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26年名师黄金10点
——[刑法]徐光华
（觉晓法考整理）
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名师考前串讲直播课
重点法条押题
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2026 年徐光华刑法主观题黄金10 点——名师直播讲义
一、形式解释与实质解释对特定问题的影响【必考】
（一）罪名说与罪行说的运用
徐某乘坐公交车时，窃得路人毛毛的信用卡后，前往银行取款50 万元。两天后，蒋某帮徐某将该50 万
元汇往境外。
问题：若徐某的行为成立盗窃罪，对蒋某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点）：蒋某的行为成立洗钱罪。理由：
洗钱罪的上游犯罪是指犯罪行为。虽然徐某的行为最终是以盗窃罪论处，但徐某使用信用卡的行为本
身是信用卡诈骗罪，即金融诈骗行为，属于洗钱罪的上游犯罪。蒋某“洗”的对象是徐某的金融诈骗犯罪
行为所得，蒋某的行为构成洗钱罪。
观点二：蒋某的行为不成立洗钱罪。理由：
洗钱罪的上游犯罪是指具体的罪名。徐某盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪，盗窃罪不属于洗钱罪
的上游犯罪，蒋某“洗”的对象是徐某的盗窃罪所得，故不构成洗钱罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（二）犯罪预备的处罚范围、犯罪预备与犯罪未遂的区分
案例1：甲欲盗窃乙家中的5000 元财物，先从五金店购买剪刀等作案工具。购买作案工具时被警察发
现。
问题：甲的行为是否构成犯罪，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
观点一，形式说认为，甲的行为成立盗窃罪的犯罪预备。理由：因为甲实施了预备行为，只是因为意
志以外的原因而未得逞，才导致犯罪没有完成，从规范行为的角度看，应对此类行为以犯罪预备论处。
观点二（法考、“马工程”观点），实质说认为，甲的行为不构成犯罪。理由：
（1）对于预备犯，原则上应予处罚，但如果从当时的实际情况来看属于情节显著轻微危害不大的，可
以例外地不认为是犯罪。
（2）如果对该行为追究刑事责任，将导致刑法处罚范围过广。
案例2：某日，周某冒充公安机关工作人员，谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款20 万元全部取出，
再转移到公安机关指定的账户，并让武某假冒其同事去刘某家中取款。刘某将20 万元取出后，意识到被
骗，又将20 万元重新存入银行。
问题：周某的行为是诈骗罪的预备还是未遂？
观点一（形式的客观说）：只要实施了诈骗行为，就认为犯罪已经着手。周某的行为已经着手实施诈
骗行为，因意志以外的原因未得逞，成立犯罪未遂。
观点二（实质的客观说，法考观点）：已经实施诈骗行为，并且该行为实质上具有法益侵害的紧迫性，
才能认为已经着手。周某的行为并不具有法益侵害的紧迫性，成立犯罪预备。
（三）如何理解交通肇事因逃逸致人死亡
刑法规定了“交通肇事因逃逸致人死亡”这一结果加重犯，甲在交通肇事致乙重伤后，留在现场，但
不对乙施救，最后乙流血过多而死。对甲能否认定为“逃逸”进而认定为是“交通肇事因逃逸致人死
亡”。
形式解释立场：严格恪守“逃逸”的字面含义与形式特征。“逃逸”的核心是“逃离”，即行为人从
事故现场主动撤离、脱离监管的行为。甲始终留在现场，未实施物理上的“逃离”行为，不符合“逃逸”
的形式要件，因此不能认定为“交通肇事因逃逸致人死亡”，仅能以普通交通肇事罪定罪处罚。
实质解释立场（法考观点）：聚焦“逃逸”背后的立法目的与实质危害。刑法设立“逃逸致人死亡”
的立法初衷，是惩罚交通肇事者违反救助义务、放任被害人死亡的行为，核心是“不履行救助义务”而非
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“物理逃离现场”。甲留在现场却拒不救助，与逃离现场的行为在实质危害上并无二致，应认定为“逃
逸”，适用结果加重犯的规定。
二、因果关系的判断：介入因素正常还是异常
杨某在公路上违规驾驶，驾车追尾撞上宁某正常行驶的三轮车，致宁某之妻张某被撞飞至路面、陷入
昏迷。宁某遂下车欲行救助。此时，贾某驾驶车辆正常驶来，因天黑视线不清、避让不及，将张某与正在
实施救助的宁某当场撞死。
问题：杨某的行为与宁某的死亡结果之间，是否存在因果关系？
答案：观点一：有因果关系。即使认为贾某存在疏忽大意的过失，如果认为宁某此时救助妻子而面临
二次碰撞属于正常的因素，那么，杨某的肇事行为与宁某的死亡结果之间也有因果关系。
观点二：没有因果关系。杨某在第一起交通事故中并未导致宁某倒地或者受到其他伤害，并未对宁某
创设法律所不允许的风险；宁某是为救助其妻张某某而进入危险境地，其与张某某之间的夫妻相互扶助义
