2024年法考刑法真题笔记(周某、武某电诈被捕后王某“捞人”案)

（事实一）某日，周某谎称自己是公安人员，致电刘某【是否着手？】。告诉刘某其涉嫌电信诈骗，为了保障其安全，需要将其存款取出，会有专门的公安人员上门取钱，将钱转移到公安机关指定的账户。刘某信以为真，将钱取出，取出后对周某心生疑虑怀疑，遂又将钱存回银行【未遂？预备？】，不敢回家。被指派去刘某家取钱的人员武某，到达刘某家中后，发现刘某不在家。遂进入刘某家中，【非法侵入住宅】但未找到存款，临走时将刘某家中橱柜上的两条香烟取走（价值6000元）。之后武某告知周某自己并未取得现金，隐瞒了其拿走香烟的事实。【武某另起犯意，实行过限，盗窃】

1.事实一中，关于周某的行为性质，公诉人认为周某构成诈骗罪（未遂），辩护人认为周某构成诈骗罪（预备）。请分别阐述不同观点的理由。

答：关于周某的行为定性，存在以下不同观点：

观点一，公诉人认为犯罪着手的标准为只要实施了实行行为即视为着手（行为无价值）（表露犯意即着手，不要求紧迫侵害法益），周某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物的行为，构成诈骗罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；

观点二，辩护人认为犯罪着手的标准实施了分则规定的实行行为，且产生紧迫、现实危险才能视为着手（结果无价值），周某的行为因刘某将钱存回银行并未产生紧迫危险，视为因意志以外的原因未能着手，系诈骗罪的犯罪预备，对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；

（事实二）之后周某又使用相同的方法欺骗李某。李某上当，按照周某的指示将30万元现金取出放在家中【讨论诈骗是否终了？】，后因临时有事外出。被周某指派去李某家取钱的人员武某到达李某家中【非法侵入住宅】，发现家中无人，遂将30万元现金取走并交给周某。【入户盗窃行为】【讨论是承继共犯？还是实行过限？】周某对于武某去取钱时，李某家中无人的情况，并不知情。【讨论周某的犯罪形态？】

2.事实二中，关于武某的行为性质，构成盗窃罪还是诈骗罪，存在不同的观点，请分别阐述理由。（本题回忆版是每个问题的观点二选一，本案问法修改，意在对每个观点进行罗列，同学可以依据自己写的观点，在答案中查找对应的理由）

答：关于武某的行为，存在以下不同观点：

观点一，如果认为承继的共同犯罪中，前行为实行行为完成且取得财物视为终了（犯罪目的实现、结果无价值）。本案中，周某的诈骗行为并未结束，武某在周某犯罪行为终了前加入，二人形成共同故意，实施共同行为，构成诈骗罪的承继的共同犯罪且被害人处分财物包括默认拿走财物，武某在被害人默许下转移财物，帮助周某实施了，虚构事实骗取他人财物的行为，构成诈骗罪（既遂）。武某未经他人许可非法进入他人户内的行为，触犯非法侵入住宅罪（既遂），同时触犯非法侵入住宅罪和诈骗罪，系行为和目的的吸收犯，应当择一重罪论处，认定为诈骗罪。

观点二，如果认为承继的共同犯罪中前行为只要实行行为实行完毕，即视为行为终了（行为无价值），武某在周某的前行为终了后加入犯罪，不属于承继的共同犯罪，武某以非法占有为目的，实施了秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪（既遂、入户，30万元）；

且如果认为武某属于诈骗罪的共同犯罪，但李某不在家并非基于错误认识处分的财物，不具有处分意识，武某构成盗窃罪（既遂）

我认为观点一对于诈骗罪中处分意识认定不合理，观点二，盗窃罪更为合理。

3.事实二中，关于周某的行为性质，构成诈骗罪既遂还是未遂，存在不同的观点，请分别阐述理由。（本题回忆版是每个问题的观点二选一，本案问法修改，意在对每个观点进行罗列，同学可以依据自己写的观点，在答案中查找对应的理由）

答：1.周某以非法占有为目的，虚构事实，骗取李某财物，构成诈骗罪；

2.关于周某的犯罪形态，存在以下不同观点：

观点一（公诉人），如果认为诈骗罪的既遂标准为，被害人将财物放到指定地点就视为行为人已经取得财物，本案中，周某以非法占有为目的，实施了虚构事实骗取他人财物的行为，构成诈骗罪，李某已经将其放至指定地点，视为周某取得财物，系犯罪既遂；

如果结合前述认为武某取得财物构成诈骗罪（既遂），30万元属于周某和武某的共同犯罪所得，依据部分实行全部责任，周某构成诈骗罪（既遂）；

【解释：周某对被害人李某的财物存在非法占有目的，李某的取钱行为是周某的指使故可以认定为李某存在处分意识，李某把钱取出放在家里存在处分行为，周某的欺骗行为和李某的财产损失之间存在因果关系，可以认定为犯罪既遂】

