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1
2026 年国家法律资格考试
刑法主观题
观点集锦
路遥编著
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目录
一、特殊身份犯.................................................................................................... 3
二、不作为犯罪.................................................................................................... 3
三、因果关系判定................................................................................................ 5
四、正当防卫........................................................................................................ 6
五、被害人承诺.................................................................................................... 7
六、故意与过失.................................................................................................... 8
七、具体的事实认识错误（对象错误、打击错误）........................................ 8
八、因果关系认识错误........................................................................................ 9
九、抽象的事实认识错误.................................................................................. 10
十、刑事责任年龄...............................................................................................11
十一、原因自由行为.......................................................................................... 12
十二、犯罪未遂.................................................................................................. 12
十三、数额中的未遂.......................................................................................... 14
十四、犯罪中止的认定...................................................................................... 14
十五、共同正犯.................................................................................................. 15
十六、教唆犯...................................................................................................... 16
十七、片面共犯.................................................................................................. 17
十八、强奸罪...................................................................................................... 18
十九、非法拘禁罪.............................................................................................. 18
二十、绑架罪...................................................................................................... 19
二十一、非法侵入住宅罪.................................................................................. 20
二十二、盗窃罪.................................................................................................. 20
二十三、侵占罪.................................................................................................. 22
二十四、抢夺罪.................................................................................................. 23
二十五、抢劫罪.................................................................................................. 24
二十六、诈骗罪.................................................................................................. 27
二十七、职务侵占罪.......................................................................................... 29
二十八、交通肇事罪.......................................................................................... 30
二十九、生产、销售伪劣产品罪...................................................................... 32
三十、妨害药品管理罪...................................................................................... 33
三十一、洗钱罪.................................................................................................. 34
三十二、信用卡诈骗罪...................................................................................... 35
三十三、破坏计算机信息系统罪...................................................................... 37
三十四、帮助信息网络犯罪活动罪.................................................................. 37
三十五、办卡问题汇总...................................................................................... 38
三十六、盗伐林木罪.......................................................................................... 40
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3
一、特殊身份犯
（一）知识点总结：
1.特殊身份
特殊身份是行为人在身份上的特殊资格。
根据刑法分则，特殊身份主要有以下几类：
①以特定职务为内容的特殊身份，主要是国家工作人员。
②以特定职业为内容的特殊身份，例如医务人员、航空人员等。
③以特定义务、职责为内容的特殊身份，例如纳税人、负有照护职责的人等。
④以特定法律地位为内容的特殊身份，例如控股股东、证人等。
⑤以持有特定物品为内容的特殊身份，例如依法配备公务用枪的人等。
⑥以患有特定疾病为内容的特殊身份，例如严重性病患者等。
⑦以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份，例如境外的黑社会性质组织
的人员等。
⑧以不具有特定资格为内容的特殊身份，例如未取得医生执业资格的人等。
2.作为构成要件的特殊身份，只是针对该身份的正犯（包括直接正犯和间接
正犯）而言，无此特殊身份的仍可为共犯，如帮助犯和教唆犯。
3.身份的竞合
★共同犯罪人都具有身份，但身份不同，不同身份者各自利用其身份，共同
实施了纯正身份犯的犯罪行为的认定，存在观点展示。
（1）司法解释观点：《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认
定共同犯罪几个问题的解释》（2000 年6 月30 日）规定，公司、企业或者其他
单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职
务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干
问题的意见》（2008 年11 月20 日）第11 条的规定，非国家工作人员与国家工
作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具
体情形分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取
利益的，以受贿罪追究刑事责任。（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人
谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。（3）分别利用各自的职
务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主、从
犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
（2）张明楷教授观点：按照正犯定罪，若都是正犯，可以各自按其身份定
罪，再进行竞合。
例5：对公司、企业人员甲做假账，与之勾结的国家工作人员乙签字审批，
共同取得本单位财物50 万元予以私分。
①司法解释观点：根据主犯的身份定罪。
②张明楷教授观点：甲和乙都是正犯，都同时触犯了贪污罪和职务侵占罪，
其中，甲成立职务侵占罪的正犯，且是贪污罪的共犯；乙成立贪污罪的正犯，且
成立职务侵占罪的共犯，各自属于想象竞合，择一重罪处罚。
二、不作为犯罪
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（一）作为义务来源
★关于作为的义务来源，存在观点展示。
1.马工程教材观点：形式的四分说
我国刑法学通说认为，作为义务的根据是法律规定、职务和业务的要求、先
行行为、契约等法律行为的要求共四种。
（1）法律法规规定的义务
这是不作为犯中作为义务的主要来源，是指由广义的法律、法令、法规规定
并由刑法加以认可的义务。
（2）职务或者业务所要求的义务
这是指一定主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一
定作为义务，如国家机关工作人员有履行职责的义务，医务工作人员有救死扶伤
的义务，消防队员有扑灭火灾的义务。
（3）法律行为产生的作为义务
这是指在法律上能够设定权利、义务的行为所引起的义务。法律行为主要包
括合同行为和事务管理行为。
（4）先行行为所引起的作为义务
这是指行为人因自己的行为导致产生发生一定危害结果的危险，而产生的采
取积极行动防止危害结果现实发生的义务。
2.张明楷教授观点：实质的三分说
作为义务的来源主要有三个方面：对于危险源支配而产生的监管义务、基于
和法益的无助状态之间的特殊关系而产生的保护义务、基于对法益危险发生领域
的支配而产生的作为义务。
（1）对于危险源支配而产生的监管义务
对于危险物的管理义务，这里的危险物是广义的，包括危险动物、危险物品、
危险系统等。如动物园的管理者对动物咬人有阻止义务、宠物饲养者有防止动物
侵害他人的义务、广告牌的设置人有防止广告牌砸伤路上的义务、机动车所有人
有阻止无驾照的人驾驶其机动车的义务。
对于他人危险行为的监督义务，行为人对他人有监管、监护等义务时，要求
行为人对他人的危险行为予以监督、阻止。如父母、监护人有义务制止年幼子女、
被监护人的法益侵害行为。但是，成年人之间并不具有这样的监督义务。
对自己的先前行为造成的法益侵害紧迫危险的防止义务，先前行为对刑法所
保护的具体法益造成了危险，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害，
且行为人对危险向实害发展的原因具有支配性。
（2）基于和法益的无助状态之间的特殊关系而产生的保护义务
基于法律法规明文规定的义务，在法规范将法益保护托付给特定行为人时，
行为人的不保护就成为结果发生的原因。
基于职务或者业务要求的义务，当具体的制度、体制将法益保护义务托付给
特定行为人时，行为人负有保护义务。
基于法律行为（例如合同行为、自愿接受行为）引起的义务，在法益处于无