务产生于婚姻关系缔结之时，而非因杨帅的肇事行为产生，故不能认定杨帅的交通肇事行为与宁某的死亡
结果之间存在刑法意义上的因果关系。
三、罪过与认识错误
（一）间接故意的认定：不同犯罪可能存在差异
1.甲是一名货车司机，其怀疑徐某委托其运输的货物中可能藏有毒品，但是依旧将这批货物运至目的
地，事实上徐某在该批货物中暗藏了毒品。甲具有运输毒品罪的犯罪故意，是间接故意。
2.甲明知乙是一名初中生，但不清楚乙的具体年龄。甲与乙强行发生性关系，事后查明乙只有十三周
岁。甲具有奸淫幼女型强奸罪的犯罪故意，至少是间接故意。
3.甲走夜路时被人抢劫，甲在黑夜中看劫匪的外貌轮廓似乎是好友乙，并且声音也和乙很像，于是向
公安机关告发乙对自己进行抢劫。事后查明劫匪并非乙。甲没有诬告陷害罪所要求的犯罪故意。
4.甲在出售五金工具时，只是大体上预见或者怀疑购买者乙可能使用该工具实施杀人行为，后乙确实
使用该工具杀害他人。甲不构成故意杀人罪帮助犯，不能认为这是犯罪意义上的故意。
5.甲（盗墓者）实施盗墓行为时，并不明确知晓所盗墓葬为唐代古墓葬，但事实上其所盗的为唐代古
墓葬。甲具有盗掘古墓葬罪的犯罪故意。
（二）因果关系的错误与共同犯罪
赵某基于抢劫的故意杀害钱某后，钱某事实上没有死亡，赵某误以为钱某已经死亡。便电话通知好友
孙某来到现场，准备抛“尸”。二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车
期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，
发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某
窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。——如何认定孙某的行为？
答案：
孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然主观上具有杀人故意，客观上对钱某的死亡也
起到了作用，应认定为故意杀人罪。
（1）倘若认为赵某成立故意杀人罪未遂（或普通抢劫罪）与过失致人死亡罪，那么，孙某就是利用赵
某过失行为实施杀人的故意杀人罪的间接正犯（因为此时赵某仅存在过失，而孙某存在杀人的故意，孙某
的杀人故意赵某并不知晓）。
（2）倘若在认为赵某成立故意杀人罪既遂（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意），则孙某成立故
意杀人罪的帮助犯（从犯），这可以认为二人具有杀人的共同故意，成立共同犯罪。
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四、故意犯罪的停止形态
（一）预备行为（帮助行为）正犯化：绝对正犯化与相对正犯化
甲得知乙要实施电信诈骗，便给乙提供了全套的互联网技术支持。但是，乙事后并没有实施电信诈骗
行为。问题：对于甲的行为，能否以帮助信息网络犯罪活动罪论处，可能存在几种观点，请说明理由。
观点一：甲的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪（法考观点）。理由：
（1）《刑法》第287 条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，是帮助行为相对正犯化。只有被帮助者
实施了网络犯罪活动（如网络电信诈骗、网络传播淫秽物品等），帮助行为才能够以犯罪论处。
（2）该帮助行为并非对特别严重的犯罪的帮助，危害性相对较小，应适度限制处罚范围，只有被帮助
者实施了信息网络犯罪的实行行为，才宜以犯罪论处。并且，《刑法》第287 条之二对该罪要求“情节严
重”，如果被帮助者没有实施实行行为，也难以认为是情节严重。
观点二：甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由：
（1）《刑法》第287 条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，是帮助行为绝对正犯化。只要实施了帮
助行为，即便相对方没有实施犯罪行为，也应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
（2）要对该类帮助行为严惩，尤其是我国当前，网络电信诈骗案件较为突出，对于相关帮助人员也应
严惩，有利于更为全面地打击犯罪。
（二）具体犯罪既遂的认定标准
案例1：诈骗犯乙通过欺骗行为使被害人将资金汇入特定银行账户。被害人汇款完成后，乙将诈骗的事
实告知甲，甲帮助乙将资金从特定银行账户转入乙自己的账户中。
问题：对于甲的行为如何认定？
答案：
观点一：甲的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。理由：在本案中，被害人已经基于错误认识将被骗款项
汇入特定银行账户，被害人已经遭受损失。乙的诈骗罪已经既遂，甲事后帮助转账的只能成立掩饰隐瞒犯
罪所得罪。
