彩色26年民法内部讲义

 CSER 高效学习模型
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CSER 高效学习模型
觉晓坚持每年组建“名师+ 高分学霸”教学团队，按照Comprehend（讲考点→理解）→System
（搭体系→不散）→Exercise（刷够题→会用）→Review（多轮背→记住）学习模型设计教学产品，让你
不断提高学习效果。
搭建体系
（建立联系）
强化提升
（突破难点）
效果好
未理解
已理解
定期检测
薄弱/遗忘
分点学习
（打好基础）
零基础入门
（了解脉络）
专项刷题
（熟练运用）
多轮记忆
（刻入脑海）
没体系、学得散
不做题、不会用
老师讲考点
没资料、记不住
效果差!过？
不过？
CSER系统性教学模型
普遍的模型
VS
前面理解阶段跟名师，但后面记忆应试阶段，“高分学霸”更擅长，这样搭配既能保证理解，又能
应试；时间少的在职考生可以直接跟“学霸”学习高效应试。
同时，知识要成体系性，后期才能记住，否则学完就忘！因此，觉晓有推理背诵图（推背图）、诉
讼流程图等产品，辅助你建立知识框架体系，后期可以高效复习！
2022 年刑法主观题案例讲义——车润海
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“觉晓法考”APP 已经实现“学→练→测→背→评”全程线上化学习。在学习期间，觉晓会进行数
据记录，自2018 年APP 上线，觉晓已经积累了上百万条数据，并有几十万真实考生的精准学习数据。
觉晓有来自百度、腾讯、京东等大厂的AI 算法团队，建模分析过线考生与没过线考生的数据差异，
建立“过考模型”，指导学员到底要听多少课，做多少题，正确率达到多少才能飘过或者稳过。
过考模型的应用层包括：
1. 完整的过考方案和规划：内部班的过考规划和阶段目标，均按照过考模型稳过或过考标准制定；
让学员花更少的时间，更稳的过线。
2. 精准的过考数据指标：让你知道过线每个阶段，每天需要听多少课，做多少题，得分率多少，唯
一量多少，有标准，过线才稳！
3. 客观题知识图谱：按往年180 分、200 分学员学习数据，细化到每个知识点的星级达标标准，并
根据考频和考查难度，趋势等维度，将知识点划分为ABCDE 类。还能筛选“未达标”针对提分。
知识类型
考频
难度
学习说明
A
高
简单
必须掌握
B
高
难
必须掌握（主+ 客）
C
中
简单
必须掌握
D
中
难
时间不够可放弃（主+ 客）
E
考频低或者很难、偏
直接放弃
4. 根据过考模型+ 知识图谱分级教学：BD 类主客观都要考，主客融合一起学，E 类对过考影响不大，
可直接放弃，AC 性价比高，简化背诵总结更能应试拿分，一些对过线影响不大的科目就减少知识点，重
要的就加强；课时控制， 留够做题时间，因为中后期做题比听课更重要！ 
5. AI 智能推送查缺补漏：根据你学习的达标情况，精准且有效地推送知识图谱+ 背诵卡知识点课程
和题目，查漏补缺，让你的时间花得更有价值！
6. 精准预测过考概率（预估分）：实时检测你的数据，对比往年相似考生数据模型，让你知道，你
这样学下去，最后会考多少分！ 明确自己距离过线还差多少分，从而及时调整自己的学习状态。
注：觉晓每年都会分析当年考生数据，出具一份完整的过考模型数据分析报告，包括“客观题
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1
总 则
第一章 民法调整对象.............................................1
第二章 民法基本原则.............................................5
第三章 民事权利和责任.........................................8
第四章 自然人.......................................................14
第五章 民事法律行为【客+ 主】 ........................22
第一节 民事法律行为的概念 ................................ 22
第二节 意思表示 .................................................... 24
第三节 有效、无效的民事法律行为【客+ 主】 . 27
第四节 效力待定的民事法律行为 ........................ 30
第五节 可撤销的民事法律行为【客+ 主】 ......... 30
第六节 未生效的民事法律行为 ............................ 35
第六章 代理【客+ 主】 ........................................38
第七章 法人和非法人组织【客+ 主】 ................46
第一节 法人【客+ 主】 .......................................... 46
第二节 非法人组织【了解即可】 .......................... 50
第八章 诉讼时效...................................................51
物 权
第一章 物与物权【客+ 主】 ................................56
第一节 物 ................................................................ 56
第二节 物权的基本原则【客+ 主】...................... 57
第二章 所有权【客+ 主】 ....................................62
第一节 所有权变动【客+ 主】 .............................. 62
第二节 共有 ............................................................ 73
第三节 建筑物区分所有权 .................................... 75
第三章 用益物权...................................................78
第一节 居住权 ........................................................ 78
第二节 地役权 ........................................................ 79
第三节 土地承包经营权 ........................................ 81
第四章 占有和物权的保护...................................83
担 保
第一章 担保概述【客+ 主】 ................................90
第一节 担保的概念和特征【客+ 主】 ................. 90
第二节 担保物权 .................................................... 95
第三节 反担保 ........................................................ 96
第二章 抵押权【客+ 主】 ....................................98
第三章 质权【客+ 主】 ......................................109
第四章 留置权【客+ 主】 ..................................114
第五章 保证【客+ 主】 ......................................117
第六章 共同担保【客+ 主】 ..............................123
第七章 担保物权顺位【客+ 主】 ......................129
第八章 非典型担保：用物抵债【客+ 主】 ......133
债
第一章 债的概述.................................................140
第二章 债的移转【客+ 主】 ..............................142
第三章 债的保全【客+ 主】 ..............................148
第四章 债的消灭.................................................154
第五章 无因管理.................................................158
第六章 不当得利.................................................160
目 录
Contents
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
2
合同总
第一章 合同概述【客+ 主】 ..............................163
第二章 合同成立【客+ 主】 ..............................169
第三章 合同的内容与履行【客+ 主】 ..............176
第一节 合同的内容 .............................................. 176
第二节 双务合同的履行抗辩权【客+ 主】 ....... 178
第四章 违约责任【客+ 主】 ..............................181
第五章 合同变更与解除【客+ 主】 ..................189
合同分
第一章 买卖合同【客+ 主】 ..............................196
第一节 买卖合同中的风险负担转移
    【客+ 主】 .................................................. 196
第二节 几种特殊的买卖 ...................................... 199
第二章 租赁合同【客+ 主】 ..............................203
第三章 融资租赁合同.........................................209
第四章 赠与合同【客+ 主】 ..............................212
第五章 民间借贷合同.........................................214
第六章 建设工程施工合同【客+ 主】 ..............216
第七章 物业服务合同和保理合同.....................221
第八章 其他有名合同*......................................225
第一节 承揽合同和运输合同 .............................. 225
第二节 委托合同、中介合同、行纪合同 .......... 226
第三节 技术合同 .................................................. 228
第四节 保管合同和仓储合同 .............................. 228
侵权责任
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】 ..............230
第二章 多数人侵权【客+ 主】 ..........................241
第三章 具体侵权行为【客+ 主】 ......................244
第一节 特殊主体的侵权责任【客+ 主】 ........... 244
第二节 特殊类型的侵权责任【客+ 主】 ........... 249
第四章 人格权.....................................................258
1
总  则
第一章 
民法调整对象
【怎么考】 作为一个或两个选项考查，给出一个案例，问是否属于民法的调整范围/ 是否是情谊行
为/ 是否承担责任。
【怎么学】对于民法不调整的内容，听课时注意理解老师的解释，可以多记忆一些举例帮助理解。
知识点：民事法律关系【A】
【情境案例】男女朋友闹分手，男方要分，女方不分，请问能不能起诉到法院去处理该纠纷？那
如果夫妻闹离婚，一方想离，一方不想离，能不能起诉到法院？为什么？
人在社会里，和其他人形成了形形色色的社会关系，社会关系如果不被“管”，就会无序、混乱，
就会有很多规则来“管”社会关系，主要有三种：道德、宗教、法律。其中，因为道德没有明确的标准、
没有具体的惩罚措施，而宗教又管不了不信教的人，所以法律是调整社会最主要的手段。法律调整的社
会关系就是法律关系。
民法调整众多法律关系的一部分，我们把民法调整的这一部分法律关系，称为“民事法律关系”，
其他法律关系可能归行政法、刑法等法律调整。当然也有一些法律关系，涉及到多部法律来调整，例如
喝醉酒开车撞了人，民法要赔偿，行政法要吊销驾照，刑法构成危险驾驶罪。具体的逻辑关系，见下
图：
　【怎么考】和【怎么学】针对客观题的考情和学习建议做了基础说明。
　A ：考频高+ 简单，必须掌握。下同。
讲义标注了对应觉晓法考APP 知识图谱的知识点名称和类别，方便大家听完课去对应做题。关于ABCDE 的说明，也
可以详见讲义最前面“坚持数据化学习”页，让大家有重点地学！ 
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
2
社会关系
道德
宗教
法律（法律关系）
刑法
行政法
民法
（民事法律关系）
一、民法不调整
民法调整的是民事法律关系，必须符合：1. 平等主体之间的关系；2. 有相关的立法，可以去诉讼，
可以被强制执行。
1. 不平等主体之间的法律关系，民法不调整，归公法调整，不承担民事责任，但要承担公法上的责
任。例如，你和税务局不平等，关于交税的问题，民法不管，不是民事法律关系，不交税不用承担民事
责任，但要承担行政责任（行政处罚），甚至刑事责任。
是否平等，一般是看能不能“say no”，如果能拒绝对方，且拒绝不需要承担责任，一般就是平等
的。
另外，判断是否平等，不能静态地看主体的身份，而要看动态形成的关系。例如税务局对超市有征
税的权力，对于交税这个事，你不能拒绝。但如果税务局向超市采购办公用品，这就是一个买卖合同，
并没有用到公权力，双方地位平等，归民法管，你当然可以拒绝卖水果给税务机关，如果税务机关不给
货款，要承担民法的违约责任。
2. 要有相关民事立法，可以去诉讼，可能被强制执行。情谊行为不满足，民法不调整。
恋爱、同事、同学、同乡、驴友、师生、友谊等关系都没有相关民事立法（当然根本的原因是这些
人际关系属于私人领域，不宜由法律调整，也没必要浪费司法资源），因此这些关系不属于民事法律关
系，民法不调整。如民法没有规定恋爱关系，所以恋爱劈腿、分手民法不管，但双方一旦形成了婚姻关
系，婚内出轨、离婚，民法就要管了（因为有婚姻的立法，没有恋爱法）。
在人际关系中，情谊行为常考，要和民法调整的“合同”关系相区分。
情谊行为（又称好意施惠），也就是“人情”，没有明确的标准，无法被强制执行，所以民法不调
整，归道德调整。情谊行为是指：当事人基于友情、亲情、邻里关系等人情往来，为他人善意提供财产
第一章 民法调整对象 
3
或者服务的行为。如果生活中随便和朋友说一句话，说好请吃饭但放对方鸽子，都要承担法律责任，那
活着好累啊！常见的情谊行为有：请客吃饭、无偿搭乘、邀请同看演出、火车到站叫醒、顺路投递邮
件、顺便帮邻居清扫积雪、指路、为亲友高考志愿提供咨询、青年志愿者做帮工、随份子等。
注意品味下面对比，辨析清楚什么是基于“人情”的情谊行为，什么是民法调整的合同！
情谊行为（基于人情，民法不管）
合同关系（属于民事法律关系，民法要管）
朋友下班顺路送你回家，没收你钱
打出租车或网约车
同事帮你修一下电脑，不收任何报酬
付钱请电脑维修店修电脑
妈妈答应坐月子来帮忙照顾
找月子中心，预定好生完孩子坐月子
朋友热心，帮忙高考填报志愿
付几万块找张雪峰帮忙填报志愿
法律效果：情谊行为的约定，1. 不产生合同关系，对方反悔、放鸽子，也不能去起诉，法院不会
管，不会强制执行对方，当然也不会产生违约责任或缔约过失责任等民事责任。
情谊行为民法不调整，但如果在情谊行为的过程中，出现了其他行为，2. 产生了侵权责任，此时民
法就要调整（看清楚题目问的是啥）。例如无偿搭乘民法不管（朋友间说好了接我下班，放鸽子，这个事
民法不管），但无偿搭乘期间，违章开车，发生了交通事故，导致车上乘客受伤，此时民法就要管，属于
机动车交通事故侵权（赔偿医药费、误工费等）。
二、民法调整对象
民法调整的是，平等主体之间的人身关系和财产关系。具体的表现为：A 能向平等的B 主张权利，
B 要承担相应的义务和责任。
A（权利）
B（义务、
责任）
主张权利
承担义务和责任
平等主体的人身关系和财产关系
1. 人身关系（人身权）
（1）人格关系（人格权）：生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、
隐私权等。
小范暗恋小李未果，就在微博上发布数条“一个花季少女16 岁在外同居、骗钱、堕胎”的内容，导
致小李遭受非议。——小李有名誉权（权利），其他人不能侵害（义务），否则要承担赔礼道歉、消除影
响、恢复名誉等的责任( 责任）。
（2）身份关系（身份权）：配偶权、父母对子女的监护权等。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
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2. 财产关系（财产权）
（1）财产归属关系（物权）：财产归谁所有。
小王拴在院里的狗朝下班经过的小张吠了几声，小张气不过，趁小王不在家把狗打死。——小王对
自己的狗有物权（权利），其他人不能侵害（义务），否则要承担赔偿责任（责任）。
（2）财产流转关系（债权）：合同之债、侵权之债（打人要赔偿）等。
觉晓和夏老师签了《民法授课合同》，觉晓就有权利让夏老师讲民法课（权利），夏老师要履行授课
义务（义务），否则就要承担继续履行、赔偿损失等违约责任（责任）。
判断分析
1. 甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该只股票大跌。乙可以要求
甲赔偿损失。（2010 年第3 卷第1 题）【错误。朋友关系等民法不管，但如果是专业的投资顾问，签了合
同，那民法就要管】
2. 何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。何某邀喝酒是情谊行为，不属于民事
法律关系，对于郑某的死亡何某无需承担任何民事责任。（2013 年第3 卷第1 题）【错误。相约喝酒民法
不管，但酒后有照顾义务，没尽到照顾义务，构成侵权，民法管】
3. 丙对女友书面承诺：“如果我在上海找到工作，就陪你去欧洲旅游。”丙的承诺属于民法调整范围。
（2016 年第3 卷第1 题）【错误。该承诺是情侣之间的情谊行为】
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第二章 
民法基本原则
【怎么考】不是考试重点，是学民法的一个基础。基本都考得很简单，一眼就能判断。 
【怎么学】了解每个原则的基本内涵，看到题目能区分判断出是哪个原则就行。最开始判断的时候
可能觉得每个原则都很像，都能选，但注意客观题是择优，一定选针对性最强的。
民法基本原则是我们进行民事活动的行为准则，也是民法怎么管的基本价值导向。
知识点一：平等原则【E】
平等原则，是指民事主体的法律地位一律平等，不能把自己意志强加给别人，你也可以拒绝任何人
强加给你的“条款”。
平等原则是民法的基础原则，其他原则都是建立在平等原则的基础上，因为平等双方，才会自愿，
才会公平；如果双方不平等，就没有自愿，就没有公平。
知识点二：自愿原则【E】
自愿原则，又称意思自治原则。民事主体基于平等地位，有权自主决定是否参与民事活动、与谁进
行民事活动，以及活动的内容、方式，并自主承担由此产生的民事责任。
自愿原则具体表现在：
1. 自主决定：民事主体有权自主决定是否参加民事活动，是否行使权利、以及行使到何种程度。例
如张三违约产生50 万元违约金，我可以主张50 万元，也可以放弃这个权利，也可以只主张20 万元，完
全凭我意思自治。
2. 自主负责：民事主体要对自己民事活动所导致的结果负责任。如某景区小卖部卖矿泉水20 元/ 瓶
（平时市场价3 元）。游客明明知道价格，仍选择购买，之后起诉要求按市场价结算，理由是“价格太高、
不公平”，可以吗？（不可以，游客在明码标价的情况下自愿购买，按照意思自治，应按标价付款）。
3. 法无禁止即自由。在民法领域，凡是法律没禁止的，就是允许的，当事人可以“自己确立规则”。
按照意思自治原则，当事人之间的权利义务和责任由当事人自行约定，这个约定就是当事人之间的“法
律”，当事人必须遵守，而民法的立法思路主要是：补漏（当事人没有约定的时候如何处理）、划红线
（有些事不允许干）。
在公法领域（行政法、刑法），因为是不平等主体，所以就要反过来“法无授权即禁止”，否则优势
　E ：考频低或很难、偏，直接放弃。下同。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
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地位一方就会滥用权力。
知识点三：公平原则【E】
公平原则，是指民事主体应当本着公平的理念从事民事活动，确定双方权利义务；司法机关应当根
据公平的理念处理民事纠纷。
当出现不公平的情况时，民法会用一些制度来调整，如显失公平的合同可以撤销，商家霸王条款
（格式条款）无效等，如甲卖手机，合同写着：货物售出后一切问题概不负责，这种不合理免除自己责任
的格式条款无效。
知识点四：诚实信用原则【E】
诚实信用原则，是指平等的民事主体自愿建立了公平的民事法律关系后，就应当诚实、善意，信守
自己的承诺。诚信原则具体有三方面：诚实、守信、善意（禁止权利滥用）：
1. 诚实，必须将相关情况，全面如实告知对方，禁止欺诈，否则对方可以以欺诈为由撤销合同，拒
绝履行。
2. 守信，在履约的过程中，必须守信用，不能随意违约，否则要承担违约责任。
注意1 ：即使发生正常的商业风险也要履行。如卖房后房价上涨，依然要履行之前签订的买卖合
同。
注意2 ：如果有异常情况，不属于正常商业风险，导致明显不公平，可以请求变更/ 解除合同（情
势变更）。如签了买卖合同后，突然建材价格暴涨（异常），如果按照原合同履行，开发商会严重亏损，
可以请求变更/ 解除合同。
3. 应当以善意、合理方式行使权利（禁止权利滥用）。
权利滥用的认定主要是以下两类：
（1）目的恶意。行使权利主要目的是损害他人合法权益，并不是基于正常利益考量。甲乙两家本来
用低篱笆相隔，关系尚可。后来因琐事闹矛盾，甲突然在自己土地边界上盖起高墙，遮住乙家的采光、
通风。甲说，我在我家建墙，这是我的权利，甲对吗？（甲属于滥用权利，损害他人为目的）。
（2）超出合理范围。超出合理限度，不当地影响到别人，也属于权利滥用。如甲为保证自己财产安
全安装摄像头（目的不是恶意），但如果拍到了对面邻居，经交涉还不纠正，就属于权利滥用。
知识点五：公序良俗原则【E】
公序良俗原则，是指民事主体从事民事活动不得违反公共秩序和善良风俗（不能违反道德）。
公序良俗这个原则会随着社会发展而变化，而且不同地方的人，公序良俗的标准是不一样的，例如
对同性恋的看法。考试中，熟悉一些典型违反公序良俗的情况即可，如包养、买卖老婆、代孕、婚外情
的赠与等。
　关于诚信原则和禁止权利滥用原则的关系，学界有不同观点。有人认为“行使权利从积极方面来说是诚信原则，
从消极方面来说，是禁止权利滥用”；有人认为“禁止权利滥用源于诚信原则，诚信原则位阶更高”；有人认为“禁止权利
滥用位阶高于诚信原则”等。其实从理论上不必区分两者，基本意思差不多，从实践中来说，两者适用范围越来越广，作用
也越来越接近。法考中更不用管这个点，不会考区分，只会问有没有违反诚信原则或者有没有滥用权利，基本不会同时出现
这两个选项，而且判断也不难，一眼就能看出来。
第二章 民法基本原则 
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知识点六：绿色原则【E】
绿色原则，是指民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源，保护生态环境和生物多样性。
判断分析
1. 甲以20 万元从乙公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以200 万元建设观
光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯。甲的行
为违反了诚实信用原则。（2013 年第3 卷第51 题）【正确。要善意、合理地行使权利，禁止权利滥用，权
利滥用属于诚信原则的子原则】
2. 甲要求裁缝店将其裤子的裤脚裁剪10cm，裁缝店按照要求裁剪，甲试穿时发现裤子短了，甲不得
要求裁缝店赔偿。【正确。自主决定的，自主负责】
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第三章 
民事权利和责任
【怎么考】基本不直接考，但这章是理解后面章节的基础。
【怎么学】了解基本概念即可，无需扩展。
知识点：民事权利【E】
民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由，可以简单理解
成“我能要求（请求）你做事”，此时我就是权利方，你就是义务方。
原则上权利和义务是对应的，有什么样的权利，就对应有什么样的义务，如买手机，买方有请求交
付手机的权利，卖方有交付手机的义务。
如果义务方没尽到该尽的义务，就会产生民事责任。
民法以权利为核心，由于民事权利太多，我们概括归纳出四大类：支配权、请求权、抗辩权、形成
权。
物权
债权
（合同）
人身权
知识产权
支配权
被侵害
请求权
（恢复型）
抗辩权
在不公平/不自愿的交易里
保护“弱势”方
形成权
请求权
（目的不是恢复，是形成
新的状态）
目的是恢复之前的支配状态
自己用
和别人交易
基于自愿的意思表示
服务/技术等
第三章 民事权利和责任 
9
一、民事权利的分类【简单了解】
（一）支配权VS 请求权
支配权
请求权
我自己用某东西，无需他人配合，别来干涉我即
可。常见的有：物权、人身权、知识产权等。
我请求特定的人配合我做某事，要对方配合。常
见的有：合同权利、侵权赔偿权等。
直接支配物、人身利益等并排除他人干涉。例如
我可以用手机打电话，也可以用手机砸核桃；我
也可以纹身。
基于合同、侵权等请求特定的人履行义务（或不
做特定的事）。例如甲乙签了房屋买卖合同，甲能
拿着合同找乙，要求交房。
义务人是支配权人外的所有人，义务是不作为义
务。例如“我”之外的所有人都不能干涉我用手机。
义务人是特定的人。例如甲乙签了合同，甲不能
拿着合同，要求丙按照合同履行。
（二）抗辩权
抗辩权是对抗请求权，可以合法地拒绝履行，且不用承担责任的权利。如借给别人钱不主张权利，
超过三年，对方就可以合法地不还钱（诉讼时效抗辩权）。
 1. 抗辩权是合法地不履行，不构成违约。
2. 抗辩权是法定的，考试范围内的抗辩权包括以下五类：
（1）双务合同抗辩权：同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。
（2）先诉抗辩权：一般保证人的先诉抗辩权。
（3）诉讼时效抗辩权：诉讼时效经过，债务人可以拒绝履行。
3. 抗辩权VS 抗辩
抗辩权是承认对方请求权的存在，但有合法理由，拒绝履行，抗辩权必须当事人主张，法官不得依
职权主动适用。【原理】抗辩权是权利，权利是否行使由当事人决定，当事人可以放弃权利。
抗辩是否认请求权的存在，核心在于否认。抗辩即使当事人不主张，法官也要依职权审查。
例：甲要求乙还钱：
若乙说：“我是欠了你钱（承认有请求权），但是这都3 年了，我不还了( 拒绝履行)。”乙行使的就
是诉讼时效经过的抗辩权，如果乙自己不主张（放弃抗辩权），法官不能主动用抗辩权，法官应该判决乙
败诉，乙依然要还甲钱。
若乙说：“我压根就没欠你钱”，这是在抗辩，否认了甲有请求权。对于该抗辩，即使乙自己未主动
提出，法官也要依职权审查，看到底有没有“欠钱”，才能作出判决。
（三）形成权（对“弱势方”的保护）
1. 形成权是依权利人单方意思表示就能让双方的民事法律关系发生变化的权利，形成权无需对方同
意，也无需对方作出某种行为，权利人行使形成权就可以直接产生效果。典型的形成权包括：撤销权、
追认权、解除权、抵销权等。
【形成权原理】原则上民法讲究意思自治，当事人平等，但凭什么有这种“单方面”就可以直接决
定双方关系的权利？那么强势的吗？
形成权存在的情况，主要是出现了“不公平”的法律关系，“弱势方”受欺负了，而民法保护“弱
势方”的方法，并不是直接否定法律关系，而是赋予“弱势方”一个形成权，“弱势方”可以单方面自行
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
10
决定要不要行使。如甲看中楼盘的游泳池才决定买A 区的房，但是开发商欺诈，其实没有游泳池，这里
的“弱势方”甲，甲被骗了，民法就赋予甲撤销权（形成权），甲可以撤销合同（无需对方同意），合同
就因为撤销变得失去效力了（开发商要返还购房款、承担责任）。
问：那为什么不直接规定“被欺诈”的合同无效，而是那么麻烦，要撤销？
接上述例子，甲虽然被骗了，但正好房价上涨，即使没有泳池，当时买这个房子还是很划算的，这
个时候，甲就可以选择不行使撤销权，因为房价上涨，对甲有利。“被骗”不一定是坏事，不如把选择权
交给当事人，由当事人自行决定，一劳永逸。——民法的智慧。
2. 形成权不能一直存在，否则法律关系一直处于“不确定”的状态，所以形成权受除斥期间的限
制，除斥期间经过，形成权消灭。如虽然甲被开发商骗了，甲有撤销权（形成权），但甲不能一直拖，等
房价10 年后降了，再来撤销合同，那也太混乱，太滥用权利了！所以一般，形成权都有一个时间要求，
必须在规定时间内行使，超过时间，形成权就消灭，这个时间就是“除斥期间”。
二、民事责任的分类
1. 根据是否以全部财产承担责任分为：
有限责任：以部分财产为限承担责任。如甲欠乙钱，朋友丙用自己的房子给乙设定抵押，丙的责任
范围就是这套房子。再比如公司的股东以出资为限对公司债务承担责任。
无限责任：以全部财产承担责任。如甲欠乙钱，朋友丙提供保证，保证人丙是以全部财产承担责
任。
注意：不要被名字骗到，无限责任并不是无限的责任，而是以自己全部财产承担责任。
2. 如果责任人有2 个以上，就会涉及到责任的分担和顺序问题，主要分为三类：按份责任、连带责
任、补充责任。
（1）按份责任
按份责任是最基础、最符合常识的责任承担形式，权利人按照每个责任人承担的份额去主张权利。
例如：甲开车超速、乙违章变道，撞了丙的车，损失100 万元，交警会有一个责任认定，甲承担30%，
乙承担70%，丙就按照这个比例各自找甲和乙承担责任。
好处：对责任人比较公平，每个人只承担自己应该承担的部分。
坏处：权利人行使权利不方便、有风险。如丙要起诉甲和乙，如果甲是个富翁，承担了30% ；乙是
个穷鬼，一分钱也没有，丙最终可能只能拿到30% 的赔偿（有风险，但凡一个责任人有问题，就拿不到
全额赔偿），这样对权利人丙是不利的。
权利人丙
按份责任
甲
（30%）
乙
（70%）
第三章 民事权利和责任 
11
常考的按份责任（后面会讲）
1. 分别侵权，每个行为单独不足以造成损害的，行为人按份责任。
2. 非因第三人原因帮工人受害，被帮工人接受帮工，帮工人和被帮工人按份。
（2）连带责任
按份责任虽然合理，但权利人不方便、有风险，所以民法就有了“连带责任”这种最有利于权利人
的责任形式，权利人想找哪个责任人，就找哪个（没顺序要求），找到任何一个/ 多个责任人，都可以要
求他承担全部100% 的责任（权利人→责任人）。
虽然权利人可以要求任何责任人100% 的责任，但实际每个人的责任大小和按份责任是一样的，所
以连带责任有第二层法律关系：连带责任人的内部追偿，即承担了超出本来应该承担部分的责任人，可
以向其他责任人追偿（责任人→责任人）。
例如：甲乙打了丙，医药费10 万元，甲只是帮忙，打人的主要是乙，甲承担30%，乙承担70% ；
但这种打人的共同侵权，民法规定是连带责任，因此丙可以找甲或乙任何人主张10 万元的全部责任。甲
有钱，丙找甲，甲赔偿完之后，可以向乙追偿，主张乙应该承担的7 万元。【连带责任并没有变责任的大
小，只是把追责的“麻烦和风险”转嫁到责任人这一方】
好处：对权利人有利，找谁都行，而且可以主张100% 全部。
坏处：对责任人不利，每个人都面临承担全部责任的风险；而且内部追偿可能面临追偿失败的风
险，比如另一个责任人没钱，或跑路。
权利人丙
连带责任
甲
（30%）
乙
（70%）
甲/乙
（100%）
追偿
注意1 ：连带责任的外部关系VS 内部关系（相对性）
连带责任的外部关系是指责任人和权利人之间的关系；内部关系是指责任人之间内部追偿和分担的
关系，此处爱考相对性原理，做题需看清楚谁和谁达成的协议。
例1 ：甲乙打了丙，医药费10 万元，甲乙本来是连带责任，但如果甲乙和丙达成协议，甲承担6 万
元，乙承担4 万元（外部协议），这个协议对丙有约束力，丙只能要求甲承担6 万元，不能要求甲承担
10 万元【丙可以不认可，直接主张连带责任，但丙认可了协议，就要守信】。
例2 ：甲乙打了丙，医药费10 万元，甲乙本来是连带责任，但如果甲和乙达成协议，甲承担1 万
元，乙承担9 万元（内部协议），这个协议对丙没有约束力（丙又没认可），丙依然按照法律规定，可以
要求甲乙承担连带责任，丙可以要求甲承担10 万元的责任，甲不能拿出甲和乙的协议对抗丙，拒绝履行
（内部协议对丙没有约束力）；但甲承担完责任，找乙追偿的时候，甲就可以拿出甲和乙的内部协议，要
　此处即使看不懂也不要着急和紧张，后面都会学到，先看看就行。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
12
求乙承担9 万元的责任（内部协议对责任人内部分担是有效的）。
注意2 ：连带责任中，权利人不能滥用权利，影响连带责任人向其他人追偿，如果由于权利人滥用
权利，导致连带责任人无法追偿的，这部分损失应该由权利人承担（谁想做好人，谁就要承担对应的后
果，不能好人你做，后果我担）。
例如，甲乙打了丙，甲乙连带责任（最终是甲30%，乙70%），丙看乙可怜又漂亮，就和乙达成协
议，免除乙的赔偿责任，同时向甲要求100% 全部责任。由于丙免除乙的赔偿责任，会影响到甲最终的追
偿，所以免除的部分，甲可以免责，甲只需要承担30% 的责任即可。
常考的连带责任
1. 法定代表人/ 代理人和相对人恶意串通，对被代理人连带。
2. 因共有物发生的对外债权/ 债务，共有人连带。
3. 第三人加入债务，第三人和债务人连带。
4. 连带保证，债务人和连带保证人连带。
5. 共同侵权，共同侵权人连带。
6. 教唆、帮助完全行为能力人侵权，教唆、帮助人和被教唆、帮助的完全行为能力人连带。
7. 共同危险行为，行为人连带。
8. 分别侵权，每个行为单独足以造成损害的，行为人连带。
9. 网络用户侵权，服务提供者未及时采取必要措施，扩大部分连带。
（3）补充责任（有顺序）
对权利人而言，前面两种责任在主张权利的时候，都是没有先后顺序要求的，而补充责任有先后顺
序要求，必须要先找第一顺位的责任人，第一顺位责任人无法足额清偿的时候（没钱/ 找不到），才能找
第二顺位的责任人。
例如，丙在乙商场购物，被商场里醉酒的醉汉甲打伤，而商场未安排保安维护商场安全。
法律规定商场承担的是补充责任，即丙需要先找醉汉甲承担责任（主要责任人），醉汉承担不足的
部分，才能找商场承担补充责任，不能跳过醉汉，直接找到商场。
另外补充责任也会有内部追偿问题，如上述例子，打人的是醉汉，本来就应该由醉汉承担责任，但
丙可能找不到醉汉，这个时候就由商场承担补充责任，后面醉汉找到了，商场可以向醉汉追偿。
权利人丙
甲
乙商场
补充责任
先
不足的部分
内部追偿
第三章 民事权利和责任 
13
常考的补充责任
1. 执行完主债务人财产后，一般保证人补充。
2. 第三人造成他人损害，第三人承担侵权。公共场所的经营者、管理者或群众性活动的组织者未尽安
保义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以找第三人追偿。
3. 无、限行为能力人在幼儿园等教育机构学习、生活，第三人侵权，第三人承担责任。教育机构未尽
到管理职责，承担相应的补充责任。幼儿园等教育机构承担补充责任后，可以找第三人追偿。
4. 自愿参加有一定风险的文体活动，第三人侵权/ 其他参加者故意或重大过失致人损害，侵权者承担
责任。活动组织者未尽到安保义务的，承担相应的补充责任。
5. 高空抛物，侵权人承担。物业服务企业未采取必要的安保措施，承担相应的补充责任。
三种责任的关系：最基础、最符合常理的是按份责任，在没有法律明确规定的情况下，就是按份责
任；而连带责任、补充责任是特殊的，需要有法律的明文规定。具体是哪一种责任，要去学后面章节，
要去记！
14
第四章 
自然人
【怎么考】1. 自然人权利能力核心考点是胎儿权利能力，考点很好判断，考查比较常规。
2. 监护基本每个点都考。监护人的确定、监护资格的撤销和恢复，主要考记忆，尤其注意细节；处
分被监护人财产难度较大，考查比较灵活，需要进行判断，记住例子。
3. 宣告失踪和死亡核心考点是宣告死亡被撤销的效力以及两者的关系，难度不大，只是要注意细节
部分，考题可能会设置陷阱。
【怎么学】1. 把握权利能力和行为能力的概念，这样即使考查角度新，也能做对题。
2. 监护：务必注意讲义标蓝加粗部分，基本都是考点。
3. 宣告失踪和宣告死亡：对比学习，细节记忆，注意标蓝加粗。
知识点一：自然人权利能力与行为能力【A】
一、民事权利能力【简单理解为：享有权利的能力（资格）】
【情境案例】1. 甲乙是夫妻，丙是乙的情人，丙在甲食物中投放药物，导致孕中的胎儿残疾。胎
儿能否请求赔偿？
2. 著名导演谢老死后，宋某在网络上大肆传播谢老是嫖妓性猝死，且与某明星有私生子。死者谢
老的名誉还受保护吗？
自然人的民事权利能力是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格，有这个资格，民法才
把你当做“主体”，可以拥有权利，承担义务；没有这个资格，你就是个“客体”，不仅不能拥有权利，
还会被别人拥有。比如我们都有拥有一条狗（拥有狗的所有权）的资格，但是狗不能买条狗（狗不能拥
有所有权，狗只能被别人拥有）。古代奴隶可以被买卖也是因为不承认奴隶的主体资格，认为奴隶是客
体。
什么时候有权利能力？只要是活生生的“人”，不是狗，就有权利能力；但如果不是人，就没有。
注意胎儿和死者的问题，见下图总结。
第四章 自然人 
15
受精卵
死亡：生理死
亡与宣告死亡
有限制的权利能力：涉及遗产继承、接受赠
与、侵权等，胎儿视为有权利能力
1.可以继承遗产，要给胎儿保留份额。
2.赠与合同双方是赠与人和孩子，孩子父母
是代理人。
3.受到侵害有权请求侵权损害赔偿。
4.出生前就能以自己名义起诉，胎儿是原
告，父母是法定代理人。不用等到出生后。
完整的权利能力（胎儿出生
后又死的，出生后继承的遗
产成为胎儿的遗产）
没有权利能力，但是享有民事利
益，如死者名誉受损，不享有名
誉权，但是名誉利益受保护，近
亲属可以起诉
受精卵
出生：死胎
自始没有权利能力
1. 胎儿不发生继承，按照原
来被继承人的遗产处理。
2. 赠与合同无效。
3. 不能请求侵权损害赔偿。
出生：脱离母体并能独立
呼吸（含出生后夭折）
二、民事行为能力【独立进行民事法律行为的能力】
【情境案例】1. 15 岁的四金对自己的性别发生了认知偏差，于是想去做变性手术，变成女的，可
以吗？30 岁的四金，想去做变性手术，可以吗？变性的医院和四金签的合同有效吗？
2. 15 岁的四金看了《速度与激情15》，于是用自己从爷爷那继承的房子和张三换了一辆GTR，
可以吗？张三和四金签的合同有效吗？如果四金父母同意了这笔交易，张三和四金签的合同有效吗？
民事行为能力（独立进行法律行为的能力），这个制度主要是为了判断：在自己独立的意思表示之
下的法律行为，能否有效。核心是为了保护无、限行为能力人的利益。
初学者可能不理解什么是意思表示？什么是法律行为？（后面“法律行为”章节才会学），因此，在这
里可以换成合同（合同是最典型的法律行为），民事行为能力就是解决“你独立去订立的合同，是否有效？”
注意：关键不是在于能不能独立进行意思表示，而是独立意思表示的法律行为是否有效。
如果你具有完全的民事行为能力，那么你就可以独立地进行意思表示，你的独立意思表示形成的法
律行为（合同）就是有效的（不需要别人“辅助”，自己就能独立决定）；
如果你没有完全的行为能力，就不能独立进行意思表示，即使你独立进行意思表示，形成的法律行
为（合同），是无效/ 效力待定的，除非是经过你的监护人辅助（监护人代替你作出意思表示/ 监护人追
认你作的意思表示）。
具体有如下三种情况：
无民事行为能力人
限制民事行为能力人
完全民事行为能力人
认定
标准
①<8 周岁的未成年人
②完全不能辨认自己行
为的人（全疯傻）
①8 ≤年龄＜18 的未成年人
②不能完全辨认自己行为的成年人（半疯傻）
①≥18 周岁的正常人
②≥16 周岁且以自己
劳动收入为主要生活
来源的未成年人
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
16
无民事行为能力人
限制民事行为能力人
完全民事行为能力人
法律
效果
独立实施的法律行为
一律无效，即使接受
赠与也无效。
①独立实施的纯获利行为有效，且获利不能有
负担。如果有负担，是效力待定。如赠与10 万
但是钱只能用于跳舞，有负担，效力待定。
②独立实施的与其年龄智力相适应的法律行
为有效。不适应的，效力待定。
【怎么判断“与年龄智力适应”——理解自己
的行为并预见相应后果、风险 + 价款】如12
岁的小民沉迷追星，花近万元购买1 张明星小
卡（3 寸个人照）。小民不知道花近万元买1 张照
片是什么概念，而且价格太高，效力待定。
独立实施的法律行为
有效。
初学者把上表的“法律行为”换成“合同”去读，就更容易理解，其他地方看不懂法律行为的，也
可以替换成合同去理解就好理解多了。
民事权利能力VS 民事行为能力
权利能力：享有权利、承担义务的资格，只要是人就有“资格”，且人人平等，不会因人而异。
行为能力：独立进行法律行为的能力，为了保护小孩和精神病，我们不允许他们独立进行法律行
为，需要监护人辅助，但他们依然是有权利能力的，有享有权利的资格。
【疑问】为什么胎儿都能接受赠与，无行为能力人反而不行了？【混淆了行为能力和权利能力】
【判断1】甲对怀孕的乙说，送给胎儿10 万元，乙同意。——乙作为胎儿的代理人同意接受赠与，
赠与有效（此时不是胎儿去意思表示，而是妈妈，妈妈是有行为能力的）。
【判断2】甲对5 岁的乙说，送给你10 万元，乙同意。——赠与无效（因为乙才5 岁，他独立的意
思表示是无效的）。
【判断3】甲想送给5 岁的乙10 万元，对乙的母亲说，送给乙10 万元，母亲同意。——母亲作为孩
子的代理人同意接受赠与，赠与有效。
【判断4】甲对9 岁的乙说，送给你10 万元，乙同意。——限制行为能力人可以独立实施纯获利行
为，赠与有效。不管乙的父母是反对还是同意都有效。
胎儿、无民事行为能力人需要法定代理人代为实施，才能有效。限民除了能独立实施的，剩余行为
也需要法定代理人代为实施或事后追认，才能有效。
判断分析
1. 郭某意外死亡，其妻甲怀孕两个月。郭某父亲乙与甲签订协议：“如把孩子顺利生下来，就送十根
金条给孩子。”孩子顺利出生。胎儿不具备权利能力，故协议无效。（2015 年第3 卷第60 题）【错误。接
受赠与，胎儿视为有民事权利能力，甲代为实施，合同有效】
2. 甲怀孕期间因身体不适就医，因医生用药错误，致甲险些流产，虽保住了胎儿，但造成了胎儿乙
残疾，甲也受到了身体伤害，乙有损害赔偿请求权。（2020 年仿真题）【正确。涉及损害赔偿，胎儿视为
有民事权利能力】
3. 爷爷在小张6 岁时送给小张一幅价值200 万元的书画，母亲刘某坚决表示反对。爷爷赠与小张的
行为因母亲反对而无效。（2018 年仿真题）【错误。无效的原因在于无民事行为能力人独立实施，和母亲
反对无关】
第四章 自然人 
17
4. 爷爷在小张8 岁时送给小张一只价值2 万元的檀木手串，母亲刘某明确表示反对。爷爷将檀木手
串赠与小张的行为有效。（2018 年仿真题）【正确。8 岁的小张属于限制民事行为能力人，独立实施的纯
获利行为有效】
5. 13 岁的龙龙经常在王某经营的理发店玩，某天龙龙花费5000 元，要求王某为其进行大面积的纹
身。龙龙的父母得知后，立马带龙龙清洗纹身。龙龙与王某的纹身合同有效。（2025 年仿真题）【错误。
纹身是限民不能独立实施的行为，效力待定，父母拒绝追认，合同无效】
知识点二：监护【A】
【原理】为保障无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益，弥补其民事行为能力的不足，
设监护制度。
一、监护人的确定
第一顺位：
父母
离婚、判刑、吸毒，不影响
父母的监护资格
父母担任监护人的，可以遗嘱
指定：父母死后，谁做监护人
第二顺位：
父母选的人
第三顺位：
法定监护
父母可以和其他有监护资格的人达
成书面协议：约定在父母【丧失监
护能力】时，对方做监护人
除父母外，其他有监护资格的人：（外）祖父母、成年兄姐、其他愿意的人/ 组织（需经
未成年人住所地居委会、村委会、民政部门同意）
有监护资格的人可
以协商确定监护人
指定前，居委会、村委会、民政部门是临时监护人
第四顺位：未成年
人住所地居委会、
村委会、民政部门
1.只能和有监护资格的人约定
2.需要对方同意，否则走法定监护
3.父母双方都丧失监护能力，协议才生效
4.父母有监护能力的，监护职责不能转移
父母是未成年人的当然监护人，只要父母没丧失
监护能力、没被撤销监护资格，父母就是监护
人，轮不到其他人
父母一方有问题（死了/被撤销监护资格），另一方没问题，另一方是
监护人，轮不到其他人
1.只有父母才可以遗嘱监护
2.需要对方同意，否则走法定监护
3.父母一方死了，有遗嘱监护，但另一方活着+有监
护能力，活着的一方是监护人
指定时，按照顺位：（外）祖父母>成年兄姐> 其他愿意
的人/ 组织（也要综合考虑：经济、能力、情感等）
监护人可以一人也可以多人，且不受顺
位限制（可以爷爷+姐姐一起做监护人）
协商一致
达成协议监护
协商不一致
走指定监护
先找未成年人
住所地居、
村、民政指定
不服，再找
法院指定
也可直接
找法院
父母都出问题，
都做不了监护人
父母没有提前选好人
实在没人
指定后换人，要再找法院，擅自换人不免除原来被指定
人的监护责任
未成年人监护人的确定规则
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
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第一顺位：成年
人给自己找的人
第三顺位：成年人住所地
居、村、民政部门
第二顺位：
法定监护
1.基本同未成年人部分，只是顺位是：配偶＞父母/子女＞其他近亲属＞其他
人 /组织（需经成年人住所地居、村、民政同意）
2.若父母是成年人的监护人，父母也可以适用遗嘱监护（不是父母不能遗嘱监
护），规则同未成年人
1.完全民事行为能力人+和对方达成书面协议（监护人范围不受限制，想找谁找谁）
2.协议自丧失行为能力时生效
3.丧失行为能力前：双方都能任意解除
4.丧失后：监护人无正当理由不能解除
5.子女依然要承担赡养义务
成年人监护人的确定规则
没有提前给自己
找好监护人
实在没人
【注意】因患病、外出务工等委托监护的，委托人是监护人，受托人不是监护人。
判断分析
1. 陆某因抢劫罪被判处刑罚，其妻蒋某与之离婚，法院判决双方的未成年儿子小勇由陆某抚养，实
际由陆某父母看管。关于小勇的监护人，下列哪一说法是正确的？（2020 年仿真题）
A. 陆某是其唯一监护人【错误。即使离婚，父母仍然是未成年子女的当然监护人】
B. 蒋某是其唯一监护人【错误。理由同上】
C. 蒋某和陆某父亲母亲是其监护人【错误。父母在，轮不到其他人】
D. 陆某和蒋某均是其监护人【正确】
2. 甲80 岁时与侄子乙订立书面合同约定:“甲日后成为无、限制民事行为能力人时，由乙担任甲的
监护人；甲死亡时，甲的A 房屋归乙所有。”甲的儿子丙知情后，表示将来由自己担任甲的监护人，甲
不同意。甲85 岁时被法院宣告为限制民事行为能力人，甲提出进入养老院生活，乙不同意。对此，下列
表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 乙不是甲的近亲属，不能担任甲的监护人【错误。监护人范围不受限制，甲想找谁找谁】
B. 若丙有监护能力，乙不能担任甲的监护人【错误。甲具有完全民事行为能力，可以给自己找监护
人，协议有效。丙是否有监护能力不影响乙担任监护人】
C. 甲被宣告为限制民事行为能力人后，丙对甲不再负担赡养义务【错误。即使甲找了监护人，子女
依然要承担赡养义务】
D. 甲提出进入养老院生活，系甲有能力独立处理的事务，乙不得干涉【正确。被监护人能独立处理
的事务，监护人不得干涉】
第四章 自然人 
19
二、监护人的职责
1. 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。
2. 对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
3. 不为被监护人的利益，不能处分被监护人的财产。
（1）因生病、受教育等是为被监护人利益，但是高风险投资不是为被监护人利益。
（2）不是为被监护人利益以被监护人名义处分财产，构成无权代理，效力待定。但如果是父母用
自己的钱买房，只是登记在孩子名下，后又以孩子名义卖房，不管是不是为了孩子利益，都不影响合同
效力。【新增】
（3）造成损失的，监护人要承担赔偿责任，诉讼时效从监护结束之日起算。
判断分析
甲6 周岁，多次在国际钢琴大赛中获奖，并获得大量奖金。甲的父母乙、丙为了甲的利益，考虑到
甲的奖金存放银行增值有限，遂将奖金全部购买了股票，但恰遇股市暴跌，甲的奖金损失过半。乙、丙
应对投资股票给甲造成的损失承担责任。（2016 年第3 卷第52 题）【正确。高风险投资不是为甲利益，造
成的财产损失，应当赔偿】
三、监护资格的撤销与恢复
1. 什么情况能申请撤销——严重侵害被监护人利益，如性侵、导致孩子无人照看等。
2. 谁能申请撤销——其他有监护资格的人，居委会、村委会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾
人联合会、未成年人保护组织、民政部门等（不用死记，一般考到的都有权申请）。
3. 向谁申请撤销——必须向法院申请，不能直接撤销。
4. 撤销法律后果——原监护人丧失监护权；但要继续履行抚养费、赡养费等义务。
5. 什么情况，撤销之后能恢复监护资格——父母或子女作为监护人+ 没有对被监护人实施故意犯罪
+ 确有悔改表现，经申请，法院可以在尊重被监护人意愿前提下，视情况恢复监护资格。
判断分析
1. 孙某依法收养了孤儿小丽为养女，后孙某多次对小丽实施性侵害，造成小丽先后产下两名女婴。
后当地法院判决孙某构成强奸罪，判决有期徒刑3 年。民政部门可以直接取消孙某的监护人资格。（2018
年仿真题） 【错误。有权取消孙某监护人资格的是法院而非民政部门，民政部门只能提出申请】
2. 2018 年，甲的妻子乙不幸身故，甲独自抚养孩子丙。后甲沉溺吸毒，无力照看年仅四岁的丙。之
后，甲被强制戒毒。以下关于丙监护人的说法，正确的有？（2018 年仿真题）
A. 甲可以通过遗嘱，指定丙的奶奶担任监护人【正确。甲是丙的父亲，可以通过遗嘱指定】
B. 甲住所地的民政局有权申请撤销甲的监护人资格【正确】
C. 甲的监护资格被撤销后，仍须支付丙的抚养费【正确】
D. 甲戒毒成功后可以申请恢复监护人资格【正确。甲的吸毒行为并不属于故意犯罪】
　关于无权代理部分，可以详细看后面“代理”章。具体到此处，要等被监护人取得/ 恢复完全民事行为能力来追认，
这个不会考，了解即可，知道是效力待定就行。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
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知识点三：宣告失踪与宣告死亡【A】
【情境案例】某富商出国后10 年间都杳无音信，生死未知，他的妻子要一直等吗？他的财产要怎
么处理？他欠的债又怎么处理？
为及时确定法律关系，不影响利害关系人利益，设宣告失踪和宣告死亡制度。
宣告失踪
宣告死亡
条件
下落不明满2 年+ 利害关系人申请+
法院宣告
下落不明满4 年/ 意外事件满2 年/ 意外事件且不
可能生存，无需2 年+ 利害关系人申请+ 法院宣告
司法解释对哪些人是利害关系人规定比较复杂，考试中考得也不多，因此我们简单记忆：
如果有身份关系（配偶、父母、子女等），一般就能申请。
债权人一般不能，除非通过缺席判决、公告送达等无法解决。
【申请人没有顺序限制】
法律效果
（1）设立财产代管人：有权管理处分
失踪人财产，如替失踪人纳税、偿
债，接受失踪人债务人的履行。
（2）婚姻效力：婚姻关系仍存续，一
方若起诉离婚，判离。
（1）财产按照遗产开始继承；
（2）婚姻关系消灭；
（3）被宣告死亡人若未死亡，实施的法律行为效力
不受影响。如甲在被宣告死亡期间购买手机，若无
其他无效事由，购买行为有效。
【注意】死亡日期为判决作出之日；因意外事件死亡
的，死亡日期为意外发生之日（如飞机失事）。
撤销条件
本人重新出现 + 本人或利害关系人申请
被撤销后
后果
财产代管关系终止，及时移交财产和
报告代管情况
财产关系：
①继承的财产：返还；不能返还，适当补偿；
②从继承人那里取得的财产，不管有偿还是无偿取
得，都不用还；由继承人补偿，恶意赔偿。如丈夫
被宣告死亡，妻子继承财产后卖给或送给第三人。
第三人不用还，妻子补偿。
（2）婚姻关系：原则上自行恢复；例外情形不恢复：
①配偶再婚（包括再婚后又离婚）；
②配偶书面向婚姻登记机关表明不愿意恢复。
（3）收养关系：宣告死亡期间子女被收养，不得主
张收养无效。
【注意】宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，只要符合宣告死亡条件，可以直接申请宣告死亡。
同时申请宣告失踪和宣告死亡，符合死亡条件的，应宣告死亡。但注意必须符合宣告死亡的条件，比
如妻子申请宣告失踪，债权人申请宣告死亡，但是债权债务问题宣告失踪就能解决，没必要宣告死亡，
因此不符合申请宣告死亡的条件，此时只能宣告失踪。
第四章 自然人 
21
判断分析
1. 甲出境经商下落不明，2015 年9 月经其妻乙请求被K 县法院宣告死亡，其后乙未再婚，乙是甲唯
一的继承人。2016 年3 月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并办理了过户登记。2016 年10
月，经商失败的甲返回K 县；同年12 月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确的？（2017 年第
3 卷第52 题）
A. 甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但乙向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的
除外【正确】
B. 乙有权赠与该轿车【正确。乙作为继承人取得轿车所有权，赠送给弟弟属于有权处分】
C. 丙可不返还该轿车【正确。丙并非通过继承取得轿车的所有权】
2. 甲在婚后因与妻子乙频繁争吵，有天吵架后一去不回，没有了音信。2 年后，乙向法院申请宣告
甲失踪。宣告失踪后，乙可继承甲的财产 。（2022 年仿真题）【错误。宣告死亡才发生继承，失踪不发
生】
　有些题目没有放全部4 个选项的原因是，很多题目都是结合考查，但是我们这里只学了这个知识点，为了更好地
检测是否掌握该对应知识点，因此没放其他选项。
22
第五章 
民事法律行为【客+ 主】
【怎么考】重点章节，每年大概至少有6 分考这章内容。
1. 意思表示（近几年常考）—需要先判断是否构成意思表示/ 进行意思表示的解释，进而判断合同
成立和效力。
2. 有效、无效、效力待定（必考2 题左右）—给出事实，问效力情况，且近几年考查非常灵活。
3. 可撤销（必考2 题左右）—给出事实，问是否构成欺诈、重大误解、胁迫、显失公平，相较来
说，胁迫考查较少。撤销权行使的除斥期间也会考，但是频次不是很高。
4. 附条件和附期限（隔2-3 年考1 次）—给出事实，需要判断出是否是附条件、附期限。
【怎么学】重点关注效力判断。
1. 意思表示和附条件、附期限—讲课注意听，掌握讲义内容即可，不用延伸。
2. 核心是有效、无效、效力待定、可撤销—牢记构成要件和每种情形，讲义的每个点都是考点，听
完课务必及时去做真题检验和巩固。而且做这部分题千万要减少朴素价值观判断，严格按照构成要件去
分析，否则很容易做错。
第一节 民事法律行为的概念
知识点：民事法律行为概述【E】
1. 什么是民事法律行为？
民事法律行为是行为人通过意思表示来产生一定民法上法律效果的行为。
常见的有：合同、遗嘱、抛弃所有权、代理权授予、结婚、离婚协议、收养、合伙协议、公司决议
等，其中合同作为最典型的一种法律行为，考试考法律行为也主要是考合同。
民事法律行为是实现意思自治的工具，“我追求，我得到”。
通俗解释：行为人想实现某一个目的（法律效果），行为人通过意思表示表达出来，并且真的产生
了行为人一开始想的法律效果，这就是法律行为。
（1）为啥会有法律行为：行为人想实现一个目的。因为我想卖我的房子，我才会和别人签合同。
（2）如何实施：行为人内心的想法（意思），要外化出来（表示），这就是意思表示。所以法律行为
一定有意思表示，也可以说有意思表示的，就是法律行为，二者是一体两面的概念。
（3）效果的实现：原则一致，但民法可能矫正（通过否定效力）。
　【客+ 主】的意思是该章主观题也会考。
第五章 民事法律行为【客+ 主】 
23
①行为人把内心意思表示出来之后，产生了民法上的效果，而且这个效果和他一开始想的原则上一
致。例如，甲想卖房子，和乙商量好价格后，签了合同，把房子卖给了乙，最终效果（卖了房子拿了钱）
和甲一开始想的是一致的。
②原则上法律行为所产生的后果和行为人一开始想的一致，但有例外：在特殊情况下（行为能力有
问题或意思表示有问题），民法会去“矫正”最后的效果（不能完全按照行为人意思来）。如果甲想卖房
子给乙，甲和乙签了合同，原则上最后的效果也是和甲想的是一致的，但如果甲是无行为能力人，或者
甲在交易中被对方胁迫/ 欺诈，此时民法就会去矫正最后的效果（否认甲乙买卖合同的效力），保护甲的
权益不受侵犯。
2.【对比】什么是民事事实行为？和法律行为的区别？
民事事实行为是指一种不依赖行为人的主观意图而发生民法上法律效果的行为。事实行为的法律效
果是由法律直接规定的，不取决于行为人怎么想的，也就是说，无论行为人怎么想的，事实行为的效果
都一样，是法律直接规定好的。常见的事实行为有：侵权、专利发明、创作作品、无因管理、不当得利、
拾得遗失物等。
如甲骂人构成侵权（侵犯名誉权），只要有骂人的事实，就要按照法律规定承担侵权赔偿责任，不
管甲想不想赔偿，甲都要赔偿。
法律行为和事实行为的区分意义是，只有法律行为才需要探讨行为人的行为能力、意思表示，才有
效力问题。
（1）法律行为的效果是行为人自己期望，并且主动追求的，行为人是怎么想，就有怎么样的效果。
因此，要关注行为人到底是怎么“想”的（意思表示），他有没有能力这样“想”（行为能力）？这样
“想”有没有违法或违反公序良俗？他这样“想”的时候是否真实、自愿，有没有被欺诈/ 胁迫。如果意
思表示和行为能力没问题，那么法律行为就产生和行为人“想”的一样的效果（有效），如果有问题，法
律效果就不能按照他“想”的来！就会被民法矫正（无效等）【法律效果= 行为人想的（意思自治，意
定）】。
（2）事实行为的效果是法律直接规定的，和行为人怎么想的无关。因此，不需要看行为人是怎么
“想”的，不需要看意思表示（法律效果和意思表示无关），更不需要考虑行为能力。事实行为没有效力
的讨论，后果都是法律规定好的，不存在有效、无效一说。【法律效果≠行为人想的（法定）】
签合同，要看签的人成年没？有没有被欺诈？（意思表示），都没问题，按合同来（实现行为人要
的法律效果），但是有问题民法要“矫正”，否认合同（无效）。
画画，画的人是5 岁小孩还是成年人，他想不想要、懂不懂著作权，在所不问（不讨论意思表示），
直接发生“取得著作权”的法律效果（法律规定的），因为是法律自己规定的效果当然没有矫正的问题
（没有效力问题，不会有“有效”、“无效”的创作/ 侵权）。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
24
主体：行为人
想实现什么目的
想形成什么法律效果
表达出来
产生了法律效果
并且，这个效果和行为人一
开始想的基本一致（意定）
A意思表示产生A效果
B意思表示产生B效果
行为能力
内容是否违法、违法公序良俗
是否真实
是否自愿（自由）
法律行为
法律行为的效力
（有效、无效、效力待定、可撤销）
意思表示
合同
遗嘱
合伙协议
抛弃所有权
主体：行为人
产生了法律效果
这个效果和行为人怎么想
的没关系（法定）
事实行为
侵权
创作
行为
第二节 意思表示
知识点：意思表示【D】
一、意思表示的概念
意思表示：把想发生某种民法上法律效果的意思表示出来。
1. 意思表示不是生活中的“表达”，意思表示要能产生民法上的效果，例如我想500 万买你的房子就
有民法上买卖合同的效果。而“我爱你，我的爱就像房子一样坚挺”，就没有民法上的效果，不是意思表
示。
2. 表示形式：可以是书面（合同书、信件、数据电文，如电报传真等）、口头（面对面、电话）、行
为（上公交车、顾客在超市收银台出示货物）。
原则上沉默不是意思表示，没有法律意义，不是yes 也不是no。但在有法律规定、当事人约定或符
合当事人之间交易习惯时，沉默可以视为意思表示。
【总结】常考的沉默可视为意思表示的法律规定情形
（1）视为接受
①试用买卖中试用期满，买受人未表示是否购买的，视为购买。
②出租人知或应知承租人转租，但在6 个月内未提异议的，视为同意转租。
③继承开始后，继承人未表示是否要接受继承的，视为接受继承。
　意思表示在民法上是一个非常深奥的理论，非常难，法考只要掌握讲义内容即可。
　D ：考频中等+ 难，时间不够可放弃（主+ 客）。
　此处列举出来是为了总结情形，里面具体内容不清楚的后面都会讲到。
第五章 民事法律行为【客+ 主】 
25
（2）视为拒绝
①限制民事行为能力人依法不能独立实施的法律行为，法定代理人经相对人催告后在30 日内未作
表示的，视为拒绝追认。
②无权代理经相对人催告，被代理人30 日内未作表示的，视为拒绝追认。
③受遗赠人60 日内未作表示的，视为放弃受遗赠。
二、意思表示的分类和生效
无相对人的意思表示
（不需要保护相对人
知情、信赖的利益）
原则：自意思表示完成时生效，如抛弃自抛弃行为完成时生效。
例外：遗嘱自立遗嘱人死亡时生效。
有相对人的意思表
示（需要保护相对
人的信赖利益）
对话形式
（当面、电话）
相对人知道内容时生效。
如有客观障碍，则实际了解意思时生效。如甲用重庆话对乙说：
“100 元买你的足球！”若乙没听懂，意思表示未生效。
非对话形式
（信件、邮件）
到达时生效：意思表示进入相对人的实际控制范围即可，实际是
否知道在所不问。如信件已经签收，即使相关人员未及时取阅，
仍视为信件已经到达、生效。
电子邮件已经发送成功到指定邮箱，对方收到了，无论对方是否
点开查看，都视为生效。
因为无法确定对方什么时候看，只能知道对方什么时候“收到”。
公告：发布时生效。如找不到合同的履行方，在报纸上发布公告，发布即生效。
三、意思表示的解释
东北人甲到海南出差，为在他乡体验一下节日氛围，特地到演出馆买了一张“小年夜19 点海南风
俗演出”的票（票面未写明具体日期）。腊月二十三甲去看演出时，发现演出第二天才开始，甲才知道南
方的小年是二十四。但甲已经买好了二十四回东北的机票。双方对合同履行时间认识不一致，到底该按
谁的理解来？
到底有没有作出意思表示，以及作出的意思表示到底是什么内容，都需要解释。
1. 有相对人的意思表示（保护相对人）：原则上按照“一般人这种情况下怎么理解”来解释（注意
是按一般人不是特定的甲怎么理解），除非相对人明知表意人的真实意思。上例中，买演出票是订立合
同，是有相对人的意思表示，要保护演出馆的信赖利益，出票的成本。在南方，一般人就会将小年夜理
解为二十四。因此按二十四来解释。
2. 无相对人的意思表示（保护表意人）：直接按表意人内心真意。小民在遗嘱中写道：“我死后，把
‘战斗机’送给小刑”。小民留下的遗产有战斗机模型和一只叫战斗机的狗。若可以证明小民的真实意思
是送狗（如二人因狗相交，小民曾多次表示小刑是自己小狗的干爹），那遗嘱按照送狗来解释。无相对人
的意思表示，不涉及相对人信赖利益保护，可以贯彻意思自治。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
26
判断分析
1. 甲公司一直在乙公司为其员工订餐，双方一直通过电子邮件沟通，乙公司看到邮件无异议就准
备，有异议才回复。某日甲公司照常发送邮件，但乙公司换了新员工，觉得价格不合适没回复，也没送
餐。乙公司的沉默不构成意思表示。（2022 年仿真题）【错误。沉默原则不构成意思表示，但甲乙公司有
交易习惯，此时沉默构成意思表示】
2. 陈某在校内的二手平台上发布出售自行车的信息，标价1000 元。李某多次砍价无果后，在微信
上给陈某留言道：“行，就按你说的，1100 元成交”。双方成立1100 元的买卖合同。（2023 年仿真题）【错
误。李某内心意思是1000 元，陈某也知道，按1000 元成立合同】
四、意思表示和法律行为的成立、生效
未生效
法律行为
成立
有效
可撤销
附条件、附期限
需要审批
无效
价值判断
当事人有相应行为能力+ 意思表示真实+不违法、不违背公序良俗
履行合同，履行不当
承担违约责任；不能
实现合同目的的，还
能解除合同
不成立、无效、被
撤销、拒绝追认、
确定不生效，承担
缔约过失责任
追认后
拒绝追认
效力待定
意思表示（+特殊要件）
（一）法律行为的成立
原则上，意思表示生效，法律行为即成立。有的法律行为只需要一个意思表示，比如遗嘱、抛弃所
有权、授予代理权；有的法律行为需要多个意思表示，如合同，需要卖方作出卖的意思表示，买方还得
愿意买，两个意思表示都生效时，也就是双方协商一致时，合同的法律行为才成立。
特殊情况：
1. 有时还需要意思表示生效+ 特定形式，法律行为才成立。比如担保合同必须以书面形式。
2. 有时还需要意思表示生效+ 交付特定物，法律行为才成立。比如定金合同，协商一致还没成立，
第五章 民事法律行为【客+ 主】 
27
实际交了定金，合同才成立。（特殊情况详见合同总第一章合同概述）
（二）法律行为的生效
法律行为原则上成立同时生效，除非当事人之间约定附条件/ 附期限才生效，或是需要审批才生效
（详见本章最后一节）。
成立即生效还有一个重要前提是，法律行为是有效的，也就是得到民法认可，民法无需“矫正”。
第三节 有效、无效的民事法律行为【客+ 主】
知识点：民事法律行为的成立与有效【A】+ 无效的民事法律行为【A】
法条群
《民法典》第一编总则 第六章民事法律行为 第三节民事法律行为的效力
第一百四十三条  【民事法律行为有效要件】具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
由于民事法律行为是行为人自己决定要追求什么法律后果而作出的，因此民法需要评价行为人的想
法，是否能让行为人得偿所愿，还是有问题需要矫正，民法的评价就叫做法律行为的效力。
民法的效力评价是从哪几方面考虑呢？以合同为例，一份合同，首先需要当事人能内心理解这个合
同并判断后果（作出意思表示的能力，即行为能力）；其次，要能自由自愿地形成意思，把内心真实意
思表达出来（作出意思表示的过程）；最后，意思表示的内容不能损害他人利益，违法背俗（意思表示
的内容）。
如果都没问题，那么最终的合同一般就是有效的，产生的效果和当事人一开始想的一样。
但如果作出意思的人有问题（行为能力有问题），他不能理解这个合同的后果，法律会认定合同无
效或效力待定。
如果人没问题，但是作出意思的时候被骗了、被威胁了等（意思表示的作出过程有问题），法律会
认定合同可被撤销。
如果意思表示的内容是违法、违反公序良俗的（意思表示的内容有问题），法律会认定合同无效。
一、民事法律行为有效的条件和无效的情形
有效（3 个要件
同时满足，“+”）
无效（5 种情形）
当事人有相应
的行为能力
1. 无行为能力人独立实施的行为一律无效。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
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意思表示真实
2. 通谋虚伪表示（双方商量好签个假合同）无效。
通谋虚伪表示往往内含一个隐藏行为，不因此无效，而是依照隐藏行为自身的情况判
断效力。如某明星为逃税和电影制片人签订2 份合同，一份1000 万元的合同用于登
记纳税，另一份4000 万元的合同为演员实际片酬。1000 万元的合同是通谋虚伪表示，
无效；4000 万元的合同是隐藏行为，因为是双方真实意思表示，没有啥问题，有效。
【延伸】戏谑行为无效（开玩笑、吹牛、打赌是不用履行的）。
戏谑行为是指，行为人作出的意思表示并非其真意，且假的足够明显，相对人只要是
正常人一听即知假（因此没有信赖利益保护的问题），可以直接认定无效，无需履行。
甲酒后对乙说：“如果你在大街上裸奔，我就送你一栋别墅！”属于戏谑行为，无效，
乙不能请求转移别墅所有权。
内容不违反法
律、行政法规
的强制性规
定，不违背公
序良俗
3. 违反法律、行政法规的效力性强制性规定。
司法实践中一般认为“效力性强制性规定”，包括交易标的禁止买卖、违反特许经营
规定、交易方式严重违法、交易场所违法等。
【做题技巧】考试中咋知道是不是违法，无效？积累以后学的、做题中碰到的违法无
效情形就行。如果出现了没见过的，就看行为有没有违反公序良俗，侵害社会、国家
的公共利益，有就无效。
4. 违背公序良俗（详见第二章民法基本原则）
5. 恶意串通损害他人合法权益。
（1）恶意：明知自己的行为会造成他人损害还故意实施。
（2）串通：存在意思联络。
（3）知情≠恶意串通。主观没有加害他人的目的，仅为单纯知情不构成恶意串通。
【做题技巧】案情一定要明确写出“为了侵害他人利益才签合同”，才是恶意串通，如
果只说了对他人受损是“知情的”，有夫妻等关系，不要脑补恶意串通。
例1 ：甲欠乙钱还不上了，甲与丙说“我的房子留着也是要还债，不如送给你”。甲
丙有意思联络且故意损害乙的利益，属于恶意串通，甲丙之间的赠与合同无效。
例2 ：甲卖房给乙，签订了合同但未交房过户。丙知道此事，仍向甲表示可否卖给自
己。因为出价更高，甲丙订立买卖合同。丙对甲乙的买卖合同知情，但主观没有加害
乙的目的，不构成恶意串通，合同有效，乙只能请求甲承担违约责任。
二、有效和无效的后果
1. 法律行为有效的后果：按照当事人的意思表示发生效力，民法给予认可和保障。例如合同有效之
后，双方当事人需要按照合同约定的内容去履行，如果一方不履行，那么可以起诉到法院要求对方承担
违约责任。
2. 法律行为无效的后果：不能按当事人的意思发生效力，要恢复到法律行为订立前的状态。具体而
言：
（1）不按当事人意思发生效力：当事人不用履行，所以没履行不是违约，不会有违约责任。
（2）恢复到法律行为订立前的状态：
第五章 民事法律行为【客+ 主】 
29
①相互返还财产：请求返还钱的，还能请求返还资金占用费；请求返还物的，还能请求支付标的物
使用费。甲乙的租赁合同被认定无效，出租人甲有权请求返还房（搬走），并请求支付房屋使用费；承租
人乙有权要求返还租金，并请求支付资金占用费。
②不能返还，折价补偿：以法院认定合同无效之日财产的市场价值为基准。
③还有其他损失的，承担缔约过失责任（不是违约责任）。
（3）无效的合同不会因为任何原因变有效。即使合同已备案/ 已履行，比如已按约办理财产变更登
记，按约交货付款，合同也是无效。
（4）无效的合同自成立时就无效，即使后来才被法院认定为无效。
（5）部分无效：部分内容无效的，不影响其他内容效力。如超过20 年的租赁合同，只有超过部分无
效；这个条款不会影响整个租赁合同，只是一个期限的条款，可以独立出来，那就不能因为超了20 年，
就说整个租赁合同都无效。
【注意】无效的后果也适用于被撤销后无效、拒绝追认后无效、不生效、不成立等情况。
判断分析
1. 祝某系有名的玉雕大师，一日，他带着自己的雕刻作品上节目，声称只有他才能做出这样的玉雕
作品。主持人问他，如果有人做出来呢？祝某说，那我就送他房（价值2000 万）以及里面的全部财产。
后祝某与主持人击掌确认，并请在场观众做见证人。玉雕爱好者刘某看到该节目后，做出了与其非常相
似的玉雕，请求祝某兑现承诺但被拒绝。祝某的承诺属于戏谑行为，刘某无权请求祝某兑现承诺。（2018
年仿真题）【正确。祝某内心并无赠与的意思，并且是活跃气氛的玩笑，正常观众不至于产生误会】
2. 70 岁的甲男与25 岁的乙女约定婚后将其名下一栋别墅赠与乙女，同时约定将房屋赠与后乙女应
当好好照顾甲男，婚后甲按约定将房屋赠与乙并办理过户登记。赠与合同因违背公序良俗而无效。（2019
年仿真题）【错误】
3. A 公司欠甲公司和乙公司钱，只剩房和汽车可供执行。甲公司总经理和A 公司说，你的财产只够
偿还我司，不如与我司签订抵押合同。双方于是签订抵押合同。乙公司可主张合同无效。（2019 年仿真
题）【错误。甲公司目的不是侵害乙公司，而是为了实现自己的债权，不构成恶意串通】
4. 顾某接到某商城销售经理詹某电话，请他帮忙发送商城的销售广告，约定一条短信0.1 元。后顾
某在朋友的介绍下花1 万元购买了伪基站设备，并驾驶面包车携带该设备在市区范围内群发广告。11 月
20 日下午，顾某还没有拿到自己的工钱就被公安机关抓获。经查，顾某已群发短信10 万条，并获取10
万个手机用户信息并将该信息出卖给了一家房地产开发公司，获益1 万元。关于本案，下列哪些说法是
正确的？（2018 年仿真题）
A. 顾某和詹某之间的约定无效【正确。该约定违反网络信息保护规定、侵害不特定公众的利益，无
效】
C. 顾某可以请求詹某给付自己1 万元报酬【错误。合同无效，不能请求履行】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
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第四节 效力待定的民事法律行为
知识点：效力待定的民事法律行为【B】
效力待定，指民事法律行为的效力自成立时处于不确定状态，需要特定的权利人（法定代理人或被
代理人等）进行追认或者拒绝追认，使其效力最终确定为有效或者无效。
一、法定类型
1. 限制民事行为能力人依法不能独立实施的法律行为。如12 岁的小民花近万元购买1 张明星小卡
（3 寸个人照）。
2. 狭义无权代理。如甲擅自以A 公司名义对外签订合同。
【说明】效力待定还有其他情形，比如越权代表等，因为这些情形涉及到对代表制度的理解，我们
放在“法人”章统一学习。
二、效力如何确定 
1. 法定代理人或被代理人进行追认，追认以通知方式行使就行，不用同意。但注意要在善意相对人
撤销前追认。
2. 追认后自始有效；拒绝追认的，自始无效。
3. 怎么保护相对人权利？
