2026法考案例分析指导用书上册（刑法、刑诉、行政）_2026法考主观_2026主观文档资料_26年案例分析指导用书（全）

2026 年
国家统一一法有理职收除路季量
案例分沉
信告用B
上刃
刑法·刑事诉讼法·行政法与行政诉讼法
国家统一法律职业资格考试/组编
案例分析指导用书编辑委员会
etdt
法限
2026 年
国家统一一法律职业资格考试
案例分析
搭学用书
-
州法·州事诉公法·行政法与行政诉讼注
国家统一法律职业资格考试/组编
案例分析指导用书编辑委员会
法律器成
图书在版编目(CP)数捷
2026年国家统一法律职业资格考试案例分析指异用书
全2册/国家统一法律职业资格考试案例分析指导用书练
最委品会组编,--北京·法律出所社,2026,--18BN
978-7-5244-1675-3
1.D92
中国生家版本馆CP数据核字第202648R1R0号
2%年-bH格
策划编 徐 菲 田亚
国家统一法律职业资格考试
案例分析指导用书:全2册
责任编精 徐菲 田亚
案例分析指导用书编输委员会
NaN00J1A116Y1tA2H12t
装顿设计 李 暗
KAOs1 ANI nN1 ZTDAO YONGSL,GCAN2C
出质发行法律出版和
开本 87亮米x1092毫米 1/16
编报技着法德考过,熙小数育出质分补
0强 60.75
83063
责任校对 第艳洋张其羽 李姓艳王晓并
版本2026年5月第1版
责任印制 胡晓雅
印次 2026年5月第1次印
提
销 新华书店
印刚 因安华明印业有限公司
址址;北京市半台区还花法西里7号(100073)
网址:ww.lpees.on.en
销售电话:010-393834
投稿邮籍:info9lpess.oon.cn
客服电话:010-粉分8350
举旅盗版邮符:g9lawgres cn,e
否询电话:010-63939796
版税所有·慢权必究
书号:1S8N978-7-5244-1675-
131108.00x
凡购兵本社强书,如有印装储识,我社负责退换。电话:010-83938340
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国家统一法律职业资格考试案例分析指导用书
编辑委员会
主任委员
孔祥泉梁尚华
委员(按姓氏笔画排序
王 钢王东敏孔祥泉 曲新久刘即湘刘析珪
杨端 杨伟东 吴玲何 挺 张 杰 张双根
陈卫东 侍东波 梁尚华 温世扬 潘剑锋
编审办公室
吴 玲 宋杰鹏 陈 睿
2026年国家统一法律职业资格考记
案例分析指导用主
各科编写人员
刑法主编
由新久
到主端
王 钢
接稿人
由新久等(案例指导与方法指引01至08、10、11
刑审法律进阶案例03、04、07
王钢(如何解答本学科案例分析题:答越范例及作答样式01至03
刑事法律进阶案例21、22:练习题
张态(案例指导与方法指引09;刑事法律选阶案例08至11
李世阳(刑事法律进阶案例01、22)
赵姓嫌(刑事法律进阶案例05、06、19、20、23、24
刑事诉讼法主块
陈卫东
副主绿
何 挺
拱稿人
何挺(如何解答本学科案例分析题:答题范例及作答样式01至03
利事法律进阶案例12;炼习见
件红兴(案例指导与方法指引01至03:利事法律进阶案例16、17
元品品(案例指导与方法指引04至06;刑事法律进阶案例15
胡之芳(案例指导与方法指引07至10
部 码(案例指导与方法指引11,12
孙皓(案例指导与方法指引13;刑事法律进阶案例13、14、18
行政法与
主编
行政诉讼法
杨伟东
损稿人
杨伟东(如何解答本学科案例分析题;答题范例及作答样式01至03
案例指导与方法指引10;练习题
张效别(案例指导与方法指引04、06、07、08;行政法律进阶案例02至07
王 静(案例指导与方法指引01至03,05、09、11
张鲁洋(紫例指异与方法指引12;行政法律进阶案例01、08
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编写说明
根据中其中央办公方、回务院办公厅《关子完雪因象统一法律职业觉
格制度的意见》的明确要求,回泵统一法律职业资格考试着重考查先法法
.方年后。为次+
用和事实认定等方面的法治实践水平。考试以案例两为主,大幅提高案
例题的分R。
为满足广大考生夏为备考的需要,切实提高遥用法律知识解决法
律问题的实践能力,以适应考查重点、务查方式的调整变化和要求,根
估记-次4N心通与
职业资格考试案例分析指等用书》。寄要特别说明的是,本书每学料专
设解题方法指导、考试答题范例和练习质等内容,进一步增强了实战效果
和助考作用。
本书依据考试大第对案例的考登要求,运用以案说法的形式,在重
符知识性内容与现实案例研解相互器合。以多维用度分析案例,1甲出
对不同知识点的理解和运用,帮助旁生在系统把握法律知识的基础上,同
步提高应试水平。
本书以案例为袋系嘴排体例,图盖土要子科的土安为识点。通过7秒
案情,区分法律事实,厘清法律关系,明晰法律适用,解决法律问两,训练强
化法治思维,着力提开灵活运用法学知识分析、解决法律实践向慰的能力。
本书共由10个部分组成,分别为;州法、刑事作论法、行政法与行政
诉讼法、民法、商法、民事诉讼法与种裁制度,以及开事法律进防案例、行
改法律进阶案例、民事法律进阶案例和商事法律进阶案例。陈各题犯例
作答样式及练习题外,每一部分又精心选择著干典型案例,每个案例设置
【察例指引[】讲述案例背景、特点与涉及的主要考点。
001
【案情】提供案件主要事实材料
【向题)结合案例材料,固绕考叠重点,合理提出问题
【解建思路】归韵法律信息,判断材料中莎及的法律事实和法律关系开加以简要分析,指
出应适用的具体法律规定。
【答题要点】针对问题提炼各题要点。
【扩展分析)进一步辨析相近、相似、易错、易混和疑难知识点,力求扎实理解,准确把握
本书由长期关心关注并参与国家统一法律职业资格考试工作的法学专家和司法实务头
专家编与,相后本书对初实提高应试考生容题能力将有所稗益。在本节出放之际,找们]向参
加编与工作的专象学者表示表心的感谢!向参与中褐及修1工作,符易是售经参与开为本书
莫定基本框架的法学院校、专家学者表示表心的感谢1向最高人民法院、最高人民检察院、司
法部等有关部门及单位给子的精心指导和大力支持带助,表示表心的感词
由于时间仓促,本书疏漏或不当之处,数请广大应试人员和读者批评指正。
常价
密例分析指导用书编辑委员
2026年5月
002
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简称对照表
全称
最高人民法院、最高人民粉膝筑、公安部《关于体法
《正当防卫意见
适用正当防卫制度的指导意见
景高人民法陈《关于适用(中华人民井和医
《刑诉解释
刑事诊法)的降算
《刑诉规则
《人民检盛院书事诉讼规均
最高人民法统、最高人民检察疏、公安部.国家安全到、可未
《认非认罚指导意见
《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、引法
《现范量刑程序意见
《关于规范量刑避序若年向题的慧见
《公安部规定
《公安机关办母刑事素件程序现定
最高人民法院、悬高人民岭麻劳、公安郑,西家安全部
《六部委规定
司法部、全国人大常委会法制工作囊员
《关于实施刑事诉公法若干问贴的规定》
最离人院法院《关于说用(中华人民节和酒
《民诉解料
民事诉公法)的南降)
最高人民法院、最高人民检蔡统、公安部、国家安全部、可法
《严格排除单法让据现定
《关于办理刑事案件产格特除非法证据名干问题的规定
001
续表
全称
最毫人民法院、最高人民检察貌、公安部、因家安全部、司法
《办理刑事案件庭前会该投行
《办理刑事素件定前会议规程
最高人民检察貌《关于人民检禁院立案侦章司法
《按禁强立案领查就定
工作人高相关职务犯罪案件若千向题的班定
最高人民法院《关于适用(中华人民共和田
行政诉讼法解释
行政诉讼法)的解释
002
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刑 法
如何解答本学料第例分析额/001
答题范例及作答样式
01.王某抢劫、盗向、讳骗系列案/003
02.干某财产犯聚,随路犯罪系列案/012
03.宠物伤人系列案/025
案例指导与方法指引
01.犯罪构成
颇某、韩某故意杀人案/038
02.正当防卫和紧急避院
李某、杜某政失致人死亡案/045
03.共同犯单
线某等故意杀人、查容,放火案/050
04.罪数形态理论
田某、向某等职务侵占、抑用资金、非法经管案/055
05.形算
B公司中请赔偿、李某缓刑考验期内犯新罪、发现漏罪,王某假释案/060
06,破环社会主义市场经济族序和
王某、张某等破坏社会主义市场经济秩序案/066
07.慢犯公民人身权利、民主权利非
绑架、抢劫、非法拘禁系列案/072
08,侵犯财产罪
魏某等侵犯财产案/078
001
C9,妨害杜会管理秩序罪
陈某担不执行判决、袭警案/082
10.贪污贿赂罪(一)
吴某受贿案/088
11.贪污贿赂罪(二)
起某等斜用公款、受贿案/09
练习欺
丁某、起某诈期系列案/09
刑事诉讼法
如何解答本学科景例分析题/104
客题范例及作答样式
01.郭某妨害公务案/106
02.王某等人诈骗案/110
03.刘菜贩卖毒品案/115
景例指导与方法指引
