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26年名师黄金10点
——[民诉]韩心怡
（觉晓法考整理）
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名师考前串讲直播课
重点法条押题
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2026 年韩心怡民诉主观题黄金10 点——名师直播讲义
“先实体法、后程序法”“逐段击破”
对于开放式的题目，观点选择不是关键，关键在于答题逻辑和推理过程
认真对待法条≠考场上翻法条；自主转述才是王道
“大小前提结合法”
先完成，再完美
黄金考点1：XX 法院是否有管辖权？为什么？
【破题套路】先主管→后管辖；先级别→后地域；地域检索"专协特一"
一、主管前置
①存在有效仲裁协议→法院无主管权（例外：一方起诉未声明，另一方首次开庭前未异议，视为放弃
仲裁协议）
②请求召开股东会/董事会→属公司内部治理，不受理；一分支机构诉另一分支机构、A 股东确认B 股
东无资格——也不会受理，理由同前；单纯起诉确认鉴定意见无效，也不会受理。
二、级别管辖
无特别说明→基层法院；中院管辖：与破产相关、与仲裁相关、重大涉外案件
三、地域管辖——【必考】检索顺序：专→协→特→一
（1）专属管辖（第34 条）：①不动产物权纠纷+农建房政；②遗产继承纠纷
※ 建设工程施工合同/工程价款结算协议/说未施工要求返还保证金/价款优先受偿权/分包合同/装饰装
修合同→均适用不动产专属管辖
※ 商品房买卖合同纠纷→不适用专属管辖
※ 婚约财产/离婚后财产/夫妻财产约定/分家析产→婚姻家庭纠纷，不适用不动产专属管辖，由被告
住所地管辖
（2）【必考】协议管辖效力识别
有效条件：财产权益纠纷＋书面＋实际联系＋约定明确＋不违反级别/专属/专门管辖
※ 协议签订后住所地变更→按签订时住所地确定（另有约定除外）【但约定“起诉时住所地法院(未
知，不确定)”→无效】
※ 合同转让→管辖协议对受让人有效（受让人不知有协议/另有约定且原相对人同意除外）。基于此原
理：总体上，合同转让后的管辖法院确认，原则都是以原合同来确定履行地或者管辖权【另：分公司对外
签订合同中有管辖协议，该协议对总公司也有约束力】
※ 消费者保护：经营者格式协议管辖未合理提示消费者，消费者主张无效的，法院支持
※ 合同纠纷，按照管辖协议确定法院；另一方说合同是假的（未举示证据）——仍可按照管辖协议确
定法院
※ 或裁或审：仲裁部分无效，管辖法院部分单独认定
（3）【必考】合同纠纷管辖
原则"约定为王"：有约定履行地→约定优先
· 约定但未实际履行→看能否与任意一方住所地重叠：重叠→均有权；不重叠→仅被告住所地
· 约定履行地≠实际履行地→仍以约定为准（除非书面补充协议变更）
无约定或约定不明：
情形
合同履行地
争议标的为给付货币
接受货币一方所在地（无效后的返还货款，不算！）
交付不动产
不动产所在地
交付其他标的
履行义务一方所在地
财产租赁/融资租赁合同
租赁物使用地
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※网购合同两步法：①交付方式（信息网络→买受人住所地+被告住所地；其他→收货地+被告住所
地）②起诉地有无互联网法院（北广杭+集中管辖）
（4）侵权纠纷：侵权行为地（实施地+结果发生地）+被告住所地
· 产品质量侵权：还可选制造地、销售地、服务提供地
· 信息网络侵权：实施地含计算机所在地；结果发生地含被侵权人住所地
（5）公司诉讼：公司住所地法院（主要办事机构所在地优先）
· 股东间出资违约/公司与股东出资违约/股权转让→不适用此规则
（6）不当得利/无因管理：被告住所地
四、管辖权异议与应诉管辖
提出管辖权
异议的条件
主体条件：管辖权异议应当由被告提出。诉讼第三人无权提出管辖权异议
时间
条件
须在案件初次审理的答辩期限届满前提出
答辩期限届满后仍可提出管辖权异议的两种例外情形：
（1）原告增加诉讼标的金额，被告可对级别管辖提出异议；
（2）原告在举证期限届满前变更诉的原因，被告可以对地域管辖提出管辖权异议
处理方式
异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回
【注意：具体移送给谁，法院决定！】
救济方式
管辖权异议的裁定可以上诉，不得再审
应诉管辖
成立条件
当事人未在答辩期内提出管辖权异议
当事人就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉
应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定
黄金考点2：法院能否追加XX 为当事人？为什么？
【破题套路】
1.法院可以追加的当事人类型：（1）被告（必要共同或普通共同诉讼）；（2）无独三。
（1）若想追加必要共同诉讼人，必须基于同一诉讼标的。
（2）普通共同诉讼是可分之诉，符合诉的合并条件时，法院可合并审理（需当事人同意）。
（3）无独立请求权第三人需要与案件的处理结果有法律上的利害关系（即本案的判决结果是否可以构
成另外案件的要件），符合该条件时法院才能追加无独三。
（4）法院不能追加有独立请求权的第三人，有独三参诉的方式只能是自行起诉。
2.确定当事人的步骤：①第一步——判断有无当事人能力（诉讼权利能力）；②第二步——结合具体
案件，判断当事人是否适格（直接利害关系）；③第三步——判断有无诉讼担当的特殊规定；④第四步—
—判断是否具备诉讼行为能力，能否亲自实施诉讼行为。
3.确定当事人时需要考虑的三个要素：（1）民商事实体法的规定；（2）原告的诉讼请求；（3）民
事诉讼法的规则和原理。至于具体责任由谁承担、是否具备实际赔偿能力，不应成为确定当事人的标准。
