生成式 AI 工具使用中的商业秘密三重检验——以「披露」要件与保密措施基线为中心

关键词：商业秘密生成式人工智能保密措施披露电子侵入

2026 年 10 月 29 日，深圳市市场监督管理局发布《人工智能工具应用中的商业秘密保护指引》，这是国内首份专门针对 AI 工具应用的商业秘密合规文件^【3】。往前五个月，国家市场监督管理总局令第 126 号《商业秘密保护规定》已于 6 月 1 日施行，其第九条第二款第（四）项把「权限分级、数据脱敏、操作日志留痕」直接写进了保密措施清单^【1】。两份文件指向同一个变化：商业秘密的保护重心，正从「守住载体」转向「留住痕迹」。设计人员把一张图纸、一段工艺参数粘贴进对话框之后，法律上究竟发生了什么，需要拆开来看。

第一个变化在行政端。《商业秘密保护规定》取代了施行三十年的 1995 年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，把技术秘密案件的管辖权上移至设区的市级以上市场监督管理部门，并把「未经授权、超出授权范围或者授权期限届满后，擅自将商业秘密下载或者传输至不受权利人控制的电子邮箱、云盘等网络存储空间或者电子设备」明确列为不正当获取手段^【1】。规范第一次把「数字化搬移」与「物理窃取」放在了同一条评价线上。

第二个变化在司法端。2026 年 2 月 28 日发布的指导性案例 273 号，把「招揽人才形成获取渠道」叠加「明显短于独立研发所需合理时间」确立为可反驳的推定，并把停止侵害细化到「在人民法院监督或者权利人见证下销毁、移交全部载体」「逐一通知离职员工并要求签署不侵权承诺书」^【2】。判决开始处理执行问题，说明保护的对象已经从「一批文件」扩展到「一条知识迁移路径」。

第三个变化在合规端。深圳的指引按采购与准入、部署与配置、使用与权限管理、更新与退出四个阶段拆解泄密风险，收录 12 个泄密事例，附录附有涉密信息上传负面清单与保密承诺模板^【3】。三份文件合起来，改变了举证的方向：规则不再主要追问「秘密有没有被搬走」，而开始追问「搬走的时候，权利人有没有留下禁止与留痕的证据」。

商业秘密的三要件由《反不正当竞争法》第十条第四款界定：不为公众所知悉、具有商业价值、经权利人采取相应保密措施^【7】。当技术人员把未公开的配方、工艺参数或源代码提交给 AI 工具，需要依次回答三个问题：其一，输入之后信息是否仍然「不为公众所知悉」；其二，权利人就该场景是否采取了「相应保密措施」；其三，输入行为落入哪一种行为类型，责任有何不同。用「是否输入」一个事实同时回答三个要件，是当前讨论中最常见的错误，也是企业配置失当的起点。

秘密性的判断时点是「被诉侵权行为发生时」，标准是「不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得」^【4】。输入行为本身不是判断对象，判断对象是输入之后形成的状态。《商业秘密保护规定》第十一条第二款把「披露」定义为泄露给权利人之外的第三人，或者公之于众、为相关公众普遍知悉或者容易获得^【1】。规范关注的是结果状态，不是动作本身——这是本议题全部讨论的支点。

由此产生一个技术性判断：向 AI 服务商提交信息，服务商在法律地位上是「权利人之外的第三人」，还是受权利人委托的处理者？有观点认为，答案取决于数据流向而非部署形态：若服务条款明确不留存、不用于训练、按指令处理且操作可核查，服务商更接近受托处理者；一旦数据进入训练语料池，或者输出可被其他用户检索复现，即转为「公之于众」。这一区分目前尚无裁判直接确认，属解释论上的主张，企业不宜据此降低配置标准。

更现实的是举证。模型是否留存、是否入训练集、输出能否被第三人检索，权利人与被诉方都无法完整证明。因此实务上应按最不利推定处理：除服务条款与操作日志能够反向证明闭环，否则视为信息已进入不可控通道。 这不是法律推定，而是风险管理的默认值；两者的区别在于，前者可以被反证推翻，后者不能。

法释〔2020〕7 号第五条要求，认定「相应保密措施」应考察保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度，以及权利人的保密意愿^【4】。这三个要素解释了一个长期被误读的现象：为什么签了保密协议的企业仍然败诉——协议只完成「意愿表达」，未完成「对应」与「可识别」。

(2021)最高法知民终 1687 号提供了一个可对照的样本。该案权利人的保密措施是四件套：把数据库、系统源代码及内含资料定为「绝密级」并约定 50 万至 100 万元的赔偿；签署保密协议与含保密条款的员工手册；签离职保密协议；对员工外发邮件实施后台监控^【5】。四件套中真正完成证明的是最后一件——可执行、可举证的技术监控。 前三件只证明「提出过要求」，第四件才证明「有能力阻止」。

