文档文本内容
法考
专题九合同的权利义务的终止… … ………… … … ………… … …………… … …042
考点1合同解除… … … … ………… … … ………… … … ………… … … ……042
考点2 以物抵债… … … … ………… … … ………… … … ………… … … ……045
考点3抵销权… … ……… ……… ……… ……… ……… ……… ……… …047
专题十违约责任… … … … ……………… … … … …………… … … … … ………048
专题十一融资租赁合同… …………… … … ……………………… … ……………052
考点1融资租赁合同的定性…………… ……… ……… ……………… ……… ……… 052
考点2融资租赁合同中的责任承担……… ………… … ………… …………………… 053
考点3租赁物的风险承担与归属… … ………… … … ………… … … ………… …053
考点4融资租赁合同解除情形… ……… …………… ……… ……… ……… …053
专题十二建设工程施工合同… … … ………… … …………… … ………… … … …054
考点1建设工程合同的定性… ……… … ……… … ……… ………… ……… …054
考点2建设工程合同效力… … … … ………… … … ………… … ………… … …055
考点3建设工程优先权… … ………… …………………… ………… … ………… …055
专题十三侵权责任法… … … ……… … … ……… … ………… … ………… … …058
考点1侵权归责原则与举证责任分配…………… …………… …………… ……… …… 058
考点2侵权责任法中几个重要民诉问题… …… ……… ……… ……… … ……… ………059
考点3环境污染侵权…… ……………………………… ……………………………060
考点4物件责任… ……………………………… ……… ……… ……… ……………061
民商诉综合大案例演练… ………… … … … … …………… … … … … …………… 062
案例一……………………………… …………………………………………………062
案例二………………………… ………… ………………………………… ……… 065
案例三… ………… … … ………… … … ……… … … ………… … … ………067
案例四… ………… … … ……… … … ………… … … ………… … … ………070
案例五……… ………… … ………… ……………………………… … ………… …073
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⑩厚大达
民商事融自授课讲义再在五
(三) 有具体的诉讼请求和事实、理由；
(四) 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
二、法人的变更
民法角度
1. 法人的合并与分立是原法人终止的一种，但其不需要经过清算程序。
(1) 法人合并的，其权利义务由合并后的法人享有和承担；
(2) 法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权和承担连带债务。
注意：
如果分立后的法人内部对债权债务分立有内部约定的，如何评价该约定?
—该约定仅具有内部效力，对外不可对抗债权人。
2. 其他事项的变更
如法定代表人、名称、注册资金、住所、活动宗旨、经营方式、经营范围等方面的重大变更等。
法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。法人的实际情况与登记的事项不
一致的，不得对抗善意相对人。
准意：
法人的经营范围没有民法上的意义，法人超出经营范围所为的民事法律行为并不因此无效。
◎公司法角度
1. 合并、分立的具体程序【《公司法》第219-223条】
程序
合并
分立
第一步：作出有效决议特别事项，需要股东会代表2/3 以上表决权的股东通过。
由合并各方共同签订合并协议，并编制资产负债表和财产编制资产负债表及财产清单
第二步：资产统计
清单。
公司应当自作出合并/分立决议起10日通知债权人，并于30 日内在在报纸或者国家企业
第三步：通知债权人
信用信息公示系统上公告。
第三步之一：债权人保债权人自接到通知书之日起30 日，未接到通知书的自公告
护措施
之日起45 日内，可以要求公司清偿债务或者提供担保
第四步：变更登记
向公司登记机关办理变更登记。
拓展：简易合并【《公司法》第219条】
1. 公司与其持股90% 以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股
东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。
2.公司合并支付的价款不超过本公司净资产10%的，可以不经股东会决议；但是公司章程另有规定的除外。
3.公司依照上述规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。
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原告以其他股东为被告一并起诉的，法院应告知其变更其他股东为第三人，原告坚持不予变更的，人民法
院应当裁定驳回原告对其他股东的诉讼。
(3) 解散的法定理由
①公司持续两年以上无法召开股东会，公司经营管理发生严重困难的；
②股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会决议，公司经
营管理发生严重困难的；
③公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决，公司经营管理发生严重困难的；
④经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
说理核心词：公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失，通过其他途径无法解决。
【特别提醒】
不支持的理由有：股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部
债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。【《公
司法解释(二) 》第1 条第2 款】
(4) 股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不
予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行
清算。
(5) 股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公
司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。
(6) 人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者
以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致
使公司存续的，人民法院应当及时判决。
考点2法人分支机构
民法角度
1. 经过登记的分支机构属于“非法人组织”, 可以成为民事主体，以自己的名义从事民事活动；【《民法典》
第102条】
2.分支机构没有独立的担保能力，必须经过法人的书面授权才可以从事担保行为，否则担保合同无效。【《担
保制度解释》第11 条】
3. 分支机构不具有独立的责任能力，应当由法人承担责任，也可以先以该分支机构的财产承担责任，不
足以承担的，由法人承担。【《民法典》第74条】【躲坑提醒：没有先后顺序】
民诉角度
1. 主管与管辖
(1) 一个分支机构起诉另一个分支机构：属于公司内部纠纷，不属于法院受理范围，应当裁定不予受理；
(2) 分支机构具有一定的独立性，以分支机构的名义的合同纠纷，以分支机构所在地作为确定合同管辖
的被告住所地的因素。
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4. 为法人设定担保的行为不是法定代表人的代表权限范围，因此法定代表人独立代表公司签订担保合同
就属于超越法律授权，推定相对人恶意，法人可以主张合同无效，除非债权人能够证明自己属于善意第三人，
则可以构成表见代表，合同对公司有效。
(1) 非上市公司对外提供提供担保
①为公司股东、实际控制人——必须经股东会决议，并经出席会议的排除利害关系股东后的表决权的过半
数通过，债权人必须查阅该决议。
(《公司法》第15条第2、3款+《担保制度解释》第7条)
②为其他人提供担保——必须经股东会或者董事会决议，债权人必须查阅该决议。
(《公司法》第15 条
第1 款+《担保制度解释》第7条)
③债权人的查阅只是形式审查，一般不对真实性负责。但公司证明债权人明知的除外。
不过具有下列情形之一的，不要求债权人查阅上述决议：【《担保制度解释》第8条】
A. 金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
B.公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
C. 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
【特别提醒】
①只能是为公司股东或者实际控制人提供担保才是必须经过股东会决议，即不可扩大解释关联担保。例如，
公司为其他关联公司提供担保，则不属于必须经过股东会决议。
②如果是公司为自己提供担保，则不需要决议，一定是为别人提供担保时才需要决议。
(2) 只有一个股东的公司为股东提供担保
不需要决议，担保合同有效。如果一人公司因为承担担保责任导致无法清偿其他债务的，提供担保的股东
不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人可以请求股东承担连带责任。【《担保制度解释》第10条】
【特别提醒】
①法定代表人以公司名义加入债务的处理方式参照公司为他人提供担保的规则处理。【《担保制度解释》
第12条】
②关于担保/债务加入决议，没有达到过半数比例，该决议效力如何评价? 对外所签订的担保合同/债务
加入效力如何? '
(3) 民间借贷合同中，法定代表人与法人的共同责任【《民间借贷规定》第22条】
①法定代表人以法人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业法定代表人个人使用，出借人请
求将企业法定代表人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
②法定代表人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个
人共同承担责任的，人民法院应予支持。
二、法代/员工异常行为的评价
(一) 越权行为的评价(合同角度)
1.法代越权行为的效力评价【《合同编通则解释》第20条】
—超越法律、法规授权，推定相对人恶意，合同效力待定，公司可以拒绝追认；但相对人已经尽到合理
审查义务的，则可以主张该行为构成表见代表而有效。【举证责任由相对人承担证明责任】
法律授权最典型的代表：公司对外提供担保制度、公司对外投资行为【《公司法》第15条】、公司加入
债务行为【《担保制度解释》第12条】。
—超越公司内部授权，推定相对人善意，构成表见代表；但公司能够证明相对人明知越权除外。【举证
1
决议因未达到通过比例而不成立，对外债权人没有尽到形式审查义务，非善意，公司可以主张担保合同无效。
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2. 决议无效+决议可撤销
(1) 公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。【《公司法》第25条】
(2) 可撤销情形：
①股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司
章程的，股东可以自决议作出之日起六十且内，请求人民法院撤销。该撤销权1年内不行使就消灭。【《公司
法》第26条】
召集程序瑕疵包括两个方面：
(1) 召集人的瑕疵：明显不具有召集权的人召集公司开会。
(2) 通知程序瑕疵：包括召集会议的通知时间、地点、方式、内容、对象等多方面。例如，公告或通知
中对召集权人记载有瑕疵，未进行召集股东会的通知或公告，开会的通知或公告未遵守法定期间等。
⑩提醒
①未通知股东参会的决议效力如何?
决议有效。虽然未通知某位股东或虽然通知、但通知的期限不符合法律规定，但该
未通知部分股东参加股东会，股东通过其他渠道得知了股东会召开的时间、地点，并参加股东会的情形，未通知
未实质影响决议形成
的行为并未影响该股东实际行使表决权，决议仍可体现各股东的合意，因此并不影
响股东会决议的效力。
可撤销。公司在未通知股东的情况下，由其他股东在其他会议地点另行召开股东会，
未通知部分股东参加股东会
并形成股东会决议，属于通知程序瑕疵。权利受到侵害的股东有权依法及公司章程
而作出决议
的规定，请求法院依法撤销该决议。
未通知其他任何股东参加股
东会，控股股东单方面作出
决议不成立。公司未召开股东会议的，且不属于公司章程规定可以不召开股东会情
“决议” , 即根本未召开股
形的，公司股东、董事、监事可主张股东会决议不成立。
东会而做出决议
决议不成立。如果开会影响的是股东根本性的权利，比如分红标准、出资期限变动、
必须全票决情形下的未通知
定向增减资等，则需要全体股东同意，如果此时没有通知股东，导致有股东未参会，
应该属于决议不成立。
②缩短股东出资期限的决议需要多少表决权才能通过?
—全体股东一致同意。如果公司股东滥用控股地位，以多数决方式通过修改出资期限决议，损害其他股
东期限权益，其他股东请求确认该项决议无效/不成立的，人民法院应予支持。股东的出资加速到期不是“二
般的修改公司章程事项”,不是公司经营管理事项。股东的出资期限利益系股东的根本性权利，股东出资的信
赖利益不应被随意剥脱和限制，不能简单的适用资本多数决规则。
③变更公司法定代表人需要多少表决权才能通过?
—过半数，变更法定代表人并非法定2/3比例要求，故只需要过半数表决权就可以。【有争议，也有认
为需要2/3的，已经考过】
3. 决议有效(不可撤销情形) 【《公司法》第26条】:
会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。
难点：如何把握轻微瑕疵无实质性影响?
——不能唯结果论，而应该取决于决议程序本身。要看暇疵是否实质导致股东不能行使相应权利，如果是，
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东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本
不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
3. 反诉问题
(1) 反诉原告股东，可以—股东提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由
提起反诉的，人民法院应予受理。
(2)反诉公司，不可以——被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，
因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
4. 股东代表诉讼的其他命题角度
(1) 股东代表诉讼的调解的特殊性
调解协议必须经过法人同意。调解协议只有经公司股东会决议通过后才能生效。公司章程也可以规定经董
事会决议后生效。
(2) 公司与他人纠纷中存在有效仲裁条款，股东代表诉讼如何处理?
①如果公司已经与他人达成有效的仲裁协议，根据或裁或审原则，法院对公司纠纷没有管辖权，故股东就
仲裁协议约定的仲裁事项对他人提起股东代表诉讼的，法院也不予受理。
②如果公司不按照仲裁协议申请仲裁，股东能否参照《公司法》关于股东代表诉讼的规定，以自己的名义
向他人申请仲裁?
——基于对股东代表诉讼制度的目的，应该允许。股东代表诉讼中的股东诉权源于公司的诉权，股东诉讼
的目的是维护公司的合法权益，因此只要公司享有权利而怠于行使的情形出现，就应允许股东进行代位主张。
(3) 股东在公司诉讼中能否代位举证?
(已考)
在公司有关的诉讼中，股东能否有举证的权利? 这个问题有两种不同的观点：
观点一：股东与公司诉讼结果虽然有间接利益，但不具有直接利益，股东与公司进行的民事诉讼的处理结
果具有法律上的间接利害关系，但股东的利益和意见已经在诉讼过程中由公司所代表和表达，则不应再追加股
东作为第三人参加诉讼。至于不同股东之间的分歧所导致的利益冲突，应由股东与股东之间、股东与公司之间
依法另行处理。股东并非第三人，不属于该诉讼当事人，故并没有举证的权利。
观点二：有关公司纠纷的诉讼，股东正常情形不具有诉讼当事人资格，但如果公司的利益可能受到损害，
面公司在诉讼中并没有积极采取有效措施防止损害结果，则应该允许公司股东基于代位诉讼权而采取相应措施
来维护公司利益，即股东有权替公司进行举证。
(4) 股东代表诉讼胜诉后，被告不履行判决，股东能否代位申请执行?