助或者脆弱状态时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，
行为人必须继续承担保护义务。数人登山形成了危险共同体（意味着相互关照），
只要没有除外的约定，就意味着各人自愿接受了保护他人的义务。但是，数人各
签生死状（在自己遇险时，他人不必救助），则意味着各人没有自愿承担法益保
护义务。
（3）基于对法益危险发生领域的支配而产生的作为义务
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法益的危险发生在行为人独立支配的领域时，行为人具有实质的法义务。但
还只在该领域的支配者可以排除危险时（具有排他性），才能要求该领域的支配
者履行义务。
自己支配的建筑物、汽车、其他空间等场所内的危险的阻止义务。
对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。
例1：网络运营者对违反法律的信息负有采取措施予以删除或者更正的义务。
（二）夫妻一方自己陷入危险（自杀），另一方是否存在救助义务
★存在观点展示
1.马工程教材观点：自杀行为属于行使自主决定权，丈夫不具有救助义务。
2.张明楷教授观点：否认自杀是行使权利的行为，丈夫具有救助义务。
3.周光权教授观点：自杀是自陷风险的行为，丈夫不具有救助义务。
1
（三）正当防卫后是否有义务救助被害人
★存在观点展示
1.马工程教材观点：正当防卫不属于先行行为创设风险，故而不产生救助义
务。
2.张明楷教授观点：正当防卫作为先前行为需要视情形而定。
如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，正当防卫人并无救助义务。
如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，亦即没有
过当的危险，正当防卫人也没有救助义务。
如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发
生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。在这种场合，
先前的作为与后面共同导致了防卫过当。
3.周光权教授观点：因为正当防卫不具有义务违反性，防卫人没有救助义务。
例1：甲对乙实施一般暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤（防卫限
度内）。乙发现甲躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但没有对甲实施任何
救助行为，而径直离开现场。4 小时后，甲死亡。
根据马工程教材观点和周光权教授观点，乙没有救助义务，不成立不作为犯
罪。
根据张明楷教授观点，虽然乙重伤甲属于正当防卫，但是发生死亡结果就会
过当，乙具有救助义务。乙没有救助导致甲死亡，乙的先前的作为与后面共同导
致了防卫过当，成立不作为犯罪。
三、因果关系判定
★争议问题：合义务的择一举动
例1：甲在一条笔直的6 米宽的道路上驾驶着汽车，右侧的乙朝着相同的方
向骑着自行车。按规则，汽车与行人应当保持1.5 米的距离，但甲在只保持了
0.75 米距离的情况下超越骑自行车的乙，乙被车后轮轧死。
事后查明，由于乙当时酩酊大醉，即使甲使汽车与乙保持法定距离，发生同
样事故的盖然性仍然很高。判断甲的行为和乙死亡之间的因果关系。
1 罗克辛教授指出：“从婚姻伴侣的保护人地位中并不能推导出那种保护另一方免受有责任的自我伤害的
义务…个婚姻配偶应当保护另一方免受外部的危险，而不是自己对自己造成的危险。”[德]克劳斯·罗克
辛:《德国刑法学总论》(第2 卷)，王世洲等译，547 页，北京，法律出版社，2013
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（1）张明楷教授观点（肯定说）：甲不超车，乙就不会死，且甲可以放弃
超车，具有结果避免可能性，因此要肯定因果关系存在。
（2）周光权教授观点（否定说）：即使甲保持法定距离，乙也会被轧死，
因而不存在因果关系。
四、正当防卫
（一）起因要件——不法侵害
1.侵害行为仅限于人的行为。
例1：在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可
能成立紧急避险。
例2：在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵
害的工具，打死打伤该动物的，★存在观点展示：
（1）按照张明楷教授观点（结果无价值论）：对该动物防卫也可以成立正
当防卫；
（2）马工程教材观点：对该动物防卫也可以成立正当防卫。
（3）按照周光权教授观点（行为无价值论二元论）：不法侵害包含主观要
素，一定是人的侵害（人的不法性论），对于“对物防卫”只能解释为紧急避险。
2.对幼儿、精神病人的侵害，★存在观点展示。
（1）司法解释观点：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法
适用正当防卫制度的指导意见》（2020 年9 月3 日）第7 条规定，“明知侵害
人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免
或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及
人身安全的，可以进行反击。”
（2）周光权、张明楷教授观点：幼儿、精神病人的侵害行为是违法行为，
仅缺乏有责性，因而可以防卫。
例1：A 驾驶汽车带精神病人B 就医途中，B 突然攻击A，抢夺A 的方向盘时，
就必须承认A 的正当防卫权。
（二）对象要件——不法侵害人
1.防卫者利用第三人财物
防卫者在对不法侵害人进行反击时，利用第三人的财产对第三人造成损害的，
就该事实成立紧急避险。因为防卫者的行为合法，赔偿义务由不法侵害人承担。
2.防卫行为造成第三人损害
例1：甲对准乙开枪，乙一边躲避，一边向甲扔石头。乙扔的一块石头：砸
中偶然从现场经过的丙，导致丙重伤。关于甲对丙造成重伤的认定，★存在观点
展示：
（1）正当防卫说（周光权教授赞成观点）认为，乙反击甲的不法侵害时，
虽然附带产生第三人损害的后果，但乙的行为的正当性仍然不丧失，乙的行为仍
然在整体上成立正当防卫。
主观题答题关键词：整体、正当性
（2）紧急避险说主张，乙遭受危险时，将风险转嫁给第三人丙，应当成立
紧急避险。
（3）假想防卫说认为，乙有正当防卫的意思，但丙没有对乙实施不法侵害，
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乙在丙的不法侵害不存在时实施的行为，和假想防卫类似，乙应当视情况成立过
失犯罪或者意外事件。
主观题答题关键词：有防卫意思、没有客观侵害
（4）防卫过当说（张明楷教授赞成观点），乙的行为成立防卫过当，因为
正当防卫的必要限度包括防卫对象的限度，乙应当视情况成立过失犯罪或者意外
事件。
主观题答题关键词：对象过当
（5）违法性说认为，乙不属于正当防卫、紧急避险，乙的行为具有违法性，
需要进一步判断有无故意、过失以及期待可能性，然后决定如何处理。
（三）主观要件——防卫目的
偶然防卫的认定，★存在观点展示。
（1）马工程教材观点：偶然防卫欠缺了防卫目的，不成立正当防卫。
（2）张明楷教授观点：结果无价值论，即正当防卫不需要防卫意思，偶然
防卫可以成立正当防卫。（防卫意思不要说）
（3）周光权教授观点：行为无价值论，即正当防卫需要防卫意思，偶然防
卫成立犯罪未遂。（防卫认识必要说）
故意类
紧急救助型
甲故意杀害乙，事实上乙当时正在故意杀害丙。甲的行
为保护了丙的生命，但甲对乙正在杀害丙的事实却一无
所知。
自己防卫型
乙故意杀害了甲，实际上甲当时正在对乙实施故意杀人
行为，但乙对此并不知晓。
过失类
紧急救助型
甲正在非法杀乙时，在附近擦猎枪的丙因为疏忽，枪支
走火打中了甲，保护了乙的生命。
自己防卫型
甲因为疏忽误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击
甲的不是野兽，而是人。
例1（故意型）：路遥故意杀害老彭，事实上老彭当时正在强奸无辜妇女。
路遥的行为保护了妇女的生命，但路遥对老彭正在强奸事实却一无所知。
行为无价值论
路遥成立故意杀人罪（未遂）
某故意犯罪（未遂）
结果无价值论
路遥造成防卫的好结果，成立正当防卫
正当防卫
例2（过失型）：老彭正在非法杀二狗时，在附近擦猎枪的路遥因为疏忽，
枪支走火打中了老彭，保护了二狗的生命。
行为无价值论
路遥成立过失致人死亡罪，但是过失犯
罪必须有实害结果，不可能未遂，最终
乙无罪
某过失犯罪，但没有实
害结果，最终无罪
结果无价值论
路遥造成防卫的好结果，成立正当防卫
正当防卫
五、被害人承诺
1.推定的被害人承诺正当化的法理：为了被害人的利益而实施的行为是有利
于被害人的。
例1：如果老彭误以为路遥家漏水，独自闯入路遥的住宅搬出贵重物品，事
后得知路遥是为了装修做闭水试验，老彭的行为违反被害人的真实意志，不属于
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推定的被害人承诺，但是老彭因存在事实错误，欠缺故意，不承担刑事责任。
2.“被害人意思”的认定，★存在观点展示。
（1）主观说认为，要以被害人的主观心态为标准。
（2）客观说则认为，这里的“推定”不以被害人的实际意思为标准，而是
以客观的如果处于同一情状中的第三人是否会同意为标准，即对于在现实上无法
获得被害人同意的推定的被害人承诺，应当考虑假设存在一个深思熟虑者，其会
实施何种适当行为。
例1：没有亲属的甲昏迷不醒，不立即截肢就有生命危险，医生乙为了救助
病人对其截肢。病人清醒后反对截肢。
主观说认为不能成立推定的被害人承诺，要么认定紧急避险，要么通过否认
医生具有伤害的故意和过失而宣告无罪。
客观说认为，可以成立推定的被害人承诺。
六、故意与过失
故意和过失的关系，★存在观点展示
1.观点一：故意和过失是排斥关系。根据这种观点，不能将故意行为认定为
过失犯罪；在行为人心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。
2.观点二：故意和过失是位阶关系。根据这种观点，故意行为可能被认定为
过失行为，在处理事实不清的案件时，不能证明犯罪人的故意心态，根据“疑罪
从轻、疑罪从无”原则，可以认定过失犯罪。
例1：国家机关工作人员滥用职权造成15 万元经济损失、玩忽职守造成20
万元经济损失。
（1）若按照观点一，行为人不成立犯罪。
（2）若按照观点二，可以进行降格评价。即使按照司法解释滥用职权罪与
玩忽职守罪的成立需要30 万元的经济损失，也可以认定行为人成立玩忽职守罪，
造成经济损失35 万元。因为滥用职权符合玩忽职守的构成要件，即可以将滥用
职权造成的经济损失评价为玩忽职守造成的经济损失。
七、具体的事实认识错误（对象错误、打击错误）
（一）对象错误
1.在对象错误中，法定符合说和具体符合说的结论一致，都是成立故意犯罪
既遂。
2.特殊情况（选择罪名）
例1：行为人想拐卖男童，却把一名妇女当成了男童。行为人的行为性质认
定，★存在观点展示：
（1）根据具体符合说，只有当行为人拐卖的是男童，且认识到自己拐卖的
是男童时，才成立拐卖儿童罪既遂，而本案只能对拐卖儿童罪成立未遂（或者是
不能犯），对拐卖妇女属于过失，最终只能认定拐卖儿童罪未遂（或者因为不能
犯而不可罚）。
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（2）根据法定符合说则成立拐卖妇女罪既遂。（通说采用法定符合说，口
诀：拐到谁就是谁）
（二）打击错误（方法错误）
例1：某人要杀A，却在开枪瞄准时打偏，误杀了B。行为人行为性质的认
定，★存在观点展示：
1.法定符合说
法
定
符
合
说
行为人原本就对A 具有犯罪故意
（A 故意）
刑法规定故意杀人罪就是为了保护生
命这种法益，而不是特定人的生命，
只要行为人主观是要杀人，实际发生
的事实也是杀人，那么就对B 也具有
犯罪故意（B 故意）
打击错误中想杀A，而打偏成B，此
时A 一般会在现场，行为人对A 触犯
故意杀人罪未遂
对B 成立故意杀人既遂
最终：按照想象竞合犯从一重罪处罚，最后以故意杀人罪既遂处理
2.具体符合说
具
体
符
合
说
行为人原本就对A 具有犯罪故意
（A 故意）
行为人应该要杀A，却因客观原因造
成杀了B，行为人主观就是要杀A，没
有杀B 的故意，因此行为人认识的事
实和实际发生的事实不能在主观目
的、实施对象、行为结果发生具体的
一致，故而对B 的罪过形式是过失
（B 过失）
打击错误中想杀A，而打偏成B，此
时A 一般会在现场，行为人对A 触犯
故意杀人罪未遂
对B 成立过失致人死亡罪
最终：按照想象竞合犯从一重罪处罚，最后以故意杀人罪未遂处理
3.非难重点说（张明楷教授新观点）
“谁重点，谁故意；非重点，为过失。”非难“重点”的认定：在法益等价
的场合，与危险结果相比，侵害结果是非难重点（第一基准）；发生两个侵害结
果时，行为人希望发生的结果是非难重点（第二基准）。
口诀：谁死谁故意，都死想故意
非
难
重
点
说
对A 具有犯罪过失
（A 过失）
行为人造就了B 的死亡结果，B 为非
难重点，故而对B 的罪过形式是故意
（B 死了，B 重点，B 故意）
行为人对A 无法成立犯罪
对B 成立故意杀人罪既遂
最终：最后以故意杀人罪既遂处理
八、因果关系认识错误
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10
（一）事前故意
例1：甲为杀人而先实施伤害行为，被害人重伤昏迷，甲以为被害人已经死
亡，抛弃被害人到海边，被害人被淹死的。
甲致乙死亡的认定，★存在观点展示：
观点一（通说）：后一行为及其结果都是由第一行为所直接引发的，从经验
生活上观察，行为人所想象的结果流程与实际发生的事件进展之间没有偏离一般
预见可能性的范围的（正常介入），因此认为结果发生由行为人的第一行为所逻
辑地决定，甲构成故意杀人罪既遂。
主观题答题关键词：正常介入，杀人既遂
观点二：前后两个行为各自独立，前一行为存在故意，后一行为只有过失，
因此，甲应成立故意杀罪未遂和过失致人死亡罪的数罪并罚。
主观题答题关键词：异常介入，杀人未遂
（二）结果提前实现
1.行为已经着手，但是无故意
例1：甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，
致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。
甲致乙死亡的认定，★存在观点展示：