第 126 号令与深圳指引把这一逻辑延伸到 AI 场景。第九条第二款第（四）项的「权限分级、数据脱敏、操作日志留痕」^【1】，实质是把「可识别、可执行、可举证」三个要求写成了清单。据此，AI 场景下「相应」的下限是三项可举证的事实：书面的上传禁令（明确哪类信息不得提交哪类工具）、技术的使用限制（白名单、网关、账号隔离）、行为的留痕（Prompt 与操作日志）。三项缺一，「未采取相应保密措施」的抗辩就有空间。

第一条是不正当获取。第十条第二款第（四）项将「擅自将商业秘密下载或者传输至不受权利人控制的电子邮箱、云盘等网络存储空间或者电子设备」列为不正当手段^【1】。1687 号案把「通过公司邮箱发送至私人邮箱」定性为「以盗窃手段获取」，纠正了一审认定的「其他不正当手段」——定性上移一档，直接影响追诉门槛与量刑区间^【5】。

第二条是违反保密义务披露。第十二条第二款第（四）项明确，没有合同约定，但权利人通过规章制度或者合理的保密措施对员工、前员工、合作方明确提出保密要求的，同样产生保密义务^【1】。这意味着即使劳动合同未写「禁止使用 AI 工具」，一份已公示、已培训、可举证的使用规范，也足以构成保密要求；反之，规范只存在于 IT 部门的文档里从未告知员工，则难以主张。

第三条是第三人责任。第十四条第二款要求第三人「明知或者应知」，判断时综合考虑信息的保密程度、获取渠道与方式的合理性、交易价格、与权利人的关系、行业惯例^【1】。对承接研发外包、接收离职团队的企业而言，这一条即尽调义务的规范依据。三条路径的证明难度并不相同：依两高 2025 年 4 月 26 日施行的知识产权刑事案件解释第十八条第（一）项，以不正当手段获取但尚未披露、使用的，损失可按合理许可使用费确定^【6】；而违反保密义务型须证明披露或使用造成利润损失。故权利人的最优举证顺序是先固定「进入不受控通道」，再谈「被使用」。

以「通用技术早已公开」抗辩是最常见的思路。1687 号案的回应是：通用爬虫技术理论公开，不等于针对特定行业需求定制研发的源码、架构丧失秘密性；《规定》第六条第三款亦明确，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成新信息，符合条件仍属非公知^{【1】【5】}。判断落在「涉案的具体信息」上，不落在「它所属的技术门类」上。

法释第六条列举七类保密措施，但引导语是「在正常情况下足以防止商业秘密泄露的」^【4】。在居家办公与个人设备普及的条件下，一纸协议无法阻止参数被粘贴进公网对话框；能阻止的是网关策略、账号权限与外发审计。 这是「相应」二字在 2026 年的实际含义，也解释了第九条第二款为何要单列一项远程办公与跨境协作场景。

不构成。第十条第二款第（四）项的关键词是「不受权利人控制」，部署形态只回答「谁能取回数据」，不回答「谁在什么权限下使用了什么」。本地部署若开放无鉴权的接口、不保留调用日志，在规范评价上与公网工具并无区别。273 号案把「利用非法获取的技术秘密申请专利」一并纳入停止侵害范围^【2】，同样说明控制点在看行为，不在看设备。

第十五条第（三）项把「前员工利用在工作中积累的通用知识、技能、行业经验，或者通过公开渠道可获取的行业信息开展工作」排除在侵权之外^【1】。界线有两处：输入内容的来源（是个人经验，还是原单位的文件与数据），以及输出与原秘密是否「实质上相同」（法释第十三条的五项因素）^【4】。

需要提示一处规则边界：以「AI 辅助独立研发」作为抗辩，举证成本极高。 生成过程不可复现、缺少固定随机种子、多数商用模型不提供可采信的完整生成记录；法释第十四条第三款又规定，以不正当手段获取后另以反向工程抗辩的，不予支持^【4】。因此该抗辩通常只能证明「没有直接复制」，难以证明「独立形成」。这是规则留下的空白，不是可以依赖的通道。

顺序不能颠倒，先止损、同步固证。电子证据的灭失速度远快于纸质载体：会话记录可被覆盖，云端数据可被删除，插件连接记录可能随卸载消失。

三个要件分别检验，结论才站得住：秘密性看输入后的可得状态，保密性看制度与技术的对应程度，行为看落入哪一条路径。 三者之中，企业真正能控制的只有第二项——这也解释了为什么 2026 年的两份新文件都不约而同地把「留痕」写成了义务性表述，而不是道德劝告。

对权利人的提醒是：在 AI 场景里，「我曾经禁止过」比「我曾经保密过」更容易证明，也更有用。 对使用方的提醒是：接收带技术的团队之前，先看对方有没有 AI 使用规范——那既是尽调线索，也是第十四条第二款「应知」的认定材料。 规则的重心已从守住载体转向留住痕迹，配置落后于规则的企业，会在第一次事故里同时失去秘密与举证能力。

注释

作者：知产荟萃研究组   编辑：知产荟萃编辑部

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