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本书的使用攻略 1 本书的使用攻略 各位晓伙伴儿，很开心这本书能在夏天与大家相见。距离主观题考试的时间慢慢逼近，大家心里都 有不同的压力和担心——或许是怕自己摸不透答题规律、写不出规范答案；或许是二战的焦虑忐忑，怕 重蹈覆辙、再留遗憾。备考这条路从来都不易，希望这么一本小书，能够成为各位备考路上的微光，帮 助大家缓解焦虑、理清思路，在民诉主观题的备考中少走弯路、多添底气。 一、这本书如何拯救“民诉困难户”？ 1. 双适配不挑人：不管你是一战“啥也不懂”，需要从基础案例慢慢练起的小白；还是二战“栽过 坑”，需要针对性补短板、避雷区的老手，都能找到适配自己的节奏，不用再为资料太简单或太难发愁。 2. 案例全覆盖，循序渐进不劝退：从小案例入手，帮你搭建“读题→找考点→写答案”的基础逻 辑，再过渡到大案例、综合案例，慢慢适应主观题的答题节奏，再也不会出现“看到长案例就头皮发麻、 无从下手”的情况。 3. 真题+ 模拟双buff ：既有历年主观真题详细拆解，又有贴合26 年命题趋势的模拟案例，真题练 手感、模拟练预测，双管齐下，提升题目丰富度，考场上遇到再陌生的案例也能稳得住。 4. 考点无死角：除了“重者恒重”的核心考点，还融入了指导性案例、入库案例、公报案例等，更 有民商诉融合点“多位一体”，帮你搞定“考点漏记、融合题不会做”的难题。 5. 四大黄金板块，精准解决“四大痛点”：针对大家“不会写、不敢写、写不对、写不全”的问题， 设置“破题利器”“采分点复盘”“易错预警”“关联考点拓展”等板块，提升备战效率。 二、本书四大黄金板块的用法拆解 1.“破题利器”板块：答题万能钥匙，帮你会写题 该板块专门解决“不会写、不敢写”的问题，教你“怎么读题、怎么找考点、怎么搭建答题框架”。 刚开始练案例时，先学习每部分的“破题利器”，掌握案例阅读技巧，厘清答题框架，慢慢建立答题思 路，克服不敢写的恐惧。在此基础上，刷真题和大案例时用“破题利器”中的方法快速破题，节省读题 和思考时间，提升答题速度。 2.“采分点复盘”板块：阅卷老师的给分清单，帮你写对得分 该板块专门解决“写不对、写不全”的痛点，告诉你“得分点在哪、怎么写才得分”。大家在刷题 时，先自己写答案，再对照这个板块逐一核对：自己有没有漏踩得分点？得分关键词有没有写对？答题 逻辑是不是和采分点一致？在此基础上，“拿捏”得分的关键词，学会用相对规范的语言答题，精准踩 点才是王道。 3.“易错预警”板块：精准避坑，远离丢分重灾区 该板块专门针对“重复踩坑”的痛点，把历年考生最容易错、最容易混淆的知识点标出来，提前预 警。可以在做题前先看一眼对应案例的“易错预警”，提前规避常见错误；或者在自主做完题后，对照这 个板块看看自己有没有踩坑，把踩过的坑记在笔记本上，每天翻一翻，加深记忆，避免考场上再犯。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 2 4.“关联考点拓展”板块：考点串联器，帮你融会贯通 该板块主要解决“单个考点会，综合题不会”的痛点，把相关考点串联起来，形成知识网，应对综 合案例题。每做完一道题，花几分钟看看这个板块，把关联的考点过一遍，慢慢形成知识体系和考点群。 民事综合案例题很少考单个考点，大多是综合考查，融会贯通才能拿高分。 三、拒绝“无效备考” 1. 务必自己动手写：很多人拿到书，直接看解析，觉得“我懂了”或者“和我想的差不多”，但一 自己写就废。主观题的核心是“写”，不是傻乎乎地“看”，哪怕写得再差，也要坚持自己写，写完再对 照解析优化，慢慢就会有进步。别让“眼高手低”拖垮你的备考，先完成，再完美！ 2. 别跳过“特殊案例”：指导性案例、入库案例、公报案例，这些都是命题热点，这本书已经帮你 整理好，并且将之融入小案例和大案例中进行模拟演练。别觉得“考不到”就跳过，吃透它们就相当于 提前掌握了命题方向，胜算更加一筹。 3. 别贪多求快，注重复盘：不用一味追求刷完多少道题，重点是多见题型和设问方式，确保每道题 都吃透。每天花十几分钟复盘当天做的题，回顾采分点和易错点，比盲目刷几道题更有用。备考不是比 谁刷的题多，而是比谁掌握的知识点牢、谁能够融会贯通。 亲爱的各位，或许你曾在深夜刷题时感到疲惫，曾在面对复杂案例时心生退缩，曾因担心考不过而 辗转难眠。但请你一定相信：每一份坚持都有意义，每一次落笔都在靠近梦想。那些你反复琢磨的知识 点、认真写下的每一道题、默默熬过的每一个夜晚，终会变成你考场上的底气与铠甲。这本小书，会陪 你避开坑、找对路，陪你从生疏到熟练，陪你把“不会写”变成“写得对”，把“不敢写”变成“从容 写”。一战的你，不必慌张，跟着这本书稳扎稳打，每一步都走得坚定，终会收获成长与惊喜；二战的 你，不必焦虑，那些过往的遗憾，都会变成这一次上岸的铺垫，精准补坑、全力以赴，你远比自己想象 中更强大。 2026 年，愿大家旗开得胜，顺利上岸！ 韩心怡 2026 年5 月于北京 本书的使用攻略 第一部分 备战指南 一、考情分析 .................................................................. 1 二、民诉主观题的破解思路 .......................................... 1 三、民诉主观题的答题标准与答题方法 ..................... 2 第二部分 小案例训练营 一、民事诉讼法概述 ...................................................... 3 二、民事诉讼法的基本原则与基本制度 ..................... 4 三、诉 .............................................................................. 6 四、主管与管辖 .............................................................. 9 五、当事人 .................................................................... 19 六、民事证据与证明 .................................................... 29 七、民事诉讼程序：一审普通程序、二审程序、 审判监督程序 ........................................................ 36 八、非讼程序 ................................................................ 48 九、执行程序 ................................................................ 49 十、民商事仲裁 ............................................................ 58 第三部分 典型真题回放 2023 年真题网络回忆版 ............................................... 62 2021 年真题网络回忆版（全国卷） ............................. 67 2019 年真题网络回忆版 ............................................... 72 2018 年真题网络回忆版 ............................................... 77 2016 年卷四第六题 ....................................................... 81 2015 年卷四第四题 ....................................................... 85 2014 年卷四第六题 ....................................................... 87 第四部分 大案例实战演练 案例一 ............................................................................ 91 案例二 ............................................................................ 92 案例三 ............................................................................ 95 案例四 ............................................................................ 97 案例五 .......................................................................... 100 案例六 .......................................................................... 103 案例七 .......................................................................... 107 案例八 .......................................................................... 109 案例九 .......................................................................... 112 案例十 .......................................................................... 115 案例十一 ...................................................................... 118 案例十二 ...................................................................... 121 案例十三 ...................................................................... 124 附录一：民诉核心法条群导览..................................128 附录二：民诉相关指导性案例整合..........................130 目 录 Contents 1 第一部分 备战指南 一、考情分析 （一）2026 年民诉主观题的命题趋势 1. 法律规范层面基本稳定：《执行异议之诉解释》；《仲裁法（2025 年修订）》。 2. 民商事实体法与程序法密切融合：《民法典》及相关司法解释；《公司法》及相关司法解释。 3. 法律规范与制度原理有机融合。 4. 案情较长，主体多，法律关系繁杂，题目灵活度高。 （二）具体考查趋势 1. 五大题型 法条出发型 该类题目可以直接通过法条定位得出正确答案，难度较低，但自2018 年法考改革 开始，该类题目数量很少 基本原理型 该类题目需要运用民事诉讼的基本原理、基本理论来进行分析论证，属于所有题型 中难度最高的 理论与规范结合型 该类题目需要综合运用法律规范和基本理论进行作答，在真题中所占比例较高，难 度较大 实体融合型 该类题目需要综合运用民商事实体法的知识和民诉法的知识进行作答，在真题中所 占比例较大，难度较高 “一起来找茬”型 该类题目考查民事诉讼程序中的违法之处，在2016 年之前曾进行过考查，难度较低 2. 核心考点 （1）重者恒重：诉的基本理论；主管与管辖；当事人诉讼地位的确定；证据与证明；执行程序及制 度。 （2）与民商事实体法的融合考点：诉讼要件；诉的合并；诉讼标的；裁判范围；证明责任；既判力 等。 （3）民诉法特有的题目：常规诉讼制度（送达、保全、调解、延期审理、撤诉等）；民事诉讼的救 济程序（第三人撤销之诉、再审程序、检察监督、执行异议之诉等）。 二、民诉主观题的破解思路 1. 阅读顺序：读完全部案情再读问题，每次读两问左右，然后锁定相关问题的段落范围。 2. 拆解案情：先实体、后程序，逐段击破 先用民法请求权方法对每个自然段中可能存在的请求权予以准确分析（厘清实体法律关系），再结 合案情和题设中所涉及的民事诉讼法知识，对案件进行准确定位后再解答。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 2 3. 标注关键信息：（1）标识实体法律关系；（2）标注民诉法信息；（3）标注异常信息；（4）切勿“满 篇飘红”；（5）不要为了画图而画图。 4. 锁定考点：定位考点——得出结论——分析过程（论证结论）。 三、民诉主观题的答题标准与答题方法 （一）民诉主观题的答题标准 1. 常规型题目的答题标准 结论先行，理由在后：结论干脆，理由明晰。理由部分将案情、规范和制度原理三者有机融合，层 层递进论证结论，逻辑清晰，不堆砌无关内容，不遗漏关键要点。 2. 观点展示型题目的答题标准 需严格遵循题干要求，区分不同情形规范作答：（1）如果题干中明确要求“假定条件进行分类讨 论”，则需严格按照题干设定的不同假定情形，逐一展开分析论证。（2）如果题干中明确要求进行观点展 示，则需完整呈现不同结论及其相对应的论证依据。（3）如果题干没有特殊要求，则选定一种观点作答 即可，确保论据与结论相匹配，能够自圆其说。 （二）民诉主观题的答题方法 1. 谁更高效：三段论演绎VS 大小前提结合法 三段论演绎的基本形态是，大前提法律规范——小前提本案事实——得出结论。该种方法最规范、 完整、逻辑清晰，但问题是在表述过程中难以避免的存在重复，导致耗时长。而“大小前提结合法”是 将大前提法律规范与小前提本案事实结合论证，进而得出结论。该种方法更加高效、简练，并且能够节 约答题时间。在踩点给分的阅卷模式下，建议大家采用“大小前提结合法”。 2. 认真对待法条≠考场上翻法条：自主转述才是王道。 3. 远离低级错误：（1）专业术语避免常识性错误；（2）避免错别字；（3）分点、分行；（4）写得多≠ 给分多。 3 第二部分 小案例训练营 一、民事诉讼法概述 【案例1】刘大美为购买最新款无人机，向李英俊借款1 万元，约定半年后连本带息返还1.1 万元。 还款期限届满后，刘大美未能如约返还，双方经当地人民调解组织调解后达成协议：刘大美在7 日内返 还本金9000 元，李英俊放弃剩余本金和利息。 请问：（1）达成调解协议后，李英俊担心刘大美再次不履约，有何救济途径？ （2）如果刘大美未能在约定期限内履行人民调解协议，李英俊有何救济途径？ 答：（1）可以由刘大美和李英俊共同向法院申请司法确认。如果法院经审查出具了司法确认裁定 书，该裁定书可以作为申请法院强制执行的依据。 （2）人民调解协议具有民事合同性质的效力，没有强制执行力。如果刘大美到期不履行协议，李英 俊可以针对调解协议向法院起诉，但不能直接针对二人原先的借款纠纷起诉。 【采分点复盘】（1）无论是否经过司法确认，人民调解协议本身没有强制执行力，无法作为执行根 据。人民调解协议仅在事实层面明确了执行的具体内容，而具备执行力的是法院出具的司法确认裁定书 这一公文书。 （2）一方当事人不履行人民调解协议的，另一方可以针对调解协议向法院起诉，但不能直接针对原 纠纷起诉，因为原纠纷已经被调解协议所覆盖。 【案例2】为了准备婚房，李英俊与泰安公司签订商品房买卖合同，购买三居室住房一套。交房后， 李英俊发现房屋的结构、面积及配套设施与合同中约定的情况不符。请问：李英俊可以通过哪些途径维 护自身权益？ 答：本案属于房屋买卖合同纠纷，李英俊可以通过以下途径维护自身权益：（1）与泰安公司自行和 解；（2）向人民调解委员会申请调解，若达成调解协议，还可以向法院申请司法确认，确认后的裁定书 有执行力；（3）与泰安公司达成仲裁协议后申请仲裁；（4）依据双方签订的商品房买卖合同向法院提起违 约之诉。 【采分点复盘】如果考查民事纠纷的解决机制，立马想到四种：（1）和解；（2）诉外调解；（3）民商 事仲裁（须达成有效的仲裁协议）；（4）诉讼。在多元化的民事纠纷解决机制体系中，每种解纷方式都有 《民事诉讼法》第205 条：经依法设立的调解组织调解达成调解协议，申请司法确认的，由双方当事人自调解协议 生效之日起三十日内，共同向下列人民法院提出: （一）人民法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的人民法院提出； （二）调解组织自行开展调解的，向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出；调解协议所 涉纠纷应当由中级人民法院管辖的，向相应的中级人民法院提出。 《民事诉讼法》第206 条：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝 履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方 式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 4 其优点和缺点，不能一概而论地说哪种方式是最佳机制，需要根据纠纷性质、主体关系、当事人具体诉 求等多方面因素予以综合判断。 二、民事诉讼法的基本原则与基本制度 【案例1】蒋金花和刘玉兰因租赁合同纠纷诉至法院，蒋金花和刘玉兰均有权委托诉讼代理人代为诉 讼，这体现了同等原则。请问：该说法是否正确？请说明理由。 答：该说法错误。双方当事人均有权委托诉讼代理人，体现了平等原则。同等原则属于涉外诉讼 中的一项原则，体现了中外当事人一视同仁的理念，与本案并无关联。 【易错预警】平等原则适用于所有民事诉讼，针对诉讼当事人双方之间的关系；同等原则和对等原 则仅适用于涉外诉讼，针对国内与涉外、中国当事人与外国当事人之间的关系。如果题目中说“外国人 在中国进行民事诉讼也有权……”，体现了同等原则；如果说“双方当事人均有权……”，体现了平等原 则。 【案例2】李大壮将室友汪小荷诉至法院，要求解除双方之间的电脑租赁合同。一审法院审理后作出 判决：支持解除租赁合同的请求，并要求汪小荷支付违约金1500 元。请问：一审法院的做法是否合法？ 请说明理由。 答：不合法。本案中违约金并不是原告的诉讼请求，法院的判决超出了原告诉讼请求的范围，属于 “超判”，违反了处分原则。 【案例3】刘玉兰称李大松骑电动车将其撞伤，诉至法院要求其赔偿医疗费3 万元。李大松辩称自己 从未碰撞刘玉兰，法院经审理无法确认被告对原告是否有碰撞行为，但认为电动车的喇叭声很尖锐，导 致原告受到惊吓，遂判令被告向法院支付医疗费3 万元，误工费3000 元。请问：法院的做法是否合法？ 请说明理由。 答：不合法。法院的违法之处有二：（1）原告的诉讼请求中并未主张误工费，法院超出原告诉讼请 求范围进行裁判，违反了处分原则。（2）本案中双方主张和辩论的事实是被告有没有“撞人”，而法院裁 判的依据是被告有没有“吓人”，将当事人没有主张的事实作为裁判依据，违反了辩论原则。综上，法院 的做法同时违反了处分原则和辩论原则。 【采分点复盘】处分权和辩论权均属于当事人的专属权利。在读案情的过程中，如果发现法院“超 判”，即违反处分原则；如果发现法院将当事人没有主张的事实作为裁判依据，即“超事实”或“超证 据”，则违反辩论原则；如果法院既“超判”，也“超事实/ 超证据”，则同时违反处分原则和辩论原则。 【案例4】赵某与李某的买卖合同纠纷，在质证环节，赵某同意在线进行，李某不同意在线进行，法 院遂以此为由认定李某放弃了质证权利，最终判决李某败诉。请问：法院的做法是否合法？请说明理 由。 《民事诉讼法》第8 条：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使 诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 《民事诉讼法》第13 条第2 款：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 《民事诉讼法》第12 条：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。 《民事诉讼法》第13 条第2 款：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第二部分 小案例训练营 5 答：不合法。在线诉讼并不要求双方当事人都同意，本案中赵某同意在线质证，李某不同意，可以 赵某以在线方式质证，李某以线下方式质证，但法院不能据此认定李某放弃了质证权利，法院的做法违 反了在线诉讼与线下诉讼具有同等效力的原则。 【案例5】某市A 区法院受理了邓某与姜某的名誉权侵权纠纷，一审法院适用普通程序审理后判决 驳回了邓某的全部诉讼请求，邓某不服，上诉至某市中院。中院认为案件事实清楚、权利义务关系明确， 且邓某和姜某均同意适用独任制，中院遂决定由审判员韩某进行审理。请问：中院的做法是否合法？请 说明理由。 答：不合法。本案中，一审适用普通程序审理并以判决方式结案，意味着该案不是简单案件且已经 过实体审判，该类案件在二审中不得适用独任制，即使当事人同意也不行，因此由韩某独任进行二审的 做法违法。 【采分点复盘】2025 年主观题曾考查独任制的适用条件，大家可以通过之前的一些诀窍进行解题： （1）“一审普通加判决，二审独任不能用”；（2）“中院一审不独任，中院二审可独任”；（3）“高院最高 院，独任不能用”；（4）“一审独任法院定，二审独任当事人定”。 【案例6】张某与陈某因买卖合同纠纷诉至甲市A 区法院，由韩法官独任审理。陈某对一审判决不 服，上诉至甲市中院，中院认为一审法院对基本事实认定不清，遂发回重审。重审时，由韩法官和两名 人民陪审员组成合议庭，经双方同意，法院适用简易程序审理。请问：法院的做法是否合法？请说明理 由。 答：不合法。法院的违法之处有二：（1）韩法官参与重审；（2）适用简易程序进行重审。对于发回 重审的案件，应当另行组成合议庭审理，可以适用陪审制，但韩法官不得参与重审。此外，发回重审的 案件只能适用普通程序审理，不能适用简易程序。 【采分点复盘】发回重审案件必须另行组成合议庭，适用一审普通程序审理，不能适用独任制，不 能适用简易程序，但可以适用陪审制。 【案例7】蒋小道和李大理的借款合同纠纷，在法庭辩论终结后的第二天，李大理发现蒋小道和审判 员蒋大花是亲兄妹。请问：此时李大理应当如何救济自身权益？ 答：一审中申请回避的最晚时间是法庭辩论终结前，本案中，李大理在法庭辩论终结后才得知审判 员与对方当事人存在近亲属关系，其只能等到法院作出一审裁判后，以违反回避规定为由提出上诉。 《民事诉讼法》第16 条第2 款：民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。 《民事诉讼法》第41 条第1、2 款：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必 须是单数。 中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的， 经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。 《民事诉讼法》第41 条第3 款：发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 《民诉法解释》第257 条：下列案件, 不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的…… 《民事诉讼法》第48 条第1 款：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开 始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 《民事诉讼法》第177 条第1 款第4 项：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决， 发回原审人民法院重审。 《民诉法解释》第323 条：下列情形, 可以认定为民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序： （一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的…… 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 6 【案例8】李长寿和刘小毛代理合同纠纷案，李长寿对甲市A 区法院的一审判决不服，提出上诉。 甲市中院认为一审存在严重的程序违法，遂发回重审。李长寿对重审后的判决仍然不服，再次提出上诉， 甲市中院决定由原合议庭成员继续审理该案。请问：法院的做法是否合法？请说明理由。 答：合法。本案中，甲市中院作为二审法院，虽然是第二次审理该案，但第一次时并未对案件进行 实质审理，不会形成偏见和预断，因此二审法院无需另行组成合议庭。 【案例9】刘凹凸与李康健签订房屋买卖合同后，刘凹凸向法院提起诉讼，主张李康健已向中介表达 向他人出卖案涉房屋的意思，据此请求李康健返还预付款及相应利息。诉讼期间，李康健的妻子就该房 屋申请异议登记，致使房屋无法办理过户。刘凹凸在起诉前未向李康健发出解除合同通知，诉讼中亦始 终主张系李康健单方解除合同，即便经法院释明，仍不愿增加解除合同的诉讼请求。最终法院认定，依 据刘凹凸的主张足以认定合同解除，并作出两项判决：一是确认案涉合同解除；二是判令李康健返还预 付款及相应利息。 请问：法院上述做法是否存在违法之处？请说明理由。 答：观点一：存在。法院将原告未主张的合同解除事项列入判决主文，违反民事诉讼处分原则。 观点二：不存在。给付之诉可吸收合同解除的确认之诉，即便原告未明确提出解除合同，案涉给付 请求以合同解除为前提，法院据此裁判并不违法。 三、诉 【案例1】韩某与邓某订立丝绸买卖合同后，邓某迟迟不交付货物，韩某遂向邓某发送了解除合同通 知，但邓某未予回应。韩某于是将邓某诉至法院，要求解除双方的丝绸买卖合同。 请问：（1）韩某提起的诉讼，属于何种诉的类型？请说明理由。 （2）如果法院判决支持了韩某的诉讼请求，如何认定合同解除的时间？ 答：（1）属于确认之诉。合同解除权属于形成权，通过单方意思表示即可使法律关系发生变更，无 需提起诉讼。本案中，韩某提起诉讼的实质是请求法院对合同已解除的状态予以确认，因此属于确认之 诉。 （2）合同解除的时间是解除合同的通知到达邓某时。 【案例2】心安公司与万泰公司签订《绿茶买卖合同》，约定两个月后交付高规格绿茶800 公斤。合 同签订一个月后，当地遭受自然灾害，茶园产量锐减，若按照原合同履行将面临严重亏损。心安公司遂 与万泰公司协商解除合同遭拒。无奈之下，心安公司向法院起诉，以情势变更导致合同目的无法实现为 由，请求解除与万泰公司的绿茶买卖合同。请问：心安公司提起的诉讼，属于何种诉的类型？请说明理 由。 答：属于变更之诉（形成之诉）。本案中，心安公司解除合同的理由是情势变更，以该事由主张解 除合同的，必须依赖于诉讼，而无法通过单方意思表示实现，因此属于变更之诉（形成之诉）。 《民诉法解释》第45 条第2 款：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中审 判人员不受前款规定的限制。 《民法典》第565 条第1 款：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知 载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解 除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。 第二部分 小案例训练营 7 【采分点复盘】原告起诉要求解除合同的，通常属于确认之诉。例外：依据《民法典》第533 条的 规定，如果原告以情势变更为由主张解除合同的，须通过诉讼或仲裁方式。因此，如果原告以情势变更 为由起诉解除合同，属于变更之诉。 【案例3】某甲与某乙签订高端西服定制合同，某甲支付定金2 万元，约定西服交付后支付剩余8 万 元。某乙交付西服后，某甲以服装面料并非约定规格为由拒绝支付剩余款项。某乙遂将某甲诉至法院， 要求其支付剩余货款8 万元。诉讼中某甲称，某乙使用劣质布料，导致自己严重皮肤过敏，花费医疗费 5000 余元。请问：某甲可以通过哪些方式维护自身合法权益？ 答：某甲有两种方式维护自身权益：（1）向有管辖权的法院起诉，主张某乙违约，要求其赔偿因服 装质量不符合约定所造成的各项损失；（2）向受理本诉的法院提出反诉，要求某乙赔偿相关损失。 【案例4】王某是泰兴有限公司的股东（持股15%），徐某是该公司法定代表人、董事。徐某利用职 权，私自将公司核心设备低价卖给自己的关联公司，王某请求公司监事会和董事会起诉徐某，均遭拒绝。 王某遂以自己名义提起诉讼，要求徐某赔偿泰兴公司损失。 请问：（1）王某提起的诉讼，如何确定当事人的诉讼地位？ （2）如果徐某提出反诉，主张王某明知交易正常且无损害，却恶意提起诉讼抹黑徐某，导致其个人 信誉受损，要求王某赔偿相关损失，法院能否受理？请说明理由。 （3）如果徐某提出反诉，要求泰兴公司支付之前拖欠自己的一笔服务费，法院能否受理？请说明理 由。 答：（1）王某提起的是股东代表诉讼，应当以王某为原告，徐某为被告，泰兴公司是第三人。 （2）可以受理。被告徐某以原告王某恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，符合主体同一、请 求独立和牵连关系的要求，法院可以作为反诉受理。 （3）不能受理。徐某要求泰兴公司支付拖欠的服务费，泰兴公司在本诉中是第三人，并不是本诉的 原告，不能作为反诉的被告，即主体不同一，因此不构成反诉。但徐某可以另行起诉。 【案例5】甲公司将办公楼工程发包给乙公司施工。工程完工后，乙公司起诉甲公司，要求支付工程 款。甲公司答辩并提出反诉，称案涉工程存在墙面开裂、防水不合格等质量问题，不符合合同约定及国 家规范，要求乙公司赔偿修理、返工、改建的合理费用。请问：法院能否受理甲公司的反诉？请说明理 由。 答：可以。甲公司的反请求，与本诉基于同一建设工程施工合同关系，符合主体同一、请求独立和 《民法典》第533 条第1 款：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风 险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商 不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 《民诉法解释》第233 条第1、2 款：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的， 人民法院应当合并审理。 《公司法解释（四）》第24 条第1 款：符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第 一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉 讼。 《民诉法解释》第233 条第1、2 款：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的， 人民法院应当合并审理。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 8 牵连关系的要求，可以作为反诉合并审理。 【案例6】张某以李某拖欠货款为由向法院提起诉讼，一审法院经审理作出张某胜诉的判决，双方均 未上诉。后李某向法院申请再审，法院经审查裁定再审。再审审理过程中，李某主张张某交付的货物质 量不达标，要求其承担违约责任。请问：对于李某的主张，法院应如何处理？请说明理由。 答：李某在再审期间才提出货物质量不合格、要求张某承担违约责任，即再审中才提出反诉。法院 审理再审案件，应当围绕再审请求展开。当事人的再审请求超出原审诉讼请求范围的，不予审理；若符 合另行起诉条件的，告知当事人可另行提起诉讼。因此，法院对李某在再审中提出的反诉不予受理，告 知其可以尝试另行起诉。 【采分点复盘】（1）提出反诉的正确时间是一审法庭辩论终结前，符合条件即可合并审理。（2）如果 在二审中提出反诉，法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双 方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。（3）再审程序的核心功能是事后纠 错、原地检查，原则上不解决新纠纷，因此再审中原则上不能提出反诉，但有例外情形。 【案例7】刘某将黑山公司诉至法院，请求法院确认其持有黑山公司18% 的股权并完成登记；若法 院不支持该请求，则要求黑山公司支付股权转让款及利息。请问：刘某的诉讼请求是否合法？法院应当 如何处理？请说明理由。 答：合法，法院对刘某的诉讼请求按顺序审理。刘某的起诉属于诉的预备合并，其主位请求是确认 股权并完成登记；备位请求是要求支付股权转让款及利息。如果主位请求成立，法院就不审理备位请求； 如果主位请求不成立，法院才会审理备位请求。因此，法院对刘某的请求按顺序依法审理即可。 【采分点复盘】诉的预备合并的功能在于一次性彻底解决纠纷，提高诉讼效率和纠纷解决实效。 【案例8】A 公司向B 公司采购机床设备两台，约定货款80 万元，A 公司通过出具商业承兑汇票的 方式向B 公司支付了该笔货款。后因A 公司账户余额不足，该商业承兑汇票被银行拒付。B 公司遂向法 院起诉A 公司并提出两项请求：（1）基于票据关系中的追索权，要求A 公司支付汇票金额80 万元；（2） 基于双方之间的设备买卖合同，要求A 公司支付设备货款80 万元。请问：法院如何处理B 公司的诉讼 请求？请说明理由。 答：本案中，B 公司基于票据关系和买卖合同关系主张的，实质是同一笔80 万元的货款债权，属于 诉的重叠合并。因此，法院无需对两项请求重复审理，可根据案件证据及审理便利，选择从票据关系或 买卖合同关系任一角度，对B 公司的债权主张进行审查并作出裁判。 《民诉法解释》第233 条第1、2 款：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的， 人民法院应当合并审理。 《民诉法解释》第403 条第1 款：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼 请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。 适用二审程序审理的再审案件，再审法院裁定撤销原判决、裁定发回重审的，当事人申请变更、增加诉讼请求或者 提出反诉，符合下列情形之一的，法院应当准许：（1）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（2）追加新 的诉讼当事人的；（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（4）当事人申请变更、增加的诉讼请求或 者提出的反诉，无法通过另诉解决的。 第二部分 小案例训练营 9 四、主管与管辖 破题利器 1. 主管与管辖题目的设问方式 （1）XXX 案件，应当由法院管辖还是仲裁管辖？ （2）本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？ （3）关于XX 提出的管辖权异议，法院应当如何处理？ 2. 主管和管辖题目的破解路径 （1）先主管，后管辖：先判断是否属于法院的受案范围。 （2）先级别、后地域：先确定级别管辖，再确定地域管辖。 （3）确定地域管辖须“先定性”。首先依据民事实体法律规范，对案件的请求权做出准确定性，之 后依次检索（专协特一）：专属管辖—→协议管辖—→特殊地域管辖—→一般地域管辖。 （4）“牵一发而动全身”：当案件存在请求权基础竞合的情况时，选择不同的请求权基础，将对管 辖、当事人的确定、诉讼请求的具体内容、证明责任的具体分配等产生不同的影响。 【案例1】韩立是小象玩具公司的销售经理，双方在劳动合同中约定：“年薪100 万元，因本合同引 发的一切争议，均提交深圳仲裁委员会处理。”后因拖欠工资和绩效，韩立准备通过法律途径维护自身权 益。请问：（1）韩立能否向深圳仲裁委员会申请仲裁，要求小象玩具公司支付拖欠的工资和绩效？（2） 韩立能否向法院起诉，要求小象玩具公司支付拖欠的工资和绩效？（3）如果经当地人民调解组织调解， 双方达成调解协议，约定小象玩具在10 日内向韩立支付拖欠的工资和绩效共计55 万元，但履行期限届 满后小象玩具公司仍未履行，韩立能否申请法院强制执行？（4）韩立可以通过哪些方式维护自身权益？ 答：（1）不能。劳动纠纷不能适用民商事仲裁，双方在劳动合同中约定的仲裁条款无效。 （2）不能。劳动纠纷“仲裁前置”，不能直接向法院起诉，需要先申请劳动仲裁，对仲裁结果不服 的才可提起劳动诉讼。 （3）不能。因为人民调解协议相当于民事合同，没有执行力。 （4）韩立可能的救济方式包括：①与小象玩具公司自行和解；②向劳动争议调解仲裁委员会申请劳 动仲裁，对仲裁结果不满意的，可以提起劳动诉讼。 【案例2】依据最高人民法院的规定，某省A 市中级法院管辖标的额在1 亿元以上的案件，A 市B 区法院受理了某标的金额为8500 万元的合同纠纷。答辩期限届满后，原告增加诉讼标的金额至1.1 亿 元，被告提出管辖权异议，认为案件应当由A 市中院管辖。 请问：（1）此时被告是否有权提出管辖权异议？（2）B 区法院应当如何处理？ 答：（1）有权。提出管辖权异议的时间原则上是答辩期限届满前，但如果在答辩期限届满后，原告 增加诉讼标的金额导致级别管辖发生变化的，被告有权提出管辖权异议。本案中，原告在答辩期限届满 《劳动争议调解仲裁法》第5 条：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以 向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁 决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 10 后才增加诉讼标的金额，导致超出基层法院的管辖范围，被告有权针对级别管辖提出管辖权异议。 （2）B 区法院应当将案件移送至A 市中院审理。 【采分点复盘】管辖权异议应当在被告提交答辩状期间提出，即被告收到起诉状副本之日起15 日内。 答辩期限届满后仍可提出管辖权异议的两种例外情形：（1）原告增加诉讼标的金额，被告可对级别管辖 提出异议；（2）原告在举证期限届满前变更诉的原因，被告可以对地域管辖提出管辖权异议。 【案例3】家住银川市金凤区的老赵育有三个子女，老大赵好在西安某国企工作（住所地为西安市雁 塔区），老二赵满在北京某机关工作（住所地为北京市朝阳区），老三赵美在上海某私企工作，在上海市 徐汇区某小区已居住近两年，户籍所在地为银川市金凤区。老赵退休后因疾病导致生活困难，赵满和赵 美一直拒绝支付赡养费。老赵遂将赵满和赵美诉至法院，要求其支付赡养费。请问：（1）本案的被告是 否适格？（2）哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答：（1）不适格。本案的适格被告是三子女即赵好、赵满和赵美。在追索赡养费的案件中，应当将 全体赡养义务人作为共同被告，法院应当追加赵好作为共同被告。 （2）本案中，三个被告不在同一辖区，因此原告、被告住所地法院都有管辖权。其中被告赵美的住 所地和经常居住地不一致，以经常居住地为准。因此本案的管辖法院包括：银川市金凤区法院（原告住 所地）、西安市雁塔区法院（被告赵好住所地）、北京市朝阳区法院（被告赵满住所地）、上海市徐汇区法 院（被告赵美经常居住地）。 【案例4】A 区的袁某与B 区的陈某签订家具买卖合同，袁某收到家具后发现木材质量与约定标准严 重不符，遂将陈某诉至法院，要求其支付违约金3.5 万元。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？请 说明理由。 答：本案是买卖合同纠纷，应当由合同履行地或被告住所地法院管辖。双方对合同履行地没有约 定，原告起诉被告支付违约金，属于交付其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地，即陈某住所 地的B 区法院，B 区也是被告陈某的住所地。因此，对本案有管辖权的法院是B 区法院。 【易错预警】争议标的为给付货币，是指争议的合同义务是以给付货币为内容，并非诉讼请求中简 单的货币金钱请求。实践中，绝大多数诉讼请求都能转化为金钱之债，不能因为当事人诉讼请求是主张 金钱就认为“争议标的”是给付货币。争议发生后，当事人向法院提出“退还货款”“支付违约金、赔偿 损失”等诉请的，不能认定争议标的为“给付货币”，应当认定为“其他标的”。 【案例5】刘金柱（住所地在杭州市余杭区）在深圳宝安机场候机时，通过手机“淘宝”在李英俊 《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第3 条：提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使 案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照本规定 第一条审查并作出裁定。 《民事诉讼法》第135 条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。 《民事诉讼法》第22 条：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致 的，由经常居住地人民法院管辖。 对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。 同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 《民事诉讼法》第24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 《民诉法解释》第18 条第2 款：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在 地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的 合同，交易行为地为合同履行地。 第二部分 小案例训练营 11 （住所地在武汉市江夏区）的店铺购买了“葵花气功”的线上视频。后因视频画质模糊且卡顿，刘金柱准 备对李英俊提起违约之诉。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？请说明理由。 答：杭州互联网法院和武汉市江夏区法院。本案属于网购合同纠纷，应当由合同履行地或被告住所 地法院管辖。线上视频属于通过信息网络方式交付，合同履行地是买受人住所地即杭州市余杭区，但杭 州有互联网法院，因此应当由杭州互联网法院集中管辖。此外，被告住所地的武汉市江夏区法院也有管 辖权。 【采分点复盘】1. 网购合同纠纷确定管辖的“两步法” （1）第一步——交付标的的方式：①通过信息网络交付（买受人住所地+ 被告住所地）；②通过其 他方式交付（收货地+ 被告住所地） （2）第二步——起诉的地方是否有互联网法院（北广杭+ 集中管辖）。 2. 互联网法院的管辖范围：《最高法关于互联网法院案件管辖的规定》 （1）互联网法院集中管辖所在市辖区内应当由基层法院受理的下列第一审案件：网络数据权属、侵 权、合同纠纷；网络个人信息保护、隐私权纠纷；网络虚拟财产权属、侵权、合同纠纷；网络不正当竞 争纠纷；网络域名权属、侵权、合同纠纷；通过电子商务平台签订或者履行网络购物合同产生的纠纷； 签订、履行行为均在网络上完成的网络服务合同纠纷；因行政机关作出网络数据监管、网络个人信息保 护监管、网络不正当竞争监管、网络交易管理、网络信息服务管理等行政行为产生的行政纠纷；检察机 关提起的网络公益诉讼案件。 （2）对于（1）中的合同及其他财产权益民事纠纷，当事人可以依法协议约定与争议有实际联系地 点的互联网法院管辖。当事人之间采取格式条款形式约定案件由互联网法院管辖的，应当符合法律及司 法解释关于格式条款的规定。 【案例6】李大胖（住所地为兰州市安宁区）曾就职于心晴传媒公司（住所地为上海市静安区），双 方因离职赔偿问题对簿公堂且公司败诉。此后，公司在其开发并运营的大型招聘网站上（服务器设在南 京市玄武区）发布了大量诋毁李大胖个人名誉、恶意贬损其工作能力的帖子，侵犯李大胖名誉权。李大 胖多次与公司沟通删除帖子未果，诉至法院。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答：本案为信息网络侵权纠纷，侵权行为实施地包括该公司实施侵权行为的计算机设备及服务器所 在地，即南京市玄武区；侵权结果发生地包括被侵权人李大胖的住所地（兰州市安宁区）；被告心晴传 媒公司的住所地为上海市静安区。因此，南京市玄武区法院、兰州市安宁区法院和上海市静安区法院对 本案均有管辖权。 【案例7】上海市黄浦区的韩小美与广州市白云区的刘大壮签订《股权转让合同》，约定韩小美把自 己持有的大地科技公司（住所地为北京市海淀区）2% 的股权，以10 万元的价格转让给刘大壮。后因刘 大壮未按约支付股权转让款，韩小美起诉至法院。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答：本案属于股权转让纠纷，应当由合同履行地或被告住所地法院管辖。双方对合同履行地没有 约定，争议标的为给付货币，接收货币一方所在地为合同履行地，即韩小美所在地的上海市黄浦区。因 此，本案的管辖法院为上海市黄浦区法院（合同履行地）和广州市白云区法院（被告住所地）。 《民诉法解释》第25 条：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发 生地包括被侵权人住所地。 《民事诉讼法》第24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 12 【易错预警】股东之间的出资违约纠纷、公司与股东的出资违约纠纷、股权转让纠纷，不属于公司 诉讼，不适用公司住所地法院管辖的规则。 【案例8】甲市A 区的新野公司把一批设备卖给了乙市B 区的强盛公司，强盛公司一直不支付货款。 在寻求内部救济未果的情况下，新野公司的股东曾某提起诉讼，要求强盛公司支付拖欠的设备款35 万 元。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答案一：本案属于股东代表诉讼，应当由公司住所地法院管辖，即甲市A 区法院。 答案二：本案属于股东代表诉讼，应当依据新野公司与强盛公司之间的纠纷本身确定管辖，因此属 于买卖合同纠纷，应当由合同履行地或被告住所地法院管辖。本案中争议的标的为给付货币，接受货币 一方所在地为合同履行地即甲市A 区。因此，甲市A 区法院（合同履行地）和乙市B 区法院（被告住所 地）均有管辖权。 【采分点复盘】对于股东代表诉讼的管辖法院，法律和司法解释尚无明确规定，目前主要有两种观 点，大家任择其一作答即可：（1）由公司住所地法院管辖；（2）根据公司与第三人的纠纷本身确定管辖。 【关联考点拓展】股东代表诉讼的民诉融合点 前置程序 如果查明的相关事实表明，根本不存在内部救济的可能性，法院不应当以原告未履行前 置程序为由驳回起诉 管辖 （1）公司住所地法院VS（2）依据公司与第三人的纠纷性质 诉讼地位 起诉的股东是原告，损害公司利益的主体为被告，公司是第三人 起诉条件 股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是 适格原告的，法院不予支持 调解 只有在调解协议经公司股东会、董事会决议通过后，法院才能出具调解书予以确认。至 于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，法院应当认定公司股 东会为决议机关 反诉 股东依法提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉 的，法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司 提出的反诉，因不符合反诉的要件，法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起 诉 执行 股东代表诉讼的胜诉利益归属于公司，公司怠于申请执行的，提起诉讼的股东（原告） 可以申请执行 【案例9】2023 年10 月，住所地位于北京市朝阳区的A 运输公司为其名下货车在华泰财产保险有限 公司北京分公司投保车辆损失险，后该投保车辆在北京市朝阳区某路段行驶时，被住所地位于张家口市 桥东区的李某驾驶的机动车追尾相撞，造成投保车辆损坏，经交警认定李某负事故全部责任。事故发生 后，华泰财险北京分公司依据保险合同向被保险人A 运输公司赔偿了保险金，之后对侵权人李某提起代 位求偿诉讼。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答：本案应按照被保险人A 运输公司与第三者李某之间的机动车交通事故侵权法律关系确定管辖， 《民事诉讼法》第27 条：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院 管辖。 第二部分 小案例训练营 13 由侵权行为地（北京市朝阳区）或者被告李某住所地（张家口市桥东区）法院管辖。因此，本案的管辖 法院为北京市朝阳区法院和张家口市桥东区法院。 【典型案例】最高法指导案例第25 号“华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险 股份有限公司河北省分公司张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案”：因第三者对保险标的的损害造成 保险事故，保险人向被保险人赔偿保险金后，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼的， 应当根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系，而不应当根据保险合同法律关系确定管辖 法院。第三者侵害被保险人合法权益的，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。第三者实施了道路交 通侵权行为，造成保险事故，被保险人对第三者有侵权损害赔偿请求权；保险人行使代位权起诉第三者 的，应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。 【案例10】住所地位于张家口市桥东区的甲装饰工程有限公司，与住所地位于张家口市桥西区的乙 商贸有限公司签订《室内装饰装修合同》，约定由甲公司对乙公司位于张家口市经济开发区的某商场商铺 进行装修施工。后双方因装修工程款支付、工程质量及工期问题发生争议，乙公司拟向法院起诉。请问： 哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答：本案属于装饰装修合同纠纷，按照不动产纠纷适用专属管辖，由案涉装修工程所在地法院即张 家口市经济开发区法院管辖。 【易错预警】建设工程施工合同纠纷是指具有建设工程施工性质的类型化合同纠纷的统称，建设工 程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装 饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，均应适用不动产专属管辖。 【案例11】住所地位于杭州市拱墅区的张某，与住所地位于杭州市上城区的心安房地产开发有限公 司签订《商品房买卖合同》，购买该公司开发的位于杭州市余杭区的一套商品房。后因心安公司逾期交 房，张某欲向法院起诉。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答：本案属于商品房买卖合同纠纷，应当由合同履行地或被告住所地法院管辖。双方对合同履行 地没有约定，交付不动产的，不动产所在地为合同履行地。因此，杭州市余杭区法院（合同履行地）和 杭州市上城区法院（被告住所地）对本案有管辖权。 【易错预警】政策性房屋买卖合同纠纷由不动产所在地法院专属管辖。普通的房屋买卖合同纠纷不 适用专属管辖的规定，仍适用合同纠纷的管辖规则，由合同履行地或被告住所地法院管辖。 【案例12】住所地在杭州市余杭区的李某与住所地在杭州市拱墅区的王某原系夫妻，双方协议离婚 后，因位于杭州市西湖区某房屋的分割问题发生争议，李某拟向法院起诉王某。 请问：（1）哪个（些）法院对本案有管辖权？ （2）如果李某起诉前与王某达成书面协议，约定因房屋分割所引发的纠纷由房屋所在地的西湖区法 院管辖，该约定是否有效？ 《民事诉讼法》第29 条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 《民事诉讼法》第34 条第1 款第1 项：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼， 由不动产所在地人民法院管辖…… 《民诉法解释》第28 条第2 款：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋 买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 《民事诉讼法》第24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 14 答： （1）本案属于离婚后的财产纠纷，属于婚姻家庭纠纷，适用一般地域管辖的规则，应当由被告 王某住所地法院管辖，即杭州市拱墅区法院。 （2）有效。当事人在解除婚姻关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用协议管辖，房屋所在地 作为标的物所在地，符合实际联系的要求，因此该约定有效。 【易错预警】（1）婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷等案件均有 可能涉及房屋等不动产的分配及权属问题，但这些纠纷均属于婚姻家庭纠纷，不适用不动产专属管辖的 规定，而应当按照一般地域管辖的规则，由被告住所地法院管辖。 （2）当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用协议管辖。 【案例13】户籍在广州市天河区的老陈退休后，于2020 年1 月搬至南京市玄武区与大女儿陈小花共 同生活。2022 年5 月，老陈患重病入住上海市静安区某医院，同年8 月在该医院病逝。老陈生前在广州 市天河区留有商铺和住房各一套，现二女儿陈欣欣与陈小花因遗产分割发生争议诉至法院，请问：哪个 （些）法院对本案有管辖权？ 答：本案属于遗产继承纠纷，应当由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院专属管辖。老 陈死亡时的住所地为户籍所在地即广州市天河区，主要遗产为天河区的房产，因此本案的管辖法院是广 州市天河区法院。 【案例14】A 区的甲公司与B 区的乙公司签订建设工程施工合同，工程所在地为C 区。双方约定： “因本合同引发的一切纠纷，均由深圳仲裁委员会处理”。后因拖欠工程款，乙公司将甲公司诉至C 区法 院，请问：C 区法院应当如何处理乙公司的起诉？请说明理由。 答：应当裁定不予受理。建设工程施工合同纠纷可以适用民商事仲裁，本案中存在有效的仲裁协 议，因此应当由深圳仲裁委员会管辖，C 区法院对该案没有管辖权，应当裁定不予受理起诉。 【易错预警】专属管辖的案件只能排斥其他法院的管辖，但不能排斥有效的仲裁协议。虽然建设工 程施工合同纠纷、房屋租赁合同纠纷均应由不动产所在地法院专属管辖，但当事人可以“不玩”诉讼， 而约定由仲裁机构处理，即排除法院的主管权。简言之，专属管辖不得对抗民商事仲裁，专属管辖只能 在诉讼领域“作威作福”。 【案例15】A 区的某甲对B 区的某乙有30 万元到期债权，某乙对C 区的某丙有35 万元到期债权。 某乙和某丙在《借款合同》中约定“本合同引发的纠纷均由协议签订地的S 区法院管辖”。因某乙迟迟 不向某丙追讨欠款，也无力向某甲偿还，某甲遂向法院提起诉讼，要求某丙直接向自己偿还30 万元。请 问：本案的管辖法院是？ 《民事诉讼法》第22 条第1 款：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不 一致的，由经常居住地人民法院管辖。 《民事诉讼法》第35 条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签 订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规 定。 《民事诉讼法》第34 条第1 款第3 项：（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所 在地人民法院管辖。 《仲裁法》第5 条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效或者 法律另有规定的除外。 第二部分 小案例训练营 15 答：某甲提起的是代位权诉讼，原则上应当由被告住所地法院管辖，但不能违反专属管辖的规定。 本案中并不涉及专属管辖，且某乙与某丙的协议管辖对某甲的代位权没有拘束力。因此，本案应当由被 告住所地法院管辖，即次债务人某丙住所地的C 区法院管辖。 【案例16】A 区的某甲对B 区的某乙享有80 万元到期债权，为了逃避债务，某乙将其名下位于C 区的住房以明显不合理的低价转让给自己的好友某丙（住所地为D 区）。得知该情况后，某甲准备提起 撤销权诉讼。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答：某甲提起的是撤销权诉讼，原则上由被告住所地法院管辖。本案中，应当以债务人某乙和相对 人某丙作为共同被告，因此B 区法院和D 区法院均有管辖权。 【采分点复盘】代位权诉讼和撤销权诉讼原则上均由被告住所地法院管辖，但不能违反专属管辖的 规定。代位权诉讼的被告是次债务人，撤销权诉讼的被告是债务人和相对人。 【关联考点拓展】撤销权诉讼的民诉结合点 管辖 债权人依法提起撤销权诉讼的，由债务人或者相对人的住所地法院管辖，但是依法应当适 用专属管辖规定的除外 当事人 债权人依据《民法典》第538 条、第539 条的规定提起撤销权诉讼的，应当以债务人和债 务人的相对人为共同被告 证明责任 债权人须证明债务人存在不当财产处分行为及损害债权。有偿行为中，债权人还需证明受 让人存在恶意 保全 债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，法院依法予以准许 执行 债权人撤销权诉讼的生效判决撤销了债务人与受让人的财产转让合同，并判令受让人向债 务人返还财产，受让人未履行返还义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强 制执行 【案例17】A 区的某甲给B 区的朋友某乙转账时，误操作转到了W 区的某丙的账户。