（1）相对人可以催告法定代理人或被代理人追认。自收到通知之日起30 日内沉默的，视为拒绝追认。
（2）善意相对人还可以在追认前行使撤销权，通知就行，不用对方同意。
善意是指不知道且不应当知道没有相应行为能力或无权代理的事实。
第五节 可撤销的民事法律行为【客+ 主】
知识点：可撤销的民事法律行为【B】
一、可撤销法律行为概念和效力
1. 可撤销的法律行为，是指当事人在作出法律行为时，因其意思表示不真实不自由，法律允许当事
人通过行使撤销权使已经生效的法律行为归于无效。可撤销的法律行为包括4 种，分别是重大误解、欺
诈、胁迫、显失公平。
2. 可撤销法律行为的效力：
被撤销前是有效的，撤销之后自始无效。要不要行使撤销权，由当事人自己决定。
（1）如果不行使，合同有效。依据有效的合同，当事人可以要求对方履行（自己也得履行），如果
有违约可以要求对方承担违约责任，达到不能实现合同目的情形还可以要求解除合同。
　B ：考频高+ 难，必须掌握（主+ 客）。
　详见后面“代理”章。
第五章 民事法律行为【客+ 主】 
31
（2）如果行使，合同自始无效（有溯及力），过错方承担缔约过失责任（不是违约责任）。
二、可撤销法律行为的具体情形
（一）重大误解
重大误解，是指表意人作出意思表示时因自己原因对意思表示的内容发生认识错误，导致行为与自
己真实意思不一致，且按照通常理解如果不发生该错误认识就不会作出该意思表示。
1. 重大误解是自己原因搞错。区分欺诈：被对方骗才搞错。
2. 重大误解的认定：重大误解主要从误解对象来认定：司法解释列举了行为性质、当事人、标的物
相关3 种，构成重大误解。
（1）对“行为性质”的认识错误，如误把买卖当作赠与；
（2）对“人”的认识错误，包括对当事人及其资格范围的认识错误，如误把甲当作乙；但是，对
“人”的行为能力认识错误，不按可撤销处理，而是根据行为能力制度确定合同效力（保护无、限制行为
能力人）。甲误以为乙是成年人才和他做买卖，若乙是无人合同直接无效；若乙是限人合同效力待定，乙
的法定代理人有追认权。
（3）对“标的物的品种、质量、规格、价格和数量等”的认识错误，如误把仿品当真迹；误把散酒
当茅台；误把裤长当作腰围。
【注意】“价格错误”主要是表达错误，如商家误把100 万的手表价格标为100 块。
3. 不构成重大误解的情形：不能只要有误解就撤销合同，为维护交易安全，保护相对人信赖利益，
对合同内容之外的东西搞错，不构成重大误解。
（1）和合同内容无关的，自己“想象”的不属于重大误解范围。如张三听说这个地方要被划为学区
房，所以和开发商签了房屋买卖合同，后面发现并没有被划为学区房，张三能用重大误解撤销吗？——
不能，因为张三和开放商订立的合同内容只是房子，并没有“学区房”。
（2）动机不是合同内容，动机错误不构成重大误解。如甲以为妻子乙没有买电视机，就在商场购买
了电视机，回家后发现妻子买了，这是对“为什么订立合同”的误解，如果这种认识错误都能撤销合同，
那对商场而言交易也太无法信赖了。
（3）价值认识错误不构成重大误解。如甲买了艺人的拍摄道具，以为很值钱，转卖可以赚；结果发
现低价都卖不出去。不构成重大误解，因为价值不是合同内容，而是主观的、随着供求关系变化的。
（4）典型风险行为不构成重大误解，比如赌石、古玩淘宝等行业，自己看走了眼，不构成重大误
解，因为这类交易形成了行业规则“买卖全凭眼力，真假各安天命”，（如果卖方明知假货，骗你是真货，
属于欺诈；但你自己眼光不行，没捡到漏，风险自担）。
判断分析
1. 酒店客房备有零食、酒水供房客选用，关某缺乏住店经验，未留意标价单，误认为是酒店免费提
供而饮用了一瓶洋酒。关某构成重大误解。（2007 年第3 卷第1 题）【正确。误把买卖当作赠与】
2. 陈老伯考察郊区某新楼盘时，听销售经理介绍周边有轨道交通19 号线，出行方便，便与开发商订
立了商品房预售合同。后经了解，轨道交通19 号线属市域铁路，并非地铁，无法使用老年卡，出行成本
较高; 此外，铁路房的升值空间小于地铁房。陈老伯深感懊悔。陈老伯可以基于重大误解主张撤销合同。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
32
（2017 年第3 卷第10 题）【错误。陈老伯系对“轨道交通”产生了错误认识，这并不属于合同内容，陈老
伯并没有对标的物房屋产生错误认识，不属于重大误解】
3. 某店铺于换季时，将店里的断码衣服特价销售，误将930 元的衣服标为了390 元，顾客李某提出
购买该件衣服，店员表示同意。店铺可基于重大误解撤销合同。（2022 年仿真题）【正确。标的物的价格
写错】
4. 甲从父亲处继承一祖传名画，但甲不识货，以为是假货，觉得不值钱，以500 元价格卖给乙。因
为属于价值认识错误，所以不能主张重大误解。【错误。甲除了价值认识错误之外，还误把名画当假货，
这是对标的物质量认识错误，构成重大误解】
（二）欺诈
法条群
《民法典》第一编总则 第六章民事法律行为 第三节民事法律行为的效力
第一百四十八条  【以欺诈手段实施的法律行为的效力】一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思
的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
1. 欺诈的构成要件：双重故意+ 欺诈行为+ 双重因果关系。
（1）欺诈双重故意：故意骗你+ 故意想让你因为被骗作出意思表示。甲的家中有一个祖传唐代瓷
器，甲以2 万元的价格卖给了乙。后查明，瓷器实为赝品，市值仅300 元，甲、乙对此均不知情。乙能
否主张甲欺诈？甲自己都不知道，没有故意骗乙，不构成欺诈。
（2）欺诈行为：积极欺诈和消极欺诈；
①积极欺诈：虚构事实，如假的冒充真的；卖罐头宣称“全国消费者放心满意品牌”“中国著名品
牌”，但实际并未获得该荣誉；卖“二手正版《民法书》”，其实是影印版等。
②消极欺诈：隐瞒真相，负有告知真实情况的义务，却未予告知说明。
例1 ：如二手汽车的行驶里程、房子是凶宅，卖方需要告知，未告知构成消极欺诈；买方告知了卖
方，买房合同目的是为了看海，卖方不应隐瞒会新建设施阻挡海景的情况。
例2 ：小李从父亲处继承了一幅齐白石的真迹。王某看出此画为真迹, 有意以市场价3000 万元购
买，但没有直说；小李知道父亲不可能买得起真品，估计画的价值在3000 元左右，遂以3000 元的价格
出卖给王某并交付。买方王某没有告知义务，不构成消极欺诈。——一般来说，买方没有告知义务。当
然如果买方诱骗卖方说是假的，此时构成积极欺诈。
（3）欺诈的双重因果关系：对方因欺诈被骗+ 因被骗作出不真实的意思表示。
例：乙为赚取高价骗甲说卖的是唐伯虎的画，开价300 万元。①若甲是行家，明知该画非真迹，但
觉得仿的很好，仍出价买入。此时乙不构成欺诈，原因是甲没有被骗。②若甲真的被骗了，也购买了，
但其实不管是谁的画甲都会买，就是喜欢画本身，甲都不认识唐伯虎是谁。此时乙仍然不构成欺诈，原
因是甲不是“因被骗而作出意思表示”。
2. 第三人欺诈：要求合同相对方知道或者应当知道该欺诈行为，受欺诈方有权请求撤销合同。
例：甲从批发市场买瓷器冒充古董摆摊出售，乙犹豫要不要买，此时丙（第三人）走到摊位前骗乙
说：“甲家世代做官，家里有很多古董收藏（都是真品）！”乙信以为真花2 万元买了这件“古董”。甲
知道丙在说谎骗乙，乙可以请求撤销甲乙间合同。
第五章 民事法律行为【客+ 主】 
33
甲
乙
丙（第三人）
①欺诈
②合同当事人
③甲知道丙欺诈
④被骗的乙可以
撤销甲乙合同
判断分析
1. 大学生小李在官网上购买了一台电脑，使用一个月后，感觉电脑有问题，遂到维修店进行检修，
检修结果显示该电脑为旧机翻新。小李可以基于欺诈撤销合同。（2021 年仿真题）【正确】
2. 丙威胁中医甲为其销售的保健品“长寿一号”提供信用背书，该保健品实际为芝麻粉和红糖的混合物。
后丙以5000 元一盒的价格卖给富商丁两个疗程。丁知情后可以何种理由撤销合同？（2019 年仿真题）
A. 甲系欺诈【正确。甲作为合同之外第三人，构成欺诈且丙知情，丁可以第三人欺诈为由撤销合同】
D. 丙系欺诈【正确】
（三）胁迫
1. 胁迫的构成要件：双重故意+ 胁迫行为+ 双重因果关系+ 不正当性。
（1）胁迫双重故意：想让你恐惧+ 想让你因恐惧作出意思表示。
某校长甲欲将一套住房以50 万元出售。某报记者乙找到甲，出价40 万元，甲拒绝。乙对甲说：“我
有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40 万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材
料。甲乙的买卖合同构成欺诈还是胁迫？乙既想骗甲，也想使甲恐惧，但是核心是想让甲恐惧而低价卖
房（想让甲受骗是为了让他恐惧，只是过程），因此是胁迫的故意而非欺诈的故意，不构成欺诈。
（2）胁迫行为：威胁将给自然人及其近亲属等的人身、财产权利等造成损害或者给法人的名誉、财
产权益等造成损害；
（3）胁迫的双重因果关系：对方因此陷入恐惧+ 因恐惧作出不真实的意思表示。上例从因果关系分
析也是相同的结论，甲本质上是因为害怕才低价卖房，不是因为被骗。
（4）胁迫具有不正当性。包括目的不正当/ 手段不正当/ 目的与手段没有关联。都正当且有关联就
不构成胁迫。如甲被乙酒驾撞伤，甲以举报对方酒驾为由主张医药费损失。合理合法，不构成胁迫。
①目的不正当。如甲以举报乙贪污为由威胁乙必须娶甲，举报贪污是合法行为（手段正当），但目
的不正当；
②手段不正当。如公开裸照要求还债，索取债务是合法行为（目的正当），但公开裸照的手段不正当；
③目的与手段都正当，但是没有关联。如甲被乙酒驾撞伤，甲以举报对方酒驾为由要求乙还之前的
债。举报酒驾的手段正当，索取债务的目的正当。但是，二者无关联，构成胁迫。
2. 第三人胁迫：受胁迫方有权撤销合同（即使合同相对人不知情）。（对比：第三人欺诈，要求合同
相对方知道或者应当知道欺诈行为，受欺诈方才可以撤销，因为胁迫比欺诈对自由意志的干涉程度更高，
具有不可容忍的违法性。）
第三人欺诈、胁迫，受损的当事人可以请求第三人承担赔偿责任。即下图中，乙可以让丙赔偿损失。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
34
甲
乙
丙（第三人）
①胁迫
②合同当事人
③不管甲知不知道丙胁迫
④被胁迫的乙都可以
撤销甲乙合同
判断分析
甲的家中有一个祖传唐代瓷器。乙多次上门求购，均被甲拒绝。后乙的好朋友丙瞒着乙上门扬言：
“明日若你还不将瓷器卖给乙，小心你儿子的小命”。甲心生恐惧，次日将瓷器以2 万元的价格卖给了乙。
因乙不知丙胁迫甲一事，甲无权请求撤销与乙的瓷器买卖合同。（2018 年仿真题）【错误。无论乙是否知
道丙对甲实施胁迫，均不影响甲请求撤销合同】
（四）显失公平
1. 认定：乘人之危+ 不公平
（1）主观上：利用对方处于危困状态（如突患重病急需用钱）或缺乏判断能力（欠缺一般的生活经
验或交易经验，如给老年人兜售风险高的理财产品；趁着别人醉酒，和别人签合同）的故意。
（2）客观上：使法律行为成立时双方权利义务严重失衡（不公平）。如果是成立后，履行过程中才
“不公平的”，不属于显失公平制度（因为意思表示没问题，是履行的问题），要么属于正常商业风险，按
照诚信原则，应该继续履行；如果是不可控的重大变化导致的不公平，可以用“情势变更”处理（后面
章节会讲什么是情势变更）。
【坑点】千万注意一定要同时符合2 个要件，不能一看结果不公平就认为是显失公平。要看有没有
“乘人之危”。
2. 不属于显失公平的情形
（1）赌石等没有利用对方困境，属于双方自愿。
（2）假一罚十等承诺没有利用对方的困境，是有效的承诺。
（3）艺术品、珍宝、宝石等价值浮动很大的东西，一般不认为是显失公平。
判断分析
1. 甲公司法定代表人李某被乙公司代表极力劝酒灌醉( 医院病历证明李某当时处于严重醉酒状态，
但尚未丧失知觉)，乙公司趁机与李某签订违背远期商业规划且明显不利于甲公司的合作协议。甲公司可
基于显失公平撤销该协议。（2019 年仿真题）【正确。利用对方缺乏判断能力，使权利义务严重失衡】
2. 某日，古玩爱好者甲在本地经常光顾的古玩街花费十万元购买了一面铜镜，疑为唐代真品。后经
鉴定，该铜镜为现代仿品，仅值数千元。对此，下列哪一说法是正确的？（2022 年仿真题）
A. 甲可主张存在重大误解，请求撤销合同【错误。典型风险行为，不构成重大误解】
B. 甲意思表示真实有效，无权请求撤销合同【正确】 
C. 甲可主张存在显失公平，请求撤销合同【错误。甲没有困境】
第五章 民事法律行为【客+ 主】 
35
D. 甲可主张其被售卖人欺诈，请求撤销合同【错误。出卖人没有欺诈行为】
3. 甲公司看中乙五星级酒店的一幅巨型山水画。后甲公司以4.5 亿元（高出市场价1 亿）的价格收
购乙五星级酒店的全部财产（包括巨型山水画）。然后次日甲公司通过委托拍卖山水画赚了1.5 亿，甲公
司与乙五星级酒店之间的买卖合同效力如何？（2022 年仿真题）
A. 重大误解【错误。乙酒店最多是没意识到山水画的价值，但是价值认识错误不构成重大误解】
B. 显失公平【错误。乙酒店没有困境，是理性主体】
C. 欺诈【错误。甲公司没有告知义务】
D. 无效力瑕疵【正确】
4. 王某2 月10 日在二手交易平台以5000 元购入一个二手奢侈品包。3 月15 日，包不小心被划了一
条口子，王某将包送到专业修补店修补，被告知为假包。当天，王某便联系卖家李某索赔，李某表示自
己也不知道包为假包，该包是他几个月前在同一个平台上以6000 元从姜某的手里购得。7 月25 日王某诉
李某至法院，下述主张能不能得到法院支持？（2025 年仿真题）
A. 重大误解，请求法院撤销合同【错误。已经过了90 日（见下面撤销权行使）】
B. 受欺诈，请求法院撤销合同【错误。李某不知情，没有欺诈的可能】
D. 显失公平，请求法院撤销合同【错误。李某没有利用王某处于危困状态或缺乏判断能力】
二、撤销权行使
行使方式
诉讼或仲裁，不能通知
撤销事由
撤销权人
短期除斥期间
最长除斥期间
重大误解
误解方
自知道或者应当知道撤销事由之日起90 日内
自民事法律行为发
生之日起5 年内
欺诈
受欺诈方
自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内
胁迫
受胁迫方
自胁迫行为终止之日起1 年内
显失公平
受损害方
自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内
关于两个期间的说明：撤销权是形成权，须在除斥期间依法定方式行使。短期、最长期间任何一个期
间经过，撤销权消灭，合同有效。如签合同6 年之后才知道被骗（已经过了最长期间5 年），不会再从
知道之日起算1 年，直接不能撤。
第六节 未生效的民事法律行为
知识点：成立未生效的民事法律行为【D】
未生效法律行为是指法律行为已经成立，但还不满足特别的生效条件，因此处于成立未生效状态，
等满足了就确定生效，确定不会满足就确定不生效。
一、附条件、附期限的民事法律行为
（一）附条件的民事法律行为
当事人在法律行为中规定一定的条件，用条件是否成就来决定法律行为是否生效。如果条件成就，
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
36
法律行为生效；不成就，法律行为不生效。如甲乙签订合同约定：“如果明天早上7 点整甲家屋顶来了喜
鹊，乙就购买甲的房子。”第二天早上喜鹊果然来了，条件成就，买卖合同生效，要履行；如果没来，条
件不成就，合同不生效。
1. 如果为自己利益不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就；为自己利益不正当地促成条件成
就，视为条件不成就。如第二天喜鹊果然来了，但乙反悔了不想买，在6 点59 分将喜鹊赶走。乙为自己
利益不正当地阻止条件成就，视为已经成就，合同生效，乙应履行合同。
2. 条件的判断
不要看到类似“如果/ 等……，就……”的表述就默认是附条件，一定要看看是不是影响法律行为
生效。如果已经生效，只是合同履行方面多了个条件，这不叫附条件。甲公司把一设备出卖给乙公司，
乙公司转卖给丙公司。甲、乙公司约定：“等丙公司向乙公司支付货款后，乙公司立即把货款支付给甲公
司。”该约定不是附条件。附条件影响合同是否生效，甲乙公司买卖合同已经生效，约定的内容只是支付
货款条件，而非合同是否生效的条件。
3. 除了附生效条件，还可以附解除条件。解除条件成就时，法律行为被解除，进而失效（注意不是
无效）；解除条件不成就时，合同不失效。房东甲和房客乙约定，甲的儿子回国结婚时，甲乙租赁合同
解除，房子给儿子用作婚房。这就是附解除条件的合同。
（二）附期限的民事法律行为
当事人在法律行为中设定一定的期限，用期限的到来决定法律行为的生效。“期限”分确定期限
（如3 个月后、下个月9 点等），不确定期限（如死亡）。
【区分】附条件与附期限：条件是否发生不确定，而期限一定会发生。
期限除了可以决定法律行为生效，也可以约定期限到了，法律行为失效。
判断分析
甲将自己的一辆货车租给乙使用，因资金困难便和乙约定，租赁期届满时将货车以20 万元的价格
卖给乙，乙分3 个月支付价款。甲乙达成的买卖合同是附期限的买卖合同。（2023 年仿真题）【正确。租
期届满一定会发生，届时买卖合同生效】
二、需办理审批的民事法律行为
需办理审批手续的法律行为，自完成审批后生效，批准前未生效。甲将享有的商业银行6% 的股权
作价1 个亿卖给乙。而法律规定：购买商业银行股份总额5% 以上，需要经国务院银行业监督管理机构
批准。甲乙的股权转让合同在批准前未生效。
1. 审批前未生效，所以不能请求履行合同主要义务。接上例：批准前，不能请求变更股权登记。
2. 虽然整个合同审批前没有生效，但里面报批义务的约定是生效的，有报批义务的人不报批，对方
可以选择：
（1）请求对方履行报批义务（去报批），如果法院判决报批还不报批，可以解除合同并请求承担违
反合同的违约责任。接上例：起诉请求报批，法院支持，还不报批，可以解除转让合同，如果因合同没
得到履行造成乙20 万元的损失，还能请求赔偿这20 万元。
（2）直接解除合同并请求承担违反报批的责任。接上例：如果他们约定，迟延报批的，支付2 万元
违约金。该与报批相关的违约责任条款也生效，未报批可以解除合同并请求承担未报批的2 万元违约金。
第五章 民事法律行为【客+ 主】 
37
主观题延伸拓展
案例1 ：2017 年4 月1 日，天蓝公司将之前已售予王某的房屋以更高的价格再次出卖给张某，并签订
房屋买卖合同，约定10 个月后交房并办理房产登记。张某对天蓝公司与王某之前订立的房屋买卖合同知情。
问题：王某能否主张天蓝公司与张某之间订立的房屋买卖合同无效？为什么？
案例2 ：2010 年7 月2 日，甲公司与乙公司签订借款协议，约定乙公司向甲公司借款7000 万元用于
建设施工，借期3 年。后借款届期，乙公司无力偿还本息，多次沟通下，双方于2013 年10 月1 日签订
了《债务清偿协议》，约定乙公司以尚在建设的10 套商品房用以抵偿本息。
问题：《债务清偿协议》效力如何？
案例1—问题：王某能否主张天蓝公司与张某之间订立的房屋买卖合同无效？为什么？
答案：不能。虽然张某对前一份买卖合同知情，但知情不等于恶意串通，不影响合同效力。
案例2—问题：《债务清偿协议》效力如何？
答案：有效。甲公司与乙公司签订协议时具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和
行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。法条依据为《民法典》第143 条。
【梳理笔记小贴士】由于民法内容较为庞杂，所以大家学完之后，一定要梳理笔记，而且最好图示
化、思维导图化（如下图），不然学完就全乱了，或者学到后面忘记前面。民法全部梳理完，大概就20
页不到；法考所有科目加起来，也就100 多页。
不会梳理笔记的，可以参考觉晓法考APP 上的“蒋四金笔记讲座”。来不及整理的，也可以直接用
觉晓的《推背图》（每科10 多页，思维导图总结完全部内容，配带背课）。
要约
邀请
要约
承诺
（合同成立）
合同有效
履行
履行完毕
合同无效
欺诈（双重故意，第三人欺诈知情才能撤）
胁迫（不正当、第三人胁迫直接撤）
重大误解（价值、动机不算）
显失公平（要乘人之危、成立时）
先合同义务、缔约过失责任
后合同义务
附条件（不一定发生）
附期限（一定会发生）
审批（报批义务要履行，否则可解除）
效力待定
追认
拒绝追认
善意相对人撤销（追认前）
合同被撤销
需诉讼
除斥期间
1年、重大误解90日
发生之日起5年
违约责任
解除合同
恢复到合同订立前
缔约过失责任
无民事行为能力人、虚假、内容违法/公序良俗、恶意串通（知情
≠恶意串通）
成就
要约和承诺是意思表示，
知道生效，远程的是到达生效
生效前可以撤回，生效后只能撤销
（但承诺没有撤销）
行为能力→意思表示→法律行为效力
事实行为（侵权、创作），不存在意思表
示，不看行为能力，不存在效力价值判断
无权代理、
限制民事行
为能力人
38
第六章 
代理【客+ 主】
【怎么考】每年必考狭义无权代理和表见代理的认定和区分，在此基础上考法律效果。
【怎么学】1. 代理涉及三方关系，三方主体之间的利益权衡，有一定学习难度，要重视听课理解。
2. 核心掌握代理的本质是“归属”，注意把握狭义无权代理和表见代理的核心区别要件。
知识点一：代理概述【D】
一、代理是什么
代理是指代理人乙以被代理人甲（又叫本人）的名义，在被代理人甲的授权范围内，进行民事法律
行为（往往就是和相对人丙签合同），行为后果不论好坏，都直接归属于被代理人甲的制度。
甲
（被代理人、本人）
乙
（代理人）
丙（相对人）
委
托
合
同
单
方
授
权
①在甲授权范围内
②以甲名义
法律行为（签合同）
③合同当事人，法律行为效果归属于被代理人
二、为什么有代理制度、代理的分类
1. 弥补无、限制行为能力人行为能力的不足，完全行为能力人来帮无限人干本来干不了的事——法
定代理，其代理权来源于法律规定。
父母代理子女：小明只有12 岁，他自己不能签合同。如果需要给他办个银行账户，他的父母可以
代他去银行签字开账户。这就是父母作为法定代理人，为小明处理事情。
2. 扩大完人的行为能力，完人干更多事、效率更高。——委托代理，代理权来源于被代理人的授
权。本章接下来所有代理全都指委托代理。
请律师打官司：老李有个纠纷，不懂法，怎么办？他可以请个律师，这个律师就是他的代理人。律
师在法庭上替老李说话，代老李处理法律事务。这个叫做委托代理，因为老李主动请了律师帮忙。（刑事
第六章 代理【客+ 主】 
39
诉讼的辩护律师也是广义上的代理）
房地产代理：小张要出国了，想把自己的房子卖掉，但他没时间亲自来回跑。他可以找个房地产代
理公司帮他卖房子。代理公司就成为他的代理人，可以代小张签合同、处理卖房子的事情。
公司销售：一家公司的销售在公司授权范围内，可以代理公司签订合同、做生意。销售的这些行
为，法律上算在公司头上，而不是个人头上。
【注意】代理原则上是民法的制度，主要是代理别人去进行意思表示，做出法律行为，而且代理人
要有一定的独立性。因此如果和民法无关的，或者没有独立意思表示的，不是代理。
1. 和民法无关的，原则上不是代理。如代替另一个人去参加面试，面试民法不管，不是代理。
2. 代理人没有独立意思表示，不是代理。如甲让乙代购茶叶，并指明去哪家店买、买哪种，乙没有
独立意思表示，不是代理，只是个跑腿的人。
但如果甲让乙代购茶叶，只指明了买哪种，这就是代理了，因为乙可以自己决定去哪买、找谁买，
乙有独立意思表示。
三、代理人如何行使代理权——为被代理人利益
1. 禁止恶意串通：代理人和相对人恶意串通，损害被代理人利益的，合同效力待定。给被代理人造
成损失的，代理人和相对人承担连带责任。
【区分】恶意串通损害合同之外第三人权益，合同无效。被代理人是合同一方主体，不属于合同之
外第三人。
2. 禁止自己代理、双方代理：代理人不得以被代理人名义与自己或同时代理的其他被代理人实施法
律行为，被代理人或被代理的双方可以选择是否同意或追认。
判断分析
甲将家传古画委托乙卖出。在有意购买的人中，丁的出价并不是最高，但是由于丁私下给了乙20%
的好处费，乙将古画卖给了丁，并欺骗甲说古画市场价格大跌，同时隐瞒了比丁高的其他报价。对此，
下列哪些说法是正确的？（2021 年仿真题）
A. 买卖合同有效【错误】
B. 买卖合同效力待定【正确。恶意串通损害被代理人甲利益】
D. 乙与丁对甲的损害承担连带责任【正确】
知识点二：狭义的无权代理【B】+ 表见代理【B】
一、有权代理
例：三金公司主营保险业务，委托保险代理人销冠寻找保险潜在客户并售卖保险。三金公司与销冠
签订委托合同，约定了工作要求和酬劳；并出具授权委托书，授权销冠经营全部意外险业务。销冠后与
客户小民签订了《三金公司意外险保险合同》。
1. 合同上签谁的“名”（以谁名义）？
被代理人三金公司和客户小民（不是以代理人销冠自己的名义）。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
40
2. 保险合同当事人是谁和谁？法律后果谁承担？
三金公司和小民（而非销冠）。三金公司向小民收保费，赔付保险金（销冠不承担保险合同的任何
权利义务）。
3. 为啥销冠签的合同，后果却归三金公司？
因为三金公司给了销冠授权（且销冠在授权范围内行事）。
（1）授予代理权，也是一种民事法律行为（不是合同），只要授权人（被代理人）一方的意思表示
就成立并生效，不需要看被授权人（代理人）的意思（因为单纯授权，没有授义务，没给代理人带来不
利）。
（2）授权往往会伴随一个委托合同，需要双方协商一致（代理人同意才行），委托合同会规定代理
人的义务、酬劳等。
甲公司授权15 岁的网络天才少年为自己寻找有价值的网络游戏，因为天才是限制行为能力人所以授
权行为效力待定，对吗？错，授权行为只有一个主体就是甲公司，根本不用考虑被授权方的行为能力，
被授权一方根本不是行为主体；但如果进一步的，少年和甲公司签了委托合同，那合同是效力待定的。
（3）为什么不能只有委托合同，还要单独有个授予代理权的授权书呢？
授权书要用来给第三人（客户小民）展示，让小民相信自己在与背后的保险公司签合同，保险公司
会承担后果；委托合同不方便对外展示，比如律师代理当事人的案件，律师费100 万，出庭还得给法官
展示，法官知道了多尴尬，不眼红吗？合同有很多私密的事项。
【总结】有权代理的构成要件和法律后果：
1. 构成要件：代理人在被代理人授权范围内实施代理行为+ 以被代理人名义。
2. 法律效果：归属于被代理人。即合同对被代理人生效，合同当事人是被代理人和相对人，承担合
同的权利义务（而非代理人）。
二、狭义无权代理和表见代理
法条群
《民法典》第一编总则 第七章代理 第二节委托代理
第一百七十二条  【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理
行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
（一）狭义无权代理
例：乙经营法考书店，有很多人咨询觉晓的高端网络班，乙就在没有取得觉晓授权的情况下，私自
给觉晓招生，丙以为乙就是招生点，所以就在乙处报名了觉晓的高端网络班。
1. 培训合同上签谁的“名”？——被代理人觉晓和学员。
2. 乙能不能帮觉晓招生？——原则上不能，因为没有被代理人觉晓的授权。
3. 合同效力如何？——效力待定，需要根据被代理人觉晓后续是否追认来确定法律效果是否由被代
理人觉晓承担。（对觉晓而言，有可能是好事，也可能是坏事，具体由觉晓自己判断）
4. 如果被代理人觉晓追认，发生什么法律效果？——被代理人觉晓追认（可以单独作出意思表示，
也可以通过履行合同的行为来追认），和有权代理一样的后果（追认就相当于事后授权），合同对被代理
第六章 代理【客+ 主】 
41
人觉晓生效，觉晓承担法律效果（履行合同）。觉晓要给丙培训，丙培训费是交给觉晓。
5. 如果被代理人觉晓拒绝追认，发生什么法律效果？——对被代理人觉晓不生效，觉晓不承担合同
责任，丙不能找觉晓，但可以找乙：
（1）如果丙善意（不知道且不应当知道对方无权代理）：
①丙可以要求乙履行合同：要求乙来承担培训合同义务；
②或者丙要求乙赔偿，赔偿范围不得超过被代理人追认时相对人能获得的利益。丙可以要求乙赔
偿，但是不能超过觉晓高端网络班的价格。
（2）如果丙恶意（知道或应当知道对方无权代理）：损失由代理人乙和相对人丙按各自过错分担。
6. 被代理人觉晓拖着，不追认，也没拒绝，此时丙有什么措施可以维护自身权益？  
（1）丙可以催告。丙可以通知被代理人觉晓，觉晓需要在30 日内进行追认，逾期未答复，视为拒
绝追认。
（2）丙若善意，在被代理人觉晓追认前，可以通知撤销合同。
（二）表见代理
例：乙经营法考书店，有觉晓的授权，平时一直负责觉晓在当地的招生，今年觉晓CEO 蒋四金认
识个貌美如花的女子小莉，就把当地招生的代理权给了小莉，但觉晓没有对外公示此变更，二战的考生
丙不知道，以为去年招生的乙依然是觉晓的招生负责人，就在乙处续报了觉晓的高端网络班。
1. 合同上签谁的“名”？——被代理人觉晓和相对人丙。
2. 乙能不能帮觉晓招生？——不能，因为没有被代理人觉晓的授权。
3. 考生丙错找乙报名，觉晓有过错吗？有一定的责任吗？——有，因为被代理人觉晓，换了人没有
通知和公示，并因此形成让第三人误解的权利外观。
4. 考生丙值得保护吗？——值得，相对人丙善意（不知道乙的授权没了），并且丙无过失（丙有充
足的理由相信乙依然有招生的授权）。
5. 如果还像狭义无权代理一样，完全由被代理人觉晓来决定合同效力，对丙公平吗？——不公平，
这个法律关系应该优先保护丙，让有过错的觉晓承担责任，所以并没有授予被代理人觉晓追认权。
6. 丙能否让觉晓履行合同，承担责任？——能，表见代理的后果和有权代理一样，合同有效，丙可
以要求觉晓履行合同、承担合同责任。
7. 如果觉晓有损失，可以向擅自招生的乙追偿吗？——可以，乙明知自己没有招生的授权，还去招
生，给觉晓造成损失，当然要对觉晓承担责任。
【总结】狭义无权代理和表见代理的构成要件和法律后果
狭义无权代理（保护被代理人）
表见代理（保护相对人）
是否有
代理权
二者都是：无代理权（未曾授权、超越授权、代理权终止后依然代理、共同代理中部分
代理人越权）。
另外，二者都要符合代理的基本要件：以被代理人名义+ 代理人独立意思表示
被代理人
有无过错
没有
有，常考情况：①代理人持有被代理人的授权
书、空白合同书、合同专用章等（伪造不构成）。
②代理人原为被代理人员工，辞职后被代理人未
告知相对人，代理人继续代理原来的业务。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
42
狭义无权代理（保护被代理人）
表见代理（保护相对人）
被代理人
有无过错
没有
③无代理权人以被代理人名义订立合同，被代
理人知道而未作表示。
【注意】相对人是善意且无过失（相对人要举
证：表见代理人有授权的外观）
法律后果
效力待定，被代理人有追认权。
①被代理人追认：和有权代理一样，合同
对被代理人生效，被代理人承担合同责任。
②被代理人拒绝追认：合同对被代理人不
生效，被代理人不承担合同责任。
A. 相对人善意：可请求无权代理人履行或
赔偿，但是赔偿不能超过被代理人追认时
相对人能获得的利益。
B. 相对人恶意：损失由代理人和相对人按
过错分担（无权代理人举证恶意）
和有权代理一样，合同有效，被代理人承担
合同责任，之后，可向表见代理人追偿。
判断分析
1. 丙系甲香烟制造公司的市场专员，因舞弊被公司开除后，寻思着捞一票并报复甲公司。之后丙伪
造甲公司公章，以甲公司的名义与不知情的乙公司于4 月20 日订立合同，约定：“甲公司向乙公司出售
熊猫牌香烟50 箱，价款500 万元。”5 月1 日，因丙请求乙公司将价款打入其指定的账户，乙公司经询问
才得知丙已被开除。同时，甲公司对乙公司表示，是否接受该合同须考虑几天再做决定。5 月10 日，甲
公司通知乙公司，不接受丙订立的合同。对此，下列哪一表述是错误的？（2020 年仿真题）
A. 5 月1 日后至5 月10 日前，乙公司有权通知甲公司撤销合同【正确。丙伪造公章，不构成表见代
理，是无权代理。乙公司是善意相对人，在被代理人追认前可以通知撤销】
B. 5 月10 日后，乙公司有权请求甲公司履行合同义务【错误。被代理人拒绝追认，对被代理人不生
效】
C. 5 月10 日后，乙公司有权选择请求丙履行交付义务【正确。善意相对人乙公司有权请求无权代
理人履行】
D. 5 月10 日后，乙公司有权选择请求丙赔偿损失【正确。善意相对人乙公司有权请求无权代理人
赔偿损失】
2. 甲公司法定代表人指派吉某和展某代表甲公司与乙公司签订一份合同，明确要求吉某与展某必须
一起商议决策, 一起签署合同。甲公司当日将上述安排以传真方式发给了乙公司，但乙公司未注意到。
谈判中，吉某负责与乙公司谈判，展某则负责记录，乙公司参与谈判者均以为展某是吉某的秘书。签署
合同时，因展某有急事离开，吉某只好独自与乙公司签订了合同。对此，下列表述正确的是？（2021 年
仿真题）
A. 吉某属于无权代理【正确。吉某与展某应共同行使代理权，且甲公司以传真形式通知了乙公司，
甲公司没有过错，吉某构成无权代理而非表见代理】
第六章 代理【客+ 主】 
43
B. 若甲公司开始履行，视为对合同的追认【正确】
C. 若甲公司拒绝履行，乙公司有权要求吉某履行合同【错误。乙公司不是善意相对人】
D. 若甲公司拒绝履行，乙公司有权以构成表见代理为由请求甲公司履行【错误】
【区分】无权代理和冒名
1. 判断标准：都是以他人名义又没经允许，行为人主观上想自己承担法律后果？→冒名；想被代理
人承担法律后果？→无权代理。
例1（冒名）：甲长的和四金很像，于是冒充四金推销法律课程，以四金名义签合同，把学费揣进
了自己的腰包，自己给学生上课。甲主观上没有将法律效果归属于四金的意思。
例2（无权代理）：甲在四金的帮助下过了法考，为表达对四金的感谢，也为了让更多学生受益，
对大学生乙说“我是觉晓西南地区的总代理，觉晓的规划很科学，报个班吧？”于是以觉晓的名义和乙
签了合同，其实觉晓没有授权。甲主观上想让觉晓承担合同权利义务。
2. 冒名行为的法律效果（看例1）：
（1）如果相对人不在乎和谁签合同，法律讲的好就行，是不是四金不重要，合同直接在冒名人和相
对人之间生效。
（2）如果相对人在乎和谁签合同，本例就属于这种情况，以为你是四金才愿意跟你学，参照无权代
理规则处理（效力待定，被代理人有追认权）。（注意是参照规则，不是定性为无权代理！因为冒名现行
法未规定处理规则。）四金知道后追认，就要履行合同，承担教学任务，当然也可以不追认。
判断分析
员工张某被A 公司派往云南出差考察民宿价格，时值牛肝菌旺季，企图趁此机会卖给自己的客户赚
钱，张某以A 公司名义和商家以公司优惠价订立牛肝菌买卖合同并付款，但是在写寄送地址的时候不小
心写成了公司地址，于是商家将牛肝菌寄到了A 公司。A 公司知晓事情缘由后，欲将其拿来当作福利发
给员工。对此，下列说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. 张某构成无权代理，该买卖合同效力待定【错误。张某主观上没有将法律效果归属公司的意思，
构成冒名】
B. 张某有权请求公司支付牛肝菌的价款 【正确。商家在乎对方身份（因为公司有优惠价），A 公司进
行了追认，要承担合同权利义务。已经付款的张某有权请求公司返还】
C. 张某有权请求公司返还牛肝菌【错误】
D. 商家可以欺诈为由撤销合同【错误。公司已经追认，享受优惠价不再存在欺诈问题】
知识点三：间接代理【E】
间接代理是指，代理人有被代理人的授权，但以代理人自己名义（而非被代理人名义）签订合同。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
44
分类及区别
显名间接代理
（相对人知道被代理人存在）
隐名间接代理
（相对人不知道被代理人存在）
举例理解
间接代理为啥会存在呢：被代理人想隐藏身份
显名：也可以让相对人知道，但合同之外
闲杂人等就别知道了。
我是个明星，不方便买一个酒吧，显得很
有钱，人设容易崩，万一酒吧出事，也有
名誉危险，所以我就让我好哥们张三，帮
我去买，也登记在张三名下，卖家是知道
我存在的，也知道我是幕后老板。但是合
同、登记上都是张三名，别人不会知道。
隐名：相对人也别知道。
我是巴菲特，我想买觉晓的股份，我不方
便出面，怕蒋四金看我有钱，漫天要价，
找别人帮我去买。
法律效果
合同双方是被代理人和相对人，除非有证
据证明合同只约束代理人和相对人
原则：合同双方是代理人和相对人
例外：
1. 被代理人和相对人任何一方违约，代理人
有披露权，向守约方披露违约方；
2. 相对人违约，披露后被代理人有介入权
（除非相对人若知道是被代理人，就不会签
合同）；
3. 被代理人违约，披露后相对人有选择权，
选择代理人或被代理人作为合同一方主张
权利，只能选一个+ 只能选择一次，不可
变更。
判断分析
甲委托丙销售一批首饰并交付，丙以自己名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价
10% 的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不
能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的？
【分析：丙有甲的授权，以自己名义与丁签订合同，且丁不知道甲的存在，构成隐名间接代理。但
是丙和戊的箱包买卖合同，虽为了和丁交易而签订，但是丙并非代理戊或丁签订该合同，丙戊和丁三者
不构成代理关系】
A. 丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁【错误。隐名间接代理，合同约束代理人丙，非被代理人
甲】
B. 丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利【正确。隐名间接代理，相对人丁违约，代理人丙应
向被代理人甲披露相对人丁】
C. 丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利【错误。丁和戊之间没有代理关系，不适用间接代理
的相关规定】
第六章 代理【客+ 主】 
45
【打通】
代理有两个核心要件：被代理人授权+ 以被代理人名义。都满足，才能达到：
1. 法律效果由被代理人承担；2. 被代理人直接担责。
无权代理和间接代理都是从代理基础制度延伸出来，只是不满足其中部分要件所以特殊。而非完全
独立的制度。
有名义无授权→无权代理（狭义、表见），被代理人有可能有追认权，自己选择要不要担责（除非
构成表见）。
有授权无名义→间接代理（显名、隐名），被代理人虽然一定要承担法律后果，但是可能可以间接
担责，对代理人担责，比如相对人选择了代理人来履行合同。
主观题延伸拓展
案例：小马是大川公司的原料采购员工，一直全权负责大川公司在小河公司的原料采购工作。2021
年3 月，小马因为违反大川公司的规章制度被大川公司开除，但是大川公司忘记及时将该信息反馈给小
河公司。小马在2021 年4 月依旧以大川公司名义在小河公司订购了一批原料。
问题：大川公司是否有权拒绝接收这批原料？
答案：无权。小马代理权终止后，仍以被代理人大川公司名义和小河公司签合同，属于无权代理，
但大川公司没有及时向小河公司反馈该信息，小河公司有理由相信小马有代理权，构成表见代理。法条
依据为《民法典》第172 条。
46
第七章 
法人和非法人组织【客+ 主】
【怎么考】1. 法人分类：第一种直接问各类法人取得法人资格的时间；第二种给出一个具体的机构，
先判断是哪类法人，然后再判断取得法人资格的时间以及组织机构的设立。常考基金会法人。
2. 法定代表人考查方式为：以公司名义实施了个行为，问公司是否要履行。
【怎么学】1. 法人分类对比总结记忆，只记不同的点，会减少记忆的难度。
2. 法定代表人重点是越权代表，结合例子理解，务必掌握规则。
第一节 法人【客+ 主】
知识点一：法人分类【C】
法人是具有民事权利能力和民事行为能力并能独立承担民事责任的组织，如公司。公司的出资人
（股东）只对公司承担认缴出资义务范围的有限责任。如蒋四金出资1000 万元成立觉晓，但后面经营不
善，觉晓欠了债权人甲5000 万元的债，对此，甲可以要求觉晓用自己公司全部财产承担责任（无限责
任）；对于没有清偿的部分，甲找蒋四金，蒋四金只承担认缴1000 万元出资的责任（有限责任），蒋四
金如果缴足了1000 万元给觉晓，蒋四金对甲不承担任何责任。蒋四金如果只缴了400 万元，那蒋四金要
对甲承担600 万元的责任（也是在认缴的1000 万元范围内）。
　法人的其他知识点比如设立人责任、法人人格否认等商法部分会详细讲。
　C ：考频中等+ 简单，必须掌握。
第七章 法人和非法人组织【客+ 主】 
47
特别法人
营利法人
登记时取得资格
农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济
组织法人、基层群众性自治组织法人
有独立经费或承担行政职能
的，成立时取得资格
非营利法人
需登记的，登记时取得资格；
无需登记的，成立时取得资格
事业单位法人（公立学校、公立医院、社科院等）
捐助法人（基金会、社会服务机构等）
登记时取得资格
能否向成员分
配剩余利润
能
不能
社会团体法人（中国消协、法学会等）
机关法人（人民政府、法院等）
非营利法人：可以营利，但不得分配利润。公益目的非营利法人终止时，剩余财产按章程或决议用于公益目的；无法处理的，
转给宗旨相同或相近的法人。
①捐助法人：具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立。
②事业单位法人：国家为了公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事科教文卫等活动的社会服务组织。
③社会团体法人：具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或会员共同利益等非营利目的而设立的社会团体。
1.必须有章程、权力机
构、执行机构
2.可以没有监督机构，但
公司必须有
1.必须有章程、决策机构
（理事会）、执行机构
2.监督机构必须有
法
人
分
类
（
）
有限责任公司、股份有限公司和
其他企业法人
判断分析
1. 根据我国法律规定，关于法人成立，下列哪一说法是正确的？（2018 年仿真题）
A. 事业单位法人均从登记之日起具有法人资格【错误。不需要办理法人登记的事业单位，从成立之
日起即具备法人资格】
B. 社会团体法人均从成立之日起具有法人资格【错误。需要办理登记的，登记时取得；不需要登记
的，成立时取得】
C. 捐助法人均从登记之日起取得法人资格【正确】
D. 有独立经费的机关法人从登记之日起具有法人资格【错误。从成立之日起有法人资格】
2. 甲出资10 亿元设立防治新冠基金会。关于该基金会，下列表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 应当依法制定法人章程【正确】
B. 应当设立理事会，可以不设立监督机构【错误。监督机构必须有】
C. 自批准成立之日起取得法人资格，无须办理设立登记【错误。登记取得法人资格】
D. 基金会法人可以向甲分配利润；终止时，剩余财产返还给甲【错误。不得向出资人分配利润；终
止时，剩余财产不得返还给出资人甲，而应用于公益目的】
知识点二：法定代表人行为效力【A】
法条群
《民法典》第一编总则 第三章法人 第一节一般规定
第六十一条  【法定代表人】依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
48
法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
一、概念辨析
法定代表人是代表法人行使职权，对外签署文件的自然人（一般也叫公司的负责人），一个公司就
一个法定代表人（自然人），公司的营业执照上有明确的记载，公开可查。
需要提醒的是，生活中一般称法定代表人为“法人”，但在法条上、书上、考试题目中，法人不是
法定代表人，不是自然人，法人就是指公司本身，例如觉晓公司= 法人，而觉晓公司的法定代表人，不
能像生活中简称“法人”，就叫法定代表人，如四金。
二、法定代表人VS 代理人
代表专门指法定代表人，是一种“加强版代理”，法定代表人就是公司负责人，名字登记在营业执
照上，所以不需要有单独的授权书，而且原则上范围也是没有限制的，可以代表公司进行任何事，法定
代表人的行为就是公司的行为。【雷军和小米公司就是代表的关系】
而代理人需要有授权书，也有授权范围的限制。【小米的其他员工和小米公司的关系，就是代理关
系】
如果一个人以公司名义签合同，构成代理还是代表？——看这个人的身份。如果是法定代表人（登
记在营业执照上），是代表。如果是其他人，是代理。
三、法定代表人的权限和越权行为效力
由于公司登记、营业执照的公信力，所以法定代表人可以代表公司进行民事活动，法定代表人的行
为本质上就是公司的行为，后果由公司承担，不由法定代表人个人承担（类似职务行为）。
原则上，法定代表人可以代表的范围是没有限制的，可以代表公司所有事。但有例外，比如一些公
司会有所限制，但这种“限制”是法定代表人和公司内部的事，外人不知情，就不受约束（也叫“不得
对抗善意相对人”）。具体而言有如下情况：
1. 法定代表人在权限范围内以公司名义从事民事活动，公司承受后果，即合同双方是公司和相对
人，而不是法定代表人和相对人。
例：A 公司的法定代表人甲为公司经营向乙借款100 万，合同当事人是A 公司和乙，由A 公司还
款。
2. 法定代表人超越权限范围签订合同：
（1）相对人善意（不知道越权），保护相对人，公司要履行合同（表见代表），之后可以找越权的法
定代表人追偿。
（2）相对人恶意（知道越权），保护公司，合同效力待定。公司追认，对公司生效；公司不追认，
对公司不生效，但如果公司有错的承担缔约过失责任，之后可以找法定代表人追偿。
例：A 公司的法定代表人为甲，公司章程规定对外签订100 万以上的合同须经股东会讨论通过。某
日甲未经股东会决议代表A 公司与不知情的B 公司签订价值200 万的合同。构成表见代表，B 公司可以
第七章 法人和非法人组织【客+ 主】 
49
要求A 公司履行。
（3）相对人不仅仅是恶意，甚至和法定代表人恶意串通，损害公司权益，合同效力待定，公司可以
追认也可以不追认，如果公司有损失，法定代表人和相对人承担连带责任。
【注意1】法定代表人签字的效力等于盖章的效力，不要求签字+ 盖章同时具备。
【注意2】只要合同是法定代表人以公司名义订立的，即使加盖印章不是备案印章或者盖的是伪造印
章，公司也要承担合同后果。
【注意3】上述越权代表等规则同样也适用于非法人组织、分支机构的负责人。
3. 实际法定代表人与工商登记不一致，没有及时变更登记的公司，依然要对相对人承担责任。
例：A 公司的法定代表人为甲，甲已经离职但仍然以A 公司名义与B 公司签订合同，B 公司也查阅
了工商登记，甲确实是A 公司登记记载的法定代表人。则A 公司不得以甲已经离职、只是还未办理变更
登记为由拒绝履行合同。
判断分析
1. 陈某是乙分公司的负责人，因为自身原因向甲借款5000 万元，甲要求提供担保并且盖上乙分公司
的章，陈某拿出公司的委托授权书告诉甲超出了乙分公司的授权范围，甲不管，仍让陈某盖上了乙分公
司的章。到期，甲要让乙分公司承担责任，乙分公司拒绝。下列说法正确的是？（2019 年仿真题）
A. 陈某是越权代表【正确】
B. 陈某是表见代表【错误。甲知道越权代表的事实，非善意】
C. 乙分公司不需要承担担保责任【正确。分公司拒绝追认，对分公司不生效】
D. 乙分公司需要承担担保责任【错误】
2. 甲公司与乙公司订立钢材购销合同，双方法定代表人刘某和谢某经各自董事会决议分别代表甲乙
公司订立合同，且均已签字盖章。乙公司在后续合同履行过程中发现钢材购销合同中所盖甲公司公章系
其法定代表人刘某伪造。该合同的效力如何？（2024 年仿真题）【有效。仅是伪造公章不影响合同效力】
主观题延伸拓展
案例：甲公司股东吴某向乙公司借钱，甲公司法定代表人韩某在未经决议的情况下，自行与乙公司
签订《担保合同》，后甲公司抗辩：是韩某越权担保，并未经公司决议，拒绝承担担保责任。（法律规定，
公司给股东提供担保，要经过股东会决议）
问题：甲公司的抗辩能否得到支持？
答案：能。韩某超越法律对代表权的限制，以甲公司名义提供担保，乙公司恶意，合同效力待定，
且甲公司拒绝追认，合同对甲公司不生效。法条依据为《担保制度的解释》第7 条。（商法也会细讲）
　《担保制度的解释》第7 条：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司
与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有
关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公
司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的
除外。”
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
50
第二节 非法人组织【了解即可】
知识点：非法人组织的类型与资格【E】+ 非法人组织的责任【E】
非法人组织是指没有法人资格，但能以自己的名义进行民事活动的组织，包括个人独资企业、合伙
企业、不具有法人资格的专业服务机构（律所）等。
非法人组织不能独立承担民事责任。因此，非法人组织的财产不足以清偿债务时，由其出资人或者
设立人承担无限责任，法律另有规定的，依照其规定。如有限合伙企业中，有限合伙人以出资额为限承
担责任，普通合伙人承担无限责任。
51
第八章 
诉讼时效
【怎么考】1. 是否适用诉讼时效（每年必考）——基本直接给出或稍加判断就能判断出权利类型，
问是否适用。
2. 诉讼时效的起算——基本作为一个选项考，常考无、限制民事行为能力人受害以及性侵的起算。
3. 中止中断和诉讼时效届满后果——中止中断近2 年又开始考，要掌握。
【怎么学】该章务必记牢且要记得精准，免得掉入题目陷阱，尤其考起算会出陷阱点。
知识点一：诉讼时效届满的后果【D】
诉讼时效是指法律规定的权利人请求司法机关保护其民事权利的法定期限，类似一个“倒计时”催
你，在这个时间内你要去积极地解决问题，如果超过了这个时间，就很难得到法院的帮助了。
之前民法认为，超过诉讼时效，就不能起诉，但有很大的弊端，随着民法理论的发展，现在统一认
为，超过诉讼时效，并不是不能起诉，而是义务人获得“时效抗辩权”，可以对抗权利人的请求权，合法
地拒绝履行义务。
为什么有诉讼时效这个制度？
主要是为了督促权利人尽快行使权利，让权利义务尽快实现（不要抱着权利睡觉，不要拖），拖久
了，证据都没了，证人都忘记了，相关人可能都死了，这个时候再来处理案件就很复杂！
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
52
甲欠乙钱，借期2年
借钱
满2年
履行期限，甲在这2年
内可以不还，但满了2
年，就必须还
时效届满
诉讼时效期间，甲要还，乙不
能抱着权利睡觉，要催
甲没还，但是提出
要还/乙向甲要钱
甲真的还了
债得到清偿
引起诉讼时效中断
（重新算诉讼时效）
甲因为客观不可
控的事情没还
在最后6个月，可引起诉
讼时效中止（事情结束
后加6个月）
甲没说要还，乙
也没要钱
诉讼时效届满，
甲可以不还
诉讼时效届满，甲有抗辩权，可以不还。
乙的权利没有消灭，乙可以起诉，法院要受理。
注意：抗辩权必须甲提，法院不能主动释明或
直接适用进行裁判
提抗辩权时间：只能一审，
二审不能（除非有新的证据）、再审不能
诉讼时效重新计算（不是因
为中断重新计算，相当于一
个新的诉讼时效）
权利人乙可以接受甲的清偿
（不属于不当得利）
3年，可中断
最长20年
诉讼时效届满后没有
中止、中断问题
最后6个月
可中止
甲行使抗辩权，
拒绝还钱
法院判决驳回
乙的诉讼请求
甲同意还，
不行使抗辩权
不能反悔，已经同意履行或
自愿履行，不能以诉讼时效
届满为由再抗辩
知识点二：诉讼时效的性质及适用【B】
一、性质
诉讼时效是强制性规范，诉讼时效主要是法院督促当事人尽快行使权利的，所以不允许当事人自行
约定。比如：
1. 不能约定延长或者缩短诉讼时效期间，即时效期间是固定的，一般为3 年。
2. 不能预先放弃诉讼时效利益，即不得约定不产生诉讼时效届满的后果。但是在诉讼时效期间届满
后，义务人可以选择放弃诉讼时效利益，继续履行。
二、适用范围
民法中给每个权利都配套了时间制度，具体而言：
1. 支配权不适用诉讼时效，支配权要么是和支配对象一起存在（不受时间的限制），如我的手机存
在，我的所有权（支配权）就存在，只有手机损毁了，所有权才会消灭。要么支配权有法律规定的存续
期间，如你买的房子，配套的土地使用权，一般只有70 年。
2. 形成权适用比诉讼时效更严格、更短的除斥期间，也不适用诉讼时效。除斥期间一般是几个月
到1 年，而且不能变（不会发生中断、中止、延长），而诉讼时效一般是3 年，还会发生中止、中断、延
长。
3. 抗辩权是用于对抗请求权的，不存在时间问题（对方行使请求权，我就可以抗辩，不行使，我就
第八章 诉讼时效 
53
不能，和时间无关）。
4. 请求权：
（1）债权请求权原则上都适用诉讼时效，如损害赔偿请求权等。但有如下例外：
①支付赡养费、抚养费、扶养费请求权；
②人格侵害的非财产债权（除损害赔偿请求权以外的）：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；
③存款本息请求权、债券本息请求权；
④基于投资关系产生的缴付出资请求权；
⑤业主大会请求业主缴付的公共维修基金（拖久了就可以不交公共维修基金，还可以享受好处？）
（2）物权返还请求权中：未登记动产的返还原物请求权适用诉讼时效。但不动产的返还请求权和登
记动产的返还原物请求权不适用诉讼时效。
（3）占有返还请求权，不适用诉讼时效，适用除斥期间。 
【注意】诉讼时效是督促当事人积极行使权利的制度，逻辑上是：当事人能行使权利，但当事人没
有积极去行使，此时才有诉讼时效适用的余地，有一些权利，在性质上就不能适用诉讼时效：
（1）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。这些权利，只要侵害还在持续（ing）就可以主张，侵害
停止了就不能，和诉讼时效无关。
（2）确认合同无效。合同无效（内容违法、违反公序良俗等）是自始无效，不管过多久都不会变得
有效，诉讼时效主要是督促当事人积极行使权利，合同无效和当事人行使权利没关系，自然也不适用诉
讼时效。
判断分析
下列请求权不适用诉讼时效的是？（2018 年仿真题）
A. 小张与小李的房屋相邻，小李装修房屋将大量建筑垃圾堆放在门前妨碍小张的通行，小张请求小
李排除妨碍的权利【正确。排除妨碍请求权不适用诉讼时效】
B. 小张将自己的房屋出租给小黄居住，租期届满后，小张基于所有权人的身份请求小黄搬离房屋的
权利【正确。不动产的返还原物请求权不适用诉讼时效】
C. 小张的别克轿车（登记在小张名下）被小徐强行夺走，小张基于所有权人的身份请求小徐返还别
克轿车的权利【正确。登记的动产的返还原物请求权不适用诉讼时效】
D. 小张与妻子小刘离婚，法院判决婚生子小甲（6 岁）与小刘共同生活，小张按月给付抚养费，小
甲请求小张给付抚养费的权利【正确。抚养费的请求权不适用诉讼时效】
知识点三：诉讼时效的起算与期间【C】
一、诉讼时效的期间
原则
普通诉讼时效为3 年，不能延长。
最长
自权利受到损害之日起超过20 年的，法院不予保护；有特殊情况的，法院可以根据权利
人的申请决定延长。
【注意】最长诉讼时效不能中止、中断。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
54
二、诉讼时效的起算 
1. 原则：从权利人知道或应当知道权利受到损害 + 义务人之日起计算。
2. 具体体现——合同之债
（1）有履行期限的：从履行期限届满之日起计算；分期履行的，从最后一期届满之日起计算。
（2）没有约定履行期限的：从宽限期届满之日起计算；如果债权人第一次向债务人主张权利时，债
务人明确表示不履行，从明确表示不履行义务之日起计算。
3. 具体体现——侵权之债
（1）无、限民事行为能力人受到侵害：
①受他人侵害：从法定代理人知道或应当知道权利受损+ 义务人之日起计算。
②受到法定代理人侵害：自法定代理终止之日起算（也就是监护消灭日）。
（2）未成年人被性侵：从年满18 周岁之日起计算。（法定代理终止≠年满18 周岁，法定代理终止
还可能是确定了新的法定代理人）
【注意】“之日”指次日，从下一天开始算。
判断分析
1. 2015 年2 月，孙某依法收养了孤儿小丽为养女，后孙某多次对小丽实施性侵害，造成小丽先后产
下两名女婴。小丽对孙某的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自法定代理终止之日起计算。（2018 年仿真
题）【错误。未成年人被性侵，自年满18 周岁之日起算】
2. 甲乙离婚后，10 岁的丙由甲抚养。甲变卖丙的爷爷赠与丙的珍贵珠宝（珠宝未办理过所有权登
记）用于赌博。若珠宝不能追回，丙有权请求甲承担损害赔偿责任，该请求的诉讼时效期间自甲、丙监
护关系消灭之日起开始计算。（2019 年仿真题）【正确。无、限民事行为能力人受到法定代理人侵害，自
法定代理终止之日起算，监护关系消灭就是法定代理终止】
知识点四：诉讼时效的中止与中断【D】
起算
届满
中断
起算前
没有中止、中断问题
6个月：中止
届满后
没有中止、中断问题
中止
中断
适用范围
不适用于最长诉讼时效
发生时间
诉讼时效期间的最后6 个月内
诉讼时效期间内的任意时间
发生事由
特点：客观不可控
1. 不可抗力；
2. 没有合适的主体进行主张：
特点：主观可控
1. 权利人主张权利：
（1）提出请求——提出之日中断；
第八章 诉讼时效 
55
中止
中断
发生事由
（1）无、限制民事行为能力人没有
法定代理人，或者法定代理人死亡、
丧失行为能力、丧失代理权；
（2）继承开始后未确定继承人或者
遗产管理人；
3. 权利人被义务人或者其他人控制。
（2）起诉、仲裁等——起诉之日中断（起诉后撤诉，
也中断，认定很宽松，只要有主张权利的行为就行）。
2. 义务人同意履行【届满前】，如作出分期履行、部
分履行、提供担保、请求延期履行、制定债务清偿计
划等承诺或者行为。——同意之日中断。
法律效果
停止计算诉讼时效期间，自中止事
由消除之日起继续计算6 个月的诉
讼时效期间。剩余诉讼时效期间不
足6 个月的，也以6 个月进行计算。
自中断事由消除之日起重新计算诉讼时效。
例：甲欠乙10 万元，2018 年4 月2 日到期，甲到期
未还，乙于2018 年6 月1 日向法院提交诉状起诉甲
还钱。2019 年3 月3 日，二审法院作出生效判决，
自判决生效之日起，甲支付乙10 万元及利息。
在本案中：①诉讼时效期间为3 年，自2018 年4 月
3 日至2021 年4 月2 日。②2018 年6 月1 日，乙起
诉，诉讼时效中断。由于整个诉讼过程中，诉讼时效
中断的事由一直存在，故在整个诉讼过程中不重新
起算诉讼时效期间。③2019 年3 月3 日，判决生效，
诉讼终结，中断事由消除，自2019 年3 月4 日重新
起算执行时效。
诉讼时效的中止和中断，都没有次数限制，在时效期间内可以一直发生，但是不能超过20 年。
【注意】诉讼时效中断的涉他效力
1. 针对同一债权，部分中断，全部中断。如甲欠乙3 万元逾期不还，现乙要求还2 万，3 万的债权
全部发生诉讼时效中断的效力。
2. 针对连带之债，1 人中断，全部中断。如甲和乙因共同侵权需对丙承担连带赔偿责任共计10 万
元，丙要求甲承担10 万元。丙的行为导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效都中断。
判断分析
甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入使用后，甲公司一
直未支付工程款，乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后，乙公司提起诉讼，诉讼时效中断。（2017 年
仿真题）【错误。诉讼时效中断必须发生在诉讼时效期间内，如果诉讼时效期间已经届满，则不会发生诉
讼时效中断】
56
物  权
第一章 
物与物权【客+ 主】
【怎么考】1. 本章的常考点是物权法定原则和物权区分原则，但都考的比较简单。其他内容直接考
查较少。
2. 物权的原理及其基本原则（特别是物权法定、物权区分和公示公信原则）非常重要，对于学好各
类具体物权（含担保物权），甚至学习债权，都有很大帮助。
【怎么学】直接考查的内容都比较简单，记忆即可；物权的概念会比较抽象，基本原则也有一点理
解难度，注意听课理解。
第一节 物
知识点：物【C】
1. 物的重要特征
非人身性：不能自由拆卸的不是物，是身体组成部分；可以自由拆卸的是物。
例：不能自由拆卸的假肢不是物，能自由拆卸的假肢是物。（打坏前者是侵犯身体权，打坏后者是
侵犯物权）
2. 物的分类 
区分标准
区分意义
主物
VS
从物
主物和从物是2 个物
主物：脱离从物具有独立用途 例：电视机
从物：脱离主物不具有独立用途 例：电视机的
遥控器
主物所有权转移的，从物所有权一起转，
除非另有约定
第一章 物与物权【客+ 主】 
57
区分标准
区分意义
原物
VS
孳息
原物和孳息是2 个物
原物：产生新物的物
孳息：来源于原物并独立于原物，分为天然孳息
（根据自然规律产生）和法定孳息（根据法律关
系产生，如租金、利息）
例：母猪生出来的小猪是天然孳息，还在肚子里
的小猪不是孳息，是母猪的组成部分。孳息一定
是一个独立的物。
天然孳息归属：约定> 用益物权人> 所
有权人；例：所有权人委托饭店加工海
螺，厨师剥开发现内有一颗珍珠，珍珠是
天然孳息，珍珠归属于所有权人。
法定孳息归属：约定> 交易习惯
动产
VS
不动产
动产：可移动且移动不影响价值
例：车辆、机械设备、船舶、手机
不动产：不可移动或移动影响价值 
例：土地及固定在土地上的建筑物、桥梁、树木
1. 动产转移所有权要交付，不动产转移所
有权要登记；
2. 质权、留置权只能设立于动产，而抵押
权可以设立于不动产或动产。
种类物
VS
特定物
种类物：可替代的物 
例：超市里的多串葡萄可替代
特定物：不可替代物（本来就独一无二或本来是
种类物但被特定化）
例：名人字画、贴上买家标签的绿豆
物毁损灭失时的法律后果不同：
1. 种类物灭失后不构成履行不能，不能免
去交付义务。
2. 特定物灭失后构成履行不能，债权人不
得请求继续履行，只能请求承担损害赔偿
等违约责任。
第二节 物权的基本原则【客+ 主】
知识点一：物权的特征、效力等【E】
一、物权的概念与分类
物权和债权是民法两大财产权，其中物权是权利人对特定的物（各种财产）享有的确定归属、利用
的权利。（而债权解决的问题是财产在人与人之间的流转，解决问题不同。）
有三大物权，分别是：
1. 所有权（确定归属）：最完整的物权。所有权人对物可以占有（把我的手机拿在手上或放在包
里）、使用（一天耍24 小时的手机，想怎么用怎么用）、收益（把手机租出去获得租金收益）和处分（把
手机卖了）。
2. 两大他物权（归属于我的东西给他人利用，给他人设定的物权）：
（1）用益物权：对他人所有的财产（主要是不动产）依法享有占有、使用、收益的权利。
（2）担保物权：对担保财产依法享有优先受偿的权利。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
58
财产关系
（财产权）
物权
债权
其他
知识产权
所有权
用益物权
担保物权
抵押权、质押
权、留置权
居住权、地役
权、建设用地使
用权等
共有、建筑物区
分所有权
意定之债
（意思表示、法
律行为效力）
合同
单方允诺
法定之债
侵权、无因管
理、不当得利、
缔约过失
二、物权的特征（与债权对比学习）
1. 物权是支配权，而债权是请求权。物权可以直接支配物，债权得请求对方配合我。如甲欠乙钱，
到期不还（乙只有债权）。法律上乙是不能直接进甲家拿走甲的东西抵债的（那叫抢），而是要让甲配合
给自己。但是如果甲给乙出质了花瓶（设立担保物权），乙可以直接将花瓶卖了还钱。
2. 物权是绝对权（对世权），债权是相对权。
物权，除物权人外的所有人都是义务人，都不能干涉物权人。我是我手机的所有权人，除了我以外
世界上其他人都是义务人，有不作为义务，不能干涉我。（物权更牛，范围广）
债权只约束相对人双方，不能约束其他人，对其他人没有效力。甲乙的买卖合同，只对甲乙有效，
对其他人是没有效力的，甲不能拿着甲和乙的合同要求丙承担合同责任。（债不牛，范围很窄）
基于此特征，我们可以推导出以下物权的基本原则。
知识点二：物权法定原则【C】 
物权不允许自由创设，其种类、内容、公示方法必须由法律明确规定，这就是物权法定原则，而债
权（合同）可以自由创设，合同内容只要不违法、不违背公序良俗，就在双方之间有效，可以约定五花
八门的合同内容。
【原理】如果允许当事人自由创设物权，将影响到很多人的利益（物权是绝对权，义务人太多）。债
权（合同）是法无禁止即自由，反正对其他人没有效力（合同是相对权，义务人很少，只有合同的对方
当事人）。
例如，甲和乙自己创设一种“蒋氏抵押权”，内容是“优先于其他所有担保物权，不用登记就可以
设立，其他人都要排在我后面，即使其他人登记了”。这样显然不行，否则还有“王氏抵押权”、“狗狗抵
押权”，所有人都得受约束、遵守他们创设的规则，凭什么？
第一章 物与物权【客+ 主】 
59
但甲乙如果只是合同，约定什么合同内容都行，什么违约责任都行，只要双方认可即可（当然不能
违法背俗），反正也对其他人没有效力。
1. 种类法定: 民法明文规定物权就以下几种：所有权，用益物权（包括建设用地使用权、土地承包
经营权、宅基地使用权、居住权和地役权5 种），担保物权（抵押权、质权、留置权3 种）。
2. 内容法定：如民法规定，担保物权的实现必须多退少补，禁止流担保。甲欠乙钱100 万，将房子
抵押给乙，到期还不上，乙把房子卖了200 万，多出100 万要还给甲，这就叫多退少补。如果二人约定
到时候还不上，房子直接给乙了（卖多少都不用退都算乙的），这就叫流担保，约定无效，乙不能取得所
有权。
3. 公示方法法定：民法规定，不动产所有权的公示方法是登记，动产所有权的公示方法是交付。甲
乙不能约定：甲交房时/ 交房本时，乙就取得买卖房屋的所有权；合同生效时，乙就取得买卖手机的所
有权。这样的约定都无效，而且不会按照他们约定发生物权的效力。
判断分析
甲婚前有两套房产，约定与乙结婚后赠送乙一套房产，该房屋自双方约定达成之日起即变更为乙单
独所有。（2019 年仿真题）【错误。要登记】
知识点三：公示公信原则【E】
1. 公示原则：物权在设立或变动时，原则上必须通过一定的公示方法向社会公开（任何人都能查
到）。比如不动产转移所有权、设立抵押权要登记，动产转移所有权要交付等。但是债权（合同）不需要
公示，甲乙自己签合同不让第三人知道，合同也在甲乙之间生效。
2. 公信原则：公示会产生公信力，即如果因为信赖公示信息而交易，要受到保护，即使“真实”情
况和公示的情况不一致。
 例如，甲是明星，不方便用自己的名字，借用乙的名字买房，甲出钱，但房子登记在乙名下，双方
有个“房屋代持协议”，协议中明确写了“房屋所有权归甲，不允许乙擅自出卖，否则要赔50 万元违约
金”。乙有一天缺钱，想把这个房子悄悄卖了，找到了丙。
丙对“借名买房”不知情（善意），查了房屋登记信息，核实了房屋所有权人是乙，于是就和乙签
了合同，给了钱，办了过户登记。
问1 ：丙能买到房屋吗？
答：可以。借名买房法律关系中，房屋所有权归出资人甲还是登记的人乙有争议：（关于借名买房具
体见下面第二章）
观点一：房屋所有权归出资人甲，此时乙属于无权处分，丙可以善意取得房屋所有权（善意取得制
度见下面第二章）
观点二：房屋所有权归登记的人乙，此时乙属于有权处分，又办理了过户登记，丙可以取得房屋所
有权。
本书更支持第一种观点，房屋所有权归出钱的人，但无论按照哪种观点，丙都可以取得所有权，原
理是：登记的信息具有公信力，第三人丙已经核实了登记信息，房屋是登记在乙名下的，丙的信赖利益
要保护。
问2 ：“房屋代持协议”有效吗？
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
60
答：有效。合同内容允许当事人自由创设，只要内容不违法，不违背公序良俗即可。
问3 ：“房屋代持协议”里面不是说了“不允许擅自出卖”吗？为什么乙还能卖？丙还能取得房屋
所有权？这和“协议”有效不就矛盾了吗？
答：“协议”是甲和乙签的，有效也只约束甲和乙，不能约束其他人，因此“不允许擅自出卖”相对
于乙而言是有效的（但对丙或其他人是没有效力的），换句话说乙有“不能擅自出卖”的义务，乙没尽到
义务，要承担违约责任，赔偿约定的50 万元违约金。
而丙不用受这个“协议”的约束，因此当然可以买这房子，和乙交易，且不用对甲承担赔偿责任。
问4 ：如果房屋所有权归甲不归乙，在这个里面为何不保护甲？而保护丙？
答：如果你是丙，你买房子，登记过户都搞完了，突然背后跳出个甲，拿个甲和乙的内部协议（丙
不知情），就说不好意思，甲才是房屋所有权人，登记的乙不是，然后交易就取消了，到手的房子要退回
去给甲，你觉得合理吗？
同理，为何物权优先于债权（合同）？
因为物权的基础是公示（登记、交付），所有人都可以知道，所以有公信力。债权（合同）的基础
是合同相对人内部的约定，这个约定只有相对人自己知道，对其他人是没有效力的。公示登记簿的信赖
利益VS 内部协议，你觉得要保护谁？肯定是登记的信赖利益啊！
而且债权（合同）只需要相对人协商一致就可以订立、变更，不需要登记等公示，很容易私下修
改，真伪不可知；而物权，在登记等公示后，无法随意变动，任何人可查阅，物权产生的公信力远强于
债权，所以物权更牛，更值得保护，物权优先于债权。
问5 ：万一乙和丙恶意串通，害甲呢？
答：注意，本题说清楚了，不是恶意串通，丙是普通、善意的买房人，尽到了合理的查询登记簿的
义务，基于登记的公信力，产生了信赖利益，因此保护丙。
但如果丙确实不符合上一段的要求，是和乙恶意串通害甲，那么乙和丙的房屋买卖合同就无效，丙
也不能取得房屋的所有权。
知识点四：物权区分原则【A】
法条群
《民法典》第二编物权 第一分编通则 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第一节不动产登记
第二百一十五条  【区分原则】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，
除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
【原理】由于物权“牛”，所以要产生物权的效力，法律要求的条件就高；而债权（合同）“不牛”，
要产生合同效力，法律要求的条件就低。因此有可能出现合同有效了，但物权没变动的情况，即物权的
区分原则。
例如，甲乙房屋买卖合同签了，但没有办理不动产登记，现在的状态是合同有效，但物权没有变动
（也可以说没有物权效力），想要物权变动，还要去办理过户登记【物权变动= 有效的合同+ 登记（满足
物权单独的要求）】。
正常来说，要发生物权的变动，需要签合同（如买卖合同、赠与合同），然后要履行合同，比如登
记/ 交付，登记/ 交付后，物权就发生变动【合同+ 登记/ 交付→物权变动】。
第一章 物与物权【客+ 主】 
61
物权区分原则是指在物权变动过程中，必须区分合同的效力与登记/ 交付的效力。具体来说，有以
下几点：
1. 合同效力独立，不受登记/ 交付与否的影响。
（1）合同在前，看合同效力，就看合同本身有效的要求（参见“法律行为效力部分”）。不看有没有
登记/ 交付，未登记/ 交付也不会影响合同效力，因为在后的行为原则不能影响在先行为效力。
（2）登记/ 交付在后，受合同效力的影响，如果合同无效、被撤销等，即使登记/ 交付了，也要变
回去，回到合同没有订立时候的状态。
2. 合同+ 登记/ 交付，发生物权变动的结果，可以对第三人产生效力（物权效力）。
如果问“物权有没有变？谁是物权人？有没有物权效力”等，要看两个：一个是合同是否有效，
另一个是是否登记/ 交付，二者缺一不可！
3. 只有有效的合同，没有登记/ 交付，虽然不会对第三人产生效力（没有物权效力），但毕竟合同是
有效的，因此合同相对人是需要去履行（没有物权效力，但有合同效力，合同只能约束相对人）。
合同效力= 只约束合同相对人内部，对第三人是没有效力的；
物权效力= 约束合同相对人+ 其他所有人（物权效力的逻辑是：经过公示( 登记/ 交付)、产生公信
力，公信力就会对其他人产生效力）。
甲乙5 月23 日订立房屋买卖合同，甲当场交付购房款，但乙未将房屋过户。
问：房屋物权属于谁？变动了吗？
答：因为没有登记，物权未发生变动，房屋所有权仍归于乙。【因为合同+ 登记→物权变动】
问：没有去登记，双方签的合同应该就无效了吧？
答：错，合同独立，无论后面是否完成登记，合同只要没有无效事由，就是有效的。
问：合同有效，又没物权变动，没有物权效力？这不逻辑矛盾了吗？
答：不矛盾，合同有效，要去履行合同，否则承担违约责任，如果履行完合同义务（登记过户），
就产生物权变动，否则还是只有合同效力，没有物权效力。
问：如果乙已经把房屋过户给甲了，但2 个月之后，甲乙的合同因为欺诈被法院撤销，现在房屋的
物权归谁？
答：归乙，合同被撤销了，物权要回到没有合同时候的状态（归乙），而且法院的判决能直接导致
物权的变动。（详见非基于法律行为的所有权变动章节）
【说明】主观题中，因物权区分原则经常结合下一章所有权变动一起考，因此该部分主观题放在下
一章。
62
第二章 
所有权【客+ 主】
【怎么考】1. 问有没有取得所有权（必考）——考点就是基于法律行为的不动产登记、动产交付、
交付方式、善意取得、拾得遗失物、继承、先占、添附。判断考点没有问题，熟悉了一看案情就知道是
在考哪个，根据对应规则判断就行。考试也经常融合好几个规则一起考，比如先继承后又基于法律行为
处分。
2. 共有（常考）——常考点是份额的转让、共有物的处分、共有物产生的债是连带。
3. 建筑物区分所有权（近几年要注意，热点）——常考点是判断哪些部分是业主共有以及由此引发
的收益归属、住改商。也会结合后面物业服务合同的解除考业主解聘。
【怎么学】这一章非常重要，务必打起精神。内容看着多，但是不难，务必拿下！！！
1. 先掌握清楚每个知识点的规则，掌握后不管怎么综合考，都会判断。掌握每个构成要件的细节，
题目都是从这些要件设置选项和坑点的。
2. 题目人物关系多别慌，画人物关系图梳理。
3. 学完一个知识点就去做完全对应这个知识点的题目，然后这一章学完后做混合的题目。
第一节 所有权变动【客+ 主】
所有权部分先讲所有权的变动，这是必考点。讲完变动后讲2 类特殊的所有权：共有（几人共有一
个所有权）和建筑物区分所有权（业主对建筑物的区分所有）。
所有权变动包含设立、流转和消灭，不是仅指流转，这个要注意不能理解错。我们以一个不动产为
例说明：甲公司用钢筋、水泥、砖瓦等盖房子，自房屋封顶时（事实行为成就），甲公司取得房屋所有
权，后甲公司去办理了所有权登记。甲公司将房屋卖给乙，签订了房屋买卖合同，办理了所有权变更登
记，房屋现在归乙所有。乙用了1 年，因为发生地震，房屋倒塌毁损，乙的所有权消灭。——这是一个
简单的所有权变动过程，有设立，流转、消灭三种情况，都属于“变动”。
根据所有权变动发生的原因不同，可以分为：
1. 基于法律行为的所有权变动：如买卖、赠与等；
2. 非基于法律行为的所有权变动：如善意取得、继承、生效法律文书、事实行为成就、先占、添附
等。
不用特意记哪些是基于，哪些是非基于，考试不会这么考，只要根据各自单独的构成要件能判断是
否能发生所有权变动即可。
第二章 所有权【客+ 主】 
63
知识点一：基于法律行为物权变动模式【A】+ 登记【C】+ 交付【A】+ 一物数卖【C】
一、基于法律行为的不动产所有权变动
法条群
《民法典》第二编物权 第一分编通则 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第一节不动产登记
第二百零九条  【不动产物权的登记生效原则】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登
