26刑法路遥-主观题考点集锦与观点展示_2026主观文档资料_26刑法路遥-主观题考点集锦与观点展示

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2026 年国家法律资格考试
刑法主观题
考点集锦与观点展示
路遥编著
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2
目录
一、特殊身份犯.................................................................................................... 4
二、单位犯罪........................................................................................................ 5
三、不作为犯罪.................................................................................................... 7
四、结果加重犯.................................................................................................. 10
五、因果关系判定...............................................................................................11
六、正当防卫...................................................................................................... 14
七、被害人承诺.................................................................................................. 20
八、故意与过失.................................................................................................. 20
九、具体的事实认识错误（对象错误、打击错误）...................................... 22
十、因果关系认识错误...................................................................................... 24
十一、刑事责任年龄.......................................................................................... 28
十二、原因自由行为.......................................................................................... 28
十三、犯罪未遂.................................................................................................. 29
十四、数额中的未遂.......................................................................................... 32
十五、犯罪中止的认定...................................................................................... 33
十六、共同犯罪的底层逻辑.............................................................................. 38
十七、共同正犯.................................................................................................. 38
十八、间接正犯.................................................................................................. 41
十九、教唆犯...................................................................................................... 44
二十、承继共犯.................................................................................................. 45
二十一、片面共犯.............................................................................................. 47
二十二、共犯过限.............................................................................................. 47
二十三、共犯与正当防卫.................................................................................. 49
二十四、共犯中止.............................................................................................. 49
二十五、量刑制度.............................................................................................. 50
二十六、强奸罪.................................................................................................. 54
二十七、非法拘禁罪.......................................................................................... 56
二十八、绑架罪.................................................................................................. 61
二十九、拐卖妇女、儿童罪.............................................................................. 64
三十、收买被拐卖的妇女、儿童罪.................................................................. 65
三十一、非法侵入住宅罪.................................................................................. 65
三十二、盗窃罪.................................................................................................. 66
三十三、侵占罪.................................................................................................. 71
三十四、抢夺罪.................................................................................................. 73
三十五、抢劫罪.................................................................................................. 74
三十六、诈骗罪.................................................................................................. 81
三十七、敲诈勒索罪.......................................................................................... 85
三十八、职务侵占罪.......................................................................................... 88
三十九、贪污罪.................................................................................................. 88
四十、行贿罪、受贿罪...................................................................................... 92
四十一、徇私枉法罪.......................................................................................... 98
四十二、交通肇事罪.......................................................................................... 98
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四十三、生产、销售伪劣产品罪.................................................................... 101
四十四、洗钱罪................................................................................................ 102
四十五、信用卡诈骗罪.................................................................................... 104
四十六、帮助信息网络犯罪活动罪................................................................ 107
四十七、办卡问题汇总.................................................................................... 109
四十八、聚众斗殴罪.........................................................................................113
四十九、盗伐林木罪.........................................................................................115
五十、走私、贩卖、运输、制造毒品罪.........................................................116
附：
主观题命题趋势一览.........................................................................................119
主观题引导式提问大集合................................................................................ 120
认定A 罪还是B 罪常见答题模板...................................................................122
2020 年法考主观题（回忆版）....................................................................... 122
2021 年法考主观题（回忆版）....................................................................... 127
2021 年法考主观题（回忆版，全国延考卷）............................................... 129
2021 年法考主观题（回忆版，黑龙江延考卷）........................................... 132
2022 年法考主观题（回忆版）....................................................................... 134
2023 年法考主观题（回忆版）....................................................................... 137
2024 年法考主观题（回忆版）....................................................................... 140
2025 年法考主观题（回忆版）....................................................................... 143
2026 年刑法主观题模拟案例（题目版）....................................................... 146
2026 年刑法主观题模拟案例（解析版）....................................................... 148
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一、特殊身份犯
（一）知识点总结：
1.作为构成要件的特殊身份，只是针对该身份的正犯（包括直接正犯和间接
正犯）而言，无此特殊身份的仍可为共犯，如帮助犯和教唆犯。
2.共犯与身份考察方式
（1）共同正犯都需要有身份
有身份的人可以成为真正身份犯的共同正犯，根据“部分实行、全部责任”
原理，共同正犯。
例1：国有银行分管贷款的副行长与负责贷款的处长共谋，索取借款人30
万元好处费，各人分得15 万元。二人都具有国家工作人员的身份，可以成为受
贿罪的共同正犯，两人的受贿数额均为30 万元。
（2）无身份人B 帮助、教唆有身份者A
无身份人B 帮助、教唆有身份者A 共同实施犯罪行为的，应当根据有身份者
A 的犯罪定罪。
例2：非国家工作人员B 与国家工作人员A 勾结，伙同贪污或者受贿的，A
成立贪污罪或者受贿罪的实行犯，B 应当成立贪污罪或者受贿罪的教唆犯或者帮
助犯。
（3）真正身份者A 教唆无身份者B 实施犯罪（B 可以独立入罪）
教唆犯首先成立非身份犯的教唆犯；同时，由于被教唆者不可能实施符合刑
法分则罪状规定的真正身份犯才能构成的犯罪，教唆者对于被教唆者的“幕后”
优势支配关系存在，教唆者实现的是“自己的”犯罪，被教唆者属于被利用的人，
因此，教唆者又成立身份犯的间接正犯。
例3：警察A 想要刑讯逼供犯人，指使监狱保洁员B 去殴打犯人，将其打成
重伤，之后甲再去进行讯问。A 成立故意伤害罪（教唆犯）与刑讯逼供罪（间接
正犯）的想象竞合犯，B 成立故意伤害罪（实行犯）与刑讯逼供罪（帮助犯）的
想象竞合犯。
（4）真正身份者A 教唆无身份者B 实施犯罪（B 不能独立入罪）
真正身份犯教唆无身份者，刑法对被教唆者实施的行为并未规定独立罪名的，
属于有身份者利用无身份者实施身份犯“自己的”犯罪，有身份者构成间接正犯，
无身份者构成该间接正犯的帮助犯。
例4：国家工作人员A 教唆失业在家的妻子B 向他人索取财物的，刑法并未
将B 的行为单独规定为犯罪，A 成立受贿罪的间接正犯，B 成立受贿罪的帮助犯。
（二）已考真题：
2012 年真题：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。
黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20 亩植树，以
骗取补偿款，但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村
长送去6 万元现金后，村长才同意签订租赁合同。
李某出资1 万元购买小树苗5000 棵，雇人种在荒山上。
副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县
民政局局长，已退休）送去3 万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答
应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。
后李某获得补偿款50 万元，分给黄某30 万元。黄某认为自己应分得40 万
元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10 万元。
1.对村长收受黄某、李某现金6 万元一节，应如何定罪？为什么？
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2.对赵某父亲收受3 万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？
3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认
定？
【答案】
1.对村主任收受黄某、李某现金10 万元一节，应如何定罪？为什么？
答案：村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员
行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，
村主任此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。
考点解析：本题考点为“国家工作人员”的判断。根据2000 年4 月29 日《全
国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解
释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助或从事下列行政管理工作时，属于
国家工作人员：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理。②
社会捐助公益事业款物的管理。③国有土地的经营和管理。④土地征收、征用补
偿费用的管理。⑤代征、代缴税款。⑥有关计划生育、户籍、征兵工作。⑦协助
人民政府从事的其他行政管理工作。
题干明确写明村长“签订租赁合同”，这不属于行政管理工作，不能认定从
事“公务”，进而判断出村长不属于国家工作人员，应成立非国家工作人员受贿
罪。
2.对赵某父亲收受10 万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？
答案：赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。
因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共
犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。
考点解析：2018 年前司法考试会公布标准答案，本题答案来自当年的司法
部标准答案。但是在当下，笔者认为本题答案可以更加完善。赵某的父亲虽然已
退休，但是属于与国家工作人员关系密切的人，赵某的父亲收受财物，利用国家
工作人员的职务，为请托人谋取不正当利益，也可以成立利用影响力受贿罪。同
时，赵某知道自己父亲收受财物，为请托人谋取了不正当利益，赵某成立受贿罪，
其父亲成立受贿罪共犯。因此，赵某父亲成立利用影响力受贿罪和受贿罪的想象
竞合犯；赵某成立受贿罪。
3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何
认定？
答案：伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污
罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二
人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50 万元，而不能按照各自最终
分得的赃物确定犯罪数额。
考点解析：本题考点是贪污罪的认定。贪污罪的答题要点要覆盖四个方面：
一是国家工作人员的身份，需要注意的是，不具备该身份的人可以成为贪污罪的
共犯（伙同贪污定贪污）；二是利用职务的便利；三是采用骗取、窃取或侵吞方
式；四是获取公共财物。
认定贪污后，每个共犯人都要对共同犯罪中存在因果关系的犯罪数额负责。
二、单位犯罪
（一）单位犯罪的成立条件
1.主体资格问题
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（1）单位犯罪是单位本身犯罪，不能将单位犯罪视为自然人犯罪行为的简
单相加，而应视为单位本身所实施的犯罪行为。单位犯罪也不同于共同犯罪，一
个单位犯罪时，该单位是犯罪主体，就单位而言只有一个主体，不是单位中的所
有成员共同犯罪。
（2）单位犯罪的主体，应是依法成立，拥有一定财产或者经费，能以自己
的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。一般情况下，不要求单
位有法人资格，但是私营企业要构成单位犯罪，需要法人资格。
（3）以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪违法所得亦归
分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。
1
（4）符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内
实施危害社会的行为，根据我国刑法构成单位犯罪的，应当依照我国刑法关于单
位犯罪的规定追究刑事责任。
2.主观要件问题
（1）刑法关于故意、过失的规定同样适用于单位犯罪，即单位犯罪既有故
意犯罪，也有过失犯。
（2）单位意志：要么由单位决策机构形成，要么单位领导根据职权作出决
策。
（3）单位利益：单位犯罪需要为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本
单位全体成员或者多数成员谋取非法利益。
这一特征只是为了区分单位犯罪与自然人犯罪，而不是任何单位犯罪不可缺
少的特征，因为一个单位完全可能为其他单位或者个人谋取非法利益而实施单位
犯罪。
例1：甲单位为了乙单位的利益，以甲单位的名义，使用甲单位的财物向国
家工作人员行贿时，甲单位虽然不是为了本单位谋取非法利益，仍构成单位行贿
罪。
（4）成立单位时主要目的就是为了犯罪，或者成立单位后主要活动就是犯
罪的，应以自然人犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个
人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
（5）挂靠情形：个人挂靠某单位，如果个人犯罪或者以某单位名义实施犯
罪只要不能评价为某单位的意志体现，就只能认为是个人犯罪。
3.单位犯罪必须有刑法的明文规定。
（二）典型案例
根据2023 年12 月9 日最高人民检察院《关于加强行贿犯罪案件办理工作的
指导意见》规定：依法准确认定行贿犯罪，准确区分个人行贿与单位行贿。对以
单位名义实施行贿、获得的不正当利益归个人所有的，应当认定为个人行贿。
2023 年中共中央纪委办公厅、国家监察委员会办公厅、最高人民检察院办
公厅联合下发通知，发布了5 起行贿犯罪典型案例。
被告人郭某某，男，某市某矿业有限公司法定代表人。2007 年至2013 年，
郭某某为在矿山工程承揽、收购公司股份、矿山经营等过程中获取不正当利益，
给予时任某省地质矿产勘查开发局副局长、某地矿资源股份有限公司（以下简称
地矿公司）董事长房产、车辆及现金等财物折合共计2832.74 万元人民币（币种
下同）。
本案中，郭某某是在经营某矿业公司时邓某某等人行贿，在案件性质认定上
1 最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作会谈纪要》（2001 年1 月21 日）
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存在个人行贿还是单位行贿的分歧。检察机关经认真审查案件证据，并与监察机
关充分沟通后，认为郭某某实施行贿的主观故意系其本人产生，没有通过集体讨
论等方式形成单位意见，是郭某某个人意志的体现。同时，用于行贿的资金全部
来自公司所得利润分配给郭某某个人所有的钱款，并未使用公司款项，也未经过
公司财务管理系统，且行贿所得利益归属其个人。综合全案证据，检察机关依法
以郭某某涉嫌行贿罪提起公诉，法院判决确认。
三、不作为犯罪
（一）作为义务来源
★关于作为的义务来源，存在观点展示。
1.马工程教材观点：形式的四分说
我国刑法学通说认为，作为义务的根据是法律规定、职务和业务的要求、先
行行为、契约等法律行为的要求共四种。
（1）法律法规规定的义务
这是不作为犯中作为义务的主要来源，是指由广义的法律、法令、法规规定
并由刑法加以认可的义务。
（2）职务或者业务所要求的义务
这是指一定主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一
定作为义务，如国家机关工作人员有履行职责的义务，医务工作人员有救死扶伤
的义务，消防队员有扑灭火灾的义务。
（3）法律行为产生的作为义务
这是指在法律上能够设定权利、义务的行为所引起的义务。法律行为主要包
括合同行为和事务管理行为。
（4）先行行为所引起的作为义务
这是指行为人因自己的行为导致产生发生一定危害结果的危险，而产生的采
取积极行动防止危害结果现实发生的义务。
2.张明楷教授观点：实质的三分说
作为义务的来源主要有三个方面：对于危险源支配而产生的监管义务、基于
和法益的无助状态之间的特殊关系而产生的保护义务、基于对法益危险发生领域
的支配而产生的作为义务。
（1）对于危险源支配而产生的监管义务
对于危险物的管理义务，这里的危险物是广义的，包括危险动物、危险物品、
危险系统等。如动物园的管理者对动物咬人有阻止义务、宠物饲养者有防止动物
侵害他人的义务、广告牌的设置人有防止广告牌砸伤路上的义务、机动车所有人
有阻止无驾照的人驾驶其机动车的义务。
对于他人危险行为的监督义务，行为人对他人有监管、监护等义务时，要求
行为人对他人的危险行为予以监督、阻止。如父母、监护人有义务制止年幼子女、
被监护人的法益侵害行为。但是，成年人之间并不具有这样的监督义务。
对自己的先前行为造成的法益侵害紧迫危险的防止义务，先前行为对刑法所
保护的具体法益造成了危险，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害，
且行为人对危险向实害发展的原因具有支配性。
（2）基于和法益的无助状态之间的特殊关系而产生的保护义务
基于法律法规明文规定的义务，在法规范将法益保护托付给特定行为人时，
行为人的不保护就成为结果发生的原因。
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基于职务或者业务要求的义务，当具体的制度、体制将法益保护义务托付给
特定行为人时，行为人负有保护义务。
基于法律行为（例如合同行为、自愿接受行为）引起的义务，在法益处于无
助或者脆弱状态时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，
行为人必须继续承担保护义务。数人登山形成了危险共同体（意味着相互关照），
只要没有除外的约定，就意味着各人自愿接受了保护他人的义务。但是，数人各
签生死状（在自己遇险时，他人不必救助），则意味着各人没有自愿承担法益保
护义务。
（3）基于对法益危险发生领域的支配而产生的作为义务
法益的危险发生在行为人独立支配的领域时，行为人具有实质的法义务。但
还只在该领域的支配者可以排除危险时（具有排他性），才能要求该领域的支配
者履行义务。
自己支配的建筑物、汽车、其他空间等场所内的危险的阻止义务。
对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。
例1：网络运营者对违反法律的信息负有采取措施予以删除或者更正的义务。
（二）夫妻一方自己陷入危险（自杀），另一方是否存在救助义务
★存在观点展示
1.马工程教材观点：自杀行为属于行使自主决定权，丈夫不具有救助义务。
周光权教授观点：自杀是自陷风险的行为，丈夫不具有救助义务。
1
2.张明楷教授观点：否认自杀是行使权利的行为，丈夫具有救助义务。
（三）正当防卫后是否有义务救助被害人
★存在观点展示
1.马工程教材观点：正当防卫不属于先行行为创设风险，故而不产生救助义
务。
周光权教授观点：因为正当防卫不具有义务违反性，防卫人没有救助义务。
2.张明楷教授观点：正当防卫作为先前行为需要视情形而定。
如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，正当防卫人并无救助义务。
如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，亦即没有
过当的危险，正当防卫人也没有救助义务。
如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发
生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。在这种场合，
先前的作为与后面共同导致了防卫过当。
例1：甲对乙实施一般暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤（防卫限
度内）。乙发现甲躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但没有对甲实施任何
救助行为，而径直离开现场。4 小时后，甲死亡。
根据马工程教材观点和周光权教授观点，乙没有救助义务，不成立不作为犯
罪。
根据张明楷教授观点，虽然乙重伤甲属于正当防卫，但是发生死亡结果就会
过当，乙具有救助义务。乙没有救助导致甲死亡，乙的先前的作为与后面共同导
致了防卫过当，成立不作为犯罪。
（四）不作为的成立条件
1.应为
1 罗克辛教授指出：“从婚姻伴侣的保护人地位中并不能推导出那种保护另一方免受有责任的自我伤害的
义务…个婚姻配偶应当保护另一方免受外部的危险，而不是自己对自己造成的危险。”[德]克劳斯·罗克
辛:《德国刑法学总论》(第2 卷)，王世洲等译，547 页，北京，法律出版社，2013
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9
行为人具有作为义务。
2.能为
行为人有履行能力，具有作为的可能性，法律不强人所难。具体应该从行为
人自身能力和客观条件两方面进行判断。
3.不为
行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。
只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，
即要有结果避免可能性。
4.等价
符合“应为、能为、不为”三个条件，就具备了不作为的定性要件，但是只
有不作为的行为与对应的犯罪具有等价性时，才能构成犯罪，值得科以刑罚。
参考因素包括作为义务的性质、行为人支配危险发展的程度高低。
5.主观
满足上述四个条件后，就具备了不作为犯罪的客观要件，因此，还需要主观
要件之满足，即要有故意或者过失。
成立故意的不作为犯罪，要求行为人对产生作为义务的基础事实有认识，也
要求对存在作为义务有认识。如果对基础事实没有认识，会排除故意；如果对基
础事实有认识，只是对法律上作为义务认识有误，不会排除故意。
总结：上述五个要件的符合是有层次性的，要件1、2、3 为定性条件，是考
虑是否成立不作为的行为，进而再进行要件4 的程度评价和要件5 的主观恶性评
价。
主观题答题关键词：先定性（应为、能为、不为）－再定罪（具体罪名）
（五）已考真题
2012 年真题：黄某为报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡
上）。树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，
任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。
村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？
【答案】
邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报
警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者
具有保护、救助法益的义务时，其他法律法规规定的义务，才能构成刑法上的不
作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火
灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。
考点解析：本题考点是不作为犯罪中的“应为”。马工程教材在此采用了形
式的四分说（法律法规规定的义务；法律行为或法律地位带来的义务；职务、业
务上的义务；前行为有发生某种危害结果的危险形成的义务）；而法考中采用的
是实质的三分说（对于危险源支配而产生的监管义务；基于和法益的无助状态之
间的特殊关系而产生的保护义务；基于对法益危险发生领域的支配而产生的作为
义务）。由此可以看到两种学说的区别在于重“形式”还是“实质”。
本案中，确实存在“形式”上的法律规定，即发现火情时，任何人都有报警
的义务。但是从实质上，该危险源不由邢某监管，邢某和受害人不存在特殊关系
的保护义务，邢某也不存在对特定领域的管理义务，所以邢某没有救助义务，也
不成立不作为犯罪。本题让我们清晰地看到了两个学说的区别。
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四、结果加重犯
（一）结果加重犯的成立条件
1.行为人实施了基本犯罪行为，出现了基础结果与加重结果（一个行为，两
个结果）。
2.基本犯罪行为与加重结果之间存在直接性关联，即加重结果和基本行为之
间存在直接的风险关联性（“直接性理论”），只有当加重结果本身处于基本行
为所包含的风险之中时，才能够将加重结果评价为基本行为的产物。
3.行为人对加重结果至少有过失。
行为人必须对为基本行为的高度危险性提供基础的事情具有认识。
4.刑法就发生的加重结果特别地规定了加重的法定刑。
需要注意的是，绑架罪的结果加重犯规定已经在《刑法修正案（九）》中删
除，因此绑架罪没有结果加重犯。
5.结果加重犯的成立，不需要以基础犯的既遂为前提。
基础犯
既遂
未遂
结果加重犯
未遂
既遂
（二）共犯场合的结果加重犯
例1：甲入室抢劫，乙按照甲的安排在室外望风。甲在翻入被害人家里后，
发现被害人A 及其妻子B 均在家里，甲在主卧室压制B 的反抗后，到处搜寻财物。
甲在对另一被害人A 使用暴力过程中，遇A 反抗并大声呼救，即将A 刺死。事后，
甲、乙二人携带赃物仓皇逃离，甲对乙隐瞒杀人的事实。
做题方法：
1.先看实施了加重结果的甲：甲的行为和A 的死亡之间明显存在因果关系，
属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯。
2.再看其他人乙，判断因果关系：
乙即使没有亲自下手杀死A，也需要对A 的死亡承担刑事责任，原因如下：
（1）客观上，乙的帮助行为和死亡结果之间，存在因果关系。因为抢劫是
暴力程度很高的行为，帮助犯乙为使他人的抢劫进行得更为顺利而望风，是帮助
他人实施重罪。在共同抢劫的场合，实行犯遇到被害人反抗时，对被害人使用杀
伤程度的极端暴力，并不是异常情况，而是经验上通常会出现的结果。所以，乙
为甲抢劫实施的帮助行为，对于死亡结果的出现而言，存在相当因果关系，乙需
要对死亡结果负责。
（2）从主观上看，乙对实行犯在实施抢劫这种重罪过程中可能实施暴力程
度最高的杀害行为，是具有预见可能性的。所以，乙对A 的死亡至少具有过失。
（3）需要注意的是，即使甲事后故意对乙隐瞒杀人的事实，对于乙成立抢
劫罪的结果加重犯没有任何影响。
（三）已考真题
2018 年真题：付款后，刘某发现酒店多收了钱，告知王某。王某非常生气，
便和刘某找到吴某，要求其退钱。吴某不从，王某与刘某恼羞成怒，企图劫持吴
某，要其还钱。两人在对吴某进行捆绑时，不慎导致吴某摔成重伤。两人担心酒
店人员报警，遂放弃了劫持吴某的想法，匆忙离开现场。
对于王某和刘某针对吴某实施的行为，该如何定性？理由为何？
【答案】
王某、刘某构成非法拘禁罪（未遂），且成立非法拘禁致人重伤的结果加重
犯。
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11
1.王某和刘某为索取债务而劫持吴某，不具有非法占有目的，不可能成立抢
劫罪和绑架罪，而应成立非法拘禁罪。
2.在非法拘禁吴某的过程中，王某、刘某的拘禁行为过失致使吴某重伤，其
行为成立非法拘禁罪，属于非法拘禁致人重伤的结果加重犯。
结果加重犯的成立不以基本犯既遂为前提，同时，王某、刘某非法拘禁尚未
既遂，构成非法拘禁罪未遂的结果加重犯，即适用结果加重犯的法定刑，同时适
用未遂的处罚规定。
考点解析：本题的考点：1.索债型非法拘禁；2.结果加重犯的成立不以基本
犯既遂为前提，只要行为人着手实行基本犯的构成要件行为，并由该行为造成加
重结果，就成立结果加重犯。
五、因果关系判定
（一）因果关系的学说演进脉络
条件说
在行为和结果之间，若存在“无A 则无B”的关系，则存在因果关系。
合法则的
条件说
若存在“有A 就有B 的关系”，则存在因果关系。
相当因果
关系说
相当因果关系说主张根据社会一般人的经验，在通常情况下，某种
行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与结果具有
因果关系。
客观归责
论
客观归责的理论基础是从刑法规范中推导出来的认识，只有当行为
危害了被保护的行为客体，且符合构成要件的结果中的危险被实现，
由人的行为所造成的结果才可能有客观归责问题。
整体来看，因果关系应该根据事实归因与规范归责两个步骤来考察。
（二）因果关系的具体模型
1.假定因果关系模型
在假定结果会发生的场合，行为人的危害行为和结果之间的具体因果经过，
是可以确定的，不能以假定的因果经过排斥客观归责。如杀了别人原本要杀的牛；
砍了别人原本要砍的树；杀了被判处死刑、即将被交付执行的死刑犯。
例1：死刑犯甲早上九点会被执行死刑，即早上九点行刑官按下按钮（A），
甲就会死亡（B）。但是在行刑官按下按钮前一瞬间，受害人的父亲（C）推开了
行刑官，扣动扳机击毙了甲。由于事实上是受害人的父亲（C）导致了甲的死亡，
B 与C 有因果关系。
2.重叠因果关系
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例2：甲（A1）和乙（A2）在没有意思联络的情况下，都想要杀死丙，两人
分别向丙的食物中投放了致死量50%的毒药，二人行为的重叠达到了致死量，丙
吃了食物中毒死亡（B）。A1、A2 与B 都有因果关系。
3.竞合因果关系
例3：甲（A1）和乙（A2）在没有意思联络的情况下，都想要杀死丙，并同
时向丙开枪，且均打中丙的心脏，丙死亡（B）。A1、A2 与B 都有因果关系。
4.特殊体质模型
特殊体质不阻却因果关系，但是行为人不一定需要承担刑事责任，具体还要
判断行为人的主观。
例1：甲对乙实施伤害行为，虽然伤害行为本身通常不足以致乙死亡，但伤
害行为导致乙心脏病发作而死亡的，应当肯定甲的行为与乙的死亡结果之间具有
因果关系。
5.不作为因果关系模型
需要有避免结果的可能性，也就是这里作为的义务是有意义的。
若不具有避免结果的可能性，那么就不存在因果关系。作为的义务也就失去
了存在意义。
6.这里的结果是规范保护范围内的结果，即属于该规范保护目的的结果。
（交
通类）
例1：甲酒后在封闭的高速公路上驾驶机动车，撞死了突然违章横穿高速公
路的乙。禁止酒后驾驶的规范，是为了防止因丧失或减轻控制车辆的能力而造成
伤亡结果，所以，不能将乙死亡的结果归责于甲的酒后驾驶行为。
例2：A 违章驾车导致撞车，汽车的猛烈撞击声把路旁的行人B 吓死；C 违
章超车，导致旁边车道的驾驶者D 心脏病发作死亡。
制定交通法规的目的，是确保汽车正常通行，不至于在行驶过程中撞向行人
或其他车辆，避免发生交通事故。被害人B 和D 都不是因为交通事故本身死伤的，
不在交通法规的保护目的之内，不能对A 和C 进行客观规责。
例3：甲、乙一前一后骑着电瓶车，但都没有开灯。前面的甲因为缺乏照明
而撞伤了迎面而来的行人。虽然如果后面的乙打开灯就能避免事故，但不能将结
果归责于乙。
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因为要求夜间开灯的规范是为了避免自己的电瓶车与他人相撞，即禁止自己
与他人相撞的危险，而不是为了避免第三者的电瓶车与他人相撞。
7.该结果是行为人责任范围内的结果。（特定责任类）
例1：丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，导致石某的车撞上丙车，石
某身亡。“交警指挥丙停车”说明此时的责任已经转移给交警，交警指挥不当，
导致石某的车撞上丙车身亡，责任应该由交警承担，而不能归属于丙，丙的行为
与石某死亡无因果关系。
例2：在深水池与浅水池没有明显区分的游泳池中，教练员没有履行职责，
不会游泳的练习者进入深水池溺死的，练习者的死亡要归属于教练员的行为。
8.有介入因素的因果关系
可能1：C 是正常介入因素
可能2：C 是异常介入因素，且C 的作用很大
可能3：C 是异常介入因素，但C 的作用不具有决定性
例1：甲欲杀乙，在山崖边对乙砍了5 刀，乙重伤昏迷，甲以为乙已经死亡，
遂离去，但乙自己苏醒过来后，刚近了两步即跌下山崖掉死一案中。
本案介入了被害人自己的行为，但犯罪发生的场所特殊，甲的实行行为较为
凶残，危险性大，介入因素正常，实行行为对死亡结果发生具有决定性，所以，
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甲的实行行为和乙的死亡之间有因果关系，其应成立故意杀人罪既遂。
例2：甲坐公共汽车从某市的A 地到B 地，因上下班高峰期汽车拥挤，甲在
车上只得一直站在车门口。汽车行驶过程中，售票员乙叫甲往车厢里挤，便于其
他乘客上下车。甲坚决不从，二人发生激烈争吵。后来，司机丙大声斥责甲，甲
觉得自己受了侮辱，快步上前用脚猛踢司机的后背，司机丙返身打甲，甲躲闪、
在此过程中，汽车失控，导致骑自行车的行人丁被轧死。
甲的行为和丁的死亡之间介入了司机的行为，在同类情境中，司机通常而言
会有相应行动，介入因素（司机的反抗以及操作失误）正常，介入因素对结果发
生有一定影响，但是，实行行为对最后结果的发生也有很大影响、至少可以认为
甲和司机丙的行为对丁的死亡具有同等影响力。
例3：在A 重伤B，B 住院时遇地震死亡的案件中，介入了自然力的因素。
地震的出现是对B 死亡后果具有决定性影响的异常介入因素，使A 最初的伤害行
为和B 死亡之间不再具有因果关系。
（三）已考真题：
2013 年真题：司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提
高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2 公里后，乙慌乱中操作不当，
车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察
将甲、乙抓获。
甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？
【答案】
在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对
车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲、乙的行为之间，仅有条件关系，从规范
判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、
乙负责。
考点解析：本题考点是因果关系的判断，不仅需要条件关系（事实判断），
还需要结果规责（规范判断）。在结果规责判断中，常考介入因素，介入因素。
本案中，“谢某刹车不及撞上乙车受重伤”属于异常且作用很大的介入因素，就
影响了甲、乙行为与受害人死亡之间的结果归属。
六、正当防卫
（一）起因要件——不法侵害
1.不法侵害，包括违法行为和犯罪行为。
对于一切合法行为不允许进行正当防卫。
对下列行为不允许正当防卫：依据法律执行的逮捕行为、公民依法扭送在逃
人犯的行为、正当防卫、紧急避险。
2.侵害行为仅限于人的行为。
例1：在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可
能成立紧急避险。
例2：在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵
害的工具，打死打伤该动物的，★存在观点展示：
（1）按照马工程教材观点：对该动物防卫也可以成立正当防卫。
按照张明楷教授观点（结果无价值论）：对该动物防卫也可以成立正当防卫；
（2）按照周光权教授观点（行为无价值论二元论）：不法侵害包含主观要
素，一定是人的侵害（人的不法性论），对于“对物防卫”只能解释为紧急避险。
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3.对幼儿、精神病人的侵害，★存在观点展示。
（1）司法解释观点：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法
适用正当防卫制度的指导意见》（2020 年9 月3 日）第7 条规定，“明知侵害
人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免
或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及
人身安全的，可以进行反击。”
（2）周光权、张明楷教授观点：幼儿、精神病人的侵害行为是违法行为，
仅缺乏有责性，因而可以防卫。
例1：A 驾驶汽车带精神病人B 就医途中，B 突然攻击A，抢夺A 的方向盘时，
就必须承认A 的正当防卫权。
4.对“黑吃黑”可以进行防卫。
例1：甲运输毒品，乙明知甲实施犯罪行为，认为自己“黑吃黑”，甲不敢
报案，就着手实施暴力，抢劫甲的毒品。乙的行为属于不法侵害，甲能够进行正
当防卫。
5.假想防卫
所谓假想防卫是行为人对自己的行为性质发生了错误认识，将现实中不存在
的不法侵害错认为真实的不法侵害，并进行了防卫。因此假想防卫属于刑法上的
认识错误，并不是故意为之。
对于假想防卫，如果行为人有过失，就被认定为过失犯罪；若行为人无过失，
就按意外事件处理。
主观题答题关键词：假想防卫-过失或意外事件-结论
（二）时间要件——正在进行时
1.以法益不再处于紧迫受威胁状态为时间终点。
凡是危险已经被实际排除的，就不能再实施正当防卫。危险是实行行为实施
当时所产生的实际危险，而不是实行行为实施完毕以后可能带来的危险状态。
例1：女青年李某上山砍柴时遇到同村的张某，张某顿时起了淫心，要求与
李某发生关系，遭拒绝后，张某拔出水果刀进行威胁，并强行奸淫了李某。强行
奸淫行为实施完毕后，张某穿裤子时，李某用柴刀朝张某头部连砍两刀致其重伤，
然后急忙逃走。
张某强奸的犯罪行为已完毕，李某遭受性侵害的后果亦已形成，行使正当防
卫权的条件已经丧失，防卫人的行为应当属于事后加害行为。
例2：多名不法侵害人以暴力轮奸妇女，其中一名侵害人奸淫后，因为担心
被他人发现，三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。
在不法侵害人将被害人带往另一地点期间，被害人与第三者均可以针对强奸行为
进行正当防卫。
2.财产犯罪
行为人即使取得财物，但在现场被害人还来得及挽回损失的，就视为不法侵
害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将
财物安全藏匿。（时间上具有持续性、空间上具有延续性）
例1：甲叫了一辆出租车，说去某地。当车行至偏僻处，甲见四周无人便掏
出刀子对女司机乙实施抢劫。得手后，甲关掉乙的汽车的发动机，拔了车钥匙，
并威胁乙道：“不准报警，我下车走一段路后把钥匙丢下，你自己来找。”甲下
车后，乙关好车门拿出备用钥匙开动汽车向甲追去。追一段后，乙追上了甲，并
用车去撞甲且高声呼叫，甲被撞倒爬起来再跑，乙又驱车撞甲，最终甲在被闻声
而来的群众和警察的围捕下落网，甲因被乙的车撞而致伤（轻伤）。乙的行为属
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于正当防卫。
（三）对象要件——不法侵害人
1.防卫者利用第三人财物
防卫者在对不法侵害人进行反击时，利用第三人的财产对第三人造成损害的，
就该事实成立紧急避险。因为防卫者的行为合法，赔偿义务由不法侵害人承担。
2.防卫行为造成第三人损害
例1：甲对准乙开枪，乙一边躲避，一边向甲扔石头。乙扔的一块石头：砸
中偶然从现场经过的丙，导致丙重伤。关于乙对丙造成重伤的认定，★存在观点
展示：
（1）正当防卫说（周光权教授赞成观点）认为，乙反击甲的不法侵害时，
虽然附带产生第三人损害的后果，但乙的行为的正当性仍然不丧失，乙的行为仍
然在整体上成立正当防卫。
主观题答题关键词：整体、正当性
（2）紧急避险说主张，乙遭受危险时，将风险转嫁给第三人丙，应当成立
紧急避险。
（3）假想防卫说认为，乙有正当防卫的意思，但丙没有对乙实施不法侵害，
乙在丙的不法侵害不存在时实施的行为，和假想防卫类似，乙应当视情况成立过
失犯罪或者意外事件。
主观题答题关键词：有防卫意思、没有客观侵害
（4）防卫过当说（张明楷教授赞成观点），乙的行为成立防卫过当，因为
正当防卫的必要限度包括防卫对象的限度，乙应当视情况成立过失犯罪或者意外
事件。
主观题答题关键词：对象过当
（5）违法性说认为，乙不属于正当防卫、紧急避险，乙的行为具有违法性，
需要进一步判断有无故意、过失以及期待可能性，然后决定如何处理。
（以上观点选择两个即可）
（四）主观要件——防卫目的
1.单方斗殴
单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。
单方持械斗殴，可以认定为“其他严重危及人身安全的暴力型犯罪”而有特
殊防卫。
例1：最高人民检察院2018 年指导案例（侯雨秋正当防卫案）
侯某某系葛某经营的养生会所员工。2015 年6 月4 日22 时40 分许，某足
浴店股东沈某因怀疑葛某等人举报其店内有人卖淫嫖娼，遂纠集本店员工雷某、
柴某等4 人持棒球棍、匕首赶至葛某的养生会所。沈某先行进入会所，无故推
翻大堂盆栽挑衅，与葛某等人扭打。雷某、柴某等人随后持棒球棍、匕首冲入会
所，殴打店内人员，其中雷某持匕首两次刺中候某某右大腿。其间，柴某所持棒
球掉落，侯某某捡起棒球棍挥打，击中雷某头部致其当场倒地。该会所员工报警，
公安人员赶至现场，将沈某等人抓获，并将侯某某、雷某送医救治。雷某经抢救
无效，因严重颅脑损伤于6 月24 日死亡。侯某某的损伤程度构成轻微伤，该会
所另有2 人被打致轻微伤。
该案的裁判要旨指出，单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一
方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，
应当认定为刑法第20 条第3 款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。
例2：最高人民法院指导性案例225 号（江某某正当防卫案）
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该案的裁判要旨指出，对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分，
应当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否
纠集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准
确判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使
用工具反击等情节，就影响对其防卫意图的认定。
2.互相斗殴
（1）在刑法理论上，互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支
配下，客观上所实施的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观
上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。
（2）聚众斗殴中存在被害人承诺，故意伤害致人轻伤不构成犯罪。
（3）聚众斗殴罪的认定详见“聚众斗殴罪”。
3.偶然防卫的认定，★存在观点展示。
（1）马工程教材观点：偶然防卫欠缺了防卫目的，不成立正当防卫。
（2）张明楷教授观点：结果无价值论，即正当防卫不需要防卫意思，偶然
防卫可以成立正当防卫。（防卫认识不要说）
主观题答题关键词：只要结果
（3）周光权教授观点：行为无价值论，即正当防卫需要防卫意思，偶然防
卫成立犯罪未遂。（防卫认识必要说）
主观题答题关键词：既要又要
故意类
紧急救助型
甲故意杀害乙，事实上乙当时正在故意杀害丙。甲的行
为保护了丙的生命，但甲对乙正在杀害丙的事实却一无
所知。
自己防卫型
乙故意杀害了甲，实际上甲当时正在对乙实施故意杀人
行为，但乙对此并不知晓。
过失类
紧急救助型
甲正在非法杀乙时，在附近擦猎枪的丙因为疏忽，枪支
走火打中了甲，保护了乙的生命。
自己防卫型
甲因为疏忽误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击
甲的不是野兽，而是人。
例1（故意型）：路遥故意杀害老彭，事实上老彭当时正在强奸无辜妇女。
路遥的行为保护了妇女的生命，但路遥对老彭正在强奸事实却一无所知。
行为无价值论
路遥成立故意杀人罪（未遂）
某故意犯罪（未遂）
结果无价值论
路遥造成防卫的好结果，成立正当防卫
正当防卫
例2（过失型）：老彭正在非法杀二狗时，在附近擦猎枪的路遥因为疏忽，
枪支走火打中了老彭，保护了二狗的生命。
行为无价值论
路遥成立过失致人死亡罪，但是过失犯
罪必须有实害结果，不可能未遂，最终
乙无罪
某过失犯罪，但没有实
害结果，最终无罪
结果无价值论
路遥造成防卫的好结果，成立正当防卫
正当防卫
（五）限度要件——防卫过当
1.防卫过当
（1）“质”：明显超过必要限度：要求防卫行为超出了防卫的必要性（需
要是制止防卫行为的必要手段）和相当性（侵害手段和防卫手段在法益权衡上相
当）。
（2）“量”：造成重要损害，重伤或者死亡。
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（3）“质”与“量”的关系：只有防卫行为的强度超过了“必需”的限度，
才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过
必需的强度所致，二者是相辅相成、缺一不可的。防卫过当行为是造成重大损害
的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据。
（4）防卫过当应负刑事责任，但是应该减轻或者免除处罚。
主观题答题关键词：超过必要限度（必要性、相当性）、重大损害（重伤
或死亡）
2.特殊正当防卫
（1）对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安
全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负
刑事责任，这是提示性规定。
在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死、杀
伤的，不适用上述规定。
（2）行凶：
下列行为应当认定为“行凶”：①使用致命性凶器，严重危及他人人身安全
的；②未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位
和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对
人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。
（3）杀人、抢劫、强奸、绑架：
是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、
强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹
药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。
（4）其他严重危及人身安全的暴力犯罪：
应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧
迫危险和现实可能的暴力犯罪。
（5）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的一般暴力行为，不适用上述
规定。但是暴力犯罪不仅限于上述列举，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯
罪。
只有当上述暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定，即不能仅仅是
严重危及财产安全，也不能仅仅是危及人格与名誉等人身安全。
（六）已考真题：
2013 年真题：假想防卫
2020 年真题：偶然防卫与打击错误结合考察
2013 年真题：逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前
拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑
车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，
我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。
对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？
【答案】
甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本
案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上
有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造
成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。
考点解析：本题考点是假想防卫，思路如下：假想防卫——不存在犯罪故意，
只可能是过失犯罪或意外事件——通过题干发现行为人存在预见可能性，存在过
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失——但是过失致人轻伤无法入罪——无罪处理。
2020 年真题：
事实四：2018 年8 月，洪某向林业主管部门举报了有人在国有森林中种植
沉香的事实。林业主管部门工作人员赵某与郑某上山检查时，刘某与任某为了抗
拒抓捕，对郑某与赵某实施暴力，赵某与郑某反击，形成互殴状态。赵某被打成
轻伤，该轻伤由刘某、任某造成，但不能查明是刘某的行为所致，还是任某的行
为所致。刘某被打成重伤、任某被打成轻伤，其中刘某的重伤由赵某与郑某共同
造成，任某的轻伤则是由刘某的打击错误所造成的（刘某在攻击郑某时，郑某及
时躲闪，导致刘某击中了同伙任某）。
【答案】
（1）刘某、任某成立故意伤害（轻伤）罪、妨害公务罪，属于想象竞合犯。
理由如下：
刘某和任某对正在依法执行公务的国家机关工作人员赵某、郑某实施暴力行
为，阻碍其依法履行职务的行为，构成妨害公务罪的共犯。
同时，刘某和任某将赵某打成轻伤，构成故意伤害罪的共犯；虽然赵某的轻
伤结果无法查明是刘某还是任某导致，但刘某和任某属于故意伤害罪的共同正犯，
按照“部分实行，全部责任”的原则，应将其归属于刘某、任某二人，二人均需
对轻伤结果负责。故刘某、任某均成立故意伤害（轻伤）罪，与妨害公务罪属于
想象竞合犯，从一重罪论处。
（2）赵某、郑某属于正当防卫。理由如下：
针对刘某、任某妨害公务的行为和故意伤害行为，赵某、郑某进行反击的行
为属于制止不法侵害、保护法益的行为，属于防卫行为。面对刘某与任某的暴力
行为，防卫行为没有超过必要限度，即使导致刘某重伤，也不属于防卫过当，应
成立正当防卫。
（3）刘某击中了同伙任某的行为属于偶然防卫。
刘某将任某打成轻伤，客观上具有阻止任某伤害行为和妨害公务行为的性质，
但主观上不具有防卫意识，属于偶然防卫。其行为性质存在观点展示：
①若按照结果无价值论（防卫认识不要说），刘某客观上起到了阻止法益侵
害的效果，没有侵害值得刑法保护的法益，无论其主观意志如何，均可以认定为
正当防卫行为，不构成犯罪。
②若按照行为无价值论（防卫认识必要说），刘某以伤害故意实施伤害行为，
其行为属于违法行为，不能认定正当防卫。
（4）刘某击中了同伙任某的行为属于打击错误。
①刘某伤害郑某，因意志以外的原因未造成伤害结果，成立故意伤害罪未遂。
②同时，刘某将同伙任某打成轻伤，属于事实认识错误中的打击错误，其处
理方式存在观点展示：
若按照法定符合说，刘某对任某的轻伤具有故意心态；
若按照具体符合说，刘某对任某的轻伤具有过失心态。
分析：
1.郑某和赵某是依法执行公务，面对刘某和任某的妨害公务行为，没有超过
必要限度，属于正当防卫。此处不要被题目中的“互殴”所干扰，采用“起时对
主限”五个要素认定正当防卫即可。
2.刘某在攻击郑某时，郑某及时躲闪，导致刘某击中了同伙任某，属于打击
错误（打中同伙）加偶然防卫（打中同伙却偶然保护了执法者）知识点的结合，
需要按照行为无价值、结果无价值论和法定符合说、具体符合说一一陈列观点。
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七、被害人承诺
（一）承诺必须出于被害人的真实意志
1.被害人放弃法益是为了实现另一重要目的场合，要考虑被害人承诺的重要
目的是否实现。
例1：甲欺骗乙向地震灾区捐款，乙为了救济灾民而捐款，但甲将所得捐款
据为己有，乙的承诺无效，甲的行为构成诈骗罪。
例2：甲欺骗乙向A 贫困地区捐款，乙捐款后，甲将捐款给B 贫困地区的，
则承诺有效。
但是如果目的不重要，或者目的不被法律认可，即使存在认识错误，也不影
响被害人承诺的效力。
例3：甲欺骗乙说，如果让我砍掉你的一节小手指，我给你10 万元。乙同
意后，甲没有给钱，乙的承诺有效，甲不成立故意伤害罪。
2.不作为的诈骗
A 让B 从无到有产生认识错误（属于欺骗）
A 利用B 已有的认
识错误
A 有告知义务
单纯不告知（属于欺骗）
积极强化B 的错误（更属于欺骗）
A 没有告知义务
A 积极强化B 的错误（属于欺骗）
A 单纯不告知（不属于欺骗）
（二）推定的被害人承诺
1.推定的被害人承诺正当化的法理：为了被害人的利益而实施的行为是有利
于被害人的。
例1：如果老彭误以为路遥家漏水，独自闯入路遥的住宅搬出贵重物品，事
后得知路遥是为了装修做闭水试验，老彭的行为违反被害人的真实意志，不属于
推定的被害人承诺，但是老彭因存在事实错误，欠缺故意，不承担刑事责任。
2.“被害人意思”的认定，★存在观点展示。
（1）主观说认为，要以被害人的主观心态为标准。
（2）客观说则认为，这里的“推定”不以被害人的实际意思为标准，而是
以客观的如果处于同一情状中的第三人是否会同意为标准，即对于在现实上无法
获得被害人同意的推定的被害人承诺，应当考虑假设存在一个深思熟虑者，其会
实施何种适当行为。
例1：没有亲属的甲昏迷不醒，不立即截肢就有生命危险，医生乙为了救助
病人对其截肢。病人清醒后反对截肢。
主观说认为不能成立推定的被害人承诺，要么认定紧急避险，要么通过否认
医生具有伤害的故意和过失而宣告无罪。
客观说认为，可以成立推定的被害人承诺。
八、故意与过失
（一）故意和过失的关系，★存在观点展示
1.观点一：故意和过失是排斥关系。根据这种观点，不能将故意行为认定为
过失犯罪；在行为人心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。
2.观点二：故意和过失是位阶关系。根据这种观点，故意行为可能被认定为
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过失行为，在处理事实不清的案件时，不能证明犯罪人的故意心态，根据“疑罪
从轻、疑罪从无”原则，可以认定过失犯罪。
例1：国家机关工作人员滥用职权造成15 万元经济损失、玩忽职守造成20
万元经济损失。
（1）若按照观点一，行为人不成立犯罪。
（2）若按照观点二，可以进行降格评价。即使按照司法解释滥用职权罪与
玩忽职守罪的成立需要30 万元的经济损失，也可以认定行为人成立玩忽职守罪，
造成经济损失35 万元。因为滥用职权符合玩忽职守的构成要件，即可以将滥用
职权造成的经济损失评价为玩忽职守造成的经济损失。
（二）区分过于自信的过失和间接故意
1.先判断客观危险
如果行为人认识到了（或者他人提醒）行为具有高度的紧迫危险，仍然实施
该行为，进而造成结果的，原则上应达定行为人具有间接故意。
例1：在校大学生严某从表兄处借得一支五四式手枪和子弹70 发。某个周
日上午与同学打着玩，共发射子弹60 余发。中午1 时许，严某持枪回二楼宿舍，
其用枪对准躺在床上看书的张某比划，张某将其枪口推开。严某玩得高兴，忘乎
所以，走到窗前往外眺望，发现同学段某（与严某无矛盾）正从操场回宿舍楼。
严某先扳动保险机头，瞄准段某开了一空枪。当段某即将进入楼门时（与严某宿
舍窗户相距8 米），严某便拉动枪栓，推弹入膛，瞄准段某头部射击。一声枪响，
段某颅骨被击碎。枪声响后，严某喊了一声“坏了，打着人了”。严某立即冲到
楼下，看到段某难以生还便逃走。对于这种近距离开枪射击的高度危险行为，应
认定为间接故意。
2.再判断行为人的态度
间接故意的行为人对于危害结果是一个可发生可不发生的放任状态（弃权）；
而过于自信过失的行为人主观上并不愿意危害结果发生（反对）。
3.最后看是否采取了有效措施
（1）如果行为人采取了有效的结果回避措施，原则上就可以认定行为人没
有放任结果发生。反之，如果行为人在认识到了行为危险的情况下，不采取任何
结果回避措施，通常宜认定为间接故意。
（2）但不是只要行为人采取了措施，就仅成立过于自信的过失。行为人如
果明知自己采取的措施不起作用时，不采取有效措施的，宜认定为间接故意。
例2：两个保姆喂两岁小孩吃桂圆被卡住，将孩子送至附近药店求治，二人
隐瞒了真相。后来药店人员拨打120，急救人员到场后二人仍隐瞒真相。急救的
三小时内多次询问是否吃过东西，二人均回答没有。直到医生发现喉部有异物取
出，但由于延误抢救时机，孩子死亡。
二人的隐瞒体现了放任态度，在孩子生命高度紧迫危险时，仍未采取说出真
相这一容易的有效措施，说明没有积极避免，二人属于间接故意。
4.在致人死亡的案件中，应当查明造成被害人死亡的是哪一个具体行为，再
判断行为人是否认识到该行为可能造成结果，以及对死亡结果是什么心理状态，
而不能对全部行为进行整体评价。
倘若行为人就一个行为造成结果有故意，对另一个行为造成结果仅有过失没
有故意，又不能查明哪个行为造成了结果，就只能作出有利于被告人的认定（过
失致人死亡罪）。
例3：甲发现乙盗窃了自己的水果后，便立即乘坐出租摩托车追赶，追到乙
后，便抓着乙的衣领并扯其倒地，随后在质问被盗水果去向时，踢打乙的背部并
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用脚踩乙的头部，后乙在被送往医院后因伤重不治身亡。
法医鉴定表明，乙的死因是头部右侧倒地造成颅脑损伤死亡。显然，死亡原
因由第一行为造成，但难以认定行为人“抓着乙的衣领并扯其倒地”时，对伤害
结果与死亡结果是否持故意态度，只能认定为过失犯罪或者意外事件。
九、具体的事实认识错误（对象错误、打击错误）
（一）知识框架
（二）对象错误
1.在对象错误中，法定符合说和具体符合说的结论一致，都是成立故意犯罪
既遂。
2.特殊情况（选择罪名）
例1：行为人想拐卖男童，却把一名妇女当成了男童。行为人的行为性质认
定，★存在观点展示：
（1）根据具体符合说，只有当行为人拐卖的是男童，且认识到自己拐卖的
是男童时，才成立拐卖儿童罪既遂，而本案只能对拐卖儿童罪成立未遂（或者是
不能犯），对拐卖妇女属于过失，最终只能认定拐卖儿童罪未遂（或者因为不能
犯而不可罚）。
（2）根据法定符合说则成立拐卖妇女罪既遂。（通说采用法定符合说，口
诀：拐到谁就是谁）
（三）打击错误（方法错误）
例1：某人要杀A，却在开枪瞄准时打偏，误杀了B。行为人行为性质的认
定，★存在观点展示：
1.法定符合说
法
定
符
合
说
行为人原本就对A 具有犯罪故意
（A 故意）
刑法规定故意杀人罪就是为了保护生
命这种法益，而不是特定人的生命，
只要行为人主观是要杀人，实际发生
的事实也是杀人，那么就对B 也具有
犯罪故意（B 故意）
打击错误中想杀A，而打偏成B，此
时A 一般会在现场，行为人对A 触犯
故意杀人罪未遂
对B 成立故意杀人既遂
最终：按照想象竞合犯从一重罪处罚，最后以故意杀人罪既遂处理
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2.具体符合说
具
体
符
合
说
行为人原本就对A 具有犯罪故意
（A 故意）
行为人应该要杀A，却因客观原因造
成杀了B，行为人主观就是要杀A，没
有杀B 的故意，因此行为人认识的事
实和实际发生的事实不能在主观目
的、实施对象、行为结果发生具体的
一致，故而对B 的罪过形式是过失
（B 过失）
打击错误中想杀A，而打偏成B，此
时A 一般会在现场，行为人对A 触犯
故意杀人罪未遂
对B 成立过失致人死亡罪
最终：按照想象竞合犯从一重罪处罚，最后以故意杀人罪未遂处理
3.非难重点说（张明楷教授新观点，可选择性学习）
“谁重点，谁故意；非重点，为过失。”非难“重点”的认定：在法益等价
的场合，与危险结果相比，侵害结果是非难重点（第一基准）；发生两个侵害结
果时，行为人希望发生的结果是非难重点（第二基准）。
口诀：谁死谁故意，都死想故意
非
难
重
点
说
对A 具有犯罪过失
（A 过失）
行为人造就了B 的死亡结果，B 为非
难重点，故而对B 的罪过形式是故意
（B 死了，B 重点，B 故意）
行为人对A 无法成立犯罪
对B 成立故意杀人罪既遂
最终：最后以故意杀人罪既遂处理
4.事实认识错误在共犯问题上不具有从属性，★存在观点展示：
例1：小花教唆张三强奸室友，张三到达寝室后，室友不在宿舍，张三认错
人强奸成小朵
张三
对象错误
对室友强奸罪预备，对小朵强奸罪既遂（强奸罪既遂）
小花
打击错误
法定符合说，对室友故意，强奸罪预备；对小朵故意（强
奸罪既遂）
具体符合说，对室友故意，强奸罪预备；对小朵过失
非难重点说，对室友过失，不成立发怒自；对小朵故意（强
奸罪既遂）
例2：小花教唆张三强奸室友，张三到达寝室后，张三强奸了更好看的小朵
张三
没有认识错
误
对室友强奸罪预备阶段中止，对小朵强奸罪既遂（强奸罪
既遂）
小花
只对自己的教唆部分负责，成立强奸罪预备
例3：小花教唆张三强奸室友，张三到达寝室后，室友不在宿舍，张三认错
人强奸成小花
张三
对象错误
对室友强奸罪预备，对小花强奸罪既遂（强奸罪既遂）
小花
打击错误
法定符合说，对室友故意，强奸罪预备；对自己故意
具体符合说，对室友故意，强奸罪预备；对自己过失
非难重点说，对室友过失，不成立犯罪；对自己故意
总结
小花无须对自己的法益侵害负责，只认定强奸罪预备
5.打击错误和偶然防卫结合，★存在观点展示：
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例1：甲和共犯乙一起杀害A，共犯甲不小心而杀死乙，受害人A 成功逃脱。
1.从偶然防卫角度分析（分析共犯甲对乙是否成立正当防卫）
（1）行为无价值：防卫认识必要说，甲对乙不成立正当防卫；
（2）结果无价值：防卫认识不要说，甲对乙成立正当防卫。
2.从打击错误角度分析（分析共犯甲对乙）：
（1）具体符合说：甲对A 具有犯罪故意，对乙则不具有故意，而是过失；
（2）法定符合说：甲对A 具有犯罪故意，对乙也具有犯罪故意；
（3）非难重点说：甲对A 是过失，对乙具有犯罪故意。
（行为无价值论和具体符合说具有同质性；结果无价值论和法定符合说具有
同质性）
十、因果关系认识错误
（一）事前故意
例1：甲为杀人而先实施伤害行为，被害人重伤昏迷，甲以为被害人已经死
亡，抛弃被害人到海边，被害人被淹死的。
甲致乙死亡的认定，★存在观点展示：
观点一（通说）：后一行为及其结果都是由第一行为所直接引发的，从经验
生活上观察，行为人所想象的结果流程与实际发生的事件进展之间没有偏离一般
预见可能性的范围的（正常介入），因此认为结果发生由行为人的第一行为所逻
辑地决定，甲构成故意杀人罪既遂。
主观题答题关键词：正常介入，杀人既遂
观点二：前后两个行为各自独立，前一行为存在故意，后一行为只有过失，
因此，甲应成立故意杀罪未遂和过失致人死亡罪的数罪并罚。
主观题答题关键词：异常介入，杀人未遂
（二）事前故意与共犯结合
例2：甲以杀人故意致乙昏迷，以为乙已死亡，为抛弃尸体将乙扔进河里；
此时丙路过，甲让丙帮忙抬“尸体”，丙也以为乙死亡，和甲一起将乙抛入水中，
致乙溺水身亡。
将甲的杀人行为定为A1，甲、丙共同抛尸行为定为A2，乙的死亡为B。
观点一：
A2 正常介入
甲：成立故意杀人罪（既遂）
对丙的分析应建立在甲的基础上，且丙没有杀人故意。
1.丙对甲的A1 行为没有帮助（A2 行为才加入）；
2.丙参与了抛尸的A2 行为，丙此时没有犯罪故意，属于过失犯罪，
成立过失致人死亡罪。
另外，丙还存在“毁尸灭迹”的故意，构成帮助毁灭证据罪。
两罪想象竞合，择一重罪处理。
观点二：
A2 为异常介
入
甲应成立故意杀罪未遂和过失致人死亡罪的数罪并罚
对丙的分析同上，丙成立过失致人死亡罪和帮助毁灭证据罪的想
象竞合犯。
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例3：甲以杀人故意致乙昏迷，以为乙已死亡，为抛弃尸体将乙扔进河里；
此时丙路过，甲让丙帮忙抬“尸体”，丙发现乙其实并未死亡，但是故意默不作
声，和甲一起将乙抛入水中，致乙溺水身亡。
将甲的杀人行为定为A1，甲丙共同抛尸行为定为A2，乙的死亡为B。
观点一：
A2 正常介入
甲成立故意杀人罪（既遂）
对丙的分析应建立在甲的基础上，且丙有杀人故意
丙：
A1——B：丙对整个行为有帮助的行为和帮助的故意，属于该过程
中的承继共犯，丙认定为故意杀人罪（既遂）。
观点二：A2
为异常介入
甲应成立故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪的数罪并罚。
对丙的分析应建立在甲的基础上，且丙有杀人故意
丙：
1.A1——A2：丙对该行为没有帮助（丙A2 才加入）；
2.A2——B：丙对该行为有“支配力”，成立故意杀人罪的间接正
犯。
（三）结果提前实现
1.行为已经着手，但是无故意
例1：甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，
致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。
甲致乙死亡的认定，★存在观点展示：
观点一（通说）：从整体上看处于客观上可归责的范围内的，就可以认为人
对这种因果偏离仍存在预见，对因果关系的认识错误就不具有重要性，不阻却故
意。因此甲成立故意杀人罪（既遂）。
主观题答题关键词：整体故意、杀人既遂
观点二：对甲的行为分开考察，甲在投放安眠药时没有杀人既遂的故意，只
有杀人的危险行为；此时甲致乙死亡是过失心态。因此甲成立故意杀人罪（未遂）
和过失致人死亡罪，想象竞合择一重罪处理。
主观题答题关键词：没有既遂故意
2.行为尚未着手
例2：甲想杀害身材高大的乙，打算用有毒的红酒毒死乙。甲先将毒酒放在
家中，准备等次日给乙喝，而乙提前回家，看到家中有红酒，自己喝掉了毒酒死
亡。
甲买毒酒回家的行为没有着手，甲成立故意杀人罪（预备）和过失致人死亡
罪想象竞合择一重罪处理。
（四）事前故意已考真题
2016 年真题：赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，
用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经
死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求
孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。
二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期
间，赵某不断地说“真不该一时冲动”“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体
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动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野
外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边
没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。
【答案】
赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事
前的故意或概括的故意。对此现象的处理，主要有两种观点：
其一，将赵某的前行为认定为故意杀人未遂（或普通抢劫），后行为认定为
过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理。理由是，毕竟是因为
后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失。
其二认为，应认定为故意杀人既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持
故意）；理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行
为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。
考点解析：“赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息
死亡”，该考点为“事前故意”，即行为人误认为第一个行为已经造成结果，出
于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果发生的情况。
本案为“事前故意”非常典型的案例。
关于事前故意，主观题答出两种观点即可，一种围绕活埋行为是“正当介入”，
不影响因果关系判定，钱某成立故意杀人既遂。另一种围绕活埋行为是“异常介
入”，影响因果关系判定，钱某成立故意杀人未遂和过失致人死亡数罪并罚。
2019 年真题：1995 年7 月，在甲市生活的洪某与蓝某共谋抢劫，蓝某事前
打探了被害人赵某的行踪后，二人决定在同年7 月13 日晚20 点拦路抢劫赵某的
财物。当晚19 点55 分，洪某到达了现场，但没有发现蓝某，赵某出现后，洪
某决定独自抢劫赵某。于是，洪某使用事先准备的凶器，击打赵某的后脑部，导
致赵某昏倒在地不省人事。蓝某此时到达了现场，与洪某一并从赵某身上和提包
中找出价值2 万余元的财物。随后，蓝某先离开了现场，洪某以为赵某已经死亡，
便将赵某扔到附近的水库，导致赵某溺死（经鉴定赵某在死亡前头部受重伤）。
【答案】
1.洪某与蓝某成立抢劫罪既遂的共同正犯。理由如下：
洪某、蓝某以共同正犯的意思共谋抢劫并准备了凶器，虽然洪某抢劫时蓝某
未到场，但洪某按照二人共谋的方案与准备的凶器实施了抢劫行为，蓝某为抢劫
行为的实施发挥了关键性的物理和心理的因果联系作用，二人成立共谋共同正犯；
按照部分实行全部责任的原则，洪某、蓝某均成立抢劫罪既遂，犯罪数额均为2
万余元。
2.关于被害人死亡的认定，属于事实认识错误中的“事前故意”，对洪某的
处理方式存在观点展示：
（1）观点一（通说）认为，洪某的行为成立抢劫（致人死亡）罪。理由如
下：
洪某为抢劫赵某财物，而对赵某实施足以压制其反抗的暴力行为，具有导致
赵某死亡的危险性；洪某将赵某扔入水中这一介入因素，属于正常介入因素，应
将赵某的死亡结果归属于洪某的抢劫行为。
故洪某成立抢劫（致人死亡）罪，即适用结果加重犯的法定刑。
（2）观点二认为，洪某的行为成立抢劫（致人重伤）罪与过失致人死亡罪，
应当数罪并罚。理由如下：
一方面，虽然洪某的抢劫行为与赵某的死亡存在条件关系，但洪某将赵某“尸
体”扔入水中的行为才导致了赵某死亡，即该介入因素中断了抢劫行为与赵某死
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亡之间的因果关系，应将赵某的死亡归属于洪某的毁尸灭迹的行为而非其抢劫行
为。
另一方面，洪某抢劫行为致使赵某重伤，成立抢劫（致人重伤）罪；之后毁
尸灭迹的行为致使赵某死亡，洪某应当预见到赵某的死亡，因疏忽未预见，故洪
某成立过失致人死亡罪，与故意杀人罪应当数罪并罚。
3.关于被害人死亡的认定，对蓝某的处理方式也存在观点展示：
（1）如果按照上述观点一，认为洪某的抢劫行为与赵某的死亡之间存在因
果关系，则蓝某也成立抢劫（致人死亡）罪的共犯；
（2）如果按照上述观点二，认为洪某的抢劫行为与赵某的死亡之间不存在
因果关系，则蓝某的行为与赵某的死亡之间也不存在因果关系，蓝某对赵某的死
亡不负刑事责任，蓝某的行为成立抢劫（致人重伤）罪。
分析：
1.二人共谋抢劫，二人都实施了实行行为，是共同正犯。需要注意的是，二
人不是共谋的共同正犯，共谋的共同正犯指的是有共犯未参与的情形。但本案中
蓝某到达案发现场，实施了抢劫的取财行为，因此二人是共同实行的共同正犯。
2.但是在蓝某离开后，洪某进行了抛尸，事后得知是抛尸导致死亡，这是典
型的“事前故意”考点，需要进行观点展示。
若把抛尸看成正常介入因素，那么死亡结果由之前的抢劫行为负责，洪某认
定抢劫致人死亡的结果加重犯；由于二人是抢劫的共同正犯，蓝某也要对死亡结
果负责，成立抢劫致人死亡的结果加重犯。
若把抛尸看成异常介入因素，那么死亡结果由抛尸行为负责，洪某认定过失
致人死亡罪，蓝某没有参与抛尸，不对死亡结果负责。而二人抢劫行为只造成重
伤，二人都成立抢劫致人重伤的结果加重犯。洪某认定抢劫致人重伤的结果加重
犯和过失致人死亡罪数罪并罚。
（五）结果提前实现已考真题
2015 年真题：高某、夏某为杀害钱某，高某寻机抱住钱某，夏某掐钱某脖
子。待钱某不能挣扎后，二人均误以为钱某已昏迷（实际上已经死亡），便准备
给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。此时，夏某也突然反悔，对高某说：“算
了吧，教训她一下就行了。”高某说：“好吧，没你事了，你走吧！”夏某离开
后，高某在钱某身上绑石块时，发现钱某已死亡。为了湮灭证据，高某将钱某尸
体扔入湖中。
【答案】
1.高某对钱某成立故意杀人罪。
2.关于高某的犯罪形态，属于事实认识错误中的“结果提前实现”，其处理
方式存在观点展示：
观点一（通说）认为，虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死
亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时
即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。
观点二认为，高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷，没有认识到掐
脖子的行为会导致钱某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能对故意杀人既遂负
责，只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。
分析：高某和夏某是故意杀人的实行犯。二人想要先掐昏受害人，再溺死，
但是受害人在第一个行为中已经被掐死。这是典型的“结果提前实现”。
在结果提前实现考点中，要看第一个行为是否着手，显然二人一起掐钱某脖
子的行为具有对受害人生命的紧迫、直接风险，该行为已经着手。
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此处存在观点展示：（1）多数观点认为成立故意杀人罪（既遂），关键词
是“整体故意、杀人既遂”，即围绕高某、夏某对受害人有整体的杀人故意，且
有死亡结果，认定故意杀人罪既遂。（2）少数观点认为成立故意杀人罪（预备）
和过失致人死亡罪想象竞合，关键词“没有既遂故意”，即围绕高某、夏某掐受
害人脖子时没有杀人既遂的故意，只能认定未遂，又过失导致他人死亡。
十一、刑事责任年龄
（一）刑事责任年龄的不同阶段
1.已满16 周岁的人犯罪，应当承担刑事责任。
2.已满14 周岁，不满16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死
亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当承担刑事责
任。相对负刑事责任年龄阶段，这里不是仅指罪名，而是指实施这几种行为。
例1：已满14 周岁、不满16 周岁的人，绑架他人，并杀害被绑架人，应当
直接以故意杀人罪论处。
例2：已满14 周岁、不满16 周岁的人在聚众“打砸抢”过程中故意毁坏财
物的，都应当以抢劫罪追究刑事责任。
3.已满12 周岁不满14 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者
以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉
的，应当负刑事责任。
4.不满12 周岁的人，一律不负刑事责任。
（二）转化型抢劫中刑事责任年龄认定，★存在观点展示
1.观点一认为（司法解释），已满14 周岁不满16 周岁的未成年人，不成立
转化型抢劫，只能按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
1
2.观点二认为，已满14 周岁不满16 周岁的未成年人应对事后抢劫承担责任。
（三）携凶器抢夺中刑事责任年龄认定，★存在观点展示
1.观点一认为，已满14 周岁不满16 周岁的未成年人，携凶器抢夺的，不承
担刑事责任。
2.观点二认为，已满14 周岁不满16 周岁的未成年人，携凶器抢夺的，按照
抢劫罪定罪处罚。
十二、原因自由行为
（一）原因自由行为的法理依据
原因自由行为，是指在预见到自己可能犯罪的情况下，行为人故意或者过失
使自己陷入责任能力丧失或者降低的状态，并在该状态下引起犯罪结果的情形。
原因自由行为的行为人应认定具有责任能力。
例1：老彭明知自己喝酒会陷入无责任能力状态，故意喝酒让自己陷入无责
任能力状态去杀害前女友甲，并在此状态下，真的杀害了甲。老彭应当承担刑事
责任。
具体原因，★存在观点展示：
1.张明楷教授观点：原因自由行为评价的重点是原因设定行为（喝酒行为），
1 最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006 年1 月23 日）
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实施杀人行为（结果行为）时犯罪着手，原因行为时此人具有刑事责任能力，则
应该承担刑事责任。
2.马工程教材观点：例外说。该说法强调，一般而言，在行为当时，行为人
应当存在责任能力，但是，在例外的情况下，欠缺责任能力，也能够实现归责。
原因自由行为就是没有责任也能够归责的例外情形。
3.周光权教授观点：只要在作出意思决定时存在辨认、控制能力，责任就是
和意思决定行为同时存在的，即使在作出行为决定之际已丧失责任能力，也应当
认为行为人具有责任能力，这是对责任与行为同在原则的修正。（该观点可选择
性学习）
（二）原因自由行为的犯罪形态
1.若需要达到犯罪既遂，要求结果行为实现了故意内容。
例1：甲想杀A 而使自己陷入无责任能力状态，在无责任能力状态下实施了
杀害A 的行为，导致A 死亡。在这种情况下，甲应对A 的死亡承担故意杀人既遂
的责任。（知行合一）
2.若结果行为未实现故意内容，只能认定犯罪未遂。
例2：乙想以暴力抢劫B 的财物而使自己陷入无责任能力状态，但其结果行
为却是强奸行为。不管乙在实施暴力行为时是否具有责任能力，但如果实施奸淫
行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂（或预备）。
（三）原因自由行为和事实认识错误结合
例1：A 意欲强奸X 而故意使自己陷入无责任能力状态，但在陷入无责任能
力状态后强奸了Y。
若A 的行为属于对象错误，那么，成立强奸既遂；
若A 的行为属于打击错误，根据法定符合说也成立强奸既遂；根据具体符合
说成立强奸未遂。
十三、犯罪未遂
（一）未遂中“着手”的认定
1.关于着手的判断标准，★存在观点展示：
（1）主观说认为，犯意表现在外就是着手；
（2）形式的客观说（马工程教材观点）认为，只要实施了分则规定的构成
要件的行为就是着手；
主观题答题关键词：实行行为、构成要件
（3）实质的客观行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为
时就是着手。
（4）实质的客观结果说（张明楷教授观点）认为，行为对法益造成了现实、
紧迫、直接的危险就是着手；
主观题答题关键词：法益、紧迫危险
例1：老彭为了保险诈骗，造成保险事故。
因刑法第198 条规定的保险诈骗罪的客观要件中包括“故意造成财产损失
的保险事故，骗取保险金”。若根据形式的客观说，行为人制造保险事故的，就
是保险诈骗罪的着手。
若根据实质的客观结果说，造成保险事故只是为诈骗保险金创造了前提条件；
如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险金融秩序与保险公司的财
产受侵害的危险性并不紧迫；在行为人到保险公司索赔的行为或提出支付保险金
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的请求时，才是保险诈骗罪的着手。
例2：甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的药酒中投放了毒药。
若根据形式的客观说，甲开始投放毒药时就是杀人的着手。
若根据实质的客观结果说，只有在乙将要喝在毒药酒时，才产生杀人的紧迫
风险，才是着手。
例3：A 为了杀害B，于2024 年8 月1 日中午通过邮局将有毒食物从甲地寄
给乙地的B，B 于8 月3 日中午收到但没有打开邮件，8 月6 日中午B 正要食用
时发现异味而将有毒食物扔弃。
若根据形式的客观说，A 于8 月1 日中午寄送时就是杀人的着手。
若根据实质的客观结果说，只有当B 于8 月6 日准备或者开始食用有毒食品
时，才产生死亡的紧迫危险，才是着手。
例4：甲于多人在场的茶楼向被害妇女投放安眠药，然后将昏迷的妇女带到
事前开好的宾馆房间实施奸淫。
若根据形式的客观说，甲投放安眠药是强奸罪的着手。
若根据实质的客观结果说，甲将昏迷的妇女带到宾馆房间等适合奸淫的场所
后，即将实施奸淫行为时，才能认定为强奸罪的着手。
2.特殊犯罪的着手认定（以实质的客观结果说为标准）
（1）隔离犯的着手
隔离犯就是说犯罪行为和犯罪结果发生在不同时间或者是不同地点。
例1：张三为了杀害李四，通过邮局把有毒食物邮寄给李四，李四一周之后
才打开包裹，但里面东西早都已经发霉，李四便将有毒食物丢掉了。
这是犯罪预备。因为，只有当李四准备或者开始食用有毒食品时，才能说是
产生了侵害李四生命法益的紧迫危险，这个例子中，李四一打开包裹就发现食物
已经没法儿吃了，所以不可能产生紧迫的危险，只能认定为预备行为。
但这也不是绝对的，如果行为人以杀人故意邮寄爆炸物，由于某些爆炸物具
有随时爆炸的危险，那就应该认为寄送时就是着手。
（2）间接正犯的着手
被利用者基准说，即当被利用者开始实施导致结果发生的行为，进而产生法
益侵害的紧迫危险时，才是间接正犯的着手。
（3）不作为犯的着手
在法益面临急迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生的，是真正
不作为犯罪的着手。
（4）原因自由行为的着手
原因设定行为（喝酒行为）为实行行为，实施杀人行为（结果行为）时犯罪
着手。
（二）未遂与不能犯的区分
1.未遂犯，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志
以外的原因而未得逞。
不能犯，是指行为人主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵犯危险。
不能犯一般作无罪处理，因为不能犯的本质是缺乏法益侵害性，没有值得科
处刑罚的法益侵害危险，不作为犯罪处理。
2.对未遂犯和不能犯的区分，★存在观点展示
学说
判断资料
判断时点
判断基准
纯粹主观说
本人
行为时
本人
抽象危险说
本人
行为时
一般人
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具体危险说
一般人
行为时
一般人
客观危险说
客观事实
事后
一般人
修正的客观危险说
客观事实
行为时
一般人
（1）马工程教材观点：根据四要件理论，不能犯的行为仍具有主观恶性，
应认定犯罪未遂，即不能犯未遂。
（2）张明楷教授观点（结果无价值论）：修正的客观危险说
（3）周光权教授观点（行为无价值论）：具体危险说
例1：甲基于强奸的意思，于凌晨两点在某偏僻路段守候并对路过的妇女实
施强奸行为。假如这一路段经常有人通行，甲事后发现被害人是自己的妻子乙。
修正客观危险说认为：在本案中，从客观事实来看，因作为甲妻子的“特定
的”妇女乙的存在，其他妇女受性侵害的危险客观上不能发生，因此成立不能犯。
具体危险说认为：因为行为对其他妇女实施性侵害的可能性大，公众能够感
受到危险，应成立未遂犯。
（三）已考真题
2020 年真题：2018 年7 月，喜欢爬野山的龚某和洪某见到一片沉香树后心
生盗念，龚某、洪某二人盗窃时被刘某和任某发现，洪某立即逃跑，龚某为了窝
藏所盗沉香，对刘某和任某以不让拿走沉香就向林业主管部门告发相威胁，刘某、
任某担心自己非法砍伐林木的行为被发现，就让龚某拿走了盗窃的价值2 万元的
沉香。
【答案】
龚某、洪某成立盗窃罪（未遂）的共犯，龚某还成立敲诈勒索罪。
（1）龚某、洪某以非法占有目的，盗窃沉香树，尚未实际控制沉香，二人
均应成立盗窃罪（未遂）。
（2）洪某被发现后随即逃跑，对之后龚某实施的行为没有提供任何物理或
者心理的因果作用，对此不负刑事责任。
（3）龚某为了控制沉香，以揭发刘某、任某的犯罪行为相威胁，使其基于
恐惧心理而容忍龚某取得沉香的，成立敲诈勒索罪既遂，犯罪数额为2 万元。由
于龚某的恐吓行为不属于当场实施暴力或者以暴力相威胁，不符合《刑法》第
269 条规定的抢劫罪。
（4）虽然龚某成立盗窃罪与敲诈勒索罪，但其行为只侵犯了一个法益，故
属于狭义的包括一罪，应择一重罪论处。
分析：
1.龚某、洪某盗窃沉香，成立盗窃罪（或盗伐林罪），但是最终尚未实际控
制沉香，二人均应成立盗窃罪（未遂）。
2.洪某被发现后随即逃跑，对之后龚某实施的行为没有提供任何物理或者心
理的因果作用，对此不负刑事责任。龚某为了控制沉香，以揭发刘某、任某的犯
罪行为相威胁，使其基于恐惧心理而容忍龚某取得沉香的，成立敲诈勒索罪既遂。
3.需要注意的是，由于龚某的恐吓行为不属于当场实施暴力或者以暴力相威
胁，即达不到转化型抢劫的暴力程度，不符合《刑法》第269 条规定的抢劫罪。
4.龚某成立盗窃罪与敲诈勒索罪，但其行为只侵犯了一个法益，故属于狭义
的包括一罪，应择一重罪论处。
2024 年真题：周某谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款取出，转移到公
安机关指定的账户，并告知会有国家工作人员上门取钱。刘某信以为真，准备将
钱取出。周某预估刘某已取出现金，便安排武某前往刘某家中取钱。在武某前往
取钱的过程中，刘某感觉周某可能是骗子，心生疑虑，遂将现金存回银行，并离
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开家中。武某到达刘某家中，未找到现金，便将刘某家中价值6000 元的香烟取
走。武某返回后，未告知周某自己取得了香烟。公诉人认为周某构成诈骗未遂，
辩护人认为周某构成诈骗预备。双方争议的焦点在于周某的行为是犯罪预备还是
犯罪未遂。（事实一）
针对事实一，公诉人认为周某构成诈骗未遂，辩护人认为周某构成诈骗预备。
请分别说明公诉人和辩护人的理由。
【答案】
1.公诉人认为周某构成诈骗未遂，理由如下：
是否“着手”是判断犯罪未遂和犯罪预备的核心。根据形式的客观说，只要
实施了分则规定的构成要件的行为就是着手。本案中的周某谎称刘某涉嫌电信诈
骗，需要将其存款取出，已经实施了刑法分则规定的诈骗罪中的“诈骗”行为，
因此可以认定为已经“着手”，却由于意志以外的原因未能得逞，因此属于诈骗
未遂。
2.辩护人认为周某构成诈骗预备，理由如下：
是否“着手”是判断犯罪未遂和犯罪预备的核心。根据实质的客观结果说，
行为对法益造成了现实、紧迫、直接的危险就是着手。本案中周某虽然谎称刘某
涉嫌电信诈骗，但受害人刘某很快心生疑虑，放弃取钱，周某的欺骗行为并未导
致刘某陷入处分财产的具体、紧迫的危险之中，因此赵某的行为并未着手，但是
因为意志以外的原因未能着手犯罪，属于犯罪预备。
考点解析：是否“着手”是判断犯罪未遂和犯罪预备的核心。如果认定“着
手”存在多种观点展示，但是根据题干，只有未遂和预备两种观点，所以只需要
两种观点展示：
形式的客观说（马工程教材观点）认为，只要实施了分则规定的构成要件的
行为就是着手；答题关键词：实行行为、构成要件。若根据该观点，由于诈骗罪
规定的构成要件的行为是“诈骗”，本案中“周某谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要
将其存款取出，转移到公安机关指定的账户，并告知会有国家工作人员上门取钱”，
已经实施了诈骗行为，那么可以认定已经着手，却由于意志以外的原因未得逞，
成立犯罪未遂。
实质的客观结果说（张明楷教授观点）认为，行为对法益造成了现实、紧迫、
直接的危险就是着手；答题关键词：法益、紧迫危险。若根据该观点，对诈骗罪
的财产法益有现实、紧迫、直接的危险就是着手，本案中“刘某感觉周某可能是
骗子，心生疑虑，遂将现金存回银行，并离开家中”，刘某的财产法益没有紧迫
危险，那么行为人就没有着手，却由于意志以外的原因未得逞，成立犯罪预备。
十四、数额中的未遂
（一）数额中的未遂，★存在观点展示
1.“否定未遂说”认为：数额只是一种量刑因素，达到该数额就量刑，未达
到数额不量刑，故而不存在犯罪形态问题。
主观题答题关键词：只认既遂
2.“肯定未遂说”认为：未达到数额也存在犯罪形态问题。财产犯罪中，有
既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同
一量刑幅度的，以犯罪既遂处罚。
1
1 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013 年4 月2 日）；
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主观题答题关键词：未遂要认、既遂要认
（二）已考真题
2016 年真题：一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，
我也做了一件对不起朋友的事。你将那幅名画（价值800 万元）给我，否则向公
安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000 元）交给孙
某。孙某误以为是真品，以600 万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，
向公安机关告发孙某，导致案发。
孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯
罪形态的认定，可能存在哪几种观点？
【答案】
孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：孙某的行为完全符合本罪的构
成要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于敲诈勒索。
一种观点是，对孙某应当按800 万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用
未遂犯的规定，并将取得价值8000 元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将
数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；
另一种观点是，对孙某应当按8000 元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪
既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规
则。
考点解析：孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪，这里的考点在于，恐吓的
内容是恶害，可以是合法内容，也可以是非法内容。
关于该罪的法定刑和形态问题，考点是“数额中的未遂”，存在观点展示：
1.“否定未遂说”认为：数额只是一种量刑因素，达到该数额就量刑，未达
到数额不量刑，故而不存在犯罪形态问题。答题关键词：只认既遂。
2.“肯定未遂说”认为：未达到数额也存在犯罪形态问题。财产犯罪中，有
既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同
一量刑幅度的，以犯罪既遂处罚。答题关键词：未遂要认、既遂要认。（司法解
释采用肯定未遂说）
十五、犯罪中止的认定
（一）犯罪中止的认定
时间性
自动性
客观性
有效性
犯罪过程中
意志以内的原因
真诚悔悟的行为
不能既遂
1.时间性
（1）犯罪中止发生在犯罪过程中，因此犯罪预备前的犯意表示阶段，以及
犯罪既遂之后，都不存在犯罪中止的问题。
（2）放弃重复侵害的性质
犯罪分子自认为完成犯罪所必需的全部行为没有实行完毕，客观上又存在进
一步实行犯罪的条件，而放弃重复侵害的，应视为符合犯罪中止的时间性条件，
可以成立犯罪中止。
例1：甲的枪中有两发子弹，对准仇人乙开枪，但在第一枪致乙轻伤后，乙
求饶，甲送乙到医院，甲可以成立犯罪中止。
例2：甲的枪中有两发子弹，对准仇人乙开枪，开一枪没有打中，原本还有
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》（2011 年3 月1 日）
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子弹，但甲误以为没有子弹而不继续开枪的，成立犯罪未遂。因为放弃继续开枪
的行为缺乏自动性。
例3：甲的枪中有两发子弹，对准仇人乙开枪，第一枪打中后，行为人以为
被害人死亡而离开现场。2 小时后，行为人为了毁灭证据又到达现场，发现被害
人疼痛难忍，于是将被害人送往医院抢救，使被害人脱险。在本案中，行为人不
成立犯罪中止，不是因为后行为缺乏自动性等中止犯的成立条件，而是因为前行
为已经形成犯罪未遂形态。
（3）危险犯也存在中止形态
如在放火罪中，使对象物燃烧的行为已经危害了公共安全，行为人自动使其
没有达到独立燃烧的程度，属于放火罪的中止。
2.自动性
（1）关于自动性的判断学说，★存在观点展示：
①限定主观说，只有真的是出于悔悟或同情，并且对自己的行为持否定评价，
然后放弃犯罪的，才是自动中止，除此之外的都是未遂。
②主观说，以行为人自身的认识为标准，如果行为人认为自己的行为可以继
续实施或者达到既遂程度，而自愿放弃行为或者采取防止措施防止死亡结果发生
的，成立犯罪中止；也就是最著名的弗兰克公式。其经典表述是：“能达目的而
不欲时，是犯罪中止；欲达目的而不能时，是犯罪未遂”。
③客观说，这种学说认为，应当根据社会的一般观念对犯罪没有既遂的原因
进行客观评价，如果一般人处于当时的情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，
就是犯罪中止。
张明楷教授观点：以犯罪中止的法律性质（免除处罚）为指导，采取逐步判
断的方式。首先采用限定主观说，在限定主观说得到否定结论时，再根据主观说；
最后在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说的合理性。
主观题答题关键词：能达目的而不欲
周光权教授观点：规范主观说，即一方面，行为人在内心作出放弃犯罪或防
止结果发生的自由选择，这是中止自动性判断的心理学尺度；另一方面，将这种
意思认定为“基于己意”有助于实现预防目的，这是中止自动性判断的规范维度。
主观题答题关键词：主观、预防目的
例1：李某盗走被害人的财物后，用绳子猛勒被害人脖子致其昏迷。李某以
为被害人已死，便将其扔到车后备厢中，在发现被害人没死后，先后用石头砸被
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害人的头部，用小剪刀刺其喉部、手掐致其再次昏迷。李某唯恐被害人没死，又
购买了一把水果刀，插刺被害人的腹部，因刀柄断而未能得逞。李某认为被害人
“命大”，才最终放弃了杀人的想法，送被害人去医院，被害人由此保住了性命。
观点一：按照主观说，可以认为李某反复折磨被害人之后，犯罪继续实施直
至杀死被害人，在客观的“技术层面”应该不存在困难，行为人系基于己意停止
犯罪，应该认定为犯罪中止。
观点二：按照规范主观说，行为人穷尽了几乎他认为可以采取的手段仍然杀
不死被害人，在发现被害人“命大”时停止犯罪的，其将犯罪停下来的动机不具
有异常性、自律性；在这里，规范对被告人的提示没有发挥作用，如果在刑法上
也要给予奖励会使得他人效仿类似行为，无助于一般预防，所以，对李某按照犯
罪未遂处理。
3.客观性
中止行为的成立，以行为人实际参与为前提。
例1：甲在放火后，离开现场之际对他人说：“求求你们，帮我扑一下火”，
然后离去的，其自身并没有参与灭火的，也没有其他足以和亲身参与性质相同的
努力的，应当否定中止。
例2：甲出于杀意用菜刀砍伤乙之后，将乙送到了医院，即便谎称自己不是
凶手，也未告知被害人受伤部位，拒绝承担医疗费用的，甲客观上的中止行为适
当和足够的、因为基于对医生的信赖，能够将被害人送医，就意味着被害人有脱
离死亡危险的高度可能性，由此可以认定甲属于中止。
4.有效性
（1）客观中止行为（客观性）、结果未发生（有效性）都属于犯罪中止的
成立要件，二者之间是并列关系，不需要有因果关系。
例1：老彭开枪射击妻子，妻子受惊吓而昏厥，老彭误以为妻子中弹倒又顿
生悔意，将妻子送往医院急救。虽然不予急救也不至于发生死亡结果，但也应认
定中止。
（2）中止必须没有发生行为人原本所希望或者放任的、构成要件行为性质
所决定的犯罪结果（侵害结果）。如果发生了行为人原本所希望或者放任的、构
成要件行为性质所决定的犯罪结果，就不成立犯罪中止。
例2：妻子托老彭购买胃药，老彭却将毒药交给妻子。老彭产生悔意后于第
二天回家欲取回该药，而妻子谎称药已被服用。老彭见妻子没有什么异状就回家
了，没有将真相告知妻子。几天以后，妻子服用老彭提供的毒药而死亡。老彭虽
然为防止结果发生采取措施，但由于仍然发生了侵害结果，故不成立犯罪中止，
而是犯罪既遂。
（3）虽然发生了危害结果，但是因为救助行为已经足以阻断危害结果，而
由于后发生的介入因素独立地导致结果发生，可以认定犯罪中止（本模型为“因
果关系”中的“阻断救助模型”）。
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例3：甲向乙的食物投放毒药，乙吃后呕吐不止，甲顿生怜悯之心，开车将
乙送往医院，但车速过快发生交通事故导致乙死亡。由于乙被送往医院后有被救
助的可能性，应认为甲的行为足以防止原犯罪的结果发生，而乙死亡的结果是由
于甲的过失行为造成，甲成立故意杀人中止与过失犯罪（交通肇事罪或者过失致
人死亡罪）。
但是，如果行为人采取的是不足以防止结果发生的措施（无效的中止行为），
因而发生了原犯罪的侵害结果的，则仍然成立犯罪既遂。
例4：宋某杀害刘某，致刘某重伤昏迷，生命垂危。宋某心生怜悯，想要抱
起刘某送去医院救治，不料脚下一滑，和刘某一起摔倒在地，刘某原本已经生命
垂危，加上摔倒，很快死亡。虽然摔倒是异常介入因素，但是作用不具有绝对性，
不能阻断宋某的杀害行为与刘某死亡之间的因果关系。宋某均须对刘某的死亡结
果负责，宋某构成故意杀人罪既遂，而非中止，救助行为只能是量刑情节。
（二）犯罪中止的处罚
1.对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处
罚。
（1）“损害”仅限于行为造成的实害，不包括行为造成的危险
（2）“损害”必须是刑法规范禁止的侵害结果
（3）“损害”不限于物质性结果，也包括非物质性结果
（4）“损害”仅限于对他人造成的损害，而不包括对自己造成的损害
（5）“损害”必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果。
综合上述内容，便可得出如下结论：只有当行为符合了某种重罪的中止犯的
成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损
害”。
例1：强奸罪的中止犯已经构成了强制猥亵妇女罪的既遂犯，故意杀人罪的
中止犯已经构成了故意伤害罪的既遂犯，入室抢劫的中止犯已经构成了非法侵入
住宅罪的既遂犯，敲诈勒索罪的中止犯已经构成编造虚假恐怖信息罪的既遂犯。
2.“损害”不包括中止抢救过程中行为导致的损害结果，即必须是先前犯罪
行为所导致的损害结果。
例2：乙以杀人故意向被害人甲的食物中投放了毒药，被害人疼痛难忍。没
有取得驾驶资格的乙顿生悔意，立即开车将被害人送往医院，但途中过失导致汽
车撞向电线杆，致使被害人身受重伤，被害人被送往医院后，经抢救无效死亡（后
查明，被害人死于撞击行为）。
一方面，车祸事故是异常且作用很大的介入因素，被害人的死亡不是由投毒
行为造成，乙可以成立犯罪中止。
另一方面，车祸导致的死亡结果不能被评价为中止犯罪中的“造成损害”，
因为这不是先前犯罪行为造成的损害，而是中止抢救过程中行为导致的损害结果，
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该结果可以被单独评价为交通肇事罪。
（三）部分的中止
行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素，而仅完成基本构
成要件的情形（加重要素，一般不是指结果加重）
例1：甲以抢劫故意，持枪（显示枪支）对被害人实施胁迫行为，在还没有
压制被害人反抗时，突然觉得使用枪支不合适，就自动将枪支抛在20 多米外，
然后对被害人拳打脚踢，进而压制被害人的反抗，强取了财物。甲的行为成立普
通抢劫罪的既遂犯，持枪抢劫部分中止。（由于持枪抢劫的行为本身没有造成损
害，而应免除处罚）。
但是，若甲持枪实施抢劫财物，在使用枪支压制被害人的反抗后，不再使用
枪支而取得财物的，成立持枪抢劫的既遂。
例2：甲男于某日傍晚在某公园对被害妇女实施暴力，并打算在公园当众奸
淫该妇女，在暴力压制被害妇女的反抗后，被害妇女恳求甲不要在公园当众奸淫
自己，于是，甲主动将被害妇女挟持到无人发现的附近地下室内奸淫了该妇女。
甲的行为为强奸罪基础犯既遂犯，“在公共场所当众强奸”情节加重部分的中止。
基本犯
既遂
加重的构成要件
中止
（四）已考真题
2021 年法考真题：赵某妻子万某得知赵某犯罪劝其自首，不然就离婚并且
带走两个孩子，赵某恼羞成怒欲杀死万某，遂用皮带勒住万某脖子，妻子大声呼
叫，引来他们二人的两个孩子，赵某认为，在孩子面前杀害妻子对小孩影响不好，
于是停止了杀人行为，最终仅造成轻微伤结果。
本案中，有观点认定赵某属于故意杀人罪的中止，有观点认定赵某属于故意
杀人罪的未遂，哪种观点更合理，理由是什么？
【答案】
赵某在杀妻过程中，担心在孩子面前杀妻影响不好而放弃杀人行为的，成立
故意杀人罪未遂还是中止，取决于对自动性的判断采取何种学说。
（1）根据主观说（或根据观点一），即以行为人自身的认识为标准，如果
行为人认为自己的行为可以继续实施或者达到既遂程度，而自愿放弃行为或者采
取防止措施防止死亡结果发生的，成立犯罪中止；如果行为人认为自己的行为不
可能继续或者不可能达到既遂程度，而被迫放弃杀人行为的，则成立犯罪未遂。
赵某杀妻时，自认为可以继续杀人或者能够杀死其妻，只是担心对孩子影响
不好而放弃杀人行为的，成立故意杀人罪中止。
（2）根据规范主观说（或根据观点二），虽然犯罪人自动停止了犯罪，但
是从刑事政策角度看，赵某的行为不值得鼓励和法律的奖赏，不足以认定为中止；
从特殊预防角度讲。有必要处罚赵某以预防再次实施犯罪，不能认定为中止，构
成了故意杀人罪未遂。
考点解析：关于犯罪中止中自动想判断，有多种学说：
根据张明楷教授观点：以犯罪中止的法律性质（免除处罚）为指导，采取逐
步判断的方式。首先采用限定主观说，在限定主观说得到否定结论时，再根据主
观说；最后在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说的合理性。答题关
键词：主观能达目的而不欲。若根据此观点，赵某符合“能达目的而不欲”，具
有自动性，可以成立中止。
根据周光权教授观点：规范主观说，即一方面，行为人在内心作出放弃犯罪
或防止结果发生的自由选择，这是中止自动性判断的心理学尺度；另一方面，将
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这种意思认定为“基于己意”有助于实现预防目的，这是中止自动性判断的规范
维度。答题关键词：主观、预防目的。若根据此观点，赵某虽然符合“能达目的
而不欲”，但是达不到预防目的，不可以成立中止。
十六、共同犯罪的底层逻辑
关于“共同犯罪”的认定，★存在观点展示：
1.马工程教材观点：
（1）作为共同犯罪人中的任何一人都必须具备责任能力、达到责任年龄的
一般主体资格。未达到责任年龄人参与共同犯罪的，不认为是共同犯罪人。二人
共同实施犯罪行为，只要其中一人未达到刑事责任年龄的，也就是说只有一人具
有犯罪主体资格，就不认为是共同犯罪。
例1:15 周岁的甲与16 周岁的乙共同盗窃他人数额较大的财物，只能追究乙
单独犯罪的刑事责任，甲与乙并不构成盗窃罪的共同犯罪。
（2）在主观方面，具有共同犯罪的故意。
2.理论观点：
共同犯罪本质上是法益侵害结果归属于谁的问题，这是构成要件不法性层面
的判断。至于参与人的责任、处罚、罪名都属于有责性阶层的判断。
“三心”规则：“以不法为重心，以实行犯为中心，以因果关系为核心”
不法性（客观）阶层：
实行犯
共同
法益侵害
不法性
（因果关系）
连带
其他共犯
有责性（主观）阶层：对每个人的主观分别考查
责任个别
十七、共同正犯
（一）“共同”的认定，★存在观点展示：
客观行为
主观要件
定罪罪名
部分犯罪共同说
部分相同
必须是故意
故意内容部分相同
允许存在
不同罪名
行为共同说
部分相同
只需有意思联络
故意、过失在所不问
允许存在
不同罪名
“折中说”
部分相同
要有共同的故意，过失不能成立
共犯，只能成立“同时犯”
允许存在
不同罪名
1.部分犯罪共同说
只要行为人就部分犯罪具有共同故意与共同行为，不同的犯罪之间具有重合、
交叉性质时，就“共同”的部分即在重合的范围与限度内，就可以成立共同犯罪。
在以下场合，可以认定犯罪之间存在交叉、重合关系，实施不同构成要件行
为的行为人可能成立共犯：
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（1）行为人故意侵害的同类法益相同，但在实行行为的危害性程度、行为
方式上存在差异。
例1：甲和乙分别实施盗窃和抢劫、抢夺和抢劫、杀人和伤害、非法拘禁和
绑架的，由于前后两罪的保护法益基本相同，实行行为在很大程度上相同，构成
要件具有重合、交叉关系，可以在重合部分成立共犯。
（2）在法条竞合的场合，普通法条的构成要件可以包容特别法条的构成要
件，行为人可以在普通法条范围内成立共同犯罪。
例2：共谋后实施诈骗罪的甲和实施金融诈骗罪的乙、实施抢劫罪的甲和实
施抢劫枪支罪的乙之间均可以成立共犯。
（3）在想象竞合的情形下，不同行为人的犯罪故意和行为之间存在重合，
可以成立共犯。
例3：甲以杀害仇人丙的意思，乙以对丙所在的人群实施爆炸的意思，经过
共谋后同时投掷爆炸物的，甲、乙可以成立共犯。
2.行为共同说
共犯的“共同”乃是行为的共同，而各共犯之间犯罪意思可能不同，可以是
共同的故意或过失，但只要各行为人共同实施“实行行为”，就成立共同犯罪。
3.折中说
遵循法条观点，要有共同的故意，共同的过失不能成立共犯，只能成立“同
时犯”，可以考虑具有因果关系。
（二）共同正犯的特殊问题
1.共谋的共同正犯
共谋的共同正犯是指二人以上共谋实施一定的犯罪，但事实上只有一部分人
实施了该犯罪，其他没有具体实行行为的人，也应当与实行行为人成立共同犯罪
的情形。
所谓“共谋”，是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实
现为内容，互相就犯罪的实行共同发挥作用的意思沟通。
例1：A、B 密谋抢劫妇女，并伙同C 商议作案计划，查看作案地点，购买水
果刀、绳子、背包等作案工具。后C 因害怕而中途退出。数日后，A、B 来到被
