刑法历年重难真题200题（2026版，徐光华）_2026法考客观_觉-X_26年刑法历年重难真题200题-徐光华

 
 
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《2026 年刑法重难真题200 题》序言
对于法律职业资格考试而言，历年真题是当之无愧的“生命线”，其价值与重要性贯穿备考全程。
结合法考命题规律与备考实践，本书编写始终坚守官方导向与科学原则，现作如下说明：
一、历年真题：法考备考的核心基石
历年真题是法考备考的核心载体，兼具知识巩固与漏洞排查双重功能。一方面，它是检验知识掌握
程度的“试金石”，通过真题演练，考生能将零散的知识点串联成体系，深化对刑法核心原理的理解与
应用；另一方面，它是定位薄弱环节的“检验尺”，错题所反映的正是知识盲区与理解偏差，为精准提
升提供明确方向。更关键的是，法考考点具有极强的重复性，历年真题所呈现的核心考点、命题逻辑与
考查方式，在考试中反复出现，吃透真题就等于抓住了备考的关键脉络，能显著提升备考效率与应试能 
力。
二、尊重官方标准：真题备考的基本准则
尊重历年真题与官方答案，是每一位法考生应秉持的基本姿态。2018 年以前，司法部公布真题及标
准答案，还同步发布官方解析，本书这些内容均与官方教材保持高度一致。对于这一时期的真题，本书
完全参照官方解析编写，严格遵循官方命题思路与答案导向，不夹带任何个人学术观点或主观解读，确
保内容的权威性与准确性。在此基础上，为帮助考生更透彻地理解考点，本书还结合司法实务典型案例、
刑法理论通说进行补充阐释，通过通俗化表达与逻辑拆解，降低理解难度，让复杂考点更易掌握。
需明确的是，若因法律法规修订导致答案必然变化，这属于符合法理与实践的正常调整，无需额外
解释。但部分考生在学习中，也存在随意修订既往历年真题答案的现象，这一做法并不妥当。正确的修
订逻辑应当是：答案调整必须以司法部官方大纲、教材的修订为唯一依据，而非以个人学术观点为准。
事实上，司法部从未组织过任何形式的官方答案修订工作，任何脱离官方规范的私自调整，都可能偏离
法考考查的核心导向，误导考生备考。坚守官方标准答案，是保障备考方向正确的前提。
三、坚守刚性原则：解析编写的核心遵循
2018 年之后，司法部虽不再公布真题答案，但这并不意味着答案失去了统一标准。无论是否公
开，真题答案的认定始终必须以司法部官方教材为根本依据，这是贯穿法考备考的核心原则。特别需要
关注的是，2025 年4 月25 日司法部召开专题会议，明确法考命题“应当确保以‘马工程’法学类教材
为蓝本，立足法学理论通说，避免个人学术观点，促进形成法律职业共同体的共识”。这一要求并非法
考改革的新举措，更不是逐步向“马工程”教材靠近，而是法考命题一直以来必须坚守的刚性原则，是
保障考试公平、统一考查标准的核心前提。会议是对既往法考培训市场中“唯命题人观点是从”的错误
做法的纠偏，该会议的参与单位还包括了国家市场监管总局广告司，要求培训机构与教师应该依法依规 
宣传。
本书收录的200 道刑法重难真题，均严格遵循上述原则进行解析。对于2018 年后未公布官方解析
的真题，同样以司法部官方教材、“马工程”法学教材及法学理论通说为根本遵循，结合历年命题规律与
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实务裁判思路推导答案、撰写解析，坚决摒弃个人学术观点的片面解读，确保内容的严谨性与适用性。
对于本书中任何真题解析，若考生认为存在疑问，欢迎以官方教材为基础开展理性讨论。本人始终
秉持开放态度，欢迎一切形式的核验与探讨。愿各位考生以真题为镜，以官方标准为尺，扎实备考，不
负初心，在法律职业道路上迈出坚实的第一步。
 
徐光华
 
二零二五年十二月
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刑法历年重难真题200 题（2026 年版）
徐光华
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Text
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第一部分 客观题真题
第一章 
刑法基础理论与刑法解释
 
1.【2501048】关于刑法解释，下列说法正确的是？（
）（多选）
A. 抢劫行驶过程中的运钞车，不属于“抢劫金融机构”
B. 女性犯罪嫌疑人在被逮捕期间怀孕，审判时已流产的，不适用死刑
C. 捡拾他人遗弃的孩子后贩卖，或者贩卖自己亲生子女的，即便未实施“拐”卖行为，也构成拐卖
儿童罪
D. 负有监护、照顾职责的人，即使与被监护人不具有家庭成员关系，对被监护人实施虐待行为的，
同样构成虐待罪
参考答案：B,C
解析：A 项：2000 年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》，“抢劫正在
使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为‘抢劫银行或者其他金融机构’”。正在使用中的运钞
车，本质是金融机构“资金运输的移动载体”，承载的是银行或金融机构的运营资金（如客户存款、清算
资金等），与金融机构内的资金具有同等属性，均属于立法需优先保护的“金融机构资金”范畴。将抢劫
运钞车纳入该加重情节，符合立法对金融资金安全的特殊保护目的。运钞车虽非传统意义上的“固定金
融场所”，但因承载金融机构的核心资金与核心功能，具备“金融机构延伸空间”的属性。因此，A 项错
误。
B 项：首先，《刑法》第四十九条规定，“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”
其次，根据1983 年9 月20 日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律
的若干问题的答复》，明确“审判的时候”涵盖羁押受审阶段，若审判时发现被告人在羁押期间已是孕

2000 年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，《刑法》第二百六十三条第
（三）项规定的“抢劫银行或者其他金融机构”，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。
抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”。
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妇，即便已人工流产，仍应视为“审判的时候怀孕的妇女”，不适用死刑。换言之，《刑法》第四十九
条规定的“审判的时候怀孕的妇女”应做扩大解释。因此，女性犯罪嫌疑人在羁押阶段（包括逮捕期间）
怀孕，审判时已流产的，不适用死刑。即使认为这一解释是类推解释，但是，有利于被告的类推解释，
在特定情形下（如保护孕妇），也是可以适用的。
“审判的时候怀孕的妇女”即便审判时已流产仍不适用死刑，核心是避免刑罚对“潜在生命”的间
接剥夺——女性在羁押阶段怀孕，胎儿已具备生命孕育基础，即便后续流产（无论自然流产还是人工流
产），该阶段的怀孕事实已使女性与“潜在生命”产生关联。刑法通过扩大解释“审判的时候怀孕的妇
女”，将羁押阶段怀孕后流产的情形纳入不适用死刑范围，正是对该特殊群体的体恤——既避免了死刑对
怀孕妇女的直接适用，也防止司法机关为适用死刑而刻意干预怀孕状态（如强制人工流产），缓和了死刑
作为最严厉刑罚的刚性，让刑法在惩治犯罪之外，体现出对人性的尊重与关怀，契合人道主义的法理精
神。因此，B 项正确。
C 项：行为人没有实施“拐”，但有“卖”的行为，能否成立拐卖妇女罪。即使没有“拐”的行为，
该类行为事实上侵犯了人身权利（自由），也成立拐卖妇女罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安
部、司法部2010 年联合印发的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定，以非法获利为目的，出
卖亲生子女的，应当以拐卖儿童罪论处。因此，贩卖自己亲生子女的，都构成拐卖儿童罪。换言之，没
有“拐”而具有“卖”的，也成立拐卖妇女罪。
无“拐”有“卖”成立拐卖儿童罪的核心逻辑是：“贩卖”是独立法定实行行为，只要主观上具有出
卖目的，无论儿童来源是否通过“拐”获取，均侵犯了本罪保护的人身权利法益；同时，司法解释对亲
生子女贩卖、遗弃儿童贩卖等情形的定罪规则，进一步明确了这一适用路径。因此，C 项正确。
D 项：首先，根据《刑法》的规定，虐待罪的对象仅限于家庭成员，不包括非家庭成员。《刑法》第
二百六十条（虐待罪）规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前
款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
其次，负有监护、照顾职责的人，如果不是家庭成员，实施虐待行为的，如医院护工虐待病人、幼
儿园教师虐待小朋友的，只能成立虐待被监护、看护人罪。
最后，只有该被监护、看护的对象，同时属于家庭成员的，才会既触犯虐待罪，亦触犯虐待被监
护、看护人罪，形成两罪的想象竞合关系。历年真题中，有类似的真题（题号：2101029）：曹某雇佣吴
某在养老中心照顾其年老多病的母亲李某，后曹某教唆吴某对李某进行虐待，曹某和吴某共同对李某进
行虐待。本案中，曹某与护工吴某共同虐待其患病的母亲（弱者），曹某既触犯了虐待罪，也触犯了虐待
被监护、看护人罪，系想象竞合，应择一重罪处罚。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为BC 项。

1983 年9 月20 日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》：
“三、问：
《刑法》第四十四条规定：“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”《刑事诉讼法》第一百五十四条规定：执行死刑前，发
现罪犯正在怀孕，应当停止执行，并报请核准死刑的上级人民法院依法改判。现在遇到两种情况，应该怎样执行上述规定？
第一种情况是，案件起诉到人民法院前，被告人在关押期间，被人工流产的，可否认为已不是怀孕的妇女了。第二种情况
是，法院受理案件时，被告人是怀孕的妇女，准备给做人工流产后，判处死刑。我们认为，根据上述法律规定，无论是在关
押期间，或者是在法院审判的时候，对怀孕的妇女，都不应当为了要判处死刑，而给进行人工流产；已经人工流产的，仍应
视同怀孕的妇女，不适用死刑。（福建、湖南、甘肃、浙江、黑龙江、河南）
答：同意你们的意见。对于这类案件，应当按照《刑法》第四十四条和《刑事诉讼法》第一百五十四条的规定办理，即：
人民法院对“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”如果人民法院在审判时发现，在羁押受审时已是孕妇的，仍应依照上
述法律规定，不适用死刑。”

需要注意的是，指区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的关键在于行为人是否具有非法获利的目的，民
间送养行为不构成拐卖儿童罪，情节恶劣符合遗弃罪构成要件的，按遗弃罪处理。
第一章 刑法基础理论与刑法解释 
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2.【2401001】《刑法》第329 条第1 款规定：“抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑
或者拘役。”将以暴力相威胁“抢劫”国有档案的行为解释为“抢夺、窃取”国有档案，这种解释属于？
（ ）（多选）
A. 扩大解释，是错误的解释
B. 违反罪刑法定原则的解释
C. 当然解释，是正确的解释
D. 目的解释，是正确的解释
参考答案：C、D
解析：A 项错误。将“抢劫”国有档案的行为解释为“抢夺”国有档案，不属于扩大解释。扩大解
释是指因为社会生活的变迁，现实生活中的一些情况严格按照字面含义难以纳入刑法的调整范围，而将
刑法条文的含义适度扩大。刑法中的扩大解释应理解为，原则上“差一点”，需要“勉强”一下才能够
着。
而抢劫就是“排除反抗”+“夺取”（抢夺）。也就是说，抢劫是性质更为严重的抢夺。因此，将抢
劫解释为抢夺，并不需要扩张“抢夺”的含义，抢劫本身就包含了抢夺，并不是“差一点”，而是多一
点。所以，本题不属于扩大解释。
B 项错误。从规范意义上说，抢劫行为已经在符合“抢夺、窃取”要求的前提下超出了抢夺、窃取
的要求，增加了手段行为（暴力、胁迫或者其他方法）。既然如此，当然可以将抢劫国有档案的行为认定
为抢夺、窃取国有档案罪。因此，这种解释不违反罪刑法定原则。
C 项正确。首先，将“抢劫”国有档案的行为解释为“抢夺”国有档案，属于当然解释。当然解释
是指刑法规定虽未明示某一事项，但依照形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为
该规定的适用范围之内。
当然解释从形式上来看，似乎也是扩大了刑法条文的含义，但扩张的对象在逻辑及事理上更具有
“逻辑性”，即“有过之而无不及”“更有道理”，本就属于、“当然”属于刑法条文的含义范围。根据当然
解释“入罪时举轻以明重”的道理，既然抢夺、窃取行为都能构成犯罪，那么行为危害性更严重的抢劫
行为更可以构成犯罪。当然解释与扩大解释的区别在于，当然解释是将本属于法条含义的内容解释进来，
而扩大解释是在一定程度上扩张了法条文字含义。
其次，如B 项所述，这种当然解释并没有超过刑法条文的最大含义，并不违反罪刑法定原则。抢劫
本身也包容了抢夺、窃取，因此，该当然解释的结论也是正确的。
D 项正确。首先，目的解释是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义的方法。在对一个
法条可以作出两种以上的解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。
刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件
时，必须以其保护法益为指导。例如，对于得到被害人的同意而诬告被害人的行为，需要根据目的解释
判断是否为诬告陷害罪。我国刑法将诬告陷害罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这说明刑
法规定本罪的立法目的是保护公民的人身权利。基于被害人同意的诬告行为，没有侵犯其人身权利，不
能认定为诬告陷害罪（2021 年公法卷第1 题B 项）。相反，也有观点认为，本罪的保护法益（立法目的）

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1467 页。

参见张明楷：《刑法学中的当然解释》，载《现代法学》2012 年第4 期。
26 年刑法历年重难真题200 题
4
是司法秩序，那么，即使得到了被害人同意的诬告行为，也应该成立诬告陷害罪。
就本案而言，从形式上看，抢劫行为毕竟不是抢夺，所以，该行为不能认定为抢夺、窃取国有档案
罪。但是，从实质上看，抢劫包括抢夺，可以将行为解释为抢夺国有档案罪。存在这两种结论（成立、
不成立犯罪）的情况下，根据目的解释，既然法条规定行为性质轻微的抢夺、窃取国有档案行为都能认
定为是犯罪，那么，性质更恶劣的抢劫国有档案行为，认定为是犯罪就更符合法条的立法目的。故D 正
确。
综上，C、D 项当选。
3.【1901086】关于刑法解释，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 将虐待罪的对象“家庭成员”解释为包括保姆在内，属于类推解释
B. 根据体系解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪中“传播”含义一致
C. 将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗，违反文理解释
D. 根据论理解释，倒卖文物罪中倒卖是指以牟利为目的，买入或者卖出国家禁止经营文物
参考答案：D
解析：A 项：属于扩大解释。只要共同生活的成员，事实上在同一个家庭生活，均可以解释为“家
庭成员”，成为虐待罪的对象，不限于基于血缘关系的家庭成员。根据《刑事审判参考》指导案例第998
号朱朝春虐待案的裁判要旨指出，夫妻离婚后仍然共同生活的，属于虐待罪犯罪主体构成要件中的“家
庭成员”。因此，A 项错误。
B 项：两罪的“传播”虽然具有扩散的含义，但仍然具有区别，对同一用语，含义不同。传播淫秽
物品罪所要求的“传播”，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让
不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。而传播性病罪所要求的
“传播”，是指明知自己有性病而实施卖淫、嫖娼的行为，即需要发生性行为，有“传染”的故意，而不
是简单的“陈列、播放”。
需要注意的是，刑法中，同一用语，经常可能出现不同的含义。例如，抢劫罪所要求的“暴力”与
强奸罪所要求的“暴力”就不完全相同，抢劫罪是保护财产法益，强奸罪是保护人身法益（性权利），后
者更为重要，那么，强奸罪对暴力的程度要求就相对较抢劫罪的暴力要低。因此，B 项错误。
C 项：将此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员，仍然可以认定为是“冒充”。具体而
言，“冒充”包括：
第一，非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员（包括离职的国家机关工作人员冒充在职的国家
机关工作人员）。
第二，此种国家机关工作人员冒充他种国家机关工作人员，如行政机关工作人员冒充司法工作人
员。
第三，职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员（或者相反）。
暂且不论该行为是否构成招摇撞骗罪，至少从文理解释这一角度看，副乡长冒充市长属于招摇撞骗
行为，是一种骗。换言之，副乡长不是市长！从文理解释的角度看，是构成招摇撞骗罪。
需要注意的是，本题出题非常慎重，附加了条件“从文理解释的角度”。这就好比，徐光华是不是
一个成功的人呢？从学历的角度看，还算是成功吧，毕竟博士毕业了。但这是附加了条件“从学历的角
第一章 刑法基础理论与刑法解释 
5
度看”，而没有直接肯定徐光华是一个成功的人。因此，C 项错误。
D 项：倒卖文物罪的“倒卖”，并不需要严格限定为“买进后卖出”，还包括单纯的买入或者卖出。
此外，刑法分则规定的“买卖”，应统一理解为买进或卖出的行为。例如，行为人只要实施了买进或者卖
出枪支、弹药的行为，即构成非法买卖枪支、弹药罪。购买目的亦不影响对购买行为性质的评价，而仅
对量刑产生影响。行为人即使是因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药，也应认定为非法买卖枪支、
弹药罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
4.【1602051】关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 对甲法条中的“暴力”做扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中
的“暴力”也须做扩大解释
B.《刑法》第237 条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，与《刑法》第246 条规定的侮辱罪中的
“侮辱”，客观内容相同、主观内容不同
C. 当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会
违反罪刑法定原则
D. 对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是
必须符合分则条文的目的
参考答案：A,D
解析：A 项：对同一法条中的同一概念（如“暴力”）不可能既做扩大解释，又做缩小（限制）解
释。扩大解释、限制解释都属于解释技巧，对同一个条文中的同一概念，解释技巧只能选择一种，但选
择何种解释技巧背后的理由（解释理由）则可以是多样的。就此而言，对甲法条中的“暴力”不能同时
进行扩大解释与限制解释。
但对于同一概念（如“暴力”），在不同条文中的含义则可能不完全相同，刑法用语具有相对性。故
此法条中的“暴力”与彼法条中的“暴力”并不完全相同，对此法条中的“暴力”进行扩大解释，对彼
法条中的“暴力”进行限制解释，也是可以的。例如，抢劫罪的法定最高刑为死刑，其手段“暴力”可
以是致人死亡的暴力。但妨害公务罪的法定刑一般是三年以下，其所要求的“暴力”程度就相对更轻微，
对该罪的暴力就不宜过于扩大。因此，A 项正确。
B 项：《刑法》第二百三十七条强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”“侮辱”，是指针对他人实施的，具有
“性”的意义，侵害他人的性的决定权的行为。而《刑法》第二百四十六条侮辱罪中的“侮辱”，是指对
他人予以轻蔑的价值判断的表示，所表示的内容通常与他人的能力、德行、身份、身体状况等相关。侮
辱罪中的“侮辱”比强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”的范围应该更加广泛。
此外，侮辱罪的对象既可以是男性，也可以是女性，但强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，其对象仅
限于女性。《刑法》第二百三十七条（强制猥亵、侮辱罪）规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵
他人或者侮辱妇女的，……”。该选项其实也告诉我们，对于刑法用语的含义，同一用语在不同的刑法条
文中，其含义并不一定完全相同，考生应养成独立判断、思考的习惯。因此，B 项错误。
C 项：当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道

参见《刑事审判参考》指导案例第1075 号：王挺案。
26 年刑法历年重难真题200 题
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理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。但是，由于刑法实行罪刑法定原则，不得直接采取
当然解释认定行为构成犯罪。换言之，在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，也要求案件事实
符合刑法规定的犯罪构成，而不能简单地以案件事实严重为由以犯罪论处。亦即，当然解释的结论，也
必须能为刑法用语所包含，不能违反罪刑法定原则。当然解释只是更有道理入罪（讲道理），而行为是否
最终构成犯罪，还得讲法治（罪刑法定原则）。
例如，播放淫秽录像的行为，根据《刑法》第三百六十四条第二款的规定，成立组织播放淫秽音像
制品罪，根据当然解释，二人在公园公开发生性行为较之播放淫秽录像的行为的危害性更大，更应入罪，
但由于刑法对此没有明文规定，我们不能将该行为当然入罪。如果将该行为认定为组织播放淫秽音像制
品罪，就会违反罪刑法定原则。换言之，当然解释仅仅是比较了案件的社会危害性较刑法已有的规定更
严重，更当然应该构成犯罪，这只是入罪的理由之一，但并没有结合刑法的规定本身（刑法用语的含义）
来看案件，因此，很可能会与罪刑法定原则相悖离。所以，任何解释结论，包括当然解释的结论，最终
都要受到罪刑法定原则的约束，如果违反了罪刑法定原则，则不能被采纳。因此，C 项错误。
D 项：由于刑法实行罪刑法定原则，文理解释就具有决定性：所有的刑法解释，都要从法条的文理
开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义；凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪
刑法定原则的解释。此外，目的解释的决定性在于：在对一个法条可以做出两种以上的解释结论时，只
能采纳符合法条目的的解释结论。
换言之，“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不
够的”。这就好比，从你家去机场有6 条路，你到底走哪条路呢？如果你想欣赏沿路的风景，可能走第1
条路；如果你想赶时间，就要走第2 条路；如果你想省高速公路费，就得走第3 条路。虽然有很多条路
（解释技巧）可走，但选择何种解释技巧，取决于你当时的情境、目的。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为AD 项。
7
第二章 
刑法适用效力
5.【12 501071】中国公民林某担任中国某总公司经理，后被委派至该公司驻A 国的分公司工作。A
国公民江某明知林某已在中国登记结婚，仍与林某在A 国办理结婚登记。此外，林某利用其负责A 国分
公司工作的职务便利，侵吞中国某总公司驻A 国分公司的500 万元存款。经查，A 国刑法规定重婚、侵
占均为犯罪。下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 针对林某与江某的重婚行为，根据我国刑法的属人管辖原则，可以对林某适用中国刑法
B. 针对林某与江某的重婚行为，因江某的重婚对象为中国公民，根据我国刑法的保护管辖原则，可
以对江某适用中国刑法
C. 针对林某侵吞500 万元的行为，根据属地管辖原则，应对林某适用中国刑法
D. 针对林某侵吞500 万元的行为，根据我国刑法的保护管辖原则，可以对林某适用中国刑法
参考答案：A,C
解析：A 项：《刑法》 第七条：“中国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但
按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；国家工作人员和军人在领域外犯罪的，一
律适用本法。”根据这一规定，属人管辖是指中国公民在领域外犯中国刑法规定之罪的，适用中国刑法。
本案中，林某是中国公民，虽然在A 国实施重婚行为，但是依据属人管辖可以适用中国刑法。当
然，考虑到重婚罪在中国是轻罪，法定最高刑为二年有期徒刑，也可以不适用中国刑法。但至少，适用
中国刑法是可以的。因此，A 项正确。
B 项：保护管辖是指外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按中
国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除
外。
适用保护管辖，要求所犯之罪按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑。林某和江某所犯之罪
为重婚罪，根据我国《刑法》第二百五十八条规定，犯重婚罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役。因此，
重婚罪的法定最低刑是拘役，不满足“三年以上有期徒刑”的要求。因此，不能基于保护管辖对江某适
用中国刑法。因此，B 项错误。
重婚罪是“双方合意的共同行为”，江某的行为主要侵犯的是林某的婚姻家庭关系，而非“中国国
家利益或公民重大人身、财产利益”，从立法目的看，也不属于保护管辖的优先适用范围。此外，对A
国人江某不能依照保护管辖适用我国刑法。对于此种轻罪（重婚罪），犯罪地不在中国，不能适用属地管
辖。江某不是中国公民，也不能适用属人管辖。而保护管辖针对的是重罪，也不能基于保护管辖而适用
中国刑法。当然，因为A 国刑法认为这一行为是犯罪，A 国刑法可以对江某适用。
26 年刑法历年重难真题200 题
8
C 项：根据《刑法》第六条，属地管辖原则是指，凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，
也适用本法；犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国
领域内犯罪。
本案中，林某侵吞的500 万元是中国某公司在A 国的分公司的财产。分公司本身不具有独立的法
人资格，分公司的财产实际上仍然属于总公司。《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。
设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公
司承担。”从民法和公司法的法理来看，分公司的本质是“总公司在异地或境外设立的、实现特定经营功
能的分支机构”，其法律地位相当于总公司的“内部职能部门的延伸”，而非独立的市场主体。
林某侵吞的500 万元，也损害了中国总公司的财产权。因此，虽然林某侵吞500 万元的事实（行
为）发生在A 国，但实际损害的结果（对中国总公司的损害）发生在中国境内。因此，根据属地管辖，
犯罪结果发生在中国境内，也属于犯罪地发生在我国领域内，应适用中国刑法。因此，C 项正确。
D 项：根据《刑法》第八条的规定，保护管辖是指，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共
和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪
地的法律不受处罚的除外。保护管辖是指外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公
民犯罪，因此保护管辖仅适用于外国人。本案中，林某是中国公民，因此不能适用保护管辖。因此，D
项错误。
综上所述，本题答案为AC 项。
6.【1801064】关于刑法及司法解释的时间效力，下列选项正确的有？（ ）（多选）
A. 甲在2010 年受贿500 万，2016 年司法解释规定受贿罪“数额特别巨大”的标准为300 万元，
2017 年司法解释规定受贿罪“数额特别巨大”的标准为600 万元，甲在2018 年被抓获，应适用新的司
法解释，不能认定为受贿“数额特别巨大”
B. 2016 年司法解释规定了受贿罪的数额标准，乙于2015 年—2018 年连续受贿多次，乙的所有受贿
行为均可以适用该司法解释
C. 1997 年刑法规定，生产、销售有毒、有害食品罪为具体危险犯，只有造成具体的危险才能定罪。
2011 年《刑法修正案（八）》将该罪规定为抽象危险犯，只要实施了生产、销售行为，就认为有抽象的
危险，应以犯罪论处。丙于2010 年实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，但并没有造成具体危险状
态，于2015 年被抓获。丙的行为可以适用《刑法修正案（八）》，应以犯罪论处
D. 2000 年最高人民法院出台了针对某一问题的司法解释，该解释不能适用于其生效之前的犯罪行为
参考答案：A,B
解析：A 项：新、旧解释均可适用于甲，原则上应适用行为时的解释（旧解释），但如果新解释有利
于行为人的，应适用新解释。例如，1998 年出台了旧解释，2000 年实施了某一行为，2005 年出台了新
解释。无论是新解释，还是旧解释，都是可以适用于该行为的。既然两个解释都可以适用于该行为，原
则上应适用旧解释，如果新解释对被告人更有利，适用新解释。因此，A 项正确。
B 项：司法解释既可以适用于其生效之前的行为，也可以适用于其生效之后的行为。司法解释是对
刑法条文含义的说明，司法解释的适用时间与刑法的效力是同步的。故乙的所有受贿行为均可以适用该
解释。因此，B 项正确。
第二章 刑法适用效力 
9
C 项：新法《刑法修正案（八）》较之旧法更重，将原来的具体危险犯修改为抽象危险犯（行为犯），
意即，只要实施了行为就构成犯罪。因此，原则上应适用旧法（轻法），根据旧法，行为必须造成了具体
的危险状态才能被认定为是犯罪，而本案中，丙的行为没有造成具体危险状态，故丙的行为不构成犯罪。
因此，C 项错误。
D 项：司法解释可以适用于其生效之前的犯罪行为，司法解释的内容是对既有刑法规定的再次阐述，
并没有改变刑法规定的内容，当然可以适用于刑法生效后、司法解释生效之前的犯罪行为。即司法解释
适用于刑法条文规定之后的全部期间，包括司法解释出台之前。也就是说，2016 年司法解释对1997 年
刑法某条文进行了解释，该解释可以适用于1997 年以后的犯罪行为，而不仅仅是2016 年以后的犯罪行
为。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AB 项。
10
第三章 
犯罪概说
7.【1402004】关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？（ ）（单选）
A. 传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素
B. 签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素
C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素
D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素
参考答案：D
解析：A 项：客观的构成要件要素：说明行为外部的、客观面的要素。如行为主体、身份、行为、
结果。“淫秽物品”当然属于客观的构成要件要素。是否属于“淫秽”，是需要进行价值的判断，从这一
意义上看，淫秽物品属于规范的构成要件要素。因此，A 项正确，不当选。
B 项：“签订、履行”是一般生活术语，并不需要进行价值判断，属于记述的构成要件要素。判断合
同是否“签订、履行”并不取决于个人的价值判断。
积极的构成要件要素与消极的构成要件要素是相对应的两个概念。积极的构成要件要素，是指积极
地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素。刑法中的构成要件要素绝大多数属于积极的构成要件要素。
所谓消极的构成要件要素，是指否定犯罪性的构成要件要素。例如，《刑法》第三百八十九条第三款的规
定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。又如，逃税罪中的出罪要
件，“补缴税款、滞纳金、接受行政处罚”。这都属于消极的构成要件要素。从这一意义上看，“签订、履
行”是积极的构成要件要素，因为它并不是表明“出罪”或者“罪轻”的构成要件要素，而是表明成立
犯罪的要素。因此，B 项正确，不当选。
C 项：“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪的客观要件，但《刑法》第二百六十六条（诈骗
罪）对此并无明文规定，因此是不成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上
没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必
须具备的要素。《刑法》第二百六十六条对诈骗罪的规定相当简单，《刑法》第二百六十六条规定，诈骗
公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……。根据这一规定，
《刑法》第二百六十六条（诈骗罪）的规定中并无“被害人基于认识错误处分财产”的明文规定，诈骗罪
中的“被害人基于认识错误处分财产”属于不成文的构成要件要素。此外，“被害人基于认识错误处分财
产”，其关键是“处分财产”，从这一意义上看，属于客观的构成要件要素。因此，C 项正确，不当选。
D 项：受贿罪的主体是国家工作人员，“国家工作人员”属于主体要素。另外，“国家工作人员”的
认定在司法实践中并非易事，需要法官进行符合法律规范的价值判断，从这一意义上看，“国家工作人
第三章 犯罪概说 
11
员”属于规范的构成要件要素。我国刑法对“国家工作人员”的规定是除了强调其形式上的身份之外，
还从实质上要求其从事“公务活动”，而“公务活动”的范围究竟包括哪些，“公务活动”与“劳务活
动”“业务活动”的界限何在，显然是需要进行一定的法律价值判断的。故，国家工作人员属于规范的构
成要件要素。
另外，“国家工作人员”并不是存在于犯罪行为人的内心，不像犯罪目的、犯罪动机这些要素只存
在于人的内心，因此，“国家工作人员”属于客观的构成要件要素。因此，D 项错误，当选。
综上所述，本题为选非题，答案为D 项。
12
第四章 
客观不法要件：不作为犯
 
 
B. 甲欲杀乙，在实施过程中不慎坠入水中。甲向乙呼救，乙因担心甲上岸后继续实施杀人行为而未
8.【2501069】关于不作为犯，下列说法正确的是？（
）（单选）
A. 顾客乙在某商场试穿衣物时，将手机放置于收银柜台。收银员甲目睹小偷窃取该手机，却未予以
阻止。甲的行为构成不作为的盗窃罪
予救助，后甲溺水死亡。乙的行为构成不作为的故意杀人罪
C. 甲购买乙的房屋后，发现房屋后院埋有毒品，甲未向有关部门报告，反而将挖出的毒品深埋隐
藏。甲的行为构成非法持有毒品罪
D. 政府开展 渔船补助发放工作，负责该工作的国家工作人员甲为彰显业绩，虚报渔船数量。后政府
将补助资金发放至甲的账户，甲未及时退还该笔资金。甲的行为构成不作为的贪污罪
参考答案：C
解析：A 项：收银员甲不构成不作为的盗窃罪。成立不作为形态的盗窃罪，需满足“不作为与作为
的等价性”，即行为人不履行作为义务的危害性，需与“积极实施窃取行为”的危害性相当。而等价性的
核心判断标准之一，是行为人对危险发生领域是否具有“排他性支配权”——只有当行为人对特定领域
的控制达到“排除他人介入可能”的程度，其不履行义务才可能与作为行为等价。
本案中，甲作为商场收银员，其职务义务范围限于“收取货款、保管商场所有的财物”，对顾客乙
放置于柜台的私人手机，无法律规定或职务授权的保管、保护义务。同时，商场属于“向不特定公众开
放的公共领域”，人流量大且存在其他潜在救助主体（如其他顾客、商场安保人员），甲对柜台附近区域
的支配力不具有“排他性”——即便甲未阻止盗窃，其他主体仍有介入阻止的可能，甲的不作为无法排
除他人救助的机会，不符合“领域支配排他性”要求。需要注意的是，当进入住宅、出租车等相对封闭
的领域后，房屋主人、司机的不作为将会排除受害人得到救助的其他可能，则此时存在作为义务。因此，
A 项错误。
实践中，类似案件中，收银员可能会承担民事责任。例如，中国法院网2018 年9 月28 日发布的
《柜员见顾客被盗未提醒责任应如何认定》，作者单位为江西省乐安县人民法院。杨某在某专柜内选购商
品，等选完商品买单后，发现自己的手机被盗。此时专柜柜员王某告知杨某“你的手机被盗走了”。杨某
十分气愤，当即质问王某既然看到小偷行窃，为何不提前提醒。王某回应称，因担心遭到小偷报复，所
以没敢提醒。此外，该专柜的显著位置其实已经张贴了防盗标语。之后杨某向公安机关报了案，同时要
求柜员王某以及该专柜赔偿自己的损失。针对柜员王某及该专柜是否应当对杨某的损失承担责任，存在

张梓弦：《不作为犯等价性要件的学理检视》，载《中外法学》2022 年第5 期，第1320 页。
第四章 客观不法要件：不作为犯 
13
两种不同的意见，法院支持了第二种意见：
第一种意见：柜员王某及专柜无需担责。顾客被盗属于不可预见的情况，而且专柜已经张贴了防盗
标语，履行了相应的提醒义务。而柜员本身并没有提醒顾客防范盗窃的义务，也难以提前防范盗窃行为
的发生。另外，顾客杨某自身对随身财物注意不够，应自行承担责任，损失应直接向实施盗窃的小偷追
偿。
第二种意见：该专柜应当承担相应责任。杨某到专柜购物，双方之间形成了消费者与经营者的关
系。杨某在接受购物服务的过程中财产权利受到侵害、产生经济损失，作为经营者的专柜应当承担对应
的赔偿责任。
B 项：乙没有救助甲的作为义务。乙的恐惧（甲上来后继续动手）属于自我防卫考虑，没有法律规
定要求乙救助甲，不产生法律规定的救助义务。此外，乙没有基于先行行为的作为义务。乙并没有反击
导致甲落水，而是甲自行落水，因此乙没有实施先行行为，不存在作为义务。
退一步讲，即使是其他在场人，看到甲落水，也没有救助义务。而对于甲侵害的对象乙，刑法赋予
其救助义务，显然也是不适当的。因此，B 项错误。
需要注意的是，如果乙面对甲的一般殴打行为，乙实施反击导致甲落水的，此时乙具有作为义务。
因为甲实施一般的殴打行为通常不会导致乙的死亡结果，如果乙实施反击行为致甲后来溺水而死亡的，
成立防卫过当。此时对于防卫过当创造的风险，乙当然有救助的义务。乙如果不履行该义务的，成立不
作为犯。
C 项：非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有，数量较大的行为。持有行为不要求物理携带，
只要对毒品有支配权即可。本案中，甲发现毒品后，明知是毒品却未上报公安机关，而是选择深埋。虽
然甲没有携带这些毒品，但是依然保有对这些毒品支配的权利，该毒品位于其家中，仍属于其支配的范
围。因此，甲成立非法持有毒品罪。因此，C 项正确。
D 项：首先，甲虚报业绩骗取补偿款是积极作为，成立贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务
便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其中，窃取型贪污罪和骗取型贪污
罪只能以作为方式实施，表现为行为人以秘密窃取或者虚构事实、隐瞒真相的积极方法，直接非法占有
公共财物。
在本案中，政府发放渔船补助，负责该工作的国家工作人员甲为了显示自己业绩好，虚报了渔船的
数量，属于骗取型的贪污行为，只能以积极的方式作出，成立积极作为的贪污罪。
其次，甲后续不退还补助款的行为只是骗取行为的后续手段，不能独立评价为不作为的贪污罪。成
立不作为的贪污罪，要求行为人合法获取公共财物后再非法占有。例如，《刑法》第三百九十四条规定，
“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大
的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”。据此，国家工作人员合法接受礼物，
应当交公而不交公的，成立不作为的贪污罪。
本案中，甲获得的补贴款是通过虚报渔船数量得来，属于非法获取，后续没有退回，只是甲贪污行
为的后续不退赃，类似于盗窃、诈骗他人财物后不退赃，并不能因此成立不作为的贪污罪。因此，D 项
错误。
综上所述，本题答案为C 项。

储槐植，梁根林：《贪污罪论要——兼论< 刑法> 第394 条之适用》，载《中国法学》1998 年第4 期，第81 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
14
9.【2401002】在具有作为可能性和结果避免可能性的前提下，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 儿子甲偶然间发现父亲乙在公交车上行窃，但未予以制止。甲构成不作为犯罪
B. 甲、乙是球友，二人相约去踢球。踢球过程中乙心脏病发作，甲并未施救，最终乙死亡。甲构成
不作为犯罪
C. 夫妻二人刚办理完离婚手续从民政局出来，妻子被车撞。丈夫见状不救，最终妻子死亡。丈夫构
成不作为犯罪
D. 甲收养流浪狗后，次日流浪狗在路上将行人咬伤，甲未予以制止。甲构成不作为犯罪
参考答案：D
解析：A 项错误。不作为犯罪中的作为义务包括对他人危险行为的监督义务。例如，父母作为监护
人对于年幼子女实施犯罪具有阻止与监督的义务，但是子女对于父母并无此义务。这种监督义务的前
提是要有监督的责任、职责，不可能寄希望要求儿子有这种义务，即便本案中的儿子甲是成年人，也不
具有监督义务。如果甲是未成年人，则更没有这种监督义务。当然，成年子女，对于无责任能力的父母
（如精神病人），则有这种监督义务。
历年真题（2016）中：甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却
不予制止。丈夫甲不成立不作为犯的受贿罪。
本案中，儿子对于作为成年人的父亲实施盗窃行为并无阻止义务，不具有作为义务的来源，故不构
成不作为犯罪。
B 项错误。不作为犯罪中的作为义务包括紧密的危险共同体产生的救助义务。例如，相约共同爬雪
山时，相互之间具有救助义务。但是，如果相互之间从事的是没有高度危险的日常生活行为，则相互之
间没有救助义务。
本案中，踢球属于日常生活行为，即便存在风险，这种风险向实害转化的概率也很低，是刑法所允
许的风险。之所以这一风险是刑法所允许的，不能追究其他人的刑事责任，主要理由在于：社会交往本
身就是存在风险的，如散步、喝酒、恋爱和体育运动等，如果过多地赋予其他人义务，并且将这种义务
上升到刑法的高度而认定为犯罪，就是极大地阻碍日常生活交往的进行。
因此，甲不具有保障乙的安全的义务，故不构成不作为犯罪。
C 项错误。根据《民法典》第1059 条规定，夫妻之间有相互扶养的义务。具体来讲，是指夫妻双方
在日常生活中的相互帮助、扶持，也包括一方在另一方陷入险境时对其生命的救助。
但在本案中，夫妻两人已经离婚，法律上不存在婚姻关系，因此两人之间已经不具有相互救助的义
务，故丈夫不救助妻子不构成不作为犯罪。而当婚姻关系停止时，离婚的夫妻双方之间不再具有相互扶
养的义务，也就失去了救助义务。即使离婚后的当天，夫妻之间见死不救的，也不再成立不作为犯。
换个角度看，如果仅因为他们曾经是夫妻而肯定“丈夫”（前夫）有救助义务的话，这会不当地加
重对该“丈夫”（前夫）的义务。尤其是办完离婚手续后，如果还赋予其义务，那究竟在多长时间有这种
义务呢？显然也没有一个明确的标准。考生在做该题时，最大的困惑可能是将道德上的义务不恰当地等
同于刑法上的义务，认为前夫从道义上来看应该救助前妻，进而将不履行这种道义上的救助义务的，等
同于不作为犯的故意杀人罪。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第199 页。

参见徐万龙：《实质法义务论的检视与构架》，载《刑事法评论》2014 年第1 期。
第四章 客观不法要件：不作为犯 
15
D 项正确。
不作为犯罪中的作为义务包括行为人基于对危险物的支配所产生的管理义务，危险物可以包括危险
动物，例如宠物饲养者在宠物侵害他人时具有阻止义务。
本案中，甲收养流浪狗，对于该危险物已经建立了支配关系。基于对危险物的管理义务，甲对于流
浪狗侵害他人的行为具有阻止义务。在流浪狗侵害路人时，甲应当对流浪狗进行阻止。否则，成立不作
为犯罪。
综上，D 项当选。
10.【2301002】关于不作为犯，下列说法错误的是？（ ）（单选）
A. 民警甲下班后在自己辖区酒吧喝酒，遇到乙使用暴力强迫他人卖淫，没有制止。甲构成不作为犯
B. 甲、乙经常在乙家吸毒。某次吸毒过后，乙口吐白沫，甲没有进行救助。甲构成不作为犯
C. 甲、乙一见如故，相约一起登山，结果发生雪崩，甲能带乙逃离而没有，乙被砸死。甲构成不作
为犯
D. 乙欲前往某山区探险，被村民甲告知危险，劝乙不要去。乙执意前往。次日，甲在山区偶然发现
奄奄一息的乙，没有救助，最终乙死亡。甲构成不作为犯
参考答案：D
解析：A 项：基于职务或业务可以产生作为义务。原则上，行为人只有在担任此职务或从事此行业
的工作期间才负有相应的义务，但也有例外。例如，根据《中华人民共和国人民警察法》第十九条，人
民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。因此，在警察下班后，遇到职责
范围内的紧急情况，依然具有作为义务。
在本案中，民警甲下班后，在其辖区内遇到他人使用暴力强迫卖淫，应当负有制止义务。甲能够制
止而不制止的，成立不作为犯。因此，A 项正确。
需要注意的是，警察在非工作时间的作为义务的产生以遇到“紧急情况”为必要。也就是说，在本
案中，民警甲发现他人正在实施犯罪，因而产生作为义务。如果警察发现犯罪时，犯罪已经结束（例如
抢劫已经完毕，劫犯已经逃跑，被害人未受伤），则此时下班的警察不负有帮助被害人的作为义务。历
年真题中，公安局局长（丈夫）发现税务局局长（妻子）在家中收受他人贿赂的，不予制止，由于贿赂
犯罪不属于“紧急情况”，不构成不作为犯罪。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第199 页。
“男子被流浪猫绊倒投喂者赔24 万元”案。
案件经过：2023 年4 月20 日，吴某某与同事到上海市闵行区某羽毛球馆打球，打球过程中因踩到猫摔倒受伤，构成十
级伤残。吴某某将羽毛球场馆经营者和长期投喂流浪猫的肖某某起诉至法院。2024 年2 月2 日，上海闵行法院一审判决，被
告肖某某赔偿原告吴某某医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计24 万余元。
再审结果：2024 年7 月24 日，上海市闵行区人民法院作出再审判决，撤销原审判决；对于原审原告吴某某的合理损失
24 万余元，由原审被告体育用品公司承担80% 的赔偿责任即19.2 万余元，由原审被告肖某某承担20% 的赔偿责任即4.8 万
余元。法院认为，肖某某投喂涉案猫的地点属于开放性公共空间，并未实现对涉案猫的独占性支配，对涉案猫的行动轨迹和
活动范围也未加以管控，不能认定为涉案猫的饲养人或管理人。但肖某某身为羽毛球馆的教练，在紧邻球馆东门的区域投喂
涉案猫，一定程度上改变了涉案猫的生活行动习惯，增加了涉案猫进入球馆的风险，进而影响到在球馆内正常打球运动的消
费者人身安全，应承担相应责任。

尹彦品：《不纯正不作为犯义务来源之界定》，载《河北法学》2009 年第7 期。

曾献文：《警察下班了，警察的职责也下班了？》，载《检察日报》2005 年11 月12 日，第9 版。
26 年刑法历年重难真题200 题
16
【相关案例】
2010 年11 月20 日下午3 点许，民警陈某甲下班后驾驶好友任某的汽车与其他车辆发生剐蹭事故，
陈某甲打电话叫任某来帮忙处理交通事故。任某在帮助陈某甲处理事故期间打电话叫来苏某。苏某驾驶
车辆赶到事故现场，并将车停至某商店门前。因停车位置问题，苏某与商店经理田某某发生口角，继而
发生厮打。任某、陈某甲见状将苏某、田某某二人分开。苏某和田某某被分开后仍在互相对骂，随后再
次发生厮打，田某某的司机张某某亦参与殴斗。这次陈某甲未进行制止。田某某在殴斗过程中被打倒地
后昏迷，经抢救无效于2010 年11 月27 日死亡。
法院认为，陈某甲身为人民警察，依照《中华人民共和国人民警察法》第十九条之规定，人民警察
在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。本案中，陈某甲在非工作时间，遇有其
职责范围内的紧急情况，应当履行职务，但其不正确履行自己的工作职责，致使人民利益遭受重大损失。
因此，法院判决陈某甲成立玩忽职守罪。
B 项：首先，行为人只有在自己所能支配的领域中才能够产生作为义务。在本案中，乙发病是在乙
的家中，因此甲并不因空间的支配而产生救助乙的作为义务。
其次，刑法理论上认为，基于和法益的无助状态之间的特殊关系可以产生作为义务。
如果基于一定事实上形成了社会通常认为的对危险应当相互照顾的关系，那么不管这种关系是合法
（一起登山）还是非法（共同滥用毒品），共同体的成员之间都具有互相救助的作为义务。
在本案中，甲、乙二人经常在一起吸毒，已经形成了特殊的危险共同体，甲乙对于相互之间因吸毒
产生的风险具有救助义务。在乙吸毒后发生生命危险时，甲没有履行救助义务致其死亡的，成立不作为
的故意杀人罪。因此，B 项正确。
【相关案例】
2014 年6 月3 日上午10 时40 分左右，刘顺安携带“冰水”（一种毒品），和情人徐某某一起至盐城
市城南新区某商务宾馆。在该商务宾馆8417 房间内，刘顺安和徐某某各喝了一半“冰水”，二人均出现
皮肤变黑、发热等症状。后徐某某因身体不适躺在床上休息，中毒症状逐步严重。至6 月4 日7 时许，
徐某某昏迷。刘顺安因害怕与徐某某的奸情暴露和吸食冰毒被公安机关处理而没有拨打120 急救电话或
110 电话，最终导致徐某某死亡。
法院认为，刘顺安具有救助徐某某的义务，其未履行救助义务而导致徐某某死亡的，成立不作为的
故意杀人罪。
C 项：基于和法益的无助状态之间的特殊关系可以产生作为义务。例如，几个人一起约定登山，如
果没有特殊约定，就意味着所有人都接受了保护同伴的义务。在这种情况下，法益的保护依赖于特定人，
特定人就具有保护义务。
在本案中，甲与乙一起约定登山，因此二人具有互相保护对方的作为义务。甲能够保护乙而未保护
的，成立不作为的故意杀人罪。因此，C 项正确。
D 项：村民甲并没有创造风险，仅仅是遇见（看见）风险，当然没有救助义务，不成立不作为的故
意杀人罪。需要指出的是，山区并非村民的监控区域，村民对于发生在该领域的风险，没有消除的义务，
故不应以不作为犯罪论处。因此，D 项错误。

河北省廊坊市中级人民法院(2015) 廊刑终字第79 号刑事裁定书。

参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021 年版，第111 页。

参见叶巍：《不纯正不作为故意杀人犯罪的认定》，载《人民司法·案例》2017 年第11 期。

参见张明楷：《刑法学讲义》，新星出版社2021 年版，第89 页。
第四章 客观不法要件：不作为犯 
17
历年真题中考察过类似的选项。2011 年卷2 第52 题：荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不
作为犯罪。
综上所述，本题为选非题，答案为D 项。
11.【2301003】关于不作为犯，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 甲、乙在宿舍同住，宿舍着火，甲惊醒来不及叫乙，最终乙被烧死。甲构成不作为的故意杀人罪
B. 甲在宾馆住宿时发现宾馆线路暴露，离开时未提醒宾馆前台，后该线路着火。甲构成不作为的放
火罪
C. 嫖客去女子家中嫖娼。过程中女子过度兴奋突发心脏病，嫖客没有救助致其死亡。嫖客构成不作
为的故意杀人罪
D. 甲是公交车司机，发现有人在车上偷东西，司机没有提醒乘客，导致乘客钱包被盗。司机甲不成
立不作为的盗窃罪
参考答案：D
解析：A 项：共同生活的成员因形成了紧密的共同体，可以产生作为义务。例如，家庭成员之间，
或者婚前同居的未婚夫妻，如同婚后一般一起生活的，可以产生作为义务。但是，一般的室友关系不产
生作为义务。
在本案中，甲、乙只是普通的宿舍室友关系，因此，甲没有对乙的生命的保护义务。甲没有叫醒
乙，致乙死亡的，不成立不作为犯。同时，本案中，甲“来不及叫乙”，也不能认为甲主观上有犯罪的故
意。
因此，A 项错误。
B 项：不作为犯的义务来源包括对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。
在本案中，宾馆内的房属于店主人支配的领域。因此，租客对宾馆内的危险不负有阻止的义务。租
客不成立不作为犯。因此，B 项错误。
C 项：在本案中，卖淫女与嫖客在卖淫女的家中，该场所由卖淫女而非嫖客支配。因此，当卖淫女
突发疾病时，嫖客没有救助义务，不构成不作为犯。因此，C 项错误。
需要注意的是，如果卖淫女与嫖客在嫖客的家中，则该领域由嫖客支配，卖淫女突发疾病的，嫖客
具有作为义务。能救助而不救助的，成立不作为犯。
D 项：只有危险发生在行为人独立支配的领域中时，行为人才具有作为义务。在这里需要强调领
域支配的“独立性”。也即，只有行为人对于危险发生领域具有排他性的支配时，才具有作为义务。
本案中，公交车司机对于其所驾驶的公交车具有支配力，但是，由于公交车上人员较多，流动性
大，这种支配力不具有排他性。也就是说，司机的不作为不会排除他人对受害人进行救助。因此，司机
的行为不构成不作为犯。D 正确。
需要注意的是，当进入住宅、出租车等相对封闭的领域后，司机的不作为将会排除受害人得到救助
的其他可能，则司机此时存在作为义务。
【扩展阅读】
对于乘客实施犯罪，公交车司机不予制止的，司机是否构成不作为犯，存在不同观点：

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第204 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
18
第一种观点认为，司机不构成不作为犯，理由是司机不具有作为义务。这种观点认为，司机只对正
常驾驶中产生的危险在其职责范围内承担责任，或者对其本人违规驾驶运输产生的风险负责，并不需要
对与自己无关的他人违法行为引起的危险负责。例如，公交车司机虽然承担保障乘客安全的义务，但当
歹徒在公交车上杀害其他乘客时，其并没有制止犯罪的职责。因此，公交司机对他人的犯罪行为不予制
止的，不成立不作为犯。
第二种观点认为，司机不构成不作为犯，理由是司机的不作为与犯罪行为之间没有等价性。这种观
点认为，只有具有不作为对于危害结果的发生具有排他性支配的可能时，才能够成立不作为犯。按照这
种观点，司机虽然对其所驾驶的公交车具有支配力，但是这种支配力并非排他性的。也就是说，司机的
不作为并不会妨害其他人对危害行为进行制止，因此不成立不作为犯。而在住宅或者出租车等相对封闭
的环境中，司机的不作为将排除他人对受害者的救助，因此成立不作为犯。
第三种观点认为，司机构成不作为犯，但因司机的不作为与犯罪行为之间没有等价性，因此只成立
不作为的帮助犯而非共同正犯。这种观点认为，《民法典》第810 条规定，承运人应当在约定期限或者合
理期限内将旅客、货物安全运输到约定地点。因此，司机具有保障乘客的人身、财产安全的作为义务。
但是，司机的不闻不问并不契合犯罪构成要件所描述的举止不法，因此不具有等价性。这种观点认为，
等价性并非不作为犯的必备条件。不具有等价性的，依然成立不作为犯，但只能成立不作为的帮助犯而
非共同正犯。
【相关案例】实务中，只有相对封闭空间（如出租车）的管理者，才会对危险状态有救助义务。
该选项源自真实案例“冷漠的哥案”：2009 年12 月31 日凌晨5 时许，李文凯驾驶已经乘载同村族
亲堂兄李文臣的出租车，在温州火车站附近招揽乘客。被害人小梅（15 岁）从北京乘火车到达温州，在
温州火车站租乘了李文凯的出租车，准备去往新城汽车站。
起初，李文臣坐在出租车的副驾驶座上，但行驶一段时间后，李文凯停车对副驾驶座上的李文臣
说：“轮胎坏了，坐后面去吧。”途中，坐到后排的李文臣向小梅提出性要求，遭到拒绝，李文臣便将小
梅按倒在出租车后座。其间，小梅向李文凯求救，“救救我！”，要求其停车。李文凯见状出言劝阻李文
臣，但遭到李文臣威胁。之后，李文臣不顾小梅哭喊，强行与其发生性关系。
因出租车司机李文凯冷眼旁观其所载乘的乘客被犯罪分子强奸而不救助、不停车、亦不报警，被网
络民众称为“冷漠的哥”，此案也被称为“冷漠的哥案”。最终法院认定李文凯的行为构成强奸罪，判处
有期徒刑两年。
综上所述，本题答案为D 项。
12.【2101002】关于不作为犯罪，下列选项正确的是？（ ）（多选）
A. 猎人甲在野外捡到一个小孩带回家养了两天，其妻子嫌养小孩麻烦，于是甲又将小孩放置于菜市
场。甲的行为构成遗弃罪
B. 乙带其小狗出去散步，后该狗将路人毛毛咬了。乙觉得是狗的事情，便放任不管，任凭小狗撕咬

参见方鹏：《论出租车载乘行为成立不作为犯和帮助犯的条件》，载《刑事法判解》（第十三卷），北京大学出版社
2013 年版，第52 页。

参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016 年版，第116 页。李翔、刘杰：《“场所本身不属于危险源”是
否影响作为义务判断》，载《检察日报》2022 年11 月14 日，第3 版。

参见张梓弦：《不作为犯等价性要件的学理检视》，载《中外法学》2022 年第5 期。

参见田宏杰：《作为义务应否扩展》，载《检察日报》2019 年9 月23 日，第3 版。

浙江省高级人民法院（2012）浙刑一终字第203 号刑事裁定书。
第四章 客观不法要件：不作为犯 
19
路人毛毛，后来毛毛被咬死了。乙不构成犯罪
C. 丙在办公室用电炉煮面，其间，其手中的文件不慎掉入电炉而着火。丙本来应该及时扑灭该火，
但是考虑到万一被他人发现可能会被单位辞退，于是及时逃离现场。后大火烧毁了办公室及隔壁办公室。
丙的行为构成不作为的失火罪
D. 丁售卖药品后，经购买者反馈，才发现药品质量有问题，对人体有害，但是丁没有召回已经出售
的有质量问题的药品。丁不召回已经出售的存在质量问题的药品的行为，成立不作为犯罪
参考答案：A,D
解析：A 项：首先，甲对小孩必须“继续履行”救助义务。自愿救助所产生的义务，是指行为人本
来没有救助义务，但自愿救助后，就产生了义务，不履行义务的，成立不作为犯。被害人得到自愿救助
后，可以认为救助人与被救助人之间已经形成了紧密的共同体。“紧密”的共同体关系相互之间会产生救
助义务。密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员有保护义务，这是基于一定事实形成了社会上
通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系。
甲在野外捡到小孩并将小孩带回家，属于自愿救助行为。可能有同学认为，如果不是甲先前的救
助，小孩可能早就死了，那么甲现在不救了，结果也没有变得更差，也不应当成立犯罪。这种理解是错
误的，甲将小孩带回家中，小孩就难以得到他人的救助，或者说，“剥夺”了小孩受到他人救助的机会，
故甲接下了这个义务，就必须履行该救助义务，否则成立不作为犯。后甲将小孩放置在菜市场，没有实
际履行救助义务，应成立不作为犯的遗弃罪。
其次，该题考察的另一个知识点是，遗弃罪的对象不限于家庭成员之间。还包括基于职业、业务所
产生的义务、基于法律行为与先前行为产生的义务。例如，孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人
员等，对被照护人有抚养义务，也可以构成遗弃罪的主体。
类似的案例是：邻居出于好意，开始帮助照看家中无人看管的孩子的场合，也可以说其和孩子的生
存之间形成了事实上的依赖关系。如果不履行救助义务的，成立不作为犯罪。从实质上看，在自愿救助
的情形下，行为人实施救助行为后，被害人得到其他人救助的机会就不存在，行为人必须一救到底，否
则，成立不作为犯罪。该案例来源于2013 年真题第2 卷第51 题D 项，甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日
后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日凌晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为
犯罪。因此，A 项正确。
B 项：动物的饲养人当然对动物造成的风险有救助的义务，即行为人属于风险的管理者，不履行该
义务的，成立不作为的故意杀人罪。本题中乙作为其狗的主人，对狗负有监督管理义务。当狗咬人时，
即开始创造了危险源。危险源本身是导致结果发生的原因，行为人处于控制危险源的地位，因而支配了
结果发生的原因。乙对狗创设的危险源具有监督管理义务，其有义务阻止危险的发生，但其仍放任狗继
续咬人并咬死，构成不作为的故意杀人罪。因此，B 项错误。
C 项：丙的先行行为，即在办公室用电炉煮面导致文件不慎掉落着火，创造了风险，丙当然有灭火
的义务，不履行灭火义务而放任火灾的发生的，成立不作为的放火罪。历年真题2010 年52 题D 项，甲
乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救
的行为构成不作为犯罪。与2021 年的这一选项是相同的。
该题考察的知识点在于：行为人的前行为是过失的，即不慎将文件掉落着火，是过失的作为犯；后
行为是放任火灾的发生，不履行灭火义务，成立不作为犯的放火罪。刑法的评价重心应该是后者，而不
26 年刑法历年重难真题200 题
20
是前者，因此，应认定为不作为犯的放火罪。因此，C 项错误。
D 项：丁开始销售药品时，并不知道药品质量存在问题，主观上没有犯罪故意，不能认定为是犯罪，
最多只能认为有过失，而销售假药罪是故意犯罪。但是，当其事后知晓该事实后，对该药品具有召回产
品的义务，即对其先前所创设的风险有消除的义务，丁的先前行为造成了法益侵害的紧迫危险时，具有
保证人地位。对自己的先前行为造成的法益侵害紧迫危险具有防止义务。故丁不召回该已出售的药品的
行为，成立不作为犯罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为AD 项。
13.【2001026】以下哪些行为构成不作为犯罪？（ ）（多选）
A. 孙某亲眼看到成年的弟弟杀死自己的父亲而不阻止，孙某构成故意杀人罪
B. 赵某看到自己12 岁的儿子盗窃别人的手机而不制止，赵某构成盗窃罪
C. 李某在岳母家看到妻子拿刀伤害岳母而不制止，李某构成故意伤害罪
D. 钱某看到女儿遗弃自己的外孙女而不管不问的，钱某构成遗弃罪
参考答案：A,B
解析：A 项：根据《民法典》第二十六条第二款的规定，成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。
孙某对自己的父亲具有法定的保护义务，也即在亲眼看到成年弟弟杀死自己的父亲时，孙某有制止
的义务。因此，孙某亲眼看到成年的弟弟杀死自己的父亲而不阻止的，构成不作为的故意杀人罪。
有同学可能认为孙某的弟弟是成年人，孙某没有阻止成年弟弟犯罪的义务。但是，本案中孙某弟弟
的犯罪对象是孙某具有保护义务的父亲，因此孙某能阻止而不阻止的行为构成不作为的故意杀人罪。例
如，妻子杀害婆婆（丈夫的妈妈）时，在场的丈夫不阻止的，妻子成立故意杀人罪，丈夫成立不作为的
故意杀人罪。因此，A 项正确。
B 项：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。行为人基于法律规定对他人具有负有监管、
监护等义务时，要求行为人对他人的危险行为予以监督、阻止。
赵某作为自己12 岁的儿子（未成年）的法定监护人，在看到自己儿子盗窃他人手机（法益侵害行
为）时，具有法定的阻止的义务，赵某不阻止的构成不作为的盗窃罪。类似的真题，2014 年第2 卷第5
题C 项：甲看见儿子乙（8 周岁）正掐住丙（3 周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发
现丙已窒息死亡。甲成立不作为犯罪。
有学者指出，“以不作为方式帮助作为犯，强化作为犯的心理，使其犯罪变得更容易，则是有可能
的。”并举例称，警察路遇暴行，驻足观看一眼后随即离开并未制止暴行的，警察的不作为“客观上起到
了强化现行犯犯罪心理的作用”，因此成立帮助犯。还有学者进一步扩大了对不作为犯的范围，认为实际
生活中发生的案例，很大一部分是正犯者正在实施犯罪，保证人（监督者）对此目睹却无动于衷，同时
正犯者（实行者）并未意识到保证人的场合，对保证人也应该认定为构成不作为犯。如行凶者甲（未成
年人）在楼下对未成年人乙暴力殴打20 分钟，甲的父亲丙在楼上阳台看到这一幕却不下楼阻止，结果酿
成惨剧，但甲并不知道父亲丙在楼上看到其犯罪行为。根据论者的观点，父亲丙的行为亦可能成立不作
为犯。因此，B 项正确。
C 项：数个主体可能同时对某一法益具有作为义务，存在优先履行作为义务的主体，而使得其他人

参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011 年第6 期。
第四章 客观不法要件：不作为犯 
21
不再具有作为义务。本案中，李某的妻子对自己的母亲（李某的岳母），相对于李某而言，具有优先的
作为义务。故，李某的妻子杀害自己的母亲，即李某的岳母时，李某不制止的，不成立作为的故意杀人
罪。丈夫杀死自己的母亲时，妻子不阻止的是否成立不作为的故意杀人罪，多数观点认为不成立不作为
犯罪。因此，C 项错误。
不同救助义务主体的救助义务存在先后顺序的问题。这就好比，如果小孩子在学校挨别人打，老师
有制止的义务，否则可能成立不作为犯罪。但是，如果家长在打小孩子，老师不予制止的，老师不可能
构成犯罪。这一观点，虽然未必能得到所有人的认同，但是，这种对救助义务进行更精确化的判断的方
式，有助于刑法理论走向更加精确化。
D 项：遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶
养，情节恶劣的行为。根据《民法典》第一千零七十四条的规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对
于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。
虽然根据一般社会观念，对于未成年的（外）孙子女，（外）祖父母应该具有抚养、救助义务。但
本案中，钱某的女儿与钱某自己相比，钱某女儿对外孙女的抚养、救助义务更优先，因此作为优先义务
人的钱某女儿遗弃外孙女时，钱某（外婆）没有阻止的不负刑事责任，不构成遗弃罪。因此，D 项错误。
与CD 选项相似的是：2015 年第2 卷第32 题，甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出
母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪。该案中，是从义务的角度谈，甲对母亲的救助义务当
然是首要的、法定的，因此母亲也应该优先于女友，也就是说，此种情形下，如果不救母亲，应成立不
作为犯罪。该题当年司法部是公布答案的，认为甲构成不作为犯罪。类似于上述这些极富争议的试题，
还希望考生不要站在自己的立场而固执己见，应理解出题人的基本思路以及历年真题的对比。
综上所述，本题答案为AB 项。
14.【1801069】关于不作为犯，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲乙共同入户抢劫丙，进入被害人丙家，甲将丙捆绑后，二人共同实施了抢劫行为。之后，乙临
时起意杀了丙，甲站在一旁观看没有制止。乙的杀人行为成立故意杀人罪，甲对此构成不作为犯的故意
杀人罪
B. 母亲甲生一女，怕婆家嘲笑，甲让自己的亲妹妹乙把孩子遗弃至菜市场。妹妹在法律上不是扶养
人，仍构成遗弃罪（不作为犯）
C. 失主甲空手追赶小偷乙，乙逃至河边，为摆脱甲的追赶而跳河，欲游到对岸。乙游至河心时因体
力不支，向甲呼救。甲心想：“淹死也算活该。”甲未对乙施救，乙溺亡。甲的行为构成不作为犯的故意
杀人罪
D. 父亲甲过失将自己的孩子摔在地上，看孩子没有哭闹，就没有送往医院。三天后孩子死亡，经查
明，死亡原因是脑部受到重创导致的，但查明受伤太严重，就算被摔当时送往医院也救不活。甲的行为
不构成不作为犯的故意杀人罪
参考答案：A,B,C,D
解析：A 项：首先，甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪。
其次，甲、乙事前实施的抢劫罪，使被害人处于不利的状况，即处于被捆绑的状况。这一前犯罪行
　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第205 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
22
为（抢劫），使得乙更为便利地实施了故意杀人行为，或者说，为乙实施故意杀人行为创造了条件。因
此，甲不阻止乙实施杀人行为的，应成立不作为犯的故意杀人罪。
质言之，在甲、乙共谋犯罪的场合，甲在犯罪过程中明知乙实施超出共谋犯罪的行为时，只要甲的
先前行为使法益处于危险状态或者使被害人陷入需要保护的状态，就有义务阻止乙实施超出共谋范围的
行为。例如，甲、乙二人共同入户抢劫，甲捆绑了被害人丙女的手脚，乙在一旁搜寻财物。随后，乙打
算强奸丙女。此时，由于甲的捆绑行为使丙女陷入无法反抗的状态，因而有义务阻止乙的强奸行为。若
不阻止，甲也成立强奸罪。因此，A 项正确。
B 项：《刑法》第二百六十一条（遗弃罪）规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力
的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑或者管制。即便乙没有扶养义务，
但她仍然是在帮助其姐姐甲实施遗弃行为，可以成立遗弃罪的共同犯罪。甲不履行对女儿的抚养义务的，
成立遗弃罪。
此外，需要说明的是。近年来，刑法理论与审判实务对遗弃罪的主体范围进行了进一步的扩张，认
为义务来源不限于亲属法的规定，还包括基于职业、业务所产生的义务、基于法律行为与先前行为产生
的义务。例如，孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人员等。不仅包括不提供经济供给、不给予必
要照料等不履行扶养义务的行为，而且包括对处于危险境地的人不予以救助（如不救助他人生命、身体）
的行为。总之，现今刑法理论的观点是尽量将遗弃罪的主体与对象进行扩大化的解释。实践中已有判处
老年人福利院工作人员遗弃老年人为遗弃罪的实例，即审判实践中对该罪的主体进行了扩大解释，不限
于家庭成员。因此，B 项正确。
C 项：前一阶段，甲追赶小偷的行为虽然不违法，但使小偷生命都处于危险状态，明显属于“过当”
行为。对于该“过当”的危险，在后一阶段，小偷面临危险状态，甲有救助的义务，如果不履行该救助
义务的，应成立不作为犯的故意杀人罪。本案中，甲的前行为（追赶小偷）是刑法所鼓励的行为，后行
为（在小偷生命处于危险状态时不予以救助）是刑法所惩罚的，因此，刑法惩罚的要点在后一阶段，甲
成立不作为犯的故意杀人罪。
需要对比说明的是，2012 年第2 卷第52 题C 项，路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路
人见状离去，小偷突然抽筋溺毙。该案中，路人不构成不作为犯的故意杀人罪。其理由在于，该题中，
行为人追赶小偷后，致使小偷产生了危险，应该认为有救助的义务。一般认为，只要行为创造了风险，
不论行为是否正当，都应该认为行为人有救助的义务。但本案中，行为人主观上根本没有认识到自己的救
助义务，因为他并没有看到小偷“抽筋”，所以，主观上没有罪过，不成立不作为犯罪。因此，C 项正确。
D 项：死亡结果不具有回避的可能性，无论是否救助，被害人都必死，即甲的不救助的行为与被害
人的死亡结果并无刑法上的因果关系，故甲不成立不作为犯的故意杀人罪。换言之，被害人的死亡不能
归责于父亲甲的不救助行为，而应归责于之前的“过失将自己的孩子摔在地上”，这一行为与被害人的死
亡结果之间存在因果关系，故甲的行为成立过失致人死亡罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
15.【1502052】关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪
B. 在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作
为犯罪
第四章 客观不法要件：不作为犯 
23
C. 甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为
犯罪
D. 甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导
致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪
参考答案：A,C,D
解析：A 项：儿童在公共泳池溺水，父亲、救生员具有救助儿童义务，能够救助而不救助导致溺亡
的，成立不作为犯罪。父亲作为幼儿的法定监护人，具有法律上的救助义务；救生员代表了公共游泳池
的管理者，具有合同上（法律上）的救助义务。因此，甲、乙不履行该救助义务的，均成立不作为犯罪。
因此，A 项正确。
B 项：离婚诉讼期间仍属于婚姻关系存续期间，丈夫有义务救助妻子，但丈夫误以为没有义务，这
属于法律认识错误，法律认识错误原则上不影响故意犯罪的成立。其有义务救助而不救助的，成立不作
为犯的故意杀人罪。
本案中，丈夫对事实认识得非常清楚：他知道二人还没有离婚这一事实，他也知道他现在不救的
话，几分钟后妻子可能会死亡，但他还是不履行该义务导致妻子死亡。即明知自己的不救助行为会导致
妻子的死亡结果，仍然不予以救助，进而导致妻子死亡的，是犯罪故意。故应成立不作为犯的故意杀人
罪，而非过失。因此，B 项错误。
C 项：救助父母是法律明确规定的义务，甲在能够履行救助义务的情况下不履行，构成不作为犯罪。
本案中，甲对女友没有法定的救助义务，只是有道德上的救助义务，而对于母亲则是法定的救助义务。
换言之，这两种义务之间并不存在冲突，因为法定的救助义务应优先于道德上的救助义务而履行。不履
行法定义务是要受到法律制裁的，构成违法犯罪。不履行道德义务，不构成犯罪。因此，C 项正确。
D 项：甲向乙的咖啡投毒构成作为犯罪，成立故意杀人罪。由于甲的先前行为（投毒行为）导致丙
面临死亡危险时，即甲的行为创造了风险（对丙）。基于此，甲对丙有救助义务（即排除毒药），甲不履
行该义务的，成立不作为犯的故意杀人罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ACD 项。
16.【1402005】关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？（ ）（单选）
A. 小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲
成立不作为犯罪
B. 乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲
成立不作为犯罪的教唆犯
C. 甲看见儿子乙（8 周岁）正掐住丙（3 周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发
现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪
D. 甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人
乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪
参考答案：C
解析：A 项：即便是小偷，也不能任凭藏獒撕咬。此种情形下，至少可以认为行为人是防卫过当。
26 年刑法历年重难真题200 题
24
对于防卫过当创造的风险当然有救助的义务。因此，不履行该义务的，成立不作为犯。因此，A 项正确，
不当选。
B 项：首先，乙的行为的前半段是故意杀人罪，作为犯。后半段有救助义务，不履行该救助义务的，
成立不作为犯。可以将乙的前半段、后半段行为综合评价为故意杀人罪一罪，属于包括的一罪，同种数
罪也不并罚。
其次，乙的前半段行为创造了风险，当然对被害人有救助义务，如果乙不履行救助义务的，后续不
予救助的行为成立不作为犯的故意杀人罪。而甲教唆乙不实施救助行为，从此意义上看，甲成立不作为
犯的故意杀人罪的教唆犯，甲、乙二人系共同犯罪关系，甲亦属于不作为犯，是不作为犯的教唆犯。因
此，B 项正确，不当选。
C 项：对于未成年子女的侵害行为，作为监护人的父母有制止的义务，不履行该义务的，成立不作
为犯。本案中，父母成立不作为犯。危险物、危险行为的管理者，原则上都有制止危险的义务，例如，
动物园的饲养员对动物侵害他人的行为，有制止的义务，不履行该义务的，成立不作为犯罪。因此，C
项错误，当选。
D 项：甲的行为并没有“创造”风险，甲没有救助的义务，不成立不作为犯。需要说明的是，对于
自愿救助类行为，如果救助者将被救助者转移至特定的、封闭的区域进行治疗、救治，被救助者唯一可
能依靠的人就是救助者，被救助者被其他人救助的机会没有了，那么，此种自愿救助行为必须“一救到
底”，如果不予救助而放任不管的话，可能成立不作为犯。
“做好事”（自愿救助行为）如果“耽误”了被害人受到他人救助的机会，则这种自愿救助行为必须
“一救到底”，否则，成立不作为犯——这事实上是在帮倒忙（添麻烦）。例如，甲身受重伤躺在马路上，
乙见状想救助甲，便将甲搬到自己家中，这种情形下，甲得到其他人救助的可能性就没有了。乙在家中
对甲救助五天后，觉得甲人品不好，便放弃救助，将甲于夜间扔至菜市场，造成甲死亡——乙的行为成
立不作为犯的故意杀人罪，理由在于，乙对甲救助了五天，在一定程度上就是剥夺了甲受到其他好心人
救助的机会，乙争取了这个救助的机会，就应该好好珍惜、一救到底。关于这一问题的详细解读，请参
阅徐光华基础版教材《法考应试薄讲义（主客一体）》。因此，D 项正确，不当选。
综上所述，本题为选非题，答案为C 项。
25
第五章 
客观不法要件：因果关系
17.【2501072】下列关于刑 法中因果关系认定的说法，错误的是？（ ）（单选）
A. 司机甲明知车辆刹车系统存在故障，仍在山路上驾驶汽车。车辆下坡时刹车失灵，高速冲下山
坡，乘客乙为躲避危险跳车，不慎撞击到头部而死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系
B. 甲、乙在严寒的冬夜共同饮酒，饮酒结束后乙独自离开，途中因醉酒倒卧在路边。甲发现倒在路
边的乙后，未实施救助行为。最终乙因寒冷天气被冻死。甲的行为与乙的死亡结果之间不具有因果关系
C. 甲驾车将乙撞倒在道路中央后逃逸，随后途经此处的丙驾车将乙撞死。甲的行为与乙的死亡结果
之间具有因果关系
D. 甲持枪追杀乙，乙为逃避追杀驾车逃离，因惊慌失措，驾车撞击到刚从宾馆门口走出的丙，致丙
死亡。甲的行为与丙的死亡结果之间存在因果关系
参考答案：B
解析：A 项：甲的先行不法行为（明知刹车故障仍违规在山路驾驶）直接引发“刹车失灵、车辆失
控”的危险状态，该危险是乙跳车的直接诱因。而乙跳车并非异常介入因素：在车辆失控而面临冲下山
坡的紧急情况下，跳车是普通人的合理避险选择，未超出甲创设危险的可预见范围。甲的不法行为与乙
的死亡结果之间存在“危险创设→危险现实化→结果发生”的完整链条，故因果关系成立。因此，A 项
正确，不当选。
B 项：刑法理论上认为，基于和法益的无助状态之间的特殊关系可以产生作为义务。如果基于一
定事实形成了社会通常认为的对危险应当相互照顾的关系，共同体的成员之间都具有互相救助的作为义
务。
甲与乙共同在极寒野外饮酒，甲明知乙醉酒后无法独立行动（失去站立能力），且知晓低温环境可
能导致死亡风险，基于“共同饮酒的先行行为”，甲负有将乙安全送回或救助的义务。甲的不作为直接导
致结果发生：甲不仅未履行救助义务，反而在折返发现乙倒在路边后仍拒绝救助，其不作为切断了乙获
得生存的可能，与乙“因体温过低冻死”的结果之间存在直接引起关系。本案中无异常介入因素，乙的
死亡完全是甲不履行义务的必然结果，故因果关系成立。
需要说明的是，一般认为，成年人的日常生活行为，如谈恋爱、旅游、喝酒、爬山、散步等，制造
了社会所允许的风险时，相互之间没有救助义务。其理由在于，社会日常生活行为是社会运行所必需的，
这类行为即便可能会有风险，其概率也非常低，他人与你一起实施这种行为时，不需要也不可能预料到
风险的存在，不具有保障你安全的义务。质言之，成年人从事社会正常风险行为（日常行为），自己把握

参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021 年版，第111 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
26
风险，他人不负有保障你安全的义务。一个社会要发展，必须容忍一定的正常风险。
但是，就本案而言，已经不是普通的相约喝酒，不属于成年人之间的社会正常风险。本案是甲、乙
在极其寒冷的深夜喝酒，风险性是非常高的，可以认为是共同实施了危险行为，相互之间当然有救助义
务，甲不履行该救助义务的，成立不作为犯的故意杀人罪。因此，B 项错误，当选。
【扩展阅读】王某与于某某等人共同饮酒，于某某明知王某已经醉酒，仍与王某共饮。期间，王某
饮了一杯多白酒。当晚，王某于21 时先行离开；22 时30 分许，于某某在所住楼道单元门内发现晕倒在
地的王某。之后，于某某多次下楼查看王某，但一直未采取救助措施。至2018 年1 月26 日0 时42 分
许，于某某再次查看王某后拨打120 急救电话。案发期间，最低气温从零下5 度降至零下7.4 度。经鉴
定，王某的死亡原因为乙醇重度中毒和低温寒冷环境共同作用所致呼吸循环衰竭。
法院认为，于某与被害人王某同饮酒后，已经知道王某严重醉酒，在发现王某在单元门口醉倒时，
即产生了“注意义务”，于某某也意识到案发当晚天气寒冷，因担心王某出事而多次下楼查看，因此其已
经预见王某有可能会因醉酒和低温环境导致死亡的后果，仅仅因为其认为王某经常酗酒，而轻信死亡后
果不会发生。法院最终认定于某某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
C 项：甲在夜间把乙撞倒在路中间（第一个行为），很容易导致躺在路上的李某被过往的其他车辆再
次撞击（第二个行为）。相对于第一个行为而言，第二个行为应是“正常”的因素，换言之，实施第一个
行为之后，发生第二个行为是高概率事件。因此，第二个行为不中断第一个行为与死亡结果之间的因果，
乙的行为与李某的死亡结果之间存在刑法上的因果关系。
丙的驾车撞击并非异常介入因素：在城市主干道，车辆通行是常态，乙躺在路中无法移动时，被后
续车辆撞击具有高度盖然性，属于甲创设危险的“合理延伸”。即便丙存在观察疏忽，也不阻断甲的行为
与乙死亡的因果关系：甲的逃逸行为使乙失去被及时救助的机会，是乙最终被撞死的“主要原因力”，故
因果关系成立。或者说，甲的撞人行为是乙死亡的“源头危险”，丙的行为是“危险的现实化”，二者共
同导致死亡结果，甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系未被中断。因此，C 项正确，不当选。
历年真题中有也类似的：例如，2015 年第2 卷第53 题C 项：甲夜晚驾车经过无照明路段时，不小
心撞倒丙后继续前行，随后的乙未注意，驾车从丙身上轧过。即使不能证明是甲直接轧死丙，也必须肯
定甲的行为与丙的死亡之间有因果关系。该选项正确。又如，2014 年第2 卷第6 题B 项：甲违规将行人
丙撞成轻伤，丙晕倒在路中央，甲驾车逃窜。1 分钟后，超速驾驶的乙发现丙时已来不及刹车，将丙轧
死。甲的行为与丙的死亡有因果关系。
D 项：认定因果关系时，被告人实施的行为虽然导致被害人介入异常行为造成了结果，但考虑到被
害人的心理恐惧或者精神紧张等情形，其介入行为仍然具有通常性时，应当肯定结果归属。例如，数个
被告人追杀被害人，被害人无路可逃跳入水库溺死，或者不得已逃入高速公路被车撞死的，应当将死亡
结果归属于追杀行为。
在本案中，甲拿枪追杀乙，乙为了逃跑开车出去，惊慌失措中撞到了刚好从宾馆门口出来的丙。丙
的死亡结果虽然是乙的开车行为导致，但是考虑到乙被追杀时的心理恐惧，在被持枪追杀的极端紧急状
态下，乙因惊慌失措导致操作失误，属于普通人的正常反应，未超出甲追杀行为可预见的风险范围。可
以认为该乙开车这一介入因素并不异常，不中断甲的行为与丙的死亡结果之间的因果关系。因此，D 项
正确，不当选。

山东省泰安市泰山区人民法院(2019) 鲁0902 刑初459 号刑事判决书。

 张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第243 页。
第五章 客观不法要件：因果关系 
27
综上所述，本题为选非题，答案为B 项。
18.【2401004】关于因果关系的认定，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 丈夫和妻子经常因为丈夫在家吸毒而发生争吵。某天妻子又发现丈夫在家私藏毒品，妻子一气之
下将全部毒品服下后死亡。丈夫私藏毒品的行为与妻子的死亡结果之间有因果关系
B. 甲持刀轻伤乙，乙被路人送医治疗。乙不顾医生的极力劝阻，执意回家照顾自己年迈的母亲，乙
在家中因伤口崩裂死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系
C. 甲想杀乙，对乙开了一枪但没有打中。枪声把站在悬崖边上的丙吓到，导致丙跌落悬崖死亡。甲
的行为与丙的死亡结果之间有因果关系
D. 甲无证驾驶汽车，在路上正常行驶时，乙突然骑电动车闯红灯，甲刹车不及将乙撞死。甲的行为
与乙的死亡结果之间有因果关系
参考答案：C
解析：A 项错误。介入因素要中断前条件与结果之间的因果关系，介入因素必须“异常”且能够
“独立”（作用大）引起结果发生。
本案中，丈夫私藏毒品的行为与妻子死亡结果之间介入了“妻子服毒”这一介入因素，由于这一介
入因素并不通常发生，是极其异常的因素，妻子作为具有完全民事行为能力的成年人，知晓毒品的危害，
其服毒行为支配了死亡结果的发生，该介入因素阻断了丈夫私藏毒品的行为与妻子死亡结果之间的因果
关系。故丈夫的藏毒行为与妻子的死亡结果之间没有刑法上的因果关系。
换个例子，如果妻子发现丈夫经常喝酒，某日妻子十分生气，将家中的白酒一饮而尽而身亡。显
然，丈夫喝酒的行为与妻子如此夸张的做法之间没有刑法意义上的“合乎规律”“通常如此”“可预见”
的因果关系，只能说是“有点关系”，但不是刑法意义上的因果关系。
B 项错误。首先，乙的行为“不顾医生的极力劝阻，执意回家照顾自己年迈的母亲”，是一个异常
的因素。通常而言，在医院接受治疗时，听从医生的指导是正常的，而违背医生的医嘱，尤其是“极力”
违背，属于异常的因素。
其次，该介入因素导致“伤口崩裂死亡”，说明该因素对死亡的贡献率很大，足以中断前行为与死
亡结果之间的因果关系。故甲的行为与被害人的死亡结果之间不存在因果关系。
实务中亦有案例支持这一观点：被告人巫仰生等人的伤害行为之后，又介入了独立于先前的伤害行
为之外的被害人家属主动要求拔除气管插管、停止输液等多个独立于伤害行为的积极因素，并最终导致
被害人死亡，因此，巫仰生等人的伤害行为与被害人死亡之间的因果关系已因被害人家属行为的介入所
阻断，即巫仰生等人的行为仅与许某源的重伤具有刑法意义上的因果关系，而与许某源之死不具有刑法
意义上的因果关系。
需要说明的是，如果被害人介入的行为对造成结果仅起轻微作用的，应当肯定结果归属。例如，甲
伤害乙后，乙在医院治疗期间没有卧床休息，因伤情恶化而死亡的，应将乙的死亡结果归属于甲的行为。
C 项正确。
本案中，介入因素（被害人丙坠崖）并不是异常的因素。相反丙坠崖是前行为（原因）“合乎规律”
“巫仰生等故意伤害案”：最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（第1 辑），人民法院出版社
2013 年版，第23-24 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
28
所引起的，正是因为甲的开枪行为使得处于悬崖边上的丙受到了惊吓，合乎规律地造成了丙坠崖死亡，
故甲的行为与丙的死亡结果之间具有因果关系。
或许有同学会问，甲主观上没有预见到“枪声会吓到丙，并导致丙死亡”，进而否认甲的开枪行为
与丙的死亡结果之间存在因果关系。但问题是，因果关系是客观层面的问题，非主观层面的问题。甲主
观上能否认识到，对于因果关系的判断没有影响。
历年真题曾经对这一问题有过考查：甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林
某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其
父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。——甲构成故意杀人罪既遂。行为人意欲侵害的对
象在本案中根本没有出现过，甲属于对象错误，无论是持具体符合说还是法定符合说，均成立故意杀人
罪的既遂。（2007 年第2 卷第5 题）
D 项错误。首先，因果关系的“因”必须是危害行为，该行为能够合乎规律地导致危害结果。本案
中，甲没有实施任何刑法意义上的危害行为。甲“虽然无证，但是正常行驶”的行为并不能合乎规律地
导致危害结果的出现。
其次，乙的闯红灯行为属于异常的因素。甲开车在路上正常行驶，对其他路人也正常行驶有合理的
信赖，乙的这一异常行为直接导致了自身的死亡，甲的无证驾驶行为与乙死亡结果之间没有因果关系。
需要说明的是，部分同学在判断因果关系的时候，没有进行精确化的判断理念，总觉得，“甲不对，
甲错了，那么，甲就应该对危害结果负责”。这种理念如果套用至本案的话，甲错了（无证驾驶），甲就
应对死亡结果承担责任。这种判断显然过于粗糙，也不符合客观事实，忽略了行为与结果之间是否存在
合乎规律的因果关联。
类似的道理我上课也经常举例：“毛毛说，徐老师上课讲错了一道题，毛毛法考没有通过。因此，徐
老师讲错题与毛毛法考未通过之间就存在因果关系。”这样的理解显然是错误的，本案中，毛毛法考客观
题只考了20 分，甚至没有去参加法考，即便徐老师讲对了这道题，毛毛也不能通过法考。所以，徐老师
的讲错题的行为与毛毛法考未通过之间不存在因果关系，毛毛没有通过法考的原因是其没有参加考试，
或者平时复习太不认真。
综上，C 项当选。
19.【2101003】关于刑法上因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 只要行为与结果之间缺乏条件关系，就不能认定行为与结果之间存在刑法上的因果关系
B. 甲、乙无意思联络同时向被害人开枪，被害人身中一枪，不能查明谁打中，应认定甲、乙的行为
与死亡结果之间都不具有因果关系
C. 数人共同犯罪时对因果关系的认定，与行为人单独犯罪时对因果关系的认定，二者并无不同
D. 只要行为人存在刑法上的不作为，即使不作为与现实发生的结果之间无因果关系，行为人也应对
结果负责
参考答案：B
解析：A 项：首先，一般来说，条件说是判断因果关系的前提、基础。条件说认为，行为与结果之
间如果存在“没有前者就没有后者”的条件关系时，即无A 则无B，前者就是后者的原因。例如，如果
甲不杀乙，乙就不会死亡，那么，甲的杀害行为是乙死亡的原因，二者之间存在因果关系。
第五章 客观不法要件：因果关系 
29
一般来说能确定只要“没有实行行为就没有侵害结果”这一条件关系，就可以肯定二者之间具有因
果关系。但是，条件说公式事实上是以人们已经认识到行为与结果之间的合法则关系为前提的。例如，
当甲射击的子弹击中乙的心脏导致乙死亡时，人们之所以得出“如果没有甲的射击行为乙就不会死亡”
的结论，进而肯定因果关系，是因为人们根据经验法则乃至科学法则知道子弹击中心脏是造成死亡的原
因。
其次，条件说不是判断因果关系的全部。即便没有条件关系，也可能肯定行为与结果之间存在因果
关系。例如，甲让丙喝了致死量的毒药，在毒药起作用之前，乙使用铁棒殴打丙的头部造成丙颅脑损伤
进而死亡。就甲的行为而言，可以说“即使没有甲的投毒行为丙也会死亡”，即甲的行为与丙的死亡结果
之间缺乏条件关系，故二者之间没有因果关系（因果关系的断绝）。就乙的行为而言，也可能说“即使没
有乙的行为丙也会死亡”，故乙的行为与丙的死亡结果之间缺乏条件关系，但以缺乏条件关系为由否认乙
的行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系，并不妥当。事实上，被害人就是被乙的铁棒打死的，乙
的行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系。
综上，即使没有条件关系，也可能认定行为与结果之间存在因果关系。如上述案例中，即使没有乙
的铁棒殴打，被害人也会死亡，但也应肯定乙的行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系。 因此，A
项错误。
B 项：首先，本案中，甲、乙没有意思联络同时向被害人开枪，二人属于同时犯，不是共同犯罪。
同时犯是指，不同犯罪行为人均有实施犯罪的故意，但他们相互间并没有“共同的故意”，却恰巧在同一
时间点实施了犯罪行为。同时犯中各行为人并没有共同的故意，因此不以共同犯罪论处。
其次，既然不能认定是共同犯罪，每个人只需对自己的行为单独承担刑事责任，不需要对共同的行
为所造成的结果承担刑事责任。因此，甲仅对自己的行为所造成的结果承担责任。而本案中，甲的子弹
是否打中被害人都没有查清，事实存在疑问应采取有利于被告的原则，即认定甲的子弹没有打中被害人，
故甲的行为与被害人的死亡结果之间不存在因果关系。同理，乙的行为与被害人的死亡结果之间亦不存
在因果关系。当然，二人虽然不对死亡结果负责，但应分别承担故意杀人罪（未遂）的刑事责任。
需要说明的是，有同学可能认为，被害人死了，怎么甲、乙的行为均与被害人的死亡结果没有因果
关系呢？这是因为，孤立（分别）地看甲、乙二人的行为，似乎都与被害人的死亡结果之间没有因果关
系，因为事实上确实无法肯定甲的子弹打中了被害人，也无法肯定乙的子弹打中了被害人。但是，如果
将甲、乙二人的行为视为一个整体的话，可以认为甲、乙的行为共同与死亡结果之间有因果关系，由于
二人不是共同犯罪，因此不能共同考察，只能分别考察。 因此，B 项正确。
补充说明的是，如果能够查明两人的行为均打中了被害人，则可以认为二人的行为均与死亡结果之
间有因果关系，均成立故意杀人罪犯罪既遂。例如，甲、乙二人在没有意思联络的情况下，同时对毛毛
开枪且均打中了毛毛，毛毛流血过多而死。甲、乙的行为均与毛毛的死亡结果有因果关系，均成立故意
杀人罪既遂。
C 项：首先，数人共同犯罪时对因果关系的认定与行为人单独犯罪时对因果关系的认定是不同的。
例如，甲、乙二人基于共同的意思联络同时开枪射击丙，但只有一发子弹击中丙。设定两种情形：A
情形为，甲击中了丙；B 情形为，不能查明谁击中了丙。根据共同犯罪的立法规定，如果甲、乙二人成立
共同犯罪，那么，在A 情形中，甲要对丙的死亡负责，当然乙也需要对死亡结果承担刑事责任；在B 情
形中，甲、乙也均要对丙的死亡负责，此时，甲、乙的行为与丙的死亡结果之间都具有因果关系。也就
是说，无论乙的行为是否打中了被害人，还是查不清楚是否打中了被害人，甲、乙二人的行为均与被害
26 年刑法历年重难真题200 题
30
人的死亡结果之间存在因果关系。
其次，倘若甲、乙二人不成立共同犯罪。例如，甲、乙二人同时朝被害人开枪，无共同的故意。那
么，上述A 情形中，乙仅成立杀人未遂；在B 情形中，甲、乙均只成立杀人未遂。此时A 情形中的甲和
乙的行为，均与丙的死亡结果之间没有因果关系。
质言之，共同犯罪中，认定因果关系是，不进行分别考察，只要是“共同的行为”导致了危害结
果，各行为人的行为与被害人的死亡结果之间均存在因果关系。反之，如果不是共同犯罪，认定因果关
系只能分别考察，只能认定自己的行为是否导致了危害结果，这样得出的结论与共同犯罪所得出的结论
并不相同。因此，C 项错误。
D 项：行为人的行为符合不作为的一般条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯
罪构成时才成立犯罪。因此，即使存在某种“不作为”，但并不符合具体犯罪的构成要件或者不具备责任
要素时，也不可能认定为犯罪。也就是说，如果不作为行为与危害结果之间没有因果关系，行为人不需
要承担责任。
例如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或
者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助逃逸的，也仅成立交通肇事罪，而不成立交通肇事后逃逸致
人死亡或不作为犯的故意杀人罪。本案中，死因应该归于之前的“肇事行为”，而不能归于事后的“逃逸
行为”（不救助行为）。换言之，即使不逃逸，被害人也必死无疑。因此，此种情形不属于“交通肇事后
逃逸致人死亡”，而只能成立交通肇事罪。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
20.【2001027】下列关于因果关系，说法正确的是？（ ）（单选）
A. 甲驾车行驶在高速公路上，一直在自己的车道上正常行驶。乙突然驾车从旁边车道挤过来，导致
两车相撞，乙因事故受重伤。乙的重伤结果与甲的行为之间有因果关系
B. 甲在沙滩上将乙打昏，乙昏倒时面朝沙滩，甲以为乙已经死亡，遂离开，实际上乙是吸入沙子导
致其窒息而亡。甲的行为和乙的死亡结果之间没有因果关系
C. 甲带小孩小甲去公园玩，邻居奶奶带孙子出去玩，甲临时有事委托邻居奶奶照看小甲。在玩耍
中，小甲准备从高处跳下来，邻居奶奶没有阻止，小孩被摔成重伤。奶奶不阻止的行为与小孩摔成重伤
之间具有因果关系
D. 甲、乙系男女朋友，甲开车在高速路上行驶时两人吵架，乙要下车，要求甲停车。甲不停车，乙
跳车摔成重伤，甲的行为与乙受伤结果之间具有因果关系
参考答案：C
解析：A 项：刑法上的因果关系是指“危害行为”与损害结果之间的因果关系。甲在自己的车道上
正常驾驶车辆的行为属于日常生活行为，并不属于危害行为。最终的两车相撞的结果是由于乙突然从旁
边车道挤过来的行为导致。乙的这一介入行为（突然从旁边车道挤过来）对于甲的正常驾驶行为来说是
异常的，出乎意料的，可以中断甲的行为与重伤结果之间的因果关系。因此，甲正常驾驶车辆的行为与
乙的重伤结果之间不具有相当因果关系。因此，A 项错误。
B 项：该选项中甲实施了刑法所禁止的殴打行为，将乙打昏在沙滩上，导致乙晕倒时面朝沙滩。乙
之后因面朝沙滩，吸入沙子导致窒息而死亡，这属于正常的因果流程，介入的因素（吸入沙子导致窒息）
第五章 客观不法要件：因果关系 
31
也不异常，因此甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。
有同学可能认为，本案中，被害人死亡的因果流程与行为人的设想、故意并不一致。的确，这属于
因果关系的错误，是因果关系错误中的“事前的故意”。即行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于
“其他目的”实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。此种情形下，虽然因果关
系存在错误，但这种错误是正常范围内的错误，而不是异常的错误，不中断前行为与死亡结果之间的因
果关系。因此，甲的行为与被害人的死亡结果之间仍然存在刑法上的因果关系，甲成立故意杀人罪既遂。
因此，B 项错误。
C 项：在不作为犯的情况下，行为人没有履行特定的法律义务，因而造成危害结果的发生，作为义
务不履行与危害结果之间存在“若无前者，即无后者”的条件关系，从法律上来说，存在因果关系。该
选项中，邻居奶奶受甲的委托照看小甲，因此其对小甲具有监管、照顾的义务。在小甲准备从高处跳下
来时，邻居奶奶对于小甲的这一危险行为具有阻止的义务。邻居奶奶能阻止而不阻止的行为与小孩摔成
重伤之间具有“若无前者，即无后者”的条件关系，存在因果关系。因此，C 项正确。
D 项：甲、乙二人之间的吵架行为属于情侣之间日常中正常的交往行为，并没有创设刑法所禁止的
危险，换言之，情侣之间的吵架行为属于日常生活行为，而非刑法上危害行为。 
并且，乙在高速公路上从正在行驶的车上跳出，属于异常行为。因此乙因跳车摔成重伤与甲的行为
不具有因果关系。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
21.【1702052】关于因果关系，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 甲以杀人故意用铁棒将刘某打昏后，以为刘某已死亡，为隐藏尸体将刘某埋入雪沟，致其被冻
死。甲的前行为与刘某的死亡有因果关系
B. 乙夜间驾车撞倒李某后逃逸，李某被随后驶过的多辆汽车辗轧，但不能查明是哪辆车造成李某死
亡。乙的行为与李某的死亡有因果关系
C. 丙将海洛因送给13 周岁的王某吸食，造成王某吸毒过量身亡。丙的行为与王某的死亡有因果关
系
D. 丁以杀害故意开车撞向周某，周某为避免被撞跳入河中，不幸溺亡。丁的行为与周某的死亡有因
果关系
参考答案：A,B,C,D 
解析：A 项：甲的第一个行为（以杀人故意将刘某打昏）之后，实施了第二个行为（毁尸灭迹，为
隐藏尸体将刘某埋入雪沟）。应当说，第二个行为是正常的因素，也就是说，实施第一个行为通常而言是
会实施第二个行为的，第二个行为是第一个行为的附随行为，第二个行为不中断前行为与死亡结果之间
的因果关系。故甲的前行为与刘某的死亡结果之间存在刑法上的因果关系。
该题也可以用因果关系的认识错误来解释，属于因果关系错误中的“事前的故意”。事前的故意是
指，行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于“其他目的”实施第二个行为，实际上是第二个行为
才导致预期的结果的情况。这种错误不影响故意犯罪既遂的成立，肯定前行为与结果之间的因果关系。
例如，2015 年主观题：高某、夏某到达小屋后，高某寻机抱住钱某，夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎
后，二人均误以为钱某已昏迷（实际上已经死亡），便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。——
26 年刑法历年重难真题200 题
32
按通说观点，可以认为是构成要件的提前实现，成立故意杀人罪的既遂。即肯定前行为与死亡结果之间
的因果关系。因此，A 项正确。
B 项：乙在夜间把被害人李某撞倒在路上（第一个行为），很容易导致躺在路上的李某被过往的其他
车辆再次撞击（第二个行为）。相对于第一个行为而言，第二个行为应是“正常”的因素，换言之，实施
第一个行为之后，发生第二个行为是高概率事件。因此，第二个行为不中断第一个行为与死亡结果之间
的因果，乙的行为与李某的死亡结果之间存在刑法上的因果关系。
历年真题中有也类似的：
例如，2015 年第2 卷第53 题C 项，甲夜晚驾车经过无照明路段时，不小心撞倒丙后继续前行，随
后的乙未注意，驾车从丙身上轧过。即使不能证明是甲直接轧死丙，也必须肯定甲的行为与丙的死亡之
间有因果关系。该选项正确。
又如，2014 年第2 卷第6 题B 项，甲违规将行人丙撞成轻伤，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1 分
钟后，超速驾驶的乙发现丙时已来不及刹车，将丙轧死。甲的行为与丙的死亡有因果关系。因此，B 项
正确。
C 项：该选项的知识点为被害人自我答责。被害人自我答责的行为，行为人不承担责任。被害人自
愿和负完全责任的行为导致后果的，不能够进行客观归责。在这种情况下所导致的所有后果，都需要由
被害人自己承担，这就是被害人自我答责的法理。被害人能否自我答责，首先需要被害人具备答责能力，
而王某才13 周岁，属于刑事未成年人，不具备自我答责的能力。
历年真题考过这样的试题，2013 年第2 卷第5 题，甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰
鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。本案中，甲的行为与乙的重伤结果之间不存
在刑法上的因果关系。2013 年真题之所以否认甲的行为与乙的重伤结果之间存在刑法上的因果关系，主
要是基于被害人自陷风险理论得出的结论。虽然甲将危险品（旱冰鞋）送给了乙，但是否发生风险不取
决于甲，而完全取决于乙，换言之，是否使用该旱冰鞋，如何使用，完全由乙个人决定。另一方面甲女
送旱冰鞋的行为是生活中的正常行为，并不构成刑法上的实行行为，无论如何不具有刑法上的因果关系。
本题之所以肯定丙的行为与被害人王某（13 周岁）的死亡存在刑法上的因果关系，主要原因在于，
被害人王某是一个年龄太小的人，对风险没有基本的认知能力，风险应由丙承担，丙的行为与王某的死
亡有刑法上的因果关系。换言之，丙不应该将这个“烫手的山芋”给王某。因此，C 项正确。
D 项：相对于丁的第一个行为（以杀害故意开车撞向周某）而言，第二个行为（周某为避免被撞跳
入河中）是一个正常的因素，也就是说，第一个行为自然而然、合乎规律地会推导出第二个行为。第二
个行为并不属于“异常”的因素，不能中断第一个行为与死亡结果之间的因果关系，即第一个行为与死
亡结果存在刑法上的因果关系。换言之，第一个行为当然应对其自然而然、合乎规律地导致的第二个行
为承担责任。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
22.【1602002】关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有
因果关系
B. 乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无
因果关系
第五章 客观不法要件：因果关系 
33
C. 丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡
无因果关系
D. 丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3 万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产
损失无因果关系
参考答案：C
解析：A 项：在因果关系（前因后果）的发展过程中，如果出现介入因素，则可能中断前行为（因）
与后结果之间的因果关系。欲中断因果关系的进程，介入因素必须是异常的因素（即介入因素的发生并
不是前行为合乎规律所引起的），且介入因素对后结果发生的贡献率接近100%。
本案中，甲重伤被害人王某，通常并不会导致他人（乞丐）拿走被害人身上的财物，从这一意义上
看，乞丐取走被害人身上的财物，属于异常的因素，可中断前行为与危害结果之间的因果关系，甲的重
伤行为与王某的财产损失之间没有因果关系。从客观归责的角度看，甲的重伤行为触犯了故意伤害罪，
但故意伤害罪的保护法益并不包括财产法益，从这一意义上看，乞丐取走财物的行为超出了故意伤害罪
构成要件的保护范围，不是故意伤害罪保护的对象，故伤害行为与财产损失之间没有因果关系。因此，A
项错误。
B 项：本案中，之所以出现介入因素（被害人李某跳江），并不是异常的因素。相反，被害人李某
跳江是前行为（因）合乎规律所引起的，乙持凶器将李某逼至江边的情况下，李某跳江属于正常的因素，
不会中断前行为与后结果之间的因果关系。故乙的行为与李某的死亡结果之间存在因果关系。因此，B
项错误。
C 项：酒后驾车被查后，正常情形下，交警将车拦下后，不应该再允许醉酒者继续开车，不应指挥
醉酒者继续开车。本案中，丙醉酒后，交警指挥醉酒者丙继续开车，属于异常的因素，会中断前行为与
后结果之间的因果关系。故丙的行为与石某的死亡结果之间不存在因果关系。司法部官方对这一问题，
还提出了如下另一种解析：除了运用相当因果关系说解析案例外，还可根据答责理论解题：在可要求被
害人对结果承担责任（自我答责）与要求第三人对结果承担责任（第三人答责）的场合，行为人对结果
不负责任，由此，认定行为与结果之间没有因果关系。丙酒后开车被查后，在交警指挥其停车时，丙理
所当然应服从交警的指挥。作为指挥者，交警应注意指挥行为的安全性，确保道路交通的安全；同时，
丙会信赖交警的指挥是恰当的。因此，交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，应将石某身亡的责
任分配给交警，丙的行为与石某死亡无因果关系（在 C 选项中，“酒后”开车属于干扰项）。因此，C 项
正确。
D 项：首先，丁的敲诈勒索行为引发了陈某汇款。
其次，无论陈某正确汇款（至丁处），还是“错误汇款”（至另一诈骗犯处），都会有财产损失。也
就是说，只要陈某汇款了，就会有财产损失。
再其次，陈某的汇款是因为丁的敲诈勒索行为，故丁的敲诈勒索行为与陈某的财产损失之间存在刑
法上的因果关系。
注意：可能有同学认为，本案中，陈某的错误汇款是因为自身的不注意所导致，或者说是其自身的
原因，故丁的行为与陈某的错误汇款之间没有因果关系。这种理解是错误的，本案中，题目不是问丁的
行为与陈某的“错误汇款”之间是否存在因果关系，而是问丁的行为与陈某的“财产损失”之间有没有
因果关系。换言之，无论陈某是正确汇款还是错误汇款，都有财产损失，只要汇款就有财产损失。而陈
26 年刑法历年重难真题200 题
34
某的汇款是丁的行为所导致，故，丁的行为与陈某的财产损失之间存在刑法上的因果关系。因此，D 项
错误。
综上所述，本题答案为C 项。
23.【1402006】关于因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 甲伤害乙后，警察赶到。在警察将乙送医途中，车辆出现故障，致乙长时间得不到救助而亡。甲
的行为与乙的死亡具有因果关系
B. 甲违规将行人丙撞成轻伤，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1 分钟后，超速驾驶的乙发现丙时已
来不及刹车，将丙轧死。甲的行为与丙的死亡没有因果关系
C. 甲以杀人故意向乙开枪，但由于不可预见的原因导致丙中弹身亡。甲的行为与丙的死亡没有因果
关系
D. 甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感觉更加难受，自杀身亡。甲的行为与乙的死亡没有因
果关系
参考答案：D
解析：A 项：首先，伤害行为通常情形下并不会引发“车辆出现故障”，从这一意义上看，“车辆出
现故障”是一异常的因素。
其次，本案中的车辆故障导致乙“长时间得不到救助”，对死亡的贡献率非常大。一般认为，如果
车辆出现故障仅是短时间影响了救治，耽误的时间并不足以导致死亡结果的出现，但本案中是“长时间”
得不到救助，对死亡的作用非常大。
因此，车辆出现故障这一介入因素（异常，且对死亡的贡献率很大）可以中断前行为（甲的伤害行
为）与死亡结果之间的因果关系，故甲的行为与乙的死亡结果之间不具有因果关系。
注意：不少同学可能会有疑惑，认为介入因素（车辆故障）对死亡的贡献率即便比较大，但毕竟第
一个“伤害”行为对死亡结果的作用也不小，因此，介入因素（车辆故障）并没有独立地导致死亡结果
出现，所以，还是中断不了第一个行为与死亡结果之间的因果关系。这种理解有一定的道理，但题干中
既然说“长时间”导致乙得不到救助而亡，就更想表达对死亡的贡献率非常大。因此，A 项错误。
B 项：甲将被害人撞昏在路中央，被害人所处的境地是非常危险的，很容易被其他车辆轧倒。因此，
从案件当时的情况来看，“被害人被其他车辆轧到”属于高概率事件，系“正常的因素”，不会中断前行
为（甲将被害人撞昏在路中央）与被害人死亡结果之间的因果关系，故甲的行为与被害人的死亡结果之
间仍然存在刑法上的因果关系。换言之，被害人被其他车辆轧更多是归因于甲在路中央将其撞昏（轻
伤）。因此，B 项错误。
C 项：因果关系是一种客观事实，不以行为人的主观想象为标准。即便甲主观上并没有杀丙的故意，
但丙的死亡结果确实是归因于甲的枪击行为，这是客观事实。因此，甲的枪击行为与丙的死亡结果之间
有因果关系。因此，C 项错误。
D 项：无论是给人投毒，还是毁容后，一般而言，并不会导致被害人自杀。司法实践中，吃了有
毒物质（或者被毁容）后跳楼自杀的概率是非常低的，自杀应是一个异常的因素，同时，自杀可以独立
地（100%）导致死亡结果的出现。因此，“自杀”（异常的因素，且对死亡的贡献率非常大）可以中断前
行为与死亡结果之间的因果关系。从历年司法考试反馈的信息来看，只要出现了被害人“自杀”的案件
第五章 客观不法要件：因果关系 
35
（除非“自杀”是受到了严重的逼迫或欺骗），原则上都可以中断前行为与死亡结果之间的因果关系。
历年法考真题中，涉及被害人自杀的，几乎都否定行为与结果之间的因果关系。根据客观归责理
论，由于自杀是被害人自主决定的结果，所以，被害人的死亡结果不能归责于他人的行为，否定二者之
间的因果关系。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
24.【2201002】关于刑法因果关系的判断，正确的是？（ ）（多选）
A. 没有“条件关系”便没有因果关系
B. 行为人实施危害行为引发危害结果，尽管有其他积极因素介入，但并非过分异常的因素，不中断
危害行为与危害结果之间的因果关系
C. 在合法则的条件说中，合法则是在具体案件中，根据经验法则或科学法则进行判断
D. 因果关系是特定条件下，实行行为与构成要件的危害结果之间引起与被引起的关系
参考答案：B,D
解析：A 项：首先，条件说认为，行为与结果之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系时，前
者就是后者的原因。因此，一般认为，如果不存在条件关系，就没有因果关系。
其次，相当因果关系说也是基于条件说的基础上建立的。相当因果关系说是基于条件说过于扩大因
果关系的范围而产生，该学说认为，根据一般社会经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为
是“相当的”场合，行为与结果之间就具有因果关系。“相当”是指该行为产生结果在“日常生活”中是
一般的、正常的，而不是特殊的、异常的。相较于条件说，相当因果关系的判断实际上分为两个步骤：
首先是判断有无条件关系；其次是在有条件关系的前提下判断是否异常。
最后，原则上，没有条件关系，就没有因果关系，但这并不绝对。部分情形下，即使没有条件关
系，也能认为行为与结果之间存在因果关系。例如，甲让丙喝了致死量的毒药，在毒药起作用之前，乙
使用铁棒殴打丙的头部造成丙颅脑损伤进而死亡。可以说“即使没有甲的投毒行为丙也会死亡”，即甲的
行为与丙的死亡结果之间缺乏条件关系，故二者之间没有因果关系（因果关系的断绝）。就乙的行为而
言，也可能说“即使没有乙使用铁棒殴打，丙也会死亡”，故乙的行为与丙的死亡结果之间缺乏条件关
系，乙的行为与丙的死亡结果之间不存在因果关系。这样一来，甲、乙的行为均与被害人的死亡结果之
间均没有条件关系，甲、乙都与丙的死亡结果之间没有因果关系？这显然是错误的。事实上，被害人就
是被乙的铁棒打死的，乙的行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系。这种情形下，可以认为，即便
没有条件关系，也可能肯定因果关系的存在。因此，A 项错误。
【延伸阅读】该项在2021 年真题也有考查，该原题的表述为“只要行为与结果之间缺乏条件关系，
就不能认定行为与结果之间存在刑法上的因果关系”，该选项错误。
B 项：刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系，在因果关系（前因后果）的发
展过程中，如果出现介入因素，则可能中断前行为（因）与后结果之间的因果关系。欲中断因果关系的
进程，介入因素必须是异常的因素（即介入因素的发生并不是前行为合乎规律所引起的），且介入因素对
后结果发生的贡献率接近100%。
例如，甲拿刀砍杀乙，导致乙出现濒临死亡的重伤。乙在被送往医院时，医生的救治存在轻微过

