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第5章 建设工程合同法律制度（13分）
P124~133 5.1 合同的基本规定（4分）
【合同成立】
一般规则 承诺生效时合同成立
例外规则1： 承诺生效时合同不成立，自当事人实际交付标的物时才成立（例如定
实践合同 金合同、自然人之间借贷）
例外规则2：
自当事人在合同书上签字盖章时成立
书面合同
（1）法律规定或当事人约定签订书面合同而没有签订，一般情况下
不能认定合同成立。但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同
成立。称为“事实合同”；（2023）
例外之例外
（2）★采用招标方式的，一方当事人拒绝签订合同书时，另一方可
以主张自中标通7 8知书到达时合同成立。法院应当根据招标文件、中标
1
9
人的投标文件8 4、中标通知书等确定合同内容
3
信
微
1. 某依法必须招标项系目，甲、乙、丙均主张自己与招标人之间的合同成立，并要求履
联
题
行合同。甲说“我跟押招标人价钱、工期都谈好了，招标人亲口答应项目肯定给我做，招投
准
精
标只是走个形式。”乙提出自己收到了中标通知书。丙说“我们都进场干了一个多月了”。
关于本案，（ ）。
A. 甲、乙、丙均不可以主张合同成立
B. 乙、丙均可以主张合同成立
C. 丙合同成立且生效，应当继续履行
D. 甲、乙、丙均可以主张合同成立 7 8
1
9
4
8
3
【答案】B 信
微
系
【解析】合同成立≠合同生效，依法必须招标而不招标或中标联无效的，施工合同也无
一
唯
效。所以C错。
【缔约过失责任 vs 违约责任】
缔约过失责任 违约责任
发生阶段 订立合同过程中 履行合同过程中
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事
实或者提供虚假情况； 不履行合同义务
表现方式
（3）泄露、不正当地使用订立合同过程 或履行不符合约定
中知悉的对方商业秘密或者信息；
（4）其他违背诚实信用原则的行为
继续履行、采取补救措施、
承担方式 赔偿对方信赖利益损失
赔偿损失、违约金、定金等
1
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【简记】有约可违，违约责任；无约可违，缔约过失责任。
2-1. 根据《民法典》，关于缔约过失责任的说法，正确的是（ ）。
A. 缔约过失责任是违约责任的一种
B. 一方当事人没有过错，也可能承担缔约过失责任
C. 造成对方损失，是承担缔约过失责任的前提
D. 缔约过失责任发生在订立合同或履行合同过程中
【答案】C
2-2. 根据《民法典》，以下应承担缔约过失责任的情形是（ ）。
A. 建设单位没有及时支付工程进度款
B. 施工单位与材料供应商洽商8合同事宜，最终因价钱问题没有谈拢
7
1
9
4
8
C. 潜在投标人甲因提供信虚3假材料，没有通过资格预审
微
系
D. 中标人拒绝提交联履约保证金，致使招标人重新招标
题
押
【答案】D 准
精
【解析】缔约过 失责任=订立合同过程中+违背诚实信用原则（不老实）+致使合同不成
立、合同无效或者被撤销（无约可违）+造成对方信赖利益损失。
5.1.1.2 合同的效力（2分 ）
合同效力类型 条件/特征 具体事由
无民事行为能力人订立的合同
违法或缺德 行 为人与相对人以虚假的意思表示订 8 立的合同
无效合同 1 7
（2024已考）
（必须主动制止、取 违反“ 法 律、行政法规强制性
信
”
3 8
4规9定
缔） 违背公序良 俗 微
系
恶意串通，损 害他人合法联权益订立的合同
一
唯
重大误解订立的合 同
违心 欺诈、胁迫订立的合同
可撤销合同
（交给当事人处理） 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等，
致使合同成立时显失公平
无交易资格 （自然人）超越民事行为能力订立
效力待定合同 （交给监护人、
无权代理
被代理人处理）
3. 有效的民事法律行为的条件有（ ）。
A. 行为人具有相应的民事行为能力
B. 行为人意思表示真实
C. 不违反地方法规和部门规章规定
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D. 不超越经营范围