——股东代表诉讼中的股东诉权源于公司的诉权，股东诉讼的且的是维护公司的合法权益，因此只要公司
享有诉权而怠于起诉的情形出现，均可以提起股东代表诉讼，而且不仅可以在审判程序中提，也可以在执行程
序中提起。
(5) 股东的双重代表诉讼【《公司法》第188条】
公司的全资子公司的董事、监事、高级管理人员存在损害公司利益行为，或者他人侵犯公司全资子公司利
益，股东书面请求子公司的监事会、董事会后拒绝提起诉讼，或者30 日未起诉(情况紧急除外) , 股东有权
以自己的名义提起诉讼。
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股东不应承担此责任。
【躲坑提醒】一定要注意要求哪个股东承担连带责任，防止命题偷梁换柱。谁的锅谁背，这才公平。
(3) 个案个判原则：人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，丕
当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，
已生效判决认定的事实可以作为证据使用。
(4) 公司股东仅存在单笔转移公司资金的行为，尚不足以否认公司独立人格的，不应否认人格而判决公
司股东对公司的债务承担连带责任。但该行为客观上转移并减少了公司资产，降低了公司的偿债能力，根据“举
重以明轻” 的原则参照关于股东抽逃出资情况下的责任形态之规定，可判决公司股东对公司债务不能清偿的部
分在其转移资金的金额及相应利息范围内承担补充赔偿责任。
【躲坑提醒】如果案情交代了能查清楚具体转移的资金数额的，此时不能认定人格否认，可以参照抽逃出
资处理。
5.法人逆向人格否认
(1) 概念
所谓逆向人格否认，就是当出现公司人格否认的情况下，公司对股东的债务承担连带责任。若认可逆向人
格否认，那么在强制执行股东无果时，就可以调查该被执行股东是否有设立公司以及其在该公司是否存在滥用
公司法人独立地位和股东有限责任的情况。若能够否认该自然人所设立公司的独立人格，即可要求该公司对该
自然人的债务承担连带责任。
案例助消化
例：崔崔是厚大公司的控股股东，存在滥用控制权导致个人财产与公司财产混同的事实；崔崔个人投资失
败无法清偿橙橙1000 万借款，此时橙橙能不能主张否认厚大公司的人格从而要求厚大公司对这1000 万承担
还款责任? 这就是逆向人格否认问题。
(2) 法院态度
存在不同观点：
第一种观点一绝对不承认：现行《公司法》规定的人格否认制度仅限于否认公司人格从而要求股东对公司
债务承担责任，不存在逆向要求公司为股东个人债务承担责任的情况。否则将有损公司独立人格，也会对其他
股东造成实质不公。
第二种观点一相对不承认：基于对公司独立性原则的尊重及其对其他股东的利益保护，不应承认逆向人格
否认。但如果属于一人公司，当一人公司的财产与股东的财产混同时，可以适用逆向人格否认，此时并不存在
损害其他股东等不公平情形。【实务态度】
【躲坑提醒】不论实体法是否承认，在执行程序中，执行法院也不能追加，应该先通过诉讼方式确认是否
否认人格，否则会出现以执代审问题。
专题二民事法律行为
考点演绎
考点1附条件的民事法律行为
1. 附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。【《民
法典》第158 条】
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1. 一房数租
《城镇房屋租赁合同
(1) 数份租赁合同原则上都有效；
解释》第5 条
(2) 租赁的实现顺序为：合法占有>登记备案>合同成立在先
租赁合同
2.租赁合同未办备案登记的，不影响租赁合同的效力。
《民法典》第706 条
效力
3. 承租人擅自转租，不影响转租合同效力，出租人可以解除租赁合同(6个月)
《民法典》第716 条
4.转租超过剩余租期，不影响转租合同效力，但超过部分不约束出租人。
《民法典》第717 条
1. 无处分权不影响合同效力，如果其不具有无效、效力待定、可撤销情形，即
为有效合同。
无权处分
《民法典》第597 条
2.因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同
并请求出卖人承担违约责任。
◎商法角度
1. 对赌协议的效力判定与履行请求权
(1) 对赌协议概念
对赌协议就是收购方(包括投资方) 与出让方(包括融资方) 在达成并购(或者融资) 协议时，对于未来
不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，融资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，投资
方则行使一种权利。常见的对赌形式为股权回购或者金钱补偿。《九民纪要》也是对这两类对赌作了规定。其
他类型的对赌争议还是非常大，不大会在考试中考查到。
(2) 与目标公司的对赌协议效力如何?
投资方与目标公司订立的“对赌协议” 在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者
金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。公司回购股份不违反任何强制性法律规定。
无论是有限责任公司还是股份有限公司，立法均未完全禁止公司回购股份。
(3) 合同认定为有效时，投资方主张实际履行合同能否得到支持?
投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资” 及股份回购的强制
性规定，判决是否支持其诉讼请求。
①投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》关于“股东不得抽逃出资” 或者关于股
份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。目标公
司具备通过法定减资程序完成回购的条件，可通过减资方式支付回购款项，并不违反任何强制性法律规定，此
时能够得到支持。
②投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》关于“股东不得抽逃出资” 和
关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民
法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。(重
复起诉问题的判断：新事实)
③业绩型对赌，如果因为疫情影响而引发对赌协议纠纷，则法院应当引导双方当事人协商变更或者解除合
同。协商不成，如果按照对赌协议履行明显不公平的，则可以解除合同，合理分配解除造成的损害。
2. 侵犯股东优先购买权的股权转让合同的效力
(1) 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未书面通知其他股东，或者以欺诈、恶意串通等手段，
损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股
◎014
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则此案中，协议1 和协议2效力如何?
(5) 民间借贷无效情形【《民间借贷规定》第13条】
①套取金融机构贷款转贷的；
②以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；
③未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；
④出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
⑤违反法律、行政法规强制性规定的；
⑥违背公序良俗的。
(6) 商品房买卖合同中未取得预售许可证；但是在起诉前取得预售许可证的，可以认定有效。【《商品
房买卖合同解释》第2条】
2. 常考部分无效民事法律行为
(1) 抵押合同、质押合同中，流担保条款无效；【《民法典》第401 条、《民法典》第428条】让与担
保中存在流担保条款，则该条款也无效【《担保制度解释》第68条】
(2) 担保具有从属性，担保合同中存在有关担保独立性约定的，该独立性约定无效，但不影响担保合同
其他部分效力；担保合同中存在违约责任条款的，该条款也因违反担保从属性无效，但不影响担保合同其他部
分效力。【《担保制度解释》第2、3条】
(3) 定金合同中，超过20%的部分无效；【《民法典》第586条】
(4) 租赁期限超过20年的部分无效；【《民法典》第705条】
(5) 民间借贷中利率超过一年期贷款报价利率4倍的部分。【《民间借贷规定》第25条】
3. 无效法律后果
(1) 产生恢复原状的效果，双方互相返还，无法返还原物的，折价补偿；造成损失的，根据双方过错与
公平原则合理分担。
(2) 双方互相返还时，应同时履行，一方如不返还则对方可以拒绝履行自己的义务，且可以留置对方的物。
(3) 占有资金的一方返还时原则需要支付资金占有费，占有费用的计算标准看占有人是否有过错，如果
有过错则按照一年期贷款市场报价利率(LPR) 计算，如果没有过错，则按照同类存款利率计算。
(4) 占有标的物的一方对标的物存在使用或者依法可以使用的情形，对方可以请求将其应支付的资金占
用费与应收取的标的物使用费相互抵销。
(5) 当事人的行为涉嫌违法且未经处理，可能导致一方或者双方通过违法行为获得不当利益的，人民法
院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属
于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
民诉角度
1. 协议管辖条款、仲裁条款属于争议解决条款，合同无效、被撤销等不影响争议解决条款的效力。故协
议管辖条款、仲裁条款没有其他无效事由的，依然有效。
命题角度
仲裁条款独立存在，其成立、效力与合同其他条款是独立、可分的。当事人在订立合同时对仲裁条款进行
磋商并就提交仲裁达成合意的，合同成立与否不影响仲裁条款的成立、效力。【第196号指导案例】注意，违
约责任条款约定，不属于争议解决条款。合同无效后不能追究违约责任，不能适用违约金。
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四厚大达女民商事融台授课讲义使在五
容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、
交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
⑩案例助消化
例：崔某因经营餐厅需要资金，于是向戴某提出希望其能提供100 万元。戴某要求崔某与其签订合伙合同，
约定定期三年，戴某不承担任何风险，每年给收益10 万元，三年后获得退伙补偿金130 万元。崔某与其签
订合伙合同后取得100 万用于经营。关于崔某和戴某之间的合同不是合伙合同，而应该属于民间借贷合同。
【命题角度预测】民间借贷合同是最容易从名实不符角度考查的， 比如名为买卖合同，实际上属于民间
借贷；名为融资租赁，实为民间借贷；名为入股/投资，实为民间借贷的。
其他典型代表：买卖式让与担保、《特许经营权质押担保合同》案例、名股实债、虚假融资租赁协议等
专题三担保概述
担保制度的体系
抵押
典型担保
质押
留置
担保物权
(物保)
让与担保
融资租赁
(非典型担保
保留所有权
保理合同
保证——人保
—钱保(双重担保)
定金
担保债权
考点演绎
考点1担保的从属性
⑩民法角度
1. 效力上的从属性
主合同无效，担保合同无效。当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对
主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定
无效不影响担保合同的效力。【《担保制度解释》第2条】
2. 转让上的从属性
担保权不得与所担保的债权分离而单独存在；对担保物权而言，债权转让的，担保该债权的担保物权一并
转让，不因为没有办理登记或者交付而受到影响，【《民法典》第547条】但是法律另有规定或者当事人另有
约定的除外。
3. 责任上的从属性
担保人的责任不能超过所担保的主债权额度。如果担保合同中另外约定担保人的违约责任等导致担保人承
◎018
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四厚大达女民商事融台授课讲义在在五
辖问题上有本质区别。诉讼是由公权力强制性地介入到私权纠纷中，不允许当事人随意排除诉讼管辖；而仲裁
的管辖权源于当事人在自愿基础上达成的合意。在从合同当事人不具有请求仲裁之意思表示的情况下，直接将
主合同的仲裁条款适用于从合同当事人，有违自愿仲裁的原则。
另一种观点：
——可以。《担保制度解释》第21 条规定：“债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定
管辖法院。” 可参照上述司法解释就诉讼管辖的规定，确定主从合同的仲裁管辖问题。
2. 与担保有关的当事人确定问题
(1) 因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人
和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作
为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。【《民诉法解释》第66条】
(2) 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起
诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。【《担保制度解释》第26条第1款】
【特别提醒】《民事诉讼法解释》与《担保制度解释》关于只起诉一般保证人的处理方式存在矛盾，命题
考到，建议两个都写出来。
(3) 债权人以诉讼方式实现担保物权的，应当以债务人与担保人为共同被告。【《担保制度解释》第45
条第3款】
专题四担保物权
考点演绎
考点1担保物权特征
1. 优先受偿性【《民法典》第386条】
债务人到期不清偿债务时，担保物权人可以申请拍卖、变卖担保物并就担保物的价值优先受偿。
【特别提醒】优先受偿权具有法定性，不能通过约定方式让债权具有优先性，否则违反债权平等性原则。
该部分约定无效。
(2) 抵押权物上代位性的具体应用【《担保制度解释》第42 条】
一物上存在数个抵押权，抵押物毁损了，获得的三金如何处理?
一抵押权人可以请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
追问1: 抵押权人有权要求给付义务人将三金给自己么?
一看是否通知过给付义务人。在给付之前已经通知了，则给付义务人应向抵押权人给付；如通知之前，
给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人不能请求给付义务人向其给付。
案例助消化
例：崔崔将房屋抵押给橙橙，后来橙橙得知该房屋被A 县政府拆迁，则橙橙可以通知A 县政府将该房屋
的拆迁款给自己。如果县政府拒绝，橙橙可以起诉索要拆迁款。但如果橙橙知道得太晚了，县政府已经把拆迁
款给过崔崔了，那县政府就可以拒绝橙橙的给付请求。
追问2: 给付义务人不愿意给抵押权人如何处理?