观点二：甲的行为成立诈骗罪的共犯。理由：
（1）被害人在将被骗款项汇入特定账户后，乙的最终目的是将被骗款项汇入自己的账户中。因此乙的
整个诈骗流程实质上还没有彻底终了，也可以认为乙的诈骗行为没有既遂。
（2）甲在乙的诈骗没有实质性终了之前帮助乙转移赃款，应当成立诈骗罪的共犯。
不足：上游犯罪是否“实质性终了”的标准过于模糊，以此判断上游犯罪是否既遂，进而认定事后帮
助者是否成立共犯会增加判断上的不确定性。
案例2：贩卖毒品罪的既遂标准：交付说与进入交易环节说
观点一：交付说（法考观点、官方教材观点）。以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人
是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。理由：（1）符合立法对违禁品流转型犯罪（包括贩卖毒品
罪）的立法原意，立法就是为了禁止毒品的流转。（2）而且，这种观点也与其他类型的违禁品交易型犯罪
是一致的。例如，对于销售伪劣产品罪、贩卖淫秽物品牟利罪，要求伪劣产品、淫秽物品的转移交付，才
是犯罪既遂。
观点二（实务观点）：进入交易环节说，或买卖双方达成合意。理由：（1）有利于严惩毒品犯罪，毒
品犯罪较之其他涉违禁品的相关犯罪，危害性更大。（2）毒品犯罪相对隐蔽，及时提早、从严处罚有其必
要性。若将犯罪既遂标准设定为毒品必须完全处于买方控制之下，则可能导致毒品贩卖犯罪几乎难以认定
既遂状态。
案例3：股权代持型（收受干股）受贿案件中的犯罪既遂标准
第一，已实际转让的干股，认定为犯罪既遂：若进行了股权转让登记或有证据证明股份发生实际转
让，受贿数额按转让时的股份价值计算，所分红利视为受贿孳息。例如，甲以交付股权的形式向国家工作
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人员乙行贿。乙接受该行贿，但授意甲将该股权登记于其亲属丙名下。甲、乙被抓获时，股权仍登记在丙
名下。甲、乙分别构成行贿罪既遂、受贿罪既遂。（2026 年真题）
第二，未实际转让的干股，视是否实际控制来认定犯罪既遂：若未进行股权转让登记且未实际转让，
以实际分红数额认定受贿数额；若未分红，则需结合具体情形判断是否构成受贿及犯罪形态。
未登记且未实际控制的干股，属于未遂：若仅有口头约定或由行贿方代持，且未分红，通常认定为未
遂。对于未实际转让且未分红的情形，需谨慎区分是否构成受贿及犯罪形态，避免扩大打击范围。在中央
纪委国家监委通报的案例中，代持协议需与“定期汇报经营情况”“指示投资操作”等行为结合，才能证
明受贿人实际控制股权，否则，只能认定为未遂或中止。
五、共同犯罪
（一）共同犯罪的“共同”标准
观点一：完全犯罪共同说。完全犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说
二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。
观点二：部分犯罪共同说。部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不
同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。法考采此观点。
观点三：行为共同说。行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，只要行为具有共同性就
可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同故意实施犯罪的意思联络，只要就
实施行为具有意思联络（甚至过失的意思联络）就可以成立共同犯罪。
（二）帮助犯的“明知”程度
徐某向陈某谎称自己被银行列入黑名单，无法申请银行卡，向陈某买银行卡，陈某明知徐某可能是利
用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给徐某，后徐某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗犯
罪。问题：关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？
观点一：陈某的行为属于中立的帮助行为，不成立犯罪。理由：（1）成立帮助犯要求具有确定的故
意，仅具有不确定的故意还不充分。（2）这有助于限制帮助行为入罪的范围，否则诸多日常生活中的帮助
行为、经营行为，行为人主观上也可能认识到会被他人用于犯罪，如果被作为犯罪处理，会导致处罚范围
扩张。
观点二：陈某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重罪处罚。理由：
（1）成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不确定的故
意。（2）陈某的“帮助”行为在客观上对他人的电信网络诈骗起到了帮助作用，陈某对此主观上至少也有