01.刑事诉讼基本原见
兰某涉嫌合同诈病案/2
02.刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人
王某、龙某故意伤害等犯罪案/127
03.刑事诉论管辖与当事
习来资领、诈舞案/13
04.刑事诉讼证据制度
彭某抢劫杀人案/141
05.强制措能
起某故意杀人案 /几55
06.刑事附带民事诉论
季某和季某甲故意伤害案 /165
07,侦查制度
刘甲、刘乙、卢某某等敲诈勒索、非法拘禁、寻虾滋事案/17
08.年查起诉制度
宋某侮异案 /184
002
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09,第一审程序
文某过失致人重伤案 /190
10.第二审程序
钱某抢劫、强好、强制般垫案 19
11.审判监督程序
吴某再审案/205
12.执行程序
余菜等望特、替予监外执行案
13,未成年人刑事案件诉讼程
幼童陆其请绑架案/221
练习熟
张某抢劫、跑好、强制展爽二审抗诉案/226
-行政法与行政诉讼法
如何解答本学料紧例分析题/232
答题范例及作答样式
01,乙区林业局被诉案/234
02.田某某举报案/239
03,李某治安管理处物策/243
案例指导与方法指引
01.行政征收
易某诉青龙区人民政府行政征收案/247
02.行政许可
涂某等204人诉临江区生态环是局环保行政许可案/253
03.行政处罚(一)
中某诉果风公安分局行政处罚案/255
04.行政处罚(二)
王某交通行政违法案/265
05.行政处罚(三
五麦工程公司诉永宁市白然资源前行政处物案/27
06.行政处切(四
曾某诉华山市交通运输局行政处团案/278
003
te16
钱某诉滨海市人民政府信息公开案/28
08.行政复议
刘其诉洪河省某行政复议机关工伤认定行政复议决定案/288
09.行政诉论的受理与当事人
秦然若暗置业有限公司诉云君区规划和自终资尊局土地登记案/294
10.行政诉讼管辖与审判程序
某加油站被处罚案/301
11.行政公益诉诊
美林县检察院诉美林农业农村局海业不履积案/305
12.国家赔偿
任某诉乙镇人民政府行政静偿案/314
练习成
量某诉2区公安分局行政案议决定案/320
州得去单开条
01.唐应龙系列案/323
02.刘某江交通拿事案/33
03.张某等人许集、瓷谷案/33
04.唐某正当防卫案/346
05.安某入户抢幼、最众扰乱社会秩序案/351
0h:2A1tt
07.刘某亮等人搭建虚假期货交画平台康取投资人财物案/36
08.张三路场错柜取财引发系列案/373
09.张来、土来算菜、故意杀人案/379
10.周某和郑某受前案/384
11.丁某、李某信任纠份教丁某死亡聚/389
12.孙某涉嫌诈翁案/394
13,王某卒故意伤害案/400
14.对某等人故意伤善案/407
15.两某诈编案/411
16.马某贪芳非再审中诉案/423
17.张某涉嫌合同诈周案/430
004
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18.焦某、李菜互院伤害案/436
19.師某交通肇事、故意杀人、密府案/439
20孙菜拾劫、制造毒品案/44
21,刘菜、吴菜、陈菜系列犯率案/45
22.吴某我列密/463
23,杨来故意录人、保险诈第案/47
24.沙来内幕交数、为录友非法年利案/475
行政法律并价案
01.沈某中请工伤认定案/48
02.李某、刘某街头纠纷案/490
03.王某诉南山区市场监督管理局行政处罚案/495
04.王某诉西游市市场监督管姓局行效处药案/500
05.天马行空公司网络造谣和选税系列案/506
06,福山公司诉金州市开发区生态环境行致处罚案/512
07,季某与湖演市东湖区人民政府往收补偿纠纷案/520
08.毛某、祝某诉乙集入民政府通制拆除案/525
005
刑法
)合2例
州法中的问配人多其有一定的争议,且在在仔在多种不同的观点,因此,因家统一法律形
业资格考试的刑法案例分析既历来较为注重考查考生掌程不同学说观点并基于各种学说观
fN】.tm鲁Wk5t.
当对相关理论争议问聪有所理解和拿挥,能移在具体案例中根据不同观点有运辑地得出不旧
的结论。这符辣入把理各科观点并对之加以运用的能力需要考生在州法学习过程中逐步
ba企a4心4
分析的基本患路和方法,以使在考试中达到事半功信的效果。这些方法和注意事项主要有
下儿点。
一、正销理解案件事实
在案例分析的过程中,考生百先要做到准编理解案件事实,初怎有意无意此更案件
实。法考刑法案例分析影的案件事实表述经过反复器的,其中完整且清册地包含了案例分
AN+1四e。1N43N.4t
还是无法对所有相关伯息都加以详细响述。号生在阅读案件事实时若总到其中部分情节
描述不够清断.则应对案件事实进行符合生活经验的理解和把择,而不能根据生活中极为当
B1个2。4t如atπB高有l2t
2x491小。n182。)
口出化。年11个下记中
则就极有可能导致对案件事实的理解偏离主题,从而使案例分析的方向发生根本性的错误
二、确定合适的分析次序
BN3afftt2EtT+3
。除将殊情形外,率书案的一成不号对效同息,统一话用观法律规是解音。—编若
001
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才能对案件进行全面系统的梳理和分析。在答题过程中,建议考生微到以下几点
1.原则上按时间原序以行为为单位进行考察。基于当今刑法客观王文的立杨,犯辈始受
体现为其体的行为,刑法也仪将行为人的行为以及与行为相关的王观意志作为评研对象。法
考开法案例分析腰的案件事实原则上接服时间字陈述行为人的各项行为举止,故考生愿见
上也应当根据时间线案,对行为人可能构成犯罪的行为昼一加以分析。行为人的单次行为
能构成多个犯罪的,则须对各项相关罪名加以分析。若其确实触犯多个罪名,使应再进一步
确定其罪数向题。简言之,在考察过程中要注意避免遗漏,以求对案件事实进行全回的分析。
2.在涉及共间见罪的场合,应坚持正犯优先,以正名为被心展并考察。在案例分析仪符
及单个行为人时,以时同项序依次分析其行为是否构成剂事犯罪即司。但是,在共向犯参的
场合,因涉及对多个行为人所实施之行为的评价,就需要考虑如何在行为人之间确定分析的
先后原序。此时考生应从最自接地实现了构成要件的行为人切入,自完锦定且接正死的有为
是否以及构成何种犯罪,然后根据共同正犯、间接正犯、教唆犯、精助犯的思考原序,考察其化
相关的行为人是否能够与直接正犯构成共同犯罪。这样的分析质序不仪符合当前刑法学男
通说关于共同犯罪的理论主张(共犯从属性说),也使考生能够较为方使地座清各个行为人之
间的相互关系,以交为籍防的适辑确定各个行为人的刑事责仕。在共同犯罪的场合,实胞行
为在先的行为人完全有可能并非正犯,其州事贡任可能取决于在具之后实融行为的其他行为
人,故此时以时间顺序展开分析不一定是最佳选挣
3.坚持重罪优先,依照从重罪到轻罪的联序进行考蔡。马行为人的行为可能租犯多个
名时,原如上应当按照重辈优子轻罪的原期,优先对处初更重的犯非加以考祭。如此可以解
保在案例分析过程中不至于遗漏更为重要的情节。根据重罪优先的思路,对故意犯的考察店
当优先于过失把,对作为把的考察应当优先于不作为见,对赋逐犯的考察应当优先于未遂北
等。只有当前者犯罪(故意犯、作为犯、既递犯)不成立时,才进而考察行为人是否因后者犯罪
(过关犯、不作为犯、末遂犯)而领有剂事责任。
三、安善处理观点分歧
掌牵不同学说观点并以之分析处理案件的能力是法考刑法案例分析息的考看重点所在。
因此,近年来的法考剂法案例分析题答案也大多具有较大程度的开放性,试两并不要求考生
答话性一正确的好析结(事头上也任任不仔在这行蹙正能的合条),四是网里考程考王布
据不同观点进行分析说理的随力。考生在答题过程中调有不同观点的情形时,应苔先考虑不
同观点是否影响对当前案件的分析结论。若不同观点在当前案件中得出的结论相同,则至多
箱出符任小同见点0,无为四以解。石小见白任马0件中币时e2四,贝
考生应当高要前释各种观点的主旨和理由,并指出不同观点在当前案件中得出的分析结论。
02
现8
01
王来抢劫.资贫.诈编系列条
GASF
案例指引
本案倒由务不真实案件组合改培而成,以给封,姿符,诈劳等财产犯罪为主线,问时涉
别法中的因果关系,共同卯罪,犯罪形态,罪数理论等问填。所涉及的者点主要有丙果关类的
认定,因果关系认识错课的处理,效在重复俘害行为的性所,中上自动性的要求,部分中止的
法律效果、转化垫抢初的认定、查答与诈周的区分、讳需行为的客邓构成要件等。由于相关问
题往往存在不同的观点,这些不间见解之同又存在相互交义的可能性,故本案例的分析结记
为行的计生白角
案 情
某日漆展2时50分左右,王某特电动自行车至某手机店,用放在电动自行车儒贿在中的
铁链碰破该店的落地玻琐门,潜入店内欲盗府手机,因他发自动级警装重,王某匆忙姿容3个
手机食逃离该店。数分钟后,王某发现所资手机盒中仅存放有碳日教震的手机配件,并未名
符手机,遂又返同手机店查着情况。发见店内报警表置巴无报等声,便于爱展3时左右舟度
善入店内类动。在质因经数者金我后,土条发块店的学儿大多属于陈确机建,即便验
后转妻也难以获得利润,于是决意待店主进货新款旗舰机之后再实施盗特行为,使转身离开
该店。(事实一)