某甲联系某丙 返还未果，遂将某丙诉至法院，要求返还误转的5 万元。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答：本案属于不当得利返还之诉，适用一般地域管辖的规则，应当由被告某丙住所地法院管辖，即 W 区法院。 【案例18】北京市丰台区的强盛公司从上海市静安区的广发公司购买一批原材料，双方在《买卖合 同》中约定履行地为杭州市西湖区。广州市花都区的历下公司与广发公司签订《保证合同》，为强盛公司 的付款义务承担连带保证。后因强盛公司未按约定支付材料款，广发公司遂将强盛公司和历下公司一并 诉至法院，要求二者共同支付材料款85 万元。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答：本案中，债权人将债务人和担保人作为共同被告诉至法院，应当根据主合同即《买卖合同》确 《民法典合同编通则解释》第35 条第1 款：债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权 诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。 《民法典合同编通则解释》第44 条第1 款：债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条的规定提起撤销权 诉讼的，应当以债务人和债务人的相对人为共同被告，由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属 管辖规定的除外。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 16 定管辖法院。买卖合同纠纷的管辖法院是合同履行地或被告住所地，主合同的被告强盛公司的住所地是 北京市丰台区，主合同的约定履行地是杭州市西湖区。因此，本案的管辖法院是北京市丰台区法院和杭 州市西湖区法院。 【采分点复盘】有担保合同的主管和管辖：先主管、后管辖 （1）主管问题：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的 纠纷无管辖权。 （2）管辖问题 ①“从随主”：债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 ②债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。 【案例19】大强、二壮和小花成立了韩小宝食品有限公司，公司住所地为北京市海淀区。公司章程 中约定与韩小宝食品公司有关的诉讼均由章程订立地的北京市通州区法院管辖。之后，二壮将其名下股 权转让给南京市玄武区的黄某，二壮和黄某在《股权转让协议》中约定因履行协议产生的纠纷均由协议 签订地的南京市建邺区法院管辖。之后，因管理层腐败导致严重的经营困难，大强向法院起诉要求解散 公司。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？ 答：大强提起的是公司解散诉讼，本应由公司住所地法院管辖，但公司诉讼可以协议管辖，双方在 公司章程中约定公司诉讼由公司章程订立地的北京市通州区法院管辖，该协议管辖有效，因此应当按照 约定由通州区法院管辖。 【易错预警】本案中，二壮和黄某的协议管辖仅针对股权转让引发的纠纷，而大强提起的是公司解 散诉讼，与此无关。因此二壮和黄某的协议管辖对大强提起的诉讼没有拘束力。大家在确定管辖法院时， 需要先确定请求权基础即“先定性”，之后再“对号入座”。 【案例20】甲市A 区的赵某与乙市B 区的陈某签订服装买卖合同，约定“因本合同发生的纠纷，由 原告住所地法院管辖”。之后因工作变动，赵某将住所地迁至丙市C 区，陈某将住所地迁至丁市Z 区。 后因服装质量问题，赵某将陈某诉至法院，要求其支付违约金2 万元。请问：哪个（些）法院对本案有 管辖权？请说明理由。 答：甲市A 区法院。本案中，双方签订的协议管辖有效，但原告住所地的确定需要以协议管辖订立 时的状态为准。赵某作为原告，其签订协议时的住所地在甲市A 区，因此应当由甲市A 区法院管辖。 【易错预警】协议管辖签订后当事人住所地变更的，由签订协议时的住所地法院管辖，但当事人另 有约定的除外。 【案例21】A 县的甲公司和B 县的乙公司签订木材买卖合同，约定“乙公司将木材送到甲公司位于 D 县的仓库，若日后发生纠纷，由各自住所地法院管辖”。之后乙公司交付的木材质量不达标，甲公司准 备向法院提起诉讼。请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？请说明理由。 答：A 县法院。本案中，双方约定发生纠纷由各自住所地法院管辖，即意味着双方住所地法院均有 管辖权，但任何一方提起诉讼且为其住所地法院立案受理后，另一方住所地的法院便不得再重复立案， 《民法典担保制度解释》第21 条第2 款：债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 《民诉法解释》第32 条：管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签 订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。 第二部分 小案例训练营 17 从而排斥了另一方住所地法院的管辖。由此可知，该约定实质上是选择了由原告住所地法院管辖，即甲 公司住所地的A 县法院。 【典型案例】最高法公报案例“阿拉山口欣克有限责任公司与宁夏秦毅实业集团有限公司买卖合同 纠纷案”：合同中有关“合同在执行中如发生纠纷，双方可向各自住所地人民法院起诉”的约定，虽然 双方均有权提起诉讼，其住所地的法院亦分别享有管辖权，但任何一方提起诉讼且为其住所地法院立案 受理后，另一方住所地的法院便不得再重复立案，从而排斥了另一方住所地法院的管辖。故该项约定的 实质是选择原告住所地法院管辖。该项约定完全符合民事诉讼法有关协议管辖的规定，应当认定有效并 据以确定本案的管辖。 【案例22】韩小宝借给刘大毛50 万元，双方在借款合同中约定“若发生纠纷由韩小宝住所地的A 区法院管辖”。之后李长寿与韩小宝签订了保证合同，约定“若发生纠纷由李长寿住所地的C 区法院管 辖”。还款期限届满后刘大毛拒绝清偿，韩小宝准备提起诉讼。 请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？请说明理由。 答：本案中，双方并未明确约定保证的方式，因此属于一般保证。在一般保证中，一般保证人享有 先诉抗辩权，因此债权人韩小宝有两种可能的诉法： （1）只起诉债务人刘大毛，此时按照主合同中的协议管辖，由韩小宝住所地的A 区法院管辖； （2）将债务人刘大毛和一般保证人李长寿作为共同被告起诉，此时应当按照主合同确定管辖，由韩 小宝住所地的A 区法院管辖。 综上，本案的管辖法院为A 区法院。 【案例23】刘豆豆在苏宁公司运营的苏宁易购网站购买自营数码照相机后发生纠纷，以收货地在张 家港市为由，向张家港市法院起诉苏宁公司。苏宁公司提出管辖权异议，主张刘豆豆注册时已同意《会 员章程》，其中约定争议由苏宁易购所在地南京市玄武区法院管辖，且该条款已字体加黑，本案应移送至 南京市玄武区法院审理。法院查明：该管辖条款虽采用字体加黑，但章程中同时存在大量其他加黑条款。 请问：针对苏宁公司提出的管辖权异议，法院应当如何处理？请说明理由。 答：裁定驳回管辖权异议。以信息网络方式订立的买卖合同，经销商通过其网站中的格式条款约定 争议管辖法院的，应当按照法律的相关规定采取合理的方式提请消费者注意。本案中，在合同存在大量 其他加黑条款的情况下，苏宁公司对管辖权条款仅采用字体加黑方式处理，因管辖权条款与其他格式条 款并无明显区别，不足引起消费者的合理注意，应当认定苏宁公司作为经销商未能尽到合理提请消费者 注意的义务，该管辖格式条款无效。因此，法院应当裁定驳回苏宁公司的管辖权异议。 【案例24】位于A 区的甲公司与位于B 区的乙公司签订书面购销合同，由甲公司向乙公司采购红酒 储存柜10 台，每台单价12 万元。双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收货后 10 日内付款，违约金为 合同总价款的12%，并约定因合同产生的纠纷由合同签订地的 C 区法院管辖。合同签订后，乙公司因资 《民诉法解释》第66 条：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当 将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共 同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。 《民法典担保制度解释》第21 条第2 款：债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 《民诉法解释》第31 条：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主 张管辖协议无效的，人民法院应予支持。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 18 金链断裂导致生产受阻，未能按约交货。甲公司要求乙公司支付违约金遭拒，准备向法院起诉。 请问：（1）如果甲公司向就近的 D 区法院起诉，乙公司没有提出管辖权异议并应诉答辩，D 区法院 是否具有管辖权？ （2）如果甲公司和乙公司仅在合同中约定履行地为 C 区，未约定管辖法院，甲公司应向哪个（些） 法院起诉？ （3）如果甲公司和乙公司没有订立书面管辖协议，仅口头约定由 C 区法院管辖，后甲公司反悔并向 合同履行地 D 区法院起诉，D 区法院是否具有管辖权？ （4）如果乙公司已交付货物，合同实际履行地为 D 区，后甲公司未按期付款引发纠纷，乙公司向 D 区法院起诉，甲公司应诉答辩且未提异议，D 区法院能否获得管辖权？ （5）如果双方在合同中未约定管辖法院，纠纷发生后才书面约定由合同签订地法院管辖，该管辖协 议是否有效？ 答：（1）D 区法院有管辖权。本案中被告未提出管辖权异议并应诉答辩，且不违反级别管辖和专属 管辖的规定，视为受诉法院有管辖权。 （2）甲公司应向被告住所地的B 区法院起诉。本案中合同并未实际履行，且约定的履行地与原告住 所地、被告住所地均不一致，故只能由被告住所地B 区法院管辖。 （3）D 区法院具有管辖权。协议管辖须采用书面形式，口头约定无效，本案应按法定管辖确定管辖 法院，合同履行地D 区法院享有管辖权。 （4）D 区法院可以获得管辖权。双方虽在合同中约定了管辖法院，但原告未向约定法院起诉，被告 在答辩期内亦未提出管辖权异议，应视为双方放弃了原管辖协议。 （5）有效。管辖协议既可以作为购销合同的一部分，也可独立订立，其可以在纠纷发生前订立，也 可以在纠纷发生后订立。 【案例25】北京市丰台区的刘喵喵在洛阳市洛龙区出差时，通过手机淘宝在韩美美（住所地为上海 市徐汇区）的网店购买了一台蒸汽美容仪，由卖家包邮寄送至刘喵喵家中。某日夜晚，刘喵喵进行睡前 美容时该美容仪漏电，导致刘喵喵面瘫。经查，该美容仪的制造商为广州市白云区的云亭公司。刘喵喵 准备起诉维权，请问：哪个（些）法院对本案有管辖权？请说明理由。 答：本案存在请求权基础竞合，刘喵喵可以选择提起买卖合同违约之诉或者产品质量侵权之诉。 （1）如果刘喵喵选择提起违约之诉，应当由合同履行地或被告住所地法院管辖。依据合同相对性， 应当以卖家韩美美为被告，本案属于网购合同纠纷，通过实物邮寄方式交付标的，收货地即北京市丰台 区为合同履行地。但北京有互联网法院，因此应当由北京互联网法院（合同履行地）或上海市徐汇区法 院（被告住所地）管辖。 （2）如果刘喵喵选择提起侵权之诉，应当由产品制造地、销售地、侵权行为地或被告住所地法院管 辖。刘喵喵可以将产品制造者云亭公司和销售者韩美美作为共同被告，因此广州市白云区法院、北京市 《民事诉讼法》第130 条第2 款：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖 权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。 《民诉法解释》第18 条第3 款：合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地 人民法院管辖。 《民事诉讼法》第24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 《民诉法解释》第26 条：因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售 地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。 第二部分 小案例训练营 19 丰台区法院、上海市徐汇区法院对本案有管辖权。 【易错预警】当出现请求权基础竞合的情况时，先看案情和题目中是否已经明确了原告选择的请求 权基础。如果未明确，则需要假定条件进行分类讨论。选择不同的请求权基础，将对管辖、当事人的确 定、诉讼请求的具体内容、证明责任的具体分配等产生不同的影响，此乃“牵一发而动全身”。 【案例26】丙市D 区的通达公司在丁市E 区依法设立了通达公司丁市分公司。2022 年8 月，该分公 司与戊市F 区的恒信公司签订《五金材料采购合同》，约定恒信公司供应五金材料，总价款50 万元，同 时约定“合同争议协商不成的，提交通达公司住所地法院管辖”。后因材料质量问题，通达公司丁市分公 司将恒信公司诉至丙市D 区法院，恒信公司提出管辖权异议，主张丙市D 区法院与案件没有实际联系， 因此约定管辖无效。请问：恒信公司的管辖权异议是否成立？为什么？ 答案：不成立。本案中，通达公司丁市分公司在订立合同时约定由总公司即通达公司住所地法院管 辖，符合实际联系的要求，且不违反级别管辖和专属管辖的规定，因此该协议管辖有效。 【典型案例】入库案例“青岛某晟建材科技有限公司诉青岛某源集团建设有限公司城阳分公司、青 岛某源集团建设有限公司买卖合同纠纷案”：分公司订立合同时约定“发生争议由总公司住所地人民法 院管辖”或者直接将总公司住所地人民法院约定为管辖法院的，可以认定约定的管辖法院属于“与争议 有实际联系的地点的人民法院”，如不违反法律关于专属管辖和级别管辖的规定，该管辖约定合法有效。 五、当事人 破题利器 1. 当事人题目的设问方式 （1）本案当事人的确定是否正确？为什么？ （2）XX 是否为本案适格当事人？属于什么诉讼地位/ 属于哪种类型的当事人？为什么？ （3）在XXX 诉讼中（第三人撤销之诉、撤销权诉讼等），当事人的诉讼地位如何确定？ （4）请结合《民法典》和《民诉解释》的规定，分析XX 是不是本案的适格被告？ （5）法院是否应当追加XX 作为共同被告？ 2. 当事人诉讼地位的确定路径 （1）能否作为适格当事人≠是否需要承担实体责任。在确定当事人时，需要综合考虑三个要素：① 民商事实体法的规定；②原告诉讼请求的具体内容；③民诉法的规则和原理。当事人诉讼地位的确定， 以其是否与案件有法律上的利害关系为准，至于具体责任由谁承担、是否具备实际赔偿能力，不应成为 确定当事人的标准。 （2）通常来说：①如果实体法规定某甲和某乙承担连带责任，则“原告怎么诉、被告怎么列”，原 告可以只起诉某甲，可以只起诉某乙，也可以将某甲和某乙作为共同被告。②如果实体法规定由某甲承 担责任，某乙在满足某些条件的情况下承担相应的补充责任，原告可以只起诉某甲，也可以将某甲和某 乙作为共同被告，但不能只起诉某乙。 （3）确定当事人的步骤：第一步——判断有无当事人能力（诉讼权利能力）；第二步——结合具体 案件，判断当事人是否适格；第三步——判断有无诉讼担当的特殊规定；第四步——判断是否具备诉讼 《民事诉讼法》第35 条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签 订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 20 行为能力，能否亲自实施诉讼行为。 3. 案外第三人权益的救济机制体系 本诉 作出生效 裁判 启动执行 程序 作为有独三/无独 三参诉 原告起诉 提起三撤 执行结束 1.先三撤，后执行异议 2.先执行异议，后案外人再审 提起三撤 【案例1】甲公司系货物运输企业，李某为其正式聘用的货车司机。2026 年3 月5 日，李某按甲公 司安排驾驶公司货车送货时，急于完成任务闯红灯，与行人张某发生碰撞致其受伤，交警认定李某负全 部责任。张某与甲公司、李某协商赔偿无果后，准备向法院提起诉讼。 请问：本案的适格被告是谁？请说明理由。 答：甲公司。本案中，李某系甲公司的工作人员，工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用 人单位即甲公司承担侵权责任，因此应当以甲公司为适格被告。 【案例2】甲公司是一家建筑材料销售企业，张某系其销售业务员。甲公司公章管理混乱，盖有公章 的空白合同书可由业务员自行取用。张某因个人债务，私刻甲公司公章，擅自取用公司空白合同书，以 甲公司名义与乙公司签订《建筑材料买卖合同》，约定乙公司预付50 万元货款，甲公司15 日内交货。张 某收到款项后未用于采购钢材，全部用于偿还个人债务，后擅自离职，下落不明。乙公司未收到货物， 联系甲公司后得知张某私刻公章、擅自签约的事实，甲公司拒绝履行合同及退还预付款。乙公司报案后， 张某被立案追逃，同时乙公司准备提起民事诉讼追回损失。 请问：（1）本案中，乙公司提起民事诉讼时应当以谁作为当事人？请说明理由。 （2）如果法院受理乙公司的起诉后，张某被公安机关抓获并移送审查起诉，乙公司的诉讼能否继续 进行？请说明理由。 答：（1）乙公司应当将张某和甲公司作为共同被告。本案中，张某私刻公章、擅自使用空白合同书， 是侵权行为的直接行为人。甲公司公章管理混乱、监管不力，存在明显过错，该过错与乙公司损失有直 接因果关系，应承担赔偿责任。因此，应当将张某和甲公司作为共同被告。 （2）能。如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当裁 定中止民事诉讼。本案中，张某是否构成合同诈骗罪，不影响民事案件的正常进行，乙公司的诉讼可以 继续进行，无需中止诉讼。 【案例3】A 市B 区的李某有一辆轿车，A 市C 区的王某系李某好友，因周末自驾出游需要，向李 某提出借用该车辆，李某知晓王某持有有效驾驶证，遂同意出借车辆。王某驾驶该车辆行驶至A 市D 区 《民诉法解释》第56 条：法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。 《民法典》第1165 条第1 款：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 第二部分 小案例训练营 21 某十字路口时，与正常通行的赵某（住所地为B 市D 区）驾驶的电动自行车发生碰撞，造成赵某身体受 伤、电动自行车损坏。与王某、李某协商赔偿无果后，赵某准备向法院提起诉讼。 请问：（1）赵某可以将谁作为被告？请说明理由。（2）对于赵某提起的诉讼，哪个（些）法院有管 辖权？请说明理由。 答：（1）赵某可以将王某作为被告，或者将王某和李某作为共同被告。本案属于出借车辆的情形， 原则上应当由使用人承担责任，如果所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。法院无法在 立案受理阶段就对车辆所有人李某是否存在过错进行实体判断，因此原告有两种选择：①只起诉车辆使 用人王某；②将车辆使用人王某和车辆所有人李某作为共同被告。 （2）本案属于侵权纠纷，应当由侵权行为地或被告住所地法院管辖。如果赵某将王某作为被告， 则管辖法院为A 市D 区法院和A 市C 区法院；如果赵某将王某和李某作为共同被告，则管辖法院为A 市D 区法院、A 市C 区法院和A 市B 区法院。 【关联考点拓展】能否作为适格当事人≠是否需要承担实体责任。实体法的核心出发点是实体责任 的承担，但民事诉讼法有自己的逻辑和考量。法院在立案受理阶段就需要确定当事人，但当事人是否承 担实体责任，须对案件实体审理并作出生效裁判时才能知道，法院无法在立案受理阶段“未卜先知”，因 此不能单纯地将实体责任的承担作为确定当事人的唯一依据。 【案例4】周某（2008 年5 月出生）系吴某与陈某的儿子，吴某与陈某于2022 年10 月协议离婚， 周某由吴某负责抚养，陈某每月支付抚养费。2025 年3 月，周某在A 市B 区某小区玩耍时，用钥匙将邻 居郑某停放在楼下的轿车划伤。因协商赔偿未果，2026 年6 月，郑某向法院提起诉讼，要求赔偿车辆维 修损失18000 元。此时周某仍与吴某共同生活，无独立财产。 请问：（1）如果郑某起诉时，仅将周某作为被告，法院应当如何处理？ （2）如果郑某将陈某作为被告诉至法院，陈某主张应由周某自行承担责任，自己不应承担监护责 任，法院应否支持吴某的主张？ 答：（1）法院应当释明郑某追加吴某和陈某作为共同被告。本案中，周某在实施侵权行为时不满 18 周岁，但被诉时已满18 周岁，原告仅起诉侵权行为人周某，法院应当向原告释明申请追加原监护人 吴某和陈某为共同被告。 （2）不应支持。夫妻离婚后，未成年子女造成他人损害，一方以未与该子女共同生活为由主张不承 担或者少承担责任的，法院不予支持。 【关联考点拓展】侵权纠纷中涉及无、限人时，需首先判断无、限人是加害方还是受害方：（1）如果 无、限人是受害方，原告只有无、限人自己，其监护人是法定代理人。（2）如果无、限人是加害方，无、 限人及其监护人为共同被告。此时监护人扮演双重角色，既是共同被告，也是无、限人的法定代理人。 【案例5】应乙建筑公司的施工需求，甲劳务派遣公司将没有从业资质且未接受培训的张某派遣至乙 公司工作，双方约定乙公司负责现场管理，甲公司负责基础管理及工资发放。张某执行搭建脚手架任务 《民法典》第1209 条：因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损 害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的 赔偿责任。 《民事诉讼法》第29 条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 《民诉法解释》第67 条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事 行为能力人和其监护人为共同被告。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 22 时操作不规范，导致部件脱落，砸伤了在现场施工的李某，造成李某各项损失共计18 万元。因协商赔偿 无果后，李某准备提起诉讼主张赔偿。请问：李某应当以谁作为被告？请说明理由。 答：劳务派遣期间，被派遣的工作人员张某因执行工作任务造成李某损害，应当由接受劳务派遣的 用工单位即乙公司承担侵权责任。劳务派遣单位即甲公司在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等 过错范围内，与乙公司共同承担责任。本案中，乙公司承担全部责任，甲公司承担部分连带责任。因 此，李某有三种诉法：（1）只起诉用工单位乙公司承担全部责任；（2）只起诉用人单位甲公司承担过错范 围内的责任；（3）将乙公司和甲公司作为共同被告。 【易错预警】按照《民法典侵权责任编解释一》的规定，劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依 法履行培训义务等过错范围内，与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任，此乃“部分连带”责任。对 于部分连带责任如何确定当事人，法律和司法解释虽然没有明确的直接规定，但其本质属性上仍属于连 带责任的一种，因此原告有三种正确的诉法：（1）起诉承担全部责任的主体承担全部责任；（2）起诉承担 部分责任的主体承担部分责任；（3）将二者作为共同被告。 【案例6】李玉兰在小区喷泉附近打太极拳时，被楼上掉落的花瓶砸伤左肩。警方排查后，锁定了6 楼住户刘大毛为实际抛物人。同时发现，小区物业从未在高层区域安装防坠监控，也未张贴高空抛物警 示标识。若李玉兰准备提起诉讼主张赔偿，应当以谁作为适格被告？请说明理由。 答：李玉兰有两种诉法：（1）只起诉侵权行为人刘大毛；（2）将刘大毛和物业公司作为共同被告。 本案中，刘大毛是侵权行为的实施主体，应当作为被告。物业公司作为安保义务主体，如果未采取必要 的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，承担与其过错相应 的补充责任。但法院无法在立案受理阶段就对物业公司是否有过错、是否履行安保义务进行实体判断， 因此只要原告想诉，就可以将物业公司作为共同被告。 【易错预警】“能否成为适格被告”与“是否实际承担责任”是两个独立问题。从诉讼流程来看，物 业公司是否尽到安保义务、是否需承担补充责任，必须经过案件实体审理才能确定，法院在立案阶段无 法直接判定该实体问题。因此，只要原告主张，就可将物业公司列为共同被告，至于其最终是否承担责 任，需以实体审理结果为准。即便审理后认定物业公司已尽到安保义务，其也只是一个不承担实体责任 的共同被告。 【案例7】张大壮和李小美相亲后订婚，张大壮父母给了李小美父母18.8 万元的彩礼。后来因相处 矛盾，张大壮和李小美未能登记结婚。李大壮的父母要求返还彩礼未果，准备向法院起诉。请问：本案 中的适格当事人是谁？ 《民诉法解释》第58 条：在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的 用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。 《民法典侵权责任编解释（一）》第16 条第1 款：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害，被 侵权人合并请求劳务派遣单位与接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任的，依照民法典第一千一百九十一条第二款的规定， 接受劳务派遣的用工单位承担侵权人应承担的全部责任；劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错范 围内，与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数 额。 《民法典侵权责任编解释（一）》第24 条：物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止从建筑物 中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，具体侵权人、物业服务企业等建筑物管理人作为共同被告的，人民法 院应当依照民法典第一千一百九十八条第二款、第一千二百五十四条的规定，在判决中明确，未采取必要安全保障措施的物 业服务企业等建筑物管理人在人民法院就具体侵权人的财产依法强制执行后仍不能履行的范围内，承担与其过错相应的补充 责任。 第二部分 小案例训练营 23 答：本案属于涉彩礼纠纷，婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一方及其 实际接收彩礼的父母可以作为共同被告。因此，张大壮及其父母可以作为共同原告，李小美及其父母可 以作为共同被告。 【关联考点拓展】涉彩礼纠纷中当事人的确定 1. 婚约财产纠纷：婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一方及其实际接收 彩礼的父母可以作为共同被告。 2. 离婚纠纷：一方主张返还彩礼的，夫妻双方为当事人。 【案例8】心安房地产公司将某工程发包给乙建筑公司，乙建筑公司又将部分工程分包给丙劳务公 司，丙公司将之交由丁实际施工。后因建设工程质量发生争议，心安公司准备通过诉讼的方式维护自身 权益。请问：如何确定本案的被告？ 答：心安公司作为发包人，有两种诉法：（1）依据其与乙建筑公司的建设工程施工合同，将乙建筑 公司作为被告提起诉讼，要求其承担违约责任；（2）将总承包人乙建筑公司、分包人丙劳务公司、实际 施工人丁作为共同被告提起诉讼。 【采分点复盘】“一揽子诉讼”：因建设工程质量发生争议，发包人可以以总承包人、分包人和实际 施工人为共同被告提起诉讼。 【案例9】2025 年1 月，泰达有限公司的董事长卫某将公司核心资产低价转让给其控制的公司，未 支付对价。股东杨某书面请求监事会起诉被拒，遂于2026 年2 月提起股东代表诉讼。被告抗辩称：杨某 在2025 年12 月才受让股权成为泰达有限公司的股东，而相关资产转让合同系2025 年1 月签订并履行， 因此杨某不是本案的适格原告。请问：法院应否支持被告的抗辩？请说明理由。 答：不应支持。何时成为股东不影响提起股东代表诉讼的主体资格，虽然相关行为发生时杨某尚未 成为泰达公司的股东，但起诉时其具备股东资格，即可作为适格原告，因此被告的抗辩不成立。 【案例10】刘飞犇与国泰航空订立航空旅客运输合同并购买机票，该航段由东方航空实际执行飞行 任务。运输过程中因航班延误引发纠纷，刘飞犇遂将东方航空公司诉至法院，主张损害赔偿责任。 请问：（1）东方航空公司是否是本案的适格被告？请说明理由。 （2）如果东方航空公司申请追加国泰航空公司为共同被告，法院应否准许？ 答 ：（1）是。刘飞犇可以选择对实际承运人东方航空或缔约承运人国泰航空提起诉讼，也可以将二 者作为共同被告，原告享有选择权，因此其可以只起诉实际承运人东方航空公司。 （2）是否准许追加，由法院决定。被诉的实际承运人东方航空申请追加缔约承运人国泰航空作为共 同被告，法院可以根据案件的实际情况决定是否准许。 【典型案例】最高法指导案例第51 号“阿卜杜勒·瓦希德诉中国东方航空股份有限公司航空旅客运 输合同纠纷案”：对航空旅客运输实际承运人提起的诉讼，可以选择对实际承运人或缔约承运人提起诉 《最高人民法院关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4 条第1 款：婚约财产纠纷中，婚约一方及 其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第15 条：因建设工程质量发生争 议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 《民用航空法》第151 条第1 款：对实际承运人履行的运输提起的诉讼，可以分别对实际承运人或者缔约承运人提 起，也可以同时对实际承运人和缔约承运人提起；被提起诉讼的承运人有权要求另一承运人参加诉讼。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 24 讼，也可以同时对实际承运人和缔约承运人提起诉讼。被诉承运人申请追加另一方承运人参加诉讼的， 法院可以根据案件的实际情况决定是否准许。 【案例11】张大和刘花于2010 年在北京登记结婚，后张大在未与刘花解除婚姻关系的情况下，在外 地与李美登记结婚。因日常琐事矛盾不断，李美向法院起诉，请求确认其与张大的婚姻无效，并要求分 割张大名下的房产和存款。请问：此时刘花应当如何救济自身合法权益？ 答：刘花作为合法婚姻的当事人，可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼，对张大名下的房产和 存款主张权利。 【案例12】甲因自身原因，委托乙代为持有大睿公司20% 的股权，双方签订了股权代持协议，约定 股权实际权利归甲所有，乙仅代为行使股东登记、表决等相关权利，不得擅自处分股权。后乙未经甲同 意，擅自与丙签订股权转让协议，约定将其名下代持的大睿公司20% 股权以180 万元的价格转让给丙。 丙支付全部转让款后，甲得知此事，认为乙无权处分其实际所有的股权，双方协商无果。后因乙未全面 履行股权转让的相关义务，丙将乙诉至法院，要求乙协助办理股权变更登记的相关手续并承担违约责任。 请问：此时甲应当如何救济自身权益？ 答：甲是涉案股权的实际出资人，对该股权享有独立的实体权利。在丙与乙诉讼进行过程中，甲可 以作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼，主张涉案股权的实际所有权归自己所有，请求法院确认乙 与丙签订的股权转让协议无效，并可要求丙返还股权。 【案例13】甲公司与乙公司签订买卖合同，甲公司按约供货后，乙公司拖欠货款800 万元。甲公司 多次催讨，乙公司始终以资金困难为由拖延付款。乙公司对丙公司享有700 万元到期债权，但因两家公 司是多年合作关系，乙公司一直怠于向丙公司追讨，甲公司遂准备提起诉讼，主张代位权。 请问：（1）甲公司提起的诉讼，应当如何确定当事人？ （2）甲公司提起的诉讼，哪个（些）法院有管辖权？ （3）甲公司需要对哪些事实承担证明责任？ （4）如果法院判决支持了甲公司的诉讼请求，判决生效后应如何执行？ 答：（1）甲公司提起的是代位权诉讼，应当以债权人甲公司作为原告，次债务人丙公司作为被告， 债务人乙公司应当列为第三人。 （2）甲公司提起的代位权诉讼，原则上应当由被告住所地法院管辖，但不能违反专属管辖的规定。 本案中并不涉及专属关系的情形，因此应当由被告丙公司住所地的法院管辖。 （3）甲公司作为代位权诉讼的原告，需要对以下事实承担证明责任：①甲公司对乙公司享有合法到 期债权；② 乙公司对丙公司享有合法到期债权；③乙公司怠于行使对丙公司的到期债权；④乙公司怠 于行使债权的行为，已影响甲公司债权的实现。 （4）代位权诉讼胜诉后，次债务人直接向债权人履行义务。甲公司作为胜诉方，可向法院申请强 《民事诉讼法》第59 条第1 款：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 《民法典合同编通则解释》第37 条第1 款：债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务 人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。 《民法典合同编通则解释》第35 条第1 款：债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权 诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。 第二部分 小案例训练营 25 制执行，执行对象为丙公司，不得直接执行乙公司的财产。丙公司仅需在其对乙公司的到期债权范围内 （700 万元及相应利息），向甲公司履行付款义务；超出部分（剩余100 万元货款及利息），甲公司可另行 向乙公司主张。 【关联考点拓展】代位权诉讼的民诉融合点 主管与管辖 债权人对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地法院管辖，但是依法应当适 用专属管辖规定的除外 债务人和次债务人之间的协议管辖对债权人没有拘束力 债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议 为由对法院主管提出异议的，法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就 债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼 当事人 债权人以债务人的相对人为被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，法 院应当追加债务人为第三人 证明责任 代位权诉讼中，债权人应当对债务人对次债务人享有到期债权承担证明责任 诉讼中止 债权人向法院起诉债务人后，又向同一法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该 法院管辖的可以合并审理。不属于该法院管辖的，应告知其向有管辖权的法院另行起诉； 在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止 在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一 法院管辖的可合并审理。不属于同一法院管辖的，应当告知其向有管辖权的法院另诉； 在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止 重复起诉的 识别 代位权诉讼中，法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼 请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉 【案例14】甲与乙签订合同，约定乙将其持有的丙公司的20% 股份转让给甲，然后通过书面方式通 知了丙公司，但丙公司没有回复。现甲想通过诉讼来确认自己的股东资格，请问：如何确定本案当事人 的诉讼地位？ 答：本案中，甲与乙签订的股权转让协议是基础，但股东资格的取得最终依赖于丙公司的认可和配 合，因此甲主张股东资格的直接相对方是丙公司，而非转让方乙。乙作为股权转让协议的一方，与案件 处理结果有法律上的利害关系，属于无独立请求权的第三人。因此，甲是原告，丙公司是被告，乙是无 独立请求权第三人。 【采分点复盘】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第21 条 规定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系 的人作为第三人参加诉讼。” 【案例15】甲公司与乙公司签订货物买卖合同，甲公司按约向乙公司交付货物后，乙公司拖欠货款 280 万元未付。经查，乙公司的股东张某和李某擅自将乙公司的主要财产转移至二人名下，用于个人房 《民事诉讼法》第59 条第2 款：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法 律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人 的诉讼权利义务。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 26 产的购买和日常消费，导致乙公司无财产可供清偿债务，甲公司准备提起诉讼维护自身权益。请问：甲 公司应当以谁作为被告？请说明理由。 答：张某和李某作为乙公司股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，转移公司财产用于个人 用途，导致公司无力清偿债务，损害了债权人甲公司的合法权益，甲公司有两种诉法：（1）甲公司先依 据货物买卖合同起诉乙公司确认债权，之后再另行提起公司人格否认诉讼，要求股东张某和李某对乙公 司债务承担连带责任，此时张某和李某为被告，乙公司为第三人。（2）甲公司直接将乙公司和张某、李 某作为共同被告，要求张某和李某对乙公司债务承担连带责任。 【采分点复盘】公司人格否认纠纷案件中当事人的诉讼地位 （1）“分步走”：债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉 讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人。 （2）“一网打尽”：债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼， 请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告。 （3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司 股东对公司债务承担连带责任的，法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追 加的，法院应当裁定驳回起诉。 【案例16】甲与乙签订借款合同，约定甲向乙借款300 万元，借款期限届满后甲未按期还款，乙遂 将甲诉至法院，要求甲偿还借款本金及利息。案件审理过程中，乙与丙签订债权转让协议，将其对甲享 有的300 万元债权及相关权利义务全部转让给丙，双方依法完成债权转让通知。丙得知诉讼正在进行后， 向法院提出申请，请求替代乙承担本案诉讼。 请问：（1）乙将债权转让给丙后，乙的诉讼主体资格是否受影响？ （2）丙申请替代乙承担诉讼，法院应如何处理？ （3）如果丙明确表示其不参加诉讼，最终的裁判结果对丙有没有拘束力？ 答：（1）不受影响。诉讼中争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位， 此乃当事人恒定。 （2）法院可以根据案件的具体情况，决定是否准许丙替代乙承担诉讼：①若法院准许，应作出裁定 变更当事人，丙变更为新的原告，乙应当退出诉讼；乙在退出前已经完成的诉讼行为对丙具有拘束力。 ②若法院不予准许，可以追加丙为无独立请求权的第三人。 （3）无论丙是否参诉，最终的裁判结果对丙都有拘束力。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第13 条：人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定 当事人的诉讼地位： （1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连 带责任的，列股东为被告，公司为第三人； （2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任 的，列公司和股东为共同被告； （3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担 连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。 《民诉法解释》第249 条：在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人 民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。 受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法 院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。 第二部分 小案例训练营 27 【采分点复盘】诉讼中转让民事权利义务：（1）受让人无论想做无独三还是替代出让人，都仅有申请 权，法院最终拍板。（2）无论受让人是否参诉，最终的裁判结果对受让人都有拘束力。（3）受让人的三 种结局——①受让人不参诉（当事人恒定）；②受让人替代出让人变更为新的当事人；③受让人作为无 独三。 【案例17】张某居住于某市某小区，其房屋附近系A 石油公司长春分公司的作业区域。张某以该分 公司生产作业造成噪声、土壤污染，致使其房屋价值受损、生活受影响为由，向法院提起侵权损害赔偿 诉讼。张某在起诉时，一并将A 石油公司及其长春分公司列为共同被告。A 石油公司提出异议，主张 长春分公司具有诉讼主体资格，张某不得将A 石油公司列为共同被告。请问：A 石油公司的主张是否成 立？请说明理由。 答：不成立。对于原告在起诉法人分支机构时是否可以一并起诉设立该分支机构法人的问题，相关 法律和司法解释并未予以明确。民事诉讼法赋予非法人组织当事人资格，目的在于保护非法人组织和相 对方的民事权利、及时解决纠纷，并无限制当事人一并起诉设立分支机构法人的意旨，故除法律法规另 有规定外，该事项应属原告起诉时可以选择的程序事项。 【案例18】2024 年6 月，乙省B 市中级人民法院对王浩与成钢公司的建设工程施工合同纠纷案作出 了二审判决。2024 年10 月，林丽以该判决损害其民事权益为由，向B 市中级法院提起第三人撤销之诉。 在案件审理过程中，因检察机关抗诉，乙省高级法院对该案启动再审。请问：此时应当如何处理林丽提 出的撤销诉讼？ 答：林丽的第三人撤销之诉应当并入再审程序，本案应适用二审程序再审，因此法院可以调解，调 解无法达成协议的，应当裁定撤销原判决，发回一审法院重审，重审时应当将林丽列为第三人。 【采分点复盘】三撤和再审均指向原生效裁判的正确性，均属于事后救济，因此存在功能重叠，不 能同时并行。再审的救济范围广于三撤，因此“大鱼吃小鱼”，原则上再审吸收三撤；但如果涉及虚假恶 意诉讼，则中止再审，先审三撤。 【案例19】2022 年3 月，甲市A 区周某与甲市B 区吴某签订《借款合同》，约定吴某向周某借款80 万元，借款期限6 个月，吴某以其甲市B 区商铺提供担保（未登记）。借款到期后，吴某无力还款。周某 查明，吴某于2022 年5 月将案涉商铺无偿赠与胞弟吴望（住所地为甲市C 区）并办理过户登记。2022 年7 月，吴望以吴某未交付商铺附属设施为由诉至甲市B 区法院，法院作出生效判决，确认《赠与协议》 合法有效，判令吴某交付附属设施。得知该情况后，周某向甲市B 区法院提起第三人撤销之诉，请求撤 销吴某与吴望的生效判决及《赠与协议》，将商铺恢复至吴某名下。 请问：（1）周某是否有权提起第三人撤销之诉？为什么？（2）本案当事人诉讼地位如何确定？ 答：（1）有权。周某作为吴某的债权人，原则上不能提起第三人撤销之诉，但吴某与吴望之间的生 效判决确认赠与协议有效，导致周某本可行使的债权人撤销权无法行使，属于权益受生效裁判损害的特 《民诉法解释》第299 条：第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理 第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人 合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 28 殊情形，因此周某有权提起第三人撤销之诉。 （2）周某是原告，原生效判决的双方当事人吴某和吴望为共同被告。 【关联考点拓展】特殊情况下债权人可以提起第三人撤销之诉 债权人可 以提起 三撤的特 殊情形 （1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《民法典》规定的建设工程价款优先受 偿权 （2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《民法典》 和《企业破产法》规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的（撤销权诉讼VS 第三人 撤销之诉） （3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的（虚假诉讼、 虚假调解） 【案例20】黄某甲与黄某乙系父女关系。王某某与黄某乙就心安路108 号房屋的权属问题发生争议 并诉至法院。在该案审理过程中，黄某甲曾多次协助其父黄某乙向法院递交、领取诉讼材料并旁听庭审。 法院经审理作出判决，认定案涉房屋归王某某所有。判决生效后，黄某甲以案涉房屋已赠与自己、其系 实际权利人为由，提起第三人撤销之诉，请求撤销原生效判决。请问：黄某甲是否有权提起第三人撤销 之诉？请说明理由。 答：无权。提起第三人撤销之诉，必须满足因不能归责于本人的事由未参加诉讼这一法定条件。本 案中，黄某甲明知或应知原诉讼存在且直接涉及案涉房屋权益，其并非因客观障碍或其他不能归责于本 人的事由未参加诉讼，属于对自身诉讼权利的处分，因此不符合第三人撤销之诉的起诉条件。 【典型案例】入库案例“黄某甲与王某某、黄某乙第三人撤销之诉二审案”：第三人在原案诉讼进程 中，知道或者应当知道原案诉讼存在，但未向原审法院提起诉讼或者提出参加诉讼申请的，除客观上有 妨碍其提起诉讼的正当事由存在外，属于其对未参加诉讼存在过错，应视为其行使处分权的结果，不符 合“因不能归责于本人的事由”的情形，依法不能提起第三人撤销之诉。 【案例21】2022 年3 月，甲公司与乙银行签订抵押借款合同，约定甲公司向乙银行借款800 万元， 借款期限1 年，甲公司以其名下一处工业厂房及所占工业用地使用权作为抵押并办理了抵押登记手续。 2022 年5 月，甲公司与丙建筑公司签订建设工程施工合同，约定丙建筑公司为甲公司上述工业厂房进行 翻新扩建，工程完工后甲公司支付工程价款180 万元。2022 年12 月工程竣工验收合格，但甲公司未按 约定支付工程价款。2023 年3 月，丙建筑公司向法院起诉，请求判令甲公司支付工程价款180 万元，并 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120 条第1 款：第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56 条（现第59 条）规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目 的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债 权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉： （1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286 条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22 条规定的船舶优先权； （2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74 条和《企业破产法》第 31 条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的； （3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。 《民事诉讼法》第59 条第3 款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法 律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害 之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤 销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 第二部分 小案例训练营 29 确认其对该工业厂房及所占用地使用权折价、拍卖或变卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。该案 审理过程中，法院未通知乙银行参加诉讼。2023 年5 月，法院作出一审判决，支持丙建筑公司的全部诉 讼请求，确认丙建筑公司对涉案工业厂房及用地使用权享有建设工程价款优先受偿权，该判决于2023 年 6 月生效。2023 年7 月，乙银行在向甲公司主张抵押权时获悉上述判决，认为该判决确认的建设工程价 款优先受偿权，将直接影响其抵押权的实现，且丙建筑公司主张优先受偿权已超过法定期限，遂向法院 提起第三人撤销之诉，请求撤销该判决中确认丙建筑公司享有建设工程价款优先受偿权的内容。请问： 乙银行是否有权提起第三人撤销之诉？请说明理由。 答：有权。本案中，丙建筑公司的建设工程价款优先受偿权与乙银行的抵押权指向同一工业厂房及 用地使用权，该优先受偿权的确认直接影响乙银行抵押权的实现，故乙银行作为抵押权人，对确认该优 先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。 【典型案例】最高法指导案例第150 号“中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有 限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案”：建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标 的物，抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实 现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先 受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。 六、民事证据与证明 破题利器 1. 证据与证明题目的设问方式 （1）本案涉及的XX 事实，应当由谁承担证明责任？请简要说明理由。 （2）请分析XXX 的证据能力和证明力，并说明理由。 （3）XX 提交的XXX，能否作为本案证据/ 是否属于民事诉讼中的证据？ （4）关于XX 主张的XXX，举证责任由谁承担？如果法院最终无法形成心证，法院应当如何处理？ 2. 分配证明责任的路径（权利要件分类法） 在具体案件中，需要分析相关的待证事实究竟属于权利发生的要件事实，还是属于权利妨碍或权利 消灭的要件事实，从而有效地完成证明责任的分配。 3. 分配证明责任的“三步法” 第一步——先定性：合同纠纷VS 侵权纠纷 如果是合同纠纷：（1）主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责 任；（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 第二步——如果是侵权纠纷，看归责原则：过错归责VS 无过错归责 （1）在适用无过错归责原则的案件中，加害方是否存在过错根本不是证明对象。 （2）适用过错推定的案件，就相当于倒置了过错要件。 第三步——检查：（1）有无证明责任倒置的特殊规定；（2）是否存在免证事实（自认、预决事实） 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 30 第一步 定性 第二步 如果是侵权纠纷 第三步 检查 合同纠纷VS侵权纠纷 看归责原则 过错归责VS无过错归责 （1）有无证明责任倒置的特殊规定； （2）是否存在免证事实（自认、预决事实等） 【案例1】刘大毛网购时被卖家韩小美虚假宣传骗走15000 元，愤怒之下，刘大毛将韩小美诉至法 院，并提交支付宝转账记录截图的打印件。请分析该打印件的证据能力和证明力。 答：支付宝转账记录是形成或存储在电子介质中的信息，属于电子数据，具备证据能力。其截图 打印后仍然是电子数据，如果该打印件直接来源于电子数据，视为电子数据的原件。该打印件的证明力 需要结合案件的具体情况进行综合判断。 【黄金句式】如果一个证据没有证据能力，可以表述为“XX 不能作为定案依据”；如果一个证据证 明力不足，可以表述为“XX 不能单独作为定案依据”。 【案例2】李某起诉万某返还借款20 万元，仅提交转账记录作为证据。万某辩称该20 万元系李某偿 还此前对自己的欠款。法院认为案涉款项性质系本案核心待证事实，仅有转账记录不足以认定，遂通知 李某本人到庭接受询问。开庭当日，李某的委托代理人刘律师按时到庭，但李某无正当理由拒不到庭， 法院遂决定延期审理并再次传唤李某到庭接受询问，李某以刘律师的代理权限为特别授权为由，拒不到 庭。请问：针对李某的行为，法院应当如何处理？请说明理由。 答：法院应作出不利于李某的认定，判决驳回其诉讼请求。李某无正当理由拒不到庭接受询问，且 案涉借款事实仅有转账记录、无其他证据证明，法院应当作出不利于该当事人的事实认定。 【案例3】因股东分散在不同省份，心安公司通过腾讯会议召开股东会，并在股东微信群内对分红方 案进行表决。后股东张某以股东会未线下召开、程序违法为由诉至法院，请求法院确认股东会决议无效。 心安公司称公司章程未对股东会召开方式作出特别约定，并将当时的微信群聊天记录、腾讯会议记录拷 入U 盘，连同微信群聊天记录截图的打印件一并提交给法院。请问：微信群聊天记录、腾讯会议记录属 于何种法定证据类型？微信群聊天记录截图的打印件属于何种法定证据类型？请说明理由。 答：（1）微信群聊天记录、腾讯会议记录都属于电子数据，因为是形成在电子介质中的信息。 （2）微信群聊天记录截图的打印件也属于电子数据，因为其属于形成在电子介质中的信息。此外， 《民诉法解释》第116 条第2 款：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手 机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 《民事诉讼证据规定》第66 条：当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法 院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。 《民诉法解释》第116 条第2 款：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手 机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 第二部分 小案例训练营 31 如果是直接来源于电子数据的打印件，视为电子数据的原件。 【案例4】心安公司与万海公司的委托合同纠纷，心安公司申请其人力主管赵某作为证人出庭作证， 但因刚刚接受了大手术、无法下地活动，赵某向法院申请在线视频作证，万海公司得知该情况后坚决表 示反对。请问：法院应当如何处理赵某的申请？请说明理由。 答：法院可以准许赵某在线作证的申请。本案中证人赵某因健康原因不能出庭，属于证人可以不出 庭的法定情形，法院可以准许其采用书面证言、视听传输技术等替代性方式作证，而无需对方当事人万 海公司同意。 【案例5】万睿公司违法排放废水废渣，污染了李长寿的百果园。李长寿将万睿公司诉至法院，要求 其赔偿损失23 万元。万睿公司认为自己的排放行为与百果园污染之间没有因果关系，法院认为该事项需 要进行鉴定。请问：应当由哪一方当事人申请鉴定？请说明理由。 答：应当由万睿公司申请鉴定。当待证事实需要鉴定时，谁对该事实承担证明责任，谁就应当向法 院申请鉴定，否则当该事实真伪不明时，就应当承担不利后果。本案属于环境侵权纠纷，因果关系要件 的证明责任倒置给被告，因此应当由被告万睿公司申请鉴定。 【采分点复盘】法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明， 并指定提出鉴定申请的期间。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在法院指定期间内无正当 理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承 担举证不能的法律后果。 【案例6】甲公司起诉乙公司，主张乙公司供应的设备存在质量缺陷，造成甲公司生产损失，申请对 设备是否存在质量缺陷、缺陷与损失之间的因果关系进行司法鉴定。法院依法委托鉴定机构出具鉴定意 见。庭审中，法院通知鉴定人韩某出庭，就鉴定依据和鉴定过程接受质询；乙公司聘请某大学机械专业 的王教授出庭，对鉴定意见发表意见；乙公司申请其设备操作人员赵某出庭，陈述设备安装调试及实际 运行情况。 请问：（1）如果鉴定人韩某无正当理由拒不出庭，会产生哪些后果？ （2）王教授的意见能否作为定案依据？请说明理由。 （3）赵某的陈述效力如何？请说明理由。 答：（1）韩某的鉴定意见不得作为定案依据。