抵押权人可以提起诉讼，原告为债权人，被告为给付义务人，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。
【特别提醒】如果给付义务人已经向抵押人支付过，抵押人将该笔金钱用于他途，抵押权人无权对这笔金
◎ 020
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⑩厚大边
民商事融自授课讲义重在五
2. 留置权也要在主债诉讼时效期间行使，否则留置权消灭，留置权人不能主张拍卖该物并优先受偿。但所
有权人主张返还的，留置权人有权拒绝。此时会形成僵局，所有权人(担保人) 可以主张拍卖该物以清偿债务。
【躲坑提醒】注意“清偿” 与“优先受偿” 的出题差别。
3.抵押权的存续期间是法定的，当事人另有约定的，该约定因违反物权法定原则而不发生法律效果。
4. 人民法院可以主动审查抵押权的行使期间，即该种做法不违反处分原则。
5. 以登记为公示方法的权利质权行使期间问题参照抵押权处理，但动产质权以及以交付为公示方法的权
利质权行使参照留置权，权利人有权拒绝返还标的物，担保人可以主张拍卖该标的物受偿(但不能优先受偿) 。
抵押权+登记公示的权利质权=优先权消灭(非占有型)
留置权+动产质权+交付公示的权利质权=优先权消灭+占有权不消灭+拍卖受偿(占有型)
典型的登记作为公示的权利有股权质押、知识产权、应收账款质押；典型的交付设立的质权有仓单质权、
票据质权。
【命题角度预测】
1.考查当事人协议的效力，容易和以物抵债知识点一并考查；同时可以结合债权人撤销权制度考查。
2. 可以结合民诉的特别程序考查，是否应该作出准予拍卖的裁定，以及裁定错误的救济方式。
3. 一定要注意诉讼方式实现时，诉讼当事人地位列明。
民诉角度
1.实现担保物权的特别程序
(1) 实现担保物权的案件属于特别程序，由担保财产所在地、担保物权登记地的基层法院
《民事诉讼法》
管辖。
第207 条
(2) 实现担保物权的案件原则上独任制，但标的额如果超过基层法院管辖的，应组成合议
《民诉解释》
庭审查。
第367 条
(3) 法院审查后的处理：有实质争议的，裁定驳回，债权人可以向法院起诉；部分有争议的，
《民诉解释》
准许拍卖无争议部分，剩余部分可向法院起诉；无争议的，裁定拍卖、变卖担保财产。
第370 条
(4) 适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他
《民诉解释》
根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解。
第143 条
(5) 对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当
《民诉解释》
自收到裁定之日起15日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受
第372 条第2 款
到侵害之日起6个月内提出。异议审查期间，法院不得处分标的物。
2. 面对异议，法院如何处理的问题总结
(1)债权转让的受让人主张实现担保物权，但该担保物权依然登记在转让人名下，担保人据此提出异议的，
不属于实质性争议。担保物权具有从属性，主债转让，担保物权原则随之转让，不因没有办理登记受到影响。
(2) 担保人提出与债权人存在仲裁协议、管辖协议的，不属于实质性争议，因为仲裁协议、管辖协议属
于纠纷解决条款，适用于诉讼程序，而不能适用于特别程序。
(3)该财产之后的顺位在先的人以顺位提出异议，也不属于实质性争议，因为同一财产上有多个担保权的，
登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人申请实现担保物权。【《民诉法解释》第364 条】
(4) 担保人、第三人主张担保物权已经超过期间，则属于实质性争议，法院应当驳回申请。
3.第三人救济方式——看时间段
(1) 如果是法院在实现担保物权的程序中第三人发现存在问题，则直接向法院提出异议，经审查属于实
◎ 022
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⑩厚大达
民商事融自授课讲义再在五
商法角度
1.股权让与担保问题【《担保制度解释》第69条】
①谁才是股东?
—担保人。股权受让人并非是真正的股东，其不享有股东相应的权利，也不承担股东的义务。
②股权让与担保合同效力如何?
——股权转让合同没有流担保条款就是完全有效，存在流担保条款部分，流担保条款部分不发生效力。
③股权受让人能否在债务人清偿不能时主张获得股权，成为股东?
—不能，禁止流担保条款，办理股权转让登记后，受让人只能就该股权获得优先受偿权，而非直接获得
股权本身。
④股权受让人能否在债务人清偿不能时主张拍卖股权优先受偿?
—看是否进行了公示，即办理股权变更登记，如果办理了就可以享有优先受偿权。
⑤担保人将股权变更登记到债权人名下担保债务清偿，其他股东是否有优先购买权?
—不享有，因为该行为的实质是担保，而非股权转让，不影响公司人合性，其他股东没有优先购买权。
⑥受让人擅自转让名下股权，效力如何?
——无权处分，合同有效；受让人能否取得股权看是否满足善意取得构成要件。
【疑难点拨】股权让与担保往往与真正的股权转让协议很像，如何区分? 要看这个受让人是否实际参与公
司经营管理、实际享有股东权利、是否实际承担公司经营风险。
例：A和B 以个人的名义找到乙公司并与乙公司协商，A和B 以该地块的使用权出资，设立承接开发的项
目公司，达成合作开发协议并约定如下： (1) 以乙公司为项目运营的商事主体； (2) A和B不涉及乙公司管
理事务，由乙公司全权负责房地产开发管理(包括投资、以土地使用权设定抵押、建设工程等) , 准备相应资
质权证等；(3) A和B分别占有公司20%的股份，待房地产开发完可以分得总共40% 的房产； (4) A和B分
得房产后，即应无偿将持有的股权转回给乙公司名下。AB是否属于乙公司股东?
2. 债务人被受理破产时，债权人主张自己的权利的方式
1. 申报债权的同时要求担保人承担担保责任一债权人申报破产债权不
影响担保人担保责任的承担。
《担保制度解释》
(1) 担保人如清偿全部债务可以代替债权人在破产程序中受偿。否则不
第23 条
能代位，只能就债权人通过破产和实现担保债权等方式超过清偿总额的
范围内请求债权人返还。
2. 直接要求担保人承担责任
(1) 债权人可以不申报破产债权，此时应当通知担保人申报债权。担保
债务人被受理破产
时，债权人如何主
人即可以预先行使追偿权。
《担保制度解释》
张自己的权利?
(2) 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保
第24 条
人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中
(三条路)
可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权
的除外。
3 . 先申报债权，参与分配后再向担保人主张
破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保
《破产会议纪要》
证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出。保证人承担保证责任后，
第31 条
不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。
第一条路：只抓担保人，此时必须通知担保人申报债权(担保人启动预先行使追偿权) , 否则担保人可以
主张在可以获得清偿的范围内免责。
◎024
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⑩厚大丝乡民商事融自授课讲义西在五
案例助消化
厚大公司是健身器材销售商，因为企业发展需要从崔崔手中借走1000万，
并将所有的设备抵押给崔崔，并且办理登记。同时厚大公司还和厚小健身俱
乐部签订了买卖合同，约定一年后如果厚大不能偿还500万本金利息，就必
须把同等价值的设备卖给厚小健身俱乐部。后来厚大不还钱，厚小健身俱乐
《担保制度解释》
部拿走了相应价值的设备。请问此时崔崔对被厚小健身俱乐部拿走的设备是
第56条
否依然有抵押权? 答案是有，因为厚小健身俱乐部并不是正常买受人，他是
让与担保权人，而非普通消费者角色。故崔崔的抵押权办理登记后，抵押权
再转让的，不影响抵押权。
④买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系； (关联公司角度)
⑤买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
注意：根据《担保制度解释》规定，这里已经无法对抗正常经营活动中的买受人已经不局限于抵押
权人，而是扩展至所有动产和权利的担保物权人，包括已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖
的出卖人、融资租赁合同的出租人。
不动产抵押权的设立
1.登记生效
《民法典》第402 条
(1) 未办理登记的不动产抵押合同效力怎样?
①合同有效，可以请求继续履行，办理抵押登记。
②因抵押物毁损灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人
(一)
请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其
抵押权的设立
范围不能超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。如果非因抵押人
原因导致抵押物不能办理抵押登记的，抵押人不承担责任。如果有保险金、
《担保制度解释》
补偿金等，债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任。
总结：抵押人的合同责任的归责原则为过错责任原则。
第45 条
命题角度提醒：以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押
登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物
的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办
理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。当事人一方违约后，对
方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，
不得就扩大的损失要求赔偿。【指导案例168号】
2. 房地一体主义
(1) 房屋与建设用地使用权，必须一起抵押，办理抵押登记；如果没有一
《担保制度解释》
起抵押，法律默认一起抵押。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或
第51 条
者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，则根据抵押登记的先后确定
清偿顺序。
(2) 抵押设立后才新建的房屋，不属于抵押财产，但必须一起拍卖、变卖。
《民法典》
只是就该新增房屋的价款不具有优先受偿性。
第417条
(3) 房地一体主义原则与例外均为法定，当事人另有约定的，违反物权法
《担保制度解释》
定原则，不发生相应的效果。
第51 条第1、2 款
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⑩厚大丝乡民商事融台授课讲义西在五
2.特殊动产质权——流动质押
是否成立的判断——看监管人是受出质人还是债权人的委托监管质物。如果是
质权人控制，则认定质权设立，监管人违反约定放货等，应当对债权人承担违
《担保制度解释》
约责任。如果是出质人委托或者虽受债权人委托但并未实际履行监管职责，导
第55 条
致货物仍然由出质人实际控制的，则质权未设立。债权人可以基于质押合同的
约定请求出质人承担违约责任，但不超过质权有效设立时出质人应当承担的责
动产质权
任范围。
3.特殊动产质权——金钱质
债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际
《担保制度解释》
控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款
第70条
项优先受偿。保证金账户内的款项浮动不影响质权的实现。
1. 票据、仓单质权的设立：背书+交付
《民法典》
2. 股权、基金份额、知识产权、应收账款出质后，不得转让，除非质权人与
第440 条-446 条
出质人协商一致。
3.仓单担保权竞合的处理
出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，或者同一货物签发多份仓单，出
《担保制度解释》
质人在多份仓单上设立多个质权，按照公示先后顺序清偿，难以确定的，按照
第59 条
债权比例清偿。
4.应收账款质权
(1) 应收账款的债务人在向质权人确定应收账款的真实性后，又以应收账款
不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，法院不予支持。如果债权人没有
向债务人确定过真实性即请求优先受偿，则债权人必须举证证明该债权是真实
存在，否则不予支持。
(2)应收账款设定特定账户的，质权人有权就该特定账户款项享有优先受偿权。
《担保制度解释》
特定账户不足或者没有设定特定账户的，债权人可以请求折价或者拍卖项目收
第61 条
益权，并主张优先受偿。
权利质权
例：厚大建筑公司帮某政府建设高速公路，双方约定工程款额度为该段高速公
路未来十年的过路费。厚大由于急需要用钱，向银行贷款5000万，用该公路
未来十年应收的过路费项目进行质押。则如果厚大到期不能清偿债务，银行可
以主张就该过路费账户优先受偿，如果该账户现有资金不足清偿，则银行可以
将10年还剩余的年份的过路费项目收益权进行拍卖、折价。
(3) 同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，可以按照如下
方式确定先后顺序：已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，
按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债
务人的转让通知中载明的优先；既未登记也未通知的，按照比例行使。
公式化为：登记>通知>按比例
《担保制度解释》
命题角度提醒：
第66 条
1.特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。【指导
案例53 号】
2. 应收账款出题，绝对不会写“应收账款” 四个字，一般会设置为奇奇怪怪
的投资协议，因为该投资协议拿到了某个项目，然后用这个项目去进行融资。
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⑩厚大边
民商事融自授课讲义重在五
债务人不履行债务或者未偿还债务时保证人即承担保证责任、无条件承担保证责任时，为连带责任保证。【《担
保制度解释》第25条】
◎保证方式命题总结
不… …就/即/无条件——连带责任保证
不能/无力/无法清偿到期债务… …才/再(不能修饰的是“清偿” ) — —一般保证
不能按期/到期履行债务… …保证人(不能修饰的是“到期” ) — —连带责任
保证人与债务人承担同等的责任——连带责任保证
保证人为被执行人提供保证——一般保证(《执行工作规定(试行) 》第54条)
保证方式自相矛盾——属于约定不明，一般保证
差额补足——这四个字不能定性，要一段话连带一起看!
2. 一般保证人的先诉抗辩权
一般保证人享有先诉抗辩权，但在下列情况下一般保证人不享有先诉抗辩权：
①债务人下落不明，且无财产可供执行；
②人民法院受理债务人破产案件；【破产法角度】
③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力【民诉举证责任角度】;
④保证人书面放弃的。【《民法典》第687条】比如债权人催债时，保证人明确出具承诺函，表明“在限
定的日期之前向出借人还清全部借款本息” , 视为保证人书面放弃先诉抗辩权。
考点2保证期间
1. 保证期间为不变期间，不中止、中断、延长；保证期间有约从约，没有约定以及约定不明时【《担保
制度解释》第32条】, 保证期间为6个月。【《民法典》第692条】保证期间不区分一般保证还是连带保证。
6个月的起算点为：
①自主债务履行期届满之日起计算；
②没有约定债务履行期限的自宽限期届满之日起计算；
2. 保证期间的独立计算
债权人有两个以上保证人时，各保证人的保证期间是分别计算的。债权人不能以对其在保证期间内向部分
保证人行使保证权为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利。此时如果保证人之间互相有追偿权，
债权人未在保证期间内向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权的。其他保证人
可以在不能追偿的范围内免除保证责任。【《担保制度解释》第29条】【立法精神：懈怠者损害他人利益的，
需要承担责任】
例：崔崔有两个连带责任保证人橙橙、卢卢，其中崔崔在保证期间六个月要求橙橙承担担保责任，但忘了
卢卢的存在。
(1) 卢卢是否需要承担责任?