记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
1. 不动产所有权变动= 有效合同+ 有权处分+ 不动产登记。
（1）有效合同：合同无效或被撤销，即使是有权处分并且办理了登记也不发生所有权变动。
（2）有权处分：有足够的所有权的处分，称为有权处分，反之叫无权处分。无权处分需要满足善意
取得，才能发生所有权变动效果（见善意取得制度）。
（3）不动产登记：未办理不动产登记，所有权不发生变动，但不影响合同效力。
2. 常考的登记种类
（1）更正登记和异议登记
权利人、利害关系人认为登记簿上记载的事项错了，可以申请更正登记、异议登记。甲是登记簿记
载的房屋所有权人，乙认为登记错了，房屋是自己的。
①（乙）申请更正→有证据证明确实登记错了/ 登记簿记载的人（甲）书面同意→登记机构进行更
正。
②（乙）申请更正→甲不同意，乙也没证据证明错了→（乙）申请异议→登记机构登记异议→申请
人（乙）在登记之日起15 日内提起确权之诉。
→法院支持（房子是乙的），登记机构更正登记（变成乙）。
→法院不支持（房子还是甲的，登记不用变），如果诉讼耽误了甲，造成甲的损失，申请人（乙）
要赔偿。
③【注意】异议登记也可以直接申请，不需要先申请更正登记。
异议登记有啥用？
①仅仅能阻却善意取得，无法阻止有权处分的正常交易。例如，异议登记后，甲把房屋卖给丙：
如果法院认为异议登记正确，房是乙的，则甲是无权处分，但因为有异议登记，丙不善意，丙无法
善意取得房屋所有权。此种情况异议登记就有用，阻止了善意取得。
如果法院认为异议登记错误，房屋是甲的，则甲是有权处分，丙可以取得所有权（有权处分+ 有效
合同+ 登记）。此种情况异议登记没用。
②异议登记只管15 天，15 天内应该及时起诉（起诉后可以去申请诉讼保全，就无需异议登记了），
15 天后异议登记就失效了，无法再阻却善意取得。
（2）预告登记
如果暂时不能办理正式登记，可以先办理预告登记来保障未来能取得所有权。如开发商甲公司在房
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
64
屋预售时将房出售给乙（此时房屋没建好，房产证都没下来，没办法办理正式登记），双方进行了预告登
记。
①预告登记≠正式登记，不会发生物权变动。
②未经预告登记权利人同意，处分不动产的（出卖、抵押等），不发生物权效力，但不影响合同效
力。甲公司将房屋再卖给丙，丙不能取得所有权，但不影响甲公司和丙合同效力，到时候甲公司无法履
行合同，丙可以要求承担违约责任。
③当具备办理登记的条件时，乙可以请求甲公司按约为自己办理房屋过户登记。
④预告登记的失效
A. 债权消灭：买卖合同被认定无效、被撤销；预告登记权利人放弃债权等。
B. 自能够进行正式的不动产登记之日起90 日内未申请登记，预告登记失效。
3. 借名买房
（1）法律关系：实际出资人甲花钱出资+ 占有/ 使用/ 收益/ 处分，但登记在名义登记人乙的名下。
（2）合同效力（借名买房合同）：原则上有效，除非涉及经济适用房等社会保障房。
（3）物权效力
观点一：不动产所有权归属于实际出资人甲。（【理由】名义登记人与实际权利人不一致的，以实际
权利人为准，实际权利人可以申请更正登记、异议登记或提起确权之诉）
按照此观点，乙如果将房屋出卖给丙是无权处分，丙只能在符合善意取得构成要件时善意取得所有
权。
观点二：不动产所有权归属于名义登记人乙，只是甲有权依据有效的借名买房合同请求乙履行给自
己办理过户登记的义务，办理完毕登记，甲成为所有权人。（【理由】不动产权利人应以不动产登记簿记
载的权利人为准）
按照此观点，乙如果在给甲办理登记之前将房屋出卖给丙是有权处分，乙丙合同有效+ 办理过户登
记，丙就取得所有权。
【说明】这两种观点争议非常大，建议考试作如下处理：
客观题：建议答观点一。除非根据选项逻辑关系能感觉暗示出题人是采用观点二。
主观题：让观点展示的话都答；没说观点展示，建议答观点一，主观题核心是逻辑自洽，要把理由
记清楚。
4. 不动产一物数卖
一物数卖是指，同一出卖人将同一标的物与不同买受人分别订立多个买卖合同。
一般考试会问：合同效力问题、物权变动情况、多份合同履行顺序。
（1）合同效力问题：根据区分原则，一物数卖的多份合同，都是有效的（合同效力和物权无关）。
（2）物权变动情况，看是否符合：有效合同+ 登记+ 有权处分；如果符合，物权就发生变动；不符
合，物权就没变动。
（3）都没办理过户登记，物权就没有变动，此时会问合同履行顺序：先占有房屋> 先付款＞合同成
立在先。
例1 ：乙把同一套房子卖给甲、丙、丁，其中给丙办理了过户登记，三份合同都有效，物权归丙。
例2 ：乙把同一套房子卖给甲、丙、丁，都没办理过户登记，也都没交付，但丙先给钱，甲最早订
第二章 所有权【客+ 主】 
65
立合同，问应该优先履行哪一份合同？应该优先履行丙的合同。
二、基于法律行为的动产所有权变动
法条群
《民法典》第二编物权 第一分编通则 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第二节  动产交付
第二百二十四条  【动产物权变动生效时间】动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法
律另有规定的除外。
第二百二十五条  【特殊动产物权变动采取登记对抗主义】船舶、航空器和机动车等的物权的设
立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
动产所有权变动= 有效合同+ 有权处分+ 动产交付。
1. 交付：
（1）交付：基于卖方的意思转移占有，买方自行占有不构成交付。如甲卖画给乙，约定5 天后取
画。第3 天乙就让甲的儿子取画给自己。画并未完成交付。
（2）交付有哪些方式
行为模式
什么时候完成交付
总结
现实交付
甲直接给乙
甲给到乙时
简易交付
甲先借出后卖：甲借/ 租给乙，然后又约好卖给乙
电视台借给乙的摄像机，被乙摔坏，于是乙表示要买
下。
买卖约定生效时
（不是之前出借交
给乙时）
整体约定生效
时完成交付，
买方取得所有
权（而不是买
方实际拿到东
西时）
占有改定
甲先卖后借回来：甲约定要卖乙，但又约定甲再用
（借用/ 租赁）几天
甲是即将毕业的大学生，把通勤的小电驴卖给师弟，
但是约好甲可以用到毕业，最后这段时间相当于车已
经是师弟的，甲是借用。
借用/ 租赁约定生
效时
（不是之后用完给
乙时）
指示交付
甲先借给第三人后卖：甲先借/ 租给丙，后卖给乙，
和乙约好乙可以直接向丙要（这叫返还请求权让与给
乙），并通知丙到期可以还乙
甲将租给丙车行的小轿车卖给乙，此时租期还有半
年，甲肯定不能提前要回来出卖并现实交付，那就对
车行违约了，那就先和乙达成买卖约定；再直接告诉
乙、丙车行，乙是所有权人啦，到期乙自己去要车，
对各方都方便。
对第三人的返还请
求权让与给买方的
约定生效时
（不是乙从丙处实
际要回时）
【关于占有改定】占有改定不能设立动产质权，不能作为善意取得的交付方式。
　【原理】占有改定的交付方式中，标的物始终都在出卖人自己手中，以其作为动产质权和善意取得的公示要件，公
示效力太弱，难以被外部人察知，不利于保护交易安全。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
66
2. 特殊动产的所有权变动
汽车、船舶、航空器等登记可以产生对抗效力的动产，称为特殊动产，但再特殊，也还是动产，因
此也是交付发生所有权变动，而不是登记。具体有以下几种情况：
（1）交付+ 登记。所有权发生变动，而且登记还可以“加强”所有权，对抗其他一切人。如甲把汽
车卖给乙，交付且登记。乙取得加强的所有权，可以对抗任何人。
（2）交付、没有登记。所有权发生变动，但没登记，不得对抗其他善意的物权人。如甲把汽车卖给
乙，交付未登记，甲又把车抵押给不知情的丙，并办理抵押登记。乙取得所有权，乙的所有权不能对抗
丙的抵押权，丙基于登记的公信力（登记的所有权人是甲），可以请求行使抵押权，乙必须配合，有损失
可以找甲追偿。
但注意，虽然没有登记，但还是交付了，如果买方也已经支付合理价款，可以对抗其他债权人。
【买方给钱后，其他债权人可以申请执行卖方的银行账户，如果还能再执行买方买的东西，对买方就不公
平了】如甲把汽车卖给乙，交付未登记，乙支付了合理价款。甲还欠丙钱，丙申请对该车强制执行，乙
的所有权可以对抗丙，不能强制执行这个车。
（3）没有交付、登记了。所有权没有变动，但登记了，在一物数卖中可以优先请求履行。具体见
“一物数卖”的合同履行顺序部分。
3. 动产的一物数卖
同一出卖人将同一动产与不同买受人分别订立多个买卖合同。
所有权已经变动，物权> 债权，所有权人可以对抗其他人
一物数卖
交付了
没交付
所有权没有变动
合同履行顺序
普通动产：先付款>合同成立在先
（付款不要求付全部）
特殊动产：先登记> 合同成立在先
    其他人的合同有效，
可以解除合同并主
张违约责任
判断分析
1. 庞某有1 辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以8000 元的价格购买该自行
车。次日，黄某又将该自行车以9000 元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1 个月。关于该自
行车的归属，请判断。（2017 年第3 卷第5 题）
A. 庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有【错误。简易交付完成交付】
B. 黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权【错误。有权处分】
C. 洪某在黄某继续使用1 个月后，取得该自行车所有权【错误。占有改定完成交付，约定生效就完
成交付】
2. 甲将自有的打印机出借给丙，3 月1 日甲与乙就该打印机签订买卖合同，并约定甲对丙的返还请
求权转给乙。3 月1 日，乙享有打印机的所有权。【正确。指示交付完成交付】
第二章 所有权【客+ 主】 
67
知识点二：善意取得【A】
法条群
《民法典》第二编物权 第二分编所有权 第九章所有权取得的特别规定
第三百一十一条  【善意取得的构成要件】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权
人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让
人。
  受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害
赔偿。
  当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
【情境案例】丙从甲那买了套房子，查询了房屋登记，确认登记在甲名下，钱也付清了（市价），
过户登记也办了，但2 年后，甲的妻子乙突然冒出来，说那套房子是夫妻共同财产，甲侵犯了自己的
权益，要求撤销交易，把房子拿回来。
问：如果你是丙，买东西遇到这些事，你要把已经买到手的房子还回去吗？凭什么？
【原理】善意取得制度是一种保护善意第三人利益的法律制度，在特定条件下，即使转让人无权处
分财产，受让人仍能合法取得该财产的所有权或其他物权，从而促进交易安全和市场流通。
善意取得制度本质上是牺牲了原权利人的物权（原物权人可以请求无权处分人承担赔偿责任），选
择保护第三人的信赖利益。因此，第三人信赖利益要值得保护，所以善意取得的构成要件颇为严苛，全
部构成要件都满足，才构成善意取得，保护第三人；不满足任何一个构成要件，都应该保护原权利人。
需要说明的是：善意取得制度可以适用于各类物权，包括所有权、用益物权、担保物权的善意取
得，本节主要描述所有权善意取得的构成要件和法律效果。（最常考的是所有权的善意取得，担保物权的
善意取得偶尔会考，详见担保部分第三章质权，用益物权的善意取得不考，所以讲义省略）。
一、构成要件
善意取得= 无权处分+ 受让人善意+ 以合理价格受让+ 完成公示（登记/ 交付）
1. 无权处分
（1）“无权”是指：没有所有权，或没有足够的所有权（共有中没达到处分共有物的条件）。注意：
如果有足够的所有权，就属于有权处分，不属于善意取得制度处理的情况，使用普通的物权变动规则即
可。如一物数卖，甲把房子卖给乙，签了合同；甲后面又把房子卖给知情的丙，并过户登记。
问：丙构成善意取得吗？如果丙不知情构成善意取得吗？
答：都不构成善意取得。因为甲是有权处分，甲有所有权。有权处分物权变动规则只需要合同有效
+ 完成登记，不需要管是否善意。
（2）“处分”包括：出卖、抵债、互易等，但租、借这类不发生物权变动的不属于处分。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
68
【注意1】无权处分不影响合同效力。这是为什么呢？
答：合同有效，可以让无权处分人承担违约责任。如果让合同无效，只能承担缔约过失责任，而缔
约过失责任赔偿范围没有违约大，让无权处分人承担违约责任更能保护第三人利益。
【注意2】合同有效才有可能善意取得：如果合同无效/ 被撤销，不能发生善意取得。（正常的基于
法律行为所有权变动，都要合同有效，善意取得当然也有此要求，不满足的话，就没有必要牺牲原权利
人的物权来保护受让人了） 
【注意3】无权处分≠无权代理。无权处分是没有足够的所有权进行处分，但依然以自己的名义处分
了，解决物权变动问题。如甲借了乙的相机，然后说是自己的，卖给了丙。甲是无权处分，丙符合善意
取得条件可以取得相机的所有权。
无权代理是虽然被代理人没授权，但依然以被代理人名义去做事，解决这个法律行为（合同）效果
能不能让被代理人承担的问题。如甲看朋友乙的车这时候卖能卖个好价钱，就和丙说，我朋友托我卖车，
你买不买。但其实乙并没授权甲帮他卖车。甲是无权代理，乙如果追认，那么买卖合同后果由乙承担，
乙是合同当事人。乙如果不追认，买卖合同对乙不生效。
2. 受让人善意
（1）善意：从达成买卖合同到最后登记/ 交付，受让人一直都不知道是无权处分，并且对不知道无
权处分这个事情也没有重大过失。比如房屋是甲乙共有，但只登记在甲名下。
（2）不善意（情形不用死记，都是情理之中的事情，就是知道/ 或虽不知道但有重大过失）：A. 登记
薄上存在有效的异议登记；B. 预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；C. 登记簿上已经记载司
法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；D. 受让人知道登
记簿上记载的权利主体错误；E. 受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
【注意】不动产要发生善意取得，肯定是“登记”出了问题，如果登记没问题，不可能发生善意取
得。因为受让人没看登记，对不知情有重大过失，不构成善意。
3. 以合理价格受让：赠与/ 继承、不合理低价都不算合理价格+ 不要求实际付钱，约定价格合理就
行。甲把朋友收藏的名画送给乙，即使乙以为是甲的，善意，但是价格不合理（白拿），不能善意取得所
有权。
4. 完成公示：不动产完成登记，动产（包括特殊动产）完成交付（但占有改定不行）。
【注意1】遗失物、盗赃、漂流物、埋藏物、隐藏物不适用善意取得（针对动产）
【原理】因为善意取得牺牲了原权利人的物权，选择保护第三人利益，其实也是因为，原权利人有
点“错”，因为他自愿租/ 借/ 委托保管等，把财产自愿交付给一个不靠谱的人，被无权处分了，也怪他
“看走眼”。但遗失物、盗赃等特点是，不是原权利人自愿交付，更多是一种“意外”或“不幸”才丧失
占有。就不符合原权利人有“错”，牺牲原权利人物权就不合理。甲手机丢了/ 被偷等，被乙卖给丙，即
使丙不知情，以为是乙的手机，也不能善意取得手机所有权。
【注意2】货币是一般等价物，适用占有即所有的规则（保障货币的流通性），谁在占有谁就是所有
权人，因此不存在无权处分。
二、法律效果
1. 原所有权人的所有权消灭，受让人通过善意取得，取得所有权。而且受让人取得的所有权是无任
第二章 所有权【客+ 主】 
69
何负担的所有权，以前有的负担都消灭，除非受让人受让的时候知道有负担那就继续负担。
甲将乙的手表卖给了丙，符合所有善意取得构成要件，丙善意取得手表所有权，乙丧失所有权。乙
曾为戊在自己的手表上设定了抵押权但未登记，手表上戊的抵押权从丙善意取得所有权时消灭，戊不能
来找丙主张将该手表拍卖变卖以实现自己的抵押权。
2. 原所有权人可以找无权处分人主张侵权责任（侵害所有权）/ 违约责任（若有合同关系）/ 返还不
当得利。
3. 如果不构成善意取得：原所有权人仍享有所有权，可以要求返还；受让人可以依据有效的买卖合
同请求无权处分人承担违约责任。
判断分析
1. 甲遗失其为乙保管的迪亚手表，为偿还乙，甲窃取丙的美茄手表交乙，乙善意取得美茄手表所有
权。（2015 年第3 卷第61 题）【错误。盗赃物不适用善意取得】
2. 甲将自己珍藏多年的名画借给乙观赏，约定两个礼拜内归还。在乙观赏的过程中，该画被其侄
子丙看到，求借一个礼拜来临摹，乙碍于关系就借给丙。在丙临摹的过程中，被来做客的丁看到，丁为
古画收藏家，遂提出以高价购买该画，丙告知该画为乙所有。在丙的牵线下，乙禁不住金钱的诱惑，决
定将该画卖给丁，约定丁先支付50 万元，等丙临摹结束后直接交付。对此，下列哪些说法是正确的？
（2021 年仿真题）
A. 丙的行为属于无权处分【错误。丙没有处分】
B. 乙的行为属于无权处分【正确。乙卖了甲的东西】
C. 丁应承担侵害甲所有权的责任【错误。乙无权处分，丁合理价格受让且善意，善意取得所有权。
无权处分人乙要承担侵害甲的责任】
D. 丙临摹结束前，丁已经取得所有权【正确。指示交付方式完成交付】
3. 张某继承其父的一套房产，因张某长期在外地工作，打算出售房产，出售前将房屋内的一套红木
家具无偿赠与李某，李某又以30 万元的价格转让给收购旧家具的甲公司。后查明该家具是周某寄放在张
某父亲处的。对此，下列表述正确的是？（2024 年仿真题）
A. 张某与李某之间的赠与合同无效【错误。无权处分不影响合同效力】
B. 周某有权请求甲公司返还家具【错误。李某无偿受赠红木家具，不能善意取得家具所有权。后又
卖给甲公司属于无权处分，甲公司已经善意取得家具所有权】
知识点三：拾得遗失物【A】
1. 遗失物
（1）遗失物：不是基于原占有人的意思丧失占有，如东西丢了。（注意和后面抛弃物进行区分）
（2）遗失物规则的适用具有优先性：如果遗失物规则跟占有返还等冲突，优先适用遗失物规则。
（3）拾得漂流物，发现埋藏物、隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。
2. 拾得遗失物的法律关系
（1）遗失人和拾得人的权利义务关系（还在拾得人手里）
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
70
遗失人
（甲）
拾得人
（乙）
1.要还，永远不可能因为
捡到东西成为所有权人
2.通知权利人领取或送交公安等
3.发布招领公告1年无人领，归国家
他主占有
（想还）
自主占有
（不想还）
1.依然是所有权人
2.有返还原物请求权
3.无占有返还请求权
1.无权向遗失人（甲）主张：必要费用+悬
赏报酬
2.拒不返还需承担侵权责任
3.造成毁损，不论有无过错，都要赔
1.有权向遗失人（甲）主张：必要费用。如
果甲不给必要费用，乙可以不还【涉及留置
权，后面学了留置权就会了】
2.如果甲发布了悬赏广告：乙还了，甲就要
给报酬，即使乙不知道有悬赏广告，也要给；
乙没还，甲可以不给报酬
【甲不给报酬，乙不能主张留置权。（还了才
能要报酬，已经没占有了，没有留置可能。
后面会学）】
3.送交前妥善保管，故意/重大过失造成毁损，
要赔
（2）遗失人、拾得人和受让人的权利义务关系（拾得人卖了）
遗失人
（甲）
拾得人
（乙）
或者②向拾得人主张权利
受让人
（丙）
①转让属于无权处分，遗失物属于占有脱离物，
不发生善意取得
 
主张侵权责任/不当得利的返还
②向受让人主张权利
1.自知或应知受让人之日起2年内请求返还原物
2.如果受让人通过拍卖/从有经营资格处购买，要
支付受让人所付费用
3.2年后推定为被动追认，受让人取得所有权
【注意】遗失人对受让人和拾得人的权利择一行使。
判断分析
1. 甲的宠物狗走失，公开发布悬赏广告。乙在家门口捡到该狗，通知甲领取前该狗生病，遂带该狗
去看兽医，并支付费用。对此，下列说法正确的是？（2021 年仿真题）
A. 甲应当支付医药费【正确。属于必要费用，且乙他主占有】
B. 甲可以请求返还宠物狗【正确。依然是所有权人】
C. 乙构成善意取得【错误】
D. 乙还狗后，可以请求甲支付悬赏报酬【正确】
2. 丙在回家路上将玉石丢失被丁拾得，丁通过自己正规的古玩店将其卖给戊。下列哪些选项是错误
的？（2020 年仿真题）
A. 丙可以无偿追回玉石【错误。戊从有经营资格处购买，要支付费用】
B. 戊已取得该玉石的所有权，丙无权请求返还该玉石【错误。遗失物不能善意取得，丙有权要求返还】
D. 丙基于所有权请求戊返还玉石不受时间限制【错误。自知道受让人之日起2 年内】
第二章 所有权【客+ 主】 
71
知识点四：继承、文书等物权变动【C】
1. 什么时候取得所有权？
（1）继承：继承开始时（被继承人死亡时），继承人取得所有权。
（2）事实行为：事实行为成就时，发生所有权变动。如合法建造及拆除房屋，自建造行为或拆除行
为完成时，行为人取得或丧失房屋的所有权。
（3）文书——生效法律文书、征收决定：自文书生效时，取得所有权。
此处的生效法律文书仅包括能够直接改变原来的物权关系的判决、裁定等。如以前是别人的，现在
是你的；以前是共有的，现在变成你的等。
①甲将房屋出卖给乙，完成登记后，甲因被欺诈去法院起诉撤销买卖合同，法院审查认为合同确
实存在撤销事由，自判决生效时，乙失去房屋所有权，发生物权变动。判决生效，直接改变了物权关系
（以前是乙的，现在是甲的）。
②甲将房屋出卖给乙，签订合同后甲迟迟未为乙办理过户登记，乙诉至法院请求甲履行合同，法院
判决甲在某期限内为乙办理房屋过户登记手续。判决生效，仍需给付行为（去办理登记）才能改变物权
关系。
③甲建房屋，8 月15 日房屋建成，乙认为是自己的，诉至法院主张房屋归自己所有。法院判决房屋
是甲的。8 月15 日房屋已经是甲的，判决生效，是确认早已发生的物权变动，没有直接改变物权关系。
【总结】直接改变物权关系的文书
①共有物分割案件中所形成的生效判决、裁决、调解书；
②行使可撤销合同中的撤销权所产生的生效判决；
③行使债权人撤销权所形成的生效判决；
④法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书等。
【注意1】拍卖成交或者裁定以物抵债的，所有权自裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转
移。（此处是《民诉法解释》的特殊规定，其余为生效时变动）
【注意2】当事人达成的以物抵债协议经法院确认或者法院根据协议制作成调解书的，不能直接导致
物权变动，需要抵债人履行。（结合后面非典型担保、债的消灭部分以及民诉理解。这里简单清楚不一样
就行）
2. 取得所有权然后呢？怎么处分？
（1）继承开始、文书生效、事实行为完成时，就取得所有权，无需办理登记/ 交付。
（2）即使没有登记/ 交付，所有权同样受到保护，有人侵害，可以主张物权请求权等保护所有权
（返还原物请求权等）。如甲父去世，留下一套房屋由甲继承，为处理父亲后事，甲还未来得及办理登记，
乙擅自进入房屋居住，甲有权请求乙搬离。
（3）不动产如果想处分（卖、送、设立抵押等），需要先办理登记，否则处分不发生物权效力，但
不影响合同效力。如甲想将继承来的房屋出卖给乙，必须办理登记1（甲父→甲）；才可以出卖房屋，再
办理登记2（甲→乙），房屋的所有权才转移至乙名下。
知识点五：先占【C】
1. 构成要件：无主动产+ 以自己所有的意思占有
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
72
（1）无主动产：无主动产是没有主人的动产，抛弃行为产生的就是无主动产。遗失物不是无主动
产，遗失人没有丧失遗失物的所有权，仅仅是丧失对遗失物的占有。因此遗失物不适用先占。
例：甲将自己不用的包扔到垃圾桶，上楼后想起包里还有一块名表便立即下楼寻找，但此时已经被收
垃圾的丙拿走。包被抛弃，是无主物，丙可以先占。但甲没有抛弃名表的意思，名表是遗失物，丙不能先占。
（2）自己所有的意思：甲将自己不用的包扔到垃圾桶。乙看到被扔掉的包，以为是好友丁的，就拿
走想要明天还给丁。包被甲抛弃属于无主的动产，乙也占有了包，但乙没有所有的意思，因此不构成先占。
2. 法律效果：先占人取得所有权。
【注意】有重大科研价值的陨石归国家所有，不适用先占。（普通陨石、小块陨石可以先占）
知识点六：添附【C】
添附：把分别归属不同所有人的物结合在一起形成新物，非经毁损不能分离；或者在别人的物上进行
劳动来提升该物的价值。如甲的砖砌进了乙的房，甲的面粉里掺进了乙的糖，甲把乙的玉石雕刻成了玉佛。
1. 面对新物，谁取得所有权？
（1）不动产和动产添附：不动产所有权人取得新物；
（2）动产和动产添附：主物/ 价值高的物的所有权人取得新物，否则按份共有；
（3）加工：原物所有权人取得新物；但如果加工增加的价值明显大于原材料价值+ 加工人善意（不
知道原物是别人的）时，加工人取得新物。
2. 丧失所有权的人怎么救济权利？
取得新物的所有权人有过错，赔偿；没有过错，补偿。
判断分析
1. 甲的父母去世后，甲继承父母房屋一套，未办理过户登记。甲和乙签订房屋买卖合同，后甲依约
交房。对此，下列哪一说法是正确的？
A. 房屋所有权尚未转移给甲【错误。继承开始时就取得所有权，无需办理登记】
B. 房屋所有权已经转移给乙【错误。未经登记，处分不发生物权效力。甲要先登记，然后再给乙办
理登记】
2. 甲打篮球时将可乐和书包扔在篮球架下面，乙可拾捡该可乐。（2019 年仿真题）【错误。先占对象
是无主物，可乐是甲的】
3. 甲喜欢雕刻，乙喜欢收集奇石，甲将乙的一块太湖石（价值5 万）和一块白龙玉（价值1 万）借
回家玩。后甲装修房屋将太湖石嵌于自家客厅背景墙中，将白龙玉雕刻成精美雕像（价值3 万），下列说
法正确的是？（2019 年仿真题）
A. 甲应对太湖石进行赔偿【正确。动产和不动产添附，不动产所有权人甲取得所有权。甲有过错，
要赔】
B. 甲取得该雕像所有权【错误。加工人甲非善意】
C. 乙取得该雕像所有权【正确】
D. 太湖石成为房屋附着物，甲取得所有权【正确】
第二章 所有权【客+ 主】 
73
第二节 共有
知识点一：共有物管理、处分等【C】
共有：两个以上的人共同享有同一个不动产或动产的一个所有权。
一、共有分类
共有分为按份共有和共同共有。
按份共有：共有人区分份额地对共有物享有权利并承担义务。
共同共有：共有人不分份额地共同享有权利并承担义务。
1. 如何区分是按份还是共同呢？
第一步：看约定，有明确的约定按约定；
第二步：没有约定，看有没有共同关系。有共同关系，就是共同共有；没有共同关系，就是按份共有。
2. 共同关系有哪些？
（1）夫妻婚后共同财产是共同共有关系；
（2）遗产分割前，各个继承人对整体遗产是共同共有关系。
3. 按份共有，怎么确定份额？
有约从约→无约按出资额确定→不能确定的，视为等额享有。
【注意】份额不是对共有物的份额，而是对所有权的份额。比如一栋2 层别墅甲乙按份共有，不是
甲有一层所有权，乙有另外一层所有权，而是甲乙对这2 层都有所有权，只是各占一定的份额。这个份
额决定我们卖房的时候怎么卖。
二、共有物的管理、处分
有约从约（注意相对性），无约按照以下方式处理
按份共有
共同共有
【对外涉及到钱】
1. 债权（主要是收益，如共有房屋出租）
2. 债务（主要是管理费用及对外侵权，如
存放共有物的仓储费、共有物倒塌致害）
对外：连带
对内：按份
对外：连带
对内：共同
【涉及到物的决策】
1. 重大修缮（如共有房屋全面翻新）
2. 变更性质/ 用途（如共有房屋出租变自
住）
3. 处分（如出卖、设定担保）
占份额≥2/3 按份共有人
同意，否则无权处分。
（看份额，不看人头）
【简单维护，谁都可以，不
用2/3】
全体共同共有人一致同意，
否则是无权处分。
例外：日常家事代理权（因
生活需要而处理夫妻共同财
产的，一方可以决定）
【注意】出租是不是处分行为在学界存在争议，法考真题观点认为出租不是处分行为，出租较处分
程度更轻，如果达到处分的标准，出租当然没问题。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
74
（2012 年真题）甲、乙、丙、丁共有1 套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、
乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。此行为有效，对共有物的处分应当经占份
额2/3 以上的按份共有人同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之。
知识点二：按份共有人的优先购买权【C】
按份共有人
转让份额
对内转（随意转）
无优先购买权
对外转
（通知即可，无需
其他人同意）
同等条件
非同等条件
无优先购买权
主张优先购
买人数≥2
协商→按转让时各
自共有份额比例
直接优先购买
主张优先购
买人数＝1
1.优先购买权在什么时间内行使？
有约从约→通知了，按通知时间（如果通知载明的时间＜15天/没写时间，按
15天）→没通知，按知道同等条件之日起15日→共有份额转移之日起6个月。
2.在上述期间内行使，优先购买成功。不行使，丧失优先购买权。
3.如果转让人没通知，按份共有人依然可以在上述期间内主张优先购买，不能
主张转让合同无效。期间经过，就不能再主张优先购买，可主张侵犯优先购买
权的赔偿责任。
转让一般指买卖。
继承、遗赠无优先
购买权
同等条件：
综合价款、支付方式、
支付期限等
【区分】处分份额VS 处分共有物
1. 处分份额：只有按份共有才存在处分份额问题；处分份额才有其他按份共有人的优先购买权问
题，且不需要其他按份共有人的同意就可以处分自己的份额。
2. 处分共有物：按份和共同都有处分共有物问题；处分共有物没有优先购买权问题，按份共有要份
额占比≥2/3 的按份共有人同意，共同共有要全体共同共有人同意。
判断分析
1. 甲、乙、丙三人共同出资购买一套商品房，其出资比例为8 ：1 ：1。甲由于手头资金不足，将该
房屋以100 万元的价格转让给丁。对此，下列说法正确的是？（2021 年仿真题）
A. 甲转让的是共有份额【错误。转让的是房，共有物】
B. 甲与丁之间的买卖合同有效【正确】
C. 丁构成善意取得【错误。甲乙丙按份共有，甲份额80%，超过2/3 份额，可以处分房屋，有权处
分】
D. 乙有优先购买权【错误。对份额才有优先购买权】
2. 甲乙按份共有的货车在运输过程中将戊撞伤。戊只能按照份额请求甲乙赔偿。【错误。共有物产
生的对外债权债务，不管按份还是共同，都是连带】
第二章 所有权【客+ 主】 
75
第三节 建筑物区分所有权
知识点：建筑物区分所有权【A】
建筑物区分所有权= 专有权（对建筑物专有部分）+ 共有权和管理权（对建筑物共有部分）。
例：甲购买千科小区1 号楼1 单元2-1 号住宅。
1. 甲享有该2-1 号住宅的专有权；
2. 甲享有对1 单元电梯、过道等共有部分的共有权；
3. 甲可以参与解聘物业等管理权。
一、专有权——其实就是所有权
1. 哪些部分是业主单独所有？
房内空间、业主买的或开发商送业主的车库或车位等。
【注意】（1）停车的车位、车库应当首先满足业主的需要（按一定比例出售/ 出租给业主），其余的
部分开发商才可以租给非业主。
（2）对专有部分的转让，其他业主无优先购买权。
2. 禁止住改商：业主将住宅改变为经营性用房（如改成茶馆、麻将馆等），应当经有利害关系的业
主一致同意。
（1）有利害关系业主：本栋建筑肯定是；其他栋如果能证明房屋价值、生活质量可能受到不利影响
的也是。
（2）有利害关系的业主拥有一票否决权。
二、共有权
1. 哪些部分是业主共有？
专有部分外都是共有。如外墙、楼梯、电梯、物业服务用房、维修资金、小区道路、占用业主共有
道路的车位、屋顶、走廊、排水系统等。
2. 物业服务企业等利用业主共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。如物业把
外墙用来贴广告，扣除合理成本后，收益归业主共有。
3. 业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，可以无偿利用屋顶以及和专
有部分对应的外墙面等共有部分。如把空调安在自家窗户下的外墙上。
三、管理权
1. 业主有权组成业主大会和业主委员会来管理小区事务。
（1）业主大会：全体业主组成。
（2）业主委员会：业主大会选举部分业主组成，是业主大会的执行机构。
2. 业主大会的表决规则（业主共同决定）
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
76
双2/3参与表决
才能开会
①筹集维修资金（如筹集电梯维修资金）
②改建、重建建筑物及其附属设施（如重新
翻修小区花园）
③改变共有部分的用途或者利用共有部分从事
经营活动（如将物业用房改造成茶馆）【注意
此处区分专有部分的住改商，不要混淆】
参与表决的
专有部分面积占
比≥3/4的业主
参与表决人数占
比≥3/4的业主
①使用维修资金
②选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人
③选举业主委员会或者更换业主委员会成员
④制定和修改管理规约、业主大会议事规则
参与表决的专有部
分面积过半的业主
专有部分面积占比
≥2/3的业主
人数占比≥2/3的
业主
参与表决人数过半
的业主
参与表决的双3/4
才能通过
参与表决的双过半
才能通过
3. 诉讼
（1）侵害不特定多数业主的利益，业主大会或业主委员会作为原告起诉。如任意弃置垃圾、排放污
染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建等。
（2）侵害特定业主的利益，被侵害业主作为原告起诉。如楼上邻居不当装修损坏自己天花板，自己
起诉。
（3）业主大会或业主委员会的决定侵害业主合法权益，受侵害的业主作为原告起诉，知道或应当知
道作出决定之日起1 年内主张撤销。
判断分析
甲公司是某高档小区的物业服务公司，甲公司私自将两间物业服务用房租给乙公司改成了酒吧对外
营业。下列说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. 出租物业服务用房的行为侵害了业主的建筑物区分所有权【正确。物业服务用房共有】
B. 物业服务用房需要有利害关系业主一致同意才能改成酒吧【错误。专有部分住改商才是利害关系
人一致同意，共有部分从事经营活动看表决规则】
C. 除去合理成本，剩余租金应归全体业主共有【正确】
主观题延伸拓展
案例1 ：甲与丙签订了房屋买卖合同，约定合同签订后3 日内丙付清全部房款，同时办理过户登
记。3 日后，丙付清了全部房款，并办理了过户登记。 
问题1 ：该房屋物权归属如何确定？
问题2 ：办理过户登记前，房屋买卖合同效力如何？
案例2 ：2024 年4 月7 日，王某将名下一台豪车卖给同小区的杨某，并于同日交付，但尚未办理车
辆过户手续。
问题：该豪车所有权归谁所有？
第二章 所有权【客+ 主】 
77
案例3 ：甲卖房给乙，双方一起到房屋登记机关验证房屋确实登记在甲名下，于是甲乙签订买卖合
同，并办理了过户登记。后发现，房屋为夫妻共同财产，妻子李某知情后表示不同意出卖。
问题：李某是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记？
案例1—问题1 ：该房屋物权归属如何确定？
答案：归丙。该房屋已完成登记。法条依据为《民法典》第209 条第1 款。
案例1—问题2 ：办理过户登记前，房屋买卖合同效力如何？
答案：有效。基于区分原则，未办理登记的，不影响合同的效力。法条依据为《民法典》第215 
条。
案例2—问题：该豪车所有权归谁所有？
答案：杨某。汽车已完成交付，未登记只是不得对抗善意第三人。法条依据为《民法典》第224
条、第225 条。
案例3—问题：李某是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记？
答案：不能。甲擅自出卖共有财产属于无权处分，乙善意取得所有权。法条依据为《民法典》第
311 条第1 款。
78
第三章 
用益物权
用益物权是指权利人对他人所有的物（主要是不动产）依法享有的占有、使用和收益的权利，包括
居住权、地役权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。建设用地使用权、宅基地使用权
几乎不考，所以此章舍去相应内容。
【怎么考】1. 从考频来看，近几年考得较多，尤其居住权，近几年必考。
2. 从考查内容看，重点考设立、变动要件，合同生效还是要登记。
【怎么学】不用多拓展，掌握讲义内容即可。
第一节 居住权
知识点：居住权【A】
【原理】为解决离婚后无住房一方及未成年子女、老人等弱势群体的居住问题，设立了居住权制度。
乙是一位老年人，无子女，也没钱治病，于是将自己唯一的房屋以较低的价格卖给丙，提前变现。但卖
了之后，自己就没房子住，就想住在自己老房子里，怎么办？
可以设立一个条件：丙必须为乙设立终身居住权，而且居住权是个物权，需要登记的，设立完之
后，居住权就得到保障，丙后面再把房子卖给任何人，乙都享有居住权。
居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅进行占有、使用，以满足生活居住需要。
1. 居住权的设立：书面形式/ 遗嘱方式+ 登记（自登记时设立）。
2. 居住权的限制【本来就是为了保障弱势群体居住需要】
（1）原则上无偿，当事人另有约定除外；
（2）居住权人不能出租房屋，只能自己住，当事人另有约定除外；
（3）居住权不得转让/ 继承。
3. 居住权的消灭
居住权期间届满/ 居住权人死亡，居住权消灭。
判断分析
甲将房子卖给乙，同时签订居住权合同，约定在此房子上为甲设立居住权，为期十年，并办理了居
住权登记。之后甲因经济困难将居住权转让给丙。5 年后甲去世，遗嘱中让儿子小甲继续居住剩余的期
第三章 用益物权 
79
限。下列说法错误的是？
A. 甲的居住权自居住权合同生效时设立【错误。居住权自登记时设立】
B. 丙对该房子享有居住权【错误。居住权不得转让】
C. 小甲可继续享有该房子剩余期限的居住权【错误。居住权不得继承】
D. 甲的居住权在甲死亡时已经消灭【正确】
第二节 地役权
知识点：地役权【C】+ 相邻关系【E】
一、地役权和相邻关系
1. 地役权
地役权是为了提高自己不动产的效益而利用别人的不动产。如A 地块使用人甲想看海，于是找到旁
边B 土地的乙，让乙不能修建超过10 米的建筑，影响自己看海，作为条件，每年给乙10 万元，这样A
地块就多了一个“看海景”的权利，我们称为需役地（权利地），B 地块多了一个“不能建超过10 米建
筑”的义务，我们称为供役地（义务地）。
2. 相邻关系
相邻关系是基于地理位置邻近而形成的法律关系，在使用自己不动产的过程中，相邻方必须提供便
利。如甲乙的两块地相邻，甲要想到自己的地必须经过乙的地，那乙就要容忍，就要提供便利，要允许
甲通行。
3. 地役权和相邻关系的区别
地役权是一种“享受”，你想要享受，就要经过对方同意（意定），甚至要给对方费用（有偿）。
相邻关系是一种“邻居必须要尽到的底线义务”，法律规定的，不需要经过邻居同意，也不需要给
费用。
二、地役权的设立
地役权自合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人（取得供役地权利的善意第三人，见后
面供役地的变动）。
三、地役权的变动
1. 需役地（权利地）的变动
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受
让人同时享有地役权。
【注意】地役权是否登记在所不问（地役权就是为了需役地的便利，因此谁用需役地谁就有地役权。
而且对于供役地来说，没有加重其负担）。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
80
甲
（需役地）
乙
（供役地）
地役权自合同生效时设立
转让需役地
丙
（受让人）
丙可对乙行使地役权
地役权无需登记
2. 供役地（义务地）的变动
供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，看
地役权有没有登记。
若地役权未登记，不能对抗善意第三人（因为供役地是“负担”，没有登记即变更，受让人作为第
三方，在受让时不知道自己要承受该种义务，故该地役权没有登记的情况下，受让人善意受让供役地，
不必再承担供役地的义务）。
甲
（需役地）
乙
（供役地）
地役权自合同生效时设立
转让供役地
丙
（受让人）
①未登记的，甲的地役权不得对抗善意的丙
②已登记的，甲可对丙行使地役权
3. 需役地（权利地）和供役地（义务地）同时变动
甲
（需役地）
乙
（供役地）
地役权自合同生效时设立
转让需役地
转让供役地
丙
（受让人）
丁
（受让人）
①未登记的，丙的地役权不得对抗善意的丁
②已登记的，丙可对丁行使地役权
第三章 用益物权 
81
判断分析
2013 年2 月，A 地块使用权人甲公司与B 地块使用权人乙公司约定，由甲公司在B 地块上修路。同
年4 月，甲公司将A 地块过户给丙公司，6 月，乙公司将B 地块过户给不知上述情形的丁公司。下列哪
些表述是正确的？（2013 年第3 卷第56 题）
A. 2013 年2 月，甲公司对乙公司的B 地块享有地役权【正确。合同生效时设立】
B. 2013 年4 月，丙公司对乙公司的B 地块享有地役权【正确。权利地转让，是否登记在所不问】
C. 2013 年6 月，甲公司对丁公司的B 地块享有地役权【错误。甲公司的地役权已经转让给丙公司，
甲公司不再享有地役权】
D. 2013 年6 月，丙公司可对丁公司的B 地块主张地役权【错误。地役权未登记，不能对抗不知情
的丁公司】
第三节 土地承包经营权
知识点：土地承包经营权【C】
农村土地归国家和集体所有，农民采用承包经营的方式使用土地并收益。
农村土地
承包方式
土地承包经营权合同生效时
设立，且未登记也能对抗
互换、转让
承包经营权
（换地）
出租、入股等方式
流转经营权（这地
依然我承包，只是
我不自己经营，交
给别人经营）
流转期限5年以上，合同
生效设立。未登记不能对
抗善意第三人
土地经营权作担保
担保物权自合同生效设立。
未登记不能对抗善意第三人
流转—合同生效发生变动/设立，
未登记不能对抗善意第三人
1.原则承包权不能继承，但林地的承包权可以继承。
2.承包收益可以继承。
 
1.承包人一般是本集
体经济组织外的人。
（给外人事先村民会
议2/3以上成员或2/3
以上村民代表同意+
乡（镇）政府批准。
2.当然也可以给本组
织成员。且同等条件
下，本组织成员有权
优先承包。
荒山等不宜家庭承
包，以招标、拍卖
方式承包
本集体经济组织成
员家庭承包
1.互换要向发包方备案，未备
案不影响合同效力
2.转让要经发包方同意，未同
意，转让合同无效
3.合同生效时发生变动效力，
未登记不能对抗善意第三人
判断分析
1. 乙承包了本村的50 亩地。2019 年，经村委会同意，乙用20 亩地与同村丙的15 亩地互换，但未
登记。2021 年，乙将30 亩地出租给甲公司，租期6 年，亦未登记。下列关于2021 年至2027 年期间乙与
甲公司对土地权属状况的表述，正确的是？（2021 年仿真题）
A. 乙对50 亩土地享有土地承包经营权 【错误。乙丙互换，合同生效就发生变动效力。出租土地经营
权，不丧失土地承包经营权。乙对45 亩土地有承包经营权】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
82
B. 乙对45 亩土地享有土地承包经营权【正确】
C. 乙对15 亩土地享有土地承包经营权 【错误】
D. 甲公司对30 亩土地不享有土地经营权【错误。流转5 年以上，合同生效就设立】
2. 甲承包一片林地，承包期内甲死亡，甲的继承人可以继续承包。（2022 年仿真题）【正确。原则承
包权不能继承，但林地可以继承】
83
第四章 
占有和物权的保护
【怎么考】1. 返还原物请求权（必考）——基本作为一个选项考，问能不能请求返还，出题角度就
是构成要件“谁能请求”和“无权占有”。
2. 占有的判断、分类、占有返还请求权（基本隔1 年考1 次）——常问有没有丧失占有、是无权还
是有权、善意还是恶意、能不能请求返还。
【怎么学】1. 重点把握有权占有和无权占有的判断。
2. 牢牢把握返还原物和占有返还的构成要件，明确二者区别和联系。
知识点一：占有的概念及分类【B】
【原理】占有不是权利，而是一种事实状态。民法规定占有制度，可以为没有物权的人提供保护，
确保他们能够控制并维护对物的占有。而保护占有状态，核心保护的是秩序价值。
如乙在公园看到一只遗失的手表，并将其捡起保管，这个时候如果甲来抢，说“又不是你的表，你
凭什么拿着”，乙靠什么来拒绝呢？答案是乙是占有人，占有状态本身就值得保护，不需要有物权。又
比如甲偷了乙的东西，这个东西后来又被丙偷了，甲虽然是偷来的，但是这种占有东西的事实状态依然
受保护，丙不能去侵犯。
一、占有的概念（判断有没有构成占有）
占有= 占有的意思+ 对物实际控制。
1. 客观上实际控制：要持续一定时间、空间上要在人的力量控制范围内。
2. 主观上有占有的意思：意识到自己在控制。
例1 ：小偷甲在躲避追捕过程中将赃物偷偷放入路人乙的背包，乙对此完全不知情，乙没有占有的
意思，不成立占有。
例2 ：甲将电脑放在其办公室，去办公楼楼下取外卖时对其电脑依然成立占有。
例3 ：甲去高铁站坐车出差，临走时忘记拿包，3 小时后返回找包。甲丧失占有。
【注意】辅助占有不是占有。
辅助占有：基于雇佣、学徒等类似从属关系，受雇主的“指示”而事实上管领控制某物，如珠宝店
的员工对珠宝的占有、公司司机对车的占有。辅助占有人没有占有，而是其雇主的“手脚”，其老板、雇
主、主人才成立占有。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
84
区分意义：只有占有人才是占有返还请求权的权利人、保护物权的返还原物请求权的义务人。这也
是为什么我们要认定是否构成占有。如果一个人都不是占有人，没有相关的权利和义务。
判断分析
甲在教室备考复习，把教材放在教室，打算吃完饭后回来继续复习，乙见甲离开教室，便翻看其教
材，后将教材带走占为己有。对于甲对教材的占有，下列说法正确的有？（2018 年仿真题）
A. 甲离开教室即失去对教材的占有【错误。短暂离开不影响】
B. 乙翻看教材时甲即失去对教材的占有【错误。短暂控制不成立占有】
C. 乙将教材带出教室甲即失去对教材的占有【正确。丧失实际控制】
D. 甲对教材的占有不因乙带出教室的行为而受到影响，即甲不曾失去对教材的占有【错误】
二、占有的分类
（一）自主占有VS 他主占有（想不想还）
1. 自主占有：是以据为己有的意思而占有。（不想还）例：甲偷来乙的手机，去刷机解锁留着自己
使用。
2. 他主占有：不以据为己有的意思而占有。（想还）例：甲借来乙的手机，准备3 天后归还。
3. 区分意义：（1）在先占制度中，占有人必须为自主占有才能取得所有权；（2）拾得遗失物制度中，
他主占有人才能向遗失人主张必要费用、悬赏报酬；（3）要构成间接占有，直接占有人的主观必须是他
主占有。
（二）直接占有和间接占有
1. 直接占有：占有人直接对物进行事实上的控制。如承租人、质权人、保管人。
2. 间接占有：虽未直接占有某物，但能根据占有媒介关系，通过直接占有人间接控制（可以要回）
该物。 
成立间接占有，需同时满足以下2 个条件： 
（1）直接占有人基于占有媒介关系取得占有。占有媒介关系，如：租赁、保管、借用、质押合同
等。例如，承租人（直接占有人）基于租赁合同（占有媒介关系）取得占有。但是拾得人捡拾遗失物，
和遗失人之间，就没有占有媒介关系；小偷和原主之间也没有占有媒介关系。
（2）直接占有人须为他主占有（想还）。例如，承租人租了车，租赁期满开车跑了，不打算还了，
那租车公司不再间接占有，而是丧失占有。
3. 区分意义：间接占有人，也是占有人，有占有相关的权利和义务。甲将车借给乙，被丙偷走，谁
能主张占有返还？（一会儿占有返还请求权会细讲）占有人可以主张。除了乙，别忘了甲也是占有人
（间接占有人），也可以行使权利。
（三）有权占有VS 无权占有（是否有权利基础）
1. 有权占有：占有有权利基础，即基于物权（所有权、留置权等）、债权（租赁等合同）等占有。
2. 无权占有：占有没有权利基础。如小偷对盗赃物、拾得人对遗失物、租期届满承租人继续占有、
错拿别人的东西都是无权占有。
第四章 占有和物权的保护 
85
【注意】基于债权（合同）的有权占有具有相对性，对于合同相对人是有权占有，对于所有权人可
能是无权占有。（基于物权的有权占有，具有绝对性，对于其他所有人都是有权占有）
例：甲的汽车被乙偷了，乙租给丙，丙占有汽车是基于租赁合同，对合同相对人乙是有权占有，但
是对所有权人甲是无权占有。
3. 区分意义：物权人的返还原物请求权的对象只能是无权占有人（相对于物权请求权人是无权占有
就行，若对别人还有权占有，在所不问）。接上个例子，甲可以要求丙返还（丙对于甲是无权占有），至
于丙对于乙是基于合同的有权占有，不影响甲要求丙返还。但如果甲自己租给丙，租期内丙对于甲是有
权占有，甲不能让丙返还原物。
（四）无权占有的再分类：善意占有VS 恶意占有（知不知道自己无权占有）
善意占有：不知道自己无权占有。
恶意占有：知道自己无权占有。
区分意义：受保护程度不同。【总结】善意占有人只有返还义务，别的啥都不承担。恶意占有人都
要承担（考到下面表格之外的也按这个规律判断）。因为善意占有人不知者无罪，没有恶意占有人“明知
还为”的恶意，肯定更受保护。
善意占有
恶意占有
要返还原物、孳息吗？
√
√
必要费用，要承担吗？
（为保存或管理必须支出的：
如保管费）
×
√
物毁损灭失，要赔吗？
×（如果拿到了赔偿金，根据物
上代位性，要返还赔偿金）
√（无过错责任）
例：甲的奔驰被乙错开（善意占有），宝马被爱占小便宜的丙故意开走（恶意占有）。
（1）车——乙和丙都要还（无权占有别人的东西肯定要还）。
（2）车坏了，乙丙各支出修车费1 万元。只属于必要费用，乙不用承担，花了之后可以请求甲支付，
丙不能请求，自己承担。
（3）车在乙丙那里被雷电引起的火灾烧毁了，车虽投保，仍不够赔偿甲的损失，乙不需赔偿不够部
分，丙需要赔偿不够的部分。（首先，保险金、赔偿金等不管善意恶意都要还。然后，针对不够的部分，
善意不赔，恶意赔）
【一些相关的概念辨析】
1. 有权占有≠有权处分。一般来说所有权人才有处分权，但是占有人并不一定是所有权人，有权占
有人可以是债权人、留置权人等。
2. 有权占有VS 善意占有。善意、恶意占有是对无权占有的再分类，善意和恶意都是无权占有。
3. 善意占有≠善意取得。善意取得所有权后，是有权占有，而非善意无权占有。
4. 丧失占有≠丧失所有权。占有和所有权是2 个事情，只是有可能重合。比如我的东西被偷了，我
依然是所有权人，只是丧失了占有。如果我自己把车卖了，交付了，丧失所有权，同时也丧失占有。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
86
判断分析
1. 丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑
走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列
表述正确的是？（2012 年第3 卷第58 题）
A. 丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人【正确。乙丙没有借用合同，丙占有乙的车没有权利
基础】
B. 甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还【正确。甲告知丙骑错车前，丙对自行车的
占有为善意占有】
D. 对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任【正确。丙知情后是恶意占有人，对物的毁损应承担损害
赔偿责任】
2. 甲的车被乙偷了，乙是直接占有人，甲是间接占有人。【错误。乙是自主占有，甲乙间也无占有
媒介关系，甲不是间接占有，而是丧失占有】
知识点二：占有保护请求权【B】+ 物权请求权【B】
占有和物权的保护方式类似，都包括返还原物、排除妨害、消除危险、损害赔偿等。最常考的是返
还原物，也是我们要在这里重点学习的。损害赔偿见侵权部分侵权责任承担方式。
返还原物的权利，保护占有的叫“占有返还请求权”，保护物权的叫“返还原物请求权”。这俩权利
的关系是，符合哪个权利要件用哪个。有可能甲都满足，他任意选一个主张就行。
一、占有返还请求权的构成要件（同时满足“+”）
1. 占有被侵夺。 啥叫侵夺？以强力剥夺他人占有，破坏他人占有的状态。这会损害占有的核心价
值——稳定的秩序，因此只有发生侵夺占有人才能请求返还。如占有的动产被抢被盗、被拿错；不动产
被霸占等。自愿交付，别人到期不还；捡到遗失物不还，都不叫侵夺。
例1 ：甲把汽车租给乙，租期届满，乙拒不归还，继续使用。乙基于租赁合同获得对汽车的占有，
不构成侵夺，甲不能对乙行使占有返还请求权。
例2 ：甲遭受乙的欺诈，低价将平板转让给乙。转让占有物是基于甲的意思，即使存在欺诈、胁
迫，也不构成侵夺，甲不能对乙行使占有返还请求权。
例3 ：甲的衣服被风吹落，邻居乙拾得并据为己有。乙捡到不是造成甲丧失占有的直接原因（甲自
己丢了才导致丧失占有），乙不构成侵夺，甲不能对乙行使占有返还请求权。
2. 谁可以请求？——占有被侵夺的占有人：既包括有权占有人，也包括无权占有人；既包括直接占
有人，也包括间接占有人。
例1 ：乙偷来的手机被丙又偷走，乙作为手机的无权占有人，其无权占有依然受法律保护，乙可以
向丙主张占有返还请求权。
例2 ：甲把手机借给乙，丙从乙手中抢走手机。甲是间接占有人，乙是直接占有人，丙既侵夺了乙
的直接占有，也侵夺了甲的间接占有，因此甲、乙都可以向丙主张占有返还请求权。
3. 向谁请求？——正在占有的侵夺人/ 继受人
（1）侵夺人。例1 ：甲占有的手机被乙偷走，甲可以向乙主张占有返还请求权。
第四章 占有和物权的保护 
87
（2）侵夺人如果转给第三人占有，第三人就叫侵夺人的继受人。（主要要考虑继受人是不是通过合
同取得，还是其他方式？+ 继受人是否知道侵夺占有？来判断能不能找继受人要）
①继受人合同方式（如买卖、出租、赠与）+ 善意，不能向继受人主张占有返还请求权。（保护不知
情的继受人主动交易、与别人达成合意的信赖利益）
②否则，可以找继受人占有返还。如继受人恶意（知道侵夺占有的情况），或者通过合同之外的方
式，比如继承取得占有（即使善意也可以请求占有返还）。
例2 ：乙偷走甲的手机后，又将该手机卖给丙，丙不知道手机是偷来的+ 买卖取得，甲不能向丙主
张占有返还请求权。
例3 ：乙偷走甲的手机后死亡，乙的儿子丙继承该手机。丙也不知道是偷来的，但是，通过继承方
式取得，不管知不知道侵夺事实，甲都可以向丙主张占有返还请求权。
（3）正在占有：不管找侵夺人还是继受人，都要求其还在占有，不然事实上无法返还，请求没意义
（当然可以主张其他责任比如损害赔偿）。再强调一遍，间接占有也是占有，要和丧失占有区分开。
例1 ：乙偷走甲的手机后，卖给丙并交付。乙丧失了占有，甲不能找乙返还占有（如果丙知道侵夺
事实可以找丙占有返还）。
例2 ：乙偷走甲的手机后，租给丙并交付。乙是间接占有人（因为乙对丙：有占有媒介关系+ 可以
要回来），甲可以向乙主张占有返还（找丙的话，也是要求丙知道侵夺事实）。
4. 时间要求：占有人需要自侵夺之日起1 年内行使占有返还请求权，否则权利消灭（除斥期间）。
二、返还原物请求权的构成要件（同时满足“+”）
1. 有物权的物被别人无权占有。物权保护的就是物权本身，如果你有物权，但你的物被别人无权占
有，此时，你当然可以要求对方返还，这个返还请求权的基础并不是基于占有，而是基于物权。
（1）无权占有的标准回顾：只要占有没有权利来源（既无物权，又无合同），就是无权占有。无权
占有和侵夺什么关系？无权占有的范围其实更大，也体现出物权保护的范围比占有要大。既包括偷走、
拿错；又包括有合同关系但已超时间不还、遗失物的拾得人。
（2）无权占有人是指相对于物权请求人为无权占有。
甲的汽车被乙偷了，乙租给丙，丙占有汽车是基于租赁合同，对合同相对人乙是有权占有，对所有
权人甲是无权占有。甲可以向丙主张返还原物请求权。
2. 谁请求：有占有权能的物权人，如所有权人、用益物权人、质权人、留置权人。
（1）占有权能：抵押权没有占有的权能，抵押权人不能占有抵押物，故抵押权人不能主张返还原物
请求权。
（2）物权人：物存在+ 在物权变动中仍是物权人。①若物已经灭失，物权消灭。物权请求权自然也
不复存在。②如果已经发生物权变动，已经没有物权了，自然也就没有了物权请求权（常结合前面所有
权变动的知识点一起考察，判断谁是新物权人）。
甲借给乙相机，乙偷偷卖给不知情的丙并交付。甲能不能对丙主张返还原物请求权？甲曾是所有权
人，但已被丙善意取得，甲丧失所有权，同时丧失所有权带来的一切物权请求权，不能请求返还原物。
3. 请求谁：现在的无权占有人，直接占有、间接占有均可；善意占有、恶意占有均可。
甲的汽车被乙偷了，乙租给丙，乙丙之间，丙是直接占有，乙是间接占有。甲可以向乙、丙主张返
还原物请求权。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
88
（要求现在还在占有，这一点和占有返还请求权的要求、原因一样，不再赘述。）
4. 原则上不受诉讼时效限制，任何时候都能请求返还。例外：未登记的动产的返还原物请求权适用
3 年诉讼时效。
【总结】
占有返还请求权
返还原物请求权
核心要件
占有被侵夺
（对物权请求人而言的）无权占有
谁请求
占有人
（含占有权能的）物权人
请求谁
还在占有的侵夺人
还在占有的继受人（恶意/ 继承方式取得占有）
现在的无权占有人
时间
侵夺行为发生之日起1 年的除斥期间
未登记动产：3 年诉讼时效
不动产和登记动产：无时效限制
【做题技巧：占有返还VS 返还原物VS 损害赔偿】
1. 看清楚题目问的是啥：
①如果选项明确问“甲能否对乙主张返还原物”或“能否基于所有权请求返还”，按照返还原物请
求权构成要件判断【无需考虑占有返还】。
②如果明确问“甲能否向乙主张占有返还”，按照占有返还请求权判断【无需考虑物权的返还原物
请求权】
③如果只是问“甲能否请求乙返还某个东西”，则二者都要考虑，即使不符合返还原物，也可能符
合占有返还，只要符合一个就是能请求返还。
2. 占有和物权被侵害时，不仅可以要求返还，还可以要求损害赔偿。看受害人如何主张，只要符合
各自的构成要件即可。而且如果只主张返还原物/ 占有返还无法救济权利，还可以主张损害赔偿。因为
返还原物/ 占有返还是为了恢复物/ 占有的圆满状态，而损害赔偿是为了填补损害，制度功能不同，因此
可以同时主张。例如张三的车被李四抢走，张三可以要求李四返还，如果车有损害，还可以同时主张损
害赔偿（支付维修费）。如果李四已经把车卖到国外，车无法返还了，张三可以要求李四赔偿整辆车的损
害。
三、排除妨害、消除危险
排除妨害：影响别人正常行使权利。如邻居在我家门口停车影响通行；
消除危险则要求损害尚未发生，只是有被侵害的危险。甲在小区购买了一个停车位，停车位正上方
是乙家的窗户。乙在窗台上养了一盆花。虽然乙的花盆尚未掉落砸到甲的车，损害还没有发生，但是甲
可以主张消除危险。
提示：排除妨害、消除危险不仅是物权的保护方式，也是占有的保护方式，所以占有人也可主张，
而且是直接占有、间接占有人都可主张。齐某向张某承租门面，经张某同意齐某又转租给许某，李某的
猫与许某的狗撕咬引发纠纷，李某用车和砖头堵了许某门面房。除了所有权人张某可以主张排除妨害，
间接占有人齐某、直接占有人许某都可以主张对其占有排除妨害。
第四章 占有和物权的保护 
89
判断分析
1. 张三在路边捡到一块玉，准备交到失物招领处，途中遇见李四，向其炫耀一番，并说该玉为自己
所有，由于李四想把玩几天，遂暂借给李四。次日，玉被王二盗走，王二准备在二手市场交易，被失主
赵五恰巧碰到。对此，下列说法正确的是？（2020 年仿真题）
A. 张三是无权占有【正确。张三是遗失物的拾得人，无权占有】
B. 李四可请求王二返还玉【正确。王二侵夺了李四的占有，李四的无权占有也受保护】
C. 李四是恶意占有【错误。李四是无权占有，李四误认为自己有占有的权利，为善意占有。疑问：
李四对于张三，有借用合同，是有权占有。对于所有权人确实是无权占有。由于相对人不同，有权还是
无权占有的结论会不一样。题目没有明说，我怎么知道他问哪个呢？大家记住，题目没有明说，直接按
照相对于所有权人的占有状态来判断】
D. 赵五可请求王二返还原物【正确。赵五是所有权人，王二是现在的无权占有人】
2. 庞某有1 辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以8000 元的价格购买该自行
车。次日，黄某又将该自行车以9000 元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1 个月。庞某既不
能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权。（2017 年第3 卷第5 题）【正确。黄某通过简易交付取得
所有权，又通过占有改定的方式卖给洪某，自行车归洪某。庞某不是所有权人，不能再主张返还原物请
求权】
3. 星星公司就某台设备与环球公司订立买卖合同，并约定由星星公司继续租用。一周后，星星公司
将该设备交给月亮公司使用并按照约定收取租金。环球公司有权请求月亮公司返还设备。（2022 年仿真
题）【正确。环球公司通过占有改定取得设备所有权。月亮公司对星星公司是有权占有，但基于合同的占
有具有相对性，对环球公司是无权占有】
90
担  保
第一章 
担保概述【客+ 主】
【怎么考】本章常考担保从属性，担保从属性经常和保证、债的移转搭配出题，常考担保合同效力
及引发的责任承担、范围从属性、抗辩从属性、移转从属性。
【怎么学】1. 这一章理论性比较强，要核心理解担保的法律关系，为后面知识打基础。
2. 重点注意担保从属性，移转会在后面债部分详细讲解。
第一节 担保的概念和特征【客+ 主】
知识点：担保的效力与特征【B】
一、什么是担保
担保是通过提供额外的保障，使得债权人在债务人不履行债务时，能够通过特定的财产或第三方的
承诺来实现债权。
它包括物的担保（抵押权、质权、留置权）和人的担保（保证）两大类，目的是增加债务履行的可
靠性，保障债权的实现。随着社会实践的发展，还发展出了很多新的担保形式，如让与担保等。
二、担保法律关系
担保法律关系主要有三种情况：①债务人自己的特定财产来担保；②第三人的特定财产来担保；③
第三人来担保（没有用特定财产），具体见下图和例子：
第一章 担保概述【客+ 主】 
91
甲
债务人
找乙借款100万元
乙
债权人
担保权人
甲自己的物
给乙设立担保
第三人丙的物
第三人丁做保证人
情况一：债务人的特定财产来担保
约定先找债务
人，债务人清偿
不了的部分，保
证人清偿
一般保证
情况三：第三人来担保
没有用特定财产
约定可以直接找保证
人或者保证人无条件
承担，不用先找债务
人
没有先后顺序
有可能要承担全部
连带责任
保证
情况二：第三人的特定财产来担保
担保合同有效后
给乙设立担保
登记/交付后，
可以对抗其他人（比别人优先）
乙（债权人、担保权人）
可以就担保物价值，优先受偿
担保合同有效后
没有登记/交付
乙不能优先于其他债权人受
偿，丙要承担担保合同责任，
在合同约定的担保范围内
帮甲还债
可以请求履行合同，
进行登记/交付
没有登记/交付
乙可以要求甲清偿
也可以要求担保人承担责任
担保人承担责任后，
可以向债务人甲追偿
有先后顺序
只承担债务人
不能清偿的部分
乙不能优先于其他债权人
受偿，甲作为债务人，自己
的财产本来就是要还债的
甲找乙借100 万元，乙说“不想借，我怕你还不起”，甲说“你别怕，我给你提供担保”。问：能提
供什么担保？
第一种：甲可以用自己的特定财产提供担保，比如用房子给乙设立抵押。签订抵押合同后，乙有权
要求甲配合办理不动产的抵押登记。
1. 抵押登记了，乙享有担保物权（抵押权），在抵押财产的范围内，可以优先于其他债权人受偿。
此时如果甲还有其他普通债权人A、B，如果房屋拍卖后是110 万元，那么乙优先受偿100 万元，剩余的
10 万元才能轮到A、B。
2. 如果没有办理抵押登记，乙不享有担保物权，不能优先受偿，但甲作为债务人，本来所有的财产
都要用于还债，乙只是不能优先于其他债权人受偿。此时如果甲还有其他普通债权人A、B，那么乙就要
和A、B 平等受偿。
第二种：甲找了自己的朋友丙，丙用自己的特定财产，如价值80 万元的房子给乙提供抵押。签订
抵押合同后，乙有权要求丙配合办理不动产的抵押登记。
1. 抵押登记了，乙享有担保物权（抵押权）。在抵押财产的范围内，可以优先于其他债权人受偿。
2. 如果没有办理抵押登记，乙不享有担保物权，不能优先受偿。但由于担保合同是有效的，所以丙
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
92
要承担合同责任，具体有：
（1）乙可以要求丙配合办理抵押登记（履行合同），登记后有抵押权。
（2）没有办理登记，丙要承担担保合同的违约责任，这里的违约责任，具体分两种情况：
情况一：如果因为丙的原因无法登记，例如丙又把房卖给别人导致无法办理抵押登记，那么丙要以
房子财产价值为限（80 万元），承担担保合同的违约责任。
情况二：如果不是丙的原因无法登记，如地震、自然灾害导致房屋损毁灭失，有保险金、赔偿金这
些代位物的，丙在这些“金”范围内承担责任；如果没有这些“金”，丙就不承担责任（合同违约责任可
以因不可抗力而免责）。
【总结】担保合同有效，原则上就要承担担保合同责任；登记/ 交付是为了获得对抗第三人效力（优
先于第三人受偿），解决能不能优先受偿问题：
登记了，乙有抵押权，可以就这套房子优先受偿。
如果没登记，乙虽然可以找丙承担责任，但只是合同责任，乙不能优先于其他债权人受偿，此时如
果丙还有其他普通债权人A、B，那么乙就要和A、B 平等受偿。
3. 丙承担担保责任/ 担保合同的责任后，可以找债务人甲追偿。
第三种：甲找了自己的朋友丁，丁给乙提供保证。
1. 丁和乙签订保证合同。不用公示，到期甲不还钱，满足保证人担责的条件，丁就要承担保证责
任。（人保，本质是合同，不是担保物权，不用公示，也没有优先受偿问题）
2. 丁承担担保责任后，可以找债务人甲追偿。
三、担保的从属性
法条群
《担保制度的解释》
第二条第一款  【担保独立性约定无效】当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，
或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效
的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同
无效，但是法律另有规定的除外。
第三条第一款 【担保范围的从属性】当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的
担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责
任的，人民法院应予支持。 
担保是为了保障债权的实现，因此担保的方方面面都从属于债权，具有从属性。
具体而言包括：
1. 主债合同不成立/ 无效，担保合同也不成立/ 无效。如张三为甲欠乙的买毒品之债提供担保，买
卖毒品的合同无效，担保合同随之无效。
→担保合同无效，担保人不承担担保责任，但可能因合同无效会承担缔约过失责任。赔多少？在债
务人不能清偿的范围内，按照担保人对担保合同无效的过错程度来赔。
第一章 担保概述【客+ 主】 
93
（1）全是担保人的错：全赔。
（2）担保人没错：不赔。
（3）大家都有错，按人头分担且倾向保护担保人：
①不涉及主合同（担保合同自身原因）导致的无效，担保人最多赔1/2（担保合同就俩人，担保人
和债权人）；
②因为主合同无效担保合同才无效，担保人最多赔1/3（加上主合同的债务人，变3 人）。
例1 ：甲欠乙钱，丙公立医院以医疗设备提供担保。法律规定，非营利组织用于公益目的的财产提
供担保，担保合同无效，也不全是担保人的错，债权人肯定知情啊，丙医院最多赔“债务人甲不能清偿
部分的1/2”。
例2 ：甲为制造假币，找知情的乙借钱100 万元，不知情的丙提供担保。法律规定，出借人明知借
款用于违法犯罪的，借款合同无效。因此担保合同也无效。担保人丙不知情，没错，不赔。
【注意】合同无效≠合同解除。问：如果主合同被解除，担保也会解除吗？
答 ：不会！主合同被解除，意味着主合同是有效的，所以担保也是有效的；如果解除的理由是对方
违约，要承担违约责任，那么担保就是担保这个违约责任的。
2. 担保的范围≤主债的范围（主债范围包括：主债权+ 利息+ 主债违约金等）。即使担保人和债权
人约好可以超过，约定无效，担保人不用对超过部分担责。
→担保人自己多承担了责任，对于超出主债范围的部分：担保人不能找债务人追偿（因为债务人自
己都不用还这部分），可以找债权人返还。
张三为甲欠乙的100 万元担保，张三和乙约定，张三的担保责任还有迟延履行的违约金10 万元，约
定无效，张三不用承担这10 万元；如果张三不懂法，傻傻的真承担了110 万元，多出的10 万元只能找
乙请求返还，不能让甲承担。
3. 主债变更，非经担保人书面同意，不得对担保人产生不利影响。
（1）债权人与债务人协商变更主债范围，未经担保人书面同意：①减轻的，担保人对减轻后的债务
依然要担责（对担保人有利）；②加重的，担保人对加重部分不承担责任（对担保人不利）。
（2）债权人与债务人协商变更主债履行期限，未经保证人书面同意：担保责任的时间（如保证期
间）不受影响，按照变更前的时间来计算。（主债履行期缩短或延长对担保人的影响不能确定是好是坏，
所以担保的时间维持原状）。
4. 如果主债可以不履行（有抗辩权、被撤销、可抵销），担保人当然也可以不用承担担保责任。
（1）担保人可以援用债务人对债权人的抗辩。即使债务人放弃，担保人也能独立主张。甲欠乙100
万元，丙提供保证。主债时效届满后，甲有时效经过的抗辩权，可以不还钱，担保人丙也可以主张该抗
辩权。如果甲脸皮薄，还是要还，丙还是可以主张该抗辩权。（债务人本来可以不用还，这样担保人也就
可以不用还，但债务人放弃抗辩变相损害了担保人，为避免这种损害，担保人依然可以抗辩）
（2）主债属于可撤销的情况，债务人有撤销权，担保人可以拒绝承担担保责任。甲向乙购买瓷器，
为担保买卖价款的支付，丙提供保证。后丙知道甲是因为遭受了乙的胁迫才签了合同，甲对乙有撤销权，
无论甲是否撤销，担保人丙都可以拒绝承担担保责任。
（3）债务人对债权人享有抵销权，担保人能在相应范围内拒绝承担担保责任。甲欠乙500 万元（丙
提供担保），乙欠甲300 万元。此时债务人甲可以主张抵销300 万元，再还200 万元就行了，担保人丙的
责任也是200 万元。即使甲不主张抵销，只要甲符合抵销条件，有抵销权，丙就可以主张自己只承担200
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
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万元的担保责任。
5. 主债履行完毕，消灭了，担保人不再承担担保责任。
特殊情况：借新还旧怎么承担担保责任？关键看担保人对借新还旧事实是否知情，知情才担责。
乙（债权人）
甲（债务人）
借款（一）
担保人丙
借款（二）
还借款（一）
担保人丁
到期未清偿
担保责任
承担？
借款（一）的担保人
丙不承担担保责任
借款（二）
担保人丁
知情（包括丙丁为
同一人）：担责
不知情：不担责
借款（一）因清偿而消灭
担保从属性：担保消灭
是否知情
（知借新还旧）
【注意】如果丙继续为第二笔借款提供担保且之前的担保登记未注销，但在第二笔借款签合同之前丙又给其他人比如戊提供了
担保，此时的顺位：乙＞戊。【登记的公信力】
例：甲向乙借款20 万元，丙以自己的汽车提供担保并办理了登记。后甲又想向乙借款25 万元，用
于偿还之前借款本息。丙知道此事后同意继续以该汽车提供担保。但是在甲乙第二笔借款合同签订之前，
丙又以同一辆汽车为戊提供担保并办理登记。——丙对借新还旧知情，应对第二笔借款承担担保责任。
且对于该汽车，乙优先于戊受偿。
【注意】担保从属性是担保最基础的性质，不可违背，因此如果当事人的约定违反了担保的从属性，
是无效的约定。但不影响整个担保合同效力。
1. 约定担保合同效力独立于主合同：“担保合同独立存在，主债合同无效了，担保依然有效”，此约
定无效。
2. 约定的担保责任范围＞主债的，包括针对担保责任约定专门的违约责任的，约定无效，最终担保
责任大于主债部分，担保人都不用担责。
判断分析
1. 甲公司与乙公司签订供货合同，丙公司提供保证。后甲公司有2022 万元货款未支付，乙公司表
示免除22 万元货款，未通知丙公司，丙公司只对2000 万元货款承担保证责任。（2022 年仿真题）【正确。
未经保证人书面同意变更主债内容，减轻的，保证人对减轻后的债务依然要担责】
2. 甲因资金周转，向大江银行借贷50 万元，乙提供保证。两个月后甲又增加借贷20 万元，并告知
乙，乙未置可否。下列说法正确的是？（2019 年仿真题）
B. 甲对银行的抗辩权，乙对银行也享有【正确。债务人对债权人的抗辩，担保人可以主张】
C. 乙就银行对甲的70 万元债权承担保证责任【错误。未经保证人书面同意，保证人对加重的20 万
元不承担保证责任】
D. 乙就银行对甲的50 万元债权承担保证责任【正确】
　 担保移转上的从属性，见债的移转章。
第一章 担保概述【客+ 主】 
95
第二节 担保物权
知识点：担保物权的特性【E】
用特定物提供担保的，我们称之为担保物权，主要有抵押权、质权、留置权，担保物权除了有担保
从属性外，还有：优先受偿性、物上代位性、不可分性。
1. 优先受偿性
在担保物上，如果有担保物权，那么就该担保物的价值，有担保物权的债权人可以优先于其他债权
人受偿。
例：甲欠乙丙丁钱，只给乙提供了房屋抵押。甲的财产只有该栋房屋时，乙可以请求拍卖、变卖房
屋，就房屋价款优先受偿，而丙丁只能等乙受偿完（如果还有剩余）才能受偿。
2. 物上代位性（物的代位金，替代了物的存在）
如果担保物消灭了，但上面有保险金、赔偿金、补偿金，这些“金”可以代替物的存在，担保物权
人依然可以对这些“金”主张优先受偿的担保权利，而且顺位和原担保物权顺位一样。
例：甲欠乙钱，丙以房屋提供抵押。后洪水将房屋冲垮，能获得200 万元保险金。乙可以请求保险
公司向自己支付200 万元的保险金，并有权优先受偿。
3. 不可分性
在整个债权未完全清偿之前，担保物的全部都要对债权的全部进行担保。
（1）从债的角度：
①不能因为债少了，就主张担保物也随之减少。如A 向银行贷款100 万元，并以自己2 套房屋抵
押。A 偿还了50 万元贷款，不能要回一套房子，解除抵押权，只留一套抵押。银行仍然对2 套房屋有抵
押权，如果A 不履行剩余50 万元，银行可以根据抵押权处置2 套房产，以偿还剩余50 万元的贷款。
②不能因为债权转了一部分给其他人，就主张担保物只担保部分债权。如A 向银行贷款100 万元，
并以自己的房屋作为抵押。后银行把其中50 万元债权转给B，则该房屋同时担保银行的50 万元债权和
B 的50 万元债权。
（2）从担保物的角度：担保物本身通常是一个整体，分割担保物在实践中可能会导致对担保物价值
的损害，也增加了实现担保物权的复杂性和不确定性，因此，在债权完全清偿之前，担保物（如房子、
车子等）必须作为一个完整的东西来担保债权。
①不能因为担保物价值增加，就请求分割担保物。如A 向银行贷款100 万元，并以自己的房屋作为