甲公司可以要求退还鉴定费，法院应当建议鉴定机构 对拒不出庭的鉴定人韩某予以处罚。 （2）王教授在本案中属于专家辅助人（有专门知识的人），其对专业问题发表的意见视为当事人陈 《民事诉讼证据规定》第15 条第2 款：当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与 原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。 《民事诉讼法》第76 条第1 款第1 项：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可， 可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的…… 《民法典》第1230 条：因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形 及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。 《民事诉讼法》第81 条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。 经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费 用。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 32 述，经过双方当事人质证，可以作为定案依据。 （3）赵某是了解案情的人，在本案中属于证人，其陈述是证人证言，经过双方当事人质证，可以作 为定案依据。 【关联考点拓展】证人VS 鉴定人VS 专家辅助人 证人 鉴定人 专家辅助人 功能 对事实问题发表意见 （感知、记忆、表述） 对专业性问题提出鉴定意见 对鉴定意见及其他专业性问题 发表意见 参诉方式 依申请或依职权通知 依申请或依职权 依申请 回避 不适用 适用 不适用 费用 谁申请谁垫付， 谁败诉谁最终承担 （1）鉴定费用：谁申请谁预交 （2）出庭费用：原则上由异议方 预交、败诉方承担 谁申请，谁承担 诚信义务 应当签署保证书 应当签署承诺书 无需签署 其他问题 出庭作证为原则、不 出庭作证为例外；无 正当理由拒不出庭 的，证人证言不得作 为定案依据 鉴定人应当出庭的情形：当事人 对鉴定意见有异议，经书面答复 仍有异议；或者法院认为有必要 专家辅助人对专业性问题发表 的意见，视为当事人的陈述 不出庭的多重后果：鉴定意见不 得作为定案依据+ 要求返还鉴定 费用+ 处罚鉴定人的司法建议 双方当事人申请的专家辅助人 可以对质 【案例7】刘小乐起诉李小帅支付拖欠的水泥款35 万元，并提交了李小帅亲笔签名的送货单，其中 载明货物金额为35 万元。诉讼中，李小帅辩称：实际只收到了20 万元的水泥，双方起初约定采购35 万 元水泥，签完送货单后刘小乐称部分标号的水泥缺货，只能先发20 万元的，剩余15 万元的水泥到货后 补发；但后续未补发，且自己多次要求刘小乐修改送货单金额，刘小乐称先按原单签字，后续补开实际 收货20 万元的说明。随后刘小乐写下字条“2025 年12 月1 日，李小帅实际收到刘小乐货物总价20 万 元，原先35 万元送货单中未发货部分作废”。李小帅将该字条提交法院，请问：该字条是本证还是反 证？请说明理由。 答：该字条既是本证又是反证。该字条实际证明两项事实：（1）该字条证明李小帅仅收到20 万元货 物（即债务金额从35 万元变更为20 万元），主张债务关系变更的主体需对该事实承担证明责任，因此属 于本证；（2）该字条还证明李小帅未收到35 万元货物，即主张原35 万元债务关系自始不成立，而李小 帅对该事实不承担举证责任，因此属于反证。 【采分点复盘】主张法律关系产生、变更、消灭的，主张者要承担举证责任，其所提出的证据是本 证；而主张法律关系不存在的，主张者不承担举证责任，其所提出的证据是反证。换言之，承担证明责 任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据，属于本证；不承担证明责任的一方当事人提出 的用于反驳对方主张的证据，属于反证。 《民诉法解释》第122 条第2 款：具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。 第二部分 小案例训练营 33 【案例8】韩小宝起诉刘小豆返还借款8 万元，称其现金支付且没好意思让刘小豆打借条。刘小豆承 认曾向韩小宝借款8 万元，但早已经全部返还。请问：刘小豆对借款事实的承认，能否构成自认？请说 明理由。 答：本案中，被告刘小豆对借款事实的承认，是以已经返还借款作为所附条件的。因此，如果法院 将刘小豆对借款事实的承认作为自认，则须同时认定还款事实的成立；如果法院不认定还款事实的成立， 就不能将刘小豆对借款事实的承认认定为自认。 【采分点复盘】附条件的自认，是指在承认对方所主张事实的同时，附加了独立的攻击防御手段， 此时要考虑承认的事实与所附加的条件是否属于同一法律关系。 【案例9】刘小若起诉李大壮返还借款80 万元及利息，法院立案受理后，双方在法院的组织下进行 调解，调解过程中李大壮承认自己向刘小若借款80 万元，一直未偿还。后因还款方案等问题无法达成一 致，调解失败，法院遂继续审理案件。请问：李大壮在调解过程中对借款事实的承认，能否作为本案的 免证事实？请说明理由。 答：不能。本案中，李大壮为达成调解协议而妥协自认，但最终调解失败，其在调解过程中承认的 事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。 【案例10】大花诉小刚赔偿违约金10 万元，小刚否认存在违约行为。法官在庭审中根据双方提供的 证据，发现大花在缔约时是无民事行为能力人。但双方均未对此事实提出争议，且在庭审中明确认可合 同的效力，仅针对违约行为存有争议。请问：法官能否直接以合同无效为由驳回大花的诉讼请求？请说 明理由。 答案一：不能。本案中，双方当事人均认可合同的效力，已经对合同的效力作出了自认，因此合同 效力属于免证事实，法院应当受到当事人自认的约束。 答案二：能。自认的事实与已经查明的事实不符的，法院不予确认。本案中，无民事行为能力人实 施的民事法律行为依法当属无效，不论当事人是否主张、是否认可合同效力，法院均应主动审查并作出认定。 【案例11】某大学法学院研究生赵美丽回宿舍时，被王开心放在宿舍楼过道的杂物砸伤。在协商无 果的情况下，赵美丽将王开心诉至法院，主张损害赔偿责任。请问：本案中的证明责任应当如何分配？ 答：本案属于堆放物致人损害案件，倒置过错要件，因此原告赵美丽应当证明三个要件：侵权行 为、损害后果和因果关系；被告王开心应当证明自己没有过错以及法定的减免责事由。 【案例12】甲公司诉乙公司侵犯知识产权案，审理过程中，双方就乙公司所采用的生产技术是否与 甲公司的专利技术构成雷同争议颇大。乙公司的技术开发合同中载有其生产技术的详细内容，为证明乙 公司擅自使用甲公司的专利技术，甲公司向法院申请责令乙公司提交该技术开发合同，法院予以准许并 通知乙公司提交，但乙公司无正当理由拒不提供。请问：法院对此应如何处理？请说明理由。 答：法院可直接认定甲公司主张的乙公司所使用的生产技术与其专利技术雷同这一事实成立。书证 《民事诉讼证据规定》第7 条：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承 认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。 《民诉法解释》第107 条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的 诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。 《民诉法解释》第92 条第3 款：自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 34 由对方当事人控制的，负有举证证明责任的当事人可在举证期限届满前书面申请法院责令对方提交。对 方当事人无正当理由拒不提交的，法院可认定申请人所主张的书证内容为真实。本案中，法院依甲公司 申请给乙公司发出了文书提出命令，乙公司无正当理由拒不提交相关合同，法院可认定甲公司所主张的 书证内容为真实。 【案例13】李梦婷购买了B 公司生产的保湿护肤品，使用后出现皮肤红肿发炎等症状，李梦婷遂向 法院提起诉讼，要求B 公司赔偿各项损失2.8 万元并公开赔礼道歉。诉讼中，B 公司表示李梦婷所出现 的不适情况与其保湿护肤品没有任何关系。之后，李梦婷向法院提交了其室友赵雅琪诉B 公司保湿护肤 品损害赔偿案的生效判决书，用以证明B 公司生产的保湿护肤品存在质量问题且与其损害存在因果关系。 请问：本案中，如何分配各方当事人的证明责任？请说明理由。 答：本案属于产品质量侵权纠纷，适用无过错归责原则。此外，在赵雅琪诉 B 公司产品损害赔偿案 的生效判决书中，已经确认了因果关系要件的存在，因此因果关系要件作为预决事实属于免证事实。依 此，本案中原告只需要证明两个要件：一是存在侵权行为；二是造成了损害后果。被告需要证明法定的 减免责事由，若被告想推翻预决事实，还需证明原告所遭受损害与其产品质量之间没有因果关系。 【案例14】甲与乙签订《商铺转让协议》，约定甲将商铺经营权转让给乙，乙支付转让费 50 万元。 后乙未付款，甲以民间借贷纠纷起诉，主张50 万元为借款，要求乙还本付息。庭审中，法院查明双方无 借贷合意，实为商铺经营权转让合同关系，遂将法律关系性质列为争议焦点组织审理。甲当庭变更请求， 要求解除《商铺转让协议》、乙返还商铺并赔偿损失。乙答辩称《商铺转让协议》因违反强制性规定无 效，请求法院判决驳回甲的诉讼请求。法院经审查认为，双方未就商铺转让核心条款达成一致，案涉协 议根本不成立。 请问：（1）法院将法律关系性质列为焦点进行审理的做法是否合法？为什么？ （2）针对甲当庭变更诉讼请求，法院应如何处理？ （3）针对乙主张合同无效、法院认定合同不成立的情形，法院应如何处理？ 答：（1）合法。当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一 致的，法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。 （2）甲根据法庭审理情况变更诉讼请求的，法院应当准许，并可以根据案件的具体情况重新指定举 证期限。 （3）法院应当将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。 《民诉法解释》第112 条：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面 申请人民法院责令对方当事人提交。 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理 由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。 《民事诉讼证据规定》第10 条第1 款第6 项：下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的 裁判所确认的基本事实…… 《民事诉讼证据规定》第10 条第2 款：前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项 事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。 《民事诉讼证据规定》第53 条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事 实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理 由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。 存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证 期限。 第二部分 小案例训练营 35 【采分点复盘】（1）诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事 实作出的认定不一致的，法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关 系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。当事人根据法庭审理情 况变更诉讼请求的，法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。 （2）当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，法院认为合同不成立的，应当依据《最高人 民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53 条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根 据案件的具体情况重新指定举证期限。 【案例15】赵丽丽起诉王大强返还借款25 万元，赵丽丽向法院提交了带有王大强签名的借条原件一 份。请问：（1）如果王大强辩称借条上的签名是赵丽丽伪造的。此时应当由谁对签名的真实性承担证明 责任？为什么？（2）如果王大强辩称，当时赵丽丽说觉得王大强的字很好看，于是让自己在空白纸上 签名作为展示，之后赵丽丽擅自在纸上补写了借条内容。此时应当由谁对是否补写借条的事实承担证明 责任？为什么。 答：（1）应当由赵丽丽对签名的真实性承担证明责任。因为是赵丽丽想通过这张借条证明双方存在 借款事实。 （2）王大强认可签名的真实性，法院即推定借条内容为真实，而王大强若想证明借条内容是补写 的，应当由王大强对赵丽丽补写借条的事实承担证明责任。 【采分点复盘】私文书证的真实性，引用方举证；签章署名的真实性，引用方举证。只要私文书证 有制作者或代理人签章或捺印，就具备了形式上的真实性，法院即推定其内容为真实，而对方当事人若 想质疑私文书证的真实性，则应当对相反事实承担证明责任。 【案例16】2024 年8 月，丙在丁健身公司办理健身预付卡，支付预付款5000 元，双方约定该预付 卡为计次卡，共计100 次健身服务。丁公司仅向丙出具一张收款收据，未提供消费记录凭证。2024 年12 月，丙前往丁公司健身时，被工作人员告知其预付卡剩余次数仅为10 次，需另行充值方可继续消费。丙 对此提出异议，主张其仅消费20 次，剩余次数应为80 次，要求丁公司继续提供剩余80 次健身服务，或 退还对应剩余预付款4000 元。双方协商未果，丙向法院提起诉讼，要求丁公司退还剩余预付款4000 元， 并提交了收款收据、与丁公司工作人员的微信聊天记录。诉讼中，法院责令丁公司提交其控制的后台消 费记录，但丁公司以系统故障无法调取为由，拒不提交。请问：法院应当如何认定本案中丙的实际消费 次数及剩余预付款金额？请说明理由。 答：本案中，丁公司作为经营者，控制着丙的健身消费次数记录，丁公司以消费记录系统故障为由 拒不提交，法院可以根据丙的主张认定争议事实，认定剩余80 次健身服务或剩余4000 元预付款。 【采分点复盘】《最高法关于审理预付式消费民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25 条（证明 妨害）：经营者控制合同文本或者记录消费内容、消费次数、消费金额、预付款余额等信息的证据，无 正当理由拒不提交，消费者主张该证据的内容不利于经营者的，法院可以根据消费者的主张认定争议事实。 【案例17】林某系某公司高管，张某系其下属员工。因工作安排产生矛盾，张某等三人私下建立微 《民事诉讼证据规定》第92 条第1、2 款：私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证 责任。 私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 36 信聊天群，在群内发表侮辱、诋毁林某的言论。后张某被公司解除劳动关系，林某收回其在职期间使用 的办公电脑，电脑未关机，林某遂擅自翻看张某电脑内的微信聊天记录，发现了上述微信群内的侮辱诋 毁言论后，通过电脑录屏功能对聊天记录进行录屏取证。林某认为张某的言论侵犯其名誉权，遂向法院 提起诉讼，要求张某停止侵权、赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金，同时向法院提交上述录屏视频作为证 明被告存在侮辱诋毁行为的核心证据。庭审中，张某对录屏视频的合法性提出异议，辩称该视频系林某 未经其允许，擅自翻看私人微信聊天记录获取，侵犯了自己的隐私权，不应被法院采信。请问：法院能 否采信林某提交的录屏视频作为认定案件事实的根据？请说明理由。 答：不能。本案中，林某未经张某允许，擅自翻看其私人微信聊天记录并录屏，侵犯了张某的隐私 权，属于以严重侵害他人合法权益的方法获取证据，该录屏视频不能作为定案依据，法院不应采信。 七、民事诉讼程序：一审普通程序、二审程序、审判监督程序 破题利器 1. 诉讼程序题目的设问方式 （1）一审/ 二审程序之评价：一审/ 二审法院在审理中存在什么错误/ 哪些瑕疵？为什么？ （2）再审程序之评价：法院对XX 提出的再审请求如何处理？为什么？ （3）XX 是否可以在上诉状中变更诉讼请求？为什么？ （4）再审法院对XX 增加的再审请求，应当如何处理？请说明理由。 （5）XXXXXX 是否构成重复起诉？为什么？ （6）XXX 提出的XXXX 主张，法院应当认为是抗辩还是反诉？为什么？ （7）关于XXX 提出的诉讼，请结合受理条件，分析法院应当如何处理? （8）XX 提起第三人撤销之诉，法院是否应当受理？请结合《民事诉讼法》及相关司法解释说明理由。 2. 一审普通程序的各阶段 起诉 受 理 送达起 诉状副本 答辩 期满 开庭 审理 法庭 辩论 终结 一审 结案 ①符合起诉条件→受理 不符合起诉条件→ 受理之前-裁定不予受理 受理之后-裁定驳回起诉 （可上诉、可再审） ②提管辖权异议 异议成立→裁定移送有管辖权的法院 异议不成立→裁定驳回 （可上诉、不可再审） ③出现临时小障碍，如临时提回避、需 调新证据等，决定延期审理； ④在此之前，可以：提反 诉、增加或变更诉讼请求 ⑤调解结案→原则上制作调解 书，即时履行等可以不制作 判决结案→15日内可上诉 出现大障碍，如人死+等继承人表态、 须以另案审理结果为依据+另案未审结 等，裁定中止审理； 出现终极障碍，如原告死亡+无继承人 或继承人放弃等，裁定诉讼终结 《民诉法解释》第106 条：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或 者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。 第二部分 小案例训练营 37 3. 起诉条件的判断 起诉的积极 条件 原告与本案有直接利害关系 有明确的被告 有具体的诉讼请求和事实理由 属于法院主管和受诉法院管辖 起诉的消极 条件（不予 受理的情形） 违反主管：行政案件、或裁或审、其他机关处理 违反管辖：告知向有管辖权的法院起诉 违反一事不再理/ 禁止重复起诉 违反禁诉期：调解和好及判决不准离婚的案件+ 孕产妇特别保护+ 撤诉或按撤诉处理的 离婚案件 4. 重复起诉的万能模板 （1）法律规范层面：比较前诉与后诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求是否均相同，或者后诉的诉讼 请求是否实质上否定了前诉的裁判结果。 （2）实体及原理层面：①是否会导致重复救济；②是否属于人为故意拆分请求（既判力扩张），浪 费司法资源。 5.“判错了”怎么办 （1）通常救济：针对一审裁判的错误，当事人可以依法上诉，通过二审程序实现救济。 （2）特殊救济：再审或三撤 ①案件的当事人/ 承继人可以依法直接申请再审。 ②被遗漏的必要共同诉讼人可以申请再审，但不能提三撤。 ③案外第三人可以依法提三撤，但不能直接申请再审，需要以第一类执行标的异议作为“跳板”， 当执行异议被裁定驳回时，才能适用案外人再审。 【案例1】能通公司与国投公司因建设工程施工合同纠纷诉至法院，自贡中院委托廉正公司对土石方 量进行鉴定并出具《司法鉴定报告》。国投公司以鉴定人张纯光仅为造价员、不具备鉴定资格为由，起诉 廉正公司，请求确认《司法鉴定报告》无效、退还鉴定费 2.5 万元。请问：针对国投公司的起诉，法院 应当如何处理？请说明理由。 答：法院应当裁定不予受理国投公司的起诉。法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见，仅是诉讼证 据之一，不具有可诉性。当事人对鉴定意见存在异议，直接向法院提起诉讼请求确认鉴定意见无效的， 不属于法院民事诉讼受案范围，应当裁定不予受理。 【案例2】陈跃石以建设工程施工合同纠纷起诉江苏中江泓盛房地产开发有限公司，诉请支付工程 该案例改编自最高法公报案例“自贡市自流井区国有资产经营投资有限责任公司诉四川廉正工程咨询有限公司服务 合同纠纷案”。 《民事诉讼法》第122 条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《民事诉讼法》第126 条：人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百二十二条的起诉， 必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受 理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 38 款699.3686 万元及逾期利息，并申请冻结中江泓盛公司、泓建集团公司400 万元资产。法院裁定冻结中 江泓盛公司400 万元存款。一审判决中江泓盛公司支付工程款 161.5771 万元，二审维持原判。判决生效 后，中江泓盛公司以保全标的额远超判决支持数额为由，主张陈跃石保全错误，要求赔偿损失 10.004629 万元。 请问：本案中申请保全标的额超出生效判决支持的数额，法院能否直接依此认定陈跃石申请保全错 误？请说明理由。 答：不能。申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，此时应适用一般侵 权行为中的过错归责原则。只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情况下，才能认 定为申请人的申请有错误，不能仅以申请保全标的额超出生效裁判支持结果作为判断标准。 【案例3】张小凤生活极为困难且丧失劳动能力，但对赵大明享有12 万元的到期债权。因担心无法 胜诉而导致的诉讼费风险，张小凤准备先起诉赵大明返还借款100 元，若能胜诉，再针对剩余的11.99 万元起诉。请问：张小凤拆分诉讼请求的做法，是否会导致其无权提起后诉？请说明理由。 答：不会。本案中，张小凤拆分请求的原因是极端的经济困难，如果一次性主张12 万元的债权， 一旦败诉将无法承担诉讼费用的风险。该种情况属于原告有合理理由而提出了部分请求，既判力的客观 范围不发生扩张，若其在前诉中胜诉，不影响其提起后诉来主张剩余的款项。 【关联考点拓展】部分请求与既判力客观范围的扩张：从一次性解决纠纷的角度出发，对于部分请 求应当限制，原告不得人为故意拆分请求，否则可能导致既判力客观范围的扩张。原则上部分请求应当 产生全部的既判力，但原告有合理理由时，也承认存在例外情形。 【案例4】韩大宝是心安食品有限责任公司的小股东，因公司长期不召开股东会而感到极为不满，于 是将心安食品有限责任公司诉至法院，请求法院判令公司召开股东会。请问：法院应当如何处理韩大宝 的起诉？ 答：公司召开股东会本质上属于公司内部治理范围，不属于法院的受案范围。法院应当告知韩大宝 按照《公司法》规定的程序自行召开，其坚持起诉的，法院应当裁定不予受理。 【案例5】陈大强与中创公司签订了芯片买卖合同，后因芯片质量问题，陈大强将中创公司诉至法 院，要求按照合同中约定的规格和质量重新定制芯片并支付违约金80 万元。法院经审理判决支持了陈大 强的全部诉讼请求，中创公司未上诉。三个月后，中创公司向法院起诉，请求确认前述的芯片买卖合同 无效。请问：法院应当如何处理中创公司的起诉？请说明理由。 答：应裁定不予受理起诉。本案中，前诉与后诉的当事人和诉讼标的均相同，诉讼请求虽然不同， 但后诉的请求实质上否定了前诉的裁判结果，因为法院支持违约金请求的前提条件是确认芯片买卖合同 成立且有效，而后诉中中创公司却要求确认芯片买卖合同无效，明显否定了前诉的裁判结果，构成重复 《民事诉讼法》第122 条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《民事诉讼法》第126 条：人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百二十二条的起诉， 必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受 理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。 第二部分 小案例训练营 39 起诉，应裁定不予受理。 【案例6】甲公司与乙公司因买卖合同纠纷诉至A 区法院，甲公司要求乙公司支付拖欠货款50 万元 及违约金。诉讼过程中，甲公司担心乙公司转移财产，申请法院查封乙公司名下的一处房产，该房产已 经抵押给丙银行（已办理抵押登记），法院裁定准许查封。案件审理期间，乙公司向法院提交书面申请， 同意法院采用电子送达方式送达文书，法院遂通过电子送达平台向乙公司送达了财产保全裁定书。后乙 公司向法院提出，要求提供该财产保全裁定书的纸质文书。乙公司为解除房产查封，委托案外人丁公司 向法院提供财产担保，丁公司以其名下一处商铺作为担保财产，承诺若乙公司最终未履行生效法律文书 确定的义务，自愿以该商铺承担担保责任，法院据此裁定解除对乙公司抵押房产的查封。经审理，法院 判决甲公司胜诉。判决生效后，乙公司未履行付款义务，甲公司向法院申请强制执行，同时要求法院直 接执行丁公司提供的担保商铺。 请问：（1）甲公司应当向哪个（些）法院申请查封乙公司的房产？ （2）法院查封乙公司已抵押给丙银行的房产，该做法是否合法？是否影响丙银行的优先受偿权？ 请说明理由。 （3）甲公司申请强制执行时，法院能否裁定直接执行丁公司提供的担保商铺？请说明理由。 答：（1）甲公司应当向A 区法院申请查封。本案系诉讼中财产保全，应由受理案件的法院即A 区法 院管辖。 （2）法院的做法合法，不影响丙银行的优先受偿权。法院对抵押物可以采取财产保全措施，且财 产保全不影响抵押权人的优先受偿权，本案中房产已抵押给丙银行并办理登记，丙银行的优先受偿权不 受查封影响。 （3）法院可以裁定直接执行丁公司提供的担保商铺。丁公司向法院提供财产担保，法院据此解除 保全，进入终局执行后，法院可裁定直接执行该担保财产。本案中丁公司以商铺担保，乙公司未履行生 效判决，故法院可直接执行该商铺。 【案例7】李某为其子李小某（7 岁）报名英语培训班，由李某与A 培训机构签订预付式辅导合同， 约定A 培训机构向李小某提供辅导服务，李某支付全部费用。后A 培训机构停止授课，李某以李小某的 名义将A 培训机构诉至法院，要求解除合同并退款。请问：对于李某以李小某名义提起的诉讼，法院应 当如何处理？为什么？ 《民诉法解释》第247 条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条 件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同， 或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 《民事诉讼法》第103 条第1 款：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成 当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行 为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 《民诉法解释》第157 条：人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权 人、留置权人的优先受偿权。 《关于执行担保若干问题的规定》第11 条第1 款：暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间 担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财 产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 40 答：法院应当向李某释明，应以李某本人名义起诉。监护人与经营者订立预付式消费合同，约定 向被监护人提供服务的，合同主体为监护人即李某。李某以被监护人小李的名义起诉，法院应向其释明 变更原告为李某自己。 【案例8】张某与李某系表兄妹，二人隐瞒亲属关系，于2021 年10 月在A 市B 区民政局办理结婚 登记手续，婚后育有一子小李，共同购置了一套位于A 市B 区的商品房。2024 年5 月，张某的母亲王某 向法院提起诉讼，请求确认张某与李某的婚姻无效，并要求依法分割涉案商品房、确定小李的抚养权归 属。法院受理该案后，向张某、李某送达了起诉状副本及开庭传票，二人对亲属关系及婚姻登记事实无 异议，但就商品房分割和小李抚养权问题存在争议。诉讼过程中，王某因与张某、李某协商未果，向法 院申请撤诉，法院裁定不予准许。庭审中，法院组织双方就商品房分割和小李抚养权问题进行调解，张 某与李某就抚养权归属达成一致，但就商品房分割未能达成调解协议。另查明，在王某起诉的前10 日， 李某因与张某感情不和，已向同一法院提起离婚诉讼，请求解除与张某的婚姻关系、分割共同财产并确 定子女抚养权，法院已受理该离婚案件。 请问：（1）王某是否有权起诉请求确认张某与李某的婚姻无效？为什么？ （2）法院不予准许王某撤诉的做法是否合法？为什么？ （3）法院对房屋分割和子女抚养权问题进行调解，该做法是否合法？为什么？ （4）法院分别受理了王某的起诉和李某的起诉，应如何处理两个案件的审理顺序？为什么？ 答：（1）王某有权起诉。当事人及利害关系人有权起诉确认婚姻无效，本案中，王某系张某的近亲 属，属于确认婚姻无效案件的利害关系人，是适格原告。 （2）合法。法院受理确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。 （3）合法。对于确认婚姻效力的案件，婚姻效力部分不适用调解，但财产分割和子女抚养可以调解。 （4）应当先审理王某提起的确认婚姻无效案件，待该案件作出判决后，再审理李某提起的离婚案 件。法院就同一婚姻关系分别受理离婚和确认婚姻无效案件的，离婚案件的审理需以确认婚姻无效案件 的判决为依据，应待确认婚姻无效案件审结后再进行。 【关联考点拓展】确认婚姻效力案件的民诉融合点 确认婚姻 效力案件 核心原理：确认婚姻效力的案件涉及公序良俗，因此法院的职权主义增强，当事人的处 分权受限 适格原告：（1）以重婚为由——当事人的近亲属及基层组织；（2）以未达法定婚龄为由 ——未达法定婚龄者的近亲属；（3）以有禁止结婚的亲属关系为由——当事人的近亲属 《关于审理预付式消费民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3 条第1 款：监护人与经营者订立预付式消费合 同，约定由经营者向被监护人兑付商品或者提供服务，监护人因预付式消费合同纠纷以被监护人名义起诉，请求经营者承担 民事责任的，人民法院应当向监护人释明应以其本人名义起诉。 《民法典婚姻家庭编解释（一）》第9 条：有权依据民法典第一千零五十一条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚 姻请求确认婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。其中，利害关系人包括：（一）以重婚为由的，为当事人的近亲 属及基层组织；（二）以未到法定婚龄为由的，为未到法定婚龄者的近亲属；（三）以有禁止结婚的亲属关系为由的，为当事 人的近亲属。 《民法典婚姻家庭编解释（一）》第11 条：人民法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。 对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。 涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书；未达成调解协议的，应当一并作出判决。 《民法典婚姻家庭编解释（一）》第13 条：人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于 离婚案件的审理，应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行。 第二部分 小案例训练营 41 确认婚姻 效力案件 夫妻一方或者双方死亡后，生存一方或者利害关系人依法请求确认婚姻无效的，法院应 当受理 利害关系人依法请求法院确认婚姻无效的，利害关系人为原告，婚姻关系当事人双方为 被告。夫妻一方死亡的，生存一方为被告 婚姻效力部分不适用调解；财产分割和子女抚养可以调解。调解达成协议的，作调解书 结案；未达成调解协议的，一并判决结案 法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并 依法作出确认婚姻无效的判决 法院受理确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许 法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理， 应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行 法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为 有独立请求权的第三人参加诉讼 确认婚姻效力的案件，一方当事人在诉讼中死亡的，法院应当继续审理，依法判决 当事人请求法院确认婚姻无效，但导致婚姻无效的法定情形在起诉时已经消灭的，法院 不予支持 【案例9】2022 年10 月，张某与王某因房屋租赁合同纠纷诉至法院，张某请求王某支付拖欠的租金 20 万元，王某答辩称张某未按约定维修房屋，拒绝支付租金。2022 年12 月，法院作出一审判决，判令 王某于判决生效后7 日内支付张某租金18 万元，双方均未提起上诉，该判决于2023 年1 月2 日生效。 2023 年3 月，王某突发疾病去世，其独生子王小某依法继承了王某的全部财产及债权债务。2023 年4 月，张某向法院申请强制执行，要求王小某履行上述生效判决确定的付款义务，王小某提出异议，主张 其未参与原房屋租赁合同纠纷诉讼，不受该生效判决约束，无需承担付款责任。2023 年5 月，张某主张 王某在2022 年10 月曾擅自转租涉案房屋，遂再次向法院提起诉讼，要求王小某赔偿该转租损失2 万元。 请问：（1）王小某主张其未参加原诉讼、不受生效判决约束，该主张是否成立？为什么？ （2）张某在2023 年5 月起诉主张转租损失2 万元，法院是否应当受理？为什么？ 答：（1）不成立。既判力的主观范围原则上具有相对性，仅约束参加诉讼的当事人，但存在扩张情 形。本案中，王某去世后，王小某作为其唯一继承人，依法继承王某的全部债权债务，既判力的主观范 围即扩张至王小某，其应受原生效判决约束，需履行付款义务。 （2）应当受理。前诉审理的是拖欠租金纠纷，本次起诉主张的是擅自转租的损失赔偿，二者的诉讼 标的和诉讼请求均不相同，不构成重复起诉，符合受理条件。 【案例10】2023 年5 月，李某与甲公司签订汽车买卖合同，约定李某从甲公司购买一辆家用轿车， 甲公司负责车辆交付及售后质保。2023 年6 月，甲公司向李某交付车辆，李某使用1 个月后，车辆因刹 《民诉法解释》第247 条第1 款：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合 下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请 求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 42 车系统存在质量缺陷，在行驶过程中发生故障，导致李某车辆损坏、轻微受伤，产生车辆维修费、医疗 费等共计4 万元的损失。2023 年8 月，李某以甲公司违反买卖合同约定、交付不合格车辆为由，向法院 提起违约之诉，请求甲公司赔偿车辆维修费及医疗费共计4 万元。2023 年10 月，法院作出一审判决， 认定甲公司构成违约，判令甲公司向李某支付赔偿款4 万元，双方均未上诉。2023 年12 月，李某认为 自己的人身损害还应获得额外赔偿，遂向法院提起侵权之诉，要求甲公司赔偿车辆维修费3 万元、医疗 费1 万元及精神损害抚慰金2 万元。请问：李某2023 年12 月提起的诉讼，法院应否受理？请说明理 由。 答：不应受理。本案存在请求权基础竞合，李某已经选择提起违约之诉且已胜诉，不能就同一事实 再次提起侵权之诉，否则将导致重复救济，因此法院不应受理该起诉。 【采分点复盘】请求权基础竞合时，先提起违约之诉，之后再提起侵权之诉，是否构成重复起诉？ 此时前诉与后诉的诉讼标的不同，但民事救济原则上追求“填平”即可，而不能重复救济、多吃多占。 因此，如果前诉中胜诉，则不得提起后诉；如果前诉中败诉，可以尝试提起后诉。 【案例11】2023 年1 月，甲公司与乙公司签订买卖合同，约定乙公司向甲公司采购一批建材，货款 共计80 万元，付款期限为2023 年6 月30 日前。合同签订后，甲公司按约交付全部建材，但乙公司未按 约定支付货款，甲公司多次催告均未果。甲公司查明，乙公司对丙公司享有一笔70 万元的到期债权，但 乙公司怠于行使该债权。2023 年7 月，甲公司以丙公司为被告提起代位权诉讼，请求判令丙公司向其支 付70 万元。法院经审理判决甲公司胜诉，甲公司向法院申请强制执行该判决，法院受理后依法查询丙公 司的财产状况，发现丙公司经营不善、负债累累，2023 年12 月，法院以丙公司无可供执行的财产为由， 裁定终结本次执行。2024 年1 月，甲公司将乙公司诉至法院，要求其支付拖欠的80 万元货款及逾期付 款利息。 请问：（1）甲公司提起的代位权诉讼中，如何确定乙公司的诉讼地位？ （2）如果甲公司对法院终结本次执行的裁定不服，应当如何救济？ （3）法院应否受理甲公司2024 年1 月的起诉？请说明理由。 答：（1）应当将乙公司列为第三人。 （2）甲公司可以向执行法院提出执行行为异议，若异议被裁定驳回，还可以向上一级法院申请复 议。 （3）应当受理。甲公司虽在代位权诉讼中胜诉并申请执行，但丙公司没有财产可供执行，甲公司有 权对其未实际获得清偿的债权另行向债务人乙公司主张权利。 【典型案例】最高法指导性案例第167 号“北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买卖合同 纠纷案”：代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获 得清偿的债权另行向债务人主张权利的，法院应予支持。 【案例12】2023 年3 月，甲公司与乙公司签订《国有资产转让合同》，约定甲公司转让一处国有房 产给乙公司，该合同需经国有资产监督管理部门批准生效，甲公司负责办理报批手续。乙公司按约支付 《民事诉讼法》第236 条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书 面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销 或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院 申请复议。 第二部分 小案例训练营 43 首付款40 万元，但甲公司未提交报批申请，合同未获批准。2023 年6 月，乙公司起诉甲公司，请求判 令其办理房产过户、交付房产。法院审查发现合同未获批，释明乙公司变更诉讼请求，但乙公司拒绝变 更。法院一审判决驳回乙公司诉讼请求，乙公司上诉后，二审维持原判。2023 年10 月，甲公司完成报 批，合同获得批准，乙公司再次起诉，请求甲公司履行房产过户及交付义务。 请问：（1） 法院判决驳回乙公司的诉讼请求，该做法是否合法？请说明理由。 （2）乙公司再次向同一法院提起诉讼，法院是否应当受理？请说明理由。 答：（1）合法。涉案合同需经批准生效，未获批前无实质履行效力；乙公司起诉请求履行合同主要 义务，不符合胜诉条件，且经法院释明后拒绝变更诉讼请求，法院驳回其诉讼请求符合法律规定。 （2）应当受理。在前诉的判决生效后，发生了新的事实，即涉案合同已获批生效，乙公司因此再次 起诉，符合起诉条件。 【案例13】某小区业主甲、乙、丙、丁、戊与圣安物业公司因物业服务合同的履行发生争议，五位 业主将圣安物业公司诉至法院，法院合并审理并作出一审判决，其中甲和乙对一审判决不服，在收到一 审判决书的第12 日提起上诉，二审法院在开庭审理前将丙、丁、戊追加为上诉人。请问：二审法院的做 法是否正确？请说明理由。 答：不正确。本案中存在五个独立的诉讼标的，因此五位业主属于普通共同诉讼人，是可分之诉， 其各自享有独立的上诉权，只要其没有主动行使上诉权，法院就不得追加。因此，本案中甲和乙的上诉 行为，对丙、丁、戊没有拘束力。 【案例14】甲与乙因车辆租赁合同发生争议，一审判决作出后，双方均表示不服并上诉，甲在提交 上诉状的同时，向法院提交了一份有关租用时间和付款周期的补充协议，二审法院进行阅卷、调查并对 甲和乙进行询问后，认为案情清晰不需要开庭审理，于是采用不开庭审理的方式对案件进行了审判。请 问：二审法院的做法是否正确？请说明理由。 答：不正确。本案中，上诉人甲向法院提交了新的证据，法院应当开庭审理，否则就剥夺了对方当 事人对新证据进行质证的权利，违反辩论原则。 【案例15】甲公司与乙公司因融资租赁合同纠纷诉至法院，请求法院判令乙公司赔偿因违约行为所 造成的损失29.5 万元，一审法院判决支持了甲公司的诉讼请求。乙公司不服，提出上诉。二审中双方达 成和解协议，约定乙公司用自己的一条小型生产线抵偿29.5 万元的赔偿金。请问：达成该和解协议后， 甲公司和乙公司有哪些可选的方案？ 答：双方有以下三种可选方案：（1）乙公司可以申请撤回上诉，之后若和解协议未被履行，甲公司 可以申请法院执行一审判决。（2）双方可以申请法院依据和解协议制作调解书，自调解书送达生效之日 《民法典合同编通则解释》第12 条第3 款：合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务， 经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。 《民诉法解释》第248 条：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。 《民事诉讼法》第55 条：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民 法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人 发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。 《民事诉讼法》第176 条第1 款：第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没 有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 44 起，一审判决视为被撤销。该调解书具有执行力。（3）在甲公司和乙公司均同意的情况下，甲公司可以 在二审中撤回起诉，此时没有留下执行根据，也不得对原纠纷再次起诉。 【案例16】2023 年5 月，张某与李某因房屋所有权纠纷诉至法院，张某主张涉案房屋归其所有，请 求法院判令李某腾退房屋并赔偿占用损失2 万元，李某答辩称房屋系其合法购买，不同意腾退，亦不认 可损失。诉讼过程中，李某向法院提交了房屋买卖合同原件，张某对该合同真实性无异议，一审法院对 该合同予以采信。2023 年7 月，一审法院作出判决，认定涉案房屋归李某所有，驳回张某的全部诉讼请 求。张某不服一审判决，以“一审法院认定房屋所有权归属错误”为由提起上诉，请求二审法院撤销原 判、改判房屋归其所有。二审法院受理后，李某向法院提出要求张某赔偿其房屋占用期间的损失1 万元。 庭审中，张某当庭推翻其在一审中对房屋买卖合同真实性的认可，主张该合同系伪造，二审法院责令张 某说明理由，张某未能提交任何证据证明其主张。另查明，王某系涉案房屋的共有人，对房屋享有部分 所有权，王某在二审中向法院申请参加诉讼，主张自己对房屋的权利。二审法院组织张某、李某、王某 进行调解，各方未能达成调解协议。 请问：（1）李某向二审法院提出要求张某赔偿其房屋占用期间的损失1 万元，法院应当如何处理？ （2）张某当庭推翻其在一审中对房屋买卖合同真实性的认可，二审法院对此应当如何处理？ （3） 二审法院对王某的诉讼请求，应如何处理？ 答：（1）李某在二审中的主张系二审中提出反诉，法院可根据当事人自愿原则就反诉进行调解，调 解不成的，告知李某另行起诉。双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。 （2）法院应不予支持。当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有 拘束力。张某在二审中推翻其在一审中对合同真实性的认可，法院责令其说明理由但理由不成立，法院 不予支持。 （3）王某在本案中属于有独立请求权的第三人，其在二审中申请参诉且调解不成，二审法院应当发 回重审。 【案例17】2023 年6 月，甲公司与乙公司签订设备买卖合同，约定甲公司向乙公司供应一套生产 设备，价款50 万元，乙公司于设备交付后10 日内付清全部货款；若乙公司逾期付款，需按逾期金额的 30% 向甲公司支付违约金。合同签订后，甲公司按约交付设备，乙公司仅支付20 万元货款，剩余30 万 元逾期未付，给甲公司造成资金占用损失约1.5 万元。2023 年9 月，甲公司诉至法院，请求判令乙公司 支付剩余货款30 万元，并按合同约定支付9 万元违约金。乙公司抗辩称，双方签订的设备买卖合同未加 盖公司公章，合同不成立，故其不构成违约，不应支付货款及违约金。一审法院经审理认为，合同已实 际履行，未加盖公章不影响合同成立，遂判决乙公司支付货款30 万元及违约金9 万元。乙公司不服提起 上诉，二审法院经审理认为，乙公司的抗辩不成立，但合同约定的违约金过分高于甲公司的实际损失， 于是向乙公司释明，告知其可请求调整违约金数额，乙公司随即提出调整申请，请求将违约金减少至1.5 万元。 《民诉法解释》第326 条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民 法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。 《民诉法解释》第325 条：必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二 审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。 第二部分 小案例训练营 45 请问：（1） 一审法院的做法是否存在违法之处？请说明理由。 （2）二审法院向乙公司释明的做法是否合法？ （3）针对乙公司提出的调整申请，二审法院应当如何处理？ 答：（1）存在违法之处。合同约定的违约金（9 万元）过分高于甲公司的实际损失（1.5 万元），乙 公司以合同不成立为由抗辩，一审法院认为抗辩不成立的，应当向乙公司释明可以主张调整违约金。一 审法院未释明即判决乙公司按约定支付违约金，做法不合法。 （2）合法。一审法院认为乙公司抗辩不成立但未予释明，二审法院经审理认为应当判决支付违约 金，且违约金过分高于实际损失，此时二审法院可以直接向乙公司释明，该做法符合法律规定。 （3）乙公司已提出调整申请，二审法院应结合实际损失，依法将违约金调整至合理范围。 【关联考点拓展】违约金的民诉融合点 主张方式 当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金 举证责任 一般规则；谁主张、谁举证 非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，非违约方承担举证责任 违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的，违约方承担举 证责任 释明 合同约定的违约金过分高于因违约所造成的损失，但是违约方以合同不成立、未生效、 无效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整 过高的违约金的，法院应当向当事人释明 改判 未释明：第一审法院经审理认为抗辩不成立，但是未予释明并判决按照合同约定赔偿违 约金，或者第一审法院认为抗辩成立故未予释明，但是第二审法院经审理认为应当判决 支付违约金的，第二审法院可以直接释明并根据当事人的请求依法判决适当减少违约金 数额 未到庭：被告在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请 求减少违约金的，第二审法院可以依法判决适当减少违约金数额 【案例18】张凯与刘芳登记结婚半年，因性格不合频繁争执，后双方分居。刘芳向法院提起离婚诉 讼，某区法院判决准予离婚并对夫妻共同财产予以分割。半年后，刘芳想起其一块祖传玉佩仍由张凯占 有，该玉佩系婚后刘芳外祖父赠与其的生日礼物，后交由张凯保管，离婚诉讼中刘芳未就该玉佩主张权 利。请问：若刘芳现欲追回该玉佩，可通过何种途径主张权利？ 答：案涉玉佩属于离婚判决中未作处理的财产，系离婚后发现的遗漏未分割财产，因此刘芳可通过 另行起诉的方式主张相关权利。 《民法典合同编通则解释》第66 条第1 款：当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、 确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就若不支持 该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支 付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适 当减少违约金。 《民法典婚姻家庭编解释（一）》第83 条：离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割 的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 46 【案例19】黄小米与和盛公司的买卖合同纠纷，由甲市A 区法院进行审理并作出判决，双方当事人 均未上诉。两个月后，黄小米以发现新的证据为由申请再审。请问：黄小米应当向哪个法院申请再审？ 法院适用何种程序进行再审？ 答：（1）本案中只有一方当事人为公民，因此黄小米应当向原审法院的上一级法院即甲市中级法院 申请再审。 （2）适用何种程序再审，取决于由哪个法院负责再审。本案中负责再审的法院是原审法院的上一级 法院，因此应适用二审程序进行再审。 【案例20】甲公司与乙公司的承揽合同纠纷案，经法院调解达成协议，调解书送达生效后，检察机 关在办理其他案件时发现该调解书可能损害案外第三人赵某的权益。请问：（1）检察机关能否对该调解 书提出抗诉或再审检察建议？（2）法院能否对该调解书启动再审？（3）赵某可以如何救济自身合法权 益？ 答：（1）不能。检察机关只能对损害国家利益、社会公益的调解书提出抗诉，本案中的调解书仅损 害他人合法权益，因此检察机关不能对之提出抗诉或再审检察建议。 （2）可以。法院对调解书启动再审的法定事由是调解书确有错误，本案符合该条件。 （3）赵某可以选择的救济方式有：①第三人撤销之诉；②若案件已经进入执行阶段，可以提出执行 异议，异议被裁定驳回的，可以案外人申请再审。需根据案件具体情形判断符合哪种制度的适用条件。 【关联考点拓展】（1）申请再审的特殊主体：①原审当事人的权利义务继承者；②被遗漏的必要共 同诉讼当事人；③执行异议被裁定驳回后申请再审的案外人。 （2）判决、调解书生效后，当事人将判决、调解书确认的债权转让，债权受让人对该判决、调解书 不服申请再审的，法院不予受理。 【案例21】李天真将刘富贵诉至法院，要求刘富贵支付名誉权侵权损害赔偿金15 万元。一审法院判 决刘富贵败诉，双方当事人均未上诉。判决生效后，刘富贵向法院申请再审，法院裁定再审。在再审过 程中，法院发现李天真和刘富贵已经达成了和解协议且早已履行完毕。请问：此时法院应当如何处理？ 请说明理由。 《民事诉讼法》第210 条：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请 再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。 当事人申请再审的，不停止 判决、裁定的执行。 《民事诉讼法》第218 条第1 款：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审 法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出 的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按 照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《民事诉讼法》第219 条第1、2 款：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检 察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百一十一条规定情形之一的，或者发现调解书损害国 家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 发现有本法第二百一十一条规定情形之一的，或 者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请 上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。 《民事诉讼法》第209 条：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认 为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。 最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法 律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。 第二部分 小案例训练营 47 答：法院应当裁定终结再审程序。本案中，李天真和刘富贵已自行达成和解协议且已履行完毕，如 果没有在和解协议中声明保留申请再审的权利，则法院应当裁定终结再审程序。 【关联考点拓展】未上诉的当事人是否有权申请再审：按照现行法律和司法解释的规定，不能单凭 没有上诉就否定当事人申请再审的权利，还要综合考虑是否违反诉讼诚信原则、二审裁判结果等因素。 对于一审判决中已经作出认定的问题，如果当事人在上诉时没有提出异议，应视为对一审判决相关认定 的认可。在二审判决作出后，当事人对二审判决申请再审时再对此问题提出异议，其对自身诉讼权利的 行使和处分行为，有违民事诉讼诚信原则。 【案例22】宏远货运公司负责为恒达商贸公司运输货物。从2023 年3 月到2024 年2 月，双方产生 运杂费42 万余元，恒达商贸公司已支付33 万元，尚欠9.2 万元。宏远货运公司于2024 年7 月向某县人 民法院提起诉讼，要求恒达商贸公司支付剩余运杂费。法院经审理判决被告清偿原告运杂费4.8 万元。 原告宏远货运公司不服该判决，提出上诉。二审经审理认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决 驳回上诉、维持原判决。宏远货运公司仍不服，向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院经过复查 认为原一审、二审判决确有错误，于是裁定撤销原判决，将案件发回原一审人民法院重审。原一审人民 法院决定仍由原合议庭组成人员审理本案。请问：（1）本案中省高级人民法院能否指令原一审人民法院 再审？（2）高级人民法院决定再审时，能否同时撤销原判决？（3）再审程序中原一审人民法院的合议 庭组成是否合法？（4）若本案在执行过程中，案外人黄大华对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决 内容错误损害其民事权益的，应当如何处理？ 答：（1）不能。本案中，当事人对一审判决不服提出上诉，二审判决是最终的生效判决，是由中级 法院作出的。因此，省高级法院应当指令作出原生效判决的中级法院再审。 （2）不能。本案中的生效判决不是高级法院作出的，且高级法院在决定再审时并未对案件进行审 理，其无法确定原判决是否确有错误，因此不能直接撤销原判决。高级法院在指定二审法院再审的同时 应当裁定中止原判决的执行，只有经过再审发现原生效判决确有错误的，才能撤销原判决。 （3）不合法。审理再审案件应当另行组成合议庭，而不能由原合议庭组成人员审理。 （4）黄大华可以自执行异议裁定送达之日起6 个月内，向作出原判决的法院申请再审。 【案例23】2023 年1 月，张某与李某因房屋租赁合同纠纷诉至法院，一审法院判决李某向张某支付 拖欠的租金8 万元及违约金1 万元。李某不服提起上诉，二审法院审理后维持原判，该判决于2023 年6 月生效。2023 年10 月，李某以二审判决认定事实错误、程序违法为由，向法院申请再审，法院裁定再 审并适用二审程序审理。再审过程中，法院经审查发现，原一审法院未合法传唤李某到庭参加诉讼就对 其缺席判决，且二审法院未纠正该程序错误，遂裁定撤销原判决，将案件发回重审。重审过程中，李某 《民诉法解释》第400 条第1 款第3 项：再审申请审查期间，有下列情形之一的，裁定终结审查：（三）当事人达成 和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外…… 《民事诉讼法》第218 条第1 款：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审 法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出 的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按 照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《民事诉讼法》第218 条第2 款：人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《民诉法解释》第421 条：根据民事诉讼法第二百三十四条（现第238 条）规定，案外人对驳回其执行异议的裁定 不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、 裁定、调解书的人民法院申请再审。