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⑩厚法书
2026
基础强化
·民法· 内部讲义
内部资料 翻版必究
厚 大出品
◎厚书法考
2025年厚大法考主观题基础强化阶段民法授课讲义|目录
目录
第一部分民法的精神、原则与思维
第一讲民法的人文主义精神⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯01
第二讲民法的基本原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯02
第三讲物权法—物权法定原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯06
第四讲债法——债的三性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯08
第五讲物权与债权的关系——物债二分思维⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯09
第六讲侵权构成要件与归责原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯11
第二部分民法的重要制度
第一编民法总则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯18
第一讲法人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯18
第二讲民事法律行为⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯25
第二编物权法与担保法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯33
第一讲物权变动⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯33
第二讲善意取得⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯37
第三讲担保概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯38
第四讲担保物权概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯42
第五讲抵押权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯46
第六讲质权与留置权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯54
第七讲担保债权——保证⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯56
第八讲非典型担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯61
第九讲共同担保与担保物权的竞合⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯63
第三编合同法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯66
第一讲合同的订立⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯66
第二讲合同的履行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯69
第三讲合同的保全⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯71
第四讲合同变更和转让⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯76
第五讲合同权利义务终止⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯80
第六讲合同责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯87
第七讲买卖合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯94
第八讲民间借贷合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯101
第九讲融资租赁合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯103
第十讲建设工程合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯106
目录
2026年厚大法考主观题基础强化阶段
民法授课讲义
第
部分
HOUDAFAKA0
民法的精神、原则与思维
⑩第一讲 民法的人文主义精神
一、人文主义精神内涵
1.第一层：立法以人为本，保护人优先于一切。该精神用来处理民法制度上竞合与矛盾。
2.第二层：保护人之所以为人的尊严，维护人之所以为人的自由。故不得以意思自治来为人身添加负担。
二、法律中人文精神体现
1.对于财产和人身，法律是两种截然不同的态度。
(1)财产问题的处理——原则尊重意思治；
(2)人身权益有关的—一般是法定原则，强制干预，比如一夫一妻原则、收养必须登记；禁止任何方
式的人体器官买卖、出卖儿童等。
2.行为能力制度、监护制度，均体现了对于无民事行为能力人、限制行为能力人的保护。
3.诉讼时效制度中特殊关照一些权利：
(1)抚养费、赡养费这些费用，不适用诉讼时效；
(2)未成年遭受性侵害的损害赔偿请求权，诉讼时效自年满18周岁开始起算。
4.对于劳务之债，不得强制履行。
5.债权人代位权制度中，对于具有人身专属性的债权，不得代位。
例：A欠B钱，B欠C钱，均到期。但B还不起钱，且B不对A主张债权，则C可以直接要求A向自己清偿，
但如果这笔钱是A打伤B的赔偿金、血汗钱，则C不能代位。
6.债法中对有些债权的“偏爱”
(1)承租人的买卖不破租赁制度、优先购买权、优先承租权。
《民法典》
第七百二十五条 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
第七百二十六条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等
条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。
第七百三十四条第二款 租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。
(2)建设工程价款的优先受偿权。
《民法典》
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾
01
回厚法考
期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求
人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
7.反对安乐死合法化。
8.婚姻法中对弱势群体的保护。
(1)夫妻离婚时协议子女抚养费用给付问题，但如该协议损害子女的健康成长，法律不予支持。对子女
直接抚养权归属认定时要坚持有利于未成年成长。
(2)女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离
婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。
9.继承法中弱势群体的生存权的保障。
(1)继承必须保留胎儿的应继承份，遗嘱也不能剥夺该份额，否则遗嘱部分无效；
(2)清偿债务优先于继承，但保留应继份则优先于清偿债务。
【命题角度提醒】
民事权利之间有时候会发生冲突，则涉及生存权利的一定优先于普通权利得以保护。命题的体现会出现在
执行异议与执行中止。
例：崔崔和橙橙离婚，两人将夫妻共有住房(登记在崔崔名下)赠与给儿子小橙橙，但由于孩子还小，就
尚未过户。后来崔崔欠债，债权人卢卢申请执行时要求执行该房屋，小橙橙提出执行异议。则执行法院是否会
中止对该房屋的执行?
⑩第二讲 民法的基本原则
一、公平原则VS自愿原则
公平原则与自愿原则的关系
1.公平原则是自愿原则的必要补充，并为是否适用诚实信用原则和显失公平原则树立了判断标准。一般
从实质是否公平来推断当事人的行为是否出于真正的自愿。
2.公平原则的适用需要以自愿原则的适用为前提和基础，即使当事人之间利益关系不符合等价有偿原则，
只要是当事人自愿的结果，就不违反公平原则，比如自愿作出于己不利的行为，不违反公平原则。
⑩案例助消化
例1:假一赔十vs偷一赔十
假一赔十的意思表示有效，属于自愿作出的于己不利的意思表示，不违反公平原则；偷一罚十是加重他人
负担，必须确保是他人的真实意思，未经他人真实意思同意的，违反公平，无效。
例2:内容不公平的协议是否有效的判定标准
担保法中的流担保条款、事先放弃诉讼时效利益、事先放弃违约金调整、事先放弃情势变更适用的，均是
无效。因为虽然看似是自愿，但从内容看实际上不公平，不能认定为弃权者的真实意思。但如果是事后当事人
主动作出的，即便对自己不利，也不违反公平，也是有效的，因为这是真正的自愿。
事先的各种协议——公平原则，实质不公平的无效；事后各种协议——自愿原则，不违反公平，原则有效。
【躲坑提醒】不能僵化自愿与公平这两个原则，一定要处理好二者的关系。是不是自愿，一定要从实质看；
需不需要考虑公平，也看当事人是否完全自愿，毕竟“千金难买我乐意”。
二、诚实信用原则
020
主观题基础强化阶段[民 法]
诚实信用原则，是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当地行使民事权利并履行民事义务，不
实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
诚实信用原则在现代民法中具有重要的地位，被誉为现代民法的“帝王条款”。
诚实信用原则具体表现在以下几个方面：
(1)民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗
对方当事人。
【命题角度预测】股权转让合同中转让人是否有告知受让人目标公司经营、负债、担保等情况的义务，受
让人能否以未告知目标公司的具体情况属于欺诈而主张撤销股权转让合同?
(2)恶意规避法律义务
民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当地行使权利和履行义务。法
律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。恶意逃避法律义务的行为违反诚信原则。
⑩案例助消化
例：开发商自我检举案
厚小开发商无证卖房，三年后房屋建成时价格翻了5倍，厚小不想履行合同，于是主动去法院起诉确认房
屋买卖合同无效，理由为自己还没有拿到预售许可证1。如果你是法官，是否会支持其诉讼请求?
(3)防止损失扩大义务
民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。合同编中规定
的非违约方具有防止损失扩大的义务，如果其未尽到该义务，就扩大的部分损失，无权要求违约方赔偿。侵权
责任编中被侵权人也应当采取合理措施防止损失扩大，否则就扩大部分侵权人不予赔偿。
◎案例助消化
三个典型判例：大树砸车案、高校教学楼施工合同纠纷案、银行放贷抵押失败案。
【命题角度预测】可以结合合同法的损害赔偿制度、侵权损害赔偿考查当事人的诉讼请求能否得到支持。
有主观题命题价值。
(4)滥用权利行为评价
①滥用权利属于违反诚信原则；
②以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，构成滥用民事权利，滥用
行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，应当承担赔偿责任。【《总则编解释》第3条】
【躲坑提醒】注意滥用权利和诚信原则的关系。滥用权利的行为违反了诚信原则，相应的请求无法得到法
院支持。
“互相伤害”模型
1.受害人维权手段不当，提出过分请求的，法院不予支持——构成滥用权利，违反诚信原则。
2.受害人维权手段不当，造成对方损害的，构成侵权，需要承担侵权责任。
3.可以结合民诉中的反诉考点出题。
(5)法院在进行民事裁判时也要以诚实信用原则为指引，不能让不诚信的一方当事人从裁判结果中获利。
03
1《商品房买卖合同解释》第2条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在
起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
⑩厚法考
三、合法原则与公序良俗原则
民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
(一)合法原则
不是所有的违反法律强制性规定的行为都会无效，核心的判定点在于是否让该行为有效是否会损害国家利
益、社会公共利益、违反公序良俗。
下列情形下，违法并不导致民事法律行为无效：【《合同编通则解释》第16条】
(1)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，
认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；【看实质】
(2)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当
事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；
⑩案例助消化
例：避税案
因为孩子上学需要，崔崔准备卖掉自己现有房屋，与橙橙达成价款为400万的买卖合同，但为了避税，崔
崔与橙橙签订买卖合同价款仅为200万。请问两人之间的交易效力如何评价?
(3)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否
违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果。
⑩案例助消化
例：违法放贷案
某银行违反《银行管理办法》相关规定，对不满足贷款条件的人进行放贷，后银行又以该借贷合同违法为
由要求贷款人返还，则该主张不能得到支持。
(4)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定
的条件却违背诚信原则不予补正；
⑩案例助消化
案例1.开发商自我检举案
案例2.厚小公司将自己的工程发包给A建筑公司，但厚小公司并没有取得建设规划许可证。后厚小公司
以此为由主张建设工程合同无效，从而想拒付违约金。法院审查后发现厚小公司从未进行过规划审批行为。法
院是否会支持合同无效?
(5)行政备案原则不影响民事合同效力，合同没有其他无效事由则为有效。
案例助消化
案例1:《商品房买卖合同解释》要求开发商预售期房后应当办理预售备案登记，《城镇房屋租赁合同解释》
要求房屋租赁合同需要备案。当事人违反法律规定，没有进行备案，不影响房屋预售合同、租赁合同的效力。
(二)公序良俗原则
公序良俗原则，是指民事主体从事民事活动的内容和目的不得违反公共秩序和善良风俗。违反法律规定与
公序良俗的行为无效。【《民法典》第8条、《民法典》第153条】
违反公序良俗行为类型主要包括：危害国家公序的行为类型、危害家庭关系的行为类型、违反两性道德准
则的行为类型、射幸行为类型、违反人权和人格尊严的行为类型、限制营业自由的行为类型、违反公共竞争的
行为类型、违反消费者保护的行为类型、违反劳动者保护的行为类型、暴利的行为类型等。
040
主观题基础强化阶段[民法]
⑩命题角度展示
①虚拟货币—国家发布明确禁止“挖矿”活动的监管政策后，当事人签订的比特币“矿机”买卖合同应
认定为违背公序良俗的无效合同。用虚拟货币作为支付方式的合同无效。
②危房再经营—危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当
依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。
⑩案例助消化
厚小公司名下的一栋楼已经被行政机关认定为危房，责令厚小公司尽快拆除，但厚小公司依然将其低价出
租给贪图租金便宜的达达法考教育。达达教育准备以此作为法考面授培训教学基地。如何评价厚小公司的租赁
合同效力?
③中介合同以促成违法行为为内容，则该中介合同属于违反公序良俗而无效。
⑩案例助消化
A公司将工程发包给B公司，C公司和D公司达成协议1:如果C公司成功让B公司把工程转包给D公司，
D公司支付C公司200万报酬。后在C公司斡旋下，B公司与D公司签订协议2,将该工程转包给D公司建设。
则此案中，协议1和协议2效力如何?
④委托他人销赃，对外属于违法代理，内部属于委托合同，该委托合同违反公序良俗而无效。
⑤涉及“小三”的各种行为一律认为违反公序良俗而无效，如遗嘱分给小三，小三当监护人，赠与小三等。
⑥打赏涉黄直播。
【命题角度预测】一定要会判断一个合同是否因违法而无效，是否违反公序良俗。
四、绿色原则
绿色原则，是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。绿色原则是代际正义的
要求，当代社会经济的发展不能牺牲未来的社会资源和环境。绿色原则也是社会可持续发展的要求，对于民事
活动中民事责任承担的利益考量，应当符合绿色原则，例如在环境侵权等特殊侵权构成中基于绿色原则而确定
其特殊的构成要件。
⑩案例助消化
例1:比特币挖矿购买矿机合同
厚小公司与王某通过微信方式达成买卖协议：厚小公司向王某购买三台神马M20S型机器(又名“矿机”,
特指在网络上挖比特币的专用计算机设备)。后厚小公司告知王某，该机器无法使用，但王某一直未予回应。
该合同因违反公序良俗原则、绿色原则而无效。
【命题角度分析】
本讲内容非常灵活，属于应用类考题，命题价值较高，需要全部把握。
1.一定要注意诚信原则，可以结合具体的案情考查当事人的某个请求能否得到支持；尤其要把握开发
商自我检举案，可以从法律适用角度考查。
2.违法的合同是否无效这个问题，很容易从合同效力角度考查。
05
◎厚术法考
⑧第三讲 物权法——物权法定原则
一、意思自治原则VS物权法定原则
1.意思自治原则(法不禁止即自由)
A.意思自治原则适用于财产权，不适用于人身权；
B.意思自治原则不得违反法律法规的强制性规定和社会公序良俗(相对的自由);
2.物权法定原则(法无授权即禁止)
由于物权是支配权、对世权、绝对权，具有排他效力、优先效力和追及效力，是一种极为霸道的权利，对
义务人的影响较大。故而为了维护交易安全、稳定社会秩序，我国《民法典》最终采取了物权法定原则。
二、物权法定原则的内容
(一)物权的种类法定
物权的种类只能由法律规定，当事人不能任意创设法律规定以外的物权类型。
建筑物区分所有权
自物权——所有权
按份共有
共有
共同共有
建设用地使用权
土地承包经营权
用益物权
宅基地使用权
物权种类
地役权
居住权
他物权
抵押权
典型担保物权
质权
担保物权
留置权
准物权：占有
非典型担保物权
(二)物权的内容法定
包括两个方面的内容：
1.物权的内容由法律规定，当事人不得约定与物权的法定内容不相符合的权能内容。
所有权权能有四个：占有、使用、收益、处分(完全物权)。因此当事人不得约定某一所有权不具有处
分权能。
⑩案例助消化
例：崔崔在母校百年校庆时将自己收藏的珍贵的孤本赠与母校，并且约定，母校只能收藏，不能转让他人。
请问从物权法角度，这个约定有何问题?母校后来将该孤本送人是否属于有权处分?
用益物权权能：占有、使用、收益(有例外)
担保物权权能：抵押权没有占有权能；质权、留置权都享有占有权能。其他权能没有，其主要享有的是变
价优先受偿权。
2.当事人的约定不得违反物权内容的强行性规定。例如当事人不得约定“流担保条款”。
06◎
主观题基础强化阶段[民法
(三)物权的效力法定
排他效力：一物一权，一物之上不得存在两个以上内容相冲突的物权。所有权是绝对冲突的，用益物权原
则也是具有排他性，地役权除外；担保物权不具有冲突性，一物之上可以存在数个担保权。
追及效力：物权成立以后，不论其标的物辗转至何人手中，权利人均可以追及标的物之所在(物在呼叫主
人),并直接行使权利，但物如是通过合法手段有权占有除外(如善意取得),并且以物还存在为前提。
优先效力：同一标的物上存在数个内容相冲突的权利时，效力较强的权利排斥效力较弱的权利而优先得以
实现。
物权的优先效力体现在两个方面：
(1)物权对债权的优先效力(对外优先效力)
例：崔崔因为向橙橙借钱而将自己的房屋抵押给了橙橙。其实崔崔还欠其他10个人债务无法清偿，大家
都希望拍卖崔崔的房子清偿债务，则此时该拍卖所得价款橙橙要优先受偿，其他债权人只能等橙橙受偿后还残
余的其他部分价值再按比例受偿。
(2)物权内部的优先性(对内优先效力)
例：为了借钱，崔崔将自己的爱车先后抵押给三个人，到期都不能还款时，这三个人对该车拍卖所得价款
受偿上是否有顺序?还是说按比例平等受偿呢?
(四)物权的公示方法法定
动产的公示方法为占有，不动产的公示方法为登记。
【疑难点拨】公示只代表他人可以信任，并不代表物权真实情况。不能认定谁占有该物/登记在谁名下，
则这个物的所有权就是谁的，只能说外人可以信任它是谁的而已(涉及到举证上的差别)。
(五)物权的变动方式法定
每一种物权是怎样产生的、怎样变化的，都来自于法律的规定，而不能由当事人自由约定。
例：崔崔准备买橙橙的房屋，物权法的规定是必须满足两个条件：第一，签订有效的买卖合同，第二，完
成房屋过户。崔崔很懒，过户手续很繁杂，所以和橙橙约定：只要我付完钱，房子就是我的了。那么崔崔付完
钱后真的能如愿以偿获得房屋所有权么?
基于法律行为的物权变动方式为：
动产——交付；特殊动产登记可以对抗
所有权
不动产——登记
建设用地使用权(合同+登记=设立)
土地承包经营权
首次取得：合同生效，同时对抗
用益物权
流转：合同生效，登记对抗
地役权(合同生效，登记对抗)
居住权：合同/遗嘱+登记=设立
抵押权
不动产——登记生效
L动产—合同生效设立，登记对抗
担保物权
动产——交付设立
质权
看得见的背书+交付设立：三票、三单、一券
权利质权
看不见的登记设立：股权、知识产权、应收账款、基金份额等
{
人
{
07
⑧厚法考
三、当事人的约定违反物权法定原则的法律效果
不发生物权效果，但不否认合同效力，可产生违约责任。(物债二分思维，后文再具体讲解)
⑧第四讲 债法——债的三性
物权具有绝对性、排他性与优先性三个特性，而债权则具有相对性、相容性与平等性三个特性。
一、债权的平等性与相容性
(一)债权平等性、相容性的内涵
债权平等性体现在：
(1)数个债权人之间的效力一律平等，不因债权成立的先后、数量多寡以及发生原因不同而有效力上的
优劣之分；
(2)对同一债务人的数个债权，只要已到清偿期，对债务人的一般责任财产都有平等的受偿权。
债的相容性体现在：同一标的物上可以并存两个以上内容相同的债权
(二)债权平等性与相容性的考法—一物数卖与一房数租
1.合同效力如何?
——每个合同均为有效合同(债权的相容性)
2.谁的履行请求权能够得到法律支持?
(1)普通动产买受人的受领规则：交付>付款>成立在先
(2)特殊动产买受人的受领规则：交付>登记>成立在先
(3)一房数租：合法占有>登记备案>合同成立在先
(4)一债数保理：最先登记>最先通知>按比例
(5)一债数转：最先通知
3.剩下的人怎么救济?
——合同目的不能实现，构成根本违约，可以主张解除合同，追究违约责任。
二、债的相对性原则
(一)相对性原则的概念与体现
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。【《民法典》第465条】
1.向第三人履行合同，遵守合同相对性：当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履
行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。【《民法典》第522条第1款】
⑩案例助消化
例：甲将一批货出卖给乙，乙快速转卖给丙，于是通知甲将货物直接运送给丙，丙验收发现货物质量不合
格，甲乙之间的合同属于向第三人履行的合同，此时能够追究甲违约责任的是乙而不是丙。
2.由第三人履行的合同，也遵守合同的相对性。当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行
债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。【《民法典》第523条】
⑩案例助消化
例：甲将一批货出卖给乙，乙快速转卖给丙，于是通知甲将货物直接运送给丙，丙验收发现货物质量不合
格，则乙丙之间的合同属于由第三人履行的合同，乙应当向丙承担违约责任。
080
主观题基础强化阶段[民法]
3.合同责任具有相对性。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事
人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。【《民法典》第593条】
⑩案例助消化
例：甲将一批货出卖给乙，乙快速转卖给丙，于是通知甲将货物直接运送给丙，甲后来不愿意履行合同，
导致丙没有按期收到货物，则丙可以追究乙违约责任，乙不能以自己无过错为由主张免责，乙与甲之间存在另
一个合同关系，乙可以追究甲违约责任。
(二)债的相对性原则之例外
1.为第三人利益的合同
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债
务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人
的抗辩，可以向第三人主张。【《民法典》第522条第2款】
2.债的保全制度
(1)债权人代位权【《民法典》第535条】
代位权是指，债权人在债务人怠于行使对次债务人的债权而影响债权人利益时，债权人以自己的名义行使
本属于债务人权利的权利。
(2)债权人撤销权【《民法典》第538、539条】
撤销权是指债权人请求法院撤销债务人进行的向第三人放弃债权、无偿或者以明显不合理的低价转让财产
等损害债权行为的权利。
3.买卖不破租赁制度
(1)租赁物在承租人依据按照租赁合同占有期间期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。【《民
法典》第725条】
(2)抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。【《民法典》
第405条】动产抵押后又出租，如抵押权未办理登记，则抵押权不能对抗已经取得占有的善意的承租人。【《担
保制度解释》第54条】
4.预告登记制度【《民法典》第221条】
预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产不发生物权变动。故不动产登记机构
应当不予办理。预告登记虽然限制出卖人的再次出卖行为，但是其不影响债权合同的效力。
◎第五讲 物权与债权的关系——物债二分思维
一句话来概括物债二分体系：物权是物权，债权是债权，债权成立即生效(一般而言),但物权的成立则
需要特殊规则，一般而言，动产物权变动需交付，不动产物权变动需登记。
但是，由于我国《民法典》没有借鉴德国的无因性理论，而是坚持物权行为的有因性理论。因此，在中国，
物债之间还有密切的联系：
二者之间的内部联系为：债权是物权发生变动的原因之一，当原因出现问题而无效后，物权会因此受到
影响。
09
@厚法考
一、物权和债权的区别
物权
债权
权利的性质
支配权
请求权
权利效力范围
绝对权
相对权
权利的客体
有体物/权利
行为
权利的效力
优先效力、追及效力、排他效力
平等性、相对性、相容性
权利的发生
法定主义
意思自治(任意主义)
权利的保护
恢复权利人对物的支配为主要目的，偏重于“物上请求权”的
方法，赔偿损失仅为补充方法
主要采取赔偿损失的方法
二、意思自治原则vs物权法定原则
债法以意思自治作为基本原则，而物权法以物权法定作为基本原则。
三、物权行为的有因性
物权发生变动的原因有多种，其中最为常见和重要的一种原因就是通过合同的形式引发的物权变动。
根据原因是否会影响行为效力，可以将民事法律行为分为有因行为和无因行为。
有因行为是以原因为条件的民事法律行为，即该民事法律行为的效力受到原因行为的影响，原因行为无效、
被撤销，法律行为效力也将受到影响。
无因行为是不以原因为条件的民事法律行为，即不论原因是否欠缺、违法、无效等，该行为的效力不受任
何影响，票据行为是典型的无因行为。
物权行为是一种有因行为，如果物权发生变动的合同存在效力问题，物权本身也会因此受到影响。
例：崔崔有一套房屋，崔崔和橙橙签订了该房屋买卖合同，但并未办理产权变更登记。
则：
(1)买卖合同是有效的；
(2)房屋的所有权没有发生变动。
假设崔崔和橙橙已经办理了产权变更登记，将房屋所有权登记到橙橙名下。后该房屋买卖合同被认定为无
效合同。
则：房屋的实际所有权人将变回为崔崔。因为房屋所有权发生变动的原因行为(合同行为)无效，物权的
变动失去了合理根据，回归原状。此时出现了登记的所有权与实际的所有权不一致。
四、物债二分的制度体现
典型：无权处分与合同效力关系
《合同法》(1999)第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后
取得处分权的，该合同有效。
《买卖合同解释》(2012)第3条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主
张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求
解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《民法典》第597条：因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求
出卖人承担违约责任。
10
主观题基础强化阶段[民法]
法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
《合同编通则解释》第19条：以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正权利人仅以
让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；因未取得真正
权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解除合同并请求让与人承担违反
合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
前款规定的合同被认定有效，且让与人已经将财产交付或者移转登记至受让人，真正权利人请求认定财产
权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持。但是，受让人依据民法典第三百一十一条等规定善
意取得财产权利的除外。
在学习中，树立了物债二分的思维，就能理解很多制度和规定：
1.无权处分中，合同不因没有处分权而无效。
2.一物数卖中，虽然最终只有一人能够实现物权，但并不因此而否认数份合同的效力。
3.担保物权中，书面的担保合同生效后，物权并没有立即生效，如不动产抵押的设立必须要办理抵押登
记后才能设立，质权必须等质物交付后才设立等；但不能因为质权不设立就反过来否认合同已经成立生效。
4.违反物权法定原则的约定，只是不能产生物权效果，但并不因此否认合同的效力。
5.预告登记中，法律不允许权利人再次处分标的物，如果处分，不发生物权变动的效力，但合同并不因
此而无效。
例1:甲为担保对乙的债务，于2015年3月1日与乙签订质押合同，承诺将自己的越野车质押给乙。同
年4月1日甲交付越野车，质押合同何时生效?乙何时取得质权?
例2:再分析孤本案
崔崔在母校百年校庆时将自己收藏的珍贵的孤本赠与母校，并且约定，母校只能收藏，不能转让他人。母
校后来将该孤本赠送给向学校捐赠10万的橙橙，此事被崔崔知晓，引发纠纷。
⑩第六讲 侵权构成要件与归责原则
一、侵权责任的构成要件
(一)加害行为
加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。
加害行为包括行为和违法两个要素。加害行为首先必须有行为，其次，该行为必须违反了法律，具有违法
性的特征。
加害行为可以分为直接加害行为和间接加害行为；积极加害行为和消极加害行为。
例：电梯劝烟案
杨某是一名医生，一日在小区电梯内碰到段某正在吸烟。杨某劝阻段某几句，并为其分析利弊，建议其不
要吸烟。段某听完后默默不语。后段某出小区后越想越气，激动之下，心脏病突发，后抢救无效死亡。段某的
亲人将杨某诉至法院，要求其承担侵权责任。请分析杨某是否应该承担责任?
(二)损害事实
损害事实是指被侵权人的人身权利、财产权利以及其他利益所遭受的不利后果。我国《民法典》将损害后
果分为财产损失、人身损害和精神损害三类。
1.财产损失
财产损失是指被侵权人的财产或人身所遭受的经济损失。
11
◎厚法考
财产损失可以分为直接损失和间接损失两类。
直接损失是指现有财产或既得利益的丧失或减少。【现有的利益的减少】
间接损失是指可得利益的丧失或减少，此种损失是将来可得财产的丧失或减少，如被侵权人未来挣钱能力
的丧失或降低、被侵权人可得的经营利润丧失或减少等。【该增加的未增加】这种损失必须满足可预见性、确
定性与合理性，否则不属于间接损失。
例：橙橙在著名风景区杀人碎尸，导致游客在一年内都不敢来该景区旅游，则景区因此遭受的损失能否请
求橙橙赔偿?
2.精神损害
我国《民法典》只对严重精神损害给予损害赔偿救济。对于严重精神损害，需要被侵权人举证证明。
精神损害赔偿适用于下列几种情形：
(1)侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。比如非法使被监护人
脱离监护，导致父母子女关系或者其他近亲属关系受到严重损害的，属于严重精神损害。
(2)因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精
神损害赔偿。
(3)因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责
任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
例1:崔崔砸毁了橙橙的小情人(一辆车),橙橙痛不欲生，请问能否主张精神损害赔偿?
例2:橙橙杀死了孤寡老人老崔的儿子(一只猫),老崔痛不欲生，请问能否主张精神损害赔偿?
例3:老崔将唯一一张儿子(二十年前被拐走)的照片给照相馆复印，结果照相馆把该照片毁损了，老崔
能否主张精神损害赔偿?
⑩命题角度提醒
精神损害赔偿能否单独起诉(是否构成重复起诉)?1
3.惩罚性赔偿
①故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。【《民法典》第1185条】
②明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据有关规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康
严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。【《民法典》第1207条】
③侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
【《民法典》第1232条】
(三)因果关系
因果关系是指加害行为与损害事实之间的引起与被引起的关系。加害行为是损害发生的原因，被侵权人遭
受的损害则是加害行为的后果。
1.相当因果关系
存在介入因素时，要依行为时的一般社会智识经验作为判断标准，认为该加害行为有引起该损害结果发生
的可能性(具有相当性),而在实际上该加害行为确实引起了该损害结果，则该加害行为与该结果之间有因果
关系。
【躲坑提醒】如果不存在介入因素，而是由行为直接引起的，则不论多异常都具有法律上的因果关系。
12◎
1 精神损害属于损害类型的一种，是基于违约或者侵权关系产生，其并非一种独立的请求权，应在提起侵权之诉或者违约之诉中
一并提起，否则视为放弃该项权利，除非法律有明文规定可以单独就精神损害赔偿问题起诉。否则再次起诉则属于后诉实质否认前诉，构
成重复起诉。
主观题基础强化阶段[民法]
2.推定因果关系
在特定的场合，当被侵权人处于弱势，没有办法证明因果关系时，由侵权人负责证明自己的行为与损害之
间没有因果关系。侵权人不能证明的，就可以推定存在因果关系。
适用推定因果关系必须要有法律的规定，目前我国法律仅规定了共同危险行为、高空坠物的公平责任以及
环境污染侵权适用推定因果关系，除此之外的侵权是不能适用这一规则的。
⑩案例助消化
例1,揭棺而起案
傍晚，甲驾驶拖拉机在乡村公路上行驶。乙招手搭车，甲让其上车，并告知车上有一口空棺材。不久下起
大雨，乙躲进棺材避雨，过了一会儿睡着了，后来又有丙请求搭车，甲也让其上了车，告知车上有空棺材，但
未告知乙在车上的事实。乙醒后手托棺材，透露出头来透气，丙吓得大喊“有鬼”,跳下车最终摔死。
例2.狂犬病案
张某被李某的狗咬了一口后，李某立即送张某去丙医院进行狂犬疫苗的注射，并支付了相关费用。后张某
还是感染了狂犬病后去世，经查发现是该疫苗是假疫苗。请问李某对张某的死亡是否承担责任?
例3:女子坠江案
崔某深夜喝酒后打车回家，车行至长江大桥时，崔某突然情绪激动要下车，司机陈某就停车(该路段禁止
停车),在路边点一支烟等崔某。但崔某再也没有回来，已经掉入江中。法院审理后发现崔某并非失足跌入江
中，而是在自己清醒意识支配下跳江自杀。请问陈某是否要对崔某的死亡承担责任?
(四)主观过错
过错是指侵权人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式。
故意是指行为人预见到损害后果的发生，并希望或者放任该结果发生的心理状态。
过失是指行为人应当预见到损害后果的发生，却因为疏忽大意而没有预见到或已经预见而轻信能够避免损
害后果发生的心理状态。过失分为重大过失和一般过失。所谓重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况；而
一般过失则是指尚未达到重大过失的过失。
二、侵权责任的归责原则
侵权责任归责原则，是据以确定行为人承担侵权民事责任的根据和标准。
我国的侵权责任归责原则采用的是过错责任原则和无过错责任原则的二元归责体系。过错推定是过错责任
原则适用中的一种特殊情形。
(一)过错责任原则
1.过错责任原则的特征
(1)过错责任原则是一种主观归责原则。它以行为人的主观心理状态作为确定和追究责任的绝对标准，
即“无过错无责任”。
(2)过错责任原则以行为人的过错作为责任的构成要件。行为人的主观过错是必备要件之一。
(3)过错责任原则适用于一般侵权行为。侵权行为有一般侵权行为和特殊侵权行为之分。特殊侵权行为
适用无过错责任原则，法律对这类侵权行为有专门规定。特殊侵权行为之外的侵权行为，就属于一般侵权行为。
(4)过错责任原则对确定责任范围具有决定性作用。行为人过错的大小决定了损害赔偿责任的轻重。
过错推定，是指依照法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
过错推定属于过错责任原则的一部分，是过错责任原则适用中的一种特殊情形，它仍然以侵权人的过错作为确
定责任的根据。因此，不可将其作为我国侵权责任的归责原则之一。
2.过错责任原则的适用范围
13
◎厚法考
过错责任原则适用于一般侵权行为，只有法律规定适用无过错责任原则的侵权行为，才不适用过错责任原
则。
过错推定不是普遍适用于一般侵权行为，法律对适用过错推定的侵权行为有专门的规定。所以过错推定只
适用于法律规定的几种侵权行为：
(1)无民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害，推定教育机构有过错。
(2)医疗机构违反诊疗规范、拒绝提供或伪造、篡改、销毁病例资料，推定医疗机构有过错。
(3)动物园饲养的动物致人损害的，推定动物园具有过错。
(4)物件类责任为过错推定责任。建筑物倒塌致人损害；建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬
挂物脱落、坠落致人损害；堆放的物品倒塌致人损害；在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物致人损害；
林木折断、果实坠落致人损害；地面施工或窨井等地下设施致人损害。
(二)无过错责任
无过错责任原则，是指不论行为人有无过错，只要行为人损害他人民事权益，就应依法承担民事责任的原则。
1.无过错责任原则的特征
无过错责任原则具有以下特征：
(1)无过错责任原则不以行为人有过错作为责任的构成要件。在侵权责任构成要件方面，就没有了主观
要件的要求。凡适用无过错责任原则的，都不考虑侵权人的过错，故侵权人不能通过证明自己没有过错而免除
侵权责任。
(2)无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。无过错责任原则不是普遍适用于所有侵权行为，而
是只适用于法律规定的几种特殊侵权行为。
(3)无过错责任原则仍然存在免责事由。即使适用无过错责任原则，如果损害是出于受害人自身原因或
是其故意造成的，也会依法免除行为人的责任。
2.无过错责任原则的适用范围
无过错责任原则适用于特殊侵权行为，法律对其有专门规定。依据我国《民法典》,无过错责任原则主要
适用于以下侵权行为：
(1)产品质量不合格致人损害；
(2)机动车交通事故中机动车一方致非机动车或行人的损害；
(3)环境污染、破坏生态致人损害；
(4)高度危险作业致人损害；
(5)饲养的动物致人损害；
(6)员工/雇员/帮工人在职务行为中致人损失时用人者的替代责任；
(7)被监护人致人损害时监护人的替代责任。
(三)公平责任【《民法典》第1186条】
当受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律规定由双方分担损失。这项规则不是侵权责任的
承担问题，因为不存在侵权行为。实际上它体现的是公平观念，是公平原则在损害赔偿制度中的运用。
公平原则的适用应同时满足下列条件：
(1)当事人双方对损害的发生均无过错。
(2)损害不属于适用无过错责任原则的情形。
(3)存在因果关系，即行为人的行为造成了损害结果的发生。
⑩案例助消化
14◎
主观题基础强化阶段[民法]
碰瓷案：
崔某看见路边倒了一个老太太就上前将老太太扶起来，并好心送到医院。后老太太家属认为是崔某撞的，
起诉崔某要求崔某赔偿。双方都无法证明崔某撞没撞人。法院此时能否适用公平原则要求崔某适当补偿老太太?
答案是不可以，因为此案因果关系都不明确，因果关系是由原告证明的，其无法证明，则推定没有因果关系，
则无任何责任，不能适用公平原则!