抵押。如A 的房产增值至200 万元，A 不能说一半房屋给你提供抵押，银行仍然对整个房屋享有抵押权。
②不能因为担保物被分割或部分转让，就主张只有剩余的担保物担保债权。如A 向银行贷款100 万
元，并以自己的2 层楼房作为抵押。后A 将第二层房屋转给B，则A 的第一层房屋和B 的第二层房屋都
担保银行的100 万元债权。不能说只有A 的第一层房担保100 万元债权。
【原理】担保物权的不可分性本质上是为了保障债权人的利益，确保在债权未完全清偿前，担保物
权的效力不会因部分债权清偿、转让；担保物价值变化等原因而减弱或消失。这样，债权人始终可以凭
借担保物的全部价值来实现其全部债权。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
96
第三节 反担保
知识点：反担保【D】
甲
（债务人）
乙
（债权人）
丙
（担保人）
主债
担
保
丁/ 甲
（反担保人）
反
担
保
甲欠乙钱，丙提供担保，若甲真还不上乙的钱，丙承担担保责任。丙本质是替甲还，可以找甲追
偿。这个时候，甲丙之间有一笔因为担保责任产生的追偿之债，甲是债务人，丙变成了债权人。丙也会
担心甲还不上这笔债，从而不愿在一开始提供担保。熟悉的剧情又上演了，甲说：“我再给你提供个担
保，我那辆车抵押给你/ 我找丁给你担保，我还不上你这笔追偿之债，你也可以通过担保拿到钱。”其实
这个担保和我们前面学的没啥区别，只是，是给担保人提供的担保，为了区分，起个名字叫反担保。
1. 问：提供反担保的形式有哪些？
可以债务人甲用自己特定财产给丙提供反担保；也可以找第三人提供担保，第三人提供人保、物保
都可以。
2. 问：那完整的法律关系是什么样子？反担保到底担保什么？
（1）甲乙成立主债权债务关系，丙给乙提供担保。到时候甲不还钱，乙可以找丙承担担保责任。
（2）丙承担担保责任后，可以找债务人甲追偿。
①如果没给丙提供反担保，则丙就只能找甲，而且只是个普通债权。
②如果给丙提供了反担保，则：
A. 若债务人甲用自己的特定财产提供担保（抵押、质押），则丙可以实现担保物权，申请拍卖该担
保物并就价款优先受偿。
B. 如果是第三人丁提供担保，丙可以找债务人甲追偿，也可以找第三人丁承担担保责任。如果提供
物保，实现担保物权；如果提供人保，主张保证责任。
因此，反担保，担保的是担保人对债务人的追偿权，相当于给担保人吃了个定心丸。
3. 问：那既然丁是担保人，债权人能直接找丁主张债权吗？
不行。丁是担保人丙的担保人。丁不是债权人乙的担保人，和债权人无关。
4. 问：那反担保依然遵循从属性吗？担保合同无效，反担保合同也无效？
这里有点特殊了，反担保当然遵循从属性，但是他的主债不是担保合同，因为反担保的制度功能就
第一章 担保概述【客+ 主】 
97
是保证担保人的追偿权，所以是从属于追偿之债的。（即使担保合同无效，但只要担保人承担了任何责任
比如缔约过失责任，就有追偿之债，就可以通过反担保追偿。）所以，担保合同无效，不会导致反担保合
同无效。
5. 主债消灭→担保消灭→不是因为从属于主债/ 担保合同，是不用追偿了，追偿之债消灭→反担保
消灭。
判断分析
甲向乙银行借款500 万元，丙为保证人，丙要求债务人甲为其提供反担保，甲找到朋友庚为丙作保
证。若甲到期依约向乙银行清偿了借款，该反担保继续有效。（2018 年仿真题）【错误。反担保担保的是
担保人的追偿权，债务人清偿后，担保人无需承担责任，也就无需追偿，反担保也随之消灭】
主观题延伸拓展
案例：甲向乙借款100 万元，丙提供保证，丙与乙约定保证合同效力不受借款合同影响。
问题：该保证合同效力如何？
答案：有效。乙丙之间关于“保证合同效力独立”的约定是无效的，但是不影响保证合同效力。法
条依据为《担保制度的解释》第2 条第1 款。
98
第二章 
抵押权【客+ 主】
【怎么考】通常问抵押权是否设立、抵押物能否转让、受让人能否取得所有权以及抵押权人能否继
续行使抵押权等。
【怎么学】抵押权设立规则记住就行，抵押物转让和正常经营买受人规则注意看清问题问什么，按
讲义思路分别分析，不要混淆。另外再注意一下动产浮动抵押和最高额抵押与普通抵押权相比的特殊之
处即可。近7 年真题做完。
抵押权：债务人/ 第三人【抵押人】用一个特定的物【抵押物】给债权人【抵押权人】设定担保，
而且不用转移物的占有，债务人到期不还款，债权人可就该财产拍卖、变卖并就价款优先受偿。
抵押是实践中最理想、被广泛使用的担保形式，因为不需要转移抵押物的占有，可以由抵押人继续
使用并发挥它的价值，取得的收益也能用来清偿债务。因此抵押也被称为“担保之王”。
知识点一：抵押权的设立【A】+ 房地一体【E】
一、抵押财产的范围
1. 原则自由：除法律、行政法规规定不得抵押的财产外，其他财产均可以抵押。但债权人是否愿意
接受某种财产，则取决于财产价值及变现的难度。
2. 例外禁止：法律、行政法规禁止抵押的财产包括：
种类
对抵押合同效力的影响
（1）以公益为目的的
非营利性学校、幼儿
园、医疗机构、养老
机构等组织+ 用公益
设施设定抵押
抵押合同无效。如公立大学的课桌不能作为抵押物。
①当然公益设施以外的财产可以作为抵押物。
②以保留所有权方式买入/ 以融资租赁方式租入公益设施（实质具有担保的性
质），有效。如公立大学为购买教学设备，可以与出卖人约定在付清价款前，出
卖人保留所有权；或者想租入教学设备，可以与融资租赁公司约定，购买该设
备后租给学校，出租人甲公司拥有所有权。两个合同都是有效的。
（2）违法建筑物
抵押合同无效，除非一审法庭辩论终结前已经办理合法手续。
【注意】以建设用地使用权抵押，抵押合同不因土地上有违法建筑物而无效。
（3）所有权、使用权
不明或者有争议的财
产
合同有效；
物权效力：经调查为有权处分，可以继受取得抵押权；经调查为无权处分，满
足善意取得条件可善意取得抵押权。
第二章 抵押权【客+ 主】 
99
种类
对抵押合同效力的影响
（4）查封、扣押、
监管财产
合同有效；
只是影响实现：查封、扣押、监管措施解除的，才能实现抵押权。
二、抵押权的设立
（一）不动产抵押权设立
法条群
《民法典》 第二编物权 第四分编担保物权 第十七章抵押权 第一节一般抵押权
第四百零二条  【不动产抵押权的设立规则】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的
财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
1. 不动产抵押权设立= 合同有效+ 登记。
（1）抵押合同为要式合同（书面），自双方在合同书上签字，即成立并生效。
（2）未登记，不享有抵押权，没有物权效力（如不能优先受偿），但不影响合同效力【物权区分原
则】。
如果抵押合同有效，但没有办理登记：
①有权请求履行合同，去办理抵押登记；
②无法办理抵押登记的责任承担：
A. 因可归责于抵押人原因不能登记（如抵押财产转让）：债权人可以请求抵押人在约定的担保范围
内担责（抵押合同的合同责任）。甲欠乙100 万元，丙用价值80 万元的房屋提供担保。后丙把房卖给丁，
导致无法给乙办理抵押登记，乙可以要求丙承担80 万元的责任，起诉丙，拍卖丙的车等其他财产，然后
就拍卖价款受偿，只是没有优先性，乙只是个一般债权人。
B. 因不可归责于抵押人原因不能登记（如邻居放火烧、政府征收）：抵押人不用承担责任。但如果
获得保险金、赔偿金或补偿金等，要赔给债权人，只是不能优先受偿。（如果是抵押登记后没了，可以基
于物上代位性主张优先受偿）。
判断分析
乙向甲借款，第三人丙为乙的借款以自有不动产提供担保，并与债权人甲签订不动产抵押合同。丙
经甲催告多次恶意不办理抵押登记，借款合同到期后，以下说法正确的是？（2022 年仿真题）
A. 丙恶意延期不办理抵押登记，视为抵押权已经设立【错误。不动产抵押权自登记时设立】
B. 合同成立后抵押权设立【错误】
C. 丙在抵押物的价值范围内承担违约责任【正确。因抵押人自身原因不能办理登记，可以请求抵押
人在约定的担保范围内担责】
D. 抵押合同效力待定【错误。合同自成立时生效，未办理登记的，不影响合同效力】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
100
2. 不动产抵押预告登记
法条群
《担保制度的解释》 
第五十二条第一款  【抵押预告登记的效力】当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就
抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有
权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民
法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院
应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
【原理】不动产抵押权自登记时设立，但在商品房预售的场景中，预售商品房是正在建造的期房，
如果想用期房设立抵押，因没有办理产权证，也无法办理抵押登记。于是有了抵押预告登记来确保将来
取得抵押权，核心意义在于当能够办理正式抵押登记时，预告登记权利人能够获得更加优先的顺位。
（1）抵押预告登记的效力：保障顺位在先。
之前办理了抵押预告登记，后面即使又办理了正式抵押登记，抵押权设立的时间也是按照：之前抵
押预告登记的时间（顺位在先）。甲欠乙钱，丙以刚签订预售买卖合同的商品房为乙提供不动产抵押。由
于房屋尚未竣工，无法办理所有权登记，乙丙无法办理正式抵押登记，为保障债权人乙能在满足条件之
时顺利设立抵押权，2022 年10 月8 日办理抵押预告登记。抵押登记的条件满足后，丙又以该不动产为丁
设立了抵押，2022 年12 月15 日办理抵押登记；2022 年12 月21 日，乙申请办理正式的抵押登记。乙和
丁的抵押权谁顺位在先？乙虽在12 月21 日才申请办理抵押登记，但直接认定在10 月8 日办理抵押预告
登记之日，抵押权已设立。因此乙的顺位在丁之前。
（2）抵押预告登记的存续期：
自预告登记权利人知或应知买房人已经办理所有权登记之日的90 日内仍未申请正式抵押登记的，
抵押预告登记失效。如乙于22 年11 月1 日知道开发商为丙办理了不动产所有权登记，直到23 年4 月才
申请正式的抵押登记，此时抵押预告登记已经失效，不能再产生顺位在先的优先效力。
3. 房地一体
法条群
《民法典》 第二编物权 第四分编担保物权 第十七章抵押权 第一节一般抵押权
第三百九十七条  【房地一并抵押规则】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权
一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第四百一十七条  【新增部分的抵押规则】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于
抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处
分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
第二章 抵押权【客+ 主】 
101
地随房走、
房随地走
建筑物和建设用地使用权须一并抵押，未一并视为一并。到期未清偿，对房和地都有优
先受偿权。
甲公司拥有 A 土地的建设用地使用权，A 土地上盖有 B 楼房。
1. 若甲公司只将B 楼房抵押给乙银行并办理登记，乙银行的抵押财产范围？B 楼房及其
占用部分的土地建设用地使用权（A 土地）；
2. 若甲公司又将A 土地的建设用地使用权抵押给丙银行并办理登记，丙银行的抵押财产
范围？A 土地的建设用地使用权及其上的B 楼房。
【注意】房地分别抵押：抵押人将建筑物、建设用地使用权分别抵押给不同人，仍然遵循
一并抵押规则；同一不动产上有数个抵押权，按登记先后确定受偿顺序。
接上例，乙、丙银行受偿的顺位？乙银行登记在先，顺位在先，优先于丙银行受偿。
不及于新
增建筑物/
续建
实现抵押权时新增建筑物/ 续建部分一并处分，对所得价款无权优先受偿。
3. 若甲公司将A 土地的建设用地使用权抵押给丙银行并办理登记后，A 土地上又建造C
楼房/ 在B 楼房上续建3 层，丙银行的抵押财产范围？A 土地的建设用地使用权及其上
的B 楼房（原本部分），不包括新增的C 楼房/B 楼房续建的3 层。
判断分析
甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000 万元，办理了抵押登记。其后，甲公司
在该地块上开发建设住宅楼。乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权。（2017 年第3 卷第55 题）
【错误。新增建筑物住宅楼不属于抵押财产，一并处分，但不可优先受偿】
（二）动产抵押权设立
法条群
《民法典》 第二编物权 第四分编担保物权 第十七章抵押权 第一节一般抵押权
第四百零三条  【动产抵押权的设立规则】以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登
记，不得对抗善意第三人。
《担保制度的解释》
第五十四条第一、二项  【未登记动产抵押权不能对抗的善意第三人之范围】动产抵押合同订立后
未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人
民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，
但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。
1. 动产抵押权设立= 合同有效。
（1）抵押合同为要式合同（书面），自双方在合同书上签字，即成立并生效。
（2）抵押合同生效，抵押权即设立。动产抵押权的设立无需登记，也无需交付。
2. 未经登记，不能对抗善意第三人。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
102
（1）善意指不知也不应知抵押权的存在。
（2）未登记，不能对抗善意第三人的常考情形是：
①不能对抗已经占有抵押物的善意买受人。丙公司以汽车为债权人乙提供抵押但未登记，后丙公司
将车卖给善意的丁并交付。丁取得所有权，乙的抵押权消灭。
②不能对抗已经占有抵押物的善意承租人。丙公司以汽车为债权人乙提供抵押但未登记，后丙公司
将车租给善意的戊并交付。乙实现抵押权不能影响戊承租该车，因此，乙将车拍卖时需说明车辆存在戊
的租赁（可能影响拍卖价格）。买受人购得该车后，戊可对新的买受人主张继续承租该车。
（3）这里的不能对抗，不包含普通债权人，换而言之，动产抵押，即使没有登记，但也是有抵押权
这个担保物权的，担保物权优先于普通债权受偿。如丙公司以汽车为债权人乙提供抵押但未登记，丙公
司还欠了甲的钱，车拍卖价款应该先还给乙（乙有抵押权），有剩余，才轮得到甲。
【注意】此处学界有争议，部分学者认为，没有登记，就无法产生公信力（无法对抗第三人），应
该包括所有第三人，包括普通债权人，否则随便私下签个合同，就可以优先于别人受偿，岂不是很不合
理？这样说也有道理，但考试范围内，还是按照动产抵押即使未登记也可以优先于普通债权人来理解。
判断分析
A 公司与甲公司就房屋与汽车签订抵押合同，但尚未办理抵押登记。甲公司不享有抵押权。（2019
年仿真题）【错误。房屋为不动产，抵押权登记设立。汽车为动产，抵押权自合同生效时即设立。因此，
甲公司对房屋不享有抵押权，对汽车享有抵押权】
知识点二：抵押物转让与正常经营买受人【B】
法条群
《民法典》 第二编物权 第四分编担保物权 第十七章抵押权 第一节一般抵押权
第四百零四条  【正常经营活动买受人规则】以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合
理价款并取得抵押财产的买受人。
第四百零六条第一款  【抵押物的转让】抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定
的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
《担保制度的解释》
第四十三条  【禁止或限制转让抵押财产约定的效力】当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是
未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支
持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但
是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以
支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押
权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让
不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
第五十六条  【正常经营活动买受人规则的排除情形】买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合
理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但
第二章 抵押权【客+ 主】 
103
是有下列情形之一的除外：
（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；
（二）购买出卖人的生产设备；
（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；
（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；
（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且
出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的
出卖人、融资租赁合同的出租人。
【情境案例及法律关系】甲公司找银行借200 万元用于企业经营，并提供A 厂房作为抵押。后甲
公司经营不善，决定另外开辟赛道，打算将A 厂房卖给丙公司。
 甲公司还能卖A 厂房吗？——能。甲公司是所有权人，有权卖厂房。设立抵押权并不影响所有
权人再次处分。【抵押权只是影响能不能优先受偿问题】
丙公司能买到吗？——能。没必要让抵押物一直“死”，要让物流通，让经济转起来。
丙公司为什么愿意买上面有抵押的厂房？——因为便宜。
那银行怎么办？——就算丙公司买到了，甲公司没还钱，银行依然能拍卖该厂房就价款优先受
偿，不影响实现抵押权。【既然不影响，就没必要阻止抵押人卖抵押物】
【原理】允许抵押物转让就是为了让物流通，让经济“活”！
抵押物转让和正常经营买受人看起来复杂，其实总结起来就是解决这3 个问题，按照下面规则牢牢
把握就行，看题目问什么，就回答什么，不用扩展和深究。
抵押人
抵押权人
买受人
先抵押
后卖
1. 问抵押人能不能卖抵押物？
（1）能，有所有权，属于有权处分，无需抵押权人同意，通知就行。
（2）抵押权人能证明可能损害抵押权的，可以请求将买卖价款提前清偿或提存。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
104
（3）买卖合同有效，即使抵押人和抵押权人约定不能卖依然卖，合同也有效。
2. 问买受人能不能取得抵押物所有权？
能，除非买受人知道抵押人和抵押权人约定不能卖（不能卖的约定登记了视为知道）。
3. 问抵押权人能不能对买受人行使抵押权？
（1）原则能继续行使抵押权。但如果符合下面2 个例外的任何一种情形，抵押权人都不能行使抵押
权，抵押权消灭，抵押权人可以向抵押人主张侵权责任。
（2）例外一：动产抵押权未登记，且买受人善意。（就是前面动产抵押未登记不能对抗的第一种情形）
（3）例外二：动产的正常经营买受人规则：
如果买受人符合“正常经营活动+ 已付合理价款+ 已取得动产所有权”要件，则买受人的信赖利益
优先于抵押权保护，即使抵押权已经登记也不能对正常经营买受人行使。
【原理】动产抵押如果抵押登记了，就可以对抗买受人。这样势必会导致我们每买一个动产都要去
查询有无抵押登记，对交易的安全很不利，为了平衡买受人与抵押权人的利益，就有了“正常经营买受
人规则”，如果符合正常经营买受人规则，就保护买受人，牺牲抵押权人；如果不符合，就保护抵押权
人。对正常经营买受人规则的认定有以下几点细节：
①正常经营活动的认定：营业执照记载+ 持续销售同类产品。如主营销售电器的销售商卖车就不是
正常经营活动。
②已付合理价款：必须实际支付，仅约定不行；但不要求付完全款，支付大部分价款即可。
③取得所有权：一般情况下动产完成交付即取得所有权；但约定出卖人保留所有权的买受人即使取
得动产占有，也未取得所有权，因此不适用该规则。
④不适用正常经营买受人规则的情形（不正常）：
A. 购买商品的数量明显超过一般买受人；
B. 购买出卖人的生产设备；
C. 订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；
D. 买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系。
【注意】不管是普通抵押还是浮动抵押，都适用正常经营买受人规则；不管抵押权有没有登记，都
适用该规则；也不管买受人是否善意，也适用该规则。
判断分析
1. 甲向银行借款100 万元，并将一批棉花抵押给银行，办理了抵押登记。后未经银行同意，甲将该
批棉花出卖给乙，并未告知乙棉花已经抵押的事实。判断下列说法。（2019 年仿真题）
A. 银行抵押权自登记之日起设立【错误。动产抵押权合同生效时设立】
B. 乙没有取得棉花的所有权【错误。抵押期间，抵押人可以转让抵押物，完成交付，乙取得所有权】
2. 甲公司为扩大生产规模向乙银行借款，甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品设
立抵押，但未办理抵押登记。乙银行向甲公司发放贷款。乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已
支付合理价款并取得抵押财产的买受人。（2020 年仿真题）【正确】 
3. 甲公司经营二手车买卖，因资金周转困难，从乙处借款100 万，借款期限1 年。丙将自己80 万的
第二章 抵押权【客+ 主】 
105
房屋抵押给乙，并办理了抵押登记。后因甲公司持续经营困难，乙要求甲公司将一辆价值20 万的二手车
一并抵押给自己，甲公司同意。后丙在乙不知情的情况下，将房转让给了丁。甲公司在乙不知情的情况
下，将该车转让给了戊，戊支付了相应对价并交付，同时办理了登记。下列说法错误的是？
A. 乙仍然有权对房行使抵押权【正确。抵押物转让不影响抵押权人行使抵押权】
B. 乙仍然有权对车行使抵押权【错误。满足正常经营买受人规则，抵押权消灭】
C. 若丙与乙约定禁止将房转让，并就该约定进行了登记，则乙有权主张丁不享有房屋的所有权【正
确。买受人知道不能转让的约定，不能取得所有权】
4. 甲公司经营舞蹈培训，为扩大招生，其向乙公司借款50 万元，约定于2020 年12 月31 日到期；
为担保此笔借款，甲公司以其名下的A 车进行抵押担保，但未办理抵押登记。2020 年6 月1 日，未经乙
公司同意，甲公司将A 车出卖给不知情的丙公司并交付。下列哪一说法是正确的？
A. 因未办理抵押登记，故乙公司的抵押权未设立【错误。动产抵押合同生效就设立】
B. 未经乙公司同意，甲公司不得将A 车出卖给丙公司【错误。无需同意，通知即可】
C. 丙公司取得A 车所有权后，乙公司不能就A 车实现抵押权【正确。虽然不符合正常经营买受人
规则（舞蹈培训卖车不是正常经营活动），但符合抵押未登记，且买受人善意。抵押权消灭】
D. 丙公司善意取得了A 车的所有权 【错误。善意取得的前提是无权处分】
5. 甲房地产公司与信托公司签订贷款合同，甲公司贷款60 万，以一套商品房提供抵押，并办理了抵
押登记。后丁某因结婚购买上述房产，签订了买卖合同，甲公司也交了房，但未办理转移登记。借款到
期后，甲公司未还款。下列说法正确的是？（2025 年仿真题）
A. 丁某取得房屋所有权【错误。登记才取得】
C. 甲公司与丁某签订合同日，信托公司抵押权消灭【错误。抵押后，抵押人依然有权处分，不影响
抵押权的行使】
D. 甲公司交付房屋日，信托公司抵押权消灭【错误】
知识点三：动产浮动抵押【C】
【原理】浮动抵押产生的主要原因是中小企业融资过程中，提供不动产担保很困难，中小企业拥有
的流动资产远超固定资产，因此很难融到资。有浮动抵押制度后，就可以用流动资产设定抵押，而且抵
押财产在确定前是浮动的，抵押人可以自由处分，充分地物尽其用，实现融资、原材料加工、投入市场
变现的良性循环。
动产浮动抵押是特殊的抵押，特殊在抵押财产是浮动的，具体怎么浮动看下面图示内容，浮动抵押
掌握图示内容就行，其他和普通动产抵押的规则一样。
企业、个体
工商户、农业
生产经营者
有效书面
合同
债务履行期届满，债权未
实现或抵押人被宣告破产、
解散等事由出现，不再浮
动，抵押财产确定
浮动期内，
买入：自动成为抵押财产
卖出：符合“正常经营买受人
规则”不再是抵押财产
不管是在浮动期内还是
浮动期结束，都适用
正常经营买受人规则
（商事主体）
（集合性）
（浮动性）
和普通抵押权
一样，不再浮动
不动产不在动产
浮动抵押范围内
动产浮动
抵押权设立，
登记后对抗
实现
抵押权
现有及将有
的生产设备、
原材料、半
成品、产品
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
106
判断分析
1. 甲公司为扩大生产规模向乙银行借款，甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品设
立抵押，但未办理抵押登记。乙银行向甲公司发放贷款。关于甲公司的抵押，下列哪些选项是正确的？
（2020 年仿真题）
A. 乙银行自抵押合同生效时取得抵押权【正确】
B. 该抵押合同为动产浮动抵押合同 【正确】
2. 甲公司向乙银行借款，约定甲公司以其现有以及将有的动产为乙银行设立动产浮动抵押权，办理
了抵押登记。二个月后，甲公司向丙公司购买了A 设备。乙银行对A 设备不享有抵押权。（2021 年仿真
题）【错误。买入财产自动成为抵押财产】
知识点四：最高额抵押【C】
最高额抵押：抵押人和抵押权人约定，在最高债权额限度内，以抵押财产对未来一定期间连续发生
的债权提供担保。如甲公司需要向乙银行申请一系列贷款，但其实甲公司自己都不知道需要借多少钱，
因此签一个最高额抵押合同，用厂房设定抵押，担保未来半年内甲公司和乙银行的债权，并设定担保
的最高债权额为500 万元。结果是：这半年甲公司可以多次向乙银行借钱，半年后每笔债权加起来如果
≤500 万元，乙银行可以对厂房拍卖并就价款优先受偿。
【原理】如果没有最高额抵押制度，甲公司每次借钱，都要设定一遍担保，很麻烦。最高额抵押合
同多适用于连续的交易往来。
最高额抵押也是一种特殊的抵押权，特殊在最高额抵押担保的是未来一定期间连续发生的债权。
1. 担保对象
（1）担保未来不特定债权，但有最高限额，超过最高额部分，不担保，抵押权人不能优先受偿。接
上例，如果半年后实际债权是700 万元，抵押权只担保500 万元，剩余的200 万元是没担保的普通债权。
【注意】如果半年后实际债权是400 万元，也只担保400 万元。（取小）
（2）最高额抵押权设立之前已经存在的债权，经抵押人和抵押权人同意，也可以纳入担保范围。但
同样地，不能超过最高限额。
2. 发生如下任一情形，债权确定：
（1）约定的债权确定期间届满；（2）抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满2 年后请求确
认债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押权人知或应知抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人
被宣告破产或解散。
3. 从属性例外：在最高额担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不跟着转，除非另有
约定。【担保未来不确定的整体债权，而不是某一笔债权】接上例，3 个月的时候乙银行把债权转出去20
万元，则被转出去的20 万元是没担保的普通债权。
债权确定后，最高额抵押权和普通抵押权不再有区别，部分债权转让的，最高额抵押权跟着转。
【说明】最高额质押、最高额保证，没有特别规定时参照适用最高额抵押的规则。
判断分析
甲超市与乙公司存在长期的进货关系，丙公司以其办公用房在300 万元的额度范围内为乙公司在未
第二章 抵押权【客+ 主】 
107
来5 个月内连续发生的货款债权提供抵押担保，并办理了抵押登记。2 个月后，乙公司将其中一笔30 万
元的货款债权转让给丁公司。判断下列说法。（2018 年仿真题）
A. 若最高额抵押权设定前，甲超市另欠乙公司50 万元债权，当事人可以约定将之纳入抵押担保的
范围【正确】
B. 丁公司有权就30 万元债权主张最高额抵押权【错误。最高额担保的债权确定前，部分债权转让，
最高额抵押权不跟着转】
C. 若30 万元债权转让未通知丙公司，丁公司将因此而无权主张最高额抵押权【错误。根本不跟着
转，通知也没用】
D. 在本题所述的5 个月内，丙公司不得转让其办公用房【错误。抵押人有权转让】
知识点五：抵押权人的权利【E】
一、抵押权对从物、孳息的效力
1. 从物
（1）先有从物后设立抵押权：抵押权效力及于从物，主物和从物一并处分，都有优先受偿权。【从
随主】
（2）先有抵押权后产生从物：抵押权效力不及于从物，但主物和从物一并处分，只是对从物价款不
享有优先受偿权。
2. 孳息
（1）收取权：①法院扣押抵押财产前，孳息由抵押人收取；②法院扣押抵押财产后，孳息由抵押权
人收取（法定孳息要通知义务人）。③收取后，优先偿还收取孳息的费用> 主债。
（2）孳息的所有权属于抵押人（所有权人），不属于抵押权人，但抵押权人可以收取，用于清偿自
己的债。
二、抵押权人的保全请求权 
1. 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求停止侵害、排除妨害、消除危险。
2. 抵押人的行为已经使抵押财产价值减少的，抵押权人有权先请求恢复抵押财产价值或增加担保。
既不恢复价值又不增加担保的，有权请求提前清偿债务（加速到期）。
【注意】不是抵押人的行为，则没有保全请求权。如抵押之后，房子因为市场原因降价，或地震震
坏了，抵押权人不能要求恢复（因为不是抵押人的原因）；但如果抵押人自己拆毁房子，影响到抵押权，
那么抵押权人就可以要求抵押人恢复。
知识点六：担保物权权利保护期间【C】
为方便对照和总结，这里一起说抵押、质押、留置。
1.【没占有，低保护】抵押权、以登记作为公示方式的权利质权：主债诉讼时效届满，权利消灭，
不能再行使抵押权等。例：甲欠乙钱，丙以房屋提供抵押。现甲乙主债诉讼时效已过3 年。此时乙不得
再主张行使抵押权。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
108
2.【在占有，高保护，占有能视为一直在主张权利】动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权
利质权、留置权：主债诉讼时效届满后，仍可以行使担保物权。
判断分析
甲向乙银行借款500 万元，戊以自己的房屋向乙银行设定抵押并办理了抵押登记手续。如乙银行的
债权已过诉讼时效期间，乙银行要求戊承担担保责任的，戊无权拒绝。（2018 年仿真题）【错误。主债诉
讼时效经过后，抵押权消灭】
主观题延伸拓展
案例1 ：乙公司向A 公司借款1000 万元，丁公司以价值800 万元的建筑提供抵押，未办理登记，
后丁公司将该建筑出卖给张星并办理过户登记，A 公司请求办理抵押登记无果。
问题：A 公司对建筑的抵押权是否设立？
案例2 ：甲公司中标C 省B 市A 地块建设用地使用权后，与丙公司签订建设工程施工合同，由丙
公司为其承建两栋（A1、A2）商品房。A1 栋完工，在动工建设A2 栋前，因融资需要，甲公司向乙银行
贷款，并将A 地块的建设用地使用权抵押给乙银行，并办理登记手续。
问题：若甲公司未偿还乙银行的贷款，且商品房已全部建成，乙银行应当如何行使其抵押权？
案例3 ：乙公司（主营房地产开发业务）为丁公司设定了动产浮动抵押（包括2 台铲车），并办理
了登记。后在经营过程中，乙公司将2 台铲车卖给了自然人E，并获得1950 万元货款。
问题：丁公司对2 台铲车的抵押权是否能够对抗E 的权利？
案例1—问题：A 公司对建筑的抵押权是否设立？
答案：未设立。丁公司以建筑提供抵押，未办理抵押登记，而不动产抵押权自登记时设立。法条依
据为《民法典》第402 条。
案例2—问题：若甲公司未偿还乙银行的贷款，且商品房已全部建成，乙银行应当如何行使其抵押
权？
答案：乙银行有权在建设用地使用权以及A1 栋建筑物拍卖价款范围内行使抵押权。甲公司以建设
用地使用权抵押，基于房地一体原则，土地上已有的建筑物A1 栋视为一并抵押。建设用地使用权抵押
后，土地上新增的A2 栋建筑物不属于抵押财产。但应当将该土地上新增的建筑物一并处分，只是无权
优先受偿。法条依据为《民法典》第397 条、第417 条。
案例3—问题：丁公司对2 台铲车的抵押权是否能够对抗E 的权利？
答案：能。乙公司将其生产设备2 台铲车出卖给E，不属于正常经营活动，不能适用正常经营买受
人规则。丁公司的抵押权办理了登记，可以对抗E，可以就2 台铲车行使抵押权。法条依据为《民法典》
第403 条、《担保制度的解释》第56 条。
109
第三章 
质权【客+ 主】
【怎么考】近几年常考权利质权和保证金账户质押的设立方式，给一个案例，问质权是否/ 何时设立。
【怎么学】背清楚各类质权的设立方式即可，这部分难度不大。剩余部分如质权人权利义务等注意
标蓝加粗部分就行。
质权包括动产质权和权利质权，不动产不能设立质权。
动产质权也是用特定的物提供担保，债务人到期不还款，债权人可以拍卖、变卖并就价款优先受
偿。和抵押不同的是，动产质权需要转移占有，而抵押不用转移占有。
权利质权就是用股权等权利（不是物）提供担保，有权利凭证的需要交付权利凭证，没有凭证的需
要登记。
知识点一：动产质权设立与消灭【C】
1. 动产质权设立= 合同有效+ 交付。
（1）交付（转移占有）：包括现实交付、简易交付和指示交付，但不能以占有改定的方式设立质权。
例：甲和乙签订质押合同，约定将祖传的宝玉质押给乙，但甲为向家人隐瞒质押事实，与乙约定借用宝
玉几个月。乙的质权没有设立。
（2）未交付，不设立质权，但不影响质押合同效力。
2. 质权人需要维持占有，如果质权人丧失占有： 
（1）质权人返还质物给所有权人，此时质权不得对抗善意第三人。甲把车出质给乙，车坏了，乙把
车拿给甲维修：①如果车在甲手上，乙的质权依然存在，乙可以凭借质权，要求甲修好后返还。②如果
甲把车卖给了不知情的丙，此时乙的质权不能对抗善意的丙（乙的质权相当于消灭了）。③如果甲把车卖
给了知情的丁，此时乙的质权没有消灭，可以对丁主张。
（2）质权人非自愿丧失对质物的占有，如被偷、被抢、遗失了，质权不消灭，因为质权人仍可请求
无权占有人返还（质权有占有的权能，可以行使返还原物请求权）。
判断分析
1. 甲既能就汽车设立抵押权，又能就汽车设立质权。（2018 年仿真题）【正确】
2. 甲可以自己的房屋为乙设立质权。【错误。不动产不能设立质权】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
110
知识点二：质权人权利与义务【E】
质权人权利
1. 孳息收取权：
（1）只能收取，不享有孳息的所有权；
（2）孳息收取后，先清偿收取孳息的费用，其次才是清偿主债。
【注意】与抵押权区别：抵押权人只能在“法院扣押抵押财产后”才有权收取孳息，但是
质权设立后质权人就能收取孳息，因为质权有占有权能。
2. 质权保全请求权：
因不能归责于质权人的事由可能使质物毁损、价值明显减少，足以危害质权人权利，质
权人有权先请求出质人另行提供相应担保；不提供，可拍卖、变卖质物，并将所得价款
提前清偿或提存。
3. 转质权（详见第三部分） 
质权人义务
1. 妥善保管：
（1）质权人保管不善，承担赔偿责任；
（2）质权人的行为可能使质物毁损、灭失的，出质人可以请求质权人将质物提存，或提
前清偿债务并请求返还质物。
2. 未经出质人同意，不能擅自使用、处分质物。
3. 及时行使质权：
债务履行期届满后，出质人可请求质权人及时行使质权；质权人不行使的，出质人可请
求法院拍卖、变卖质物。
判断分析
2016 年3 月3 日，甲向乙借款10 万元，约定还款日期为2017 年3 月3 日。借款当日，甲将名贵宠
物鹦鹉质押交付给乙作为担保。关于乙的质权，下列哪些说法是正确的？（2017 年第3 卷第56 题）
A. 2016 年5 月5 日，鹦鹉产蛋一枚，市值2000 元，应交由甲处置【错误。质权人乙享有孳息收
取权】 
B. 因乙照管不善，2016 年10 月1 日鹦鹉死亡，乙需承担赔偿责任【正确。质权人乙负有妥善保管
的义务】
C. 2017 年4 月4 日，甲未偿还借款，乙未实现质权，则甲可请求乙及时行使质权【正确。质权人负
有及时行使质权的义务】
知识点三：转质【E】
转质：质权人以质权人身份，将质物出质给第三人（转质权人）。例子：甲向乙借钱，把电脑质押
给乙作担保。乙是质权人。// 后乙向丙借钱，和丙说自己是质权人，又把该电脑质押给丙。质权人乙再
次出质给丙，称为转质，丙是转质权人。
【注意1】质权人有转质权，所以无论是否经过出质人甲的同意，乙都可以转质，丙都可以取得质
权。只是经过甲同意的转质，乙的责任会小一些，反之乙的责任会大一些。
第三章 质权【客+ 主】 
111
【注意2】转质的法律关系中，质权人是“转质”，不是无权处分去卖质押物（不要和善意取得搞混，
两码事）。
出质人甲
质权人乙
转质权人丙
出质人是否同意
承诺转质
责任转质
概念
经过出质人甲同意
未经出质人甲同意
质物毁损灭
失责任
质权人（乙）承担过错责任；
转质权人（丙）也是过错责任
质权人（乙）承担无过错责任（即使因不可抗力
毁损、因丙的原因毁损，质权人乙都要担责）；
转质权人（丙）承担过错责任
转质权担保
的范围
转质权范围可＞原质权。甲用2 万元
的电脑质押担保对乙1 万元的债务。
乙经甲同意，和丙说自己是质权人，
把电脑再质押给丙，担保对丙的1.5 万
元债务。丙可以优先受偿1.5 万元。
转质权范围≤原质权范围。（不能对甲不利）
甲用2 万元的电脑质押担保对乙1 万元的债务。
乙未经甲同意，和丙说自己是质权人，把电脑又
质押给丙，担保对丙的1.5 万元债务。丙只能优
先受偿1 万元。
优先性
不管承诺还是责任转质，转质权都优先于原质权受偿。
判断分析
甲欠乙钱，将一设备质押给乙，后为担保乙对丙的债务，乙表明自己质权人身份后，又将该设备质
押给了丙，甲乙均未履行到期债务。若转质未经过甲同意，乙的权利优先于丙。【错误。不管有没有经过
出质人同意，都是丙优先】
知识点四：权利质权与保证金账户质押【C】
法条群
《民法典》 第二编物权 第四分编担保物权 第十八章质权 第二节权利质权
第四百四十三条第一款  【基金份额、股权的权利质权】以基金份额、股权出质的，质权自办理出
质登记时设立。
第四百四十五条第一款  【应收账款的权利质权】以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
112
一、权利质权
1. 权利质权的设立= 合同有效+ 交付（除占有改定）/ 登记
交付凭证时设立
登记设立
具体标的
有权利凭证的：
①汇票（必须背书记载“质押”字样
并签章）、本票、支票；
②债券、存款单；
③仓单（必须背书记载“质押”字样，
并经保管人签章）、提单。
没有权利凭证的①②③；
④基金份额、股权；
⑤知识产权中的财产权；
⑥现有的及将有的应收账款。（理解成基于合同
的金钱之债就行，比如甲找乙买房，乙对甲享有
的要求给钱的债权就是应收账款债权）
2. 应收账款质权的特别规定
（1）虚构应收账款：
应收账款虽为虚构，但如果质权人已经向债务人核实了真实性，债务人之后不得以“虚构债务”为
由，拒绝承担责任。甲乙虚构10 万元债权，甲用该笔债权为丙设立应收账款质权，乙向丙证明了债务的
真实存在后，丙办理了登记，债务人乙不能再以债权是虚构的为由主张不承担责任。
（2）应收账款出质后，不得转让，除非协商同意。转让所得价款，提前清偿或者提存。
判断分析
甲对乙享有应收账款债权，因甲对丙负有债务，甲于是与丙订立质押合同，将其对乙享有的应收账
款债权出质给丙，并办理了质押登记。后甲又将该应收账款债权转让给不知情的丁。对此，下列说法正
确的是？（2019 年仿真题）
A. 该质权在登记前设立，登记后可以对抗第三人【错误。以应收账款出质的，质权自办理出质登记
时设立】 
B. 甲、丙间的质押合同自成立时生效，不以办理出质登记为生效要件【正确】
D. 若丙同意甲转让应收账款债权，丙可以主张以该转让所得价款优先受偿【正确】
二、保证金账户质押
保证金账户质押的设立= 合同有效+ 区隔清楚（设立专门保证金账户）+ 债权人控制账户。
例：甲公司向乙银行借款，丙担保公司在乙银行设立专门保证金账户，将相当于未还贷款本息和
50% 数额的金钱存入账户，且未经乙银行同意，保证金账户资金不得流动。到时候乙银行就可以对保证
金优先受偿。
【注意】保证金账户内的款项可以浮动，但这个账户必须要专门设立，和其他钱区隔开。
判断分析
甲、乙、丙三公司与丁银行订立书面《担保协议》，约定：甲公司从乙公司进货，丙公司按约向在
丁银行开设的专门账户转账，每次转入甲、乙公司交易金额的50% 作为担保金，用以担保乙公司价款债
权的实现。且该专门账户乙、丙公司共同管理，账户内的资金转账需乙、丙公司的共同签字。在合同履
第三章 质权【客+ 主】 
113
行过程中，现甲公司尚有200 万元货款到期不能履行，乙公司却发现丙公司私自转走专门账户内的50 万
元。下列哪些说法是正确的？（2020 年仿真题）
A. 乙公司对专门账户内的资金不享有担保物权【错误。开设了专门账户储存，区隔清楚，并且债权
人乙公司控制】
B. 乙公司对转走的50 万元资金不享有担保物权 【正确】
【延伸】抵押权和质权的善意取得
善意取得不仅可以取得所有权，还可以善意取得抵押权和质权，原理是一样的，善意取得抵押权和
质权之后，可以行使这些担保物权，对拍卖价款主张优先受偿。例如，甲的古董花瓶租给乙，乙无权处
分，出质给丙，完成交付，丙可以善意取得质权。如果乙到期没有清偿对丙的欠款，那么丙可以拍卖古
董花瓶，就拍卖价款主张优先受偿，甲的损失可以向无权处分人乙主张。
 【回忆】所有权的善意取得= 无权处分+ 受让人善意+ 以合理价格受让+ 完成公示（登记/ 交付）。
1. 由于抵押、质押合同无偿（抵押权人/ 质权人不向抵押人/ 出质人支付对价），所以善意取得抵押
权/ 质权不需要“以合理价格受让”。
2. 由于动产抵押权自抵押合同生效时设立，未登记不得对抗善意第三人，所以善意取得动产抵押权
不需要“完成公示”，只是未登记不得对抗善意第三人。
甲欠乙钱，丙以丁的汽车为乙提供动产抵押，乙不知且不应知汽车为丁所有，乙善意取得汽车的抵
押权，无需“合理价格”/“交付”，只是善意取得的对汽车的抵押权未经登记不得对抗善意第三人。
主观题延伸拓展
案例：甲于2023 年3 月1 日向乙银行借款500 万，甲的朋友丙以股权质押为甲的借款提供担保，3
月9 日签订合同，3 月15 日办理登记。
问题：乙银行的权利质权何时设立？
答案：2023 年3 月15 日。丙以股权提供质押，已办理登记。法条依据为《民法典》第443 条第1
款。
114
第四章 
留置权【客+ 主】
【怎么考】主要考留置权的成立要件，判断是否成立留置权。
【怎么学】要能判断“同一法律关系”，听完课认真理解，做题检验。
抵押和质押是基于当事人的合意设立的，但留置不一样，留置是法定的，法律规定：在满足一定条
件的情况下，债务人到期不履行，债权人（留置权人）可以留置物，并有权拍卖、变卖物，就价款优先
受偿。
知识点一：留置权的成立要件【B】
法条群
《民法典》 第二编物权 第四分编担保物权 第十九章留置权
第四百四十八条 【留置财产与债权的关系】债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，
但是企业之间留置的除外。
一、普通留置权的成立
1. 普通留置权成立= 债权人基于同一法律关系合法占有动产+ 债务人到期不履行债务。
通俗地说就是：债权人基于同一个法律关系（一个合同）：合法占有了这个物+ 产生了一个债权，
在债务人到期不履行时，债权人就能留置。
例如：甲的车送去给乙维修，甲乙之间有一个承揽合同（同一个法律关系），这个承揽合同产生了
维修费这个债，同时乙作为债权人，可以按照承揽合同合法占有甲的汽车。此时当甲不支付维修费这笔
债的时候，乙就可以主张不返还汽车给甲（留置），如果后面还不支付修理费，留置权人乙就可以拍卖该
车，就拍卖价款主张优先受偿。
（1）一定要基于同一法律关系，即同一个合同。常考的是：承揽、保管、运输等。如上述例子，就
是基于一个承揽合同，可以留置。
但如果甲的A 车坏了，交给乙维修，乙修好后甲支付了修理费，乙以未支付上次修B 车的修理费为
由留置该车。乙能否留置？——乙占有A 车是基于A 车的承揽合同，乙有修理费债权是基于B 车的承揽
合同，是2 个合同，不是同一法律关系，乙不能留置。
（2）债权人必须是基于这个法律关系的合法占有。如甲欠乙修理费，乙不能去甲的家里把电视机抢
第四章 留置权【客+ 主】 
115
来留置，只能留置维修费对应的汽车。同理，生活中有些债权人去欠债不还的债务人家里搬走家具，也
不属于留置权。
2. 其他细节规定/ 注意点
（1）留置的物可以是债务人财产，也可以是第三人财产。甲偷了乙的车送去给丙维修，到期未付
钱，丙可以留置该车，即使所有权人乙，也不能要求丙返还（除非清偿修理费，让债权消灭）。
【注意1】财物是债务人非法占有的，也不影响留置权的成立。如偷来的车没支付维修费，修理厂依
然可以留置。
【注意2】留置权的成立不要求善意，即使债权人知道占有的是第三人的动产，也能成立留置权。
（2）留置权只能适用于动产，不能适用于不动产。
（3）遗失物可以产生留置权。如甲的狗丢了，被乙捡到了，乙帮助狗看病花了1000 元，乙找到甲还
狗，如果甲不支付狗看病的必要费用，乙可以主张留置权。
二、商事留置权的特殊规定
商事留置权是指双方都是企业的留置。和普通留置区别在于，商事留置不要求“基于同一法律关
系”，就能成立留置权。只是需额外同时满足下面2 个条件：
1. 商事留置不能留置第三人动产，只能留置债务人动产。
2. 必须是企业经营行为发生的债权，不能是债权转让来的债权。
例：甲给乙公司加工A 机器零件，但是乙公司未付钱。后甲又给乙公司加工B 零件，乙公司付了B
零件的加工费。
问（1）：甲能不能因为没支付A 零件的加工费留置B 零件？——不能。甲为自然人，不适用商事
留置，只能适用普通留置。普通留置要求同一法律关系，但A 零件的加工费和占有B 零件是2 个承揽合
同，不是同一法律关系。
问（2）：若甲是公司，甲公司能不能留置B 零件？——能。甲乙双方都是公司，可以适用商事留
置，不要求同一法律关系。而且留置的是债务人乙公司的动产，也是企业经营中发生的债权。
【注意】双方都是公司，既可以成立普通留置权（基于同一法律关系，可以是第三人财产），也可以
成立商事留置权（无需同一法律关系，只能是债务人财产）。
判断分析
1. 甲把房屋出租给乙，屋内电器为甲所有。乙提议把自己购买的沙发以2000 元的价格出卖给甲，
甲同意，但甲之后仅向乙支付了1000 元。若甲不支付剩余的1000 元，乙有权留置屋内甲所有的电器。
（2019 年仿真题）【错误。乙占有电器是基于租赁合同，乙取得债权是基于买卖合同，二者不是基于同一
法律关系】
2. 甲乙公司签订物流合同，甲公司支付运费，乙公司自行安排组织运输及费用。后乙公司与丙签订
货运合同，丙履行完合同，乙公司并未支付运费，丙有权留置货物。（2022 年仿真题）【正确。丙基于一
个合同：占有货物+ 取得债权。而且留置第三人动产不影响留置权的成立】
3. 甲公司和乙仓储公司签订合同，由乙公司为甲公司提供玉米露天存放服务，甲公司10 天内提取货
物，并支付场地占用费3000 元。乙公司依约对玉米露天存放。存放15 天后，经乙公司催告，甲公司一
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
116
直未提取货物，也未支付任何费用。乙公司有权留置。（2024 年仿真题）【正确。乙公司基于一个合同：
占有玉米+ 取得债权】
4. 甲公司给乙公司洗车，乙公司这批车的洗车费已经支付，但是上批车的钱还没付，甲公司能否就
这批车行使留置权？（2025 年仿真题）【能。商事留置权不要求同一法律关系】
知识点二：留置权的效力与消灭【C】
留置权人
的权利
1. 留置权人可以占有留置物，不返还给债务人，但不能债权到期后就立刻拍卖、变卖留
置物来还债，必须要给债务人一个宽限期，宽限期届满后，留置权人才能主张拍卖、变
卖留置物，优先受偿。
宽限期看约定，一般给60 日以上，鲜活易腐等不易保管的除外。
2. 留置权人可以收取孳息（不享有所有权），先清偿收取孳息的费用，其次才是清偿主债。
留置权人
的义务
1. 若留置物可分，只能留置和债务相当的财产。
2. 妥善保管：保管不善致使留置物毁损、灭失的，承担赔偿责任。
3. 不能擅自使用、出租或处分留置物。
消灭事由
1. 留置权必须要以占有为基础，因此如果留置权人自愿放弃占有，或非自愿丧失占有但
无法请求返还，留置权消灭。
关于留置物非基于留置权人意愿丧失占有（如被偷）的情形，留置权是否消灭，理论上
有不同观点：
观点（1）：非自愿丧失占有之时，留置权不消灭；若无法请求返还（留置物毁损灭失
等），留置权才消灭。
观点（2）：留置权自非自愿丧失占有之时消灭。
客观题考试建议按第（1）种观点答题，主观题可观点展示。
2. 留置权人接受债务人另行提供的担保，留置权消灭。
主观题延伸拓展
案例：甲公司是一家机器设备公司，乙公司是一家仓储企业。甲公司将一件价值10 万元的机器设
备交给乙公司储存，甲公司另外还欠乙公司仓储费10 万元，逾期未还，乙公司遂将甲公司储存的机器设
备留置。
问题：乙公司能否留置该机器设备？
答案：能。商事留置不要求占有动产与债权的发生基于同一法律关系。法条依据为《民法典》第
448 条。
117
第五章 
保证【客+ 主】
【怎么考】常考保证方式的识别和保证人的抗辩权，且经常结合担保从属性等一起考。
【怎么学】理解与记忆结合，弄清楚背后的原理再精准记忆，多做题练习。
抵押、质押和留置都是用特定的物提供担保，而保证不是用特定的物提供担保，是用第三人的信
用，也就是全部财产提供担保，债务人不履行时，保证人还钱。
知识点一：保证的设立【D】
甲
（债务人）
乙
（债权人）
丙
（保证人）
主债
保证
合同当事人
保证人和债权人（和债务人无关）
合同性质
要式（书面）、从合同
4 种设立方式
1. 主合同外，保证人和债权人单独签一个书面保证合同。
2. 主合同有保证条款，保证人在主合同签字、盖章、按指印。
3. 主合同没有保证条款，但第三人以保证人身份在主合同签字、盖章、按指印。
4. 第三人单方以书面形式作出保证，债权人接收且未提出异议。
【总结】设立保证，一定要有提供保证的明确意思表示。仅在借据/ 欠条/ 收据等债权
凭证或借款合同上签名、盖章，但未表明保证人身份或承担保证责任，不能认定为保证
人。（这种情况下一般是作为见证人签名，不是提供保证，不能要求承担保证责任）
判断分析
1. 方某、李某和张某签订借款合同，约定：“方某向李某借款100 万元，张某提供保证。”张某在该
合同上签字，张某应承担保证责任。（2015 年第3 卷第13 题）【正确。主合同有保证条款，保证人在主合
同签字的，保证合同成立】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
118
2. 甲向乙借款5 万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表
示，其中哪些构成保证？（2008 年第3 卷第53 题）
A. 丙在甲向乙出具的借据上签署”保证人丙”【构成。主合同没有保证条款，以保证人身份签字】
B. 丁向乙出具字据称”如甲到期不向乙还款，本人愿代还3 万元”【构成。单方表示，债权人接收
且没异议】
C. 戊向乙出具字据称”如甲到期不向乙还款，由本人负责”【构成。同上】
D. 己向乙出具字据称”如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”【不构成。这是特定财产提
供担保，是抵押】
知识点二：保证方式【B】+ 保证人的诉讼地位【E】
法条群
《民法典》 第三编合同 第二分编典型合同 第十三章保证合同 第一节一般规定
第六百八十六条  【保证的方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
《担保制度的解释》
第二十五条 【一般和连带的区分】当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者
无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应
当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条
件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为
连带责任保证。
一、保证方式区分
一般保证
连带责任保证
核心区别
债权人必须先找债务人，债务人不能履行再找一般
保证人→一般保证人只需承担债务人无法清偿的部
分
债权人既能找债务人也能直接找连带保
证人，无顺序限制→债务人不用先承
担，连带责任保证人可能会承担全部
顺序是表象，实质是：连带责任保证人更可能要还更多的钱。甲欠乙10 万，丙提供保证。
若甲一分都还不了，丙提供一般还是连带责任保证，最后还多少钱没有区别（都是10 万），
只是顺序差别（一般保证要先找甲），但顺序没有实质意义。但在甲能清偿部分债务的情
形下，连带责任保证人可能要还更多钱：1. 若丙提供一般保证，乙必须先找甲，若甲还了5
万，丙只对剩下5 万担责；2. 若丙提供连带责任保证，乙可以直接找丙还全部的10 万。（尽
管丙可以找甲追偿，但追偿不能的风险就落在了丙头上）
一般保证人承担债务人不能清偿的部分，连带责任保证人承担全部，所以一般保证的责任
范围≤连带责任保证的责任范围。
第五章 保证【客+ 主】 
119
一般保证
连带责任保证
怎么判断
1. 约定“一般保证”
1. 约定“连带责任保证”
2. 约定债务人不能/ 无力履行时，保证人才承担
2. 约定债务人不履行债务即承担保证
责任、无条件承担保证责任
3. 没约定或约定不明，是一般保证
诉讼地位
不能单独告一般保证人：法院要先释明追加债务人
为共同被告，当事人不同意的，法院驳回起诉。
（因为一般保证人只偿还债务人不能偿还的部分，要
起诉债务人才能确定他不能偿还的数额）。
可以单独告债务人。
可以共同告债务人+ 保证人（法院在判决书明确
一般保证人仅对债务人强制执行后不能偿还部分担
责）。
可以单独告保证人。
可以单独告债务人。
可以共同告债务人+ 保证人。
二、一般保证人的先诉抗辩权
一般保证人只对债务人不能偿还的部分担责，也就是流程应该是：债权人要起诉/ 仲裁债务人→拿
到生效判决/ 裁决书申请强制执行债务人财产→执行完了还有一些没偿还→一般保证人承担。这在民法
上叫一般保证人的先诉抗辩权：即强制执行完债务人财产再找一般保证人，否则一般保证人可以拒绝承
担责任。
但一般保证人的先诉抗辩权在有下列情形时会丧失，此时债权人可以直接找一般保证人承担责任，
而不用先找债务人。
（1）债务人下落不明+ 无财产可供执行；
（2）法院已受理债务人破产案件；
（3）债权人有证据证明债务人无足够财产或无履行能力；
（4）保证人书面放弃先诉抗辩权。
【注意】连带责任保证人没有先诉抗辩权。
判断分析
1. 甲向乙借款，丙承担保证责任，丙和乙在保证合同中约定“如甲不能履行债务时，由丙承担保证
责任”。丙的保证方式是连带责任保证。【错误。不能履行才承担，是一般保证】
2. 甲因资金周转，向大江银行借贷50 万元，乙提供保证担保，但未约定保证方式。乙对银行享有先
诉抗辩权。（2019 年仿真题）【正确。没约定保证方式，是一般保证】
　 《民诉法解释》第六十六条和《民间借贷规定》第四条均规定，仅起诉一般保证人的，人民法院应当追加债务人为
共同被告；《担保制度的解释》第二十六条规定，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。《最高院关于担保制度解释
的理解与适用》认为，应先释明追加共同被告，当事人不同意再驳回起诉。由于《担保制度的解释》更合理，考试以最后一
种观点为准。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
120
知识点三：保证期间与保证债务诉讼时效【D】
一、保证期间的性质
保证期间是指法律规定或当事人约定的，债权人可以要求保证人承担保证责任的时间期限。如果债
权人在保证期间内未主张权利，则保证人可以免除保证责任。
保证期间制度可以保护保证人的合法权益，防止债权人长期拖延、不积极行使权利，从而让保证人
长期处于不确定的法律风险中；也可以督促债权人在合理期限内主张权利，尽早解决纠纷。
虽然有主债的诉讼时效制度，保证人也可以援用债务人的抗辩权，但诉讼时效有3 年，还可以中
断，债权人想着反正有保证人，不急，债务人说“缓两天”也会同意（诉讼时效就要重新计算），保证人
在这里就很被动，因此法律就规定了“保证期间”这个制度。
保证人受保证期间、保证债务诉讼时效、主债务诉讼时效的三重保护，三个时间的关系，具体如下
图：
主债的诉讼时效
保证期间（没约定，就是6个月）
同时起算
保证债务的诉讼时效
保证人免责，不需要计算保证债务的诉讼时效
完成
未完成
一般保证需要完成：对债务人+保证人/债务人诉讼或仲裁【方式限制】
连带保证需要完成：找保证人→私下通知、诉讼、仲裁均可【方式不限制、对象限制（一定要找到保证人）】
二、保证期间的计算
1. 保证期间和主债的诉讼时效同时起算（自主债履行期届满开始算）。
2. 保证期间的长度：主债履行期届满之日起6 个月，除非另有约定。
3. 如果①约定保证期间早于主债履行期或同时届满、②约定承担责任直至主债本息还清为止：保证
期间一律认定是6 个月。
4. 保证期间是除斥期间，不发生中止、中断、延长（只有时效会有中止中断延长一说）。
三、保证期间内，债权人需要做啥“任务”才能让保证人承担责任？
一般保证
连带责任保证
起诉/ 仲裁债务人（可同时起诉一般保证人）。
注意：一定要诉讼/ 仲裁，不能私下通知。
【起诉又撤诉= 没起诉，保证期间内没有再起
诉，一般保证人免责】
请求保证人承担责任，方式不限，可以私下通知，也
可以起诉/ 仲裁，但对象要有保证人。
【起诉保证人后又撤诉：只要起诉状副本已送达保证
人，就相当于通知了保证人】
第五章 保证【客+ 主】 
121
1. 保证期间经过，债权人没做这些事，保证责任消灭。
【注意】保证责任消灭后，债权人书面通知保证人担责，即使保证人签字、盖章、按手印，也不承
担保证责任。除非成立新的保证合同。
2. 保证期间内，债权人做了这些事，就要开始起算保证债务的诉讼时效（3 年），起算如下：
（1）一般保证起算时间：①终结执行的裁定送达之日起算（执行完债务人财产）；②未作出执行终
结裁定的：收到申请执行满1 年之日起算。
（2）连带责任保证起算时间：请求连带保证人承担责任之日起算。
判断分析
2023 年4 月9 日，甲欠乙2 万元，借期1 年。丙提供一般保证，丁提供连带责任保证。到2024 年
10 月9 日之前，乙只请求丁承担责任，丙的保证责任消灭。【正确。保证期间为2024 年4.10-10.9，在该
期间乙只对丁主张了权利，丁要承担。未起诉/ 仲裁债务人甲，丙作为一般保证人，保证责任消灭】
知识点四：保证人的抗辩权与追偿权【B】
保证人自己的抗辩权
（1）一般保证人享有先诉抗辩权
（2）保证债务诉讼时效经过的时效抗辩权
保证人主张：
保证人不承担责任
保证人不主张
可以向债务人追偿
债务人的抗辩权（时效等），
保证人可以援用（从属性）
债务人主张
保证人也要跟着
主张
保证人主张：
保证人不承担责任
保证人不主张
不能向债务
人追偿
债务人不主张
保证人主张：
保证人不承担责任
保证人不主张
可以向债务人追偿
保证人依然可
以主张，不受
债务人影响
甲欠乙100 万元，2025 年3 月14 日到期。丙提供连带责任保证。乙于2025 年4 月15 日通知丙，
让丙还钱，然后一直到2028 年4 月16 日乙都没再向甲、丙主张权利。
1. 保证期间为25.3.15——25.9.14，乙在保证期间内让丙还钱，开始算保证债务的诉讼时效，25.4.16
——28.4.15，到28 年4 月16 日，保证债务的诉讼时效已经经过。
①丙可以主张自己的抗辩权（保证债务时效经过抗辩权），丙就不再承担保证责任。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
122
②丙也可以不主张抗辩权，依然承担保证责任，而且还能向债务人甲追偿。
2. 同时主债的诉讼时效期间为25.3.15——28.3.14，乙一直没向甲主张权利，债务人甲有诉讼时效经
过的抗辩权。
①保证人丙可以援用债务人甲的抗辩权。
②如果债务人甲主张时效抗辩，丙也要主张，不再担责。丙如果没主张，那还钱后不能找甲追偿。
③如果债务人甲没主张时效抗辩，丙可以主张，可以不主张。丙主张了，不担责；丙没主张，担责
后依然能找甲追偿。
主观题延伸拓展
案例：2021 年4 月20 日，甲公司为筹集建设款，以其建设用地使用权作抵押向银行贷款7 亿元，
借款期限为3 年，并办理了抵押登记。小王提供保证担保，但未约定保证方式。
问题：小王的保证方式是什么？
答案：一般保证。小王与银行没有约定保证方式。法条依据为《民法典》第686 条第2 款。
123
第六章 
共同担保【客+ 主】
【怎么考】这部分的题往往融合多个物保人保，案情复杂，难度大，重点落在实现债权的顺序和追
偿的问题上。
【怎么学】听完课要试着自己捋顺逻辑，梳理清楚规则，可以用画逻辑图的方式，然后反复做真题、
模拟题。
知识点：共同担保【B】
法条群
《民法典》 第二编物权 第四分编担保物权 第十六章一般规定
第三百九十二条  【共同担保】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债
务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不
明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，
债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任
后，有权向债务人追偿。
《担保制度的解释》
第十三条  【共同担保的担保人之间相互追偿问题】同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人
之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民
法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担
保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同
担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担
保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分
的，人民法院不予支持。
前面学了抵押、质押、留置、保证，知道了债务人不履行到期债务，债权人可以主张实现担保物权
或要求承担保证责任。只有1 个担保难度不大，但是如果这一笔债有2 个以上的担保，就是我们这里说
的“共同担保”。
如果这些担保都是第三人提供的保证，我们也称这种共同担保叫共同保证；如果这些担保都是抵
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
124
押，我们也称这种共同担保为共同抵押（共同质押同理）；如果这些担保里有保证人也有担保物权，我
们称这种共同担保为混合担保。
注意：由于共同担保是共同保证，共同抵押，混合担保的母概念，在答主观题的时候，只需要答出
“共同担保”即可，不需要精确到共同抵押或混合担保。另外，无论是共同抵押还是混合担保，在民法典
修改并出台司法解释后，处理规则都是一样的，所以不需要区分那么细。
甲（债务人）
乙（债权人）
主债
丙
丁
担
保
1
担
保
2
一、共同担保的法律关系梳理
只有一个帅哥追你，很简单，就是一个yes/no 的问题，但有多个帅哥追你，这些帅哥还有的有钱，
有的有才，有的体力好，而且还和你的闺蜜相互认识，牵扯甚广，这可怎么办哦，到底选哪个帅哥？还
是都要？要怎么解决帅哥之间的内部问题？
共同担保也是一样的，债权人手上有多个担保权，到底要选哪个？有没有顺序要求？选了之后另
一个怎么办？担保人之间怎么分担责任？能不能相互追偿？追偿有没有顺序要求？
担保本来就复杂，多个担保就更复杂了，但无论怎么复杂，我们要学会有逻辑地拆解这个法律关
系，核心思维是：问什么，就看什么，不要管别的，把复杂问题拆解成简单的小问题。
共同担保主要就以下几个问题：
1. 债权人实现债权的时候，那么多担保，债权人怎么选？有没有顺序要求？份额要求？
债权人实现完债权后，债权人就走了，不用考虑，剩下担保人和债务人，那就问：
2. 担保人能不能向债务人追偿？
3. 担保人能不能要求其他担保人分担（向其他担保人追偿）？能向其他担保人追偿的份额比例是？
只要上面每个问题的规则都记住，都会回答就好，千万不要整体梳理，就拆成小问题看待。具体看
下面的逻辑图：
债权人实现债权顺序以及追偿法律关系图
第六章 共同担保【客+ 主】 
125
担保人之间有
内部约定
无需先向债务人追偿，担保人可以直接按照
约定的份额，向其他担保人追偿
当然，担保人先找债务人追偿也没问题
担保人必须先
向债务人追偿
其他情况
虽然没有约定，但各个担保人
在同一份合同上签字
如果是担保人和
债权人的约定
（外部约定）
如果是担保人之
间的内部约定
只在担保人之间有效，
只影响担保人之间内部追偿
对债权人视为没有约定
实现债权没有顺序和份
额限制（债权人任意）
有债务人物保
再任意找其他担保人
没有债务人物保
（包括：人保+人保或者第三人物保+第三人物保）
先行使债务人物上的担保物权
各个担保人承担担保责任后，都可以向债务人追偿
可以向其他担保
人按比例追偿
剩余部分
担保人之间不能追偿
没有约定
（连带共同担保）
担保人之间约定：可以相
互追偿，但没有约定分担
份额/约定连带共同担保
担保人之间约定：可以
相互追偿+约定分担份额
有约定，按照约定，
但注意相对性
外部债权人
找担保人实现
债权阶段
承担责任的担
保人向债务人
内部追偿阶段
担保人之间
内部追偿阶段
根据相对性原理，
不能约束债权人
可以约束债权人，债权人按照约定份额去找担保人承担责任
（按份共同担保）
没有约定的
情况
例1 ：甲向乙借款100 万元，丙用汽车设定抵押，丁用房屋设定抵押。乙（债权人）、丙（担保人）、
丁（担保人）三人约定：丙承担30 万元、丁承担70 万元的担保份额。履行期限届满甲无力还款。
乙应如何实现债权？——各担保人与债权人有明确的约定，债权人只能按照约定份额请求，乙只能
请求丙承担30 万元、请求丁承担70 万元的担保责任。
担保人担责后如何追偿？——丙、丁担责后，可各自向债务人甲追偿；担保人丙、丁之间没有约
定，不能追偿。
【注意】如果丙丁内部约定丙承担30 万元、丁承担70 万元，不能约束债权人，债权人依然可以任意
找丙丁（没有顺序、份额限制）。丙丁内部约定只对内部追偿环节有效。
例2 ：甲向乙借款100 万元，丙以价值120 万元的汽车设定抵押，丁提供保证。丙丁约定彼此可以
追偿，但未约定份额。履行期限届满甲无力还款。
乙应如何实现债权？——各担保人与债权人没有约定份额，并没有债务人物保，因此债权人实现债
权任意（可以找丙、丁任何人，没有顺序、份额限制）。
【注意】只要没有债务人物保，债权人实现债权就没限制，无论是第三人物保+ 第三人物保的情况，
还是第三人物保+ 保证人。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
126
担保人担责后如何追偿？——丙、丁担责后，可向债务人甲追偿。担保人之间原则上不能追偿，但
丙丁约定彼此可以追偿，没有约定份额，因此先找债务人追偿，剩余部分丙丁按比例分担。
例3 ：甲向乙借款100 万元，并以价值80 万元的房屋设定抵押，丙以价值120 万元的汽车设定抵
押，丁提供保证。丙丁在同一份担保合同上签字。履行期限届满甲无力还款。
乙应如何实现债权？——各担保人与债权人没有约定份额，并有债务人物保，因此债权人必须先就
债务人物保实现债权，乙应先对债务人甲的房屋实现债权。然后再任意找丙丁承担责任。
担保人担责后如何追偿？——追偿同例2。
二、连带共同担保的特殊问题
按份共同担保，约定好份额，按照约定承担责任就好，没有复杂的追偿问题，所以难度不大。而连
带共同担保就会有复杂的追偿问题，前面债权的行使会影响到后面担保人的追偿，担保人追偿的时候也
会有责任分担的问题。因此，按照法理上“行使权利不能对别人产生不利影响”的要求，主要强调以下
几点：
1. 债权人“乱行使”债权，导致后续担保人追偿受影响，后果由债权人负责。
（1）债权人原则上不能放弃债务人物保（因为会让担保人责任增加），如果债权人放弃了债务人物
保，其他担保人在债权人丧失优先受偿权的范围内免责。甲向乙借款100 万元，并以价值80 万元的房屋
设定抵押，丙以价值120 万元的汽车设定抵押。乙本该先实现债务人甲的房屋抵押权，但却表示放弃，
要丙承担担保责任，此时丙可以在80 万元范围内免责，只承担20 万元的担保责任。
（2）如果保证人之间能互相追偿的情况，但因为债权人未在保证期间向部分保证人主张权利导致其
保证责任消灭，那么需要承担责任的保证人可以主张在不能追偿的范围内免责。甲向乙借款100 万元，
丙提供连带责任保证，丁也提供连带责任保证，并约定可以互相追偿担责的50%。保证期间内，乙只向
丙主张了保证责任，保证期间经过，丁的保证责任消灭，因此丙不能再向丁追偿。丙不再对不能追偿的
50 万元担责，即只对乙承担50 万元的保证责任。
2. 担保人不能“瞎搞”，让其他担保人责任增加。
担保人承担责任后，在追偿环节，可以取代债权人，用“债权人之前的权利”，但不能因此增加其
他担保人责任。
（1）担保人追偿的时候，可以主张债权人之前的担保物权，但必须遵守担保人之间的追偿规则。如
甲向乙借款100 万元，丙以价值80 万元的房屋设定抵押，丁以价值120 万元的汽车设定抵押，戊以价值
60 万元的房屋设定抵押。丙丁约定可以相互追偿各一半的份额，戊没有约定。之后，债权人乙找丁承担
了担保责任，丁承担责任之后，可以用“债权人之前的权利”去追偿，但要遵守担保人之间的追偿规则。
因此，丁对丙的房子享有抵押权，可以在50 万元的范围内优先受偿（因为丁可以向丙追偿，份额是一
半）；同时，丁对戊的房子没有抵押权（因为丁本来就不能向戊追偿）。
（2）担保人受让债权人的债权，视为是承担担保责任（不视为“债权让与”），受让债权的担保人不
能以债权人的身份要求其他担保人承担担保责任，只能根据受让之前担保人间追偿规则，看能否向其他
担保人追偿（因为担保人变成债权人，担保人就少了一个，其他担保人要承担的责任就多了一些，这样
瞎搞，让其他担保人责任增加了）。甲向乙借款100 万元，丙以价值120 万元的汽车设定抵押，丁提供保
证，丙丁约定可以相互追偿各一半的份额。乙将100 万元债权转让给丙，视为丙承担了100 万元的担保
责任。丙只能根据追偿规则向丁追偿50 万元。丙不能作为债权人，要求丁承担100 万元的担保责任。
第六章 共同担保【客+ 主】 
127
判断分析
1. 丙公司向银行贷款100 万元，甲公司将其机器设备抵押给银行，担保其中40 万元贷款，但未办理
抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60 万元贷款，办理了抵押登记。丙公司届期
不能清偿银行贷款。判断下列说法正误。（2013 年第3 卷第8 题）
A. 如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权【错误。和债权人约定了份额，银行只能按照份
额请求，拍卖设备受偿40 万元，房产受偿60 万元】
B. 如银行主张全部债权，可选择拍卖 房产或者机器设备实现抵押权【错误。理由同上】
2. 甲公司向乙银行借款，同时约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前述
借款设立抵押，未登记。丙提供连带责任保证，丁以一台大型挖掘机作质押并交付。如甲公司未按期
还款，乙银行欲行使担保权利，当事人未约定行使担保权利顺序，下列选项正确的是？（2017 年第3
卷第91 题）
A. 乙银行应先就甲公司的抵押实现债权【正确。动产浮动抵押权自合同生效时设立。有债务人物
保，应先就债务人甲公司的抵押权实现债权】
B. 乙银行应先就丁的质押实现债权【错误】
C. 乙银行可选择就甲公司的抵押或丙的保证实现债权【错误】
D. 乙银行可选择就甲公司的抵押或丁的质押实现债权【错误】
3. 甲向乙银行借款，丙、丁为保证人，但对于保证范围和保证方式均未约定。戊、己分别以各自房
屋向乙银行设定抵押并办理了抵押登记。请判断说法正误。（2018 年仿真题）
A. 乙银行不能要求甲、戊、己承担连带责任【错误。丙丁戊己都没和乙银行约定份额，并没有债务
人物保，债权人可以任意请求】
B. 乙银行可以就戊或者己的房产行使抵押权【正确。乙银行债权无债务人甲自己提供的物保，因此
乙银行既可以请求保证人丙、丁承担保证责任，也可以就戊、己提供的物保实现债权，相互间并无先后
顺序之分】
4. 甲公司向乙银行借款100 万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行
出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？（2012 年第3 卷第55 题）
A. 乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权【正确。丙丁戊己都没和债权人乙银行约定份额，并没
有债务人物保，债权人可以任意请求】
B. 丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额【错误。担保人可以向债
务人追偿；但丙丁内部没有约定，也没有同一合同签字，不存在可以追偿的情形】
C. 乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任【正确】
D. 戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额【错误】
5. A 公司从B 公司融资租赁一设备，为担保租金的支付，A 公司虚构与C 公司的现有应收账款债
权，以此为B 公司设立担保，同时D 公司提供保证。经查，B 公司曾向C 公司发函确认出质应收账款债
权的真实性，得到C 公司书面确认后，B 公司办理了质押登记。现A 公司无力支付到期租金。关于B 公
司的权利，下列表述正确的是？（2023 年仿真题）
A. B 公司未取得权利质权【错误。虽然应收账款为虚构，但经过了C 公司的真实性确认且办理了质
押登记，权利质权设立】