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 48 提出反诉，请求解除双方签订的房屋租赁合同。请问：针对李某提出的反诉，法院应当如何处理？请说 明理由。 答：法院应当准许。本案中，原审法院未合法传唤就对李某缺席判决，且再审法院已经裁定撤销原 判决、发回重审，此时李某有权在再审中提出反诉。 【关联考点拓展】 1. 再审程序的核心功能是事后纠错，原则上不解决新的纠纷。 2. 适用二审程序审理的再审案件，再审法院裁定撤销原判决、裁定发回重审的，当事人申请变更、 增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，法院应当准许：（1）原审未合法传唤缺席判决，影 响当事人行使诉讼权利的；（2）追加新的诉讼当事人的；（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请 求无法实现的；（4）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。 3. 再审发回重审的案件，重审时仍然属于再审案件。 八、非讼程序 【案例1】甲市A 区的徐某向乙市B 区的陈某借款30 万元，一直未还，陈某遂将徐某诉至法院。诉 讼进行过程中，徐某因交通事故死亡，但徐某在丙市C 区的某银行有存款40 万元。陈某遂向A 区法院 申请为徐某指定遗产管理人。请问：（1）陈某是否有权申请法院为徐某指定遗产管理人？（2）对于陈某 提出的指定遗产管理人的申请，A 区法院是否有管辖权？（3）徐某的死亡，对徐某与陈某的诉讼有何影 响？（4）如果法院指定徐某的儿子徐飞飞作为遗产管理人，之后徐飞飞突患重病无法履行管理职责，应 如何处理？（5）如果法院指定徐某的儿子徐飞飞作为遗产管理人，徐飞飞滥用遗产管理职权，严重侵害 陈某的合法权益，应如何处理？ 答：（1）有权。陈某作为徐某的债权人，属于利害关系人，有权申请法院指定遗产管理人。 （2）有管辖权。申请法院指定遗产管理人的，应当向被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基 层法院提出，A 区法院作为被继承人徐某死亡时住所地的法院，有管辖权。 （3）在法院对指定遗产管理人的申请进行审查的过程中，徐某与陈某的借款合同诉讼应当裁定中 止。如果法院最终指定徐飞飞为徐某的遗产管理人，法院应当将徐飞飞变更为被告，之后诉讼继续进行。 （4）徐飞飞和陈某均有权申请法院另行指定遗产管理人。 （5）陈某可以申请法院撤销徐飞飞的遗产管理人资格，并依法指定新的遗产管理人。 【案例2】张某将自己名下的城郊别墅改造为特色民宿，因地理位置偏僻、交通不便，经营状况持续 低迷，资金周转陷入困境。为缓解资金压力，张某、李某、王某三人共同签订《借款（担保）合同》，合 同约定张某向李某借款45 万元用于民宿运营周转，借款期限为6 个月，张某以其名下的城郊别墅作为抵 押财产提供担保，张某的好友王某作为保证人对该笔借款承担担保责任。借款期限届满后，民宿经营状 况仍未改善，张某无力偿还李某的借款本息。请问：（1）如果李某希望通过实现担保物权程序来保障自 《民诉法解释》第252 条第1 款第1 项：再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼 请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利 的…… 《民事诉讼法》第194 条第1 款：对遗产管理人的确定有争议，利害关系人申请指定遗产管理人的，向被继承人死 亡时住所地或者主要遗产所在地基层人民法院提出。 《民事诉讼法》第197 条：遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或者债权人合法权益的，人 民法院可以根据利害关系人的申请，撤销其遗产管理人资格，并依法指定新的遗产管理人。 第二部分 小案例训练营 49 己的权利，他应向哪个法院提出申请？（2）如果借款合同中约定了应当先由王某对债务进行担保，李某 申请实现担保物权后，法院应当如何处理？（3）在接到李某实现担保物权的申请后，法院查明，在张 某、李某签订借款合同之前，张某还向赵某借过款并用同一别墅作为抵押，此时法院应如何处理？ 答：（1）应当向张某别墅所在地的基层法院提出申请。实现担保物权案件由担保财产所在地或担保 物权登记地的基层法院管辖，本案中抵押财产为张某的别墅，故应向该别墅所在地的基层法院提出申 请。 （2）法院应当裁定不予受理。被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的 顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，法院裁定不予受理。本案中双方约定先由保证人王某 承担担保责任，李某直接申请实现物的担保，违反该约定，法院应不予受理。 （3）同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人 向法院申请实现担保物权，因此法院应当受理李某的申请。 九、执行程序 破题利器 1. 执行程序题目的设问方式 （1）如果XX 与XX 达成了执行和解协议，将产生什么法律后果？ （2）执行异议被裁定驳回后，XX 应当如何保护自己的合法权益？为什么？ （3）如果XX 认为法院作为执行根据的判决有错，可以采取哪些途径保护自己的合法权益？ （4）XX 能否提出执行异议？/XX 提出的执行异议，法院应否支持？请说明理由。 （5）XX 能否依据判决书申请执行？为什么？ （6）在执行过程中，申请法院追加XX、XX 作为被执行人，法院应当如何处理？/ 如果法院裁定追 加，XX、XX 应当如何救济？ 2. 执行救济机制 （1）程序性救济：当事人或利害关系人执行行为异议；案外人执行标的异议；财产分配方案异议。 （2）实体性救济：案外人执行异议之诉；申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉）；财产分配方 案异议之诉；变更追加异议之诉。 3. 案外人“不爽”时的救济机制（谁、何时、对何不爽） 【情形一】裁判已经生效，尚未启动执行程序——此时如果案外人认为原生效裁判有错（判错了）， 需要分析该案外人属于何种类型： （1）如果是案外第三人，其可以依法提起三撤，但不能直接申请再审。 （2）如果是被遗漏的必要共同诉讼人，其可以直接申请再审，但不能提三撤。 【情形二】执行程序已经开始，尚未结束——此时要看案外人对何不爽 （1）如果认为原生效裁判有错（认为是判错了），仍然需要分析该案外人属于何种类型： 《民事诉讼法》第207 条：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照民法典等法 律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。 《民诉法解释》第363 条：依照民法典第三百九十二条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人 对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人 民法院应当受理。 《民诉法解释》第364 条：同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保 物权人向人民法院申请实现担保物权。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 50 ①如果是案外第三人；其可以直接提三撤；或者先提出执行标的异议（第一类），异议被裁定驳回 的，其可申请案外人再审。 ②如果是被遗漏的必要共同诉讼人；其不能提起三撤，但可以依法适用案外人再审。 （2）如果认为是执行错了（仅对执行标的主张实体权利），案外人可以提出执行标的异议（第二 类），异议被裁定驳回的，其可以提起案外人执行异议之诉，并可在主张排除执行的同时，主张确权。 （3）如果仅对法院执行行为的方式、期限等程序性事项“不爽”，案外人可以提出执行行为异议， 异议被裁定驳回的，可以向上一级法院申请复议。 法院作出 生效裁判 启动执行 程序 原告起诉 执行结束 认为“判错” ①第三人：三撤or先执行 异议，后案外人再审 ②被遗漏的必要共同诉讼 人：再审 ①作为有独三或无独三参诉 ②依申请或依职权追加必要 共同诉讼人 ①案外第三人：三撤 ②被遗漏的必要共同 诉讼人：再审 认为“判错” 仅认为“执行错”：执行异议 执行异议之诉 4.《执行异议之诉解释》的核心考点 （1）管辖“三合一”：执行行为异议管辖= 执行标的异议管辖= 执行异议之诉管辖。 （2）诉讼地位的确定 ①案外人就轮候查封房产提起执行异议之诉的当事人确定：金钱债权纠纷的财产保全、执行中，执 行标的存在轮候查扣冻的，案外人提起执行异议之诉，以首先查封、享有担保物权等优先受偿权的申请 保全人、申请执行人为被告，以其他已知的轮候查封的申请保全人、申请执行人为第三人。 ②案外人提起执行异议之诉并就执行标的的归属提出确权请求的，以申请执行人和被执行人为共同 被告。 （3）被执行人是房地产开发企业时 执行标的 案外人类型 请求排除执行的对象 具体条件 新建商品房 商品房 消费者 建设工程价款优先受 偿权、抵押权以及一 般金钱债权（超级优 先权） ①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②查 封前已支付全部价款，或已按照合同约定支付部 分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将余款 交付法院执行；③所购商品房用于满足家庭居住 生活需要 （4）被执行人不是房地产开发企业时 执行标的 案外人类型 请求排除执行的对象 具体条件 被执行人 名下不动产 不动产 买受人 建设工程价款优先受 偿权、抵押权以及一 般金钱债权 ①签订合法有效的书面买卖合同；②在一审法庭辩 论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主 债权 第二部分 小案例训练营 51 执行标的 案外人类型 请求排除执行的对象 具体条件 被执行人 名下不动产 不动产 买受人 一般金钱债权 ①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②查封 前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分 价款且在查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价 款交付法院；③查封前，案外人已合法占有该不动 产；④非因案外人自身原因未办理过户登记 不动产抵偿 给案外人 一般金钱债权 ①存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届满， 查封前已签订合法有效的不动产抵债协议；②有证 据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本 相当；③案外人在查封前已合法占有该不动产；④ 非因案外人自身原因未办理过户登记 不动产系产 权调换的征 收补偿 建设工程价款优先受 偿权、抵押权以及其 他债权 ①查封前已依法签订征收补偿性质的协议；②用于 征收补偿的不动产的位置明确特定 （5）申请执行发包人名下的不动产 执行标的 案外人类型 请求排除执行的对象 具体条件 发包人名 下不动产 建设工程价 款优先受偿 权人 抵押权、 一般金钱债权 ①案外人在查封前行使建设工程价款优先受偿权， 与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协 议；②有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实 际价值基本相当 （6）不动产拍卖、变卖 执行标的 案外人类型 请求排除执行的对象 具体条件 租赁房屋 承租人 一般债权/ 抵押权的不带租执行 ①查封前/ 抵押权设立前已签订书面租赁合同并合法 占有使用该房屋；②已按照合同约定支付租金 【案例1】张某诉王某人身侵权损害赔偿纠纷案，法院判决王某应向张某支付损害赔偿金6.8 万元， 履行期限届满后，王某未履行付款义务，张某向法院申请强制执行。在执行程序中，因王某没有足够的 现金清偿债务，法院依法扣押了王某家中的一件祖传瓷器准备拍卖。王某主张该瓷器系家族传家宝，具 有特殊纪念意义，申请用一条价值相当的黄金手链替换该瓷器，但法院认为该黄金手链的价值不足以抵 偿全部赔偿金，未批准王某的替换申请。请问：王某可以通过什么方式寻求救济？ 答：王某作为当事人可以向执行法院提出执行行为异议，若法院审查后认为王某的执行行为异议成 立，将裁定撤销或改正违法的执行行为；若法院审查后裁定驳回了王某的异议，王某可以自裁定送达之 日起10 日内向上一级法院申请复议。 【关联考点拓展】执行行为异议VS 执行标的异议 《民事诉讼法》第236 条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书 面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销 或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院 申请复议。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 52 执行行为异议 执行标的异议 提出主体 当事人+ 利害关系人 案外人 当事人和案外人均可以提出执行行为异议；但只有案外人才能提出执行标的异议 异议内容 不涉及实体权利争议，主要针对执行行 为的方式、期限等程序性事项提出异议 针对执行标的的权属、权利属性、效力等实体 权利争议 救济机制 上一级法院复议 指向原生效裁判的正确性：再审 与原生效裁判无关：执行异议之诉 吸收 针对同一执行行为，案外人可能既基于实体权利对执行标的提出异议，也可能对其程序 违法性提出执行行为异议，此时执行标的异议吸收执行行为异议，法院应按照执行标的 异议的审查程序予以审查并作出裁定 【案例2】刘凹凸与李英俊因一块钻表的所有权发生争议并诉至法院，法院终审判决该钻表归刘凹 凸所有，李英俊拒不履行判决，刘凹凸向法院申请强制执行。在执行过程中，韩小美提出自己是该钻表 的共同共有人并提供了相应证据。请问：此时韩小美可以通过何种途径救济自身权益？法院应如何处 理？ 答：本案中，韩小美主张自己是钻表的共同共有人，属于被遗漏的必要共同诉讼人，韩小美可以向 执行法院提出执行异议，若异议被裁定驳回，因指向原生效判决的正确性，韩小美可以申请再审。启动 再审时，如果按照第一审程序进行审理，则应追加韩小美为当事人；如果按照二审程序再审，则应当调 解，调解不成的，裁定撤销原判、发回重审，重审时应追加韩小美为当事人。 【易错预警】本案中韩小美是被遗漏的共同诉讼人，而不是第三人，因此其可以申请再审，但不能 提三撤。总而言之，案外第三人不能直接申请再审，要以第一类执行标的异议作为“跳板”，但可以提起 三撤；而被遗漏的必要共同诉讼人，可以申请再审，但不能提三撤。 【案例3】韩小花与刘小伟的侵权纠纷案，二审法院判决刘小伟向韩小花支付损害赔偿金8 万元。刘 小伟拒不履行判决，韩小花向法院申请执行。执行过程中，法院查扣了刘小伟家中的一套根雕摆件准备 拍卖，案外人李康健提出异议，称该摆件是其借给刘小伟装点门面的，应当为自己所有，不能作为执行 对象。请问：（1）如果法院裁定驳回了李康健的异议，李康健应如何救济自身权益？（2）如果法院裁定 李康健的异议成立并中止执行，韩小花可以通过何种机制来恢复执行？ 答：（1）本案中李康健提出的异议指向执行标的即摆件的所有权，与原生效判决的正确性无关，因 《民诉法解释》第420 条：必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的， 可以根据民事诉讼法第二百零七条（现第211 条）第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解 释第四百二十一条规定情形的除外。 人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定； 按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。 《民诉法解释》第421 条：根据民事诉讼法第二百三十四条（现第238 条）规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服， 认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、 调解书的人民法院申请再审。 第二部分 小案例训练营 53 此法院驳回李康健异议的，李康健可以提起案外人执行异议之诉，其有两种诉法：①如果李康健只要求 排除对摆件的执行，则李康健为原告，申请执行人韩小花为被告，被执行人刘小伟的诉讼地位视其态度 而定，可能是共同被告，也可能是第三人。②如果李康健不仅要求排除对摆件的执行，还请求确认自己 才是摆件的所有权人，则李康健为原告，韩小花和刘小伟是共同被告。 （2）韩小花可以提起申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉）来尝试恢复执行。韩小花为原告， 案外人李康健是被告，被执行人刘小伟的诉讼地位视其态度而定，可能是共同被告，也可能是第三人。 【案例4】刘某向李某购买越野车一辆，刘某支付了60% 的购车款后，李某将越野车交付给刘某使 用，但同时约定：在刘某付清剩余的40% 购车款前，该车辆的所有权仍归属于李某。后韩某起诉刘某返 还借款80 万元并胜诉，韩某向法院申请强制执行。请问：（1）法院能否扣押该辆越野车？请说明理由。 （2）李某应如何维护自身权益？ 答：（1）法院可以扣押该越野车。因为这车辆由被执行人刘某占有，法院可以采取扣押措施。 （2）李某有两种救济方式可选：①李某可以要求继续履行合同，要求刘某支付剩余购车款，如果保 留所有权已经办理登记的，该所有权具有对抗效力，剩余车款可以从变卖款中优先支付。但如果保留所 有权没有办理登记，则不具有对抗效力，不能主张优先支付。②李某可以要求解除合同，取回车辆。此 时属于第三人对执行标的即车辆主张权利，李某可以向执行法院提出执行标的异议，若异议被裁定驳回， 可以提起案外人执行异议之诉。 【案例5】刘小豆申请法院对心安公司强制执行，心安公司唯一的股东是李英俊。刘小豆认为李英俊 的财产与心安公司严重混同，申请法院追加李英俊为被执行人，法院裁定准许追加。 请问：如果李英俊对该裁定不服，其有何救济机制？ 答：李英俊可以提起变更追加异议之诉，李英俊是原告，刘小豆是被告。 【关联考点拓展】针对追加变更被执行人裁定的救济机制：（1）如果只要具备某种身份，就可以追加 或变更相关主体为被执行人，此时不涉及实体纠纷，因此对相关裁定不服的，救济机制是上一级法院复 议。（2）如果不仅要具备某种身份，还需要满足相关实体条件才能够被追加或变更为被执行人的，对相 关裁定不服的，救济机制是变更追加异议之诉。 《民事诉讼法》第238 条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起 十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判 决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《民诉法解释》第305 条：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人 为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。 《民诉法解释》第306 条：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的， 以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。 《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2 条第1 款：人民法院可以查封、扣押、冻结被执行 人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。 《民事诉讼法》第238 条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起 十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判 决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第32 条：被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条 第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向 执行法院提起执行异议之诉。 被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 54 作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务， 申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人， 在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，法院应予支持 被申请人或申请人对执行 法院作出的变更、追加 裁定或驳回申请裁定不服 的，可以自裁定书送达之 日起15 日内，向执行法 院提起变更追加异议之 诉。被申请人提起执行异 议之诉的，以申请人为被 告。申请人提起执行异议 之诉的，以被申请人为被 告 作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请 执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的 范围内承担责任的，法院应予支持 作为被执行人的只有一个股东的公司，财产不足以清偿生效法律文书所确定 的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、 追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，法院应予支持 作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算， 申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控 股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，法院应予支持 【案例6】因买卖合同纠纷，某甲申请对某乙强制执行，为了申请暂缓执行，某乙的小姨某丙用自己 的一只祖传翡翠玉镯为某乙的债务提供担保，某甲表示同意，法院遂裁定暂缓执行，期限为6 个月。暂 缓执行期限届满后，某乙仍未履行义务。请问：此时某甲如何救济自身权益？ 答：某甲可以申请法院恢复执行，法院直接裁定执行担保人某丙提供的担保财产即翡翠玉镯，但被 执行人仍然是某乙，不得将担保人某丙追加为被执行人。 【案例7】因买卖合同纠纷，胜诉方王某申请法院对赵某强制执行30 万元，执行期间双方达成和解 协议，约定赵某在7 日内支付26 万元即可，陈某作为连带保证人在和解协议上签字。之后赵某不履行和 解协议。请问：（1）王某能否申请法院对陈某强制执行？（2）王某应当如何救济自身的合法权益？ 答：（1）不能。本案中，担保人陈某没有向法院承诺在被执行人赵某不履行执行和解协议时自愿接 受直接强制执行，不构成执行担保，因此不能申请法院直接对陈某强制执行。 （2）王某有两种方式（择其一）：①可以申请法院恢复执行原先的判决；②可以针对和解协议起诉， 要求赵某履行和解协议，并要求陈某按照和解协议的约定承担保证责任。 【案例8】陈某与林某租赁合同纠纷案，法院终审判决林某向陈某支付违约金65 万元。后因林某迟 迟不履行义务，陈某遂向法院申请强制执行。在执行过程中，法院查扣了林某家中的一尊砚台，林某的 两个妹妹林小美和林小丽向法院主张该砚台是曾祖父留下的传家宝，系兄妹三人共有。法院经审查，情 况属实。请问：（1）法院查扣该砚台的做法是否合法？为什么？（2）如果林某和林小美、林小丽对该砚 台达成了财产分割协议，该协议是否有效？为什么？（3）本案中，谁可以提起析产诉讼？ 答：（1）合法。该砚台虽然属于共有财产，但法院仍然可以对其采取查扣措施。 （2）该协议需要经过债权人陈某的认可，法院才能认定协议有效。 《关于执行担保若干问题的规定》第11 条第1 款：暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间 担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财 产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。 《关于执行担保若干问题的规定》第4 条第1 款：担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、 被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行 的承诺等内容。 第二部分 小案例训练营 55 （3）该砚台的三位共有人即林某、林小美、林小丽可以提起析产诉讼；申请执行人陈某可以代位提 起析产诉讼。 【案例9】2022 年5 月，甲公司向乙银行借款500 万元，以108 号商业房设立抵押并办理抵押登记， 借款到期后甲公司未偿还本息。2022 年8 月，甲公司将该商业房产出租给丙公司，约定租期5 年，后甲 公司擅自解除合同，丙公司诉至法院，生效判决判令甲公司返还丙公司押金及违约金80 万元。2023 年 3 月，乙银行诉至法院，生效判决判令甲公司偿还借款本息520 万元。2023 年1 月，甲公司向丁公司借 款200 万元，借款到期后未偿还，丁公司诉至法院，生效判决判令甲公司偿还借款200 万元，丁公司于 2023 年5 月向法院申请强制执行，法院当日对商业房采取查封措施。2023 年2 月，甲公司拖欠戊公司货 款150 万元，戊公司诉至法院，生效判决判令甲公司支付货款150 万元，戊公司于2023 年6 月向法院申 请强制执行，法院次日采取查封措施。另查明，该商业房产处置后变现共计700 万元，甲公司名下还有 其他房产、存款等，能够清偿全部债权。请问：涉案商业房产变现的700 万元，应按照何种顺序向各债 权人清偿？请说明理由。 答：清偿顺序（从先到后）：乙银行→丁公司→戊公司。（1）乙银行基于抵押权享有的债权，优先 于金钱债权受偿，且抵押早于租赁（先抵后租），丙公司的租赁权不能对抗乙银行的抵押权，乙银行优 先受偿520 万元。（2）丙公司、丁公司、戊公司都属于普通债权，按照法院采取执行措施的先后顺序受 偿。丁公司最先申请查封房产（首封），戊公司次之（轮候），丙公司未申请执行。因此对于剩余的180 万元，丁公司先受偿180 万元，对于丁公司剩余的20 万元债权、戊公司的150 万元债权，用甲公司的其 他财产清偿。 【采分点复盘】构成执行竞合时的处理方式 1.“物权完胜债权”：（1）基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿；（2）存在多 个担保物权的，按照担保物权成立的先后顺序受偿。 2.“先动手的法院，当事人先吃肉”：各债权均为无担保债权的，按照执行法院采取保全措施或执 行措施的先后顺序受偿。 3. 登记对抗主义：查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产以及其他财产权的，应当办理登 记。未办理登记的，不能对抗已经办理登记手续的查封、扣押、冻结。登记是查封的对抗条件，而不是 查封的生效条件。 【案例10】甲有限责任公司因经营不善拖欠多笔到期债务，名下仅有一处厂房及机器设备可供执行。 2023 年3 月，乙银行依据生效判决，向A 法院申请强制执行甲公司所欠借款本息300 万元，A 法院立案 执行后，依法查封了甲公司的厂房及机器设备。执行过程中，A 法院查明，甲公司除拖欠乙银行债务外， 还拖欠丙公司货款150 万元、丁公司工程款200 万元，上述债务均已到期，甲公司名下财产不足以清偿 《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第12 条：对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可 以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。 共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执 行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。 共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。 《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第55 条第1、2 款：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个 债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。 多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照 各担保物权成立的先后顺序清偿。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 56 全部债务，明显缺乏清偿能力。A 法院分别征询乙银行、甲公司的意见，乙银行书面同意将案件移送破 产审查，但甲公司坚决反对，A 法院仍裁定中止执行，并将案件相关材料移送给甲公司住所地的B 法院。 请问：（1）在甲公司坚决反对的情况下，A 法院裁定中止执行并将案件材料移送B 法院的做法是否 合法？为什么？ （2）如果B 法院经审查，裁定受理甲公司的破产案件，A 法院应当如何处理执行案件？ （3）如果B 法院裁定宣告甲公司破产，A 法院应当如何处理执行案件？ （4）如果B 法院经审查，不受理甲公司的破产案件，A 法院应当如何处理执行案件？ 答：（1）合法。本案中，甲公司系法人，不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，申请执行人乙银 行已书面同意移送，即便被执行人甲公司反对，仍然符合执行转破产的移送审查条件。 （2）A 法院应当解除对甲公司厂房及机器设备的保全措施，并将已查封的财产及相关执行材料移交 给B 法院。 （3）A 法院应当裁定终结对甲公司的执行。 （4）A 法院应当恢复对甲公司的执行。就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债 权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。 【易错预警】如果被执行人的财产不足以清偿所有债务，则不涉及执行竞合，而是涉及参与分配 （被执行人是自然人或其他组织）或者执行转破产（被执行人是法人）。 【案例11】心安公司向法院申请强制执行对凯盛集团的300 万工程款，执行中查封了凯盛集团名下 的一套房屋，案外人李康健提出执行异议：（1）如果李康健主张已经与凯盛集团签订了房屋买卖合同， 并将购房款320 万元交付给法院。请问：李康健能否排除心安公司对该房屋的强制执行？（2）如果李康 健主张已经与凯盛集团签订了房屋买卖合同，支付购房款全款210 万元，但由于凯盛集团一直拖延导致 未能办理过户手续。请问：李康健能否排除心安公司对该房屋的强制执行？ 答：（1）能。因为李康健已与凯盛集团签订合法有效书面买卖合同，交付执行法院的320 万元购房 款足以代为清偿300 万元的工程款即主债权，因此李康健可以排除心安公司的建设工程价款优先受偿权。 （2）不能。李康健只能排除一般金钱债权的强制执行，但不能排除心安公司的建设工程价款优先受 偿权。 《民诉法解释》第511 条：在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法 院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民 法院。 《民诉法解释》第513 条第1 款：被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财 产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。 《民诉法解释》第513 条第2 款：被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。 《民诉法解释》第514 条：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变 价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先 后顺序清偿。 《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第13 条第1 款：人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施 强制执行，案外人以其系不动产的买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金 钱债权的强制执行，案外人与被执行人签订合法有效的书面买卖合同且在一审法庭辩论终结前交付执行法院的价款足以代为 清偿相应主债权的，人民法院应予支持。 《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28 条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名 下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有 效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分 价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 第二部分 小案例训练营 57 【采分点复盘】 执行标的 案外人类型 请求排除执行的对象 具体条件 被执行人 名下不动产 不动产 买受人 建设工程价款优先受偿 权、抵押权以及一般金 钱债权 ①签订合法有效的书面买卖合同；②在一审法庭 辩论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相 应主债权 一般金钱债权 ①查封前已签订合法有效书面买卖合同；②查封 前已支付全部价款，或已按照合同约定支付部分 价款且在查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余 价款交付法院；③查封前，案外人已合法占有该 不动产；④非因案外人自身原因未办理过户登记 【案例12】心安银行基于抵押权申请对姜某强制执行，法院查封了姜某名下的一套房，案外人李长 庚以该房屋已被姜某抵债给他为由，提出执行异议要求排除执行。法院经查，发现双方虽然签订了以物 抵债协议，但该房屋仍然由姜某居住，且抵债金额远低于该房屋的实际价值。请问：李长庚能否排除心 安银行对该房屋的强制执行？ 答：不能。不动产抵债给案外人的情况下，案外人只有可能排除一般金钱债权的强制执行，且须满 足查封前合法占有不动产、抵债金额与执行标的实际价值基本相当等条件。本案中，李长庚虽与姜某签 订了以物抵债协议，但抵债金额远低于房屋实际价值，且该房屋仍由姜某居住，李长庚未在查封前合法 占有该房屋。此外，心安银行系基于抵押权申请强制执行，而以物抵债形成的债权仅为普通债权，不能 对抗抵押权的执行。因此，案外人李长庚无法基于抵债协议排除心安银行的抵押权。 【采分点复盘】 执行标的 案外人类型 请求排除执行 的对象 具体条件 被执行人 名下不动产 不动产抵偿 给案外人 一般金钱债权 ①存在真实债权债务关系且债务履行期限已届满，查封前 已签订有效的不动产抵债协议；②抵债金额与抵债时执行 标的的实际价值基本相当；③在查封前已合法占有该不动 产；④非因案外人自身原因未办理过户登记 【案例13】2023 年10 月8 日，发包人广大公司与承包人强盛公司签订建设工程施工合同，竣工验 收后，广大公司尚拖欠工程款550 万元。经双方协商，广大公司用强盛公司承建工程中的8 套住房抵偿 欠付的工程款，双方于 2024 年5 月20 日签订《房屋折价协议》。之后广大公司与青云公司因借款合同发 生诉讼，法院判决广大公司向青云公司返还借款本息925 万元。2025 年8 月 6 日，青云公司向法院申请 执行，法院查封了包括前述8 套房屋在内的房产等财产。强盛公司向法院提出执行异议，法院审查后认 为异议不成立，裁定驳回。请问：此时强盛公司可以如何救济自身权益？ 《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第15 条：人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执 行，案外人以被执行人已将该不动产向其抵偿债务为由，提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行，并能够证 明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）案外人与被执行人存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届 满，案外人与被执行人在查封前已签订合法有效的以不动产抵债协议；（二）有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价 值基本相当；（三）案外人在查封前已合法占有该不动产；（四）非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 58 答：此时强盛公司可以向执行法院提起案外人执行异议之诉。强盛公司在8 套住房被查封前行使建 设工程价款优先受偿权，与广大公司签订合法有效的折价协议，其须证明抵债金额与抵债时8 套住房的 实际价值基本相当，即可排除青云公司基于一般金钱债权对8 套住房的执行。强盛公司是原告，青云公 司是被告，广大公司的诉讼地位视其态度而定。如果强盛公司同时主张确权，则应当以青云公司和广大 公司作为共同被告。 【采分点复盘】申请执行发包人名下的不动产 执行标的 案外人类型 请求排除执行 的对象 具体条件 发包人名 下不动产 建设工程价 款优先受偿 权人 抵押权、 一般金钱债权 ①案外人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执 行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议；②有证据 证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当 十、民商事仲裁 【案例1】2021 至2022 年，某控股株式会社与某利国际公司签订可转债认购及补充协议，截至2025 年5 月，某利国际公司欠付某控股株式会社3800 余万元。2021 年7 月，某利国际公司与其子公司某利 公司签订贷款协议，出借1.9 亿元，5 个月内完成放款。前述两份协议中均约定仲裁条款。某控股株式 会社以某利国际公司怠于向某利公司主张债权、影响其到期债权实现为由，提起代位权诉讼。一审以某 控股株式会社行使代位权应受某利国际公司与某利公司间仲裁条款约束、法院没有管辖权为由，裁定 驳回起诉。某控股株式会社不服，提出上诉。请问：二审法院应当如何处理某控股株式会社的上诉请 求？ 答：某利公司与某利国际公司之间的仲裁条款，对某控股株式会社没有拘束力。因此二审法院应 当裁定撤销一审裁定，移送被告住所地法院审理。 【采分点复盘】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁 协议为由对法院主管提出异议的，法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相 对人之间的债权债务关系申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼。 【案例2】甲市建设工程公司与乙市商贸物资公司签订一份建筑材料购销合同，合同总价款 30 万元。 合同履行期间，因原材料市场价格大幅上涨，商贸物资公司向建设工程公司发函要求提高价款40%，否 则将单方终止合同。建设工程公司遂向法院起诉，法院受理案件后依法向被告送达应诉材料，被告商贸 物资公司在法定答辩期限内提交了答辩意见。法院在案件审理过程中查明，原、被告双方在案涉争议发 生后曾另行签订仲裁协议，但直至法院开庭审理时，双方均未向法院告知存在仲裁协议。请问：法院应 当如何处理？ 《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第17 条第1 款：人民法院对登记在被执行的发包人名下的不动 产实施强制执行，案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，提起执行异议之诉，请求排除抵押权和一般金钱 债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）案外人依据《民法典》第八百零七条规 定，在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议；（二）有证据证明抵债金 额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。 《民法典合同编通则解释》第36 条：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有 仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的 债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。 第二部分 小案例训练营 59 答：法院应当继续审理。本案中，虽然双方存在仲裁协议，但当事人均未在法院首次开庭前对法院 受理该案提出异议，视为当事人放弃了仲裁协议，法院应当继续审理。 【案例3】2023 年1 月，丙科技公司与丁设备公司签订《设备采购及安装合同》，约定丙公司向丁公 司采购一套自动化生产设备，总价款120 万元，丁公司负责设备的运输、安装及调试，调试合格后15 日 内丙公司支付全部款项，逾期支付按日0.05% 支付违约金。后因设备质量问题，丙公司向上海仲裁委员 会申请仲裁，主张双方在往来磋商邮件中约定因该合同发生的纠纷一律提交上海仲裁委员会处理。上海 仲裁委受理案件后，于2023 年7 月15 日向丁公司送达了仲裁申请书、仲裁规则、仲裁员名册及开庭通 知。庭审过程中，丁公司围绕设备质量实体问题进行抗辩，未对双方是否存在仲裁协议提出异议。仲裁 庭对丁公司的答辩意见及未否认仲裁协议的态度记入庭审笔录，并由双方代理人签字确认。请问：上海 仲裁委员会是否有权审理该案？请说明理由。 答：有权。丙公司在申请仲裁时主张有仲裁协议，丁公司在首次开庭前没有否认，且经仲裁庭提示 并记录，视为双方之间存在仲裁协议，上海仲裁委有权审理该案。 【采分点复盘】默示的仲裁协议（2025 年新增）：一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方 当事人在首次开庭前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。由此可知，仲 裁协议的成立不再仅限于“书面签署”，而可通过“主张+ 未否认+ 提示记录”的机制予以确认。该新增 规定，在保留当事人否认权利的同时，通过程序上的“沉默推定”实现了仲裁协议的有效认定。 【案例4】甲公司与乙公司在设备买卖合同中约定：“如果因合同效力或合同履行等问题发生争议， 均由上海仲裁委员会或深圳仲裁委员会处理”。后因甲公司未能按照约定的时间交付设备，导致乙公司无 法按期开工，乙公司遂向法院起诉，要求甲公司承担违约责任。请问：法院应否受理甲公司的起诉？请 说明理由。 答：应当受理。本案中双方当事人选择了两个仲裁机构，这不会导致仲裁协议自始无效，但之后乙 公司的起诉行为已经表明双方针对仲裁机构的选择已经无法协议一致，因此仲裁协议无效，法院应当受 理甲公司的起诉。 【关联考点拓展】仲裁协议的效力识别：大错VS 小错 仲裁协议中存在“大错”： 自始无效 口头协议 约定了根本不存在仲裁机构 约定了不具有可仲裁性的事项 违反了“或裁或审”的要求 无人或限人订立的协议 受胁迫订立的协议 《仲裁法》第37 条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院提起诉讼未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方 在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效或者法律另有规定的除外；另一方在首次开庭前未 对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。 《仲裁法解释》第5 条：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁； 当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 60 仲裁协议中存在“小错”： 协商补正，无法协商一致 的，仲裁协议才无效 约定了两个以上的仲裁机构 只约定了仲裁机构所在的地方 只约定了仲裁的规则 仲裁机构的名称不准确 【案例5】莱盛公司与正泰公司贸易合同纠纷案，依据双方订立的仲裁条款，由北京仲裁委员会审理 后作出裁决。正泰公司以该仲裁裁决所依据的证据系伪造为由，申请法院撤销该仲裁裁决，法院受理申 请后，通知仲裁庭重新仲裁。请问：（1）正泰公司应该在何时向哪个（些）法院提出撤销申请？（2）法 院通知重新仲裁的做法是否合法？请说明理由。（3）若仲裁庭同意重新仲裁，法院应当如何处理？仲裁 庭是否需要重新组庭？ 答：（1）正泰公司应当在收到裁决书之日起3 个月内，向北京仲裁委所在地的中级法院提出撤销申 请。 （2）合法。本案中，正泰公司申请撤销裁决的理由是伪造证据，当事人以该事由申请撤销裁决的， 法院可以通知仲裁庭重新仲裁。 （3）法院应当裁定终结撤销程序。仲裁庭无需重新组成，由原仲裁庭仲裁。 【关联考点拓展】申请撤销国内仲裁裁决VS 申请不予执行国内仲裁裁决 申请撤销国内仲裁裁决 申请不予执行国内仲裁裁决 申请主体 仲裁当事人 仲裁当事人或案外人 申请时限 收到仲裁裁决书之日起3 个月内 对方当事人申请执行仲裁裁决之后、执行程序终结前 管辖法院 仲裁委所在地的中级法院 受理执行申请的法院 程序设置 通知重新仲裁只可能发生在申请撤销仲裁裁决的情形中（两种证据事由）。法院通知重新 仲裁的，应裁定中止撤销程序。是否重新仲裁，由仲裁庭自己决定：若仲裁庭拒绝重新 仲裁，法院应裁定恢复撤销程序；若仲裁庭接受建议开始重新仲裁，法院应裁定终结撤 销程序 相同之处 （1）总体性质：均属于司法对仲裁的监督机制 （2）法定事由相同 （3）法律后果相同：法院裁定撤销或不予执行仲裁裁决的，当事人可以直接向法院起诉， 或者重新达成仲裁协议后申请仲裁 【案例6】甲公司与乙公司的技术服务合同纠纷由北京仲裁委员会进行审理并作出裁决，仲裁庭支持 了申请人甲公司的全部请求。之后，乙公司以仲裁裁决超出请求范围为由向法院申请撤销该仲裁裁决， 法院在对乙公司的撤销申请审查过程中，甲公司向法院申请强制执行该裁决。请问：法院应当如何处理 甲公司的执行申请？ 《仲裁法》第71 条第1 款第4 项：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁机构所在地的中级人民 法院申请撤销裁决：（四）裁决所根据的证据是伪造的…… 《仲裁法》第72 条：当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起三个月内提出。 《仲裁法》第74 条：人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲 裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应 当裁定恢复撤销程序。 第二部分 小案例训练营 61 答：法院应当受理甲公司的执行申请，但受理申请后应当裁定中止执行，先审查乙公司的撤销申请。 如果法院裁定撤销该仲裁裁决，则裁定终结执行；如果法院驳回乙公司的撤销申请，则裁定恢复执行。 【案例7】乙公司从甲公司处购买5 台美容仪器并签订《设备采购合同》，约定因合同产生的争议均 提交S 仲裁委处理。一个月后双方签订《补充协议》，约定甲公司为乙公司额外提供美容仪器的安装和操 作培训服务。请问：如果因《补充协议》中操作培训问题发生争议，乙公司向S 仲裁委员会申请仲裁，S 仲裁委员会有无管辖权？请说明理由。 答：没有。本案中，补充协议的安装和操作培训服务，与主合同的仪器采购没有直接依附关系，因 此补充协议与主合同独立可分，不受主合同仲裁条款的约束。 【采分点复盘】主合同中约定的仲裁条款能否拘束补充协议，取决于补充协议是否独立可分：（1）如 果主合同与补充协议独立可分，则补充协议不受仲裁条款约束；（2）如果主合同与补充协议不可分即视 为一个整体，则补充协议受仲裁条款约束。 【案例8】2023 年3 月，发包人甲公司与承包人乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定甲公司 将办公楼工程发包给乙公司，合同约定“因本合同产生的争议，协商不成提交C 仲裁委员会仲裁”。后乙 公司擅自将该工程转包给丙公司，丙公司实际完成了全部工程。工程竣工后，因甲公司拖欠工程款，丙 公司遂依据甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》，向C 仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司支付拖 欠的工程款。请问：C 仲裁委员会是否有权受理丙公司的申请？请说明理由。 答：无权。本案中，发包人甲公司与承包人乙公司之间的仲裁协议，对实际施工人丙公司没有拘束 力，因此丙公司不能依据他人之间的仲裁协议向C 仲裁委申请仲裁。 【典型案例】最高法指导案例第198 号“中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁 裁决案”：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效 仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲 裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，法院应予支持。 【关联考点拓展】仲裁协议的拘束力原则上恪守相对性，但特殊情况下可能出现扩张。仲裁协议拘 束力扩张的常见情形： 1. 当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，但另有约定的除外。 2. 当事人订立仲裁协议后死亡或者在仲裁程序进行中死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利 义务的继承人有效。 3. 债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时 受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。 4. 仲裁协议对保险人的拘束力：保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保 险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁 协议，对保险人具有约束力。 5. 公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义代表公司、合伙企业向对方当事 人主张权利的，应当认定公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对股东、合伙人有效。 《仲裁法》第77 条：一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。 人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。 62 第三部分 典型真题回放 2023 年真题网络回忆版 案情：张某是A 公司唯一的股东，该公司于2018 年在东山区设立。张某与陈某结婚后，陈某便进 入A 公司担任财务负责人。2023 年7 月，因合同纠纷，B 公司向西河区法院起诉A 公司，要求解除《设 备买卖合同》。开庭过程中，A 公司反对解除合同。之后，B 公司认为A 公司其实没有支付能力，便认为 没有必要再继续诉讼，遂在庭审过程中申请撤诉。法院未征得A 公司的同意便裁定准予撤诉。 一个月后，B 公司再次以A 公司、张某、陈某为共同被告向西河区法院起诉，诉讼请求为：1. 判令 A 公司继续履行《设备买卖合同》，一次性付清剩余的全部价款，并赔偿迟延履行损失，同时判令张某、 陈某对此承担连带责任。2. 判令A 公司支付《培训合同》约定的培训费用20 万元，并赔偿迟延履行损 失，同时判令张某、陈某对此承担连带责任。 针对上述诉讼请求，A 公司的抗辩理由为：1. 西河区法院无管辖权，此案应由东山区法院管辖。设 备已经安装完成，无法拆卸，此设备应属不动产，不适用协议管辖，应由东山区法院专属管辖。2.《培 训合同》未约定管辖法院，该合同的合同履行地与被告住所地均为东山区，因此针对《培训合同》产生 的纠纷，西河区法院无管辖权。3. 买卖合同纠纷与培训合同纠纷无实质关联性，不应当合并审理。4. 在 B 公司第一次起诉时，起诉状副本已送至A 公司，双方的合同关系已经解除，B 公司第二次起诉要求继 续履行合同已无事实和法律依据。 张某抗辩理由为：同意A 公司的抗辩理由，认可自己对《设备买卖合同》的货款承担连带保证责 任，但是对《培训合同》不承担责任。 陈某抗辩理由为：同意A 公司的抗辩理由，自己不应当承担任何责任，其并未在两份合同中签字， 并非合同相对人，不是本案适格被告。 法院查明：2022 年2 月15 日，A 公司与B 公司签订了《设备买卖合同》，合同写明：“生产设备的价 值为200 万元，A 公司于2 月15 日支付100 万元，剩余100 万元分十期支付，每个月支付10 万元，全 部价款于12 月15 日支付完毕。若发生纠纷由B 公司住所地西河区法院管辖。”同时张某为该买卖合同 提供担保，表示：“若A 公司不清偿款项，张某无条件承担担保责任。”A 公司支付了四个月价款后，第 五个月未按期付款。经询问，B 公司了解到A 公司停止付款是因为其工人不熟悉机器操作导致产量较低 无力支付合同款。B 公司便提出为A 公司的员工进行培训，双方协商一致，签订了《培训合同》，合同写 明：“B 公司到A 公司所在地东山区为A 公司提供设备使用培训，培训费20 万元，A 公司12 月底付清。” 双方如约进行了培训，但到12 月底A 公司并没有支付培训费。B 公司多次催告A 公司支付设备的剩余 价款及培训费，但A 公司并未支付。直至2023 年5 月，A 公司支付给B 公司15 万元并备注“履行合同 款”。B 公司询问A 公司支付的是哪一笔合同款，A 公司并未答复。 诉讼过程中B 公司申请保全，查封X 房屋。审查过程中，法院发现，张某与C 房地产公司2021 年 就X 房屋签订买卖合同，价值600 万的200 平方米别墅，支付了400 万，并向D 银行贷款200 万元，且 第三部分 典型真题回放 63 办理了抵押权预告登记。C 房地产公司于2022 年1 月份办理了所有权首次登记。B 公司申请保全时，房 屋尚未过户给张某，但法院查明张某是故意拖延不办理过户，故作出准予查封X 房屋的裁定，但未登记 仅进行了公告。法院还查明，张某曾转移A 公司的资产用于其房屋的装修。 B 公司申请执行房屋的过程中，D 银行提出异议，声明该房屋已经预告登记，不能被执行。同时张 某的律师亦提出异议：该房屋属于张某的唯一住房（属实），不能被执行。 结合上述案件，请回答以下问题： 1. 法院未经A 公司同意即裁定准予B 公司撤诉，是否合法？为什么？ 2. A 公司、陈某、张某提出的各项抗辩是否成立？请根据民事诉讼法上的管辖、诉的合并、诉讼请 求、适格当事人等制度进行分析。 3. 张某、陈某是否应当对《设备买卖合同》债务承担连带责任？为什么？ 4. 张某、陈某是否应当对《培训合同》债务承担连带责任？为什么？ 5. B 公司能否要求A 公司一次性支付剩余的60 万元以及承担迟延履行的责任？为什么？ 6. B 公司能否要求A 公司支付20 万元培训费？为什么？ 7. 人民法院对房屋的查封是否生效？为什么？ 8. 法院是否应当支持D 银行的执行异议？为什么？ 9. 张某的律师提出“该房屋是张某唯一的住房，不能被执行”，该异议能否成立？为什么？ A公司 B公司 B公司 东山区 双方签订《设备买卖合同》 2023年7月 A公司 向西河区法院起诉 要求解除《设备买卖合同》 2.B公司认为A公司其实没有支付能力，便认 为没有必要再继续诉讼，遂在庭审过程中申 请撤诉。 1.开庭过程中，A公司反对解除合同。 3.法院未征得A公司的同意便裁定准予撤诉。 2022年2月15日 张某 2022年7月 A公司 B公司 合同写明：B公司到A公司所在地东山区为 A公司提供设备使用培训，培训费20万 元，A公司12月底付清。 诉讼过程 西河区 婚后担任 财务负责人 唯一股东 陈某 夫妻 培训后，至12月底A公司并没有支付培训 费。B公司多次催告A公司支付设备的剩余 价款及培训费，但A公司并未支付。直至 2023年5月，A公司支付给B公司15万并备 注“履行合同款”。B公司询问A公司支付 的是哪一笔合同款，A公司并未答复。 B公司提出为A公司的员工进行培训 双方协商一致，签订了《培训合同》 A公司支付价款4个月后，因 为其工人不熟悉机器操作导致 产量较低无力支付合同款 1.