夜雨聆风一、开源协议下的软件源代码类侵犯商业秘密罪案件
如果软件代码是开源的，那肯定不能主张为商业秘密，这个没有争议，但是如果这些代码是在开源协议的基础上做出来的衍生作品，这个时候还能不能主张为商业秘密呢？
我们来说一起无罪案件，某科技有限公司、法定代表人A和研发工程师B被指控侵犯商业秘密罪，A原本是被害企业的员工，在工作期间完成了系统软件，这套软件代码设置了GPL的开源协议声明，后来，被害企业又根据老代码迭代了更新为2.0版本，部分程序源代码是原封不动照搬了老代码，被害企业认为A违约使用了自己的2.0版本的软件代码，为此，对A等人提起了刑事控告。这起案件，检察院最终作出了全案不起诉的决定。因为被害企业没有遵循开源协议，反而将代码主张为商业秘密，最终被认定衍生作品无秘密性，对其主张不予支持。
在涉及开源协议的侵犯商业秘密罪案件当中，我们首先要了解的是涉及到哪种开源协议，开源协议的传染性及要求是什么？另外，就是开源协议在我国的法律效力怎么样。
一般每一个开源软件都会附有一个许可证，许可证以格式文本形式的授权许可协议来体现，许可证规定了软件使用者的权利和义务，使用者只有同意遵守这个许可证才能合法使用开源软件，或者使用这个开源软件，就视为同意接受许可证，目前公认的许可证约有70种。不同的许可证依据不同许可协议条款，对使用者要求承担的义务也不同，比如GPL许可证就对使用者的限制相对严格，如果将附有GPL许可证的开源软件中的源代码进行了修改或衍生，对于修改代码和衍生代码，使用者也必须将其以GPL许可证的方式作为开源软件发布，而不得将其作为闭源的商业软件来发布或者销售。
所以，在上面案件中，基于被害企业所主张的代码是在GPL协议上所衍生的2.0版本，可以认为这样的代码属于轻易获取，不具有秘密性。
二、软件源代码类侵犯商业秘密罪案件，如何看待非公知性
非公知性是判断某个技术能否成为商业秘密的一个重要因素，在软件代码类侵犯商业秘密罪案件中，代码可以分为源代码、目标代码及可执行代码，在判断代码的非公知性问题上，目标代码和可执行代码的非公知性认定会相对复杂，由于目标代码在软件公开发售时，用户可以直接获取的，这部分代码通常被认为已经公开，不再具有非公知性。但是，目标代码的公开并不当然导致源代码丧失非公知性，我们应当根据反编译的难易度来判断相应源代码是否容易获得，由于目标代码的非可读性，以及编程语言的复杂性，反编译工作基本不可能仅仅通过观察来完成。
不同编程语言的反编译难度不同，对于一些可还原度较高的编程语言，若事先没有进行加密或混淆技术处理，则很容易通过反编译获取对应源代码，这就会影响其非公知性认定。所以，在软件源代码非公知性认定中，需要考虑编程语言对反编译难度的影响，以及权利人是否采取加密或混淆等保护措施。
在浏览器/服务器架构下，对软件源代码非公知性的认定也会产生显著的影响。在这样的架构下，源代码通常可以分为前端代码和后端代码，两者的展现方式、所用技术和功能分工均有所不同，与用户界面相关的“显示类”源代码，无需编译直接通过浏览器端运行，而涉及业务逻辑的“核心类”源代码，则编译成目标代码后在服务器端实现。在此类框架下，用户可以在浏览器界面获取"显示类"源代码，这部分运行于浏览器端的源代码已经公开，不再具有非公知性，但服务器端的核心源代码仍处于保密状态，并未丧失非公知性。所以，通常来说，运行于浏览器端的各种源代码具有公知性，但服务器端的核心源代码仍处于保密状态，并未丧失非公知性。
三、软件代码类侵犯商业秘密罪案件，如何看待鉴定
随着开源软件普及，以及第三方代码被广泛使用，在软件代码类的商业秘密鉴定中，如何正确处理这些非原创代码，成为了一个非常重要的问题。
对于开源代码的识别，司法鉴定通常通过这样的方法：首先，通过源代码的协议声明判断源代码来自于开源软件。一般情况下，开源软件的源代码文件头都会有开源软件遵循的协议声明，如果是简单、机械地引用这些代码，司法鉴定人员是可以通过协议声明辨识他的来源和版权情况的。另外，我们可以利用商业或非商业开源源代码的搜索引擎系统去分析。
但是，如果程序开发人员在使用开源软件时将相关声明信息予以删除，或者仅仅使用了开源代码当中一个片段，这个时候，司法鉴定人员就很难发现了。所以，鉴定人在利用开源代码进行商业秘密鉴定的过程中，一定要对开源代码的相关内容进行详细阅读和分析，特别对其中含有的信息特殊性进行了解和观察。
另一方面，开源许可的传染性条款对闭源代码的非公知性认定也有影响。开源许可证的传染性条款是指，基于该开源软件创作的后续作品的部分或全部都应当同样进行开源。现在，经常出现这样的一种情况，部分用户在修改开源代码，或者与自写的代码相结合后，将它封装成闭源软件产品进行发售，并且要将它主张为商业秘密。但是，按照传染性条款的规定，开发者需要公开后期开发的源代码，这部分商业秘密将随着代码的公开，就会丧失秘密性。
怎么样去判断后续开发出来的代码有没有被开源许可证所传染呢？我们需要考察整体代码对开源代码的引用情况，对于有明显实质从属特征的程序，例如母子程序，那母程序也必然会受子程序的传染；对于没有明显实质从属特征的程序之间，应判断两者是否相对独立。如果是属于未被传染的源代码，应认为其可以具备独立的非公知性。另外，根据开源许可证的不同，对静态链接与动态链接是否能认定为衍生作品，也会有所差异。
例如，GPL、AGPL许可证下则具有强传染性，静态链接及动态链接均有可能被认定为衍生作品；LGP、MPL、EPL许可证下则是弱传染性，静态链接通常被认定为衍生作品，动态链接可能不被认定；MIT、BSD则属于宽松型的许可证，具有较低的传染性，通常不强制衍生作品采取相同的许可证。