观点一（通说）：从整体上看处于客观上可归责的范围内的，就可以认为人
对这种因果偏离仍存在预见，对因果关系的认识错误就不具有重要性，不阻却故
意。因此甲成立故意杀人罪（既遂）。
主观题答题关键词：整体故意、杀人既遂
观点二：对甲的行为分开考察，甲在投放安眠药时没有杀人既遂的故意，只
有杀人的危险行为；此时甲致乙死亡是过失心态。因此甲成立故意杀人罪（未遂）
和过失致人死亡罪，想象竞合择一重罪处理。
主观题答题关键词：没有既遂故意
2.行为尚未着手
例2：甲想杀害身材高大的乙，打算用有毒的红酒毒死乙。甲先将毒酒放在
家中，准备等次日给乙喝，而丙提前回家，看到家中有红酒，自己喝掉了毒酒死
亡。
甲买毒酒回家的行为没有着手，甲成立故意杀人罪（预备）和过失致人死亡
罪想象竞合择一重罪处理。
九、抽象的事实认识错误
抽象的事实认识错误，是指不同构成要件之间的错误，即行为人试图犯A
罪，但事实上触犯了B 罪。★处理方式存在观点展示。
（一）法定符合说（通说）
法定符合说认为，由于认识的事实和发生的事实跨越不同的构成要件，所以，
原则上，两者之间没有构成要件上的符合，对于所发生的结果，不成立故意。
根据法定符合说来处理案件，有以下两项规则：
1.通常情况下，行为人对于所认识的事实，可以成立故意的未遂犯；对于符
合构成要件的事实没有认识的，不能成立故意犯，但可能成立过失犯，按照想象
竞合犯处理。
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11
例1：甲故意伤害乙，导致乙重伤昏迷。乙的仇人丙经过现场时，以为乙已
经死亡，就肢解乙的“尸体”事后查明，乙因为丙的肢解行为而死亡。
丙对侮辱尸体有故意，成立侮辱尸体罪的未遂犯。
丙对杀人行为有过失，实成立过失致人死亡罪。
对丙应当按照侮辱尸体罪和过失致人死亡罪的想象竞合犯处理。
2.两个构成要件有重合时，在重合的范围内，成立轻罪的犯罪既遂。
常见重合关系：故意杀人罪和故意伤害罪、抢劫罪和抢夺罪、抢劫罪和盗窃
罪、抢劫罪和敲诈勒索罪、诈骗罪和敲诈勒索罪、盗窃罪和侵占罪、非法拘禁罪
和绑架罪之间都存在重合关系。
例1（主观降格）：老彭误以为自己销售的是假药（A），实际上却是劣药
（B），且对人体造成了严重危害。
可以将销售假药的故意评价为销售劣药的故意，故应以销售劣药罪的既遂犯
论处。
例2（客观降格）：老彭以为是尸体（A）而实施奸淫行为，但事实上被害
人（B）当时并未死亡。
可以将活人评价为尸体，故应以侮辱尸体罪论处。
口诀：降格评价，一律定轻罪
路遥方法论：（勾叉做题法）分别进行犯罪构成的认定，进行两次三段论分
析，若两个结论都有罪，想象竞合择一重罪处理。内容若有重合，可以降格评价。
主观认识的事实（A）
客观发生的事实（B）
最终处理
情形一
√，成立某故意犯罪
×，成立某过失犯罪
想象竞合
情形二
√，成立某故意犯罪
×，没有该过失犯罪
认定故意犯罪
情形三
√（有要件缺失）
×，（有要件缺失）
内容若有重合，
降格评价
（二）抽象符合说
抽象符合说认为，行为人所认识或者预见的构成事实与实际发生的构成事实
不受构成要件的制约，在存在抽象的一致时，不论存在具体行为差别还是罪质轻
重，均对行为人所认识或者预见的事实以故意犯罪既遂论处，不存在认识错误。
十、刑事责任年龄
（一）转化型抢劫中刑事责任年龄认定，★存在观点展示
1.观点一认为（司法解释），已满14 周岁不满16 周岁的未成年人，不成立
转化型抢劫，只能按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
1
2.观点二认为，已满14 周岁不满16 周岁的未成年人应对事后抢劫承担责任。
（二）携凶器抢夺中刑事责任年龄认定，★存在观点展示
1.观点一认为，已满14 周岁不满16 周岁的未成年人，携凶器抢夺的，不承
担刑事责任。
2.观点二认为，已满14 周岁不满16 周岁的未成年人，携凶器抢夺的，按照
抢劫罪定罪处罚。
1 最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2016 年1 月23 日）
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十一、原因自由行为
（一）原因自由行为的法理依据
原因自由行为，是指在预见到自己可能犯罪的情况下，行为人故意或者过失
使自己陷入责任能力丧失或者降低的状态，并在该状态下引起犯罪结果的情形。
原因自由行为的行为人应认定具有责任能力。
例1：老彭明知自己喝酒会陷入无责任能力状态，故意喝酒让自己陷入无责
任能力状态去杀害前女友甲，并在此状态下，真的杀害了甲。老彭应当承担刑事
责任。
具体原因，★存在观点展示：
1.张明楷教授观点：原因自由行为评价的重点是原因设定行为（喝酒行为），
实施杀人行为（结果行为）时犯罪着手，原因行为时此人具有刑事责任能力，则
应该承担刑事责任。
2.马工程教材观点：例外说。该说法强调，一般而言，在行为当时，行为人
应当存在责任能力，但是，在例外的情况下，欠缺责任能力，也能够实现归责。
原因自由行为就是没有责任也能够归责的例外情形。
3.周光权教授观点：只要在作出意思决定时存在辨认、控制能力，责任就是
和意思决定行为同时存在的，即使在作出行为决定之际已丧失责任能力，也应当
认为行为人具有责任能力，这是对责任与行为同在原则的修正。
（二）原因自由行为和事实认识错误结合
例1：A 意欲强奸X 而故意使自己陷入无责任能力状态，但在陷入无责任能
力状态后强奸了Y。
若A 的行为属于对象错误，那么，成立强奸既遂；
若A 的行为属于打击错误，根据法定符合说也成立强奸既遂；根据具体符合
说成立强奸未遂。
十二、犯罪未遂
（一）未遂中“着手”的认定
1.关于着手的判断标准，★存在观点展示：
（1）主观说认为，犯意表现在外就是着手；
（2）形式的客观说（马工程教材观点）认为，只要实施了分则规定的构成
要件的行为就是着手；
主观题答题关键词：实行行为、构成要件
（3）实质的客观行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为
时就是着手。
（4）实质的客观结果说（张明楷教授观点）认为，行为对法益造成了现实、
紧迫、直接的危险就是着手；
主观题答题关键词：法益、紧迫危险
例1：老彭为了保险诈骗，造成保险事故。
因刑法第198 条规定的保险诈骗罪的客观要件中包括“故意造成财产损失
的保险事故，骗取保险金”。若根据形式的客观说，行为人制造保险事故的，就
是保险诈骗罪的着手。
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若根据实质的客观结果说，造成保险事故只是为诈骗保险金创造了前提条件；
如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险金融秩序与保险公司的财
产受侵害的危险性并不紧迫；在行为人到保险公司索赔的行为或提出支付保险金
的请求时，才是保险诈骗罪的着手。
例2：甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的药酒中投放了毒药。
若根据形式的客观说，甲开始投放毒药时就是杀人的着手。
若根据实质的客观结果说，只有在乙将要喝在毒药酒时，才产生杀人的紧迫
风险，才是着手。
例3：A 为了杀害B，于2024 年8 月1 日中午通过邮局将有毒食物从甲地寄
给乙地的B，B 于8 月3 日中午收到但没有打开邮件，8 月6 日中午B 正要食用
时发现异味而将有毒食物扔弃。
若根据形式的客观说，A 于8 月1 日中午寄送时就是杀人的着手。
若根据实质的客观结果说，只有当B 于8 月6 日准备或者开始食用有毒食品
时，才产生死亡的紧迫危险，才是着手。
例4：甲于多人在场的茶楼向被害妇女投放安眠药，然后将昏迷的妇女带到
事前开好的宾馆房间实施奸淫。
若根据形式的客观说，甲投放安眠药是强奸罪的着手。
若根据实质的客观结果说，甲将昏迷的妇女带到宾馆房间等适合奸淫的场所
后，即将实施奸淫行为时，才能认定为强奸罪的着手。
（二）未遂与不能犯的区分
1.未遂犯，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志
以外的原因而未得逞。
不能犯，是指行为人主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵犯危险。
不能犯一般作无罪处理，因为不能犯的本质是缺乏法益侵害性，没有值得科
处刑罚的法益侵害危险，不作为犯罪处理。
2.对未遂犯和不能犯的区分，★存在观点展示
学说
判断资料
判断时点
判断基准
纯粹主观说
本人
行为时
本人
抽象危险说
本人
行为时
一般人
具体危险说
一般人
行为时
一般人
客观危险说
客观事实
事后
一般人
修正的客观危险说
客观事实
行为时
一般人
（1）马工程教材观点：根据四要件理论，不能犯的行为仍具有主观恶性，
应认定犯罪未遂，即不能犯未遂。
（2）张明楷教授观点（结果无价值论）：修正的客观危险说
（3）周光权教授观点（行为无价值论）：具体危险说
例1：甲基于强奸的意思，于凌晨两点在某偏僻路段守候并对路过的妇女实
施强奸行为。假如这一路段经常有人通行，甲事后发现被害人是自己的妻子乙。
修正客观危险说认为：在本案中，从客观事实来看，因作为甲妻子的“特定
的”妇女乙的存在，其他妇女受性侵害的危险客观上不能发生，因此成立不能犯。
具体危险说认为：因为行为对其他妇女实施性侵害的可能性大，公众能够感
受到危险，应成立未遂犯。
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十三、数额中的未遂
数额中的未遂，★存在观点展示
1.“否定未遂说”认为：数额只是一种量刑因素，达到该数额就量刑，未达
到数额不量刑，故而不存在犯罪形态问题。
主观题答题关键词：只认既遂
2.“肯定未遂说”认为：未达到数额也存在犯罪形态问题。财产犯罪中，有
既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同
一量刑幅度的，以犯罪既遂处罚。
1
主观题答题关键词：未遂要认、既遂要认
十四、犯罪中止的认定
犯罪中止的认定
时间性
自动性
客观性
有效性
犯罪过程中
意志以内的原因
真诚悔悟的行为
不能既遂
关于自动性的判断学说，★存在观点展示：
①限定主观说，只有真的是出于悔悟或同情，并且对自己的行为持否定评价，
然后放弃犯罪的，才是自动中止，除此之外的都是未遂。
②主观说，以行为人自身的认识为标准，如果行为人认为自己的行为可以继
续实施或者达到既遂程度，而自愿放弃行为或者采取防止措施防止死亡结果发生
的，成立犯罪中止；也就是最著名的弗兰克公式。其经典表述是：“能达目的而
不欲时，是犯罪中止；欲达目的而不能时，是犯罪未遂”。
③客观说，这种学说认为，应当根据社会的一般观念对犯罪没有既遂的原因
进行客观评价，如果一般人处于当时的情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，
就是犯罪中止。
张明楷教授观点：以犯罪中止的法律性质（免除处罚）为指导，采取逐步判
断的方式。首先采用限定主观说，在限定主观说得到否定结论时，再根据主观说；
最后在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说的合理性。
主观题答题关键词：能达目的而不欲
1 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013 年4 月2 日）；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》（2011 年3 月1 日）
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周光权教授观点：规范主观说，即一方面，行为人在内心作出放弃犯罪或防
止结果发生的自由选择，这是中止自动性判断的心理学尺度；另一方面，将这种
意思认定为“基于已意”有助于实现预防目的，这是中止自动性判断的规范维度。
主观题答题关键词：主观、预防目的
例1：李某盗走被害人的财物后，用绳子猛勒被害人脖子致其昏迷。李某以
为被害人已死，便将其扔到车后备箱中，在发现被害人没死后，先后用石头砸被
害人的头部，用小剪刀刺其喉部、手掐致其再次昏迷。李某唯恐被害人没死，又
购买了1 把水果刀，插刺被害人的腹部，因刀柄断而未能得逞。李某认为被害人
“命大”，才最终放弃了杀人的想法，送被害人去医院，被害人由此保住了性命。
按照主观说，可以认为李某反复折磨被害人之后，犯罪继续实施直至杀死被
害人，在客观的“技术层面”应该不存在困难，行为人系基于己意停止犯罪，应
该认定为犯罪中止。
按照规范主观说，行为人穷尽了几乎他认为可以采取的手段仍然杀不死被害
人，在发现被害人“命大”时停止犯罪的，其将犯罪停下来的动机不具有异常性、
自律性；在这里，规范对被告人的提示没有发挥作用，如果在刑法上也要给予奖
励会使得他人效仿类似行为，无助于一般预防，所以，对李某按照犯罪未遂处理。
十五、共同正犯
“共同”的认定，★存在观点展示：
客观行为
主观要件
定罪罪名
部分犯罪共同说
部分相同
必须是故意
故意内容部分相同
允许存在
不同罪名
行为共同说
部分相同
只需有意思联络
故意、过失在所不问
允许存在
不同罪名
“折中说”
部分相同
要有共同的故意，过失不能成立
共犯，只能成立“同时犯”
允许存在
不同罪名
1.部分犯罪共同说
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只要行为人就部分犯罪具有共同故意与共同行为，不同的犯罪之间具有重合、
交叉性质时，就“共同”的部分即在重合的范围与限度内，就可以成立共同犯罪。
在以下场合，可以认定犯罪之间存在交叉、重合关系，实施不同构成要件行
为的行为人可能成立共犯：
（1）行为人故意侵害的同类法益相同，但在实行行为的危害性程度、行为
方式上存在差异。
例1：甲和乙分别实施盗窃和抢劫、抢夺和抢劫、杀人和伤害、非法拘禁和
绑架的，由于前后两罪的保护法益基本相同，实行行为在很大程度上相同，构成
要件具有重合、交叉关系，可以在重合部分成立共犯。
（2）在法条竞合的场合，普通法条的构成要件可以包容特别法条的构成要
件，行为人可以在普通法条范围内成立共同犯罪。
例2：共谋后实施诈骗罪的甲和实施金融诈骗罪的乙、实施抢劫罪的甲和实
施抢劫枪支罪的乙之间均可以成立共犯。
（3）在想象竞合的情形下，不同行为人的犯罪故意和行为之间存在重合，
可以成立共犯。
例3：甲以杀害仇人丙的意思，乙以对丙所在的人群实施爆炸的意思，经过
共谋后同时投掷爆炸物的，甲、乙可以成立共犯。
2.行为共同说
共犯的“共同”乃是行为的共同，而各共犯之间犯罪意思可能不同，可以是