⑩命题角度提醒
适用公平原则的前提是行为与结果之间存在因果关系。是否存在因果关系处于真伪不明时，法院不能适用
公平原则，需要防止法律适用错误。
三、侵权责任的免责事由
侵权责任的免责理由有受害人过错、第三人原因、不可抗力、紧急避险、意外事件与自甘冒险行为、自助
行为等。
(一)受害人过错
1.受害人故意
原则可以免除加害人责任，但有例外：
(1)如果加害人故意侵权，受害人对损害的发生也是故意的，只能减轻加害人责任，不能免除。
(2)违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损失的，受害人故意只能减轻加害人的责任。
(3)饲养烈性犬等危险动物造成他人损害的，即使受害人故意也不能减轻或者免除加害人责任。
【躲坑提醒】属于绝对无过错责任，即没有免责事由。此点与《侵权责任编解释》新增有关，需要注意。
2.受害人过失
受害人有重大过失的，加害人可以减轻责任；受害人有一般过失的，原则不能减轻责任。
(二)第三人原因
第三人过错作为抗辩事由，可以分为以下几种情况：
(1)第三人过错导致的行为是损害发生的唯一原因。行为人和受害人对损失的发生都没有过错。
(2)第三人和行为人对损失的发生都存在过错。在此情况下，行为人的责任可能因第三人的过错而减轻
或者免除。
⑩案例助消化
例：崔崔骑着厚大公司的共享单车，下坡时因为刹车失灵，崔崔无法减速，撞上了橙橙。橙橙的损害由谁
承担?如果这个刹车一开始就是坏的，则橙橙的损害谁来承担?
(三)不可抗力
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
原则：加害人不承担责任
例外：民用核设施发生事故造成他人损害的；民用航空器造成他人损害的。
(四)正当防卫
因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人
应当承担适当的民事责任。【《民法典》第181条】
⑩案例助消化
外卖变态辣案
15
⑩厚法考
崔某的外卖被偷了十多次，警告多次也不见效果，也查不出谁偷的，于是崔某就想给小偷一些教训。一天
崔某点了一份蛋挞，备注让商家在蛋挞里多放变态辣。后该外卖果然被偷走，过几天隔壁邻居程某要求崔某赔
偿。原来外卖是程某的儿子小程偷吃的。由于小程只有7岁，嗓子比较脆弱，吃了蛋挞后嗓子受伤，花去医疗
费用3000余元。请问崔某是否需要承担赔偿责任?
(五)紧急避险【《民法典》第182条】
紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不
得已采取的损害另一较小合法利益从而保全更大利益的行为。
紧急避险行为要满足以下构成要件：
(1)必须是对本人、他人的人身、财产权利免受危险的损害。
(2)必须是对正在发生的危险采取避险行为。
(3)必须是在不得已的情况下采取的行为，行为具有现实紧迫性。
(4)不能超过必要的限度。
不满足以上条件，则构成侵权，需要对受到损害的权利人承担侵权责任。
对被牺牲的小法益，如何救济?【这才是紧急避险要解决的问题】
(1)因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。
(2)危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。
(3)紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民
事责任。
例：司马光砸缸
群儿戏于庭，一儿登瓮，足跌没水中，众皆弃去，光持石击瓮破之，水迸，儿得活。——元末·阿鲁图《宋史》
问1:缸的主人找谁主张损失?
问2:假如被救者上官尚光是被崔崔推入水中，损害谁承担?
问3:假如缸中没有水，缸的损失谁来赔?
问4:假如司马光在救人过程中遭受了损失，能否适用紧急避险制度?
(六)意外事件
行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是不能预见的原因所引起的。
行为人在正常社会交往活动中实施的行为本身不具有危害性，因意外因素造成他人的权益受到损害的，如
行为人无过错，且其行为与损害结果之间无任何因果关系，行为人依法不承担赔偿责任。
(七)受害人同意
受害人同意是指受害人在侵权行为或者损害结果发生之前明确自愿地表示自己愿意承担某种损害后果的意
思表示。
(八)紧急救助
①因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。【《民法典》第184条】
【躲坑提醒】自愿救助时，即便案情表述救助人存在重大过错也不承担责任。自愿救助只能适用于救助他
人的生命情形，对于他人财产的救助，不能适用该条。注意该条的法律适用问题。
②紧急救助人与被救助者之间形成无因管理关系，故如救助人因此遭受损害的，有权有要求被救助者补偿。
【《民法典》第979条】
16
主观题基础强化阶段[民法]
(九)自甘冒险行为【《民法典》第176条】
1.自甘冒险行为是指个人自愿参与有危险的活动，应自行承担所遭受的损害后果。【活该型】
2.自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承
担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。【文体活动型】
3.活动的组织者则负有安全保障义务。如果尽到了安全保障义务，活动组织者不承担责任，如果没有尽
到安全保障义务，则应当承担相应的侵权责任。
例1:羽生结弦与中国运动员的意外碰撞vs棒子国的流氓打法
例2:中国第一爬楼案、吃霸王餐反受伤案、老太太横穿篮球场案
某高校是开放式大学，某日该校篮球场正在进行激烈的对抗赛，校外人员王老太为了抄近路，在比赛中横
穿球场，被正准备传球的张同学撞到，倒地摔伤，花去医疗费用5000余元。王老太与张同学、学校就赔偿费
用的问题发生纠纷。则王老太的损失由谁承担?
(十)自助行为【《民法典》第177条】
合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥
补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立
即请求有关国家机关处理。
自助行为的构成要件如下：
1.须为保护自己的请求权；
2.情况紧急，来不及请求公力救济，并且如不实施自助将会导致请求权难以实现；
3.不能超过必要的限度。自助行为只能针对不法侵害人的财产和自由，对不法侵害人的生命和健康不能
进行自助。
例：弘扬社会主义核心价值观十大典型判例——霸王餐案
甲在乙餐厅吃完餐后逃跑，乙餐厅工作人员丙发现后立即追赶。
问1:在追赶过程中甲跌倒在地，甲的损害是否应当由乙承担?
问2:丙追上甲后把甲的手机抢过来，要求给餐费，丙是否构成对甲的财产权的侵害?
问3:丙追上后把甲拽回了餐馆，餐馆要求甲给餐费，否则就不给甲走，餐馆是否侵害了甲的人身权?
问4:丙追上后把甲打了一顿，是否侵害了甲的人身权?
四、侵权举证责任分配
1.谁主张积极事实，该事实是证明对象，谁承担举证责任。负有举证责任的人出具的证据为本证，不负
有举证责任的人出示的证据为反证。本反证的判定与原被告身份根本没有任何关系。
积极事实：使法律关系产生、变更、消灭的事实。
2.遇到侵权案件如何确定举证责任的分配呢?
是否产生侵权法律关系的纠纷，由主张一方承担，即侵权受害人一方(原告)证明。
侵权关系的产生一般是四要件：侵权行为、损害结果、因果关系、过错，故原则上都由原告证明。
减免责事由属于使法律关系消灭或者改变原法律关系的内容，故由主张一方承担，即被告侵权人。因此，
基本结构就出来了：
原告：行为+结果+因果关系+过错 被告：免责事由
但是基本结构会发生部分的改变，一般会发生改变的是“过错”和“因果关系”。具体规则如下：
(1)过错要注意以下两点：
①无过错责任的特殊侵权，此时过错不是证明对象；因此举证责任分配为：
原告证明：行为+结果+因果，被告证明：免责事由
17
⑧厚式法考
无过错特殊侵权均是如此的规律。
②过错推定责任的特殊侵权中，过错倒置给被告，即由被告证明自己无过错。因此举证责任分配为：
原告证明：行为+结果+因果，被告证明：无过错+免责事由
提醒：对于过错问题，必须结合侵权法规定的归责原则进行融会贯通。
(2)因果关系的变动如下：
正常因果关系由原告证明，但个别情况下因果关系倒置给被告。结合侵权法之规定，有三个因果关系的特
殊变动：环境污染、共同危险、高空抛物之公平责任适用。
命题角度分析】
本讲命题价值较高，需要全部把握。
1.要会分析一个人的行为是否构成侵权，主要从因果关系、过错两个角度考查，尤其是注意因果关系
的判断；也要注意结合免责事由考查。
2.可以考查哪些损失要赔、哪些损失不赔，一旦涉及此种命题，属于理论基础考查，考生要把握间接
损失的判定规则。
3.公平原则需要特殊注意，一旦考查到一般就是从法律适用的角度让考生分析法院能否应用公平原则
审理此案，极易出成民法的法条应用题或者民诉的纠错题。
4.精神损害赔偿可以出成观点展示题以考查能否单独起诉，是否构成重复起诉等。
5.归责原则有可能结合民诉来考查举证责任的分配问题，2017年民诉的主观题即是这种设置，因此
考生需要明白归责原则的举证责任的分配。
第
部分
HOUDAFAKAO
民法的重要制度
第一编民法总则
⑥第一讲 法人
一、法人的概念和特征
法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的独
立性是其区别于非法人组织的核心，也是出资人为何设立法人，以法人名义实施法律行为的原因、法人的独立
性包括：人格独立、财产独立、责任独立。
必须区分法人与法人的成员。法人以独立的财产承担责任，而法人的出资人等，仅以出资为限，对法人承
担责任(有限责任)。而非法人组织的出资人，因为组织本身没有独立性，因此其是以个人全部财产对组织承
担无限连带责任。
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主观题基础强化阶段[民法]
权利能力与行为能力一致
不享有专属于自然人的权利、无精神损害赔偿
特点{
意思机构——权力机构(股东会)——必设机构
法人机构执行机构—董事会
法定代表人—必设机构
监督机构
二、法定代表人与职务代理人
在法人的机关中，最主要的是法定代表人。法人的法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，代表法人
从事民事活动的负责人。法定代表人只能由公司的董事与经理担任。
法定代表人的考法大概如下：
例：崔崔是厚大公司的法定代表人，公司规定法定代表人签合同标的额超过500万必须报董事会批准，现
崔崔直接以厚大名义与橙橙签署一份800万合同。后来崔崔被厚大辞退，橙橙找到厚大要求履行合同，厚大提
出了三个抗辩理由，请判断是否成立：
(1)崔崔越权了。
(2)崔崔没盖章/盖假章。
(3)崔崔跑路了。
(一)两个重要概念的辨析
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1.代表行为vs个人行为
代表法定代表人以法人名义从事的民事活动，属于代表行为，其法律后果由法人承受，并且不以该法定代
表人存亡去留而改变。但法定代表人的个人行为，后果由其个人承担，法人及后继的法定代表人对此无需承担
责任。
【陷阱提醒】如何理解以法人名义?合同的主体是法人!
⑩案例助消化
例1:崔崔是厚大公司的法定代表人，某日崔崔签订一份担保合同，内容为：“我愿意为橙橙的借款提供
保证”,崔崔在合同上签字，同时加盖公司公章。请问该行为属于个人行为还是代表行为?
例2:崔崔是厚大公司的法定代表人，某日以厚大公司名义签订一份买卖合同，后厚大公司法定代表人变
更为橙橙，则厚大能否以崔崔已经被辞退为由拒绝履行合同?
例3:甲公司和乙公司在前者印制的标准格式《货运代理合同》上盖章。《货运代理合同》第4条约定：“乙
公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代表人李红在合同尾部签字。后双方发
生纠纷，甲公司起诉乙公司，并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。请分析此时李红签字的效果
如何?
2.代表行为vs代理行为
公司中的法定代表人以法人名义实施的行为属于代表行为，而其他员工以法人名义实施的行为则属于代理
行为。
【躲坑提醒】务必注意代理和代表两个词不一样，不可混淆。写错字就是定性错误。
(二)越权行为的评价
1.法代越权签订的合同效力如何?【《合同编通则解释》第20、21条】
——超越法律、法规授权，推定相对人恶意，合同效力待定，如公司拒绝追认则合同无效；但相对人已经
尽到合理审查义务的，则可以主张该行为构成表见代表而有效。
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◎厚法考
【躲坑提醒】看命题人如何表述，如果案情中已经交代了公司的态度：很生气，拒绝承担责任，则可以认
定合同无效，如果案情没有交代公司态度，直接问合同效力，应该回答效力待定，或者用更稳妥的答法：公司
可以主张不发生效力(千万不要直接写无效)。
——超越公司内部授权，推定相对人善意，构成表见代表，原则有效；但公司能够证明相对人明知越权除
外。公司因此遭受损失的，可以向法定代表人、负责人进行追偿。
【疑难点拨】典型的超越法律授权的行为包括：为第三人提供担保、加入债务、对外投资。
◎案例助消化
例：比如《公司法》第15条规定，公司为他人提供担保必须由公司决议，所以法定代表人擅自提供担保，
就是超越法律授权，推定债权人恶意，故债权人需要证明自己是善意的，才能让这个担保合同有效。证明的方
式就是举证证明自己当初签订担保合同时是审查了公司的股东会/董事会决议的。这个决议形式上是经过股东
会有表决权的股东过半数同意的。
【命题角度预测】考查越权担保的合同效力，民诉法上也可以考查相对人是否善意是否承担证明责任：越
法律授权，推定相对人恶意，故举证责任由相对人证明。越内部授权，推定相对人善意，故举证责任由公
司一方证明。
2.员工的越权行为效力如何?
——超越岗位职权范围(种类越权),属于狭义无权代理，公司可以拒绝追认，从而主张合同无效。如公
司有过错，则需要承担与过错相应的责任。
——超越岗位内部限制(幅度越权),属于表见代理，公司应当承担合同责任，其因此遭受损失，可以向
故意或者有重大过失的员工追偿。
(三)串通行为的评价【《合同编通则解释》第23条】
法定代表人/职务代理人与第三人恶意串通损害公司利益所为的行为，效力待定，由公司决定是否追认。
造成公司损害的，可以要求法定代表人与相对人承担连带责任。
【躲坑提醒】一定要与当事人恶意串通相区分!合同当事人恶意串通，损害合同之外的他人，这时候合同
直接无效。
⑩案例助消化
例：A公司委托B公司作假证明，来坑害C公司。C公司基于对B公司的信赖，而与A公司签订了一份买
卖合同，则A公司与B公司之间的委托合同无效。因为该委托合同属于当事人(A公司与B公司) 联手侵害
C公司的利益，无效。但是，如果是A公司与C公司签订买卖合同，结果A公司的法定代表人崔崔串通C公司
恶意抬高价格，从而吃回扣，导致A公司遭受了损失，则该买卖合同效力待定。因为合同当事人是A公司与C
公司，而A公司属于受害人角色，此时将决定权交给受害人方更为合理。
(四)缺少签字、盖章要素的合同的效力【《合同编通则解释》第22条】
法定代表人/员工以公司的名义从事的行为，原则上需要法定代表人/员工签字，同时加盖公司的公章。
如果仅有法定代表人/员工的签字，合同未加盖公章或者加盖的是假章，或只有盖章，相关人员未签字，则属
于异常情形。对于这些情形是否影响行为的效力的判断，就是人章之争。《合同编通则解释》特别予以规定：
仅有法定代表人或代理人的签字，合同未加盖公章的，能否认定为是公司的行为?
—只要有代表权或代理权的人对外以公司名义对外从事法律行为，即便未盖公章/未签字，也应认定属
于公司行为，而非个人行为。合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明
合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人、非法人组
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主观题基础强化阶段[民法]
织发生效力。
【命题角度预测】民法角度可以考查合同效力，民诉角度则考查举证责任：相对人想要让合同没有问题，
就需要承担证明责任，证明虽是假章，但属于公司授权行为。
看身份
法定代表人
职务代理人(员工)
章不重要
有权代理
无权代理
即便是越权，原则也有效，
章不重要
章很重要
除非相对人恶意
真章——可能构成表见代理
假章—狭义无权代理
三、法人的责任
(一)法人责任的一般问题
1.法人具有独立性，即法人以自己全部财产独立承担责任(包括总部、分支机构的等所有财产),股东
仅以出资为限对公司承担责任(有限责任)。
⑩命题角度提醒
法人的独立人格以及股东的有限责任是公司法的基础，因此如果股东如果通过决议约定股东对公司的亏损
承担补偿责任的，应当认定为内容违法，决议无效。
2.法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为
住所。【《民法典》第63条】如果登记住所地与主要办事机构不一致的，以主要办事机构为住所地。
(二)分支机构
1.分支机构可以以自己名义签订合同么?
——经过登记的分支机构属于“非法人组织”,可以成为独立的主体，以自己的名义从事民事活动【《民
法典》第102条】;但是分支机构非经法人书面授权，无权对外进行担保，否则会导致担保合同无效。【《担
保制度解释》第11条】
2.分支机构可以独立承担责任么?
——不可以，分支机构属于非法人组织，不具有独立的责任能力，应当由法人承担责任，也可以先以该分
支机构的财产承担责任，不足以承担的，由法人承担。【《民法典》第74条/《公司法》第13条】
3.分支机构有诉讼当事人资格么?
——法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，不具有诉讼主体资
格，应以设立该分支机构的法人为当事人。【《民诉解释》第53条】
分支机构：依法设立+领取营业执照=独立的诉讼主体资格
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⑧厚法考
(三)法人人格否认——法人独立责任的例外
1.法人人格否认的概念
法人人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系
中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东(包括自然人股
东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。
2.法人人格否认的两种情形
(1)股东滥用有限责任
营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和
出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。【《民法典》第
83条第2款/《公司法》第23条第1款】
人格否认的具体情形包括：人格混同、过度支配、资本显著不足。
①人格混同—最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股
东的财产是否混同且无法区分。【《九民纪要》第10条】
②过度支配与控制——公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立
性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格。【《九民纪要》第11条】
③资本显著不足——股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较
少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任
把投资风险转嫁给债权人。【《九民纪要》第12条】
(2)关联公司人格混同
关联公司是指两个以上独立存在而相互之间又具有稳定、密切的业务联系或投资关系的公司。主要表现为
母子公司、两公司的股东具有密切的联系(存在相同的股东、控股股东或者实际控制人是同一人或者存在夫妻
亲属关系等)。
股东利用其控制的两个以上公司实施滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债
权人利益的行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。【《公司法》第23条第2款】
关联公司的人格混同表现为控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公
司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性。
⑩案例助消化
崔崔是厚大公司与轩城公司的控股股东，经常利用自己的控制权将厚大公司的资金无故转移至轩城公司。
如果厚大公司的清偿能力很弱，则此时厚大公司的债权人可以考虑提起否认厚大公司人格的诉讼，要求轩城公
司、崔崔一起承担连带责任。
3.人格否认效果的实现方式
公司人格的独立是公司法的基础，要否认人格，必须谨慎，债权人应该通过诉讼方式否认人格。诉讼的表
现是要求法人清偿债务的同时要求公司的股东、关联公司对法人的债务承担连带责任。不可以未否认人格即要
求股东、法人的关联公司承担连带责任。
⑩案例解读
崔崔是厚大公司与轩城公司的控股股东，经常利用自己的控制权将公司的资金无故转移至轩城公司。如果
厚大公司的清偿能力很弱，则此时厚大公司的债权人要求轩城公司、崔崔一起承担连带责任，可以通过如下方
式实现：
(1)债权人可以将三者作为共同被告起诉，即要求公司清偿债务的同时主张人格否认。
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主观题基础强化阶段[民法]
(2)也可以先起诉公司，要求清偿。由于厚大无法清偿债务，然后再单独提起人格否认之诉，要求股东
崔崔和轩城公司承担连带责任。但不可以不起诉厚大公司，直接请求崔崔和轩城公司承担连带责任。
4.法人人格否认的诉讼当事人地位【《九民纪要》第13条】
原告为债权人，被告则应当根据不同情形确定的诉讼地位：
(1)债权人与公司之间的债务已由生效法律文书确认，债权人另行提起公司人格否认诉讼，要求股东对
债务承担连带责任的，列股东、关联公司为被告，债务人公司为第三人；
【疑难点拨】这种情形是债权人诉过公司了，后来发现公司没钱还款，无奈之下提起人格否认之诉。
(2)债权人就其与公司之间的债务提起诉讼的同时一并提起公司人格否认诉讼，要求股东承担责任的，
列公司和股东、关联公司等为共同被告；
【疑难点拨】这属于诉的合并，不排除结合民诉诉的合并理论部分考查。
(3)债权人与公司之间的债务尚未经生效法律文书确认，债权人直接提起公司人格否认诉讼，要求股东
对债务承担责任的，人民法院应当向债权人释明，追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，裁定驳回起诉。
【疑难点拨】就是不允许跳着告，因为股东是受有限责任保护的，不能绕过公司直接诉股东。
5.法人人格否认诉讼中的举证责任
原则上由债权人进行举证，但只有一个股东的有限责任公司举证责任倒置，由公司股东证明自己的人格独
立于公司的人格，否则需要承担连带责任。【《公司法》第23条第3款】
6.人格否认制度的谨慎适用
(1)公司的人格原则独立，只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为
严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以
清偿公司债权人的债权。
(2)只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他
股东不应承担此责任。
(3)个案个判原则：公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中
依据特定的法律事实、法律关系，突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。
人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其
他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可
以作为证据使用。(谁想否认人格谁就得起诉!)
(4)公司股东仅存在单笔转移公司资金的行为，尚不足以否认公司独立人格的，不应判决公司股东对公
司的债务承担连带责任。可判决公司股东对公司债务不能清偿的部分在其转移资金的金额及相应利息范围内承
担补充赔偿责任。(能查清楚具体转移的资金数额的，此时不能认定人格否认，参照抽逃出资处理)
四、法人的设立、变更
(一)设立中的法人
1.设立中的法人的本质属于为非法人组织，也可以以自己的名义签订合同，合同效力不因此受影响。该
合同没有其他无效事由，满足《民法典》第143条的规定即为有效。
2.设立人以设立中的法人名义从事民事活动，设立成功，法人承担责任；设立失败，设立人承担(如设
立人为多人，则各设立人之间连带)。但如果公司成立有证据证明发起人以公司名义但为了自己的利益签订合
同时，公司可以主张不承担责任，但第三人善意除外。【《公司法解释(三)》第3条】
3.设立人以自己名义从事设立公司相关的民事活动而产生的责任，公司设立后，第三人有选择权，可以
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⑧厚法考
选择由法人承担或者设立时的股东承担责任。【《民法典》第75条】
【躲坑提醒】不能一起主张，该选择权是形成权，一经行使不得撤销。
⑩案例助消化
崔崔、橙橙、卢卢发起设立公司，崔崔以自己的名义租了佳佳的一间商铺作为公司办公地址，后该公司设
立成功。请问佳佳有权要求谁给付租金呢1?
⑩命题角度提醒：民诉角度设问
(1)请问债权人将其作为共同被告提起诉讼是否正确?2
(2)如果将设立人与法人作为共同被告起诉，法院是否应当受理?3
(3)诉讼中，原告债权人主张变更当事人，法院是否应当准许?4
⑩法条链接
《民事诉讼法》
第122条[起诉的实质条件]起诉必须符合下列条件：
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
(二)有明确的被告；
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
(二)法人的变更
1.法人的合并与分立是原法人终止的一种，但其不需要经过清算程序。
(1)法人合并的，其权利义务由合并后的法人享有和承担；
(2)法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权和承担连带债务。
⑩案例助消化
例：甲公司欠乙银行500万，后甲公司分立为A、B两个公司，A、B两公司协议，甲公司的债务全部由A
公司承受，债权全部由B公司享有。A、B两公司的协议效力如何?乙银行可以向谁主张债权?
⑩命题角度提醒
如果分立后的法人内部对债权债务分立有内部约定的，则该约定仅具有内部效力，对外不可对抗债权人。
2.其他事项的变更
如法定代表人、名称、注册资金、住所、活动宗旨、经营方式、经营范围等方面的重大变更等。
法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记法人的实际情况与登记的事项不一
致的，不得对抗善意相对人。
⑩案例助消化
例：厚大公司登记的法定代表人是崔崔，后厚大公司将法定代表人更换为橙橙，但没有办理工商变更登记。
崔崔又以厚大公司名义与宣城公司签订一份买卖合同。宣城公司要求厚大公司承担责任，厚大公司拒绝。请问
厚大公司是否有权拒绝?答案是不能。法定代表人未登记不对抗善意第三人，崔崔的行为构成表见代表，公司
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1 公司或者三个设立人都可以。但只能从公司或者三个设立人中择一主张。
2 不正确。设立人以自己名义从事设立活动而与第三人发生纠纷，相对人只能选择公司或者发起人作为被告，而不能将发起人与公
司作为共同被告起诉。
3 如果将设立人与法人作为共同被告起诉，属于被告不正确，不影响法院对案件的受理，因为起诉只要求有明确对被告，而不要求
被告正确。【《民事诉讼法》第122条】
4 诉讼中，原告债权人主张变更当事人，法院不应准许，因为选择权属于形成权，一经行使不得撤销。
主观题基础强化阶段[民法]
应当承担责任。
⑩命题角度提醒
法人的经营范围没有民法上的意义，法人超出经营范围所为的民事法律行为并不因此无效。
【命题角度分析】
本讲内容极为重要，均是主观题重要命题考点。
1.法人的两种人对外纠纷的处理思维很重要，要区分代理与代表，并且对法定代表人的各种行为要能
够准确判断出来。案例分析中可能考查对公司某个行为人行为的定性，即其是属于代表行为还是代理行为、
个人行为还是职务行为。比较容易结合《公司法》来进行命题。法定代表人签订担保合同效力的判定一定要
重点关注。
2.法人分支机构非常值得考查，可以从民法角度考查分支机构所签订合同的效力以及责任承担；民诉
角度可以考查分支机构诉讼当事人、执行追加、分支机构内部纠纷是否受理以及第三人撤销之诉(后期讲)
等，都是民诉中比较重要考点。
3.法人人格的独立性与股东的有限责任以及人格否认是绝对核心考点，很容易与商法决议效力、民诉
当事人地位与举证责任相结合考查。如果出题，还有可能结合破产法考查关联公司破产程序(后期讲)。
4.注意一人公司各种角度命题，比如是否属于一人公司、一人公司的人格否认举证责任以及执行追加
等问题。
5.设立中的法人的合同效力评价、与诉讼有关的问题非常值得考查。
6.法人的合并、分立的具体程序与清算问题一般习惯性会在商法选做题中设计，民法角度需要掌握的
就是法人分立后原债务承担问题。
◎第二讲 民事法律行为
一、民事法律行为的成立与生效
(一)民事法律行为的成立规则
民事法律行为的成立，是指符合民事法律行为的构成要素的客观情况。民事法律行为成立要件可分为一般
成立要件和特别成立要件。
1.一般成立要件
(1)当事人；(2)意思表示；(3)标的，指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。
2.特别成立要件
民事法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体的民事法律行为，除需要具备一般成立要件外，还须具
备的其他特殊事实要素。如实践行为以标的物交付为特别成立要件；双方法律行为需要达成合意；要式法律行
为需要满足形式要求。另外当事人也可以约定民事法律行为的成立要件。
(二)民事法律行为的生效——依法需要审批的法律行为
民事法律行为的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得认可的效力。
民事法律行为的成立是民事法律行为生效的前提。
一般而言，一个有效的民事法律行为成立即生效。但也有例外，在以下四种情况下，民事法律行为成立之
时并没有生效：①附延缓(生效)条件的民事法律行为；②附始期的民事法律行为；③依法需要审批的法律行
为；④遗嘱行为。
25
⑧厚法考
其中，对于依法需要审批的民事法律行为，涉及《合同编通则解释》的特别规定：在审批之前，该合同属
于成立但未生效。
1.“成立未生效”的含义
(1)具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。
(2)报批义务及相关违约条款独立生效，当事人负有报批义务。合同对报批义务有明确约定的，此时尽
管整个合同未生效，但有关报批义务的约定独立生效。在此情况下，报批义务属于约定义务。报批义务人拒不
履行报批义务，如果合同专门针对报批义务约定违约责任的，相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特
别约定项下的违约责任。【《民法典》第502条】
【躲坑提醒】一定要注意，是报批的违约责任，不是合同的违约责任，报批合同中往往有两个违约责任，
出题看清楚说的是哪个违约责任。
(3)不具有实质拘束力。合同未生效毕竟属于欠缺生效要件的合同，有别于生效合同，当事人不能直接
请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。
2.不履行报批义务时对方当事人的救济方式【《合同编通则解释》第12条】
(1)对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方
履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其
另行提起诉讼。
【躲坑提醒】不是裁定不予受理或者裁定驳回起诉。判决和裁定一定要分清楚。
【命题角度预测】此知识点与民诉有关，属于融合命题方向，法院如何处理一定要把握，以及再次起诉是
不是构成重复起诉。
(2)可以主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任。
命题角度预测：对方是两个权利：进可攻、退可守!答题不要遗漏。
3.判决履行报批义务后的处理【《合同编通则解释》第12条】
(1)人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约
责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
【疑难点拨】为什么是“参照”而不是“按照”?因为合同没有生效，所以不能直接说追究合同的违约责
任，而只能参照适用。
(2)一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，
人民法院依法予以支持；
(3)批准机关决定不予批准，合同无法生效，不能主张继续履行。有过错的一方应当赔偿对方由此所受
到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
⑩案例助消化
例：A公司与B公司签订一份核心专利转让合同，该合同属于依法应当审批的合同。合同约定由B公司负
责报批，并约定未按期报批则按照每日合同标的额的1??付违约金。后B公司一直未报批，A公司起诉到法院，
提出两项请求：第一，要求B公司履行专利转让合同；第二，要求B公司赔偿未报批的违约金20万。法院应
当如何判决?
——A公司的第一个请求不能得到支持，因为专利转让合同没有生效，没有履行效力，此时法院应该释明
要求其变更诉讼请求为履行报批义务，如果A公司拒绝变更诉讼请求，则法院判决驳回第一项诉讼请求。第二
个诉讼请求可以得到支持。因为报批条款及其违约责任具有相对独立性，违约金条款已经生效。
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主观题基础强化阶段[民法]
4.是否通过审批就说明合同是有效的?【《合同编通则解释》第13条】
尚未通过审批，合同生效的条件未具备，但通过行政审批并不能代表合同就是有效的。当事人以该合同已
在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为
由主张合同有效的，人民法院不予支持。合同效力如何要看其是否完全符合民法规定的有效要件。
民事法律行为
当事人
成立
意思表示
当事人具有相应的行为能力
标的
有效要件
意思表示真实
标的合法，不违反法律规定，不违背公序良俗
价值评价
有效
成立即生效
有效与生效的关系
附生效条件的民事法律行为
效力
无效
附始期的行为
例外
效力瑕疵
可撤销
依法需要审批的民事法律行为
效力待定
遗嘱行为
民事法律行为的成立、效力问题逻辑图
(三)民事法律行为的分类
1.诺成行为vs实践行为
诺成行为，又称不要物行为，是指当事人达成合意即可成立的民事法律行为(原则)
实践行为，又称要物行为，是指在当事人达成合意之后，还需要相关标的物的交付，才能够成立的民事法
律行为。
实践行为包括四类：借用合同、保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同。
【躲坑提醒】
(1)一定要记精准，必须是自然人之间的民间借贷合同，即出借人与借款人都要是自然人，只要有一方
不是自然人，就不属于实践行为；
(2)是“定”金，而不是“订”金，不要写错字。
⑩命题角度提醒
实践合同的考试角度主要有两个：考查合同何时成立，是否能够追究违约责任；考查定金罚则。
2.要式行为和不要式行为
以民事法律行为的成立是否必须依照某种特定的形式为标准，可以将其分为要式行为和不要式行为。
典型的法定要式行为有担保合同、融资租赁合同、保理合同、建设工程施工合同，要求必须书面形式。
当事人也可以约定要式，约定的形式不具备，但一方当事人已经履行主要义务，对方当事人予以接受的，
合同自接受时成立，此为合同履行补正。【《民法典》第490条】
3.有因行为和无因行为
这是以民事法律行为与原因的关系为标准进行的划分。
区分的意义主要在于：有因行为如原因不存在，则行为无效；无因行为若原因不存在或者有瑕疵不影响行
为的效力。
27
⑧厚术法考
有因行为是指行为与原因不可分离的行为。所谓原因就是民事行为的目的。无因行为，是指行为与原因可
以分离，不以原因为要素的行为。例如票据行为就是无因行为。
民事法律行为常态为有因行为，无因行为是特殊情况。民法中的无因行为主要有：债务免除、债务承担、
担保行为。
⑩案例助消化
例：崔崔答应会帮橙橙搞定橙橙孩子上学的事情，橙橙才答应给崔崔向王五的的借贷提供担保。后来崔崔
没有办好此事，橙橙能否以此为由主张与王五之间的担保合同无效?
二、附条件与附期限的民事法律行为
1.附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。【《民
法典》第158条】
(1)依法需要审批的合同本质就是附生效条件的民事法律行为；
(2)夫妻自愿达成的离婚财产分割协议本质也是附生效条件的民事法律行为；以夫妻自愿离婚为生效条件，
故如果依然诉讼方式离婚，则该财产分割协议不产生效力，法院无须根据该协议判决。【《婚姻编解释(一)
第69条》】如自愿离婚后又就离婚财产分割协议反悔起诉的，法院应当受理，如果没有无效等情形，法院不
予支持。
2.附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当
地促成条件成就的，视为条件不成就。【《民法典》第159条】
⑩重要命题角度演绎
合同的义务履行也可以附条件，比如附付款条件的买卖合同。实务中常见的一种附条件的付款条款就是“背
靠背”付款协议。
(1)“背靠背”条款定义
负有付款义务的一方在合同中约定，以其在与第三人的合同中收到相关款项作为支付本合同款项的前提条
件，若未收到第三方款项，则相对方无权要求付款。本质属于买受人付款义务的附条件。
(2)实务中法院对“背靠背”条款的处理
①合同以当事人的意思自治为原则，“背靠背”条款是合同双方当事人作为平等的民事主体，对自身之间
的合法民事权益的处置。“背靠背”条款若没有违反法律法规相关合同效力的约定，应视为有效；
②如付款义务方怠于行使自身权利，导致条件无法成就，应视为条件成就，并应履行付款义务。
③如果大企业与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业
款项支付条例》规定，认定该约定条款违法无效。
⑩案例助消化
甲公司将A工程发包给乙建筑公司，乙公司为组织施工等与丙建筑材料公司签订买卖合同，合同中关于付
款问题有一个约定(第11条):“乙公司在甲公司支付乙公司工程款后才支付丙公司材料款”。后由于甲公
司一直未支付工程款，故乙公司也拒绝支付丙公司货款。丙公司因此起诉至法院，后法院查明甲公司不支付工
程款的原因是乙公司所建工程质量存在部分问题、存在迟延交付工程等。法院查明该付款约定也是丙公司主动
提出的。则第11条规定是否有效?如果你是法官，是否会判决乙公司支付货款?