4.通常来说：（1）如果实体法规定某甲和某乙承担连带责任，则“原告怎么诉、被告怎么列”，原
告可以只起诉某甲，可以只起诉某乙，也可以即将某甲和某乙作为共同被告。（2）如果实体法规定由某甲
承担责任，某乙在满足某些条件时承担相应的补充责任，原告可以只起诉某甲，也可以将某甲和某乙作为
共同被告，但不能只起诉某乙。（3）如果实体法规定某甲承担责任，某乙在满足某些条件时承担部分连带
责任，原告可以只起诉某甲承担全部责任，可以只起诉某乙承担部分责任，也可以将某甲和某乙作为共同
被告（部分连带的主要情形：劳务派遣；委托监护；教唆、帮助无限人实施侵权行为；出租出借机动
车）。
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【答题干货】
【必考】1.各类民商事案件中当事人诉讼地位的确定
案件类型
当事人的确定
追索赡养费
仅起诉部分赡养义务人的，应追加其他赡养义务人为共同被告
遗产继承纠纷
部分继承人起诉，其他继承人为共同原告
民间借贷
仅起诉一般保证人，法院应当追加借款人为共同被告
撤销权诉讼
债务人和债务人的相对人为共同被告
代位权诉讼
次债务人为被告，债务人应当列为第三人
涉彩礼纠纷
婚约财产纠纷：婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一方
及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告
离婚纠纷：一方主张返还彩礼的，夫妻双方为当事人
侵害共有财产权
部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同原告
无、限人
致他人损害
无、限人及其监护人为共同被告
劳务派遣
用工单位为被告；用人单位有过错的，承担部分连带责任
安保义务
教育机构、公共场所（第三人侵权）：补充责任
连带保证
债务人、连带保证人
原告怎么诉、被告怎么列
挂靠关系
挂靠人、被挂靠人
产品质量侵权
制造者、销售者
共同侵权
侵权行为人
出借“信章账户”
出借单位、借用人
公司人格否认诉讼
（1）“分步走”：债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提
起公司人格否认诉讼，股东为被告，公司为第三人。
（2）“一网打尽”：公司和股东为共同被告。
诉讼中转让
民事权利义务
受让人的三种结局：（1）受让人不参诉（当事人恒定）；（2）受让人替代出让人
变更为新的当事人；（3）受让人作为无独三
2.案外第三人权益的救济机制体系：事中救济+事后救济
注意：三撤和再审均只能解决“判错”的问题，二者功能重叠，不能叠加适用。
（1）在启动执行程序前：①案外第三人可以提三撤，但不能直接申请再审，其需要以第一类执行标的
异议作为“跳板”（未启动执行程序，就无法提执行标的异议）；②被遗漏的必要共同诉讼人此时可以直
接申请再审。
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（2）在执行过程中：①案外第三人有两条路可选——A.提三撤，如希望中止执行，可以提供担保或者
提出第一类执行标的异议；B.提第一类执行标的异议（跳板），若异议被裁定驳回，固定搭配的后续救济
是案外人再审。②如果是被遗漏的必要共同诉讼人，此时仍然不能提三撤，其可以先提第一类的执行标的
异议，异议被裁定驳回的，可用案外人再审。
（3）三撤和再审，与执行异议之诉毫无关系：三撤和再审解决“判错”的问题；执行异议之诉解决
“执行错”的问题（是否动了案外人的奶酪）。
（4）撤销权诉讼VS 第三人撤销之诉：撤销权诉讼“撤不动”时。
（5）提三撤的程序条件：“因不能归责于本人的事由为参加诉讼”——如果第三人知道或者应当知道
原案诉讼存在，当时未寻求救济，那么此后提三撤，不符合三撤条件！
【典型案例】
1.最高法指导案例第150 号：建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设
工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权
案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三
人撤销之诉的原告主体资格。
2.入库案例“某银行芜湖分行、安徽某建设有限公司、芜湖某房地产开发有限公司第三人撤销之诉
案”：承包人的建设工程价款优先受偿权所涉房屋与他人抵押权所涉的土地虽然相互关联，但是建设工程
价款优先受偿权的客体系扣除土地价值之后的建设工程，不及于建设工程所占用的土地使用权；虽根据房
地一体原则，对案涉工程及所占有的土地应一同拍卖，但是并不影响抵押权人所享有的抵押权的效力和范
围。因此，对土地使用权享有的抵押权人对建设工程价款优先受偿权的判决不具备提起第三人撤销之诉的
主体资格。
黄金考点3：XX 事实的证明责任应当由谁承担？为什么？
【破题套路】
1.分配证明责任的路径（法律要件分类法）：结合实体法的规则，分析相关的待证事实究竟属于权利
发生的要件事实，还是属于权利妨碍或权利消灭的要件事实。
2.认定事实的流程：确定证明对象→分配证明责任→提供证据→质证和认证→确认事实，公开判断的
理由和结果。
3.如果当事人无法提供证据或提供的证据不充分，导致法官无法形成心证（待证事实真伪不明），且
法律上没有任意性规范、法律拟制、意思表示解释、推定等特殊安排，那么作为穷尽一切手段之后的最后
途径，法官可以用结果意义上的证明责任判案，即谁对该真伪不明的要件事实承担证明责任，谁就要承担
不利的后果（败诉的风险）。
【必考】4.分配证明责任的“三步法”
第一步——先定性：合同纠纷VS 侵权纠纷
如果是合同纠纷：（1）主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责