(2) 如橙橙和卢卢约定彼此之间可以追偿，则橙橙是否能够以自己不能追偿为由拒绝对崔崔承担责任?
【躲坑提醒】债权人怠于行使保证权导致影响保证人追偿权的，不要求债权人对追偿权知情。
3. 保证期间内债权人未采取相应措施主张保证债权的，保证人不再承担保证责任。
(1) 一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
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⑩厚大然岁民商事融台授课讲义低在豆
法院不中止的，可以通过执行行为异议方式救济。【同上】
【疑难点拨】执行行为异议都是执行法院的行为有问题。救济的方式都是先提执行行为异议，异议被驳回
后，10 日上一级复议。因为没法起诉法院。只能找上级处理。
3.债权人起诉/仲裁债务人后又撤诉，对保证责任有无影响?
(1) 一般保证人的债权人在保证期间内起诉或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证
期间届满前未在提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证，法院应予支持；
(2) 连带责任保证人则可能产生影响：只要起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法
院应当认定债权人已经在保证期间内行使了权利。【《担保制度解释》第31 条】
总结：对一般保证人——没用；对连带责任保证人——看是否收到过副本
专题六合同的订立与履行
◎民法角度
考点1合同是否成立的判断
1.当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当
认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【《合同编通则解释》第3条】
在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决
争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定
须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意，则合同不能成立。
命题角度提醒：交易双方事先约定了必须就价格达成一致才能成立，后签订一个合同时双方就价格并没有
达成一致，但其他都已经协商妥当，合同成立了么?
(没有)
2. 采取招标方式订立合同，自中标通知书到达中标人时成立；合同成立后，当事人拒绝订立书面合同的，
人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。【《合同编通则解释》第4条】
3. 采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立。
合同成立后，当事人拒绝签署成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。【《合
同编通则解释》第4条】
网络司法拍卖【指导案例第125 号】
(1) 网络司法拍卖是人民法院通过互联网拍卖平台进行的司法拍卖，属于强制执行措施。人民法院对网
络司法拍卖中产生的争议，应当适用民事诉讼法及相关司法解释的规定处理。
(2) 民事诉讼法及相关司法解释均没有规定网络司法拍卖成交后必须签订成交确认书。因此，申诉人称
未签订成交确认书、不能确定权利义务关系的主张不能得到支持。
4. 当事人约定合同成立的形式的，合同自形式满足时成立。当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，
该合同成立。 (履行补正) 【《民法典》第490条】
◎032
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⑩厚大然岁Ⅱ民商事融台授课讲义在在红
3.情势变更规则不能排除适用，排除的约定是无效的。【《合同编通则解释》第32 条第4款】
【躲坑提醒】不能事先排除，可以事后放弃。实际发生情势变更后，遭受不利的一方可以放弃适用。
【命题角度预测】排除的表现往往是“固定价格” 这种表现方式，后来因为情势变更又想要改价格，问是
否支持。
⑩案例助消化
甲置业公司与乙建筑公司因某小区业务缔结建设工程承包合同，甲为发包人，乙为总承包人，双方约定了
固定款额事项以及不适用特殊事项。施工期间，因全球疫情影响，某施工原材料上涨至上期的150%, 乙公司
提出申请调整，遭到甲公司拒绝。甲能否以合同已经约定固定价格为由拒绝调整价格? 答案是不可以，固定价
格条款在此案中变相排除了情势变更规则，不能发生效果。故既然已经发生了情势变更，应当准予适用情势变更。
民诉角度
1. 当事人主张合同无效，人民法院认为合同是不成立的，如何处理?
——应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点
问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
追问：在原告不改变效力诉讼请求的情况下，法院直接将合同是否成立作为焦点审理、裁判，是否违反处
分原则? (法院直接作出驳回原告诉讼请求的做法是否合适? )
——不违反，因为法院已经将其作为焦点问题进行审理，重新给双方充分的举证期限、确保了当事人充分
的辩论，而且原告起诉的目的是不想受合同约束，不论主张无效还是不成立，在结果上均与当事人诉讼目的一致。
如果直接判决驳回诉讼请求，虽当事人可以另诉，但前面的诉讼程序未发挥任何作用，程序空转，浪费司法资源。
2.仲裁条款/协议管辖条款效力角度
(1) 仲裁条款独立存在，其成立、效力与合同其他条款是独立、可分的。当事人在订立合同时对仲裁条
款进行磋商并就提交仲裁达成合意的，合同成立与否不影响仲裁条款的成立、效力。
(2) 格式合同中存在仲裁条款，如果提供者无法证明尽到提示说明义务，则该条款不成为合同的内容，
即当事人之间并没有达成仲裁/诉讼合意，仲裁委/法院没有管辖权。
3. 情势变更诉讼角度命题
(1) 诉的分类识别
问：因为情势变更引发的解除合同诉讼，属于确认之诉还是形成之诉?
答：属于形成之诉。因为情势变更解除合同的，需要通过诉讼方式才能发生合同解除效果，在诉讼之前，
合同依然尚未解除，原告是要通过诉讼达到解除合同效果，故属于改变现存法律关系，故属于变更之诉。
(2) 法院处理方式的评价
问：因为情势变更原告起诉至法院要求解除合同，法院却判决变更合同，做法是否存在问题?
答：当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，
或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决
变更或者解除合同。并且在判项中明确合同变更或者解除的时间。【《合同编通则解释》第32条第2款】
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⑩厚大然岁Ⅱ民商事融台授课讲义低在立
(2) 管辖法院：被告(次债务人) 住所地法院(专属管辖除外) 【即不受债务人与次债务人仲裁协议或
者管辖协议约束】
清偿型代位权诉讼属于一般管辖案件，由被告住所地法院管辖，即原则上该诉讼不受债务人与次债务人之
间的仲裁协议、管辖协议的约束。但债务人或者相对人在首次开庭前申请仲裁的，法院可以中止代位权诉讼。
如果属于专属管辖案件，因专属管辖具有强制性，故应该适用专属管辖。【《合同编通则解释》第36 条】
联想记忆：哪些属于专属管辖案件?
——不动产确权纠纷、四个不动产合同：房屋租赁、建设工程施工合同、土地承包经营权合同、政策性房
屋买卖合同。
2. 代位权诉讼与原债诉讼的合并与中止
(1) 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，符合民
事诉讼法第一百二十二条规定的，应当立案受理。如该法院没有管辖权，应当告知债权人向有管辖权的人民法
院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼终结前，应当依法中止代位权诉讼。【《合
同编通则解释》第38 条】
例：甲对乙有100万债权，乙对丙有50万债权，均到期未清偿。甲先起诉乙要求乙返还债务，又提起代
位权诉讼要求丙清偿。如果乙丙是住在同一个地方，则法院对两个案件都有管辖权，此时法院可以合并审理两
个案件。如果乙丙不在一个地方，或者由于甲乙之间存在协议管辖等导致代位权诉讼和原债之诉不是同一个法
院受理的，则法院应当受理对丙的代位权诉讼，受理后由于代位权诉讼需要以原债之诉的裁判结果为审理依据，
故裁定代位权诉讼中止审理。
(2) 在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人的，人民法院应当告知
其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人
民法院在代位权诉讼终结前，应当依法中止审理。【《合同编通则解释》第39条】
例：甲对乙有20 万债权，乙对丙有50 万债权，均到期未清偿。甲提起代位权诉讼要求丙清偿20万，乙
此时也起诉丙，要求丙清偿剩下的30万。假定丙住在A地，如果乙丙之间没有特殊管辖协议，则A法院对两
个案件都有管辖权，此时A法院可以合并审理这两个诉。如果乙丙之间存在管辖协议，约定B法院管辖。则A
法院无权管辖乙丙之间的纠纷，此时应该由B法院受理乙对丙的起诉，同时裁定中止乙对丙的诉讼，等A法院
关于代位权诉讼终结后再继续审理。
【躲坑提醒】必须是超过的部分才能起诉，否则会认定为重复起诉
破题思维：
代位权诉讼+原债之诉
第一步先判段第二个诉是否构成重复起诉；
◎036
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要求股东将出资直接向自己清偿?
观点1 入库规则
不可以。虽然公司法规定了公司不能清偿到期债务的，已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出
资期限的股东提前缴纳出资。
(《公司法》第54条) 但根据入库规则，该出资应该向公司履行，股东的出资
义务与负债性质不同，不能适用债权人代位权而直接要求股东对债权人进行清偿，否则可能出现个别清偿情形
而对公司的其他债权人造成实质不公。
观点2债权人代位权
可以。债务人公司对股东有要求出资的权利也属于债权，该出资已经加速到期，当然可以适用债权人代位
权而要求股东直接向债权人履行。这样也有利于一次性解决纠纷，有效防止出现诉累。
考点2撤销权【《民法典》第538、539条】
民法角度
1. 债权人撤销权构成要件
(1) 债务人在负担债务后，实施不当处分现有财产的行为损害债权人债权。
①债务人负担债务前的财产行为不可撤；
②身份行为(结婚、收养) 不可撤；
③拒绝接受赠与、拒绝第三人代为清偿债务不可撤(债权人撤销权的功能仅在于恢复债务人的责任财产，
而非增加债务人的财产)
④“不当” 是指，无偿处分财产、不等价处分财产，包括以明显不合理的低价转让财产和以明显不合理的
高价收购财产。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70% 的，一般可以视为明显不合理的
低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人与相对
人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。【《合同编通则解释》第42条】
(2)债务人有偿的财产行为要求债务人、受让人具有恶意(知情); 无偿行为不考虑善意(均可行使撤销权) 。
提供担保行为也要考虑担保权人是否善意。
2. 债权人撤销权需要以诉讼方式行使，并且受除斥期间限制(自债权人知道或应当知道起1年+ 自债务
人行为发生之日起5年) 。
3.被撤销行为的标的可分，当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为的，人民法院应予支持；
被撤销行为的标的不可分，债权人主张将债务人的行为全部撤销的，人民法院应予支持。【《合同编通则解释》
第45条】
4. 撤销权胜诉的法律后果
(1) 撤销后自始无效，返还原物于债务人，债权人无优先受偿权(入库规则) ; 债权人可以主张代位，
请求债务人的相对人向债务人承担撤销后的法律后果(返还原物、折价补偿等) 。
(2)如债权人也已经取得对债务人的生效判决(债权人生效判决+撤销权诉讼的生效判决，两个判决在手),
能够直接要求受让人直接向自己清偿。【《合同编通则解释》第46 条】
民诉角度
1. 撤销权之诉在民诉中的分类叫做：变更之诉(形成之诉) ; 该诉讼的胜诉判决直接变动物权，产生恢
复原状的效果。后相对人如再处分该标的物，构成无权处分，受让人可能构成善意取得。
◎038
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专题八合同的变更和转让
考点1合同的变更
1. 当事人协商一致后可以变更合同，变更合同后原合同即不复存在，当事人以变更后的合同为履行依据。
【《民法典》第543条】合同变更不具有溯及力，已经履行的部分无需恢复原状，也不影响原合同违约责任的追究。
2. 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。【《民法典》第544条】
命题角度预测：
1. 考查定性：合同变更真正的难点在于定性，即考生能否识别出来这是合同变更，因为它和以物抵债这个
命题方向存在部分重叠，导致考生分不清楚，一般是出现在第一个合同的履行出现了一些问题，双方为了解决
纠纷从而达成了第二个协议，第二个协议非常明确表示了第一个协议作废/ 第一个协议的义务不再履行，那么
这就属于合同变更行为。
2. 考查民诉管辖：如果是合同性质的变更(合同更新) , 则以变更后的合同作为确定管辖的依据；如果只
是合同履行方式的变更(债务更新) , 则依然以原合同确定管辖。很容易与以物抵债结合考查。
考点2合同的转让
◎民法角度
1. 债权让与
(1) 转让协议签订生效，不须债务人同意；未通知债务人，对债务人不发生效力。【《民法典》第546条】
债务人收到通知后，向新债权人(受让人) 给付。让与人或者受让人通知都可以。
①通知前，向原债权人给付，清偿有效，受让人可对转让人主张不当得利；
②通知后，向原债权人给付，清偿无效，债务人可向原债权人(转让人) 主张不当得利。接到通知后，债
务人的抗辩权、抵销权可以向受让人主张。
③让与人或者受让人通知债务人都可以。受让人直接起诉方式，则自起诉状副本送达时视为通知。【《合
同编通则解释》第48条】
④履行通知后，让与人不得以债权转让不存在、无效等为由主张向自己履行，除非债权转让通知被依法撤
销(经过受让人同意) 。【《合同编通则解释》第49条】
⑤债务人向受让人确认债权的真实性后，不得再以债权不存在为由拒绝向受让人履行，除非受让人知道不
存在。【《合同编通则解释》第49条】
(2) 禁止转让约定效果【《民法典》第545条】
①金钱之债
不得对抗第三人
②非金钱之债——不得对抗善意第三人
案例助消化
例：崔崔与橙橙签订买卖合同，崔崔是出卖人，橙橙是买受人。两人约定双方都不得转让债权。后崔崔将
债权转让给卢卢，则该转让对卢卢有效，因为其属于金钱债权，卢卢即便知道该禁止转让协议也不影响其取得
对橙橙的货款债权。如橙橙将自己的债权转让给佳佳，佳佳如果知道该协议，崔崔就可以拒绝向佳佳履行交货
义务，如果佳佳不知情，则崔崔不能拒绝履行。由于该约定在崔崔和橙橙之间是有效的，故崔崔可以追究橙橙
违约责任。
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四厚大达女民商事融台授课讲义在在五
命题角度提醒：根据合同概括承受规则，有履行期限利益的股权转让时，原则应由受让人承担补缴出资义
务；转让人承担补充责任【《公司法》第88条第1 款(新增) 】。
民诉角度
1.债权转让后，在未通知债务人的情况下，受让人能否直接以债权人身份对债务人提起诉讼?