E. 不违背公序良俗
【答案】ABE
【解析】4个生效条件：
（1）行为人具有相应的民事行为能力；
（2）行为人意思表示真实；
（3）不违反法律、行政法规强制性规定；
（4）不违背公序良俗。
【可撤销合同】
因重大误解；欺诈8、 胁迫；一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力，
类型 1 7
致使合同成立时4 9显失公平
8
3
信
【一般规则微】
系
自当事人联知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使
题
撤销权行使★ 【例押外规则】
准
精
① 重大误解的，自知道或应当知道撤销事由之日起90日内行使；
② 受 胁迫的，自胁迫行为终止之日起1年内行使
当事人知 道撤销事由后明确表示或以自己行为放弃撤销权，撤销权消灭；
撤销权消灭
当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭
法律效果 合同未撤销的，自始有效；合同被撤销的，自始无效
4-1. 可撤销合同的撤销权行使 ，说法正确的是（ ）。
A. 只要符合法定条件，当事人可以直 接通知对方撤销
8
1
7
B. 当事人行使撤销权，应当向法院或仲裁机构提出申请 9
8
4
信
3
C. 当事人应当向市场监督管理部门请求撤销合 同 微
系
联
一
D. 当事人不要求撤销的，法院或仲裁机构可以主动 撤销 唯
【答案】B
4-2. 关于施工合同中的“霸王条款”，说法正确的有（ ）。P128倒数第二段
A. 霸王条款显失公平，只要施工单位要求撤销或变更，法院或仲裁机构一定会支持
B. 施工单位明知道合同条款显失公平，但未提出异议而履行合同的，视为放弃撤销权
C. 施工单位明知道合同条款显失公平，但90日内未向法院或仲裁机构申请撤销的，
撤销权消灭
D. 施工方必须证明自己签订合同时处于危困状态，或者存在欺诈、胁迫、重大误解，
否则所谓的“霸王条款”不可撤销
E.“霸王条款”与工程量清单计价规范或示范合同文本通用条件不一致的，应当以规
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范和示范合同规定的为准
【答案】BD
【解析】欺诈胁迫、显失公平—对方责任—知道1年
重大误解——自己责任——知道90日
表现方式 法律规定
同时履行抗辩权 合同未约定先后顺序 应当同时履行
后面的人催促
因为前面的人没有履行，或者履行不符合约
先履行抗辩权 前面的人
定，后面的人因此也拒绝履行
（“请你先”）
前面的人担心 前面的人有确切证据证明后面的人丧失或可能
不安抗辩权★ 后面的人 丧失履行能力，担心自己先履行，将来得不到
（“内心感到不安”） 对等给付，有权暂不履行
8
7
① 对方经营状9 1况严重恶化；
4
8
3
② 对方转信移财产、抽逃资金，以逃避债务；
何种情况可以 微
③ 对系方丧失商业信誉；
行使不安抗辩★ 联
题
④ 对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
押
准
精当事人没有确切证据中止履行的，应当向对方承担违约责任
如何正确行使 当事人中止履行的，应当及时通知对方。如果对方未恢复履行能力又不
抗辩权★ 提供 适当担保，中止履行的一方可以据此解除合同并追究对方违约责任
5-1. 甲建设单位与乙施工单位签订施工合同，原计划年底主体完工。但是年初，乙得
知甲经营状况严重持续恶化，已 进入破产重整程序。面对此情况，乙书面通知甲即日起暂
停施工，并要求甲提供担保。以下说法 正确的是（ ）。
A. 乙行使的属于先履行抗辩权
8
1
7
9
B. 乙有权直接解除合同
信
3 8
4
微
C. 即使甲提供了支付担保，乙也可以继续暂停施 工，直到甲联经
系
营状况好转
一
唯
D. 如果甲不提供付款担保，乙可以通知解除施工合同 并 追究甲的违约责任
【答案】D
5-2. 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方（ ）的，可以中止履行。
A. 经营状况下滑
B. 发生多起诉讼
C. 到处购置房产
D. 丧失商业信誉
【答案】D
5.1.3 违约责任（1~2分）
4