害人住处，按照事先的部署，抢劫了被害人。
A.B、C 属于共同正犯，成立抢劫罪。
当然，需要特别注意的是，在他人已经具备较为成熟的犯罪意图时，发表不
具有重要影响的意见的，不是共谋。
例2：甲下定决心要去盗窃丙的财物，便找到乙详细讲述了自己的犯罪计划，
邀请乙同行。乙告诉甲既然盗窃的财物数量较多，就“最好带一个大口袋”。甲
果然准备了一个很大的编织口袋。第二天，甲在无法找到乙的情况下，自己带着
大口袋实施盗窃行为并得逞。在本案中，乙的意见对于犯罪的实行很难说有实质
的功能性支配，将其认定为共谋共同正犯并不妥当，可以考虑以帮助犯处理。
2.共同正犯与结果加重
（1）在基本犯是故意、加重结果是故意的情形下，所有的共犯都需要对加
重结果负责，符合“部分行为、全部责任”的共同正犯处理原则。
例1：A、B 共谋抢劫，A 堵住一个死胡同的路口，B 对误入该胡同的C 进行
抢劫，在C 反抗时，B 故意杀死了C。B 属于抢劫致人死亡，需要对C 的死结果
负责。
A.B 共谋实施的抢劫罪是重罪，共同正犯对其他人在犯类似于抢劫的重罪过
程中可能杀害被害人并不是难以认识，B 故意杀害C，C 死亡的结果是A 能够接
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受的，所以，A 需要对C 的死亡结果负责。
（2）在基本犯是故意、加重结果是过失的场合，因为各个行为人对加重结
果缺乏故意，缺乏意思联络，对于此部分，不能完全按照“部分行为、全部责任”
的原则处理，即需要分别考察各个行为人对于加重结果的发生是否有（具体的）
预见可能性。
例2：A、B 共同绑架C，B 在事后看管C 时，将C 捆绑太紧，导致其窒息死
亡。B 属于绑架致使被害人死亡，A 在与B 实施法定刑起点为10 年的绑架罪时，
对于他人可能在绑架过程中杀害被害人或者过失导致被害人死亡客观上有所预
见，所以A 需要对C 的死亡结果负责。
（三）已考真题
2018 年法考真题：王某让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘
某随即让林某、丁某二人开枪，教训一下这个保安。二人听从命令，向武某腿部
开枪，但是武某腿部没有中弹，腹部中弹身亡。事后查明，只有一颗子弹击中武
某腹部，但无法查明击中腹部的这颗子弹是谁射击的。
王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？其中王某的行为有几种处
理意见？须说明理由。
【答案】
1.对林某和丁某的犯罪认定存在不同观点：
林某、丁某带着伤害的故意朝武某开枪，构成故意伤害罪的共同犯罪。但是
对于被害人的死亡，二人是过失。
（1）若根据部分犯罪共同说，过失犯罪不成立共犯，就存在两种情况：
部分犯
罪共同
说
情况1：林某击中
丁某不负责
林某对死亡负责
情况2：丁某击中
丁某对死亡负责
林某不对死亡负责
总结
丁某不对死亡负责
丁某构成故意伤害罪
林某不对死亡负责
林某构成故意伤害罪
最终根据“存疑时有利于被告”，林某、丁某都成立故意伤害罪，不对武某
的死亡结果负责。
（2）若根据行为共同说，过失犯罪也成立共犯，按照“部分行为，全部责
任”，无论是谁击中，另一人都要对被害人的死亡负责，因此，林某、丁某都成
立故意伤害（致人死亡）罪。
（3）若根据折中说，虽然过失犯罪不成立共同共犯，但是二人的过失行为
都对彼此有因果关系，无论是谁击中，另一人都要对被害人的死亡负责，因此，
林某、丁某都成立故意伤害（致人死亡）罪。
2.刘某成立故意杀人罪的教唆犯。
刘某指使林某、丁某携带枪支赶往现场，并在现场指使二人向保安开枪，致
使武某死亡，按照共犯从属性原理，应将林某、丁某致人死亡的违法事实归属于
刘某；刘某主观上明知自己的教唆行为可能使林某、丁某打死他人，而放任死亡
结果的发生，具有教唆他人杀害被害人的故意，成立故意杀人罪既遂的教唆犯。
刘某在犯罪中属于主犯，与刘某的参加黑社会性质组织罪并罚。
3.王某是黑社会性质组织的首要分子，应当对该黑社会性质组织所犯罪行承
担刑事责任，即将黑社会性质组织的成员在首要分子指使下所犯罪行归属于首要
分子。换言之，王某的行为与武某的死亡之间存在因果关系。但是，关于王某行
为的刑事责任，存在不同的处理意见。
观点一认为，王某指使刘某等人“教训”他人，表明其没有教唆杀人的故意，
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最多是教唆伤害的故意，故王某的教唆行为虽然引起了刘某等人的杀人行为，但
王某仅负故意伤害（致人死亡）罪教唆犯的刑事责任。
观点二认为，王某虽然指使刘某等人“教训”他人，即组织、领导聚众斗殴
行为。按照《刑法》第292 条第2 款的规定，聚众斗殴，致人死亡的，以故意杀
人罪论处。该法条属于法律拟制，故对王某的行为应适用该规定，以故意杀人罪
既遂论处。
考点解析：本题的考点：1.共同正犯中，“共同”的认定，存在部分犯罪共
同说和行为共同说的观点；目前还有学者提出“折中”说，即成立共同正犯要有
共同的故意，共同的过失不能成立共犯，只能成立“同时犯”，但是“同时犯”
之间有因果关系，也可以对彼此造成的结果负责。
2.聚众斗殴罪中存在聚众斗殴致人重伤、死亡的，认定故意伤害、故意杀人
罪。
十八、间接正犯
（一）间接正犯的种类
1.判断标准：对实行者具有支配力。
关于间接正犯是否能认定属于共同犯罪，★存在观点展示：
（1）马工程教材观点：间接正犯不属于共犯。
（2）理论观点认为：间接正犯不否认共犯的成立。间接正犯也是正犯，也
可能会存在帮助犯、教唆犯。
2.至于实行者为何能“支配”被利用者，是因为被利用者存在缺点。因此，
间接正犯的具体类型可以包括：
（1）被利用者欠缺构成要件要素
例1：警察甲想要刑讯逼供犯人，指使监狱保洁员乙去殴打犯人，将其打成
重伤，之后甲再去进行讯问。
从故意伤害罪的角度，乙是故意伤害致人重伤罪的实行犯，甲则是教唆犯；
从刑讯逼供罪的角度，甲本身是教唆他人刑讯逼供，但是因为刑讯逼供罪是特殊
主体犯罪，实行犯乙没有此身份，就无法成为本罪实行犯，此时甲就基于法律规
定的身份赋予的支配力，成为刑讯逼供罪的间接正犯，乙是帮助犯。甲乙各自将
其罪名想象竞合。
但是如果甲是强迫乙去殴打犯人，乙就是受强迫的紧急避险，是无罪的。甲
构成故意伤害罪的间接正犯和刑讯逼供罪的间接正犯想象竞合。
（2）被利用者具有违法阻却事由
①利用他人的合法行为
例2：A 为了使B 死亡，就威胁B 说，“你必须去攻击C，如果不去我就把
你杀了”，同时又让C 做好正当防卫的准备。结果，C 的正当防卫行为导致了B
的死亡。在这种情况下，B 和C 都是A 的工具，A 对犯罪事实具有支配性，所以
应当认定A 成立故意杀人罪的间接正犯。
②利用被害人的自我侵害行为。
例4：甲强迫被害人自杀，成立故意杀人罪的间接正犯。
（3）被利用者欠缺责任
①被利用者欠缺故意（利用不知情者）
例5：甲明知屏风后面有人而唆使不知情的乙开枪打坏屏风，导致屏风后的
被害人死亡。甲虽然对故意毁坏财产而言是教唆犯，乙也成立故意毁坏财物罪，
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但是，甲利用了乙对屏风后面有人的不知情，且具有间接正犯的故意，也应认定
为间接正犯。
②利用他人无目的的行为
例6：甲以牟利目的利用没有牟利目的的乙，去传播淫秽物品。如果被利用
者乙不仅自己没有牟利目的，也不知道利用者甲有牟利目的，被利用者乙只是客
观上传播了淫秽物品，那甲就在事实上支配了犯罪事实，甲成立传播淫秽物品牟
利罪的间接正犯，乙只是传播淫秽物品罪。
③利用无责任能力者
例7：利用无刑事责任能力的人、无刑事责任年龄人实施犯罪。
④被利用者缺乏违法性认识的可能性
例8：司法人员甲想要利用村民捕杀麻雀，于是欺骗村民说：“现在在禁猎
区捕杀麻雀是完全合法的行为，你可以大量捕杀。”村民信以为真，实施捕杀行
为。这里面，司法人员甲就成立非法狩猎罪的间接正犯。因为甲支配了村民在狩
猎区捕杀麻雀的犯罪事实。
（二）间接正犯的特殊问题
1.间接正犯和共同正犯的结合
例1：甲命令乙（10 岁）进入超市行窃。乙在超市里遇到好伙伴丙（8 岁），
乙提议丙和自己一起行窃，丙答应。乙窃得3000 元物品，丙得5000 元物品。乙
和丙在客观违法层面是共同正犯（只是不够责任年龄而免责），根据部实行、全
部责任的原则，乙对丙的盗窃结果要负责，也即窃得8000 元。由于甲是乙的间
接正犯，对乙的盗窃所得要负责，所以盗窃数额是8000 元，即实际上对丙的盗
窃结果也要负责。
2.在选择性要素的场合，由于各种要素具有等价性，利用者对被利用者实施
欺骗行为的，不成立间接正犯。
例2：甲拐骗了已满14 周岁的少女丙后，谎称丙是不满14 周岁的男童，让
乙将丙出卖给他人。甲不是间接正犯，换言之，甲与乙均为直接正犯。
3.在行为人对加重犯中的加重要素必须具有故意时，被利用者对加重要素缺
乏故意时，利用者有可能成立加重犯的间接正犯。
例3：乙知道抢劫军用物资可能被判死刑决意不抢劫军用物资。甲唆使乙抢
劫时，谎称被害人运送的是普通财物，乙客观上抢劫了军用物资，但误以为自己
抢劫的是普通财物。乙因为没有认识到加重要素而不可能承担抢劫军用物资的责
任只能承担普通抢劫的责任。而甲成立抢劫军用物资的间接正犯。
（三）教唆受害人自杀问题
1.利用、控制、操纵被害人使其实施自杀、自伤或者毁损本人财物的，利
用者本人就是间接正犯，犯罪的结果就要归责于利用者。
例1：丈夫A 和子B 吵架后离家出走，有杀人故意的邻居C 告诉B：“你假
装上吊，我马上打电话叫A 回来看看，吓吓他，让他以后不敢和你争吵。”B 听
从C 的意见，将搭在房梁上的绳子套在脖子上，很快吊死。C 就属于利用被害人
的行为达到其故意杀人目的的间接正犯。
《根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法
律实施等刑事案件适用法律若干问题的释》（2017 年1 月25 日）第11 条规定，
“组织、利用邪教组织，制造、散布迷信邪说，组织、策划煽动、胁迫、教唆、
帮助其成员或者他人实施自杀、自伤的，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处
罚。”
这主要是考虑到邪教组织因其超乎想象、难以被揭穿的迷惑性、欺骗性，对
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其成员有强烈精神强制，在受邪教影响的场合，被害人虽然对于结束生命有认知，
但却对死亡的目的意义有明显错误的认识。因此，这里的被害人自己造成死亡并
不属于刑法意义上的自杀，而是由邪教组织所操纵、支配的。邪教组织人员实施
了故意杀人的实行行为，对邪教组织人员以故意杀人罪的间接正犯定罪处罚。
2.教唆意志自由的受害人自杀，★存在观点展示：
（1）观点一（自杀合法性）认为，权利主体有权按照自己的意愿处分有关
权利，受害人本人自杀、自伤或者损毁本人财物的行为本身不具有违法性，按照
共犯从属性说，帮助、教唆行为就没有可罚性，不成立犯罪。
（2）观点二（自杀违法性说）认为，受害人本人自杀、自伤或者损毁本人
财物的行为具有违法性，按照共犯从属性说，帮助、教唆自杀行为就也具有违法
性，应当定罪处罚。
（四）已考真题
2019 年真题：黄某雇请程某伤害黄某的前妻周某，声称只要将周某手臂砍
成轻伤就行，程某表示同意，黄某预付给程某10 万元，并许诺事成后再给20
万元。程某跟踪到周某后，威胁周某说：“有人雇我杀你，如果你给我40 万元，
我就不杀你了，否则我就杀了你。”周某说：“你不要骗我，我才不相信呢！”
程某为了从黄某那里再得到20 万元，于是拿出水果刀砍向周某的手臂。周某以
为程某真的杀害自己，情急之下用手臂抵挡，程某手中的水果刀正好划伤了周某
手臂（构成轻伤）。周某因患白血病，受伤后流血不止而死亡。程某不知道周某
患有白血病，但黄某知道。
【答案】
1.程某构成抢劫罪、故意伤害罪。理由如下：
（1）程某为非法获取40 万元，以杀害周某相威胁，要求周某交付钱财，因
意志以外的原因未获得财物的，成立抢劫罪未遂。
（2）程某伤害周某致使其死亡的行为成立故意伤害（轻伤）罪，对死亡结
果不负刑事责任。
首先，程某为了从黄某处取得约定的20 万元而伤害周某，用水果刀砍向周
某的手臂，该行为成立故意伤害罪。
其次，程某的行为与周某的死亡之间存在因果关系，因为被害人的特殊体质
不会中断因果关系；但是，程某实施的轻伤害行为本身不具有导致周某死亡的危
险，程某也未认识到周某患有特殊疾病的事实，即程某对引起周某死亡的前提性
事实缺乏认识，故程某不成立故意伤害（致死）罪，而是成立故意伤害（轻伤）
罪。
最后，程某不可能预见自己的轻伤行为有导致周某死亡的可能性，对周某的
死亡不存在故意和过失的罪过心理，属于意外事件，不负刑事责任。
2.黄某的行为成立故意杀人罪的间接正犯与故意伤害（轻伤）罪的教唆犯，
属于想象竞合犯，应以故意杀人罪既遂的间接正犯论处。理由如下：
（1）黄某明知周某患有凝血功能障碍，认识到伤害周某的行为有可能导致
其死亡，但仍然利用不知情的程某实施伤害行为，进而导致周某死亡的，属于利
用程某的伤害行为以杀害周某的情形，成立故意杀人罪既遂的间接正犯。
（2）黄某故意引起了程某的轻伤害行为，应承担故意伤害（轻伤）罪教唆
犯的刑事责任，与故意杀人罪既遂的教唆犯属于想象竞合犯，应以重罪即故意杀
人罪既遂的间接正犯论处。
分析：
1.黄某教唆程某伤害周某，黄某成立故意伤害的教唆犯，周某是故意伤害的
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实行犯。
2.程某威胁周某给钱，否则杀了周某。这一部分并不属于黄某教唆的故意伤
害行为，而是程某单独的抢劫行为。但是受害人并未交付财物。此时周某成立抢
劫罪未遂。
3.程某为了从黄某那里得到20 万，用水果刀砍向周某的手臂。程某这里实
施的是黄某所教唆的伤害行为。受害人周某由于特殊体质而死亡，特殊体质不影
响因果关系的判定，所以程某的伤害行为与周某的死亡仍然存在因果关系。但是
程某对周某的特殊体质没有预见的可能性，对周某的死亡不存在过失心态。程某
只成立故意伤害罪（轻伤）。
4.黄某知道周某有特殊体质，故意隐瞒真相教唆进行了教唆程某伤害周某，
黄某成立故意杀人的间接正犯。黄某程的故意伤害（轻伤）罪教唆犯与故意杀人
罪既遂的教唆犯属于想象竞合犯。（正因如此事实三中，洪某检举了黄某犯罪事
实可以成立重大立功）
十九、教唆犯
（一）教唆犯的认定，★存在观点展示
1.二重性说（马工程教材观点）
教唆犯既具有从属性，也具有独立性。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆
行为本身都应该认为犯罪，当然在处罚时也必须考虑被教唆人已否犯了被教唆的
罪这一事实。所以，从这个意义上说，教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位，
教唆犯又具有相对的独立性。
根据该学说观点，被教唆的人即使没有犯被教唆的罪，教唆犯也独立成立犯
罪，属于教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚。
2.从属性说（理论观点）
教唆犯具有从属性，应该从属于实行犯。
根据该学说观点，被教唆的人如果没有犯被教唆的罪，教唆犯不成立。
例1：甲教唆乙强制猥亵、侮辱丙女，乙当场拒绝（或虽然同意但是并未实
施）。
按照二重性（独立性）说，甲的教唆具有可罚性，甲成立强制猥亵、侮辱罪
的教唆犯，属于教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚。
按照共犯从属性说，甲不成立教唆犯。
例2：甲教唆乙盗窃财物，但乙却实施了绑架行为。
按照二重性（独立性）说，甲成立盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂，可以从
轻或者减轻处罚。
按照共犯从属性说，甲不成立教唆犯。
（二）教唆犯的处罚问题
我国《刑法》第29 条第2 款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，
对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。
对该法条的理解，★存在观点展示：
1.根据二重性（独立性）说，被教唆人明确拒绝教唆的；被教唆人虽接受教
唆但尚未开始实施预备行为的；被教唆人按照他人的教唆实施预备行为的；以及
被教唆人已经着手实行犯罪，但没有得逞的这几种情形，都成立“被教唆的人没
有犯被教唆的罪”，属于教唆未遂。
2.根据从属性说，被教唆的人“没有犯被教唆的罪”，仅指教唆犯教唆他人
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犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但“没有达到既遂状态”的情形。
对于被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为
的情形，教唆行为对法益没有产生抽象危险，教唆者不但不能成立教唆未遂，而
且连教唆预备犯都不成立，其不属于刑罚处罚对象。
二十、承继共犯
（一）承继共犯的存在时间
即成犯的承继共犯只存在于既遂前，犯罪既遂后、实质性完结前的帮助行为，
一般来说以妨害司法类的犯罪处理。
继续犯的承继共犯，在犯罪既遂之后依然可以成立，比如非法拘禁罪。
（二）承继共犯的行为性质
1.如果后行为与前行为性质相同，可以成为前行为犯罪的帮助犯，进而具体
分析行为与在犯罪中起到的作用
例1：在诈骗、敲诈勒索类犯罪中，前行为人A 实施了欺骗、恐吓行为后，
后行为人B 只是取财的，为诈骗、敲诈勒索承继的共犯；
例2：在抢劫罪中，前行为人A 实施了暴力、胁迫行为，后行为人B 取财，
后行为人B 成立抢劫承继的共犯；
例3：在事后抢劫中，前行为人A 实施了盗窃行为，知道真相的B 帮助A 窝
藏赃物而和A 一起对主人实施暴力。B 的行为不是单纯的暴力行为，而是起到了
事后抢劫的实行作用，B 应该承担事后抢劫的责任。
2.在结合犯中，后行为人仅参与后一犯罪的，不构成结合犯，仅成立后一犯
罪。
例4：A 绑架被害人后，没有参与绑架的B 和A 共同杀害了被害人。在这种
情况下，A 的行为属于绑架杀人，应适用绑架杀人的法定刑，B 的行为则只能认
定为故意杀人，因为B 只参与了绑架杀人这个结合犯中的杀人这一犯罪行为。
3.在牵连犯的场合，后行为人B 仅参与后一犯罪的，不成立牵连犯，仅成立
后一犯罪。
例5：A 以诈骗财物为目的伪造了国家机关公文、证件，此后，B 知道真相，
与A 共同利用该伪造的公文、证件骗取他人的财物。A 成立伪造国家机关公文、
证件罪与诈骗罪的牵连犯，从一重罪处罚；B 仅成立诈骗罪。
（三）承继共犯的责任承担
中途加入的行为人，对自己参与之前的行为造成的结果，不承担责任，只对
和自己参与行为有因果性的结果负责。
例1：A 连续实施电信诈骗，已经实施了三次后B 参与其中，B 只对参与后
的犯罪负责，而不对前三起诈骗数额负责。
例2：在轮奸犯罪中，前行为人A 使用暴力强奸妇女后，与前一奸淫行为无
因果性的后行为人B 强奸同一妇女的，后行为人B 仅成立普通强奸罪；对前行为
人A 适用轮奸的规定。
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例3：A 入户后在着手实行抢劫的过程中，电话通知B 为自己的抢劫行为望
风。B 到户外为A 望风或者只是在户外对甲强取财物的行为提供其他帮助的，A
成立入户抢劫，B 是普通抢劫的共犯。因为B 的望风行为与A 入户的加重情节没
有因果关系。
例4：A 抢劫老彭，B 中途加入，B 可以成为抢劫罪的承继共犯。但对于受害
人的重伤或死亡结果是否需要负责，则要分情况而定：
A 抢劫老彭，对老彭实施暴力，B 加入后
仅仅进行了取财，未实施暴力行为，事
后查明，老彭的死亡结果由A 的暴力造
成
A.B 成立抢劫罪共犯：
A 对死亡结果负责；B 不对死亡结果负
责
A 抢劫老彭，B 中途加入，B 在A 知情的
情况下对老彭继续实施暴力致其死亡，
事后查明，老彭的死亡结果由B 造成
A.B 成立抢劫罪共犯：
A.B 都要对死亡结果负责
A 抢劫老彭，对老彭实施暴力，B 其后加
入，也对老彭实施暴力，老彭死亡，但
是死亡结果不确定是由谁造成
A.B 成立抢劫罪共犯；
基于“存疑时有利于被告原则”，无论
何种情况，A 都需要对老彭的死亡负
责；而B 不需要对死亡结果负责。
主观题答题关键词：先写性质（XX 犯罪共犯），再写结果承担（对哪些结
果负责，考虑因果关系）
（四）已考真题
2021 年真题：某敲诈勒索周某10 万元，以威胁网上曝光隐私为由，周某迫
于隐私，给了10 万元。按照赵某指示扔进垃圾桶，赵某跟刘某说了这件事，让
刘某去垃圾桶拿钱，事后平均分赃5 万元。（事实四）
关于事实四。本案中有观点认定刘某属于敲诈勒索罪，理由是什么？有观点
认定刘某属于侵占罪，理由又是什么？
【答案】赵某以揭发周某隐私相威胁，意图不法取得周某财物，成立敲诈勒
索罪。赵某实施恐吓行为后，告知刘某真相，刘某再去垃圾桶取钱。对于刘某行
为性质的评价，理论上存在不同观点。
（1）观点一认为，敲诈勒索罪的行为结构包含实施敲诈行为、对方产生恐
惧心理后处分财产以及行为人或者第三人取得财产。因此，赵某虽然已经实施恐
吓行为，但尚未取得财产，之后无论是赵某自己取得财产还是指使第三人取得财
产的，都属于敲诈勒索的行为内容，即刘某在赵某敲诈勒索过程中，以帮助赵某
取财的故意参与了赵某的敲诈勒索行为，属于赵某敲诈勒索罪的承继共犯，应以
敲诈勒索罪追究其刑事责任。
（2）观点二认为，敲诈勒索罪的行为仅指以恶害相通告的行为，之后取财
的行为不属于敲诈。勒索行为的组成部分。因此，刘某即使知道赵某实施了敲诈
勒索的行为，但之后为其取回财物的行为不属于敲诈勒索行为的内容，不成立敲
诈勒索罪的承继共犯行为，应根据其行为内容单独评价行为性质。由于周某将10
万元扔进垃圾桶里，周某离开了现场，这10 万元虽然属于周某所有，但周某并
未事实上占有，即属于遗忘物，刘某将其捡走并与赵某分赃的，属于将他人遗忘
物非法据为己有的行为，成立侵占罪。
分析：赵某的行为认定敲诈勒索罪无疑，刘某认定敲诈勒索罪还是侵占罪，
取决于刘某和赵某的关系，或者说敲诈勒索的行为是否包括“取财”。
若认为敲诈勒索行为包含取财，那么刘某的行为就是敲诈勒索的一环，进而
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认定刘某是赵某敲诈勒索罪的承继共犯。
若认为敲诈勒索行为不包含取财，只是以恶害相威胁，那么刘某的行为就需
要独立认定为侵占罪，侵占的是他人脱离占有的遗忘物。
二十一、片面共犯
（一）片面共犯的处理规则，★存在观点展示：
1.马工程教材观点：片面共犯不是共犯。
2.理论观点认为，片面共犯可以成立共犯。而关于片面的实行犯，★又存在
观点展示，但是承认片面的帮助犯。
（1）对知情一方适用共同犯罪的处罚原则，对不知情一方不适用。
（2）对于片面实行存在观点展示，包括肯定说和否定说；
例1：张三想强奸妇女，朋友李四得知后，在未告知张三的情况下，提前去
妇女家中，将妇女打成重伤后离去。张三到达妇女家，看见昏迷的妇女，实施了
奸淫。
肯定说（承认片面实行犯）：对李四可以按照共犯处罚规则，即李四需要对
自己的行为和张三的行为负责，故故意伤害致人重伤+奸淫=强奸罪致人重伤。而
不知情张三只对自己行为负责，构成强奸罪。
否定说（不承认片面实行犯）：李四对自己的行为负责，成立故意伤害罪致
人重伤。另外，因为李四还存在帮助行为，可以成立强奸罪的片面帮助犯。而不
知情张三只对自己行为负责，构成强奸罪。
（3）必须肯定片面的帮助
例2：即将辞职离开公司的甲在审查购货合同时，发现对合同设置很多陷阱
的乙明显具有诈骗的意图。但对公司心怀不满的甲并未声张，乙顺利甲所在公司
财物50 万元。甲的行为使得乙的诈骗变得更容易，甲以片面的意思对乙的诈骗
提供了帮助，可以成立合同诈骗罪的片面帮助犯。
主观题答题关键词：肯定说；否定说（加上片面帮助）
（二）片面共犯中的因果关系
对于片面帮助，需要注意的是，对于片面帮助，仅包括物理性帮助，因另一
方不知情，无法存在心理性帮助。
如果知情者的行为与结果之间不具有物理的因果性，则不能认定为片面的共
同正犯。
例1：乙正在举枪射击丙，甲为了确保丙的死亡，在乙不知情的情况下，站
在乙身后与乙同时开枪射击。丙中弹身亡，但不能查明丙被谁击中。一方面，不
能查明甲的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性；另一方面，由于乙并不知情，
不能肯定甲的行为强化了乙的杀人心理，因而不能肯定甲的行为与丙的死亡之间
具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同时犯），不应对其
适用部分实行全部责任的原则，只能认定甲成立故意杀人未遂。乙同样仅负故意
杀人未遂的刑事责任。
二十二、共犯过限
（一）共同正犯中的实行过限
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共犯中部分正犯的行为超出了共犯犯罪的范围，也叫作实行过限（过剩）。
判断标准：
1.看是否超出了共同故意的范围
①非包容的过限行为（不具有类型化的因果关系）：谁超出谁负责。
②包容的过限行为（具有类型化因果关系）：对超出部分负责，即需要承担
过限行为的结果。
2.若是非包容的过限行为，再看未过限者有无作为义务。
非包容的过限行为
有作为义务
需要负责
无作为义务
不需要负责
包容的过限行为
需要负责
在A、B 共谋犯罪的场合，A 在犯罪过程中明知B 实施超出共谋范围的行为
时（共犯过限），只要A 的先前行为使法益处于危险状态或者使被害人陷入需要
保护的状态，就有义务阻止B 实施超出共谋范围的行为。
主观题答题关键词：先答有无包容关系；再答有无作为义务
（二）复杂共犯中的实行过限
1.教唆犯场合中实行犯过限
（1）客观方面，看教唆犯的教唆行为对过限部分的行为是否有引起和被引
起关系；
（2）主观方面，看教唆犯对过限部分是否存在故意。
2.帮助犯场合中实行犯过限
（1）客观方面，看帮助犯的帮助行为对过限部分的行为是否有促进关系；
（2）主观方面，看帮助犯对过限部分是否存在故意。
主观题答题关键词：客观上有关系；主观上有故意
（三）已考真题
2021 年真题（黑龙江延考卷）：赵某与孙某合谋进入甲家盗窃（甲女在睡
觉），孙某于客厅翻找财物，赵某到卧室内翻找。赵某在卧室看到熟睡的甲，心
生歹意，猥亵甲女，甲清醒后反抗，孙某看到赵某猥亵甲女但并未制止。最终孙
某窃的3 万元，赵某一分未得。
1.就强制猥亵罪而言，孙某是否成立共犯？
【答案】
孙某不成立强制猥亵、侮辱罪的共犯。原因如下：
（1）赵某与孙某合谋进入甲家盗窃，赵某超出共同犯罪的故意实施猥亵犯
罪，赵某过限的猥亵行为与二人共谋的盗窃行为没有类型化因果关系。
（2）赵某与孙某合谋进入甲家盗窃，盗窃行为并未对受害人的人身产生威
胁，孙某对于赵某实施的强制猥亵、侮辱的行为没有阻止义务，而且孙某与甲女
没有特定的照看、照顾关系，即孙某没有保护甲女的义务，因此，孙某不成立不
作为方式的强制猥亵、侮辱罪的共犯。
考点解析：本案的知识点在于共同正犯中的实行过限。
判断标准：1.看是否超出了共同故意的范围，①非包容的过限行为（不具
有类型化的因果关系）：谁超出谁负责。②包容的过限行为（具有类型化因果关
系）：对超出部分负责，即需要承担过限行为的结果。
2.若是非包容的过限行为，再看未过限者有无作为义务。
答题关键词：先答有无包容关系；再答有无作为义务
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二十三、共犯与正当防卫
1.当正犯A 成立正当防卫时，其行为并不违法，共犯行为就不可能违法，教
唆犯与帮助者B 不构成共犯。
例1：B 唆使A 对甲实施伤害行为，B 到达现场时发现甲与乙正在扭打，B
趁机打伤甲。事后查明，甲当时正在对乙实施抢劫行为。
B 的行为属于偶然防卫，若根据结果无价值论的观点，B 的偶然的防卫行为
成立正当防卫，虽然B 的行为由A 的教唆行为所引起，但由于共犯从属于正犯，
而本案B 的行为属于正当防卫，因而并不存在符合构成要件且违法的正犯，A 的
行为不成立故意伤害罪的教唆犯。
2.二人以上共同对不法侵害进行正当防卫，在没有过当的情形下，二人的行
为均成立正当防卫。
如果其中一人的行为造成过当结果，其他人的行为与该过当结果具有因果性，
则其他人也成立防卫过当；如果其他人的行为与该过当结果之间不具有因果性，
则其他人不对过当结果负责。
3.在共同正犯的场合，可能存在一方的行为是防卫过当，而另一方的行为是
普通犯罪的情形。
例2：B 出于私愤让友人A 持刀一同前往酒吧教训仇人老彭。在前往酒吧的
出租车上，B 对A 说必要时杀害老彭，但A 并没有积极地对老彭实施暴力的意思。
二人到达酒吧后，不认识老彭的A 走在前面，老彭认错了人突然对A 实施暴力，
A 因为得不到B 的救助，同时想到了B 的指示，持刀杀害了老彭。
若本案中A 的防卫行为并不过当，对B 的行为也不应以犯罪论处。
但是本案中，由于A 的行为构成防卫过当，具有违法性，B 唆使A 对老彭实
施杀害行为，应当按故意杀人罪的教唆犯处罚。
二十四、共犯中止
（一）帮助犯的中止
帮助犯在正犯着手之后自动停止实行帮助行为，且为正犯所接受，但并未制
止正犯继续实施犯罪的，不能成立中止。如果正犯既遂的，帮助犯仍然成立既遂。
例1：甲、乙多次共同盗窃。一天深夜，甲和乙又一起相约去某别墅区盗窃，
但未事先商量盗窃种类，甲仍然是在外望风。乙入室盗窃，过一会儿出来对甲说：
“没偷到什么东西，但偷到一个汽车钥匙，要去把车走。”甲很害怕，说：“你
偷你的，汽车我不敢偷。”乙说：“你不偷，那你就等我一会儿。”甲于是仍然
站在别墅门口，乙独自去开车库门。乙在弄车时，不小心把喇叭弄响了一下，但
没人发现，乙将车开了出来，叫甲上车。甲说：“我走回去。”乙说：“我开车
送你回去。”甲说：“你偷你的车，反正与我无关。”于是，就上了乙偷的汽车，
坐车回家。乙将甲送回家之后，独自将车走，并以低价卖出，甲未分得卖车款。
经查，被乙盗窃的汽车价值48 万元。
甲不能成立共同犯罪中止，因为事实上甲对他人的盗窃还存在精神上的帮助。
此外，帮助犯不参与分赃，并不影响对其定罪。当然，甲虽然要对乙盗窃汽车的
行为承担刑事责任，但是考虑到甲是从犯，对其可以判处较轻的刑罚。
主观题答题关键词：切断（脱离）因果关系
（二）已考真题
2015 年真题：高某找到密友夏某和认识钱某的宗某，共谋将钱某诱骗至湖
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边小屋，先将其掐昏，然后扔入湖中溺死。事后，高某给夏某、宗某各20 万元
作为酬劳。按照事前分工，宗某发微信将钱某诱骗到湖边小屋。但宗某得知钱某
到达后害怕出事后被抓，给高某打电话说：“我不想继续参与了。一日网恋十日
恩，你也别杀她了。”高某大怒说：“你太不义气啦，算了，别管我了！”宗某
又随即打钱某电话，打算让其离开小屋，但钱某手机关机未通。之后高某将钱某
杀死。
【答案】
宗某参与共谋，并将钱某诱骗到湖边小屋，成立故意杀人既遂。
宗某虽然后来没有实行行为，但其前行为与钱某死亡之间具有因果性，没有
脱离共犯关系；宗某虽然给钱某打过电话，但该中止行为未能有效防止结果发生，
不能成立犯罪中止。
分析：
在具体的实施中，宗某是诱骗受害人到指定地点的人，这是典型的帮助行为，
宗某将受害人约至地点后想要中止，但是帮助犯的中止需要“切断因果关系”，
如果是把受害人约至杀人地点的帮助犯要实现犯罪中止，需要将受害人送至安全
地点。而本案中，帮助犯的因果关系没有被“切断”，受害人没有离开杀人地点，
所以帮助犯不能中止。
二十五、量刑制度
（一）自首
1.一般自首
自首=自动投案+如实供述
（1）自动投案：
①时间：被动归案前，即在被讯问或采取强制措施前，都可以自动投案。
具体包括：犯罪过程中、犯罪事实未被发觉、已发觉未确定对象、已确定对
象未发布强制措施、已发布强制措施未缉拿归案。
②对象：司法机关和非司法机关。
③方式：自己主动置于司法机关控制下。
在行政拘留、民事拘留期间，主动交代司法机关尚未掌握的罪行，相当于自
动投案。
④自动：自动的投案意愿，因此被家属捆绑送至司法机关不是自动投案。
⑤受控：投案后自愿接受控制，直到最终审判。
自动投案后又逃跑的，不算自首；又回来的，算自首；
被动归案后又逃跑，然后又回来的，不算自首。如果逃跑行为构成脱逃罪，
又回来的，可就脱逃罪构成自首。
⑥视为自动投案的情形：
第一，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法
机关询问时交代自己罪行的；
第二，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
第三，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己
罪行的；
第四，因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政强
制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
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第五，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，
主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、
随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自
动投案；
第六，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自
动投案；交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首。
（2）如实供述：
①如实的标准：供述内容和犯罪人主观记忆相符，和客观犯罪事实基本相符。
只要求供述主要犯罪事实，不要求供述全部犯罪事实。
②合理辩解不影响如实供述。
③翻供：如实供述又翻供的，只要在一审判决前又如实供述，仍算如实供述。
④内容：除了如实供述案件事实，还应包括个人情况。犯罪嫌疑人自动投案
后隐瞒自己的真实身份等情况，影响定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪
行（身份影响定罪量刑的情形主要涉及身份犯）。
⑤犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关
掌握主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
（3）法律后果：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯
罪较轻的，可以免除处罚。
2.准自首
准自首=特定主体的如实供述
（1）特定主体：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯。
被采取强制措施是指根据刑事诉讼法的规定，被采取拘留、取保候审、监
视居住和逮捕。包括监察机关采取的留置措施。
（2）如实供述：司法机关尚未掌握的罪行。
司法机关掌握的罪行一般以通缉令范围、网络在逃人员信息数据库范围为准。
必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行，且罪行必须与司法机关已掌握的
或者判决确定的罪行属不同种类。
虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握的罪名不同，但如实供述
的其他犯罪与司法机关掌握的犯罪属选择罪名或者在法律、事实上密切关联，应
认定为同种罪行。
（二）立功
立功=检举揭发/提供线索/协助抓捕
1.检举揭发他人犯罪
（1）检举揭发他人客观违法性层面的犯罪（排除正当防卫、紧急避险、不
适用中国刑法的犯罪、亲告罪）；
（2）揭发还包括被害人告发；
（3）检举揭发包括揭发同案犯共同范围以外的其他犯罪。
行为人为了立功，将自己以不构成犯罪的对向性行为或者其他方式获取的他
人犯罪线索提供给办案机关的，也应认定为立功。
例1：甲非法出售枪支给乙，乙把自己非法持有的毒品交换给了甲。某日警
方查获乙非法持有枪支，将其抓获，尚未讯问，乙主动交代购买枪支的事实。乙
主动交代向甲购买枪支的事实，属于检举揭发了甲非法买卖枪支的犯罪事实，可
以成立“检举揭发”型立功。
2.提供线索
第一，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、
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亲友会见过程违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为
有立功表现；（合法）
第二，犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯
罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定
为有立功表现；（非职务）
第三，犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、
协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。（自己）
3.协助抓捕：
协助抓捕包括抓捕同案犯，具体包括下列情况：
第一，按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包
括同案犯）约至指定地点的；
第二，按照司法机关的安排，当场指认辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）
的；
第三，带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；
第四，提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人（不含同案犯）的联络
方式、藏匿地址的；犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或
者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此
抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。只有提供犯罪后新的联络
方式、藏匿地址的，才被认定为立功。（“出卖兄弟，要很努力”）
（三）法定量刑情节总结
量刑
制度
一般自首
可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除
处罚
特别自首
可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除
处罚
坦白
如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自
己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
立功
可以从轻或者减轻处罚
重大立功
可以减轻或者免除处罚
累犯
应当从重处罚，不得缓刑，不得假释
共犯
从犯
应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
胁从犯
应当减轻处罚或者免除处罚
犯罪
形态
犯罪预备
可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚
犯罪未遂
可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
犯罪中止
没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减
轻处罚
客观阻
却事由
防卫过当
应当减轻或者免除处罚
避险过当
应当减轻或者免除处罚
主观阻
却事由
未成年人
不满18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚
精神病人
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯
罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚
（四）已考真题
2010 年、2012 年、2019 年、2023 年、2024 年、2025 年考察自首、准自首、
立功。
2019 年真题：公安机关以洪某犯诈骗罪为由在网上通缉洪某。洪某看到通
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缉后，打听到公安机关并没有掌握自己1995 年的犯罪事实，便找到甲市环保局
副局长白某，请白某向公安局领导说情，并给白某5 万元现金。白某向公安局副
局长李某说情时，李某假装答应大事化小，同时从白某处打听到洪某的藏身之地。
随后，李某带领公安人员抓获了洪某。洪某到案后，如实供述了自己对C 公司的
诈骗事实，但否认自己对B 公司实施了合同诈骗，也没有交代1995 年的犯罪事
实，但主动交代了公安机关尚未掌握的另一起犯罪事实，并且检举了黄某与程某
的一起犯罪事实。
【答案】
1.洪某具有自首和坦白情节。
（1）司法机关已经掌握洪某诈骗的犯罪事实，洪某被动归案后，如实供述
了自己对C 公司的诈骗事实，属于供述司法机关已经掌握的罪行，成立坦白，可
以从轻处罚。
（2）洪某被动归案后，还主动交代了公安机关尚未掌握的另一起犯罪事实，
成立特殊自首，可以从轻或减轻处罚。
2.洪某具有立功情节。
洪某被动归案后，检举了黄某与程某的一起犯罪事实，揭发了他人的犯罪行
为，查证属实，成立立功；而且黄某的犯罪行为可能被判处无期徒刑或者死刑，
洪某属于重大立功，可以减轻或者免除处罚。
2023 年真题：一年后，覃某被人举报，检察机关对覃某依法采取强制措施。
覃某向检察机关交代了受吕某请托将陈某释放的事实。虽然覃某没有证据证明吕
某收受了洪某贿赂，但是为了获得立功表现，仍向检察机关举报吕某受贿，检察
机关询问覃某是否有证据，并告知如果没有证据证明吕某受贿将成立诬告陷害罪。
覃某表示如果吕某没有收受贿赂，自己愿意承担诬告陷害罪的刑事责任。之后检
察机关将线索移交给监察机关，监察机关在立案前，电话通知吕某到指定地点问
话。吕某到达指定地点后如实供述收受洪某贿赂，但辩称受贿金额只为100 万元。
（事实四）
4.事实四中，如何认定吕某和覃某的量刑情节？
【答案】
1.覃某具有坦白、自首和立功情节。
（1）覃某已经被司法机关采取强制措施，如实供述了司法机关已经掌握的
徇私枉法罪行，属于坦白，可以从轻处罚。
（2）覃某向检察机关举报吕某受贿，构成自首与立功的竞合。
一方面，覃某因徇私枉法罪被采取强制措施，但覃某如实供述了自己尚未被
司法机关掌握的受贿罪事实，针对其受贿罪，构成特殊自首。另一方面，覃某揭
发了吕某的受贿事实，查证属实，属于立功。覃某同一行为既具有自首的性质，
也具有立功性质，属于自首与立功的竞合，择一更有利于覃某的情节认定。
2.吕某具有坦白情节。
吕某被监察机关通知到特定地点谈话，如实供述了监察机关已经掌握线索的
受贿行为，不属于自动投案，不构成自首。但是，吕某如实供述自己的犯罪行为，
构成坦白，可以从轻处罚。
2024 年真题：最后，周某因另一起盗窃罪被抓获。拘留期间，如实供述了
自己两次诈骗的事实，并揭发了武某取得手机和现金的事实。（事实四）
针对事实四，周某是否具有自首和立功情节？
【答案】
周某具有自首和立功情节。
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1.周某因盗窃罪被采取强制措施后，主动交代司法机关尚未掌握的诈骗罪行
的，属于特别自首，可以从轻、减轻处罚。
2.周某还检举揭发了武某取得手机和现金的事实，查证属实，符合立功条件，
构成立功，可以从轻、减轻处罚。
2025 年真题：警方在网上发布了通缉令，三人感到走投无路，赵某、周某、
李某先后去投案自首，并进行了如实供述。赵某辩称自己不构成诈骗罪的既遂，
因为自己在银行卡案件中并未分到钱。周某辩解称小钱受到的重伤是自己过失导
致，并非故意，不构成故意伤害罪。（事实四）
【答案】
赵某和周某的行为成立自首，理由如下：
虽然警方在网上发布了通缉令，三人在被司法机关讯问或采取强制措施前，
投案自首，并进行了如实供述，成立自首。虽然赵某进行了辩解，但是合理辩解
不影响“如实供述”的认定。
考点解析：自首、立功知识点是常考且易得分考点
1.一般自首=自动投案+如实供述；
特殊自首=被动归案+如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行
2.不能认定自首，但是如实供述，成立坦白。
3.供述他人与自己无关的犯罪事实，可成立立功。
二十六、强奸罪
（一）强奸罪的主体
强奸罪的对象是妇女或者幼女，关于妇女能否成为强奸罪的主体，★存在观
点争议：
1.马工程教材认为，强奸罪是特殊身份犯，只有男性才能作为本罪的实行犯。
2.张明楷和周光权教授认为，强奸罪不是特殊身份犯，妇女只是不能成为本
罪的直接、单独正犯，但可能与男子共同实施强奸行为，可以成为强奸罪的共犯
（教唆犯、帮助犯）；也可以构成强奸罪的共同正犯。
例1：甲女对乙女有仇，试图依靠丙男强奸乙，某深夜甲、丙共同等候在乙
回家的路上，待乙走近时，甲用木棒先将乙打倒在地，致其昏迷，后丙对乙实施
强奸的，由于无行为身份的女性与有身份的男性共同实施行为能够对妇女的性自
由造成侵害，其分担了强奸罪客观方面（暴力或者胁迫）的一部分，所以甲女成
立强奸罪的共同正犯。
例2：甲女利用男性精神病患者强奸他人的，成立强奸罪的间接正犯。
（二）强奸罪的行为方式
1.强奸妇女的行为逻辑
暴力手段、胁迫手段或其他手段——使妇女无法反抗、不能反抗、不知反抗
——进而奸淫妇女
（1）暴力行为：即行为人对被害人使用有形的打击力，包括殴打、捆绑、
掐脖子等。
这里的暴力不包括无形的、精神上的强制力或所谓的“软暴力”，因为无形
的，精神上的强制力属于胁迫的内容；暴力对象仅限于针对被害妇女。
（2）胁迫手段：即行为人对被害人施以威胁、恫吓，进行精神上的强制。
行为人以加害自己相通告的，不属于胁迫；威胁既可以是口头威胁，也可以
是书面威胁；既可以以暴力威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以
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揭发隐私相胁迫。
常见行为模型：①恶害通告“若不答应，立马施加恶害”，②使妇女产生恐
惧心理，③基于恐惧而答应不法要求。
（3）其他手段是其他使妇女不能反抗、不知反抗的手段，本质是明显违背
妇女意志。
（4）在行为人得以当场强奸妇女的场合，只要行为人开始实施暴力、胁迫
或者其他强制手段，就具有奸淫的现实危险性，即可以认定为强奸罪的着手；
“强”与“奸”要有因果关系，才能构成本罪的既遂。
暴力、胁迫、其他手段——着手
存在因果性关系
插入说——既遂
2.本罪的加重结果
（1）强奸致人重伤、死亡，重伤、死亡结果由带着奸淫目的实施的暴力和
奸淫行为导致，其他目的导致的重伤、死亡结果会独立评价。
致人重伤死亡一般体现为强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者其他严
重伤害等。
若强奸犯基于报复灭口等目的杀死或伤害被害人的，数罪并罚。
例1：甲为了强奸而对被害妇女实施暴力，被害人逃走时，甲为了强奸得逞
而追赶被害人，导致被害人落入水中，甲未予救助，导致被害人溺水身亡。
★本题存在观点展示：
若认为强奸罪的致人死亡仅限于手段行为或者奸淫行为致人死亡，未予救助
的不作为显然不是手段行为与奸淫行为，对甲的行为只能认定为强奸未遂与不作
为的故意杀人罪，实行数罪并罚。
如若认定强奸罪的致人死亡包括在强奸的机会中致人死亡，则可能认定甲的
行为仅成立强奸（致人死亡）罪。
（2）加重结果与基础行为之间有直接因果关系。
（2）因强奸本身自带暴力行为，因此这里的致人重伤死亡包括故意。
（3）致人重伤死亡的“人”只包括被害妇女，不包括前来阻挡的第三人。
3.轮奸
（1）轮奸是强奸罪的共同正犯。
例1：A、B、C 以轮奸的犯意对D 女实施暴力，A、B 均奸淫了D 女，C“中
止”了自己的行为，对A 与B 无疑应适用轮奸的法定刑，C 虽然没有实施奸淫行
为，但由于成立共同正犯，C 应当对A、B 的行为与结果承担责任，由于A、B 的
行为属于轮奸，故对于C 也宜适用轮奸的法定刑。
（2）轮奸的成立不要求各个行为人达到法定年龄、具备刑事责任能力。
（3）轮奸存在未完成形态。
例2：甲与乙以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙由于意志以外
的原因未得逞的，虽然也成立轮奸未遂，但同时要认定甲、乙二人强奸既遂的成
立，此时是轮奸未遂与强奸既遂的想象竞合。
例3：甲、乙合谋轮奸妇女丙。甲、乙二人合力以暴力控制丙，甲奸淫行为
结束后，乙见丙可怜，遂放弃强奸。甲、乙均构成强奸罪基本犯既遂的共犯，甲
还构成“轮奸”的未遂，乙属于轮奸的中止，从一重情形论处。
（4）存在片面的轮奸。即客观上二人以上的男性连续对同一妇女实施了强
奸行为，但是只有一人使用轮奸的法定刑。
例4：甲使用暴力使丙女丧失反抗能力并奸淫丙女，随后让没有参与前行为
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的乙强奸没有反抗能力的丙女。不管乙是否知情，乙都不能对甲的强奸负责，但
甲应当对乙的强奸承担共同正犯的责任。所以，对甲应适用轮奸的规定，对乙仅
适用普通强奸罪的规定。
4.罪数问题
结合犯：拐卖妇女罪+强奸=拐卖妇女罪
除此以外，实施其他犯罪行为，同时又有强奸行为的，应当数罪并罚。
二十七、非法拘禁罪
（一）非法拘禁罪侵犯的法益
非法拘禁罪侵害的对象必须是有场所移动自由的自然人，完全没有行动自由
的人不能成为本罪的行为对象。借助于拐杖可以移动的人，能独自行动的幼儿等，
则能够成为本罪的侵害对象。
关于何为“身体活动自由”，★存在观点展示：
1.观点一（可能的自由说）认为：自由是指可能的自由。
因此睡眠状态中的人、烂醉如泥者，都可以成为非法拘禁的侵害对象，因为
这些人被拘禁后一旦醒来，无法自由移动身体离开所停留的处所，其权利就被侵
害。
2.观点二（现实的自由说）认为：自由是指现实的自由，也就是实际打算移
动时不受限制的自由。
因此熟睡者、醉酒者在被拘束的当时不具有这种自由，不能成为非法拘禁罪
的对象。
（二）索债型非法拘禁
我国《刑法》第238 条第3 款规定，为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，
以非法拘禁罪论处。
1.索债型非法拘禁，因其不具有非法占有目的，只能成立非法拘禁罪。本条
不是法律拟制，而是注意规定。
2.拘禁的行为方式：①拘禁债务人亲属，向债务人索债；②拘禁债务人，向
其亲属索债。这里的亲属仅包括具有共同财产关系、扶养、关系的亲属，也即夫
妻、父母、子女等关系，不包括其他人。如果向除此之外的亲友索债，就表明具
有占有该亲友财物的目的，就构成绑架罪。③拘禁债务人，向债务人本人索债。
这种情形类似于抢劫，但法条以非法拘禁论处。
3.债务：这里的债务包含合法债务和非法债务（当然解释）。
2000 年7 月13 日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘
禁他人行为如何定罪问题的解释》指出，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予
保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。
由于高利贷与赌债是被害人事先认可的债务，故如果是高利贷与赌债之外的
非法债务，则不应适用上述规定。
例1：老彭将银行卡出租路遥使用，路遥利用该银行卡实施电信诈骗行为，
老彭知道真相后挂失旧卡补办新卡，取出路遥的诈骗款项。路遥为索取诈骗款项
而拘禁老彭的儿子将其作为人质的，不能仅认定为非法拘禁罪，而应认定为绑架
罪。
4.索取债务的目的扣押他人后，向其近亲属索要与真实债务“过于悬殊”的
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财物，且没有合法根据，同时暴力程度又比较高，例如以杀害、伤害相威胁的，
应具体分析行为人索取的数额与债权之间的差额，再分不同情况以绑架罪或非法
拘禁罪定罪量刑。
例2：甲对乙的债务原本只有10 万元，但乙控制甲以后，要甲的母亲要求
支付40 万元，才能将人质赎回的，由于犯罪人使用绑架、拘禁手段索取物数额
大大超过其实际享有的债权数额，超过部分应以绑架罪定罪量刑，属于绑架罪和
非法拘禁的想象竞合，从一重罪。
（三）非法拘禁罪中的结果加重犯
1.非法拘禁致人重伤、死亡，属于非法拘禁罪的结果加重犯。结果加重犯的
加重结果与符合基本构成要件之间，必须具有直接的内在联系。
例1：甲采取捆绑等强制手段拘禁他人，过失引起重伤、死亡的严重后果的，
属于非法拘禁行为导致死亡的结果加重犯。
例2：乙的非法拘禁被害人，因捆绑过紧、用东西堵住嘴导致被害人窒息死
亡，属于非法拘禁行为导致死亡的结果加重犯。
2.结果加重犯的成立不以基本犯既遂为前提，只要行为人着手实行基本犯的
构成要件行为，并由该行为造成加重结果，就成立结果加重犯。
例3：李某因经济纠纷邀集张某5 人一起至被害人管某所在地，找管某谈债
务相关事宜，遭到管某拒绝。在李某的授意下，张某等5 人强行将管某拖至一辆
轿车上，管某奋力反抗。该车在右后车门没有关闭的情况下便向前行驶，导致管
某与张某一同从轿车右后车门跌落，管某倒地受重伤（一级）。李某等人构成非
法拘禁行为导致重伤的结果加重犯。
3.被拘禁者自杀或因其自身原因导致死伤的情形
对于被害人在非法拘禁期间自杀的，应该注意区分非法拘禁的时间、情节等
对因果关系的影响。
例4：被拘禁的债务人甲自己感觉无法还清债务而自杀的，不能认定拘禁行
为和死亡结果之间存在直接性关联，拘禁者不成立非法拘禁罪的结果加重犯。
例5：在仅有关押被害人情节的非法拘禁情形下，被害人乙为离开拘禁场所，
在他人看管松懈时翻越窗户时发生意外致死的，仅成立非法拘禁罪，不成立非法
拘禁致死的结果加重犯。
（四）非法拘禁罪中使用暴力致人伤残、死亡的认定，★存在观点展示
我国《刑法》第238 条第2 款后段规定，“使用暴力致人伤残、死亡的”，
按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
1.马工程教材认为，本条规定属于“转化犯”（注意规定），即这里是故意
使用暴力，造成伤残、死亡结果，属于犯意转化。
主观题答题关键词：2+故意，转化犯
2+故意
转化犯，认定为故意伤害、故意杀人罪
2+过失
非法拘禁罪与过失犯罪并罚
2.学理观点认为，本条规定属于法律拟制，即这里是使用暴力，过失造成伤
残、死亡结果，属于法律特殊规定。
主观题答题关键词：2+过失，法律拟制
2+故意
非法拘禁罪与故意犯罪并罚
2+过失
法律拟制，认定为故意伤害、故意杀人罪
若采用学理观点，判断结果加重犯、法律拟制、想象竞合犯、数罪并罚的方
法如下：
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先看
行为
个数
一个行为
（即暴力行为就是拘
禁行为的一部分）
故意
想象竞合犯（非法拘禁罪和故意伤害罪、
故意杀人罪想象竞合）
过失
结果加重犯（非法拘禁罪）
两个行为
（暴力行为超出了拘
禁行为）
故意
数罪并罚（非法拘禁罪和故意伤害罪、故
意杀人罪数罪并罚）
过失
法律拟制（故意伤害罪、故意杀人罪）
2.共犯人之间的责任认定
例1：甲教唆乙非法拘禁丙，后乙在拘禁丙的过程中，发现丙曾经偷过自己
的电动自行车，乙便打了丙两耳光，并将其推倒在地，然后将丙单独关在一个房
间里，第二天早上，乙发现丙已死亡。经鉴定，丙是被乙打耳光导致耳膜穿孔诱
发心脏病而死亡。
若按照学理观点（法律拟制），乙的行为构成故意杀人罪。
甲的教唆仅限于非法拘禁行为，乙属于实行过限，即实行犯乙超过非法拘禁
的基本犯故意，有意实施了暴力的过限行为，过失造成被害人死亡，不属于非法
拘禁行为本身包含的危险现实化致人死亡，且甲对死亡结果难以预见，因此甲不
需要进行法律拟制，甲的行为仅成立非法拘禁罪。
当然，如果教唆犯甲不仅对非法拘禁存在教唆，而且明示或暗示实行犯乙在
拘禁被害人期间可以使用暴力，教唆犯甲就对暴力致人死亡的结果能够预见，那
么可以认为乙的行为没有超出甲的故意范围，甲就可以成为拟制的故意杀人罪的
教唆犯。
（五）已考真题
2017 年、2018 年真题、2025 年真题：索债型非法拘禁、非法拘禁的结果加
重犯
2018 年真题：刘某离开酒店后发现多付了钱，与王某去找吴某还钱，吴某
拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某逼其还钱。二人在捆绑吴某过程
中，不慎将吴某摔成重伤，此时被酒店保安发现，担心保安报警，故放弃挟持，
离开酒店。
王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。
【答案】
王某、刘某构成非法拘禁罪，且成立非法拘禁致人重伤的结果加重犯。
1.王某和刘某为索取债务而劫持吴某，不具有非法占有目的，不可能成立抢
劫罪和绑架罪，而应成立非法拘禁罪。
2.在非法拘禁吴某的过程中，王某、刘某的拘禁行为过失致使吴某重伤，其
行为成立非法拘禁罪，属于非法拘禁致人重伤的结果加重犯。
结果加重犯的成立不以基本犯既遂为前提，同时，王某、刘某非法拘禁尚未
既遂，构成非法拘禁罪（未遂）的结果加重犯，即适用结果加重犯的法定刑，同
时适用未遂的处罚规定。
2025 年真题：赵某由于没有拿到钱，感到非常愤怒和不服，遂纠集了周某、
李某两个人想实施报复。但赵某向周某与李某二人虚构了事实，称钱某欠他18
万元迟迟不还。之后三人对钱某的孩子小钱实施了非法拘禁。在非法拘禁小钱的
过程中，周某和李某负责看守。赵某曾叮嘱二人千万不要伤害小钱，然而在李某
外出的时候，周某过失将小钱打成了重伤。之后钱某报警找到了小钱，时隔36
小时后将小钱解救。（事实二）
2.事实二中，对于周某、李某绑架小钱的行为定性，检察院认为构成绑架罪；
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辩护律师认为仅构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。
【答案】
1.检察院认为周某、李某构成绑架罪，理由如下：
周某与李某二人有向第三人钱某提出非法要求的目的，非法控制小钱，利用
钱某对小钱的担忧而控制人质，符合绑架罪的构成要件，构成绑架罪。
2.辩护律师认为周某、李某构成非法拘禁罪，理由如下：
赵某向周某与李某二人虚构了事实，让周某与李某以为非法控制小钱是为了
索要债务，周某和李某没有非法占有目的，只是出于非法剥夺他人人身自由目的
而实行拘禁行为，所以只构成非法拘禁罪。
考点解析：本问较简单，绑架和非法拘禁的区别在于是否具有“向第三人提
出非法要求的目的”，本案中周某和李某被欺骗，以为控制小钱是为了索取债务
的，不具有非法占有目的，因此按照多数观点应认定为非法拘禁罪，即辩护律师
观点。
但是检察院认为成立绑架罪，就需要答出相反观点，即二人具有“向第三人
提出非法要求的目的”，进行逻辑自洽。
2021、2022 年、2025 年真题：非法拘禁的中使用暴力致人伤残、死亡的认
定
2021 年真题：刘某欠赵某债务，杨某提议拘禁刘某要其还钱，赵某遂将刘
某拘禁。刘某声称你们把我拘禁了我怎么还钱，就是你们把我放出来我也不会还
的。拘禁刘某两日后，杨某提议把刘某的大拇指砍掉，赵某同意，造成刘某重伤。
答案：赵某、杨某为索取债务非法拘禁刘某后，故意伤害刘某致其重伤。其行为
性质取决于如何理解刑法第238 条第二款后半段规定的性质。238 条第二款后半
