夜雨聆风软件公司合同审核实战场景（系列）
：海外代理商要求OEM贴牌合作
场景
乙方是一家软件开发公司，产品为视频分析软件（含AI算法）。东南亚代理商“T”希望与乙方合作，将乙方的软件贴上代理商自有品牌（OEM），在东南亚独家销售。
代理商提出的合作条件包括：
代理商提供品牌标识、UI设计等品牌元素，乙方负责技术实现和产品迭代；
代理商要求提供源代码以便自行进行本地化适配和维护；
代理商要求从合作第二年起采购价格每年递减10%；
代理商要求在贴牌产品中完全隐去乙方任何标识；
代理商要求拥有贴牌产品的共同知识产权；代理商要求获得分授权的权利，即可再授权其子代理商销售；
合作期限为五年，代理商拥有排他性，乙方不得在该区域内销售原品牌产品或与其他代理商合作。
销售总监认为这是打开东南亚市场的绝佳机会，催促法务尽快推进。
一、核心风险点及审核要点
风险1：源代码交付
问题描述：代理商要求提供源代码，理由为“本地化适配和维护”。一旦源代码交付，代理商可能自行修改、转让、或开发竞争产品，乙方将失去对核心资产的控制。
修改建议：
乙方仅向甲方提供目标代码形式的软件产品，以及乙方标准的API/SDK接口文档。乙方不提供任何形式的源代码。如甲方有定制开发需求，可由乙方提供定制开发服务，双方另行签署技术开发合同。
替代方案（源代码托管） ：
双方同意将本协议项下软件的源代码交由双方认可的第三方托管机构保管。源代码释放条件为以下任一情形：(1)乙方进入破产清算程序；(2)乙方书面通知甲方将永久停止对该软件的技术支持；(3)乙方严重违反本协议且在收到甲方书面通知后60日内未纠正。源代码释放后，甲方仅可将源代码用于对已采购软件产品的维护、修复和本地化适配，不得用于开发竞争产品，不得将源代码转让、许可或披露给任何第三方。托管机构的选择、托管文件的完整性和更新频率应当另行约定。
审核要点：是否明确禁止交付源代码？如必须交付，是否有源代码托管机制及严格的使用限制？托管释放条件是否合理？是否约定了违反源代码使用限制的违约金？
风险2：知识产权归属
问题描述：代理商可能主张贴牌产品为“双方共同开发”，要求共有知识产权。一旦形成共同所有，代理商有权自行许可第三方使用、修改、申请知识产权登记，乙方将丧失对核心技术的独占控制权。在OEM代工模式下，如果甲方（委托方）提供的商标、技术、设计方案存在知识产权瑕疵，乙方（生产方）可能一并被认定为侵权产品的制造者，需承担连带赔偿责任，且贴牌产品上使用甲方商标的情况下，甲方可视作生产者被认定为共同侵权。
修改建议：
双方确认：(1)乙方在协议签署前已拥有的及协议履行期间独立开发的软件、代码、算法、技术方案等知识产权（“乙方背景知识产权”），始终归乙方所有。(2)甲方在协议履行期间提供的品牌标识、Logo、UI设计图稿、本地化文案等知识产权（“甲方贡献内容”），归甲方所有。(3)双方不产生任何共同知识产权。任何一方不得就贴牌产品申请软件著作权、专利或其他知识产权登记，除非事先获得另一方的书面同意。(4)因甲方提供的商标、技术或设计方案侵犯第三方知识产权，导致乙方被索赔或起诉的，甲方应承担全部赔偿责任，包括但不限于乙方的应诉费用、赔偿金额及商誉损失。
审核要点：是否明确区分背景知识产权和前景知识产权？是否排除了“共同知识产权”的表述？是否限制任何一方单独申请知识产权登记？是否明确了甲方知识产权瑕疵的赔偿责任？商标使用范围是否清晰（限于已注册商标核定使用的商品类别）？
风险3：逐年降价
问题描述：代理商要求每年自动降价10%，可能导致乙方利润持续被侵蚀，且与代理商的销售业绩脱钩。
修改建议：
产品价格按以下阶梯执行：第1年每套1500美元；第2年如上一年度采购量达到1200套，单价降至1425美元，如达到1800套，降至1380美元，未达1200套则维持1500美元；第3年如上一年度采购量达到1500套，单价降至1350美元，如达到2000套，降至1300美元；任何情况下单价不低于1250美元。
审核要点：降价是否与上一年度采购量挂钩？是否有降价下限？未达销量目标时价格是否保持不变或上调？
风险4：隐去乙方标识
问题描述：代理商要求在贴牌产品中完全隐去乙方的任何标识，最终客户完全不知道技术来源，乙方无法积累品牌影响力，且代理商可能对外宣称产品为自己自主研发。商标授权期限届满后，如合同中未约定库存处理方式，代理商继续销售库存产品构成商标侵权。合同终止后，乙方不得在其产品上继续使用甲方的授权商标和标识。