合同写明：生产设备的价值为200 万元，A公司于2月15日支付100万元 ，剩余100万元分十期支付，每个月 支付10万元，全部价款于12月15日 支付完毕。若发生纠纷由B公司住所 地西河区法院管辖。 2.张某担保：若A公司不清偿款项， 张某无条件承担担保责任。 1.设备不属于不动产，不适用专属管辖。 当事人双方的管辖协议合法有效，西河区 法院有管辖权。 2.张某和B公司约定，A公司不清偿款项时 ，张某无条件承担责任，不具有债务人A 公司应当先承担责任的意思表示，张某提 供的是连带责任保证。 3.陈某是A公司财务负责人，张某与B公司 的设备价款债务用于夫妻共同生产经营， 属于夫妻共同债务。 根据清偿抵充规则，A公司支付给B公 司15万时未指定清偿价款还是培训费， 两笔债务均已到期，应当用于清偿无担 保的培训费。 1.A公司作为被告有权进行抗辩。 2.原告B公司在庭审过程中申请撤诉，此时法庭 辩论尚未终结，符合诉讼程序。 3.法院准许撤诉不需要被告A公司的同意。 提供担保 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 64 B公司 张某 诉 讼 请 求 陈某 A公司 共 同 被 告 抗辩 抗辩 抗辩 B公司 X房屋 向法院申请保全 1.C公司已经办理了建筑物所有权首次登记，而张某恶 意不办理X房屋的所有权登记，抵押预告登记未失效， D银行享有抵押权。 2.法院已经作出准予查封X房屋的裁定，并对查封进行 了公告，未办理登记手续只是不能对抗其他已经办理了 登记手续的查封行为，不具有对抗效力，但并不影响查 封本身的效力。法院对房屋的查封是有效的。 3.A公司是一人公司，张某作为其股东，转移其资产用 于其个人房屋的装修等，存在财产混同。 B公司 X房屋 申请执行 D银行 提出异议 声明该房屋已经预告登记 不能被执行 张某的 律师 提出抗辩 该房屋属于张某的唯一住房（属实） 不能被执行 1.抵押权不属于足以排除强制执行的民事权益。 2.X房屋虽为张某唯一住房，但该房属于超过被执行 人及其所扶养家属生活所必需的房屋，法院在保障 被执行人张某及其所扶养家属最低生活标准所必需 的居住房屋和生活必需品后可以对X房屋予以执 行。 2023年8月 关于X房屋 1.A公司与B公司签订分期付款买卖合同，A公司未支付到期价款 的金额达到总价款的1/5 ,经催告后在合理期限内仍未支付，B公司 有权要求一次性支付剩余的全部价款。A公司未按照约定期限支付 价款，构成违约。B公司能要求一次性支付。 2.根据清偿抵充规则，A公司支付给B公司15万应当用于清偿无担 保的培训费。不能要求支付20万，只能要求支付5万。 张某与C房地产公司在2021年就X房屋签订买卖合 同，600万的200平方米别墅，支付了400万，并 向D银行贷款200万，办理了抵押权预告登记。 B公司再次向 西河区法院起诉 1.西河区法院无管辖权，此案应由东山区 法院管辖。设备已经安装完成，无法拆卸， 此设备应属不动产，不适用协议管辖，应 由东山区法院专属管辖。 2.《培训合同》未约定管辖法院，该合同 的合同履行地与被告住所地均为东山区， 因此针对《培训合同》产生的纠纷，西河 区法院无管辖权。 3.买卖合同纠纷与培训合同纠纷无实质关联 性，不应当合并审理。 4.在B公司第一次起诉时，起诉状副本已送 至A公司，双方的合同关系已经解除，B公 司第二次起诉要求继续履行合同已无事实 和法律依据。 1. C房地产公司于2022年1月份办理了 所有权首次登记。 2. B公司申请保全时，房屋尚未过户给 张某，但法院查明张某是故意拖延不 办理过户，故作出准予查封X房屋的 裁定，但未登记仅进行了公告。 3.法院还查明，张某曾转移A公司的资 产用于其房屋的装修。 A公司： 1.设备不属于不动产，不适用专属管辖。 2.《培训合同》未明确约定合同履行地，且 争议标的为给付货币，应以接收货币一方B 公司所在地西河区为合同履行地，因此西河 区法院有管辖权。 3.原告B公司向西河区法院同时提起两个诉， 两诉当事人相同且存在牵连关系，法院合并 审理有助于提高诉讼效率、避免裁判矛盾。 4.B公司起诉主张解除合同后又撤诉，合同并 未解除。 张某： 张某应当承担连带责任。A公司是一人公司， 张某作为其股东，转移其资产用于其个人房 屋的装修等，存在财产混同。 陈某： 陈某应当承担连带责任。陈某是A公司财务 负责人，张某与B公司的设备价款和培训费债 务用于夫妻共同生产经营，属于夫妻共同债 务。是否为合同相对人，并非被告是否适格 的唯一依据。 同意A公司的抗辩理由，认可自己对《设 备买卖合同》的货款承担连带保证责任， 但是对《培训合同》不承担责任。 同意A公司的抗辩理由，自己不应当承担 任何责任，其并未在两份合同中签字， 并非合同相对人，不是本案适格被告。 1.判令A公司继续履行《设备买卖合同》， 一次性付清剩余的全部价款，并赔偿迟延 履行损失，同时判令张某、陈某对此承担 连带责任。 2.判令A公司支付《培训合同》约定的培 训费用20万元，并赔偿迟延履行损失，同 时判令张某、陈某对此承担连带责任。 【采分点答案及题目解析】 问题1—法院未经A 公司同意即裁定准予B 公司撤诉，是否合法？为什么？ 答案：合法。原告B 公司在庭审过程中申请撤诉，此时法庭辩论尚未终结，法院准许撤诉不需要被 告A 公司的同意。 【易错预警】撤诉体现了原告的处分权，因此原告申请撤诉，原则上不需要被告同意，最终是否准 许撤诉，法院说了算。此外，《民诉法解释》第238 条第2 款规定，法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告 不同意的，法院可以不予准许。由此可知，如果原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，需要征求被告意见， 但即使被告不同意，法院也只是可以不准许撤诉。 《民诉法解释》第238 条第2 款：法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。 第三部分 典型真题回放 65 问题2—A 公司、陈某、张某提出的各项抗辩是否成立？请根据民事诉讼法上的管辖、诉的合并、 诉讼请求、适格当事人等制度进行分析。 答案：（1）对于A 公司的抗辩： ①A 公司提出的第一项抗辩不成立，西河区法院应当裁定驳回管辖权异议。设备不属于不动产，不 适用专属管辖。当事人双方的管辖协议合法有效，西河区法院有管辖权。 ②A 公司提出的第二项抗辩不成立，西河区法院应当裁定驳回管辖权异议。双方在《培训协议》中 没有约定管辖法院，应当适用法定管辖的规则，由合同履行地或被告住所地法院管辖。双方未约定合同 履行地，且争议的标的为给付货币，因此接受货币的一方所在地为合同履行地。B 公司作为接受货币的 一方，其所在地的西河区法院就是合同履行地法院，享有管辖权。 ③A 公司提出的第三项抗辩不成立，法院可以合并审理。本案中的《买卖合同》与《培训协议》虽 然属于两个法律关系，但《培训协议》的订立源于《买卖合同》中设备损坏等事实，因此二者在事实上 具有牵连关系。将两个合同纠纷合并审理，有助于防止矛盾裁判、一次性解决纠纷并节约司法资源，符 合诉的合并制度的预设功能。 ④A 公司提出的第四项抗辩不成立。B 公司起诉A 公司解除合同并撤诉后，并没有在第二次起诉前 再向A 公司传递解除合同的意思表示，因此合同尚未解除。换言之，B 公司第一次起诉解除合同后撤诉， 并未对合同效力产生影响。 （2）对于张某的抗辩： 张某的抗辩不成立。A 公司是一人公司，张某作为其股东，转移其资产用于其个人房屋的装修等， 存在财产混同的情况，张某不能证明公司财产独立于其个人财产，应当对公司债务承担连带责任。 （3）对于陈某的抗辩： 陈某的抗辩不成立。陈某是A 公司财务负责人，张某与B 公司的设备价款和培训费债务用于夫妻共 同生产经营，属于夫妻共同债务，陈某应承担连带责任。是否为合同相对人，并非被告是否适格的唯一 依据。 问题3—张某、陈某是否应当对《设备买卖合同》债务承担连带责任？为什么？ 答案：（1）张某应当承担连带责任。张某和B 公司约定，A 公司不清偿款项时，张某无条件承担责 任，不具有债务人A 公司应当先承担责任的意思表示，张某提供的是连带责任保证。 《民事诉讼法》第35 条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签 订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 《民诉法解释》第28 条：民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等 引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷 确定管辖。 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在 地。 《民诉法解释》第18 条第2 款：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方 所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结 清的合同，交易行为地为合同履行地。 《合同编通则解释》第54 条：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张 解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知 对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。 《公司法》第23 条第3 款：只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债 务承担连带责任。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 66 （2）陈某应当承担连带责任。陈某是A 公司财务负责人，张某与B 公司的设备价款债务用于夫妻共 同生产经营，属于夫妻共同债务。 问题4—张某、陈某是否应当对《培训合同》债务承担连带责任？为什么？ 答案：（1）张某应当承担连带责任。A 公司是一人公司，张某作为其股东，转移其资产用于其个人 房屋的装修等，存在财产混同。 （2）陈某应当承担连带责任。陈某是A 公司财务负责人，张某与B 公司的培训费债务用于夫妻共同 生产经营，属于夫妻共同债务。 【备注】其实前一问张某也能以“财产混同”解释，但是因为案情提到了担保的表述，因此最好按 照担保作答。 问题5—B 公司能否要求A 公司一次性支付剩余的60 万元以及承担迟延履行的责任？为什么？ 答案：（1）能要求一次性支付。A 公司与B 公司签订分期付款买卖合同，A 公司未支付到期价款的 金额达到总价款的1/5，经催告后在合理期限内仍未支付。 （2）能要求承担迟延履行的责任。A 公司未按照约定期限支付价款，构成违约。 问题6—B 公司能否要求A 公司支付20 万元培训费？为什么？ 答案：不能，只能要求支付5 万元。根据清偿抵充规则，A 公司支付给B 公司15 万时未指定清偿 价款还是培训费，两笔债务均已到期，应当用于清偿无担保的培训费。 问题7—人民法院对房屋的查封是否生效？为什么？ 答案：生效。登记不是查封的生效要件，而只是对抗要件。本案中，法院已经作出准予查封X 房屋 的裁定，并对查封进行了公告，未办理登记手续只是不能对抗其他已经办理了登记手续的查封行为，但 并不影响查封本身的效力。因此，法院对房屋的查封是有效的。 《担保制度的解释》第25 条：当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担 保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似 内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。 《民法典》第1064 条：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系 存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够 证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 《民法典》第634 条第1 款：分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理 期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。 《民法典》第577 条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救 措施或者赔偿损失等违约责任。 《民法典》第560 条：债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当 事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。 债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债 务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相 同的，按照债务比例履行。 《查封、扣押、冻结财产规定》第7 条：查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财 产权证照。 查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续 的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。 第三部分 典型真题回放 67 问题8—法院是否应当支持D 银行的执行异议？为什么？ 答案：不支持。C 公司已经办理了建筑物所有权首次登记，而张某恶意不办理X 房屋的所有权登 记，抵押预告登记未失效，D 银行享有抵押权。但是，抵押权不属于足以排除强制执行的民事权益。 问题9—张某的律师提出“该房屋是张某唯一的住房，不能被执行”，该异议能否成立？为什么？ 答案：不成立。X 房屋虽为张某唯一住房，但该房属于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的 房屋，法院在保障被执行人张某及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和生活必需品后可以对 X 房屋予以执行。 2021 年真题网络回忆版（全国卷） 案情：枫桥公司位于X 市Y 区，通过抵顶债务的方式收回一幢20 层的“枫叶”写字楼（价值10 个 亿）位于W 市H 区，恒通公司是一家有多个金融牌照的集团公司，位于W 市C 区。 恒通公司为了拓展业务，设立了三家子公司。甲融资租赁公司（全资子公司）、乙保理公司（控股 子公司）、丙公司（参股子公司）。三家子公司与枫桥公司约定，分别承租“枫叶”写字楼的16、17、18 层，按季支付租金，租金为每月30 万（每层1000 平米，每平米300 元）。约定试租1 年，到期如没有其 他约定，续租2 年，起租日期为2020 年1 月15 日，如果产生纠纷由X 市Y 区管辖。恒通公司为三家子 公司支付租金提供连带责任保证，并出具了《独立担保函》。三家公司于2020 年1 月14 日搬入。 甲公司承租的16 层，设施设备损坏，多次联系枫桥公司处理，枫桥公司未处理，甲公司只好垫资 自己维修，花费60 万，并明确表示会从下一季度的租金中扣除，枫桥公司表示拒绝。2020 年3 月，甲 公司向枫桥公司支付了30 万元。枫桥公司诉至法院，要求甲公司支付第二季度租金90 万元，恒通公司 承担连带保证责任。甲公司向法院主张以垫付的维修款60 万元抵销租金，枫桥公司不认可，并且主张 2020 年3 月甲公司明确表示打给自己的30 万元是清偿另一项债务。法院判决甲公司向枫桥公司支付租 金90 万元，恒通公司承担连带偿还责任，如恒通公司清偿债务，可以向甲公司追偿。 丁代表公司去跟乙公司签约，将车停放在“枫叶”写字楼的停车场车位上，停车场的一棵大树因被 大风刮倒，砸在了丁的车上造成损失300 万元。事后查明，事发前几日已经有多名人员向写字楼的管理 方表明有树即将折断，但工作人员未登记，并在交接班的时候彻底忘记此事。因此意外导致丁与乙公司 未签约，造成损失5000 万元。 丙公司觉得写字楼内部的风格与自己的经营理念不符，与枫桥公司协商，想要重新装修，遭到拒 绝。心灰意冷的丙公司遂未经枫桥公司同意将第18 层转租给了另外一个公司，并决定试租的1 年到期后 不再续租。 “枫叶”写字楼经营失败，屡遭投诉，纠纷越来越多，枫桥公司于2021 年1 月2 日将“枫叶”写字 楼整体转让给峰塔公司。甲公司要求就16 层享受优先购买权，在此之前，枫桥公司已经将甲公司、丙公 《担保制度的解释》第52 条第1 款：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审 查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经 失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告 登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。 《执行异议和复议规定》第27 条：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案 外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 《查封、扣押、冻结财产规定》第5 条：对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法 院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 68 司诉至法院。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 枫桥公司起诉甲公司和恒通公司要求支付租金应当由哪个法院管辖？为什么？ 2. 恒通公司如果承担了保证责任，能不能依据判决书申请执行？为什么？ 3. 甲公司提出60 万元维修费抵销租金的主张，法院应当认定是抗辩还是反诉？为什么？ 4. 关于甲公司主张2020 年3 月份转账的30 万是支付的租金，对于该事实，应由谁来承担证明责 任？如果法官最终未得出心证，此时应当如何处理？ 5. 就丁车辆遭到的损害，可以向谁主张？为什么？ 6. 乙公司就因此未能签订合同所遭受的5000 万损失是否可以主张赔偿？为什么？ 7. 丙公司是否可以把18 层转租给另一个公司？为什么？ 8. 枫桥公司把“枫叶”写字楼整体转让给峰塔公司时，甲公司等的租赁合同是否当然解除？为什 么？ 9. 甲公司能否就16 层行使优先购买权？如果能，为什么？如果不能，为什么？ 10. 若恒通公司未采取对外担保的决议程序便提供保证，其是否应该为甲公司和丙公司承担连带保 证责任？为什么？ 枫桥公司 （出租人） 甲公司 （承租人） 租赁合同 恒通公司 （出租人） 保证合同 1.枫桥公司起诉甲公司和 恒通公司要求支付租金 2.甲公司提出60万元的维 修费抵销租金的主张 3.甲公司曾向枫桥公司转 账30万元 恒通公司申请依 据判决书执行 判决书若具有执行力需满 足：生效+有明确具体的给 付内容。 枫桥公司 （枫叶写字楼） 丁 广告牌掉落砸伤丁车 侵权关系 约定签约 乙公司 1.“枫叶”写字楼违反安保义务， 丁可向其管理方主张赔偿。 2.丁不构成缔约过失责任，乙公 司不能向丁主张赔偿。 枫桥公司 （出租人） 枫桥公司 （出租人） 租赁合同 丙公司 （承租人） 将“枫叶写字楼”出卖 峰塔公司 虽未经同意转租，属于非法转租，合同效力不受影响。 全资子公司 恒通公司 （连带保证人） 恒通公司为三家子公司甲、乙、丙 支付租金提供连带责任保证 未采取对外担保的决议程序 甲公司承租枫桥公司“枫 叶写字楼”16楼，租金30 万/月，维修设备花费60万 生效判决明确“如果恒通 公司承担保证责任，可以 向甲公司追偿” 因装修风格不符转租给 另外一个公司 1.房屋租赁合同纠纷，由不动 产所在地W市H区法院管辖。 2.甲的主张与本诉存在牵连关 系，属于反诉。 3.甲公司对转账是租金承担证 明责任；甲公司承担举证不能 的不利后果。 因丁车被砸导致 签约未成功 1.恒通公司应当为甲公司承担连带保证责 任。甲公司是恒通公司的全资子公司。 2.恒通公司不应当为丙公司承担连带保证 责任。枫桥公司未审查，非善意，担保合 同对恒通公司不发生效力。 1.租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 2.甲公司不享有优先购买权。仅主张购买第16层，其所提出的条件并不属 于同等条件。 【采分点答案及题目解析】 问题1—枫桥公司起诉甲公司和恒通公司要求支付租金应当由哪个法院管辖？为什么？ 答案：本案应当由W 市H 区人民法院管辖。本案系房屋租赁合同纠纷，应当由不动产所在地（“枫 叶”写字楼所在地：W 市H 区）法院专属管辖；当事人协议约定的管辖法院违反了专属管辖的规定，应 属无效。此外，根据级别管辖的规定，本案应由基层法院管辖，综合得出本案的管辖法院为W 市H 区人 第三部分 典型真题回放 69 民法院。 问题2—恒通公司如果承担了保证责任，能不能依据判决书申请执行？为什么？ 答案1 ：能。法院在判决书主文中已经明确载明“如恒通公司清偿债务，可以向甲公司追偿”，因 此恒通公司作为保证人，其追偿权已经被生效裁判所确认，具备执行力。 答案2 ：不能。当事人申请法院执行的生效法律文书应当确保给付内容明确，否则无法成为被执行 的内容。本案中法院在判决主文中虽然认可了恒通公司的追偿权，但是该判项中并没有明确具体的给付 内容，且属于附条件的判决，因此不具备执行力。应当另行提起追偿之诉，获得胜诉裁判后再申请执行。 【采分点复盘】本题考查保证人追偿权的执行力，属于实体法与程序法相结合的考点。本题的结论 是开放的，当论证思路和依据不同时，可能形成两种不同的观点。在《民法典》颁行之前，《担保法解 释》（已失效）第42 条第1 款曾规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决 书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照 承担责任的事实，另行提起诉讼。”在《民法典》施行之后，法典及配套司法解释中均未纳入该内容，但 最高法在相关释义类图书中认为第42 条的内容符合《民法典》精神和《民事诉讼法》原理。但从制度原 理的角度出发，关于追偿权的判项并无具体给付内容，在性质上更接近于对追偿权的期待权的确认判决， 属于附条件的判决，原则上不具有执行力，保证人应当另行提起追偿之诉。上述两种观点，如果论据与 结论相匹配，均可得分，二者择其一即可。 问题3—甲公司提出60 万元维修费抵销租金的主张，法院应当认定是抗辩还是反诉？为什么？ 答案1 ：应当认定为反诉。本案中枫桥公司的诉讼请求是要求甲公司支付拖欠的租金，而甲公司主 张枫桥公司应当承担设备损坏的违约责任，因此甲公司的主张已经跳出了认定租金的法律关系和主要事 实，属于一个独立的诉，且主体同一、具备牵连关系，因此构成反诉。 答案2 ：应当认定为抗辩。甲公司主张抵销的目的在于拒绝支付租金，其实质的法律效果是对抗枫 桥公司的诉讼请求，甲公司并未就此单独提起诉讼，因此应被认定为抗辩，法院应就抗辩事由一并审理。 【采分点复盘】本题考查反诉与抗辩的区分。抗辩是被告的一种防御方式，通过提出虽然与原告陈 述的请求原因事实一致，但却能妨碍或消灭原告所主张权利的实体法规范的新事实，从而排斥原告的诉 讼请求。由此可见，抗辩是一种特殊的辩论形态，其并非直接否认原告的事实主张，而是在承认原告陈 述的前提下，引入新的事实，以达到对抗原告的目的。反诉与抗辩之间的核心区别在于请求是否具有独 《民事诉讼法》第34 条：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 《民诉法解释》第28 条：民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等 引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷 确定管辖。 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在 地。 《民诉法解释》第461 条：当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件： （一）权利义务主体明确； （二）给付内容明确。 法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 70 立性，按照识别反诉的从易到难“三步法”，分别检查：主体是否同一、请求是否独立、是否具备牵连关 系，即可得出正确结论。本案中可以将抵销主动债权作为反诉，与本诉合并审理，从而提高诉讼效率。 以抵销权作为反诉的诉讼标的，意味着本诉主债权必须成立，否则抵销无须审理。因此这一反诉并不是 简单的诉的合并，而是以原告本诉胜诉为前提的预备合并（预备反诉）。此外，如果不符合牵连关系的现 有规定或者不符合管辖同一性的要求，也无法成立反诉。 问题4—关于甲公司主张2020 年3 月份转账的30 万元是支付的租金，对于该事实，应由谁来承担 证明责任？如果法官最终未得出心证，此时应当如何处理？ 答案：（1）应该由甲公司承担证明责任。对于债务人是否履行债务的事实，应由负有履行义务的债 务人甲公司承担举证责任。 （2）如果法官最终未得出心证，应该判决甲公司承担举证不能的不利后果，即认定甲公司未支付30 万元租金。 【采分点复盘】本题考查证明责任的具体分配以及待证事实真伪不明时的处理方式。本案适用证明 责任分配的一般原则，即“谁主张、谁举证”，谁主张积极事实，谁就对相关事实承担证明责任，谁负有 履行义务，谁就对是否履行承担证明责任。如果当事人无法提供证据或提供的证据不充分，导致法官无 法形成心证（即待证事实真伪不明），且法律上没有拟制、抵充、推定等特殊安排，那么作为穷尽一切手 段之后的最后途径，法官可以用结果意义上的证明责任判案，即谁对该真伪不明的要件事实承担证明责 任，谁就要承担不利的后果（败诉的风险）。因此本题的后半问是披着民诉外衣的民法问题，考查的是 《民法典》第560 条有关抵充的规定：“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不 足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的， 应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务； 均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履 行；到期时间相同的，按照债务比例履行。”本题中，甲公司对枫桥公司欠付多笔债务包括租金债务及其 他债务，此时甲公司的给付不足以清偿全部债务，因此需要适用清偿的抵充规则。清偿的抵充分为三个 顺序：约定抵充、指定抵充与法定抵充。本题中，不存在约定抵充，而甲公司主张自己清偿的是租金债 务，债务人的主张属于指定抵充。债务人是否履行债务，由债务人承担举证责任。因此，甲公司主张其 通过指定抵充履行了债务，其就需要对其存在指定抵充的事实进行举证。若甲公司不能通过举证使得法 官形成心证，则甲公司主张将无法得到支持，即法官将认定不存在指定抵充。当法官认定不存在指定抵 充时，法官就只能按照下一个层次的抵充规则，那就是法定抵充的规则来处理了。只不过，在本题中因 案情的限制，我们无法判断最终被抵充的究竟是哪笔债务。 问题5—就丁车辆遭到的损害，可以向谁主张？为什么？ 答案1 ：“枫叶”写字楼的管理方。“枫叶”写字楼的管理方未及时清理即将折断的树木，未尽到安 《民诉法解释》第90 条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提 供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《民诉法解释》第91 条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事 实承担举证证明责任。 第三部分 典型真题回放 71 全保障义务，导致丁的车遭受损害，应当承担侵权责任。 答案2 ：“枫叶”写字楼的管理方。“枫叶”写字楼停车场的大树因被风刮倒而造成丁的车损害，写 字楼的管理方承担过错推定责任，在有关人员多次反映下仍未采取相关措施，表明其有过错，因此应当 承担侵权责任。 问题6—乙公司就因此未能签订合同所遭受的5000 万损失是否可以主张赔偿？为什么？ 答案1 ：不能。 （1）乙公司不能向丁所在的公司主张赔偿。丁没有恶意磋商等违反诚信原则的行为，不成立缔约过 失责任。 （2）乙公司不能向“枫叶”写字楼的管理方主张赔偿。管理方没有侵害乙的财产权，只是因为管理 方给丁造成损害，丁遂未与乙签约造成乙的财产损失，该损失属于纯粹经济损失，不属于侵权损害的赔 偿范围。 答案2 ：不能。 （1）乙公司不能向丁所在的公司主张赔偿。丁没有恶意磋商等违反诚信原则的行为，不成立缔约过 失责任。 （2）乙公司不能向“枫叶”写字楼的管理方主张赔偿。管理方未尽到管理职责的行为与乙公司没有 签订合同的损失之间不存在因果关系，因此不需要对此承担侵权责任。 问题7—丙公司是否可以把18 层转租给另一个公司？为什么？ 答案：不能。承租人丙公司未经出租人同意不得擅自转租，否则构成非法转租。 问题8—枫桥公司把“枫叶”写字楼整体转让给峰塔公司时，甲公司等的租赁合同是否当然解除？ 为什么？ 答案：不是。租期内，出租人枫桥公司将租赁物“枫叶”写字楼转让给峰塔公司，买卖不破租赁， 不影响租赁合同效力。 问题9—甲公司能否就16 层行使优先购买权？如果能，为什么？如果不能，为什么？ 答案1 ：不能。出租人枫桥公司出卖整栋大楼，作为承租人的甲公司仅主张购买第16 层，不是同 等条件。 《民法典》第1198 条第1 款：宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营 者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 《民法典》第1257 条：因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没 有过错的，应当承担侵权责任。 《民法典》第500 条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚信原则的行为。 《民法典》第501 条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄 露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。 《民法典》第725 条：租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 《民法典》第726 条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件 优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。 出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 72 答案2 ：能。出租人枫桥公司出卖整栋大楼，作为承租人的甲公司以同等条件主张购买第16 层。 且该案件不存在不享有优先购买权的除外情形。 问题10—若恒通公司未采取对外担保的决议程序便提供保证，其是否应该为甲公司和丙公司承担连 带保证责任？为什么？ 答案：（1）恒通公司应当为甲公司承担连带保证责任。恒通公司虽未经公司机关决议即为甲公司提 供担保，但因甲公司是恒通公司的全资子公司，因此，无需机关决议，担保合同对恒通公司发生效力。 （2）恒通公司不应当为丙公司承担连带保证责任。恒通公司未经决议即为丙公司提供担保，属于越 权担保；债权人枫桥公司并未就此进行合理审查，可见枫桥公司为恶意。因此，担保合同不能对恒通公 司发生效力。 2019 年真题网络回忆版 案情：甲公司向乙公司借款8000 万元，还款期限未到，双方签订“以物抵债”协议，约定将甲公 司的办公楼过户给乙公司，但尚未办理过户登记。甲公司的债权人丙公司认为，办公楼应值1.2 亿元， 该抵债价格过低，遂向法院提起诉讼，要求撤销该协议。乙公司认为，甲公司还有大量财产可以偿还丙 公司债务，丙公司主张撤销的理由并不成立。 其后，甲公司又向丁公司借款，此时甲公司的全部财产都已被抵押或出质。无奈，甲公司股东A 在 未与妻子商量的情况下，就该借款向丁公司作出保证，但丁公司认为A 的保证仍无法保障甲公司履行义 务，甲公司于是又将一张以自己为收款人的汇票出质，并在票据上背书“出质”后，交付给丁公司，但 该汇票上有出票人记载的“不得转让”字样。 为获得更多融资，甲公司又与戊公司签订生产车间租赁合同，将其生产车间租赁给戊公司使用，因 某个车间尚有原材料、半成品没有清点，戊公司便使用了这些原材料和半成品。甲公司的债权人“罗马 轮胎公司”认为，虽然甲公司不能偿还到期债务，但因上述与戊公司的租赁合同履行过程中财产没有清 点清楚，造成财产混同，向法院主张甲公司偿还债务，并提出甲公司与戊公司存在“人格混同”，戊公司 应对甲公司的债务承担连带清偿责任。在案件审理过程中，法院根据“罗马轮胎公司”的请求对甲公司 相关的财产采取了诉讼保全措施。 另外，甲公司与己公司签订了轮胎买卖合同，己公司已经支付货款，但甲公司一直没有交付轮胎。 对此，己公司向法院起诉要求甲公司交付轮胎，胜诉判决生效后，己公司认为甲公司交付的轮胎质量已 《担保制度的解释》第8 条：有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张 不承担担保责任的，人民法院不予支持： （一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保； （二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保； （三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。 上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。 《担保制度的解释》第7 条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司 与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理： （一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。 （二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有 关规定。 法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司 决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。 第三部分 典型真题回放 73 经大不如前，于是再次向法院起诉请求解除合同、返还货款并赔偿损失。 此外，为了资金周转，甲公司利用其控股地位，向全资子公司多次无偿调取资金，各个子公司之间 如果资金短缺，甲公司就在其所有全资子公司之间统一调度资金使用，且子公司之间账目不清。甲公司 某全资子公司的债权人庚公司、辛公司，因到期债权不能获得清偿，向法院申请对甲公司及其所有全资 子公司进行合并重整。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 在丙公司提起的撤销“以物抵债”诉讼中，当事人的诉讼地位如何？ 2. 甲公司与乙公司签订的“以物抵债”协议的效力如何？ 3. 债务人甲公司有大量财产可以清偿是否构成撤销权行使的障碍？ 4. 甲公司股东A 在未与其妻子商量的情况下，为甲公司提供保证，当甲公司不能偿还该笔债务时， A 因承担保证责任而产生的债务是否为夫妻共同债务？ 5. 汇票上有“不得转让”的记载，甲对丁的出质是否有效？ 6. 罗马轮胎公司认为甲公司与戊公司的租赁合同履行中，财产没有清点清楚，存在财产混同的主张 是否成立？ 7. 己公司在判决生效后，又提起解除合同并赔偿损失的诉讼，是否构成重复起诉？ 8. 庚公司、辛公司是否可以请求甲公司及其所有全资子公司进行合并重整？ 9. 假设甲公司及其全资子公司可以进行合并重整，则重整程序开始后，对于相关公司已经开始的民 事诉讼程序有何影响？ 10. 甲公司及其全资子公司开始合并重整后，对所有债权人有何种影响？ 甲公司的行为不会影响丙公司的债权 实现，该情形构成撤销权行使的障碍 丙公司 8000万借款的 期限尚未届至 认为甲公司还有大量财产可以偿还丙 公司的债务，丙公司的主张不成立 债权人丙公司是原告，债务人甲 公司和受让人乙公司是共同被告 物权角度：不动产物权变动须经登记，乙公司未 取得不动产所有权，且其不是让与担保权人 事实一 甲公司 甲公司债权人 乙公司 将办公楼过户给乙公司以 抵偿8000万，未办登记 是行使处分权的体现，未违反禁止性规定且不损 害其他人利益，该协议有效 是设定债务履行的担保，需从区分原则角度观察 该协议效力 合同角度：按民间借贷审理，只能要求履行还款 义务 乙公司 认为办公楼价值1.2亿元，该抵偿 价格过低，请求法院撤销该协议 以物抵债协议 抵债协议不影响偿债能力 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 74 未经其妻追认，且并非用于 夫妻共同生活或生产经营 罗马轮胎 公司 甲公司债权人 向法院主张甲公司偿还债务 且戊公司对此承担连带清偿 责任 轮胎买卖合同 已付款，但甲公司未交货，己公司 遂起诉要求甲交付轮胎，胜诉 多次向其全资子公司无偿调取 资金，各子公司之间的资金实 行统一调度、使用，账目不清 甲公司某全资子 公司的债权人 申请甲公司及其 全资子公司重整 有权申请甲公司及其所有全资子公司合并重整 诉讼请求不同，且后诉不会实质性否 定前诉判决结果，不构成重复起诉 判决生效后，己公司认为轮胎质量大不如前， 再次起诉请求解除合同、返还货款并赔偿损失 若可以重整且 重整程序开始 1.担保权暂停行使（有例外）； 2.权利人可行使取回权（须符合事先约定的条件）； 3. 分组对重整计划草案进行表决； 4.重整计划对全体债权人有约束力； 5.重整计划终止执行的，债权调整承诺失效，所受清 偿仍有效； 6. 受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申 请的法院提起 事实二 甲公司 丁公司 借款 借款担保 甲公司股东A提供保证（未与妻子商量） 甲公司出质汇票并交付（汇票上有 出票人记载的“不得转让”字样） 该保证债务不属于夫妻共同债务 持票人丁公司不享有票据权利， 但可要求甲公司承担违约责任 以“不得转让”的汇票出质的，无效 事实三 甲公司 戊公司 生产车间租赁合同 使用了某个车间尚有的 甲公司原材料、半成品 法人人格、管理运作独立， 不构成财产混同 不当得利返还或侵权之债 法院 不得主张构成财产或人格混同，不得要 求戊公司对甲公司债务承担连带责任 事实四 甲公司 己公司 给付之诉 形成之诉和给付之诉 事实五 甲公司 法院 庚、辛公司 财产混同 有关甲公司的已经 开始的民事诉讼 1. 解除财产保全措施； 2. 已经开始而尚未终结的有关债务人甲公司的诉讼或 仲裁，应中止；管理人接管后，继续进行 审理中，根据罗马轮胎 公司的请求对甲公司相 关财产采取了保全 认为甲、戊之间的租赁合同 履行过程中财产没有清点清 楚，造成财产混同 【采分点答案及题目解析】 问题1—在丙公司提起的撤销“以物抵债”诉讼中，当事人的诉讼地位如何？ 答案：丙公司为原告，甲公司和乙公司为共同被告。 《民法典》第539 条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务 提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 《合同编通则解释》第44 条第1 款：债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条的规定提起撤销权诉讼的，应当 以债务人和债务人的相对人为共同被告，由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。 第三部分 典型真题回放 75 问题2—甲公司与乙公司签订的“以物抵债”协议的效力如何？ 答案：有效。甲公司和乙公司债务履行期限届满前签订以物抵债协议，且未完成过户登记，按照后 让与担保处理。其中，归债权人乙公司所有的约定无效，但是不影响合同的效力。 问题3—债务人甲公司有大量财产可以清偿是否构成撤销权行使的障碍？ 答案：构成。债务人甲公司以明显不合理的低价处分办公楼，虽然属于恶意处分，但债务人甲公司 还有其他财产，并未影响债权人丙公司的债权实现，不满足债权人撤销权的条件。 问题4—甲公司股东A 在未与其妻子商量的情况下，为甲公司提供保证，当甲公司不能偿还该笔债 务时，A 因承担保证责任而产生的债务是否为夫妻共同债务？ 答案：不是。A 擅自承担保证债务，不是基于夫妻双方的共同意思表示，也没有用于夫妻共同生活、 共同生产经营。 问题5—汇票上有“不得转让”的记载，甲对丁的出质是否有效？ 答案：无效。甲公司将出票人记载“不得转让”的汇票出质，出质无效，持票人丁公司不得主张票 据权利。 问题6—罗马轮胎公司认为甲公司与戊公司的租赁合同履行中，财产没有清点清楚，存在财产混同 的主张是否成立？ 答案：不能成立。甲公司与戊公司之间仅存在租赁合同关系，其既不是股东与公司之间的关系，无 法适用法人人格纵向否认制度；也并非关联企业，无法适用法人人格横向否认制度。甲公司与戊公司作 为独立的法人，应各自独立承担责任，不构成财产混同，不应适用法人人格否认制度。因此，罗马轮胎 公司的主张不成立。 《合同编通则解释》第28 条：债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应 当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。 当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约 定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他 部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。 当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的， 人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。 《民法典》第539 条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务 提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 《民法典》第1064 条：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻 关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够 证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 《票据纠纷解释》第52 条：依照票据法第二十七条的规定，出票人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票 据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。 《公司法》第23 条：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应 当对公司债务承担连带责任。 股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。 只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 76 问题7—己公司在判决生效后，又提起解除合同并赔偿损失的诉讼，是否构成重复起诉？ 答案：不构成。己公司提起的后诉与前诉虽然当事人、诉讼标的相同，但诉讼请求不同（前诉为请 求甲公司交付轮胎，后诉为请求解除合同、返还货款并赔偿损失），且后诉的请求并未实质否定前诉的裁 判结果。在前诉的判决生效后，出现了新的事实（交付的轮胎质量不达标），属于发生了新的纠纷，不违 反一事不再理的要求，因此不构成重复起诉。 问题8—庚公司、辛公司是否可以请求甲公司及其所有全资子公司进行合并重整？ 答案：可以。债权人庚公司、辛公司到期债务无法获得清偿，可以申请重整。另外，甲公司是其全 资子公司的控股股东，经常无偿调取各全资子公司的资金，导致子公司债权人不能获得清偿。此时，甲 公司及其所有全资子公司作为关联企业存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、 严重损害债权人公平清偿利益的情况，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。因此，债权人 庚公司、辛公司可要求甲公司及其所有全资子公司合并重整。 问题9—假设甲公司及其全资子公司可以进行合并重整，则重整程序开始后，对于相关公司已经开 始的民事诉讼程序有何影响？ 答案：本案中，受理破产申请后，法院应当及时解除对债务人甲公司的保全措施。受理破产申请后， 已经开始而尚未终结的有关债务人民事诉讼应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼继续进行。 问题10—甲公司及其全资子公司开始合并重整后，对所有债权人有何种影响？ 答案：（1）债权人应当向管理人申报债权，不得单独请求或接受甲公司及其子公司的清偿，应在统 一程序中按照法定程序公平受偿。债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法 院提起诉讼。 （2）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。除非担保物有损坏或价值明显减少 可能，足以危害担保权人权利的。 《民诉法解释》第247 条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条 件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 《破产法》第70 条：债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。 债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注 册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。 《全国法院破产审判工作会议纪要》第32 条：关联企业实质合并破产的审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时，应 当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成 员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企 业实质合并破产方式进行审理。 《破产法》第19 条：人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。 《破产法》第20 条：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管 理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。 《破产法》第48 条第1 款：债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。 《破产法》第58 条第3 款：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 《破产法》第75 条：在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显 减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。 在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。 第三部分 典型真题回放 77 2018 年真题网络回忆版 案情：甲公司中标了某地块的开发权，与乙公司签订合同，由乙公司负责建筑施工，但甲公司未支付 工程款项，于是甲公司和乙公司协商又重新达成协议，将甲公司之前的欠款本金8500 万元作为对乙公司的 借款，乙公司同意以未完成的工程做抵押向银行贷款2 亿元，甲公司偿还借款5000 万元后剩余的1.5 亿元 作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲乙两 公司约定若发生争议，由a 省b 市仲裁委管辖。乙公司拿到甲公司公章后，私自重新做了补充协议，并加 盖了甲公司公章，并且将仲裁委改成g 省c 市仲裁委。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同， 并加盖了甲公司公章。后甲乙公司发生争议，乙公司向g 省c 市提出仲裁申请，仲裁委受理，甲公司提出 管辖异议，g 省c 市仲裁委认为仲裁协议有效，继续审理，并作出了裁决。甲公司向法院申请撤销仲裁裁 决。后甲公司与丙公司的韩某签订房屋销售委托合同，加盖了甲公司公章，由丙公司负责销售甲公司的楼 房，丙公司刚换了法定代表人，但未办理变更登记，韩某是被替换的法定代表人，甲公司对此不知情。后 丙公司销售不力，甲公司向法院起诉以此解除委托合同，一审判决丙公司败诉，丙公司不服提起上诉，甲 公司在上诉中变更了诉讼请求，请求判决合同无效，并请求赔偿。后来甲公司还是负债很多，于是和丁签 订了借款合同，同时签订了房屋买卖合同，约定丁借款2 亿元给甲公司，若甲公司到期无法清偿，则房 屋归丁所有。甲公司筹集的资金仍然不足以支付工程进度款，乙公司遂停工表示抗辩，导致甲公司想建 成房屋后出售营利的计划无法实现，遂提出解除合同。后甲公司负债累累，有债权人向a 省b 市法院提 出破产申请，a 省b 市法院受理了申请。之前与甲公司有购货合同的丁公司向甲公司发货，已经发货后， 收到了破产通知，遂通知卡车返回。丙公司申报破产债权，被甲公司拒绝。丙公司遂向法院提起诉讼。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理？为什么？ 2. 韩某以丙公司名义签订的合同能否对丙公司发生效力？ 3. 甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同？为什么？ 4. 若甲公司到期无法偿债，丁是否有权取得房屋的所有权？ 5. 甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保？为什么？ 6. 甲公司是否有权解除与乙公司的合同？为什么？ 7. 乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权？为什么？优先权的范围是什么？ 8. 若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的，g 省c 市仲裁委作出的仲裁裁决是否 有效？为什么？ 9. 若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出？ 10. 法院原则上是否应准许甲公司在上诉中变更诉讼请求？为什么？ 11. 若甲公司被受理破产后，a 省b 市法院受理丙公司提起的诉讼的做法是否正确？ 12. 有仲裁协议的合同，一方破产，另一方提起财产诉讼的，应由仲裁委管辖还是法院管辖？ 13. 若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否属于重复起诉？ 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 78 甲公司 事实一 甲公司 乙公司 法院 乙公司 丁公司 签订建设工程施工合同， 后甲公司不支付工程款 工程价款优先权 承包人乙公司享有优先权， 范围包括报酬和材料款。 重新协议 甲公司公章交乙公司保管、 签合同须乙公司同意；争议 由a省b市仲裁委管辖 约定欠款作为甲公 司对乙公司的借款 利息与本金是两个 独立的诉讼请求 若乙公司将本金和利 息分两次提起诉讼 事实二 私自修改协议，将仲裁委改成g省c 市仲裁委，并加盖甲公司公章 以甲公司名义与其签订购货 合同，并加盖甲公司公章 修改后的仲裁协议无效 乙公司的行为不构成表见代理。 甲乙发生争议，乙 公司向g省c市申请 仲裁 甲公司提出 管辖异议 仲裁委认为仲裁协议有 效，继续审理并裁决 甲公司向法院 申请撤销裁决 应向仲裁委所在地中院提出。 仲裁委无管辖权，该裁决无效。 事实三 事实四 事实五 与丙公司韩某签订 房屋销售委托合同 甲公司 乙公司 丁 丙公司 丙公司换法定代表人， 但未办理变更登记 韩某是被替换的法定代表 人，甲、乙公司不知情 韩某行为构成表见代表，委托合同有效。 未经变更登记不得对 抗善意相对人 丙公司销售不力，甲公 司起诉解除委托合同 委托合同的双方当事 人均享有任意解除权 一审，丙公司败诉 丙公司上诉 甲公司在上诉中 变更了诉讼请求 增加、变更诉讼请求 应在一审中提出 二审法院应不予准许变更诉讼请求。 甲公司有权解除委托合同。 法院 乙公司 签订借款合同，同时签订 房屋买卖合同以作担保 约定：丁借款2亿元给甲 公司；若甲公司到期无法 清偿，则房屋归丁所有 后让与担保 按民间借贷法律关系审理，丁无权取得房屋所有权。 甲公司仍无法支付工程 款，乙公司停工表示抗辩 导致甲公司想建成房屋后 出售营利的计划无法实现 甲公司提出解除合同 甲公司无权解除合同。 系行使同时履行抗辩权，不构成违约 向法院对甲公司 提出破产申请 受理破产申请 有仲裁协议，一方破产， 另一方提起财产诉讼 应由仲裁委管辖。 确有必要的，可由上级法院提审，或报 请上级法院批准后交下级法院审理。 是否重复起诉：诉讼请 求不同，但是否属于滥 用诉讼权利？ 第三部分 典型真题回放 79 【采分点答案及题目解析】 问题1—乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理？为什么？ 答案：不属于。乙公司没有代理权，却以被代理人甲公司的名义与自己签订协议，其没有理由相信 自己拥有代理权，不构成表见代理。 问题2—韩某以丙公司名义签订的合同能否对丙公司发生效力？ 答案：能。丙公司虽然更换了法定代表人韩某，但是并未办理变更登记，不得对抗善意相对人甲公 司，成立表见代表。 问题3—甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同？为什么？ 答案：有权。委托合同双方都有任意解除权。 问题4—若甲公司到期无法偿债，丁是否有权取得房屋的所有权？ 答案：无权。在债务履行期届满前，甲公司与丁通过签订房屋买卖合同担保借款，属于后让与担 保。丁应当根据借款合同起诉，可以申请拍卖房屋并就所得价款受偿，但是不得请求履行买卖合同。 问题5—甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保？为什么？ 答案：不能。在债务履行期届满前，甲公司与丁通过签订房屋买卖合同担保借款，属于后让与担 保。因为尚未完成过户登记，丁对房屋未取得担保物权。 问题6—甲公司是否有权解除与乙公司的合同？为什么？ 答案1 ：无权。乙公司停工，是由于甲公司不支付工程款项的违约行为导致的，乙公司不构成违约。 答案2 ：无权。甲公司与乙公司的建设工程合同未约定履行顺序，甲公司不支付工程款，乙公司享 有同时履行抗辩权，其停工的行为不构成违约。 问题7—乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权？为什么？优先权的范围是什么？ 答案：（1）有。发包人甲公司经催告后仍不支付价款的，承包人乙公司在工程价款的范围内可以就 房屋拍卖所得价款优先受偿。 《民法典》第172 条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信 行为人有代理权的，代理行为有效。 《民法典》第65 条：法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。 《民法典》第933 条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当 事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直 接损失和合同履行后可以获得的利益。 《民间借贷规定》第23 条：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人 请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当 准许。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同 标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 《民法典》第807 条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期 不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工 程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 80 （2）承包人乙公司建设工程价款优先受偿的范围为发包人甲公司应当向承包人乙公司支付的全部工 程价款，不包括逾期利息、违约金、损害赔偿金等。 问题8—若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的，g 省c 市仲裁委作出的仲裁裁决 是否有效？为什么？ 答案：无效。若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的，则证明该仲裁协议不是基 于双方自愿订立的，不属于双方合意自治，仲裁协议无效。因此，g 省c 市仲裁委没有主管权，其作出 的仲裁裁决无效。 问题9—若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出？ 