一定程度的认知，应成立诈骗罪的帮助犯。（3）最后，陈某属于一行为触犯了数罪名，系想象竞合，应当
择一重罪处罚。
观点三：陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。理由：（1）成立帮助犯要求行为人主观上具有
犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不确定的故意。（2）《刑法》第287 条之二将帮助信
息网络犯罪活动的行为规定为独立的罪名，这一立法目的是将帮助行为正犯化。因此，对于陈某的行为无
须再认定为是具体犯罪（如诈骗罪）的帮助犯。
六、罪数论、自首与立功的相关问题
（一）自首与立功的基础理论【必考】
1.乙抢劫郑某后，主动到公安机关投案，如实供述了自己抢劫郑某的事实以及细节，但是隐瞒了自己
真实身份，而是冒用了与自己长相相似的发小的身份（姓名），并且隐瞒了自己十五年前曾犯盗窃罪被判
处1 年有期徒刑的事实。乙成立自首。（正确，对上述事实的隐瞒，不影响对行为的定罪与量刑，系如实供
述自己的罪行）
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2.特别自首应交代异种罪行，即分别定罪的其他罪行。注意：选择性罪名属于同种罪行。例如，甲因
拐卖妇女罪被公安机关采取强制措施，在羁押期间，其交代了司法机关尚未掌握的拐卖儿童的犯罪事实，
这属于交代同种罪行，不成立特别自首。
3.丙向法官蒋某行贿后，蒋某并未按照承诺为其谋取不正当利益。丙便主动到公安机关自首，如实供
述行贿事实及细节，但拒不交代受贿人的真实信息，使司法机关无法查到受贿者身份。丙的行为不成立自
首，如果交代法官的基本信息，属于自首。但不属于立功。
4.自动投案的本质在于：投案前仍处自由身，通俗的话来讲，今晚还有机会可以来徐老师家吃饭。（1）
仅因形迹可疑（面相不像好人）而交代罪行的：成立自首。（2）因“犯罪嫌疑”（有事实和证据）交代罪
行的：不成立自首。
5.如实供述的是事实问题而非法律问题：（1）事实是可以通过回忆还原的，而法律适用是需要认真学
习法律才知道的。（2）行为性质是法律问题，被告人对行为性质的辩解，不影响自首的成立。
6.共同犯罪时，向司法机关提供：“犯罪前（预备阶段）、犯罪中（实行阶段）”掌握、使用的同案
犯“联络方式、藏匿地址”。——旧信息，属于自首应该交代的内容。但是，交代同案犯犯罪后的去向
（新信息），不是犯罪事实，不属于自首需要交代的内容。交代此内容帮助司法机关抓获同案犯的，成立
立功。
（二）同种数罪是否需要并罚：肯定说与否定说
观点一：否定说认为，同种数罪不并罚，认定为一罪即可。实务中，对于同种数罪，一般也不并罚，
这也有利于实务操作。并且，行为人主观上是同一类型的故意，客观上是同一类型的行为，认定为一罪也
是合适的。
观点二：肯定说认为，应“有限度地承认”同种数罪可以并罚。如果以一罪论处，会导致罪刑失衡
的，可以考虑并罚。当然，如果同种数罪，认定为一罪时，不会导致罪刑失衡，则没有必要并罚。例如，
徐某实施了入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、持枪抢劫，对于徐某的三次抢劫行为，仅认定为抢劫罪一
罪，作为加重情节，其法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，即法定最高刑为死刑，仅认
定为一罪也能实现罪刑均衡。
（三）法条竞合与想象竞合的关系的界定【必考】
甲盗伐价值200 万元的100 棵树的性质，存在不同观点：
观点一：甲的行为成立盗伐林木罪。理由：盗伐林木罪与盗窃罪之间是法条竞合的关系。甲的行为同
时触犯盗伐林木罪与盗窃罪的，应当适用法条竞合中特别法优先于一般法的规则，认定为特别法盗伐林木
罪。不足：这种观点违背了罪刑相适应原则。盗伐林木罪的最高法定刑为15 年有期徒刑，而盗窃罪的最高
法定刑为无期徒刑。
观点二：甲的行为成立盗窃罪。理由：这种观点认为，在盗伐林木行为对财产的侵犯程度值得科处无
期徒刑时，盗伐林木罪与盗窃罪之间是想象竞合的关系，认定为盗窃罪。不足：这种观点突破了法条竞合
与想象竞合的区分标准。在一个行为同时触犯两个法条时，只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行
为的所有不法内容时，成立法条竞合。
七、刑法中的法律注意规定与法律拟制规定
案例：毛毛为要回蒋某欠自己的赌债10 万元，便将蒋某拘禁，并向蒋某父母索要赌债。
问题（1）：如果在拘禁过程中，毛毛要钱无果，出于气愤将蒋某的大拇指砍下（重伤）。毛毛的行为
是构成故意伤害罪一罪，还是以非法拘禁罪与故意伤害罪并罚，请说明理由，可以谈不同观点。（2021 年
真题）
答案：《刑法》第238 条第2 款规定：犯前款罪（非法拘禁罪），致人重伤的，处三年以上十年以下有
期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故