3.附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。【《民
法典》第160条】
4.民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发
28◎
主观题基础强化阶段[民法]
生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件。【《总则编解释》第24条】
三、民事法律行为的效力
(一)有效的民事法律行为
1.民事法律行为的有效要件【《民法典》第143条】
(1)行为人合格，即行为人具有相应的行为能力。
(2)行为人意思表示真实，即行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。
原因
行为效果
不真实
意思表示
欺诈、胁迫、重大误解、显失公平
可撤销
虚假意思表示
无效
(3)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。违背公序良俗的行为是无效的。
⑩法条链接
《合同编通则解释》
第十七条第一款 合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依
据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：
(一)合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；
(二)合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；
(三)合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。
2.常考有效民事法律行为角度的总结
(1)限制行为人能力人在其行为能力范围内的行为以及纯获利益的行为有效。【《民法典》第145条】
(2)被宣告死亡人在宣告死亡期间所实施的民事法律行为，如果符合有效要件，也是有效的。【《民法典》
第49条】
(3)法人的行为效力一般不受经营范围的限制，超过经营范围的行为一般也是有效的，除非违反了法律
的禁止性规定。【《民法典》505条】
(4)一物数卖中，根据债权的相容性，数份合同的效力都是不受影响的，如果没有无效、效力待定与可
撤销情形即为有效合同。
(5)一房数租时，数份租赁合同原则上都有效。租赁的实现顺序为：合法占有>登记备案>合同成立在
先【《城镇房屋租赁合同解释》第5条】
(6)租赁合同未办备案登记的，不影响租赁合同的效力。【《民法典》第706条】
(7)当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，
不予支持。【《商品房买卖合同解释》第6条】
【疑难点拨】备案一般都是为了行政管理需要，往往违反都不影响民事法律行为的效力。
(8)无处分权不影响合同效力，如果其不具有无效、效力待定、可撤销情形，即为有效合同。因出卖人
未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。【《民法典》
第597条】
(二)无效与部分无效的民事法律行为
1.具有考试价值的无效情形
(1)无行为能力人签订的合同；【《民法典》第144条】
(2)虚假意思表示所为的行为；【《民法典》第146条】
29
⑩厚成法考
【命题角度预测】一般之所以会虚假意思表示大多是为为了隐藏一个行为，其所隐藏的行为具体分析。出
题模型就是“阴阳合同”。
(3)恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的行为无效；【《民法典》第154条】
恶意串通是指当事人以恶意实现了通谋的状态，包含主观上的恶意与客观上的通谋两个要件。如果只是“知
情”,不足以构成恶意串通。
【躲坑提醒】很多同学会误以为恶意就是恶意串通，或者看到知情、低价，就以为是恶意串通，这是不对，
恶意串通的恶性非常强，主要目的是为了损害别人，并且使用的手段存在一些问题。
例：厚大公司为躲避执行，于是将自己值钱的财产以合理的价格转让给自己的子公司厚小公司，且厚小公
司未支付任何价款。如何评价厚大公司与厚小公司之间的买卖合同效力?
例：崔崔想买橙橙的名画，于是和专家卢卢达成协议，让卢卢欺骗橙橙说橙橙的画是假画，橙橙信以为真
就以仿品的价格卖给崔崔。事成后崔崔给卢卢10万元报酬。请问崔崔和橙橙之间的名画买卖合同是否属于恶
意串通?崔崔和卢卢之间的协议是否属于恶意串通?
⑩命题角度提醒
一定要注意该知识点与代理代表结合考查：
代表人或者代理人与相对人恶意串通的合同效力如何?是否存在恶意串通谁承担证明责任?【《合同编通
则解释》第23条】
——合同效力待定，法人可以决定是否追认。造成法人损害的，代表人、代理人与相对人承担连带责任。
——由公司承担初步证明责任，但只要能达到高度可能性即完成举证责任。则之后就由相对人一方举证排
除可能性，否则认定构成恶意串通。
(4)违反法律、法规的强制性规定、违反公序良俗的。【《民法典》第153条】
【躲坑提醒】合同一旦违法，不要理所当然以为就是无效的；合同当事人涉及犯罪，也不要轻易否认一个
民事合同的效力。
2.常考部分无效民事法律行为
(1)抵押合同、质押合同中，流担保条款无效；【《民法典》第401条、《民法典》第428条】让与担
保中存在流担保条款，则该条款也无效。【《担保制度解释》第68条】
(2)担保具有从属性，担保合同中存在有关担保独立性约定的，该独立性约定无效，但不影响担保合同
其他部分效力；担保合同中存在违约责任条款的，该条款也因违反担保从属性无效，但不影响担保合同其他部
分效力。【《担保制度解释》第2、3条】
(3)定金合同中，超过20??部分无效；【《民法典》第586条】
(4)租赁期限超过20年的部分无效；【《民法典》第705条】
(5)民间借贷中利率超过一年期贷款报价利率4倍的部分。【《民间借贷规定》第25条】
3.无效法律后果【《合同编通则解释》第24、25条】
(1)返还原物与赔偿损失
①民事法律行为被确认无效，当事人因该行为取得的财产应当返还给对方。如果一方取得，取得方应返还
给对方；如果双方取得，则双方返还。
②民事法律行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担相应
的责任。
⑩案例助消化
厚小和厚大签订了一份水泥买卖合同，约定厚小支付20万水泥款，厚大交付1000斤水泥。后该合同被法
300
主观题基础强化阶段[民法]
院认定为无效合同。
(1)如果厚大已经交付了水泥还没有收款时合同被认定为无效，则厚小负有返还水泥义务，如果已经用
掉了一半，则用掉的一半需要折价补偿，尚未使用的一半应当返还原物。
(2)如果水泥的价格事后有上涨或者下跌，则会出现损失，则该损失的确定就要根据双方各自的过错进
行分担。
(2)占有资金费问题
①占有资金的一方仅返还本金就行了么?
原则不行，需要支付资金占有费；例外：如果一方接受货币，一方占有标的物，对该标的物享受使用利益
的(非消耗物),则接受货币一方可以主张抵销而不支付资金占有费。
【躲坑提醒】只要有使用上的利益可能性就可以，不要求必须实际使用。比如汽车，理论上占有汽车的人
可以开车，其不能主张自己实际上没有开，不享有使用利益。
⑩案例助消化
厚小和厚大签订了一份买卖合同，约定厚小支付20万价款，厚大交付一批货物。后该合同被法院认定为
无效合同。
如果只有厚小一方支付了价款，而厚大一方尚未履行自己的义务，该合同即被法院认定为无效合同。则厚
大返还价款时需要支付资金占有费。
如厚小和厚大双方各自完成了义务，后该合同被法院认定为无效：
(1)假设标的物属于水泥(消耗物)——如果该合同是在厚小付款且厚大交付水泥后才被认定为无效的，
则此时厚小和厚大互相负有返还义务，由于占有水泥本身没有使用上的利益，故厚小可以要求厚大支付资金占
有费。
(2)假设交付的标的物是汽车(非消耗物)——厚小要求厚大返还价款并支付资金占有费的，厚大可以
启动抵销：你也占有我汽车，需要支付汽车占有费，咱们抵销!
②如果需要支付资金占有费，则按照什么标准支付资金占有费?
—看接受货币一方是否存在过错；如果存在过错，则按照LPR(一年期贷款利率)规则支付；不存在过错，
则按照同类存款利率计算。
【躲坑提醒】存款利率要低于贷款利率。有错的多给点，是贷款利率；没错的少给点，是存款利率，小心
命题偷换概念。
(3)互相返还有无先后顺序?
——没有。双方互负返还义务，当事人主张同时履行的，人民法院应予支持。
【命题角度预测】将合同的抗辩权制度与合同效力制度结合考，这是一个很好的切入点，已经开始出题。
(4)审理民事案件时，法院发现当事人之间的行为涉及违法犯罪时怎么办?
应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；
属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
(5)合同无效后所有合同条款都无效了么?
——不是，争议解决条款效力的相对独立性。
争议解决条款具有相对独立性，合同不成立、合同无效、被撤销等不影响纠纷解决条款的效力。
【疑难点拨】争议解决条款是指当事人约定的仲裁条款、诉讼管辖条款、法律适用法的选择等。注意，违
◎31
◎厚法考
约责任条款约定，不属于争议解决条款!
【命题角度预测】命题角度一般都是结合民诉的管辖制度考查。仲裁条款独立存在，其成立、效力与合同
其他条款是独立、可分的。当事人在订立合同时对仲裁条款进行磋商并就提交仲裁达成合意的，合同成立
与否不影响仲裁条款的成立、效力。【第196号指导案例】
(三)合同效力问题的几个重要考点【《合同编通则解释》】
1.行政手续等对合同效力的影响
—不影响，合同效力必须以民法规范确认，不能以完成行政备案等主张合同有效。
2.刑事、行政责任等对合同效力的影响
—当事人的行为可能涉及犯罪、违反行政规章，但并不因此导致合同无效，合同的效力如何，依然需要
通过民法规范进行判定。
⑩案例助消化
甲欺诈乙签订合同，后被判为诈骗罪，则该合同会因为违反刑法而无效?
3.当事人就同一交易订立多份合同，如何认定合同效力?
—有虚假意思表示的，虚假意思表示的部分无效。以虚假意思表示隐藏的行为，具体分析。
—为了规避审批的，按照审批法律行为规则处理；
—多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在查明各合同成立先
后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法
院应当认定合同的相应变更无效。
4.合同的名称和合同的内容不匹配，法院如何认定合同的效力?
一人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内
容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、
交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
⑩案例助消化
例：崔某因经营餐厅需要资金，于是向戴某提出希望其能提供100万元。戴某要求崔某与其签订合伙合同，
约定定期三年，戴某不承担任何风险，每年给收益10万元，三年后获得退伙补偿金130万元。崔某与其签订
合伙合同后取得100万用于经营。关于崔某和戴某之间的合同不是合伙合同，而应该属于民间借贷合同。
命题角度分析】
1.依法需要审批合同纠纷为重点命题考点，要注意合同效力评价，也可以结合民诉考查法院的处理方式、
是否构成重复起诉等。
2.附条件法律行为属于基础考点，但由于与合同效力有关，尤其可能结合建设工程合同一起考查，具
有命题价值，一旦命题可能属于难度比较高的。
3.合同效力是重要的命题角度，务必要特别关注。
(1)有效的合同，考生要牢牢记住《民法典》第143条，这是用来答合同有效的万能答案。并且要特
别注意名不符实合同效力评价、也可以结合商法的对赌协议、侵犯优先购买权的合同效力进行评价。(后期讲)
(2)要会判定违法是否必然导致合同无效。可以结合阴阳合同来考查无效的合同情形；担保合同部分
无效的情形。
(3)无效的法律后果涉及新法规定，可以结合仲裁条款、管辖条款考查民诉主管与管辖问题；考查法
院释明的做法是否存在问题等。
320
主观题基础强化阶段[民法]
第二编物权法与担保法
⑩第一讲 物权变动
一、基于法律行为的物权变动
(一)理论立法模式
纵观世界各国立法例，基于法律行为引起的物权变动主要分为三种立法形式：
1.物权形式主义
债权合同仅发生以物权变动为目的的债权和债务，而物权的变动还须当事人达成物权变动的合意，并履行
交付或登记手续。
公式：债权合同+物权合意+交付/登记=物权变动【三步走】
2.意思主义(任意公示)【一步走】
又称债权意思主义，认为物权的变动是债权合同的效果，在债权合同之外，不认为有直接引起物权变动的
其他合同的存在，而交付或登记不过是对抗第三人的要件而已。
公式：债权合同(=物权变动)+登记>第三人
3.债权形式主义(强制公示)【两步走】
又称意思主义与债权形式主义的结合，认为物权因法律行为发生变动时，除当事人之间须有债权合意外，
还须另外践行登记或交付的法定方式，始生物权变动的效力。
公式：债权合同+交付/登记=物权变动
(二)我国物权变动模式
我国《民法典》物权编主要采取的是债权形式主义的立法例，但个别物权的变动则采取了意思主义立法例。
在我国，不动产的变动必须办理登记，动产物权的变动则需要完成交付。而地役权和动产抵押权的设立等，则
自合同生效之日起设立，登记只是对抗要件。其中对于土地承包经营权的物权变动，具有中国特色。
土地承包经营权的首次取得：合同生效物权即设立，同时产生对抗效力；登记为行政管理手段，不具备民
法上的意义。此种立法模式，被称之为登记宣示主义。
土地承包经营权流转：合同生效物权即变动，登记为对抗第三人要件。(意思主义)
我国物权变动的模式可以总结如下图：
动：动产抵押
债权形式主义(原则)+意思主义(例外)
土：土地承包经营权
地：地役权
不动产登记
现实交付
动产交付
简易交付
观念交付
指示交付
占有改定
{
提醒：
基于法律行为的物权变动坚持区分原则，即物权变动与引起物权变动法律行为之间的是有区分的，引起物
权变动的法律行为效力往往根据合同法进行判断，而物权是否发生变动，则根据物权法进行判断。切勿将二者
混为一谈。区分原则的本质就是物债二分法律思维的体现。
33
◎厚法考
(三)不动产—登记【《民法典》第209条】
1.不动产登记簿vs产权证【《民法典》第217条】
微
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不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一
致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
2.不动产登记错误的赔偿责任【《民法典》第222条】
(1)因当事人提供虚假材料申请登记的，给他人造成损害的，应当承担侵权责任。
(2)因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任，登记机构承担赔偿责任后，可以向
造成登记错误的人追偿。
3.异议登记vs预告登记
异议登记
预告登记【《民法典》第221条】
1.防止所有权人处分标的物；
2.金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动
效果
防止第三人善意取得
产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权
登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。【《执行行
为异议和复议规定》第30条】
所有权人
(1)合同有效。
(1)合同有效，但物权效果不发生，即便办理了过户也不能取
再处分效果
(2)异议登记错误，登记机关无责(不得所有权。
审查、不确认、不赔偿)。
(2)预告登记有错，登记机关需要承担责任。
能够办理正式登记的90日内应当申请办理正式登记，否则失效。
(1)登记后15日内必须起诉，否则异⑧案例助消化
议登记失效；
例：崔崔从开发商厚大公司处购买一套商品房，由于房屋尚在建，
(2)失效后无法阻止第三人善意取得；
但不影响诉权，异议人可以提起确权之
双方只能办理不动产预告登记。后来房屋价格上涨，厚大将该房
有效期间诉，法院应当受理。
屋又卖给橙橙，并最终过户给橙橙。第一，厚大与橙橙之间的买
卖合同有效；第二，橙橙没有取得房屋所有权；第三，登记机关
【命题角度预测】
注意民诉角度命题，也可以结合民法：
协助过户给橙橙的做法是错误的；第四，崔崔也没有取得房屋所
该诉讼判决不会引发物权变动，确认是有权，只有厚大真正将房屋过户给崔崔时崔崔才取得所有权。如
谁的则所有权就自始至终属于谁。
果厚大办理产权证后，崔崔一直没有申请办理过户，则经过90
日后，预告登记失效，厚大即可自由处分房屋。
(四)动产——交付【《民法典》第224、225条】
1.现实交付是指当事人基于物权变动的意思，完成标的物直接占有的移转，将出让物置于受让人的实际控
制之下。
物权变动的意思表示+直接占有转移=现实交付
【躲坑提醒】交付的核心是控制，即让对方实际控制即算完成交付。
2.现实交付可以是由物权人完成交付，也可以是物权人指定的人完成交付，物权人可以将动产交付给受让
人，也可以依照受让人的要求交付给指定的第三人。
【躲坑提醒】千万不要以为由第三人交付就是指示交付，也可能是现实交付，这种叫做由第三人履行，
或者向第三人履行，也是现实交付!
⑩案例助消化
例1:橙橙来崔崔家作客，看中了崔崔书架上一本书，于是提出用50元买该书，崔崔当即答应，并将该
书从书架中拿下来交给橙橙，并叮嘱橙橙回去别忘记带走。后来橙橙回去时忘记将书带走。请问崔崔和橙橙之
间是否完成了书的交付?
340
主观题基础强化阶段[民 法]
例2:崔崔和橙橙达成一本书的买卖合同，后橙橙听说崔崔准备将此书以更高价格卖给卢卢，于是让崔崔
的儿子小崔将书偷出来拿给自己，橙橙是否取得了该书所有权?
例3:崔崔给5岁的儿子小小崔买了一只鸽子，让农场主直接将鸽子交给小小崔，小小崔接鸽子的时候由
于害怕缩手，鸽子没有拿稳就飞走了。农场主有没有完成交付?
(3)指示交付
出让人出让的动产被第三人占有的，出让人将返还请求权让与受让人，并告知占有人向受让人交付该动产，
也称“返还请求权的让与”。物权在出让人与受让人关于指示交付的协议生效时发生变动。
例：崔崔有一部相机，借给橙橙使用一个月。在借用期间，卢卢表示愿意购买崔崔的相机，崔崔也表示愿
意出卖，但表明相机并不在自己手中，卢卢表示不着急用，等租期届满后让橙橙直接交给卢卢即可。于是两人
达成买卖协议。之后崔崔可以通知橙橙，让橙橙在借用期限届满后直接向卢卢返还，从而代替现实的交付，这
就是指示交付。该相机的所有权自卢卢与崔崔达成指示交付的合意时发生转移。
简易交付
占有改定
指示交付
特点
(直接占有的外物一直在买受人手中
物一直在出卖人手中
物一直在第三人手中
观不发生变动)
买受人依法占有
买卖合同
第三人依法占有(短期不会返还)
要件
+
+
+
买卖合同
占有改定协议(借用、保管、租赁)
买卖合同
指示交付合意达成时，通知第三人是对
物权何时变动
买卖合同生效时
占有改定协议生效时
第三人生效要件。
【躲坑提醒】不是通知到达第三人时!
(1)占有改定不适用质权的设立，即通过占有改定方式完成的质权不能设立。
⑩案例助消化
崔崔将自己的华为mate50质押给橙橙，但约定不交付，就相当于自己再借用该手机，橙橙答应了，则
橙橙尚未取得该手机，因为质权设立不认可占有改定方式的交付，崔崔尚未完成手机交付。
(2)占有改定不适用善意取得，即动产如果通过占有改定完成了交付，买受人不能善意取得。
⑩案例助消化
躲坑提醒
崔崔将自己的华为mate50出卖给橙橙，但约定不交付，就相当于自己再借用该手机，橙橙答应了。后
来卢卢出更高的价格买这部手机，于是崔崔将该手机又出卖给卢卢，但同样约定再借用半个月。此事
被橙橙知道，橙橙要求崔崔返还手机，卢卢表示手机是自己的，与橙橙发生纠纷。则手机归谁所有?
答案是归橙橙所有。因为崔崔处分手机给卢卢时属于无权处分，由于崔崔和卢卢之间的交付方式属于
占有改定，善意取得制度不认可这种交付方式，故视为崔崔和卢卢之间尚未完成交付，因此卢卢不能
善意取得手机，手机依然属于橙橙。
(3)指示交付是“返还原物请求权”的让渡，不是所有的“我会让第三人交给你”都是指示交付奥。
⑩案例助消化
例：3月1日甲将自己的手表借给乙，3月10日，乙表示想买该表，甲表示同意；3月11日乙将该表卖
给丙，签订买卖合同，3月12日，乙与丙约定乙再借用一个月，一个月后再交付；3月15日丙将该表卖给丁，
并在3月20日告知乙到时候将表交给丁。后乙又将手表借给戊，戊将该手表出卖给不知情的己，但约定由戊
继续使用。
请分析以上属于何种交付，并且物权何时发生变动。己能否取得手表所有权，为什么?
二、非基于法律行为的物权变动【《民法典》第229-232条】
35
⑧厚法考
1.基于继承、受遗赠取得物权
继承开始时，物权即变动，无需登记，但物权人取得物权后再处分的，则必须先变更登记，再向受让人处
分，受让人也必须登记，才能取得物权。
2.基于法院、仲裁委员会的法律文书变动物权
法律文书生效后，物权直接发生变动；变动后，物权人处分物权，必须先登记，再向受让人处分；受让人
必须办理登记才能取得物权。
网命题角度提醒
并非所有的法律文书均可以直接引起物权的变动，只有以下几种文书可以直接变动物权：
①物权形成之诉的法律文书，包括夫妻离婚财产分割判决、可撤销合同的生效裁判、债权人撤销权的裁判
②人民法院在执行程序中作出的法院拍卖成交裁定书、法院以物抵债裁定书。【《物权编解释(一)》第
7条】此外还包括基于政府的行政征收、合法的建造和拆除等事实行为。
3.效果：非基于法律行为发生的物权变动，当事人未及时办理变更登记，不影响其取得物权，但他人有可
能发生善意取得，此时权利人可以向无权处分人主张损害赔偿。
理论
债权形式主义：合同+交付/登记=物权变动(强制公示、登记生效)
(基于法律行为模式L债权意思主义：合同=物权变动+登记>第三人(任意公示、登记对抗/宣示)
的物权变动
中国模式原则：债权形式主义
转换
例外：债权意思主义
动：动产抵押权
土：土地承包经营权
地：地役权
行政行为：征收
非基于法律行为
事实行为：合法建造
的物权变动
继承行为：继承开始时取得物权
形成判决：形成之诉裁判文书、执行程序中的拍卖成交裁定书(送达时)
-
命题角度分析】
本部分知识点相对而言属于基础传统考点。其中登记制度有较高的与民诉融合考查的价值，需要特别
关注。
1.不动产登记制度需要注意民诉角度命题，比如异议登记失效再起诉时法院的处理、异议登记之诉的
分类；
2.预告登记一般会出现在商品房买卖与抵押担保贷款合同这个模型中，需要考生把握此种命题模型
(已经考过);另外需要注意结合民诉考查预告登记权利人能否提执行标的异议以中止执行这个问题。
3.继承、遗赠引起的物权变动以及离婚判决引发的物权变动。比较容易结合继承法与婚姻法进行考查。
同时会涉及向法律行为的物权变动的转化，如继承后再出卖等。
36
主观题基础强化阶段[民法]
第二讲 善意取得
一、无权处分与善意取得
(一)无权处分的合同效果
1.无权处分不影响合同的效力，合同如果符合《民法典》第143条的规定，就是有效的。【《合同编总则解释》
第19条】
2.如果受让人不满足善意取得构成要件，则即便已经交付、过户，真正的权利人也可以请求认定财产权
利未发生变动或者请求返还财产。受让人无法取得物权，则出卖人构成根本违约，买受人可以解除合同，主张
违约责任。【《民法典》第597条、《合同编总则解释》第19条】
3.如果受让人满足善意取得，则可以获得所有权。
(二)善意取得【《民法典》第311条】
1.合同有效(合同无效以及合同被撤销的，受让人不能主张善意取得)
2.无权处分(以自己名义处分，区别于无权代理)
善意
取得
构成要件
3.受让人善意(举证责任在真实权利人一方；物权变动时是善意的)
4.价格合理(≥市价70???要求实际支付)
5.动产交付(占有改定不可以)、不动产登记
1.物权效果
善意第三人取得标的物的所有权，原权利人的所有权消灭。
法律效果
2.债权效果
善意
原权利人丧失权利后，可向无权处分人请求赔偿(不当得利或者侵权)。
取得
遗失物善意1.遗失物原则上不适用善意取得；
取得规则
2.权利人知道或者应当知道善意受让人之日起2年内，有权要求善意受让人返还。
【《民法典》3.权利人知道或者应当知道善意受让人2年后，善意受让人如果符合善意取得条件，则可以善意
第312条】
取得遗失物。不符合则依旧应当返还，但3年后可有时效抗辩。
⑩命题角度提醒
何为无权处分?不能将所有没有处分权的处分都理解为无权处分，这是错误的!
考生存在概念理解的问题，无法区分无权处分与无权代理、冒名行为，导致适用法律错误。
无权处分：把别人的东西当做自己的东西处分。
无权代理：擅自以真正权利人名义(表明自己代理人身份)卖掉权利人的东西。
冒名行为：冒充真正权利人卖掉真正权利人的东西(希望别人把你当做真正权利人本人)。
◎案例助消化
例1.崔崔告诉橙橙自己是卢卢，然后以卢卢的名义签订合同，这属于冒名行为，合同不成立。
例2.崔崔告诉橙橙自己是卢卢的代理人，然后以卢卢的名义签订合同，这属于无权代理，合同有效，但
是否发生代理的效果，即是否约束被代理人效力待定。
例3.崔崔的手表放在橙橙处保管，橙橙动了歪心思，于是找到卢卢，告诉卢卢：“我有一块手表，你要么?
要我就卖给你”,然后和卢卢签订买卖合同，这叫做无权处分。如果橙橙说：“崔崔的手表让我帮她卖，你要
不要，要的话我卖给你”,这叫做无权代理。
37
◎厚术法考
【命题角度分析】
1.传统考点为无权处分与合同的效力，结合法定解除权与违约责任考查。
2.结合民诉考查善意取得之”善意"的认定、举证责任问题。
3.结合合同法中合同的效力来考查善意取得；也可以结合融资租赁合同、保留所有权买卖合同来命题。
网第三讲 担保概述
一、担保制度的体系
抵押
典型担保质押
质押
留置
担保物权
(物保)
让与担保
融资租赁
非典型担保
保留所有权
保理合同
保证——人保
担保债权
定金——钱保(双重担保)
〔
{
二、担保合同
(一)担保合同的当事人
1.担保合同的当事人是债权人与担保人。债务人或者第三人一般都可以是担保人。但在保证中，必须是第
三人提供的担保。
2.担保具有无因性，担保人是为什么提供担保的，其可以能与债务人达成某种协议，这些协议不影响担保
合同的效力。所以担保人动机错误也不影响担保合同效力。
⑩命题角度提醒
结合可撤销合同考查：担保人误以为债务人很有钱才提供担保，但发现事实并非如此，担保人能否主张担
保合同存在重大误解而撤销?答案是不可以。
3.哪些人不能作为担保人?
不是所有人都可以成为担保人，根据《民法典》及其司法解释的规定，以下几类人不可以成为担保人，否
则会导致担保合同无效。
①机关法人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
②居民委员会、村民委员会，但依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定
的讨论决定程序对外提供担保的除外。
③以公益为目的的非营利性组织，但有例外情形：
380
主观题基础强化阶段[民 法
第一，在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖
人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
第二，以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立
担保物权。【《担保制度解释》第6条】
④法人的分支机构，但经过法人的决议授权后可以，开展担保业务的金融机构的分支机构除外。【《担保
制度解释》第11条】
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4.法定代表人能够独立代表公司签订担保合同么?
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(1)公司的法定代表人可以直接决定让公司为他人提供担保么?
——不能。公司对外提供担保原则上应由公司集体决议。为公司设定担保的行为不是法定代表人的代表权
限范围。因此法定代表人无权独立代表公司签订担保合同，所以代表人、负责人擅自担保必然属于超越法律授权，
推定相对人恶意，担保合同效力待定，看公司是否愿意追认。【《担保制度解释》第7条、《公司法》第15条】
(2)公司提供担保是需要股东会还是董事会决议?
①为股东、实际控制人提供担保—必须经过股东会决议，并经过出席会议的排除利害关系股东后的表决
权的过半数通过，债权人必须查阅该决议。
【躲坑提醒】一定是这两类人，不能扩大解释。
②为其他人提供担保——必须经过股东会或者董事会决议，并经出席会议的股东的表决权的过半数通过/
董事会过半数，债权人必须查阅该决议。
⑩案例助消化
例：厚大公司与轩城公司一起设立经营酒店业务的厚小公司，如厚大公司为厚小公司提供担保，需要厚大
公司股东会或者董事会决议。反过来厚小公司如为厚大公司提供担保，则必须是股东会决议。
(3)决议是伪造的，是否影响担保合同效力?
——原则不影响。债权人的查阅只是形式审查，一般不对真实性负责，但公司证明债权人明知的除外。
【疑难点拨】一看哪个机关作出的，二看相关同意的持股比例有没有达到要求。这两个形式上没有问题就
算完成了审查义务，合同有效。
(4)哪些情形下，公司对外提供担保不需要决议?【《担保制度解释》第8条】
①金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
②公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
【躲坑提醒】必须是全资子公司，控股子公司、其他关联公司都不行。而且必须是经营活动需要，其他瞎
搞的行为不行。
③担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
【疑难点拨】如果开会，那就过半数，不开会就要求更高一些，三分之二。
④只有一个股东的有限责任公司为股东提供担保的，也不需要决议，担保合同是有效的。如果该公司因为
承担担保责任导致无法清偿其他债务的，提供担保的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人可
以请求股东对公司债务承担连带责任。【《担保制度解释》第10条】
⑩案例助消化
例：厚大公司全资设立经营酒店业务的厚小公司，如厚大公司为厚小公司经营活动需要提供担保，则无需
决议。如厚小公司为厚大公司提供担保，则也不需要决议。
【疑难点拨】主要要注意的是主观题引用法条的时候不能引用错误。
39
⑧厚法考
(5)对于上市公司，债权人能否以审查了决议为由主张合同有效?
不行。相对人必须查阅上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息。根据该
信息签订担保合同，有效；否则无效。
(6)除了担保，还有哪些行为也需要决议?
法定代表人以公司名义加入债务、对外投资的处理方式参照公司为他人提供担保的规则处理。【《担保制
度解释》第12条、《公司法》第15条】
【躲坑提醒】公司为自己提供担保，就不需要决议，一定是公司为别人提供担保，才涉及决议问题。
5.担保合同无效后担保人还需要承担责任么?【《担保制度解释》第17条】
如担保合同有效，担保人承担的是担保责任；如担保合同无效，担保人承担的是缔约过失责任，而缔约过
失责任是过错归责原则。因此担保人是否承担缔约过失责任，要看其对担保合同的无效是否具有过错。把握这
个法理，担保合同无效后的担保人是否承担责任，以及承担责任的范围是多少，则非常容易把握住。
①主合同无效导致担保合同无效
——担保人无过错则不承担责任，有过错承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。
②主合同有效，但担保合同无效。
——担保人无过错不承担责任。如果债权人与担保人均有过错，则担保人承担不超过不能清偿部分的二分
之一。如果只有担保人有过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。
【躲坑提醒】不要以为担保合同无效，担保人就没有责任了奥，只是他没有担保责任而已。要区分“责任”
与“担保责任”,二者不一样。
(二)担保合同的形式
在担保法规范中，所有的意思表示，均应采取书面形式。故担保合同的成立也应如此。不过担保合同的形
式比较多样化：
(1)在主合同之外，主债权人和担保人另行订立担保合同；
(2)在主合同中约定担保条款。但需要注意，即便在形式上其存在于主合同，但本质仍为两种合同，而
不能混为一谈。担保条款要生效，必须担保人签字；
(3)担保人单独向债权人出具的表示愿意承担担保责任的担保函，债权人没有明确表示拒绝接受担保的
情况下，视为对担保函的默示接受，担保合同成立；
(4)保证人在主合同上以保证人的身份签字的，保证合同也成立。但只能适用于保证这种担保，不适用
于担保物权设立。
三、担保的从属性
1.效力上的从属性
(1)主合同无效，担保合同是否可能有效?
不可能。主合同无效，担保合同无效，担保权不存在。如当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于
主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效，但不影响担
保合同其他部分的效力。【《担保制度解释》第2条】
【命题角度预测】这句话要记住，可以直接从主观题考查合同效力评价。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款10万元，卢卢提供保证，并表示该保证合同自合同成立就生效，就算借款合同无效，
400
主观题基础强化阶段[民法]
保证合同也是有效的。则该条款是无效的，但不影响保证合同效力，如果借贷合同有效，保证合同就是有效的；
如果借贷合同无效，保证合同也是无效的。
(2)如债权人一并起诉债务人和担保人，则如何确定管辖法院?
①先解决主管问题：
主合同或者担保合同是否有仲裁协议，如果存在有效的仲裁协议，则法院对仲裁约定的合同没有管辖权。
根据或裁或审原则，有效的仲裁协议排斥诉讼管辖，故如果担保合同已经约定仲裁协议，则法院对于担保合同
纠纷没有管辖权。但如果真的一并起诉至法院，法院已经受理，则处理方式就会变为：看担保人有没有在一审
首次开庭前提出管辖权异议，如果不提出，则视为应诉管辖。
【命题角度预测】这个命题方向很容易考查，这是民诉主管问题的规则，要会表达，防止主观题出题。
②如果不存在仲裁协议，均属于法院主管，应当根据主合同来确定管辖法院。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款10万元，卢卢提供保证，借贷合同中约定纠纷由A法院管辖，保证合同约定纠纷由
B仲裁委仲裁，则此时橙橙一并起诉崔崔和卢卢，A法院对于卢卢的保证合同纠纷没有管辖权，应该裁定不予
受理保证合同纠纷。当然，根据民诉的应诉管辖，如果法院已经一并受理保证合同，如果卢卢在一审法庭开庭
前没有提出有仲裁协议的异议，则视为应诉管辖，此时A法院取得管辖权。
(3)如果债权人只起诉担保人，则如何确定管辖?
如果只起诉一般保证人/物保人，应该去主合同确定的住所地法院，其他法院应该不予受理。因为法律不
予许单独起诉一般保证人，所以必须根据主合同确定案件管辖法院。
如果只起诉连带责任保证人，则根据担保合同确定管辖法院。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款10万元，卢卢提供保证，借贷合同中约定纠纷由A法院管辖，保证合同约定纠纷由
B法院管辖，如果橙橙将崔崔和卢卢一并起诉至法院，则应该由A法院管辖此案。如果卢卢提供的是连带责任
保证，且橙橙只起诉卢卢，则应该由B法院管辖。
⑩法条链接
《担保制度解释》
第二十一条 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷
无管辖权。
债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
《担保制度解释》
第二十六条第一款 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主
合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。
第四十五条第三款 债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。
2.主债转让，担保权是否随之转让?
债权转让的，担保权随之转让(不需要经过担保人同意),但可以另有约定(担保人事先与债权人约定不
得转让)。
(1)物保：不因为没有办理登记或者交付而受到影响，另有约定除外。
(2)保证：通知保证人时对保证人生效。
41
⑧厚术法考
【命题角度预测】此点一般会和债权转让这个考点一起出题，考查是否要经过担保人同意、债权受让人是
否享有担保权。
⑩案例助消化
例：崔崔对橙橙享有50万债权，并且该债权由卢卢提供一套房屋为抵押，抵押登记的抵押权人为崔崔。
后崔崔将该笔债权转让给佳佳。后橙橙不能清偿债务，佳佳主张对卢卢的抵押权，卢卢抗辩说：“抵押登记上
记载的权利人是崔崔，没你佳佳，所以你不能对我主张抵押权”。卢卢的抗辩理由是否成立?
3.担保人的责任能否超过债务人应当承担的责任范围?
担保人的责任不能超过所担保的主债权额度。如果担保合同中另外约定担保人的违约责任等导致担保人承
担的责任超过债务人责任，则超过的部分无效。【《担保制度解释》第3条】
【命题角度预测】一定要注意结合违约金条款一起考查：担保合同中存在违约金条款，这个条款就是无效的，
因为会导致担保人承担超过债务人应当承担的责任，违反从属性。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款，卢卢提供连带保证，并在保证合同中约定：“如你要我承担责任的时候，我怂了，
每拖延一天加付主债1??违约金。”后来崔崔不能还款，卢卢也拖着不还，则卢卢是否需要支付违约金?答
案是该违约金条款因违反担保的从属性而无效，故卢卢无须支付。如果支付了也不能向崔崔追偿，但可以请求
橙橙返还。
【命题角度分析】
1.注意担保合同的从属性，尤其是担保合同中存在独立性约定以及违约责任条款时的处理，可能与合
同效力、违约责任考点结合考查。
2.法定代表人签订担保合同效力的判定一定要重点关注，其很容易与公司法的决议效力瑕疵一起命题。
3.担保纠纷有可能结合民诉的法院管辖、诉讼当事人地位来进行出题。
⑧第四讲 担保物权概述
一、担保物权特点
1.优先受偿性【《民法典》第386条】
债务人到期不清偿债务时，担保权可以申请拍卖、变卖担保物并就担保物的价值优先受偿。
⑩命题角度提醒
1.优先受偿权具有法定性，不能通过约定方式让债权具有优先性，否则违反债权平等性原则。该部分约
定无效。
2.担保物权人虽然对物有优先受偿权，但其不能中止普通债权人对该物的执行程序。因为对于担保物权
人优先受偿的价值予以提存即可。
2.物上代位性
(1)概念
担保期间，担保财产毁损、灭失等担保物权并不消灭，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿
42
主观题基础强化阶段[民 法]
金优先受偿。被担保的债权的履行期未满的，也可以提存该变价物(三金等)。【《民法典》第390条】
(2)抵押权物上代位性的应用【《担保制度解释》第42条】
抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔
偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。
给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、
赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人
给付的除外。
抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参
加诉讼。
⑩案例助消化
例：崔崔将房屋抵押给橙橙，后来橙橙得知该房屋被A县政府拆迁，则橙橙可以通知A县政府将该房屋的
拆迁款给自己。如果县政府拒绝，橙橙可以起诉索要拆迁款。但如果橙橙知道得太晚了，县政府已经把拆迁款
给过崔崔了，那县政府就可以拒绝橙橙的给付请求。
⑩命题角度提醒
如果给付义务人已经向抵押人支付过，抵押人将该笔金钱用于他途，抵押权人无权对这笔金钱主张优先受
偿，因为金钱担保不能丧失特定性，由于金钱占有即所有规则，该笔金钱已经不具有特定性，不再属于担保物。
3.从属性。主债权转让，担保物权随之转让，不需要变更登记、改变交付。主债权消灭，担保物权随之消灭。
该从属性是法定的，不能通过约定改变。这种独立性的约定是无效的。
二、担保物权之禁止：流担保条款【《民法典》第401条、第428条】
1.何为流担保条款?