就在王某到手机店外准备骑电动自行车离开时,路人丁某和陈某恰好路过。王某见状
误以为了某和陈某系接到手机店自动报警装重的报等信易后前来现场处置的民警。为能服
利逃脱,王菜决定先发制人,先击伤丁某再制服陈某,速取田电动自行军储物管中的铁锤问
某头部扬去。丁某田于本能反应躲过铁使,王某立刻上前扑倒丁某进行及打。陈某为保护丁
某,拾起扶锋教硫击王其,却因王某与工某扭打在一起,慌乱之下不慎稳中了某头却。龄丁某
受伤不能及花,陈某忙于查看丁某伤势之机,王某迅速特电动自行车选高现场。后者明,丁菜
所受为轻伤。(事实二)
006
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更多法考课程/解密VX：Micioi521
仅供内部学习使用，请勿外传，VX：mfks8888
数日后,王某碰到好友苏某,跟苏菜谈起在手机店的经历。苏某称自已邻居周某新边
置了某款高端旗稳机(价值15方元),建议两人共问劫取周某导机,再由王某子以变类,两人
平分愿款。王某同意。两人夜间尾随周集至偏僻小巷,苏某担心被同某认出,逐让王某先E
段打高某,自已最身于一旁观总。王某上前对周某拳打再防,理周某交出身机,但周某即使
被打得例地不起也拒不遵从。王某感到我意,欲稍加歌息,便回来让苏某缝续段打周某劫其
手机。苏某上前欲段打唐某,不料周某见苏菜前来,铁以为器某只是俗好路或,对素将自己的
手机交给苏某,吩时苏某指带手机离开并替自己节时保管,以免手机被劫。苏某假意答应,接
过同某手机离开现场。后苏某依约将周菜手机交给王某,谎称手机系股打周某劫得,要求王
某尽快变卖。次日,属某要求苏某返还手机,苏某花称手机在前日夜问已被王菜劫走,周某只
好作星。(事实三)仅供内部学习使用,请勿外传,VX:mks888
王某从来用过高端旗貌机,便计划先便用周某手机一段时间再子受实。菜日,其用手机
在某快餐店App客户端点餐的过程中,无意同发现该供餐店App客户端与微信客户端不同
的漏河,遂决意通过此漏河车利;其在App中用兄挨养下单兑换香餐,但不进行订单的支付
而是停留在待支付状态中,修后通过微信客户端将该笔订单操销,此时做信家户端会退回一
张兑族养,App也会通回一张兑换森,从而使王某免费额外获取了一张兄换养。之后,王某再
通过App或微信客户端用免费获取的兑扶养下单,在供餐店间店员克取要餐。土某以此方
多次套取系计价值1方元的兑换春,并为首已和他人兄接等值委餐。(事实四
苏某愿次催促王某变卖周某手机以使两人平分愿款,王某一直以各种借口推脱。苏某见
变麦手机一事久范无果,心生想惰,遂考王基不备将唐某手机从王某处府间。自行转麦后获
赃款1万元。随后,苏某对王菜说称手机仅卖得4000 元,分给王某2000元。(事实五
问 题
请根据《刑法》相关规定与刑法原理分析王某与苏某的刑事责任(设定当地财产犯罪
案追诉的数额标准均为司法解样规定的最低限度)。要求说明理由,并同时四签出不问现点
和理由。
「梦考答案
3-h
王某在知节的时旧内元后两次进人手机店实施签窃开最终成弁实跑签粉行行为,对于这样
故弃重复侵害的犯罪形态认定,存在个别行为说、整体考幕说和犯行计划说(犯罪计文说)的
分技。对中止自动性的将画也存在主观说、限定主观说和犯罪人理性说等见解,因此,对王东
在事实一中犯罪无态的判断有多种不同的观点,
(1)个房行为说
个别有为说限活为人母次具体的都为矿别判勒具绳单形参。依激说,王系因壁发
报多安置而放弃第一次资当行为,已经移成资的未等,对其成辞弟次签场打为的把非
004
形签的认定则取决于对中止自动性的安求。.依括主观说,只要行为人且主决定放并实施丝
票就子直动放弃祀罪.故应背定其第二次资窃行为构能犯鼎中北依据限定主现说行关
人出子对自己把行的每信而放奔实能罪的才构成中北,故王条的第二次经份行为质子瓷位
未速。依搭把罪人班性说。应根摆理性的地罪人在行为时的决策新行为人是否自动放萍犯
解从不间的差性把罪人形景出发,该说险有两能认定王某第二次资负行为格成把罪中北
法
也有可能认定其构成把罪未露。号
(2)整体考察说
整体考察说认为,在重复使者的场合,应当基于行为人实施最后一次侵客行为的时点,
整体上旁察行为人是否自动放年把租。因就王在实一中的吧罪形益取决于君一次经
、
奇行为的性质。如上所述,根据对中止自动性的不司要求,可以得出不同的结论。
(3)把计动说
犯行计划说(犯罪计划说)要求根据行为人的主观兜要计划判断其行为的犯罪形态。然
而在事实一中,王某缺乏具体的犯罪计刘,故难以直接根据该说进行判断。
2.对事实二的分析
,?(1)在事实二中,王某构成故意伤害票。王某属未以铁领直接击中丁某,但其继续吸打丁
h6角中评人的小
某行为与工某伤害结果之间的因果关系。这种因果流程的偏移也未相出日常生活经验所能
植见的范.因此不影响对王某故章伤害罪的认定。
:(2)对于王某是否还构成抢劫罪(转化型抢劫)。存在以下不同的观点。
有现点认为,转化抢动只需行为人主观上只有庭爱赃物.抗指抓捕或段灭罪证的月的
即可。其所实施的强制手段不必与主观目的的实现具有客观因果关联。据此,王某在事实二
中还构成检劫罪,若按司法实务的立场,王某着战工基轻伤.其抢动行为构成元逐。若认大
只有在行为人劫得财物时才能构成抢劫既遂,则王某在事实二中因井未现实获得财物,不能
肯定其构成抢劫既遂。此时对于王某抢动行为的犯罪形态的认定,期又根据对成立中止犯的
不间要求有所不同,根括主观说.王基因此前育动放寡资窃行为而构成对抢劫行为的部分中
母:应肯定其于抢劫中比:根据限定生观说,王形因缺乏悔罪意息而构成抢动末速。
。还有观点认为,只有当行为人所实能的强制手段与其读藏班物、抗把弧捕或致火罪址
主观目的存在客观因果关联时,才能认定其构成捡劫罪。据此,在事实二中,因丁某、陈某本
都王简,中有为不特4则
3.对事实三的分析
在事实三中,王基与苏某就周某手机构成抢劫罪的共同正犯。王某虽未亲自政得手机
但于其与苏基具有共同的检劫故章,家现上地是因王基之前的股打行为才致使苏某符以成
功强得周基手机、故王某也应当对苏录取得简某手机的行为负责,构成抢动联逐。
苏某假章答应周某替其保管而取得周基手机.其因强化并利用了周基的认识错误而构成
诈赠强。同时,苏基取得手机的行为也是其与王其共同实施的抢劫行为的组成部分。其明知
周某系因王某与其合谋施的暴力举动才陷于认识错误进行财产处分,故其取得手机的行头
并未拇出其与王某共同计划并实随的抢劫行为的范用。与此相应,苏基放弃对周某施加
005
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暴力而利用周某认识错误取得手机,既不构成共同犯甲的实行过限也不构成抢劫中止,而格
为。外州物13上为2
苏某次日以意与的方式致使周某放并对其手机的返还请求权,因此,义对高某的返述请
权格成非编。设7为未实质性地进一步授把尚采的财严积益,放根据非数理论不再中独处词。
4.30
在争实四中,土某利用快管店App各户缩程序确阅非法状取兄块芽,即已非法获得了要
分1人为人的常作高人为为为
能力面不能成为被弟的对象,如应认定王某构成鉴药非
十北如好1行《上作世。出
-
易习靠,王某在以总换券总取管饮时即状示地表示其所用兑换券是通过正当途径取得的,哉
·
3正a1fTL1(1B
从而置受对产我失。因此。王茶总取茶等的行为存合诈编非的非构成
中作a化TB什
的内在关联,快誉店的财严损失也主安表现为套等价位的损失、故在事实四中应以王某所
3k31AEB1B
5.对事实五的分析
在事实五中,苏某从土菜处窃回手机的行为末对周某的贬严权益造成进一步的侵犯,都
不构成经纷罪。苏某不符合掩修、器病犯罪所得罪的主体要件,故其转类商某手机的疗为出
3nrh3B
苏菜就销班所得数额对王某进行败病,未向王某支付刺余3000元销班热的行为是否稻
成作指非。存在不同观点。根据法律的财严说成法律一经济的财产说,只有法秩序认可的利
+F1物文叶
权,故其并末通受“财产”扬失。与此相应,苏要测不能就3000元第辈款构成诈理理。若根排
结辉经济的时产说,法秩序不子认可,但且有经符价但的“请求权”也属于财产,故某取国
某放弃该笔钳赃款的“请求权“世造成了王某的用产损失,外苏某构成诈编罪
【推导过程
1,王基在事实一中的犯罪
在事实一中,王某先后两次进入手机店实施资纷行为,由于两欢瓷纷行为之间存在素
的时空联系,即两次资窃行为在较短时间内于较近空间范由内相继发生,且王某两次行为
整窃故意相可,两次行为的被苦人和行为对象也相同,故可以将这两次资窃行为评份为对旧
一对象的重复侵害。在本案中,王某最终放弃了资商行为,因而本案涉及放弃重复侵害行关
时的犯罪形态问题。对于这种放弃重复侵害的犯罪形态认定,学界和司法实务界存在个别行
为说、感体考察说和犯行计划说(犯罪计划说)的分技。同时,由于对中止自动性的判断存在
主观说、限定主观说和犯罪人理性说等不同见解,故对王某在事实一中犯辈行为的判断存在
3.和ma1fa
006
(1)个别行为说
3估物为也aOaF2作。出
一中,王某在第一次实族盗窃行为时因触发自动报警装置而逃离现场,属于障得未逐,第二次
瓷钫行为的犯罪形益则根据对中止自动性的不问要求可能得出不可结论。(1主观说认为,开
法对中让犯应当减轻乃至免除处罚的规定是基于形事改策考量的结果.立法者以此鼓动行
法
人放并犯罪或防止犯犁结果发生,从而实现州法保护法益的目的。因此,只要行为人自主决
0