段规定：“非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪
定罪处罚。”
（1）观点一认为，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”，是指非法拘
禁后，使用超出非法拘禁之外的其他暴力行为，过失致人伤残、死亡，成立故意
伤害、故意杀人罪。根据这种观点，刑法第238 条第二款后半段规定属于法律拟
制。而本案中的赵某、杨某，在非法拘禁过程中，故意重伤刘某，不符合该法律
拟制规定，故意行为应单独成立故意伤害罪，其中，赵某成立故意伤害罪的正犯，
杨某成立故意伤害罪的教唆犯，均应与非法拘禁罪数罪并罚。
（2）观点二认为，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”，是指非法拘
禁后，故意伤害、杀害被害人，致使被害人伤残死亡的，成立故意伤害、故意杀
人罪。根据这种观点，刑法第238 条第二款后半段规定属于转化犯。按照该观点，
赵某、杨某非法拘禁被害人刘某后，故意重伤害刘某的，符合该转化犯，而应适
用238 条第二款后半段规定，仅以故意伤害罪一罪论处。
（3）我认为，观点一更具有合理性。从立法目的看，《刑法》238 条第2
款后半段的规定是为了预防行为人非法拘禁后对被害人使用暴力行为，为了防止
更严重的危害结果的发生，因此，非法拘禁后的暴力行为过失致人伤残、死亡的，
刑法将其拟制为更严重的故意伤害罪、故意杀人罪。从刑法用语来看，刑法规定
“致人伤亡”结果的，通常是对于过失的规定。最后，非法拘禁后故意伤害、故
意杀人的，其后行为本来就成立故意伤害罪、故意杀人罪；倘若这时候本案仅成
立故意伤害罪、故意杀人罪，则无法评价非法拘禁的行为，这样对案件事实做不
到完整、全面的评价，做不到罪刑相适应，不利于预防犯罪。
2022 年真题：次日，郑某发现银行卡里少了2 万元，就问王某，王某矢口
否认。郑某将王某反锁在一个房间内近50 个小时，不让王某吃喝。待王某无力
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反抗后，郑某逼迫王某未果，遂将王某从二楼推下，致使王某重伤，郑某随后逃
走。（事实四）
问题四：郑某醒来后发现此事，询问王某，王某拒不交代，郑某将王某反锁
在房间50 小时并且不给饭吃，王某仍不交代，郑某就将王某从二楼推下致其重
伤后逃匿。有一种观点认为应当直接构成故意伤害罪，问这种观点的理由和你的
看法？
【答案】
对于事实四中郑某的行为，有观点认为只构成故意伤害罪，该观点理由如下：
《刑法》第238 条第2 款后半段规定的非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”，
是指非法拘禁后，故意伤害、杀害被害人，致使被害人伤残、死亡的，即刑法将
非法拘禁后故意伤害（重伤）、故意杀人（既遂）的情形结合为故意伤害罪、故
意杀人罪一罪。按照该观点，郑某非法拘禁王某后，故意伤害王某的，仅以故意
伤害罪一罪论处。
该观点明显不合理。理由如下：
1.从立法目的看，《刑法》238 条第2 款后半段的规定是为了预防行为人非
法拘禁后对被害人使用暴力行为，为了防止更严重的危害结果的发生，因此，非
法拘禁后的暴力行为过失致人伤残、死亡的，刑法将其拟制为更严重的故意伤害
罪、故意杀人罪。所以，非法拘禁后故意重伤害被害人，不适用该规定。
2.从刑法用语来看，刑法规定“致人伤亡”结果的，通常是对于过失的规定。
3.从刑法规定的协调性来看，刑法将两个独立犯罪行为结合为一个犯罪的，
都是规定为其中一个犯罪的加重情节，法定刑较高，这样能做到罪刑相适应。但
是，《刑法》第238 条第2 款后半段规定，没有任何加重情节的规定，仅以故意
伤害罪一罪论处，没有评价非法拘禁罪的行为，明显不合理。
4.非法拘禁后故意伤害、故意杀人的，其后行为本来就成立故意伤害罪、故
意杀人罪；倘若这时候本案仅成立故意伤害罪、故意杀人罪，则无法评价非法拘
禁的行为，这样对案件事实做不到完整、全面的评价，做不到罪刑相适应，不利
于预防犯罪。
2025 年真题：赵某由于没有拿到钱，感到非常愤怒和不服，遂纠集了周某、
李某两个人想实施报复。但赵某向周某与李某二人虚构了事实，称钱某欠他18
万元迟迟不还。之后三人对钱某的孩子小钱实施了非法拘禁。在非法拘禁小钱的
过程中，周某和李某负责看守。赵某曾叮嘱二人千万不要伤害小钱，然而在李某
外出的时候，周某过失将小钱打成了重伤。之后钱某报警找到了小钱，时隔36
小时后将小钱解救。（事实二）
3.事实二中，请评价周某过失导致小钱重伤的行为性质。
【答案】
周某在非法拘禁过程中，使用暴力，过失导致小钱重伤，关于该行为的性质，
取决于如何理解刑法第238 条第二款后半段规定的性质。238 条第二款后半段规
定：“非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪
处罚。”
1.观点一认为，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”，是指非法拘禁后，
使用超出非法拘禁之外的其他暴力行为，过失致人伤残、死亡，成立故意伤害、
故意杀人罪（法律拟制）。根据这种观点，本案中的周某在非法拘禁过程中使用
暴力，过失导致小钱重伤，法律拟制为故意伤害罪。
2.观点二认为，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”，是指非法拘禁后，
故意伤害、杀害被害人，致使被害人伤残死亡的，成立故意伤害、故意杀人罪（转
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换）。按照该观点，本案中的周某在非法拘禁过程中使用暴力，过失导致小钱重
伤，不成立转化犯，而应成立过失致人死亡罪，与绑架罪数罪并罚。
考点解析：我国《刑法》第238 条第2 款后段规定，“使用暴力致人伤残、
死亡的”，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
1.马工程教材认为，本条规定属于“转化犯”，即这里是故意使用暴力，造
成伤残、死亡结果，属于犯意转化。答题关键词：2+故意，转化犯。若根据此种
观点，本案是2+过失，不能转化为一罪故意伤害罪，而单独认定过失致人死亡
罪。
2.学理观点认为，本条规定属于法律拟制，即这里是使用暴力，过失造成伤
残、死亡结果，属于法律特殊规定。答题关键词：2+过失，法律拟制。若根据此
种观点，本案是2+过失，符合法律拟制，认定故意伤害罪。
二十八、绑架罪
（一）绑架罪的认定
1.绑架罪的实行行为是利用第三人的担忧，扣押、绑架人质的行为。
2.利用第三人担忧，控制人质，就成立本罪的既遂。
3.绑架罪的未遂：
（1）客观上没有控制人质，比如人质挣脱、被制止等；
（2）客观上实力控制了人质，但是主观上没有实现可能性，即不可能利用
第三人担忧而提出非法要求，如控制了不合格的人质，也构成本罪的未遂。
（3）根据未遂犯与不能犯区分原理，控制不合格人质成立未遂，要求要有
绑到合格人质的可能性和危险性；如果没有这种危险性，只能成立非法拘禁罪。
4.特殊情况：已经控制人质后临时起意的绑架（如非法拘禁后转为绑架罪）
开始实施向第三人提出非法要求（如索财等）行为，即间接目的需要客观表
现出来为着手；实现非法要求（如要到赎金），即间接目的实现为既遂。
5.绑架罪的中止：行为人着手实施暴力绑架他人，但在以其实力实际控制他
人之前，由于害怕法律惩罚或被害人亲属的报复、怜悯被绑架人或懊悔而自动放
弃犯罪，将被绑架人放走的，可以成立犯罪中止。
（二）绑架罪的结合犯问题
1.绑架+ 故意杀人= 绑架罪
①时间：故意杀害被绑架人的时间是在绑架着手后，释放被绑架人前。如果
释放后再杀害被绑架人，应该数罪并罚。
②对象：杀害的人一定是被绑架人。
③“杀害”的认定，★存在观点展示：
马工程教材和周光权教授认为：这里的杀害被绑架人包括杀人既遂以及未发
生死亡后果的场合。
张明楷教授观点认为，这里的杀害只能包括故意杀人既遂，若未发生死亡后
果，只能认定绑架罪和故意杀人（未遂）数罪并罚。
（三）绑架罪和非法拘禁罪的关系，★存在观点展示：
1.马工程教材观点：绑架罪和非法拘禁罪是牵连犯的关系，非法拘禁行为是
手段，绑架是目的，二者具有牵连关系，择一重罪处理。
2.学理观点认为绑架罪和非法拘禁罪具有包容关系，属于法条竞合。虽然不
能将非法拘禁评价为绑架，但是可以将绑架评价为非法拘禁。
例1:15 岁的A 绑架人质，使用暴力致使人质死亡，但A 既没有伤害的故意，
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也没有杀人的故意。
若认为绑架罪和非法拘禁罪具有包容关系，就可以将绑架评价为非法拘禁，
A 可以使用非法拘禁罪中的法律拟制，即“非法拘禁使用暴力致人死亡的，以故
意杀人罪论处”，可以对A 认定故意杀人罪。
若不采用以上观点，A 的行为会宣告无罪。
（四）绑架罪中的共犯问题
1.年龄问题
基于共犯原理，“违法性连带，责任个别”，未达到刑事责任年龄的人和达
到刑事责任年龄的人可以成立共犯，但是最终罪名可以不一致。
对于已满16 周岁的人绑架并杀害被害人的，以绑架罪论处。已满14 周岁不
满16 周岁的人实施绑架、杀人行为的，无须对绑架罪负责，只对被害人死亡这
一加重结果承担刑事责任，认定故意杀人罪。
2.短缩二行为犯问题：
本罪的实行行为是控制人质。
例1：甲单独绑架丙之后，乙知情并协助甲向丙的亲属勒索财物的，需要判
断乙的行为与甲的继续绑架之间是否具有物理的或者心理的因果性。
①如果没有因果性，就只能认定乙的行为成立敲诈勒索罪，而不能认定为绑
架罪的承继的共犯。一般来说，只是单纯协助勒索财物的，不应认定为绑架罪的
承继的共犯；
②但如果协助勒索财物的行为促进或者强化了正犯继续以实力支配被害人的
心理，则构成绑架罪的承继的共犯。
例2：甲事先以勒索财物为目的绑架了丙，向丙的亲属勒索财物未果，便杀
害了丙。乙知道真情后，帮助甲继续实施勒索财物的行为。
由于绑架行为不再处于持续状态，故甲的行为不可能成立绑架罪的共犯。但
是，由于乙的行为符合敲诈勒索罪和诈骗罪的构成要件，应认定为敲诈勒索罪和
诈骗罪的想象竞合犯。
甲的前行为认定绑架罪，后行为认定为敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯，
应当数罪并罚。
（五）已考真题
2017 年、2025 年真题：绑架罪和非法拘禁罪的关联
2017 年真题：甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋做件“靠谱”的事情
以摆脱困境。甲按分工找到丙，骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的
小孩以逼钱某还债，否则不放人。
丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来，电告甲控制了钱
某的小孩，甲通知乙行动。乙给钱某打电话：“你的儿子在我们手上，赶快交
50 万元赎人，否则撕票！”钱某看了一眼身旁的儿子，回了句：“骗子！”便
挂断电话，不再理睬。乙感觉异常，将情况告诉甲。甲来到丙处发现这个孩子不
是钱某的小孩而是赵某的小孩，但没有告诉丙，只是嘱咐丙看好小孩，并从小孩
口中套出其父赵某的电话号码。
甲与乙商定转而勒索赵某的钱财。第二天，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人
发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒
息死亡。甲得知后与乙商定放弃勒索赵某财物，由乙和丙处理尸体。乙、丙二人
将尸体连夜运至城外掩埋。
第三天，乙打电话给赵某，威胁赵某赶快向指定账号打款30 万元，不许报
警，否则撕票。赵某当即报案，甲、乙、丙三人很快归案。
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请分析甲、乙、丙的刑事责任（包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、
数罪并罚等），须简述相应理由。
考点解析：本题是概括式提问，分析每个行为人的刑事责任。建议先根据事
实脉络打草稿，再汇总每个人的责任。
事实一：甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋做件“靠谱”的事情以摆脱
困境。甲按分工找到丙，骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以
逼钱某还债，否则不放人。
分析：甲、乙控制钱某的小孩是意图非法获取财物，是典型的索财型绑架罪。
但是甲和乙欺骗丙是为了“索债”，说明丙没有非法占有目的，丙不成立绑架罪，
而成立索债型非法拘禁。这里的答题关键是“非法占有目的”。
甲和乙共同欺骗丙，成立绑架罪的间接正犯，二人是共犯；当然，二人还成
立非法拘禁罪。
事实二：丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来，电告甲
控制了钱某的小孩，甲通知乙行动。乙给钱某打电话：“你的儿子在我们手上，
赶快交50 万元赎人，否则撕票！”钱某看了一眼身旁的儿子，回了句：“骗子！”
便挂断电话，不再理睬。乙感觉异常，将情况告诉甲。甲来到丙处发现这个孩子
不是钱某的小孩而是赵某的小孩，但没有告诉丙，只是嘱咐丙看好小孩，并从小
孩口中套出其父赵某的电话号码。
分析：丙成立型非法拘禁罪，当其控制小孩就已经既遂了。
甲和乙成立绑架罪，一般情况下，控制人质时绑架罪也犯罪既遂。但是本案
中，因为绑架到了错误的人质，也就是第三人钱某并不会对这里错误的人质担忧
进而满足绑匪的非法要求，甲和乙无法实现绑架罪中的“向第三人提出非法要求”
的目的，这种情况认定绑架罪（未遂）。
事实三：甲与乙商定转而勒索赵某的钱财。第二天，小孩哭闹不止要离开，
丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其
机械性窒息死亡。甲得知后与乙商定放弃勒索赵某财物，由乙和丙处理尸体。乙、
丙二人将尸体连夜运至城外掩埋。
分析：丙构成非法拘禁罪，在拘禁过程中，用手捂住小孩口、鼻，导致受害
人死亡。
关于丙的心态，以及丙行为个数的认定，可以有不同的观点。
1.（1 个行为+过失）如果认为丙是为了控制受害人过失导致小孩死亡；且
丙属于在拘禁过程中，为了控制受害人（只有一个行为），导致被害人过失死亡，
成立非法拘禁罪的结果加重犯。
2.（1 个行为+故意）如果认为丙是对小孩死亡是故意的，那么丙就属于在
拘禁过程中，为了控制受害人（只有一个行为），故意杀人，成立非法拘禁罪和
故意杀人的想象竞合犯。
3.（2 个行为+过失）如果认为丙是为了控制受害人过失导致小孩死亡，且
这个过失行为是独立于拘禁过程以外的第二个行为，并成立非法拘禁罪和独立的
过失致人死亡罪并罚。
事实四：第三天，乙打电话给赵某，威胁赵某赶快向指定账号打款30 万元，
不许报警，否则撕票。
分析：赵某的孩子已经死亡，乙仍以人质为要挟向赵某索要财物。由于此时
没有被控制的人质，不成立绑架罪。但是乙虚构事实欺骗赵某，可以成立诈骗罪；
乙以恶害威胁赵某，可以成立敲诈勒索罪。两罪是想象竞合关系。
【答案】
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1.甲、乙构成共同绑架罪。
（1）甲与乙预谋绑架，并利用丙的不知情行为，尽管丙误将赵某的小孩作
为钱某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此实施索要钱某财物的行为，是绑架他人
为人质，进而勒索第三人的财物，符合绑架罪犯罪构成，构成共同绑架罪。
（2）甲、乙所犯绑架罪属于未遂，可以从轻或者减轻处罚。理由是：虽然
侵犯了赵某小孩的人身权利，但是没有造成钱某的担忧，没有侵犯也不可能侵犯
到钱某的人身自由与权利，当然也不可能勒索到钱某的财物，所以是绑架罪未遂。
2.在甲与乙商定放弃犯罪时，乙假意答应甲放弃犯罪，实际上借助于原来的
犯罪，对赵某谎称绑架了其小孩，继续实施勒索赵某财物的行为，构成敲诈勒索
罪与诈骗罪想象竞合犯，应当从一重罪论处。理由是：因为人质已经不复存在，
其行为不仅构成敲诈勒索罪，同时构成诈骗罪。因为乙向赵某发出的是虚假的能
够引起赵某恐慌、担忧的信息，同时具有虚假性质和要挟性质，因而构成敲诈勒
索与诈骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪论处，并与之前所犯绑架罪（未遂），
数罪并罚。
3.丙构成非法拘禁罪和故意杀人罪，应当分别定罪量刑，然后数罪并罚。
（1）①丙哄骗小孩离开父母，并实力控制，是出于非法剥夺他人人身自由
目的而实行的行为，所以构成非法拘禁罪。②因为丙没有参加甲、乙绑架预谋，
对于甲、乙实施绑架犯罪不知情，所以不能与甲、乙共同构成绑架罪，而是单独
构成非法拘禁罪。
丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同实施绑架罪的一部分——绑架他人作为人质，
甲、乙要对丙的非法拘禁行为负责。甲、乙、丙在非法拘禁罪范围内构成共同犯
罪；甲、乙既构成绑架罪又构成非法拘禁罪，是想象竞合犯，从一重罪论处；丙
则因为没有绑架犯罪故意，仅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。
（2）答案一：丙为控制小孩采取捆绑行为致其死亡，构成故意杀人罪。①
这是一种具有高度危险的侵犯人身权利的行为，可能造成死亡的结果，可以评价
为杀人行为，丙主观上对此有明知并持放任的态度，是间接故意杀人，因而构成
故意杀人罪。②甲、乙对于人质的死亡没有故意、过失，没有罪责。具体来说，
丙的杀人故意行为超出了非法拘禁之共同犯罪故意范围，应当由丙单独负责，甲
乙没有罪过、罪责。
答案二：丙构成过失致人死亡罪。①丙应当预见到自己的行为可能造成小孩
死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主观上是疏忽大意过失。丙过失致使小
孩死亡不属于拘禁行为的一部分，丙构成过失致人死亡罪。②按照事前分工，看
护小孩属于丙的责任，小孩的安全由丙负责，甲、乙二人均不在现场，没有可能
保证防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不构成过失致人死亡罪。
答案三，丙构成非法拘禁罪的结果加重犯。①丙应当预见到自己的行为可
能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主观上是疏忽大意过失。而
丙过失致小孩死亡是为了控制受害人，是非法拘禁行为的一部分。丙在非法拘禁
过程中，过失致人死亡，认定非法拘禁罪致人死亡的结果加重犯。②甲、乙应该
对非法拘禁过程中过失致人死亡的风险有预见性，二人也需要该拘禁行为本身造
成的死亡结果承担责任，也认定为非法拘禁致人死亡的结果加重犯。
（注明：在当年标答中，只有答案一、二，答案三为笔者所加）
二十九、拐卖妇女、儿童罪
（一）拐卖妇女、儿童罪的认定
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1.行为人只要以出卖为目的，实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转
妇女、儿童的行为之一，就构成犯罪。
2.在被害人处于行为人的实力支配之下时，即应成立本罪既遂。因此，本罪
既遂不以被拐卖的妇女、儿童最终被“卖出”作为标准。
3.行为人对妇女、儿童的事实支配关系尚未形成，属于犯罪的未遂。
（二）拐卖妇女、儿童罪的结合犯
在拐卖过程中，奸淫被拐卖的妇女的，不论行为人是否使用了暴力或胁迫手
段，也不论被害人是否有反抗行为，均应认定拐卖妇女罪，不再单独定强奸罪。
（三）“放飞鸽问题”
例1：妇女甲与人贩子乙共谋，将自己“卖给”丙，得款后趁收买者丙不注
意时逃走。
妇女甲和人贩子乙共同构成诈骗罪，不成立拐卖妇女罪。
关于丙的行为性质，★存在观点展示：
（1）根据马工程教材观点，收买人丙成立收买被拐卖的妇女罪（未遂）。
（2）根据理论观点，收买人丙不成立收买被拐卖的妇女罪（不能犯）。
三十、收买被拐卖的妇女、儿童罪
1.既遂问题
着手：与拐卖者讨价还价；
既遂：从拐卖者手中接收被拐卖妇女、儿童。
本罪中的收买行为不是继续犯，本罪中收买一旦既遂，行为就结束。
2.先买后卖只定拐卖妇女、儿童罪
“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240 条的规定定罪处罚”。
（1）收买前就有出卖意图，低价买进，高价卖出，本来就属于拐卖妇女儿
童罪，这是注意规定；
（2）收买前没有出卖意图，收买后才产生出卖意图，然后出卖，只定拐卖
妇女儿童罪，这是法律拟制。
3.数罪并罚问题
（1）收买被拐卖妇女儿童+ 强奸、拘禁= 数罪并罚
但是，行为人收买被拐卖的妇女、儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行
为，后来又将其出卖的，因为“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第
240 条的规定定罪处罚”，而拐卖妇女、儿童罪又可以包容非法拘禁，法定升格
情节中包括了强奸，所以仅认定拐卖妇女、儿童罪即可。
收买被拐卖妇女儿童+强奸/非法拘禁+出卖=拐卖妇女儿童罪
（2）收买被拐卖妇女儿童+ 伤害、虐待、猥亵等= 数罪并罚
（3）收买被拐卖妇女儿童+ 阻碍解救=数罪并罚（其中首要分子成立聚众
阻碍解救被收买的妇女儿童罪，其他参与者使用暴力、威胁方法的，构成妨害公
务罪）
三十一、非法侵入住宅罪
（一）本罪保护的法益，★存在观点展示：
1.居住权说认为，本罪保护的法益是居住权，重视居住权者的意思（决定谁
可以进入该住宅）。
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主观题答题关键词：财产法益
2.自由说认为，本罪的保护法益为居住自由和住宅安宁。
主观题答题关键词：人身法益
（二）本罪的行为方式
1.侵入行为有积极的作为和消极的不作为。
不作为的情况主要是指行为人对于居住拥有一定期限的居住权，但是，在期
满以后故意加以拖延，而继续进出该房屋。
2.本罪是继续犯，自侵入至退出前为止，犯罪处于继续状态。
（三）已考真题
2022 年真题：王某与郑某逃往外地后，侵入陈某所有的长期无人居住的住
宅内，在该住宅生活多日。（事实二）
问题二：两人逃匿后跑到陈某长期无人居住的房子里生活了一段时间，是否
构成非法侵入住宅罪？
【答案】
关于事实二，王某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪，存在不同观点：
1.观点一认为，王某与郑某的行为构成非法侵入住宅罪。理由是：非法侵入
住宅罪保护的法益是主人的居住权，只要行为人未经权利人允许而非法进入他人
住宅的，就构成非法侵入住宅罪。
2.观点二认为，王某与郑某的行为不构成非法侵入住宅罪。理由是：非法侵
入住宅罪保护的法益是居住自由和住宅安宁，只有非法侵入他人住宅的行为实际
侵犯到他人生活的安宁和平稳，才成立犯罪。虽然无人居住的住宅属于他人住宅，
但是因为无人居住，王某与郑某未经权利人允许而非法进入他人住宅的行为，不
可能侵犯他人生活住宅的安宁和平稳，不构成非法侵入住宅罪。
考点解析：非法侵入住宅罪保护的法益，存在观点展示
1.居住权说认为，本罪保护的法益是居住权，重视居住权者的意思（决定谁
可以进入该住宅）。答题关键词：财产法益。若按照本观点，二人没有经过许可
进入他人房屋，侵犯了财产法益，成立非法侵入住宅罪。
2.自由说认为，本罪的保护法益为居住自由和住宅安宁。答题关键词：人身
法益。若按照本观点，因房屋长期无人居住，二人没有侵犯他人的人身住宅安宁
法益，不成立非法侵入住宅罪。
三十二、盗窃罪
（一）盗窃罪是否需要“秘密”进行，★存在观点展示：
1.马工程教材及刑法通说认为：窃取行为应当以秘密方式实施，从而将盗窃
罪中的“窃取”概念缩限为“秘密窃取”。
2.学理观点认为：行为人并非秘密窃取，其行为仍然成立盗窃罪，只要是以
平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物的，就是盗窃罪中的窃取，
而不以实施隐秘方法为必要条件。“要求盗窃罪一定是秘密窃取，是法律门外汉
的看法”。
1
例1：甲半夜醒来，发现小偷乙进入自己的房间盗窃，但因为自己胆小，而
且想到自己家中并有太多有价值的财物，就蒙头大睡，任由乙盗窃，在乙离开后，
1 林东茂:《刑法综览》，292 页，北京，中国人民大学出版社，2009。
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甲才大声呼叫“抓贼”，乙非趁人不知不觉而秘密行窃，但仍然可以认定其有窃
取行为。
（二）盗窃欠条的问题
欠条：欠条（借据）能否成为盗窃罪的对象，★存在观点展示。
1.周光权教授观点：欠条不能成为盗窃罪的对象（自然也不能成为诈骗罪、
敲诈勒索罪的对象）。理由在于：（1）欠条作为一种文书，是物且是有体物，
但其本身价值极低，不值得作为盗窃等罪的对象予以保护。（2）欠条不属于财
产性利益。只有在行为人取得财产性利益的同时，势必导致他人遭受财产损失的，
刑法上才能认定该利益为财产性利益。而欠条本身不具有这种性质。窃取他人的
欠条之后，债权债务关系依然存在，欠条消失并不意味着被害人丧失债权。（3）
欠条和债权凭证、有价证券不同。（4）欠条属于一般的证书性文件，只是债权
债务关系“可能存在”的单纯证明性文件，在民事诉讼中其只是证据之一，债权
债务关系的成立和消灭、权利义务的行使和履行，在实质上并不以欠条的有无为
必要。
2.张明楷教授观点：欠条属于债权凭证，虽然数额不大，但值得刑法有限保
护；因此对于欠条的处理如下：
（1）盗窃欠条，且没有导致受害人没有实现债权因而造成财产损失时，行
为对象就是欠条本身，而不是财产性利益。
①入户盗窃、扒窃或者携带凶器盗窃以及多次盗窃欠条，但被害人的财产没
有遭受损失的，应认定为盗窃罪，适用最低档法定刑；②以普通方法窃回欠条，
被害人的财产没有遭受损失的，不以财产犯罪论处。
（2）盗窃欠条，并且导致被害人没有实现债权因而造成财产损失的，应认
定为对欠条本身的盗窃罪，并且按欠条本身的经济价值（即欠条记载的欠款数额）
计算盗窃数额。
例1（“盗窃欠条案”）：A 欠B 共15 万元货款，向B 出具了欠条。C 入室
盗窃B 的财物和一张欠条。后C 按该欠条上A 留下的电话打了过去，称只要A
愿意给付1 万元，他就将欠条交给A。A 一想拿到欠条后债权人B 便无证据向其
索债，就可赖掉债务，遂从C 手中将欠条买回。不料几天后便东窗事发。
（1）基于否定欠条财物性的立场，C 只能就其入户盗窃成立盗窃罪，就其
盗窃欠条并以1 万元价格卖掉的行为不能成立盗窃罪。同时，也可以认为其出卖
所盗窃欠条的行为，是为A 欺骗债权人B 做准备，可以成立诈骗罪的预备。
由于欠条不是财物，A 的行为就不能成立掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益
罪，其仅就为骗免债务获取财产性利益准备这一预备行为而言，与C 成立诈骗罪
预备的共犯。
（2）基于肯定欠条财物性的立场，C 不仅能就其入户盗窃成立盗窃罪，就
其盗窃欠条的行为也能成立盗窃罪，盗窃对象就是欠条，适用最低档法定刑。
由于欠条是财物，A 的行为就能成立掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
值得注意的是，最高人民法院（2000）刑字第9 号批复认为，被告人以暴力、
胁迫手段强行夺回欠款凭证（欠条），并让债权人在被告人已经写好的收条上签
字，以消灭其债务的行为，符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。
1
1 《刑事审判参考》指导案例第89 号戚道云等抢劫案裁判要点：为消灭债务采用暴力、胁迫手段抢回欠款
凭证的行为构成抢劫罪；行为人抢走欠款凭证即构成抢劫罪既遂。
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（三）盗窃罪与侵占罪的区分
占有是确定盗窃罪法益侵害的基础事实，是一种事实性支配。
行为人破坏了主人的占有——盗窃行为；
行为人占有或者无人占有，并未破坏主人占有——侵占行为。
1.存款占有
（1）对于存款名义人而言，存款虽然不是在自己实际控制之下的财物，但属
于财产性利益（存款债权）。
（2）存款处于银行的现实管理之下，该现金由银行管理者进行事实性支配。
例1：甲利用乙的银行卡存款（如甲把现金给乙，让乙存进乙的卡里）之后，
乙未经甲同意，提取了该存款。
乙成立侵占罪。
做题方法：（1）先找损失，是甲的债权还是银行的现金。
（2）由于乙作为存款名义人原本就具备提取存款的权限，银行没有特殊合法
理由不能拒绝付款，乙的行为不成立针对银行现金的犯罪。
（3）但是，由于乙对受甲的委托保管的钱存在法律上的占有，因而其取款行
为就属于变占有为不法所有的行为，该行为就应被认定为侵占罪（针对存款债权）。
例2：乙误将存款汇入甲的账户，甲利用银行卡从自动取款机取出现金。
甲成立盗窃罪、侵占罪。
做题方法：（1）先找损失，是乙的债权还是银行的现金。
（2）乙误将存款汇入甲的账户时，甲事实上也占有了存款债权，但甲不享有
取款和使用存款的权利。在这种场合，一方面，银行或许不能对乙的损失承担民
事赔偿责任，但不能据此否认甲的行为成立盗窃罪，因为刑法与民法的目的不同；
另一方面，银行最终没有受到损失，不意味着银行没有损失，而是因为银行立即
以减少自己债务的方式弥补了自己的现金损失。因此，银行有现金损失，甲对银
行成立盗窃罪。
若甲是在柜台取钱，对银行现金构成诈骗罪（因为甲使用的自己的卡，不属
于冒用他人的信用卡，不能认定信用卡诈骗罪）。
（3）乙的债权也有损失，因为甲事实上占有了存款债权，拒不返还，属于侵
占广义的“遗忘物”，构成侵占罪。
（4）侵占罪与盗窃罪属于包括的一罪。
例3：甲需要向乙支付1 万元现金，由于手上没有现金，甲就把一张有10 万
元存款的储蓄卡交给了乙，让乙自己取1 万元，然后再把卡还给自己。但是，乙
从ATM 机取了10 万元现金并据为己有。
乙成立盗窃罪、侵占罪。
做题方法：（1）先找损失，是甲的债权还是银行的现金。
（2）同例2 观点，乙不享有对多的9 万元取款的权利，银行有损失，乙对银
行构成盗窃罪。若乙从柜台取款，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。
（3）对于甲的债权，乙构成侵占罪。
（4）侵占罪与盗窃罪属于包括的一罪。
2.死者占有
基于夺取财物的意思杀人后取得财物的，行为人无可争议地应当构成抢劫罪。
但行为人导致他人死亡后，之后产生不法取财意思拿走死者财物的，★存在观点
展示：
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69
（1）死者占有否定说（张明楷教授观点）：杀害被害人后取得其财物的，无
论取得财物者是杀人者还是三人，无论其时间经过、取得财物的场合如何，都不
存在对占有的侵害，只能侵占罪。
主观题答题关键词：死者不占有，侵占遗忘物
（2）死者生前占有的有限延续说（司法解释观点、周光权教授观点）：认为，
应当否认死者的占有，但要肯定死者生占有受到了侵害，所以在夺取财物的行为
和杀害行为在时间、场所非常接近的情况下（杀害与财物的夺取几乎同时），行
为人应当成立盗窃罪。
主观题答题关键词：死者可短暂占有（人是热的），转移占有
基于该观点，①行为人以其他目的杀害被害人，又当场取财（当场杀，当场
拿）——死者仍占有，取财行为成立盗窃罪；②行为人以其他目的杀害被害人，
过后拿取财（当场杀，过后拿）——死者不占有，取财行为成立侵占罪；③行为
人以其他目的杀害被害人，路人取财（当场杀，路人拿）——死者不占有，取财
行为成立侵占罪
3.房产占有
在借名买房的场合，A 是出资人，B 是名义人，以B 的名义进行了房产登记，
实际上房屋由A 在使用，房屋由谁占有的认定，★存在观点展示：
观点一认为，承认法律占有，则房产由B 占有。
观点二认为，承认事实占有，则房产由A 占有。
例1：甲公司以职工乙名义购买了房屋，与乙协议约定房屋产权归甲公司，
房产证由甲公司保管。乙到房管局声称自己丢失了房产证，房管局予以补办。乙
将房屋卖给不知情的丙，并予以过户。
（1）若认为房产由乙占有，则乙对该房产成立侵占罪（对不知情的丙成立诈
骗罪）；
（2）若认为房产由甲公司占有，则乙对该房产成立盗窃罪（对不知情的丙成
立诈骗罪）。
主观题答题关键词：法律占有、事实占有
（四）盗窃罪既遂的认定
1.盗窃罪的标准，★存在观点展示：
（1）接触说：接触他人时既遂
（2）取得说：他人占有被排除，财物的占有由行为者或第三者取得时为既
遂
（3）转移说：财物有场所的转移时为既遂
（4）隐匿说：财物在安全的场所被隐匿时为既遂
2.通说采用的既遂标准是“取得说”，即行为人将财物置于自己的控制范围
内，排除了他人的支配，且状态平稳。（适用于所有取得型财产犯罪）
具体判断：
（1）对待小物件：接触该财物并控制的，就是既遂，即使行为人、被窃财
物还处在被害人能够一般地加以支配空间内，也不影响既遂成立。
例1：甲在商店里将体积较小的货物藏于怀中，甲盗窃既遂。
例2：乙将他人家中原置于明处的首饰，以他日取得的意思藏于墙缝时，财
物虽仍在被害人家中，但其对此难以发现，占有已被完全排除，自该财物被藏匿
之时起，对财物的实际支配权已被乙享有，乙盗窃既遂。
（2）对待大物件：一般以搬出时为既遂。
例3：丙进入他人住居、商店内盗窃体积较大的财物，将其搬出屋外的，为
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既遂。
例4：丁在警戒严密的工厂内，将不容易搬动的财物从仓库中出，并藏在院
墙边准备伺机搬出院墙的，是未遂；搬出院墙是既遂。
（3）间接正犯：被利用人控制财物为既遂，即使利用者还没有控制财物，
也应认定为既遂。
（4）被害人是否对财物设置了报警系统，不影响既遂、未遂的认定；盗窃
行为是否被他人监视，也不影响既遂、未遂的认定。
（五）已考真题
1.2011 年、2012 年、2013 年、2020 年真题：盗窃罪的认定
2020 年真题：2018 年7 月，喜欢爬野山的龚某和洪某见到一片沉香树后心
生盗念，龚某、洪某二人盗窃时被刘某和任某发现，洪某立即逃跑，龚某为了窝
藏所盗沉香，对刘某和任某以不让拿走沉香就向林业主管部门告发相威胁，刘某、
任某担心自己非法砍伐林木的行为被发现，就让龚某拿走了盗窃的价值2 万元的
沉香。
【答案】
龚某、洪某成立盗窃罪（未遂）的共犯，龚某还成立敲诈勒索罪。
（1）龚某、洪某以非法占有目的，盗窃沉香树，尚未实际控制沉香，二人
均应成立盗窃罪（未遂）。
（2）洪某被发现后随即逃跑，对之后龚某实施的行为没有提供任何物理或
者心理的因果作用，对此不负刑事责任。
（3）龚某为了控制沉香，以揭发刘某、任某的犯罪行为相威胁，使其基于
恐惧心理而容忍龚某取得沉香的，成立敲诈勒索罪既遂，犯罪数额为2 万元。由
于龚某的恐吓行为不属于当场实施暴力或者以暴力相威胁，不符合《刑法》第
269 条规定的抢劫罪。
（4）虽然龚某成立盗窃罪与敲诈勒索罪，但其行为只侵犯了一个法益，故
属于狭义的包括一罪，应择一重罪论处。
分析：
1.龚某、洪某盗窃沉香，成立盗窃罪（或盗伐林罪），但是最终尚未实际控
制沉香，二人均应成立盗窃罪（未遂）。
2.洪某被发现后随即逃跑，对之后龚某实施的行为没有提供任何物理或者心
理的因果作用，对此不负刑事责任。龚某为了控制沉香，以揭发刘某、任某的犯
罪行为相威胁，使其基于恐惧心理而容忍龚某取得沉香的，成立敲诈勒索罪既遂。
3.需要注意的是，由于龚某的恐吓行为不属于当场实施暴力或者以暴力相威
胁，即达不到转化型抢劫的暴力程度，不符合《刑法》第269 条规定的抢劫罪。
4.龚某成立盗窃罪与敲诈勒索罪，但其行为只侵犯了一个法益，故属于狭义
的包括一罪，应择一重罪论处。
2.占有的判断
2015 年真题：死者占有
2015 年真题：高某杀死钱某，高某回到小屋时，发现了钱某的LV 手提包（价
值5 万元），包内有5000 元现金、身份证和一张储蓄卡，高某将现金据为己有。
【答案】
高某构成故意杀人罪，关于高某拿走钱某的手提包和5000 元现金的行为性
质，关键在于如何认定死者的占有，存在不同观点：
1.观点一认为高某对钱某的手提包和5000 元现金成立侵占罪，理由是死者
并不占有自己生前的财物，故手提包和5000 元现金属于遗忘物。
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2.观点二认为，高某对钱某的手提包和5000 元现金成立盗窃罪，理由是死
者继续占有生前的财物，高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃
行为，成立盗窃罪。
分析：高某在受害人死亡后拿走死者财物，考点是“死者占有”，进而判断
成立盗窃罪还是侵占罪。
此处存在观点展示：（1）多数观点认为成立盗窃罪，关键词是“死者可以
占有”，即围绕死者占有财物，高某破坏他人占有，成立盗窃罪。（2）少数观
点认为成立侵占罪，关键词“死者不可以占有”，即死者不能占有财物，该财物
为遗忘物，高某对遗忘物拒不返还，成立侵占罪。
三十三、侵占罪
（一）不法原因而委托的财物
1.“截贿案”：
甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙，让乙转交给国家工作人员，乙
将财据为己有，是否构成侵占罪，★存在观点展示。
肯定说（周光权教授观点）：①乙的行为完全符合侵占罪的犯罪构成。②无
论甲对财物是否具有返还请求权，财物都不是乙的财物，因此该财物属于“他人
财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有
权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，
将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。
主观题答题关键词：构成要件
否定说（张明楷教授观点）：①对于贿赂款，甲没有返还请求权，该财物已
经不属于甲，因此，乙没侵占他人的财物。②该财产在乙的实际控制下，不能认
为其已经属于国家财产，故财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认
为乙虽未侵占甲的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上甲
没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题
会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
主观题答题关键词：没有返还请求权
2.“赃物案”：
甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏（或代为销售），乙
却将物据为己有，是否构成侵占罪，★存在观点展示。
肯定说（周光权教授观点）：乙的行为完全符合侵占罪的构成要件。财物是
他人所有的、自己占有的财物，属于侵占罪的行为对象。据为己有属于侵占罪的
行为方式。
主观题答题关键词：构成要件
否定说（张明楷教授观点），对乙应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。理由：
①甲是盗窃犯，不是财物所有人。②非法委托关系不应受法律保护，即甲对该财
产不具有返还请求权。③财物属于原主人的脱离占有物。乙对原主人成侵占罪，
但因为乙只有一个行为，想象竞合择一重，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
主观题答题关键词：没有返还请求权
3.合法原因给付
甲盗窃的车，拿去给乙修理，乙猜到是赃车，拒不归还，乙构成侵占罪，因
为甲此时基于合法的委托合同，是有返还请求权的。
（二）侵占罪与诈骗罪的联系与区分
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1.行为人出于非法占有目的，以虚构的事实诱骗被害人，使其将财物交付给
行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。
行为人已经取得占有后，才产生非法占有目的，对财物拒不返还，应认定为
侵占罪。
例1：在邮递员误将乙的邮件准备交付给甲时，甲明知不是自己的邮件却伪
装成乙而签收的，属于诈骗；
倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不退还的，则是侵占。
例2：路遥为老彭雇请专家从事咨询活动，原本只需要向专家支付10 万元，
路遥也只打算向专家支付10 万元，却向老彭谎称需要30 万元。老彭交付30 万
元后，路遥将10 万元支付给专家，将20 万元据为己有的，成立诈骗罪。
如果路遥原本打算向专家支付30 万元，进而要求老彭支付30 万元，但收到
老彭交付的30 万元后，仅将10 万元支付给专家，将剩下的20 万元据为己有的，
则路遥成立侵占罪。
2.但是，行为人合法占有他人财物后，将该财物非法占为己有，在被害人请
求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，还应成立
诈骗罪。但是因为仅侵害了被害人的同一财产，属于包括的一罪，应从一重罪处
罚。
例1：甲委托乙帮忙购买彩票，并将200 万元汇入乙的账户，同时将自己选
中的10 组彩票号发给乙代买。甲让乙每天购买4000 元的彩票（每组彩票400
元）。但乙实际上每天只购买其中的5 组彩票，将剩余的2000 元据为己有。就
此而言，乙的行为成立侵占罪。
根据双方约定，乙每天以记账方式与甲核对余额，乙却将自己每天侵占的
2000 元记入购买额，使甲误以为乙每天购买了4000 元的彩票，因而没有要求乙
归还其侵占的款项。乙的行为成立对财产性利益（返还请求权）的诈骗罪。由于
两个行为实质上侵害的是一个财产，故属于包括的一罪，应以诈骗罪论处。
（三）已考真题
2013 年真题：在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得
知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15 万元转交刘某。丁给刘某送15
万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）
丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5 万元，其余10 万元用于自己炒股。在
甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10 万元。丙向法院自诉
丁犯有侵占罪。（事实五）
就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一
观点？具体理由是什么？
【答案】
（1）构成。理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，
拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10 万元是否具有返还请求
权，10 万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不
保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产
的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃
款、赃物的行为无罪化，这并不合适。
（2）不构成。理由：①10 万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经
不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不
能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，
不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民
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法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相
同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
考点解析：本题考点是基于不法原因给付物，是否能认定侵占罪，是典型的
观点展示题。案例原型为“截贿案”。
面对这样的观点展示题，需要答出每种观点的“关键词”，再围绕关键词自
圆其说即可。肯定说的关键词是“构成要件”，围绕“构成要件”答出该行为符
合侵占罪的构成要件，所以成立侵占罪；否定说的关键词是“没有返还请求权”，
围绕“没有返还请求权”答出对贿赂款，丙没有返还请求权，所以不成立侵占罪。
三十四、抢夺罪
（一）抢夺犯罪的认定，★存在观点展示：
1.马工程教材及刑法通说认为：抢夺行为应当以公然方式实施，从而将抢夺
罪中的“夺取”概念缩限为“公然夺取”。
2.学理观点认为：行为人并非公然夺取，其行为仍然成立抢夺罪。抢夺罪与
盗窃罪的区别在于抢夺罪对物实施暴力，进而对人产生危险，而盗窃罪相对和平。
例1：选购金首饰时，结果售货员递过的财物即转身逃走的，应认定为盗窃
罪。
例2：A 得知B 要转让一辆旧车（价值4 万元），就试图不法占有其财物。
某日，A 与B 联系，提出试车然后购买的要求。次日，当二人驾车到某单位大楼
时，A 对B 说：“你帮我到五楼财务室叫我妻子将银行卡拿下来，我们一起去银
行取款，将你的车款付清。”B 遂上楼找人，但工作人员说并无此人。B 大惊失
色，连忙下楼，走到二楼时，眼睁睁看着A 将车开走。
A 的行为不是对物暴力的夺取，只能构成盗窃罪。
（二）“携凶器抢夺定抢劫”
1.本款是法律拟制，而非注意规定。
2.凶器的含义和认定，★存在观点展示：
（1）司法解释观点：携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的
器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，
应当认定为“携带凶器”盗窃。即司法解释将“凶器”限定为器械。
（2）张明楷教授认为，凶器不仅限于固体物，具有杀伤力的液体（如硫酸）
乃至凶猛动物（藏獒），也可能被评价为凶器。
3.携带的认定
（1）携带，是指在公共场所或者其他个别人行动的场所，将某种物品带在
身上或者置于身边将其置于现实的支配之下的行为。
（2）手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的
手提包等容器中的行为都属于携带凶器。携带凶器应具有随时可能使用或者当场
能够及时使用的特点，即具有随时使用的可能性。
（3）不要求本人随身携带，随从者携带也可属于携带凶器。
（4）携带既可能表现为行为人事先准备好凶器，也可能表现为行为人在抢
夺前于现场或现场附近获得凶器。
4.携带凶器实施抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用
凶器的认定，★存在观点展示：
观点一：直接用刑法第267 条第2 款（携凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚），
而无须适用第269 条准抢劫罪的规定。在此过程中，杀伤被害人的属于使用携带
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的凶器的情形，也不再单独定故意杀人罪、故意伤害罪。（该观点可选择性学习）
观点二：直接用刑法第267 条第2 款（携凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚）。
再与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。
观点三：适用第269 条准抢劫罪的规定。
（三）飞车抢夺
在飞车抢夺过程中，具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚：（1）
驾驶车辆逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；（2）
驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；（3）
明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取
并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。
（四）抢夺致人重伤、死亡，★存在观点展示：
观点一（周光权教授）认为，实施抢夺行为，附带造成被害人重伤、死亡等
后果的，同时构成抢夺罪与过失致人重伤、过失致人死亡等罪的，从一重罪处断。
观点二（张明楷教授观点）认为，实施抢夺行为，附带造成被害人重伤、死
亡的等后果的，属于抢夺罪的结果加重犯。
（五）已考真题
2025 年真题：随后，赵某在某天夜深人静的时候携带刀具（未对被害人使
用、显示）对刘某价值9000 元以上的财物实施了抢夺，刘某边追边喊，抓住这
个盗贼。赵某跑了900 多米之后被刘某追上，赵某见状拿着随身携带的刀捅刘某，
将刘某捅成重伤。（事实三）
4.事实三中，关于赵某的行为定性，辩护律师认为赵某构成抢劫罪的基本犯
以及故意伤害罪的并罚；检察院认为赵某构成抢劫罪（致人重伤）。请说明双方
各自的理由。
【答案】
1.辩护律师认为赵某构成抢劫罪的基本犯以及故意伤害罪的并罚，理由如下：
赵某携凶器抢夺，符合《刑法》第267 条第2 款规定的“携带凶器抢夺的，依照
抢劫罪的规定定罪处罚”，成立抢劫罪的基础犯。之后，赵某又拿着随身携带的
刀捅刘某，将刘某捅成重伤，成立故意伤害罪。因此赵某构成抢劫罪的基本犯以
及故意伤害罪的并罚。
2.检察院认为赵某构成抢劫罪（致人重伤），理由如下：赵某实施抢夺行为
后，为了抗拒抓捕，当场对抓捕者刘某实施暴力，符合《刑法》第269 条规定的
转化型抢劫，成立抢劫罪。赵某在实际抢劫过程中，暴力导致被害人重伤，抢劫
罪的结果加重犯中，包含故意伤害和故意杀人，赵某成立抢劫致人重伤的结果加
重犯。
考点解析：携带凶器实施抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而
当场使用凶器的认定，存在观点展示：
观点一：直接用刑法第267 条第2 款（携凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚）。
再与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。（辩护律师观点）
观点二：适用第269 条准抢劫罪的规定。（检察院观点）
三十五、抢劫罪
（一）抢劫罪的行为模式
1.暴力：
（1）暴力是指行为人对被害人的身体实施打击或强制，其在多数场合下表
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现为极为凶残的杀伤行为，以使对方完全丧失反抗能力，包括殴打、捆绑、伤害
等，还包括故意杀害被害人。
（2）暴力要最终指向人，但是可以不直接针对人，即使是对物施加暴力，
只要其能抑制被害人的意思、行动自由，就是抢劫罪中的暴力。
《刑法》第289 条规定，聚众“打砸抢”过程中，毁坏或者抢走公私财物的，
对首要分子以抢劫罪定罪量刑。这就是将对物暴力特别规定为抢劫行为。
（3）必须具有压制性，即足以压制对方反抗，但是不要求事实上压制反抗。
（4）实施暴力的对象不仅限于财物的占有者，还包括其他具有保护占有意
思的人，如占有辅助者、占有者的家人、管理财物的人、占有保护人等，但对无
辜第三人的暴力不属于抢劫的行为方式。
2.胁迫：
胁迫方法是指恶害相通告，使被害人因产生恐惧心理而不敢反抗的程度，这
种胁迫也要达到足以压制对方反抗的程度。（区别敲诈勒索罪）。
只要行为人的胁迫内容是被害人以为行为人会实现胁迫内容即可。
胁迫的对象包括对财物的直接占有者、占有辅助者、占有保护人等。
3.其他方法：
本质是让人不知反抗、不能反抗，如药物、酒精麻醉等。
如果被害人自己陷入昏睡状态，行为人单纯利用被害人的状态取走财物，仅
成立盗窃罪。
（二）抢劫罪的对象
为了免除返还义务，杀死债权人的认定，★存在观点展示。
1.观点一认为：拒不归还财产性利益，构成侵占罪；而故意杀人行为构成故
意杀人罪，两罪进行并罚。
2.观点二认为：债权是财产性利益，只构成抢劫罪。
（三）抢劫罪的既遂标准，★存在观点展示：
1.最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》
（2005 年6 月8 日）认为，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯
人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；
既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。
2.张明楷教授观点认为：抢劫罪属于财产犯罪，应以行为人取得财产为既遂
标准，造成轻伤但未取得财物的，属于抢劫未遂；抢劫致人重伤、死亡但是未取
得财物的，属于结果加重犯既遂，但是基本犯未遂。
（四）抢劫罪中的因果关系
取得财物这一结果与先前的暴力、胁迫等手段行为之间必须具有因果关系，
也就是必须是由于压制了被害人的反抗而取得的财物，才属于抢劫既遂。
例1：甲实施暴力、胁迫当场未取得财物，要求被人日后交付财物的，构成
抢劫罪未遂和敲诈勒索罪。
例2：乙为抢劫财物对被害人使用暴力，被害人在逃跑过程中财物丢失，行
为人由此捡拾财物的，应当成立抢劫罪未遂和侵占罪（或盗窃罪）。
例3：甲、乙共谋抢劫，入户后以暴力相威胁要进入被害人卧室强取财物时，
被害人将甲、乙堵在卧室外。甲趁被害人未注意时，顺手将客厅桌上的手机装入
自己口袋后，与乙一起逃离现场。
二人应认定为（入户）抢劫的未遂与（入户）盗窃既遂，实行数罪并罚。
（五）转化型抢劫（准抢劫）
1.有盗窃、抢夺、诈骗行为。
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（1）前行为符合三个轻罪的构成要件（即要构成犯罪），前三罪的行为要
着手，不能是预备阶段，既包括犯罪既遂，也包括犯罪未遂。
即使实际上盗窃、诈骗、抢夺的财物数额较小，但只要行为人具有取得数额
较大财物的危险性，并且主观上也具有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物的故意，
那这样的行为也能成立盗窃、诈骗、抢夺“罪”，只不过是犯罪未遂。
（2）前三罪具有财产属性，凡是被评价为盗窃、诈骗、抢夺的行为，都可
以成立转化型抢劫，如盗伐林木罪、金融诈骗、合同诈骗、盗窃枪支、抢夺弹药
等。而盗窃尸体、招摇撞骗、抢夺国有档案、骗取出境证件等行为不可能成立事
后抢劫罪。
（3）关于前三罪中行为人必须年龄的问题，★存在观点展示：
①司法解释观点：依据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用
法律若干问题的解释》（2006 年1 月23 日）第10 条的规定，“已满14 周岁不
满16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪
证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者亡，或者故意杀人的，应当分别以故
意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚”。
②学理观点认为，已满14 周岁不满16 周岁的未成年人也应对事后抢劫承担
责任。
（4）关于前三罪中是否包含抢劫行为，★存在观点展示：
①观点一认为，转化型抢劫的前提只包括盗窃、抢夺、诈骗行为。
②观点二认为，盗窃、抢夺和抢劫是包容关系，可以将普通抢劫行为评价为
盗窃或者抢夺行为，也可以成立事后抢劫。
例1：甲盗窃现金2000 元，为抗拒抓捕当场使用暴力导致被害人重伤，可
以转化抢劫；
乙抢劫现金2000 元，为抗拒抓捕当场使用暴力导致被害人重伤，该如何处
理？
（1）若按照观点一，乙抢劫现金2000 元，为抗拒抓捕当场使用暴力导致被
害人重伤，应该认定抢劫和故意伤害罪，数罪并罚。（最终处理结果可能比甲的
刑罚还要轻）
（2）若按照观点二，乙抢劫现金2000 元，为抗拒抓捕当场使用暴力导致被
害人重伤，也应该认定事后抢劫。（最终处理结果与甲的刑罚相当）
2.具有特定目的
三个目的，必须是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，只能是这三个目的，
如果是其他目的，不能转化为抢劫罪。
（1）窝藏赃物：窝藏赃物包括在现场隐藏犯罪所得财物的行为，也包括为
防止被害人夺回财产而实施的相应行为。
（2）抗拒抓捕：抗拒抓捕包括在实施财产犯罪的当时被发现而实施暴力抗
拒被害人、其他目击者或者警察的缉拿、围攻，也包括在被抓捕后的押解途中使
用暴力脱逃的情况。
（3）毁灭罪证：毁灭罪证包括妨害证据呈现，使证据的证明价值减少或消
灭的一切行为。
（4）只要是这三个目的即可，至于目的是否实现，不影响转化型抢劫的成
立与既遂的认定。
（5）犯盗窃等罪后为了灭口而故意杀人的处理，★存在观点展示。
传统观点认为，对这种情形应认定为盗窃等罪与故意杀人罪实行并罚。
理论观点认为，隐匿证人、杀害证人，都属于使证据不能显现的行为，灭口
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的动机就是毁灭罪证的目的。因此，行为人犯盗窃等罪时，当场为了灭口而杀人
的，依然成立事后抢劫罪。虽然这种行为同时触犯了故意杀人罪，但由于抢劫致
人死亡的法定刑重于故意杀人罪，故对上述行为应作为想象竞合，适用事后抢劫
罪的法定刑予以处罚。
3.当场条件：
“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场，或者行为人刚离开现场就被他人
发现并抓捕的情形。它是一个同时表示时间与空间的综合概念。也就是说，只有
当暴力或者以暴力相威胁的行为与盗窃等行为具有时间与空间上的紧密性时，才
能认定为“当场”。因为从实质上说，只有这样，才可能被评价为一个犯罪。
4.使用暴力或以暴力相威胁
（1）对暴力和胁迫的程度应严格掌握，暴力和以暴力相威胁的行为的程度
应该和一般抢劫相当，要有压制性（足以压制反抗）。
（2）行为人实施暴力和以暴力相威胁的行为必须具有故意，过失形成的暴
力不成立事后抢劫。
（3）暴力对象是对特定人，不包括动物；如果行为人以对自己实施为威胁，
也不属于此处的暴力。
（4）关于暴力或者暴力威胁的对象，★存在观点展示：
①“客观关联性说”：只要是客观上妨碍行为人实现法定目的的人，就可以
成为这里的暴力或胁迫的对象。
主观题答题关键词：主观有目的，客观有阻碍
②“主观关联性说”：认为只要是行为人认识到自己是为了窝藏赃物、抗拒
抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或暴力相威胁，就可以认定转化型抢劫。
主观题答题关键词：主观有目的
例1：甲持刀进入乙的办公室盗窃财物时，乙在沙发上睡觉，甲在寻找财物
的过程中发现乙翻身，误以为乙发现了自己（其实乙并没有醒来），为抗拒抓捕
而刺伤了乙。
根据“客观关联性说”，虽然如果乙醒来就必须会实施抓捕等行为，但由于
乙没有醒来，故缺乏客观的关联性，对甲的行为只能按盗窃罪与故意伤害罪实行
并罚。