观点二（辩护人），如果认为诈骗罪的既遂标准为，被害人基于错误认识将财物转移给行为人，本案中，周某以非法占有为目的，实施了虚构事实骗取他人财物的行为，构成诈骗罪，

如果结合前述认为武某取得财物构成盗窃罪（既遂），30万元的盗窃行为属于实行过限，周某无共同故意，无共同行为不承担责任。周某因意志以外的原因诈骗未能得逞，周某取得财物并非因李某的错误认识转移占有，系诈骗罪（未遂），对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

【解释：诈骗罪要求被害人基于认识错误处分财物，李某没有亲手将钱交给武某或周某，没有处分行为，故可以认定周某的诈骗罪没有既遂】

（事实三）次年，周某因故意伤害罪被公安机关立案侦查。周某的母亲王某为了“捞出”儿子，将存有30万元现金的银行卡（银行卡登记的持卡人是王某），送给侦办该案的公安机关领导郑某，并告诉其密码，请求其“关照”自己的儿子。郑某接受了该银行卡，但一直未使用该卡，也未修改密码【行贿受贿】【犯罪形态：讨论行为/结果无价值】。一周后周某果然被释放，此时王某发现卡里的钱没有动，遂将该30万元转入自己的另一张银行卡【盗窃？侵占？无罪？诈骗？钱归谁占有、所有？银行是否有处分权限？赃款/财产性利益是否受刑法保护？】。

4.事实三中，关于郑某的行为性质，其构成受贿罪既遂还是受贿罪未遂？

答：1.郑某系国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。其已经取得对银行卡的控制，其明知密码，视为取得财物控制，系犯罪既遂。

2.关于郑某的犯罪形态，存在以下观点：

观点一，我认为应当依据行为无价值，认为受贿罪的既遂标准为取得对财物的控制，郑某收受他人财物时已经实际控制财物，系犯罪既遂，且受贿罪保护的法益是职务行为的公正性和不可收买性，故无论郑某是否使用贿赂款均不影响定罪量刑，郑某构成受贿罪（既遂、30万元）

观点二，如果依据结果无价值，认为受贿罪既遂标准为最终实际取得财物，郑某虽然收受了他人财物，但最终被王某转移，郑某因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；

5.事实三中，关于王某将款项转移回自己账户的行为性质，有不同的观点认为其构成盗窃罪、侵占罪或无罪，请分别阐述不同观点的理由。【“转账”问题考区分，看2023总结】

答：关于王某的行为，存在以下观点：

观点一，如果认为该卡及卡内账户支配权，即使王某将银行卡转交给郑某，仍然归王某占有，卡内的财物属于王某的代管物，归郑某所有，王某以非法占有为目的，将自己占有的他人财物，非法据为己有拒不返还的行为，构成侵占罪（既遂）：

观点二，如果认为该卡及卡内账户支配权归王某占有，且货币占有即所有，卡内资金进入卡内账户后属于王某占有并所有，王某将自己占有的资金进行转移，属于合法的处分行为，不构成犯罪（如果认为该笔资金用于非法用途，不受到刑法保护，转走行为无罪）；

观点三，如果认为该卡及卡内账户支配权在王某将银行卡转交郑某时，转移归郑某占有，银行没有处分权限，王某以非法占有为目的，秘密窃取他人账户内占有的财物，利用银行不知情转走郑某占有财物，构成盗窃罪（间接正犯、既遂）；

观点四，如果认为卡内资金归郑某占有，且银行有处分权限，王某以非法占有为目的，虚构事实骗取银行转走郑某占有财物，构成诈骗罪（三角诈骗罪、既遂）：

观点五，如果认为卡内资金归银行占有，王某以非法占有为目的，虚构事实骗取银行转走银行占有财物，构成诈骗罪（普通诈骗罪、既遂）；……

（事实四）后周某因盗窃林某的财物被抓，被抓后如实供述了自己曾对李某实施的犯罪行为【特别自首】，并供述了武某的犯罪事实（司法机关尚未掌握），经查证属实【是不是同案犯，不是则成立立功】。

6.事实四中，关于周某的行为，是否符合法律规定的自首和立功情形？

答：1.周某被动归案后，如实供述司法机关并未掌握的诈骗罪，对于诈骗罪成立特别自首，可以从轻或者减轻处罚，如果认为其罪行较轻，可以针对该罪名免除处罚；

2.针对周某供述武某的犯罪事实：

（1）我认为武某系共犯，周某被动归案，如实供述司法机关并未掌握的同案犯武某的犯罪事实，并经查证属实，成立特别自首，可以从轻或者减轻处罚：

（2）如果认为武某不是共犯，周某主动揭发他人犯罪，成立一般立功，可以从轻或者减轻处罚。

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