任；（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
第二步——如果是侵权纠纷，看归责原则：过错归责VS 无过错归责
（1）在适用无过错归责原则的案件中，加害方是否存在过错根本不是证明对象，原告不用证明被告有
过错，被告也不用证明自己没有过错。
（2）适用过错推定的案件，就相当于倒置了过错要件。
第三步——检查：(1)有无证明责任倒置的特殊规定；(2)是否存在免证事实（自认、预决事实）
【答题干货】
1.证据能力与证明力：证据能力是证明力的前提，没有证据能力就谈不上证明力。如果一个证据没有
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证据能力，可以表述为“XX 不能作为定案依据”；如果一个证据证明力不足，可以表述为“XX 不能单独作
为定案依据”。
2.当待证事实需要鉴定时，谁对该事实承担证明责任，谁就应当向法院申请鉴定，否则当该事实真
伪不明时，就应当承担不利后果。
3.自认
（1）诉讼代理人在代理权限范围内的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否
认的，不视为自认。诉讼代理人代为自认不需要特别授权，但代为认诺需要特别授权。
（2）附条件的自认：在承认对方所主张事实的同时，附加了独立的攻击防御手段，此时要考虑承认的
事实与所附加的条件是否属于同一法律关系。
（3）不适用自认的情形：①法院依职权调取证据的情形；②自认的事实与已经查明的事实不符的；③
妥协自认后调解失败。
（4）撤回自认：①时间为法庭辩论终结前；②法定事由——对方当事人同意or 受胁迫自认or 重大误
解自认。
4.民间借贷纠纷的证明责任分配：如果被告不承认借了钱，主张款项是货款、代购费等其他性质，此
时被告不承认借钱事实即主张借款法律关系不存在，被告无需对此承担证明责任，但需要提供证据反驳对
方的主张（行为意义上的证明责任），从而动摇法官的内心确信。至于款项究竟是否为货款、代购费，压
根不是本案的证明对象，更谈不上证明责任的分配。
5.证明责任特殊分配的常见情形整合
（1）环境侵权：倒置因果关系要件。
（2）建筑物、构筑物、悬挂物、搁置物、堆放物致害案件：倒置过错要件。
（3）只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连
带责任（《公司法》第23 条）。
（4）经营者提供的机动车、计算机、电视机等耐用商品或装饰装修等服务，消费者自接受商品或服务
之日起6 个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。
（5）普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证
券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任
（《证券法》第89 条第2 款）。
（6）执行异议之诉：无论是申请执行人起诉还是案外人起诉，均由案外人对执行标的享有足以排除强
制执行的民事权益承担证明责任。
6.法院依职权调取证据的情形（国公益、身份、恶意诉讼、程序性事项）：（1）不需要质证；（2）
不适用自认；（3）法院可以依职权通知证人出庭；（4）法院可以依职权启动鉴定。
7.诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致
的，法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结
果没有影响，或有关问题已经当事人充分辩论的除外。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，法院应
当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
8.公文书证所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。
9.私文书证由制作者或其代理人签名、盖章或捺印的，就具备了形式上的真实性，法院推定其内容为
真实。对方当事人若想质疑私文书证的真实性，应当对相反事实承担证明责任。（注意：单方委托的检测
报告在法定分类上属于私文书证，并未鉴定意见）
10.常用证据规则：（1）最佳证据规则；（2）补强规则；（3）文书提出命令规则；（4）非法证据排
除规则。
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黄金考点4：法院应否受理XX 的起诉？为什么？
【破题套路】
【必考】1.起诉条件的判断与分析（《民诉法》第122 条）
（1）原告是否适格：①所争议民事法律关系的主体（直接利害关系人）；②法定的诉讼担当或任意的
诉讼担当（诉讼实施权）
（2）被告是否明确
（3）是否有具体的请求和事实理由
（4）主管和管辖：先主管，后管辖（级别管辖、地域管辖）
（5）是否构成重复起诉：①《民诉解释》第247 条第一款；②“一事不再理”：诉讼系属+既判力。
【必考】2.重复起诉的万能模版
（1）法律规范层面：比较前诉与后诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求是否均相同，或者后诉的诉讼
请求是否实质上否定了前诉的裁判结果
（2）实体及原理层面：①是否会导致重复救济；②是否属于人为故意拆分请求（既判力扩张），浪
费司法资源。
【答题干货】
1.判决的效力
执行力
文书生效+给付内容+内容明确具体
形成力
只有形成判决才具有形成力，例如离婚诉讼、公司解散诉讼等
事实效力
已确定的判决在前诉中所认定的事实在后诉中具有类似证据的作用（预决效力）
既判力
客观
范围
原则上只有裁判主文所确定的法律关系或实体权利才产生既判力
纠纷一次性解决：原告不得人为故意拆分请求，否则可能导致既判力客观范围的扩