根据“主观关联性说”，甲认识到自己是为了抗拒抓捕目的而当场使用暴力
或暴力相威胁，故甲的行为成立转化型抢劫罪，与故意伤害罪构成想象竞合。
（5）暴力对象出现事实认识错误：
①暴力对象出现对象错误，★存在观点展示：
例1：甲盗窃后出门，看到乙站在门口，甲误以为乙是主人要抓捕自己，而
为了抗拒抓捕施加暴力，实际乙只是问路的路人。
根据“客观关联性说”，乙客观上并未妨碍甲实现其抗拒抓捕等目的，不能
转化为抢劫罪。甲对乙只能成立故意伤害罪。
根据“主观关联性说”，甲认识到自己是为了抗拒抓捕，因此成立转化型抢
劫罪。
②暴力对象出现打击错误，★存在观点展示：
例2：甲盗窃刚出门就遇到财物主人乙，乙对甲进行抓捕，甲为了抗拒抓捕
而对主人乙扔砖头，却不小心砸偏到路人丙，致丙死亡。
本案中存在现实抓捕者，甲实施暴力的目的也是为了抗拒抓捕，甲的行为可
以转化为抢劫罪。
对于致丙死亡的认定，属于打击错误，存在观点展示：
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（1）若按照法定符合说，甲对丙构成抢劫罪致人（故意）死亡；
（2）若按照具体符合说，甲对丙构成抢劫罪致人（过失）死亡。
（六）抢劫罪的法定加重情形
1.入户抢劫：
（1）户的特征表现为供人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，即需要生
活功能和隐私功能，集体宿舍、酒店房间、临时搭建工棚都不是户；对于部分时
间从事经营、部分时间用于生活起居的场所，在营业时间抢劫的不属于入户，在
非营业时间抢劫的属于入户。
（2）在转化型抢劫中，暴力、胁迫等强制行为必须发生在户内。入户盗窃、
抢夺、诈骗时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，在户内使用暴力或者以暴
力相威胁，转化为抢劫，同时认定为入户抢劫。
（3）入户要具有非法性。入户主体不包括户内成员。
（4）关于进入他人住所具备的犯罪为目的，★存在观点展示。
①周光权教授观点：采用扩大解释，进入他人住所须以犯罪目的即可，若行
为人不以实施抢劫等犯罪为目的（如基于讨债、投亲访友的意思）经允许进入他
人住所，在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。
②张明楷教授观点：因为入户抢劫的法定刑太重，主张限制解释。只有以抢
劫故意入户后实施抢劫的，才能认定为入户抢劫。为了其他犯罪目的，如为了强
奸而入户，但在入户后却实施抢劫的，就不属于“入户抢劫”，只能算是“入户
后抢劫”，应该认定为普通抢劫。
2.在公共交通工具上抢劫
（1）公共交通工具，是指供公众（不特定或者多数人）使用的火车、汽车、
电车、船只、航空器等。对于在仅供个人或某单位内部使用交通工具上（如私人
轿车）、小型出租车上抢劫的，并不是在公共交通工具上抢劫。对于不具有商业
营运执照，但实际从事旅客运输的大、中型交通工具，可认定为“公共交通工具”。
接送职工的单班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，被视为“公共交通工
具”。
（2）在公共交通工具上抢劫，既包括在从事旅客运输的各种公共汽车，大、
中型出租车，船只，航空器等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司机、
乘客实施的抢劫；也包括对运行途中的公共交通工具加以拦截后，对公共交通工
具上的人员实施的抢劫；还包括在公共交通工具上将旅客、司乘人员威逼到车下
实施抢劫。
（3）在转化型抢劫中，暴力、胁迫等强制行为必须发生在公共交通工具上。
在公共交通工具上盗窃、抢夺、诈骗时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，
在公共交通工具上使用暴力或者以暴力相威胁，转化为抢劫，同时认定为在公共
交通工具上抢劫。
（4）在飞行中的航空器上抢劫的，可能危及飞行安全，构成抢劫罪和暴力
危及飞行安全罪的想象竞合犯，应从一重罪处断。
3.抢劫银行或者其他金融机构
（1）银行，是指中国人民银行和各商业银行。其他金融机构，是指除银行
及其分支机构以外的其他依法参加金融活动、开展金融业务的非银行金融机构，
如信托投资公司、证券公司、融资租赁公司、财务公司、保险公司等。
（2）抢劫银行或者其他金融机构，是指抢劫金融机构的经营资金、有价证
券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，
并不包括抢劫金融机构的办公用品等财物的行为。
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（3）明知是运钞车而进行抢劫的，应视为抢劫银行或者其他金融机构。将
运钞车误作一般车辆进行抢劫的，应按对象认识错误处理，如不符合其他严重情
节（如抢劫数额巨大），不得视之为加重情节的抢劫罪。
4.多次抢劫或者抢劫数额巨大
多次抢劫，是指抢劫3 次或3 次以上。
抢劫数额巨大，包括一次抢劫数额或几次抢劫累计数额达到巨大。
5.抢劫致人重伤、死亡（结果加重犯）：
（1）抢劫致人死亡应当包括故意杀害财物的所有人、占有人的情形。
（2）抢劫致人死伤的对象不限于财物占有人、所有人，只要其是直接或者
间接地对抢劫及其关联行为有所妨碍的人，即死伤对象。
（3）抢劫行为人对死伤结果连疏忽大意过失都不存在的，属于对加重结果
没有认识，其结果不属于这里的抢劫致人死亡。
例1：追赶行为人的被害人遭雷电袭击死亡或者因上石块倒地，导致脑出血
死亡的，都不能将死亡结果归咎于行为人，对其只能适用普通抢劫规定。
（4）为抢劫而实施暴力行为，导致他人重伤、死亡，但是没有取得财物，
构成抢劫罪基本犯未遂，结果加重犯的既遂。
（5）在抢劫过程中打到路人，★存在观点展示。
例2：甲欲抢劫乙的财物，计划开枪打死乙，然后取财，不慎击中路人丙，
致丙死亡。
这属于具体事实认识错误中的是打击错误，存在观点展示：
（1）按照法定符合说，对乙具有犯罪故意，对丙也具有故意，因此致使路
人丙死亡，构成抢劫罪（故意）致人死亡；
（2）按照具体符合说，对乙具有犯罪故意，对丙则是过失，因此致使路人
丙死亡，构成抢劫罪（过失）致人死亡。
但是由于抢劫致人死亡的结果加重犯中，行为人对死亡的结果可以存在故意，
也可以存在过失。因此，无论按照哪种学说，甲砸死丙都可以成立抢劫致人死亡。
（6）在抢劫过程中打到同伙，★存在观点展示。
例2：甲、乙欲抢劫丙的财物，计划开枪打死丙，然后取财，甲不慎击中乙，
致乙死亡，丙侥幸逃脱。
本案中甲的行为属于偶然防卫，存在观点展示：
（1）按照结果无价值论，甲打中乙属于正当防卫；
（2）按照行为无价值论，甲打中乙缺乏防卫认识，不属于正当防卫。
这还属于具体事实认识错误中的是打击错误，存在观点展示：
（1）按照法定符合说，对乙具有犯罪故意，对丙也具有故意；
（2）按照具体符合说，对乙具有犯罪故意，对丙则是过失。
6.冒充军警人员抢劫
（1）关于“冒充”的判断，★存在观点展示：
①根据司法解释及司法实践观点，“冒充”指的是以假充真，包括冒充警察、
冒充军人、此警察冒充彼警察、此军人冒充彼军人、军人冒充警察、警察冒充军
人。真正的军警人员利用自己的真实身份实施抢劫，不能认定为“冒充军警人员
抢劫”，但是应依法从重处罚。
②根据张明楷教授观点，“冒充”包括假冒（不是军警人员）与充任（是军
警人员）两种情形，因此真正的军警人员利用自己的真实身份实施抢劫可以认定
为“冒充军警人员抢劫”。
（2）对于行为人冒充军警人员，以查禁违法犯罪行为为名，向他人攫取财
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物，招摇撞骗不成或骗局被识破即采取暴力或以暴力相威胁劫取财物的，应以实
际实施的客观行为为标准，有暴力、胁迫行为的，认定为冒充军警人员的抢劫罪，
否则应以招摇撞骗罪论处。
7.持枪抢劫
（1）持枪抢劫的本来含义是携带枪支进行抢劫，相关司法解释将其解释为
使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。
（2）这里的枪支，可以是枪支管理法明确规定的任何一种以火药或者压缩
气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧
失知觉的各种枪支，至于枪支的来源如何，在所不问。
（3）持仿真度很高的假枪抢劫的，能否被视为持枪抢劫，★存在观点展示：
①肯定说认为，如果仿真枪与真枪对被害人形成的胁迫力相同，即应认定为
持枪抢劫；而且若不将持仿真枪抢劫认定为持枪抢劫，则对其处罚失轻，从而导
致对抢劫犯罪打击不力，影响社会安定的恶果。
②否定说认为，持仿真枪抢劫的危害性远未达到持真枪抢劫的程度。因此，
持仿真枪抢劫的，不应认定为持枪抢劫。
8.抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资
行为人要明知是抢险、救灾、救济款物而抢劫，行为人对这些特定对象无认
识，而只在抢劫行为完成之后才发现是上述物资的，则只能以一般抢劫罪或者数
额巨大的加重型抢劫罪认定，其不属于抢劫特定物资的加重型抢劫罪。
（七）已考真题
2013 年、2020 年、2021 年真题
2013 年真题：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首
到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动
作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事
实一）
就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？
【答案】
答案：甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为
压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为
窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述
目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并
未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀
人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。
考点解析：本题考点是转化型抢劫，在此题后，2020 年、2021 年也再次考
到转化型抢劫，其中2021 年主观题的考点与本题有高度近似性。
这里的考点集中在甲有盗窃行为，为了抗拒抓捕，当场实施暴力的“暴力对
象”，这里的暴力对象应该是“客观上妨碍行为人实现法定目的的人”，也就是
应当是客观上要对甲进行抓捕的人。但是本案中的受害人并没有抓捕甲，甲不符
合转化型抢劫的要件，只能将盗窃罪和故意杀人罪并罚。
2021 年考题是“赵某前往王某家盗窃电脑，下楼时误将李某当作王某，为
了窝藏赃物，将李某打成轻伤，事后查明，李某是前往王某家贴小广告的”，2021
年需要答出两种观点，观点一是成立转化型抢劫，观点二是盗窃和故意伤害并罚。
相对本题来说，难度更高，不仅要知道正确答案，还要知道破题观点，进而答出
另一种观点的理由。
2021 年真题：赵某前往王某家盗窃电脑，下楼时误将李某当作王某，为了
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窝藏赃物，将李某打成轻伤，事后查明，李某是前往王某家贴小广告的。（事实
一）
关于事实一，本案中有观点认定赵某属于抢劫罪，理由是什么？有观点认定
赵某属于盗窃罪和故意伤害罪数罪并罚，理由又是什么？
【答案】
如何认定赵某的行为性质，取决于如何理解刑法第269 条的规定。刑法第
269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而
当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本抢劫罪定罪处罚。”
（1）有观点认定赵某属于抢劫罪。其理由如下：
赵某实施盗窃行为，虽然李某事实上是贴小广告的，但是要是行为人赵某认
识到自己是为了窝藏赃物而当场使用暴力或暴力相威胁，就可以认定转化型抢劫。
应以抢劫罪论处。
（2）有观点认定赵某盗窃罪和故意伤害罪数罪并罚。其理由如下：
赵某实施盗窃行为，李某事实上是贴小广告的，没有在客观上妨碍赵某窝藏
赃物的法定目的，李某不能成为转化型的暴力或胁迫的对象。因此赵某的行为不
属于转化型抢劫规定的情形，不成立抢劫罪，应以盗窃罪与故意伤害（轻伤）罪
数罪并罚。
考点解析：转化型抢劫中的观点展示是重点考点，本题的知识点在于关于暴
力或者暴力威胁的对象：
①“客观关联性说”：只要是客观上妨碍行为人实现法定目的的人，就可以
成为这里的暴力或胁迫的对象。答题关键词：主观有目的，客观有阻碍。若按此
观点，赵某主观有目的，李某客观无阻碍，不能转。
②“主观关联性说”：认为只要是行为人认识到自己是为了窝藏赃物、抗拒
抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或暴力相威胁，就可以认定转化型抢劫。答题关
键词：主观有目的。若按此观点，赵某主观有目的，能转。
三十六、诈骗罪
（一）诈骗罪中的欺诈行为
1.欺诈行为，是指虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误的行为。
（1）虚构事实，是指捏造客上并不存在或者根本不可能发生的事实。
（2）隐瞒真相，是指行为人明知对方已经陷入错误，有义务告知对方某种
事实，而故意不告知，使对方在受蒙蔽的情况下“自愿”交付财物。
2.欺诈行为的手段、方式可以是对事实作出虚假描述，也可以是对事物作出
虚假的价值判断或者其他意思表示；可以是语言，也可以是动作。
3.欺诈行为，必须就涉及交易的关键事实、重要事项进行欺骗，才属于本罪
的手段行为。在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍，不
是诈骗罪中的欺诈，有成立虚假广告罪的可能性。
虚假的宣传超越一般商业惯例许可或者社会容忍范围，且由此骗取他人财物
的，可以成为欺诈。
（二）诈骗罪和盗窃罪的区别
1.受害人产生认识错误
关于机器能否成为诈骗罪中的受害人，★存在观点展示。
（1）司法解释及司法实践观点认为，欺诈行为可以对机器实施。如最高人
民法院指导性案例27 号“臧进泉等盗窃、诈骗案”的裁判要旨认为，行为人虚
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构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以
诈骗罪定罪处罚，这一结论等于肯定了机器可以被骗。
（2）张明楷、周光权教授观点认为，欺诈行为必须对人实施，使人产生认
识上的瑕疵从而交付财物，才谈得上“对方错误”的问题。对机器实施欺骗行为，
例如，将金属片投入自动贩卖机购物的行为，捡拾信用卡后从ATM 机中取出现金
的行为，都只构成盗窃罪。
2.受害人有处分行为
被害人将所有权或占有权处分给对方的行为，具体表现为直接交付财物、承
诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人债务等。
例1（调虎离山）：A 打电话欺骗在家休息的老人B：“您的女儿在前面马
路上出车祸了，您赶快去看看。”B 连门也没有锁便急忙赶到马路边，A 趁机取
走了B 家中的财物。
本案中虽然A 实施了欺骗行为，但B 没有因为受骗而陷入处分财产的认识错
误，更没有基于认识错误处分财产。所以，A 取走财产的行为，只能成立盗窃罪。
例2（趁其不备）A 假装在商店购买西服，要求试穿西服，售货员B 将西服
递给A 让其试穿，A 穿上西服后声称去照镜子，在B 接待其他顾客时，A 趁机溜
走。
即使是财产的占有者、所有者形式上将财产“交给”他人，但如果没有处分
财产，即财产实际上仍然处于占有者、所有者占有时，行为人趁机通过违法手段
取得财产的，也不成立诈骗罪。本案中A 显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。
例3（欺骗借用）：甲在候车室以需要紧急联系为由，向赵某借得高档手机
边打电话边向候车室移动，出门后拔腿就跑。
在借用手机的案件中，由于被害人在现场，被害人将手机递给行为人打电话，
即使手机在行为人手中，根据社会一般观念，也是由被害人占有手机。所以，行
为人乘机拿着手机溜走的行为是盗窃行为。
例4:2018 年12 月27 日，任某、余某通过某QQ 兼职群联系上了被害人孙某，
声称可以帮孙某办理用支付宝刷流水的业务。次日上午，任某、余某在肯德基餐
厅与孙某见面。任某对孙某说，要拿着孙某手机去见老板走账，走完账回来给孙
某好处费，但孙某不能跟着去，让余某陪着孙某一起在餐厅等候；任某称需要1
个多小时，最多2 个小时回来。孙某同意并将手机交给任某，且将解锁密码、支
付宝密码告诉任某。余某陪孙某坐了20 多分钟后，找了一个借口离开了餐厅。
孙某迟迟等不到任某与余某回来，遂报警。
本案不同于通常的以借用手机打电话为名盗窃手机。在本案中，孙某将手机
交给任某时，知道手机要离开自己一个多小时。在这种情况下，孙某事实上是将
手机转移给任某占有。亦即在孙某将手机交付给任某后，孙某就不再占有手机。
既然如此，就应当认为任某、余某的行为属于诈骗。
3.受害人有处分意思
（1）被害人可以处分所有权或者占有权，被害人需要意识到自己是财物的
占有者和支配者。
（2）受害人“处分意思”的范围，★存在观点展示：
①处分意识不要说：被害人只需要有处分行为，就可以成立诈骗罪，不需要
处分认识。
主观题答题关键词：不要意思，一律诈骗（选答观点）
②严格的处分意思必要说：被害人在处分财物时，对自己所处分财物的内容、
价值都存在认识的，才是基于其认识的自愿交付、处分。被害人对于处分财物的
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具体性缺乏认识的，其没有处分意思，行为人属于违反被害人的意思取得财物，
构成盗窃罪。
主观题答题关键词：严格意思，一律盗窃（选答观点）
③缓和的处分意思必要说：被害人只要“认可占有转移”就属于被欺骗后实
施了处分行为，而不需要被害人对自己所处分财物的内容、价值存在具体认识，
也不要求另外存在处分意思。（即要认识到处分性质和财产种类）
主观题答题关键词：属、性（必答观点）
例1：每个箱子中原本只装6 瓶名酒，但不知何故装了8 瓶。行为人知情后
以一箱6 瓶的价格整箱购买了该箱名酒。
例2：纸箱里原本应该装的是6 瓶普通白酒，但不知何故装了6 瓶高档酒。
行为人知情后以6 瓶普通白酒的价格整箱购买了高档酒。
例3：纸箱里原本只装6 瓶高档酒，但不知何故箱子里塞入了店主的3 万元
现金。行为人知情后以一箱6 瓶酒的价格整箱购买了该箱酒。
①根据处分意思不要说，前述案例1、2、3 都成立诈骗罪。
②根据严格的处分意思必要说，前述案例1、2、3 都成立盗窃罪。
③根据缓和的处分意思必要说，案例1、2 中的被害人“认可占有转移”，
案例1、2 应当成立诈骗罪。案例3 中的被害人对“3 万元现金”没有“认可占
有转移”，案例3 应当成立盗窃罪。
（三）诈骗罪中损失的认定，★存在观点展示
1.个别财产损害说：诈骗罪所造成的损害是被害人个别财产的丧失，没有行
为人的欺诈行为，被害人就不会交付财物，财产占有就不会丧失，因交付而丧失
占有就是财产损失的内容，即使行为人向被害人支付了相当的对价，也对诈骗罪
的成立没有影响。
2.整体财产损害说：使用欺骗方法骗取财物，但同时支付了相当价值的财物
的，被害人的财产整体上并未受到损害，所以在此场合不成立诈骗罪。
例1：甲隐瞒自己资不抵债的事实，欺骗乙为自己从银行贷款诈骗提供不动
产抵押担保。
（1）根据个别财产损害说：甲不仅对乙构成合同诈骗罪；银行也存在损失，
甲对银行还构成贷款诈骗罪。
（2）根据整体财产损害说：甲仅对乙构成合同诈骗；银行没有损失，甲对
银行不成立贷款诈骗罪。
（四）三角诈骗
1.诉讼诈骗
诉讼诈骗是指制造、提供虚伪事实或者证据，向司法机关提起诉讼，使法院
作有利于自己的判决，从而获取财物或者财产性利益。诉讼诈骗是典型的三角诈
骗。
当原告提供虚假证据向法院起诉，非法占有他人财产或者逃避合法债务，可
能构成诈骗罪（三角诈骗）与虚假诉讼罪的想象竞合犯。
但是被告提供虚假证据，仅能成立诈骗罪，不成立虚假诉讼罪。
例1：甲于2010 年向乙借款50 万元，并于2011 年5 月1 日归还。乙于同
日将手写的“甲于2011 年5 月1 日归还了50 万元欠款”的收条交给甲。2013
年甲又向乙借款50 万元，但一直不归还。乙于2016 年3 月向法院提起民事诉讼
要求甲归还欠款时，甲将先前的收条改为“甲于2014 年5 月1 日归还了50 万元
欠款”。两审法官均信以为真，驳回了乙的诉讼请求。乙随后向公安机关报案。
行为人作为被告参与民事诉讼时，也可能因为诉讼诈骗而成立诈骗罪，却不
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成立虚假诉讼罪，但依然构成诈骗罪（也是诉讼诈骗）。
国家工作人员利用职务上的便利，通过虚假民事诉讼非法占有公共财物的，
成立贪污罪。此即国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的情形。此时的
贪污罪与虚假诉讼罪也属于想象竞合关系。
2.特殊三角诈骗，★存在观点展示：
例1:2015 年8 月，张某借用李某购物网站账号网购一部价值6000 元的手机，
收货人为自己，收货地址为自家住址，并付全款。在卖家发货前，李某背着张某
登录自己的购物网站账号，联系卖家更改了收货人和收货地址。后卖家将张某购
买的手机寄送给李某，李某将该手机据为己有。
（1）如承认特殊三角诈骗观点：李某的行为属于三角诈骗，即李某对受骗
者即卖家实施了欺骗行为，欺骗行为的内容就是更改了收货人和收货地址，使卖
家误以为手机是李某购买。卖家基于认识错误处分的是自己占有和所有的手机，
但是，卖家不存在民法上的任何过错，张某无权要求卖家再次发货。显然，卖家
当然具有处分权限，卖家虽然处分的是自己的财产，但被害人却是张某。简言之，
卖家因为受到李某的欺骗而处分了自己的手机使张某遭受了财产损失，所以，李
某的行为成立三角诈骗。
（2）若否认特殊三角诈骗观点：李某的行为构成盗窃罪，李某盗窃了张某
对商家的债权。
（五）已考真题
2018 年、2019 年、2024 年真题：诈骗罪的认定，诈骗与盗窃等犯罪的区分
2018 年真题：王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一
日，王某、刘某在某酒店就餐，消费了3000 元。在刘某结账时，收银员吴某偷
偷调整了POS 机上的数额，故意将3000 元餐费改成30000 元，交给刘某结账。
刘某没有注意到这一点，支付了30000 元。
关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。
【答案】
关于吴某通过修改收款数额使得刘某多付27000 元的行为，根据诈骗罪的成
立是否要求被骗人具有处分意识，存在以下观点：
观点一（处分意识不要说）认为，只要被骗人被骗后处分财产，行为人就成
立诈骗罪，而不要求被骗人具有处分意思。按照该观点，吴某欺骗刘某，使其被
骗后多处分了27000 元，吴某应成立诈骗罪。
观点二（严格论的处分意思必要说）认为，被骗人被骗后处分了财产，而且
认识到所处分财产的性质、数量等，行为人才成立诈骗罪。吴某欺骗刘某，刘某
认识到自己处分餐费，但未认识到处分餐费的具体金额，故吴某不成立诈骗罪。
吴某以非法占有为目的，完全违反刘某的意志，将其27000 元划账至酒店账户，
成立盗窃罪。由于吴某利用被害人违反其意志的交付行为，进而取得对方财产，
属于盗窃罪的间接正犯。
观点三（缓和的处分意识必要说）认为，被骗人被骗后处分了财产，只要“认
可占有转移”，行为人就成立诈骗罪。按照该观点，吴某欺骗刘某，刘某认识到
自己处分了餐费，即使刘某未认识到具体数额，吴某也应成立诈骗罪。
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考点解析：本题出自张明楷教授《刑法学》，考点是诈骗罪中受害人“处分
意思”的范围，存在观点展示。
能答出观点二和观点三即可。
2024 年真题：周某谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款取出，转移到公
安机关指定的账户，并告知会有国家工作人员上门取钱。刘某信以为真，准备将
钱取出。周某预估刘某已取出现金，便安排武某前往刘某家中取钱。在武某前往
取钱的过程中，刘某感觉周某可能是骗子，心生疑虑，遂将现金存回银行，并离
开家中。武某到达刘某家中，未找到现金，便将刘某家中价值6000 元的香烟取
走。武某返回后，未告知周某自己取得了香烟。公诉人认为周某构成诈骗未遂，
辩护人认为周某构成诈骗预备。双方争议的焦点在于周某的行为是犯罪预备还是
犯罪未遂。（事实一）
随后，周某使用相同的方法对李某实施诈骗。李某上当受骗后，将30 万元
现金取出放在家中，因临时有事外出。周某再次安排武某前往李某家中取钱。武
某到达李某家中，发现无人看守，便将30 万元现金取走。武某未告知周某自己
是在无人看守的情况下取得财物，只是告知周某已取得款项。（事实二）
事实一和事实二中武某取得香烟和30 万元的行为构成盗窃罪还是诈骗罪，
请说明理由。
【答案】
武某的行为构成盗窃罪，理由如下：
1.根据第一问，周某的行为成立诈骗罪无疑，虽然周某安排武某去受害人处
取钱，但是武某取得财物并非由于受害人受骗后，基于认识错误处分财物，不符
合诈骗罪的构成要件。
2.在事实一中，武某到达刘某家中，未找到现金，便将刘某家中价值6000
元的香烟取走，属于以和平方式窃取他人财物，构成盗窃罪。
3.在事实二中，武某虽然取走的是受害人基于受骗取的30 万元，但是受害
人并没有基于受骗将30 万处分给武某，武某仍属于以和平方式窃取他人财物，
构成盗窃罪。
考点解析：本题较简单，盗窃与诈骗的区别是“受害人是否有处分”。
三十七、敲诈勒索罪
（一）敲诈勒索罪的行为逻辑
恐吓行为→对方恐惧→受害人交付财物→受害人财产损害
1.恐吓行为
恐吓是指为了使他人交付财物或财产性利益而对之实行胁迫。胁迫不能达到
抑制他人反抗的程度，否则构成抢劫罪而非敲诈勒索罪。
（1）恐吓的手段。
恐吓的具体手段是明示的还是暗示的，是以语言、文字还是以手势、其他身
体动作实施是直接告知被害人还是通过第三者转达，都不影响犯罪的成立。
（2）恐吓的内容。恐吓一般是指侵害他人或者以宣扬、揭示不利于被害人
的事项相威胁，使对方清楚不交付财物就会招致恶害。
恐吓的内容不一定直接针对被告知者本人，告知他人要对其亲属、朋友等第
三人实现恶害内容的，也是恐吓。
告知恶害的内容本身虽然不违法，但只要行为人使用了敲诈的方法，其原则
上有成立本罪的可能。
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例1：丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某10 万元。获取不正当利
益后，丁以告发相要挟，要求刘某返还10 万元。刘某担心被告发，便还给丁10
万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚。
（3）恐吓的实现。
恐吓者一般会告知他人由自己直接实现恐吓内容。但是，告知他人将由第三
人实现恐吓内容的，也构成敲诈勒索罪中的恐吓。
在告知将通过第三人实现恶害的场合，行为人必须告诉对方自己能够影响第
三人，或者在让被害人对恶害的实现可能性有认识的情况下，才能成立恐吓。
（4）若行为人（A）单纯转告虚假消息，让受害人（B）对“第三人”C 产
生恐惧，这不属于敲诈勒索。
例1：乙与丙因某事发生口角，甲知此事后找到乙，谎称自己受丙所托带口
信给乙，如果乙不拿出2000 元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将
2000 元带给丙。甲将钱占为己有。
本案中行为人是甲（A），受害人是乙（B），乙并非对甲产生恐惧，而是对
丙（C）产生恐惧，这种单纯转告虚假消息，不是敲诈勒索行为，甲不成立诈骗
罪，应按诈骗罪处理。
2.对方恐惧
行为人针对被害人的恐吓、要挟行为，必须事实上对受害人产生了威胁、要
挟效果，使方精神上受到强制、心理上陷入恐惧。
3.交付财物
财物的交付是被害人基于恐惧心理而转移占有的结果。恐吓行为和财物交付
之间应当有直接因果关系。
交付行为并不要求在恐吓的当场实现。即使交付时间和恐吓行为之间具有数
日或者数月的时间间隔，也不影响本罪的成立。
4.财产损害
实施恐吓行为开始的时点就是本罪的着手。
被害人并未因恐吓行为而产生恐惧感或者虽有一丝恐惧，但尚未交出财物的，
都只能成立本罪未遂；被害人按照行为人的要求将有关款项汇到指定账号上，但
是金融机构随即按照司法机关的决定冻结该账号的，行为人对财物不能作实质的
支配的，也是本罪的未遂。
（二）敲诈勒索罪和合法维权的区别
1.被害人用恐吓手段从盗窃犯等不法占有者手中取回所有物，★存在观点展
示：
（1）观点一（所有权及其他本权说）认为：由于为私法所认可并值得用刑法
加以保护的他人所有权并不存在，敲诈勒索罪的构成要件该当性欠缺，不构成本
罪。（实务通说）
（2）观点二（占有说）认为，盗窃犯的占有亦应受到保护，强取行为符合本
罪的构成要件，成立敲诈勒索罪，但是如果符合自救行为的条件，可以阻却违法
性。
2.存在权利可诉性场合，属于合法维权。
例1：甲因为购买的一根冰棍中掺杂异物，要求生产厂家赔偿50 万元，甲不
成立敲诈勒索罪。
3.若债权的合法性本身存疑，又采用了恐吓方式，可以认定敲诈勒索罪。
（三）敲诈勒索罪、诈骗罪的区分
1.先看行为性质：有没有诈骗或者敲诈勒索的行为，如果行为单一，即可定
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罪；
2.如果行为不单一，再看受害人是基于恐惧还是基于认识错误而“自愿”处
分。
3.如果二者都有，成立想象竞合犯，择一重罪。
（四）绑架罪、敲诈勒索罪的联系
1.绑架罪中绑架后勒索财物的行为本就符合敲诈勒索罪的犯罪构成，二者为
牵连犯，按绑架罪处罚。
2.如果行为人实际没有控制被害人，谎称绑架，向其家属勒索钱财，成立诈
骗罪和敲诈勒索罪想象竞合。
3.行为人杀死被害人后，谎称绑架，向其家属勒索钱财，前行为成立故意杀
人罪，后行为成立诈骗罪和敲诈勒索罪想象竞合，两个行为数罪并罚。
4.行为人绑架后杀死被害人，谎称绑架，向其家属勒索钱财，前行为成立绑
架罪的结合犯，后行为成立诈骗罪和敲诈勒索罪想象竞合，两个行为数罪并罚。
（五）已考真题
2011、2012、2017 年、2020 年真题：诈骗罪和敲诈勒索罪的关系
2017 年真题：第三天，（此时人质已经死亡）乙打电话给赵某（人质父亲），
威胁赵某赶快向指定账号打款30 万元，不许报警，否则撕票。赵某当即报案。
【答案】
乙构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪论处。理由如下：
1.因为人质已经不复存在，其行为不成立绑架罪。
2.在人质已经死亡的情况下，欺骗人质父亲，发出的是虚假的能够引起赵某
恐慌、担忧的信息，同时具有虚假性质和要挟性质，其行为不仅构成敲诈勒索罪，
同时构成诈骗罪。因此乙构成敲诈勒索与诈骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪论
处。
2020 年真题：刘某请甲装修公司装修完工后，装修公司应收120 万元的费
用，但刘某只给了装修公司100 万元。装修公司负责人钟某执意要求刘某再付
20 万元。刘某对钟某说：“房主是在黑社会混的，你再要20 万元，小心他捣毁
你的装修公司。”钟某听后就没有再要求刘某支付20 万元。
【答案】
（1）王某让刘某负责装修事宜，按照王某的要求，装修价款为100 万元，
但王某仅支付60 万元的行为，属于利用职务之便索取财产性利益的行为，成立
受贿罪；刘某为谋取不正当利益，免除王某债务，成立行贿罪。
（2）如果认为刘某与王某的贿赂犯罪在达成装修100 万元标准时已经既遂，
则王某受贿数额为50 万元，刘某行贿数额为50 万元；相应地，刘某事后欺骗王
某应另外支付20 万元装修款，王某信以为真而交付了10 万元的，刘某成立诈骗
罪既遂，犯罪数额为10 万元。
（3）王某作为司法工作人员，徇私枉法，同时又收受贿赂构成受贿罪，应
与徇私枉法罪择一重罪处罚。
（4）刘某谎称王某混黑社会，并暗示王某可能施加恶害给钟某，致使钟某
基于错误认识而免除刘某20 万元债务的，刘某成立诈骗罪既遂，犯罪数额为20
万元。
分析：
1.在事实一中王某为刘某谋取了不正当利益，在事实二中让刘某负责装修房
屋。“王某将50 万元的装修费转交给刘某，同时对装修提出了需要花100 万元
才能完成的要求”，此时，差价50 万元是王某利用职权和刘某进行的“权钱交
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易”，王某成立受贿罪，此时犯罪既遂，数额为50 万元。同理，此时刘某的行
贿罪既遂，数额为50 万元。由于行贿和受贿犯罪已经既遂，之后王某又给予10
万元部分不计入贿赂数额。关于王某给予刘某10 万部分，是刘某对王某的欺骗，
“刘某对王某说，装修总共花费了120 万元”。王某受骗给予刘某10 万元，对
于该部分刘某可以认定为诈骗罪。
2.王某在事实一中成立徇私枉法罪，事实二中成立受贿罪，二者是牵连犯的
关系。
3.刘某用虚假消息恐吓装修公司的钟某，不成立敲诈勒索罪。因为敲诈勒索
罪的恶害威胁模型为，B 若不给钱，A 或者A 的相关人对B 施加恶害，也就是在
这种情况下，B 对A 产生了恐惧心理。但是本案中是A（刘某）单纯转告虚假消
息，让B（钟某）对“第三人”C（虚假的黑社会）产生恐惧，这不属于敲诈勒
索。刘某的行为只能成立诈骗罪。
三十八、职务侵占罪
职务侵占的具体方法，★存在观点展示：
1.根据刑法通说和司法实践观点，职务侵占的具体方法是侵吞、骗取、窃取
或者其他手段。
（1）侵吞是典型的变占有为不法所有的行为，多表现为在执行职务经手财
物时加以截留。
（2）骗取是虚构事实、隐瞒真相而取得单位财物。
（3）窃取是以违反单位意思的方法改变占有的行为（监守自盗）。
（4）其他手段是指与利用职务上的便利，取得单位财物并侵吞等方式相当
的方法。
2.张明楷教授认为，职务侵占罪的行为方式仅包括侵吞，只有狭义的侵占行
为才构成职务侵占罪。利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为直接以盗窃罪、诈骗
罪论处。
例1：国家工作人员兰某，旅游花费8 万元，让某私营公司经理赵某承担该
费用。赵某考虑到兰某是公职人员，自己对其有事相求，遂虚构材料以经办业务
费用为由，骗取公司报销款8 万元，得款后给予兰某。
若采用刑法通说（多数观点），赵某采用骗取方式获得报销款，利用了职务
便利，可以构成职务侵占罪。
若采用理论观点，职务侵占罪的行为只能是侵占，因此赵某构成诈骗罪。
三十九、贪污罪
（一）贪污罪的结构
特殊主体（A）+特殊对象（B）+利用职务便利（C）+盗窃罪、侵占罪、诈骗
罪（D）= 贪污罪
1.特殊主体（A）
本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。
（1）《刑法》第93 条规定的国家工作人员：
根据《刑法》第93 条的规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的
人员。国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关，国有
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公司、企业、事业单位委派非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的
人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
虽然公务一般表现为裁量性、判断性、决定性的事务，但也不能一概将机械
性、体力性的活动排斥在公务之外。
1.国家机关中从事公务的人员
2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
常见的人民团体有各民主党派、妇联、共青团等
3.国家机关、国有企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团
体从事公务的人员
4. 村民委员会等村基层组织人员协助或从事下列行政管理工作时，属于国家工
作人员：
1
①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理。
②社会捐助公益事业款物的管理。
③国有土地的经营和管理。
④土地征收、征用补偿费用的管理（注意：不是指土地承包费）。
⑤代征、代缴税款。
⑥有关计划生育、户籍、征兵工作。
⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。
（2）受委托管理、经营国有财产的人员。
根据《刑法》第382 条第2 款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业
单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃
取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。所以，受委托的人也
可以成为本罪主体。
受委托最典型的情形就是个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约
定对国有企业进行管理、经营，国有企业的承包经营者是受委托从事公务的人员。
（3）骗取国家工作人员身份的情形。
根据最高人民法院研究室《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任
国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位
资金等行为如何适用法律问题的答复》（2004 年3 月30 日）的规定，行为人通
过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实
施侵占本单位财物行为（以及收受贿赂、挪用本单位资金等行为），构成犯罪的，
应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪（以及受贿罪、挪用公款
罪等）追究刑事责任，实行数罪并罚。
此时，主要是考虑到虽然行为人的身份虚假但其通过相关欺骗行为得到任命
之后，在实际行使国家工作人员的职权，基于该职权能够实施渎职犯罪行为。
（4）伙同贪污
《刑法》第382 条第3 款规定，与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯
论处。
例1：负责拆迁的国家工作人员甲明知乙虚构拆迁面积，为尽快完成拆迁任
务或者谋取个人利益，而按照虚构后的面积给予乙补偿，乙由此多得50 万元补
偿款，后送给甲10 万元。对甲、乙应以贪污罪共犯论处，其中，甲贪污的数额
是50 万元（分得赃款10 万元）；乙构成贪污罪共犯（犯罪数额50 万元，分得
1 参见全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（2000 年4
月29 日）
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赃款40 万元）、诈骗罪的想象竞合犯，最终以重罪贪污罪共犯处理。
2.特殊对象
本罪的行为对象主要是公共财物。
（1）公共财物包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其
他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
（2）公共财物即使没有交易上的经济价值，也可以成为本罪的对象。
例1：国有金融机构工作人员甲误以收缴来的假币为真币，而利用职务之便
加以窃取时，仍然可以成立贪污罪。
（3）公共财物并不要求是国有单位合法占有的财产。
例2：国有公司工作人员甲经单位同意以明显高于市场的价格向自己的亲友
乙经营管理的单位采购商品，但事前约定货款中的一部分必须返还给A 公司作为
小金库收入的，如甲将返还款非法占为己有，仍然可能成立贪污罪。
（4）法律拟制：在国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或运
输中的私人财产，以公共财物论。
3.利用职务便利
（1）最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准
的规定（试行）》（1999 年9 月16 日）指出，贪污罪中的“利用职务上的便利”，
是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
主管，是行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有
调拨、统筹、使用的决定权、决策权。
例1：国家行政机关中的县长、处长等在一定范围内拥有调配、处置本单位
甚至下属单位公共财物的权利。
管理，是指具有监守、保管、使用公共财物的职权。
例2：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的会计、出纳具有
管理本单位财务、直接掌管资金的权利。
经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的某些方便条件。
（2）非所有利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪污罪，
只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财
物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利时，才能成立贪
污罪。
例3：乡镇领导利用职务上的便利，骗取县市财政的经费据为己有的，不成
立贪污罪，而是成立诈骗罪。
但是，县市领导利用职务上的便利，非法占有乡镇财政经费的，则成立贪污
罪，因为县市领导对乡镇财政经费具有决定权和支配权。
（3）不是利用执行职务的便利非法占有公共财物，而是利用因工作关系形
成的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境、凭借工作人员身份可进出某
些机关、容易接近作案目标等方便条件，实施窃取、诈骗公共财物行为的，不构
成本罪，而应构成盗窃、诈骗等财产犯罪。
例4：某日下午下班时，A 市建设银行某储蓄所记账员李某发现本所出纳员
陈某将2 万元营业款忘在办公桌抽屉内（未锁）。当日下班后，李某趁所内无人
之机，返回所内将该2 万元取出，将报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，
并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。由于李某并不属于真正
的“利用职务上的便利”，因而不构成贪污罪，而构成盗窃罪。
4.行为方式
（1）侵吞，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人
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所有的行为，包括将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上
交，应支付的不支付，应入账的不入账；将公共财物非法转卖或擅自赠送他人；
将追缴的赃款物或罚没财物私自用掉或非法据为己有。
（2）窃取，是指将自己管理、使用的公共财物以秘密窃取手段转归自己控
制的行为。
张明楷教授认为，贪污罪中的窃取只存在于“共同占有”中，即当国家工作
人员甲与国家工作人员乙共同占有公共财物时，甲或者乙利用职务便利窃取该财
物的，才属于贪污罪中的“窃取”。
（3）骗取：对财物具有主管或者辅助主管权限的国家工作人员，假借职务
上的合法形式，采用欺骗手段，使财物的占有者或最终处分权人产生认识错误交
付财物，进而取得公共财物。★此处存在观点展示。
周光权教授认为，只要采取虚构事实、隐瞒真相的方法占有公共财物的行为，
都可以认定为“骗取”。
张明楷教授认为，只有《刑法》第183 条第二款的情形，才属于贪污罪中的
骗取行为。
《刑法》第183 条规定，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造
未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百
七十一条的规定定罪处罚。
国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的
人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
例1：国有银行负责贷款事项的审核人员甲，与贷款人乙共谋骗取银行贷款，
在没有担保的情况下谎称有担保，欺骗主管贷款事项的副行长，使其同意发放贷
款的。
根据周光权教授观点，对甲、乙应以贪污罪的共犯论处。
根据张明楷教授观点，对甲、乙应以诈骗罪的共犯论处。
5.既遂标准
（1）行为人实际控制（取得）财物就成立既遂。
行为人利用职务便利，实施了虚假平账等行为，但公共财物尚未实际转移，
或者尚未被行为人控制就查获的，认定为贪污未遂。
（2）行为人控制后的处分不影响既遂的认定。
（二）已考真题
2012 年法考真题：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工
作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山200 亩植树，
以骗取补偿款。
后李某获得补偿款50 万元，分给黄某30 万元。黄某认为自己应分得40 万
元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10 万元。
【答案】
伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二
人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对
共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50 万元，而不能按照各自最终分得的
赃物确定犯罪数额。
考点解析：本题考点是贪污罪的认定。贪污罪的答题要点要覆盖四个方面：
一是国家工作人员的身份，需要注意的是，不具备该身份的人可以成为贪污罪的
共犯（伙同贪污定贪污）；二是利用职务的便利；三是采用骗取、窃取或侵吞方
式；四是获取公共财物。
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认定贪污后，每个共犯人都要对共同犯罪中存在因果关系的犯罪数额负责。
四十、行贿罪、受贿罪
（一）受贿罪（普通型）
1.本罪的实行行为是权钱交易。
其中，索取贿赂，不要求为他人谋利。因为在索取财物时，财物与职务行为
之间已经形成对价关系。
收受贿赂，要求为他人谋利。
1.为他人谋利的认定
（1）“他人”可以是行贿人，也可以是行贿人所指示或暗示的第三人；“他
人”不限于自然人，完全可能是单位。
（2）“利益”既包括正当利益，也包括不正当利益（违法乃至犯罪的利益）；
（3）只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有
为他人谋取利益的实际行为与结果；
（4）为他人谋取利益的许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。
相关司法解释规定：①明知他人具体请托事项，给予财物时不拒绝，就是暗
示许诺为他人谋取利益；②国家工作人员索取、收受具有上下级的下属或者具有
行政管理关系的被管理人的财物价值3 万元以上的，可能影响职权行使的，视为
承诺为他人谋取利益。
1
（5）许诺可以是真心的，也可以是虚假的。但是如果国家工作人员根本没
有为他人谋取利益的职权与职务条件，却谎称为他人谋取利益的，原则上构成诈
骗罪。
2.根据有关司法解释
2，以下行为属于收受贿赂，以受贿罪论处：
（1）国家工作人员通过赌博或者接受别人为其赌博提供资金的形式受贿的，
应当按照受贿罪的规定追究刑事责任。
（2）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场
的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；以明显高于市场的价格向请托人出售
房屋、汽车等物品的，以受贿论处。
受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
（3）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司
或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以
受贿论处。
（4）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请
托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，
以受贿论处。
（5）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、
汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受
贿的认定。
2.受贿罪犯罪形态问题
（1）在索取贿赂的情况下的既遂标准，★存在观点展示：
1 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016 年4 月
19 日）第13 条
2 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007 年7 月8 日）
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93
①周光权教授和马工程教材认为，既遂的成立标准是受贿人实际取得行贿人
给付的财物、实际领受财产性利益时即成立犯罪既遂（取得说）。
②张明楷教授认为，只要实施了索要行为，犯罪就已经既遂。
（2）在收受贿赂的情况下，既遂成立标准是取得说，即行为人带着收受他
人数额较大财物（3 万元）的目的，实施了受贿行为就成立本罪。国家工作人
员接受（主观和客观上有接受）了数额较大的财物（3 万元）就既遂。
既遂只要求在事实上建立占有，不要求民法上取得所有权。
3.受贿数额的认定
（1）国家工作人员收受了他人的支票、购物卡、银行卡，没有提取现金、
没有使用的，都属于既遂，卡内的存款数额应全额认定为受贿数额。
例1：甲将行贿款300 万元存入用其本人名义办理的银行卡中，将该卡及密
码交给国家工作人员乙，乙为甲谋取了不法利益。后甲得知乙因贪污罪被司法机
关采取强制措施，便携带自己的身份证去银行对该银行卡挂失，后将该300 万元
转入甲妻子的账户中。
因当事双方对300 万元的归属已有所约定，即便其还存在于行贿人名下，也
应当认为受贿罪既遂。这和收受汽车、房屋，但所有权并未转移到受贿人名下是
相同的道理。
（2）收受贿赂后用于公益事业或者单位公共支出的，不影响受贿既遂的认
定。收受贿赂后，向对方回赠财物的，不能从受贿数额中扣除回赠数额。
（3）以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额
按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉
案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。
1
（4）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供
的干股（未出资而获得的股份），以受贿论处。
进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额
按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股
份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。
（5）国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，
“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。
受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
（6）国家工作人员收受财产性利益时，应当按获得财产性利益时的价值计
算，而不应按行贿人实际支出的成本计算。
（7）对于真伪不明的财物和珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财
物，应当进行真伪鉴定。对于价值不明的财物，应当进行价格认定。对于珠宝、
玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，一般应当进行价格认定，但是购买票
据齐全，能够有效证明收受财物当时真实价格，行受贿双方无异议的，不作价格
认定。经过价格认定的财物，一般以认定价格认定受贿数额，但是行贿人按照受
贿人授意购买特定物品后给予受贿人的，应当以行贿人实际支付的购买金额认定
受贿数额。
2
主观题答题关键词：入罪（权钱交易）-既遂（取得控制）－数额
（二）受贿罪（斡旋型）
1 2026 年5 月《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》
第10 条。
2 2026 年5 月《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》
第11 条。
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1.斡旋主体是国家工作人员（斡旋人），只能是自然人，不包括单位。
2.行为方式：
成立斡旋受贿要有斡旋行为，只要行为人B 接受请托，（承诺）实施斡旋行
为即可，不要求实际办事人C 答应。（斡旋受贿罪中对职务行为公正性的危险是
抽象危险）
明知请托人有不正当的具体请托事项而收受财物的，视为承诺为请托人谋取
不正当利益。国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿
罪的认定。
1
2.斡旋受贿必须为请托人谋取不正当利益。
3.如果国家工作人员利用职务上有制约、隶属关系的国家工作人员的职务便
利，不是斡旋受贿，是普通受贿。
例1：请托人丙让国家工作人员甲对国家工作人员乙实施斡旋行为，甲从本
地到外地找到乙，路费、住宿费等花了3 万元，请托人丙给了甲3 万元用于填补
甲的开支，甲的行为不构成斡旋受贿。
例2：国家工作人员甲收了请托人给予的100 万元后，利用自己职务形成的
便利条件对国家工作人员乙实施斡旋行为，将其中的40 万元给乙。
先描绘三方关系：行贿人（100）——甲（60）——乙（40）
（1）请托人构成行贿罪，行贿数额是100 万元。
（2）甲受贿60 万元，行贿40 万元。行贿与受贿需要并罚（行贿不是斡旋
行为的内容）。
（3）乙受贿40 万元。
（三）利用影响力受贿罪
1.行为模式：
（1）在职的国家工作人员的近亲属和关系密切的人
“关系密切”要进行实质判断，看行为人是否能影响国家工作人员的职务行
为。
①若B 假意答应，并没有找到C，B 成立诈骗罪。
②若B 找到C，C 断然拒绝，权钱交易失败，B 不构成本罪，C 不构成犯罪。
（只有当国家工作人员至少许诺了为请托人谋取不正当利益时，才能成立本罪）
1 2026 年5 月《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》
第12 条。
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③若C 许诺办事，但不知B 收钱，B 成立利用影响力受贿罪，C 可能成立渎
职犯罪。A 成立对有影响力的人行贿罪。
④若C 明知B 收钱并许诺办事，C 成立受贿罪；B 成为C 受贿罪的共犯，同
时B 还成立利用影响力受贿罪，两罪想象竞合，从一重罪处罚；
此时，若A 并不清楚B、C 的共犯关系，A 成立对有影响力的人行贿罪。
此时，若A 明知B、C 的共犯关系，A 成立行贿罪。
（2）国家工作人员离职后
离职的国家工作人员本人、近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人
——利用原国家机关工作人员职权或地位形成的便利条件——通过其他国家机
关工作人员职务上的行为——为请托人谋取不正当利益——索取或者收受财物
（3）必须为请托人谋取不正当利益
（四）斡旋受贿和利用影响力受贿罪的区分
请托人A——中间人B——办事人C
1.在利用影响力受贿罪中，B、C 是私人关系；
2.在斡旋受贿中，B、C 是工作关系；
3.二者可能出现竞合。
（五）受贿罪与敲诈勒索罪的区分
国家工作人员利用职务上的便利以勒索、骗取的方式取得贿赂的处理方式，
★存在观点展示。
例1：警察以非法占有财物的目的，在赌博现场勒令参赌人员交出现金，否
则不放行；或税务人员威胁纳税企业，如不向其提供贿赂，减免税款的要求就得
不到满足。
（1）敲诈勒索罪说认为，类似行为只成立敲诈勒索罪。因为受贿罪的成立，
要求对方是完全基于任意而交付，在不是基于任意交付的场合，应属于敲诈勒索。
（2）想象竞合说（通说）认为，受贿罪和敲诈勒索罪之间是想象竞合的关
系。
相应的被恐吓、被诈取人的责任何在也有争议：
（1）行贿罪不成立说认为，被恐吓人是被害人，将其作为犯罪人处罚不合
理。
（2）行贿罪成立说认为，财物交付人的交付意思虽然有瑕疵，但其有实际
的交付处分行为，所以行贿罪的成立不能否定。
当然，以敲诈勒索、诈骗的方式索取财物，但没有执行职务的意思，不构成
受贿罪，而只构成敲诈勒索罪或者诈骗罪。
（六）行贿罪
1.主体是自然人，单位构成单位行贿罪。
2.谋取不正当利益。
行贿罪以行贿人谋取不正当利益为定罪的前提。
例1：行为人甲在被拖欠工程款等情况下，为了尽快追回有关款项而向相关
政府主管人员行贿，具有索要正当款项、主张合法民事权利的性质其在迫于无奈
的情况下提供财物给对方的，不属于行贿罪所要求的谋取不正当利益，不符合行
贿罪的构成要件。
（1）这里的“不正当利益”，是指不法利益或者行为人不应当得到的利益。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若于
问题的解释》（2012 年12 月26 日）第12 条的规定，行贿犯罪中的“谋取不正
当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律法规、规章、政策的规定，或者要求
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国家工作人员违反法律法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或