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第226 页。 
26 年刑法历年重难真题200 题
36
失，最终乙死亡。本案中，虽然出现了介入因素（医生的过失），但该过失对死亡的贡献率并不足以独立
（100%）导致死亡结果的出现，不足以中断甲的行为与被害人死亡结果之间的因果关系。因此，B 项正
确。
C 项：因果关系是指行为与结果之间的“合乎规律”“正常”的一种关联。但如何认识这种关联呢？
一种观点（合法则的条件说，即科学规律说）认为，只有根据科学知识，确定了前、后现象之间是
否存在一般的合法则的关联后，才能进行个别的、具体的判断。易言之，因果法则关系的存在，必须得
到当代“最高科学知识水平”的认可，如果根据这种科学知识难以理解，则不能承认因果关系。当然，
如果经验法则与科学法则并不矛盾，这种经验法则也包含在“合法则”中。
另一种观点（经验法则说，即生活常识规律说）则认为，行为与结果之间的关系，只要在经验上被
认可，就认为行为与结果之间有因果关系。
因此，合法则的条件说，是根据“科学法则”进行判断，行为与结果之间是否合乎规则，而不是根
据经验法则。因此，C 项错误。
举例说明：根据“经验”法则，我爷爷、爸爸那一辈人告诉我，只要多吃饭，就能长高，不吃饭就
长不高。因此，多吃饭与长高之间存在因果关系。这只是根据他们的有限的“经验”得出来的结论，而
现今的科学法则告诉我们：米饭本身是碳水化合物，营养成分并不高，对长高没有什么作用。长高需要
营养、运动、遗传等多重因素，这是现今的“最高科学”的法则。因此，“经验法则”与“科学法则”可
能不一致。
又如，护士甲在注射抗生素时没有为患者乙做皮试，患者乙因注射抗生素而死亡。但事后查明，即
使做皮试也不能查出患者乙的特殊反应。根据经验法则说，不规范行为（未注射皮试）从经验上看是有
风险的，本案也导致了被害人的死亡结果，甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。根据科学法则
说，由于结果不具有回避可能性，该死亡结果不是因为“不做皮试”，故不能将死亡结果归责于护士的行
为。
D 项：我们在刑法上讨论因果关系，是为了确定责任的归属。所以，不是任何一个行为都是刑法上
的因果关系中的“原因”，只有类型化的实行行为（即被刑法规定为犯罪的行为的实行行为）才是刑法上
的因果关系中的“原因”，预备行为不是刑法上的“原因”。预备行为本身不具有导致危害结果的通常性，
不合乎规律。因为只有实行行为才能导致危险的现实化，从而发生危害结果，合乎规律。
刑法上的“结果”也不是任何结果，而是犯罪的构成要件所要求的危害结果。因果关系是危害行为
与危害结果之间的一种客观上的引起与被引起的关系。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为BD 项。
25.【1901083】下列关于因果关系说法正确的是？（ ）（多选）
A. 医生甲以杀人的故意向病人乙注射超量的药剂，病人死亡。事后查明，因病人的特殊体质，即使
当时注射的是正常药剂也会导致其死亡，甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系
B. 甲和乙合租一套房，各自向房东交房租。甲收到徐某发来的诈骗短信，短信声称以后的房租汇到
某个银行卡里。甲信以为真，把3000 元打到诈骗犯徐某的卡上。然后甲和合租的乙说：“我们房东的卡
换了，钱要打到另外一个卡上。”乙说：“是嘛，你把短信转发给我吧。”甲把短信转发给乙，乙就把3000
元打到诈骗犯徐某的账号里面了。徐某的诈骗行为与乙的被骗（财产损失）仍然具有因果关系
C. 甲投毒毒杀乙，乙中毒后四肢无力碰到其仇人丙，仇人丙趁此机会将其杀害，甲的行为与乙的死
第五章 客观不法要件：因果关系 
37
亡结果之间没有因果关系
D. 甲将乙撞倒在路中央，然后逃逸。后丙开车路过，没有看到乙，撞向了乙。最后乙死亡，但无法
查明乙是在丙撞之前死亡还是之后死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系
参考答案：A,B,C,D
解析：A 项：行为与结果之间要存在因果关系，是对行为归责的前提。而本案中，即便正常的注射，
乙也会死亡。因此，甲并没有创设、提升法律所禁止的风险，换言之，风险本身就是客观存在的。故甲
的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系。说更直白一些，正常的、规范的操作是给被害人注射一瓶药，
而甲给被害人注射了两瓶药，即多注射了一瓶药。
甲所超量（超出正常剂量部分那一瓶药）注射的部分，并没有增加新的风险。换言之，不超量注射
而正常注射，乙也是死。故甲的行为与被害人的死亡结果之间没有因果关系。对于该选项，考生的三个
疑问回复如下：
第一，有同学认为，甲超量注射药品是不对、错误的，应肯定这一行为与死亡结果之间的因果关
系。问题是：甲错在哪，错在第二瓶药。请问，第二瓶药提升了风险吗？没有。因此，甲的行为与被害
人的死亡结果之间没有因果关系。
本选项中，被害人死亡的原因，不是因为医生甲注射了“超量”的剂量，故甲的行为与被害人的死
亡结果之间没有因果关系。被害人的死亡，是因为其“特殊体质”。
第二，有同学认为，特异体质不中断因果关系，所以，甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关
系。这种理解是错误的，特异体质不中断因果关系的前提是，行为人实施了“危害行为”。危害行为的本
质在于，提升了风险，而A 选项中医生的行为（多注射一瓶药）的行为，并没有提升风险，不能认为是
危害行为。
第三，还有同学认为，甲有杀人的故意，因此，甲的行为与被害人的死亡结果之间有因果关系。这
种理解同样错误，故意是主观层面的问题，而因果关系是客观层面的问题。换言之，甲如果有杀人的故
意，还得看其有没有危害行为，而前面已经解释过，甲没有实施危害行为，故与被害人的死亡结果之间
不存在因果关系。因此，A 项正确。
B 项：在因果关系的进程中，如果出现了介入因素，该介入因素能否中断前行为与结果之间的因果
关系，关键取决于“介入因素”是否异常。如果介入因素是“异常”的因素，说明其改变了原来的因果
流向。相反，如果介入因素是前行为“正常”发展所致，即介入因素是正常的因素，则不会中断前行为
与危害结果之间的因果关系。本案中，徐某对甲实施了诈骗行为，但是，甲将收到的“诈骗短信”转发
给其共同居住者乙，这并不异常。故，徐某的诈骗行为与乙的财产被骗之间存在刑法上的因果关系。
本案中，虽然介入了甲的“转达”行为，但是由于甲的转达行为是通常、正常的介入行为，误以为
房东换卡并告诉自己合租的室友，在日常生活中是通常甚至必然出现的，是正常的因素，并不能阻断诈
骗犯的诈骗行为与乙被骗（财产损失）之间的因果关系。故诈骗犯徐某的诈骗行为与乙的被骗（财产损
失）仍然具有刑法上的因果关系。因此，B 项正确。
C 项：首先，丙的出现属于异常的因素，甲的投毒行为通常并不会导致丙的出现。
其次，丙的行为直接导致了被害人死亡结果的出现，即丙的行为对死亡结果的贡献率很高，直接朝
被害人胸部连开五枪。
因此，可以认为丙的行为中断了甲的行为与死亡结果之间的因果关系，甲的行为与乙的死亡结果之
26 年刑法历年重难真题200 题
38
间没有刑法上的因果关系。
有同学认为，甲的行为与被害人的死亡结果之间具有因果关系，正是因为甲的投毒行为使乙身体变
得虚弱、四肢无力，才使丙能顺利导致乙的死亡结果。这一观点与以往的历年真题是冲突的，历年真题
2016 年第2 卷第2 题A 项，甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为
与王某的财产损失也没有因果关系。之所以要否定甲的行为与被害人死亡结果之间的因果关系，主要在
于，因果关系不允许回溯，不允许谈及过去，就现在论现在。现在就是因为丙杀死了乙，而且丙是异常
的，因此，丙的行为中断了甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系。因此，C 项正确。
D 项：首先，甲将乙撞倒在马路上，乙受到二次撞击（丙的撞击）是正常的因素，并不异常。正常
的因素不中断因果关系，丙的行为不中断甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系，即甲的行为与乙的
死亡结果之间存在因果关系。
换言之，甲将乙撞倒在马路上，出现后续车辆再次撞击乙是正常的因素，是甲的行为自然、正常衍
生出来的结果，甲需要对丙的行为负责。意即，甲需要对自己的行为、丙的行为负责。
其次，无论乙是死于第一次还是第二次撞击行为，甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。如
果乙是死于第一次撞击，即甲的撞击行为导致了乙的死亡结果，那么，甲的行为与乙的死亡结果之间存
在因果关系。如果乙是死于第二次撞击，即丙的撞击行为导致了乙的死亡结果，由于该撞击是正常的因
素，也不中断甲的行为与被害人死亡结果之间的因果关系，故甲的行为仍然与乙的死亡结果之间存在因
果关系。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
26.【1901065】关于因果关系，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 贾某酗酒之后在公路上驾车行驶，将道路上的质量不合格的井盖撞飞致行人重伤，其醉酒行为与
造成行人重伤结果之间有因果关系
B. 甲、乙发生口角，甲把瘦小的乙踢伤致乙心脏病发作死亡，甲的行为与乙的死亡结果之间有因果
关系
C. 甲和乙是行政机关执法人员，扣留丙的过程中，丙中途以要上厕所为由而逃跑，甲、乙的过失行
为（疏于管理）与丙的脱逃之间有因果关系
D. 甲为了杀乙，在饭中下毒药，乙中毒，家人送乙去医院，途中偶遇丙驾驶车辆在道路上横冲直撞
报复社会，乙被当场撞死，甲的杀人行为与乙的死亡存在因果关系
参考答案：B,C
解析：A 项：首先，贾某的行为并没有创设刑法所禁止的危险。客观归责理论指出，只有当行为制
造了不被法律所允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内
实现）时，才能将该结果归责于行为。
刑法禁止醉酒开车这一规范的目的在于，醉酒状态下人的辨认、控制能力减弱而导致车辆失控，并
非为了防止水泥地上的井盖被撞飞而砸中他人。换言之，即便没有醉酒驾驶，正常驾驶也会导致井盖被
撞飞。从这一意义上看，醉酒驾驶行为本身与重伤结果之间不存在因果关系，不需要对醉酒本身进行客
观归责。
其次，本案中，可以认为，马路上的井盖管理者没有管理、设置好井盖是一个异常的因素，这一因
第五章 客观不法要件：因果关系 
39
素独立地导致了重伤结果出现，其应对该重伤结果承担责任。换言之，此次造成行人重伤的事故，应归
责于质量不合格的井盖。因此，A 项错误。
B 项：首先，被害人的特异体质并不中断因果关系。甲实施了刑法所禁止的殴打行为，甲的行为与
被害人乙的死亡结果之间存在因果关系。
或许有人认为，被害人的特异体质是异常的因素，所以会中断前行为与死亡结果之间的因果关系。
这种理解是错误的。换言之，如果甲明知乙有心脏病，基于杀人的故意来踢乙，甲的行为应成立故意杀
人罪既遂，那么，甲的行为与乙的死亡结果之间仍然存在因果关系。甲主观上是否具有杀人的故意或过
失，不影响客观上因果关系的判断。换个角度思考，客观事实是，一个脆弱的心脏病，面临严重的暴力
殴打，心脏病发作当然不异常。暴力殴打与心脏病发作、被害人死亡之间存在刑法上的因果关系。
其次，严格来说，被害人的特异体质并不是介入因素，而是行为时已经存在的特定条件，不存在所
谓中断因果关系。或者说，严重暴力殴打心脏病患者，造成其死亡完全合乎规律。因此，甲的行为与被
害人的死亡结果之间存在因果关系。因此，B 项正确。
C 项：甲、乙的行为制造了不被法律所允许的风险，即法律所禁止的风险。甲、乙的过失行为（疏
于管理）与丙的逃跑行为存在刑法上的因果关系。因此，C 项正确。
D 项：本案中的介入因素“偶遇丙驾驶车辆在道路上横冲直撞报复社会”，属于异常的因素，会中断
前行为与死亡结果之间的因果关系，故应认为甲的行为与被害人乙的死亡结果之间没有因果关系。或者
可以说，偶遇一个精神病人的出现，也应该认定为是异常的因素。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为BC 项。
27.【1002003】关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是正确的？（ ）（单选）
A. 甲开枪射击乙，乙迅速躲闪，子弹击中乙身后的丙。甲的行为与丙的死亡之间不具有因果关系
B. 甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系
C. 甲、乙没有意思联络，碰巧同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。甲、乙的行为与丙的死亡之间
不具有因果关系
D. 甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。甲
的行为与乙的死亡之间不具有因果关系
参考答案：D
解析：A 项：因果关系是客观层面的问题，不关乎行为人的主观罪过，换言之，只要客观上存在
“没有前者，就没有后者”这一条件说，就认为前者是后者的原因，原则上二者就具有因果关系，除非介
入因素中断了前行为与后结果之间的因果关系。
本案中，客观上就是甲的枪击行为导致了丙的死亡结果的出现，故甲的行为与丙的死亡结果之间存
在因果关系。另外，行为人甲欲枪杀乙，但开枪的结果却是将丙打死，这属于打击错误，根据法定符合
说，甲的行为成立故意杀人罪既遂。相反，如果本案中否认甲的行为与丙的死亡结果之间的因果关系，
那丙是怎么死的呢？
可能有同学认为，甲开枪的目的是杀乙，而本案中是因为乙“迅速躲闪”，才导致甲的子弹击中丙。
但问题是，本案中，“乙迅速躲闪”在案件当时来看，是一个正常的因素，不中断甲的开枪行为与丙的死
亡结果之间的因果关系。因此，A 项错误。
26 年刑法历年重难真题200 题
40
B 项：似乎存在“没有甲的追赶行为，就没有小偷乙死亡的结果”，甲的行为与小偷的死亡结果之
间存在因果关系。但是，因果关系探讨的是刑法上的因果关系，而非生活上的因果关系，故因果关系的
“因”指的是“危害行为”。而本案中的追小偷的行为并非刑法上的危害行为，而是刑法所鼓励的行为，
故甲的行为与死亡结果之间没有刑法上的因果关系。不宜把因果关系的“因”拓得太广，应限定为危害
行为，因为我们是研究刑法意义上的因果关系。因此，B 项错误。
C 项：似乎没有其中任何一人的行为，被害人都会死去，因此，似乎可以否认任何一人的行为与死
亡结果之间的因果关系，但如果否定二人行为与死亡结果之间的因果关系，显然不符合客观事实。如果
甲、乙二人的行为均与丙的死亡结果之间没有因果关系，丙是怎么死的呢？
因果关系是一种客观存在，本案中，我们要知道的是客观上被害人丙是怎么死的？是甲、乙的子弹
共同导致了被害人死亡结果的出现，故二人的行为均与死亡结果之间具有因果关系。因此，C 项错误。
D 项：甲虽然投放了足以致死量的毒药，我们完全可以认为，即使丙不开枪，乙也必死无疑。但因
果关系不容我们假设，本案中，我们只需要知道一个客观的事实情况：被害人乙是怎么死的，并不是中
毒而死的，而是死于丙的枪击行为。故甲的投毒行为在客观上与乙的死亡结果之间没有因果关系，乙是
死于枪击而非中毒，这是客观事实。换个方式：徐光华今天杀害了徐毛毛，徐光华的行为与徐毛毛的死
亡结果就有因果关系。如果徐光华今天不杀徐毛毛，徐毛毛三十年之后也可能会“老死”，但不能以此否
认徐光华的杀害行为与徐毛毛死亡结果之间的因果关系。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
【延伸阅读】因果关系是刑法中一个重点、难点问题，本题难度在历年司法考试关于因果关系的试
题中属于中等难度。但许多考生在接触因果关系时，容易犯一个错误，即将自己的主观认识带入因果关
系的判断中。
例如，甲在争抢公交汽车座位时，轻轻打了乙一拳，由于乙有先天性心脏病，乙当场死亡。有的同
学可能认为，甲不可能认识到乙有心脏病，所以，甲的行为与乙的死亡结果之间没有关系。但是请注意：
因果关系是客观层面的问题，而“甲不可能认识到乙有心脏病”是主观层面的问题。我们在谈及因果关
系的时候不需要考虑行为人主观上是否认识到，那是追究刑事责任时需要处理的问题，只需要看客观上
行为与结果之间是否具有因果关系。因果关系只是想查明结果是谁造成的，至于行为人当时是怎么想的，
不重要。
又如，甲明知乙有严重心脏病，狠狠地打了乙胸口一拳，导致乙死亡，甲的行为与乙的死亡结果之
间当然存在刑法上的因果关系。但如果甲当时不知道乙有严重心脏病，就不存在因果关系吗？显然也是
存在的，因果关系不以行为人的主观认知为转移。
41
第六章 
责任要件：责任能力
28.【2101007】关于刑事责任年龄，下列说法中正确的有？（ ）（单选）
A. 15 周岁的甲投毒的，应当负刑事责任。投放其他危险物质的，不负刑事责任
B. 乙14 周岁生日当晚故意伤害多人后离去，被害人于次日凌晨死亡。如果乙当时送被害人就医，
被害人就不会死亡。乙应负刑事责任
C. 14—16 周岁的丙运输、贩卖毒品的，成立运输、贩卖毒品罪
D. 16 周岁的丁户籍上证明已满16 周岁，但是有证据证明按其农历生日不满16 周岁的，应认定为不
满16 周岁
参考答案：B
解析：A 项：《刑法》第十七条第二款规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤
害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。其
中，危险物质，既包括毒害性，也包括放射性、传染病病原体等物质。《刑法》第一百一十四条规定：放
火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚
未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
因此，甲应对投毒及投放其他危险物质（如放射性、传染病病原体等物质）承担刑事责任。因此，
A 项错误。
B 项：首先，乙实施故意伤害行为时，未达14 周岁，仅有13 周岁。根据2006 年最高人民法院《关
于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法所规定的年龄，刑法特别使用“周
岁”一词，旨在限定为实足年龄，而不是指虚岁。实足年龄以日计算，并且按公历的年、月、日计算。
具体到本题中，已满14 周岁，是指过了14 周岁生日，从第二天起，才是已满14 周岁。乙故意伤害他
人，是在14 周岁生日当晚，仍应认定为未满14 周岁。
其次，《刑法》第十七条第三款规定，已满12 周岁不满14 周岁的人，犯故意伤害罪，致人死亡或
者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。
根据这一规定，本案中乙故意伤害他人时已满12 周岁，可以对故意伤害（致人死亡）罪承担刑事责任。
再次，即使乙在实施伤害行为时（作为），未达到刑事责任年龄，但是，其在实施伤害行为后的第
二天，已经年满14 周岁，达到了刑事责任年龄，对于其先前实施的危害行为所创设的风险有排除的义
务，即有救助被害人的义务，其不履行该义务的，应成立不作为犯的故意伤害罪。
综上，乙应构成故意伤害罪。因此，B 项正确。
C 项：《刑法》第十七条第二款规定：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人
26 年刑法历年重难真题200 题
42
重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。根据这一
规定，14—16 周岁的人，仅对“贩卖毒品”承担刑事责任，而对于“走私、运输、制造毒品”的行为并
未包含在该条款中，故不需要承担刑事责任。
同时，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，该年
龄段未成年人实施《刑法》第十七条第二款没有列举的行为，比如制造、运输、走私毒品等行为，在该
条款中没有明确列举。在这种情况下，如果未成年人没有同时实施《刑法》第十七条所规定的贩卖毒品
行为的，这种情形即便制造、运输、走私毒品等行为性质和危害程度与刑法所列举行为相当甚至更为严
重，也不应追究其刑事责任。否则就违反了《刑法》第十七条第二款的规定，与罪刑法定原则的要求不
符。
四川省高级人民法院《关于已满14 周岁不满16 周岁的人运输毒品，是否应当负刑事责任的问题的
答复》也正面回应了这个问题：根据《中华人民共和国刑法》第十七条第二款“已满14 满16 周岁的人，
犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，
应当负刑事责任”的规定，贩卖毒品不能包括走私、运输毒品。因此，对已满14 周岁不满16 周岁的人
犯运输毒品的，不能适用《刑法》第十七条第二款追究刑事责任。因此，C 项错误。
D 项：根据2006 年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二
条规定，《刑法》第十七条规定的“周岁”，按照公历的年月日计算，从周岁的第二天起算。刑法所规定
的年龄，刑法特别使用“周岁”一词，旨在限定为实足年龄，而不是指虚岁。实足年龄以日计算，并且
按公历的年、月、日计算。本题中的农历计算不能等同于公历计算。本案中，行为人的户籍年龄已经达
到16 周岁，就应视为已满16 周岁。农历生日没有达到16 不能成为推翻户籍年龄的依据。因为公历与农
历年龄计算会略有差异，有时过了公历生日，但还没有过农历生日。因此，就可能出现，行为人已经达
到了公历生日的16 周岁，但还没有达到农历16 周岁，这时，亦应视为达到16 周岁。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
29.【1702003】关于刑事责任能力的认定，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 甲先天双目失明，在大学读书期间因琐事致室友重伤。甲具有限定刑事责任能力
B. 乙是聋哑人，长期组织数名聋哑人在公共场所扒窃。乙属于相对有刑事责任能力
C. 丙服用安眠药陷入熟睡，致同床的婴儿被压迫窒息死亡。丙不具有刑事责任能力
D. 丁大醉后步行回家，嫌他人小汽车挡路，将车砸坏，事后毫无记忆。丁具有完全刑事责任能力
参考答案：D
解析：刑事责任能力是指行为人对自己实施的行为承担责任的能力。在刑法上，要对符合构成要件
且违法的行为的实施者进行非难，就必须证实：在行为实施的当时，行为人能够理解法律的命令和禁止
的内容，并且具有按照这种理解进行的能力，即“辨认”和“控制”自己行为的能力。如果丧失或减弱
了辨认和控制自己行为的能力，则属于限制责任能力人。
A 项：我们首先要解决的问题是，甲的视觉能力的缺失是否对其造成室友重伤的后果的辨认和控制
产生障碍。甲的视力先天失明，因为视力的缺失，他的辨认能力差于社会一般人，但他能够进入大学念
书，由此可以说明他具备正常的社会交往、生活、学习能力，他对造成他人重伤的刑法后果是有认知和

参见何帆编著：《刑法注释书》（第二版），中国民主法制出版社2021 年版，第21 页。
第六章 责任要件：责任能力 
43
分辨能力，同时视力的缺失并未对其控制能力发生影响，他是能够控制自己行为的人，故甲并不因视能
的缺失而影响其对造成他人重伤的辨认能力和控制能力。辨认能力是指，是否知道自己在干什么。控制
能力，是指行为人能否决定是否实施行为。本案中，甲既有辨认能力，又有控制能力。因此，A 项错误。
先天失明的人在何种情况下属于限定刑事责任能力，有一定证据证明，基于视力的缺失的情况下，
因而未培养出完全的辨认能力和控制能力的人。当然，如果因为其双目失明或者聋哑等生理特征，使得
其在特定的案件中辨认和控制自己行为的能力减弱，可以认为是限定责任能力人，对其犯罪行为可以从
轻、减轻或者免除处罚。值得注意的是，我国审判实践中，只要是遇到盲人或者聋哑人犯罪，几乎一律
适用《刑法》第十九条的规定，予以从轻、减轻或者免除处罚，这种做法并不妥当，但却是现实存在的
普遍现象。其实，即使是精神病人，如果犯罪时精神正常，也应负完全刑事责任。相关案例：2014 年马
敏现、李才金运输毒品案，马敏现系双目失明，但是其具备完全刑事责任能力，他对自己的贩卖毒品的
行为是能够认知和控制的，因此，他并不因双目失明而导致不具备完全的刑事责任能力。
B 项：相对负刑事责任能力人是指《刑法》第十七条第二款所规定的，14—16 周岁的人，仅对八
种犯罪行为承担刑事责任，系相对负刑事责任能力人。《刑法修正案（十一）》规定：“已满十二周岁不满
十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾，情
节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”据此，乙不属于相对负刑事责任能力人。
此外，该选项中，聋哑人身体虽然有缺陷，但对于盗窃行为而言，这种缺陷并不会造成实质上的影
响，不影响其辨认和控制能力。因此，B 项错误。
CD 项：原因自由行为，是指在预见到自己可能犯罪的情况下，行为人故意或者过失使自己陷入责
任能力丧失或者降低的状态，并在该状态下引起犯罪结果的情形。C、D 两选项都应用原因自由行为去
解释，认为其具有完全刑事责任能力。相反，如果认为其具有限定刑事责任能力，则需要对其从轻、减
轻处罚，这显然是不合适的。部分司法解释的出台也是考虑了原因自由行为理论，2000 年最高人民法院
《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“交通肇事致一人以上重伤，
负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾
驶机动车辆的……”根据这一规定，“酒后、吸食毒品后”驾驶造成事故并不能成为减免刑事责任的理
由。其实在酒后、吸毒后驾驶机动车辆，行为人的辨认、控制能力可能完全丧失或者至少有所降低，似
乎应当减轻或者免除处罚才对，但司法解释考虑到是行为人使自己陷入责任减弱的境地，其在实施原因
行为（饮酒、吸毒）时是自由的，酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆，制造了法益风险，一旦肇事，实现
了法益风险，“害人害己”，因此，应当比一般交通肇事给予更重的处罚。司法解释的精神实质和原因自
由行为的法理相符，具有合理性。
D 选项很明显就是生活概念中所讲的“酒后乱性”，难道可以不受处罚？显然是不合适的。审判实
践中也支持这一看法，例如，张某甲酒后进入海东市平安区古驿大道北侧中国电信海东分公司营业厅内，
无故将摆放手机的六个柜台推翻，致使柜台玻璃破碎，四部手机损坏，后又进入古驿大道南侧OPPO 手
机销售店内，无故损坏该店内墙面及摆放手机的柜台、电脑主机等物品。经海东市价格认证中心鉴定，
被损坏物品价格为人民币8203.7 元且被害人王某甲、申某甲放弃民事部分赔偿的事实清楚，证据确实充
分，应予以确认。因此，C 项错误，D 项正确。

参见高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2016 年版，第85-93 页。

参见：（2014）云高刑终字第1070 号刑事裁定书。

参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016 年版，第233 页。

参见：（2017）青02 刑终61 号刑事裁定书。
26 年刑法历年重难真题200 题
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综上所述，本题答案为D 项。
30.【1702010】王某多次吸毒，某日下午在市区超市门口与同居女友沈某发生争吵。沈某欲离开，
王某将其按倒在地，用菜刀砍死。后查明：王某案发时因吸毒出现精神病性障碍，导致辨认控制能力减
弱。关于本案的刑罚裁量，下列哪一选项是错误的？（ ）（单选）
A. 王某是偶犯，可酌情从轻处罚
B. 王某刑事责任能力降低，可从轻处罚
C. 王某在公众场合持刀行凶，社会影响恶劣，可从重处罚
D. 王某与被害人存在特殊身份关系，可酌情从轻处罚
参考答案：B
解析：ACD 项：刑法中的量刑情节可以分为法定量刑情节与酌定量刑情节。法定量刑情节，是指刑
法（不包括司法解释）明文规定在量刑时必须予以考虑的情节。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共
同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。酌定量刑情节，虽然不是刑法明文规定的情节，
但对量刑仍然起着重要影响作用。主要种类有：犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯
罪行为造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等。
本案中，鉴于王某是初次犯罪（偶犯），且与被害人之间存在特殊身份关系（男女朋友），可酌情从
轻处罚。这些从宽处罚情节（偶犯、男女朋友关系）并不是刑法明文规定的从宽情节，不属于法定从宽
情节。当然，考虑到王某在公众场合持刀行凶，社会影响恶劣，这一酌定情节也可以从重处罚。应当说，
A、C、D 三个选项所规定的情节均是法律没有明文规定，但量刑时应考虑的情节，因此，也称酌定量刑
情节。
此外，C 选项，亦有相关规定支持。2010 年最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会
性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中指出，特定的犯罪对象和场所也反映社会危害性的
不同，如针对妇女、儿童等弱势群体或在公共场所实施的杀人、伤害，就具有较大的社会危害性。以上
犯罪动机卑劣，或者犯罪手段残忍，或者犯罪后果严重，或者针对妇女、儿童等弱势群体作案等情节恶
劣的，又无其他法定或酌定从轻情节应当依法从重判处。如果犯罪情节一般，被告人真诚悔罪，或有立
功、自首等法定从轻情节的，一般应考虑从宽处罚。
之所以男、女朋友关系要作为酌定情节考虑，主要是考虑到这是类似家庭成员之间的故意杀人案
件，有别于一般的行凶杀人案件。1999 年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪
要》规定：“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造
成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发
的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人
犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处
罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”因此，ACD 项正确，不当选。
B 项：虽然“王某案发时因吸毒出现精神病性障碍，导致辨认控制能力减弱”，但其案发前是自由
的，其在自由意志支配的状态下实施了吸毒行为，进而使自己陷入无责任能力的状态，而且是“多次吸
毒”，说明其对于自己吸毒后辨认或控制能力减弱是明知的，故应承担故意杀人罪的刑事责任。这在刑法

参见徐光华、艾诗羽：《刑法分则中罪后行为对刑事责任的减免》，载《刑法论丛》2017 年第2 期。
第六章 责任要件：责任能力 
45
理论上又称原因自由行为，不能从轻处罚。试想，如果这种行为可以从轻处罚的话，那么我们在杀人之
前都先吸毒或者喝酒，使自己陷入无责任能力状态，这显然无异于鼓励“酒后乱性”。因此，B 项错误，
当选。
综上所述，本题为选非题，答案为B 项。
31.【2201004】下列说法正确的是？（ ） （多选）
A. 甲（15 岁）因琐事与乙产生纠纷，甲打电话给自己的父亲丙，让其组织群架，甲在一旁观看。甲
不成立聚众斗殴罪
B. 甲在国外不能回国参加高考，甲的父亲乙让丙代替甲参加考试。丙是代替考试罪的实行犯，乙是
代替考试罪的教唆犯
C. 甲组织多名未成年人在景区实施盗窃，甲仅成立组织未成年人进行违反治安管理活动罪
D. 甲因犯抢劫罪被羁押至看守所，其间，甲得知立功可以宽大处理，于是逃出看守所花500 万元从
他人处购买了某国家工作人员的犯罪信息，然后自己回去主动投案，并揭发了该国家工作人员的犯罪行
为。甲对抢劫罪不成立自首，但揭发国家工作人员的犯罪行为成立立功
参考答案：A,B
解析：A 项：本案存在两种情况：首先，根据《刑法》第十七条第二款的规定，已满十四周岁不满
十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放
危险物质罪的，应当负刑事责任。该条款不仅针对实行行为，也包括预备行为、教唆行为、帮助行为。
本案中，15 岁的甲教唆父亲丙组织群架，系聚众斗殴罪的教唆犯。如果聚众斗殴过程中不存在致人
重伤、死亡的情况，由于聚众斗殴不属于上述八种行为，故对甲不能以聚众斗殴罪论处。
其次，如果在聚众斗殴的过程中存在致人重伤、死亡的情况，则应转化为故意伤害罪或故意杀人
罪。根据教唆犯的从属性原则，15 岁的甲应当对故意伤害罪或故意杀人罪承担刑事责任。
综上，无论哪种情形，甲都不成立聚众斗殴罪。因此，A 项正确。
B 项：首先，高考属于法律规定的国家考试，是成立组织考试作弊罪、代替考试罪所要求的“考
试”。
其次，本案涉及代替考试罪，不构成组织考试作弊罪。行为人乙为特定的应考人寻找替考者，而没
有组织多人替考的，不应认定为组织考试作弊罪。
最后，为特定的应考人寻找替考人的，成立代替考试罪的共犯。本案中，乙让丙代替甲参加高考，
成立代替考试罪的教唆犯。丙作为替考者，成立代替考试罪的实行犯。因此，B 项正确。
C 项：对于甲的行为性质的认定，应具体情况具体分析，而非仅构成组织未成年人进行违反治安管
理活动罪一罪。
首先，如果甲组织未成年人实施的盗窃属于违反治安管理活动的行为，则甲成立组织未成年人进行
违反治安管理活动罪。例如，甲组织未成年人盗窃他人300 元。该罪是侵犯他人人身权利的犯罪，不是
财产犯罪，刑法设立该罪的目的在于行为人组织“祖国的希望与未来”干坏事，毒害了青少年身心健康。
其次，如果甲组织未成年人实施盗窃，盗窃的财物数额较大或者巨大、特别巨大，则此时甲同时触
犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪与盗窃罪（教唆犯或者间接正犯），二罪成立想象竞合，应择一
重罪处罚。因此，C 项错误。
26 年刑法历年重难真题200 题
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D 项：首先，甲被羁押至看守所后出逃的行为成立脱逃罪，甲事后又主动投案的，仅成立脱逃罪的
自首，不成立抢劫罪的自首。
就抢劫罪而言，其是被动归案，已经浪费了国家资源，不可能因为他逃跑后又回来，进而将其认定
为是自动投案。但是，对于脱逃罪而言，其犯罪后司法机关并没有对其抓捕，其主动归案，如实供述的，
应成立自首。
其次，甲向他人购买某国家工作人员的犯罪线索并检举揭发的，属于以非法手段获取他人犯罪线
索，甲不成立立功。立法强调获取犯罪线索是基于合法的方式，如果基于非法手段可以立功，无异于鼓
励这种非法行为。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AB 项。
32.【1602003】关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致
人重伤罪
B. 乙以杀人故意用刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故
意杀人罪未遂
C. 丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15 周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙
的刑事责任
D. 丁在14 周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追
究丁的刑事责任
参考答案：A
解析：A 项：首先，原因自由行为是需要承担刑事责任的。原因自由行为指在预见到自己可能犯罪
的情况下，行为人故意或者过失使自己陷入责任能力丧失或者降低的状态，并在该状态下引起犯罪结果
的，应承担刑事责任。换言之，行为人在实施犯罪的前一行为（原因行为）时头脑是清醒的，但其故意
或过失使自己陷入过度疲劳、醉酒、吸毒等辨认、控制能力降低或者精神错乱的状态，并在此状态下着
手实施带有侵害性的行为。如果排除疲劳、醉酒、吸毒等原因，在正常情况下，行为人不敢、不能实施
后面的危害行为。例如，实践中的酒后乱性、吸毒后乱性、吃安眠药后乱性，均可以用原因自由行为来
进行解释，应承担刑事责任。
该类行为（亦称原因自由行为）之所以要承担刑事责任，其理由在于：原因行为（前行为）是自由
的，行为人在自由意志支配的状态下，选择了实施犯罪行为，犯罪是其自由意志选择的结果。即便在后
续实施犯罪过程中，其精神病发作、头脑不清醒等，亦需要承担责任。
其次，应区分不同情形下的原因自由行为，从而区分故意与过失。例如，杨某经常吸毒，而且毒瘾
越来越大。某日，杨某吸毒后产生了有人来伤害自己的幻觉。为防止被攻击便找来铁棍、菜刀、木椅等，
并用打火机将塑料盆、床单和窗帘点燃。邻居见其房间冒出火烟赶来救火，却遭到杨某阻止和威胁，后
警察赶到才将大火扑灭。倘若杨某吸毒时明知自己吸毒后会产生幻觉进而实施放火行为，认定杨某的行
为是放火罪（故意）是妥当的。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或
者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。”
第六章 责任要件：责任能力 
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但是，如若杨某没有这样的经历，吸毒后第一次产生幻觉实施上述行为的，认定为过失才是合适
的。也可以这样理解：甲误以为伍某在追杀自己，用木棍将伍某打成重伤的行为属于假想防卫。假想防
卫是指行为人由于主观认识上的错误，误以为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。
对于假想防卫本身不可能成立故意犯罪，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。甲的吸毒行为使
其酿成了如此大祸，存在过失，所以甲成立过失致人重伤罪。基于上述认识，可以认为，甲是“第一次
吸毒”，并且是基于“假想防卫”的想法，这双重因素决定了，甲主观上难以认定为是故意，而应是过
失。因此，A 项正确。
【延伸阅读】审判实践中重罪主义、重刑主义的倾向有时是比较明显的，类似A 选项中的案例，审
判实践不少都以故意杀人罪论处，与司法考试观点并不一致。但是，考生也大可不必紧张，有时刑法理
论就是需要先行的，引领审判实践，纠正审判实践中的做法。当然理论与实务的观点孰对孰错，很难说
得清楚，刑法理论与审判实务应不断往返，选择最适合中国现状的观点。
B 项：虽然乙在砍杀的过程中，突发精神病，丧失了辨认与控制自己行为的能力，但其在精神病发
作前已经有杀人的故意，并基于此故意实施了特定的行为。因此，其原因行为（前行为）是自由意志状
态下实施的，需要对该行为及其后续引发的结果承担刑事责任。因此，B 项错误。
C 项：根据《刑法》第十七条第二款的规定，14 周岁的人需要对爆炸罪承担刑事责任，虽然丙的确
切年龄无法查清，但相关证据证明丙已满15 周岁，该年龄需要对爆炸罪承担刑事责任。即如果被告人的
年龄虽然不明确，但能确定已经达到负刑事责任的年龄，仍然应当作为犯罪处理。
2006 年1 月11 日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四
条规定：对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明
的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达
到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年
龄。因此，C 项错误。
D 项：第一，丁在实施杀人行为当时并没有达到14 周岁（生日当天视同不满14 周岁，生日第二天
才认为满了14 周岁），无论其实施了任何行为，刑法对其不予以评价。
被害人死亡结果发生之时，丁达到14 周岁。此时，年满14 周岁的人对之前的行为有防止结果发生
的义务，本案中，丁履行了防止结果发生的义务，将被害人送往医院，但被害人是死了，故不需要追究
丁的刑事责任。换言之，丁在其达到刑事责任年龄后（即达到14 周岁以后）没有实施违反刑法规定的行
为，其履行了救助义务，故不承担刑事责任。
被害人的死亡应归责于行为人的砍杀行为（当时未满14 周岁），而不是归责于不救助行为（14 周岁
以后）。根据《刑法修正案（十一）》第一条：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害
罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，
应当负刑事责任。”丁在14 周岁生日当晚实施犯罪行为属于未满14 周岁的自然人，对于年满12 周岁故
意杀人的如果满足情节恶劣并且经最高检追诉的，应当负刑事责任，但D 项中丁在实施杀人行为后“心
生悔意将其送往医院抢救”，因此，其行为不能认定为“情节恶劣”，故而不需要负刑事责任。因此，D
项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
26 年刑法历年重难真题200 题
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33.【2001030】关于刑事责任认定，下列选项正确的是？（ ）
A. 甲被乙欺骗而吸食面粉（实为毒品），甲吸毒后出现幻觉认为乙是“恶魔”，甲为了“保命”打死
了乙。甲对乙的死亡结果不负刑事责任
B. 间歇性精神病人甲能够辨认但不能控制自己的行为，导致被害人死亡的，不负刑事责任
C. 76 周岁的老人甲因生活琐事不满老伴许久，遂在老伴熟睡过程中拧开煤气罐致使老伴中毒身亡。
甲虽然有责任能力，但不适用死刑
D. 14 周岁的甲抢劫枪支、弹药、炸弹、危险物品的，不构成犯罪
参考答案：A,B,C
解析：A 项：本案中，甲不需要对乙的死亡结果负责任。
首先，甲被陷入无责任能力状态是乙的欺骗行为导致，并非甲的自由意志选择的行为。
其次，甲本人并无犯罪的故意，而是产生幻觉后实施的行为，并且，陷入幻觉状态与甲本人的意愿
相左。因此，A 项正确。
B 项：刑法上的责任能力要求行为人同时具备辨认能力和控制能力，只具有辨认能力和控制能力其
中一种能力的，属于没有责任能力。有辨认能力的人因为精神病而丧失控制能力，刑法认为这种情况行
为人不具有实施犯罪的能力，也即仅具有辨认能力而不具有控制能力的行为人实施了客观上的社会危害
性的行为，不负刑事责任。
该选项中，间歇性精神病人甲虽然能够辨认但不能控制自己的行为，而导致被害人死亡的，属于无
责任能力人，不负刑事责任。需要注意的是，责任能力，是指行为人“认知”和“选择”自己行为的能
力。如果行为人无法认知和选择自己行为的，系无责任能力人。本案中，行为人具有辨认能力，但不具
备控制能力，也表明其无法“自由选择”其行为，是无责任能力人，不负刑事责任。因此，B 项正确。
C 项：根据《刑法》第四十九条第二款，审判的时候已满75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残
忍手段致人死亡的除外。根据上述刑法规定，对于审判时75 周岁以上的人，原则上不适用死刑。例外的
是，以特别残忍手段致人死亡的除外，包括以特别残忍手段故意杀人和以特别残忍手段实施其他暴力犯
罪致人死亡。
本案中，该选项中甲拧开煤气罐致使老伴中毒身亡的行为，并非属于以特别残忍手段致人死亡，因
此对甲不适用死刑。可能有人认为，甲的行为属于“特别残忍手段”，这种理解是错误的，因为完全可以
进行比较得出结论。如果这种行为都属于“特别残忍手段”的故意杀人行为，试问，还有哪种杀人行为
属于不是“特别残忍手段”的行为呢？因此，C 项正确。
D 项：根据《刑法》第十七条第二款，已满14 周岁不满16 周岁的人犯故意杀人，故意伤害致人重
伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满14 周岁不
满16 周岁实施此外的行为的，不构成犯罪。
根据《刑法》规定，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪属于危害公共安全的犯罪。甲抢劫枪支、弹药、炸
弹、危险物品，该类物品既具有危害公共安全的属性，亦具有侵犯财产权利的属性，甲的行为形式上既
触犯了抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，亦触犯了抢劫罪。由于甲未满16 周岁，甲的行为不构成
抢劫枪支罪，仅成立抢劫罪。故，甲需要对该行为负责，最终应认定为抢劫罪。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为ABC 项。
49
第七章 
责任要件：罪过
（一）故意、过失、目的、动机
34.【2201005】关于故意犯罪的情形界定，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲不清楚法律上“枪支”的口径数值，认为自己持有的“枪支”不属于刑法上的枪支，但事实上
属于。甲有非法持有枪支罪的犯罪故意
B. 乙认为偷越国（边）境不是刑法上的故意犯罪，于是从内地偷越到香港，乙具有偷越国（边）境
的故意
C. 丙贩卖电子烟，明知电子烟中合成的大麻有让人上瘾的作用仍然继续贩卖。丙有贩卖毒品的故意
D. 丁盗窃马路上井盖，具有盗窃的故意，不具有破坏交通设施的故意
参考答案：A,B,C
解析：A 项：非法持有枪支罪要求行为人必须认识到持有的是枪支弹药，甲认识到自己持有的是枪
支，只是对枪支的口径产生疑问，不影响非法持有枪支罪的成立。犯罪故意只要求“大致”认识到犯罪
对象及其危害性即可，至于具体的“口径数值”，或者刑法的规定，则不是必须认识的内容。
刑法中的一些法定犯，有着非常严格、精确的判断标准，普通民众不可能对这些标准有精确的认
识。例如，危害珍贵、濒危野生动物罪，如何认定“珍贵野生动物”，行为人的认识与法律的规定可能存
在偏差，这属于对法律概念“珍贵野生动物”的理解错误，不影响故意犯罪的成立。实务中，有人贩卖
自己人工驯养的鹦鹉，自认为不属于“珍贵野生动物”，但事实上属于，也成立犯罪。因此，A 项正确。
B 项：成立犯罪故意，原则上只要行为人认识到客观事实即可，本案中，乙对偷越国境这一事实具
有认识，即行为人认识到了偷越国（边）境的客观事实，具有偷越国（边）境的故意。其中，“境外”不
仅包括国外，而且包括我国的香港特区、澳门特区与台湾地区。
至于乙认为偷越国境不是刑法上的故意犯罪，或者认为偷越到香港不是偷越国（边）境，这属于法
律认识错误，不影响故意犯罪的成立。因此，B 项正确。
C 项：首先，成立贩卖毒品罪要求贩卖的必须是毒品。对于“合成大麻素”，我国于2021 年已经
明确将其列为毒品。2021 年5 月11 日，公安部、国家卫生健康委员会和国家药品监督管理局联合发布
《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18 种物质列入〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉
的公告》，决定正式整类列管“合成大麻素”类新精神活性物质，并新增列管氟胺酮等18 种新精神活性
物质。包括本案中的丙、部分考生，可能都不知道上述规定，这就属于法律认识错误了，不影响犯罪故
意的成立。

参见（2017）粤03 刑终字第1098 号刑事判决书。
26 年刑法历年重难真题200 题
50
其次，丙明知电子烟中合成的大麻有让人上瘾的作用，其认识到了行为的危害性，当然成立贩卖毒
品罪。至于其认为这不属于“毒品”，系对法律概念“毒品”范围的认识错误，不影响贩卖毒品罪的成
立。试问考生朋友，你知道毒品的具体种类包括哪些吗？显然也不会有精准的认识。只要大致认识到这
一行为可能有危害性，可能是毒品即可。因此，C 项正确。
【延伸阅读】实务中，类似的案件也都被认定为贩卖毒品罪。例如，张某某明知贩卖的电子烟油存
在问题，自己吸食后出现与毒瘾相似的症状，仍通过网络聊天工具联系客户，先后5 次以驾车上门送货
的方式向他人出售含有合成大麻素的电子烟油。2021 年12 月14 日，上海市浦东新区人民法院以贩卖毒
品罪判处张某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。
D 项：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指
导意见》第一条：盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖，足以使汽车、电车发生倾
覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，依照《刑法》第一百一十七条的规定，以破坏交通设施罪定罪处
罚；造成严重后果的，依照《刑法》第一百一十九条第一款的规定处罚。可见道路上的窨井盖，也属于
交通设施，本案中行为人完全可能具有多重故意，既具有盗窃窨井盖的盗窃故意，也具有破坏交通设施
（危害公共安全）的故意。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为ABC 项。
35.【1901074】关于故意、过失的论述，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 司机遵守交通规则，正常驾车行驶，行人横穿马路，造成交通事故被撞死，司机不存在过失
B. 在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪
C. 如果故意和过失存在位阶关系，那么在认定犯罪时，只能由故意降格为过失，而不能由过失升格
为故意
D. 只有当故意无法认定时，才能根据事实认识错误来认定故意
参考答案：A,B,C
解析：A 项：过失犯罪的前提是，行为人违反了特定的规则。因为所有的规则，无论是生活规则、
业务规则、行业规则还是其他规则，其目的就是为了防范社会风险，只要行为人违反了规则，就说明其
有可能预见到自己的行为会因为违反规则而发生危害结果。相反，如果行为人认真遵守规则，仍然造成
了严重后果的，对行为人归责就没有必要了，就属于意外事件，不宜以犯罪论处。法律，包括刑法在内
的目的，就是为了让人遵守规则、防范风险，遵守规则的人不值得运用刑法惩罚。
本案中，是行人创造了风险，造成了严重后果。司机遵守了规则，不构成过失犯罪（交通肇事罪）。
因此，A 项正确。
B 项：间接故意与直接故意之间并不是对立关系，而是竞合关系。换言之，直接故意是程度更为严
重的间接故意，直接故意较之间接故意，主观恶性程度更大。可以这样认为，间接故意的主观恶性程度
是70 分，直接故意的主观恶性程度是90 分。既然某一犯罪可以由间接故意构成，那么，程度更为严重
的直接故意犯罪，更可以构成。因此，B 项正确。
C 项：故意与过失不是对立关系，而是竞合关系。换言之，故意是程度更为严重的过失，过失的危
害系数是50 分，那么，故意的危害系数就是90 分或100 分。如果在认定犯罪时，无法认定为故意犯罪，

参见余东明、张海燕：《“上头电子烟”是毒不是烟》，载《法制日报》2022 年6 月29 日第4 版。 
第七章 责任要件：罪过 
51
就可以考虑降格认定为过失犯罪。但如果连过失都难以认定，更不能升格认定为程度更严重的故意犯罪。
因此，C 项正确。
D 项：该选项难度较大。错误论是故意论的内容之一，而不是独立在故意论之外的。换言之，根据
《刑法》第十四条的规定，无法认定行为人具有犯罪故意时，也不可能另辟蹊径通过错误论来认定行为人
具有犯罪故意。
刑法理论上有一种观点认为，错误论是对故意实施的行为整体（包括发生结果）的评价，具有与故
意论不同的独立作用，因而具有与故意论不同的原理。这种观点的实质是，在不能根据故意论认定行为
人对构成要件事实具有故意时，可能或者可以根据错误论认定行为人对构成要件事实具有故意。于是，
错误论成为认定故意的另一途径。
但需要指出的是，张明楷教授反对这一观点，他认为，我国《刑法》第十四条明文规定了故意的一
般定义，此外，具体犯罪的构成要件规制了具体犯罪故意的认识内容与意志内容。显然，在行为人的主
观内容不符合《刑法》第十四条规定的要求，对属于构成要件的事实缺乏认识时，不可能成立故意。在
此情况下，当然不能将错误论作为认定行为人具有故意的另一途径。
同学们理解上述话，可能有一定的难度。举个例子，甲想和自己的妻子乙发生性关系（没有犯罪的
故意），但是，误将妻子乙的妹妹丙当作乙，在丙睡觉时，与丙发生了性关系。此时，甲根本没有犯罪的
故意（最多认为对丙有过失，而强奸罪是故意犯罪）。张明楷教授的意见就是，甲没有犯罪故意（强奸故
意），就不能认定为甲构成故意犯罪。而不能说这是认识错误，进而认定甲对丙构成强奸罪，是故意犯
罪，该观点有其合理性。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为ABC 项。
36.【1901068】下列行为构成过失犯罪的有？（ ）（多选）
A. 商家没有履行注意原则，导致过期食品卖给客户，造成客户食用该过期食品后死亡
B. 法官知识储备不足，将无罪的人判处了3 年有期徒刑
C. 警察接到报警电话，但由于对方口齿不清，警察以为是恶作剧，没有出警，导致有人伤亡
D. 甲欲杀害妻子，结果在黑暗中误将心爱的女儿认作妻子，将女儿杀害
参考答案：A,C
解析：A 项：成立过失犯罪的前提是，行为人违反了规则。因为规则的目的是防范风险，只要违反
规则，就说明其有过失。因违反规则而导致被害人死亡的，成立过失致人死亡罪。因此，A 项正确。
B 项：法官并没有违反审判规则，例如，事实、证据的认定规则等，不能认为其主观上存在过失。
换言之，其能力、水平有限，但并没有违反必要的注意义务，没有理由对其“谴责”，不构成过失犯罪。
其实，生活道理也能说明这个问题：我的孩子这学期考试成绩不理想，但她已经非常用心了，只是
学习能力有限，我就没有必要惩罚她、批评她。相反，只有她违反了必要的规则，如没有上课认真听讲，
课后也不认真预习、复习，导致考试成绩很差，那我就需要批评、惩罚她了。因此，B 项错误。
C 项：警察的行为成立过失犯罪。即便对方口齿不清，警察也应进行必要的问询，退一步讲，难道
口齿不清的人，就没有报案的权利吗？相反，本案中，警察没有履行必要的注意义务，而简单地以为是
搞恶作剧，进而导致被害人死亡的，应成立过失犯罪（玩忽职守罪）。因此，C 项正确。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第268 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
52
D 项：本案中，甲主观上有杀人的故意，只是因为认识错误（对象错误）而导致了女儿的死亡，无
论是采用具体符合说，还是法定符合说，均成立故意杀人罪既遂。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AC 项。
 
A. 甲通知丙去收尸，丙到现场后发现乙还活着，用石头将其砸死。甲构成故意杀人罪的未遂
B. 甲次日回到现场，打算收尸，甲以为乙已经死亡，便将昏迷的乙扔到河中，乙被水呛死。甲构成
37.【2301009】甲以故意杀害的目的将乙击倒。甲以为乙死亡，便离开现场，但事实上乙只是陷入
昏迷。关于下列情形，说法正确的是？（
）（多选）
故意杀人罪的既遂
C. 乙昏迷后吸入过量砂砾死亡。甲构成故意杀人罪的未遂
D. 乙醒来后，因身受重伤，浑浑噩噩走到公路上，汽车躲闪不及，乙被撞死。甲构成故意杀人罪的
既遂
参考答案：A,B,D
解析：在因果关系（前因后果）的发展过程中，如果出现介入因素，则可能中断前行为（因）与后
结果之间的因果关系。欲中断因果关系的进程，介入因素必须是异常的因素（即介入因素的发生并不是
前行为合乎规律所引起的），且介入因素对后结果发生的贡献率接近100%。
A 项：本案中，介入了丙的行为。丙明知乙还活着，将乙杀害的行为。就甲先前击倒乙的行为来看，
丙的行为异常的，且几乎独立造成了乙死亡的结果，故中断了甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系，
甲成立故意杀人罪的未遂。因此，A 选项正确。
历年真题已经考察过这一知识点。2014 年第2 卷第54 题，甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随
即离开现场。一个小时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙。该题司法部公布的答案：甲成立
故意杀人罪未遂，乙成立故意杀人罪既遂。
B 选项：甲的第一个行为（以杀人故意将乙打昏）之后，实施了第二个行为（毁尸灭迹，为隐藏尸
体将乙扔入河中）。应当说，第二个行为是正常的因素，也就是说，实施第一个行为通常而言是会实施第
二个行为的，第二个行为是第一个行为的附随行为，第二个行为不中断前行为与死亡结果之间的因果关
系。故甲的前行为与乙的死亡结果之间存在刑法上的因果关系，成立故意杀人罪既遂。故B 正确。
该题也可以用因果关系的认识错误来解释，属于因果关系错误中的“事前的故意”。事前的故意是
指，行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于“其他目的”实施第二个行为，实际上是第二个行为
才导致预期的结果的情况。这种错误不影响故意犯罪既遂的成立，肯定前行为与结果之间的因果关系。
（当然，如果考观点展示，也可以认为是故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪）
可能有同学会有如下疑问：
第一，甲是次日回到现场，时间间隔较长，甲第一天离开的时候，故事应当已经“翻篇”了。即第
一天的杀害行为是故意杀人罪未遂，第二天“抛尸”行为是过失致人死亡罪。不应将前后两天的行为进
行整体评价。
这种理解是错误的，前、后行为能否评价为一体，不仅是看前、后时间间隔长短，更重要的是看后
行为的出现是否异常，是否依附、从属于前行为，或者说，前、后行为是否属于主、从关系。如果是，
则可以进行一体化评价，认定为故意杀人罪既遂。本案中，后行为（毁尸灭迹，为隐藏尸体将乙扔入河
第七章 责任要件：罪过 
53
中），是正常的、依附于前行为的，应认定为故意杀人罪既遂。
相反，如果后行为不依附、从属于前行为，则前、后行为分别评价。例如，甲、乙共同杀害丙，以
为丙已死，甲随即离开现场。一个小时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙。本案中，甲、乙
的第一个行为成立故意杀人罪未遂，后来乙的行为单独成立一个新的犯罪，是另起犯意，不依附、从属
于前行为，成立故意杀人罪既遂，乙实施了两罪（2014 年第2 卷第54 题D 项）
第二，有同学类比历年真题，“丙对仇人王某猛砍20 刀后离开现场。2 小时后，丙为寻找、销毁犯
罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗——本案中，丙当时没有杀
死人，但其已经停止犯罪行为，主观上也认为犯罪已经结束，就是犯罪未遂。（2003 年第2 卷第42 题C
项）”
该题中，行为人离开现场时，犯罪即告完成，犯罪停止形态已经形成，未造成死亡结果就是犯罪未
遂。但是，就B 选项而言，甲第一次离开现场时，犯罪即告完成，似乎也应成立犯罪未遂。如果甲没有
再实施后续行为，确实应该如此。但是，甲回到现场的后行为（毁尸灭迹，为隐藏尸体将乙扔入河中），
虽然是独立的行为，但是正常的、从行为，依附于前行为，需要将前、后行为整体评价为故意杀人罪既
遂一罪。
C 选项：本题考查狭义的因果关系错误。狭义的因果关系错误是指，结果的发生不按照行为人对因
果关系的发展所预见的进程来实现的情况。由于犯罪故意只要求行为人认识到行为的内容与社会意义以
及危害结果，因果关系发展的具体样态不是故意的认识内容，因此，指向同一结果的因果关系发展过程
的错误，在构成要件的评价上并不重要。概言之，狭义的因果关系的认识错误。并不影响故意的成立。
本案中，甲具有杀人的故意，并且实施了杀人行为（将乙击倒），只是甲所预想的因果流程是乙被
其使用暴力杀害，而乙最终是因吸入过量沙砾而死，这属于狭义的因果关系认识错误，但狭义的因果关
系的认识错误并不影响故意的成立，故甲成立故意杀人罪既遂。因此，C 选项错误。
D 选项：本案中，不能苛求乙在身受重伤的情况下仍保持理性和镇定，乙走在公路上具有高度的危
险性。换言之，乙因受重伤，躲闪汽车不及被撞死，这一介入因素不异常，是高概率事件，是合乎规律
的，不中断甲的杀人行为与乙的死亡结果之间的因果关系。因此，D 选项正确。
综上所述，本题答案为ABD 项。
38.【1502003】警察带着警犬（价值3 万元）追捕逃犯甲。甲枪中只有一发子弹，认识到开枪既可
能只打死警察（希望打死警察），也可能只打死警犬，但一枪同时打中二者，导致警察受伤、警犬死亡。
关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的？（ ）（单选）
A. 如认为甲只有一个故意，成立故意杀人罪未遂
B. 如认为甲有数个故意，成立故意杀人罪未遂与故意毁坏财物罪，数罪并罚
C. 如甲仅打中警犬，应以故意杀人罪未遂论处
D. 如甲未打中任何目标，应以故意杀人罪未遂论处
参考答案：B
解析：本案中，甲对于警察的死亡是“希望”，因此，确定系出于直接故意。而对于警犬的死亡，
认识到“可能只打死警犬”，间接故意犯罪与过于自信的过失犯罪，行为人都认识到了其行为“可能”造
成严重后果。因此，对警犬的死亡最多是间接故意的心态，也有可能是过失，即对警犬的死亡存在间接
26 年刑法历年重难真题200 题
54
故意与过失两种可能。
A 项：如果认为甲仅有一个故意，那么甲成立对警察的故意杀人罪，且成立犯罪未遂。因此，A 项
正确，不当选。
B 项：由于甲只有一个实行行为，在一个实行行为导致数个法益侵害事实的情况下，属于想象竞合
犯。因此，如果认为甲有数个故意，甲构成故意杀人罪未遂与故意毁坏财物罪想象竞合，择一重罪处罚。
甲仅实施了一个行为，不可能数罪并罚。因此，B 项错误，当选。
C 项：如果仅打中警犬，则甲构成故意毁坏财物罪（如果认为对警犬的死亡是过失的心态，过失毁
坏财物是不承担刑事责任的）与故意杀人罪未遂，根据想象竞合犯的处罚原则，二者择一重罪处罚，应
以故意杀人未遂论处。因此，C 项正确，不当选。
D 项：如果未打中任何目标的情况下，无论是认为甲有一个故意，还是数个故意，故意杀人罪（未
遂）是确定的，即便可能与其他罪存在竞合，由于故意杀人罪（未遂）是重罪，故仅能定故意杀人罪未
遂。因此，D 项正确，不当选。
综上所述，本题为选非题，答案为B 项。
39.【2101005】关于过失犯罪，下列选项正确的是？（ ）（多选）
A. 甲明知道自己的小货车不符合安全标准，仍交由没有驾驶证的乙驾驶该车去送货。乙在驾车送货
的路上，车辆发生故障，加之乙操作不当，造成重大责任事故，导致多人死亡，交警认定乙负事故全部
责任。甲、乙均构成交通肇事罪
B. 徐毛毛、小孟、蒋某三人相约扫墓，后徐毛毛在山头芦苇丛处放鞭炮引起大火。徐毛毛、小孟、
蒋某三人成立失火罪，系共同犯罪
C. 丙、丁在隧道从事电焊作业，二人均违反了操作规则，导致电焊温度过高，但无法查明是谁的电
焊温度过高引起火灾。如果认为共同过失犯罪也成立共同犯罪，丙、丁构成重大事故责任罪
D. 徐某将房屋出租给刘某。刘某长期在房屋内私拉电线，房东徐某知情，却未作表示。后因刘某私
拉的电线存在安全隐患，导致火灾。徐某、刘某均构成失火罪
参考答案：A,C,D
解析：A 项：首先，乙的行为构成交通肇事罪。乙属于无证驾驶，并且负事故主要责任，造成多人
死亡，成立交通肇事罪。
其次，甲的行为亦构成交通肇事罪。2000 年11 月21 日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件
具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、
强令他人违章驾驶造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。监督过失理论可以为这一解释结论提供
理论依据。即车辆所有人，有监督他人安全驾驶其车辆的义务。
本案中，甲作为车主，对于乙无证驾驶其车辆，有监督的义务，不履行该监督义务的，至少存在一
定的过失。并且，本案中，甲还明知自己的车辆存在问题，将该车交由无证的乙驾驶，可以认为，甲存
在重大过失，因此，甲构成交通肇事罪。因此，A 项正确。
【延伸阅读】将车辆交由无证者、醉酒者驾驶，进而发生交通事故的，是否构成交通肇事罪？
一种观点认为，不构成。司法解释持此观点，对“纵容他人在道路上醉酒驾驶机动车造成重大交通
事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。主要理由：将机动车交由醉酒者驾驶与指使、强令他人违
第七章 责任要件：罪过 
55
章驾驶相比，行为人的主观故意明显不同，以交通肇事罪追究将机动车交由醉酒者驾驶的人的刑事责任，
不符合共同犯罪原理，当事人之间对危害后果不存在共同罪过。
另一种观点认为，构成。认为车主存在过失，构成交通肇事罪。车主将自己的机动车交给醉酒者、
无驾驶资格者驾驶，没有防止伤亡结果发生的，驾驶者与车主均成立交通肇事罪。
回到2021 年真题的该选项，出题者也没有完全贯彻张明楷教授的观点，而是增加了一个情节“车
主明知车辆存在缺陷”，即车主存在双重过错“明知车辆存在缺陷”“将车辆交给无证驾驶者”，因此，车
主的行为构成交通肇事罪。
B 项：首先，徐毛毛构成失火罪。徐毛毛点放鞭炮过失引起大火。
小孟、蒋某两人虽然看到火灾，但是由于其并没有点火的行为及火灾的其他行为，并不构成犯罪。
其次，本案中，三人并没有共同犯罪的故意，不能认定为是共同犯罪。那么，每个人仅需要对自己
的行为单独承担刑事责任，不需要考虑他人的行为。是徐毛毛造成了火灾，徐毛毛单独构成失火罪。小
孟、蒋某不需要对徐毛毛的行为承担责任，其行为与火灾的发生没有因果关系，小孟、蒋某不构成犯罪。
因此，B 项错误。
实务中，对于共同扫墓引发的火灾，如何追究刑事责任，主要有两种情形：
情形一：无共同过失行为的，仅直接导致火灾的行为人承担责任。若小孟、蒋某仅与徐毛毛相约扫
墓，对“徐毛毛放鞭炮”未提供实质性的帮助（如未递打火机、未清理现场）、未参与决策，且对火灾发
生无过错，则二人无违反防火规定的行为，也无过失心态，不构成犯罪。
情形二：有共同过失行为的，均需要承担刑事责任，但不是共同犯罪。若小孟、蒋某共同提议“放
鞭炮”且提供了实质性的帮助，如为徐毛毛提供打火机、帮忙清理（或未清理）易燃物，则二人对违规
用火行为存在“共同过失”。或者说，各行为人均与火灾的发生有因果关系，均需对火灾结果承担责任。
但这种情形下，分别认定为失火罪，不是共同犯罪。
例如，朱某明、朱某金共同到林地祭祖，二人共同点燃蜡烛、香，后引发火灾，过火有林面积675
亩，致一人重伤。法院认为，二人共同实施野外用火行为，均未采取安全防范措施，共同过失导致火灾，
均以失火罪定罪。裁判要旨：虽无“共同故意”，但多人共同参与违规野外用火，均未尽到安全注意义
务，各自过失与火灾结果有因果关系，分别成立失火罪（非共同犯罪）。
C 项：该选项难度特别大。
首先，丙、丁二人不成立共同犯罪。重大责任事故罪是过失犯罪，不是故意犯罪，因此，不是共同
犯罪。《刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
其次，丙、丁共同造成了该责任事故。如果认为二人过失的，也成立共同犯罪，二人均需要对共同
的结果承担责任，二人均成立重大责任事故罪。因此，C 项正确。
【延伸阅读】张明楷教授在其2021 年第六版《刑法学》教科书中，对于C 选项的情形，提出了多种
解释方案，可能认为丙、丁二人均不构成犯罪，也可能认为丙、丁二人均成立重大责任事故罪。其本人
实质上主张对刑法中的共同犯罪的范围作扩大解释，故而在此背景下，认为丙、丁二人均成立重大责任
事故罪。但是，他也认为，这种方案是否可行，还值得进一步研究。如下是其书中的原文：
根据《刑法》第二十五条第二款规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责
任的，按照他们所犯的罪分别处罚。法条承认存在二人以上“共同过失犯罪”的情形，同时又主张“按
照他们所犯的罪分别处罚”，那么我们既可以肯定现实生活中存在共同过失犯罪的客观事实，也可以肯定

2014 年11 月最高人民法院研究室《关于纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题的研究意见解读》。
26 年刑法历年重难真题200 题
56
共同过失犯罪应当分别受到处罚。但是如果要分别处罚行为人，前提必然是采取了部分实行全部责任的
原则，承认过失的共同正犯。否则，不能分别处罚。在上述案例中，如果不采取部分实行全部责任的原
则，就不能认定谁的行为造成了事故，承担责任，那么对于丙、丁均不能追究过失犯的刑事责任。但这
一结论又违反了第二十五条第二款的规定。所以，只有对丙、丁采取部分实行全部责任原则的原则，才
能将事故责任归属于丙与丁的行为。
D 项：首先，刘某的行为构成失火罪。刘某长期在房屋内私拉电线，明知电线存在安全隐患，却轻
信能够避免火灾，最后导致火灾，构成失火罪。
其次，徐某的行为亦构成失火罪。监督过失理论亦可以为此提供依据。监督过失理论中，徐某作为
出租房屋的“实际管理人”，享受租金收益的同时，需承担对应的安全保障义务，属于“对他人危险行为
具有监督地位的保证人”，其监督义务来源于法律规定与先行行为（出租房屋）引发的信赖关系。根据
1995 年公安部第24 号令《租赁房屋治安管理规定》第七条关于房屋出租人的治安责任第（五）项规定，
“对出租的房屋经常进行安全检查，及时发现和排除安全隐患，保障承租人的居住安全。”徐某作为案发
失火房屋的实际管理人，负有预防火灾、及时发现和排除消防隐患、保障居住安全的法定义务；其次，
对于房客违规用电、影响消防安全的行为，徐某是明知的，但并未按法律规定的要求进行制止，也未采
取有效措施对消防隐患和危险加以排除，而是采取消极对待的不作为行为。即徐某的租户刘某私拉电线
行为存在监督过失因其监督过失造成的损害结果应当承担监督过失责任；再次，本案火灾是由租户刘某
在屋内私拉电线的行为引起，徐某的不作为行为是导致危害结果发生的重要原因，徐某的不作为行为与
火灾后果之间具有刑法上的因果关系。因此，徐某亦构成失火罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ACD 项。
（二）认识错误
40.【2401005】甲想要杀乙，但误将丙认成乙，甲向丙开枪，造成丙重伤。随后子弹穿过丙的身体，
继续向前飞出，击中远处正处于回家路上的乙，造成乙死亡。关于甲的行为性质，下列说法正确的是？
（ ）（多选）
A. 依据具体符合说，甲对丙同时触犯故意杀人罪未遂和故意伤害罪（致人重伤）
B. 根据法定符合说，甲对丙同时触犯故意杀人罪未遂和故意伤害罪（致人重伤）
C. 依据具体符合说，甲对乙构成过失致人死亡罪
D. 根据法定符合说，甲对乙构成故意杀人罪既遂
参考答案：A,B,C,D
解析：A、B 项正确。
首先，甲将丙误认成乙，开枪致丙重伤的行为属于对象错误。对象错误是指行为人误把A 对象当作
B 对象加以侵害，也就是认错“人”了。无论是法定符合说还是具体符合说都认为，行为人应当成立故
意犯罪，即在对象错误这一问题上，具体符合说与法定符合说得出的结论具有一致性。
本案中，无论是具体符合说还是法定符合说，都认为甲对丙具有“杀人”的故意。甲因意志以外的
因素导致未能杀死丙，仅导致丙重伤，对丙成立故意杀人罪的未遂。
其次，甲开枪致丙重伤的行为也成立故意伤害罪（致人重伤）。杀人的故意与伤害的故意是一种递

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第545 页。

参见：（2018）陕0113 刑初1078 号判决书、（2018）京0105 刑初1553 号判决书。
第七章 责任要件：罪过 
57
进（竞合、重合）的关系，也就是说，杀人故意是性质更为严重的伤害故意。因此，甲对丙的杀人故意
至少可以被评价为具有伤害的故意。甲持有伤害的故意（杀人故意可以包容伤害故意），开枪致丙重伤
的，也成立故意伤害罪（致人重伤）。
需要说明的是，之所以需要承认故意杀人罪（未遂）与故意伤害罪（致人重伤）之间存在竞合，将
故意杀人罪解释为符合故意伤害罪（致人重伤）的构成要件，其理由在于：我国刑法对于故意伤害致人
死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，
比故意杀人罪（未遂）的法定刑还要重，而故意杀人罪（未遂）在一定程度上也符合故意伤害罪的构成
要件，承认两者的竞合，有利于对故意杀人罪（未遂）的严惩。
C、D 项正确。
首先，甲开枪射击丙，结果因为子弹继续飞行导致乙死亡，甲对乙属于打击错误。打击错误是指由
于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，是一种客观的错误。
在本案中，甲想要杀害的是眼前的“这个人”（被误认为乙的丙），结果因为子弹飞行过远导致甲打
死了远处的“那个人”（乙）。因此甲是由于客观错误打死了乙，与甲的主观意愿无关，甲对乙成立打击
错误。
其次，对于打击错误的处理方式存在不同观点：
如果依照具体符合说，在本案中，甲想要打死的是眼前“这个人”（被误认为乙的丙），而没想打死
远处的“那个人”（乙），因为行为误差，打死了远处真正的乙。因此按照具体符合说，甲此时对远处的
乙没有犯罪故意，只能成立过失致人死亡罪。C 正确。
如果按照法定符合说，行为人主观上具有杀人故意、客观上的行为也导致他人死亡，在法律概念层
面符合，定故意杀人罪既遂。在本案中，甲具有杀人的故意，客观上也导致乙死亡，所以成立故意杀人
罪既遂。D 正确。
综上，A、B、C、D 当选。
【知识扩展】
行为人一枪同时造成两个侵害结果，应当如何认定行为人的行为性质，张明楷教授的观点存在前、
后变化，近期其提出了一种新观点：非难重点说。这种观点认为，当行为人一枪造成两个侵害结果时，
首先，应当进行侵害结果的比较，行为人对更加严重的结果成立故意，对不太严重的结果成立过失。其
次，如果发生两个同样严重的侵害结果，行为人对希望发生的结果成立故意，对不希望发生的结果成立
过失。
例如，A 欲杀B，但一枪导致B 重伤和C 死亡。按照张明楷老师的观点，应当先比较B 的重伤结果
和C 的死亡结果哪一个更严重。很明显C 的死亡结果更严重，因此A 应当对这个严重的死亡结果成立故
意，而对不太严重的重伤结果成立过失。因此，A 对C 成立故意杀人罪，对B 只能成立过失致人重伤罪，
二者成立想象竞合。
回到本题，甲开一枪导致丙重伤和乙死亡，应当先判断丙的重伤结果和乙的死亡结果哪一个更严
重。很明显乙的死亡结果更加严重，应当是本次评价的重点，应当将甲的犯罪故意分配给乙这个死亡结
果。因此，甲对乙的死亡结果成立犯罪故意，甲对乙成立故意杀人罪的既遂。甲对丙的重伤结果只能成
立过失，甲对丙成立过失致人死亡罪。但由于该2024 年真题，出题人考虑到不宜过度拔高试题的难度，
就没有考查“非难重点说”这一知识点，仍然沿用传统错误理论，区分对象错误、打击错误，并结合具

参见张明楷：《刑法的私塾之三》（上），北京大学出版社2022 年版，第162 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
58
体符合说、法定符合说来处理。
41.【2201006】关于法律认识错误和事实认识错误，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲误以为“财物”的范围不包含动物，甲打死了毛毛所有的价值5 万元的宠物狗，认为自己的行
为不构成犯罪。甲属于法律认识错误
B. 甲误以为自己已经投入快递公司的快递，仍属于自己的快递，将其偷偷取回，不成立犯罪。甲属
于法律认识错误
C. 甲误以为谎报灾情，造成危害结果，不属于犯罪行为，于是实施了该行为，事实上该行为构成编
造、故意传播虚假信息罪。甲属于事实认识错误
D. 甲误以为为了保护自己的利益免遭乙的侵害，进而殴打乙致重伤的行为属于正当防卫，但实际上
法院最终认定为防卫过当。甲属于事实认识错误
参考答案：A,B
解析：事实认识错误与法律认识错误的区分标准，理论上存在不同学说。理论上一般认为，根据行
为人是对事实产生认识错误，还是对规范的评价产生认识错误来区分二者。从形式三段论的角度来说，
如果是对小前提（事实）产生误解，就是事实认识错误；如果是对大前提（法律规范）产生误解，就是
法律认识错误。
用更通俗的话来讲，你的所作所为，如果用视频帮你拍下来。事后把视频交给你，你承认这些事情
是你干的吗？如果承认，就说明没有事实认识错误。如果不承认，或者搞错了，干错了，就是事实认识
错误。
结合本题：
A 项：甲明确地知道自己实施了打死动物的行为，只是认为故意毁坏财物罪中的“财物”不包括动
物，属于法律认识错误。换言之，这属于对法律概念“财物”的理解错误。
也可以说，甲对自己打死了这个动物，是承认的，也是知情的，不存在事实认识错误。因此，甲是
法律认识错误，不属于事实认识错误。因此，A 项正确。
B 项：盗窃罪的对象是“他人”的财物，甲只是对盗窃罪中规定的“他人”产生认识错误，认为投
入快递公司的快递，仍属于“自己”占有的快递，不属于“他人”（快递公司）占有的财物。甲对于从快
递公司取回快递这一事实并不存在认识错误。因此，甲是法律认识错误。
换言之，甲对自己所作所为的经过，认识得非常清楚，知道自己每分每秒究竟干了什么，没有产生
事实认识错误。只是对自己的行为的意义、在法律上的评价产生了认识错误，对刑法上的“他人的财物”
这一概念的范围产生了认识错误，属于法律认识错误。因此，B 项正确。
C 项：甲明确知道自己实施了谎报灾情的行为，只是误以为其不属于犯罪行为，应当属于法律认识
错误。也就是说，甲对自己所实施的行为本身，是清楚的，承认自己干了这件事！所以，不属于事实认
识错误。因此，C 项错误。
D 项：甲只是对于正当防卫的认定存在错误认识，但对于自己殴打乙的事实并不存在错误认识。行
为究竟是正当防卫，还是防卫过当，是如何理解、评价《刑法》第二十条关于正当防卫的规定的问题。
因此，甲是法律认识错误。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AB 项。
第七章 责任要件：罪过 
59
42.【1402007】关于事实认识错误，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取丙大量财物。甲的行为属
于对象错误，成立诈骗既遂
B. 甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死。无论根据什么学说，甲的行为都成立故意
杀人既遂
C. 事前的故意属于抽象的事实认识错误，按照法定符合说，应按犯罪既遂处理
D. 甲将吴某的照片交给乙，让乙杀吴某，但乙误将王某当成吴某予以杀害。乙是对象错误，按照教
唆犯从属于实行犯的原理，甲也是对象错误
参考答案：A
解析：A 项：本选项中，甲和被害人丙都通了电话，都没有发现丙并非乙，这说明其主观上出了错
误，没有认识到丙并非乙，这是一种主观错误，也称对象错误，成立诈骗罪既遂。也可以说，本案中，
行为人意欲侵害的对象乙并没有出现，故属于对象错误。
需要说明的是，有部分同学认为这是打击错误。这种理解是不正确的，司法部官方指导教材对这一
问题进行了说明，原文如下：
不少考生认为属于打击错误，因为是甲的行为本身的误差（甲拨错了号码），导致甲所欲诈骗的对
象（乙）与实际受害的对象（丙）不一致。这一分析貌似有理，其实落入本题的陷阱。认识错误，是指
行为人在实施“实行行为”时，其主观认识与实际情况不一致。拨打电话本身貌似诈骗的着手，其实不
然，仅在被害人接听电话后、行为人开始实施诈骗行为时，才能认定存在诈骗的实行行为。甲拨错了号
码，似乎属于行为有差误，但是，这仅是为进行诈骗而做的预备行为，不是诈骗的实行行为。
在甲实施诈骗行为时，没有出现任何行为的误差，甲仅是主观上出现了错误，以为在诈骗乙，实际
上诈骗了丙。这属于对象错误，不是打击错误。对于同一构成要件范围内的对象认识错误，无论是按照
法定符合说（甲认识到自己在诈骗被害人的财物，至于被害人是乙还是丙并不重要），还是按照现在的具
体符合说（甲明确认识到自己正在诈骗接听电话的“那个人”的财物），都存在诈骗故意，成立诈骗既
遂。因此，A 项正确。
B 项：首先，甲在主观上是完全能够区分乙、丙的，即主观上不存在任何认识错误，只是由于其客
观上的行为偏差（由于未能瞄准）而导致了丙的死亡，因此，甲的行为属于打击错误。也可以从另一角
度看，行为人甲意欲侵害的对象乙在本案中已经出现，只是由于行为误差，侵害了丙，属于打击错误。
其次，对于处理打击错误，理论上有两种学说，具体符合说认为，由于被杀的人与想杀的人并不是
具体地一致，甲应当成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪的想象竞合，应以重罪故意杀人罪（未遂）
论处。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就
成立故意的既遂犯。根据法定符合说，甲的行为成立故意杀人罪（既遂）。
因此，该选项中认为，“无论根据什么学说，甲的行为都成立故意杀人既遂”是错误的。因此，B 项
错误。
C 项：事前的故意属于因果关系的错误，因果关系的错误属于具体的事实错误中的一种，而非抽象
的事实错误。按照法定符合说，因果关系的错误不影响因果关系的认定，应按犯罪既遂处理。因此，C

参见参见陈泽宪、张明楷主编：《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书——刑法》，法律出版社2025 年版，
第33 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
60
项错误。
D 项：首先，乙认错人了，当然属于主观错误，即对象错误。
其次，教唆犯甲并不从属于乙的这种认识错误，即甲不是对象错误。
可能有人认为，实行犯乙是对象错误，那么，教唆犯甲也应该是对象错误，这种理解是错误的。共
同犯罪中，共犯从属性理论指的是客观行为的从属，而不是主观认识错误的从属。共犯从属性说认为，
教唆者、帮助者的行为是否认定为犯罪，是从属于实行者的实行行为，只有实行者实施了犯罪的实行行
为，教唆者、帮助者的行为才认定为是犯罪。本案中，甲想杀吴某，甲并没有将王某当成吴某，因此，
甲主观上并没有认识错误，故甲并不属于对象错误。无论是共犯独立性，还是共犯从属性，其解决的是
“处罚的范围”这一问题，与认识错误是两个不同层面的问题。
2022 年司法部指导用书指出：违法虽然可以连带，但责任则是个别的，即实行犯、教唆犯与帮助犯
对于现实发生的结果是否存在认识错误、属何种认识错误，必须具体地、个别地讨论。教唆犯、帮助犯
的从属性并不包括认识错误的从属性（教唆犯、帮助犯属于何种认识错误从属于实行犯的认识错误）。例
如，甲教唆乙射杀仇人丙。在指认丙时，由于光线暗淡，误将丁当成丙，乙按照甲的指认开枪打死丁，
对于乙（实行犯）来说，不存在认识错误，而对于甲（教唆犯）来说，则存在认识错误的问题。由此可
见。认识错误是个体本人的（无论其是实行犯、教唆犯，还是帮助犯）的认识错误，不从属于他人。
最后，甲想杀人，甲教唆乙杀人，乙也实施了杀人行为，乙的行为要归属于甲，故甲也成立故意杀
人罪的既遂。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
43.【1502056】甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划
后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。关于本案，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪
B. 甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪既遂
C. 丙对自己的行为无认识错误，构成故意杀人罪既遂
D. 丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间接正犯
参考答案：A,B,C,D
解析：A 项：甲精心设置路障导致丁摔死的，甲的行为与丁的死亡之间有因果关系，甲构成故意杀
人罪既遂。需要说明的是，因果关系是指行为与结果之间的客观联系，与行为人的主观并无直接联系。
本案中，虽然甲没有杀害丁的故意，但甲的行为在客观上与丁的死亡结果之间具有因果关系。因此，A
项正确。
B 项：本案中，甲意欲侵害的对象乙在本案中并没有出现，属于对象错误。无论是具体符合说，还
“违法是连带的”，在共同犯罪中，各行为人都需要对共同的客观不法行为负责，如甲（36 周岁）、乙（13 周岁）二
人共同盗窃，每人盗窃金额为5 万元，那二人均需要对整体的10 万元承担责任，也就是说，甲、乙二人不仅仅需要对各自
盗窃的5 万元承担责任，也需要对他人盗窃的5 万元承担责任。“责任是个别的”，虽然甲、乙均需要对整体的10 万元承担
责任，但乙未达到责任年龄，乙不承担刑事责任，责任是分别的，不能因为甲需要承担刑事责任，就同时认为乙也需要承担
刑事责任。本案中，“认识错误”问题属于“责任要件”，应分别讨论，即便乙产生了认识错误，也不能认为甲产生了认识错
误。即实行犯、教唆犯与帮助犯对于现实发生的结果是否存在认识错误、属于何种认识错误，必须具体地、个别地讨论。教
唆犯、帮助犯的从属性并不包括“认识错误的从属性”，即教唆犯、帮助犯属于何种认识错误并不从属于实行犯的认识错误。

司法部组编：《2022 年国家统一法律职业资格考试客观题指导用书》，法律出版社2022 年版，第163 页。
第七章 责任要件：罪过 
61
是法定符合说，甲的行为都成立故意杀人罪既遂。因此，B 项正确。
C 项：丙充分利用甲的行为实施自己的犯罪行为，构成故意杀人罪，丙主观上没有产生任何认识错
误。丙意欲杀害丁，客观上也造成了丁的死亡结果，并且丁死亡的进程与丙预期的也完全一致，故丙主
观上没有任何认识错误。因此，C 项正确。
D 项：如果丙利用甲的行为，而甲仅仅处于一种工具或者手段的地位时，丙就构成故意杀人罪的间
接正犯。本案中，虽然被利用者甲主观上也有杀人的故意，但甲并没有杀丁的故意，甚至甲都不知道自
己在杀丁，就此而言，甲完全是被丙利用了，丙成立故意杀人罪的间接正犯。
需要说明的是，出题人对于D 选项是十分谨慎的，选项中指出，丙“可能”成立间接正犯。甲想杀
人，丙也想杀人，在“杀人”这一层面，二人有共同的故意，成立共同犯罪。但是，甲想杀“乙”、丙想
杀“丁”，对于丙的故意内容，甲并不知道，可以认为丙利用甲杀了“丁”，因此，就具体的杀害“丁”
这一问题上，丙是间接正犯。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
 
A. 按照抽象符合说，乙成立走私国家禁止进出口的货物、物品罪的既遂
B. 按照法定符合说，乙构成走私普通货物、物品罪的既遂
C. 按照具体符合说，乙构成走私普通货物、物品罪的未遂
D.
44.【2301008】甲想走私国家禁止出口的货物，骗乙说走私的是普通货物。乙于是帮甲进行运输。
关于乙的行为，下列说法正确的是？（
）（多选）
无论按照何种学说，乙都不构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪
参考答案：BCD
解析：抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的构成
要件的情形。本案中，乙想走私“普通货物”，实际走私了“国家禁止进出口的货物”，二者分属不同罪
名的保护对象，应当属于抽象的认识错误中的对象错误。
类似的情况：行为人本欲盗窃普通财物，却误将枪支当作普通财物实施盗窃。这种认识错误超出了
同一构成要件的范围，行为人所认识的事实（盗窃普通财物）与现实所发生的事实（盗窃枪支）分别属
于不同的构成要件。
A 选项：抽象的符合说认为，在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的
限度内，承认故意犯的既遂。换言之，抽象符合说在比较危害性的大小，行为人主观上认识与客观实际
发生的情况的危害性大小，在重合的范围内认定犯罪。抽象的符合说因为违反了责任主义的原则，在刑
法理论上已经被淘汰了。目前，对于抽象的符合说，很少有教科书提及这一问题。抽象的符合说的本质
在于，将不同的故意内容混同评价。
例如，甲以毁坏财物的故意（小故意）朝财物开枪，却过失导致财物旁边的毛毛重伤（大结果）。
一般认为，“财物”与“人”之间并不符合，但抽象的符合说显然扩大了“符合”的范围，认为“重伤”
这一大结果包括了“毁坏财物”这一小结果，可以认为是故意毁坏财物罪既遂与过失致人重伤罪的想象
竞合。也就是说，抽象符合说认为，“大”和“小”之间，无论是否“同质化”，都可以在“小”的范围
内重合。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第361 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
62
又如，乙以伤害故意对毛毛射击（大故意），但是子弹打中了毛毛旁边的贵重财物（小结果）。一般
认为，重伤故意与财物损失不具有同质性，但抽象符合说认为，“伤害故意”包括“毁坏财物故意”，“重
伤结果”包括“财物毁坏”的结果，因此，乙的行为成立故意伤害罪的未遂（对毛毛）与故意毁坏财物
罪的既遂（对财物），想象竞合，择一重罪处罚。
回到本案，乙主观上有“小故意”（走私普通货物），但客观上有“大结果”（走私国家禁止进出口
的物品），乙的行为至少在“小”的范围内成立既遂，成立走私普通货物罪的既遂，与过失走私国家禁止
进出口的货物罪存在竞合。但由于过失走私国家禁止进出口的物品是不处罚的，故乙的行为成立走私普
通货物罪既遂。
需要说明的是，就本案而言，“小”（普通货物）与“大”（国家禁止进出口的物品）本身就具有
“同质性”，二者重合的范围就是“普通货物”，根据法定符合说，乙的行为也成立走私普通货物罪。从这
一意义上看，对本案而言，无论是采取抽象符合说，还是法定符合说，均成立走私普通货物罪既遂。
因此，A 错误。
B 选项：法定符合说认为，即使构成要件不同，但如果犯罪是“同质”的，那么，在重合的限度内，
成立轻罪的故意既遂。
本案中，乙主观上想走私普通货物，客观上走私了国家禁止进出口的货物，“普通货物”与“国家
禁止进出口的货物”的重合之处，即为“普通货物”，故乙的行为成立走私普通货物、物品罪既遂。因
此，B 正确。
C 选项：具体符合说，要求行为人所认识的事实与所发生的事实“完全”一致，才能成立犯罪既遂。
例如，甲想杀死毛毛，但误将三毛当成了毛毛，由于“毛毛”“三毛”并不具体一致，故甲的行为只成立
故意杀人罪的未遂。
就本案而言，乙想走私普通货物，只要事实上走私的不是“普通货物”，无论是“国家禁止进出口
的货物”还是其他，乙均成立走私普通货物罪的未遂。故C 正确。
D 选项：如前所述，按照抽象符合说、法定符合说，乙成立走私普通货物、物品罪的既遂。按照具
体符合说，乙成立走私普通货物罪的未遂。无论按照何种学说，乙都不构成走私国家禁止进出口的货物、
物品罪。D 正确。
综上所述，本题答案为BCD 项。
【延伸阅读】
关于认识错误的不同处理学说（具体符合说、法定符合说、抽象符合说），其目的就是为了解决主
观认识与客观结果出现“偏差”该如何处理的问题。三种学说，对于这种“偏差”的容忍度不断提高！
例1，甲欲毁坏毛毛的“水杯”（价值一万元），但因为打击偏差，毁坏了毛毛的“手机”（价值一万
元）。
具体符合说要求，主观与客观必须具体（完全）一致，才可以认为是犯罪既遂。而本案中，“水杯”
与“手机”并不一致，仅成立故意毁坏财物罪的未遂。
法定符合说认为，“水杯”和“手机”在法律上一致，都属于“财物”，成立故意毁坏财物罪既遂。
抽象符合说认为，“水杯”和“手机”均属于“小东西”，更应该成立犯罪既遂。
例2，甲欲毁坏毛毛的“水杯”（价值一万），但因为打击偏差，打中了站在旁边的“三毛”（人）致
其死亡。
根据具体符合说（看具体事实）：“水杯”与“三毛”是完全不同的概念，甲成立故意毁坏财物罪未
第七章 责任要件：罪过 
63
遂、过失致人死亡罪，想象竞合。
根据法定符合说（看法律概念）：“水杯”在法律概念上是“财物”，“三毛”在法律概念上是“人”，
并不一致，仅成立故意毁坏财物罪的未遂、过失致人死亡罪，想象竞合。
根据抽象符合说（看“大”“小”）：“水杯”是“小东西”，“三毛”是“大东西”，二者在“小”的
范围内是“符合”（重合）的，甲成立故意毁坏财物罪既遂、过失致人死亡罪，想象竞合。
45.【2001031】甲想骗有钱的丙，电话拨打至乙处，但是没听出不是丙的声音，骗了没有钱的乙1
万元，根据X 的观点，甲是诈骗罪既遂；甲误以为15 周岁的男孩乙是不满14 周岁的女童丙，将其拐
卖，根据Y，甲构成拐卖儿童罪未遂。下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. X 具体符合说，Y 法定符合说
B. X 具体符合说，Y 抽象符合说
C. XY 具体符合说
D. XY 法定符合说
参考答案：A,D
解析：ABCD 项：题干中第一个案例：甲想骗有钱的丙，但是没听出不是丙的声音，骗了没有钱的
乙1 万元。甲的行为属于同一构成要件内的错误，属于对象错误。对象错误，用通俗的话来说是指“认
错人了”。在对象错误这一问题上，无论是具体符合说还是法定符合说的观点，都认为甲的行为成立诈骗
罪既遂。本题中，甲误将乙当成丙，实施诈骗，无论是根据法定符合说还是具体符合说，皆认为构成诈
骗罪既遂。综上，X 既可以是法定符合说也可以是具体符合说。
第二个案例：不满14 周岁的人，才属于刑法意义上的“儿童”。拐卖儿童罪的对象是儿童，而15
周岁的男孩则不是拐卖儿童罪的对象。甲主观上想拐卖儿童（不满14 周岁的女童），客观上拐卖的不是
儿童（15 周岁的男孩），甲的行为属于不同构成要件间的对象认识错误，即抽象认识错误中的对象错误，
亦称“大对象错误”，即错误的对象超出了该罪的保护法益（对象）的范围。对于抽象的事实认识错误的
处理，存在抽象符合说和法定符合说。
抽象符合说认为，在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内，承
认故意犯的既遂。但抽象符合说违反了责任主义的原理，刑法理论上对此少有赞同。法定符合说认为，
不同构成要件之间的错误，已经超出了构成要件所保护法益的范围，原则上阻却故意的成立或者仅成立
故意犯罪未遂。根据抽象符合说，甲所认识的构成要件事实（拐卖不满 14 周岁的女童丙，100 分）与现
实发生的构成要件事实（拐卖了15 周岁的非儿童男性乙，20 分），可以认为是“抽象地符合”，进而认
定为“拐卖非儿童罪既遂”，由于我国没有拐卖非儿童罪，故最终不构成犯罪。抽象符合说几乎没有学者
支持，该学说认为，在抽象的事实认识错误中，主观上想实施重罪（100 分），客观上实施轻罪（20 分），
无论轻罪与重罪是否存在重合，都一律可以构成轻罪的既遂，比如，主观上想杀人，客观上杀了猪，可
以成立故意毁坏财物罪的既遂。
本案根据法定符合说，甲出于拐卖儿童（女童）的目的，现实拐卖了 15 周岁的男孩乙（非儿童），
由于我国刑法没有将拐卖已满14 周岁的男孩规定为犯罪，因此两对象不存在重合，甲成立拐卖儿童罪未
遂。综上，甲根据法定符合说成立拐卖儿童罪（未遂）。故题干中，根据 Y 观点，应指法定符合说。
补充说明的是，很多同学对“抽象符合说”存在理解上的疑惑。可以这样认为，“抽象符合说”太
26 年刑法历年重难真题200 题
64
抽象了，只要你想干的与实际发生的，即便没有太大关系（没有重合），也可以根据危害性大小进行“换
算”。例如，甲以毁物的故意朝财物开枪，却打中了财物旁边的路人致其重伤。严格意义上来说，财物
和人身伤害这二者完全没有任何关联，但抽象符合说认为，客观上重伤的大结果（100 分）包括毁坏财
物的小结果（50 分），二者在毁坏财物的范围内的范围是相符合的，将“人身伤害”也评价为“财产损
害”，完全不考虑人身伤害与财产损害在刑法上是两个不同性质的后果。因而认为，构成故意毁坏财物罪
“既遂”。可以说，抽象符合说是更为大胆的学说。而法定符合说认为，毁坏财物与致人重伤，在法律的
范围内完全没有重合之处，不能换算，甲就应成立故意毁坏财物罪未遂与过失致人重伤罪，择一重罪处
罚。又如，甲欲盗窃乙的普通财物，将乙的背包偷来之后，发现里面是一支枪。甲主观上想盗窃“普通
财物”（50 分），客观上是“枪支”（更特殊的财物，100 分），二者在“普通财物”（50 分）的范围内存
在重合，法定符合说认为，成立盗窃罪既遂。
综上，X 观点可以是具体符合说，也可以是法定符合说，Y 观点是法定符合说。因此，AD 项正确，
BC 项错误。
综上所述，本题答案为AD 项。
46.【1602052】甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本
案，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂
B. 甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂
C. 甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂
D. 不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂
参考答案：C,D
解析：甲欲伤害丙，但客观上却伤害乙，存在认识错误。如何区分对象错误与打击错误，一般认
为，对象错误是指“认错人了”，即行为人原意欲侵害的对象在案件中根本没有出现。而打击错误在于，
行为人意欲侵害的对象已经出现，只是由于行为客观上的偏差导致侵害了其他人，又称方法错误、行为
误差。
AB 项：本案中，行为人（甲）意欲侵害的对象（丙）在本案中已经出现，只是因为行为误差而导
致侵害了乙，因此，属于打击错误。对于打击错误，存在具体符合说与法定符合说两种处理意见。具体
符合说认为，行为人意欲侵害的对象与实际侵害的对象必须具体地一致，才成立犯罪既遂。而本案中，
甲意欲侵害的是丙，而实际上侵害的是乙，二者并不具体的一致，根据具体符合说，甲对丙应成立故意
伤害罪（未遂），对乙成立过失致人重伤罪，属于故意伤害罪（未遂）与过失致人重伤罪的想象竞合。因
此，AB 项错误。
C 项：甲误打中乙，致乙重伤，客观上制止了乙对丙的侵害行为，保护了丙。但甲主观上并没有保
护丙的意思，客观上起到了保护丙的效果，这属于偶然防卫。甲意欲伤害丙，但并未实现，对丙成立故
意伤害罪未遂。因此，C 项正确。本题坚持了通说的观点，认为偶然防卫成立故意犯罪，不成立正当防
卫。也可以说，行为无价值论者认为此类案件成立故意犯罪，结果无价值论者强调行为并没有造成真正
的不法后果，所以主张无罪（成立正当防卫）。在这一问题上，行为无价值论者是通说。还需要注意的
是，并不是所有的结果无价值主义者都认为偶然防卫不构成犯罪，黎宏教授在其最新的刑法教科书中认
第七章 责任要件：罪过 
65
为偶然防卫成立犯罪未遂。
D 项：甲、乙共同对丙实施伤害行为，并没有导致丙的伤害结果。对于丙，甲、乙二人均应成立故
意伤害罪未遂。前述指出，由于甲属于打击错误，根据具体符合说，甲对丙成立故意伤害罪未遂，但如
果根据法定符合说（不对意欲侵害的对象与实际侵害的对象作具体区分），甲的行为应成立故意伤害罪既
遂。
但是，乙不可能成立故意伤害罪的既遂，虽然甲、乙二人系共同犯罪，但其共同故意的内容是“共
同伤害丙”，对于甲之外的罪过及其行为，乙不用承担责任。乙更不需要对甲伤害自己（乙）的行为承
担故意伤害罪既遂的责任。这就相当于行为人想伤害他人，却误伤了自己，不可能成立故意伤害罪（既
遂）。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为CD 项。

参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016 年版，第138 页。
66
第八章 
排除犯罪性的事由（违法性阻却事由）
 
A. ①相互斗殴；②罪刑法定；③主观意图；④防卫意图
B. ①相互斗殴；②主客观相一致；③主观意图；④防卫意图
C. ①防卫过当；②主客观相一致；③主观动机；④正当防卫
D.
47.【2501054】对于因学生霸凌引发的防卫行为与【①】的界分，应当坚持【②】原则，通过综合
考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境
下的可能反应，准确判断行为人的【③】和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具
反击等情节，就影响对其【④】的认定。关于上述空格内容，下列选项正确的是？（
）（单选）
①防卫过当；②罪刑法定；③主观动机；④正当防卫
参考答案：B
解析：ABCD 项：最高人民法院指导性案例225 号江某某正当防卫案裁判要旨：对于因学生霸凌引
发的防卫行为与相互斗殴的界分，应当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、是否为主要过
错方、是否纠集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准确判断行为
人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节，就影响对其防
卫意图的认定。因此，B 项正确。但考生不应局限于通过记忆做对该题，还需要进一步解释：
首先，“界分”的前提是两个概念具有性质对立性，需区分“防卫行为”与“非防卫行为”。防卫过
当属于“防卫行为的过限形态”，仍属于防卫范畴（只是超过必要限度），“防卫行为”与“防卫过当”之
间并不存在概念界分问题，二者不具有对立性。换言之，防卫过当的概念从属于防卫行为，此空应选择
与“防卫行为”性质对立的概念进行界分。“相互斗殴”是双方均有主动攻击意图的违法行为，与“为制
止霸凌的防卫行为”性质完全对立，符合“界分”的核心需求。故【①】应为“相互斗殴”。因此，C、
D 项错误。并且，学生霸凌在很大程度上，确实也可能引发防卫行为，也可能引发相互斗殴。而在防卫
行为的基础之上，才可以进一步讨论防卫行为是否过当。
其次，“罪刑法定原则”核心是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，解决的是“是否有
法律依据定罪”的问题，而非“如何区分防卫与斗殴”的行为性质判断问题，区分的关键在于主观上是
否有防卫的意图。“主客观相一致原则”要求认定行为性质时，需结合主观心态（如是否为防卫意图）与
客观行为（如是否为反击而非主动攻击），契合“防卫行为与相互斗殴”的区分需求。即判断行为人主观
上是“制止霸凌”还是“参与斗殴”，客观上是“反击”还是“主动攻击”。故【②】应为“主客观相一
致”。因此，A 项错误。
换言之，防卫行为与相互斗殴的本质区别在于主观上的差异，防卫行为主观上还有“防”“制止不
第八章 排除犯罪性的事由（违法性阻却事由） 
67
法侵害”的主观意图，而相互斗殴则是主观上具有“斗殴”“伤害”的意图，而主观上的差异会导致客观
行为的表现会有差异，因此，区分二者应该坚持“主客观相统一”原则。
再次，“主观意图”是区分防卫与斗殴的关键，是行为人主观上的是“为制止霸凌而反击”（防卫意
图），还是“为报复、逞强而参与打斗”（斗殴意图）。而“主观动机”（如背后的情绪、原因）不直接决
定行为性质，故③应为“主观意图”。
最后，对于学生而言，由于心智还不成熟，对自己行为的辨认和控制能力都存在局限。因此，不能
简单依据行为人在客观上反击手段过当，就否定行为人“制止霸凌”的主观上的防卫意图。例如，有的
学生在被他人不法侵害时，由于内心的恐惧可能选择使用危险性较大的工具进行防卫，但不能以此否认
行为人主观上是为了制止霸凌，即【④】应选择“防卫意图”而非“正当防卫”。也就是说，本题主要围
绕着防卫行为与斗殴行为的差异，就是聚焦于主观上是否有防卫意图。而不是综合正当防卫的各个条件
进行分析二者的差异。不可否认，本空填“正当防卫”也不能算错，但是，正当防卫需要具备多个要件，
而本段话讨论的更为具体的是行为人是否具有防卫意图的问题，填入“防卫意图”更具准确性。
综上所述，本题答案为B 项。
48.【2401006】以下关于正当防卫的说法正确的是？（ ）（单选）
A. 正当防卫只有在保护个人利益时才能实施，但紧急避险可为保护公共利益
B. 正当防卫原则上无需退避不法侵害，紧急避险只有在不得已的情况下才能实施
C. 对他人的紧急避险行为，不能正当防卫；对他人的正当防卫行为，可以紧急避险
D. 危险尚不紧迫时可以紧急避险，只有不法侵害紧迫时才能正当防卫
参考答案：B
解析：A 项错误。
根据《刑法》第20 条（正当防卫）规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和
其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正
当防卫，不负刑事责任。《刑法》第21 条第1 款（紧急避险）规定：“为了使国家、公共利益、本人或者
他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑
事责任。”
因此，正当防卫、紧急避险均是：不仅可以是为了保护个人利益，而且可以是为了保护公共利益。
也就是说，正当防卫可以是“路见不平、拔刀相助”。因此，A 项错误。
B 项正确。
首先，正当防卫“原则上”无需退避不法侵害，是指面临不法侵害时，即便有多种选择，既可以选
择防卫，也可以选择逃避（逃跑）时，无需选择逃避，可以直面不法侵害而实施防卫。
因为正当防卫是针对“不法侵害”，是“正”对“不正”，原则上无需退避，即便有多种选择，甚至
可以选择更小的代价保护自己（如逃跑），也可以选择不逃跑而实施防卫行为。2025 年司法部官方辅导
教材也指出，针对精神病人、小孩子的不法侵害，也可以直接防卫，无须退避。当然，未达到法定年龄、
不具有责任能力的人的法益侵害行为同样属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。只不过是说小孩
子、精神病人的攻击能力有限，行为的危险性通常来讲不会十分严重，根据法益衡量的原理，所允许的
26 年刑法历年重难真题200 题
68
防卫限度一般也比对典型的不法侵害者的防卫限度要低，防卫人本身没有退避的义务。
其次，紧急避险只有在不得已才能实施，是指当面临危险时，行为人原则上不能以牺牲无辜第三人
的方式（即紧急避险）来保护自身或他人或国家的利益。紧急避险是“正”对“正”，是面临“此危险”
而以损害合法利益的方法制造“彼危险”，所以应慎之又慎，不得已才能为之。《刑法》第21 条规定，为
了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，“不得已”采取的紧
急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。因此，紧急避险行为只能在不得已的情况下才能实施。
例如，甲拿刀追杀毛毛，即便毛毛是短跑运动员，可以选择逃跑，也可以选择反攻甲（正当防卫），
毛毛选择了正当防卫，也是可以的，正当防卫“原则上”无需退避。但是，毛毛在可以选择逃跑，也可以
选择砸坏旁边路人徐某的摩托车而逃跑（紧急避险）的情况下，毛毛就不能选择紧急避险这种方式。只有
在别无选择（不得已，跑不动、打不赢）的情况下，才可以实施砸坏徐某的摩托车（紧急避险）以逃跑。
C 项错误。
首先，紧急避险属于违法性阻却事由，即属于合法行为，而正当防卫针对的对象是“不法侵害”。
因此，对于他人的紧急避险行为（合法行为），“原则上”不能再实施防卫行为来阻止该合法行为（紧急
避险）。
例如，甲以杀人的故意朝乙开枪，乙见路上肖某的摩托车停在路边，便砸坏摩托车锁欲驾驶摩托车
逃跑。乙的行为属于紧急避险。徐某见此（乙砸坏摩托车）后，不能以正当防卫为由而使用暴力阻止乙
的该行为，否则，就是使用暴力阻止乙的合法避险行为。
但是，特殊情况下，如果紧急避险行为具有违法性，也可以对之实施防卫。如果该种紧急避险是以
牺牲他人生命为代价的，这种行为即便认定为是紧急避险而不构成犯罪，但客观上仍具有违法性，只是
不具备责任要件，属于责任阻却事由而不构成犯罪。既然是客观上违法的紧急避险，当然可以对该种不
法行为进行防卫，成立正当防卫。例如，甲与乙遇到海难，二人同时抓住了一块木板，但该木板仅能承
受一人，甲为了自己不死亡而将乙推开，导致乙溺水身亡的，成立阻却责任的紧急避险。甲为了保护
自己的生命，损害无辜者乙的生命来避免危险，成立紧急避险，这种行为并非值得法律鼓励（客观上还
是违法的），只是因为人有趋利避害、保护自己的本能，甲的行为是可以值得原谅的，属于责任阻却事由
的紧急避险。甲的避险行为在客观上是一种“不法”行为，乙出于保护自己的生命，当然可以对甲进行
反击。即乙可以反击甲的不法行为（推开乙、独占木板），针对该不法行为的反击，是“正”对“不正”，
成立正当防卫。因此，对于甲的紧急避险行为（客观上不法、但阻却责任），乙可以实施防卫。故C 选项
的前段错误。
其次，对他人的正当防卫行为（合法行为），原则上不允许以牺牲其他无辜第三人的利益（避险行
为）来进行紧急避险。故该选项后半段错误。也就是说，正当防卫所导致的风险是合法的风险，不允许
“避”，不允许通过紧急避险来损害第三方无辜者的利益，以制造新的危险来规避之前的正当防卫所创造
的合法、合理风险。例如，甲以杀人的故意对乙开枪射击，乙见此状，使用石块朝甲扔去（正当防卫）。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第260、261 页。
需要说明的是，司法实务认为，例外情形下，应要求防卫者有退避的义务，如针对未成年人、精神病人的不法侵害。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中明确：“成年人对于未成年人正在实施
的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”本选项上，正当防卫“原则上”
没有退避义务，也是正确的。司法解释说的退避义务，也是例外情形。
本选项认为，正当防卫“原则上”无需退避不法侵害，这种说法是正确的。

参见张明楷：
《刑法学》，2021 年法律出版社，第295 页。换言之，此种情形虽然不构成犯罪，但也属于“不法”行为，
因为刑法不会鼓励牺牲无辜的他人的生命来保护自己的生命。只是考虑到这种“避险”行为是实属无奈而实施的，可以认为
不构成犯罪。
第八章 排除犯罪性的事由（违法性阻却事由） 
69
甲面对此防卫行为（乙朝甲扔石块），将路人毛毛抓到自己跟前予以抵挡石块，形式上看是“避险”行
为，但是，实质上看，这是以伤害无辜的毛毛来躲避乙的合法行为（正当防卫）。
刑法不应允许通过损害无辜者毛毛的利益来对抗合法的正当防卫行为，故甲不成立紧急避险。否
则，刑法一方面允许正当防卫行为（合法），另一方面又肯定防卫对象（不法侵害人）可以通过牺牲无辜
的他人利益来对抗防卫的行为成立紧急避险（合法行为），这就会存在价值判断上的矛盾。一方面肯定
A 行为（乙的正当防卫）是合法行为，另一方面，又认可通过B 行为（甲抓到毛毛来对抗A 行为来“避
险”）对抗A 行为也是合法行为，即A 行为可以被推翻，这显然是不合适的。
因此，C 项错误。
【延伸阅读】需要说明的是，如果无辜者遭受他人的紧急避险行为（合法行为）所带来的风险A，再
次实施紧急避险（合法行为）而躲避A 风险，制造B 风险，也成立新的紧急避险。
例如，甲以杀人的故意对乙开枪射击，乙为了躲避将丙停放在路边的摩托车骑走，乙对丙成立紧急
避险。而此时的丙正是因为急性病发作需要驾驶摩托车去医院，因为乙已经骑走了丙的摩托车，丙情急
之下砸坏了旁边毛毛的摩托车锁，骑上毛毛的摩托车前往医院。丙对毛毛而言，属于新的紧急避险，是
合法行为。换言之，紧急避险的本质是风险转移，可以从A 风险转移至B 风险，还可以进一步从B 风险
转移至C 风险。但正当防卫不一样，正当防卫是针对他人人为造成的风险进行反击，那么不法侵害人既
然是风险的制造者，在面临他人的反击（正当防卫）时，就没有权利通过紧急避险去转移风险。
D 项错误。
首先，紧急避险要求危险现实、紧迫且正在发生，同时行为人在不得已的情况下才能实施。若危险
尚不紧迫，那么行为人完全有可能采取更合适的行为而非避险行为。毕竟紧急避险是牺牲了“无辜第三
者”的利益，应慎之又慎，只有出于“不得已”“非常紧迫”的情况下实施的，才能成立紧急避险。故该
选项的前半段错误。
其次，正当防卫也是要求面临紧迫的不法侵害时，才可以实施防卫行为。该选项后半段正确。
无论是正当防卫、还是紧急避险，都是要损害特定的利益，如不法侵害人或无辜第三者的利益，因
此，都应该在“紧迫”的情况下实施。但是，与紧急避险不同的是，正当防卫所针对的对象是“不法侵
害人”，而紧急避险所针对的是“无辜第三者”。因此，紧急避险应更为慎重，对紧迫性的要求更高，通
常认为只有在没有其他替代措施的情况下，才能紧急避险。而正当防卫毕竟是针对“不法侵害人”，对紧
迫的要求不需要太过严格，甚至在行为人有多种选择的情况下，仍然可以实施正当防卫。前述B 选项也
已经解释了正当防卫无须履行退避义务。
例如，毛毛面临甲的暴力追捕，毛毛完全可以通过单个人的力量将甲制服，也可以选择逃跑，如果
毛毛选择了对甲使用暴力反击，也成立正当防卫。但如果此时毛毛选择砸坏旁边乙的摩托车锁而骑车逃
跑，就是损害了无辜者乙的利益，这种损害他人（乙）利益的避险行为不是毛毛保护自己的唯一选项，
毛毛还可以选择逃跑、通过自身的力量对抗暴力追捕，故不成立紧急避险。
综上，B 项当选。
 
A.
49.【2301004】甲持剪刀攻击乙，乙为了躲避，将手中的火把丢向甲。甲躲开后，火把掉在了草垛
上，乙逃跑。半小时后，甲见状也走了，导致几间民房被烧毁。关于甲、乙的行为性质，下列说法正确
的是？（
）（多选）
乙成立正当防卫
26 年刑法历年重难真题200 题
70
B. 乙成立放火罪
C. 甲成立不作为的放火罪
D. 甲不成立犯罪
参考答案：B，C
解析：A、B 项：《刑法》第20 条第1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产
和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于
正当防卫，不负刑事责任。”
根据该条款对正当防卫的定义，似乎只有“对不法侵害人造成损害的”才成立正当防卫。但根据当
然解释，既然造成损害时都是正当防卫不构成犯罪，那么，没有造成损害时更不成立犯罪，理当属于正
当防卫。
本案中，乙为了避免甲对自己的不法侵害，向甲抛出火把，虽然没有造成甲的损害，形式上似乎也
应当属于正当防卫。但是，乙的防卫行为创造了风险，其有消除风险的义务，不履行该义务的，成立不
作为犯的放火罪。不作为犯罪中，先行行为成为作为义务来源的实质根据，是先行行为使刑法保护的具
体法益面临紧迫的危险。故不必要求先前行为具有违法性。换言之，在阻却违法的正当防卫、紧急避险
行为给第三者造成法益侵害的危险时，虽然防卫行为本身并不违法，但防卫人具有救助义务。
本案中，虽然乙抛火把的行为成立正当防卫，但在防卫过后，防卫人应该设法控制法益风险的进一
步扩大，以实现正当防卫所要求的利益平衡。故乙直接离开放任火灾发生的行为，成立不作为犯放火罪。
因此，A 错误，B 项正确。
类似真题：【1302007】甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。
乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。——当年，司法部公布
的答案认为，甲不成立正当防卫，系防卫过当。
C 项、D 项：本题考察的内容其实是不作为犯罪中的先行行为是否要求是行为人本人的行为。刑法
传统理论认为，不作为犯罪的先行行为只能是由不作为人本人实施。换言之，行为人只对自己的先行行
为造成的法益侵害紧迫危险，具有防止义务。
如果持这一观点（一元因果论），本案中，引发火灾的先行行为（抛火把）是由乙实施的，并非由
甲实施，就会得出甲不成立不作为的放火罪的结论。加之，甲仅是持剪刀攻击乙而并没有造成乙的损害，
甲便不成立犯罪，这一结论显然让人难以接受。
故应当对不作为犯罪中的义务来源“先行行为”的概念进行适当扩张，即使行为人本人的行为并没
有直接造成法益侵害的紧迫危险，但如果行为人的行为与最终制造的风险之间具有刑法上的因果关系，
也应当承认行为人具有作为义务，行为人有作为能力的情况下，没有履行义务的成立不作为犯罪。
本案中，甲的行为（持剪刀攻击乙）与火灾之间介入了乙的行为，但乙的行为并不异常，且对风险
的产生贡献为100％。因此，应当承认甲的行为与最终风险之间具有因果关系，甲负有灭火的义务。
因此，C 选项正确、D 选项错误。
综上所述，本题答案为BC 项。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第272 页。

参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011 年第6 期，第145 页。
第八章 排除犯罪性的事由（违法性阻却事由） 
71
 
A. 由于乙带有伤害意图，因此即使只导致丙轻伤，乙也不成立正当防卫
B. 即使乙有伤害丙的意图，也不妨碍乙构成正当防卫
C. 由于乙具有伤害意图，存在过错，所以成立防卫过当
D.
50.【2301006】甲、乙与丙素有仇怨，伺机报复。某日，甲、乙得知丙在KTV，协商由甲进去打
丙，乙守在门口防止丙逃脱。甲进去数分钟之后，丙从门口出来发现乙一个人在门口（丙并不知道乙欲
对其进行伤害）。在乙没有发现丙之前，丙拿铁棒击打乙，乙发现后掏出随身携带的小刀反击，最后乙、
丙均受轻伤。下列说法正确的是？（
）（单选）
无论采取何种学说，丙都成立故意伤害罪
参考答案：B
解析：A、B 项：一般来说，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法
侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权
利免受正在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识。换言之，只要行为人认识到
自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗，就应认为具有防卫意识。
本案中，即使认为乙在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫
意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人
具有攻击意识就否认其具有防卫意识。所以，即使乙带有伤害丙的意图，但是当丙先对乙实施严重不法
侵害（拿铁棒击打乙），乙也能对客观上的不法侵害实施防卫行为。因此，A 项错误，B 项正确。
C 项：如前所述，丙先动手使用暴力，乙作为遭受暴力侵害的人，可以实施防卫行为，而不能因为
乙具有伤害意图，就将其认定为过错方。而乙仅将丙造成“轻伤”的后果并不符合认定防卫过当所要求
的造成“重大损害”的条件。造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成
的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大。另
一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只有造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫
过当。故乙的行为不成立防卫过当。因此，C 项错误。
D 项：丙故意伤害乙的行为，刚好符合了正当防卫客观条件，属于偶然防卫的情形。对于偶然防卫，
行为无价值论认为，偶然防卫成立故意犯罪。因为类似行为重复上演，就没有这么幸运了，出现好的结
果，完全是偶然，对这类行为应予以规范。但是，结果无价值论认为，其所造成的结果在客观上被法律
所允许，即客观上制止了乙的不法侵害，因此不构成犯罪。所以，本案中，如果采取结果无价值论，丙
的行为不成立犯罪。因此，D 项错误。
综上，本题答案为B 项。
51.【1901082】甲欲杀乙，对乙实施暴力，乙基于正当防卫而对甲实施伤害行为。路过的丙误以为
乙对甲实施非法的暴力侵害，出于对甲之前的仇恨，帮助乙殴打甲，乙以为丙是见义勇为。乙、丙二人
将甲打成重伤。下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 因为乙、丙的动机不一致，所以不论采取哪种学说，乙、丙都不能成为共犯
B. 乙出于防卫的故意，虽然将甲打成重伤，亦成立正当防卫

参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013 年第1 期，第10 页。

参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013 年第1 期，第17 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
72
C. 不能因为丙不成立正当防卫，就否认乙成立正当防卫
D. 如果认为正当防卫不需要有防卫意图，丙的行为亦成立正当防卫
参考答案：A,B,C,D
解析：A 项：关于共同犯罪的成立，存在不同的学说，包括犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共
同说。不同学说的区别的实质在于，各行为人应达至何种程度的“共同”，才能以共同犯罪论处。本案
中，乙是基于防卫的想法（并无犯罪故意），丙是基于犯罪的想法，如果认定共同犯罪要坚持犯罪共同
说，则乙、丙不成立共同犯罪。
对于共同犯罪成立的学说之一的“行为共同说”认为，共同犯罪是指数人共同实施了“不法行为”，
只要客观行为具有共同性就可以成立共同犯罪。在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同故意
实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络（甚至过失的意思联络）就可以成立共同犯罪。但
是，“行为”必须是“客观上不法”意义上的行为。例如，光华和11 周岁小孩子共同杀人，虽然11 周岁
的小孩未达刑事责任年龄，但二人共同实施了“不法”行为，故二人成立共同犯罪。就本案而言，乙的
行为是正当防卫，是“合法行为”而非“不法”行为，均乙、丙不成立共同犯罪。
但无论如何理解共犯，前提都必须是各行为人共同实施了“不法”行为，当然，对这种“不法”可
以作不同的理解，包括完整意义上的违法犯罪（如成年人实施的杀人行为），也包括客观层面的违法行
为（如11 周岁小孩子实施的杀人行为），但不能理解为是“合法”行为（如正当防卫），如果实施了合法
行为也认定为是共同犯罪的话，显然类推适用了“违法犯罪”这一概念。本案中，乙的行为是合法行为
（正当防卫），乙、丙不成立共同犯罪。
因此，A 项正确。
B 项：乙主观上有防卫意识，没有犯罪的故意，并且，结果并没有过当。因此，成立正当防卫。因
此，B 项正确。
C 项：丙的行为在客观上制止了甲的不法侵害，但丙主观上并没有防卫的想法，而是基于报复的想
法，这属于偶然防卫。对于偶然防卫，理论上存在两种观点：
一种观点认为，只要客观上制止了不法侵害，无论行为人主观上是否有防卫意图，都成立正当防
卫；
另一种观点认为，成立正当防卫，必须有防卫意图，偶然防卫不成立正当防卫。
但是，无论根据何种学说，肯定或否定丙成立正当防卫，对丙的行为的认定都不影响对乙的行为的
认定。乙主观上具有防卫意图，成立正当防卫。因此，C 项正确。
D 项：本项中丙的行为在客观上制止了不法侵害，主观上没有防卫意图。理论上对于处理结果存在
两种观点：
（1）如果认为正当防卫需要主观上的防卫意图，那么丙的行为便不成立正当防卫，丙具有伤害的故
意，可能涉及故意伤害罪；
（2）如果认为正当防卫不需要主观上的防卫意图，丙的行为成立正当防卫。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
52.【1402052】严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，
仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。观点：
第八章 排除犯罪性的事由（违法性阻却事由） 
73
①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提
②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提
③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提a
④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提
结论：
A. 甲成立正当防卫
B. 甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？（ ）（多选）
A. 观点①②与A 结论对应；观点③④与B 结论对应
B. 观点①③与A 结论对应；观点②④与B 结论对应
C. 观点②③与A 结论对应；观点①④与B 结论对应
D. 观点①④与A 结论对应；观点②③与B 结论对应
参考答案：A,C,D
解析：ABCD 项：正当防卫是针对不法侵害人实施的防卫行为，对于如何理解不法侵害，刑法理论
上的多数观点（司法部官方教材）认为，不法侵害只要是客观上的不法侵害即可，至于不法侵害人主观
上系故意、过失，是否具有责任能力，在所不问。也有少数学者认为，正当防卫的防卫对象不仅仅是客
观上实施了不法侵害的人，而且强调不法侵害人应具有责任能力、规范意识。
本案中，不法侵害人虽然在客观上实施了不法侵害，但由于其是精神病人，没有罪责。对于此种行
为能否进行防卫，可能存在不同的观点。本题并不是仅仅考察一种观点，而是考察了多种观点。该题实
际上考察的问题是：正当防卫的防卫对象（不法侵害人）是否应该是具有责任能力的人？ 防卫人主观上
应否明知防卫对象（不法侵害人）具有责任能力？ 根据不同的前提，得出的结论就不完全一致。
第一，如果认为正当防卫的防卫对象不是必须具有责任能力的人（观点①），本案的不法侵害人即
便没有责任能力，也能成为防卫的对象，甲的行为就成立正当防卫（结论A）。
第二，如果认为正当防卫的对象必须是具有责任能力的人（观点②），那么，本案中的行为人（严
重精神病患者）确实没有责任能力，不能成为防卫的对象，那么，甲的行为就不成立正当防卫（结论
B）。
第三，如果认为正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提（观
点③），换言之，防卫人主观上是否知道侵害者具有责任能力在所不问，都可以实施防卫行为的话，那
么，本案中甲即便知道不法侵害人是严重精神病患者，也能实施防卫行为，故甲的行为成立正当防卫
（结论A）。
第四，如果认为正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提（观点④），
换言之，行为人只有知道“不法侵害人”是具有责任能力的人（精神正常、具有责任能力的人）才能实
施防卫行为的话，本案中，甲知道侵害人不具有责任能力，系精神病人，那么，甲的行为不成立正当防
卫（结论 B）。因此，ACD 项错误，当选，B 项正确，不当选。
综上所述，本题为选非题，答案为ACD 项。

此句话的意思可以理解为：防卫人是否知道不法侵害人是无责任能力的人（如傻瓜），都不影响正当防卫的认定。

此句话的意思可以理解为：防卫人必须认识到不法侵害人是有责任能力的人，才能成立正当防卫。如果防卫人认
为不法侵害人是没有责任能力的人（如精神病人），则不能成立正当防卫。
26 年刑法历年重难真题200 题
74
【真实案例】既然理论上存在不同的观点，基于不同的观点会得出不同的结论，那我们还是看看审
判实践中的真实案例吧。审判实践中，无论不法侵害人是否具有责任能力，也不论防卫者是否认识到了
不法侵害人有无责任能力，对之实施防卫行为的，也认为是正当防卫。当然，如果防卫行为超过了限度，
宜认定为防卫过当。这是我的学生乌云其木格帮我用心收集并梳理的相关观点，在此表示感谢。
关于正当防卫的防卫对象（不法侵害人）是否应该是具有责任能力的人这一问题，有一个真实案
例。湖北省襄阳市，范某秀与被害人范某雨系同胞兄弟。范某雨患有精神病近 10 年，因不能辨认和控制
自己的行为，经常无故殴打他人。2003 年 9 月5 日上午 8 时许，范某雨先追打其侄女，又手持木棒、砖
头在公路上追撵其兄范某秀。范某秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停下来，转身抓住范某雨的头发
将其按倒在地上，并夺下木棒朝持砖欲起身的范某雨头部打了两棒，致范某雨当即倒在地上。后范某秀
把木棒、砖头捡回家。约1 小时后，范某秀见范某雨未回家，即到打架现场用板车将范某雨拉到范某雨
的住处。范某雨于上午 11 时许死亡。下午 3 时许，范某秀向村治保主任投案。本案中，裁判理由：
首先，为了保护自己的人身权利而直接对侵害人实施的制止行为，不属于紧急避险；
其次，对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害行为可以实施正当防卫。正
当防卫面临的不法侵害包括犯罪行为，也包括一般违法行为。精神病人实施的侵害行为虽然在刑法上不
负刑事责任但根据我国民法的规定，在无行为能力人、限制行为能力人造成侵害行为时，其监护人应当
承担民事责任，这表明精神病人的侵害行为仍然是一种不法侵害行为，因此不能排除在正当防卫的对象
之外；
对无责任能力人的侵害行为实施正当防卫，不能明显超过必要限度造成重大损害，否则应以防卫过
当论处。
该裁判理由还认为：一般而言，在遇到无责任能力人侵害时，如果明知侵害者是无责任能力人并有
条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实施正当防卫；如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不
能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。本案中，被告人范某秀在被患有精神病的弟弟
范某雨追打而无力继续奔跑躲避的情况下，为使自己的人身免受不法侵害而打击范某雨，是符合正当防
卫的前提条件的，只是，防卫行为超过了必要的限度。据此，襄阳市中级人民法院以故意伤害罪判处范
某秀有期徒刑三年，缓刑三年。
53.【1302007】甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无
侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正
确的？（ ）（单选）
A. 甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪
B. 甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪
C. 甲的行为属于防卫过当
D. 甲的行为仅成立正当防卫
参考答案：C
解析：ABCD 项：首先，正当防卫是刑法所鼓励的行为，防卫行为本身并不产生作为（救助）义务。
多数观点认为，实施正当防卫的人，并没有作为（救助）义务，台湾学者林东茂指出：“正当防卫者的保

参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016 年版，第249 页。
第八章 排除犯罪性的事由（违法性阻却事由） 
75
证人地位，应当是否定的。不法侵害他人权利，必须预估遭到反击的后果，并自行承担此项后果。对于
陌生人处于危险境地的，任何人都没有保证人地位，即没有救助义务；如果认为防卫者对于不法侵害者
有保证人地位（有救助义务），无异于承认侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要程度的防卫（防卫过
当），才可能有保证人地位，即救助义务。例如：弱女子顺手牵羊，店员持棒球棍重击致其重伤（防卫过
当），店员必须将伤者送医。
其次，毫无争议的是，防卫过当的行为人，对不法侵害人所面临的风险，有救助的义务。例如，不
法侵害人毛毛拿木棍追打徐光华，徐光华用手枪将毛毛打成重伤并流血不止，徐光华的行为明显属于防
卫过当，有救助的义务，不履行该救助义务而导致毛毛死亡的，成立不作为犯的故意杀人罪。“需要分清
不同情形处理：其一，如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，正当防卫人并无救助义务。其二，如
果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，亦即没有过当的危险，正当防卫人也没
有救助义务。其三，如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结
果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。”
最后，本案即属第三种情形。就正当防卫而言，在防卫人造成不法侵害人重伤，不法侵害已经停
止，而防卫人却既不报警也不将不法侵害人送往医院抢救，导致流血过多而死亡时，是否成立防卫过
当？在这种场合，应当承认先前的作为（防卫行为）与后来的不作为（不救治）“共同”导致了防卫过
当。本案中，甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。虽然甲的伤害
行为本身并不过当，但甲造成了乙死亡的紧迫危险，如果不予救助的话，应当认为其“先前的作为”与
“后来的不作为”二者“共同”导致了死亡结果，即防卫过当。故C 正确，D 错误。换言之，甲的救助义
务是来源于其先前的防卫（过当）行为，是其前行为与后续的不救助行为共同导致了被害人的死亡结果。
A、B 选项错误的原因在于，不应使用“独立”一词，“独立”一词所暗含的是陷阱。因为虽然命题
人认为此行为成立防卫过当（或是故意杀人，或是过失致人死亡），但系“先前的作为与后来的不作为共
同导致了防卫过当”，而非不作为“独立”导致。因此，ABD 项错误，C 项正确。
综上所述，本题答案为C 项。
54.【1102007】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙
的强奸行为。观点：
①正当防卫不需要有防卫认识
②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志结论：
结论A. 甲成立正当防卫
结论B. 甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（ ）（单选）
A. 观点①观点②与A 结论对应；观点③观点④与B 结论对应
B. 观点①观点③与A 结论对应；观点②观点④与B 结论对应
C. 观点②观点③与A 结论对应；观点①观点④与B 结论对应