B. B 公司只能要求D 公司承担保证责任【错误。有债务人物保，应先债务人物保】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
128
C. B 公司应先对应收账款行使权利质权【正确】
D. B 公司可选择行使权利质权或行使保证【错误】
主观题延伸拓展
案例：2018 年12 月27 日，周二因手头拮据, 却仍想给心仪的主播们打赏，便希望丁能够借他250
万元，其愿意以M 轿车设定质押。周二的朋友戊当即向丁出具一份书面申明，表示自己愿意就周二的
250 万元借款提供连带责任保证。第二天，好友戌也将自己的房产为周二的该笔250 万元借款提供担保，
并办理了抵押登记。后周二到期未还款。
问题1 ：丁应当如何实现自己的债权？
问题2 ：如果丁的质权未能有效设立, 保证人戊将250 万元借款的本息向丁进行了全额清偿，戊能
否向戌进行追偿？为什么？
案例—问题1 ：丁应当如何实现自己的债权？
答案：丁应先就债务人提供的质押优先受偿，不足以清偿债务的，再任意请求戊或戌承担责任。债
务人周二自己提供了质押，戊提供保证，戌提供抵押，构成连带共同担保。丁应先就周二提供的质押实
现债权。法条依据为《民法典》第392 条。
案例—问题2 ：如果丁的质权未能有效设立, 保证人戊将250 万元借款的本息向丁进行了全额清偿，
戊能否向戌进行追偿？为什么？
答案：不能。担保人戊和戌未约定相互追偿，未约定提供连带共同担保，也没有在同一合同书上签
字、盖章，不存在可以追偿的法定情形。法条依据为《担保制度的解释》第13 条。
129
第七章 
担保物权顺位【客+ 主】
【怎么考】顺位核心考价款优先权、抵押权顺位，其中价款优先识别难度有点大。
【怎么学】价款优先可以先理解这个制度出现的原因，然后务必熟悉典型的例子，看到能够识别出
考点。其他的顺位理解的基础上记忆即可。
知识点：价款优先权【D】+ 担保物权顺位【C】
共同担保是一笔债有多个担保，解决债权人怎么对这几个担保实现债权的问题；
担保物权顺位是指一个物上给好几个债权人设立了担保，解决哪个债权人优先实现债权的问题。比
如甲向乙借钱，用车设立抵押；后又向丙借钱，用同一辆车设立抵押。到时候乙和丙谁的权利优先。
法条群
《民法典》 第二编物权 第四分编担保物权 第十七章抵押权 第一节一般抵押权
第四百一十四条  【抵押权顺位】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的
价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；
（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。
第四百一十五条  【抵押与质权竞合】同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所
得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
第四百一十六条  【价款优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办
理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
《民法典》 第二编物权 第四分编担保物权 第十九章留置权
第四百五十六条  【留置权与抵押权或者质权的关系】同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动
产又被留置的，留置权人优先受偿。
一、价款优先权
【情境案例及原理】甲公司向乙银行借款，并用现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品
设立动产浮动抵押且办理了抵押登记。后甲公司为扩大生产规模向丙公司买设备，但资金比较紧张。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
130
此时甲公司和丙公司会面临下面的困境：
如果丙公司怕甲公司给不了钱选择不卖，则甲公司无法再融到资，不利于企业的发展。
如果丙公司选择卖设备，但是怕甲公司给不了钱就用这个设备给丙公司设立抵押，起码有个抵
押权。但依然有个问题：动产浮动抵押设立后，新买的动产自动成为抵押财产，乙银行的抵押权先设
立，肯定优先于丙公司抵押权，所以依然不利于丙公司，影响交易的积极性。
为彻底解决融资的困境，法律规定：如果在交付设备后10 日内，丙公司办理了该设备的抵押登
记，则丙公司的抵押权虽然登记在后，但也优先于乙银行的抵押权。【在民法上叫：价款优先权】
1. 价款优先权的设立：担保物担保的债权正是买入/ 租入该物价款本身+ 交付后10 日内办理登记。
2. 效果：优先于其他抵押权、质权（而且不管谁先登记都优先），但不优先于留置权。
3. 适用范围：
（1）向出卖人赊账买，再把物抵押给出卖人。如上例，甲公司买不起，约定半年后付款。丙公司交
付设备后10 日内，办理了设备的抵押登记。丙公司有价款优先权。
（2）向出卖人以所有权保留方式买。接上例，甲公司从丙公司处买设备，约定甲公司付清价款前，
丙公司保留设备所有权。后丙公司交付设备，且交付后10 日内，办理所有权保留登记。丙公司有价款优
先权。
（3）出卖人不愿意赊账，买受人找其他人借钱并提供担保。接上例，丙公司不愿意赊账，甲公司找
丁公司借钱，为担保该笔借款，丁公司在交付设备后10 日内，办理了抵押登记。丁公司有价款优先权。
（4）向出租人以融资租赁方式租。接上例，甲公司从融资租赁公司丙公司租入某大型设备，为担保
租金，在设备交付后10 日内为，出租人办理了融资租赁登记。丙公司有价款优先权。
【注意】我们前面都是说的动产浮动抵押后设立的价款优先权，其实一般动产抵押后再设立价款优
先权也是可以的。如2024 年8 月8 日，甲公司向乙公司买设备，因资金紧张，约定半年后付款，8 月9
日乙公司交付设备。8 月11 日甲公司把该设备抵押给丙公司并办理登记。8 月13 日，乙公司办理设备的
抵押登记。乙公司有价款优先权，优先于丙公司的抵押权。
二、各个债权人的优先受偿顺位
留置权＞价款优先权（内部看登记时间先后）＞公示的抵押权/ 质权（内部看登记/ 交付的时间先
后）＞未登记的动产抵押权（内部顺位相同，按债权比例）＞普通债权人。
【原理】确定顺位的4 层逻辑：①法定的担保物权（留置权）优先于一切意定的担保物权；②意定
担保物权公示的优先于没有公示的，都公示的按照“先来后到”的规则（公示的时间比较好确定）；③
没有公示的担保物权仍是物权优先于普通债权（例外：未登记不对抗善意第三人，详见抵押权部分）；
④没有公示的，时间不好确定，所以按比例。
例：2023 年8 月2 日，甲向乙购买一批器械，并以该批器械为乙设立抵押权用以担保购买器械的价
款，该批器械于当日交付。同年8 月3 日，甲急于融资，遂将该批器械抵押给丙，并于当日办理抵押登
记。同年8 月7 日，甲将该批器械质押给丁并当日交付。同年8 月9 日，乙办理抵押登记。后由于该批
器械出现故障，遂运至戊修理厂修理，修好后戊数次催促丁支付维修款，丁拒不给付。戊遂留置了该批
器械。问担保物权的顺位如何？
【①为担保购买器械的价款，甲乙在标的物交付后10 日内办理了登记，因此乙有价款优先权，虽
第七章 担保物权顺位【客+ 主】 
131
然8 月9 日才登记，但优先于丙、丁。②由于丙的抵押权的公示时间（8 月3 日）早于丁的质权（8 月7
日），因此丙的动产抵押权优先于丁的动产质权。③留置权最优先。因此担保物权顺位为：戊（留置权）
＞乙（价款优先权）＞丙（公示在先抵押权）＞丁（公示在后质权）】
三、抵押权顺位的变更
抵押权人经协商同意，顺位可以变更；但未经其他抵押权人书面同意，不能对其他抵押权人产生不
利影响。
这里考试题目很固定，做题步骤也很固定：
第一步：把变更前，每个人可以获得多少清偿列出来；
第二步：把变更后，每个人可以获得多少清偿列出来；
第三步：没有书面同意的人，变更后，不能比变更前少，如果少，少的部分，从前面顺位扣给没有
书面同意变更的人。
例：甲分别向乙、丙、丁借款40 万元、60 万元、80 万元，并以价值100 万元的汽车先后为三人设
立抵押登记。乙丁协商变更顺位，未经丙书面同意。
债权
变更前受偿
变更后受偿×
不能产生不利影响，应按下列方式受偿：√
车
（100）
乙（40）
40
丁（80）
丁（40）
丙（60）
60
丙（20），对丙不利
丙（60）
丁（80）
0
乙（0）
丁的剩余40 万和乙的40 万成为普通债权（0）
判断分析
1. 甲公司向乙银行借款，约定甲公司以其现有以及将有的动产为乙银行设立动产浮动抵押权，办理
了抵押登记。二个月后，甲公司向丙公司购买生产设备A, 约定分期支付价款，甲公司以A 设备为丙公司
设立抵押权，担保A 设备购置款的支付。丙公司向甲公司交付A 设备的当日办理了抵押登记。下列表述
正确的是？（2021 年仿真题）
A. 乙银行对A 设备不享有抵押权【错误。设立浮动抵押后，购入的财产自动成为抵押财产】
C. 丙公司对A 设备的抵押权优先于乙银行对A 设备的抵押权【正确。为担保购买价款，交付设备
的当日办理了抵押登记，丙公司对设备有价款优先权，优先于乙银行的抵押权】
D. 乙银行、丙公司均不得对A 设备行使抵押权优先受偿【错误】
2. 3 月12 日，甲向乙借款50 万元，以一台机器抵押，但未办理抵押登记。一个月后，甲向丙借款
30 万元，以同一台机器抵押，办理了抵押登记，但丙知道乙对该设备享有抵押权。又一个月后，甲向丁
借款20 万元，再次以同一台机器抵押，办理了抵押登记，丁不知道乙对该设备享有抵押权。下列说法错
误的是？（2022 年仿真题）
A. 在先的乙的抵押权优先于恶意的丙【错误。登记的抵押权优先于未登记的，丙知情不影响顺位】
B. 登记的丁的抵押权优先于未登记的乙【正确】
C. 在先的丙的抵押权优先于在后的丁【正确。都登记的，看时间先后】
D. 丁的抵押权自登记时设立【错误。动产抵押权自合同生效就设立，登记只是产生对抗效力】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
132
主观题延伸拓展
案例1 ：张大欲购买胡小的一辆跑车，价款为60 万元，约定分期支付，并以该跑车为胡小提供抵
押，担保价款支付。胡小于9 月1 日将跑车交付给张大，并于9 月5 日办理了抵押登记。此外，张大于
9 月3 日向丁一借款20 万元，以该跑车为丁一设定抵押担保，并办理了登记。
问题：胡小的权利和丁一的抵押权何者优先？
案例2 ：4 月1 日，陈某将A 车出质给乙，同日完成交付。5 月1 日，陈某将该车抵押给丙，同日
办理抵押登记。
问题：乙的质权和丙的抵押权何者优先？
案例1—问题：胡小的权利和丁一的抵押权何者优先？
答案：胡小的抵押权优先。为担保购买跑车的价款，胡小在跑车交付后10 日内办理了抵押登记，
胡小有价款优先权，而价款优先权优先于登记在先的抵押权。法条依据为《民法典》第416 条。
案例2—问题：乙的质权和丙的抵押权何者优先？
答案：乙的质权优先。乙的质权设立时间早于丙的抵押权登记时间。法条依据为《民法典》第415
条。
133
第八章 
非典型担保：用物抵债【客+ 主】
【怎么考】给出案例问能不能取得所有权/ 能不能请求履行。
【怎么学】这部分难度较大，听课一定要认真。注意区分债务履行期届满前，是担保；届满后是清偿。
知识点：让与、后让与、以物抵债【B】
法条群
《担保制度的解释》
第六十八条  【让与担保】债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务
人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院
应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参
照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财
产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效
力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权
的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该
财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产
折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以
交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第
二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按
照其实际构成的法律关系处理。
《民间借贷规定》
第二十三条 【后让与担保】当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人
不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭
审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人
可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款
人或者出借人有权主张返还或者补偿。
《合同编通则解释》
第二十七条 【届满后以物抵债】 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
134
协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。
债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者
第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务
或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
 前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成
调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人
民法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释
第十九条的规定处理。
第二十八条  【届满前以物抵债】债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债
协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，
人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人
民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价
以实现债权的，人民法院应予支持。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债
权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依
据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。
一、非典型担保概述
我们前面都是学的典型担保，也就是民法有明文规定的，包括抵押、质押、留置和保证。但是随着
实践的发展，出现一些法律没有规定的担保形式，我们把这些统称为非典型担保，如让与担保，甲找乙
借钱，双方约定：甲把自己房子直接过户登记给乙，如果按期还钱，乙就变更登记给甲；如果甲不还钱，
房子直接归乙，抵借款本息。
按照法无禁止即自由原则，这些实践中的非典型担保民法没有明确禁止，应当是有效的，但后续的
纠纷如何处理，需要规则的约束，这些规则的原理就是我们要学的内容。
二、非典型担保的核心四个原理
原理一：在主债履行期届满前，禁止“直接以物抵债”，但在履行期届满后就可以。
理由：在借钱的时候，债务人着急借钱，往往处于危困的弱势地位，此时有些债权人就会乘人之
危，让债务人作出非常不公平的意思表示。例如甲母亲生病急需100 万，甲找到乙借钱，乙就说“借钱
可以，但3 个月不还钱，你500 万的房子就归我了”，甲着急借钱，很有可能答应，这很不公平。
但在还钱的时候，这种危困的情况就不存在，如果双方当事人愿意以物抵债，那当然没问题，民法
认可其效力。例如张三找李四借款100 万，1 年到期要还钱了，此时张三没有弱势地位，张三更不会着
急还钱，如果此时张三愿意用自己房子抵债，李四也同意，民法是认可的。
这个原理在担保制度里是通用的，流质、流抵押条款无效就是体现。
第八章 非典型担保：用物抵债【客+ 主】 
135
原理二：不管表现形式是什么，真实的意思表示就是担保。
非典型担保常见的情况有：
（1）甲向乙借款，并约定甲的房子给乙。如果到期还钱，乙再把房子返给甲；不还钱，房子就确定
归乙。——因为借款到期前就要先转移所有权来担保，所以是让与担保。
（2）甲向乙借款，签了借款合同，同时签了房屋买卖合同，约定如果到期不还钱，就履行房屋买卖
合同，借款充当房款。——因为借款到期后才需要转移所有权来担保，所以是后让与担保。
（3）甲向乙借款，甲把房子过户给乙，约定2 年后回购，否则房子确定归乙。——回购型让与担保。
上述例子都满足担保法律关系的特征“从属性”：房子存在的意义就是担保主债的，主债没了，担
保也没了；主债出问题，房子来承担责任。只要满足这个特征，无论外化的形式是什么，就是一种担保。
原理三：有担保的合意，就要承担担保合同责任（第三人担保的情况）。
这里主要是针对第三人担保的情况，第三人是否要承担责任，核心看：担保的合意（担保合同），
和登记/ 交付等公示方法无关。例如，甲找乙借钱600 万，张三和乙约定张三300 万的房子给乙，如果到
期甲不还钱，张三的房子就确定归乙。上述已经分析过，这是一个担保。如果甲不还钱，第三人张三签
了这个“担保合同”，是要承担担保合同责任的，乙可以要求张三承担不超过“担保合同”房屋价值300
万的责任（无论是否登记）。
原理四：如果公示（登记/ 交付）了，还可以优先受偿。
首先，无论是否登记/ 交付，只要有担保的合意（担保合同），就要承担担保合同责任。
其次，登记/ 交付还能获得优先于其他普通债权人的“优先受偿权”。
例如：甲找乙借钱600 万，张三和乙约定张三300 万的房子给乙，如果到期甲不还钱，张三的房子
就确定归乙。
情况一：房子已经登记给乙。乙可以拍卖这个房子，在这套已经登记的房子上，可以优先于其他债
权人受偿。
情况二：只是签了合同，没有登记。此时乙依然可以要求张三承担责任，只是没有优先受偿权。
【总结】登记/ 交付不影响担保合同责任，影响的是优先受偿。
另外，如果是债务人自己财产提供担保的情况，对债权人有意义的就是“优先受偿”，因为债务人
自己的所有财产本来就应该用来“还债”。
例1 ：甲向乙借款，并约定甲的房子给乙，如果到期甲不还钱，甲的房子确定归乙，但之后没有登
记。此时虽然甲和乙有担保的合意，但债务人自己承担担保责任是没有意义的，因为债务人的所有财产
原则上都要用来还债，当然就包括这套房子，无论是否有这个“合同（非典型担保）”，乙都可以要求甲
卖房子还债【注意：乙不能主张房子直接归自己（原因参见原理一），乙只能主张卖房子还债】。
例2 ：如果把例1 改成“甲的房子已经变更登记给乙”，此时对债权人乙就是有意义的，因为如果
甲还有其他债权人，乙可以在这套房子上优先于其他债权人受偿。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
136
三、处理规则总结
“归债权人所有的”
约定无效
债权人不能主张
直接取得所有权
有抵押/质押合同
有担保的合意，担保合同有效
流质、流抵押条款无效
非抵押、质押合同，其他非典型担保
主债履行期届满前：
1.约定不还钱以物抵债
2.约定把财产过户登记/交付给对方，
不还钱，财产确定归对方（不按时回
购，财产确定归对方）
3.签买卖合同，不还钱再履行买卖合同
没有登记/交付
如果是第三人
物的担保
已经登记/交付
债权人可以要求第三
人，在约定财产范围内
承担担保合同责任
比其他债权人优先受偿
如果是债务
人自己的物
已经登记/交付
没有登记/交付
债权人无法直接取得所有
权，也无法优先受偿，债务
人财产本来就要用于还债，
所以这种“担保”没有意义
主债履行期限届满前
只能主张用“卖这个
财产的钱”来还债
抵押/质押
合同有效
视为是担保意思表示
主债履行期限届满后
主债履行期届满后：“以物
抵债”的约定有效
如果涉及到恶意串通损害其他债权人利益则无效；
如果价款明显不合理，其他债权人有债权人撤销权
诺成合同，意思表示
一致就成立、生效
债务人履行以物抵债（登记/交付）
债被清偿，旧债和以物抵
债都消灭
原则：债权人有选择
权（二选一、任意）
要求继续履行“以物抵债”
（还是要财产）
要求履行原来的债
（不要财产了，要钱）
法院审查，如果满足：查封前签订合法有效的抵债协
议+查封前已经合法占有+ 抵债金额和抵债物价值相
当+非因自身原因没办理所有权转移登记
例外：如果以物抵债中明确约定“旧债消灭”，则
只能要求履行以物抵债
以物抵债合同债权人，可以
对法院强制执行“抵债的不
动产”提执行异议
【新增】
保护以物抵债合同
债权人，排除强制
执行
债务人未履行
以物抵债
第八章 非典型担保：用物抵债【客+ 主】 
137
【说明1】届满前：即使无法区分是让与担保、后让与担保还是以物抵债，没关系，不影响做题。
都不能直接取得所有权；问能不能优先受偿，就看有没有公示。 
【 说明2】这一章我们会学到让与担保、后让与担保、以物抵债等，届满后的以物抵债其实不是担
保，是债的清偿方式，但因为很容易混淆，所以放在这里一起学。
理解上述内容后，请分析下面例题：
例1 ：甲向乙借款150 万元，并以其价值200 万元的房屋抵押给乙，抵押合同中约定，到期甲不还
款，房屋归乙所有。甲乙办理了抵押登记。
①抵押合同中约定到期不还款，抵押物归抵押权人所有的约定，是流抵押条款，无效，乙不能直接
取得房屋所有权。
②抵押合同有效，且完成公示，抵押权设立，到期甲不还款，乙可以就该房屋优先受偿。
例2 ：甲向乙借款150 万元，并约定：将其价值200 万元的房屋转让给乙，如果到期甲还款，乙应
当将房屋返还给甲。如果到期没还款，乙确定取得房屋所有权。约定后，甲给乙办理了过户登记。
①甲乙约定借款到期前就转移房屋所有权，是让与担保合同。其中归债权人乙所有的约定无效，乙
不能直接取得房屋所有权。
②让与担保合同有效，且完成登记，乙享有担保物权。如果到期甲不还款，乙可拍卖、变卖房屋并
就价款优先受偿。
③如果没有办理过户登记，不享有担保物权，只能请求拍卖房屋，但不能优先受偿。
例3 ：甲向乙借款150 万元，丙以其一套房屋与乙签订买卖合同，约定：如果到期甲还款，该买卖
合同不用履行。如果到期没还款，丙要履行买卖合同。
①乙丙约定借款到期后才需要转移所有权，是后让与担保合同。其中归债权人乙所有的约定无效，
乙不能直接取得房屋所有权。
②后让与担保合同有效，如果到期甲不还款，乙不能请求履行买卖合同，只能请求丙在房屋的价值
范围内承担责任，可以申请拍卖房屋，但不能优先受偿。
例4 ：甲向乙借款150 万元，还款期限未到，甲乙签订《抵债协议》，约定将甲的房屋抵给乙来偿债。
①甲乙在履行期届满前签订以物抵债协议，本质是担保。其中归债权人乙所有的约定无效，乙不能
直接取得房屋所有权。
②如果办理了过户登记，按照让与担保处理，乙有担保物权，可以优先受偿。
③如果没有办理过户登记，按后让与担保处理，可以申请拍卖，但不能优先受偿。
例5 ：甲向乙借款150 万元，履行期届满后，甲乙签订《抵债协议》，约定将甲的房屋抵给乙来偿债。
①届满后的抵债协议有效。履行期届满后不存在利益失衡问题。
②如果甲履行了抵债协议，甲乙的抵债协议和借款协议都因清偿而消灭。
③如果甲不履行抵债协议，经乙催告还不履行，乙可以选择请求甲转移房屋所有权或还钱。
④如果房屋被甲的普通债权人申请强制执行，乙满足“查封前签订合法有效的抵债协议+ 查封前已经
合法占有+ 抵债金额和抵债物价值相当+ 非因自身原因没办理所有权转移登记”条件，可以排除强制执行。
判断分析
1. 甲向乙借款10 万元，并在借款合同中约定，甲将价值10 万元的钻戒转让给乙。若甲依照约定履
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
138
行了10 万元债务，乙应当将该钻戒返还给甲。如果甲没有依约履行，乙取得钻戒所有权。甲将钻戒交付
给乙。后甲到期未还款。下列说法正确的是？
A. 乙享有该钻戒的所有权【错误。约定借款到期前先转移所有权，是让与担保合同。归债权人所有
的约定无效，不能直接取得所有权】
B. 甲乙合意在该钻戒上设置了质权【错误。没有出现“质押、出质”等字眼】
C. 乙可以就该钻戒享有优先受偿权【正确。已交付，可以优先受偿】
D. 该合同只具有合同效力，不具有物权效力【错误】
2. 蒋六金因投资需要，于2021 年1 月1 日向蒋五金借款50 万元，期限3 个月。2021 年2 月1 日蒋
五金和蒋六金签订买卖合同，约定蒋六金把铲车卖给蒋五金，如果蒋六金到期还款，则买卖合同不履行；
如果未还款，则履行买卖合同。2021 年5 月1 日，蒋五金起诉蒋六金要求履行买卖合同，交付铲车。以
下正确的是？
A. 蒋五金起诉要求蒋六金交付铲车，法院应该支持【错误。到期不履行才转移所有权，是后让与担
保合同。不能请求履行买卖合同】
B. 法院应当按照民间借贷法律关系审理【正确】
3. 王某向丁某借款100 万元，后无力清偿，遂提出以自己所有的一幅古画抵债，双方约定第二天交
付。对此，下列哪些说法是正确的？（2016 年第3 卷第56 题）
A. 双方约定以古画抵债，等同于签订了另一份买卖合同，原借款合同失效，王某只能以交付古画履
行债务【错误。没有明确约定新债成立旧债消灭，新旧债并存】
B. 双方交付古画的行为属于履行借款合同义务【正确】
C. 王某有权在交付古画前反悔，提出继续以现金偿付借款本息方式履行债务【错误。债务人没有选
择权】
4. 甲欠乙100 万，到期未还，于是甲乙约定用房子抵债，签了协议，但是甲一直拒绝给乙办理过户
登记。以下正确的是？（2024 年仿真题）
A. 乙可以请求还款【正确。债权人有选择权】
B. 乙可以请求甲办理过户登记【正确】
C. 乙可以请求还款，胜诉后可以主张拍卖房屋实现债权【正确】
D. 办理过户登记后，乙不能再请求还款【正确。办理登记后，债消灭】
主观题延伸拓展
案例1 ：自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合
同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。
问题：甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车
享有什么权利？
案例2 ：2016 年1 月10 日，自然人甲为创业需要，与自然人乙订立借款合同，约定甲向乙借款100
万元，借款期限1 年，借款当日交付。2016 年1 月12 日，双方就甲自有的M 商品房又订立了一份买卖
合同，其中约定：如甲按期偿还对乙的100 万元借款，则本合同不履行; 如甲到期未能偿还对乙的借款，
则该借款变成购房款，甲应向乙转移该房屋所有权; 合同订立后，该房屋仍由甲占有使用。
第八章 非典型担保：用物抵债【客+ 主】 
139
问题：乙能否请求履行买卖合同？
案例3 ：2010 年7 月2 日，甲公司与乙公司签订借款协议，约定甲公司向乙公司借款7000 万元用
于建设施工，借期3 年。后借款届期，甲公司无力偿还本息，多次沟通下，双方于2013 年10 月1 日签
订了《还款协议》、《债务清偿协议》，约定甲公司以10 套商品房用以抵偿本息，但甲公司一直不配合办
理变更登记。
问题：乙公司能否请求甲公司办理变更登记？
案例1—问题：甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙
对汽车享有什么权利？
答案：（1）有效。甲乙约定借款到期前就先转移所有权担保借款，属于让与担保（答“非典型担保”
也给分）。其中，归债权人乙所有的约定无效，但是不影响担保合同的效力。
（2）担保物权。甲乙约定借款到期前就先转移所有权担保借款，属于让与担保（答“非典型担保”
也给分）。且完成了交付，乙享有担保物权。
【注意：乙只能卖汽车，然后对价款主张优先受偿，不能直接主张汽车归自己，这是两回事，必须
清楚】
法条依据为《担保制度的解释》第68 条第2 款。
案例2—问题：乙能否请求履行买卖合同？
答案：不能。甲乙约定借款到期后再转移所有权来担保借款，属于后让与担保（答“非典型担保”
也给分）。甲到期未还款，乙不能请求履行买卖合同，只能按借款关系处理，请求拍卖房屋。法条依据为
《民间借贷规定》第23 条第1 款。
案例3—问题：乙公司能否请求甲公司办理变更登记？
答案：能。甲、乙公司约定以10 套房屋抵偿债务，属于债务履行期届满后达成的以物抵债协议，
该约定有效，乙公司有权要求甲公司移转10 套房屋的所有权。
140
债
第一章 
债的概述
【怎么考】本章几乎不会直接考，但是是后面合同、侵权等债问题的理论基础。
【怎么学】本章重在听课理解。
1. 要理解债的特征，可以和物权对比学习；
2. 要有体系意识，后面要学的合同、侵权都属于债。
知识点：债的概述【E】
债，是在特定当事人之间产生，享有权利一方【债权人】可以请求负担义务一方【债务人】为一定
行为或不为一定行为【给付】的民事法律关系。
1. 债是如何产生的？常见以下几种情况：
（1）签订合同。四金买了新房，签订买卖合同，四金可以请求开发商交房，开发商可以请求四金支
付购房款；
（2）发生侵权。甲在网上造谣侮辱乙，乙提起名誉权侵权诉讼并胜诉，乙请求甲在账号上发文道
歉，这个道歉的行为是甲欠乙的；
（3）发生无因管理。好心救人，为其垫付医药费，被帮助者应该还给好心人；
（4）发生不当得利。打车付钱的时候手快多打了一个0，多给的部分，是司机不当的从乘客处获得
的利益，应该还给乘客。
2. 债是行为，债的行为有哪些形式？除了交付金钱之外，也可以是交付财物、转移权利（抵押人协
助抵押权人办理抵押登记）、提供劳务或者服务（律师给当事人打官司）、提交工作成果（承揽人给定作
人交付定作的成品）、不作为（竞业禁止协议中，义务人在一定时限内不得从事和权利人有竞争关系的业
务）等。
【注意】所以我们通常理解的借钱欠债，是债的一种，其产生原因是借款合同，形式是金钱。初学
者可以先把抽象的“债”理解为具体的“借款合同”来学习，只是同时要知道债不止这一种。
3. 债权的特征（和物权对比学习）
债权和物权有哪些区别和联系，详见物权部分第一章物权概述，这里只强调两点，第一，债权和物
权的联系（特别是合同之债和物权的联系）；第二，债权的相对性。
第一章 债的概述 
141
（1）债权和物权有什么联系？
如果甲卖房给乙，签订房屋买卖合同，给乙办房屋过户登记（履行合同债务），那么会产生房屋所
有权变动。所以通过债变动了物权。如果不过户登记，仅仅有合同之债，也不能发生物权变动。但只要
签了合同，乙就有权利要求甲做过户登记的这个行为，因为这就是甲对乙负担的合同债务。【债务履行完
毕，产生物权变动的效果】
另外，也有一些合同不会产生物权效果，例如张三和李四有培训合同，合同形成后，李四就有债
权：李四可以要求张三做“培训的行为”（张三负担债务），这个债权债务履行完毕后，就没有物权的效
果，所以民法要把债权和物权分开。
（2）债权具有相对性。即“债”的本质：特定当事人之间产生，在特定当事人之间产生效力，对其
他人没有效力，不能约束其他人。罗马法中称债为“法锁”，只能“锁住”成立债之关系的特定当事人，
而不能“锁住”债之外的其他人。（详见合同总第一章合同概述“合同相对性”。）
（对比物权：对世性，即可以约束所有不特定第三人）
根据债权的相对性我们可以推出：
①债权具有相容性。一个物上可以同时存在多个债，甚至内容相排斥，如出卖人可以就同一财产与
多个买受人签订数个买卖合同，数个合同都是合法有效的。因为相对性，每一笔债（合同）在签订的双
方之间都是有效，对第三人都没有约束力，某个合同不能约束其他合同的买受人，说后成立的合同被我
影响是无效。
（对比物权：排他性，一个物上只能有一个所有权）
②债权具有平等性。数个债是平等的，没有优先性。债务人欠了甲乙丙丁的钱，唯一财产是一套
房，不能因为谁借的早或是借的多就优先，所有债权人按比例平等受偿。因为相对性，每个债权都只对
那个债务人有效，某个债权人不能用他的债权去约束其他债权人说我优先于你。
（对比物权：优先性。如果债务人用房子给甲和乙先后设立抵押权，物权就有优先劣后之分了，甲
乙就这栋房子会优先于丙丁受偿，甲还因为登记更早可以优先于乙受偿。丙丁之间都是债权，仍是没有
优先之分）
142
第二章 
债的移转【客+ 主】
【怎么考】识别考点没有难度，但因为这章理解难度大，导致题目正确率较低。
【怎么学】1. 本章知识点都很重要，虽然近几年考查债权转让较多，但债务承担依然需要重视。
2. 法律关系涉及人物比较多，可以画图梳理。
3. 核心把握背后原理，原理能理解到位，做题就问题不大。
债的移转有三种类型：
1. 债权转让，即换债权人——债权本质上是一种财产，允许流转有利于促进经济流通；
2. 债务承担，即换债务人——接手债务的人可能出于情感关系，可能有共同利益；债权人拿到钱最
重要，谁还不重要；
3. 债权债务的概括承受，即一方的债权债务，一并转移给第三人。约定概括承受基本不考；法定概
括承受常考租赁、继承，在对应章节学习，这里不再赘述。
债的移转常见情形：
A 和B 有合同，A 发了货，B 要给100 万货款，承诺1 年之后支付。A 有一个价值100 万的债权，
这笔债权本身就可以交易，例如卖给银行90 万，提前变现，而银行等一年之后去找B 要钱。这个时候，
债权人就从A 变成了银行，发生了债的移转（意定）、债权转让。
A 欠B 100 万，B 的另一个合作方C，欠A 100 万，A 找到B、C 商量，“欠B 的100 万债务，就转
给C 吧，反正B 和C 你们也熟”，B 和C 同意。此时，A 就把对B 的100 万债务转移给了C，发生了债
的移转（意定）、债务承担。
A 和B 有合同，A 要发货，B 要付款，合同履行前，ABC 三方签订协议，“B 把合同权利义务转给
C。”买卖合同既有债权（请求交货），也有债务（支付货款），债权债务一并转给了C，发生了债的移转
（意定）、债权债务概括承受。
A 租张先生的房子10 年，开服装店，4 年后A 把店转给了B，租赁合同也一并转移了（当然这种情
况要经过张先生同意，详见租赁合同部分），租赁合同既有债权（可以要求出租人张先生维修等）、也有
债务（要定期交租金），债权债务一起从A 处转给了B ，发生了债的移转（意定）、债权债务概括承受。
A 去世后，其债务人欠他的钱将转移给A 的子女，其子女也需要在继承遗产的范围内偿还A 生前欠
别人的钱。债权债务一起从A 处转给了其子女，发生了债的移转（法定）、债权债务概括承受。
第二章 债的移转【客+ 主】 
143
知识点一：债权转让【B】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第六章合同的变更与转让
第五百四十七条【债权转让后从权利一并转让】债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从
权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。
受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
债权转让：原债权人【转让人】和新债权人【受让人】订立合同，把债权转让给新债权人。
一、构成要件
债权转让需要满足：债权合法有效+ 转让合同合法有效+ 债权可以转让。
【细化—债权可以转让】原则上债权都能转，不能转的债权主要有：
1. 从债权（如保证债权）不能单独转，需要和主债一起转；
2. 跟人身有关联的债权（如基于委托合同产生的债权、人身损害赔偿债权等）；
3. 当事人约定不能转。但如果债权人依然转给了第三人，怎么处理？
（1）不能转的约定有效，一方违反约定转，要承担违约责任。
（2）涉及第三人：
①债权转让合同依然有效，不受债权人和债务人禁止转约定的影响。【合同相对性】
②债务人向谁履行？
A. 非金钱债权（交货/ 服务）：善意第三人可以取得债权，要求债务人履行；恶意第三人（知道对
方内部有不能转让约定）要求债务人履行的，债务人可以拒绝。
B. 金钱债权：无论第三人善意恶意，都能取得债权，都能要求债务人履行。【促进货币流通】
二、法律效果
乙对甲享有10 万元债权，乙资金周转困难，打算把债权以9 万元卖给丙。怎么操作呢？首先，乙
和丙要签订债权转让合同，债权转让合同生效时，①丙成为新的债权人。然后需要通知甲，告知甲，丙
成为新的债权人，通知到达甲时，②债权转让对甲生效。此时③甲只能向新的债权人丙还钱了。
原债权人
(乙)
新债权人
（丙）
丙成为新债权人
债务人
（甲）
①债权转让合同生效时，
对
债
务
人
生
效
②
通
知
到
达
时
，
③债权债务关系，
甲向丙履行
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
144
（一）内部效力（原债权人与新债权人之间）
债权转让合同生效时，债权由原债权人处转移至新债权人处。
（二）外部效力
1. 对债务人，分为通知了债务人，和没通知债务人两种情况，后果不一样：
（1）未通知债务人：债权转让对债务人不生效，即对债务人而言，他的债权人没变，仍是原债权
人，债务人不知道债权转移了。
债务人向原债权人履行债务，是有效清偿→新债权人不能请求债务人再向自己履行，只能请求原债
权人返还不当得利。
（2）通知了债务人：债权转让对债务人生效。（换个人“收钱”对债务人无不利影响，不需要其同
意）
①债务人只能向新债权人履行债务。
A. 向原债权人履行是无效清偿→新债权人可请求债务人再向自己履行；债务人可请求原债权人返还
不当得利。
B. 即使转让合同无效、被撤销，也不能向原债权人履行。【通知到了，就要向新债权人履行，保护
债务人通知信赖】甲欠乙10 万元，丙胁迫乙以1 万元的价格将债权转让给自己并通知了甲，后乙起诉撤
销了该债权转让合同，乙以此为由请求甲向自己偿还，甲有权拒绝。
②债务人对原债权人的抗辩，可以向新债权人主张。【转让的债权是啥样，转让后依然是啥样，不
能因为债权转让反而让债务人遭受不利】
【注意】如果新债权人在受让债权的时候找债务人核实过，债务人确认债权真实存在，债务人就要
对新债权人履行，不能再以债权不存在为由拒绝向新债权人履行。（禁反言，保护新债权人）乙将其对甲
享有的10 万元债权转让给丙，丙谨慎起见向甲求证债权真实性，得到肯定回答。其实该债权为甲乙2 人
虚构，丙对此并不知情，丙请求甲偿还时，甲不得以该债权不存在为由拒绝。
③在下列两种情形下，可以向新债权人主张抵销（满足其一即可）。
A. 接到转让通知时，债务人对转让人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期。
甲欠乙货款20 万元，于2022 年1 月10 日到期。2020 年12 月1 日，乙欠甲20 万元，于2021 年12 月
1 日到期。2021 年10 月18 日，乙与丙达成协议，将其债权转让给丙，债权转让通知于2021 年10 月
20 日到达甲。——转让通知到达甲时（21.10.20），甲早已享有对乙的债权（20.12.1）；且甲对乙的债权
（21.12.1 到期）先于乙对甲的债权（22.1.10）到期，甲可以向丙主张抵销。
B. 债务人的债权与转让的债权基于同一合同产生。甲欠乙10 万元租金，乙欠甲房屋维修费5 万元。
乙将租金债权转给了丙，并通知了甲。——维修费债权和租金债权都是基于同一个租赁合同产生，甲可
以向丙主张抵销。
④转让通知到达债务人之日起，诉讼时效中断。
⑤因债权转让增加的履行费用, 由转让人（原债权人）负担。
【延伸】一笔债，转给了ABC 多个人，那么债务人应该向谁清偿？
（1）看最先到达债务人的转让通知，通知里面谁是新债权人，就向他清偿；
　通知有两类：1. 直接发通知（电子邮件、信件等都可以）；2. 去法院起诉，法院会把起诉状副本邮寄给被告，这也
是一种通知。
第二章 债的移转【客+ 主】 
145
（2）如果债务人收到通知，还向其他人清偿：最先人可请求债务人继续履行或请求原债权人承担违
约责任，但不能请求接受履行的人返还【债权没有公示性，不知道还有没有转给别人】，除非接受履行的
人知道有最先人。
例：乙先后与丙、丁签订债权转让合同，将自己对甲的1 万元债权转让给丙、丁，并先后通知了
甲，则甲应当向丙履行；若甲向丁履行，丙可以请求甲继续履行或者请求乙承担违约责任。
2. 对担保人：通知担保人，担保人继续承担担保责任。
（1）即使担保未办理转移登记或转移占有，担保人也要承担担保责任。甲欠乙钱，丁以房屋提供抵
押。后乙把债权转给丙，丙取得债权以及从权利抵押权，即使房屋抵押登记依然在乙名下。
（2）若债权人和担保人约定债权不能转，债权人依然未经担保人书面同意转，担保人对新债权人不
承担担保责任。
判断分析
1. 甲向乙借款300 万元于2008 年12 月30 日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙
从甲处购买价值50 万元的货物，双方约定2009 年1 月1 日付款。2008 年10 月1 日，乙将债权让与丙，
并于同月15 日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？（2010 年第3 卷第57 题）
A. 2008 年10 月1 日债权让与在乙丙之间生效【正确。转让合同生效，债权转移】
B. 2008 年10 月15 日债权让与对甲生效【正确。通知债务人甲，对甲生效】
C. 2008 年10 月15 日甲可向丙主张抵销50 万元【错误。甲的债权（09.1.1）后于转让债权到期
（08.12.30）】
D. 2008 年10 月15 日后丁的保证债务继续有效【错误。保证人和债权人约定只对乙承担保证责任，
未经书面同意转，丁对丙不承担责任】
2. 2024 年4 月7 日，甲乙订立《买卖合同》，约定甲于4 月22 日交付零件，乙于5 月15 日支付价
款，且该合同债权不得转让。5 月10 日，甲丙签订《债权转让协议》，约定甲把对乙享有的债权转让给
丙，该转让通知于5 月12 日到达乙。据悉，甲乙签合同时，丙在场。下列说法正确的是？（2024 年仿真
题）
A.《债权转让协议》无效【错误。转让合同效力，不受禁止转约定的影响。丙虽然恶意，但并非恶
意串通，也不影响合同效力】
B. 债权转让通知到达乙之前，《债权转让协议》效力待定【错误】
C. 因丙为恶意，乙有权拒绝向丙支付价款【错误。金钱债权，不管第三人善意恶意，债务人都要履
行】
3. 甲向乙借款100 万元，并以自己的A 房提供抵押担保，办理了登记。后乙将债权转让给丙，通知
了甲，但未办理抵押权的变更登记。对此，下列说法正确的是？（2023 年仿真题）
A. 丙尚未取得抵押权【错误】
B. 丙已经取得抵押权【正确。未办理转移登记手续，不影响丙取得A 房的抵押权】
C. 甲可以向乙履行债务【错误。通知了甲，甲应向丙履行】
D. 丙可以就A 房优先受偿【正确】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
146
知识点二：债务承担【B】
一、免责的债务承担
免责债务承担：债务人把债务转给第三人，由第三人担责，债务人对转出部分免责。
甲欠乙10 万元，丙是甲的富二代好友，为帮助哥们渡过难关，决定替甲还债。丙怎样才能成功代替
甲呢？首先①甲丙2 人要订立债务转移合同。②这个合同要征得乙的同意。然后③丙成为新的债务人，
与乙建立债权债务关系，甲与乙之间的债权债务关系消灭。
债权人
（乙）
 
原债务人
（甲）
原
债
权
债
务
关
系
第三人即新债务人
（丙）
②
同
意
①债务转移合同
③
新
债
权
债
务
关
系 
①+②=③
1. 需要债权人同意。债权人沉默，视为不同意。【万一第三人是个穷光蛋，债权人就会承担风险，
所以需要其同意】
【对比】债权转让对债务人来说只是换个人“收钱”，没有什么风险，所以只需要通知债务人就行，
不需要同意。
2. 原债务人退出；第三人成为新债务人，对债权人承担债务。
3. 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
4. 原债务人对债权人有债权，新债务人不得对债权人主张抵销。【因为是别人的债权】
5. 债务承担的意思表示到达债权人之日起，诉讼时效中断。
6. 对担保人：未经担保人书面同意，担保人不再承担担保责任。【债务人偿债能力很重要】
二、并存的债务承担（债务加入）
并存债务承担：债务人并不免责，只是多了第三人和债务人一起担责。甲欠乙钱，后甲丙共同出具
《还款承诺函》，承诺甲丙共同为该笔债务承担还款义务。
1. 无需债权人同意，没有明确拒绝即可。【多一个人还钱有利于债权人】
2. 原债务人并不退出，新债务人与原债务人对债权人承担连带责任。
3. 新债务人承担债务后：
（1）可以依据和原债务人的约定/ 不当得利/ 无因管理等进行追偿。除非知道加入债务会损害原债
务人利益还加入。
（2）原债务人对债权人的抗辩可以向新债务人主张。甲丙约定，丙加入甲对乙的债务，并通知了
乙。其后一直未还款，乙的债权诉讼时效届满后，丙对乙进行清偿。待丙向甲追偿时，甲可以诉讼时效
期间届满为由抗辩，拒绝向丙清偿。
第二章 债的移转【客+ 主】 
147
4. 对担保人：担保责任不受影响，继续承担担保责任。
【延伸】
第三人说“帮债务人一起还钱”，没有约定清楚，到底是保证，还是债务加入，如何认定？
保证与债务加入难以识别→推定为保证【原理：向责任较轻的方向推定——保证人有保证期间的保
护，加入债务无此保护】。
判断分析
1. 甲经乙公司股东丙介绍购买乙公司矿粉，预付了100 万元货款，乙公司仅交付部分矿粉，经结算
乙公司欠甲50 万元。乙公司与丙商议，由乙公司和丙以欠款人的身份向甲出具欠条。丙的行为构成并存
的债务承担。（2017 年第3 卷第9 题）【正确。丙以债务人身份和乙公司一起承担】
2. 甲向乙银行借款，戊、己分别以各自房屋向乙银行设定抵押并办理了抵押登记手续。如甲将全部
债务转让给好友辛，未经戊和己的书面同意，戊和己不再承担担保责任。（2018 年仿真题）【正确。免责
债务承担，未经担保人书面同意，担保人不再承担责任】
主观题延伸拓展
案例：乙对甲享有50 万元债权，丙用自己的房屋为乙设立抵押，并办理了抵押登记，后乙将50 万
元债权转让给丁，并通知了甲、丙，但未办理抵押转移登记。
问题：若甲到期未能偿还债务，丁能否请求就丙的房屋实现抵押权？
答案：能。乙将债权转让给丁，丁取得从属于债权的抵押权，未转移登记不影响担保责任的承担。
法条依据为《民法典》第547 条。
148
第三章 
债的保全【客+ 主】
【怎么考】1. 基本都是考点，比如债权人代位权的构成、行使范围；债权人撤销权的构成。其中债
权人撤销权经常和恶意串通一起考，近几年也经常和民诉结合考查。
2. 考查有一定难度，很灵活。
【怎么学】1. 本章内容都十分重要，务必掌握每个点。
2. 掌握规定背后的原理，多做题，不能只知道典型情形。
债的保全：债务人不积极还钱，反而消极不行使自己的权利/ 积极让自己财产减少，影响到了债权
人债权的实现，此时法律赋予债权人代位权和债权人撤销权两种权利，保障债权实现。
知识点一：债权人代位权【A】
法条群
《合同编通则解释》五、合同的保全
第三十六条 【次债仲裁条款不影响代位权诉讼】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以
双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务
人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中
止代位权诉讼。
债权人代位权：债务人怠于向次债务人主张权利，影响其债权人债权的实现时，债权人可以代债务
人之位直接向次债务人主张。
第三章 债的保全【客+ 主】 
149
一、构成要件（同时满足，“+”）
乙（债权人）
【原告】
甲（债务人）
【无独三】
怠于（未诉未裁）
丙（次债务人）
【被告】
代位权诉讼
1. 债权人对债务人、债务人对次债务人的债权都合法有效且到期；
2. 债务人怠于行使（未诉讼或仲裁）对次债务人的债权或从权利（如担保）；
3. 债务人怠于行使权利的行为影响债权人债权的实现，即债务人的其他财产不足以清偿债权人；
4. 债务人的债权非专属于债务人自身（如人身损害赔偿请求权等权利不能代位）。
【注意】能代位的不限于金钱债权，如果甲对丙的债权是请求交付某物，乙依然可以代位，请求向
自己交付。只要有财产性质，都能代位。
二、代位权的行使
1. 必须以诉讼方式行使。
（1）诉讼当事人：①原告：债权人；②被告：次债务人；③第三人：应当追加债务人为无独立请求
权的第三人。
（2）管辖法院：次债务人（被告）住所地法院。
2. 代位权的行使范围受双重限制：以债权人对债务人的债权为限，且以债务人对次债务人的债权为
限【就低不就高，取小的】。
3. 被告（次债务人）能向债权人主张的抗辩：（1）债务人对债权人的抗辩；（2）次债务人对债务人
的抗辩；（3）次债务人对债权人的抗辩（如管辖异议）。
4. 被告（次债务人）不能向债权人主张的抗辩：
（1）债务人与次债务人之间存在管辖协议/ 仲裁协议【不影响债权人提代位权诉讼，因为是债务人
和次债务人的约定，合同相对性】。
（2）债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认。【这是法院审理的事情】
（3）起诉后债务人无正当理由减免次债务人债务/ 延长履行期限。【不能影响代位权效果】
5. 提起代位权诉讼，会导致两笔债权的诉讼时效都中断。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
150
三、债权人胜诉的法律效果
1. 次债务人直接向债权人履行债务。履行完毕后，债权人对债务人、债务人对次债务人的债权在相
应范围内消灭。
2. 必要费用（差旅费等），由债务人负担。
四、代位保存（又叫代位权的提前行使）
债权人债权未到期，但债务人的债权或相关的从权利存在诉讼时效届满等情形，影响债权人的债权
实现，债权人可要求次债务人向债务人履行，目的是保存债务人对次债务人的债权。
例：甲对丙的债权诉讼时效期间即将届满，此时债权人乙对甲的债权尚未到期，不能行使代位权。
于是乙向丙主张保存债权，即要求丙向甲还钱。该保存行为会导致甲丙之间债权诉讼时效中断，重新起
算3 年，乙可以安心等待自己债权到期，再行使代位权。
判断分析
1. 2025 年3 月1 日，李某向王某购买一台电脑，已支付价款8000 元，要求王某于4 月1 日前交付。
同年3 月15 日，李某又向张某借款1 万元，约定于5 月1 日前归还。7 月1 日，李某无力偿还借款，且
李某一直未请求王某交付电脑。张某可向王某提起代位权诉讼，要求王某向其交付电脑。【正确】
2. 甲公司对乙公司享有5 万元债权，乙公司对丙公司享有10 万元债权。如甲公司对丙公司提起代位
权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？（2012 年第3 卷第59 题）
A. 有权主张乙公司对甲公司的抗辩【正确。丙公司作为次债务人，有权主张债务人乙公司对债权人
甲公司的抗辩】
B. 有权主张丙公司对乙公司的抗辩【正确】
C. 有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩【正确】
D. 有权主张甲公司只能对其中5 万元行使代位权【正确。代位权的行使范围就低不就高】
知识点二：债权人撤销权【B】
法条群
《民法典》 第三编合同 第一分编通则 第五章合同的保全
第五百三十八条  【对无偿处分行为的撤销权】债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财
产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权
人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
第五百三十九条  【对有偿处分行为的撤销权】债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合
理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或
者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
一、构成要件（同时满足，“+”）
债权人撤销权：欠债后，债务人不当减少财产，影响债权人的债权实现时，债权人可以撤销债务人
第三章 债的保全【客+ 主】 
151
的行为。
乙（债权人）
原告
撤销
欠债后，不当减少财
产，影响债权实现
丙（相对人）
被告
甲（债务人）
被告
1. 债权人的债权合法有效，无须到期。【代位权是要向债权人履行，而撤销权是还给债务人】
2. 欠债后债务人实施了不当减少财产的行为，影响债权实现。
（1）欠债后的不当处分财产行为才能撤。债权成立前的行为，不能撤。如果债权成立前已经签订赠
与合同，即使没实际交付，也是债权成立前的行为，不能撤。
（2）不当处分行为有哪些？
①无偿处分都可以撤（不要求相对人知情）：无偿转让财产；放弃债权；放弃债权担保；恶意延长
到期债权的履行期。
②明显不合理的有偿处分+ 相对人知道影响债权实现，才能撤：明显不合理低价转让财产（低于
70%）；明显不合理高价受让财产（高于30%）；明显不合理价格，互易财产、以物抵债、出租或承租财
产、知识产权许可使用等。
例：甲欠乙钱无法偿还，将其唯一财产汽车赠与丙，乙可以请求撤销；但如果甲将其价值100 万元
的汽车以60 万元卖给丙，乙可以请求撤销吗？看丙是否知道这个交易影响债权。若丙知道甲家徒四壁
欠钱仍受让汽车（明显不合理低价：100*0.7），乙就可以行使债权人撤销权。
【注意】债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前述价格比例的限制。比如受让时没有
高于30%，但只要价格异常就能撤。
③为他人的债务提供担保+ 相对人知道影响债权实现，可以撤。但如果是为自己的债务提供担保，
不能撤（每个债权人都有权利积极保障债权实现）。
例：甲欠乙钱无法偿还，将其唯一财产汽车抵押给知情的丁，担保丁对丙的债权。乙可以请求撤
销。但如果甲还欠戊钱，将该车抵押给了戊，乙就不能请求撤销。
（3）这种不当行为影响到了债权实现。如果债务人很有钱，根本不影响对债权人的清偿能力，债权
人不能撤。
【区分】债务人以市价处分财产；或是没有导致财产减少，仅导致财产没有增加（如拒绝接受赠与、
放弃继承等），不是这里的不当处分行为，债权人不能撤销。【核心：债务人的行为会让债务人现在的财
产不合理减少，这样的行为才能撤】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
152
二、债权人撤销权的行使
1. 必须以诉讼方式行使。
（1）原告：债权人；被告：债务人和相对人为共同被告。
（2）管辖法院：债务人或相对人的住所地法院。
2. 行使范围：以债权人债权范围为限。
3. 除斥期间：自债权人知或应知撤销事由起1 年内行使/ 自债务人的行为发生之日起5 年内行使
（任何一个期间经过，债权人撤销权消灭）。
三、债权人胜诉的法律效果
1. 有2 种情况，具体如下：
（1）债权人只提了撤销权诉讼：
法院判决：撤销（撤销后，合同自始没有法律约束力），并向债务人返还财产、履行债务等。判决
生效后，如果相对人不履行，债权人可以请求相对人强制向债务人履行（不是向债权人自己）。
后续：债权人需要单独再去起诉债务人处理债务纠纷，债务纠纷判决生效后，可强制执行债务人财
产。
（2）债权人提了撤销权诉讼+ 债务纠纷诉讼：
法院判决：债务人还钱+ 撤销，并向债务人返还财产。判决生效后，债务人和相对人都不履行，债
权人可以请求相对人强制向自己履行（一步到位）。
例：甲向银行借款100 万元。借款半年后，甲将其名下价值200 万元的一处房屋赠与乙。后银行以
甲乙为共同被告提起债权人撤销权诉讼，并请求法院一并审理与甲的借款关系。法院判决撤销甲乙的赠
与合同，乙要把房屋还给甲，且甲要还银行的借款。判决生效后，甲乙都未履行。债权人银行可以申请
对该房屋采取强制执行措施（如拍卖）。
总结：债权人想拿到撤销的财产，需要两个生效判决：债权人撤销权判决+ 债务纠纷判决。
2. 必要费用如律师费、差旅费，也由债务人负担。
【关联考点】债权人撤销权VS 恶意串通VS 可撤销合同
1. 恶意串通和债权人撤销权可以同时构成。甲欠乙钱，为避免还钱，甲和表弟丙商议后将唯一房产
过户给丙。甲丙有损害乙利益的主观恶意，构成恶意串通；同时又符合债权人撤销权的构成要件，乙可
以行使债权人撤销权。只是在实践中，要证明甲丙恶意串通比较难，而行使债权人撤销权一样能达到让
合同自始没有约束力的目的，因此乙往往提起债权人撤销权之诉；如果能证明恶意串通，乙可以选择提
起债权人撤销之诉，或主张恶意串通合同无效。
2. 债权人撤销权与可撤销合同的撤销权是两个东西，而且是专有名词。如果乙可以行使债权人撤销
权撤销甲丙合同，不能因此就说甲丙的合同是“可撤销合同”，因为可撤销合同专指存在重大误解、欺
诈、胁迫、显失公平事由的合同。另外，撤销主体也不同：可撤销的合同是当事人撤，行使债权人撤销
权是合同之外的第三人撤。
判断分析
1. 杜某拖欠谢某100 万元。谢某请求杜某以登记在其名下的房屋抵债时，杜某称其已把房屋作价90
第三章 债的保全【客+ 主】 
153
万元卖给赖某，房屋钥匙已交，但产权尚未过户。该房屋市值为120 万元。谢某可请求法院撤销杜某、
赖某的买卖合同。（2014 年第3 卷第54 题）【错误。没有低于70%】
2. 甲欠乙30 万元到期后，乙多次催要未果。甲与丙结婚数日后即办理离婚手续，在《离婚协议书》
中约定将甲婚前的一处住房赠与知悉甲欠乙债务的丙，并办理了所有权变更登记。乙认为甲侵害了自己
的权益，聘请律师向法院起诉，请求撤销甲的赠与行为。下列哪些选项是正确的？（2017 年第3 卷第58
题）
B. 如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，法院应驳回乙的诉讼请求【正确。债务人
的不当处分行为未影响到债权实现，不能行使债权人撤销权】
C. 如法院认定乙的撤销权成立，则该赠与行为自始没有法律效力【正确】
3. A 公司欠甲公司和乙公司各数百万元，均已到期，A 公司名下仅有房屋1 栋与汽车1 辆可供执行。
甲公司总经理找到A 公司说：“你公司的财产只够清偿我公司的欠款，不如与我公司签订抵押合同。”于
是，A 公司与甲公司就该房屋与汽车签订抵押合同。（2019 年仿真题）
A. 乙公司可主张合同无效【错误。甲公司是为了实现自己债权，没和A 公司恶意串通】
B. 乙公司可主张撤销【错误。为自己的债务提供担保不属于债权人撤销权的适用情形】
主观题延伸拓展
案例1 ：新城公司欠大圣银行的100 万元贷款已经于2024 年2 月6 日到期，大圣银行经调查得知
新城公司曾为张某提供房屋装修，工程款总计80 万元，已于2023 年12 月4 日到期，但新城公司并未申
请仲裁要求张某结清工程款。大圣银行便提起代位权诉讼，张某在开庭时称自己与新城公司存在仲裁协
议，法院没有管辖权。经查，张某确与新城公司存在仲裁协议。
问题：张某的抗辩理由能否成立？
案例2 ：乙欠甲10 万元，半年后乙借给丙8 万元。乙的债权到期后，乙丙签订《以物抵债协议》，
约定丙将其所有的价值4 万元的手表交付给乙以抵偿其债务。经查，乙名下再无其他财产，且丙知道乙
无力清偿对甲的债务。
问题：甲能否请求撤销《以物抵债协议》？
案例1—问题：张某的抗辩理由能否成立？
答案：不能。债务人新城公司与次债务人张某之间存在仲裁协议，不影响债权人大圣银行提起代位
权诉讼。法条依据为《合同编通则解释》第36 条。
案例2—问题：甲能否请求撤销《以物抵债协议》？
答案：能。乙以明显不合理价格实施以物抵债行为，影响债权人甲债权的实现，且丙对此知情，符
合债权人撤销权的成立条件。法条依据为《民法典》第539 条。
154
第四章 
债的消灭
【怎么考】整体考频较低，多注意清偿抵充和抵销。考点识别没有难度。
【怎么学】掌握下面规则即可，不用扩展。
知识点一：清偿抵充【D】
清偿是最常见的债的消灭方式，比如甲欠乙100 万元，之后全部偿还，这就是清偿。但有一种特
殊情况：如果甲找乙借了2 次钱，第一次借了100 万元，没约定利息，9 月1 日到期；第二次又借了100
万元，9 月1 日到期，年利率为10%。6 月1 日，甲只还了110 万元，甲还的哪一笔？甲肯定想还的是第
二笔，因为有利息；但是债权人肯定希望他还的是第一笔，留着第二笔能挣利息。此时就需要解决利益
冲突——有了清偿抵充的概念。
1. 数笔债务：先还的是哪一笔？
甲欠乙数笔种类相同的债务，且甲的履行不足以清偿全部债务。甲的履行清偿的是数笔中的哪一
笔？
约定＞债务人指定＞已到期债务＞都到期，缺乏担保/ 担保最少＞都没担保或担保相等，负担较重
＞负担相同，债务到期顺序＞到期时间相同，按债务比例。
例：甲先后向乙借款4 笔，第一笔金额6 万元，20 年5 月1 日到期；第二笔金额8 万元，21 年3 月
1 日到期，年利率为10% ；第三笔金额10 万元，21 年7 月1 日到期，丙提供担保；第四笔金额13 万元，
21 年8 月1 日到期。21 年7 月3 日，甲向乙还款13 万元。问：不考虑逾期利息，13 万元清偿顺序是什
么？
答：由于当事人未约定且无债务人指定，①第一步：先清偿到期的第一、二、三笔借款，发现前三
笔借款合计24.8 万元，不足以全部清偿，进入第二步；②第二步：优先偿还到期的三笔借款中的第一、
二笔缺乏担保的借款，合计14.8 万，仍然不足以清偿，进入第三步；③第三步：优先偿还负担较重的第
二笔债务（有利息）。
综上，清偿顺序为：第二笔本息共计8.8 万元> 剩下4.2 万元清偿第一笔6 万元中的4.2 万元，剩余
的都没获偿。
2. 一笔债务：先还的是哪一部分？
甲欠乙一笔债务，该笔债务由主债务（本金）、利息和实现债权产生的费用三部分组成。甲只履行
　第三人代为履行和以物抵债都是清偿方式，为了更好和其他概念区分，第三人代为履行在“合同概述”章学习，
以物抵债在“非典型担保”章学习。
第四章 债的消灭 
155
了一部分，不足以清偿全部债务，那甲所清偿的是本金、利息、还是费用？
约定＞费用＞利息＞主债务（本金）。
判断分析
甲为创业，向朋友乙借钱，第一次借20 万元，2017 年4 月1 日到期，年利率为20%，有担保；第
二次借款20 万元，2017 年5 月1 日到期，年利率6%，无担保。甲一直未还钱。2017 年5 月6 日，甲委
托丙代自己向乙偿还第一笔借款，丙随即向乙转20 万元，丙转账时备注偿还的是第一笔借款。乙不同
意，收到后表示归还的是第二笔借款，因此对丙代为偿还的是哪一笔借款，甲乙发生争执。对此，若不
考虑借款已经产生的利息，下列表述正确的是？（2018 年仿真题）
A. 甲乙可于事后协商确定偿还的是哪一笔借款【正确。约定最优先】
B. 若甲乙不能于事后达成协议，应认定偿还的是第一笔借款【正确。当不能达成约定之时，以债务
人指定为准】
知识点二：抵销【D】
抵销：双方当事人互负债务时，互负的债务相抵而在对等数额内归于消灭。甲欠乙100，乙欠甲
200，乙直接还甲100 就行了。
抵销分为法定抵销和意定抵销，意定抵销即双方协商一致即可抵销，没什么特殊要求，只需要双方
协商一致；而法定抵销则需要满足一定的条件，可以直接行使抵销权（形成权），无需对方同意，单方就
可以抵销。考试一般只考法定抵销。
1. 法定抵销构成要件
（1）双方互负债务。
（2）双方债务的标的物种类、品质相同。乙到期不还从甲处借来的彩电，于是甲也到期不还乙借给
自己的手表。手表和彩电不是同类标的物，甲不能主张抵销。
（3）主张抵销的一方债权到期。甲欠乙5000 万元，2021 年1 月5 日到期；乙欠甲6000 万元，2022
年1 月5 日到期。问：2021 年1 月6 日，甲能否主张抵销？——不能，甲的6000 万元债权22 年1 月5
日才到期。
【原理】法定抵销规则的底层逻辑是“时间利益”，如上述例子，如果允许甲在21 年1 月6 日就抵
销，相当于乙22 年1 月5 号前还钱就行，现在在21 年1 月6 日就得还，丧失了期限利益。但乙可以主
张抵销，自己放弃权利是可以的。
【注意】1. 侵害人身权益/ 故意或重大过失侵害财产权益，侵权人不得主张抵销，但被侵权人可以主
张。甲欠乙10 万元，到期一直未还，乙就砸了甲的车，甲对乙有侵权之债。乙不能主张抵销，不符合价
值观。但甲可以主张抵销。
2. 诉讼时效届满的债权可以主张抵销，是否能抵销成功，要看债务人是否提出抗辩（关键在债务人
是否愿意放弃诉讼时效利益）。甲欠乙5 万元，2022 年3 月1 日到期；乙欠甲4 万元，2023 年10 月1 日
到期。2025 年5 月8 日，乙的债权诉讼时效已届满，乙若向甲主张抵销，甲不提出抗辩，抵销成功；甲
若提出抗辩，抵销失败。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
156
3. 法定抵销权的行使及法律效果
（1）行使方式：抵销权是形成权，通知即可，无需对方同意。
（2）法律效果：①抵销通知到达对方时即生效，互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等在
同等数额内消灭。
②不足以抵销全部债务，按照前面清偿抵充规则。
判断分析
甲欠乙4 万元、5 万元，分别于2022 年3 月1 日和6 月1 日到期；乙欠甲10 万元，于2022 年4 月
1 日到期。5 月12 日，甲将对乙的全部债权转让给了丙且通知了乙。对此，乙有什么权利？（2022 年仿
真题）
A. 4 月1 日可向甲提出抵销9 万元【错误。4 月1 日，乙对甲只有4 万元债权到期，5 万元债权尚未
到期，不能抵销】 
B. 5 月12 日可向甲提出抵销9 万元【错误】
C. 5 月12 日可向丙提出抵销9 万元【错误。乙想对新债权人抵销，需要债权早于转让债权到期或同
时到期，只有4 万元满足条件，另外5 万元不满足条件】
D. 5 月12 日可向丙提出抵销4 万元【正确】
知识点三：提存【E】
提存：因债权人原因而导致债务人难以履行债务，债务人可将履行债务的标的物交给提存部门以实
现债的消灭。甲卖给乙一批货，后乙下落不明，甲可以通过提存货物来履行债务。
提存的法律效果：
（1）对债务人：①自提存日起，债务人在提存范围内已经履行了债务；②需通知债权人。
（2）对债权人：①承担标的物毁损、灭失的风险；②享有标的物孳息的所有权；③负担提存费用；
④可以随时领取，自提存之日起5 年内不领取权利消灭，提存物扣除提存费用归国家所有；⑤提存部门
负妥善保管义务，保管不善致标的物毁损灭失，向债权人赔偿。
知识点四：免除【E】
免除：债权人放弃自己的债权，免除债务人债务的行为。免除生效后，债务相应消灭。甲的法拉利
被乙刮蹭，甲来到乙家要修理费，发现乙家徒四壁，只有眼盲年迈的奶奶卧病在床，甲心软于是说：“不
用你赔了”，此谓免除，乙的侵权之债消灭。
1. 债权人单方作出免除的意思表示到达即生效，无需债务人同意。但是，债务人在合理期限内，有
权拒绝免除。
2. 免除需向债务人或其代理人作出，否则不发生免除的效果。甲喝酒的时候吹牛说“乙欠我的100
万元，我眼睛都不眨一下，送他了，这就叫格局，100 万元都能送，你们这点几十万小生意，算个啥”，
乙不在酒局，甲这番话不发生债务免除的效果。
第四章 债的消灭 
157
知识点五：混同【E】
1. 债的混同：债权和债务同归于一人，致使债的关系消灭。
小甲18 岁那年，甲父出借500 万元给小甲创业，1 年后甲父离世，小甲继承甲父所有遗产，包括那
500 万元债权，构成混同，债权债务消灭。（债权人和债务人为同一人，还款失去意义）
除了上例讲到的自然人继承，法人合并、债务人自债权人处受让其对自己的债权都会导致债的混
同。
2. 物权也存在混同，如同一财产的所有权与担保物权归于一人，担保物权会消灭，除非担保物权存
在仍有意义。
甲向乙借款，以A 房屋为乙设定抵押权，后甲将A 房屋卖给乙，乙同时拥有A 房屋所有权和抵押
权：
（1）一般情况下，抵押权与所有权混同，抵押权消灭。
（2）例外：接上例，甲为乙设定抵押权后，又以A 房屋为丙设定抵押权，如认定乙的抵押权消灭，
丙行使抵押权，相当于剥夺乙的优先顺位，乙的抵押权有存在的意义，故不消灭。
158
第五章 
无因管理
【怎么考】必考。可能单独考查，也可能和侵权免责部分等结合。考点识别没难度，会直接问“是
否构成无因管理”。
【怎么学】注意掌握每一个构成要件下面的点，都是真题考点，多做题判断。
知识点一：无因管理的构成要件【B】
无因管理：在没有法定或约定义务的前提下，为避免他人利益受损，而自愿管理他人事务。如乙家
失火，路过的甲救火。
一般来说，插手别人事务是侵权，但民法为鼓励互帮互助，有了无因管理制度，阻却违法性。其中
管理他人事务的人叫管理人，被管理事务的人叫受益人。
构成无因管理= 管理他人事务+ 为他人利益+ 符合他人真实意思+ 无法定/ 约定义务+ 产生损失/
必要费用。
1. 客观上，管理了他人事务：
（1）对管理人没有行为能力的要求。12 岁的甲救火、9 岁的甲打车送同学去医院看病，都可以构成
无因管理。
（2）不要求管理目的达成。即使火势依然很大，乙房子被烧毁，也不影响甲构成无因管理。
2. 主观上，为他人利益【无因管理的核心】：
（1）不要求完全为了他人，也可兼顾自己利益。如甲救火是因为甲乙是邻居，担心火势变大殃及自
家才救火，仍构成无因管理。
（2）但完全为自己利益，不构成无因管理。如甲捡到乙走丢的牛好生照料打算转手卖钱/ 误把乙的
牛当成自己的牛来饲养，不构成无因管理。
3. 管理事务要符合他人真实意思。
（1）不符合真实意思，不构成无因管理。甲欠乙钱，诉讼时效届满后，甲明确表示不还。丙为了甲
的名声，替甲还了钱。丙不构成无因管理，因为违反了甲的意思。
（2）虽然不符合真实意思，但为了尽法律上的义务/ 维护公序良俗，仍构成无因管理。乙欠税不缴，
甲代乙缴税/ 乙将妻子遗弃，甲为乙妻买药送饭，以上2 例虽都违背乙真实的意思，但乙的意思违法，
因此甲仍构成无因管理。
4. 无法定/ 约定义务。
例1 ：消防员救火、父母送自己孩子到医院，都不构成无因管理，因为有法定义务。
第五章 无因管理 
159
例2 ：甲委托乙照顾孩子，孩子玩耍过程中受伤，乙带孩子就医，不构成无因管理，因为有委托合
同的约定。
5. 有无因管理的行为，还需要因此产生了损失/ 必要费用，才会引起无因管理之债。如甲将邻居小
汽车上的积雪清扫干净，并未产生任何损失/ 费用，不会产生无因管理之债。
判断分析
1. 甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5 年后才得知丙是乙和丁所生。甲构成无因管理。（2013
年第3 卷第21 题）【错误。没有“为他人利益”】
2. 甲（6 周岁）是小童星，演出收入颇丰。甲的父母为保值，以甲的名义购买了一套商品房。甲父
母的行为不构成无因管理。（2018 年仿真题）【正确。有法定义务】
3. 甲委托乙看管房屋，乙请来丙为自己安装空调，见甲家空调老旧，遂请求丙将甲的空调拆掉。乙
请丙拆掉甲家空调构成无因管理。（2022 年仿真题）【错误。拆空调属于没有约定的义务，但违反了甲的
真实意思】
知识点二：无因管理的法律效果【A】
成立无因管理之债。具体为：
1. 管理人支出了必要费用（含利息），可以请求受益人偿还。
2. 管理人遭受了损害，可以请求受益人适当补偿。
3. 管理人不可以请求受益人支付报酬。
4. 管理人取得的全部财产应及时转交受益人。
例：甲承包西瓜园，收获季节突然病故。乙因联系不上甲家人，便主动为甲办理后事和照看西瓜
园，并将西瓜卖出，获益5 万元。另办理后事花费1 万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000
元。乙认为自己应得劳务费5000 元。——乙应当扣除1.5 万必要费用后，将3.5 万西瓜价款返还甲的家
人，劳务费不能主张。
判断分析
外卖员张某在送外卖的时候遇到李某跳江自杀，将手机交给路人王某后奋不顾身跳入十米高的江
里，落水时背部受伤。救人过程中，李某因挣扎反抗导致自己的手臂骨折，张某还是强行将李某救上岸。
王某因围观太过紧张，不慎将张某的手机跌落导致屏幕摔碎。对此，以下哪一选项是正确的？（2023 年
仿真题）
B. 张某背部损伤可向李某请求适当补偿【正确。张某没有义务，为了李某的利益管理李某的事务，
虽违背李某的意思，但李某的真实意思违背公序良俗，因此张某构成无因管理，遭受的损害可以请求李
某适当补偿】
D. 张某手机摔坏可向李某请求赔偿 【错误。可以请求受益人适当补偿，不是赔偿】
160
第六章 
不当得利
【怎么考】必考，常和其他章节结合，作为一个选项考查，问“是否构成不当得利” ，也会考查需要
返还的范围。
【怎么学】严格把握构成要件，多做题进行判断，看到题目要能知道是考不当得利。
知识点一：不当得利的构成要件【A】
不当得利：没有法律根据，使他人利益受损而自己获利，受损人可以请求得利人返还不当利益。不
当得利是为了调整这种没有法律依据的财产变动，要把不当利益返还给受损失的人。如甲误把邻居家的
鸡当作自家的吃掉。
1. 构成不当得利= 一方获得利益+ 一方受到损失+ 有因果关系（一方的获益正是由于另一方的受
损）+ 无法律根据。
【注意】要一方受损，如果只有人获益，无人受损，不构成不当得利。如小区房屋因建地铁而自然
增值。
构成不当得利的常考情形：
（1）无权占有/ 使用/ 处分别人东西。如甲把电脑借给乙，乙缺钱，以自己名义把电脑卖了。乙对
甲构成不当得利。
（2）超过LPR 4 倍的约定利息（见合同分部分民间借贷合同一章）。
（3）合同无效、被撤销、解除后，可以要求已经受领给付的返还。甲与乙签订买卖合同，交货给乙
后，合同被认定无效，甲可以基于不当得利要求返还。
【说明】上述情形除可以基于不当得利要求返还外，也可能基于返还原物请求权要求返还；还可能
构成侵权/ 违约主张赔偿。权利人可以自由选择。
2. 不构成不当得利的情形（不能请求返还）
（1）基于道德义务的给付，不能请求返还【因为符合社会一般道德观念】。如对无扶养义务的亲属
进行扶养（叔叔等），不能请求不当得利返还。
（2）清偿未到期的债务，不能请求返还【有法律根据】。
（3）偿还诉讼时效经过的债务，即使债务人不知道有抗辩权，也不能请求返还。【诉讼时效经过，
债务人仅仅获得抗辩权，并不意味着债务消灭，依然有法律根据；且自愿还债法律是鼓励的，而且明文
规定还债后不得后悔】
（4）明知无给付义务还清偿，不能请求返还【自愿处分权利】。甲知道不欠乙钱，还给乙钱，甲不
第六章 不当得利 
161
能请求不当得利返还。
（5）非法债务如赌债、收受的贿赂，由国家追缴，不进行不当得利返还。
判断分析
1. 下列哪一情形产生了不当得利之债？（2013 年第3 卷第20 题）
A. 甲欠乙款超过诉讼时效后，甲向乙还款【错误。有法律根据】
B. 甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款【错误。自愿提前清偿债务，不构成不
当得利】
C. 甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2000 元现金【错误。非法债务不构成不当得利】
D. 甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出1 万元【正确】