定放弃实随犯辈的就属于自动放弃犯罪,式放弃实角犯罪行为的具体动机则非所向。即使行
王
为人只是因作案时机不利、须择机再犯等因素而自主决定放弃犯罪。也仍然应当肯定其对当
卖
前把罪行为构成自动放弃。根据该说,量落王某是因牌弃店内手机价值相对较低,企图将来
密窃价信更高的旗舰机等非法动机而放奔第三次盗奇行为,但依然应当肯定其就第二次资家
行为构成犯罪中止。2限定主观说认为,对中止犯减轻乃至免除处罚的根据源于刑词目的
即行为人通过实施中正行为表明其已经同归法秩序,此时通过对其料处刑词进行犯罪频防印
必要性已经不复存在或者至少显著降低,故应当免踪或者诚轻对行为人的刑罚。与此相应。
只有在行为人出于对自己死非行为的否定评份、基子规范意识面成并犯罪的场合,才能同定
其属于自动放弃犯非,构成犯罪中止。根据该说,王某并非出于对自己犯行的悔悟而放弃第
二次密窃行为.其内心等法着的章图并未发生根本转变。不能有定其已经回归法秩序,改不
能将其放弃第二次盗窃行为的举动评价为犯辈中止,仍应有定其第二次签窃行为构成签扬末
遂。3犯罪人理性说认为,应当将理性的犯罪人在行为时的决策作为判断行为人是否自动放
弃犯罪的标准。若行为人放弃犯辈的决定与理性犯非人的决定一数,则应队定行为人并非自
动放弃犯罪;若行为人在理性犯罪人不会选择放弃犯罪的场合决定放弃犯罪,就应当有定行
为人属于自动应弁犯罪。设况的缺陷在于,个条中任任鞋以编定撑性把非人其体学何有
事,在本案中使是如此。若认为盛窃价值较低的手机没有意义,理性犯罪人此时也会放弃盗
窃行为,则王某并非自动放弃第二次资窃行为,其第二次盛窃行为依然构成资窃未遂。若认
为理性犯罪人不会放弃密窃价值较低的手机,则应当有定王某自动故并第二次鉴窃行为,员
就第二次经窃构成犯罪中止
(2)整体号察说
整体考蔡说认为,在重复侵著的场合,度当基于行为人实施最后一次役害行为的时点,及
修体上考察行为人是否自动放弃犯罪。至于行为人此而述实成了其他的竹么慢害举动,具是
否自动故弃了之前的侵著行为。则均非所问。依据该说,王某在事实一中是构成签扬段遂进
是资窃中止,完全取决于如何认定其第二次痊窃行为的性质。如前所述,根据对中止自动性
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(3)把行计划说
犯行计划说(犯辈计刘说)认为,应当根据行为人主观的犯辈计划判断其行为的犯非共
态,若行为人在穷尽所计划的犯罪手段后仍未能得退,则构成犯罪未遂,若行为人在执行犯罪
计划过程中自动放弃犯罪,则构成犯罪中止。该说的缺陷在于,一方面,在行为人具有多个犯
罪计刻时.往往难以认定其构成犯罪未遂;为一方面,在行为人根本末制1犯罪计妈时,义
子判断其具体犯罪形态的具体标准。在事实一中,王基缺乏具体的犯非计,故无法育接根
择该说讲行判断
007
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2,王某在事实二中的犯非
在事实一中,王某企的以铁每攻击了其,却因陈某的举动而造成了】某受伤。此处的方
析需要考虑两个问两:其一,王某是否霉要对丁某道受的伤害结果负贵,是否构成故意伤告
辈;其二,与事实一相联系,王某在事实二中的行为是香还构成检动罪(转化型抢劫),若青定
其构成抢动非,犯非形态应如何认定
(1)故意伤害雅
王某在事实二中构成故意伤害罪。在客观方面,根据刑法中因果关系的认定原理,第三
人对行为人的侵害行为果取合残的反击措施,因此而过失地造成报害结果仍禁应当由行为人
负需。班此,在事实二中,员然王某所扔铁锤未击中丁某,但王某继续股打门某,导致陈某在
慌乱之中击伤丁某,王某的行为与丁某的伤害结果之间具有因果美系。在主观方面,王某向
了某头部扔掷铁锤,具有伤害故意。虽然丁某所受伤害系陈某击打所效,与王某通过自身行
为硬伤丁某的计划不同,但这种因果流程的偏移并未超出日常生活经验所能预见的范图,不
影响对故意伤害罪的认定。
(2)抢动非
至于王某是否还构成抢劫罪(转化型抢劫),则存在观点分坡。在他人没有妨害行为人的
意图时,行为人出于窝藏鞋物、抗拒抓抽或段灭罪证等目的而当场使用暴力或者以暴力相原
胁的是否构成抢劫罪,有肯定说和古定说两种观点,
(①青定说认为,与普通抢劫不同,转化型抢劫不要求行为人客观上通过强制手段实
葛藏班物、抗担抓端或发火罪证等自的,其只主观上具有实藏驻物、抗拒折插或段灭罪计
的目的即可。据此,王某在事实二中还构成抢劫罪。王某此前的盗窃行为未达于既遂的事
实,开不影响对其我动罪的认定。2016年1月6日,最高人民法荒发布的《关于审理抢表
刑事案件适用法律若干问题的指导意见》指出,《刑法》第269条的“知资窃、诈骗、抢夺罪”
“王要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为,一般不考察盗窃、诈骗、抢存行为
否既读"。
问题是,此时王某的抢劫行为是否构成既遂。对此有以下几种立场,
其一,2005年6月8日,最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若
干问题的意见》指出,“抢劫罪⋯⋯具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,步
属抢劫既学”,据比,王基在事实二中造成了丁某的伤害结果,故其应构成抢劫既遂
其二,若强调抢劫罪的产犯罪本质,认为只有在行为人确实场取了物的场合才能有
定抢劫既遂,则因王某在事实二中并未现实获得财物,不能肯定其构成抢劫既遂。此时对于
土果泥动行为的犯辈形态的认定,则又根据对成立中止犯的不同要求而有所不向。如前
述.积据主观说,王基在事实一中的第二次资窃行为构成犯罪中止。院后又使用暴力窝
班翁、抗护执插或段灭非证,虽签构成转化型抢劫,但因其自动放弃了拾劫行为的一部分(此
前的第二次资窃行为),故其抢劫行为整体上仍然构成犯罪中止。对其应以抢勃罪论处,但应
般塘(刑法》弟24条第2热后平句的规定或轻处罚。相反,根接限定主远说,车在事章一畔
的第二次盗窃行为构成未遂,故其在事实二中的抢劫行为也相应构成抢劫未遂。王某在资窃
行为之后又对他人实施禁力的举动已经表明其心无傅意,并无回归法秩序的意愿,故不得认
定其构成抢劫中止,只能认定其拴劫来遂。
008
2告定说王张,就卷苷也龙动非要水行为人的强司于段与取对行为之间仔任各观的因来
关碳,都么,为了保证转化型抢动的施害性程度与普通抢动相当,应当要求行为人各观上是迪
过实施强剂手段而得以实戴班教、抗担机捕或效火犁证。括此,在事实二中,因了某、际某本
元
无抓捕王某的意图,王某对丁某实施暴力的行为就不能构成转化型抢劫
3.王某和方某在单实三中的犯
法
在事实三中,王某与苏某合谋抢劫周某手机,但两人却并非直接通过暴力手段获得手机
的时微流影为人里个只了为品西据,不)平意卷土与是是告
因共同犯辈构成推动罪。
在本案中,王某直接对周某施加暴力,亲自实衡了部分抢勃行为,虽然是来某而非王某
直接从周某处取得于机,但是,多某系因与王某的共谋而从周要处取得事机,自唐某之所以
意将中1交付苏某,电正是店为土条2即的政打]有为。因,比,应马同正土某设打)同录的平8
与手机的取得之间客观上具有刑法意义上的因果关系。在主观方面,王某属然并不知晓苏某
是通过欺编手段获取高某手机,但其仍然私识到了自己的破打行为与取得手机之间的医果关
联,不存在足以阻却犯罪故意的因果关系认识错误,故王某的行为在主客观方而均符合抢去
塑的犯非构成,应认定其构成抢动辈。
苏某段音答皮周某莓其保管而取得周某手机,该行为构成作编犁。虽然办某并木王动x
周某进行数骗,但其在明知周某陷人认识错误时强化并利用了虑某的认识错误,数使同某基
于认识错误进行财产处分(向其交付手机),其行为符合诈编罪的犯罪构成。同时,苏某的举
动也应当被认为是与王某共同实施的抢劫行为的一部分。在客观方面,正是因为王某此前已
经对店某实策了枪动基方,苏某才能修成功第得商某手机:在丰观方面,苏基系基于与王某共
同的抢劫计划而行事,其也明知周某恰是因王某与其合谋实施的暴力举动才陷于认识错误边
行时产处分,故苏某政得手机的行为并来超出其与王某共同计刘并实跑的把动行为的犯圈。
与此相应,苏某放弃对周基随加暴力而利用居某认识错误取得手机,既不构成共同犯罪的实
行过限也不构成抢劫中止,而应当肯定其构成抢劫既遂。当然,因苏某事实上仅实施了一个
取财行为(从周某处取得手机),故其就周某手机所犯诈骗罪和抢动辈构成思象竞合,应从一
重罪论处
苏某次日再对周某进行欺骗,以欺骗的方式致使周某故弁对其手机的返还请求权,同
构成诈骗型。该次诈骗行为仅旨在堆护苏某通过之前的犯非行为所获得的财产价值,未进一
步位犯周某的财产权差,故根据辈数理论,应认定其属于共词的事后行为(不可词的事后行
为),不再单独处罚。
4,王工在身室四中的和罪
在事实四中,王某利用快餐店不同App各户端之间的程序编祠非法获取快管店的兄孩
券,属于新形态的网络违法犯罪。在处理这类犯罪时,往往涉及盗窃掣和诈骗单的区分问题
此时须谨慎判断行为人所慢犯的财产对象及其使用的犯罪手段,从而得出妥善的结论。在本
案中,王某实际上对快餐店存在两次不同的财产侵害,其一为利用快管店App客户端的程序
漏润非法获政学换着.其二为以非法获取的克桑寿兑政在管。因此,在分析本案时需先分另
确定两次行为的性质,再考隐两次行为之间的罪数问题
008