答案：向g 省c 市仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。甲公司申请撤销仲裁裁决，应当向作出 裁决的仲裁委员会所在地（g 省c 市）的中级人民法院提出。 问题10—法院原则上是否应准许甲公司在上诉中变更诉讼请求？为什么？ 答案：不应准许。甲公司变更诉讼请求应当在一审法庭辩论终结前提出，二审的审理范围不应超出 一审的范围，如果允许当事人在二审中变更诉讼请求，将剥夺当事人对新变更请求的上诉权，违反两审 终审的基本制度，损害当事人的审级利益。 【易错预警】本题考查变更诉讼请求的时间，既涉及相关的法律规定，又需要运用民事诉讼法的基 本原理和基本理论，因此难度相对较大。考生切勿混淆以下两个概念：一是在二审中新增独立的诉讼请 求；二是在二审中变更原先的诉讼请求。《民诉法解释》第326 条允许原审原告在二审中增加独立的诉讼 请求，但并未允许在二审中变更原先的诉讼请求。依循民事诉讼的程序原理，二审的审理范围不应超出 一审的范围，否则对于变更的部分，将损害当事人的上诉权和审级利益，背离二审程序的应有功能。 问题11—若甲公司被受理破产后，a 省b 市法院受理丙公司提起的诉讼的做法是否正确？ 答案：正确。法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。且 丙公司申报债权被拒绝，其通过诉讼要求确认债权，法院应当受理。因此，a 省b 市法院应当受理债权 《建设工程施工合同解释（一）》第40 条：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于 建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 《仲裁法》第4 条：当事人选择仲裁方式解决纠纷，应当遵循自愿原则，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请 仲裁的，仲裁机构不予受理。 《仲裁法》第71 条第1 款：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁机构所在地的中级人民法院申 请撤销裁决： （一）没有仲裁协议； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。 《民诉法解释》第326 条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民 法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。 第三部分 典型真题回放 81 人丙公司提起的诉讼。 问题12—有仲裁协议的合同，一方破产，另一方提起财产诉讼的，应由仲裁委管辖还是法院管辖？ 答案：应由仲裁委管辖。有仲裁协议的一方当事人破产时，不会对其原先依法达成的仲裁协议的效 力产生影响，此乃仲裁协议效力独立性的应有之义。因此，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条 款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。 问题13—若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否属于重复起诉？ 答案1 ：不构成重复起诉。本案中，前诉与后诉虽然当事人相同（均为甲、乙公司）、诉讼标的相 同（均为借款合同法律关系），但诉讼请求不同，且后诉的诉讼请求实质上并未否定前诉的裁判结果（前 诉为返还欠款本金，后诉为返还欠款利息）。因此不构成重复起诉。 答案2 ：构成重复起诉。从节约司法资源、依法诚信行使权利的角度来看，如果没有其他特殊原因 或合理理由，当事人应当将请求一次性提出，如果人为地故意拆分请求，将原本可以一并主张的本金和 利息拆分为两个诉讼，属于对诉讼权利的滥用，会导致既判力客观范围的扩张，进而构成重复起诉。 2016 年卷四第六题 案情：陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订合同，明确挂 靠该公司，王某每月向该公司交纳500 元，该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星 汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。 2015 年5 月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一方负全责， 并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有 走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F 省N 市J 县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告 王某委托N 市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。 案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该 车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实；李某陈述了自己受伤、治疗、误 工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院 提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治 《破产法》第21 条：人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110 条第3 款：人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的 民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有 异议的，可以根据《企业破产法》第58 条的规定提起债权确认之诉。 《破产法司法解释三》第8 条：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理 人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民 法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债 权债务关系。 《民诉法解释》第247 条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条 件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 82 疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院 提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J 县法院拒绝。 在诉讼中，李某向J 县法院主张自己共花治疗费36650 元，误工费、交通费、护理费共计12000 元。 被告方仅认可治疗费用15000 元。J 县法院对案件作出判决，在治疗费方面支持了15000 元。双方当事人 都未上诉。 一审判决生效一个月后，李某聘请N 市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审，并商定实 行风险代理收费，约定按协议标的额的35% 收取律师费。经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、 处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并 裁定再审。 再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 本案的被告是谁？简要说明理由。 2. 就本案相关事实，由谁承担证明责任？简要说明理由。 3. 交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力？简要说明理由。 4. 李某可以向哪个（些）法院申请再审？其申请再审所依据的理由应当是什么？ 5. 再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？ 简要说明理由。 陈某 （机动车出卖人） 王某 （机动车受让人、 挂靠人） 转让中巴车 +未过户 明星汽运公司 （被挂靠人） 挂靠 鸿运保险公司 （承保交强险的 保险公司） 交强险投保 雇佣 华某 （被雇佣司机） 撞伤 李某 （原告） 挂靠关系从事民事活动：可以单 独告、也可以共同告——看原告 主张谁承担责任 属于机动车一方责任，先由承保 交强险保险公司赔——保险公司 一定是被告 被告确定问题 证明责任承担问题 李某 （原告） 王某 （被告之一） 主张事实 1.王某与明星汽运公司存在挂靠关系 2.明星汽运公司代王某交纳了交强险费用 3.李某横穿马路没走人行横道 李某受伤、治疗、误工、请他 人护理等 主张事实 诉 以上事实由李某 承担证明责任 以上事实由王某 承担证明责任 谁主张（积极事实） 谁承担证明责任 第三部分 典型真题回放 83 再审启动和审理问题 一审法院：F省N市J县法院 （作出生效裁判的法院） 原则：向上一级法院（F省 N市中院）申请再审 例外：双方当事人都是公民或一 方人数众多可以找原审法院—— 本案不属于例外情形 再审理由 再审法院：F省N市中院 （生效裁判法院的上一级法院） 申请再审 提审 按照二审程序审理 ①审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自 行收集，书面申请法院调查收集，而法院未调查收集； ②有新证据足以推翻原判决 再审范围 有限原则 当事人再审请求超出原审诉讼请求→不予 审理若符合另案起诉条件→告知另诉 【采分点答案及题目解析】 问题1—本案的被告是谁？简要说明理由。 答案：（1）当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记（陈某转让一 辆中巴车给王某但未办过户），发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的（交警大队认定中巴车 一方负全责），由受让人（王某）承担赔偿责任，故而机动车出卖人（陈某）不应作为被告。 （2）提供劳务一方（华某）因劳务造成他人损害（撞伤李某），受害人（李某）提起诉讼的，以接 受劳务一方（王某）为被告，故而司机华某不应作为被告。 （3）机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由保险公司（鸿运保险公司）在 机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，故保险公司（鸿运保险公司）应为被告。 （4）因王某以挂靠形式从事民事活动，权利人主张挂靠方和被挂靠方承担责任的，可将挂靠方和被 挂靠方列为共同被告。故本案被告列法为： ①若原告（李某）主张挂靠人和被挂靠人承担责任的，则挂靠人（王某）、被挂靠人（明星汽运公 司）、保险公司（鸿运保险公司）为共同被告； ②若原告（李某）仅主张挂靠人担责，挂靠人（王某）和保险公司（鸿运保险公司）为被告。 【易错预警】有些小迷糊会问：既然挂靠关系中“原告怎么诉、被告怎么列”，那为何不能不起诉挂 靠人王某呢？原因很简单，在案情的第二自然段中明确表述“李某将王某和其他相关利害关系人诉至法 院”，也就是说，原告在起诉时就已经预先确定了要起诉王某，因此无论哪种诉法，王某都是被告之一。 问题2—就本案相关事实，由谁承担证明责任？ 简要说明理由。 答案：（1）王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实，由王某承担证明责任； （2）明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实，由王某承担证明 责任； 《民法典》第1210 条：当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成 损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。 第1213 条：机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险 责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投 保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。 《民诉法解释》第54 条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和 被挂靠人为共同诉讼人。 第57 条：提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 84 （3）交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道的事实，由王某承担证明责任； （4）李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。 证明责任分配的一般原则是“谁主张、谁举证”，本案中的上述事实，不存在证明责任特殊分配的 情形，因此适用一般原则，由相对应的事实主张者承担证明责任。 问题3—交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力？ 简要说明理由。 答案：交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力，应由法院综合本案其他证据进行综合审查 判断。 在诉讼中，交警大队出具的事故认定书属于公文书，可以作为证据使用。其所证明的事实与案件其 他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根据案件的综 合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。 问题4—李某可以向哪个（些）法院申请再审？ 其申请再审所依据的理由应当是什么？ 答案：李某可以向F 省N 市中级法院申请再审。因为再审案件原则上向原审法院的上一级法院提出 申请，本案不存在向原审法院申请再审的法定情形。 再审的理由有二：（1）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法 院调查收集，法院未调查收集；（2）有新的证据，足以推翻原判决。 问题5—再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？ 再审法院对李某增加的再审请求，应当如何 处理？简要说明理由。 答案：再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审 法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。 再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理；但符合另案诉讼条件的，告 知李某可以另行起诉主张精神损害赔偿。 《民诉法解释》第91 条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二） 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事 实承担举证证明责任。 《民事诉讼法》第70 条第2 款：人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。 《民事诉讼法》第210 条：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请 再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判 决、裁定的执行。 第211 条第1 款第1、5 项：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判 决、裁定的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未 调查收集的。 《民事诉讼法》第218 条第1 款：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审 法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出 的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按 照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《民诉法解释》第403 条第1 款：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求 的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。 第三部分 典型真题回放 85 2015 年卷四第四题 案情：杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号称“镇店之宝”的一块雕有观 音图像的翡翠（下称翡翠观音）作为抵押物，向胜洋小额贷款公司（简称胜洋公司）贷款200 万元，但 翡翠观音仍然置于杨之元店里。后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。胜洋公司遂 向法院起诉杨之元。 法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜洋公司所有， 以抵偿200 万元贷款及利息。判决生效后，杨之元未在期限内履行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制 执行。 在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，声称该翡翠观音属于自己，杨之元无权抵押。 并称：当初杨之元开设古玩店，需要有“镇店之宝”装点门面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的 翡翠观音借其使用半年（杨之元为此还支付了6 万元的借用费），并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如 造成损失，商玉良有权索赔。 法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据，遂裁定驳回商玉良的异议。 胜洋公司 （原告） 诉 杨之元 （被告） 抵押翡翠观音贷款200万 后无力偿还贷款 一审判决：翡翠观音归胜洋公司 所有，以抵偿贷款及利息 杨之元未在期限内履行 案件进入强制执行阶段 （执行标的物：翡翠观音） 商玉良 （案外人） 提执行异议 被驳回 判的、执行的都是翡翠观音→原 生效裁判确有错误→再审救济 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉？为什么？ 2. 如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益？ 3. 与第2 问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度（或程序）在适用程序上有何特点？ 4. 商玉良可否同时采用上述两种制度（或程序）维护自己的权益？为什么？ 【采分点答案及题目解析】 问题1—执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉？ 为什么？ 答案：商玉良不可以提出执行异议之诉。商玉良主张被抵押的翡翠观音属于自己所有，即法院将翡 翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，因此不能提起执行异议之诉。 《民事诉讼法》第238 条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起 十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判 决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 86 问题2—如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益？ 答案：商玉良可以根据《民事诉讼法》第59 条第3 款的规定，提起第三人撤销之诉；或根据《民 事诉讼法》第238 条的规定，以案外人身份提出执行标的异议，若异议被裁定驳回，其可以向法院申请 再审。但两种救济途径的目的一样、功能重合，均是为了纠正原生效裁判错误，二者只能择一进行。 问题3—与第 2 问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度（或程序）在适用程序上有何特点？ 答案：（1）第三人撤销之诉在适用上的特点 ①诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人（杨之元和胜洋公司）以外的第三人（商玉 良），该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜 洋公司是被告。 ②诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书、裁定书、调解书。 ③提起诉讼的期限、条件与受理法院：期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起 6 个月 内。条件为：因不能归责于本人的事由未参加诉讼；发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误，损 害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。 ④审理程序：法院应当组成合议庭适用一审普通程序审理，所作判决为一审判决，当事人可以上诉。 （2）案外人申请再审程序特点 ①案外人是必要共同诉讼当事人的，适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人；适用二审 程序进行再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当 事人。 ②案外人不是必要共同诉讼当事人的，人民法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损 害的内容。经审理，再审请求成立的，撤销或者改变原判决、裁定、调解书；再审请求不成立的，维持 原判决、裁定、调解书。 ③其他程序内容与通常的再审程序基本相同。 问题4—商玉良可否同时采用上述两种制度（或程序）维护自己的权益？ 为什么？ 答案：商玉良不能同时适用上述两种制度（或程序），否则将导致重复救济。 《民事诉讼法》第59 条第3 款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法 律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害 之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤 销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 第238 条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由 成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依 照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《民事诉讼法》第59 条第3 款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法 律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害 之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤 销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 《民诉法解释》第420 条第2 款：人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追 加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审， 重审时应追加其为当事人。 第422 条第2 款：案外人不是必要的共同诉讼当事人的，人民法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损 害的内容。经审理，再审请求成立的，撤销或者改变原判决、裁定、调解书；再审请求不成立的，维持原判决、裁定、调解 书。 第三部分 典型真题回放 87 第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，商玉良可以案外人身份向执行法 院提出执行标的异议。法院驳回其执行异议后，不能申请再审，只能继续用第三人撤销之诉来救济自身 权益。 如果商玉良的执行异议被裁定驳回后，其认为原生效裁判确有错误、损害其合法权益的，应当通过 案外人申请再审予以处理，而不能提起第三人撤销之诉。 2014 年卷四第六题 案情：赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013 年1 月去世，除了留有一个元代青花瓷盘 外，没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分 配。赵军不同意。2013 年3 月，赵文、赵武到某省甲县法院（赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军， 要求分割父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷 盘归赵军所有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币20 万元。该款项分2 期支付：2013 年6 月各支付5 万 元、2013 年9 月各支付15 万元。 但至2013 年10 月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于2013 年10 月向甲县法院申 请强制执行。经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10 万元，可供执行的其他财产折价为 8 万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5 万元。赵军声称其父亲留下的那个 元代青花瓷盘被卖了，所得款项50 万元做生意亏掉了。法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财 产。法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。 2013 年11 月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议：2013 年12 月30 日之前，赵军将其在银行 的存款10 万元支付给赵文，将可供执行财产折价8 万元与价值5 万元的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵 文、赵武的剩余债务予以免除。 此时，出现了以下情况：①赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己 借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元 代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。自己是在一周之前（2013 年11 月1 日）才知道赵 祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。③赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5 万元。同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对 赵军享有的债权是5 万元，债权到期日是2013 年9 月30 日。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解 协议，将产生什么法律后果？（考生可以就和解协议履行的情况作出假设） 2. 根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采 取什么方式？采取相关方式时，应当符合什么条件？（考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作 出假设） 《民诉法解释》第301 条：第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依 照民事诉讼法第二百三十四条（现为第二百三十八条）规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申 请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。 案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉 讼法第二百三十四条（现为第二百三十八条）规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 88 3. 根据案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架 下，其可以采取什么方式？采取该方式时，应当符合什么条件？ 4. 根据案情，钱进军如果要对赵军主张5 万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方 式？为什么？ 案外人对执行标的主张权利 赵文、赵武 （共同原告） 诉 赵军 （被告） 要求分割赵祖斌的遗产——青花瓷盘 诉讼请求 ①青花瓷盘归赵军； ②赵军向赵文、赵武各支付人民币20万 一审阶段 强制执行 执行阶段 ①赵军给赵文10万银行存款； ②赵军给赵武8万元与紫砂壶 调解书结案 调解内容 拒不履行 执行和解协议 李有福 主张权利 紫砂壶 案外人对执行 标的的异议 异议成立，裁定 中止执行 异议不成立，裁 定驳回异议 许可执行之诉 案外人异议之诉 张益友 青花瓷盘 主张权利 第三人撤销之诉 知道之日起 6个月内 钱进军 主张债权 公证机构 制作的债 权文书 执行终结前 参与分配 有执行依据的其他债 权人发现被执行人财 产不能清偿所有债权 第三人认为生效 调解书有错且侵犯 自身合法权益 【采分点答案及题目解析】 问题1—在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执 行和解协议，将产生什么法律后果？（考生可以就和解协议履行的情况作出假设） 答案：如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是： （1）和解协议达成后，执行程序中止。 （2）如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，法院作执行结案处理。 （3）如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，也可以选 择针对和解协议起诉。如果赵文、赵武选择申请恢复执行，则应以调解书作为执行根据。若赵军履行了 执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除。如果赵文、赵武不选择申请恢复执行，那么可 第三部分 典型真题回放 89 以针对和解协议起诉，法院受理起诉后，可以裁定终结原调解书的执行。 问题2—根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其 可以采取什么方式？ 采取相关方式时，应当符合什么条件？（考生可以就李有福采取的方式可能出现的 后果作出假设） 答案：李有福可以书面方式向执行法院（甲县法院）提出案外人对执行标的的异议。法院（甲县法 院）认为异议成立的，裁定中止执行；认为异议不成立的，裁定驳回异议。此时案外人（李有福）对裁 定不服，认为与原判决、裁定无关（法院调解内容为青花瓷盘与钱，执行的是紫砂壶与钱），可向人民法 院提起执行异议之诉（案外人异议之诉）。应当符合的条件是： ①收到裁定后15 日内向执行法院（甲县法院）提出；②以申请执行人（赵文、赵武）为被告，被 执行人（赵军）反对的为共同被告，不反对的列为无独三；③法院适用一审普通程序审理，认为诉讼请 求成立的，判决不准许对该标的物（紫砂壶）的执行，认为诉讼请求不成立的，判决驳回。 问题3—根据案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的 框架下，其可以采取什么方式？ 采取该方式时，应当符合什么条件？ 答案：张益友可以提出第三人撤销之诉。应当符合的条件是： （1）因不能归责于本人（张益友）的事由未参加诉讼； （2）自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日（2013 年11 月1 日）起六个月内； （3）向作出该调解书的人民法院（甲县法院）提起诉讼； （4）生效调解书有误损害其民事权益（青花瓷盘所有权人为自己）； （5）第三人（张益友）为原告，生效调解书的当事人（赵文、赵武、赵军）为被告。 【易错预警】很多小迷糊会问，这道题的答案是唯一的吗？为何不能先执行异议、后案外人再审？ 这也是这道题最大的“坑”。若想提出执行标的异议，案外人必须对执行标的主张实体权利，但本案中案 外人张益友所争夺的瓷盘并不是执行标的，不具备提出执行标的异议的基础条件，因此案外人张益友只 能提出三撤。换言之，案外人不能直接申请再审，其需要以执行标的异议作为“跳板”，而本案中张益友 并未对执行标的主张实体权利，其无法提出执行标的异议，自然无法以案外人身份直接申请再审。 《执行和解若干规定》第2 条第1 款第1 项：和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行： （一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的。 第9 条：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解 协议向执行法院提起诉讼。 《民事诉讼法》第238 条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起 十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判 决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《民诉法解释》第305 条：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人 为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。 《民事诉讼法》第59 条第3 款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法 律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害 之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤 销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 《民诉法解释》第296 条：第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事 人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 90 问题4—根据案情，钱进军如果要对赵军主张5 万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取 什么方式？ 为什么？ 答案：钱进军可以申请参与分配。被执行人（赵军）为公民，在执行程序开始后，被执行人的其 他已经取得执行依据的债权人（钱进军享有的金钱债权已到期且有经过公证的债权文书）发现被执行人 （赵军）的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院（甲县法院）申请参与分配，参与分配申请应当在 执行程序开始后执行终结前提出。 《民诉法解释》第506 条：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据 的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。 对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。 第507 条第2 款：参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。 91 第四部分 大案例实战演练 【案例一】 南京市鼓楼区的宏远公司曾向广州市天河区的恒通公司购买过一批混凝土和石材，尚拖欠货款1200 万元。2020 年5 月10 日，宏远公司与位于深圳市南山区的盛达公司订立买卖合同，将宏远公司所有的 一套位于广州市天河区的商业办公用房（市值 1800 万元），作价1200 万元卖给了盛达公司。该买卖合同 中约定“与该买卖合同有关的一切纠纷均提交深圳仲裁委员会处理”。2020 年 5 月 16 日，宏远公司和盛 达公司完成了房屋所有权的变更登记，同年5 月17 日盛达公司向宏远公司汇款 1200 万元，宏远公司当 天就将该笔款项转到了宇通公司的账户，用以冲抵其拖欠宇通公司的工程款。至此，宏远公司名下没有 任何具有价值的财产。 恒通公司得知上述交易情况之后，很快查明宏远公司的法定代表人与盛达公司的法定代表人系亲家 关系，于是在2020 年8 月15 日将宏远公司和盛达公司诉至广州市天河区法院，以宏远公司与盛达公司 恶意串通订立合同、损害自身合法权益为由，请求确认宏远公司与盛达公司的买卖合同无效，并要求法 院变更登记，将房屋所有权复归至宏远公司名下。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 如果恒通公司在提起诉讼之前，先向深圳仲裁委员会申请仲裁，请求确认宏远公司与盛达公司的 买卖合同无效，深圳仲裁委员会是否应当受理该案？ 2. 天河区法院对本案有无管辖权？请说明理由。 3. 恒通公司要求法院将房屋产权复归至宏远公司名下，是否违反了处分原则？请说明理由。 4. 如果在诉讼进行的过程中，三公司私下达成了和解协议，约定由盛达公司直接向恒通公司支付 1200 万元货款。之后三公司申请法院依据该和解协议制作调解书，法院应当如何处理？请说明理由。 5. 如果法院判决驳回了恒通公司的全部诉讼请求，之后恒通公司还能否以宏远公司以明显不合理的 低价转让财产，对其造成损害，且盛达公司知情为由，请求撤销宏远公司与盛达公司的房屋买卖合同？ 宏远公司 （南京市鼓楼区） 恒通公司 （广州市天河区） 购买混凝土和石材 拖欠货款1200万 盛达公司 （深圳市南山区） 商业办公用房买卖合同 （位于广州市天河区） 1.房屋市值1800万，售价1200万 2.合同约定：纠纷提交深圳仲裁委处理 3.已交付房款并完成房屋所有权变更登记 4.两公司法定代表人系亲家关系 5.宏远公司将房款转至宇通公司，其名下再 无财产 向广州市天河区法院起诉 宏远公司、盛达公司 1.恒通公司不是仲裁协议当事人，深圳仲裁委 不应受理； 2.商品房买卖合同不属于专属管辖，本案属于 交付不动产，以不动产所在地为合同履行地， 广州市天河区为不动产所在地，有管辖权。 3.要求将房屋所有权复归至宏远公司名下是否 违反处分原则？ 诉请： 1.确认宏远公司与盛达公司买卖合同无效； 2.变更登记，将房屋所有权复归至宏远公司名下 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 92 【采分点答案及题目解析】 1. 不应受理。仲裁协议是启动仲裁的前提条件，恒通公司不是房屋买卖合同及仲裁协议的当事人， 因此深圳仲裁委员会不能受理其仲裁申请。 2. 有管辖权。恒通公司不是仲裁协议的当事人，因此该案应当由法院主管。本案属于确定合同无效 及解决无效后的返还问题，合同标的物是涉案的商业办公用房，但商品房买卖合同纠纷不属于专属管辖 的不动产纠纷，应当按照普通合同纠纷，由合同履行地或被告住所地法院管辖。本案被告宏远公司和盛 达公司的住所地分别为南京市鼓楼区和深圳市南山区；交付不动产的，以不动产所在地为合同履行地。 因此本案的房屋所在地广州市天河区法院属于合同履行地法院，有管辖权。从级别管辖来看，本案标的 物价值为1200 万元，基层法院有管辖权。 3. 答案一：违反处分原则。本案中如果合同被认定无效或撤销，则只有宏远公司才能行使返还原物 请求权，恒通公司替代宏远公司主张复归房屋所有权，从民事实体法层面来看，违反了意思自治的基本 原理；从诉讼法层面来看，恒通公司未经宏远公司同意，直接代替宏远公司在诉讼中主张相关民事实体 权利，属于超越处分权限范围的行为，违反处分原则。 答案二：不违反处分原则。本案中宏远公司和盛达公司故意低价转卖财产，从而导致恒通公司的债 权无法实现，因此即使合同被认定无效，如果不能将宏远公司的财产复归至其名下，则恒通公司的债权 仍旧无法获得保障（代位权诉讼原理的类推适用）。 4. 法院应当同意当事人的请求，制作调解书。本案的特殊之处在于和解协议的内容超出了诉讼请 求，也没有法院的参与，此时法院可否直接制作调解书予以确认，法律和司法解释均未规定该事项，但 从立法理念方面来看，鼓励调解协议的达成是一贯的原则，因此只要和解协议的内容不违反自愿原则和 合法原则，法院就可以通过调解书对此予以确认。 5. 答案一：恒通公司可提起撤销权诉讼。确认合同无效之诉与撤销权诉讼的诉讼标的完全不同，请 求权基础也不同，因此构成新的诉讼。 答案二：恒通公司不可以提起撤销权诉讼。两个诉的诉讼标的是同一的，虽然两个诉所依据的《民 法典》法条有区别，但从实质构成要件和法律效果上看，二者具有高度统一性。 【采分点复盘】本题涉及重复起诉的判断。解题关键在于：合同无效之诉与撤销权诉讼是否构成同 一诉讼。前后两诉的当事人相同、诉讼请求高度雷同，需要讨论的是诉讼标的是否相同。虽然援引了不 同的法条，且诉的种类方面一个是确认之诉，另一个是形成之诉，但在构成要件和法律效果上二者又高 度一致，因此属于开放式的设问，大家任择其一作答，确保论据与结论相匹配即可。 【案例二】 2024 年3 月，某市A 区的顺达公司与某市K 区的宏远公司签订《商铺买卖合同》，约定：（1）顺达 公司将其位于某市B 区和平街的216 号商铺出售给宏远公司，价款680 万元；（2）宏远公司应于合同签 订后10 日内支付全款，顺达公司应于收到全款后30 日内配合办理过户登记；（3）因本合同引发的一切 纠纷，均提交A 区法院处理。 《民事诉讼法》第24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 《民诉法解释》第18 条第2 款：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在 地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的 合同，交易行为地为合同履行地。 第四部分 大案例实战演练 93 2024 年4 月，宏远公司向顺达公司支付全部购房款，顺达公司向宏远公司交付商铺，但因顺达公司 一直未提供完整的过户材料，该商铺一直无法办理过户登记，宏远公司多次催促，顺达公司一直以各种 理由推脱。 2024 年5 月，宏远公司与某市L 区的盛景装饰公司签订《商铺装饰装修合同》，约定盛景公司为 216 号商铺提供装修服务，工程价款65 万元，工期一个月。盛景公司进场施工后，又将其中水电改造部 分分包给个体工商户“明亮水电行”，经营者为周某。 装修完工后，宏远公司验收时发现：地面大面积空鼓、卫生间防水渗漏、电路布线不规范。宏远公 司当即通过微信向盛景公司项目负责人发送现场照片、短视频及整改通知，并对沟通全程进行了录音保 存。盛景公司否认存在质量问题，认为系宏远公司使用不当所致。双方协商后，委托某机构对装修质量 及成因进行了鉴定，该机构出具鉴定意见认定：案涉装修存在多项施工质量缺陷，缺陷系施工工艺不规 范导致，与使用无关，并估算修复费用约8 万元。此后宏远公司以此为由拒绝支付剩余25 万元装修工程 款，盛景公司多次催讨无果。 2024 年8 月，某市D 区的恒通公司将顺达公司诉至A 区法院，要求其偿还借款500 万元，法院经 审理支持了恒通公司的诉讼请求。判决生效后，恒通公司向某市B 区法院申请强制执行，法院于2024 年 10 月查封了前述216 号商铺。 2024 年11 月，盛景公司向某市K 区法院起诉宏远公司，要求支付剩余装修工程款25 万元。宏远 公司抗辩称装修存在严重质量问题，并将前述微信聊天记录、照片、视频、录音以及某机构出具的鉴定 意见提交给法院。此外，宏远公司申请法院追加明亮水电行作为第三人参加诉讼。 2024 年 12 月，宏远公司向B 区法院提出异议，认为其已购买并实际占有216 号商铺，请求法院解 除对该商铺的查封。B 区法院经审查，裁定驳回了宏远公司的异议。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 顺达公司与宏远公司在《商铺买卖合同》中的协议管辖是否有效？为什么？ 2. B 区法院是否有权受理恒通公司的执行申请？为什么？ 3. K 区法院是否有权受理盛景公司提起的诉讼？为什么？ 4. B 区法院裁定驳回宏远公司异议的做法是否正确？宏远公司应如何救济自身权益？请说明理由。 5. 宏远公司申请追加明亮水电行参加诉讼，法院能否准许？为什么？ 6. 宏远公司提交的微信聊天记录、照片、视频、录音以及某机构出具的鉴定意见，分别属于何种法 定证据种类？为什么？ 顺达公司 （某市A区） 宏远公司 （某市K区） 2024.3签订《216号商铺买卖合同》 合同约定：产生纠纷由A区法院管辖 1.宏远公司2024.4支付全款，顺达公司交付商铺； 2.顺达公司未提供完整过户材料导致未过户 恒通公司 （某市D区） 向A区法院起诉 还款500万元 顺达公司 （某市A区） 胜诉后申请 强制执行 B区法院 2024.10查封 216号商铺 （某市B区和平街） 宏远公司 （某市K区） 驳回异议 执行异议：已购 买并实际占有商 铺，要求解封 1.财产权益纠纷且与争议 有实际联系，协议管辖有 效。 2.B区法院作为与一审法院 同级的被执行财产所在地 法院，有权执行 4.商铺查封前签订有效合 同+全款+实际占有商铺+ 非宏远公司自身原因未过 户→足以排除恒通公司基 于一般金钱债权的强制执 行，法院不应驳回 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 94 宏远公司 （某市K区） 《商铺装饰装修合同》 盛景装饰公司 （某市L区） 水电分包 明亮水电行 （个体工商户， 经营者周某） 3.装饰装修合同纠纷，属于建设工程 施工合同类纠纷，适用不动产专属管 辖规定，K区法院没有管辖权 5.案件审理结果与“明亮水电行”是 否承担责任有法律上的利害关系，可 以允许追加 6.微信聊天记录、照片、视频、录 音，都属于电子数据；自行委托鉴定 机构，不属于法定证据种类的鉴定意 见，可以作为证据使用，类似于私文 书证的效力 盛景装饰公司 （某市L区） 向K区法院起诉 宏远公司 （某市K区） 诉请：支付剩余工 程款25万元 抗辩装修质量问题 提交证据：微信聊天记录、照 片、视频、录音、鉴定意见 申请追加第三人 明亮水电行 （个体工商户， 经营者周某） 装修质量争议拒绝付款 双方自行申请鉴定 【采分点答案及题目解析】 1. 有效。商铺买卖合同纠纷属于财产权益纠纷，可以适用协议管辖，双方约定由顺达公司所在地的 A 区法院管辖，该法院与争议有实际联系，符合协议管辖的成立条件。 2. 有权。法院制作的发生法律效力的民事判决书，由一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在 地法院负责执行。本案中，B 区法院作为与一审法院同级的被执行财产（即商铺）所在地法院，有权执 行该案。 3. 无权。盛景公司与宏远公司之间系装饰装修合同纠纷，属于建设工程施工合同类纠纷，适用不动 产专属管辖的规定，应由商铺所在地的B 区法院专属管辖，K 区法院作为被告住所地法院对本案没有管 辖权。 【典型案例】入库案例“北京某空间展示有限公司诉上海某薄膜发电有限公司装饰装修合同纠纷案” （2020）最高法民辖93 号：《民事诉讼法司法解释》第二十八条规定的建设工程施工合同纠纷，不限于 《民事案件案由规定》的“建设工程合同纠纷”项下的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还应包括 该项下的建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷，装饰装修合 同纠纷等其他与建设工程施工相关的纠纷。因此，当事人因履行装饰装修合同发生纠纷，应当按照不动 产纠纷确定管辖。 4. 不正确，宏远公司可以提起案外人执行异议之诉。本案中，顺达公司与宏远公司在商铺被查封前 签订了合法有效的《商铺买卖合同》，支付全部价款且实际占有商铺，未办理过户系因顺达公司未提供材 料，而非宏远公司自身原因所致。因此，宏远公司对案涉商铺的权益足以排除恒通公司基于一般金钱债 权的强制执行，法院不应驳回宏远公司的执行异议。此时宏远公司可以提起案外人执行异议之诉来救济 自身权益。 【采分点复盘】依据《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第14 条的规 定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提起执行异议之诉，请求排除执行，同时 符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二） 在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者在人民法院查封之前已按照合同约 定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 《民事诉讼法》第35 条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签 订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 《民事诉讼法》第235 条第1 款：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审 人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 《民诉法解释》第28 条第2 款：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性 房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 第四部分 大案例实战演练 95 5. 可以准许。本案中，本诉是盛景公司与宏远公司的装修合同纠纷，“明亮水电行”是水电工程的 分包人，其对案件没有独立的请求权，但案件审理结果与其是否承担责任有法律上的利害关系，因此法 院可以准许追加其为无独立请求权的第三人。 6.（1）微信聊天记录、照片、视频、录音，都属于电子数据。这些证据均属于形成或存储在电子介 质中的信息，因此是电子数据。 （2）双方自行委托机构出具的装修质量认定意见，属于书证。当事人在诉前或诉中针对某些专门性 问题，自行委托鉴定机构进行鉴定后出具的书面意见，并不属于法定证据种类中的鉴定意见，其可以作 为证据使用，类似于私文书证的效力。 【案例三】 2023 年2 月，M 区的鸿途公司与N 区的远达公司签订《工业生产线购销合同》，约定鸿途公司向远 达公司供应一套自动化生产线设备，总价款620 万元，远达公司应于2023 年8 月31 日前付清全部款项。 合同约定：如发生争议，协商不成的，任何一方可向法院提起诉讼。 2023 年4 月，远达公司与P 区的科信公司签订《运维管理服务合同》，约定远达公司为科信公司提 供厂区设备运维服务，服务期限1 年，科信公司应于2024 年2 月28 日前向远达公司支付服务费360 万 元。合同中还载明：“因本合同产生的纠纷，双方应先提交上海仲裁委员会仲裁；对仲裁结果不服的，可 再向法院起诉。” 2023 年9 月，因远达公司未按期支付设备款，鸿途公司向法院起诉，要求远达公司支付货款620 万 元及逾期付款违约金。诉讼中，远达公司对欠款事实无异议，但主张双方约定的违约金标准明显过高。 一审法院审理后，判决远达公司支付货款620 万元及违约金（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市 场报价利率的 1.5 倍计付）。远达公司以违约金过高为由提起上诉，二审法院审理后判决驳回上诉、维持 原判。 2024 年4 月，鸿途公司向法院申请对远达公司强制执行。执行中，鸿途公司发现远达公司对科信公 司享有360 万元到期债权，遂申请法院向科信公司送达履行到期债务通知书。科信公司在收到通知后第 10 日提出书面异议，称其与远达公司就服务质量、费用结算存在重大争议，拒绝支付相关款项。 2024 年6 月，远达公司与科信公司的服务合同纠纷经上海仲裁委员会审理后作出裁决：科信公司应 向远达公司支付服务费330 万元。远达公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，法院裁定不予受理。 2024 年8 月，鸿途公司另行向法院提起诉讼，请求确认远达公司与科信公司之间存在360 万元的债 权债务关系。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 鸿途公司2023 年9 月提起的诉讼，应当由哪个（些）法院管辖？为什么？ 2. 针对违约金是否过高的问题，应当由谁承担证明责任？为什么？ 3. 远达公司与科信公司在《运维管理服务合同》中约定的争议解决条款效力如何？为什么？ 4. 对于科信公司提出的书面异议，法院应当如何处理？为什么？ 《民事诉讼法》第59 条第2 款：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法 律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人 的诉讼权利义务。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 96 5. 针对远达公司的起诉，法院裁定不予受理的做法是否合法？为什么？ 6. 针对鸿途公司2024 年8 月提起的诉讼，法院应当如何处理？为什么？ 鸿途公司 远达公司 科信公司 鸿途公司 法院 科信公司 3.仲裁机构明确，仲裁部分有效； “后诉讼”违反或裁或审原则； 5.仲裁有效，诉讼部分无效。 远达公司 科信公司 （P区） 2.违约金是否过高属于积极抗辩事实 由远达公司承担举证责任。 鸿途公司 远达公司 1.合同纠纷由合同履行地或被告住所 地法院管辖。M区法院（合同履行地） N区法院（被告住所地）均有管辖权。 鸿途公司 （M区卖方） 远达公司 （N区买方） 申请强制执行 主张支付违约金 抗辩：违约金过高 发现远达公司对科信 公司享有到期债权 提出书面异议 债权债务关系 合同约定：产生争议任何 一方可向法院起诉 《工业生产线购销合同》 《运维管理服务合同》 合同约定：产生纠纷先找上海 仲裁委仲裁，对仲裁结果不服 可再向法院起诉 6.鸿途公司不是运维管理服 务合同当事人；对债权关 系不具有直接法律利益； 不符合确认之诉起诉条件； 法院应裁定不予受理。 4.次债务人在法定期限内提 出异议；法院必须停止对到 期债权执行；法院不得审查 实体债权争议。 提起确认之诉 【采分点答案及题目解析】 1. 应当由M 区法院或N 区法院管辖。本案属于合同纠纷，应当由合同履行地或被告住所地法院管 辖，双方对合同履行地没有约定，争议标的是给付货币，接受货币一方即鸿途公司所在地为合同履行地。 因此，合同履行地的M 区法院和被告远达公司住所地的N 区法院有管辖权。 2. 由远达公司承担证明责任。本案中，远达公司主张违约金标准明显过高，属于积极抗辩事实，应 由主张方远达公司举证证明违约金过分高于实际损失。 3.“先仲裁条款”有效，“后诉讼条款”无效。远达公司与科信公司虽就同一争议约定了仲裁和诉讼 两种争议解决方式，但约定先适用仲裁，后适用诉讼，属于“先裁后审”协议。其中，“先仲裁条款”中 明确约定上海仲裁委员会，符合仲裁协议的生效要件，应认定为合法有效；而“后诉讼条款”因违反仲 裁一裁终局的原则，应认定为无效。“后诉讼条款无效”不影响“先仲裁条款”的效力，因此该争议解决 条款中的仲裁部分有效。 【典型案例】入库案例“官某彬诉魏某强确认仲裁协议效力案”：根据《最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》相关规定，“或裁或诉”条款因当事人提交仲裁的意思表示不 《民事诉讼法》第24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 《民诉法解释》第18 条第2 款：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在 地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的 合同，交易行为地为合同履行地。 