参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009 年版，第122 页。

参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011 年第 6 期。
26 年刑法历年重难真题200 题
76
D. 观点①观点④与A 结论对应；观点②观点③与B 结论对应
参考答案：A
解析：ABCD 项：首先，客观上，甲制止了不法侵害。不可否认，甲的行为客观上保护了被害妇女，
客观上制止了不法侵害。
其次，甲在主观上有防卫认识，没有防卫意志。甲的行为具有防卫认识（已经认识到了不法侵害即
强奸妇女的行为正在进行），但甲的行为没有防卫意志（即不是为了保护被害人的利益而是出于“义愤”
攻击乙）。
再次，对于甲的行为，刑法理论的多数观点认为，本案中行为人主观上不具有防卫意志，不成立正
当防卫。但本案中，并没有考察一种观点，而是进行了多种观点的考察：
观点一：如果认为，要成立正当防卫需要行为人主观上具有防卫认识（认识到不法侵害正在进行）
与防卫意志（行为人是为了保护被害人的利益而实施防卫行为），而甲主观上没有防卫意志（不是为了保
护被害妇女的利益而攻击乙），故甲的行为不成立正当防卫。故观点④与 B 结论对应。
观点二：如果认为正当防卫需要有防卫意志，甲的行为也没有防卫的意志，甲不成立正当防卫，故
观点③与 B 结论对应。
观点三：如果认为正当防卫不需要防卫意志，甚至连防卫认识也不需要，甲的行为可以成立正当防
卫，故观点①与 A 结论对应。
观点四：如果认为正当防卫只需要有防卫认识，不需要有防卫意志的话，本案中，甲具有防卫认
识，即认识到不法侵害正在进行，甲的行为也成立正当防卫，故观点②与 A 结论对应。因此，A 项正确，
BCD 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
需要说明的是，刑法理论上的通说观点认为，成立正当防卫，不仅仅要求行为在客观上制止了不法
侵害，行为人主观上也需要具备防卫意识（包括防卫认识和防卫意志）。这种观点也是符合刑法规定的，
《刑法》第二十条（正当防卫）规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利
免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，
不负刑事责任。”正当防卫之所以被刑法所鼓励，就在于其向社会传递了正能量，因此，通说观点认为，
要成立正当防卫，不仅仅是客观上制止了不法侵害，还在于主观上有防卫意识（防卫认识+ 防卫意志）。
最高司法机关的司法解释及相关指导案例都明确指出，认定正当防卫，鼓励正当防卫，就是要向社会传
递正能量，这当然是要求防卫人主观上应有防卫意识。
55.【2001006】陈某一个人持刀去超市抢劫，店员刘某与其扭打起来，期间刀不慎滑落，刘某将刀
捡起丢向另一名店员张某，但是由于失误伤到张某头部，致其重伤。陈某眼见不能成功就往外跑，骑上
一辆自行车逃跑，刘某往外追，追上后将陈某抱摔在地，导致自己重伤，陈某轻伤。下列选项正确的
是？（ ）（多选）
A. 尽管刘某重伤，但陈某不构成抢劫致人重伤
B. 陈某不对张某的重伤结果负责
C. 刘某出去追陈某，构成正当防卫
D. 刘某因为防卫行为对张某造成重伤，构成防卫过当
第八章 排除犯罪性的事由（违法性阻却事由） 
77
参考答案：A,B
解析：A 项：刑法对抢劫罪规定结果加重犯，是指抢劫行为本身导致了被害人的死亡结果，特别要
求抢劫行为与重伤、死亡结果之间具备直接性要件，且行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性。倘若
追赶抢劫犯过程中，被害人（追赶者）刘某自己过失摔成重伤的，应由其自己对重伤结果负责，不能让
抢劫犯（逃跑者）陈某对此结果负责，陈某不构成抢劫致人重伤。
质言之，在追赶过程中，风险的支配权在刘某手中，刘某本人应对该重伤结果负责。因此，A 项正
确。
B 项：首先，陈某的抢劫行为本身并没有导致被害人张某重伤。刑法对抢劫罪规定结果加重犯，是
指抢劫行为本身导致了被害人的死亡结果，特别要求抢劫行为与重伤、死亡结果之间具备直接性要件，
且行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性。本案中，造成被害人张某的重伤结果，并非陈某的抢劫行
为本身所导致，而是刘某的“扔刀”行为所导致的。
其次，刘某扔刀的行为，这一行为会造成他人重伤结果，对于陈某而言，是难以预见的，可以认为
是异常的因素，陈某的抢劫行为与张某的重伤结果之间也没有因果关系。陈某对抢劫行为持故意心态，
但是陈某对于加重结果并没有过失，其只有不慎滑落刀的行为，陈某也无法预见到刘某将刀捡起会丢向
另一名店员张某，甚至伤到张某头部，致其重伤。
综上，陈某不构成抢劫致人重伤，其对张某的重伤结果不负责任。因此，B 项正确。
C 项：首先，陈某的不法侵害行为已经结束，并逃离该商店，店员刘某不具有防卫的时间条件。正
当防卫的成立条件之一要求不法侵害正在进行（紧迫性），即不法侵害已经开始且尚未结束，不法侵害正
在进行时，才令法益处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。本题中陈某眼见
不能成功就往外跑，骑上一辆自行车逃跑，说明其已经放弃了抢劫行为，根据一般的生活经验，被告人
已经没有继续侵害的意图，也放弃了不法侵害，那么不法侵害就结束了。至此，陈某构成抢劫未遂，店
员刘某追陈某不构成正当防卫。
其次，虽然在财产犯罪的案件中，被害人可以延长防卫时间至不法侵害结束后，但延长防卫时间的
理由是考虑到延长防卫可以追回财产损失，而本案刘某并不具备这一理由。在财产型违法犯罪的情况下，
行为虽然已经既遂，但在“现场”还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防
卫。本案中，陈某虽然实施了财产犯罪（抢劫罪），但其离开该商店时分文未得，作为商店、刘某而言，
并不存在财产损失，陈某的不法侵害已经结束，刘某并不具备实施正当防卫的时间条件。因此，C 项错
误。
D 项：首先，刘某的行为难以认为是正当防卫，正当防卫必须针对不法侵害人本人。《刑法》第二十
条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处
罚。正当防卫的成立条件之一要求必须针对不法侵害人本人进行防卫。刘某在当时高度紧张的时刻，“不
得已”实施防卫行为的情况下，损害了无辜的第三者张某的利益，应成立紧急避险。
其次，即便认为是避险行为，也不能认为是“过当”。判断防卫行为或者避险行为是否过当，不能
唯结果论，只有行为与结果的双重过当，才能认为是避险过当。本案中，刘某的行为本身是“适当”的，
为了防止陈某的进一步侵害，将陈某掉下的刀扔给张某，本身是适当行为，即便造成了张某的伤害结果，
也不能认为行为是过当的。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AB 项。
26 年刑法历年重难真题200 题
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56.【1801066】甲的邻居乙家中着火，甲便冲入乙家救火。因火势太大，甲无法将位于乙家中的婴
儿丙（1 岁）带出，甲便将丙从二楼窗户上扔下了。后甲自己从大火中逃出，赶紧将被摔伤的丙送往医
院，最终造成丙轻伤。关于甲的行为，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲的行为属于紧急避险
B. 甲的行为在客观上都不属于犯罪行为，不需要通过正当防卫、紧急避险等排除犯罪性事由将其从
犯罪中排除出去，不属于紧急避险，不构成犯罪
C. 甲的行为在客观上降低了丙的风险，不构成犯罪
D. 甲的行为成立过失致人重伤罪
参考答案：B,C
解析：ABCD 项：紧急避险是“排除犯罪性事由”，即行为客观上已符合某罪的构成要件（如故意毁
坏财物、过失致人伤害），但因保护的法益大于损害的法益，才被刑法排除犯罪性。而本案中，甲的行为
不仅没有创设风险，反而降低了风险（从“必死”到“轻伤”），客观上根本不符合任何犯罪的构成要件
（如过失致人重伤罪要求“造成重伤结果且行为有过失”，本案仅轻伤且行为是避险必要），无需用紧急避
险来“排除犯罪”
再者，紧急避险的本质是“风险转嫁”：将一个正在发生的风险，从受保护的法益（如生命）转移
给另一个无辜第三者的法益（如财产、轻微人身权），且转嫁的风险需小于避免的风险。本案不符合“风
险转嫁”：婴儿丙本身就是火灾风险的直接承受者，甲将其从二楼扔下，是为了直接消除丙面临的“被
烧死”的致命风险，而非将风险转移给其他无辜者（如邻居、路人）。相反，如下情形可以成立紧急避
险：甲发现小孩家中着火，砸破小孩邻居的门，从邻居家中搬来大量的水帮小孩子灭火，损害了无辜第
三者邻居的利益，可以成立紧急避险。因此，AD 项错误，BC 项正确。
综上所述，本题答案为BC 项。
57.【1702004】关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同
B. 对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同
C. 对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同
D. 若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图
参考答案：D
解析：
正当防卫
紧急避险
1. 起因条件
人为的不法侵害
危险来源多样：包括自然力破坏、动物侵袭、人生理
病理造成的危险以及人所实施的违法犯罪行为
2. 限制条件
并无不得已的规定
不得已而为之（更严格）
3. 对象条件
不法侵害者本人（人身或财产）
无辜的第三人的合法权益
4. 限度条件
可以等于或者大于不法侵害可能
造成的损害，只要不过于悬殊
通常情况下，所造成的损害必须小于或等于所避免的
损害（更严格）
5. 主体条件
行为主体范围上无特殊限制
一般认为，不包括职务、业务上负有特定责任的人
第八章 排除犯罪性的事由（违法性阻却事由） 
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A 项：正当防卫的危险（“不法”侵害）必须是来源于“人的不法侵害”。而紧急避险中，危险的来
源是多样化的，包括自然力破坏、动物侵袭、人生理病理造成的危险以及人所实施的违法犯罪行为。之
所以这样理解，在于，正当防卫是要和“不法侵害”作斗争，而只有人才谈得上实施“不法侵害”。因
此，A 项错误。
B 项：正当防卫中，实施正当防卫要求不法侵害“正在进行”，是指已经开始（“着手”），尚未结束。
紧急避险的前提也是面临“正在发生”的危险。根据A 选项，既然危险的来源都不同，那么对正当防卫
中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”肯定就不同。再者，正当防
卫反击的是“坏人”（不法侵害人），没有那么严格；而紧急避险损害的是“好人”（无辜第三人），应适
度慎重。
何时可以开始正当防卫、紧急避险肯定应有所不同，需要结合具体个案进行把握。对紧急避险的时
间条件应理解为“如果行为人不立即采取避险措施，就可能丧失救助法益的机会而无法阻止损害的发生
或造成更大的损害后果。所以，紧急避险中的危险的现实性与正当防卫中侵害的现实性是不同的。在紧
急避险的情形下，如果危险并不会马上发生，但有发生危险的可能性，那么紧急避险的危险的现实性仍
然是成立的”。因此，B 项错误。
C 项：对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定不
相同。《刑法》第二十条第二款（防卫过当）规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当
负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第二十一条第二款（避险过当）规定：“紧急避险超过必要
限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
根据刑法规定，防卫行为“明显”超出“必要限度”的，才需要追究防卫过当的责任。而避险行为
只要超过必要限度就应该追究刑事责任。前者要求“明显”。之所以作这样的要求，是因为正当防卫打的
是“坏人”，紧急避险打的是“好人”。前者可以赋予更大的防卫权，没有“明显”超出的不用负刑事责
任。因此，C 项错误。
D 项：无论是正当防卫，还是紧急避险，虽然在客观上实施了侵害他人的行为，也在客观上也实现
了保护法益的效果。但行为人主观上是不是基于高尚的想法实施防卫行为、避险行为，即主观上是否出
于“保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”的目的，可能存在不同的观点。理
论上对此存在不同的观点，有的人认为，只要客观上实现了防卫、避险的效果，就成立正当防卫、紧急
避险，而不论行为人主观上是否具有防卫意识、避险意识。有的人认为，要成立正当防卫、紧急避险，
还要求行为人主观上有防卫意识、避险意识。
本选项所指出的“若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图”实际上就是说，如
果认为正当防卫具有防卫意图，那么就要承认紧急避险也应具有避险意图。即一个学者对某一类问题的
立场保持一致。用通俗的话比喻就是，如果你认为张三实施正当防卫需要具有防卫意识，那么张三实施
紧急避险当然也需要具有避险意识。
我国立法对正当防卫、紧急避险的规定也保持了一致性，均要求主观上应具有防卫意图、避险意
图。《刑法》第二十条第一款（正当防卫）规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产
和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于
正当防卫，不负刑事责任。”第二十一条第一款（紧急避险）规定：“为了使国家、公共利益、本人或者
他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑
事责任。”因此，D 项正确。
26 年刑法历年重难真题200 题
80
综上所述，本题答案为D 项。
58.【2301007】下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲看到一种极为罕见的鸟类，于是带回家进行饲养，事后查明该鸟系濒危物种。甲具有危害濒危
野生动物罪的犯罪故意
B. 甲误以为苹果有毒（实际无毒），欲毒死小女孩，给小女孩吃苹果。结果小女孩被苹果噎住致死。
甲具有故意杀人罪的犯罪故意，成立故意杀人罪既遂
C. 甲与妻子饮酒，妻子突然口吐白沫。甲只能醉酒驾车送妻子去医院。甲构成紧急避险
D. 甲持有杀伤力很大的弓弩，成立非法持有枪支罪
参考答案：A,C
解析：A 项：对某种鸟类是否属于濒危物种的认识属于法律认识，行为人对法律认识错误原则上不
影响对行为的定性。成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为在法律上的违法性，只要求认识到事
实本身。例如，误以为猎杀的对象“猫头鹰”不属于“濒危野生动物”而去捕杀，仍然构成危害珍贵、
濒危野生动物罪。
可能有人认为，将动物“带回家”不属于刑法上的“危害濒危野生动物”的行为，也是对法律概念
“危害”的错误理解。野生动物原则上不能任由公民带回家，否则就是“危害”行为了。
在本案中，甲已经认识到自己将一种极为罕见的鸟类带回家饲养，至于是否认识到该鸟类属于濒危
物种，这是法律认识错误问题，不影响犯罪故意的成立。因此，A 项正确。
B 项：首先，成立犯罪，要求行为人实施刑法上所禁止的行为。行为虽然对结果的发生具有贡献，
但是该行为并不能通常性的引起危害后果的，不属于刑法上的危害行为。
本案中，甲虽然有犯罪的故意，但是给小女孩递过无毒的苹果，并不是刑法要禁止的危害行为。即
使小女孩被苹果噎死，这种死亡风险也不是刑法要禁止的风险。
因此，甲不构成故意杀人罪既遂。B 项错误。
C 项：成立紧急避险，应具备以下条件：（1）必须发生了正在发生的现实危险；（2）必须出于不得已
损害另一法益；（3）具有避险意识；（4）必须没有超过必要限度造成不应有的损害。
在本案中，首先，甲的妻子口吐白沫，具有身体健康遭受危害的现实风险。
其次，甲虽然已经饮酒，但只能醉酒驾车送妻子去医院，不得已而违反交通规则。
再次，甲意识到自己的妻子处在生命危险中，具有避险意识。
最后，甲的行为没有造成交通事故，因此没有超过必要限度造成不应有的损害。

相关案例：2019 年7 月，林鸿（化名）到澄迈县红岗农场三队南蛇洞附近自家的橡胶园里除草时，发现在山顶处
的一处鹰窝有2 只幼鹰类动物。林鸿便把2 只幼鹰类动物带回自家后院内，关在自制的铁笼里进行饲养。
2020 年4 月，澄迈县森林公安局民警接到举报后来到林鸿家，当场扣押这2 只鹰类动物。经鉴定，这2 只鹰类动物为
鹰雕，属国家二级重点保护野生动物。随后，海口市检察院以林鸿涉嫌犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，向海口中院依法
提起公诉。庭审中，林鸿多次辩称，自己虽然抓了两只鸟回来，但是并没有伤害它们，而是把它们饲养起来。
海口中院环境资源审判庭法官范晨表示“非法猎捕根据刑法上的解释，就是指除因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他
特殊情况需要，经过依法批准猎捕以外，对野生动物捕捉的行为。这与老百姓的一般认知可能存在一些差别，很多人对于在
野外‘捡’到动物的行为性质存在误解，认为自己没有伤害动物的故意，不是犯罪。我国刑法明确禁止非法猎捕珍贵、濒危
野生动物，除非是因科学研究、驯养繁殖、展览或其他特殊情况的需求，并且必须经过依法批准才能实施捕捉行为。”
法院在2020 年6 月4 日作出判决，林鸿因犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，被判处有期徒刑10 个月、缓刑1 年，并
处罚金2000 元。（参见：法治时报 2021 年4 月23 日）
第八章 排除犯罪性的事由（违法性阻却事由） 
81
紧急避险是损害无辜第三者的利益，这种情形下，无辜第三者应该理解为是“公共安全”（即不特
定或多数人的生命健康、财产安全），甲的醉酒驾驶行为，会影响无辜的公众的安全。
因此，甲的行为成立紧急避险，不构成危险驾驶罪。C 项正确。
【相关案例】
该选项源自真实案例：2018 年12 月7 日晚，被告人陈祖勇为庆祝妻子生日，邀请朋友到住处吃晚
饭，被告人陈祖勇喝了一杯多红酒。当日23 时许，陈祖勇妻子欲上楼休息时突然倒地昏迷不醒，陈祖勇
随即让女儿拨打120 求救。120 回复附近没有急救车辆，要从别处调车，具体到达时间不能确定。陈祖
勇得知后立即驾驶小型轿车，将妻子送至医院抢救。后因与他人发生冲突，被当场查获。经鉴定，被告
人陈祖勇血液中检出乙醇成分，其含量为223mg 乙醇/100ml 血液。
法院认为，案发时陈祖勇认识到其妻子正在面临生命危险，出于不得已而醉酒驾驶损害另一法益，
在必要限度内实施避险行为，符合紧急避险的各项条件，被告人陈祖勇的行为构成紧急避险，不负刑事
责任。
D 项：刑法上的枪支，需要该器具以“火药或者压缩气体”等为动力。其他具有杀伤力的器具，如
果不是以火药或者压缩气体等为动力的，则不能认定为枪支。弓弩由于并非以火药或者压缩气体等为动
力，因而不属于刑法上的枪支。
并且，2006 年5 月25 日公安部曾经做出《关于涉弩违法犯罪行为的处理及性能鉴定问题的批复》，
明确指出：弩是一种具有一定杀伤能力的运动器材，但其结构和性能不符合《枪支管理法》对枪支的定
义，不属于枪支范畴。
因此，非法持有杀伤力较大的弓弩的，不能构成非法持有枪支罪。D 项错误。
综上所述，本题答案为AC 项。

江苏省江阴市人民法院（2019）苏02 刑他51 号刑事裁定书。

参见陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载《华东政法大学学报》2017 年第6 期。
82
第九章 
故意犯罪的停止形态
59.【2401009】王某意图盗窃豪车，便向在4S 店工作的李某寻求开车锁技巧。李某明知王某意图偷
车，但仍假装不知道，将开锁方式告诉了王某，并鼓励王某“开车锁很容易，不要害怕”。当天，王某看
上一辆奔驰车，使用该方式开锁，因紧张一直打不开车门，一气之下捡起砖块砸了车窗，然后将车开走。
关于李某的行为性质，下列说法是正确的？（ ）（单选）
A. 构成盗窃罪的教唆未遂
B. 成立盗窃罪帮助犯未遂
C. 与王某成立盗窃罪的共犯，系犯罪既遂
D. 不构成犯罪
参考答案：B
解析：A 项错误。李某的行为不构成教唆。教唆犯是“点燃”他人犯意，使他人犯罪意图“从无到
有”。在他人已有犯意的情况下教唆他人犯罪，属强化犯意（火上浇油），不是教唆犯，是帮助犯。
本案中，在王某向李某咨询之前已经意图盗窃豪车，并且李某也知道王某意图偷车。此时李某将开
锁方式告诉了王某，并鼓励王某“开车锁很容易，不要害怕”，只能构成帮助犯，而不认为其构成教唆
犯。
B 项正确、C 项和D 项错误。
首先，在行为性质上，李某的行为构成盗窃罪帮助犯。可以认为是片面的帮助犯，与普通共同犯罪
中的帮助犯不同的是，在普通共同犯罪中，帮助犯与实行犯彼此都有共同犯罪的主观故意，而片面的帮
助犯中，双方并没有向对方表达共同犯罪的故意。
学界普遍观点认为片面帮助犯也是共犯，法考亦采取此种观点。本案中实行犯王某与李某之间虽然
没有进行犯意联络，王某并没有认识到李某在帮助自己犯罪，李某的行为构成盗窃罪的帮助犯。
其次，李某的行为构成盗窃罪“帮助犯的未遂”。一方面，帮助犯未遂是指帮助行为本身是有可能
使被帮助的犯罪行为达到既遂的，但是，因为意志以外的原因导致犯罪未遂。即帮助行为本身不存在问
题。帮助犯未遂应当以犯罪论处。另一方面，在帮助犯的因果性上，只有当帮助行为与正犯结果之间存
在因果性时，才能使帮助犯承担既遂责任。
本案中，李某在明知王某意图犯罪的情形下，将开锁方式告诉了王某，这一行为为王某实施盗窃行
为提供了促进作用，且基于李某在4S 店工作的身份特点，其提供的开锁方式在客观上可能使王某的盗窃
行为达到既遂，但是该促进作用仅延续至王某着手开门盗窃时。之后，李某所提供的开门方式对王某最
终实行的犯罪行为没有任何帮助，所以，李某的行为与王某犯罪行为的“既遂结果”之间不存在因果关
第九章 故意犯罪的停止形态 
83
系，李某不成立盗窃罪既遂。故B 选项正确、C 选项和D 选项错误。
综上，B 项当选。
【历年真题】（2017 年公法卷第6 题）甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥
匙，并告知甲说，张家装有防盗设备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，
无法打开，本欲依乙告诫离去，但又不甘心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。
该题的答案是：乙的帮助行为的影响仅延续至甲着手开门盗窃时，故乙成立盗窃罪“未遂的帮助
犯”。帮助犯的未遂，是指帮助行为本身是有用的，只是因为其他因素导致该帮助行为没有起到作用，前
述2024 年真题中的“开门方法”本身是有用的。而未遂的帮助犯，是指帮助行为本身就是无用的，2017
年真题中的钥匙就是如此。
 
B. 甲给机场打电话谎称有炸弹，想制造恐慌，机场组织人员疏散。其后，甲悔悟又给机场打电话说
60.【2301011】关于犯罪中止，下列说法正确的是？（
）（单选）
A. 甲闯入乙房间想要伤害乙，乙苦苦哀求，于是甲放弃伤害。甲属于“造成损害”的犯罪中止
了实情，机场停止了人员疏散。甲属于“造成损害”的犯罪中止
C. 甲以拐卖故意，把乙带到山区。甲和乙相处后，觉得乙为人不错，于是放弃拐卖。甲成立“造成
损害”的犯罪中止
D. 甲敲诈勒索乙，以“不给钱就杀乙全家”相威胁，给乙造成巨大心理恐惧。在乙给钱之前甲心生
悔悟向乙道歉。甲成立“造成损害”的犯罪中止
参考答案：A
解析：我国刑法第24 条第2 款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，
应当减轻处罚。”根据这一规定，造成损害与没有造成损害，受到的刑法处罚是不一样的，没有造成损害
的应当免除处罚。因此，这种“损害”，必须是值得刑法处罚的损害。
A 项：在着手入户伤害他人后中止伤害的案件中，只要入户行为造成了非法侵入住宅罪所要求的构
成要件结果，就应认定为“造成损害”。这是因为，前者造成了《刑法》第234 条所禁止的侵害他人健康
权的结果；后者造成了《刑法》第245 条所禁止的侵害他人住宅安宁的结果。
在本案中，甲进入房间意图伤害乙，后因乙的哀求而放弃伤害。因此，甲的行为成立造成损害的犯
罪中止，根据《刑法》规定，中止犯“造成损害的”，应当减轻处罚。因此，A 项正确。
B 项：甲成立编造、传播虚假恐怖信息罪的既遂。编造、传播虚假恐怖信息罪的成立，要求行为严
重扰乱社会秩序。换言之，本罪是“扰乱秩序”型的犯罪，只要扰乱了相关秩序，就成立犯罪既遂。《最
高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项规
定，扰乱公共场所秩序包括，致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混
乱，或者采取紧急疏散措施的。
在本案中，甲传播虚假恐怖信息的行为已经致使机场采取了紧急疏散措施，因此属于严重扰乱社会
秩序，成立编造、传播虚假恐怖信息罪的既遂。因此，B 项错误。
C 项：甲成立拐卖妇女罪的犯罪既遂。拐卖妇女罪只要以出卖为目的，实施了控制住妇女、儿童的
行为就是犯罪既遂，而不以卖出为必要。因为本罪是侵犯公民人身权利（人身自由）的犯罪，只要侵犯

参见张明楷：《中止犯中的“造成损害”》，载《中国法学》2013 年第5 期。
26 年刑法历年重难真题200 题
84
了被害人的人身自由就是犯罪既遂。
在本案中，甲以拐卖的故意把妇女乙带到山区，已经控制了该妇女，成立拐卖妇女罪的既遂。因
此，C 项错误。历年真题中考察过类似的选项。10 年卷2 第54 题A 项：甲收买1 名儿童打算日后卖出。
次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回家。甲成立犯罪既遂。
D 项：向特定个人实施诈骗或者敲诈勒索行为，使被害人受骗或者产生了恐惧心理，但后来自动放
弃犯罪，不要求被害人交付财物的，不应认定为“造成损害”。因为使特定个人单纯受骗或者单纯产生恐
惧心理，都不是刑法规范禁止的侵害结果，因而不能评价为中止犯中的“造成损害”。
在本案中，甲并未因敲诈勒索行为取得财物，仅造成乙的恐惧心理后即中止犯罪。因此，甲的行为
不属于造成损害的犯罪中止。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
61.【2101011】对故意犯罪形态情形，下列说法正确的是（不计具体犯罪数额）？（ ）（多选）
A. 甲在车棚盗窃的过程中，被管理员通过摄像头发现，但甲却不知情。待甲盗窃行为完成，管理员
在甲盗窃结束将车骑出车棚时开车追赶，并且成功将其抓获。甲构成盗窃罪既遂
B. 乙敲诈勒索孟某10 万元，约定孟某将10 万元现金放置在某个垃圾点旁边，方便乙拿取，不料孟
某放置完毕后被其他人捡走。乙构成敲诈勒索罪既遂
C. 丙进入肖某家入户盗窃手机，被肖某的邻居毛毛发现，并报警。邻居毛毛一直守在肖某家小区门
口，待丙出门时被邻居毛毛堵在小区门外，片刻后警察赶到将丙抓获。丙构成盗窃罪既遂
D. 淘宝卖家丁欺骗买家蒋某，以假酒充好酒出售给蒋某。蒋某将钱款给淘宝支付平台，蒋某收货后
发现是假酒，要求退货，支付平台就将钱款退回给蒋某。丁构成诈骗罪既遂
参考答案：A,B,C
解析：A 项：甲在车棚将车盗窃后，将车骑出车棚就已取得了对被盗财物的控制，而被害人则失去
了对被盗财物的控制，财产所有权已受到实质侵害。虽然甲在实施盗窃的过程中被管理员发现，之后处
于管理员的监视之下，但是管理员通过摄像头的监视并不能替代被害人对财物的控制。虽然最终成功将
甲抓获，但并不影响之前甲已取得了对被窃财物的控制。综上，甲已实际窃得财物并离开车棚，其行为
系盗窃既遂。
可能有学生会认为，甲的盗窃行为处于他人的监控之下，不可能成立犯罪既遂，这属于被他人监
控、控制之下的盗窃，只能认定为是盗窃罪的未遂。这种观点有一定的道理，但其前提是，被害人等人
对财物已经进行了事实上的、较为稳定的控制。例如，甲在盗窃自行车时，十余名警察已经对其进行了
包围，即便甲将自行车骑出车棚，也只能构成盗窃罪的未遂，换言之，甲“跑得了和尚跑不了庙”。就本
案而言，保安并没有对自行车形成如此强大的控制，甲至少有可能逃脱，甲将自行车骑走离开车棚时，
就成立盗窃罪既遂。
同学们还需要注意的是，被害人只要事实上没有对财物形成较为有实力的、支配力的控制，就不能
认为被害人控制了财物，可以认为犯罪行为人控制了财物，成立犯罪既遂。例如，甲进入乙家中盗窃，
乙在远处通过自己的手机APP 监控摄像头发现了甲在其家中盗窃的事实，甲盗窃成功后离开乙家。在本

参见张明楷：《中止犯中的“造成损害”》，载《中国法学》2013 年第5 期。

参见徐光华：《刑法培优：从入门到贯通》（觉晓教育2022 年法考教材），中国政法大学出版社2021 年版。
第九章 故意犯罪的停止形态 
85
案中，乙通过APP 虽然看到了、发现了甲的盗窃行为，但财物被甲盗窃出门之后，乙无法对财物形成支
配力，可以认为甲构成盗窃罪既遂。又如，甲盗窃乙的汽车时，乙通过手机软件发现自己的汽车被盗，
并且可以知晓汽车的位置，但是，乙最多只是通过相关手机软件知晓自己的汽车，而无法像甲一样实力
操控、支配该车，故仍应认为甲控制了该汽车，甲的行为成立盗窃罪既遂。因此，A 项正确。
B 项：首先，虽然乙并未从指定的垃圾桶取走现金，但其先前的恐吓行为持续地发生作用。在这种
情况下倘若乙要避免结果的发生就必须采取积极措施（如主动告诉孟某不需要交付现金等），否则就不能
认定乙实施了中止行为。应当将孟某的财产损失归属于乙的行为，认定乙成立敲诈勒索既遂。
其次，本案中，虽然介入了第三者因素（他人捡走该财物），但正是乙的恐吓行为导致被害人将现
金放入垃圾桶，至少可以认为乙的行为和第三者的行为与财产损失之间具有同等作用力。换言之，乙的
行为与被害人的财产损失具有因果关系。既然如此，就可以认为乙构成敲诈勒索罪（既遂）。也可以说，
该种情形下，是乙让被害人将财物放置在指定地点的，被害人将财物放在该指定地点，而且被害人有放
弃财物的意愿，应认定为是敲诈勒索罪的既遂。换一个角度，也可以说明这个问题：乙敲诈勒索毛毛，
要求毛毛将10 万元放入华润万家超市的储物柜中，毛毛按要求将该10 万元放入该储物柜，并将密码告
知乙。此时，就应认定为乙的行为构成敲诈勒索罪的既遂。至于乙是何时前往该储物柜取得该财物，不
影响犯罪既遂的成立，即使若干天后乙没有取得该财物，而是被其他人拿走，乙仍然成立敲诈勒索罪既
遂。
有同学可能认为，本案中乙并没有实际取得（控制）该财物，应认定为敲诈勒索罪未遂，这也是一
种观点，如果出现观点展示型的考题，可以将该观点作为观点之一。但这种理解不是主流观点，因为在
本案中，被害人之所以将财物放在垃圾点旁边，是基于受到了乙的恐吓，从这一意义上看，乙已经让被
害人交付至此地点，其主观目的已经实现，可以认为其支配了财物，成立犯罪既遂。换个角度，如果乙
是叫孟某将财物放入指定的某商场储物箱呢？孟某放入后，在乙前往该处取该财物之前，该财物被他人
拿走，甚至乙一个月之后才来拿，发现财物已经被他人拿走，难道不成立敲诈勒索罪既遂吗？因此，B
项正确。
【延伸阅读】如果该案中，被害人孟某将财物放置在乙要求的指定地点，并通知了警方在周围进行
了包围，这种情形下，乙不可能取得该财物，警方事实上控制、支配着该财物，孟某也没有真正交付财
物的意愿。可以认为乙的行为成立敲诈勒索罪未遂。
C 项：首先，丙的行为成立盗窃罪既遂。财产犯罪（包括盗窃罪）既遂、未遂的判断标准，主要是
看犯罪行为人是否控制财物（控制说）。而如何理解“控制”，也可以从被害人的角度看，被害人失去控
制，一般也可以认为犯罪行为人控制了。近年来，由于理论上对于“控制说”作了相对扩大化的解释，
只要行为人接触过财物，多认为是“控制”了；或者被害人失去了，就认为行为人“控制”了。而被害
人是否失去对财物的控制，一般要结合财物所处的状况、财物本身的大小等诸多特征来确定。一般认为，
小件物品（如本案中的手机），只要行为人放在手中、口袋里就是犯罪既遂。大件物品，一般要求行为人
将该物品搬出特定的监控区域之外才成立犯罪既遂。
其次，本案中，丙在盗窃之后将要离开肖某家之时被邻居毛毛堵在小区门外，可以认为，丙已经控
制财物，并离开了特定的场所。即便邻居毛毛将其堵住，也可以认为丙已经将财物带离了被害人家。再
者，邻居毛毛不可能，也难以在事实上支配丙盗窃的财物，故可以认为，丙的行为成立犯罪既遂。
再次，由于丙的行为已经成立犯罪既遂，事后警察再赶到的行为，也不影响丙成立盗窃罪既遂。实
务中，在群众监视下完成入户盗窃成立盗窃罪既遂。2013 年某日14 时30 分许，被告人花荣见82 岁独
26 年刑法历年重难真题200 题
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居老人陈雅香家二楼窗户未关，即翻窗进入，被邻居尹某看见。尹某打电话报了警，并与另一名邻居郭
某守候在门口。14 时40 分左右，花荣窃得现金377 元和价值172 元的香烟三包出来后被尹、郭抓获，
二人从花荣口袋内搜出匕首一把。二审法院经审理认为，花荣非法进入被害人家中窃得形状、体积较小
的现金和香烟放于口袋内走出房门后已取得了对被窃财物的控制，而被害人则失去了对被窃财物的控制。
花荣不仅实施了入户盗窃行为，且已实际窃得财物并离开被害人住所，其行为系入户盗窃既遂。因此，C
项正确。
D 项：首先，根据支付宝的交易规则，当买方将自己的财产转入该公司（淘宝）为担保交易而设立
的公用账户时，相应财产即处于支付宝的支配和管理之下。买方不能单独将财产撤回自己的账户，卖方
也无法单方面提取相应财产。只有当买方和卖方就财产的流向达成一致，即要么买方确认收货同意将相
应财产转移给卖方，要么卖方同意退款或取消交易将财产退回给买方时，淘宝才会按照买卖双方的共同
意愿对自己控制下的财产进行相应操作。也就是说，买家支付了货款之后，卖家并不当然、立即、必然
取得该钱款，而是要经过一段时间，甚至还要由买方确认之后，才能从中间方（支付宝、淘宝等）支取
该款项。
其次，本案中，丁通过淘宝进行欺骗，导致蒋某陷入认识错误，蒋某基于认识错误进行财产处分。
但是，蒋某要求退货，支付平台就将钱款退回给蒋某，丁没有取得财产，蒋某也没有因此受到财产损失。
只能认为丁构成诈骗罪未遂。
再次，可能有同学会认为，该D 选项，被害人（买家蒋某）也是按丁的要求，将货款支付给指定的
中间账户（支付平台），应该认为丁构成诈骗罪的既遂，这种理解存在一定的问题。本案中，虽然被害人
是应丁的要求交付了钱款至指定账户，但该账户是第三方监管账户，根据交易规则，丁事实上不可能，
也不能及时支配该钱款，并且被害人（买家蒋某）也不可能失去对该财物的控制。故丁的行为不能成立
诈骗罪的既遂。但是，B 选项中，乙要求被害人将财物交给指定的位置（垃圾点附近），该位置不是第三
方监管地点，被害人离开后基本确定地会失去该财物，故乙成立敲诈勒索罪既遂。 因此，D 项错误。 
综上所述，本题答案为ABC 项。
62.【2201009】关于犯罪中止，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 甲、乙系夫妻，因琐事发生争吵，乙提出离婚后欲上床睡觉。甲害怕离婚，遂起杀妻之念，边掐
乙的脖子边问其是否离婚，乙连声回答“要离”。甲掐乙的脖子越掐越紧，导致乙昏迷休克。甲认为乙被
掐死，遂松手观望。二分钟后乙醒来要喝水，甲递给乙水，没有继续实施杀害行为。甲成立故意杀人罪
的犯罪中止
B. 甲打电话威胁乙向其银行卡打30 万元，否则就杀了乙。后甲怕被抓，又发短信让乙不要打钱。
乙为保安全还是往甲的银行卡上打了30 万元。甲成立敲诈勒索罪的犯罪中止
C. 甲计划通过六次投放毒药致妻子乙慢性中毒死亡，投放四次后，甲心生悔意，放弃了进一步的投
放行为，但因前四次毒药投放的量过大致乙死亡。甲成立故意杀人罪的犯罪中止
D. 化学老师甲制造毒品后，因感到害怕，又将制造好的毒品倒入沟里。甲成立制造毒品罪的犯罪中
止
参考答案：A
解析：A 项：在时间与空间没有间隔的情况下，即使行为人对已经发生的侵害结果存在短时的误信，
第九章 故意犯罪的停止形态 
87
误以为被害人已经死亡，既不影响构成要件行为的单一性的判断，也不影响行为人犯意的判断。也就是
说，应当认为犯罪行为一直处于继续进行过程中，“短暂的误判”可以被忽略。
本案中，虽然甲短暂地以为乙已经死亡，但事实上也没有完全确定乙已死亡（所以松手观望）。倘
若甲发现乙苏醒后仍然继续掐乙的脖子，难以评价为重起犯意，而应认定为原先犯意的继续。从客观方
面说，乙陷入休克状态时，危险还在存续的过程中，甲意识到被害人还活着后不继续实施杀人行为，是
自动的中止行为，故仍然可以认定甲的行为成立犯罪中止。
该选项的实质在于，对甲的行为应进行整体的考察，甲松手时，并不能认为其犯罪行为已经结束，
而是在进行、观望过程中，其在此时能主动停止下来的，当然成立犯罪中止。因此，A 项正确。
B 项：中止行为必须有效地防止了犯罪结果发生，才能成立犯罪中止。本案中，甲发短信告知乙不
要打钱，该中止行为并未有效消除乙的恐惧，乙向甲的银行卡打入30 万元的行为依然是甲的恐吓行为所
导致的。
质言之，甲的中止行为（发短信）在客观上没有做得够、做得妥当（尽力），没有有效防止敲诈勒
索罪既遂结果的发生，故甲的行为不成立犯罪中止，成立犯罪既遂。因此，B 项错误。
C 项：首先，中止行为必须有效地防止了犯罪结果发生，才能成立犯罪中止。本案中，甲心生悔意，
放弃了进一步的投毒行为，误以为前四次的投毒行为不会导致乙死亡，但最终导致了乙死亡结果的发生，
故甲的行为不成立犯罪中止。
其次，甲在前四次投毒时主观上具有实施杀人行为的故意，客观上导致了乙死亡，故对甲应以故意
杀人罪（既遂）论处。这属于构成要件的提前实现，是因果关系的错误之一。因此，C 项错误。
D 项：首先，只要制造出毒品，包括制造出粗制毒品或者半成品的，就应以制造毒品罪（既遂）论
处。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则以制造毒品罪（未遂）论处。本案中，甲已经实际
制造出了毒品，故对甲应以制造毒品罪（既遂）论处。
其次，犯罪停止形态具有不可转换性。既然甲已经成立了犯罪既遂，则其之后倒掉制造出的毒品的
行为不会影响既遂的成立，故甲不成立制造毒品罪的中止犯。因此，D 项错误。
类似的真题：2018 年公法卷第28 题，甲以牟利为目的复制淫秽物品后，又将其销毁，成立复制淫
秽物品牟利罪的既遂。或者，2025 年真题，甲非法种植罂粟种子，种子刚发芽即被洪水冲垮。甲的行为
仍成立非法种植毒品原植物罪既遂。
综上所述，本题答案为A 项。
63.【1402053】甲为杀乙，对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦，顿生怜意，开车带乙前往医院。但
因车速过快，车右侧撞上电线杆，坐在副驾驶位的乙被撞死。关于本案的分析，下列哪些选项是正确
的？（ ）（多选）
A. 如认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，则甲的行为成立故意杀人中止
B. 如认为乙的死亡结果应归责于投毒行为，则甲的行为成立故意杀人既遂
C. 只要发生了构成要件的结果，无论如何都不可能成立中止犯，故甲不成立中止犯
D. 只要行为人真挚地防止结果发生，即使未能防止犯罪结果发生的，也应认定为中止犯，故甲成立
中止犯

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第484 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
88
参考答案：A,B
解析：A 项：本案中，甲对乙投毒，成立故意杀人罪。但本案中犯罪既遂结果（死亡结果）出现之
前，甲实施了中止行为，在中止的过程中，出现介入因素（交通肇事）导致了死亡结果的出现。如果交
通肇事对死亡结果的贡献率（作用力）可达100%（即乙的死亡结果归责于甲的驾车行为，A 选项），那
么，前期的投毒行为并没有造成死亡结果，即前期的故意杀人行为（投毒）与被害人的死亡结果没有刑
法上的因果关系。故甲可以成立故意杀人罪的犯罪中止。因此，A 项正确。
B 项：如果认为交通肇事对死亡的贡献率（作用力）达不到100%，死亡结果归因于毒性发作（投
毒）与驾车的共同作用，那么，说明投毒行为仍然对死亡结果有贡献力，则甲的投毒行为与死亡结果之
间存在因果关系。故甲的行为成立故意杀人罪的既遂。因此，B 项正确。
C 项：如果出现了构成要件的结果，但如果该结果是异常的介入因素导致的，并且该介入因素能够
独立地对该结果负责，说明前行为并没有造成死亡结果，前犯罪行为当然可以成立犯罪中止。
该选项中“只要发生了构成要件的结果，无论如何都不可能成立中止犯，故甲不成立中止犯”就是
错误的，即使出现了构成要件的结果，只要该结果不是犯罪行为导致，而是其他因素导致，仍然可以成
立犯罪中止，如A 选项的内容就说明了这一问题。因此，C 项错误。
D 项：犯罪中止是“以成败论英雄”。只要行为人的“犯罪行为造成了既遂结果”，即便作出了真挚
的努力，也不能成立犯罪中止。也就是说，其犯罪行为与既遂结果之间存在因果关系，就应该成立犯罪
既遂，不成立犯罪中止。当然，对于行为人为防止既遂结果所作出的努力，可以在量刑时予以酌情考虑。
有同学有疑问，认为既然只要造成死亡结果，就成立犯罪既遂，那为什么A 选项造成了死亡结果，
可以成立犯罪中止呢？A 选项中的死亡结果不是犯罪行为（投毒行为）造成的，而是介入因素（驾车行
为）造成的，甲的行为故意杀人行为（投毒）当然成立犯罪中止。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AB 项。
64.【1202008】甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30 分钟后，甲发现乙未死，便
举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不
死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列
哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 故意杀人罪的未遂犯
B. 故意杀人罪的中止犯
C. 故意伤害罪的既遂犯
D. 故意杀人罪的不能犯
参考答案：A
解析：ABCD 项：犯罪未遂是“欲达目的而不能”，而犯罪中止是“能达目的而不欲”。其中，“能”
或“不能”，应该以犯罪分子本人的判断为标准，即便其本人的判断是错误的，也应以其本人的主观判断
为准。本案中，从社会一般人（客观说）的角度看，似乎甲还可以再将乙杀死，如果甲不继续实施杀人
行为，似乎应该成立犯罪中止。但是，中止、未遂的判断应该以犯罪分子本人的判断为标准（主观说），
在本案中，甲在实施犯罪行为的过程中，连续遇到几次障碍，他自己的内心都被吓坏了，他认为“你命
太大，整不死你，我服气了”，即甲主观上认为被害人命大，不会被整死。甲主观上认为其所追求的死亡
第九章 故意犯罪的停止形态 
89
结果“不能”实现，属于典型的“欲达目的而不能”，成立犯罪未遂。
历年真题中也考过类似的真题。2009 年第2 卷第52 题，甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿
着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：
“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”官方答案认为甲的行为成立犯罪未遂。有的同学可
能会问，即使穿了防弹衣，也还是可以杀的啊，比如打被害人的头啊，这样放弃的，应该成立犯罪中止。
但问题是，“能”与“不能”应以犯罪分子本人的判断为标准，如果他认为“能”的话，他为什么还要再
过几天杀呢？他当时就会杀了。因此，犯罪分子自己认为是不能的。（当然，为什么“不能”，或许是因
为当时枪里只有一颗子弹，或许是因为行为人的枪法不好，根本不可能打中头部，但这都不需要我们关
注） 
该案是审判实践中真实发生的案例，法院判决理由指出：“被告人在用绳子猛勒被害人脖子致其昏迷
后，发现被害人没死，又先后多次重复实施杀害行为，已造成了伤害后果，其非完全自动放弃杀人的想
法。因此，被告人在实施故意杀人犯罪的过程中由于意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。”
如
果成立犯罪中止，因犯罪行为人主动放弃犯罪，从刑事政策的角度要予以“嘉奖”，本案中，行为人穷尽
了几乎他认为可以采取的手段仍然杀不死被害人，在发现被害人“命大”时停止犯罪的，其将犯罪停下
来的动机不具有异常性、自律性；在这里，规范对被告人的提示没有发挥作用，将费尽功夫都达不到既
遂的犯罪停止下来的，如果在刑法上也要予以奖励，会使得他人效仿类似行为，无助于一般预防，所以，
对行为人按照犯罪未遂处理就是理所当然的。因此，A 项正确，BCD 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
对于该题所涉及的知识点，第一次侵害未达既遂，继续实施犯罪行为存在较大障碍时，应否认自动
性。例如，甲原本在较为偏僻的地方驾车撞乙，当乙被追至行人与车辆较多的地方时，甲放弃驾车撞人
的，应当成立犯罪未遂。就本题而言，前行为未达既遂，继续砍杀被害人存在较大障碍，应认定为是未
遂。并且，司法部官方答案及解析对这一问题都认为是犯罪未遂，并指出，无论采用主观说还是客观说，
该案都成立犯罪未遂。这一问题，个别考生有不同的看法，甚至还有所谓的内部消息说是修订了答案，
纯属不负责任的言论。徐光华本人专门于2022 年2 月12 日再次请教张明楷教授，认为成立犯罪未遂，
与司法部答案保持一致。请考生不用过度担心！相关问题见新浪微博“刑法徐光华”，2022 年7 月21 日
发表的微博。
65.【1002057】关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停
止射击。甲成立犯罪中止
B. 甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔
礼道歉后离开。甲成立犯罪中止
C. 甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠
宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止
D. 甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误
一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中
止

参见：（2008）杭刑初字第238 号刑事判决书。
26 年刑法历年重难真题200 题
90
参考答案：A,B
解析：犯罪未遂与犯罪中止的区分的关键在于，前者是“欲达目的而不能”，后者是“能达目的而
不欲”。其中，“能”与“不能”的判断应以犯罪分子本人（主观说）的判断为标准，哪怕犯罪分子本人
的判断是错误的。需要说明的是，从客观上来看，未遂犯、中止犯都没有造成既遂所要求的结果，应该
从宽处理。但未遂犯停止犯罪具有“被动性”，中止犯停止犯罪具有“主动性”，从这一意义上看，刑法
对中止犯从宽的力度更大。较之未遂犯，中止犯更应获得“嘉奖”，进而获得更大限度的从宽。未遂犯与
中止犯这种处罚上的差异，主要在于行为人主观内心，究竟是主动还是被动停止犯罪。
A 项：甲是放弃可重复侵害的行为，成立犯罪中止。
首先，虽然第一枪没有打中被害人，但还可以继续开枪的情况下停止下来的，成立犯罪中止。我们
对犯罪分子的行为要做整体性的把握，不能认为第一枪没有打中就是犯罪未遂。试想想，一把刀能砍人
几次？100 次总可以吧。如果第一刀没有砍中，在可以继续砍的情况下停止下来的，当然成立犯罪中止。
其次，A 选项中还有一个问题，甲担心受到刑罚处罚。刑法理论上一般认为，如果是害怕的刑法处
罚会立即起作用，基于此而停止下来的，成立犯罪未遂。如盗窃的时候，警察在楼下布下了天罗地网，
犯罪分子基于害怕而停止下来的，成立犯罪未遂。而本案中的犯罪分子担心“被判处死刑”并不是立即
实现的，司法机关能否抓获他都将是个未知数，故甲的行为成立犯罪中止。因此，A 项正确。
B 项：害怕受到的刑罚处罚并非马上起作用的，行为人停止自己的犯罪行为的，成立犯罪中止。有
的同学可能会问，甲在犯罪过程中确实遇到了一定的障碍，至少说来是心理上的障碍，为什么不成立未
遂呢？我想表达的问题是，任何成功，包括犯罪在内，都不是一帆风顺的，你在实施之前就应该大概知
道会存在这样那样可能的障碍，只要不是重大的、决定的障碍，都不足以阻碍我们到达成功的彼岸。从
这一意义上看，遇到一般性的障碍而停止下来的，行为人仍然可以继续实施犯罪，其主动停止下来的，
当然成立犯罪中止。因此，B 项正确。
C 项：无论是巨额现金还是珠宝，都属于财产，二者具有可替代性，都属于盗窃罪的对象（财物）。
行为人原计划盗窃巨额现金，但实际上盗窃了巨额珠宝的，仍然是盗窃了巨额“财物”，应成立盗窃罪的
犯罪既遂，而非犯罪中止。因此，C 项错误。
D 项：甲在危害结果发生前主动防止危害结果发生的，如果符合有效性（即事实上防止了死亡结果
发生的），才能成立犯罪中止。本案中，行为人虽然做出了较为真挚的努力，但并没有实际效果，死亡结
果还是出现了，故仍成立犯罪既遂。
可能有考生会认为，在中止行为的中途介入了一个交通事故，但本案中的交通事故虽然对于死亡结
果的出现起了一定的促进作用，但交通事故并没有“独立地”（100%）导致死亡结果的出现，换言之，
交通事故并没有中断甲的投毒行为与死亡结果之间的因果关系。甲的投毒行为与被害人的死亡结果存在
因果关系，甲的行为成立犯罪既遂。
还有同学将此选项与历年真题（11402006）“A. 甲伤害乙后，警察赶到。在警察将乙送医途中，车
辆出现故障，致乙长时间得不到救助而亡。甲的行为与乙的死亡不具有因果关系”进行错误比较，这题
中，行为人仅实施了“伤害”行为，但后续的车辆故障且是长时间，所以，后者的作用更大，足以中断
前行为（伤害）与死亡结果之间的因果关系。但是，本案中，前行为是投毒，作用本来就很大，并且后
行为交通事故仅耽误了一个小时，可以认为后行为的作用相对较小，不足以中断前行为与后结果之间的
因果关系。
第九章 故意犯罪的停止形态 
91
如果案件稍作变换，交通事故直接将被害人撞死了，独立地（100%）导致了死亡结果，甲实施了中
止行为，死亡结果也不是由甲而是由交通事故导致的，甲的投毒行为与死亡结果之间没有因果关系，甲
的行为成立犯罪中止。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AB 项。 
【点评】犯罪未遂与犯罪中止的区分是历年司法考试的一个难点问题。近年来司法考试的重心主要
是围绕着犯罪未遂与犯罪中止的判断标准，到底是“能达目的而不欲”，还是“欲达目的而不能”。其中，
“能”与“不能”是判断的关键。但刑法理论的观点越来越倾向于，在犯罪过程中遇到的障碍只要不是特
别大，一般都认为该障碍是可以克服的，犯罪分子停止下来的，可以成立犯罪中止，这也是有利于犯罪
分子的。同学们对此知识点应该掌握刑法理论的发展趋势。
66.【2401008】甲、乙、丙三人共谋抢劫丁。下列情形中，丙的行为成立犯罪中止的有？（ ）（单
选）
A. 甲、乙、丙去丁家的途中，丙被父母强行拉回家，甲、乙抢劫既遂
B. 甲、乙、丙去丁家的途中，丙心生悔意，经甲、乙同意后自行回家，甲、乙二人前往丁处抢劫既
遂
C. 甲、乙、丙一起压制丁的反抗后，丙心生悔意，经甲、乙同意后自行回家，甲、乙二人抢劫既遂
D. 甲、乙、丙一起压制丁的反抗后，丙心生悔意，想阻止甲、乙，结果丙被甲、乙打晕，甲、乙抢
劫既遂
参考答案：B
解析：A 项：成立犯罪中止要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。
本案中，丙并非自愿放弃原来的犯罪意图，而是被父母强行拉回家。换言之，丙是由于意志以外的
原因脱离犯罪，不能成立犯罪中止。
丙没有参与共同犯罪的后半段，且甲、乙知晓，丙不需要对甲、乙后续抢劫既遂的结果承担责任，
丙的行为成立抢劫预备。因此，A 项错误。
B 项：丙在共同犯罪的过程中，已经明确告知甲、乙其退出共同犯罪的意思，并且得到了甲、乙的
同意，丙不需要对甲、乙的后续行为负责，丙的行为成立犯罪中止。换言之，丙消除了已经实施的犯罪
行为与既遂结果之间的物理的因果性与心理的因果性。因此，B 项正确。
C 项：成立犯罪中止要求中止具有有效性，即没有发生行为人原本所希望或者放任的，可能发生的
犯罪结果。即使部分正犯放弃了自己的行为，但只要其已经实施的行为与其他正犯的行为结果之间具有
因果性，就必须对该结果负责。
本案中，丙虽然中途心生悔意，主动放弃继续犯罪，但未消除其之前犯罪行为对甲、乙后续抢劫既
遂所造成的影响（因果关系），成立抢劫罪既遂。甲、乙后续之所以能够顺利地抢劫成功，是因为前期丙
实施了压制丁反抗的行为。
换言之，丙帮助甲、乙压制了丁的反抗，甲、乙在此之后能够成功抢劫丁，这还有丙的“功劳”，
丙成立犯罪既遂。因此，C 项错误。
D 项：成立犯罪中止要求有效地防止犯罪结果发生，即行为人采取有效的措施、做出真挚的努力。
本案中，丙虽然心生悔意，且对避免犯罪结果发生做出了一定的努力，但并未避免结果发生，不能
26 年刑法历年重难真题200 题
92
成立犯罪中止。并且，丙在前一阶段压制丁的反抗，为甲、乙后续的抢劫行为创造了条件，丙的行为与
甲、乙抢劫既遂之间有因果关系，丙成立犯罪既遂。因此，D 项错误。
需要说明的是，C、D 选项中，虽然丙为防止犯罪结果的发生作出了一定的努力，但是，其之前的
行为（压制被害人的反抗）为甲、乙的抢劫既遂提供了作用，有因果关系，故，丙的行为成立犯罪既遂。
实务上也多持此观点，例如，《刑事审判参考》指导案例第750 号韩江维等抢劫、强奸案中指出，如果部
分人在实行过程中主动停止犯罪，且积极采取措施阻止其他人继续犯罪，但最终未能有效阻止犯罪结果
发生的，对主动退出者，不能认定为犯罪中止。
综上所述，本题答案为B 项。
67.【1602053】关于犯罪未遂的认定，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 甲以杀人故意将郝某推下过街天桥，见郝某十分痛苦，便拦下出租车将郝某送往医院。但郝某未
受致命伤，即便不送医院也不会死亡。甲属于犯罪未遂
B. 乙持刀拦路抢劫周某。周某说“把刀放下，我给你钱”。乙信以为真，收起刀子，伸手要钱。周
某乘乙不备，一脚踢倒乙后逃跑。乙属于犯罪未遂
C. 丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30 万元/ 枚），打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300 元的仿
制品，真金锭仍在。丙属于犯罪未遂
D. 丁资助林某从事危害国家安全的犯罪活动，但林某尚未实施相关犯罪活动即被抓获。丁属于资助
危害国家安全犯罪活动罪未遂
参考答案：B,C
解析：A 项：甲实施了中止行为，并且犯罪既遂所要求的结果也没有出现，甲的行为成立犯罪中止，
不要求中止行为与既遂结果不出现之间存在因果关系。换言之，行为人只要实施了中止行为，既遂结果
也没有出现，就成立犯罪中止，即便既遂结果的不出现与中止行为之间不存在因果关系。犯罪中止是
“能达目的而不欲”，其中，“能”应以犯罪分子本人的判断为标准，只要犯罪分子自认为能够达到犯罪而
不继续实施，也成立犯罪中止。即便其他人（包括医生）认为犯罪根本“不能”完成，也不影响行为人
犯罪中止的成立。
质言之，本案中行为人：（1）主观上迷途知返，主动防止犯罪既遂结果出现；（2）客观上，其犯罪
行为并没有造成既遂结果。故行为人成立犯罪中止。行为人自动回到了合法性轨道，没有特殊预防的必
要性，应认定为是犯罪中止。如果认定为犯罪未遂或者犯罪既遂，就会导致刑罚的不均衡。因此，A 项
错误。
【延伸阅读】对于该案，有同学认为，甲将被害人送往医院的行为，与被害人活着之间不存在因果
关系，据此认为甲的行为成立犯罪未遂。这种理解是错误的。该案之所以认定为犯罪中止，理由如下：
第一，这是从有利于被告的角度出发，只要你做出了努力，既遂结果没有发生即可成立犯罪中止。
第二，这也可以通过“能达目的而不欲”来说明，行为人主观上认为还是“能”造成被害人死亡，
但还是中止了行为。即行为人主观上“迷途知返”“改恶从善”。本案中，医生认为“不能”搞死被害人。
但是，“能达目的而不欲”中，“能”或“不能”的判断标准，应以行为人本人的判断为标准，而不是以
医生的判断为标准。
第三，或许有同学会问，要成立犯罪既遂，除了要造成既遂结果之外，还要求行为与既遂结果之间
第九章 故意犯罪的停止形态 
93
存在因果关系。而本案中，认定行为成立犯罪中止，但中止行为与结果不出现之间并不存在因果关系，
为什么犯罪中止的认定不需要因果关系？其中理由在于，犯罪既遂是不利于被告人的犯罪停止形态，应
从严认定，要求因果关系。而犯罪中止是有利于被告人的规定，没有必要这么严格要求。
第四，在当时的紧迫情况下，甲也难以判断被害人是否会立即死亡，刑法也应该鼓励犯罪分子将被
害人送往医院，只要将被害人送往医院，最后没有造成死亡结果，就应认定为犯罪中止，进而鼓励更多
的犯罪行为人在此情此景下将被害人送往医院。
B 项：首先，乙并没有抢到财物，并且，没有抢到财物是违反其主观意愿的。因此，乙的行为成立
犯罪未遂。
其次，需要说明的是，本案中，虽然乙暂时停止了自己的犯罪行为，但不能认为其成立犯罪中止。
犯罪中止要求行为人中止此次犯罪行为，而本案中，虽然乙暂时中止了自己的犯罪行为，但是，如果周
某不给钱，乙仍然会继续自己的犯罪行为。乙的行为并没有终局性地停止下来，不成立犯罪中止。“在未
实行终了的情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。例如，行为
人侵入仓库后发现财物过多，打算回去开车来窃取的，不是中止行为”。因此，B 项正确。
C 项：根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪成立的标准包括：数额较大、多次盗窃、入户
盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。本案中，行为人主观上欲盗窃30 万元的财物，但实际上连“数额较大”都
未达至，应认为是犯罪未遂。本案中，真金锭仍然存在，说明行为在客观上也有导致被害人30 万元财产
损失的危险性，因此，不能仅以实际损失300 元认定，而应认定为盗窃罪的未遂（理论上也有观点认为
成立数额较大的未遂，也有观点认为此属于盗窃数额特别巨大的未遂）。
需要说明的是，本题考查的知识点是，行为人究竟是犯罪既遂、未遂还是不构成犯罪，而不是考查
行为人究竟是构成盗窃罪还是抢夺罪。如果行为人秘密取走该财物的，应认定为是盗窃罪未遂；如果是
公然当着被害人的面取走该财物的，成立抢夺罪未遂，当然，也有观点认为公然取走财物的，也构成盗
窃罪未遂。
再次，有同学可能进行了错误的比较，认为历年真题“乙抢夺邹某现金20 万元，后发现全部是假
币。乙构成抢夺罪既遂”【11202054】中抢夺假币的也认定为是犯罪既遂，为什么盗窃假金锭的，成立未
遂呢？这主要原因在于，本案中的假金锭只有300 元，数额不大，应认定为是犯罪未遂。相反，抢夺20
万元的假币，即使是假的，量也非常大，应认定为是犯罪既遂。因此，C 项正确。
D 项：丁的行为成立资助危害国家安全犯罪活动罪（既遂）。《刑法》第一百零七条（资助危害国家
安全犯罪活动罪）将帮助行为（资助）正犯化，规定为独立的罪名，只要实施了资助行为的，不再作为
帮助犯（共犯）论处，而是作为独立的罪名。资助行为也成为该罪的“实行行为”。
还需要进一步说明的是，本案考查的知识点是帮助行为（预备行为）正犯化。对于部分较为严重的
犯罪，其预备行为如果不规定为独立的犯罪，根据刑法总则规定认定为预备犯，就“可以比照既遂犯从
轻、减轻处罚或者免除处罚”，从宽的力度可能非常大。为了防止司法人员滥用自由裁量权，就对部分严
重犯罪的预备行为规定为独立的犯罪并设定独立的法定刑，即原本属于预备行为的，现在有独立的罪名
及刑罚（即有自己的小王国了）。即便被帮助者没有实施犯罪行为，对于帮助者、准（预）备者也应该
认定为独立的罪名。也就是说，不适用共犯从属性理论，只要实施了该帮助行为、预备行为，就应定罪
（帮助行为绝对正犯化）。例如，《刑法》第一百零三条第二款【煽动分裂国家罪】对于煽动他人分裂国家
的行为，是分裂国家罪的预备行为，根据预备犯的处罚原则“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第371 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
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处罚”，从宽的力度太大。有鉴于此，立法者将这一行为规定为独立的罪名（煽动分裂国家罪），并规定
了独立的法定刑。只要实施了煽动行为，就属于实行行为，构成煽动分裂国家罪的既遂，即便被煽动者
没有实施分裂国家的行为。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为BC 项。
95
第十章 
共同犯罪
 
A. 甲、乙均具有故意伤害（重伤）的犯罪故意，二人向丙提供作案工具的行为，均成立故意伤害罪
68.【2501064】甲、乙二人均与丁存在矛盾，后二人得知丙计划对丁实施伤害行为（意图致丁重
伤）。甲遂向丙提供一把刀，乙则向丙提供一根木棒。其后，丙对丁动手时，因担心使用刀可能致人死
亡，最终使用木棒将丁打成重伤。关于甲、乙行为的性质，下列说法正确的是？（
）（多选）
的帮助犯
B. 尽管作案工具在伤害行为中具有重要作用，但提供工具的甲、乙在共同犯罪中起辅助作用，构成
从犯
C. 甲向丙提供的刀未被丙实际使用，故甲的行为不构成故意伤害罪既遂
D. 甲向丙提供刀的行为，为丙实施伤害提供了心理支持，无论丙是否实际使用该刀，甲的行为均构
成故意伤害罪既遂
参考答案：A,B,C
解析：A 项：成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意。根据共犯从属说，还要求被帮助者实
行了犯罪。甲、乙基于帮助丙伤害丁的故意，分别向丙提供了刀和木棒。并且，丙也实施了故意伤害行
为。因此，甲、乙成立故意伤害罪的帮助犯。因此，A 项正确。
B 项：根据《刑法》第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。甲、乙既
没有主动教唆丙伤害丁，也没有参与后续伤害行为的实行，二人提供武器的行为仅属辅助性的帮助行为，
应当认定为从犯。
司法实践中，仅提供凶器但并未动手，往往也仅成立从犯。例如，被告人徐某与万某、王某等人在
向刘某讨要债务的过程中，与刘某发生严重的肢体冲突。后徐某将车内的木棍交由王某、万某，王某、
万某等人对刘某进行了追击殴打。经鉴定，刘某左尺骨多段骨折，构成轻伤一级。法院认为，在共同犯
罪中，被告人徐某起次要作用，系从犯。因此，B 项正确。
CD 项：当帮助行为与正犯（实行犯）造成的危害结果之间缺乏物理上的因果性时，应当进一步考
察其是否具有心理上的因果性。如果帮助行为在心理层面起到促进、鼓励或强化正犯犯意的作用，就应
认定该帮助行为对法益侵害发生了实质的推动效果，仍应当对最终发生的危害结果承担故意犯罪既遂的
刑事责任。
丙在动手打丁的时候并没有使用甲提供的刀，因此，甲的帮助行为与丁的重伤后果之间缺乏物理上

参见林琳：《提供凶器未动手，是否也构成犯罪?》，载无锡法院网，https://zy.wxfy.gov.cn/article/detail/2017/12/
id/3861905.shtml.
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的因果性。并且，丙觉得刀会要人命，自始至终没有使用刀的打算，甲提供刀的帮助行为在心理层面也
没有起到促进、强化丙犯意的作用。故甲构成故意伤害罪未遂。因此，C 项正确，D 项错误。
类似的真题：甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，并告诉甲，张家装有
防盗设备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，无法打开，本欲依乙告诫
离去，但又不甘心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。该案中，官方答案认为：乙的帮助行为
的影响仅延续至甲着手开门盗窃时，故乙成立盗窃罪未遂的帮助犯。（见2017 年真题第2 卷第6 题）
综上所述，本题答案为ABC 项。
69.【1702007】甲欲杀丙，假意与乙商议去丙家“盗窃”，由乙在室外望风，乙照办。甲进入丙家
将丙杀害，出来后骗乙说未窃得财物。乙信以为真，悻然离去。关于本案的分析，下列哪一选项是正确
的？（ ）（单选）
A. 甲欺骗乙望风，构成间接正犯。间接正犯不影响对共同犯罪的认定，甲、乙构成故意杀人罪的共犯
B. 乙企图帮助甲实施盗窃行为，却因意志以外的原因未能得逞，故对乙应以盗窃罪的帮助犯未遂论处
C. 对甲应以故意杀人罪论处，对乙以非法侵入住宅罪论处。两人虽然罪名不同，但仍然构成共同犯罪
D. 乙客观上构成故意杀人罪的帮助犯，但因其仅有盗窃故意，故应在盗窃罪法定刑的范围内对其量刑
参考答案：C
解析：甲有杀人的故意，“入户”杀人。乙有盗窃的故意，“入户”盗窃。根据我国《刑法》第
二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。虽然刑法理论上对于共同犯罪之“共同”的要求
存在不同的观点，但至少应具有“共同的故意”，否则就违反了罪刑法定原则。现阶段，刑法理论上及近
年来司法考试真题，对“共同犯罪”的成立采取“部分犯罪共同说”，即只要各行为人的犯罪行为存在部
分的“共同”（重合），客观共同、主观共同，二者之间就成立共同犯罪。客观上的共同是指各行为人客
观上“手拉手”，共同在客观上推进了这件事情；主观上的共同是指各行为人对于客观上共同推进的事
情，各行为人主观上均明知，并且也知道彼此在相互共同努力，存在意思上的“相互交换”。
A 项：首先，甲对乙不构成盗窃罪的间接正犯。间接正犯是要操控、支配利用他人去实施实行行为
（正犯），而本案中，乙根本没有实施盗窃罪的实行行为（正犯行为），甲不构成盗窃罪的间接正犯。
其次，甲对乙也不构成故意杀人罪的间接正犯。乙没有实施杀人的实行行为（正犯行为），也就不
能认为甲操控、支配了乙的实行行为（正犯行为），故甲不构成故意杀人罪的间接正犯。
最后，就甲的故意杀人罪而言，乙根本不知情。甲利用不知情的乙来望风，乙无杀人的故意，不可
能与甲成立故意杀人罪的共犯。因此，A 项错误。
B 项：甲自始就没有盗窃的故意，乙虽然有帮助甲盗窃的故意，但这种帮助行为自始就决定了不可
能成功的。因此，属于盗窃罪未遂的帮助犯，而不属于盗窃罪帮助犯未遂。当然，对于盗窃罪未遂的帮
助犯是否应作为犯罪处理，理论上存在不同的意见，多数学者主张这种行为不宜以犯罪论处，主要是考
虑到这种行为几乎没有侵犯财产法益的可能性。因此，B 项错误。
C 项：甲主观上有“入户”杀人的故意，是非法侵入住宅罪与故意杀人罪的吸收犯，应成立故意杀
人罪。乙主观上只有“入户”盗窃的故意，但由于其所谓的“盗窃”行为根本不具有侵犯他人财产法益
的可能，事实上本案也不存在盗窃行为，故只能认定为非法侵入住宅罪。甲、乙二人至少在“非法侵入
住宅罪”（即“入户”）的范围内可以成立共同犯罪。
第十章 共同犯罪 
97
如果将本题中的杀人地点改为“办公室”，我国刑法中并没有非法侵入办公室罪。则即便依据部分
犯罪共同说，也无法认定甲、乙成立共同犯罪，因为他们的犯罪并没有共同的重合。因此，C 项正确。
D 项：乙虽然客观上对甲的杀人起了帮助作用，但是，乙主观上并没有帮助甲杀人的故意，不可能
成立故意杀人罪的帮助犯。帮助犯是共同犯罪人的一种，而共同犯罪强调的是二人以上共同故意犯罪。
另外，乙虽然具有盗窃罪的故意，但其行为对于盗窃罪保护法益（财产法益）侵害的可能性并不存在，
不可能成立盗窃罪，也不能以盗窃罪法定刑的范围对乙量刑。乙成立非法侵入住宅罪。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
70.【1402013】乙（15 周岁）在乡村公路驾驶机动车时过失将吴某撞成重伤。乙正要下车救人，坐
在车上的甲（乙父）说：“别下车！前面来了许多村民，下车会有麻烦。”乙便驾车逃走，吴某因流血过
多而亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 因乙不成立交通肇事罪，甲也不成立交通肇事罪
B. 对甲应按交通肇事罪的间接正犯论处
C. 根据司法实践，对甲应以交通肇事罪论处
D. 根据刑法规定，甲、乙均不成立犯罪
参考答案：C
解析：刑法将“交通肇事后逃逸”行为规定为交通肇事罪，作为加重处罚情节，主要是考虑到：刑
法禁止交通肇事后逃逸，主要目的在于最大限度地保护被害人的利益，维护交通管理秩序。交通运输关
系着公民生命财产的安全，交通事故一旦发生，被害人生命安全将处于危险状态，任何延误都可能导致
被害人生命危险的加剧，甚至可能导致被害人死亡结果的发生。而作为造成这一危险状态的肇事者，只
要他还有行动的能力和自由，抢救伤者就是他的首要义务，特别是在没有其他救助者在场的，其自身的
这种救助义务就愈发重要和突出。就本案而言：
首先，乙未达交通肇事罪的刑事责任年龄，因此，不成立交通肇事罪。但乙后续不救助被害人的行
为（因逃逸致人死亡），成立不作为犯的故意杀人罪。
其次，至少乙的行为在“客观上”应该属于交通肇事罪，系交通肇事罪的加重处罚情节——因逃逸
致人死亡。根据2000 年11 月10 日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》司机交通肇事后，机动车辆所有人、承包人等指使行为人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡
的，以交通肇事罪的共同犯罪论处。因此，甲、乙二人的行为应成立交通肇事罪的共犯（成立共犯与责
任年龄无关），只是由于乙没有达到年龄，在责任的层面，乙不需要追究刑事责任，但甲仍然应以交通肇
事罪论处，并且，属于交通肇事罪的加重情节——因逃逸致人死亡。
结合以上，可以得出如下结论：
AD 项：乙不构成交通肇事罪，成立不作为犯的故意杀人罪；甲应成立交通肇事罪因逃逸致人死亡。
因此，AD 项错误。
B 项：甲不属于交通肇事罪的间接正犯，甲亲自指使、参与了逃逸行为，并且，乙虽然未达刑事责

参见最高人民法院刑事审判庭主办：《中国刑事审判指导案例——危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、
危害国防利益罪》，法律出版社2009 年版，第123 页。

此种情形下，之所以会以共同犯罪论处，是在于行为人对于逃逸行为造成被害人死亡是一种放任的心态，即故意
的心态。
26 年刑法历年重难真题200 题
98
任年龄，但乙（15 周岁）仍然是具有规范意识的人，不是处于被支配的状态，因此，甲不成立交通肇事
罪的间接正犯。因此，B 项错误。
C 项：实际上，甲是阻止乙施救，从某种程度上来说，应该是不作为犯的故意杀人罪的教唆犯，但
由于刑法对于交通肇事之后的不救助行为作了特别规定，故甲只成立交通肇事罪一罪，作为加重处罚情
节，即甲属于交通肇事罪因逃逸致人死亡的结果加重犯。
该题的实质是想表明，“违法是共同的、责任是分别的”。先不考虑甲、乙二人的年龄（责任要件），
乙客观上实施了交通肇事行为，然后逃跑，甲教唆乙逃跑。因此，二人成立交通肇事罪因逃逸致人死亡
的共同犯罪。只是因为乙未达刑事责任年龄，不需要对前阶段的交通肇事罪承担责任，仅需要对后一阶
段的“不救助行为”承担刑事责任。因此，乙成立不作为的故意杀人罪。因此，C 项正确。
综上所述，本题答案为C 项。
71.【2101012】关于共同犯罪的认定，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲见赵某私入某小区王某家，猜想赵某是去盗窃，便在赵某不知情的情况下为赵某放风。后看到
主人王某返回该小区，故意与王某聊天，拖延王某，为赵某盗窃争取时间，后赵某盗窃既遂。甲构成盗
窃罪的共同犯罪
B. 乙看到李某私入某小区王某家，猜想李某是去盗窃，便在李某不知情的情况下为李某放风，期间
什么也没发生，王某并没有回来。李某盗窃结束后，下楼时发现乙，才知道乙已经默默地为他“站岗”
两个小时，便给乙100 元。乙构成盗窃罪的共同犯罪
C. 丙实施网络诈骗有一定的经验，经常将其网络诈骗的经验在微信群分享。某日，丙将网络诈骗的
“话术”资料送给王某。后丙反悔，觉得不应该将该资料传给王某，并打电话告知王某，不许使用自己送
给他的“话术”。一个月之后，王某使用该“话术”实施诈骗。丙仍构成诈骗罪的共同犯罪
D. 丁承诺在马某实施杀人后会帮助其藏匿，马某杀人后找到丁，要丁帮助其逃匿，丁并没有实施任
何帮助。丁虽不构成窝藏罪，但构成故意杀人罪的共同犯罪
参考答案：A,D
解析：A 项：甲明知赵某进入他人住宅欲实施盗窃行为，仍然与返回家的主人王某聊天的，甲成立
盗窃罪的共同犯罪（帮助犯），系片面共犯。对于片面的帮助犯甲，是否属于共同犯罪，存在不同的观
点：
观点一：如果肯定片面帮助犯成立共犯，甲需要对共同的整体行为承担责任，甲构成盗窃罪既遂。
（通说，法考观点）
观点二：如果否认片面帮助犯成立共犯，甲仅需要对自己的行为单独承担责任，但单纯的聊天行为
本身，似乎难以被追究刑事责任。从这一意义上看，否认片面的帮助犯，意味着甲无从被追究刑事责任，
这并不妥当，毕竟，甲对赵某的盗窃行为确实有“贡献”。
刑法理论上多肯定片面的帮助犯是共同犯罪。帮助行为与实行行为不同，帮助行为并没有直接侵害
法益，孤立地看帮助行为本身，较为中立，似乎不构成犯罪。本案中，只有将甲的帮助行为（聊天）与
实行行为（进入他人住宅盗窃行为）结合起来，才能看出帮助行为的危害性、处罚的必要性。在片面的
帮助犯的情况下，如果否认片面的帮助犯是共同犯罪，那么，单独的帮助行为将无从定罪，但这种行为
确实对他人的实行行为起到了帮助、促进作用，不以犯罪论处，似乎并不合适。从这一意义上看，承认
第十章 共同犯罪 
99
片面的帮助犯是共同犯罪，对片面的帮助者追究刑事责任，有积极意义。因此，A 项正确。
B 项：首先，李某和乙没有共同实施盗窃的故意，二者不成立共同犯罪。根据《刑法》规定，共同
犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案中，二人并没有共同犯罪的故意。
其次，乙的行为也不成立片面的共犯（帮助犯）。片面共犯是指，片面共犯中，各行为人没有“共
同”的故意，但客观行为“共同”导致了危害结果。也就是说，成立片面共犯，虽然不要求二人有“共
同”的犯罪故意，但至少要二人的行为共同导致了危害结果，即片面者的行为对他人的犯罪行为有事实
上的因果关系。
而本案中，乙的放风行为并没有对李某的盗窃起到任何帮助作用，因此，也不能认定为是片面共
犯。虽然李某事后给乙100 元，但是此时盗窃犯罪已经结束，乙的行为不能再被认定为盗窃罪的共同犯
罪。因此，B 项错误。
C 项：首先，丙主观上只有传授犯罪方法的故意，其明确反对王某实施诈骗行为。因此，丙不对王
某的诈骗罪承担责任。需要说明的是，传授犯罪方法不同于教唆他人犯罪，将犯罪的方法、技巧传给他
人，至于他人是否产生犯罪的故意，在所不问。例如，甲开办了一个盗窃方法培训班，无论谁都可以每
天晚上来听课，甲对听课学员也没有什么具体期待，听课学员是否会在未来用其所教授的盗窃方法去实
施盗窃犯罪，甲完全不在乎。甲的行为仅构成传授犯罪方法罪。但是，教唆犯则是指，使无犯罪意思的
人产生犯罪的决意。
其次，本案中，丙的行为，充其量只能算传授犯罪方法罪。丙故意将实施犯罪的方法（网络诈骗的
话术资料）传授给王某，丙的行为成立传授犯罪方法罪。传授犯罪方法的，即使被传授的人按照所传授
的方法实施了犯罪，二者也不成立共犯。况且丙已经明确反对王某实施诈骗，即对王某的犯罪行为，丙
主观上持否定态度，故丙不构成诈骗罪的共犯。
再次，丙不构成诈骗罪的教唆犯。因为丙主观上没有引起他人犯罪的故意，不构成诈骗罪的教唆
犯。因此，C 项错误。
D 项：丁在马某实施杀人行为前就承诺，事后提供藏匿帮助的，成立故意杀人罪的共同犯罪，系帮
助犯。尽管丁事后并未实施任何帮助，但是事前的承诺行为为马某实施杀人行为提供了心理上的帮助作
用，在马某已经构成故意杀人罪既遂时，丁也成立故意杀人罪（帮助犯）既遂，二人系共同犯罪。《刑
法》第三百一十条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，
如果事前通谋的，以共同犯罪论处。如果丁仅仅只是在马某实施犯罪（故意杀人）后帮助其藏匿的，马
某的犯罪行为已经结束，丁不可能成立共同犯罪，成立窝藏罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为AD 项。
72.【2001035】关于共同犯罪和认识错误，下列选项正确的是？（ ）（多选）
A. 乙对丙实施杀害行为后，甲来到现场。甲误以为乙已杀死丙，帮助乙毁灭尸体，将尸体投入江
中。经鉴定，丙系溺水身亡，甲不构成帮助毁灭证据罪
B. 甲误以为乙利用网络实施诈骗，实施了帮助行为。实际上，乙利用网络传播淫秽视频。甲构成帮
助信息网络犯罪活动罪
C. 甲误以为乙正在对丙实施抢劫，进而对乙实施了帮助行为，实际上乙是对丙实施了敲诈勒索，甲
成立敲诈勒索共犯
D. 甲误以为乙具有刑事责任能力，而教唆乙杀人，乙接受并实施了杀人行为，但实际上，乙无刑事
26 年刑法历年重难真题200 题
100
责任能力。甲不成立故意杀人罪的教唆犯
参考答案：B,C
解析：A 项：首先，甲有帮助毁灭证据的故意及行为，应构成帮助毁灭证据罪。
其次，甲的行为导致了被害人死亡结果，如果认为甲主观上存在过失，则甲的行为成立过失致人死
亡罪。
最后，由于甲仅实施了一行为，系帮助毁灭证据罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一重罪处
罚。因此，甲的行为至少构成了帮助毁灭证据罪。因此，A 项错误。
B 项：《刑法》第二百八十七条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施
犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、
支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
首先，根据《刑法》规定，成立帮助信息网络犯罪活动罪，只要求行为人有帮助他人“信息网络犯
罪”的故意，而对他人实施的犯罪无具体要求。也就是，无论乙实施的是A 罪，还是B 罪，均属于“信
息网络犯罪”，帮助者甲都属于帮助信息网络犯罪活动罪的对象。
其次，本案中的认识错误，属于同一构成要件内的错误（对象错误），不影响犯罪既遂的成立。即，
无论是帮助他人诈骗，还是帮助他人传播淫秽物品，均成立帮助信息网络犯罪活动罪。
综上，甲的行为成立帮助网络信息犯罪活动罪。类似的真题如：2011 年第2 卷第12 题B 项，将上
游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立。因为，无论是贪污
犯罪所得，还是毒品犯罪所得，均属于洗钱罪的上游犯罪，这种错误不影响洗钱罪的成立。
帮助犯的认识错误，是指帮助犯所认识的事实与正犯所实现的结果不一致。甲误以为乙利用网络实
施诈骗，实施了帮助行为，实际上，乙实施网络传播淫秽视频，按照主客观相统一原则，甲构成帮助信
息网络犯罪活动罪。张明楷教授指出：“由于乙没有实施电信诈骗行为，根据共犯从属性说，对甲的行为
不可能认定为诈骗罪的帮助犯；又由于甲没有传播淫秽物品牟利罪的故意，故对甲不能认定为该罪的帮
助犯。在这种情形下，对甲的行为可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪。”因此，B 项正确。
C 项：本案属于帮助犯的认识错误。帮助犯的认识错误，是指帮助犯所认识的事实与正犯所实现的
结果不一致。本案中，甲误以为乙对丙实施抢劫，进而对乙实施了帮助行为，实际上乙实施了敲诈勒索，
即是帮助犯的认识错误。
按照主客观相统一原则，甲想帮助乙实施抢劫罪，但本题中不存在抢劫行为，客观上不存在抢劫的
客观危险性，因此甲不构成抢劫罪的帮助犯。甲事实上对乙的敲诈勒索罪进行了帮助，甲只构成敲诈勒
索罪的帮助犯。可以认为，抢劫罪是程度更为严重的敲诈勒索罪，二人在敲诈勒索罪的范围内成立共同
犯罪。在刑法分则的学习中，考生应该知道，抢劫罪中，行为人对被害人的控制程度是100%，而敲诈勒
索罪中，行为人对被害人的控制程度是80%、70% 等，也就是说，抢劫罪是程度更为严重的敲诈勒索罪。
因此，C 项正确。
D 项：首先，需要明白教唆犯与间接正犯的区别。间接正犯是事实上支配了犯罪的进程，操控、利
用了他人实施犯罪，而教唆犯中，教唆者对他人（被教唆者）没有达到这个程度。法考观点是，如果教
唆年龄太小的（不满14 周岁的人），成立间接正犯。教唆14 周岁以上的人犯罪，成立教唆犯。
其次，教唆犯的认识错误，是指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的结果不一致。本题属于教唆者

张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第575 页。
第十章 共同犯罪 
101
甲以为乙具有刑事责任能力，而教唆乙杀人，以教唆犯的故意，实际上起到了间接正犯的效果。就教唆
犯和间接正犯的关系而言，可以认为，间接正犯是程度、性质更为恶劣的教唆犯。间接正犯操控、支配
了犯罪的进程、操控了他人的行为，而教唆犯与被教唆者组成的共同犯罪中，二人共同决定了犯罪的进
程。
间接正犯除了具有教唆犯的基本特征（客观上引起了他人的犯罪行为），还多出了一个特征（控制、
支配、欺骗他人实施不法行为）。而在教唆犯的情况下，教唆者是如实向被教唆者表达了犯罪的想法。可
以认为，间接正犯较之教唆犯性质更为严重，间接正犯是欺骗型、逼迫型、控制型的教唆。基于这种认
识，行为人主观上想教唆他人犯罪，但实际上起了间接正犯的效果，仅成立低位的教唆犯。行为人主观
上想利用他人犯罪（间接正犯），但实际上起到了教唆犯的效果，也仅成立低位的教唆犯。可以认为，教
唆犯是50 分的错误，间接正犯是100 分的错误。
最后，就教唆犯的认识错误，具体可以分为如下情形：
行为人以教唆犯的故意（50 分），但客观上起到了间接正犯的效果（100 分），成立教唆犯。例如，
甲误以为乙具有刑事责任能力，而教唆乙杀人，乙接受并实施了杀人行为，但实际上，乙无刑事责任能
力（系精神病人），甲的行为成立教唆犯。因为甲主观上并没有操控、支配乙的想法，即没有间接正犯的
想法。
行为人以间接正犯的故意（100 分），但是客观上起到了教唆犯的效果（50 分），成立教唆犯。例
如，甲误以为乙没有责任能力（如认为乙只有8 周岁），教唆乙实施盗窃行为。但事实上乙已经18 周岁，
乙听从了甲的唆使而实施了盗窃行为。甲主观上虽然有间接正犯的故意，即操控、支配、控制乙，但乙
完全明白甲的想法，乙的行为亦是其本人自由意志选择的结果。甲事实上并没有操纵、支配、控制乙，
甲成立盗窃罪的教唆犯。
故，本选项即属第一种情形，成立教唆犯。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为BC 项。
73.【1901002】甲准备去盗窃渔网（渔民为捕鱼设置大量渔网），渔民乙明知甲的行为，为其提供了
渔船，甲利用渔船盗窃了渔网。事实上，甲盗窃的对象为乙家中的渔网。下列说法正确的是？（ ）（单
选）
A. 两人构成盗窃罪既遂
B. 两人构成盗窃罪未遂
C. 甲构成既遂，乙构成未遂
D. 甲构成既遂，乙构成犯罪预备
参考答案：D
解析：ABCD 项：首先，甲的行为成立盗窃罪既遂。因为甲事实上侵害了乙的法益（财产权），即使
是乙的财产，也能成为甲的犯罪对象，故甲成立盗窃罪既遂。
其次，乙构成盗窃罪预备。乙主观上有与甲共同盗窃的故意，客观上也支持了甲的盗窃行为，乙构
成盗窃罪符合主客观相统一原则。但由于乙的财产不是乙的犯罪行为所侵害的对象，换言之，乙的盗窃
对象应不包括自己本人所有的财产，故乙构成盗窃罪预备。对于乙的行为，究竟如何处理，理论上存在
三种不同认识：
26 年刑法历年重难真题200 题
102
（1）第一种观点认为，由于本案中，甲并没有着手盗窃“他人”的渔网，而是乙自己的渔网。故乙
的行为也仅认为是预备行为，而非实行行为，成立盗窃罪预备。
（2）第二种观点认为，乙的行为不构成犯罪，由于没有实质上侵害法益，从客观主义、结果无价值
的角度看，不构成犯罪。或者，也可以认为该种情形的危害性显著轻微，不宜以犯罪论处。
（3）第三种观点认为，乙的行为成立犯罪未遂。需要指出的是，有同学可能认为，乙和甲共谋参与
了盗窃行为，但事实上该渔网是乙自己的，可以将乙的行为认定为盗窃罪未遂。这种观点有一定的道理，
尤其是站在行为的立场看，确实有道理。但如果认定为是未遂的话，就意味着行为人着手实施了实行行
为，有侵害法益的危险性。而本案中，乙的盗窃对象是自己的渔网，可以认为没有法益侵害的直接、紧
迫危险，认定为犯罪未遂，可能有一定的疑问。
命题人采用了相对折中的态度，既不认定为是无罪，也不认定为是未遂，而主张认定为是犯罪预
备。本案中，乙的法益不是乙的犯罪行为所侵害的对象，因此，乙不构成犯罪既遂。同时，乙已经在为
犯罪作准备，至少可以认定为盗窃罪的预备。因此，ABC 项错误，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
74.【1702054】甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏后
离去（丙受轻伤）。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5 万元的
财物。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃罪论处
B. 若承认片面共同正犯，根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫罪论处
C. 若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处
D. 若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处
参考答案：A,C,D
解析：ABCD 项：共同犯罪是“两厢情愿”“心心相印”，而片面共犯是“一厢情愿”“做好事不留
名”。片面共犯是指，参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识
到有他人和自己共同犯罪（一厢情愿）。片面共犯中，各行为人没有“共同”的故意，能否以共同犯罪
论处，理论上还存在一定的争议。如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么，片面共犯也可以共同引起
法益侵害，因而成立共同犯罪。如果认为共同犯罪必须“交互”意思联络，认为共同犯罪的归责原则是
“交互”归责，那么，片面共犯就不成立共同犯罪。刑法理论上多肯定片面的帮助犯。片面共犯主要有如
下情形：
片面的共同实行犯（正犯），即实行的一方没有认识到另一方的实行行为，即彼此之间没有“意思
交互”。例如，甲对乙实施砍杀行为（实行行为），在甲中途休息时，丙为了使甲的杀人行为能够更快完
成，亦对乙砍了两刀，后甲将乙砍死。丙虽然参与了故意杀人罪的实行行为，但甲并不知情，丙的行为
属于片面的共同实行犯（正犯）。
片面的教唆。被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例：甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一
支枪放在乙的桌子上，欲教唆乙杀害丙。乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。但乙并没有意识到自
己是被甲“教唆”而实施犯罪。
片面的帮助行为。即实行的一方没有认识到另一方的“帮助”行为。例如，乙进入丙的住宅实施盗
第十章 共同犯罪 
103
窃，甲在该小区散步时，发现了乙的盗窃行为，同时发现，被害人丙正在从外面回到小区门口。为了帮
助乙顺利地实施盗窃而不被丙发现，甲拖着丙聊天长达四个小时，最后乙顺利盗窃而离去。本案中，甲
实施了帮助行为（与丙聊天），客观上确实对乙的盗窃行为起了帮助作用，是片面的帮助犯。
根据以上分析，回到本题。
解读本题需要明白基本性的问题：正犯（实行犯）与共犯（教唆犯、帮助犯）的区别。正犯，又称
实行犯，是指直接参与犯罪实行行为的人。例如，故意杀人罪，直接实施“杀”这一行为。而共犯（教
唆犯、帮助犯）是指，对正犯的实行行为起了促进作用，但并没有实施实行行为的人。例如，甲在实施
杀人行为，乙为甲提供杀人的凶器、告知甲被害人的家庭住址及行踪等，但没有实施具体的杀人实行行
为，或者乙教唆甲实施杀人行为，乙的行为就属于帮助犯、教唆犯，因为乙没有实施“实行行为”，不属
于正犯，属于“共犯”。
本案中，孤立（分别）地来看，甲实施了伤害行为（实行行为），乙实施了盗窃行为（实行行为）。
如果不承认他们是共同犯罪，甲的行为成立故意伤害罪，乙的行为成立盗窃罪。但如果承认他们是共同
犯罪，就需要“共同”（综合、整体）地评价他们的共同行为了。至于如何整体评价，有两种方式：
第一，把甲、乙的行为都评价为实行行为，即把甲、乙的行为“组合”成为一个抢劫行为，抢劫罪
的实行行为是由两部分组成的：手段行为（排除被害人的反抗）+ 目的行为（劫取财物）。甲的行为是抢
劫罪的实行行为（手段行为），乙的行为也是抢劫罪的实行行为（目的行为），甲、乙二人成立抢劫罪的
共同实行犯（共同正犯）。虽然客观行为可以这样组合，整体评价。但是，毕竟主观上没有共同的故意，
只是甲“单相思”（片面相思、一厢情愿）。所以，如果承认片面的共同正犯的话，甲就需要对其主观上
所认识到的行为承担责任，甲对全部行为都认识到了，包括乙的行为，甲成立抢劫罪。但乙没有认识到甲
的行为、甲的存在，乙主观上只认识到了自己的行为，乙的行为只成立盗窃罪。故A 项正确，B 项错误。
要注意，承认片面共同正犯，也只意味着，承认片面者甲（单方、单面，即知情的一方）可以成
立共犯，另一方乙（不知情的一方）不成立共犯，也就是说，只有知情的一方（一厢情愿的那一方）对
“共同行为”负责。如果否定片面的共同正犯，乙仅需要对自己的行为承担责任，乙仅实施了盗窃行为，
对甲的行为全然不知，故乙承担盗窃罪的刑事责任。
第二，如果否认片面“共同正犯”，不按上述第一种方式组合，还可以把甲、乙的行为“组合”成
为一个“盗窃行为”。因为乙是盗窃行为，甲确实也是帮助了乙的盗窃行为。如果进行这样的组合的话，
乙实施了盗窃罪的实行行为（正犯），甲没有实施盗窃罪的实行行为，甲仅实施了盗窃罪的帮助行为、加
功行为，甲的行为就应评价为盗窃罪的帮助犯（而非实行犯）。如果肯定片面的帮助犯，甲就需要对其所
认知到的全部行为承担责任，甲应该成立盗窃罪（帮助犯），当然甲的这一“帮助行为”也触犯了故意伤
害罪，甲的行为是故意伤害罪与盗窃罪（帮助犯）的竞合。
因此，ACD 项正确，B 项错误。
综上所述，本题答案为ACD 项。
75.【1702006】甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，并告甲说，张家装
有防盗设备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，无法打开，本欲依乙告
诫离去，但又不甘心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。关于本案的分析，下列哪一选项是正
确的？（ ）（单选）
A. 乙提供钥匙的行为对甲成功实施盗窃起到了促进作用，构成盗窃罪既遂的帮助犯
26 年刑法历年重难真题200 题
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B. 乙提供的钥匙虽未起作用，但对甲实施了心理上的帮助，构成盗窃罪既遂的帮助犯
C. 乙欲帮助甲实施盗窃行为，因意志以外的原因未能得逞，构成盗窃罪的帮助犯未遂
D. 乙的帮助行为的影响仅延续至甲着手开门盗窃时，故乙成立盗窃罪未遂的帮助犯
参考答案：D
解析：刑法之所以处罚教唆犯、帮助犯，是因为教唆行为、帮助行为与正犯行为及结果之间存在物
理的或者心理的因果关系。因此：（1）如果教唆行为、帮助行为与正犯行为之间缺乏因果性，就不应将
行为人作为教唆犯或者帮助犯加以处罚；（2）如果教唆行为、帮助行为与正犯行为之间虽然存在因果性，
但与正犯结果之间没有因果性的，就不能要求教唆犯、帮助犯对正犯结果承担既遂犯的刑事责任。
AB 项：乙所提供的钥匙，对于甲的盗窃行为虽然起到了一定的促进作用，但该促进作用仅延续至
甲着手开门盗窃时。之后，乙所提供的钥匙对盗窃实行行为没有任何帮助，所以，乙的行为与甲的盗窃
“既遂结果”之间不存在因果关系，乙不成立盗窃罪既遂。故A、B 均错误。需要说明的是，有同学可能
认为，钥匙虽然可能并没有对甲的盗窃行为起到作用，但应该有心理上的帮助作用，应该成立盗窃罪既
遂的帮助犯。这种理解是错误的，不宜将心理上的帮助起到过度扩张理解的程度，乙提供的钥匙虽然对
甲的盗窃提供了心理上的帮助，但该心理上的帮助也仅限于入户盗窃实行行为之前，也就是说，“甲用钥
匙开张家房门，无法打开”之后，乙的行为对甲的盗窃没有任何的帮助。因此，AB 项错误。
CD 项：“帮助犯的未遂”“未遂的帮助犯”两个概念的厘清，是选项的关键。“未遂的帮助犯”，是指
帮助者一开始就以被帮助者的实行行为未遂而告终来实施帮助的。换言之，这种帮助行为本身根本就不
可能让被帮助者成功地完成犯罪，帮助行为本身存在问题。本案中乙提供的钥匙根本就不可能起到作用，
这是一把没用的钥匙。故乙的行为成立“未遂的帮助犯”。
“帮助犯未遂”是指，帮助行为本身是有可能使被帮助的犯罪行为达到既遂的，但是，因为意志以
外的原因导致犯罪未遂。例如，乙欲杀人，甲提供一把装有子弹的枪给乙，但乙带上这把枪后，因为自
己的操作失误，仍然没有成功杀害丙，被害人丙趁机逃走了。应该说，提供“装有子弹的枪”是有可能
使被帮助的行为既遂的。应认定为帮助犯未遂。具体到本案，乙提供的钥匙自始就不可能帮助他人成功
地实施犯罪，故应认定为是“未遂的帮助犯”。因此，C 项错误，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
【延伸阅读】如何区分未遂的帮助犯与帮助犯未遂
有的考生可能会觉得“帮助犯的未遂”“未遂的帮助犯”这两个概念容易混淆。其实一个很简单的
方法就是，如果在帮助之前就决定了这种帮助行为根本不可能帮助他人完成犯罪（既遂），“未遂”是先
定的，就认定为是“未遂的帮助犯”。例如，甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张某家房门
钥匙，乙提供的钥匙根本就不可能起到作用，这是一把没用的钥匙。甲在盗窃时使用该钥匙，发现钥匙
是没用的，无法打开张某家的房门，口中大骂乙。乙的行为成立“未遂的帮助犯”，应以犯罪论处。
如果帮助行为本身是有可能成功的（既遂），只是因为实行者意志以外的原因导致犯罪没有成功，
应认定为是帮助犯的未遂，即“未遂”在后面。例如，甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的
张某家房门钥匙，乙提供的钥匙是有用的。甲在盗窃时使用该钥匙，打开了张某家的房门，实施盗窃时
被警察抓获。甲虽然成立盗窃罪未遂，但乙提供的钥匙本身不存在问题，乙的行为成立“帮助犯未遂”，
应以犯罪论处。
与此相对应的两个概念是“未遂的教唆”与“教唆未遂”，“未遂的教唆”是指教唆他人去实施根本
第十章 共同犯罪 
105
就不可能完成（既遂）的犯罪，即教唆者自教唆行为之时就知道这种教唆根本不可能完成犯罪的。例如，
甲明知被害人丙出国去了，教唆乙晚上去丙家杀害丙，就属于“未遂的教唆”，即“未遂”是教唆当时就
已经“先”确定了的。
而“教唆未遂”是指，行为人的教唆行为本身是可能使犯罪完成（既遂）的，只是被教唆者在实行
犯罪过程中，因为意志以外的原因未得逞，即“未遂”是在教唆之“后”才逐渐明确的，属于“教唆未
遂”。例如，甲知道被害人丙今晚在家里，便教唆乙去丙家杀丙，但乙在杀害丙的时候，因意志以外的原
因（如警察赶到）未得逞，乙的行为是故意杀人罪未遂，甲的行为属于“教唆未遂”，“未遂”是后来才
显现的，因为被害人在家，杀人行为是有可能成功的。
76.【1502007】15 周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18 周岁的乙对此知情，
仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的？（ ）（单选）
A. 如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯
B. 如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯
C. 不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯
D. 由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处
参考答案：D
解析：A 项：认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，也即只要意识到共同犯罪是一种
客观违法形态，只要客观上共同实施了不法行为就成立共犯，各参与人的责任不会影响共同犯罪的成立。
故甲、乙成立共犯。本案中的甲（15 周岁），即便没有达到刑事责任年龄，也成立共犯。因此，A 项正
确，不当选。
B 项：乙是应甲的要求帮助其编写侵入程序，在二者成立共犯的情形下，乙是从犯。因为共犯是一
种客观不法状态，与责任（年龄）无关。就客观不法行为本身而言，甲起的作用是主要的，乙起的作用
是次要的。因此，甲是主犯，乙是从犯。因此，B 项正确，不当选。
C 项：不管是采取犯罪事实支配论还是采取工具论，乙帮助甲编写程序的行为，都不可能成立间
接正犯。间接正犯是指：利用他人作为犯罪工具来实施犯罪，自己不参与实行行为（即犯罪事实支配）。
“间接正犯的正犯性，主要表现在处于优势地位的间接正犯对于被利用者（行为媒介）的支配性，间接正
犯是隐身于幕后的操纵者。如果没有支配、控制和决定犯罪，就不具备正犯的起码条件”。而本案中，乙
并没有操控、支配甲的行为，虽然甲没有达到责任年龄，但甲本人对自己行为的基本意义是能够理解的，
不属于被操控、支配的状态，因此，乙的行为不属于间接正犯。因此，C 项正确，不当选。
D 项：片面共犯（一厢情愿，单相思）是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同
实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人和自己共同实施的情形。而共同犯罪是两厢
情愿，心心相印。本案中乙是应甲要求为其犯罪提供帮助的人，二人存在共同的故意，故不存在片面共
犯的情形。
需要指出的是，成立共同犯罪与定罪是两个不同层面的问题，是否成立共犯，只存在于客观违法层
面，而是否被定罪（承担刑事责任），需要客观不法与责任要件共同具备。本案中，二者在客观不法层面
有共同的故意与行为，当然成立共犯。但从责任的角度看，由于甲没有达到年龄，故甲无罪。因此，D
项错误，当选。
26 年刑法历年重难真题200 题
106
综上所述，本题为选非题，答案为D 项。
77.【1402010】关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的，有责任能力者均为间接正犯
B. 持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的，不可能成立共同犯罪
C. 在片面的对向犯中，双方都成立共同犯罪
D. 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯
参考答案：D
解析：A 项：当有责任能力者对无责任能力者居于支配地位时，有责任能力者为间接正犯。如果无
责任能力者并不处于被支配的地位，二者之间成立共同犯罪。例如，前述2012 年第2 卷第9 题，甲虽
15 周岁（无责任能力），但并不处于被支配、利用状态，乙不是间接正犯，甲、乙二人成立共犯。因此，
A 项错误。
B 项：持不同犯罪故意的人共同实施犯罪，只要在故意重合的范围内当然可以成立共犯。不需要必
须绝对符合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪行为之间具有重合的性质就可以在重合的限
度内成立共同犯罪。（共同犯罪中，主观上：有相互帮助、支持、鼓励的故意；客观上：客观行为有共同
之处）
例如，甲和乙共谋伤害丙，甲暗藏杀机，二人在伤害的范围内成立共同犯罪。此外，绑架罪的故意
包括非法拘禁罪的故意，例如，甲骗乙说，“丙欠我的钱，你帮我把他抓来”。乙基于索债的目的，成立
非法拘禁罪；甲是基于非法占有的目的，成立绑架罪。二人在非法拘禁的范围内成立共同犯罪。因此，B
项错误。
C 项：对合（向）型犯罪，是指具有对合关系（对向关系）的犯罪，如行贿罪与受贿罪。但对合型
犯罪中，只要对合双方的行为在客观上是犯罪行为，双方仍属于广义的共犯。
片面的对向犯是指以存在双方相互对向的行为为要件，且刑法只规定处罚一方的犯罪形态，由于仅
有一方的行为在客观上是犯罪，并非对合双方均实施了刑法所规定的“客观不法行为”，对合双方就不以
共同犯罪论处。片面的对向犯中，一方行为在法律上没有被明文规定为犯罪（不属于共同犯罪）。例如，
销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为；倒卖文物罪与购买文物行为；贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫
秽物品行为。片面的对向犯，仅有一方的行为属于刑法上的不法行为，不以共同犯罪论处。因此，C 项
错误。
D 项：共同犯罪是“两厢情愿”“心心相印”，而片面共犯是“一厢情愿”“单相思”。片面共犯是指，
参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯
罪。
片面共犯中，各行为人没有“共同”的故意，但客观行为“共同”导致了危害结果，能否以共同犯
罪论处，理论上还存在一定的争议。如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么，片面共犯也可以客观上
共同引起法益侵害，因而成立共同犯罪。如果认为共同犯罪各行为人必须“交互”意思联络，认为共同
犯罪的归责原则是“交互”归责，那么，片面共犯就不成立共同犯罪。
刑法理论上多肯定片面的帮助犯是共同犯罪。帮助行为与实行行为不同，帮助行为并没有直接侵害
法益，孤立地看帮助行为本身，较为中立，似乎不构成犯罪。例如，乙进入他人住宅盗窃，甲帮助乙在
第十章 共同犯罪 
107
楼下散步望风，单纯地看帮助行为（散步望风）危害性太小，不宜以犯罪论处，只有将帮助行为（散步
望风）与实行行为（甲进入他人住宅盗窃行为）结合起来，才能看出乙的帮助行为的危害性、处罚的必
要性。在片面的帮助犯的情况下，如果否认片面的帮助犯是共同犯罪，那么，单独的帮助行为将无从定
罪，但这种行为确实对他人的实行行为起到了帮助、促进作用，不以犯罪论处，似乎并不合适。从这一
意义上看，承认片面的帮助犯是共同犯罪，对片面的帮助者追究刑事责任，有积极意义。 因此，D 项正
确。
综上所述，本题答案为D 项。
78.【2201010】关于共同犯罪，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲、乙共同对丙实施杀害行为，致丙重伤后误以为丙已经死亡，乙先行离开。甲留下处理“尸
体”，一个小时后，发现丙还有气，甲猛踢一脚致丙死亡。乙构成故意杀人罪既遂
B. 甲、乙共谋抢劫，在去往抢劫目标的路上，乙因拉肚子无法前往，由甲一人前去抢劫。甲在抢劫
过程中看被害人太可怜，于是放弃抢劫。乙成立抢劫罪的未遂
C. 甲、乙共同约定，如果看到警察，就一起开枪打死警察。但警察出现时，乙突然举手投降，甲按
原约定开枪打死警察，甲打完枪的瞬间才发现乙投降。乙成立故意杀人罪的未遂
D. 甲知道乙要杀丙，当丙未出现且丁出现时，甲欺骗乙说丙出现了，继而乙枪杀了丁。甲、乙“可
能”成立故意杀人罪的共犯
参考答案：B,D
解析：A 项：首先，甲参与了杀害丙的行为，并且在处理“尸体”时发现丙还有气，猛踢一脚致丙
死亡。因此，甲成立故意杀人罪的既遂。也可以认为，甲的前行为是故意杀人罪未遂，后行为是故意杀
人罪既遂，前、后行为属于包括的一罪，只能认定为故意杀人罪既遂。
其次，乙并没有参与后一阶段的行为，在后一阶段，甲、乙不成立共同犯罪。乙仅对前一阶段的行
为负责，乙的行为成立故意杀人罪未遂。
该题是历年真题改编，2014 年卷二第54 题，甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。
一个小时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙。该题司法部公布的答案也是：甲成立故意杀人
罪未遂，乙成立故意杀人罪既遂。
可能有同学认为，甲的前、后行为属于因果关系的错误之一的事前的故意，成立故意杀人罪一罪。
进而认为这种错误不影响故意杀人罪既遂的成立，乙与甲是共同犯罪，乙也成立故意杀人罪既遂。这一
理解是错误的，事前的故意中虽然有前、后行为，但前行为是主行为、后行为是从行为，例如，杀人后
将尸体抛入湖中，后证明被害人是被湖中的水淹死的，抛尸行为是从行为。但是，本题A 选项中，甲的
后行为不是“从行为”，而是独立的、性质更为恶劣的故意杀人行为，不能认为是甲、乙之前的行为的从
行为。故，乙不需要对该行为负责。因此，A 项错误。
B 项：首先，甲的行为成立犯罪中止。甲在实施抢劫罪的过程中，因为可怜被害人而放弃犯罪，属
于“出于己意”而自动放弃犯罪，成立犯罪中止。
其次，乙的行为成立犯罪未遂。共同犯罪中，各共犯人的犯罪停止形态并非必须完全一致。虽然共
同犯罪未达至既遂，但各共同犯罪人对于犯罪未完成的心态是不完全一样的，有的是主动放弃，有的是
被动放弃，也可能呈现不同的犯罪停止形态。
26 年刑法历年重难真题200 题
108
在本案中，乙因为拉肚子而未能实施抢劫，属于因意志以外的因素而被动放弃犯罪。因此，乙的行
为成立犯罪未遂。因此，B 项正确。
C 项：首先，甲作为实行犯，按照约定打死警察，成立故意杀人罪既遂。
其次，乙虽然在共同实施犯罪的过程中主动停止了犯罪，但是没能阻止甲的杀人行为。在共同犯罪
中，部分共犯人欲中止犯罪，要成立犯罪中止，不仅仅中止自己的行为，还要阻止同案犯实施的共同的
犯罪行为达到既遂。因此，在本案中，乙成立故意杀人罪的犯罪既遂。因此，C 项错误。
D 项：首先，乙成立故意杀人罪既遂。乙将丁认为是未出现的丙进行杀害，属于同一构成要件内的
对象错误。对于该种错误，无论法定符合说和具体符合说，都认为不影响既遂的成立。因此，乙成立故
意杀人罪的既遂。其次，甲成立故意杀人罪的教唆犯。甲对于行为对象没有认识错误，教唆乙实施了故
意杀人的行为，成立故意杀人罪的教唆犯，二者成立共同犯罪。
注意，也有观点认为，由于乙已经具有杀人的故意，因此甲的行为并没有引起乙的犯意的产生或
升级，因此不能作为教唆犯。但是，由于乙的行为属于对象错误，在行为当时，乙就是要杀眼前的“那
个人”，而甲的指示行为正可谓帮助了乙实施杀人行为。因此，甲成立故意杀人罪的帮助犯。不变的是，
甲、乙依然成立共同犯罪。
因此，甲有杀人的故意，乙有杀人的故意，二人至少在行为时具有共同杀害“眼前这个人”的故
意，二人成立故意杀人罪的共同犯罪。但是，由于甲、乙的故意内容不完全一致，甲的故意内容是“杀
害丁”，而乙并没有该故意的内容，就此而言，就“杀害丁”这一问题上，甲对乙是“间接正犯”。但就
“杀人”这一问题上，甲、乙是共同犯罪。因此，本选项说“甲、乙‘可能’成立共同犯罪”，也是正确
的。也就是说，甲、乙既可能是共同犯罪，也可能是间接正犯。
该题来源于2015 年真题：甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲
的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。——该案中，甲欲侵害的对象没有出现，甲
系对象错误，成立故意杀人罪既遂。丙没有任何认识错误，主观上有杀人的故意，其行为也造成了被害
人死亡，成立故意杀人罪既遂。甲、丙都有杀“人”的故意，但甲有“杀乙”的故意，丙有“杀丁”的
故意，因此，就“杀人”这一问题是，两者有共同的故意，是共犯。就杀具体的人这一问题上，甲是被
丙利用了，丙对甲成立故意杀人罪的间接正犯。官方答案也认为，甲“可能”成立间接正犯。因此，D
项正确。
综上所述，本题答案为BD 项。
109
第十一章 
单位犯罪
79.【1901076】某电器公司与其子公司物流公司涉嫌共同非法吸收公众存款5 亿元。下列关于单位
犯罪的说法正确的是？（ ）（多选）
A. 如果电器公司能成立单位犯罪。那么，如果物流公司实施违法行为且获得违法所得，就可以认为
物流公司也构成单位犯罪
B. 如果电器公司能构成单位犯罪，无法认定物流公司构成单位犯罪。那么，可以对物流公司中按照
电器公司要求实施犯罪行为的人员，作为其他直接责任人员，追究该自然人的刑事责任
C. 如果无法认定电器公司但可认定物流公司构成单位犯罪，那么电器公司中的策划人员可以认为共
犯
D. 如果因证据问题不能认定物流公司、电器公司构成单位犯罪，那么可以追究两公司的直接责任人
员的刑事责任
参考答案：A,B,C,D
解析：A 项：无论是母公司（电器公司），还是子公司（物流公司），均具有独立的主体地位，均可
以构成单位犯罪的主体。本案中，如果认为电器公司构成单位犯罪。那么，物流公司与其共同实施违法
犯罪行为，物流公司当然也可以构成单位犯罪。因此，A 项正确。
参见2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意
见》，上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下
属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的，应当根据
犯罪单位的地位、作用，确定犯罪单位的刑事责任。
B 项：首先，如果子公司（物流公司）无法认定为单位犯罪，那么可以追究其具体实施犯罪行为的
自然人的刑事责任。
其次，如果该自然人是按照母公司（电器公司）要求实施犯罪行为的人，可以作为电器公司单位犯
罪中的直接责任人员。亦即，直接责任人员未必要求必须是本单位的“在编人员”，只要是在该单位犯罪
中，受犯罪单位直接指挥、控制，并在单位犯罪中起重要作用的人员，均可以作为单位犯罪（母公司）
中的直接责任人员。因此，B 项正确。
参见2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意
见》，上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上
级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的
其他直接责任人员依法追究刑事责任。
26 年刑法历年重难真题200 题
110
C 项：如果仅能认定子公司（物流公司）构成单位犯罪，而无法认定母公司（电器公司）构成单位
犯罪。那么，在承认子公司（物流公司）构成单位犯罪的基础上，可以认为，母公司的决策人员是不受
子公司（物流公司）直接操控的。母公司的决策人员有其自身的独立性，与子公司（物流公司）构成共
同犯罪。即母公司的决策人员不宜认定为是子公司的成员，而是独立于子公司之外的。自然人主体（母
公司决策人员）与单位主体（子公司）这两个主体之间，成立共同犯罪。因此，C 项正确。
参见2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意
见》，上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非
法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。
D 项：如果无法认定单位犯罪，可以追究自然人（直接责任人员）的刑事责任。2014 年全国人民代
表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释规定：公司、企业、事业单位、机关、
团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组
织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。因此，D 项正确。
参见2019 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意
见》，上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管
理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从
犯，按照自然人共同犯罪处理。 
综上，本题答案为ABCD 项。
80.【1502054】关于单位犯罪，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 就同一犯罪而言，单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同
B.《刑法》第一百七十条未将单位规定为伪造货币罪的主体，故单位伪造货币的，相关自然人不构
成犯罪
C. 经理赵某为维护公司利益，召集单位员工殴打法院执行工作人员，拒不执行生效判决的，成立单
位犯罪
D. 公司被吊销营业执照后，发现其曾销售伪劣产品20 万元。对此，应追究相关自然人销售伪劣产
品罪的刑事责任
参考答案：A,C,D
解析：A 项：就同一犯罪而言，犯罪的既遂标准并不因行为主体而改变。刑法分则的诸多犯罪，其
犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，但我们不可能根据主体的不同而确定不同的既遂标准。
有同学可能认为，单位行贿罪与行贿罪的立案标准不一样，即数额要求不同，进而认为两罪的既遂
标准不一样，这样的理解是错误的。
首先，单位行贿罪与行贿罪是两个犯罪，不是同一犯罪。
其次，即便立案标准（成立标准）不同，也不能说犯罪既遂标准不同。例如，都是合同诈骗罪，既
遂标准应该是相同的，都需要获取被害人的财物，才是既遂，无论是单位，还是自然人。当然，成立合
同诈骗罪，对单位、自然人，入罪（立案）的数额标准有所不同。
再次，就同一犯罪而言，无论是自然人犯罪还是单位犯罪，除了主体存在差别之外，构成要件与保
护法益均是相同的。因而既遂标准应当相同。一些考生认为，起码就司法解释而言，在部分犯罪中自然
第十一章 单位犯罪 
111
人犯罪与单位犯罪的追诉标准不同（单位犯罪的数额起点通常高于自然人犯罪的数额起点），因而不能说
单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同。从司法解释来看，自然人犯罪与单位犯罪在追诉的数额起
点上有时存在差别，这是不容否定的事实，但是，这并不意味着二者犯罪既遂的标准不同。就同一犯罪
而言，无论是采取构成要件齐备说，还是采取（构成要件齐备下的）法益毁灭说，或者采取其他学说判
断犯罪是否既遂，自然人犯罪与单位犯罪所采取的犯罪既遂标准都是相同的。自然人犯罪与单位犯罪在
数额起点上有时不同，仅是满足犯罪既遂标准的具体情形不同，即对同一犯罪，单位犯罪需要较高的数
额标准才能认定齐备构成要件，而自然人犯罪时较低的数额即可认定齐备构成要件。由此可见，追诉标
准上的差别并不意味着自然人犯罪与单位犯罪存在不同的既遂标准。如同在认定盗窃罪的既未遂时，必
须根据财物的性质、形状、体积大小、行为人的窃取样态等进行具体判断一样，这并不意味着盗窃罪有
不同的既遂标准。自然人犯罪与单位犯罪的既遂标准虽然相同，但在认定自然人犯罪与单位犯罪的既未
遂时，同样必须根据犯罪的性质、犯罪的数额等进行具体判断。因此，A 项正确。
“在同一犯罪既可以由单位构成也可以由自然人构成的情况下，并不存在犯罪的区别。至于是自然
人走私还是单位走私，只是符合犯罪构成的事实不同。例如，走私普通货物、物品罪只有一个犯罪构成，
并不存在所谓的自然人的犯罪构成与单位的犯罪构成。”
B 项：单位虽然不能成为伪造货币罪的主体，但可以追究直接责任人员伪造货币罪的刑事责任。全
国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释（2014 年4 月24 日）规定：公司、企业、
事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的
刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。因此，B 项错误。
C 项：根据《刑法》第三百一十三条的规定，考试当年2015 年9 月，拒不执行判决罪的主体是自然
人。故按当时的观点，该选项错误。
需要注意的是，2015 年11 月《刑法修正案（九）》将该罪的主体扩大为包括单位，负有执行人民法
院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施拒不执行判
决、裁定的行为，造成特别严重后果的，对该主管人员和其他直接责任人员依照本条的规定，以拒不执
行判决、裁定罪定罪处罚。根据该规定，单位可以构成拒不执行判决、裁定罪，即根据现今刑法规定，
该选项正确。因此，C 项正确。
当然，如果“殴打法院执行工作人员”造成被害人重伤、死亡结果的，应追究其故意伤害罪、故意
杀人罪的刑事责任。
D 项：涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪
的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以追诉，对该单位不
再追诉。此种情形下，虽然单位本身不存在，但是，当时单位犯罪中实施违法犯罪行为的自然人（主管
人员和直接责任人员）是存在的，就追究自然人的刑事责任。因此，D 项正确。
综上，本题答案为ACD 项。