张；但原告有合理理由时，也承认存在例外情形
主观
范围
原则上只有参加了法院审理和言词辩论的人，才有义务接受法院裁判
某些特殊情况下，可能出现既判力主观范围的扩张。例如：自然人死亡；法人合并分
立；公司决议效力诉讼
时间
范围
裁判发生法律效力（标准时）后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当
受理：“新事”可诉，“旧事”禁止再诉
2.诉讼中止VS 诉讼终结：当事人死亡时间和案件类型
（1）起诉前死亡的，裁定不予受理；受理后才发现的，裁定驳回起诉。
（2）诉讼中死亡的，要看案件类型：无论是在一审中死亡、上诉期限内死亡抑或二审中死亡，只要法
院尚未作出生效裁判，均属于“诉讼中死亡”。
①通常情况下应当裁定中止诉讼，等待确定权利义务继承人：如果继承人愿意继承，裁定变更当事
人，诉讼恢复继续；如果继承人放弃继承或者没有继承人的，裁定诉讼终结。
②如果是不可继承的身份关系案件（离婚、收养、赡养、扶养、抚养），裁定诉讼终结。
3.公司决议诉讼的裁判效力范围
（1）确认决议无效VS 确认决议不成立VS 撤销决议：均旨在否定决议效力。
①确认决议无效VS 确认决议不成立：应当将各类确认之诉视为同一诉讼标的，其裁判效力应当及于彼
此，法院在审理其中一种确认之诉时，也应同时审理其他可能导致决议不成立或不生效的理由。这样才能
够发挥确认之诉预防纠纷、防止矛盾激化的功能，从而一次性解决纠纷。因此，各种通过确认之诉来否认
公司决议效力的事由，应当通过一次确认之诉一并审理。一旦法院作出判决，就不能再以其他事由再次提
起确认之诉。
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②公司决议确认之诉VS 公司决议撤销之诉：二者在法律性质和事由上存在较大差异，不宜在一次诉讼
中统一解决，因此不能互相遮断，不构成重复起诉。
（2）无论结果如何，公司决议诉讼的判决效力具有全面扩张效果，没有参加诉讼的当事人，也完全受
判决效力的拘束。如果其认为相关判决确有错误，可以通过申请再审予以纠正，而不能另行起诉（既判力
主观范围的扩张）。
（3）所有公司决议诉讼的裁判，一经作出后就完成了对公司决议行为的效力评价，诉讼之后新发生的
其他事实，都不能作为另行提起新诉讼的事实依据。
4.请求权基础竞合时，先提起违约之诉，之后再提起侵权之诉，是否构成重复起诉？此时前诉与后诉
的诉讼标的不同，但民事救济原则上追求“填平”即可，而不能重复救济、多吃多占。因此，如果前诉中
胜诉，则不得提起后诉；如果前诉中败诉，可以尝试提起后诉。
5.关于批准生效合同：合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明
后拒绝变更诉讼请求的，法院应当判决驳回其诉讼请求，但不影响其另行起诉。
6.关于先履行抗辩：当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依法主张原告应先履行的抗辩且抗辩成
立的，法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。
7.权利人就重复侵权行为提起诉讼的，不属于重复诉讼，法院应依法予以受理。
8.合同案件中，前诉的裁判结果是判决合同继续履行，但在前诉判决生效后义务人不能继续履行的情
形下，权利人基于新发生的事实，所提出的解除合同的诉讼请求实质上并不否定前诉裁判结果，不构成重
复起诉。
9.债权人以公司法人人格混同为由，诉请股东对公司债务承担连带责任，经实体审理被判决驳回诉讼
请求。执行程序中，债权人以相同理由申请追加股东为被执行人，被驳回后提起执行异议之诉要求股东承
担连带责任，构成重复起诉。
【典型案例】
1.“青岛中金渝能置业有限公司与青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司财
产保全损害责任纠纷案”：申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财产保全是否错
误，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。
2.法答网第十七批问题4：原告起诉解除合同，后变更诉讼请求为继续履行，被告主张合同在起诉状副
本送达时解除，应否支持？——合同在起诉状副本送达对方时解除的前提是法院确认当事人解除合同的主
张。原告起诉解除合同后又变更诉讼请求的情形下，其解除主张未经法院审理并确认，不发生解除效力。
当然，如果被告在该案中提出反诉解除合同，法院审理确认解除合同的，可以以反诉状副本送达之日确定
解除时间。
黄金考点5：诉讼程序的那些事儿
【破题套路】“判错了”怎么办
（1）通常救济：针对一审裁判的错误，当事人可以依法上诉，通过二审程序实现救济。
（2）特殊救济：再审或三撤
①案件的当事人/承继人可以依法直接申请再审。
②被遗漏的必要共同诉讼人可以申请再审，但不能提三撤。
③案外第三人可以依法提三撤，但不能直接申请再审，需要以第一类执行标的异议作为“跳板”，当
执行异议被裁定驳回时，才能适用案外人再审。
【答题干货】
1.反诉的识别：（1）主体同一；（2）请求独立；（3）牵连关系（事实上或法律上）。
2.诉的合并：提高诉讼效率，防止在相关联问题上作出相互矛盾的裁判。
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3.二审的审理范围：原则上限于上诉请求有关的事实问题和法律问题。但如果一审判决违反法律禁止
性规定，或者损害“三益”时，不受上诉请求范围的限制。
4.二审案件的裁判方式
二审案件的
四类裁判方式
驳回上诉、维持原判决或裁定：直接维持or 纠正瑕疵后维持
【注：二审维持原判——执行依据是二审判决】
有错必改：认定事实或适用法律错误，应依法改判或撤销、变更原裁定