者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争
优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
（2）如果客观上属于正当利益（即按照法律法规、政策等判断属于正当利
益），而行为人误以为是不正当利益的，不能认定为行贿罪。
（3）为谋取不正当利益而自愿向他人提供财物的，以行贿罪论处；谋取不
正当利益而被他人索取贿赂的，也应以行贿罪论处。
但因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
例2：甲因国家工作人员乙正当行使职权而得到正当利益，但乙日后威胁甲，
诈称其所得到的利益为不正当，而勒索财物，甲给付财物的，由于其事实上并未
获得不正当利益，故不构成行贿罪。
3.犯罪形态
行为人带着行贿数额较大的财物的故意，实施了行贿数额（3 万元）较大的
行为，才构成犯罪；
国家工作人员客观接受（占有）了财物就既遂。如财物已经放在国家工作人
员家里或者办公室，财物已经转移至国家工作人员或者其亲属控制之下，行贿罪
就既遂。即使国家工作人员不成立受贿罪或者受贿未遂，也不影响行贿罪既遂。
4.从宽情节
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯
罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，
可以减轻或者免除处罚。
据此，这种行为就不再按照总则中的自首、立功的规定处罚。
（七）相关罪名辨析
国家工作人员个人索取贿赂或收受贿赂，为他人谋利
受贿罪
国家单位（国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团
体）索取、收受贿赂，为他人谋利
单位受贿罪
个人向国家工作人员个人行贿
行贿罪
单位为谋取不正当利益向国家工作人员个人行贿
单位行贿罪
个人或单位为谋取不正当利益向国家单位（国家机关、国有
公司、企业、事业单位、人民团体）行贿
对单位行贿罪
非国家工作人员个人索取、收受贿赂，为他人谋利
非国家工作人员受
贿罪
个人、单位向非国家工作人员个人行贿
对非国家工作人员
行贿罪
（八）已考真题
2013 年真题：行贿罪、利用影响力受贿罪认定
2014 年真题：贪污罪认定、受贿罪、行贿罪认定
2019 年真题：受贿罪、行贿罪认定
2020 年真题：受贿罪、行贿罪认定
2023 年真题：斡旋受贿、行贿罪、渎职犯罪认定
2024 年真题：受贿罪、行贿罪认定
2023 年真题：陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某向财政局局长吕某
请托，希望吕某找人对陈某从宽处理，并答应事成后给予100 万元的报酬。吕某
向公安局局长覃某请托，覃某心想吕某肯定收受了陈某亲属的贿赂或者准备接受
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贿赂，于是以陈某不清楚事实为由，对陈某解除强制措施。陈某被解除强制措施
后，洪某交给吕某存有100 万元的银行卡。三个月以来，吕某使用该银行卡消费
了40 万元，担心长期使用洪某名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给洪
某。洪某觉得吕某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的60 万元现
金取出并送给吕某，吕某收下。（事实三）
3.事实三中，洪某、吕某和覃某的行为各犯何罪？各自的犯罪数额是多少？
【答案】
1.洪某的行为构成行贿罪既遂，犯罪数额为160 万元。
理由如下：洪某为谋取不正当利益，给予财政局局长吕某100 万元存款的银
行卡与60 万元现金，构成行贿罪既遂。其犯罪数额为160 万元，因为洪某送出
100 万元存款的银行卡，其行贿行为已经既遂，与之后再送与吕某的60 万元现
金应当累计计算。
2.吕某的行为构成斡旋方式的受贿罪既遂，犯罪数额为160 万元。
理由如下：财政局局长吕某利用其职务形成的便利和影响，承诺向覃某请托，
为洪某谋取不正当利益，并非法收受洪某的财物，构成斡旋方式的受贿罪既遂，
其犯罪数额为160 万元，因为吕某接受存款为100 万元的银行卡，表明受贿100
万元财产性利益既遂，之后退还银行卡的行为不影响受贿罪既遂的认定；事后再
接受60 万元现金，仍然属于权钱交易所得，应当累计计算犯罪数额。
3.覃某的行为构成受贿罪与徇私枉法罪，从一重罪论处。
理由如下：第一，覃某在吕某为洪某请托不正当利益时，明知吕某收受洪某
财物，仍然承诺为其谋取不正当利益；覃某既未要求吕某退还财物，也未要求吕
某上交财物，表明其就自己的职务行为做了交易，构成受贿罪既遂。第二，覃某
利用职务之便，徇私枉法，对明知有罪的人非法解除强制措施，故意包庇而使其
不受追诉，构成徇私枉法罪。第三，按照《刑法》第399 条第4 款的规定，覃某
犯受贿罪之后，又实施徇私枉法罪行为的，应当从一重罪论处，不得数罪并罚。
考点解析：先将人物关系勾画清晰
陈某母亲洪某——吕某（财政局局长）——覃某（公安局局长）
1.洪某为谋取不正当利益，通过吕某向覃某斡旋，吕某只要实施或承诺实际
斡旋行为，“权钱交易”即达成，吕某成立斡旋型受贿罪。相应的洪某构成行贿
罪。当洪某交给吕某存有100 万元的银行卡时，无论之后吕某是否使用银行卡的
资金，当洪某将银行卡交给吕某时，吕某已经对卡内资金事实占有，吕某的受贿
罪和洪某的行贿罪都已经犯罪既遂，数额为100 万元。在本次犯罪既遂之后，洪
某又给予吕某60 万元现金，是独立的第二次行贿、受贿行为。应当与上一次行
贿、受贿的犯罪数额累计计算。
（这里也存在另一种观点，答出也可给分。如果受贿人两次收受财物的行为
都是因为同一请托事项，并且退回的财物与后来收受的财物之间具有同一性，不
需要将前后两次受贿金额进行相加计算，根据此观点，洪某和吕某的犯罪数额应
该为100 万元。）
2.覃某明知吕某收钱，仍为请托人谋取了不正当利益，因为受贿罪中的非法
占有目的包括为他人非法占有，因此覃某也成立受贿罪。另一方面，覃某徇私枉
法对明知有罪的人非法解除强制措施，还构成徇私枉法罪。徇私枉法罪与受贿罪
是牵连犯的关系。
2024 年真题：公安机关发现武某盗窃香烟价值6000 元，但未发现周某和武
某的诈骗事实。武某被公安机关抓获。武某的母亲王某找到公安局局长郑某，请
求郑某帮忙，并答应给郑某30 万元好处费。郑某同意，武某未被起诉。后来，
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王某将自己名下的银行卡（内有30 万元）交给郑某，并告知密码。郑某收下，
一直没有改密码，也没有花费银行卡内的钱。王某有一天发现该银行卡内还有
30 万元，便将这30 万元转到自己另一张卡里。（事实三）
针对事实三，郑某的行为构成受贿罪既遂还是未遂，请说明理由。
【答案】
郑某的行为构成受贿罪既遂。理由如下：
1.国家工作人员郑某明知王某有求于自己的职务行为，收受王某的银行卡，
视为承诺为他人谋利，符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。
2.另当郑某接受银行卡及其密码时，就接受了该银行卡的使用权（财产性利
益），就完成了权钱交易，意味着国家工作人员职务行为实际被收买，就构成了
受贿罪的既遂。至于郑某收下银行卡后是否改密码或者是否花费银行卡内的钱，
不影响受贿罪既遂的判断。
考点解析：在收受贿赂的情况下，既遂成立标准是取得说，即行为人带着收
受他人数额较大财物（3 万元）的目的，实施了受贿行为就成立本罪。国家工
作人员接受（主观和客观上有接受）了数额较大的财物（3 万元）就既遂。既遂
只要求在事实上建立占有，不要求民法上取得所有权。
四十一、徇私枉法罪
（一）徇私枉法罪的认定
1.主体是特殊主体，司法工作人员。
包括有侦查、检查、审判、监管职责的工作人员。
2.本罪的具体行为方式有三种：
（1）明知是无罪的人受到追诉；
（2）对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉；
（3）在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。
3.明知是无罪的人而判处死刑立即执行，或者明知是不应当判处死刑的人而
判处死刑立即执行的，是徇私枉法罪与故意杀人罪的想象竞合，从一重罪处罚。
4.司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、判决裁定
失职罪、判决裁定滥用职权罪，又构成受贿罪的，择一重罪。
（二）已考真题
2023 年真题：受贿罪与徇私枉法是牵连犯的关系
四十二、交通肇事罪
（一）区别行政责任和刑事责任。
交通管理部门对责任的判定是一种行政责任认定，而法院在判决是否构成本
罪时，应该根据本罪的构成要件判断，不能直接采纳交通管理部门的责任认定。
例1：老彭白天将货车停在马路边后下车小便，后面的小客车飞速驶来，撞
到货车尾部，司机当场死亡。行为人拨打“110”后迅速逃离。
根据《道路交通安全法实施条例》第92 条规定：“发生交通事故后当事人
逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，不能
将交通管理部门认定的责任与刑法上的因果关系、结果归属混为一谈，不能以交
通管理部门的责任认定替代因果关系与结果归属的判断。
由于事实上老彭的逃离行为与被害人死亡之间没有因果关系，不能将死亡结
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果归属于老彭的逃离行为。即使交通管理部门认定老彭承担全部责任，老彭的行
为也不成立交通肇事罪。
例2：（最高人民法院指导性案例269 号刘某江交通肇事宣告无罪案）2023
年6 月9 日11 时30 分许，被告人刘某江驾驶无号牌电动正三轮摩托车沿河北省
邢台市任泽区杨官线由西向东行驶，孙某平驾驶无号牌二轮摩托车载被害人李某
坤同向行驶。孙某平在超越刘某江时恰遇对向驶来一辆卡车，孙某平紧急右打方
向，与刘某江的车辆发生剐蹭，导致李某坤从后座摔下受伤并经抢救无效死亡。
事故发生后，刘某江在现场短暂停留后驾车离开现场。
孙某平在与对面来车有会车可能时超车等交通违法行为是造成事故的主要
原因；被告人刘某江逃逸前的交通违法行为是事故发生的次要原因，其逃逸行为
并非导致事故发生的原因，亦不存在因逃逸致人死亡情节，故其行为依法不构成
交通肇事罪。
裁判要点：公安机关交通管理部门依照有关行政法规规定出具的交通事故认
定书，是认定当事人刑事责任的重要证据。交通事故认定书以发生交通事故后当
事人逃逸，认定其负事故全部责任或者主要责任的，人民法院应当结合交通事故
认定书对事故原因的分析和其他相关证据，审查造成事故的不同原因以及相关原
因的作用大小，按照刑法上的因果关系依法认定当事人的刑事责任。逃逸行为对
引发事故或者扩大事故没有原因力的，不作为认定刑法意义上事故责任的依据。
（一）基本犯（第一档）
违反交通运输管理法规导致交通事故，致人重伤、死亡或者公私财产重大损
失的，才构成犯罪。
根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》（2000 年11 月15 日）的规定，交通肇事具有下列情形之一的，构成犯罪：
1.死亡1 人或者重伤3 人以上，负事故全部或者主要责任；
2.死亡3 人以上，负事故同等责任；
3.造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力
赔偿数额在30 万元以上。
此外交通肇事致1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形
之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
1.酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆；
2.无驾驶资格驾驶机动车辆；
3.明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶；
4.明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶；
5.严重超载驾驶；
6.为逃避法律追究逃离事故现场。
一死三重伤；酒毒逃一重伤
（三）交通肇事后逃逸（第二档）
1.逃逸的认定，★存在观点展示：
（1）司法解释观点：为了逃避法律追究而逃跑。
（2）张明楷、周光权教授学理观点：为了逃避救助被害人的义务。如发生
交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，应认定为逃逸。发生交
通事故后，行为人在现场冒充路人救助被害人，同时让其他人冒充肇事者的，不
属于逃逸；但如果在现场冒充路人却并不救助被害人的，则属于逃逸。造成交通
事故后，行为人将被害人送至医院后逃跑的，不属于逃逸。行为人在将伤者送往
医院救治的途中，发现伤者死亡后弃尸逃走的，不属于逃逸。发生交通事故后立
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100
即逃离现场，在短暂时间内又返回现场救助被害人，不应认定为逃逸；立即返回
现场后警察已经到场或者被害人已被他人救助的，也不应认定为逃逸。行为人犯
交通肇事罪后，在能当场救助的条件下不救助被害人却直接前往公安机关投案自
首的，既成立交通肇事后逃逸，也成立自首。
例1：甲无证驾驶，开豪车追杀乙，途中发生交通事故，致使无关的第三人
丙受重伤，想待其将乙杀死后，再回头救助丙，乙见状不妙，进入一小胡同，甲
无法再行追赶，乙侥幸逃脱一死。等甲回过头去救助丙时，丙已死亡，经医学鉴
定，只要伤者在负伤后半个小时内被及时送医，就能得救，而甲知道案发地点距
离最近的医院只有很短的路程。
根据相关司法解释，尽管甲逃离了现场，但是并非为了“逃避法律追究”，
而是为了追杀乙，因此甲不成立交通肇事罪中的“逃逸”。
根据学理观点，甲属于交通肇事罪中的“逃逸”，且属于“逃逸致人死亡”。
2.行为人在“逃逸”前已经构成交通肇事罪，这是前提。
行为首先成立交通肇事罪，在此基础上再加重处罚。
第一档和第二档的判断方法：先将涉嫌犯罪的所有要素一一列举，进而判断
行为人能否进入第一档，在此基础上才会构成第二档。所有要素只能使用一次，
不能重复评价。
行为人闯红灯（负事故全部或者主要责
任），将受害人撞成重伤
一人重伤
无法入罪
行为人闯红灯（负事故全部或者主要责
任），将受害人撞成轻伤后逃逸
一人轻伤+
逃逸
无法入罪
行为人闯红灯（负事故全部或者主要责
任），将受害人撞成重伤后逃逸
一人重伤+
逃逸
入罪第一档
行为人闯红灯（负事故全部或者主要责
任），将受害人撞死
一人死亡
入罪第一档
行为人闯红灯（负事故全部或者主要责
任），且是酒后开车，将受害人撞成重伤
后逃逸
一人重伤+ 酒
后+逃逸
一人重伤和酒后入
罪第一档，逃逸升
格第二档
3.行为人明知发生了交通事故，否则亦不能认定有逃逸行为。
（四）交通肇事后逃逸致人死亡（第三档）
1.“逃逸”的认定，存在观点展示：
司法解释观点：“逃逸”是指为了逃避法律追究。
学理观点：逃逸是为了逃避救助被害人的义务，因此如被害人已经死亡或者
没有救助的可能性而逃走的，不存在逃逸的问题。
2.“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行为是否以构成交通肇事罪为前提，★存
在观点展示：
（1）司法解释观点：前行为不需要构成犯罪，只要有交通肇事行为即可。
（2）张明楷、周光权教授学理观点：因逃逸致人死亡的，构成本罪的结果
加重犯，因此逃逸前的行为要构成交通肇事罪。
例1：老彭超速驾驶致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡。
根据司法解释观点，老彭符合“因逃逸致人死亡”。
根据学理观点，因老彭逃逸前的行为（超速驾驶致一人重伤）不构成交通肇
事罪，因此不能适用“因逃逸致人死亡”的规定，只能认定为一般的交通肇事罪
（第一档）。
3.“因逃逸致人死亡”指逃逸这一不作为引起了被害人死亡。
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（1）行为人有救人的义务（应为）；
（2）行为人对逃逸及其产生的具体危险具有故意；
例1：老彭在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人
沉入河流中，导致被害人溺死。
老彭以为被害人已经死亡，对逃逸及其后产生的危险没有故意，不能认定为
因逃逸致人死亡，而应将后行为认定为过失致人死亡罪，如果前行为已构成交通
肇事罪，则应实行数罪并罚。
（3）具有结果避免可能性（不为），如果没有避免死亡结果的可能性，就
不构成逃逸致人死亡；即逃逸与被害人死亡要有因果关系。
（四）共犯问题
1.监督过失：
车辆所有人故意把车借给没有驾照的人、喝醉酒的人，驾驶人构成交通肇事
罪，车辆所有人也构成交通肇事罪，但是二人不是共犯。
2.指挥过失：
单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾
驶造成重大交通事故，驾驶人构成交通肇事罪，指挥人也构成交通肇事罪，但是
二人不是共犯。
3.指使逃逸：
根据《交通肇事司法解释》第5 条第2 款规定“交通肇事后，单位主管人员、
机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助
而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”
这属于司法解释特别规定的过失可以构成共犯的情形，要符合以下要件：
（1）单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人（特殊四种人）；
（2）指使逃逸；
（3）被害人得不到救助而死亡，按照升格刑是7 至15 年有期徒刑的“因逃
逸致人死亡”处罚；
（4）根据共同犯罪的原理，在上述情形下，只要肇事人的行为违反交通运
输管理法规，客观上造成交通事故即可，不要求肇事人具有责任。
例1：乙（15 周岁）在乡村公路驾驶机动车时过失将吴某撞成重伤。乙正要
下车救人，坐在车上的甲（乙父）说：“别下车！前面来了许多村民，下车会有
麻烦。”乙便驾车逃走，吴某因流血过多而亡。根据司法解释，甲、乙构成交通
肇事的共犯。但是共犯只是在违法性层面的判断，最终由于乙没有达到刑事责任
年龄，不成立交通肇事罪，但是甲可以成立交通肇事罪。
（5）但是如果不符合上述司法解释特殊规定，如一般人（如路人）指使逃
逸，导致被害人得不到救助而死亡。驾驶人成立交通肇事罪“因逃逸致人死亡”，
路人是遗弃罪（教唆犯），还指使犯罪分子逃逸，成立窝藏罪，想象竞合择一重
罪论处。
四十三、生产、销售伪劣产品罪
（一）销售金额
销售金额达到5 万以上的认定，★存在观点展示：
观点一（传统观点）认为，销售金额达到5 万是犯罪既遂条件，未达到5
万是本罪的未遂犯。
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观点二（张明楷教授观点）认为，销售金额达到5 万是犯罪成立条件，未达
到5 万不构成犯罪，不应以未遂犯论处。
观点三（司法解释观点）认为，销售金额5 万是既遂条件，未达到5 万是本
罪的未遂犯，但是并非所有未遂犯都要处罚，只有情节严重才处罚，情节严重指
的是尚未销售的货值金额达到15 万。
因此司法解释规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140 条规定的
销售金额的3 倍以上（15 万元）的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处
罚。
（二）本罪与诈骗罪的关系
1.在生产、销售伪劣产品过程中，使用欺骗方法掩饰掺杂掺假、产品质量低
劣等事实骗取财物的，欺骗行为包含于生产、销售行为之中，只应构成本罪，不
构成诈骗罪；
无商品交易或以虚拟的交易骗取他人财物的，不构成销售伪劣产品罪，而构
成诈骗罪。
2.如果销售者在产品中掺杂、掺假（属于本罪的行为类型），但销售时将真
相告知消费者的，则不能认定行为人希望或者放任发生破坏市场经济秩序、侵害
消费者权益的结果，因而不具有销售伪劣产品罪的故意。如果不说明真相的，仍
然成立销售伪劣产品罪。
（三）已考真题
2021 年真题：赵某怕警察发现逃到外省，借了王某10 万元开小商店。与孙
某伙同，将20 元的白酒冒充3000 元高档白酒销售，获利60 万，但赵某觉得孙
某出力少，只分给孙某5 万元。（事实三）
事实三中，有观点认为构成销售伪劣产品罪，你是赞成还是反对，理由是什
么？
【答案】
赵某用20 元的白酒冒充3000 元高档白酒销售获利60 万的行为，成立销售
伪劣产品罪。该观点具有合理性，也符合刑法条文和司法解释的规定。
按照刑法第140 条的规定，故意销售掺杂、掺假的，以假充真的，以次充好
的产品或者以不合格产品冒充合格产品销售，销售金额五万元以上的，成立销售
伪劣产品罪。赵某的行为属于销售以次充好的产品的行为，因为司法解释规定，
所谓“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者
以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。显然，赵某将低
等级、低档次的白酒冒充高等级、高档次的白酒销售的，属于销售以次充好的产
品的行为，其销售金额五万以上，成立销售伪劣产品罪。
分析：本题虽然为观点展示，只需要答出一种观点，赞成或反对。
根据生产、销售假冒伪劣产品罪的规定，本罪的行为方式包括掺杂、掺假、
以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，赵某以20 元的白酒冒充3000
元高档白酒符合以次充好，且销售金额远超过5 万元，由此赞成观点更适合答题
和逻辑阐述。
四十四、洗钱罪
（一）洗钱罪的上游犯罪
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1.洗钱罪有七类上游犯罪，上游七类犯罪重行为，只要求事实上的确认。上
游犯罪事实属实，未被判决、行为人死亡、以其他罪名定罪处罚，都不影响洗钱
罪的成立。
2.上游犯罪中的黑社会性质犯罪不仅包括组织领导参加黑社会性质组织罪，
还包括以黑社会性质组织为主体实施的各种犯罪。
上游犯罪中的金融诈骗类不含合同诈骗罪；贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有
价证券诈骗罪是纯正的自然人犯罪，按照单位的领导个人犯罪论处。
上游犯罪中的破坏金融管理秩序犯罪包括货币类犯罪、高利转贷罪、骗取贷
款罪、非法吸收公众存款罪、伪造金融票证、妨害信用卡管理秩序罪、内幕交易
罪、非国家工作人员受贿罪等。
上游犯罪中的贪污贿赂犯罪包括挪用公款罪，但是这里的“公款”不是犯罪
所得，这是暂时挪用，但是挪用的收益属于犯罪所得。
3.上游犯罪出现了认识错误，只要都在上游七类犯罪之中，就按客观处理即
可，仍可以认定洗钱罪。
4.协助本犯洗钱的行为人将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯
罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所
得及其产生的收益误认为普通财产犯罪、经济犯罪所得，而提供资金账户、协助
将财产转换为现金或者金融票据、通过转账或者其他结算方式协助资金转移、协
助将资金汇往境外的，不具有本罪的故意，但可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯
罪所得收益罪。
5.本罪与上游犯罪共犯的区别在于事前有无通谋。
（二）“自洗钱”
1.《刑法修正案（十一）》重大改动，对于自己为自己洗钱的行为，也按照
洗钱罪处理。（期待可能性的例外）
2.在“自洗钱”的场合，本犯除构成其所实施的毒品犯罪、黑社会性质的组
织犯罪、恐怖动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融
诈骗犯罪之外，还构成洗钱罪，可以进行数罪并罚。
例1：行为人（本犯）甲将贪污犯罪所得转移到境外购买房产的，对其贪污
罪和洗钱罪应当分别定罪，予以数罪并罚。
（三）洗钱罪的成立是否以上游犯罪既遂（或者实际控制财物）为前提，
★存在观点展示
1.肯定说：洗钱罪的成立以上游犯罪既遂为前提。
最高人民检察院发布的第二批检察机关惩治洗钱犯罪典型案例指出：“洗钱
罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动，与
上游犯罪分别具有独立的构成。在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账
汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪
的共犯，不能认定洗钱罪。上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源
和性质的行为，才成立洗钱罪。办案当中要根据行为人实施掩饰、隐瞒等行为所
发生时间节点及其与上游犯罪关系，准确区分上游犯罪与洗钱罪，不能将为上游
犯罪提供账户、转账等上游犯罪共犯行为以洗钱罪追诉。”
2.否定说：洗钱罪的成立不以上游犯罪既遂为前提。
既然妨害司法的赃物罪都不以上游犯罪的既遂为前提，破坏金融管理秩序的
洗钱罪，就更不需要以上游犯罪的既遂为前提。所谓“上游犯罪”也不过是理论
上的称谓，刑法并没有规定洗钱行为必须产生于所谓上游犯罪之后。所以，不能
没有根据地将洗钱罪归入后续犯或后行犯。
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例1：国家工作人员张三利用职务上的便利为某民营企业谋取了利益，随后
张三向民营企业负责人王五提出以发放高利贷的形式实施贿赂行为。张三将300
万元汇入李四的账户，李四将该300 万元汇入王五的账户。三个月后，王五按张
三的要求将600 万元转入李四账户，李四再将600 万元转入张三妻子的账户。
（1）肯定说认为，李四的行为仅构成受贿罪的共犯，不成立洗钱罪。
（2）否定说认为，李四不仅构成受贿罪，还成立洗钱罪，受贿罪与洗钱罪
的想象竞合，择一重罪处罚。
四十五、信用卡诈骗罪
（一）信用卡的范围
刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支
付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡（银
行卡）。
社保卡不是信用卡。第一，发放主体是人力资源与社会保障部门而非金融机
构。第二，使用的地点单一，只能在定点医疗机构刷卡，且不能提取现金。
（二）信用卡诈骗需要被“骗”
虽然信用卡诈骗罪中有多种行为模式，但是其仍是“诈骗”犯罪。因此，信
用卡诈骗的本质仍然需要“骗”，即受害人要有处分（处分行为、处分认识）
例1：甲是超市的收银员，乙在超市购物用信用卡刷卡结算，甲趁乙不注意，
重复刷乙的信用卡进行结算。
甲重复进行刷卡并没有冒用乙的名义，且乙并没有陷入认识错误进而处分财
产。因此不构成信用卡诈骗罪。甲以非法占有为目的，私下重复刷卡，非法占有
顾客信用卡内的资金，构成盗窃罪。
例2：甲是超市的工作人员，明知乙冒用他人信用卡进行消费结算，仍让乙
进行结算。
由于甲并没有陷入认识错误而处分财物，因此乙的行为不构成信用卡诈骗罪，
二者构成盗窃罪的共犯。
（三）冒用他人的信用卡
1.冒用行为的受害人是合法持卡人，冒用行为人是合法持卡人以外的人。
例1：乙（16 周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。
乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提
供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失
取出1 万余元现金，拒不退还。
甲是合法的持卡人，所以甲使用该卡，不属于“冒用他人信用卡”，不构
成信用卡诈骗罪。但是甲将乙委托保管的现金据为己有，成立侵占罪。
2.冒用他人信用卡，不需要行为人现实地持有他人的信用卡。
3. 冒用信用卡的处理方式：
银行卡本身属于价值数额不大，是刑法有限保护的财物，一般的非法取得行
为（诈骗信用卡、拾得信用卡等）无法成立财产犯罪，只有使用了该卡，处分了
卡里的资金才构成信用卡诈骗罪。但是对于使用方式，★存在观点展示。
（1）司法解释观点：根据《办理信用卡案件解释》和《关于拾得他人信用
卡并在ATM 机上使用的行为如何定性问题的批复》规定，冒用他人信用卡，在机
器上使用，可以认定为信用卡诈骗罪。
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（2）张明楷教授、周光权教授学理观点：冒用他人信用卡仅限于对人使用，
若在机器上使用他人信用卡取款，应该成立盗窃罪。即：
①拾得信用卡+使用（对人）=信用卡诈骗罪
②诈骗信用卡+使用（对人）=信用卡诈骗罪
③抢夺信用卡+使用（对人）=信用卡诈骗罪
④敲诈勒索信用卡+使用（对人）=信用卡诈骗罪
⑤冒用他人信用卡+使用（对ATM 机）=盗窃罪
例1：甲到银行办理开户手续，银行的离职员工乙主动接待，甲对乙说只办
理存折，不办理银行卡，乙独自到柜台告诉银行柜台工作人员，声称甲既办理银
行卡又要办理存折。柜台工作人员因与乙熟悉，在甲不在场的情况下为甲办理了
银行卡和存折。事后乙将存折交给了甲，自己留下了银行卡。后来甲向账户存入
三万元，乙利用银行卡从ATM 将钱取走。
乙骗取信用卡的行为，无法成立财产犯罪。之后乙将该卡从ATM 中取钱的行
为存在观点展示：
（1）根据司法解释观点，该行为是对机器使用，仍可以认定为“冒用他人
信用卡”，认定信用卡诈骗罪。
（2）根据学理观点，“冒用他人信用卡”仅限于对人使用，该行为只能认
定为盗窃罪。
（四）盗窃信用卡
1.盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，不构成信用卡诈骗罪
（可能成立妨害信用卡管理罪），一般也不成立盗窃罪（但如果是入户盗窃信用
卡、携带凶器盗窃信用卡或者扒窃信用卡的，成立盗窃罪）
根据《刑法》第196 条法律拟制规定，盗窃信用卡+使用（对人/对机器）=
盗窃罪
例1：甲盗窃他人的银行卡，然后在银行柜台冒用该银行卡，欺骗柜员，将
卡中资金50 万元转入自己银行账户。甲构成盗窃罪。
2.“使用”既包括盗窃者本人使用，让他人使用，也包括盗窃者利用不知情
的第三者使用（间接正犯）。
例1：甲盗窃了丙的一张银行卡，卡里有3 万元。甲告诉乙该卡是捡来的，
让乙在商场购物。乙在商场冒用该卡购买了3 万元商品。
甲触犯信用卡诈骗罪的教唆犯和盗窃罪；乙属于信用卡诈骗罪的正犯。
例2：甲盗窃信用卡后，指使12 周岁的乙使用。由于乙没有责任，甲成立
盗窃罪的间接正犯。
3.明知是他人盗窃的信用卡而使用的，也应认定盗窃罪的共犯。
例3：甲盗窃信用卡后交给乙，乙知道真相而使用的，甲与乙均成立盗窃罪。
（七）抢劫信用卡
1.抢劫信用卡+ 当场使用= 抢劫罪
根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》
（2005 年6 月8 日）规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的
数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重
量刑。
2.抢劫信用卡+ 事后使用= 抢劫罪与盗窃罪（在机器上使用）/信用卡诈
骗罪（对自然人使用）数罪并罚
例1：甲、乙、丙共谋犯罪。某日，三人拦截了丁，对丁使用暴力，然后强
行抢走丁的钱包，但钱包内只有少量现金，并有一张银行借记卡。于是甲将丁的
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借记卡抢走，乙、丙逼迫丁说出密码。丁说出密码后，三人带着丁去附近的自动
取款机上取钱。取钱时发现密码不对，三人又对丁进行殴打，丁为避免遭受更严
重的伤害，说出了正确的密码，三人取出现金5000 元。甲、乙、丙构成抢劫（既
遂）罪。
（五）微信/支付宝账户的认定，★存在观点展示：
1.观点一：微信账户（支付宝账户）因为绑定了信用卡，属于信用卡信息资
料，使用微信账户转款，能被认定为非法获取他人信用卡信息资料，通过互联网，
通讯终端等使用的情形，认定为信用卡诈骗罪。
2.观点二：微信账户（支付宝账户）不属于信用卡信息资料。所谓将信用卡
信息资料，通过互联网，通讯终端等使用是指直接使用或者输入了他人信用卡卡
号或密码的情形。
不能认为凡是资金最终源于信用卡的就是使用信用卡。行为人使用他人微信
或支付宝付款或者取款时，所直接使用的是微信或支付宝的相关资料，而没有直
接使用他人信用卡的卡号、密码等，因而不能认定为使用、冒用他人信用卡。
观点二总结：要输入银行卡卡号、密码的才是冒用他人信用卡；输入支付宝
/微信支付密码的，只能成立盗窃罪。
例1：（输入微信账户密码）甲在河边捡到被害人的手机一部，后通过猜测
密码的方式成功登录被害人的微信账户，盗刷被害人微信钱包绑定的银行卡共计
8000 元。
（1）按照观点一，该行为认定为信用卡诈骗罪。
（2）按照观点二：虽然钱财损失是银行卡损失，但是只有当行为人直接使
用了他人信用卡的姓名，卡号，密码等内容时才能认定为冒用他人信用卡。甲使
用他人的微信盗刷时所直接使用的是微信钱包的相关资料，而没有直接使用他人
信用卡的卡号，密码等资料，因而不能认定为使用，冒用他人信用卡，不构成信
用卡诈骗罪。甲以非法占有为目的，违反持卡人的意志，通过平和手段，将持卡
人的财产性利益转移为自己或第三人占有，因此构成盗窃罪。
例2：（输入微信支付密码）甲和被害人乙系同事。2018 年2 月底，乙成功
申请一张信用卡，便将手机、身份证及信用卡交由甲帮其激活并绑定其微信账号。
甲在乙不知情的情况下，将乙的信用卡绑定在朋友丙的微信账号上，2018 年4
月16 日，甲通过丙的微信消费9000 元。
（1）按照观点一，该行为认定为信用卡诈骗罪。
（2）按照观点二，行为人使用他人微信或支付宝付款或者取款时，所直接
使用的是微信或支付宝的相关资料，而没有直接使用他人信用卡的卡号、密码等，
因而不能认定为使用、冒用他人信用卡的行为，不构成信用卡诈骗罪，而是成立
盗窃罪。
（六）已考真题
2012 年真题：以虚假的身份证明骗领信用卡
2015 年真题：冒用他人信用卡
2019 年真题：冒用他人信用卡
2021 年（黑龙江延考）真题：微信转账
2021 年（全国延考）真题：支付宝
2022 年真题：支付宝
2022 年真题：某日，王某趁郑某熟睡时打开郑某的手机支付宝，发现支付
宝余额有3000 元，而且支付宝绑定了一张银行卡。王某将郑某银行卡中的2 万
元转入郑某的支付宝余额，然后从支付宝余额中将2 万元转入自己的支付宝，并
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删除了郑某手机上的相关短信和信息。（事实三）
问题三：王某趁郑某睡着了，将他支付宝绑定的银行卡里的2 万元钱转到自
己卡里，并把短信删除了。有人认为是盗窃罪，有人认为是信用卡诈骗罪。两种
观点的理由分别是什么？
【答案】
王某的行为构成何罪，存在不同观点：
1.观点一认为王某构成盗窃罪。
理由如下：（1）王某将郑某银行卡中的2 万元转入郑某的支付宝余额，未
造成郑某财产损失，不构成犯罪。（2）王某的行为不构成信用卡诈骗罪，这是
因为支付宝账户不属于信用卡信息资料。所谓将信用卡信息资料，通过互联网，
通讯终端等使用是指直接使用或者输入了他人信用卡卡号或密码的情形。行为人
使用他人支付宝转款时，所直接使用的是支付宝的相关资料，而没有直接使用他
人信用卡的卡号、密码等，因而不能认定为冒用他人信用卡，也不属于其他信用
卡诈骗的方式，不成立信用卡诈骗罪。（3）王某从支付宝余额中将2 万元转入
自己的支付宝，属于违反权利人郑某的意志，而转移郑某占有的支付宝余额，进
而取得其钱财的行为，构成针对财产性利益的盗窃罪。
2.观点二认为王某构成信用卡诈骗罪。理由如下：郑某的支付宝账户绑定了
信用卡，属于信用卡信息资料，王某使用支付宝账户转款，能被认定为非法获取
他人信用卡信息资料，通过互联网，通讯终端等使用的情形，认定为信用卡诈骗
罪。
考点解析：微信/支付宝账户的认定，存在观点展示（2021 年全国延考卷、
2021 年黑龙江延考卷也考到）
1.观点一：微信账户（支付宝账户）因为绑定了信用卡，属于信用卡信息资
料，使用微信账户转款，能被认定为非法获取他人信用卡信息资料，通过互联网，
通讯终端等使用的情形，认定为信用卡诈骗罪。答题关键词：利用信用卡信息资
料使用信用卡。
2.观点二：微信账户（支付宝账户）不属于信用卡信息资料。所谓将信用卡
信息资料，通过互联网，通讯终端等使用是指直接使用或者输入了他人信用卡卡
号或密码的情形。行为人使用他人微信或支付宝付款或者取款时，所直接使用的
是微信或支付宝的相关资料，而没有直接使用他人信用卡的卡号、密码等，因而
不能认定为冒用他人信用卡，只能成立盗窃罪。答题关键词：不属于利用信用卡
信息资料使用信用卡。
四十六、帮助信息网络犯罪活动罪
（一）罪名认定
关于本罪的行为性质，★存在观点展示：
1.根据司法实践、周光权教授观点，本罪属于帮助犯的正犯化（拟制的正犯），
即本条直接将原本仅具有帮助性质的行为规定为正犯，并且设置独立的法定刑。
根据此种观点，既然帮助犯已经被正犯化，其成立就不再以正犯实施符合构
成要件的不法行为为前提。因此，直接利用信息网络实施犯罪的人未被查获或未
被生效判决确认，或者利用者实施犯罪和帮助信息网络犯罪活动的行为之间的关
联性无法被准确认定，但该帮助者归案的，都并不妨碍本罪的认定。
2.根据张明楷教授观点，本罪作为帮助犯，没有完全正犯化，只是对特定的
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帮助犯规定了独立的法定刑，不再适用刑法总则中关于帮助犯的处罚规定，仍然
要遵从共犯从属性。
根据此种观点如果实行犯没有实施不法侵害行为，帮助者也不构成本罪；如
果实行犯没有利用帮助犯提供的技术，即使实行犯构成犯罪，但是不具有与帮助
犯的因果性，帮助犯也不构成本罪；若实行犯构成犯罪，帮助者既构成帮信罪，
也构成实行犯的帮助犯，想象竞合从一重罪。
基于此，帮信罪只是一种具有补充性质的犯罪，主要体现为下列几种情形：
（1）基于抽象的事实认识错误认定为帮信罪的情形。亦即正犯实施A 罪，
但帮助者以为正犯实施B 罪而提供了帮助，且两罪的构成要件不存在重合之处时，
对帮助者应以帮信罪论处。
（2）虽然行为人对正犯实施犯罪提供了技术支持等帮助，也能查明正犯利
用信息网络实施了某种犯罪，但不能查明正犯的行为究竟符合何种犯罪的构成要
件时，也可以认定行为人的帮助行为构成帮信罪。
（二）已考真题
2023 年、2025 年真题
2023 年真题：迟某向陈某谎称自己被银行列入黑名单，无法申请银行卡，
遂向陈某买银行卡。陈某明知迟某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍
然将银行卡卖给迟某，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗犯罪。（事实
一）
1.事实一中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三
种）？你的观点和理由是？
【答案】
1.观点一认为，陈某的行为构成诈骗罪的帮助犯。理由如下：
迟某利用银行卡实施了电信诈骗行为，构成诈骗罪。陈某明知迟某实施诈骗
行为，仍然为其提供了银行卡，为迟某的诈骗行为提供了物理的帮助作用，按照
共犯从属性说，应将迟某的诈骗行为归属于陈某，陈某构成诈骗罪的帮助犯，属
于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
2.观点二认为，陈某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由如下：
按照《刑法》规定，帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯的正犯化，帮助行
为独立成罪。陈某明知他人利用信息网络实施犯罪行为，而为其提供帮助的，符
合该条规定的情形，直接以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚即可。
3.观点三认为，陈某的行为构成诈骗罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪，
属于想象竞合犯。理由如下：
（1）陈某明知迟某实施诈骗行为，而为其提供帮助，构成诈骗罪的帮助犯。
（2）陈某明知迟某实施信息网络犯罪，仍然为其提供帮助，也构成帮助信
息网络犯罪活动罪。
（3）陈某的同一行为同时构成诈骗罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪，
属于想象竞合犯，应当从一重罪论处。
4.我认为，观点三更具有合理性。第一，符合罪刑法定原则。构成要件符合
性判断，只要案件事实不少于犯罪构成要件内容，就应当作出符合性判断。陈某
的行为符合诈骗罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应当构成两
罪。第二，对案件事实做了充分、全面、完整的评价。观点一和观点二仅评价了
案件的部分性质，评价不充分。为了完整、全面、充分评价案件事实，应认定陈
某的行为属于想象竞合犯，由于陈某仅有一个行为，故应当从一重罪处罚。
考点解析：帮信罪是今年常考罪名，关于帮信罪的行为性质，存在观点展示：
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1.根据司法实践观点，帮信罪属于帮助犯的正犯化（拟制的正犯），即本条
直接将原本仅具有帮助性质的行为规定为正犯，并且设置独立的法定刑。
2.根据张明楷教授观点，帮信罪作为帮助犯，没有完全正犯化，只是对特定
的帮助犯规定了独立的法定刑，不再适用刑法总则中关于帮助犯的处罚规定，仍
然要遵从共犯从属性。
综合上述观点，A 明知B 实施电信网络犯罪仍实施帮信行为，就可以有多重
处理方式，A 成立B 的帮助犯；A 成立帮信罪；两罪想象竞合。
2025 年真题：赵某欲实施诈骗，遂找到自己的朋友钱某，谎称为了自用，
需要借其银行卡。钱某明知赵某要利用自己的银行卡进行诈骗，还是把卡借给赵
某。后来，钱某由于心里感到害怕，遂又找到赵某把银行卡要回。在钱某拿回银
行卡后，发现因为赵某已经把卡号给了被害人，被害人还是给这张卡里面转了
18 万元。钱某认为赵某不敢报案，于是前往附近的ATM 机把卡内的18 万元分
批取走。（事实一）
【答案】
钱某的行为成立诈骗罪的共犯。
理由如下：钱某明知赵某要利用自己的银行卡进行诈骗，还是把卡借给赵某，
具有帮助诈骗的故意和行为，成立诈骗罪的共犯。
因受害人已经受骗转钱，实行犯赵某已经犯罪既遂，钱某也成立诈骗罪（既
遂）的帮助犯。
考点解析：本问较简单，明知对方实施诈骗，进行帮助，成立诈骗罪的帮助
犯。实行犯已经既遂，帮助犯对既遂结果有因果关系，帮助犯也犯罪既遂。
需要注意的是，实行犯只是进行诈骗，题目没有写明是“信息网络诈骗”，
钱某不成立帮助信息网络犯罪活动罪。
但是如果题目表述了赵某实施的是电信网络诈骗，如2023 年主观题题干是
“陈某明知迟某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给迟
某，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗犯罪”，那么行为人既可以成立
诈骗罪的帮助犯，也可以成立帮助信息网络犯罪活动罪，还可以成立两罪的想象
竞合犯。
四十七、办卡问题汇总
（一）A 的名义办卡，卡在B 手上（由B 拾得、骗取等），B 冒用了A 的卡
取钱，认定盗窃或信用卡诈骗罪（存在观点展示）。
例1：甲捡了一张银行卡后，从自动取款机上取走了2 万元，然后在银行柜
台通过欺骗银行职员将他人银行卡里的3 万元存款转入自己的银行卡内。
（1）根据司法解释观点，从自动取款机上取走2 万元和欺骗银行职员的行
为都可以认定为“冒用他人信用卡”，认定信用卡诈骗罪（5 万元）。
（2）根据学理观点，机器不能被骗，因此，拾得银行卡后在取款机上使用
的行为认定为盗窃罪（2 万元）；在银行柜台转账的行为属于“冒用他人的信用
卡”，认定为信用卡诈骗罪（3 万元）
（二）A 的名义办卡，卡在A 手上，由A 占有。B 往里存钱，A 取钱后拒不
返还，属于侵占（不存在观点展示）
例2：乙（16 周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。
乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提
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供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失
取出1 万余元现金，拒不退还。
做题方法：谁受损（找受害人）+什么时候受损（找行为时）
本题受害人为乙，银行没有受损；拒不还钱时受损
【答案】
1.甲是该卡的合法持卡人，不符合“冒用他人信用卡”，不成立信用卡诈骗
罪。）
2.甲作为合法持卡人，用自己的卡取钱没有欺骗银行柜台服务人员，不成立
诈骗罪。
3.甲从自己银行卡取钱，并非破坏他人的占有而转移成自己占有的情况，因
此不成立盗窃罪。
4.甲和乙有现金保管关系，甲拒不返还保管的现金，成立侵占罪。
（三）A 的名义办卡，卡在B 手上，由B 占有。B 往里存钱，A 掐卡取钱，
属于盗窃（存在观点展示）
例3：甲用自己的身份证办好银行卡后，卖给乙，乙将银行卡拿走并设定了
密码。后甲得知该账户内有50 万元人民币。甲去补办了新的银行卡并重新设定
了密码（掐卡），通过银行转账方式将账户内的资金转至其他银行卡账户内。
盗窃罪
1.将行为对象确定为可以随时取款或者转账这一利益，就能认定供卡
人的掐卡行为转移了这一利益，而且这一利益的转移违反了用卡人的
意志，故成立盗窃罪。
2.甲单纯的掐卡行为，就已经转移了可以随时取款或转账这一利益，
因而已经构成盗窃罪的既遂。由于掐卡后实施的取款行为与此前的掐
卡行为侵害的法益具有实质的同一性，因而属于包括的一罪，只能认
定为一个盗窃罪。
诈骗罪
1.甲向银行工作人员隐瞒了真相，导致银行工作人员为其补办新卡，
意味着同时将原卡记载的银行债权也转移给甲。如果甲向银行工作人
员说明真相，银行工作人员就不可能为其补办新卡，当然也不可能将
原卡记载的银行债权转给甲。而银行工作人员具有处分他人银行债权
的权限，因此是诈骗罪中的受骗者。
2.当银行工作人员为甲补办新卡后，原卡记载的银行债权就由甲所
有，此时甲就已经构成诈骗既遂。
侵占罪
1.甲用自己的身份证办理银行卡，虽然已经将卡卖给乙，但是合法持
卡人仍是甲，银行卡仍由甲占有。
2.甲补办卡的行为不成立犯罪，但是甲将乙账户内的资金转至其他银
行卡账户内，是将乙委托的资金拒不返还的行为，构成侵占罪。
（四）A 把卡卖给电信诈骗犯B，之后A 掐卡后取款。掐卡不成立犯罪，取
款成立盗窃罪或诈骗罪（存在观点展示）
例4：甲明知他人利用信息网络实施犯罪，仍将其名下的两张银行卡出租/
出售给他人（诈骗犯乙），两张银行卡进账流水共计71 万余元。甲后采取挂失、
补卡等方式取得新卡，在ATM 机、银行柜台通过提现的方式窃得该银行卡内涉案
赃款66000 元。
掐卡行为成立
盗窃罪
银行卡虽然属于甲所有，但银行卡内的债权属于诈骗犯乙的财
产。
甲违反诈骗犯的意志，利用不知情的银行工作人员取得现金30
万元，构成盗窃罪（间接正犯）。
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掐卡行为成立
诈骗罪
银行卡虽然属于甲所有，但银行卡内的债权属于诈骗犯乙的财
产。
甲以非法占有为目的，欺骗具有处分财产权限的银行工作人
员，使其为自己补办银行卡，从而将卡内的债权转移给了甲，
构成诈骗罪。
掐卡行为无
罪，后续取款
行为成立盗窃
或诈骗罪
1.即使甲具有非法占有目的，但只要甲仅掐卡而不取款，其客
观行为就使电信诈骗被害人更容易挽回财产损失，有可能避免
最终财产损失，因此，供卡人实施的掐卡行为本身保护了电信
诈骗被害人的财产，属于违法性阻却事由，不成立犯罪。
2.但甲在掐卡后实施的取款行为，则构成财产罪。
（1）若在机器上取款的行为，违反了银行管理者的意志，构
成盗窃罪；
（2）若在银行柜台取款的行为，使银行职员产生认识错误进
而处分现金（银行不可能允许供卡人从银行取出诈骗所得的现
金），构成诈骗罪。
主观题答题技巧
盗窃罪
对家占有，转移占有，成立盗窃
侵占罪
自家占有，拒不返还，成立侵占
诈骗罪
对家受骗，进行处分，成立诈骗
信用卡诈骗罪
冒用他人的信用卡
（六）已考真题
2023 年真题：陈某明知迟某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍
然将银行卡卖给迟某，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗犯罪。（事实
一）
陈某通过手机银行短信得知多人向该银行卡汇入资金共30 万元，陈某向银
行工作人员谎称自己银行卡丢失，重新补办该银行卡并将30 万元现金取出。事
发后，陈某被公安机关采取强制措施，并移交检察机关。（事实二）
2.事实二中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三
种）？你的观点和理由是？
【答案】
关于事实二中陈某行为的性质，刑法理论中至少存在以下几种观点：
1.观点一认为，陈某的行为构成诈骗罪。理由是：银行卡虽然属于陈某所有，
但银行卡内的债权属于迟某诈骗到的款项，陈某本没有取款权利。陈某以非法占
有为目的，欺骗具有处分财产权限的银行工作人员，使银行工作人员误以为陈某
具有取款的权利，使其为自己补办银行卡，并将30 万元现金处分给陈某，构成
诈骗罪。
2.观点二认为，陈某的行为构成盗窃罪。理由是：虽然陈某挂失后获得的银
行卡仍然属于陈某所有，但银行卡内的债权属于迟某诈骗到的款项，由迟某占有。
陈某违反迟某的意志，利用不知情的银行工作人员取得现金30 万元，构成盗窃
罪。
3.观点三认为，陈某掐卡行为无罪，后续取款行为构成诈骗罪或盗窃罪。理
由是：即使陈某具有非法占有目的，但只要陈某仅掐卡而不取款，其客观行为就
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使电信诈骗被害人更容易挽回财产损失，有可能避免最终财产损失，因此，陈某
实施的掐卡行为本身保护了电信诈骗被害人的财产，属于违法性阻却事由，不成
立犯罪。但陈某在掐卡后实施的取款行为，则构成财产罪。（1）若在机器上取
款的行为，违反了银行管理者的意志，构成盗窃罪；（2）若在银行柜台取款的
行为，使银行职员产生认识错误进而处分现金（银行不可能允许供卡人从银行取
出诈骗所得的现金），构成诈骗罪。
4.我认为观点三更具有合理性。
（1）陈某掐卡而不取款，其客观行为就使电信诈骗被害人更容易挽回财产
损失，有可能使受害人避免最终财产损失，该行为属于违法性阻却事由，对该行
为认定无罪体现了对人权的保障。
（2）认定陈某成立盗窃罪或诈骗罪更符合案件事实，因为陈某掐卡后，可
以随时取款或转账的地位或利益已经归属于陈某，陈某不可能再就这一财产性利
益成立财产罪。但是陈某取出现金致使银行收到损失，这属于盗窃或诈骗银行现
金的行为，此种处理方式更体现罪责刑相适应原则。
考点解析：“掐卡”问题也是今年的热点问题，可以在诈骗罪、盗窃罪、信
用卡诈骗罪、侵占罪中进行多重观点展示。
若认定诈骗罪，答题要点是有受害人进行了处分；若认定盗窃罪，答题要点
是卡主人不能法律占有，而是由持卡人事实占有，卡主人侵犯了他人的事实占有；
如认定侵占罪，答题要点是卡主人可以法律占有，是对自己事实占有的委托物拒
不返还。
2024 年真题：公安机关发现武某盗窃香烟价值6000 元，但未发现周某和
武某的诈骗事实。武某被公安机关抓获。武某的母亲王某找到公安局局长郑某，
请求郑某帮忙，并答应给郑某30 万元好处费。郑某同意，武某未被起诉。后来，
王某将自己名下的银行卡（内有30 万元）交给郑某，并告知密码。郑某收下，
一直没有改密码，也没有花费银行卡内的钱。王某有一天发现该银行卡内还有
30 万元，便将这30 万元转到自己另一张卡里。（事实三）
针对事实三中周某将款项转回自己的账户的行为：第一种观点认为，王某不
构成犯罪；第二种观点认为，王某构成侵占罪；第三种观点认为，王某构成盗窃
罪。请分别说明理由，并说明你的观点和理由。
【答案】
1.观点一认为，王某不构成犯罪。理由如下：
（1）银行卡仍在王某名下，银行卡中记载的银行债权同样属于王某所有。
（2）因为郑某没有修改银行卡密码，也没有使用卡内资金，王某仍然占有
该银行债权，没有转移银行债权的占有。郑某占有的仅仅是银行卡本身。
（3）王某将银行卡中银行债权转到自己的账户的行为，没有侵犯他人财产，
不构成犯罪。
2.观点二认为，王某构成侵占罪。理由如下：
（1）王某将银行卡和密码交给郑某，意味着郑某取得了银行债权的所有权。
（2）但是，由于银行卡仍在王某名义下，王某在法律上占有该银行债权。
（3）王某以非法占有的目的，将自己事实上代郑某保管的银行债权转走，
进而据为己有的行为，构成侵占罪。
3.观点三认为，王某构成盗窃罪。理由如下：
（1）虽然王某仍在王某名下，但是王某将银行卡和密码交给郑某后，应承
认郑某对银行债权有了事实上的占有。
（2）王某以非法占有为目的，故意违反郑某的意志，转走了银行债权，侵
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犯了郑某的占有，构成盗窃罪。
4.我认为认定为盗窃罪更具有合理性。
（1）在受贿罪既遂的认定中，已经承认郑某对银行债权的占有，认定王某
成立盗窃罪与认定郑某构成受贿罪既遂相协调。
（2）认定王某成立盗窃罪更符合案件事实，因为财产性利益也属于盗窃罪
的对象。郑某占有银行卡的使用权，王某通过将银行债权转走的方式，使得该银
行卡的使用权丧失，这属于盗窃财产性利益的行为，此种处理方式更体现罪责刑
相适应原则。
考点解析：本题为典型的“自圆其说”题，即题干给出了三种答案，需要根
据答案自圆其说陈述逻辑。若认为王某不构成犯罪，答题点在于受害人没有损失；
若认为王某构成侵占罪，答题点在于财产由王某占有，王某只是拒不返还；若认
为王某构成盗窃罪，答题点在于财产已经由郑某占有，王某破坏了他人的占有。
四十八、聚众斗殴罪
（一）罪名认定
1.本罪的主体
聚众斗殴需要多人参与，但是不要求各方都3 人以上，也可以是没有达到刑
事责任年龄、不具有刑事责任能力的人。
本罪只处罚首要分子和其他积极参加者，对一般参加者不处罚。
2.在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的，构成本罪
和聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的想象竞合犯。
3.法律拟制
（1）聚众斗殴，过失致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的
规定定罪处罚。
（2）这里的致人重伤、死亡包括对方和本方人员的重伤、死亡。
（3）只有实际致人重伤、死亡的行为人以及聚众斗殴的首要分子，才应承
担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，对其他未实际实施杀人、伤害行为的积
极参加者仍应按聚众斗殴罪定罪处罚。
（4）如果不能查清下手导致他人死伤者是谁，己方的首要分子不需要对死
伤结果负责，但对方的首要分子的行为可能构成故意杀人或者故意伤害罪。
例1：老板甲带下属乙到KTV 唱歌，后与KTV 的保安发生冲突。乙叫来一
伙人在KTV 的停车场待命，其中A、B、C、D 等人带枪，其余5 人未带枪。保安
队长叫保安们也在KTV 停车场集合。双方发生了斗殴，乙护送甲离开，甲离开
时，对乙说：“打他们。”事后证明，甲当时不知道有人带了枪。乙便命令A、
B、C、D 四人一起开枪教训，四人领命，A、B、C 怕出人命，朝地上开了一枪，D
对准一个保安开枪，当场打死保安。
1.A、B、C 三人只有伤害的故意，构成故意伤害罪致人死亡；D 有杀人的故
意，构成故意杀人罪既遂。
2.甲、乙属于教唆犯，构成故意伤害罪致人死亡。
3.甲、乙还构成聚众斗殴罪，又过失致人死亡，可以法律拟制为故意杀人
罪。
（二）已考真题
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2018 年真题：王某和刘某走到酒店门口时，酒店的武某等4 名保安将两人
围住，不让其离开。王某让刘某找人帮忙，刘某便给林某和丁某发短信，私下叫
两人带枪前来。林某和丁某将枪藏在外套里来到现场，护送王某上了私家车。众
保安见王某已经上车，便准备散去。王某却在气愤之下，吩咐刘某等人“好好教
训一下那些保安”，随即驾车离开。刘某立刻让林某和丁某掏枪向武某等人射击，
两人各自同时开了一枪。证据表明，其中一人瞄准的是武某的腿部开枪，但未射
中，另一人则直接击中武某腹部，致其身亡，但无法查明究竟是林某还是丁某射
出的子弹击中了武某。
3.就导致武某死亡的行为，应当如何认定王某、刘某、的刑事责任（其中对
王某的刑事责任的认定，存在什么不同见解）？要求分别答出相应理由。
【答案】
1.对林某和丁某的犯罪认定存在不同观点：
林某、丁某带着伤害的故意朝武某开枪，构成故意伤害罪的共同犯罪。但是
对于被害人的死亡，二人是过失。
（1）若根据部分犯罪共同说，过失犯罪不成立共犯，就存在两种情况：
部分犯
罪共同
说
情况1：林某击中
丁某不负责
林某对死亡负责
情况2：丁某击中
丁某对死亡负责
林某不对死亡负责
总结
丁某不对死亡负责
丁某构成故意伤害罪
林某不对死亡负责
林某构成故意伤害罪
最终根据“存疑时有利于被告”，林某、丁某都成立故意伤害罪，不对武某
的死亡结果负责。
（2）若根据行为共同说，过失犯罪也成立共犯，按照“部分行为，全部责
任”，无论是谁击中，另一人都要对被害人的死亡负责，因此，林某、丁某都成
立故意伤害（致人死亡）罪。
2.刘某成立故意杀人罪的教唆犯。
刘某指使林某、丁某携带枪支赶往现场，并在现场指使二人向保安开枪，致
使武某死亡，按照共犯从属性原理，应将林某、丁某致人死亡的违法事实归属于
刘某；刘某主观上明知自己的教唆行为可能使林某、丁某打死他人，而放任死亡
结果的发生，具有教唆他人杀害被害人的故意，成立故意杀人罪既遂的教唆犯。
刘某在犯罪中属于主犯，与刘某的参加黑社会性质组织罪并罚。
3.王某是黑社会性质组织的首要分子，应当对该黑社会性质组织所犯罪行承
担刑事责任，即将黑社会性质组织的成员在首要分子指使下所犯罪行归属于首要
分子。换言之，王某的行为与武某的死亡之间存在因果关系。但是，关于王某行
为的刑事责任，存在不同的处理意见。
观点一认为，王某指使刘某等人“教训”他人，表明其没有教唆杀人的故意，
最多是教唆伤害的故意，故王某的教唆行为虽然引起了刘某等人的杀人行为，但
王某仅负故意伤害（致人死亡）罪教唆犯的刑事责任。
观点二认为，王某虽然指使刘某等人“教训”他人，即组织、领导聚众斗殴
行为。按照《刑法》第292 条第2 款的规定，聚众斗殴，致人死亡的，以故意杀
人罪论处。该法条属于法律拟制，故对王某的行为应适用该规定，以故意杀人罪
既遂论处。
考点解析：本题的考点：1.共同正犯中，“共同”的认定，存在部分犯罪共
同说和行为共同说的观点；目前还有学者提出“折中”说，即成立共同正犯要有
共同的故意，共同的过失不能成立共犯，只能成立“同时犯”，但是“同时犯”
之间有因果关系，也可以对彼此造成的结果负责。
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2.聚众斗殴罪中存在聚众斗殴致人重伤、死亡的，认定故意伤害、故意杀人