参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第498 页。
112
第十二章 
罪数论
 
B. 甲进入毛毛家入户盗窃时，已将被害人毛毛家中的一部手机放入口袋。在继续物色其他财物过程
中，因被害人毛毛返回家中，甲为抗拒抓捕当场将毛毛打伤，后又拿走毛毛的手提电脑。甲构成盗窃罪
81.【2501053】下列关于罪数，说法正确的是？（
）（单选）
A. 甲盗窃乙的摩托车后，赵某明知甲的摩托车是盗窃所得，仍通过诈骗手段从甲处骗取该摩托车，
且该行为妨碍了司法机关对赃物的追缴。赵某构成诈骗罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，应并罚
与抢劫罪，实行数罪并罚
C. 非法剥取树皮数额较大的构成盗窃罪，盗伐林木数量较大的构成盗伐林木罪。甲以非法占有为目
的，非法剥取树皮导致树木死亡，构成盗窃罪和盗伐林木罪的想象竞合
D. 甲经常冒充国家机关工作人员进行诈骗，诈骗数额巨大，构成诈骗罪和招摇撞骗罪的想象竞合
参考答案：D
A 项：首先，“黑吃黑”也构成犯罪。2025 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理掩饰、隐
瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“对犯罪所得及其收益实施
盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪定罪处罚。”本案
中，赵某明知甲的摩托车是犯罪所得，仍使用欺骗手段骗取摩托车，甲的行为构成诈骗罪。
其次，2025 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事
案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“明知是犯罪所得及其收益而予以掩饰、隐瞒，构成掩饰、
隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案中，赵
某骗取赃车的行为，客观上虽妨碍司法追赃，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，但赵某仅实施了
“骗取摩托车”一个行为，同时触犯诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处
罚，而非数罪并罚。因此，A 项错误。
B 项：首先，甲潜入毛毛家实施盗窃行为，秘密窃取毛毛的一部手机，后甲在继续物色其他财物的
过程中，因毛毛返回家中，为抗拒抓捕将毛毛打伤，甲转化为抢劫罪（事后抢劫）。
其次，2005 年最高人民法院印发《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知
第8 条规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反
抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失
去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前
所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”本案中，甲在实施伤害行为后，利用之前行为造成的毛毛不
能反抗、不敢反抗的处境，被害人毛毛尚未失去知觉，甲进而取走毛毛的手提电脑，应认定为抢劫罪，
第十二章 罪数论 
113
系入户抢劫。
再次，应当认为，前、后两个盗窃行为是一个刑法意义上的盗窃行为，即基于盗窃罪（盗窃手机、
笔记本电脑）后，为抗拒抓捕而使用暴力的，成立转化型抢劫。无须以盗窃罪与抢劫罪并罚，毕竟本案
中，认定为抢劫罪，既能评价行为侵犯财产法益的属性，又能评价行为侵犯人身法益的属性。
或者，可以认为，甲的行为本质是“入户后基于单一非法占有目的，连续物色财物”：从取手机到
准备取手提电脑，未中断对毛毛家中财物的非法占有意图，且均发生在同一入户行为中，属于“同一盗
窃故意支配下的连续行为”。即便盗窃手机已既遂，后续取手提电脑的行为仍可被“转化型抢劫”吸收
——因转化抢劫的核心是“对前罪（盗窃）的转化+ 对后续暴力劫财的评价”，无需将连续取财拆分为两
个独立盗窃行为，解析的该论证符合“犯罪故意与行为连续性”的刑法评价逻辑。
因此，B 项错误。
【延伸阅读】实践中，对于先实施盗窃、抢夺，被发现后为抗拒抓捕、窝藏赃物实施暴力的行为人，
如果其再次取走同一被害人的财物，司法机关一般只认定为抢劫罪一罪。例如，张某趁刘某不备之机抢
夺其钱包，在刘某夺回钱包后为抗拒抓捕与刘某扭打，并在逃离现场时又拿走刘某手机一部。法院认为，
张某以非法占有为目的，在实施抢夺过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，应予
处罚。判处有期徒刑3 年。
C 项：首先，甲非法剥取树皮构成盗窃罪。《关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解
释》第十一条规定，非法实施采种、采脂、掘根、剥树皮等行为，符合刑法第二百六十四条规定的，以
盗窃罪论处。实务案例：西峡县许氏三兄弟盗剥桦栎树皮案。三被告人多次盗剥他人种植的桦栎树皮，
贩卖获利2 万余元（远超“数额较大”标准），法院认定其行为构成盗窃罪，结合退赔情节判处缓刑。判
决明确指出：“树皮作为具有经济价值的财物，盗剥行为符合盗窃罪‘秘密窃取财物’的构成要件。”
其次，本案不构成盗伐林木罪。盗伐林木罪的盗伐：“是指未经林木所有权人同意、未依法取得林木
采伐许可证而擅自砍伐国家、集体、他人所有的森林或者其他林木的行为。”
换言之，成立盗伐林木罪的
前提，行为人必须砍伐了树木。本案中，甲只是非法剥取树皮，虽然造成了树木枯死的效果，但由于并
未实施砍伐行为，不构成盗伐林木罪。但如果将行为人剥取树皮作为砍伐树木的准备行为，可以将剥取
树皮和砍伐枯木的行为整体评价为盗伐林木罪。例如，马某未征得林权权利人曾某同意，亦未办理《林
木采伐许可证》的情况下，对曾某权所有的树木先行环剥树皮。待树木枯死后，马某使用斧头将树木砍
伐，砍伐的小颗树木及成材树木的树枝就地焚烧作土地肥料，其余树木搬回家中作柴火使用。法院认为，
马某以非法占有为目的，未取得采伐许可证，盗伐他人所有的林木，数量较大，其行为已构成盗伐林木
罪。
再次，即使认为本案触犯了盗窃罪与盗伐林木罪，盗伐林木罪与盗窃罪之间系一般法条与特别法条
的竞合关系，应当适用“特别法优于一般法”的规则处断，认定为盗伐林木罪。一方面，盗伐林木的对
象较一般盗窃对象具有特殊性。自然资源具有特殊性，尤其是自然资源分布广泛，与人民群众生活紧密
联系。在我国一些地区，由于自然环境决定，受“靠山吃山靠水吃水”观念影响，不少群众长期以来依

参见贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云刑初字第1108 号刑事判决书。

胡云腾主编：《刑事审判词典》，人民法院出版社2025 年版，第317 页。

可能会有同学认为，剥树皮造成树木死亡，客观上也能达到了“伐”的目的，可以将“伐”扩大解释为可以造成
树木死亡的行为。但这种做法存在类推解释的嫌疑。从维护刑法体系性的角度出发，《刑法》第344 条（危害国家重点保护
植物罪）明文将“非法采伐”和“毁坏”进行并列，这表明立法机关认为非法采伐与毁坏是两种截然不同的行为方式。

重庆市万州区人民法院（2023）渝0101 刑初836 号刑事判决书。

参见喻海松：《林权制度改革背景下伐木犯罪的调整思路》，载《法学评论》2022 年第5 期。
26 年刑法历年重难真题200 题
114
靠周边林木为生。伐木违法犯罪的主体多为林农。在民众的法感情中，盗伐林木行为与传统的盗窃行为
相比，背德性、可谴责性较小，如果将盗伐林木行为以盗窃行为论处，似与民众的法感情不符。另一方
面，盗伐林木行为较一般的盗窃行为具有特殊性。盗伐林木尽管是一种非法行为，但它是创造价值的劳
动，使原始赋存的森林资源成为可以现实利用的产品，这一点又与单纯的盗窃行为不同，又使盗伐林木
与盗窃相比可谴责性降低。
司法实践也基本认可盗窃罪与盗伐林木罪系法条竞合关系。例如，鲁某雇佣他人以砍伐自购树木为
名，采伐30 棵景观树。公诉机关以盗窃罪提起公诉。法院认为，“盗伐林木罪与盗窃罪是特别法与一般
法的关系，根据法条竞合的处理原则，盗伐国家经营管理的护路林的，其行为应认定为盗伐林木罪，而
不是盗窃罪。”
个别法院虽然最终以盗窃罪对被告人定罪量刑，但仍认定二者属于法条竞合。例如，韩某
见到北坡林区内一株流苏树，韩某将树盗走出卖牟利。公诉机关以盗窃罪提起公诉。辩护人提出，韩某
的行为应定性为盗伐林木罪，而非盗窃罪。法院指出，韩某盗窃树木的行为既符合盗伐林木罪的构成要
件又符合盗窃罪的构成要件，在法条竞合的情况，一般适用“特殊法条优于一般法条”的原则，但特殊
情况下亦可以适用“重法优于轻法”的原则。本案中盗窃罪相对于盗伐林木罪属于重罪，适用盗窃罪对
被告人定罪量刑更能体现罪责刑相适应的原则。因此，C 项错误。
D 项：2011 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第八条规定：“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，依照处罚较重的规
定处罚。”该解释强调两罪竞合是坚持重法优先，说明两罪是想象竞合关系，而非法条竞合。
一般认为，两罪处于交叉关系时，是想象竞合。处于包容与被包容关系时，是法条竞合。招摇撞骗
罪并非必然触犯诈骗罪，当行为人冒充国家机关工作人员骗取财物以外的，诸如荣誉、地位等，就仅构
成招摇撞骗罪。诈骗罪也并不必然是冒充国家机关工作人员，完全可能是冒充大学教授、学生等，也就
是说，并不必然触犯招摇撞骗罪。只有当行为人冒充国家机关工作人员骗取财物时，才会同时触犯招摇
撞骗罪与诈骗罪，形成两罪的竞合关系，故两罪是交叉竞合关系，是想象竞合。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
82.【1901007】关于罪数的判断，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 二人以上轮奸是“以暴力胁迫或其他手段强奸妇女”的加重规定，而不是特别罪名
B. 将盗窃的仿真品（价值4000 元）冒充真品古董卖给第三人，是不可罚的事后行为
C. 钱某两次入户抢劫、一次持枪抢劫，触犯了两个不同加重犯，应数罪并罚
D. 周某抢劫陈某后，担心暴露，故意杀害了陈某，构成抢劫致人死亡和故意杀人的想象竞合
参考答案：A
解析：A 项：加重规定与特别罪名的区别在于，特别罪名是一个独立的罪名，例如，诈骗罪与保险
诈骗罪，保险诈骗罪是独立于诈骗罪的特别规定，保险诈骗罪的构成要件、侵害法益较之诈骗罪已经发
“盗伐林木是创造价值的劳动”这一表述，并非认可盗伐行为的合法性（盗伐林木因破坏森林资源、违反《森林法》
《刑法》，本质是违法犯罪行为），而是从“劳动过程的客观效果”出发，对比普通盗窃的“价值转移”特征，凸显盗伐行为
在“物质形态转化”上的特殊性——即盗伐行为通过物理加工（砍伐、截断等），使原本处于“自然赋存状态”的森林资源，
转化为“可直接利用的产品形态”，这一过程客观上包含了“劳动投入”与“价值创造”的属性。

参见黑龙江省大庆市大同区人民法院（2019）黑0606 刑初108 号刑事判决书。

参见河南省南召县人民法院（2014）南召刑初字第225 号刑事判决书
第十二章 罪数论 
115
生了明显的变化，因此，可以认为保险诈骗罪是特别法。保险诈骗罪除了侵害财产权之外，亦破坏了保
险秩序。
而普通强奸与轮奸，就侵害的法益而言，并没有实质性的变化，均是女性的性权利，二者之间是普
通情节与加重规定的关系，罪名也都是强奸罪。因此，A 项正确。
需要指出的是，近年来，有学者主张，当两个行为的关系是，某一行为能够包容另一行为的全部构
成要件，也可以认为是特别法条。例如，“轮奸”完全符合“强奸”的构成要件，还多出了一个“轮”，
可以认为是法条竞合。轮奸是特别法，强奸是一般法。
B 项：盗窃后处分赃物的行为，如果对象是普通财物且是单纯的销售行为，属于事后不可罚行为。
但是，本案中，行为人的行为已经不限于普通意义上的销赃行为，而是完全脱离于普通销赃的诈骗。
换言之，针对盗窃的普通财物，如果销售价格约等于被盗财物本身的价格，可以认为这种销售行为
是一般意义上的销赃，属于不可罚的事后行为。但如果销售的价格几倍高于被盗物品的金额，这就不属
于销赃，而是欺诈行为，应以诈骗罪论处。故行为人的行为应以盗窃罪、诈骗罪并罚。或者可以认为，
行为人的行为坑了两头：既坑了被盗财物的所有权人，又坑了买受人，故应并罚。因此，B 项错误。
C 项：钱某的两次入户抢劫成立抢劫罪，一次持枪抢劫亦成立抢劫罪。由于同种数罪不并罚，故甲
仅成立抢劫罪一罪。需要说明的是，无论是入户抢劫，还是持枪抢劫，均是抢劫罪，而不是独立于抢劫
罪之外的罪名，故钱某的各次行为均是构成抢劫罪。可以认为，钱某实施了三次抢劫行为，故仅成立抢
劫罪一罪，无须数罪并罚。换言之，如果钱某分别三次，杀了三人，也仅成立故意杀人罪一罪。
司法实践中，大量的抢劫犯罪行为人，实施了多次抢劫行为，分属于抢劫罪不同的加重构成，也应
该构成抢劫罪一罪，不可能并罚。因此，C 项错误。
同种数罪，如果认定为一罪无法实现罪刑相适应的情况下，可以考虑数罪并罚。但是，如果仅认定
为一罪能够实现罪刑相适应的，则不需要数罪并罚。“法定最高刑为无期徒刑或者死刑的同种数罪，原则
上不需要并罚。这是因为，一般来说，对于法定最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪，以一罪论处，也能
够做到罪刑相适应”。最高司法机关亦赞同这一观点，对同种数罪原则上不并罚，行为人实施多次同一
罪名，如果认定为一罪，可以体现罪责刑相适应原则的情况下，没有必要并罚。
本案中，行为人虽然实施了多个抢劫罪，并且系不同的加重构成，但由于抢劫罪的加重构成的法
定最高刑为死刑，因此，仅认定为抢劫罪一罪，也能实现罪刑相适应，无须数罪并罚。审判实践中，对
于与本案类似的行为，无一例外地认定为抢劫罪一罪，而非数罪并罚。例如，李某某抢劫案中，判决指
出：李某某所犯抢劫罪具有入户抢劫，多次抢劫，抢劫数额巨大，抢劫致人重伤、死亡，持枪抢劫等情
节，仅认定为抢劫罪一罪，处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。参见：（2012）刑二复
47860447 号。又如，被告人张某某5 参与抢劫4 次，抢劫财物总价值253 万余元，其中，4 次均系持枪
抢劫，2 次系抢劫金融机构，1 次系入户抢劫，1 次系冒充警察抢劫，并致1 人死亡。郑州市中级人民法
院以抢劫罪判处被告人张某某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
D 项：周某的行为应成立抢劫罪与故意杀人罪，数罪并罚，不构成抢劫致人死亡。理由在于：其杀
人的目的不是为了抢劫，不属于抢劫的手段行为，不构成抢劫致人死亡的结果加重犯。该杀人行为应独
立于抢劫行为单独评价，另成立故意杀人罪。因此，D 项错误。
综上，本题答案为A 项。

参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第780 页。

参见张军主编：《刑法（总则）及配套规定新释新解引用》，人民法院出版社2011 年版，第512 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
116
83.【2101014】关于结果加重犯的判断，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 甲把欠钱不还的徐毛毛捆绑后装进自己汽车的后备箱内，正准备开车出发时，旁边的肖某倒车不
慎撞到甲的后备箱，导致徐毛毛当场死亡。甲不属于非法拘禁致人死亡
B. 乙在湖边以伤害的故意使用木棍击打叶某，叶某在逃跑过程中跌落深水中被淹死。乙构成故意伤
害致人死亡
C. 丙以伤害的故意用木棍击打蒋某的头部，后丙不小心将蒋某撞倒在水泥地上，蒋某头部被磕倒，
蒋某死亡，无法查明是丙先前的棍子击打导致的蒋某死亡还是蒋某摔倒磕到头而死亡。丙不构成故意伤
害致人死亡
D. 丁、徐某、刘某三人共同抢劫吴某，吴某拼命反抗，徐某拿起刀向吴某砍去，不慎砍中丁，导致
丁死亡，吴某趁乱逃离现场。徐某不属于抢劫致人死亡
参考答案：A,B
解析：A 项：《刑法》对非法拘禁罪规定的结果加重犯，是指非法拘禁行为本身导致被害人的重伤、
死亡（结果加重犯），重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接因果关系（直接性要件），且行
为人对重伤、死亡结果具有预见可能性。
本选项中，甲将徐毛毛关在后备箱内非法拘禁，介入了肖某倒车撞到甲车的后备箱的行为，这是一
个异常的介入因素，甲对徐毛毛的死亡结果不具有预见可能性，即甲无法预见到肖某会撞到自己车的后
备箱。或者说，该介入因素中断了甲的行为与徐毛毛的死亡结果之间的因果关系。因此，并非甲的拘禁
行为直接导致徐毛毛的死亡结果，甲不构成非法拘禁罪的结果加重犯。因此，A 项正确。
B 项：本题中，乙对叶某实施伤害行为后，虽然介入了叶某自己落水，但是该介入因素并不异常，
正是由于叶某遭到乙的击打，才导致叶某掉进水中。
故意伤害致人死亡的结果加重犯，应强调伤害行为本身具有致人死亡的危害性，或者有预见可能
性。对所谓故意伤害致死中的伤害行为的特殊危险，就不能进行一种脱离时空的抽象的限定。例如，行
为人在车辆来往很多的道路边的人行道上猛烈地打被害人耳光，被害人为了避免继续被打就一下跳到行
车道上被车辆轧死了。在这样的场合，即使被害人没有受到对生命具有具体危险的伤害，或者即使被害
人的反射性举动与将要再受到的侵害相比有失均衡，也可能肯定故意伤害致死罪的归属关联。再如，人
行道边上就是很深的河道或者深沟，被告人在人行道上突然袭击被害人，被害人的本能躲避导致摔到河
道里或者沟里淹死或者摔死的，也应肯定故意伤害致死罪的归属关联。因此，B 项正确。
本案中，伤害行为直接导致被害人溺水而亡，而且被害人跳水，乙至少有预见的可能性，应认定为
故意伤害致人死亡的结果加重犯。但相反，如果乙故意伤害被害人之后，明知被害人跌入水中向其求助，
故意不予求助，放任被害人死亡的，应成立不作为犯的故意杀人罪。应认定乙的前行为是故意伤害罪、
后行为是故意杀人罪（不作为犯），属于包括的一罪（仅侵犯了一个法益），成立故意杀人罪一罪。
C 项：丙构成故意伤害罪（致人死亡）。故意伤害致死的成立，要求伤害行为与死亡结果之间具有直
接性因果关系。亦即，要么是伤害行为直接造成死亡结果，要么是伤害行为造成了伤害结果，进而由伤
害结果引起死亡。这两种情形都必须是伤害行为所包含的致人死亡危险的直接现实化。
本题中，不管是丙的先前的棍子击打行为直接导致的蒋某的死亡，还是在丙实施伤害过程中，介入
了丙自身引起的第二行为撞倒蒋某，并致蒋某死亡的行为。该两种情形均不影响对蒋某故意伤害致死的

参见张明楷 :《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第61 页。
第十二章 罪数论 
117
认定。因此，丙均要对蒋某的死亡结果承担责任，构成故意伤害罪（致人死亡）。如果是丙的先前的棍子
击打行为导致蒋某的死亡结果，是伤害行为本身导致了死亡结果，丙的行为成立故意伤害致人死亡的结
果加重犯。即便是丙的伤害行为导致被害人蒋某摔倒磕到头而死亡，也并不异常，丙也应成立故意伤害
致人死亡的结果加重犯。因此，C 项错误。
D 项：徐某的行为属于抢劫致人死亡。丁对吴某实施抢劫行为时，同伙徐某本欲砍吴某，结果误将
同伙丁砍死的，可以认为是打击错误，成立抢劫致人死亡的结果加重犯。这一问题在历年真题中曾经考
查过，2009 年第2 卷第58 题C 项，丙和贺某共同抢劫严某财物，严某边呼救边激烈反抗。丙拔刀刺向
严某，严某躲闪，丙将同伙贺某刺死。丙的行为成立抢劫致人死亡。这是当年司法部的官方答案。因此，
D 项错误。
但是，张明楷教授一直认为，这不构成抢劫致人死亡。他认为，在抢劫过程中误伤、误杀同伙，属
于偶然防卫的，不成立抢劫致人重伤、死亡。即使是偶然防卫过当，也不成立抢劫致人重伤、死亡。如
果出题人个人学术观点，与立法、司法解释、通说的观点是相违背的，但是，即便是他参与出题，也不
可能坚持自己的学术观点，而是坚持通说的观点。  
综上，本题答案为AB 项。
84.【1702008】关于罪数的判断，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件招摇撞骗。甲成立盗窃国
家机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚
B. 乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20 公里后，不慎撞死路人张某。因已发生实害结果，乙不构
成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪
C. 丙以欺诈手段骗取李某的名画。李某发觉受骗，要求丙返还，丙施以暴力迫使李某放弃。丙构成
诈骗罪与抢劫罪，数罪并罚
D. 已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的想象竞合
犯
参考答案：A
解析：A 项：甲的前行为（盗窃国家机关证件罪）与后行为（招摇撞骗罪）之间存在手段与目的的
关联，但不宜认定为牵连犯。刑法理论上对牵连犯是主张从一重罪处罚，但牵连犯毕竟实施了两个犯罪
行为，以一罪论处在一定程度上有悖于罪刑相适应。所以，刑法理论与审判实践中严格限制牵连犯的成
立范围。在牵连关系的认定中，犯罪人主观上具有将一方作为另一方的手段或者结果的意图还不够，数
行为之间，在其类型上即社会生活的一般经验上，必须具有通常应当看作为手段、结果的关系的“客观
说”成为通说。在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行
为的牵连（即高度伴随性）。
本案中，盗窃国家机关证件并不是招摇撞骗罪的必经手段，二行为之间不具有高度伴随性，不宜认
为具有牵连关系，应数罪并罚。因此，A 项正确。
B 项：危险驾驶罪与交通肇事罪不是对立关系。任何交通肇事罪都必然经历过“危险驾驶”的行为。
从这一意义上看，行为人的行为既触犯了危险驾驶罪，也触犯了交通肇事罪，而非“仅”构成交通肇事

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1294 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
118
罪。但由于行为人仅实施了一个行为，故只能适用重罪（交通肇事罪）。《刑法》第一百三十三条之一第
三款规定：“有前两款行为（危险驾驶行为），同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚。”严重的
危险驾驶行为造成严重后果的，完全可能同时触犯交通肇事罪与危险驾驶罪，应择一重罪处罚。因此，B
项错误。
C 项：丙的行为既侵犯了被害人的财产权，又侵犯了被害人的人身权。如果认定丙的行为以诈骗罪
与抢劫罪并罚，这就是对丙侵犯被害人财产权的行为进行了双重评价，这显然是不合适的。
如果对丙的前后行为进行“整体评价”的话，既侵犯财产，又侵犯人身，而侵犯人身权利的目的也
是免除财产义务的返还，所以仅成立抢劫罪。如果对丙的前后行为进行“分别判断”的话，前行为成立
诈骗罪，后行为成立故意伤害罪，则应数罪并罚。
历年真题中考过类似的题目：2010 年第2 卷第17 题，甲欠乙十万元久不归还，乙反复催讨。某日，
甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字。甲的行为成
立抢劫罪，其行为不仅仅侵犯了人身权利，还侵犯了财产权利。该题即是对甲的行为进行了整体评价。
因此，C 项错误。
D 项：重婚罪与破坏军婚罪之间属于法条竞合。法条竞合是必然的竞合，法条本身的竞合。即便不
看具体案件，我们都应该知道，这两个法条之间存在一定的重合。破坏军婚罪属于特别法，应优先适用。
而想象竞合是偶然的竞合，竞合的两罪之间毫无任何关联，只是出现了具体的案件才导致两罪之间偶然
存在一些竞合。例如，盗窃正在使用中的电线，既触犯了盗窃罪，也触犯了破坏电力设备罪，但盗窃罪
与破坏电力设备罪完全是风马牛不相及的两罪，只是因为行为人的行为（盗窃正在使用中的电线）才使
得两罪之间存在竞合，一行为会同时触犯这两罪。破坏军婚罪是重婚罪的特殊条款，二者属于法条竞合。
因此，D 项错误。
有同学可能夸大了张明楷教授本人的观点在法考中的影响。在张明楷教授看来，两罪之间必须A 罪
能够完全包容B 罪的，才是法条竞合。例如，故意杀人罪可以包容故意伤害罪，是故意伤害罪的“升
级”，二者才是法条竞合。其他情形，均不能认定为是法条竞合。
就本案而言，破坏军婚罪并不必然与重婚罪完全竞合（重合），而是交叉竞合（重合），破坏军婚罪
的表现形式包括“重婚”和“同居”两种行为方式，而重婚罪的表现形式是不包括“同居”的。只有以
重婚的形式和军人配偶在一起的，才构成破坏军婚罪。因此：（1）并非所有的破坏军婚罪都触犯了重婚
罪。比如，同居的形式就没有触犯重婚罪。（2）并非所有的重婚罪都触犯了破坏军婚罪。比如，与教师
的配偶、工人的配偶重婚的，就没有触犯破坏军婚罪。故，破坏军婚罪与重婚罪之间不是包容关系，而
是程度较多的交叉重合。但司法部的官方答案也认为是法条竞合，而不是想象竞合。按张明楷教授的观
点，该两罪应该是想象竞合，显然，张老师的观点没有得到司法部官方答案的认同。
再次申明，2022 年司法部官方指导用书原文如下：重婚罪与破坏军婚罪侵犯的是同一法益，在立
法者设置法条之时，二者就存在交叉关系。因而，已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结
婚的，丁构成重婚罪与破坏军婚罪的法条竞合犯（破坏军婚罪是重婚罪的特殊条款），而不是想象竞合
犯。
综上，本题答案为A 项。

司法部组编：《2022 年国家统一法律职业资格考试客观题指导用书》，法律出版社2022 年版，第187 页。
第十二章 罪数论 
119
85.【1602011】关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（ ）（单选）
A. 即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触
犯盗窃罪与诈骗罪
B. 即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系
C. 如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇
撞骗罪与诈骗罪的法条竞合
D. 即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还
公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪
参考答案：D
解析：不同犯罪的构成要件不同。如果认为不同犯罪的构成要件是非此即彼的关系，则认为二者之
间处于对立关系，如注释中的图1。此种情形下，一个行为就不可能既符合A 罪的构成要件，也符合B
罪的构成要件，而应认为是要么符合A 罪的构成要件，要B 罪的构成要件。比如，男人、女人这两个概
念就是对立关系，毛毛不可能既是男人，也是女人。
如果认为某一行为可能同时符合两罪的构成要件，不同犯罪的构成要件并非非此即彼的关系，而是
可能存在竞合，则可以认为两罪之间存在包容竞合（图2）或交叉竞合关系（图3）。其中，包容竞合，
是江西人与中国人的关系，所有的江西人，都是中国人。而交叉竞合关系，是指，江西人与大学生的关
系，江西人有一部分是大学生，而非全部，大学生中有一部分是江西人，也有一部分不是江西人。因此，
江西人与大学生是交叉竞合关系。
法条竞合也符合犯罪之间竞合的一种，如果认为两罪之间属于法条竞合关系，即一行为既可能同时
触犯此法条（此罪）也触犯彼法条（彼罪），那么，此罪与彼罪之间原则上就不应该是对立关系。例如，
保险诈骗罪与诈骗罪之间属于法条竞合（少数学者认为是想象竞合），那么，一行为（如保险诈骗）可能
既触犯保险诈骗罪，也同时触犯诈骗罪。
A 项：如果认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系（排斥关系，男人、女人这样的两个概念），那么，一行
为针对同一具体对象（同一具体结果）就不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪，而应该是对立关系，只能符
合其中一罪。因此，A 项错误。
B 项：如果认为故意杀人罪与故意伤害罪之间是对立关系，即行为要么是伤害，要么是杀人，杀人
与伤害之间是相互对立的两种行为（杀人不包容伤害），那么，一行为就不可能同时触犯故意杀人罪与故
意伤害罪，也即故意杀人罪与故意伤害罪之间不存在（法条）竞合。
相反，如果认为杀人与伤害并非对立关系，而认为杀人是更为严重的伤害，那么行为触犯故意杀人
罪的同时，也可以认为触犯了故意伤害罪，故意杀人罪包含了故意伤害罪，是更为严重的故意伤害罪，
二者之间存在竞合。因此，B 项错误。

A
A
A
B
B
B
                                          （图1 ：对立）       （图2 ：包容竞合）      （图3 ：交叉竞合）
【延伸阅读】：如果认为盗窃与诈骗是对立关系，只有针对不同行为对象是，一个行为才可能成立盗窃与诈骗的竞
合。例如，甲欺骗A 教授说：“老师，B 教授让我从您这里拿一本书给他。”A 教授说：“就在书架上，你拿一本吧。”甲却一
下拿走了两本书。就A 教授处分的那本书而言，甲的行为成立诈骗罪，就A 教授没有处分的那本书来说，甲的行为成立盗
窃罪。由于甲只有一个行为，成立诈骗罪与盗窃罪的竞合。
26 年刑法历年重难真题200 题
120
C 项：招摇撞骗罪是侵犯社会法益的犯罪，损害了国家机关工作人员在公众心中的威信。而诈骗罪
是侵犯财产法益的犯罪，侵犯了他人的财产所有权（占有权）。如果认为“法条竞合仅限于侵犯一犯罪客
体”，即竞合的不同法条侵害的法益具有同一性，那冒充警察骗取数额巨大的财物时，行为侵犯了数法益
（国家机关工作人员的威信、财产法益），也就是侵犯了两个罪的客体，按此标准，就不属于法条竞合，
此种竞合应认定为想象竞合。故C 错误。因此，C 项错误。
需要说明的是，本案究竟是想象竞合还是法条竞合，理由上存在不同的观点。但是，本选项并没有
增加考生的难度，而是附加了一定的假设条件“如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形”来论证
究竟是法条竞合还是想象竞合。
D 项：挪用公款罪的“挪用”为暂时使用，有归还的意思。而贪污罪所要求的“非法占有目的”为
“永久所有（使用）”，没有归还的意思。如果认为两罪之间是对立关系，即非此即彼的关系，行为要么认
定为挪用公款罪，要么认定为贪污罪，而不能认为二者之间存在竞合关系。那么，在不能查明行为人有
归还公款的意思的情形下，行为人的行为至少在客观上暂时使用了公款，那么，就应该认定为挪用公款
罪。但是，如果能够查明行为人主观上没有归还公款的意思，则应认定为贪污罪，而不能认定为挪用公
款罪，因此贪污罪与挪用公款罪之间是对立关系。
相反，如果认为贪污罪与挪用公款罪并非对立关系，而是存在包容竞合关系，贪污罪所要求的“永
久所有”相当于无数次挪用公款罪的“暂时使用”，那么，行为触犯贪污罪时，也同时触犯了挪用公款
罪。因此，D 项正确。
综上，本题答案为D 项。
【延伸阅读】需要说明的是，长期以来，刑法理论与实务界均认为，不同犯罪之间是非此即彼的关
系，即对立关系。那么，由此带来的问题是，理论与实务界在努力区别此罪与彼罪的界限。实际上，此
罪与彼罪之间并非必定是对立关系，而是可能存在包容竞合或交叉竞合的关系，要注重承认二者之间的
竞合。过于强调二罪之间的对立，可能会导致行为既不能认定为此罪，也不能认定为彼罪，从而被宣告
无罪，可能无助于实际案件的处理。相反，更大范围地承认犯罪之间的竞合，则可能有助于案件的处理。
例如，行为人出于伤害故意朝被害人砍了一刀，并以杀人的故意朝被害人砍了一刀，导致被害人死亡。
事后证明，只有一刀砍中了被害人，但无法查清是第一刀还是第二刀砍中了被害人。如果认为故意伤害
罪与故意杀人罪之间是对立关系（伤害与杀人之间是对立关系），无法查清行为人砍中被害人的那刀究竟
是伤害的故意，还是杀人的故意，那就只能认定为故意杀人罪（未遂）、故意伤害罪（未遂）。相反，如
果认为故意伤害与故意杀人之间存在竞合，杀人是程度更为严重的伤害。在本案中，造成死亡结果是行
为人的行为所致，但行为人主观上至少应该是伤害的故意，甚至可能是杀人的故意，而伤害与杀人故意
之间是竞合关系，那至少可以认定行为人有伤害的故意，那么可认定为故意伤害（致人死亡）罪。又如，
对于女性强奸男性儿童的案件，如果认为猥亵与强奸是对立关系，即强奸行为不能认定为猥亵，那么，
对女性强奸男童的案件不能认定为强奸罪，也不能认定为猥亵儿童罪（因为强奸与猥亵是对立关系，强
奸行为不符合猥亵的内容），只能宣告无罪。相反，如果认为猥亵与强奸是竞合关系，即认为强奸是猥亵
的高级形态（或者说程度更为严重的猥亵），那么，虽然女性强奸男童的行为不能认定为强奸罪（《刑法》
第二百三十六条规定的强奸罪的对象为女性），也可以认定为猥亵儿童罪（因为“强奸”同样可以被认定
为“猥亵”，二者非对立关系，而是存在竞合）。
犯罪之间的界限与竞合在法考领域是非常重要的一个问题。这个问题涉及刑法理念、司法理念的重
大转变，对审判实践有着非常重要的意义。现在这一问题已经越来越受到刑法理论上多数学者的赞同。
第十二章 罪数论 
121
对于这一问题的重要性，我甚至觉得我都无法用文字表达，必须用文字、语言、表情进行综合表达。
86.【2201011】关于法条竞合，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 抢劫致人死亡和抢劫罪的基本犯不可能是法条竞合
B. 贷款诈骗罪必然涉及骗取贷款罪，但骗取贷款罪不必然涉及贷款诈骗罪。因此，贷款诈骗罪与骗
取贷款罪不是法条竞合
C. 如果认为盗窃罪与诈骗罪是对立的，则不可能成立法条竞合
D. 甲冒充国家机关工作人员骗得数额特别巨大的财物。如果认为交叉关系不属于法条竞合，那么甲
的行为属于招摇撞骗罪和诈骗罪的想象竞合
参考答案：C,D
解析：只有当一个法条能够充分评价另一个法条的所有不法内容时，就属于法条竞合；反之，应该
认定为想象竞合。例如，故意杀人罪（100 分）可以包容故意伤害罪（80 分），二者是法条竞合。
A 项：虽然有的加重构成要件并不成立新罪名，但相对于基本犯罪（普通法条）而言，结果加重犯
仍然属于特别法。抢劫致人死亡相对于普通抢劫而言，就是特别法条，但罪名还是抢劫罪。在发生抢劫
致人死亡的案件时，虽然仍然认定为抢劫罪，但必须适用结果加重犯的法定刑，而不能适用普通抢劫的
法定刑。
按照前述标准，抢劫致人死亡这一加重犯，包含了抢劫罪的所有构成内容。因此，二者是法条竞
合。因此，A 项错误。
B 项：就贷款诈骗罪与骗取贷款罪而言，所有的贷款诈骗罪都触犯骗取贷款罪，但骗取贷款罪却并
未同时触犯贷款诈骗罪。故贷款诈骗罪包含了骗取贷款罪，二者存在法条竞合。因此，B 项错误。
C 项：如果两个法条所规定的犯罪处于相互对立（非此即彼，而非亦此亦彼）的关系时，就像男人、
女人两个概念，男人这一概念不能包容女人，女人这一概念也不能包容男人，就不可能成立法条竞合
（重合）。因为此时一个行为只能触犯其中一个法条，不可能同时触犯两个法条。
就盗窃罪与诈骗罪而言，如果认为二者是对立关系，则一行为针对同一行为对象或同一侵害结果，
不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪， 此时盗窃罪与诈骗罪不可能成立法条竞合。因此，C 项正确。
D 项：一般来说，法条竞合是指两个罪名之间天然地存在交叉或者包容关系，一眼就能看得出来，
是必然的竞合，仅定一罪能实现对行为的全面评价。例如，保险诈骗行为，同时触犯了保险诈骗罪与诈
骗罪，仅认定为保险诈骗罪一罪，能够实现对行为的全面评价。想象竞合是指一个行为触犯两个罪名，
单独只定其中一个罪名都无法对行为人的行为全部评价。例如，行为人盗窃正在使用中的电线，同时触
犯了盗窃罪与破坏电力设备罪，仅认定为盗窃罪，无法评价其行为破坏电力安全（公共安全）的属性；
仅认定为破坏电力设备罪，无法评价其行为侵犯财产权的属性。
招摇撞骗罪与诈骗罪之间系交叉竞合。招摇撞骗罪只有以财物为骗取对象时，才可能与诈骗罪存在
竞合，如果是以荣誉、地位等为骗取对象，不符合诈骗罪的构成要件。同样的道理，诈骗罪也并不必然
触犯招摇撞骗罪，只有冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，才构成招摇撞骗罪。以其他手段如冒充大学
老师去骗取他人财物的，仅触犯诈骗罪，不触犯招摇撞骗罪。因此，可以认为二者存在交叉竞合。
就本选项而言，题干中已经设定了前提“如果交叉关系不属于法条竞合”，根据这一前提，两罪就
不属于法条竞合，是想象竞合。因此，D 项正确。
26 年刑法历年重难真题200 题
122
综上所述，本题答案为CD 项。
 
A. 如果认为盗伐林木罪是盗窃罪的特别法条，甲不构成盗伐林木罪，但构成盗窃罪
B. 如果认为盗伐可以以公开方式进行，则甲的行为构成盗伐林木罪
C. 虽然甲在客观上公开砍伐，但其隐瞒身份，仍然属于“秘密”，故甲的行为成立盗伐林木罪
D.
87.【2301022】甲身穿林业局工作服盗伐林木，其间被多名群众围观，但都认为其是林业部门的工
作人员，便没有制止。关于甲的行为，下列说法正确的是？（
）（多选）
甲构成招摇撞骗罪
参考答案：B，C
解析：A 项：如果认为盗伐林木罪是盗窃罪的特别法条，即二者是法条竞合关系，那么根据特别法
优于一般法的原则，甲的行为只能成立盗伐林木罪，不构成盗窃罪。如果甲未达到盗伐林木罪所要求的
定罪标准，就不能认定为犯罪，也不应当成立盗窃罪。故A 错误。
我国刑法对盗伐林木罪的处罚显著轻于盗窃罪，如果认为两罪是想象竞合关系而坚持重法优先，就
会导致，相同的犯罪数额，认定为盗窃罪会处罚更重而适用盗窃罪。或者，部分案件未达到盗伐林木罪
的标准而认定为盗窃罪。那么，这样一来，所有的盗伐林木的案件都将会被认定为盗窃罪，那盗伐林木
罪的立法就没有意义了。这显然不符合立法原意。刑法单独设立盗伐林木罪，正是为了针对森林资源这
一特殊对象的盗窃行为作出专门规制，若其适用范围被盗窃罪完全覆盖，该罪名的立法价值将彻底丧失，
属于对法律条文的不当解释。盗伐林木的行为既侵犯了公私财产权，也破坏了森林生态资源，立法者基
于“生态保护与财产保护的双重考量”设置了相对较轻的法定刑，旨在兼顾惩戒与修复。若因盗窃罪处
罚更重便优先适用，会无视盗伐林木罪的特殊法益侵害属性，将生态破坏行为简化为单纯的财产犯罪，
违背了立法对不同法益的差异化保护思路。
B 项：盗伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用以及国家、集体、他人对生长中的林木的财
产所有权。基于此，理论上有观点认为，盗伐可以以公开方式进行。那么，根据此种观点，只要林木在
客观上被砍伐，无论行为人是在他人的注视下还是秘密砍伐，都应成立盗伐林木罪。因此，B 项正确。
C 项：秘密和公开是相对于财物的所有人或保管人来说的，而不是针对大众。即使行为人的行为在
客观上是公开的，但行为人自认为采取了一种背着财物的所有人或保管人的行为，尤其是未被被害人发
现，也可以认为是秘密。例如，路边停了一辆徐某的自行车，毛毛假装是自行车的主人，坐在自行车上，
然后慢慢地打开车锁，骑走自行车。周围的人都以为毛毛是自行车主人，也可以认为其是隐瞒了自己的
身份（非车主的身份），但仍然是秘密窃取。
本案中，如B 项所述，盗伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用以及国家、集体、他人对生
长中的林木的财产所有权。甲虽然在客观上公开砍伐，但由于其隐瞒了自己的真实身份，主观上并不想让
林木的所有者、管理者知道其在非法获取财物，仍然属于“秘密”，故甲的行为成立盗伐林木罪，C 正确。
D 项：招摇撞骗罪的实质在于：“冒充”+“骗”。冒充之后，再去实施欺骗行为的，即干坏事，这才
会损害国家机关工作人员的形象。例如，甲在学雷锋做好事，旁边的群众问他在哪里上班，甲并不是国
家机关工作人员，但对群众谎称是国家机关工作人员。甲的欺骗行为提升了国家机关工作人员在人民群
众心中的形象，不构成犯罪。
本案中，甲只是穿着林业局的工作服，虽然盗伐了林木，但是其并没有实施欺骗行为，不能认为构
第十二章 罪数论 
123
成招摇撞骗罪。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为BC 项。
88.【2401010】关于罪数，下列说法正确的是？（ ）
A. 甲为乙运输毒品200 克，过了几天甲又为丙运输毒品50 克。甲分别就200 克与50 克毒品成立运
输毒品罪，应当数罪并罚
B. 甲运输毒品后，将运输的毒品贩卖给乙。甲构成运输毒品罪与贩卖毒品罪，应当数罪并罚
C. 甲在国外制造毒品后，将制造的毒品走私进国内。甲仅构成走私、制造毒品罪一罪
D. 甲居住在A 地，在B 地出差期间购买了毒品，然后将毒品带回A 地。甲构成运输毒品罪与非法
持有毒品罪，数罪并罚
参考答案：C
解析：A 项：甲分别为乙、丙运输毒品的行为均成立运输毒品罪。由于同种数罪不并罚，故甲仅成
立运输毒品罪一罪。可以认为，甲实施了两次运输毒品行为，故仅成立运输毒品罪一罪。
司法实践中，大量的运输毒品犯罪的行为人，实施了多次运输毒品行为，也应该构成运输毒品罪一
罪，不可能并罚。并且，运输毒品罪的法定最高刑为死刑，认定为运输毒品罪一罪也能够实现罪刑相适应。
特别需要指出的是，部分同学误解了张明楷教授的观点，认为该案需要数罪并罚。张明楷教授确实
曾经指出，同种数罪，如果认定为一罪“无法实现罪刑相适应”的情况下，可以考虑数罪并罚。但是，
如果仅认定为一罪能够实现罪刑相适应的，则不需要数罪并罚。“法定最高刑为无期徒刑或者死刑的同种
数罪，原则上不需要并罚。这是因为，一般来说，对于法定最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪，以一罪
论处，也能够做到罪刑相适应。”
最高司法机关亦赞同这一观点，对同种数罪原则上不并罚。也就是说，行为人多次实施触犯同一罪
名的行为，如果认定为一罪，可以体现罪责刑相适应原则的情况下，没有必要并罚。
审判实践中，对于与本案类似的行为，无一例外地认定为运输毒品罪一罪，而非数罪并罚。例如，
2022 年12 月11 日至2023 年4 月12 日，被告人刘东驾驶轿车，先后12 次将毒品冰毒从成都市城区运
送至蒲江县。法院以运输毒品罪判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000 元。因此，A 项错误。
BC 项：原2008 年最高人民法院关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通
知第一条指出：“刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒
品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒
品数量不重复计算，不实行数罪并罚。”
B 选项中，甲对同一宗毒品先运输、后贩卖，应当认定为贩卖、运输毒品罪，而非数罪并罚。因此，
B 项错误。
C 选项中，甲对同一宗毒品先制造、后走私，应当认定为走私、制造毒品罪，而非数罪并罚。因此，
C 项正确。
有同学提出，被告人属于先制造、后走私，罪名应为制造、走私毒品罪。但原2008 年《全国部分
法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：“罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小

参见张军主编：《刑法（总则）及配套规定新释新解引用》，人民法院出版社2011 年版，第512 页。

参见四川省蒲江县人民法院（2023）川0131 刑初114 号刑事判决书。
26 年刑法历年重难真题200 题
124
排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。”《刑法》第三百四十七条罪名为走私、贩卖、运输、制造毒品
罪，故B 选项应为贩卖、运输毒品罪，C 选项应为走私、制造毒品罪。
D 项：仅成立运输毒品罪一罪。走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪人，都会非法持有毒品。如果
行为人是因为走私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的，应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品
罪，不能将该罪与非法持有毒品罪实行并罚。刑法中，所有的“持有型”犯罪，都是无法查清该持有对
象的来源或去向，才作为兜底罪名使用的，如果能查明的话，就按查明的罪名定罪。如本案查明了行为
人在运输毒品，则应认定为运输毒品罪。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
89.【1602013】陈某欲制造火车出轨事故，破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的幼童，致其
死亡。陈某的行为被及时发现，未造成火车倾覆、毁坏事故。关于陈某的行为性质，下列哪一选项是正
确的？（ ）
A. 构成破坏交通设施罪的结果加重犯
B. 构成破坏交通设施罪的基本犯与故意杀人罪的想象竞合犯
C. 构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯
D. 构成破坏交通设施罪的结果加重犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯
参考答案：C
解析：ABCD 项：结果加重犯要求加重结果是基本犯罪行为本身的高度危险的直接现实化。要成立
破坏交通设施罪的结果加重犯，要求加重结果必须是破坏交通设施本身的高度危险导致的危害结果，如
果并非破坏交通设施本身所蕴含的（交通设施被破坏所可能引发的危害结果）危险导致的危害结果，或
者与破坏交通设施无关的结果，则不能认定为结果加重犯。
陈某在使用铁锤毁坏铁轨时，导致螺丝钉砸中幼童的头部，造成幼童的死亡结果。虽然陈某的破坏
交通设施行为造成了幼童的死亡这一加重结果，但是，该结果并不是由于交通工具倾覆、毁坏所致，不
能认定为破坏交通设施罪的结果加重犯，只能认定为破坏交通设施罪（基本犯）与过失致人死亡罪的想
象竞合。可以说，本题中的案件，在审判实践中根本就从来没有出现过，是命题者假想的一个案例。而
刑法中的结果加重犯强调的是一个高度概然性的问题。因此，C 项正确，ABD 项错误。  
综上，本题答案为C 项。
90.【1502008】关于结果加重犯，下列哪一选项是正确的？（ ）
A. 故意杀人包含了故意伤害，故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重犯
B. 强奸罪、强制猥亵妇女罪的犯罪客体相同，强奸、强制猥亵行为致妇女重伤的，均成立结果加重犯
C. 甲将乙拘禁在宾馆20 楼，声称只要乙还债就放人。乙无力还债，深夜跳楼身亡。甲的行为不成
立非法拘禁罪的结果加重犯
D. 甲以胁迫手段抢劫乙时，发现仇人丙路过，于是立即杀害丙。甲在抢劫过程中杀害他人，因抢劫
致人死亡包括故意致人死亡，故甲成立抢劫致人死亡的结果加重犯
参考答案：C
解析：A 项：结果加重犯是指实施了基本犯罪构成要件的行为，发生了基本犯罪构成要件以外的加
第十二章 罪数论 
125
重结果，同时刑法规定了加重法定刑的犯罪形态。结果加重犯中的“加重结果”是指超出犯罪既遂所要
求的结果，例如，故意伤害罪（致人死亡）造成了超出故意伤害罪既遂所要求的伤害结果，造成了死亡
结果。如果故意伤害罪造成了死亡结果，才是结果加重犯。故意杀人罪要求的既遂结果就是死亡结果，
不是结果加重犯。
但同时需要说明的是，结果加重犯中，罪名没有发生变化，仍然是基本罪，例如，故意伤害罪致人
死亡，其仍然构成故意伤害罪。如果罪名变成了故意杀人罪，则显然不是结果加重犯。行为人以杀人的
故意致人死亡，当然仅构成故意杀人罪，行为人并没有伤害的故意，而是杀人的故意，就是故意杀人罪
一罪，而非结果加重犯。当然，杀人故意是较之伤害故意更为严重的故意，可以说杀人故意包含了伤害
故意，但不能说故意杀人罪是故意伤害罪的结果加重犯。因此，A 项错误。
B 项：结果加重犯是法定的即刑法明文规定的，刑法对强制猥亵妇女罪没有规定结果加重情形。《刑
法》第二百三十七条（强制猥亵、侮辱罪）第一款规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者
侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情
节的，处五年以上有期徒刑。该条文并没有规定结果加重犯。因此，B 项错误。
需要说明的是，刑法规定结果加重犯的主要理由在于，基本犯罪行为具有造成加重结果的高度可
能。强制猥亵罪中，即便该行为导致了妇女重伤、死亡结果，但由于立法没有对该类行为作出明文规定，
这也不能成立结果加重犯。这种情形，可以按想象竞合犯处理，即成立强制猥亵罪与故意伤害罪（或过
失致人重伤罪）的想象竞合犯。
C 项：甲拘禁乙的行为构成非法拘禁罪，但乙跳楼身亡的行为结果并不是拘禁行为直接所致。乙的
跳楼行为，甲不可预见。结果加重犯强调基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系，要成立非法
拘禁罪的结果加重犯，必须是“拘禁”行为本身导致了加重结果（死亡、重伤）才成立结果加重犯。本
案中，被害人的死亡结果并非“拘禁”行为导致的，而是拘禁之外的乙的“自杀”行为导致了死亡结果，
即乙的死亡结果与甲的拘禁行为本身不具有刑法上的因果关系，故甲不成立非法拘禁罪的结果加重犯。
因此，C 项正确。
D 项：甲杀害丙的行为属于另一犯意下的犯罪行为，与抢劫罪之间是数罪的关系，应该是数罪并罚。
根据《刑法》第二百六十三条的规定，抢劫致人死亡属于抢劫罪的结果加重犯。抢劫罪属于复合行为犯，
基本犯罪行为（抢劫）包括手段行为（排除被害人的反抗）与目的行为（劫取财物），只要是二者之一导
致了被害人的重伤或者死亡，都属于抢劫罪的结果加重犯。换言之，行为人只要是服务于“劫取财物”
这一目的导致了被害人重伤、死亡的，均成立抢劫罪的结果加重犯——抢劫致人死亡。
本案中，行为人是基于“复仇”这一目的导致他人死亡的，应另成立故意杀人罪。需要说明的是，
抢劫致人死亡这一结果加重犯，死亡的对象并不限于被抢的被害人，可以包括其他人（如妨害行为人取
得财物的人），只要行为人是基于获取财物这一目的导致他人重伤、死亡，均成立结果加重犯。因此，D
项错误。
综上，本题答案为C 项。
126
第十三章 
刑罚的裁量
91.【1702009】关于自首，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 甲绑架他人作为人质并与警察对峙，经警察劝说放弃了犯罪。甲是在“犯罪过程中”而不是“犯
罪以后”自动投案，不符合自首条件
B. 乙交通肇事后留在现场救助伤员，并报告交管部门发生了事故。交警到达现场询问时，乙否认了
自己的行为。乙不成立自首
C. 丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，丙辩称
其为过失。丙不成立自首
D. 丁犯罪后，仅因形迹可疑而被盘问、教育，便交代了自己所犯罪行，但拒不交代真实身份。丁不
属于如实供述，不成立自首
参考答案：B
解析：A 项：根据《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。
既然“犯罪以后”自动投案的，都能成立自首，那么“犯罪过程中”自动投案的，更应成立自首。这是
当然解释，似乎本案应成立自首。本案应不成立自首，但其原因不是因为其是在“犯罪过程中”投案，
而主要是考虑到其不具有“自动性”，是在警方已经到场而“投案”。质言之，无路可逃，而不是“能逃
而不逃”。“能逃而不逃”才符合“自动”投案的特征，本案更像是“被动（被迫）”归案。即该案不成
立自首的原因不是因为在“犯罪过程中”，而是因为没有“自动”投案。从这一意义上看，A 选项的结论
（不成立自首）是正确的，但理由（不属于犯罪后投案，而不成立自由）是错误的。“自动投案”的本质
是有意识地将自己置于司法机关的控制之下，而本案中，甲是必然会被司法机关抓获，无路可逃，不属
于“自动投案”。审判实践中对该选项的类似案件，也没有认定为自首。因此，A 项错误。
B 项：乙的行为属于“自动投案”，但不成立自首。2010 年12 月28 日最高人民法院《关于处理自
首和立功若干具体问题的意见》。交通肇事后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的，因为这种情形符
合刑法总则关于自首的规定，所以应当认定为自首。但是，道路交通安全法第七十条规定交通肇事后应

审判实践中更多地认为，既然警察都已经赶到现场，甲就不属于“自动投案”，不能认定为自首。笔者查阅了北大
法宝案例库中几乎所有的相关类似案例，还没有发现一起被认定为自首的。
卜某绑架案：卜某宇因吸食毒品后，产生其人身安全受到威胁的幻觉，遂以挟持被害人作为人质的方式，要求与公安
局领导见面，并与公安人员对峙约一小时，后释放人质。法院认为，被告人卜某宇无视国家法律，挟持他人作为人质，情节
较轻，其行为已构成绑架罪。被告人卜某宇虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。参见广东省广州市中
级人民法院刑事裁定书，（2014）穗中法刑一终字第718 号。类似案件可参见河南省高级人民法院刑事判决书，（2009）豫法
刑再字第13 号。浙江省嘉兴市中级人民法院刑事裁定书，（2012）浙嘉刑终字第38 号。广东省清远市清新区人民法院刑事
判决书，（2016）粤1803 刑初19 号。四川省内江市东兴区人民法院刑事判决书，（2016）川1011 刑初字第26 号。
第十三章 刑罚的裁量 
127
当保护现场、抢救伤者、向公安机关报告，犯罪嫌疑人实施的上述行为同时也是履行法定义务的行为，
所以，对其是否从宽、从宽的幅度要适当从严掌握。本案中，乙“自动投案”之后，没有“如实供述自
己的罪行”，交警到达现场询问时，乙否认了自己的行为，故不能认定是自首。因此，B 项正确。
C 项：丙的行为仍然成立自首。自首中“如实交代自己的罪行”只要交代客观事实就可以，即交代
自己是如何将被害人打死的这一客观事实。至于这种行为究竟是“故意”还是“过失”，那是相当专业的
法律评价、法律术语。犯罪分子本人不可能清楚刑法上的故意、过失之间的界限，也无须准确阐述这一
行为究竟是故意还是过失。
退一步讲，即便是学过法律的人，对于某一行为究竟是故意，还是过失，有的时候都不是很容易区
分。其行为究竟是故意还是过失，属于“行为性质”，即法律问题。被告人对行为性质的辩解，不影响自
首的成立，自首只要求交代事实问题即可。因此，C 项错误。
D 项：丁的行为成立自首。如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上
所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因“形迹可疑”被盘问后交代罪行的，应当视为自首。
如果已经确认了某人为“犯罪嫌疑人”，进而对其传唤，要求其交代罪行，他也交代了罪行的，也不能认
为是自首。对“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的区分可以归纳为两点：
形迹可疑人的地位具有随机性，而犯罪嫌疑人与怀疑他的侦查人员的地位不具有随机性。有关组织
或者司法机关工作人员认为某人形迹可疑，是偶然接触对方，因其举止神态不正常而产生怀疑，因而不
会，也不可能将可疑人与特定的案件相联系。在一般情况下，对形迹可疑人产生怀疑的有关组织或者司
法机关工作人员即使是公安人员，也不是特定刑事案件的侦查人员。侦查人员认为某人有犯罪嫌疑，则
是因为有特定的案件待侦破，侦查人员自己就是案件的办案人，必然将嫌疑人与特定的案件相联系。
对形迹可疑人或者犯罪嫌疑人盘问、讯问的性质不同。对形迹可疑人的盘问，如果被盘问人应答没
有破绽，盘问就无法持续下去，原来产生的疑问就会被冲淡或打消；对犯罪嫌疑人的讯问，讯问人要弄
清事实真相，如果嫌疑人否认犯罪但又不能用事实说明、解脱其与某项特定犯罪的联系，讯问就不会停
止，侦查工作就要深入。质言之，仅仅因为“形迹可疑”（看面相）而被司法机关盘问，只要心理素质过
硬，是可以逃过司法机关的。而如果司法机关在行为人的身上发现了与犯罪有关的物品，将行为人锁定
为“犯罪嫌疑人”（基于事实和证据），行为人心理素质再好，也逃不掉。
此外，丁拒不交代真实身份，也不必然影响自首的成立。因为即便不交代自己身份，如年龄、姓名
等，只要自动投案、如实交代罪行，就会受到法律的应有制裁，除非不交代真实身份会影响司法机关对
其定罪量刑。最高人民法院在调研中发现，犯罪分子到案后不如实交代身份等基本情况的越来越多，相
当一部分是企图隐瞒漏罪或者前科情况，既影响到准确、及时惩罚犯罪，也不利于监所管理。因此，《意
见》规定，如实供述自己的罪行，应包括供述主要犯罪事实和姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，
并对如何认定如实交代身份进行了明确。
以不如实供述身份是否影响定罪量刑为标准，如果犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差
别，但不影响定罪量刑的，可认定为“如实供述自己的罪行”；如果犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的
真实身份等情况，如冒用他人姓名企图隐瞒前科情况，影响对其定罪量刑的，则不能认定为“如实供述
自己的罪行”。本案中，选项仅是说行为人没有如实供述身份（比如姓名），并没有说明不如实供述对定
罪量刑的影响，故仍然可以认为甲如实交代了自己的罪行，成立自首。因此，D 项错误。

参见《刑事审判参考》第82 号：杨永保等走私毒品案。

2010 年12 月28 日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。另参见最高人民法院刑一庭负责人
就《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》答记者问。
26 年刑法历年重难真题200 题
128
综上所述，本题答案为B 项。
92.【1402012】甲（民营企业销售经理）因合同诈骗罪被捕。在侦查期间，甲主动供述曾向国家工
作人员乙行贿9 万元，司法机关遂对乙进行追诉。后查明，甲的行为属于单位行贿，行贿数额尚未达到
单位行贿罪的定罪标准。甲的主动供述构成下列哪一量刑情节？（ ）（单选）
A. 坦白
B. 立功
C. 自首
D. 准自首
参考答案：B
解析：ABCD 项：首先，自首是交代犯罪分子本人涉案的犯罪事实，本案中，甲虽然向司法机关交
代了犯罪事实，但该犯罪事实并非甲的犯罪事实，因为甲代表单位行贿的行为根本不构成犯罪（为达到
单位行贿罪的立案数额标准），故甲不成立自首。
其次，立功则主要是检举揭发他人的犯罪事实。本案中，甲代表单位行贿的行为虽因数额低于立案
标准不成立犯罪，但相对方（受贿者乙）已经成立受贿罪。因为甲的交代，使乙的受贿犯罪事实得以被
检举揭发，即甲属于检举、揭发他人的犯罪事实，故甲成立立功。
再者，刑法理论上一般认为行贿与受贿是对向犯，是必要的共同犯罪。根据这种理解，行贿人交代
受贿人的，是属于交代共同犯罪的人、事，应该成立自首。但是，这一理解的前提是：行贿人、受贿人
均构成犯罪，且是共同犯罪。而本案中，行贿方不构成单位行贿罪，而相对方构成受贿罪，因此，二者
不属于共同犯罪。行贿人交代受贿人的，就不属于交代同案犯，属于检举、揭发他人的犯罪行为，成立
立功。
综上所述，本题答案为B 项。
【知识提升】需要补充说明的是：自首与立功的本质区别在于，行为人向司法机关说了一段话，如
果是说自己的犯罪事实（出卖自己），当然属于自首所供述的内容。如果是说别人的犯罪事实（出卖别
人），则属于立功。但需要注意的是，对于存在对合关系的犯罪而言（如行贿罪、受贿罪就属于对合关
系），一方犯罪的实施或者完成以另一方的对应行为为条件，如果没有行贿，受贿就无法完成，二者是共
犯（必要的共犯）。因此，一方向司法机关交代另一方，属于交代同案犯，成立自首。
具有对合关系的犯罪，其构成要件相互涵摄了对应方的犯罪行为，任何一方在如实供述本人犯罪事
实时也必然涉及对应方的犯罪行为，揭发对应方的犯罪行为并未超出其如实供述的范围，因此也就不存
在揭发他人犯罪的问题。如行贿人在交代犯罪事实时必然交代相对应的受贿人的受贿事实，其行为当然
不构成立功。李四将自己家中的贿赂20 万元交给司法机关，说是自己受贿所得，由于没有具体的行贿
人，不能认定受贿罪，当然不成立受贿罪的自首。李四要成立受贿罪，必须把行贿人交代出来才行，因
此，李四交代行贿人是认定其成立受贿罪的必不可少的组成部分，从这个意义上看，受贿人交代行贿人
是谁，属于交代自己受贿行为的必不可少的组成部分，即属于交代自己的罪行，因此，成立自首。也可
以认为，行贿、受贿这种对合型犯罪，属于共同犯罪，受贿人交代行贿人，属于交代共同犯罪中的同案
犯，成立自首。
第十三章 刑罚的裁量 
129
93.【1502010】关于累犯，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 对累犯和犯罪集团的积极参加者，不适用缓刑
B. 对累犯，如假释后对所居住的社区无不良影响的，法院可决定假释
C. 对被判处无期徒刑的累犯，根据犯罪情节等情况，法院可同时决定对其限制减刑
D. 犯恐怖活动犯罪被判处有期徒刑4 年，刑罚执行完毕后的第12 年又犯黑社会性质的组织犯罪的，
成立累犯
参考答案：D
解析：A 项：对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。根据《刑法》第七十四条规定：“对于
累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”对于犯罪集团的积极参加者，刑法并没有排斥缓刑的适用。
因此，A 项错误。
B 项：对累犯不得假释。根据《刑法》第八十一条第二款规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢
劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的
犯罪分子，不得假释。”根据刑法规定，累犯不得缓刑、假释，主要是考虑到累犯人身危险性较大，再犯
可能性大，而缓刑、假释是将其放归社会，所以，对于累犯，不得适用缓刑、假释。因此，B 项错误。
C 项：根据《刑法》第五十条第二款规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、
抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人
民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。根据这一规定，限制减刑的对象是被判死缓的
犯罪分子，不包括被判处无期徒刑的犯罪分子。因此，C 项错误。
D 项：根据《刑法》第六十六条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪
的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。这是特
别累犯的规定，根据刑法规定，成立特别累犯，前后犯罪的时间间隔无要求。本案中，前罪刑罚执行完
毕后“12 年”再犯后罪的，也仍然成立特别累犯。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
94.【2101015】关于自首的认定，下列选项正确的是？（ ）（单选）
A. 甲、乙构成共同犯罪，公安机关打电话通知甲到公安局。甲到公安机关后，如实供述自己的犯罪
情况，但并未如实供述同案犯乙的相关情况。甲不构成自首
B. 徐毛毛明知其保管的物品为易燃、易爆危险物品，仍然不采取安全防护措施将其储存于仓库，造
成爆炸。后徐毛毛到公安机关如实供述上述全部事实，但是辩称自己没有过失。徐毛毛不构成自首
C. 小孟交通肇事，将蒋某撞倒在地后，立即去派出所投案自首，如实交代了自己的罪行。小孟的投
案自首导致蒋某因未得到及时救助而死亡，小孟不构成自首
D. 丙、丁二人共同犯罪，丁被抓获。丙害怕丁将其供出（实际上丁确实向派出所将同案犯丙供出，
派出所已掌握丙的犯罪事实），早晚得被抓。于是，丙便前往派出所投案，如实交代了犯罪事实。丙不成
立自首
参考答案：A
解析：A 项：自首不仅要求自动投案，还要求如实供述自己的罪行。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，
26 年刑法历年重难真题200 题
130
除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。此选项中，甲未如实供述同案犯乙的相关情况，不
能认定其如实交代了自己的犯罪事实，故不能认定为自首。换言之，自首是要交代犯罪事实。其中，犯
罪事实当然包括犯罪主体，即同案犯。本案中，甲没有如实交代同案犯，不能认定为是自首。因此，A
项正确。  
B 项：徐毛毛自动投案，并如实供述自己所犯罪行，符合自首的条件。虽然徐毛毛辩称自己对于仓
库爆炸没有过失，但不影响对徐毛毛自首的认定。自首中“如实交代自己的罪行”只要交代客观事实即
可，即交代自己是如何导致仓库爆炸这一客观事实，如“不采取安全防护措施将其储存于仓库”。至于徐
毛毛实施的上述行为（也就是供述的上述行为）究竟是故意，还是过失，这是行为性质的问题，即法律
问题。不是自首所要供述的内容，这需要认真学习法律才能懂的，不可能指望自首的犯罪分子还懂法律
吧！2010 年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》亦明确指出，被告人对行为性质
的辩解，不影响自首的成立。因此，B 项错误。
C 项：首先，小孟犯罪后自动投案，如实交代了自己的犯罪事实，当然成立自首。其次，小孟的投
案自首行为，虽然导致蒋某未得到及时救助而死亡，但不影响其自首的认定。因为小孟符合自首的条件，
至于没有实施救助行为而导致蒋某得不到救助而死亡，会加重对其处罚，成立交通肇事罪因逃逸致人死
亡的结果加重犯。再次，这一问题司法解释亦有明文规定。2010 年最高人民法院《关于处理自首和立
功若干具体问题的意见》规定：交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动
投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌
握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，
视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。因此，C 项错误。
【延伸阅读】交通肇事后，不抢救伤者的，能否认定为自首？
需要说明的是，部分地方司法机关的做法，甚至出台相关文件指出，交通肇事后行为人去报警投案
的，由于没有及时去履行抢救伤者的义务，不成立自首。例如，2009 年浙江省高级人民法院《关于审理
交通肇事刑事案件若干意见》的规定，交通肇事后报警并在现场等候处理的行为，不能认定为自首。这
一规定当前引发了专家、媒体、网友的普遍质疑。对于交通肇事罪，从立法上看，是把主动接受法律追
究作为一种基准状态，把逃逸作为一种加重处罚的情节。自首作为一个法定量刑情节，不是犯罪分子的
任务，而是对犯罪分子的一种奖励措施，即犯罪分子作案后不管何时自首的，一般都可获得从轻处罚。
但在交通肇事犯罪中，《道路交通安全法》第七十条规定：在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即
停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或
者公安机关交通管理部门。由此看来，驾驶员在发生交通事故后，在原地保护现场、报案及等候交通警
察到来，均是法律设定的义务。既然是义务，其就应该履行，履行之后，当然谈不上奖励的问题。而不
履行义务逃逸，则要加重刑罚。
据此，该院在《意见》中规定交通肇事后报案并接受处理的情形不认定自首；交通肇事逃逸后向有
关机关投案，并如实供述犯罪事实的，可以认定自首，但在上一档三年以上七年以下有期徒刑的幅度内
从轻处罚，一般不予减轻处罚；对于其中有致死亡一人或者重伤三人以上情节的，不适用缓刑。显然，
这一做法是错误的。既然交通肇事后逃跑，甚至导致被害人得不到及时救助而死亡的，再去投案的，都
成立自首。那么，为什么交通肇事后，不救助伤者，立即投案的不成立自首呢？当然可以成立自首，对
于其不救助伤者的行为本身，可以作为一个从重处罚的情节。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第927 页。
第十三章 刑罚的裁量 
131
D 项：丙的行为成立自首。首先，丙是自动投案，如实交代了自己的罪行，成立自首。其次，即便
犯罪事实已经被司法机关发现，也不影响自首的成立。实践中，诸多犯罪行为人，公安机关已经对其下
发了通缉令，那说明犯罪事实、犯罪嫌疑人都已经被公安机关发现，此种情形下，回来投案自首的，也
是节约国家司法资源，成立自首。司法解释规定，犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发觉，但犯罪嫌疑人未受
到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时投案，也应视为投案。此题中，虽然派出所已掌握丙的犯
罪事实，但并没有实力控制丙，丙未受到讯问、未被采取强制措施，其自动前往派出所投案，属于“自
动投案”，成立自首。对于本选项中的“丙害怕丁将其供出（实际上丁确实向派出所将同案犯丙供出，派
出所已掌握丙的犯罪事实），早晚得被抓”，这不影响自首的成立。即便是“早晚得被抓”，或者说天网恢
恢，但至少丙在此时没有被抓，司法机关也不能确定到底“早”“晚”至何时可以抓到丙，丙的自动归案
仍然是节约了司法资源，属于自动投案。再者，投案动机不影响自首的成立。本案中，丙是因为害怕丁
将自己供出，不是出于真心悔悟而自动投案。但“自动投案”不要求出于特定的目的和动机，也即自动
投案的目的和动机不影响自首的认定。要明白，自首的本质是节约司法资源、帮助司法机关，本案中，
丙帮助了司法机关，应认定为自首。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
95.【1702056】关于缓刑的适用，下列哪些选项是错误的？（ ）（多选）
A. 甲犯抢劫罪，所适用的是“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，缓刑只适用于被判处拘役或
者3 年以下有期徒刑的罪犯，故对甲不得判处缓刑
B. 乙犯故意伤害罪与代替考试罪，分别被判处6 个月拘役与1 年管制。由于管制不适用缓刑，对乙
所判处的拘役也不得适用缓刑
C. 丙犯为境外非法提供情报罪，被单处剥夺政治权利，执行完毕后又犯帮助恐怖活动罪，被判处拘
役6 个月。对丙不得宣告缓刑
D. 丁17 周岁时犯抢劫罪被判处有期徒刑5 年，刑满释放后的第4 年又犯盗窃罪，应当判处有期徒
刑2 年。对丁不得适用缓刑
参考答案：A,B,D
解析：《刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条
件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大
不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特
定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
A 项：《刑法》第七十二条规定的适用缓刑的条件针对的是宣告刑，即实际判处的刑罚是“拘役、三
年以下有期徒刑”，而不是针对法定刑。本案中，虽然抢劫罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，
但完全可能被“实际判处”三年有期徒刑，因此，是有可能适用缓刑的。历年真题中也考过类似的真题，
例如，2015 年第2 卷第59 题C 项，丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法定最低刑为5 年有期徒刑，
也可能适用缓刑（正确）。理由在于：只要丙实际被判处三年以下有期徒刑就有可能对其适用缓刑。虽然
绑架罪的法定最低刑是5 年有期徒刑，但丙同时还具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，因此，丙有
26 年刑法历年重难真题200 题
132
可能判处3 年有期徒刑甚至更低刑罚，从这一意义上看，丙有可能被适用缓刑。因此，A 项错误，当选。
B 项：乙犯的故意伤害罪完全可能适用缓刑，缓刑针对的是具体的犯罪的“缓”。代替考试罪判处的
是管制1 年，管制本身就是不收监的，根据刑法规定，不是适用缓刑的对象。不能因为代替考试罪不能
适用缓刑，就否认故意伤害罪不能适用缓刑。退一步讲，如果本案中，乙实施了故意伤害罪、代替考试
罪，均被判处了有期徒刑，数罪并罚被判处三年有期徒刑，都有机会适用缓刑。而本选项中，乙的犯罪
行为更轻微，更有机会适用缓刑。因此，B 项错误，当选。
C 项：首先，《刑法》第六十六条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯
罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”即成
立特别累犯，前后犯罪的间隔时间没有要求，对前后犯罪所判处的刑罚也没有特别要求。
本案中，丙所犯两罪分别为危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪，均被判处刑罚，故丙的行为属于特
别累犯。
其次，《刑法》第七十四条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”故，因丙属于特
别累犯，不能适用缓刑。因此，C 项正确，不当选。
D 项：《刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以
后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满
十八周岁的人犯罪的除外。”
本案中，丁在前罪刑罚执行完毕之后再故意犯罪，且前后犯罪都被判处有期徒刑以上刑罚，前罪
（抢劫罪）不满18 周岁，但后罪（盗窃罪）满了18 周岁（后罪应是17+5+4=26 周岁），似乎看似符合
“累犯”。但因丁犯前罪时不满十八周岁，故丁不成立累犯。因此，D 项错误，当选。
综上所述，本题为选非题，答案为ABD 项。
133
第十四章 
刑罚的执行
96.【1702011】在符合“执行期间，认真遵守监规，接受教育改造”的前提下，关于减刑、假释的
分析，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 甲因爆炸罪被判处有期徒刑12 年，已服刑10 年，确有悔改表现，无再犯危险。对甲可以假释
B. 乙因行贿罪被判处有期徒刑9 年，已服刑5 年，确有悔改表现，无再犯危险。对乙可优先适用假
释
C. 丙犯贪污罪被判处无期徒刑，拒不交代贪污款去向，一直未退赃。丙已服刑20 年，确有悔改表
现，无再犯危险。对丙可假释
D. 丁因盗窃罪被判处有期徒刑5 年，已服刑3 年，一直未退赃。丁虽在服刑中有重大技术革新，成
绩突出，对其也不得减刑
参考答案：B
解析：《刑法》第七十八条规定：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期
间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大
立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
《刑法》第八十一条：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑
的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的
危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以
及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以
上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”
A 项：根据《刑法》第八十一条第二款的规定，因爆炸罪被判处10 年以上有期徒刑的人，不得假
释。故甲不得假释。因此，A 项错误。
B 项：乙因为行贿罪被判9 年有期徒刑，不属于禁止假释的行为。同时，乙“确有悔改表现，无
再犯危险”，可优先假释。2016 年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第
26 年刑法历年重难真题200 题
134
二十六条第二款：罪犯既符合法定减刑条件，又符合法定假释条件的，可以优先适用假释。这一规定的
积极意义在于，假释是更有利于罪犯的规定，可以释放出来，优先适用假释实际上是有利于被告人的。
因此，B 项正确。
CD 项：首先，丙的贪污罪被判无期徒刑，并不属于禁止假释之列的行为，理论上可以对丙进行假
释。
但是，根据2016 年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三条规定：
对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯
罪等罪犯，不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失，或者服刑期间利用个人影响力和社会关系等不
正当手段意图获得减刑、假释的，不认定其“确有悔改表现”。本案中，丙“拒不交代贪污款去向，一
直未退赃”，不能认定其“确有悔改表现”，不符合假释要求，故对其不能适用假释。丁的行为完全符合
《刑法》第七十八条第（三）项的规定，应当减刑。
根据该规定，特定犯罪不退赃的，不得减刑、假释。但本选项中的盗窃罪并不属于此特定犯罪。退
一步讲，减刑的条件是有“确有悔改表现”或“立功”，即便不退赃表明行为人“没有悔改”，但有“立
功表现”，也可以减刑。
可能会有人认为，C、D 选项都是未退赃，为什么C 不得假释，而D 应当减刑。从形式上看，D 选
项中，丁的行为完全符合减刑的条件，应当减刑。减刑和假释是不一样的，假释是放犯罪分子出去，所
以，应该更加慎重，也正因为如此，刑法对于假释设定了很严格的条件，规定了特定情形（如累犯、特
定的严重犯罪被判处十年以上有期徒刑）不得假释。而减刑相对宽容，原则上，任何人都有权利被减刑，
累犯、严重犯罪也不例外。减刑发挥的是刑罚教育改造罪犯的功能，所以，适用时应更加宽容。因此，
CD 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
97.【1502012】关于假释的撤销，下列哪一选项是错误的？（ ）（单选）
A. 被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚
B. 被假释的犯罪分子，在假释考验期内严重违反假释监督管理规定，即使假释考验期满后才被发
现，也应撤销假释
C. 在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有同种罪未判决的，应撤销假释
D. 在假释考验期满后，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前有他罪未判决的，应撤销假释，数罪并罚
参考答案：D
解析：《刑法》第八十六条规定：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依
照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还
有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在
假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构
成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
A 项：根据《刑法》第八十六条第一款的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应
撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚。因为如果A 罪（前罪）被假释，假释期间犯新罪（B 罪），那
么A 罪的假释将被撤销，A 罪将被收监执行，说明A 罪的刑罚仍将收监继续执行（即还没有执行完毕），
第十四章 刑罚的执行 
135
再犯的B 罪属于新罪。根据《刑法》第八十六条的规定，属于在前罪的刑罚执行期间再犯新罪，应适用
先减后并的方式进行并罚。因此，A 项正确，不当选。
B 项：根据《刑法》第八十六条第三款的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内，有违反法律、
行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程
序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。撤销假释的主要原因：漏罪（违规行为）在假释考验期内被
发现；或者，新罪（违规行为）在假释考验期内犯（实施）。本案中，行为人在假释考验期内实施了违规
行为，就应该撤销假释，而不论该行为何时被发现。需要注意的是，撤销缓刑与撤销假释的条件是基本
相同的。因此，B 项正确，不当选。
C 项：根据《刑法》第八十六条第二款的规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决
宣告以前还有其他罪（漏罪）没有判决的，应当撤销假释。本案中，行为人只要在假释考验期内，司法
机关发现行为人曾经的漏罪，就应该撤销其假释。需要说明的是，撤销假释的原因：漏罪（违规行为）
在假释考验期内被发现；新罪（违规行为）在假释考验期内犯（实施）。漏罪、新罪与被假释的罪，罪名
可以是相同的，也可以是相异的。因此，C 项正确，不当选。
D 项：在假释考验期满后，才发现被假释的犯罪分子在判决以前还有其他罪没有判决的，不得撤销
假释，只能对新发现的犯罪另行侦查、起诉、审判，不得与前罪并罚。撤销假释的原因在于，漏罪必须
是在假释考验期内被发现，如果假释考验期满才发现漏罪，则不需要撤销假释，直接追究发现的漏罪的
刑事责任即可。其主要原因在于，行为人隐瞒自己的漏罪是人的本能，只有在假释考验期内发现漏罪，
才撤销假释。因此，D 项错误，当选。
综上所述，本题为选非题，答案为D 项。
136
第十五章 
刑罚消灭制度
98.【2101017】甲于2005 年参加黑社会性质组织，并成为黑社会性质组织的积极参加者。2007 年，
甲按照黑社会性质组织的安排实施贩卖毒品犯罪活动，数量特别巨大。2009 年，甲没有再参与该黑社会
性质组织的活动，并正式宣布退出该黑社会性质组织。2019 年，甲所在的黑社会性质组织被解散。2021
年，当地部门在扫黑除恶中发现甲曾经参加过黑社会性质组织，并且曾经参与贩卖毒品犯罪。关于本案，
下列选项正确的是？（ ）（单选）
A. 甲参加黑社会性质组织，法定最高刑为7 年，甲参加黑社会性质组织罪和贩卖毒品罪均在追诉时
效内，两罪均可追究
B. 甲贩卖毒品是在黑社会性质组织安排下进行的，对于甲贩卖毒品罪的追诉时效只能按照参加黑社
会性质组织罪的追诉时效的起算点来确定
C. 甲退出黑社会性质组织的时间应按解散的时间计算
D. 参加黑社会性质组织犯罪是持续犯，甲参加黑社会性质组织犯罪没有过追诉时效
参考答案：B
解析：AB 项：《刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最
高人民检察院核准。”
第一，参加黑社会性质组织罪经过了追诉时效。参加黑社会性质组织罪系继续犯（持续犯），该罪
的追诉时效从犯罪行为终了之日起计算，甲犯参加黑社会性质组织罪的追诉时效的起算时间，从甲退出
黑社会性质组织的时间（2009 年）起算。该罪的法定最高刑为7 年，其追诉时效为10 年。故，甲参加
黑社会性质组织罪的追诉时效为（2009 年+10 年=2019 年），在2021 年被抓获时，该罪已经过追诉时
效。
第二，贩卖毒品罪没有经过追诉时效。甲贩卖毒品的数量特别巨大，法定最高刑为死刑，追诉时效
为20 年。对于该贩卖毒品罪的追诉时效，就孤立地看贩卖毒品罪本身而言，从2007 年其贩卖毒品犯罪
之日起计算，追诉时效应为2027 年。但是，考虑到甲自2007 年实施贩卖毒品犯罪之后，其所实施的参
加黑社会性质组织犯罪一直在持续，贩卖毒品犯罪的追诉时效，一直在被中断，也即根本就没有起算。
所以，甲于2009 年退出该黑社会性质组织，后续未犯新罪，对于贩卖毒品罪的追诉时效，只能按照甲所
第十五章 刑罚消灭制度 
137
犯的最后一个罪的结束时间来确定追诉时效，即按照参加黑社会性质组织罪的追诉时效的起算点来确定。
故，甲贩卖毒品罪的追诉2009 年+20 年，即2029 年。在2021 年被抓获时，甲的贩卖毒品罪没有经过追
诉时效。
第三，甲贩卖毒品罪的追诉时效能按照参加黑社会性质组织罪的追诉时效的起算点来计算。原则
上，虽然甲的贩卖毒品罪是在黑社会性质组织的领导下实施的，但是，参加黑社会性质组织罪与贩卖毒
品罪是两个独立的罪名，甲也构成该两罪，应分别计算该两罪的追诉时效。当然，考虑到甲在贩卖毒品
后，仍然在继续实施参加黑社会性质组织罪，所以，贩卖毒品罪的追诉时效可以中断。换言之，由于参
加黑社会性质组织犯罪是一个持续犯（继续犯），甲实施贩卖毒品犯罪行为后，仍然一直处于参加黑社会
性质组织犯罪持续期间，所以说，贩卖毒品犯罪的追诉时效，一直在被中断，也即根本就没有起算。因
此，甲于2009 年退出该黑社会性质组织，后续未犯新罪，对于贩卖毒品罪的追诉时效，只能按照甲所犯
的最后一个罪的结束时间来确定追诉时效，即按照参加黑社会性质组织罪的追诉时效的起算点来确定。
因此，A 项错误，B 项正确。
C 项：甲是2009 年退出该黑社会性质组织的，因此，其退出时间应从2009 年开始计算，而不是从
黑社会性质组织解散的时候来计算。因此，C 项错误。
D 项：参加黑社会性质组织虽然是持续犯，但甲的该持续行为于2009 年已经结束，应从犯罪行为结
束之日起计算。即2009 年+10 年=2019 年，因此，甲于2021 年被抓获，其参加黑社会性质组织罪已经
过追诉时效。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
99.【1402056】1999 年11 月，甲（17 周岁）因邻里纠纷，将邻居杀害后逃往外地。2004 年7 月，
甲诈骗他人5000 元现金。2014 年8 月，甲因扒窃3000 元现金，被公安机关抓获。在讯问阶段，甲主动
供述了杀人、诈骗罪行。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的？（ ）（多选）
A. 前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，甲所犯三罪均在追诉期限内
B. 对甲所犯的故意杀人罪、诈骗罪与盗窃罪应分别定罪量刑后，实行数罪并罚
C. 甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行，成立自首，故对盗窃罪可从轻或者减轻处罚
D. 甲审判时已满18 周岁，虽可适用死刑，但鉴于其有自首表现，不应判处死刑
参考答案：A,B,C,D
解析：AB 项：《刑法》第八十七条规定：“追诉时效的期限：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑
的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以
上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为
必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”《刑法》第八十九条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯
罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期
限从犯后罪之日起计算。”据此：
甲犯的第一个罪（1999 年11 月，故意杀人罪）的追诉时效为20 年。在故意杀人罪的追诉时效期限
内，甲又犯新罪（2004 年7 月，诈骗罪），那么，前罪（故意杀人罪）的追诉时效应中断（即重新开始
计算）。故，甲的故意杀人罪的追诉时效为（2004 年7 月+20=2024 年7 月）。   
甲的第二个罪诈骗罪，诈骗5000 元，根据刑法规定属于数额较大，其法定刑为3 年以下有期徒刑，
26 年刑法历年重难真题200 题
138
追诉时效应为5 年，即2004 年7 月+5 年=2009 年7 月。此后，甲在2014 年8 月实施了盗窃罪，此时，
前期实施的诈骗罪已经过了追诉时效，故意杀人罪还没有经过追诉时效。故，仅能追究故意杀人罪、盗
窃罪的刑事责任，无需三罪数罪并罚。因此，AB 项错误，当选。
C 项：自首的法律效果仅及于自首的本罪，立功的法律效果可以及于行为人所犯的所有罪。在侦
查阶段，甲交代了司法机关尚未掌握的罪行（诈骗罪、故意杀人罪），成立特别自首。自首的法律效果
“可以从轻或者减轻处罚”仅及于自首的本罪（本案中是指其供述的故意杀人罪），甲的盗窃行为并没有
自首，是被抓获的，故甲的盗窃行为不能享受自首的法律效果“可以从轻或者减轻处罚”。因此，C 项错
误，当选。
D 项：根据《刑法》第四十九条第一款规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇
女，不适用死刑。”本案中，甲实施故意杀人罪的时候，未满18 周岁，因此，不能适用死刑。需要注意
的是，根据《刑法》第十七条第四款、第十七条之一的规定，已满十二周岁不满十八周岁的人犯罪，应
当从轻或者减轻处罚。已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从
轻或者减轻处罚。
本选项承认对甲不能适用死刑，这一结论本身并没有问题。但是，其错误的地方在于理由，其不适
用死刑的原因不在于他有自首行为，换言之，即便其没有自首，也不能适用死刑。其不适用死刑的理由
是其犯故意杀人罪时不满18 周岁。因此，D 项错误，当选。 
综上所述，本题为选非题，答案为ABCD 项。
100.【1602010】关于追诉时效，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A.《刑法》规定，法定最高刑为不满5 年有期徒刑的，经过5 年不再追诉。危险驾驶罪的法定刑为
拘役，不能适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效
B. 在共同犯罪中，对主犯与从犯适用不同的法定刑时，应分别计算各自的追诉时效，不得按照主犯
适用的法定刑计算从犯的追诉期限
C. 追诉时效实际上属于刑事诉讼的内容，刑事诉讼采取从新原则，故对刑法所规定的追诉时效，不
适用从旧兼从轻原则
D. 刘某故意杀人后逃往国外18 年，在国外因伪造私人印章（在我国不构成犯罪）被通缉时潜回国
内。4 年后，其杀人案件被公安机关发现。因追诉时效中断，应追诉刘某故意杀人的罪行
参考答案：B
解析：A 项：《刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有
期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为
十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以
后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”
由此，追诉时效的最低为5 年。对法定最高刑为拘役的，适用最低的追诉时效规定，即5 年。这种
理解也不违反罪刑法定原则，“拘役”完全可以解释为“法定最高刑不满5 年有期徒刑”，进而认为其追
诉时效为5 年。因此，A 项错误。

例如，甲因为犯A 罪被司法机关抓获，在拘留期间，甲如实交代了司法机关尚未掌握的其所犯的B 罪，B 罪成立
特别自首，仅就B 罪可以从轻或者减轻处罚。又如，甲犯了A、B、C 三罪，均被司法机关查获后被拘留，在拘留期间，甲
向司法机关交代了乙所犯的D 罪，这属于立功，对甲所犯的三个罪都能享受到立功的法律效果，即可以从轻或者减轻处罚。
第十五章 刑罚消灭制度 
139
B 项：追诉时效的计算，是以行为人所应适用的法定最高刑为参考基准。而在共同犯罪中，不同主
体在共同犯罪中所起的作用大小不同，其法定刑的适用就可能存在不同，追诉时效的计算有必要区别对
待。“共同犯罪并非适用统一的追诉时效标准，而是按各共犯人应当适用的法定刑幅度，分别计算追诉期
限”。因此，B 项正确。
C 项：追诉时效是刑法条文的明文规定，属于刑法的内容，不属于刑事诉讼法的内容，本选项第一
句话明显错误。刑事诉讼采取从新原则，这是正确的。“从旧兼从轻”主要适用于实体法。不过，追诉时
效这一问题，究竟采用“从旧兼从轻”原则，还是采用“从新”原则，理论上、实务上，确实存在较大
的争议。对于程序问题，应当适用的不是“从旧兼从轻”，而是“从新”。实体法溯及既往会影响法律的
稳定性及其所保护的信赖利益，但是程序法溯及既往不会产生这种后果。程序法的变革往往与一个国家
的法治进步密切关联，适用最新的程序法更能契合当下的法律意旨和进步价值。举个例子，刑事诉讼法
都是关于司法改革、审判程序的规定，都是使审判过程更加公开、公平、公正，是越来越有利于被告人
的，当然可以适用于新法之前的案件。追诉时效虽然在刑法中规定，但其本质上还是程序性的、追诉性
的内容，适用从新原则。这一点，最高人民法院也确认。因此，C 项错误。
2019 年最高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997〈刑法〉第十二条第一款规定有关时效问题
征求意见的复函》（法研〔2019〕52 号）表明，1997 施行以前实施的犯罪行为，1997 年刑法施行以后仍
在追诉时效期限内，具有“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件
以后，逃避侦查或者审判”或者“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应
当立案而不予立案”情形的，适用1997 年《刑法》第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。1997 年
刑法施行以前实施的犯罪行为，1997 年刑法施行时已超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，应
当适用1979 年《刑法》第七十七条的规定。应当说，该答复涵盖内容最为完整，根据这一答复，本案追
诉时效应适用新刑法一目了然。而且，最高人民检察院征求意见的行为，最高人民法院明确答复的行为，
均说明“两高”在2019 年达成默契，追诉时效适用新刑法的观点得以进一步确认。
综上，C 选项中，第一句话明显错误，故C 错误。需要补充说明的是，本选项认为追诉时效是刑事
诉讼法的内容，这句话错了。但是，追诉时效这一问题，究竟采用“从旧兼从轻”原则，还是采用“从
新”原则，理论上、实务上，确实存在较大的争议，但命题老师并没有为难考生。相反，无论对这一问
题持何种观点，至少本选项的第一句话错了，故该选项错误。
D 项：《刑法》第八十九条第二款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起
计算。”该款所规定的“又犯罪”，应指实施了我国刑法所规定的犯罪。我国对域外的司法判决、刑法规
定原则上是消极的承认，而不积极承认。在外国刑法中所犯的新罪，不能中断我国前犯罪行为的追诉时
效。需要说明的是，根据刑法规定，追诉期限的计算，是结合我国刑法所规定的法定刑，法定刑所对应
的犯罪也应该是我国刑法中的犯罪，不能以国外的法律为标准。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
上述理解，背后的法理在于：追诉时效的中断，是指追诉时效的重新计算。应该说，这是一个对被
告人非常不利的规定，只有行为人实施了犯罪行为，才能中断前罪的追诉时效。对追诉时效的中断，不
宜进行过于扩大化的解释。国外刑法中的很多犯罪，都是非常轻微的，甚至父母不在家中，留十周岁的
小孩在家中独自玩耍，也是构成犯罪的，但在中国刑法中肯定不构成犯罪。以外国刑法中的犯罪行为来
中断追诉时效，显然过于扩大了追诉时效中断的范围，不符合立法精神。
实在不理解的同学，可以通过如下案例来说明：如果刘某杀人后，没有逃往外国，而是在中国实施
26 年刑法历年重难真题200 题
140
了伪造私人印章10000 个，这一行为在中国不构成犯罪，也就不能中断前故意杀人罪的追诉时效。但是，
如果刘某在外国伪造私人印章1 个（在国外构成犯罪），难道就可以中断前故意杀人罪的追诉时效。显
然，这也是不合理的。
141
刑法分论
第十六章 
侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪
101.【2401013】甲曾经是一名快递员，收集了乙的个人信息和快递收货地址。甲将实际价值只有5
元的香薰包标价60 元，并在快递包裹上贴上乙的收件人信息和地址，付款方式设置为“货到付款”。快
递小哥丙明知甲要利用该包裹骗取财物，但是认为自己只负责送货，不要多管闲事，于是依旧送货上门。
乙的家人开门收货时，以为是乙购买的香薰包，于是乙的家人进行了签收，并支付了60 元的价款和10
元的快递费。下列说法正确的是（不考虑数额）？（ ）（多选）
A. 甲成立诈骗罪
B. 乙的家人自愿签收，甲不构成犯罪
C. 快递小哥丙与甲构成诈骗罪的共犯（片面的帮助犯）
D. 快递小哥丙只收取了应得的快递费，不构成犯罪
参考答案：A、C
解析：A 正确、B 错误。首先，欺骗行为的本质是使对方陷入错误认识，进而作出行为人所希望的
财产处分。本案中，甲在乙没有实际购买商品的情况下，利用所掌握的乙的个人信息和快递地址，采用
货到付款的形式，将价值低廉的物品以畸高价格邮寄给乙，致使乙的家人误以为是乙所购买的快递，进
而签收付款。换言之，签收人的财产处分行为是基于错误认知，应当认定甲成立诈骗罪。
其次，乙的家人“自愿”签收，并不阻却甲成立诈骗罪。成立诈骗罪要求行为人基于错误认识处分
财产，即诈骗罪中的被害人均为基于错误认识，“自愿”处分财产，这种“自愿”是基于“被骗”。
C 正确、D 错误。
丙作为快递公司职员，在明知甲欲利用该包裹诈骗他人财物，仍协助甲提供快递服务。看似丙在其
职业范围内实施了“中立行为”，但丙的“中立行为”为甲实施诈骗行为提供了实质帮助，丙与甲构成诈
骗罪的共犯。换言之，没有理由认为，具有一定职业的人可以为犯罪提供帮助却不成立帮助犯。例如，
甲知道乙要杀人，便用私家车将乙送往杀人现场的，甲无疑成立帮助犯。出租车司机A 知道B 要杀人，
便用出租车将B 送往杀人现场的，也应该成立帮助犯。
不可否认，通常情况下快递员丙对邮寄快递的客户没有实质审查义务，不需要审查他人寄送快递的
原因，就像出租车司机也没有义务审查乘客去目的地的具体事由。但是，如果快递员知道了客户通过邮
寄快递实施犯罪行为，比如邮寄炸弹杀人或本案中的诈骗行为，仍然不予制止的，应成立帮助犯。
26 年刑法历年重难真题200 题
142
本案中，快递员丙对诈骗犯甲所实施的诈骗行为虽然提供了帮助，但甲并不知道，丙的行为构成片
面的帮助犯。
综上，A、C 项当选。
【延伸阅读】本案系人民法院案例库案例改编。案情简介：2021 年5 月、6 月间，被告人张某某在被
害人未曾购买足疗包的情况下，以其非法获取的含有姓名、住址及手机号码的个人信息，通过虚构买卖
合同关系、货到付款盲发快递的方式，批量向众多被害人快递低价足疗包，被害人收到快递后，误以为
存在真实的买卖合同，而以超过足浴包十倍的价款签收了快递，张某某非法骗取被害人钱款达30 余万
元。被告人孙某某作为快递公司职员，为追求自己业绩，在明知张某某实施的“盲销”行为系诈骗的情
况下，仍代表快递公司与张某某签订快递服务协议，协助张某某提供快递服务，并与张某某商议如何应
对被害人投诉及退款事宜，为张某某实施诈骗行为提供帮助。
法院认为，被告人张某某、孙某某利用非法获取的公民个人信息，通过盲发快递的方式诈骗他人钱
款，数额巨大，二人行为均已构成诈骗罪，在二人所犯诈骗共同犯罪中，孙某某起辅助作用，系从犯。
认定被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人孙某某犯诈骗罪，判
处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
102.【2401015】甲让乙用乙的名义办理四张信用卡并交给丙。丙拿到四张信用卡后开始实施网络诈
骗活动。丙在一次诈骗活动中，发现银行卡出现了支付障碍。于是丙要求乙对信用卡进行挂失，并且重
新办理信用卡。办理完成后，丙要求乙将卡里的11 万元现金（系丙电信诈骗所得）转给自己。但是乙见
财起意，在挂失并补办信用卡后，将钱全部取出并据为己有。甲、丙多次要求乙返还，但被乙拒绝。关
于乙的行为性质，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 如果认为卡内资金归乙占有，乙的行为成立侵占罪
B. 如果认为卡内资金归银行占有，并且银行对取款行为有实质审查义务，乙的行为成立诈骗罪
C. 如果认为卡内资金归丙占有，乙的行为成立盗窃罪
D. 如果乙明知丙进行网络诈骗活动仍向丙提供信用卡，对乙仅应以帮助信息网络犯罪活动罪论处
参考答案：A,B,C
解析：A、B、C 项正确。
对于乙取走该11 万元的行为，究竟是以诈骗罪、侵占罪，还是盗窃罪论处，本质上在于，该11 万
元归谁占有。
观点一：如果认为卡内资金归银行占有，那么，乙欺骗了工作人员，将不属于自己所有、但归银行
占有的现金取出，成立诈骗罪。该观点认为，如果认为银行工作人员对取款行为具有“实质审查”义务，
对于取款行为，即便是卡的名义人乙来取款，都需要问清楚卡内资金的来源是否属于自己、是否合法等，
那么，可以认为乙欺骗了工作人员，隐瞒了真相，成立诈骗罪。
换言之，如果银行知道真相，就会阻止乙的取款行为。银行卡内的资金，无论是用卡人，还是供卡
人，在当卡内资金可能涉嫌电信诈骗款项的时候，银行均会对取款行为有更严格的实质审查义务。
观点二：如果认为卡内资金归丙占有，因为乙、丙之间已经就租用、借用信用卡达成了一致意见，
就可以认为，信用卡内资金归丙占有，或者说，卡内资金的提款权归丙。乙在丙不知情的情况下，取走

参见北京市第一中级人民法院（2023）京01 刑终64 号刑事判决书。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
143
了该11 万元，可以认为是侵犯了丙的财产性利益（11 万元资金的提款权）。故乙的行为成立盗窃罪。
最高人民法院与最高人民检察院就相关案件的处理也明确指出：“行为人出售、出租本人名下银行卡
给上游犯罪分子后，又起犯意通过挂失补卡等方式截留卡内资金的行为构成盗窃罪。”
观点三：如果认为卡内资金归卡的名义（乙）占有，这种观点主要是考虑到，虽然形式上卡内的资
金（现金）由银行保管、占有，但银行并不对取款行为进行实质的、具体的审查，只要提供身份证、银
行卡号、密码，即可取得该款。换言之，乙的取款权、挂失卡并补办卡的权利是不受限制的，可以认为
卡内资金归乙占有，乙取走自己占有的财物，成立侵占罪。
虽然卡内资金存放在银行，但银行事实上无法对该资金进行实质审查，需要肯定供卡人乙对资金的
占有。实践中，只要持卡、输入正确的密码，就可以取款，银行在追求金融业务效率时，一般不会，也
不可能对取款行为进行更多的实质审查。
因此，ABC 项正确。
D 项错误。2011 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题
的解释》第7 条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、
网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”
本案中，如果乙知道丙进行网络诈骗活动，仍为其提供信用卡，既成立帮助信息网络活动罪，也成
立诈骗罪，属于想象竞合，应以重罪诈骗罪论处。因此，D 项错误。
综上，A、B、C 项当选。
103.【2401017】甲在旅行时看见一辆没有熄火的房车，车门没关且车内没人。甲于是用自己随身携
带的锥子打破窗户，拿走了车内的音响。甲刚刚走出房车10 米远，就被不远处的车主乙发现并抓获。关
于甲的行为性质，下列选项正确的是？（ ）（多选）
A. 房车虽然可以住人，但是与住宅不具有共同的特征，甲不构成入户盗窃 
B. 无论车主是否发觉，甲的行为均构成扒窃
C. 甲虽然在10 米内被车主抓住，但仍构成盗窃罪的既遂
D. 甲随身携带的锥子具有攻击性，所以甲构成携带凶器盗窃
参考答案：A,C,D
解析：A 项正确。2013 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问
题的解释》第3 条第2 款规定：“非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为
‘入户盗窃’。”故“入户盗窃”的“户”是指他人日常生活使用的与外界相对隔离的住所。房车虽然可以
住人，但其生活属性较弱，不应认定为刑法意义上的“户”。
实践中，对于进入房车进行盗窃的行为，也没有认定为入户盗窃。例如，2023 年1 月27 日，被告
人陈成来到佛山市某房车轰趴营地，拉开某白色宇通牌房车车门，入内盗窃了大疆飞行器、佳能相机等，
合计价值40676 元。法院认为，“被告人陈成以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为
已构成盗窃罪。”
如果将进入房车实施盗窃、抢劫行为的，认定为是“入户盗窃”“入户抢劫”，会不当地扩大“户”

2023 年4 月11 日《最高人民法院最高人民检察院关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》（案例三）
高检发办字〔2023〕43 号。

参见广东省佛山市南海市（区）人民法院（2023）粤0605 刑初794 号刑事判决书。
26 年刑法历年重难真题200 题
144
的范围。例如，办公室比房车的居住属性还更强，但进入办公室抢劫的，也不会认定为入户抢劫。杨亚
抢劫、盗窃案中，杨亚伙同他人持枪跟在被害人张锦润后面冲进某公司财务办公室实施抢劫，法院认定
为普通抢劫，不构成入户抢劫。
B 项错误。2013 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解
释》第3 条第4 款规定：“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为‘扒
窃’。”
所谓行为发生在公共场所，是指不特定人可以进入、停留的场所以及有多数人在场的场所。如人
行道、公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。本案中，甲属于在乙的房车内盗窃，并不
属于在公共场所或公共交通工具上盗窃。故甲不构成扒窃。
并且，扒窃是要求扒被害人“贴身”的财物。本案中，甲盗窃时被害人根本不在财物身边，财物
没有和被害人贴身，就此而言，也不属于扒窃。
C 项正确。成立盗窃罪的既遂要求行为人对所窃取的财物建立了新的支配关系。本案中，当甲将音
响从车内搬出之时应当认为甲已经可以完全支配音响，已经成立犯罪既遂。
换言之，此时被害人乙继续占有该音响已经存在了物理上的障碍，应认定行为人甲建立了新的占
有。换言之，即便此时被害人乙要再次获得、占有该音响，也要费一番周折。甲在盗窃既遂之后被抓获
的，不影响其盗窃罪既遂的认定。
D 项正确。2013 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解
释》第3 条第3 款规定：“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施
违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为‘携带凶器盗窃’。”
本案中，甲随身携带的锥子虽然不属于国家禁止个人携带的器械，但锥子也可能使人产生危险感、
可能攻击他人，属于“其他足以危害他人人身安全的器械”，应认定为携带凶器盗窃。因此，D 项正确。
综上，A、C、D 项当选。
104.【2401019】程某意图进入甲（女）家中盗窃，不料发现甲在家中，便动手抢劫。在对甲使用暴
力后，发现其身无分文，便放弃抢劫意图，转而意图奸淫甲。待程某将甲拖到屋内后，发现甲脸上的妆
全部花了，顿时兴致全无，便放弃了强奸。本打算回家，但心有不甘，又草草实施了猥亵。为发泄心中
不满，走之前将房中啼哭不止的甲的幼子打致轻伤。关于程某的行为，下列哪一说法是正确的？（ ）
（单选）
A. 由盗窃转为抢劫，是另起犯意
B. 由抢劫转为强奸，是犯意转化
C. 由强奸转为猥亵，是另起犯意
D. 将甲的幼子打伤，是行为对象转换
参考答案：C
解析：A 项错误。

参见广东省高级人民法院(2012) 粤高法刑一终字第17 号刑事判决书。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1246 页。

胡云腾、周加海、周海洋：《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》
2014 年第15 期。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
145
犯意转化包括犯意提升和犯意降低，是指在“实行犯罪的过程中”犯意改变，导致此罪与彼罪的转
化。犯意转化的特点在于：行为对象同一，并且侵害的法益同类。犯意提升的情况下，从（新）高者；
犯意降低的，从旧（高）者，仅以一罪论处。犯意转化的前提是：犯罪没有停止，在犯罪继续进行中转
变了犯意。
例1. 甲敲诈勒索乙，告知乙3 天内筹集3 万元钱给自己，否则将对乙实施暴力。乙对甲的敲诈勒索
行为完全不予理会，甲大怒，使用暴力将乙控制后，当场从乙身上劫取2 万元钱，后放乙回家。甲的行
为成立抢劫罪，属于犯意转化（犯意提升）。
例2. 丙本欲杀死他人，在杀害过程中，由于某种原因改变犯意，认为造成伤害即可，停止了杀害行
为，但之前的杀人行为已经造成他人伤害（故意杀人罪中止），属于犯意降低。
例3. 肖沛公拐骗一名儿童，对其进行抚养，2 个月后因为该儿童太过调皮，将其卖掉。肖沛公构成
拐卖儿童罪一罪。（2021 年仿真题）
而另起犯意是指行为人在前一犯罪“已经出现犯罪停止形态”后，即已经停止犯罪后，又另起犯意
实施另一犯罪行为。其特点：对象不同一，或者侵害的法益不同类。因此，区分犯意转化与另起犯意的
标准在于，通常情况下：行为对象是否同一、侵害的法益是否同类。对于另起犯意，原则上是数罪应并
罚；但如果是同种数罪，则不需要并罚。另起犯意的情况下，前犯罪已经停止了再另起犯意；而犯意转
化是在犯罪正在继续进行中的转化。
例1. 甲以强奸故意对乙实施暴力之后，因为乙正值月经期而放弃奸淫，后另起犯意实施抢劫行为，
应以强奸罪中止与抢劫罪并罚。
例2. 乙为了抢劫普通财物而对X 实施暴力，在强取财物时，发现X 的提包内不仅有财物而且有枪
支，便放弃取得普通财物，使用强力夺取了枪支。乙的行为属于另起犯意，成立抢劫罪中止与抢劫枪支
罪既遂（并罚）。
例3. 甲为了强奸A 女，在A 女的饮食中投放了麻醉药。事后，甲发现A 女与B 女均昏迷，且B 女
更美丽，便放弃了对A 女的强奸，于是仅奸淫了B 女。甲的行为成立对A 女的强奸中止和对B 女的强奸
既遂，由于同种数罪不并罚，仅定强奸罪一罪。
例4. 行为人虽然着手实行杀人，但在没有造成死亡结果时改变犯意，认为只要造成伤害即可，进而
停止杀人行为，另行实施伤害行为造成伤害结果的，则成立故意杀人中止（没有造成损害的中止）与故
意伤害既遂，对前者免除处罚，对后者单独定罪量刑。
本案中，程某进入甲女家中盗窃，处于犯罪的实行过程中，此时程某发现甲女在家便动手抢劫，发
生了盗窃与抢劫的转化。无论是盗窃还是抢劫，程某都针对的是甲女的财物，且两种犯罪行为之间都侵
犯的是财产法益，具有行为对象和侵害法益的同一性，在犯罪的进行过程中进一步提升犯意。因此，程
某的行为属于犯意转化（犯意提升）而非另起犯意。
B 项错误。由抢劫转化为强奸，是另起犯意。本案中，程某发现甲女身无分文，便放弃抢劫，此时
抢劫行为出现犯罪中止这一停止形态。之后程某又意图奸淫甲女。抢劫针对的是甲的财物，而强奸针对
的是甲的人身，两罪的法益也不具有同一性。
因此，本案中程某由抢劫转化为强奸，是另起犯意而非犯意转化。
C 项正确。首先，程某在实施强奸行为的过程中，放弃了强奸，说明强奸行为已经停止（中止）。
其次，在强奸停止后，又实施了猥亵行为，属于另起犯意，构成强制猥亵罪。
最后，需要注意的是，如果行为人在强奸的过程中，对被害人实施搂抱、抚摸行为的过程中，放弃
26 年刑法历年重难真题200 题
146
奸淫行为，认为已经实施的猥亵行为就够了，这个属于犯意转化，降低了犯意。
而C 选项中，是行为人在停止强奸后，又另起犯意实施猥亵行为，故属于另起犯意。
D 项错误。行为对象转换是指行为人在实行犯罪过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到
另一行为对象上。包括：
（1）对象的转换属于同一构成要件内，则不影响犯罪既遂的成立。例如，甲原本打算入户抢劫毛毛
的名画，但入户后发现笔记本电脑更好，就抢劫了笔记本电脑，成立抢劫罪既遂。
（2）如果行为对象的转换，导致个人专属法益的主体变化，或者法益性质的变化，则还属于另起犯
意。
例如，甲欲强奸A，对A 使用暴力致其昏迷后，发现B 女士更漂亮。于是放弃了对A 的强奸，对B
实施了强奸。甲对A 成立强奸罪中止，对B 成立强奸既遂，系数罪，但同种数罪不并罚，仅定一罪。
又如，乙为了抢劫普通财物而对X 实施暴力，在强取财物的过程中，发现还有枪支，于是对X 进一
步使用暴力，强取枪支。乙的行为成立抢劫罪与抢劫枪支罪，应并罚。
本案中，程某在强奸、抢劫、猥亵行为结束后，再实施对幼儿的伤害行为，属于另起犯意。故D 选
项错误。
综上，C 项当选。
 
105.【2301018】关于财产犯罪的认定，下列选项中正确的是（不考虑情节或数额）？（
）（多
选）
A. 甲在肉摊小贩身后偷走小贩的剔骨刀，后甲趁乙不备，用剔骨刀割断乙挎包背带，夺走挎包后逃
走。甲构成抢夺罪
B. 甲潜入乙的家中偷窃珠宝，看到乙家桌子上的现金不为所动，继续翻找珠宝。后乙回家与甲照
面，甲为逃避抓捕，将乙打倒致其轻微伤后逃脱。甲构成抢劫罪的未遂
C. 甲在洗车过程中看到乙车副驾驶座位及车内烟灰缸里各有一张彩票，甲偷走两张彩票后拿去兑
奖，其中有一张彩票中奖。无论是哪张彩票中奖，甲均构成盗窃罪的既遂
D. 甲发现乙将电脑放置在商场一层维修部维修，后趁天黑前往商场门口，甲对清洁工丙说电脑是自
己的，丙将电脑交给甲。甲对丙构成诈骗罪
参考答案：B，C
解析：A 项：甲的行为属于携带凶器抢夺，成立抢劫罪。《刑法》第267 条第2 款规定：“携带凶器抢
夺的，依照刑法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”
首先，甲的行为属于“携带凶器抢夺”。携带的核心在于将凶器置于行为人现实的支配之下，可以
随时使用。在本案中，甲偷走肉摊小贩的剔骨刀，在客观上可以随时使用凶器，在主观上，甲准备用刀
将背包带划断带走，因此主观上具有对物使用凶器的意思。携带凶器抢夺不要求行为人具有对被害人使
用凶器的意思，甲对物使用凶器的意思就已经满足“携带凶器抢夺”的要求。因此，甲的行为属于“携
带凶器抢夺”。
其次，携带凶器抢夺“不要求行为人对被害人使用”所携带的凶器。在本案中，甲用剔骨刀迅速将

参见张明楷《刑法学》，法律出版社2021 年版，第349 页。

参见张明楷：《刑法学讲义》，新星出版社2021 年版，第399 页。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
147
背包带划断，然后夺走背包的行为，属于携带了凶器但没有对人使用凶器的情况，因为行为人只是用凶
器划断了背包带，并没有用凶器对被害人实施暴力或者进行胁迫。
因此，甲的行为属于“携带凶器抢夺”，应以抢劫罪论处。因此，A 项错误。注意：如果行为人直接
对人显示、使用凶器，则应认定为普通抢劫罪（第263 条），而非拟制的抢劫罪（第267 条第2 款）。
B 项：《刑法》第269 条规定了转化型抢劫：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁
灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”因
此，成立转化型抢劫，要求行为人的前行为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。
首先，甲的行为成立入户盗窃的未遂。虽然入户盗窃没有数额较大的要求，但是其既遂也应当以实
际取得财物为准。行为人入户盗窃但分文未取的，只能认定为盗窃未遂。在本案中，甲着手实施入户盗
窃行为，但实际上甲分文未取。因此，甲的行为成立盗窃未遂。
其次，盗窃罪未遂也可以成立转化型抢劫。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”不要求以既遂为标准，前行
为成立盗窃未遂的，依然可以成立转化型抢劫。在本案中，甲的前行为成立盗窃未遂，甲为抗拒抓捕实
施暴力的，成立转化型抢劫。
再次，甲的行为成立转化型抢劫的未遂。实务中认为，对于转化型抢劫罪，认定既遂的标准是劫取
财物或者造成他人轻伤以上后果，二者必居其一；而既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果的，属
于未遂。
在本案中，甲的行为既未实际取得财物，又仅造成乙轻微伤的后果。因此，甲的行为成立抢劫罪的
未遂。
因此，B 项正确。
【相关案例】
2007 年11 月17 日21 时许，被告人杨飞飞、徐某骑摩托车进入上海南站3 号轻轨1 号进出口处自
行车停车场内，意图窃走一电动自行车上的电瓶（价值人民币150 元），上海南站社保队员吴桂林发现后
进行拦截。杨飞飞、徐某为抗拒抓捕，分别用大力钳、拳头对吴桂林实施殴打，杨飞飞挣脱吴的抓捕后
逃逸，徐某在逃跑途中被抓获，遗留在现场的摩托车和电瓶被公安机关扣押。吴桂林的伤势经鉴定构成
轻微伤。
法院最终认定，杨飞飞、徐某盗窃他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，但
由于既未取得财物，又未造成轻伤以上结果，属于犯罪未遂。
C 项：首先，甲的行为不成立侵占罪。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，或者将
他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还、交出的。因此，成立侵占罪要求行为人
“事先占有该财物”。
在本案中，被害人将车放到洗车店里洗车，不能认为被害人具有将车内财物一并交由洗车工保管的
意思，被害人也并无放弃、遗忘车内财物的意思。因此，甲并不占有车内的财物，拿走车内彩票的行为
不成立侵占罪。
需要注意的是，不能因为有一张彩票在车内的烟灰缸中，就认为属于脱离车主占有的遗弃物。汽车

参见张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011 年第8 期。

参见张明楷：《事后抢劫罪的成立条件》，载《法学家》2013 年第5 期。

参见《刑事审判参考》第687 号：杨飞飞、徐某抢劫案。
《刑事审判参考》第687 号：杨飞飞、徐某抢劫案。

参见徐光华：《法考应试薄讲义：14 天搞定刑法》，西南大学出版社2022 年版，第239 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
148
内部属于较为封闭的空间，即使车主将彩票扔进烟灰缸，也不能认为该彩票脱离了车主的占有。相同的
道理是，行为人进入别人家中的垃圾桶里翻找财物，该财物也归主人占有，应成立盗窃罪而非侵占罪。
其次，甲的行为成立盗窃罪。甲在为被害人洗车过程中，秘密窃取了车内的两张彩票，应当成立盗
窃罪。后续拿彩票去兑奖的行为，是盗窃行为的自然延伸，属于包括的一罪，仅成立盗窃罪一罪。
因此，C 项正确。
【相关案例】
该选项部分事实源自真实案例：2023 年1 月，王某趁深夜无人随机找寻目标，采取“拉车门”方式
盗窃车内财物，在发现粗心车主未锁车门的情况下，迅速进入车内进行盗窃，其中包括一张彩票。后发
现该彩票中奖金额高达百万。最终法院认定王某的行为构成盗窃罪。
D 项：甲的行为构成盗窃罪。
首先，甲的行为不构成三角诈骗罪。三角诈骗的实质在于：甲欺骗了有处分权的乙，乙处分了丙的
财产，换言之，甲通过欺骗“中间人”乙而间接获取了丙的财产。因此，成立三角诈骗（诈骗罪）的前
提是，处分人具有财产的处分权。
在本案中，清洁工对维修部的手提电脑并没有处分权，因此不成立诈骗罪。
其次，甲的行为构成盗窃罪。在本案中，甲利用不知情的清洁工的行为盗取了他人的电脑，应成立
盗窃罪的间接正犯。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为BC 项。
盖文件，私自与商家订立租赁合同，并收取商家租金8 万元。关于甲的行为，下列说法正确的是？（ ）
106.【2301019】甲是某公司的工作人员，公司提供门面出租，甲负责收租金。甲伪造公司公章加
（多选）
A. 即使认为甲构成职务侵占罪，也不影响甲诈骗罪的认定
B. 如果认为职务侵占罪的手段不包括骗取、窃取，仅包括侵吞，即使认为甲利用了职务之便，也不
影响甲诈骗罪的认定
C. 即使认为甲构成表见代理，也不影响甲诈骗罪的认定
D. 即使商家未再向公司重新缴纳租金，也不影响甲诈骗罪的认定
参考答案：ABCD
解析：A 选项：按照刑法理论的通说与司法实践的通行做法，职务侵占罪的行为方式包括利用职务
上的便利的窃取、骗取、侵吞公司财产的行为。在不考虑诈骗罪与职务侵占罪入罪数额的情况下，职
务侵占罪与诈骗罪不是对立关系，而是特别关系。亦即，骗取型的职务侵占罪均符合诈骗罪的构成要
件。故即使认为甲构成职务侵占罪而侵吞了公司的门面租金，也不影响甲诈骗罪的认定。因此，A 选项
正确。
B 选项：如果认为职务侵占罪的手段不包括骗取、窃取，仅包括侵吞。那么行为人利用职务上的便
利实施的窃取、骗取公司财物的行为，应直接以盗窃罪、诈骗罪论处。
本案中，即使认为甲利用了职务之便，也仅仅是利用了职务之便骗取公司财产，而并非基于职务之

参见庄德通：《盘点与彩票相关的常见法律纠纷》，载《民主与法制时报》2023 年2 月24 日，第7 版。

参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2022 年第10 版，第517 页。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
149
便“侵吞”自己保管之下的公司财产，不构成职务侵占罪，应以诈骗罪论处。因此，B 项正确。
C 选项：本案中，商家基于错误认识，处分了自己的财产，由于代理人甲成立表见代理，最终的损
失由公司承担，所以公司是本案的最终被害人。所以部分同学可能认为，本案中，商家没有损失，公司
也没有基于错误认识处分自己的财产，所以甲不成立诈骗罪。
事实上，表见代理骗财案，从其行为构造来看，其本质上仍是一种诈骗。此类案件中，基于代理人
的欺骗行为，相对人陷入错误认识而向代理人交付财产，被代理人对相对人享有的债权因此予以消灭。
然而，被代理人交付了财产或者发生了债务，但未获得财产，因此遭受了财产损失。因此甲应当成立诈
骗罪。因此，C 选正确。
对犯罪行为的定性，仅存在于“行为当时”，甲在当时实施了欺骗行为，骗取了商家的租金，当然
成立诈骗罪（当然，也可能成立职务侵占罪）。而民法上的表见代理，是一种“事后追认权”，其目的是
对于一些无权代理，甚至欺诈类的行为，事后肯定其民法上的效力，以保证民事交易的顺利进行，尊重
各方的事后意愿。即便民法上通过表见代理的追认，肯定该民事行为在民法上的效力，但也不能否认其
刑法上的犯罪。换言之，刑法上已经构成犯罪的行为，不可能通过他人的“事后追认”而否定犯罪的成
立，例如，甲强奸乙之后，乙爱上了甲，甲仍然构成强奸罪。
司法实务中也有类似判决：被告人何某超于2012 年在被害单位深圳市富某塑胶制品有限公司（以
下简称：“富某公司”）担任跟单员，主要负责该公司的进出货物，包括去客户公司合一电器（深圳）有
限公司（以下简称：“合一公司”）领取塑胶原料。2012 年3 月至2012 年7 月，何某超利用其职务便利，
先后多次私自从合一公司领取塑胶原料并转卖，共侵占富某公司的塑胶原料34844 千克（共价值人民
币400833 元）。法院认为，被告人何某超采取虚构领料的事由从合一公司处骗取了物料，该领取行为本
身系其个人非法意思表示，并无富某公司的授权，故不属于被告人履行职责的行为，因此，本案被欺骗
的对象系合一公司，被告人构成诈骗罪。虽然基于表见代理的缘由，该货物损失的责任最后由富某公司
承担，但民事责任的承担不影响刑事责任的认定，因此，公诉机关关于被告人成立职务侵占罪的指控不
当。
D 选项：首先，如果商家再次向公司支付租金，那么商家就是本案的被害人，甲虚构合同，商家基
于错误认识，处分自己的财产。甲成立诈骗罪。
其次，即使商家不再向公司支付租金，换言之，公司追认该无权处分合同有效，或甲成立表见代
理。此时，商家已然基于错误认识支付了租金，但因为得到了相应的对价（房屋的使用权），没有造成实
际损失，但诈骗罪是针对个别财产的犯罪，甲仍然成立诈骗罪。
再次，由于甲的欺骗行为，使得本应由公司享有的对商家的债权消灭，造成了公司的损失。张明楷
教授也认为这是一种特殊的三角诈骗，构成诈骗罪。

A、B 项相关案例：参见浙江省杭州市下城区人民法院(2019) 浙0103 刑初655 号。
2018 年3 月至2019 年3 月期间，曾安（另案处理）因资金周转困难，利用在杭州康韶物业管理有限公司（以下称康韶
公司）做业务员的工作便利，指使并伙同被告人曾乐收取租客支付的房租、押金而未上交，侵占应归康韶公司所有的租金、
押金款项共计人民币141650 元。
曾安伪造杭州康韶物业管理有限公司财务专用章及合同，伙同曾乐冒用公司名义私自和房东续签承租合同后将房屋进
行转租、向杭州爱家物业服务有限公司等房产中介租赁房屋后进行转租、提前收取并截留租金、签订阴阳合同等方式共骗取
260 万余元。所骗钱款均被用于垫付房租、填补亏空、日常开支挥霍等。
法院认为，被告人曾乐伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占
罪，系共同犯罪。被告人曾乐伙同他人以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈
骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曾乐一人犯二罪，应当二罪并罚。