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(1)非法狱取兄换寿的行为
在本案中,快餐店的兑换券原则上只能有信取得且可以被用于兑取套餐,故其本身是一
种财产性利益。王某利用快餐店Ag客户端的程序通润获取兑换券的行为已经具有财产犯
罪的意义。相较于晋通的财产犯罪而言,王某行为的特殊之处在于,其并非针对现实的自然
人实施,而是利用自动运行的客户端程序获取财产利益。对于这种行为的定性,我国学界与
实务界仔在观点分歧。有观点认为,机器也可以成为默骤的对象,王某假装下单,欺骗App客
户端程序而获得克换券,符合诈骤罪的犯罪构成。有观点认为,诈编罪的特往在于行为人通
过意思交流影响被善人作田处分产的意思决定面取得财物,其以被善人具有相应的意思活
通、意思决定能力为成立前提;因当下的机器尚无相应的意思鹿力,故机器不能成为被编的第
象。据此,土某非法状取兕抉芬的行为并非基于被害人的财产处分取得财物。而是连反被
人的意志取得了对兑换弄的古有,故构成资窃罪
(2)兄取转答的行方
王某利用非法安取的兑换养总取在餐的行为冠所兑取的在等构成诈集罪。诈编罪中
取躁行为不仪包括明示的欧骗,也包括默示的欺编。王某在以非法获取的兑换券兑取套管
时,虽然没有明确地向启员表示自己所用的兑接券系合法获取,但根据社会交易习惯,顾客
兄换寿兄取餐饮的举动即默示地表示所用兑换弄是通过正当途径取得的。王基在兑取套轻
时也同样默示地进行了这种意思表达,故其实际上是就兑换券的来源对快餐店店员进行了
骗,导致后者基于认识错误向其交付套管从而道受财产报失,因此其兑取在餐的行为符合诈
编罪的犯辈构成
虽然王某就兑换券和所兑取的套餐均构成犯罪,但是。其前后行为之间存在目的上的内
在关联,即其正是为兑取在餐才非法获取兑换券。事实上,快餐店所清受的财产报失也主要
体现为土某实际兑取的套餐的经济价值,其井未因王某先后实施非法获取克换券和兑取套
的行为而重复造受报失。因此,在事实四中应以王某所兑取套餐的价值对其以诈编罪定第
论处。
5.苏某在事实五中的犯
在事实九中。办某实而了三个行为,及王某处纷回手机将手机转素目箱班数面对王大
进行败骗。要确定苏某的刑事责任,需对三个行为逐一考察。
首先,苏某从王某处窃回手机的行为不构成盗窃罪。虽然其行为破除了王某对手机的占
有,但该于机本就系苏某与王某合谋从周某处劫得,两人也早已决定将该手机转售分赃。因
此,苏某的行为实质上并未对周某的财产权益造成进一步的侵犯,不能认定其窃回手机的举
动构成资窃罪,
具次,办某转实同某手机的行为不构成掩师、隐瞒把非所得罪。该罪主体只能是本犯之
外的其他行为人,苏某将其通过犯罪手段获得的同某手机再予转素,不符合掩饰、隐满犯罪所
得罪的主体要件。
最后,苏某就钥旺所得数额对王某进行欺编的行为是古能构成诈骗罪,也存在观点分歧
苏某固然是就事实(钥赃数额)对王某进行欺骗,导致王某陷于认识错误并放弃要求苏某向支
交付剩余的3000元钳赃款。但是,诈骗罪是对整体财产的犯程。只有当行为人导致被害人过
行了则产处分开因此道受购产损实时,其行为才能构成诈景罪。在事实五中,苏某的欺第和
010
为是否构成诈唱,就取决于其是否语成了王某的“财严”报失。根据法律的则产说或法律一经
济的财产说,只有获得法秩序认可的利基才属于剂法意义上的财产。虽然王某与苏某约定平
分销姓款.但两人的这种约定并无法律效力,王某在法律上不享有爱求办某支付制余3000元
弗
钳赃款的请求权。因此,王某因受病而放弃对刺余3000 元销赃款的请求权,并非放弃了法秩
序所认可的、其有经济价值的利益,故其开末道受“财产”损关。与此相屋,办某也不能影
法
3000元销赃款构成诈骗罪。相反,若根据纯粹经济的财产说,但凡具有经济价值的利益都周
a1
子形法意义上的财严。使是法秩序不子认可的“请求权”,若其具有一定的经济价值且事实
上具有实现的可能性,则其也属于财产。依据该说,就可能将王某对剩余3000元销赃款的
#水”也定为严,人其种和背水激是产大,动说物非
召
骗季。
011
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102
王某财产犯罪、贿格犯罪系列条
CAS=
【塞例指引
本案例由多个真实案件组合改编而成,主要涉及财产犯罪和贿赂犯罪的认定问题,要求
考生准确等餐坚粉摩、评精等、便古非、受角罪(解震文对)、利用彩有方受席非、行贿蜂、对
影响力的入行通辈等多个辈名的把罪构成。本策例中对财产犯非的考查涉及民刑结合向题
里京者生运用民法理论分帮涉震财严关系,在飞车础上确定行为人的刑事费任。对于师赂
罪的考查则要求考生了解刑法理论关于贿路犯罪法益的主基争议,并能结合案件事实将不
的理论观点运用于案例分析之中。
案 情
某医院实行先诊疗后结算制度,即患者在医院就诊时,先缴纳我存金(押金),特本次所不
修疗结果、患若出既时务与医亮缺一结账。土某是该亲院的医生,因之前卷加体青运动受伤
时常善使用药物镇痛。为节约开钠并达到较好的镇痛效果,王某开始打起医院药物的主意
王某利用白己担任别主任医师,可以给用者开具地佐辛(镇痛类处方两)的使和,在给愿者关
某开具的诊断单中擅自加入地佐章。接医院规定,医生开具地佐辛的,应当由护士到医院括
房取知开直我好康者注射,医生不将接能药物。但王某却在护士医某根搭自己的诊断单从
房取得地佐辛后,向陈某说称可以替之为吴某注射。陈某信以为真,使将地住辛交给王某
王某马上返回办公置船育已注射地佐辛。待吴某出院时,不知情的医院财务人员从吴某事先
所交预存金中得吴某住院花费(含王某开具的地位争的费用)扣除,将剩余的预存金还给吴
某。吴某并未发现账单中增加了地佐率,结清款项后离开。(事实一
数月后,医院内部开展妃检运察,王某感到白己有暴落的危险,便想战医院分管纪检工件
的领导胡某(国家工作人员)帮忙替有已“平事"。但王某与胡某不熟,使找到自己在当地
财政局而长的好友黄某,问黄某是否有吴系能联系朝某。黄某也不认识胡某,但其与当地工
生健康委员会分管财务工作的副主任刘菜素有公务往来、关系很好,使限王某说,自己可以部
刘某打个招呼,让刘某去请胡某帮忙。王某大喜过望,当场交给黄某20方元,让黄某帮白己
把事的足来色,中各出。旧来划见来。动土的请并,并x
万元作为“章苦费”。妇菜感觉反腐风声太紧,不愿联系胡某,但为能获利,仍然假意答应
某,收下"事著费”后未给胡某打智学。(事买二
王某等待数日后,在医院大会等场合见胡菜对白己的态度没有更化,思觉之前通这黄来
和条钛养的来的身地亦剂如义云乐绿条上动的基于身(
012
家工作人员)。王某交给姜某10方元作为丽劳,请委某在家中给胡某“做做工作”,劝说胡菜
7Bt当02
而会促使胡某拒绝帮忙,便再三叮嘱要某,务必要限制某“打感情牌",千万别援钱的事情。差
刑
某每总要来回家后,路两来换起土来的请我,的某来然把地帮化。要某简急之下特土来达
给自己10方元的事实告知胡某,并南着称若两菜不答园就离好。前某无杂,只对R意答应天
法
十方为示四上以刘也t条ta(
王
问 题
1。3头-年王来能知期产对乐杨成广说作(不需B数数)说为不
观点和班由。
2,在实二中,黄来、刘来、王某是若构成犯罪,构成何种犯罪?请说明不同貌点和理由
3.在事实三中,胡某、要某、王某是否构成犯罪,构成何种犯罪?请说明不同观点和理由。
梦考答案
。-
在事实一中,王某虚开修断单,导致医院药房寄地佐章交给护士的行为不构成犯犁。医
为涉案地佐辛无论是在医院药房还是在被护土服出后,均由医院占有,王某度开诊新单的个
为尚未造成对地佐辛占有美系的变化。王某重并诊断单,导致医院财务人员从吴某预存金
户和的地在子的相关数用的们为和尔能码成金初非g因为,关举两仔金练户中量田法做
古有,王某的行为没有造成对吴某预存金的古有转移
主某向陈某荒称自己可以为患者吴某注射,导致乐某将地佐学交给目己的管为可能就地
佐辛构成财产犯辈。对其行为的具体定性,可能存在儿种不同的见解
易一种见解认为,认定作编罪要求被者人(或文期人)基于处分意识作出购产处牙。陈第
之所以将涉案地佐辛交给王某,是因为其以为王某在章到地佐举后马上就会给患者陈某注
射。因此,陈某主现上缺之将杨柔地佐辛转移给土条古有的意思,对涉案地佐等不县有处方
意识,故王某的行为不能构成作编罪。王某实际上是通过欺骗陈某破除了医院对地佐辛的古
有,碑文了自己对数体辛的新的占有,应认定其成立验份非
第二种见解认为,动严所有权原则上在交付时才转移,在本案中,医院未向吴某交付地
辛,敌涉案地位章仍然由医院所有。王某败编际某将地佐辛交给自己,实际上是造成了医院
的财产损失,故只有在其行为符合三角诈骗的构造时,才能背定生某就地佐辛构成诈骗尊。
料是,如为当编人下有外矿程山人E可正号《的,能正二用作时以3
(处分权说)。而在本案中,陈某没有精沸紧地佐辛处分甾王某的权限,故不鹿背定主某就地
佐辛构成作编罪,只的认定其构成溶商罪
第三种见解认为,只要被骗人可以被归属被害人的阵营、与被害人具有邻近天系,就可以
青定三角许编的成立(阵营说)。在本案中,相较于王某而言,陈要更忠于医院,其与医院
013
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具有更为紧密的关系,应当将陈某视为与医院共处同一阵营。器此,王某就是欺编陈某处分
.了疾院的财严(地佐辛),行为符合三角作编的成要件,因此构成作编罪