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意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。
观点一（实务、“马工程”观点）：毛毛的行为成立非法拘禁罪与故意伤害罪，应数罪并罚。理由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款规定这一规定在“罪数”的认定上，属于法律注意规定，不改变定罪
的基本规则，数罪就是数罪。那么，行为人先后实施了两个犯罪行为，应数罪并罚。
观点二：毛毛的行为仅成立故意伤害罪一罪，之前实施的非法拘禁不必再评价。理由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款属于法律拟制规定，将本该是两行为、两罪的，拟制（特别规定）
为一罪。那么，毛毛先后实施了两个犯罪行为，仅能认定为故意伤害罪一罪。——罪数的拟制
问题（2）：如果在拘禁过程中，毛毛基于伤害的故意对蒋某使用暴力，不慎造成蒋某死亡。毛毛的行
为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
观点一（法考观点）：毛毛的行为成立故意杀人罪。理由：
如果认为刑法第238 条第2 款“非法拘禁过程中，使用暴力致人死亡的，成立故意杀人罪”，在罪过
形式上，为法律拟制规定，只要在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，无论行为人主观上是故意或过失，
都成立故意杀人罪。——罪过形式的拟制
观点二（实务、“马工程”观点）：毛毛的行为成立故意伤害（致人死亡）罪。理由：
如果认为刑法第238 条第2 款在罪过形式上为法律注意规定，不改变定罪量刑的规则。毛毛基于伤害的
故意导致被害人死亡的，应认定为故意伤害（致人死亡）罪。
八、财产犯罪
（一）抢劫罪的“两个当场”是否需要坚持：肯定说与否定说
蒋某欲抢劫肖某财物，对肖某使用严重暴力，但肖某身无分文，蒋某扣下肖某的身份证，要肖某去筹
款，否则将对肖某及其家人进行恶性报复。肖某独立外出三小时，将筹集得来的3 万元交给蒋某。
问题：蒋某的行为应如何认定，可能存在哪些不同观点？
答案：
观点一：成立抢劫罪。抢劫罪不必完全形式化地固守“两个当场”，只要取财行为仍然是在前面所实
施的暴力、胁迫行为的支配下实施的，也成立抢劫罪。本案中，行为人对被害人使用了严重暴力，侵犯了
人身权利，认定为抢劫罪能更好地实现罪刑均衡。
观点二：成立抢劫罪未遂与敲诈勒索罪。该观点认为，抢劫罪必须要求“两个当场”。蒋某并没有当
场取得财物，成立抢劫罪的未遂。后续恐吓肖某并事后取得财物的，成立敲诈勒索罪。
（二）如何理解“多次盗窃”【必考】
“多次盗窃”是指二年内盗窃三次以上，旨在惩治行为人反复盗窃的主观恶性与人身危险性。具体认
定归纳如下：
1.客观次数与行为形态（不限既未遂、不限数额、不限单独犯罪还是共同犯罪）
次数认定：必须达到二年内三次以上（含三次）。
形态包容：不要求每次均达“数额较大”，亦不限制既遂或未遂形态；无论是单独实施还是参与共同
盗窃，均计入行为人的个人盗窃次数。
2.已受行政处罚的次数不影响次数累加（人身危险性评价）
前次盗窃即便已受过治安管理处罚，后又实施盗窃的，前者仍应计入“多次盗窃”。行政处罚不消除
对其人身危险性的重复评价。
3.责任年龄绝对阻断（责任能力限制）
未达16 周岁的行为一律排除：行为人在不满16 周岁时实施的盗窃行为，因缺乏盗窃罪的刑事责任能
力，绝对不能计入“多次盗窃”的次数或数额累加。
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（三）银行卡内存款的占有【必考】
甲让乙用乙的名义办理四张信用卡并交给丙。丙拿到四张信用卡后开始实施网络诈骗活动。丙在一次
诈骗活动中，发现银行卡出现了支付障碍。于是丙要求乙对信用卡进行挂失，并且重新办理信用卡。办理
完成后，丙要求乙将卡里的11 万元现金（系丙电信诈骗所得）转给自己。但是乙见财起意，在挂失并补办
信用卡后，将钱全部取出并据为己有。甲、丙多次要求乙返还，但被乙拒绝。关于乙的行为性质：
（1）如果认为卡内资金归乙占有，乙的行为成立侵占罪
（2）如果认为卡内资金归银行占有，并且银行对取款行为有实质审查义务，乙的行为成立诈骗罪
（3）如果认为卡内资金归丙占有，乙的行为成立盗窃罪
（4）如果乙明知丙进行网络诈骗活动仍向丙提供信用卡，对乙仅应以帮助信息网络犯罪活动罪论处
（错误，本罪与诈骗罪共犯的想象竞合）
（四）诈骗罪的整体财产说与个别财产说
对于财产犯罪的犯罪数额如何计算，存在整体财产说与个别的财产说之争。
观点一（法考观点）：个别的财产说认为，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，就成立财产
犯罪。换言之，只要你拿走了被害人的“这个”财产，就成立犯罪。至于被害人在丧失财产的同时，是否
取得了财产或是否存在整体的财产损失，不是认定犯罪所要考虑的问题。