参见：广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306 刑初1643 号刑事判决书。
26 年刑法历年重难真题200 题
150
总而言之，无论商家是否需要重新缴纳租金，都不影响甲诈骗罪的认定。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
107.【2001039】甲、乙二人约定结伴爬山，二人乘坐大巴车前往目的地。在大巴车上，甲看到乙睡
着，于是将乙的手机偷出，把乙微信里的余额转到自己账户上，把乙的手机放进自己的背包中，打算下
车扔掉乙的手机。下车时，乙问甲看到自己的手机了吗？甲谎称是不是落在车上了，乙自认倒霉，后来
甲又将乙的手机卖给不知情的丙。下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 甲对手机构成盗窃罪
B. 甲对微信余额和手机构成两种不同罪名
C. 对微信余额构成侵占罪
D. 对手机和微信余额构成相同罪名
参考答案：B
解析：ABCD 项：首先，对手机微信余额构成盗窃罪。甲在大巴上偷偷把睡着的乙手机拿走，并把
乙微信里的余额转到自己账户上。甲的这一行为属于以秘密手段，在乙不知情的情况下，窃取乙数额较
大财物，构成盗窃罪。在实务中，秘密将他人微信零钱、支付宝余额转账给自己，皆认定为盗窃罪。
例如，单某在昆山市玉山镇倚和园XX 号车库被害人郑某租住处，趁被害人郑某熟睡后，利用被害
人郑某的手机上的微信在线登录之机，使用事前知道的被害人郑某的手机屏保密码和微信支付密码，持
被害人郑某的手机，采用微信转账的方式，从被害人郑某微信捆绑的一张农业银行卡内冒领人民币5000
元占为己有。法院认为，被告人单某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成
盗窃罪。
其次，对手机构成侵占罪。这是因为，甲在一开始获取手机时，并没有非法占有目的。即便其后来
有毁坏手机的故意，但事实上并没有实施毁坏的行为，也不成立故意毁坏财物罪。此后，甲将该手机据
为己有的（出售该手机给他人，利用了该手机的经济价值，有利用机能），应成立侵占罪。张明楷教授指
出：“以毁坏的意思取得他人财物后，没有毁坏财物而是单纯予以放置的，成立故意毁坏财物罪，因为该
行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物并利用的，则成立侵占罪。”
试想，如果本案中，甲一开始获取手机时，主观上就有非法占有目的，甲的行为成立盗窃罪。而本
案中，甲一开始并没有非法占有目的，不能直接认定为盗窃罪。这也是命题老师出该题的原因，以此区
别于行为人主观上一开始就有非法占有目的。
因此，B 项正确，ACD 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
108.【2201014】下列选项说法正确的是？（ ）（单选）
A. 快递员错把甲的快递（冰箱）放在同一单元的对门乙的家门口，乙明知是甲的快递依然拿走，乙
成立盗窃罪
B. 甲从某商家预定了美团外卖，趁外卖小哥还没有将外卖送到其手上时，偷走了该快递车上的自己

参见：（2016）苏0583 刑初623 号刑事判决书。相似案件亦可参见（2018）津01 刑终299 号刑事判决书。

张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005 年第5 期。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
151
的外卖，并打电话欺骗商家说外卖没了，要求退钱，外卖公司将钱退还给了甲。对甲应以盗窃罪与诈骗
罪数罪并罚
C. 甲购买水果后未付钱便离开，水果店老板徐某追上去问他讨要水果钱，推了一把甲的肩膀，甲倒
地后摔在地上受重伤。徐某的行为成立故意伤害（致人重伤）罪
D. 甲购买了一批假药，准备免费赠给参加营销课的老年人，进而取得老年人的信任后，再骗取老年
人的钱财。后来，储存假药的仓库失火，假药全部被烧毁。甲构成诈骗罪的预备和提供假药罪的未遂
参考答案：A
解析：A 项：首先，虽然快递员将甲的快递误放在了乙的门口，但并未委托乙代为保管，故不属于
乙代为保管的他人财物。故，乙不构成侵占罪。
其次，刑法上的占有， 是根据社会的一般观念作出判断的。即只要存在可以推知由他人事实上支配
的状态， 就应认定为他人占有。本案中，乙已经明知该财物是甲所有，也就是由甲事实上对其进行支配，
由甲占有。乙将该财物据为己有的，成立盗窃罪。
部分同学存在疑问，认为该快递既然是放在乙家门口，就不属于甲占有的，乙取走的并不是甲占有
的财物，应该成立侵占罪。这一理解是错误的。试想，徐某与蒋某家在同一单元是对门的，徐某家门口
的鞋子有时候会放错位置，放到蒋某家门口。而此时，蒋某明知是徐某家的鞋子放在自己家门口，蒋某
将该鞋子拿走的，仍然成立盗窃罪。之所以该快递放错了位置，也认为是甲所有，主要是考虑到，社会
一般观念也认同，财物的放置没有那么严格要求，只要放在大致的位置，就认为是有人占有的。比如，
徐光华的小宝宝的车子，经常放在单元的楼梯转角上（这个做法不对哦），而不是放在自家门口。但其他
人拿走该小车子的，应成立盗窃罪。因此，A 项正确。
B 项：首先，行为人未经外卖小哥同意，窃取自己订购的、但处于外卖小哥合法占有之下的外卖，
成立盗窃罪。（如果认为盗窃罪的保护对象是占有权，法考持此观点）
其次，行为人虚构外卖丢失的事实，向商家申请退还货款，形式上成立诈骗罪。
再次，由于两行为最终只侵害了一个法益，应认定为包括的一罪。从一重罪论处，不应数罪并罚。
换个方式看，甲既实施了盗窃行为，又实施了诈骗行为，但其个人财富仅增加了一个“外卖”，不需要数
罪并罚。因此，B 项错误。
C 项：首先，伤害行为必须具有非法性。本案中，水果店老板主观上是为了索要甲的欠款，客观上
也只是推了甲一下，不属于刑法上的伤害行为。刑法上的伤害，一般应理解为是“头破血流型”的进攻，
轻微的推打，一般不认为是刑法上的伤害行为。
其次，故意伤害致人重伤的成立，要求行为人对重伤结果具有预见可能性。本案中，水果店老板仅
仅是推了一把甲，无法预见到自己的行为会造成甲重伤。应当属于意外事件。退一步讲，即使认定水果
店老板对于甲的重伤具有过失，也仅成立过失致人重伤罪，不可能成立故意伤害致人重伤罪。因此，C
项错误。
D 项：首先，对于诈骗行为而言，甲不构成犯罪，也不能认定为是诈骗罪的犯罪预备。
只有当预备行为接近着手实施犯罪的实行行为之时，才能认定为犯罪预备。也就是说，预备行为是
为了“实行行为”做准备，而不包括预备行为的预备，并且该预备行为极有可能造成重大法益侵害时，
才能认定是犯罪预备。总之，就是要严格限制预备犯的处罚，不宜扩大处罚面。本案中，甲只是为了实

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1323 页。 
26 年刑法历年重难真题200 题
152
施诈骗犯罪购买了假药，不能认为具有诈骗的高度危险性，不应认定为是诈骗罪的犯罪预备。
张明楷教授指出，只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益或者大量法益的侵
害时，才有必要处罚犯罪预备。例如，单纯购买普通物品（菜刀、五金工具等）准备作为犯罪工具使用
而实施盗窃行为，不宜作为犯罪预备予以处罚。但如果购买上述普通物品准备用于杀害多人，或者购买
大量的菜刀准备杀人，可以认为是犯罪预备。
其次，对于提供假药罪的犯罪停止状态的认定，张明楷教授认为，行为人为了出售、提供而购买、
储存假药的行为，只是销售、提供假药罪的预备行为，而非实行行为。即使认定为犯罪，也只能认定为
预备犯。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
109.【2101021】关于财产犯罪，下列选项正确的是？（ ）（单选）
A. 甲驾驶摩托车抢夺小孟背包，小孟死死抓住不放手，被甲拖行近三十多米后放手，甲的行为构成
抢夺罪
B. 乙进入一栋别墅盗窃，当着家中9 岁儿童面盗窃财物后离去。如果认为盗窃罪可以以公开的方式
进行，则乙的行为构成盗窃罪
C. 蒋某驾车在高速行驶1000 余公里后准备从收费站驶出，蒋某交费后驶离收费站。丙为逃避高速
路收费紧跟蒋某车后，驾车冲出收费站，丙的行为构成诈骗罪
D. 丁进入他人家中，当着家中90 岁老人面拿走了屋内的财物（价值100 元）。未达数额较大，由于
抢夺罪要求达到数额较大才构成，故丁不构成抢夺罪。如果认为盗窃罪不可以以公开方式进行，那丁的
行为也不构成盗窃罪。因此，丁不构成任何犯罪
参考答案：B
解析：A 项：在小孟对财物不放手时，甲仍然强行夺取，不仅仅侵犯了被害人的财产权，还侵犯了
人身权利，甲的行为应当成立抢劫罪。本案中，甲拖行小孟近三十多米，系排除被害人的反抗的手段行
为，通过此行为获取了财物，故甲的行为应构成抢劫罪。
司法解释也对此有规定，2013 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律
若干问题的解释》第六条规定，驾驶机动车、非机动车夺取他人财物，具有下列情形之一的，应当以抢
劫罪定罪处罚：（一）夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的；（二）驾驶车辆逼挤、撞击或者强行
逼倒他人夺取财物的；（三）明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。飞车
抢夺，除极少数情况外，通常要认定为抢劫罪。尤其是当行为人骑着摩托车抢夺行人身上或者手中的财
物时，使用强力夺取就不只是对物暴力，而是对他人的身体实施暴力，而且是一种压制他人反抗的暴力，
因而能够认定为抢劫罪。因此，A 项错误。
B 项：对于公开当着被害人的面，以和平方式取走被害人的财物的行为，理论上存在两种处理意见：
观点一：也是通说、司法实践的观点，认为成立抢夺罪。要成立盗窃罪，行为人必须实施了秘密
窃取行为，倘若行为人是当着被害人的面取得财物，就不是秘密窃取财物，不具有秘密性，该行为就不
是盗窃行为。需要说明的是，有部分同学认为这一观点是过时的，这种理解是不正确的。中国司法实践
中，对于公然取走他人财物的，无一例外地认定为抢夺罪，理论上的多数学者也支持该观点。即便张明

参见张明楷:《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第275 页。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
153
楷教授反对这一观点，其在教科书中也明确指出：“我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财
物。”
观点二：少数学者认为成立盗窃罪，即承认公开盗窃。盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，
只要是采取和平的方式（没有造成被害人伤害的可能性），取走他人财物，均成立盗窃罪。
据此，如果认为盗窃罪可以是以公开的方式进行的，本案乙的行为成立盗窃罪。因此。B 项正确。
C 项：首先，本案不成立诈骗罪。诈骗罪必须是被害人基于错误认识处分财产，没有认识错误并基
于此而处分财产的，不构成诈骗罪。本案中，丙仅仅实施了跟车行为，其并未采取虚构事实和隐瞒真相
的行为，且收费站工作人员只是对蒋某的通行费进行了处分，工作人员并没有产生错误认识进而免收丙
的通行费，故丙的行为不成立诈骗罪。
其次，实务中，对于机动车驾驶员在高速公路出口处人工收费通道多次采取跟车尾随过杆的方式，
趁收费员来不及防备从而实现闯卡逃费行为的性质，有认定为抢夺罪。如王某抢夺案。2013 年5 月7 日
至2016 年6 月8 日，王某在收费站出口等地，为逃避缴纳高速公路通行费，多次驾车，采用跟车尾随过
杆的方式强行闯卡。一审法院认定王某的行为构成寻衅滋事罪。二审法院认为，王某驾车紧随前车快速
通过升降杆，其主观目的在于非法占有应缴纳给收费站的车辆通行费而非无故滋事、无事生非，客观行
为缺少“强拿硬要”的言语及行为特征，且未曾出现阻碍高速公路车辆通行秩序的情形，因而王某行为
的性质不属于寻衅滋事，其行为不构成寻衅滋事罪。王某乘收费员不备，多次公然采取跟车尾随过杆方
式逃避缴纳应支付给收费站的车辆通行费，其行为已构成抢夺罪。
再次，关于该案，张明楷教授则认为既不构成抢夺罪，亦不构成盗窃罪。其理由是：其一，不构成
抢夺罪。本案中行为人没有从收费站夺取任何狭义财物，也没有夺取收费站享有的债权（即使行为人逃
走，收费站也依然对其享有债权）。其二，不构成盗窃罪。行为人没有将收费站的任何财物（包括债权）
转移为自己或者第三者占有。
综上，无论如何，丙都不构成诈骗罪。因此，C 项错误。
需要注意的是，该题虽然在理论上和实务中，都有重大争议，但是，命题人在法考中巧妙地回避了
争议问题，“不构成诈骗罪”各方都已经达成共识、没有争议的。
D 项：首先，丁不构成抢夺罪。根据《刑法》第二百六十七条的规定，构成抢夺罪必须达到数额较
大，而本案中，丁的犯罪数额仅有100 元，不构成抢夺罪。其次，也不成立盗窃罪。因为题干中指出，
如果要求盗窃罪必须是秘密窃取，不能是公开的。那么，丁的行为不是秘密窃取，故不成立盗窃罪。需
要指出的是，《刑法》对入户盗窃没有数额要求，只要是入户盗窃就成立盗窃罪，但本选项敲定了前提
“盗窃不能是公开的，只能是秘密的”，而丁是公开实施了该行为，故丁不构成盗窃罪。再次，在承认公
开盗窃情况下，丁入室盗窃时，非法侵入住宅罪被盗窃罪所吸收，行为人仅认定为盗窃罪一罪。若不承
认公开盗窃，而又不构成其他犯罪的，丁的行为至少成立非法侵入住宅罪。故，丁构成非法侵入住宅罪。
因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
110.【2101020】关于财产犯罪的认定，下列哪些选项是正确的（不考虑数额和情节）？（ ）（多选）
A. 甲未经孙某同意，将孙某的银行卡与孙某的微信绑定，后甲在自己的手机上登录孙某的微信，从

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1235 页。

参见：（2019）京01 刑终183 号刑事判决书。

张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1300 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
154
孙某的微信中，将5000 元转入自己的微信。甲的行为构成信用卡诈骗罪
B. 乙趁钱某熟睡时，将钱某银行卡中的5000 元转入钱某的微信中，后从钱某的微信中将5000 元转
入自己的微信。乙的行为构成盗窃罪
C. 家长将小学生的生活费发到某个微信群里，在班主任接收该红包前，丙“抢”走了其中的5000
元红包，事后群内的家长纷纷谴责丙。丙的行为构成抢夺罪
D. 丁趁赵某熟睡时，将赵某微信中的5000 元转入自己的微信中。丁的行为构成盗窃罪
参考答案：B,D
解析：A 项：首先，甲将孙某的银行卡与微信绑定，虽然使用了孙某银行卡的账号和密码，但绑定
行为本身不会也没有导致孙某的财产被转移，孙某的财产法益没有受到侵害。如果行为到此为止，也不
可能构成任何犯罪。其次，后续甲将孙某微信内的“钱”转到自己微信中非法占有的行为，才是一个盗
窃行为。但这个行为本身并没有使用孙某银行卡的账号与密码，不能认定为是冒用信用卡，即不能认定
为是信用卡诈骗罪。是典型的盗窃行为，构成盗窃罪。因此，A 项错误。
需要说明的是，部分学者，其实是在淡化信用卡的独立地位，承认微信、支付宝的独立支付地位。
如果这一案件认定为是冒用他人信用卡的话，可以构成信用卡诈骗罪。但是，既然信用卡已经被微信捆
绑了，那么，根本就不需要使用信用卡这一“通道”，就可以拿走孙某的钱财，而是使用微信这一“通
道”。而微信不属于信用卡，秘密利用他人的微信转款的，被害人孙某并不知情。故甲的行为成立盗窃
罪。
【延伸阅读】类似关于信用卡、支付宝、微信之类的关联财产犯罪，实务中并没有达成统一认识，
该类案件，实务中定罪的情况也存在很大差别。实务案例中，擅自将他人的微信与银行卡绑定，然后通
过微信支付功能将银行卡上的存款转移至自己微信钱包中的行为有的被定性为信用卡诈骗罪。如，黄某
盗窃、信用卡诈骗案。2017 年4 月19 日中午，被告人黄某在逛街时拾到被害人肖某的一部手机，该手
机没有设置开机密码，手机短信里有肖某的身份证信息、中国建设银行卡号与余额等信息。2017 年4 月
21 日，黄某使用肖某手机时，发现肖某的微信号没有退出，且微信号是用该手机注册的，遂用短信提示
的方式更改了肖某的手机微信支付密码，并绑定了肖某的中国建设银行卡。尔后，黄某分多次使用肖某
绑定的中国建设银行卡向本人的微信号发红包和转账。法院认定为信用卡诈骗罪。
B 项：乙趁钱某熟睡之际，秘密将钱某银行卡中的5000 元转入钱某的微信中，再转入自己微信的行
为属于以秘密手段，在钱某不知情的情况下，窃取钱某数额较大财物，构成盗窃罪。首先，乙将钱某的
银行卡里的“钱”变为钱某微信里的“钱”，不构成犯罪。乙虽然使用了钱某的银行卡，将钱某银行卡中
的5000 元转入钱某的微信中，但是，该使用银行卡的行为本身并不是犯罪行为，只是将钱某银行卡里的
“钱”变为钱某微信里的“钱”，相当于将钱某左口袋里的“钱”装入钱某的右口袋，换言之，钱某的财
产状况没有发生任何变化，这一行为不可能构成犯罪。其次，侵害钱某财产的是从微信中转出“钱”的
行为，构成盗窃罪。但这一行为没有使用钱某的银行卡账号与密码（当然不构成信用卡诈骗罪），而是典
型的盗窃行为。因此，B 项正确。
【延伸阅读】：
张明楷教授认为，擅自将他人微信或支付宝中已绑定的银行卡内资金转入自己微信或支付宝的行
为，也成立盗窃罪，不成立信用卡诈骗罪。因为行为人没有直接使用他人银行卡，只是使用了微信与支

参见：（2018）湘03 刑终5 号刑事判决书。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
155
付宝。不能因为“钱”源于银行卡，就认定行为人冒用了他人信用卡。换言之，使被害人遭受财产损失
的是行为人从微信、支付宝中转出“钱”的行为，但该行为并没有使用他人的银行卡的账号与密码，故
不能认定为信用卡诈骗罪。
通过支付宝、微信账号来窃取已绑定的信用卡内资金，对于该种情况，犯罪分子只需要输入支付宝
或微信密码就可以支取信用卡资金，支付宝密码不是银行卡密码，支付宝密码撬动的指令是支付宝公司
和微信公司，通过该公司之前和银行绑定信用卡时的协议，信用卡会当然的支付。因为原先绑定时原卡
主已经输入过信用卡密码，授权完成。在此种情况下，犯罪分子妨害的是支付宝或者微信公司的管理秩
序，擅自冒用他人的支付宝账户或者微信账号，而银行卡根据之前的绑定协议，银行卡支付过程中，银
行是不存在错误认识的，不存在被骗，而且让银行支付的指令来自支付宝或者微信公司，并不是犯罪分
子直接地跟银行卡进行关联，未妨害银行对信用卡的管理，所以不能认定为信用卡诈骗罪。
实务中，此类行为亦有被定性为盗窃罪。如陈辉盗窃案，陈辉两次趁邱某熟睡之际，将邱某手机微
信绑定的银行卡内资金转账至自己的微信账户，转账金额总计13000 元。二审法院经审理认定陈辉构成
盗窃罪。
C 项：本案名为“抢”红包，实为“偷”红包，构成盗窃罪。首先，在微信群里的红包，置放在
“群里”，是有人占有的财物。至少根据社会一般观念，其他无关人，包括群里的人，不能随便去拿这个
红包，不属于遗忘物。其次，本案名为“抢”红包，实为“偷”红包，构成盗窃罪。甲拿走这个红包的
过程不能认为是公开（当面）拿走该红包。事实上，只有当甲拿走该红包至自己微信钱包中（既遂）之
后，群里其他人才知道他拿走红包，此时他的犯罪行为已经既遂了。可能是1 秒钟后，也可能是1 小时
后，群里成员才知道甲领取了这个红包。无论群里其他成员是事后多久（1 秒后、1 分钟后、1 个小时以
后、1 天以后）知晓该甲领取了钱包，都不可能改变甲之前领取红包行为的定性。因此，甲当时是秘密
窃取了该红包，应成立盗窃罪。或者说，甲取走该红包的过程是秘密的，在犯罪已经既遂后，事后结果
被他人发现，是公开的，这不影响盗窃罪的成立。类似案件，判决理由也明确指出，行为人是秘密窃取
红包，成立盗窃罪。（见后续延伸阅读）因此，C 项错误。
可以对比如下两案例：
案例一：甲当着乙的面，大眼瞪小眼，拿走了乙放在桌上的一部手机，整个过程甲、乙都处于对视
状态，甲的行为当然成立抢夺罪，这是公然夺取。（当然，个别学者认为定盗窃罪）
案例二：乙正在教室的桌子上午睡，甲将乙放在旁边的手机拿走，此时乙并不知道，甲当然是秘密
窃取，整个犯罪过程是秘密的，成立盗窃罪。待甲离开教室后（已经构成盗窃罪既遂），乙睡醒后才发现
甲拿走了自己的手机。但此时甲的犯罪行为已经既遂了，事后被乙发现不可能改变甲之前的犯罪行为的
定性。故，甲的行为成立盗窃罪。
【延伸阅读】在实务中，在微信群中，抢定向红包的行为被定性为盗窃罪。例如，李某抢防疫捐款
红包案，被认定为盗窃罪。
2020 年1 月31 日，李某通过扫描微信好友在“朋友圈”内分享的“某高校校友情”微信群二维码，
加入该群。李某在明知该群内红包系由专人接收并用于购买抗疫捐赠物资的情况下，当日抢了2 个红包，
共计300 元。群成员发现后，要求李某退还红包，李某拒不退还而后退出该群。随后，李某再次通过扫
描二维码进入该群，并抢了5 个红包，共计900 元。群主发现后，李某被拉黑，无法进入该群。沂水县

张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 第1253 页。

参见（2017）皖18 刑终112 号刑事裁定书。
26 年刑法历年重难真题200 题
156
法院认为，被告人李某以非法占有为目的，在无权占有微信群内定向红包的情况下仍然领取红包且不归
还，数额较大，判处被告人李某盗窃罪。
D 项：丁趁赵某熟睡之际，秘密将赵某微信零钱里的钱转走，丁的这一行为属于以秘密手段，在赵
某不知情的情况下，窃取赵某数额较大财物，构成盗窃罪。
偷偷窃取他人微信零钱、偷偷使用他人支付宝向自己转账，此类案件在实务中皆认定为盗窃罪。
如，单某在昆山市玉山镇倚和园被害人郑某租住处，趁被害人郑某熟睡后，利用被害人郑某的手机上的
微信在线登录之机，使用事前知道的被害人郑某的手机屏保密码和微信支付密码，持被害人郑某的手机，
采用微信转账的方式，从被害人郑某微信捆绑的一张农业银行卡内冒领人民币5000 元占为己有，江苏
省昆山市法院认为，被告人单某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃
罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为BD 项。
111.【1901070】下列哪些行为属于盗窃？（ ）（多选）
A. 小明将共享单车放置在自家门口，不破坏自行车锁，便于自己扫码付费使用
B. 小红将上锁的共享单车（仅供城市使用），偷偷运到非常偏远且人口十分稀少的村里，供村民扫
码付费使用
C. 小孟将共享单车停到自家院里，不破坏自行车锁，供自己扫码付费使用
D. 小张将已上锁的共享单车锁破坏，用自己的锁将共享单车锁上供自己使用
参考答案：B,C,D
解析：财产犯罪所要求的“非法占有目的”本质在于侵犯了被害人对财物的占有，但是，随着共享
经济的到来，共享财物的所有权人对财物的占有也并不是绝对的、排他性的。例如，共享单车公司对自
行车所需要的占有是一种可随时支配、发现、非独断的占有，意即，共享单车公司可以随时发现、控制
自行车，但其他人亦可付费随时使用该自行车。消费者即便要使用自行车，也应该遵守共享单车公司对
自行车的占有要求：（1）需要付费；（2）供多数人、频繁共享，而非少数人独享。共享单车不同于我们个
人所有的自行车，我们对自己的自行车的占有是绝对地、排他性的，任何人都不能改变自行车的特定位
置、状态。但是，对于共享单车而言，只要违反了共享的规则，导致车辆不能“共享”而成为行为人的
“独享”，就可以认为有非法占有目的，成立盗窃罪。
A 项：盗窃罪要求行为人主观上有非法占有目的，包括：排除原占有，建立新占有。根据共享单车
的使用规则，只要将共享单车置于公众可以使用的地方即可。本案中，即便将共享单车摆放在自家门口，
也没有打破共享单车的使用规则，其他人仍然可以使用该共享单车。故小明的行为并没有排除他人对共
享单车的使用，也没有排除共享单车的所有权人（如共享单车公司）对该单车的占有，故不成立盗窃罪。
因此，A 项错误。
B 项：小红的行为违反了共享单车的使用规则，将仅供城市使用的共享单车运往非常偏远的农村，
在一定程度上，使得共享单车的所有权人（公司）对该单车失去占有、控制。同时，小红本人建立起了
对该车的控制，至少，从城市运往农村，离开城市之后的过程也是小红控制单车的过程，应认为小红是

参见“进微信群抢防疫捐款红包，一被告人犯盗窃罪被判罚金2400 元“，载检察日报正义网。

参见：（2016）苏0583 刑初632 号刑事判决书。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
157
建立了新占有。应认为其有非法占有目的，成立盗窃罪。因此，B 项正确。
需要解释的两个疑问：
虽然事实上农村村民可以扫码使用该单车，但该单车已经脱离了共享单车公司设定的规则范围，可
以认为行为人打破了所有权人对该单车的占有。这就好比，个人的自行车，停在特定的位置，他人不能
随便骑到其他地方去，否则就是打破了对原自行车的占有。同样，共享单车只能在特定区域（城市区
域），而小红将该车搬到了农村，显然违反了所有权人的意志，应认为打破了原占有。试想，如果将本该
在城市骑行的共享单车搬到非常偏远的农村去，会造成管理公司更大的管理成本浪费，骑行的频率也不
如在城市那么频繁，这肯定违反了所有权人对共享单车占有、管理的本意。
第二，行为人将共享单车运往农村的过程，事实上已经建立起了对共享单车的一种事实上的支配关
系。城市运往农村的过程就是对共享单车的支配过程，这个过程是建立了对共享单车的支配、控制，应
认为建立了新占有。即便事后其他村民可以使用该单车，也不能否认其之前建立了新占有。
有同学可能会有疑问，认为行为人并没有永久占有该自行车，只是妨害了他人频繁使用自行车，不
能成立盗窃罪。这种观点有其一定的合理性，但是，现今刑法理论并不支持。财产犯罪，包括盗窃罪、
诈骗罪的本质在于，破坏了原占有人对财物的占有，即便行为人本人没有永久使用的意思，也成立财产
犯罪。张明楷教授举例指出，方某将他人停在外面的出租车开走“玩一玩”，不想长期占有，也应成立盗
窃罪。因为出租车司机对于出租车的利用必要性相当大，即使方某预定归还，但其预定归还的时间（使
用时间）长达10 多个小时，应认定为非法占有目的。张明楷教授进一步指出，财产犯罪所要求的非法
占有目的，并不要求行为人具有永久性的排除意思。
C 项：行为人将共享单车放入自家院子，违背了被害人（共享单车公司）对自行车的占有意思，排
除了他人对共享单车的使用，建立了新的占有，应认为其主观上有非法占有目的，成立盗窃罪。这种行
为事实上是行为人“独占”该自行车，而不是“共享”。因此，C 项正确。
D 项：小张将已上锁的共享单车锁破坏，用自己的锁将共享单车锁上供自己使用。已经排除了他人
对该车的使用，违反了共享单车所有人的意思，即便是所有者，也难以占有、控制该自行车。同时，小
张利用自己的新锁，实现了对该自行车的新的支配，建立了新的占有。因此，其主观上有非法占有目的，
成立盗窃罪。因此，D 项正确。
实务中亦有相同的案例。陶某在上下班途中发现一辆长时间停放的摩拜单车（非短期闲置），心生
贪欲，于2016 年12 月25 日中午用三轮车将车辆运至暂住地，用电锯锯断车锁供自己使用。摩拜单车公
司通过定位系统发现该车长期处于非运营状态，无法追踪管控，遂报警，警方通过定位抓获陶某。经鉴
定，涉案摩拜单车价值2265 元，达到上海市盗窃罪“数额较大”标准（当时上海执行1000 元起刑点）。
上海市金山区人民法院以盗窃罪判处陶某拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币2000 元。
综上所述，本题答案为BCD 项。
112.【2201018】关于网络诈骗的相关犯罪，以下说法正确的是？（ ）（单选）
A. 甲以为乙是在利用网络进行诈骗，为其提供了网络技术帮助，但乙其实没有犯罪，甲仍然构成帮
助信息网络犯罪活动罪
B. 甲明知乙是为了利用网络进行诈骗，为其提供了网络技术帮助，结果乙是利用丙提供的网络技术
实施的诈骗犯罪，并未使用甲提供的技术，甲仍构成帮助信息网络犯罪活动罪

参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第410 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
158
C. 甲明知乙要实施诈骗犯罪，仍为乙提供了网络技术帮助，乙利用该技术实施了诈骗犯罪。对甲也
可以以诈骗罪的共犯论处
D. 甲成立十个微信群准备进行诈骗，但在培训过程中，被警察抓获。甲不构成非法利用信息网络罪
参考答案：C
解析：A 项：首先，乙在客观上没有实施任何不法侵害行为，因此，乙不构成任何犯罪。
其次，甲虽然以为乙在进行犯罪而提供网络技术支持，但是由于乙未进行犯罪，故甲的行为本身不
可能侵犯任何法益。因此，对于甲的行为不可能以犯罪论处。
虽然刑法对于该帮助行为规定了帮助信息网络犯罪活动罪这一独立的罪名，但这是帮助行为“相
对”正犯化（或者也可以认为，这不是帮助行为正犯化），要求被帮助者乙事实上实施了具体的网络犯罪
（如网络诈骗等），帮助者甲的行为才成立该罪。本案中，乙并没有实施网络诈骗行为，甲的行为也就不
构成帮助信息网络犯罪活动罪。因此，A 项错误。
B 项：首先，乙利用丙的技术支持进行网络诈骗活动，成立诈骗罪。
其次，《刑法》第二百八十七条之二第一款并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利
用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”。在本案中，即使乙的行为骗
取了他人数额较大的财物，但这一结果与甲的行为之间不具有因果性，或者说，甲的行为对乙骗取财物
的侵害结果没有起任何作用。因此，对甲的行为就不应以犯罪论处。因此，B 项错误。
C 项：如果乙实施网络诈骗的行为骗取了数额较大的财物，直接造成了法益侵害结果，就可以肯定
甲的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对甲的行为应以诈骗罪的共犯或者共同正犯论处。当
然，对于该行为，也可以认为是帮助信息网络犯罪活动罪，与诈骗罪存在竞合。
可能有同学认为，既然立法已经规定了帮助信息网络犯罪活动罪，为什么还构成诈骗罪呢？甲确实
对乙的诈骗行为起到了作用，可以认定为诈骗罪的共犯，与成立帮助信息网络犯罪活动罪并不矛盾。因
此，C 项正确。当然，在司法实践中，对于为电信诈骗犯罪活动提供帮助的行为，当然构成帮助信息网
络犯罪活动罪，但能否认定为诈骗罪的共犯，承认两罪的竞合，取决于帮助的程度。一般认为，如果对
他人的诈骗犯罪活动提供了较多的帮助的话，可以认定为诈骗罪的共犯，与帮助信息网络犯罪活动罪存
在竞合。如果帮助的程度较低的，仅认定为帮助信息网络犯罪活动罪即可。
D 错误。首先，根据《刑法》第二百八十七条之一的规定，非法利用信息网络罪包括三种类型：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通
讯群组，情节严重的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其
他违法犯罪信息，情节严重的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的。其中，对于
“设立用于实施……违法犯罪活动的网站、通讯群组”“发布……违法犯罪信息”“为实施……违法犯罪活
动发布信息”可以理解为其实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为，完成了预备行为的就视为犯
罪既遂。所以，只有设立的网站、通讯群组是为了实行犯罪，且情节严重的，就能构成本罪。
该罪是立法将预备行为“绝对正犯化”，只要实施了该预备、准备行为，就构成犯罪，即便还没有
实施诈骗行为。
其次，对于情节严重的标准规定在《办理利用网络犯罪案件解释》第十条第四项，即设立用于实施
违法犯罪活动的通讯群组，数量达到5 个以上或者群组成员账号数累计达到1000 以上的，就属于情节严
重。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
159
本案中，甲成立十个微信群准备实施诈骗活动，虽然还未实施诈骗，但在培训过程中被警察抓获。
但是，设立微信群是为了实行犯罪，而且已经达到情节严重的标准，应当认定成立非法利用信息网络罪。
因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
113.【2101024】关于诈骗罪处分意识的判断，下列选项中，乙存在处分意识的是？（ ）（单选）
A. 甲在超市购物时，趁无人时打开饮料箱包装，把高档白酒放进去，收银员乙按饮料价格收款
B. 甲通过伪造购车发票、车辆行驶证，将在租车行租得的车冒充自己的车，质押给被害人乙，向被
害人乙“借款”20 万元，后逃匿
C. 甲请人吃饭后，才产生逃单不支付想法。在经过收银台时，欺骗收银员乙说：“我把客人送走就来
买单。”收银员乙信以为真，甲一去不回
D. 甲为了不缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行。电费收缴员乙来到甲家中查找电费时，
发现电表度数为零，遂离开。甲通过此种方式少交5000 元电费
参考答案：B
解析：成立诈骗罪，要求被害人主观上有“处分意识”，知道自己处分了的财产。即被害人对于财
物从自己占有之下转移至他人占有之下这一过程是明知的，或者，行为人与被害人就财物的转移、脱离
被害人的占有进行过“沟通”。
A 项：本案中，甲非法获取的、被害人遭受损失的是“高档白酒”，即犯罪对象是“高档白酒”。作
为被害人的收银员乙，根本没有认识到自己交付了“高档白酒”，因此，乙主观上没有处分意识。故，甲
的行为构成盗窃罪。
类似的案例，如丙将相机放进方便面的箱子里，店员虽然认识到自己将方便面箱子里面的“财物”
处分给了丙，但没有认识到处分方便面之外的照相机，应当认为店员没有处分照相机的意识的行为成立
盗窃罪。因此，A 项错误。
B 项：本案中，乙损失的是“20 万元”。对于该“20 万元”，乙主观上完全知道，并且知道该“20
万元”是从自己手中转移至甲处，故乙主观上有处分意识。甲的行为成立诈骗罪。因此，B 项正确。
C 项：收银员乙主观上没有处分财产的意识。
首先，在某酒店正常用餐后，甲和酒店之间形成了债权债务关系（需要支付餐费）。此时，即使甲
死亡，这种债权债务关系都是存在的，甲逃到天涯海角也是存在的。只要酒店（服务员）没有免除债务
的行为，该债务就存在。
其次，收银员乙并没有免除甲的债务的意识，即没有处分意识。虽然本案中，收银员乙同意甲出门
送客人，但乙并没有放弃债权。甲、乙之间的债权债务关系是一种法律关系，无论甲在哪，该债权债务
关系都是客观存在的，甲后续逃跑的，也不改变债权债务的存在，甲后续逃跑的，属于民事纠纷。因此，
C 项错误。
【延伸阅读】：
例1 ：如果甲用餐后，才产生了不支付费用的想法。甲欺骗服务员乙说：“我是大领导的弟弟，可以
免单吗？”乙遂和酒店经理同意对其免单（免除债务）。甲的行为构成诈骗罪。此种情形下，被害人乙放
弃了债权，即处分了债权，有处分意识，甲的行为构成诈骗罪。
26 年刑法历年重难真题200 题
160
例2 ：甲在某餐厅借收银员乙的手机打电话，欺骗乙说：“我到外面1000 米远打个电话就回来。”乙
同意甲拿着电话离开餐厅1000 米远，甲拿着乙的电话离开餐厅后，一去不回。本案中，乙具有处分意
识，理由在于：乙放弃了对财物的占有（控制），让财物脱离了乙的视线，可以认为乙有处分意识，处分
了财产。因此，甲的行为成立诈骗罪。之所以这种情形下，甲离开餐厅成立诈骗罪，而C 选项离开餐厅
不成立诈骗罪，其理由在于：此种情形下，被害人是处分了手机，处分了对手机的占有，让手机脱离其
占有，转移了对手机的占有；而C 选项中，甲、乙之间是债权债务关系，不因任何人的离去而发生转移。
D 项：甲的犯罪行为是其“使电表停止运行”，其对象是所窃取的电力。收银员并不知道其窃取了电
力，没有处分意识，故甲的行为构成盗窃罪。因此，D 项错误。
【延伸阅读】
对于生活概念中的“窃电”这一问题，针对两种情形提出了意见：
例1 ：行为人为了不缴或少缴电费，一开始，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是
电力本身，成立盗窃罪。
例2 ：行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之
念，使用不法手段将电表显示数调到极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人的
电费缴纳义务的，成立诈骗罪。因为在这种场合，电力公司本有5000 元的电费请求权（债权），因为行
为人的欺骗行为，仅收了500 元。行为人骗取的不是电力本身，而是对方的电力请求权这一财产性的利
益。
综上所述，本题答案为B 项。
114.【2001004】甲、乙、丙三人经商定后，从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30 部，收到手机
后，三人拆下新手机的主板，换上事先准备好的废旧主板，然后利用七天无理由退货的规则，将手机退
货，从店主处获得全额退款80000 元。关于甲、乙、丙3 人的刑事责任，下列哪一选项是正确的？（ ）
（单选）
A. 就手机整体成立诈骗罪
B. 就手机退款成立诈骗罪
C. 就手机主板成立诈骗罪
D. 就手机主板成立盗窃罪
参考答案：B
解析：ABCD 项：本案的行为分为两个步骤：第一个步骤：从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30
部。这是正常的买卖行为，支付了对价，不构成犯罪。即便后续行为人将手机主板换掉，也不构成任何
犯罪，这事实上是处分自己的财产。
第二个步骤：将“不完美”的手机（已经被更换了废旧主板）骗取商家，以获取“完美的手机货
款”，这一行为应成立诈骗罪。事实上，该行为是利用虚假手段，使得商家处分了手机货款（退款）。商
家的损失是因为行为人的退货（欺骗）造成的，而不是先前的购买行为造成的。
综上，行为人的行为应成立诈骗罪，诈骗金额应认定为是商家处分的财产——手机货款（退款）。
行为人的行为不构成盗窃罪。因为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而不可能是自己占有的财
物。在行为人购得手机后，就已经占有了上述手机，并取得了手机的所有权。在这种情况下，即使他们
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
161
将这些手机全部毁坏，也不可能构成故意毁坏财物罪。基于同样的理由，行为人将这些手机主板取下时，
只是将自己所有和占有的手机主板取下，而不是将他人占有的财物转移为自己占有，当然也不构成盗窃
罪。需要说明的是，“7 天无理由退货”只是意味着行为人在7 天内可以随时无理由退货，并不表明他们
在取得手机后没有占有手机，应认为其事实上占有了手机。行为人将更换了主板的手机冒充原手机退货，
使商家误以为其退回的是原手机，进而将货款退还给张某等人，这完全符合诈骗罪的构造。行为人所骗
取的不是手机，也不是手机主板，而是退货款。
【延伸阅读】但是，本案确实存在的问题是，如果将诈骗的数额认定为整个手机货款金额，可能存
在数额太大而导致对行为人的量刑过重。该案中，行为人事实上获得的财产也仅有“手机主板”，作为商
家而言，其损失的也仅仅是“主板”。因此，从达至量刑合理的角度看，限制该诈骗行为的犯罪数额的认
定，确实也是实务中的一贯选择。审判实务中，类似案件，将犯罪数额认定为是主板金额。理论上也有
部分学者主张，诈骗罪应该是针对整体财产的犯罪，即犯罪数额的认定，应以被害人的“整体财产损失”
为准。
这涉及诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪。
第一种观点认为，诈骗罪是针对整体财产的犯罪。就对整体财产的犯罪而言，应当将财产的丧失与
取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。即被害人经济总量没有损失，就不认
为行为人构成诈骗罪。有多少损失，损失金额就认定为诈骗数额。根据这种观点，本案的诈骗数额即为
商家的损失——主板。
第二种观点（法考观点）认为，诈骗罪是针对个别财产的犯罪。就对个别财产的犯罪而言，只要存
在个别的财产丧失就认定为财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体
的财产损失，则不是认定犯罪所要考虑的问题。根据这种观点，诈骗数额既为商家处分、交付的“那个”
财产——手机退款。至于商家将手机退款交付给行为人时，又收回了“不完美”（缺少主板）的手机，则
不是认定诈骗数额中应扣除的。
对于诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪，存在争议。有学者认为，在我国，诈骗罪
不是对整体财产的犯罪，而是对个别财产的犯罪。诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被
害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表
明造成了财产损失。根据该观点，该题中，商家误以为甲、乙、丙三人退回的是全新的手机，因而退还
货款，也即商家退还货款是出于交换回新的手机的目的，结果因为甲、乙、丙偷换手机主板这一虚构事
实的行为，基于认识错误，用货款换回具有瑕疵的手机，显然商家的交换目的并未实现，存在法益认识
错误，财产遭受损失，即损失了退回的货款。因此，甲、乙、丙三人对手机货款成立诈骗罪，选项B 正
确。
但是，我国审判实践中认为诈骗罪是针对整体财产的犯罪。该题改编自万雄杰、肖亚晖诈骗案。肖
亚晖、李俊共同通过京东夺宝岛网络平台拍得华为手机共19 部，向磊拍得华为手机共8 交给张某、万雄
杰，再由张某、万雄杰将此27 部手机的主板，换上张某事先准备的废旧主板后，向被害单位武汉京东世
纪贸易有限公司（以下简称京东世纪公司）申请退货退款。经统计，肖亚晖、李俊以上述方式骗取京东
世纪公司的19 部手机主板价值43024 元，向磊以上述方式骗取京东世纪公司的8 部手机主板价值17477
元。审理法院认为，被告人万雄杰、肖亚晖、李俊、向磊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相

参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第251—252 页。

张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》，2017 年第1 期。
26 年刑法历年重难真题200 题
162
的方法，多次骗取公司财物，其中，万雄杰骗取公司财物共计价值60501 元，数额巨大；肖亚晖、李俊
骗取公司财物共计价值43024 元，数额较大；向磊骗取公司财物共计价值17477 元，数额较大；四名被
告人的行为侵犯了公司财产的所有权，均已构成诈骗罪。由此可见，本案中，法院在认定诈骗金额时，
只算了主板的金额，也即认为诈骗罪是针对整体财产的犯罪。
因此，B 项正确，ACD 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
115.【2001043】关于诈骗罪和盗窃罪，下列选项正确的是？（ ）（多选）
A. 如果诈骗罪是盗窃罪的间接正犯，那么所有的诈骗罪都符合盗窃罪的构成要件
B. 无论按照什么学说，一个行为针对同一对象，不可以既构成盗窃罪又构成诈骗罪
C. 即使认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系，一个行为同时侵害两个对象的，可能同时触犯盗窃罪与诈
骗罪
D. 如果认为诈骗罪必须具有处分的意识，则一个行为一般不会同时成立盗窃罪与诈骗罪
参考答案：A,C,D
解析：A 项：间接正犯，是“直接正犯”的对称，是指行为人以自己的犯罪意图，利用无责任能力
的人或无犯罪意思的人实施犯罪行为，以达到自己的犯罪目的的人，即操纵、支配他人的行为以实施犯
罪。
盗窃罪的本质在于，违反被害人的意志取走被害人财物，即取走被害人的财物，没有与被害人“沟
通”。而诈骗罪也是违反被害人的意志而获取被害人的财产。如果认为诈骗罪是盗窃罪的间接正犯，那就
意味着，诈骗罪是“假借”“利用”被害人之手，违反被害人的意志而获取被害人的财产。即诈骗罪是程
度更为严重的盗窃，是利用被害人之手而实施的盗窃。故而，如果认为诈骗罪是盗窃罪的间接正犯，那
么，所有的诈骗罪，均符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪的危害性是50 分，而假借被害人之手取走被害人
财物的诈骗罪的危害性就是100 分，诈骗罪是程度更为严重的盗窃罪。因此，A 项正确。
B 项：首先，如果认为诈骗罪与盗窃罪是对立关系，非此即彼的关系，男人、女人两个概念就是
对立关系，毛毛不可能既是男人，又是女人。所谓对立关系，就是指就同一行为对象而言，一行为不可
能同时触犯盗窃罪与诈骗罪，要么是盗窃罪，要么是诈骗罪。盗窃罪中，犯罪行为人与被害人“没有沟
通”，被害人没有处分财产的行为与意识；诈骗罪中，犯罪行为人与被害人进行了“沟通”，被害人自愿
处分了财产，有处分财产的行为与意思。因此，如果从是否“沟通”的角度来看，盗窃罪与诈骗罪是对
立关系，一行为不可能既触犯盗窃罪，又触犯诈骗罪。也就是说，不可能既“沟通”，又“没有沟通”。
其次，如果认为诈骗罪与盗窃罪是竞合关系，而非对立关系，那么，如A 选项所说，诈骗罪是盗窃
罪的间接正犯。行为构成诈骗罪的，也是盗窃罪的间接正犯，或者说诈骗罪（100 分）是程度更为严重
的盗窃罪（50 分）。因此，既构成盗窃罪，也构成诈骗罪。
如果认为诈骗罪是盗窃罪的间接正犯（竞合关系），那么，所有的诈骗罪也符合盗窃罪。盗窃罪的
本质在于，违反被害人的意志取走被害人财物，即取走被害人的财物，没有与被害人“沟通”。而诈骗罪
也是违反被害人的意志而获取被害人的财产。但是，诈骗罪是“假借”“利用”被害人之手，违反被害人
的意志而获取被害人的财产。即诈骗罪是程度更为严重的盗窃，是利于被害人之手而实施的盗窃。因此，

参见：（2018）鄂0117 刑初5 号刑事判决书。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
163
如果从“违反被害人的意志”获取被害人的财产看，盗窃与诈骗均是违反了被害人的意志获取财产。但
是，诈骗罪是“假借”“利用”被害人之手而获取被害人的财产，是程度更为严重的盗窃罪，即盗窃罪的
间接正犯，诈骗罪也符合盗窃罪。
综上，一个行为针对同一对象，如何认定行为构成盗窃罪还是诈骗罪，取决于如何认识盗窃罪与诈
骗罪的关系。如果认为二者之间是对立关系，则行为不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪。如果认为盗窃罪
与诈骗罪是竞合关系，诈骗罪是盗窃罪的间接正犯，一个行为可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪。
举例说明。甲欺骗董事长（乙）的妻子丙说：“我是董事长乙新来的秘书，请将董事长的包交给我。”
丙信以为真，将该包交给甲。针对该包，甲获取该包违背了乙的意志。甲事实上是假借、利用丙而获取
了该包。本案中，甲的行为成立诈骗罪，不存在疑问。但是，如果甲不假借丙之手而直接取走该包，成
立盗窃罪，而假借丙之手取走该包，应认定为盗窃罪的间接正犯。即认为诈骗罪与盗窃罪存在竞合关系。
从这一意义上看，一个行为针对一个对象，可能既成立盗窃罪，亦成立诈骗罪。当然，如果认为盗窃与
诈骗是对立关系，行为已经成立诈骗罪，就不可能成立盗窃罪。
综上，该选项说“无论按照什么学说”，一个行为针对同一对象，不可能既构成盗窃罪，又构成诈
骗罪是错误的。因此，B 项错误。
C 项：如果认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系，因此，同一行为且针对同一对象，不可能既构成盗窃
罪，又构成诈骗罪，也就是说，针对同一对象不可能形成盗窃罪与诈骗罪的竞合。但是，如果是针对不
同对象，则可能形成竞合关系，即针对A 对象构成盗窃，针对B 对象构成诈骗罪。
例1，甲欺骗肖教授说：“老师，徐教授让我从您这里拿一本书给他。”肖教授说：“就在书架上，你
拿一本吧。”甲却一下拿走了两本书。对于其中一本，肖教授是有处分的，甲成立诈骗罪。对多拿的另一
本，肖教授是没有处分的，甲成立盗窃罪。甲的一个行为针对两本书，分别成立盗窃罪与诈骗罪，是想
象竞合关系。
例2，甲来到徐某家门口，见徐某的自行车停在门口没有上锁，便欺骗乙说：“这是我的自行车，你
给我5000 元，我就卖给你，你骑走吧。”乙信以为真，将5000 元交给甲之后，将徐某的自行车骑走。
本案中，针对该5000 元，甲欺骗乙，使乙基于错误认识而处分该款，成立诈骗罪。无论认为诈骗
罪与盗窃罪是对立关系，还是竞合关系，甲的欺骗行为使得被害人处分了财产，甲一定构成诈骗罪。
针对该自行车，甲未经所有人徐某的同意，而让乙取走该自行车，成立盗窃罪（间接正犯）。乙并
没有处分自行车的权限与地位，甲不可能构成诈骗罪。甲仅成立盗窃罪。
因此，同一行为，针对不同对象（5000 元、自行车），可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪。因此，C 项
正确。
D 项：在盗窃罪中，被害人对于自己占有的财物转移至犯罪分子之下，是不知情的，犯罪行为人与
被害人就财物的处分、转移没有进行过“沟通”。也即在盗窃罪中，不需要被害人对财产具有处分行为、
处分意识。而在诈骗罪中，要求被害人基于错误认识处分财产，也即被害人需有处分行为、处分意识。
如果认为诈骗罪必须具有处分的意识，那么没有处分意识的行为就不属于处分行为，那么该行为便
成立盗窃罪，不成立诈骗罪。因此，在认为诈骗罪必须具有处分的意识的情况下，一个行为不会同时成
立盗窃罪与诈骗罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ACD 项。
116.【1801070】甲用乙的淘宝账号从网上买了1 个手机，用甲自己的银行卡付了款，留的是自己的
26 年刑法历年重难真题200 题
164
号码。手机卖家核实信息时，按照淘宝账号信息打电话给了乙，乙骗商家说手机是他买的，并告知商家
更改收货地址，商家把手机发货给乙。下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 若承认商家对该货物有处分权，乙欺骗商家的行为成立诈骗罪
B. 如果否认商家对该货物有处分权，商家只是被乙利用的工具，乙的行为成立盗窃罪的间接正犯
C. 如果持B 选项的观点，乙成立盗窃罪的间接正犯，盗窃的对象是甲对商家的债权（发货权）
D. 如果认为该案是诈骗罪，该案是一种较为特殊的“三角诈骗”。即便认为乙的行为成立诈骗罪，
商家受骗了，但商家的做法并没有违反法律规定，实际财产遭受损失的人仍然是甲
参考答案：A,B,C,D
解析：A 项：如果承认商家对该货物有处分权。乙的行为构成对商家（卖家）诈骗罪，乙并没有欺
骗所有权人甲，而是欺骗了卖家。卖家对该财物当然具有处分权，而且，卖家对于将财产（手机）转移
给乙是知情的，可以认为是处分了财产。故，乙的行为成立诈骗罪。因此，A 项正确。
BC 项：如果整体来看这个案件，似乎最终遭受损失的是甲，而甲并没有处分财产的行为、意识，同
时，该案中，甲并没有委托商家占有其财产，商家也无处分甲的财产的权利，从这一意义上看，乙对甲
的行为亦成立盗窃罪，盗窃的是债权（即甲对商家的债权、发货权）。注意，B 选项是加了限定语“如果
否认商家对该货物有处分权”，以此为前提，那么，既然商家无处分权，乙的行为成立盗窃罪。
司法实践中，对于这类案件，商家本身一般不承担责任，最终损失应该由甲来承担，而甲并没有处
分财产的行为及意识，从这一意义上看，乙的行为成立盗窃罪更为妥当。在否认商家具有处分权的情况
下，行为人乙欺骗商家的行为不可能构成诈骗罪。实质上是利用不知情商家的行为秘密窃取了被害人甲
的财产，乙是盗窃罪的间接正犯。盗窃的对象是甲要求商家给付货物的债权，一种财产性利益。因此，
BC 项正确。
D 项：甲使用他人账号购物，商家的做法并无不妥。最终损失亦应由甲承担。理论与实务中，有观
点认为这是盗窃罪，也有观点认为这是诈骗罪，是一种“特殊的三角诈骗”。
之所以认为这是一种“特殊的三角诈骗”，其不同于“普通的三角诈骗”，特殊性在于：A 欺骗了B，
B 处分了自己所有的财产，但损失却由C 来承担。因为B（本案中的商家）的行为完全符合商业规范，
即便是被“骗”了，也不应由B 来承担损失，而应该由C 来承担损失。
而“普通的三角诈骗”案件中，A 欺骗了B，B 是处分了自己占有的C 的财产，最终导致C 的财产
损失。例如，甲来到董事长乙的家门口，欺骗董事长的妻子丙说：“我是董事长新来的秘书，请把董事长
的包交给我，我给他带去办公室。”丙信以为真，将该包交给甲。——该案中，丙虽然不是包的所有权
人，但事实上占有着该包，对包仍有处分权。甲的行为成立诈骗罪（三角诈骗）。普通三角诈骗的实质在
于：甲欺骗了有处分权的乙，乙处分了丙的财产，换言之，甲通过欺骗“中间人”乙而间接获取了丙的
财产。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
117.【2001044】关于诈骗罪的认定，下列选项正确的是？（ ）（多选）
A. 甲让好友乙录制自己被打的视频，后把录像传给甲的外公，并让乙留言：“你的外孙被绑架，20
万元保平安，否则撕票。”甲的外公支付20 万元。甲、乙仅构成诈骗罪
B. 甲明知乙是实施电信诈骗的诈骗犯，将其银行卡出售给乙。后在乙实施诈骗行为之后，甲又通过
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
165
对银行卡挂失的方式，到银行柜台将已经出售给乙的银行卡中的钱款（乙的诈骗犯罪所得）取出据为己
有。甲的行为系诈骗罪与盗窃罪的想象竞合
C. 陈某将被害人出具的10 万元欠条改为100 万元，然后据此向法院提起民事诉讼，法院判被害人
向陈某归还100 万元。陈某构成诈骗罪
D. 甲把300g 毒品稀释至1000g，并告知乙这是纯毒品，让乙以纯毒品的价格卖给丙。乙将毒品以纯
毒品的价格卖给丙，并将所卖钱款交给甲。甲的行为成立诈骗罪与贩卖毒品罪的想象竞合，乙成立贩卖
毒品罪
参考答案：C,D
解析：A 项：甲、乙成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，应择一重罪处罚。应正确处理敲诈勒索
罪与诈骗罪的关系，行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分
财产的，在诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成想象竞合，从一重罪处罚。
首先，甲的行为构成诈骗罪。其使用了欺骗手段，被害人产生了错误认识而交付财产。
其次，甲的行为构成敲诈勒索罪。甲、乙的行为使被害人（外公）产生了恐惧心理，被害人基于害
怕而交付财产，故，甲、乙的行为成立敲诈勒索罪。需要指出的是：威胁、要挟的内容不要求是真实的
事情，也包括虚假的事情。
综上，甲的行为既构成诈骗罪，亦构成敲诈勒索罪，系想象竞合，应择一重罪处罚。因此，A 项错
误。
B 项：甲的行为成立诈骗罪一罪。
首先，甲将银行卡提供给乙用于诈骗，这一行为成立诈骗罪，系帮助犯。
其次，对于乙存入银行卡的诈骗犯罪所得，甲通过挂失银行卡的方式取回的，应成立诈骗罪。虽然
银行卡名义上还是甲的，但甲、乙之前的买卖银行卡的行为，已经事实上让渡了该卡的使用、占有；另
外，诈骗款由银行管理者占有，甲只有隐瞒真相从银行柜台挂失才能取走卡中的钱款，如果银行管理者
知道真相就不可能同意甲的挂失行为进而取得诈骗款。这足以说明，甲通过挂失取得诈骗款的行为，对
银行成立诈骗罪。
相关联的问题是，取得后的取得（如诈骗后的诈骗），即行为人在实施诈骗等取得罪后，行为人或
第三者完全可能就实质上的同一财物再实施诈骗等取得罪，比如持卡人将自己的储蓄卡交给他人使用
（无电信诈骗的通谋），在他人实施电信诈骗后，通过挂失领取现金，成立诈骗罪。
之所以得出上述结论，除了现金由银行管理者占有外，重要的理由是，取款行为符合诈骗罪的构成
要件。现金由银行管理者占有，持卡人只有隐瞒真相才能从银行柜台取款。同样，银行管理者也不可能
同意持卡人取得诈骗所得的汇款。这足以说明，持卡人取得诈骗所得汇款的行为，另成立诈骗罪。因
此，B 项错误。
C 项：陈某构成诈骗罪。
首先，陈某的行为是虚假诉讼，但不构成虚假诉讼罪。2018 年最高人民法院、最高人民检察院《关
于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“采取伪造证据等手段篡改案件事实，
骗取人民法院裁判文书，构成犯罪的，依照《刑法》第二百八十条、第三百零七条（伪造公司、企业、
事业单位、人民团体印章罪，妨害作证罪）等规定追究刑事责任。”根据该规定，虚假诉讼罪限于“无中

张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》，载《法学》2020 年第 11 期。
26 年刑法历年重难真题200 题
166
生有型”虚假诉讼行为，“部分篡改型”虚假诉讼，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴，不应以虚假诉
讼罪定罪处罚。
其次，陈某的行为亦构成诈骗罪，系通过虚假诉讼的方式进行诈骗，以骗取被害人钱财。该种诈骗
系三角诈骗，即通过欺骗法院这一“中间人”以实现骗取他人财物的目的，是诈骗罪。
退一步讲，即便认为行为构成虚假诉讼罪，也构成诈骗罪，应择一重罪（诈骗罪）处罚。《刑法》
第三百零七条之一第三款规定：提起虚假民事诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他
犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。因此，C 项正确。
D 项：甲的行为成立诈骗罪与贩卖毒品罪的想象竞合，乙成立贩卖毒品罪。
乙的行为构成贩卖毒品罪，不构成诈骗罪。乙有贩卖毒品的故意及实行行为，构成贩卖毒品罪。乙
没有诈骗的故意，故不构成诈骗罪。
甲的行为作如下分析：首先，甲的行为成立贩卖毒品罪，系教唆犯。其次，甲的行为亦是诈骗罪，
系诈骗罪的间接正犯。甲利用乙实施诈骗行为，而乙并不知情，故甲的行为应成立诈骗罪的间接正犯。
故，由于甲仅实施了一个行为，因此，甲的行为构成贩卖毒品罪（教唆犯）与诈骗罪（间接正犯）的想
象竞合，应择一重罪处罚。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为CD 项。
118.【1801072】甲销售公司的司机徐某负责把货物运送到乙公司之后，乙公司就将货款当面交付甲
公司的司机带回交给甲公司的老板。后来，徐某从甲公司辞职了，甲公司遂聘请A 为新的司机。但甲公
司老板对新司机A 不太放心，就对A 说：“你把货物运到乙公司之后，就不要带货款回来了，我让乙公
司直接把货款汇到咱们公司的账户来。”。但甲公司的老板忘了和乙公司的老板说明这一情况。A 将货物
运到乙公司后，就主动和乙公司的老板说：“我们老板让我把货款带回去。”由于以前一直是这样操作的，
乙公司老板信以为真，将8 万元货款交给了A，A 拿到这8 万元之后逃跑。后案发。关于A 的行为，下
列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 行为人的行为构成诈骗罪，其骗取的财物并不在本单位的保管之下，不成立职务侵占罪
B. 行为人的行为成立诈骗罪，其并没有利用职务上的便利，不成立职务侵占罪
C. 行为人的行为成立职务侵占罪，其最终是损害了单位的利益
D. 行为人的行为成立职务侵占罪，其利用了职务上的便利
参考答案：A,B
解析：ABCD 项：实际上，行为人是否利用了职务上的便利，确实存在判断的模糊性。行为人是否
利用了职务上的便利，究竟是以相对方的认识为标准，还是以行为人所在的单位是否赋予了他这样的职
务、权利为标准。例如，本试题中，行为人所在的单位并没有赋予他这项权利，但是，相对方认为其有
这项权利（即收取货款的权利）。如果站在行为人的立场上看，应该是没有利用职务上的便利，事实上他
也没有这项权利，应认定为诈骗罪。相反，如果站在外行人的评价的角度看，或者站在相对方的角度看，
似乎行为人利用了职务上的便利，应成立职务侵占罪。
但是，职务侵占罪侵害的是行为人本人所有的单位的财物，笔者认为，应以单位是否实际赋予了其
这项权利为准。并且，职务侵占罪的本质是“监守自盗”，行为人是否有“监守”的权利，显然应该以其
自身认识到，或者说自身实际上有这个权利为标准。如果以他人的评价，或者相对方的评价来认定行为
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
167
人是否利用了职务上的便利，反而没有一个客观的标准可言，而且出现行为人的相同行为针对不同的相
对方，由于相对方的认识不一，而出现认定“利用职务上的便利”的混乱。本试题中，行为人确实没有
收取货款的权利，应认定为没有利用职务上的便利，成立诈骗罪为宜。因此，AB 项正确，CD 项错误。
综上所述，本题答案为AB 项。
【延伸阅读】案例：公司职员利用“表见代理”骗取他人购房款的是职务侵占罪还是诈骗罪？
2013 年至2015 年，被告人杨涛在担任湖北省武汉统建城市开发有限公司东方雅园项目售楼部销售
经理期间，为骗取他人财物，明知公司并未决定对外销售东方雅园项目二期商铺，对到项目部咨询的杨
小莉等9 人虚构了商铺即将对外销售的事实，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户，其还
利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取共计1011 万
元用于赌博等挥霍。法院认定为诈骗罪。该案的裁判理由指出：
行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪，行为人编造虚假公司业务，利用
职务身份获取被害人信任，骗取被害人财物的行为，依法构成诈骗罪。区别诈骗罪与职务侵占罪的关键
在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。
行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务
侵占罪的甄别定性。
即使被告人构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适
用的结果，并非行为人的犯罪行为直接引起，也不是行为人主观故意直接指向的后果。不能因为行为人
所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单
位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故
意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利侵占其自己经营、保管
的单位财产，就应当以诈骗罪认定。如果行为人让被害人将资金汇入单位账户，那么资金归单位控制，
在这种情况下，行为人利用职务便利占有、处分单位账户里的资金，则属于职务侵占。
行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构
成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看
该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不
是，那么行为人的行为性质属于诈骗。
119.【1801071】某快递公司快递员甲在分拣包裹的过程中，把不属于自己负责的传送带上的包裹，
放入自己的快递车内，然后离开公司送货途中，拆开包裹，据为己有。下列说法正确的是？（ ）（多
选）
A. 甲没有利用职务上的便利，其行为构成盗窃罪
B. 认定甲没有利用职务上的便利的理由在于，甲取走该包裹时，该包裹并不处于其经手、管理过程中
C. 甲利用了职务上的便利，其行为构成职务侵占罪
D. 认定甲利用了职务上的便利的理由在于，甲系该单位的员工，且其工作就是收取快递包裹
参考答案：A,B
解析：ABCD 项：甲的行为成立盗窃罪。盗窃罪与职务侵占罪的区别在于，行为人是否“利用职务

参见《刑事审判参考》1218 号指导案例：杨涛诈骗案。
26 年刑法历年重难真题200 题
168
上的便利”。本案中，甲将“不属于自己负责的传送带上的包裹”取走，没有利用职务上的便利，应成立
盗窃罪。故AB 项正确，CD 项错误。
综上所述，本题答案为AB 项。
该案来源于审判实务中的真实案例的改编：2013 年11 月15 日凌晨，杨某在顺丰公司的“成都中转
场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3 时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣
的一个外有“M”标志、内有一部小米手机的快递包裹秘密窃走。一审认定为盗窃罪。成都市中级人民
法院二审认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃
方法侵占本单位价值1999 元的财物，其行为应属于职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占
罪数额较大的定罪起点1 万元（根据最新司法解释，现为6 万元——笔者注），依法不应以犯罪论处。据
此，宣告被告人杨某无罪。
【延伸阅读】对于快递员窃取型侵财犯罪，应区分不同业务环节分别处理。
一是收寄、仓管、派送环节。根据快递业务的特点，快递企业对快件的现实支配控制在快递的不同
环节有所不同，特别是上门收寄、末端派送环节，快递企业对快件的支配控制几乎为零，相反，快递员
则对快件有绝对的支配控制。因此，快递企业在这些环节以工作职责的形式委托快递员代为“保管”快
件，快递员基于职务占有了快件，不仅要依职责妥善保管快件，还要承担返还责任和快件损坏、灭失的
赔偿责任。同样具有代为保管职责的还有仓管员。仓储保管环节，仓管员需对快件作出入库扫描登记并
将其合理放置，妥善保管。通常在有代为保管职责的环节，单位可以根据职责要求直接追查到相应的责
任人。由此可见，代为保管职责的赋予，是快递企业（上位者）基于与收派员、仓管员（下位者）之间
的信赖关系，授予下位者一定程度处分权限的直接反映。因此，这些环节的快递员基于职务占有了快件，
如果侵吞快件，应构成职务侵占罪。
二是快件处理环节。在快件处理环节中，装卸货、拆包、分拣、封装等与上述收派、仓储有本质上
区别，快件处理主要是流水线操作方式，且全程监控，这无疑体现了快递企业（上位者）对快件具有现
实的支配控制，虽然分拣员、搬运工短暂接触、过手快件，在物理上的确占有了快件，但从规范认同度
上，其物理性事实占有仅仅是辅助快递企业（上位者）实现对快件的控制，且快递企业（上位者）亦未
赋予其代为保管的工作职责。因此短暂接触、过手快件并不能认定其已基于职务占有了快件，在分拣、
搬运过程中窃取快件的，应认定为盗窃罪。
三是运输环节。根据快递业务流程，快件处理的最后环节，寄往同一寄达地（或同一中转站）的多
个快件，要集中放置在袋箱或容器中并予以封扎，这称之为总包的封装。总包装载到指定的运输工具上
后，发运人与运输人员进行交接，由发运场地负责人将车辆封志加封在车门指定位置，运输人员监督车
辆施封过程，双方在交接单上签字确认。可见，经封志的车辆已经具有了封缄物的性质。根据封缄物的
占有归属区别说，即包装物归受托人占有，内容物归委托人占有，封缄物的外包装即车辆由运输人员占
有，车辆内的快件由快递企业占有。运输人员拆除车辆封志取走快件，即打破了快递企业对快件的占有，
构成盗窃罪。如果在同城运输的场合，车辆未经封志，亦无押运人员，表明快递企业已委托运输人员代
为“保管”运输中的快件，运输人员基于职务占有了快件，其侵吞车辆内快件的，应构成职务侵占罪。
120.【2401018】甲在乙家做客时，临时起意想要非法获取乙的财物，于是在乙的水杯中投放迷药。

参见：（2015）川刑提字第2 号刑事裁定书。

参见张菁：《区分业务环节认定快递员“窃取型”侵 财犯罪》，载《检察日报》2018 年 9 月 16 日。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
169
甲借口离开一段时间，打算等乙晕倒后再回来窃取财物。不料乙喝完水后突然有事出门，甲回到乙家后
发现乙不在家，于是盗窃了乙家中的财物。关于甲的行为性质，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 甲的行为成立抢劫罪未遂与盗窃罪，应并罚
B. 甲的行为只构成盗窃罪
C. 甲的行为成立抢劫罪中止
D. 甲的行为成立入户抢劫
参考答案：A
解析：ABCD 项：关于甲行为的性质：
首先，甲构成抢劫罪，但不属于入户抢劫。甲给乙的杯中投放迷药，属于利用“其他方法”压制被
害人反抗，属于抢劫罪的手段行为。抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为，其他
方法是指暴力、胁迫之外的，足以抑制被害人反抗的方法，如用药物麻醉、用酒灌醉、使用催眠术或用
毒药毒昏等，致使被害人处于不知反抗或不能反抗的状态。在本案中，甲给乙的杯中投放迷药，欲使乙
陷入昏迷状态，属于抢劫罪的着手行为。
甲的行为不构成入户抢劫。刑法理论与实务对“入户抢劫”这一加重犯进行了限制解释，要求行为
人必须是出于侵犯户内人身和财产的目的“非法入户”，才能认定为是入户抢劫。而本案中，甲是基于
“做客”这一合法目的入户，入户本身不具有非法性，不能认定为是入户抢劫。
其次，甲的投药行为与取财行为之间不具有因果关系，不成立抢劫罪的既遂，是抢劫未遂。成立抢
劫罪既遂要求手段行为与获取财物之间有因果关系。也就是说，压制被害人反抗的手段必须在取财结果
的实现上起到了重要作用，否则，即使获得了财物，也不能成立抢劫罪既遂。
例如，A 将熟睡的被害人反锁进房间，目的是让被害人醒来时不会妨碍自己取财。但是，在A 取财
的整个过程中，被害人根本没有醒来，此时A 反锁房间的行为与取财之间没有因果关系。因此，A 不成
立抢劫罪既遂，只能成立抢劫罪的未遂。
再次，甲第二次进入乙家盗窃财物的行为成立盗窃罪。盗窃罪是指行为人秘密窃取财物的行为。在
本案中，甲在乙不知情的情况下进入乙家秘密窃取财物，成立盗窃罪。
甲的行为同时成立抢劫罪未遂与盗窃罪，应并罚。
因此，A 项正确，BCD 项错误。
121.【2201013】关于抢劫罪，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲在某小区入户盗窃珠宝，刚走出被害人家门就被保安发现，保安追赶甲，甲便殴打小区保安，
后被保安制服并扣押了珠宝。甲的行为成立转化型抢劫
B. 甲在道路上盗窃行人徐某身上的钱包后逃跑，后被徐某发现并追赶。此时，甲遇到同乡乙请求帮
助殴打徐某，知情的乙帮助甲一同殴打徐某。乙成立抢劫罪的共犯
C. 甲在被害人蒋某家盗窃珠宝成功离开后，想到还可以再把蒋某家的平板电脑偷走，遂于一个小时
后决定返回蒋某家偷平板电脑，刚走到蒋某家小区单元门口就遇到了蒋某。蒋某怀疑甲已经在家中盗窃
了自己的财物，遂抓住甲不放，甲把蒋某打晕后逃走。甲的行为构成转化型抢劫

注意：如果甲基于抢劫的故意进入被害人家，发现家中没有人，实施了盗窃行为，可以认为，行为人仅实施了一
个行为，可以认为是犯意转化，且在同一个行为支配下，没有出现前述题目中的“甲借口离开一段时间”，应认定为抢劫罪
的未遂与盗窃罪的想象竞合。张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第348 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
170
D. 甲在公交车上盗窃徐某财物得手后下车，被害人徐某当即发现并下车追赶，甲为抗拒抓捕殴打徐
某致轻伤。甲的行为构成在交通工具上抢劫
参考答案：A,B
解析：A 项：《刑法》第二百六十九条所规定的转化型抢劫，是指行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为
窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规
定定罪处罚。
行为人使用暴力或以暴力相威胁的对象，不必限于盗窃、诈骗、抢夺罪的被害人，只要客观上是妨
碍行为人实现法定目的的人，就可以成为转化型抢劫中的暴力或胁迫对象。
在本案中，小区保安虽然不是甲实施的盗窃罪的被害人，但是其客观上妨碍了甲窝藏赃物的目的。
因此，甲对保安实施暴力的，成立转化型抢劫。因此，A 项正确。
B 项：关于转化型抢劫的共同犯罪，2016 年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问
题的指导意见》第三条规定：“两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、
抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，
主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。”
第一，事实上起了帮助作用的，成立共犯。例如，共同盗窃后，部分人使用暴力抗拒抓捕的，其余
人基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共
犯论处。
第二，明知他人实施转化型抢劫而中途参与的，也成立共犯。例如，单个人实施盗窃后，使用暴力
抗拒抓捕，其他人中途加入进来，与之共同使用暴力的，亦可成立转化型抢劫的共犯。
本案中，乙明知甲因为盗窃而被追赶，仍对被害人使用暴力，属于上述第二种情形，成立转化型抢
劫的共犯。因此，B 项正确。
C 项：成立转化型抢劫，要求行为人“当场”实施暴力或以暴力相威胁。“当场”指实施犯罪的现
场，包括现场的延伸。即使行为人在被抓捕过程中乘机藏匿于一隐蔽处或者混入人群，暂时脱离了追捕
人的视线，但是，追捕人立即进行搜索，并发现行为人的，仍应视为当场。相反，如果行为人实施盗窃
等行为后，离开现场一段时间，基于其他原因再次返回盗窃现场，被警察、被害人等发现的，不属于
“当场”。
本案中，甲盗窃珠宝既遂并且已经离开一个小时，后又返回的，不能成立“当场”使用暴力，因此
不能成立转化型抢劫。因此，C 项错误。
D 项：刑法规定了“在交通工具上抢劫”的加重构成。如果要转化为“在公共交通工具上抢劫”（非
普通抢劫），要求全程发生在公共交通工具上，即前行为（盗窃、诈骗、抢夺）与后行为（暴力、胁迫手
段）均发生在公共交通工具上。
在本案中，甲是在被害人下车追逐时才使用暴力，因此暴力行为未发生在公交车上，不成立“在公
共交通工具上抢劫”。
2018 年有类似的真题：在公交车上，歹徒甲看中乘客乙价值5000 元的手包，在公交车到站准备开
门的时候，夺过手包就跑下车，乘客乙追着不放，好心的乘客丙也帮忙下车追赶甲。跑出200 米后，甲
拿起旁边水果摊的水果刀威胁丙：“再过来我就不客气了。”丙毫不示弱，拼死抢回手包。——该案中，
甲前行为是抢夺（发生在公共交通工具上），后行为是使用暴力相威胁而抗拒抓捕（发生在公共交通工具
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
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外），应成立《刑法》第二百六十九条的转化型抢劫（事后抢劫），但该案不构成“在公共交通工具上抢
劫”。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AB 项。
122.【2101023】下列哪些行为成立抢劫（不考虑前一行为定性）？（ ）（多选）
A. 甲基于报复动机将赵某打成重伤，后赵某要求甲将自己送去医院。甲要求赵某给自己1 万元，否
则不送赵某去医院。赵某出于无奈，遂给甲1 万元
B. 乙基于报复动机伤害孙某，孙某为避免身受重伤，提出给乙5000 元。但乙要求孙某给1 万元才
可以不实施伤害行为，孙某遂给乙1 万元，乙得款后离开
C. 丙基于报复动机殴打钱某，导致钱某倒地昏迷不醒。丙离开时发现钱某手机掉在地上，便顺手拿
走该手机
D. 丁基于报复动机伤害李某，李某因受重伤倒地，手刚好放在口袋上。丁以为李某在保护口袋里的
钱包，遂将李某手移开。李某敢怒不敢言，丁取走了该钱包
参考答案：B,D
解析：最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干规定问题的意见》第八条规定：
“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临
时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。”
A 项：首先，甲的行为不构成抢劫罪。甲开始基于报复伤害目的重伤赵某，并没有取财目的。后赵
某要求甲送其去医院才产生索取赵某钱财的目的，因此，不构成抢劫罪。本案中，甲也不是前述《意见》
所规定的“利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物”，也不构成抢劫罪。
甲的行为可能属于乘人之危获取他人财物，不承担刑事责任。抢劫罪、敲诈勒索罪所实施的手段行
为，如暴力、胁迫、威胁，主要是对被害人实施不利行为（加害、恶害），而本案中，只是不给钱就不实
施救助行为，甲的乘人之危不能解释为暴力、胁迫、威胁等手段行为。因此，A 项错误。
B 项：首先，乙主观上有非法占有目的，孙某提出给乙5000 元时，乙向孙某提出要孙某给其1 万
元，主观上有非法占有目的。其次，乙获取财物是以对孙某实施伤害相要挟，属于以胁迫手段，强取孙
某财物，成立抢劫罪。乙的行为构成抢劫罪。因此。B 项正确。
需要指出的是，A、B 两个选项的区别在于，A 选项中，甲的要挟更多地应理解为乘人之危，如果被
害人不给予甲财物，便不送被害人去医院。而B 选项中，乙的胁迫行为是将对被害人实施不利行为（进
一步伤害），应理解为是抢劫罪的手段行为。
C 项：根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干规定问题的意见》第八条的
规定，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀
人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。本案
中，丙一开始并没有劫财意图，只是基于报复动机殴打钱某，导致钱某倒地昏迷不醒，成立故意伤害罪。
丙在钱某昏迷后离开时，临时产生取财意图，单纯拿走钱某手机的行为，属于以秘密手段非法占有他人
财物，成立盗窃罪。故，丙成立故意伤害罪与盗窃罪，数罪并罚。在行为人先前出于其他目的实施的暴
力行为已经压制被害人反抗后，产生取财意思，在被害人没有意识到的情况下取走被害人的财物，没有
实施新的暴力、威胁行为的，不宜认定为抢劫罪。因此，C 项错误。
26 年刑法历年重难真题200 题
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D 项：首先，丁基于报复目的故意伤害李某，致李某倒地，成立故意伤害罪。其次，丁利用李某未
失去知觉，利用李某不能反抗、不敢反抗的处境，抢走李某的钱包，根据上述司法解释的规定，应成立
抢劫罪。应以故意伤害罪与抢劫罪数罪并罚。前述已经指出，这是司法解释的观点。
但张明楷教授认为，在行为人先前出于其他目的实施的暴力行为已经压制被害人反抗后，产生取财
意思，单纯在被害人意识到的情况下，取走被害人的财物，没有实施新的暴力、威胁行为的，不宜认定
为抢劫罪。根据张明楷教授的上述观点，此项中虽然丁在李某被打倒在地（处于被压制反抗状态）后，
拿走了李某的钱包，但由于并没有实施新的暴力、威胁行为，因此丁不成立抢劫罪。但这仅是其个人学
术观点，与司法解释、审判实务、通说的观点直接冲突，不宜成为法考的答案。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为BD 项。
123.【2001041】下列哪些行为中，甲的行为构成抢劫致人重伤？（ ）（多选）
A. 甲抢劫徐某后逃跑，被害人徐某追甲，被害人徐某在追赶甲的过程中，摔倒成重伤
B. 甲抢劫孟某后逃跑，孟某抓住甲的手不放，甲将孟某推开的过程中，过失将孟某造成重伤，然后
逃离现场
C. 甲盗窃毛某的财物后被毛某发现并追赶，为了逃避追赶，甲使用暴力抗拒被害人毛某的抓捕，导
致被害人重伤
D. 甲在马某家对马某的抢劫过程中，对被害人马某实施了捆绑，逃跑时忘记为被害人松绑。被害人
马某爬到阳台上呼喊时，不慎摔成重伤
参考答案：B,C,D
解析：A 项：被害人徐某追赶甲，风险的支配权在徐某手中。徐某应对自身的重伤结果负责，甲不
对该重伤结果负责，不构成抢劫致人重伤。因此，A 项错误。
B 项：抢劫致人重伤、死亡，包括过失的结果加重犯，抢劫行为过失的导致被害人重伤、死亡的，
属于抢劫致人重伤、死亡，该情形属于典型的结果加重犯。
抢劫致人重伤，既包括抢劫行为本身造成了被害人重伤、死亡，亦包括在抢劫的机会中致人重伤死
亡。亦即，前者是指抢劫行为本身，如排除被害人的反抗以获取财物，进而造成被害人重伤、死亡。后
者是指抢劫行为的直接影响下导致被害人重伤、死亡，例如，抢劫后为了毁灭证据而放火，进而导致被
害人死亡；或者，抢劫行为结束后，忘记给被害人松绑，导致被害人被饿死。本案亦属在抢劫的机会过
程中造成被害人重伤，应成立抢劫致人重伤这一结果加重犯。因此，B 项正确。
C 项：根据《刑法》第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁
灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。本案中，甲盗窃后，实施了
明显的暴力行为以抗拒抓捕，成立抢劫罪。因此，C 项正确。
D 项：本案即属抢劫行为的直接影响下导致被害人死亡，应认定为抢劫致人死亡。再者，本案中，
被害人的手脚被捆住后，其爬到阳台、窗户口呼喊、呼救是正常因素，并不异常，不能中断前行为（抢
劫行为）与后结果（死亡结果）之间的因果关系，故抢劫行为与被害人的死亡结果之间存在刑法上的因
果关系。因此，D 项正确。
该案来源于《刑事审判参考》，判决指出：“抢劫致人死亡”是指行为人实施抢劫时，因其抢劫行为

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1273 页。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
173
致被害人死亡。“抢劫致人死亡”的主观内容既包括故意杀害被害人，又包括过失致被害人死亡。也就是
说，“抢劫致人死亡”，既包括直接故意杀人致人死亡，也包括为抢财物不顾他人死活间接故意杀人，还
包括在抢劫过程中过失致人死亡。本案被告人郭建良为抢劫而捆绑被害人的手脚，并将被害人放置在二
楼，被害人在呼救时坠楼身亡，被害人的呼救行为和坠楼的结果与郭建良的抢劫行为具有因果关系，郭
建良的行为属于“抢劫致人死亡。”
综上所述，本题答案为BCD 项。
124.【1702060】关于抢劫罪的认定，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李某经过。甲误以为李某是王某，会阻止自己盗窃，将李某
打昏，再从王某家窃走财物。甲不构成抢劫既遂
B. 乙潜入周某家盗窃，正欲离开时，周某回家，进屋将乙堵在卧室内。乙掏出凶器对周某进行恐
吓，迫使周某让其携带财物离开。乙构成入户抢劫
C. 丙窃取刘某汽车时被发现，驾刘某的汽车逃跑，刘某乘出租车追赶。途遇路人陈某过马路，丙也
未减速，将陈某撞成重伤。丙构成抢劫致人重伤
D. 丁抢夺张某财物后逃跑，为阻止张某追赶，出于杀害故意向张某开枪射击。子弹未击中张某，但
击中路人汪某，致其死亡。丁构成抢劫致人死亡
参考答案：A,B,D
解析：A 项：《刑法》第二百六十九条（转化型抢劫）：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒
抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”由
此，成立转化型抢劫，要求使用暴力必须是出于“被动”，即出于“逃跑”的想法，才构成转化型抢劫。
显然，本案不成立转化型抢劫（第二百六十九条），甲使用暴力的目的不是为了逃跑，主观上是为了排除
反抗而取得财物。
其次，本案也不成立普通抢劫（《刑法》第二百六十三条）。对于无关的第三者实施暴力取得财物
的，不宜认定为抢劫罪。例如，甲误将站在摩托车旁边的乙当作车主，对乙使用暴力后取走该摩托车的，
虽然甲主观上有抢劫的故意，但其客观上实施的行为实属盗窃，基于客观主义的立场（通说）应成立盗
窃罪。不能因为甲具有所谓抢劫的故意就认定其行为构成抢劫罪。换言之，甲的客观行为并不符合抢劫
罪的构成要件，对摩托车仅成立盗窃罪。如果对丙造成伤害，则应认定为故意伤害罪，与盗窃罪并罚。
当然，主观主义的刑法观更多地强调行为人主观上想实施抢劫，而认定为抢劫罪（未遂）。
退一步讲，本案存在两种观点，但无论如何，都不能认定为抢劫罪既遂：
从主观主义的角度看，行为人主观上有抢劫的故意，但客观上对象并非财物的持有、占有人，只能
认定为抢劫罪未遂与盗窃罪。
从客观主义的角度看，行为人的行为是盗窃，财物的持有人并不在场，仅能认定为盗窃罪。客观主
义是通说观点。
因此，A 项正确。
B 项：根据《刑法》第二百六十九条的规定，行为人盗窃之后，为了抗拒抓捕而使用暴力威胁的，
成立转化型抢劫。同时，行为人是在“户内”使用暴力威胁，应成立“入户抢劫”。

参见：《刑事审判参考》指导案例第1183 号：郭建良抢劫案。
26 年刑法历年重难真题200 题
174
2016 年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第二条规定：“以侵
害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，
应当认定为‘入户抢劫’。”同时，结合2005 年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若
干问题的意见》规定，认定“入户抢劫”时，应当注意，暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户
实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如
果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户
抢劫”。据此，甲的行为属于“入户抢劫”。因此，B 项正确。
C 项：丙的行为属于盗窃后使用暴力，但不能成立《刑法》第二百六十九条的转化型抢劫（亦称事
后抢劫）。转化型抢劫使用暴力是指，主观上“为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”而使用暴力，是对
追捕者使用暴力，即为了逃避被害人或者法律的制裁而使用暴力。事后抢劫的场合，暴力的对象为财物
的所有人、看护人或者意图阻止财产犯罪的人员。
有观点认为，路人陈某无意阻止丙的盗窃行为，不是事后抢劫中暴力的适格对象，故丙将其撞伤的
行为不构成事后抢劫，自然就不存在抢劫致人重伤的问题。丙也认识到了陈某不是追捕他的人。丙将陈
某撞成重伤，不属于抢劫罪所要求的重伤，应单独成立犯罪，如故意伤害罪或交通肇事罪等，当年司法
部官方公布的答案持此观点。
但也有观点认为，由于马路上的陈某妨害了丙实现其逃跑的目的，也成立抢劫致人重伤。但当年司
法部官方公布的答案不赞同该观点。如果考观点展示，两种观点均需要掌握。因此，C 项错误。
D 项：丁主观上想实施转化型抢劫（《刑法》第二百六十九条），客观上也具有转化型抢劫的客观危
险，即如果打中了张某，就成立转化型抢劫。至少在客观上有打中的可能性，应成立抢劫罪。但由于行
为误差，击中了路人汪某，属于打击错误。按通说（法定符合说）的观点，这种错误可以忽略，丁的行
为成立抢劫致人死亡。类似的真题，2009 年第2 卷第58 题C 项丙和贺某共同抢劫严某财物，严某边呼
救边激烈反抗。丙拔刀刺向严某，严某躲闪，丙将同伙贺某刺死。丙的行为成立抢劫致人死亡。因此，D
项正确。
综上所述，本题答案为ABD 项。
125.【1502019】菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20 元，请将
钱放在铁盒内”。然后，刘某去3 公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷
菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性（不考虑数额），下列哪一选项是正确
的？（ ）（单选）
A. 甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪
B. 蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪
C. 甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪
D. 刘某虽距现场3 公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪
参考答案：D
解析：A 项：本案中，蔬菜的所有人（刘某）并不在场，对财物的所有人而言，甲行为仍然属于秘
密窃取，即没有被财物的所有人发现。故甲的行为成立盗窃罪。即便根据少数学者的观点，盗窃罪可以
是公开的，抢夺是对物使用暴力取走被害人紧密占有的财物，甲的行为仍然不构成抢夺罪，成立盗窃罪。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
175
因此，无论根据何种观点，甲的行为均仅成立盗窃罪。因此，A 项错误。
需要说明的是，个别同学认为，本题题干中列举了“公开”，进而认为本案承认公开可以构成盗窃
罪。这种理解是错误的，盗窃是否包括“公开”或仅限于“秘密”，其中的“秘密”与“公开”是相对于
被害人而言，即犯罪行为是否被被害人知晓，不是相对其他人（吃瓜群众、上帝、本案中的理发店店员
等）。本案中，行为人拿走该财物，被害人是不知情的，就是秘密窃取，所以成立盗窃罪。
B 项：蔬菜放在路旁桌上依然视为在刘某的占有下，如小摊贩摆在街边马路的商品，即使摊贩不在
依然处于摊贩的占有、控制下。刑法上的占有不仅仅是现实的占有，也包括观念上的占有。例如，停在
马路边的汽车、自行车，即便主人离开，也推定该财物归主人占有，行为人取走该财物的，成立盗窃罪。
因此，B 项错误。
C 项：诈骗罪是指被害人在欺骗下基于认识错误而处分自己财产的行为，被害人财产受到损失。本
案中并不存在被害人基于错误认识处分财物的行为，故不构成诈骗罪。换言之，本案中的被害人刘某对
于蔬菜被取走并不知情，更谈不上处分财产的行为，故甲的行为也不成立诈骗罪。实际上，甲也没有对
刘某实施欺骗行为。因此，C 项错误。
D 项：刘某对蔬菜依然处于占有状态，即便刘某已经离开现场，甲取走该蔬菜的，构成盗窃罪。因
此，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
126.【1702017】郑某冒充银行客服发送短信，称张某手机银行即将失效，需重新验证。张某信以为
真，按短信提示输入银行卡号、密码等信息后，又将收到的编号为135423 的“验证码”输入手机页面。
后张某发现，其实是将135423 元汇入了郑某账户。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？（ ）
（单选）
A. 郑某将张某作为工具加以利用，实现转移张某财产的目的，应以盗窃罪论处
B. 郑某虚构事实，对张某实施欺骗并导致张某处分财产，应以诈骗罪论处
C. 郑某骗取张某的银行卡号、密码等个人信息，应以侵犯公民个人信息罪论处
D. 郑某利用电信网络，为实施诈骗而发布信息，应以非法利用信息网络罪论处
参考答案：A
解析：AB 项：盗窃与诈骗区分的关键在于，被害人是否“自愿处分”财产。而自愿处分财产要求被
害人主观上要有处分意识，知道自己处分财产，即被害人对于财物从自己占有之下转移至他人占有之下
这一过程是明知的。
本案中，被害人虽然输入了“135423”，但其并不知道该输入行为会导致自己处分财产，不能认为被
害人主观上有处分意识。故郑某秘密窃取被害人财产的行为应成立盗窃罪。因此，A 项正确，B 项错误。
C 项：本案中，郑某没有实施出售或提供个人信息的行为，也没有窃取公民个人信息，不构成侵犯
公民个人信息罪。郑某仅通过非法方式获取了张某个人的银行卡号、密码等信息，达不到犯罪的程度。
根据2013 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通
知》第二条，要构成侵犯公民个人信息罪，必须达到一定的严重程度。公民个人信息包括公民的姓名、
年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身
份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。本案中，郑某侵犯公民个人信息本身的危害性并不大，但
26 年刑法历年重难真题200 题
176
其通过侵犯个人信息这一手段实施了盗窃行为，触犯了盗窃罪，应以盗窃罪论处。因此，C 项错误。
D 项：《刑法》第二百八十七条之一规定了非法利用信息网络罪，为实施诈骗等犯罪活动发布信息
的，成立此罪。但是，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，行为人实际上是
利用信息网络、计算机实施盗窃行为，当然成立盗窃罪。因为盗窃罪的法定刑重于非法利用信息网络罪
的法定刑。同时，就本案而言，仅仅实施一次该行为，也不足以认定为非法利用信息网络罪。因此，D
项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
127.【1602017】关于诈骗罪的认定，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（ ）（单选）
A. 甲利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接，通过预先植入的木马程序取得他人财物。即使他人不
知点击链接会转移财产，甲也成立诈骗罪
B. 乙虚构可供交易的商品，欺骗他人点击付款链接，取得他人财物的，由于他人知道自己付款，故
乙触犯诈骗罪
C. 丙将钱某门前停放的摩托车谎称是自己的，卖给孙某，让其骑走。丙就钱某的摩托车成立诈骗罪
D. 丁侵入银行计算机信息系统，将刘某存折中的5 万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗罪论处
参考答案：B
解析：A 项：诈骗罪的实质在于“被害人自愿处分财产”，即被害人对于自己占有的财产转移至犯罪
行为人这一“过程”是明知的。本案中，被害人即便对自己“点击虚假链接”本身是明知的，但并不知
道“点击链接会转移财产”，即对于自己财物的转移交付并不知情，行为人仍然是通过秘密窃取的方式获
取了被害人的财产，应以盗窃罪论处。
该选项是根据最高人民法院指导案例改编：2010 年6 月1 日，被告人郑必玲骗取被害人金某195 元
后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000 余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，
预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标
注为1 元而实际植入了支付305000 元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1 元支付链接后，其即
可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000 元随即通
过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信
息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。该案被认定为盗窃罪。因此，A 项错误。
B 项：诈骗罪的本质在于“被害人自愿处分财产”，其核心在于被害人对自己财物交付转移是明白
的。本案中，被害人对于“自己点击链接会转移财产”这一情况是明知的，即对于将自己的财产转移至
乙是明知的。因此，可以认为被害人自愿处分财产，乙的行为成立诈骗罪。
该选项是根据最高人民法院指导案例改编：2010 年5 月至6 月间，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分
别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户，
并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网
链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里
旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会
汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司

参见《刑事审判参考》第27 号：臧进泉等盗窃、诈骗案。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
177
的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。该案被认定为诈骗罪。因此，B 项正
确。
C 项：本案中，丙将钱某摩托车处分、出卖，钱某并不知情，钱某本人都不在现场。可以认为，丙
是在钱某不知情的情况下处分了钱某的摩托车，应成立盗窃罪。故丙就钱某的摩托车成立盗窃罪。当然，
对于丙将该摩托车卖给孙某的行为是否成立诈骗罪，可能存在不同的观点，如果认为丙对孙某成立诈骗
罪，那么，丙的行为就是盗窃罪（对钱某）与诈骗罪（对孙某）的想象竞合。“无权处分行为也可能构成
财产犯罪，不能因为某种行为属于民法上的无权处分，就否认其成立财产犯罪；以非法占有为目的，直
接将他人财物出卖给第三者的，是盗窃罪与诈骗罪的想象竞合犯”。如果认为孙某是善意第三方，没有
财产损失，则丙对孙某不成立诈骗罪。因此，C 项错误。
D 项：随着计算机网络技术的发展，利用计算机、网络实施的犯罪，还应结合具体犯罪实质进行判
断。本案中，丁将银行系统中刘某的钱取回归自己所有，银行对此并不知道，应成立盗窃罪。因此，D
项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
128.【1801024】甲骑摩托车搭着乙过山路，路面崎岖泥泞，甲便下车推着摩托车前行。这时乙提出
帮忙把车骑过去，甲同意，并且紧跟其后，双眼一直注视乙。不料过了山路乙骑着摩托扬长而去。乙的
行为构成何罪？（ ）（单选）
A. 盗窃罪
B. 侵占罪
C. 抢夺罪
D. 抢劫罪
参考答案：C
解析：ABCD 项：乙是公然取走被害人财物，应以抢夺罪论处，这是通说的观点。需要特别说明的
是，个别观点认为，公然取走他人财物的成立盗窃罪，审判实践中目前没有出现过这样的判决，没有得
到支持。因此，C 项正确，ABD 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
【延伸阅读】
该类案件，审判实践中无一例外地认定为抢夺罪：
例1，《李培峰抢劫、抢夺案——“加霸王油”的行为如何定性》，最高人民法院刑事审判庭主办：
《刑事审判参考》（总第92 集），法律出版社2014 年版，第82 页。行为人在加油站加油后不付款逃跑的
案件，法院认定了抢夺罪，并且裁判理由明确反对公然盗窃。
例2，2016 年《中国法院2016 年度案例》中，以试驾之名，在工作人员监视下公然将车开走的行
为，也被认定为抢夺罪。参见广西壮族自治区贺州市中级人民法院刑事判决书，（2014）贺刑终字第64
号。趁货主不注意，驾货车逃离，货主当即发现呼喊无果，被认定为抢夺罪。《人民法院案例选》1993
年第1 辑。

参见《刑事审判参考》第27 号：臧进泉等盗窃、诈骗案。

参见张明楷：《无权处分与财产犯罪》，载《人民检察》2012 年第7 期。
26 年刑法历年重难真题200 题
178
例3，在交通事故现场，乘人重伤无法动弹，公然拿走财物，被认定为抢夺罪。《人民法院案例选》
1995 年第3 辑。
例4，乘车主下车买烟之际，发动车辆逃离，车主立即追赶呼叫追了近百米未能追上，被认定为抢
夺罪。判决指出：抢夺罪的行为人既可以直接从财物占有者手中抢走，也可以从他们附近公然将财物抢
走，无论哪种情况都会被财物占有者能够立即发觉，体现侵财的公然性。《人民法院案例选》1996 年第4
辑。
近年来，有不少学者主张公开以平和方式取走他人财物的行为成立盗窃罪。持“公开盗窃说”者提
出的区分盗窃罪与抢夺罪的新标准及主要理由都值得商榷。从比较法的角度看，凡是没有规定抢夺罪的
国家的刑法，为了不至于形成处罚漏洞一般都承认盗窃可以采用公开的方式进行；而规定了抢夺罪的国
家的刑法一般都规定盗窃罪只能是秘密窃取。从刑法解释学以及我国的历史文化传统看，在我国秘密性
仍应是盗窃罪的基本特征。贸然改变我国现行的关于盗窃罪与抢夺罪的区分标准，会极大地冲击一般民
众以及司法人员的传统法律观念，并且会降低公众对刑法的认同感。
就法考而言，司法部官方指导教材对真题的解析以及张明楷教授本人在其教科书中都反复强调，通
说观点就是认为盗窃罪是秘密窃取，另一种观点认为盗窃是可以公开的。如果该题是单选题，行为不是
秘密的，那就只能认定为是抢夺。
129.【1602018】乙女在路上被铁丝绊倒，受伤不能动，手中钱包（内有现金5000 元）摔出七八米
外。路过的甲捡起钱包时，乙大喊“我的钱包不要拿”，甲说“你不要喊，我拿给你”，乙信以为真没有
再喊。甲捡起钱包后立即逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 甲以其他方法抢劫他人财物，成立抢劫罪
B. 甲以欺骗方法使乙信以为真，成立诈骗罪
C. 甲将乙的遗忘物据为己有，成立侵占罪
D. 只能在盗窃罪或者抢夺罪中，择一定性甲的行为
参考答案：D
解析：A 项：抢劫罪是侵犯财产与人身双重法益的犯罪，本案中，甲并没有侵犯被害人的人身权利，
不应以抢劫罪论处。因此，A 项错误。
B 项：虽然甲对乙实施了欺骗行为，并使得乙信以为真。但这只是成立诈骗罪的一个环节，被害人
在被骗后是否“基于认识错误而处分财产”才是认定诈骗罪的关键。处分是将自己占有的财产交给被告
人独自地、排他性地占有，脱离被害人本人的占有（视线）。本案中，乙虽然受骗之后同意让甲帮忙拿钱
包，但并没有让甲把钱包拿走的意思，所以，不能认为乙处分了财产，故甲的行为不成立诈骗罪。因此，
B 项错误。
C 项：《刑法》第二百七十条侵占罪中所规定的对象遗忘物是指无人占有的财产。本案中，乙就在财
物旁边，应认为财物由乙占有，不属于无人占有的财物，甲的行为不应认定为侵占罪。因此，C 项错误。
D 项：甲的行为属于公开以和平的方式取走被害人的财物。通说观点认为，盗窃罪与抢夺罪区分的
关键在于，盗窃罪是秘密窃取，抢夺罪是公开进行。如果坚持通说的观点，本案应以抢夺罪论处。近年

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1235 页。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
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来，少数学者提出一种有力的观点，认为盗窃罪不仅包括秘密窃取，而且包括公开以和平方式取走他人
财物，而抢夺罪则是公开夺取被害人紧密占有的财物（有可能造成被害人人身伤害）。根据这种观点，甲
的行为成立盗窃罪。不同的观点，对甲的行为会得出不同的结论。故对于甲的行为，只能在盗窃或者抢
夺罪中，择一定性。部分考生，错误地、甚至固执地认为，本案仅成立盗窃罪，并主张盗窃包括公开是
唯一正确的真理，这不符合一个法律人的思维。学知识不是让你固执地坚持某一个观点，而是需要知道
观点背后的理由、背景，进而让你学生判断的能力。倾听不同的意见及其形成过程、理由，进而重新审
视自己的观点、其他不同的观点，是一个理性的人应有的态度。因此，D 项正确。
综上所述，本题正确答案为D 项。
130.【1402018】乙（16 周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身
份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行
卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1 万余元现金，拒不退还。甲的行为构成下列哪
一犯罪？（ ）
A. 信用卡诈骗罪
B. 诈骗罪
C. 盗窃罪（间接正犯）
D. 侵占罪
参考答案：D
解析：A 项：本案是甲、乙之间的矛盾，与银行毫无关系，不可能构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗
罪是破坏经济秩序、金融秩序的犯罪，本案中，甲即便用卡，用的也是甲本人名义的卡，并且没有恶意
透支，不可能成立信用卡诈骗罪。因此，A 项错误。
BCD 项：本案是甲、乙之间“甲不还钱”的矛盾。即甲将乙的工资保管后，甲不愿意还钱给乙。即
便甲将卡内钱用完，只要后续乙要求甲还钱，甲返还了，甲也不可能构成犯罪。相反，如果甲没有用该
卡内的钱，乙要求甲还钱，甲不还钱的，也成立犯罪（侵占罪）。从这一意义上看，甲构成犯罪的原因不
在于是否用卡，而在于是否还钱。甲将代为保管的他人工资据为己有的，成立侵占罪。
成立信用卡诈骗罪所要求的情形之一“冒用他人信用卡”，不包括使用自己名义的信用卡。甲的行
为不属于冒用他人信用卡，甲从法律上占有了乙的财产，对合法占有的财物成立侵占罪。因此，D 项正
确；BC 项错误。
综上所述，本题答案为D 项。
【延伸阅读】
该题改编于最高人民法院的指导案例：2011 年10 月，曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人，
与曹成洋商定，用曹成洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用，并许诺
每张卡给曹成洋200 元的“好处费”。办理好银行卡后，张聪将银行卡拿走并设定了密码。2012 年2 月1
日，曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的招商银行卡继续提供给张聪使用，遂与杨春梅等人到招商银行
淄博分行将以杨春梅名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金，曹成洋在此过程中得知该账户内有人
民币50 万元资金。张聪得知该银行卡被挂失后，找到曹成洋表示愿意给好处费，让曹成洋取消挂失，但
双方协商未果。2 月9 日，曹成洋与其母杨春梅等人在招商银行淄博分行补办了新的银行卡并重新设定
26 年刑法历年重难真题200 题
180
了密码。后曹成洋与杨春梅等人在招商银行济南分行以曹成洋的名义办理新银行卡，并通过银行转账方
式将杨春梅账户内的资金转入该新银行卡账户内。
就本案而言，由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易
的权利、义务由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人，其具有支
配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行卡有透支
功能，则由银行卡的申领人承担还款义务，发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关
通过法定程序作出决定，任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。显然，无论银行卡由谁实际持有
并使用，银行卡的权利义务都由申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。
因此，借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就在
法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中，虽然曹成洋的母亲杨春梅名下的银行卡及密码一直
由张聪本人持有和掌握，但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹成洋及其家人的控制之下，曹成洋及
其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹成洋和其母亲到银行办理挂失、
补卡及支取卡内资金的行为，正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。因此，从挂失行为实施
之日起，本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹成洋的母亲张春梅，而非张聪，且因曹成洋与张
春梅具有特殊的亲属关系，该银行卡及卡内资金实际上一直是由张春梅和曹成洋共同控制。曹成洋明知
其母亲杨春梅名下的银行卡上的钱是张聪存入，仍然私自支取这笔钱，且在张聪发现后拒绝了张聪的还
款请求，具有非法占有他人财产的主观故意。从客观方面来说，虽然杨春梅名下的银行卡一直由张聪本
人持有，但该银行卡内的资金却随时处于曹成洋及其家人的控制之下，曹成洋及其家人可随时将该银行
卡挂失从而占有卡内资金，曹成洋也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为。上述行为无
疑是将代为保管的他人财物占为己有，且拒不归还，应当认定曹成洋的行为构成侵占罪。
131.【1602059】下列哪些行为构成盗窃罪（不考虑数额）？（ ）（多选）
A. 酒店服务员甲在帮客人拎包时，将包中的手机放入自己的口袋据为己有
B. 客人在小饭馆吃饭时，将手机放在收银台边上充电，请服务员乙帮忙照看。乙假意答应，却将手
机据为己有
C. 旅客将行李放在托运柜台旁，到相距20 余米的另一柜台问事时，机场清洁工丙将该行李拿走据
为己有
D. 顾客购物时将车钥匙遗忘在收银台，收银员问是谁的，丁谎称是自己的，然后持该钥匙将顾客的
车开走
参考答案：A,B,C,D
解析：A 项：当数人共同管理某种财物，而且数人之间存在主从关系时，原则上应当认定为上位者
占有财物，下位者取走财物的，成立盗窃罪。一般认为，上位者为财物的所有权人，或是对财物的支配
权更大的人。本案中，酒店服务员甲虽然帮客人拎包，但包仍然归客人占有，下位者（服务员甲）取走
该财物的，成立盗窃罪。因此，A 项正确。
B 项：手机虽然在收银台边上充电，客人也未离开小饭馆，可以认为财物由客人与服务员共同管理，由
上位者客人占有。服务员将该手机拿走的，侵犯了客人对手机的占有，应成立盗窃罪。因此，B 项正确。

参见《刑事审判参考》第938 号：曹成洋侵占案。
第十六章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 
181
C 项：虽然旅客短暂地离开财物，但仍然推定该财物归旅客占有，机场清洁工丙非法取走该财物的，
成立盗窃罪。本案的出处是2009 年的深圳机场梁丽案，审判实践中没有作为犯罪处理，做法欠妥，出题
老师的意思就是批判实务的做法。
梁丽捡金案：2008 年12 月9 日8 时26 分，在深圳机场大厅，这包原本是企业员工王腾业携带的黄
金（用小纸箱包装），被40 岁的深圳机场清洁女工梁丽当成是别人丢弃的物品。梁丽将纸箱捡到自己的
清洁车上，然后推到距离现场79 米远的公共厕所旁，托人放入厕所内。14 时，梁丽再用自行车将小纸
箱推回距离候机楼两公里外的自己家中。2009 年9 月25 日，检察机关最终认定“捡黄金”案梁丽犯盗
窃罪的证据不足，认定其行为构成侵占罪，属“不告不理”的自诉案件。案中300 万金饰的失主，东莞
金龙珠宝首饰有限公司董事长不追究梁丽的责任，梁丽彻底自由。因此，C 项正确。
D 项：虽然丁对收银员实施了欺骗行为，并基于该欺骗行为取得了钥匙，但收银员并不具备处分汽
车的权限与地位，也没有处分汽车的意思，故不能认为收银员处分了该汽车。无论钥匙是否遗失，汽车
均为主人（顾客）占有。丁在汽车主人不知情的情况下开走了汽车，应成立盗窃罪。
退一步讲，本案中，如果收银员用该钥匙把车开走了，也成立盗窃罪，侵犯了车主对汽车的占有。
这也能说明，该车辆是归车主占有的，而不是归收银员占有。既然收银员没有占有汽车，那就对汽车没
有处分权，丁对收银员的欺骗行为并取得该汽车的，不成立诈骗罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
132.【2301021】国家工作人员甲，让私营企业的员工乙“报销”旅游费用6 万。乙因有求于甲的职
务关系以谋取不正当利益，以自己的工作开支为由从私营企业将这笔费用予以报销，后将报销所得金额
全部交予甲。下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 如果认为职务侵占罪不要求“占有”为自己占有，则乙成立职务侵占罪
B. 如果认为职务侵占罪要求“占有”为自己占有，则乙成立诈骗罪
C. 甲与乙是行贿罪的共同犯罪，不再对甲定受贿罪
D. 认定职务侵占罪，不仅仅要考虑侵占物的情况，还得考虑行为人是否利用了职务便利
参考答案：A,B,D
解析：A 项：如果认为职务侵占罪中的“占有”不要求行为人自己占有。那么即使行为人本人没有
将钱据为己有，而由第三者占有，也不影响行为人非法占有目的的成立。例如，行为人以低价贱卖国有
资产（公司资产）给他人，自己并没有得到好处，没有自己占有，如果认为贪污罪（职务侵占罪）的占
有，不要求为自己占有，行为人也应成立贪污罪（职务侵占罪）。
本案中，虽然乙利用职务上的便利，采用欺诈的方式骗取单位财产后，全部给了甲。虽然乙并未据
为己有，但仍成立职务侵占罪。因此，A 项正确。
B 项：首先，如果认为职务侵占要求“占有”仅为行为人自己占有，那么，如果钱由第三人占有，
行为人并没有在这一环节得到好处，便不能认定行为人具有职务侵占罪所要求的非法占有目的，故乙不
成立职务侵占罪。
其次，本案中，乙虚构自己工作开支的事实，以欺诈的手段骗取单位财产，使得单位（或者单位财
务人员）基于错误认识而处分了财产，成立诈骗罪。因此，B 项正确。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1561 页。
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182
C 项：行贿罪是指，行为人给予国家工作人员以财物，请求国家工作人员利用职务上的便利，为其
谋取利益。但本案中，国家工作人员甲是利用职务上的便利索取财物，而不是利用职务上的便利为他人
谋取利益，应当属于受贿罪中的索贿，构成受贿罪。
对于这种必要的共犯（对向犯），刑法对双方都规定了独立的罪名，甲成立受贿罪，就不再与乙成
立行贿罪的共同犯罪。否则，甲将成立受贿罪与行贿罪的竞合，这也不符合实践，实务中，不可能将甲
认定为行贿罪。
因此，C 项错误。
D 项：《刑法》第二百七十一条第一款规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的
便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大
的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，
并处罚金。”
因此，只有行为人利用职务上的便利，才可能成立职务侵占罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABD 项。
183
第十七章 
侵犯个人法益之犯罪：
侵犯公民人身权利、民主权利罪
 
A. 陈某的重伤结果应当由自己负责
B. 路人甲成立过失致人重伤罪
C. 李某成立过失致人重伤罪
D.
133.【2501058】李某（女）与陈某（男）系男女朋友关系。二人因日常琐事发生争执，争执中陈某
手持板砖欲殴打李某，后因担心李某受伤，遂放弃用板砖，转而用巴掌击打李某耳光。李某欲反击时，陈
某手持板砖逃离现场。李某追赶不及，情急之下大喊“抓抢劫犯”。路人甲听到呼喊后，误以为陈某系实
施抢劫的犯罪分子，遂上前将陈某抓住并殴打，导致陈某身受重伤。关于上述人员的行为性质，下列说
法正确的是？（
）（单选）
路人甲的行为成立正当防卫
参考答案：A
解析：ABCD 项：首先，路人甲不构成正当防卫。本案中，虽然甲殴打陈某是为了“保护”李某，
具有防卫意图，但由于客观上并不存在不法侵害（抢劫犯），只是甲误以为存在不法侵害，甲属于假想防
卫，不构成正当防卫。假想防卫不是刑法所鼓励的行为，原则上，假想防卫的行为人不以故意犯罪论处，
有过失的按过失犯罪，没有过失的，按意外事件处理。因此，D 项错误。
其次，甲不构成过失致人死亡罪。假想防卫成立过失犯罪的前提是行为人主观上存在过失。就案件
当时的情况来看，陈某手持砖块，并且在逃跑的过程中，路人甲将完全有理由相信陈某在实施不法侵害，
或者不法侵害刚实施完毕。同时，李某（女）还在大喊“抓抢劫犯”，会进一步强化路人甲的错误认识，
认为陈某是实施不法侵害的人。所以，路人甲的行为不成立过失致人重伤罪。因此，B 项错误。
本案中，如果陈某真的实施了抢劫行为，抢劫行为也已经实施完毕。但是，财产犯罪结束后，也可
以延长防卫的时间。财产型违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在“现场”还来得及挽回损失的，
应当认为不法侵害尚未结束，可以实行防卫。由于不法侵害人对被害人不存在人身危险，不宜实施造成
不法侵害人“死亡”这一严重后果的防卫。本案中，仅造成了重伤结果，不宜认为是“过当”的结果。
对于陈某的重伤结果，究竟是由陈某还是李某负责，该案中，陈某毕竟已经用巴掌打李某的耳光，
并且，持砖头准备拍打李某，此时，李某抓捕或者喊周围群众抓捕陈某是妥当的。虽然李某喊的是“抓
抢劫犯”而非“打人犯”，但毕竟陈某是不法侵害人，李某呼喊行为本身也并无明显不妥。故该重伤结果
应该由陈某自己来承担。因此，A 项正确，C 项错误。
黎宏教授在其论文中举过类似案例。身材高大的便衣警察甲在下班回家的路上，偶然看到正在被通
缉的女贩毒犯A，于是上前实施抓捕。女贩毒犯A 拼命挣脱，并大喊：“救命啊，有人耍流氓！”旁边经
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184
过的路人乙不知真相，顺手从路边拿起一块砖头向便衣警察的后脑部砸去，致使便衣警察甲重伤致死，
毒贩A 逃走的。黎宏教授认为，路人乙完全是为了使他人人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不
法侵害的行为，只是“明显超过了必要限度，造成重大损害”，应当对路人乙比照防卫过当的规定，对其
减免处罚，而并非认定为意外事件。该案亦肯定行为的防卫性质，只是因为造成了死亡结果而认定为防
卫过当。换言之，如果没有造成死亡结果，则不会认定为防卫过当，即不会认定为是犯罪。
综上所述，本题答案为A 项。
 
B. 甲长期虐待其母亲，且情节恶劣。某日，甲将母亲禁闭于屋内长达7 天，期间不提供食物，最终
134.【2501063】关于虐待罪，下列说法正确的是？（
）（多选）
A. 甲与乙已办理离婚手续，但二人因子女抚养问题仍共同居住。在此期间，甲长期对乙实施虐待行
为，最终导致乙跳楼自杀身亡。甲的行为构成虐待致人死亡的结果加重犯。
导致母亲死亡。甲的行为构成虐待罪与故意杀人罪，应实行数罪并罚。
C. 甲以杀害继孙女为目的，多次使用木棍、木棒对继孙女实施虐待行为，最终致其死亡。甲的行为
构成虐待致人死亡的结果加重犯
D. 甲长期以虐待、折磨儿子乙为乐，虽每次虐待行为未直接造成乙重伤，但长期虐待的伤害后果逐
渐累积，最终导致乙重伤。甲的行为构成虐待致人重伤的结果加重犯
参考答案：A,B,D
解析：A 项：只要事实上共同生活的成员，也可以认定为虐待罪所要求的家庭成员。根据2015 年最
高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称
《办理家庭暴力犯罪案件的意见》）的规定，对于具有监护、抚养、寄养、同居等“类家庭”关系的主体，
也应纳入家庭暴力犯罪所调整的“家庭成员”的范畴。
对于夫妻离婚后仍然在一起共同生活的，同样应当视为家庭成员。这是因为，夫妻离婚后仍然在一
起共同生活的，如果一方对另一方实施虐待行为，采取各种手段对被害人进行身体和精神上的摧残，这
种虐待行为与夫妻之间的虐待行为并无实质差异。因此，为了保护被害人的合法权益，夫妻离婚后仍然
在一起共同生活的，如果一方对另一方实施虐待，只要达到了情节恶劣的程度，就应当以虐待罪对侵害
人进行惩处。
A 选项中，甲、乙虽然离婚，但仍然生活在一起，属于虐待罪中的“家庭成员”。在此期间，甲一
直对乙进行虐待，致使乙无法忍受而自杀死亡，甲的虐待行为与乙的死亡结果之间具有明确的因果关系。
同时，《办理家庭暴力犯罪案件意见》也规定，因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者
死亡的，属于《刑法》第二百六十条第二款规定的虐待“致使被害人重伤、死亡”，应当以虐待罪定罪处

参见黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014 年第2 期。

本选项改编自湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中刑终字第00257 号刑事裁定书（人民法院案例库入库编
号2023-02-1-214-002）。
案情简介：1998 年9 月，被告人朱某某与被害人刘某（女，殁年31 岁）结婚。2007 年11 月，二人协议离婚，但仍以
夫妻名义共同生活。婚后及共同生活期间，朱某某多次因感情问题及家庭琐事对刘某进行殴打，致使刘某多次受伤。2011 年
7 月11 日，朱某某又因女儿教育问题及怀疑女儿非自己亲生而再次与刘某发生争执。朱某某拿皮带对刘某进行殴打，致使刘
某持匕首自杀。朱某某即将刘某送医院抢救。刘某体表多处挫伤，因被锐器刺中左胸部致心脏破裂大失血，抢救无效死亡。
法院认为，朱某某构成虐待致人死亡的结果加重犯。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 
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罚。因此，甲构成虐待罪致人死亡的结果加重犯。
一般认为，被害人自杀的，不宜认定为结果加重犯。但司法解释之所以肯定虐待致被害人自杀的，
成立结果加重犯，主要是考虑到虐待行为具有持续性、长期性，对被害人造成的精神压力较大，被害人
不堪忍受而自杀与虐待行为的关联性较为直接。因此，A 项正确。
B 项：首先，根据《办理家庭暴力犯罪案件的意见》的规定，虐待持续时间较长、次数较多，属于
《刑法》第二百六十条第一款规定的虐待“情节恶劣”，应当依法以虐待罪定罪处罚。本案中，甲长期虐
待母亲，情况恶劣，已经构成虐待罪。即使没有后续的将母亲连续囚禁7 天的行为，也构成虐待罪。
其次，甲将母亲囚禁并连续7 天不给饭吃已经直接危及其母亲的生命，远远超出虐待罪的评价范
围，符合故意杀人罪的成立要件。故甲构成虐待罪与故意杀人罪，应当数罪并罚。因此，B 项正确。
CD 项：《办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，对于被告人虽然实施家庭暴力呈现出经常性、持续
性、反复性的特点，但其主观上具有希望或者放任被害人重伤、死亡的故意，持凶器实施暴力，暴力手
段残忍，暴力程度较强，直接或者立即造成被害人重伤或者死亡的，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪
定罪处罚。换言之，此种情形下，行为人的虐待行为只是其杀人的手段，其主观恶意显著大于一般的虐
待罪。C 选项中，甲基于杀人的故意，经常拿木棍、木棒虐待其继孙女，手段暴力残忍，最终导致其继
孙女死亡，应当成立故意杀人罪。因此，C 项错误。
D 选项中，从客观上看，乙的重伤后果是由长期的虐待行为累积所致；从主观上看，甲出于追求乙
肉体和精神上的痛苦，长期或者多次实施虐待行为，而非追求或放任一次性的重伤结果。因此，甲成立
虐待罪致人重伤的结果加重犯。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABD 项。
135.【2401021】少女甲未满14 岁，长期去非法行医的乙处看病。甲对乙谎称自己已经15 周岁，乙
在一次治疗过程中，征得甲同意后与甲发生性关系。下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 因为甲不满14 周岁，即使获得甲的同意，乙仍然构成强奸罪
B. 非法行医的医护人员也可作为负有照护职责人员性侵罪的行为主体
C. 乙不构成强奸罪，也不构成负有照护职责人员性侵罪 
D. 乙构成负有照护职责人员性侵罪
参考答案：BD
解析：A 项错误。我国《刑法》第236 条规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处
罚”。与不满十四周岁的幼女发生性关系，即使得到幼女同意，依然成立强奸罪。但是，要成立奸淫幼女

类似的问题是，被告人牟某某与被害人刘某某恋爱并同居过程中，牟某某因纠结刘某某以往性经历，心生不满，
多次追问刘某某性经历细节，与刘某某发生争吵，高频次、长时间、持续性辱骂刘某某，并表达过让刘某某通过人工流产等
方式换取其心理平衡等过激言辞。刘某某最终服用药物自杀。
法院认为，牟某某与刘某某的共同居住等行为构成了实质上的家庭成员关系的共同生活基础事实，二人的男女婚前同
居关系应认定为虐待罪中的家庭成员关系。从辱骂的言语内容，辱骂行为发生的频次、时长、持续性以及所造成的后果而
言，牟某某对刘某某的辱骂行为已经构成虐待罪中的虐待行为，且达到了情节恶劣的程度，与刘某某自杀身亡这一危害后果
具有刑法上的因果关系。