担保合同中，如果约定：债务人到期不履行债务的，担保物直接归债权人所有，即不经过多退少补的价值
评估。
【躲坑提醒】不是所有的“归债权人”都叫流担保条款，一定是这个条款会导致债权人严重损害债权人利
益。如果不损害债权人利益，那么这个“归债权人所有”则会被视为折价条款，有效。
流担保条款vs折价条款
区分关键：担保物权人取得担保物所有权是否经过“多退少补”的价值评估。
⑩案例助消化
例1:崔崔向橙橙借款20万，用自己的一辆价值50万的汽车做了抵押，双方签订抵押合同时，崔崔保证
如果不能清偿债务，汽车归橙橙所有。这属于流担保条款，无效，不能获得汽车所有权，如果想要这辆车，那
就需要与债务人重新达成抵债、折价协议。
例2:崔崔向橙橙借款50万，用自己的一辆价值20万的汽车做了抵押，双方签订抵押合同时，崔崔保证
如果不能清偿债务，汽车归橙橙所有。这本质属于折价条款，有效。
2.流担保条款效力如何?
(1)该部分条款无效。
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(2)不影响担保物权合同其他部分内容的效力。
【躲坑提醒】不是担保合同无效，不是担保权不成立!千万不要混淆。
思考题：法律为什么禁止流担保条款?
法律禁止流担保条款的原因在于不公平，让债权人占了担保人便宜，从而会激发人性之恶，影响交易安全。
◎43
⑧厚大法考
因此，如果一个约定的最终效果是公平的，即债权人没法占担保人便宜，那就不属于流担保条款，法律不会禁止。
⑩命题角度分析
担保物权的特征是基本考点。
1.本知识点主要结合债权让与、债务承担来进行考查，尤其注意担保物在被征收、征用情况下担保物权
人的优先受偿权及于代位物。
2.优先受偿权的法定性原则需要把握，防止结合合同效力命题。
3.担保物权的物上代位性往往从抵押权角度命题，注意给付义务人向谁履行，纠纷诉讼当事人地位问题。
4.流担保条款的效力判断也有考试的价值，往往是考查考生能否判定出来是否属于流担保条款(定性角
度命题)。
三、担保物权的实现
(一)担保物权的实现方式
1.协商实现
当事人可以协议担保物权的实现方式，比如财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。协商
包括事先协商和事后协商两种类型：
①事先协商是指在债务履行期限届满前达成的协议。事先协商，那就必须考虑公平，非常容易出现"流担
保条款"而导致该部分的协议无效。
②事后协商是在债务履行期限届满后达成的协议。事后协议不论公平与否，因为是自愿的，都是有效的。
但如果事后协商协议存在不公平而损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
【命题角度预测】
1.结合以物抵债，考查该协议效力。
2.可以结合上了债权人撤销权这个制度一起考查。
⑩案例助消化
例1:崔崔向橙橙借款20万，用自己的一辆价值50万的汽车做了抵押。后崔崔不能清偿债务，双方协议
将该车折价了30万，橙橙另外给了崔崔10万元就把车拿走了。该协议属于事后协商，有效。但由于内容不公平，
崔崔的债权人卢卢表示反对，认为严重损害了自己的利益，则此时卢卢可以主张撤销崔崔与橙橙的折价协议。
例2:崔崔向橙橙借款20万，用自己的一辆价值50万元的汽车做了抵押，抵押合同中约定，如果崔崔到
期不能还款，则该汽车折价20万给橙橙。后崔崔不能还债，橙橙要求拿走该车，纠纷遂起。该抵债的意思就
属于事先达成的，实质上属于流担保条款，无效。橙橙无法主张继续履行，要求崔崔交付汽车。
③如当事人约定担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的，该约定有效。即当
事人可以通过约定排除司法拍卖方式。如因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，
担保物权人有权请求担保人承担因此增加的费用。【本质是违约责任】【《担保制度解释》第45条第1款】
2.协商不成时的处理【《担保制度解释》第45条】
①未就实现方式达成协议的，担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖该财产。即按照民事诉讼法关于实
现担保物权的案件规则处理。
法院最后如何裁定?
A.当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；
B.对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可
以就有争议的部分诉讼或者申请仲裁；
C.当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。
440
主观题基础强化阶段[民法]
②当事人以诉讼方式实现担保物权的，应当以债务人与担保人作为共同被告。
【躲坑提醒】注意是“应当”,换成“可以”就是错误的。
【命题角度预测】这里可以结合民诉的特别程序、诉讼当事人地位列明一并考查。
事先协商
要公平，禁止流质条款
协商解决
事后协商
有效，配套债权人撤销权救济措施
担保物权
的实现
特别程序——实现担保物权的案件
协商不成
有仲裁协议，走仲裁
有实质争议
没有仲裁协议，走诉讼
诉讼当事人：债务人与
担保人为共同被告
(二)担保物权的实现期限
1.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，否则人民法院不予以保护【《民法典》第419条】,
抵押权即消灭。如果主债务诉讼时效期限届满前，债权人已经对债务人提起诉讼，但在生效裁判后未在执行时
效内申请强制执行，也不能向抵押人主张抵押权。【《担保制度解释》第44条】
【躲坑提醒】虽然写法是诉讼时效，但这个期间的本质是除斥期间，只是除斥期间的长度参照了主债诉讼
时效而已。
例：崔崔向橙橙借款20万，用一辆汽车做了抵押。还款期到后崔崔未能清偿债务，橙橙也忘记了这件事。
三年后的某一天，橙橙突然想这件事，要求崔崔还款，崔崔拒绝。橙橙主张拍卖崔崔的汽车。橙橙的请求能否
得到支持?如果橙橙在诉讼时效期间内起诉崔崔，并且胜诉。但胜诉后的2年没有申请执行，则此时抵押权消灭。
2.抵押权适用的期间是除斥期间，而非诉讼时效；该期间是法定的，当事人另有约定因违反物权法定原
则而不发生法律效果。
3.人民法院可以主动审查抵押权的行使期间，即该种做法不违反处分原则。
4.以登记为公示方法的权利质权行使期间问题参照抵押权处理，动产质权以及以交付为公示方法的权利质
权行使期间问题参照留置权处理，即优先受偿权消灭，但占有权不消灭，质权人有权拒绝返还。
【疑难点拨】典型的以登记作为公示方法的权利有股权、知识产权、应收账款债权，典型的以交付设立的
质权有仓单质权、票据质权。
抵押权+登记公示的权利质权=优先权消灭(非占有型)
留置权+动产质权+交付公示的权利质权=优先权消灭+占有权不消灭+拍卖受偿(占有型)
【命题角度分析】
本部分属于主观题重点、热点考点。
1.担保物权实现方式是重点，也是难点，民法角度要能判断出实现担保物权协议的效力，是否属于流
担保条款等。民诉角度更可以让考生评价法院裁定准许拍卖是否正确，实质就是判定异议是否属于实质性争
议；实现担保物权案件中第三人的救济等。
2.担保物权的实现期间规则也容易命题，尤其结合民诉考查法院能否主动审查，结合破产考查是否超
过期间等。
◎45
◎厚法考
⑩第五讲 抵押权
抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债
务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，得就该财产的价值优先受偿的权利。
一、禁止抵押的财产
在我国，可以用以抵押的财产为不动产与动产，权利不能进行抵押。但也并非所有的不动产、动产都能进
行抵押。
根据《民法典》的规定不可以抵押的财产包括：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山
等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、
社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)
依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
口诀：被查封、有争议；公益集体与土地(所有权)
根据《担保制度解释》等其他法律、司法解释的规定，还有违法建筑、划拨地不能进行抵押。上述客体进
行抵押的后果并不相同。
(一)被查封、有争议【《担保制度解释》第37条】
①以被查封、有争议的财产进行抵押的，不影响抵押合同的效力；
②以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，看是否满足善意取得，如果满
足善意取得可以取得抵押权。
⑩案例助消化
例：厚大公司将登记在自己名下的土地使用权抵押登记给银行，后来厚小公司提出诉讼，法院确认该土地
使用权实际属于厚小公司，则银行的抵押权是否受到影响?答案是不受影响，厚大属于无权处分，但银行满足
善意取得条件，可以善意取得抵押权。
③当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解
除的，人民法院应予支持。即以查封的财产进行抵押，不影响抵押权的设立，但影响抵押权的实现。抵押权人
的顺位要劣后于查封的权利人。
【疑难点拨】以查封的财产进行抵押，不影响抵押权的设立，但影响抵押权的实现。抵押权人的顺位要劣
后于查封的权利人。
(二)违法建筑、划拨地
①以违法建筑抵押，抵押合同无效(但一审法庭辩论前可以补正),不能设立抵押权。
【疑难点拨】违法建筑本身就是法律不允许的标的物，涉及违法建筑的合同都是无效的。比如违法建筑出
租，租赁合同无效；违法建筑发包的，建设工程施工合同无效。
②以建设用地使用权抵押，上面存在违法建筑，不影响抵押合同效力。如果办理登记，对建设用地使用权
可以设立抵押权，对违法建筑则不享有抵押权。【《担保制度解释》第49条】
【躲坑提醒】一定要看清楚是以违法建筑抵押，还是以建设用地使用权抵押的，直接决定抵押合同效力。
③建设用地使用权抵押，划拨使用权不能抵押，但不影响抵押合同效力，补缴建设用地使用权出让金后即
可。即划拨地进行抵押，一不影响抵押合同的效力，二不影响抵押权的设立，只是需要补缴建设用地出让金，
即补缴出让金优先于抵押权人。【《担保制度解释》第50条】
(三)公益、集体和土地
以公益性质的财产进行抵押、将禁止抵押的集体土地使用权进行抵押、土地所有权抵押，都将导致抵押合
同无效，抵押权也不能设立。
46
主观题基础强化阶段[民 法]
二、抵押权的设立
(一)不动产抵押
抵押合同生效后，还必须进行登记，抵押权才设立。【《民法典》第402条】
1.房地一体主义
①根据房地一体主义原则，现有的房屋与建设用地使用权，必须一起抵押，办理抵押登记；如果没有一起
抵押，默认一起抵押(自动修复，不影响合同效力与物权效果)。
②抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，则根据抵
押登记的先后确定清偿顺序。【《担保制度解释》第51条第3款】
◎案例助消化
例：厚大先将建设用地抵押给A银行，只办理建设用地使用权的抵押；其实该土地上还有一栋建筑，厚大
后又将该建筑抵押给B银行，只办理了建筑的抵押登记。则后果是：A、B两银行对土地和建筑物都享有抵押权，
由于A银行的抵押权登记在先，故A银行对土地和建筑物都优先受偿，剩余部分的价款才由B银行受偿。
(2)抵押权设立后的新增建筑，不属于抵押财产，但必须一起拍卖、变卖。就该新增建筑拍卖的价款不
具有优先受偿性。【《民法典》第417条】
(3)房地一体主义原则与例外均为法定，当事人另有约定的，该约定违反物权法定原则，不发生相应的效果。
【《担保制度解释》第51条第1、2款】
2.未办理登记的不动产抵押合同效力
(1)合同有效，可以请求继续履行，办理抵押登记，履行不能的除外。
(2)因抵押人的原因导致不能办理抵押登记，债权人有权请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任。但
其范围不能超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。该责任的本质是抵押合同的违约责任。【《担
保制度解释》第45条】
⑩案例助消化
例：崔崔用价值150万的房屋为橙橙130万的债权提供抵押，如崔崔反悔不办理抵押登记，转手将房屋出
卖并过户给卢卢，则崔崔需要对橙橙承担130万的赔偿责任，因为即便抵押权设立，崔崔最多只承担130万的
赔偿责任；如果房屋价值只有100万，则崔崔只承担100万的赔偿责任。
(3)如果非因抵押人原因导致抵押物不能办理抵押登记的，抵押人不承担责任。如果有保险金、补偿金等，
债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任。
⑩案例助消化
例：3月1日，崔崔与橙橙签订抵押合同，约定崔崔将自己的房屋抵押给橙橙。
(1)如3月10日，崔崔将房屋出卖并过户给佳佳，橙橙还能要求崔崔办理抵押登记么?此时对橙橙怎么
救济?
(2)如3月10日，该房屋由于地震毁损，橙橙能否要求崔崔赔偿?如果有100万保险金，此时橙橙能否
要求崔崔赔偿?
【躲坑提醒】该赔偿责任只是合同责任，不具有优先受偿性，因为抵押权并未设立。
(4)抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。当事人一方违约后，对方应
当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。【指导案
例168号】
(5)因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，登记机关应当承担赔偿责任。【《担保制度解释》第48条】
(二)动产抵押
抵押合同成立生效时即设立，非经登记不得对抗善意第三人。【《民法典》第403条】
47
厚法考
“未经登记不得对抗善意第三人”这句话很难理解，哪些人属于不得对抗的范围，《担保制度解释》第
54条予以明确规定：
1.不登记不得对抗的理解【《担保制度解释》第54条】
①抵押人转让抵押财产的，受让人占有抵押财产后，抵押权人不能向受让人行使抵押权，除非其能证明受
让人恶意。此时不能对抗的效果就是抵押权在该物上消灭。
⑩案例助消化
例：崔崔将一辆汽车抵押给橙橙，但没有为橙橙办理抵押登记。后崔崔将车又卖给了卢卢。橙橙能否向卢
卢主张抵押权?
②抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，除非其能证明
承租人恶意。此时不能对抗的效果就是抵押权人不能取回抵押物，必须等租期届满后才能进行优先受偿(或者
带租拍卖)。
⑩案例助消化
例：崔崔将一辆汽车抵押给橙橙，但没有为橙橙办理抵押登记。后崔崔将车出租了卢卢。后橙橙要实现抵
押权，能否要求卢卢返还该车?
③抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取
执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。此时不能对抗的后果就是抵押权人作为
一个物权人受偿的顺序要劣后于这个已经保全或者已经采取执行措施的债权人。
⑩案例助消化
例：崔崔将一辆汽车抵押给橙橙，但没有为橙橙办理抵押登记。后崔崔的其他债权人卢卢要求崔崔偿债不
能，于是申请保全了崔崔名下的全部财产，橙橙提出异议，主张自己对汽车有抵押权，故主张汽车不能被查封，
请求解封，该请求能否得到支持?又或者卢卢取得生效判决，启动执行程序时执行到这辆车，橙橙是不能主张
中止这辆车的执行，也不能主张对这辆车拍卖所得价款优先受偿。
④抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。此时不能对抗的后果就是抵押
权消灭，抵押权人沦为普通债权人。
⑩案例助消化
例：厚大公司对厚小公司享有一辆汽车抵押权，但未办理登记，后厚小公司被法院受理破产，则厚大公司
无法主张对该汽车优先于厚小公司的其他债权人受偿，而只能作为普通债权人参与分配、按比例受偿。
【躲坑提醒】第三种和第四种不能对抗的都是债权人，并且不要求必须是善意的。其他类型的债权人就不
属于不能对抗的范围，即便一个动产抵押权没有登记，也优先于普通的债权人而受偿。
(2)绝对不能对抗情形—正常买受人【《担保制度解释》第56条】
即便抵押权已经办理登记，也不得对抗正常经营活动中的已经支付合理价格并且取得抵押财产的买受人。
四个条件：正常经营活动中+已经支付+合理价格+取得抵押财产=正常买受人。
【躲坑提醒】正常买受人不要求是善意，但要求是全款，不要将其与善意取得制度混淆，因为出卖人是有
权处分。不能对抗效果是抵押权在该物上消灭。
【疑难点拨】正常买受人就是给齐全款的消费者，顾客是上帝!
出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同
类商品。
【疑难点拨】说明出卖人一定是商家，在卖自己的商品。
480
主观题基础强化阶段[民法]
但这种买受人必须严格控制，否则将严重损害抵押权人的利益。下列买受人不受该制度保护：
①购买商品的数量明显超过一般买受人；
②购买出卖人的生产设备；
③订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；
⑩命题角度提醒
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注意结合买卖式让与担保出题。表面以为是买受人，实际是搞了一个买卖式让与担保的债权人。
⑩案例助消化
厚大公司是健身器材销售商，因为企业发展需要从崔崔手中借走1000万，并将所有的设备抵押给崔崔，
并且办理登记。同时厚大公司还和后厚小健身俱乐部签订了买卖合同，约定一年后如果厚大不能偿还500万本
金利息，就必须把同等价值的设备买卖橙橙。后来厚大不还钱，厚小健身俱乐部拿走了相应价值的设备。请问
此时崔崔对被厚小健身俱乐部拿走的设备是否依然有抵押权?答案是有，因为厚小健身俱乐部并不是正常买受
人，他是让与担保权人，而非普通消费者角色。故崔崔的抵押权办理登记后，抵押权再转让的，不影响抵押权。
④买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；
【命题角度预测】注意结合关联公司相关点进行命题，也可以结合债权人撤销权制度出题。
⑤买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
⑩案例助消化
例：A企业是机器生产商，为了融资，将所有机器抵押给B企业，并办理了抵押登记。后A企业又将其中
一台机器出卖给崔崔。则崔崔如果支付全部价款后，则能够获得该机器所有权。B企业的抵押权在该台机器之
上就消灭。
如果是A企业将机器生产的设备进行抵押，并办理了抵押登记。后又将该设备以合理的价格出卖并交付给
橙橙，则橙橙能否主张自己是正常经营活动的买受人，从而拒绝抵押权人主张权利?答案是否定的，因为橙橙
购买的并不是A企业的商品。出卖企业的生产设备不是正常的生产经营活动。这样，橙橙只能是一般买受人，
此时由于设备抵押权已经办理登记，故抵押权可以延续下去，橙橙可以获得这个设备的所有权，但必须同时承
受抵押权负担。到期A企业无法清偿债务的，抵押权人可以拍卖已经属于橙橙的设备优先受偿。橙橙因此遭受
了损害，其只能与A企业基于买卖合同另行解决。
【躲坑提醒】
一定要区分正常买受人与一般买受人。正常买受人是消费者角色，必须是从商主体处购买商品的行为；而
一般买受人无此限制。正常买受人可以破该商品上一切在先设立的担保(不论是否办理过登记),而一般买受
人则破不了办理登记的担保权。
【命题角度分析】
本知识点属于物权编主观题的基础性知识点、同样是重点、热点。务必细致把握住对不动产抵押登记
的理解，对正常经营活动中买受人的理解，对动产登记对抗效力的理解。
三、抵押人对抵押物的处分【《民法典》第406条】【24年主观题已考】
1.抵押人在抵押期间，对于抵押物进行转让，应当通知抵押权人，合同另有约定除外。
【躲坑提醒】只有转让行为需要通知，如果是其他处分行为就不需要通知，比如再抵押给他人的。
2.有禁止转让条款，但担保人再转让的效果【《担保制度解释》第43条】
①如果禁止转让的约定没有办理登记，推定受让人善意，故抵押人转让抵押物的，受让人已经完成物权变
动的，即可取得物权。除非其能够证明受让人知道该约定。抵押权人此时只能要求抵押人承担违约责任。
49
⑧厚法考
②禁止转让的约定办理了登记，则受让人只能是恶意，故抵押人转让抵押物时，抵押权人可以主张不发生
物权变动的效果，但受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿债务以消灭抵押权。
【命题角度预测】可以结合第三人代为清偿制度一并考查：抵押权人不能拒绝受让人代为履行，因为受让
人属于有合法利益的第三人代为清偿。
⑩案例助消化
例：崔崔将房屋抵押给橙橙，在抵押合同中约定崔崔不得再转让该房屋，双方办理了相关的抵押登记，但
禁止转让约定并没有进行登记。后崔崔依然将房屋出卖给不知情的卢卢，并完成了过户。后卢卢与橙橙发生纠纷。
问1:橙橙能否主张崔崔和卢卢之间的买卖合同无效?
问2:卢卢能否取得房屋所有权?
问3:橙橙能否对该房屋主张抵押权?
3.抵押财产转让，原则上抵押权不受影响。但有两个例外：
①如果属于动产抵押权而又没有办理登记，则抵押权因为无法对抗受让人而消灭。
②受让人属于正常生产经营中已经支付合理价款的买受人。
在这两种情况下，抵押权在该物上消灭。
【躲坑提醒】很多同学都被“抵押权原则不受影响”这句话所欺骗，因为动产抵押通过特别规定实际上已
经“受到影响”了。真正完全不受影响的只有不动产抵押权的奥。
4.抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将抵押所得价款提前清偿债务或
者提存。
抵押物转让效果的破题思维
登记——受让人不能取得
存在“禁止转让约定”
善意可以取得
受让人能不能
未登记
取得所有权?
恶意不能取得
不存在“禁止转让约定”
受让人取得所有权
受让人构成
正常买受人
抵押权消灭
抵押权能否继续存续?
抵押权登记一继续存续
受让人不构成
正常买受人
受让人善意，抵押权消灭
抵押权未登记
受让人恶意，抵押权继续存续
四、抵押权的保全制度【《民法典》第408条】
(1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为。
(2)抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。
(3)抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
【躲坑提醒】抵押权保全权的前提是抵押人有过错!如果抵押财产的价值减少不可归责于抵押人，根据抵
押权的不可分性，抵押权人不享有保全请求权，只能就抵押人获得的赔偿金或保险金行使优先受偿权(抵押权
的物上代位性)。
500
主观题基础强化阶段[民法]
【速记口诀】
一停二补三加速，勿忘前提有过错。
不可归责不可罚，顶多三金可代位。
【命题角度分析】
案例中可能会涉及到抵押物毁损灭失，然后询问考生如何处理?或者题目中给了处理方式，询问考生
是否有权这样。此时，可能所涉及的考点不是抵押权人的保全请求权，就是抵押权的代位性特征。特别提醒，
抵押权保全权启动的前提条件是，因抵押人的行为而导致抵押财产价值的减少。
五、特殊抵押权
特殊抵押相对于一般抵押而言，是指法律上有特别规定的具有一定特殊性的抵押。一般抵押是以固定的物
来担保已经发生的确定的债权。而特殊抵押则出现了担保的债权不确定(未来性)或者担保物不确定(浮动性)。
前者是指最高额抵押、后者是指动产浮动抵押。
(一)动产浮动抵押——抵押物不确定
1.动产浮动抵押的概念与特征
浮动抵押，是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部动产财产或者部分财产上设定的担保，
在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。其特征如下：
(1)抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者，故主体具有特定性；
(2)抵押财产限于抵押人的动产，包括现有的和将来所有的动产，具有集合性。
⑩案例助消化
例：养殖场经营者崔某欲扩大养殖规模，需向银行借贷100万，银行要求其提供担保。于是崔某将养殖场
现有、以及将有的家禽、家畜(1000只鸡)、动产设备类抵押给银行，办理了抵押登记。抵押权设立后，崔
某从银行获得资金，购买了新的设备10台，养殖规模也扩大了一倍(5000只鸡、100头猪)。则该10台设备
以及5000只鸡、100头猪都自动归于抵押范围。
2.动产浮动抵押的设立
(1)动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
(2)动产浮动抵押设立并且办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，如果下列三种权
利人为担保价款或者租金而签订担保合同，并在该动产交付买受人后的十日内办理登记的，则可以主张优先于
在先设立的动产浮动抵押权：【《担保制度解释》第57条】
①在动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；
②为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；
③以融资租赁方式出租该动产的出租人。
这三种人就是动产价款优先权人，其还优先于买受人在该动产上为他人设立的担保物权。存在多个优先权
时，按照登记时间的先后确定清偿顺序。
总结：纵观《民法典》及其司法解释，享有价款优先权的主体有：
出卖人+保留所有权方式、设立动产抵押方式+交付后10日内办理登记
价款融资人(代为付款人、融资租赁合同出租人)+设立动产抵押、融资租赁方式+交付后10日办理登记。
⑩命题模型总结
浮动抵押财产的进与出一浮动抵押的命题模型
◎51
⑧厚术法考
企业设立浮动抵押后，再购入新的动产，则该动产之上可能存在价款优先权人，其要优先于在先设立的浮
动抵押权；浮动抵押权是否还及于企业卖出的财产。则要看卖出的是否属于商品，如果属于商品，则买受人可
能构成正常买受人，则抵押权在该物上消灭。如不属于商品，则抵押权办理登记即可以追及，否则因不能对抗
善意受让人而在该物上消灭。
价款优先权人
商品——正常买受人
非商品—一般买受人(看登记)
例：养殖场经营者崔某欲扩大养殖规模，需向B银行借贷100万，银行要求其提供担保。于是崔某将养殖
场现有、以及将有的家禽、家畜等(1000只鸡)、动产设备类抵押给B银行，办理了抵押登记。抵押权设立后，
崔某从银行获得资金，从C公司处购买了新的设备10台，由于崔某无法付清全部价款，C公司答应出卖，但
要求养殖场必须将这10台设备抵押给C公司，如果养殖场无法在约定的6个月内付清全部价款，则C公司可
以拍卖该10台设备优先清偿货款。3月10日，C公司如期将设备交付给养殖场。3月15日，双方办理抵押登记。
养殖规模也扩大了一倍(5000只鸡、100头猪)。后来2000只鸡卖给了老乡鸡(餐饮连锁店)。其中8台设
备卖给了某公司。
(1)如B银行债权到期未获得清偿，则能否对2000只鸡、8台设备主张抵押权?1
(2)如到期B、C债权均无法获得清偿，对这10台设备，谁优先受偿?2
⑩关联考点：价款优先权
价款优先权的三种表现：
(1)在动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人【我要是不把这个抵押物卖给他，你们都别想设立担保，
还不对我这个出卖人额外关照一下?】
⑩案例助消化
例：崔崔将货物出卖给橙橙，由于橙橙无法付清全部价款，崔崔也交付货物给橙橙，但要橙橙将该货物抵
押给自己，并在10日内办理登记，则崔崔就属于价款优先权人。如果橙橙之后将货物抵押、质押给其他人，
崔崔的抵押权都优先于其他人，但如果该物被留置了，崔崔的抵押权无法优先于留置权人受偿。如果崔崔选择
保留所有权，则是完全一样的效果，即崔崔基于保留的所有权而拍卖该物，依然优先于橙橙的其他担保物权人
受偿，留置权除外。
(2)为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；【这个抵押物本身就是我出钱买的，还不
能对我的抵押权额外关照一下?】
⑩案例助消化
例：崔崔将货物出卖给橙橙，并且要求一次性付款，橙橙找卢卢付款，卢卢答应付款，但要求橙橙将货物
抵押给自己，并且在崔崔将货物交给橙橙后的10日内办理了登记，则卢卢的抵押权就优先于橙橙之后设立的
其他担保物权受偿，但留置权除外。
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1 对鸡不能主张优先受偿，因为老乡鸡属于正常买受人，抵押权不能对抗正常买受人。对设备可以优先受偿，因为设备属于出卖人
的设备，买受人不属于正常买受人，抵押权已经办理登记，可以对抗从而继续存续。
2 C优先。C属于为担保自己价款实现而在标的物设立担保权且交付买受人后10内办理了登记，属于价款优先权人，B属于买受
人的其他担保物权人，价款优先权优先于买受人的其他担保物权人受偿。
主观题基础强化阶段[民法]
(3)融资租赁合同的出租人【如果我融资租赁公司不出钱帮他买设备，他就没法给你们提供担保，还不
能对我这个出钱的人特别照顾下?】
⑩案例助消化
例：厚大公司需要10台设备，厚小融资租赁公司帮其购买设备并出租给厚大公司使用。厚大公司后又将
该10台设备抵押给其他人，则厚小公司只要在厚大拿到设备的10日之内对设备所有权办理登记，则到时候厚
大不按期给租金，厚小公司就可以主张拍卖这10台设备优先受偿，且该优先权优先于厚小公司的其他担保物
权人，留置权除外。
(二)最高额抵押——所担保的债权不确定
例：A超市经常从B食品厂进购商品，两人约定每年年底结账。但B担心A到期无法清偿债务，故要求A
提供相应担保。A超市根据往年销售记录，与B食品厂约定以超市名下的一个商铺抵押，并办理抵押登记，担
保未来一年进货所需支付的价款，但最高不超过500万。
【疑难点拨】最高额系列的担保真正特殊性就在于担保的债权范围，考法都是让考生判断哪些债权属于最
高额担保范围(担保人的担保责任是多少)。其他都是抵押的共性规则。
1.最高额抵押所担保的债权额是确定的，但实际发生的债权额是不确定的。经抵押人、抵押权人同意，
最高额抵押权设立前已经存在的债权，可以转入最高额抵押担保的债权范围。【《民法典》第420条第2款】
2.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。
【《民法典》第421条】
3.最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及
最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。【《民法典》第422条】
4.最高额抵押没有约定债权确定期限的没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者或者抵押
人自最高额抵押权设立之日起满二年后都有权请求确定债权。【《民法典》第423条】
5.登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债
权人优先受偿的范围。【《担保制度解释》第15条】
⑩案例助消化
例：厚大超市与厚小公司存在长期的进货关系，轩城公司为厚大超市在未来5个月内连续发生的货款债权
提供办公用房最为最高额抵押，并办理登记，担保不超过200万货款债权。另外厚大超市在此之前已经欠厚小
公司50万元货款。两个月后，厚小公司将其中一笔30万元的货款债权转让给萱草公司，并通知了厚大超市。
(1)轩城公司与厚小公司可以协商将50万债权纳入最高额抵押担保范围。
(2)30万是在还没有最终确定时发生转让，故萱草公司对该笔债权不享有房屋抵押权。
(3)如厚小公司当初没有和轩城说担保未来多久发生的货款债权，则双方都可以在两年后主张确定债权。
(4)如不动产抵押登记的债权是200万，但合同中写的是担保200万的本金、利息、实现担保权费用等(实
际算出来为220万),则厚小公司只能主张在200万范围内就该房屋拍卖价款优先受偿。
命题角度分析】
特殊抵押权有主观题命题价值。
1.注意动产浮动抵押权与价款优先权的碰撞问题，一定要能识别出来价款优先权。其他部分只是基础
知识点。2020年虽然考查到动产浮动抵押，但是并没有考查这个规则，而是在考查动产抵押不得对抗正常
经营活动的买受人这个共性规则。
2.最高额抵押一旦考查角度应该比较中规中矩，即主要考查最高额抵押的债权转让规则。另外需要注
意披着特殊抵押的外衣考查抵押的一般规则，比如抵押权的设立规则、抵押物的转让规则。
53
◎厚法考
⑧第六讲 质权与留置权
一、质权
(一)质权设立
质押财产可以是动产，也可以是其他财产性权利，但不可以是不动产。动产质权的设立模式为：有效合同
+交付，即动产质权自质物交付时设立【《民法典》第429条】
1.质权vs抵押权
抵押权
质权
客体不同
不动产、动产
动产、权利
区别
设立方式不同
动产抵押权合同生效设立，登记对抗；
交付设立，只有不存在载体的权利质权，因
不动产抵押权登记设立
无法交付，才只能登记设立。
是否占有标的物不同不占有；故不享有占有相关的权利。比
占有
如占有返还请求权
故享有占有相关的权利
共性
都属于典型担保物权，均具有优先受偿性。
2.特殊动产质权——流动质押【《担保制度解释》第55条】【一批货】
是否成立的判断——看监管人是受出质人还是债权人的委托监管质物。如果是质权人控制，则认定质权设
立，监管人违反约定放货等，应当对债权人承担违约责任。如果是出质人委托或者虽受债权人委托但并未实际
履行监管职责，导致货物仍然由出质人实际控制的，则质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质
人承担违约责任，但不超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。
例：崔崔系健身器械销售商，为筹集资金向橙橙借款200万元，约定以仓库中的价值300万元的器械作为
质押。橙橙委托卢卢对该仓库进行监管，在符合条件的情况下允许崔崔取出器械用以销售。
(1)如卢卢因与崔崔交好，未对该仓库进行管理而是交由崔崔自行处置，则橙橙的质权并未设立。
(2)如卢卢进行了监管，只有某次未经橙橙的同意就擅自让崔崔取走了10件器材，如果这10件器材是
以市价出卖给某健身会所，则该10件货物之上的质权即消灭，此时橙橙的利益遭受损害，可以追究卢卢违约
责任。
3.特殊动产质权——金钱质【《担保制度解释》第70条】【开账户】
债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债
权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿。保证金账户内的款项浮动不影响质权的实现。
【疑难点拨】金钱质的好处和坏处都极为明显，好处是到期不用变现，直接划走即可实现；坏处就是必须
看好账户，一旦流出去就不再属于担保物。
总结：非传统动产或者不方便直接交付的动产质押，判断质权是否设立的核心是：债权人是否对该财产享
有控制权。
4.权利质权的设立
(1)可以设立权利质权的权利，必须具有无形客体的特征。法律规定可以设立质权的权利有：有价证券(汇
票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单)、股权、知识产权、应收账款、不动产收益。
其中，对于汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单的质权背书+交付设立；对于股权、知识产权、
应收账款则在有关机关办理出质登记后才可设立。
54
主观题基础强化阶段[民 法]
权利质权的设立可以总结为：看得见的(三单三票加一券),背书+交付；看不见的，登记设立。
股权、基金份额、知识产权、应收账款出质后，不得转让，除非质权人与出质人协商一致。
(2)仓单担保权竞合的处理【《担保制度解释》第59条】
出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，或者同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个
质权，按照公示先后顺序清偿，难以确定的，按照债权比例清偿。
(3)应收账款质权问题
①应收账款的债务人在向质权人确定应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不
承担责任的，法院不予支持。如果债权人没有向债务人确定过真实性即请求优先受偿，则债权人必须举证证明
该债权是真实存在，否则不予支持。【《担保制度解释》第61条第1款】
②应收账款设定特定账户的，质权人有权就该特定账户款项享有优先受偿权。特定账户不足或者没有设定
特定账户的，债权人可以请求折价或者拍卖项目收益权，并主张优先受偿。【《担保制度解释》第61条第2款】
③同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，可以按照如下方式确定先后顺序：已经登记的
先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到
达应收账款债务人的转让通知中载明的优先；既未登记也未通知的，按照比例行使。【《担保制度解释》第66条】
公式化为：登记>通知>按比例
命题角度分析】
本部分考点属于实务性比较强的考点，一旦命题，难度会比较大。
质权非常具有考试价值的是流动质权、金钱质押是否设立的判断，此点为《担保制度解释》新增内容。
其余部分属于基础知识点，现行法考下虽不太会直接命题，但仍需要把握住。特别当心考查保兑仓交易模型，
因为该模型中可以很好结合流动质押、金钱质押、正常经营活动买受人、保证、共同担保规则(后期再讲)。
权利质押是近些年实务的热点，尤其是涉及股权质押等相关规则。本知识点可以结合商法股权问题、
票据法相关知识点进行跨学科考查。最高院指导案例中，有两个都与权利质押有关。尤其又新增加了仓单担
保竞合和应收账款细化规则，都值得考生关注。
指导案例53号：福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工
程有限公司金融借款合同纠纷案。
裁判要旨：特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。
指导案例54号：中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之
诉纠纷案。
裁判要旨：当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，
符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。
二、留置权
留置权属于法定担保物权，其客体以动产为限。留置权的成立要件为：
1.债权人合法占有债务人交付的动产，此时不要求该动产必须是债务人的，即债权人可以主张善意取得
留置权。
例：崔崔将一辆汽车送到A修理店维修，维修后崔崔不给修理费，A店扣留该车。这时候崔崔表示该汽车
是橙橙的，自己只是借用人而已。此时橙橙能否主张返还汽车?