王某为自己注对地佐辛,等致莎案地位字被实际海耗,其行为是古就地佐辛构成侵古霉,
也存在见解的分歧。告定说认为,同一财严权利不留板反复慢害,若行为人之前取得相关具
物的行为已经构成财严把罪。如其在取得该财物之后又对之加以处分成海耗的、使不能再书
成设古非。依该说,在本案中,因王某取得师案地佐学的为经构成签钫罪或作编罪,就不
晓再认定其就莎案地佐辛移成侵占非。有定说认为、的签行为人之前取得相关财萄的行为已
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权利的侵害,故行为人还可以就莎案财严再构成侵占罪,依该说,在本案中,由于王某为自己
注射激佐辛的行为符合侵占罪的成立要件,锭还成当有定王来对涉案嫩佐章构成侵占强。
王某导致不知情的医院财务人员从吴某预存金中扣除地佐辛的费用,导致吴某放弃行使
退还地货辛费用的请求权,诉地佐辛费用的设还请求权对员某构栽诈编罪:王基量来青接
对吴某施以默编,但其利用不知情的医院财务人员从吴某预存金中扣除地佐辛的费用,导差
吴某对自己的医疗花费产生认识结误,亲以间接正把的方式对朵某进行款编。这种欺编导多
吴某将入认识籍误并因此放并请求这还地位辛的相关费用,从而作出了财产处分并道交了此
产描失。吊然于基自身并未因什在得财产但诈聪罪中的北法占有月的地句括使其他第二大
古有被害人财严的情元。在本案中,王某的行为等致医院在缺乏法律依据的情况下免子向灵
某迅还地佐辛的费用。造成了案院消极财产的减少,可样使医院不当获得了财产,应当准定其
主观上其有非法占有月的。
贪污罪与职务侵占罪意义上的“利用职务上的便利"是指行为人利用职务上主管、管理、
经手公共财物或本单位财物的权力及方使条件。本案中,王某品然是医院的离主任医轴.作
其对移案地佐辛和与地佐辛相关的费用都不掌有主管.管岸,经手的职权。因此.不能认定于
某在本案中构成贫污望或职务授方犁。,
、在罪数方面,即便青定王对医院的地佐章还构成侵点罪.也度当将侵占罪程为共司的
事后行为(不可词的事后行为),就涉案地佐辛对王某仅以资弃罪或诈解架论处。虽然王基后
时还就地佐辛费用的返还请求权对吴某构成许骗罪,但工某最终只获得了一种财产利益即地
位辛,且具对地佐辛的罪行与其对吴某返还请求权的见罪存在行为上的重合之处,故在事实
一中不官对王基数氧并口,应仅按其对涉案地佐辛的犯辈追究其刑真责任。
2.对事实二的分析
(1)黄某的刑事责任
黄基尝试利用自己与刘某的关系.请托国家工作人易胡某为王基读败不正当利卷.但好
来只是段管答应,导数黄某实际土没有对胡某的职务行为产生任何影响。若认为受鞭能的保
护法益是职务行为的公正性,由于黄基在本案中来能对胡某职务行为的公正性造成任何
响,事实上并未造成胡某不当用职的急险,就不能肯定黄某因斡旋受贿而构成受贿辈。相反
者人为学有驶的保护法著是职务行为的不间教件.叫高量过刘向胡语耗并因
收受贿赂,便在其职权或者地位形成的便利条件与其所收取的贿赂之间形成了对价关系,从
两应当认定黄某因斡旋受贿而构成受贿罪,
此外,黄基向刘某给付10万元的行为构成行贿罪。行购塑与受购碧是对向犯,但这
014
步小体2为以定与对,经当洲箱.2目h
贿罪,黄某为谋取不正当利益而向刘某给予财物。其行为符合行贿犁的构成要件。飘务行大
公正性说和职务行为不可收实性说在此处的结论相同。
(2)刘某的刑事责任
n在不案中;刘装承语联系酮果为土果保取不止当利签,并因此收受黄录射于的杨
法
为是否构成静旋受贿,同样存在前述公正性说与不可收实性说的分歧。根据公正性说,刘并
未影制胡某公正成职,故不构成解旋受贿。相反,根据不问收头性说,则置当荷定两某因将质
受贿面构成受贿率。
刘就其所收受的10方元的路款构成诈编弹。其总腾自己不与胡某联系的内事
实:导致黄其产生认识错误并基于这种认识错误将10方元“辛苦费“交给自己。同时,刘某
观上也具有实施诈骗的犯罪故意,对涉案10万元“辛苦费”具有非法占有目的。因此,应当肯
定刘某的行为符合诈骗辈的犯罪构成。量然黄某向刘某给付财物的行为属于不法原因给付
但是东受缩人对给付人加以救赔 导致给付人享第不法原因给付的场合:民真法律仍然对的
付人的财物加以保护,故不能以不法原医给村为由合定刘某构成作强释。
4
若同时货定刻某构成受苑职和诈骗罪,则两展构成想象章合。
(3)王某的刑事责任
5
在本案中,王某为谋取不正当利益而间黄来给子财物,其行为构成行赐罪。期丽所述,
某自身是否构成受贿罪,并不影响认定王某构成行贿平。无论是将行贿罪的保护法益界定为
职务行为的公正性还是职务行为(胆权与地位形战的便利条件)的不可收亚性,都应当得出湖
同的结论
3
⋯
3.对事实二的分析等
(1)胡某的刑事责任常
·在事完三中,胡基没有为王基谋取利荷的章.实际上也没有为王某谋取利卷。根据职
行为的公正性说,应当否定胡某构成受贿罪。
但是,根据职务行为的不可收买性说,既然胡某已经承诺为王某谋取利益,其就已经在
己的职务行为和所收受的财物之间建立起了对价美系。从雨侵犯了职务行为的不可收买性
应当青定共构成受购罪。胡某虽然没有自己收受财物,但其明知姜某收取了王某财物仍然允
诺为王某谋取利益,同样构成收受贿赂。胡某系因姜某强烈要求而承语帮助王某,但该情
不构成出罪事由,不能因此否定胡某构成犯罪。
影
(2)要某的刑事责任
.差某不具有国家工作人员身份,者采用职务行为的公正性说。否定胡某构成受贿罪 则
常
某也无法构成受贿罪。相反,者采用职务行为的不可收买性说,则胡某构成受贿辈,而姜某财
高系
因促成了胡某为王某谋取利益的承诺,应构成受贿要的教破犯。3
姜某身为国家工作人员胡某的妻子,属于胡某的近亲属,其企图通过胡某为王某谋取才
正当利参并收要于其财物其行为构成利用影府力受随罪。无论是采用烈务行为公正性说
是采用职务行为不可收买性说,都应当得出这一结论。因为,根据公正性说,姜某的行为创动
了妨害胡某公正履职的危险,侵犯了胡某职务行为的公正性。根据不可收买性说,由于在美
某的要求之下、胡某最终口头许诺为王某谋取不正当利益,也应当肯定善某造成了胡某耶
015
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务行为与其所收王某时物之同的对价关素,从面损等了胡是职务行行为的不可效实性
若同时背安差基构成受随要的共犯和科用影响力受萌罪.如两罪构成积象亮合
(3)王某的刑事责
王菜为谋取不正当利益,向国象工作人员胡某的进亲限基某给于则物、构成对有影响
的人行两要。公正性说和不可收头性说均会得出相向结论。在本案中,王某王就上役有同意
某本人给予财物的意思,其也不知晓胡基和差其构成受断罪的相关事实,故不能认定王某核
成行贿理
推导过程
1--N
在事实一中,王某的行为显然涉嫌财产犯罪。在分析财产犯罪时,需要仔细审查,究竟有
B0a41e(为a在N1o4、在州所a
了行为对象,方司能对全案事实进行准馈碎份,也才可能准确认定行为人的刑事责仕。在能
正a构说)33也人
益(如债权等各种端求权)。在确定了行为对象的基础上,运而考祭究竟是行为人的什么行为
1b1xvON1.1a1Nf1fnf
在事实一中,土某损者的财产对象王要有三个,其一为涉案地佐辛,其二为患若灵某文
给实院的的存金,其二为吴某对多扣的地佐辛费用的返坏请求权。因此,爱对王某影响这出
财产对象的行为逐一加以橙秘,才医确定其刑事责任
(1)虚升断甲导致约房将地佐辛父给护士
中f为t子十。1子
院构成诈身非。认定诈身罪以行为人的行为造成了被苦人的财产我失为前提。然而,在本条
4N,的h6年也B3
发生受化。因为,当地佐辛处于医院约房时,其由医院(准确地讲是医院骨理人员)占有。兰
地佐辛被转移至护士陈某手中时,由于殊某只是医院的占有病助者,街案地位辛依然处于
院的占有和支配之下。摇此,王某座升诊断单导致地佐辛医院药房转至护土陈某手中的石
为其实没有造成对地佐辛占有关系的受化,该行为并未造成医院的财产损失,故不构成许
非。
(2)蛋升修断甲导致医院扣除吴某颅仔金
王某虚开诊断单,导致医院财务人员从吴某预存金账户扣除地佐辛的相关费用,故要考
察其行为是否就预存金账户内的款项对吴某构成盛窃罪。盗窃罪的核心特征是,行为人适成
了物占有关系的变动,或者说益成了占有的转移。换言之,行为人必颈进背了权利人的意
志,锻际权利人对财粉的古有,建起自己或若其他第三人对子财初新的占有。因此,判断土
某是否就预存金构成盗物罪,就需要准确认定对预存金账户内资金的占有关系。虽然思者吴
菜支付给医院的预存金本是其个人所有的财物,但是相关资金在进人医院的预存金账户后
就已经转为由医院古有。即便该笔预存金被记在吴某名下,也仍签应当青定其系医院占有
为为%4r427出r833B1n
016
不解对此加以十项。向时,关某只有存医院完成劳用第算之后将剩余款项返还时,才能取
自己预存金账卢中的剩余款项。这些事实均表明,吴某预存金账户内的资金由医院占有和书
制,因此,土某院升参断甲的有为单然导医院务从关某风得金歌户因多扣了地佐辛的
关费用,但并来将吴某占有的财物转化为自己或医院占有,从而不符合盎窃罪的构成要件
开
(1kt0hT
法
王某向陈某说称自己可以为患者吴某注射,导效陈某将地佐辛交给自己,故要考察王某
的这一行为是否移成产犯非。与所有取得型则产犯非的场合一样,对王某该行为的定性
然取决于对行为前后财产关系的认定。一最而言,对涉案财物的财产关养,可以从所有权关
素和古有关条两方面心以检税