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违 （1）约定违约金低于实际损失的，守约方可以请求增加违约金；
约 （2）约定违约金过分高于实际损失的，违约方可请求适当减少（过分指超30%）；
金 （3）违约方因迟延履行支付违约金后，还应当继续履行
（1）当事人约定“订金、留置金、押金、担保金”等，未明确约定为定金性质
的，不可以按定金处理；
定 （2）定金合同自实际交付定金时成立。实际交付的定金数额多于或者少于约定数
金 额的，视为变更约定的定金数额；
★ （3）定金不得超过主合同额的20%，超过部分不产生定金效力；
（4）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约
金或者定金条款
6. 关于当事人一方违约后，支付违约金的说法，正确的是（ ）。
A. 违约行为未造成对方实际损失的，违约人可以不支付违约金
B. 违约方支付迟延履行违约金 后，不再履行合同
8
7
1
9
4
C. 约定的违约金高于实际3 8损失的20%，可以认定为“过分高于”
信
微
D. 恶意违约人请求减系少违约金的，一般不予支持
联
题
押
【答案】D 准
精
7. 甲乙3月1 日签订建材买卖合同，总价2万元，并约定乙向甲支付订金5000元。3
月10日乙向甲转账5000 元并注明“定金”，甲予以接受。以下说法正确的是（ ）。
A. 定金合同自3月1日起 成立
B. 订金与定金的法律性质相同
C. 甲不履行合同的，应当返还乙1 万元
8
D. 乙不履行合同的，仍有权请求甲退还 1000元 1
7
9
8
4
信
3
【答案】D 微
系
联
【违约责任的免除】 一
唯
一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗 力的影响，全部或部分免
法定免责 责（一般规则）
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免责（例外规则）★
当事人有约定免责条款的，依照其约定（一般规则）
但以下免责条款无效（例外规则）：
约定免责
（1）造成对方人身伤害的；
（2）故意或重大过失造成对方财产损失的
当事人一方因第三人原因违约的，应当向对方当事人承担违约责任，不
注意
能因此主张免除或减轻（“合同相对性原理”）
8. 关于违约责任免除的说法，正确的是（ ）。
A. 发生不可抗力，必定免除全部违约责任
5
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B. 当事人一方因第三人的原因造成违约的，由第三人承担违约责任
C. 当事人不能通过合同约定事先免除其违约责任
D. 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除其违约责任
【答案】D
P134~143 5.2 建设工程施工合同（5分）
建设工程施工合同的效力（1分）
绝 【依法应招标而未招标】或中标无效签订施工合同，无效；
对 【挂靠他人资质签订】的施工合同，因违反建筑法禁止性规定而无效；
无 【转包、违法分包】因违反建筑法禁止性规定而无效。但上一手施工合同本身
效 有效，发包人可以立即解除，也可以不解除而追究承包人违约责任
允 【超越资质等级】签订的施工合同无效。但承包人在竣工前取得相应资质等级
许 的，当事人请求按照无效合8同 处理的，不予支持★
7
1
9
补 【违章建筑】当事人以工8 4程未取得规划许可证为由，请求确认施工合同无效
3
信
正 的，应予支持，但起微诉前发包人已取得规划审批手续的除外★
系
联
9. 关于无效施工题合同的认定与处理，以下说法正确的是（ ）。
押
准
A. 承包人超精越资质等级签订合同，但竣工前取得相应等级的，不按照无效合同处理
B. 施工合同无效，但竣工验收合格的，发包人必须参照合同约定折价补偿
C. 因工程未取得规划 许可证导致施工合同无效的，承包人无权主张工程款
D. 施工合同无效，不影响违 约责任条款的效力
【答案】A
【工程款结算争议】
8
1
7
9
当事人约定，“发包人收到竣 工结算文件后，未在规定
8
4期限内答复，视为
收到结算文件后 信 3
认可”的，按约定处理（注意： 既要约定期限，还微要约定“逾期视为认
逾期不予答复 系
可”的后果） 联
一
施工合同与 唯
施工合同与招标文件、投标文件、中标通知 书载明的工程范围、工期、质