2.原则上，债权人占有债务人动产的原因与债务人承担债务的原因相同，即基于同一法律关系。但企业
55
◎厚法考
之间的留置满足同时两个条件可以不要求同一性：(1)该财产是债务人财产，(2)该债权属于企业持续经营
中发生的债权。【《担保制度解释》第62条】
例1:甲公司将A汽车送到乙修理厂维修，甲公司付费后准备提车。但乙修理厂表示甲公司上个月送来修
的B辆车没有付费，要求甲公司把费用补上，不然不给A车。则此时乙是否享有留置权?如果这辆车是丙公司
的，丙公司能否主张从乙公司取回?
例2:甲公司将A汽车送到乙修理厂维修，甲公司付费后准备提车。乙修理厂表示之前曾经帮助甲公司运
送过一批货物，甲公司还没有给运费，乙修理厂要求甲公司必须将运费补上，否则就不还车。此时甲公司能够
主张返还?
3.债务人到期不履行债务。
【躲坑提醒】如果具有同一性的情况下，不要求留置的必须是债务人本人的财产；但如果不具有同一性，
又想设立留置权，则必须是债务人本人的财产。破题思维是先判断是否具有同一性。
命题角度分析】
留置权主要考查点为其构成要件。主要考查价值点在于商事留置同一性的问题，以及留置权的善意取得。
该部分涉及到新增内容，虽黑龙江延考卷考查过，但依然需要考生注意。
⑩第七讲 担保债权——保证
一、保证的概念
保证，是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情
形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
(一)保证vs物保
保证人是以自己全部的财产价值为限承担责任，属于无限责任；而物保人是以物的价值为限承担责任，属
于有限责任。
⑩案例助消化
例：厚大、厚小公司签订了一份供货合同，厚小公司向厚大公司供货，约定一个特殊条款：厚大的董事长
崔某以其全部财产(包括但不限于房产，车，股权，债券等)担保厚大公司的付款，厚大公司未履行或未能全
部履行，崔某承担连带责任，崔某签字盖章，但未办理登记。请问崔某的担保属于何种担保?崔某用自己全部
财产提供担保，属于无限责任，应为保证，强调连带，应为连带责任保证人。
(二)承诺函(各种增信措施)性质分析【《担保制度解释》第36条】
1.首先看有没有承担责任的意思
如果只是表示：督促、监督债务人，没有承担责任的意思，不承担责任；
2.如果有承担责任的意思，再分析是保证还是债务加入
①第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，
按保证处理。
②第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，应当认定为
债务加入。
③第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，应当认定为保证。
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主观题基础强化阶段[民法]
【疑难点拨】看不清楚的，都是保证。债务加入必须明确!
⑩案例助消化
厚大、厚小公司正在磋商一份供货合同，内容为厚小公司向厚大公司供货，但由于两公司是首次交易，厚
小公司有些担心厚大公司能否按合同约定付款，为了促成两公司缔约，厚大公司的合作伙伴轩城公司向厚小公
司出具一份承诺函，关于承诺函的性质，要看该承诺函的具体内容。
“你是相信我的，我是相信厚大公司的，我之前和厚大做过买卖，他的信用很好，请放心缔约吧”——没
有意义，轩城公司不承担责任。
“你是相信我的，我公司以信用担保厚大会按期付款，如果不付款，你就来找我。”——有承担责任的意
思，但看不出来是保证还是债务加入，此时视为保证，并且是连带责任保证。
“你是相信我的，我对该笔货款承担共同还款义务。”——有承担责任的意思，且是债务加入行为。
“你是相信我的，如果你的货款债权没有得到实现，缺多少我公司就补多少”——有承担责任的意思，只
要没实现的部分就可以找轩城，明显的没有先后顺序，应该是连带责任保证。
二、保证方式——Ta是一般保证人还是连带责任保证人?
(一)一般保证与连带责任保证的判断【《民法典》第686条第2款】
1.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务或者无力履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一
般保证。
2.当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，或者当事人在保证合同中约定在债务
人不履行债务或者未偿还债务时保证人即承担保证责任、无条件承担保证责任的，为连带责任保证。【《担保
制度解释》第25条】
3.当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
【躲坑提醒】“不偿还”与“不能偿还”的区别。
不⋯⋯就/即/无条件——连带责任保证
不能/无力⋯⋯才/再——一般保证
⑩案例助消化
例：厚大、厚小公司正在磋商一份供货合同，内容为厚小公司向厚大公司供货，但由于两公司是首次交易，
厚小公司有些担心厚大公司能否按合同约定付款，为了促成两公司缔约，厚大公司的合作伙伴轩城公司向厚小
公司出具一份承诺函。
(1)“如果你的货款债权没有得到实现，缺多少我公司就补多少”——有承担责任的意思，客观得不到
清偿部分就可以找轩城，应该是连带责任保证。
(2)“如果厚大没有清偿全部货款，最后实在不能清偿的部分我公司来兜底”——有承担责任的意思，
强调顺序，故为一般保证。
(3)“我为厚大提供担保，关于付款义务，我公司和厚大公司承担同等的责任”——有承担责任的意思，
“同等责任”说明没有顺序，因此为连带责任。
(4)“我为厚大提供连带保证担保”,但该函件最后落款却记载“一般保证人轩城公司”。保证方式存在矛盾，
属于约定不明确的，应为一般保证。
【躲坑提醒】准确识别保证人身份是做保证题的前提，而如何识别，则是语文问题，从语言表述中能否明
确看出没有顺序，如果看不出来，都视为一般保证。即连带责任保证是必须明确的。
(二)保证方式区分的意义
1.一般保证人享有先诉抗辩权，但也有例外
一般保证人只有在债权人穷尽手段仍不得后才承担保证责任。债权人在未穷尽一切法律手段之前即请求保
57
⑧厚术法考
证人承担保证责任的，保证人有权予以拒绝，这种权利就是一般保证人的先诉抗辩权。但需要注意，保证人的
先诉抗辩权并非绝对的，在下列情况下一般保证人不享有先诉抗辩权：【《民法典》第687条】
①债务人下落不明，且无财产可供执行；
②人民法院受理债务人破产案件；
③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
④保证人书面放弃的。
【命题角度预测】注意结合破产法出题，也可以从民诉的举证责任角度出题。
2.保证权的行使方式不同
(1)对于一般保证人，法律要求债权人需在保证期间内起诉或者仲裁债务人，否则保证期间届满保证人
不再承担保证责任。
(2)对连带责任保证人，法律要求债权人在保证期间内向保证人主张保证权，即将要求保证人承担保证
责任的意思表示传达到保证人即可。
如此就导致债权人撤诉产生的效果不同：【《担保制度解释》第31条】
(1)一般保证人的债权人在保证期间内起诉或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证
期间届满前未再提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证，法院应予支持；
(2)连带责任保证人则可能产生影响：只要起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法
院应当认定债权人已经在保证期间内行使了权利。
记忆小窍门：对一般保证人——没用；对连带责任保证人——看是否收到过副本
3.保证人的诉讼地位不同
(1)在一般保证中，债权人可以债务人为被告提起诉讼，也可以以债务人与保证人为共同被告一并提起
诉讼。但不可以只起诉一般保证人，否则人民法院应当向债权人释明，要求追加债务人作为共同被告，债权人
拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。【《担保制度解释》第26条第1款】
【躲坑提醒】关于只起诉一般保证人的时法院的处理方式，《担保制度解释》与《民诉法解释》第66条
规定冲突。《民诉法解释》第66条规定的是法院应当通知被保证人作为共同被告参诉。如果是主观题考试涉
及此考点，建议考生将两个观点都写上。
如债权人一并起诉时，如何保障一般保证人的先诉抗辩权?【《担保制度解释》第26条第2款】
①债权人一并起诉债务人与一般保证人的，法院应在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制
执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
②债权人在没有对债务人财产申请保全，或者保全的债务人财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人
的财产进行保全的，人民法院不予准许。
(2)在连带责任保证中，债权人既可以单独起诉连带责任保证人，也可以一并提起诉讼。法院尊重原告
的处分权。【《民诉法解释》第66条】
【命题角度预测】一定要注意从民诉保全角度出题，考生一下子可能反应不过来这种保全实际考查的并不
是民诉，而是民法的一般保证人的先诉抗辩权。
4.执行的先后顺序不同
①债权人在未执行终结债务人之前提出执行一般保证人的，执行法院应当不予受理或者受理后裁定驳回申
请。如果法院裁定执行，则一般保证人可以提出执行行为异议，异议被驳回后的救济方式为10日内向上一级
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主观题基础强化阶段[民法]
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法院复议。
②对一般保证人执行过程中，发现债务人可供执行的财产，一般保证人可以据此请求中止对其执行，执行
法院不中止的，可以通过执行行为异议方式救济，异议驳回后，10日内向上一级法院复议。
【疑难点拨】执行行为异议都是执行法院的行为有问题。救济的方式都是10日上一级复议。因为没法起
诉法院。只能找上级处理。
5.保证人责任诉讼时效起算点不同
(1)一般保证从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
具体如下：
①债权人依据生效的法律文书申请执行，从裁定终结本次执行程序的裁定书送达债权人之日起开始计算；
如法院消极不予执行，则从法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但保证人有证据证明债务人仍有财产
可供执行的除外。(有先诉抗辩权时)
②债权人在保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁，并举证证明保证人没有先诉抗辩权时，保证债务的诉
讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。(无先诉抗辩权时)【《担保制度解释》第28条】
(2)连带责任保证的诉讼时效，从债权人请求保证人承担保证责任之日起开始计算。
此外，一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权
人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证
责任。【《民法典》第698条】
三、保证期间—保证期间的意义什么?怎么确定保证期间?——解决保证人到底要不要承担
责任
(一)保证期间的法律意义
1.保证期间是债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间，亦即保证人承担保证责任的期间。
2.保证期间的作用为督促债权人依法定方式积极行使债权。主债权人在保证期间内行使保证权的，保证权
得以存在。主债权人超过保证期间不行使保证权的，保证权消灭，保证人不再承担保证责任。另外，如果保证
合同无效，要求保证人承担相应责任的，也必须在保证期间内主张，否则保证人不承担相应责任。【《担保制
度解释》第33条】
【疑难点拨】不论保证合同是否有效，只要是要保证人承担相应责任的，都必须在保证期间内主张。
(1)对于一般保证，债权人须在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁；对于连带责任保证人，债权人须
在保证期间内请求保证人承担保证责任。
(2)保证责任消灭后，债权人书面通知保证人承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，
债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持。但债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
【《担保制度解释》第34条】
记忆小窍门：签字无用。
(二)保证期间的确定
1.有约定的按约定。但下列两种约定不发生效力，依法确定保证期间的长度：
(1)约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之
日起6个月。
(2)约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主
债务履行期届满之日起6个月。【《担保制度解释》第32条】
2.未约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为6个月。【《民法典》第692条】
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⑧厚术法考
3.保证期间的起算点：自主债务履行期届满之日起计算；没有约定债务履行期限的自宽限期届满之日起
计算；债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算。
4.保证期间的独立计算【《担保制度解释》第29条】
债权人有两个以上保证人时，各保证人的保证期间是分别计算的。债权人不能以对其在保证期间内向部分
保证人行使保证权为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利。此时如果保证人之间互相有追偿权，
债权人未在保证期间内向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权的。其他保证人
可以在不能追偿的范围内免除保证责任。
例：崔崔有两个连带责任保证人橙橙、卢卢，其中崔崔在保证期间六个月要求橙橙承担担保责任，但忘了
卢卢的存在。
(1)卢卢是否需要承担责任?
(2)如橙橙和卢卢约定彼此之间可以追偿，则橙橙是否能够以自己不能追偿为由拒绝对崔崔承担责任?
思考题：
陈某向崔某借款200万元，李某提供保证，约定：“陈某如到期不清偿债务，李某即承担保证责任。”赵
某也提供了保证，但没有约定方式。王某单独出具一份函件：“陈某不还钱，崔某你就可以来找我，他还没还
的部分我来还。”崔某收到函件后没有回应。后陈某到期未清偿债务。一个月后，崔某向李某、赵某发出承担
责任的通知，但两人均未回应。又过了半年，崔某决定继续起诉。
根据以上案情，回答下列问题：
1.王某的函件是何性质?
2.李某、赵某是否需要承担保证责任?
“保证”问题的破解思维：
主债务履行期届满 —→主债务诉讼时效起算
↓
保证期间起算
有约从约——约定的早于或者等于主债务履行期间，视为无约定
没有约定或者约定不明的——6个月
山
未经过
一般保证：债权人在保证期间内对债务人起诉或者申请仲裁
经过，保证人免责
连带保证：债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任
终结本次执行的裁定送达时
有先诉抗辩权
一般保证：保证人拒绝承担责任的
收到申请执行书满一年之日起
保证债务
诉讼时效启动
先诉抗辩权：债权人知道或者应当知道之日起
连带保证：债权人要求其承担保证责任之日起算
命题角度分析】
保证方式、保证期间为保证的基础点，也是保证的最重要考点。一般保证与连带责任保证的区分与保
证期间的长度、意义，是否经过的判断，属于重要的基础性知识点。识别一个行为是否属于保证，这是非常
重要的考法：是物保还是保证、是保证还是债务加入，是一般保证还是连带责任保证?本知识点可能与民诉
的当事人相关知识点进行结合，尤其是一般保证人的先诉抗辩权在诉讼裁判书中的体现。先诉抗辩权也可能
在案例分析题中结合破产法来考查。本考点涉及《民法典》变动以及《担保制度解释》新增内容，请务必掌
握新知识。
60◎
主观题基础强化阶段[民 法]
⑩第八讲非典型担保
一、担保关系的认定
(一)非典型担保合同的效力
1.除了抵押、质押、保证等典型担保合同之外，当事人订立的具有担保功能的合同，就属于非典型担保。
典型的非典型担保合同有：保留所有权买卖、融资租赁合同、有追索权的保理合同、让与担保。
2.当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。
3.非典型担保合同的典型有：融资租赁合同、保留所有权合同、保理合同、让与担保合同。这几个合同中
对标的物的处理规则与担保物权的实现规则相同。【《担保制度解释》第63-65条】
(二)约定担保物权的效力
如果完成公示，就有优先受偿权，否则就没有。比如不动产进行各种担保的，必须登记，没有办理登记的，
就不产生物权效果；权利设立担保的，没有载体凭证的，也是必须登记，否则不产生物权效果。
二、让与担保
(一)让与担保问题的处理【《担保制度解释》第68条】
微
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1.何为让与担保?
形式上让渡一个物(权利)的所有权，以此作为债权的担保。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对
财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。或者债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在
一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，债权人
有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。如果约定的是到期不还债/不赎回则归债权人所有，
则属于流担保条款，该条款无效，但不影响担保合同的意思。
⑩案例助消化
例：崔崔和橙橙签订买卖合同，约定崔崔将自己玉佩以10万卖给橙橙，1年后崔崔再以12万回购，在此
期间橙橙不能把玉佩卖给其他人。则该买卖合同实际属于借贷合同与让与担保合同。2万的溢价款实际就是利息。
该借贷合同的年利率为20高于LPR4倍的部分无效。如崔崔到期不回购的，橙橙可以主张拍卖该玉佩就拍
卖所得价款优先受偿。
2.让与担保的合同效力如何?
——合同原则有效，涉及流担保条款，流担保条款部分无效，但不影响其他部分的效力。但如果标的物不
存在，则该合同属于双方虚假意思表示的合同无效，其隐藏行为具体评价。
3.受让人能否基于让与担保协议主张获得所有权?
—不可以，直接获得所有权的约定属于流担保条款，无效。
4.受让人对让与担保的标的物有无优先权?
—当事人已经完成财产权利变动的公示(动产交付、不动产登记),债务人不履行到期债务，债权人请
求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。
⑩案例助消化
例：崔崔为了成功向橙橙借50万，将自己一套房屋过户给橙橙，并约定等还钱后再将房屋无偿过户回去，
如果不还钱则房屋归橙橙所有。为此双方签订了《房屋买卖合同》并完成了过户。则该买卖合同实质就是让与
担保合同，“归橙橙所有”属于流押条款，无效，所以橙橙无法直接获得房屋所有权。但由于已经完成过户，
故橙橙可以获得房屋的优先受偿权，即橙橙可以拍卖房屋主张优先受偿。
61
◎厚法考
(二)典型让与担保【命题角度总结】
1.应收账款让与担保
应收账款可以进行让与担保，登记设立；有追索权的保理合同本质就是借贷合同与应收账款的让与担保。
2.股权让与担保【《担保制度解释》第69条】
股权让与担保可以涉及以下问题：
①谁才是股东?
—担保人。股权受让人并非是真正的股东，其不享有股东相应的权利，也不承担股东的义务。
②股权让与担保合同效力如何?
——股权转让合同没有流担保条款就是完全有效，存在流担保条款部分，流担保条款部分不发生效力。
③股权受让人能否在债务人清偿不能时主张获得股权，成为股东?
——不能，禁止流担保条款，办理股权转让登记后，受让人只能就该股权获得优先受偿权，而非直接获得
股权本身。
④股权受让人能否在债务人清偿不能时主张拍卖股权优先受偿?
—看是否进行了公示，即办理股权变更登记，如果办理了就可以享有优先受偿权。
⑤担保人将股权变更登记到债权人名下担保债务清偿，其他股东有没有优先购买权?【这个问涉及了公司
法修改】
——没有，因为该行为的实质是担保，而非股权转让，不影响人合性，其他股东没有优先购买权。
⑥受让人擅自转让名下股权，效力如何?
—无权处分，合同有效；买受人能否取得股权看是否满足善意取得构成要件。
(3)以物抵债式让与担保【《合同编通则解释》第28条】
履行期限届满前的以物抵债协议本质就属于让与担保合同，且如果强调直接抵债，不多退少补，且担保物
的价值明显高于债权，则存在流担保条款。
【命题角度分析】
让与担保连续6年出题，考生需要判断是否属于让与担保，尤其是可以结合应收账款让与担保、股权
让与担保。难度主要出在定性上，因为案情表达往往会进行隐藏。
对于新兴担保命题，考生要会准确判断合同效力以及是否具有担保物权效力。要注意的是融资租赁合
同和所有权保留合同也可以从担保的特性角度命题，此种就属于偏新的命题角度，需要引起重视。
◎真题链接
2020年回忆版
A和B以个人的名义找到乙公司并与乙公司协商，A和B以该地块的使用权出资，设立承接开发的项目公司，
达成合作开发协议并约定如下：(1)以乙公司为项目运营的商事主体；(2)A和B不涉及乙公司管理事务，
由乙公司全权负责房地产开发管理(包括投资、以土地使用权设定抵押、建设工程等),准备相应资质权证等；(3)
A和B分别占有公司20??股份，待房地产开发完可以分得总共40??房产；(4)A和B分得房产后，即应无
偿将持有的股权转回给乙公司名下。
A和B发现乙公司大规模融资，又迅速对外销售大量房屋，对乙公司的行为产生怀疑。于是请求乙公司为
其办理40??屋的所有权登记，乙公司一直忙于其他事务，对A、B的请求置之不理。后A、B见请求无望，以
乙公司违约为由将其诉至西河区人民法院，后A、B经过协商，撤回了起诉，法院予以准许。
8.乙公司将房屋大规模出售，是否对A、B构成违约?A、B如何救济?
62
主观题基础强化阶段[民法]
◎第九讲 共同担保与担保物权的竞合
一、共同担保
(一)连带共同担保vs按份共同担保
同一债权由两个以上担保权共同担保的，为共同担保。共同担保分为按份共同担保和连带共同担保。
1.按份共同担保
在设定担保时担保人分别或共同与债权人约定各自仅对特定的债权份额承担担保责任的，为按份共同担保。
(1)按份共同担保只有外部效力，即都只对债权人承担责任。
(2)在按份共同担保中，债权人只能按照约定的份额行使担保权。
(3)各担保人之间内部没有关系，不能互相追偿。
【躲坑提醒】一定是要与债权人约定，担保人内部约定，或者与债务人约定的，不属于按份共同担保。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款100万，佳佳和卢卢提供了连带责任保证，两人签订保证合同时和橙橙约定佳佳承担
30??任，卢卢承担70??任。则佳佳和卢卢就对橙橙构成按份共同担保。如到期崔崔只还了20万，则橙橙
找卢卢就只能主张56万元，佳佳只承担24万。且佳佳和卢卢之间没有追偿权，各自承担责任后只能向崔崔追偿。
2.连带共同担保
在设定担保权时担保人未与债权人约定债权人行使担保权的份额的，为连带共同担保。
(1)在连带共同担保中，债权人行使担保权不受份额的限制。
(2)连带共同担保中，债权人实现担保权是否存在顺序以及担保人之间能否互相追偿的问题，是考试的
命题点所在。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款100万，佳佳和卢卢提供了连带责任保证，则佳佳和卢卢就对橙橙构成连带共同担保。
如到期崔崔只还了20万，则对于未实现的80万元债权，橙橙可以要求佳佳或者卢卢中的任何一人承担全部担
保责任，当然也可以自由主张部分担保责任，比如找卢卢要50万、佳佳30万等。佳佳和卢卢的内部可能存在
追偿关系。
(二)连带共同担保的规则
1.债权人实现担保权顺序问题【《民法典》第392条】
债权人实现自己的担保权原则上没有顺序限制，但在一种情况下有顺序要求：混合担保中，债务人提供了
担保，则必须先实现债务人的担保，才能要求其他担保人承担担保责任。可以用一个公示来表达：
混合担保+债务人物保=债权人唯一顺序。
⑩概念链接：混合担保：一个债权之上既有人的担保，又有物的担保，叫做混合担保。
【躲坑提醒】千万不要以为有债务人物保就要实现债务人物保，必须是混合担保的前提下才是先实现债务
人物保。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款，崔崔自己提供了一套房屋抵押，卢卢提供了一辆汽车作为抵押，这就不是混合担保，
如果橙橙实现担保权，则没有顺序；如果卢卢提供的是保证，则构成混合担保，此时必须先实现房屋抵押，才
能要求卢卢承担保证责任。
2.担保人能否互相追偿的问题
(1)第三担保人之间能否彼此追偿?【《担保制度解释》第13条】
63
⑧厚法考
第三担保人之间原则上不能互相追偿，都只能向债务人追偿。但如果担保人之间约定了承担共同担保责任
或者明确约定了可以追偿的，或者在同一个合同中签字、盖章(推定),则可以互相追偿。
【速记口诀】不明确，不互追
(2)第三人担保人责任后能否取得对其他担保人权利?
不能取得对第三人提供的担保，但可以享有债务人的担保物权(但不能损害债权人利益)。【《担保制度
解释》第18条】
【疑难点拨】大家都是替债务人背锅的，债务人对所有担保人都是要负责的。因此任何一个第三人承担担
保责任后都可以向债务人追偿，也都能够享有债务人提供的担保。
⑩案例助消化
甲是债权人，乙是债务人，丙、丁是保证人。乙自己提供了一套房屋作为抵押。后来丙承担了保证责任，
清偿了20万，甲还有50万没有得到实现。此时丙可以在20万范围内向乙追偿，在20万范围内享受对乙的房
屋抵押权，但不享有对丁的保证权。由于甲的债权还有50万没有得到实现，故甲对房屋依然有50万的抵押权，
这个抵押权要优先于丙的抵押权，这就是“担保人对债务人的担保物权不能损害债权人利益”的效果。
(3)如果第三担保人主动清偿债务，或者从债权人手中受让了债权，则能否取得这个债权所有的从权利?
不能。担保人在担保责任的范围内受让债权或者代为清偿，本质是承担担保责任，不能取得债权人对担保
人的权利，但如果承担的责任超过了担保责任的范围则属于债权转让或者代为清偿，就能取得债权人的所有担
保权。【《担保制度解释》第14条】
【疑难点拨】因为这样会对其他担保人不公平，容易变相转嫁担保责任。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款500万元，丙、丁提供连带责任保证，戊、己提供房屋抵押担保，均办理了登记。丙
丁戊己互不知道彼此的存在。到期崔崔不能清偿债务，则：
(1)橙橙有权就四人中的任一人主张担保权，没有顺序限制，因为虽然是混合担保，但债务人并没有提
供担保，第三人担保没有顺序限制。
(2)丙丁戊己中任何一人承担责任后不能彼此互相追偿，因为担保人之间没有约定共同承担责任、互相
追偿，也没有在同一个合同中签字。
假如丙找到橙橙，将500万的债权都买了过来，则：丙受让债权的行为本质属于承担担保责任；受让债权
后不可以享有对丁、戊、己的担保权。因为丙的保证责任就是500万范围内。
假如戊提供房屋的价值是100万，如果戊把500万的债权都买过来，则：
戊在100万的范围内受让债权本质属于承担担保责任，故100万范围内不能取得对其他担保人的权利，也
不能向其他担保人追偿。但是剩下的400万就属于超过担保人责任范围，则本质就是债权转让，即在400万范
围内取得了债权人橙橙的权利，可以享受丙丁的保证权和对己的抵押权。
3.如担保人之间能够互相追偿，是直接追偿还是必须先要求债务人清偿，清偿不能的部分再请求其他担
保人分担?【《担保制度解释》第13条】
担保人之间如果明确约定了各自承担责任的份额，则追偿没有顺序要求，否则应该先要求债务人清偿，不
足的部分再要求其他担保人分担。
【速记口诀】有份额、无顺序，否则先追债务人。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款100万，卢卢提供了一套价值120万房屋的抵押，佳佳提供了保证，两人均在借款合
同中签字。佳佳和卢卢两人约定内部按照3:7的比例分担担保责任。如橙橙最终拍卖了卢卢的房屋得到了全部
640
主观题基础强化阶段[民法]
清偿。则此时卢卢既可以向崔崔追偿100万，也可以直接请佳佳按照内部约定承担30万责任。如果佳佳和卢
卢没有这个承担责任的份额约定，则卢卢必须是先向崔崔追偿，崔崔不能清偿的部分，卢卢才可以请求佳佳分担。
二、担保物权竞合(一个物上有多个人的担保权)
判断思维如下：
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1.首先看是否有留置权——最后设立的留置权最先受偿；
2.其次看是否存在价款优先权，如果有，将优先于买受人的其他担保物权；
3.其他动产担保物权，看谁先公示：抵押看登记，质押看交付；都没公示的，按比例受偿。
【躲坑提醒】担保权排序，无须考虑善意恶意，只看公示先后，不要掉坑。
⑩案例助消化
例1:2月1日，A养殖场从B公司以80万的价格购买了5台照明设备，由于A养殖场无法付清全部价款，
B公司答应出卖，但要求A养殖场必须将这5台设备抵押给B公司，如果A养殖场无法在约定的6个月内付清
全部价款，则B公司可以拍卖该5台设备优先清偿货款。2月10日，B公司如期将设备交付给A养殖场。2月
15日，双方办理抵押登记。A养殖场在拿到设备的第二天就将设备抵押给C银行从而获得借款50万，并于当
日办理了抵押登记。
(1)如A养殖场无法清偿B公司、C银行债务，则该设备上谁优先受偿?
(2)如A养殖场不小心弄坏了其中一台设备，送到D修理厂维修，因为无法支付维修费被扣下，则D修
理厂与B公司、C银行谁优先受偿?
例2:2月1日，A养殖场为了扩大规模，以养殖场的所有家禽以及动产设备等为B银行设立了动产浮动
抵押，并办理登记。3月1日，A养殖场从C公司以80万的价格购买了5台照明设备，由于A养殖场无法付
清全部价款，C公司答应出卖，但要求A养殖场必须将这5台设备抵押给C公司，如果A养殖场无法在约定
的6个月内付清全部价款，则C公司可以拍卖该5台设备优先清偿货款。3月10日，C公司如期将设备交付
给A养殖场。3月15日，双方办理抵押登记。则如到期B、C债权均无法获得清偿，对这5台设备，谁优先
受偿?
⑩命题角度分析
1.共同担保规则需要把握，尤其注意担保人承担责任后的追偿权问题；
2.担保物权竞合时的实现顺序也需要把握，尤其需要注意动产价金担保权。
3.另外需要预防担保物权竞合时民诉角度的命题：担保物权实现程序以及执行异议(后期讲)。
⑩真题考法链接
2020年(回忆版)
乙公司为建设工程施工，与丙公司签订融资租赁合同，租赁2台铲车，租期5年，每年25万，但未办理登记。
后又将自己现有的以及将有的财产(包括2台铲车)与丁公司签订动产浮动抵押合同，并办理登记，借款2亿
元，借期5年。自然人C、D明确表示为乙公司提供连带责任保证，丁公司接受。
之后为了获取更多融资款乙公司与戊信托商签订信托计划，又向戊公司借款1亿元，借期5年。丑用自己
房屋(价值1500万)为乙公司提供抵押担保，办理了登记，子为乙公司提供保证，但子和丑并不知道对方的存在。
6.丁公司如何主张自己的担保权?自然人C、D为乙公司提供连带保证责任，其诉讼地位如何列明?(可
以有几种不同观点)
10.戊公司如何行使抵押权?如果丑为了自己的房产不被执行，代乙公司归还了1500万债务，对子享有
什么权利?
65
◎厚法考
第三编 合同法
第一讲 合同的订立
一、合同订立中的几个注意事项
1.当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当
认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【《合同编通则解释》第2条】
(1)在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任
和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明
确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意，则合同不能成立。但如果双方已经就仲裁、
诉讼等纠纷解决条款达成一致的，合同不成立不影响纠纷解决条款的效力。【指导案例第196号】
【躲坑提醒】忘了说，和说了对方没同意，对合同成立与否的影响完全不一样，务必注意此点。
⑩案例助消化
例1:崔崔和橙橙要谈一笔交易，后双方就价格问题并没有达成一致，但其他都已经协商妥当，请问该合
同成立了么?如果是崔崔和橙橙由于是熟人，合同中就没有写价格，那这个合同成立了么?
例2:崔崔和橙橙经历十天的缔约磋商，对合同的大多数条款达成了一致，但就价格条款一致无法达成
一致，最后双方不欢而散。后来崔崔起诉橙橙，要求橙橙赔偿损失，橙橙则提出管辖权异议，认为双方的合
同纠纷中有仲裁条款，法院没有管辖权。法院发现两个的合同中确实有仲裁条款，且这个条款本身双方都是
没有异议的，则此时法院如何处理?答案是应当裁定驳回起诉，双方之间的仲裁协议是有效的。有效的仲裁
协议排斥法院管辖权，法院在已经受理的情况下应该驳回起诉。
(2)当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当将合同是否成
立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。【《合同编通则解释》第3条】
2.采取招标方式订立合同，自中标通知书到达中标人时成立；合同成立后，当事人拒绝订立书面合同的，
人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。【《合同编通则解释》第4条】
3.采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立。
合同成立后，当事人拒绝签署成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。【《合
同编通则解释》第4条】
4.当事人约定合同成立的形式的，合同自形式满足时成立。当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，
该合同成立。【《民法典》第490条】
5.当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服
务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。【《民法典》第491条】
二、预约合同【《民法典》第495条、《合同编通则解释》第6-8条】
(一)预约合同的概念与识别
1.何为预约合同?
预约合同，是指要约人与受要约人约定将来订立一定合同的合同。预约合同与本约合同相对，本约合同就
是履行预约合同而订立的合同。
660
主观题基础强化阶段[民法]
2.如何区分预约和本约?
当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。但如果该认购书等
内容已经非常明确，就标的、数量、价款等主要内容都达成合意，且未再明确将来另行磋商、另行签合同的，
或者有相关约定，但一方已实施履行行为且对方接受的，则视为本约。【《合同编通则解释》第6条】
⑩命题角度总结
要求考生识别出来某个《会议纪要》、《备忘录》的性质是什么,违反该文件是否要承担不利后果。
(二)预约合同违约的救济
1.是否本约未签订就说明预约合同出现了违约?【《合同编通则解释》第7条】
——未履行订立本约的义务导致本约未成立。
①何为“不履行订立本约的义务”?
——预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订
立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
②何为“在磋商订立本约合同时违背诚信原则”?
——需要综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力
进行协商等因素。
2.违反预约合同的义务的应当如何救济?【《合同编通则解释》第8条】
——可以：请求其承担预约合同的违约责任，要求损害赔偿(定金罚则)、解除合同。
——不可以：不可要求违约方继续履行预约合同以订立本约，否则会违反合同缔约自由原则。该债务属于
性质不可强制履行的债务。
⑩案例助消化
崔崔看中了厚大房地产开发公司名下的一套房屋，于是交了5万元预定名额，约定一个月后去售楼部签约。
这个约定就属于预约合同，5万元属于定金。后来崔崔反悔不愿意买，或者开发商反悔，则需要承担预约合同
的违约责任。
1.如果崔崔带着首付款前往缔约时，发现《商品房买卖合同》中存在一些不利条款，希望开发商予以更改，
开发商表示这个合同是经过备案的合同，没法单独修改，于是不欢而散。这时崔崔能否主要要回5万元定金，
或者要求开发商双倍返还?答案是双方都没有不履行合同义务，谁也不构成预约合同的违约，故无须承担不利
后果，该定金就视为预付款，予以返还即可。
2.如果崔崔前往缔约的时候，开发商反悔不愿意卖，此时崔崔只能追究开发商预约合同的违约责任，要
求开发商双倍返还定金10万元，不能强迫开发商签订《商品房买卖合同》。
三、格式条款
1.何为格式条款?能否以特殊说明的方式否认格式合同?【《合同编通则解释》第9条】
(1)格式条款是指一方事先拟定好的、为了重复使用且不允许对方协商和变更的条款。
(2)当事人不可以通过约定方式排斥格式条款的适用，也不可以主张客观未实际重复使用而否认格式合同。
【躲坑提醒】排除适用的约定无效，但不影响合同其他部分效力。
2.格式条款的提供者的义务是什么?【《民法典》第496条】
——提供者的提示、说明义务。采取合理的方式提请对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关
系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款
的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，原则不予支持。
◎67
◎厚书法考
3.是否尽到义务谁承担证明责任?【《合同编通则解释》第10条】
提供格式条款的一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
4.未尽到证明义务的后果是什么?