2. 钱某在修建自家房屋时，砖块不够，想要借用邻居赵某院子里的砖块，由于赵某不在家，于是钱
某未经赵某同意便使用。钱某构成不当得利。（2021 年仿真题）【正确】
知识点二：不当得利的法律效果【C】
1. 返还什么：（1）原物+ 原物产生的其他利益，如孳息（如利息）、使用利益、代位物（如补偿金、
保险金）；（2）无法返还的（如物毁损灭失），折价返还。
2. 得利人主观状态对返还范围的影响：
善意得利人
（不知自己获利是不当得利）
仅返还现存利益，现存利益不存在，不用还；
而且不用赔偿。
恶意得利人
（知道自己获利是不当得利）
 返还全部利益（不存在也要还）+ 不足部分应当赔偿。
得利人将获利无偿转给第三人
第三人在相应范围内承担返还义务。
例：甲家的鹅群外出觅食，其中几只混入乙家的鹅群并一同返回乙家的鹅棚。
（1）乙未察觉，当作自己的鹅喂养。——乙不构成无因管理，因为没有为他人管理事务的意思。乙
构成不当得利，若山洪暴发，鹅都死亡，乙无需折价返还，也无需赔偿。因为乙是善意得利人。
如果乙又送给了丙。——现存利益已经不存在，善意的乙不用返还。但丙要返还。
（2）乙看着甲的鹅误入自家鹅群，偷偷喂养。——若山洪暴发，鹅都死亡，乙要折价返还。因为乙
是恶意得利人。依然不足以弥补甲的损失的话，还要赔偿。
如果乙又送给了丙。——乙是恶意得利人，要返还。丙无需返还。
判断分析
1. 甲公司致电乙表示近期要给作为老客户的乙赠送礼品，乙让甲公司放到乙家门口，由乙的家人代
收。乙的邻居丙网购了一台电脑，送货商丁送货的时候看错门牌号放在了乙的家门口，乙家人以为是甲
公司赠送的礼物，遂收回家中。当晚，乙家发生大火，该电脑被焚毁。乙不承担赔偿责任。（2020 年仿
真题）【正确。错拿了丙的电脑，构成不当得利，但善意的不当得利人仅返还现存利益，电脑已被焚毁，
没有现存利益，不用返还。也不赔偿损失】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
162
2. 张某继承其父的一套房产，因张某长期在外地工作，打算出售房产，出售前将房屋内的一套红木
家具无偿赠与李某，李某又以30 万元的价格转让给收购旧家具的甲公司。后查明该家具是周某寄放在张
某父亲处的。周某有权请求李某返还30 万。（2024 年仿真题）【正确。张某将家具赠与李某，构成不当得
利，张某是善意得利人，李某是无偿受益第三人】 
163
合同总
第一章 
合同概述【客+ 主】
【怎么考】合同的分类：案情描述一个合同，问是什么类型的合同；重点考查合同相对性：签了合
同谁找谁履行、担责，往往案情是涉及第三人的合同。
【怎么学】合同概念与分类简单了解。合同相对性重点理解，把握住原则，记忆常考例外情形即可。
知识点一：合同的概念与分类【E】
一、合同的概念
合同是双方协商一致达成的具有民法效果的约定。
如果涉及身份关系的协议，如婚姻、收养、监护，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，
可以根据其性质参照适用合同规定。
二、合同的分类
1. 有名合同与无名合同（法律是否赋予名称并规定内容）
（1）有名合同：法律规定其内容和名称的合同，合同编第二分编规定了19 种有名合同，如买卖合
同、租赁合同等。
（2）无名合同：法律未规定其内容和名称的合同，如教育培训合同、借用合同等，只要不在19 种
里都是无名合同。无名合同适用合同编通则的规定，并可以参照适用合同编或者其他法律最类似合同的
规定。
2. 要式合同与不要式合同（合同成立是否需要具备一定形式）
（1）要式合同：法律或当事人要求必须具备一定形式合同才成立，如担保合同要书面（抵押合同/
质押合同/ 保证合同）；
（2）不要式合同：合同成立不要求一定形式。大部分合同都是不要式合同，口头就能成立。
3. 诺成合同与实践合同（合同成立是否需要物的交付）
（1）诺成合同：协商一致即可成立的合同，大部分合同都是诺成合同。
（2）实践合同：除意思表示一致外，还需交付标的物才能成立的合同。记住4 类①定金合同、②借
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
164
用合同、③保管合同、④自然人间的借贷合同。
4. 单务合同与双务合同（双方是否互负义务）
（1）双务合同：双方互负义务的合同，大部分合同都是双务合同。
（2）单务合同：仅一方负担义务的合同，如赠与合同、保证合同、自然人间的借贷合同等。
（3）区分意义：只有双务合同才发生履行抗辩权问题（大意是，我们都有义务，你不做还要求我做，
那我也有抗辩权不做。详见合同总第三章）。
5. 有偿合同与无偿合同（当事人取得利益是否需支付相应代价）
（1）有偿合同：一方享有合同利益须支付代价的合同，如买卖合同、租赁合同等，大部分合同都是
有偿合同。
（2）无偿合同：一方享有合同利益无须支付代价的合同，如赠与合同、保证合同等。当然有的合同
既可以有偿也可以无偿，如保管、委托、借款合同（看是否约定利息）。
（3）区分意义（了解）：注意义务程度不同。有偿合同的注意义务较重，无偿合同的注意义务较轻。
如保管人保管不善致保管物毁损灭失，若为有偿保管，应赔偿；若为无偿保管，有故意或重大过失才赔
偿。
6. 预约与本约（两个合同是否有手段、目的关系）
（1）预约：约定将来订立合同的合同。常见形式如认购书、订购书、预订书等。
（2）本约：因履行预约而订立的合同。若预约合同已履行，则认定本约合同已成立。
（3）区分意义：预约也是合同，不履行（不按约订立本约）也要承担违约责任。但是，不能主张继
续履行的违约责任，因为订立合同属于不适合强制履行的行为。
判断分析
1. 李某与鲁某订立预租合同约定:“李某与鲁某一个月后按市场租金价格的120% 订立正式租赁合
同。”一个月后，李某一直拒绝鲁某订立正式房屋租赁合同。对此，下列表述正确的是？（2021 年仿真
题）
A. 鲁某有权诉请李某履行订立正式租赁合同的义务【错误。预租合同约定将来签订正式租赁合同，
因此属于预约合同，不能请求继续履行】
D. 鲁某有权请求李某承担违约损害赔偿【正确。预约合同可以请求违约责任】
2. 甲公司向乙公司借款30 万元用于购买一设备，借期3 个月，丙公司以其车辆提供担保。借款到期
后，甲公司无力清偿，与乙公司签订了以物抵债的协议。后甲公司与丁公司签订了买卖合同，并约定甲
公司应于合同签订后2 日内交付2 万元定金。上述哪个行为属于实践行为？（2022 年仿真题）
A. 借款合同【错误。甲公司与乙公司之间的借款行为不是自然人之间的借款，不属于实践行为】
B. 定金合同【正确】
C. 以物抵债协议【错误】
D. 车辆担保【错误】
第一章 合同概述【客+ 主】 
165
知识点二：合同相对性【B】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第一章一般规定
第四百六十五条 【合同的相对性】依法成立的合同，受法律保护。
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
一、相对性为原则
合同相对性，指合同原则上仅对合同相对人（债权人、债务人）有约束力，对合同相对人以外的人
（没签合同的人），没有约束力。具体而言，只能请求合同相对方履行合同义务，不能请求第三人履行；
合同的责任，如违约责任也只有合同相对人需要承担，第三人不承担。
合同涉及第三人的情况：
1. 因第三人违约：由债务人承担违约责任（债权人不能找第三人主张违约责任），债务人和第三人
之间的纠纷另行解决。小刑向春眠花店订购了999 朵玫瑰，约定情人节送达。春眠花店的工作人员开车
送货时，被不当驾驶的后车追尾，未能如约送达。春眠花店对兴师问罪的小刑说：“都怪后车，你去找后
车赔偿吧。”是否有理？小刑不能找后车车主，而可以找春眠花店主张违约责任。
2. 合同当事人约定向第三人履行的合同：债务人履行不当，只有债权人可以向债务人主张违约责任
（第三人无权主张合同权利）。小刑向春眠花店订购了999 朵玫瑰，并约定直接送到女友小民家。春眠花
店玫瑰售罄，未能如约配送，小民可以直接主张春眠花店承担违约责任吗？不能，只有小刑可以主张。
3. 合同当事人约定由第三人履行的合同：第三人履行不当，由债务人承担违约责任（第三人不承担
违约责任）。小刑向春眠花店订购了999 朵玫瑰。由于春眠花店情人节爆单，向秋意花店购买并和小刑约
定直接由秋意花店配送，通知了秋意花店。秋意花店因为玫瑰售罄未能如约配送。小刑可以找秋意花店
承担违约责任吗？不能，只能找春眠花店。
4. 无合同约定，第三人单方自愿代为履行（也叫第三人代为清偿）：
（1）债务人知情，第三人履行不当，由债务人承担违约责任（第三人不承担合同责任）。甲公司对
乙公司负有交付葡萄酒的合同义务，甲家里有急事，甲的朋友丙就用自己仓库的货帮甲交货，甲对此知
情，后续这批葡萄酒有问题，乙只能要求相对人甲承担违约责任，不能要求第三人丙承担违约责任。
（2）债务人对第三人代为履行不知情，第三人履行不当，债务人不承担责任。甲公司对乙公司负有
交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。后丙公
司履行有瑕疵，甲不承担违约责任（甲都不知道这事，无需负责）。
（3）从上可知，第三人代为履行不一定是好事，如果履行有问题，债权人目的无法实现，而且债务
人要自己承担违约责任（知情的情况），所以原则上债权人和债务人都可以拒绝第三人代为履行。但如果
第三人对债务履行具有合法利益，并且履行不会损害债权，此时债权人就不能拒绝，具有合法利益第三
人包括：担保人和担保物的受让人（想要担保物不被拍卖，帮债务人还钱）、次承租人（帮承租人交租
金，以继续居住）、债务人近亲属（妈妈帮儿子还钱）。
（4）第三人代为履行的法律效果：
①第三人履行完毕，债在第三人履行范围内消灭，第三人可以依据和债务人之间的约定/ 无因管理/
不当得利等向债务人追偿。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
166
②第三人不是合同相对人，履行有问题不承担合同违约责任，债务人承担违约责任（知情情况下）。
（5）【区分】第三人代为履行和债务承担：认定的关键是看第三人是否变成了合同相对人（债务
人）。
①小刑吃饭不给钱，哥们四金说：“我替他给”。这是第三人代为履行。（四金只是帮忙“履行”，债
务人没变，如果四金不给，债权人不能找四金，只能找债务人小刑）
②小刑吃饭不给钱，哥们四金说：“记我账上”。这是（免责的）债务承担。（四金取代了小刑，成为
债务人，小刑不是债务人，免责了，债权人可以找四金要钱，不能找小刑）
③小刑吃饭不给钱，哥们四金跟小刑一起在欠条上签字：“欠老板500 元。”这是（并存的）债务承
担。（四金和小刑承担连带责任）
【注意】免责的债务承担与第三人代为履行难以识别的情况下→推定为第三人代为履行（不轻易的
放过原债务人）。
二、例外：相对性的突破
合同相对性的突破：在民法有特殊规定的情形下，合同效力可以及于当事人之外的第三人，即第三
人可以主张合同权利，或需要承担违约责任。
1. 真正利益第三人合同：合同当事人约定向第三人履行的合同+ 法律规定/ 当事人约定第三人可以
直接请求债务人向其履行债务（注意：和上述向第三人履行的合同不同，这里加了“约定第三人可以直
接请求”）。此时这里的第三人可以享有部分合同权利，具体如下：
（1）第三人可以直接请求债务人履行、履行不当的直接请求其承担违约责任；债务人对债权人的抗
辩权也可以对第三人主张。
（2）撤销权、解除权等决定合同效力的权利第三人不享有，只有债权人才有。合同被撤销、解除
后，债权人、债务人要把取得的财产相互返还。
（3）债权人仍可以请求债务人履行、承担违约责任，不是只有第三人能请求。
（4）债务人履行但第三人拒绝受领，债权人可以请求向自己履行，第三人拒绝受领造成的损失，债
权人承担。
小刑与珠宝店约定：“定制一条项链，送至小民处，小民可以直接向珠宝店请求履行。”①若珠宝店
未按约送货，小民可以直接请求珠宝店送货并主张违约责任，债权人小刑也可以。②若小民发现珠宝用
料是以次充好，构成欺诈，小民没有撤销权，应由小刑撤销，撤销后的退款，还给小刑，项链还给珠宝
店。③小民是捞女，想把项链退了，解除合同，可以吗？——不可以，合同解除权在债权人小刑。④小
刑和小民分手了，珠宝店送项链去被小民拒绝受领，小刑可以要求珠宝店交给自己，同时增加的运费成
本，应该由小刑承担。
2. 其他突破相对性的一些具体制度：债权人代位权和撤销权（详见债编第三章）、买卖不破租赁
（详见合同分编第二章）、建设工程施工合同中工程价款、工程质量诉讼（详见合同分编第六章）。
【特别注意】原则是“相对性”，只有当民法有特殊规定的情况下，才允许对相对性有突破，特殊规
定在上面，没有这些特殊规定，要遵守合同的相对性。
第一章 合同概述【客+ 主】 
167
【第三人相关合同的梳理图】
债权人
债务人
合同相对性
约定向第三人履
行的合同
约定向第三人履行的合
同+约定第三人可以直
接请求债务人履行
约定由第三人履
行的合同
没有约定，第三人
代为履行的合同
第三人作为“半个债
权人”，突破合同相
对性
第三人原因导致
债务人违约
判断分析
1. 8 月5 日，A 公司法定代表人甲向其朋友乙出具借条载明：“A 公司今借到乙1000 万元，月息1%，
用于支付A 公司对B 公司的工程款。”乙按照与甲的约定直接将该款项打入B 公司的账户。乙于8 月6
日向B 公司账户转入的1000 万元于8 月7 日到达B 公司账户。若借款到期未偿还，乙只有权请求A 公
司偿还。（2019 年仿真题）【正确。借款合同仅在A 公司与乙之间成立，乙无权请求合同外的第三人B 公
司偿还】
2. 甲为女友乙定制了一个蛋糕，约定在乙生日当天将蛋糕送给乙，结果蛋糕店配送时摔坏了蛋糕，
乙收到后很不高兴。以下正确的是？（2024 年仿真题）
A. 乙可以请求蛋糕店换蛋糕【错误。甲和蛋糕店订立合同，向第三人乙履行，但并未约定乙可以直
接请求蛋糕店履行，因此第三人乙没有请求权】
B. 甲可以请求蛋糕店承担违约责任【正确。合同当事人有请求权】
D. 乙可以主张解除合同【错误。第三人没有解除权】
3. 甲公司把A 市的物流业务承包给乙公司，乙公司与丙签订货运合同，后丙履行完合同，乙公司
并未给付丙合同价款，丙便扣下了快递，甲公司为取回快递无奈之下给丙付了钱。下列说法正确的是？
（2022 年仿真题）
A. 甲公司有权代为履行债务【正确。第三人甲公司不付钱无法拿回快递，对欠款支付具有合法利
益，因此有权代为清偿】
C. 甲公司有权找乙公司要钱【正确。第三人代为清偿后可向债务人追偿】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
168
主观题延伸拓展
案例：2014 年3 月20 日，A 公司进口一辆宾利汽车。同年6 月24 日，杨某与B 公司签订销售合
同，约定B 公司向杨某销售宾利汽车一台。B 公司随后从A 公司购入前述进口宾利汽车。一周后，该车
辆运抵B 公司，B 公司检查时发现车辆有漆面损伤，通过抛光打蜡清除了漆面损伤。车辆交付并登记后，
杨某在网上查询到该车辆的维修记录，遂将B 公司和A 公司作为共同被告诉至法院，请求B 公司和A
公司承担连带责任。
问题：一审法院判决A 公司不承担连带责任，是否正确？为什么？
答案：正确。基于合同相对性，A 公司并非销售合同的当事人，杨某无权要求A 公司承担违约责
任。法条依据为《民法典》第465 条第2 款。
169
第二章 
合同成立【客+ 主】
【怎么考】近几年常考某种行为是不是要约，是不是承诺，合同有没有成立。整体难度不大。
【怎么学】重在理解和区分要约邀请、要约、承诺，以及理解它们在缔约过程中的关系，章前体系
图很重要。
要约
邀请
要约
承诺
（合同成立）
合同有效
履行
履行完毕
合同无效
欺诈（双重故意，第三人欺诈知情才能撤）
胁迫（不正当、第三人胁迫直接撤）
重大误解（价值、动机不算）
显失公平（要乘人之危、成立时）
无权代
理、限人
先合同义务、缔约过失责任
后合同义务
附条件（不一定发生）
附期限（一定会发生）
审批（报批义务要履行，否则可解除）
效力待定
拒绝追认
善意相对人撤销（追认前）
合同被撤销
需诉讼
除斥期间
1年、重大误解90日
发生之日起5年
违约责任
解除合同
恢复到合同订立前
缔约过失责任
无民事行为能力人、虚假、内容违法/公序良俗、恶意串通
（知情≠恶意串通）
成就
要约和承诺是意思表示，
知道生效，远程的是到达生效
生效前可以撤回，生效后只能
撤销（但承诺没有撤销）
行为能力→意思表示→法律行为效力
事实行为（侵权、创作），不存在意思表
示，不看行为能力，不存在效力价值判断
追
认
知识点一：要约和承诺【C】
一、要约和要约邀请
法条群
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
 【商品房广告定性】商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范
围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定
有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违
反的，应当承担违约责任。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
170
（一）要约（≈合同内容）
要约：要约人向受要约人作出的、希望和他人订立合同的意思表示。卖西瓜的摊贩在你路过时冲你
吆喝：西瓜5 块钱一斤啦，又甜又沙。此为要约。
1. 向希望与之订立合同的受要约人作出。受要约人可以特定，也可以不特定，如自动售货机、悬赏
广告等。
2. 具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意思。如果是在考虑就没有受拘束的意思。
例：甲对乙说：“我最近考虑将房子以100 万元的价格卖给你。”甲表明自己尚在考虑中，没有一经承诺
即受拘束的意思，故不构成要约。
3. 内容具体且确定：
（1）具体：必须包含合同的主要条款（当事人名称或者姓名、标的和数量）。
（2）确定：内容明确，而非含糊不清。
（二）要约邀请（≠合同内容）
要约邀请：希望他人向自己发出要约的表示。常见的要约邀请形式，如拍卖公告、招标公告、招股
说明书、寄送的价目表、商业广告和宣传等。
1. 不是要约，不能作为合同内容。
2. 商品房的销售广告和宣传资料原则上属于要约邀请，但若同时符合下列3 个条件，则为要约：
（1）房屋承诺：广告和宣传资料说明和允诺的对象是商品房开发规划范围内的“房屋”及“相关设
施”。
（2）具体确定：所作的说明和允诺“具体确定”。
例：建设大面积绿化不叫具体确定，但是如果是建设1000 ㎡的花园就具体确定。
（3）重大影响：该说明和允诺对商品房买卖“合同的订立”以及房屋“价格的确定”有重大影响。
【区分】判断是要约还是要约邀请核心看内容是否具体确定以及是否有受拘束的意思。两者都满足
则为要约，否则是要约邀请。
例1 ：甲在学校旁边吆喝“卖糖葫芦了，卖糖葫芦了。”内容不具体确定，不是要约，是要约邀请。
例2 ：甲在学校旁边吆喝“5 元一根糖葫芦，快来买哟。”内容具体确定，且有受拘束的意思，是要
约。
判断分析
1. 甲房产公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。张某看中小
区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订购房合同。张某接房时发现小区没有健身馆。甲公
司的宣传资料为要约邀请。【错误。该宣传资料中的健身馆在平面图和项目说明书中，属于在开发范围
内的附属设施，且对健身馆的允诺具体明确，对合同订立产生重大影响，应定性为商品房买卖合同的
要约】
2. 陈某在校内的二手平台上发布出售自行车的信息，标价1000 元，附上发票照片和自行车照片并附
言“仅此一辆，诚心出售，先到先得”。该信息属于要约邀请。（2023 年仿真题）【错误。陈某在二手平
台上发布的信息内容具体确定，且能够体现要约人愿意受该意思表示的约束，构成要约】
第二章 合同成立【客+ 主】 
171
（三）要约生效、撤回、撤销、失效
1. 生效（要约就是意思表示，故同总则编“意思表示的生效”）
2. 撤回和撤销
（1）撤回（还没生效，阻止其生效）：要约生效前作出，撤回通知应当先于/ 与要约同时到达受要
约人。
（2）撤销（已经生效，让其失效）：承诺前作出，撤销通知应当在受要约人作出承诺前到达受要约
人。
（3）不得撤销的要约：①要约人确定了承诺期限；②要约人明示要约不可撤销；③受要约人有理由
认为不可撤销+ 做了合理履约准备。
3. 失效
（1）要约依法被撤销。
（2）要约被拒绝。
（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更（详见后文承诺部分）。
判断分析
甲公司于6 月10 日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6 月15 日前答复。6 月12 日，
甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6 月14 日到达乙公司。而6 月13
日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于6 月
13 日失效。（2008 年第3 卷第6 题）【正确。受要约人乙公司对要约作出实质性变更，要约失效】
二、承诺
（一） 构成要件
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
1. 承诺只能由受要约人作出。
例：甲在学校旁边吆喝并询问乙“5 元一根糖葫芦。乙你买不买？”这是要约，则此要约的承诺只
能由受要约人乙作出。
2. 承诺的内容应当与要约的内容一致。
（1）如果承诺对要约作出实质性变更（标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和
方式、违约责任和解决争议方法等），构成新要约。
例：甲对乙说：“5 元一根糖葫芦。”乙说：“3 元行不行？”对价格的变更是实质性变更，为新要约。
（2）如果承诺对要约作出非实质性变更，承诺有效。除非要约人及时表示反对或要约明确表明不能
变更。
3. 承诺必须在承诺期限内到达要约人。
（1）期限的确定：要约到达开始计算承诺期限。期限为要约确定的期限＞即时（对话方式）、合理
期限（非对话方式）
（2）承诺迟延
①承诺期间届满后才发出承诺，不构成承诺，是一个新要约。除非要约人及时通知承诺有效；
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
172
②承诺期内发出承诺，但因其他原因致使承诺逾期到达要约人，承诺有效，除非要约人及时通知受
要约人不接受该承诺。
（二）承诺生效、撤回
1. 生效（同意思表示的生效）
2. 撤回（阻止生效）
（1）时间点：承诺作出后到达前。
（2）方式：撤回通知应先于承诺到达或同时到达要约人。
（3）效果：承诺确定不生效，合同不成立。
3. 承诺不能撤销，因为承诺一旦到达，合同即成立。
【总结】要约与承诺
要约人发
出要约
要约
撤回
要约到达受要约人
（生效）
要约
撤销
承诺人作出
承诺
承诺
撤回
承诺到达要约
人，承诺生效
（合同成立）
三种情况不能撤销：
1.明确承诺期限
2.表示不可撤销
3.承诺人有理由相信
不可撤销且做了准备工作
通过下面保证合同的例子，来理解要约和承诺订立合同的过程：
甲向乙借款11 万元，借期一年，丙提供保证，保证期间一年。丙在借款合同的保证人一栏签字，
甲将合同交给乙后，乙改主意要将借款期限和保证期限均延长至两年，甲同意，丙没有同意，甲乙签字，
乙交付借款。
1. 借款合同：甲将借款合同交给乙（要约）→乙将借款期限延长至两年（对要约的实质性变更，新
要约）→甲同意并签字（承诺）→借款合同成立（当然自然人间借款合同还需交付借款这一特殊要件才
成立）。
2. 保证合同：甲将有丙作为保证人签字的合同交给乙（要约）→乙将保证期限延长至两年（对要约
的实质性变更，新要约）→丙没有同意（未作出承诺）→保证合同未成立→无需承担保证责任。
判断分析
甲和乙在食堂就餐时闲聊，甲说想把自己的燃油车以8 万元卖掉然后换新能源汽车，丙听到此话便
向甲表示愿以8 万元购买甲的车，但甲丙关系不好，甲不想卖给丙，就口头表示自己再考虑一下。三天
后，丙拟好了购车合同找甲签署，甲拒绝。对此，下列说法正确的是？（2023 年仿真题）
A. 甲表示打算卖掉自己的燃油车构成要约【错误。甲在闲聊，没有受拘束的意思】
B. 丙表示愿意购买甲的燃油车构成要约【正确】
C. 甲口头答应考虑考虑构成承诺【错误。甲并无决定与丙订立合同的意思】
D. 丙拟好购车合同构成承诺【错误。承诺只能由受要约人甲作出】
第二章 合同成立【客+ 主】 
173
知识点二：合同成立的时间与地点【E】
一、时间
1. 原则：承诺生效时，合同成立。
【注意】招标公告属于要约邀请，投标属于要约，招标人向中标人发出中标通知书属于承诺，合同
自中标通知书到达中标人时成立，而非自双方签订书面合同时成立。 
2. 特殊情形：
（1）合同书：约定或法定以书面形式订立合同的，自当事人均在合同书上签名、盖章或按手印时，
合同成立。
【注意】未书面或未完成签字、盖章、按手印，但一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立。
（2）确认书：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，要求签订确认书的，签订确认书时，合
同成立。
（3）互联网：对方选择该商品或者服务并提交订单成功时，合同成立，但当事人另有约定的除外。
二、地点
【判断合同成立地的意义】与民事诉讼法结合考查，确定合同案件由哪一地法院管辖。合同纠纷的
当事人可以书面协议选择合同成立地等与争议有实际联系的人民法院管辖。
有约从约，没有约定则承诺生效的地点为合同成立的地点。书面合同以最后一方签字、盖章、按手
印的地点为合同成立地。
判断分析
1. 张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合
同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。该合同在丙地成立。（2010 年第3 卷第11
题）【正确。李某为最后按指印的合同当事人，故该合同在丙地成立】
2. 方某、李某、刘某和张某签订借款合同，约定：“方某向李某借款100 万元，刘某提供房屋抵押，
张某提供保证。”除李某外其他人都签了字。刘某先把房本交给了李某，承诺过几天再作抵押登记。李某
交付100 万元后，方某到期未还款。借款合同未成立。（2015 年第3 卷第13 题）【错误。李某虽未签字但
已履行了主要义务，借款合同成立有效】
知识点三：缔约过失责任【C】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第二章合同的订立
第五百条  【缔约过失】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔
偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
174
第五百零 一条  【保密义务】当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，
无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对
方损失的，应当承担赔偿责任。
一、构成要件
1. 适用阶段：合同不成立、合同成立未生效、合同无效、合同被撤销、合同未被追认等场合【“约”
有问题，无法用违约责任，就用缔约过失责任】。
【注意】合同有效，履行过程中违约，承担的是违约责任，不是缔约过失责任。
2. 一方在缔约过程中因过错违反基于诚实信用原则的先合同义务。如：
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；
（3）泄露或不正当使用对方商业秘密或其他应当保密的信息。
3. 另一方因此受到损失。
【注意】缔约过失责任也有相对性：谁缔约，谁承担。例如甲乙是竞争对手，甲了解到乙正在谈一
个大客户四金，于是甲就让表弟冒充富商和乙接触，说要出更高的价格向乙采购，乙就拒绝了四金，甲
趁虚而入，和四金订立了合同，表弟没有和乙签合同。乙缔约过失责任找甲还是找表弟？——表弟，因
为是表弟来商议合同，表弟是相对人。
 二、赔偿范围
1. 缔约费用（如谈判费用）及利息；
2. 为准备履行合同所支出的合理费用及利息；
3. 丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。
例：受丙公司指使，甲公司假意与乙公司协商购买乙公司建材事宜，这批建材市价90 万，甲公司
故意提高报价到110 万促使乙公司放弃与丁公司以100 万交易的机会，期间乙公司为了方便磋商，派团
队特地赶往甲公司所在地花费差旅费4000 元，并且为发货做准备将一批建材储存至码头仓库，花费仓储
费2 万元。后甲公司以公司战略调整为由放弃与乙公司缔约。问乙公司可以请求甲公司承担何种责任？
范围如何？
答：乙公司可以请求甲公司承担缔约过失责任，包括差旅费4000 元及利息（缔约费用及利息）、仓
储费2 万元及利息（为准备履行合同所支出的合理费用及利息）、与丁公司缔约可获得的10 万（丧失与
第三人订立合同的机会所遭受的损失），共计124000 元。
4. 缔约过失责任和违约责任赔偿范围的区别：
缔约过失责任是“无效的合同”，自然就不需要去履行（不存在违约一说），因此赔偿的损失主要
是：缔约的谈判费用，准备履行的费用、错失交易机会的损失。
违约责任是“有效的合同”，在履行过程中，没有按照合同约定的内容去履行（违约），因此赔偿的
损失主要是：没有履行给对方造成的实际损失，以及如果按约定履行了，对方可以获得的预期利益。这
些损失可以提前预估好，写在合同里，称为违约金条款，所以违约责任可以适用违约金，而缔约过失责
任不存在违约这一说，所以自然不能适用违约金条款。
第二章 合同成立【客+ 主】 
175
判断分析
德凯公司拟为新三板上市造势，在无真实交易意图的情况下，短期内以业务合作为由邀请多家公司
来其主要办公地点洽谈。其中，真诚公司安排授权代表往返十余次，每次都准备了详尽可操作的合作方
案，德凯公司佯装感兴趣并屡次表达将签署合同的意愿，但均在最后一刻推脱拒签。期间，德凯公司还
将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露。对此，下列哪一说法是正确的？（2017 年第3 卷第12 题）
A. 虽未缔结合同，但德凯公司构成恶意磋商，应赔偿损失【正确】
B. 未缔结合同，则商业秘密属于真诚公司自愿披露，不应禁止外泄【错误。当事人在订立合同过程
中知悉的商业秘密，不得泄露或者不正当地使用】
主观题延伸拓展
案例：丁代表公司去跟乙公司签约，将车停放在“枫叶”写字楼的停车场车位上，停车场的一棵大
树因被大风刮倒，将丁的车砸坏。此意外还导致丁与乙公司未签约，造成乙公司损失5000 万元。
问题：乙公司就因此未能签订合同所遭受的5000 万元损失是否可以向丁所在的公司主张缔约过失
责任？
答案：不可以。丁没有违反诚实信用原则，因此不构成缔约过失责任。法条依据为《民法典》第
500 条、501 条。
176
第三章 
合同的内容与履行【客+ 主】
【怎么考】1. 履行抗辩权——常考是否能行使双务合同的履行抗辩权（判断同一双务合同）和行使
的是哪个抗辩权。而且经常和留置结合考查。
2. 格式条款多考查效力问题。
【怎么学】1. 要根据讲义的标准能区分清楚到底是哪个抗辩权。
2. 格式条款需要多做题。
第一节 合同的内容
1. 根据意思自治原则，合同的内容原则上可以由当事人自由约定，但特殊情况下法律会对合同的内
容进行限制：
（1）合同内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定，违背公序良俗，无效。
（2）不让约定只能法定的内容，约定了也无效——如物权法定原则。
（3）未与对方协商、预先拟定的条款，若对对方不公，可能无效——格式条款规则。
2. 合同包含必要条款（当事人、标的和数量）和非必要条款（履行方式、履行时间和地点等等），
其中必要条款缺失，合同不成立；非必要条款可以没有，若因缺失或不明引起争议的，补充即可，怎么
补——合同漏洞填补规则。
知识点一：合同漏洞的补充【E】
合同漏洞的填补按下列顺序进行：
协议补充＞合同相关条款、交易习惯＞如下规则：
1. 履行期限不明确：债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准
备时间。
2. 履行费用负担不明：由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
　此外关于合同履行地点的漏洞填补规则一般仅涉及民诉，因此见民诉管辖章节。
第三章 合同的内容与履行【客+ 主】 
177
知识点二：格式条款【C】
格式条款：当事人为了重复使用预先拟定+ 订立合同时未与对方协商的条款。
“依据合同示范文本制作”、“双方已经约定不是格式条款”、“未实际重复使用”，都不能据此认定为
非格式条款。
法律主要关注格式条款中对非提供方有重大利害关系的异常条款，比如提供方免除、减轻自己责任
（如限定己方最高赔偿标准），加重对方责任等等。其中：
1. 合理免责、减责条款，只要求提供方尽到提示、说明义务；
2. 不合理免责、减责条款，直接无效。
区分合理和不合理看有没有导致双方权利义务严重失衡，这个一般考试体现很明显，比如出现“概
不负责、自己承担全部风险”这样绝对的词汇，往往是不合理。规定飞机起飞前6 小时内退票只退50%
是合理的，规定商品离柜概不负责是不合理的。
合理免责、
减责的条款
提供方
提示义务
采用合理方式（如书面形式可通过显眼的字体颜色、加大或加粗字体标出，
或者添加“请注意”字样等）
提供方
说明义务
按对方要求说明格式条款
通过互联网订立电子合同，仅设置勾选、弹窗不算履行了提示、说明义务。
没有提示、
说明的后果
对方可主张该条款不成为合同内容
不合理免
责、减责的
条款
具体情形
1. 免除造成对方人身损害的赔偿责任（如饭店在店里张贴告示：小心地滑，
摔倒概不负责）；
2. 免除因故意或重大过失造成对方财产损失的赔偿责任；
3. 不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利（如合
同履行的一切后果均由对方负责；设置复杂的违约索赔程序；杀毒软件提
示继续安装视为使用者同意承担一切风险）；
4. 排除对方主要权利；（如不得起诉）
【提示】若题目考查合同无效，除了格式条款的无效情形，别忘了民事法律
行为一章学过的合同无效情形。
后果
该条款（不是整个合同）直接无效（即使提示说明也无效）
解释规则
依顺序：非格式条款优先＞按通常理解解释＞作不利于提供方的解释（如甲以600 元买
了一张原价1000 元的六折机票，后因行程变更，于起飞前一小时办理退票。航空公司规
定起飞前两小时内退票按“机票价格”的30% 收取手续费。①首先，格式条款有效，没
有不合理加重对方责任。②怎么解释这里的机票价格？按1000 还是按600 ？——这里没
有非格式条款，按通常理解也无法解决，则作不利于提供方的解释，按600 算。）
判断分析
1. 程某在某天天健身房办了一张健身年卡，服务期限为2019 年1 月1 日至2019 年12 月31 日，其
　即无民事行为能力人实施法律行为；双方虚假意思表示；合同内容违法、违背公序良俗；恶意串通。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
178
中有格式条款规定：“年卡服务期限不因任何事由而顺延。”该格式条款应认定为无效。（2019 年仿真题）
【正确。该条款不合理地限制程某的主要权利】
2. 甲与乙公司订立美容服务协议，约定服务期为半年，服务费预收后逐次计扣，乙公司提供的协议
格式条款中载明“如甲单方放弃服务，余款不退”( 并注明该条款不得更改 )。协议订立后，甲依约支付
5 万元服务费。在接受服务1 个月并发生费用8000 元后，甲感觉美容效果不明显，单方放弃服务并要求
退款，乙公司不同意。“如甲单方放弃服务，余款不退”的条款无效。（2017 年第3 卷第11 题）【正确。
该条款排除了对方主要权利（余款返还请求权）】 
第二节 双务合同的履行抗辩权【客+ 主】
知识点：双务合同中的履行抗辩权【C】
法条群
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第四章合同的履行
第五百二十五条【同时履行抗辩权】  当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在
对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。
第五百二十六条【先履行抗辩权】  当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履
行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其
相应的履行请求。
一、双务合同履行抗辩权的共性
1. 当事人双方基于同一双务合同负有对待给付义务
（1）同一双务合同：甲租给乙房子，乙卖给甲家具。甲不付家具钱，乙不能拒绝返还租赁房屋。因
为这不是同一合同。
（2）对待给付义务：一般是主给付对应主给付，如交货和付款义务；但从给付义务影响合同目的实
现也可对应主给付。如买马参加赛马比赛，必须有血统证明书才能参赛，交付血统证明书和付款也构成
对待给付。没给血统证明导致不能参赛，可以拒绝支付买马的钱。
2. 有权暂时拒绝履行相应部分，是合法行使权利，无需承担违约责任。甲向乙购买两台机器，约定
甲支付价款 10 万元/ 台，总价 20 万元。后乙只交付给甲 1 台机器，甲可主张同时履行抗辩权，拒绝支
付第 2 台机器的 10 万元的价款。
二、同时履行抗辩权
除具备双务履行抗辩权的共性外，同时履行抗辩权是指：
1. 双方债务没有先后履行顺序；
2. 双方债务履行期限均已届至；任何一方未履行自己的义务或者履行不适当，还请求对方履行，此
时对方可拒绝。
第三章 合同的内容与履行【客+ 主】 
179
三、先履行抗辩权（顺序履行抗辩权）
除具备双务履行抗辩权的共性外，先履行抗辩权是指：
1. 双方债务有先后履行顺序；
2. 双方债务履行期限均已届至；先履行一方未履行自己的义务或者履行不适当，还请求后一方履
行，此时后一方可拒绝。
四、不安履行抗辩权
1. 除具备双务履行抗辩权的共性外，不安履行抗辩权是指：
（1）双方债务有先后履行顺序；
（2）应当先履行一方有确切证据证明对方存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形，包括：①经营
状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商誉；④其他。
2. 行使效力
第一步：中止履行并及时通知对方，中止履行不构成违约；
第二步：对方在合理期限恢复履行能力或提供担保，不安抗辩权消灭，先履行一方应当恢复履行。
对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供担保：视为以自己的行为表明不履行主要债务，构成预
期违约，中止方有法定解除权，并可以请求对方承担预期违约责任。
【注意】三大履行抗辩权的区分：
                               
 没有→双方：同时履行抗辩权
有没有先后顺序？                                                 
 先履行方：不安抗辩权
                                    有→判断谁提出的抗辩权   
                                                                                     后履行方：先履行抗辩权
判断分析
王某与张某订立买卖合同，约定王某于2020 年9 月9 日交货，张某在收货后10 天内付款。交货
期届满时，王某发现张某有转移资金以逃避债务的行为。王某可依法行使先履行抗辩权。（2020 年仿真
题）【错误。王某可依法行使不安履行抗辩权】
主观题延伸拓展
案例1 ：2017 年2 月1 日，王某与天蓝公司签订房屋买卖合同，约定：一年后天蓝公司交房且办理
房产登记；王某于合同成立时支付一半房款，剩余房款于办理完毕房屋产权登记后一个月内支付。2018
年2 月1 日天蓝公司向王某交付房屋，王某随后搬入居住，此时天蓝公司还未为王某办理房屋产权登记。
问题：2018 年2 月1 日，天蓝公司请求王某支付剩余房款，王某是否有权拒绝支付剩余房款？为什么？
案例2 ：乙公司于2020 年6 月7 日和银龙公司签订《工业产品购销合同》，约定：乙公司向银龙公
司购买热镀锌钢管、114 沟槽弯头等，共计金额80 万元。
问题：若未约定履行顺序，乙公司未付款请求银龙公司交货，银龙公司能否拒绝？
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
180
案例1—问题：2018 年2 月1 日，天蓝公司请求王某支付剩余房款，王某是否有权拒绝支付剩余房
款？为什么？
答案：有权拒绝。天蓝公司应该先履行却未履行，后履行一方当事人王某有权行使先履行抗辩权拒
绝履行。法条依据为《民法典》第526 条。
案例2—问题：若未约定履行顺序，乙公司未付款请求银龙公司交货，银龙公司能否拒绝？
答案：能。合同没有约定履行的先后顺序，银龙公司有权行使同时履行抗辩权拒绝履行。法条依据
为《民法典》第525 条。
181
第四 章 
违约责任【客+ 主】
【怎么考】1. 每年必考至少3 题。
2. 都是考点。是否承担违约责任，尤其要注意违约行为的判断，一直是学习的难点，很灵活。
3. 违约责任的承担方式都是考点，尤其是损害赔偿和并用问题。
【怎么学】1. 对于违约行为的认定，注意讲义的总结，多做题判断，不断校准。
2. 违约责任的承担注意把握“核心是填平，不能因此获利”这个大原则。
知识点一：是否承担违约责任【B】
一、违约责任其实很“轻”
合同签订后，最理想的就是按照合同约定完美履行，双方都得到自己想要的，实现共赢。但现实中
情况很复杂，总会有一些事情出现，让当事人不想（或无法）按照约定履行，只要一方不按合同约定来，
原则就要承担违约责任。
具体而言，常见的违约责任包括：
1. 没有履行或没有按时履行：承担继续履行的违约责任。
2. 履行有问题：承担修理、更换、重作的违约责任。
3. 如果违约造成损害，才需要承担赔偿的违约责任。
尤其注意：继续履行、更换、修理这就算承担违约责任了，违约责任不一定要赔钱！
例1 ：甲找乙订购了一台纯金钻石手机，交货前被偷了。乙要承担违约责任吗？——要，乙违约
了。乙要重新给甲弄一台纯金钻石手机。
例2 ：甲找乙公司买了一部手机，用了一个月后发现手机耗电很快，经查发现是生产商丙公司的问
题。乙公司要承担违约责任吗？——要，乙公司违约了。乙公司要给甲修理、更换。
例3 ：甲找乙买了一部手机，约定好今天收到货，乙按时发货，但货被快递公司弄丢了，请问乙要
承担违约责任吗？——要，乙违约了！此时违约责任就是继续履行（重新给甲发一台），没有给甲造成
损害的话无需赔钱。另外，快递的问题由乙去找快递公司追偿，甲和快递公司没有合同关系，快递公司
不需要对甲负责。
初学者误区：
1. 很多人会把违约责任理解为一种很重的责任，就觉得如果没过错（不怪我），就不用承担违约责
任。例如上述例子中乙都没有过错，很多人就觉得不怪乙，乙不用承担违约责任。这是错的，违约责任
无需过错，只需要违约，就要承担。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
182
2. 很多人把违约责任＝要赔钱。就会想：这一点点问题，也要承担违约责任（赔钱）？如例2，很
多人觉得乙公司不用承担违约责任吧，换一下就行了，其实“换货”就是一种违约责任。违约责任有很
多种，赔钱（损害赔偿或违约金）只是其中一种，生活中的“补货”“换货”“维修”都是违约责任。
3. 很多人会觉得如果是别人的问题，应该由别人承担违约责任，这是非常、非常错的！违约责任是
合同责任，根据合同相对性，只能对合同相对人主张。例如上述例3，即使是快递公司导致的违约，乙
也是违约了（别人导致的违约不能免责），乙就要对甲承担违约责任，而且甲也只能找乙（合同相对性），
另外乙和快递有货运合同，所以乙可以按照货运合同追究快递公司的违约责任。
二、违约责任的构成要件
1. 满足“合同有效+ 有违约行为+ 没有免责事由”条件，就要承担违约责任。
（1）前提：合同有效。合同未成立、被撤销、无效等承担的是缔约过失责任；
（2）有违约行为：包括预期违约和实际违约；
①预期违约：履行期届满前，债务人明确表示不履行/ 用自己行为表明不履行。无须等待履行期届
满才主张违约责任，可以立马主张。如甲乙签订合同，约定甲于10 月15 日交付古画。9 月15 日，甲把
该古画卖给了丙。甲用行为表明不履行和乙的合同，乙可以立马主张违约责任，不用等到10 月16 日。
（而且甲预期违反的是主要债务，乙也能解除合同）
②实际违约：履行期届满后拒绝履行（主观不履行）、不能履行（客观不履行，东西没了）、迟延履
行（到履行期届满都没履行）、部分履行、瑕疵履行（东西有问题）等。
【总结】考试中，只要题目提到“没有按照合同约定做”，就是违约行为。
（3）没有免责事由：
①法定免责事由（唯一）：不可抗力，即不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，如地震、台
风等。甲向乙出售10 吨大米，约定“任何一方违约要承担1 万元违约金。”后因台风，大米毁损无法交
付。甲不用对乙承担违约金责任。但迟延履行后发生不可抗力，不免除。
②约定免责事由：原则上可以自由约定，根据约定免除违约责任。但是这两类免责条款无效：A. 造
成对方人身损害的免责条款；B. 故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款；C. 不合理地免除或减
轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；D. 排除对方主要权利。
【注意】意外事件和第三人导致的违约不是违约责任的免责事由。甲卖给乙一块玉石，未等交货，
玉石在甲家中被偷，由于意外事件（不是不可抗力）导致甲违约，不能免除违约责任。
2. 承担违约责任不要求违约方有过错，一点过错都没有，也要承担违约责任（除非有免责事由）。
例如，甲卖给乙一块玉石，约定1 月1 日交货。
甲发货的时候没有包装好，导致玉石毁坏，甲要不要承担违约责任？——要，甲过错。
甲包装的很好，很牢固，但快递小哥出车祸，导致玉石损坏了，甲要不要承担违约责任？——要，
甲没过错也要承担违约责任，第三人原因不免责。
甲把玉石锁在银行保险柜，银行被盗窃，玉石丢了，甲要不要承担违约责任？——要，甲没过错也
要承担违约责任，意外事件不免责。
甲因为台风无法出门，延迟交货，甲要不要承担违约责任？——不用，不可抗力可以免责。
例外，有些特殊合同需要违约方有过错，才承担违约责任。常考的如下：
第四章 违约责任【客+ 主】 
183
（1）承租人保管不善（过错）造成租赁物毁损、灭失的，承担赔偿责任；
（2）承揽人对定作人提供的材料以及完成的工作成果，保管不善的（过错），承担赔偿责任；
（3）有偿保管：保管人过错，担责；无偿保管：保管人故意和重大过失才担责。
（4）有偿委托：受托人过错，担责；无偿委托：受托人故意和重大过失才担责。
3. 违约责任原则上只能找合同相对方承担（参见合同相对性）。
三、重要总结
一个人是否要承担违约责任？只需要考虑下面2 点，其他不用管！
1. 这个人是否违约？只要和合同约定不一致，就是违约！哪怕就一点点、一丝丝不一致，也是违
约！不看是否有过错！不看是别人导致的还是自己导致的！
2. 只要违约，原则上就要承担违约责任！除非有不可抗力这个免责事由（注意：只有不可抗力，意
外事件和第三人问题不能免责），或者题目中有约定免责事由（基本不会考）。
所以考到的题目，90% 以上都是要承担违约责任的，除非：一点违约都没有，或者有不可抗力！
判断分析
1. 甲购买乙名下一辆汽车，双方约定乙必须在2024 年5 月17 日前提供全部过户手续并协助完成过
户，若违约则需支付违约金500 元。乙因办理车贷提前还款及银行解押手续，直至5 月22 日才通知甲可
办理过户，比约定时间延迟5 日。乙无需承担违约责任。【错误。轻微违约也是违约】
2. 程某在某天天健身房办了一张健身年卡，服务期限为2019 年1 月1 日至2019 年12 月31 日。4
月份，因天天健身房装修中断服务，天天健身房通知程某服务期限顺延1 个月。程某可以就天天健身房
因装修顺延服务期限一个月的行为主张违约责任。（2019 年仿真题）【正确。健身房未按照合同约定履
行，且无免责事由】
3. 甲在乙银行办了银行卡。某天，甲接到短信，显示该银行卡在2000 公里外的异地刷卡消费1 万
元。30 分钟后，甲赶到乙银行持该银行卡存入1 元，证明银行卡仍在甲手上，且甲不可能在异地刷卡消
费。甲有权向银行主张违约责任。（2021 年仿真题）【正确。第三人导致的违约不是免责事由】
4. 甲公司向乙公司购买一批自行车，用于某自行车比赛，乙公司在运输过程中遭遇山体塌方，乙公
司启用备用路线运输，但遗憾运抵时自行车比赛已经结束。以下选项正确的是？（2023 年仿真题）
A. 甲公司可以以合同目的无法实现主张解除合同【正确。合同解除会细说】
B. 乙公司应当承担违约责任【错误】
C. 乙公司可以主张因不可抗力不承担违约责任【正确】
D. 甲公司可以请求乙公司赔偿相应损失【错误。不可抗力免责】
知识点二：违约责任的承担方式【B】
一、违约责任的五种具体类型
违约了，就要承担违约责任，具体承担什么，主要有继续履行、采取补救措施、损害赔偿、违约
金、定金这五种。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
184
（一）继续履行——按合同约定履行，最能实现订立合同的目的
想让对方承担继续履行这个违约责任，逻辑前提是：还能继续履行。如果无法继续履行，或者继续
履行没有意义，则不能主张继续履行的违约责任（可以主张其他类型的违约责任）。
1. 金钱债务：不会出现“无法履行”的情况，因此一定能请求继续履行；砸锅卖铁、街边乞讨总能
还点。
2. 非金钱债务：原则能请求继续履行，除非有这3 种情况：
（1）法律/ 事实上不能履行。
例：甲向乙买梵高名画《星空》，但此画被人烧毁，甲不能向乙主张继续履行的违约责任，因为世
界上就这一幅画【特定物】，已经“无法履行”。// 但如果甲向乙买一台苹果手机，然后被人偷了，甲可
以向乙主张继续履行的违约责任吗？——可以，世界上有很多同样的苹果手机【种类物】，再进货一台即
可。
（2）履行费用过高/ 不适于强制履行。
例：甲找蒋四金培训，蒋四金不想讲课，甲能主张继续履行的违约责任吗？——不能，无法逼蒋四
金讲课。
【注意】不适于强制履行的，债权人可以请求第三人代替履行，费用由债务人（违约方）负担。接
上例，甲可以找夏老师培训，课时费由四金承担。
（3）债权人合理期限未请求履行。
（二）采取补救措施
请求修理、重作、更换、退货、减价等。
（三）损害赔偿
法条群
《民法典》 第三编合同 第一分编通则 第八章违约责任
第五百七十七条【违约行为】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当
承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第五百八十四条【可预见规则】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成
对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，
不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
《合同编通则解释》  八、违约责任
第六十条【可得利益损失的计算】人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可
以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能
够获得生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定
合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地
的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法
院应予支持。
非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履
行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
第四章 违约责任【客+ 主】 
185
第六十三条第二款【因违约行为导致向第三人担责的损失计算】除合同履行后可以获得的利益
外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并
请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予
支持。
1. 赔多少：损失多少赔多少，赔因违约造成的实际损失（现有财产的减少）+ 可得利益损失（合同
履行后可获得的利益）。
可得利益损失的计算规则：（下面三种守约方可选，做题时案情符合哪种就用哪种）
①可得利益= 守约方能获得的生产利润、经营利润、转售利润，但要扣除成本。甲乙是长期合作伙
伴，一直以来都是甲以10 元/ 斤的价格从乙处采购1000 斤特级苹果，再以13 元/ 斤的价格供应给超
市。最近一次合同签订后，因乙打算和丁合作，就没给甲供货，导致甲也无法向超市供货。——乙违约，
对于甲的3000 元转售利润损失要赔。
②违约方根本违约，守约方解除了合同并实施了替代交易，可得利益= 替代交易的价格- 合同价格。
甲乙是长期合作伙伴，一直以来都是甲以10 元/ 斤的价格从乙处采购1000 斤特级苹果。最近一次合同
签订后，因乙打算和丁合作，就没给甲供货，甲解除合同后，找丙以11 元/ 斤的价格购买同种类苹果。
——乙违约，替代交易的差价1000 元要赔。
③违约方根本违约，守约方解除了合同，未实施替代交易，可得利益= 合同履行地的市场价格- 合
同价格。
2. 赔偿范围的限制
（1）可预见规则（违约方预见不到不赔）：赔偿范围不得超过违约方订立合同时预见到或应当预见
到的损失。如旅客因飞机延误错过了一笔大生意，但航空公司售票时无法预见此损失，所以不赔。
【注意】因违约方的违约行为导致守约方对他人承担违约责任的，如果符合可预见规则，违约方也
要赔。甲从乙处进货，转卖给丙，并约定甲无法按期交付的违约金，对此乙知情。乙未按期交货，导致
甲对丙违约。——违约金损失，乙要赔。
（2）减损规则（自己扩大不赔）：守约方有避免损失扩大的义务，未尽到义务，不得就扩大部分请
求赔偿。甲将房屋出租给乙，租期3 年，1 年后乙提出解除合同并搬走。甲不理睬，2 年后要求乙支付2
年的租金。——乙搬走时甲有另行出租房屋避免损失的义务，未尽义务导致扩大损失，对此部分乙不用
赔，但综合考虑甲的房屋找租客需要3 个月左右，这3 个月租金损失是乙违约造成的，应当赔偿。
（3）损益相抵（带来利益不赔）：造成损失同时带来利益，则应扣除得益数额。
（4）过错相抵：守约方对损失的发生也有过错，可以减少相应的损失赔偿额。
（四）违约金
违约金：约定一方违约时，要给对方钱。要主张违约金，必须有约定。
1. 违约金和损害赔偿的关系
如果要主张损害赔偿的违约责任，那么具体有多少损失是需要证据证明的，而很多损失是没办法用
证据证明的，甚至无法量化。例如，A 公司未能按时履行合同，导致B 公司未能按时交付产品给其客户
张三，损害了B 公司的商誉，但很难用证据证明，甚至都无法量化。
这些没办法证明的损失，在主张损害赔偿中，很难得到法院的支持，而且找证据也很麻烦。因此，
就有了违约金这个制度，违约金的本质，就是对损失的提前预估，追责的时候不用再举证，直接按照双
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
186
方的约定赔。
2. 违约金的调整
由于违约金是在签合同的时候，双方都认可的，所以原则上法院都会支持，不能随意调，只有在很
不公平时，法院才会调整。具体规则如下（下面的“损失”都是有证据证明的损失）：
（1）约定的违约金低于损失：可以请求增加，但不能超过损失。
（2）约定的违约金高于损失：不调整。尊重当事人约定，而且这里的“损失”是有证据证明的，肯
定还有没法证明的损失，所以违约金可以高于“有证据证明的损失”。
（3）约定的违约金过分高于损失（超过损失的30%）：可以请求适当减少。注意：①减少不一定要
刚好等于损失，可以高于损失。②主观故意违约的违约方原则上不能请求减少。③违约方请求调低，需
要举证证明违约金过高（证明对方损失到底是多少）。
（4）事先约定“不能调整违约金”，约定无效（否则会出现天价违约金，极端不公平也不能调整）。
（5）调整违约金的程序：
①当事人向法院/ 仲裁机构申请（或反诉/ 抗辩），法院不能主动依职权调整。
②法院可以释明。
③当事人一审没有申请，二审申请，法院可以直接调了改判（不用发回）。
（五）定金
1. 定金的认定：明确使用“定金”字样，或明确适用定金罚则。
2. 定金合同为实践合同，自实际交付定金时成立。
3. 定金数额不能超过主合同标的额的20%。超过部分不产生定金效力。
实际交付的定金少于/ 多于约定数额的，以实际为准。
4. 定金罚则：给定金的根本违约，无权请求返还；收定金的根本违约，双倍返还。
一方轻微违约，依然能向根本违约方主张定金罚则。
二、违约责任并用问题
当一方违约时，守约方可以让违约方承担上述一种，也可以要求对方承担多种，但不能违反填平原
则（有多少损失赔多少，不能超出），不能让守约方因此获利，具体而言：
1. 履行类（继续履行、采取补救措施）可以和任何其他违约责任承担方式并用。如甲向乙采购货
物，约定乙要在4 月15 日前交付，否则支付1000 元的违约金。乙如果没按时交付，甲可以请求乙继续
交货，也能同时请求支付1000 元的违约金。
2. 赔偿类，原则上不能并用（否则会违反“填平原则”）：
（1）违约金与定金不能并用【都是当事人对损害的预估，功能重合，不能重复获利】。
（2）违约金与损害赔偿不能并用【违约金低了可调，调至填平损失即可】。
（3）定金与损害赔偿可以并用【定金不可调。不足以弥补损失时，就和损害赔偿并用，用损害赔偿
补足差额部分。注意，这里的并用也没有超过总的“损失”】。
【注意】上述的违约金、定金、损害赔偿，都是补偿性质，要遵循填平原则，不能让一方获利，只
能填补损失。但经济法中有一种惩罚性损害赔偿，是惩罚性质，允许受害方获利，惩罚性损害赔偿不允
许当事人约定，仅限于法律明确规定的情形，如生产、销售缺陷产品造成死亡等严重后果，要承担所受
第四章 违约责任【客+ 主】 
187
损失2 倍以下的赔偿（具体见经济法），这类惩罚性赔偿，可以和上述违约责任并用。
3.【总结】乙违约，甲可以向乙主张的违约责任有：
【继续履行/ 补救措施】+【补偿性赔偿（违约金、定金、损害赔偿三者原则上不能并用，否则会违
反填平原则（例外：定金+ 差额的损害赔偿）】+【惩罚性损害赔偿（经济法有明文规定的情况）】
判断分析
1. 甲超市经常向郊区农民采购2 年以上的老母鸡。采购价为每只100 元，市场零售价250 元，老母
鸡常年供不应求。某日，甲超市与农民乙签订每季度供应20 只老母鸡的合同。乙对零售价和批发价无异
议。第二季度，乙仅向超市供应了10 只老母鸡，超市支付乙1000 元。对尚未交付的10 只鸡，超市可就
转售利润1500 元向乙主张。（2019 年仿真题）【正确】
2. 乙公司向甲公司订购T 恤1 万件，双方约定：乙公司向甲公司交付5 万元定金，任何一方违约，
应向对方支付6 万元违约金。乙公司如约支付了定金。后乙公司根本违约。下列说法正确的是？（2018
年仿真题）
A. 甲公司可以没收定金，并要求乙公司支付违约金【错误。违约金与定金不可并用】
B. 若甲公司损失为9 万元，甲公司可以没收定金，并要求乙公司赔偿4 万元损失【正确。定金不足
以弥补损失的，可以请求赔偿超过定金的数额】
C. 若甲公司损失为9 万元，甲公司不得请求法院增加违约金的金额【错误。违约金低于损失的，可
以请求增加】
D. 若甲公司损失为3 万元，乙公司以不构成违约为由进行抗辩而未主张调整过高违约金的，法院应
告知乙公司可申请减少违约金【正确】
3. 甲工厂从乙处购买一机器设备进行生产加工，加工物要卖给丙，乙对此知情。机器设备交付后，
发现质量与说明书上严重不符，无法按照约定用途使用，导致甲工厂无法交货，遭受20 万元的利润损
失。下列说法正确的是？（2022 年仿真题）
B. 乙应当承担违约责任【正确】
C. 甲工厂有权要求乙维修、更换或者退货【正确】
D. 甲工厂有权要求乙赔偿所造成20 万的损失【正确。可预见】
4. 甲公司找乙公司购买材料，货值100 万，定金20 万。后来乙公司因为总经理意外去世，管理混
乱无法交付货物，甲公司解除合同，转而找丙公司买同样的材料，花费150 万，甲公司有权起诉乙公司，
要求双倍返还定金，并赔偿30 万的损失。（2024 年仿真题）【正确。替代交易差额50 万是甲公司的损失，
除定金20 万外（双倍返还40 万，但其中有20 万是甲公司自己的，因此定金只填补了20 万的损失），还
有30 万的损失可以请求赔偿】
主观题延伸拓展
案例1 ：B 公司与A 公司签订了《培训合同》，合同写明：“B 公司为A 公司提供设备使用培训，培
训费20 万元，A 公司12 月底付清。”双方如约进行了培训，但到12 月底A 公司并没有支付培训费。B
公司多次催告A 公司支付培训费，但A 公司并未支付。
问题：B 公司能否要求A 公司承担迟延履行的责任？为什么？
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
188
案例2 ：甲百货公司与乙清洁公司签订买卖合同，约定：乙公司向甲公司采购大型清洁机器20 台，
甲公司应于3 月20 日交货，乙公司于收货后3 日内结清价款，违约者将支付5 万元违约金。随后，甲公
司向丙制造公司订购20 台大型清洁机器，在订立合同时甲公司表明其已与第三人签订转卖合同，丙公司
务必3 月20 日前交货，丙公司同意。3 月20 日，丙公司未完成生产作业，导致甲公司无法向乙公司按
时交货，无奈支付5 万元违约金。
问题：甲公司能否请求丙公司赔偿5 万元损失？
案例1—问题：B 公司能否要求A 公司承担迟延履行的责任？为什么？
答案：能。A 公司未按时支付价款，构成违约。法条依据为《民法典》第577 条。
案例2—问题：甲公司能否请求丙公司赔偿5 万元损失？
答案：能。丙公司未按时交货，构成违约。该5 万元损失是守约方甲公司向第三人乙公司承担的违
约责任，且违约方丙公司订立合同时能预见到。法条依据为《合同编通则解释》第63 条第2 款。
189
第五章 
合同变更与解除【客+ 主】
【怎么考】1. 能不能解除合同基本必考，考得最多的是一般法定解除；解除权的行使和解除后果考
频虽然没有解除事由高，但近3 年有考查，要引起重视。
2. 经常和违约责任一起考。
【怎么学】1. 合同能不能解除，知道判断的步骤，核心把握合同目的能不能实现。多做题判断，难
度不大。
2. 解除权行使注意行使方式和异议，解除后果注意返还、不影响违约。理解后能减轻记忆负担。
知识点一：合同解除事由与情形【B】+ 情势变更【C】
一、合同变更
合同变更是指合同成立后、终止前合同内容的变化。
1. 双方协议变更：合同当事人可以协商一致变更合同。变更后，双方当事人按照变更后的合同履
行。
【注意】没变更的部分按照原合同履行、担责。变更前已经产生的违约责任，依然要承担，违约责
任不因变更而消灭。甲与乙签订买卖合同，约定“甲于3 月5 日交付设备，乙于3 月10 日一次性支付价
款，任何一方违约要支付违约金。”后甲如期交付设备，乙迟迟未付款，3 月27 日，甲乙达成补充协议，
约定“价款改为分期支付。”甲能否要求乙承担前面的违约责任？——能。
2. 司法变更：原则上，合同当事人应秉持契约精神，按约履行，不得未经对方同意变更合同，当然
也不应受公权力的干预变更合同。但有例外：合同签订后，基础条件发生当事人无法预见、不属于商业
风险的重大变化，再履行下去对一方当事人明显不公，此时法律允许司法机关依一方当事人申请，变更
或解除合同，即情势变更制度。（见下方合同解除）。
二、合同在什么情形下能解除？
法条群
《民法典》 第三编合同 第一分编通则 第七章合同的权利义务终止
第五百六十三条第一款  【一般法定解除权】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
190
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《民法典》第三编合同 第一分编通则 第八章违约责任
第五百八十条  【违约方解除权】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定
的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人
的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
和合同变更一样，解除也是例外情形，原则应当按约履行。只有合同已经无法履行或没必要履行的
特殊情况，才会赋予当事人解除权，让当事人从没有意义的合同约束中解放出来。
【注意】合同有效是解除的前提，如果合同无效，没有解除的可能。
判断合同能否解除的步骤：协议解除→约定解除→特别法定解除→一般法定解除，都没有这些情
形，不能解除。
（一）协议解除
双方协商一致后可以解除。
（二）约定解除
在合同中约定解除情形，情形发生，约定的解除权人可以解除。但如果违约程度显著轻微，不影响
合同目的实现，不能解除合同。甲乙签订合同总价为1000 万元的设备购买合同，约定“乙应于5 月25
日付完全部价款，否则甲有权解除合同。”截至5 月25 日，乙只支付950 万元，且表明剩余的50 万元将
在一周内支付完毕。甲能否解除合同？——不能。因为乙只是轻微违约，不影响合同目的实现。（让乙承
担违约责任就行）
（三）法定解除
1. 特殊法定解除
（1）特殊合同性质产生的任意解除权：随时可以解除，不需要理由。
双方享有任意解除权
特定方享有任意解除权
（1）委托合同
（2）不定期继续性合同，如
①不定期租赁合同
②不定期物业服务合同
③不定期保管合同
（1）承揽合同的定作人（承揽工作完成前）
（2）定期物业服务合同的业主
（3）定期保管合同的寄存人
（2）情势变更
甲公司与乙公司签订长期运输合同，由乙公司为甲公司运输原料，后因国际形势剧变，国家能源政
策调整，柴油价格暴涨150%，若继续按原合同履行，乙公司单次运输亏损将超过35%。该合同因情势变
第五章 合同变更与解除【客+ 主】 
191
更可变更/ 解除。
①构成要件：
A. 合同基础发生了重大变化（如国家政策、金融危机、严重通胀等）；
这种重大变化a 不是商业风险：商业风险是市场交易的固有风险（如价格小幅上涨下跌、炒股等），
当事人应风险自负。b 当事人在订立合同时无法预见：如果预见/ 有可能预见才签合同，表示当事人自己
接受这种变化（的可能性），就应该履行。c 不能归责于任何一方当事人：若可归责，直接由其承担违约
责任，无需适用情势变更制度。
B. 重大变化发生在合同成立后，履行完毕前；
C. 继续履行将对一方当事人明显不公。
【注意】是履行中变的不公平，如果合同成立之时就不公平，可能构成显失公平，合同可撤销。
②法律效果：
A. 受不利影响的一方可与对方重新协商→合理期限内协商不成，请求法院或仲裁机构变更或解除合
同。一方请求解除，对方请求变更，法院根据公平原则判决变更或解除。
B. 无损害赔偿，由法院或仲裁机构酌情确定损失分担。
C. 事先约定不适用情势变更，约定无效。
（3）合同僵局中的违约方解除权
甲与乙公司约定购买时代广场A 栋1002 号100 平方米的商铺，双方签订《商铺买卖合同》，甲支付了
全部价款，乙公司将该商铺交付使用但迟迟未办理过户手续。后该广场因乙公司经营不善两次停业。乙公
司股东为盘活资产、重新开业，拟对时代广场的全部经营面积调整，重新规划布局，为此陆续与大部分业主
解除了商铺买卖合同，并开始施工。但是甲一直不同意解除，导致乙公司不能继续施工，6 万平方米建筑闲
置，且甲也不能在商铺经营。乙公司可以请求解除合同。但本应承担的违约责任不因合同解除减少或免除。
①构成要件：形成合同僵局，因此致使合同目的不能实现。
合同僵局：合同已经不能请求继续履行（如法律上、事实上已经不能履行/ 债务不适于强制履行/
履行费用过高/ 合理期限未请求履行，同非金钱债务不能请求继续履行），同时也无法解除（守约方有解
除权但不行使，违约方想解除但没有解除权）。
②法律后果：违约方有权起诉或仲裁请求解除合同。不影响违约方继续承担违约责任。
2. 一般法定解除
虽无上述特殊情况，但也达到了合同目的不能实现的程度（根本违约），可行使一般法定解除权解
除合同。
【解释】合同目的不能实现，是当事人签合同的时候主要希望得到的没得到（如买方签订商品房买
卖合同的目的一般是取得房屋所有权并能够正常居住、业主签订物业服务合同的目的是获得相应的物业
服务等），如果违约行为没达到此程度则不能解除合同。
合同目的不能实现，具体表现有：【不用死记，核心还是判断违约行为有没有导致合同目的不能实现】
（1）不可抗力致使合同目的不能实现（双方都有解除权）。甲向乙买房，交房前，房屋被洪灾毁损，
甲无法获得房屋居住，乙无法获得价款，甲乙均有解除权。
（2）预期违反主要债务（仅守约方有解除权）：履行期限届满前，一方明确表示不履行或者以自己
的行为表明不履行主要债务。甲乙签订空调买卖合同，在约定的交货期限届至前，乙将空调卖与他人并
交付，则乙属于以自己的行为表明不履行主要债务，合同目的不能实现，甲有解除权。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
192
（3）迟延履行主要债务后经催告仍不履行（仅守约方有解除权）。甲向乙订购了一批礼品，约定月
底前交货，次月1 日乙仍未交货，此时甲还没有解除权，需要催告后乙仍不履行，甲才有解除权。【一迟
延就解除，会导致合同解除过于任意，造成不必要的损失和成本增加，所以履行期限对合同目的实现影
响不大的，需要先催告】
（4）其他违约行为导致合同目的不能实现（仅守约方有解除权）。
例1 ：迟延履行直接导致合同目的不能实现，不用催告也可解除。甲公司向乙公司定作月饼用于中
秋节出卖，约定在中秋节前交付，但乙公司在中秋节后10 天仍未交付，乙公司的迟延履行直接导致合同
目的已经不能实现，无需催告，甲公司就有权解除合同。
例2 ：出卖人没有履行从给付义务致使合同目的不能实现，买受人也可以主张解除合同。甲向乙买
车，乙交付车辆但未交付合格证，导致甲无法办理车辆所有权登记。出卖人乙没有交付合格证的从给付
义务导致合同目的不能实现，甲可以主张解除合同。但如果甲向乙购买一批货，乙如约交货，但未交付
产品合格证和原产地证明文件。没有交代后果，乙没有履行从给付义务不会导致合同目的不能实现，甲
不能解除合同。
最后：确定无以上任何解除事由，当事人没有解除权，不能解除合同。
判断分析
1. 甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。张某看
中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某收房时发现小区没有健身馆。
张某有权退房。（2014 年第3 卷第51 题）【正确。张某看中小区健身方便才决定买房，甲公司的违约行为
导致其合同目的不能实现】
2. 甲公司将一建设工程发包给乙建筑公司，约定包工包料，甲公司按固定单价向乙公司支付工程
款，不可变更。乙公司施工期间，受全球疫情影响，施工原材料市价暴涨200%，若不相应调整工程款，
乙公司将面临巨额亏损，遂向甲公司提出调整工程款被拒绝。乙公司于是诉至法院。此种情形成立情势
变更，可重新确定工程款。（2021 年仿真题）【正确】
3. 甲外出务工，将村里的房子租给了乙，不料房屋、土地被山洪冲毁且不可修复。乙可以解除房屋
租赁合同。（2024 年仿真题）【正确。合同目的不能实现】
知识点二：合同解除权的行使【C】
法条群
《合同编通则解释》七、合同的权利义务终止
第五十四条 【撤诉后合同解除的时点】 当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除
合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本
送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。
1. 解除权行使方式（通知到，让他知道）
（1）不会自动解除，要通知对方，口头或者书面均可：
①自通知到达对方时解除；
②通知载明债务人一定期限内不履行则合同自动解除，债务人到期仍未履行，合同自通知载明的期
第五章 合同变更与解除【客+ 主】 
193
限届满时解除。
（2）直接提起诉讼或申请仲裁，法院或仲裁机构确认解除的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副
本送达对方时解除。
起诉后撤诉的，合同并未解除，之后可以再次起诉解除或通知解除。
【注意】情势变更和合同僵局中的违约方起诉解除，只能起诉或申请仲裁。其他的解除都是既可以
起诉/ 仲裁，也可以通知。
2. 解除权行使期间：形成权，适用除斥期间：法律规定/ 当事人约定＞解除权人知道或应知解除事
由之日起1 年内/ 对方催告后的合理期限。期间内不行使，解除权消灭。
3. 相对人的异议权
（1）对方有异议，双方均可请求法院/ 仲裁机构确认解除效力。
（2）法院/ 仲裁机构确认解除的，合同依然自通知到达对方时解除。也就是，只要通知解除的时候
有解除权，合同自通知到达就解除了，提不提异议都没影响。
判断分析
甲乙于5 月底约定：甲向乙购买一批空调，乙于合同签订后十日内交货。但因天气炎热，空调供不
应求，乙一直没有交货。6 月20 日，甲向乙发函称，若乙不能于7 月5 日前发货，则买卖合同于7 月5
日解除。乙表示异议。后乙于7 月15 日交货，但甲以合同已经解除为由拒绝接收。下列说法正确的是？
（2024 年仿真题）
A. 买卖合同于6 月20 日解除【错误】
B. 买卖合同于7 月5 日解除【正确。通知载明期限的，期限届满合同解除】
C. 因乙提出异议，合同未解除【错误。只要有解除权，即使提异议，也能解除】
D. 甲只能通过仲裁或诉讼方式解除合同【错误。情势变更和违约方解除才必须仲裁或诉讼】
知识点三：合同解除的后果【C】
1. 未来：没履行的，终止履行；
2. 过去：已经履行的，恢复原状（恢复到合同订立前的状态，该返还返还。但像租赁这种继续性合
同，不具有溯及力，已经履行的部分不用恢复原状，按照原合同结算）或采取其他补救措施，并有权请
求赔偿损失。
3. 合同解除的：
（1）不影响违约责任的承担；
（2）不影响合同中结算和清理条款（如违约金、定金条款）、解决争议方法条款（如仲裁协议）的效力；
（3）不影响担保人承担担保责任。
主观题延伸拓展
案例1 ：甲公司与乙公司签订《面粉购销合同》，购买面粉用于生产面包，乙公司交付面粉后，经
有关部门检验，该面粉质量无法达到食品安全标准，无法加工面包。
问题：甲公司是否有权解除合同？
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
194