共同的故意或过失，但只要各行为人共同实施“实行行为”，就成立共同犯罪。
3.折中说
遵循法条观点，要有共同的故意，共同的过失不能成立共犯，只能成立“同
时犯”，可以考虑具有因果关系。
十六、教唆犯
（一）教唆犯的认定，★存在观点展示
1.二重性说（马工程教材观点）
教唆犯既具有从属性，也具有独立性。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆
行为本身都应该认为犯罪，当然在处罚时也必须考虑被教唆人已否犯了被教唆的
罪这一事实。所以，从这个意义上说，教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位，
教唆犯又具有相对的独立性。
根据该学说观点，被教唆的人即使没有犯被教唆的罪，教唆犯也独立成立犯
罪，属于教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚。
2.从属性说（理论观点）
教唆犯具有从属性，应该从属于实行犯。
根据该学说观点，被教唆的人如果没有犯被教唆的罪，教唆犯不成立。
例1：甲教唆乙强制猥亵、侮辱丙女，乙当场拒绝（或虽然同意但是并未实
施）。
按照二重性说，甲的教唆具有可罚性，甲成立强制猥亵、侮辱罪的教唆犯，
属于教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚。
按照共犯从属性说，甲不成立教唆犯。
例2：甲教唆乙盗窃财物，但乙却实施了绑架行为。
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按照二重性说，甲成立盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂，可以从轻或者减轻
处罚。
按照共犯从属性说，甲不成立教唆犯。
（二）教唆犯的处罚问题
我国《刑法》第29 条第2 款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，
对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对法条的理解，★存在观点展示：
1.根据二重性说，被教唆人明确拒绝教唆的；被教唆人虽接受教唆但尚未开
始实施预备行为的；被教唆人按照他人的教唆实施预备行为的；以及被教唆人已
经着手实行犯罪，但没有得逞的这几种情形，都成立“被教唆的人没有犯被教唆
的罪”，属于教唆未遂。
2.根据独立性说，被教唆的人“没有犯被教唆的罪”，仅指教唆犯教唆他人
犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但“没有达到既遂状态”的情形。
对于被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为
的情形，教唆行为对法益没有产生抽象危险，教唆者不但不能成立教唆未遂，而
且连教唆预备犯都不成立，其不属于刑罚处罚对象。
十七、片面共犯
片面共犯的处理规则，★存在观点展示：
1.马工程教材观点：片面共犯不是共犯。
2.理论观点认为，片面共犯可以成立共犯。而关于片面的实行犯，★又存在
观点展示，但是承认片面的帮助犯。
（1）对知情一方适用共同犯罪的处罚原则，对不知情一方不适用。
（2）对于片面实行存在观点展示，包括肯定说和否定说；
例1：张三想强奸妇女，朋友李四得知后，在未告知张三的情况下，提前去
妇女家中，将妇女打成重伤后离去。张三到达妇女家，看见昏迷的妇女，实施了
奸淫。
肯定说（承认片面实行犯）：对李四可以按照共犯处罚规则，即李四需要对
自己的行为和张三的行为负责，故故意伤害致人重伤+奸淫=强奸罪致人重伤。而
不知情张三只对自己行为负责，构成强奸罪。
否定说（不承认片面实行犯）：李四对自己的行为负责，成立故意伤害罪致
人重伤。另外，因为李四还存在帮助行为，可以成立强奸罪的片面帮助犯。而不
知情张三只对自己行为负责，构成强奸罪。
（3）必须肯定片面的帮助
例2：即将辞职离开公司的甲在审查购货合同时，发现对合同设置很多陷阱
的乙明显具有诈骗的意图。但对公司心怀不满的甲并未声张，乙顺利甲所在公司
财物50 万元。甲的行为使得乙的诈骗变得更容易，甲以片面的意思对乙的诈骗
提供了帮助，可以成立合同诈骗罪的片面帮助犯。
主观题答题关键词：肯定说；否定说（加上片面帮助）
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十八、强奸罪
（一）强奸罪的主体
强奸罪的对象是妇女或者幼女，关于妇女能否成为强奸罪的主体，★存在观
点争议：
1.马工程教材认为，强奸罪是特殊身份犯，只有男性才能作为本罪的实行犯。
2.张明楷和周光权教授认为，强奸罪不是特殊身份犯，妇女只是不能成为本
罪的直接、单独正犯，但可能与男子共同实施强奸行为，可以成为强奸罪的共犯
（教唆犯、帮助犯）；也可以构成强奸罪的共同正犯。
例1：甲女对乙女有仇，试图依靠丙男强奸乙，某深夜甲、丙共同等候在乙
回家的路上，待乙走近时，甲用木棒先将乙打倒在地，致其昏迷，后丙对乙实施
强奸的，由于无行为身份的女性与有身份的男性共同实施行为能够对妇女的性自
由造成侵害，其分担了强奸罪客观方面（暴力或者胁迫）的一部分，所以甲女成
立强奸罪的共同正犯。
例2：甲女利用男性精神病患者强奸他人的，成立强奸罪的间接正犯。
（二）本罪的加重结果
（1）强奸致人重伤、死亡，重伤、死亡结果由带着奸淫目的实施的暴力和
奸淫行为导致，其他目的导致的重伤、死亡结果会独立评价。
致人重伤死亡一般体现为强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者其他严
重伤害等。
若强奸犯基于报复灭口等目的杀死或伤害被害人的，数罪并罚。
例1：甲为了强奸而对被害妇女实施暴力，被害人逃走时，甲为了强奸得逞
而追赶被害人，导致被害人落入水中，甲未予救助，导致被害人溺水身亡。
★本题存在观点展示：
若认为强奸罪的致人死亡仅限于手段行为或者奸淫行为致人死亡，未予救助
的不作为显然不是手段行为与奸淫行为，对甲的行为只能认定为强奸未遂与不作
为的故意杀人罪，实行数罪并罚。
如若认定强奸罪的致人死亡包括在强奸的机会中致人死亡，则可能认定甲的
行为仅成立强奸（致人死亡）罪。
（2）加重结果与基础行为之间有直接因果关系。
（2）因强奸本身自带暴力行为，因此这里的致人重伤死亡包括故意。
（3）致人重伤死亡的“人”只包括被害妇女，不包括前来阻挡的第三人。
十九、非法拘禁罪
（一）非法拘禁罪侵犯的法益
非法拘禁罪侵害的对象必须是有场所移动自由的自然人，完全没有行动自由
的人不能成为本罪的行为对象。借助于拐杖可以移动的人，能独自行动的幼儿等，
则能够成为本罪的侵害对象。
关于何为“身体活动自由”，★存在观点展示：
1.观点一（可能的自由说）认为：自由是指可能的自由。
因此睡眠状态中的人、烂醉如泥者，都可以成为非法拘禁的侵害对象，因为
这些人被拘禁后一旦醒来，无法自由移动身体离开所停留的处所，其权利就被侵
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害。
2.观点二（现实的自由说）认为：自由是指现实的自由，也就是实际打算移
动时不受限制的自由。
因此熟睡者、醉酒者在被拘束的当时不具有这种自由，不能成为非法拘禁罪
的对象。
（二）非法拘禁罪中使用暴力致人伤残、死亡的认定，★存在观点展示
我国《刑法》第238 条第2 款后段规定，“使用暴力致人伤残、死亡的”，
按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
1.马工程教材认为，本条规定属于“转化犯”（注意规定），即这里是故意
使用暴力，造成伤残、死亡结果，属于犯意转化。
主观题答题关键词：2+故意，转化犯
2+故意
转化犯，认定为故意伤害、故意杀人罪
2+过失
非法拘禁罪与过失犯罪并罚
2.学理观点认为，本条规定属于法律拟制，即这里是使用暴力，过失造成伤
残、死亡结果，属于法律特殊规定。
主观题答题关键词：2+过失，法律拟制
2+故意
非法拘禁罪与故意犯罪并罚
2+过失
法律拟制，认定为故意伤害、故意杀人罪
若采用学理观点，判断结果加重犯、法律拟制、想象竞合犯、数罪并罚的方
法如下：
先看
行为
个数
一个行为
（即暴力行为是就是
拘禁行为的一部分）
故意
想象竞合犯（非法拘禁罪和故意伤害罪、
故意杀人罪想象竞合）
过失
结果加重犯（非法拘禁罪）
两个行为
（暴力行为超出了拘
禁行为）
故意
数罪并罚（非法拘禁罪和故意伤害罪、故
意杀人罪数罪并罚）
过失
法律拟制（故意伤害罪、故意杀人罪）
二十、绑架罪
（一）绑架罪的结合犯问题
1.绑架+ 故意杀人= 绑架罪
①时间：故意杀害被绑架人的时间是在绑架着手后，释放被绑架人前。如果
释放后再杀害被绑架人，应该数罪并罚。
②对象：杀害的人一定是被绑架人。
③“杀害”的认定，★存在观点展示：
马工程教材和周光权教授认为：这里的杀害被绑架人包括杀人既遂以及未发
生死亡后果的场合。
张明楷教授观点认为，这里的杀害只能包括故意杀人既遂，若未发生死亡后
果，只能认定绑架罪和故意杀人（未遂）数罪并罚。
（二）绑架罪和非法拘禁罪的关系，★存在观点展示：
1.马工程教材观点：绑架罪和非法拘禁罪是牵连犯的关系，非法拘禁行为是
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手段，绑架是目的，二者具有牵连关系，择一重罪处理。
2.学理观点认为绑架罪和非法拘禁罪具有包容关系，属于法条竞合。虽然不
能将非法拘禁评价为绑架，但是可以将绑架评价为非法拘禁。
例1:15 岁的A 绑架人质，使用暴力致使人质死亡，但A 既没有伤害的故意，
也没有杀人的故意。
若认为绑架罪和非法拘禁罪具有包容关系，就可以将绑架评价为非法拘禁，
A 可以使用非法拘禁罪中的法律拟制，即“非法拘禁使用暴力致人死亡的，以故
意杀人罪论处”，可以对A 认定故意杀人罪。
若不采用以上观点，A 的行为会宣告无罪。
二十一、非法侵入住宅罪
本罪保护的法益，★存在观点展示：
1.居住权说认为，本罪保护的法益是居住权，重视居住权者的意思（决定谁
可以进入该住宅）。
主观题答题关键词：财产法益
2.自由说认为，本罪的保护法益为居住自由和住宅安宁。
主观题答题关键词：人身法益
二十二、盗窃罪
（一）盗窃罪是否需要“秘密”进行，★存在观点展示：
1.马工程教材及刑法通说认为：窃取行为应当以秘密方式实施，从而将盗窃
罪中的“窃取”概念缩限为“秘密窃取”。
2.学理观点认为：行为人并非秘密窃取，其行为仍然成立盗窃罪，只要是以
平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物的，就是盗窃罪中的窃取，
而不以实施隐秘方法为必要条件。“要求盗窃罪一定是秘密窃取，是法律门外汉
的看法”。
1
例1：甲半夜醒来，发现小偷乙进入自己的房间盗窃，但因为自己胆小，而
且想到自己家中并有太多有价值的财物，就蒙头大睡，任由乙盗窃，在乙离开后，
甲才大声呼叫“抓贼”，乙非趁人不知不觉而秘密行窃，但仍然可以认定其有窃
取行为。
（二）盗窃欠条的问题
欠条：欠条（借据）能否成为盗窃罪的对象，★存在观点展示。
1.周光权教授观点：欠条不能成为盗窃罪的对象（自然也不能成为诈骗罪、
敲诈勒索罪的对象）。理由在于：（1）欠条作为一种文书，是物且是有体物，
但其本身价值极低，不值得作为盗窃等罪的对象予以保护。（2）欠条不属于财
产性利益。只有在行为人取得财产性利益的同时，势必导致他人遭受财产损失的，
1 林东茂:《刑法综览》，292 页，北京，中国人民大学出版社，2009。
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刑法上才能认定该利益为财产性利益。而欠条本身不具有这种性质。窃取他人的
欠条之后，债权债务关系依然存在，欠条消失并不意味着被害人丧失债权。（3）
欠条和债权凭证、有价证券不同。（4）欠条属于一般的证书性文件，只是债权
债务关系“可能存在”的单纯证明性文件，在民事诉讼中其只是证据之一，债权
债务关系的成立和消灭、权利义务的行使和履行，在实质上并不以欠条的有无为
必要。
2.张明楷教授观点：欠条属于债权凭证，虽然数额不大，但值得刑法有限保
护；因此对于欠条的处理如下：
（1）盗窃欠条，且没有导致受害人没有实现债权因而造成财产损失时，行
为对象就是欠条本身，而不是财产性利益。
①入户盗窃、扒窃或者携带凶器盗窃以及多次盗窃欠条，但被害人的财产没
有遭受损失的，应认定为盗窃罪，适用最低档法定刑；②以普通方法窃回欠条，
被害人的财产没有遭受损失的，不以财产犯罪论处。
（2）盗窃欠条，并且导致被害人没有实现债权因而造成财产损失的，应认
定为对欠条本身的盗窃罪，并且按欠条本身的经济价值（即欠条记载的欠款数额）
计算盗窃数额。
例1（“盗窃欠条案”）：A 欠B 共15 万元货款，向B 出具了欠条。C 入室
盗窃B 的财物和一张欠条。后C 按该欠条上A 留下的电话打了过去，称只要A
愿意给付1 万元，他就将欠条交给A。A 一想拿到欠条后债权人B 便无证据向其
索债，就可赖掉债务，遂从C 手中将欠条买回。不料几天后便东窗事发。
（1）基于否定欠条财物性的立场，C 只能就其入户盗窃成立盗窃罪，就其
盗窃欠条并以1 万元价格卖掉的行为不能成立盗窃罪。同时，也可以认为其出卖
所盗窃欠条的行为，是为A 欺骗债权人B 做准备，可以成立诈骗罪的预备。
由于欠条不是财物，A 的行为就不能成立掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益
罪，其仅就为骗免债务获取财产性利益准备这一预备行为而言，与C 成立诈骗罪
预备的共犯。
（2）基于肯定欠条财物性的立场，C 不仅能就其入户盗窃成立盗窃罪，就
其盗窃欠条的行为也能成立盗窃罪，盗窃对象就是欠条，适用最低档法定刑。
由于欠条是财物，A 的行为就能成立掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
值得注意的是，最高人民法院（2000）刑字第9 号批复认为，被告人以暴力、
胁迫手段强行夺回欠款凭证（欠条），并让债权人在被告人已经写好的收条上签
字，以消灭其债务的行为，符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。
1
（三）死者占有
基于夺取财物的意思杀人后取得财物的，行为人无可争议地应当构成抢劫罪。
但行为人导致他人死亡后，之后产生不法取财意思拿走死者财物的，★存在观点
展示：
（1）死者占有否定说（张明楷教授观点）：杀害被害人后取得其财物的，无
论取得财物者是杀人者还是三人，无论其时间经过、取得财物的场合如何，都不
存在对占有的侵害，只能侵占罪。