认定基本事实不清：可以改判，也可以发回重审
严重的程序违法：只能发回重审
5.当事人申请再审
当事人申请再审
申请主体：（1）原审当事人（原审中的原告、被告、有独三、被判决承担义务的无独
三以及上诉人和被上诉人）；（2）当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以依
法申请再审；（3）符合法定条件的案外人
法定事由（《民诉法》211 条-13 种四大类）：事实和证据问题+程序问题+法律问题+
司法品行问题
管辖：当事人可以向上一级法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公
民的案件，也可以向原审法院申请再审。当事人分别向原审法院和上一级法院申请再
审且不能协商一致的，由原审法院受理
法律效力：当事人申请再审，不影响执行
法院救济先行、检察监督在后（均限一次）——当事人可向检察院申请抗诉或检察建
议的情形：（1）法院驳回再审申请的；（2）法院逾期未对再审申请作出裁定的；
（3）再审判决、裁定有明显错误的
6.以下情形均不属于启动再审的法定事由：（1）未被法院判决承担责任的第三人申请再审；（2）案
由错误；（3）送达问题；（4）超审限；（5）管辖问题；（6）诉讼费用承担问题、鉴定费承担问题。
7.未上诉的当事人是否有权申请再审：按照现行法律和司法解释的规定，不能单凭没有上诉就否定当
事人申请再审的权利，还要综合考虑是否违反诉讼诚信原则、二审裁判结果等因素。对于一审判决中已经
作出认定的问题，如果当事人在上诉时没有提出异议，应视为对一审判决相关认定的认可。在二审判决作
出后，当事人对二审判决申请再审时再对此问题提出异议，其对自身诉讼权利的行使和处分行为，有违民
事诉讼诚信原则。
8.再审案件的审理程序和审理范围
再审案件
的审理程序
用何种程序进行再审，取决于由哪个法院负责再审。如果再审法院是原审法院或与原审
法院同级的法院，则依照原生效裁判的审级确定程序，可能适用一审程序，也可能适用
二审程序（“原一还一、原二还二”）。如果再审法院是原审法院的上级法院，则适用
二审程序再审
再审案件
的审理范围
当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、
社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予
审理且客观上不能形成其他诉讼的除外
适用二审程序审理的再审案件，再审法院裁定撤销原判决、裁定发回重审的，当事人申
请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，法院应当准许：
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（1）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（2）追加新的诉讼当事
人的；（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（4）当事人申
请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的
9.一审程序VS 二审程序VS 再审程序
一审程序
二审程序
再审程序
审理
范围
“全开放”：一审法庭辩
论终结前，可以增加、变
更诉讼请求，可以提出反
诉
“半开放”：可以增加请求、提出反
诉，但不能单纯地变更诉讼请求
“全封闭”：再审程序的核心
功能是事后纠错、原地检查，
原则上不能够增加、变更请求
或提出反诉，但有四种例外
二审发回重审的案件，在重审中可以
增加、变更诉讼请求或者提出反诉
调解
一审中调解结案的，应当
制作调解书，但有三种情
况可以不制作调解书
二审、再审中调解结案的，应当制作调解书，自调解书送达生效之日
起，原判决视为被撤销
撤诉
一审中原告申请撤诉，须
自愿合法，撤回后可再次
起诉
二审和再审中，原审原告申请撤回起诉的条件和后果相同
（1）条件：其他当事人同意+不损害“三益”
（2）后果：不得针对原纠纷再次起诉
黄金考点6：执行程序中，案外人XX 如何救济自身权益？
【破题套路】
【必考】1.案外人权利救济机制“全家福”（小毛病VS 判错了VS 执行错了）
（1）执行行为异议（程序性事项-小毛病）与上一级法院复议：《民诉法》第236 条
（2）第一类执行标的异议与案外人再审（与原裁判有关-判错了）：《民诉法》第210 条、211 条、
238 条
（3）第二类执行标的异议与案外人执行异议之诉（与原裁判无关-执行错了）：《民诉法》第238 条
（4）第三人撤销之诉（判错了）：《民诉法》第59 条第三款
（5）另行起诉：为了及时有效地阻却执行，应当优先适用执行程序中的救济机制。
注意：①当事人和案外利害关系人可以提执行行为异议；只有案外人可以提执行标的异议。
②只有申请执行人和案外人可以提执行异议之诉，但须先提第二类执行标的异议，异议成立的，中止
执行，此时可提申请执行人执行异议之诉；异议被驳回的，此时可提案外人执行异议之诉。
【必考】2.案外人“不爽”时的救济机制（谁、何时、对何不爽）
【情形一】裁判已经生效，尚未启动执行程序——此时如果案外人认为原生效裁判有错（判错了），
需要分析该案外人属于何种类型：
（1）如果是案外第三人，其可以依法提起三撤，但不能直接申请再审。
（2）如果是被遗漏的必要共同诉讼人，其可以直接申请再审，但不能提三撤。
【情形二】执行程序已经开始，尚未结束——此时要看案外人对何不爽
（1）如果认为原生效裁判有错（认为是判错了），仍然需要分析该案外人属于何种类型：
①如果是案外第三人；其可以直接提三撤；或者先提出执行标的异议（第一类），异议被裁定驳回
的，其可申请案外人再审。
②如果是被遗漏的必要共同诉讼人；其不能提起三撤，但可以依法适用案外人再审。