案例2 ：甲村和乙旅游公司签订开发协议，约定乙旅游公司对甲村村域范围内的旅游资源进行开发
建设，后因乙公司战略目标调整，明确表示不再履行合同义务，且书面通知甲村要求解除协议，甲村一
直未予回复，乙公司随即从甲村撤出。
问题：乙旅游公司是否有权请求法院终止合同？为什么？
案例3 ：张三向丁公司定制镀金大鲤鱼雕塑一件，双方于2021 年6 月1 日签订合同约定：该大鲤
鱼雕塑须在合同签订后一个月内制作完成，雕塑交付后三天内张三付款。经张三多次催告，丁公司在合
同签订一个月后才将大鲤鱼制作完成一半。张三起诉至法院要求解除合同，起诉状副本于2021 年9 月
23 日送达丁公司，后张三又撤诉，时隔一个月后，张三再次起诉。
问题：丁公司能否主张合同已于2021 年9 月23 日解除？
案例1—问题：甲公司是否有权解除合同？
答案：有权。乙公司交付的面粉无法加工面包，该违约行为致使合同目的无法实现。法条依据为
《民法典》第563 条第1 款。
案例2—问题：乙旅游公司是否有权请求法院终止合同？为什么？
答案：有权。乙旅游公司虽然是违约方，但是乙旅游公司不愿意再继续履行合同，该合同义务不适
合强制履行，且致使合同目的不能实现。法条依据为《民法典》第580 条。
案例3—问题：丁公司能否主张合同已于2021 年9 月23 日解除？
答案：不能。张三起诉主张解除合同后又撤诉，合同并未解除。法条依据为《合同编通则解释》第
54 条。
【合同总则总结图】
要约
邀请
要约
承诺
（合同成立）
合同有效
履行
履行完毕
先合同义务、缔约过失责任
履行有问题
合同无效
无正当理由
有正当理由：
履行抗辩权
后合同义务
合同目的
不能实现
继续履行：有履行可能性
违约金：可请求法院调整
损害赔偿：实际损失+可得
利益，受可预见规则限制
定金：实际交付+≤20%，
给的不能要，收的赔双倍
金钱类
唯一可并用
协议解除：双方协商一致
约定解除：事先约定解除事由
任意解除权：特殊合同性质
必须
司法
解除
情势变更：合同成立后重大变化
违约方起诉解除：
履行不能+守约方不解除
一般法定解除权：
违约行为致使合同目的不能实现
后履行方：先履行抗辩权
双方：同时履行抗辩权
先履行方：不安抗辩权
没约定履行顺序
约定履行顺序
违
约
责
任
解
除
合
同
第五章 合同变更与解除【客+ 主】 
195
例：甲开发商将A 商品房出卖给乙，签订商品房买卖合同。在乙选购时，甲交给乙的小区平面图和
项目说明书中都标有一个健身馆，乙看中小区健身方便，故签订合同。后乙收房时发现没有健身馆。乙
如何行使权利？
1. 乙可以撤销合同，并主张缔约过失责任。甲开发商欺骗乙有健身馆，乙信以为真并因此订立合
同，构成欺诈，合同可撤销；同时甲开发商在缔约过程中违反如实告知的先合同义务，有违诚信原则，
具有过错，对乙造成的损失应当承担缔约过失责任。
2. 乙可以不撤销合同，而是解除合同，并主张违约责任。甲开发商关于健身馆的说明明确具体，并
对乙订立合同有重大影响，构成要约，是商品房买卖合同的内容，应当履行而未按约履行，构成违约，
应当承担违约责任。同时，因为甲的违约行为导致乙的合同目的无法实现，乙可以主张一般法定解除权，
解除合同。
3. 乙可以不解除合同，仅主张违约责任。如房屋升值前景好，乙愿意继续履行合同。但是甲构成违
约，乙仍然可以向甲主张违约责任。
以上三种途径乙可以按照自己的利益任意选择一种。
196
合同分
第一章 
买卖合同【客+ 主】
【怎么考】1. 风险负担：题目会问谁承担风险/ 损失、标的物没了还要不要付钱等。
2. 动产所有权保留买卖：会问标的物何时转移风险、何时转移所有权、出卖人能不能取回。此外可
能会和担保、分期付款买卖合同结合考查。
3. 试用买卖常考视为同意购买的情形；商品房买卖合同常考效力和解除。
【怎么学】1. 风险负担转移有理解上的难度，注意听课理解，重点记忆转移规则。
2. 动产所有权保留买卖也有理解难度，要认真听课理解，梳理清楚法律关系。
3. 分期付款买卖、试用买卖、商品房买卖难度不大，掌握讲义内容即可。
买卖合同是出卖人转移标的物所有权给买受人，买受人支付价款的合同，其性质是双务、有偿、诺
成、不要式合同。
买卖合同也是最古老的合同（被称为合同之母），规则最完备，因此其他有偿合同，如果民法没有
相关规定，可以参照适用买卖合同有关规定。
第一节 买卖合同中的风险负担转移【客+ 主】
知识点：风险负担【B】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第九章买卖合同
第六百零四条  【标的物毁损、灭失风险负担】标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出
卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第六百零六条  【在途标的物风险负担】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有
约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
第六百一十条  【出卖人根本违约风险负担】因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的
的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁
损、灭失的风险由出卖人承担。
第一章 买卖合同【客+ 主】 
197
第六百一十一条  【风险负担转移不影响违约】标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响
因出卖人履行义务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。
【情境案例】甲去宠物店买狗。
情况一，双方约定：甲先付款，宠物店给狗打疫苗、洗澡美容，五天后交狗。第二天狗被特大洪
水冲走，甲已付价款能要回来吗？
情况二，双方约定：宠物店先交狗，五天后甲付款。第二天狗在甲家被特大洪水冲走，甲还要付款
吗？
在宠物狗买卖合同中，宠物狗因不可抗力毁损灭失，叫作风险，风险不能归责于任何一方，换而
言之，双方都没过错，那谁来承担这个后果呢？如果卖方承担风险，意味着狗没了还不能要钱；如果
买方承担风险，意味着没买到狗钱还得给。即使你没学过民法，也可以凭借朴素的价值观，回答出上
述情况的答案，那就是狗在谁那没了，谁负责，这就是买卖合同风险负担规则。
一、风险
风险是指，买卖合同生效后履行完毕前，因不可归责于当事人的事由导致标的物毁损灭失。如不可
抗力、意外事件（被偷等）、第三人原因。
二、谁承担风险？有何不利后果？
谁承担风险，原则上是看所有权归属（谁有所有权谁承担风险）。但在买卖合同中，会发生所有权
的转移，那风险也会随着转移，但民法规定的所有权变动的时间和风险转移的时间略有不同，具体见下
“买卖合同风险转移规则”。
1. 所有权人承担风险，所以风险导致标的物损毁灭失，所有权人自己负责。例如甲的房子租给乙，
房子被“风险”的大火烧了，乙不承担赔偿责任，甲多收的租金要退给乙。
2. 在买卖合同：
（1）如果买方承担风险，财产损毁灭失后：①依然要支付价款；已经给的，不能要求退；②不能要
求卖方重新交付新的财产。
（2）如果卖方承担风险，财产损毁灭失后：不能要求支付价款；已经收的，要退。
总结：承担风险的人，承担“标的物价款”的不利后果。
三、买卖合同风险转移规则
在物权变动中，不动产的所有权是登记后转移，动产是交付后转移，但风险转移的时间是按照下面
规则确定，不等于所有权变动的时间：
1. 有约从约；
2. 没有约定，原则上：交付主义。交付前出卖人承担，交付后买受人承担。
（1）交付方式：现实交付、占有改定、简易交付、指示交付。
（2）标的物需要运输的，交付时间的确定规则如下：
①约定了交付地点：到达指定地点后风险转移。如山西的甲卖给重庆的乙100 部手机，约定在西安
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
198
A 物流中心交付，甲让丙物流公司运输至西安A 物流中心，到了A 物流中心后，货物被偷了，此时风险
由乙承担，乙依然要支付货款。
【注意】网购属于明确了交付地点的：是收货地址，收货人签收后，风险才转移，而不是驿站代收
（驿站不是收货地址）。
②没有约定地点或约定不明：货交第一承运人后风险转移。如山西的甲卖给重庆的乙 100 部手机，
约定甲代办托运，但未约定交付地点。甲交由丙物流公司运输，运输途中手机因泥石流毁损灭失。货交
第一承运人丙公司时，风险由乙承担。
【注意1】出卖人没履行从给付义务，不影响风险转移。例如卖家已经把电视机，遥控器发货了，但
发票还没交付，风险自电视机交付时转移，和发票交付时间无关。
【注意2】买卖合同中的孳息归属和风险负担规则是一致的（谁承担风险，谁享受收益），标的物交
付前产生的孳息归出卖人，交付后产生的归买受人。
3. 例外之一：在途货物买卖——合同成立时风险转移
出卖人出卖运输途中的标的物，自合同成立时起风险转移给买受人承担；但成立时出卖人知、应知
标的物已经毁损、灭失却未告知，风险不转移，仍由出卖人承担。如四金从美国买了10 吨冰冻大豆，运
到中国，在运输过程中，四金把大豆卖给了张三，此时四金和张三的买卖合同成立，这批大豆的风险就
由张三承担。合同成立后，大豆在海上损毁灭失了，张三依然要支付货款。
4. 例外之二：违约方承担风险
（1）买受人受领迟延或提货迟延：自买受人违约时风险转移。如甲乙约定，3 月1 日甲送货去乙家，
甲按照约定3 月1 日送货上门，但乙出去旅游，没有在家，甲就把货物拿回仓库，后面发生泥石流，货
物被毁损了——即使没有交付，但自约定的3 月1 日起，买家承担风险，乙依然要支付货款。
（2）出卖人根本违约+ 买受人拒绝接受或解除合同：风险不转移，仍由出卖人承担。乙从甲处买了
电视，搬回家安装好发现无法使用。乙电话通知甲，要退货。第二天，乙家被盗，电视也被偷。谁承担
风险？甲。
问：风险转移规则和所有权变动是一样的吗？具体哪些不一样？
（1）不动产所有权变动是登记，与交付无关，但不动产的风险转移是交付，不是登记。
（2）动产的所有权变动是交付，风险也是交付，所以所有权变动和风险转移是一样的。但有例外：
动产所有权保留买卖，交付后风险就转移，但所有权还没变动（所有权保留买卖见下一节）。
四、违约和风险辨析
风险制度处理的是：标的物损毁灭失，谁承担价款损失的后果。也就是标的物没了，买方要不要给
钱，或能不能要求退钱？因此，“风险制度”只解决：标的物价款的问题，不影响违约责任。
例：甲乙买卖螺丝钉，约定误差在0.1-0.2cm 范围内，否则要赔偿10 万违约金。甲交付螺丝钉给
乙，测量后，误差在0.25cm，后面螺丝钉在乙的仓库里被洪水冲走了。
问：谁承担风险？——乙，因此乙依然要支付货款。
问：甲要不要赔偿10 万违约金？——要，甲违约了。10 万违约金看甲有没有违约行为，无论谁承
担风险，甲违约了，就要赔违约金。
【总结】题目问风险转移（或问要不要支付价款、能不能退款）就看风险转移规则；题目问违约责
任，就看是否有违约行为和免责事由，不要混起来，各自根据要件独立判断。
第一章 买卖合同【客+ 主】 
199
判断分析
甲公司借用乙公司的一套设备，在使用过程中不慎损坏一关键部件，于是甲公司提出买下该套设备，
乙公司同意出售。双方还口头约定在甲公司支付价款前，乙公司保留该套设备的所有权。不料在支付价
款前，甲公司生产车间失火，造成包括该套设备在内的车间所有财物被烧毁。（2016 年第3 卷第57 题）
A. 乙公司已经履行了交付义务，风险责任应由甲公司负担【正确。乙公司通过简易交付的方式完成
交付，风险由甲公司承担】
B. 在设备被烧毁时，所有权属于乙公司，风险责任应由乙公司承担【错误。风险转移和所有权转移
无关】
C. 设备虽然已经被烧毁，但甲公司仍然需要支付原定价款【正确】
第二节 几种特殊的买卖
知识点一：所有权保留买卖合同【B】
乙公司向甲造船公司定作A 船，约定：“定作价格100 万元，乙分十个月支付价款，第一期于2024
年1 月1 日付款。在乙支付全部价款前，甲保留A 船的所有权。若乙未按约付款，甲可取回A 船。”在
2023 年12 月1 日甲将A 船造好并交付给乙。
所有权保留买卖合同是指，动产买卖合同双方约定买受人未付清全部价款或履行其他义务之前，出
卖人保留动产所有权。此种约定是有效的，因此产生如下法律后果：
（1）所有权保留在卖方处。
（2）买受人在占有标的物，同时，交付时风险已经转移给买受人。
（3）买受人按照约定支付价款后，取得所有权。
（4）买受人不按期支付价款，无法取得所有权，此时出卖人可以行使取回权，主张取回标的物，并
且要求买受人承担违约责任，赔偿损失。
1. 有权处分VS 无权处分
所有权保留在出卖人处，因此出卖人卖标的物属于有权处分，完成交付时第三人可继受取得（不是
善意取得）所有权。买受人卖：无权处分，第三人可能善意取得（若保留所有权的约定已经登记，可对
抗善意第三人）。
问：如果约定不能处分，还是有权处分吗？
答：是的，因为约定属于债（合同），根据相对性原理，只能约束合同双方；而处分是处分给第三
人，“不能处分的约定”对第三人没有效力，所以还是有权处分。注意：是否是有权处分，看处分人有没
有足够的所有权，不要看约定。
2. 出卖人的取回权
（1）买受人未按约付款，且催告之后在合理期限内仍不付，可取回；但已付价款达标的物总价款 
75% 以上，不得取回（已付≥75%，×）。
（2）买受人对标的物进行不当处分行为，主要指出卖、出质和损坏标的物，可取回；但已经被第三
人善意取得所有权的，不得取回。
（3）未按约完成其他条件。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
200
例1 ：乙在支付了3 个月的价款后（30 万元），第4 个月的价款（10 万元）在甲催告之后在合理期
限内仍未支付，此时已支付价款（30 万元）并未达到总价款的75%（75 万元），甲可以行使取回权。
例2 ：乙在支付了3 个月的价款后，将A 船出卖给丙，此为无权处分。保留所有权未进行登记，且
丙不知情，为善意受让人，同时满足善意取得的其他构成要件，已经善意取得A 船，甲不得取回（只能
找乙追究违约责任，赔偿损失）。
3. 取回权的行使
取回之后就是要卖掉，可以是买受人回赎/ 出卖人卖给第三人/ 让法院拍卖变卖。出卖人只能拿走
买受人没给够的价款，要多退少补（所有权保留有担保功能，是为了担保出卖人价款债权实现）。如100
万的船乙只付了30 万，甲取回卖得90 万，甲只能拿走70 万，剩余20 万还给乙。
判断分析
甲与乙签订电视机买卖合同，价格5000 元，并约定全部价款支付完成前甲保留所有权。合同签订
后，乙仅支付4000 元，剩余1000 元到期未支付。乙占有电视机后出质给不知情的丙并交付。下列说法
正确的是？（2019 年仿真题）
A. 甲有权取回电视机变卖，将乙已支付价款返还乙【错误。已经支付80%，不能取回】
C. 若保留的所有权已经办理登记，则丙不能取得对电视机的质权【正确。乙占有电视机后出质给
不知情的丙，属于无权处分。若保留的所有权已经办理登记，丙不能善意取得质权】
知识点二：分期付款买卖合同【C】
1. 买受人将应付的总价款在一定期间内至少分3 次向出卖人支付。
2. 买受人未支付到期价款金额达全部价款的1/5（未付≥1/5），经催告后在合理期限内仍未支付，
出卖人可以择一行使下列权利：
（1）一次性要求买受人支付剩余的全部价款（本来尚未到期的债务视为已经到期）。
（2）行使法定解除权解除合同。
【区分适用】分期付款和所有权保留
往往会在分期付款中约定所有权保留，看问什么。能否取回？已付≥75%，× ；能否一次性付全
款/ 解除合同？未付≥1/5，√。
例：甲将手机出卖给乙，价格2 万元，约定乙每个月向甲支付2000 元，支付10 个月，待乙支付完
毕全部价款之后，手机的所有权就转移给乙。乙支付价款1.6 万元后不再支付剩余价款。①甲能否取回？
不能。因为已经支付标的物总价款的75% 以上。②甲能否解除合同？未支付到期价款达到全部价款的
1/5, 如果催告后在合理期限内仍未付款，甲可以要求乙一次性支付剩余全部价款或解除合同，解除后可
以要求返还。
判断分析
甲将一房屋以200 万元卖给乙，双方约定：“全部价款分10 期支付，每期20 万元，在乙支付完毕全
部价款前甲保留出售房屋的所有权。”甲向乙交付了房屋。乙支付第4 期价款后，甲为乙办理了房屋的过
户登记，但乙一直不支付到期的第5 期和第6 期房款，催告后还不支付。（2018 年仿真题）
第一章 买卖合同【客+ 主】 
201
C. 有权请求乙一次性支付剩余的全部价款【正确。买受人未付≥1/5，催告后仍不付款，甲可以请
求乙一次性支付全部剩余价款或解除合同】
D. 甲有权解除房屋买卖合同，并请求乙返还房屋【正确】
知识点三：试用买卖【C】
合同成立时出卖人将标的物交给买受人试用，买受人在试用期内决定是否购买。
试用买卖的核心是“买受人有任意决定权（想买就买，想不买就不买）”，如下有条件约束的，不是
试用买卖：
（1）约定试用、检验符合一定要求时/ 第三人认可时，买受人“应当”购买（不能自己决定买不买）；
（2）约定一定期间内可以：调换/ 退还（合同已经生效，只是可以换货和退货）。
1. 合同效力：试用买卖合同成立但未生效，买受人认可（同意购买）时才生效。
（1）买受人认可（同意购买）
①认可权是形成权。无需出卖人同意，只要买受人认可，买卖合同生效。
②认可方式：
A. 明示；
B. 推定：买受人已经支付了部分价款或实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，视为同
意购买；
C. 沉默。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示，视为购买。
（2）买受人不认可：合同不生效。
2. 试用期：约定＞出卖人确定。
3. 免费试用，除非另有约定。
4. 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。
判断分析
甲从某商场购买一台笔记本电脑，约定了30 天的试用期。对此，下列哪些说法是正确的？（2021
年仿真题）
A. 若甲在试用期间将电脑租给丙，则视为同意购买【正确】
B. 若甲在试用期间支付了部分价款，则视为同意购买【正确】
C. 若电脑在试用期间遭意外火灾毁损，则甲应当支付价款【错误。标的物在试用期内毁损、灭失的
风险由出卖人承担】
D. 若甲直到试用期满后第二天才想起来归还电脑，商场有权拒绝受领【正确。超过试用期后，甲已
经成为所有权人】
知识点四：商品房买卖合同【C】
房地产开发企业将未建成或者已竣工的房屋向买受人销售，买受人支付价款的合同。
1. 合同效力
（1）出卖人未取得预售许可证明，预售合同无效；但起诉前取得，有效。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
202
（2）法律要求商品房预售合同签订后，需要登记备案。①备案≠审批。因此，原则上未办理登记备
案手续，不影响合同效力。②特殊情况：如果合同中约定“办理登记备案才生效”，约定有效，没有备
案，合同没有生效，除非一方已经履行主要义务且对方接受（如接受交付的房屋或购房款）。
2. 商品房买卖合同的合同解除受限制（金额大、不能太随意的解除），主要注意以下2 点：
（1）迟延履行3 个月才可以解除：出卖人迟延交房或买受人迟延付款，经催告后在3 个月的合理期
限内仍未履行。
（2）严重质量问题才可以解除：房屋主体结构质量不合格/ 房屋质量问题严重影响正常居住使用
（必须严重影响，如果只是有质量问题，修复即可，不能解除）。
判断分析
1. 冯某与丹桂公司订立商品房买卖合同，购买了该公司开发的住宅楼中的一套住房。合同订立后，
冯某发现该房屋存在问题，要求解除合同。就冯某提出的解除合同的理由，下列哪些选项是正确的？
（2017 年第3 卷第59 题）
A. 丹桂公司无正当理由迟延交房，经冯某催告后在3 个月内仍未交房【正确】
B. 丹桂公司在交房前将冯某购买的该套房屋出卖给不知情的张某，并办理了过户登记【正确。丹桂
公司的违约行为导致冯某的合同目的不能实现，冯某可以解除合同】
C. 房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的【正确】
D. 房屋存在质量问题，在保修期内丹桂公司拒绝修复的【错误。房屋存在质量问题，在保修期内丹
桂公司拒绝修复的，冯某可以自行维修，然后请求丹桂公司承担维修费用和损失，但这不是解除合同的
法定事由】
2. 甲房产公司隐瞒没有取得预售许可证的事实，与不知情的乙就A 房屋订立商品房预售合同，约
定：“A 房屋预售合同自双方办理预售登记时生效。”双方一直未办理预售登记。后甲向乙交付了A 房屋，
但乙一直未按约支付购房款。后甲公司诉请乙按约支付购房款。对此，下列表述正确的是？（2019 年仿真题）
A. 若甲公司直到起诉时仍未取得预售许可证，乙有权以甲公司未取得预售许可证为由主张A 房屋预
售合同无效【正确】
B. 若甲公司于起诉前取得预售许可证，乙仍有权以甲公司于合同订立时未取得预售许可证为由主张
A 房屋预售合同无效【错误】
C. 若甲公司于起诉前取得预售许可证，乙仍有权以未办理预售登记为由主张A 房屋预售合同无效
【错误。甲已向乙完成交付，合同已经生效】
主观题延伸拓展
案例：甲将M 房屋出卖给了庚，庚支付了全部房款并办理完变更登记，但因庚自3 月12 日出国访
学，为期4 个月，双方约定庚回国后交付房屋。5 月16 日，因雷电引发火灾，房屋严重毁损。7 月13
日，庚回国，甲将房屋交付给了庚。
问题：谁应承担M 房屋火灾损失？为什么？
答案：甲。火灾时出卖人甲未将房屋交付给买受人乙，而标的物毁损灭失的风险在交付之前由出卖
人承担。法条依据为《民法典》第604 条。
203
第二章 
租赁合同【客+ 主】
【怎么考】1. 出租人与承租人义务：常考谁负责维修租赁物、承担风险。
2. 转租：结合合同相对性考查，问谁向谁承担责任、履行义务，以及转租合同效力如何。
3. 买卖不破租赁：问新的所有权人能不能解除租赁合同，要求返还租赁物。
4. 房屋承租人的优先权：问有没有优先权，怎么行使，侵犯优先权如何救济。
【怎么学】1. 本章不难，主要是记忆。本章内容零碎，可以按照时间线索去串知识点来记忆，比如，
可以按照如下线索：租赁合同的成立→效力→内容（权利义务）→和第三人发生关系（转租、租赁物所
有权变动）→终止（优先权、解除）。
2. 房屋装饰装修费用的处理：注意听课理解原理，不要死记硬背。
知识点一：租赁合同成立与效力【E】
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
一、租赁合同的成立
1. 租赁合同的特征：诺成；原则非要式，但6 个月以上为要式（书面）；双务；有偿；继续性合同。
2. 租赁合同原则上要确定租赁期限，租赁期没有届满之前，是不能随意解除的，否则要承担违约责
任，但有一种情况：不定期租赁合同，不定期租赁合同的双方在合理期限前通知对方，就可以任意解除
租赁合同（很没有保障），不定期租赁合同有如下三种情况：
（1）双方没有约定租赁期限。
（2）租期6 个月以上未采用书面形式，且无法确定租期。如甲与乙口头约定租期1 年，每月租金
1000 元，甲一口气支付了乙12000 元。虽然没有书面合同，但可以根据收据确定租赁期限，不视为不定
期租赁。
（3）原租赁合同的租期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议，视为订立了一个不定
期租赁合同。
二、无效的租赁合同
1. 违法建筑物（未取得规划许可证建设的房屋、未经批准建设的临时建筑）租赁合同无效，但一审
辩论终结前取得或经批准的有效。
2. 超期的租赁合同，超期部分（20 年以上）无效；租期超过临时建筑的使用期限，超过部分无效，
但一审辩论终结前经批准延长的有效。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
204
3. 无效的租赁合同，不能请求支付租金，但可以请求参照约定的租金标准支付房屋占有使用费。
【注意】按照法律规定，房屋租赁合同要登记备案，但未登记备案的，不影响租赁合同效力。
判断分析
居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房，核准使用期限为2 年，甲将其中1 间租给乙开餐馆，
租期2 年。期满后未办理延长使用期限手续，甲又将该房出租给了丙，并签订了1 年的租赁合同。因租
金问题，发生争议。下列哪些选项是正确的？（2017 年第3 卷第60 题）
A. 甲与乙的租赁合同无效【错误。临时建筑经过批准且未超期，合同有效】
B. 甲与丙的租赁合同无效【正确】
C. 甲无权将该房继续出租给丙【正确】
D. 甲无权向丙收取该年租金【正确】
知识点二：出租人与承租人义务【C】
1. 维修义务
（1）承租人过错（非正常合理使用）弄坏的，承租人修。
（2）否则，看约定，若无约定：①出租人修。（因为出租人有义务保证租赁物符合约定的用途）②
出租人没修，承租人可以自行维修，费用由出租人负担，维修期间影响承租人使用的，承租人可以要求
相应减少租金或者延长租期。③已经无法正常使用的，承租人可以解除合同（不能实现合同目的）。
2. 风险负担
租赁物非因合同当事人原因毁损灭失的，由所有权人（出租人）承担风险。
知识点三：转租【C】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十四章租赁合同
第七百一十六条  【转租】承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承
租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
甲
出租人
乙
承租人
丙
次承租人
原租赁合同
转租合同
转租原则上应当经过出租人同意（出租人知情后6 个月无异议视为同意），经过出租人同意叫合法
转租，否则叫非法转租。
1. 无论是否经过出租人同意：
（1）转租合同都是有效。
（2）合同相对性：①租金只能找租赁合同相对人：出租人不能直接找次承租人收租金；②次承租人
第二章 租赁合同【客+ 主】 
205
对租赁物侵权：出租人只能找承租人主张违约责任，但可以找次承租人主张侵权责任。例如甲把房子租
给乙，乙转租给丙，如果丙把房子的墙砸了，甲不能要求丙承担违约责任（甲丙之间没有合同），但甲可
以要求丙承担侵权责任（丙侵犯了甲的物权）。
2. 经过出租人同意的转租，次承租人可以代承租人清偿租金，出租人不得拒绝（次承租人属于对租
金债务履行有合法利益的第三人）；次承租人可以事后找承租人追偿或是充抵转租合同租金。乙不付房
租，甲肯定不干，要收回房子，丙就住不了。丙可以自己先付给甲，之后乙来收房租的时候丙不用再给。
3. 未经过出租人同意转租的后果
（1）出租人不受转租合同约束，可以解除和承租人之间的原租赁合同，向次承租人主张返还原物。
例如甲把房子租给乙，乙转租给丙，甲对转租不知情，甲发现后，可以解除甲和乙之间的租赁合同（注
意相对性），然后要求丙返还原物（丙相对于甲是无权占有，丙对于乙是有权占有）。
（2）转租期限超过原租赁合同期限，超期部分未经出租人同意：①“超期部分”对出租人没有约束
力，原租赁合同到期，承租人就可以收回租赁物。②“超期部分”在承租人和次承租人之间是有效的，
如果无法履行“超期部分”，承租人需要对次承租人承担违约责任。例如甲把房子租给乙，租期10 年，
允许乙转租，乙转租给丙，租期15 年。首先对于超出的5 年，没经过出租人同意，对出租人没有约束
力；其次10 年到期，甲就可以收回房屋，丙不能用和乙的转租合同对抗甲；最后，后5 年租不到房子，
丙可以要求乙承担违约责任（超期部分在乙丙之间有效）。
判断分析
2018 年2 月1 日，甲将其A 房屋出租给乙，租期2 年，约定禁止转租。2018 年3 月1 日，因乙刚
刚购得一套更合适的住房，乙私下将A 房屋转租给丙，约定租期3 年。2018 年4 月1 日，甲给A 房屋更
换门锁时发现了乙擅自转租的事实，经乙说明情况后，甲一直未提出异议。下列表述正确的是？（2019
年仿真题）
A.2018 年11 月1 日，甲有权通知乙解除双方的房屋租赁合同【错误。甲自知道乙转租后，6 个月内
未提出异议，视为甲同意转租，不能再解除】
B. 丙有权主张乙、丙间为期3 年的房屋转租合同有效【正确。合同有效，只是超期部分对出租人没
有约束力】
知识点四：买卖不破租赁（含抵押）【A】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十四章租赁合同
第七百二十五条  【所有权变动后的合同效力】租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有
权变动的，不影响租赁合同的效力。
1. 买卖不破租赁
租赁物在承租人占有期间内发生所有权变动，不影响租赁合同效力，新的所有权人法定承受租赁合
同的权利义务，租金等不变。
所有权变动不只买卖，还包括赠与、投资、继承、企业合并、实现抵押权等。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
206
2. 抵押与租赁
（1）先租后抵（+ 租赁已转移占有+ 已按约定支付租金【新修】）：原租赁关系不受抵押权影响（买
卖不破租赁），继续承租。例如甲先把房租给乙，乙在房屋里居住，第二年甲找银行借钱，把房屋抵押给
银行，甲无法清偿欠款，银行要行使抵押权，租期未到，银行能不能要求乙搬出去？——不能（买卖不
破租赁）。
（2）先抵后租，且动产抵押未登记：占有动产的承租人善意，买卖不破租赁，继续承租；承租人恶
意，买卖破租赁。例如甲把汽车抵押给张三（未登记），后面又把汽车租给乙，甲到期不还钱，张三要行
使抵押权，租期未到，张三能不能要求乙把车还回来？——乙租的时候不知道有抵押权（善意），张三就
不能要回；乙恶意，张三就能要回。
（3）先抵后租+ 已登记：可以“破”租赁，抵押权人实现抵押权的时候，可以解除租赁。例如甲把
汽车抵押给张三（已经登记），后面又把汽车租给乙，甲到期不还钱，张三要行使抵押权，租期未到，张
三能不能要求乙把车还回来？——可以，乙肯定是恶意的（登记后没有人善意），乙的损失可以找甲承担
违约责任。
3.【新增】 如果租赁物被强制执行，承租人如何救济？
（1）出租人的普通债权人：法院强制执行租赁物时，由于承租人有“买卖不破租赁”的保护，因
此，承租人可以提“执行异议”，要求保障买卖不破租赁（带租拍卖）；此时，法院会审查，如果符合：
查封前签订合法有效书面租赁合同+ 合法占有租赁物+ 按约支付租金，那么法院就保护租赁（带租拍
卖）。
（2）如果是抵押权的强制执行，签合同和占有还得在抵押权设立之前。
甲把房租给乙，双方签合同、乙入住、付租金。后甲欠了丙的钱还不了，该房屋被法院查封并进入
拍卖程序，可是乙的租期还没到。乙可以向法院提起执行异议之诉，排除不带租强制执行（可以拍卖，
但要带租，不能让乙搬出去，直到租期届满）。
判断分析
甲向乙借款，以房屋设定抵押权，并办理了抵押登记，之后甲将该房屋出租给不知情的丙，预收了
2 年的租金。借款到期后甲无力清偿债务，半年后，经乙请求，该房屋被法院委托拍卖，由丁竞买取得。
下列选项错误的是？（2017 年第3 卷第8 题）
A. 丁有权请求丙腾退房屋【正确。先抵后租，抵押已登记，不适用买卖不破租赁】 
C. 丙有权要求丁继续履行租赁合同【错误】
知识点五：房屋承租人的优先权【C】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十四章租赁合同
第七百二十六条  【房屋承租人的优先购买权】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期
限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或
者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。
出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。
第二章 租赁合同【客+ 主】 
207
第七百二十八条  【侵害承租人优先购买权的赔偿责任】出租人未通知承租人或者有其他妨害承租
人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋
买卖合同的效力不受影响。
一、房屋承租人的优先购买权
租期内出租人卖房，应当合理期限通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
1. 卖房：出卖、拍卖、抵债等。（1）赠与、继承，无优先购买权。（2）卖近亲属，无优先购买权。
（3）房屋有按份共有人要行使优先购买权，优先于承租人。
2. 除斥期间内行使：承租人收到出卖通知或知道出卖事实后15 日内作出购买的意思表示（拍卖5
日）。期间届满承租人未明确表示购买，视为放弃。
3. 侵害优先购买权：未通知或有其他妨害情形，承租人有权向出租人（非第三人）主张赔偿责任。
但出租人和第三人的买卖合同效力不受影响，不能主张合同无效。
二、房屋承租人的优先承租权
租期届满，出租人继续出租房屋的，承租人享有以同等条件优先承租的权利。
知识点六：房屋租赁合同中的法定承受【E】
承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人或共同经营人可以按照原租赁合同继续租赁。
知识点七：一房数租【C】
1. 合同效力：原则都有效。
2. 履行顺序：已经合法占有＞已经登记备案（都登记备案，看谁先）＞合同成立在先（没占有没备
案）。其他人有权请求解除合同（因为合同目的无法实现），同时请求出租人承担违约责任。
判断分析
甲将自己的房屋于 2016 年 6 月租给乙并签订 A 合同 , 又于 2016 年 9 月租给丙签订 B 合同，其中乙
办理了登记备案，丙率先住了进去，下列说法正确的是？（2019 年仿真题）
A. 虽然 B 合同没有办理登记备案，但是 A 合同和 B 合同一样有效【正确】
B. A 合同先签订所以效力优先【错误。丙率先合法占有，B 合同效力优先】
C. 因为办理了登记所以 A 合同效力优先【错误】
D. 丙优先根据合同占有房屋所以 B 合同效力优先【正确】
知识点八：房屋装饰装修费用负担【E】
承租人对租赁房屋进行装饰装修，后来搬离时可能存在以下两个问题：第一，买的装饰装修物归
谁？第二，能不能让出租人补偿装饰装修费用？
1. 有约从约，无约按以下规则。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
208
2. 物归谁？
（1）未构成添附（可以拆卸走，拿走还能用的。如电器、家具）：谁买的归谁。承租人如果拆走，
房子要恢复原状。搬走沙发时墙皮蹭掉一块得补上。
（2）构成添附（无法拆除或拆了用不了的，如地砖、墙纸）：归房屋所有权人（出租人）。
3. 物归出租人情况下，承租人能否要求出租人补偿？（花钱白给房东装修了，房东应该补点钱？并
非如此。）
第一步先看当时出租人是否同意装修：若不同意，不仅不用补偿，承租人擅自装修属于违约+ 侵
权，出租人可以提前解除租赁合同，要求承租人恢复原状、赔偿损失。若同意→
第二步看租赁合同是否提前终止（如无效、提前解除），若正常终止（如租期届满），出租人不用补
偿（房客自己决定花多少钱、怎么装修，装修好了自己实际享受；装修具有个人审美，再豪华的装修对
别人而言可能一文不值还得拆）。若提前终止，出租人可能要补偿，（因为租客投入多少成本装修是租期
决定的，若因为房东原因，租客预计的装修的价值没能实现，这是房东需要补偿的唯一情况）。具体是按
照双方造成合同提前终止的过错分担损失；双方都没错，根据公平原则分担。
【总结】原则上出租人不补偿，除非物归出租人+ 出租人同意装修+ 合同提前终止，出租人才按照
过错/ 公平原则分担部分。
判断分析
居民甲将房屋出租给乙，乙经甲同意对承租房进行了装修。无论有无约定，乙均有权于租赁期满时
请求甲补偿装修费用。（2016 年第3 卷第60 题）【错误。租赁合同并未提前终止】
知识点九：租赁合同中的法定解除权【E】
1. 出租人可解除：承租人不付租金+ 催告后合理期限仍未支付；非法转租。
2. 承租人可解除：非因承租人原因，租赁物无法使用（如被查封扣押、毁损灭失）；一房数租导致
不能取得租赁房屋。
主观题延伸拓展
案例1 ：枫桥公司将“枫叶”写字楼18 层租给丙公司，丙公司未经枫桥公司同意转租给了另外一
个公司。
问题：丙公司把18 层转租给另一个公司的行为是否有效？为什么？
答案：有效。无权处分不影响买卖合同的效力，举重以明轻，承租人丙公司未经出租人枫桥公司的
同意将18 层转租也不影响其与次承租人之间租赁合同的效力。
209
第三章 
融资租赁合同
【怎么考】1. 本章有一定理解难度。
2. 题目会给合同内容，问合同性质，要能认出这是融资租赁合同。
3. 题目会考权利义务关系，如在融资租赁合同中，租赁物的所有权属于谁，谁负责维修、承担风险
等。
【怎么学】1. 需要认真听课，理解制度原理。
2. 对于融资租赁中各方当事人的权利义务，不要死记硬背，通过理解原理是可以推出答案的。
3. 注意和租赁合同去对比理解记忆，不要混淆。
知识点：融资租赁合同【D】
【情境案例】乙医院开业，需要购入丙公司的核磁共振仪器，700 万元一台。乙一下子拿不出这么
多钱，又因为缺乏担保、金融业管制严格等原因，无法获得贷款。于是乙找到甲融资租赁公司，双方
约定：甲从丙处买入仪器给乙使用，乙连续十年每年支付给甲100 万元，共1000 万元租金。
在这个交易中甲乙的目的都得以实现：
企业乙：缺设备（融物），当然本质是缺钱（融资），最终虽然花的更多（700 万元变成1000 万
元），但分十年偿还，资金压力小。
融资租赁公司甲：通过借钱给乙买设备挣利息，乙分期偿还的租金实质上是在还本付息（700 万
元本金，另外挣300 万元利息）；同时甲自己是设备所有权人，设备成了最牢靠的担保。
融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人
使用，承租人支付租金的合同。
融资租赁合同为双务、有偿、诺成、要式（应当采用书面形式）、继续性合同。
特殊的融资租赁：售后回租。出租人（买受人）从承租人（出卖人）那里买租赁物再出租给承租
人。（只有两方主体，承租人同时是出卖人，出租人同时是买受人），此种融资租赁也是融资（借钱），先
通过出售标的物，获得钱（借到钱），然后通过租金的方式分期还钱。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
210
出租人、买受人（甲）
（主体资格有限制：必须
是经批准可以从事融资租
赁业务的公司）
承租人
（乙）
②买卖合同
（承租人和出卖人可能是同一人）
出卖人
（丙）
①选择出卖人、租赁物
③交付
融资租赁合同
 
④支付租金
1. 融资租赁的本质是借钱，不是租赁，标的物是承租人自己选定的，出租人只是帮承租人买（相当
于借钱给承租人，承租人通过租金来还债）。
因此，融资租赁和一般的租赁是不一样的，把融资租赁的出租人，理解为放贷的借款人（例如贷款
给你的银行），更好理解，基于此得出以下结论：
（1）租赁物瑕疵（原厂带出来的问题），出卖人负担，出租人不负担，仅有协助义务。
例外：出租人干预/ 起决定作用/ 擅自变更承租人选择，出租人担责。
（2）租赁物维修义务、致第三人损害构成侵权责任、风险（意外毁损灭失），承租人负担（占有控
制人自己负担），出租人不负担。
（3）租赁物出现问题（租赁物瑕疵、需要维修、无法使用等），承租人依然要支付租金，不能以此
为由拒绝支付租金。
【原理】融资租赁的出租人，相当于借你钱买东西的“银行”，你自己选的东西有问题，东西坏了，
东西导致别人损害，借钱给你的“银行”需要负责吗？你能因此不还钱吗？
2. 承租人不付租金怎么办？
出租人：催告后，要求承租人一次性付清全款/ 解除合同收回租赁物二选一。
若无其他约定，租赁物所有权归出租人，出租人可以将租赁物拍卖变卖就承租人欠付租金部分优先
受偿（担保功能），当然要多退少补，不能占便宜。
3. 虚假的融资租赁合同无效：（1）租赁物价值低，但是购买价格明显高；（2）虚构租赁物，不构成
融资租赁，合同无效（通谋虚伪表示），按照借款法律关系处理。1000 元的设备支付共5 万元租金，或者
设备压根不存在，其实就是找个由头给出租人借钱。
判断分析
1. 甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同，约定乙公司向甲公司转让一套生产设备，转让价为
评估机构评估的市场价200 万元，再租给乙公司使用2 年，乙公司向甲公司支付租金300 万元。甲公司
与乙公司之间为融资租赁合同关系。（2017 年第3 卷第61 题）【正确。构成售后回租】
2. 乙融资租赁公司根据甲公司的选择，以100 万元的价格向生产厂商丙公司购买了一台大型医疗设
备出租给甲公司使用，租期2 年，每月租金5 万元，租期届满后该设备归乙公司所有。后丙公司依据乙
公司的指示直接将设备交付给甲公司。关于本案，下列哪一说法是正确的？（2018 年仿真题）
A. 如租期内医疗设备存在瑕疵，乙公司应减少租金【错误。设备瑕疵，出租人不担责，除非出租人
第三章 融资租赁合同 
211
干预】
B. 如租期内医疗设备因使用不当造成损坏，乙公司应承担维修义务【错误。承租人承担租赁期间的
维修义务】
C. 租期内医疗设备毁损、灭失的风险应由乙公司承担【错误。承租人甲公司承担】
212
第四章 
赠与合同【客+ 主】
【怎么考】本章不难，考点突出，即赠与人的撤销权。题目会问赠与人能不能撤销赠与。常结合胎
儿权利能力、债权人撤销权、可撤销婚姻考查。
【怎么学】1. 熟记赠与撤销的情形。
2. 和相关撤销权要能区分，按各自情形判断。
知识点：赠与合同的撤销【A】+ 赠与人的瑕疵担保责任【E】
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十一章赠与合同
第六百五十八条  【赠与合同的任意撤销与限制】赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合
同，不适用前款规定。
赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，是双方民事法律行
为，单务、无偿、诺成、非要式合同。
1. 瑕疵担保责任：因是无偿合同，赠与人原则上不承担瑕疵担保责任。除非：（1）赠与人故意不告
知瑕疵或保证无瑕疵；（2）附义务的赠与（仅在附义务限度内担责）。
2.【重点】赠与合同生效后，民法允许赠与人“反悔”，有三个权利：任意撤销权、法定撤销权、穷
困抗辩权。
赠与财产权利转移
（动产：交付/不动产：登记）
赠与合同
成立且生效
2.给了想要回：
只能用法定撤销权（忘恩负义）
1.没给不想给：
（1）任意撤销权（随便撤但公证公益道德×）
（2）法定撤销权（忘恩负义）
（3）穷困抗辩权（很穷）
（1）赠与人的任意撤销权
赠与人在赠与的财产权利转移之前（没交付/ 登记），可以任意撤销赠与，不履行赠与合同。但是有
2 类合同不能任意撤销, 要继续履行：
①经过公证的赠与合同；
②具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同。道德义务性质的赠与，如特定情感所
需要的给付，如感谢救命之恩等。
第四章 赠与合同【客+ 主】 
213
（2）赠与人的法定撤销权
不管赠与财产权利有没有转移，只要符合下列条件就能行使法定撤销权。即使不符合任意撤销，也
能行使法定撤销。没履行的不用再履行，已履行的可以请求返还。
①受赠人如果A. 严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益/ B. 对赠与人有扶养义务而不履行/
C. 不履行合同约定的义务，有这三种情形之一的，赠与人可以在知或应知撤销事由1 年内撤销赠与。
②受赠人违法行为导致赠与人死亡或丧失行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以在知或应
知撤销事由6 个月内撤销赠与。
（3）赠与人的穷困抗辩权
赠与合同成立后，赠与人经济状况显著恶化，严重影响其家庭生活或生产经营，可不再履行，已经
履行的不得请求返还。但经济好转后，对方依然能请求履行。
判断分析
1. 70 岁的甲男与25 岁的乙女约定婚后将其名下一栋别墅赠与乙女，同时约定房屋赠与后乙女应当
好好照顾甲男，婚后甲按约定将房屋赠与乙并办理过户登记，乙受赠后，性情大变并对甲愈发冷淡，将
甲赶出家门，甲可以撤销对乙的赠与。（2019 年仿真题）【正确。乙女拒绝履行赠与合同约定的义务，可
以撤销赠与】
2. 甲公司与乙希望小学签订捐赠协议，约定甲公司捐款1000 万。甲公司支付300 万后，资金链断
裂，公司濒临破产，无力承担剩余捐款，学校请求其继续履行协议。对此，下列说法正确的是？（2023
年仿真题）
A. 甲公司可请求返还已捐赠的300 万【错误。赠与人甲公司经济状况显著恶化，严重影响其生产经
营，可不再履行赠与义务，但已经履行的不得请求返还】
B. 学校请求履行剩余捐款时，甲公司无权拒绝【错误】
C. 甲公司可不再支付剩余700 万【正确】
D. 甲公司可申请撤销剩余的700 万捐赠【错误。具有公益性质的赠与】
主观题延伸拓展
案例：乙公司为体现自己落实《民法典》中的营利法人社会责任, 承诺每年向“青少年成长基金”
捐款1000 万元, 并在媒体上宣传。
问题：乙公司能否撤销赠与合同？
答案：不能。捐赠合同属于具有公益性质的赠与合同，赠与人乙公司不享有任意撤销权。法条依据
为《民法典》第658 条第2 款。
214
第五章 
民间借贷合同
【怎么考】本章考查较少，往往作为一个选项出现。
【怎么学】掌握讲义内容即可。
知识点：民间借贷合同的成立与效力【C】+ 民间借贷合同的利息与利率【E】
借款合同是借款人（要借钱的人）向贷款人（出借的人）借款，到期还本付息的合同。根据贷款人
身份不同，分为金融机构借贷（商业银行等）和民间借贷。民间借贷合同主体是非金融机构和自然人，
包括自然人之间，自然人与法人、非法人组织之间，法人、非法人组织之间的借款合同。
一、民间借贷合同的基本内容
主体
内容
自然人之间
其他民间借贷合同，如自然人和法人之间
成立
实践合同（合意+ 提供借款才成
立）、单务合同
诺成合同（合意即可成立）
双务合同
利息
没约定
视为没有利息
约定不明
视为没有利息
有利息
有约定
不得超过合同成立时1 年期贷款市场报价利率（LPR）的4 倍
借款人未按照约定的借款用途使用借款，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或解除合同。
二、民间借贷合同的无效事由
1. 出借的不是自有资金：出借人套取金融机构贷款、向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或
者以向公众非法吸收存款等方式取得资金转贷。
2. 职业放贷行为：未取得放贷资格，以营利为目的向社会不特定对象提供借款。
3. 借款用于违法犯罪+ 出借人明知仍提供。
　LPR 每隔一段时间会更新，比如2023 年9 月20 日，央行公布的1 年期LPR 为3.45%。法考不要求记忆具体数值。
第五章 民间借贷合同 
215
判断分析
4 月20 日，贺某因购买制造假酒设备和原材料向宫某借款50 万元，期限1 年，月息2%，并告知借
款用途，宫某当即同意，并于次日向贺某交付现金20 万元，4 月22 日向贺某银行卡转账30 万元。借款
合同有效。（2022 年仿真题）【错误。出借人宫某事先知道贺某借款用于购买制造假酒的设备和原材料仍
然提供借款，合同无效】
216
第六章 
建设工程施工合同【客+ 主】
【怎么考】考过无效的建工合同、质量问题的诉讼和实际施工人要钱的诉讼（可能结合民诉考查）、
承包人的优先受偿权。
【怎么学】1. 注意听课理解基本概念及法律关系。
2. 学习中可以把握建工合同的两大问题，工程质量和工程价款，以此为线索记忆。
知识点：建设工程施工合同【B】
一、基本概念
1. 甲公司需建设一楼盘，欲找一公司承建，公开招标后，乙公司竞标成功→ 甲公司是发包人，乙公
司是承包人，甲乙公司之间签订的是发包合同。
2. 乙公司将承包来的工程全部交给丙公司建设→ 丙公司是转包人，乙丙公司之间签订的是转包合
同。
3. 乙公司将承包来的工程中的 A 部分工程（非主体）交给丁公司建设→丁公司是分包人，乙丁公司
之间签订的合同①是分包合同。
4. 乙公司将承包来的工程主体结构交给戊公司建设→戊公司是分包人，乙戊公司之间签订的合同②
是分包合同。
5. 乙公司将承包来的工程分解为 4 个部分分别交给 M、N、E、F 四个公司进行建设→ M、N、E、F
四个公司是分包人，乙和 MNEF 公司之间签订的合同③是分包合同。
6. 丁公司将从乙公司处分包来的 A 部分工程（非主体）中的部分工程交给庚公司建设→庚公司是再
分包人，丁庚公司之间签订的合同④是分包合同。
第六章 建设工程施工合同【客+ 主】 
217
承包人（转包人）
乙公司
转承包人（实际施工人）
丙公司
分包人
丁公司
工
程
主
体
结
构
全部工程
发包人
甲公司
分包人（实际施工人）
戊公司
A部分工程
（非主体）
再分包人（实际
施工人）庚公司
A部分工程
（非主体）中
的部分工程
转包合同，无效
发
包
合
同
分包人（实际施工人）
MNEF公司
全部工程分为4个部分
合同①，
有效
合同②，
无效
合同③，
无效
合同④，
无效
①②③④
都是分包合同
发包：建设单位将建设工程任务通过招标发包或直接发包的方式，交付给具有法定从业资格的单位
完成，并按照合同约定支付报酬的行为。
承包：具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按
约定取得报酬的行为。
转包：承包人将其承包的建设工程全部倒手转让给第三人的行为。
分包：承包人依法将其承包的部分工程交给第三人的行为。
实际施工人：主要指借用资质、转包、违法分包中实际完成工程建设的主体。
二、建设工程施工合同的效力
1. 转包合同：一律无效。
2. 分包合同：合法分包有效，违法分包无效。
合法分包（合同有效，全部满足“+”）
违法分包（合同无效，/）
（1）发包人同意
（1）未经发包人同意分包；
（2）不能分包主体结构
（2）分包主体结构；
（3）分包人具有相应资质
（3）分包人不具有相应资质；
（4）分包只有1 次，不得再分包
（4）分包人将工程再分包；
（5）全部工程支解后以分包名义转包。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
218
因此，前例中，转包合同无效，合同①有效，合同②、③、④无效。
【注意】（1）分包人不能将建设工程2 次分包，但能把其中的劳务部分交给第三人完成（如抹灰、
混凝土作业等），该第三人不能再交由其他人完成。
（2）承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除与承包人的发包合同。
转包、违法分包导致的是转包、分包合同无效，原发包合同并非当然无效，是有权解除。
3. 借用资质：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，发包合同无效。（此时，出
借方是名义上的承包人，借用方是实际上的承包人）
4. 承包人未取得或超越资质，无效；超越资质的竣工前取得为有效。
5. 建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。
6. 发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，无效；起诉前拿到就有效。发包人能够办理
审批手续而未办理，发包人不能主张无效。
三、工程质量问题
1. 实体责任：承包人、分包人和实际施工人就建设工程质量承担连带责任。如借用资质，出借方和
借用方承担连带责任。
2. 程序体现：发包人可以承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼（突破合同相对性）。
四、工程结算——以工程质量合格为前提
法条群
《民法典》第三编合同 第二分编典型合同 第十八章建设工程合同
第八百零七条　【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合
理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与
发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或
者拍卖的价款优先受偿。
《建设工程施工合同解释（一）》
第三十六条  【优先受偿权的顺位】承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先
受偿权优于抵押权和其他债权。
（一）实际施工人能否要钱
1. 合同无效不影响要钱，核心看质量是否合格：
（1）验收合格，参照合同关于工程价款的约定折价补偿实际施工人；
（2）验收不合格，先进行修复：
①修复后验收合格，参照合同关于工程价款的约定折价补偿实际施工人，但实际施工人要承担修复
费用；
②修复后验收不合格，实际施工人不能要钱。
参照哪份合同：实际履行的合同＞最后签订的合同。
2. 诉讼
第六章 建设工程施工合同【客+ 主】 
219
（1）实际施工人可以仅以转包人或者违法分包人为被告起诉。
（2）实际施工人也可以直接起诉发包人（突破合同相对性），此时法院应当追加转包人或者违法分
包人为第三人，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3. 在满足代位权行使条件时，实际施工人有权以转包人或违法分包人怠于向发包人行使权利而提起
代位权诉讼。
（二）承包人优先受偿权
概念
发包人不支付到期工程款，承包人催告后合理期限还不支付，承包人可以和发包人协议将
工程折价，也可以请求拍卖。建设工程价款就折价或拍卖的价款优先受偿。
【注意】只能就建设工程价款优先受偿，不包括建设用地使用权所得价款（因为建设用地使
用权不能体现劳动者的投入）。
权利
行使
期间
最长不超过18 个月，自发包人应给工程价款之日起算。（如工程交付之日）。
范围
不包括逾期利息、违约金、损害赔偿金。（这些作为普通债权处理）
保护
发包人与承包人约定放弃或限制优先受偿权，损害建筑工人利益的，约定无效。
权利顺位
商品房消费者的房屋交付请求权＞承包人优先受偿权＞抵押权＞普通债权
商品房消费者＞承包人的条件：【新修】
1. 法院查封前已订立有效合同；
2. 一审法庭辩论前已支付全部价款；
3. 用于满足居住生活需要。
五、以招投标方式订立的建设工程施工合同
当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，以备案的
中标合同作为根据。
判断分析
1. 李某借用有资质的甲建筑公司的名义，经投标承包了乙房地产开发公司的一处住宅建设工程并订
立了建设工程施工合同。双方在中标合同备案后，又就同一项目另行订立了一份在工期要求、计价方式
和承包总价款方面均不同于中标合同的施工合同。随后，李某又以甲建筑公司项目部的名义与具有劳务
作业法定资质的丙公司订立劳务分包合同。该工程经竣工验收不合格。下列选项正确的是？（2019 年仿
真题）
A. 建设工程施工合同应认定为部分无效【错误。没有资质的李某借用甲建筑公司的资质订立的建设
工程施工合同全部无效】
B. 对于因建设工程质量不合格造成的损失，乙公司只能请求甲公司承担赔偿责任【错误。借用资质
的，出借方和借用方连带】
C. 若该工程经修复后合格，工程价款应参照备案合同约定予以结算【正确。合同无效，但是建设工
程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。当事人就同一建设工程另行订立的建设
工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为根据】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
220
2. 甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000 万元，办理了抵押登记。其后，甲
公司在该地块上开发建设住宅楼，由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同，
丁交付了全部的购房款。现住宅楼已竣工验收，但甲公司未能按期偿还乙银行借款，并欠付丙公司工程
款1500 万元，乙银行和丙公司同时主张权利，法院拍卖了该住宅楼。（2017 年第3 卷第55 题）
C. 若甲公司将住宅建好后将房地一并抵押给乙银行，丙公司对该住宅楼的优先受偿权优先于乙银行
的抵押权【正确。顺位为：已经支付全部价款的商品房消费者＞承包人优先受偿权＞抵押权＞普通债权】
D. 丙公司对该住宅楼的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利【正确】
主观题延伸拓展
案例：甲公司中标了某地块的开发权，与乙公司签订合同，由乙公司负责建筑施工，但甲公司未支
付工程款项，以未完成的工程作抵押向银行贷款2 亿元作为资本继续开发。
问题：乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权？
答案：有优先权。发包人甲公司经催告后仍不支付价款的，承包人乙公司在工程价款的范围内可以
就工程拍卖价款优先受偿。法条依据为《民法典》第807 条。
221
第七章 
物业服务合同和保理合同
【怎么考】1. 物业服务合同：近三年的常考点，需要引起重视。考过物业服务合同的解除权、缴纳
物业费的义务等。
2. 保理合同：虽只有22 年考过1 次，因为是比较新的考点，需要稍微注意。
【怎么学】1. 物业服务合同，掌握讲义内容即可。
2. 保理合同离生活较远，注意听课理解，梳理清楚法律关系。
知识点一：物业服务合同【A】
物业服务人（包括物业服务企业和其他管理人）在物业服务区域内（小区），为业主提供维修养护、
环境卫生和秩序维护等物业服务，业主支付物业费的合同。双务、有偿、诺成、要式（书面）合同。
一、合同的订立
1. 开发商与物业服务人签订的合同——前期物业服务合同；
2. 业主委员会/ 业主大会与物业服务人签订的合同——普通物业服务合同。
不管是前期物业服务合同还是普通物业服务合同对业主都有约束力。前期物业服务合同对业主有约
束力的原因是业主在买房时进行了概括承受；普通物业服务合同有约束力的原因是自己选的，进行自我
管理。
【注意】前期物业服务合同履行期限尚未届满，但业主委员会或业主与新物业服务人订立合同且生
效的，前期物业服务合同终止。
3. 物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，是物业服务合同的组成部分，即该承诺约束物业
服务人。
二、双方当事人的重点权利义务
1. 业主：支付物业费
（1）物业服务人已提供服务，业主不得以未接受或者无须接受为由拒绝支付。如甲购买了某楼盘房
屋后一直未居住，但仍需支付物业费。物业使用人（如承租人）和业主对物业费缴纳负连带清偿责任，
即使内部有约定，不得对抗物业服务人。
（2）不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。（因供电等服务的合同相对人是
供电人而非物业服务人）
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
222
2. 物业服务人
亲自履行。不能全部转委托，但可以部分转委托，只是仍要就转出去的部分对业主承担违约责任
（合同相对性）。如卫生、安保、消防、设备维修等。
三、合同的解除
1. 业主有任意解除权：依法定程序共同决定，随时解除，提前60 日书面通知对方。
2. 物业想解除合同：
（1）期限届满不续签，提前90 日书面通知对方。
（2）不定期物业服务合同，常见的是期限届满双方无明确表示，物业继续提供服务的：物业服务人
也可以任意解除合同，随时解除，提前60 日书面通知对方。
判断分析
1. 某小区开发商与甲物业公司订立前期物业服务合同，业主乙因车位长期无故被人占用，不满甲公
司服务，遂拒付物业费以示抗议。对此，下列表述正确的是？（2021 年仿真题）
A. 乙可以未参与该物业服务合同的签订为由，主张该物业服务合同对其无拘束力【错误。前期物业
服务合同对业主具有约束力】
B. 乙可以其长期在外工作为由，未实际接收物业服务为由，拒绝支付物业服务费【错误。物业服务
人已提供服务，业主不得以未接受服务为由拒绝付费】
C. 乙无权以物业服务瑕疵为由主张物业服务合同对其无拘束力【正确】
D. 确有必要时，甲公司可停止供水供电，催告乙交付物业费【错误。物业服务人不得采取停止供
电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费】
2. 某小区住户甲在二楼居住，垃圾分类的4 个垃圾桶就放在甲的窗户下面，长期以来，臭气熏天，
苍蝇乱飞，甲长期不敢开窗，受到困扰。甲有权解除物业服务合同。（2023 年仿真题）【错误。业主要依
照法定程序共同决定解聘物业服务人，单一业主无权任意解除】
知识点二：保理合同【C】
保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应
收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
其本质就是以债权转让为基础的金融服务合同，合同分则对保理合同未做规定的，可以适用合同总
则中债权转让的相关规定。
保理人：银行以及专业的商业保理公司。
第七章 物业服务合同和保理合同 
223
应收账款
债务人
（甲）
应收账款
债权人
（乙）
保理人
（丙）
①
基础
合同
关系
③支付融资款等金融服务
②应收账款债权让与
③应收账款催收
2021 年10 月28 日，乙公司出售1 批货物给甲公司，约定甲公司于2022 年4 月28 日支付100 万元
货款。2022 年1 月1 日，乙公司急需资金周转，于是和丙银行约定乙公司将对甲公司的100 万元货款请
求权转让给丙银行，丙银行为乙公司提供80 万元融资款，丙银行负责向甲公司催收应收账款。
甲公司是应收账款债务人，乙公司是应收账款债权人，丙银行是保理人。甲乙公司存在基础合同，
乙丙存在保理合同，乙转给丙的是乙对甲的应收账款债权。
1. 保理合同是要式合同，必须书面形式。
2. 产生什么法律效果？
（1）保理人（丙银行）取得应收账款债权。
（2）要通知应收账款债务人（甲公司），才能对其发生效力。可以保理人通知，可以应收账款债权
人（乙公司）通知。保理人通知时，要表明保理人身份并附有必要凭证。
3. 如果乙丙约定有追索权，应收账款债务人甲到期未清偿，保理人丙怎么主张权利？
保理人（丙银行）既可以向应收账款债务人（甲公司）主张继续返还100 万元的应收账款债权，也
可以向应收账款债权人（乙公司）主张返还80 万元融资款本息或者回购应收账款债权。
如果保理人（丙银行）跟应收账款债务人（甲公司）顺利要回100 万元应收账款本息，在扣除80
万元融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分要还给应收账款债权人（乙公司）。
4. 如果乙丙约定没有追索权，应收账款债务人甲到期未清偿，保理人丙怎么主张权利？
保理人（丙银行）只能向应收账款债务人（甲公司）主张继续返还100 万元的应收账款债权。
如果保理人（丙银行）跟应收账款债务人（甲公司）顺利要回100 万元应收账款本息，在扣除80
万元融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分不用还给应收账款债权人（乙公司）。
【原理】无追索权风险大，所以收益大。
5. 如果甲乙基础合同是假的，丙是否还能要求甲清偿？
甲乙的基础合同因为通谋虚伪表示而无效，但保理合同有效，保理人（丙银行）依然可以要求应收
账款债务人（甲公司）清偿。除非保理人知道是假的。
6. 如果债务人甲接到通知后，甲乙擅自把100 万元的债权变成60 万元，保理人怎么主张权利？
保理人（丙银行）依然可以要求应收账款债务人（甲公司）清偿100 万元。应收账款债务人接到应
收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人擅自变更或终止基础合同，对保理人产生不利影响的，对
保理人不发生效力。
7. 如果乙分别和丙丁签订了保理合同，丙丁谁优先取得应收账款债权？【保理人支付融资款时，一
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
224
般低于应收账款的价值，应收账款债权人为获得更多的融资，可能会签订多份保理合同】
登记（都登记，看先后）＞通知（都通知，看先后）＞按比例受偿
（1）通知是指到达应收账款债务人的转让通知中载明保理人的。
（2）应收账款上同时存在质押、保理、债权转让的情况，也适用上述规定。
225
第八章 
其他有名合同
*
【怎么考】本章内容多，分散，重点突出：
1. 承揽合同注意记忆双方权利义务以及解除权。
2. 运输合同注意承运人责任，委托合同注意解除权，中介合同注意跳单和报酬支付，保管合同注意
保管物毁损的责任承担。
【怎么学】本章将老师画的重点记忆即可。
第一节 承揽合同和运输合同
知识点一：承揽合同【D】
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，并将工作成果交给定作人，定作人向承揽人支付报
酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。如甲请乙拆卸老化的空调、请摄影
师为自己拍照，均为承揽合同。
1. 承揽人的主要义务
（1）主要工作亲自完成，如果交给其他人，依然要就这部分工作成果对定作人负责。未经定作人同
意的，定作人可以解除合同。
（2）辅助工作可以交给其他人，但依然要就这部分工作成果对定作人负责。
2. 定作人的主要义务
支付报酬。如果不支付，承揽人可以留置工作成果或者拒绝交付，除非当事人另有约定。
3. 定作人的任意解除权
（1）承揽人完成工作前，定作人可随时变更或解除合同。造成承揽人损失的，定作人要赔偿。
（2）解除后，工作成果的已完成部分所有权归定作人；定作人支付相应报酬。
4. 承揽人造成他人损害
（1）承揽人承担全部责任，定作人在过错范围内与承揽人共同承担责任。（定作、指示、选任）但
支付的赔偿费用总和不能超过受害人的损失。【具体责任承担可以详见侵权部分劳务派遣的“共同”】
【新增】
（2）如果定作人承担的责任超过了自己应负的责任，可以向承揽人追偿。【新增】
*　合伙合同（民事合伙）和合伙企业（商事合伙）的区别主要是：合伙合同只是民事法律行为，而合伙企业还需要有
字号，经登记等。其他方面都是一样的，因此此处不放合伙合同，直接用商法合伙企业的规定即可。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
226
判断分析
甲得到一匹名贵布料，准备给女朋友量身定制旗袍，便与乙于4 月5 号签订加工协议，合同约定由
乙来制作，于4 月15 号完工交货。因材质复杂，乙需要额外购买机器，花费5000 元，甲预付了20000
元工钱（包含5000 元机器款项）。不料，甲于4 月13 号和女朋友分手，便通知乙无需再制作该旗袍。
（2022 年仿真题）
A. 甲有权解除合同。【正确。定作人甲在承揽人乙完成旗袍制作前，可以随时解除合同。造成损失
的，要赔偿】
C. 机器所有权归乙【正确。根据表述，甲将机器款项以工钱名义转给乙，表明甲愿意承担机器费
用，给乙购买，因此归乙】
知识点二：运输合同【E】
运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款
或者运输费用的合同。
1. 客运合同（公交、出租车、大巴、飞机）：合同自承运人向旅客出具客票时成立，除非另有约定
或交易习惯。承运人责任：
（1）旅客伤亡：承运人无过错责任。免责事由：旅客自身健康原因/ 旅客故意或重大过失。
注意：同样适用于免票、优待票或承运人许可搭乘的无票旅客。
（2）财产损失：随身财产，承运人过错责任；托运行李，承运人无过错责任。
2. 货运合同（快递、物流）
（1）托运人在承运人交付收货人前，有任意变更、解除权。
（2）承运人在托运人/ 收货人不支付运费时有留置权。
（3）货物毁损，承运人无过错责任。免责事由：不可抗力；货物性质或合理损耗；托运人/ 收货人
过错。
判断分析
林某带领大宝（4 周岁）乘坐客运班车，给大宝办理了免票手续。乘车途中，客运班车与蒋某驾驶
的轿车相撞发生交通事故。林某轻伤且手机摔坏，就医花去医药费2000 元，修理手机花费5000 元。大
宝粉碎性骨折，花去医药费20 万元。（2019 年仿真题）
B. 大宝有权请求客运公司承担赔偿责任【正确。旅客伤亡，承运人无过错责任（即使免票）。】
D. 若班车司机能证明对交通事故的发生没有过错，对于林某的手机损失，客运公司可以免责【正
确。承运人对旅客“随身携带物品”的损失承担过错责任】
第二节 委托合同、中介合同、行纪合同
知识点一：委托合同【E】
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第八章 其他有名合同* 
227
1. 委托人的主要义务
（1）费用：处理委托事务的费用，委托人要预付。受托人垫付的，委托人偿还并支付利息。
（2）报酬：受托人完成委托事务，委托人支付报酬。因不能归责受托人事由，委托合同解除或事务
不能完成，也要支付相应报酬。除非另有约定。
2. 受托人的主要义务
（1）2 个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。
（2）亲自处理以及转委托等见总则部分第八章代理。
（3）无偿委托：受托人故意、重大过失造成委托人损失，要赔偿。
有偿委托：受托人过错造成委托人损失，要赔偿。
3. 双方任意解除权（人身信赖）
委托人、受托人可以随时解除委托合同。有损失的是否赔偿：
（1）不能归责双方事由：不赔。
（2）能归责双方，区分有偿和无偿：
①无偿委托：解除方赔直接损失；
②有偿委托：解除方赔直接损失+ 合同履行后可获得的利益。
知识点二：中介合同【C】
中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的
合同。
1. 促成合同成立
（1）委托人支付报酬。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平
均负担中介人的报酬。
（2）中介活动的费用，由中介人负担。
2. 未促成合同成立
不得请求支付报酬；但可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。
3. 禁止跳单：委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介
人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。
4. 中介人故意隐瞒或提供虚假情况，不得请求报酬，并应当承担赔偿责任。
判断分析
周某在多家房屋中介公司挂牌销售一房屋。欲购买房屋的肖某先后与甲、乙两家中介公司订立《看
房协议》，其中均有特别承诺条款载明：“肖某承诺不直接联系房主，否则，仍须按《看房协议》的约定
支付全部服务佣金。”甲、乙均分别带领肖某查看了周某的房屋。由于周某出售的房屋在乙中介公司的报
价略低，肖某遂经由乙公司中介与周某签订了房屋买卖合同。肖某不构成跳单，无须向甲公司支付中介
报酬。（2019 年仿真题）【正确。委托人肖某选择报价低的乙公司与出卖人周某订立房屋买卖合同，不
属于“跳单”。甲公司未促成合同成立，不能请求报酬】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
228
知识点三：行纪合同【E】
行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪人是合同相
对人，对合同直接享有权利、承担义务。
【区分】代理是以被代理人名义，被代理人承担合同权利义务。如果考行纪合同，题目一般会出现
“行”字，如“商行”、“寄卖行”和“寄售行”等。
1. 行纪人权利：（1）行纪人原则可以自己交易，不影响报酬。（2）委托人不支付报酬，行纪人可以
留置委托物。
2. 行纪人要负担处理委托事务的费用，除非另有约定。
第三节 技术合同
知识点：技术合同【E】
1. 技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。
技术开发（书面）：就新技术、新产品等进行研究开发所订立的合同。
技术转让/ 许可（书面）：合法拥有技术的权利人将特定技术相关权利让与他人/ 许可他人使用。
2. 技术合同的无效
（1）非法垄断技术的技术合同无效。如限制对方在合同标的技术基础上进行新的研究开发、限制对
方从其他来源获得类似技术或相竞争技术、要求对方接受并非实施技术必不可少的附带条件等。
（2）侵害他人技术成果的技术合同无效（即使相对人不知情）。如侵害专利权、专利申请权、技术
秘密使用权等。
①侵害技术秘密的，善意取得技术秘密的可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向
权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
②双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权，属于共同侵权，侵权人承担连带赔偿责任
和保密义务，且不得继续使用该技术秘密。
第四节 保管合同和仓储合同
知识点：保管合同【E】+ 仓储合同【E】
保管合同
仓储合同
概念
保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物
保管人储存存货人交付的仓储物，存
货人支付仓储费
性质
民事合同，可有偿可无偿（没约定保管费即无偿）
商事合同，有偿
是否要物
实践合同
诺成合同
　其他内容放在知识产权部分学习，否则会学重。
第八章 其他有名合同* 
229
保管合同
仓储合同
任意解除
权的主体
寄存人以及无约定保管期间的双方
无约定储存期间的双方
责任承担
有偿保管：过错责任
无偿保管：故意、重大过失才承担
过错责任
免责事由：仓储物的自然性质、包装
不符合约定、超过有效储存期
逾期提取仓储物：仓储合同的保管人催告后合理期间内存货人仍不提取，保管人可提存。
判断分析
外卖员张某在送外卖的时候遇到李某跳江自杀，将手机交给路人王某后奋不顾身跳入十米高的江
里。王某因围观太过紧张，不慎将张某的手机跌落导致屏幕摔碎。张某手机摔坏可向王某请求赔偿。
（2023 年仿真题）【错误。王某无偿保管张某的手机，没有故意或重大过失，不承担赔偿责任。】
230
侵权责任
第一章 
侵权责任一般理论【客+ 主】
【怎么考】侵权责任的构成要件、免责事由，精神损害赔偿是核心考点。考查形式是根据题目案例，
问是否承担责任/ 受害人能否主张（精神损害）赔偿。
【怎么学】1. 构成要件需在听课时理解具体含义，做题时不要凭感觉判断有无“因果关系”和“过
错”。
2. 精神损害赔偿理解难度低，关键是对知识点进行细节记忆。
知识点一：侵权责任构成要件【A】+ 公平责任【C】
侵权责任是指因侵犯他人合法权益而应承担的法律责任。其核心在于对受害者权利的保护，确保他
们因侵权行为而受到的损失能够得到合理的赔偿；同时也会明确免责事由，不构成侵权、不需要赔偿的
情况，充分保障自由合法的活动。侵权责任的本质是通过法律手段，在保障权利与保护自由之间寻求合
理的平衡。
一、归责原则
归责原则是指让责任人承担责任的理由，它是我们学好侵权的基础，《民法典》规定了过错责任和
无过错责任的二元归责原则体系，同时有公平责任作为兜底。
【说明】民法中的“过错”是指行为人由于故意或疏忽（过失）造成他人权益受到侵害的主观心理