观点二：整体的财产说认为，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否
认犯罪的成立。如果经济总量有损失，就认定为财产犯罪，损失数额即为犯罪数额。理由：（1）有助于限
制诈骗罪的成立范围，促进商品经济发展。（2）只有当这种欺诈行为导致了对方的实际财产损失（整体财
产损失），才能认定为是犯罪，也有助于实现刑法的谦抑性。
九、人身犯罪及危害公共安全犯罪
（一）处罚情节禁止重复评价【必考】
1.如何理解“当众猥亵儿童”：丁在校门口的街道上，“当众”隔着羽绒服抚摸余某（12 周岁）胸部
后离开。即便猥亵行为轻微，属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为而不构成犯罪，但由于其是“当众”
实施，也应构成猥亵儿童罪。但仅适用基本罪，不能适用“在公共场所当众实施”这一加重情节。
2.如何理解“将违法所得用于行贿”：毛毛用违法所得2 万元行贿国家工作人员光华，行贿罪的立案
（定罪）标准为3 万元。由于其是用违法所得行贿，根据司法解释，构成行贿罪。在此基础上，不能再认为
其属于“将违法所得用于行贿”这一从重情节。否则，该情节既作为入罪情节进行评价，又作为从重情节
予以评价。
3.如何认定交通肇事因逃逸致人死亡：徐某超速驾驶车辆，造成行人肖某一人重伤，尚未达到交通肇
事罪的标准。徐某为了逃避法律追究，驾车逃走，导致肖某因未得到及时救助而死亡。
问题：徐某的行为能否认定为交通肇事罪（因逃逸致人死亡）这一加重犯，可以谈不同观点，请说明
理由。
答案：
首先，徐某违章超速驾驶，仅致肖某一人重伤，未达到交通肇事罪的标准。
其次，徐某肇事后逃逸，导致肖某未得到及时救助而死亡的行为定性，关键在于，“交通肇事因逃逸
致人死亡”，是否需要逃逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪，对此，存在两种观点：
观点一：徐某只成立一般的交通肇事罪。理由：“交通肇事因逃逸致人死亡”，需要逃逸之前的交通
肇事行为符合交通肇事罪的基本罪，徐某逃逸之前的行为未达交通肇事罪的标准，之后逃逸进而导致肖某
死亡的行为，不成立“因逃逸致人死亡”。
观点二：徐某成立交通肇事罪（因逃逸致人死亡）。理由：“交通肇事因逃逸致人死亡”，不需要逃
逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪，徐某交通肇事后逃逸，并因此导致肖某死亡，成立交通
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肇事罪“因逃逸致人死亡”。
（二）共同危险驾驶行为人，对同案犯所造成的严重后果如何承担责任：肯定说与否定说
甲、乙飙车竞速，情节恶劣。乙撞上了正常行驶的丙，致丙死亡。假定乙对被害人丙的死亡结果是过
失的心态，且对此负事故全部责任，构成交通肇事罪。
问题：甲的飙车行为与丙的死亡结果之间是否存在因果关系？
答案：
观点一：肯定说（法考观点）认为，甲的行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系。理由：危险驾
驶行为本身具有致人重伤、死亡的高度可能性，换言之，危险驾驶行为稍微越界，就可能演化为交通肇事
罪或以危险方法危害公共安全罪。即便是乙的危险驾驶行为造成了重伤结果，甲也需要对该共同危险驾驶
行为造成的重伤结果承担责任。
观点二：否定说（实务观点）认为，甲的行为与被害人的死亡结果之间不存在因果关系。理由：交通
肇事罪是过失犯罪，各共同危险驾驶人对于造成的重伤、死亡结果不存在共同的故意，不需要对该结果承
担共同的责任。
（三）以危险方法危害公共安全罪的限制适用
1.甲破坏了某商场附近的消防栓，但消防栓的周围当时并没有失火。甲不构成以危险方法危害公共安
全罪。
2.甲从人行天桥上往下扔了8 块砖头。甲的行为不构成以危险方法危害公共安全罪（没有扩张性的危险，
不属于本罪所要求的危险）
3.乙在两个月间，在多个城市车流量大的机动车道，盗窃窨井盖80 余个，足以造成汽车、电动车发生
倾覆、毁坏危险。乙成立破坏交通设施罪。
十、贪污贿赂犯罪
1.赃款赃物的追缴问题【必考】
甲系某民营企业A 公司的董事长。甲未经公司决议、超越权限，擅自将A 公司资金2000 万元借给B 公
司使用。半年后，B 公司归还该2000 万元，并应付利息100 万元；甲遂要求B 公司将该100 万元利息直接转
入其个人账户，据为己有。——甲的行为仅构成挪用资金罪，犯罪数额为2000 万元，另100 万元的利息属
于犯罪所得收益，也应当被追缴。
2.受贿罪的犯罪既、未遂形态：收受他人赠予的且已经抵押的房产如何定性
审判实践中，国家工作人员收受行贿人交付的需要支付按揭贷款的房产，没有办理过户手续的，如何
认定？
观点一（法考观点）：构成受贿罪未遂。或者说，首付款认定为是既遂数额，未偿还的贷款应认定为
是未遂数额。理由：（1）受贿者并没有实际控制房屋，不能认定为犯罪既遂。（2）虽然形式上看，受贿
人控制了房屋，但是，房屋的抵押权人可能随时实现其抵押权。受贿者对房屋的控制处于不确定性的状