招投标文件不一
量、价款不一致的，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据
致
当事人在中标合同之外，又签订其他违背中标合同实质性内容的协议，一
黑白合同
方当事人可以主张以中标合同作为结算依据
【工程款结算争议】
同一工程签订数份施工合同均无效但质量合格的，参照实际履行合同的约
数份合同
定进行折价补偿（一般规则）。实际履行的合同难以确定的，当事人可请
均无效
求参照最后签的合同进行结算（例外规则）
工程量清单中有同样或类似工作的，适用相同或参照类似工作的价格（一
设计变更 般规则）；工程量清单中没有同样或类似工作的，可以参照签订合同时工
程所在地建管部门发布的计价方法或标准结算（例外规则）
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当事人对工程量有争议的，以签证为准（一般规则）。承包人能够证明发
工程量争议 包人同意其施工，但未能提供签证文件的，按当事人提供的其他证据确认
实际发生的工程量（例外规则）
10. 据统计，施工合同纠纷案件中结算争议占了80%以上。根据最高法院《建工司法
解释》，关于工程结算中几个疑难问题的处理，正确的是（ ）。
A. 某施工合同约定，“发包人收到竣工结算报告后，应当在1个月内答复。”这种情况
下，只要发包人逾期未答复，法院即可推定发包人认可该结算文件
B. 施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、工期、质量、价款
不一致的，以施工合同约定作为结算依据
C. 同一工程签订数份施工合同均无效但质量合格的，直接参照最后签订的合同进行结
算 7 8
1
9
4
8
3
D. 承包人能够证明发包信人同意其施工，但未能提供签证文件的，按当事人提供的其他
微
系
证据确认实际发生的工联程量
题
押
准
【答案】D 精
11. 某工程项目 建设单位一直未支付工程款，施工单位为了项目不停工，先后自愿垫
付了建设资金达2000万元 。后来，双方办理结算时因利息发生纠纷，起诉到法院。法院查
明，该施工合同中并未约定垫资条款。则下列处理正确的是（ ）。
A. 施工单位仅可以要求偿还20 00万元，但不能主张利息
B. 施工单位可以要求按银行贷款利率 计付利息
8
1
7
C. 施工单位可以要求按照银行贷款利率的 4倍支付利息
8
4 9
信
3
微
D. 利息应当自工程竣工验收合格之日起计算 系
联
一
【答案】B 唯
【解析】对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
① 有约定的，按照约定；
欠款利息 ② 没有约定的，按照LPR
标准 （如果建设单位属于机关、事业单位或大型企业，施工单位属于中小
企业，则适用《中小企业款项保障条例》）
① 有约定付款时间的，按约定；
欠款利息 ② 没有约定工程款付款时间的，自工程交付日起算；
起算点 ③ 没有交工的，自提交结算文件之日；
④ 没有提交结算的，自起诉之日
【承包人的优先受偿权】
行使方式 ① 与发包人协议工程折价；
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② 向法院申请拍卖（民事诉讼特别程序）
顺位 已支付全款并以居住为目的的人>工程承包人>抵押权人>其他债权人
装饰装修工程符合折价、拍卖条件；未竣工的建设工程质量合格，承包人
扩张适用
请求就其承建部分折价或者拍卖并优先受偿的，人民法院应予支持
承包人优先受偿的范围依照国家主管部门关于建设工程价款范围的规定
计算口径 （直接费+间接费+利润+税金）
承包人就逾期付款利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿，不予支持
优先权行使期限为自应付工程价款之日起，最长不超过18个月，过期消
行权与失权
灭（即所有款项均转化为普通债）
发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工
弃权与限权 人利益，发包人根据约定主张承包人不享有优先受偿权的，人民法院不予
支持
12. 承包人申请建设工程价款优先权的实现方式，可以是（ ）。
8
7
A. 与其他债权人协议将工程9 1折价
4
8
3
信
B. 向仲裁机构申请变微卖工程