—可以，受让人已经拥有债权，属于适格当事人。受让人的起诉状副本送达债务人时，视为已经完成通
知义务。
2.合同转让时，合同中的管辖协议能否约束受让人?
——合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原
合同相对人同意的除外。
3.债权债务转让诉讼的第三人问题
①债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以将让与人列为第三人。
②债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，人民法院可以将原债务人列为第三人。
③当事人一方将合同权利义务一并转让后，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩的，人民法院可以将让
与人列为第三人。
专题九合同的权利义务的终止
考点演绎
考点1合同解除
民法角度
1. 约定解除
(1) 当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，
解除权人可以解除合同。【《民法典》第562条】
①当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，不影响合同解
除效力。【《合同编通则解释》新增】
②协议解除的特别表现形式【《合同编通则解释》第52 条】
有下列情形之一的，除当事人一方另有意思表示外，人民法院可以认定合同解除：
A. 当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同
意解除；
B.双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同。
(2) 当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，人民法院依法予以支持。
但是，违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的除外。【《九
民纪要》】
2. 法定解除权
(1) 合同的一般法定解除权的情形为：因不可抗力致使不能实现合同目的；预期违约；当事人一方迟延
◎042
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⑩厚大边
民商事融自授课讲义重在五
命题角度提醒：
一旦考试设问合同是否应该解除，可能非常实务化，需要从三个角度进行考虑：第一，这个合同解除更有
利于快速解决纠纷还是继续履行有利于快速解决纠纷? 第二，是解除更有利于保护遵守诚信的一方当事人，还
是继续履行更有利于保护遵守诚信的一方当事人? 第三，在合同能够继续履行，并且继续履行不会出现严重不
公平时，一般法院会倾向判决继续履行。从这三个角度就可以确保最终的结论是正确的，并且也一并解决了说
理的问题。
5. 合同解除的法律后果
(1) 尚未履行的，终止履行，另一方不得请求履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可
以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。【《民法典》第566条第1 款】
(2) 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。【《民法
典》第566条第2款】
(3) 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定
的除外。【《民法典》第566条第3款】
(4) 合同解除，不影响结算和清理条款、解决争议条款的效力。【《民法典》第567 条】
民诉角度
1. 合同解除纠纷与诉的分类识别
①如果是必须通过诉讼方式才能发生解除效果的，则起诉的效果是为了解除合同，属于变更现存法律关系，
故为变更之诉；
②如果是可以通知方式即能解除合同的，则在诉讼之前合同已经发生解除效果，双方诉讼的目的与效果就
是确认合同是否解除，故应为确认之诉。
③如果双方对是否解除并无异议，诉讼是为了解决解除后的纠纷(返还原物、赔偿损失) , 则该诉讼就属
于给付之诉。
2. 与管辖有关的命题角度
(1) 如果合同中有仲裁条款、协议管辖条款，则该条款依然有效，因为纠纷解决条款具有相对独立性，
合同解除不影响争议解决条款的效力。
(2) 如果没有仲裁条款与协议管辖条款等，则属于合同纠纷，原则上由被告住所地与合同履行地法院管辖，
如合同实际并未履行，而合同履行地又不在原被告住所地的，则管辖法院只有被告住所地。
◎商法角度
1.破产中管理人的合同任意解除权
(1) 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合
同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，
或者自收到对方当事人催告之日起三十且内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事
人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。【《破产法》
第18条】
(2) 因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务【《破
产法》第42条】。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益
债务的，先行清偿破产费用。【《破产法》第43条】
(3) 管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人可以因合同解除所产生的损害赔偿请求权
◎044
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⑩厚大法女民商事融台授课讲义在五
抵债协议并没有实际履行；第二，橙橙可以要求崔崔还钱或者给房。如果崔崔愿意给房，橙橙不能因为发现房
屋有贬值情况等而要求崔崔还钱。
命题角度提醒
如债权人与债务人达成了以租赁合同形式的抵债协议，则承租人是否受买卖不破租赁制度保护?
——不受，以物抵债原则不改变双方的法律关系，承租人实质属于债权人，不受买卖不破租赁制度保护。
民诉角度
1.诉讼与执行中达成以物抵债协议法院的处理方式
(1) 当事人在诉讼中达成以物抵债协议
—可以请求法院确认或者制作成以物抵债调解书，文书生效只是具有强制执行效力，而不会直接产生抵
债效果，或者产生对抗效果。【《合同编通则解释》第27条】
—也可以撤回起诉，撤回起诉后如果不履行以物抵债协议，则债权人可以再次以原法律关系起诉(一审)
或者要求债务人履行抵债协议。
例：崔崔向橙橙借款，后不能还款，橙橙起诉至法院，诉讼中，崔崔提出愿意给橙橙一套房屋。此时双方
可以请求法院制作成以物抵债调解书，以调解方式结案。调解书生效后橙橙没有直接获得房屋所有权，而是要
等崔崔过户才行，如果崔崔不愿意过户，那橙橙可以拿着调解书申请执行。如果此时这套房屋被别的债权人执
行，橙橙能否凭借以物抵债调解书中止该房屋的执行? 答案是不可以。
【命题角度预测】注意与民诉诉中和解制度结合考查，考查法院如何处理。
(2) 当事人在执行程序中达成以物抵债和解协议
一方不履行和解协议的，另一方可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求履行和解协议。也可以申请恢
复执行原生效法律文书。【《执行和解规定》第9条】【或起诉或恢复】; 但法院不会制作以物抵债裁定书【《执
行和解规定》第6条】
2.案外第三人能否凭借以物抵债协议中止法院关于该标的物的执行程序?
取决于以物抵债协议的性质：
(1) 履行期限届满前达成的以物抵债属于让与担保，权利人最多属于担保权人，不享有足以排除强制执
行的民事权益，不能中止执行；
(2) 履行期限届满后达成的以物抵债作为债务履行方式之一，属于诺成合同，如果已经履行，则引发了
物权变动，则异议人享有足以排斥强制执行的民事权益，可以排除强制执行。如果尚未履行，则异议人只为债
权人，原则不能排除强制执行。
两个例外：
①如果第三人为承包人，抵债协议为工程款的抵顶协议，则该物属于工程款的物权化载体，承包人属于法
律特殊保护的债权，可以中止普通债权人的执行程序；但如果执行申请人是商品消费者就不能中止执行(居住
目的+全款购房人) , 因为根据《商品房消费者保护问题批复的规定》, 商品房消费者的权利优先于承包人的
工程款债权。
②如果不动产抵债协议同时满足下列条件，应当中止执行：【《执行异议之诉解释》第15条】
A.查封前，双方有真实债务且已届满，并签订合法抵债协议；
B.抵债金额与标的物的实际价值相当；
C.查封前已占有；
D.未过户非案外人自身原因。
◎046
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⑩厚大边
民商事融自授课讲义重在五
第一，已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；第二，与被执行人所负债务标的物种类、品质相同。
【《执行异议与复议规定》第19条】
公司法角度
问：股东未履行出资义务，但对公司享有债权，其主张以该债权抵顶出资，是否应予支持?
需分情况讨论：
1. 如果股东先有债权，而后拟以此债权为对价成为股东，实质上属于公司增资情况下以债权形式出资，需
要经过公司决议。
2. 如果公司成立时股东未出资，后对公司形成债权，且公司丧失清偿能力时(以破产条件为标准) , 可参
照适用《破产法解释(二) 》,不应支持抵销。否则会构成个别清偿，对其他债权人不公平。
专题十违约责任
考点演绎
◎民法角度
一、违约责任形态
1.预期违约责任：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限
屈满之前请求其承担违约责任。【《民法典》第578条】
2. 我国违约责任的承担方式包括：继续履行、损害赔偿、支付违约金、支付定金、减价请求权、采取补
救措施(修理、更换、重做) 等。不矛盾时可以并存。【《民法典》第582 条】
3. 继续履行与履行不能
(1) 金钱债务原则上不会存在履行不能的情况，均应当继续履行；非金钱债务，如果存在法律或者事实
上的履行不能、债务标的不适宜继续履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求继续履行的三种情况
时，当事人无权要求继续履行，只能主张其他违约责任。如果合同目的无法实现，则双方均可以主张解除合同，
合同解除不影响违约责任的承担。【《民法典》第580条】
(2) 当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求
其负担由第三人替代履行的费用(替代费用必须合理) 。【《民法典》第581 条】
4. 赔偿损失
(1) 违约责任适用完全赔偿原则，即损失赔偿相当于因违约造成的全部损失。当事人一方不履行合同义
务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
【《民法典》第580条】
(2) 违约责任赔偿的的范围是履行利益，包括合同履行后可以获得的利益；但不得超过违约一方订立合
同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。【《民法典》第584条】
命题角度提醒：因违约方的行为导致非违约方对第三人承担违约责任部分的损失是否赔偿，则取决于违约
方是否能够预见。【《合同编通则解释》第63条】
案例助消化
连环交易模型出题
◎048
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⑩厚大然岁民商事融台授课讲义在在红
【命题角度预测】注意加害给付的出题模型，一般设问都是从如何救济来考查，并且不会提醒救济方式，
需要考生自己反应过来是加害给付，从而从违约与侵权两个角度谈救济。即这种类型一旦出题，考生很容易漏答。
◎案例助消化
王某买票乘坐某运输公司的长途车，开车司机为钱某。长途车行驶中与朱某驾驶的车辆相撞，致王某受伤。
经认定，朱某对交通事故负全部责任。据查，朱某是厚大公司的司机。请问王某如何救济? 【本案构成侵权与
违约的竞合(不能答加害给付，因为本题不是) 。如果主张违约责任，则可以要求运输公司赔偿。如果主张侵
权责任，则可以只能要求厚大公司而非朱某赔偿。侵权责任与违约责任只能择一主张。】
6. 违约责任具有相对性，即使因为第三人的原因导致债务人违约的，债务人依然要承担违约责任。当事
人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。【《民法典》第593条】
7. 因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，
不影响受损害方请求精神损害赔偿。【《民法典》第996条】
二、违约金与定金的适用规则【《民法典》第585-588条】
1. 违约金规则
(1) 违约金与赔偿损失之间的关系： (《民法典》第585条)
违约金吸收赔偿损失；
若违约金“低于” 造成的损失的，债权人可请求法院或者仲裁机构予以“增加” ;
若违约金“过分高于(30%) ” 造成的损失的，债务人可以请求法院或者仲裁机构予以“适当减少” 。但
如果是违约方恶意违约，则即便过高也不予调整【《合同编通则解释》第65 条】
(2) 违约金调整规则放弃的效果
①不能事先排除适用。事先排除的约定无效。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的
权利，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第
585条第2款的立法目的有可能被架空。【《合同编通则解释》第64条第3款】
②可以事后放弃。比如违约后才达成违约金协议，后违约方主张违约金过高则不能再调整违约金，因为违
约金协议属于双方当事人完全真实的意思，基于自愿和诚信原则，不应支持调整违约金。【指导案例第166号】
(3) 惩罚性违约金的效力
概念：在填平损害后，额外约定赔偿一笔费用作为对违约方的惩罚。
问：法院是否支持适用该违约金?
——存在观点展示：
观点1: 可以主张。合同以意思自治为基本原则，法律并没有禁止惩罚性违约金，惩罚性违约金的功能在
于惩罚违约方，与损害赔偿之填平损害的功能不相同，可以并用。
观点2: 不可以。根据《民法典》第585 条规定以及《合同编通则解释》相关规定可以看出，我国合同法
所认可的是补偿性违约金，只有在恶意违约时才可能不再调整过高违约金，但也不代表完全承认了惩罚性违约
金。惩罚性赔偿制度应当谨慎适用，如果允许意思自治，可能引发合同履行风险，违反公平原则。
(4) 夫妻之间的各种协议中能否适用违约金?
涉及夫妻财产问题处理的约定，参照合同编规则处理，故可以支持违约金；但涉及人身关系的，不能参照
合同编规则处理，不支持适用违约金。
◎050
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方没有争议，那就是正当的；否则就侵害当事人的审级利益。
2. 民事调解协议书中存在违约金条款，该违约金条款能否直接作为执行依据?