提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，
对方可以主张该条款不成为合同的内容。
【躲坑提醒】不要把提示说明义务和条款效力等同。
第一，不是无效；
第二，即便尽到提示说明义务，也要注意该格式条款是否会因为违反公平原则而无效。
【命题角度预测】注意结合民诉举证责任规则考查，同时可以结合民诉的管辖问题考查。格式合同中存在
仲裁条款，如果提供者无法证明尽到提示说明义务，则该条款不成为合同的内容，即当事人之间并没有达
成仲裁/诉讼合意，仲裁委/法院没有管辖权。
5.哪些格式条款是无效的?【《民法典》第497条】
有下列情形之一的，格式条款无效：
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①格式条款中有合同无效事由；
②提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
③排除对方的主要权利；
④格式条款中的造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。
6.格式条款的解释规则有哪些?【《民法典》第498条】
①格式条款与非格式条款不一致的，非格式条款优先；
②理解发生争议，按照通常解释予以理解；
③通常解释具有两种以上含义，应当作出不利于提供者的解释。
⑩命题角度提醒
1.注意民诉角度出题：格式合同中存在仲裁条款，如果提供者无法证明尽到提示说明义务，则该条款不
成为合同的内容，即当事人之间并没有达成仲裁/诉讼合意，仲裁委/法院没有管辖权。
2.即便尽到提示说明义务，也要注意该格式合同是否会因为违反公平原则而导致无效。很多学生会误以
为尽到提示说明义务就是条款有效的意思，不是的，只是说明条款是合同的内容，是否有效，还需要进行效力
规则评价。
⑩案例助消化
例：张三向李四借款10万元，后李四写了字据“今张三还欠款3万元”,后来张三主张再返还3万元，
而李四主张应当返还7万元，双方为此发生争议。在没有其他证据的情况下，法院应当支持谁的主张?
【命题角度分析】
合同的成立为基础、新增考点，同时最高院指导案例也与本部分内容有关，具有较高命题价值。
1.一定要注意合同是否成立这个角度出题，尤其是结合仲裁条款，从民诉进行融合命题。
2.电子合同的命题模式大概为淘宝购物纠纷，此为一个命题模型，可以考查合同成立、履行规则、格
式条款规则、管辖规则，也可以考查加害给付情况下受害人的救济等，具有较强的命题价值。
3.预约合同主要命题的角度为结合商品房买卖合同考查合同的定性、救济方式。
680
主观题基础强化阶段[民法]
4.格式合同一旦命题可能会结合实务，结合民诉考查。格式条款的理解与运用问题，有最高院第64
号指导案例。需要提醒考生注意，命题时，有可能不写“格式合同”几个字(故意隐藏),但考生要能识别
出来，比如购房合同、贷款合同，均为格式合同。
⑩第二讲 合同的履行
一、涉他合同的履行规则
涉他合同，是指当事人在合同中为第三人设定了权利或者义务的合同，包括“为第三人利益的合同”与“由
第三人履行的合同”两种基本类型。
(一)为第三人利益的合同——部分突破合同相对性
1.必须是基于法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务。【《民法典》第522条
第2款】
【躲坑提醒】“直接请求”这个词一定要表述出来!
2.第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以
请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
【躲坑提醒】特别注意一点，第三人能够追究债务人何种违约责任，答案是与实现这个利益有关的，比如
继续履行、更换等，而不能主张其他类型的违约责任，比如损害赔偿、违约金。
3.如果第三人明确拒绝，则该合同利益归于债权人，此时合同变为束己合同。第三人拒绝受领或者受领迟
延，债务人可以请求债权人赔偿因此造成的损失。【《合同编通则解释》第29条】
【躲坑提醒】第三人不会承担赔偿责任的。利益第三人不享有其他合同权利、也不承担其他合同义务。比
如第三人无权主张解除合同、撤销合同。如合同无效、被撤销，第三人也不负返还义务。
⑩案例助消化
例：橙橙去旗袍店给崔崔定做了旗袍，和店家说到时候崔崔有权来拿旗袍，并且约定橙橙先付款。
问1:如果崔崔拿到旗袍后发现质量很差，则其能否主张解除合同?
问2:如果橙橙没有付款，崔崔这时候来取货，店家可否拒绝履行?崔崔能不能追究店家不交付的违约责
任?
问3:如果橙橙和店家的合同被认定为无效，店家能否要求崔崔返还旗袍?
(二)向第三人履行的合同——不突破合同的相对性
合同约定债务人向第三人交付的，债务人只对债权人承担合同责任，第三人无权请求履行。
难点：如何区分为第三人利益和向第三人履行合同?
——破题点：订约时是否明确约定“第三人可以直接请求”。
⑩案例助消化
例：张三李四签订合同后，张三告诉李四把东西送给王五。 这个是向第三人履行，不突破相对性；
但张三和李四签订时即明确东西王五有权要的，李四也表示答应，这就属于为第三人利益，突破相对性。
(三)由第三人履行的合同——遵守合同相对性原则【《民法典》第523条】
当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债
权人承担违约责任。
◎69
◎厚法考
二、合同的三大抗辩权【《民法典》第525-528条】
(一)合同三大抗辩权的基本概念
同时履行抗辩权
无履行顺序+双方当事人都享有
顺序履行抗辩权
有履行顺序+后履行方享有
构成要件有履行顺序+先履行方+有确切证据
【躲坑提醒】道听途说不可信。
(1)不安抗辩权人有权中止履行自己的义务。
【躲坑提醒】此时中止履行不构成违约
不安抗辩权
(2)不安抗辩权人负有及时通知对方的义务。
行使
(3)对方在合理期限内恢复履行能力或者提供相应担保的，不安抗辩权消灭。
(4)对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保，中止履行一方享有法定解除权。
【躲坑提醒】不是立即享有，而是要等一段时间后才享有。
(二)多段履行情形下的抗辩权判定
多段履行是指合同双方都不是一次性履行完自己的义务，而是各分为多段进行履行。此时出现交叉情形，
容易出现履行先后顺序的判定困难，判定技巧如下：多段履行中，将债务人提出的抗辩事由与债务人的履行义
务结合，判断双务合同抗辩权的行使。
⑩案例助消化
例：崔崔、橙橙订立房屋买卖合同，约定崔崔于5月1日交预付款20万，橙橙于5月10日交付房屋，崔
崔再于三年内交付剩余的房款。橙橙于崔崔付清房款后的一个星期内办理过户手续。假设橙橙于5月10日没
有交付房屋，理由是崔崔预付款还没有给，则属于顺序履行抗辩权，如果理由是崔崔陷于巨额债务可能没法付
剩余价款，则这时候橙橙行使的就是不安抗辩权。
(三)抗辩权考查角度的归纳总结
1.结合合同相对性考查：三大抗辩权的前提是，双方当事人基于同一个双务合同互负对待债务。所以不是
同一个合同的情况下，不能抗辩。
2.等价抗辩权原则：同时履行抗辩权和顺序履行抗辩权，只能拒绝履行与对方未履行不适当“相应”部分
的义务。
3.结合违约责任与合同解除权考查：有抗辩权的人不履行合同不构成违约；对方不履行造成合同目的落空，
除了可以启动抗辩权拒绝履行自己的义务，还可以主张解除合同。
4.结合无效合同效果考查：合同无效时，双方互相返还不分先后，产生同时履行抗辩权。
三、情势变更【《民法典》第533条+《合同编通则解释》第32条】
(一)情势变更的判定
情势变更的构成要件核心词有哪些?
合同成立后履行完毕前+客观异常事实+无法预见、不属于商业风险+明显不公平。
⑩命题角度提醒
1.情势变更vs不可抗力
看该异常事实对合同履行的影响，如果是导致实际无法履行则属于不可抗力，如果导致合同履行不公，则
为情势变更。
700
主观题基础强化阶段[民法]
2.情势变更vs正常商业风险
市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品，不宜适用情势
变更。
(二)发生情势变更的法律后果
1.情势变更后当事人如何处理?
当事人先协商变更或者解除合同，协商不成时，应当起诉或者仲裁方式变更或者解除合同。
2.法院是判决变更还是解除合同如何把握?
(1)双方当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；
(2)一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，
人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。并且在判项中明确合同变更或者解
除的时间。
3.情势变更造成的损失，能否要求对方承担赔偿责任?
——不可以，不属于违约行为，没有违约责任。情势变更导致损失的，双方基于公平原则合理分担。
4.当事人能否事先排除情势变更的适用?
情势变更规则不能事先排除适用，排除的约定是无效的。
【躲坑提醒】不能事先排除，可以事后放弃。实际发生情势变更后，遭受不利的一方可以放弃适用。
◎案例助消化
甲置业公司与乙建筑公司因某小区业务缔结建设工程承包合同，甲为发包人，乙为总承包人，双方约定了
固定款额事项以及不适用特殊事项。施工期间，因全球疫情影响，某施工原材料上涨至上期的150乙公司
提出申请调整，遭到甲公司拒绝。法院如何裁判?
命题角度分析】
1.抗辩权部分主观题中主要考查当事人是否享有抗辩权，以及是何种抗辩权，可能以“是否构成违约?”
方式进行考查。如果构成抗辩权，则抗辩权人不构成违约。可能还与合同解除有关。另外要注意民诉思维命
题，即如果诉讼中对方提出了民法抗辩权，法院应该如何处理。也可能从商法角度结合股权转让合同考查，
此为最新的融合角度，很符合现在法考的命题风格。
2.涉他合同的履行规则涉及新法新增内容，出题价值很高，考生务必把握。
3.要能够区分情势变更与不可抗力，要注意情势变更与新法修订有关的角度以及从民诉角度考查情势
变更。这种就属于熟悉知识点的陌生角度命题，考生需要提前预防。
⑩第三讲 合同的保全
一、债权人代位权【《民法典》第535条+《合同编通则解释》第33-41条】
代位权是指，债权人在债务人怠于行使对次债务人的债权而影响债权人利益时，债权人以自己的名义行使
本属于债务人权利的权利。
(一)代位权的构成要件(债权人——债务人——次债务人)
1.清偿型代位权的构成要件
(1)债权人对债务人的债权合法、有效、到期VS撤销权(不要求到期)
(2)债务人对次债务人的债权合法有效到期，且该债权不具有人身专属性。
71
厚尤法考
根据《合同编通则解释》的规定，人身专属性的债权包括：
①抚养费、赡养费或者扶养费请求权；
②人身损害赔偿请求权；
③劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；
④请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；
⑤其他专属于债务人自身的权利。
规律总结：基本生存保障型费用(人文主义精神的应用)
(3)债务人怠于行使到期债权。
怠于的标准是是否采取“诉讼和仲裁”方式，即债务人没有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张债权。
(4)债务人怠于权利行使给债权人造成损害。
造成损害的标准是债务人的责任财产不足以清偿债务。原则上推定债务人财产不足以清偿债务，故如债务
人的相对人对债务人财产足以清偿承担证明责任。
命题角度预测：要注意民诉角度出题：债务人的相对人对债务人财产足以清偿承担证明责任。
2.保存型代位权构成要件
债权人的债权到期前，债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债
权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他
必要的行为。
保存型代位权的行使要件有：
(1)债权人对债务人存在未到期的债权
(2)债务人对相对人存在合法、有效的权利，该权利不要求必须是非专属性权利，属于债务人的一切财
产性权利均可以代位。
(3)债务人的消极行为影响债权人债权的实现。表现为债务人的此种权利可能丧失、无法实现等，一旦
丧失会影响债权人利益。
⑩案例助消化
例：崔崔对橙橙有10万元债权，1年后到期；橙橙对卢卢有20万元债权，且还有1个月时效即将届满，
但橙橙一直不采取行动。如果时效经过，则橙橙但20万元债权就难以实现，于是崔崔可以代位提出请求：要
求卢卢向橙橙清偿。
【躲坑提醒】该种代位权不需要债权到期，也不要求必须是不具有人身专属性的债权，本质是一种保存
(二)代位权行使
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债权的行为。效果也不是债权人获得清偿，而是向债务人清偿。
1.行使方式
清偿型代位权的行使方式是诉讼；保存型代位权的行使没有行使方式的要求。
2.管辖法院
(1)清偿型代位权诉讼属于一般管辖案件，由被告住所地法院管辖，即原则上该诉讼不受债务人与次债
务人之间的仲裁协议、管辖协议的约束。【因为合同具有相对性】
(2)但债务人或者相对人在首次开庭前就申请仲裁的，法院可以中止代位权诉讼。
(3)如果属于专属管辖案件，因专属管辖具有强制性，故而应该适用专属管辖。
【疑难点拨】与仲裁有关的，时间都是首次开庭前。
72◎
主观题基础强化阶段[民法]
⑩联想记忆
哪些属于专属管辖案件?
—不动产确权纠纷、四个不动产合同：房屋租赁合同、建设工程施工合同、土地承包经营权合同、政策
性房屋买卖合同。
【躲坑提醒】普通商品房买卖合同不是专属管辖!
⑩案例助消化
例1:崔崔欠橙橙10万元，橙橙欠卢卢15万元，均到期未清偿。则卢卢可以代位起诉要求崔崔偿还10万元，
此时应该去崔崔住所地法院起诉。崔崔提出管辖权异议，因为其与橙橙之间的借贷合同约定是某仲裁委仲裁。
这个管辖异议不能成立。但如果崔崔或者橙橙在法院首次开庭前申请了仲裁，那么法院可以中止代位权诉讼。
例2:崔崔对厚小公司有50万债权，厚小公司又对厚大公司有200万工程款。则如果崔崔提起代位权诉讼，
只能去工程所在地法院诉讼，因为厚大厚小之间是关于建设工程合同纠纷，属于专属管辖。
3.诉讼当事人
代位权诉讼以次债务人为被告，债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，法院应当追加。【《合同编
通则解释》新增】
【躲坑提醒】一定要注意“应当”,不能换成“可以”。
⑩联想记忆
民法中有哪些“应当追加为无独三”的情形?
(1)代位权诉讼，应当追加债务人为无独三；
(2)实际施工人起诉发包人索要工程款，应当追加承包人为第三人；
(3)融资租赁中，承租人起诉出卖人行使买卖合同的权利，应当追加出租人为第三人。
4.代位债权范围
不得超过次债务人对债务人所负债务的数额(就低不就高)。
例：崔崔对橙橙享有20万债权，橙橙对卢卢享有10万债权，如崔崔代位向卢卢主张债权，则只能主张
10万元。
5.被告可以主张的抗辩
(1)援用债务人对债权人的抗辩
(2)援用自己对债务人的抗辩
(3)代位权诉讼本身的抗辩
思考题
下列关于次债务人的对债权人提起代位权诉讼要求其清偿的各种抗辩理由中，成立的有哪些?
A.你的债权还未到期，不能要求我向你还钱。
B.你的债权诉讼时效已经过了。
C.我的债务诉讼时效已经过了。
D.他(债务人)每天都在找我要钱，没怠于履行。
E.我和他(债务人)的纠纷已经起诉了。
F.他很有钱。
G.我欠的是他的工资/撞伤他的赔偿款。
H.债权人你和债务人之间的债权关系没有经过法院确认。【《合同编通则解释》新增】
73
◎厚法考
(三)代位权行使的法律效果
1.债权人一旦行使代位权会导致债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债的诉讼时效均发生中断。
2.债权人行使代位权后，在代位债权范围内，债务人不能再处分该权利，比如放弃债权、提起诉讼等；当然，
对于超过代位权部分，债务人可以自由处分该权利，比如就超过代位权部分的债权再起诉次债务人。【《合同
编通则解释》新增】
【命题角度预测】这个就容易结合民诉重复起诉角度考查。
3.债权人行使代位权后，在代位债权范围内，次债务人不能再向债务人清偿，如果清偿不发生法律效果。
当然对于超过代位权的部分，债务人自然可以主张清偿。
4.代位权诉讼胜诉后，次债务人直接向债权人履行，如次债务人履行，则债务人对债权人、次债务人对
债务人的债务在对等额内消灭。但如果其经过强制后仍未履行，债权人依然可以要求债务人履行。
5.代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但
是不影响债权人根据新的事实再次起诉。【《合同编通则解释》新增】
⑩命题角度提醒
代位权诉讼与重复起诉判定
1.代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获得清偿的
债权另行向债务人主张权利的，人民法院应予支持，即不构成重复起诉，法院不能不予受理。【指导案例第
167号】
2.但也需要注意，如果债权人并未采取执行措施即要求债务人清偿，则依然会被认定为重复起诉【实质
重复起诉说观点】。
二、债权人撤销权【《民法典》第538、539条+《合同编通则解释》第42-46条】
撤销权是指债权人请求法院撤销债务人进行的向第三人放弃债权、无偿或者以明显不合理的低价转让财产
等损害债权行为的权利。
(一)撤销权的行使要件
1.债权人的债权未到期，可以行使撤销权么?
可以，不要求债权人债权到期；
2.债权人可以撤销债务人的哪些行为?
(1)债务人在负担债务后，实施不当处分现有财产行为损害债权人债权。
①必须是负担债务后的行为，对负担债务前的行为不可撤销。
②对于拒绝增加财产的行为也不能撤销。
③只针对财产行为，故而如果是涉及身份行为的，也不能撤销。
(2)何为“不当处分”?
①无偿处分行为，包括无偿赠与他人、放弃债权担保、恶意延长到期债权履行期等，一般无偿行为不考虑
受让人是否善意，都可以撤销。
【躲坑提醒】债务人将财产捐赠用于公益，债权人也可以撤销，不要混淆债权人撤销权与赠与合同赠与人
的撤销权。
②不合理的价格处分行为，不合理的价格包括以明显不合理的低价转让财产明显不合理和以的高价购买财
产。不合理的判断标准为市价的上下30??即低于市价70??转卖和市价130??上价格的购买行为。债务
人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受百分之70??30??限制。
(3)债务人不当处分时是否要求受让人恶意的?
740
主观题基础强化阶段[民法]
无偿行为不要求受让人恶意，即不论是否善恶，均能撤销；有偿行为则必须要求受让人恶意。
(4)债务人不当处分的合同效力如何?
债务人与第三人签订的合同效力原则是有效的，低价、知情均不影响合同效力。除非是债务人和第三人之
间存在恶意串通的行为(债权人证明)。
3.债务人对外提供担保的行为，债权人能否撤销该担保合同?
债务人无偿为他人提供担保且担保权人知情，则债权人可以撤销债务人的担保合同。
【躲坑提醒】如果是为自己，则不属于不当处分，不能撤销。
(二)债权人撤销权的行使
1.行使方式：诉讼
2.诉讼当事人
原告：债权人，如果多个债权人都提起，则可以合并审理；
被告：债务人+受让人(应当作为共同被告)【《合同编通则解释》新增】
3.管辖法院
被告住所地，即债务人或者相对人的住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。【《合
同编通则解释》新增】【谁先立案谁取得管辖权】
4.行使期限
受到双重除斥期间，一方面债权人应当自知道或者应当知道之日起1年内行使，另一方面客观上必须自债
务人行为发生之日起5年内行使，否则撤销权消灭。
5.可撤销的范围
被撤销行为的标的可分，当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为的，人民法院应予支持；被
撤销行为的标的不可分，债权人主张将债务人的行为全部撤销的，人民法院应予支持。【《合同编通则解释》新增】
(三)撤销权之诉胜诉的法律后果
1.向谁返还?
撤销后自始无效，返还原物于债务人，债权人无优先受偿权(入库规则);
2.债务人不主张返还或者赔偿时，如何处理?/受让人就是不履行义务，债权人能代位申请强制执行么?
债权人可以主张代位，请求债务人的相对人向债务人承担撤销后的法律后果(返还原物、折价补偿等)。
【疑难点拨】这个代位权就是保存型代位权——被迫做好人。
3.债权人什么情况下可以请求受让人向自己履行?
债权人也已经取得对债务人的生效判决(债权人生效判决+撤销权诉讼的生效判决，两个判决在手，才能
直接要求受让人直接向自己执行)
命题角度预测：可以从民诉执行角度考查，属于执行申请人。
【命题角度分析】
非常重要，天生的民综融合题考点，既是传统重点又有新法变动热度与实务经典判例加持。
1.清偿型代位权的构成要件可以从抗辩角度命题，即询问被告的抗辩是否成立。非清偿型代位权一定
要注意其有可能与破产债权申报制度结合考查，考生可能一下子反应不过来。
2.与代位权有关的民诉问题也是需要重点关注的，尤其代位权诉讼管辖法院与当事人、重复起诉，均
为重点内容。
75
⑩厚术法考
3.撤销权部分可能与民诉的诉的分类、物权变动的有因性等知识点进行结合出题。债权人撤销权属于
变更之诉(形成之诉),被撤销后，受让人需将原物返还于债务人，而非直接向债权人给付。撤销之诉的判
决生效后，物权即发生变动，恢复到债务人处分财产之前的物权状态。但不动产可能存在暂未过户的情况，
则此时即可能发生善意取得。其还可以结合担保物权的实现考查。多处都会与民诉重要制度进行互动：重复
起诉、第三人撤销之诉等。
⑩第四讲 合同变更和转让
一、合同的变更
1.合同变更是仅在变更的范围内使原有内容消灭，而变更之外的合同内容继续有效。合同变更一般不涉及
已履行的部分，只是对未履行部分的发生效力。
【疑难点拨】合同变更可以是合同整体性质的变更，比如将A合同变更为B合同，这种一般叫做合同更新；
也可以是合同中的某些条款的变更，这种就叫做债务更新。
2.当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为合同未变更。
【疑难点拨】合同变更一定是要明确交代的，这段案情很难忽视，如果没有清楚表达，那肯定不属于合同
变更。合同变更的命题表达大概有两种：一种是双方当事人明确约定：“原合同不再履行”,一种是双方当事
人直接在原合同中进行条款修改。就是表述上会对前后两个合同的关系进行一定描述，让考生明白两个合同不
是完全无关的，是一种继承基础上的变动。
3.合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行，但合同变更对已按原合同所作的履行没有追溯力，合
同的变更也不影响当事人对已经履行的部分存在违约而要求赔偿损失的权利。
【疑难点拨】除非当事人之间明确约定放弃了相关权利，则尊重意思自治，但如果放弃的意思明显存在不
公平，则可能该放弃的意思表示会无效。
⑩案例助消化
例：2月1日，崔崔与橙橙订立一份房屋买卖合同，约定橙橙购买崔崔的01号房屋，价格80万元。2月12日，
当橙橙支付第一笔房款时，崔崔说：房屋已卖掉，但同小区还有一套房屋(02号房),可作价100万元出卖。
橙橙看后当即表示同意。崔崔、橙橙在原合同文本上将房屋相关信息、价款和付款方式作了修改，其余条款未
修改。
问1:2月12日，崔崔、橙橙之间对原合同修改的行为的效力应当如何认定?为什么?
问2:橙橙能否追究崔崔01号房的违约责任?
问3:橙橙能否要求继续履行01房屋买卖合同?
【命题角度预测】合同变更真正的难点在于定性，即考生能否识别出来这是合同变更，因为它和以物抵债
这个命题方向存在部分重叠，导致考生分不清楚。
二、合同权利义务转让
(一)债权让与【《民法典》第545-550条+《合同编通则解释》第47-50条】
1.债权诉讼时效已过，还能转让么?
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主观题基础强化阶段[民法]
可以。债权有瑕疵，不影响转让，只要受让人不在意就行。如诉讼时效已经完成的债权；可撤销但尚未撤
销的债权；附解除或期限的债权。
2.哪些债权不能转让?
(1)人身专属性债权不能转让；
(2)按照当事人约定不得转让的债权。【《民法典》第545条】
①如果是金钱债权禁止转让约定，则该约定不对抗第三人；
②如果是非金钱债权转让给第三人的，则不得对抗善意第三人。
⑩案例助消化
例：崔崔与橙橙签订买卖合同，崔崔是出卖人，橙橙是买受人。两人约定双方都不得转让债权。后崔崔将
债权转让给卢卢，则该转让对卢卢有效，因为其属于金钱债权，卢卢即便知道该禁止转让协议也不影响其取得
对橙橙的货款债权。如橙橙将自己的债权转让给佳佳，佳佳如果知道该协议，崔崔就可以拒绝向佳佳履行交货
义务，如果佳佳不知情，则崔崔不能拒绝履行。
3.债权让与有哪些效果?
(1)受让人何时取得债权?是否需要债务人同意?
①转让协议生效时，受让人取得债权。即债权让与不需要经过债务人的同意。
②受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。该从权利不因未履行转移登记
手续或者未转移占有而受到影响。【《民法典》第547条、407条】
⑩案例助消化
崔崔将自己的房屋抵押登记给橙橙用来担保，橙橙将主债权转让给佳佳，则佳佳一并取得抵押权，不会因
为抵押登记簿没有修改登记受到影响。
(2)转让的债权有瑕疵转让人是否需要承担责任?
原则需要，让与人对让与的债权负权利瑕疵担保责任。如果无偿转让，则无该责任，但让与人故意不告知
的除外。
⑩案例助消化
崔崔对橙橙有10万元的货款债权，崔崔把这个债权转让给了佳佳，佳佳去要钱的时候才知道这个债权时
效早已经经过了，但崔崔没有告诉佳佳；或者这个10万元货款债权有橙橙的3万元抗辩权，因为崔崔的货有
十分之三不合格。这10万债权就属于存在权利瑕疵，崔崔需要对佳佳承担违约责任。佳佳不能以自己不知情
为由要求橙橙承担责任。对于橙橙而言，他能享有的权利绝对不会因为债权转让行为受到影响。
(3)因债权让与增加的费用谁来承担?
——由让与人承担，债务人不承担。【《民法典》第550条】
(4)债权转让通知债务人有何作用?
通知债务人时，对债务人生效，即决定债务人向谁履行。【《民法典》第546条】
通知前，向原债权人给付，清偿有效，受让人可对转让人主张不当得利；通知后，向原债权人给付，清偿
无效，债务人可向原债权人(转让人)主张不当得利。
(5)谁来履行通知义务，通知方式是否有要求?
让与人或者受让人通知债务人都可以。受让人直接起诉，则自起诉状副本送达时视为通知。【《合同编通
77
◎厚法考
则解释》第48条】
(6)通知债务人后，债权人能否撤销通知?
原则不可以，除非受让人同意；履行通知后，让与人不得以债权转让不存在、无效等为由主张向自己履行，
除非受让人同意撤销。【《合同编通则解释》第49条第1款】
(7)债务人对原债权人的抵销权、抗辩权可否能来对受让人主张?
①债务人对让与人主张的抗辩，可以对受让人主张，法律另有约定除外。【《合同编通则解释》第47条】
⑩案例助消化
崔崔对橙橙有10万元的货款债权，崔崔把这个债权转让给了佳佳，这个10万元货款债权有橙橙的3万元
抗辩权，因为崔崔的货有十分之三不合格。那么橙橙就产生了抗辩权，这个抗辩权他就是可以主张，管他谁来
要钱，他也只给7万块。
②债务人可以向受让人主张抵销的两种情形：【《民法典》第549条】
A.债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人已经享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者
同时到期。
◎案例助消化
崔崔和橙橙签订一个买卖合同，崔崔取得10万元货款债权，并且在10月1日，把债权转让给佳佳。11月1日，
崔崔又对橙橙负债3万。则此时橙橙不能对佳佳主张抵销，因为这件事和佳佳没有任何关系，让佳佳承担不利
后果，这种抵销自然不公平。但如果橙橙的3万元是发生在债权转让之前，而且橙橙的债权还是先到期，这时
候如果不转让债权，橙橙就可以主张向崔崔抵销，这时候崔崔如果害怕橙橙抵销而转让债权，如果债务人不能
对受让人抵销，则这事对橙橙不公平，相当于抵销权名存实亡。所以法律必须让橙橙的抵销权得到保护，故此
时抵销权也可以对佳佳主张。
B.债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。
⑩案例助消化
崔崔对橙橙有10万元的货款债权，崔崔把这个债权转让给了佳佳，后来崔崔的履行不合格，给橙橙造成
了3万元的损失，橙橙对崔崔就有了债权。橙橙基于这个合同本来就可以抵销而只付款7万。则不论是崔崔还
是后来的佳佳来主张，橙橙都可以主张抵销而只付款7万。这对橙橙来说才是公平的。
【疑难点拨】只要是一个合同的，不论是否属于同种类债务还是是否到期，都可以主张抵销。这是为了在
多次债权转让时方便快速处理纠纷而作出的特殊规定。
(8)债务人向受让人确认了债权的真实性后，即不得再以债权不存在为由拒绝向受让人履行，除非受让
人知道不存在。【《合同编通则解释》第49条第2款】
⑩案例助消化
崔崔和橙橙虚构债权债务关系，让崔崔拿到100万应收账款，然后崔崔将该100万应收账款转让给银行。
银行一般直接发确认函给橙橙，只要橙橙确认了这债权，银行就可以放心接手债权。后来银行要求橙橙清偿债
务，橙橙不能以债权是虚假的为由拒绝。橙橙应该承担责任，其遭受的损失，再向崔崔主张不当得利返还。
(9)债权转让的通知到达债务人时，债务时效发生中断的效果。
【躲坑提醒】这句话的前提是时效进行中转让债权，如果转让的时候时效已经届满，则不会再发生中断的
效果了。
4.债权多次让与的规则有哪些?【《合同编通则解释》第50条】
780
主观题基础强化阶段[民法]
(1)每个债权转让协议效力如何?
——基于债权相容性，每个债权让与协议没有其他无效事由则均为有效。
(2)债务人向谁履行，履行错误怎么处理?
①债务人均未履行，应当向最先到达债务人的转让通知中载明的受让人履行的，其他受让人依据相应的债
权转让协议请求让与人承担违约责任。
判断谁的通知最先到达，是看客观，不是看债务人认可谁。当事人采用邮寄、通讯电子系统等方式发出通
知的，则以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据。
②如果债务人履行错误了，则最先通知的债权人可以要求债务人履行或者依据债权转让协议请求让与人承
担违约责任，但不能请求受让人返还，除非其恶意(明知自己不是第一个债权受让人)。
⑩案例助消化
例：崔崔基于买卖合同而对橙橙享有10万元货款债权，崔崔将该债权先后转让给丙、丁、戊三人，但通
知橙橙向戊履行。后货款债权到期后，橙橙向丁行了。则此时戊此时可以要求橙橙再次履行，或者要求崔崔承
担违约责任，但不能要求丁返还10万元，除非丁清楚知道这债权已经先转让给别人了。
(二)债务承担
1.并存的债务承担【《民法典》第552条】
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(1)不需要经过债权人同意，通知债权人即可；
(2)原债务人不脱离，新债务人加入后与原债务人承担连带责任。
2.免责的债务承担
(1)必须经债权人同意，未经债权人同意，不发生债权转让的效果。债务人或者第三人可以催告债权人
在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。【《民法典》第551条】
(2)如有担保，须经担保人书面同意，否则担保人就已转让部分不承担责任。
【躲坑提醒】担保人是否同意不影响债务转让行为，只影响自身是否继续承担担保责任。
(3)原债务人退出债务关系，如其自愿履行，构成代为清偿。
【命题角度预测】可联合代为清偿知识点考查
【注意】债务承担具有无因性，原因行为无效、被撤销or解除不影响债务承担的效力。
例：张三欠李四500万，张三答应王五给王五的企业投资1000万，故王五答应加入张三对李四的债务，
并表示在100万的范围内承担责任，李四未置可否。后张三没有如期给王五的企业投资。
问1:王五能否以张三投资不到位为由拒绝对李四承担债务?
问2:李四沉默是否意味着王五无须承担责任?
问3:王五要承担多少数额的债务?
问4:张三是否依然需要承担还款责任?
问5:张三、王五对李四形成的是按份之债还是连带之债的关系?
三、合同转让有关的民诉考点
1.债权转让时，在未通知债务人的情况下，受让人能否直接以债权人身份对债务人提起诉讼?
——可以，受让人的起诉状副本送达债务人时，视为已经完成通知义务。
2.合同转让时，合同中的管辖协议能否约束受让人?
——合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原
合同相对人同意的除外。【《民诉解释》第33条】
3.债权债务转让诉讼的第三人问题【《合同编解释新增】
79
⑧厚术法考
(1)债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以将让与人列为第三人。
(2)债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，人民法院可以将原债务人列为第三人。
(3)当事人一方将合同权利义务一并转让后，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩的，人民法院可以
将让与人列为第三人。
【命题角度分析】
本知识点并非传统主观题命题重点，主要注意可能设计在合同类的案例分析中。其中合同变更是主观
题中比较有价值和难度的考点。
1.会让考生对当事人变更合同的性质的判断：属于代物清偿协议?让与担保?合同的变更?该种考法
在最高院的指导案例与官方指导用书中均有所涉及。
2.债权转让与债务承担均涉及新司法解释新增，故今年也需要特别小心直接出题。尤其注意金钱债权
禁止约定、一债数转；同时要注意结合民诉考查。
3.债务承担最主要的考法就是定性：是债务加入还是第三人代为清偿?或者是保证?
指导案例72号：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖
合同纠纷案
裁判要旨：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款
本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止
的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题
的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条
规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民
法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房
款。
⑩第五讲 合同权利义务终止
一、清偿
(一)清偿的抵充规则
1.同一债权人拥有数笔相同种类债权，债务人所为给付不足以清偿所有债务，如何判定清偿顺序?
清偿顺序如下：
约定>指定>已到期>缺乏担保or担保数额最少>负担较重>到期先后顺序>比例
2.债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时的顺序如何?
约定>实现债权的有关费用>利息>主债务
【躲坑提醒】债务人不能指定，这和上一个不一样。
⑩案例助消化
例：崔崔先后向橙橙借了两笔款：第一笔借款30万元，年利率为20?018年3月1日到期；第二笔借
款20万元，年利率为10?018年5月1日到期。借款到期崔崔未偿还，被橙橙催得不甚其烦，于是在2018
年5月10日，崔崔让佳佳帮忙还债30万元，并且在转账记录中备注所偿还的是第一笔借款。但橙橙认为崔崔
偿还的是第二笔借款，双方为此发生争议。则崔崔清偿的应该是哪笔借款?第一笔借款。
800
主观题基础强化阶段[民法]
(二)以物抵债(代物清偿)【《合同编通则解释》新增、变动】
1.如何评价当事人在履行期限届满前达成以物抵债协议?
(1)该抵债协议属于“其他具有担保功能的合同”。没有流担保条款就有效，有流担保条款，该部分约定无效，
但是不影响合同其他部分的效力。故即便完成履行行为，债权人也不能获得该物所有权。
【疑难点拨】看是否强调了多退少补、折价评估，如果直接约定由对方取得所有权就属于流担保条款。核
心是：公平么?公平就不是流担保条款，不公平就是。
(2)如果债务人或者第三人未将财产权利移转至债权人(动产交付、不动产登记),债权人不可以主张
优先受偿；已经转移的，则债权人可以主张优先受偿。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款，同时签订抵债协议，约定如果崔崔不能清偿债务，则崔崔需用A房屋直接抵偿债务。
后崔崔反悔，不愿抵债。这属于履行期限届满前达成的以物抵债协议，本质是让与担保，且存在流担保条款，
不能要求过户而获得所有权。由于未过户，未完成公示，也不享有优先受偿权。如果崔崔已经过户了，橙橙也
不能主张自己是房屋所有权人。
2.如何评价当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议?
(1)属于债的清偿方式，与担保性质无关，只要是自愿的，就是有效的。协商一致就生效，债权人可以
要求债务人履行以物抵债协议。
(2)债务人履行以物抵债协议后，相应的原债务同时消灭。在还未履行时，形成法定的选择之债，债务
人可以选择履行原债或者以物抵债协议中的义务。债务人一个都不履行，则由债权人选择请求债务人履行原债
务或者以物抵债协议。
【躲坑提醒】不是说达成抵债协议原债消灭，除非当事人明确约定：原债不再履行，那这时候以物抵债实
际就是债务更新；如果说原合同就不再履行，则为合同更新。
【疑难点拨】这个选择权一开始给的是债务人，债务人超期未履行，选择权再转移至债权人。故债务人愿
意履行抵债协议时，债权人不能反悔，否则违反诚信原则。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款，后不能还款，于是签订抵债协议：崔崔可以用A房屋抵债。后崔崔反悔，不愿抵债，
也不还钱。这属于履行期限届满后达成的以物抵债协议，为诺成合同，有效。第一，借贷之债没有消灭，因为
抵债协议并没有实际履行；第二，橙橙可以要求崔崔还钱或者给房。如果崔崔愿意给房，橙橙不能因为发现房
屋有贬值情况等而要求崔崔还钱。
【命题角度预测】这个案例和最高法的经典实务案例有关奥!一定要把握。
3.当事人在诉讼中达成以物抵债协议后如何处理?