1 《刑事审判参考》指导案例第89 号戚道云等抢劫案裁判要点：为消灭债务采用暴力、胁迫手段抢回欠款
凭证的行为构成抢劫罪；行为人抢走欠款凭证即构成抢劫罪既遂。
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主观题答题关键词：死者不占有，侵占遗忘物
（2）死者占有肯定说：行为人利用自己的杀害行为使他的财物脱离占有，从
而取得该财物，因此有必要对其前后一系列行为作整体的考察，从而利用死者的
占有，认定行为人构成盗窃罪。但是，该说明显不合理。
（3）死者生前占有的有限延续说（司法解释观点、周光权教授观点）：认为，
应当否认死者的占有，但要肯定死者生占有受到了侵害，所以在夺取财物的行为
和杀害行为在时间、场所非常接近的情况下（杀害与财物的夺取几乎同时），行
为人应当成立盗窃罪。
主观题答题关键词：死者可短暂占有，转移占有
基于此，①行为人以其他目的杀害被害人，又当场取财（当场杀，当场拿）
——死者仍占有，取财行为成立盗窃罪；②行为人以其他目的杀害被害人，过后
拿取财（当场杀，过后拿）——死者不占有，取财行为成立侵占罪；③行为人以
其他目的杀害被害人，路人取财（当场杀，路人拿）——死者不占有，取财行为
成立侵占罪。
（四）房产占有
在借名买房的场合，A 是出资人，B 是名义人，以B 的名义进行了房产登记，
实际上房屋由A 在使用，房屋由谁占有的认定，★存在观点展示：
观点一认为，承认法律占有，则房产由B 占有。
观点二认为，承认事实占有，则房产由A 占有。
例1：甲公司以职工乙名义购买了房屋，与乙协议约定房屋产权归甲公司，
房产证由甲公司保管。乙到房管局声称自己丢失了房产证，房管局予以补办。乙
将房屋卖给不知情的丙，并予以过户。
（1）若认为房产由乙占有，则乙对该房产成立侵占罪（对不知情的丙成立诈
骗罪）；
（2）若认为房产由甲公司占有，则乙对该房产成立盗窃罪（对不知情的丙成
立诈骗罪）。
主观题答题关键词：事实占有、法律占有
二十三、侵占罪
不法原因而委托的财物
1.“截贿案”：
甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙，让乙转交给国家工作人员，乙
将财据为己有，是否构成侵占罪，★存在观点展示。
肯定说（周光权教授观点）：①乙的行为完全符合侵占罪的犯罪构成。②无
论甲对财物是否具有返还请求权，财物都不是乙的财物，因此该财物属于“他人
财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有
权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，
将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。
主观题答题关键词：构成要件
否定说（张明楷教授观点）：①对于贿赂款，甲没有返还请求权，该财物已
经不属于甲，因此，乙没侵占他人的财物。②该财产在乙的实际控制下，不能认
为其已经属于国家财产，故财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认
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为乙虽未侵占甲的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上甲
没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题
会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
主观题答题关键词：没有返还请求权
2.“赃物案”：
甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏（或代为销售），乙
却将物据为己有，是否构成侵占罪，★存在观点展示。
肯定说（周光权教授观点）：乙的行为完全符合侵占罪的构成要件。财物是
他人所有的、自己占有的财物，属于侵占罪的行为对象。据为己有属于侵占罪的
行为方式。
否定说（张明楷教授观点），对乙应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。理由：
①甲是盗窃犯，不是财物所有人。②非法委托关系不应受法律保护，即甲对该财
产不具有返还请求权。③财物属于原主人的脱离占有物。乙对原主人成侵占罪，
但因为乙只有一个行为，想象竞合择一重，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
3.合法原因给付
甲盗窃的车，拿去给乙修理，乙猜到是赃车，拒不归还，乙构成侵占罪，因
为甲此时基于合法的委托合同，是有返还请求权的。
二十四、抢夺罪
（一）抢夺犯罪的认定，★存在观点展示：
1.马工程教材及刑法通说认为：抢夺行为应当以公然方式实施，从而将抢夺
罪中的“夺取”概念缩限为“公然夺取”。
2.学理观点认为：行为人并非公然夺取，其行为仍然成立抢夺罪。抢夺罪与
盗窃罪的区别在于抢夺罪对物实施暴力，进而对人产生危险，而盗窃罪相对和平。
例1：选购金首饰时，结果售货员递过的财物即转身逃走的，应认定为盗窃
罪。
例2：A 得知B 要转让一辆旧车（价值4 万元），就试图不法占有其财物。
某日，A 与B 联系，提出试车然后购买的要求。次日，当二人驾车到某单位大楼
时，A 对B 说：“你帮我到五楼财务室叫我妻子将银行卡拿下来，我们一起去银
行取款，将你的车款付清。”B 遂上楼找人，但工作人员说并无此人。B 大惊失
色，连忙下楼，走到二楼时，眼睁睁看着A 将车开走。
A 的行为不是对物暴力的夺取，只能构成盗窃罪。
（二）“携凶器抢夺定抢劫”
1.本款是法律拟制，而非注意规定。
2.凶器的含义和认定，★存在观点展示：
（1）司法解释观点：携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的
器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，
应当认定为“携带凶器”盗窃。即司法解释将“凶器”限定为器械。
（2）张明楷教授认为，凶器不仅限于固体物，具有杀伤力的液体（如硫酸）
乃至凶猛动物（藏獒），也可能被评价为凶器。
3.携带的认定
（1）携带，是指在公共场所或者其他个别人行动的场所，将某种物品带在
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身上或者置于身边将其置于现实的支配之下的行为。
（2）手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的
手提包等容器中的行为都属于携带凶器。携带凶器应具有随时可能使用或者当场
能够及时使用的特点，即具有随时使用的可能性。
（3）不要求本人随身携带，随从者携带也可属于携带凶器。
（4）携带既可能表现为行为人事先准备好凶器，也可能表现为行为人在抢
夺前于现场或现场附近获得凶器。
4.携带凶器实施抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用
凶器的认定，★存在观点展示：
观点一：直接用刑法第267 条第2 款（携凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚），
而无须适用第269 条准抢劫罪的规定。在此过程中，杀伤被害人的属于使用携带
的凶器的情形，也不再单独定故意杀人罪、故意伤害罪。
观点二：直接用刑法第267 条第2 款（携凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚）。
再与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。
观点三：适用第269 条准抢劫罪的规定。
二十五、抢劫罪
（一）抢劫罪的对象
1.不动产
抢劫对象是否包括不动产，大多数学者持肯定意见。
（1）使用暴力胁迫手段迫使他人将不动产过户给自己的，成立抢劫罪（针
对财产性利益）。
（2）以长期居住为目的，使用暴力、胁迫手段将房屋主人赶走，事实上控
制了房屋的，也宜认定为抢劫罪（针对不动产本身）。
2.欠条
最高人民法院（2000）刑字第9 号批复认为，被告人以暴力、胁迫手段强行
夺回欠款凭证（欠条），并让债权人在被告人已经写好的收条上签字，以消灭其
债务的行为，符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。
3.免除债务
为了免除返还义务，杀死债权人的认定，★存在观点展示。
1.观点一认为：拒不归还财产性利益，构成侵占罪；而故意杀人行为构成故
意杀人罪，两罪进行并罚。
2.观点二认为：债权是财产性利益，只构成抢劫罪。
（二）抢劫罪的既遂标准，★存在观点展示：
1.最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》
（2005 年6 月8 日）认为，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯
人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；
既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。
2.张明楷教授观点认为：抢劫罪属于财产犯罪，应以行为人取得财产为既遂
标准，造成轻伤但未取得财物的，属于抢劫未遂；抢劫致人重伤、死亡但是未取
得财物的，属于结果加重犯既遂，但是基本犯未遂。
（三）转化型抢劫（准抢劫）
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1.有盗窃、抢夺、诈骗行为。
（1）前行为符合三个轻罪的构成要件（即要构成犯罪），前三罪的行为要
着手，不能是预备阶段，既包括犯罪既遂，也包括犯罪未遂。
即使实际上盗窃、诈骗、抢夺的财物数额较小，但只要行为人具有取得数额
较大财物的危险性，并且主观上也具有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意，
那这样的行为也能成立盗窃、诈骗、抢夺“罪”，只不过是犯罪未遂。
（2）前三罪具有财产属性，凡是被评价为盗窃、诈骗、抢夺的行为，都可
以成立转化型抢劫，如盗伐林木罪、金融诈骗、合同诈骗、盗窃枪支、抢夺弹药
等。而盗窃尸体、招摇撞骗、抢夺国有档案、骗取出境证件等行为不可能成立事
后抢劫罪。
（3）关于前三罪中行为人必须年龄的问题，★存在观点展示：
①司法解释观点：依据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用
法律若干问题的解释》（2006 年1 月23 日）第10 条的规定，“已满14 周岁不
满16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪
证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者亡，或者故意杀人的，应当分别以故
意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满16 周岁不满周岁的人犯盗窃、诈骗、
抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，
应当依照刑法第269 条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定处罚。”
②学理观点认为，已满14 周岁不满16 周岁的未成年人也应对事后抢劫承担
责任。
（3）关于前三罪中是否包含抢劫行为，★存在观点展示：
①观点一认为，转化型抢劫的前提只包括盗窃、抢夺、诈骗行为。
②观点二认为，盗窃、抢夺和抢劫是包容关系，可以将普通抢劫行为评价为
盗窃或者抢夺行为，也可以成立事后抢劫。
例1：甲盗窃现金2000 元，为抗拒抓捕当场使用暴力导致被害人重伤，可
以转化抢劫；
乙抢劫现金2000 元，为抗拒抓捕当场使用暴力导致被害人重伤，该如何处
理？
（1）若按照观点一，乙抢劫现金2000 元，为抗拒抓捕当场使用暴力导致被
害人重伤，应该认定抢劫和故意伤害罪，数罪并罚。（最终处理结果可能比甲的
刑罚还要轻）
（2）若按照观点二，乙抢劫现金2000 元，为抗拒抓捕当场使用暴力导致被
害人重伤，也应该认定事后抢劫。（最终处理结果与甲的刑罚相当）
2.具有特定目的
三个目的，必须是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，只能是这三个目的，
如果是其他目的，不能转化为抢劫罪。
（1）窝藏赃物：窝藏赃物包括在现场隐藏犯罪所得财物的行为，也包括为
防止被害人夺回财产而实施的相应行为。
（2）抗拒抓捕：抗拒抓捕包括在实施财产犯罪的当时被发现而实施暴力抗
拒被害人、其他目击者或者警察的缉拿、围攻，也包括在被抓捕后的押解途中使
用暴力脱逃的情况。
（3）毁灭罪证：毁灭罪证包括妨害证据呈现，使证据的证明价值减少或消
灭的一切行为，包括隐匿证人、杀害证人，因此为了毁灭罪证而灭口也是毁灭罪
证。
（4）只要是这三个目的即可，至于目的是否实现，不影响转化型抢劫的成
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立与既遂的认定。
3.当场条件：
“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场，或者行为人刚离开现场就被他人
发现并抓捕的情形。它是一个同时表示时间与空间的综合概念。也就是说，只有
当暴力或者以暴力相威胁的行为与盗窃等行为具有时间与空间上的紧密性时，才
能认定为“当场”。因为从实质上说，只有这样，才可能被评价为一个犯罪。
（1）如果在盗窃、诈骗、抢夺实施以后，行为人现场一定距离，基于其他
原因偶然被警察或者被害人发现、为了抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证而实施暴
力或以暴力相威胁的，不属于“当场”。
（2）行为人盗抢车辆后驾车逃离，被害人一开始不知道车辆去向，之后根
据被抢车安装的GPS 定位系统，使用手机对被抢车辆进行定位，然后想方设法
在数十公里外将行为人截住，行为人对被害人实施暴力或者以暴力相威胁的，由
于追赶行为并未在盗窃、抢夺行为开始实施的当时无间断地启动，因此，不能视
为行为人“当场”对被害人实施暴力或者以暴力相威胁。
但是，如果在行为人盗抢车辆后驾车逃离的那一刻，被害人立即使用GPS
定位系统进行跟踪，并想方设法追赶行为人的，不论对行为人追了多长时间、追