—不能，因为当事人对调解书是否存在不履行、迟延履行等违约情形，存在争议，这会导致执行依据给
付内容不明确或者责任承担不明确，执行法院不应当予以审查，否则会出现以执代审情形，应当裁定驳回执行
申请，告知当事人可以另行起诉(这是一个新的权利义务纠纷，不构成重复起诉) 。
3. 产品加害给付时的民诉问题
(1) 诉讼当事人
如果原告主张违约责任，则根据合同的相对性只能以合同的对方当事人为被告起诉；如果原告主张侵权责
任，则应以侵权人为被告，如果涉及产品侵权纠纷，则也可以生产者、销售者为被告提起诉讼【一人为被告，
另一人为第三人；也有观点认为可以作为共同被告】。
(2) 管辖法院
如果主张违约，则属于合同纠纷，应该按照合同纠纷确定案件管辖法院，即原则上为被告住所地和合同履
行地；如果主张侵权，则应该是侵权行为地与被告住所地。
(3) 重复起诉判定
当事人只能提起一次诉讼，如果起诉了违约，之后再提起侵权之诉，属于实质重复起诉，法院不予受理。
专题十一融资租赁合同
融资租赁合同体系图
出卖
乙公司(出租人)
甲公司( 出卖人)
付款【买卖合同】
付租金【融资租赁合同】
出租
交货
丙公司(承租人)
融资租赁合同的本质是出租人以租赁物担保租金安全，可以将租赁物看为一种非典型担保物。
◎民法角度
考点1融资租赁合同的定性
1. 出卖人卖出后又租回(售后回租) , 也不影响融资租赁关系的成立。【《融资租赁合同解释》第2 条】
2. 当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。【《民法典》第737 条】对名为融资租赁合同，
但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。【《融资租赁合同解释》第1条】
3. 对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。【《民
法典》第738 条】
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⑩厚大边
民商事融自授课讲义重在五
四民诉角度
1. 管辖法院
被告住所地与租赁物使用地法院管辖。合同纠纷由被告住所地与合同履行地法院管辖【《民事诉讼法》第
24 条】。财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。【《民
诉解释》第19 条】
2. 融资租赁合同的诉讼当事人【《融资租赁合同解释》第13 条】
(1) 买卖合同纠纷或者融资租赁纠纷中，当事人仅对其中一个合同提起诉讼的，法院可以通知另一个合
同的当事人作为无独立请求权的第三人。
(2) 承租人与实际使用人不一致的，法院可以追加实际使用人为无独立请求权的第三人。
(3) 承租人向出卖人行使买卖合同相应权利时，法院应当追加出租人为第三人。
3. 重复起诉
融资租赁合同提起继续履行诉讼后，承租人不履行判决，出租人又起诉解除合同的，法院应当受理，即此
种情形并不属于重复起诉。【《融资租赁合同解释》第10 条第2 款】
专题十二建设工程施工合同
◎民法角度
考点1建设工程合同的定性
1. 建设工程劳务分包合同vs建设工程分包合同
主体工程的劳务分包合同是有效的，而主体工程分包合同则是无效的，区分点在于承包人是否实际对工程
建设负责。
2. 装修装饰工程合同vs承揽合同
建筑物整体的装修装饰属于建设工程合同，适用建设工程合同规则，工程款有优先权；工程内部的个性化
装修属于承揽合同，不适用建设工程合同规则。
3. 农村自建房纠纷不属于建设工程施工合同，而是承揽合同关系。
4. 建设工程合同为一种特殊的承揽合同，承揽合同的一般规则，不与建设工程合同的特殊规则相冲突的，
可适用于建设工程合同。
【命题角度】
建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权?
——建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权。一是从体系解释看，《民法典》已经就建设工程合同
中发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故《民法典》第787 条关于定作人任意解除权的规定原则上不适
用于建设工程施工合同。二是从立法目的看，定作人任意解除权的制度目的是减少损失、防止浪费。如果允许
发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除权制度的立法目的相悖。三是从公平角度看，
目前我国建筑市场上承包人多处于相对弱势地位，如果再赋予发包人以任意解除权，则双方地位失衡将进一步
加剧，使承包人处于更不利地位，有违公平原则。
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1.主体只能是承包人，分承包人、实际施工人均不享有优先权。但可以通过代位权的方式而取得优先受偿权。
2. 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优
先受偿的，人民法院应予支持。
3. 装修装饰工程的承包人，就装修装饰价款有优先受偿权。
4. 违法建筑没有建设工程优先权
一建设工程优先权是以建设工程的交换价值优先清偿承包人享有的建设工程价款债权。承包人享有优先权
的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。根据《民法典》第807条规定可知，承包人享有价款优先权的
条件是建设工程宜折价、拍卖。而违章建筑不宜折价拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。
(二) 建设工程优先权的行使
1. 建设工程价款的优先受偿权的行使期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 (如果
有变更的，则从变更后的新付款日开始计算，如果结算协议中有约定付款日的，则自该日计算) 建设工程施工
合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。【可结合破产法命题】
2. 权利的行使方式：可以折价，也可以申请法院拍卖。其中，折价条款要得到支持必须满足以下条件：
承包人施工的工程质量合格；建设工程依法可以转让；发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限
内仍未支付；折价金额与建设工程的实际价值基本相当。【《建设工程施工合同解释(二) 》第18条】
3. 优先权的受偿范围为承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。但不包
括发包人违约造成的损失、逾期利息以及损害赔偿金。【可结合第三人撤销权制度考查】承包人就发包人原因
造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
4. 优先权可以放弃，但放弃损害了建筑工人利益的，不予支持。
【命题角度预测】
如果承包人对排序在后的抵押权人做出了放弃优先权的承诺，效果如何?
——看放弃行为是否损害建筑工人利益。损害建筑工人利益的，放弃行为无效；不损害工人利益的，放弃
行为有效。但仅对该抵押权人产生建设工程价款债权的清偿顺位劣后于抵押权的效果，发包人的其他债权人据
此主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，不予支持。【250 号指导案例】
5. 工程优先权与其他权利竞合的处理
(1) 建设工程优先权优先于普通债权，也优先于该工程上的抵押权。【民诉角度命题】
(2) 如果商品消费者以居住为目的购买房屋并且已经支付全部价款，则其主张交付房屋请求权优先于建
设工程款请求权、抵押权以及其他债权。【《商品房消费者权利保护问题批复》【可以从民诉执行角度考查】
6.建设工程价款转让时，工程款优先权是否可以发生转让，法院应综合考虑债权转让的合法性、真实性、
合理性等因素来认定是否可以让受让人享有优先权。【《建设工程施工合同解释(二) 》第19条】
⑥民诉角度【都在《建设工程施工合同解释(一) 》】
1. 专属管辖
(1) 建设工程施工合同属于不动产专属管辖的范围【《民诉法解释》第28 条第2 款】建设工程施工合
同纠纷以施工行为地为不动产所在地。
(2) 虽因专属管辖不能协议管辖，但根据或裁或审原则，依然可以协议仲裁。
2. 诉讼当事人等其他问题
(1) 工程质量诉讼
因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
(2) 工程款诉讼
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【关联法条】
《执行异议和复议规定》
(若不是商品房买卖合同的买受人，只是普通的不动产买受人)
第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利
能够排除执行的，人民法院应予支持：
(一) 在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
(二) 在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
(三) 已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
(四) 非因买受人自身原因未办理过户登记。
(4) 开发商名下的房屋被强制执行时，已经购房其商品房、没有过户但办过所有权预告登记的买受人能
否提出执行标的异议?
一可以。金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，
人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。【《执行行为异议和复议规
定》第30 条】
(5) 购房人能否请求中止建设工程价款优先权人关于自己所购房屋的执行?
—商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优
先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭
辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。即这两种情况下，购房人的权利足以排除强制执行，
故法院应当中止对该房屋的执行。
5. 第三人撤销之诉主体资格
(1) 如果承包人发现发包人与他人的纠纷判决有错且实质影响到自身债权实现，则属于有利害关系的第
三人，可以认定其具有第三人撤销之诉的原告资格。
(2) 抵押权人对建设工程诉讼判决有异议，也能提起第三人撤销之诉。因为建设工程价款优先受偿权与
抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定
抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款
优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。【指导案例第150 号】
专题十三侵权责任法
考点1侵权归责原则与举证责任分配
1. 谁主张积极事实，该事实是证明对象，谁承担举证责任。
积极事实：使法律关系产生、变更、消灭的事实
2. 行为+结果+因果关系+过错→原告免责事由→被告
但是基本结构会发生部分的改变，一般会发生改变的是“过错” 和“因果关系” 。具体规则如下：
(1) 过错要注意以下两点：
①无过错责任的特殊侵权，此时过错不是证明对象；因此举证责任分配为：
原告证明：行为+结果+因果关系，被告证明：免责事由
◎058
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②人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。
5. 数人侵权责任形态与诉讼当事人的确定(规律总结，法律另有规定，按照法律规定)
(1) 连带责任——尊重原告处分权，法院不可以主动追加；
(2) 按份责任——为了查清案件事实，快速解决纠纷，法院可以主动追加其他按份责任人为共同被告；
(3) 补充责任——不能单独起诉补充责任人，因为其享有顺位利益，法院应当释明，要求原告追加，如
果拒绝追加，法院裁定驳回起诉。只有当第一责任人不确定时，才能直接起诉补充责任人。
具体情形：
①安保义务人违反安保义务，致使第三人致人损害的，由第三人承担侵权责任；安保义务人承担与其过错
相应的补充责任。
②无限人在教育机构学习、生活期间，因教育机构以外第三人遭受人身损害的，由教育机构以外的侵权人
承担责任，教育机构承担与其过错相应的补充责任。
③股东出资瑕疵/抽逃出资/期限利益股权转让情形下股东对公司债权人的补充责任。
(4) 不真正连带责任——原告享有选择权，可以择一为被告提起诉讼，其他人可以追加为第三人。
(但
也有观点认为可以作为共同被告)
具体情形：
①雇佣关系/帮工，因第三人导致提供劳务者/帮工人遭受损害的，第三人与接受劳务者/被帮工人；
②产品责任中，生产者与销售者；
③医疗产品责任，医疗机构与产品制造人或者血液提供者；
④因第三人的过错污染环境，第三人与环境污染人；
⑤因第三人的过错导致饲养的动物致人损害，第三人与动物的饲养人或者管理人。
考点3环境污染侵权
民法角度
1.因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任(无过错责任) 。
2. 因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。
污染者赔偿后，有权向第三人追偿。 (第三人原因不是免责事由)
3. 故意环境污染，造成严重损害的，受害人可以主张惩罚性赔偿。
4. 环境污染侵权由被告证明损害结果与侵权行为之间没有法律上的因果关系。
5. 多人共同造成环境污染(无意思联络的数人侵权) 一按份责任；多人互相作用才导致损害一连带责任。
民诉角度
1. 举证责任：原告证明侵害行为、损害结果；被告证明：无因果关系以及减免责事由。
另外，原告需提供被告行为损害结果之间具有关联性的证据。
【躲坑提醒】这目的只是为了防止滥诉，不代表因果关系就是原告证明，原告只要证明有事实上牵连的可
能性就行，这不是因果关系。
2. 环境污染侵权属于公益诉讼的情形之一。提起环境公益诉讼的主体为环保组织，该组织要满足两个条件：
(1) 依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记； (2) 专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法
记录。【《环境保护法》第58条】。
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民商事融自授课讲义重在五