态。
观点二：构成受贿罪既遂，数额为房屋的整体价值。理由：（1）行贿人已经将房屋的所有权让渡给了
国家工作人员，行贿人已经事实上背负了银行的贷款，已经与受贿者事实上达成了承担债务（贷款按揭）
的共识。（2）受贿人事实上控制了该房屋，应将房屋整体认定为受贿所得。（3）受贿罪是侵犯国家工作
人员职务行为的廉洁性的犯罪，利用职务上的便利收受并控制房产，也可以认为损害了职务行为的廉洁性
而成立犯罪既遂。
3.行贿罪从重情节的理解
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（1）如何理解在财政金融领域行贿：肖某为了获取某金融监管局的新楼装修工程，向金融监管局局长
徐某进行行贿100 万元，徐某接收后，将该工程承包给了肖某。肖某不符合在“财政金融领域行贿，实施违
法犯罪活动的”这一从重处罚情节。
（2）如何理解“将违法所得用于行贿”：《刑法修正案（十二）》规定，“将违法所得用于行贿”的
应当从重处罚。丙将自己两年前诈骗犯罪所得的30 万用于向国家工作人员钱某行贿，请求钱某违规解决其
小孩入学的问题。
观点一：“违法所得”包括一切违法所得（宽泛解释说）。理由：
（1）立法目的契合性：《刑法修正案（十二）》增设该情节的核心逻辑是打击“违法所得→行贿→更
多违法所得”的腐败循环，无论违法所得来源是“与行贿请托事项关联的行为”（如案例中甲的违规工程
获利），还是“无关的其他违法犯罪”（如走私、诈骗所得），只要用于行贿，均会加剧腐败蔓延，破坏
法律秩序的整体性，与立法“全链条打击腐败”的目的一致。
（2）违法所得的本质一致性：“违法所得”的本质是“通过违反法律规定的行为获取的财产性利
益”，无论其与行贿行为是否直接关联，均具有非法性。
观点二：“违法所得”仅限定为“与行贿请托事项直接关联的违法所得”（限定解释说）。理由：该
情节中的“违法所得”应与行贿所请托的“具体事项”直接关联——即违法所得是“通过行贿行为实现的
请托事项本身产生的利益”（如案例中甲通过行贿中标后获得的工程违法获利）。这种关联使得行贿行为
与违法所得形成“因果闭环”：行贿是获取违法所得的手段，违法所得是行贿的“回报再投入”，二者共
同加剧对特定领域（如工程建设、行政执法）的破坏，这才是立法需重点规制的对象。
4.对有影响力的人行贿罪、利用影响力受贿罪等【必考】
（1）请托人将财物交给特定关系人（有影响力的人），有影响力的人并没有将财物转交（告知）国家
工作人员，而是通过其影响力影响国家工作人员的职务行为。特定关系人仅成立利用影响力受贿罪，国家
工作人员不成立受贿罪，行为人成立对有影响力的人行贿罪。
例.甲将财物送给市长乙的妻子丙，要求丙在乙面前美言几句，但同时甲亦明确告知丙不要让市长乙知
道送礼的事宜。丙要求乙帮助甲，为甲谋取了利益，但是，乙并不知道甲给丙送了礼。甲的行为成立对有
影响力的人行贿罪，丙成立利用影响力受贿罪，乙不构成受贿罪。
（2）请托人将财物交给特定关系人（有影响力的人），特定关系人虽然与国家工作人员构成受贿的共
犯，但请托人没有认识到该受贿共犯事实时，请托人仍然成立对有影响力的人行贿罪。
例.甲将财物送给市长乙的妻子丙，要求丙在乙面前美言几句，但同时甲亦明确告知丙不要让市长乙知
道送礼的事宜。丙向乙告知了甲的请托事项，要求乙帮助甲，同时，丙亦将甲送礼的事情告诉了乙，乙没
有反对。本案中，乙、丙的行为构成受贿罪的共犯，甲成立对有影响力的人行贿罪。
（3）请托人将财物交付给特定关系人，但特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯，请托人也明
知该受贿共犯事实时，不管财物最终是否由国家工作人员占有，请托人均成立行贿罪。
例.甲有求于市长乙，将财物送给市长乙的妻子丙，并要求丙将该财物一定转交给市长乙，丙同意。后
丙告知乙甲前来送礼的事实及甲的请托事项，乙未提出反对意见。甲的行为构成行贿罪，乙、丙构成受贿
罪的共犯。
5.截贿行为的认定【必考】
甲因抢劫罪被采取强制措施。甲的妻子乙得知后找到中间人丙，想请丙帮忙和公安局局长丁打招呼，
给甲办理取保候审。丙于是和丁商量，约定先由丙出面向请托人家属索取财物后，再由丁利用职务上的便
利违法为犯罪嫌疑人变更强制措施，最后所得款项两人对半分。丙实际收受财物共计500 万元，但向丁谎称
仅收受300 万元。丁据此分得150 万元。
丙的行为：构成受贿罪300 万元，利用影响力受贿罪200 万元。
丁的行为：丙、丁构成受贿罪的共犯，犯罪数额为300 万元。
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2026 年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
（二）》第17 条第3 款规定，介绍贿赂过程中，在国家工作人员不知情的情况下收受请托人的财物占为己
有，符合《刑法》第三百八十八条之一规定的，以利用影响力受贿罪定罪处罚；在国家工作人员不知情的
情况下截留部分财物占为己有，同时构成利用影响力受贿罪和其他犯罪的，以利用影响力受贿罪和其他犯