状态。民法的过错= 故意+ 过失，和刑法的故意、过失没有太大区别，法考范围内可以做一样的理解。
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】 
231
存在高度危险/波及面广/
受益人等法定特殊情况
无过错责任
客观有损害就要承担责任
受害人证明：
损失+侵权行为+因果关系
加害人就要承担责任
责任人证明自己
没有过错也不能免责
一般情况
过错责任
客观有损害+主观有过
错，才承担责任
无过错
不承担责任
但可以基于公平道
义，给点适当补偿
一般过错责任
受害人证明：
过错+损失+侵权行为+因果关系
侵权方就要承担责任
过错推定责任
受害人难举证的法定特殊情况
受害人证明：
损失+侵权行为+因果关系
加害人就要承担责任
责任人可以证明自己没有过错
来免责（举证责任倒置）
有过错
1. 过错责任原则
过错责任原则，在有损失和因果关系的情况下，还需要责任人有过错才承担责任。反之，无过错则
不承担责任。对自己有过错的行为，所造成的损失，得负责，这是最基本的原理，无需法律规定具体的
情形，所以，在一般情况下，侵权都是过错责任。
过错责任包含一般过错责任和过错推定责任两种类型，二者认定过错的方法不同，前者是受害人承
担举证责任，要用证据证明责任人有过错，才能让对方承担责任；后者是法律直接推定责任人有过错，
受害人不用举证了，但允许责任人通过证明自己没有过错来免责。
注意：适用过错推定责任必须由法律明确规定。
为什么会有过错推定责任？
在一些场合中，受害人想要证明加害人有过错，很难，但加害人想要证明自己没有过错却很容易，
民法就把这些场合规定为过错推定责任。比如小朋友在幼儿园受到损害，若由小朋友及其监护人证明幼
儿园存在过错比较困难，而幼儿园是比较容易证明的（公布监控，或问其他老师就好），因此民法直接推
定幼儿园存在过错，把举证责任转嫁到幼儿园这边。
2. 无过错责任原则
无过错责任，即不论责任人主观是否有过错，只要客观有损失和因果关系，责任人就要承担责任，
即使责任人已经尽到该尽到的一切注意义务，也要对损失承担责任。
【注意1】适用无过错责任必须由法律明确规定。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
232
【注意2】要承担责任不一定要承担100% 的责任，这是两回事。例如机动车和行人发生交通事故，
机动车方是无过错责任，所以无论司机是否违章，肯定是要承担侵权责任的，但承担侵权责任不一定要
100% 全额赔偿，如果司机确实没过错，承担不超过10% 的责任。
为什么会有无过错责任？
无过错责任的设立是为了更合理地分配社会风险，主要有如下几种情况：
（1）高风险活动，某些活动本身就存在较高的风险，即使行为人尽到最大的注意义务（没有过错），
也难以完全避免风险，所以在这些领域，民法就规定为无过错责任，有助于将风险分配给更有能力承受
和控制风险的主体。例如：某化工厂在生产过程中发生意外泄漏，导致附近居民区空气污染，居民健康
受损。即使化工厂已经采取了严格的安全措施，作为从事高风险活动的主体，化工厂仍需对居民的损害
承担无过错责任。这有助于将风险分配给更有能力承受和控制风险的主体。
（2）波及面广，某些领域如果发生事故，就会波及很多不特定的人，因此民法会规定为无过错责
任，这样可以倒逼掌控风险的责任人尽到更大的注意义务（如加大技术投入），有利于预防损害的发生。
如手机这类产品，在市面上大范围流通，一旦技术有缺陷，会爆炸，那影响的范围就很大了，所以民法
把产品侵权规定为无过错责任，希望厂家、卖家都要尽到最高的注意义务，即使你没有过错，也要承担
责任，所以一定要确保产品真的没有安全隐患。
（3）受益人承担风险理论，活动的受益者应承担由其活动可能带来的损害风险，这也是利益与风险
对等原则的体现。如员工的职务行为、受益的是企业，因此员工职务行为的损害，应该由企业来承担。
【总结】《民法典》规定的过错推定责任和无过错责任
过错推定责任
无过错责任
（1）教育机构责任（无行为能力人受害）；
（2）医疗机构责任（限于特定情形：违反
法律规定/ 隐匿病历资料/ 销毁病历资料）；
（3）动物园动物致害责任；
（4）建筑物致害责任；
（5）堆放物致害责任；
（6）公共道路障碍物致害责任（公共道路
管理人）；
（7）林木致害责任；
（8）地下设施施工与地下设施致害责任；
（9）非法占有高度危险物致害责任（所有
人、管理人）。
（1）监护人责任；
（2）用人单位责任；
（3）个人用工者责任（提供劳务一方因劳务致人损害）；
（4）环境污染致害责任；
（5）产品责任；
（6）医疗产品致害责任；
（7）建筑物质量缺陷致害责任；
（8）公共道路上障碍物致害责任（行为人）；
（9）机动车交通事故责任（机动车与行人、非机动车之
间）；
（10）高度危险责任；
（11）饲养动物致害责任。
3. 公平责任（公平分担损失）
受害人和责任人对损害的发生都没有过错，法律也没把这种情况规定为无过错责任，但受害人的确
遭受了损失，为保公平，由受益人/ 责任人对受害人给予适当补偿，来合理地分担损失。
【注意1】公平责任是基于道义的补偿（不是赔偿），承担公平责任的人可能完全是无辜的，但基于
道义，需要给受害人一个“安慰”的补偿，或者帮忙分担一些损失。
【注意2】适用公平责任必须基于法律明确规定。
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】 
233
补偿VS 赔偿：
法律上，一般自己有错（违法、违规），导致的损害，用赔偿，赔偿要足额，发生多少损失赔多少。
而如果自己没错（合法、合规），但损害跟自己有关系，基于道义、公平，用补偿，补偿适当即可，
不需要足额。
几种常考情形：
（1）完全民事行为能力人对陷入无意识状态致人损害无过错，对受害人适当补偿。甲不知道自己患
有癫痫，一日甲骑车突然犯病，撞伤行人乙，甲要适当补偿乙。
【注意】完全民事行为能力人对陷入无意识状态致害有过错，则承担过错责任。
（2）见义勇为中受益人的补偿，补偿规则：
①侵权人能担责，受益人可以适当补偿。
②侵权人不能担责或没有侵权人，受益人应当适当补偿。
构成见义勇为必定构成无因管理，因为它满足无因管理的构成要件（无管理义务；为避免他人利益
受损；管理他人事务），此时适用哪个规定都可以。
（3）紧急避险中避险人的适当补偿（详见后文免责事由部分）。
（4）高空抛物中不明抛坠物致害时，“可能加害人”的适当补偿（详见后文高空抛物部分）。
判断分析
杨某在电梯内劝阻段某不要吸烟，杨某态度冷静，未与段某发生任何肢体接触，出电梯后段某因过
于气愤导致突发心脏病猝死。杨某要对段某进行补偿。【错误。“公平分担损失规则”仅适用于法律明文
规定的情形】
二、构成要件
法条群
《民法典》 第七编侵权责任 第一章一般规定
第一千一百六十五条  【过错责任原则】行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵
权责任。
【过错推定】依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
过错责任= 加害行为+ 损害结果+ 因果关系+ 主观过错。
无过错责任= 加害行为+ 损害结果+ 因果关系。
（一）加害行为
加害行为可以是作为，也可以是不作为。
1. 作为：不应为而为，以积极的举动致人损害。甲拿篮球砸乙。
2. 不作为：有义务为而不为，没有尽到该尽的注意义务，导致损害的发生。甲把乙灌醉后，负有妥
善安置乙的义务，却让乙自行驾车回家，乙撞树致死。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
234
（二）损害结果
损害结果是指侵害他人权利或利益产生的后果。
1. 只有侵害人身权、物权、知识产权等绝对权才构成侵权。
侵害别人的债权，原则上不构成侵权，因为债权具有相对性，一般不会被外人侵犯，由相对人承担
如违约责任、缔约过失责任等责任即可。除非行为人故意施加侵害，就是想侵犯他人债权，才构成侵权。
例如，甲乙之间有供货合同，乙备好的货，被丙砸坏了，导致乙无法向甲交货，此时丙需要对乙承担侵
权责任（侵犯乙的物权），但丙无需对甲承担侵权责任，甲也不能说“因为丙的行为导致自己合同之债的
债权受影响”，向丙主张侵权责任，因为甲可以向乙主张违约责任，甲已经有救济了。 但如果丙干这个
事，就是故意针对甲，就想让甲无法按时拿到货，展会的时候就竞争不过自己，那么丙就对甲要承担侵
权责任。
2. 侵害利益也可构成侵权。如侵害死者的人格利益、胎儿利益、商业秘密等可成立侵权。
3. 纯粹经济损失原则上不赔，否则赔偿范围会过大。除非加害人故意针对“纯粹经济损失范围”侵
权，或法律明确规定要赔。
纯粹经济损失是指加害人没有直接侵害受害人的人身权或财产权，但因加害人的行为，确实给受害
人造成了损失。
例1 ：甲的无人机因操作不当掉落，破坏了电线（电线非乙工厂财产），导致乙工厂停产，损失利
润20 万元。甲没有侵害乙工厂的财产权，但因为甲的行为，确实造成了乙的损失，这属于纯粹经济损
失，乙工厂不能请求甲承担侵权责任。
例2 ：甲是乙的竞争厂家，为让乙无法按期交货，故意破坏电线，导致乙工厂停电停产，损失利润
20 万元。加害人故意造成纯粹经济损失，要赔。
（三）因果关系
因果关系，是指加害行为与损害结果之间具有引起与被引起的关系。
成立因果关系要求同时具备条件性和相当性。
1. 条件性：无A 则无B，无此行为，就不会有此损害。
2. 相当性：按照社会一般观念，有此行为，通常就会产生这些损害。
例1 ：甲开车撞伤乙，导致乙花去医药费1000 元，并损失了价值100 万的签约机会。（1）若甲未撞
伤乙，则乙不会损失医药费和签约机会，因此具有条件性。（2）按照社会一般观念，车祸通常会造成被
撞伤、需要支付医药费的损害，因此对于医药费具有相当性，成立因果关系，甲应当承担侵权责任。（3）
按照社会一般观念，车祸通常不会造成100 万的签约损失，因此不具有相当性，不成立因果关系，甲不
对100 万的损失承担侵权责任。
例2 ：【最贵的一泡尿】：两位17 岁男孩在海底捞用餐后小便在火锅汤底中，并拍摄视频发到网上，
海底捞起诉请求赔偿以下损失共2300 万，大致包括：①餐具更换费用，和全店消毒费13 万；②维权过
程中的诉讼、差旅费7 万；③侵权发生的餐饮时段中，消费者到店消费的退款+ 商誉损失（法院酌定总
共200 万）；④海底捞当时给到店消费的客人退1 赔10，赔10 的部分。最后法院实际判赔220 万，没有
支持赔10 的部分，认为是海底捞商业决策，和侵权行为没有相当因果关系。
【注意】受害人特殊体质，不影响因果关系的成立。甲骑车将乙撞倒骨折。经医院检查，乙有严重
骨质疏松极易骨折。甲撞倒乙和乙骨折之间具有因果关系，甲要承担侵权责任。
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】 
235
（四）主观过错
主观过错是指行为人在实施侵权行为时的心理状态，包括故意和过失两种形式， 故意是指已经预见
结果，还要去追求或放任结果发生；过失是指没有尽到该尽的注意义务（违反了“规则”），导致结果的
发生。
故意比较好认定，就是希望结果的发生，追求结果的发生；而过失则是“没有尽到该尽的注意义
务”。很多人不理解，其实法律就是要求我们遵守规则，如果遵守规则，发生后果，就属于没有过失（没
有过错，属于意外事件）；如果违反了规则，发生后果，就属于有过失（有过错）。规则很多，下面是一
些示例（不完全列举）：
1. 职业规则。例如医生护士按照医疗规则治疗，没有治好，属于意外事件，没有过失；但如果医生
护士没有遵守医疗规则，如没有监测某重要指标，没有做皮试，手术没消毒，就属于有过失。操作机器
设备的操作员，如果严格按照操作规范，但机器爆炸了、坏了，发生了事故，就属于意外事件；如果没
有按照操作要求，就属于有过失。司机开车违章就属于有过失；反之，司机开车没有违章，是行人或其
他车辆闯红灯，就属于意外事件。
2. 行业规则（也可以叫行业标准）。例如建筑房子要用多少规格的钢筋，承重墙要多少，食品行业
添加剂不能超过多少，排污标准是多少等，如果严格遵守这些标准，就属于没有过失，如果没有遵守就
属于有过失。
3. 生活中，我们从小就被教育了诸多生活安全规则。例如不能往阳台下扔东西，不能朝着人丢石
头，遛狗要牵绳，不要乱跑撞到别人，如果没有遵守这些，就属于有过失。又例如甲忘带家门钥匙，乙
建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。乙作出这样的
建议就属于有过失，违反了生活安全规则。
4. 在公众场合、公共活动中，负责人要保障安全，例如地板不能太滑，不能有安全隐患，不能不检
修电梯，不能没有消防设施等，如果没有遵守这些规则，就属于有过失。
【注意】意外事件主观上是没有过错的，但并不一定不承担侵权责任，关键看民法怎么规定的。如
果民法把这些领域规定为无过错责任，那么即使没有过失，也要承担侵权责任；但如果民法把这些领域
规定为过错责任，那么没有过失的意外事件是免责的，不承担侵权责任。
另外，和刑法的分类不同，民法中过失分为一般过失和重大过失，这种区分在免责时才用得上，但
在判断是否构成侵权时，不必区分，只要有过失就属于有过错，就要承担侵权责任。
一般过失是指行为人未尽到通常情况下应尽的注意义务（一般人可能犯的错误）。例如一名司机在
晴天的白天开车，注意力不集中，没有看到前方的红灯，导致轻微的追尾事故。尽管这是一个疏忽，但
它是普通人在驾驶时可能犯的错误，属于一般过失。
重大过失是指行为人严重忽视了基本的注意义务，对明显风险的漠视接近于放任的故意（但对结果
还是排斥的）。例如，在大雾或冰雪天气下，一名司机明知道路非常危险，但仍然以极高的速度驾驶，最
终导致严重的交通事故。由于这种情况下的危险性非常明显，司机的行为表现出极大的疏忽，属于重大
过失。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
236
判断分析
1. 路人王某为抄近道从篮球场穿过，正在打篮球的马某专心比赛快速奔跑不慎撞倒王某，致王某头
部重伤，马某应当承担责任。（2022 年仿真题）【错误。马某对造成王某损害这一结果并无预见性，没有
过错】
2. 老甲订立遗嘱表示自己的全部遗产由小甲一人继承，后小甲将继承的画以市价出售。5 个月后，
老甲的朋友乙找到小甲，要求小甲返还画，才知该画是乙在出国前委托老甲代为保管的。乙有权请求小
甲承担侵权损害赔偿责任。（2023 年仿真题）【错误。小甲处分画属于无权处分，但小甲主观上是善意，
没有过错】
3. 甲在小区内行走，由于乙违规将一辆卡车停放在小区占住了道路，甲只能绕道而行。甲绕行至展
某楼下时，展某放在自家19 楼阳台上的衣架被大风吹落砸伤甲。卡车车主乙应当承担赔偿责任。（2021
年仿真题）【错误。乙的违规停车按照社会一般观念，不会造成行人被砸伤的后果，没有相当性，不成立
因果关系】
4. 甲看到杨梅树，问路人丙杨梅能否采摘，丙回答说：“尽管去采，没人管”。甲于是上树采摘杨梅，
不慎跌落受伤。丙应当承担责任。（2021 年仿真题）【错误。丙的回答按照社会一般观念，不会造成甲从
树上跌落受伤的后果，没有相当性，不成立因果关系】
知识点二：免责、减责事由【A】
免责事由，是指免除或减轻责任人侵权责任的事由。
1. 自甘风险
文体活动参加者给其他参加者带来损害的，不担责。甲乙参加篮球比赛，甲抛出的篮球砸到乙脸上
导致乙鼻梁骨折，这是篮球这种对抗性运动正常潜在的风险实现，乙应当自担损失，不能请求甲赔偿。
【注意】（1）关键看受害人是不是在参加文体活动。若甲在打篮球比赛，乙专心低头看手机误入篮
球场，被甲一个传球打断了鼻梁，乙不是来打球的，不适用自甘风险。（但这种情形也不能让甲赔偿，因
为乙的损害完全由于自身过失，甲没有过错，不构成侵权）
（2）参加者因故意或者重大过失致他人损害，仍要担责。若甲乙在篮球比赛现场，甲因乙多次进球
心生嫉恨，用球狠狠砸断乙的鼻梁，这已经超过了运动本身的正常风险，乙当然可以请求甲承担侵权责
任。
（3）活动组织者的责任适用安全保障义务规定（详见下一章）。
2. 紧急避险
（1）判断标准
行为人为了避免正在发生的急迫危险，不得已给他人造成了损害。吕某为躲避赵某的恶狗追咬，情
急之下拿了何某的雨伞与恶狗搏斗，何某的雨伞被打坏。吕某为躲避危险，不得已给何某造成了损害，
构成紧急避险。
（2）责任承担
①避险措施得当+ 没有超过必要限度：
人为引起的，由引起险情的人承担，避险人不担责；
自然引起的，紧急避险人给予适当补偿（公平分担损失规则）。
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】 
237
②避险措施不当或超过必要限度，在造成不应有的损害范围内，避险人按照其过错承担责任。
3. 紧急救助
自愿实施紧急救助行为造成受助人损害，救助人不承担民事责任。如甲在救跳河自杀的乙时，导致
乙手臂骨折，甲不承担责任。
【注意】见义勇为，解决的是救助人受损的问题。如上例中，甲为救乙自己受伤，甲可请求乙补偿
自己。
【总结】紧急避险、紧急救助解决的是英雄的免责问题，见义勇为解决的是英雄的补偿问题，三者
可同时出现。
吕某遭到赵某的恶狗追咬，马某见状拿起何某的雨伞与恶狗搏斗。吕某被狗嘴咬住，马某为从狗嘴
中解救吕某，一边猛击狗头，一边使劲拉扯吕某，吕某的名牌衣服被扯坏。恶狗恼羞成怒，转而攻击马
某，将马某手咬伤。马某用力过猛，将何某的雨伞打坏。
马某打坏了何某雨伞，构成紧急避险，马某不担责；由引起险情的赵某担责。
马某扯坏了吕某的衣服，但构成紧急救助，马某不担责。
马某为救吕某被狗咬伤，构成见义勇为。赵某担责，吕某可以给予补偿；赵某若无力赔偿，吕某应
当给予补偿。同时马某也构成无因管理，马某因管理事务受到的损失，可以请求吕某适当补偿。
4. 受害人过错
受害人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以免除/ 减轻加害人的责任。
例1 ：四金家被邻居水管漏水泡坏卫生间，四金发现后却故意拖延不排水，想着全部泡坏了都让邻
居赔，全换新的，造成了卧室和客厅的更多损失，对于卧室和客厅多出来的损失不能找邻居赔偿。
例2 ：罗永浩发文称西贝莜面村是“预制菜”，西贝说自己100% 没有预制菜，欢迎到厨房参观，随
后多位记者去西贝厨房拍摄，发现“兑出来的鸡汤”、“冰冻腌制的鱼”等大多消费者认为的“预制菜”，
假设罗永浩构成侵权（其实不构成），罗永浩也无需赔偿后续西贝“自杀式公关”导致的损失扩大部分。
【注意】受害人特殊体质不属于其过错，不能免责或减责。甲骑车将乙撞倒骨折。经医院检查，乙
有严重骨质疏松极易骨折。甲不因乙的特殊体质而减责。
5. 意外事件
意外事件指的是在通常情况下难以预见、很难避免的突发事件。对于偶然发生的损害，行为人主观
上没有故意，也没有过失（没过错）。例如：某歌手演出时，与一位“衣服湿透”的粉丝热情拥抱后，摔
倒死亡，此为意外事件，粉丝不担责（如果场地太滑，场地的负责人可能要担责）。司机被外面行人丢的
烟头砸到眼睛，导致车辆失控撞了人。医生在进行手术时，患者的血压突然急剧下降，尽管医生采取了
所有合理的医疗措施，但患者还是不幸死亡。
意外事件可以免责仅适用于过错责任，无过错责任本来就不需要过错，因此在无过错责任中，意外
事件不能免责。例如民法规定机动车和行人交通事故是无过错责任，而机动车和机动车是过错责任，司
机甲严格遵守交规驾驶（没有违反规则，没有过失），撞到了闯红灯的行人乙，司机甲虽然没有过错，属
于意外事件，但依旧不能免责，要承担责任（但不用全额赔偿，具体见后机动车侵权责任部分）；而如
果撞到了闯红灯的车丙，那么司机甲是免责的，不承担侵权责任。
6. 不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观事件。这类事件一般具有外部性，且通常涉
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
238
及自然灾害或重大突发性社会事件。主要有：自然灾害（地震、洪水、台风等），社会事件（战争、暴
乱等）。
意外事件与不可抗力的关系和区别
（1）外部性 vs 内部性：
不可抗力通常具有外部性，指的是外界环境所导致的不可控、大范围的事件（如自然灾害）。
意外事件更多地涉及内部原因，偶然发生的小范围事件，如个人突然疾病、设备的突发性问题、第
三人行为。
（2）完全不可抗 vs 部分不可抗：
不可抗力意味着事件的发生和结果是完全不可避免且无法克服的。
意外事件则是事件的发生难以预见且部分不可抗，但不是绝对无法克服。
（3）法律适用：
不可抗力更倾向于完全免责，即使适用无过错责任，不可抗力也可以免责，不过飞机事故和核事
故，不可抗力不能免责，除此以外，不可抗力基本上都可以免责。
而意外事件在无过错责任中是不能免责的。
7. 自助行为
自助行为，是指情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，受害人为保护自己权利，在必要范围内采
取的扣留财物等为法律和社会所认可的强制行为。吉某是公司业务经理，公司为其派车无偿使用，后吉
某违反管理制度被解雇，公司没支付提成奖金，吉某扣留该车。吉某侵害了公司的所有权，并且不构成
自助，因为情况并不紧急。有同学可能会问，吉某能否行使留置权呢？答案是不能。因为公司为吉某派
车是基于内部规章制度，而吉某的提成奖金债权是基于劳动合同，不是同一法律关系，吉某不能留置。
但吉某可以通过劳动仲裁等方式维护自己的权益。
【注意】有些情形不能自助，但是可以留置。比如甲将车送至乙处维修，维修完毕后甲拒付维修费。
乙不能基于自助扣留该车，因为此时情况并不紧急；乙可以基于留置扣留，因为乙占有该车和修理费债
权是基于同一个承揽合同，是同一法律关系，可以留置。
判断分析
1. 在某次市篮球比赛中，甲传球给乙不慎导致乙受伤。丙作为乙的好友，认为甲系故意为之，为给
乙报仇，遂拿起篮球向甲砸去，导致甲受伤。因构成自甘风险，甲对乙、丙对甲均免责。（2021 年仿真
题）【错误。文体活动参加者给其他参加者造成损害，免责；但是故意伤害他人，仍要担责。因此，甲对
乙免责；丙故意伤害甲，不免责】
2. 4 岁的甲玩耍时，爬上了自家阳台的防盗窗，因不慎踩空，将头卡在了防盗窗中。14 岁的乙听见
哭声，立刻爬上楼下业主的花架，向上托举甲，避免其窒息。事后发现，乙将楼下业主的花损毁大半。
楼下业主的损失由甲的父母承担。（2022 年仿真题）【正确。乙为避免甲正在遭受的紧迫危险，不得已给
楼下业主带来了损害，属于紧急避险。乙的避险措施得当，没有超过必要限度，且险情是人为引起的，
所以损失应当由引起险情的人承担】
3. 外卖员张某在送外卖的时候遇到李某跳江自杀，奋不顾身跳入十米深的江里，落水时背部受伤。
救人过程中，李某因挣扎反抗导致自己的手臂骨折，张某还是强行将李某救上岸。判断下列说法是否正
确。（2023 年仿真题）
第一章 侵权责任一般理论【客+ 主】 
239
A. 李某胳膊骨折可向张某请求赔偿【错误。张某自愿实施紧急救助行为导致受助人李某损害，不承
担民事责任】
B. 张某背部损伤可向李某请求适当补偿【正确。张某因见义勇为受损，可基于公平分担损失规则请
求受益人李某补偿】
知识点三：精神损害赔偿【A】+ 侵权责任的承担方式【E】
侵权责任的承担方式主要有停止侵害（侵害进行中，不要求结果）、排除妨碍、消除危险、返还财
产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉，以及消除影响、恢复名誉。以上侵权责任承担方式可以单独适用，
也可以合并适用。
1. 财产损害赔偿：按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算损失。姚某试戴手镯，并问
价。唐某报价18 万元（实际进货价8 万元，市价9 万元），姚某感觉价格太高，急忙取下，不慎将手镯
摔断。姚某应按照市价赔偿唐某9 万元损失。
2. 精神损害赔偿：
（1）适用条件：
因以下两种情形造成严重精神损害：
①自然人人身权益受到侵害，包括侵害监护权（拐卖孩子，使孩子脱离监护，导致父母子女关系等
严重损害）、侵害死者人格利益
②因故意或重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物（如已逝的父母和子女唯一的合照）。
【注意1】仅自然人有权主张精神损害赔偿。
【注意2】因违约行为损害对方人格权并造成严重精神损害的，此时构成违约和侵权的竞合，提起违
约之诉或侵权之诉都可请求精神损害赔偿。
（2）起诉主体
原则上由受害人本人起诉。
本人因侵权致死或死者权益受损害的，近亲属有权以自己的名义起诉，顺位如下：
①第一顺位：配偶、父母、子女。
②第二顺位：其他近亲属，即兄弟姐妹、祖父母、外祖祖母、孙子女和外孙子女。
判断分析
1. 甲从二手车店“花生二手车”购买一辆电动汽车，驾驶时电瓶发生爆炸，甲身受重伤导致残疾。
甲可主张精神损害赔偿。（2021 年仿真题）【正确。甲的人身权益受到侵害，造成残疾，给甲带来严重精
神损害】
2. 甲为唐山大地震孤儿，仅有一张与父母的合影。甲为留作纪念，将照片交给某照相馆修复，不料
照相馆因为员工抽烟发生火灾，遭受重大财产损失，甲的照片也被损毁，甲因此十分痛苦。甲可选择向
照相馆主张违约责任并一并主张精神损害赔偿。（2020 年仿真题）【正确。照相馆不能向甲交付修复的照
片，构成违约。甲与父母的唯一合影属于自然人所有的“具有人身意义的特定物”，照片毁损给甲造成了
严重的精神损害，甲有权主张精神损害赔偿】
　排除妨碍和消除危险见物权部分的占有章。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
240
主观题延伸拓展
案例：温阳某日与客户小张约好在某大厦签署合同。温阳从小区往外走的时候，不幸被一花盆砸
中。经查，11 楼业主因失业泄愤，将阳台的花盆扔到了楼下。此意外导致温阳错过签约，损失百万。
问题：就未签合同的损失，小张是否有权请求侵权赔偿？
答案：无权。11 楼业主没有侵害小张的人身权和财产权，只是因为给温阳造成损害导致错失签约，
给小张造成经济上的损失，该损失属于纯粹经济损失，不属于侵权损害的赔偿范围。
241
第二章 
多数人侵权【客+ 主】
【怎么考】考查形式是根据题目案例，问多个加害人如何承担责任。分别侵权近几年考查较多。
【怎么学】听课时注意判断标准和例子，且熟记并运用本章总结的做题步骤。
知识点：多数人侵权【B】
法条群
《民法典》 第七编侵权责任 第一章一般规定
第一千一百七十条　【共同危险行为】二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人
或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人
的，行为人承担连带责任。
数人侵权，即数个人实施侵权行为导致了同一个损害结果。
数人侵权包括共同加害、共同危险、分别侵权和教唆帮助侵权，前三个往往难以区分，我们通过例
子来比较学习；而教唆帮助侵权往往题目中有明确的教唆、帮助情形。
例1 ：甲乙各开一辆车，二人合谋要撞死行人丙。甲说“看谁先撞死他。”乙说：“行。”甲抢先将丙
撞死。问甲乙二人对丙承担什么责任？
例2 ：甲乙各开一辆车，甲用远光近光交替疯狂闪乙，乙用同样方式疯狂闪甲。不料，骑自行车的
丙被光线闪得暂时失明，掉进沟里摔伤。现查不清是谁发出的光线闪到了丙。问甲乙二人对丙承担什么
责任？
例3 ：甲乙各开一辆车，各有违章，两车相撞，伤及行人丙。问甲乙二人对丙承担什么责任？
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
242
共同加害
共同危险
分别侵权
单独足以
单独不足以
判断
标准
数个加害人对损害结果的
发生有意思联络，即事前
或者事中对损害的发生有
“沟通”。例1 中，二人对
丙的死亡结果有过“沟
通”，构成共同加害，甲
乙对丙承担连带责任。
【注意】教唆、帮助完全
行为能力人侵权，教唆、
帮助人与加害人构成共同
加害，承担连带责任。
教唆、帮助无限人侵权，
见后面章“监护人责任”。
数个加害人对损害结果
的发生无意思联络且查
不清谁是侵权人，因果
关系不明。例2 中，甲
乙对丙的损害没有过
“沟通”，且因果关系不
明，二人构成共同危险，
对丙承担连带责任。
免责事由：行为人可以
通过举证证明谁是真正
的加害人而免责/ 证明
自己行为与损害结果之
间没有因果关系免责。
 数个加害人对损害结果的发生无意思联
络，但因果关系是明确的。例3 中，甲
乙对丙的损害没有过“沟通”，但因果关
系明确，共同造成了丙的损害。
每个行为单独就足
以造成全部损害。
如果经鉴定，甲乙
每个行为单独就足
以造成全部损害，
二人对丙承担连带
责任。
每个行为单独不足
以造成全部损害。
如果经鉴定，甲乙
每个行为单独不足
以造成全部损害，
二人对丙承担按份
责任。
责任
承担
数个加害人对受害人承担连带责任。
数个加害人对受害
人承担按份责任。
【做题步骤】
共同加害行为
连带责任
对损害结果的发生有
无意思联络？
有
没有
因果关系是否明确？
共同危险行为
连带责任
不明确
单独是否足以造成全部损害？
明确
足以
不足以
连带责任
按份责任
判断分析
某天深夜12 点，甲驾驶载有超高货物的重型卡车将公路上的一根缆线挂落，五分钟后，乙驾驶重
型卡车驶过时车轮将挂落的缆线卷起致路边行人受伤。经查，事发路段无路灯，乙也未开车灯。甲乙应
承担连带责任。（2018 年仿真题）【错误。甲乙对损害结果的发生无意思联络，因果关系明确，且单个行
为不足以造成全部损害，甲乙承担按份责任】
主观题延伸拓展
案例：乙公司停放于公司空地的3 辆货车遭受火灾导致严重受损。经查，起火原因是杨某、赵某、
第二章 多数人侵权【客+ 主】 
243
韦某在起火时间较为接近的时间都各自燃放了爆竹，但无法确定是谁导致引燃事故发生。
问题：就车辆遭受火灾的损失，乙公司如何主张责任？
答案：可以请求杨某、赵某、韦某承担连带赔偿责任。杨某、赵某、韦某对损害结果的发生无意思
联络，且不能查明具体侵权人，构成共同危险行为，应承担连带责任。法条依据为《民法典》第1170
条。
244
第三章 
具体侵权行为【客+ 主】
【怎么考】1. 公共场所安保义务人责任、建筑物与物件损害责任、机动车交通事故责任和用人者责
任是核心考点，务必掌握。其他类型的具体侵权行为，最好也要掌握。考查形式是，识别案例中的行为
是哪种具体侵权行为，并判断责任承担和免责事由等。
2. 25 年侵权部分有法条修改，除了以上重点之外还需关注监护人责任、产品责任。
【怎么学】本章的难点在于具体侵权行为类型多，记忆难度大。可从三方面掌握：该侵权行为适用
何种归责原则、谁承担责任以及有何免责事由。最后通过做题强化记忆。
第一节 特殊主体的侵权责任【客+ 主】
知识点一：用人单位责任【A】+ 接受个人劳务一方的责任【E】+ 帮工责任【E】+
工伤【E】
法条群
《民法典》 第七编侵权责任 第三章责任主体的特殊规定
第一千一百九十一条 【用人者责任】用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用
人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位
承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
【原理】之所以会有用人者责任，一是因为用人者既然从他人的工作中获得利益，就同样要承担该
活动带来的风险；二是方便受害人维权，在受到侵害时能迅速找到有经济实力的来担责（如单位）。但用
人者责任解决的是对外的责任承担，用人者担责后对内可向有故意/ 重大过失的员工追偿。
第三章 具体侵权行为【客+ 主】 
245
一、用人者是单位
1. 用人单位责任
2. 劳务派遣中单位责任
因执行工作任务
造成他人损害
用人单位承担无
过错责任，担责
后可向有故意/
重大过失的员工
追偿。甲公司安
排员工乙运输货
物，运输过程中
乙撞伤丙，甲公
司对丙担责。
【注意】用人单
位的工作人员既
包括正式工，也
包括临时工。
劳务派遣：派遣单位（用人单位）派员工到其他地方（用工单位）
工作
用工单位承担全部的责任（无过错），用人单位在过错范围内与用
工单位共同承担责任。但支付的赔偿费用总和不能超过受害人的损
失。【新增】
用人单位承担的责任超过了自己应负的责任，可以向用工单位追
偿。【新增】
乙公司（用人单位）派遣李某去甲公司工作，甲公司（用工单位）
安排李某为客户安装空调时，李某不慎掉落工具将路人砸伤，造成
损失3 万元。李某此前多次发生类似小事故，甲公司曾要求乙公司
另派他人，但乙公司未换。
如果最终认定乙公司承担一半的责任，则路人可以找甲公司承担3
万，也可以找乙公司承担1.5 万，也可以一起找甲乙公司，只是乙
公司只承担1.5 万，最终甲乙公司赔偿加起来3 万。
如果乙公司自愿支付3 万，则可以找甲公司追偿1.5 万。
因执行工作任务
自己受到损害
享受工伤保险待遇（不能向用人单位主张侵权）；
如果是第三人造成的损害，可以同时要求工伤待遇和第三人赔偿。
【解释】对于执行工作任务的行为和个人行为的认定：
1. 主观上：为了工作，例如销售员小张在去和客户签合同的路上，撞到了张三，是执行工作。
2. 客观上：行为外观与执行工作有相似的“外观”，例如觉晓的司机八金，在下班后，去景点接私
活挣外快，八金属于执行工作（工作是开车，接私活也是开车，有相似的“外观”）。
主观和客观满足任何一个，都是职务行为，不需要同时满足！
二、用人者是个人
1. 个人用工者责任
2. 被帮工人责任
因提供劳务/
帮工造成他人
损害
个人用工者承担无过错责任，担责后可向有
故意/ 重大过失的提供劳务者追偿。
被帮工人承担无过错责任，担责后可向
有故意/ 重大过失的帮工人追偿。
【注意】被帮工人明确拒绝帮工，免责。
甲乔迁新居，好友乙想帮甲擦窗，甲明
确拒绝乙来帮忙。乙执意要来，工具掉
落砸伤路人，甲不担责，乙担责。
因提供劳务/
帮工自己受到
损害
1. 因劳务受害：按各自过错担责。甲雇佣乙
擦窗，乙未做安全措施，甲看到未提示，乙
不慎从二楼掉落骨折。甲乙按各自过错担责。
2. 因第三人受害：可请求第三人赔偿，也可
请求接受劳务方补偿；接受劳务方补偿后可
向第三人追偿。
1. 因劳务受害：按各自过错担责。
【注意】被帮工人明确拒绝帮工，免责，
可以在受益范围内适当补偿。
2. 因第三人受害：可请求第三人赔偿，
也可请求被帮工人补偿；被帮工人补偿
后可向第三人追偿。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
246
判断分析
1. 孟某是某外卖公司的员工，驾车送外卖时未尽注意义务，撞倒老人孔某，导致孔某骨头碎裂，孟
某应承担全部赔偿责任。（2019 年仿真题）【错误。孟某在执行工作任务时造成孔某损害，应由用人单位
外卖公司承担侵权责任】
2. 周某系理发店店员，闲暇时向同事王某提议在店内玩掰手腕，王某欣然应允。过程中王某右手腕
骨折，经鉴定构成十级伤残。下列说法正确的是？（2025 年仿真题）
A. 王某可请求周某赔偿全部损失【错误。王某是自甘风险，周某不担责】
C. 王某自行承担损害【正确】
D. 王某可请求理发店赔偿【错误。不是执行工作任务】
知识点二：监护人责任【A】
1. 适用范围
无、限制民事行为能力人造成他人损害。
2. 责任承担
（1）谁承担侵权责任？——监护人
监护人承担全部责任（而非补充责任），无限人不承担侵权责任。【新修】
减责事由：监护人尽到监护职责的可以减责（不能免责）。
（2）谁出钱？——判决中要明确赔偿费用可以先从无限人财产中支付，不足的由监护人支付。【新
修】
（3）告谁？——监护人+ 无限人，是共同被告。
3. 几种特殊情形
（1）父母离婚后未成年子女侵权
①依然由父母共同承担责任，不管有没有和孩子共同生活。【新修】
②如果再婚，继父母是否承担侵权责任？——看有没有形成抚养教育关系（是否共同生活/ 有无持
续的经济供养等）。未形成抚养教育关系，继父母不担责。【新增】
③如果再婚又离婚，继父母不再是监护人，除非形成收养关系/ 依然共同生活。【新增】
（2）侵权时不满18 周岁，被起诉的时候已满18 周岁，此时依然由原监护人承担全部责任。只是赔
偿费用可以先从无限人财产中支付。【新增】
如果只起诉无限人，法院要释明追加监护人为共同被告。【新增】
（3）委托监护
①监护人依然承担全部的责任，受托人在过错范围内与监护人共同承担，赔偿总和不超过受害人损
失。【新增】【保障受害人充分受偿】
如父母把孩子委托给爷爷奶奶（住宿学校、医院等），爷爷奶奶疏于照看，导致孩子打伤了甲。如
果最终认定甲的损失是100 万，爷爷奶奶与过错相应的责任是30 万。则此时甲可以找孩子父母赔100
万；也能找孩子爷爷奶奶承担30 万；也可以同时找，只是爷爷奶奶在30 万范围内承担，最终父母和爷
爷奶奶加起来给100 万就行。
②追偿问题：监护人承担责任后，可以参照委托合同向受托人追偿其应承担的部分。（无偿委托中，
第三章 具体侵权行为【客+ 主】 
247
受托人故意、重大过失才能追偿）【新增】
③怎么告？——监护人+ 无限人；或者受托人+ 无限人；或者监护人+ 受托人+ 无限人。【新增】
（4）教唆、帮助无限人侵权
①教唆、帮助人承担全部的责任，监护人在未尽到监护职责范围内与教唆帮助人共同承担责任。赔
偿总和不超过受害人损失。【新增】（同上面委托监护）
而且，教唆、帮助人不知道行为人是无限人，也不影响承担责任。【新增】
②追偿：监护人承担的责任超过了自己应负的责任，可以向教唆帮助人追偿。【新增】
③教唆、帮助+ 委托监护，教唆、帮助人承担全部的责任，监护人、受托人在过错范围内与教唆帮
助人共同承担责任。【新增】
判断分析
1. 小甲（12 周岁）邀请好友小乙（10 周岁）和小丙（11 周岁）吃饭。小乙和小丙因口角发生打斗，
小丙将小乙打伤，花去医药费5000 元。判断下列说法正误。（2018 年仿真题）
A. 小甲的父母应承担相应的赔偿责任【错误。小甲未实施侵权行为，其监护人无须承担赔偿责任】
B. 小丙的父母应承担赔偿责任 【正确】
2. 5 岁的小丁在4 楼阳台玩的时候不小心将盆栽打落，砸伤了路过的外卖小哥小李。经查明：小丁
个人名下有财产，但不足以弥补小李遭受的损害。小丁的财产不足以赔偿的部分，由小丁的父母承担赔
偿责任。（2021 年仿真题）【正确】
3. 14 岁的小甲将小乙打伤，小乙要求小甲父母赔偿，小甲父亲能以已经离婚并且未与小甲共同生活
为由主张不承担责任。【错误。离婚后，依然是父母共同承担责任，和有没有共同生活无关】
4. 17 岁的甲在健身房打伤了18 岁的乙，乙在2 年后起诉，法院可以判决甲承担侵权责任。【错误。
打人的时候还不满18，依然是甲的父母承担全部责任】
5. 甲（5 岁）的父母要外出务工，就把甲委托给甲的爷爷奶奶照看，但爷爷奶奶沉迷打麻将，不太
重视孩子的教育，甲6 岁时打伤了乙，给乙造成的损失共10 万。法院认定，爷爷奶奶承担20% 的责任。
则乙只能请求甲的父母承担8 万，甲的爷爷奶奶承担2 万。【错误。可以请求甲的父母承担10 万】
知识点三：违反安全保障义务的责任【A】
法条群
《民法典》 第七编侵权责任 第三章责任主体的特殊规定
第一千一百九十八条 　【公共场所安保义务人责任】宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、
娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，
造成他人损害的，应当承担侵权责任。 
 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全
保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。 
1. 适用范围
（1）责任主体
经营场所的经营者、公共场所的管理者、群众性活动的组织者。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
248
（2）安保义务的类型
①防止自己侵权的义务，如地面不能湿滑、不能有油污，危险情况的警示和说明。
②防止他人侵权的义务，如餐厅里客人打架老板要制止。
【注意】不以有交易关系为必要，在商店闲逛、吹空调、躲雨也可以适用。
2. 责任承担
（1）自己侵权，承担未尽到安保义务的过错责任。如甲在商场滑倒受伤，造成损失1 万元。事后经
查是清洁不到位所致，商场未尽到安保义务，需要赔偿甲1 万元的损失。
（2）第三人侵权，第三人担责；安保义务人按其过错承担相应的补充责任。安保义务人承担补充责
任后可向第三人追偿。接上例，如甲是被乙撞倒，又因地滑受伤，造成损失1 万元。乙对甲应负全责，
若乙无力赔付，商场承担相应的补充责任，事后可向乙追偿。
判断分析
1. 吉某经营马场，将马出租给游客骑行。游客乙租用吉某的马，因乙是新手，由吉某带乙骑行完第
一圈后，乙说自己已经完全掌握骑术，不用吉某带骑，吉某于是让乙独自骑行，乙骑行第三圈时，因为
不得要领使马受惊狂奔，将正好进入马场的段某撞成轻伤。对段某因此遭受的人身损害，吉某应当承担
责任。（2021 年仿真题）【正确。吉某作为马场的经营者，明知乙为新手而让其独自骑行，未尽到劝告说
明的安保义务】
2. 研究生小明在学校宿舍的上铺睡觉时，从床上摔到地上，摔断了腿。调查显示，学校提供的床位
的护栏高度小于相关规定10cm，学校之前从未发生此事件，因此学校未对床的护栏的高度进行核查并更
换不符合标准的床位。对小明所遭受损害的责任承担，学校应当承担责任。（2022 年仿真题）【正确。学
校违反了规定的护栏高度安全标准，未尽到安保义务】
知识点四：教育机构责任【C】
1. 适用范围
无、限制民事行为能力人在教育机构学习、生活期间遭受人身损害。
【注意】教育机构组织的校外活动视为在校学习、生活期间。如学校组织春游。
2. 责任承担
（1）学校里的人加害：
无民事行为能力人受害，过错推定，教育机构证明尽到教育管理职责的，不担责；
限制民事行为能力人受害，教育机构承担过错责任。
具体来说：
①老师或其他员工打孩子，适用前面的用人单位责任，不适用这里。
②其他同学打孩子，监护人责任，同时适用这里的教育机构责任。
③没有人打，孩子在学校受伤了，比如学校教学设施有问题等，适用这里的教育机构责任。
（2）校外第三人加害：
①能确定第三人：第三人承担责任，教育机构根据过错承担补充责任。担责后可向第三人追偿。
可以只告第三人，可以一起告第三人+ 教育机构。但只告教育机构的，法院释明追加第三人为共同
第三章 具体侵权行为【客+ 主】 
249
被告。【新增】
②不能确定第三人：教育机构先承担与过错相应的责任。等第三人确定了再追偿。【新增】
判断分析
某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李
某（9 岁）私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。某小学应与刘某承担连带赔偿责任。【错
误。被校外的人打，刘某承担责任；班主任有过错，小学应承担补充责任】
知识点五：网络侵权责任【C】
网络服务提供者只有应采取必要措施未采取（有过错）才担责。
网络用户发布网络
信息侵犯他人权益
网络服务提供者
不明知/
应知
接到权利人通知后采取了必要措施
（删除/屏蔽/断开链接），不担责
未采取必要措施，对损失扩大部分，
和网络用户承担连带责任
明知/应知
用户侵权
未采取必要措施，和网络用户承担
连带责任（即使权利人未告知）
网络用户承担侵权责任
判断分析
甲创作完成一部小说，在小说中对烈士李某的英雄形象进行了歪曲与诋毁。乙将该部小说内容改编
为漫画，上传至丙网站。周某是烈士李某的遗孀，要求丙网站删除相关漫画，如果丙网站拒不删除该漫
画，对于扩大的损害周某可追究网站的连带责任。（2019 年仿真题）【正确。权利人通知后，网络服务提
供者未采取必要措施的，对扩大部分和网络用户承担连带责任】
第二节 特殊类型的侵权责任【客+ 主】
知识点一：物件致害责任【A】
法条群
《民法典》 第七编侵权责任 第十章建筑物和物件损害责任
第一千二百五十四条　 【高空抛物、坠物的责任】禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物
品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵
权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物
使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
 物 业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必
要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
250
 发 生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。
《侵权责任编解释（一）》
第二十五条  物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物品
或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，经公安等机关调查，在民事案件一审法庭辩论终结前仍难
以确定具体侵权人的，未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人承担与其过错相应的
责任。被侵权人其余部分的损害，由可能加害的建筑物使用人给予适当补偿。
具体侵权人确定后，已经承担责任的物业服务企业等建筑物管理人、可能加害的建筑物使用人向
具体侵权人追偿的，人民法院依照民法典第一千一百九十八条第二款、第一千二百五十四条第一款的
规定予以支持。
一、常考
1. 建筑物
倒塌、塌陷
因质量缺陷倒：建设和施工单位承担连带责任（无过错责任）。勘察、设计等单位有
过错的，建设、施工单位承担后可以找他们追偿。
非因质量缺陷倒：所有人、管理人、使用人、第三人导致倒塌，直接找所有人、管
理人、使用人、第三人担责。
2. 建筑物及其搁
置物、悬挂物
脱落、坠落
所有人、管理人、使用人担责（谁有管理、维护义务谁承担），推定其有过错，能证
明自己没有过错的，免责；而且物业承担过错范围内的补充责任。【新修】物业担责
后可以追偿。
例1 ：甲将房屋出租给乙，某日房檐脱落砸伤丙。出租人甲对房屋有维修义务，因
此甲对丙担责。
例2 ：甲将房屋出租给乙，乙在阳台上安装了花架，后花架掉落砸伤丙。对乙安装
的花架，乙有管理维护义务，因此乙对丙担责。
第三人原因不能免责，上述主体担责后有权向第三人追偿。
例：甲请乙为自家阳台安装防护网，因乙安装不牢，防护网掉落砸伤丙，甲不能证
明自己没有过错，应当担责，但甲担责后有权向乙追偿。
3. 高空抛物
【新修】
（1）能确定侵权人的，侵权人担责，物业承担过错范围内的补充责任。物业担责后
可以追偿。
物业的过错体现在：未采取必要的安保措施防止抛物。
（2）经公安等机关调查，一审辩论终结前依然难以确定具体侵权人的，物业先承担
与其过错相应的责任，剩余部分由可能加害的建筑物使用人适当补偿（公平责任）
（证明自己不是侵权人，不用补偿）。
找到具体侵权人后，物业、可能加害的建筑物使用人可以找具体侵权人追偿。
【同样适用第2 点坠物找不到具体侵权人】
4. 地面施工侵权
施工人担责（过错推定），证明已设明显标志和采取安全措施的，免责。
第三章 具体侵权行为【客+ 主】 
251
二、其他
归责原则
责任主体
免责事由
1. 堆放物倒塌、滚落或滑落
过错推定
堆放人
证明自己没有过错
2. 公共道路上堆放、倾倒、遗撒
妨碍通行物
无过错
行为人
/
过错推定
公共道路管理人
证明已尽到清理、防护、警示义务
3. 林木折断、倾倒或者果实坠落
过错推定
所有人或管理人
证明自己没有过错或者
尽到管理注意义务
4. 窨井等地下设施
过错推定
管理人
证明尽到管理职责
【总结】
高空抛物单独记，建筑物倒塌和公共道路上倾倒的行为人是无过错，其他物件致害都是过错推定。
判断分析
1. 于某将其饲养的宠物狗借给赵某玩一个月，期间，赵某受钱某的邀请，去住在三楼的钱某家玩，
并将宠物狗放在三楼的窗台上晒太阳。钱某提醒赵某，狗有摔下去的危险，但赵某不为所动，钱某亦未
再反应。果然，狗在窗台上玩耍时摔下楼，砸伤了正常走路的杨某。钱某应当承担建筑物管理人的侵权
责任。（2018 年仿真题）【正确。狗虽然不是建筑物的搁置物、悬挂物，但是与搁置物坠落伤人的原理一
致，所以应当由建筑物的管理人钱某承担责任】
2. 甲在小区内行走，由于乙违规将一辆卡车停放在小区占住了道路，小区物业知情未处理，甲只能
绕道而行。行至展某楼下时，展某放在自家19 楼阳台上的衣架被大风吹落砸伤甲。判断下列说法正误。
（2021 年仿真题）
A. 展某应当对全部损害承担赔偿责任【正确。衣架坠落，展某有管理维护义务，不能证明自己没有
过错，应当担责】
B. 可按高空抛物处理，由小区相关的业主承担公平责任适当补偿【错误。本题可以确定展某是具体
侵权人】
3. 洪某在某小区被不明业主高空抛下的物品砸伤，花费医疗费数万元，于是将二楼以上住户、小区
物业公司、管区派出所告上法庭索赔。二楼以上住户若能证明自己不在家，则不承担责任。（2020 年仿
真题）【正确。高空抛物致人损害的，证明自己不是侵权人，可免予补偿】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
252
知识点二：机动车交 通事故责任【A】
一、归责原则及免责事由
机动车交通
事故导致损害
机动车之间
机动车和行人/
非机动车之间
过错责任，按各自过错承担相应责任
机动车方
无过错责任
机动车方证明自己没有过错
→承担≤10%的责任
行人/非机动车故意→
机动车方免责
行人/非机动车过失→
机动车方适当减责
二、责任主体
1. 机动车交通事故中，是导致交通事故的人承担赔偿责任，这里不限于司机，核心看谁导致的，谁
的过错。（虽然车撞人是无过错责任，但是在实务中越来越多按照过错认定责任，都是人的错，就可能认
定车不担责。只是法律具有滞后性尚未作相应修改。）
例1 ：如果行人横穿高速公路，导致甲乙两车相撞，行人有过错，要承担责任；如果甲乙都没过
错，全部责任由行人承担；如果甲超速，也有一定过错，那甲承担部分责任。
例2 ：后排乘客让司机八金闯红灯，八金撞了行人张三，乘客和八金都有过错，都要承担侵权责
任。
例3 ：四金的车借给张三，张三喝酒开车撞了乙的车，张三要承担责任，四金没过错不承担责任，
但如果四金明知张三喝酒，还借车给张三，或四金的车刹车有问题，四金就有过错，就要和张三一起承
担侵权责任。
2. 在一些特殊情况下，非机动车使用人，即使没有参与侵权，也要承担责任，具体如下：
适用范围
责任承担
所有人/ 管理人与使用人不一致
（出借/ 出租/ 非经允许驾驶）
所有人/ 管理人在过错范围内承担相应责任。（过错：明知车有
问题/ 明知使用人没驾照、喝醉等）
投保义务人与使用人不一致
【新增】投保义务人在保险限额范围内和使用人共同担责。（多
赔部分可追偿）
（详见下面“机动车保险”部分）
盗窃、抢劫或者抢夺的机动车
盗窃人、抢劫人或者抢夺人和使用人：连带责任
套牌机动车（A 车的号牌装到B 车）同意套牌的：连带责任
挂靠方式从事道路运输经营机动车
被挂靠人和挂靠人：连带责任
转让拼装/ 已达到报废标准的机动车
所有转让人和受让人：连带责任
【注意】不知道是拼装报废车，也担责。
第三章 具体侵权行为【客+ 主】 
253
三、本车人员受损问题
1. 非营运机动车无偿搭乘导致本车乘车人受损（注意，不是车外的人，是车内的乘车人）：
（1）无偿搭乘属于情谊行为，没有合同关系，不存在违约责任。
（2）对于侵权：适用过错责任，机动车使用人没有过错，不承担责任。由于是“无偿”，所以即使
使用人要承担责任，也应当减轻一些，使用人故意/ 重大过失除外。
2. 搭乘营运机动车发生交通事故受害：
（1）基于客运合同可请求合同相对人承担违约责任（无过错责任）。
（2）构成侵权，适用过错责任。
（3）属于责任竞合，侵权和违约只能选一个。
注意：这里不区分有偿还是无偿，即使是无偿（免票）的，依然有合同关系。
四、机动车保险问题
1. 赔偿主体和顺序
损害对象
赔偿主体和顺序
损害车外人/ 物（行人，其他车和车内人，路灯，街边商铺等）交强险→商业第三者责任险→侵权人
自己车辆受损
商业车损险→侵权人
自己车内人（司机和其他乘车人）
商业车上人员责任险→侵权人
注意：机动车驾驶人下车后，因未刹车等自身过错被本车碰撞，交强险和商业第三者责任险不赔
（因为还是“自己方”，不是“对方”），交强险和商业第三者责任险保的是“对方”。
2. 交强险是强制的，所有车主都要买。
如果机动车未投保交强险，且投保义务人（车主）和事故责任人不是同一人：投保义务人在保险限
额范围内和事故责任人共同承担责任（共同承担责任同劳务派遣部分的“共同”）；投保义务人多赔了超
出保险限额的部分，可以向事故责任人追偿。
判断分析
1. 飞驰汽车厂用其他车上拆下来的配件组装成拼装汽车卖给奔腾汽车店，奔腾汽车店又将拼装车卖
给沈某，沈某在驾驶途中因刹车装置失灵，致使高某损害，高某诉求损害赔偿责任承担。应由飞驰汽车
厂、奔腾汽车店、沈某承担连带责任。（2019 年仿真题）【正确。拼装机动车被多次转让发生事故致害，
应当由所有转让人和受让人承担连带责任】
2. 公交公司的司机甲驾驶公交车的过程中，操作不当，致使公交车撞上路边的护栏，甲以及车上乘
客均因此遭受人身损害，乘客乙因受伤错失订立一份能获利100 万元合同的机会。公交车投保了交强险
与保额为200 万元的商业第三者责任险。判断下列说法正误。（2021 年仿真题）
A. 司机甲和乘客乙遭受的人身损害先以交强险赔付【错误。交强险不保本车人甲和乙】
B. 乘客乙因受伤错失订立合同遭受的100 万元损失先以商业第三者责任险赔付【错误。商业第三者
责任险不保本车人】
C. 撞坏的护栏先以交强险和商业第三者责任险赔付【正确。赔付顺序：交强险→商业险→侵权人】
3. 孙某有一日在上班的路上，无偿搭载好友周某去超市。由于孙某边驾车边玩手机，导致汽车与路
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
254
边护栏相撞，致周某面部受伤，精神萎靡，住院三个月。在不考虑保险的前提下，对于周某的人身损害，
孙某可以适当减轻责任。（2021 年仿真题）【错误。孙某无偿搭载好友周某，构成好意同乘；但孙某对事
故发生有重大过失，应当承担责任，不能减责】
4. 甲驾驶的货车与乙驾驶的客车相撞，导致客车内的乘客丙重伤。交警认定货车全责，同时查明的
事实是：甲所驾驶的货车是套牌车，该号牌属于丁，丁知道自己号牌被套的事实，并收取了报酬；戊是
货车的所有权人，甲是戊雇的司机。判断下列说法正误。（2024 年仿真题）
A. 丙可以请求甲承担侵权责任【错误。甲在为戊提供劳务过程中因劳务造成丙损害，应由戊承担责
任】
B. 丙可以请求丁承担侵权责任【正确。被套牌人同意套牌的，承担连带责任】
知识点三：产品责任【A】
法条群
《民法典》 第七编侵权责任 第四章产品责任
第一千二百零三条  【生产者与销售者之间的责任】因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可
以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷
的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
第一千二百零四条  【第三人过错的责任承担】因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺
陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
1. 适用范围：因产品存在缺陷造成他人损害，损害包括产品自损、其他财产损害、人身损害。【新
修】
【注意】不是“瑕疵”造成损害。所谓“缺陷”，指产品具有危及他人人身、财产的不合理危险；产
品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，指不符合该标准。如电动车爆炸、热水壶
漏电、东西吃了上吐下泻等；没有危及到人身、财产的不是缺陷，如冰箱不制冷等，主张违约责任就行。
2. 责任承担
（1）对外：生产者和销售者承担无过错责任、连带责任。消费者可以找生产者主张侵权，也可以找
销售者主张违约或侵权。（找销售者的时候构成违约和侵权的竞合，择一主张）
（2）对内：可以找最终责任人追偿。内部，销售者和第三人是过错责任，生产者是无过错责任。
①产品缺陷是生产者造成的（不管有没有过错），生产者是最终责任人。如果销售者对外承担了，
可以找生产者追偿。
②产品缺陷是销售者过错造成的，销售者是最终责任人。如果生产者对外承担了，可以找销售者追偿。
③产品缺陷是运输者、仓储者等第三人过错造成的，第三人是最终责任人。生产者、销售者对外承
担后，可以找第三人追偿。
（3）所受损失2 倍以下的惩罚性赔偿：①生产者和销售者明知缺陷存在，仍然生产、销售或在发现
缺陷时没有及时采取有效补救措施或补救措施不力+ ②造成受害人死亡或者健康严重损害。
【注意】买东西附赠的赠品属于买卖合同的一部分。
第三章 具体侵权行为【客+ 主】 
255
判断分析
1. 甲商场促销期间，乙前往购买一台豆浆机时，甲商场免费附送了一罐奶粉。乙食用该奶粉后因奶
粉质量问题上吐下泻，乙请求甲商场承担赔偿责任，甲商场以乙未支付奶粉对价为由拒绝赔偿。对此，
判断下列说法正误。（2019 年仿真题）
A. 乙可请求甲商场承担违约责任【正确。买卖合同的赠品是买卖合同的一部分，甲商场提供的奶粉
不符合约定的质量要求，应承担违约责任】
B. 乙可请求甲商场承担侵权责任【正确。乙因奶粉缺陷产生了人身损害，可以请求销售者甲商场或
奶粉生产者承担侵权责任】
2. 甲从二手车店“花生二手车”购买一辆电动汽车。该二手车店承诺：所出售车辆均无质量问题。
现甲在驾驶该电动汽车时电瓶发生爆炸，甲身受重伤导致残疾。现查明，该款电动汽车在全国已多次发
生相同问题，但生产厂家并未停止生产和销售。对此，判断下列说法正误。（2021 年仿真题）
A. 汽车厂和“花生二手车”店承担连带赔偿责任【正确。电瓶爆炸属于产品缺陷，可以找生产者，
也可以找销售者】
B. 甲可主张所受损失2 倍以下的惩罚性赔偿【正确。生产商明知存在缺陷，仍然生产销售，造成甲
健康严重损害】
知识点四：动物致害责任【A】
适用范围
饲养的动物致害，如狗咬人，猫抓人。不包括狗从阳台上坠落砸到人带
来的损害，因为这时候损害不是因为动物本身特性而是因为坠物的重量。
此时适用的是高空坠物规则（由建筑物的所有人/ 管理人等担责）。
动物类型
归责原则
责任主体
免责事由
一般动物
无过错责任
饲养人或管理人
认定：有义务控制危险的人。
若只是帮忙喂饭、铲屎，不
算饲养人/ 管理人。
1. 受害人故意：可免责
2. 受害人重大过失：可减责
违规未采取安全措施的动物
受害人故意：减责
禁止饲养的危险动物
无免责事由
遗弃、逃逸动物
原饲养人或管理人
动物园动物
过错推定责任
动物园
证明尽到管理职责
因第三人原因造成动物侵权，受害人可以找第三人赔偿，也可以找动物饲养人或管理人赔偿，动物饲
养人或管理人赔偿后可找第三人追偿。
判断分析
1. 王某因全家外出旅游，请邻居戴某代为看管其饲养的宠物狗。戴某看管期间，张某偷狗，被狗咬
伤。王某或戴某不应对张某损害承担全部责任。（2017 年第3 卷第24 题）【正确。张某偷狗，即受害人对
被动物咬伤有重大过失，可以减责】
2. 李某养了一只烈性犬，用铁链拴在自家院内。因李某外出工作不在家，委托屠夫张某每日上门喂
养。某日，王某路过时看到该狗，因好奇，朝狗扔了块石头，狗受到惊吓，挣脱锁链，将行人薛某咬伤。
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
256
现薛某向法院起诉，下列说法正确的是？（2024 年仿真题）
A. 可以仅以李某为被告【正确。即使因为第三人王某原因导致侵权，薛某也可以找饲养人李某赔
偿】
B. 可以仅以王某为被告【正确。第三人导致动物侵权，可以找第三人赔偿】
C. 可以以李某、王某为共同被告【正确】
D. 可以以李某、张某为共同被告【错误。张某只有上门喂养的义务，并没有义务控制危险，义务人
只有狗的主人李某，张某不是饲养人/ 管理人，无需担责】
知识点五：医疗损害责任【E】
1. 适用情形
医疗机构的医护人员在诊断、治疗过程中给患者造成人身损害。
【注意】因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的（同产品责任）。
2. 责任承担
医疗机构（而非医护人员）承担过错责任。
（1）原则：一般过错责任，患者要证明医院有过错。
（2）特殊：过错推定责任，患者无需证明医院有过错：
①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
③遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
判断分析
甲怀孕期间因身体不适就医，因医生用药错误，致胎儿乙残疾，甲也受到了身体伤害，甲因此向医
院主张侵权损害赔偿。医院和医生对甲、乙承担连带责任。（2020 年仿真题）【错误。医疗损害责任是医
疗机构担责，医护人员不担责】
知识点六：环境侵权责任【E】
1. 适用范围
因污染环境、破坏生态造成他人损害。
2. 举证责任
因果关系的证明责任倒置给污染者，由其证明行为和损害结果间不具有因果关系，受害人只需证明
有污染行为+ 有损害结果。
3. 责任承担
（1）污染环境、破坏生态者承担无过错责任（不能以排污符合国家、行业有关标准为由主张免责）。
（2）数个污染者：
①分别侵权+ 单个足以造成全部损害：连带责任。
②分别侵权+ 单个不足以造成全部损害：按份→平均责任。
第三章 具体侵权行为【客+ 主】 
257
（3）因第三人的过错污染环境、破坏生态的，受害人可以找第三人赔偿，也可以找污染者赔偿，污
染者赔偿后可以向第三人追偿。甲工厂正在净化污水，准备待净化后排出。村民乙擅自将排污口打开，
污染河流致害。此时，受害人可以找乙赔偿，也可以找甲工厂赔偿，甲工厂赔偿后可以向乙追偿。
4. 惩罚性赔偿
侵权人违反法律规定故意+ 造成严重后果，受害人有权请求惩罚性赔偿。
5. 环境修复
造成生态环境损害的，侵权人要承担修复责任；国家机关或法律规定的组织：①有损害赔偿请求
权；②在侵权人未修复时可自行或委托他人修复，费用由侵权人承担。
判断分析
甲、乙、丙三家公司生产三种不同的化工产品，生产场地的排污口相邻。三家公司排放的污水混合
发生化学反应，产生有毒物质致使河流下游丁养殖场的鱼类大量死亡。经查明，三家公司排放的污水均
分别经过处理且符合国家排放标准。丁养殖场向三家公司索赔，三家公司均无过错，不承担赔偿责任。
（2015 年第3 卷第22 题）【错误。环境侵权属于无过错责任】
主观题延伸拓展
案例1 ：甲向庚公司购买一部手机，使用中该手机因制造缺陷发生爆炸，使甲面部遭受重创。
问题：对于因手机制造缺陷所受损害，甲应当如何主张救济权利？
案例2 ：乙公司的驾驶员雷某运送货物途中，和吴某驾驶的机动车发生碰撞，造成吴某受伤，交警
认定雷某负主要责任。
问题：吴某能否要求雷某承担责任？
案例1—问题：对于因手机制造缺陷所受损害，甲应当如何主张救济权利？
答案：可以请求手机的生产者和销售者庚公司承担赔偿责任。手机存在缺陷，甲可以向产品的生
产者主张侵权责任，也可以向销售者庚公司主张违约或侵权责任。法条依据为《民法典》第186 条、第
1203 条第1 款。
案例2—问题：吴某能否要求雷某承担责任？
答案：不能。员工雷某运送货物的行为是执 行工作任务，造成吴某损害的，由用人单位乙公司承担
无过错责任。法条依据为《民法典》第1191 条第1 款。
258
第四章 
人格权
【怎么考】人格权属于必考内容，本章列举的具体人格权均需掌握。考查形式是，判断题目中行为
人侵犯了哪种具体人格权，整体考查难度不大。
【怎么学】本章重在记忆，理解记忆每种具体人格权的保护范围和侵权表现，可以配合速记本巩固
记忆，然后通过做真题不断感受和内化判断标准。
知识点：人格权及侵权责任【A】
一、一般规定
1. 具体人格权和一般人格权
具体人格权是指有民法明文规定的人格权，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像
权、名誉权、荣誉权、隐私权。
一般人格权是指除具体人格权以外的对人格整体进行保护的权利。主要包括以下几类：人格尊严
权、人格自由权、人格平等权，这些权利涵盖了个人作为一个独立人格在社会中享有的尊严、自由和平
等，不受到非法干涉、歧视或侵害。
判断侵犯何种人格权时，先看具体人格权；具体人格权未被侵犯，再考虑是否侵犯一般人格权（兜底）。
例1 ：老张去世后，其子张甲未通知在外地的弟兄姊妹，致使其他子女未能参加葬礼悼念祭奠。老
张的其他子女将张甲诉至法院，法院认为：张甲侵犯了其他子女的近亲属祭奠权，这是一种一般人格权。
例2 ：孙女士去某超市购物，当其离开该店时，店门口警报器一直在鸣响。于是，该店一女保安员
上前阻拦孙女士，并将孙女士强行带入保安室，女保安用手提电子探测器对其全身进行检查，还要求孙
女士脱去裤子接受检查。孙女士拒绝无效，在女保安及另一名女文员在场的情况下，被迫脱裤接受检查，
然而女保安并未在孙女士身上搜出任何物品，这属于侵犯孙女士一般人格权。
例3 ：张某曾因家中失火，导致脸部被烧伤，留下大面积的疤痕。2015 年张某与公司同事一同到
北京三里屯某酒吧时，被酒吧保安拦住，拒绝入内，并告知张某“让您进去会吓到其他客户的，您请回
吧”。酒吧侵犯了张某的一般人格权。
2. 死者利益保护
（1）保护范围：死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等。
（2）维权主体：第一顺序为配偶、子女、父母；第二顺序为其他近亲属。
　婚姻继承部分为背诵型知识点，后期背诵阶段学习即可，背诵就能得分，前期不用花时间掌握。现阶段先搞定理
解难度大、考查灵活的重难点。但时间多的学生可以学，有单独的增补讲义。
第四章 人格权 
259
3. 侵害人格权的责任
（1）损害赔偿请求权（包含精神损害赔偿）。
（2）停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等（诉讼或诉讼外请求都
可以）。
判断分析
甲保留着老张的家书，在老张去世后，甲与乙出版社约定将家书出版，老张子女听说此事表示拒绝
公开，因为家书中涉及隐私。对此，下列表述中正确的是？（2020 年仿真题）
A. 子女可在诉讼外请求出版社停止出版【正确。出版家书会导致死者隐私被公开的损害后果，死者
的子女作为近亲属有权诉讼外请求行为人承担停止侵害、消除危险的民事责任】
B. 子女可诉请法院判决出版社停止出版【正确。人格权请求权也可以诉讼方式行使】
C. 子女有权要求甲承担精神损害赔偿责任【错误。出版社尚未给老张子女带来精神损害】
二、生命权、身体权、健康权
类型
侵权表现
生命权
致自然人生理死亡，如协助他人完成自杀、医生手术不当致病人死亡。
身体权
1. 破坏身体完整性。如擅自剪人头发、指甲，破坏与身体相连不能自由拆卸的假肢、心脏
起搏器、支架等。【对比】破坏与身体已经分离或可以自由拆卸的部分（如剪掉的头发、拔
去的牙齿、捐献的血液、可以自由拆卸的假肢、假牙等），属于侵犯物权而非身体权。
2. 侵害身体活动自由。如非法强制搜身、非法拘禁等。
健康权
实施加害行为，导致自然人生理机能、心理机能不能正常发挥，处于疾病状态，或者丧失、
部分丧失劳动能力。如将他人打成重伤、精神折磨使他人患上严重抑郁症等。
【注意】器官捐献
1. 完全民事行为能力人有权自主决定捐献：书面形式/ 订立遗嘱。无、限制民事行为能力人不能捐，
其监护人也无权决定捐。
2. 完全民事行为能力人生前未表示的，死后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献+ 书面形式。
3. 买卖器官无效。
判断分析
1. 林某因车祸双腿截肢，安装了只能由专业人员拆卸的假肢，一日与刘某发生口角，刘某一怒之下
将林某的假肢打碎。林某的身体权遭到侵害。（2019 年仿真题）【正确。刘某的行为破坏了林某的身体完
整性】
2. 甲丧偶且父母双亡，仅有一儿一女，均已成年，甲去世后，女儿决定将甲的器官捐献，但是甲的
儿子表示不同意捐献。因甲的儿子不同意，女儿无权捐献甲的器官。（2022 年仿真题）【正确。甲生前未
表示不同意捐献，没有配偶和父母，应当由成年子女共同决定是否捐献】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
260
三、姓名权、名称权
姓名权
名称权
主体
自然人
法人、非法人组织
侵权表现
1. 干涉。甲想改名，男友乙不同意，百般阻
挠。
2. 盗用。某医院擅自使用甲的姓名宣传治疗效
果
3. 假冒。甲冒用乙的名字办理信用卡并恶意透
支，致使乙的姓名被列入不良信用记录名单。
干涉、盗用、假冒。觉眠公司3 年内间断
使用同行业觉晓公司的名称为关键词进行
商业推广，搜索“觉晓公司”，页面前2
条是“觉眠公司”。觉眠公司侵害了觉晓
公司的名称权。
【注意】自然人应当随父姓或者母姓，除非有其他正当理由。
判断分析
甲在某点评平台上看到一家美未餐厅，其中前十个都是好评，于是前往就餐。但觉得不如人意，遂
发表评价“美未不美味，建议谨慎打卡”。餐厅发现该评价后联系甲删除，被甲拒绝。甲侵犯了餐厅的名
称权。（2023 年仿真题）【错误。甲没有干涉、盗用或假冒餐厅名称，不构成名称权侵权】 
四、肖像权
1. 肖像，是指自然人可被辨识的外部形象。不限于人脸，如某模特手部极具识别性，很多人都能认
出来，则该手部形象也属于肖像。
2. 侵权表现
（1）未经同意，制作、使用、公开他人肖像。例1 ：甲未经乙许可，搬运乙在社交平台上分享的个
人肖像照片，发布于抖音账号等自媒体平台用于网络交友、恋爱等。甲侵犯了乙的肖像权。
例2 ：甲经常擅自在自己的公众号上用明星林某的艺名、杂志照片、影视片段等为自己产品做推
广。甲侵犯了林某的姓名权、肖像权。
（2）以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害肖像权。如某软件运营公司开发运营一
款软件，付费会员可以使用他人的照片，把他人面部换到自己照片上。该公司未经彭某某同意，自行在
软件中上架彭某某的肖像供会员“换脸”并牟利。该软件公司侵犯了彭某某的肖像权。
【注意】《民法典》出台后，侵犯肖像权不需要以营利为目的。
3. 合理使用（无需肖像权人同意，不构成侵权）
目的正当+ 范围必要= 合理使用。比如，课堂学习、新闻报道、国家机关履行职责（通缉令）、展
示特定公共环境（旅游宣传）、发布寻人启事等。
【注意】对自然人声音的保护，参照适用肖像权。
判断分析
1. 甲培训机构和知名法考讲师乙签订授课合同，并将乙的照片用于宣传。一报纸为帮助春晓法考公
司招生，也将乙的照片用于宣传，但照片的眼部打了马赛克，实际乙并未在该公司上课。以下说法正确
第四章 人格权 
261
的是？（2019 年仿真题）
A. 甲培训机构侵犯乙的肖像权【正确。未经肖像权人同意使用肖像，构成侵犯肖像权】
B. 报纸侵犯乙的肖像权【正确。虽然眼部有马赛克，但乙是知名老师，仍能识别，未经同意使用肖
像，构成侵犯肖像权】
2. 李某利用AI 换脸技术，把周某视频中周某的脸换成自己的，其他原封不动，将视频上传至自己
的公众号。李某侵犯了周某的肖像权。（2023 年仿真题）【正确。周某除面部外的身体形象也具有可识别
性，属于肖像，李某属于利用信息技术手段伪造的方式侵害周某的肖像权】
3. 甲在某影楼拍摄写真，摄影师乙为了炫耀自己的修图技术，未经甲的同意便将对比图与原图发到
网上。乙的行为侵犯了甲的肖像权。（2023 年仿真题）【正确。乙未经肖像权人甲同意公开肖像，构成侵
犯肖像权】
4. 甲的长相酷似乙明星，在网络上热度很高。甲后去整容，把脸调整地更像乙明星，因此受邀获得
了许多商演机会，并且在直播平台上直播卖货，赚了很多钱。甲没有侵犯乙的肖像权。（2024 年仿真题）
【正确。甲没有使用乙的肖像】
五、名誉权和荣誉权
名誉权
荣誉权
概念
名誉，是对一个人品德、才能、信用等的社会评价。荣誉，是指荣誉称号、证书、奖金。
侵权表现
通过侮辱诽谤让受害人社会评价降低
侮辱：暴力、文字、语言等方式公开贬损他人，如
甲在小说中辱骂诋毁乙。诽谤：捏造虚假事实，陈
述客观事实不是诽谤。
例1 ：未婚的甲抱着小女孩拍照发微博，某杂志未
经许可使用，并配文“母女情深”，导致甲的熟人议
论纷纷。杂志的诽谤行为导致甲社会评价降低，侵
犯甲的名誉权。
例2 ：乙为甲拍摄写真，乙为炫耀修图技术，未经
甲同意将对比图与原图发在网上，被甲熟人认出，
甲遭到嘲笑。乙发布对比图不是侮辱/ 诽谤行为，
不侵犯甲的名誉权，但侵犯甲肖像权。
1. 非法剥夺荣誉称号。如荣誉授予组
织在没有法定理由或非经法定程序的
情况下，剥夺他人已获得荣誉。
2. 严重诋毁、贬损他人的荣誉。如向
授予组织诬告、诋毁荣誉权人，或者
当众撕人荣誉证书，或者公开发表言
论诋毁他人荣誉不符实等行为。
3. 侵犯荣誉权的物质利益。如冒充他
人领取荣誉奖金。
注意
1. 对侵害英雄名誉、荣誉等行为，英雄烈士的近亲属可以向人民法院提起诉讼。
2. 文学艺术作品描述对象不特定，仅仅是情节与特定人相似的，不构成名誉权侵权。
判断分析
1. 甲创作完成一部小说，在小说中对烈士李某的英雄形象进行了歪曲与诋毁。乙将该部小说内容改
编为漫画，上传至丙网站。周某是烈士李某的遗孀，要求丙网站删除相关漫画。周某可起诉甲侵犯了李
某的名誉。（2019 年仿真题）【正确。发表的文学艺术作品以特定人为描述对象，并含有诽谤内容，损害
了李某名誉，烈士的近亲属可以向法院提起诉讼】
26 觉晓法考民法讲义——主客一体
262
2. 甲认识与自己长得很像的乙，得知其获得劳动模范称号，就伪造乙的身份证领取了证书和奖
金。甲的行为侵害了乙的荣誉权。（2020 年仿真题）【正确。甲冒领证书、奖金，侵犯了荣誉权的物质
利益】
六、隐私权和个人信息保护
隐私权
个人信息
概念
自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密
空间、私密活动、私密信息。
能够识别特定自然人的各种信息，包括
姓名、出生日期、身份证号码、生物识
别信息（指纹、人脸等）、住址、电话号
码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。
侵权表现
未经许可刺探/ 侵扰/ 泄露/ 公开他人隐私。
例1 ：甲秘密将乙裸聊的镜头复制保存，并威胁
要公开，属于侵害身体隐私，侵犯乙的隐私权。
例2 ：某媒体报道当红明星丙为私生子，属于泄
露公开他人私密信息，侵犯丙的隐私权。
非法收集、存储、使用、加工、传输、
提供、公开等。
处理个人信息，需要取得个人的同意，
并且不能因为个人不同意就拒绝提供产
品或服务，除非提供产品或服务必需个
人信息。
判断分析
1. 甲、乙是邻居，住对门。甲在家门口安装了一个摄像头，因甲安装的摄像头能够拍摄到乙家人员
出入情况，乙请求甲拆除。甲的行为成立对乙隐私权的侵害。（2021 年仿真题）【正确。甲拍摄乙家的私
密活动，侵扰了乙的私人生活安宁】
2. 张某因出售公民个人信息被判刑，孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息也在其中，买方是
某公司。某公司无须对孙某承担民事责任。（2017 年第3 卷第20 题）【错误。某公司作为买方，未经孙某
同意收集、处理其个人信息，构成侵权】
3. 刘某曾因交通肇事罪入狱，出狱后和家人搬到另一个小区生活。曹某和刘某向来不和，得知刘
某搬家后，在小区门口贴上告示，将刘某曾经入狱和现居住地址的门牌号广而告之。该小区业主们知晓
后都对刘某避而远之。曹某侵犯了刘某的隐私权和刘某对其个人信息享有的民事权益。（2022 年仿真题）
【正确。曹某泄露公开刘某的私密信息，构成隐私权侵权；犯罪信息和住址属于个人信息，未经刘某同
意，不得公开】
4. 甲不想与女友乙分手，谎称有乙的隐私照片，暗示如果乙不与自己结婚就会公布乙的隐
私照片。甲侵犯乙的隐私权。（2020 年仿真题）【错误。甲实际没有隐私照片，没有隐私权的侵
权行为】