原告：侵权行为+损害结果+事实上的因果关系+物业有过错；被告减免责事由+不存在因果关系(可
能的业主)
2.适格当事人
适格当事人
情形
原告：被侵权人；被告：可以以建设单位、施工单位为共同被告(尊重处分权) ,如果存在其
建筑物倒塌
他责任人，只能追加为第三人。
知道具体侵权人：
原告：被侵权人；被告：物件的所有人、管理人、使用人(可以作为共同被告) 、物业；如果
存在其他责任人的，只能追加为第三人；
注意：此时物业是补充责任，故不能只起诉物业，否则法院应当释明，要求原告追加物件所有人、
物件脱落、坠落
管理人、使用人为共同被告，否则裁定驳回起诉。
责任
不知道具体侵权人：
原告：被侵权人；
被告：物业、可能的加害建筑物使用人(可以作为共同被告)
民商诉综合大案例演练
案例一
德国甲公司是世界上著名的AI产品开发生产商，在2020年10月，与中国经销商乙公司(上海市松江区)
达成了人工智能保姆仪销售合同，将5000台保姆仪出卖给乙公司，总价1200万元。乙公司必须将货款一次
性支付完毕。甲公司、乙公司与中国建设银行达成三方协议：建设银行为乙公司开具以甲公司为收款人的汇票，
汇票金额1200万元。但乙公司必须在建设银行开设账户，先打入50万元的承兑保证金，并且乙公司每卖出一
批货物，就将销售价款的20%打入该账户作为保证金。该账户由乙公司与建设银行共同控制。同时由甲公司
为乙公司的承兑承担保证责任，约定如因为滞销而导致乙公司无法还清银行本息的，则甲公司在滞销货物市场
价值范围内无条件承担保证责任。乙公司需在2023年1月1 日一次性返还1200万元本金与利息。
另外，乙公司、建设银行与丙公司又签订三方协议，协议的内容为：建设银行要求乙公司用该批货物设定
质押担保，由乙公司将货物交付给丙仓储公司保管，乙公司每销售成功一批货物并按照要求打入保证金后，建
设银行再通知丙公司出具仓单放货。
建设银行开具汇票后，乙公司将汇票交付给甲公司。根据乙公司的指示，甲公司将货物一次性运输至丙公
司。丙仓储中心接受银行的委托来保管该批货物，并答应根据银行的指示开具仓单放货。
甲公司拿到汇票后即将汇票背书转让给M 信贷公司以获取更多研发资金，并在汇票上记载“禁止转让”
字样，但M 公司又将该汇票背书转让给N公司。N公司将该汇票交付给P公司作为质押担保，但并未背书。
乙公司的推销比较顺畅，先后签订三笔买卖合同，成功卖出2000 台机器，并如约打入保证金。2021年
10月乙公司将500台机器以150万元的市场价格出卖给己养老院(非营利机构) , 己养老院一次性付清价款。
对于该笔交易，乙公司并没有告知建设银行，也没有汇款。丙公司在没有接到建设银行的指示就直接放货，己
养老院取走该批设备后将其投入应用。半年后银行进行工作核对才发现此事。
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字样，其后手再背书转让的，不影响背书效力，但原背书人只对直接后手承担票据责任，对后手的被背书人不
承担责任。(2分) 本案属于背书人记载“不得转让” 字样，不影响汇票背书行为的效力。
(2) P公司没有取得汇票质权。
(1 分) 根据《担保制度解释》第58条规定，以汇票出质，当事人以背
书记载“质押”字样并在汇票上签章，汇票已经交付质权人的，质权自汇票交付质权人时设立。(1分) 本案中，
并没有背书“质押”字样，(1分) 不满足汇票质权设立的要求，故质权不设立。
3.有优先受偿权，(1分) 但对500台设备不能主张优先受偿，(1分) 可以要求丙公司承担违约责任。(1
分) 《担保制度解释》第55条规定，债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以货物为债务的履行提
供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，质权于监管人实际控制货物之
日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担
违约责任的，人民法院依法予以支持。(2分) 本案中丙公司作为监管人，由债权人委托监管，且债权人实际
控制货物，故质权设立。后丙公司擅自放货行为违反合同义务，构成违约，应当承担违约责任。根据《担保制
度解释》第56条的规定可知，已养老院属于正常生产经营活动中的已经支付合理价款并取得担保物的买受人，
(2分) 故在先设立的担保权不能对抗正常买受人。因此对该500 台设备无法主张优先受偿。
4.乙公司承担。(1分) 建设银行与乙公司均可以要求丙公司赔偿损失。(2分) 根据《民法典》第604
条的规定，买卖合同中，标的物毁损灭失的风险自交付时转移，交付之前出卖人承担，交付之后买受人承担。
(1 分) 甲乙公司之间存在买卖合同，甲公司已经完成交付，风险转移至乙公司。面风险原则只在买卖合同的
双方当事人之间分担，丙公司作为仓储合同保管人、建设银行作为担保权人，均不承担风险。(2分) 本案中，
丙仓储中心受银行的委托监管质物，与银行之间存在仓储合同关系，由于过错导致标的物毁损，应当对银行承
担违约责任；(1分) 该批货物的所有权属于乙公司，丙仓储中心过错损害乙公司的所有权，故应对乙公司承
担侵权责任。(1 分)
5.没有。(1分) 金钱担保必须特定化，由于该10万元已经支付给乙公司，基于金钱占有即所有的规则，
该笔金钱已经丧失特定性，故无法主张优先受偿。(2分)
6. 有代位权。
(1 分) 根据《保险法》第60 条与第62条的规定，财产保险中，保险人承担赔偿责任后可
以代位向造成保险事故的第三责任人追偿，但该第三人属于被保险人的家庭成员或者组成人员的除外。(2分)
本题中，乙公司与丙公司之间属于关联公司，但关联公司不可以解释为“组成人员”。(1分)被保险人与保险人、
代位求偿权的相对人之间存在经济利益上的“同一性” , 应当是确定“被保险人的组成人员”具体范围的基本
依据。法人具有独立人格，关联公司之间原则上具有独立人格。关联公司相互之间具有独立法律人格即具有独
立财产和独立利益，(1分) 关联公司之间对于不属其所有的财产不具有保险利益，不影响保险人的追偿权。
7. (1) 享有抵押权。(1分) 根据《民法典》第403条、第404条规定可知，动产抵押权经过登记后可以
对抗除正常买受人之外的其他买受人。(2分) 本案中，庚公司不属于正常买受人，只属于一般买受人。由于
光大银行的抵押权已经登记，故可以对抗买受人，即抵押权继续存续。
(2) 不存在问题。(2分) 根据《担保制度解释》第45条第2款的规定，当事人依照民事诉讼法有关“实
现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，
人民法院经审查后，发现当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、
变卖担保财产。(2分) 仲裁条款并不能适用于非讼程序，(1分) 本案中没有其他实质性争议，故法院作出
准许拍卖的裁定并无不妥。
(3) 可以自知道之日起六个月内向作出裁定的法院申请撒销该准许拍卖的裁定。(1分) 根据《民诉解释》
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该协议约定：
(1) 开发经营面积595.88公顷；
(2) 经营期限50年；
(3) 乙方向甲方支付合作费用500万元，
用于甲方前期各项改造支出；具体经营事项不需要乙方负责，乙方可以全程监督、提供建议；(4) 经营期限
内的利润分成为各50%; (5) 任何一方违约导致合同目的不能实现的，须另外向对方支付200万元惩罚性违
约金。后因为种种原因，大宋公司未履行该协议，拒绝支付合作费用。时光公司起诉大宋公司，要求其按照协
议赔偿自己所有损失，并同时按照约定支付惩罚性违约金200万。该案经过法院判决进入执行阶段，法院查封
了大宋公司的古董花瓶，建华公司提出异议。
根据以上案情，回答下列问题：
1.大宋公司解除合同的主张能否得到支持?
(5分)
2. 针对担保合同是否由白云公司的法定代表人李某签订，这一举证责任应当由何人承担? 若法院无法查
明合同由何人签订，法院应如何判决?
(7分)
3. 白云公司属于何种担保人?
(5分)
4. 针对股东会决议还是董事会决议的问题，法院应当如何认定?
(5分)
5. 白云公司的管辖权异议是否成立? (5分)
6. 执行法院执行查封2辆货车的做法是否妥当? 为什么?
(5分)
7. 大宋公司不交付古董花瓶，建华公司可如何进行救济? 建华公司能否以抵债协议为由而中止时光公司关
于该物的执行?
(7分)
8. 崔某属于何种保证人? 建华公司能否申请执行崔某的财产?
(9分)
9. 对于时光公司的惩罚性违约金的请求能否得到支持? 请展示存在的不同观点。 (8分)
【参考答案】
1.不能。
(2分) 根据《九民纪要》的规定，当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张
解除合同的，如违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的，
则不应支持解除。(2分)本案中，虽然大宋公司满足行使约定解除权的条件，但是建华公司的违约行为显著轻微，
不影响该买卖合同目的的实现，(1分)故解除请求不应支持。【考生也可以从滥用权利，违反诚信角度予以说理】
2. (1) 由建华公司承担举证责任。
(2分) 根据《合同编通则解释》第22条第3款的规定，合同仅加盖
印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人在其权限范围内订立的，人民法院应当认定
该合同对法人发生效力。由此可知，异常情况下的举证责任由相对人证明。(2分) 故建华公司主张该担保合
同对白云公司发生效力，其须对该合同合法有效的事实承担举证责任。
(2) 在事实处于真伪不明的情况时，则需要根据举证责任规则进行裁判。(1分) 根据谁承担举证责任，
谁承担不利后果的举证责任分配规则，如法院不能查明签订合同的主体，则应当认定该担保合同并非白云公司
的代表人或代理人签订，即该担保合同对白云公司不发生效力，白云公司不承担担保责任。(2分)
3.连带责任保证人。(2分) 白云公司提供的担保表达其与债务人承担相同责任，即需要以自身全部财产
承担责任，属于无限责任，故应当为保证责任。(1 分) 《担保制度解释》第25条第2款的规定，不具有债
务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。(2分) 本题中，“相同责任”
是非常明显的没有责任承担先后顺序的意思表示，故应当视为连带责任保证人。
4.董事会决议也可以。(2分) 根据《担保制度解释》第7条的规定，公司只有在为自己的股东、实际控
制人提供担保时才必须是股东会决议。(2分) 该条适用不能进行扩大解释，不能将具有关联关系解释为为股
东或者实际控制人。(1 分) 本案中，债务人大宋公司并非白云公司的股东和实际控制人，故不需要必须是股
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⑩厚大然岁民商事融台授课讲义在在红
四维公司在承建该小区后，开始采购机械设备。2019年8月，四维公司自北风公司处采购建设钢材一批，
合同价款为150万元，于2020年5月10之前支付且约定禁止双方转让债权。为担保该价款的支付，四维公
司与北风公司签订另一份抵债协议：“四维公司将名下A房屋过户给北风公司，如四维公司到期未能支付价款，
则以该房屋抵债，如果完成清偿，则房屋再过户给四维公司。” 随后四维公司完成了A房屋的过户。
2020年3月1 日，北风公司将对四维公司享有的150万债权先后转让给了南方公司、东方公司，东方公
司先通知了四维公司。2020年4月3 日，四维公司将自己名下的一辆吊车(价值300万元) 以200万元的价
格出售给李某，李某对于四维公司欠付诸多债务之事并不知情。李某获得吊车后，为担保自己欠付的郝某的
100万元的债务，遂将该吊车出质给郝某。2020年5月10号，四维公司将150万支付给了南方公司，因为其
知晓北风公司是先和南方公司签订债权转让协议，因此与东方公司之间发生纠纷。
2020年6月10 日，新楼盘经竣工验收，厚大公司对房屋办理了所有权登记。此后，厚大公司将B房屋销
售给董某，总价款为160万元，董某支付了100万元，余款由董某从某银行贷款支付。但由于审批程序问题，
暂未办理过户登记。经查，该房屋并不是其第一套房屋，是董某准备用来养老住的。
由于厚大公司欠付四维公司工程款600万元未付，四维公司遂提起诉讼，请求对该小区的房屋进行拍卖，
并就价款优先受偿700万元(价款600万元与违约金100万元) 。法院判决四维公司可就建设工程优先受偿
700万元。四维公司遂对此申请执行，执行过程中，浦发银行认为其优先受偿的范围过大，遂对此提起诉讼，
请求撤销该判决。此外，法院在执行过程中，对B房屋也进行了拍卖，董某遂向执行法院提出了异议，认为不
应执行B房屋。
浦发银行发现厚大公司曾在2020年5月份与赵某的诉讼纠纷中达成一份调解书，厚大公司在该调解书中
放弃对赵某的大量权利。浦发银行认为该行为损害到自身权利，遂向法院提出撤销该调解书。
2020年10月，厚大公司将法考必过小区项目建设发包给开源公司建设。开源公司将该工程整体交给宏运
公司负责建设，双方签订《法考必过工程分包合同》, 合同中约定，宏运公司以开源公司项目队的名义执行具
体的合同施工义务，开源公司作为施工管理者承担管理义务，宏运公司必须接受开源公司的技术指导、施工安
排与监督等。后建设过程中发现大楼开裂，经查为地质问题，工程因此停工。2023年10月开源公司去松江区
法院起诉厚大公司，要求支付欠付的工程款。宏运公司也没有工程款，得知后也欲起诉厚大公司索要工人工程款。
厚大公司接到起诉状副本后即提出异议，认为法院没有管辖权，因为《建设工程合同》中有仲裁协议。法院查
明两公司之间的建设工程合同确实中有一条款：“双方友好协商解决，如协议不成，先去北京仲裁委员会仲裁，
对仲裁裁决不服的，可以再去双方住所地法院诉讼。”
根据以上案情，回答下列问题：
1.轩城公司对厚大公司开发的楼盘的房屋是否享有优先受偿权?
(3分)
2. 如何评价四维公司与北风公司的抵债协议?
(5分)
3.东方公司有哪些救济途径?
(5分)
4. 四维公司可否以约定禁止债权转让，从而拒绝向南方公司/ 东方公司支付价款?
(3分)
5. 若四维公司无力偿还债务，其债权人可否请求撤销四维公司出售吊车的行为? 如提起诉讼，本案管辖法
院如何确定?
(5分)
6. 对于调解书，浦发银行是否具有诉讼主体资格? 诉讼当事人如何列明?
(7分)
7.浦发银行是否有权提起撤销诉讼?
(4分)
8. 浦发银行撤销的主张是否成立? 若法院驳回浦发银行的主张，浦发银行可否就前诉判决申请再审?
(5
分)
9. 董某的异议是否成立? 若法院驳回董某的异议，董某有何途径进行救济?
(7分)
10. 如何评价《法考必过工程分包合同》?
(5分)
11. 对于开源公司的起诉，法院应该如何处理? 对于宏运公司的起诉法院应当如何处理?