罪数罪并罚。
6.斡旋受贿的认定【必考】
刑法惩罚斡旋受贿的根本在于国家工作人员将本人职权或者地位形成的便利条件作为收受请托人贿赂
的对价，至于是否向其他国家工作人员转达请托事项，其他国家工作人员是否接受请托事项，不是关键因
素。
7.关于受贿罪，下列说法正确的是哪一项？（
）（单选）
1
A.受贿人甲收受价值100 万元的汽车，案发时该车贬值至20 万元。除没收该汽车外，甲仍需补缴80 万
元
B.受贿人乙收受价值500 万元的房产，案发时该房产贬值至300 万元。除没收该房产外，乙仍需补缴
200 万元
C.受贿人丙与行贿人约定，由行贿人提供别墅供丙居住半年。两个月后案件案发，该别墅应当予以没
收
D.受贿人丁收受原始股，以100 万元成本买入、300 万元价格卖出，其受贿数额应认定为300 万元
十一、其他犯罪
（一）具体犯罪的保护法益的差异对认定犯罪的影响
1.消费者知情的“以假卖假”是否构成销售伪劣产品罪，本质是“个人自主选择权”与“公共秩序保
护”的价值权衡：
（1）否定说（法考观点）侧重保护个人自主选择权，认为消费者知情且自愿的交易缺乏法益侵害性；
（2）肯定说侧重维护公共秩序，认为销售伪劣产品罪的核心是监管秩序保护，不受个人意志影响。司
法实践中，需结合商品类型、流通范围及危害风险综合判断。
2.如果认为洗钱罪的保护法益是国家金融管理秩序，国家工作人员甲用受贿款项从朋友处购买名画一
幅，甲不成立洗钱罪。如果认为洗钱罪的保护法益是“司法机关正常活动”，则洗钱罪的核心是防止行为
人通过掩饰、隐瞒赃款性质，阻碍司法机关对上游犯罪（如受贿、毒品犯罪）的侦查、追赃活动，甲的行
为成立洗钱罪。
3.如果认为侵犯知识产权罪的保护法益首先是竞争秩序而非商标权利人的权利，乙在得到权利人允许
的情况下使用其注册商标，乙成立假冒注册商标罪。如果认为该罪的保护法益是商标权人的个人权利，那
么得到权利人许可而使用商品（贴牌）的行为，不成立假冒注册商标罪。
4.如果认为负有照护职责人员性侵罪的保护法益是14—16 周岁女性的身心健康，15 周岁的刘某主动与
养父丙发生性关系，丙的行为成立该罪。如果认为负有照护职责人员性侵罪的保护法益是性自主权，丙的
行为不成立负有照护职责人员性侵罪。
5.如果认为成立非法持有毒品罪、贩卖毒品罪是违反了国家对毒品的管理秩序，那么，行为人基于吸
食的目的而持有数量较大的毒品的，成立非法持有毒品罪。如果认为成立本罪需要具备抽象的危险，即毒
品有流入社会的可能性，则该行为不成立非法持有毒品罪。
类似的问题是：如果持前一种观点，吸毒人员光华与沛权分别持有海洛因与鸦片，二人互换毒品后用
于吸食，并没有流向市场，也成立贩卖毒品罪。如果持后一种观点，不成立贩卖毒品罪。。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪
1 答案：A。
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1.帮助信息网络犯罪活动罪与相关犯罪的关系：甲是一名从事电信诈骗的犯罪分子，为了实施电信网
络诈骗，甲与好友乙商议，乙将自己的银行卡提供给甲，甲对被害人实施诈骗行为后，要求被害人将20 万
元直接打入乙的银行卡中。款项进入乙的银行卡后，乙再到银行柜台将20 万元取现，另转存至甲指定的银
行账户。关于乙的行为，下列说法正确的是？（
）（多选）
2
A．如果认为帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪（帮助犯）之间是对立关系，那么乙提供银行卡的行为
不成立帮助信息网络犯罪活动罪
B．如果认为掩饰、隐瞒犯罪所得罪只能在上游犯罪既遂后才能成立，那么乙提供银行卡的行为不成立
掩饰、隐瞒犯罪所得罪
C．如果认为掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪之间是对立关系，那么乙到银行柜台取现并帮助甲转存
的行为不再成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D．如果认为乙对20 万元赃款没有提款的权利，那么乙到银行柜台取现的行为成立对银行的诈骗罪
2.帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别
观点一（法考观点）：事前提供帮助的，成立帮信罪。事后提供帮助的，构成掩隐罪。
观点二：帮助程度底，对他人的犯罪活动认识相对较少的，成立帮信罪；帮助程度较高，对他人的犯
罪活动、资金往来认识较明确的，成立掩隐罪。
（三）渎职犯罪与其他犯罪的竞合
1.徐市长明知某私企董事长肖某所在企业提交的申请国家农业补贴的材料不符合规范，该企业完全不
符合申请补贴的条件，仍然签字同意批准给该企业补贴500 万元。徐市长的行为构成滥用职权罪与诈骗罪的
竞合。
2.徐某为乡镇政府工作人员，其滥用职权，为实施故意杀人的在逃亲属孟某出具办理虚假身份证件所
需要的证明材料。徐某构成滥用职权罪与窝藏罪的想象竞合，从一重罪处罚。
2 答案：ABCD。