(1莎案地佐辛的财产关亲
本案中,要码认凭案地位辛究竞是谁的贬物,就要对其所有权归属加以认定。虽然医
nB-Bh11+tt21r1db7BB1
辛的费用,但在本案中不能认定涉案地佐辛系思者吴某的财产。因为,根据我国民事法律
n3r44B34n143E)3hts分2
故应当认定仍然是医院享有地佐辛的所有权。原则上,只有在医院给患者注射地佐辛时,
mahN33n。什u5t9tt年ut
患者因现念交付(占有改定)而享有对药剂的所有权。例如,出者向医院一次购头数天的注身
h大正1a3(t)21为h0bF
所有权,医院只是荐忠若代为保管药品。但在本案中,不存在戏念交付的情形。观念交付业
3补M}1t93l1+ath
辛,故无法以观念交付(占有改定)为由节定吴某取得了莎案地佐辛的所有权。简司之,莎
地所辛的所有双路面医院,其学医院间
在对涉案地佐辛的占有关素的认定上,如前所述,由于医院对地佐辛管控严格,护土章到
Faz小t5IeN制MrrN
接隐地佐辛,故王来欧编护土陈某将莎案地位辛交给自己时,涉案地佐辛象脱离了医院的书
63*8+
由此可见,王某通过默爱陈某取将涉案地佐辛,并没有侵害患者吴某的财产,面是将医
所有且由医院占有的地佐辛转为了自己占有,因此,王某可能对医院的财严构成犯非
2瓷翁罪与诈响元的区分
至于王某具体对涉案地佐辛构成何种犯罪,则还取决于对其造成财产变动之行为的
。本条同考的E象学的作和作建。任他吧律开也其合的0提下区对
窃非和诈骗非的核心问炮在于,行为人是香基于被害人(或受骗人)的财产处分而取得财物
所谓财产处分,是指被害人(或受薯人)基于处分意识自实施了处分行为。其中,处分行为
是指被害人(或受编人)直接造成时产减损的法律性或事章性的作为,容烈和不作为。处分
以则要求被害人(或受编人)认识到则产移转的外在事实,并且认识到这种财产移转与自己或
者自己支配下的财产相关的性质。若行为人系基于被害人(或受骗人)的财产处分而取得见
石合油计r简的为为分i0记8云
为人并非基于他人的财产处分而取得财物,就应当否定其构成诈强罪的可能性,只能考虑其
017
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是否构成鉴窃罪。
与此相应,要在本案中确定王某对涉案地佐辛究克是构成签扬非处是非编辈,就要考民
⋯
王某是古基于他人的产处分而取得冠案地佐辛。在本案中,各观上固然是护土陈某将地估
辛自语编土来阳过好任两社和可:。苏米将通在子知王来的为是
构成诈骗罪意义上的财产处分。其二,若肯定陈某进行了财产处分,则因涉案地佐辛仍属医
院对产,际某在本案中并末道受财产损关,敌述需好析土来是告构成三用详骗。三用评辆田
本质在于,受编人进行的财产处分可以被归属被害人,视为被害人亲自进行了财产处分,从而
仍然可以有定行为人的行为符合诈骗罪的构成要件。至于在何种前提条件下才能进行这私
处分行为的归属,其实就是三角诈强的成立要件的间题。对此,主要存在处分积说与阵营说
的分歧。根据对这些问题的不同回答,在本案中可能形成下述三种立场;
观点一认为,应当否定陈某进行了财产处分。其理由在手,财严处分不仪要求被害人(
受强人)实施了处分行为,还要求其主观上具有处分意以。如前所述,际录将地佐辛父始土桌
时,客观上就致使地佐辛脱离了医院控制,从而转移了对地佐辛的古有。但是,这只能表明防
某因受王某而实能了各观上自接导严换的处矿行为。王观方回向育,账来之
以将涉案地佐辛交给王某,是因为其以为主某在章到地佐辛后马上就会给思者陈某注射。换
司之,在陈某的观忘中,王某与自已一样只是作为医院的占有辅助者而取得地佐辛,故陈某主
观上缺乏将涉案地佐辛转移给王某占有的意思。因此,应当从为陈某王观上缺之处分意识
其并未就涉案地佐辛进行财产处分。与此和应,王其实际上破除了医院对地佐辛的占有,建
文了自己对地佐辛的新的占有,故应认定其成立资物罪。
现点二私为,际某在将地佐辛交给土某时,其王观上已经认识到此车侯动案地佐举处于
王某的实力控制之下,故应当有定陈某作出了财产处分。但是,对三角诈骗的认定应当采用
处分权说。依该说,只有当被编人在法律上具有处分被害人财产的正当权利时,即只有当被
第人由于被害人的委托或若般据法律规定能够处置被害人的财产时,才能将其购产处分四属
被害人。在本案中,根据医院的规章制度,医生升具的地佐辛应当由护士注射,医生无权接
为。tt中。体%r子O%A
院(板害人)对涉案地佐辛进行了对产处分,故土某的有为不符合三用作骤的成豆要件,只能
肯定构成监杨犁。
现点三认为,陈某在将地佐幸交给王某时就是进行了财产处分,且对三用作编的认定应
出年3(检人】2(b对件3八3心)大计E
4Fal4F为小Fa1B(tE6a3/18
的邻近关系当然可以基于民事法律关系产生,但开不必然局限子民事法律天系。基子其他事
tn11bBr181e
采的有为进反医院的现章构里,但相纹于土某前百,际系在本案中更出子医院,具与医院构成
利益共同体(具有更为紧密的关系),应当背定陈某与医院共处同一阵营。因此,陈某对涉案
地佐辛的处分行为同以以被归离医院,视为医院(极善人)进行了相应的期产处牙。与成相应
土条的行行为就符合三角详骤的成立要件,因此构成详骤罪。
(4)为自己注射地佐辛的行为
王某为自己注射地佐辛,导效沸案地佐掌被实际消样,改需考察其行为是否构成设占非,
018
如前所述,在本案中,涉案地佐辛的所有权归属医院,但王某最终取得了对地佐辛的占有,故
王某为自已注地佐辛,就是将自己古有的他人财物表为自己所有,符合侵古罪的基本结构。
同时,陈某将地佐辛交给王某的行为违反医院规章制度,故可以认定沛案地佐辛系违背权利
人(医元)意志脱离其占有的财钧,构成刑法》第270条第2款意义上的“遗忘物”,符合侵上
开
非对有为对象的要求。但是,在本案中是否还能有定王某就涉案地佐辛构成侵古罪,也存在
法
分鼓。ahkO2。为)
现实地慢犯了被吾人的购产权利。同一财产权利不能被反复侵害,改行为人在非法取得他人
ekn。Na作1。t。6t&
步案地佐辛的行为已经构成签动罪或作编罪,就不能认定其再就涉案地佐辛构成侵占罪
育定说认为,即便行为人之前取得相关财窃的行为已经构成财产犯罪,其之后义对相应
k。计-*?b。ME物为
就沙案财产再构成慢占。依该说,在本案中,由于王某为自己注射地佐辛的行为符合侵占
辈的成立要件,就述应当有定王某对涉案地佐辛构成侵古罪,
(5)骤灵某成弁退还请求私
王某的行为导致不知情的医院财务人员从吴某预仔金中扣除地佐莘的费用,致使吴某原
347中1小hK10HN1313aE
各观要件方面,王某虽末点接对吴某加以草编,但其利用不知情的医院财务人员从吴某预存
金中扣除地佐辛的费用,导致吴某对自已的医方花费产生认识错误,系以间接正犯的方式为
关某进有】形为。关采郑晓自己学有要水医院水述料尔贝俘量时议利,但共因相旧院的则
单面放弃请求医院这还地佐辛的费用,也应有定其进行了财产处分开因此道受了财产预失
医院则因问关某少这还预存金而减少了自己的治极便务,从而获得了财产。在主观要件
Eka/*。ON八水
财严的,同样具有非法占有目的。因此,在本案中,王某的行为导致医院免子向吴某退还地信
为也31+以)。大(以尔
的请求权)就是医院获得的财产(免于退述地佐莘费用),符合素材向一性的要求。此外,非
法占有目的中的“非法"是指行为人所欲造成的财产状泰客观上不符合法律规范所确立的财
B。2n4t0tN。0a185t
用,其消极债务的减少缺乏合法理由,同样属于“非法”获得了财产。由此可见,王某导致吴菜
故并向医院语求退还地佐等费用,其行为符合作编犁的成立要件,对吴某的遮还请求权构成
(6)土某末利用职务上的便利
贫污养上职务校古罪意义上的“利用职等上的使利“是指行为人利用飘务上王管、管理
经手公共财物或本单位财物的权力及方便条件。本案中,土某强器是医院的晶王仕医师,但
其仅享有开具处方的职权,无论是对涉案地佐辛还是对地佐辛的相关费用都不享有主管、管
理、经手的职权。因此,不能认是王某在本案中构成贪污罪或职务侵占罪。
(7)非数
绿上所述,在事实一中,若有定王某对医院的地佐等构成杨罪(或诈编非)与侵占罪,应
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当将侵占罪视为共罚的事后行为(不可词的事后行为),就地佐辛对王某仪以签扬罪(或诈
犁)论处。同时,王某还就地佐辛费用的返还请求权对吴某构成许骗罪,故比处还需注意是舌
应当对王某数罪并罚的问题。在本案中,对王某就地佐辛的犯罪及其就返还请求权的把非不
宜并罚。原因在于:其一,王某最终只获得了一种财产利益即地佐羊,其取输吴泉放井对地位
辛费用的运还请求权也仍然是为了使自已对地佐辛的罪行免于败露,从而保证目己能确定地
获取地佐辛。其二,在本案中,之所以能够认定王某对吴某进行默骗、造成了吴某的财产孩
失,恰是王某通过对涉案地佐辛的罪行导致吴某未能实际获取地佐莘。换吾之,土某对涉菜
地佐辛的盗窃(或诈编)罪行不仪是其对吴某施以默编的内容,也是造成矣某财产预失的重
原因,故王某对地佐辛的盗窃(或诈编)罪行与其对吴某返还请求权的诈骗行为之间仔在构成
要件上的重合。因此,无论是将王某对地佐辛的犯罪和其对吴某近还请求权的犯罪理解为包
括的一葬还是象克合,均应对之以一罪龙处
2.对事实二的分和
在事实二中,黄某接受主某请托,企图通过刘某联系前某为主某谋取不正当利益,对于员