(8分)
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⑩厚大边
民商事融自授课讲义西在五
8. (1) 成立。(1分) 根据《建设工程施工合同解释》第40条规定，建设工程优先受偿权的优先范围不
包括违约金，因此法院判决100万元的违约金优先受偿错误，应该予以撤销。(1分)
(2)不能。(1分) 根据《民诉法解释》第301条规定可知，第三人撤销之诉与案外人再审均属于纠错程序，
只能择一主张。(2分) 浦发银行提起第三人撤销之诉后，不能再就同一判决申请再审，否则将会出现重复救
济的问题。
9.(1) 成立。(1分) 董某在法院查封房屋之前已经签订书面的买卖合同，其已经支付全部购房款，且其
购买房屋系为了居住，根据《商品房消费者权利保护批复》的规定，董某的对房屋的权利优先于建设工程优先
受偿权，因此法院不能对B 房屋进行执行。(2分) 【考生也可以用《执行异议之诉解释》第11条回答】
(2) 董某可提起执行异议之诉。(1分) 根据《民事诉讼法》第238条的规定，案外人、当事人对裁定不服，
认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内
向人民法院提起诉讼。(2分) 本案中B房屋的执行与原判决无关，(1 分) 因此董某可提起执行异议之诉。
10. 该合同本质属于建设工程劳务分包合同，而非工程分包合同，
(1 分) 应为有效合同。(1 分) 对于合
同性质的评价，不应拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。
(1 分) 本案中宏运公司是以开源
的名义进行施工，且接受统一管理，对外仍然由开源公司承担责任，故而其并非属于主体工程的分包，而是属
于劳务分包。
(1 分) 法律只禁止承包人进行主体工程的分包，但并不禁止劳务分包。
(1 分) 该合同没有其
他无效事由，满足《民法典》第143条的有效要件，故应有效。
11. (1)法院应当驳回起诉，告知当事人另行仲裁。(2分)该约定明确存在先后关系，并非并列关系，属于“先
裁后审”约定，而非“或裁或审” 约定。
(1 分) 根据《仲裁法》第9条的规定，仲裁采取一裁终局原则，故
关于诉讼部分的约定因为违反一裁终局原则而无效；仲裁协议部分选择明确、唯一仲裁委，符合约定，有效。(1
分) 根据或裁或审原则，有效的仲裁协议排除诉讼管辖，即便是专属管辖的案件，也可以进行仲裁，因此仲裁
协议是有效的。
(1 分) 故法院在已经受理的情况下应当驳回起诉。
(2) 法院裁定不予受理。(1分) 宏运公司起诉发包人的依据为代位权诉讼。(1分) 而提起代位权诉讼
的前提是承包人怠于行使权利，(1分) 而本案中，承包人已经起诉发包人索要工程款等，实际施工人并不满
足提起代位权诉讼的条件，应当不予受理。
案例四
案情(56分)
厚大公司是房地产开发商(北京房山区) , 将自己的一个小区项目(上海松江区) 交由宣城公司建设(南
京玄武区) , 该项目包含20栋商品房，每栋600万，均必须在1年内完工交付，验收合格后的6个月内厚大
公司支付工程款1.2亿。
为了加快项目建设，经过厚小公司的撮合，宣城公司将其中3栋楼交由华商建筑公司建设，签订《劳务分
包三方协议》, 协议具体内容如下：宣城公司将1-3栋楼交由华商公司建设，华商公司自行负责安排施工，华
商公司接受宣城公司的监督。所有楼竣工验收后宣城公司支付工程款，每栋楼工程款500万元。华商公司需支
付厚小公司10%工程款作为撮合费用，厚小公司对华商公司的施工质量承诺负责，如存在质量问题给宣城公
司造成损失，华商公司需要赔偿违约金800万元，厚小公司需要承担连带的责任。
宣城公司在采购钢材原料的过程中，建华材料供应商找到宣城公司，表示愿意等宣城公司工程款拿到后再
支付货款，宣城公司因此与建华公司签订《建材买卖合同》。宣城公司向南海公司(合肥瑶海区) 采购了500
吨水泥。后南海公司只交付了300吨水泥，并明确表示自己剩余的水泥交不了，要宣城公司自行解决。宣城公
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【参考答案】
1. (1) 合肥瑶海区法院。(1分) 宣城公司与南海公司之间为买卖合同纠纷，根据《民事诉讼法》第24
条的规定，应由被告住所地或者合同履行地法院。
(1 分) 宣城公司的诉讼请求为要求南海公司承担违约责任，
虽然表现为要赔偿款，但合同的义务并非给付货币，故不能认定为其属于“给付货币”, 而应当认为属于“交
付其他标的”, (2分) 根据《民诉解释》第18条的规定，由履行义务一方所在地法院管辖，被告住所地、
履行义务的一方均为南海公司，故应当由南海公司住所地合肥瑶海区法院管辖。
(2) 错误。(1分) 根据《民事诉讼法》第153条第5项的规定，本案以另一案件的审判结果为依据的，
才应中止审理。(1 分) 《民法典》第593条的规定，因第三人的原因导致违约的，违约方并不能以此为由主
张免责。
(1 分) 合同的相对性决定了南海公司与北山公司的纠纷结果如何对南海公司与宣城公司的诉讼结果
并没有影响，(1分) 故中止审理的做法错误。
2. (1)请求支付40万损失不能完全支持，只能支持20万。(1分)违约方应当赔偿可得利益损失，根据《合
同编通则解释》第60条第2 款的规定，可知实施替代交易时市场差价就是履行利益损失。40万就属于可得利
益损失范畴，
(1 分) 但根据《民法典》第591 条的规定，非违约方有防止损失扩大的义务，当事人因防止损
失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
(1 分) 未采取相应措施导致扩大到损失，不予赔偿。南海公司已
经明确表示违约时，宣城公司拖了5个月的行为属于没有及时采取措施，故其市场差价的计算不应以40 万为
标准，而应以违约时的市价为标准计算，故只能支持20万。
(2) 3万元的缔约费用请求能够得到支持，因为其属于实施防止损失扩大义务的合理费用。(2分)
(3) 2万元的缔约费用不能支持。(1分) 该笔属于南海公司与宣城公司的缔约成本损失，不论是否违约，
该笔费用都是必不可少的，即该费用并非是违约行为所造成的，故不应赔偿。(从违约不赔偿合同的信赖利益
角度回答也对) 。(2分)
3. 法院应当判决宣城公司支付全部价款。
(1 分) 建华公司与宣城公司之间关于付款义务附加了条件，该
条件属于双方当事人真实意思表示，不违反公平原则，应为有效。(1分) 宣城公司未获得全部工程款的原因
是由于自身过错，且其未要求发包人支付，可以认定宣城公司属于不当阻止条件成就，根据《民法典》第159
条的规定，应当视为条件已经成就，如此才有利于保护遵守诚信的一方当事人利益。(2分)
4. (1) 优先受偿权不能得到支持。(1分) 根据《民法典》第535条的规定，债权人可以代位行使属于债
务人的主债权与从债权，但具有专属性的除外。建设工程价款优先权是为了保护建筑工人利益而设立的，县有
专属性，(1 分) 故不能代位。
(2) 应当裁定不予受理。
(1 分) 债权人一旦提起了代位权，《合同编通则解释》第39条第1 款只是规
定了超过代位的部分，债务人才能提起诉讼。对于代位的部分债务人即不能再起诉，否则会实际构成重复起诉。
(1 分) 故法院应当裁定不予受理。
5. (1) 《劳务分包三方协议》中包含三个法律关系：宣城公司与华商公司之间的工程转包合同以及厚小
公司与华商公司的中介合同，以及厚小公司对宣城公司的保证合同。三个合同均无效。(3分) 不能拘泥于合
同使用的名称，而应该根据合同的内容认定合同的性质。(1分) 虽然名义为劳务分包，但从合同的内容来看，
宣城公司完全将工程交由华商公司自行建设，且完全未进行实际监督等事实可以看出，其本质并非工程劳务分
包，而是主体工程的部分转包，法律禁止主体工程转包，该合同因违法无效；
(1 分) 中介合同约定的中介事
项系促成违反法律法规强制性规定的无效的建设工程施工合同，该合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利
益，违反公序良俗，根据《民法典》第153条的规定，应属无效合同。
(1 分) 厚小公司承诺对工程质量负连
带责任，但并没有明确属于债务加入，故应视为提供了保证。(1 分) 担保合同具有从属性，主合同无效，担
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⑩厚大然岁民商事融台授课讲义在在红
所有权证不一致导致最终办不了抵押登记。黄河公司提供一般保证。当地市房产管理局已于2021年明确函告
辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。但中信银行并没有注意到该函告。后来实际得
知房屋办不了抵押登记后依然向厚大公司发放了最后一期贷款1000万。该借贷合同确实违反了《银行业管理
办法》相关规定，厚大公司其实不具备贷款资格。A住所地在北京海淀区，B认缴500万，出资期限为2026
年1月1 日，至起诉时确实还有200万出资没有履行。
此案经过审判后进入执行，执行中，中信银行向执行法院提交执行追加申请，申请追加C、厚小公司为被
执行人。执行法院审查中确认事实如下：青山公司的股东C还有50万出资没有到位。于是执行法院就根据《变
更、追加当事人规定》第17条而裁定追加C。厚小公司曾经向中信银行作出书面承诺，承诺代厚大公司承担
文书确认的责任，执行法院于是裁定追加厚小公司为被执行人。
中信银行还有800万没有得到清偿，于是以黄河公司为被告，向黄河公司住所地法院提起诉讼，要求黄河
公司承担保证责任。黄河公司抗辩称：
(1) 本公司是一般保证人，原告不能只诉本公司，请求法院驳回起诉，
或者追加厚大公司为共同被告； (2) 本公司的保证合同应为无效，本公司没有担保责任，因为该担保合同的
决议不成立，因为章程规定的“二分之一以上表决权” 是不能包含本数的，股东会决议不成立。
(3) 法院没
有管辖权，因为本公司与厚大公司之间有仲裁协议，约定了保证责任纠纷由M 仲裁委仲裁。
法院审查后发现，黄河公司在2023年4月，为了促成与厚大公司的商业合作，黄河公司与厚大公司达成了《战
略合作协议》, 该协议中有一款：“黄河公司为厚大公司向中信银行的借贷行为提供一般保证，如因该担保而
产生的一切纠纷，均由M 仲裁委员会仲裁，本合同自担保协议生效时生效”。后黄河公司向中信银行发了担保函，
作出了一般保证的承诺。黄河公司有D、E两个股东，各持股50%,该担保协议经过D、E开会决议，会议上
D赞同，而E反对，决议只有D签字。法院查明该公司的章程规定：“为非利害关系人提供担保的，应当由
股东会决议，必须经过二分之一以上表决权通过。”
注释：《变更、追加当事人规定》第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确
定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担
连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。
根据以上案情回答下列问题：
1.厚大公司抗辩理由是否成立?
(4分)
2. 青山公司的抗辩理由是否成立? 中信银行对青山公司的请求法院如何判决?
(9分)
3. 请运用诉的合并理论分析A的抗辩理由是否成立?
(5 分)
4.B的抗辩理由是否成立? 如有不同观点的，请展示。
(8分)
5. 执行法院根据《变更、追加执行当事人规定》第17 条规定裁定追加C的做法是否妥当? C如不服，如
何救济? (7分)
6. 执行法院裁定追加厚小公司作为被执行人的做法是否正确? 厚小公司对裁定不服如何救济?
(7分)
7. 请结合先诉抗辩权、重复起诉、公司担保等民法、民诉、公司法规则等对黄河公司的抗辩进行分析。(16
分)
【参考答案】
1.不成立。
(2分) 放贷资格强制性规定主要是为了维护银行的利益，而非禁止放贷行为本身。根据《合
同编通则解释》第16 条第1款第3项规定，强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，违
反该强制性规定的，不影响民事合同的效力。(2分)
2. (1) 抗辩理由不成立。(1 分) 根据《担保制度解释》第46条第3款的规定，不动产抵押合同因抵押
人的原因未能办理登记的，债权人可以请求抵押人在抵押物价值范围内承担赔偿责任，但不超过抵押权设立时
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⑩厚太然民商事融台授课讲义使在豆
为包含本数，就会导致公司任何一股东均可通过召开股东会方式形成互相对立的决议，公司治理将会处于不确
定状态，(1分) 故从合理性角度而言，在只有两个股东，且每个股东持股50%的情况下，二分之一以上应该
不包含本数，即此时应该理解为必须是100%表决权通过。(2分) 故该决议应该认定不成立，因此公司可以
主张担保合同无效。
(1 分) 第二个抗辩理由成立。
(3) 第三个抗辩理由不成立。(1分) 合同具有相对性。(1 分) 黄河公司与债务人之间的关于担保纠纷
的仲裁协议约定，只能约束黄河公司与债务人厚大公司，而不能约束债权人。债权人与担保人黄河公司的担保
合同并不存在仲裁协议。(2分) 故黄河公司的抗辩不成立。
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