《民法典合同编司法解释》第64 条第2 款：违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少 的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。 第四部分 大案例实战演练 97 明，应为无效。至于约定“先裁后诉”的争议解决条款，虽然关于“仲裁不成的依法向当地人民法院起 诉”的约定无效，但不影响将争议提交仲裁的约定的效力。 4. 法院不得对异议进行审查，不得对科信公司强制执行。鸿途公司申请代位执行，科信公司作为次 债务人，在法定期限内（15 日内）对到期债权提出了书面异议，法院不得审查异议是否成立，直接停止 对该笔债权的执行。 5. 合法。仲裁实行一裁终局，裁决作出后，当事人就同一纠纷再向法院起诉的，法院不予受理。远 达公司与科信公司之间存在有效仲裁协议，且仲裁机构已作出裁决。远达公司不服裁决向法院起诉，法 院依法应当不予受理。 6. 法院应裁定不予受理。确认之诉的适用条件是原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种 民事法律关系，旨在明确原、被告之间的权利义务。鸿途公司并非远达公司与科信公司服务合同的当事 人，其对他人之间的债权债务关系没有确认利益，不符合确认之诉的起诉条件，鸿途公司不具有原告主 体资格，法院应裁定不予受理。 【典型案例】入库案例“燕某某诉唐某某、胡某某、郭某某股东资格确认纠纷案”：确认之诉是诉讼 一方当事人请求法院确认其与诉讼另一方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，其目的是通 过法院确认法律关系存在或不存在，进而肯定自己所享有的实体权利或否定自己应承担的义务。一方当 事人起诉请求确认另一方当事人与第三人之间不存在民事法律关系的，不符合确认之诉的构成要件。 【案例四】 2022 年3 月，甲区的X 公司与乙区的Y 公司签订《家用机器人买卖合同》，约定：（1）X 公司向Y 公司供应家用机器人20 台，每台12 万元，总价款共240 万元，Y 公司需一次性支付全部货款；（2）因 本合同履行所产生的一切争议，均由原告住所地法院管辖。 2022 年5 月，X 公司按照合同约定向Y 公司完成了全部20 台家用机器人的交付事宜，但Y 公司以 部分机器人存在质量瑕疵为由，拒绝向X 公司支付约定的240 万元货款。2022 年7 月，X 公司与丙区的 Z 公司达成协议，将其在《家用机器人买卖合同》中的所有权利义务全部转让给Z 公司，且X 公司已就 该债权债务转让事宜向Y 公司发出书面通知，Y 公司收到通知后明确表示同意该转让行为。 2022 年9 月，Z 公司以Y 公司拖欠货款为由，将Y 公司诉至丙区法院，要求Y 公司支付全部货款 240 万元。Y 公司在答辩期内向丙区法院提出管辖权异议，主张根据涉案合同中“原告住所地法院管辖” 的约定，本案应由原合同当事人X 公司的住所地即甲区法院管辖，丙区法院作为Z 公司的住所地法院， 对本案没有管辖权。丙区法院经审查，裁定驳回了Y 公司的管辖权异议。Y 公司对该裁定不服，提起上 诉，二审法院审理后维持了原裁定。 2023 年1 月，丙区法院开庭审理本案。庭审过程中，Y 公司抗辩称：X 公司交付的部分家用机器人 存在质量瑕疵，其依法享有同时履行抗辩权，在X 公司对存在瑕疵的机器人完成修复前，有权拒绝支付 全部货款，但Y 公司并未就机器人修复事宜向法院提起反诉。 另查明，丁市的E 公司曾因Y 公司拖欠其货款，于2022 年11 月向丁市法院申请诉前财产保全，法 《关于执行工作若干问题的规定》第47 条：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强 制执行，对提出的异议不进行审查。 《仲裁法》第10 条第1 款：仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院 提起诉讼的，仲裁机构或者人民法院不予受理。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 98 院依法查封了Y 公司价值300 万元的财产，且E 公司已于2023 年2 月获得了胜诉的生效判决。E 公司 得知丙区法院正在审理Z 公司与Y 公司的纠纷后，担心若Z 公司胜诉并申请强制执行，将影响其自身债 权的执行顺位。E 公司的首席法律顾问李大宝认为不必过度担心，若Z 公司最终胜诉且判决生效，E 公 司可通过提起第三人撤销之诉的方式，维护自身的合法权益。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 法院裁定驳回Y 公司管辖权异议的做法是否正确？为什么？ 2. 如果丙区法院在庭审中发现对本案没有管辖权，能否将案件移送至有管辖权的法院？为什么？ 3. 如果Y 公司的同时履行抗辩成立，丙区法院应如何作出判决？ 4. 如果Y 公司针对机器人修复事宜提出反诉，丙区法院应当如何处理？ 5. 李大宝给E 公司提供的处理方案是否可行？为什么？ 6. 在Z 公司起诉Y 公司的案件中，如果Z 公司申请法院追加X 公司作为共同被告，法院应当如何处 理？请说明理由。 X公司 （甲区） Y公司 （乙区） 《家用机器人买卖合同》 约定原告住所地法院管辖 X完成交付 Y以质量瑕疵为由拒付 将合同权利义务转让 并通知Y公司 Z公司 （丙区） 向丙区法院起诉 Y公司 （乙区） Y公司 （乙区） E公司 （丁市） 拖欠货款 丁市法院 申请诉前财产保全 李大宝 法律顾问 若Z胜诉 可提起第三人撤销之诉 1.驳回异议错误，原告住所地应限定为合同 签订时的原始当事人住所地，不包括受让人 Z的丙区住所地 2.法院发现案件不属于本院管辖的，应该在 开庭前移送有管辖权的法院。 3.同时履行抗辩权若成立，应判决Y在Z完 成修复义务同时支付货款 4.若Y反诉，应当合并审理，分别判决Z修 复Y付款，并明确履行顺序 1.管辖权异议被驳回，提起 上诉，二审法院维持原裁定 2.主张同时履行抗辩权，未 提反诉 查封Y公司价值300 万元的财产并胜诉 5.执行顺位利益非受特别 保护的民事权益，且与Z、 Y裁判结果无法律上的利益 关系，不能提三撤 【采分点答案及题目解析】 1. 不正确。依据合同相对性原理，买卖合同中约定的“原告住所地”，应限定为合同签订时的原始 当事人住所地，即原合同双方X 公司（甲区）或Y 公司（乙区）的住所地。Z 公司作为涉案合同权利义 务的受让人，其住所地丙区并非合同签订时约定的“原告住所地”范围。Y 公司提出的管辖权异议符合 法律规定，法院裁定驳回其异议的做法错误。 【典型案例】入库案例“南昌某企业管理有限公司重庆渝北分公司诉刘某追偿权纠纷案”（2022）最 高法民辖20 号：当事人签订合同约定“原告住所地”法院管辖，在合同签订时，“原告”虽无法具体确 定，但根据合同相对性原则，能够明确的是“原告”应为合同签订主体，“原告住所地”应当限定在原债 权人住所地或者债务人住所地。合同转让后，合同受让人起诉债务人的，其实质是行使原债权人对债务 第四部分 大案例实战演练 99 人的请求权，不能将合同受让人的住所地解释为合同约定的“原告住所地”。 2. 不能。法院发现案件不属于本院管辖的，应当在开庭前移送有管辖权的法院；开庭审理后，除非 发现违反级别管辖或专属管辖规定，不得以没有管辖权为由移送案件。本案已开庭审理，且不存在违反 级别管辖或专属管辖的情况，因此丙区法院不得移送管辖。 【典型案例】入库案例“杨某诉云南某城投公司等不当得利纠纷案”（2022）最高法民辖73 号：设 立移送管辖制度的目的在于避免因案件管辖不明或管辖错误造成审理拖延，从而影响当事人的合法权益， 保证民事案件依法及时得到审理。故受案人民法院发现案件不属于本院管辖，应当在开庭前将案件移送 有管辖权的人民法院；在案件开庭审理之后，除非发现受理案件违反法律关于级别管辖和专属管辖的规 定，不得以不具有一般地域管辖权为由移送案件，避免随时移送管辖，保证案件及时审理。 3. 法院应判决Y 公司在Z 公司完成家用机器人瑕疵修复义务的同时，向Z 公司支付货款240 万元， 并在判决主文中明确：若Z 公司向法院申请强制执行，法院应在Z 公司全面履行修复义务后，再对Y 公 司采取相应的执行措施。 4. 丙区法院应当将本诉与反诉合并审理，判决Z 公司对存在瑕疵的家用机器人进行修复，同时判决 Y 公司向Z 公司支付货款240 万元，在判决主文中明确双方履行义务的顺序（任何一方申请强制执行的， 法院应在该当事人履行自身债务后，再对另一方采取执行措施）。 【采分点复盘】同时履行抗辩的民诉视角 同时履行 抗辩成立 被告未提 反诉 单方对待给付判决：法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债 务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应在原告履行自己的债务后 对被告采取执行行为 被告提出 反诉 同时履行判决：法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任 何一方申请强制执行的，法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取 执行行为 同时履行 抗辩成立 同时履行判决VS 单方对待给付判决：如果被告提出反诉要求原告履行义务，法院会把原 告履行义务作为判决主文；如果被告没有提出反诉要求原告履行义务，法院不会把原告 履行义务作为判决主文，而只是将原告履行义务作为被告履行义务的一个附加条件 易错预警 申请执行的条件VS 法院采取执行措施的条件 5. 不可行。提起第三人撤销之诉要求原告具有受法律特别保护的民事权益，且该权益因生效裁判错 误而遭受损害。本案中，E 公司主张的执行顺位利益，属于一般债权的实现顺序问题，并非法律规定的 受特别保护的民事权益；且该利益与 Z 公司和Y 公司案件的裁判结果没有法律上的利害关系，不符合第 三人撤销之诉的受理条件。 《民法典合同编司法解释》第31 条第2 款：当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条的 规定主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债 务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的， 人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己 的债务后对对方采取执行行为。 同上。 《民事诉讼法》第59 条第3 款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法 律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害 之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤 销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 100 【典型案例】入库案例“某建设公司诉某信托公司、某投资公司等第三人撤销之诉案”（2021）最高 法民终579 号：当事人基于保全、执行措施享有的执行顺位利益，不属第三人撤销之诉救济的特别民事 权益，其执行顺位利益能否实现与生效裁判之间并无法律上的利害关系。当事人以另案裁判影响其执行 顺位受偿为由提起第三人撤销之诉的，不符合法律规定。 6. 法院应裁定驳回Z 公司的追加申请。X 公司已将其在《家用机器人买卖合同》中享有的全部权利 义务依法转让给Z 公司，且已书面通知Y 公司，Y 公司明确表示同意该转让行为，该债权债务转让行为 合法有效。转让完成后，X 公司不再是涉案合同的权利义务主体，与本案Z 公司起诉Y 公司的货款纠纷 没有直接利害关系，不应作为共同被告。 【案例五】 2021 年6 月，甲市A 区的鑫源置业有限公司（以下简称“鑫源公司”）与乙市B 区的宏远建筑工程 有限公司（以下简称“宏远公司”）签订《建设工程施工合同》，约定宏远公司承建鑫源公司开发的“鑫 源家园”住宅小区（位于甲市C 区），工程范围包括主楼二次结构、构造柱施工等，工程价款暂定2800 万元，工期12 个月。合同签订后，宏远公司组织工人进场施工，施工过程中，鑫源公司为筹集项目建设 资金，将“鑫源家园”在建工程抵押给甲市D 区的信达融资担保有限公司（以下简称“信达公司”），并 办理了抵押登记。为配合鑫源公司办理抵押手续，宏远公司向信达公司出具《在建工程抵押建筑商声明 书》，承诺放弃对该在建工程的建设工程价款优先受偿权。 2022 年6 月，案涉工程竣工验收合格，宏远公司与鑫源公司就工程价款进行结算，签订《工程结算 协议》，确认工程总价款为3000 万元，鑫源公司已支付2200 万元，剩余800 万元工程款于2022 年12 月 31 日前付清，逾期按年利率6% 支付利息。结算后，鑫源公司未按约定支付剩余工程款，宏远公司多次 催告无果，于2023 年3 月向乙市B 区法院提起诉讼，要求鑫源公司支付剩余工程款800 万元及利息，同 时主张对“鑫源家园”在建工程享有建设工程价款优先受偿权。案件审理过程中，宏远公司提交了《建 设工程施工合同》《工程结算协议》、工程竣工验收报告、工人工资发放记录（载明所有工人工资已足额 结清）、催告函及快递签收记录作为证据；鑫源公司抗辩称，宏远公司已放弃建设工程价款优先受偿权， 无权再主张该权利，同时提交了宏远公司出具的《在建工程抵押建筑商声明书》作为证据。 另查明，2022 年10 月，鑫源公司因拖欠案外人刘某借款500 万元，被刘某诉至甲市A 区法院，刘 某胜诉后，向法院申请强制执行，法院于2023 年1 月作出执行裁定，查封了鑫源公司名下“鑫源家园” 的2 套商品房。2023 年2 月，鑫源公司因拖欠案外人王某货款300 万元，被王某诉至甲市C 区人民法 院，王某胜诉后申请强制执行，法院对上述2 套商品房进行了轮候查封。 2022 年8 月，鑫源公司因拖欠案外人赵某工程款400 万元，与赵某签订《以物抵债协议》，约定鑫 源公司将其名下“鑫源家园”的另一套商品房（市场售价400 万元左右）抵偿给赵某。协议签订后，赵 某于2022 年9 月实际入住该房屋，但因鑫源公司未提供完整的产权登记材料，导致该房屋未办理所有权 转移登记，赵某多次催促，鑫源公司一直以各种理由推脱。2023 年4 月，因鑫源公司拖欠案外人李某借 款200 万元，李某胜诉后申请强制执行，法院对前述抵债房屋实施强制执行，赵某遂提出执行异议，被 裁定驳回后，又提起执行异议之诉，请求排除李某的强制执行。 此外，案外人门某得知王某申请的轮候查封后，以该2 套商品房系其与鑫源公司于2022 年5 月签 订买卖合同购买、已支付全部价款且实际占有为由，向执行法院提出执行异议，被裁定驳回后，提起执 行异议之诉，请求排除王某的强制执行。 第四部分 大案例实战演练 101 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 宏远公司诉鑫源公司工程款纠纷一案，乙市B 区法院是否有管辖权？说明理由。 2. 宏远公司与鑫源公司在诉讼中提交的证据，分别属于何种法定证据类型？ 3. 鑫源公司的抗辩主张，应由谁承担证明责任？请说明理由。 4. 宏远公司向信达公司承诺放弃建设工程价款优先受偿权的行为是否有效？请说明理由。 5. 赵某提起的执行异议之诉，是否应当得到法院支持？请说明理由。 6. 门某提起的执行异议之诉，法院应如何处理？请说明理由。 鑫源公司 （甲市A区） 宏远公司 （乙市B区） 建设工程施工合同 信达公司 （甲市 D 区） 约定 宏远公司承建“鑫源家园”小区 （甲市 C 区） 抵押“鑫源家园”在建工程 + 抵押登记 出具《在建工程抵押建筑商 声明书》→放弃优先受偿权 宏远公司 （乙市B区） 鑫源公司 （甲市A区） 《工程结算协议》 工程总价款为3000万元， 剩余800万元工程款未付 确定 乙市 B 区法院 经催告仍未付，起诉 被告 原告 诉讼请求 1.要求鑫源公司支付剩余工程款 800万元及利息 2.主张对“鑫源家园”在建工程享 有建设工程价款优先受偿权 提交证据 《建设工程施工合同》《工程结算协 议》、工程竣工验收报告、工人工资 发放记录、催告函及快递签收记录 抗辩 宏远公司已放弃建设工程价款 优先受偿权， 无权再主张该权利 提交证据 《在建工程抵押 建筑商声明书》 鑫源公司 刘某 欠500万 2023.1查封商品房两套 王某 欠300万 2023.2轮候查封商品房两套 赵某 2022.8以物抵债协议 约定将其名下“鑫源家园”的另 一套商品房抵偿给赵某 2022.9实际入住该 房屋，未办理所有 权转移登记 李某胜诉，对该 房申请强制执行 提执行异议，被 驳回，提执行异 议之诉 门某 请求排除王某强制执行 主张该2套商品房系其 与鑫源公司2022.5签订 买卖合同购买、已支付 全部价款且实际占有 1.应按不动产纠纷的专属管辖规则，由 工程所在地的甲市C区法院专属管辖。 2.双方当事人提交的证据均属于书证。 3.鑫源公司的抗辩主张，属于权利变 更、消灭或受妨害的事实，主张方承担 证明责任。 4.建设工程价款优先受偿权的放弃，未 损害建筑工人利益，因此有效。 5.赵某对涉案房屋享有排除一般 金钱债权执行的民事权益（真实 的债权债务关系+不动产抵债协议 +实际价值基本相当+合法占有 +非因案外人自身原因未登记）。 6.轮候查封不产生正式查封的效 力，不会损害案外人对查封标的 物享有的实体权利。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 102 【采分点答案及题目解析】 1. 没有管辖权。本案虽签订《工程结算协议》，但核心纠纷是工程款支付，基础法律关系仍是建设 工程施工合同关系，并非单纯的债权债务关系，应按不动产纠纷的专属管辖规则，由工程所在地的甲市 C 区法院专属管辖。 【典型案例】入库案例“陈某林诉山西梓某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”：工程结算 协议是发包人与承包人对工程价款结算后签订的协议。双方当事人因工程款支付发生的纠纷，基础法律 关系仍是建设工程施工合同关系，并非单纯的债权债务关系。当事人对此提起诉讼的，应当由不动产所 在地法院专属管辖。 2. 双方提交的《建设工程施工合同》《工程结算协议》、工程竣工验收报告、《在建工程抵押建筑商 声明书》、催告函及快递签收记录、工人工资发放记录，均属于书证。这些证据均以文字、符号、图形等 所记载的内容或表达的思想来证明案件事实。 3. 鑫源公司的抗辩主张，由鑫源公司自行承担证明责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨 害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中， 鑫源公司主张“宏远公司已放弃优先受偿权”，属于权利变更、消灭或受妨害的事实，应当由主张方鑫源 公司承担证明责任。 4. 有效。建设工程价款优先受偿权的放弃，核心在于审查是否损害建筑工人利益。本案中，宏远公 司提交的工人工资发放记录载明所有工人工资已足额结清，放弃行为未损害建筑工人利益，因此有效。 【典型案例】最高法指导性案例250 号“利辛县某达融资担保有限公司诉安徽某安建设集团股份有限 公司、利辛县某腾置业有限公司第三人撤销之诉案”：在建工程的承包人向该工程的抵押权人承诺放弃 建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当审查放弃行为是否损害建筑工人利益。损害建筑工人利益的， 放弃行为无效；不损害工人利益的，放弃行为有效，但仅对该抵押权人产生建设工程价款债权的清偿顺 位劣后于抵押权的效果，发包人的其他债权人据此主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民 法院不予支持。 5. 应当。赵某以鑫源公司已将案涉商品房向其抵偿债务为由，提起执行异议之诉，其符合排除李某 的一般金钱债权执行的条件：（1） 赵某与鑫源公司存在真实的工程款债权债务关系，债务已届履行期，且 在查封前签订合法有效的《以物抵债协议》；（2）抵债金额与房屋当时的市场价值基本相当；（3）赵某在 查封前已合法占有该房屋；（4）房屋未办理所有权转移登记，系鑫源公司未提供完整产权登记材料导致， 非赵某自身原因。综上，赵某对涉案房屋享有排除一般金钱债权执行的民事权益，法院应予支持。 【采分点复盘】《执行异议之诉解释》第15 条：人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制 执行，案外人以被执行人已将该不动产向其抵偿债务为由，提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权 的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）案外人与被执行人存在 真实的债权债务关系且债务履行期限已届满，案外人与被执行人在查封前已签订合法有效的以不动产抵 债协议；（二）有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当；（三）案外人在查封前已合法 占有该不动产；（四）非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。 《民诉法解释》第28 条第2 款：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性 房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 《民诉法解释》第91 条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：( 一) 主张 法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；( 二) 主张法律关系变更、消灭或者权利受到 妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第四部分 大案例实战演练 103 6. 法院应当裁定不予受理门某的起诉。轮候查封不产生正式查封的效力，其效力处于待定状态即未 生效的查封，不会损害案外人对查封标的物享有的实体权利，因此门某无权针对轮候查封提起执行异议 之诉。 【典型案例】入库案例“张某诉门某、孙某申请执行人执行异议之诉案”：轮候查封在性质上不属于 正式查封，并不产生正式查封的效力，其效力处于待定状态，亦不会损害案外人对查封标的物所享有的 实体权利。案外人对轮候查封提出执行异议，不具备依照民事诉讼法第236 条提起执行异议的前提条件， 亦不具备依据第234 条规定提起执行异议之诉的前提条件，此类案件法院应当裁定不予受理，已经受理 执行异议之诉的应裁定驳回起诉。 【关联考点拓展】建设工程施工合同纠纷的民诉融合点 管辖 不动产所在地法院专属管辖（包括：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权 纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建 合同纠纷、农村建房施工合同纠纷） 反诉 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定 或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失 提出反诉的，法院可以合并审理 释明 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，法院认为需要鉴定的，应当 向负有举证责任的当事人释明 鉴定 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价 进行鉴定的，法院不予准许 “一揽子” 诉讼 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告 提起诉讼 【案例六】 2023 年3 月，甲市W 区的盛景公司与乙市C 区的宏远公司签订《建设工程施工合同》，约定：“由 宏远公司承包盛景公司开发的位于甲市A 区的“盛景中心”工程项目，工程总价款为1.5 亿元。因本合 同引发的所有争议，协商无法达成一致的，由工程所在地法院管辖。如果本合同项下的权利义务发生转 让，相关争议由债权受让方住所地法院管辖。” 2023 年5 月，盛景公司以“盛景中心”项目所占用的土地使用权作为抵押，向建设银行某支行（以 下简称“建行支行”）申请贷款9000 万元，双方依法办理了抵押登记手续。 2024 年10 月，“盛景中心”项目竣工验收合格，但盛景公司仅向宏远公司支付工程款9000 万元， 剩余6000 万元工程款迟迟未付。宏远公司就拖欠工程款事宜多次向盛景公司发函催讨，均未获得明确答 复，遂于2025 年1 月向甲市A 区法院起诉，要求盛景公司支付拖欠的工程款6000 万元及相应利息，并 主张对“盛景中心”工程项目享有优先受偿权。 诉讼审理期间，盛景公司提出两项抗辩意见：1. 其已向宏远公司支付部分工程款，不应承担全额拖 欠责任；2. 双方就案涉工程另行签订过补充协议，该协议对工程款支付方式有特别约定。但盛景公司未 能向法院提交该补充协议的原件，仅提供了复印件，并主张补充协议原件由宏远公司持有。宏远公司对 盛景公司的上述主张予以明确否认，辩称双方从未就案涉工程签订过任何补充协议。与此同时，宏远公 司向法院提交书面申请，请求法院责令盛景公司提交其持有的工程进度确认单，该确认单与工程款结算 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 104 金额密切相关，但盛景公司以该确认单涉及公司商业秘密为由拒绝提交。 此外，在庭审过程中盛景公司提出反诉，主张宏远公司施工的“盛景中心”项目质量不符合合同约 定的标准，请求法院判令宏远公司承担工程维修费用510 万元。 2025 年6 月，甲市A 区法院依法作出一审判决：一、盛景公司于本判决生效之日起10 日内，向宏 远公司支付拖欠的工程款6000 万元及相应利息；二、宏远公司在6000 万元的债权范围内，对“盛景中 心”工程项目（不含土地使用权价值）享有建设工程价款优先受偿权。该一审判决作出后，盛景公司与 宏远公司均未上诉。 建行支行得知上述生效判决后，认为该判决中关于宏远公司享有建设工程价款优先受偿权的内容， 损害了其对“盛景中心”项目土地使用权享有的抵押权，遂向甲市A 区法院提起第三人撤销之诉，请求 法院撤销上述生效判决中关于宏远公司享有优先受偿权的相关判项。 2025 年7 月，宏远公司与华融公司签订《债权转让协议》，双方约定宏远公司将其对盛景公司享有 的上述6000 万元工程款债权及对应的建设工程价款优先受偿权，一并转让给华融公司，且宏远公司已就 该债权转让事宜书面通知盛景公司，盛景公司已确认收到该通知。因盛景公司未按上述生效判决履行付 款义务，华融公司向甲市A 区法院申请强制执行。 执行过程中，华融公司与盛景公司经协商达成和解协议，约定：盛景公司分三期向华融公司支付款 项共计5600 万元，若盛景公司任何一期未按约定时间足额支付，华融公司有权向法院申请恢复执行原生 效判决。但盛景公司仅支付第一期款项1500 万元后，便未再履行后续付款义务，华融公司遂向法院申请 恢复执行。法院依法裁定恢复执行后，对“盛景中心”工程项目及该项目所占用的土地使用权进行了司 法拍卖，拍卖总价款为1.8 亿元，其中经专业机构评估，土地使用权价值为8000 万元。法院依法将拍卖 款中的6000 万元优先支付给华融公司，剩余拍卖款项用于清偿建行支行等其他债权人的债权。 2026 年3 月，华融公司以盛景公司违反双方签订的执行和解协议、构成违约为由，向华融公司住所 地的丙市P 区法院提起诉讼，请求法院判令盛景公司支付违约金300 万元。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 盛景公司与宏远公司在《建设工程施工合同》中关于协议管辖的约定是否有效？为什么？ 2. 本案中关于补充协议是否存在的事实，应由哪一方承担证明责任？为什么？ 3. 针对盛景公司拒绝提交工程进度单的行为，法院应当如何处理？为什么？ 4. 盛景公司提出的反诉是否成立？为什么？ 5. 建行支行是否有权提起第三人撤销之诉？为什么？ 6. 法院对华融公司以盛景公司违反执行和解协议为由提起的诉讼应如何处理？为什么？ 盛景公司 （甲市W区） 宏远公司 （乙市C区） 建设工程施工合同 约定 1.宏远公司承包甲市 A 区的“盛景中心” 工程项目 2.合同争议由工程所在地法院管辖。如合 同项下的权利义务发生转让，由债权受让 方住所地法院管辖 建行支行 抵押“盛景中心” 所占用的土地 使用权 1.由工程所在地法院管辖的约定有 效，由债权受让方住所地人民法院 管辖的约定无效。 第四部分 大案例实战演练 105 宏远公司 （乙市C区） 盛景公司 （甲市W区） 起诉 甲市A区法院 诉请 1.要求盛景公司支付拖欠的工程 款 6000 万元及相应利息 2.主张对“盛景中心”工程项目 享有优先受偿权 抗辩 1. 已支付部分工程款，不 应承担全额拖欠责任； 2. 就案涉工程另行签订过 补充协议，协议对工程款 支付方式有特别约定 仅提供补充协 议复印件 拒绝提交该确认单 主张宏远公司施工 项目质量不符合标 准，请求判令其承 担工程维修费用 提反诉 一审判决： 1.盛景公司支付拖欠的工程款及相应利息； 2.宏远公司在6000 万元的债权范围内，对工 程项目（不含土地使用权价值）享有建设工程 价款优先受偿权 建行支行 第三人撤销之诉 认为判决中关于宏远公司享有 建设工程价款优先受偿权的内 容，损害了其对“盛景中心” 项目土地使用权享有的抵押权 宏远公司 华融公司 债权转让协议 将对盛景公司享有的6000万元工程款债权+建设工 程价款优先受偿权，一并转让给华融公司 书面通知 盛景公司 向甲市 A 区法院申 请强制执行 盛景公司仅支付第一期款项， 未再履行后续付款义务，华融 公司申请恢复执行 达成和解协议 司法拍卖 拍卖款中的 6000 万元优先支付 给华融公司 华融公司再次起诉 2.主张双方就案涉工程存在补 充协议，应由主张该事实存在 的一方对此承担证明责任。 3.证据由盛景公司实际控制+ 无合理理由拒绝提交，认定另 一方所主张的工程进度确认单 的内容为真实。 4.反诉符合主体同一、请求独 立和牵连关系等构成要件。 5.原生效判决并未损害建行支 行的抵押权，建行支行与原案 处理结果没有法律上的利害关 系。 6.华融公司已经选择申请恢复 执行原生效判决，其救济权利 已行使完毕，另行起诉属于重 复救济。 1.辩称从未签订过任何 补充协议 2.请求法院责令盛景公 司提交其持有的工程进 度确认单 【采分点答案及题目解析】 1. 该协议管辖包括两部分，效力不同：（1）由工程所在地法院管辖的约定有效。建设工程施工合同 纠纷由不动产所在地法院专属管辖，而案涉工程所在地即为甲市A 区，该约定与专属管辖规定一致，未 违反法律强制性规定，因此合法有效。（2）“若本合同项下的权利义务发生转让，相关争议由债权受让方 住所地人民法院管辖”的约定无效。盛景公司与宏远公司在签订合同时，预先约定债权转让后争议由债 权受让方住所地法院管辖，该条款系为尚未确定、且无法参与合同缔结的第三方（债权受让方）设定的 协议管辖条款，不符合协议管辖“与争议有实际联系地点”的核心要求，因此该约定应认定为无效。 《民事诉讼法》第35 条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签 订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规 定。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 106 【典型案例】入库案例“黄某诉吴某华民间借贷纠纷案”：合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书 面选择与争议有实际联系地点的人民法院管辖。当事人在合同中预先约定债权转让后争议由新受让人住 所地法院管辖的，系合同当事人为第三方即债权受让方将来涉诉约定的协议管辖条款，债权受让方不确 定亦不可能参与缔结这一协议管辖条款，“受让方所在地法院”不属于订立合同时与争议有实际联系地点 的人民法院，故该项约定应当认定无效。 2. 应当由盛景公司承担证明责任。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实 承担举证证明责任。本案中，盛景公司主张其与宏远公司之间存在补充协议，即主张双方就案涉工程存 在补充协议所对应的法律关系，因此应由主张该事实存在的盛景公司对此承担证明责任。 3. 法院应当认定宏远公司所主张的工程进度确认单的内容为真实。宏远公司申请法院责令盛景公司 提交的工程进度确认单，与案涉工程款结算这一案件基本事实密切相关，且该证据由盛景公司实际控制。 盛景公司以该证据涉及商业秘密为由拒绝提交，但商业秘密并非法定的拒绝提交书证的正当理由，因此 法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。 4. 反诉成立。发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约 定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的， 法院可以合并审理。本案中，盛景公司的反诉符合主体同一、请求独立和牵连关系等构成要件。 5. 无权。本案中，宏远公司享有的建设工程价款优先受偿权，其客体仅为“盛景中心”工程项目本 身，并不及于该工程所占用的土地使用权。虽然根据“房地一体”原则，案涉工程及所占用土地使用权 需一并拍卖，但该拍卖方式并不影响建行支行对土地使用权所享有的抵押权的效力及实现范围。原生效 判决确定宏远公司在6000 万元范围内对工程项目（不含土地价值）享有优先受偿权，并未损害建行支行 的抵押权，因此建行支行与原案处理结果没有法律上的利害关系，不具备提起第三人撤销之诉的主体资 格。 【典型案例】入库案例“某银行芜湖分行、安徽某建设有限公司、芜湖某房地产开发有限公司第三 人撤销之诉案”（2021）最高法民终456 号：承包人的建设工程价款优先受偿权所涉房屋与他人抵押权所 涉的土地虽然相互关联，但是建设工程价款优先受偿权的客体系扣除土地价值之后的建设工程，不及于 建设工程所占用的土地使用权；虽根据房地一体原则，对案涉工程及所占有的土地应一同拍卖，但是并 不影响抵押权人所享有的抵押权的效力和范围。因此，对土地使用权享有的抵押权人对建设工程价款优 先受偿权的判决不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。 6. 法院应当裁定不予受理华融公司的起诉。被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人有两种 救济途径，二者只能择其一：一是申请恢复执行原生效法律文书；二是就履行执行和解协议向执行法院 提起诉讼。本案中，盛景公司未按执行和解协议履行付款义务后，华融公司已经选择向法院申请恢复执 行原生效判决，且法院已依法恢复执行并完成相关拍卖、款项分配事宜，其救济权利已行使完毕。此时华 融公司又另行起诉，要求盛景公司承担违反执行和解协议的违约金，属于重复救济，法院应裁定不予受 理。 《民诉法解释》第91 条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：( 一) 主张 法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；( 二) 主张法律关系变更、消灭或者权利受到 妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 《民诉证据规定》第48 条第1 款：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所 主张的书证内容为真实。 第四部分 大案例实战演练 107 【案例七】 17 岁的韩立与母亲陈美美相依为命。因家境贫寒，经常被同学徐壮壮（18 岁）欺负。但韩立聪慧 过人，在参加物理竞赛获全国一等奖后，被当地教育机关重奖8 万元。韩立兴奋之下，指使自己的好友 范超（19 岁）向徐壮壮报仇，并表示出了事儿自己有钱赔。范超遂将徐壮壮打伤。韩立和徐壮壮的班主 任邓毅发现后，担心事态升级，立即将徐壮壮送往医院手术，由于徐壮壮的父亲徐富贵在国外出差，邓 毅垫付了住院费2 万元。后邓毅被学校派往外地支教。 徐富贵回国后得知儿子受伤，十分气愤，以徐壮壮的名义向法院起诉范超，要求赔偿医疗费等各项 损失11 万元。范超在开庭审理中承认是自己将徐壮壮打伤，与他人无关，一审法院遂判决支持了徐壮壮 的全部诉讼请求。范超向韩立协商如何支付赔偿款，韩立表示自己只有8 万元奖金，剩余赔偿款需要范 超自己承担。范超大惊，立即以赔偿数额过高为由提出上诉，并在上诉状中指出，是韩立指使自己将徐 壮壮打伤，应当由韩立承担责任。徐壮壮知悉后也向二审法院提出，要求追加韩立作为责任人。 结合上述案情，请回答下列问题： 1. 范超在一审中已经承认是自己将徐壮壮打伤，在上诉中又提出系韩立指使，二审法院是否可以对 该事实予以审查？请说明理由。 2. 请根据本案案情，分析韩立和母亲陈美美在二审中可能的诉讼地位。 3. 假如在二审审理的过程中，范超提出自己曾经帮徐壮壮追星应援，徐壮壮承诺劳务费1 万元但一 直未支付，现要求用劳务费抵销自己的赔偿款。徐壮壮承认曾找范超帮忙追星，但对于1 万元的金额不 认同，认为双方未谈及价款，至多应当支付误工费1000 元。法院应当如何处理范超提出的抵销主张？ 4. 假如法院判决范超向徐壮壮给付11 万元，因范超拒绝履行，案件进入执行程序。法院冻结了范 超的银行存款8 万元。此时，邓毅从外地学习归来，发现徐壮壮在计算损失时遗漏了自己垫付的2 万元 住院费（即加上该笔垫付款，徐壮壮实际损失为13 万元）。邓毅向徐壮壮讨要（A 方案），徐壮壮认为自 己是受害人，范超的执行款尚不足11 万元，如果再向邓毅支付2 万元，则自己的损害无法填平。邓毅向 范超索赔（B 方案），范超表示邓毅自己多管闲事，且法院已经判决自己针对打人事件只需要赔付11 万 元。也有人建议邓毅通过执行异议（C 方案）、第三人撤销之诉（D）方案或再审程序（E 方案）寻求救 济。现邓毅向你讲述了事情经过，希望通过合法的诉讼程序实现2 万元债权，他恳切的问你：“您看我还 有机会吗？” 请简要分析上述ABCDE 五种方案可能的利弊，替邓毅找到最优路径。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 108 韩立 （17岁） 范超 （19岁） 指使 打伤 徐壮壮 班主任邓毅 垫付医药费两万 提起诉讼 徐壮壮父亲 徐富贵 以徐壮壮的名义 范超 承认是自己将徐壮壮打伤， 与他人无关 要求赔偿医疗费 等损失 一审判决支持徐壮壮 全部诉讼请求 范超以赔偿数额过 高为由提出上诉 徐壮壮向二审法院提出追加韩立 作为责任人 上诉状指出，是韩立指使自 己将徐壮壮打伤，应由韩立 承担责任 1.二审能否主张一审已经自认的事实 ——观点展示。 2.二审中的当事人只能是上诉人或被上 诉人，韩立和陈美美未参加一审程序， 不可能直接获得二审诉讼地位。 【采分点答案及题目解析】 1. 答案一：可以。一审中，范超已经对侵权行为、故意、损害结果等对自己不利的事实予以承认， 构成了自认。但依据《民诉解释》的相关规定，自认的事实与法院查明的事实不符的，法院不予确认。 如果范超打伤徐壮壮确实为韩立唆使，则教唆他人实施侵权行为需与行为人承担连带责任。因此，范超 打人是否受韩立指使，关涉案件的责任承担等实体问题，可能影响一审程序的合法性。所以，二审法院 可以不受一审中自认的限制，对该事实予以审查。 答案二：不可以。本案中，范超已经对侵权行为、故意、损害结果等对自己不利的事实予以承认， 构成了自认。依据《民诉解释》的相关规定，当事人在一审中的诉讼行为，在二审中对其仍然有拘束力， 当事人不能随意反言，若想推翻之前的诉讼行为，需要说明理由。此外，当事人撤回自认的时间是法庭 辩论终结前，且需要对方同意或者受胁迫或者重大误解。本案已经进入二审程序且不存在胁迫或重大误 解，本案中范超完全理解其承认事实的意义，只是错误理解了韩立对其的承诺，不构成重大误解，因此 不符合撤回自认的条件，范超没有合理的理由能够推翻其在一审中的自认，因此法院不应当对该事实重 新审查。 2. 韩立及其母亲在二审中不具备当事人的诉讼地位。二审中的当事人只能是上诉人或被上诉人，由 于韩立和陈美美均未参加一审程序，因此尽管本诉原告和被告均在二审中表示韩立应当承担侵权责任， 但韩立及其母亲陈美美都不可能直接获得二审诉讼地位。如果二审法院认为确有必要发回重审的，可以 发回后在重审中增加其诉讼地位。此外，二审法院在审理中如果认为有必要传唤韩立和陈美美参加诉讼， 《民诉法解释》第92 条第3 款：自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 《民诉法解释》第340 条第1 款：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束 力。 《民诉证据规定》第9 条第1 款：有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：( 一) 经 对方当事人同意的；( 二) 自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。 第四部分 大案例实战演练 109 则二人可能以证人的身份参加二审审理。 3. 徐壮壮对范超对其有金钱债权并无争议，但对于该金钱债权的性质和数额存在争议，因此范超的 抵销主张需要通过反诉的方式来实现。如果当事人在一审中提出反诉，可以合并审理，但本案中范超在 二审中才提出反诉，法院可以调解，调解不成的，告知其另行起诉解决追星的劳务费问题。如果双方当 事人都同意，也可以放弃对反诉的上诉权，由二审法院一并裁判。 4. 对本案中五种方案的利弊分析如下： 方案A ：依据无因管理或不当得利另行起诉徐壮壮，是法律层面的最优选择，且可履行性较高。弊 端在于老师起诉学生，在道德和舆论层面可能影响风评。 方案B ：另行起诉范超，符合起诉条件，但由于范超已经没有财产可供执行，因此即使胜诉也无法 获得执行。 方案C ：不能提出执行异议，因为邓毅对范超被冻结的8 万元执行款无法主张实体权利。 方案D ：不能提起第三人撤销之诉，因为原审判决是对徐壮壮损失的认定，且该裁判并未损害案外 人邓毅的权益。 方案E ：不能以案外人身份申请再审，因为原生效判决并不存在错误，且不损害案外人邓毅的权 益。 综上，能够实现权利的最优途径为方案A。 【案例八】 2023 年8 月，居住在甲市A 区的张某通过“优购购物平台”（由乙市B 区的优购科技有限公司运 营）在“星耀家电网络旗舰店”（注册地为丙市C 区）购买了一台全自动炒菜机和一套智能门锁的在线激 活码。张某和“优购购物平台”在合同中约定：“消费者在本购物平台发生的争议，均应提交法院仲裁解 决”。其中，全自动炒菜机通过物流配送至张某位于甲市A 区的住所；智能门锁激活码通过平台消息推 送方式交付。 “星耀家电旗舰店”在其店铺结算页面的格式条款中载明：“因本店铺与消费者之间的任何争议，均 应由丙市C 区法院解决”，该条款采用加黑字体。但该页面同时存在8 项其他格式条款（包括售后服 务、保修政策、退换货规则等），均采用加黑字体，且管辖条款位于页面底部，未设置单独弹窗或特别提 示。 张某收到全自动炒菜机后，发现存在感应故障，多次联系卖家维修未果；同时，智能门锁激活码 无法正常使用，客服声称已过期。张某认为自身权益受损，与“星耀家电旗舰店”协商赔偿无果后，以 “星耀家电旗舰店”和优购科技有限公司为共同被告，向甲市A 区法院提起诉讼，请求：1. 解除与“星耀 家电旗舰店”的买卖合同；2. 退还全部货款并赔偿损失5000 元；3. 优购科技有限公司对上述债务承担连 带责任。 案件受理后，“星耀家电旗舰店”在答辩期内提出管辖权异议，主张根据合同中的管辖条款，本案 应由丙市C 区法院管辖。优购科技有限公司辩称，其仅为交易提供网络平台服务，未参与实际交易，不 应承担连带责任。 《民诉法解释》第326 条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民 法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 110 诉讼中，张某主张全自动炒菜机存在质量问题并提供了检测报告，“星耀家电旗舰店”抗辩称炒菜 机质量合格，故障系张某使用不当所致，但未提供证据。同时，双方就智能门锁激活码是否在有效期内 产生争议，张某主张激活码交付时已过期，卖家则主张交付时完全有效。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 张某与“优购购物平台”在合同中约定“消费者在本购物平台发生的争议，均应提交法院仲裁解 决”，该条款效力如何？请说明理由。 2.“星耀家电旗舰店”与张某在合同中约定“因本店铺与消费者之间的任何争议，均应由丙市C 区 法院解决”，该条款效力如何？请说明理由。 3. 优购科技有限公司是否为本案的适格被告？请说明理由。 4. 张某提起的诉讼，应当由哪个（些）法院管辖？请说明理由。 5. 本案中关于炒菜机质量问题和激活码有效期的争议，证明责任应如何分配？请说明理由。 张某 （甲市A区） 通过 优购购物平台 乙市B区优购科技有限 公司运营 购买自动炒菜机 + 门锁激活码 星耀家电网络旗舰店 （丙市C区） 买卖合同 1.与平台约定：消费者在本购物平台发生的争议，均应提 交法院仲裁解决； 2.炒菜机送至张某住所，门锁激活码通过平台推送交付； 3.店铺结算页面的格式条款：载明争议由丙市C区法院解 决，但未特别提示 张某 起诉 优购科技有限公司 星耀家电旗舰店 甲市A区法院 诉请 1. 解除与“星耀家电旗舰 店”的买卖合同； 2. 退还全部货款并赔偿损 失 5000 元； 3. 优购科技有限公司对上 述债务承担连带责任 管辖权异议 主张根据合同中的管辖 条款，应由丙市C区法 院管辖 辩称 仅为交易提供网络平台服 务，未参与实际交易，不 应承担连带责任 主张 1.炒菜机存在质量问题+提 供检测报告； 2.激活码交付时已过期 抗辩 1.炒菜机质量合格，故障系张某 使用不当所致，未提供证据； 2.激活码交付时完全有效 VS 1.双方约定通过诉讼方式解决 争议，不受“仲裁”二字的瑕 疵表述影响。 2.通过格式条款约定管辖法院 时，应采取合理方式提请消费 者注意，否则可主张无效。 3.优购科技有限公司仅为交 易提供网络平台服务，不属 于该买卖合同的相对方。 4.本案由被告住所地或合同 履行地法院管辖，甲市A区 法院或丙市C区法院或乙市 B区法院有管辖权。 5.出卖人应对标的物符合质 量要求、交付时符合约定状 态承担举证责任。 【采分点答案及题目解析】 1. 条款有效。该条款虽表述存在“法院仲裁”的瑕疵，但核心意思是双方约定通过诉讼方式解决争 议，选择诉讼的意思表示明确，不受“仲裁”二字的瑕疵表述影响。应认定双方约定以诉讼方式解决争 议，该条款有效，但具体的管辖法院仍需依据《民事诉讼法》的相关规则确定。 【典型案例】入库案例“朱某某诉李某某、某门窗公司等承揽合同纠纷案”：关于合同中约定“提交 第四部分 大案例实战演练 111 法院仲裁”条款的效力与管辖权的确定问题。虽然当事人的表述存在瑕疵，但其选择诉讼方式解决争议 的意思表示是明确的，不受“仲裁”二字影响，应根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定判断其效力， 进而确定管辖法院。 2. 条款无效。该条款系网络购物中的格式管辖条款，网络经销商通过格式条款约定管辖法院时，应 采取合理方式提请消费者注意。本案中，虽该条款采用加黑字体，但页面同时存在 8 项其他加黑格式条 款，管辖条款与其他条款无明显区别，且位于页面底部，未设置单独弹窗或特别提示，不足以引起消费 者的注意，应认定商家未履行合理提请注意义务，该格式管辖条款无效。 【典型案例】入库案例“孙某某诉苏宁易购电子商务公司网络购物管辖权纠纷案”：以信息网络方式 订立的买卖合同，网络经销商通过其网站中的格式条款约定争议管辖法院的，经销商应当按照相关规定 采取合理的方式提请消费者注意。在合同存在大量其他加黑条款的情况下，经销商对管辖权条款仅采用 字体加黑方式处理，因管辖权条款与其他格式条款并无明显区别，不足引起消费者的合理注意，应当认 定经销商未能尽到合理提请消费者注意的义务，该管辖格式条款无效。 3. 不是。本案的核心是张某与“星耀家电旗舰店”之间的买卖合同纠纷，优购科技有限公司仅为交 易提供网络平台服务，未参与案涉买卖合同的签订和履行，不属于该买卖合同的相对方，不应承担连带 责任，不是适格被告。 4. 本案应由甲市A 区法院或丙市C 区法院或乙市B 区管辖。案涉两份争议条款中，格式管辖条款 无效，“法院仲裁”条款仅明确诉讼方式，未约定有效管辖法院，故本案应适用法定管辖规则，即合同纠 纷由被告住所地或合同履行地法院管辖。本案系信息网络买卖合同纠纷，全自动炒菜机为实物交付，收 货地（甲市A 区）为合同履行地；智能门锁激活码为网络交付，买受人住所地（甲市 A 区）为合同履行 地，故甲市A 区为合同履行地；被告 “星耀家电旗舰店”和优购科技公司住所地分别为丙市 C 区和乙市 B 区。 【典型案例】入库案例“时某飞诉大连金普新区某数码通讯经营部、北京某科技有限责任公司信息 网络买卖合同案”：法院应当根据消费者的具体诉请，判断争议背后的基础法律关系。如果平台经营者 仅是为网络交易双方提供虚拟交易场所，并未参与网络交易本身，则不属于合同相对方，应当按照合同 相对性原则根据消费者与卖家之间的买卖合同确定案件管辖权。如果消费者和卖家之间达成了协议管辖 约定，按照约定确定管辖，如果没有协议管辖约定，则按照《民事诉讼法司法解释》第二十条规定确定 管辖，即通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地 为合同履行地。合同对履行地有约定的从其约定。值得注意的是，如果消费者是因使用平台服务而产生 争议，则应当根据消费者与电子商务平台经营者之间的服务合同确定相应的管辖法院。 5.（1）全自动炒菜机质量问题，由“星耀家电旗舰店”承担证明责任。买卖合同纠纷中，出卖人应 对标的物符合质量要求、交付时符合约定状态承担举证责任。本案中，张某已提供检测报告证明炒菜机 存在质量问题，“星耀家电旗舰店” 抗辩系张某使用不当所致，该抗辩主张系其提出，应由其提供证据证 明。 （2）智能门锁激活码有效期争议，由“星耀家电旗舰店”承担证明责任。智能门锁激活码系“星耀 《民诉法解释》第31 条：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主 张管辖协议无效的，人民法院应予支持。 《民事诉讼法》第24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 《民诉法解释》第20 条：以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地； 通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 112 家电旗舰店”交付的标的物，其应对交付时激活码处于有效状态承担证明责任，故应由其证明交付时激 活码未过期。 【案例九】 2021 年3 月，甲市乙区的李伟借用甲市丙区宏远建筑工程有限公司（以下简称“宏远公司”）的资 质，承包了恒达实业有限公司（以下简称“恒达公司”）的写字楼建设工程，双方签订《挂靠合作协议》， 约定李伟以宏远公司名义组织施工，实行独立核算、自负盈亏，宏远公司按工程总价款的3% 收取管理 费，所有工程款需汇入宏远公司指定的银行账户，宏远公司扣除管理费后，及时将剩余款项转付李伟。 2021 年10 月，李伟因个人经营周转需要，向甲市丁区的赵强借款120 万元，双方签订书面借款合 同，约定借款期限自2021 年10 月至2022 年10 月，到期一次性偿还本金及利息。李伟的妻子刘芳（户 籍地为甲市乙区）知晓该笔借款后，口头承诺以其与李伟共有的位于甲市乙区的一套商品房为该笔借款 提供担保，双方未签订书面担保合同，亦未办理抵押登记手续。2022 年5 月，李伟与刘芳因感情破裂协 议离婚，离婚协议中明确约定：甲市乙区的共有商品房归刘芳个人所有，李伟名下的所有个人债务由其 自行承担，与刘芳无关。 2022 年11 月，借款期限届满后，李伟未按约定偿还借款本息，赵强多次催告无果后，向甲市丁区 法院提起诉讼，要求李伟偿还借款120 万元及相应利息。甲市丁区法院经审理，判决李伟向赵强支付借 款本金120 万元及利息。该判决生效后，李伟仍未履行还款义务，赵强遂向甲市丁区法院申请强制执行。 执行过程中，法院查明：李伟与刘芳共有的甲市乙区商品房，虽离婚协议约定归刘芳所有，但仍登 记在李伟与刘芳二人名下，执行法院遂作出执行裁定，查封该套商品房。 刘芳得知房屋被查封后，向甲市乙区法院提起诉讼，请求：1. 确认甲市乙区的案涉商品房归其个人 所有；2. 停止对该套商品房的强制执行。甲市乙区法院受理该案后，查明该套商品房已被甲市丁区法院 查封。 与此同时，宏远公司因拖欠供应商腾达公司的货款被诉至法院，败诉后，甲市丙区法院依腾达公司 的申请对宏远公司强制执行，裁定冻结了宏远公司账户内的存款110 万元。法院查明：依据银行流水的 显示，该110 万元中有90 万元系恒达公司支付的写字楼建设工程款90 万元（该款项系李伟实际施工所 产生的工程款项）。 得知宏远公司账户被冻结后，李伟向甲市丙区法院提出异议，并提交了《挂靠合作协议》、恒达公 司出具的工程款归属说明、宏远公司与李伟之间的资金往来记录（载明以往工程款扣除管理费后转付李 伟的事实），用以证明其系案涉工程的实际施工人，案涉90 万元工程款应归其个人所有，要求法院排除 对该款项的执行。法院经审查，裁定驳回李伟的异议。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 赵强提起的诉讼，甲市丁区法院有无管辖权？为什么？ 2. 甲市乙区法院对刘芳提起的确权诉讼应如何处理？为什么？ 3. 赵强能否申请执行甲市乙区的案涉商品房？为什么？ 4. 法院驳回李伟异议的做法是否正确？为什么？ 5. 若李伟提起执行异议之诉，应将哪些主体列为当事人？请说明理由。 6. 若李伟提起执行异议之诉，对于案涉90 万元工程款的归属问题，由谁承担证明责任？为什么？ 第四部分 大案例实战演练 113 李伟 （甲市乙区） 宏远公司 （甲市丙区） 恒达公司 （发包方） 借用资质（挂靠） 承包写字楼工程 李伟以宏远公司名义施工，独立核算、自负盈亏； 宏远收取3%管理费，工程款汇入宏远账户后转付李伟 赵强 （甲市丁区） 借款120万元 刘芳 （李伟妻子·甲市乙区） (商品房·未签书面·未登记) 2022.5 协议离婚： 房归刘芳，债务李伟自担 赵强 （原告） 李伟 （被告） 起诉 甲市丁区法院 判决：李伟支付借款本金120万+利息 赵强申请强制执行 执行法院查封甲市乙区商品房 (仍登记在李伟+刘芳名下) 1.甲市丁区法院有管辖权。争议标的为给付货币，接受 货币一方所在地为合同履行地，赵强住所地甲市丁区即 为合同履行地。 3.赵强能申请执行案涉商品房。借款发生在婚姻存续期 间，刘芳知晓且口头担保→夫妻共同债务；离婚协议系 内部约定，不能对抗外部债权人。 刘芳 （案外人） 甲市乙区法院 起诉 诉请 1.确认商品房归其个人所有 2.停止对该套商品房的强制执行 查明：商品房已被甲市丁区法院查封 2.应裁定驳回刘芳的起诉。案涉商品房 已被执行法院查封，刘芳就查封财产 单独提起确权诉讼不符合受理条件， 应通过执行异议之诉主张权利。 腾达公司 （供应商·申请执行人） 宏远公司 （被执行人·甲市丙区） 诉讼（拖欠货款） 甲市丙区法院 冻结宏远公司账户存款110万 其中90万为李伟实际施工的工程款 （恒达公司支付） 强制执行 李伟 （案外人） 提出执行异议 1.《挂靠合作协议》 2. 恒达公司工程款归属说明 3. 资金往来记录 法院裁定：驳回李伟异议 口头担保 提交 4.法院驳回异议正确。 涉案账户登记在宏远公 司名下，李伟作为挂靠 人仅享有基于挂靠协议 的债权请求权，不具有 排除强制执行的优先效 力。 【采分点答案及题目解析】 1. 有管辖权。赵强提起的民间借贷纠纷应当由合同履行地或被告住所地法院管辖，双方对合同履行 地没有约定，争议的标的为给付货币，接受货币一方所在地为合同履行地。赵强作为接受货币一方，其 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 114 住所地甲市丁区为合同履行地，因此甲市丁区法院有管辖权。 2. 应裁定驳回刘芳的起诉。本案中，案涉商品房已被执行法院（甲市丁区法院）查封，刘芳就该查 封财产单独向甲市乙区法院提起确权诉讼，不符合受理条件。刘芳若要主张排除对房屋的执行并确认房 屋权属，应向执行法院提起执行异议之诉，而非单独提起确权诉讼。 【典型案例】入库案例“吕某某诉刘某、杨某房屋买卖合同纠纷案”：法院在审理确权诉讼时，发现 需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，可以参照《最高人民法院关于人民法院立案、审 判与执行工作协调运行的意见》（法发〔2018〕9 号）第8 条的规定，依法裁定驳回起诉，并告知当事人 可以通过执行异议之诉主张权利。 3. 能。案涉借款发生在李伟与刘芳夫妻关系存续期间，刘芳知晓该笔借款且口头提供担保，应认定 该债务为夫妻共同债务，即使认定为李伟个人债务，案涉房屋亦为夫妻共同财产。李伟与刘芳离婚协议 中“房屋归刘芳所有、李伟个人债务自行承担”的约定，系夫妻双方内部约定，仅对双方具有约束力， 不能对抗外部债权人赵强。案涉房屋仍登记在二人名下，属于夫妻共同财产，赵强作为李伟的债权人， 有权申请执行该房屋中属于李伟的份额。 【典型案例】入库案例“刘某华诉陈某贤、刘某坤申请执行人执行异议之诉案”：夫妻共同财产中的 一半份额，是配偶一方债务的责任财产，债务形成后离婚协议约定房屋归夫妻一方所有的，不能排除配 偶一方的债权人申请强制执行。申请执行人提起许可执行异议之诉的，可以判决执行共有房屋中50% 的 份额。 4. 正确。挂靠人借用被挂靠人银行账户收取工程款，被挂靠人账户被冻结的，应按银行账户登记名 称判断权利人。本案中，涉案账户登记在宏远公司名下，李伟作为挂靠人仅对该账户内的资金享有基于 《挂靠协议》的债权请求权，该权利属于普通债权，原则上不具有排除强制执行的优先效力，故李伟不能 依此排除执行，法院驳回其异议做法正确。 【典型案例】入库案例“尹某某诉胡某某、河南省某建设工程有限公司等案外人执行异议之诉案”： 挂靠人借用被挂靠人银行账户收取工程款，被挂靠人银行账户被人民法院冻结，应按照银行账户的登记 名称来判断权利人，挂靠人对被挂靠人账户内的资金仅享有债权请求权，挂靠人的债权请求权原则上不 享有足以排除强制执行的民事权益。 5. 李伟提起的是案外人执行异议之诉，李伟是原告，申请执行人腾达公司是被告，被执行人宏远公 司的诉讼地位视其态度而定，如果其反对原告，列为共同被告；不反对的，列为第三人。此外，如果李 伟同时提出确权请求的，则应当将腾达公司和宏远公司列为共同被告。 【采分点复盘】案外人提起执行异议之诉并就执行标的的归属提出确权请求的，以申请执行人和被 执行人为共同被告。 6. 由李伟承担证明责任。