本选项改编自北京市朝阳区人民法院（2012）朝刑初字第2832 号刑事判决书（人民法院案例库入库编号2023-02-
1-214-001）。案情简介：被告人蔡某珊和陈某甲于2008 年5 月结婚。2009 年初，陈某甲和前妻所生女儿陈某乙与陈某甲、
蔡某珊一起生活。自2010 年以来，蔡某珊因家庭矛盾，为发泄心中不满，先后多次掐陈某乙的面部和身体，用擀面杖殴打、
用脚踢踹其全身多个部位，用开水烫伤其身上和双脚，导致陈某乙多次就诊和入院治疗。经鉴定，陈某乙损伤程度为重伤
（偏轻），伤残程度为九级。法院认为，被告人蔡某珊构成虐待罪。
26 年刑法历年重难真题200 题
186
型的强奸罪这一故意犯罪，要求行为人主观上能够认识到被奸淫的女性不满14 周岁。
本案中，虽然甲实际上没有到达14 周岁，但是其谎称自己已经15 周岁，乙没有认识到甲属于不满
14 周岁的幼女，主观上没有奸淫幼女的故意，不构成“奸淫幼女型”的强奸罪。
B 项正确。负有照护职责人员性侵罪是指对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收
养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的行为。
本罪的犯罪主体是对未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。这种特殊
职责的本质在于，14 至16 周岁的未成年女性因为行为人的特殊职责而与行为人形成了较为稳定的依赖
关系。因此，只要是未成年女性在较长时间的生活都依赖于某个特定人员，该人员就成立本罪的主体。
在本案中，虽然乙属于非法行医，但是乙在较长的时间内为甲提供治疗，甲的治疗活动长时间依赖
乙，因此乙具有了对甲进行看护、医疗的职责，就从主体这一层面看，属于负有照护职责人员性侵罪的
主体。注意，该选项仅是问“是否可以构成本罪的主体”，这是可以的。
C 项错误、D 项正确。
首先，乙不构成强奸罪。因为乙没有采用暴力、胁迫等违反被害人意志的手段与其发生性关系，不
构成强奸罪。即便认为被害人不满14 周岁，没有性同意能力，但因为乙没有认识到被害人的年龄不满
14 周岁，主观上没有奸淫幼女的故意，也不能认为构成强奸罪。 
其次，乙构成负有照护职责人员性侵罪。乙主观上想和其照顾对象“15 周岁的未成年人”自愿发生
性关系，即主观上有犯负有照护职责人员性侵罪的故意，如果本案的对象事实上就是15 周岁的未成年
人，那么，乙当然构成本罪。但是，本案中的对象，是年龄更小的（不满14 周岁），从当然解释的角度
看，更应该构成负有照护职责人员性侵罪。或者说，行为人主观上想犯50 分的错，客观上犯了100 分的
错，应认定为50 分的错（负有照护职责人员性侵罪）。
综上，B、D 当选。
136.【1502016】甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其
死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂
B. 不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂
C. 根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀
人罪既遂
D. 根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与
伤害不是对立关系，故可按故意伤害（致死）罪处理本案
参考答案：D
解析：如果否定故意杀人罪与故意伤害罪存在包容关系，认为二者是对立关系，那么，根据刑事诉
讼法上的事实存疑有利于被告人的原则，孤立地看，对甲的前两刀只能认定为故意伤害罪（未遂），对甲
的后两刀只能认定为故意杀人罪（未遂）。但这样会导致问题：乙的死亡肯定是甲的行为造成的，却只能
认定甲的行为成立两个犯罪未遂，使甲不对乙的死亡结果负责。得出这样的结论并不合理。
相反，如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是竞合关系，故意杀人罪（100 分）是程度更为严重的故

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1144 页。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 
187
意伤害罪（80 分），就是符合故意杀人罪构成要件的行为，一定也是符合故意伤害罪构成要件的行为，
因为任何杀人都必然经过一个伤害过程（即使过程很短暂）。那问题的解决就更合理了：
首先，死亡结果（100 分）是甲造成的，这应该没有问题。无论是哪一刀造成了死亡结果，都是甲
的行为造成了死亡结果。
其次，究竟是前两刀（伤害，80 分），还是后两刀（杀人，100 分）中的哪一刀造成了被害人死亡，
即便查不清楚，至少可以认为是80 分的刀造成了被害人死亡，进而认定为故意伤害（致人死亡）罪。甲
就需要对死亡结果负责。
A 项：甲后继的行为虽然具有杀人的故意，但现有证据并不能表明甲的杀人行为（后两刀）造成了
死亡结果，甲的行为不能认定为故意杀人罪既遂，后两刀只能认定为故意杀人罪（未遂）。因此，A 项错
误。
B 项：被害人的死亡无非两种可能：
情形一：如果是故意伤害行为（前行为）致命的，则构成故意伤害致死的结果加重犯，后继基于杀
人的故意杀了尸体的，则可能成立故意杀人罪（未遂），应以故意伤害（致人死亡）罪与故意杀人罪（未
遂）并罚。
情形二：如果是故意杀人行为（后行为）致死的，则前行为构成故意伤害罪（未遂），后行为故意
杀人罪既遂，应数罪并罚。因此，B 项错误。
C 项：刑事案件在证据存疑时，应该根据存疑有利于被告人的原则确定，而不能根据日常生活经验
进行推断。本案可以确定的是，被害人的死亡结果一定是甲造成的。不能确定（存在疑问）的是，究竟
是前刀（相对轻微、伤害）还是后刀（相对严重、杀人）造成了被害人死亡，基于存疑有利于被告，可
以认为是前刀造成了被害人死亡。因此，C 项错误。
D 项：孤立地看，没有证据证明甲的前两刀（伤害行为）确定造成了被害人死亡结果，故前两刀的
行为只能认定为故意伤害罪（未遂）；同样，也没有证据证明甲的后两刀（杀人故意）确定造成了死亡
结果，故后两刀的行为也仅能认定为故意杀人罪（未遂）。但这种理解的前提是，认为故意伤害罪与故意
杀人罪是对立关系。
实际上，杀人（100 分）是程度更为严重的伤害（80 分），可以认为，故意杀人罪是程度更严重的
故意伤害罪，故意杀人罪与故意伤害罪并非对立关系，而是存在竞合。基于这种认识，如果前行为造成
了死亡结果，甲的行为成立故意伤害罪（致人死亡）；如果后行为造成了死亡结果，甲成立故意杀人罪
（既遂）。但故意杀人罪较之故意伤害罪（致人死亡），从结果上来看，虽然都是造成了死亡结果，但从罪
过形式来看，杀人的故意较之伤害的故意有过之而无不及。因为存在疑问，无法查清是其中哪一刀，从
有利于被告的角度看，至少可以成立故意伤害罪（致人死亡）。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
137.【2101026】乙（女）唆使甲（男）杀害其妻丙。甲将有毒饮料递给妻子丙喝，丙不知道饮料有
毒，接过饮料后随手递给身边的幼子丁喝，甲当即说了一句“不要将饮料给孩子喝”，但甲未实施其他行
为，丁喝饮料后经抢救无效而死亡。关于本案，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 如果认为甲有义务阻止丙将有毒饮料递给丁喝而不阻止的，则甲成立不作为故意杀人罪的间接正
犯；如果认为甲有义务保护丁而不保护的，则甲成立不作为故意杀人罪的直接正犯
B. 甲不存在事实认识错误，对丙成立故意杀人罪未遂，对丁成立故意杀人罪既遂，属于想象竞合犯
26 年刑法历年重难真题200 题
188
C. 无论认定乙属于对象错误还是方法错误，只要坚持法定符合说，乙均成立故意杀人罪既遂的教唆
犯
D. 按照共犯从属性原则，不能将甲杀丁的事实归属于乙，乙仅成立故意杀人罪未遂
参考答案：A,B,D
解析：A 项：本案中，从两个角度看，甲有义务来源：
一方面，甲有阻止他人侵害小孩的义务。因为正是甲将毒饮料递给妻子丙，这个危险源是甲造成
的，甲要履行危险监督义务，就必须阻止妻子丙将毒饮料给幼子丁喝，但甲没有阻止。在这种场合，危
险源经由一个不知情的行为（妻子丙将毒饮料递给小孩）现实化为实害，成立不作为故意杀人罪的间接
正犯。或者说，从这个角度理解，应该是甲有阻止丙的义务，甲不但不阻止，还借丙之手杀害人小孩，
而丙对此并不知情，甲构成故意杀人罪的间接正犯（不作为犯）。
另一方面，甲身为父亲本来对小孩就有保护义务。对于保护义务而言，甲不履行保护义务放任毒饮
料将幼子毒死，应成立不作为故意杀人罪的直接正犯。
也就是说，如果站在三方的角度看，甲、丙、小孩，那么，甲是借丙之手杀了小孩，丙对此并不知
情，甲构成故意杀人罪的间接正犯。但如果站在两方的角度看，甲、小孩，甲有保护小孩的义务，没有
保护，应成立不作为犯的故意杀人罪的直接正犯。因此，A 项正确。
B 项：首先，甲不存在事实认识错误。事实认识错误是指，行为人的主观认识与客观结果不一致。
本案中，甲主观上的认识与客观上的结果不存在不一致的问题，甲对丙、丁均认识得非常清楚，对该行
为及结果也认识得很清楚，故甲的行为不存在事实认识错误。
其次，甲对丙成立故意杀人罪未遂，对丁成立不作为的故意杀人罪既遂，一行为触犯了两罪名，属
于想象竞合。因此，B 项正确。
C 项：乙不构成故意杀人罪既遂。首先，在共犯案件中，通常只有在正犯存在事实认识错误时，才
讨论教唆犯是否存在错误以及存在什么认识错误，但本案的甲没有事实认识错误，所以，不需要讨论乙
是什么认识错误。
其次，教唆犯只对与自己的教唆行为具有因果性的结果承担责任。所以，如果被教唆者在实施被教
唆之罪的过程中，实施了另一种犯罪，即使另一种犯罪与教唆行为具有条件关系，但如果不能将另一种
犯罪结果归属于教唆行为，教唆者对此也不承担刑事责任。
本案中，孩子的死亡是甲的不作为造成的，该不作为是独立的行为，不是乙的教唆行为所引起，因
而不能肯定乙的教唆行为与孩子的死亡之间存在共犯的因果性，所以，乙对孩子的死亡不承担教唆犯的
责任。即乙对孩子的死亡不负刑事责任，不构成故意杀人罪既遂。换言之，本案中，甲对孩子的杀人行
为，完全不是因为乙的教唆导致的，是甲另起犯意，乙不需要对此承担责任。因此，C 项错误。
D 项：首先，关于共犯从属性。共同犯罪中，共犯从属性理论指的是客观行为的从属，而不是主观
认识错误的从属。共犯从属性说认为，教唆者、帮助者的行为是否认定为犯罪，是从属于实行者的实行
行为（客观行为），只有实行者实施了犯罪的实行行为，教唆者、帮助者的行为才认定为是犯罪。
其次，要坚持共犯从属性理论，给教唆犯定罪，认为教唆犯从属于实行犯，其前提是，教唆者的教
唆行为是引起实行者实施犯罪的原因，即教唆行为与实行行为之间具有因果关系。如果教唆者的教唆行
为并不是引起被教唆者的实行行为的原因，即便被教唆者实施了实行行为，教唆者也不需要对实行者的
实行行为承担责任。例如，徐某教唆蒋某杀害毛毛，但蒋某在去杀害毛毛的路上，碰到了自己的仇人三
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 
189
毛，将三毛杀害。此时，蒋某并没有产生任何认识错误，蒋某实施了杀人的实行行为，但徐某不可能从
属于该实行行为（蒋某杀害三毛），因为徐某与该杀人行为毫无因果关系，徐某不需要对该犯罪行为承担
刑事责任。
最后，就本案，先要判断小孩的死亡要归属于谁的行为，既然小孩死亡的结果只能归属于甲的不作
为，当然不能由乙负责。甲的不作为是独立的行为，与乙的教唆之间缺乏归属关系。所以，不能将甲杀
丁的事实归属于乙，乙仅成立故意杀人罪（未遂）。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABD 项。
138.【2101027】甲绑架人质乙后，要求人质的妻子丙火速交付30 万元赎金，否则就撕票。妻子丙
经常被丈夫乙打骂，觉得是除掉丈夫的好机会，便以无钱为由，拒付赎金，也未报警。绑架犯甲恼羞成
怒，杀害人质乙。关于本案，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 即使认定妻子丙与绑架犯甲构成共同犯罪，也只能认定妻子丙与绑架犯甲构成故意杀人罪的共同
犯罪
B. 只有承认片面共犯理论，才能认定妻子丙与绑架犯甲构成故意杀人罪的共同犯罪
C. 如不能认定妻子丙与绑架犯甲构成共同犯罪，就必须认定妻子丙构成故意杀人罪的间接正犯，否
则将无法追究其刑事责任
D. 绑架罪属于继续犯，如果还要认定妻子丙与绑架犯甲构成绑架罪的共同犯罪，就应按绑架罪“杀
害被绑架人”追究妻子丙的刑事责任
参考答案：A,B,D
解析：A 项：本选项预设了一个前提条件：如果承认妻子丙与绑架犯甲成立共同犯罪。在此基础上，
就需要考虑的问题是：妻子丙与绑架犯甲，构成哪一个罪的共同犯罪，是绑架罪的共同犯罪，还是故意
杀人罪的共同犯罪。需要明白的是，在法考中，对于共同犯罪的成立，采因果共犯论，也就是说，要成
立（加入）他人的犯罪而构成共同犯罪，必须对他人的犯罪有因果关系（作用力）。
首先，则涉及妻子丙是否属于绑架罪承继的共犯的判断问题。事实上，成立共犯，不是简单的中途
参与就可以，而是强调中途参与进来的丙，必须对绑架犯甲的绑架行为起到了物理或心理上的作用，即
有因果关系。如果丙对甲的绑架行为没有起到促进、强化、支持作用的，不能认定为是绑架罪的共犯。
就本案而言，妻子丙并没有对甲的绑架行为起到作用，也没有起到强化作用，换言之，妻子丙的反
常举动（不支付赎金），不会强化甲的绑架行为。因此，丙不构成绑架罪的共犯。妻子丙在绑架犯甲对其
丈夫乙的绑架行为实行终了后才参与其中（不支付赎金、不报警），在这之前绑架犯甲已经实力控制了
乙，妻子丙的参与并没有促进或者强化正犯继续以实力支配人质，如帮助绑架犯关押、看管人质等。相
反，如果他人参与进来，与甲一起实施绑架行为，帮甲看守人质乙，或者帮甲放风，则可以成立绑架罪
的共同犯罪。
关于是否属于绑架罪承继的共犯，应看后加入者与先行为者的继续绑架之间是否有物理的或心理的
因果性。例如，甲单独绑架丙之后，乙知情并协助甲向丙的亲属勒索财物的，需要判断乙的行为与甲的
继续绑架之间是否具有物理的或者心理的因果性。如果没有因果性，就只能认定乙的行为成立敲诈勒索
罪，而不能认定为绑架罪的承继的共犯。一般来说，只是单纯协助勒索财物的，不应认定为绑架罪的承
继的共犯；但如果协助勒索财物的行为促进或者强化了正犯继续以实力支配被害人的心理，则构成绑架
26 年刑法历年重难真题200 题
190
罪的承继的共犯。
其次，就绑架犯甲的故意杀害人质这一故意杀人行为而言，丙在一定程度上可能激怒了甲，丙的行
为对甲的杀人行为起到了一定的作用。丙与甲构成故意杀人罪的共犯。因此，A 项正确。
但是，请注意的是，该选项并没有说甲、丙一定构成故意杀人罪的共犯。只是说，“如果要认定甲、
丙之间成立共同犯罪”，也只能认为甲、丙构成故意杀人罪的共犯。这就涉及下一个选项了，必须承认片
面共犯，才能认为妻子丙构成故意杀人罪的共犯。
B 项：首先，片面的共同犯罪，也称“片面共犯”，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在
和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人和自己共同实施的情形。目前在
理论上，承认片面共犯理论多是指承认片面的帮助犯，所谓片面的帮助犯是指，正犯者没有认识到另一
方对自己的帮助行为，但帮助者知道自己在帮助正犯实施构成要件行为。
其次，根据上述认识，成立片面共犯（“无名英雄”“做好事不留名”），也要求对他人的犯罪行为起
到一定的促进作用，即有因果关系。本案中，妻子丙“以无钱为由，拒付赎金，也未报警”的行为，在
客观上激怒了、促进了甲杀害乙，强化了甲的杀人故意。因此，妻子丙的行为应成立故意杀人罪的共犯
（片面的帮助犯）。
最后，甲、乙二人没有共同犯罪（故意杀人）的故意，即没有“共同”的故意，没有交换思想，只
有承认片面共犯，才能认为二者成立共同犯罪。因此，B 项正确。
需要进一步指出的是，我（徐光华）在课堂上也反复强调，必须承认片面的帮助犯是共犯。例如，
乙进入丙的住宅实施盗窃，甲在该小区散步时，发现了乙的盗窃行为，同时发现，被害人丙正在从外面
回到小区门口。为了帮助乙顺利地实施盗窃而不被丙发现，甲拖着丙聊天长达四个小时，最后乙顺利盗
窃而离去。本案中，甲实施了帮助行为（与丙聊天），客观上确实对乙的盗窃行为起了帮助作用，是片面
的帮助犯。为什么片面的帮助犯必须认定为是共同犯罪？从生活道理来解释这个问题就是，片面的帮助
行为，孤立地看，与日常生活行为并无二样，只有将片面的帮助行为与被帮助者的行为（实行行为）结
合起来“共同”看，才能看出其危害性（狐狸尾巴）。因此，必须承认片面的帮助犯是共同犯罪。孤立地
来看片面的帮助犯，“和他人聊天四个小时”似乎还是一个“好人”，难以看清楚他的庐山真面目。
C 项：间接正犯是指，行为人以自己的犯罪意图，利用无责任能力的人或者无犯罪意思的人实施犯
罪行为，以达到自己的犯罪目的的人。间接正犯的实质，主要表现在处于优势地位的间接正犯对于被利
用者（行为媒介）的支配性，是隐身于幕后的操纵者。换言之，虽然没有直接实施正犯行为，但实际上
起到了正犯的效果。或者说，间接正犯操控、支配、控制了他人的行为，处于优势支配地位。
本案中，妻子丙的行为不成立间接正犯。丙虽有借甲之手除掉丈夫的意图，但甲并不是丙的犯罪工
具。甲杀害乙是出于其自己的杀人故意而非受丙欺骗、控制，甚至都不是由丙引起的杀人故意。因此，
无论是否认定丙与甲构成共同犯罪，丙都不构成间接正犯。因此，C 项错误。
D 项：首先，本选项所说的成立绑架罪的共犯，是假设，是“如果”。即假定甲、丙成立绑架罪的共
犯。
其次，根据《刑法》第二百三十九条的规定，绑架过程中杀害被绑架人的，作为绑架罪的一个加重
情节。如何理解“杀害被绑架人”这一加重情节，“杀害被绑架人”是指在绑架的机会中杀人，而且该杀
人行为是独立于绑架之外的行为。本案中，甲在绑架过程中，因恼羞成怒杀害乙，属于在绑架机会中杀
人，因此，甲杀害乙的行为属于“杀害被绑架人”这一加重情节。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1162 页。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 
191
最后，既然二人构成绑架罪的共犯，同时，如B 选项所述，甲、丙还应构成故意杀人罪的共犯。即
丙既需要对绑架罪承担刑事责任，也应对故意杀人罪承担刑事责任，属于绑架“杀害被绑架人”这一加
重犯。因此，对于妻子丙应按绑架罪“杀害被绑架人”追究刑事责任。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABD 项。
139.【2101028】下列关于侮辱，诽谤行为，下列选项正确的是？（ ）（多选）
A. 甲冲入小孟家中，当着小孟父母的面将垃圾倒到小孟脸上，并将侮辱小孟的漫画贴在小孟家中。
甲不构成侮辱罪
B. 乙以徐毛毛为原型创作小说，将徐毛毛定位为主人公。该小说中，主人公极其卑鄙，枪杀了20
多名警察，强奸了多名网红女主播并被通缉，被枪决后投胎又干坏事。尽管读者难以将主人公与徐毛毛
一一对号入座，但能感受到意指徐毛毛，乙仍构成侮辱罪
C. 丙为报复同事蒋某，编造蒋某虐待前妻和多次离婚的谣言。丙构成诽谤罪和诬告陷害罪的想象竞
合
D. 丁对某品牌的奶商不满，编造在该品牌的牛奶中喝出苍蝇的谣言，导致该奶商损失巨大。丁构成
损害商品声誉罪
参考答案：A,B,D
解析：A 项：侮辱行为必须公然进行，即采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。
其中“多数人”并无确定的数量要求，需要结合行为的时间、场所以及对方与被害人的关系等进行判断。
例如，在住宅内向一家四口侮辱他人的，一般不具有公然性。本题中，甲进入乙家中对乙实施侮辱行为，
因不具有公然性，因此，甲的行为不构成侮辱罪。
需要说明的是，刑法规定侮辱罪是为了保护被害人的名誉、荣誉，而名誉、荣誉是具有“外向性”
的特殊法益，即社会、他人对被害人的评价。从这一意义上看，侮辱必须以公然的方式进行。实践中，
“私下”说他人坏话的八卦现象，一般也不可能作为犯罪处理。因此，A 项正确。
B 项：以文字方式，创作有损他人名誉的小说的，属于侮辱行为，构成侮辱罪。
首先，侮辱行为，是指以暴力或者其他方法，公然贬低、损害他人人格。诽谤行为，是指故意捏造
并散布虚构的事实，损害他人人格、破坏他人名誉。一般认为，如果使用言语方式的话，侮辱罪是说真
话，如将他人有性病、身体功能有障碍等涉及隐私的真实情况说出来；诽谤则通常而言是说假话，捏造
出虚假的事实想让听众信以为真。其次，如果所散布的事实不足以使人信以为真的，不是诽谤，但可能
属于侮辱。所散布的事实不足以使人信以为真的，即便是行为人本人都不相信这可能是真实的，即太过
“天真”的假话，就不是诽谤，属于侮辱。例如，说某人长着“猪脑袋”的，骂一家数人均为妓女所生
的，属于侮辱行为——该内容虽然是虚假的，但不可能让人信以为真，不构成诽谤罪。
最后，本案中，乙以徐毛毛为原型，创作主人公极其卑鄙的小说，该小说的内容不可能让读者信以
为真，成立侮辱罪。当然，在司法实践中，此类案件通常会先作为民事名誉权纠纷处理。只有在侵权情
节特别恶劣、后果特别严重时，才会考虑启动刑事程序。因此，B 项正确。
实务案例：湖北大学教授涂怀章创作的小说《人殃》，以其所在的湖北大学为原型设定场景，采用
名字变形、谐音等方式锁定13 位同事为创作原型，还捏造这些人物阴险歹毒、男女关系污秽等虚假情

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2021 年版，第 1194 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
192
节。他在学校等地散发、赠送小说1000 册，导致熟人能明确将小说人物与13 位自诉人对应，造成有人
家属气病住院、有人因不堪污蔑离婚等严重后果。该案中涂怀章虽未使用真实姓名，但通过场景还原、
名字变形等方式让特定人群能明确对号入座，且造成了严重后果，最终被认定为诽谤罪。
C 项：首先，诽谤行为，是指故意捏造并散布虚构的事实，损害他人人格、破坏他人名誉。丙基于
报复目的，故意捏造虚构的事实，丙的行为构成诽谤罪。其次，诬告陷害罪的本质在于，捏造他人犯罪
事实向司法机关告发，诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究。如果捏造他人犯罪事实没有向司法机关
告发，只是在特定、不特定的人群中散播的，仅成立诽谤罪。本案中，丙捏造蒋某有虐待的犯罪事实后，
并未向司法机关告发，也就是说，丙只是单纯报复蒋某，并不想使蒋某受到刑事追究。故，丙的行为仅
触犯了诽谤罪。因此，C 项错误。
D 项：《刑法》第二百二十一条规定了损害商业信誉、商品声誉罪，是指行为人捏造并散布虚伪事
实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本题中，丁故
意捏造奶中喝出苍蝇的虚伪事实，导致奶商损失重大的，丁的行为成立损害商品声誉罪。
损害商品声誉罪与诽谤罪最主要的区别在于：损害商业信誉、商品声誉罪的对象只能是其他单位或
个人的商誉，而诽谤罪的对象只能是个人的名誉。且由于诽谤罪属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，
因而诽谤罪侵害的对象只能是自然人而不能是单位，损害商业信誉、商品声誉罪的侵害对象是行为人以
外的生产者、经营者，既可以是个体工商户、个人合伙，也可以是公司、企业或其他经济组织。因此，
D 项正确。
综上所述，本题答案为ABD 项。
140.【1702015】关于侵犯公民人身权利的犯罪，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 甲对家庭成员负有扶养义务而拒绝扶养，故意造成家庭成员死亡。甲不构成遗弃罪，成立不作为
的故意杀人罪
B. 乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20 万元。乙不构
成抢劫罪，仅成立绑架罪
C. 丙为报复周某，花5000 元路费将周某12 岁的孩子带至外地，以2000 元的价格卖给他人。丙虽
无获利目的，也构成拐卖儿童罪
D. 丁明知工厂主熊某强迫工人劳动，仍招募苏某等人前往熊某工厂做工。丁未亲自强迫苏某等人劳
动，不构成强迫劳动罪
参考答案：C
解析：A 项：《刑法》第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的
人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑或者管制。”根据刑法规定，遗弃罪当
然也可能因不履行抚养义务而导致被害人死亡，行为人主观上对被害人的死亡可能是故意（多为间接故
意），也可能是过失。本案中，甲的行为可以成立遗弃罪。
其次，甲的行为还构成故意杀人罪。明知不扶养会导致被害人死亡，仍然不履行该义务的，进而导
致被害人死亡的，成立不作为犯的故意杀人罪。
故意杀人罪与遗弃罪的区别，不是看行为人主观上是故意还是过失导致被害人死亡，而是看致人死

参见石泉：《损害商业信誉、商品声誉罪解析》，载 《人民检察》2004 年第 8 期，第 14-16 页。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 
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亡是否存在紧迫性，被害人对行为人的依赖程度来确定。如果是在很短的时间内，明显具有致人死亡故
意的遗弃行为，一般应以故意杀人罪论处，例如，母亲连续3 天不给婴儿喂奶，则应当成立故意杀人罪；
但如果成年人对于自己年迈的母亲不履行赡养义务，经过一段时间造成被遗弃人死亡的，应以遗弃罪论
处。就故意内容而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体的危险
持希望或者放任态度；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。例如，将婴儿置于行人较多
的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难
的老人带往悬崖边上扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。
最后，遗弃罪与故意杀人罪不是对立关系，而是竞合关系。既然危险程度低的都可以成立遗弃罪，
程度高的，当然也构成遗弃罪，同时也触犯了故意杀人罪。本案中，甲对家庭成员负有抚养义务而拒绝
抚养，故意造成家庭成员死亡的，既构成遗弃罪，同时也构成不作为的故意杀人罪，二者之间存在竞合。
因为遗弃罪是给被害人生命、身体造成危险的犯罪，不作为的故意杀人是剥夺被害人生命的犯罪；二者
并非相互排斥的关系，而是低程度行为与高程度行为的关系。因此，A 项错误。
B 项：第一，通说及司法解释观点认为，抢劫罪与绑架罪是对立的。抢劫罪是两面关系，犯罪行为
人与被害人；绑架罪是三面关系，犯罪行为人、被挟持的人质、人质的亲友等。这种观点认为，如果行
为人在银行里挟持顾客，同时喝令银行工作人员给钱，应成立抢劫罪。顾客与行员是共同被挟持的对象，
一起遭到控制，因此没有三面关系。
本案中，乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20 万元。
根据通说及司法解释的观点，该案是两面关系，应成立抢劫罪，不构成绑架罪。
第二，有学者认为，抢劫罪与绑架罪是竞合关系，事实上不排除在绑架的机会中同时触犯抢劫罪的
情形。这种观点认为，既然三面关系的都成立绑架罪，两面关系的更应成立绑架罪，亦构成抢劫罪，二
者存在竞合。
例如，甲以勒索财物为目的绑架乙后，威胁远在外地的乙的亲属丙说，“如果不交付赎金便杀害
乙”，甲的行为成立绑架罪。但如果丙来到甲、乙所在的现场，甲将丙控制住，则更应该成立绑架罪，同
时亦触犯了抢劫罪。
本案中，乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20 万元。
根据绑架罪与抢劫罪的竞合论的观点，既然绑架人质后，劫取财物不具有当场性的，应认定为绑架罪。
那么，绑架人质后，当场劫取财物的，认定为绑架罪也未尝不可，但这可能与抢劫罪存在竞合。
综上，该选项认为不构成抢劫罪，肯定是错误的。行为人与被害人处于同一场所，至少是抢劫罪。
是否构成绑架罪，则取决于如何理解抢劫罪与绑架罪的关系：如果认为两罪是对立关系，那就不构成绑
架罪；如果两罪存在竞合关系，既构成抢劫罪，也构成绑架罪。因此，B 项错误。
【延伸阅读】虽然刑法理论上不少学者主张不同犯罪之间的竞合，例如，本选项中所讲的绑架罪与
抢劫罪不是对立关系，而是竞合关系。但是，审判实践中还是更多地认为不同犯罪之间是存在区别的，
即对立关系，较少承认不同犯罪之间的竞合。本选项实践中有与之相对应的真实案例（黎力案）。该案检
察院以绑架罪起诉，法院最终认定了抢劫罪，判决理由中并没有指出该案同时触犯了绑架罪，没有说绑
架罪与抢劫罪之间存在竞合。
案情介绍：2009 年7 月12 日，北京科技大学延期毕业生黎力手拿一瓶矿泉水走进校内一家中国银
行，将一张写有“我身上绑有炸药，给我十万块钱，否则将此处夷为平地”的小纸条递给柜台里的营业

参见张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》 2008 年第 4 期，第 90 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
194
员。营业员看后吃惊地打量着这位清瘦带着学生气的男孩，没有动。情急之下，黎力突然拉过旁边柜台
前的一位顾客，以瓶中装有硫酸为威胁，向柜台内的营业员索要10 万元现金。得逞后逃走，事后5 小时
被警方控制。
公诉机关认为，被告人黎力的行为已经构成绑架罪。法院经审理认为，被告人黎力以非法占有为目
的，在银行营业厅内，以炸毁银行和持刀对银行顾客实施暴力相威胁，当场劫取银行经营资金，数额巨
大，其行为已构成抢劫罪。
C 项：《刑法》第二百四十条第二款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收
买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”拐卖儿童罪是侵犯人身权利的犯罪，根据这一规定，
成立拐卖妇女、儿童罪，不需要“以营利为目的”，只要有“出卖”目的即可。本案中，丙有出卖的目
的，成立拐卖儿童罪。因此，C 项正确。
D 项：丁明知熊某强迫工人劳动，即熊某构成强迫劳动罪。那么，丁仍招募苏某等人前往熊某工厂
做工的行为，应成立强迫劳动罪的共犯。历年真题中，2008 年第2 卷第61 题C 项，丙以介绍高薪工作
的名义从外地将多名成年男性农民工骗至砖窑主王某的砖窑场，以每人1000 元的价格卖给王某从事强迫
劳动，丙的行为成立强迫劳动罪的共犯。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
141.【2401023】甲让几名13 周岁的幼女去卖淫。甲发现这些幼女长得身材高大，长相成熟，于是
让她们卖淫时谎称自己16 周岁。嫖客乙信以为真并与其中一名幼女发生性关系。关于甲、乙的行为性
质，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲成立组织卖淫罪与强奸罪，应当择一重处
B. 甲成立组织卖淫罪与强奸罪，应当数罪并罚
C. 甲成立强奸罪的间接正犯
D. 乙虽然对幼女的实际年龄不知情，但乙依然成立强奸罪
参考答案：A，C
解析：ABC 项：首先，甲的行为成立组织卖淫罪，且属于“组织未成年人卖淫”这一从重处罚情节。
《刑法》第三百五十八条第二款规定：“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。”
其次，甲的行为成立强奸罪，系间接正犯。强奸罪可成立间接正犯情形之一：若嫖客与幼女性交时
并不知晓对方系幼女，但组织、强迫或引诱此次性行为的人，既明知被害人是幼女，又对幼女形成完全
支配。由于这类组织者、强迫者或引诱者，已如同操控工具般支配着幼女与嫖客双方，其行为符合强奸
罪间接正犯的构成，应认定为强奸罪的间接正犯。换言之，组织者利用不知情的工具（嫖客）与幼女发
生了性关系，嫖客没有强奸的故意（即没有和不满14 周岁幼女发生性关系的故意），组织者构成强奸罪
的间接正犯。
本案中，甲组织幼女卖淫并要求其谎称自己年满16 岁，从而使幼女与不知情的嫖客乙发生性关系。
这一行为表面上为组织卖淫行为，其实质上也是将不知情的嫖客乙当作自己的犯罪工具，即利用嫖客实
施了强奸行为，乙所实施的奸淫幼女的行为是在甲的支配下完成的，乙并没有奸淫幼女的故意，甲构成
强奸罪的间接正犯。

案例来源：北大法宝。法宝引证号，CLI.C.3225243。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 
195
再次，本案甲组织幼女卖淫的行为属于一个行为触犯强奸罪与组织卖淫罪，构成想象竞合，应当择
一重罪处罚。因此，AC 项正确，B 项错误。
需要特别说明的是：部分考生可能对于组织者甲的行为究竟是一罪还是数罪、一行为还是数行为可
能拿不准。换个角度看，如果没有嫖客与幼女发生性关系（强奸）这一事实，甲也不可能是组织卖淫罪，
该案中“发生性关系”就是“组织卖淫”的内容，二者是同一问题，故，甲的行为成立组织卖淫罪与强
奸罪的想象竞合。
类似的道理，法官在审理刑事案件的过程中，利用职权毁灭、伪造证据，属于一行为触犯数罪名：
徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪，应择一重罪处罚。因为徇私枉法行为是通过毁灭、伪造证据的方
式或其他方式实施，本案如果没有毁灭、伪造证据，也就谈不上徇私枉法了，行为人仅有一个行为，触
犯了数罪名。
D 项：奸淫14 岁以下幼女构成强奸罪的要件为：主观上行为人明知对方为不满14 周岁的幼女，客
观上对其实施奸淫行为。其中，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行
为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
本案中，由于幼女已满13 周岁且身材高大，长相成熟，且谎称自己年满16 岁，乙无法通过外观准
确判断对方为14 岁以下幼女，乙没有奸淫幼女的故意，不构成强奸罪. 因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AC 项。
142.【2101029】下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 养老院工作人员徐某将养老院十余名老人进行遗弃在交通不便的路段便离开，后这些老人被发现
并送回养老院，但仍有3 名老人未被找到。徐某构成遗弃罪
B. 曹某雇佣吴某在养老中心照顾其年老多病的母亲李某，后曹某教唆吴某对李某进行虐待，曹某和
吴某共同对李某进行虐待。曹某犯虐待罪和虐待被看护人罪的竞合，仅能认定为是虐待罪
C. 蒋某教唆7 名儿童实施小偷小摸行为，又教唆三名九岁的儿童在公共交通工具上盗窃手机12 部，
对蒋某应以组织未成年人进行违反治安管理活动罪和盗窃罪并罚
D. 肖沛公拐骗1 名儿童，对其进行抚养，2 个月后因为该儿童太过调皮，将其卖掉。肖沛公构成拐
骗儿童罪和拐卖儿童罪，数罪并罚
参考答案：A,C
解析：A 项：首先，应对遗弃罪、虐待罪的主体、对象进行扩大解释。其犯罪主体是对被遗弃者负
有扶养义务的人，义务的来源不限于亲属法的规定，即不限于家庭成员之间的扶养义务，还包括基于职
业、业务所产生的义务、基于法律行为与前行为产生的义务。例如，孤儿院、养老院、精神病院等负有
扶养义务的相关人员。
其次，本案中，徐某属于负有扶养义务的人，对多名老人实施遗弃的行为，构成遗弃罪。该案系发
生在新疆的真实案件，王益民等遗弃案。1996 年至1999 年8 月，被告人刘晋新、田玉莲、沙依丹胡
加基、于永枝在乌鲁木齐市精神病福利院院长王益民的指派下，安排该院工作人员将精神病福利院的28
名无家可归、无依无靠、无生活来源，由国家拨款救治的“三无”公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附
近。28 名被遗弃的“三无”公费病人中，只有一人已安全回到家中，其他27 名被遗弃的病人均下落不
26 年刑法历年重难真题200 题
196
明，乌鲁木齐市中级人民法院认定为遗弃罪。因此，A 项正确。
B 项：首先，虐待罪与虐待被监护、看护人罪的区别在于，前者针对的对象是家庭成员，后者针对
的对象是弱者（未成年人、老年人、患病的人、残疾人等）。因此，两罪之间属于“交叉”竞合，而非
包容竞合，是想象竞合关系。法考真题也认为，两罪之间存在交叉关系的，是想象竞合。当然也有不少
学者认为是法条竞合关系。但究竟是想象竞合还是法条竞合，对于本题的解题不重要。如果理解两罪的
“交叉”关系：（1）当行为人虐待的对象是家庭成员，且不属于弱者时，如成年家庭成员，那么仅构成虐
待罪，而不构成虐待被监护、看护人罪。（2）如果行为人虐待的对象是弱者，但不是家庭成员时，如医
院护工虐待病人，仅构成虐待被监护、看护人罪，而不构成虐待罪。（3）只有当行为人虐待家庭成员，
且该家庭成员是弱者（未成年人、老年人、患病的人、残疾人等），行为才既触犯了虐待罪，也同时触犯
了虐待被监护、看护人罪。根据《刑法》第二百六十条之一，虐待被监护、看护人，同时构成其他犯罪
的，择一重罪处罚。
其次，本案中，曹某与护工吴某共同虐待其患病的母亲（弱者），既触犯了虐待罪，也触犯了虐待
被监护、看护人罪，应择一重罪处罚。就这一行为而言，曹某的行为既可能认定为虐待罪，也可能被认
定为虐待被监护、看护人罪，应结合具体案情及法定刑轻重具体判断定哪一罪，而非必须认定为虐待罪。
曹某自己也对李某进行虐待，这一行为构成虐待罪。
其次，曹某指使吴某虐待其母亲的行为，构成虐待罪与虐待被看护人罪的想象竞合。吴某作为被雇
佣看护老年人的人员，负有看护职责，吴某听从曹某的教唆对被看护人实施虐待行为，成立虐待被看护
人罪。就此行为，曹某构成虐待罪和虐待被看护人罪的竞合，择一重罪处罚。关于虐待罪与虐待被监护、
看护人罪的关系，两罪存在交叉竞合关系，当行为人不仅对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负
有监护、看护职责，而且与被虐待的被监护、看护的人属于家庭成员时，构成虐待罪与虐待被看护人罪
的想象竞合，应择一重罪处罚。
综上，曹某的行为是前后两个犯罪，前行为构成虐待罪，后行为是虐待罪与虐待被看护人罪的想象
竞合，是数罪。因此，B 项错误。
C 项：首先，蒋某的行为构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。组织未成年人进行违反治
安管理活动罪，是指组织未成年人从事“违反治安管理活动”的行为，但不包括犯罪行为。例如，组织
未成年人去盗窃几百元。之所以这种组织行为要以犯罪论处，是因为被组织的对象是“祖国的希望与未
来”，组织者侵犯了被害人的人身权利。这是2009 年《刑法修正案（七）》新增加的罪名。本题中，蒋某
先有组织未成年人进行小偷小摸这一违法行为，构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。
其次，蒋某的另一行为还构成盗窃罪。蒋某组织未成年人实施了盗窃行为，达到了数额较大，构成
盗窃罪，蒋某是盗窃罪的间接正犯。
综上，蒋某实施了两个行为，对其行为应以组织未成年人进行违反治安管理活动罪和盗窃罪，数罪
并罚。因此，C 项正确。
D 项：拐骗儿童后产生出卖的念头，进而出卖儿童，可以作为包括的一罪，按拐卖儿童罪定罪处罚
即可。本案中，肖沛公的行为属于拐骗儿童后，又予以出卖的，按拐卖儿童罪一罪定罪处罚即可。
首先，本题考察的知识点属于犯意提升。犯意提升是指在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与
彼罪的转化。犯意提升的特点在于：行为对象同一，并且侵害的法益同类。例如，乙见他人携带装有现
金的提包，起抢夺之念头，在抢夺过程中转化为对人使用暴力（抢劫），抢走提包（成立抢劫罪）。又如，
（2002）乌中刑终字第 194 号刑事裁定书。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 
197
甲敲诈勒索乙，告知乙3 天内筹集2 万元现金给甲，否则将对乙实施暴力。乙对甲的敲诈勒索行为完全
不予理会，甲大怒，使用暴力将乙控制后，当场从乙身上劫取了2 万元现金，后放乙回家。甲的行为成
立抢劫罪一罪。
其次，本案中，肖沛公的前后行为侵犯的是同一对象，也即侵犯的是同类法益（人身自由），仅认
定为拐卖儿童罪一罪即可。类似的规定如，《刑法》第二百四十一条第五款规定：“收买被拐卖的妇女、
儿童又出卖的，依照本法第二百四十条（拐卖妇女、儿童罪）的规定定罪处罚。”因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AC 项。
143.【2001046】甲在候车室候车时发现自己的钱包不见了，怀疑邻座的乙偷了，但是没有证据，于
是甲又偷偷地把自己的手机放在乙的包里并报警。警察到了之后在乙包里发现甲的手机，但并没有钱包，
甲知道自己弄错了，但害怕说出真相对自己不利，就没有说明事实。后乙因盗窃罪被判缓刑。下列选项
正确的是？（ ）（单选）
A. 甲不管出于什么动机，甲仍构成诬告陷害罪
B. 因为乙没有被判处实刑，自由没有受到限制，甲没有责任
C. 甲的诬告陷害罪从发现不是乙偷钱包但没有澄清时着手
D. 甲在将手机放入乙包里的时候没有诬告陷害的故意，因此放手机的行为不属于着手，甲的行为不
构成诬告陷害罪
参考答案：A
解析：诬告陷害罪在客观上表现为捏造他人犯罪事实并向司法机关及相关机关告发。该题中甲偷偷
把自己的手机放在乙的包里，属于伪造了乙“盗窃”其手机的证据（由于此时尚未进入刑事诉讼阶段，
因此甲的行为不构成伪证罪），甲的这一行为实质上属于捏造乙“盗窃”其手机的犯罪事实，并且向司法
机关告发，甲的上述行为符合诬告陷害罪的客观要件。
在主观上，诬告陷害罪要求行为人具有故意，并且具有使他人受到刑事追究的目的（意图），但不
要求将该目的作为其行为的唯一目的或主要目的，只要行为人存在该目的即可。换言之，只要行为人意
识到自己的诬告行为可能使他人受到刑事追究，就足以认定行为人具有本罪的目的。甲虽然出于为确认
“乙盗窃自己钱包”的怀疑找寻乙盗窃自己钱包的证据，进而伪造乙盗窃其手机的证据，但甲应该意识到
自己的行为可能使乙受到刑事追究，也即可以认定甲在主观上存在使乙受刑事追究的目的。换言之，甲
主观上至少存在诬告陷害他人的间接故意。
A 项：犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，即犯罪原因。犯罪动
机只有是犯罪的主观责任要素时，才影响定罪，否则只影响量刑。犯罪动机并不是诬告陷害罪的主观责
任要素，甲不管出于什么动机，对其构成诬告陷害罪无影响，甲的行为构成诬告陷害罪。因此，A 项正
确。
B 项：诬告陷害罪只要求行为人在意图使他人受刑事追究的这一目的支配下实施了诬告陷害行为，
足以使他人面临刑事追诉的风险，即构成本罪的既遂。被诬陷的人实际上是否受到刑事追究，是否被判
处实刑，并不影响既遂的成立。因此，即便乙没有被判处实刑，自由没有受到限制，甲仍然要承担诬告
陷害的刑事责任。刑法理论上也多认为本罪是行为犯，只要实施了足以让他人面临危险的行为，就构成
诬告陷害罪。因此，B 项错误。
26 年刑法历年重难真题200 题
198
C 项：首先，“甲又偷偷地把自己的手机放在乙的包里并报警”，这一行为就可以认定为是犯罪已经
着手。因此，此时情形下，甲主观上并不能确定乙拿了自己的手机，甲还实施上述行为，就有可能对乙
不利。
诬告陷害罪的实行行为的内容是，向有权行使刑事追究活动的公安、司法机关，或者向事实上能够
对被诬陷人采取限制、剥夺人身自由等措施的机关告发捏造的犯罪事实（虚假告发）。利用刑事案件的被
害人、其他单位或个人诬告他人的，只有当被害人、其他单位或个人，向上述公安、司法等机关转达、
移送告发资料、信息时，才是诬告陷害罪的着手。
其次，当甲“发现不是乙偷钱包但没有澄清时”，此时，已经足以形成一种危险状态，使乙面临着
被错误追究刑事责任的具体风险，已经是犯罪既遂了。
人们可能认为，诬告陷害罪在客观上有两种行为，一是捏造事实，二是诬告陷害。其实，本罪只要
求一个单一行为，即向公安、司法等机关虚假告发。本案中，甲向公安机关报警的行为，属于诬告陷害
罪的实行行为的内容，该行为对乙的人身权利（可能受到刑事追究）产生紧迫危险。换言之，甲向公安
机关报警时，就已经是诬告陷害罪的着手。黎宏教授也认为，事实上，只有开始将虚构的犯罪事实向司
法机关告发时，才能认为是诬告陷害罪的着手。因此，C 项错误。
D 项：如前面解析中的叙述，甲虽然出于找寻乙“盗窃”自己钱包的证据而伪造乙“盗窃”其手机
的证据，但甲应该意识到自己的行为可能会使乙受到刑事追究，由此可以说明甲至少存在诬告陷害甲的
间接故意。甲在这一故意支配下将手机偷放至乙包中（捏造乙犯罪的事实），且甲之后报警，使乙受到刑
事追究，甲的行为完全符合诬告陷害罪的犯罪构成，成立诬告陷害罪。
可能有同学认为，甲在乙的包中偷偷放入手机的目的是查清事实，但这仅仅是其主观目的之一，这
种行为当然会导致乙有被错误追究刑事责任的可能性，而且甲主观上也应该认识到这一点。因此，就此
意义上而言，甲主观上对于诬告陷害是明知的，存在犯罪故意。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
144.【2101030】假设下列信息均为公民个人信息，以下构成侵犯公民个人信息罪的是（不考虑数量
和情节）？（ ）（多选）
A. 刘某窃取某重点大学新生入学信息，旨在研究各地高中教育状况，并没有将信息泄露出去
B. 公民在寄快递时，快递公司要求公民写下自己的姓名、家庭住址。公民把信件发出后，快递公司
并没有将信息删除而是长期保存
C. 小额贷款公司促使借款人还款付息，不仅登记了借款人的信息，而且获取了借款人手机里其他全
部手机联系人的联系方式等信息
D. 甲银行工作人员将在该银行的储户的相关信息提供给乙银行，其目的在于让乙银行在向公民个人
发放贷款时，了解贷款人是否具有还款能力
参考答案：A,C,D
解析：《刑法》第二百五十三条之一（侵犯公民个人信息罪）规定：“违反国家有关规定，向他人出
售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别
严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

参见黎宏：《论未遂犯的成立要件》，载《云南大学学报》，2004 年第2 期。
第十七章 侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪 
199
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人
的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该
款的规定处罚。”
A 项：首先，刘某是通过非法手段获取公民个人信息，构成侵犯公民个人信息罪。侵犯公民个人信
息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，或者将在履行职责或者提供服务过
程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情
节严重的行为。
其次，虽然刘某后续没有将该信息出售或提供给他人，但不影响其构成侵犯公民个人信息罪。无论
是非法获取，还是非法提供（扩散），都是侵犯公民个人信息罪的表现形式之一。因此，A 项正确。
B 项：首先，快递公司获取该公民个人信息是通过正常的履行业务，是合法的。快递公司取得公民
的个人信息是在提供服务过程中基于公民的自愿获得的公民个人信息，获得途径合法，不构成侵犯公民
个人信息罪。
其次，快递公司没有将该信息非法扩散，也不构成犯罪。快递公司后续并没有将该信息出售或提供
给他人，仅仅是长期保存，快递公司不成立本罪。侵犯公民个人信息罪的实质在于：（1）非法获取信息，
或者（2）合法获取信息后非法扩散信息。本案中，快递公司既没有非法获取，也没有非法扩散，因此，
不构成侵犯公民个人信息罪。因此，B 项错误。
C 项：小额贷款公司登记借款人的信息是经借款人同意后合法收集，但是，小贷公司在提供服务的
过程中，违反国家有关规定，收集与提供的服务无关的公民的个人信息的，属于非法获取公民个人信息
的行为，构成侵犯公民个人信息罪。
本案中，小额贷款公司收集借款人的相关信息是放贷所必须的，不构成犯罪。但是，收集“借款人
手机里其他全部手机联系人的联系方式等信息”，则超出了从事放贷业务的范围，属于非法获取，成立侵
犯公民个人信息罪。因此，C 项正确。
D 项：银行之间交换各自的客户信息的，属于将在履行职责或者提供服务过程中获取的公民个人信
息提供给他人。这种交换行为也属于非法获取行为，构成侵犯公民个人信息罪。实践中，一些房产中介、
物业管理公司、保险公司、担保公司的业务员往往与同行通过QQ 微信群互相交换各自掌握的客户信息，
这些都可能触犯本罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ACD 项。
200
第十八章 
侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪
 
B. 甲委托不具备相应资质的公司储存易燃易爆危险品，存在引发重大安全事故的现实危险，但尚未
145【2501056】关于危害公共安全罪的认定，下列说法正确的是？（
）（单选）
A. 某矿区因违法采矿引发重大安全责任事故，造成三人死亡的严重后果。甲系该矿区的实际控制
人，但未直接参与矿区日常管理工作，甲的行为不构成重大安全责任事故罪
实际发生事故，甲的行为不构成犯罪
C. 某公司安装电力设备后并未交付使用，甲为泄私愤损毁了该公司的部分电力设备，甲的行为不应
以破坏电力设备罪处罚
D. 甲盗窃了允许社会机动车道上正在使用的窨井盖，虽有导致车辆侧翻损毁的现实可能，但因被盗
窨井盖的价值未达到盗窃罪“数额较大”标准，甲的行为不认为是犯罪
参考答案：C
解析：A 项：2011 年最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》指出：
对相关责任人的处理要根据事故原因、危害后果、主体职责、过错大小等因素，综合考虑全案，正确划
分责任，做到罪责刑相适应。……一般情况下，对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、
管理人员、实际控制人、投资人，违反有关安全生产管理规定对重大生产安全事故的发生起决定性、关
键性作用的，应当承担主要责任。本案中，甲系矿区的实际控制人，虽然未参与日常管理，但由于事故
源于其实际控制的矿区非法采矿，甲应当承担责任，构成重大责任事故罪。因此，A 项错误。
【延伸阅读】《最高人民检察院指导性案例》检例第97 号：夏某某等人重大责任事故罪。本案中，
在左某某的召集下，“X 号”等四艘平板拖船的股东夏某某、刘某某、段某某、伍某某等十余人经协商签
订了联营协议，左某某负责日常经营管理及财务，并与段某某共同负责船只调度；夏某某、夏英某、刘
某某负责“X 号”平板拖船的具体经营。在未依法取得船舶检验合格证书、船舶登记证书、水路运输许
可证、船舶营业运输证等经营资质的情况下，上述四艘平板拖船即在湖南省安化县资江河段部分水域进
行货运车辆的运输业务。2012 年12 月8 日，按照段某某的调度安排，夏某某、刘某某驾驶的“X 号”因
刘某某操作不当，船体发生侧倾，致使所搭载的四台货运车辆滑入柘溪水库，沉入水中。该事故造成10
名司乘人员随车落水，其中9 人当场溺亡，直接经济损失100 万元。
最高人民检察院指出：“准确界定因果关系，依法认定投资人、实际控制人等涉案人员及相关行政监
管人员的刑事责任。危害生产安全案件往往多因一果，涉案人员较多，既有直接从事生产、作业的人员，
又有投资人、实际控制人等，还可能涉及相关负有监管职责的国家工作人员。投资人、实际控制人等一
般并非现场作业人员，确定其行为与事故后果之间是否存在刑法意义上的因果关系是个难点。如果投资
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 
201
人、实际控制人等实施了未取得经营资质和安全生产许可证、未制定安全生产管理规定或规章制度、不
提供安全生产条件和必要设施等不履行安全监管职责的行为，在此情况下进行生产、作业，导致发生重
大伤亡事故或者造成其他严重后果的，不论事故发生是否介入第三人违规行为或者其他因素，均不影响
认定其行为与事故后果之间存在刑法上的因果关系，应当依法追究其刑事责任。”
B 项：首先，危险作业罪是具体危险犯，只要存在重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，即
构成本罪。《刑法》第一百三十四条之一规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形
之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以
及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”
本案中，甲委托没有资质的公司储存易燃易爆的危险品，由于该公司可能存在工作人员未经专业培
训、公司无经营资质、无专业设备、无安全储存条件、无应急处置能力的巨大风险，储存易燃易爆危险
品可能随时导致重大伤亡事故，虽然未实际发生爆炸，但具有现实危险性，应认定为危险作业罪。
其次，即使不是甲本人而是委托他人对危险品进行保管，其作为危险品的所有者、管理者，也应
尽到必要的管理、注意义务，将危险品交由没有资质的人保险，也应成立危险作业罪。危险作业罪的责
任主体不仅包括“直接从事储存作业的行为人”，还包括“对作业安全负有决定、管理责任的人员”。甲
作为危险品的所有者、管理者，其委托行为是“危险储存活动得以开展的前提”，若仅追究无资质公司
的责任，而放任甲的违规委托行为，会导致“源头责任缺失”，违背危险作业罪“预防危险、管控源头
风险”的立法目的。因此，即便甲未直接参与储存，仍需以危险作业罪承担刑事责任。因此，B 项错
误。
C 项：2007 年最高人民法院《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四
条规定：“本解释所称的电力设备，是指处于运行、应急等使用中的电力设备；……不包括尚未安装完毕，
或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备。”本案中，甲破坏的电力设备虽然安装完毕但尚未交付使
用，对其破坏不会直接、紧迫地危害电力安全，不构成破坏电力设备罪，可能成立故意毁坏财物罪。因
此，C 项正确。
D 项：2020 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《关于办理涉窨井盖相关刑事案件
的指导意见》第一条规定：“盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖，足以使汽车、电
车发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十七条的规定，以破坏交通设施罪定
罪处罚；造成严重后果的，依照刑法第一百一十九条第一款的规定处罚。”本案中，虽然甲的盗窃金额不
高，但其盗窃机动车辆通行道路上正在使用窨井盖的行为，已经具有造成车辆侧翻损毁的现实可能，具
有危及公共安全的危险，应认定为破坏交通设施罪。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
146.【2301026】关于危害公共安全罪，下列说法错误的是？（ ）（单选）
A. 虽然实施放火行为，但没有对公共安全造成危险的，不构成以危险方法危害公共安全罪 
B. 在未发生火灾时，只要实施了损坏消防栓等防火工具的行为，就构成以危险方法危害公共安全罪 
C. 在公共场所引爆炸药导致数人重伤，构成爆炸罪和故意伤害罪想象竞合 
D. 刑法特别规定了高空抛物罪，即便高空抛物的行为没有危害公共安全，也构成高空抛物罪
26 年刑法历年重难真题200 题
202
参考答案：B
解析：AB 项：《刑法》第114 条规定了放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以危险方法危
害公共安全罪。要成立《刑法》第114 条所规定的犯罪，不仅行为要危害公共安全，而且要以较为严重
的行为方式危害公共安全。而对于《刑法》第114 条所规定的犯罪，刑法理论上主张对该类犯罪进行限
制解释，即对“放火、爆炸、决水、投放危险物质、危险方法”等行为方式进行限制解释，同时，对该
类犯罪所要求的“公共安全”也进行限制解释。
因此，如果行为根本不可能危害公共安全，也无危害公共安全的可能性，行为就不能认定为放火罪
（即没有危害公共安全），也就不能认定为以危险方法危害公共安全罪。
A 选项中，由于放火行为没有危害公共安全，因此不成立放火罪。因此，A 项正确。
B 选项中，如果损坏消防栓的行为没有危害到公共安全，那么就不能构成以危险方法危害公共安
全罪。当然，如果在火灾发生之际，行为人损坏消防栓的，直接影响了火灾的扑灭，应认定为以危险方
法危害公共安全罪。因此，B 项错误。实践中，部分案件，对于单纯的破坏消防栓的行为（未发生火灾
时），认定为以危险方法危害公共安全罪，过于扩张了以危险方法危害公共安全罪的适用范围，值得反
思。
【相关案例】
李某的房屋在修建京承高速公路时被震坏。因对补偿不满，李某于2012 年1 月8 日擅自进入京承
高速公路出京方向121 公里处，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0.3 米的火堆，后又把
火堆分为东西两堆。过往车辆将火堆轧灭后，李某又重新点燃，最后经民警赶到把火堆扑灭。法院经审
理认为，李某无视国家法律，为发泄不满，采取在高速公路上点燃火堆的方法，以危险方法危害了公共
安全，尚未造成严重后果，其行为已经构成以危险方法危害公共安全罪，判处李某有期徒刑三年，缓刑
三年。实践中的这一做法值得反思。2016 年的历年真题否定了实务中的做法，认为该行为不构成犯罪。
C 项：首先，行为人实施爆炸行为造成多人重伤，侵犯了不特定多数人的生命健康，危害公共安全，
成立爆炸罪。
其次，行为人的爆炸行为造成他人重伤，主观上对他人的重伤结果系故意（至少是间接故意）的心
态，故同时也触犯了故意伤害罪。
最后，由于行为人仅有一个爆炸行为，可以认为既触犯了爆炸罪，也触犯了故意伤害罪，系想象竞
合犯，应择一重罪处罚。因此，C 项正确。
历年真题中考察过该选项。2014 年第2 卷第88 题：郑某等人将放有爆炸装置的自行车停于储蓄所
门前。当运钞车停在该所门前押款人员下车提押款时，郑某遥控引爆爆炸装置，致2 人死亡4 人重伤。
郑某构成爆炸罪与故意杀人罪的想象竞合犯。
D 项：首先，《刑法修正案（十一）》规定了高空抛物罪，目的在于规制高空抛“小物”的行为。这
类行为没有危害到公共安全，在过去不认定为犯罪，现在认定为高空抛物罪。因此，高空抛物罪本身不
要求行为危害公共安全。
其次，高空抛物罪被规定在“妨害社会管理秩序罪”中，其保护的法益是“社会秩序”而非“公共
安全”。
因此，即使即便高空抛物的行为没有危害公共安全，也能构成高空抛物罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题是选非题，答案为B 项。
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 
203
147.【1801032】甲卖迷药，明知乙将使用迷药进行犯罪活动，仍然教乙迷药的使用方法等知识，乙
用迷药迷倒丙后拿走了财物。后乙多次使用该迷药实施上述犯罪行为。关于甲的行为的定性，下列哪一
说法是错误的？（ ）（单选）
A. 甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪，因为该行为会导致乙实施不特定的犯罪
B. 甲的行为不成立以危险方法危害公共安全罪，因为出售迷药的行为不会危害公共安全
C. 乙的行为成立抢劫罪
D. 甲的行为成立抢劫罪的帮助犯，亦触犯了传授犯罪方法罪，属于想象竞合
参考答案：A
解析：AB 项：“公共安全”强调危险的扩张性，对多人使用迷药，虽然可能危害多人，但这种危害
不具有扩张性。“公共安全”是指不特定或者多数人的生命、身体或者财产。所谓“不特定”，是指犯罪
行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行
为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加，随时有向“多数”发展的现实可能性，会使社会
多数成员遭受危险和侵害。对他人多次使用“迷药”，也不会危害公共安全。甲不构成以危险方法危害公
共安全罪。因此，A 项错误，当选；B 项正确，不当选。
CD 项：首先，乙迷倒丙后取走财物的行为，属于以暴力、胁迫之外的“其他方法”排除被害人的
反抗，成立抢劫罪。其次，甲帮助乙实施该行为，成立抢劫罪的共犯（帮助犯），甲向乙传授如何“迷
倒”他人进而取得财物的方法，亦构成传授犯罪方法罪。甲的一行为既触犯了抢劫罪，也触犯了传授犯
罪方法罪，是想象竞合关系。因此，CD 项正确，不当选。
综上所述，本题为选非题，答案为A 项。
148.【2201023】关于危险驾驶罪，下列说法错误的是？（ ）（多选）
A. 甲明知乙喝醉了酒，仍然将自己的车辆借给乙，让其独自开车回家。乙驾车回家途中，不慎撞死
了行人丙。甲成立危险驾驶罪，不构成交通肇事罪
B. 甲喝醉酒后，打电话给妻子乙，让其过来代驾送自己回家。等待期间，甲因天气寒冷，在停车场
将机动车发动后，坐在驾驶位取暖时，被交警大队执勤民警查获。甲成立危险驾驶罪
C. 某日深夜，乙突发疾病，救护车也无法及时赶到，在场唯一会开车的甲也喝醉了酒。为了救乙，
甲只能驾车将乙送到医院。甲成立危险驾驶罪
D. 甲喝醉酒后骑超标电动车（最高时速达60 公里）回家，途中不慎将行人乙撞致轻伤。如果认为
超标电动车属于机动车，则甲成立危险驾驶罪
参考答案：B,C
解析：A 项：首先，甲明知乙处于醉酒状态，仍“纵容”乙驾驶自己所有的车辆，甲、乙成立危险
驾驶罪的共犯。注意，我国刑法规定的危险驾驶罪是行为犯，也是故意犯罪，即明知处于醉酒状态仍然
驾驶机动车的故意。故甲、乙成立危险驾驶罪的共犯。
其次，甲将机动车交由醉酒者乙驾驶的行为，与甲指使、强令乙违章驾驶相比，甲的主观故意明显
不同。以交通肇事罪追究将机动车交由醉酒者驾驶的甲的刑事责任，不符合共同犯罪原理，当事人之间

参见（2021）黔2702 刑初83 号刑事判决书。
26 年刑法历年重难真题200 题
204
对危害后果不存在共同罪过。并且，交通肇事罪是过失犯罪，一般情形下，也不宜认定交通肇事罪存在
共犯，除非司法解释有特别规定。
综上，对甲应以危险驾驶罪论处。因此，A 项正确，不当选。
B 项：危险驾驶罪属于抽象的危险犯。这意味着没有抽象危险的行为，不可能成立本罪。例如，在
没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，没有危害公共安全的可能，
故不应以危险驾驶罪论处。
本案中，首先，虽然甲被查获时，在醉酒状态下发动了机动车，但甲仅仅是为了取暖，主观上并无
醉酒驾驶的意图（甲打电话叫乙前来代驾的行为说明了这一点）。
其次，甲仅在醉酒状态下发动机动车取暖，并未驾驶机动车在道路上行驶。既然车辆并未发生任何
位移，就不存在危害不特定多数人的可能，不具有抽象的危险，故甲不成立危险驾驶罪。因此，B 项错
误，当选。
C 项：首先，乙突发疾病，生命法益处于紧迫的危险中，急需得到救助，此时危险正在发生。
其次，面对乙突发疾病，救护车无法及时赶到，在场的人中除了甲都不会开车，此时醉酒的甲驾车
将乙送往医院属于不得已而为之。即使是对公共安全造成了危险，也属于紧急避险。
最后，甲醉酒驾车是为了挽救乙的生命，而深夜并非交通高峰期，车流量较少，应当认为甲在客观
上保护的生命法益重于危险驾驶罪所保护的一般公共安全，没有超过必要限度造成不应有的损害。
综上，对于甲于深夜醉驾将乙送往医院接受治疗的行为，应当认定为紧急避险。因此，C 项错误，
当选。
D 项：首先，超标电动车是否属于机动车，理论上存在两种观点：
一种观点认为，超标电动车属于机动车。刑事审判参考【第892 号】林某危险驾驶案中，被告人林
某醉酒驾驶超标电动自行车，法院认定林某构成危险驾驶罪。对危险驾驶罪中“机动车”的认定，应适
用《道路交通安全法》的有关规定。根据《道路交通安全法》第119 条第3、4 项的规定，“机动车”是
指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式
车辆。“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计
最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。由此
可知，按照《道路交通安全法》的规定，机动车、非机动车在逻辑上是非此即彼的排斥关系。既然符合
国家标准的电动自行车等交通工具是非机动车，那么不符合国家标准的超标电动自行车则不属于非机动
车，而应认定为机动车。
另一种观点认为，超标电动车不属于机动车。最高人民法院在对上述刑事审判参考【第892 号】林
某危险驾驶案的评析中持此种观点。最高人民法院认为，在有关部门明确将超标电动自行车纳入机动车
产品目录进行规范之前，公安、司法机关不宜因醉酒驾驶超标电动自行车的行为对道路交通安全构成较
大威胁，就将其认定为犯罪。类似本案情形，作无罪处理更为妥当。
本案中，甲在醉酒状态下在道路上驾驶超标电动车（最高时速达60 公里），如果认为超标电动车属
于机动车，则甲成立危险驾驶罪。
其次，甲醉酒驾驶超标电动车的途中，仅将乙撞致轻伤，故甲也不成立交通肇事罪。因此，D 项正
确，不当选。

参见2014 年11 月最高人民法院研究室《关于纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题的研究意见解读》。

参见（2019）苏02 刑他51 号刑事裁定书。
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 
205
综上所述，本题为选非题，答案为BC 项。
149.【2401025】关于危害公共安全犯罪的认定，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 民间枪支爱好者王某有两把左轮手枪，但没有子弹。另一位枪支爱好者杜某有一百发子弹，却没
有枪支。两人商量后，王某用一把手枪换了杜某的五十发子弹。两人构成非法买卖枪支、弹药罪
B. 警察李某外出办案时，突然发现自己的枪支丢失，便立刻准备报告，同事赵某赶紧阻拦，说：“你
要报告了，就等着受处分吧，你先去找，我把枪借给你用几天。”李某遂放弃报告。翌日，歹徒毛毛捡到
该枪支并用于抢劫杀人。李某构成丢失枪支不报罪，而赵某不构成该罪
C. 章某盗窃高速公路中间的铁质隔离栏（隔离栏中间有绿化带），导致路中央只有绿化带做间隔。
章某构成破坏交通设施罪
D. 某采矿场经理为规避被停工整顿，在矿道内的瓦斯监控设备未修好的情况下，向矿山安全监察局
报告已经修好，且采矿工作一直未停止。后矿井内由于瓦斯超标出现爆炸事故，造成28 人死亡。经理构
成重大责任事故罪
参考答案：A,D
解析：A 项：非法买卖枪支、弹药罪的保护法益是公共安全。以枪支换弹药的行为使得枪支和弹药
的危险性大幅提升，实际上增加了公共危险，因此应当成立非法买卖枪支、弹药罪。
本案中，有枪无弹或有弹无枪的行为都无法对公共安全造成威胁。但是，王某用一把手枪换了杜某
五十发子弹，使得手枪和子弹能够发挥出极大的杀伤力，公共危险极大增加，因此两人成立非法买卖枪
支、弹药罪。或者说，通过此种交换，实现了枪支与子弹之间的更好“搭配”，加剧了公共危险。因此，
A 项正确。
需要说明的是，与本案中的“以枪易弹”不同，实务中，对于吸毒人员“以毒易毒”用于自己“吸
食”，不宜认定为贩卖毒品罪。例如，甲、乙均为吸毒人员，甲手中有海洛因，乙手中有鸦片。甲、乙二
人互换毒品用于自己吸食，不宜认定为贩卖毒品罪。主要理由在于：并没有增加毒品流入市场的危险，
仅是用于“吸食”。因为以吸食等自用为目的的毒品互易行为，不会造成毒品在社会上的流通和扩散，不
会妨碍社会管理秩序，也就不可能对其他公众的身体健康造成实际或者抽象的危险。当然，如果贩毒人
员甲、乙将海洛因和鸦片互换的，应成立贩卖毒品罪，这会加剧毒品在社会上的流通和扩散。因为很可
能是甲所在地的海洛因销售不好，而换成鸦片可能会销售更好。
B 项：首先，李某构成丢失枪支不报罪。丢失枪支不报罪，是指依法配备公务用枪的人员违反枪支
管理规定，丢失枪支不及时报告造成严重后果的行为。本案中，警察李某作为依法配备公务用枪的人员，
丢失枪支不及时报告，导致枪支被他人用于抢劫杀人造成严重后果。因此李某成立丢失枪支不报罪。
其次，赵某构成丢失枪支不报罪的教唆犯。本案中，赵某阻拦李某报告枪支丢失的情况，使李某产
生了丢失枪支不报的犯意。因此，赵某应当构成丢失枪支不报罪的教唆犯。因此，B 项错误。
【延伸阅读】命题人真实的出题意愿是想让考生知晓，丢失枪支不报罪是故意犯罪。因为该罪中，
行为人对于“不报告”是故意的，但对于后续“毛毛捡枪后用于抢劫”这一严重后果可能是故意、过失，
甚至既无故意也无过失，故刑法理论上对于该罪是故意还是过失犯罪，存在一定的争议。有学者认为，
该罪的“严重后果”（毛毛捡枪后用于抢劫）不是构成要件要素，属于客观的处罚要件，无论行为人主观
上对该严重后果是故意、过失，甚至既无故意也无过失，只要出现了这一严重后果，就需要予以处罚。
26 年刑法历年重难真题200 题
206
如果没有出现这一“严重后果”，即使行为人主观上期待该严重后果的出现，也不构成本罪。该罪的构成
要件应该是“不报告”这一故意行为，是故意犯罪。
既然是故意犯罪，就可能成立共同犯罪。李某构成该罪，赵某构成该罪的教唆犯，二人成立共同犯
罪。需要说明的是，考生不能以交通肇事罪为例，对比解读丢失枪支不报罪。有的考生可能认为，在交
通肇事罪中，行为人对于违章、超速驾驶行为是故意的，但对于事故造成人员伤亡的结果是过失的，交
通肇事罪是过失犯罪。但需要知道的是，交通肇事罪的“严重后果”是构成要件要素，而非客观处罚条
件，要求行为人主观上要有过失，也只能是过失。
而丢失枪支不报罪中，行为人“不报告”是故意的，但是，对于造成严重后果，可以是故意的（期
待他人捡到枪用于实施犯罪），也可以是过失的，甚至还可以是既无故意也无过失。但无论行为人主观
上对丢失枪支之后的“严重后果”是何种心态，哪怕是故意的、期待的，只要没有发生该严重后果，就
不成立本罪。如果主观上是过失的，甚至连过失都没有，比如，枪是丢在几千米深的海里，被他人捡
到的概率几乎为零，但只要被他人捞起而用于违法犯罪，仍然构成丢失枪支不报罪。因此，该“严重
后果”这一入罪条件，与行为人的主观认知无关，只要客观上发生了，无论主观上有无认知的可能性，
均成立本罪。所以，“严重后果”不要求行为人主观上认知到，不是构成要件要素，而是客观的处罚条
件。
C 项：首先，破坏交通设施罪是具体危险犯，破坏行为必须导致具体的危险状态才构成本罪。破坏
交通设施罪是指破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以
使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险。
其次，本案中的行为没有造成具体危险状态。高速公路上的隔离栏、绿化带可以使得来、往两条车
道之间的车辆保持较为安全的距离，降低来往双方互相干扰的可能性，进而降低车辆在高速行驶过程中
由于受到对向车辆的影响而发生交通事故的概率。本案中，章某虽然盗窃了高速公路中间的隔离栏，但
是公路中央仍有绿化带，依旧可以使来、往车辆之间保持合理的距离。换言之，章某的盗窃行为并没有
显著增加来、往车辆发生倾覆、毁坏的具体危险，因此不构成破坏交通设施罪。
最后，破坏高速公路隔离栏的行为应如何定性，应结合行为是否会造成具体的危险状态，具体分
析：（1）盗窃高速公路中央栅栏，如果中间没有其他隔离物的，宜认定为破坏交通设施罪；（2）如果除中
央栅栏外，还有花草等隔离物，则宜认定为盗窃罪；（3）盗窃高速公路旁边（外侧）的栅栏，如果栅栏
外是没有车辆、多人通行的庄稼地、山地等的，宜认定为盗窃罪；（4）如果栅栏外是车辆、多人通行的
辅路，则应认定为破坏交通设施罪。
在司法实践中，盗窃高速公路隔离栏、隔离网的行为，如果没有造成具体危险状态的，一般也是按
照盗窃罪定罪处罚的。例如，被告人何某多次盗窃高速公路浸塑隔离网共计123 米，四川省眉山市彭山
区人民法院认定何某成立盗窃罪。因此，C 项错误。
D 项：重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者
造成其他严重后果的行为。在本案中，采矿场经理在瓦斯监控设备未修好的情况下，依旧违规进行采矿
工作，造成重大伤亡事故，成立重大责任事故罪。该案中，危险作业的“危险”已经“现实化”，应认定
为重大责任事故罪。因此，D 项正确。
该选项源自真实案例：煤矿开采经理王光明在明知某矿山系违规开采、不具备瓦斯监测等安全设

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第896 页。

参见何某1 盗窃案，四川省眉山市彭山区人民法院（2019）川1403 刑初159 号刑事判决书。
第十八章 侵犯社会法益之犯罪：危害公共安全罪 
207
施，存在重大安全隐患的情况下，仍然组织工人在该工作面进行生产、运输作业，最终造成瓦斯爆炸，
致使当时在井下工作的当班工人杨万贵等28 人遇难。法院最终认定，王光明犯重大责任事故罪，判处有
期徒刑四年。
综上所述，本题答案为AD 项。

参见王光明重大责任事故案，四川省泸县人民法院(2013) 泸刑初字第136 号刑事判决书。
208
第十九章 
侵犯社会法益之犯罪：
破坏社会主义市场经济秩序罪
 
A. 本案涉及储蓄卡，不适用信用卡相关犯罪的规定
B. 乙的行为仅构成盗窃罪，其犯罪数额应认定为10 万元
C. 虽然定何罪有争议，但犯罪数额只能认定为20 万元
D.
150.【2501051】甲因正当用途向乙借用储蓄卡，后甲将20 万元转入该卡。乙知晓此事后，挂失该
储蓄卡并补办新卡，从中取出10 万元据为己有，另外10 万元也拒绝返还给甲。关于以乙的行为性质，
下列说法错误的是？（
）（多选）
乙可以补办自己的卡，所以行为不违法
参考答案：A,B,C,D
解析：A 项：根据2004 年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》
的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转
账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据此立法解释，储蓄卡应包含在内，属于
刑法规定的“信用卡”。因此，A 项错误，当选。
2000 年后我国金融产业高速发展，借记卡、储蓄卡等电子支付卡的使用规模远超传统贷记卡，成为
资金流通的核心载体，与之相关的伪造、诈骗、套现等犯罪也呈产业化发展态势。若仍固守“信用卡”
的狭义定义，大量借记卡犯罪将脱离信用卡犯罪条款的规制，导致打击力度不足。立法解释通过扩张
“信用卡”范围，将各类电子支付卡的核心功能（资金流转、支付结算）纳入刑法保护范畴，精准回应
了金融工具创新带来的风险挑战。这一调整不仅能有效惩治伪造电子支付卡、非法套现等新型犯罪，更
能通过强化法律威慑维护金融管理秩序，为金融安全提供刑法保障，尤其契合2007 年后应对国际金融危
机、防范信用卡风险的现实需求。
BCD 项：首先，对于乙取出的这10 万元，应以犯罪论处，乙事实上是将他人的财物取出而据为己
有。对于这一行为如何定性，取决于该卡内的存款归谁占有。
如果认为卡内的存款归乙本人占有，因为乙是银行卡的名义人（卡主），有取款权，乙将自己占有
的他人（甲）所有的财物据为己有的，成立侵占罪。
如果认为卡内存款归银行占有，乙通过欺骗手段从银行占有处骗取了不属于自己所有、但属于银行
占有的10 万元，成立诈骗罪（或信用卡诈骗罪）。
如果认为卡内存款归用卡人甲占有，因为虽然卡的名义人是乙，但甲、乙事前的借用卡的行为，事
实上已经表明卡的支配、使用权已经转让给甲，乙将甲占有且所有的财物据为己有，侵犯了甲的取款权，
成立盗窃罪。
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪 
209
其次，对于另外10 万元，乙不归还甲，也取决于银行卡内存款的占有属性。
如果认为存款归银行占有，乙不归还的行为，并没有改变银行对存款的占有，换言之，即使乙不归
还甲，银行仍然在占有该存款，故乙的行为不构成犯罪。
如果认为卡内存款归乙占有，乙是卡的名义人，有占有权，将自己占有的、他人（甲）的财物据为
己有、拒不返还的，成立侵占罪。
如果认为卡内存款归甲占有，或者说甲有取款权（对银行的债权），而乙挂失旧卡、补办新卡并拒
绝还款的行为，是侵犯、剥夺了甲的取款权这一财产性利益，故成立盗窃罪。
因此，对于已经取出的10 万元，存在盗窃罪、侵占罪、诈骗罪（信用卡诈骗罪）三种不同观点。
对于拒绝归还但未取出的10 万元，存在无罪、侵占罪、盗窃罪三种观点。因此，BC 项错误，当选。
此外，虽然乙可以补办自己的卡，但是该卡已经租（借）给甲用，并且卡内资金是甲的，乙挂失旧
卡、补办新卡并取款（或拒不返还卡内款项）的行为，会侵犯甲或银行对卡内存款的占有，应以犯罪论
处。因此，D 项错误，当选。
综上所述，本题为选非题，答案为ABCD 项。
151.【1901080】甲捡到乙的手机，猜出了支付宝密码，用支付宝蚂蚁花呗（第三方支付平台）在网
上向商家购买了价值3 万元的商品。请问下列选项中哪些是正确的？（ ）（多选）
A. 甲导致乙向第三方支付平台借款后，又使用该款项，构成盗窃罪（或贷款诈骗罪）
B. 因商家没有被骗，故对商家不构成诈骗罪
C. 因没有欺骗乙，故对乙不构成诈骗罪
D. 虽然蚂蚁花呗具有借贷功能，但其不属于信用卡，故甲的行为不构成信用卡诈骗
参考答案：A,B,C,D
解析：蚂蚁花呗，是蚂蚁金服推出的一款消费信贷产品，申请开通后，将获得500-50000 元不等的
消费额度。用户在消费时，可以预支蚂蚁花呗的额度，享受“先消费，后付款”的购物体验。
A 项：甲采用秘密手段，导致乙的财产损失，乙对此并不知情，符合盗窃罪的构成要件，甲的行为
成立盗窃罪。可以认为是盗窃了乙的债权。实务中，该类案件一般认定为盗窃罪，行为人以非法占有为
目的，秘密窃取公民财物，构成盗窃罪。
也有观点认为，蚂蚁花呗的实质是向第三方金融机构贷款。本案中，甲使用乙的手机，冒用乙的名
义向第三方贷款的行为，构成贷款诈骗罪。这属于冒用他人名义签订合同，由于被害人属于金融机构，
行为人实际上骗取的是贷款，应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。因此，A 项正确。
B 项：成立诈骗罪，要求被害人要有财产损失。本案中，商家并没有财产损失，换言之，按照支付
规则，只要甲输出了正确的户名、密码，就可以在商家消费。商家对他人使用蚂蚁花呗没有实质审查的
义务，不能认为商家被骗了，故甲对商家不构成诈骗罪。就算认为商家被骗了，商家也没有财产损失，
即不用承担损失，因为商家的做法完全符合规范，不能认为甲对商家构成诈骗罪。
退一步讲，该行为即便构成诈骗罪，也是曾经阐述过的“特殊的三角诈骗”，即甲欺骗了商家，商
家处分了自己的财产，但损失却应由乙来承担。更具体而言，这种诈骗也是一种冒用乙的身份证明进行
的骗取第三方金融机构，成立贷款诈骗罪。因此，B 项正确。
C 项：诈骗罪的成立要求被害人自愿处分财产。如果认为甲对乙构成诈骗罪，那么，要求乙处分了
26 年刑法历年重难真题200 题
210
财产。本案中，乙没有基于被骗而处分财产，故甲的行为不构成诈骗罪。退一步讲，即便甲构成诈骗罪，
被骗的对象也不是乙。因此，C 项正确。
D 项：即便认为蚂蚁花呗类似于信用卡，具有借贷、透支功能，甲的行为也不构成信用卡诈骗罪。
首先，蚂蚁花呗不是信用卡本身，其使用也不符合信用卡的管理规则。而信用卡诈骗罪除了具有侵犯财
产权利的属性之外，亦具有侵犯信用卡管理的特征，本案中，行为人并没有实质上侵害信用卡管理秩序，
不构成信用卡诈骗罪。其次，蚂蚁花呗具有独立的地位，具有独立于信用卡本身的支付渠道、支付密码，
从这一意义上看，使用蚂蚁花呗，事实上不是使用信用卡，不成立信用卡诈骗罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
【延伸阅读】对于未经同意，使用他人蚂蚁花呗的行为，应如何认定，存在不同的观点。
情形一：冒用他人的身份证件，申请支付宝实名认证，然后申请蚂蚁花呗，再进行消费的，构成贷
款诈骗罪。蚂蚁花呗的实质是向第三方贷款，本案中，甲使用乙的手机，冒用乙的名义向第三方贷款的
行为，构成贷款诈骗罪。这属于冒用他人名义签订合同，由于被害人属于金融机构，行为人实际上骗取
的是贷款，应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。
情形二（常见情形）：冒用他人已经认证的蚂蚁花呗消费的，实务中处理不一致。多数观点认定为
是盗窃罪，例如，何某盗窃吴某手机后，登陆吴某的支付宝账户，通过花呗购买手机一部，法院认为，
行为人以非法占有为目的，多次秘密窃取公民财物，构成盗窃罪。也有观点认为是贷款诈骗罪，行为人
属于冒用他人花呗骗取服务商贷款。这一问题，两种观点均需要掌握。本题考察的就是情形二。
152.【2201027】关于妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪（不考虑数量），下列说法错误的是？（ ）
（单选） 
A. 甲将丙的身份证交给乙，乙拿去办理了数十张信用卡。甲成立妨害信用卡管理罪
B. 环卫工人甲分次捡拾到共20 张信用卡，放在家里不用，后来失主也陆续挂失。甲成立妨害信用
卡管理罪
C. 甲用虚假的身份证明骗领了一张信用卡，准备去附近的商场刷卡消费。途中，因形迹可疑，甲被
巡逻的警察盘问，遂案发。甲仅成立信用卡诈骗罪的犯罪预备，不成立妨害信用卡管理罪
D. 甲得知同名同姓的乙丢失了信用卡，于是便到银行挂失并补办了一张信用卡。甲成立妨害信用卡
管理罪
参考答案：C
解析：A 项：使用虚假的身份证明骗领信用卡的，成立妨害信用卡管理罪。其中，既包括以伪造、
变造的身份证明骗领信用卡，也包括使用他人真实身份证明为自己骗领信用卡。总之，不是本人但使用
本人真实的身份证明去办理信用卡的，都属于“使用虚假身份证明”骗领信用卡。因为信息卡的管理规
则要求，卡、人一致。
本案中，甲将丙的身份证交给乙，乙使用丙的身份证骗领了数十张信用卡，甲、乙成立妨害信用卡
管理罪的共犯。其中，甲是帮助犯，乙是实行犯。因此，A 项正确，不当选。
B 项：根据刑法及司法解释规定，“非法持有他人信用卡，数量较大”，成立妨害信用卡管理罪。由

参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第697 页。

浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞刑初字第1624 号刑事判决书。
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参见李惠民、刘天姿：《冒用他人蚂蚁花呗套现的行为定性》，载《上海商学院学报》2018 年第1 期，第92 页。
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪 
211
于我国对信用卡管理规定了较为严格的条件，所以，对上述规定应进行扩大解释。
首先，“非法持有”并不要求信用卡的来源是合法的。本案中，即使甲捡拾了他人的信用卡，按照
《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其也无权持有，继续持有的，属于
“非法持有”。
其次，即使该卡已经经失主挂失，捡拾者也不能继续持有。“他人信用卡，是指他人名义的信用卡，
没有必要将他人信用卡限定为他人真实有效的信用卡。”就本案而言，即使事后该卡已经被原持卡人挂
失，也是他人的信用卡，至少甲在捡拾该卡时，该卡是真实有效的。因此，失主事后挂失的行为并不影
响对甲“非法持有他人信用卡”行为的定性。
综上，甲非法持有他人信用卡，数量较大（20 张），成立妨害信用卡管理罪。因此，B 项正确，不
当选。
C 项：预备行为实行化，是指刑法分则将预备行为规定为独立的犯罪并配置了独立的法定刑。这种
情况下，没有必要再适用预备犯的处罚原则，直接按照刑法分则的规定适用刑罚即可。换言之，预备行
为“分家”出来了，有自己独立的新罪名及法定刑。
本案中，甲用虚假的身份证明骗领了一张信用卡，在持该卡去商场消费前案发。甲的行为虽然在理
论上来讲是信用卡诈骗罪的预备行为，但刑法已将此种行为规定为独立的罪名，即妨害信用卡管理罪。
因此，对于甲实施的骗领信用卡的行为，只需认定为妨害信用卡管理罪即可，不需要作为信用卡诈骗罪
的预备犯处理。因此，C 项错误，当选。
D 项：使用虚假的身份证明骗领信用卡的，成立妨害信用卡管理罪。其中，骗领信用卡既包括骗领
原始的信用卡，也包括以他人的身份证明挂失他人的信用卡并骗领补办的信用卡。概言之，不是你的卡
你搞来了，就是妨害信用卡管理罪。
本案中，甲冒用实际丢卡人乙的名义，挂失了乙丢失的信用卡并骗领补办了一张信用卡，甲成立妨
害信用卡管理罪。因此，D 项正确，不当选。
综上所述，本题为选非题，答案为C 项。
153.【1502057】甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM 机取
款，前两次取出5000 元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又
分两次取出6000 元，并将该6000 元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又
取出7000 元。关于本案，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 甲拾得他人银行卡并在ATM 机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪
B. 对甲前两次取出5000 元的行为，乙不负刑事责任
C. 乙接过甲取出的6000 元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D. 乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1.3 万元
参考答案：A,B,D
解析：A 项：根据最高人民检察院2008 年4 月18 日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM
机）上使用的行为如何定性问题的批复》指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行
为，属于《刑法》第一百九十六条第一款规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈

张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1007 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
212
骗罪追究刑事责任。”实际上，根据立法及司法解释的规定，信用卡犯罪本身并不区分对机器、对人使
用，一般认为，行为人只要使用的不是其本人真实的信用卡，原则上成立信用卡诈骗罪。因此，A 项正
确。
B 项：乙对甲之前的行为（取款5000 元）并不知晓，是甲的行为结束之后，乙才知晓。故乙对之前
取出5000 元的行为不负刑事责任。因此，B 项正确。
C 项：首先，对于甲取出6000 元钱，乙构成共犯。乙走过来说：“注意，别出事。”对甲起到了帮助
作用。其次，既然甲、乙之间对于该6000 元成立共犯，那乙就不可能对该行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得
罪。犯罪人共同犯罪后，不可能再成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。这就好比，两人共同盗窃或实施信用卡诈
骗犯罪，犯罪后，无论二人再怎么窝藏、转移该6000 元，都不能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐
瞒犯罪所得罪是妨害司法类的犯罪，犯罪行为人本身实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为的，属于事后不可罚
行为。因此，C 项错误。
D 项：此卡是甲、乙共同捡拾的，但对于甲的第一次取款5000 元，乙是事后知情，故乙不对这
5000 元承担刑事责任。但对于后续两次取款（6000 元+7000 元）乙是知情的，而且是事前知情，故乙对
1.3 万元的取款行为承担信用卡诈骗罪的刑事责任。
可能有同学会问，对于后续甲取款7000 元，乙需要承担责任吗？回答是肯定的。因为乙离开的时
候，特意提醒甲“我走了，小心点”，对于甲后续取走7000 元起到了心理上的帮助作用，应成立共犯。
因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABD 项。
154.【2101035】甲盗窃他人信用卡后，在银行柜台冒用该卡骗取50 万元。事后，甲指使知道真相
的乙将该50 万元汇往境外。关于本案，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 不管《刑法》第191 条规定的洗钱罪的上游犯罪是指罪名还是指具体犯罪行为，乙的行为仅成立
掩饰、隐瞒犯罪所得罪
B. 如果认为《刑法》第191 条规定的洗钱罪的上游犯罪是指具体犯罪行为，则甲的行为成立盗窃罪
与洗钱罪，乙的行为成立洗钱罪
C. 甲盗窃信用卡并使用的行为，是按照盗窃罪定罪处罚。但甲使用该卡行为本身构成信用卡诈骗
罪，属于金融诈骗罪行，是洗钱罪的上游犯罪。如果认为乙的行为成立洗钱罪，这是将洗钱罪的上游犯
罪理解为具体罪名得出的结论
D. 若要认定乙的行为构成洗钱罪，就必须认定甲的行为成立信用卡诈骗罪而非盗窃罪，否则有违罪
刑法定原则
参考答案：B
解析：A 项：首先，洗钱罪的上游犯罪包括金融诈骗犯罪。《刑法》第一百九十一条（洗钱罪）规
定：“洗钱罪的上游犯罪包括：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂
犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。”甲的行为触犯了信用卡诈骗罪，
而信用卡诈骗罪属于金融诈骗犯罪之一。根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定：“甲盗窃信用卡并
使用的，成立盗窃罪。”虽然甲的行为最终是以盗窃罪论处的，但其盗窃信用卡后，冒用了他人信用卡。
就“冒用他人信用卡”这一行为本身而言，甲构成信用卡诈骗罪。只是因为其先前的盗窃信用卡行为，
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪 
213
《刑法》第一百九十六条第三款将其综合评价为盗窃罪一罪。
再次，甲实施的信用卡诈骗行为，属于金融诈骗行为。如果认为洗钱罪的上游犯罪必须是指具体罪
名，即《刑法》第一百九十一条所规定的洗钱罪的7 个上游犯罪（毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、
恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪）是指具体罪名，那
么，甲没有实施上游犯罪，因为甲仅构成盗窃罪。相反，如果认为洗钱罪的上游犯罪是指具体行为，也
就是说，不论上游行为定什么罪，只要实施了7 大类行为就可以，那么，甲确实实施了金融诈骗行为
（信用卡诈骗行为属于金融诈骗行为）。
最后，如果认为洗钱罪的上游犯罪是指具体犯罪行为的话，那么，甲实施了金融诈骗行为（信用卡
诈骗行为），故甲后续洗钱的行为构成洗钱罪。如果认为洗钱罪的上游犯罪是指具体罪名，甲不构成洗钱
罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，A 项错误。
B 项：结合A 选项，对B 项作如下理解：首先，如果认为洗钱罪的上游犯罪是指犯罪行为，即金
融诈骗犯罪行为，那么，甲确实实施了信用卡诈骗行为（金融诈骗犯罪行为之一）。那么，甲后续将该
款汇往境外的行为构成洗钱罪。其次，甲先前盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪，这是《刑法》第
一百九十六条的明文规定。又根据经《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第一百九十一条的规定：
“犯罪后自洗钱的行为，即针对自己的犯罪所得实施洗钱的，应构成洗钱罪，与上游犯罪并罚。”故甲的
行为构成盗窃罪与洗钱罪，应并罚。最后，乙只参与了后续的洗钱行为，乙只构成洗钱罪一罪。因此，B
项正确。
C 项：乙实施“洗钱”的对象是甲的犯罪所得，但是，甲之前犯罪的罪名是盗窃罪（盗窃信用卡并
使用的，成立盗窃罪），罪行是盗窃行为（偷他人信用卡）与金融诈骗行为（冒充卡主去银行取钱）。如
果认为《刑法》第一百九十一条所规定的洗钱罪的上游犯罪是具体罪名，上游犯罪的七种罪名中没有盗
窃罪，那么，乙“洗”的对象是甲的盗窃罪所得，故不构成洗钱罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如
果认为《刑法》第一百九十一条所规定的洗钱罪的上游犯罪是指具体犯罪行为，包括金融诈骗行为，即
不指特定罪名，其范围就更加广泛。那么，甲的盗窃信用卡并使用的行为，至少存在冒用信用卡的行为，
甲属于金融诈骗犯罪行为之一。据此，乙“洗”的对象是甲的金融诈骗犯罪行为所得，乙的行为构成洗
钱罪。
因此，如果认为乙的行为构成洗钱罪，是将洗钱罪的上游犯罪进行了扩大解释，包括七大类犯罪行
为。这是将洗钱罪的上游犯罪理解为具体“犯罪行为”得出的结论，虽然甲盗窃信用卡并使用的按照盗
窃罪定罪处罚，但其中包含了金融诈骗罪行（甲后续冒用他人信用卡的行为），故乙的行为成立洗钱罪。
即，这不是将洗钱罪的上游犯罪理解为“罪名”得出的结论，因为洗钱罪的上游犯罪根本就没有盗窃罪
（甲构成盗窃罪）。因此，C 项错误。
D 项：认定乙的行为构成洗钱罪，就是要肯定甲的犯罪所得是《刑法》第一百九十一条（洗钱罪）
所规定的七种上游犯罪所得。但如何理解《刑法》第一百九十一条（洗钱罪）的上游犯罪是关键。
如果认为，《刑法》第一百九十一条（洗钱罪）的7 个上游犯罪是指具体罪名，其中没有盗窃罪这
一罪名。而甲的行为是构成盗窃罪的，因为乙“洗”的对象是他人的盗窃罪所得。所以，乙不能构成洗
钱罪。如果认为，《刑法》第一百九十一条（洗钱罪）的7 个上游犯罪是指犯罪行为，不特指具体罪名，
其中，包括毒品犯罪行为、金融诈骗犯罪行为等。那么，甲是盗窃信用卡并使用的行为，其中，使用信
用卡的行为属于信用卡诈骗（金融诈骗的一种），是金融诈骗犯罪行为，也是洗钱罪的7 个犯罪行为类型
之一。乙帮助甲“洗”了金融诈骗犯罪所得，故乙的行为构成洗钱罪。因此，认定乙的行为构成洗钱罪，
26 年刑法历年重难真题200 题
214
并不违反罪刑法定。虽然甲“盗窃信用卡并使用”的行为构成盗窃罪，但甲的后续“使用信用卡的行为”
也包括了金融诈骗犯罪行为（信用卡诈骗行为），如果认为洗钱罪的上游犯罪不特指具体罪名，那么，乙
的行为当然构成洗钱罪。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
【延伸阅读】如何理解洗钱罪的上游犯罪：罪名或犯罪行为说。对于初学者而言，本题有一定的难
度。其实对这一问题的理解取决于对洗钱罪的上游犯罪是进行扩大解释还是缩小解释：
如果缩小解释，那么，就将洗钱罪的上游犯罪理解为7 个具体罪名，而不去管上游的人究竟实施了
什么行为，看他最终定的罪是哪一个。例如，本案中，甲盗窃信用卡并使用后，根据刑法的规定，定的
罪名是盗窃罪，不属于上游的7 个罪名之列，因此，乙帮甲“洗钱”的，也不能构成洗钱罪，只能构成
掩饰、隐瞒犯罪所得。
如果进行扩大解释，那么，就将洗钱罪的上游犯罪理解为7 种犯罪类型，具体定什么罪名，不需要
考虑。比如，上游犯罪的黑社会性质组织犯罪，不限于组织、领导、参加黑社会性质组织罪这一罪名，
只要是黑社会性质组织实施的犯罪，包括黑社会性质组织实施的强迫交易罪、敲诈勒索罪的所得，均能
够成为洗钱罪的对象。而本案中，甲盗窃信用卡并使用，虽然给甲定的罪名是盗窃罪，但后续使用信用
卡的行为属于“金融诈骗行为”，这也属于洗钱罪的上游犯罪。乙帮甲洗钱的，构成洗钱罪。
155.【1402058】关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些判决是正确的？（ ）（多选）
A. 甲销售的假药无批准文号，但颇有疗效，销售金额达500 万元，如按销售假药罪处理会导致处罚
较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚
B. 甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉，冒充合格猪肉在市场上销售。法院以销售有
毒、有害食品罪定罪处罚
C. 甲明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商。法院以销售有毒、有害食品罪定
罪处罚
D. 甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定
罪处罚
参考答案：A,C,D
解析：A 项：生产、销售假药罪属于行为犯，只要实施了生产、销售行为就成立犯罪。一切有偿提
供假药的行为，都是销售假药的行为。本题是2014 年真题，根据当时的《药品管理法》无批准文号的药
品属于假药，甲只要实施了销售行为就成立销售假药罪。另外，销售金额达到5 万元以上，又成立销售
伪劣产品罪。但行为人仅实施了一个行为，原则上只能认定为一罪。《刑法》第一百四十九条规定，行为
人实施的行为如果同时符合第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪）与第一百四十一条——一百四十八
条所规定的犯罪的，依照处罚较重的处罚。据此，行为既构成销售假药罪，也构成销售伪劣产品罪，如
果按销售假药罪处理会导致处罚较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚是合适的。
可能有同学会问，2021 年生效的《刑法修正案（十一）》修改了销售假药罪，仅仅是未经批准的药
品，不属于假药。那么，本案还构成假药吗？我认为，本案还是符合销售假药罪，因为该选项的药不仅
仅是未经批准，质量也不合格，题干只是说“颇有疗效”，这并不能等同于质量合格，所以，仍然构成销
售假药罪。因此，A 项正确。
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪 
215
B 项：生产、销售不符合食品安全标准的食品，例如，属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的
畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的，应当认定为《刑法》第一百四十三条规定的“足以造成
严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。即应认定为《刑法》第一百四十三条规定的生产、销售不
符合安全标准的食品罪。
本案之所以不构成“生产、销售有毒、有害食品罪”，其主要原因在于，根据《刑法》第一百四十四
条（生产、销售有毒、有害食品罪）的规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，
或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处……”。本案中，甲显然没有实施“掺入有毒、
有害的非食品原料”“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料”的行为。因此，B 项错误。
C 项：《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“生产、销售有毒、有害食
品罪的表现形式为：（1）在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或
者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的；（2）在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程
中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的；（3）在保健食品或者其他食品中非法
添加国家禁用药物等有毒、有害物质的。”本案中，“苹果上使用了禁用农药”即属有毒、有害食品，行
为人销售该苹果的，成立销售有毒、有害食品罪。因此，C 项正确。
D 项：甲以为是劣药（50 分）而销售，但实际上销售了假药（100 分），这说明甲主观上产生了认识
错误。甲主观上仅有销售劣药的想法，虽然客观上销售了假药，这种错误跨越了两罪的构成，属于抽象
的事实错误。在主客观相统一的范围内，成立销售劣药罪（50 分），并不存在问题。换言之，劣药本身
还是药，而假药已经不是药，行为人主观上想销售劣药（50 分），客观上销售了假药（100 分超级劣药），
可以理解为行为人主观上想犯小错误，客观上犯了大错误，在主客观相统一的范围内，应认定为小错误，
即生产、销售劣药罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ACD 项。
156.【2401020】销售商甲向乙隐瞒事实，把一批价值六万元的假酒冒充高档白酒以二十万的价格卖
给了零售商乙。乙收到货后发现是假酒，但也没有主张退货。乙的好友丙得知这是假酒，希望以七万元
的价格从乙手中买下这批酒。乙反复告知丙这是假酒，但是丙坚持要买。最终乙以七万元的价格将假酒
卖给丙。丙拿到假酒后谎称是真酒出售给消费者毛毛。事后查明，这一批假酒中都掺杂了大量杂质，属
于不合格产品，但尚不足以严重危害人体安全。关于甲、乙、丙的行为性质，下列说法正确的是？（ ）
（单选）
A. 甲构成诈骗罪与销售伪劣产品罪，如果认为两罪是想象竞合关系，应当择一重处
B. 酒属于食品的一种，因此甲成立销售不符合安全标准的食品罪
C. 即使丙知道这是假酒，乙对丙也构成销售伪劣产品罪
D. 乙客观上帮助丙实施诈骗，即使主观上不知道丙有再次销售、诈骗的故意，也成立诈骗罪的帮助犯
参考答案：A
解析：A 项：首先，甲构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的
方法，骗取公私财物的行为。在本案中，甲向乙隐瞒事实，向乙销售假酒，成立诈骗罪。
其次，甲成立销售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪，是指销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以
次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。在本案中，销售商甲以次充好，将价值
26 年刑法历年重难真题200 题
216
六万元的假酒冒充高档白酒以二十万的价格卖给了乙，成立销售伪劣产品罪。
最后，甲的欺诈行为同时构成诈骗罪与销售伪劣产品罪，如果认为二者属于想象竞合，应当择一重
处。当然，理论上也有学者主张二者是法条竞合关系，坚持特别法优先，认为销售伪劣产品罪是一种特
殊领域的诈骗，应认定为销售伪劣产品罪。因此，A 项正确。
2021 年主观题（回忆版）曾对这一问题进行过考查，当时考了两种观点：赵伙同孙某将价值20 元
的低档白酒当作价值3000 元的高档白酒销售，获利60 万余元。有人认为赵甲与孙某构成销售伪劣产品
罪，你支持还是反对？——该题形式上考查行为究竟构成销售伪劣产品罪还是诈骗罪，实质上是考查两
罪究竟是想象竞合还是法条竞合关系。
B 项：根据《刑法》第一百四十三条的规定，销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯，要求销
售的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食物性疾患。在本案中，甲销售的假酒中虽然大量掺
入杂质，但是尚不足以严重危害人体安全。因此，甲的行为不成立销售不符合安全标准的食品罪，构成
销售伪劣产品罪。因此，B 项错误。
C 项：如果销售者将真相告诉消费者，其行为就不可能符合“以假充真、以次充好或者以不合格产
品冒充合格产品”的构成要件，因而不成立销售伪劣产品罪。实务上也认可这一观点，认为“掺杂、掺
假”是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定
的质量要求，降低、失去应有的使用性能的行为。还应要求生产者、销售者将降低、失去了应有使用性
能的产品“冒充”原有性能的产品继续予以销售的行为，因为生产者、销售者将产品瑕疵的实情告知买
方，则是一个自愿、合法的交易。因此，认定掺杂、掺假行为也要求行为人具备“冒充”的意思，否则
不能成立。
在本案中，乙销售的是掺杂大量杂质的不合格假酒，乙向丙说明了真相，不成立销售伪劣产品罪。
因此，C 项错误。
D 项：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此，共同犯罪的成立要求犯罪人之间具有共同的犯
罪故意。
本案中，乙虽然将假酒卖给丙，但是对丙实施诈骗行为并不知情，二人不存在诈骗罪的共同故意。
因此，虽然乙客观上帮助丙实施了诈骗，也不成立诈骗罪的帮助犯。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
157.【2201025】下列成立生产、销售有毒、有害食品罪的是？（ ）（单选）
A. 有证据证明甲在生产的食品中加入了有害的非食品原料，但鉴定机构未检查出有害物质
B. 王某捡到若干毒蘑菇，明知蘑菇有毒还向他人销售
C. 甲往酒里兑工业酒精进行出售，导致多人中毒
D. 甲明知对方是食用油经销者，仍然将“地沟油”加工而成的劣质油脂销售给对方，导致“地沟
油”流入食用油市场供人食用
参考答案：D
解析：A 项：在《刑法修正案（十一）》增设妨害药品管理罪之前，有许多司法机关已经将甲的行为

参见高蕴嶙、周玉玲：《生产、销售不合格产品不同于生产、销售伪劣产品》，载《人民法院报》2017 年5 月3 日，
第6 版。
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪 
217
认定为非法经营罪。
但是，在《刑法修正案（十一）》施行之后，对这种行为以非法经营罪论处，就会出现明显的不协
调现象。亦即，上述行为“足以危害人体健康”，成立妨害药品管理罪（该罪的入罪标准是“足以危害人
体健康”），最高只能处7 年有期徒刑；不足以危害人体健康的，成立非法经营罪，反而最高可以处15 年
有期徒刑。
所以，对于“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”行为，
如果足以危害人体健康，就以妨害药品管理罪论处；如果不足以危害人体健康，不应以犯罪论处，而不
能认定为非法经营罪。
再者，非法经营罪是一个口袋罪，应限制适用。在《刑法修正案（十一）》已经规定了更为具体、
处罚更轻的妨害药品管理罪之后，就不宜将未经批准经营境外合法药品的行为认定为非法经营罪，而应
坚持特别法优先，成立妨害药品管理罪。
因此，A 选项错误。
B 项：《刑法》第142 条（妨害药品管理罪）规定：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重
危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有
其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”故成立妨害药品管理罪，要求达到“足以
严重危害人体健康”这一危险状态。
本案中，患者服用甲销售的药品后病情均有一定程度好转，并未对其身体健康造成严重危害。所
以，甲的行为不成立妨害药品管理罪。因此，B 选项错误。
C 项：对于销售假药罪的认定，2021 年《刑法修正案（十一）》将依据《药品管理法》认定假药的
条款予以删除，但即便如此，对假药的认定也只能以《药品管理法》的规定为依据，而不意味着刑法上
的假药有其他特定含义。
2019 年全国人大常委会修订了《药品管理法》，删除了拟制假药（质量合格但程序上不合格的药品）
的规定，假药的范围被限缩为“成份不符、以假充真、变质等”质量上不合格的药品。
本案中，甲销售的药品仅仅是“程序上不合格，但质量上合格”，不属于刑法意义上的假药，故甲
的行为不成立销售假药罪。因此，C 选项错误。
综上所述，甲的行为不应认定为犯罪，本题答案为D 项。
【延伸阅读】本题改编于“陆勇案”（电影《我不是药神》原型）。
2004 年起，陆勇开始帮病友从印度代购未取得批准文号的抗癌药品“格列卫”。2015 年公诉机关以
销售假药罪对陆勇提起公诉，认为陆勇代购未经批准进口的抗癌药品，根据当时的2015 年《药品管理
法》第48 条，应当按照假药论处。后公诉机关以陆勇代购过程中没有并未牟利，故不属于刑法上的“销
售”行为，不构成销售假药罪，作出了不起诉决定。本案随着电影《我不是药神》的上映引起了舆论的
关注，也推动了后续《药品管理法》《刑法》的修改。
158.【1402058】关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些判决是正确的？（ ）（多选）
A. 甲销售的假药无批准文号，但颇有疗效，销售金额达500 万元，如按销售假药罪处理会导致处罚
较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚
B. 甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉，冒充合格猪肉在市场上销售。法院以销售有

参见湖南省沅江市人民检察院沅检公刑不诉（2015）1 号不起诉决定书。
26 年刑法历年重难真题200 题
218
毒、有害食品罪定罪处罚
C. 甲明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商。法院以销售有毒、有害食品罪定
罪处罚
D. 甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定
罪处罚
参考答案：A,C,D
解析：A 项：生产、销售假药罪属于行为犯，只要实施了生产、销售行为就成立犯罪。一切有偿提
供假药的行为，都是销售假药的行为。本题是2014 年真题，根据当时的《药品管理法》无批准文号的药
品属于假药，甲只要实施了销售行为就成立销售假药罪。另外，销售金额达到5 万元以上，又成立销售
伪劣产品罪。但行为人仅实施了一个行为，原则上只能认定为一罪。《刑法》第一百四十九条规定，行为
人实施的行为如果同时符合第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪）与第一百四十一条——一百四十八
条所规定的犯罪的，依照处罚较重的处罚。据此，甲的行为既构成销售假药罪，也构成销售伪劣产品罪，
如果按销售假药罪处理会导致处罚较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚是合适的。
可能有同学会问，2021 年生效的《刑法修正案（十一）》修改了销售假药罪，仅仅是未经批准的药
品，不属于假药。那么，本案还构成假药吗？我认为，本案还是符合销售假药罪，因为该选项的药不仅
仅是未经批准，质量也不合格，题干只是说“颇有疗效”，这并不能等同于质量合格，所以，仍然构成销
售假药罪。因此，A 项正确。
B 项：生产、销售不符合食品安全标准的食品，例如，属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的
畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的，应当认定为《刑法》第一百四十三条规定的“足以造成
严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。即应认定为《刑法》第一百四十三条规定的生产、销售不
符合安全标准的食品罪。
本案之所以不构成“生产、销售有毒、有害食品罪”，其主要原因在于，根据《刑法》第一百四十四
条（生产、销售有毒、有害食品罪）的规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，
或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处……”。本案中，甲显然没有实施“掺入有毒、
有害的非食品原料”“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料”的行为。因此，B 项错误。
C 项：《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“生产、销售有毒、有害食
品罪的表现形式为：（1）在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或
者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的；（2）在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程
中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的；（3）在保健食品或者其他食品中非法
添加国家禁用药物等有毒、有害物质的。”本案中，“苹果上使用了禁用农药”即属于有毒、有害食品，
行为人销售该苹果的，成立销售有毒、有害食品罪。因此，C 项正确。
D 项：甲以为是劣药（50 分）而销售，但实际上销售了假药（100 分），这说明甲主观上产生了认识
错误。甲主观上仅有销售劣药的想法，虽然客观上销售了假药，这种错误跨越了两罪的构成，属于抽象
的事实错误。在主客观相统一的范围内，成立销售劣药罪（50 分），并不存在问题。换言之，劣药本身
还是药，而假药已经不是药，行为人主观上想销售劣药（50 分），客观上销售了假药（100 分超级劣药），
可以理解为行为人主观上想犯小错误，客观上犯了大错误，在主客观相统一的范围内，应认定为小错误，
即生产、销售劣药罪。因此，D 项正确。
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪 
219
综上所述，本题答案为ACD 项。
159.【2001048】下列关于走私的认定，下列选项正确的是？（ ）（单选）
A. 关某不清楚法律是否允许公民携带黄金出境，出国时悄悄把随身佩戴的黄金佛像（500 克）放入
行李箱，关某不构成走私贵重金属罪
B. 赵某携带假币，驾船至公海寻找买家未果，只好驾船返回原地，赵某构成走私假币罪
C. 吴某从境外购买枪支，但收到对方从境外快递寄来的军用子弹，吴某构成走私武器罪
D. 钱某以传播为目的，在国内浏览境外网站，下载大量淫秽视频，还给朋友看。钱某构成走私淫秽
物品罪
参考答案：B
解析：A 项：根据《中华人民共和国海关限制进出境物品表》，金银等贵重金属及其制品属于限制出
境物品，出境旅客携带黄金50 克的，海关予以放行。重量超过50 克的，海关凭中国人民银行出具的批
准证明查验放行。不能提供证明，不予放行。因此，关某的数量超过50 克，可以认定为是走私。关某
“悄悄”把随身佩戴的黄金佛像（500 克）放入行李箱，说明其主观上有逃避海关监管的故意。其次，关
某对法律的认知错误，不影响犯罪故意的认定。本案中，关某不清楚法律是否允许公民携带黄金出境，
这属于法律认识错误。因此，关某构成走私贵重金属罪。因此，A 项错误。
B 项：走私行为的本质是指违反海关法规而进出境。走私伪造的货币进出境，按照公认的国际法原
则，公海不属于任何国家领土的组成部分，其位于我国国境以外，故驾船至公海又返回的行为属于出入
境。因此，客观上，赵某实施了携带假币进入公海又返回的走私行为，属于违反海关法规的出、入境的
走私行为。赵某明知是假币，仍实施了携带假币出入公海的行为，主观上具有走私的故意。因此，赵某
成立走私假币罪。因此，B 项正确。
C 项：走私武器、弹药罪所侵害的客体是国家对武器、弹药的禁止进出口制度，对象是武器、弹
药。所谓武器及弹药，是指各种具有直接杀伤力、破坏力的器械、装置或其他物品。本题中，吴某从境
外购买枪支，但收到对方从境外快递来的军用子弹，吴某主观上具有走私枪支的故意，客观上实施了相
应的行为，虽然走私的对象实际上是军用子弹，但军用子弹也具有武器、弹药的属性，也属于走私武器、
弹药罪的犯罪对象，属于同一构成要件内的错误，故可以认定吴某构成走私弹药罪。换言之，武器（枪
支）、弹药在刑法的评价属性上具有一致性，均属于走私武器、弹药罪的对象。因此，C 项错误。
D 项：走私淫秽物品中的“以传播为目的”，是指走私淫秽物品是为了在社会上传播、扩散。本题
中，钱某虽然主观上具有传播目的，但客观上并没有实施传播，甚至可以说，没有传播的可能性。其次，
走私淫秽物品要违反海关法规，逃避海关监管。根据一般社会观念，浏览境外网站（俗称“翻墙”）并不
违法，我国现有的有关网络信息法律中也并未有专门针对“翻墙”的相关法条。因此，客观上，钱某浏
览境外网站行为不属于走私行为，其行为并没有违反海关法规。故钱某的行为不构成走私淫秽物品罪。
因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
160.【1602062】关于贿赂犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 甲是公立高校普通任课教师，在学校委派其招生时，利用职务便利收受考生家长10 万元。甲成
26 年刑法历年重难真题200 题
220
立受贿罪
B. 乙是国有医院副院长，收受医药代表10 万元，承诺为病人开处方时多开相关药品。乙成立非国
家工作人员受贿罪
C. 丙是村委会主任，在村集体企业招投标过程中，利用职务收受他人财物10 万元，为其谋利。丙
成立非国家工作人员受贿罪
D. 丁为国有公司临时工，与本公司办理采购业务的副总经理相勾结，收受10 万元回扣归二人所有。
丁构成受贿罪
参考答案：A,B,C,D
解析：A 项：受贿罪要求国家工作人员利用职务（公务）上的便利，非法收受他人财物。本案中，
虽然普通任课教师一般并无职务（公务）上的便利，但“在学校委派其招生时”，可以认为赋予了其特定
的职务权利，基于此而利用职务便利非法收受财物的，应以受贿罪论处。因此，A 项正确。
B 项：《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“医疗机构中的国家工
作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财
物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第三百八十五条的规
定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照《刑法》第
一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”本案中，国有医院副院长乙是国家工作人
员，乙并没有利用职务上的便利，不构成受贿罪。乙虽然是国家工作人员，但其所实施的行为与国家工
作人员的职权并没有关系，他没有利用其从事“公务”的权力收受他人贿赂，不构成受贿罪，“开处方”
并不属于公务活动。乙只是利用工作上的便利（开处方）收受他人财物，构成非法国家工作人员受贿罪。
根据上述规定，无论是国有还是非国有医疗机构、学校中的医务人员、教师，仅利用“开处方”“教
学活动”之便，收受药品销售方、校服销售方等财物的，不应认定为利用国家工作人员身份的职务行为，
即此种职务行为与国家工作人员身份并不相关，仅成立非国家工作人员受贿罪。即便这类主体（医务人
员、教师）本身是国家工作人员，但教学活动、医疗活动与是否具有国家工作人员身份并不直接相关，
不应认定受贿罪。因此，B 项正确。
C 项：《〈刑法〉第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事
下列行政管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救
灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国
有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户
籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”村民委员会等村基层组织人员从事前款
规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，
构成犯罪的，适用《刑法》第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第
三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。上述规定的本质在于，村民委员会成员如果在履行上级
政府的工作任务，视同国家工作人员。本案中，丙从事的是本村的工作，不属于国家工作人员，仅成立
非国家工作人员受贿罪。因此，C 项正确。
D 项：丁虽然没有国家工作人员的正式编制，但实际上行使了国家工作人员的职务，是在从事公务
活动中收受回扣，应以受贿罪论处。行为人是否属于国家工作人员，不是取决于其固定身份，而是取决
于从事活动的内容是否属于“公务活动”。再者，丁虽然不具有国家工作人员身份，但丁与国家工作人员
第十九章 侵犯社会法益之犯罪：破坏社会主义市场经济秩序罪 
221
共同实施犯罪，当然可以成立受贿罪的共犯。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
161.【2401026】下列选项中构成非法经营罪的有（不考虑数额）？（ ）（多选）
A. 甲出国后，为规避金融监管部门的监管，以比特币等虚拟币作为中介，进行境内人民币与美元的
非法换汇，以赚取汇率差
B. 甲非法改造POS 机，使POS 机能够绕开金融部门监管进行非法换汇活动。甲利用该POS 机为有
需求的客户提供换汇业务，赚取服务费
C. 甲在境外注册离岸账户用于开展外汇代收代付业务，为有需求的客户实施非法结算业务
D. 甲在“地下钱庄”中实施买卖外汇的活动
参考答案：A,B,C,D
解析：非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。2019
年《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称
《解释》）第二条规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱
金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
我国实行较为严格的外汇管理制度，外汇交易需要在金融部门监管下，在指定的外汇交易场所进
行。因此，以营利为目的，逃避金融部门监管，在指定的外汇交易场所之外进行的外汇交易行为，都属
于非法买卖外汇的行为。
A 项：甲以虚拟币为媒介进行境内人民币与外国法定货币的兑换，本质是为了逃避金融部门监管，
属于非法买卖外汇的行为。虽然没有直接进行此货币与彼货币的交易，但通过了中间环节（虚拟货币）
作为媒介，事实上实现了此货币与彼货币的交易，因而成立非法经营罪。因此，A 项正确。
该选项源自真实案例：2018 年1 月至2021 年9 月，郭某钊搭建“TW711 平台”“火速平台”等网
站，以虚拟货币泰达币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务，从中赚取汇率差及服务费。上
述网站非法兑换人民币2.2 亿余元。法院最终以非法经营罪判处郭某钊有期徒刑五年，并处罚金人民币
二十万元；判处范某玭有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。
B 项：甲非法改造POS 机，使得POS 机能够避开金融部门监管进行非法换汇活动，属于非法买卖外
汇的行为，成立非法经营罪。本案中，甲利用改造的POS 机为他人提供非法换汇业务以谋取利益，成立
非法经营罪。因此，B 项正确。
该选项源自真实案例：2016 年2 月至2019 年1 月，徐某悦等20 人在北京市、广东省珠海市、中国
澳门特别行政区等地，破解、改造境内申领的POS 机，偷运出境用于刷卡收取境内人民币或使用网银转
账收、支境内人民币，同时使用澳门开设的港币账户在境外收、支港币，为他人提供人民币与港币兑换
服务。最终，法院以犯非法经营罪，判处徐某悦有期徒刑十年，罚金人民币一百五十万元。也就是说，
光华在境内申请了POS 机，原则上只能在境内刷银行卡的，但行为人利用该POS 机在境外为内地人员毛
毛刷卡，然后在境外再支付毛毛港币供其赌博。严格意义上来说，内地人士毛毛出境不可能带太多的货
币，更不能带银行卡在境外大额赌博。光华将内地的POS 机带到澳门去，给赌场的赌客毛毛刷卡100 万

最高人民检察院、国家外汇局《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》之一：郭子钊等非法经营案。