到多远的地方，被追上后行为人对被害人实施暴力或以暴力相威胁的，都应当认
定为“当场”。
4.使用暴力或以暴力相威胁
（1）对暴力和胁迫的程度应严格掌握，暴力和以暴力相威胁的行为的程度
应该和一般抢劫相当，要有压制性（足以压制反抗）。
（2）行为人实施暴力和以暴力相威胁的行为必须具有故意，过失形成的暴
力不成立事后抢劫。
（3）暴力对象是对特定人，不包括动物；如果行为人以对自己实施为威胁，
也不属于此处的暴力。
（4）关于暴力或者暴力威胁的对象，★存在观点展示：
①“客观关联性说”：只要是客观上妨碍行为人实现法定目的的人，就可以
成为这里的暴力或胁迫的对象。
主观题答题关键词：主观有目的，客观有阻碍
②“主观关联性说”：认为只要是行为人认识到自己是为了窝藏赃物、抗拒
抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或暴力相威胁，就可以认定转化型抢劫。
主观题答题关键词：主观有目的
例1：甲持刀进入乙的办公室盗窃财物时，乙在沙发上睡觉，甲在寻找财物
的过程中发现乙翻身，误以为乙发现了自己（其实乙并没有醒来），为抗拒抓捕
而刺伤了乙。
根据“客观关联性说”，虽然如果乙醒来就必须会实施抓捕等行为，但由于
乙没有醒来，故缺乏客观的关联性，对甲的行为只能按盗窃罪与故意伤害罪实行
并罚。
根据“主观关联性说”，甲认识到自己是为了抗拒抓捕目的而当场使用暴力
或暴力相威胁，故甲的行为成立转化型抢劫罪，与故意伤害罪构成想象竞合。
（4）暴力对象出现事实认识错误：
①暴力对象出现对象错误，★存在观点展示：
例1：甲盗窃后出门，看到乙站在门口，甲误以为乙是主人要抓捕自己，而
为了抗拒抓捕施加暴力，实际乙只是问路的路人。
根据“客观关联性说”，乙客观上并未妨碍甲实现其抗拒抓捕等目的，不能
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转化为抢劫罪。甲对乙只能成立故意伤害罪。
根据“主观关联性说”，甲认识到自己是为了抗拒抓捕，因此成立转化型抢
劫罪。
②暴力对象出现打击错误，★存在观点展示：
例2：甲盗窃刚出门就遇到财物主人乙，乙对甲进行抓捕，甲为了抗拒抓捕
而对主人乙扔砖头，却不小心砸偏到路人丙，致丙死亡。
本案中存在现实抓捕者，甲的实施暴力的目的也是为了抗拒抓捕，甲的行为
可以转化为抢劫罪。
对于致丙死亡的认定，属于打击错误，存在观点展示：
（1）若按照法定符合说，甲对丙构成抢劫罪致人（故意）死亡；
（2）若按照具体符合说，甲对丙构成抢劫罪致人（过失）死亡。
5.转化型抢劫罪的既遂标准，★存在观点展示：
（1）张明楷教授观点：转化型抢劫属于侵犯财产罪，先前的盗窃、抢夺、
诈骗行为未遂的，认定事后转化型抢劫的未遂，先前的盗窃、抢夺、诈骗行为既
遂的，认定事后转化型抢劫的既遂。
周光权教授观点：以实施暴力、胁迫之后是否取得财物为判断标准，而不能
以先前的盗窃、诈骗、抢夺罪是否既遂为标准。盗窃、诈骗、抢夺既遂，为窝藏
赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，但财物最终被他
人夺回的，是事后抢劫罪未遂；盗窃、诈骗、抢夺已取得财物，为防止被害人夺
回该财物而着手实施暴力或者威胁之后占有该财物的，是抢劫既遂。
二十六、诈骗罪
（一）诈骗罪和盗窃罪的区别
1.受害人产生认识错误
关于机器能否成为诈骗罪中的受害人，★存在观点展示。
（1）司法解释及司法实践观点认为，欺诈行为可以对机器实施。如最高人
民法院指导性案例27 号“臧进泉等盗窃、诈骗案”的裁判要旨认为，行为人虚
构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以
诈骗罪定罪处罚，这一结论等于肯定了机器可以被骗。
（2）张明楷、周光权教授观点认为，欺诈行为必须对人实施，使人产生认
识上的瑕疵从而交付财物，才谈得上“对方错误”的问题。对机器实施欺骗行为，
例如，将金属片投入自动贩卖机购物的行为，捡拾信用卡后从ATM 机中取出现金
的行为，都只构成盗窃罪。
2.受害人有处分行为
被害人将所有权或占有权处分给对方的行为，具体表现为直接交付财物、承
诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人债务等。
例1（调虎离山）：A 打电话欺骗在家休息的老人B：“您的女儿在前面马
路上出车祸了，您赶快去看看。”B 连门也没有锁便急忙赶到马路边，A 趁机取
走了B 家中的财物。
本案中虽然A 实施了欺骗行为，但B 没有因为受骗而陷入处分财产的认识错
误，更没有基于认识错误处分财产。所以，A 取走财产的行为，只能成立盗窃罪。
例2（趁其不备）A 假装在商店购买西服，要求试穿西服，售货员B 将西服
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递给A 让其试穿，A 穿上西服后声称去照镜子，在B 接待其他顾客时，A 趁机溜
走。
即使是财产的占有者、所有者形式上将财产“交给”他人，但如果没有处分
财产，即财产实际上仍然处于占有者、所有者占有时，行为人趁机通过违法手段
取得财产的，也不成立诈骗罪。本案中A 显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。
例3（欺骗借用）：甲在候车室以需要紧急联系为由，向赵某借得高档手机
边打电话边向候车室移动，出门后拔腿就跑。
在借用手机的案件中，由于被害人在现场，被害人将手机递给行为人打电话，
即使手机在行为人手中，根据社会一般观念，也是由被害人占有手机。所以，行
为人乘机拿着手机溜走的行为是盗窃行为。
例4:2018 年12 月27 日，任某、余某通过某QQ 兼职群联系上了被害人孙某，
声称可以帮孙某办理用支付宝刷流水的业务。次日上午，任某、余某在肯德基餐
厅与孙某见面。任某对孙某说，要拿着孙某手机去见老板走账，走完账回来给孙
某好处费，但孙某不能跟着去，让余某陪着孙某一起在餐厅等候；任某称需要1
个多小时，最多2 个小时回来。孙某同意并将手机交给任某，且将解锁密码、支
付宝密码告诉任某。余某陪孙某坐了20 多分钟后，找了一个借口离开了餐厅。
孙某迟迟等不到任某与余某回来，遂报警。
本案不同于通常的以借用手机打电话为名盗窃手机。在本案中，孙某将手机
交给任某时，知道手机要离开自己一个多小时。在这种情况下，孙某事实上是将
手机转移给任某占有。亦即在孙某将手机交付给任某后，孙某就不再占有手机。
既然如此，就应当认为任某、余某的行为属于诈骗。
3.受害人有处分意思
（1）被害人可以处分所有权或者占有权，被害人需要意识到自己是财物的
占有者和支配者。
（2）受害人“处分意思”的范围，★存在观点展示：
①处分意识不要说：被害人只需要有处分行为，就可以成立诈骗罪，不需要
处分认识。
主观题答题关键词：不要意思，一律诈骗
②严格的处分意思必要说：被害人在处分财物时，对自己所处分财物的内容、
价值都存在认识的，才是基于其认识的自愿交付、处分。被害人对于处分财物的
具体性缺乏认识的，其没有处分意思，行为人属于违反被害人的意思取得财物，
构成盗窃罪。
主观题答题关键词：严格意思，一律盗窃
③缓和的处分意思必要说：被害人只要“认可占有转移”就属于被欺骗后实
施了处分行为，而不需要被害人对自己所处分财物的内容、价值存在具体认识，
也不要求另外存在处分意思。（即要认识到处分性质和财产种类）
主观题答题关键词：属、性
例1：每个箱子中原本只装6 瓶名酒，但不知何故装了8 瓶。行为人知情后
以一箱6 瓶的价格整箱购买了该箱名酒。
例2：纸箱里原本应该装的是6 瓶普通白酒，但不知何故装了6 瓶高档酒。
行为人知情后以6 瓶普通白酒的价格整箱购买了高档酒。
例3：纸箱里原本只装6 瓶高档酒，但不知何故箱子里塞入了店主的3 万元
现金。行为人知情后以一箱6 瓶酒的价格整箱购买了该箱酒。
①根据处分意思不要说，前述案例1、2、3 都成立诈骗罪。
②根据严格的处分意思必要说，前述案例1、2、3 都成立盗窃罪。
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③根据缓和的处分意思必要说，案例1、2 中的被害人“认可占有转移”，
案例1、2 应当成立诈骗罪。案例3 中的被害人对“3 万元现金”没有“认可占
有转移”，案例3 应当成立盗窃罪。
（二）诈骗罪中损失的认定，★存在观点展示
1.个别财产损害说：诈骗罪所造成的损害是被害人个别财产的丧失，没有行
为人的欺诈行为，被害人就不会交付财物，财产占有就不会丧失，因交付而丧失
占有就是财产损失的内容，即使行为人向被害人支付了相当的对价，也对诈骗罪
的成立没有影响。
2.整体财产损害说：使用欺骗方法骗取财物，但同时支付了相当价值的财物
的，被害人的财产整体上并未受到损害，所以在此场合不成立诈骗罪。
例1：甲隐瞒自己资不抵债的事实，欺骗乙为自己从银行贷款诈骗提供不动
产抵押担保。
（1）根据个别财产损害说：甲不仅对乙构成合同诈骗罪，银行也存在损失，
对银行还构成贷款诈骗罪。
（2）根据整体财产损害说：甲仅对乙才构成合同诈骗，银行没有损失，不
成立对银行的贷款诈骗罪。
（三）三角诈骗
特殊三角诈骗，★存在观点展示：
例1:2015 年8 月，张某借用李某购物网站账号网购一部价值6000 元的手机，
收货人为自己，收货地址为自家住址，并付全款。在卖家发货前，李某背着张某
登录自己的购物网站账号，联系卖家更改了收货人和收货地址。后卖家将张某购
买的手机寄送给李某，李某将该手机据为己有。
（1）如承认特殊三角诈骗观点：李某的行为属于三角诈骗，即李某对受骗
者即卖家实施了欺骗行为，欺骗行为的内容就是更改了收货人和收货地址，使卖
家误以为手机是李某购买。卖家基于认识错误处分的是自己占有和所有的手机，
但是，卖家不存在民法上的任何过错，张某无权要求卖家再次发货。显然，卖家
当然具有处分权限，卖家虽然处分的是自己的财产，但被害人却是张某。简言之，
卖家因为受到李某的欺骗而处分了自己的手机使张某遭受了财产损失，所以，李
某的行为成立三角诈骗。
（2）若否认特殊三角诈骗观点：李某的行为构成盗窃罪。
有观点认为李某盗窃了商家的货款；也有观点认为李某盗窃了商家的财产性
利益（享有针对顾客的债权）。
二十七、职务侵占罪
职务侵占的具体方法，★存在观点展示：
1.根据刑法通说和司法实践观点，职务侵占的具体方法是侵吞、骗取、窃取
或者其他手段。
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（1）侵吞是典型的变占有为不法所有的行为，多表现为在执行职务经手财
物时加以截留。
（2）骗取是虚构事实、隐瞒真相而取得单位财物。
（3）窃取是以违反单位意思的方法改变古有的行为（监守自盗）。
（4）其他手段是指与利用职务上的便利，取得单位财物并侵吞等方式相当
的方法。
2.张明楷教授认为，职务侵占罪的行为方式仅包括侵吞，只有狭义的侵占行
为才构成职务侵占罪。利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为直接以盗窃罪、诈骗
罪论处。
例1：国家工作人员兰某，旅游花费8 万元，让某私营公司经理赵某承担该
费用。赵某考虑到兰某是公职人员，自己对其有事相求，遂虚构材料以经办业务
费用为由，骗取公司报销款8 万元，得款后给予兰某。
若采用刑法通说（多数观点），赵某采用骗取方式获得报销款，利用了职务
便利，可以构成职务侵占罪。
若采用理论观点，职务侵占罪的行为只能是侵占，因此赵某构成诈骗罪。
二十八、交通肇事罪
（一）区别行政责任和刑事责任。
交通管理部门对责任的判定是一种行政责任认定，而法院在判决是否构成本
罪时，应该根据本罪的构成要件判断，不能直接采纳交通管理部门的责任认定。
例1：老彭白天将货车停在马路边后下车小便，后面的小客车飞速驶来，撞
到货车尾部，司机当场死亡。行为人拨打“110”后迅速逃离。
根据《道路交通安全法实施条例》第92 条规定：“发生交通事故后当事人
逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，不能
将交通管理部门认定的责任与刑法上的因果关系、结果归属混为一谈，不能以交
通管理部门的责任认定替代因果关系与结果归属的判断。
由于事实上老彭的逃离行为与被害人死亡之间没有因果关系，不能将死亡结
果归属于老彭的逃离行为。即使交通管理部门认定老彭承担全部责任，老彭的行
为也不成立交通肇事罪。
例2：（最高人民法院指导性案例269 号刘某江交通肇事宣告无罪案）2023
年6 月9 日11 时30 分许，被告人刘某江驾驶无号牌电动正三轮摩托车沿河北省
邢台市任泽区杨官线由西向东行驶，孙某平驾驶无号牌二轮摩托车载被害人李某
坤同向行驶。孙某平在超越刘某江时恰遇对向驶来一辆卡车，孙某平紧急右打方
向，与刘某江的车辆发生剐蹭，导致李某坤从后座摔下受伤并经抢救无效死亡。
事故发生后，刘某江在现场短暂停留后驾车离开现场。
孙某平在与对面来车有会车可能时超车等交通违法行为是造成事故的主要
原因；被告人刘某江逃逸前的交通违法行为是事故发生的次要原因，其逃逸行为
并非导致事故发生的原因，亦不存在因逃逸致人死亡情节，故其行为依法不构成
交通肇事罪。
裁判要点：公安机关交通管理部门依照有关行政法规规定出具的交通事故认
定书，是认定当事人刑事责任的重要证据。交通事故认定书以发生交通事故后当
事人逃逸，认定其负事故全部责任或者主要责任的，人民法院应当结合交通事故
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认定书对事故原因的分析和其他相关证据，审查造成事故的不同原因以及相关原
因的作用大小，按照刑法上的因果关系依法认定当事人的刑事责任。逃逸行为对
引发事故或者扩大事故没有原因力的，不作为认定刑法意义上事故责任的依据。
（一）基本犯（第一档）
违反交通运输管理法规导致交通事故，致人重伤、死亡或者公私财产重大损
失的，才构成犯罪。
根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》（2000 年11 月15 日）的规定，交通肇事具有下列情形之一的，构成犯罪：
1.死亡1 人或者重伤3 人以上，负事故全部或者主要责任；
2.死亡3 人以上，负事故同等责任；
3.造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力
赔偿数额在30 万元以上。
此外交通肇事致1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形
之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
1.酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆；