罪。
四十九、盗伐林木罪
（一）盗窃罪和盗伐林木罪的区分
盗窃罪侵犯的法益是财产权；盗伐林木罪侵犯的法益是森林资源以及国家。
集体、他人对生长中林木的财产所有权。
1.成立盗伐林木罪是否需要非法占有目的，★存在观点展示：
观点一：通说和司法解释
1认为，盗伐林木罪需要具有非法占有目的。
观点二：根据理论观点，非法占有目的并不是盗伐林木罪的特别要素，只要
行为人故意砍伐并非自己所有的林木，就构成盗伐林木罪。
2.盗伐林木与盗窃罪的关系
若根据上述观点一，盗伐林木罪和盗窃罪是法条竞合关系。
若根据上述观点二，盗伐林木罪和盗窃罪是想象竞合关系。
3.下列情况没有侵犯森林资源法益，不成立盗伐林木罪，成立盗窃罪：
①盗窃国家、集体或者他人所有并已经伐倒的树木的。
②偷砍他人在自留地或者房前屋后种植的零星树木的。
例1：甲盗伐本村村民张某院落外面的零星树木，如果盗伐数量较大，甲不
构成盗伐林木罪，成立盗窃罪。
③非法实施采种、采脂、掘根、剥树皮等行为，但是如果这些行为导致树木
死亡，则构成盗伐林木罪。
例2：丁在林区偷扒数量不多的具有药用价值的树皮，致使数量较大的林木
枯死的，构成盗伐林木罪。
（二）盗伐林木罪和滥伐林罪的区分
伐
别
人
的
没有林木采伐许可证，采伐他人所有的林木（无证－别人）
盗伐林木罪
有林木采伐许可证，超过许可证规定数量采伐他人所有的林
木（过量－别人）
盗伐林木罪
有林木采伐许可证，在许可证规定地点以外采伐他人所有的
林木（过范围－别人）
盗伐林木罪
伐
自
己
的
没有林木采伐许可证，采伐自己所有的林木（无证－自己）
滥伐林木罪
有林木采伐许可证，超过许可证规定数量采伐自己所有的林
木（过量－自己）
滥伐林木罪
有林木采伐许可证，在许可证定地点以外采伐自己所有的林
木（过范围－自己）
滥伐林木罪
例3：甲未经批准擅自砍伐了集体分给自家的林木，共计12 立方米，然后出
售的，甲成立滥伐林木罪。
（三）已考真题
2020 年真题：2010 年3 月，刘某与任某为了种植沉香，擅自砍伐了国有森
林中的一片树木（1200 株），将砍伐的树木扔在一旁，然后种植沉香，一直没
有被人发现。2016 年2 月，森林公安局的侦查人员王某发现林木被砍伐，但因
其与刘某是中学同学，碍于情面便未作任何处理。导致刘某与任某继续种植沉香。
【答案】
1 最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2023 年8 月15 日生效）
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（1）刘某、任某二人为种植沉香，擅自砍伐国有森林树木，其行为性质存
在不同观点：
观点一认为，刘某、任某构成故意毁坏财物罪。理由是：如认为盗伐林木罪
是盗窃罪的特殊法条，要求行为人主观上具有非法占有目的。刘某、任某为种植
沉香而砍伐林木，并将林木弃置在一旁，表明其主观上并无非法占有目的，故不
成立盗伐林木罪。但刘某、任某二人的行为造成了国有森林的毁坏，成立故意毁
坏财物罪。
观点二认为，刘某、任某构成盗伐林木罪。理由是：盗伐林木罪是故意毁坏
财物罪的特殊法条，其成立不要求行为人主观上具有非法占有目的，只要其行为
侵犯森林资源及其合理利用以及国家、集体、他人对生长中林木的所有权，就可
以认定为盗伐林木罪。刘某、任某擅自砍伐国有森林树木，即使没有非法占有目
的，其行为也侵犯了森林资源以及国家对生长中的林木的所有权，成立盗伐林木
罪。
无论认定刘某、任某二人成立故意毁坏财物罪还是盗伐林木罪，均属于数额
巨大，其追诉期限至少为10 年，至案发时仍应追究刑事责任。
（2）森林公安局的侦查人员王某发现林木被砍伐，但碍于情面未作处理的，
成立徇私枉法罪。理由是：王某作为森林公安局的侦查人员，属于司法工作人员，
王某徇私枉法，明知刘某和任某砍伐林木的行为有罪，应立案却不立案，使刘某
和任某不被追诉，构成徇私枉法罪。
分析：
1.刘某和任某擅自砍伐大片树木，涉及到三个罪名的区分，盗窃罪、盗伐林
木罪、滥伐林木罪。
（1）盗窃罪和盗伐林木罪的区分
根据理论通说和《审理破坏森林资源案件解释》认为，盗伐林木罪需要具有
非法占有目的。若按这种观点，由于任某和刘某“将砍伐的树木扔在一旁”，对
树木没有非法占有目的，那么任某和刘某就不能构成盗伐林木罪。
根据理论观点，非法占有目的并不是盗伐林木罪的特别要素，只要行为人故
意砍伐并非自己所有的林木，就构成盗伐林木罪，那么任某和刘某的行为就成立
盗伐林木罪。
（2）根据盗伐林木罪和滥伐林木罪的区分可以看出，刘某和任某没有林木
许可证，擅自砍伐国家林木，不成立滥伐林木罪，若不能成立盗伐林木罪，就成
立故意毁坏财物罪。
2.森林公安局的侦查人员王某发现林木被砍伐，碍于情面便未作任何处理。
王某作为国家机关工作人员，成立渎职犯罪，主观为故意，成立滥用职权罪。再
考虑是否可以认定滥用职权罪的特殊法条：王某作为森林公安局的侦查人员，属
于司法工作人员，王某徇私枉法，明知刘某和任某砍伐林木的行为有罪，应立案
却不立案，使刘某和任某不被追诉，构成徇私枉法罪。
五十、走私、贩卖、运输、制造毒品罪
（一）选择罪名
走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，确定罪名时不以行为实施的
先后、毒品数量或者危害大小排列，一律按照刑法条文规定的顺序表述。
1.对同一宗毒品实施了不同种犯罪行为且有确凿证据证明的，应当按照犯罪
行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。
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2.对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，
累计毒品数量，不实行数罪并罚。
1
（二）数量问题
本罪是抽象危险犯，只要有行为，无论数量多少，都要追究刑事责任。即毒
品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”。
毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。
（三）走私毒品
1.走私毒品是指违反毒品管理法规和海关法规逃避海关监管，非法运输、携
带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。
2.在领海、内海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品的，成立走私毒品罪。
3.走私普通货物、物品的同时，又走私毒品的，应数罪并罚。
4.走私毒品的既遂标准：将毒品运输、携带、邮寄出境或入境。
（四）贩卖毒品
1.由于毒品犯罪的保护法益是公众健康，而且毒品犯罪是抽象危险犯，所以，
不管行为人将毒品贩卖给没有吸毒的人还是贩卖给正在吸毒的人，不管是将毒品
出卖给特定的一个人还是多个人，不管能否证明吸毒者的身体健康是否恶化，都
不影响贩卖毒品罪的成立。基于同样的理由，即使吸毒者同意或者承诺自己的身
体恶化，也不可能阻却贩卖毒品罪的违法性。
2.贩卖毒品是有偿转让。
用毒品支付劳务报酬、偿还债务或者换取其他财产性利益的，以贩卖毒品罪
定罪处罚。
用毒品向他人换取毒品用于贩卖的，以贩卖毒品罪定罪处罚；双方以吸食为
目的互换毒品，构成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
3.代购毒品的问题：
代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、
私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳
务费”等方式从中牟利的，属于变相加价。
没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者亦未从
中牟利，代购毒品数量达到刑法规定的最低数量标准，代购者因购买、存储毒品
被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚；因运输毒品被查获的，一般以运输毒品
罪定罪处罚。
2
4.居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交
易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件。
受贩毒者委托，为其居间介绍贩卖毒品的，与贩毒者构成贩卖毒品共同犯罪。
明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构
成贩卖毒品共同犯罪。
3
5.贩卖毒品的既遂标准：毒品实际上已经转移给对方，不要求收到货款。
（五）运输毒品
1.运输毒品是在境内非法运送的行为；运输进出境属于走私毒品。
1 2023 年6 月29 日《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（昆明会议纪要）。此前印发的有关毒品案件
审判工作的会议纪要（武汉纪要、大连纪要），不再适用。
2 2023 年6 月29 日《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（昆明会议纪要）。此前印发的有关毒品案件
审判工作的会议纪要（武汉纪要、大连纪要），不再适用。
3 2023 年6 月29 日《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（昆明会议纪要）。此前印发的有关毒品案件
审判工作的会议纪要（武汉纪要、大连纪要），不再适用。
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2.吸毒者因购买、存储毒品被查获，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他
犯罪的故意，毒品数量达到刑法最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。
吸毒者因运输毒品被查获，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故
意，毒品数量达到上述最低数量标准的，一般以运输毒品罪定罪处罚。
1
3.运输毒品的既遂标准：正式进入运输状态，发生较长距离位移。
4.运输中的共犯问题
受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然
明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既未实施配合、掩护他人
运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量获取报酬的，不认定为共同犯
罪，受雇者对各自运输的毒品承担刑事责任。
受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有共谋的，也不认定
为共同犯罪。
雇用他人运输毒品的雇主，以及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人
员，与各受雇者分别构成运输毒品共同犯罪，对运输的全部毒品承担刑事责任。
2
（六）制造毒品
1.制造毒品，除传统、典型的非法利用毒品原植物直接提炼和用化学方法加
工、配制毒品的行为以外，还包括以改变毒品的成分和效用为目的用物理方法加
工、配制毒品的行为。
2.为欺骗购毒者或者逃避查缉等，对毒品掺杂使假，通过物理方法使毒品溶
解、混合、吸附于某种物质，或者以自用为目的对少量毒品添加其他物质、改
变形态的，不认定为制造毒品。
3.根据2013 年5 月21 日“两高”、公安部、农业部、食品药品监管总局《关
于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》，以
制造毒品为目的，采挖、收购麻黄草的，以制造毒品罪定罪处罚。该种情况属于
制造毒品罪的预备犯。
4.制造毒品的既遂标准：毒品实际制出。
（七）已考真题
2021 年（黑龙江延考）真题：赵某购买毒品后欲贩卖。与买方电话中讨价
还价，商量好价钱与交易地点后，害怕被发现，又在交易前将毒品用水冲走，销
毁毒品。
4.赵某贩毒案件，是否成立犯罪中止？
【答案】赵某成立贩卖毒品罪的中止。
理由如下：贩卖毒品的既遂标准是毒品实际上已经转移给对方，不要求收到
货款。赵某虽然和买方商量好毒品价钱和交易地点，但尚未实际交易毒品，即贩
卖毒品未得逞。赵某随即主动放弃交易毒品，将毒品用水冲走，销毁毒品的，属
于自动放弃贩卖毒品的行为，并自动有效防止了贩卖毒品的结果，应成立贩卖毒
品罪中止。
考点解析：本题较为简单，先确定贩卖毒品罪的既遂标准是毒品的转移，本
案中尚未转移。再判断未得逞是由于犯罪人意志内还是意志外的原因，本案中的
赵某主动放弃，可以成立中止。
1 2023 年6 月29 日《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（昆明会议纪要）。此前印发的有关毒品案件
审判工作的会议纪要（武汉纪要、大连纪要），不再适用。
2 2023 年6 月29 日《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（昆明会议纪要）。此前印发的有关毒品案件
审判工作的会议纪要（武汉纪要、大连纪要），不再适用。
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附一：
主观题命题趋势一览
年份
提问
难度
2012 年
提示性提问
如：“对村主任收受黄某、李某现金10
万元一节，应如何定罪？为什么？”
低
2013 年
提示性提问
低
2014 年
提示性提问
低
2015 年
总括式提问
如：“请根据《刑法》相关规定与刑法原
理分析高某、夏某、宗某和尹某的刑事责
任（要求注重说明理由，并可以同时答出
不同观点和理由）。”
中
2016 年
提示性提问
低
2017 年
总括式提问
中
2018 年
提示性提问
中
2019 年
总括式提问
高
2020 年
总括式提问
高
2021 年
引导式提问
如“赵某从孙某银行卡转钱到孙某微信，
最终转给自己，构成信用卡诈骗罪还是盗
窃罪？”
中
2022 年
引导式提问
中
2023 年
引导式提问
中
2024 年
引导式提问
中
2025 年
引导式提问
中
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120
附二：
主观题引导式提问大集合
是此罪还是彼罪？
1.关于事实一，本案中有观点认定赵某
属于抢劫罪，理由是什么？有观点认定
赵某属于盗窃罪和故意伤害罪数罪并
罚，理由又是什么？（2021 年主观题回
忆版）
2.关于事实三。本案中有观点认定赵
某、杨某属于故意伤害罪，有观点认定
赵某、杨某属于非法拘禁罪与故意伤害
罪数罪并罚，哪种观点更合理，理由是
什么？（2021 年主观题回忆版）
3.关于事实四。本案中有观点认定刘某
属于敲诈勒索罪，理由是什么？有观点
认定刘某属于侵占罪，理由又是什么？
（2021 年主观题回忆版）
4.事实一中，有观点认为赵某的行为属
于盗窃罪，理由是什么？有观点认为赵
某的行为是抢劫罪，理由是什么？
（2021 年主观题延考卷回忆版）
5.事实二中，有观点认为赵某的行为属
于信用卡诈骗罪，理由是什么？有观点
认为赵某的行为是盗窃罪，理由是什
么？（2021 年主观题延考卷回忆版）
6.问题三：王某趁郑某睡着了，将他支
付宝绑定的银行卡里的2 万元钱转自己
卡里，并把短信删除了。有人认为是盗
窃罪，有人认为是信用卡诈骗罪。两种
观点的理由分别是什么？（2022 年主观
题延考卷回忆版）
7.问题四：郑某醒来后发现此事，询问
王某，王某拒不交代，郑某将王某反锁
在房间50 小时并且不给饭吃，王某仍
不交代，郑某就将王某从二楼推下致其
重伤后逃匿。有一种观点认为应当直接
构成故意伤害罪，问这种观点的理由和
你的看法？（2022 年主观题延考卷回忆
版）
8.针对事实三中周某将款项转回自己
的账户的行为：第一种观点认为，王某
不构成犯罪；第二种观点认为，王某构
成侵占罪；第三种观点认为，王某构成
盗窃罪。请分别说明理由，并说明你的
观点和理由。（2024 年主观题回忆版）
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121
9.事实二中，对于周某、李某绑架小钱
的行为定性，检察院认为构成绑架罪；
辩护律师认为仅构成非法拘禁。请说明
双方各自的理由。（2025 年主观题回忆
版）
10.事实三中，关于赵某的行为定性，
辩护律师认为赵某构成抢劫罪的基本
犯以及故意伤害罪的并罚；检察院认为
赵某构成抢劫罪（致人重伤）。请说明
双方各自的理由。（2025 年主观题回
忆版）
是否构成某罪？
1.事实三中，有观点认为构成销售伪劣
产品罪，你是赞成还是反对，理由是什
么？（2021 年主观题延考卷回忆版）
2.两人逃匿后跑到陈某长期无人居住
的房子里生活了一段时间，是否构成非
法侵入住宅罪？（2022 年主观题延考卷
回忆版）
3.问题一：有一种观点认为王某与郑某
仅仅构成保险诈骗罪，另一种观点认为
他们构成保险诈骗罪与贷款诈骗罪的
牵连犯，应从一重罪处罚。说明两种观
点的理由与缺点。（2022 年主观题延考
卷回忆版）
是犯罪未遂、犯罪中止还是犯罪预备？
1.关于事实二，本案中，有观点认定赵
某属于故意杀人罪的中止，有观点认定
赵某属于故意杀人罪的未遂，哪种观点
更合理，理由是什么？（2021 年主观题
回忆版）
2.针对事实一，公诉人认为周某构成诈
骗未遂，辩护人认为周某构成诈骗预
备。请分别说明公诉人和辩护人的理
由。（2024 年主观题回忆版）
3.针对事实二，公诉人认为周某构成诈
骗既遂，应当对30 万元承担法律责任。
辩护人认为，周某构成诈骗未遂，不应
对30 万元承担法律责任。请分别说明
公诉人和辩护人的理由，并说明你的观
点和理由。（2024 年主观题回忆版）
5.针对事实三，郑某的行为构成受贿罪
既遂还是未遂，请说明理由。（2024
年主观题回忆版）
可以构成哪些罪名？
1.事实一中，关于陈某的行为定性，在
刑法理论中有几种观点（至少写出三
种）？你的观点和理由是？（2023 年主
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122
观题回忆版）
2.事实二中，关于陈某的行为定性，在
刑法理论中有几种观点（至少写出三
种）？你的观点和理由是？（2023 年主
观题回忆版）
量刑情节
1.事实四中，如何认定吕某和覃某的量
刑情节？（2023 年主观题回忆版）
2.事实四中，赵某与周某的行为是否构
成自首？请说明理由。（2025 年主观题
回忆版）
附三：
认定A 罪还是B 罪常见答题模板
第一步：认定A 罪——认定原因（找准核心区分点）
第二步：认定B 罪——认定原因（答出A 罪的反方逻辑）
第三步：“你的观点和理由”——选择A 罪的原因，常见模板：
观点A 更具有合理性。
第一，符合罪刑法定原则。构成要件符合性判断，只要案件事实符合刑法分
则规定的犯罪构成要件内容，就应当作出符合性判断。（阐述案件事实）。
第二，对案件事实做了充分、全面、完整的评价。观点B 和观点C 仅评价了
案件的部分性质，评价不充分。为了完整、全面、充分评价案件事实，应（阐述
解决方式）。
附四：
2020 年——2025 年主观题真题（回忆版）
2020 年法考主观题（回忆版）
2010 年3 月，刘某与任某为了种植沉香，擅自砍伐了国有森林中的一片树
木（1200 株），将砍伐的树木扔在一旁，然后种植沉香，一直没有被人发现。
2016 年2 月，森林公安局的侦查人员王某发现林木被砍伐，但因其与刘某是中
学同学，碍于情面便未作任何处理。导致刘某与任某继续种植沉香。
2017 年3 月，王某购买一套房屋后，让刘某负责装修，并将50 万元的装修
费转交给刘某，同时对装修提出了需要花100 万元才能完成的要求。刘某请甲装
修公司装修完工后，装修公司应收120 万元的费用，但刘某只给了装修公司100
万元。装修公司负责人钟某执意要求刘某再付20 万元。刘某对钟某说：“房主
是在黑社会混的，你再要20 万元，小心他捣毁你的装修公司。”钟某听后就没
有再要求刘某支付20 万元。后来，刘某对王某说，装修总共花费了120 万元。
王某说：“太贵了，我再出10 万吧。”刘某收下该10 万元。
2018 年7 月，喜欢爬野山的龚某和洪某见到一片沉香树后心生盗念，龚某、
洪某二人盗窃时被刘某和任某发现，洪某立即逃跑，龚某为了窝藏所盗沉香，对
刘某和任某以不让拿走沉香就向林业主管部门告发相威胁，刘某、任某担心自己
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123
非法砍伐林木的行为被发现，就让龚某拿走了盗窃的价值2 万元的沉香。
2018 年8 月，洪某向林业主管部门举报了有人在国有森林中种植沉香的事
实。林业主管部门工作人员赵某与郑某上山检查时，刘某与任某为了抗拒抓捕，
对郑某与赵某实施暴力，赵某与郑某反击，形成互殴状态。赵某被打成轻伤，该
轻伤由刘某、任某造成，但不能查明是刘某的行为所致，还是任某的行为所致。
刘某被打成重伤、任某被打成轻伤，其中刘某的重伤由赵某与郑某共同造成，任
某的轻伤则是由刘某的打击错误所造成的（刘某在攻击郑某时，郑某及时躲闪，
导致刘某击中了同伙任某）。
请全面评价本案中，刘某，任某，王某，龚某，赵某，郑某的行为，包括
犯罪数额和罪数形态，存在观点展示的展示观点并说明理由。
考点解析：本题是概括式提问，分析每个行为人的刑事责任。建议先根据事
实脉络打草稿，再汇总每个人的责任。
事实一：2010 年3 月，刘某与任某为了种植沉香，擅自砍伐了国有森林中
的一片树木（1200 株），将砍伐的树木扔在一旁，然后种植沉香，一直没有被
人发现。2016 年2 月，森林公安局的侦查人员王某发现林木被砍伐，但因其与
刘某是中学同学，碍于情面便未作任何处理。导致刘某与任某继续种植沉香。
分析：
1.刘某和任某擅自砍伐大片树木，涉及到三个罪名的区分，盗窃罪、盗伐林
木罪、滥伐林木罪。
（1）盗窃罪和盗伐林木罪的区分
根据理论通说和《审理破坏森林资源案件解释》认为，盗伐林木罪需要具有
非法占有目的。若按这种观点，由于任某和刘某“将砍伐的树木扔在一旁”，对
树木没有非法占有目的，那么任某和刘某就不能构成盗伐林木罪。
根据理论观点，非法占有目的并不是盗伐林木罪的特别要素，只要行为人故
意砍伐并非自己所有的林木，就构成盗伐林木罪，那么任某和刘某的行为就成立
盗伐林木罪。
（2）盗伐林木罪和滥伐林罪的区分（林木的所有权）
伐
别
人
的
没有林木采伐许可证，采伐他人所有的林木（无证－别人）
盗伐林木罪
有林木采伐许可证，超过许可证规定数量采伐他人所有的林
木（过量－别人）
盗伐林木罪
有林木采伐许可证，在许可证规定地点以外采伐他人所有的
林木（过范围－别人）
盗伐林木罪
伐
自
己
的
没有林木采伐许可证，采伐自己所有的林木（无证－自己）
滥伐林木罪
有林木采伐许可证，超过许可证规定数量采伐自己所有的林
木（过量－自己）
滥伐林木罪
有林木采伐许可证，在许可证规规地点以外采伐自己所有的
林木（过范围－自己）
滥伐林木罪
据此看出，刘某和任某没有林木许可证，擅自砍伐国家林木，不成立滥伐林
木罪，若不能成立盗伐林木罪，就成立故意毁坏财物罪。
2.森林公安局的侦查人员王某发现林木被砍伐，碍于情面便未作任何处理。
王某作为国家机关工作人员，成立渎职犯罪，主观为故意，成立滥用职权罪。再
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考虑是否可以认定滥用职权罪的特殊法条：王某作为森林公安局的侦查人员，属
于司法工作人员，王某徇私枉法，明知刘某和任某砍伐林木的行为有罪，应立案
却不立案，使刘某和任某不被追诉，构成徇私枉法罪。
事实二：2017 年3 月，王某购买一套房屋后，让刘某负责装修，并将50 万
元的装修费转交给刘某，同时对装修提出了需要花100 万元才能完成的要求。刘
某请甲装修公司装修完工后，装修公司应收120 万元的费用，但刘某只给了装修
公司100 万元。装修公司负责人钟某执意要求刘某再付20 万元。刘某对钟某说：
“房主是在黑社会混的，你再要20 万元，小心他捣毁你的装修公司。”钟某听
后就没有再要求刘某支付20 万元。后来，刘某对王某说，装修总共花费了120
万元。王某说：“太贵了，我再出10 万吧。”刘某收下该10 万元。
分析：
1.在事实一中王某为刘某谋取了不正当利益，在事实二中让刘某负责装修房
屋。“王某将50 万元的装修费转交给刘某，同时对装修提出了需要花100 万元
才能完成的要求”，此时，差价50 万元是王某利用职权和刘某进行的“权钱交
易”，王某成立受贿罪，此时犯罪既遂，数额为50 万元。同理，此时刘某的行
贿罪既遂，数额为50 万元。由于行贿和受贿犯罪已经既遂，之后王某又给予10
万元部分不计入贿赂数额。关于王某给予刘某10 万部分，是刘某对王某的欺骗，
“刘某对王某说，装修总共花费了120 万元”。王某受骗给予刘某10 万元，对
于该部分刘某可以认定为诈骗罪。
2.王某在事实一中成立徇私枉法罪，事实二中成立受贿罪，二者是牵连犯的
关系。
3.刘某用虚假消息恐吓装修公司的钟某，不成立敲诈勒索罪。因为敲诈勒索
罪的恶害威胁模型为，B 若不给钱，A 或者A 的相关人对B 施加恶害，也就是在
这种情况下，B 对A 产生了恐惧心理。但是本案中是A（刘某）单纯转告虚假消
息，让B（钟某）对“第三人”C（虚假的黑社会）产生恐惧，这不属于敲诈勒
索。刘某的行为只能成立诈骗罪。
事实三：2018 年7 月，喜欢爬野山的龚某和洪某见到一片沉香树后心生盗
念，龚某、洪某二人盗窃时被刘某和任某发现，洪某立即逃跑，龚某为了窝藏所
盗沉香，对刘某和任某以不让拿走沉香就向林业主管部门告发相威胁，刘某、任
某担心自己非法砍伐林木的行为被发现，就让龚某拿走了盗窃的价值2 万元的沉
香。
分析：
1.龚某、洪某盗窃沉香，成立盗窃罪（或盗伐林罪），但是最终尚未实际控
制沉香，二人均应成立盗窃罪（未遂）。
2.洪某被发现后随即逃跑，对之后龚某实施的行为没有提供任何物理或者心
理的因果作用，对此不负刑事责任。龚某为了控制沉香，以揭发刘某、任某的犯
罪行为相威胁，使其基于恐惧心理而容忍龚某取得沉香的，成立敲诈勒索罪既遂。
3.需要注意的是，由于龚某的恐吓行为不属于当场实施暴力或者以暴力相威
胁，即达不到转化型抢劫的暴力程度，不符合《刑法》第269 条规定的抢劫罪。
4.龚某成立盗窃罪与敲诈勒索罪，但其行为只侵犯了一个法益，故属于狭义
的包括一罪，应择一重罪论处。
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125
事实四：2018 年8 月，洪某向林业主管部门举报了有人在国有森林中种植
沉香的事实。林业主管部门工作人员赵某与郑某上山检查时，刘某与任某为了抗
拒抓捕，对郑某与赵某实施暴力，赵某与郑某反击，形成互殴状态。赵某被打成
轻伤，该轻伤由刘某、任某造成，但不能查明是刘某的行为所致，还是任某的行
为所致。刘某被打成重伤、任某被打成轻伤，其中刘某的重伤由赵某与郑某共同
造成，任某的轻伤则是由刘某的打击错误所造成的（刘某在攻击郑某时，郑某及
时躲闪，导致刘某击中了同伙任某）
分析：
1.郑某和赵某是依法执行公务，面对刘某和任某的妨害公务行为，没有超过
必要限度，属于正当防卫。此处不要被题目中的“互殴”所干扰，采用“起时对
主限”五个要素认定正当防卫即可。
2.刘某在攻击郑某时，郑某及时躲闪，导致刘某击中了同伙任某，属于打击
错误（打中同伙）加偶然防卫（打中同伙却偶然保护了执法者）知识点的结合，
需要按照行为无价值、结果无价值论和法定符合说、具体符合说一一陈列观点。
答案：
1. （1）刘某、任某二人为种植沉香，擅自砍伐国有森林树木，其行为性质
存在不同观点：
观点一认为，刘某、任某构成故意毁坏财物罪。理由是：如认为盗伐林木罪
是盗窃罪的特殊法条，要求行为人主观上具有非法占有目的。刘某、任某为种植
沉香而砍伐林木，并将林木弃置在一旁，表明其主观上并无非法占有目的，故不
成立盗伐林木罪。但刘某、任某二人的行为造成了国有森林的毁坏，成立故意毁
坏财物罪。
观点二认为，刘某、任某构成盗伐林木罪。理由是：盗伐林木罪是故意毁坏
财物罪的特殊法条，其成立不要求行为人主观上具有非法占有目的，只要其行为
侵犯森林资源及其合理利用以及国家、集体、他人对生长中林木的所有权，就可
以认定为盗伐林木罪。刘某、任某擅自砍伐国有森林树木，即使没有非法占有目
的，其行为也侵犯了森林资源以及国家对生长中的林木的所有权，成立盗伐林木
罪。
无论认定刘某、任某二人成立故意毁坏财物罪还是盗伐林木罪，均属于数额
巨大，其追诉期限至少为10 年，至案发时仍应追究刑事责任。
（2）森林公安局的侦查人员王某发现林木被砍伐，但碍于情面未作处理的，
成立徇私枉法罪。理由是：王某作为森林公安局的侦查人员，属于司法工作人员，
王某徇私枉法，明知刘某和任某砍伐林木的行为有罪，应立案却不立案，使刘某
和任某不被追诉，构成徇私枉法罪。
2. （1）王某让刘某负责装修事宜，按照王某的要求，装修价款为100 万元，
但王某仅支付60 万元的行为，属于利用职务之便索取财产性利益的行为，成立
受贿罪；刘某为谋取不正当利益，免除王某债务，成立行贿罪。
（2）如果认为刘某与王某的贿赂犯罪在达成装修100 万元标准时已经既遂，
则王某受贿数额为50 万元，刘某行贿数额为50 万元；相应地，刘某事后欺骗王
某应另外支付20 万元装修款，王某信以为真而交付了10 万元的，刘某成立诈骗
罪既遂，犯罪数额为10 万元。
（3）王某作为司法工作人员，徇私枉法，同时又收受贿赂构成受贿罪，应
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与徇私枉法罪择一重罪处罚。
（4）刘某谎称王某混黑社会，并暗示王某可能施加恶害给钟某，致使钟某
基于错误认识而免除刘某20 万元债务的，刘某成立诈骗罪既遂，犯罪数额为20
万元。
3.龚某、洪某成立盗窃罪（未遂）的共犯，龚某还成立敲诈勒索罪。
（1）龚某、洪某以非法占有目的，盗窃沉香树，尚未实际控制沉香，二人
均应成立盗窃罪（未遂）。
（2）洪某被发现后随即逃跑，对之后龚某实施的行为没有提供任何物理或
者心理的因果作用，对此不负刑事责任。
（3）龚某为了控制沉香，以揭发刘某、任某的犯罪行为相威胁，使其基于
恐惧心理而容忍龚某取得沉香的，成立敲诈勒索罪既遂，犯罪数额为2 万元。由
于龚某的恐吓行为不属于当场实施暴力或者以暴力相威胁，不符合《刑法》第
269 条规定的抢劫罪。
（4）虽然龚某成立盗窃罪与敲诈勒索罪，但其行为只侵犯了一个法益，故
属于狭义的包括一罪，应择一重罪论处。
4.（1）刘某、任某成立故意伤害（轻伤）罪、妨害公务罪，属于想象竞合
犯。理由如下：
刘某和任某对正在依法执行公务的国家机关工作人员赵某、郑某实施暴力行
为，阻碍其依法履行职务的行为，构成妨害公务罪的共犯。
同时，刘某和任某将赵某打成轻伤，构成故意伤害罪的共犯；虽然赵某的轻
伤结果无法查明是刘某还是任某导致，但刘某和任某属于故意伤害罪的共同正犯，
按照“部分实行，全部责任”的原则，应将其归属于刘某、任某二人，二人均需
对轻伤结果负责。故刘某、任某均成立故意伤害（轻伤）罪，与妨害公务罪属于
想象竞合犯，从一重罪论处。
（2）赵某、郑某属于正当防卫。理由如下：
针对刘某、任某妨害公务的行为和故意伤害行为，赵某、郑某进行反击的行
为属于制止不法侵害、保护法益的行为，属于防卫行为。面对刘某与任某的暴力
行为，防卫行为没有超过必要限度，即使导致刘某重伤，也不属于防卫过当，应
成立正当防卫。
（3）刘某击中了同伙任某的行为属于打击错误。
①刘某伤害郑某，因意志以外的原因未造成伤害结果，成立故意伤害罪未遂。
②同时，刘某将同伙任某打成轻伤，属于事实认识错误中的打击错误，其处
理方式存在观点展示：
若按照法定符合说，刘某对任某的轻伤具有故意心态；
若按照具体符合说，刘某对任某的轻伤具有过失心态。
（4）刘某击中了同伙任某的行为属于偶然防卫。
刘某将任某打成轻伤，客观上具有阻止任某伤害行为和妨害公务行为的性质，
但主观上不具有防卫意识，属于偶然防卫。其行为性质存在观点展示：
①若按照结果无价值论（防卫意志不要说），刘某客观上起到了阻止法益侵
害的效果，没有侵害值得刑法保护的法益，无论其主观意志如何，均可以认定为
正当防卫行为，不构成犯罪。
②若按照行为无价值论（防卫意志必要说），刘某以伤害故意实施伤害行为，
其行为属于违法行为，不能认定正当防卫。
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2021 年法考主观题（回忆版）
赵某前往王某家盗窃电脑，下楼时误将李某当作王某，为了窝藏赃物，将李
某打成轻伤，事后查明，李某是前往王某家贴小广告的。（事实一）
赵某妻子万某得知赵某犯罪劝其自首，不然就离婚并且带走两个孩子，赵某
恼羞成怒欲杀死万某，遂用皮带勒住万某脖子，妻子大声呼叫，引来他们二人的
两个孩子，赵某认为，在孩子面前杀害妻子对小孩影响不好，于是停止了杀人行
为，最终仅造成轻微伤结果。（事实二）
刘某欠赵某债务，杨某提议拘禁刘某要其还钱，赵某遂将刘某拘禁。刘某声
称你们把我拘禁了我怎么还钱，就是你们把我放出来我也不会还的。拘禁刘某两
日后，杨某提议把刘某的大拇指砍掉，赵某同意，造成刘某重伤。（事实三）
赵某敲诈勒索周某10 万元，以威胁网上曝光隐私为由，周某迫于隐私，给
了10 万元。按照赵某指示扔进垃圾桶，赵某跟刘某说了这件事，让刘某去垃圾
桶拿钱，事后平均分赃5 万元。（事实四）
1.关于事实一，本案中有观点认定赵某属于抢劫罪，理由是什么？有观点
认定赵某属于盗窃罪和故意伤害罪数罪并罚，理由又是什么？
答案：如何认定赵某的行为性质，取决于如何理解刑法第269 条的规定。
刑法第269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁
灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本抢劫罪定罪处罚。”
（1）有观点认定赵某属于抢劫罪。其理由如下：
赵某实施盗窃行为，虽然李某事实上是贴小广告的，但是要是行为人赵某认
识到自己是为了窝藏赃物而当场使用暴力或暴力相威胁，就可以认定转化型抢劫。
应以抢劫罪论处。
（2）有观点认定赵某盗窃罪和故意伤害罪数罪并罚。其理由如下：
赵某实施盗窃行为，李某事实上是贴小广告的，没有在客观上妨碍赵某窝藏
赃物的法定目的，李某不能成为转化型的暴力或胁迫的对象。因此赵某的行为不
属于转化型抢劫规定的情形，不成立抢劫罪，应以盗窃罪与故意伤害（轻伤）罪
数罪并罚。
考点解析：转化型抢劫中的观点展示是重点考点，本题的知识点在于关于暴
力或者暴力威胁的对象：
①“客观关联性说”：只要是客观上妨碍行为人实现法定目的的人，就可以
成为这里的暴力或胁迫的对象。答题关键词：主观有目的，客观有阻碍。若按此
观点，赵某主观有目的，李某客观无阻碍，不能转。
②“主观关联性说”：认为只要是行为人认识到自己是为了窝藏赃物、抗拒
抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或暴力相威胁，就可以认定转化型抢劫。答题关
键词：主观有目的。若按此观点，赵某主观有目的，能转。
2.关于事实二，本案中，有观点认定赵某属于故意杀人罪的中止，有观点
认定赵某属于故意杀人罪的未遂，哪种观点更合理，理由是什么？
答案：赵某在杀妻过程中，担心在孩子面前杀妻影响不好而放弃杀人行为的，
成立故意杀人罪未遂还是中止，取决于对自动性的判断采取何种学说。
（1）根据主观说（或根据观点一），即以行为人自身的认识为标准，如果
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128
行为人认为自己的行为可以继续实施或者达到既遂程度，而自愿放弃行为或者采
取防止措施防止死亡结果发生的，成立犯罪中止；如果行为人认为自己的行为不
可能继续或者不可能达到既遂程度，而被迫放弃杀人行为的，则成立犯罪未遂。
赵某杀妻时，自认为可以继续杀人或者能够杀死其妻，只是担心对孩子影响
不好而放弃杀人行为的，成立故意杀人罪中止。
（2）根据规范主观说（或根据观点二），虽然犯罪人自动停止了犯罪，但
是从刑事政策角度看，赵某的行为不值得鼓励和法律的奖赏，不足以认定为中止；
从特殊预防角度讲。有必要处罚赵某以预防再次实施犯罪，不能认定为中止，构
成了故意杀人罪未遂。
考点解析：关于犯罪中止中自动想判断，有多种学说：
根据张明楷教授观点：以犯罪中止的法律性质（免除处罚）为指导，采取逐
步判断的方式。首先采用限定主观说，在限定主观说得到否定结论时，再根据主
观说；最后在采取主观说不能得出妥当结论时，应考虑客观说的合理性。答题关
键词：主观能达目的而不欲。若根据此观点，赵某符合“能达目的而不欲”，具
有自动性，可以成立中止。
根据周光权教授观点：规范主观说，即一方面，行为人在内心作出放弃犯罪
或防止结果发生的自由选择，这是中止自动性判断的心理学尺度；另一方面，将
这种意思认定为“基于已意”有助于实现预防目的，这是中止自动性判断的规范
维度。答题关键词：主观、预防目的。若根据此观点，赵某虽然符合“能达目的
而不欲”，但是达不到预防目的，不可以成立中止。
3.关于事实三。本案中有观点认定赵某、杨某属于故意伤害罪，有观点认
定赵某、杨某属于非法拘禁罪与故意伤害罪数罪并罚，哪种观点更合理，理由
是什么？
答案：赵某、杨某为索取债务非法拘禁刘某后，故意伤害刘某致其重伤。其
行为性质取决于如何理解刑法第238 条第二款后半段规定的性质。238 条第二款
后半段规定：“非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀
人罪定罪处罚。”
（1）观点一认为，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”，是指非法拘
禁后，使用超出非法拘禁之外的其他暴力行为，过失致人伤残、死亡，成立故意
伤害、故意杀人罪。根据这种观点，刑法第238 条第二款后半段规定属于法律拟
制。而本案中的赵某、杨某，在非法拘禁过程中，故意重伤刘某，不符合该法律
拟制规定，故意行为应单独成立故意伤害罪，其中，赵某成立故意伤害罪的正犯，
杨某成立故意伤害罪的教唆犯，均应与非法拘禁罪数罪并罚。
（2）观点二认为，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”，是指非法拘
禁后，故意伤害、杀害被害人，致使被害人伤残死亡的，成立故意伤害、故意杀
人罪。根据这种观点，刑法第238 条第二款后半段规定属于转化犯。按照该观点，
赵某、杨某非法拘禁被害人刘某后，故意重伤害刘某的，符合该转化犯，而应适
用238 条第二款后半段规定，仅以故意伤害罪一罪论处。
（3）我认为，观点一更具有合理性。从立法目的看，《刑法》238 条第2
款后半段的规定是为了预防行为人非法拘禁后对被害人使用暴力行为，为了防止
更严重的危害结果的发生，因此，非法拘禁后的暴力行为过失致人伤残、死亡的，
刑法将其拟制为更严重的故意伤害罪、故意杀人罪。从刑法用语来看，刑法规定
“致人伤亡”结果的，通常是对于过失的规定。最后，非法拘禁后故意伤害、故
意杀人的，其后行为本来就成立故意伤害罪、故意杀人罪；倘若这时候本案仅成
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立故意伤害罪、故意杀人罪，则无法评价非法拘禁的行为，这样对案件事实做不
到完整、全面的评价，做不到罪刑相适应，不利于预防犯罪。
考点解析：我国《刑法》第238 条第2 款后段规定，“使用暴力致人伤残、
死亡的”，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
1.马工程教材认为，本条规定属于“转化犯”，即这里是故意使用暴力，造
成伤残、死亡结果，属于犯意转化。答题关键词：2+故意，转化犯。若根据此种
观点，本案就是2+故意，转化一罪故意伤害罪。
2.学理观点认为，本条规定属于法律拟制，即这里是使用暴力，过失造成伤
残、死亡结果，属于法律特殊规定。答题关键词：2+过失，法律拟制。若根据此
种观点，本案是2+故意，不符合法律拟制，只能数罪并罚。
4.关于事实四。本案中有观点认定刘某属于敲诈勒索罪，理由是什么？有
观点认定刘某属于侵占罪，理由又是什么？
答案：赵某以揭发周某隐私相威胁，意图不法取得周某财物，成立敲诈勒索
罪。赵某实施恐吓行为后，告知刘某真相，刘某再去垃圾桶取钱。对于刘某行为
性质的评价，理论上存在不同观点。
（1）观点一认为，敲诈勒索罪的行为结构包含实施敲诈行为、对方产生恐
惧心理后处分财产以及行为人或者第三人取得财产。因此，赵某虽然已经实施恐
吓行为，但尚未取得财产，之后无论是赵某自己取得财产还是指使第三人取得财
产的，都属于敲诈勒索的行为内容，即刘某在赵某敲诈勒索过程中，以帮助赵某
取财的故意参与了赵某的敲诈勒索行为，属于赵某敲诈勒索罪的承继共犯，应以
敲诈勒索罪追究其刑事责任。
（2）观点二认为，敲诈勒索罪的行为仅指以恶害相通告的行为，之后取财
的行为不属于敲诈。勒索行为的组成部分。因此，刘某即使知道赵某实施了敲诈
勒索的行为，但之后为其取回财物的行为不属于敲诈勒索行为的内容，不成立敲
诈勒索罪的承继共犯行为，应根据其行为内容单独评价行为性质。由于周某将10
万元扔进垃圾桶里，周某离开了现场，这10 万元虽然属于周某所有，但周某并
未事实上占有，即属于遗忘物，刘某将其捡走并与赵某分赃的，属于将他人遗忘
物非法据为己有的行为，成立侵占罪。
考点解析：赵某的行为认定敲诈勒索罪无疑，刘某认定敲诈勒索罪还是侵占
罪，取决于刘某和赵某的关系，或者说敲诈勒索的行为是否包括“取财”。
若认为敲诈勒索行为包含取财，那么刘某的行为就是敲诈勒索的一环，进而
认定刘某是赵某敲诈勒索罪的承继共犯。
若认为敲诈勒索行为不包含取财，只是以恶害相威胁，那么刘某的行为就需
要独立认定为侵占罪，侵占的是他人脱离占有的遗忘物。
2021 年法考主观题（回忆版，全国延考卷）
赵某进入李某的屋子行窃，李某家中只有一五岁小孩，小孩说“你在我家干
什么”，赵某对小孩说“我的大拳头会让你的小脑袋难受哦”，小孩害怕故不作
声，赵某拿取了李某家价值2 万元的财物，其中包含李某的一部手机。（事实一）
赵某试出手机密码，打开支付宝，发现支付宝没有零钱，于是绑定了李某的
银行卡，从银行卡中转入李某的支付宝零钱3 万元，来到商场购物，用支付宝零
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钱支付了三万元。（事实二）
赵某怕警察发现逃到外省，借了王某10 万元开小商店。与孙某伙同，将20
元的白酒冒充3000 元高档白酒销售，获利60 万元，但赵某觉得孙某出力少，
只分给孙某5 万元。（事实三）
王某让赵某归还10 万元本息，否则就告发赵某销售伪劣产品罪，赵某很气
愤，同时为了免于归还10 万元债务，当晚去王某家中杀了王某。（事实四）
1.事实一中，有观点认为赵某的行为属于盗窃罪，理由是什么？有观点认
为赵某的行为是抢劫罪，理由是什么？
答案：赵某以非法占有目的，暴力威胁五岁的小孩，进而取得其家中财物的，
其行为性质存在不同的观点。
（1）观点一认为赵某的行为属于盗窃罪。理由如下：五岁孩子年龄太小，
没有占有、管理财物的事实，也没有占有、管理财物的能力，更不可能阻止行为
人赵某取得财物。因此，赵某恐吓五岁孩子的行为与其取得财物之间没有因果关
系，赵某的行为不属于“压制反抗、强行取财”，不成立抢劫罪。但他人家中财
物总属于他人占有，赵某违反财物占有者的意志而转移财物，成立盗窃罪。
（2）观点二认为赵某的行为属于抢劫罪。理由如下：五岁孩子具有一定的
看管财物的能力，赵某以实施暴力相威胁的行为达到了足以压制孩子反抗的程度，
进而压制其反抗，强行破除了孩子与财物之间的占有、管理关系，进而强行取得
财物的，符合抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪追究刑事责任。
考点解析：盗窃和抢劫的区别在于是否通过暴力、胁迫等方式“压制受害人
反抗”，本案的要点在于受害人是否有反抗能力、处分能力，进而判断赵某的行
为，依此逻辑陈述即可。
2.事实二中，有观点认为赵某的行为属于信用卡诈骗罪，理由是什么？有
观点认为赵某的行为是盗窃罪，理由是什么？
答案：赵某用李某的支付宝零钱支付购物款的行为性质，存在不同的观点。
（1）观点一认为，赵某构成盗窃罪。理由如下：第一，赵某将李某的银行
卡绑定李某的支付宝账户，不可能造成李某的财产损失，该行为不成立犯罪。第
二，赵某从银行卡转入李某支付宝余额3 万元的行为，同样不成立犯罪，因钱仍
然在李某的支付宝账户之内。第三，当赵某用支付宝余额在商场购物时，才造成
李某的财产损失。但赵某并没有利用李某的信用卡账号、密码等信息转移财产占
有，不属于“冒用他人信用卡”的情形，也不属于其他信用卡诈骗的方式，故不
成立信用卡诈骗罪。赵某利用李某支付宝账户本身转移财产性利益，属于违反他
人意志转移财物占有的行为，成立盗窃罪。
（2）观点二认为，赵某构成信用卡诈骗罪。理由是：综合全案事实，赵某
非法取得李某信用卡，未经李某允许而使用李某的信用卡，将其绑定在支付宝账
户，通过支付宝账户将信用卡中的财产转移至支付宝账户中，并使用该款项购物，
属于非法获取他人信用卡信息资料，通过互联网，通讯终端等使用的情形，属于
冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。
考点解析：微信/支付宝账户的认定，存在观点展示
1.观点一：微信账户（支付宝账户）因为绑定了信用卡，属于信用卡信息资
料，使用微信账户转款，能被认定为非法获取他人信用卡信息资料，通过互联网，
通讯终端等使用的情形，认定为信用卡诈骗罪。答题关键词：利用信用卡信息资
料使用信用卡。若按照本观点，赵某行为属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗
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罪。
2.观点二：微信账户（支付宝账户）不属于信用卡信息资料。所谓将信用卡
信息资料，通过互联网，通讯终端等使用是指直接使用或者输入了他人信用卡卡
号或密码的情形。行为人使用他人微信或支付宝付款或者取款时，所直接使用的
是微信或支付宝的相关资料，而没有直接使用他人信用卡的卡号、密码等，因而
不能认定为冒用他人信用卡，只能成立盗窃罪。答题关键词：不属于利用信用卡
信息资料使用信用卡。若按照本观点，赵某行为不属于冒用他人信用卡，成立盗
窃罪。
3.事实三中，有观点认为构成销售伪劣产品罪，你是赞成还是反对，理由
是什么？
答案：赵某用20 元的白酒冒充3000 元高档白酒销售获利60 万元的行为，
成立销售伪劣产品罪。该观点具有合理性，也符合刑法条文和司法解释的规定。
按照刑法第140 条的规定，故意销售掺杂、掺假的，以假充真的，以次充好
的产品或者以不合格产品冒充合格产品销售，销售金额五万元以上的，成立销售
伪劣产品罪。赵某的行为属于销售以次充好的产品的行为，因为司法解释规定，
所谓“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者
以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。显然，赵某将低
等级、低档次的白酒冒充高等级、高档次的白酒销售的，属于销售以次充好的产
品的行为，其销售金额五万元以上，成立销售伪劣产品罪。
考点解析：本题虽然为观点展示，只需要答出一种观点，赞成或反对。
根据生产、销售假冒伪劣产品罪的规定，本罪的行为方式包括掺杂、掺假、
以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，赵某以20 元的白酒冒充3000
元高档白酒符合以次充好，且销售金额远超过5 万元，由此赞成观点更适合答题
和逻辑阐述。
4.事实四中，对赵某的行为应该怎么定性？
答案：赵某为免除10 万元债务而杀害王某的行为，成立抢劫（致人死亡）
罪与故意杀人罪既遂的想象竞合犯，从一重罪论处。理由如下：
抢劫罪的对象包含财产性利益。赵某向王某借款10 万元，负有归还借款的
义务。赵某为不归还借款进而非法占有财产性利益，故意杀害王某，彻底压制了
王某的反抗，进而强行取得了财产利益的，符合抢劫罪“压制反抗强行取财”的
行为结构，成立抢劫罪。因抢劫行为致使王某死亡，其行为成立抢劫致人死亡的
加重情形。但是，赵某的行为同时也符合故意杀人罪的构成要件。
为了完整、充分、全面评价赵某的行为，可以认定赵某的行为成立抢劫（致
人死亡）罪与故意杀人罪既遂的想象竞合犯，则一重罪处罚。
考点解析：抢劫的对象可以包括财产性利益，为了免除债务杀死他人，可以
认定抢劫罪。本案需要与2016 年的真题进行对比学习：“赵某与钱某原本是好
友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800 万元）达三年之久。某日，
钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10 万元保管费，钱某不同意。赵某突
然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱
某头部受重伤后昏倒，不省人事。关于为了免除返还义务，杀死债权人的认定，
认定存在观点展示。1.观点一认为：拒不归还财产性利益，构成侵占罪；而故意
杀人行为构成故意杀人罪，两罪进行并罚。2.观点二认为：债权是财产性利益，
只构成抢劫罪。”
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本案（2021 年题）和2016 年考题都存在免除返还义务可以成立抢劫罪的知
识点，但是不同的，2016 年考题中存在不返还委托物，还有侵占罪的认定。
2021 年法考主观题（回忆版，黑龙江延考卷）
赵某与孙某合谋进入甲家盗窃（甲女在睡觉），孙某于客厅翻找财物，赵某
到卧室内翻找。赵某在卧室看到熟睡的甲，心生歹意，猥亵甲女，甲清醒后反抗，
孙某看到赵某猥亵甲女但并未制止。最终孙某窃的3 万元，赵某一分未得。
某日，孙某打游戏。赵某见孙某并未注意自己，打开孙某的手机，从其银行
卡里转了一万元到孙某微信，并通过微信将一万元转给自己。
不久后孙某发现，大声斥责赵某，赵某拳打脚踢孙某致其昏迷。在孙某昏迷
后，临时起意，拿走孙某手机（价值900 元）。
赵某购买毒品后欲贩卖。与买方电话中讨价还价，商量好价钱与交易地点后，
害怕被发现，又在交易前将毒品用水冲走，销毁毒品。
1.就强制猥亵罪而言，孙某是否成立共犯？
答案：孙某不成立强制猥亵、侮辱罪的共犯。原因如下：
（1）赵某与孙某合谋进入甲家盗窃，赵某超出共同犯罪的故意实施猥亵犯
罪，赵某过限的猥亵行为与二人共谋的盗窃行为没有类型化因果关系。
（2）赵某与孙某合谋进入甲家盗窃，盗窃行为并未对受害人的人身产生威
胁，孙某对于赵某实施的强制猥亵、侮辱的行为没有阻止义务，而且孙某与甲女
没有特定的照看、照顾关系，即孙某没有保护甲女的义务，因此，孙某不成立不
作为方式的强制猥亵、侮辱罪的共犯。
考点解析：本案的知识点在于共同正犯中的实行过限。
判断标准：1.看是否超出了共同故意的范围，①非包容的过限行为（不具
有类型化的因果关系）：谁超出谁负责。②包容的过限行为（具有类型化因果关
系）：对超出部分负责，即需要承担过限行为的结果。
2.若是非包容的过限行为，再看未过限者有无作为义务。
答题关键词：先答有无包容关系；再答有无作为义务
2.赵其从孙某银行卡转钱到孙某微信，最终转给自己，构成信用卡诈骗罪
还是盗窃罪？
答案：赵某从孙某银行卡转钱到孙某微信，最终转给自己的，构成盗窃罪。
原因如下：
1.赵某从孙某银行卡内转1 万元至孙某微信的行为不成立犯罪，因为孙某的
1 万元财产性利益仍在其账户之内，孙某并未遭受实际的财产损失。
2.赵某的行为不成立信用卡诈骗罪，微信账户不属于信用卡信息资料。所谓
将信用卡信息资料，通过互联网，通讯终端等使用是指直接使用或者输入了他人
信用卡卡号或密码的情形。赵某使用他人微信转款时，所直接使用的是微信相关
资料，而没有直接使用他人信用卡的卡号、密码等，因而不能认定为冒用他人信
用卡，不成立信用卡诈骗罪。
3.赵某通过孙某微信将其1 万元微信零钱转到自己账户的行为才造成了孙
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某的财产损失，而该行为是在违反孙某的意志的情况下转移了财产性利益的占有，
从而赵某对该财产利益建立起了新的占有关系，该行为符合盗窃罪的构成要件，
应构成盗窃罪。
考点解析：微信/支付宝账户的认定，存在观点展示（2021 年全国延考卷也
考到）
1.观点一：微信账户（支付宝账户）因为绑定了信用卡，属于信用卡信息资
料，使用微信账户转款，能被认定为非法获取他人信用卡信息资料，通过互联网，
通讯终端等使用的情形，认定为信用卡诈骗罪。答题关键词：利用信用卡信息资
料使用信用卡。
2.观点二：微信账户（支付宝账户）不属于信用卡信息资料。所谓将信用卡
信息资料，通过互联网，通讯终端等使用是指直接使用或者输入了他人信用卡卡
号或密码的情形。行为人使用他人微信或支付宝付款或者取款时，所直接使用的
是微信或支付宝的相关资料，而没有直接使用他人信用卡的卡号、密码等，因而
不能认定为冒用他人信用卡，只能成立盗窃罪。答题关键词：不属于利用信用卡
信息资料使用信用卡。
与2021 年全国延考卷问法不同的是，本题只需要答出一种观点，建议回答
观点二，即法考多数观点。
3.赵某临时起意拿走了孙某的手机，构成抢劫罪还是盗窃罪？
答案：赵某临时起意拿走孙某的手机，构成盗窃罪。
1.赵某殴打孙某致其昏迷的行为本身不成立抢劫罪，因为赵某殴打孙某时没
有非法占有财物的目的，只有伤害的目的；
2.在赵某的伤害行为已经导致孙某昏迷后，临时起意拿走手机，是独立于伤
害行为后的第二个行为，是对他人占有财产的转移成立盗窃罪。
3.该行为也不构成抢劫罪，赵某出于其他目的实施暴力，致人昏迷，然后产
生非法占有财物的意图，进而取走财物的，不符合“压制反抗强行取财”的结构，
不成立抢劫罪。
考点解析：本题较为简单，需要根据行为人的主观判断行为的个数。第一个
行为是伤害行为，并没有暴力取财的故意；在受害人无法反抗后产生了非法占有
目的，是独立于伤害行为的另一个取财行为，这里就不能再对伤害进行重复评价。
最终如果第一个行为成立故意伤害罪，要和第二个盗窃罪并罚。
4.赵某贩毒案件，是否成立犯罪中止？
答案：赵某成立贩卖毒品罪的中止。
理由如下：贩卖毒品的既遂标准是毒品实际上已经转移给对方，不要求收到
货款。赵某虽然和买方商量好毒品价钱和交易地点，但尚未实际交易毒品，即贩
卖毒品未得逞。赵某随即主动放弃交易毒品，将毒品用水冲走，销毁毒品的，属
于自动放弃贩卖毒品的行为，并自动有效防止了贩卖毒品的结果，应成立贩卖毒
品罪中止。
考点解析：本题较为简单，先确定贩卖毒品罪的既遂标准是毒品的转移，本
案中尚未转移。再判断未得逞是由于犯罪人意志内还是意志外的原因，本案中的
赵某主动放弃，可以成立中止。
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2022 年法考主观题（回忆版）
王某与郑某成立了一家公司，但经营不善，一直亏损。某日，二人合谋骗取
银行贷款，王某让郑某伪造各种贷款材料，郑某伪造了部分材料，同时欺骗某保
险公司的工作人员，让保险公司对其贷款提供保险，保险公司未能识破骗局而同
意。王某与郑某从银行取得600 万元贷款后逃匿。贷款到期后银行向保险公司追
偿，保险公司就银行贷款本息进行了赔付，事后查明，王某对郑某欺骗保险公司
的事情完全不知情。（事实一）
王某与郑某逃往外地后，侵入陈某所有的长期无人居住的住宅内，在该住宅
生活多日。（事实二）
某日，王某趁郑某熟睡时打开郑某的手机支付宝，发现支付宝余额有3000
元，而且支付宝绑定了一张银行卡。王某将郑某银行卡中的2 万元转入郑某的支
付宝余额，然后从支付宝余额中将2 万元转入自己的支付宝，并删除了郑某手机
上的相关短信和信息。（事实三）
次日，郑某发现银行卡里少了2 万元，就问王某，王某矢口否认。郑某将王
某反锁在一个房间内近50 个小时，不让王某吃喝。待王某无力反抗后，郑某逼
迫王某未果，遂将王某从二楼推下，致使王某重伤，郑某随后逃走。（事实四）
1.有一种观点认为王某与郑某仅仅构成保险诈骗罪，另一种观点认为他们
构成保险诈骗罪与贷款诈骗罪的牵连犯，应从一重罪处罚。说明两种观点的理
由与缺点。
答案：1.第一种观点认为，王某与郑某仅成立保险诈骗罪。
理由如下：王某与郑某对保险公司构成保险诈骗罪，保险公司如果知道他提
供的是虚假材料的话，就不会给他提供债权的担保，所以他骗取保险公司提供担
保本身就是骗取了一种财产性利益，最后保险公司也赔付，遭到了损失，王某与
郑某对保险公司构成保险诈骗罪。再者，王某与郑某欺骗银行，本身银行如果知
道他不打算还贷的话，也不会给他发放贷款，所以骗取了银行的贷款，银行一开
始有贷款损失，但是银行的损失后来通过保险公司赔付给挽回了。第一种观点认
为银行最终没有财产损失，王某与郑某对银行不成立贷款诈骗罪，那王某与郑某
就只对保险公司构成诈骗罪。本观点虽然考虑到事实上的实际损失，进而避免给
予犯罪人过当的刑罚；缺点在于没有对案件事实进行完整评价。
2.第二种观点认为，王某与郑某对保险公司成立保险诈骗罪（手段行为），
对银行成立贷款诈骗罪（目的行为）牵连犯，择一重处罚。理由是保险公司和银
行都有损失，保险公司损失的就是一开始处分的与担保有关的财产性利益，而且
保险公司最后也赔付了钱款。那么银行损失的是处分给王某与郑某的贷款，只不
过是银行后来走民法的途径，把自己的损失给挽回了，不能认为银行没有损失，
损失挽回和没有损失是两回事，因此，王某与郑某对保险公司、银行都构成犯罪，
但两个罪在司法实践中，现在并发概率较高，有手段目的的牵连犯关系。本观点
对案件事实进行更加完整评价，且最终通过牵连犯的处理方式，也避免了罪刑不
适应的情况。
考点解析：本题的知识点是诈骗罪中损失的认定，存在观点展示
1.个别财产损害说：诈骗罪所造成的损害是被害人个别财产的丧失，没有行
为人的欺诈行为，被害人就不会交付财物，财产占有就不会丧失，因交付而丧失
占有就是财产损失的内容，即使行为人向被害人支付了相当的对价，也对诈骗罪
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的成立没有影响。如果采用本观点，本案中的银行就存在损失，王某与郑某成立
贷款诈骗罪，也成立保险诈骗罪。
2.整体财产损害说：使用欺骗方法骗取财物，但同时支付了相当价值的财物
的，被害人的财产整体上并未受到损害，所以在此场合不成立诈骗罪。如果采用
本观点，本案中的银行就不存在损失，王某与郑某不成立贷款诈骗罪，只成立保
险诈骗罪。
2.两人逃匿后跑到陈某长期无人居住的房子里生活了一段时间，是否构成
非法侵入住宅罪？
答案：关于事实二，王某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪，存在不同
观点：
1.观点一认为，王某与郑某的行为构成非法侵入住宅罪。理由是：非法侵入
住宅罪保护的法益是主人的居住权，只要行为人未经权利人允许而非法进入他人
住宅的，就构成非法侵入住宅罪。
2.观点二认为，王某与郑某的行为不构成非法侵入住宅罪。理由是：非法侵
入住宅罪保护的法益是居住自由和住宅安宁，只有非法侵入他人住宅的行为实际
侵犯到他人生活的安宁和平稳，才成立犯罪。虽然无人居住的住宅属于他人住宅，
但是因为无人居住，王某与郑某未经权利人允许而非法进入他人住宅的行为，不
可能侵犯他人生活住宅的安宁和平稳，不构成非法侵入住宅罪。
考点解析：非法侵入住宅罪保护的法益，存在观点展示
1.居住权说认为，本罪保护的法益是居住权，重视居住权者的意思（决定谁
可以进入该住宅）。答题关键词：财产法益。若按照本观点，二人没有经过许可
进入他人房屋，侵犯了财产法益，成立非法侵入住宅罪。
2.自由说认为，本罪的保护法益为居住自由和住宅安宁。答题关键词：人身