最高人民检察院、国家外汇局《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》之六：徐某悦等非法经营案。
26 年刑法历年重难真题200 题
222
元，然后，在澳门给予毛毛现金100 万港币供其赌博。事实上就是帮其换汇，逃避了金融监管，因为涉
及跨境换汇是要有正当理由的，尤其是大额换汇。
C 项：《刑法》第二百二十五条第三项规定，非法从事资金支付结算业务的行为构成非法经营罪。
支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收、付款人之间提供的货币资金转移服
务，非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。
本案中，甲未取得支付业务许可经营网络支付机构，在境外注册离岸账户用于开展外汇代收代付业
务，为有需求的客户实施非法资金结算业务，属于非法从事资金支付结算业务。因此甲成立非法经营罪。
因此，C 项正确。
例如，美籍华人兵兵的父母在中国，其好友光华是中国公民且在中国，光华有中国、美国银行账
户。兵兵打算给父母700 万元人民币，但是，如果通过银行汇美元至中国，再换成人民币给父母，可能
会比较麻烦且受到较多监管。为了逃避金融监管，兵兵将100 万美元打入光华的美国账户，光华将等值
人民币（700 万元）在国内打入兵兵父母的国内账户。这样就可以避免换汇的监管了，因为银行监管部
门根本发现不了此次“换汇”活动，兵兵的美元并没有打入中国，而是打入光华美国的账户。光华的人
民币也是从其国内账户打入兵兵父母在国内的账户。
该选项源自真实案例：
2018 年至2019 年，被告人欧阳俊钦通过其实际掌控的华纯有限公司外汇美金账户从“施坤”处购
买美金后，通过中间人王某等人介绍，又将美金转卖给义乌丰旭贸易有限公司、义乌市家辰贸易有限公
司等公司，收购方随即将美金结汇成人民币，然后将相应的人民币对价汇入欧阳俊钦控制的人头卡账
户。并为石狮市黑皮王进出口贸易有限公司、厦门欧时力供应链管理有限公司等公司进行美金支付结算。
截至案发，被告人欧阳俊钦非法买卖美金、非法从事美金支付结算业务共计1400 余万元，折合人民币
9000 余万元，并在此过程中赚取0.0007 至0.0014 点不等的差价，非法获利人民币10 万余元。最终法院
认定欧阳俊钦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五十万元。
D 项：外汇交易需要在金融部门监管下，在指定的外汇交易场所进行。因此，利用“地下钱庄”进
行外汇交易，属于在指定的外汇交易场所之外进行非法买卖外汇，成立非法经营罪。本案中，甲在“地
下钱庄”中实施买卖外汇的活动，成立非法经营罪。因此，D 项正确。
该选项源自真实案例：2017 年9 月至2019 年12 月，章某虎招揽有购汇需求的客户以及确定合作的
地下钱庄，由章某娴与地下钱庄沟通联络客户需购汇的币种、金额、外汇收款账户等具体信息。之后章
某虎联系客户将需换汇的人民币先转入其控制的本人或其亲戚名下银行账户，再由章某娴通过网银转账
方式转入地下钱庄指定账户。地下钱庄收款后，向客户指定的境外账户支付对应外币，并将已存入客户
外汇账户的银行交易截图发送给章某娴，从而完成跨境“对敲”非法买卖外汇行为。章某虎通过上述手
段非法买卖外汇折合人民币1.96 亿余元。最终，法院以非法经营罪判处章某虎有期徒刑八年，并处罚金
人民币二十五万元。
综上所述，本题答案为ABCD 项。

参见欧某非法经营案，浙江省金华市中级人民法院(2021) 浙07 刑终98 号刑事裁定书。

最高人民检察院、国家外汇局《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》之八：章某虎、章某娴非法经营案。
223
第二十章 
侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪
 
A. 三人成立非法持有毒品罪的共同犯罪
B. 三人成立运输毒品罪的共同犯罪
C. 由于甲、乙、丙三人各自持有的毒品数量均未达到10g 的入罪标准，且无共同犯罪故意，三人均
162.【2501060】甲、乙、丙三人结伴到某边境地区旅游，发现该地毒品便宜，于是甲购买了6g，
乙购买了3g，丙购买了2g，三人分别购买并且打算分别带回自己家独自吸食（10g 是非法持有毒品罪的
入罪标准）。甲、乙、丙在返程路上乘坐同一辆大巴车时被警察发现。关于甲、乙、丙的行为性质，下列
说法正确的是？（
）（单选）
不构成非法持有毒品罪
D. 甲持有毒品的数量最多，应当对乙、丙持有毒品的行为负责
参考答案：C
解析：A 项：共同犯罪中，“共同故意”的核心是共犯人具有相互协作的意思。成立共同故意，共犯
人必须在主观上存在意思联络，相互沟通，需要认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起
共同犯罪。
甲、乙、丙三人在购买毒品前、购买毒品过程中、购买毒品后均没有就购买毒品的事情进行沟通、
交流，三人因价格便宜同时购买毒品，只能说明三人均具有分别购买、非法持有毒品的故意，但不能说
明三人之间存在意思联络。换言之，甲、乙、丙三人的行为都是单独的，不具有整体性，不应被评价为
共同犯罪。因此，即便成立犯罪，甲、乙、丙也属于同时犯罪而不是非法持有毒品的共同犯罪。因此，
A 项错误。
B 项：首先，如上所述，甲、乙、丙三人没有共同犯罪的故意，既不构成非法持有毒品的共同犯罪，
更不可能构成运输毒品罪的共同犯罪。
其次，不能将所有毒品转移行为都认定为运输毒品罪，只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才

参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编：
《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书（刑法）》，
法律出版社2025 年版，第60 页。

类似的问题是，以拾荒为业的妇女李某与王某一同捡破烂，途中遇一男子徐某询问是否收购低价铁片。与徐某交
谈后，李某和王某认定其所称低价铁片系赃物。二人稍作商量，相约同去徐某处看看。见到“铁片”后，李某和王某对视一
眼，相互点点头，同时起意收购。经讨价还价，双方同意以每车100 元的价格出售。李某支付了100 元后购买了1 车“铁片”
后先行离开，其后王某独立完成收购行为后骑着装满“铁片”的车追上了李某。法院认为，二人不构成共同犯罪，只成立同
时犯。参见参见罗猛、蒋琪：《一起询价、一起收购赃物、各自付款是否构成共同犯罪》，载《中国检察官》2009 年第4 期，
第68 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
224
宜认定为运输毒品罪。刑法将运输毒品罪作为一个独立的罪名，并与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选
择性罪名置于同一法条下，具有相同的法定刑。运输毒品的危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，其更大
的危害性在于它是走私、贩卖或者制造毒品犯罪中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一
定了解的。运输仅用于吸食的少量毒品既不是毒品犯罪的源头行为，也不可能造成毒品向社会公众扩散，
因而社会危害性不大，对其不宜按运输毒品罪定罪处罚。B 选项中，甲、乙、丙三人均购买少量毒品自
吸，即便成立犯罪，也应当成立非法持有毒品罪，而不是运输毒品罪。因此，B 项错误。
C 项：甲、乙、丙三人不成立非法持有毒品罪的共同犯罪，各自购买的毒品亦未达到入罪标准，故
三人均不构成非法持有毒品罪。因此，C 项正确。
D 项：由于甲、乙、丙三人不成立共同犯罪，甲无须对乙、丙持有毒品的行为负责。退一步讲，即
便成立共同犯罪，根据“部分实行，全部责任”原理，甲、乙、丙三人均应对其共同持有的毒品负责，
并不能因为甲持有的毒品数量最多，就要求甲对乙、丙持有毒品的行为负责。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
163.【2401030】关于毒品犯罪，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 甲持有海洛因，乙持有鸦片，两人都想尝尝对方的毒品，于是将海洛因和鸦片互换用于吸食。
甲、乙均成立贩卖毒品罪
B. 甲欲购买海洛因用于吸食。甲找到代购商乙，通过乙向丙购买海洛因，然后经由乙将所购买的毒
品带回甲家。甲为表感谢，将少量海洛因分给乙用于吸食。乙成立贩卖毒品罪
C. 甲向丙购买100 克海洛因用于吸食，要求丙寄往甲的朋友乙家。乙收到后发现是毒品便电话通知
甲，甲于第三天后到乙家取到毒品。乙构成非法持有毒品罪
D. 甲、乙是男女朋友，甲经常给乙提供免费吸食的毒品，并让乙在甲的家里吸食毒品。后乙要分
手，甲向乙索要4 万购买毒品的钱。甲成立贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪，数罪并罚
参考答案：C
解析：A 项：首先，甲、乙形式上属于贩卖毒品。贩卖毒品的行为在形式上包括利用金钱外的其他
物质性利益交换毒品的行为。贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。有偿转让不仅包括利用金钱交换毒品
的行为，也包括利用其他物质性利益交换毒品的行为。在本案中，甲与乙利用各自手里的毒品交换对方
的毒品，不属于无偿交换毒品。因此，甲、乙的行为在形式上属于贩卖毒品的行为。
其次，甲、乙交换毒品用于吸食的行为在实质上不构成贩卖毒品罪。吸食者如果只是出于吸食的目
的互相交换毒品，那么这一行为实质上没有增加危害公众健康的抽象危险，不成立贩卖毒品罪。在本案
中，甲乙二人只是想尝尝对方的毒品，因此以吸食为目的进行了交换，不会导致毒品流向市场而扩散，
不构成贩卖毒品罪。这就好比街坊邻居之间，你给我一袋米，我给你一袋菜，这谈不上是“贩卖”。因
此，A 项错误。
B 项：刑法惩罚“贩卖”而非“购买”毒品，行为能否成立贩卖毒品罪，关键在于能否将行为评价
为“卖”。本案中，乙是帮他人代“购”，也即代“买”毒品，并且，在购买的过程中，没有赚取差价，
因此，不属于“卖”，不成立贩卖毒品罪。

参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编：
《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书（刑法）》，
法律出版社2025 年版，第287 页。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪 
225
本案中，虽然甲“将少量海洛因分给乙用于吸食”，作为乙代购毒品的一种奖励，但也不能否认乙
的行为性质属于“买”，而非“卖”。
当然，如果乙在帮甲购买毒品的过程中赚取了差价，则可以认为乙属于“二级经销商”，或者可以
说丙是批发商、乙是零售商，乙是赚取差价的“商人”，也属于卖方，成立贩卖毒品罪。2023 年《全国
法院毒品案件审判工作会议纪要》规定：代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。
代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等
方式从中牟利的，属于变相加价。代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒
品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。因此，如果代购人收取部分
毒品不是为了继续贩卖，那么就不应当构成贩卖毒品罪。
本案中，代购商乙收取甲的少量毒品用于吸食而不是用于贩卖，因此乙的行为不属于贩卖毒品罪。
因此，B 项错误。
【相关案例】该选项源自真实案例“徐某贩卖毒品案”：徐某曾向孙某婷购买含有合成大麻素的电子
烟吸食。徐某朋友黄某凡知道后，询问徐某如何购买，徐某说可向孙某婷购买。2021 年7 月，黄某凡让
徐某帮忙买电子烟。7 月8 日，黄某凡支付徐某500 元购买费和60 元闪送费，徐某全部支付孙某婷，孙
某婷将电子烟闪送给徐某，徐某将电子烟交给黄某凡。8 月9 日，黄某凡问徐某是否可以购买电子烟，
徐某询问孙某婷，孙某婷把收款码发给徐某，徐某转发给黄某凡，黄某凡识别收款码支付500 元购买费
及67 元闪送费，孙某婷把电子烟闪送给徐某，徐某交给黄某凡。徐某在将毒品交付黄某凡前，吸食了少
量代购的电子烟。
收款码支付500 元购买费及67 元闪送费，孙某婷把电子烟闪送给徐某，徐某交给黄某凡。徐某在
将毒品交付黄某凡前，吸食了少量代购的电子烟。
对于徐某收取黄某凡的少量毒品用于自己吸食的行为是否构成贩卖毒品罪，朝阳区人民法院认为，
吸毒不成立犯罪，托购者托购少量毒品尚不构成犯罪，那么代购者收取少量毒品用于吸食，也不宜认定
为犯罪，否则将导致处罚不均衡，变相认定吸毒行为构成犯罪。并且，代购者收取毒品后用于吸食，并
未流通交易，不会增加社会流通中的毒品数量，不会增加危害公众健康的抽象风险。因此，最终法院认
为，被告人徐某的行为属于代购毒品，依法不构成贩卖毒品罪。
C 项：乙成立非法持有毒品罪。
2023 年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》规定：“购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付
的毒品，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的
最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知物流寄递的是毒品而代购毒者接收，没
有证据证明其与购毒者有实施贩卖毒品等其他犯罪的共同故意，毒品数量达到上述最低数量标准的，对
代收者一般以非法持有毒品罪定罪处罚。”也就是说，毒品的代收者代收物流寄递的毒品，如果没有贩卖
毒品或者运输毒品的故意，只能以非法持有毒品罪论处。
在本案中，乙代收了丙邮寄给甲的毒品，并且甲亲自登门去乙处取毒品，因此乙并没有运输毒品的
故意，只能认定为非法持有毒品罪。因此，C 项正确。
刑法将运输毒品罪作为一个独立的罪名，并与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一
法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，其更大的危害性在于他是走私、

参见《徐某贩卖毒品案——代购毒品、‘代购蹭吸’行为的认定、处理和未查获毒品实物案件如何认定毒品犯罪事
实》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第134 辑，法律出版社2022 年版。
26 年刑法历年重难真题200 题
226
贩卖或者制造毒品犯罪中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。运输仅用于吸
食为目的的毒品既不是毒品犯罪的源头行为，也不可能造成毒品向社会公众扩散，因而社会危害性不大，
对其不宜按运输毒品罪定罪处罚。
D 项：甲仅成立容留他人吸毒罪。
首先，甲容留乙吸食毒品的行为成立容留他人吸毒罪。容留他人吸毒罪是指允许他人在自己管理的
场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。在本案中，甲允许乙在自己家里吸食
毒品，成立容留他人吸毒罪。
其次，甲将毒品送给乙吸食的行为不构成贩卖毒品罪。贩卖毒品罪，要求行为人将毒品有偿提供给
吸毒者。本案中，甲在给付毒品时没有要求乙给付金钱，因此应当属于无偿将毒品赠与，不成立贩卖毒
品罪。
再次，不能因为甲、乙分手后甲向乙索要毒资，就认定甲的先前行为构成贩卖毒品罪。即，不能以
事后行为决定前行为、改变前行为的性质。“行为与责任同在”，事后的做法不能改变前行为的性质。例
如，甲强奸乙后，即便乙事后同意，也不可能否认甲的先前行为构成强奸罪。相反，如果二人发生性关
系时是自愿的，即使事后女方反悔，男方也不可能构成强奸罪。
因此，甲只成立容留他人吸毒罪一罪。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
164.【1602061】关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 甲无牟利目的，为江某代购仅用于吸食的毒品，达到非法持有毒品罪的数量标准。对甲应以非法
持有毒品罪定罪
B. 乙为蒋某代购仅用于吸食的毒品，在交通费等必要开销之外收取了若干“劳务费”。对乙应以贩
卖毒品罪论处
C. 丙与曾某互不知情，受雇于同一雇主，各自运输海洛因500 克。丙将海洛因从一地运往另一地
后，按雇主吩咐交给曾某，曾某再运往第三地。丙应对运输1000 克海洛因负责
D. 丁盗窃他人200 克毒品后，将该毒品出卖。对丁应以盗窃罪和贩卖毒品罪实行数罪并罚
参考答案：A,B,D
解析：A 项：甲购买毒品的目的仅仅是为了吸食（为江某吸食），而非贩卖，不成立贩卖毒品罪。换
言之，甲的角色是“买”，而刑法规定的是贩卖毒品罪，故甲不构成贩卖毒品罪。但甲持有超过数量标准
的毒品，应成立非法持有毒品罪。因此，A 项正确。
B 项：乙代购毒品的目的不仅仅是为了蒋某吸食，还为自己赚取“劳务费”，应成立贩卖毒品罪。
代购者在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”以及其他费用的，或者从中截留、
获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处。这种赚取中间“差价”的行为，实质上是“二
道贩子”（卖），属于贩卖毒品罪。因此，B 项正确。
C 项：“丙与曾某互不知情”，缺乏共同的意思联络，故二者不成立共同犯罪。在不成立共同犯罪的
情形下，各行为人仅对自己的行为单独承担刑事责任（即罪责自负），即丙只需要对自己运输的500 克海
洛因负责。因此，C 项错误。
D 项：毒品属于违禁品，盗窃毒品后的出卖行为，不属于事后不可罚行为。应将盗窃罪与贩卖毒品
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪 
227
罪数罪并罚。财产犯罪后处分赃物的行为，一般认为属于事后不可罚行为，这仅是针对普通财物，不包
括违禁品（毒品）。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABD 项。
165.【2101038】2021 年2 月28 日晚11 时，甲从自家三楼向下扔四袋厨余垃圾，刚好砸到自家车
上。下列选项正确的是？（ ）（多选）
A. 甲的行为发生在《刑法修正案十一》实施之前，甲不成立以危险方法危害公共安全罪，根据从旧
兼从轻原则，甲无罪
B. 甲的行为发生在《刑法修正案十一》实施之前，甲成立以危险方法危害公共安全罪，根据从旧兼
从轻，甲构成高空抛物罪
C. 三楼不构成高空，即使甲的行为发生在《刑法修正案十一》实施之后，甲也不构成高空抛物罪
D. 甲的垃圾砸在自家车上，没有危害公共安全，也没有达到情节严重，即使甲的行为发生在《刑法
修正案十一》实施之后，甲也不构成高空抛物罪
参考答案：A,D
解析：AB 项：本案中，甲于晚上11 时将厨余垃圾从楼上扔下，可见其没有危害公共安全的故意，
且其仅仅从3 楼扔下，其产生的危险性有限，不可能危害公共安全，也无危害公共安全的可能性。不构
成以危险方法危害公共安全罪。也就是说，根据旧法，不构成犯罪。因此，A 项正确，B 项错误。
D 项：以危险危害公共安全罪所要求的“公共安全”，是指不特定或者多数人的生命、身体或者财产
安全。所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无
法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加，随时有向“多数”
发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。
其次，甲不构成高空抛物罪。根据刑法规定，高空抛物罪必须达到“情节严重”才构成犯罪。《刑
法》第二百九十一条之二（高空抛物罪）：从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。甲实施扔厨余垃圾的行为发生在晚上11 点，也仅是造成
自家车辆被砸的后果，不构成“情节严重”的情节，故即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施
（2021 年3 月1 日生效）之后，甲也不构成高空抛物罪。因此，D 项正确。
C 项：本行为从三楼抛掷物品的，属于“高空”。高空抛物罪所要求的对于“高空”的高度，难以
确定具体标准。从法条使用了“建筑物”一词来看，从建筑物三层抛掷物品的，就可以认定为高空抛物。
大体而言。“高空”的高度只要达到或接近3 米即可。故本案中甲从三楼的高度把厨余垃圾扔下，三楼也
属于“高空”。因此，C 项错误。
还需要补充说明的是，《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪，是不利于被告的规定，不能溯及既
往。本案行为发生在2021 年2 月28 日，即《刑法修正案（十一）》之前，按当时的法律是不构成犯罪，
不能以《刑法修正案（十一）》所规定的高空抛物罪对之适用。退一步讲，即便本案高空抛物行为发生
在2021 年2 月28 日，且“情节严重”，按当时的刑法规定也不能认定为是犯罪，那就更不能以修正后的
《刑法修正案（十一）》的高空抛物罪对之适用。
可能有同学会认为，高空抛物行为在《刑法修正案（十一）》生效之前，很多都是认定了以危险方
法危害公共安全罪，那么，《刑法修正案（十一）》规定高空抛物罪这一轻罪，应该是有利于被告的规定，
26 年刑法历年重难真题200 题
228
可以溯及既往。这种理解是错误的。在《刑法修正案（十一）》生效之前，高空抛物行为，根据其危害性
大小，有不同的处罚原则：高空抛“大物”（如煤气罐）的，成立以危险方法危害公共安全罪；高空抛
“中物”的，成立故意杀人罪等；高空抛“小物”的，不认定为是犯罪。此次《刑法修正案（十一）》设
立高空抛物罪，并没有改变高空抛“大物”“中物”的认定规定。高空抛“大物”，无论是过去、现在、
还是未来，都应认定为以危险方法危害公共安全罪。《刑法修正案（十一）》只是将高空抛“小物”的行
为，以前的不认定为犯罪，现在认定为高空抛物罪，这是不利于被告的规定，不能溯及既往。
综上所述，本题答案为AD 项。
166.【1402020】首要分子甲通过手机指令所有参与者“和对方打斗时，下手重一点”。在聚众斗殴
过程中，被害人被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明。关于本案的分析，下列哪一选项是正确
的？（ ）（单选）
A. 对甲应以故意杀人罪定罪量刑
B. 甲是教唆犯，未参与打斗，应认定为从犯
C. 所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪
D. 对积极参加者按故意杀人罪定罪，对其他参加者按聚众斗殴罪定罪
参考答案：A
解析：A 项：甲的行为应转化为故意杀人罪。因为甲指使他人“下手重一点”，至少说明其主观上对
被害人的死亡是放任甚至希望的心态。此外，甲是聚众斗殴的首要分子，应对聚众斗殴过程中，全体成
员所实施的行为负责。故甲的行为应成立故意杀人罪。因此，A 项正确。
B 项：教唆犯既可能是主犯，也可能是从犯。并非必须是参与实行者才是主犯。《刑法》第二十九条
第一款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪
的，应当从重处罚。”根据这一规定，教唆犯应按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，而“所起的作用”
究竟是大还是小，刑法并没有特别说明，有可能是起主要作用（主犯），也可能是起次要作用（从犯）。
因此，B 项错误。
C 项：从常识都应该知道，在聚众斗殴犯罪中，不可能对所有参与斗殴的人都成立故意杀人罪，这
也违反了罪责自负的基本原则。只有对实施了杀人行为的人，或者是聚众斗殴的首要分子，才需要对故
意杀人罪承担责任。因此，C 项错误。
D 项：刑法对于聚众类的犯罪，进行处罚的指导思想是“法不责众”，不要求对所有的人进行处罚。
对积极参加者可以认定为聚众斗殴罪，刑法对聚众斗殴罪的入罪都非常慎重，对故意杀人罪的入罪更是
慎之又慎，积极参加者只要没有实施杀人行为，就不能转化为故意杀人罪。其他参加者不构成犯罪。因
此，D 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
【重要说明】该题是单选题，可以确定的是：B、C、D 绝对错误。那就剩下A 选项正确。事实上，
对于A 选项的内容，也存在两种观点。
一种观点认为，《刑法》第二百九十二条聚众斗殴致人死亡，以故意杀人罪论处这一规定属于法律
注意规定，本案中，“被害人被他人重伤致死”，那甲的行为应成立故意伤害（致人死亡）罪。
另一种观点认为，这一规定是法律拟制规定，那么，只要在聚众斗殴过程中出现了“死亡结果”，
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪 
229
甲就应以故意杀人罪论处。
从这一角度看，有观点认为甲成立故意伤害（致人死亡）罪，有观点认为甲成立故意杀人罪，A 也
未必正确。但由于本案中，由于BCD 绝对错误，所以，我们必须选A。
从这一意义上讲，出题人通过这种方式强行地推行了他的观点：《刑法》第二百九十二条“聚众斗殴致
人死亡，以故意杀人罪论处”这一规定是法律拟制规定。而且，这样出题，考生还不可能做错，因为BCD
绝对是错误的，考生即便对A 感到犹豫，也只能选A。命题人既让考生无话可说，也贯彻了自己的观点。
这就好比我来出一道题目：下列关于徐光华教授的说法，正确的是（单选题）：A. 女人 B. 小学生 
C. 婴儿 D. 好人。你选什么呢？ABC 绝对错，D 你就算感到疑惑、犹豫，你还必须选。其实，这样的出
题，虽然出题者有贯彻自己的观点的意思，但丝毫不影响考生作答，相反，这样的题目，一般是送分题，
出题者只要达到一个目的就好：考生知道我的观点，而且还能做对题，不会去提异议。类似这样的题目，
在既往的司法考试中，还有很多。我在授课的时候，会一一说明。
167.【2022 年延考】对于暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为定性，下列哪些选项是正确
的？（ ）（多选）
A. 暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，故意致其重伤或死亡的，应以故意伤害罪或故意杀人罪
追究刑事责任
B. 驾驶机动车撞击正在依法执行职务的人民警察，造成警察轻伤的，应以故意伤害罪追究刑事责任
C. 只有对发生在《刑法修正案（十一）》之后的袭警行为，才能以袭警罪追究刑事责任
D. 符合袭警罪的构成要件的行为，同时还触犯了妨害公务罪
参考答案：A，C，D
解析：A、B 项：如果在民警执行职务期间对其实施暴力袭击行为，同时构成故意伤害罪、故意杀人
罪的，则属于想象竞合，从一重罪处罚，即按故意伤害罪、故意杀人罪处罚。这主要是考虑到，造成重
伤以上后果的，认定为袭警罪会导致量刑过轻。但是，如果袭警行为仅造成被害人轻伤的，虽然同时触
犯了袭警罪与故意伤害罪，应以袭警罪论处。
A 项中，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，故意致其重伤或死亡的，应在构成袭警罪的同时
构成故意伤害罪、故意杀人罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。因此，A 项正确。
B 项中，驾驶机动车撞击正在依法执行职务的人民警察，仅造成轻伤的，认定为袭警罪能实现罪刑
相适应，也能准确评价行为性质。相反，如果以故意伤害罪追究刑事责任，则不能准确反映其行为“袭
警”的性质。因此，B 项错误。
C 项：首先，袭警罪是从原妨害公务中分离出来的一个罪名，《刑法修正案（十一）》立法的目的是
加大对袭警这类妨害公务行为的打击力度，可以认为，这是一个不利于被告的规定。
其次，既然是不利于被告的规定，原则上不能溯及既往，仅能适用于《刑法修正案（十一）》生效
之后的犯罪行为。不能对《刑法修正案（十一）》生效之前的袭警行为认定为袭警罪，仅能认定为妨害公
务罪。故C 正确。
D 项：袭警罪与妨害公务罪是特别法与一般法的关系，成立袭警罪以行为符合妨害公务罪的构成要
件为前提。换言之，即便没有袭警罪的规定，该类袭警行为也应以妨害公务罪论处。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ACD 项。
26 年刑法历年重难真题200 题
230
 
A. 甲击打乙头部致其轻伤，成立故意伤害罪
B. 甲袭击正在执行公务的乙，构成袭警罪
C. 甲不具备妨害执行公务的犯罪故意，不构成妨害公务罪
D.
168.【2501046】甲醉酒后步行回家，因光线昏暗，将在小区门口依法执行公务的民警乙、辅警丙
误认为小区保安，对二人破口大骂。乙、丙准备对甲采取约束性措施时，甲先动手殴打丙。乙责令甲停
止殴打，甲转而击打乙的头部，致乙受轻伤。关于甲的行为，下列说法正确的是？（
）（多选）
甲殴打辅警丙，不成立以暴力袭击为犯罪构成要件的袭警罪
参考答案：A,C,D
解析：A 项：甲明知击打他人头部可能造成身体伤害，仍实施该行为，且客观上导致乙轻伤，成立
故意伤害罪。因此，A 项正确。
B 项：袭警罪要求行为人主观上明知对方是正在依法执行公务的人民警察。甲因醉酒且光线黯淡，
误将警察乙认成小区保安，主观上缺乏“袭击警察”的故意，仅具有“袭击保安”的故意。因此，甲不
构成袭警罪，仅成立故意伤害罪。因此，B 项错误。
C 项：妨害公务罪的成立以行为人“明知他人正在执行公务”为前提。甲误将执行公务的乙、丙认
成保安，对乙、丙二人的“公务执行”属性缺乏认知，不具备妨害执行公务的犯罪故意。因此，甲不构
成妨碍公务罪。因此，C 项正确。
D 项：首先，甲在主观上没有袭警的故意。甲对辅警丙的身份存在对象认识错误，误将配合警察执
行公务的辅警丙当作小区保安，未认识到丙的警务辅助人员身份及协助执行公务的属性，因此缺乏“袭
击警务相关人员”的主观认知。
其次，袭警罪的犯罪对象限于“正在依法执行公务的人民警察”，而辅警不属于袭警罪中要求的
“人民警察”的范畴。根据2025 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理袭警刑事案件适用法律若
干问题的解释》第八条规定：“暴力袭击正在依法配合人民警察执行职务的警务辅助人员的，不构成袭警
罪。”该解释之所以不认为辅警属于警察，主要是考虑到警察执法是有严格要求的，辅警事实上也不能从
事警察的基本工作，比如，讯问犯罪嫌疑人不可能由辅警实施。
本案中，丙系辅警，且甲对丙的辅警身份还没有正确认识。甲对丙进行殴打，不构成袭警罪，如果
造成轻伤以上结果，可以认定为故意伤害罪。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ACD 项。
169.【2201030】某旅游公司老板李某（法人代表）安排员工带领没有合法签证的旅客偷越国边境。
李某让员工甲运前一段距离，到指定地点（国内），后半段再分两拨运送，李某自己带一拨7 人顺利出
境，另一拨是员工乙带队的5 人，未出国境线即被抓获。下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 李某构成组织他人偷越国（边）境罪既遂
B. 甲构成组织他人偷越国（边）境罪既遂
C. 乙构成组织他人偷越国（边）境罪既遂
D. 本案成立单位犯罪，单位的犯罪形态和李某的完全一致
参考答案：A,B
解析：组织他人偷越国（边）境罪，以被组织者的行为属于偷越国（边）境为前提。但并不要求被
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪 
231
组织者的行为构成偷越国（边）境罪。换句话说，如果被组织者的出入境行为不属于违反《出入境管理
法》的偷越国（边）境的行为，就不能认定组织者的行为构成组织他人偷越国（边）境罪。结合本案，
被组织者（旅客）未持有合法签证，私自离境属于偷越国（边）境的行为。故李某、甲、乙具有成立组
织他人偷越国（边）境罪的前提。
A 项：“两高”《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害
边境案件解释》）第一条第一款规定，领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实
施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为《刑法》第三百一十八条规定的“组织
他人偷越国（边）境”。
本案中，李某主观上以组织他人偷越国边境为目的，客观上实施了领导、策划、指挥他人偷越国边
境的行为，成立组织他人偷越国（边）境罪。同时，李某带领一拨人顺利出境，成立犯罪既遂。因此，A
项正确。
B 项：甲与李某属于共同犯罪。共同犯罪，一人既遂，全部既遂。本案中，李某成立犯罪既遂，故
甲也成立犯罪既遂。甲虽然只是将旅客带到国内指定地点，看似未参与后续的越境行为，不成立犯罪。
但实际上甲的前行为对于李某后续的越境提供了作用，双方具有共同的故意，成立共同犯罪，且甲、李
某的行为共同与既遂结果之间存在因果关系。因此，B 项正确。
C 项：《妨害边境案件解释》第一条第三款规定，以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、
引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前
或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处。本案中，乙尚
未越过边境即被抓获，成立犯罪未遂。
可能有同学会错误地认为，既然李某带一批人已经出境，构成犯罪既遂，乙也成立犯罪既遂。本案
中，李某和乙对第一批出境人员并非共同犯罪，乙对于李某的组织偷越国（边）境行为没有起到任何作
用，没有因果关系，不成立共同犯罪。因此，乙不需要对李某的行为负责。因此，C 项错误。
D 项：首先，《妨害边境案件解释》第七条规定，以单位名义或者单位形式组织他人偷越国（边）
境、为他人提供伪造、变造的出入境证件或者运送他人偷越国（边）境的，应当依照《刑法》第
三百一十八条、第三百二十条、第321 条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责
任。因此，本罪不存在单位犯罪，即便是以单位名义实施的，也仅追究自然人的刑事责任。因此，D 项
错误。
当然，如果承认某一行为构成单位犯罪的情况下，单位犯罪直接责任人员在主观上只有对单位犯罪
故意的“赞同和执行”的意思，没有自己的独立于单位犯罪意志的主观意志时，单位犯罪停止形态与单
位犯罪直接责任人员的犯罪停止形态具有一致性。
综上所述，本题答案为AB 项。 
170.【2401029】未成年人甲（17 周岁）利用他人的账号及密码，登录乙、丙等七位同学的账号，
对七人填录的高考第一报考志愿进行篡改。七人中，有五人达到了原第一志愿的分数线，但是因为志愿
被甲篡改，最终没能录取。乙、丙二人的分数没有达到原第一志愿学校的分数线，即使没有被篡改分数，
也无法被第一志愿学校录取。关于甲的行为性质，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 如果甲只修改了乙、丙二人的第一志愿，甲仍构成破坏计算机信息系统罪

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1459 页。 
26 年刑法历年重难真题200 题
232
B. 甲成立非法利用信息网络罪
C. 甲成立破坏计算机信息系统罪
D. 对甲可以设置3—5 年的从业禁止期限
参考答案：C
解析：A 项错误。破坏计算机系统罪，是指自然人或者单位违反国家规定，对计算机系统功能进行
删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，对计算机信息系统中存储、处理或者传
输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影
响计算机系统的正常运行。
根据《刑法》第286 条的规定，构成该罪：（1）对计算机系统本身的功能破坏，必须达到“造成计
算机系统不能正常运行，后果严重”；（2）对计算机系统的数据、程序进行破坏的，必须达到“后果严
重”。
本案中，甲利用他人的账号、密码，登录他人的账号，对其报考第一志愿进行修改，属于违反国家
规定，对计算机信息系统中存储的数据进行修改的操作，即属于上述第（2）种情形。但由于客观上乙、
丙二人的分数并没有达到原第一志愿学校的分数线，虽然甲篡改了二人的第一志愿，也并未造成严重后
果。故该行为针对乙、丙二人而言，不成立破坏计算机信息系统罪。因此，A 选项错误。
B 项错误。甲的行为不构成非法利用信息网络罪。根据《刑法》第287 条之一规定：非法利用信息
网络罪是指利用信息网络实施下列行为之一：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违
禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽
物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节
严重的行为。
非法利用信息网络罪的实质在于：利用信息网络作为违法犯罪的平台，而不是修改信息网络系统本
身的内容。例如，通过信息网络平台发布违法犯罪的信息，或者利用互联网组建违法犯罪的网站。其实
质在于“利用”“借助”。与非法利用信息网络罪不同的是，破坏计算机信息系统罪的实质在于“破坏”，
将既有的信息系统予以“破坏”，包括破坏该信息系统的“结构”（对系统本身的功能予以破坏），以及破
坏该系统内容存储的数据。用通俗的话讲，非法利用信息网络罪就相当于“用枪杀人”，而破坏计算机信
息系统罪就相当于“砸坏、毁坏枪支，或者破坏枪支的结构”。本案中，甲没有“利用”信息网络，不构
成非法利用信息网络罪。
C 项正确。甲利用他人账号密码进入报考系统篡改他人第一志愿，导致七人中的五人原本达到了原
第一志愿的分数线，但因为志愿被篡改，最终没能录取，可以认定为导致“严重后果”，构成破坏计算机
信息系统罪。
D 项错误。对甲不能设置3-5 年的从业禁止期限。《刑法》第三十七条之一规定：“因利用职业便利
实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防
再犯罪的需要，禁止其自刑罚（主刑）执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。”
适用从业禁止的前提在于“因利用职业便利实施犯罪”，本案中未成年人甲的行为并不属于因利用
职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪。甲只是一个中学生，也没有具体的职业，
不符合从业禁止的适用范围，不能适用从业禁止。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1374 页。
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪 
233
综上，C 项当选。
 
171.【2301028】关于帮助信息网络犯罪活动罪及相关犯罪的认定，下列选项说法正确的是？（
）
（单选）
A. 甲明知肖某使用银行卡用于电信诈骗而提供银行卡，肖某也用于电信诈骗的，甲的行为仅成立帮
助信息网络犯罪活动罪
B. 乙以为徐某使用银行卡用于开设网络赌场而提供银行卡，但是无法查清徐某是否用于犯罪，乙的
行为成立帮助信息网络犯罪活动罪
C. 丙以为蒋某使用银行卡用于网络赌场而提供银行卡，但是蒋某用于电信诈骗的，丙的行为成立诈
骗罪的帮助犯
D. 丁以为陈某使用银行卡要用于电信诈骗而提供银行卡，但是陈某并未实施犯罪的，丁的行为不成
立犯罪
参考答案：D
解析：A 项：首先，本案中，甲明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供银行卡的，甲的行为
应成立帮助信息网络犯罪活动罪。
其次，对于甲的行为是否成立诈骗罪，有的同学可能存在疑问，认为既然立法已经规定了帮助信息
网络犯罪活动罪，为什么还构成诈骗罪呢？但是，甲为肖某电信诈骗提供了帮助（提供银行卡），直接
造成了法益侵害结果，应肯定甲的行为与该结果之间具有物理的因果性，认定为诈骗罪的共犯，与成立
帮助信息网络犯罪活动罪并不矛盾。
或许有同学认为甲只是提供信用卡，并没有对肖某有后续的帮助行为。这是否对成立诈骗罪的共犯
存在影响？一般认为，提供银行卡给对方，绝大部分人是知道对方要用银行卡进行电信诈骗的，明知对
方利用银行卡进行电信诈骗，这里的明知只要预见或者说知道对方可能利用银行卡实施电信诈骗即可，
在这样的情形下，即具备通常所说的诈骗罪共犯的故意。后续只要查明对方确实用银行卡实施了诈骗犯
罪，供卡者和诈骗正犯之间怎么联系，有没有联系都不影响诈骗罪共犯的认定。
综上，甲的行为除了成立帮助信息网络犯罪活动罪外，还与诈骗罪存在竞合，应当择一重罪处罚，
认定为诈骗罪的帮助犯。因此，A 项错误。
B 项：如果根本查不清楚对方使用银行卡实施了什么行为，则无法认定共犯，也无法认定帮助信息
网络犯罪活动罪，因为认定帮助信息网络犯罪活动罪，也至少要查明对方利用电信网络实施了犯罪。因
此，B 项错误。
可以认为，如果明知他人实施具体的犯罪（如诈骗罪、开设赌场罪等）而提供银行卡的，构成具体
犯罪的共同犯罪。但如果只是抽象地知道他人要去实施信息网络犯罪，而不知道具体的犯罪的，且后续
他人确实实施了相关犯罪，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
C 项：本案中，丙以为对方是要开设网络赌场，结果把卡给对方之后，对方实施了电信诈骗，此种
情形丙不具备诈骗罪共犯的故意，不能成立诈骗罪的共犯。
如前所述，丙明知他人要实施信息网络犯罪活动，而且他人确实实施的也是信息网络犯罪活动，因

该案来源于实务案例：2023 年5 月23 日，新疆哈密市伊州区人民法院对2023 年的一桩篡改高考志愿案宣判。案中
学生罗书龙利用班主任发到班群的准考证信息，登录7 名同学账号并修改第一志愿，造成几名学生无法入读第一志愿学校。
罗书龙因犯破坏计算机信息系统罪，被法院判处有期徒刑一年六个月。
26 年刑法历年重难真题200 题
234
此，在“信息网络犯罪”这一问题上，丙的主观认识与客观是一致的，故丙的行为成立帮助信息网络犯
罪活动罪。因此，C 项错误。
D 项：丁的行为不成立犯罪。
一方面，丁没有实施任何不法侵害行为。另一方面，丁提供银行卡本身的行为不可能侵犯任何法
益。所以，对于丁的行为不可能以犯罪论处。
《刑法》虽然将帮助他人实施信息网络犯罪的行为规定为独立的罪名（帮助信息网络犯罪活动罪），
但对于该罪的认定，亦应该贯彻共犯从属性理论，这是帮助行为“相对正犯化”。只有被帮助者实施了相
应的犯罪，帮助者才能认定为犯罪（帮助信息网络犯罪活动罪）。本案中，被帮助者陈某并没有实施犯
罪，故丁的行为不构成犯罪。
需要说明的是，《刑法》对于部分帮助行为、预备行为规定为独立的罪名，是预备行为、帮助行为
绝对正犯化，只要实施了帮助行为，即使被帮助者没有实施具体的犯罪行为，对帮助者也应该以犯罪论
处。这主要是针对较为严重的犯罪的帮助行为，例如，《刑法》第107 条（资助危害国家安全犯罪活动
罪）将帮助行为（资助）正犯化，规定为独立的罪名，只要实施了资助行为的，不再作为帮助犯（共犯）
论处，而是作为独立的罪名，即资助危害国家安全犯罪活动罪。丁资助林某从事危害国家安全的犯罪活
动，但林某尚未实施相关犯罪活动即被抓获。丁属于资助危害国家安全犯罪活动罪（既遂）【2016 年第2
卷第53 题D 项】
因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
 
A. 甲的行为构成盗窃文物罪
B. 因缺乏对“所盗为古墓葬”的明确认知，故甲不具有盗掘古墓葬罪的犯罪故意
C. 甲以牟利为目的倒卖国家一级珍贵文物，其行为构成倒卖文物罪
D.
172.【2501047】甲系盗墓者，在实施盗墓行为时，并不明确知晓所盗掘的墓葬为唐代古墓葬（实
际为唐代古墓葬，属国家保护的古墓葬）。甲挖到文物后，亦不清楚该批文物的文化价值与历史价值，仍
将文物出售给他人。事后经鉴定，甲出售的文物均属于国家一级珍贵文物。下列关于本案的说法，涉及
罪与非罪及罪名认定，正确的是？（
）（多选）
甲的行为构成盗掘古墓葬罪，应当适用“盗窃珍贵文物”这一加重处罚情节
参考答案：C,D
解析：A 项：我国《刑法》中并无“盗窃文物罪”这一罪名。根据《刑法》第三百二十八条规定，
盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为，构成盗掘古墓葬罪。该罪的核心是“盗掘”（未经批准
私自挖掘），侵犯的是国家对古墓葬的管理制度，而非单纯的文物所有权。因此，A 项错误。本案中，甲
实施盗墓并窃取文物的行为，应涉嫌构成盗掘古墓葬罪。
B 项：盗掘古墓葬罪的主观方面为故意，行为人需要明知是古墓葬而私自挖掘，但不要求行为人具
有专业人士的认识，只需要具有外行人领域的相当认识即可。
首先，成立本罪所要求的故意，只要是间接故意即可，或者说，只要大概、可能认识到即可。行为
人主观上虽然不确定是否属于古墓葬，但仍然决定“冒险”一试，属于放任的心态，成立本罪。
其次，本罪所要求的故意内容，不要求精准地认识到古墓葬的年代，只要求认识到可能是古代墓葬
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪 
235
即可。换言之，行为人只要知晓是古代的墓葬而实施盗掘行为，就体现出了主观恶性及客观行为的社会
危害性，至于究竟是唐代，还是宋代的墓葬，不影响本罪的成立。《刑事审判参考》第560 号指导案例卞
长军等盗掘古墓葬案中，法院认为，构成《刑法》第三百二十八条规定的盗掘古墓葬罪，古墓葬的历史、
艺术、科学价值，不属于行为人必须主观认知的内容。只要行为人明知盗掘的对象是古墓葬，即使对该
古墓葬的历史、艺术、科学价值没有充分认识，且事实上盗掘了具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，
就可认定为本罪。
本案中，甲作为“盗墓者”，其职业属性决定了其对挖掘对象的“古墓葬”属性具有概括性认知，
即便不知具体朝代及文物的精准价值，仍具备该罪所需的犯罪故意。因此，B 项错误。
C 项：根据《刑法》第三百二十六条规定，倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文
物，情节严重的行为。2015 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用
法律若干问题的解释》规定，倒卖二级文物以上的，属于“情节特别严重”。
本案中，甲主观上具有明确的牟利目的，客观上将“国家一级珍贵文物”予以售卖，珍贵文物属于
国家禁止经营的文物，且“一级文物”已达到“情节特别严重”的要求，完全符合倒卖文物罪的构成要
件。因此，甲的行为构成倒卖文物罪。
需要说明的是，对于“倒卖”应作扩大解释，既包括“买进后再卖出”，也包括“单纯的出卖”。类
似贩卖毒品罪中的贩卖，既包括“买进后再卖出”，也包括“单纯的出卖”。同样的，拐卖儿童罪中的拐
卖，既包括“买进后再卖出”，也包括单纯的出卖，比如，父母出卖自己的子女。因此，C 项正确。
D 项：首先，甲实施了盗掘古墓葬的实行行为，客观上盗掘了唐代古墓葬（属于具有历史价值的古
墓葬），已构成盗掘古墓葬罪。
其次，根据《刑法》第三百二十八条第1 款第4 项规定，“盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成
珍贵文物严重破坏的”，属于该罪的加重处罚情节。本案中，甲在盗掘古墓葬的过程中，还实施了盗窃珍
贵文物的行为，属于加重情节。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为CD 项。
【延伸阅读】本案系《刑事审判参考》指导案例第560 号卞长军等盗掘古墓葬案改编。案情简介：
2007 年5 月，被告人卞长军等六人持工具盗掘安徽省凤阳县春秋时期古墓葬，出土含国家一级、二级文
物在内的多件青铜器。六人察觉文物可能属国家保护后，立即停止挖掘并报案上交文物。检察机关以盗
掘古墓葬罪起诉，一审法院以该罪判处六人有期徒刑三年；六被告人上诉称“未盗窃珍贵文物，不应重
判”。
法院认为，构成盗掘古墓葬罪仅要求行为人明知挖掘对象是古墓葬即可，无需确切认知其价值。因
为古墓葬价值需专业鉴定，普通盗掘者难以精准判断，六被告人明知挖掘对象为古墓葬仍实施行为，已
具备主观故意。对于能否适用“盗窃珍贵文物”的加重情节？法院指出，认定“盗窃珍贵文物”情节，
并不是在私自挖掘古墓葬时挖掘到了珍贵文物，就可适用加重法定情节，同样必须遵循主客观相一致的
原则。从主观方面讲，行为人必须具有盗窃珍贵文物的故意。这种故意可以是基于对所盗掘古墓葬价值
一定认识基础上的相对明确的故意，至少应当是一种不确定的概括故意，即行为人对结果的具体范围及
其性质没有确定的认识，而希望、放任这种结果发生的心理态度，简单说就是“能挖什么是什么，挖了
多少算多少”的概括故意。司法实践中大多数盗掘古墓葬行为人对古墓葬中是否有珍贵文物及具体品
级很难形成明确的认知，其所持一般是概括故意。六被告人主观仅以占有古钱币为目的，对珍贵文物

参见 安徽省滁州市中级人民法院（2008）滁刑终字第83 号刑事判决书。
26 年刑法历年重难真题200 题
236
出土完全意外，且察觉后立即停止挖掘并上交，无盗窃珍贵文物的故意与行为，故不适用《刑法》第
三百二十八条第（四）项加重条款。最终，二审维持定罪，改判有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金1
万元。
 
B. 乙犯罪后，原本不想逃跑，甲劝说乙逃跑，后乙经甲劝说后逃跑。甲不构成窝藏罪
C. 丙犯罪后逃匿，在逃跑期间打电话拜托徐某照顾自己的妻子。在丙外逃期间，徐某一直给丙的妻
173.【2301029】关于窝藏罪，下列说法正确的是？（
）（多选）
A. 甲犯罪后不想逃跑，甲的妻子在甲的食物中投放安眠药，趁甲睡着，带甲去外地暂时躲避。甲的
妻子不构成窝藏罪
子打生活费，使丙在外面得以安心。徐某不构成窝藏罪
D. 丁犯罪后，在外逃匿期间，其妻子相随，长年照顾丁的生活起居。丁的妻子不构成窝藏罪
参考答案：A,C,D
解析：A 项：窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。其中，
“帮助”不是共犯意义上的帮助，即使犯罪人没有打算逃匿，也没有逃匿行为，但行为人使犯罪人昏迷后
将其送至外地的，或者“劝诱”“迫使”犯罪人逃匿的，也属于“帮助其逃匿”。从这一意义上看，甲的
妻子的行为成立窝藏罪。
但是，犯罪人的配偶、近亲属对犯罪人实施的窝藏、包庇行为，由于缺乏期待可能性，不宜认定为
窝藏罪，这也符合中国传统文化中的“亲亲相隐”原则。或者说，这是基于人的本能所实施的行为，不
宜以犯罪论处。
本案中，将甲迷晕带往外地的行为妨害了司法机关发现甲，一般认为应当成立窝藏罪。但是，甲的
妻子将其带走，由于缺乏期待可能性，应当认为不构成窝藏罪。因此，A 项正确。
B 项：如A 选项所述，劝诱犯罪人逃匿的，成立窝藏罪。这是一种相对积极的行为，使本来未逃匿
的人逃匿了，应属于窝藏罪所要求的“帮助”行为。当然，如果仅仅是在他人犯罪之后，劝说他人不去
自首的，危害性相对较小，不宜以犯罪论处。因此，B 错误。
C、D 项：“帮助其逃匿”中的帮助行为也不应当认定得过于宽泛，应限于直接使犯罪人的逃匿更容
易的行为。
C 选项中，虽然徐某给丙的妻子打生活费的行为，使得丙在外逃匿期间得以更为“安心”，客观上确
实帮助了丙的逃匿。但是，给任何犯罪嫌疑人的妻子打生活费的行为，也是一种关怀行为，这种行为是
刑法所允许的，即使创设了风险（丙更愿意外逃），这种风险也是刑法所允许的风险，不宜以犯罪论处。
D 选项：如C 选项解析所述，对窝藏罪应限制解释，否则只要有关联的行为都认定为窝藏罪，会导
致刑法过度干预人们的日常生活。“帮助其逃匿”就限于直接使犯罪人的逃匿更为容易的行为，而不是漫
无边际的帮助行为。配偶等单纯陪同犯罪人潜逃并且在外地共同生活的，也不应认定为窝藏罪。类似的，
犯罪人意欲自首，劝诱其不自首的，不成立窝藏罪。故D 正确。
因此，C、D 项正确。
注意：B 选项和C、D 选项的区别在于，B 项中，实施了“帮助逃匿”的行为，使本无逃匿想法的
人，产生了逃匿的想法和行为。而C、D 中的犯罪人丙、丁犯罪后，已经有了逃匿的想法和行为，徐某、
丁的妻子，只是实施了一般的日常生活行为，并没有提升丙、丁逃匿的故意。与之类似的道理是，张明
第二十章 侵犯社会法益之犯罪：妨害社会管理秩序罪 
237
楷教授指出，毛毛犯罪之后，准备去自首，徐某劝说其不要去自首，徐某的行为并没有帮助毛毛“逃”，
因此，也不宜认定为是窝藏罪。
综上所述，本案答案为ACD 项。
238
第二十一章 
侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪
 
A. 甲已用贪污款项归还挪用的公款，故不构成挪用公款罪，仅构成贪污罪，犯罪数额为120 万元
B. 甲的贪污罪的犯罪数额为20 万元，挪用公款罪的犯罪数额为100 万元，应当数罪并罚
C. 甲的贪污行为是由挪用公款罪引起的，二者属于牵连犯
D. 甲贪污罪金额为120 万元，挪用公款罪金额100 万元，但最终只需追缴120
174.【2501057】甲系某国有公司出纳（国家工作人员），利用职务便利挪用本单位公款100 万元用
于炒股，后该100 万元全部亏损。为弥补挪用公款造成的损失，甲又利用职务便利贪污本单位120 万元
公款，其中100 万元用于归还此前挪用的公款。关于甲的行为性质，下列说法正确的是？（
）（单选）
万元即可
参考答案：D
解析：A 项：《刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使
用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未
还的，是挪用公款罪。”
本案中，国家工作人员甲，利用职务上的便利挪用公款100 万元用于炒股，属于“挪用公款数额较
大、进行营利活动”构成挪用公款罪，挪用金额为100 万元。即使事后退还了该100 万元，也是“挪用”
行为，成立挪用公款罪。因此，A 项错误。
B 项：甲贪污120 万元构成贪污罪，虽然甲贪污既遂后将其中的100 万元用于归还公款，但将贪污
款用于归还公款只是犯罪后表现，不影响贪污罪数额的认定。甲构成贪污罪，贪污金额120 万元，应与
之前的挪用公款罪数罪并罚。因此，B 项错误。
C 项错误。牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯其他罪名
的情况。所谓牵连关系是指，只有当某种手段“通常”用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致
某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。
本案中，甲先后实施了挪用公款和贪污两个行为，但挪用公款后行为人并不会通常去贪污以归还挪
用款，或者，贪污款并不必然、通常用于归还之前所挪用的公款，因此二者不具有牵连关系，不是牵连
犯。因此，C 项错误。
D 项正确。甲挪用公款的100 万元已经归还，而贪污的120 万元还没有归还，给国有企业造成的损
失是120 万元。故对甲应该追缴的犯罪数额为120 万元。
需要说明的是，考生可能会存在两个疑问：（1）既然第一次挪用公款的100 万元已经归还，为什么
还要定挪用公款罪？问题在于，挪用公款罪并不以是否归还为成立条件，挪用公款从事营利活动，只要
“挪用”了，就成立本罪，即使事后归还的，也不影响挪用公款罪的成立。（2）已经将第二次贪污所得归
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
239
还了第一次的挪用公款，是否可以减少一个罪名（如挪用公款罪）？不可以。贪污120 万元就成立贪污
罪，公款的去向不影响贪污罪的成立，即使将贪污所得事后用于捐赠，也不影响贪污罪的成立。因此，D
项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
175.【2401101】甲为谋取不正当利益，向国家工作人员乙行贿，乙答应帮助甲后，甲为乙开具了一
张银行卡，告知乙密码并存入500 万元。乙用这张银行卡去炒股，赚了80 万并全部存入该银行卡中。乙
最终并没有为甲谋求不正当利益，甲于是去银行挂失了银行卡并改了密码，将该580 万元取出。关于甲、
乙的行为性质，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲成立行贿罪的既遂，数额是500 万元
B. 乙成立受贿罪的既遂，数额是580 万元
C. 乙没有为甲办事，成立受贿罪的未遂
D. 甲挂失银行卡、修改密码并取款的行为可能成立盗窃罪
参考答案：A、D
解析：A 项正确。
首先，甲的行为成立行贿罪既遂。收受银行卡型的行贿罪，既、未遂的判断标准在于受贿者是否可
以实际支配该卡内的余额。虽然银行卡的“名义人”是行贿人，但受贿人（国家工作人员）的职权决定
了其对银行卡有实质上的掌握权。因此，甲的行为成立行贿罪的既遂。
其次，甲的行贿数额为500 万元。行贿罪的本质在于“权钱交易”，犯罪的金额应当以行为时为准。
乙收受银行卡时，受贿行为即告完成，此时，卡内的存款数额应全额认定为受贿数额，受贿金额为500
万元。
B 项错误。
首先，乙成立受贿罪的既遂。本案中，乙明知甲要谋求不正当利益，依然答应帮助甲并收取财物。
因此乙的行为成立受贿罪既遂。
其次，乙的受贿数额为500 万元。不能将乙炒股获益的收入认定为受贿金额。换言之，如果乙炒股
失败把钱赔光了，是否受贿金额会降低为0 呢？如果以后续的收益作为受贿的金额，那么乙的受贿金额
将会随着时间的变化不断变化，并不符合“行为与责任同在”的基本法理。因此，乙的受贿金额应当认
定为500 万元而非580 万元。
历年真题（2020 年）也曾经考查过这一问题：甲设立A 公司，注册资本为1000 万元，甲提出将
10% 股权（价值100 万元）给国家工作人员乙，乙同意并让甲登记在乙名下，甲照办并为其办理了注册
登记，后该部分股价增值上涨为200 万元。该案例中，乙的受贿金额是以受贿行为当时的100 万元为准。
C 项错误。首先，已经收受了500 万元的银行卡，实现了“权钱交易”就成立受贿罪既遂。受贿罪
的既遂以行为人是否实际控制财物为标准，行为人只要在受贿时具有为他人谋取利益的主观认识即可，
后续是否实际为他人谋取到利益不影响受贿罪既遂的成立。本案中，乙已经实际控制了500 万元，并且
乙在收受财物时答应为甲谋取不正当利益。因此乙成立受贿罪既遂。
其次，“没有办成事”也不影响受贿罪既遂的成立。虽然《刑法》对于受贿罪要求“非法收受他人
财物，为他人谋取利益”。但是对“为他人谋取利益”这一要件，刑法理论与实务进行了极为扩大化的解
26 年刑法历年重难真题200 题
240
释，原则上，只要国家工作人员收受了他人财物，就推定其有“为他人谋取利益”的意愿，或者至少向
行贿者传递了想为其“谋取利益”的意愿，就属于“为他人谋取利益”而构成受贿罪。
再次，即使行贿人事后挂失该银行卡并取回卡内钱款的，也不影响乙受贿罪既遂的成立。实务中，
李某山受贿案的裁判要旨：受贿人收受行贿人所送银行卡并获取取款密码，已实现对银行卡内钱款的控
制，成立犯罪既遂。行贿人在受贿人不知情的情况下，挂失并取走卡内钱款，不影响受贿数额的认定。
D 项正确。首先，对于该案中乙炒股所得的80 万元，甲通过挂失的方式据为己有的，属于秘密窃取
了乙的财物（犯罪所得），成立盗窃罪。当然，也有观点认为，该80 万元已经在甲的占有之下，甲将其
据为己有的，成立侵占罪。
其次，对于500 万元行贿款，乙在行贿后再通过挂失银行卡并更改密码的方式取回的，是否成立盗
窃罪，存在不同的认识：
一种观点认为，不成立盗窃罪。刑法只是将受贿人“视为”卡内资金的占有人，卡内资金事实上仍
然由行贿人占有。因此，行贿人处分卡内资金的，不能够成立盗窃罪。实务中，对于该类行为，也不会
作为盗窃罪处理。
另一种观点认为，成立盗窃罪。曲新久教授认为，尽管行贿人在法律规范层面上仍然是持卡人，有
权支配、控制卡内资金，但是行贿人事实上看到银行卡内资金转由受贿人占有。行贿人行贿后取回卡内
资金，是以非法占有为目的转移（类似于移动有形物）银行卡内款项，应当以盗窃罪论。
最后，即便认为对500 万元行贿款是否成立盗窃罪还存在争议，但至少对于乙的80 万元炒股所得，
甲可能构成盗窃罪。
综上，A、D 项当选。
176.【2401103】国家工作人员甲为乙谋取了不正当利益，乙为表感谢，送给甲一套价值1600 万的
别墅。该别墅暂时登记在乙的名下，但由甲实际使用。乙先支付了首付700 万并将房屋进行了抵押给银
行。乙与甲约定，剩余的900 万元银行按揭贷款由乙继续还。甲入住别墅一段时间后被监察机关发现，
案发时，别墅已贬值到800 万元。关于甲的行为性质和受贿金额，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 甲成立受贿罪未遂，受贿金额为1600 万元
B. 甲成立受贿罪700 万元既遂、900 万元未遂
C. 甲成立受贿罪既遂，受贿金额为700 万元
D. 甲成立受贿罪既遂，受贿金额为800 万元
参考答案：B
解析：首先，受贿房产后，即便没有办理产权过户手续，也不影响受贿罪的认定。2007 年最高人民
法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第8 条规定：“国家工作人员
利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名
义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”本案中，乙为表感谢向甲赠送了一套别墅，虽然仍登记在
乙名下，但由甲实际使用，故甲的行为已经成立受贿罪。
其次，该房屋是否用于抵押，会影响受贿罪既遂的成立。其中，已付款700 万元是受贿罪既遂，900

山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16 刑终72 号刑事裁定书。

参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016 年版，第480 页。

参见曲新久：《收受银行卡受贿罪既未遂的具体认定及内在逻辑》，载《人民司法》2022 年第19 期。
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
241
万元未付款应认定为是未遂。这一认定逻辑既体现了刑法对“实际控制”标准的坚持，也通过抵押权的
处理规则平衡了刑事追缴与民事权利保护的关系。收受的别墅存在未还清贷款，需结合双方约定、实际
控制证据及抵押权状态综合判断，主流裁判倾向于“部分既遂+ 部分未遂”的认定模式。
实务中，中央纪委国家监委网站2024 年4 月29 日发文《收受未还清贷款房产的犯罪形态认定》指
出，受贿人入住房屋，表面上看似乎已经“实际控制”了房产，但这种“控制”与贿赂犯罪既遂未遂认
定标准中受贿人对贿赂物的“实际控制”并非同一含义，既未遂标准中的“实际控制”，是指受贿人实现
了对贿赂标的物的彻底所有，可以自由行使占有权、使用权、收益权，也可以行使支配与处分权，而入
住房产后的“实际控制”，只是一种对房屋空间的暂时性控制。即使当下受贿人占有控制了房产，若今后
房产被抵押权人依法处置，受贿人也会被强制要求离开，失去对房产的控制。
中央纪委驻海关总署纪检组于2024 年12 月27 日发表的《收受按揭房产如何认定犯罪形态及数额》
一文，也肯定了上述观点。甲收受乙房产的受贿数额，应当以该房产的总价值392 万余元认定，其中已
支付的首付款和贷款本金共182 万余元为既遂，尚未还清的贷款本金210 余万元为未遂。乙已支付的贷
款利息属于其行贿犯罪成本，不计入甲的受贿数额。
此外，于某某受贿案中，裁判要旨指出：在按揭贷款的情况下，受贿人在收受房产时，实际获得的
是有抵押房产的经济价值，无论受贿人是否明知房产的抵押贷款情形，其在客观上对于抵押贷款对应的
价值部分均尚未获取，对此部分价值应当评价为受贿未遂。参见（2021）鲁09 刑初11 号，人民法院案
例库。
综上所述，本题答案为B 项。
【延伸阅读】对于国家工作人员收受未还清银行抵押贷款房产的既、未遂的认定，理论上有观点认
为应将房屋整体价值认定为受贿罪既遂。这种观点的理由在于：（1）行贿人已经将房屋的所有权让渡给
了国家工作人员，行贿人已经事实上背负了银行的贷款，已经与受贿者事实上达成了承担债务（贷款按
揭）的共识。（2）并且，受贿人事实上控制了该房屋，应将房屋整体认定为受贿所得。
但最高人民法院并不支持这一观点。最高人民法院指出，当行贿人向银行办理购房贷款并以涉案房
产作抵押时，银行对尚未清偿贷款本金对应部分的房产价值一直享有优先主张的权利，一旦行贿人停止
还贷，银行有权基于抵押权而要求对涉案房产折价、拍卖、变卖，且该权利优先于受贿人对房产的控制，
受贿人只有帮助债务人偿还贷款才能继续保留房产，此时如果认定受贿人已经完全取得该房产对应的全
部经济利益，则与客观事实完全矛盾。因此，在认定受贿数额时，应当尊重在对应贷款未全部偿还之前，
银行债权和抵押权会影响受贿人取得经济价值这一客观事实。最高人民法院同时指出，该种认定方式，
也有利于追赃工作顺利进行。
 
A. 甲对乙的行为成立对有影响力的人行贿罪
B.
177.【2301032】公司股东甲为申请贷款，其知道股东乙的儿子丙是市领导秘书，便向乙请求让丙
帮忙找关系帮忙批贷款，承诺事成后给乙10% 回扣。乙便告知丙回扣事宜，请其帮忙。丙找国有银行的
领导丁帮忙，丁不知其真实目的，但想到和丙有工作上的联系，便违规向甲的公司发放贷款，丁也并未
收取好处。事后甲给乙300 万，乙给丙150 万。关于本案，下列说法正确的是？（
）（多选）
乙对丙的行为成立对有影响力的人行贿罪

参见“于某岩受贿案——国家工作人员收受未还清银行抵押贷款房产的既未遂认定”，载最高人民法院刑事审判第
一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第134 辑，法律出版社2022 年版。
26 年刑法历年重难真题200 题
242
C. 丙与乙成立受贿罪（斡旋受贿）的共犯
D. 丙对乙的行为成立利用影响力受贿罪
参考答案：A，C
解析：A 项：对有影响力的人行贿罪的实质在于行为人想用金钱敲打有影响力的人，希望通过影响
力去敲打“权力”，即通过“金钱”间接影响“权力”而不是通过金钱直接影响权力。
本案中，甲向乙请求让丙帮忙找关系帮忙批贷款，承诺事成后给乙10% 回扣，并不是想将回扣直接交
给丙。应当成立对有影响力的人行贿罪。也就是说，本案中，乙并不具有国家工作人员的“权力”，只是有
“影响力”可以“影响”国家工作人员丙。甲给乙300 万，构成对有影响力的人行贿罪。因此，A 项正确。
B 项：首先，根据《刑法》第388 条（斡旋受贿）的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形
成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者
收受请托人财物的，以受贿论处。本案中，丙作为国家工作人员对其他国家工作人员（银行行长）的斡
旋行为，为请托人谋取不正当利益，收受贿赂的行为，丙的行为成立受贿罪（斡旋受贿）。
其次，丙（市长秘书、乙的儿子）与乙之间已经对“权力与回扣的交易”有共同的认识，故二者应
成立受贿罪的共同犯罪。
再次，对于二者共同收受的300 元，乙将其中的150 万元给丙，是属于对受贿对象的分配（类似于
对盗窃所得赃物的分配），不成立新的犯罪，乙、丙仅构成原来受贿罪的共犯。
本案中，请托人是甲、用权人是丙，而乙在其中起“协调”作用，且与丙共同收受财物，乙、丙当
然成立受贿罪的共犯。当然，退一步讲，如果认为甲、乙共同给丙行贿，乙的行为也仅成立行贿罪，而
非对有影响力的人行贿罪，因为有影响力的人是“有影响力，但不具备国家工作人员身份”。
因此，B 错误。
C 项：斡旋受贿的客观行为表现为，国家工作人员（行为人）接受他人请托，使其他国家工作人员
实施（包括放弃）职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。
本案中，丙作为国家工作人员，使其他国家工作人员丁（银行行长）实施职务上的行为，为请托人
谋取不正当利益，并收受请托人礼物的，丙成立受贿罪（斡旋受贿）。因此，C 项正确、D 错误。
综上所述，本题答案为AC 项。
178.【2201033】甲国有独资企业有一项正在进行的工程，派遣员工吴某负责工程项目安全、质量、
付款、验收等现场管理工作，项目施工方乙建筑公司指定王某为该项目执行经理，项目监理公司指定刘
某为总监代表。在施工过程中，吴某、王某和刘某三人共谋，由王某以虚构水泥的方式报给刘某审核，
吴某签字确认，使得甲公司多付款200 万给乙公司，然后王某从乙公司取出60 万和吴某、刘某平分，三
人各分得20 万元。剩下140 万用于乙公司的正常生产经营。关于吴某、王某和刘某三人的行为性质和数
额，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 王某即使不是国家工作人员，仍然构成贪污罪，金额200 万元
B. 刘某构成行贿罪，金额20 万元
C. 吴某构成受贿罪，金额20 万元
D. 吴某虽然不是乙公司的工作人员，仍然构成职务侵占罪，金额60 万元
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
243
参考答案：A
解析：AD 项：首先，吴某作为甲国有独资企业的员工，属于国家工作人员。其利用负责工程项目安
全、质量、付款、验收等现场管理工作的职务便利，与项目执行经理王某、监理人员刘某共谋骗取国家
工程款200 万元，成立贪污罪。
其次，项目执行经理王某、监理人员刘某与吴某共谋并互相配合实施上述行为，应成立贪污罪的共
犯。至于该200 万元贪污款究竟进了哪个账户（本案中是进入了乙公司账户），不影响贪污罪既遂的成
立。只要进入了吴某、王某、刘某共同指定的地方，就构成贪污罪既遂。
该案中，事实上就是甲国有公司让乙公司负责工程建设，吴某、王某、刘某在施工的过程中虚报款
项，进而以合法形式掩盖其变相侵吞公共财产的目的，成立贪污罪。国家工作人员吴某不可能构成职务
侵占罪，该200 万元（其中后续被分配的60 万元）均属于国有甲公司的财产，并非乙公司的财产。
结合上述分析，王某虽然不是国家工作人员，但是其与国家工作人员吴某共谋变相侵吞了公共财
产，也应成立贪污罪。王某的贪污数额就是甲公司的财产损失，应认定为200 万元。因此，A 项正确，D
项错误。
BC 项：吴某的行为是贪污行为，而不是受贿行为，刘某不构成行贿罪，与吴某构成贪污罪的共犯。
首先，吴某所得的20 万余元不是“贿赂”，而是贪污最终所得。在职务犯罪中，贿赂是职务行为的
对价。本案中，对吴某而言，按照约定，虚构水泥款平分的20 万元“本来”就是他贪污的钱款，而不是
王某、刘某付的好处，是对贪污款的再次分配。如果认为吴某对20 万元成立受贿罪，试问谁行贿，拿谁的
钱行贿呢？王某从乙公司取出的钱，事实上就是国有甲公司的钱，甲公司的钱是公款，是贪污罪的对象。
其次，吴某的行为目的不是为了他人的利益，而是为了自己的利益。收受财物型受贿罪要求行为人
为他人谋取利益，但本案中经过吴某与王某、刘某共谋并确定分赃比例后，骗取工程款就成为吴某、王
某和刘某的共同利益，骗得的工程款中包含属于吴某的部分，所以吴某利用职务之便帮王某、刘某造假
骗取国家工程款不是为了他人利益，而是为了自己的利益。因此，吴某实施的不是受贿行为，而是贪污
行为。
因此，刘某、吴某实施的并不是行贿行为，而是贪污行为，其贪污的数额也不是20 万元、40 万元，
而是200 万元。因此，BC 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
【延伸阅读】本题来源于以下实务案例：
2016 年6 月，在某市政工程第一阶段“地基及基础加固工程”项目中，吴某为该项目业主某城建发
展有限公司（国有独资企业）派到项目现场的业主代表，负责工程项目安全、质量、付款、验收等现场
管理工作。在项目施工过程中，项目施工方某工程技术有限公司指定的该项目执行经理王某与吴某及项
目监理公司总监代表李某共谋，以多记水泥的方式虚增该项目的工程款，约定事后吴某分得虚增工程款
的10%，李某及其他监理人员分得15%。在之后的施工过程中，王某负责组织施工人员以多记水泥口袋
的方式虚增水泥注浆量，李某等监理人员对虚增水泥量签字认可，吴某对造假情况签字认可并配合支付
工程款。2016 年8 月至2017 年11 月，吴某等人在该项目中共虚增水泥注浆量3505.51m3，虚增工程款
197 万余元。其中，吴某分得17 万余元，王某分得17 万余元，李某等监理人员分得20 余万元，其余款
项被用作王某所在公司的工作经费。各行为人被认定为贪污罪的共犯。

最高人民检察院：《国家工作人员与他人共谋骗取工程款并分赃，怎么处理？》，https://www.spp.gov.cn/spp/
llyj/202205/t20220531_558660.shtml，2022 年10 月6 日访问。
26 年刑法历年重难真题200 题
244
179.【1801094】村民甲为了多获土地补偿款，找到负责核定土地面积的国家机关工作人员乙，让其
核定面积时多写面积，并且送了十万元感谢费给乙。乙答应照办，甲因此多获了四十万的土地补偿款。
下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲、乙二人成立贪污罪的共犯，贪污的金额为40 万元
B. 甲送给乙十万元构成行贿罪
C. 乙收受甲提供的十万元，构成受贿罪
D. 甲送给乙行贿的十万元，不应从其贪污的40 万元补偿款中扣除
参考答案：A,B,C,D
解析：ABCD 项：首先，甲为了谋取不正当利益，给予国家工作人员乙10 万元，构成行贿罪，乙
构成受贿罪。要注意，即便后续的事情没有办成，也不影响行贿罪、受贿罪的成立。贿赂犯罪的本质是
“权钱交易”，甲、乙进行了权钱交易，就构成受贿罪。
其次，乙利用职务上的便利，帮助甲侵吞了公共财产40 万元，二人构成贪污罪的共犯，犯罪数额
为40 万元。
最后，甲给乙行贿的10 万元，不应从其贪污的40 万元补偿款中扣除。因为贪污罪的对象是公共财
产，本案中，公共财产被侵吞的数额为40 万元。因此，ABCD 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
180.【1402062】根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到
1 万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000 元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务
便利挪用公款1.2 万元，将8000 元用于购买股票，4000 元用于赌博，在1 个月内归还1.2 万元。关于本
案的分析，下列哪些选项是错误的？（ ）（多选）
A. 对挪用公款的行为，应按用途区分行为的性质与罪数；甲实施了两个挪用行为，对两个行为不能
综合评价，甲的行为不成立挪用公款罪
B. 甲虽只实施了一个挪用公款行为，但由于既未达到挪用公款进行营利活动的数额要求，也未达到
挪用公款进行非法活动的数额要求，故不构成挪用公款罪
C. 国家工作人员购买股票属于非法活动，故应认定甲属于挪用公款1.2 万元进行非法活动，甲的行
为成立挪用公款罪
D. 可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1.2 万元进行营利活动，故甲的行为成立挪
用公款罪
参考答案：A,B,C
解析：ABCD 项：《刑法》第三百八十三条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人
使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个
月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公
款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”据此，挪用公款罪有三种情形：（1）进行非
法活动的；（2）数额较大、进行营利活动的；（3）挪用公款数额较大、超过三个月未还的。
根据题干的表述，进行“营利活动”需要达到1 万元，进行“非法活动”需要达到5000 元才能被
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
245
追究刑事责任。孤立地看，甲挪用8000 元购买股票（即从事营利活动）未达到10000 元标准，不成立
挪用公款罪。挪用4000 元进行赌博（即从事非法活动）未达到5000 元，也不成立挪用公款罪。但是，
挪用公款4000 元进行赌博（非法活动）比从事营利活动，有过之而无不及，从文义解释的角度看，至少
可以认为“赌博”是“非法的营利活动”，就此而言，可以认为甲挪用公款12000 元（8000+4000）从事
营利活动（达到了定罪的标准10000 元），应成立挪用公款罪。但是，不能将挪用8000 元购买股票的行
为解释为从事非法活动，毕竟购买股票的行为不属于非法活动，所以，不能认定甲挪用公款12000 元从
事非法活动。因此，ABC 项错误，当选，D 项正确，不当选。
综上所述，本题为选非题，答案为ABC 项。
【延伸阅读】实践中经常出现这样的现象：行为人多次挪用公款，分别用于非法活动、营利活动与
其他活动，但用于某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准，或者分别来看，用于各项用途的公款数
额都没有达到各项的定罪标准，但挪用公款的总数额达到某项定罪标准。显然，在分则条文规定了几种
行为类型的情况下，只有行为符合其中一种或数种行为类型时，才可能认定为犯罪。如果对行为进行评
价的结局并不符合其中的任何一种行为类型，则不可能认定为犯罪。所以，应根据法益保护目的与法定
的构成要件，妥当归纳案件事实，正确判断构成要件符合性。
例如，A 挪用公款4000 元用于非法活动，挪用公款5000 元进行营利活动，挪用公款6000 元进行其
他活动，而且均超过三个月未还。对此，应认定A 挪用公款15000 元进行其他活动，成立挪用公款罪。
因为，刑法理论一般认为，“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还”，是指“将公款用于非
法活动与营利活动以外的其他活动”。这是就某种行为完全符合该行为类型而言。根据举轻以明重的解释规
则，解释者完全可能基于某种原因，将挪用公款用于非法活动与营利活动评价为挪用公款进行其他活动。
181.【2001052】关于贿赂犯罪下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲向国家工作人员乙行贿，甲带了100 万元现金去乙的办公室，乙对甲说：“钱先放你那里吧。”
甲遂将现金带回并放进自己的保险箱里，直至案发时也没有移动。甲行贿100 万元未遂，乙受贿100 万
元未遂
B. 国家工作人员乙利用职务便利违法为甲开具彩票经营同意书，并欺骗甲需要支付10 万元才能开
具，甲信以为真支付10 万元给乙。乙受贿10 万元既遂
C. 甲向国家工作人员乙行贿，给了乙一张空白支票，支票最高余额为999 万元，甲账户上也保有
千万余额，直至案发时，乙也没有填写支票上的数字。甲行贿999 万元既遂，乙受贿999 万元既遂
D. 甲向国家工作人员乙行贿，给了乙一张500 万元的银行卡，并告知其卡内余额，乙收下后，没有
查看余额，也没有使用，直至案发时，卡上余额连本带息共600 万元。甲行贿500 万元，乙受贿600 万元
参考答案：A,B,C
解析：A 项：“控制说”在贿赂犯罪中的核心地位，即无论是受贿还是行贿，均需以“财物的实际控
制转移”为既遂标准。这一标准既避免了“合意即既遂”的主观归罪倾向，也防止了“物理持有才既遂”
的机械认定。受贿罪的既遂并不以财物物理持有为必要，而以“行为人能否自由支配”为核心。但本案

需要说明的是，本题是2014 年真题，以上解析是针对当年的立法及司法解释的规定得出的结论。2016 年以后，司
法解释调整了挪用公款罪的数额标准，根据2016 年4 月18 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件
适用法律若干问题的解释》的规定，挪用公款从事“非法活动”要求达到3 万元以上，从事“营利活动”、“其他活动”要达
到5 万元以上才能定罪。
26 年刑法历年重难真题200 题
246
中，乙未对100 万元现金作出任何支配指令（如指定保管方式、使用用途），甲将现金存入自己保险箱且
未受乙控制，说明乙尚未取得对财物的支配权，不符合“实际控制”的核心要件。
实务中常见的“代持受贿”，理论上明确区分“实质控制”与“形式保管”：若受贿人对代持财物具
有支配权（如指定保管方式、指令使用），则构成间接控制，成立既遂；若仅约定“暂放行贿人处”却无
任何支配行为，属于“合意待履行状态”，未达控制标准。这一区分源于“占有权能理论”——刑法上的
“控制”不仅包括物理持有，更强调“排除他人干涉、自主处分”的权能，本案乙的行为显然缺乏后者。
实务中，代持类的行贿、受贿案件，只有实际控制，才能认定为是行贿罪、受贿罪既遂。2019 年，
国家工作人员乙利用职务上的便利为私营企业主C 实际控制的公司谋取了巨额不正当利益，C 为表示感
谢并继续维持与乙的关系，提出送给其500 万元，乙同意。为掩人耳目、规避查处，乙经考虑后认为，C
的公司实力雄厚、经营稳定，其与C 相互信任，钱放在C 那里保管更安全且自己也能控制，遂让C 将钱
从公司提出来为其保管好，待其需要时取用。C 随即从其公司账户上提取500 万元，并以公司会计名义
开设了银行账户单独予以存放，C 将相关情况告知乙，乙表示满意。后乙提出要用这500 万元购买股票，
C 遂按乙的要求以会计名义买入了乙指定的股票，并定期向乙报告股票盈亏情况。半年后，乙获知其股
票亏损了100 万元，为止损又指示C 抛售股票，将所得400 万元以会计名义投资购买了理财产品。案
发时，上述400 万元及理财收益50 万元，仍在乙公司会计处。案发后，C 供述称，“这450 万元已是乙
的，我绝不会因其没拿走而自己用”，并向监察机关上缴了这450 万元。该案中，乙与C 的行受贿合意为
500 万元，在乙让C 代持500 万元后，又行使了对贿赂款的使用权、处分权，让C 用这500 万元购买股
票等，根据主客观相一致原则，可以认定乙对约定款项具有实际控制力，构成受贿既遂。参见：夏华龙
《代持型受贿的既遂认定问题辨析》，中央纪委国家监委网站2025 年3 月26 日。
因此，A 项正确。
B 项：首先，乙利用职务上的便利为他人谋取利益，并非法收受他人财物，成立受贿罪。
其次，虽然乙欺骗甲“需要支付10 万元才能开具”，进而收受他人财物，但这也是其利用“权力”
（职务上的便利）进行欺骗，符合权钱交易这一受贿罪的本质特征。
再者，本案中，乙已经为甲谋取了利益。即便虚假（欺骗）承诺为他人谋取利益，而收受他人财物
的，也应成立受贿罪，即便是虚假承诺，之所以相对方会送礼，更多的是基于国家工作人员的职权。
退一步讲，即便相对方识破了国家工作人员的“虚假承诺”，基于国家工作人员的职权压力，也会
交付财物，仍然认为是权钱交易，成立受贿罪。因此，B 项正确。
C 项：甲虽向乙交付空白支票，但支票作为有价支付凭证，其财产价值的实现依赖于金额填写、印
鉴核对等后续行为。本案中，空白支票未填写金额，仅为“未完成票据”，甲的交付行为未实现“有效财
物转移”。即使甲账户余额充足，空白支票仍需乙主动填写金额并确保印鉴一致才能兑现。若甲未配合提
供印鉴或事后注销支票，乙无法实际获取资金，说明甲的交付未形成“稳定的财物给付状态”，不符合行
贿罪既遂对“财物可被实际利用”的要求。
乙虽持有空白支票，但未填写金额意味着其无法直接支配对应资金。参考代持型受贿的认定规则，
即使行受贿双方存在合意，若受贿人未对财物形成“间接占有、使用、处分”等实际控制行为，仍不构
成既遂。本案中，乙未填写金额、未尝试兑现，也未对支票进行处分（如质押、转让），完全未行使控制
权利。受贿罪的数额认定需以“确定的财产价值”为基础。空白支票的金额处于不确定状态（最高999
万元仅为理论上限），且未转化为具体债权，不符合受贿罪“数额明确”的认定要求。若认定999 万元既
遂，将导致“主观臆测数额替代客观实际价值”，违背刑法“主客观相一致”原则。
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
247
若甲交付的是填写完整、印鉴齐全的999 万元支票，且账户余额充足，则乙接收时即取得“随时兑
现的财产性利益”，此时可认定行贿罪与受贿罪既遂。例如，国家工作人员收受现金支票后，即使未提取
现金，因支票可即时兑现，仍构成受贿罪既遂。空白支票：空白支票需经持票人补充记载才能成为有效
票据，其财产价值具有“依赖性”（依赖后续填写行为）和“不确定性”（金额可任意填写至上限）。司法
实践中，空白支票被视为“待实现的财产凭证”，而非“即时兑现的财物”，需结合后续行为判断是否形
成实际控制。
综合以上分析，甲向乙交付空白支票的行为未满足行贿罪“有效交付+ 可兑现性”的既遂要求，乙
未对支票形成实际控制，也不符合受贿罪“实际控制财物”的既遂标准。甲构成行贿罪未遂，乙构成受
贿罪未遂。
因此，C 项错误。
D 项：首先，甲的行贿金额为500 万元。甲向国家工作人员乙行贿，给了乙一张500 万元的银行卡，
此时行贿行为已经结束，甲行贿金额为500 万元。
其次，乙的受贿金额为500 万元。乙收受银行卡时，受贿行为即告完成，此时，卡内的存款数额应
按全额认定为受贿数额，受贿金额为500 万元。试想，如果将乙的受贿金额认定为600 万元（包括后续
的利益100 万元），那甲的行贿金额才500 万元，那100 万元是谁行贿的呢？如果以后续的利息作为受
贿的金额，那么，甲的受贿金额将会随着时间的变化不断变化，并不合适。
再次，行贿、受贿金额的认定，应遵循“犯罪与行为同在”。行贿、受贿的对象就是500 万元，至
于这500 万元在银行、在股票账户，可能存在涨、跌，存在波动，这是很正常的事情，这是犯罪后的财
物贬值或升值的问题，不能作为犯罪数额，犯罪数额仅存在行为当时。此外，收受黄金、股票、字画都
面临同样的问题，其价格会不断波动，仅能以行为时为准。后续增值的100 万元利息，属于犯罪所得收
益，当然也需要被一并追缴。故，甲、乙二人的犯罪数额为500 万元。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为ABC 项。
182.【2001010】张某为谋取不正当利益，准备给国家工作人员李某行贿，但担心会被拒绝，遂找到
李某妻子钱某（非国家工作人员）说：“我已经和李某沟通过了，你帮我转交10 万块钱。”钱某收下后，
告诉了李某，李某义正言辞拒绝并要求钱某退回10 万元，钱某假装同意。后钱某并未将该10 万元退还
给张某，并将10 万元用于家庭生活。下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 钱某构成利用影响力受贿罪
B. 钱某构成受贿罪共犯
C. 李某不构成受贿罪
D. 张某构成行贿罪未遂
参考答案：C,D
解析：ABCD 项：首先，张某的行为构成行贿罪（未遂）、李某不构成犯罪。张某为谋取不正当利益
而给予国家工作人员李某财物，目的是实现“权钱交易”，构成行贿罪。但是，事实上李某（权力）并没
有收受其财物，没有受贿的故意，不构成受贿罪。国家工作人员知道其近亲属、特定关系人收受他人财
物后，明确反对，并要求退回的，国家工作人员不构成受贿罪，因为其主观上根本没有受贿的故意，故
张某也就没有促成“权钱交易”，仅构成行贿罪未遂。
26 年刑法历年重难真题200 题
248
其次，钱某不构成受贿罪的共犯。受贿罪的主体是国家工作人员，钱某不是国家工作人员，不可能
单独成立受贿罪。国家工作人员李某不构成受贿罪，钱某也就不可能构成受贿罪的共犯。
再次，钱某也不构成利用影响力受贿罪。本案中，事实上钱某对李某没有“影响力”，没有影响到
李某的“权力”。并且，本案中，张某也没有给钱某行贿的意思，即张某没有对有影响力的人行贿的意
思。
最后，钱某基于不法的原因收受他人财物后，据为己有，可以认定为构成侵占罪。因此，AB 项错
误，CD 项正确。
综上所述，本题答案为CD 项。
183.【1402021】交警甲和无业人员乙勾结，让乙告知超载司机“只交罚款一半的钱，即可优先通
行”；司机交钱后，乙将交钱司机的车号报给甲，由在高速路口执勤的甲放行。二人利用此法共得32 万
元，乙留下10 万元，余款归甲。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的？（ ）（单选）
A. 甲、乙构成受贿罪共犯
B. 甲、乙构成贪污罪共犯
C. 甲、乙构成滥用职权罪共犯
D. 乙的受贿数额是32 万元
参考答案：B
解析：ABCD 项：首先，贪污罪的对象是公共财产，此财产（32 万元）根本不属于公共财产。本案
中，因为甲、乙的收受他人财物的行为（受贿行为）确实使公共利益、国家财产遭受了损失，但甲并没
有直接拿走国家财产，也没有通过间接手段非法取走国家的财产。实际上，滥用职权行为、受贿行为，
最终都将损害国家利益，但不能就此认为这类行为都成立贪污罪。
其次，本案中，甲、乙二人共同利用甲职务上的便利收受他人财物，使他人不交罚款就予以放行，
甲、乙二人当然成立受贿罪的共犯，同时，甲的行为还具有滥用职权的性质，乙成立滥用职权罪的共犯。
虽然最终乙得到的款项为10 万元，但二人是共犯，需要对整体的受贿数额承担责任，故甲、乙二人的受
贿金额均为32 万元。
再次，在本案中，司机并没有交过路费、罚款的意思，只有交钱给甲、乙进行“通融”的想法，即
只有行贿的想法，甲、乙二人成立受贿罪的共犯。本案中，行为是造成了国家利益的损失，任何职务犯
罪都可能给国家利益造成损失，不能认为只要是给国家财产造成了损失，就成立贪污罪。在本案中，换
言之，如果司机被抓获后，还得另外再补交通行费，故国家收取的通行费并没有进入甲、乙的账户，甲、
乙并没有直接拿走公共财产，不成立贪污罪。
相反，如果甲、乙取得的钱款属于司机已经上交给国家的钱款（通行费），甲、乙二人将其据为己
有的，成立贪污罪。但该题中，“只交罚款一半的钱”，是暗示司机不交另一半的罚款，而是交钱给甲、
乙，才能得到放行。甲、乙二人取得的钱款不是罚款，而是从司机那里收来的钱，应当属于贿赂。
类似的道理是，司机毛毛因为违章驾驶被交警徐某拦截，徐某欲按规定当场对毛毛罚款5000 元。
毛毛对交警徐某说：“我给你2500 元，你就不用给我开罚单，好吗？”交警徐某答应。对于该2500 元，
属于毛毛对交警徐某的行贿。因此，ACD 项正确，不当选，B 项错误，当选。
综上所述，本题为选非题，答案为B 项。
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
249
184.【1502088】甲送给国有收费站站长吴某3 万元，与其约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机
逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、
填平隔离沟（恢复原状需3 万元），形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收300 元，而
给甲100 元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30 万元，但骗吴某仅得20 万元，并按此数额
分成。
围绕吴某的行为，下列论述正确的是：（ ）（不定项）
A. 利用职务上的便利侵吞本应由收费站收取的费用，成立贪污罪
B. 贪污数额为30 万元
C. 收取甲3 万元，利用职务便利为甲谋利益，成立受贿罪
D. 贪污罪与受贿罪成立牵连犯，应从一重罪处断
参考答案：A,B,C
解析：A 项：国家工作人员利用职务上的便利侵吞公共财物的，以贪污罪论处。该题与前述2014 年
第2 卷第21 题存在重大区别，前者是受贿罪，而本案是贪污罪。
本题（2015 年真题），货车司机并没有行贿的故意，而且是国家工作人员自己另行搞了一个出口，
无论从哪个出口出去，所交的钱都应该归国家所有，国有收费站站长吴某将此据为己有的，成立贪污罪。
而在2014 年真题中，货车司机具有明显的行贿意图，货车司机主观上明确地知道，他们并不是合
法地离开高速公路出口，他们交给交警的钱是私下给交警的，存在明显的“行贿”故意。
本题中，国有收费站对行驶在该段高速公路上的汽车享有收费的财产性利益。这一具有确定性的财
产性利益为国有收费站所享有，应被评价为“公共财物”。国有收费站站长吴某与甲相勾结，利用职务上
的便利，侵吞本属于国有收费站的财产性利益，使得国有收费站遭受几十万元损失，其行为构成贪污罪。
该案相当于“私设收费窗口”。与该案类似的案例是尚荣多等贪污案，某学生招生工作中违反规定收取的
“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点
招费”的行为，具备贪污罪的对象要件。因此，A 项正确。
B 项：共同犯罪的各犯罪人对犯罪总额负责。吴某对于该案所得金额30 万元发挥了积极作用，虽然
事后只分得10 万元，但是按照“部分实行全部责任”原则，吴某的贪污数额应认定为30 万元。因此，B
项正确。
C 项：利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。吴某系收费站站长，
其想办法让人对另开出口的行为不予查处，属于利用职务上的便利，为他人谋取利益，收取3 万元好处
费，属于非法收受他人财物的行为，故构成受贿罪。因此，C 项正确。
D 项：贪污又受贿的，两者要数罪并罚，因为行为人实施了两个犯罪行为。贪污金额为30 万元，受
贿金额为3 万元。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为ABC 项。
185.【2501049】甲系某国有公司董事长，民营企业家乙为获取甲所在国有公司的合作项目，与甲
达成私下约定：甲利用职务便利将该项目交由乙承接；同时，甲先将其个人的300 万元借给乙，双方约
定借款到期后，乙需按法定贷款利率三倍的标准向甲支付利息。后乙的公司因经营不善破产，无力偿还

参见《刑事审判参考》指导案例第312 号。
26 年刑法历年重难真题200 题
250
甲的个人借款及高额利息。甲遂再次利用职务便利，将本单位300 万元公款直接借给乙的公司，并要求
乙立即用该笔公款归还乙欠甲的300 万元借款。关于甲的行为定性，下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 甲将自己的个人财产300 万元借给乙，约定的高额利息属于受贿对象
B. 甲构成贪污罪
C. 甲构成贪污罪与受贿罪并罚
D. 甲将300 万元公款借给乙，让乙偿还其公司对甲的债务，构成挪用公款罪
参考答案：A,D
解析：A 项：首先，受贿罪的本质是“权钱交易”，即国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财
物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。其中的“财物”不仅包括货币、实物，还包括可以用金
钱计算数额的财产性利益（如高额利息、股权收益、房屋使用权等）。
其次，2003 年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“国家工作人员
利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿”。
因此，本案中甲通过收取高额利息的行为实则是职务行为的对价，即受贿对象。
在实务中，此类“以借放贷收高息”的行为常被认定为受贿，并结合实际借款关系来认定受贿数
额。例如，《刑事审判参考》第1447 号指导案例“沈财根受贿案——利用职务便利，以民间借贷形式收
受请托人高额利息的行为应如何认定”中，沈财根曾任供销合作社联合社党委书记、主任，利用社有
资产监督管理职权，为杨荣强提供担保等关照，以借贷收息形式牟利，前后共借款140 万元，累计收取
“利息”282 万元。最终法院认定其构成受贿罪。法院认为，国家工作人员利用职务上的便利给予请托人
照顾，又以个人名义向请托人出借钱款，收取高额利息完成利益输送，属于以借贷为名的受贿行为。因
此，A 项正确。
BC 项：贪污罪的核心构成要件是“主观上具有非法占有公共财物的目的”（即意图永久侵吞公共财
物，排除国有单位对财产的所有权），且客观上需通过侵吞、窃取、骗取等手段使公共财物脱离单位控制
并归本人或第三人永久所有。
本案中，甲将国企300 万元资金借给乙的公司，主观目的是“通过乙还款收回自己的个人借款”，
而非将该笔公款据为己有：甲始终认可该300 万元的所有权归国企（仅是暂时挪用），既无销毁账目、虚
假平账等“掩盖非法占有”的行为，也无拒绝归还公款的意图。从客观结果看，乙的公司取得公款是
“临时借用”（用于归还甲的个人债务），而非甲直接将公款转移至本人或关联方名下。因此，甲的行为不
符合贪污罪“非法占有目的”这一核心主观要件，不构成贪污罪。因此，BC 项错误。
D 项：首先，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法
活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3 个月未还的行为。
其次，根据2002 年4 月28 日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一
款的解释》，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（1）将公款供本人、自然人使用的；（2）
以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

根据2003 年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“（六）以借款为名索取或者非法
收受财物行为的认定国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应
当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事
由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取
利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等”。
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
251
本案中，甲作为国企董事长，未履行国有资金使用的正常审批程序，私自以个人名义决定将300 万
元公款借给乙的公司（符合“以个人名义供其他单位使用”的情形）；且乙的公司直接用该笔公款归还
甲的个人借款，本质是甲通过挪用公款“实现个人债权回收”，属于“谋取个人利益”。故甲的行为完全
符合挪用公款罪的构成要件。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为AD 项。
186.【1702021】国有甲公司领导王某与私企乙公司签订采购合同，以10 万元的价格向乙公司采购
一批设备。后王某发现，丙公司销售的相同设备仅为6 万元。王某虽有权取消合同，但却与乙公司老总
刘某商议，由王某花6 万元从丙公司购置设备交给乙公司，再由乙公司以10 万元的价格卖给甲公司。经
王某签字批准，甲公司将10 万元货款支付给乙公司后，刘某再将10 万元返给王某。刘某为方便以后参
与甲公司采购业务，完全照办。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？（ ）（单选）
A. 王某利用职务上的便利套取公款，构成贪污罪，贪污数额为10 万元
B. 王某利用与乙公司签订合同的机会谋取私利，应以职务侵占罪论处
C. 刘某为谋取不正当利益，事后将货款交给王某，刘某行为构成贪污罪
D. 刘某协助王某骗取公款，但因其并非国家工作人员，故构成诈骗罪
参考答案：C
解析：首先，王某构成贪污罪。本案中，甲公司本可花6 万元的事情，却花了10 万元，即甲公司
的公共财产遭受了损失（4 万元）。故可以认为，甲公司的领导王某是变相侵吞了公共财产，应成立贪污
罪（4 万元）。
其次，乙公司的刘某帮助王某实施上述行为，应成立贪污罪的共犯（帮助犯）。
该案中，事实上就是甲公司向丙公司采购财物，但王某却增设中间环节（乙公司），制造甲公司向
乙公司购买货物的假象，进而以合法形式掩盖其变相侵吞公共财产的目的，成立贪污罪。
A 项：结合上述分析，王某的贪污数额就是甲公司的财产损失，应认定为4 万元。因此，A 项错误。
B 项：王某为国家工作人员，侵吞的也是公共财产，同时，王某也是利用了职务上的便利，题干中
“王某虽有权取消合同，但却与乙公司老总刘某商议……”可以说明王某利用了职务上的便利。故王某的
行为不构成职务侵占罪。贪污罪与职务侵占罪的区别在于主体身份的不同，前者是国家工作人员，后者
是非国家工作人员。因此，B 项错误。
C 项：刘某实际上就是帮助王某变相侵吞公共财产，成立贪污罪的共犯。因此，C 项正确。
D 项：虽然刘某不具有贪污罪的主体身份（国家工作人员），但其与国家工作人员共谋的，应以贪污
罪的共犯论处。欺骗是贪污的手段，实质上，贪污就是国家工作人员实施的“盗窃”“诈骗”“侵占”财
物的行为。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
187.【2201032】李某是某国有单位员工，关于其利用职务之便挪用公款的定性，下列说法正确的是？
（ ）（多选）
A. 李某将抢险救灾的钱款转用于装修办公大楼，群众利益受到巨大损害，不构成挪用公款罪
B. 李某长期将单位“应急管理”的越野车作为私用，直至该车辆报废，也不构成挪用公款罪
26 年刑法历年重难真题200 题
252
C. 李某挪用公款500 万投资原油，后来价格动荡大跌，账面归零，李某无力还款潜逃外地。李某的
行为不构成挪用公款罪
D. 李某经常去某民营企业检查工作，于是指使该企业的人员，挪用该企业100 万元供李某炒股，一
年后归还了该100 万元。李某的行为不构成挪用公款罪
参考答案：A,D
解析：《刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进
行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，
是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大
不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
A 项：挪用公款罪需要与挪用特定款物罪相区分，二者在挪用用途上具有较大的区别：挪用公款罪
要求挪用的公款归个人或他人使用，实质上是“公款私用”；挪用特定款物罪是将特定款物挪用到单位
其他事项上使用，未能专款（物）专用，实质上仍具有“公款公用”的性质。
在本案中，李某虽然将抢险救灾的公款挪用，但其只用于装修办公大楼而非归自己使用，因此不成
立挪用公款罪，可以成立挪用特定款物罪。因此，A 项正确。
B 项：首先，挪用公款罪的行为对象原则上是公款。但是，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶
贫、移民、救济款物等时，并不限于公款，包括款、物。
其次，根据2015 年《应急保障重点物资分类目录》，应急保障物资包括用于紧急运输保障的越野
车。应急保障物资属于救灾抢险物资的一种类型。因此，该越野车应当属于上述救灾、抢险、防汛、优
抚、扶贫、移民、救济款物。
最后，在本案中，李某对该车的挪用属于对特定公物的挪用，应当构成挪用公款罪。因此，B 项错
误。
C 项：首先，《刑法》第三百八十三条规定了“挪用公款数额巨大不退还的”这一加重情节。这一情
节包括挪用公款后因客观原因不能退还的情况，如做生意亏本、被骗、被盗，借给他人未归还等。在本
案中，李某将挪用的500 万元公款用于炒股且全部亏损，属于挪用公款数额巨大不退还，应以挪用公款
罪论处。
其次，李某的行为不成立贪污罪。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的
解释》第六条规定，携带挪用的公款潜逃的，依照《刑法》第三百八十二条（贪污罪）、第三百八十三条
（贪污罪的处罚规定）的规定定罪处罚。因此，只能对行为人“携带挪用的公款”部分，以贪污罪定罪处
罚。
在本案中，李某已经将挪用的500 万元公款全部亏损，李某潜逃时并未携带公款。因此，李某的行
为并不能转化为贪污罪。因此，C 项错误。
【相关案例】仲加杰挪用公款案：1999 年至2000 年期间，被告人仲加杰利用担任香港某贸易有限公
司业务经理的职务便利，在代表本公司向顺德市某制造厂有限公司催收货款的过程中，采用收取货款不
入账的手段，将本公司公款80 万美元（折合人民币6622720 元）汇入香港大福财务公司，后用于个人炒
股。后来股票亏损日趋严重，挪用的公款无法填补，加上自己香港的任期已满，便潜逃至贵阳，并在当

参见黎宏：《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016 年版，第518 页。 

参见黎宏：《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016 年版，第518 页。 

参见黎宏：《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016 年版，第518 页。 
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
253
地安顿下来，以帮人“打游戏”为生。直至2014 年，其在网上看到《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投
案自首的通告》，为减轻处罚，于2014 年11 月向北京市人民检察院第一分院投案自首。
北京市一中院经审理认为，被告人仲加杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人
使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，依法判决被告人仲加杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑
十年。二审法院维持原判。
D 项：首先，挪用公款罪的行为对象是公款。本案中，李某指令民营企业的人员挪用资金供自己炒
股，民营企业的资金并非公款，因此不成立挪用公款罪。
其次，李某成立受贿罪。《刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他
人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。据此，受贿行为包括两种形式：一
是索取贿赂，二是收受贿赂为他人谋取利益。
在本案中，李某指令民营企业的人员挪用钱财供自己炒股，属于索取贿赂的行为，成立受贿罪。
最后，受贿的对象不是该100 万元，而是该100 万元的使用权（收益权）。类似的道理是，国家工
作人员甲利用职务上的便利，租住他人别墅而不用支付租金，其行为构成受贿罪，但受贿的对象不是别
墅，而是应付的租金。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为AD 项。
188.【2301031】关于贪污贿赂罪，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 张某是律师，在B 区执业。请A 区法院院长甲帮忙介绍B 区的案源，甲让B 区法院院长乙给张
某介绍了案源，后张某分别给甲、乙一笔好处费。甲构成受贿罪（斡旋受贿）
B. 甲为谋取不正当利益，想找市长帮忙，给市长的儿子乙送礼。乙将甲的诉求转达给父亲（市长），
但市长不同意帮忙。乙构成利用影响力受贿罪的既遂
C. 甲为谋取不正当利益，想找市长帮忙，给市长的儿子乙送礼。但乙还未向市长说明任何情况，市
长主动为甲谋取了不正当利益。一周后，市长从乙口中得知乙收受了甲的礼物，也未反对。乙构成利用
影响力受贿罪的既遂
D. 甲为谋取不正当利益，想找市长帮忙，给市长的儿子乙送礼。乙未收下礼物，但是答应为甲帮
忙。乙向市长说明后，市长同意帮忙。乙构成利用影响力受贿罪的既遂
参考答案：A
解析：A 项：受贿罪的表现形式之一“斡旋受贿”，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的
“便利条件”，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收
受请托人财物的行为。
换言之，与其他类型的受贿罪不同的是，斡旋型受贿中，受贿者并没有直接的职务上的便利（说了
不算），要通过其他国家工作人员的权力（说了算）。
在本案中，A 区法院院长并非通过职权为张某介绍案源，而是利用工作关系拜托了B 区法院院长。
因此，甲的行为成立“斡旋型”受贿罪。因此，A 项正确。
B 项：利用影响力受贿罪的保护法益包括工作人员职务行为的公正性，以及国民对职务行为不可收
买性的信赖。因此，成立利用影响力受贿罪，至少要求国家工作人员允诺为请托人谋取不正当利益。如

参见（2016）京刑终字第56 号刑事裁决书。
26 年刑法历年重难真题200 题
254
果国家工作人员并没有允诺为请托人谋取不正当利益，不成立利用影响力受贿罪的既遂。
贿赂型犯罪的实质在于“权钱交易”，受贿罪是“权钱直接交易”。而利用影响力受贿罪，实质仍是
“权钱交易”，即通过“影响力”实现国家工作人员的职务行为与金钱的“间接交易”。即：金钱“左右”
有影响力的人，有影响力的人通过其影响力，“影响”国家工作人员的权力。如果根本不可能实现权钱
“间接交易”，那么，即便有影响力的人收受了他人财物，也不构成利用影响力受贿罪。
例如，2018 年公法卷第85 题：张某为谋取不正当利益，给李某（国家机关工作人员）的妻子钱某
10 万元，后李某知道后，让妻子退还给张某，钱某假装同意，后并未将10 万元退还给张某，并将10 万
元用于家庭生活。——该案中，国家工作人员李某的行为不构成犯罪，钱某的行为构成侵占罪。如果钱
某一开始就知道自己没有影响力而非法收受他人财物，则属于诈骗，应以诈骗罪论处。
在本案中，虽然乙收受了甲的财物，但是市长并未同意为甲谋取不正当利益，乙不成立利用影响力
受贿罪的既遂。如果乙不将该礼物退回的，成立侵占罪。因此，B 项错误。
C 项：首先，本案的市长构成受贿罪既遂。这种情况下，视同国家工作人员认可了“权钱交易”，礼
物就是国家工作人员“权力”的对价，国家工作人员构成受贿罪。这就好比，国家工作人员先利用职务
便利为他人谋取利益，事后收受他人财物，当然构成受贿罪。司法解释对此亦有明文规定：国家工作人
员的近亲属、特定关系人收受他人财物，国家工作人员事后知情如果不反对，说明其认可该财物，会给
行贿人传递出“权钱交易”的信号，应认定为受贿罪。
其次，市长儿子乙的行为不构成利用影响力受贿罪的既遂。其理由在于：利用影响力受贿罪是要通
过自身的“影响力”去影响权力，而本案中，市长利用权力帮甲谋取不正当利益，并不是因为儿子乙的
“影响”，或者说，乙的“影响力”在本案的“权钱交易”中并没有发挥实际作用，不构成利用影响力受
贿罪既遂。即使认为乙有利用影响力帮他人谋取不正当利益的想法，但确实没有发挥影响力，也最多成
立利用影响力受贿罪的未遂。
再次，乙与市长构成受贿罪的共同犯罪。市长的行为既然构成受贿罪的既遂，系“权钱交易”。那
么，市长的受贿行为的完成，得益于乙收受甲的礼物，乙与市长成立受贿罪的共犯。
因此，乙的行为不构成利用影响力受贿罪的既遂。因此，C 项错误。
D 项：成立受贿犯罪，其既遂与未遂的区分应以是否得到了贿赂作为标准，离开了收受礼物行为，
就无所谓受贿罪、利用影响力受贿罪等的既遂。
在本案中，乙并未收受甲的财物，因此不能成立利用影响力受贿罪的既遂。其要求市长为甲谋取不
正当利益的，可能成立渎职类犯罪的教唆犯。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为A 项。
189.【2001002】甲设立A 公司，注册资本为1000 万元，甲提出将10% 股权给国家工作人员乙，乙
同意并让登记在自己名下，甲为其办理了注册登记，后该部分股价增值上涨为200 万，甲以600 万的价
格回购该部分股权。乙的受贿金额是多少？（ ）（单选）
A. 200 万元
B. 600 万元
C. 500 万元
D. 400 万元

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1613 页。
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
255
参考答案：C
解析：ABCD 项：审判实践中，受贿方收受的财物的价值可能并非一成不变，例如，收受黄金、股
票等，收受后，其价格一直处于变动中，可能上涨或下跌。如果以事后上涨或下跌的价格作为受贿的数
额，将存在很大的不确定性，没有标准可言。并且，受贿金额与行贿金额是对应关系，这样的计算方法
也会导致行贿方的行贿数额的认定存在不确定性。犯罪故意仅仅存在于行为当时，收受贿赂当时的数额
标准，应认定为受贿、行贿的犯罪数额。该题乙受贿可以分为两个阶段：
第一阶段，收受10% 的股权，受贿金额为100 万元。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问
题的意见》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以
受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股
份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额
应当认定为受贿数额。乙收受10% 的股权价值100 万元，并且将该股权办理了注册登记，登记在自己名
下，此时受贿已经完成，受贿金额为100 万元。之后股价增值上涨为200 万，其中多出的100 万元属于
受贿孳息。当然，如果行为人收受了10% 的股份（价值100 万元），如果被抓获时，股份价值上升至200
万元，虽然受贿金额认定为100 万元，但是上涨的部分应该认定为是犯罪收益，应将全部股份没收。
第二阶段，甲以600 万的价格从乙处回购该价值200 万元的股权，受贿金额为400 万元。根据《关
于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，国家工作人员以明显高于市场的价格向请托人
出售房屋、汽车等物品的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。该题中，乙
名下的10% 的股票实际价值为200 万元，甲用600 万元（明显高于股票的实际价值）从乙处回购，进行
的是不等价交换，超出的400 万元应认为是乙的权力的对象。乙构成受贿罪，受贿金额为400 万元。因
此，乙的受贿金额总共为500 万元。因此，C 项正确，ABD 项错误。
综上所述，本题答案为C 项。
190.【2401102】甲、乙共同创办A 公司，为谋取不正当利益，共同向国家工作人员丙转赠A 公司
20% 股份。但是丙要求先不要进行股权转让登记，而是让甲代自己持有股份，自己与甲签订代持股协议
两份，两份协议都由丙保管。3 个月后，甲、乙之间发生纠纷，丙害怕乙揭发自己收受贿赂，便主动放
弃股份，当着甲、乙的面撕毁两份代持协议。下列说法正确的有？（ ）（单选）
A. 丙要求甲签订代持协议，可以包容评价为索取贿赂
B. 丙撕毁协议的行为构成受贿罪中止
C. 应当按照代持协议签订时的股份价值认定丙的受贿金额，是犯罪既遂
D. 乙构成行贿罪既遂 
参考答案：B
解析：A 项：丙要求甲签订代持股协议不属于索取贿赂。索贿是指国家工作人员主动向他人索要财
物的行为。主动是指行为人主动以明示或暗示的方式要求行贿人给予自己财物，而非被动地等待行贿人
给予财物。也就是说，“索取”意味着相对方起初并没有行贿的意思，在经国家工作人员的“索取”下而
被动给予财物。
倘若在行为人（国家工作人员）的索要行为前，行贿人一直有行贿的行为或者行贿人本就有行贿的
26 年刑法历年重难真题200 题
256
意图，那么国家工作人员就不属于索取贿赂。
在本案中，行贿方甲和乙主动提出了向国家工作人员丙转赠A 公司20% 股份，而不是丙主动向甲
乙索要财物。丙要求“不进行股权转让登记，而是签订股权代持协议”，这只是收受贿赂的行为方式、地
点的具体变化与要求，不是索贿。因此，丙的行为不能被认定为索取受贿，只是“非法收受财物”型的
受贿罪。因此，A 项错误。
B 项：首先，丙的收受股份（代持协议）的行为不成立受贿罪既遂。
根据2007 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，
干股受贿的认定分为两种情形：第一，已实际转让的干股：若进行了股权转让登记或有证据证明股份发
生实际转让，受贿数额按转让时的股份价值计算，所分红利视为受贿孳息。第二，未实际转让的干股：
若未进行股权转让登记且未实际转让，以实际分红数额认定受贿数额；若未分红，则需结合具体情形判
断是否构成受贿及犯罪形态。本案中，协议由丙自行保管且未进行股权变更登记，缺乏客观公示性和实
际控制行为（如参与公司决策、获取分红），丙不成立受贿罪既遂。
2025 年司法部主观题官方指导用书第88 页指出，干股是财产性利益，受贿人同意接受干股，便构
成受贿罪。但是，取得干股本身并不等同于直接取得财物，受贿人始终没有得到分红的，构成受贿罪未
遂。此外，类似观点认为，虽然有协议，但行贿人并未丧失对股权的实际控制，且其作为显名股东对外
处分股权仍具有对外的法定效力，在某种程度上其对股权的控制和支配力没有变化。因此，在存在书面
代持协议的情况下，只不过更容易证明双方行受贿的合意已经达成，并已经着手实施贿赂行为，但收受
贿赂还未最终实现，因为被查处、公司发生重大变故等原因未实现股权转让或未实际获利的，应认定为
犯罪未遂。实践中，只有实施了股权转让、国家工作人员实际控制股权时，才可以认定既遂。
其次，丙的行为构成受贿罪中止。其基于真实意愿主动放弃代持股份，且在未实际控制股权的情况
下有效防止了受贿既遂结果的发生，完全符合犯罪中止的构成要件。受贿人基于自己意志并出于真实意
思表示放弃该代持股份，仍然可以评价为犯罪中止。实务中：杨某某在与行贿人达成代持协议后，尚未
实际控制股权（如未完成登记、未通过代持人行使任何股东权利、未实际获取利益），且在行贿人或代持
人未反悔、外部干预尚未发生的情况下，主动、彻底放弃股权（如销毁协议、明确告知行贿人终止交易、
拒绝后续任何股权相关利益），最终法院认定为犯罪中止。其裁判要旨的核心在于：当受贿行为尚未达到
既遂标准（未实际控制财物）时，行为人基于真实意愿主动放弃犯罪，且有效防止了既遂结果的发生，
即可成立犯罪中止。因此，B 正确。
C 项：受贿罪的本质在于“权钱交易”，受贿的金额应当以收受时的受贿金额为准，即以“权钱交
易”当时的金额为准。受贿方收受的财物的价值可能并非一成不变，如收受黄金、股票等财物后，其价
格一直处于变动中，可能上涨或下跌。犯罪故意仅仅存在于行为当时，应以行贿、收受贿赂当时的数额，
认定为受贿、行贿的数额。本案中，丙收受的财物是股份，应当按照代持股协议签订时的股份价值认定
受贿金额。但是，即使是以代持协议签订时的股份价值认定受贿金额，也只能是受贿罪的犯罪中止，而
非犯罪既遂。因此，C 项错误。
D 项：乙构成行贿罪未遂。根据前述B 项解析，既然丙的行为构成受贿罪中止，那么，乙的行为就

参见人民法院案例库裁判要旨：张某受贿案，广州市中级人民法院（2018）粤01 刑初510 号刑事判决书。

参见王滨、杨先德：《股权代持型受贿既未遂的司法认定》，载《检察日报》2021 年1 月12 日，第7 版。

参见人民法院案例库裁判要旨：王某受贿案，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01 刑初21 号刑事判
决书。

参见人民法院案例库裁判要旨：杨某某受贿案，山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211 刑初1081 号刑事判
决书。
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
257
不成立行贿罪既遂。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为B 项。
191.【1901087】刘某的弟弟犯故意伤害罪，刘某找了财政局局长屈某，让屈某去找公安局局长王
某，让自己的弟弟只受到治安管理处罚，事成后，刘某给了屈某50 万。屈某给了王某20 万，刘某对此
不知情。关于屈某和王某下列说法正确的是？（ ）（多选）
A. 屈某、王某受贿罪共犯，数额50 万
B. 屈某受贿50 万，王某受贿20 万
C. 屈某侵占罪30 万、行贿罪20 万，王某受贿罪20 万
D. 屈某受贿罪50 万、行贿罪20 万元，王某受贿罪20 万
参考答案：B,D
解析：ABCD 项：第一，刘某送给屈某50 万元，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。刘某的行贿
金额为50 万元，屈某的受贿金额为50 万元，是受贿罪（斡旋受贿）。第二，屈某送给王某20 万元，另
成立行贿罪，犯罪金额为20 万元。刘某对此不知道，刘某对此行为不构成犯罪。此外，该行贿金额20
万元，不应从屈某之前的受贿款（50 万元）中扣除。因为，即便屈某后续不送20 万元给王某，屈某的
受贿金额也是50 万元，是犯罪既遂。屈某事后将之前的50 万元，无论是用于其他违法犯罪，还是捐给
希望工程，都不影响其之前受贿罪（50 万元）的认定。第三，王某收受他人财物，为他人谋取利益，构
成受贿罪，金额为20 万元。
屈某、王某没有共同受贿的故意，不构成受贿罪的共同犯罪。屈某不构成侵占罪，因为刘某给屈某
钱是基于行贿的故意，不是交给屈某代为保管。因此，AC 项错误，BD 项正确。
综上所述，本题答案为BD 项。
192.【1702062】关于受贿罪，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 国家工作人员明知其近亲属利用自己的职务行为受贿的，构成受贿罪
B. 国家工作人员虚假承诺利用职务之便为他人谋利，收取他人财物的，构成受贿罪
C. 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成渎职罪和受贿罪的，除《刑法》有特别规
定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚
D. 国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为具备“为他人谋取利益”的构成要件，是
否已实际为他人谋取利益，不影响受贿的认定
参考答案：A,B,C,D
解析：A 项：根据2016 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若
干问题的解释》第十六条规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交
的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”2003 年11 月13 日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪
案件工作座谈会纪要》规定：“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财
物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用
职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。”
26 年刑法历年重难真题200 题
258
根据上述规定，国家工作人员的近亲属收受了他人的财物，国家工作人员知情而不反对的，视同其
认可该财物。该财物是其权力的对价，可以认为是“权钱交易”，成立受贿罪。
典型的如薄熙来案，该案的判决书指出：“2001 年7 月9 日，薄谷开来用其收受徐明给予的购房资
金2，318，608 欧元购买了位于法国尼斯地区戛纳市松树大道7 号的枫丹圣乔治别墅。2002 年8 月，薄
谷开来在沈阳家中将徐明出资在法国购买别墅事宜告知了被告人薄熙来。”薄熙来后来知道薄谷开来收受
贿赂后，并没有要求其退还或上交，薄熙来也被认定为受贿罪。因此，A 项正确。
B 项：受贿罪要求非法收受他人财物，为他人谋取利益。其中，为他人谋取利益，仅要求承诺即可，
承诺包括“虚假承诺”。2003 年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“为
他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员
收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的
要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”刑法理论上对“承诺”作
了进一步扩大解释，包括虚假承诺。虚假承诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务
条件，在他人有求于自己的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。
可能有同学会认为，虚假承诺为他人谋取利益，是欺骗他人，可能构成诈骗罪。这种理解是错误
的，即便是虚假承诺而欺骗他人，试问，是用什么在欺骗他人，也是用“权力”。所以，用权力欺骗他人
进而收受他人财物的，也是权钱交易，因而应认定为受贿罪。因此，B 项正确。
C 项：基于从严治吏的角度，也基于对行为完整、合理评价的角度，行为人实施了多个行为，当然
应该认定为多个犯罪，数罪并罚。如果以一罪论处，反而忽略了对各行为的完整评价，有违罪刑均衡。
2012 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规
定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪
和受贿罪数罪并罚。其实，即使没有该司法解释的规定，实施了多个行为，原则上也应该数罪并罚，除
非有特别规定。因此，C 项正确。
D 项：《刑法》第三百八十五条对受贿罪规定了“非法收受他人财物，为他人谋取利益”。基于从严
治吏的角度，司法解释、审判实践对“为他人谋取利益”作了极度扩张的解释，就是为了加强对受贿行
为的处罚。2003 年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“为他人谋取利益
包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物
时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他
人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