(1)当事人可以请求法院确认或者制作成以物抵债调解书。但该文书生效只是具有强制执行效力，而不
会直接产生抵债效果，也不产生对抗效果。
(2)这其实属于诉讼和解，故原告也可以选择撤回起诉。如果是一审撤回起诉，可以再起诉；如果是二审，
撤回起诉后不能再起诉。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款，后不能还款，橙橙起诉至法院，诉讼中，崔崔提出愿意给橙橙一套房屋。此时双方
可以请求法院制作成以物抵债调解书，以调解方式结案。调解书生效后橙橙没有直接获得房屋所有权，而是要
等崔崔过户才行，如果崔崔不愿意过户，那橙橙可以拿着调解书申请执行。
◎81
【命题角度预测】注意与民诉诉中和解制度结合考查，考查法院如何处理。
⑧厚法考
4.当事人在执行程序中达成以物抵债和解协议又不履行如何处理?
一方不履行和解协议的，另一方可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求履行和解协议。也可以申请恢
复执行原生效法律文书，但不能请求法院制作成以物抵债裁定书。
⑩案例助消化
例：崔崔向橙橙借款，后不能还款，橙橙起诉至法院并胜诉。执行中，崔崔提出希望用一套房子抵债，橙
橙答应了，请法院中止了原判决的执行。后来崔崔反悔，不愿意过户，则此时橙橙可以申请恢复原债的执行程
序，也可以拿着与崔崔的协议去法院起诉，要求崔崔履行过户义务，但是不能跑去执行法院，请执行法院根据
两人的抵债协议制作抵债裁定书。
命题角度预测：该考点可以从民法定性和民诉两个角度命题，均容易出错，务必小心主观题角度出题，还
需要注意该知识点和合同变更、担保物权的实现这个考点结合命题。
(三)第三人代为清偿/履行
1.第三人提出代为履行，债权人能否拒绝?
第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行。
2.哪些第三人属于有合法利益的第三人?
根据《合同编通则解释》第30条的规定，该类第三人有以下情形：
①保证人或者提供物的担保的第三人；
②担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；
③担保财产上的后顺位担保权人；
④对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；
⑤债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人；
⑥债务人为自然人的，其近亲属；
⑦其他对履行债务具有合法利益的第三人。
【疑难点拨】不用死背，抓住规律：第三人不是吃饱了撑的，他是不代为履行会直接影响到自身权利的，
或者是近亲属、企业的出资人。
3.第三人代为履行后产生什么效果?
(1)债权人接受第三人履行后，可以向债务人追偿，但是债务人和第三人有约定的则依照约定处理。
【疑难点拨】比如第三人和债务人有赠与协议，那就尊重其协议，不能向债务人追偿。
(2)担保人如果代为履行，则在担保责任的范围内，本质属于主动承担担保责任，不能直接取得债权人
的权利，而只能适用担保法相关规定。
4.第三人清偿出现问题，第三人是否承担违约责任?
(1)根据合同相对性，第三人不承担违约责任。
(2)如果经过债务人同意，则债务人需要承担违约责任，如果不经债务人同意，则债务人无须承担违约责任。
⑩案例助消化
例：崔崔用一套200万的房子向债权人提供担保，后债务人橙橙不还钱。
1.如崔崔提出清偿债务，崔崔属于有合法利益的第三人代为清偿，债权人不能拒绝。
2.如果只清偿200万，则属于承担担保责任；崔崔不能取得债权地位，不能享有债权人的其他担保权，
比如还有个佳佳提供了汽车质押，则崔崔不能主张享有汽车质权。
820
主观题基础强化阶段[民法]
3.如果清偿了300万，则200万部分属于承担担保责任，剩下的100万就属于第三人代为履行。
【命题角度预测】本考点真正的难点在于定性：是否属于第三人代为清偿。容易与债务加入、保证、承担
担保责任三个制度混淆。
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二、合同解除
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合同解除，是指在合同有效成立之后尚未开始履行或者尚未全部履行之前，因当事人一方或双方的意思表
示，提前终止合同效力的行为。
根据解除原因的不同，可以将合同分为约定解除与法定解除两种。
(一)约定解除权
约定解除根据当事人约定的方式的不同，可以分为两种：
1.协议解除【事后】
即合同履行过程中，双方当事人协商后，一致同意解除合同，是一种双方解除。【《民法典》第562条】
(1)当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，不影响合
同解除效力。【《合同编通则解释》第52条第1款】
(2)协议解除的特别表现形式【《合同编通则解释》第52条第2款】
有下列情形之一的，除当事人一方另有意思表示外，人民法院可以认定合同解除：
①当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意
解除；
②双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同。
2.约定解除权【事先】
(1)双方当事人在合同中约定解除合同的情形，当合同成立后，全部履行之前，由当事人一方在某种事
由出现后享有解除权，从而终止合同关系，是一种单方解除。
(2)当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，如果违约方的违约程度显
著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的除外。
(二)法定解除权【《民法典》第563条】
类型
考点
(1)只有不可抗力导致了合同不能履行的后果，当事人方可以之为由解除合同；
不可抗力
(2)基于不可抗力而解除合同，当事人双方均享有解除权；
(3)不可抗力本身不产生违约责任；不可抗力之前已经发生违约行为，依然可以追究违约责任。
预期违约
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
迟延履行
迟延履行主要债务+经过催告；次要债务不履行将导致主要债务不能履行的除外。
核心词：能履行+经催告+就不干
根本违约
合同目的落空；基于根本违约而解除合同的，无须催告。
情势变更
当事人既有权解除合同，也有权要求变更合同。该解除权与变更权均需要通过诉讼或者仲裁的方式进行。
不定期合同任意以持续履行的债务为内容的不定期合同，双方当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通
解除权
知对方。
(三)解除权的行使
1.解除权的行使方式
83
◎厚法考
法定解除权原则上不要求诉讼或者仲裁的方式，只要解除权人以口头或者书面的通知形式，向相对人表明
解除合同的意思，该通知到达相对人，即可发生合同解除的效果。但如果基于情势变更主张解除、变更合同的，
应当以诉讼或者仲裁的方式为之。【《民法典》第565条】
【特别提醒】非通知方式解除合同的情形为：情势变更解除权、违约方解除权、履行不能时双方的合同解
除权。
2.解除权的行使期间【《民法典》第564条】
(1)自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内行使，否则解除权消灭；
(2)经对方催告后，解除权人在合理期限内不行使解除权的，解除权消灭。
3.合同解除时间点的判定
(1)享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。通知解除
合同的一方仅以对方未在合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院不予支持。【《合同编通则
解释》第53条】
(2)如果解除通知中载明宽限期，则自宽限期届满时合同发生解除。
(3)直接以诉讼方式解除的，法院判决支持合同解除的，则自起诉状副本送达被告时合同视为解除。【《合
同编通则解释》第54条】
(4)当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人
民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知
对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。【《合同编通则解释》第54条】
⑩案例助消化
例：3月1日崔崔起诉橙橙，主张解除二者的合同，3月5日又撤诉；3月10日崔崔给橙橙发了解除合同
的函件，并于当日到达。3月15日，崔崔又再次起诉主张解除合同，法院最终判决支持合同解除。则崔崔和
橙橙的合同应该是在3月10日发生解除的效果。3月5日的撤诉会导致解除的意思表示一并发生被撤销的实
体法效果。
4.违约方的解除权【《九民纪要》第48条】
违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同
僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方
起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：
(1)违约方不存在恶意违约的情形；
(2)违约方继续履行合同，对其显失公平；
(3)守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
⑩命题角度提醒
一旦考试设问合同是否应该解除，可能非常实务化，考生不可记死，需要从三个角度进行考虑：第一，这
个合同解除更有利于快速解决纠纷还是继续履行有利于快速解决纠纷?第二，是解除更有利于保护遵守诚信的
一方当事人，还是继续履行更有利于保护遵守诚信的一方当事人?第三，在合同能够继续履行，并且继续履行
不会出现严重不公平时，一般法院会倾向判决继续履行。从这三个角度就可以确保最终的结论是正确的，并且
也一并解决了说理的问题。
5.相对人的异议权【《民法典》第565条】
840
主观题基础强化阶段[民法]
解除权虽然属于形成权，行使解除权的行为属于单方法律行为，但法律允许对方当事人对解除权的行使提
出异议。相对人的主张异议权的规则是：
(1)异议权的行使方式：相对人可以通过诉讼或者仲裁的方式提出异议；
(2)异议权的行使期间：当事人有约定的，从其约定；没有约定或者约定不明的情况下，相对人应当在
接到解除合同的通知之日起合理时间内提出异议。
(3)对于不享有解除权的通知，即便相对人在合理期限内没有提异议，也不产生解除的法律后果。【《合
同编通则》第53条】
合同一方当事人在行使形成权的情况下，对方当事人可以提出异议的情形只有两种：一是抵销权；二是解
除权；二者的法律规则相同。
(四)合同解除的法律后果
合同解除的法律后果具体包括：
1.合同尚未履行的部分，终止履行。因此，合同解除后，债权人不能再请求债务人继续履行合同，债务
人也不得再主张继续履行。
2.合同已经履行的部分，有可能恢复原状的，当事人可以主张恢复原状；不可能恢复原状的，则当事人
不得主张恢复原状。
3.合同中的违约金、定金条款属于结算、清理条款、纠纷解决条款，具有独立性，不因合同的解除而终止。
合同约定了违约金的，合同因违约解除后，债权人仍有权请求债务人支付违约金。
【躲坑提醒】合同的履行没有从属性的说法。主合同要不要履行，不影响担保合同的履行，不要和合同效
力从属性混淆。主合同无效，则担保合同一定无效。但合同解除，不影响担保合同效力。
4.主合同解除后，有担保的，担保人对债务人仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
【疑难点拨】为主合同的提供担保的，本质是为主合同的违约责任提供担保，故只要主合同有违约责任，
担保人的担保责任就在。
◎案例助消化
例：崔崔和橙橙签订买卖合同，由卢卢为该合同的履行提供担保：担保崔崔会如约履行合同，如崔崔履行
出现问题给橙橙造成的损失，卢卢承担保证责任。后该买卖合同履行中，崔崔出现根本违约，给橙橙造成1万
元的损失，于是橙橙解除合同，并要求卢卢承担保证责任。则卢卢不能主张买卖合同解除而拒绝承担保证责任。
(五)几个特殊的合同解除问题
1.因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被
解除的，解除的效力不及于主物。【《民法典》第631条】
2.数物并存时的合同解除：标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与
他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。【《民法典》第632条】
3.分批交付标的物合同的解除【《民法典》第633条】
(1)出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物
不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
(2)出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同
目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。
(3)买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和
未交付的各批标的物解除。
85
⑧厚术法考
【命题角度分析】
合同的法定解除权是民法主观题的重要考点，考生必须予以把握，其可以考查一般的合同解除权，也
可以结合具体的合同，如买卖合同、租赁合同、融资租赁合同、委托合同等来考查特殊的解除权。合同解除
之后的法律后果也是考生必须把握的，其中关于仲裁条款、约定诉讼管辖条款等可以结合民诉法来进行考查。
还有比较实务化考查法院是否应该支持合同解除。
三、抵销
(一)抵销的传统命题方向
1.抵销是否需要双方的债权都到期?
不需要。只要主动债权必须已届清偿期【谁提出抵销，谁的债权必须到期】。但在破产程序中，破产债权
人对其享有的债权，无论是否已届清偿期均可抵销。
2.抵销是否具有溯及力/具体何时发生抵销的效果?
法定抵销不具有溯及力，自抵销通知到达对方时发生效果。【《合同编通则解释》新增、变动】
3.哪些债权不能被抵销?
(1)人身专属性债权：提供劳务的债权；依法应当支付的抚恤金；支付基本养老保险金、失业保险金、
最低生活保障金等保障债权人基本生活的；
(2)因实施侵权行为造成对方人身损害，或者故意造成对方财产损失产生的损害赔偿债务，侵权人不能
主张抵销。
【躲坑提醒】被侵权人可以主张。
(3)一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方可以主张抵销(相当于放弃时效抗辩权),如果已经过时
效的债权人主张抵销，则债务人可以启动时效抗辩权，此时不能发生抵销效果。
【躲坑提醒】不要直接说不能抵销，把决定权交给债务人即可。
⑩案例助消化
例1:崔崔欠橙橙20万元借款；后来由于崔崔不还钱，橙橙气不过就把崔崔打了一顿，造成崔崔5万元
的损失。崔崔要求橙橙支付5万元，橙橙主张抵销，人民法院不予支持。
例2:崔崔欠橙橙20万元借款已经超过诉讼时效；后来崔崔帮橙橙装修，橙橙欠付15万装修费，尚未超
过诉讼时效。此时如果崔崔主张抵销，可以；如果橙橙主张抵销，崔崔如果提出时效抗辩权，则不能发生抵销
后果，如果崔崔放弃20万时效利益，则可以发生抵销效果。
4.抵销的抵充规则
(1)约定>指定>已到期>缺乏担保or担保数额最少>负担较重>到期先后顺序>比例
(2)实现债权的有关费用>利息>主债务
(二)抵销的民诉命题方向
1.诉讼中被告提出抵销时法院如何处理?
对方对于抵销权是否有实质争议，如果没有，认定为抗辩，可以直接发生抵销效果，法院一并处理；如果
有实质争议，受理本诉的法院不能直接审理，如果有管辖权，则告知被告在一审法庭辩论终结前提反诉，然后
合并审理。
860
主观题基础强化阶段[民法]
2.执行中被执行人主张抵销时，执行法院如何处理?
同时满足两个条件的，法院应当予以支持，可以直接发生抵销的后果：
第一，已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；第二，与被执行人所负债务标的物种类、品质相同。
【《执行异议与复议规定》第19条】
【命题角度预测】一定要能判断出一个债权能否抵销；抵销的抵充规则也很有命题价值。注意抵销容易结
合债权转让、债务承担考查，即债权转让时，债务人的抵销权是否延续的问题；民诉角度的考法主要是为
了防止主观题出题。
四、免除
1.免除为单方法律行为，无须债务人同意，但允许债务人在合理期间内拒绝。【《民法典》第575条】
2.免除必须债权人向债务人做出，意思表示到达相应方生效，不得损害第三人利益。如果损害其他债权
人利益，可以主张行使债权人撤销权，撤销该协议。
◎案例助消化
例：崔崔听说债务人橙橙最近很是倒霉，于是心生怜悯，某日和卢卢一起吃饭时表示要免除橙橙欠自己的
1万元债务。卢卢将此话传给橙橙。此时并不发生免除的效果。佳佳是崔崔的债权人，听说崔崔免除了橙橙的
1万元债务后很是生气，则佳佳可以行使债权人撤销权以撤销崔崔的免除行为。
3.免除为无因行为(行为之原因对行为本身无影响)。
⑩案例助消化
例：崔崔在追求橙橙，为了增加成功率，崔崔免除了橙橙所欠的1万元，但橙橙依然不愿意接受崔崔，于
是崔崔主张免除无效。该主张不成立，因为免除的意思表示是真实的，发生债消灭的效果。
命题角度分析】
1.以物抵债的性质探索是难点所在，但又是重点所在，一旦定性错误，会出现连环错现象，需要反复
多次感受才能真正把握。
2.抵销今年有命题热度，法定抵销以及何时发生抵销的后果考生需要关注，很容易从违约责任角度结
合考查。最值得关注的是抵销有关的两个民诉问题：抵销时法院的处理方式以及执行中的抵销处理，上文均
予以展示。
3.免除注意无因性，以及结合债权人撤销权角度考查。
⑩第六讲 合同责任
一、缔约过失责任【《民法典》第500条】
1.构成要件
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：假借订立合同，恶意进
行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚信原则的行为。
2.赔偿范围
为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失(信赖利益损失)。对方当事人也有过错的，由双
方当事人按照过错程度分担损失。
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◎87
⑧厚法考
⑩命题角度提醒
1.缔约过失责任也遵循相对性原则。
2.合同无效后，追究的是缔约过失责任，而不是违约责任。
二、违约责任【《民法典》第577条-594条】
我国违约责任的承担方式包括：继续履行、损害赔偿、支付违约金、支付定金、减价请求权、采取补救措
施(修理、更换、重做)等。不矛盾时可以并存。【《民法典》第582条】
(一)预期违约
预期违约是指履行期限届满前，债务人明确表示(明示)或以自己的行为(默示)表明将不履行债务。对
方可以在履行期限届满之前请求其承担违约责任。【《民法典》第578条】
(二)继续履行与履行不能
1.金钱债务原则上不会存在履行不能的情况，均应当继续履行；
2.非金钱债务履行不能时的救济
①如果存在法律或者事实上的履行不能、债务标的不适宜继续履行或者履行费用过高、债权人在合理期限
内未要求继续履行的三种情况时，当事人无权要求继续履行，只能主张其他违约责任。
②如果合同目的无法实现，则双方均可以主张解除合同(诉讼方式),合同解除不影响违约责任的承担。
【《民法典》第580条】此时合同原则应当以起诉状副本送达对方的时间作为解除时间。如根据案件的具体情
况，以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民法院可以以该时间作
为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。【《合同编通则解释》第59条】
③当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负
担由第三人替代履行的费用。【《民法典》第581条】
④对替代履行方式的选择应遵循公平、合理、经济等原则，而不能任意选择替代履行方式。替代交易价格
明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获
得的利益的，人民法院应予支持。【《合同编通则解释》第60条】
例：厚大请崔崔来为至尊班学员上民法课，但崔崔因为要过情人节，就临时反悔，此时厚大不可强制崔崔
上课，因为提供劳务的合同属于性质不宜继续履行的合同。于是厚大只好临时加价请橙橙来上课，为此需支付
橙橙2万元，则该两万元费用均由崔崔支付。但如果厚大选择罗翔老师来替代履行，为此支付了50万元，这
个费用就过分高了，不能得到全部支持。应该选择和崔崔课酬差不多的老师。
(三)加害给付【《民法典》第186条】
1.何为加害给付?
履行有瑕疵+该瑕疵履行导致接受给付的相对人遭受履行利益以外的其他损害(侵害到固有利益)。
⑩案例助消化
例：崔崔从超市买了一个热水壶，该热水壶质量不合格，突然爆炸，炸伤了崔崔，也把崔崔的电脑炸坏了。
热水壶不合格，这本来有合同上的损失，崔崔的健康和对电脑的财产权是本来就固有的利益，但被合同履行行
为侵害，这就构成了加害给付。
2.加害给付时，受害人救济方式有哪些?【《民法典》第186条】
构成侵权和违约的竞合，债权人可以择一主张。
3.侵权和违约责任有何区别?
880
主观题基础强化阶段[民法]
①当事人/责任人不同
加害给付构成违约与侵权的竞合，如果原告主张违约责任，则根据合同相对性只能以合同的对方当事人为
被告起诉；如果原告主张侵权责任，则应以侵权人为被告，如果涉及产品侵权纠纷，则也可以生产者、销售者
为被告提起诉讼。
②管辖法院不同
违约之诉，则管辖法院原则为被告住所地与合同履行地侵权之诉，则管辖法院为被告住所地与侵权行为地。
不论主张违约还是侵权，根据《民法典》的规定，如果该行为造成严重的精神痛苦，都可以主张精神损害
赔偿。【《民法典》第996条】
【命题角度预测】
1.考查概念：产品责任与产品瑕疵责任；
2.考查两种不同救济方式的区别，尤其注意从民诉考查，尤其可以结合重复考查：当事人只能提起一次诉讼，
如果起诉了违约，之后再就同一事实提起侵权之诉，违反一事不再理原则，属于实质重复起诉。
(三)赔偿损失
1.要赔偿的损失包括哪些?
违约赔偿的范围为履行利益损失和可得利益损失。【《民法典》第584条】
(1)何为履行利益损失?
①债务人因为违约行为已经给债权人造成的实际损失。一般表现为与正常履行之间的差价、为弥补而多支
付的费用。
⑩案例助消化
例1:崔崔从厚小商城买了一部手机(5000元),后经检验为二手翻新机(2000元),则差价3000元就
属于履行利益损失，崔崔可以要求厚小商城赔偿3000元损失。
例2:崔崔从厚大餐饮店订餐，但餐厅没有如期送餐，崔崔只好紧急从其他店订餐，为此多花了400元。
则该400元就是履行利益损失，崔崔可以要求赔偿。
②因违约方的行为导致非违约方对第三人承担违约责任部分的损失是否赔偿，则取决于违约方是否能够预
见。【《合同编通则解释》第63条】
⑩案例助消化
崔崔与橙橙签订买卖合同，要卖一批货给橙橙，橙橙准备将货物转卖给佳佳，问崔崔能不能正常交货，崔
崔说没问题，于是橙橙和佳佳签约了。后来崔崔不能交货，导致橙橙也没向佳佳交货，因此赔偿了佳佳10万
违约金，则该10万元能否要求崔崔赔偿?就看崔崔能否预见到这笔损失，以及这损失是否合理。【连环交易
模型】
(2)何为可得利益损失?
即如债务人正确履行债务，债权人由此可以得到的利益。可得利益是当事人能够预见的，并且这种预见具
有合理性。一般适用于商事交易，商主体的可得利益损失体现为生产经营利润损失、转售利润损失。
(3)履行利益与可得利益的具体如何计算?
①第一种：差价计算法
违约时的标的物价格vs合同约定的价格
⑩案例助消化
例：崔崔从橙橙手中花20万购买一批货物，但橙橙到期不能交付，崔崔没有办法，从别的途径购买了相
◎89
回厚法考
同的货物，此时货物已经涨价，崔崔花了25万，则差价5万元就是可得履行损失，橙橙需要赔偿的就是这5万。
【疑难点拨】一般适用于转让标的物所有权合同，比如买卖合同。
②第二种：收入计算法【空窗期收入损失】
非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的
利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。
【疑难点拨】一般适用于持续履行类合同，比如租赁合同、提供劳务的收入。
◎案例助消化
例：崔崔承租了橙橙的房屋，租期10年，第7年的时候崔崔违约而解除合同，橙橙不可以主张按照剩下
3年租期租金收入计算损失，法院发现这个房子正常只需要2个月左右就能找到新的承租人，那么只支持2个
月的租金损失。如果崔崔是最后3个月才主张解除，法院发现这个房子不是很好再租，寻找新承租人大概需要
6个月，则支持直接赔偿剩余3个月租期的租金即可。
③第三种：利润计算法
利润计算法，常见的是迟延履行期间损失的计算、未实施替代交易时的损失。商主体的利润损失必须要具
有可预见性与合理性，计算时一般要扣除生产经营成本。
【疑难点拨】这种计算方式，一般是适用于商事交易中。
⑩案例助消化
例：超市从厚小公司订购一批非常畅销的货，厚小公司没有送货。这批货进价2万，全部售完超市可以盈
利5000,这5000就属于可得利益损失，厚小公司应该赔偿。A食品生产厂从B企业购买原材料，后来B企业
迟了10天才送到，导致A企业没有及时投入生产，如果A企业能够证明，这10天它可以生产1000件货物，
并且能够成功卖掉，盈利20万，期间产生工人工资、水电费等2万元，则可得利益为18万，属于B企业违约
造成的损失，应当赔偿。
2.不予赔偿的损失
(1)不应发生的损失
非违约方具有防止损失继续扩大的义务。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没
有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿；当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由
违约方负担。【《民法典》第591条】
(2)非违约方也有过错造成的损失
根据过错相抵规则，即对方当事人对于损失的发生也有过错的，违约方有权主张减扣相应的损失赔偿额。
【《民法典》第592条】
(3)非违约方获得利益的部分
根据损益相抵规则，因为对方的违约行为而获利的，违约方有权主张从损失赔偿额中扣除所获得的利益。
【命题角度预测】损害赔偿涉及很多新法细节规定，很容易命题，要求考生准确判定哪些损失赔偿、哪些
损失不赔偿，具有直接命题价值。
(四)违约金
1.既约定了违约金，又出现实际损失，则如何处理?(违约金与赔偿损失之间的关系)
违约金吸收赔偿损失，即只能适用违约金。
2.违约金调整规则
90◎
主观题基础强化阶段[民 法]
(1)何时可以主张调整违约金?
①若违约金“低于”造成的损失的，债权人可请求法院或者仲裁机构予以“增加”;
②若违约金“过分高于(30???造成的损失的，债务人可以请求法院或者仲裁机构予以“适当减少”。
但如果是违约方恶意违约，则即便过高也不予调整。【《合同编通则解释》第65条】
【疑难点拨】恶意违约的典型表现为二度违约，命题一般会特别交代违约方的主观状态。
(2)违约金是否高于、低于实际损失的事实由谁证明?真伪不明时，法院是否支持调整?【《合同编通
则解释》第64条】
①谁主张谁举证：违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举
证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。
②但是举证责任在主张调整违约金一方。降低违约金时，由违约方承担举证责任，如举证失败，则法院不
支持减少违约金的请求。增加违约金时，由非违约方承担举证责任，如举证失败，则法院不支持增加违约金的
请求。
【躲坑提醒+命题角度预测】做题一定要看清楚问的是举证，还是举证责任。双方都需要拿证据，谁要改
违约金，谁就承担举证责任!一旦结合举证责任出题，还是很容易出错的。
(3)要不要调整违约金，法院能否释明?【《合同编通则解释》第66条】
①如果违约方不承认违约，而法院认定其构成违约时，则需要向违约方释明。第一审人民法院认为抗辩成
立且未予释明；
②一审未释明，第二审人民法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当
事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
(4)当事人一审未提出调整违约金，二审中提出，如何处理?【《合同编通则解释》第66条】
被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，
第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。其
他情况下在二审提出的，二审法院可以调解，调解不成，告知另行起诉。
【命题角度预测】一定要注意结合民诉考查法院释明的做法是否正确，二审法院直接改判违约金是否合理
的问题。尤其注意从主观题角度考查!
⑩案例助消化
例：崔崔起诉橙橙，认为橙橙构成违约，要求橙橙按照合同约定赔偿违约金20万，但橙橙认为自己压根
不构成违约。法院审查后发现橙橙是构成违约的，则此时法院应当向橙橙释明，问其是否要调整违约金。但如
果一审法院认为橙橙抗辩成立，判决驳回崔崔的请求，崔崔不服，提出上诉，二审认为橙橙应该是违约，准备
改判，此时二审法院可以释明，问橙橙是否要调整违约金。如果橙橙主张调整，则法院需要给双方充分的举证
期限，让双方各自拿证据，法院查明确实过高，则可以判决支持减少违约金。
(5)违约金调整规则当事人能否放弃适用?
①不能事先排除适用，事先排除的约定无效。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的
权利，法定的违约金调整规则将大概率被规避，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，
当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许
并依法进行审查处理。
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⑧厚法考
②可以事后放弃。比如违约后才达成违约金协议，后违约方主张违约金过高则不能再调整违约金，因为违
约金协议属于双方当事人完全真实的意思，基于自愿和诚信原则，不应支持调整违约金。【有指导案例!】
【命题角度预测】这属于法律适用角度的出题，主要防止主观题考查，要求考生点评为什么不能放弃。
◎案例助消化
例1:崔崔和橙橙签订一份买卖合同，并约定20万违约金。双方都承诺只要违约就赔20万，任何一方都
不能更改。这个不能更改的约定无效，但不影响合同的其他部分效力。事后任何一方违约了，都可以主张二次
调整违约金。
例2:崔崔和橙橙签订一份买卖合同。后来履行中橙橙违约了，给崔崔造成了不少的损失，双方围绕赔偿
问题产生争议，最后橙橙表示愿意给20万违约金，这事就完结，崔崔表示同意。橙橙过几天又反悔，证明了
损失低于违约金，也不能调整违约金了。
3.违约金与定金之间的关系如何?【《民法典》第588条第1款】
二者目的相同，旨在弥补损失，故只能择一主张，即违约金与定金只能选择其中一项主张。但作为当事人
的律师，应该择优。
例：崔崔给了4万元定金给橙橙，同时约定了违约金为5万。后该合同因橙橙违约而解除，如果你是崔崔
的律师你适用定金还是违约金?最终能够拿回多少?[适用违约金，最终能拿回9万元。]
(五)适用定金罚则【《合同编通则解释》第67、68条】
1.定金合同的特征
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①定金合同为从合同。
②定金合同为实践合同。实际交付的定金少于或者多于约定数额的，视为定金合同的变更，以实际交付的
定金为准。
③定金具有双重担保性。
④定金具有预先支付性。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
2.定金的类型
①立约定金，即以交付定金作为订立合同的担保；一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则
导致未能订立合同，对方可以主张适用定金罚则。如果是因为不可归责于双方的原因导致合同未成立的，则不
能适用定金罚则(过错归责);
【躲坑提醒】立定金适用过错归责原则。
- 【命题角度预测】结合预约合同一并考查。
②成约定金，即以交付定金作为合同成立的条件；当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，应
当交付定金的一方未交付定金，但是合同主要义务已经履行完毕并为对方所接受的，人民法院应当认定合同在
对方接受履行时已经成立或者生效。【《合同编通则解释》新增】
【命题角度预测】结合附条件法律行为、履行补正考查合同是否成立。
③违约定金，即以定金作为合同履行担保，一方违约即适用定金罚则(无过错归责原则);
【躲坑提醒】违约定金适用无过错归责原则。
④解约定金，即以支付定金作为解除合同的代价。【《合同编通则解释》新增】
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主观题基础强化阶段[民法]
3.定金罚则
①交付定金一方违反，丧失定金，收受定金的一方违反，双倍返还定金。定金的数额不得超过主合同标的
额的20超过部分无效，不具有定金效果，算作预付款。
②当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没有约定定金性质，不能视为定
金合同。【《合同编通则解释》新增】
③当事人约定了定金性质，但未约定定金类型或者约定不明，则视为违约定金。【《合同编通则解释》新增】
④双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为，任何一方都不适用定金罚则。当事人一方仅有轻
微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方可以主张适用定金罚则。【《合同编通则解
释》新增】
⑤当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人民法院应
予支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能实现合同目的
的除外。【比例原则】
⑩案例助消化
例：崔崔与橙橙签订买卖合同，崔崔支付10万定金，后崔崔所交货物有五分之一不符合约定，则橙橙主
张适用定金罚则，则只能支持2万定金罚则，剩下的8万依然需要返还崔崔。但如果该交易标的物是需要组装
的，其中某部分的组装件不合格导致无法完成组装，则橙橙可以适用10万的定金罚则。
⑥因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。【《合同编通则解
释》新增】
4.定金与赔偿损失之间的关系【《民法典》第588条第2款】
定金优先，但可补充并用，即债权人主张定金罚则后，有权就未弥补的损害部分，进而请求债务人赔偿
损失。
三、违约责任VS缔约过失责任
区别
缔约过失责任
违约责任
发生时间不同
合同缔约过程中
合同成立后，履行完毕前
性质不同
法定之债
合同约定之债
归责原则不同
过错责任
无过错责任
责任承担方式不同
单一性：损害赔偿
多种方式，可以由债权人选择
赔偿范围不同
信赖利益(实际损失),不包括可
得利益
履行利益+可得利益
共性
都具有相对性
命题角度分析】
违约责任相关知识点是民法主观题中考频最高的知识点之一，考生务必加以注意，其中《民法典》第
580条属于黄金法条，建议记住该条。
1.违约金调整规则属于当前比较重要的考点，放弃违约金调整协议的效力、事后能否适用违约金调整
规则、违约调整的释明问题，均有较高的命题价值。
2.需要注意一种新的考法，即询问考生案情中的损失哪些需要赔偿，哪些不需要赔偿，即违约责任赔
偿的范围。
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⑧厚法考
3.加害给付问题可以考察救济方式，也可以结合民诉考查诉讼当事人与管辖法院，甚至可以询问考生
哪种救济方式更好。
4.要能区分出定金的种类、掌握定金的具体适用规则，其可以与预约合同一起考查。
⑩第七讲买卖合同
一、买卖合同的一般规则
(一)所有权转移规则
1.动产所有权原则以交付为原则，但在所有权保留中，支付全部价金时所有权才转移。
2.不动产所有权在办理产权登记时发生变动。
(二)孳息归属规则
天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，
按照其约定。【《民法典》第321条】但是在买卖合同中，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交
付之后产生的孳息，归买受人所有。(孳息归属适用交付主义!)【《民法典》第630条】
⑩案例助消化
例：崔崔将房屋出卖给橙橙，完成了交付，但没有办理过户登记。橙橙拿到房屋后将其出租给卢卢，则此
时谁有权向卢卢收取租金?答案是橙橙。房屋的所有权属于谁?答案是崔崔。作为不动产，房屋的所有权自登
记时转移，橙橙未办理登记，故而尚未取得房屋的所有权。房屋的租金属于法定孳息，孳息在买卖合同中采取
的是交付主义原则，交付之前归出卖人，交付之后归买受人。房屋已经交付，因此孳息由归买受人橙橙。
(三)风险负担规则
风险负担是指，合同标的物因不可归责于双方当事人的事由导致毁损灭失，买受人是否应当支付价款的问
题，本质上是价金风险。
1.概念命题角度提醒事项
(1)时间因素：合同生效后，履行完毕前；
(2)原因因素：须买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于不可抗力、意外事件、
第三人的原因毁损、灭失；
(3)标的物因素：特定物与特定化的种类物；对种类物不适用风险，从特定化后才适用风险
(4)适用范围：买卖合同中的买卖双方。
【躲坑提醒】说其他人承担风险的，一定是错误的。
(5)买卖合同风险分担的前提：若无风险，合同可以继续履行，完成标的物物权的转移。
⑩案例助消化
例1:崔崔将一批货物出卖给橙橙，但在往橙橙处运输的途中，又将该批货物出卖给佳佳，并开始往佳佳
处运输，后发生风险，货物出现毁损，则橙橙不可能承担货物毁损的风险，因为如不发生风险，橙橙也不会获
得该批货物所有权。所以风险只能在崔崔和佳佳之间分担。
例2:崔崔将房屋出卖给橙橙，完成交付但未过户，橙橙将房屋出租给王五。崔崔又将房屋出卖并过户给
赵六，但未交付。后房屋因意外失火被毁。请问谁承担风险?1
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1 崔崔承担。虽然基于买卖合同对橙橙已经完成了交付，但在风险发生之前橙橙的合同已经由于崔崔存在根本违约行为出现履行不
主观题基础强化阶段[民法]
【特别提醒】考生很多时候之所以做错风险题，是因为对风险的概念不理解，僵化理解了交付规则，以为
只要交付了风险就发生转移，但如果这个合同在风险发生之前已经存在无法履行情形，则买受人不需承担风险。
2.具体规则
有约从约，没有约定时，再区分是否需要第三方运输：
【躲坑提醒】如果出题强调出卖人负责运输，这时候运输途中的风险自然就是出卖人承担。
不需要第三人运输时的风险负担规则：
出卖人按照约定交付给买受人时风险发生转移。【《民法典》第604条】例外：如果买受人迟延受领，风
险自买受人迟延受领之日起转移至买受人。【《民法典》第605条】
【躲坑提醒】迟延受领的含义是买受人无正当理由拒绝受领，如果有正当理由的，那买受人就不会承担风险。
需要第三人运输时的风险负担规则：
①约定交货地点时，运到指定地点并交付时风险转移；
【疑难点拨】这种一般是出卖人和买受人选择了一个中间地点，即出卖人负责一段运输，买受人负责一段
运输。所以淘宝购物模式其实不能用这个规则，因为一般都是商家负责运输，属于送货上门，这时候是买受人
签收后才承担风险。
②未约定交付地点时，货交第一承运人时转移；【《民法典》第607条】
③出卖人转卖正在运输途中的货物，自合同成立时风险即转移，【《民法典》第606条】但如果是种类物，
种类物未特定化之前风险不转移。【《买卖合同解释》第11条】
⑩案例助消化
例：崔崔将货物出卖给橙橙，橙橙告诉崔崔将货物先往上海方向运输，过一段时间再明确交付地点；在这
个期间，橙橙将这批货物全部转卖给松江区的佳佳，则崔崔橙橙之间的交易属于未约定交货地点，风险自货交
第一承运人时转移风险；橙橙和佳佳之间的交易自合同成立风险转移。但橙橙只是将三分之一的货物出卖给佳
佳，则就属于种类物交易，必须等橙橙将三分之一部分的货物与其他三分之二的货物区分开时(特定化),风
险才转移至佳佳。
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(3)风险负担规则的躲坑提醒
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①风险负担规则≠所有权转移规则
A.保留所有权买卖中，自完成动产交付时，风险即移转给买受人承担；
B.不动产买卖合同中，只要完成了不动产的交付，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担。
②风险负担规则≠违约责任
A.只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，标的物的风险即由买受人承担；
B.出卖人交付了标的物，但出卖人有其他非根本违约行为，买受人虽应承担标的物毁损灭失的风险，但
买受人仍可对出卖人主张违约责任。【《民法典》第611条】
⑩案例助消化
崔崔把一批货出卖给橙橙，但崔崔只交付了三分之一货物，交付以后，这货物被地震砸毁了。则这三分之
一的货物风险是橙橙承担，他不能拒绝对应的货款，但橙橙可以追究崔崔部分履行的违约责任，即剩下三分之
二货物没交的违约责任。
C.如果出卖人的交付本身构成根本违约，买受人接收货物后主张解除合同时，该标的物毁损的风险就不
会发生移转。【《民法典》第610条】
95
能，此时买受人橙橙享有合同解除权，不承担风险；风险只在买卖合同的买卖双方之间进行分担，王五属于承租人，不承担风险；赵六也
不承担风险，即便是不动产也自交付时转移风险，因为崔崔尚未完成交付，故赵六不承担风险。
⑧厚法考
【疑难点拨】这东西我注定都不会要，它毁了与我何干?