系
联
C. 向人民法院申题请拍卖工程
押
准
精
D. 与发包人协议直接转移占有工程
【答案】C
5.2.3 施工合同的变更、 转让和终止（2分）
需 ① 当事人双 方协商一致且 ② 内容明确
合同变更
合同变更内容约定不 明，推定为未变更
【债权转让】① 无需债 务人同意，但要通知债务人。
② 债务人的抗辩，可向新 债权人主张。 8
合同转让★
1
7
③ 从债权与主债权一并转让。
8
4 9
信
3
【债务转移】应经过债权人同意
微
系
（1）仅适用于有效合同。无效合同、 可撤销合同联，不适用解除
一
（2）对方一般违约、不可抗力一般影响 ，不适唯用解除。必须是根本违
约、根本影响，致使合同无法继续履行，或不能实现合同目的
合同解除★
（3）依法解除合同的，自通知到达对方时解除。对方对解除合同有异
议的，任何一方当事人均可以请求法院或者仲裁机构确认解除的效力
合同解除后，不影响结算和清理条款的效力
【情势变更】
商业风险 情势变更 不可抗力
建材价格、人工 一个有经验的承包商无法合 政府命令等要求
例举
费用的正常波动 理预见的异常变故 停工、停建等
能否预见 √ ╳ ╳
能否避免 ╳ ╳ ╳
能否克服 — √ ╳
解决方案 不应当进行 通过合同调整， 根据影响，免除违约责
8
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合同调整 使之公平 任。
无法继续履行的，可以
解除合同
【简记为】 钱能解决的，情势变更；钱也不能解决的，不可抗力
13. 关于合同“情势变更”的说法，正确的有（ ）。P137
A. 属于重大的商业风险
B. 属于不可抗力事件
C. 该重大变故发生在合同成立之后
D. 继续履行对于当事人一方明显不公平的，受不利影响一方当事人可以和对方重新协
商
E. 在合理期限内协商不成的， 当事人可以直接通知解除合同
8
7
1
9
4
【答案】CD 3 8
信
微
14. 5月1日，施工系单位发函建设单位，“由于贵司拖欠进度款500万元，导致我司无
联
题
押
法继续施工，经多准次催告无效，我司决定自即日起解除施工合同”。建设单位5月2日收到
精
函件，5月5日回函 ，认为施工现场组织混乱、做做停停且未整改，因此己方暂缓支付。
要求施工方继续施工，否 则应对工期延误承担一切责任。5月20日，施工单位提起诉讼。
6月5日，法院将起诉状副本送 达建设单位。12月30日，法院生效判决确认施工单位通知
解除合同符合法定条件。则本合同有效解除的时间是（ ）。
A. 5月1日 B. 5月2 日
8
C. 6月5日 D. 12月30日 1
7
9
8
4
信
3
【答案】B 微
系
联
P144~163 5.3 相关合同制度（3分）5.3.1 买卖合同 一
唯
毁损 标的物交付之前，由出卖人负担；交付后，由买受人 负担（一般规则），但法律
灭失 另有规定或当事人另有约定的除外（例外规则）
风险 （1）标的物不符合质量要求，买受人拒绝接受标的物，毁损、灭失的风险由出
负担 卖人承担；
一般 （2）出卖人未按约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响毁损、灭失风险
规则 的转移
例外 因买受人原因致使标的物未能按约定期限交付的，买受人自违反约定之日起负
规则1 担风险
例外 出卖人按约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，毁损、灭
规则2 失的风险自违反约定时起由买受人承担
例外 当事人没有约定交付地或者约定不明，标的物需要运输的，自出卖人将标的物
规则3 交付第一运输人后，毁损、灭失的风险由买受人承担
例外 出卖人出卖交由运输人承运的在途标的物，除当事人另有约定的外，毁损、灭
规则4 失的风险自合同成立时由买受人承担
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15. 关于买卖合同中标的物毁损、灭失的风险承担，正确的是（ ）。
A. 出卖人交付标的物，买受人因质量不合格原因拒绝接收的，毁损、灭失的风险由买
受人承担
B. 出卖人已经交付标的物，但尚未交付有关单证和资料的，毁损、灭失的风险由出卖
人承担
C. 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，毁损、灭失的风险自货物交付给买受人