2.无驾驶资格驾驶机动车辆；
3.明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶；
4.明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶；
5.严重超载驾驶；
6.为逃避法律追究逃离事故现场。
一死三重伤；酒毒逃一重伤
（三）交通肇事后逃逸（第二档）
1.逃逸的认定，★存在观点展示：
（1）司法解释观点：为了逃避法律追究而逃跑。
（2）张明楷、周光权教授学理观点：为了逃避救助被害人的义务。如发生
交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，应认定为逃逸。发生交
通事故后，行为人在现场冒充路人救助被害人，同时让其他人冒充肇事者的，不
属于逃逸；但如果在现场冒充路人却并不救助被害人的，则属于逃逸。造成交通
事故后，行为人将被害人送至医院后逃跑的，不属于逃逸。行为人在将伤者送往
医院救治的途中，发现伤者死亡后弃尸逃走的，不属于逃逸。发生交通事故后立
即逃离现场，在短暂时间内又返回现场救助被害人，不应认定为逃逸；立即返回
现场后警察已经到场或者被害人已被他人救助的，也不应认定为逃逸。行为人犯
交通肇事罪后，在能当场救助的条件下不救助被害人却直接前往公安机关投案自
首的，既成立交通肇事后逃逸，也成立自首。
例1：甲无证驾驶，开豪车追杀乙，途中发生交通事故，致使无关的第三人
丙受重伤，想待其将乙杀死后，再回头救助丙，乙见状不妙，进入一小胡同，甲
无法再行追赶，乙侥幸逃脱一死。等甲回过头去救助丙时，丙已死亡，医学鉴定，
只要伤者在负伤后半个小时内被及时送医，就能得救，而甲知道案发地点距离最
近的医院只有很短的路程。
根据相关司法解释，尽管甲逃离了现场，但是并非为了“逃避法律追究”，
而是为了追杀乙，因此甲不成立交通肇事罪中的“逃逸”。
根据学理观点，甲属于交通肇事罪中的“逃逸”，且属于“逃逸致人死亡”。
2.行为人已经构成交通肇事罪，这是前提。
（2）达到本条款的情况：
行为首先成立交通肇事罪，在此基础上再加重处罚。
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第一档和第二档的判断方法：先将涉嫌犯罪的所有要素一一列举，进而判断
行为人能否进入第一档，在此基础上才会构成第二档。所有要素只能使用一次，
不能重复评价。
行为人闯红灯（负事故全部或者主要责
任），将受害人撞成重伤
一人重伤
无法入罪
行为人闯红灯（负事故全部或者主要责
任），将受害人撞成轻伤后逃逸
一人轻伤+
逃逸
无法入罪
行为人闯红灯（负事故全部或者主要责
任），将受害人撞成重伤后逃逸
一人重伤+
逃逸
入罪第一档
行为人闯红灯（负事故全部或者主要责
任），将受害人撞死
一人死亡
入罪第一档
行为人闯红灯（负事故全部或者主要责
任），且是酒后开车，将受害人撞成重伤
后逃逸
一人重伤+ 酒
后+逃逸
一人重伤和酒后入
罪第一档，逃逸升
格第二档
3.行为人明知发生了交通事故，否则亦不能认定有逃逸行为。
（四）交通肇事后逃逸致人死亡（第三档）
1.“逃逸”的认定，存在观点展示：
司法解释观点：“逃逸”是指为了逃避法律追究。
学理观点：逃逸是为了逃避救助被害人的义务，因此如被害人已经死亡或者
没有救助的可能性而逃走的，不存在逃逸的问题。
2.“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行为是否以构成交通肇事罪为前提，★存
在观点展示：
（1）司法解释观点：前行为不需要构成犯罪，只要有交通肇事行为即可。
（2）张明楷、周光权教授学理观点：因逃逸致人死亡的，构成本罪的结果
加重犯，因此前行为要构成交通肇事罪。
例1：老彭超速驾驶致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡。
根据司法解释观点，老彭符合“因逃逸致人死亡”。
根据学理观点，因老彭逃逸前的行为（超速驾驶致一人重伤）不构成交通肇
事罪，因此不能适用“因逃逸致人死亡”的规定，只能认定为一般的交通肇事罪
（第一档）。
3.“因逃逸致人死亡”指逃逸这一不作为引起了被害人死亡。
（1）行为人有救人的义务（应为）；
（2）行为人对逃逸及其产生的具体危险具有故意；
例1：老彭在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人
沉入河流中，导致被害人溺死。
老彭以为被害人已经死亡，对逃逸及其后产生的危险没有故意，不能认定为
因逃逸致人死亡，而应将后行为认定为过失致人死亡罪，如果前行为已构成交通
肇事罪，则应实行数罪并罚。
（3）具有结果避免可能性（不为），如果没有避免死亡结果的可能性，就
不构成逃逸致人死亡；即逃逸与被害人死亡要有因果关系。
二十九、生产、销售伪劣产品罪
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销售金额达到5 万以上的认定，★存在观点展示：
观点一（传统观点）认为，销售金额达到5 万是犯罪既遂条件，未达到5
万是本罪的未遂犯。
观点二（张明楷教授观点）认为，销售金额达到5 万是犯罪成立条件，未达
到5 万不构成犯罪，不应以未遂犯论处。
观点三（司法解释观点）认为，销售金额5 万是既遂条件，未达到5 万是本
罪的未遂犯，但是并非所有未遂犯都要处罚，只有情节严重才处罚，情节严重指
的是尚未销售的货值金额达到15 万。
因此司法解释规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140 条规定的
销售金额的3 倍以上（15 万元）的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处
罚。
三十、妨害药品管理罪
（一）行为模式
妨害药品管理行为表现为四种形式：
1.生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的。对此，参照有关
禁止使用的药品的名录进行判断即可。
2.未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售
的。
修订后的《药品管理法》使假（劣）药定义回归功效标准，对违反药品管理
秩序未经批准生产、进口药品行为，不再以生产，销售假药论处，而属于违反药
品管理秩序的行为。
3.药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手
段的。
例1：药品注册申请单位的工作人员，故意使用虚假药物非临床研究报告、
药物临床试验报告及相关材料，骗取药品批准证明文件生产、销售药品的，属于
此种情形。
4.编造生产、检验记录的。
违反药品管理法规，妨害药品管理，足以严重危害人体健康的，才能成立犯
罪，因此，本罪是具体危险犯。
（二）争议问题
未取得药品相关批准证明文件，将境外的“仿制药”擅自进口并予以销售，
如果该进口仿制药的确有治疗功效，其行为不属于足以严重危害人体健康的，该
如何处理，★存在观点展示：
1.司法解释观点：认定非法经营罪。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用
法律若干问题的解释》（2014 年11 月3 日）规定，未取得或使用伪造、变造的
药品经营许可证，非法经营药品，构成非法经营罪。
2.张明楷、周光权教授观点：无罪处理。
主要理由在于：妨害药品管理罪属于药品管制的特别法条，在本罪中，对于
销售仿制药的行为，要求有足以严重危及人体健康的具体危险（结果）才构成犯
罪，且本罪的最高刑为7 年有期徒刑。如果对销售仿制药，但并无足以严重危及
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人体健康的具体危险的行为，以非法经营罪论处，而该罪的最高刑为15 年有期
徒刑，势必带来处理上的严重失衡，使对危害性较小的行为的处罚更重，显然不
合适。对于这种运用行政管理法规进行处罚即为已足的行为，按照刑法谦抑性的
原理，没有必要作为犯罪处理。
三十一、洗钱罪
（一）洗钱罪的上游犯罪
1.洗钱罪有七类上游犯罪，上游七类犯罪重行为，只要求事实上的确认。上
游犯罪事实属实，未被判决、行为人死亡、以其他罪名定罪处罚，都不影响洗钱
罪的成立。
2.上游犯罪中的黑社会性质犯罪不仅包括组织领导参加黑社会性质组织罪，
还包括以黑社会性质组织为主体实施的各种犯罪。
上游犯罪中的金融诈骗类不含合同诈骗罪；贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有
价证券诈骗罪是纯正的自然人犯罪，按照单位的领导个人犯罪论处。
上游犯罪中的破坏金融管理秩序犯罪包括货币类犯罪、高利转贷罪、骗取贷
款罪、非法吸收公众存款罪、伪造金融票证、妨害信用卡管理秩序罪、内幕交易
罪、非国家工作人员受贿罪等。
上游犯罪中的贪污贿赂犯罪包括挪用公款罪，但是这里的“公款”不是犯罪
所得，这是暂时挪用，但是挪用的收益属于犯罪所得。
3.上游犯罪出现了认识错误，只要都在上游七类犯罪之中，就按客观处理即
可，仍可以认定洗钱罪。
4.协助本犯洗钱的行为人将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯
罪、走私犯罪贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得
及其产生的收益误认为普通财产犯罪、经济犯罪所得，而提供资金账户、协助将
财产转换为现金或者金融票据、通过转账或者其他结算方式协助资金转移、协助
将资金汇往境外的，不具有本罪的故意，但可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪
所得收益罪。
5.本罪与上游犯罪共犯的区别在于事前有无通谋。
（二）“自洗钱”
1.《刑法修正案（十一）》重大改动，对于自己为自己洗钱的行为，也按照
洗钱罪处理。（期待可能性的例外）
2.在“自洗钱”的场合，本犯除构成其所实施的毒品犯罪、黑社会性质的组
织犯罪、恐怖动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融
诈骗犯罪之外，还构成洗钱罪，可以进行数罪并罚。
例1：行为人（本犯）甲将贪污犯罪所得转移到境外购买房产的，对其贪污
罪和洗钱罪应当分别定罪，予以数罪并罚。
（三）洗钱罪的成立是否以上游犯罪既遂（或者实际控制财物）为前提，
★存在观点展示
1.肯定说：洗钱罪的成立以上游犯罪既遂为前提。
最高人民检察院发布的第二批检察机关惩治洗钱犯罪典型案例指出：“洗钱
罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动，与
上游犯罪分别具有独立的构成。在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账
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汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪
的共犯，不能认定洗钱罪。上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源
和性质的行为，才成立洗钱罪。办案当中要根据行为人实施掩饰、隐瞒等行为所
发生时间节点及其与上游犯罪关系，准确区分上游犯罪与洗钱罪，不能将为上游
犯罪提供账户、转账等上游犯罪共犯行为以洗钱罪追诉。”
2.否定说：洗钱罪的成立不以上游犯罪既遂为前提。
既然妨害司法的赃物罪都不以上游犯罪的既遂为前提，破坏金融管理秩序的
洗钱罪，就更不需要以上游犯罪的既遂为前提。所谓“上游犯罪”也不过是理论
上的称谓，刑法并没有规定洗钱行为必须产生于所谓上游犯罪之后。所以，不能
没有根据地将洗钱罪归入后续犯或后行犯。
例1：国家工作人员张三利用职务上的便利为某民营企业谋取了利益，随后
张三向民营企业负责人王五提出以发放高利贷的形式实施贿赂行为。张三将300
万元汇入李四的账户，李四将该300 万元汇入王五的账户。三个月后，王五按张
三的要求将600 万元转入李四账户，李四再将600 万元转入张三妻子的账户。
（1）肯定说认为，李四的行为仅构成受贿罪的共犯，不成立洗钱罪。
（2）否定说认为，李四不仅构成受贿罪，还成立洗钱罪，受贿罪与洗钱罪
的想象竞合，择一重罪处罚。
三十二、信用卡诈骗罪
（一）冒用他人的信用卡
1.冒用行为的受害人是合法持卡人，冒用行为人是合法持卡人以外的人。
例1：乙（16 周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。
乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提
供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失
取出1 万余元现金，拒不退还。
甲是合法的持卡人，所以甲使用该卡，不属于“冒用他人信用卡”，不构
成信用卡诈骗罪。但是甲将乙委托保管的现金据为己有，成立侵占罪。
2.冒用信用卡的处理方式：
银行卡本身属于价值数额不大，是刑法有限保护的财物，一般的非法取得行
为（诈骗信用卡、拾得信用卡等）无法成立财产犯罪，只有使用了该卡，处分了
卡里的资金才构成信用卡诈骗罪。但是对于使用方式，存在观点展示。
（1）司法解释观点：根据《办理信用卡案件解释》和《关于拾得他人信用
卡并在ATM 机上使用的行为如何定性问题的批复》规定，冒用他人信用卡，在机
器上使用，可以认定为信用卡诈骗罪。
（2）张明楷教授、周光权教授学理观点：冒用他人信用卡仅限于对人使用，
若在机器上使用他人信用卡取款，应该成立盗窃罪。即：
①拾得信用卡+使用（对人）=信用卡诈骗罪
②诈骗信用卡+使用（对人）=信用卡诈骗罪
③抢夺信用卡+使用（对人）=信用卡诈骗罪
④敲诈勒索信用卡+使用（对人）=信用卡诈骗罪
⑤冒用他人信用卡+使用（对ATM 机）=盗窃罪
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例1：甲到银行办理开户手续，银行的离职员工乙主动接待，甲对乙说只办
理存折，不办理银行卡，乙独自到柜台告诉银行柜台工作人员，声称甲既办理银
行卡又要办理存折。柜台工作人员因与乙熟悉，在甲不在场的情况下为甲办理了
银行卡和存折。事后乙将存折交给了甲，自己留下了银行卡。后来甲向账户存入
三万元，乙利用银行卡从ATM 将钱取走。
乙骗取信用卡的行为，无法成立财产犯罪。之后乙将该卡从ATM 中取钱的行
为存在观点展示：
（1）根据司法解释观点，该行为是对机器使用，仍可以认定为“冒用他人