⑩案例助消化
崔崔把一批货出卖给橙橙，崔崔交付给橙橙后，橙橙验货后气得七窍生烟，因为这批货完全不合格，还没
来得及退货时这批货就被地震砸毁了，则橙橙不承担风险，可以拒付这批货的价款，并同时追究崔崔根本违约
的责任。
D.出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料(如：保险单、发票、合格证、原产地证明书等)的，
只要已经完成了标的物的交付，标的物风险也发生移转。【《民法典》第609条】
风险负担口诀：一原则+两例外+三无关
一原则：交付(约定地点，运到地点交付时转移；未约定地点，需要运输的，货交第一承运人；在途货物
买卖，合同成立时转移，但种类物尚未特定化的，风险不转移)
两例外：
(1)买受人迟延受领，则自从迟延受领之日起风险转移(没交付，但风险已经转移)
(2)出卖人已经交付，但构成根本违约，买受人解除合同时(已交付，但风险不转移)
三无关：
(1)无关所有权——不论所有权是否转移，只要完成标的物本身的交付，风险就发生转移。
(2)无关违约责任——是否承担风险，原则上与违约责任承担是不相关的，不要捆绑。
(3)无关其他合同、其他人—风险负担原则只有转移标的物所有权的合同中才有，唯一例外是融资租
赁合同。其他合同中不存在风险问题，承运人、承租人、保管人等都不会有风险问题。
【疑难点拨】其他情况下，风险自然就是标的物所有权人自行承担的，不会存在踢给谁的问题。
⑩真题考点链接
2010年
甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。
甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为
完成交付。2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款汇付给乙公司。
按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜运至甲公司。2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转
卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜
运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。
大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?
【命题角度分析】
风险负担是民法主观题的重要考点，具有较强的重复命题可能性，考生需要把握住风险负担相关规则。
尤其是在途运输中的种类物的风险负担规则。其经常容易与物权变动、违约责任的承担等结合进行命题。
(四)买受人异议的定性【《买卖合同解释》第31条】
出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按
照下列情况分别处理：
(1)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出
抗辩；
(2)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。
960
主观题基础强化阶段[民 法]
(五)买受人的瑕疵检验义务
1.买受人检验通知期间【《民法典》第620条-624条】
2.对于出卖人多交的标的物，买受人享有选择权，既可以接受，也可以拒绝。接受时按合同的价格支付价款。
拒绝时及时通知出卖人。【《民法典》第629条】
有约从约1.如果约定的检验通知期间过于短暂，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完
但有例外
成全面检查的，应当认定该约定期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。
2.约定的检验期间短于法律、行政法规期间的，以法律、行政法规的检验期间为准。
1.买受人应当在发现或应当发现之日起的合理期间内通知出卖人；
没有约定2.买受人还应当自收到标的物之日起2年内通知出卖人。有质保期则适用质保期。
3.当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，
检验
通知
推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。
期间出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物的，出卖人与买受人约定检验期间和买受人与第三人约定的检验期
间不一致的，以出卖人与买受人约定的检验期间为准。
⑩案例助消化
崔崔将一批货出卖给橙橙，橙橙紧接着转卖给佳佳，要求崔崔把这批货送给佳佳。崔崔和橙橙的合同约定的检验
期是20天；橙橙和佳佳约定的检验期间是30天。那佳佳验货后第25天找橙橙，说货物少了3件，则橙橙需要
承担违约责任。但橙橙找崔崔的时候崔崔就可以不承担责任，因为崔崔会说，超过了20天检验期了，视为履行
合格，除非橙橙能够证明确实是少发了3件货。
1.买受人不在法定期间履行检验并通知义务的，视为出卖人履行合格，故买受人原则也丧失了请求
出卖人承担违约责任的权利。除非买受人能够证明出卖人确实构成违约。
买受人违反及时
【命题角度预测】这个命题方向一般和违约责任结合，问能否追究出卖人违约责任。新的考法是和
检验通知义务的
举证责任分配结合，即谁要证明到底货物有没有问题。超期不验货，视为货物质量没有问题，必然
法律效果
是买受人承担证明责任。
3.如果出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不负及时通知的义务。【《买
卖合同解释》第14条】
【命题角度分析】
1.风险负担具有较强的重复命题可能性，考生需要把握住风险负担相关规则。尤其是在途运输中的种
类物的风险负担规则。其经常容易与物权变动、违约责任的承担等结合进行命题。
2.买受人的质量瑕疵检验期间是主要命题点，当事人是否在检验期间提出异议由买受人来负举证责任。
其知识点可以结合商品房买卖合同交房存在的问题考查瑕疵检验期间、违约责任，也可以结合合同漏洞之质
量标准的判定规则来考，并且可以结合民事诉讼中有关证据知识点的文书提出命令来进行融合考查。因此考
生需要特别把握。
3.买受人作为被告时在诉讼中提出一些请求属于反诉还是反驳的民诉点，需要关注。
二、特殊买卖合同
(一)分期付款买卖合同【《民法典》第634条】
分期付款买卖，是指出卖人将标的物交付于买受人，买受人按照约定分期支付价款的买卖合同。分期付款
买卖可以适用于动产买卖，也可以适用于不动产买卖。买受人付款的次数为3次或者3次以上。分期付款的规
则是：
分期付款中，买受人未支付【到期】价款的金额达到全部价款的1/5以上的，经催告后仍不履行的，出卖
97
◎厚法考
人有权择一行使：
1.要求买受人一次性支付剩余的全部价款，即剥夺买受人分期付款的期限利益；
2.行使法定解除权解除合同，解除合同的法律后果是：
(1)出卖人有权从买受人处取回标的物；
(2)出卖人有权要求买受人支付标的物的使用费；
(3)标的物毁损灭失的，出卖人有权请求买受人支付赔偿金；
(4)出卖人应当返还买受人已经支付的价款。上述的使用费、赔偿金可以从价款中扣除。
【躲坑提醒】一定要是到期的，即该支付而未支付的，不能把所有还未支付的都算进去。
⑩案例助消化
崔崔和橙橙之间签订买卖合同，约定买受人橙橙分10期付款，橙橙第2期没有按期支付，崔崔催告后依
然不履行，此时崔崔不能主张解除或者要求一次性付款，因为这时候未付 的只有十分之一，如果第3期橙橙
又拖延了，则这时候崔崔才可以要求橙橙一次性支付全部剩余价款。
3.“1/5以上”这一比例系强制性规范，且系法定最低比例。当事人的约定违反该比例，约定比例高于
1/5,不损害买受人利益，则有效；而约定比例低于1/5,损害买受人利益的，约定无效。【《买卖合同解释》
第27条第2款】
⑩命题角度提醒——法条应用题
1.分期付款的其他有偿合同，均可参照分期付款买卖合同。【《民法典》第646条】
2.股权分期付款买卖合同，在一定情形下，法院如认为合同不应该解除，则可能不支持适用分期付款解除。
命题角度分析】
分期付款可能与保留所有权买卖合同结合出合同案例分析题也可能与其他合同结合考查类推适用分期
付款买卖合同的规则以及股权转让情况下不适用分期付款买卖合同的情形。第67号指导案例即是此例。(一
正一反两个例子)
指导案例67号：汤长龙诉周士海股权转让纠纷案
裁判要旨：有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转
让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款
买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。
(二)保留所有权买卖合同
1.不动产能否约定保留所有权?
保留所有权买卖只能适用于动产，而不能适用不动产。【《买卖合同解释》第24条】
2.保留所有权纠纷能否适用《担保制度解释》相关规定?
保留所有权的本质是一种担保，即出卖人以保留所有权方式担保自己将来债权的实现。故保留所所有权纠
纷也可以适用担保法相关规则。
3.出卖人对所有权保留不办理登记的效果如何?
保留所有权的，未经登记不得对抗善意第三人。【《民法典》第641条】
在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的
范围及其效力，参照动产抵押效果处理。故不办理登记的后果为：【《担保制度解释》第67条】
980
主观题基础强化阶段[民法]
①如果买受人出卖标的物，受让人可以主张善意取得；
②如果买受人出租标的物，出卖人无法破除租赁；
③如果标的物被买受人的债权人申请查封扣押等，出卖人无法主张优先受偿；
④如果买受人破产，出卖人也不享有别除权。
⑩案例助消化
例：崔崔将一台设备出卖给橙橙，因橙橙无法一次性支付价款，崔崔保留了该设备的所有权，约定等付完
全部价款后所有权转移至橙橙，但没有办所有权登记。后橙橙拿到设备后将其转卖给不知情的卢卢，则卢卢可
以善意取得设备所有权，崔崔的所有权消灭；或者橙橙将设备出租给佳佳，佳佳使用期间，崔崔是没办法取回
该设备的。
4.如果办登记，则最好在多长时间内办登记?
10日内，因为保留所有权如果在交付标的物的10日内办理了登记，则出卖人的优先权要优先于该动产之
上买受人的其他担保物权人受偿。【《担保制度解释》第57条】
命题角度预测：这要结合担保法的价款优先权命题，即出题的模型为担保物权竞合。
⑩案例助消化
甲将自己的一架钢琴出卖给乙，但约定价款付清前甲保留该钢琴所有权。乙拿到钢琴后即将该钢琴抵押给
不知情的丙，且于当日办理抵押登记。乙在7天后为甲办理了保留所有权登记。后甲丙均主张该钢琴优先受偿，
则甲优先于丙受偿。
5.出卖人何时可以行使取回权?
①未按照约定支付价款的，此时不以买受人迟延支付价款达到一定比例为条件；
②未按约定完成特定条件的；
③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。保留所有权买卖中，买受人占有动产标的物，但其对标
的物属于无权处分，导致善意取得的，出卖人不可取回；尚未善意取得时，出卖人有权取回标的物。
【命题角度预测】一定要注意是谁在瞎卖，出卖人瞎卖属于有权处分；买受人瞎卖叫做无权处分，常与善
意取得制度结合命题。
(6)买受人就是不给取回如何处理?
出卖人享有取回权，可以与买受人协商取回标的物，协商不成，当事人可以请求参照民事诉讼法“实现担
保物权案件”的有关规定，拍卖、变卖标的物。
(7)什么情况下，出卖人不得取回标的物?【《买卖合同解释》第26条】
①第三人善意取得；
②买受人已经支付总价款75??上。
(8)何为买受人的回赎权?买受人不赎如何处理?
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①出卖人取回标的物后，买受人有权在回赎期内回赎，从而重新获得标的物的占有。回赎期有约从约，没
有约定的，由出卖人指定。
②买受人未在回赎期内赎回标的物的，出卖人有权将标的物另行卖于他人，以所得价金受偿其在保留所有
权买卖中尚未获得清偿的债权。
99
◎厚法考
分期付款买卖与保留所有权买卖比较图
难点：保留所有权的分期付款买卖合同，1/5与75??处理?破题的核心就是从设问中定位其所考查的是
分期付款的规则还是保留所有权规则。
分期付款买卖
保留所有权买卖
适用范围
动产买卖、不动产买卖
动产买卖
取回依据
解除合同
保留所有权
取回事由
迟延付款
迟延付款、无权处分、其他违约行为
取回权限制
迟延付款比例达到总价款的1/5才能取回
①支付总价款75以上，不可取回
②第三人善意取得，不可取回
取回后果
合同解除，返还价款，扣除使用费、赔偿金
逾期不赎，则按照“实现担保物权”进行
⑩案例助消化
例：周某以6000元的价格向吴某出售一台电脑，双方约定五个月内付清货款，每月支付1200元，在全部
价款付清前电脑所有权不转移。合同生效后，周某将电脑交给吴某使用。期间，电脑出现故障，吴某将电脑交
周某修理，但周某修好后以6200元的价格将该电脑出售并交付给不知情的王某。
(1)在卖给王某之前，吴某无力支付最后一个月的价款时，周某可否行使取回权?
(2)在卖给王某之前，如吴某未支付到期货款达1800元，周某可要求其一次性支付剩余货款?周某可
要求解除合同?
做题按照以下两个基准线去判断即可：
①迟延付款款项≥1/5—支付全部价款or解除合同，取回标的物
(分期付款)
②已付款款项<75??有权取回标的物，买受人逾期不赎回，出卖人有权再卖(取回权)
(保留所有权买卖) (命题角度提醒：此时买卖合同并未解除!)
⑩命题角度提醒
虽然两个都有取回标的物，但是它们的依据不同，分期付款的取回，是因为解除了合同；而保留所有权中
的取回，是取回权。买卖合同并没有解除。
具体题目设置可能符合其中一个，也可能两个都符合。只要按照迟延付款数和已付款数这两个标准去进行
具体判断就可以。如此方不会混淆。
命题角度分析】
本知识点如果考查则会结合分期付款合同同时考查所有权变动、风险负担与违约责任等知识点。官方
案例指导用书即有以此作为蓝本进行设计的案例题。另外，根据《担保制度解释》规定，保留所有权可能与
担保法联合考查登记的效力以及担保物权竞合的排序，此为最新知识点，也是最新的命题角度，请考生朋友
务必注意。
(三)商品房买卖合同【《商品房买卖合同解释》】
1.商品房买卖合同的效力
(1)“预售许可证”对商品房买卖合同效力的影响：
①出卖人未取得商品房预售许可证明，商品房买卖合同无效；
②但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定合同有效。
100◎
主观题基础强化阶段[民法]
⑩命题角度提醒
1.取得预售许可证不影响预约合同效力。
2.如果开发商已经具备补办预售许可证而故意不补办的，不能因此主张合同无效。
(2)“预售备案登记”对商品房买卖合同效力的影响：
①原则上，登记对于合同效力没有影响；
②当事人约定以办理登记手续为合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务的，对方接
受的除外。
2.商品房买卖认购书
认购书与商品房买卖合同之间的关系为：
(1)商品房的认购书具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收购房款的，该协议应
当认定为商品房买卖合同。
(2)商品房的认购书未具体约定商品房买卖合同的内容，而是以将来订立商品房买卖合同为约定的内容的，
为商品房买卖合同的“预约”,此时认购书与商品房买卖合同之间为“预约”与“本约”的关系。
思考：如果当事人不履行预约合同，能否请求其承担继续履行的违约责任，订立商品房买卖合同本约呢?
3.商品房包销合同
(1)包销人对外以出卖人名义签订的房屋买卖合同，本质为代理行为。内部则为包销合同关系。
(2)如出卖人自行销售，则构成违约，应当承担相应的违约责任，但不影响出卖人的处分行为，依然为
有权处分，合同有效，买受人可以继受取得所有权。
(3)包销中对外与买受人纠纷中，法院应当通知包销人参加诉讼，至于是第三人还是共同被告，则需要
分析合同的具体约定。如果没有特殊约定，按照第三人处理。
4.商品房买卖合同与商品房担保贷款合同的关系
(1)商品房贷款担保合同未订立而导致买卖合同无法继续履行，可以解除买卖合同。此时解除后的损失
根据过错来分担。
(2)商品房买卖合同无效、被撤销、解除，导致商品房贷款担保合同目的无法实现，也可以解除商品房
贷款担保合同。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应
当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
命题角度分析】
商品房买卖合同具有很强的可考性，商品房买卖合同的效力、预约和本约的判断、考生需要把握此种
常见的法律模式，了解两个合同之间的互相影响，可以结合担保法部分进行命题，也可以结合民诉当事人进
行考查
◎第八讲民间借贷合同
一、借款合同的一般规则
1.债务人可以提前还款么?
1 不可以，继续履行预约合同的后果为强制缔约，有违合同缔约自由原则，属于债务性质不适合强制履行的，故不能主张继续履行。
101
⑧厚尤法考
没有特别约定时就可以。借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计
算利息。
2.利息的支付方式如何?
有约从约，无约先协商，协商不成借款期间不满1年的，应在返还借款时一并支付；借款期限1年以上的，
应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。
3.债权人可否提前扣除利息?
借款利息不得预先在本金中扣除，预先扣除，应按照实际借款数额返还本金和计算利息。
【躲坑提醒】预先扣除不影响借款合同效力。
4.借款人擅自改变借款用途，被贷款人知道了如何处理?
借款人未按照借款约定用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
二、民间借贷合同
1.何为民间借贷合同?
民问借贷合同是指自然人、法人、其他组织之间及其互相之间，即金融机构以外的其他主体之间进行资金
融通的行为。
2.民间借贷合同何时成立?
自然人之间的借贷合同属于实践合同，自贷款人实际提供贷款时生效；其他类型民间借贷合同属于诺成合
同，达成合意即成立。
3.民间借贷合同是否属于有偿合同?
是否有偿取决于双方的约定；没有约定或约定不明的，自然人之间的借贷合同视为无偿。其他民间借贷约
定不明视为有偿。
4.民间借贷合同的效力
民间借贷合同效力的判断思维
第一步：出借资金来源——非自有资金，无效
自有资金
第二步：借贷频率——频率过高，构成职业放贷人，无效
第三步：借款目的——企业之间必须为生产经营之目的
第四步：借贷利率——超过LPR4倍部分无效
【躲坑提醒】
1.借贷用途用于犯罪，但贷款人不知情的，不影响民间借贷合同的效力。
2.一定要注意判断的先后，不能乱，不要看到利率合格就以为一定是有效的，利率是最后一个判断因素。
5.民间借贷合同中能否约定违约金、罚息?能够一并主张么?
(1)可以同时约定利息、罚息与违约金。
(2)可以一并主张，但是总计超过合同成立时LPR4倍部分不予支持。
6.民间借贷与买卖式让与担保【《民间借贷规定》第23条】
1020
主观题基础强化阶段[民法]
当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同
的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请
拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权
主张返还或者补偿。
7.民间借贷合同的诉讼当事人
(1)什么时候法定代表人会和企业一起承担还款义务?
法定代表人以法人名义借贷，但所借款归个人使用，或者以个人名义借贷，但所借款项用于企业生产经营
活动的，可以将法人与法定代表人列为共同被告。
【疑难点拨】名实不符，一起连带。可以作为共同被告。
(2)有保证担保的民间借贷诉讼当事人如何确定?
①保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；
出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。
【躲坑提醒】连带责任保证出现“应当”,这个选项就一定是错误的。
②保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人
仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。
命题角度预测：
1.一定要注意从民诉角度来考查民间借贷合同，比如当事人、管辖法院以及举证责任。
2.同时要注意与担保法结合考查，
3.虚假合同定性，比如名为合伙、实为借贷；名为买卖，实为民间借贷的。
【命题角度分析】
1.需要注意民间借贷合同的效力规则，其可能结合担保来进行出题。
2.民间借贷与买卖式让与担保制度连考三年主观题，之前均为开放答案，但《九民纪要》已经予以确认，
故应及时更新知识点。可以结合合同变更考查不属于让与担保的情形。
3.民间借贷合同的违约金处理已经在2022年主观题考试中考查过，短期再重复命题价值不高。
4.民间借贷与民诉有关的角度考生可以关注，但无须作为重点复习，一旦考到，考生只要知道相关规
定基本在《民间借贷规定》这部司法解释中就可以。
⑩第九讲 融资租赁合同
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融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，
承租人支付租金的合同。与传统租赁合同不同，融资租赁合同除出租人与承租人外，还涉及第三人即出卖人，
该合同集信贷与租赁为一体。
融资租赁合同的主要特征是：
(1)对合同的当事人有资格限制。出租人为经过有关机关批准有权经营融资租赁业务的法人。
(2)合同中的承租人向出租人支付的租金并非单纯使用租赁物的代价，而是“融资”的代价。
0103
◎厚法考
(3)融资租赁合同的标的物是应承租人的要求购买的，而且通常是价值较高的固定资产。消耗物、禁止
流通物、不能支持承租人生产经营需要之物，均不可以成为融资租赁标的物。
命题角度预测：如果租赁物符合要求，则当事人之间就是名为融资租赁，实为民间借贷。
(4)融资租赁合同是双务、有偿、诺成性的要式合同，应当采用书面形式。
出卖
甲公司(出卖人)
乙公司(出租人)
付款【买卖合同】
出租
付租金【融资租赁合同】
交货
丙公司(承租人)
当甲与丙是同一人时，即出卖人卖出后又租回(售后回租),也不影响融资租赁关系的成立。
虚构租赁物的融资租赁合同无效。
融资租赁合同的本质是出租人以租赁物担保租金安全，可以将租赁物看为一种非典型担保。
一、融资租赁合同的定性
1.出卖人卖出后又租回(售后回租),也不影响融资租赁关系的成立。
⑩案例助消化
例：甲企业资金链快要断裂，只好将自己的生产设备出卖给厚大融资租赁公司，又与厚大融资租赁公司签
订融资租赁协议，继续承租该设备。则甲与厚大之间属于融资租赁合同关系。
2.当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法
律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。
⑩案例助消化
例1:甲企业资金链快要断裂，只好将自己的生产设备出卖给厚大融资租赁公司，又与厚大融资租赁公司
签订融资租赁协议，继续承租该设备。但法院审查时发现，所谓的设备根本不存在，则二者的融资租赁合同无
效。二者之间的合同为民间借贷，再根据民间借贷相关规定认定借贷合同的效力。
例2:甲企业资金链快要断裂，只好将自己的生产设备出卖给厚大融资租赁公司，又与厚大融资租赁公司
签订融资租赁协议，继续承租该设备。但法院审查时发现，所谓的设备其实早就是甲公司淘汰的一批旧设备，
甲公司压根没有用过它，则依然属于“虚构”租赁物。二者的融资租赁合同无效。二者之间的合同为民间借贷，
再根据民间借贷相关规定认定借贷合同的效力。
3.对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。
⑩【命题角度提醒】
考生一定要能够识别出来当事人之间是否是真正的融资租赁合同纠纷，防止主观题考查这个角度。法院认
定是否属于融资租赁合同最核心的标准就是租赁物。租赁物必须是真实存在，并且是能够支持承租人生产经营
活动、配得上租金的物，但凡不符合这个要求，就会认定当事人之间并非融资租赁合同关系。
二、融资租赁合同的权利义务分配
1.融资租赁物出现质量问题，承租人能否拒付租金?
不能。出租人不承担品质瑕疵担保责任，由承租人对出卖人进行索赔，出租人协助。但有例外：
①承租人依赖出租人的技能确定租赁物选择租赁物；
②出租人干预选择租赁物。
1040
主观题基础强化阶段[民法]
2.融资租赁物上有他人的权利影响承租人使用的，承租人能否拒付租金?
可以。出租人承担权利瑕疵担保责任，即出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用，否则出租人要承
担违约责任，承租人可以拒付租金。
3.租赁物在使用期间致人损害，责任谁来承担?—承租人承担
4.租赁物在使用期间需要维修，谁来维修?——承租人承担
【疑难点拨】把出租人当做钱袋子理解，正常出钱买过设备后就基本没有责任了，不要给出租人太重的义
务，否则其不愿意掏钱的。
5.融资租赁物毁损灭失的风险谁承担?
交付之后，租赁物的风险由承租人承担。承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求
承租人继续支付租金，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
6.租赁期间租赁物归谁所有?
(1)租赁物的归属，有约从约，无约归出租人。但出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗
善意第三人。在租赁期间承租人的处分行为属于无权处分，受让人可以善意取得。
(2)当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕
后租赁物的所有权归承租人。
【躲坑提醒】是支付完全部租金时即转移所有权，而非支付完象征性价款奥。这也是《民法典》新增规则，
且尚未出题，需要特别关注。
⑩案例助消化
例：厚小公司与轩城融资租赁公司签订融资租赁协议，其中约定等十年租期届满后，承租人再一次性支付
设备评估价的1即可以购买该设备。则只要承租人支付完十年租金的一瞬间，该设备的所有权就归承租人，
而不是承租人支付了1??款的时候。
7.融资租赁合同的承租人欠付租金达到多少时出租人可以解除合同?
合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租
金15??上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；
三、融资租赁合同有关的民诉命题命题方向【法条在《融资租赁合同解释》中】
1.管辖法院如何确定?
原则上由被告住所地与租赁物使用地法院管辖。合同纠纷由被告住所地与合同履行地法院管辖。财产租赁
合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。【《民诉解释》第19条】
2.融资租赁合同的诉讼当事人如何列明?【《融资租赁合同解释》第13条】
(1)买卖合同纠纷或者融资租赁合同纠纷中，当事人仅对其中一个合同提起诉讼的，法院可以通知另一
个合同的当事人作为无独立请求权的第三人。
(2)承租人与实际使用人不一致的，法院可以追加实际使用人为无独立请求权的第三人。
(3)承租人向出卖人行使买卖合同相应权利时，法院应当追加出租人为第三人。
【疑难点拨】突破相对性时，用的是“应当”追加。不突破相对性，就是“可以”追加，一定不能写错这
两个词。
105
◎厚术法考
3.出租人先起诉承租人要求支付租金，判决生效时承租人就是不履行该义务，出租人又起诉主张解除融
资租赁合同，则是否构成重复起诉?
由于承租人不支付租金，出租人起诉承租人，要求承租人继续履行合同，判决生效后，承租人不履行判决，
出租人又起诉解除合同的，法院应当受理，即此种情形并不属于重复起诉。【《融资租赁合同解释》第10条】
【命题角度分析】
本节属于主观题命题重点考点
1.融资租赁合同的定性问题需要特别关注，售后回租以及阴阳合同都很容易命题。
2.可以结合民诉考查当事人地位、管辖、是否属于重复起诉等，具有比较高的融合题命题价值。
3.另外其可以结合破产法考查是否属于破产债务人财产，能否取回等。如果这样命题，则难度系数会
很高。
⑩第十讲建设工程合同1
【第十八章《民法典》第788条-第808条；《建设工程施工合同解释》】
一、建设工程合同的概念
建设工程合同是指，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括建设工程勘察、设计、施工合同。
建设工程合同为要式合同，应当采取书面形式。建设工程合同的订立，可分为发包、分包和转包三种类型：
1.发包：建设工程的发包人(建设方)与承包人订立的建设工程合同。
2.分包：承包人与第三人订立的，承包人将其从发包人处取得的工作的一部分，交予第三人完成的建设
工程合同；
3.转包：承包人与第三人订立的，承包人将其从发包人处取得的工作的全部，交予第三人完成的建设工
程合同。
二、建设工程合同的定性
1.建设工程劳务分包合同vs建设工程分包合同
主体工程的劳务分包合同是有效的，而主体工程分包合同则是无效的，区分点在于承包人是否实际对工程
建设负责。
2.装修装饰工程合同vs承揽合同
建筑物整体的装修装饰属于建设工程合同，适用建设工程合同规则，工程款有优先权；工程内部的个性化
装修属于承揽合同，不适用建设工程合同规则。
3.农村自建房纠纷不属于建设工程施工合同，而是承揽合同关系。
4.建设工程合同为一种特殊的承揽合同，承揽合同的一般规则，不与建设工程合同的特殊规则相冲突的，
可适用于建设工程合同。
⑩命题角度提醒
问：建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权?
答：建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权。一是从体系解释看，《民法典》已经就建设工程合同
中发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故《民法典》第787条关于定作人任意解除权的规定原则上不适
1 建设工程合同相关法条位置非常好定位，基本集中在《建设工程合同解释》中，故本书不再一一标注法条出处。
1060
主观题基础强化阶段[民法]
用于建设工程施工合同。二是从立法目的看，定作人任意解除权的制度目的是减少损失、防止浪费。如果允许
发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除权制度的立法目的相悖。三是从公平角度看，
目前我国建筑市场上承包人多处于相对弱势地位，如果再赋予发包人以任意解除权，则双方地位失衡将进一步
加剧，使承包人处于更不利地位，有违公平原则。
三、建设工程合同效力
①肢解发包；
②承包人未取得资质或者超越资质等级，但承包人如在竣工前取得相应资质等级，建设工程合同有
效；
(1)发包
无效事由③没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立合同(连带);
④建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。
⑤发包人未取得建设工程规划许可证等审批手续，但发包人在起诉前取得许可证的除外。发包人能
够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认合同无效的，不予支持。
无效
情形
①承包人未经发包人同意而分包；
②肢解分包；
(2)分包
③主体工程分包。建设工程主体结构的施工，必须承包人自行完成。承包人将主体工程部分分包的，
无效事由
分包无效；
【躲坑提醒】即便经过发包人同意也不行!
④分包给不具有相应资质条件的单位；
⑤分包单位将其再分包的。
(3)转包一律无效
(1)工程质量经竣工验收合格，承包人有权请求发包人按照合同约定支付工程价款。(实际履行>最后履行)
无效
(2)竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，承包人有工程价款请求权，但修复费用自理；修
后果复后仍不合格的，承包人无权请求支付工程价款
【躲坑提醒】工程款与工程质量相关，与合同效力无关。
四、工程款与垫资
工程款指承包人完成工程建设行为所应取得的对价；垫资则是指承包人为发包人垫付的、本应由发包人支
付的费用。
1.当事人对是否为垫资没有约定的，按照工程款处理；
2.区分垫资和工程款的意义：对于工程款利息未约定，推定为有息，按照同期中国人民银行发布的同期
同类贷款利率计算；对于垫资，没有约定利息的，视为无息。
五、建设工程优先权
1.何为建设工程价款优先权?
如发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，
除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该
工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
【躲坑提醒】该权利只与工程质量有关，与合同本身的效力没有关系，合同无效、合同解除等均不影响该
权利。
107
⑧厚法考
(1)工程优先权主体是谁?
①只有承包人，实际施工人不享有优先受偿权；
②未竣工的建设工程质量合格，承包人也有优先权。
③装修装饰工程的承包人，就装修装饰价款有优先受偿权。
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(2)哪些工程上没有工程优先权?
不适宜折价的工程上没有工程优先权。建设工程优先权是以建设工程的交换价值优先清偿承包人享有的建
设工程价款债权。承包人享有优先权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。违法建筑、涉及公共利益
的建筑，不宜折价拍卖，故承包人不享有建设工程价款优先受偿权。
2.工程价款优先权的行使规则有哪些?
(1)行使期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。建设工程施工合同视为解除的，承
包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。
(2)行使方式为协商，可以折价，协商不成时也可以申请法院拍卖。
(3)优先权的受偿范围为承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包
括发包人违约造成的损失、逾期利息以及损害赔偿金。
(4)优先权可以放弃，但放弃损害了建筑工人利益的，不予支持。一般认为未支付完工人工资而放弃工
程款优先权的，即为损害建筑工人利益。
3.工程价款优先权与其他权利的关系
(1)建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
(2)商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价
款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
(3)只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以优先于建
设工程价款优先受偿权。
(4)在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价
款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。【《商品房消费者权利保护问题批复》】
【记忆总结】居住目的+全款购房人>建设工程承包人>抵押权人>普通债权人
六、建设工程诉讼【都在《建设工程施工合同解释(一)》】
(一)专属管辖
1.建设工程施工合同属于不动产专属管辖的范围【《民诉解释》第28条第2款】建设工程施工合同纠纷
以施工行为地为不动产所在地。
2.虽因专属管辖不能协议管辖，但根据或裁或审原则，依然可以协议仲裁。
(二)诉讼当事人等其他问题
1.工程质量诉讼
因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
2.工程款诉讼
(1)实际施工人可以分包人为被告；分包人可以发包人为被告；实际施工人可以发包人为被告，发包人
只在工程款范围内对实际施工人承担责任。此时分包人为无独立请求权第三人，法院应当追加。【《建设工程
施工合同解释(一)》第43条】
【躲坑提醒】能够突破合同相对性由实际施工人直接向发包人主张的，仅限于转包和违法分包，多次分包、
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主观题基础强化阶段[民法]
借用资质等情形都不可以。(从严解释)
(2)承包人已经起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加
诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人如果作为第三人参加诉讼后，
如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
3.反诉vs反驳
发包人可以就工程质量提起反诉，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用，人民法
院可以合并审理。【《建设工程施工合同解释(一)》第16条】
命题角度分析】
建设工程合同属于重点命题合同，上述考点与命题提醒等均需要考生把握。
1.是否属于建设工程合同纠纷，此乃定性问题，是做题的前提，考生要能够判断出来；
2.建设工程合同与承揽合同的关系可以成为法条应用题的命题源；
3.工程款给付问题可能会联手以物抵债制度一并考查，此时难度将非常高；
4.与建设工程合同有关的诉讼问题均非常容易命题。可以结合民诉来考查管辖法院(专属管辖),诉
讼当事人、反诉等，也可以结合民诉的执行来考查对于承包人的债权的保护。
5.可以结合“背靠背”条款一起考查。
6.另外可以结合破产法考查管理人的任意解除权。
指导案例73号：通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案
裁判要旨：符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承
包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。
微微信
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QQ群号：
527771399
紧急通知
务必添加微信(QQ)1520103738进行验证
凡是在拼多多、淘宝、咸鱼、小红书等平台购
买的，都是被骗了，他们都是二道贩子。断更
影响心情，影响成绩。
◎109