法益。若按照本观点，因房屋长期无人居住，二人没有侵犯他人的人身住宅安宁
法益，不成立非法侵入住宅罪。
3.王某趁郑某睡着了，将他支付宝绑定的银行卡里的2 万元钱转到自己卡
里，并把短信删除了。有人认为是盗窃罪，有人认为是信用卡诈骗罪。两种观
点的理由分别是什么？
答案：王某的行为构成何罪，存在不同观点：
1.观点一认为王某构成盗窃罪。
理由如下：（1）王某将郑某银行卡中的2 万元转入郑某的支付宝余额，未
造成郑某财产损失，不构成犯罪。（2）王某的行为不构成信用卡诈骗罪，这是
因为支付宝账户不属于信用卡信息资料。所谓将信用卡信息资料，通过互联网，
通讯终端等使用是指直接使用或者输入了他人信用卡卡号或密码的情形。行为人
使用他人支付宝转款时，所直接使用的是支付宝的相关资料，而没有直接使用他
人信用卡的卡号、密码等，因而不能认定为冒用他人信用卡，也不属于其他信用
卡诈骗的方式，不成立信用卡诈骗罪。（3）王某从支付宝余额中将2 万元转入
自己的支付宝，属于违反权利人郑某的意志，而转移郑某占有的支付宝余额，进
而取得其钱财的行为，构成针对财产性利益的盗窃罪。
2.观点二认为王某构成信用卡诈骗罪。理由如下：郑某的支付宝账户绑定了
信用卡，属于信用卡信息资料，王某使用支付宝账户转款，能被认定为非法获取
他人信用卡信息资料，通过互联网，通讯终端等使用的情形，认定为信用卡诈骗
罪。
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考点解析：微信/支付宝账户的认定，存在观点展示（2021 年全国延考卷、
2021 年黑龙江延考卷也考到）
1.观点一：微信账户（支付宝账户）因为绑定了信用卡，属于信用卡信息资
料，使用微信账户转款，能被认定为非法获取他人信用卡信息资料，通过互联网，
通讯终端等使用的情形，认定为信用卡诈骗罪。答题关键词：利用信用卡信息资
料使用信用卡。
2.观点二：微信账户（支付宝账户）不属于信用卡信息资料。所谓将信用卡
信息资料，通过互联网，通讯终端等使用是指直接使用或者输入了他人信用卡卡
号或密码的情形。行为人使用他人微信或支付宝付款或者取款时，所直接使用的
是微信或支付宝的相关资料，而没有直接使用他人信用卡的卡号、密码等，因而
不能认定为冒用他人信用卡，只能成立盗窃罪。答题关键词：不属于利用信用卡
信息资料使用信用卡。
4.问题四：郑某醒来后发现此事，询问王某，王某拒不交代，郑某将王某
反锁在房间50 小时并且不给饭吃，王某仍不交代，郑某就将王某从二楼推下致
其重伤后逃匿。有一种观点认为应当直接构成故意伤害罪，问这种观点的理由
和你的看法？
答案：对于事实四中郑某的行为，有观点认为只构成故意伤害罪，其理由如
下：《刑法》第238 条第2 款后半段规定的非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡
的”按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。该观点认为这里的“使用暴力致人
伤残、死亡”是指非法拘禁后，故意伤害、杀害被害人，致使被害人伤残、死亡
的，《刑法》第238 条第2 款后半段规定为转化犯。按照该观点，本案中郑某非
法拘禁王某后，故意重伤害王某的，仅以故意伤害罪一罪论处。
该观点明显不合理。理由如下：
1.从立法目的看，《刑法》238 条第2 款后半段的规定是为了预防行为人非
法拘禁后对被害人使用暴力行为，为了防止更严重的危害结果的发生，因此，非
法拘禁后的暴力行为过失致人伤残、死亡的，刑法将其拟制为更严重的故意伤害
罪、故意杀人罪。所以，非法拘禁后故意重伤害被害人，不适用该规定。
2.从刑法用语来看，刑法规定“致人伤亡”结果的，通常是对于过失的规定。
3.从刑法规定的协调性来看，刑法将两个独立犯罪行为结合为一个犯罪的，
都是规定为其中一个犯罪的加重情节，法定刑较高，这样能做到罪刑相适应。但
是，《刑法》第238 条第2 款后半段规定，没有任何加重情节的规定，仅以故意
伤害罪一罪论处，没有评价非法拘禁罪的行为，明显不合理。
4.非法拘禁后故意伤害、故意杀人的，其后行为本来就成立故意伤害罪、故
意杀人罪；倘若这时候本案仅成立故意伤害罪、故意杀人罪，则无法评价非法拘
禁的行为，这样对案件事实做不到完整、全面的评价，做不到罪刑相适应，不利
于预防犯罪。
考点解析：2021 年主观题考过同一个考点，我国《刑法》第238 条第2 款
后段规定，“使用暴力致人伤残、死亡的”，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪
处罚。这里的“使用暴力致人伤残、死亡的”如何认定，存在观点展示。
1.马工程教材认为，本条规定属于“转化犯”，即这里是故意使用暴力，造
成伤残、死亡结果，属于犯意转化。答题关键词：2+故意，转化犯。若根据此种
观点，本案就是2+故意，转化一罪故意伤害罪。（本案需要答出这种观点的不
合理之处）
2.学理观点认为，本条规定属于法律拟制，即这里是使用暴力，过失造成伤
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残、死亡结果，属于法律特殊规定。答题关键词：2+过失，法律拟制。若根据此
种观点，本案是2+过失，不符合法律拟制，只能数罪并罚。
2023 年法考主观题（回忆版）
迟某向陈某谎称自己被银行列入黑名单，无法申请银行卡，遂向陈某买银行
卡。陈某明知迟某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给
迟某，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗犯罪。（事实一）
陈某通过手机银行短信得知多人向该银行卡汇入资金共30 万元，陈某向银
行工作人员谎称自己银行卡丢失，重新补办该银行卡并将30 万元现金取出。事
发后，陈某被公安机关采取强制措施，并移交检察机关。（事实二）
陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某向财政局局长吕某请托，希望吕某
找人对陈某从宽处理，并答应事成后给予100 万元的报酬。吕某向公安局局长覃
某请托，覃某心想吕某肯定收受了陈某亲属的贿赂或者准备接受贿赂，于是以陈
某不清楚事实为由，对陈某解除强制措施。陈某被解除强制措施后，洪某交给吕
某存有100 万元的银行卡。三个月以来，吕某使用该银行卡消费了40 万元，担
心长期使用洪某名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给洪某。洪某觉得吕
某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的60 万元现金取出并送给吕
某，吕某收下。（事实三）
一年后，覃某被人举报，检察机关对覃某依法采取强制措施。覃某向检察机
关交代了受吕某请托将陈某释放的事实。虽然覃某没有证据证明吕某收受了洪某
贿赂，但是为了获得立功表现，仍向检察机关举报吕某受贿，检察机关询问覃某
是否有证据，并告知如果没有证据证明吕某受贿将成立诬告陷害罪。覃某表示如
果吕某没有收受贿赂，自己愿意承担诬告陷害罪的刑事责任。之后检察机关将线
索移交给监察机关，监察机关在立案前，电话通知吕某到指定地点问话。吕某到
达指定地点后如实供述收受洪某贿赂，但辩称受贿金额只为100 万元。（事实四）
1.事实一中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出
三种）？你的观点和理由是什么？
答案：1.观点一认为，陈某的行为构成诈骗罪的帮助犯。理由如下：
迟某利用银行卡实施了电信诈骗行为，构成诈骗罪。陈某明知迟某实施诈骗
行为，仍然为其提供了银行卡，为迟某的诈骗行为提供了物理的帮助作用，按照
共犯从属性说，应将迟某的诈骗行为归属于陈某，陈某构成诈骗罪的帮助犯，属
于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
2.观点二认为，陈某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由如下：
按照《刑法》规定，帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助犯的正犯化，帮助行
为独立成罪。陈某明知他人利用信息网络实施犯罪行为，而为其提供帮助的，符
合该条规定的情形，直接以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚即可。
3.观点三认为，陈某的行为构成诈骗罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪，
属于想象竞合犯。理由如下：
（1）陈某明知迟某实施诈骗行为，而为其提供帮助，构成诈骗罪的帮助犯。
（2）陈某明知迟某实施信息网络犯罪，仍然为其提供帮助，也构成帮助信
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息网络犯罪活动罪。
（3）陈某的同一行为同时构成诈骗罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪，
属于想象竞合犯，应当从一重罪论处。
4.我认为，观点三更具有合理性。第一，符合罪刑法定原则。构成要件符合
性判断，只要案件事实不少于犯罪构成要件内容，就应当作出符合性判断。陈某
的行为符合诈骗罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应当构成两
罪。第二，对案件事实做了充分、全面、完整的评价。观点一和观点二仅评价了
案件的部分性质，评价不充分。为了完整、全面、充分评价案件事实，应认定陈
某的行为属于想象竞合犯，由于陈某仅有一个行为，故应当从一重罪处罚。
考点解析：帮信罪是今年常考罪名，关于帮信罪的行为性质，存在观点展示：
1.根据司法实践观点，帮信罪属于帮助犯的正犯化（拟制的正犯），即本条
直接将原本仅具有帮助性质的行为规定为正犯，并且设置独立的法定刑。
2.根据张明楷教授观点，帮信罪作为帮助犯，没有完全正犯化，只是对特定
的帮助犯规定了独立的法定刑，不再适用刑法总则中关于帮助犯的处罚规定，仍
然要遵从共犯从属性。
综合上述观点，A 明知B 实施电信网络犯罪仍实施帮信行为，就可以有多重
处理方式，A 成立B 的帮助犯；A 成立帮信罪；两罪想象竞合。
2.事实二中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出
三种）？你的观点和理由是什么？
答案：关于事实二中陈某行为的性质，刑法理论中至少存在以下几种观点：
1.观点一认为，陈某的行为构成诈骗罪。理由是：银行卡虽然属于陈某所有，
但银行卡内的债权属于迟某诈骗到的款项，陈某本没有取款权利。陈某以非法占
有为目的，欺骗具有处分财产权限的银行工作人员，使银行工作人员误以为陈某
具有取款的权利，使其为自己补办银行卡，并将30 万元现金处分给陈某，构成
诈骗罪。
2.观点二认为，陈某的行为构成盗窃罪。理由是：虽然陈某挂失后获得的银
行卡仍然属于陈某所有，但银行卡内的债权属于迟某诈骗到的款项，由迟某占有。
陈某违反迟某的意志，利用不知情的银行工作人员取得现金30 万元，构成盗窃
罪。
3.观点三认为，陈某掐卡行为无罪，后续取款行为构成诈骗罪或盗窃罪。理
由是：即使陈某具有非法占有目的，但只要陈某仅掐卡而不取款，其客观行为就
使电信诈骗被害人更容易挽回财产损失，有可能避免最终财产损失，因此，陈某
实施的掐卡行为本身保护了电信诈骗被害人的财产，属于违法性阻却事由，不成
立犯罪。但陈某在掐卡后实施的取款行为，则构成财产罪。（1）若在机器上取
款的行为，违反了银行管理者的意志，构成盗窃罪；（2）若在银行柜台取款的
行为，使银行职员产生认识错误进而处分现金（银行不可能允许供卡人从银行取
出诈骗所得的现金），构成诈骗罪。
4.我认为观点三更具有合理性。
（1）陈某掐卡而不取款，其客观行为就使电信诈骗被害人更容易挽回财产
损失，有可能使受害人避免最终财产损失，该行为属于违法性阻却事由，对该行
为认定无罪体现了对人权的保障。
（2）认定陈某成立盗窃罪或诈骗罪更符合案件事实，因为陈某掐卡后，可
以随时取款或转账的地位或利益已经归属于陈某，陈某不可能再就这一财产性利
益成立财产罪。但是陈某取出现金致使银行收到损失，这属于盗窃或诈骗银行现
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金的行为，此种处理方式更体现罪责刑相适应原则。
考点解析：“掐卡”问题也是今年的热点问题，可以在诈骗罪、盗窃罪、信
用卡诈骗罪、侵占罪中进行多重观点展示。若认定诈骗罪，答题要点是有受害人
进行了处分；若认定盗窃罪，答题要点是卡主人不能法律占有，而是由持卡人事
实占有，卡主人侵犯了他人的事实占有；如认定侵占罪，答题要点是卡主人可以
法律占有，是对自己事实占有的委托物拒不返还。
3.事实三中，洪某、吕某和覃某的行为各犯何罪？各自的犯罪数额是多少？
答案：1.洪某的行为构成行贿罪既遂，犯罪数额为160 万元。
理由如下：洪某为谋取不正当利益，给予财政局局长吕某100 万元存款的银
行卡与60 万元现金，构成行贿罪既遂。其犯罪数额为160 万元，因为洪某送出
100 万元存款的银行卡，其行贿行为已经既遂，与之后再送与吕某的60 万元现
金应当累计计算。
2.吕某的行为构成斡旋方式的受贿罪既遂，犯罪数额为160 万元。
理由如下：财政局局长吕某利用其职务形成的便利和影响，承诺向覃某请托，
为洪某谋取不正当利益，并非法收受洪某的财物，构成斡旋方式的受贿罪既遂，
其犯罪数额为160 万元，因为吕某接受存款为100 万元的银行卡，表明受贿100
万元财产性利益既遂，之后退还银行卡的行为不影响受贿罪既遂的认定；事后再
接受60 万元现金，仍然属于权钱交易所得，应当累计计算犯罪数额。
3.覃某的行为构成受贿罪与徇私枉法罪，从一重罪论处。
理由如下：第一，覃某在吕某为洪某请托不正当利益时，明知吕某收受洪某
财物，仍然承诺为其谋取不正当利益；覃某既未要求吕某退还财物，也未要求吕
某上交财物，表明其就自己的职务行为做了交易，构成受贿罪既遂。第二，覃某
利用职务之便，徇私枉法，对明知有罪的人非法解除强制措施，故意包庇而使其
不受追诉，构成徇私枉法罪。第三，按照《刑法》第399 条第4 款的规定，覃某
犯受贿罪之后，又实施徇私枉法罪行为的，应当从一重罪论处，不得数罪并罚。
考点解析：先将人物关系勾画清晰
陈某母亲洪某——吕某（财政局局长）——覃某（公安局局长）
1.洪某为谋取不正当利益，通过吕某向覃某斡旋，吕某只要实施或承诺实际
斡旋行为，“权钱交易”即达成，吕某成立斡旋型受贿罪。相应的洪某构成行贿
罪。当洪某交给吕某存有100 万元的银行卡时，无论之后吕某是否使用银行卡的
资金，当洪某将银行卡交给吕某时，吕某已经对卡内资金事实占有，吕某的受贿
罪和洪某的行贿罪都已经犯罪既遂，数额为100 万元。在本次犯罪既遂之后，洪
某又给予吕某60 万元现金，是独立的第二次行贿、受贿行为。应当与上一次行
贿、受贿的犯罪数额累计计算。
（这里也存在另一种观点，答出也可给分。如果受贿人两次收受财物的行为
都是因为同一请托事项，并且退回的财物与后来收受的财物之间具有同一性，不
需要将前后两次受贿金额进行相加计算，根据此观点，洪某和吕某的犯罪数额应
该为100 万元。）
2.覃某明知吕某收钱，仍为请托人谋取了不正当利益，因为受贿罪中的非法
占有目的包括为他人非法占有，因此覃某也成立受贿罪。另一方面，覃某徇私枉
法对明知有罪的人非法解除强制措施，还构成徇私枉法罪。徇私枉法罪与受贿罪
是牵连犯的关系。
4.事实四中，如何认定吕某和覃某的量刑情节？
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答案：1.覃某具有坦白、自首和立功情节。
（1）覃某已经被司法机关采取强制措施，如实供述了司法机关已经掌握的
徇私枉法罪行，属于坦白，可以从轻处罚。
（2）覃某向检察机关举报吕某受贿，构成自首与立功的竞合。
一方面，覃某因徇私枉法罪被采取强制措施，但覃某如实供述了自己尚未被
司法机关掌握的受贿罪事实，针对其受贿罪，构成特殊自首。另一方面，覃某揭
发了吕某的受贿事实，查证属实，属于立功。覃某同一行为既具有自首的性质，
也具有立功性质，属于自首与立功的竞合，择一更有利于覃某的情节认定。
2.吕某具有坦白情节。
吕某被监察机关通知到特定地点谈话，如实供述了监察机关已经掌握线索的
受贿行为，不属于自动投案，不构成自首。但是，吕某如实供述自己的犯罪行为，
构成坦白，可以从轻处罚。
考点解析：自首、立功知识点是常考且易得分考点
1.一般自首=自动投案+如实供述；
特殊自首=被动归案+如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行
2.不能认定自首，但是如实供述，成立坦白。
3.供述他人与自己无关的犯罪事实，可成立立功。
2024 年法考主观题（回忆版）
周某谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款取出，转移到公安机关指定的账
户，并告知会有国家工作人员上门取钱。刘某信以为真，准备将钱取出。周某预
估刘某已取出现金，便安排武某前往刘某家中取钱。在武某前往取钱的过程中，
刘某感觉周某可能是骗子，心生疑虑，遂将现金存回银行，并离开家中。武某到
达刘某家中，未找到现金，便将刘某家中价值6000 元的香烟取走。武某返回后，
未告知周某自己取得了香烟。公诉人认为周某构成诈骗未遂，辩护人认为周某构
成诈骗预备。双方争议的焦点在于周某的行为是犯罪预备还是犯罪未遂。（事实
一）
随后，周某使用相同的方法对李某实施诈骗。李某上当受骗后，将30 万元
现金取出放在家中，因临时有事外出。周某再次安排武某前往李某家中取钱。武
某到达李某家中，发现无人看守，便将30 万元现金取走。武某未告知周某自己
是在无人看守的情况下取得财物，只是告知周某已取得款项。（事实二）
公安机关发现武某盗窃香烟价值6000 元，但未发现周某和武某的诈骗事实。
武某被公安机关抓获。武某的母亲王某找到公安局局长郑某，请求郑某帮忙，并
答应给郑某30 万元好处费。郑某同意，武某未被起诉。后来，王某将自己名下
的银行卡（内有30 万元）交给郑某，并告知密码。郑某收下，一直没有改密码，
也没有花费银行卡内的钱。王某有一天发现该银行卡内还有30 万元，便将这30
万元转到自己另一张卡里。（事实三）
最后，周某因另一起盗窃罪被抓获。拘留期间，如实供述了自己两次诈骗的
事实，并揭发了武某取得手机和现金的事实。（事实四）
1.针对事实一，公诉人认为周某构成诈骗未遂，辩护人认为周某构成诈骗
预备。请分别说明公诉人和辩护人的理由。
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答案：1.公诉人认为周某构成诈骗未遂，理由如下：
是否“着手”是判断犯罪未遂和犯罪预备的核心。根据形式的客观说，只要
实施了分则规定的构成要件的行为就是着手。本案中的周某谎称刘某涉嫌电信诈
骗，需要将其存款取出，已经实施了刑法分则规定的诈骗罪中的“诈骗”行为，
因此可以认定为已经“着手”，却由于意志以外的原因未能得逞，因此属于诈骗
未遂。
2.辩护人认为周某构成诈骗预备，理由如下：
是否“着手”是判断犯罪未遂和犯罪预备的核心。根据实质的客观结果说，
行为对法益造成了现实、紧迫、直接的危险就是着手。本案中周某虽然谎称刘某
涉嫌电信诈骗，但受害人刘某很快心生疑虑，放弃取钱，周某的欺骗行为并未导
致刘某陷入处分财产的具体、紧迫的危险之中，因此赵某的行为并未着手，但是
因为意志以外的原因未能着手犯罪，属于犯罪预备。
考点解析：是否“着手”是判断犯罪未遂和犯罪预备的核心。如果认定“着
手”存在多种观点展示，但是根据题干，只有未遂和预备两种观点，所以只需要
两种观点展示：
形式的客观说（马工程教材观点）认为，只要实施了分则规定的构成要件的
行为就是着手；答题关键词：实行行为、构成要件。若根据该观点，由于诈骗罪
规定的构成要件的行为是“诈骗”，本案中“周某谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要
将其存款取出，转移到公安机关指定的账户，并告知会有国家工作人员上门取钱”，
已经事实了诈骗行为，那么可以认定已经着手，却由于意志以外的原因未得逞，
成立犯罪未遂。
实质的客观结果说（张明楷教授观点）认为，行为对法益造成了现实、紧迫、
直接的危险就是着手；答题关键词：法益、紧迫危险。若根据该观点，对诈骗罪
的财产法益有现实、紧迫、直接的危险就是着手，本案中“刘某感觉周某可能是
骗子，心生疑虑，遂将现金存回银行，并离开家中”，刘某的财产法益没有紧迫
危险，那么行为人就没有着手，却由于意志以外的原因未得逞，成立犯罪预备。
2.事实一和事实二中武某取得香烟和30 万元的行为构成盗窃罪还是诈骗罪，
请说明理由。
答案：武某的行为构成盗窃罪，理由如下：
1.根据第一问，周某的行为成立诈骗罪无疑，虽然周某安排武某去受害人处
取钱，但是武某取得财物并非由于受害人受骗后，基于认识错误处分财物，不符
合诈骗罪的构成要件。
2.在事实一中，武某到达刘某家中，未找到现金，便将刘某家中价值6000
元的香烟取走，属于以和平方式窃取他人财物，构成盗窃罪。
3.在事实二中，武某虽然取走的是受害人基于受骗取的30 万元，但是受害
人并没有基于受骗将30 万处分给武某，武某仍属于以和平方式窃取他人财物，
构成盗窃罪。
考点解析：本题较简单，盗窃与诈骗的区别是“受害人是否有处分”。
3.针对事实二，公诉人认为周某构成诈骗既遂，应当对30 万元承担法律责
任。辩护人认为，周某构成诈骗未遂，不应对30 万元承担法律责任。请分别说
明公诉人和辩护人的理由，并说明你的观点和理由。
随后，周某使用相同的方法对李某实施诈骗。李某上当受骗后，将30 万元
现金取出放在家中，因临时有事外出。周某再次安排武某前往李某家中取钱。武
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某到达李某家中，发现无人看守，便将30 万元现金取走。武某未告知周某自己
是在无人看守的情况下取得财物，只是告知周某已取得款项。（事实二）
答案：1.公诉人认为周某构成诈骗罪既遂，应当对30 万元承担法律责任。
理由如下：首先，周某针对李某着手实施了诈骗罪中的欺骗行为。其次，李
某产生了错误认识，并将30 万元现金置于家中，允许周某或者周某指使的武某
取得现金，即李某被骗后处分了30 万元。周某的欺骗行为与取得30 万元的结果
之间存在刑法上的因果关系。最后，周某存在诈骗故意与非法占有的目的，即使
客观的因果发展进展与其预想的不一致，也只是狭义的因果关系错误，不影响故
意犯罪的成立。
2.辩护人认为周某构成诈骗罪未遂，不应对30 万元承担法律责任。
理由如下：首先，周某已经着手实施了诈骗行为，足以使李某陷入错误认识
进而处分财产。其次，李某将30 万元置于家中，临时有事出门，没有处分财产
给周某或者武某。即武某取得30 万元不是李某被骗后交付财物的结果，周某的
诈骗行为与武某取得30 万元之间没有刑法上的因果关系。最后，周某没有骗到
30 万元，是因为意志以外的原因，即武某犯意转化而窃取了30 万元，这属于超
出周某故意范围之外的其他行为造成的结果，与周某的行为无关。
考点解析：对既遂和未遂的认定，不仅要考虑是否有“取得财产”的结果，
还要考虑行为和结果是否有因果关系。周某的行为是诈骗，如果诈骗行为和取得
30 万元的结果存在因果关系，犯罪既遂，反之若无因果关系，犯罪未遂。
4.针对事实三，郑某的行为构成受贿罪既遂还是未遂，请说明理由。
答案：郑某的行为构成受贿罪既遂。理由如下：
1.国家工作人员郑某明知王某有求于自己的职务行为，收受王某的银行卡，
视为承诺为他人谋利，符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。
2.另当郑某接受银行卡及其密码时，就接受了该银行卡的使用权（财产性利
益），就完成了权钱交易，意味着国家工作人员职务行为实际被收买，就构成了
受贿罪的既遂。至于郑某收下银行卡后是否改密码或者是否花费银行卡内的钱，
不影响受贿罪既遂的判断。
考点解析：在收受贿赂的情况下，既遂成立标准是取得说，即行为人带着收
受他人数额较大财物（3 万元）的目的，实施了受贿行为就成立本罪。国家工
作人员接受（主观和客观上有接受）了数额较大的财物（3 万元）就既遂。既遂
只要求在事实上建立占有，不要求民法上取得所有权。
5.针对事实三中周某将款项转回自己的账户的行为：第一种观点认为，王
某不构成犯罪；第二种观点认为，王某构成侵占罪；第三种观点认为，王某构
成盗窃罪。请分别说明理由，并说明你的观点和理由。
答案：1.观点一认为，王某不构成犯罪。理由如下：
（1）银行卡仍在王某名下，银行卡中记载的银行债权同样属于王某所有。
（2）因为郑某没有修改银行卡密码，也没有使用卡内资金，王某仍然占有
该银行债权，没有转移银行债权的占有。郑某占有的仅仅是银行卡本身。
（3）王某将银行卡中银行债权转到自己的账户的行为，没有侵犯他人财产，
不构成犯罪。
2.观点二认为，王某构成侵占罪。理由如下：
（1）王某将银行卡和密码交给郑某，意味着郑某取得了银行债权的所有权。
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（2）但是，由于银行卡仍在王某名义下，王某在法律上占有该银行债权。
（3）王某以非法占有的目的，将自己事实上代郑某保管的银行债权转走，
进而据为己有的行为，构成侵占罪。
3.观点三认为，王某构成盗窃罪。理由如下：
（1）虽然王某仍在王某名下，但是王某将银行卡和密码交给郑某后，应承
认郑某对银行债权有了事实上的占有。
（2）王某以非法占有为目的，故意违反郑某的意志，转走了银行债权，侵
犯了郑某的占有，构成盗窃罪。
4.我认为认定为盗窃罪更具有合理性。
（1）在受贿罪既遂的认定中，已经承认郑某对银行债权的占有，认定王某
成立盗窃罪与认定郑某构成受贿罪既遂相协调。
（2）认定王某成立盗窃罪更符合案件事实，因为财产性利益也属于盗窃罪
的对象。郑某占有银行卡的使用权，王某通过将银行债权转走的方式，使得该银
行卡的使用权丧失，这属于盗窃财产性利益的行为，此种处理方式更体现罪责刑
相适应原则。
考点解析：本题为典型的“自圆其说”题，即题干给出了三种答案，需要根
据答案自圆其说陈述逻辑。若认为王某不构成犯罪，答题点在于受害人没有损失；
若认为王某构成侵占罪，答题点在于财产由王某占有，王某只是拒不返还；若认
为王某构成盗窃罪，答题点在于财产已经由郑某占有，王某破坏了他人的占有。
6.针对事实四，周某是否具有自首和立功情节？
答案：周某具有自首和立功情节。
1.周某因盗窃罪被采取强制措施后，主动交代司法机关尚未掌握的诈骗罪行
的，属于特别自首，可以从轻、减轻处罚。
2.周某还检举揭发了武某取得手机和现金的事实，查证属实，符合立功条件，
构成立功，可以从轻、减轻处罚。
考点解析：自首、立功知识点是常考且易得分考点
1.一般自首=自动投案+如实供述；
特殊自首=被动归案+如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行
2.不能认定自首，但是如实供述，成立坦白。
3.供述他人与自己无关的犯罪事实，可成立立功。
2025 年法考主观题（回忆版）
赵某欲实施诈骗，遂找到自己的朋友钱某，谎称为了自用，需要借其银行卡。
钱某明知赵某要利用自己的银行卡进行诈骗，还是把卡借给赵某。后来，钱某由
于心里感到害怕，遂又找到赵某把银行卡要回。在钱某拿回银行卡后，发现因为
赵某已经把卡号给了被害人，被害人还是给这张卡里面转了18 万元。钱某认为
赵某不敢报案，于是前往附近的ATM 机把卡内的18 万元分批取走。（事实一）
赵某由于没有拿到钱，感到非常愤怒和不服，遂纠集了周某、李某两个人想
实施报复。但赵某向周某与李某二人虚构了事实，称钱某欠他18 万元迟迟不还。
之后三人对钱某的孩子小钱实施了非法拘禁。在非法拘禁小钱的过程中，周某和
李某负责看守。赵某曾叮嘱二人千万不要伤害小钱，然而在李某外出的时候，周
某过失将小钱打成了重伤。之后钱某报警找到了小钱，时隔36 小时后将小钱解
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救。（事实二）
随后，赵某在某天夜深人静的时候携带刀具（未对被害人使用、显示）对刘
某价值9000 元以上的财物实施了抢夺，刘某边追边喊，抓住这个盗贼。赵某跑
了900 多米之后被刘某追上，赵某见状拿着随身携带的刀捅刘某，将刘某捅成重
伤。（事实三）
警方在网上发布了通缉令，三人感到走投无路，赵某、周某、李某先后去投
案自首，并进行了如实供述。赵某辩称自己不构成诈骗罪的既遂，因为自己在银
行卡案件中并未分到钱。周某辩解称小钱受到的重伤是自己过失导致，并非故意，
不构成故意伤害罪。（事实四）
1.事实一中，钱某出借银行卡的行为如何认定？请说明理由。
答案：钱某的行为成立诈骗罪的共犯。
理由如下：钱某明知赵某要利用自己的银行卡进行诈骗，还是把卡借给赵某，
具有帮助诈骗的故意和行为，成立诈骗罪的共犯。
因受害人已经受骗转钱，实行犯赵某已经犯罪既遂，钱某也成立诈骗罪（既
遂）的帮助犯。
考点解析：本问较简单，明知对方实施诈骗，进行帮助，成立诈骗罪的帮助
犯。实行犯已经既遂，帮助犯对既遂结果有因果关系，帮助犯也犯罪既遂。
需要注意的是，实行犯只是进行诈骗，题目没有写明是“信息网络诈骗”，
钱某不成立帮助信息网络犯罪活动罪。
但是如果题目表述了赵某实施的是电信网络诈骗，如2023 年主观题题干是
“陈某明知迟某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给迟
某，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗犯罪”，那么行为人既可以成立
诈骗罪的帮助犯，也可以成立帮助信息网络犯罪活动罪，还可以成立两罪的想象
竞合犯。
2.事实二中，对于周某、李某绑架小钱的行为定性，检察院认为构成绑架
罪；辩护律师认为仅构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。
答案：
1.检察院认为周某、李某构成绑架罪，理由如下：
周某与李某二人有向第三人钱某提出非法要求的目的，非法控制小钱，利用
钱某对小钱的担忧而控制人质，符合绑架罪的构成要件，构成绑架罪。
2.辩护律师认为周某、李某构成非法拘禁罪，理由如下：
赵某向周某与李某二人虚构了事实，让周某与李某以为非法控制小钱是为了
索要债务，周某和李某没有非法占有目的，只是出于非法剥夺他人人身自由目的
而实行拘禁行为，所以只构成非法拘禁罪。
考点解析：本问较简单，绑架和非法拘禁的区别在于是否具有“向第三人提
出非法要求的目的”，本案中周某和李某被欺骗，以为控制小钱是为了索取债务
的，不具有非法占有目的，因此按照多数观点应认定为非法拘禁罪，即辩护律师
观点。
但是检察院认为成立绑架罪，就需要答出相反观点，即二人具有“向第三人
提出非法要求的目的”，进行逻辑自洽。
3.事实二中，请评价周某过失导致小钱重伤的行为性质。
答案：周某在非法拘禁过程中，使用暴力，过失导致小钱重伤，关于该行为
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145
的性质，取决于如何理解刑法第238 条第二款后半段规定的性质。238 条第二款
后半段规定：“非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀
人罪定罪处罚。”
1.观点一认为，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”，是指非法拘禁后，
使用超出非法拘禁之外的其他暴力行为，过失致人伤残、死亡，成立故意伤害、
故意杀人罪（法律拟制）。根据这种观点，本案中的周某在非法拘禁过程中使用
暴力，过失导致小钱重伤，法律拟制为故意伤害罪。
2.观点二认为，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”，是指非法拘禁后，
故意伤害、杀害被害人，致使被害人伤残死亡的，成立故意伤害、故意杀人罪（转
换）。按照该观点，本案中的周某在非法拘禁过程中使用暴力，过失导致小钱重
伤，不成立转化犯，而应成立过失致人死亡罪，与绑架罪数罪并罚。
考点解析：我国《刑法》第238 条第2 款后段规定，“使用暴力致人伤残、
死亡的”，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
1.马工程教材认为，本条规定属于“转化犯”，即这里是故意使用暴力，造
成伤残、死亡结果，属于犯意转化。答题关键词：2+故意，转化犯。若根据此种
观点，本案是2+过失，不能转化为一罪故意伤害罪，而单独认定过失致人死亡
罪。
2.学理观点认为，本条规定属于法律拟制，即这里是使用暴力，过失造成伤
残、死亡结果，属于法律特殊规定。答题关键词：2+过失，法律拟制。若根据此
种观点，本案是2+过失，符合法律拟制，认定故意伤害罪。
4.事实三中，关于赵某的行为定性，辩护律师认为赵某构成抢劫罪的基本
犯以及故意伤害罪的并罚；检察院认为赵某构成抢劫罪（致人重伤）。请说明
双方各自的理由。
答案：1.辩护律师认为赵某构成抢劫罪的基本犯以及故意伤害罪的并罚，理
由如下：赵某携凶器抢夺，符合《刑法》第267 条第2 款规定的“携带凶器抢夺
的，依照抢劫罪的规定定罪处罚”，成立抢劫罪的基础犯。之后，赵某又拿着随
身携带的刀捅刘某，将刘某捅成重伤，成立故意伤害罪。因此赵某构成抢劫罪的
基本犯以及故意伤害罪的并罚。
2.检察院认为赵某构成抢劫罪（致人重伤），理由如下：赵某实施抢夺行为
后，为了抗拒抓捕，当场对抓捕者刘某实施暴力，符合《刑法》第269 条规定的
转化型抢劫，成立抢劫罪。赵某在实际抢劫过程中，暴力导致被害人重伤，抢劫
罪的结果加重犯中，包含故意伤害和故意杀人，赵某成立抢劫致人重伤的结果加
重犯。
考点解析：携带凶器实施抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而
当场使用凶器的认定，存在观点展示：
观点一：直接用刑法第267 条第2 款（携凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚），
而无须适用第269 条准抢劫罪的规定。在此过程中，杀伤被害人的属于使用携带
的凶器的情形，也不再单独定故意杀人罪、故意伤害罪。
观点二：直接用刑法第267 条第2 款（携凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚）。
再与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。（辩护律师观点）
观点三：适用第269 条准抢劫罪的规定。（检察院观点）
5.事实四中，赵某与周某的行为是否构成自首？请说明理由。
答案：赵某和周某的行为成立自首，理由如下：
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146
虽然警方在网上发布了通缉令，三人在被司法机关讯问或采取强制措施前，
投案自首，并进行了如实供述，成立自首。虽然赵某进行了辩解，但是合理辩解
不影响“如实供述”的认定。
考点解析：自首、立功知识点是常考且易得分考点
1.一般自首=自动投案+如实供述；
特殊自首=被动归案+如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行
2.不能认定自首，但是如实供述，成立坦白。
3.供述他人与自己无关的犯罪事实，可成立立功。
附四：
2026 年刑法主观题模拟案例（题目版）
案例分析1：
甲、乙、丙三个人共谋骗取钱财，商量的办法是，谎称有工程可以给包工头
做，让包工头帮忙引荐地下六合彩庄家，骗取六合彩庄家的信任，使得六合彩庄
家破例以赊账的方式让三人购买六合彩，而且不付押金。如果中奖了，三人就要
在六合彩庄家处兑奖；如果没有中奖就逃走。2016 年3 月1 日，甲、乙、丙三
人在A 庄家处以赊账方式购买了2 万元的六合彩码，而且中奖了。A 庄家收到了
更大庄家转来的奖金之后，扣除了自己垫付的2 万元，并收取了一定提成，给三
人兑奖6 万元。3 月3 日，甲、乙、丙三人以同样的方式，又到A 庄家处购买六
合彩，A 庄家又给他们赊了2 万元的六合彩码，但没有中奖，三人就逃走了。（事
实一）
甲为了把另一个“兄弟”黄某“捞出来”，找到法官李某帮忙，法官李某以
工作关系找办案人法官张某打听案件情况，张某说案件要作无罪宣告了，李某跟
甲说自己可以帮忙，但是要20 万元去打点，甲便给李某20 万元。（事实二）
法官张某以前曾经为他人谋取利益，也不知道他人要来行贿，晚上也不在家。
行贿人蒋某晚上到张某家里，给张某的妻子10 万元。张某的妻子收下10 万元后，
根本没有告诉丈夫。（事实三）
乙贩卖毒品1000 克，归案后如实交代自己的罪行，并交代毒品是从甲处购
买，提供了甲的相关信息，经查证属实。（事实四）
1.事实一中，对甲、乙、丙的行为应该怎么定性？犯罪数额是多少？
2.事实二中，对甲、李某、张某的行为应该怎么定性？
3.事实三中，对张某及其妻子的行为定性有几种观点（至少写出两种）？你
的观点和理由是什么？
4.事实四中，如何认定乙的量刑情节？
案例分析2：
李某把陈某（女）骗到自己家封闭的卧室里后，使用暴力强奸了陈某，同时
又在网上打开直播间，直播了自己强奸行为的全过程。（事实一）
不久后，李某进入张某家盗窃，刚刚出门，看到黄某站在门口，李某误以为
黄某是主人要抓捕自己，而为了抗拒抓捕施加暴力，将黄某打死。实际黄某只是
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问路的路人。（事实二）
李某又纠集一群小混混，一起成立了小额贷款公司。2018 年3 月22 日，蔡
某两次向公司分别贷款人民币7000 元、8000 元，但签订借金额分别为14000 元、
16000 元的虚高借款合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名义向蔡某某事前
分别收取1865 元（蔡某某实际得款5135 元）、2280 元费用（蔡某某实际得款
5720 元）。李某事前告知蔡某某，如果未违约按期偿还，虚高的金额无须支付；
但若违约，虚高的额将作为违约金、催收费要求蔡某某支付。后蔡某某未按期还
款，李某通过打电话、发短信催讨。（事实三）
某日，李某驾车闯红灯，将正常过马路的老彭撞成轻伤。李某害怕报警后自
己之前的犯罪行为都会暴露，下车看了一眼老彭后驾车逃逸。因地处偏僻，老彭
躺在马路上因无人救治而死亡。（事实四）
1.根据事实一，李某是否具有强奸罪中的“在公共场所强奸”的法定加重情
节？说明理由。
2.事实二中李某的行为，有人认为是盗窃罪和故意杀人罪数罪并罚，有人认
为是抢劫罪。两种观点的理由分别是什么？
3.根据事实三，在一般人观念中，李某等人的行为属于“套路贷”，李某是
否构成犯罪？说明理由。
4.根据事实四，李某交通肇事的事实该适用交通肇事罪的何种法定刑？说明
理由。
案例分析3：
李某和张某（女）系情侣关系，二人共同承租某群租房。该群租房使用面积
107 平方米，被隔断成10 间分别出租，共住10 余人。隔断房空间狭窄，水源有
限且水流较小。某日凌晨2 时许，李某与张某因琐事发生争吵，张某为吓唬对方
和发泄愤怒，第一次用打火机点燃被褥，被李某制止。随后二人继续争吵，张某
第二次用打火机点燃床单一角，李某未及时制止。几分钟后，火势变大，二人使
用矿泉水以及水盆接水进行扑救，但受制于群租房特殊的环境，未能控制火势。
其他隔断房租户纷纷逃离并报警，但住在靠里面的租户岳某和伊某未能及时逃离，
被困在卫生间，因一氧化碳中毒当场死亡。（事实一）
次日，李某深夜出门，遇到被害人陈某（女，年17 岁）独行，即上前搭讪，
后将陈某强行带至偏僻桥洞下斜坡处，并采用语言威胁、拳打、卡咙等暴力手段
欲对陈某实施强奸，因遭到陈某反抗而未果，陈某在逃离过程中滑落河中。李某
看到陈某在水中挣扎，明知陈某处于危险状态而不实施救助，并逃离现场，后陈
某溺水死亡。事后查明，李某在陈某死亡后，立刻将陈某散落在草地上的背包拿
走，包内有价值2000 元的手机一部以及价值5000 元的笔记本电脑一台。（事实
二）
李某先后到某市章鱼小丸子店、柠奶茶店、五星菜市场等地的店铺、摊位，
趁无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码调换或覆盖为自己的微
信二维码。商家让顾客扫描这些二维码来支付货款。顾客扫码支付后，钱款实际
汇入李某的账户。李某共获取6900 元。（事实三）
李某借用其朋友许某的身份证在工商银行开户，办了银行卡（账户名和持卡
人均为许某）。李某将银行卡自己保存。之后，李某将积蓄15 万元现金存到该
卡上。许某的妻子黄某获悉李某用许某的名字办理的银行卡中存有15 万元后，
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便产生据为己有之意。黄某向许某提议将这笔钱弄出来，许某表示同意。第二天
下午，夫妻二人来到工商银行。许某用其身份证将存有15 万元的银行卡挂失，
重新换领了一张银行卡。当日，许某和黄某用新办的卡在银行ATM 机上取出了
现金8 万元，正待次日继续取现时，案发。（事实四）
1.事实一中，有观点认为李某不构成犯罪，有观点认为李某构成犯罪，请分
别说明理由。
2.事实二中，李某未救助被害人导致被害人死亡的行为定性，可以有哪几种
处理方式？（至少写出两种）
3.事实二中，李某拿走被害人散落在草丛中的背包的行为，行为定性有几种
观点？（至少写出两种）
4.事实三中，有观点认为，李某盗窃了商家的货款，构成盗窃罪；有观点认
为，邹某诈骗了顾客，构成诈骗罪，请分别说明理由。
5.事实四中，许某和黄某成立什么犯罪，有几种不同的观点，请说明理由。
附五：
2026 年刑法主观题模拟案例（解析版）
案例分析1：
甲、乙、丙三个人共谋骗取钱财，商量的办法是，谎称有工程可以给包工头
做，让包工头帮忙引荐地下六合彩庄家，骗取六合彩庄家的信任，使得六合彩庄
家破例以赊账的方式让三人购买六合彩，而且不付押金。如果中奖了，三人就要
在六合彩庄家处兑奖；如果没有中奖就逃走。2016 年3 月1 日，甲、乙、丙三
人在A 庄家处以赊账方式购买了2 万元的六合彩码，而且中奖了。A 庄家收到了
更大庄家转来的奖金之后，扣除了自己垫付的2 万元，并收取了一定提成，给三
人兑奖6 万元。3 月3 日，甲、乙、丙三人以同样的方式，又到A 庄家处购买六
合彩，A 庄家又给他们赊了2 万元的六合彩码，但没有中奖，三人就逃走了。（事
实一）
甲为了把另一个“兄弟”黄某“捞出来”，找到法官李某帮忙，法官李某以
工作关系找办案人法官张某打听案件情况，张某说案件要作无罪宣告了，李某跟
甲说自己可以帮忙，但是要20 万元去打点，甲便给李某20 万元。（事实二）
法官张某以前曾经为他人谋取利益，也不知道他人要来行贿，晚上也不在家。
行贿人蒋某晚上到张某家里，给张某的妻子10 万元。张某的妻子收下10 万元后，
根本没有告诉丈夫。（事实三）
乙贩卖毒品1000 克，归案后如实交代自己的罪行，并交代毒品是从甲处购
买，提供了甲的相关信息，经查证属实。（事实四）
【答案】
1.事实一中，对甲、乙、丙的行为应该怎么定性？犯罪数额是多少？
三人成立诈骗罪，犯罪数额为4 万元。
【原因】（1）六合彩号码是有对价的，可以认定为财物，相当于违禁品。
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不能以六合彩不合法为由，否认行为人成立财产犯罪。
（2）第一次诈骗行为中，三人让庄家赊购2 万元六合彩时，就采取了欺骗
方法，隐瞒了不中奖就逃走的内心意思，使庄家受骗，进行处分了六合彩号码。
当此时获得六合彩号码时，犯罪既遂，诈骗数额为2 万元。
兑奖的6 万元是不法原因给付，是犯罪所得收益，应该没收，但是不计入诈
骗犯罪的数额。虽然后来行为人获奖，庄家也不是没有损失，而是偶然中奖使庄
家挽回了损失。
（3）第二次诈骗行为中，三人依然采取了欺骗方法，隐瞒了不中奖就逃走
的内心意思，使庄家受骗，进行处分了六合彩号码，诈骗数额为2 万元。
（4）两次诈骗数额共计4 万元。
2.事实二中，对甲、李某、张某的行为应该怎么定性？
（1）李某构成受贿罪。【原因】李某接受了甲的请托，事实上也许诺了为
甲谋取不正当利益，即使该许诺斡旋是虚假的，也成立斡旋受贿。李某收受了对
方的财物，就已经构成斡旋受贿的既遂。
（2）李某的行为还构成诈骗罪。【原因】李某明知案件要作无罪宣告，欺
骗甲“自己可以帮忙”，让甲基于受骗而处分财物，因此也构成诈骗罪。
（3）甲不成立犯罪。【原因】甲既是行贿人，也是诈骗罪的受害人。但是
甲主观上虽然为了谋取不正当利益，但是如果谋取的利益客观上是正当的，也不
该认定为行贿罪。
（4）张某不成立犯罪。【原因】张某只是透露了案件的真实情况，不成立
渎职犯罪。
3.事实三中，对张某及其妻子的行为定性有几种观点（至少写出两种）？你
的观点和理由是什么？
（1）张某不成立受贿罪。【原因】张某不知道他人要来行贿，没有“权钱
交易”的犯罪故意和犯罪行为，不成立受贿罪。
（2）张某妻子是否成立侵占罪，有不同的观点：【定性+不同观点】
观点一认为，张某的妻子构成侵占罪。①妻子的行为完全符合侵占罪的犯罪
构成。②无论行贿人蒋某对财物是否具有返还请求权，财物都不是张某妻子的财
物，因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法
的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占
代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并
不合适。
观点二认为，张某的妻子不构成侵占罪。①对于贿赂款，行贿人蒋某没有返
还请求权，该财物已经不属于行贿人蒋某，因此，张某妻子没有侵占他人的财物。
②该财产在张某妻子的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故财产不属
于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为张某妻子虽未侵占行贿人蒋某的财
物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上甲没有返还请求权，但
刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法
秩序的统一性会受到破坏。
【答出自己的观点】我认为……具有合理性。第一，符合罪刑法定原则。
第二，对案件事实做了充分、全面、完整的评价。
（3）张某妻子还可能构成帮助毁灭证据罪，因为隐匿也是一种毁灭行为。
（4）行贿人蒋某构成行贿罪。【理由】请托人事实上是为了谋取不正当利
益而给予国家工作人员财物，虽然是妻子收受，但是仍成为国家工作人员的财产，
可以认为请托人实际上将财物给予国家工作人员，因此构成行贿罪。
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150
4.事实四中，如何认定乙的量刑情节？
（1）乙交代自己贩卖毒品的行为构成坦白。【理由】乙被采取强制措施后，
归案后如实交代自己的罪行，不属于自首，属于坦白，可以从轻处罚。
（2）乙交代毒品是从甲处购买构成立功。【理由】因为在贩卖毒品罪中，
毒品来源是否查明不影响本罪的认定，既然贩卖祖传的毒品、捡拾的毒品也成立
贩卖毒品罪，那么，主动交代“上家”的行为，就超出了自首与坦白的要求，应
当认定为立功。
案例分析2：
李某把陈某（女）骗到自己家封闭的卧室里后，使用暴力强奸了陈某，同时
又在网上打开直播间，直播了自己强奸行为的全过程。（事实一）
不久后，李某进入张某家盗窃，刚刚出门，看到黄某站在门口，李某误以为
黄某是主人要抓捕自己，而为了抗拒抓捕施加暴力，将黄某打死。实际黄某只是
问路的路人。（事实二）
李某又纠集一群小混混，一起成立了小额贷款公司。2018 年3 月22 日，蔡
某两次向公司分别贷款人民币7000 元、8000 元，但签订借金额分别为14000 元、
16000 元的虚高借款合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名义向蔡某某事前
分别收取1865 元（蔡某某实际得款5135 元）、2280 元费用（蔡某某实际得款
5720 元）。李某事前告知蔡某某，如果未违约按期偿还，虚高的金额无须支付；
但若违约，虚高的金额将作为违约金、催收费要求蔡某某支付。后蔡某某未按期
还款，李某通过打电话、发短信催讨。（事实三）
某日，李某驾车闯红灯，将正常过马路的老彭撞成轻伤。李某害怕报警后自
己之前的犯罪行为都会暴露，下车看了一眼老彭后驾车逃逸。因地处偏僻，老彭
躺在马路上因无人救治而死亡。（事实四）
问题一：李某是否具有强奸罪中的“在公共场所强奸”的法定加重情节？说
明理由。
问题二：事实二中李某的行为，有人认为是盗窃罪和故意杀人罪数罪并罚，
有人认为是抢劫罪。两种观点的理由分别是什么？
问题三：在一般人观念中，李某等人的行为属于“套路贷”，李某是否构成
犯罪？说明理由。
问题四：李某交通肇事的事实该适用交通肇事罪的何种情形？说明理由。
【答案】
问题一：
李某不具有“在公共场所强奸”的法定加重情节。
李某是在卧室强奸妇女，而不可能在网络空间强奸妇女。这与司法解释对寻
衅滋事中的网络空间解释为“公共场所”不同，司法解释所说的是在网络空间中
起哄闹事，但没有人可能在网络空间中强奸妇女。强制猥亵也应当和强奸罪一样，
不可能在网络空间当众强制猥亵。【罪名排除】
因此李某不能适用在公共场所当众强奸妇女的规定，他的行为可以认定为情
节恶劣，当然同时触犯了传播淫秽物品罪。尽管有两个行为，但是强奸的“情节
恶劣”和传播淫秽物品是重合的，为了不重复评价，只能想象竞合。
如果李某是强奸事后将录制的视频上传，则可以数罪并罚。
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问题二：
1.观点一认为李某的行为成立盗窃罪和故意杀人罪数罪并罚。理由如下：
理由是李某虽然盗窃后当场使用了暴力，但是受害人并非实际的抓捕者，并
未在客观上对李某进行抓捕和妨害，对受害人的暴力行为不能成立转化型抢劫，
而应该构成故意杀人罪。因此李某的行为成立盗窃罪（入户）和故意杀人罪数罪
并罚。
2.观点二认为李某的行为成立抢劫罪。理由如下：
李某具有盗窃行为，刚刚出门，就基于为了抗拒抓捕的主观目的对他人实施
了暴力行为，符合转化型抢劫的成立条件，故李某的行为成立事后抢劫（致死）
罪。
问题三：
李某的行为不成立犯罪。
在一般人观念中，李某等人的行为属于“套路贷”。但是，套路贷是以非法
占有目的，假借民间借贷之名诱使、迫使被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担
保等相关协议，通过虚增借贷金额，恶意制造违约，肄意认定违约，毁匿还款证
据等方式，形成虚假债权债务，并采用暴力威胁等非法手段，占有被害人的财物
的相关违法犯罪活动的概括性称谓，“套路贷”并非一个具体罪名。
根据罪刑法定原则，李某成立犯罪必须要符合分则罪名的构成要件。李某等
人没有实施任何欺骗行为，而蔡某某对所有事实与后果清清楚楚。既然如此，就
不能认为冯某等人的行为构成诈骗罪；李某等人通过上述方法索债的行为，也不
可能构成敲诈勒索罪。【罪名排除】
催收非法债务罪需要符合使用暴力、胁迫方法的；或者限制他人人身自由或
者侵入他人住宅的；或者恐吓、跟踪、骚扰他人的；李某通过打电话、发短信催
讨债务，不符合催收非法债务罪的构成要件。【罪名排除】
因此，李某不成立犯罪。
问题四：
根据司法解释规定，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为属于
“逃逸”，李某为了逃避法律追究而逃跑，因此具有逃逸情节。
但是李某是否构成逃逸致人死亡，具有下列不同观点：【定性+观点展示】
1.观点一认为逃逸前的肇事行为要构成交通肇事罪，才能成立“逃逸致人死
亡”。而李某逃逸前的肇事行为只是致人轻伤，无法构成交通肇事罪，因此，不
能成立“交通肇事逃逸致人死亡”。
2.观点二认为肇事行为不需要构成犯罪，只要有交通肇事行为即可。因此李
某的行为可以成立“交通肇事逃逸致人死亡”。
案例分析3：
李某和张某（女）系情侣关系，二人共同承租某群租房。该群租房使用面积
107 平方米，被隔断成10 间分别出租，共住10 余人。隔断房空间狭窄，水源有
限且水流较小。某日凌晨2 时许，李某与张某因琐事发生争吵，张某为吓唬对方
和发泄愤怒，第一次用打火机点燃被褥，被李某制止。随后二人继续争吵，张某
第二次用打火机点燃床单一角，李某未及时制止。几分钟后，火势变大，二人使
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用矿泉水以及水盆接水进行扑救，但受制于群租房特殊的环境，未能控制火势。
其他隔断房租户纷纷逃离并报警，但住在靠里面的租户岳某和伊某未能及时逃离，
被困在卫生间，因一氧化碳中毒当场死亡。（事实一）
次日，李某深夜出门，遇到被害人陈某（女，年17 岁）独行，即上前搭讪，
后将陈某强行带至偏僻桥洞下斜坡处，并采用语言威胁、拳打、卡咙等暴力手段
欲对陈某实施强奸，因遭到陈某反抗而未果，陈某在逃离过程中滑落河中。李某
看到陈某在水中挣扎，明知陈某处于危险状态而不实施救助，并逃离现场，后陈
某溺水死亡。事后查明，李某在陈某死亡后，还将陈某散落在草地上的背包拿走，
包内有价值2000 元的手机一部以及价值5000 元的笔记本电脑一台。（事实二）
李某先后到某市章鱼小丸子店、柠奶茶店、五星菜市场等地的店铺、摊位，
趁无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码调换或覆盖为自己的微
信二维码。商家让顾客扫描这些二维码来支付货款。顾客扫码支付后，钱款实际
汇入李某的账户。李某共获取6900 元。（事实三）
李某借用其朋友许某的身份证在工商银行开户，办了银行卡（账户名和持卡
人均为许某）。李某将银行卡自己保存。之后，李某将积蓄15 万元现金存到该
卡上。许某的妻子黄某获悉李某用许某的名字办理的银行卡中存有15 万元后，
便产生据为己有之意。黄某向许某提议将这笔钱弄出来，许某表示同意。第二天
下午，夫妻二人来到工商银行。许某用其身份证将存有15 万元的银行卡挂失，
重新换领了一张银行卡。当日，许某和黄某用新办的卡在银行ATM 机上取出了
现金8 万元，正待次日继续取现时，案发。（事实四）
1.事实一中，有观点认为李某不构成犯罪，有观点认为李某构成犯罪，请分
别说明理由。
2.事实二中，李某未救助被害人导致被害人死亡的行为定性，可以有哪几种
处理方式？（至少写出两种）
3.事实二中，李某拿走被害人散落在草丛中的背包的行为，行为定性有几种
观点？（至少写出两种）
4.事实三中，有观点认为，李某盗窃了商家的货款，构成盗窃罪；有观点认
为，李某诈骗了顾客，构成诈骗罪，请分别说明理由。
5.事实四中，许某和黄某成立什么犯罪，有几种不同的观点，请说明理由。
（至少写出三种观点）。
【答案】
1.李某的行为是否构成犯罪，取决于李某是否具有作为义务。
若根据形式说的观点，李某没有法律法规规定的义务；没有职务或业务所要
求的义务；没有法律行为所产生的义务；也没有先行行为引起的义务，因此李某
不产生救火义务，因此李某不成立不作为犯罪。（不需要准确写出学说为“形式
说”“实质说”，写观点一、观点二也可得分）
若根据实质说的观点，张某的行为发生在李某所支配的隔断房间内，且李某
作为该领域的支配者可以排除危险，具有排他性支配，由此认为李某有救火的义
务；其次李某具有作为可能性，而李某未履行义务与结果发生之间具有因果关系，
可以成立不作为犯罪。最后李某对火灾的发生具有放任的心态，可以成立不作为
的放火罪。（若答李某不希望结果发生，属于过失心态，构成不作为的失火罪也
可以得分）。
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2.李某违背被害人意志，以暴力手段强行与受害人发生性关系，成立强奸罪。
但李某由于意志以外的原因而未能得逞，成立强奸罪基本犯的未遂。至于李某未
救助被害人导致被害人死亡的行为定性，可以有两种处理方式：
处理方式一：强奸罪与故意杀人罪数罪并罚。
被害人陈某的人身安全以及性自主权遭受了来自李某的不法侵害，并且综合
本案发生的时间（晚间10 点）以及地点（河边某一桥洞）来看，被害人本身处
于极为危险的境地中，因此其选择逃离不法侵害的举动是一般人在当时情况下都
会作出的选择。因此李某先前实施的暴力、威胁等行为使得其对被害人的生命安
全具有保障义务，同时被害人在落水前后其人身安全一直处于行为人的控制范围
内，因此当被害人陈某在逃跑过程中因失足落水而具有生命危险时，行为人李某
基于其先行行为对陈某负有救助义务。
且李某对于防止被害人法益受损具有作为可能性以及被害人死亡结果也具
有避免可能性。
综合以上分析，李某对于陈某的不救助构成不作为故意杀人罪，可以与前行
为造成的强奸罪数罪并罚。
处理方式二：成立强奸罪的结果加重犯。
李某对被害人实施暴力强奸行为，被害人挣脱李某的暴力控制逃跑，应当认
为被害人失足落水所引起的危险能够被评价为是李某暴力行为的延伸，能够成立
结果加重犯。李某属于强奸罪基本犯未遂和强奸致人死亡的结果加重犯竞合。
3.李某拿走被害人散落在草丛中的背包的行为，有不同观点展示：
观点一认为，李某的行为构成盗窃罪。理由是死者继续占有生前的财物，李
某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为，成立盗窃罪。
观点二认为，李某的行为构成侵占罪。理由是死者并不占有自己生前的财物，
手机及笔记本电脑属于遗忘物，李某将遗忘物拒不返还的行为成立侵占罪。
4.观点一认为，李某构成盗窃罪，盗窃对象是商家的货款。理由如下：
李某用秘密且和平的手段，调换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取
顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密调换二维码是获取财
物的关键。其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控
状态，顾客必须支付对等价款。李某秘密调换（覆盖）二维码即是秘密用自己的
银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。
观点二认为，李某构成盗窃罪，盗窃的对象是商家的财产性利益（享有针对
顾客的债权）。理由如下：
李某偷换商家的二维码，意味着窃得商家的债权人地位，法律后果是将商家
针对顾客的债权转移给自己享有。
（观点一与观点二，任选择一种答出即可得分。）
观点三认为，李某构成诈骗罪。理由如下：
传统的三角诈骗中，受骗人（处分人）处分的财物必须是受害人的财物，然
而在新型三角诈骗中，受骗人处分的可以是自己的财物，进而让受害人受损（1
分）。本案中顾客是受骗人和处分人，处分的是自己的财物，商家是受害人，二
维码偷换者李某构成新型三角诈骗。
5.许某和黄某成立何种犯罪，有几种不同的观点
（1）二人成立盗窃罪共犯。理由如下：
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因为账户名和持卡人均为许某，所以许某和黄某不属于冒用他人信用卡，不
成立信用卡诈骗罪。
李某是实际存款人，银行卡也由李某保存，李某是银行债权的真正占有人（1
分），许某和黄某通过挂失、重新换领卡的方式，转取李某的存款，侵犯了李某
的占有，成立盗窃罪共犯。
（2）二人成立诈骗罪的共犯。理由如下：
银行卡内的债权属于李某的财产。许某和黄某以非法占有为目的，欺骗具有
处分财产权限的银行工作人员，使其为自己补办银行卡，从而将卡内的债权转移
给了许某，构成诈骗罪。
（3）二人成立侵占罪的共犯。理由如下：
银行卡的账户名和持卡人均为许某，因此卡内资金也由许某占有，许某挂失
并取钱的行为，并未转移他人占有，只是对李某委托保管的资金拒不返还，构成
侵占罪。
（若答出信用卡诈骗罪，也可以酌情给分。）