（2）如果认为是执行错了（仅对执行标的主张实体权利），案外人可以提出执行标的异议（第二
类），异议被裁定驳回的，其可以提起案外人执行异议之诉，并可在主张排除执行的同时，主张确权。
（3）如果仅对法院执行行为的方式、期限等程序性事项“不爽”，案外人可以提出执行行为异议，异
议被裁定驳回的，可以向上一级法院申请复议。
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【答题干货】
1.同时履行抗辩
同时履行
抗辩成立
被告未提反诉
单方对待给付判决：法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的
债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应当在原告履行自己的
债务后对被告采取执行行为
被告提出反诉
同时履行判决：法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确
任何一方申请强制执行的，法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方
采取执行行为
单方对待给付判决VS 同时履行判决：被告不提反诉，原告履行对待给付义务不是判决主
文，没有既判力，被告无权申请执行。被告提反诉，原告履行对待给付义务是判决主文，
有既判力，被告可以申请执行
提示
申请执行的条件VS 法院采取执行措施的条件
2.执行担保
（1）被执行人自己提供财产保or 第三人提供财产保或人保+依申请启动+申请执行人同意+法院准许+成
立后暂缓执行。
（2）暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁
损担保财产等行为的，法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财
产，不得将担保人变更、追加为被执行人。
3.执行和解
（1）“或恢复、或起诉”：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生
效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。
（2）“先撤销、后恢复”：如果申请执行人是因为受欺诈、胁迫才与被执行人达成和解协议，应当先
通过诉讼程序撤销和解协议，之后再申请法院恢复执行。
（3）执行和解中的担保条款：担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制
执行的，恢复执行原生效法律文书后，法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保
财产或者保证人的财产。
（4）执行和解协议履行完毕后，因迟延履行、瑕疵履行等造成的损失，可另诉赔偿。
4.执行承担（追加变更被执行人）
（1）如果只要具备某种身份，就可以追加或变更相关主体为被执行人，此时不涉及实体纠纷，因此
对相关裁定不服的，救济机制是上一级法院复议。
（2）如果不仅要具备某种身份，还需要满足相关实体条件才能够被追加或变更为被执行人的，对相关
裁定不服的，救济机制是变更追加异议之诉（未按期足额缴纳出资的有限合伙人、抽逃出资的股东、一人
公司股东、未依法清算即注销登记）。
5.执行竞合VS 参与分配、执行转破产
（1）如果被执行人的财产不足以清偿所有债务：①被执行人是法人——执行转破产；②被执行人是自
然人或其他组织——参与分配。
（2）执行竞合：“总量够吃，都抢一个”
①“物权完胜债权”：基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿；存在多个担保物
权的，按照担保物权成立的先后顺序受偿。
②“先动手的法院，当事人先吃肉”：各债权均为无担保债权的，按照执行法院采取保全措施或执行
措施的先后顺序受偿。
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【必考+新增】6.《执行异议之诉解释》的考点夯实
（1）管辖“三合一”：执行行为异议管辖=执行标的异议管辖=执行异议之诉管辖。
（2）案外人执行异议超期：案外人未在法定期限内提出执行异议，法院裁定不予受理的，可以依法另
行向申请执行人、被执行人等主张权利，包括确权之诉、原物返还之诉、违约之诉、不当得利返还之诉。
（3）案外人就轮候查封房产提起执行异议之诉的当事人确定：执行标的存在轮候查扣冻的，案外人提
起执行异议之诉，以首先查封、享有担保物权等优先受偿权的申请保全人、申请执行人为被告，以其他已
知的轮候查封的申请保全人、申请执行人为第三人。
（4）案外人提起执行异议之诉并就执行标的的归属提出确权请求的，以申请执行人和被执行人为共同
被告。
（5）被执行人是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
新建商品房
商品房
消费者
建设工程价款优先受
偿权、抵押权以及一
般金钱债权（超级优
先权）
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②查封前
已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款
且查封后至一审法庭辩论终结前已将余款交付法院执
行；③所购商品房用于满足家庭居住生活需要
建筑物及其占
用范围内建设
用地使用权
商品房
消费者
在变价款中排除相对
应的强制执行并申请
向案外人发放
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②商品房
用于满足家庭居住需要；③因房屋不能交付且无实际
交付可能导致房屋买卖合同已经解除