在执行异议之诉中，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的 民事权益承担举证证明责任，本案中李伟作为案外人，主张案涉90 万元工程款归其所有、可排除执行， 该主张需由其证明。 《民事诉讼法》第24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 《民诉法解释》第18 条第2 款：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在 地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的 合同，交易行为地为合同履行地。 《民诉法解释》第305 条：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执 行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。 《民诉法解释》第309 条：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除 强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第四部分 大案例实战演练 115 【案例十】 2023 年3 月，深圳市南山区甲公司与上海市浦东新区乙公司就“智慧办公系统软件”开发事宜，先 后签订了两份《计算机软件开发合同》。第一份合同约定“因本合同产生的纠纷，由被告住所地法院管 辖”；第二份合同约定“因本合同产生的纠纷，由原告住所地法院管辖”，两份合同的基础事实均为甲公 司委托乙公司开发智慧办公系统，核心权利义务一致。 为保障乙公司履行软件开发义务，深圳市宝安区的丙公司与甲公司签订《保证合同》，约定丙公司 对乙公司在涉案软件开发合同中的全部债务承担一般保证责任。但丙公司在签订保证合同时，尚未取得 保证人资质。此外，为了更好的进行软件开发，乙公司与丁公司签订《合作协议》，由丁公司负责软件部 分模块的开发工作。 乙公司未能按照约定时间交付合格的软件，甲公司遂将丙公司诉至法院，要求其承担保证责任。丙 公司抗辩称，其作为一般保证人，甲公司应先向主债务人乙公司主张权利，只有在乙公司无法清偿债务 时，其才需承担相应赔偿责任。甲公司表示，因《保证合同》无效，丙公司不再享有先诉抗辩权。 后在律师的建议下，甲公司将乙公司追加为共同被告，要求乙公司承担违约责任，赔偿损失100 万 元，并要求丙公司承担保证责任。在开庭前，甲公司又申请法院追加丁公司作为第三人参诉。 诉讼中，甲公司提交了双方签订的两份合同、乙公司逾期交付的沟通记录、软件测试不合格报告等 证据，拟证明乙公司构成违约。乙公司辩称其逾期交付系因甲公司违约在先，并提交了甲公司未按约定 支付阶段性开发费用的转账记录、甲公司变更软件开发需求的书面通知等证据。丁公司全程参与诉讼， 陈述了相关案件事实。 一审法院经审理，判决乙公司向甲公司赔偿损失80 万元，驳回甲公司对丙公司的诉讼请求。一审 判决送达后，乙公司和丁公司均不服，向二审法院提起上诉，主张一审判决认定事实错误，请求撤销一 审判决并依法改判。 二审法院审理期间，经调取证据查明，甲公司与乙公司签订涉案两份《计算机软件开发合同》的真 实目的，是通过虚构软件开发业务、签订虚假合同的方式套取银行贷款，双方并无实际履行软件开发合 同的真实意思表示，已涉嫌骗取贷款罪。 另查明，甲公司与乙公司之间另有一起民间借贷纠纷，法院生效判决判令乙公司向甲公司偿还借款 50 万元及利息。该判决生效后，乙公司无财产可供执行。甲公司向法院申请强制执行，执行过程中，甲 公司发现乙公司的股东戊公司未足额缴纳出资（认缴出资100 万元，实际缴纳20 万元），遂向执行法院 申请追加戊公司为被执行人，在未缴纳出资80 万元的范围内承担责任。同时，甲公司发现戊公司的股东 己公司亦未足额缴纳对戊公司的出资，遂一并申请追加己公司为被执行人，在戊公司未缴纳出资的范围 内承担责任。戊公司抗辩称，甲公司曾在民间借贷纠纷诉讼中，要求戊公司承担补充赔偿责任，该请求 已被生效判决驳回，现甲公司申请追加其为被执行人，属于重复起诉，法院应不予支持。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 甲公司称“因《保证合同》无效，丙公司不再享有先诉抗辩权”，该主张是否成立？请说明理由。 2. 甲公司与乙公司在两份《计算机软件开发合同》中约定的协议管辖是否有效？请说明理由。 3. 本案中，甲公司提交的证据与乙公司提交的证据，证明程度要求有何不同？请说明理由。 4. 丁公司是否有权提起上诉？若二审法院维持原判，丁公司对生效判决不服，能否申请再审？请 说明理由。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 116 5. 二审法院查明甲公司与乙公司签订涉案软件开发合同的真实目的是掩盖骗取贷款犯罪行为后，应 当如何处理？ 6. 执行法院能否追加戊公司为被执行人？请说明理由。 7. 执行法院能否追加己公司为被执行人？请说明理由。 8. 戊公司主张甲公司申请追加其为被执行人属于重复起诉的理由是否成立？请说明理由。 甲公司 （深圳市南山区） 乙公司 （上海市浦东新区） 先后签订两份合同 第一份合同约定→纠纷由被告住所地法院管辖 第二份合同约定→纠纷由原告住所地法院管辖 丙公司 （深圳市宝安区） 保证合同 未取得保证人资质 约定丙公司对乙公 司在软件开发合同 中的全部债务承担 一般保证责任 丁公司 合作协议 丁公司负责软件部 分模块的开发工作 甲公司 （深圳市南山区） 丙公司 （深圳市宝安区） 起诉 自己是一般 保证人，应 先向乙公司 主张权利 表示 因《保证合同》无效，丙公 司不再享有先诉抗辩权 乙公司 （上海市浦东新区） 追加共同被告 丁公司 追加第三人 诉 讼 中 提交了双方签订的两份合同、 乙公司逾期交付的沟通记录、 软件测试不合格报告等证据， 拟证明乙公司构成违约 抗辩 辩称 逾期交付系因甲公司违约在先，并提 交了甲公司未按约定支付阶段性开发 费用的转账记录、甲公司变更软件开 发需求的书面通知等证据 全程参与诉讼， 陈述了相关案件事实 一审判决：乙公司向甲公司赔偿损失 80 万 元，驳回甲公司对丙公司的诉讼请求 乙公司和丁公司提起上诉 二审法院查明：甲公司与乙公司签订合同真 实目的是套取银行贷款，已涉嫌骗取贷款罪。 另查明 甲公司 乙公司 申请强制执行 戊公司 （未足额缴纳出资） 股东 申请追加 股东 己公司 （未足额缴纳出资） 申请追加 主张 甲公司曾在民 间借贷纠纷诉 讼中要求自己 承担补充赔偿 责任，被驳 回，现甲公司 申请追加被执 行人，属于重 复起诉 2.两份合同中约定的管辖 法院不同，应当根据后签 订合同即第二份合同中的 约定确定管辖法院。 6.戊公司未足额缴纳出资，依法 可在执行程序中追加为被执行 人。 7.己公司是戊公司的股东，并非 甲公司与乙公司执行案件的被 执行人主体的出资股东。 8.执行程序中依法追加被执行 人，诉讼标的、程序性质、具 体请求均不同，不构成重复起 诉。 1.先诉抗辩权是一般保证人的法 定权利，不因保证合同无效而 当然消灭。 3.本证需达到高度盖然性的证明 标准，反证只需动摇法官心证 即可。 4.一审未判决承担民事责任的无 独三无权上诉、再审。 5.以合法形式掩盖非法目的，涉 嫌骗取贷款犯罪，不属于民事 案件受理范围。 第四部分 大案例实战演练 117 【采分点答案及题目解析】 1. 不成立。先诉抗辩权是一般保证人的法定权利，不因保证合同无效而当然消灭。即便保证合同无 效，丙公司承担的是过错赔偿责任，而非保证责任，其仍可主张债权人应先向主债务人乙公司主张权利， 故甲公司该主张不成立。 【易错预警】保证合同无效时，一般保证人的赔偿责任也是源于保证合同，同样属于补充性的债务。 不能仅因保证合同无效，一般保证人的责任就丧失了补充责任的性质。在保证合同无效时，一般保证人 仍享有先诉抗辩权，这既符合保证人赔偿责任的责任性质，符合当事人的合理预期，也维护了合同效力 体系的有机统一。 2. 应当以第二份《计算机软件开发合同》中约定的协议管辖为准。本案中，两份合同中约定的管辖 法院不同，应当根据后签订合同即第二份合同中的约定确定管辖法院。 【典型案例】入库案例“深圳市某投科技有限公司诉某数字科技（集团）有限公司计算机软件开发 合同纠纷案”：当事人先后签订多份基础事实与法律关系相同，但协议管辖条款约定内容不同的合同， 均符合《民事诉讼法》第三十五条规定的，应当依据后签订合同关于管辖的约定确定管辖法院。 3. 甲公司提交的证据需达到高度盖然性的证明标准；乙公司提交的证据只需动摇法官心证即可。本 案中，甲公司主张乙公司违约，该事实的证明责任由甲公司承担，甲公司对己方请求承担本证的证明责 任，需证明待证事实存在高度可能性；乙公司抗辩甲公司先违约，系反证，只需使待证事实真伪不明， 即完成证明义务。 【典型案例】入库案例“许某某诉谢某某民间借贷纠纷案”：法律对本证与反证的证明程度要求不 同，本证证据应达到使法官内心确信达到高度可能性的程度才能被视为完成证明责任，而反证证据只需 动摇法官对于本证所形成的内心确信，使待证事实处于真伪不明状态即可。 4. 丁公司无权上诉，亦无权申请再审。丁公司是无独立请求权第三人，一审未判决其承担民事责 任，因此其无权提起上诉。二审法院维持原判，即二审判决同样没有判决丁公司承担责任，因此其无权 申请再审。 【典型案例】入库案例“李某平诉王某恩、刘某云、邱某华委托合同纠纷案”：未提出独立的诉讼请 求、一审法院也未判决其承担民事责任的第三人，无权提起上诉，亦无权对已经发生法律效力的裁判提 出再审申请。 5. 裁定驳回甲公司起诉，将案件线索及材料移送公安机关立案侦查。案涉合同系以合法形式掩盖非 法目的，涉嫌骗取贷款犯罪，不属于民事案件受理范围，应驳回起诉并移送刑事侦查机关。 【典型案例】入库案例“李某军诉深圳某方公司计算机软件开发合同纠纷案”：在案证据表明双方当 事人签订和履行所谓计算机软件开发合同的真实目的是掩盖通谋实施犯罪行为的，人民法院应当认定双 方当事人所争议的法律关系性质上不属于计算机软件开发合同纠纷，依法裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪 线索移送有关机关处理。 6. 可以追加戊公司为被执行人。戊公司作为乙公司股东，未足额缴纳出资，依法可在执行程序中追 《民诉法解释》第108 条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证 事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证 事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 118 加为被执行人，在未出资范围内承担责任。 7. 不可追加己公司为被执行人。己公司是戊公司的股东，并非甲公司与乙公司执行案件的被执行人 主体的出资股东，不得在本案执行中直接追加。 【典型案例】入库案例“天津市某钢铁炉料贸易有限公司诉某冶金集团轧三金属材料科技有限公司、 某冶金集团（控股）有限公司股东损害公司债权人利益责任案”：作为被执行人的公司，财产不足以清 偿生效法律文书确定的债务，经申请执行人申请，法院可以追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东在尚未 缴纳出资的范围内依法承担责任。被追加的股东为公司的，由于该公司的股东不是生效法律文书确定的 债务人，申请执行人无权在执行中申请追加该公司股东的股东为被执行人。 8. 不成立。前诉系民间借贷纠纷中要求戊公司承担补充赔偿责任，本次系执行程序中依法追加被执 行人，诉讼标的、程序性质、具体请求均不同，因此不构成重复起诉，法院应予审查处理。 【典型案例】入库案例“朱某琳诉秦某令、张某峰等执行异议之诉案”：对于已经生效判决驳回的部 分请求，当事人在执行该生效判决的过程中以不同的请求和理由依法申请追加被执行人，被执行人以生 效判决已驳回相关请求为由提出案件属于重复起诉的，人民法院不予支持。 【案例十一】 2022 年3 月12 日，位于S 省A 市B 区的甲公司因考虑扩张业务，遂与住所地为A 市C 区的乙公 司商议购买其位于B 区Y 街道的一处闲置古玩店作为厂房。经多次商讨，双方就古玩店转让达成合意。 次日，甲公司与乙公司签订了书面的《古玩店转让合同》，约定转让古玩店的价款数额为100 万元，甲公 司应于10 日内付清全款。合同中约定，店铺交付后，甲公司可以自由处置其中的装修、家具和各种物 品。合同中还约定：“与该合同有关的一切争议均由A 市B 区法院处理”。当天甲公司转账支付60 万元， 并表示后续款项一定尽快支付。两日后，乙公司向甲公司提出，其近日要举办一场大型拍卖，事务非常 繁忙，分身乏术，希望暂缓办理过户手续。乙公司表示，可以先将古玩店的钥匙交给甲公司，甲公司可 先行搬入并使用，待乙公司拍卖活动结束后再一同办理过户手续。甲公司欣然同意，将设备库存等搬入 古玩店，将之作为库房使用。 甲公司在搬入设备的过程中，发现该古玩店内尚存有一副装裱完好的古画，于是致电乙公司询问是 否抛弃，乙公司表示非常感谢，称该古画市价50000 元，自己需要取回，但由于最近忙于拍卖活动，请 甲公司暂时妥善保管，待拍卖结束一并去取。甲公司法定代表人王某对该幅古画非常喜爱，于是将之带 回家中，悬挂于书房墙上，反复欣赏。 一日，王某照例在晚饭后取下该画认真欣赏，不慎打翻身旁的大鱼缸，鱼缸中的水洒至地面导致王 某滑倒并将手中的古画摔到地上。待王某爬起来，发现古画的装裱玻璃已经破碎并且已有一部分画面被 水浸湿。王某大惊，于是找到修复师李某进行修复。李某表示会全力以赴，但恐怕修复效果不会太好。 双方协商修复费用为10000 元。三周后，李某通知王某去取画，王某见修复效果不佳，拒绝支付修复费， 李某遂扣留该古画。之后，李某将王某诉至S 省A 市B 区法院，要求王某支付修复费且在此之前自己可 留置该古画。诉讼中，王某并未告知法院古画与乙公司的关系。后B 区法院作出判决，判决主文载明： 《民事执行变更、追加当事人的规定》第17 条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债 务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为 被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。 本案例改编自《2022 年国家统一法律职业资格考试案例分析指导用书》（法律出版社），第250-252 页。 第四部分 大案例实战演练 119 王某应当在判决生效后3 日内向李某支付维修费10000 元，在王某履行该义务前，李某得留置古画。双 方均未上诉。2022 年6 月30 日，判决生效。由于王某到期未履行判决书的义务，李某向B 区法院申请 强制执行。在B 区法院依法启动执行后，李某表示可以将该画拍卖以抵债。法院于同年7 月5 日作出扣 押裁定，将古画收缴至法院仓库，准备启动司法拍卖程序。 2022 年7 月15 日，乙公司的拍卖活动结束。次日，向甲公司索要古画。甲公司向其出示了判决书， 表示画在李某手中，如果乙公司想要古画，须向李某支付10000 元修复费后自行取回。乙公司了解事情经 过后非常愤怒，遂以判决书错误地将自己的古画判给李某留置，极大地损害了自己的利益为由，向B 区法 院提出异议，要求解除扣押。B 区法院裁定驳回了该异议。乙公司于是聘请律师，通过法律手段索要古画。 在乙公司筹备拍卖活动期间，当地政府发布规划，Y 街道附近将修建地铁站，使得地价大幅攀升。 乙公司认为100 万元出售古玩店价格过低，同时考虑到甲公司对古画的不妥做法，乙公司更不愿意以低 于市场的价格将古玩店卖给甲公司。在甲公司催促乙公司办理过户手续时，乙公司表示古玩店的市价已 经达到150 万元，甲公司须交齐150 万元，否则拒绝配合过户。甲公司认为双方签订的书面合同中已经 明确约定转让价款为100 万元，且未在合同签订后及时过户并非自己的问题，于是坚决拒绝乙公司的加 价要求并再次催促乙公司协助过户。在多次交涉未果后，甲公司向A 市C 区法院提起诉讼，请求法院判 令乙公司履行合同，协助办理过户手续，并在诉讼中向法院申请查封了古玩店。乙公司则在诉讼中提出 两项主张：（1）由于地价疯涨，该合同因情势变更而解除，乙公司无需向甲公司过户古玩店；（2）原告甲 公司一直未支付剩余的40 万元，甲公司予以否认，表示已经用现金支付了尾款。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 如果乙公司向C 区法院起诉甲公司返还古画，C 区法院受理后，甲公司提出管辖权异议，主张本 案的标的物是在古玩店转让过程中发现的古画，依据转让协议中的管辖协议，所有与该合同有关的案件 均应当由B 区法院管辖。请问：C 区法院应当如何处理？为什么？ 2. 如果乙公司聘请你作为律师，希望避免古画被拍卖并最终取回古画，请全面检索乙公司可能的救 济方案，并分析其可行性。 3. 在甲公司诉乙公司履行《古玩店转让合同》的诉讼中，被告乙公司提出原告甲公司未付尾款，而 原告甲公司则主张已经用现金支付，应当由何方就付款事实承担证明责任？请说明理由。 4. 在甲公司诉乙公司履行《古玩店转让合同》的诉讼中，被告乙公司在一审中提出《古玩店转让合 同》因情势变更而解除，该主张是抗辩还是反诉？请说明理由。 5. 在甲公司诉乙公司履行《古玩店转让合同》的诉讼中，被告乙公司要求解除查封并愿意提供价金 担保，而原告甲公司坚决反对，认为解封后乙公司可能将古玩店高价卖出。法院应当如何处理？ 甲公司 （S省A市B区） 乙公司 （A市C区） 1. 价款100万元，甲公司10日内付全款 2. 店铺交付后，甲公司可以自由处置其中的装 修等各种物品 3. 约定争议由A市B区法院处理 王某（甲公司法定代表 人）损坏古画 李某（修复师） 扣留古画 古玩店（B区Y街道）转让合同 约定 2日后 乙公司希望暂缓 办理过户手续 甲公司拿到钥 匙，搬入使用 发现古画，帮乙 公司暂时保管 拒付修复费 1.若乙公司起诉甲 公司返还古画， 不适用合同中的协 议管辖条款。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 120 李某 （原告） 王某 （被告） 1. 支付修复费 2. 支付前可留置古画 未告知法院古画与 乙公司的关系 S省A市B区法院 王某3日内支付修复费， 履行前李某得留置古画 乙公司 2. 乙公司可能的救济方案分析： ① 执行异议复议？→✗ ② 执行异议之诉？→✗ ③ 第三人撤销之诉？→✗ ④ 申请再审？→✗ ⑤ 另行起诉？→✗ 实际方案：先代为清偿修复费→ 让其撤回执行申请→再取回古 画。 Y街道地价攀升 乙公司要求甲公司须交齐 150 万元，否则拒绝配合过户 1.判令乙公司履行合同 +办理过户 2.申请查封古玩店 1. 合同因情势变更解除， 无需过户古玩店 2. 甲公司未支付剩余40万 A市C区法院 起诉 诉请 判决 王某到期未履行义务 B 区法院启动执行， 准备将画拍卖 以判决书错误留置+损害自己的利益为 由，提出异议，要求解除扣押 甲公司 表示若要古画，须 向李某支付修复费 甲公司坚决拒绝，再次 催促乙公司协助过户 甲公司 起诉 乙公司 诉请 被驳回 主张 表示已经现金支付尾款 3.就付款事实，由主张权利消灭 的甲公司举证证明。 4.情势变更下的合同解除权须通 过诉讼或仲裁行使，故必须提反 诉。 5.若乙公司要求解除查封，须经 申请保全人同意。 【采分点答案及题目解析】 1. C 区法院应当将本案移送至B 区法院。案涉争议不适用《古玩店转让合同》中的协议管辖条款， 古画虽然是在合同履行过程中发现的，但不属于与该合同有关的标的物，因此不适用协议管辖。原告乙 公司可能基于原物返还请求权或者口头保管合同起诉被告甲公司返还古画，前者适用一般地域管辖的规 则，应当由被告住所地的B 区法院管辖；后者适用合同纠纷的管辖规则，即合同履行地或被告住所地法 院管辖，合同履行地为负有交付义务的被告一方所在地即B 区法院管辖。综上，C 区法院应当将案件移 送至B 区法院。 2. 乙公司可能采取的救济措施及其可行性分别分析如下： 《民事诉讼法》第22 条第1 款：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不 一致的，由经常居住地人民法院管辖。 《民事诉讼法》第24 条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 《民诉法解释》第18 条第2 款：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在 地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的 合同，交易行为地为合同履行地。 第四部分 大案例实战演练 121 （1）对驳回执行异议的裁定向上一级法院申请复议：本案中乙公司提出的并非执行行为异议，而是 执行标的异议，因此不能申请复议。 （2）提出案外人执行异议之诉：如果乙公司主张法院错误判决留置权，则该异议与原生效裁判有 关，不能提起执行异议之诉；如果乙公司不反对判决中的留置权，则其物权不能对抗留置权，因此不能 阻却执行，不能提起执行异议之诉。 （3）提起第三人撤销之诉：乙公司已经先提出了执行异议，就不能再提起第三人撤销之诉。 （4）向A 市中院申请再审：乙公司的执行异议被裁定驳回后，如果其认为法院错误地判决了留置 权，可以作为案外人申请再审，但本案中法院的判决并不存在错误，刘某依据合同亦可合法留置古画， 因此申请再审也难以胜诉。 （5）向甲公司或李某另行起诉：另行起诉也不能阻止法院对古画的执行程序，不符合当事人的诉求。 综上，为了避免古画被拍卖，乙公司可能不得不先向李某支付修复费，请其撤回执行申请，之后再 向李某索要古画。 3. 应当由原告甲公司承担证明责任。乙公司提出甲公司未支付转让价款实际是在主张履行抗辩权。 原告称其已经履行实际是主张同时履行抗辩权的消灭，根据证明责任的分配原理，应当由主张权利消灭 的甲公司承担证明责任。 4. 乙公司的主张应属于反诉。依据《民法典》第533 条的规定，发生情势变更情形下的合同解除权 需要通过诉讼或仲裁的形式行使，而非一般法定请求权可以通过意思表示直接行使。因此，乙公司必须 通过反诉的形式主张情势变更，请求法院解除案涉合同。 5. 法院应当驳回乙公司的解除查封申请。被申请人请求解除保全需要提供充分有效的其他等值担保 财产且有利于执行，针对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。本案中甲公司请求继 续履行合同过户古玩店，法院查封的古玩店是本案的争议标的，乙公司仅提供价金担保并不能保证将来 裁判的执行，法院解除查封也须征得甲公司同意，而甲公司明确表示反对。综上，法院应当驳回乙公司 的解除查封申请。 【案例十二】 寒声翻修自家宅基地的房屋期间，热心邻居周琦提出为寒声和建筑工人做饭，寒声十分感谢，表示 要支付报酬，周琦坚决拒绝，表示寒声支付食材的采购费即可。寒声应允。 3 月1 日，周琦驾驶三轮摩托车到集市采购食材时发生车祸，肇事车辆逃逸。由于现场证据缺乏， 警察未受理报案。后周琦被送往医院就诊，一直处于昏迷状态，寒声垫付了2 万元医疗费。关于后续约 6 万元的医疗费，周琦唯一的近亲属，其子周亮认为应当由寒声继续支付，而寒声则认为自己已经仁至 《民诉法解释》第91 条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：( 一) 主张 法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；( 二) 主张法律关系变更、消灭或者权利受到 妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 《民法典》第533 条第1 款：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风 险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商 不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 《民诉法解释》第167 条：财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保 全标的物为被保全人提供的担保财产。 《办理财产保全案件若干问题的规定》第22 条：财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人 民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 122 义尽，不愿再垫付。双方发生争议后，周亮以周琦的名义，以前述事实为基础向法院起诉，要求寒声支 付全部医疗费用，并同时提出先予执行申请（A 诉讼）。 与此同时，寒声也展开了寻找肇事者的工作。经过调取监控，寒声确认在事故发生前后，通过该路 段的机动车有两辆，分别是车牌号XXXX 的奥迪轿车和YYYY 的沃尔沃轿车。寒声通过在某保险公司 工作的同乡查询车辆数据库信息，获得了两台轿车的车主、住址和电话。 在调查奥迪轿车时，寒声发现该车右侧方有明显的剐蹭痕迹，且车内装有行车记录仪。但在联系车 主郑斌时，郑斌完全不配合。寒声遂暗中跟踪郑斌，在其离开车的瞬间进入车辆，将行车记录仪的存储 卡复制到自己的笔记本电脑中，再悄然离开。然而，在读取电脑中复制的内容时，寒声发现行车记录仪 存储卡容量有限，3 月1 日的记录已经被覆盖。但寒声意外发现行车记录仪记录下了郑斌与第三者在车 内的亲昵录音。寒声遂将录音发给郑斌并逼问其是否做了亏心事。郑斌大惊失色，表示只要能取回录音， 什么都承认。最终，在寒声的询问下，郑斌承认自己在3 月1 日驾车撞到了一辆摩托车，并写下了书面 的承认信。 在走访沃尔沃车时，寒声发现了该车前保险杠刚刚更换。此时恰逢沃尔沃车主刘鑫过来开车，寒声 遂上前与之攀谈，假装自己近期欲购买此车型，想事先了解车辆性能，并暗中录下谈话的全过程。刘鑫 表示车辆性能很好，寒声遂询问为何保险杠有更换迹象。刘鑫承认该车前两天出过小事故，因而更换了 保险杠。但在寒声询问何种事故时，刘鑫则表示不愿多谈。后寒声还查询到刘鑫的驾龄只有9 个月，且 已经出过四次交通事故。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 对于周亮以周琦的名义提起的诉讼（A 诉讼），法院是否应当受理，请结合起诉条件的规定，全面 分析。 2. 假如法院受理了周亮提起的A 诉讼，对于先予执行申请，是否应当支持，为什么？ 3. 如果寒声按照周亮要求，继续垫付了6 万元医疗费后，向郑斌提起追偿之诉（B 诉讼），要求郑斌 赔偿全部医疗费8 万元。郑斌在诉讼中否认有撞人行为，寒声遂提出了书面承认信，郑斌则向法院陈述 了撰写该承认信的经过，并质疑寒声获取自己个人信息的合法性。假如你是法官，请结合承认信的证据 能力和证明力，以及证明责任分配的基本原理，分析是否可以认定郑斌有撞人的事实。 4. 在B 诉讼进行的过程中，如果寒声将郑斌与女子的亲昵录音发布到网上，郑斌以自己名誉受到影 响为由，对寒声提起反诉，要求寒声赔偿损失。法院是否应当受理该反诉请求？ 5. 假如在B 诉讼进行过程中，周琦突然因为并发症去世，法院应当如何处理该诉讼？ 6. 假如针对B 诉讼，法院经过审理驳回了寒声的诉讼请求，寒声不服提起上诉，二审过程中，寒声 申请追加刘鑫为共同被告，对自己承担连带赔偿责任，二审法院应当如何处理？ 7. 在B 诉讼中，假如经过调解双方达成调解协议，约定郑斌向寒声支付8 万元医疗费，此后寒声不 得再以该事件为由向郑斌主张任何权利。双方签收了调解书。后周琦在医疗费花光后，医生建议其回家 继续休养，周琦回家后在家人照料下逐渐苏醒，得知事情经过后，决定以自己的名义起诉郑斌，要求支 付营养费、误工费、精神损失共计10 万元（C 诉讼），郑斌则根据B 诉讼中的调解书，认为自己与本案 已无任何关系。结合郑斌的抗辩，请分析法院是否应当受理C 诉讼。 第四部分 大案例实战演练 123 帮工做饭（无偿） 寒声 （被帮工人） 周琦 （帮工人） 周亮（周琦之子） （唯一近亲属） 1. 周琦采购食材途中车祸，肇 事车逃逸，昏迷不醒 2. 寒声垫付2万元医疗费，拒 绝继续支付后续约6万元 1.以周琦名义起诉支付医疗费 2.申请先予执行 寒声 调查发现 郑斌 （疑似肇事者） 用郑斌与第三者亲昵录音逼其 写下书面承认信 刘鑫 （疑似肇事者） 3.能否根据承认信认 定郑斌有撞人事实？ A诉讼 1.未经特别程序认定行为 能力，周亮无法定代理人 地位，不符合原告适格 2.双方对垫付义务有争议， 权利义务关系不明确，不 符合先予执行条件 【采分点答案及题目解析】 1. 起诉须满足积极条件且不存在不予受理的消极情形。 积极条件：原告适格、被告明确、请求及理由明确、符合主管和管辖的规定。本案中周琦是帮工 人，寒声是被帮工人，双方之间的法律关系是帮工法律关系，被帮工人应对受第三人侵权的被帮工人给 予补偿，因此周琦与本案有直接利害关系，其可以要求寒声进行适当补偿。此处需要讨论的是，周亮是 否具备合法的诉讼代理权限。周琦虽然昏迷，但尚未经过特别程序对其行为能力进行认定，因此不能直 接将其视为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，周亮也就无法当然地获得法定代理人的地位。 消极条件：本案中的起诉不违反禁诉期的限制，也不违反一事不再理的要求。 综上，周亮不能以周琦的名义起诉，法院应当不予受理，除非先行通过特别程序认定周琦的民事行 为能力。 2. 本案作为追索医疗费用的诉讼，符合先予执行的适用范围，但寒声不愿意垫付后续医疗费，这表 明双方针对寒声是否有垫付义务存在争议，因此本案的权利义务关系不明确，不符合先予执行的适用条 件。 3. 承认信是寒声以胁迫的方式迫使郑斌撰写的，属于以“严重违背公序良俗的方式”形成的证据， 不具备证据能力，因此不能作为定案依据，没有证明力。本案中，仅有车辆剐蹭痕迹和承认信作为证明 被告撞人的证据，而承认信又不具备证明力，被告也未提出任何证据，因此被告是否撞人这一事实真伪 不明。换言之，被告是否实施了侵权行为这一要件事实真伪不明，该要件的证明责任应当由原告承担， 因此应当认定被告并未撞人。 4.（1）本诉的原告是反诉被告，本案中主体同一。 （2）本诉的诉讼标的是代位求偿权，即被告郑斌撞伤了帮工人周琦，被帮工人垫付了费用；反诉的 诉讼标的为侵权损害赔偿，即寒声将其私密录音公布而引起的名誉权损失。因此被告所提反诉与本诉不 存在牵连关系。 《民事诉讼法》第122 条：起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《民诉法解释》第106 条：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或 者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 124 （3）从效率层面来看，被告反请求对本诉的解决并无助益，不利于诉讼效率的提高。 综上，不应将被告的反请求作为反诉处理，应当告知其另行起诉。 5. B 诉讼的前提是寒声已经垫付了医疗费，故应当理解为A 诉讼要么已经裁判完毕要么已经终结。 周琦并不是B 诉讼的当事人，也不是第三人或证人，与B 诉讼并无关系，因此其去世对B 诉讼没有影 响，法院应当继续审理。 6. 寒声申请追加刘鑫为共同被告，实际上是主张刘鑫和郑斌为共同侵权，应作为共同被告。但根据 本案事实，周琦被撞仅系一人所为，没有共同侵权的可能性，因此刘鑫与郑斌不可能构成共同侵权，法 院应当驳回寒声追加刘鑫为共同被告的申请。 7.（1）B 诉讼和C 诉讼的当事人、诉讼标的、诉讼请求均不相同。至于受害人针对同一侵权事实， 在主张医疗费后又另行起诉主张精神损害赔偿，是否构成重复起诉——《民法典》第1183 条已经单独列 明了精神损害赔偿，可视为精神损害赔偿已经是独立的请求权基础，因此周琦可以另行起诉主张精神损 害赔偿。 （2）调解书的效力：调解书具有既判力，但周琦并非调解书的当事人，调解书中的约定不能约束周 琦行使诉权。 （3）C 诉讼的相关事实属于调解书生效之后发生的新事实，周琦在回家继续休养之后逐渐苏醒，期 间当然会产生营养费、误工费、精神损失等相关费用，周琦当然可以基于新发生的事实提起诉讼。 【案例十三】 2022 年5 月10 日，甲银行与乙科技公司签订《借款合同》，约定乙科技公司向甲银行借款500 万 元，借款期限1 年，月利率2%，还款日期为2023 年5 月9 日。同日，丙公司与甲银行签订《抵押合 同》，约定丙公司以其名下的一块国有建设用地使用权（已办理抵押登记）为上述借款提供抵押担保，担 保范围为全部借款本金、利息及实现债权的费用，但双方未约定担保责任的承担方式。 借款到期后，乙科技公司未按约定偿还借款本息，甲银行多次催告无果，于2023 年6 月15 日向乙 科技公司住所地的B 市C 区法院提起诉讼，请求：1. 判令乙科技公司偿还借款本金500 万元及利息；2. 判令丙公司以其抵押的建设用地使用权承担抵押担保责任。 2023 年8 月，B 市C 区法院作出一审判决，支持甲银行的全部诉讼请求，判令乙科技公司偿还借款 本息，丙公司在抵押财产范围内承担担保责任。该判决于2023 年9 月10 日生效。案外人戊公司得知该 判决后，向法院主张，其在丙公司抵押的建设用地使用权上，于2022 年10 月新建了一栋办公用房，该 办公用房系戊公司出资建设，所有权归戊公司所有，一审判决未考虑该新建房屋的权益，损害其合法财 产权，遂于2023 年10 月向B 市C 区法院提起第三人撤销之诉，请求撤销一审判决中关于丙公司抵押担 保责任的相关内容。 2023 年11 月，乙科技公司因经营困难资不抵债，被D 市E 区法院裁定受理破产申请。戊公司得知 后，以乙公司进入破产程序为由，主张其提起的第三人撤销之诉应移送至D 市E 区法院集中管辖，请求 B 市C 区法院将案件进行移送。 甲银行在一审判决生效后，向B 市C 区法院申请强制执行，执行过程中，法院查明乙公司的财产不 《民诉法解释》247 条第1 款：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列 条件的，构成重复起诉：( 一) 后诉与前诉的当事人相同；( 二) 后诉与前诉的诉讼标的相同；( 三) 后诉与前诉的诉讼请求相同， 或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 第四部分 大案例实战演练 125 足以清偿生效法律文书确定的债务。经查，乙公司的原股东李某未依法履行出资义务（认缴出资100 万 元，未实际缴纳任何出资）即于2022 年3 月将其股权全部转让给张某，张某于2023 年1 月又将该股权 转让给王某。甲银行遂向执行法院申请追加李某、张某、王某为被执行人，要求三人在未依法出资的范 围内承担责任。 此外，2023 年12 月，D 市E 区法院裁定终止乙公司的破产重整程序。2024 年1 月，甲银行发现乙 公司在重整程序终止后，擅自将其名下的一台设备转让给己公司，转让价款未用于清偿债务，甲银行遂 向己公司住所地的F 市G 区法院提起诉讼，请求己公司返还该设备转让价款。己公司提出管辖权异议， 主张本案系与破产债务人有关的纠纷，应适用破产集中管辖的规定，移送至D 市E 区法院审理。 结合上述案情，请回答以下问题： 1. 如果甲银行单独起诉丙公司，要求丙公司承担主债务还款责任，法院应如何处理？请说明理由。 2. 乙公司被受理破产申请后，戊公司请求将其第三人撤销之诉移送至D 市E 区法院集中管辖，是否 应当支持？请说明理由。 3. 甲银行申请追加李某、张某、王某为被执行人，执行法院应如何处理？请说明理由。 4. 如果戊公司以其新建的办公用房不属于抵押财产为由，主张排除对抵押建设用地使用权及该办公 用房的执行，法院应如何处理？请说明理由。 5. 己公司提出的管辖权异议，法院应当如何处理？请说明理由。 甲银行 乙科技公司 （住所地：B市C区） 借款合同 500万/1年/月利率2% 丙公司 以国有建设用地使用权抵押（已登记） 担保范围：全部本金、利息及实现债权费用 未约定担保责任承担方式 戊公司 在抵押土地上新建办公用房(2022.10) 甲银行 （原告） 乙科技公司 （被告） + 丙公司 （被告） 向B市C区法院起诉 诉请： 1. 乙科技公司偿还借款本金 500万元及利息 2. 丙公司以抵押建设用地使 用权承担担保责任 一审判决支持全部诉请 戊公司 （案外人） 向B市C区法院提起三撤： 请求撤销一审判决中关于丙公司抵押担 保责任的内容 后得知 D市E区法院裁定受理乙科 技公司破产申请 主张 将第三人撤销之诉移送 至D市E区法院集中管辖 抵押合同 2.第三人撤销之诉由作出原 生效判决的法院管辖，不因 债务人进入破产程序而移送 破产集中管辖法院。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 126 甲银行 （申请执行人） B市C区法院 李某 （原股东，认缴100万未实缴） 张某 （股权受让人） 王某 （股权受让人） 转让 2022.3 转让 2023.1 2023.12 D市E区法院裁定终止乙公司破产重整程序 2024.1 乙公司擅自将设备转让给己公司，转让价款未用于清偿债务 甲银行 （原告） 己公司 （F市G区） 向F市G区法院起诉 诉请：己公司返还设备转让价款 查明 乙公司财产不足以清偿生 效法律文书确定的债务 申请强制执行 申请追加李某、张某、王某 为被执行人 应适用破产集中管辖，移 送至D市E区法院审理 管辖权异议 3.李某未履行出资义务即 转让股权，可在执行中追 加为被执行人；张某、王 某系股权受让人，非出资 义务人，不能直接追加。 5.乙公司重整程序已终止， 案涉纠纷系重整终止后新发 生的事实引发的纠纷，不适 用破产集中管辖规定。 【采分点答案及题目解析】 1. 法院应当追加乙公司为共同被告。债权人仅以物的担保人为被告，诉请判令担保人承担主债务还 款责任的，依法应当追加主债务人为共同被告参加诉讼。 2. 不予支持，由 C 区法院继续审理。第三人撤销之诉由作出原生效判决的法院管辖，不因债务人进 入破产程序而移送受理破产申请的法院集中管辖。 【典型案例】入库案例“刘某鹏诉林某、贵州某能源投资有限公司第三人撤销之诉案”：涉破产债务 人的纠纷由受理破产申请的法院集中管辖，是基于有效推进破产程序、提升破产案件审理效率的考量。 但已经发生法律效力的判决、裁定、调解书的当事人进入破产程序的，不影响第三人撤销之诉案件的管 辖。 3. 追加李某，不追加张某和王某。李某未履行出资义务即转让股权，依法可在执行中追加李某为被 执行人；张某、王某系股权受让股东，并非出资义务人，不能直接追加。 【采分点复盘】执行程序追加被执行人应当坚持严格法定原则。《最高人民法院关于民事执行中变 更、追加当事人若干问题的规定》第19 条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书 确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法 规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支 持。”股东未履行出资义务即转让股权，且发生多次股权转让的情况下，严格依照《变更追加规定》第 19 条规定，只能追加未依法履行出资义务的原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被 执行人。股权受让人，或者存在多次转让时的现股东和其前手，均不符合该条关于追加对象的规定，不 能被追加为被执行人。 4. 法院不予支持。建设用地使用权抵押后，地上新增建筑物虽不属于抵押财产，但实现抵押权时应 “一体处分、分别受偿”。因此，戊公司以新建办公用房不属于抵押财产为由，主张排除对抵押建设用地 使用权及该办公用房执行处分的，法院不予支持；但法院应保障戊公司依法参加执行分配程序，甲银行 第四部分 大案例实战演练 127 对办公用房所得价款不享有优先受偿权，办公用房对应的价款归戊公司所有。 【典型案例】入库案例“常某诉某银行等执行异议之诉案”：建设用地使用权抵押后，案外人在该 土地上新建了建筑物。根据《民法典》第417 条关于建设用地使用权及地上建筑物在实现抵押权时应当 “一体处分、分别受偿”之规定，案外人以新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押建设用地使用 权及新增建筑物的执行处分的，人民法院不予支持。但是，应当保障案外人依法参加执行分配程序，抵 押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。 5. 法院应驳回己公司的管辖权异议，由F 市G 区法院继续审理。本案中，乙公司的重整程序已被 法院裁定终止，案涉纠纷系重整程序终止后新发生的事实而引发的纠纷，不适用破产集中管辖的规定。 F 市G 区法院作为被告己公司住所地的法院，对本案有管辖权，己公司的管辖权异议不成立，应予以驳 回。 【典型案例】入库案例“某光公司诉某而佳公司不当得利纠纷案”：因重整程序终止后新发生的事实 引发的与债务人有关的民事诉讼不适用破产集中管辖规定。 《民法典》第417 条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵 押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 128 附录一：民诉核心法条群导览 考点定位 法条群 重点法条 主管与 管辖 《民诉法》第22-37 条 《民诉法解释》第1-42 条 合同纠纷的地域管辖：《民诉法》第24 条 合同履行地的判断：《民诉法解释》第18-20 条 侵权纠纷的地域管辖：《民诉法》第29 条 专属管辖：《民诉法》第34 条；《民诉法解释》第28 条 协议管辖：《民诉法》第35 条；《民诉法解释》第31、33 条 移送管辖：《民诉法》第37 条 当事人的 确定 《民诉法》第51-59 条 《民诉法解释》第50-89 条 有独三、无独三：《民诉法》第59 条 三撤：《民诉法》第59 条；《民诉法解释》第290-301 条 各类民事案件中当事人诉讼地位的确定：《民诉法解释》第 53-72 条 证据与 证明 《民诉法》第66-84 条 《民诉法解释》第90-124 条 《民事证据规定》 证人证言：《民诉法》第75、76 条 鉴定意见：《民诉法》第81 条；《证据规定》第30-42 条 自认：《证据规定》第3-9 条 证据保全：《民诉法》第84 条； 免证事实：《证据规定》第10 条 证明责任：《民诉法解释》第91 条 法院收集证据：《民诉法解释》第94、96 条 逾期举证：《民诉法解释》第101-102 条 非法证据排除：《民诉法解释》第106 条 证明标准：《民诉法解释》第108-109 条；《证据规定》第86 条 文书提出命令：《民诉法解释》第112 条 最佳证据规则：《证据规定》第11 条 补强规则：《证据规定》第90 条 普通程序 《民诉法》第122-127 条、 第137-154 条 《民诉法解释》第208-255 条 起诉条件：《民诉法》第122、127 条 管辖权异议与应诉管辖：《民诉法》第130 条；《民诉法解 释》第223 条 反诉：《民诉法解释》第233 条 撤诉、缺席判决：《民诉法解释》第235-241 条 合并审理：《民诉法》第143 条 诉讼中止：《民诉法》第153 条 重复起诉：《民诉法解释》247 条 第四部分 大案例实战演练 129 考点定位 法条群 重点法条 第二审 程序 《民诉法》第171-183 条 《民诉法解释》第315-340 条 二审的裁判方式：《民诉法》第177 条 二审的审理范围：《民诉法解释》第321 条 二审中的特殊调解：《民诉法解释》第324-326 条 二审的撤诉：《民诉法解释》第335-336 条 审判监督 程序 《民诉法》第209-224 条 《民诉法解释》第373-424 条 当事人申请再审的管辖：《民诉法》第210 条 当事人申请再审的法定事由：《民诉法》第211 条 再审的审理范围：《民诉法解释》第403 条 再审中撤回起诉：《民诉法解释》第408 条 再审中发现漏人漏判：《民诉法解释》第420 条 执行程序 《民诉法》235-269 条 《民诉法解释》第460-519 条 执行力：《民诉法解释》第461 条 执行管辖：《民诉法》第235 条 执行行为异议：《民诉法》第236 条 执行标的异议：《民诉法》第238 条 执行异议之诉：《民诉法解释》第302-314 条；《执行异议之 诉解释》 执行担保：《民诉法》第242 条 执行和解：《执行和解规定》 执行范围：《民诉法》第255 条 参与分配：《民诉法解释》第506-510 条 执行转破产：《民诉法解释》第511-514 条 共有物的执行：《查扣冻规定》第12 条 保留所有权买卖合同中标的物的执行：《查扣冻规定》第 14、16 条 代位执行：《执行工作规定》第45、47-49 条 民商事 仲裁 《仲裁法》 《仲裁法解释》 仲裁协议的效力：《仲裁法》第27、28、37 条；《仲裁法解 释》第7 条 仲裁协议的独立性：《仲裁法》第30 条 仲裁协议效力的确定：《仲裁法》第31 条 申请撤销仲裁裁决：《仲裁法》第71、72、74 条 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 130 附录二：民诉相关指导性案例整合 案例名称 裁判要点 最高法指导案例第2 号：吴梅诉四 川省眉山西城纸业有限公司买卖合 同纠纷案 民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤 回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼 外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请 执行一审判决的，人民法院应予支持 最高法指导案例第34 号：李晓玲、 李鹏裕申请执行厦门海洋实业（集 团）股份有限公司、厦门海洋实业 总公司执行复议案 生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的， 债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，无 须执行法院作出变更申请执行人的裁定 最高法指导案例第36 号：中投信 用担保有限公司与海通证券股份有 限公司等证券权益纠纷执行复议案 被执行人在收到执行法院执行通知之前，收到另案执行法院要求 其向申请执行人的债权人直接清偿已经法院生效法律文书确认的 债务的通知，并清偿债务的，执行法院不能将该部分已清偿债务 纳入执行范围 最高法指导案例第51 号：阿卜杜 勒·瓦希德诉中国东方航空股份有 限公司航空旅客运输合同纠纷案 对航空旅客运输实际承运人提起的诉讼，可以选择对实际承运人 或缔约承运人提起诉讼，也可以同时对实际承运人和缔约承运人 提起诉讼。被诉承运人申请追加另一方承运人参加诉讼的，法院 可以根据案件的实际情况决定是否准许 最高法指导案例第56 号：韩凤彬 诉内蒙古九郡药业有限责任公司等 产品责任纠纷管辖权异议案 当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审 发回重审时提出管辖异议的，人民法院不予审查 最高法指导案例第68 号：上海欧 宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维 置业发展有限公司企业借贷纠纷案 法院审理民事案件中发现存在虚假诉讼可能时，应当依职权调取相 关证据，详细询问当事人，全面严格审查诉讼请求与相关证据之间 是否存在矛盾，以及当事人诉讼中言行是否违背常理。经综合审 查判断，当事人存在虚构事实、恶意串通、规避法律或国家政策 以谋取非法利益，进行虚假民事诉讼情形的，应当依法予以制裁 最高检指导案例第28 号：许建惠、 许玉仙民事公益诉讼案 1. 侵权人因同一行为已经承担行政责任或者刑事责任的，不影响 承担民事侵权责任 2. 专业技术问题，可以引入专家辅助人。专家意见经质证，可以 作为认定事实的根据 最高法指导案例第119 号：安徽省 滁州市建筑安装工程有限公司与湖 北追日电气股份有限公司执行复议 案 执行程序开始前，双方当事人自行达成和解协议并履行，一方当 事人申请强制执行原生效法律文书的，人民法院应予受理。被执 行人以已履行和解协议为由提出执行异议的，可以参照《最高人 民法院关于执行和解若干问题的规定》第19 条的规定审查处理 （裁定终结执行） 第四部分 大案例实战演练 131 案例名称 裁判要点 最高法指导案例第120 号：青海金 泰融资担保有限公司与上海金桥工 程建设发展有限公司、青海三工置 业有限公司执行复议案 在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，承诺在被执行人无 财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法 院对保证人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产 但严重不方便执行时，可以执行保证人在保证责任范围内的财产 最高法指导案例第122 号：河南神 泉之源实业发展有限公司与赵五 军、汝州博易观光医疗主题园区开 发有限公司等执行监督案 执行法院将同一被执行人的几个案件合并执行的，应当按照申请 执行人的各个债权的受偿顺序进行清偿，避免侵害顺位在先的其 他债权人的利益 最高法指导案例第124 号：中国防 卫科技学院与联合资源教育发展 （燕郊）有限公司执行监督案 申请执行人与被执行人对执行和解协议的内容产生争议，客观上 已无法继续履行的，可以执行原生效法律文书。对执行和解协议 中原执行依据未涉及的内容，以及履行过程中产生的争议，当事 人可以通过其他救济程序解决 最高法指导案例第126 号：江苏天 宇建设集团有限公司与无锡时代盛 业房地产开发有限公司执行监督案 在履行和解协议的过程中，申请执行人因被执行人迟延履行申请 恢复执行的同时，又继续接受并积极配合被执行人的后续履行， 直至和解协议全部履行完毕的，属于民事诉讼法及相关司法解释 规定的和解协议已经履行完毕不再恢复执行原生效法律文书的情 形 最高法指导案例第148 号：高光诉 三亚天通国际酒店有限公司、海南 博超房地产开发有限公司等第三人 撤销之诉案 公司股东对公司法人与他人之间的民事诉讼生效裁判不具有直接 的利益关系，不符合《民事诉讼法》第56 条（现第59 条）规定 的第三人条件，其以股东身份提起第三人撤销之诉的，人民法院 不予受理 最高法指导案例第149 号：长沙广 大建筑装饰有限公司诉中国工商银 行股份有限公司广州粤秀支行、林 传武、长沙广大建筑装饰有限公司 广州分公司等第三人撤销之诉案 公司法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，并独立参加民 事诉讼，人民法院判决分支机构对外承担民事责任，公司法人对 该生效裁判提起第三人撤销之诉的，其不符合《民事诉讼法》第 56 条（现第59 条）规定的第三人条件，人民法院不予受理 最高法指导案例第150 号：中国民 生银行股份有限公司温州分行诉浙 江山口建筑工程有限公司、青田依 利高鞋业有限公司第三人撤销之诉 案 建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实 现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的， 应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结 果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿 权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格 最高法指导案例第151 号：台州德力 奥汽车部件制造有限公司诉浙江建 环机械有限公司管理人浙江安天律师 事务所、中国光大银行股份有限公 司台州温岭支行第三人撤销之诉案 在银行承兑汇票的出票人进入破产程序后，对付款银行于法院受 理破产申请前6 个月内从出票人还款账户划扣票款的行为，破产 管理人提起请求撤销个别清偿行为之诉，法院判决予以支持的， 汇票的保证人与该生效判决具有法律上的利害关系，具有提起第 三人撤销之诉的原告主体资格 法考题库系列·主观严选案例660 题——民事诉讼法主观·严选案例139 问 132 案例名称 裁判要点 最高法指导案例第152 号：鞍山市 中小企业信用担保中心诉汪薇、鲁 金英第三人撤销之诉案 债权人申请强制执行后，被执行人与他人在另外的民事诉讼中达 成调解协议，放弃其取回财产的权利，并大量减少债权，严重影 响债权人债权实现，符合债权人行使撤销权条件的，债权人对民 事调解书具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格 最高法指导案例第154 号：王四光 诉中天建设集团有限公司、白山和 丰置业有限公司案外人执行异议之 诉案 在建设工程价款强制执行过程中，房屋买受人对强制执行的房屋提 起案外人执行异议之诉，请求确认其对案涉房屋享有可以排除强制 执行的民事权益，但不否定原生效判决确认的债权人所享有的建设 工程价款优先受偿权的，属于《民事诉讼法》第227 条（现第234 条）规定的“与原判决、裁定无关”的情形，人民法院应予依法受理 最高法指导案例第155 号：中国建 设银行股份有限公司怀化市分行诉 中国华融资产管理股份有限公司湖 南省分公司等案外人执行异议之诉 案 在抵押权强制执行中，案外人以其在抵押登记之前购买了抵押房 产，享有优先于抵押权的权利为由提起执行异议之诉，主张依 据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问 题的规定》排除强制执行，但不否认抵押权人对抵押房产的优先 受偿权的，属于《民事诉讼法》第227 条（现第234 条）规定的 “与原判决、裁定无关”的情形，人民法院应予依法受理 最高法指导性案例第166 号：北京 隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建 重工有限公司合同纠纷案 当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及 违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另 一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违 约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持 最高法指导性案例第169 号：徐欣 诉招商银行股份有限公司上海延西 支行银行卡纠纷案 持卡人提供证据证明他人盗用持卡人名义进行网络交易，请求发卡 行承担被盗刷账户资金减少的损失赔偿责任，发卡行未提供证据证 明持卡人违反信息妥善保管义务，仅以持卡人身份识别信息和交 易验证信息相符为由主张不承担赔偿责任的，人民法院不予支持 最高法指导性案例第198 号：中国 工商银行股份有限公司岳阳分行与 刘友良申请撤销仲裁裁决案 实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未 与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的 仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请 仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的， 人民法院应予支持 最高法指导性案例第199 号：高哲 宇与深圳市云丝路创新发展基金企 业、李斌申请撤销仲裁裁决案 仲裁裁决裁定被申请人赔偿与比特币等值的美元，再将美元折算 成人民币，属于变相支持比特币与法定货币之间的兑付交易，违 反了国家对虚拟货币金融监管的规定，违背了社会公共利益，人 民法院应当裁定撤销仲裁裁决 最高法指导性案例第215 号：昆明 闽某纸业有限责任公司等污染环境 刑事附带民事公益诉讼案 公司股东滥用公司法人独立地位、股东有限责任，导致公司不能 履行其应当承担的生态环境损害修复、赔偿义务，国家规定的机 关或者法律规定的组织请求股东对此依照《公司法》第20 条的 规定承担连带责任的，人民法院依法应当予以支持 第四部分 大案例实战演练 133 案例名称 裁判要点 最高法指导性案例245 号：杨某城 申请江苏省徐州市中级人民法院错 误执行赔偿案 人民法院根据股权登记对被执行人名下的股票等财产采取执行措 施，不属于错误执行。隐名股东等实际权利人以其在人民法院采 取执行措施并执行完毕后取得的确权判决为依据申请国家赔偿 的，人民法院依法不予支持 最高法指导性案例第250 号：利辛 县某达融资担保有限公司诉安徽某 安建设集团股份有限公司、利辛县 某腾置业有限公司第三人撤销之诉 案 在建工程的承包人向该工程的抵押权人承诺放弃建设工程价款优 先受偿权的，人民法院应当审查放弃行为是否损害建筑工人利 益。损害建筑工人利益的，放弃行为无效；不损害工人利益的， 放弃行为有效，但仅对该抵押权人产生建设工程价款债权的清偿 顺位劣后于抵押权的效果，发包人的其他债权人据此主张承包人 不享有建设工程价款优先受偿权的，法院不予支持 最高法指导性案例第252 号：浙江 某新材料股份有限公司系列执行实 施案 1. 同一被执行人涉及多起执行案件，不同人民法院已分别立案执 行，由一个人民法院统一执行便于依法及时有效开展执行工作 的，上级人民法院可以指定其中一个人民法院统一执行。 2. 执行过程中，被执行企业进入预重整程序的，可以将案件指定 至具有破产管辖权的人民法院统一执行，推进执破衔接。 最高法指导性案例第254 号：厦门 某健康管理有限公司与福建某体育 产业有限公司财产保全扣划实施案 裁判生效后、立案执行前，被保全人可以向人民法院申请扣划其 已被保全的款项用于履行生效裁判确定的义务。对于不存在可能 损害其他债权人合法权益情形的，人民法院可以作出扣划裁定； 通过上述程序债务得以全额清偿的，人民法院可以向被保全人出 具自动履行证明。 最高法指导性案例第255 号：天水 某物业管理有限公司与明某执行实 施案 在执行过程中，被执行人对人民法院的判决、裁定有能力执行而 拒不执行的，人民法院可以向其发出涉嫌拒不执行判决、裁定犯 罪的风险预告，告知拒不执行判决、裁定可能承担的刑事责任， 督促被执行人自动履行。 最高法指导性案例第256 号：重庆 某实业有限公司与重庆某建筑工程 有限公司、潘某执行实施案 法院处置建筑区划内规划用于停放汽车的大量车位时，可以根据 《中华人民共和国民法典》第276 条的规定，在依法保障债权人合 法权益的同时，首先满足小区业主的需要，综合考量所涉车位性 质、小区车位配比、当事人合法权益等因素，制定切实可行的分 零拍卖等处置方案。 最高法指导性案例第259 号：北京 市丰台区某环境研究所诉江苏某钢 集团有限公司环境污染民事公益诉 讼案 1. 在环境民事公益诉讼案件中，原告申请撤诉，人民法院审查确 认原告关于被告承担生态环境修复、损害赔偿责任等涉及社会公 共利益的诉讼请求已经全部实现的，方可裁定准许。 2.《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干 问题的解释》第二十六条规定的“原告诉讼请求全部实现”，是 指原告涉及社会公共利益的诉讼请求全部实现。