修改建议：
甲方有权在贴牌产品的用户界面、包装和宣传材料中使用其自有品牌标识。作为前提，甲方应在产品的“关于”页面或启动界面中显著标注“本产品基于XX公司XX技术开发”或类似表述，具体表述样式由双方协商确定。乙方可以对上述标注的位置和字体大小提出合理要求。合同终止后，甲方应在30日内从所有宣传材料、网站、产品界面中删除与乙方相关的标识和表述，且不得继续使用乙方品牌或技术标识。
审核要点：是否要求在产品中保留乙方的技术来源标注？标注的位置和方式是否明确？是否禁止代理商宣称产品为“自主研发”？合同终止后的去标识化义务是否明确？授权到期后的库存产品是否有约定（如销售宽限期、退货机制）？
风险5：排他性授权
问题描述：代理商要求排他性，乙方不得在该区域销售原品牌产品或与其他代理商合作。如代理商销售不力，乙方将失去整个区域市场。
修改建议：
乙方授予甲方在东南亚五国的排他性销售权，期限为12个月（自本协议生效之日起算）。排他期内，如甲方完成年度采购目标（不低于__万美元），排他期自动续延12个月；如未完成，排他期届满后本协议自动转为非排他性授权。乙方保留对全球性客户、跨国企业总部采购项目的直接销售权，该等销售不计入甲方排他范围。
审核要点：排他性是否与最低采购量或销售额挂钩？排他期限是否明确？是否有自动续期的条件？乙方是否保留了直销权或特定客户渠道？协议中应明确约定销售区域、产品范围，并将排他性权利与每年度的最低采购目标定量挂钩。
风险6：分授权权利
问题描述：代理商要求有权发展子代理商，如子代理商不受乙方控制，可能出现串货、低价竞争、知识产权侵权等行为。买卖合同中代理商未经许可不得转让代理权，参照委托合同中转委托须经委托人同意的立法精神。
修改建议：
未经乙方事先书面同意，甲方不得将本协议项下的任何权利（包括但不限于销售权、分销权）转让、分许可或委托给任何第三方。如乙方同意甲方发展子代理商，甲方应确保每个子代理商与甲方签署书面协议，该协议的条款不得低于本协议对甲方的约束标准（尤其包括知识产权保护、价格体系、客户归属等条款），且甲方对该子代理商的所有行为承担连带责任。甲方应在子代理商签署协议前将子代理商名单提交乙方备案，乙方有权无理由拒绝任何子代理商。
审核要点：是否禁止未经书面同意的分授权？如允许分授权，是否要求甲方对子代理商行为承担连带责任？乙方是否有权无理由拒绝子代理商？是否要求子代理商签署不低于本协议标准的书面协议？
风险7：出口管制合规
问题描述：软件产品可能包含加密技术、AI算法等，受中国《出口管制法》及目的国进口管制，代理商将产品销往不同国家时可能违反出口管制规定。特别是在美国出口管制领域，2025年9月BIS新增了“关联实体规则”（Affiliates Rule），如代理商或其股东被列入制裁清单（如BIS实体清单、MEU清单、财政部SDN名单），且乙方“知道或应当知道”该情况，向该代理商出口受EAR管制的软件、技术或产品即可能构成违规，且出口方有义务主动穿透核查交易对方的股权结构。
修改建议：
乙方声明并保证，其提供的软件产品符合适用的中国出口管制法律法规。甲方承诺，其不会将本协议项下的软件产品直接或间接出口、再出口、转让或提供给任何适用的国际出口管制或制裁清单所列的国家、实体或个人（包括但不限于中国出口管制清单、美国BIS实体清单、MEU清单、OFAC SDN名单等）。甲方应要求其客户（最终用户）签署最终用户声明。如因甲方违反本条导致乙方遭受任何损失或处罚，甲方应承担全部赔偿责任。双方确认，如甲方或其股东被列入上述任一管制清单，乙方有权立即终止本协议且不承担违约责任。
审核要点：是否有出口管制合规条款？是否要求代理商提供最终用户和最终用途声明？违规责任是否明确由代理商承担？是否包含制裁清单筛查的主动义务约定？是否设定了乙方在甲方或其股东被列入管制清单时的单方终止权？
风险8：终止后的库存与客户处理
问题描述：协议终止后，代理商手中可能仍有未售出的库存产品，以及已售出产品的维保责任。如无约定，易产生纠纷。代理权终止后，代理商已无义务再为对方公司销售产品，可以要求对方公司回收产品，如合同中未约定处理方式，法律上代理权终止后代理商有权要求退货。
修改建议：