第一，“虚假承诺”为他人谋取利益，进而收受他人财物的，刑法理论上、司法考试中赞同成立受贿罪，审判实践
中也多持此观点。这主要是考虑到，之所以实施“虚假承诺”也能获取对方财物，更多是基于“职务”“权力”而实施的欺骗，
本质上仍然是权钱交易。
例如，黄永奉受贿案中，黄永奉在苏某某提出对上述药店免除或减轻处罚以及及时恢复“医保定点”药店资格、“医保
定点”业务监管给予关照的请托事项，并送给黄永奉现金8 万元后予以允诺；黄永奉许诺的事项与其职务行为有关。黄永奉
明知苏某某送其钱财是想通过自己职务上的便利为其谋取利益而予以收受，已构成受贿；黄永奉虚假承诺或有无实际为苏某
某谋取利益的行为，均不影响受贿的认定。参见福建省莆田市涵江区人民法院刑事判决书，（2013）涵刑初字第376 号。
第二，如果行为人的虚假承诺与其职务行为毫无关联，不宜认定为受贿罪，以诈骗罪论处更妥当。审判实践中不少类
似的案例也有被认定为诈骗罪的。
例如，谢某某等诈骗案中，被告人谢某某、马某某在汨罗市一鸣生态农业开发有限公司任职期间，因为公司没有发放
工资便在一起商量在不让公司知道的情况下向前来洽谈工程承包业务的老板搞钱用，其主观上具有非法占有他人财物的故
意，客观方面两被告人在不具有行使决定工程中标、签订合同的权利情况下隐瞒真相向被害人作出虚假承诺，保证被害人能
中标签订合同，使被害人相信并骗取了数额较大的现金，两被告人的行为均已构成诈骗罪。参见湖南省汨罗市人民法院刑事
判决书，（2011）汨刑初字第34 号。
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
259
2016 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第
十三条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于
受贿犯罪的规定定罪处罚：其一，实际或者承诺为他人谋取利益的；其二，明知他人有具体请托事项的；
其三，履行时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。本选项中，国家工作人员明知他人有
具体的请托事项而收受财物，应认定为为他人谋取利益，而是否实际为他人谋取利益，不影响受贿的认
定。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为ABCD 项。
193.【2401100】甲要在某市购买房屋。但是根据该市的政策，需要在当地交税满一年才能购买，但
甲不符合要求。与甲相识的乙（非国家工作人员）声称，能够找到税务部门的人帮忙提前办理房屋购买
手续。乙又转委托中介丙（非国家工作人员）办理。丙最终找到税务局工作人员丁办理房屋购买手续。
丁帮助甲提前办理房屋购买手续后，甲一共给了乙50 万元，让乙留下20 万元作为感谢费，剩下30 万元
由乙转交给丁。乙拿了其中20 万后，交给丙30 万让其转交给丁。丙假意答应，但是后续只给了丁10 万
元，丙自己留下20 万元。关于甲、乙、丙、丁的行为性质，下列说法错误的是？（ ）（单选）
A. 甲构成行贿罪，行贿金额为20 万
B. 乙与丙成立行贿罪的共同犯罪
C. 丙构成行贿罪和诈骗罪，应当数罪并罚
D. 丁构成受贿罪，受贿金额为10 万
参考答案：A
解析：A 项：就行贿罪而言，甲对丁构成行贿罪既遂，行贿金额为10 万元。
首先，甲构成行贿罪的既遂。行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。在
本案中，甲为谋取“提前办理购房手续”的不正当利益，让乙帮忙打点关系，属于通过第三人将财物交
付给国家工作人员丁，成立行贿罪。丁帮助甲提前办理房屋购买手续，甲的不正当利益得以实现。
其次，甲的行贿金额为10 万元。关于甲的行贿数额，甲让乙交给丁30 万元用于打点关系（行贿），
说明甲的本意是行贿30 万元，但最终丁只收到了10 万元现金，因此甲的行贿数额仅是10 万元。
有同学可能认为，甲对于另外的20 万元也成立行贿罪既遂。但需要注意的是，该20 万元最终被丙
收下，自始至终都没有交到国家工作人员丁手中。换言之，该20 万元根本不可能影响到国家工作人员的
职务廉洁性，因而不应该将该20 万元认定为行贿数额。因此，A 项错误。
B 项：首先，乙与丙构成行贿罪的共同犯罪。乙为谋取不正当利益，让丙帮忙找到税务部门工作人
员丁打点关系，乙、丙有共同给丁行贿的故意，成立行贿罪的共同犯罪。因此，B 项正确。
2021 年有类似的题目（题号2101044）：赵某的丈夫刘某因职务犯罪被监委留置，与赵某相识的甲
声称可以把刘某“捞出来”，赵某于是委托甲帮忙打点关系。甲又找到朋友乙，让乙将钱给有门路“捞”
刘某的人。乙将此事告知在监委工作的孙某，并将10 万元给了孙某。在该题中，甲为谋取将刘某“捞出
来”的不正当利益，让乙帮忙找人打点关系，甲、乙二人的行为符合行贿罪的犯罪构成，成立行贿罪的
共同犯罪。
C 项：首先，丙找到丁帮甲提前办理购房手续，并送给丁10 万元，丙为帮助甲谋取“提前办理购房
手续”也属于行贿罪所要求的“谋取不正当利益”。因此，丙的行为成立行贿罪。
26 年刑法历年重难真题200 题
260
其次，丙私自截留20 万元的行为成立诈骗罪。丙使乙错误地认为，丙会将30 万元全部交付给丁，
乙在此错误认识下将30 万元交予丙。因此，丙对乙成立诈骗罪，诈骗金额为20 万元。因此，C 项正确。
历年真题（2017 年第2 卷第18 题A 项）：张某欲向县长钱某行贿，委托甲代为将5 万元贿赂款转
交钱某。甲假意答应，拿到钱后据为己有。甲一开始就具有非法占有目的，通过虚假欺骗方式占有了5
万元，应成立诈骗罪。
D 项：首先，丁成立受贿罪。受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法
收受他人财物，为他人谋求利益的行为。在本案中，国家工作人员丁为甲谋取了“提前办理购房手续”
的不正当利益，并收取了甲的10 万元现金，成立受贿罪的既遂。
其次，丁的受贿金额为10 万元。虽然甲意图将30 万元交付给丁，但是最终丁只收到10 万元，因
此丁的受贿金额仅为10 万元。因此，D 项正确。
综上所述，本题是选非题，本题答案为A 项。
194.【2001053】2020 年某日，孟某携带价值为5000 元的假文物去李某（国家工作人员）的办公
室，对李某说：“我知道您喜欢文物，前两天特地去文物市场，花费20 万元将这文物买来”，并且向李某
表达了希望能升职的想法。李某说：“我知道了，你放心吧。”关于本案，下列说法正确的是？（ ）（单
选）
A. 孟某将5000 元的假文物送给徐某，构成行贿罪
B. 孟某将假文物冒充真文物送给徐某，构成诈骗罪
C. 李某收受孟某的财物，构成受贿罪
D. 李某不构成受贿罪
参考答案：D
解析：A 项：根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，为谋取
不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照《刑法》第三百九十条的规定以行
贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第
三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）
通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家
工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额
在五十万元以上不满一百万元的。可见构成行贿罪也要达到数额较大的要求。
根据上述规定，构成行贿罪，原则上要求金额达到3 万元。本案中，孟某虽然为谋取不正当利益
（请求李某帮助升职），给予国家工作人员李某财物（价值5000 元的文物），但并没有达到数额较大的要
求，故孟某不成立行贿罪。因此，A 项错误。
B 项：诈骗罪的本质是欺诈对方，使对方造成财产损失，进而获得对方的财产。本案中，孟某虽然
将假文物谎称是真文物送给李某，具有欺骗行为，但孟某并没有造成李某遭受财产损失的故意，李某也
并没有因此遭受财产损失。故孟某不成立诈骗罪。因此，B 项错误。
CD 项：国家工作人员收受请托人交付的赝品，行贿、受贿金额只能以客观实际的金额计算。例如，
请托人花2 万元购买赝品与相关“证书”（标价50 万元），将其给予国家工作人员的，即使国家工作人员
误以为是真品，也只认定受贿数额为2 万元。
第二十一章 侵犯国家法益之犯罪：贪污贿赂罪 
261
本案中，孟某将5000 元假文物冒充真文物交予李某，尽管李某误以为该文物值20 万元，也应认为
李某的受贿数额为5000 元。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规
定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定
的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。由于李某的受贿金额未达到3 万元，
故李某不构成受贿罪。因此，C 项错误，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
195.【2101042】假设甲为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，以下构成行贿罪的是？（ ）（多选）
A. 国家工作人员因单位纪律要求不符合购买股票情形，甲通过运作使其获得了资格（开具了股票账
户）。国家工作人员购买股票后，抛售股票获益2000 万元
B. 国家工作人员利用职务之便为甲谋取不正当利益，同时利用自身技术，在周末为甲解决技术难
题，甲为答谢工作人员的该两项行为，给国家工作人员500 万元以表感谢
C. 国家工作人员为买房，向甲借500 万元并约定还款日期和利息。2 年后，甲因不正当利益有求于
国家工作人员，免除了国家工作人员的还款义务
D. 国家工作人员的妻子赵某的公司因运营不良，无法扭亏为盈。甲明知该情况而向该公司投资500
万元，后该公司破产
参考答案：B,C,D
解析：A 项：受贿罪的对象必须为财物，同时也包括财产性利益。但是，不包括非财产性的利益，
如性贿赂、提供招工指标、安置亲属就业、升学、提供职务、迁移户口。这些“利益”无法用数额衡量，
且难以确定是不是国家工作人员职务行为的对价。
本案中，国家工作人员不符合购买股票情形，甲通过运作使其获得了“购买股票”的资格。而此
“资格”很难用数额去衡量。故不能认定构成行贿罪。换个角度看，本案是国有工作人员抛售股票赚了
钱，金额是2000 万元。如果亏了2000 万元呢，难道受贿金额就是负数？试问，如果认为国家工作人员
构成受贿罪，受贿行为结束于何时呢，显然，也是取得“购买股票的资格”之时。此时，国家工作人员
没有获得任何实质性的利益，不构成受贿罪。因此，A 项错误。
B 项：首先，利用自己的劳动，而非职务行为获得报酬的，不构成受贿罪。国家工作人员在法律允
许的范围内，利用业余时间，以自己的劳动为他人提供某种服务，从而获得报酬的，不是其职权的对价，
不成立受贿罪。
其次，国家工作人员在业余时间，利用职务上的便利为他人谋取利益，进而获得报酬的，仍然成立
受贿罪。
本案中，甲以500 万元感谢“国家工作人员利用职务之便为其谋取不正当利益”与“利用自身技术
在周末解决技术难题”两项行为，至少，有部分款项是国家工作人员职务行为的对价，属于权钱交易，
应认定为行贿罪。因此，B 项正确。
C 项：国家工作人员正常向他人借款后，他人有求于国家工作人员的职务行为，提出免除还款义务，
或者国家工作人员要求对方免除还款义务的，构成受贿罪。受贿的对象不是借款本身，而是债务的免除。
本案中，甲为谋取不正当利益免除国家工作人员的借款及利息，应认定构成行贿罪。
历年真题有类似的真题：2003 第2 卷第38 题A 项，甲系地税局长，1993 年向王某借钱3 万元。
26 年刑法历年重难真题200 题
262
1994 年王某所办企业希望免税，得到甲的批准，王当时就对甲说：“上次借给你的钱就不用还了，算我给
你的感谢费。”但甲始终不置可否。2003 年甲因其他罪被抓获时，主动交代了“借钱不还”的事实。甲
构成受贿罪。因此，C 项正确。
D 项：公司明显亏损，投资后不可能有回报的，事实上也没有回报的，投资数就是受贿数额；公司
明显亏损，投资后形式上有少量回报的，也可以认定为受贿，投资额减去回报额就是受贿数额。
本案中，国家工作人员的妻子赵某的公司因运营不良，无法扭亏为盈，甲明知该情况而向该公司
投资500 万元，应认定甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，行贿的数额就是甲投资的数
额500 万元。换言之，本案不是因为国家工作人员的职权，甲不可能投资一个濒临破产的企业，该企业
“运营不良，无法扭亏为盈”，甲的投资事实上就是国家工作人员权力的对价，本质上是权钱交易，应认
定为受贿罪。可能有人会认为，投资有风险，这应该不算受贿、行贿。这种理解是错误的，投资本身的
风险的前提是“可赢可输”，如果必然会输的话还往里面投钱，那就不叫投资了。这种做法根本不符合投
资的正常做法，但符合潜规则（权钱交易）。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为BCD 项。
263
第二十二章 
侵犯国家法益之犯罪：渎职罪
196.【2201035】甲、乙是没有正式编制的辅警，夜间巡逻期间看到一个身体虚弱口角流血的肖某，
把他送到了救助站门口，但甲、乙未进救助站办理交接手续，而是打开车门让肖某自行下车。肖某行走
数步摔倒在地，甲、乙未及时救助即驾车离开。第二天早晨，肖某被救助站人员发现并送往医院，最后
因失血过多而死。事后查明，如果当时甲、乙及时送医而不是直接驾车离开，肖某能够被救活。关于甲、
乙的行为，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 因为甲、乙已经把肖某送到救助站，所以不能认定玩忽职守罪
B. 因为对甲、乙的行为不能认定为玩忽职守罪，所以只能认定为过失致人死亡罪
C. 因为甲、乙没有正式编制所以不是国家工作人员，不满足玩忽职守罪的主体要件
D. 肖某的死亡与甲、乙的行为之间存在因果关系
参考答案：D
解析：A 项：甲、乙作为辅警，应当对被救助对象送救助站的程序、交接手续有一定的了解，并作
相应的处理。而甲、乙二人仅将人送至救助站附近，并未与救助站人员办理交接手续即驾车离开。甲、
乙二人是严重不负责任或不正确履行职责。因此，甲、乙的行为依然属于玩忽职守的行为，应该认定为
玩忽职守罪。因此，A 项错误。
B 项：甲、乙二人在履行公务过程中，严重不负责任，不正确履行职责，致使人民利益遭受重大损
失，其行为已构成玩忽职守罪。
当然，在承认甲、乙二人成立渎职罪（玩忽职守罪）的同时，不能否认其行为同时触犯了过失致人
死亡罪。是玩忽职守罪与过失致人死亡罪的竞合。因此，B 项错误。
C 项：首先，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。从事公务是刑法上国家工作人员的
本质特征，一般理解为在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中，履行一定的组织、
领导、监督和管理的职责。
其次，在实践中，存在受国家机关聘用、委托履行公务的非在编人员，他们受相关机关的委托依法
履行管理职能，依法从事应当由国家机关履行的职责，具有公务性质，其履行职责的行为就是从事公务。
因此，在本案中，甲、乙虽然是没有编制的辅警，但对有需要的人员进行救助和帮助接受救助的工
作职责，也应成为公务的一种类型。因此，二人主体适格，可以成立相应的渎职犯罪。因此，C 项错
误。
D 项：甲、乙二人未与救助站人员办理交接手续即驾车离开，致使肖某长时间无人看护，后经他人

张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1640 页。 
26 年刑法历年重难真题200 题
264
发现并送医抢救，最终抢救无效死亡。因此，甲、乙二人的行为导致对肖某丧失抢救时机或未能有效救
治，具有因果关系。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为D 项。
【相关案例】陈歧松、褚永红玩忽职守案
被告人陈歧松、褚永红系原靖江市公安局滨江新区派出所辅警。2014 年8 月25 日22 时许，滨江新
区派出所接到110 指令，称市人民医院东门处一身份不明男子躺在地上。该所民警孙晖带领被告人陈歧
松、褚永红及解一新前往处警。因该男子不能正常交流，无法查明身份，在副所长王林的指示下，孙晖
安排被告人陈歧松、褚永红将该男子送到靖江市救助站救助。当日23 时56 分左右，被告人陈歧松、褚
永红开车将该男子带至靖江市救助站附近，未进救助站办理交接手续，而是由被告人陈歧松打开车门让
该男子自行下车，该男子行走数步摔倒在地，被告人陈歧松、褚永红未及时救助即驾车离开。8 月26 日
7 时许，靖江市救助站工作人员将该男子送至靖江市第二人民医院抢救。因二被告人的行为延误诊断、
救治，该男子于8 月28 日0 时10 分许因失血性休克抢救无效死亡。靖江市人民法院认为，被告人陈歧
松、褚永红系国家机关工作人员，在履行公务过程中，严重不负责任，不正确履行职责，致使人民利益
遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应依法处罚。（注意，命题老师的观点与实务观点略有差异，
命题者认为，该行为同时也触犯了过失致人死亡罪，是玩忽职守罪与过失致人死亡罪的竞合。而审判实
务一般认为特别法优先，就是定玩忽职守罪）
197.【2101045】关于滥用职权罪，下列选项正确的是？（ ）（多选）
A. 甲是民政局局长，明知毛毛骗取民政补贴不予管理。甲构成滥用职权罪
B. 国家机关工作人员乙明知小孟不符合某项行为的资格要求，仍对其批准。后来小孟因获取此资格
而获得了违禁品，小孟将违禁品交给蒋某，后蒋某导致他人伤亡。即使乙的行为与蒋某造成的结果没有
直接因果关系，乙仍然构成滥用职权罪
C. 国家机关工作人员丙在其职权范围内为徐某实施违法犯罪行为提供便利，并在执法工作人员检查
时提前告知徐某，使徐某逃过检查。丙构成滥用职权罪和包庇罪
D. 国家机关工作人员丁在新冠疫情防控期间，明知自己很可能染上病毒，仍然故意在公共场所活
动，后经确诊感染上了新冠病毒，并造成病毒扩散至多人。丁的行为构成滥用职权罪
参考答案：A,B
解析：A 项：甲作为民政局局长，对于民政补贴的发放，甲负有监督管理职责。但本题中甲主观上
明知乙实施了骗取补贴的行为，但却未履行其监督管理职责，在客观上实施了滥用职权的行为。其滥用
职权的行为与国家民政补贴损失之间具有因果关系，但甲滥用职权的行为使得毛毛顺利骗取到了民政补
贴，导致国家财政损失，应以滥用职权罪处罚。因此，A 项正确。当然，甲明知毛毛骗取国家补贴，也
是帮助毛毛诈骗，可以认为是诈骗罪的共犯。一般情形下应以滥用职权罪论处，如果骗取的数额过大，
可以认为是滥用职权罪与诈骗罪的想象竞合，择一重罪处罚。
B 项：首先，司法解释认为，即便滥用职权行为与造成损失之间没有直接因果关系的，也可能成立
滥用职权罪。2017 年8 月14 日“两高”《关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律
（2016）苏1282 刑初第154 号刑事判决书。 

参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（第二版），北京大学出版社2018 年版，
第1866 页。
第二十二章 侵犯国家法益之犯罪：渎职罪 
265
若干问题的解释》第七条的规定，对药品、医疗器械注册申请负有核查职责的国家机关工作人员，滥用
职权导致使用虚假证明材料的药品、医疗器械获得注册，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失
的，应当以滥用职权罪追究刑事责任。根据该规定，国家机关工作人员没有把好第一道关，导致第二道
关造成严重后果的，也应该构成滥用职权罪。
“导致使用虚假证明材料的药品、医疗器械获得注册”，是侵害国家机关公务的合法、公正、有效执
行的结果（第一结果），行为人对此必须具有故意。但行为人对此之外的“致使公共财产、国家和人民利
益遭受重大损失”（第二结果），如药品、医疗器械致人伤亡等结果，则不需要有故意，只要有预见可能
性即可。其实，实务中类似的问题也可能被认定为滥用职权罪。例如，负有对工程项目监管职责的国家
机关工作人员，没有履行必要的监管职责，导致施工方任意妄为、偷工减料，最后造成财产工程事故、
人员伤亡、财产损失。国家机关工作人员的行为，也构成滥用职权罪。一些滥用职权的行为虽然导致了
他人死亡的结果，但行为人对死亡结果并没有希望或者放任态度。诚然，在这种场合，国家机关工作人
员的行为可能不符合故意杀人罪的构成要件，但司法实践仍然会将死亡结果归属于国家机关工作人员的
滥用职权行为，如果以不符合故意杀人罪的构成要件为由，不将死亡结果归属于滥用职权行为，就意味
着其行为不符合“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的条件，因而不能以滥用职权罪论处，
这显然不合适。需要进一步指出的是，实务中的重大责任事故类的犯罪，虽然造成具体事故的人是操作
工人，但通常都会一级一级往上追责，只要有一定的关联的人（如分管副厂长、厂长，甚至更高级别的
人）都可能被追究刑事责任。因此，B 项正确。
C 项：首先，丙的行为触犯了滥用职权罪。丙在其职权范围内为徐某实施违法犯罪行为提供便利，
不正确地履行自己的职权，当然构成滥用职权罪。
其次，丙的行为不构成包庇罪，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。包庇罪是指明知犯罪的人而作假证
明包庇的行为，即向司法机关提供虚假的证明材料，为犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责。包庇主
要是：（1）不具有证人身份的人，假冒证人对与案件有重要关系的情节作虚伪陈述的。包括：故意向司
法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的。（2）顶包。在司法机关
追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者
实施其他使司法机关误认为自己为犯罪人的行为的。本案中，丙并没有向司法机关作假证明对徐某进行
包庇，不构成包庇罪。
本题中，丙作为负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子徐某提前通风报信、提供
便利，帮助了犯罪人员徐某逃避检查。应认定为丙构成《刑法》第四百一十七条规定的帮助犯罪分子逃
避处罚罪。
最后，滥用职权罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪是一般法与特别法之间的法条竞合关系，以特别法帮
助犯罪分子逃避处罚罪论处即可。因此，C 项错误。
D 项：首先，丁的行为不构成滥用职权罪。构成滥用职权罪，要求在“履职”过程中，本案中，丁
并不是在履职过程中。根据2020 年两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯
罪的意见》第二条第七款规定：在疫情防控工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救
治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财
产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照《刑法》第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职
守罪定罪处罚。本题中丁虽然是国家机关工作人员，但并不是负有疫情防控职责人员，因此并不构成滥
用职权罪。
26 年刑法历年重难真题200 题
266
其次，丁的行为构成妨害传染病防治罪。2020 年两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺
炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第一款第二项规定：“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法
提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第三百三十条的规定，
以妨害传染病防治罪定罪处罚。”丁虽然不是确诊、疑似新冠病毒患者，但其主观上知道自己“可能”感
染了新冠病毒，就应该采取相应的措施，比如居家隔离、去医院进行检测等，其没有遵守相关的规则、
采取相应的措施，应认为其主观上有一定的过失，并且造成了新冠病毒传播这一严重后果，构成妨害传
染病防治罪。因此，D 项错误。
综上所述，本题答案为AB 项。
198.【1602063】关于渎职犯罪，下列哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 县财政局副局长秦某工作时擅离办公室，其他办公室人员操作电炉不当，触电身亡并引发大火将
办公楼烧毁。秦某触犯玩忽职守罪
B. 县卫计局执法监督大队队长武某，未能发现何某在足疗店内非法开诊所行医，该诊所开张三天即
造成一患者死亡。武某触犯玩忽职守罪
C. 负责建房审批工作的干部柳某，徇情为拆迁范围内违规修建的房屋补办了建设许可证，房主凭此
获得补偿款90 万元。柳某触犯滥用职权罪
D. 县长郑某擅自允许未经环境评估的水电工程开工，导致该县水域内濒危野生鱼类全部灭绝。郑某
触犯滥用职权罪
参考答案：C,D
解析：A 项：渎职犯罪所要求的损害结果，是对国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对
此信赖的侵害，是职务行为本身所引发的结果。而本案中，造成的火灾并非渎职行为本身所引起的，而
是介入了“他人操作电炉不当”，而这一行为也并非职务行为，财政局副局长秦某的职权行为并不包括监
管电炉使用。故秦某的职务行为与此火灾无因果关系，秦某不成立玩忽职守罪。因此，A 项错误。
B 项：从客观结果的归属的角度来说，只要国家机关工作人员有义务监督第三者的介入行为，原则
上就应当将介入行为造成的结果归属于国家机关的渎职行为。本案中，武某确实有义务监督他人的非法
行为活动，可以肯定二者之间存在一定的因果关系（至少是监督关系）。成立玩忽职守罪，还要求行为人
主观上具有玩忽职守的罪过，即存在过失。本案中，武某已经履行了检查职责，并且当时确实没有发现
何某非法行医的行为，因此，不能认为其存在过失。如果武某在检查过程中发现何某非法行医后，仍然
不管，导致了更为严重的后果，应以渎职罪论处。因此，B 项错误。
C 项：柳某的滥用职权行为使得房主获得了补偿款90 万元，即国家利益遭受损失90 万元，二者存
在因果关系，成立滥用职权罪。因此，C 项正确。
D 项：郑某的行为与危害结果之间存在直接的因果关系，对于职权行为的行使，其具有滥用的故意，
应成立滥用职权罪。是否许可水电工程开工，属于郑某职权范围的事情（不直接管理，但属于其管辖范
围），而且郑某在直接插手、干预此事，郑某属于滥用职权。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为CD 项。
199.【1402063】丙实施抢劫犯罪后，分管公安工作的副县长甲滥用职权，让侦办此案的警察乙想办
第二十二章 侵犯国家法益之犯罪：渎职罪 
267
法使丙无罪。乙明知丙有罪，但为徇私情，采取毁灭证据的手段使丙未受追诉。关于本案的分析，下列
哪些选项是正确的？（ ）（多选）
A. 因甲是国家机关工作人员，故甲是滥用职权罪的实行犯
B. 因甲居于领导地位，故甲是徇私枉法罪的间接正犯
C. 因甲实施了两个实行行为，故应实行数罪并罚
D. 乙的行为同时触犯徇私枉法罪与帮助毁灭证据罪、滥用职权罪，但因只有一个行为，应以徇私枉
法罪论处
参考答案：A,D
解析：A 项：甲系国家机关工作人员，滥用职权指使他人违反规定操作，当然成立滥用职权罪的实
行犯，而且甲滥用的是自己的职权，属于实行犯。因此，A 项正确。
B 项：甲并非司法工作人员，不能成立徇私枉法罪的正犯（实行犯），也不能成为间接正犯（间接正
犯），因为其并不具有徇私枉法罪的身份特征——司法工作人员。间接正犯同样属于正犯，某一犯罪要求
主体具备特定身份时，行为人仅在具备相应的身份时，才能构成（间接）正犯。本案中，乙并非没有刑
事责任能力，也没有处于甲的支配和控制之下，虽然甲是分管公安工作的副县长，但是警察乙仍然有一
定的意志选择犯罪与否。因此，甲不成立徇私枉法罪的间接正犯，乙（民警）是徇私枉法罪的直接正犯，
甲应成立徇私枉法罪的教唆犯。因此，B 项错误。
C 项：甲并没有实施两个行为，甲就是教唆警察乙去乱办案，该行为具有双重属性：既是滥用职权
罪的直接正犯，又是徇私枉法罪的教唆犯。属于一行为触犯了数罪名，应择一重罪处罚。因此，C 项错
误。
D 项：乙仅仅实施了一个行为，徇私枉法必须有具体的行为方式，乙是通过帮助毁灭证据罪的方式
来实现其徇私枉法，当然，其毁灭证据的行为也是帮助甲滥用职权，从这一意义上看，其仅实施了一个
行为，但其这一行为具有多重属性，应择一重罪处罚，以徇私枉法罪论处是合适的。因此，D 项正确。
综上所述，本题答案为AD 项。

在薄熙来受贿、贪污、滥用职权案中，滥用职权的事实部分，薄作为中共中央政治局委员兼中共重庆市委书记，
在得知其妻薄谷开来涉嫌故意杀人（震惊中外的11·15 案）后，利用手中的权利打击该案的侦查人员，强行免去时任公安
局长王立军的职务，且在王立军叛逃后指使重庆市大坪医院出具王系患精神病的虚假诊断，其后指使重庆市公安局以诬告陷
害为由对11·15 案的侦查人员立案侦查，薄一系列滥用职权的行为都是利用手中的职权通过他人的违法行为达到滥用职权
的目的。参见山东省济南市中级人民法院薄熙来受贿、贪污、滥用职权案，（2013）济刑二初字第8 号。（该案例由我指导的
硕士研究生邓城家查找提供）
268
 第二部分 主观题真题
200.
2025 年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析
【案情】
赵某欲实施诈骗，遂找到自己的朋友钱某，谎称为了自用，需要借其银行卡。钱某明知赵某要利用
自己的银行卡进行诈骗，还是把卡借给赵某。后来，钱某由于心里感到害怕，遂又找到赵某把银行卡要
回。在钱某拿回银行卡后，发现因为赵某已经把卡号给了被害人，被害人还是给这张卡里面转了18 万。
钱某认为赵某不敢报案，于是前往附近的ATM 机把卡内的18 万元分批取走。（事实一）
赵某由于没有拿到钱，感到非常愤怒和不服，遂纠结了周某、李某两个人想实施报复。但赵某向周
某与李某二人虚构了事实，称钱某欠他18 万元迟迟不还。之后三人对钱某的孩子钱小小实施了非法拘
禁。在非法拘禁钱小小的过程中，周某和李某负责看守。后赵某出门联系钱某，声称钱小小在自己的手
上，不交出18 万元就撕票。赵某出门前曾叮嘱二人千万不要伤害钱小小，然而在李某也外出的时候，周
某使用暴力过失将钱小小打成了重伤。之后钱某报警找到了钱小小，时隔36 小时后将钱小小解救。（事
实二）
随后，赵某在某天夜深人静的时候携带刀具（未对被害人使用、显示）对刘某价值9000 元以上的
财物实施了抢夺，刘某边追边喊，抓住这个盗贼。赵某跑了900 多米之后被刘某追上，赵某见状拿着随
身携带的刀捅刘某，将刘某捅成重伤。（事实三）
警方在网上发布了通缉令，三人感到走投无路，赵某、周某、李某先后去投案自首，并进行了如实
供述。赵某辩称自己不构成诈骗罪的既遂，因为自己在银行卡案件中并未分到钱。周某辩解称钱小小受
到的重伤是自己过失导致，并非故意，不构成故意伤害罪。（事实四）
问题1 ：事实一中，钱某出借银行卡、赵某的行为，其行为性质和犯罪形态如何认定？请说明理
由。
问题2 ：事实二中，对于赵某指使周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩
护律师认为仅构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。
问题3 ：事实二中，对于周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩护律师认
为仅构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。
问题4 ：事实二中，请评价周某过失导致钱小小重伤的行为性质。
问题5 ：事实三中，关于赵某的行为定性，辩护律师认为赵某构成抢劫罪的基本犯以及故意伤害罪
的并罚；检察院认为赵某构成抢劫罪（致人重伤）。请说明双方各自的理由。
问题6 ：事实四中，赵某与周某的行为是否构成自首？请说明理由。
第二部分 主观题真题 
269
问题1 ：事实一中，钱某出借银行卡、赵某的行为，其行为性质和犯罪形态如何认定？请说明理
由。
答案：
说明：该问题没有要求回答不同的观点，考生只需要选择回答其中一种观点即可，由于这一问题争
议较大，故列出两种观点。
（1）对于钱某提供银行卡的行为
观点一：仅成立帮助信息网络犯罪活动罪，不成立诈骗罪的共犯。
首先，钱某明知赵某要利用自己的银行卡进行诈骗，还是把自己的卡借给赵某，属于为赵某的诈骗
犯罪提供资金结算的帮助行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪。
其次，钱某出借银行卡的行为不构成诈骗罪的帮助犯。钱某只是概括性地知晓赵某要利用自己的银
行卡进行诈骗活动，赵某实际并未告知钱某具体的诈骗计划，钱某并未与赵某进行事前的通谋，未形成
稳定的配合关系，钱某不成立诈骗罪的共犯。
最后，钱某出借银行卡又要回的行为，不构成犯罪中止。钱某虽然在出借银行卡之后，帮助行为已
经完成，就帮助信息网络犯罪活动罪而言，只要提供了相应的帮助行为，就成立犯罪既遂。
观点二：既成立帮助信息网络犯罪活动罪，亦成立诈骗罪的共犯，二者是竞合关系，应择一重罪处
罚。
首先，钱某明知赵某要利用自己的银行卡进行诈骗，还是把自己的卡借给赵某，属于为赵某的诈骗
犯罪提供资金结算的帮助行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪，后取回银行卡的行为也不成立犯罪中止。
其次，钱某出借银行卡的行为构成诈骗罪的帮助犯，不成立诈骗罪的犯罪中止。钱某提供银行卡的
行为，确实对赵某的诈骗行为提供了帮助。尤其是我国当前对电信诈骗及关联犯罪进行严厉打击的背景
下，不能否认其行为构成重罪（诈骗罪）。
虽然钱某在向赵某提供银行卡之后要回了银行卡，但并没有有效防止犯罪结果的发生，被害人还是
将款打入该银行卡，且钱某取出了卡内的诈骗所得，成立诈骗罪的既遂。
最后，钱某的行为是帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪（帮助犯）的想象竞合，应择一重罪处罚。
赵某的行为成立诈骗罪，其究竟成立诈骗罪既遂还是未遂，存在争议：
观点一：成立诈骗罪既遂。只要将所骗取的财物入账就是犯罪既遂，就可以认为行为人已经控制了
财物。
观点二：成立诈骗罪未遂。入账后将所骗取的款项取出，或者将款项分散到其他账户，才能认定为
是控制财物而构成既遂。本案中，赵某的行为仅仅是将诈骗所得入账，而没有实际控制财物。
　2025 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》
第8 条规定：“为他人利用信息网络实施诈骗等犯罪收购或者组织、招募、介绍人员提供银行账户、支付账户、电话卡、物联
网卡、互联网账号等，事先通谋或者形成较为稳定配合关系的，按照电信网络诈骗等信息网络犯罪的共同犯罪处罚。”其中，
形成较为稳定的配合关系，要求行为人长期为他人的诈骗犯罪提供资金结算等帮助，并收取一定的报酬。参见王肃之：《帮助
信息网络犯罪活动罪司法适用疑难问题解析》，载《中国应用法学》2025 年第4 期，第58 页。
　【实务案例】行为人只是单纯将借出的银行卡要回，没有有效阻止犯罪发生的，不能构成犯罪中止：谢某在qq 群
内发现刷流水办高额信用卡、贷款等信息，谢某明知对方可能实施犯罪行为，仍将自己本人使用的手机、身份证、银行卡交
给他人实施信息网络活动。后来，谢某发现对方并非是利用银行卡刷流水办高额信用卡，而是实施诈骗行为时，要回了自己
的身份证和银行卡。但是诈骗资金后来还是流入了谢某的银行卡。辩护人认为，谢某成立犯罪中止。但是法院认为，谢某在
他人着手实施犯罪的过程中，犯罪结果已经发生的情况下，其要回银行卡、手机等行为未有效阻止犯罪结果发生，不属于犯
罪中止，谢某仍然成立帮助信息网络犯罪活动罪的既遂。参见河北省新乐市人民法院（2024）冀0184 刑初270 号刑事判决书。
26 年刑法历年重难真题200 题
270
问题2 ：事实二中，对于赵某指使周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩
护律师认为仅构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。
答案：
观点一：赵某成立非法拘禁罪。理由：
刑法第238 条第3 款规定了索取债务型非法拘禁罪，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，应当认
定为非法拘禁罪。2000 年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪
问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照
刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”
本案中，赵某为追索其通过诈骗手段获得的18 万元而拘禁钱小小。该款项虽属非法债务，但根据
上述司法解释，赵某的行为仍应认定为非法拘禁罪，而非绑架罪。
观点二：赵某成立绑架罪。理由：
首先，绑架罪与非法拘禁罪的区别不仅限于目的是否正当，是否存在债务，还在于手段是否具有严
重性。根据刑法第238 条的规定，为索债而“扣押、拘禁”他人的，成立非法拘禁罪。即使是为了索债，
如果手段十分严重地侵犯了人身权利，超出了“扣押、拘禁”的程度，则应认定为“绑架”行为而构成
绑架罪。
而本案赵某已经不是普通的“扣押、拘禁”，而是以实施严重暴力（杀人、撕票）相要挟，并且事
实上也关押了三天以上，并且拘禁的对象为小孩子，且实施了暴力，可以认为手段行为特别严重，应认
定为绑架罪。
问题3 ：事实二中，对于周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩护律师认
为仅构成非法拘禁罪。请说明双方各自的理由。
答案：
本案中，赵某欺骗同案犯周某、李某，使周某、李某主观上认为赵某是基于“索债”而拘禁他人，
但客观上钱某并不存在对赵某的真正债务。对于周某、李某的行为：
观点一（法考观点）：主观主义的立场认为，成立非法拘禁罪。理由：
首先，主观目的排除绑架罪：周某、李某主观上确信是“帮赵某索债”，无绑架罪所要求的“勒索
财物”目的。即便债务客观虚构，但二人对此无认知，主观无重大不法目的，不构成绑架罪。
其次，债务在客观上有相对依据：钱某曾取走赵某的诈骗犯罪所得，赵某索要的“债务”并非完全
凭空捏造，符合“索债”范畴，应定非法拘禁罪。
观点二：客观主义的立场认为，成立绑架罪。理由：
首先，客观无债而侵犯了双重法益：虽然周某、李某主观认为是索债，但客观不存在真实债务，其
拘禁行为既侵犯人身自由，又实质指向他人财产（索要不存在的“债务”），符合绑架罪“控制人身+ 勒

徐光华：《索债型非法拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识》，载《中国法学》2020 年第3 期。
　司法实践中，确实对“索债”的范围进行了极度扩大的解释，进而扩张非法拘禁罪、限制绑架罪的适用，其目的
就是考虑到中国刑法中的绑架罪的法定刑过重。审判实践通过对索债型非法拘禁罪作扩张解释，否认行为人主观上的非法占
有目的而排斥绑架罪的适用，以实现从轻量刑。样本案件已经将索债等同于“事出有因”，部分判决直接肯定了因“事出有因”
而拘禁他人，作为非法拘禁罪与绑架罪区分的标准。实务上，对债的内容作过度扩张解释：第一，索要民法上不认可的债，
被认定是索债；第二，部分案件，虽然起源于一定的民事经济纠纷，但索债理由并不充分，也被认定为是索债；第三，虽然
在民法上有一定的依据，但债的内容不确定的，被认定为是索债，如债的金额、履行时间、是否可能实现等还处于不确定的
状态，行为人基于此而拘禁他人进而索要的；第四，对于“非法债务”的范围作扩大解释。参见徐光华：《索债型非法拘禁罪
扩张适用下对绑架罪的再认识》，载《中国法学》2020 年第3 期，第261 页。
第二部分 主观题真题 
271
索财物”的本质，应定绑架罪。
其次，虚构债务不属“债”的范畴：赵某虚构的债务，既非合法债务，也不同于赌债（基于赌博行
为）、高利贷（基于借款事实）等“有依据的非法债务”，纯属单方捏造；周某、李某的行为本质是“帮
他人勒索财物”，而非索债，不成立非法拘禁罪。
问题4 ：事实二中，请评价周某过失导致钱小小重伤的行为性质。
答案：
根据《刑法》第238 条第2 款规定，“非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的”，转化为故意
伤害罪、故意杀人罪。即使认为周某的行为构成绑架罪，绑架罪是“非法拘禁罪”与“勒索财物等不法
目的”的结合，对于绑架过程中造成被害人伤害的，也应参照适用该款规定。
观点一：成立故意伤害罪。这一规定是拟制规定，只要拘禁过程中造成被害人重伤，就认定为故意
伤害罪，无论行为人主观上是故意还是过失。这种观点主要是希望对行为人严惩，并且考虑到，实践中，
多人实施的拘禁案件中，使用暴力造成被害人重伤，究竟是谁、基于何种罪过形式造成被害人重伤难以
证明。
本案中，即使周某过失导致钱小小重伤，也应当转化为故意伤害罪。若周某前行为认定为绑架罪，
根据刑法第239 条的规定，绑架罪可包容故意伤害罪，直接认定为绑架罪（加重情节）一罪。
观点二：成立过失致人重伤罪。这一规定是注意规定，只有行为人主观上是故意的，才能认定为故
意伤害罪。如果是过失致人重伤，只能认定为过失致人重伤罪。
本案中，周某在非法拘禁过程中过失致钱小小重伤，成立过失致人重伤罪。若周某前行为认定为绑
架罪：绑架罪不能包容过失致人重伤罪，需以绑架罪与过失致人重伤罪数罪并罚。
问题5 ：事实三中，赵某的行为应当如何认定存在两种意见，辩护律师认为赵某构成抢劫罪的基本
犯以及故意伤害罪，数罪并罚；检察院认为赵某构成抢劫罪（致人重伤）。请说明这些观点各自的理由。
答案：
首先，赵某携带刀具抢夺的行为成立抢劫罪。《刑法》第267 条第2 款规定：携带凶器抢夺的，依
照抢劫罪定罪处罚。
其次，关于赵某携带凶器抢夺财物（构成抢劫罪）后，被追逐900 米后对被害人刘某实施反抗行为
的定性，存在不同观点，如下两种观点的主要区别在于，对后续使用暴力致人重伤的行为，究竟是抢劫
行为本身的暴力，还是抢劫之外的暴力：
观点一：抢劫罪的基本犯与故意伤害罪并罚。理由：
（1）后续暴力非抢劫行为本身：抢劫罪（刑法第263 条）的暴力需以“压制反抗、劫取财物”为目
的，而赵某捅伤刘某是为“挣脱抓捕、顺利逃跑”，属于抢劫既遂后的独立暴力，而非劫取财物的目的，
【延伸阅读】法律思考与启示
这类案件揭示了虚构债务类案件在法律认定上的复杂性。在司法实践中，对于此类案件的处理，不能单纯依赖主观主
义或客观主义立场，而应全面综合考量主客观因素。主观主义立场强调行为人主观认知的重要性，注重从行为人的内心想法
出发判断犯罪性质，这有助于避免对那些在错误认知下实施行为的人过度苛责；客观主义立场侧重于依据客观行为和结果来
认定犯罪，能有效防止因行为人主观狡辩而逃避应有的法律制裁。
在判断债务性质时，对于虚构债务，尤其是这种看似有一定关联但实际缺乏法律认可依据的债务，需要深入分析其背
后的事实和法律关系。如果简单地将所有虚构债务都排除在“债务”范畴之外，可能会忽视一些案件中行为人主观认知的合
理性；反之，若对虚构债务不加区分地一概认定为有效债务，又可能导致法律适用的混乱，损害法律的权威性和公正性。
26 年刑法历年重难真题200 题
272
单独构成故意伤害罪。
（2）不满足转化型抢劫（刑法第269 条）所要求的前提：转化型抢劫前提是“犯盗窃、诈骗、抢夺
罪”，但赵某初始行为已直接定抢劫罪，不符合该前提；并且，暴力发生在900 米远，超出“当场”的时
空范围，不构成转化型抢劫。
观点二：构成抢劫罪（致人重伤）。
（1）后续暴力属抢劫行为延续：赵某捅伤刘某虽看似为逃跑，但本质是“巩固抢劫所得”，仍服务
于抢劫罪所要求的劫取财物这一目的，属于抢劫罪的暴力手段延伸。
（2）“900 米距离”仍属“当场”范畴：900 米未切断“抢夺- 追逐- 反抗”的时空关联性，属于犯
罪现场的合理延续，符合抢劫罪“当场使用暴力”的要求。
（3）也可以认为是转化型抢劫（刑法第269 条）的扩张适用：即便初始行为已定抢劫罪，从“举轻
以明重”原则看，盗窃、诈骗、抢夺后暴力可转化为抢劫，携带凶器抢夺（成立抢劫罪）后使用暴力，
更应认定为抢劫罪，无需拆分定罪。
问题6 ：事实四中，赵某与周某的行为是否构成自首？请说明理由。
答案：
赵某和周某投案的行为成立自首，其自动投案后如实供述了自己的罪行。
首先，均满足“自动投案”要件：即使是“走投无路”，二人仍有人身自由，却主动前往司法机关
投案，将自己置于司法机关控制下，符合“自动投案”的要件。
其次，均满足“如实供述自己的罪行”要件：自首要求的“如实供述”，核心是供述犯罪事实本身，
如赵某承认借卡诈骗、拘禁钱小小，周某承认参与拘禁并致钱小小重伤，而非要求行为人对行为的法律
性质（如是否既遂、故意或过失）作出正确判断。
赵某辩称“不构成诈骗罪既遂”（争议法律评价：是否分赃不影响既遂）、周某辩称“过失致伤不构
成故意伤害罪”（争议法律评价：过失是否转化故意），均是对行为法律适用的辩解，而非否认自身实施
的犯罪事实，不影响“如实供述”的认定。
2024 年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析
【案情】
某日，周某冒充公安机关工作人员，谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款20 万元全部取出，再
转移到公安机关指定的账户，并让武某假冒其同事去刘某家中取款。刘某将20 万元取出后，意识到被
骗，又将20 万元重新存入银行。武某到达刘某家时，刘某并不在家。武某未与周某商量，偷偷潜入刘某
家中，由于没找到20 万元，便将价值6000 元的香烟偷走。（事实一）
随后，周某、武某使用相同的方法对李某实施诈骗。李某将30 万元现金从银行取出放回家后，突
发急事离开。武某发现李某不在家，未与周某商量，偷偷潜入李某家中拿走了这30 万元，交给周某并说
这是其诈骗所得。（事实二）
　历年真题中也考察过自首成立的条件，行为人对行为性质进行辩解的，不影响自首的成立。2017 年卷2 第9 题（题
号：1702009）：丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，丙辩称其为过失。
丙成立自首。
第二部分 主观题真题 
273
武某因盗窃香烟被公安机关采取强制措施，武某的母亲王某将存有30 万元现金的银行卡交给公安
局局长郑某并告知密码，郑某遂让鉴定人员把香烟更换成假烟，最终该案未移交审查起诉。（事实三）
由于郑某拿到银行卡后，既没有取钱也没有更改密码，几个月后王某将卡内的30 万元重新转入自
己名下的其他账户。（事实四）
此后，周某因为涉嫌故意伤害案件被公安机关采取强制措施，周某主动供述其与武某共同诈骗的事
实（公安机关尚未掌握）。（事实五）
问题1 ：事实一中，一种观点认为周某的行为成立诈骗罪未遂，另一种观点认为周某的行为成立诈
骗罪预备，请分别说出两种观点的理由和你的观点。
问题2 ：事实二中，武某的行为是否成立犯罪？成立什么犯罪，可以谈不同的观点？
问题3 ：事实二中，一种观点认为周某的行为成立诈骗罪既遂，另一种观点认为周某的行为成立诈
骗罪未遂，请分别说出两种观点的理由和你的观点。
问题4 ：事实三中，郑某的行为是否成立受贿罪既遂？
问题5 ：事实四中，一种观点认为王某的行为成立盗窃罪，另一种观点认为王某的行为成立侵占
罪，还有一种观点认为王某的行为无罪，请分别说出每种观点的理由和你的观点。
问题6 ：事实五中，周某是否具有自首、立功情节？
周某
刘某
冒充公安机关工作人员
谎称刘某涉嫌电信诈骗
取出20万后，意识
到被骗，重新存回
银行
犯罪的未完成
形态如何认定
观点一：只要实施
了诈骗行为，就认
为犯罪已经着手
观点二：只有实施
的诈骗行为具有实
质上的法益侵害紧
迫性，才能认为已
经着手
诈骗罪未遂
诈骗罪预备
事实一：
事实二：
指使假冒公安人员取款
武某
欺骗周某该30万元系诈骗所得
周某
未与周某商量，潜入李某
家中，窃取30万元
诈骗行为是否
既遂
观点一：前行为成
立诈骗罪的未遂
观点二：前行为已
经成立诈骗罪既遂
盗窃罪
诈骗罪
取财与诈骗行
为是否有因果
关系
观点一：有因果
关系
观点二：没有因果
关系
诈骗罪既遂
诈骗罪未遂
事实三：
收受王某银行卡，并知晓密码
毁灭、伪造证据导致本案未移交审查起诉
郑某可以支配该卡内的余额
受贿罪既遂
事实四：
王某
将行贿他人的30万元，通过银行转回自己名下
卡内资金由受贿人占有所有
卡内资金由行贿人(名义人)占有
卡内资金由行贿人占有并所有
王某成立盗窃罪
王某成立侵占罪
王某不成立犯罪
郑某（公安局局长）
26 年刑法历年重难真题200 题
274
事实五：
周某
因涉嫌故意伤害被采取强制措施
如实供述公安机关尚未掌握的诈骗行为（异种罪行）
成立特别自首，
不构成立功
答案：
本案中，周某与武某的诈骗行为因意志以外的原因未完成，不成立犯罪中止。如果认为犯罪已经着
问题1 ：事实一中，一种观点认为周某的行为成立诈骗罪未遂，另一种观点认为周某的行为成立诈
骗罪预备，请分别说出两种观点的理由和你的观点。
手实施实行行为而未完成，成立犯罪未遂；反之，则成立犯罪预备。
（1）一种观点认为（形式的客观说），只要实施了诈骗行为，就认为犯罪已经着手。周某的行为已
经着手实施诈骗行为，因意志以外的原因未得逞，成立犯罪未遂。
理由：
首先，周某的行为已经着手。着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的实行
行为。
本案中，周某虚构事实，冒充公安机关工作人员要求刘某取款后将现金交给自己，应认为周某已经
开始实施诈骗罪的客观构成要件行为。
（2）另一种观点认为（实质的客观说，法考观点），已经实施诈骗行为，并且该行为实质上具有法
益侵害的紧迫性，才能认为已经着手。
其次，周某因意志以外的原因导致犯罪未得逞。本案中，周某虽然已经着手实施犯罪，但刘某取款
后意识到被骗，没有将现金交给周某，故周某仅构成诈骗罪未遂。
周某的行为并不具有法益侵害的紧迫性，成立犯罪预备。
理由：
首先，周某的行为尚未着手。成立犯罪未遂所要求的着手实施实行行为，只能是具有侵害法益的紧
迫危险的行为。也就是说，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。
本案中，即便被害人刘某已经取出现金，但该现金仍然处于自己的控制之下，该财产遭受侵害的
危险性并不紧迫。换言之，只有当周某上门提出交付现金的要求时，才能认定为是诈骗罪的着手。
其次，本案在着手前，因意志以外的原因导致犯罪未得逞。故周某的行为仅构成诈骗罪预备。
（3）我支持第一种观点，周某的行为成立犯罪未遂。
首先，应尊重立法者对着手、实行行为的界定。
刑法分则规定的犯罪构成要件，是立法者对现实生活中形形色色具有社会危害性的行为的高度凝练
和总结，就证明立法认为实施了该类行为就足以侵害或者威胁法益。因此，根据形式的客观说，开始实施
诈骗行为时为着手。
其次，实质的客观说会导致判断标准的不明确性。
在形式要件之外，需要进一步判断行为人的行为是否具有法益侵害的紧迫性，会导致判断标准的主
观性及不明确性。并且，形式的客观说没有明显扩大未遂犯的成立范围。
第二部分 主观题真题 
275
另一种观点认为：武某的行为成立诈骗罪。理由：武某潜入被害人刘某家中取回财物的行为，是窃
问题2 ：事实二中，武某的行为是否成立犯罪？成立什么犯罪，可以谈不同观点？
答案：
一种观点认为：武某的行为构成盗窃罪。理由：
首先，在武某取得该30 万元现金之前，该现金在李某家中，属于李某占有的财物。
其次，武某进入刘某家，未经李某同意，秘密窃取了李某占有的财物（30 万元现金），成立盗窃罪。
最后，如果认为周某、武某之前的诈骗行为并没有实际取得财物，可以认为前行为成立诈骗罪的未
遂（或预备），武某后来单独秘密窃取该30 万元的行为成立盗窃罪。
取其先前诈骗行为所获得的财物，不宜再认定为盗窃罪。
问题3 ：事实二中，一种观点认为周某的行为成立诈骗罪既遂，另一种观点认为周某的行为成立诈
骗罪未遂，请分别说出两种观点的理由和你的观点。
答案：
理由：
首先，周某实施了诈骗行为，并且最终获取了30 万元的财物，主观上的诈骗故意在客观上得到了
（1）一种观点认为，周某的行为成立诈骗罪既遂。
实现。
其次，即便该案中，获取财物的方式不是被害人自愿交付财物给周某或武某，而是武某潜入被害人
家中秘密窃取财物，但该秘密窃取财物的行为是先前诈骗行为所造成的结果的延续。
换言之，武某潜入被害人刘某家中取回财物的行为，是窃取其先前诈骗行为所获得的财物，不宜再
认定为盗窃罪。
再次，周某事实上获得该30 万元并非如其计划，因果进程出现了偏差，可以认为是因果关系的错
误，不影响诈骗罪既遂的成立。
理由：
首先，武某单独实施了窃取该30 万元的行为，超出了周某、武某共同诈骗的故意，属于实行过限。
其次，对于武某实施的过限行为，周某不需要承担责任。
（2）另一种观点认为，周某的行为成立诈骗罪未遂。
再次，周某实施了诈骗行为，但并没有基于诈骗行为而获得30 万元，仅成立诈骗罪未遂。
首先，周某的诈骗行为与被害人李某的财产损失之间有因果关系。本案中，周某已经实施了欺骗行
为，并且李某已经将30 万元现金从银行取出准备交给周某。此时，武某只要上门就可以顺利地从李某处
（3）我支持第一种观点，周某的行为成立诈骗罪既遂。
拿到30 万元现金。
其次，武某的盗窃行为并没有中断周某诈骗行为与被害人财产损失之间的因果关系。被害人刘某并
没有识破骗局，只要武某上门取钱，就可以取得该财物。因此，无论被害人刘某是否在家，武某取回30
万元的行为可以认为是先前诈骗行为的延续。
换言之，即便武某不实施盗窃行为，只要在被害人家中等待被害人回来，被害人仍然会基于错误认
识而交付该30 万元。
再次，将周某的行为认定为未遂会导致罪刑失衡。周某主观上有犯罪意图，客观上提出犯罪计划、
26 年刑法历年重难真题200 题
276
实施诈骗行为并且造成被害人财产损失，在共同犯罪中起到主要作用。
问题4 ：事实三中，郑某的行为是否成立受贿罪既遂？
答案：郑某的行为成立受贿罪既遂。
理由：
首先，收受银行卡型的受贿罪，既、未遂的判断标准在于收受财物的受贿人是否可以支配该卡内的
余额。虽然银行卡的名义人是行贿人，但受贿人（国家工作人员）的职权决定了其对银行卡有实质上的
掌握权。
其次，受贿罪的保护法益是“职务行为的不可收买性”，即禁止“权钱交易”。只要进行了“权钱交
易”，即当受贿人收受了该银行卡时，就已经成立犯罪既遂。
最后，即便后续行贿人将卡内资金冻结、转移的，不影响犯罪既遂的成立。
问题5 ：事实四中，一种观点认为王某的行为成立盗窃罪，另一种观点认为王某的行为成立侵占
罪，还有一种观点认为王某的行为无罪，请分别说出每种观点的理由和你的观点。
答案：
（1）第一种观点认为，王某的行为成立盗窃罪。即认为该钱款归郑某占有、郑某所有。
其次，受贿人（用卡人）原本具有“随时取款或者转账”这一财产性利益，行贿人（名义人）以
理由：
首先，卡内资金事实上归受贿人占有。银行卡内资金事实上基于行贿人与受贿人的“合意”，已经
约定由受贿人（用卡人）占有。
秘
理由：
首先，卡内资金归行贿人（名义人）占有。由于银行卡是以行贿人的名义开设，银行仅对名义人
密方式破坏了受贿人（用卡人）对这一“财产性利益”的占有，窃取了卡内30 万元，成立盗窃罪。
（2）第二种观点认为，王某的行为成立侵占罪。即认为该钱款归王某占有、郑某所有。
（行贿人）负责，行贿人取款是不受约束的。
再次，行贿人将在自己占有之下、但已经“赠予”他人（受贿人）的财物据为己有，即将自己占有
其次，虽然行贿人与受贿人已经达成了“卡内资金归受贿人所有”的合意，但这种“合意”不能对
抗第三人（如银行），该资金从法律上看，仍然归行贿人（名义人）占有。
的但已经约定给予受贿人所有的30 万元据为己有，成立侵占罪。
理由：
（3）第三种观点认为，王某的行为无罪。即认为该钱款归王某占有、王某所有。
首先，卡内资金归行贿人王某占有。王某有挂失旧卡、补办新卡、转账、取现等不受约束的权利，

参见曲新久：《收受银行卡受贿罪既未遂的具体认定及内在逻辑》，载《人民司法》2022 年第19 期。
【实务案例】2007 年至2017 年，被告人李某山利用担任某县成人中专校长某职业学院院长的职务便利，在住宅楼开发、
工程承揽、事业编制教师招考、职称评定推荐等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币700 万元。其中，李某
山分别收受魏某、王某文以本人名义开立并存有30 万元、20 万元的银行卡。案发前，魏某、王某在李某山不知情的情况下，
将银行卡挂失并各取走10 万元。[ 参见（2019）鲁1621 刑初310 号刑事判决书。]（该案例入选人民法院案例库）
山东省滨州市惠民县人民法院认为：“受贿人收受行贿人所送银行卡并获取取款密码，已实现对银行卡内钱款的控制，
成立犯罪既遂。行贿人在受贿人不知情的情况下，挂失并取走卡内钱款，不影响受贿数额的认定。”

参见曲新久：《收受银行卡受贿罪既未遂的具体认定及内在逻辑》，载《人民司法》2022 年第19 期。
第二部分 主观题真题 
277
对卡内资金有事实上的控制与支配权。
其次，从法律上看，王某将银行卡赠送给受贿人的行为也是非法的，并没有转移资金的占有、使用
权。
（4）我支持第三种观点，王某的行为无罪
最后，王某将自己占有、所有的卡内资金，转移至其他银行卡的行为，没有侵犯他人在法律上的合
法权益。
。
首先，没有侵犯受贿人（用卡人）利益。刑法只是将受贿人（用卡人）“视为”卡内资金的占有人
，卡内资金事实上仍然由行贿人（名义人）占有。

其次，也没有侵犯银行利益。从法律上来看，行贿人对该卡内资金也有支配权，银行也
再次，认定行贿人构成行贿罪，已经对其行为进行了刑罚处罚，没有必要再将其取回行贿款的行为
对这一权利予以认可。行贿人（名义人）实施的转账行为本身并没有侵犯银行的财产，故不成立犯罪。
认定为其他犯罪。
问题6 ：事实五中，周某是否具有自首、立功情节？
答案：
特别自首，是指已经被采取强制措施的人，即行为人已经在司法机关的控制之下，如实交代司法机
关尚未掌握的其他异种罪行
（1）周某构成特别自首。
（余罪）。
首先，周某因故意伤害罪被抓获之后，如实交代了诈骗罪这一异种罪行（罪名不同）。
其次，该诈骗罪是共同犯罪，周某也如实供述了共同犯罪人，属于全面交代了犯罪事实。
再次，其交代的诈骗罪与已经被采取强制措施的故意伤害罪之间没有事实上与法律上的密切联系。
司法解释规定，成立特别自首，要求如实交代的“异种罪行”必须与已经被抓获、掌握的罪行，没有法
律上、事实上的密切联系。
（2）周某不构成立功。
其次，换一个角度看，周某对该诈骗事实的交代如果“故意遗漏”共犯人武某，就属于没有如实交
代该诈骗犯罪事实（没有交代清楚犯罪主体），不能成立自首。从这一意义上看，交代诈骗罪共犯人武某
是认定周某如实交代自己诈骗罪事实、成立自首的必要条件
首先，周某交代同案犯武某，属于交代自己参与的共同犯罪事实，即属于交代自己的犯罪事实，系
自首，不是立功。
。
最后，不能认为交代武某的诈骗行为是“交代他人犯罪事实”，进而不能将此认定为是立功。立功
是要求交代自己没有参与的他人犯罪事实。例如，周某交代武某独自实施的故意杀害妻子，可以认定为
立功。

参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016 年版，第480 页。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项：“如实供述自己的罪行，是指犯
罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。  犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如
实供述部分犯罪的行为，认定为自首。  共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，
主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供
的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”
26 年刑法历年重难真题200 题
278
2023 年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析
【案情】
迟某向陈某谎称自己被银行列入黑名单无法申请银行卡，遂向陈某买银行卡。陈某明知迟某可能利
用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给迟某，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗
犯罪。（事实一）
陈某通过手机银行短信得知多人向该银行卡汇入资金共30 万元，陈某向银行工作人员谎称自己银
行卡丢失，重新补办该银行卡并将30 万元现金取出。事发后，陈某被公安机关采取强制措施，并移交检
察机关。（事实二）
陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某向财政局局长吕某请托，希望吕某找人对陈某从宽处理，
并答应事成后给予100 万元的报酬。吕某向公安局局长覃某请托，覃某心想吕某肯定收受了陈某亲属的
贿赂或者准备接受贿赂，于是以陈某不清楚事实为由，对陈某解除强制措施。陈某被解除强制措施后，
洪某交给吕某存有100 万元的银行卡。三个月以来，吕某使用该银行卡消费了40 万元，担心长期使用洪
某名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给洪某。洪某觉得吕某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，
于是将剩下的60 万元现金取出，又送给吕某，吕某收下。（事实三）
一年后，覃某被人举报，检察机关对覃某依法采取强制措施。覃某向检察机关交代了受吕某请托将
陈某释放的事实。虽然覃某没有证据证明吕某收受了洪某贿赂，但是为了获得立功表现，仍向检察机关
举报吕某受贿，检察机关询问覃某是否有证据，并告知如果没有证据证明吕某受贿将成立诬告陷害罪。
覃某表示如果吕某没有收受贿赂，自己愿意承担诬告陷害罪的刑事责任。后检察机关将线索移交给监察
机关，监察机关在立案前，电话通知吕某到指定地点问话。吕某到达指定地点后如实供述收受洪某贿赂，
但辩称受贿金额为100 万元。（事实四）
1. 事实一中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？
2. 事实二中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？
3. 事实三中，洪某、吕某和覃某的行为各犯何罪？各自的犯罪数额是多少？
4. 事实四中，如何认定吕某和覃某的量刑情节？
事实一
迟某
迟某向陈某购买银行卡+实施网络诈骗
陈某明知迟某可能利用该银行卡进行电信网络诈骗+
仍将卡卖给迟某
观点一：成立帮助犯
需要确定的故意
不成立犯罪
观点二：未必的故意
也可成立帮助犯
成立帮助信息网络犯罪活
动罪与诈骗罪的想象竞
合，应当择一重罪处罚
观点一：法律上仍归卡
的名义人占有
成立侵占罪
观点二：由购买者占有
成立诈骗罪
事实二
提供信用卡的帮
助行为如何认定
陈某
陈某谎称银行卡丢失+补办银行卡后将不属于自己的30万元取出
银行卡内的存款的归
属问题如何认定
陈某
观点三：帮助行为正
犯化
仅成立帮助信息网络犯罪
活动罪
观点三：购买者对存款
有占有、控制权
成立盗窃罪
观点三：事后不可罚
行为
不构成犯罪
第二部分 主观题真题 
279
覃某
司法机关
交代了受吕某请托将
陈某释放的事实
如实供述
事实三
事实四
洪某
吕某
希望吕某找人对陈某从宽
处理，答应给其100万元
事成后，洪某给吕某
100万元
没有证据但向检察机关举报吕某受贿
为谋取不正
当利益行贿
行贿（受贿）100
万元已既遂
覃某
吕某将60万元
退回
洪某又给吕某60
万元现金
退回不影响数
额的认定
不累加
计算
洪某成立行贿罪，吕某
成立受贿罪（斡旋受
贿），金额为100万元
猜测吕某收受了陈某亲属的贿赂
不具有受贿的共同故意
对陈某解除强制措施
包庇有罪的人不受追诉
覃某成立徇
私枉法罪
揭发“他人”的犯罪行为并查证属实
吕某
覃某成立坦白和立功
监察机关在立案前，电话通知吕某到指定地点问话
主动投案
如实供述收受洪某贿赂，但辩称只受贿
金额为100万元
对行为性质的辩解，不影响“如实
供述”的认定
吕某成立
自首
问题1—事实一中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？
答案：
陈某明知迟某可能利用自己的银行卡实施电信诈骗犯罪，依然出售银行卡给迟某的行为定性，存在
以下不同观点：
（1）第一种观点认为，陈某的行为属于中立的帮助行为，不成立犯罪。
理由：首先，成立帮助犯要求具有确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分。
其次，这有助于限制帮助行为入罪的范围，否则诸多日常生活中的帮助行为、经营行为，行为人主
观上也可能认识到会被他人用于犯罪，都被作为犯罪处理，会导致处罚范围扩张。
本案中，陈某仅仅是明知迟某可能利用该银行卡实施电信诈骗犯罪，而非确信迟某必然实施电信诈
骗犯罪。因此，陈某仅具有不确定的犯罪故意，不成立可罚的帮助犯。
（2）第二种观点认为，陈某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重
罪处罚。

陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008 年第6 期。例如，五金店店员徐某明知毛毛买菜刀可能用于
杀害妻子，但也可能是用于切菜，仍然将菜刀卖给毛毛，即使毛毛后来杀害了妻子，也不宜以故意杀人罪的帮助犯论处。

这种观点的合理性在于，有利于限制刑法的处罚范围，尤其是部分日常生活行为（卖菜刀、借用银行卡行为），如
果仅因为有被用于犯罪的风险，就过度地用刑法制裁，会在相当程度上制约人们的日常生活行为。
在实务中，这种情况由于行为人主观恶性不大，且仅出售一张银行卡社会危害性较小，可能以行为人犯罪情节显著轻
微，危害不大为由不予起诉。例如，金某某在明知自己的银行卡可能被用于实施犯罪的情况下，依然将自己名下的一张银行
卡出售给他人。后他人利用该卡实施了网络诈骗活动。检察院认为，金某某的行为已经构成帮助信息网络犯罪活动罪，但由
于情节显著轻微，且认罪认罚，因此最终不予起诉。参见浙江省金华市婺城区人民检察院婺检刑不诉〔2021〕20394 号不起
诉决定书。
26 年刑法历年重难真题200 题
280
理由：
首先，这种观点认为，成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包
括未必的、不确定的故意。只要违反了相应的业务要求（如出售银行卡），在部分案件中，就可以推定行
为人（帮助者）明知他人实施犯罪，尤其是我国当前对银行卡管理严格、电信诈骗还比较突出的背景下，
行为人违反业务规定就应推定其主观上有明知他人实施犯罪。
本案中，陈某明知他人可能将银行卡用于犯罪而向其提供银行卡，主观上有帮助他人犯罪的故意，
客观上有提供银行卡的行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪。
其次，陈某的“帮助”行为在客观上对他人的电信网络诈骗起到了帮助作用，陈某对此主观上也有
认知，应成立诈骗罪的帮助犯。
最后，陈某属于一行为触犯了数罪名，系想象竞合，应当择一重罪处罚。
【相关案例】
实务中有部分案例支持这一观点。例如，韦明军明知韦虹昌可能利用其出售的电话卡实施电信诈骗
犯罪，仍然通过各种方式收购电话卡，并以每张90 元的价格贩卖给韦虹昌。后韦虹昌利用这些电话卡诈
骗他人，获利40 万元。在本案中，法院认为韦明军的行为是帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的想象竞
合，最终以较重的诈骗罪定罪处罚。
（3）还有一种观点认为，陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。
理由：
首先，这种观点认为，成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包
括未必的、不确定的故意。
其次，《刑法》第287 条之二将帮助信息网络犯罪活动的行为规定为独立的罪名，这一立法目的是
将帮助行为正犯化。因此，对于陈某的行为无须再认定为是具体犯罪（如诈骗罪）的帮助犯。
综上，陈某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪。
（4）我支持第三种观点，陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。
对于明知他人实施电信诈骗行为而提供帮助是否成立诈骗罪的共犯，实务中有观点认为，应当以是
否“事先通谋”为判断标准。也就是说，如果售卡人仅仅依靠出售银行卡获利，没有与诈骗犯罪人事先
通谋的话，则不构成诈骗罪的共犯，仅仅以帮助信息网络犯罪活动罪论处即可。
并且，刑法将帮助信息网络行为规定为独立的罪名，立法目的就是欲给相关犯罪（如诈骗、网络赌
博、网络传播淫秽物品等）的帮助行为规定为独立的罪名，原则上应遵循这一特别规定优先。
在本案中，陈某仅仅是怀疑出售的银行卡会被用于违法犯罪活动，并没有对迟某的犯罪活动具有清
晰的认知。并且，陈某也没有事先参与迟某的诈骗犯罪活动。因此，陈某的行为仅成立帮助信息网络犯
罪活动罪，而不成立诈骗罪的帮助犯。
【相关案例】
实务中有部分案例采取了这种观点。例如，被告人付昊在已经实际意识转移的钱款可能“不干净
（涉及网络犯罪资金）”的情况下，仍将银行卡提供给他人用以实施网络犯罪，并从中获取相应报酬。法
院认为结合本案的现有证据，尚不足以证实被告人付昊与诈骗犯罪分子具有共谋、协商等共同诈骗的犯
罪故意，且付昊对犯罪分子诈骗谁、如何实施诈骗的并非全部知晓。因此，付昊的行为不成立诈骗罪的

广西壮族自治区宾阳县人民法院（2020）桂0126 刑初305 号刑事判决书。

薛璐璐：《电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定》，载《中国检察官》2023 年第4 期。
第二部分 主观题真题 
281
共犯。但是，根据现有的证据材料，能够认定三被告人在已实际意识到钱款可能涉及犯罪资金的情况下，
仍向他人提供银行卡并从中获利，且该行为对诈骗犯罪起到重要作用，达到情节严重。最终，法院认定
付昊的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪。
问题2—事实二中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？
答案：
关于陈某谎称银行卡丢失后，挂失银行卡（掐卡）将30 万元现金取出（取款）的行为如何定性，
存在以下不同观点：
如果认为供卡人掐卡、取款行为的被害人是迟某，陈某的行为构成盗窃罪。（司法实践观点）
理由：
陈某明知迟某可能实施电信网络诈骗，仍将本人银行卡出售给迟某使用。陈某实际上已经将银行卡
的占有、使用权让渡给了实际使用人（迟某），迟某系卡内资金的占有人，即迟某对卡内资金具有事实上
的支配权。
本案中，陈某在银行卡的实际使用人（迟某）不知情的情况下，通过挂失的方式截留卡内资金，使
得卡内资金从迟某占有，非法转为自己占有，成立盗窃罪。
如果认为供卡人掐卡、取款行为的被害人是银行，陈某的行为构成诈骗罪。
理由：
首先，陈某的掐卡（挂失）行为客观上阻止了迟某最终取得犯罪所得（即电信诈骗所获得的财产），
明显提高了电信诈骗被害人挽回损失的可能性。该行为具有保护电信诈骗被害人财产法益的作用，可以
认为存在违法性阻却事由，不能认定为财产犯罪。
其次，由于陈某享有的对银行的“存款债权”（即用卡从银行取款的权利）系迟某电信诈骗所得，
银行不应当对陈某履行债务。陈某隐瞒、虚构事实，致使银行工作人员产生错误认识，基于错误认识处
分现金，造成银行的财产损失。因此，陈某对银行构成诈骗罪。
（3）还有一种观点认为，陈某的行为构成侵占罪。
理由：银行卡内的存款在法律上仍属于原主人（卡的名义人）占有，原卡主人（陈某）以非法占有
为目的，将自己占有的卡内存款据为己有，构成侵占罪。
这种观点主要是考虑到，对于卡内存款，名义人握有卡，就能够在法律上较为自由地支配卡内存
款，进而肯定其对卡内存款的占有。名义人将卡内资金非法据为己有的行为，成立侵占罪。

辽宁省新民市人民法院(2021) 辽0181 刑初152 号刑事判决书。

2023 年4 月11 日最高人民法院 最高人民检察院《关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》案例三：吕
某钊、宁某帮助信息网络活动盗窃，吕某钊掩饰、隐瞒犯罪所得案。

参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024 年第1 期。

参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第345 页。
换言之，陈某的“存款债权”，由于其资金来源的非法性，银行从始至终无须履行该债务的，银行受欺骗后履行了债务
后，看似通过减少陈某的“存款债权”的方式“弥补”了损失，但银行对于处分财产的“交换目的实现”存在认识错误，应
当认定银行具有财产损失。
所谓“交换目的实现”是指，行为人希望通过财产的给付取得的对应的收益，实现相应的目的。例如，行为人谎称某
种商品具有特殊作用，受骗者以为该商品具有某种特殊作用才购买时，即使行为人出售的价格与不具有特殊作用的同类商品
价格相同，也因为受骗者的交换目的没有实现，应肯定受骗者存在财产损失。
26 年刑法历年重难真题200 题
282
（4）我支持侵占罪的观点。
理由：
首先，陈某是将处于自己占有、保管之下的财物据为己有，成立侵占罪。
由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务
由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人（名义人）被视为银行卡的全部权利的所有人，其具有支配、
使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。因此，无论谁持有银行
卡，卡内资金都应认为由申领人占有。申领人挂失后将资金取出的，属于侵吞本人占有的他人财物，成
立侵占罪。
其次，陈某是“利用机会”，而非“创造机会”实施犯罪。
我国刑法对侵占罪所规定的法定刑显著低于其他财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪等），侵占罪还系自诉
案件，其主要原因在于侵占罪是行为人“利用机会”犯罪，而其他财产犯罪是“没有机会去创造机会”犯
罪。就本案而言，陈某是法律上的持卡人，虽然已经将卡售出，但其仍然在法律上可以通过挂失、网上
银行、电话银行等方式较为便利地取得该卡内存在，属于“利用机会”实施犯罪，成立侵占罪更为妥当。
【相关案例】
本题中的事实一与事实二均来源于真实案例：2019 年下半年，陈某、丁某结伙，在怀疑师某在境外
从事赌博、网络诈骗等违法犯罪活动的情况下，仍将陈某本人办理的多套银行卡材料，以300 元一套的
价格出售给师某。经查，上述银行卡被境外诈骗分子用于诈骗活动，诈骗流水金额共计50 余万元。 
陈某发现上述银行卡内有资金进出的情况后，便与丁某商议，意图通过挂失方式共同非法取得上述
钱款。2019 年9 月9 日、2020 年7 月31 日，陈某发现其出售给网络诈骗团伙的该张中信银行卡内分别
转入人民币1 万元、2 万元，遂将上述银行卡挂失，并取走卡内的人民币1 万元、2 万元，分给丁某0.6
万元。
最终，法院认定陈某、丁某构成帮助信息网络犯罪活动罪（出售银行卡）、盗窃罪（挂失取回本人
已经出售的银行卡中的存款），两罪并罚，判处陈某有期徒刑1 年6 个月并处罚金5000 元，判处丁某有
期徒刑1 年2 个月并处罚金4000 元。
问题3—事实三中，洪某、吕某和覃某的行为各犯何罪？各自的犯罪数额是多少？
答案：
（1）洪某的行为成立行贿罪，行贿金额为100 万元。
首先，洪某为了谋求不正当利益，向国家工作人员吕某行贿成立行贿罪。

实务中有部分案件采取了侵占罪的观点。例如，曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人，与曹成洋商定，用曹
成洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用，并许诺每张卡给曹成洋200 元的“好处费”。后
曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的招商银行卡继续提供给张聪使用，遂与杨春梅等人到招商银行淄博分行将以杨春梅名义
开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金，曹成洋在此过程中得知该账户内有人民币50 万元资金，便将50 万元现金取走。淄
博市张店区人民法院认为，该案应系告诉才处理的侵占案，遂依照《最高人民法院关于适用( 中华人民共和国刑事诉讼法)
的解释》第一百八十一条第六项之规定，裁定本案终止审理。参见《刑事审判参考》第938 号：曹成洋侵占案。

薛璐璐：《电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定》，载《中国检察官》2023 年第4 期。

可能有同学会认为，洪某是对有影响力的人行贿，因为本案中，收受银行卡的吕某（财政局局长）并没有直接利
用职务上的便利，而是通过覃某（公安局局长）。
这种理解是错误的。无论是利用影响力受贿罪，还是对有影响力的人行贿罪，所要求的“有影响力的人”是指：有影响
力影响国家工作人员、但自身不具有国家工作人员身份的人。本案中，吕某（财政局局长）本身是国家工作人员，不属于“有
影响力的人”。无论其利用自身的职务上的便利收受他人财物，还是通过斡旋影响其他国家工作人员，进而收受他人财物，
均构成受贿罪。相应的，请托者构成行贿罪。
第二部分 主观题真题 
283
其次，洪某将100 万元的银行卡交给吕某，就已经完成了行贿、受贿行为，系权钱交易，应认定为
行贿罪既遂。事后吕某将60 万元银行卡退回的行为，也不影响行贿罪、受贿罪犯罪数额的认定。行贿、
受贿金额均为100 万元。
再次，洪某再将吕某退回的银行卡取出现金60 万元，送给吕某的行为，系对犯罪对象（赃物）的
另一种交付方式，应整体评价为行贿金额100 万元。
（2）吕某的行为成立受贿罪（斡旋受贿），受贿金额为100 万元。
首先，斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员
职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。在本案中，吕
某身为财政局局长，通过覃某为洪某谋取不正当利益，成立受贿罪（斡旋受贿）。
其次，受贿数额应以“权钱交易”当时的数额为准，即应以获得该财产性利益当时的价值计算受贿
金额。在本案中，洪某第一次行贿时交付给吕某100 万元的银行卡。因此，受贿数额应以100 万元计算。
再次，吕某将存有60 万元的银行卡退还给洪某的行为，不影响受贿100 万元的金额计算。国家工
作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，只有在该国家工作人员不具有受贿故意时，退还行为才
能够否定受贿罪的成立。吕某是担心暴露而将60 万元的银行卡退回，吕某的退还行为并不影响之前受
贿的金额。
最后，吕某后续收受60 万元现金的行为，不应当作为新的受贿行为进行累加计算。
对于受贿人将贿金退还后再次收受的情形如何认定受贿金额：如果受贿人两次收受财物的行为都是
因为同一请托事项，并且退回的财物与后来收受的财物之间具有同一性，则说明后一次的收受不能够成
立新的受贿行为，不需要将前后两次受贿金额进行相加计算。
【相关案例】
2013 年6 月，A 市B 局党组成员、副局长李某（分管财务和政府采购等工作）应C 电梯销售公司股
东、法定代表人罗某请托，利用职务上的便利，帮助C 公司顺利承接B 局电梯采购安装工程，并于同年
8 月收受罗某所送10 万元。2013 年10 月，A 市开展领导干部违规插手工程项目专项治理活动，李某因
担心被查处，将10 万元退还罗某。2014 年5 月，李某以购房为由向罗某要回其中的5 万元。
对于李某的受贿金额，法院认为，首先，李某客观上明确提出希望能从之前退的10 万元中拿回5 万
元用于买房，罗某表示同意，说明双方主观上均认识到该5 万元是包含在之前的10 万元之中。在李某看
来，之前罗某已经答应送给自己10 万元，前期退钱是有所担心和顾虑，并非不想要，这次只是重新要回
来一部分，故李某主观上除了收受10 万元的故意外，未另起犯意产生新的收受5 万元的故意。
其次，罗某向李某提出的请托事项只有一个，即承接B 局电梯采购安装工程，该请托事项在李某的
帮助下已经顺利实现，为此罗某送给李某10 万元，权钱交易的过程非常清晰。李某提出要回5 万元并非
因为罗某提出了新的请托事项，因此未产生新的权钱交易。
最后，李某要回的金额没有超过10 万元，两笔金额的同一性较为明显。因此，法院最终认定本案
李某的受贿金额应当认定为10 万元。

张明楷：《受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析》，载《法学》2012 年第4 期。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1610 页。

理论上也有不同观点，认为既然第一次收受100 万元银行卡的行为已经构成受贿罪的既遂，那么后续收受60 万元
现金的行为就应当属于新的受贿行为。因此，这种观点认为受贿金额应当叠加计算，为160 万元。

张可家：《收受财物退还后又要回如何认定受贿金额》，载《中国纪检监察报》2020 年8 月19 日第8 版。
26 年刑法历年重难真题200 题
284
（3）覃某的行为构成徇私枉法罪。
首先，徇私枉法罪，是指司法工作人员对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为。
本案中，覃某身为公安局局长，属于司法工作人员。并且覃某为了包庇陈某，故意以陈某不清楚事
实为由作无罪处理并解除强制措施。因此，覃某的行为成立徇私枉法罪。
其次，覃某的行为不成立受贿罪的共犯。
特定关系人或者特定关系人以外的其他人如果成立受贿罪的共犯，均要求特定关系人或者特定关系
人以外的其他人与国家工作人员存在通谋。在本案中，覃某只是猜测吕某可能收受了贿赂，并非与吕某
之间具有通谋的共同故意。因此，覃某的行为不成立受贿罪的共犯。
问题4—事实四中，如何认定吕某和覃某的量刑情节？
答案：
（1）吕某的行为成立自首。
首先，吕某的行为属于“主动投案”。犯罪嫌疑人在接到监察机关的电话通知后，其人身自由尚未
受到限制，可以选择拒不到案，甚至可以选择逃跑，其能主动到案接受调查，表明其具有认罪悔改、接
受惩罚的主观心态，具有归案的自动性和主动性，属于自动投案。
其次，吕某如实供述收受洪某贿赂的行为属于“如实供述”。如实供述要求犯罪分子供述事实问题
即可。虽然吕某辩解自己的受贿金额100 万元贿款，无论最终法院是认定100 万元还是160 万元，吕某
的辩称属于对行为性质的辩解，不影响吕某“如实供述”的认定。
综上，吕某的行为成立自首，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
【相关案例】
2004 年3 月某天晚上10 时许，被告人王春明在青州市造纸厂路口西鑫胜配货站门前，盗窃田永忠
停放在此处的海陵二轮摩托车1 辆，经鉴定该车价值1960 元。同年5 月份，被告人王春明在得知该车车
主是田永忠后，向田永忠索要500 元现金后将摩托车退还给了田永忠。同年5 月14 日，被告人王春明被
传唤到公安机关后，主动交代了上述犯罪事实。
山东省青州市人民法院认为，犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归
案，也可以拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有
归案的自动性和主动性。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中尚有
“犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案
的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。因此，法院最终认定王春明经传唤后
主动投案的行为成立自首。
（2）覃某的行为成立坦白和立功。
首先，覃某交代自己徇私枉法的事实的行为成立坦白。
本案中，覃某在已经被采取了强制措施之后，如实供述了自己受吕某请托将陈某释放的事实。因
此，覃某的行为成立坦白，可以从轻处罚。

在斡旋受贿中，斡旋人与被利用的国家工作人员在主观责任层面并没有共同收受贿赂的意思。斡旋人借助被利用
者的职务之便实现了自己的受贿罪，因此构成刑法第388 条规定的受贿罪，而被利用者只是可能构成滥用职权犯罪。参见黎
宏：《受贿犯罪保护法益与刑法第388 条的解释》，载《法学研究》2017 年第1 期。

刘志强：《“接民警电话通知到案”能否认定自首》，载《检察日报》2019 年4 月23 日，第3 版。

参见《刑事审判参考》第354 号：王春明盗窃案。
第二部分 主观题真题 
285
其次，覃某揭发吕某收受贿赂的事实的行为成立立功。
成立立功，要求行为人揭发“他人”的犯罪行为并查证属实。如果行为人揭发的是自己与同案犯的
共同犯罪的事实，则行为人的揭发行为不能成立立功。
本案中，覃某在被采取强制措施后，主动揭发了吕某收受贿赂的犯罪事实。由于覃某和吕某不成立
受贿罪的共犯，因此覃某揭发吕某受贿的事实，不属于揭发自己与同案犯的共同犯罪的事实。并且，虽
然覃某未提供相应证据证明吕某的受贿事实，但经过事后查证，覃某的揭发内容属实。
因此，覃某的行为成立立功，可以从轻或减轻处罚。
2022 年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析
【案情】
王某与郑某成立了一家公司，但经营不善，一直亏损。某日，二人合谋骗取银行贷款，王某让郑某
伪造各种贷款材料。郑某伪造了部分材料，同时欺骗某保险公司的工作人员，让保险公司对其贷款提供
保险，保险公司未能识破骗局而同意。王某与郑某从银行取得600 万元贷款后逃匿。贷款到期后银行向
保险公司追偿，保险公司就银行贷款本息进行了赔付。事后查明，王某对郑某欺骗保险公司的事情完全
不知情。（事实一）
王某与郑某逃往外地后，侵入了陈某所有的长期无人居住的住宅内，在该住宅，生活多日。（事实
二）
某日，王某趁郑某熟睡时打开郑某的手机支付宝，发现支付宝余额有3000 元，而且支付宝绑定了
一张银行卡。王某将郑某银行卡内的2 万元转入郑某的支付宝余额，然后从支付宝余额中将2 万元转入
自己的支付宝，并删除了郑某手机上的相关短信和信息。（事实三）
次日，郑某发现银行卡内少了2 万元，就问王某，王某矢口否认。郑某将王某反锁在一个房间内近
50 个小时，不让王某吃喝。待王某无力反抗后，郑某逼迫王某未果，遂将王某从二楼推下，致使王某重
伤，郑某随后逃走。（事实四）
1. 事实一中，郑某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，郑某仅对保险公司成立保险诈
骗罪；第二种观点认为，郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公司成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，
应当从一重罪处罚。请说明两种观点的理由和不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是两种观点之
外的观点）？理由是什么？
2. 事实一中，王某行为的认定（包括犯罪形态），可能存在哪些观点？各种观点的理由是什么？
3. 关于事实二，王某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪？理由分别是什么？
4. 就事实三的认定，主要存在两种观点：第一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪；第二种观点认
为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）；你持什么观点（可
以是两种观点之外的观点）？理由是什么？
5. 就事实四的认定，一种观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害（致人重伤）罪。请问这种
观点的理由与不足是什么？
26 年刑法历年重难真题200 题
286
事实一
王某
郑某
银行
保险公司
让郑某伪造贷款材料
合谋骗取银行贷款
伪造部分材料骗取贷款600万元
欺骗工作人员使
其同意提供保险
贷款到期后银行向保险公司追偿
保险公司对其赔付
对欺骗保险公司
并不知情
×
一种观点：郑某仅对保险公司成立保险诈骗罪
另一种观点：郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公
司成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，应当从一重罪处罚
王某的行为认定
（包括犯罪形态）
事实二
王某
郑某
侵入陈某长期不居住的住宅
侵犯居住平稳与安宁
侵犯住宅权
成立非法侵入住宅罪
不成立非法侵入住宅罪
非法侵入他人住宅
事实三
王某
郑某
趁郑某熟睡时打开
郑某的手机支付宝
秘密性
此时支付宝处于何种地位
侵财行为
支付宝具有独立地位
支付宝不具有独立地位
盗窃罪
信用卡诈骗罪
事实四
王某
郑某
将王某反锁在一个
房间内近50个小时
非法拘禁行为
将王某从二楼推下，致使王某重伤
故意伤害行为
法律拟制规定
法律注意规定
故意伤害罪一罪
非法拘禁罪与故意伤害
罪数罪并罚
将郑某银行卡内的2万元
转入郑某的支付宝余额
将2万元转入
自己的支付宝
问题1—事实一中，郑某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，郑某仅对保险公司成立
保险诈骗罪；第二种观点认为，郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公司成立保险诈骗罪，二者为
牵连犯，应当从一重罪处罚。请说明两种观点的理由和不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是两
种观点之外的观点）？理由是什么？
答案：
本案中，郑某为了获取贷款，采取虚构材料的方式让保险公司对其贷款提供保险，最终导致保险公
司向银行支付保险金，保险公司因此遭受损失。郑某的行为构成保险诈骗罪。题干中两种观点的分歧在
于郑某的行为是否构成贷款诈骗罪。
（1）一种观点认为，郑某的行为仅构成保险诈骗罪，不构成贷款诈骗罪。
不构成贷款诈骗罪的理由：郑某既欺骗了保险公司，亦欺骗了银行，但是，其行为最终没有造成银
行的实际财产损失，银行的贷款已经由保险公司代为偿还，故不构成贷款诈骗罪。这种观点强调贷款诈
骗罪是针对整体财产的犯罪，该案中，虽然银行基于受骗而交付了600 万元，但其获得了保险公司的保
险金，整体财产并没有遭受损失，故郑某的行为不成立贷款诈骗罪。
第二部分 主观题真题 
287
仅构成保险诈骗罪的理由：虽然行为人实施了“两头骗”，既欺骗了保险公司，又欺骗了银行，但
由于欺骗行为仅造成了一个财产损失，即保险公司的财产损失。故仅认定为保险诈骗罪一罪。
不足：
首先，这种观点忽略了对被害人（银行）处分意思的保护。贷款诈骗罪的认定不仅要看整体财产是
否遭受损失，还要看受骗者（银行）因为行为人的欺骗行为产生了认识错误，进而处分了财产。在本案
中，郑某通过伪造材料使得银行基于错误认识处分财产，已经使银行陷入了认识错误，因而即使保险公
司赔偿了保险金也应当认定银行的财产损失。
其次，这种观点使得贷款诈骗罪的既遂取决于保险公司是否进行赔偿、何时进行赔偿，使得贷款诈
骗罪的既遂时间点存在不确定性。
（2）另一种观点认为，郑某的行为成立贷款诈骗罪，与保险诈骗罪构成牵连犯，应当择一重处。
理由：
首先，贷款诈骗罪是针对个别财产的犯罪。银行基于受骗而交付了600 万元的贷款，就存在600 万
元的损失。虽然后续保险公司赔偿了保险金，但银行被骗而交付了这600 万元贷款，郑某的行为违反了
被害人（银行）的意志，银行遭受600 万元的财产损失，故成立贷款诈骗罪。
其次，本案中，郑某的最终目的是获取600 万元的银行贷款，因此保险诈骗罪与贷款诈骗罪之间是
手段行为与目的行为之间的关系。可以认为保险诈骗是手段，贷款诈骗是目的，成立牵连犯，择一重罪
处罚。
不足：
这种观点可能会扩大了诈骗类犯罪的处罚范围，因为这种观点认为，只要被害人被骗而交付财产，
即便其财产总量（整体财产）没有损失，或者财产损失得以弥补，也应认定为诈骗罪。
日常生活中有许多交易都存在夸张甚至欺诈的成分。如果坚持个别财产说，只要交易行为存在手段
上的欺诈而不具有处罚必要性，就以诈骗罪加以处罚的话，很多生活中的交易行为都要被当作诈骗罪加
以处罚。
（3）我赞成第二种观点。
理由：判断郑某在本案中是否成立贷款诈骗罪，关键在于确定案件的被害人是谁：当郑某通过欺骗
手段取得银行贷款时，银行就已经遭受了损失，即使后面保险公司履行了义务，那也是因为银行先遭受
了损失，而这一损失是由于郑某的欺骗行为引起的。因此，银行虽然最终得以弥补损失，但仍然是案件
的被害人。郑某依然成立贷款诈骗罪。
或者赞同第一种观点，理由：认定犯罪不应过于注意细节，而应坚持整体法益的判断。本案中，最
终只有保险公司遭受损失，并且行为人实施贷款诈骗行为之时，其目的也是让保险公司而非银行遭受损
失，故仅能认定为保险诈骗罪一罪。
【延伸阅读】
上述问题在实务中的看法较为复杂。对于行为人采取欺骗手段使第三人为其提供担保，从而骗取银

参见张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》2005 年第5 期，第132-133 页。

参见张明楷：《刑法的私塾（之三）》，北京大学出版社2022 年版，第572 页。

参见任永前：《论诈骗罪中的财产损失》，载《法学杂志》2015 年第5 期，第129-140 页。

参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第690 页。

参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第688 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
288
行或其他金融机构贷款的，在实务中除了题干中的两种观点外，还存在其他观点：有的法院认为，前行
为成立诈骗犯罪，后行为不构成犯罪；
有的法院认为前行为不构成犯罪，后行为构成贷款诈骗罪；
有的
法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，但两行为之间存在手段与目的的牵连关系，从一重处罚；
还有法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，实行数罪并罚。本题中所讲的保险虽然和担保有一些
区别，但本质上都是行为人通过欺骗手段将损失转嫁给第三方，银行最终整体上没有遭受损失。
问题2—事实一中，王某行为的认定（包括犯罪形态），可能存在哪些观点？各种观点的理由是什
么？
答案：首先，王某的行为不构成保险诈骗罪的共同犯罪。本案中，王某对郑某进行保险诈骗的事实
并不知情，因此不存在共同保险诈骗的故意。
其次，王某的行为是否构成贷款诈骗罪的既遂，存在不同观点：
（1）如果认为郑某的行为不构成贷款诈骗罪，那么根据共犯从属性说，王某的行为也不构成贷款诈
骗罪的既遂。由于王某并不知道郑某保险诈骗的行为，因此属于因意志以外的因素而未能既遂，成立贷
款诈骗罪的未遂。
甚至可以认为，既然郑某的行为不构成贷款诈骗罪，贷款诈骗行为从一开始实施就不会造成银行损
失，由保险公司承担还款义务，那么，王某与郑某也就不构成贷款诈骗罪的共犯，王某不构成贷款诈骗
罪。
（2）如果认为郑某的行为构成贷款诈骗罪，那么王某基于共同的诈骗故意，教唆郑某伪造材料骗取
贷款的行为成立贷款诈骗罪的共同犯罪，王某的行为成立贷款诈骗罪既遂。
问题3—关于事实二，王某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪？理由分别是什么？
答案：郑某和王某的行为是否构成非法侵入住宅罪，存在不同观点：
（1）一种观点认为，郑某和王某的行为不构成非法侵入住宅罪。理由：
这种观点认为本罪的法益是个人利益中的居住平稳与安宁。本案中，陈某的房屋已经很长时间无
人居住，因此郑某与王某的行为不会侵犯到陈某的居住平稳与安宁，因此不构成非法侵入住宅罪。换言
之，要构成非法侵入住宅罪，所侵入的“住宅”应该是有人居住的住宅。
（2）另一种观点认为，郑某和王某的行为构成非法侵入住宅罪。理由：
这种观点认为本罪的法益是个人利益中的住宅权。住宅权中包括权利人对他人是否进入住宅的“允
诺权”，无论该住宅是否有人居住其中，只要未经住宅主人同意而进入的，均属于侵入住宅权而构成非法
侵入住宅罪。本案中，郑某和王某在未经陈某同意的情况下进入陈某的住宅，侵犯了陈某的住宅权，因
此成立非法侵入住宅罪。

江苏省南京市中级人民法院（2011）宁刑二初字第25 号刑事判决书。

四川省江油市人民法院（2014）汪油刑初字第300 号刑事判决书; 河南省信阳市人民法院（2016）豫15 刑终153
号刑事裁定书。

安徽省蚌埠市龙于湖区人民法院（2015）龙刑初字第00027 号刑事判决书。

重庆市江北区人民法院（2013）江法刑初字第0060 号刑事判决书。

张明楷教授也以整体财产说难以解释共犯问题为由来证明个别财产说的正确性：例如，甲通过欺骗行为让乙为自
己的贷款提供担保，后来知情的丙与甲一同对银行实施了贷款诈骗的行为。在这一案件中，如果甲不能够成立贷款诈骗罪，
那么就很难说明丙成立贷款诈骗罪的共犯。参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第692 页。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1180 页。

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1180 页。
第二部分 主观题真题 
289
问题4—就事实三的认定，主要存在两种观点：第一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪；第二种
观点认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）；你持什么观
点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？
答案：王某的行为构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪，存在不同观点：
（1）一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪。
理由：
王某虽然使用了支付宝绑定的银行卡，但是需要肯定支付宝的独立支付地位，支付宝本身不是银行
卡，王某最终是通过支付宝取走他人财物的，应成立盗窃罪。同时，王某使用手机中绑定的银行卡无论
是进行转账还是消费，都属于盗窃支付宝中的财产，不影响对盗窃罪的认定。
不足：
这种观点没有全面地保护法益。若按照盗窃罪定性，显然不能涵盖所要保护的全部法益，将会遗漏
评价王某的行为对金融管理秩序的侵害。毕竟“支付宝”本身也是一种金融支付工具，而且支付宝事实
上也依赖于银行卡，脱离银行及银行卡，支付宝难以独立存在。
（2）另一种观点认为，王某的行为成立信用卡诈骗罪。
理由：
不承认支付宝的独立支付地位，认为利用支付宝进行转账的实质是通过第三方支付平台冒用他人信
用卡实施犯罪，属于信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为。本案中，王某从与支付宝绑定的银行
卡提取钱款，应当成立信用卡诈骗罪。
不足：
王某将郑某支付宝的“钱”转到自己支付宝中非法占有的行为，并没有直接使用李某银行卡的账号
与密码，是典型的盗窃行为。
（3）我认为王某的行为构成盗窃罪。理由：
用支付宝绑定的银行卡提取资金，其依据的是支付宝公司与银行之间的协议，因此银行没有因陷入
错误认识而提供资金，不能认定为信用卡诈骗罪。相反，行为人是利用了支付宝获取了支付宝公司的财
产，应成立盗窃罪。
【延伸阅读】
张明楷教授认为，擅自将他人微信或支付宝中已绑定的银行卡内资金转入自己微信或支付宝的行
为，也成立盗窃罪，不成立信用卡诈骗罪。因为行为人没有直接使用他人银行卡，只是使用了微信与支
付宝。不能因为“钱”源于银行卡，就认定行为人冒用了他人信用卡。换言之，使被害人遭受财产损失
的是行为人从微信、支付宝中转出“钱”的行为，但该行为并没有使用他人的银行卡的账号与密码，故
不能认定为信用卡诈骗罪。
通过支付宝、微信账号来窃取已绑定的信用卡内资金，对于该种情况，犯罪分子只需要输入支付宝
或微信密码就可以支取信用卡资金，支付宝密码不是银行卡密码，支付宝密码撬动的指令是支付宝公司

参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1253 页。

参见李迎春：《第三方支付环境下侵财案件的刑法定性研讨》，载《法律适用》( 司法案例),2017 年第22 期，第
86-92 页。

参见李迎春：《第三方支付环境下侵财案件的刑法定性研讨》，载《法律适用》( 司法案例),2017 年第22 期，第
86-92 页。

参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1253 页。

张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 第1253 页。
26 年刑法历年重难真题200 题
290
和微信公司，通过该公司之前和银行绑定信用卡时的协议，信用卡会当然的支付。因为原先绑定时原卡
主已经输入过信用卡密码，授权完成。在此种情况下，犯罪分子妨害的是支付宝或者微信公司的管理秩
序，擅自冒用他人的支付宝账户或者微信账号，而银行卡根据之前的绑定协议，银行卡支付过程中，银
行是不存在错误认识的，不存在被骗，而且让银行支付的指令来自支付宝或者微信公司，并不是犯罪分
子直接和银行卡进行关联，未妨害银行对信用卡的管理，所以不能认定为信用卡诈骗罪。
实务中，此类行为亦有被定性为盗窃罪。如陈辉盗窃案，陈辉两次趁邱某熟睡之际，将邱某手机微
信绑定的银行卡内资金转账至自己的微信账户，转账金额总计13000 元。二审法院经审理认定陈辉构成
盗窃罪。当然，亦有大量案件被认定为信用卡诈骗罪。
问题5—就事实四的认定，一种观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害（致人重伤）罪。请
问这种观点的理由与不足是什么？
答案：
（1）一种观点认为，郑某的行为仅成立故意伤害罪一罪，之前实施的非法拘禁不必再评价。
理由：
该观点认为《刑法》第238 条第2 款在“罪数”的认定上属于法律拟制规定，将本该是两行为、两
罪的，拟制（特别规定）为一罪。将前行为（非法拘禁）与后行为（故意伤害罪）认定为一罪（故意伤
害罪）。
非法拘禁与故意伤害均是侵犯人身权利的犯罪，且故意伤害（致人重伤）罪是重罪，认定为故意伤
害罪一罪也能基本实现罪刑相适应。并认为，在聚众斗殴过程中使用暴力致人重伤或者死亡的，也仅认
定为故意伤害罪或故意杀人罪一罪，而不需要再另行认定聚众斗殴罪。
不足：
如果将前、后两行为仅定故意伤害罪一罪，会忽略对非法拘禁行为的处罚，也不符合对该类行为的
严惩的立法精神。
（2）另一种观点认为，郑某的行为成立非法拘禁罪与故意伤害罪，应数罪并罚。
理由：
行为人先后实施了两个犯罪行为，分别构成非法拘禁罪和故意伤害罪，应数罪并罚。刑法第
二百三十八条第2 款在罪数的认定上，属于法律注意规定，不改变定罪的基本规则，数罪就是数罪。

参见安徽省宣城市中级人民法院(2017) 皖18 刑终120 号刑事裁定书。

之所以认为这一规定属于法律拟制规定，主要是考虑到故意伤害罪与非法拘禁罪均是侵犯人身权利的犯罪，两罪
侵害的法益具有同类性。并且，故意伤害（重伤）罪较之非法拘禁罪的法定刑更重，定故意伤害罪一罪也能实现罪刑相适应。
参见张明楷：《侵犯人身与财产犯罪》，北京大学出版社2021 年版，第125 页。另参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出
版社2021 年版，第1157-1158 页。
【延伸阅读】：张明楷教授认为应以非法拘禁罪与故意伤害罪并罚。其举例指出，债权人（即被告人）将被害人拘禁了
一个多月，就是为了让其答应还债，但被害人总是还不了债。于是，被告人反复用滚烫的开水烫被害人的手和脚，导致被害
人手脚残废。对该行为应直接认定为非法拘禁罪与故意伤害罪，实行数罪并罚。
审判实务中多认为仅定故意伤害罪一罪。例如，阴冬阳等故意伤害、非法拘禁案中，被告人阴冬阳一直在上饶市信州
区从事非法传销活动，2016 年4 月24 日，被害人毕某被以“谈对象”为由，骗到上饶市见面，当晚被传销组织控制并非法
拘禁。因被害人毕某反抗激烈，阴冬阳用手打毕某耳光，用脚踹毕某的脖子，用脚踩毕某胸口和肚子，用毛巾捂毕某的嘴，
对毕某进行多次灌水，导致毕某晕迷，牙齿被打掉一个。被告人阴冬阳点着打火机放毕某嘴唇上烤，致使被害人毕某死亡。
经鉴定，毕某是因生前受到外力打击等作用而死亡。一审法院认为，被告人阴冬阳在胁迫他人加入传销组织，限制他人人身
自由过程中，为制服他人反抗而使用暴力伤害他人身体致其死亡，构成故意伤害罪。

参见张明楷：《侵犯人身与财产犯罪》，北京大学出版社2021 年版，第125 页。另参见张明楷：《刑法学》（第六版），
法律出版社2021 年版，第1157-1158 页。
第二部分 主观题真题 
291
不足：
忽略了不同行为对法益侵犯的同类性，非法拘禁罪与故意伤害罪均是侵犯了人身法益，认定为故意
伤害罪一罪也能准确反映行为侵犯人身权利的属性，且能基本上做到罪刑相适应。
2021 年刑法主观题真题（回忆版）试题及答案解析
【案情】
2017 年，赵某敲诈勒索周某10 万元，威胁周某若不给付10 万元将通过网络公布隐私。周某害怕，
就按照赵某的指示，将10 万元现金放到指定的垃圾桶旁边。赵某将事情的真相告诉了刘某，让刘某去垃
圾桶旁边取钱，刘某取到钱后与赵某平分，每人得5 万元。（事实一）
2018 年，赵某前往王某家盗窃，窃取一台笔记本电脑。下楼离开时，误以为李某是回家的王某。为
了窝藏赃物，将李某打成轻伤。事实上，李某只是来楼里贴小广告的，对赵某盗窃的事实并不知情。（事
实二）
2019 年，杨某欠刘某的债务到期没有偿还，刘某想要向杨某索取债务。赵某出主意说：“我们把他
绑起来逼他还钱。”刘某同意。二人将杨某拘禁后，杨某说：“你们把我绑起来我没办法还钱，就算你们
把我放了我也没钱还。”两天后，赵某出主意说把杨某的大拇指砍下来，刘某同意，后来二人将杨某的大
拇指砍下（重伤）。（事实三）
2020 年，赵某的妻子万某发现赵某犯罪后劝其自首，赵某不从，恼羞成怒想要勒死妻子。正当赵某
拿皮带勒万某脖子的时候，万某叫喊，听到呼喊的两个孩子跑过来（一个3 岁，一个5 岁），赵某觉得不
应该当着两个孩子的面杀死妻子，于是停止行凶，仅造成万某轻伤。（事实四）
1. 对于事实一，有观点认为刘某成立敲诈勒索罪，请说明理由。有观点认为刘某成立侵占罪，请说
明理由。
2. 对于事实二，有观点认为赵某成立事后（转化型）抢劫，理由有哪些？有观点认定赵某成立盗窃
罪和故意伤害罪，理由有哪些。
3. 对于事实三，有观点认为刘某和赵某仅成立故意伤害罪，你反对还是赞同这个观点，请说明理由。
4. 对于事实四，赵某是故意杀人罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明理由。
事实一：
刘某
是否成立承继的共犯
赵某敲诈勒索周某10万元—— 周某将10万元放置垃圾桶旁 
—— 刘某听从赵某指示去垃圾桶旁取钱
赵某是否成立敲诈勒索既遂
 
赵某没有实际取得财物，
犯罪未完成
赵某犯罪已完成
敲诈勒索罪的
（承继）共犯
不是共犯，成立侵占罪
(或掩饰、隐瞒犯罪所得罪)
事实二：
赵某
赵某盗窃王某电脑—— 误以为李某是王某，
为窝藏赃物 —— 将李某打成轻伤
成立盗窃罪
主观上为窝藏赃物，客观
上不存在真实的抓捕者
使用暴力
只要有主观上的
关联即可
转化型抢劫
既要有主观上的
关联，又要有客
观上的关联
盗窃罪与故意
伤害罪
 成立转化型抢劫是否要求
既要有主观上的关联（为
窝藏赃物、抗拒抓捕、毁
灭罪证）又要有客观上的
关联（客观上必须实现上
述三种目的）
26 年刑法历年重难真题200 题
292
事实三：
刘某、赵某
为索债绑架杨某—— 二人两天后
将杨某大拇指砍下，成重伤
非法拘禁行为
故意伤害行为
 
两个犯罪行为
 
法律拟制规定，
数罪拟制为一罪
非法拘禁罪和
故意伤害罪
故意伤害罪
事实四：
赵某
赵某基于杀人故意用皮带勒死妻子万某——因小孩出现停止杀妻行为
杀人故意+杀人行为
中途停止犯罪行为，犯罪未遂
是否属于自动放弃犯罪 
客观说
主观说
犯罪未遂
犯罪中止或未遂
《刑法》第238条第2款
是法律注意规定还是法
律拟制规定
法律注意规定，
不改变定罪规则，
数罪就是数罪
问题1—对于事实一，有观点认为刘某成立敲诈勒索罪，请说明理由。有观点认为刘某成立侵占罪，
请说明理由。
答案：一种观点认为，刘某成立敲诈勒索罪的共犯。理由：
（1）赵某叫刘某去垃圾桶旁边取钱时，赵某并没有实际取得（控制）该财物，赵某的行为还未完成
（既遂）。
（2）刘某加入该犯罪（取钱）时，赵某的敲诈勒索行为还未既遂（完成），刘某是中途加入，应成
立敲诈勒索罪的共犯，是承继的共犯。
另一种观点认为，刘某成立侵占罪。理由：
（1）赵某实施敲诈勒索行为，指令被害人将财物放在垃圾桶旁边时，就已经构成敲诈勒索罪既遂。
（2）刘某在前行为人（赵某）的敲诈勒索行为已经既遂后，财物放弃在垃圾桶旁边，属于无人占有
的状态，刘某将无人占有的财物据为己有，成立侵占罪。
问题2—对于事实二，有观点认为赵某成立事后（转化型）抢劫，理由有哪些？有观点认定赵某成
立盗窃罪和故意伤害罪，理由有哪些。
答案：一种观点认为，赵某成立转化型抢劫。理由：

敲诈勒索罪等取得型财产犯罪的犯罪既遂标准是取得说（控制说），对控制说应作扩大解释，只要被害人将财物放
至行为人的指定地点，排除被害人对财产的占有，就应认为行为人控制了财物，成立犯罪既遂。当然，也有观点认为，敲诈
勒索罪既遂标准应采“失控说”，只要被害人失去了对财物的控制，无论行为人是否控制财物，都应认定为是犯罪既遂。本
案中，当周某将财物放至垃圾桶旁边时，就失去了对财物的控制，因此无论赵某是否控制财物，赵某都构成犯罪既遂。参见
张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1332 页。

也有观点认为，刘某是将他人的犯罪所得予以隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

本案的关键在于行为人主观上具有窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的故意，但客观上不存在阻碍行为人窝藏赃物、
毁灭罪证或是抓捕行为人的人，行为人对无关第三人当场使用暴力或以暴力相威胁的是否成立事后抢劫。换言之，存在主观
上的关联性，但无客观上的关联性时，是否成立事后抢劫。对此，刑法理论上存在两种观点。分别是肯定说和否定说。 参
见张明楷：《侵犯人身与财产犯罪》，北京大学出版社2021 年版，第273 页。
【延伸阅读】关于事后抢劫的问题，国内外存在争议的是，在第三者并没有妨碍行为人达成任何目的时，行为人误以为
第三者要夺回财物或者实施抓捕，而对第三者实施暴力或者以暴力相威胁的，应当如何处理？换言之，虽然存在主观的关
联性，但并无客观的关联性时，是否成立事后抢劫？根据德国的通说与判例，这种行为仍然成立事后抢劫( 肯定说)，日本
的刑法理论则存在肯定说与否定说两种观点。例如，持否定说的学者指出：“行为人终究是意图达到一定目的而实施了暴力、
胁迫，因此，该暴力、胁迫与目的达成之间必须存在( 客观上的) 关联性。例如，在盗窃犯逃离犯罪现场之际，误以为从背
后接近自己的无关的第三人是追赶自己的被害人，出于防止财物被追回的目的，对该第三人实施了暴力，在这种场合下，行
为人主观上是出于防止财物被追回的目的而对第三人实施了暴力。但是，针对本案第三人实施的暴力，对于防止财物被追
回，客观上是完全没有意义的。如果连这种情形也要认定成立事后抢劫罪……并不妥当。” 参见张明楷：《刑法学》（第六版），
法律出版社2021 年版，第1283 页。
第二部分 主观题真题 
293
（1）成立转化型抢劫，行为人必须是出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证三种特定目的之一，而当
场使用暴力或以暴力相威胁。因此，只要行为人主观上是基于上述目的，并在此目的下实施了暴力行为
即可，强调了主观上的关联性。不要求行为人客观上必须实现这三种目的，即不要求暴力、胁迫行为与
窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的达成之间存在客观上的关联。
（2）本案中，赵某主观上是为了窝藏赃物而实施暴力，即便客观上未针对抓捕者使用暴力（将楼里
贴小 广告的李某打成轻伤），也成立转化型抢劫。
另一种观点认为，赵某成立盗窃罪和故意伤害罪，应并罚。理由：
（1）成立转化型抢劫不仅仅要求行为人主观上是出于“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”，还要求
暴力、胁迫行为与上述目的达成之间存在客观上的关联性，即暴力、胁迫的对象应该是防止行为人窝藏
赃物、毁灭罪证或是抓捕行为人的人。
（2）本案中，尽管赵某主观上是出于窝藏赃物的目的，但其对来楼里贴小广告的李某（无关第三
人）实施暴力，没有客观上的关联性，仅成立盗窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。
问题3—对于事实三，有观点认为刘某和赵某仅成立故意伤害罪，你反对还是赞同这个观点，请说
明理由。
答案：一种观点认为，刘某、赵某的行为成立非法拘禁罪与故意伤害罪，应数罪并罚。理由：
（1）行为人先后实施了两个犯罪行为，分别构成非法拘禁罪和故意伤害罪，应数罪并罚。
（2）《刑法》第二百三十八条第二款规定：非法拘禁后，使用暴力致人伤残的，依照本法第
二百三十四条（故意伤害罪）的规定定罪处罚。这一规定在罪数的认定上，属于法律注意规定，不改变
定罪的基本规则，数罪就是数罪。
另一种观点认为，刘某、赵某的行为仅成立故意伤害罪一罪，之前实施的非法拘禁不必再评价。理
由：
虽然行为人先后实施了两个犯罪行为，但仅能认定为故意伤害罪一罪。该观点认为《刑法》第
二百三十八条第二款属于法律拟制规定，将本该是两行为、两罪的，拟制（特别规定）为一罪。

该规定只是提醒注意，非法拘禁后又故意伤害他人的，伤害行为成立故意伤害罪，不改变定罪的基本规则，数罪
就是数罪，不能拟制为一罪。即前行为构成非法拘禁罪这一点并不会被改变，前后两行为应分别认定为非法拘禁罪、故意伤
害罪，数罪并罚。这种观点有其合理性。既然单一的故意伤害他人（重伤）的行为都应该认定为故意伤害罪一罪，那么，行
为人实施非法拘禁行为后，又再次实施故意伤害行为的，更应该严惩。如果将前后两行为仅定故意伤害罪一罪，会忽略对非
法拘禁行为的处罚，也不符合对该类行为的严惩的立法精神。参见张明楷：《侵犯人身与财产犯罪》，北京大学出版社2021 年
版，第125 页。另参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1157-1158 页。

之所以认为这一规定属于法律拟制规定，主要是考虑到故意伤害罪与非法拘禁罪均是侵犯人身权利的犯罪，两罪
侵害的法益具有同类性。并且，故意伤害（重伤）罪较之非法拘禁罪的法定刑更重，定故意伤害罪一罪也能实现罪刑相适应。
参见张明楷：《侵犯人身与财产犯罪》，北京大学出版社2021 年版，第125 页。另参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出
版社2021 年版，第1157-1158 页。
【延伸阅读】：张明楷教授赞同第一种观点，认为应以非法拘禁罪与故意伤害罪并罚。其举例指出，债权人（即被告人）
将被害人拘禁了一个多月，就是为了让其答应还债，但被害人总是还不了债。于是，被告人反复用滚烫的开水烫被害人的手
和脚，导致被害人手脚残废。对该行为应直接认定为非法拘禁罪与故意伤害罪，实行数罪并罚。
审判实务中多赞同第二种观点，认为仅定故意伤害罪一罪。例如，阴冬阳等故意伤害、非法拘禁案中，被告人阴冬阳
一直在上饶市信州区从事非法传销活动，2016 年4 月24 日，被害人毕某被以“谈对象”为由，骗到上饶市见面，当晚被传
销组织控制并非法拘禁。因被害人毕某反抗激烈，阴冬阳用手打毕某耳光，用脚踹毕某的脖子，用脚踩毕某胸口和肚子，用
毛巾捂毕某的嘴，对毕某进行多次灌水，导致毕某晕迷，牙齿被打掉一个。被告人阴冬阳点着打火机放毕某嘴唇上烤，致使
被害人毕某死亡。经鉴定，毕某是因生前受到外力打击等作用而死亡。一审法院认为，被告人阴冬阳在胁迫他人加入传销组
织，限制他人人身自由过程中，为制服他人反抗而使用暴力伤害他人身体致其死亡，构成故意伤害罪。
26 年刑法历年重难真题200 题
294
问题4—对于事实四，赵某是故意杀人罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明理由。
答案：如果持客观说，赵某的行为成立犯罪未遂。理由：
（1）客观说认为，根据社会一般观念对犯罪“能”还是“不能”进行判断，如果当时的情况对一般
人不会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成立犯罪
未遂。
（2）本案中，一般人在实施砍杀妻子时，如果自己的小孩在身边，应该难以（不能）继续实施犯
罪，故赵某应成立犯罪未遂。
如果持主观说（通说），赵某的行为可能成立犯罪中止。理由：
（1）主观说认为，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准。
（2）如果赵某本人认为，还能够继续实施杀害行为，但主动放弃犯罪，成立犯罪中止。否则，成立
犯罪未遂。
【延伸阅读】本案中，根据主观说，其实就是根据赵某本人的主观认识。如果赵某本人就是“社会
一般人”，那么他也认为“不能”继续实施犯罪，停止下来的，成立犯罪未遂。但如果赵某本人就是一个
穷凶极恶的人，前两天还杀过自己的父母，那么，就本案而言，孩子出现在他身边并非很大的障碍，他
“能”继续实施犯罪而停止的，成立犯罪中止。
可以说，客观说是以“社会一般人”的判断为准，主观说是以行为人本人的判断为主。在绝大多数
情况下，犯罪行为人本人与社会一般人的认识通常是一致的，主观说、客观说得出的结论是一致的。只
有当犯罪行为人本人的认识与社会一般人的认识存在重大偏差时，或者说，行为人本人是与众不同的，
主观说与客观说得出的结论才会有差异。
参考答案
1
BC
41
AB 
81
D
121
AB
161
ABCD 
2
CD
42
A
82
A
122
BD
162
C
3
D
43
ABCD 
83
AB
123
BCD
163
C
4
AD
44
BCD
84
A
124
ABD
164
ABD
5
AC
45
AD 
85
D
125
D
165
AD
6
AB
46
CD
86
CD
126
A
166
A
7
D
47
B 
87
BC
127
B
167
ACD
【延伸阅读】：司法实践中对于类似案件也认定为犯罪中止。例如，荀某故意杀人案：2008 年11 月7 日晚，被告人
荀某与丈夫被害人黄某在家中喝酒，被告人荀某喝多了，于是丈夫扶她回屋休息。11 月8 日凌晨1 点，因被告人荀某口渴，
叫丈夫被害人黄某给她倒水，黄某未倒。于是被告人荀某起床到厨房喝水，因想起丈夫被害人黄某在外面找女人的事，于
是拿起菜刀向熟睡中的被害人黄某连砍30 余刀。儿子洋洋（化名）惊醒，护着父亲不让母亲砍，为此被告人荀某中止了砍
杀行为。11 月8 日凌晨2 点，被告人荀某投案自首，并对黄某进行施救。经南阳市公安局法医鉴定，被害人黄某构成重伤。
2009 年9 月22 日，河南省南阳市卧龙区人民法院一审，以故意杀人罪（中止）判处被告人荀某有期徒刑八年。 参见北大法宝：
【法宝指引码】CLI.CR.111121。
　客观说的合理性，在于如果一般人在当时的情况下也会放弃犯罪，行为人放弃的，不能表明行为人没有特殊预防
的必要性，也就没有必要对其认定为犯罪中止而特别从宽处理。但是，客观说确实也会带来方法论上的疑问，由于“一般社
会经验”“一般人的立场”的含义并不清楚。参见付立庆：《刑法总论》，法律出版社2020 年版，第280 页。
　例如，甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫行为，在抢劫过程中发现对方是自己的胞兄弟乙，于是停止了抢劫
行为。从客观说的角度来看，一般人也认为无法继续实施犯罪，甲不能继续实施，成立犯罪未遂。
　主观说也有其合理性。行为人在具体案件中认为他能够达到目的而放弃犯罪的，就表明了其可谴责性的减少，应
认定为犯罪中止。但是，行为人主观上认为犯罪究竟是“能”还是“不能”继续实施，存在判断的模糊性。参见张明楷：《刑
法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第470-472 页。
第二部分 主观题真题 
295
参考答案
8
C
48
B
88
C
128
C
168
ACD
9
D
49
BC
89
C
129
D
169
AB
10
D
50
B 
90
C
130
D
170
C
11
D
51
ABCD
91
B
131
ABCD
171
D
12
AD
52
ACD
92
B
132
ABD
172
CD
13
AB
53
C 
93
D
133
A
173
ACD
14
ABCD
54
A 
94
A
134
ABD
174
D
15
ACD
55
AB
95
ABD
135
BD
175
AD
16
C
56
BC
96
B
136
D
176
B
17
B
57
D
97
D
137
ABD
177
AC
18
C
58
AC
98
B
138
ABD
178
A
19
B
59
B
99
ABCD
139
ABD
179
ABCD
20
C
60
A
100
B
140
C
180
ABC
21
ABCD
61
ABC
101
AC
141
AC
181
ABC
22
C
62
A
102
ABC
142
AC
182
CD
23
D
63
AB
103
ACD
143
A
183
B
24
BD
64
A
104
C
144
ACD
184
ABC
25
ABCD
65
AB
105
BC
145
C
185
AD
26
BC
66
B
106
ABCD
146
B
186
C
27
D
67
BC
107
B
147
A
187
AD
28
B
68
ABC
108
A
148
BC
188
A
29
D
69
C
109
B
149
AD
189
C
30
B
70
C
110
BD
150
ABCD
190
B
31
AB
71
AD
111
BCD
151
ABCD
191
BD
32
A
72
BC
112
C
152
C
192
ABCD
33
ABC
73
D
113
B
153
ABD
193
A
34
ABC
74
ACD
114
B
154
B
194
D
35
ABC
75
D
115
ACD
155
ACD
195
BCD
36
AC 
76
D
116
ABCD
156
A
196
D
37
ABD 
77
D
117
CD
157
D
197
AB
38
B
78
BD
118
AB
158
ACD
198
CD
39
ACD 
79
ABCD
119
AB
159
B 
199
AD
40
ABCD
80
ACD
120
A
160
ABCD