（6）被执行人不是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
被执行人
名下不动产
不动产
买受人
建设工程价款优先受偿
权、抵押权以及一般金
钱债权（钱够多）
①签订合法有效的书面买卖合同；②在一审法庭辩
论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主
债权
一般金钱债权
（半步保护）
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②查封
前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分
价款且在查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价
款交付法院；③查封前，案外人已合法占有该不动
产；④非因案外人自身原因未办理过户登记
不动产
抵偿给
案外人
一般金钱债权
①存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届
满，查封前已签订合法有效的不动产抵债协议；②
有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值
基本相当；③案外人在查封前已合法占有该不动
产；④非因案外人自身原因未办理过户登记
（7）申请执行发包人名下的不动产
案外人（承包人）以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，请求排除抵押权和一般金钱债权
的强制执行，须同时满足以下条件：①案外人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人
签订合法有效的以不动产折价协议；②有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
（8）不动产拍卖、变卖
①不带租拍卖变卖：案外人以在查封前已签订合法有效的书面租赁合同并合法占有使用该房屋，且已
按照合同约定支付租金为由，提起执行异议之诉，请求在租赁期内排除一般债权的不带租强制执行，法院
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应予支持。符合前述条件的案外人，如果在抵押权设立之前签订租赁合同并合法占有使用该房屋（先租后
抵），可以在租赁期内排除抵押权的不带租强制执行。
②带租拍卖变卖：申请执行人可以对带租拍卖、变卖等情况下的强制执行提出书面异议。法院作出执
行裁定后，申请执行人不服的，可以自裁定送达之日起15 日内以承租人、被执行人为被告向执行法院起
诉，请求不带租强制执行。
7.对共有物的执行
共同共有的三种典型形态——夫妻共有、合伙共有、未分割遗产共有
析产的“三条路”：（1）共有人达成分割协议并经债权人认可；（2）共有人提起析产诉讼；（3）申
请执行人代位提起析产诉讼。
8.代位执行
（1）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15 日内向执行法院提出，法院对提出
的异议不审查。
（2）“装穷”或“说废话”不影响代位执行：第三人提出自己没有履行能力或其与申请执行人没有直
接法律关系，不构成异议。
（3）对生效法律文书确定的到期债权，第三人予以否认的，法院不予支持。
（4）代位执行限一轮：不能动“次次债务人”。
【典型案例】
1.入库案例“常某诉某银行等执行异议之诉案”：建设用地使用权抵押后，案外人在该土地上新建建
筑物。根据“一体处分、分别受偿”之规定，案外人以新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押建
设用地使用权及新增建筑物的执行处分的，法院不予支持。但应当保障案外人依法参加执行分配程序，抵
押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。
2.入库案例“尹某某诉胡某某、河南省某建设工程有限公司等案外人执行异议之诉案”：挂靠人借用
被挂靠人银行账户收取工程款，被挂靠人银行账户被法院冻结，应按照银行账户的登记名称来判断权利
人，挂靠人对被挂靠人账户内的资金仅享有债权请求权，挂靠人的债权请求权原则上不享有足以排除强制
执行的民事权益。
3.入库案例“某帝公司诉某省高速公司、吴某案外人执行异议之诉案”：除法律另有规定外，不动产
物权的变动应履行变更登记程序才能发生相应的法律效力。被执行人与案外人签订的房产代持协议只能在
二者之间产生债权债务法律关系，不能直接导致物权变动，案外人不能基于代持协议所享有的债权排除强
制执行。
4.入库案例“南通某鼎海洋装备工程技术有限公司诉P*-CNEP 航运服务公司等案外人执行异议之诉
案”：动产买卖合同就标的物所有权约定保留的，未经在中国人民银行征信中心登记，不得对抗善意第三
人；法院根据买受人的其他债权人的申请，对标的物作出保全裁定或者采取执行措施后，出卖人以所有权
保留为由主张排除执行的，法院依法不予支持。
5.法答网第三十七批问题3：公司作为被执行人的，在公司股权发生多次转让后，申请执行人能否申请
追加受让股东为被执行人？——执行程序追加被执行人应当坚持严格法定原则，此时只能追加未依法履行
出资义务的原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人。股权受让人，或存在多次
转让时的现股东和其前手，均不符合关于追加对象的规定，不能被追加为被执行人，防止以执代审。债权
人要求股权受让人或存在多次转让时的现股东和其前手承担责任的，可以通过诉讼程序主张，但不能在执
行程序中直接追加。
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黄金考点7：民商事仲裁