本协议因任何原因终止后，甲方享有180天的库存销售宽限期，宽限期内甲方可按原采购价继续销售已采购的库存产品。宽限期届满后，甲方未售出的库存产品可按采购原价退回乙方，退货运费由甲方承担。已售出的最终客户，其维保服务由甲方继续负责；如甲方无能力继续提供维保，乙方有权接管，相关费用从甲方应付乙方的款项中扣除。终止后30日内，甲方应从所有宣传材料、网站、产品界面中删除与乙方相关的标识和表述。本款义务为后合同义务，不因协议终止而失效。任何一方需解除协议应立即以书面形式通知对方。
审核要点：是否有清货期（通常60-180天）？未售出库存是否可退货？按什么价格退货？已售出客户的维保责任由谁承担？是否要求终止后删除乙方标识？合同到期或解除后，双方应就库存产品清理、货款结算等善后事宜协商签订终止协议。
风险9：品牌方侵权连带责任（本场景额外补充）
问题描述：在OEM贴牌模式下，如甲方（品牌方）提供的商标、技术方案或设计方案侵犯第三方知识产权，乙方（软件公司）作为生产方可能被一并认定为侵权产品的制造者，承担连带赔偿责任。司法实践中，法院倾向于将贴牌产品上所示商标的权利人推定为侵权产品的制造者，甲方与加工企业的内部约定不影响根据外部表现形式认定其生产行为。
修改建议：
甲方保证其向乙方提供的品牌标识、Logo、UI设计、技术方案、产品规格等全部资料（以下简称“甲方提供资料”）不侵犯任何第三方的知识产权，且甲方拥有充分的权限授权乙方在贴牌产品中使用上述资料。因甲方提供资料侵犯第三方知识产权，导致乙方被任何第三方索赔、起诉或受到行政处罚的，甲方应承担全部赔偿责任，包括但不限于乙方因此支付的赔偿金、罚款、诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费以及乙方向第三方作出的任何和解支出。如上述侵权事件导致乙方声誉受损的，甲方还应另行赔偿乙方的商誉损失。
审核要点：是否有甲方知识产权保证条款？侵权赔偿责任是否覆盖乙方的全部损失（包括律师费、差旅费等）？是否要求甲方提供知识产权权利证明文件（商标注册证、专利证书等）？是否要求甲方签署《商标使用承诺书》或《知识产权无争议承诺函》作为合同附件？合同是否约定甲方有义务就乙方的使用行为承担全部法律责任，包括代为应诉。
风险10：竞业禁止条款
问题描述：代理商可能要求乙方不得在授权区域内将同类产品销售给其他客户或发展其他代理商，但同时也可能限制乙方开发与贴牌产品存在竞争关系的其他产品。此类条款过于宽泛可能影响乙方的正常研发和市场活动。
修改建议：
在本协议有效期内及终止后一年内，乙方不得在授权区域内授权任何第三方销售与本协议项下贴牌产品存在直接竞争关系的软件产品。“直接竞争关系”是指：该软件产品的核心功能与技术实现与本协议项下软件产品实质相同，且主要目标客户群体完全重叠。以下情形不视为竞争关系：(1)乙方销售原品牌产品（非贴牌版本）；(2)乙方销售面向不同用户群体（如企业级vs个人级）或不同应用场景的产品。任何一方如对本条款的适用存在争议，可提交仲裁解决。
审核要点：竞业禁止是否合理限定范围和期限？是否明确定义“竞争产品”并排除不构成竞争的情形？是否存在争议解决机制？是否允许乙方在非授权区域自由销售？竞业禁止期限是否过长？
风险11：品牌使用许可规范
问题描述：在OEM合作中，代理商使用品牌方的商标，双方应明确约定品牌使用范围、期限、方式，并办理商标使用许可合同备案。未经备案，可能导致品牌使用许可中部分权益无法对抗善意第三人。此外，被许可人不得超出商标注册证核定使用的商品范围使用商标。
修改建议：
甲方（品牌方）许可乙方在贴牌产品的产品本体、包装、说明书及宣传资料中使用甲方注册商标（注册号：，核定使用商品类别：），使用地域限于授权区域，使用期限与本协议有效期一致。乙方不得擅自改变甲方注册商标的文字、图形或其组合，不得超出核定使用的商品类别使用，不得将甲方商标许可给第三方使用。本协议生效后，甲方应按照国家知识产权局的规定办理商标使用许可合同备案，备案费用由甲方承担。如因甲方未及时办理备案导致乙方遭受任何损失的，甲方应承担赔偿责任。合同终止后，乙方不得继续使用甲方商标、标识，否则甲方有权依法追究其侵权责任。
审核要点：是否明确授权使用的商标注册号及核定使用商品类别？是否明确使用地域和期限？是否规定了商标使用规范和审核流程？是否约定了备案义务及违约后果？终止后的去标识化义务是否清晰？品牌使用是否免费，如有费用是否明确支付方式和周期？