时由买受人承担
D. 因买受人原因致使标的物未能按约定期限交付的，买受人自违反约定之日起负担毁
损、灭失的风险
【答案】D 8
7
1
9
4
8
【民间借贷】≠银行借信贷3
微
系
联 自然人—单位
自题然人—自然人
押 单位——单位
准
合同形式 精 可以口头；实践合同 应当书面；诺成合同
利息有约定 按约定（≤4倍LPR） 按约定（≤4倍LPR）
利息未约定 不支 付利息 不支付利息
结合民间借贷合同的内容，根据当地
利息约定不明 不支付利息 或当事人的交易方式、交易习惯、市
场利率等因素确定利息
16. 关于民间借贷的说法，正确的 有（ ）。
A. 民间借贷合同属于实践合同
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9
8
4
B. 民间借贷合同对支付利息没有约定的，视 为不支付利息 信
3
微
系
C. 贷款人不得从本金中预先扣除利息
联
一
唯
D. 民间借贷约定利率不得超过银行贷款市场利率
E. 贷款人是从金融机构借款后进行转贷的，民间借贷合同无效
【答案】BCE
【解析】民间借贷合同无效的情形：
（一）套取金融机构贷款转贷的；
（二）明知用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（三）职业放贷的；
（四）集资转贷的；
（五）违背社会公序良俗的；
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（六）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
5.3.8 委托合同
合同特征 双务、诺成、不要式合同，可以有偿或无偿，以提供劳务为标的
委托人应当预付处理委托事务的费用。
费用
受托人如果垫付了必要费用，委托人应当偿还并支付利息
【受托人的损失】受托人处理事务时，因不可归责于自己的原因受到损失
时，可以要求委托人赔偿损失
【委托人的损失】① 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失
损失赔偿
的，委托人可以要求赔偿损失。
② 无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，
委托人可以要求赔偿损失
任一方均有 委托人或者受托人均可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失
任意解除权 的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失
8
7
【经委托人同意的9 1转委托】委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三
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人，受托人仅信就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任（各对各的指示
微
转委托 担责任） 系
联
题
【未经委托人同意的转委托】受托人应当对转委托的第三人的行为承担责
押
准
任精，但在紧急情况下，受托人为保护委托人的利益需要转委托的除外
17. 施工企业与 开发公司发生施工合同结算纠纷，委托王律师作为原告诉讼代理人，
授权书中注明“全权代理”但未做具体授权。以下说法正确的是（ ）。
A. 王律师可以代为变更诉 讼请求，但不能和解、反诉或者上诉
B. 王律师因一般性的工作失误 给施工企业造成损失的，不必赔偿
C. 施工企业可以随时解除委托合同关 系，王律师不可以随时解除
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7
D. 王律师转委托李律师出庭的，应当经过施工企业同意 9
8
4
信
3
【答案】D 微
系
联
一
【解析】诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求 ，进唯行和解、提起反诉或者上
诉，必须有委托人的特别授权。
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