1.仲裁协议的效力识别
【新增】默示的
仲裁协议
一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不
予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议
仲裁协议中存在“大错”：
自始无效
口头协议/机构不存在/事项不可仲裁（如：公司解散纠纷）/ “或裁或
审”（但：“先裁后审”有效）/无人或限人/受胁迫
仲裁协议中存在“小错”：
协商补正，无法协商一致
的，仲裁协议才无效
约定了两个以上的仲裁机构
只约定了仲裁机构所在的地方
只约定了仲裁的规则
仲裁机构的名称不准确
仲裁协议的
效力认定
法院or 仲裁机构or 仲裁庭
仲裁庭首次开庭前
法院首次开庭前
2.仲裁协议的独立性
合同不成立/变更/无效等→不影响已达成仲裁协议的效力；破产受理前订有仲裁协议→向仲裁机构申
请确认债权
3.仲裁协议的拘束力及其扩张
①当事人合并/分立→对继受人有效, 另有约定的除外
②当事人死亡→对权利义务继承人有效
③债权债务转让→对受让人有效（另有约定/受让人不知有单独协议/明确反对除外）
④保险代位求偿：事故前被保险人与第三者签订仲裁协议→对保险人代位求偿权有拘束力
⑤债务人与次债务人的仲裁协议→对债权人代位权无拘束力
⑥发包方与承包方的仲裁协议→对实际施工人无拘束力
⑦股东代表诉讼：公司与对方的书面仲裁协议→对起诉股东有拘束力（合同之诉）
4.申请撤销或不予执行仲裁裁决
申请撤销国内仲裁裁决
申请不予执行国内仲裁裁决
申请主体
仲裁当事人
仲裁当事人或案外人
申请时限
收到仲裁裁决书之日起3 个月内
对方当事人申请执行仲裁裁决之后、执行程序终结前
管辖法院
仲裁委所在地的中级法院
受理执行申请的法院
程序设置
通知重新仲裁只能发生在申请撤销仲裁裁决的情形中（中止撤销程序：若仲裁庭重新仲裁，
法院终结撤销程序；若仲裁庭拒绝重新仲裁，法院恢复撤销程序）
相同之处
（1）法定事由相同：3+2+1
（2）法律后果相同：法院裁定撤销或不予执行仲裁裁决的，当事人可以直接向法院起诉，
或者重新达成仲裁协议后申请仲裁
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黄金考点8：类案全家桶
1. 股东代表诉讼的民诉融合点
融合点
规则
前置程序
查明确无内部救济可能→不以未履行前置程序驳回起诉
管辖
（1）公司与第三人的纠纷性质确定；或（2）公司住所地法院
诉讼地位
起诉股东→原告；侵害方→被告；公司→第三人
起诉条件
被告以行为发生时原告尚非股东为由抗辩不适格→法院不予支持
调解
须经公司股东会或董事会(视公司章程定，未规定找股东会)决议通过后→法院出具调解书
反诉
被告以股东恶意起诉提反诉→应受理；被告对公司提反诉→不受理
执行
胜诉利益归公司；公司怠于申请执行→起诉股东可申请执行
2. 建设工程施工合同纠纷的民诉融合点
融合点
规则
管辖
不动产所在地专属管辖（施工合同/价款优先受偿权/分包/装饰装修均适用）
反诉
发包人以质量不符提出违约金/修复损失→构成反诉，法院可合并审理
释明
工程造价/质量/修复费等专门性问题→告知负举证责任的当事人申请鉴定
鉴定
诉讼前双方已达成价款结算协议→一方申请造价鉴定→不予准许
3. 代位权诉讼的民诉融合点
融合点
规则
管辖
被告（次债务人）住所地；不受债务人与次债务人的协议管辖/仲裁协议约束
当事人
次债务人→被告；债务人→法院应当追加为第三人
证明责任
债权人对债务人享有到期债权承担证明责任
诉讼中止
①债权人起诉债务人，又提起代位权诉讼→同一法院管辖的，合并审理；否则告知另诉；
前诉审结之前，代位权诉讼中止
②债权人提起代位权诉讼，债务人又针对超额部分起诉次债务人→同一法院管辖的，合并
审理；否则告知另诉；代位权诉讼审结之前，后诉中止
重复起诉
代位权条件不符→驳回诉讼请求，但不影响根据新事实再次起诉
代位权胜诉但未执行到位，未获清偿部分可向债务人另诉
债务人破产
债权人提起代位权诉讼后债务人被宣告破产的，法院应当依法驳回债权人的代位权诉讼请
求（正常去申报债权）
4. 撤销权诉讼
融合点
规则
管辖
债务人或相对人住所地法院管辖（不违反专属管辖）
当事人
债务人+相对人→共同被告
证明责任
债权人须证明不当处分行为及损害债权；有偿行为中还须证明受让人恶意
保全
债权人可对相对人财产申请保全
执行
撤销判决后受让人未返还→债权人可以债务人、受让人为被执行人申请执行
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5. 预付式消费纠纷的民诉融合点
融合点
规则
起诉条件
记名预付卡实际持卡人≠记载持卡人但提供初步证据→法院受理；
监护人以被监护人名义起诉→释明应以自己名义起诉
格式条款
约定解决争议方式不合理增加消费者维权成本→消费者主张无效→法院支持
证明妨害与
文书提出命令
经营者无正当理由拒不提交记录证据→法院可根据消费者主张认定争议事实
6. 担保制度的民诉融合点
融合点
规则
主管管辖
先主管：主合同/担保合同约定仲裁→法院对约定仲裁当事人间无管辖权
后管辖：一并起诉债务人+担保人→以主合同定管辖；单独起诉担保人→以担保合同定管辖
一般保证
不能仅起诉一般保证人（先诉抗辩权——即便主张保证合同无效也还是享有先诉抗辩
权）；一并起诉时判项明确保证人对强制执行后仍不能履行部分承担责任
债权人未申请对债务人财产保全or 保全足以清偿→不得对一般保证人财产保全
7. 违约金调整的民诉融合点
融合点
规则
主张方式
反诉or 抗辩——均可申请调整违约金
证明责任
非违约方主张增加→非违约方举证；违约方主张减少→违约方举证；守约方主张合理→
只负行为意义举证
释明
违约方仅以合同不成立/未生效等为由抗辩，未主张调整过高违约金→法院应释明
二审改判
一审未释明/被告未到庭→二审法院可直接释明并判决适当减少违约金