信用卡”，认定信用卡诈骗罪。
（2）根据学理观点，“冒用他人信用卡”仅限于对人使用，该行为只能认
定为盗窃罪。
（二）微信/支付宝账户的认定，★存在观点展示：
1.观点一：微信账户（支付宝账户）因为绑定了信用卡，属于信用卡信息资
料，使用微信账户转款，能被认定为非法获取他人信用卡信息资料，通过互联网，
通讯终端等使用的情形，认定为信用卡诈骗罪。
2.观点二：微信账户（支付宝账户）不属于信用卡信息资料。所谓将信用卡
信息资料，通过互联网，通讯终端等使用是指直接使用或者输入了他人信用卡卡
号或密码的情形。
不能认为凡是资金最终源于信用卡的就是使用信用卡。行为人使用他人微信
或支付宝付款或者取款时，所直接使用的是微信或支付宝的相关资料，而没有直
接使用他人信用卡的卡号、密码等，因而不能认定为使用、冒用他人信用卡。
观点二总结：要输入银行卡卡号、密码的才是冒用他人信用卡；输入支付宝
/微信支付密码的，只能成立盗窃罪。
例1：（输入微信账户密码）甲在河边捡到被害人的手机一部，后通过猜测
密码的方式成功登录被害人的微信账户，盗刷被害人微信钱包绑定的银行卡共计
8000 元。
（1）按照观点一，该行为认定为信用卡诈骗罪。
（2）按照观点二：虽然钱财损失是银行卡损失，但是只有当行为人直接使
用了他人信用卡的姓名，卡号，密码等内容时才能认定为冒用他人信用卡。甲使
用他人的微信盗刷时所直接使用的是微信钱包的相关资料，而没有直接使用他人
信用卡的卡号，密码等资料，因而不能认定为使用，冒用他人信用卡，不构成信
用卡诈骗罪。甲以非法占有为目的，违反持卡人的意志，通过平和手段，将持卡
人的财产性利益转移为自己或第三人占有，因此构成盗窃罪。
例2：（输入微信支付密码）甲和被害人乙系同事。2018 年2 月底，乙成功
申请一张信用卡，便将手机、身份证及信用卡交由甲帮其激活并绑定其微信账号。
甲在乙不知情的情况下，将乙的信用卡绑定在朋友丙的微信账号上，2018 年4
月16 日，甲通过丙的微信消费9000 元。
（1）按照观点一，该行为认定为信用卡诈骗罪。
（2）按照观点二，行为人使用他人微信或支付宝付款或者取款时，所直接
使用的是微信或支付宝的相关资料，而没有直接使用他人信用卡的卡号、密码等，
因而不能认定为使用、冒用他人信用卡的行为，不构成信用卡诈骗罪，而是成立
盗窃罪。
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三十三、破坏计算机信息系统罪
例1：李某、何某民等人破坏计算机信息系统案（指导案例104 号）
西安市长安区环境空气自动监测站（以下简称长安子站）系国家环境保护部
（以下简称环保部）确定的西安市13 个国控空气站点之一，通过环境空气质量
自动监测系统采集、处理监测数据，并将数据每小时传输发送至中国环境监测总
站（以下简称监测总站），一方面通过网站实时向社会公布，一方面用于编制全
国环境空气质量状况月报、季报和年报，向全国发布。
2016 年2 月4 日至2016 年3 月6 日间，被告人李某、张某勃多次进入长安
子站内，用棉纱堵塞采样器的方法，干扰子站内环境空气质量自动监测系统的数
据采集功能。被告人何某民明知李某等人的行为而没有阻止，只是要求李某把空
气污染数值降下来。被告人李某还多次指使被告人张楠、张肖采用上述方法对子
站自动监测系统进行干扰，造成该站自动监测数据多次出现异常，多个时间段内
监测数据严重失真，影响了国家环境空气质量自动监测系统正常运行。
2016 年3 月5 日，监测总站在例行数据审核时发现长安子站数据明显偏低，
检查时发现了长安子站监测数据弄虚作假问题，后公安机关将五被告人李某、何
某民、张楠、张肖、张某勃抓获到案。
1.司法解释观点：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染
刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016 年12 月23 日）第10 条的规定，干
扰采样，致使监测数据严重失真的，应当以破坏计算机信息系统罪论处。
2.张明楷教授、周光权教授学理观点：因为该行为对计算机信息系统实施外
在干扰，没有进入其系统内部，谈不上破坏系统功能。对类似行为的合理处理方
案：（1）如果行为人是中介性质的环境监测机构工作人员，以提供虚假证明文
件罪论处；（2）如果行为人是各级环境保护行政主管部门工作人员，以滥用职
权或玩忽职守等渎职犯罪定罪处罚。
三十四、帮助信息网络犯罪活动罪
关于本罪的行为性质，★存在观点展示：
1.根据司法实践、周光权教授观点，本罪属于帮助犯的正犯化（拟制的正犯），
即本条直接将原本仅具有帮助性质的行为规定为正犯，并且设置独立的法定刑。
根据此种观点，既然帮助犯已经被正犯化，其成立就不再以正犯实施符合构
成要件的不法行为为前提。因此，直接利用信息网络实施犯罪的人未被查获或未
被生效判决确认，或者利用者实施犯罪和帮助信息网络犯罪活动的行为之间的关
联性无法被准确认定，但该帮助者归案的，都并不妨碍本罪的认定。
2.根据张明楷教授观点，本罪作为帮助犯，没有完全正犯化，只是对特定的
帮助犯规定了独立的法定刑，不再适用刑法总则中关于帮助犯的处罚规定，仍然
要遵从共犯从属性。
根据此种观点如果实行犯没有实施不法侵害行为，帮助者也不构成本罪；如
果实行犯没有利用帮助犯提供的技术，即使实行犯构成犯罪，但是不具有与帮助
犯的因果性，帮助犯也不构成本罪；若实行犯构成犯罪，帮助者既构成帮信罪，
也构成实行犯的帮助犯，想象竞合从一重罪。
基于此，帮信罪只是一种具有补充性质的犯罪，主要体现为下列几种情形：
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（1）基于抽象的事实认识错误认定为帮信罪的情形。亦即正犯实施A 罪，
但帮助者以为正犯实施B 罪而提供了帮助，且两罪的构成要件不存在重合之处时，
对帮助者应以帮信罪论处。
（2）虽然行为人对正犯实施犯罪提供了技术支持等帮助，也能查明正犯利
用信息网络实施了某种犯罪，但不能查明正犯的行为究竟符合何种犯罪的构成要
件时，也可以认定行为人的帮助行为构成帮信罪。
三十五、办卡问题汇总
（一）【信用卡诈骗罪】A 的名义办卡，卡在B 手上（由B 拾得、骗取等），
B 冒用了A 的卡取钱，认定盗窃或信用卡诈骗罪。
例1：甲捡了一张银行卡后，从自动取款机上取走了2 万元，然后在银行柜
台通过欺骗银行职员将他人银行卡里的3 万元存款转入自己的银行卡内。
（1）根据司法解释观点，从自动取款机上取走2 万元和欺骗银行职员的行
为都可以认定为“冒用他人信用卡”，认定信用卡诈骗罪（5 万元）。
（2）根据学理观点，机器不能被骗，因此，拾得银行卡后在取款机上使用
的行为认定为盗窃罪（2 万元）；在银行柜台转账的行为属于“冒用他人的信用
卡”，认定为信用卡诈骗罪（3 万元）
（二）【非信用卡诈骗】A 的名义办卡，卡在A 手上，由A 占有。B 往里存
钱，A 取钱后拒不返还，属于侵占
例1：甲女很有钱，但不方便将钱存在自己的名下，就用闺蜜乙名义的银行
卡存了500 万元，银行卡一直由甲使用。后来，甲到外地工作，刚好此时银行卡
要做更新手续即要换卡，于是，甲就将银行卡寄给乙，让乙换卡后将银行卡寄给
自己。乙收到银行卡后，发现里面有很多钱，换了新卡后就将银行卡寄给甲，但
将一个假密码告诉甲。甲收到银行卡后，发现密码不对，以为银行卡出了问题，
又将银行卡寄给乙，让乙办好后再寄给自己。乙收到银行卡后，从卡里取出200
万元现金，没有将银行卡寄回给甲。甲催乙寄回银行卡，乙一直没有寄，而且后
来不再接甲的电话，于是甲报警案发。
做题方法：谁受损（找受害人）+什么时候受损（找行为时）
本题受害人为甲，银行没有受损；拒不还钱时受损
1.乙是银行卡的名义人，不符合“冒用他人信用卡”，不成立信用卡诈骗罪。
2.银行卡在乙手上，乙事实上占有了甲的财产，即并未破坏他人占有，不成
立盗窃罪。
3.乙作为合法持卡人，用自己的卡取钱没有欺骗银行，不成立诈骗罪。
4.甲和乙有现金保管关系，乙的拒不返还行为构成侵占罪。
例2：乙（16 周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。
乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提
供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失
取出1 万余元现金，拒不退还。
做题方法：谁受损（找受害人）+什么时候受损（找行为时）
本题受害人为乙，银行没有受损；拒不还钱时受损
【答案】
1.甲是该卡的合法持卡人，不符合“冒用他人信用卡”，不成立信用卡诈骗
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罪。）
2.甲作为合法持卡人，用自己的卡取钱没有欺骗银行柜台服务人员，不成立
诈骗罪。
3.甲从自己银行卡取钱，并非破坏他人的占有而转移成自己占有的情况，因
此不成立盗窃罪。
4.甲和乙有现金保管关系，甲拒不返还保管的现金，成立侵占罪。
（三）【观点展示】A 的名义办卡，卡在B 手上，由B 占有。B 往里存钱，
A 掐卡取钱，属于盗窃
例3：甲用自己的身份证办好银行卡后，卖给乙，乙将银行卡拿走并设定了
密码。后甲得知该账户内有50 万元人民币。甲去补办了新的银行卡并重新设定
了密码（掐卡），通过银行转账方式将账户内的资金转至其他银行卡账户内。
盗窃罪
1.将行为对象确定为可以随时取款或者转账这一利益，就能认定供卡
人的掐卡行为转移了这一利益，而且这一利益的转移违反了用卡人的
意志，故成立盗窃罪。
2.甲单纯的掐卡行为，就已经转移了可以随时取款或转账这一利益，
因而已经构成盗窃罪的既遂。由于掐卡后实施的取款行为与此前的掐
卡行为侵害的法益具有实质的同一性，因而属于包括的一罪，只能认
定为一个盗窃罪。
诈骗罪
1.甲向银行工作人员隐瞒了真相，导致银行工作人员为其补办新卡，
意味着同时将原卡记载的银行债权也转移给甲。如果甲向银行工作人
员说明真相，银行工作人员就不可能为其补办新卡，当然也不可能将
原卡记载的银行债权转给甲。而银行工作人员具有处分他人银行债权
的权限，因此是诈骗罪中的受骗者。
2.当银行工作人员为甲补办新卡后，原卡记载的银行债权就由甲所
有，此时甲就已经构成诈骗既遂。
侵占罪
1.甲用自己的身份证办理银行卡，虽然已经将卡卖给乙，但是合法持
卡人仍是甲，银行卡仍由甲占有。
2.甲补办卡的行为不成立犯罪，但是甲将乙账户内的资金转至其他银
行卡账户内，是将乙委托的资金拒不返还的行为，构成侵占罪。
（四）【观点展示】A 把卡卖给电信诈骗犯B，之后A 掐卡后取款。掐卡不
成立犯罪，取款成立盗窃罪或诈骗罪
例4：甲明知他人利用信息网络实施犯罪，仍将其名下的两张银行卡出租/
出售给他人（诈骗犯乙），两张银行卡进账流水共计71 万余元。甲后采取挂失、
补卡等方式取得新卡，在ATM 机、银行柜台通过提现的方式窃得该银行卡内涉案
赃款66000 元。
掐卡行为
无罪，后
续取款行
为成立盗
窃或诈骗
罪
1.即使甲具有非法占有目的，但只要甲仅掐卡而不取款，其客观行
为就使电信诈骗被害人更容易挽回财产损失，有可能避免最终财产
损失，因此，供卡人实施的掐卡行为本身保护了电信诈骗被害人的
财产，属于违法性阻却事由，不成立犯罪。
2.但甲在掐卡后实施的取款行为，则构成财产罪。
（1）若在机器上取款的行为，违反了银行管理者的意志，构成盗窃
罪；
（2）若在银行柜台取款的行为，使银行职员产生认识错误进而处分
现金（银行不可能允许供卡人从银行取出诈骗所得的现金），构成
诈骗罪。
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掐卡行为
成立盗窃
罪
银行卡虽然属于甲所有，但银行卡内的债权属于诈骗犯乙的财产。
甲违反诈骗犯的意志，利用不知情的银行工作人员取得现金30 万
元，构成盗窃罪（间接正犯）。
掐卡行为
成立诈骗
罪
银行卡虽然属于甲所有，但银行卡内的债权属于诈骗犯乙的财产。
甲以非法占有为目的，欺骗具有处分财产权限的银行工作人员，使
其为自己补办银行卡，从而将卡内的债权转移给了甲，构成诈骗罪。
掐卡行为
成立信用
卡罪
甲将银行卡出售给他人，该银行卡已归诈骗犯乙所有。之后甲欺骗
银行工作人员取得银行卡，进而使用骗领的银行卡欺骗银行工作人
员取得他人财产，属于“使用以虚假身份证明骗领的信用卡骗取财
物”的情形，构成信用卡诈骗罪。
主观题答题技巧
盗窃罪
对家占有，转移占有，成立盗窃
侵占罪
自家占有，拒不返还，成立侵占
诈骗罪
对家受骗，进行处分，成立诈骗
信用卡诈骗罪
冒用他人的信用卡
三十六、盗伐林木罪
（一）盗窃罪和盗伐林木罪的区分
盗窃罪侵犯的法益是财产权；盗伐林木罪侵犯的法益是森林资源以及国家。
集体、他人对生长中林木的财产所有权。
1.成立盗伐林木罪是否需要非法占有目的，★存在观点展示：
观点一：通说和司法解释
1认为，盗伐林木罪需要具有非法占有目的。
观点二：根据理论观点，非法占有目的并不是盗伐林木罪的特别要素，只要
行为人故意砍伐并非自己所有的林木，就构成盗伐林木罪。
2.盗伐林木与盗窃罪的关系
若根据上述观点一，盗伐林木罪和盗窃罪是法条竞合关系。
若根据上述观点二，盗伐林木罪和盗窃罪是想象竞合关系。
3.下列情况没有侵犯森林资源法益，不成立盗伐林木罪，成立盗窃罪：
①盗窃国家、集体或者他人所有并已经伐倒的树木的。
②偷砍他人在自留地或者房前屋后种植的零星树木的。
例1：甲盗伐本村村民张某院落外面的零星树木，如果盗伐数量较大，甲不
构成盗伐林木罪，成立盗窃罪。
③非法实施采种、采脂、掘根、剥树皮等行为，但是如果这些行为导致树木
死亡，则构成盗伐林木罪。
例2：丁在林区偷扒数量不多的具有药用价值的树皮，致使数量较大的林木
枯死的，构成盗伐林木罪。
（二）盗伐林木罪和滥伐林罪的区分
1 最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2023 年8 月15 日生效）
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伐
别
人
的
没有林木采伐许可证，采伐他人所有的林木（无证－别人）
盗伐林木罪
有林木采伐许可证，超过许可证规定数量采伐他人所有的林
木（过量－别人）
盗伐林木罪
有林木采伐许可证，在许可证规定地点以外采伐他人所有的
林木（过范围－别人）
盗伐林木罪
伐
自
己
的
没有林木采伐许可证，采伐自己所有的林木（无证－自己）
滥伐林木罪
有林木采伐许可证，超过许可证规定数量采伐自己所有的林
木（过量－自己）
滥伐林木罪
有林木采伐许可证，在许可证定地点以外采伐自己所有的林
木（过范围－自己）
滥伐林木罪
例3：甲未经批准擅自砍伐了集体分给自家的林木，共计12 立方米，然后出
售的，甲成立滥伐林木罪。