某、对某与王某的刑事责任,应当区分开采考蔡
(1)黄某的刑事责任
0受路犯非
黄某虽然身为国家工作人员,但其职务为当地财政局局长,对在医院分管纪检工作的酸
某没有职务上的上下级隶属或制约关系,故其并非利用自身职务上的便利非法收受他人
物,不能根据《刑法》第385条的规定构成受贿罪。但是,我国《刑法》第388条还规定了解质
受贿犯罪。根据该条规定,国家工作人员利用奉人职权或者地位形成的便利余件,通过其传
国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,素取请托人财物或者收受请托人败
物的,以受期论处。该条规定并不要求行为人(斡旋人)直接向能够为请托人谋取不正当利者
的其他国家工作人员进行斡旋,行为人通过第三方国家工作人员间报地对能够为请孔人课形
不正当利益的其他国家工作人员进行幹旋的,也同样可能成立斡旋受贿
在本案中,黄某尝试利用自己三刘某的关系,进而请托回索工作人员胡某为土某课取不
正当利益,形式上似乎符合“利用本人职权或者地位形成的使利条件,通过其他国家工作人点
职务上的行为,为请托人谋政不止马利益”的要件。整而,在页果联系刘果的,刘某却只是化
意答应,并来真正向胡某提出请托,从而导效黄某实际上没有对副某的职务行为产生任何是
响。此时是否还能有是黄某构成醇旋受所,就取决于对解庭受贿(受贿罪)保护法益的
定。对此,刑法理论中主要存在职务行为公正性说与职务行为不可收头性说之间的争论
公正性说认为,受对辈的法益是职务行行为的公正性。回象工作人员收受赔赂的,影中页
依法公正履行职资,或若全少造成了其难以依法公正服飘的龙险,政应认定其行行为构成文对
罪。依据该说.在静旋受贿的场合,作为督旋者的行为人利用“其他国家工作人员职务上的不
为"为请托人谋取不正当利益,导致被其醉旋的其他国家工作人员在履飘过程中不当行使着
量权的危险,故对行为人度当以受贿罪论处。换音之,在解旋受贿的场合,州法之所以处词
末言援出卖职务行为的行为人(避旋人),是因为具利用举人职权或若地位形成的使利条件为
请托人谋取不正当和益,具有破环其他国素工作人员职务行为公止性的实害或者危磁。基子
该说的立场,在本案中,要认定黄某构成斡旋受贿,就必须肯定黄某造成了被斡旋的国家工作
00
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能指定其解能受两的罪行达于着手。然而,如前所述,由于对某没有联系胡某,政黄某在本第
3E3a价Ab1Tht3对.t1anBNABN7r
险。既然如此,根据公正性说,在本案中就不能肯定黄某因料庭受贿而构成受财辈。
并
不可收实性说则认为,受师罪的法益是职务行为的无报酬性即不前收头性。在碳说
法
来,由象工作人员其职务行为收取附始的,努必形成具职分行为与购赂之间时对衍天系,及
而导致国家工作人员难以依法履职,或著至少导致国民表失对国家工作人员职务行为的作
程。因此,开法通过受师罪对这类为加以处罚。依据该说,刑法之所以规定对解庭受师
行为人也以受贿罪论处,同样是因为行为人(斡旋人)直接侵害了国家工作人员的职权与地位
形成的使利条件的不可收实性。换言之,料庭受贴不是进行料庭的固象工作人员就目身的职
等节为(专内备.择行对人【证人)训用目以&说刺涂开,其
旋行为收取南路。因此,解展受中的赔略是鞋庇行为的对份,而不是其他被解庭的国象1
作人员的职务行为的对价。行为人(鞍庭人)利用自身职权或地位形成的便利条件进行解庭,
并因此收受的各的,就使其将庭行为与师烙之间形成了对份关系,从而侵犯了因其职权或址
位而形成的便利条件的不可收实性。而所谓“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,也不
要求行为人(尊旋人)积极地刺用其职权或地位向其他工作人员提田要求,而是只要其文足于
压家工作人员的立场承语实施露旋行为回可。根据该说的立场,在本案中,黄某与刘某素有
公务往来,而刘某身为卫使委分管财务工作的副主任,虽然与胡某不存在职务上的隶属和市
的关备相伞与医文存为公务A,的速有用4四来填吡,已究是苏刚用E
身职权或地位形成的使利条件为王某进行露旋。黄某因此收受期路,使在其职权或地位形成
的使利条件与其所收取的财路之间形成了对价关系,从而厘当育定质果构成料庭受烟。同使
黄某未能成功督旋,或者基至根本没有实际从事料庭行为,也同样如此。因此,在本案甲厘三
认定黄某因解族受财而构成受购罪。
2行贿犯葬
黄某向刘某给付10方元的行为构成行贿辈。行师罪与受贿罪是对间犯。但这并不意以
着对两罪的认定互为前提。换言之,既不能认为只有当收受贿赂的国家工作人员构成受贿
时,行贿的行为人才构成行贿罪,也不能认为只有当行贿的行为人构成行贿罪时,收受贴赂的
国家工作人员才构成受师罪。相反,对行贿非与受贿罪应当分易加以认定。与黄某的情形样
阳在中告证受指,同特任在公证任1说与小在1记的对议。8是,
刘菜自身是否构成受贿罪,黄某为谋取不正当利益而向对某船予财物,具行为符合行烟非的
构成要件;首先,构成行贿罪不要求行贿人企图利用收受贿赂的国家工作人员自身的职权车
利,利用国家工作人员的解旋行为并向其给予购路的,同样符合行丽罪的实行行为。其次,生
处内并无热的是的意,旧是,无论是识北说述是亦问以头在记,这头
不影响认定黄某构成行贿非。依公正性说,虽然由子刘某没有解旋意坚,黄某同刘果结于赂
赂的行为各观上不能影明胡某公正履职,但是构成行贿非只需行为人主观上其有谋取不正兰
利益的意图即可。面且,立足于行为时的税角,菇合黄某的队知,其同刘桌站于贿始的行为进
是可能导致刘某开展解庭的,从而具有影响胡某公正成职的危险性。因此,公正性说会有元
黄某构成行贿罪。依不可收实性说,无论刘某内心是否具有实随静旋行为的意愿,黄某向文
02
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某给付财萄且刘某惠诺进行解簇,就形成了刘某鞍庭行为与对络之间的对价关系,黄某的石
为依然损害了刘某职权或地位形成的便利条件的不可收实性,同样应当育定黄某构成有
罪。
(2)刘某的刑事责任
1受赔犯非
t4心分ENttu1Ea
不仔在职务上的录属、制约关系,改刘某也无法自接依据自身职权为土某保取不止当利益,同
86aBt3362RENFo2制a
刘某构成鞋庭受购,则同样存在公止性说与不可收头性说的分歧。根据公正性说,由子对系
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成料庭受购。相反,根据不可收头性说,刘某本语利用本人职权或者地位形成的便利条件远
OF。Bte心i中2。
当肯定刘某因静旋受贿面构成受贿型。量然刘某内心没有真正实施斡旋行为的意息,但根热
不可收实性说,这一点不影响对受财养的认定。
11E31
文某还就其所收受的10方元贿路次构成诈身罪。在各观方面,刘某器满自己不品与
某联系的内心事实,导致黄某产生认识错误,开基于这种从识错院将10力元“辛苦费”交给自
己。在主观方面,刘某也明显具有实角诈编的犯罪故意,并对涉案10力元“辛苦费“具有非法
白付日的。因民,成当定列某的行行方付节非身辈的3犯罪构成om要注的是,其杀条出
促使刘某实施不法行为的意图将10方元交给刘某,其行为构成不法原因给付。根据民法中
的不法原四付利度,第的人因不法原因符期产利金向性地第于他入的,原则上不得发
受领人返还。但是,在本案中不能以不法原因给付为由,认定黄某交付的10方元不受民法位
P.M3IaEE.R什g1八八AB
民法理论普通承认给付人仍然对所给付的财物草有返还请求权。部分见解认为,此时之所比
例外地有定不法原因给付人的返还请求权,是因为在给付人受编面进行不法原因给付时,主
要的过错在子实施欧编行为的受领人一方,者否定给付人对财物的返还请求权,反而使实成
原骤的受须人获叠,殊为不当。也有见解从为,不法原因缩付同度虽然排除络付人的不当花
利和所有物返还请求权,但并不排常其侵权损害篇偿请求权。受镇人款编给付人交付财
的,对翁付人构成慢权,敌给何人同以要求受领人承担慢权责任,运还所给付的财物。由此口
见,在受领人对给付人加以欺编,导致给付人实施不法原因给付时,民法中的不法原因给付
度开不否定缩何人对相关财物的这还请求权。换合之,相关财物仍然是受到民事法律保护的
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行为可以构成作病罪。本案也同样如此。黄某交付给刘某10方元的行为固然属于不法原医
给付,但其系受刘某欺编而给付,不因不法原因给付而表失对秀案10方元贿路款的民事私
利。因此,仍器应当育定对条在本案中构成作编罪。
(3)主某的刑事责任
在本案中,王某为谋取不正当利益而向黄某给子财物。工行为也构成行贿牌。如前所述
黄录目身是古构成受蹈罪,并不影响从定王某构成行贿罪。无论是将行对雅的保护法益界定
022
为职务行为的公正性述是职务行为(职权或地位形成的便利条件)的不可收实性,都会得出释
同的结论。
3.对事实三的分矿
用
(1)胡菜的州事责任
在事实三中,胡某口头签应关照王基,实际上却没有为王某谋取利益,其行为是否构成受
法
贿罪,同样存在公正性说与不可收头性说的分歧。由于胡某不具有为土果课取利益的意虑
根据公正性说,应当香是制】某构成受的罪。相反,根据不可收共性说,既然胡某已经承诺为王
某谋取利卷.其就已经在自己的职务行为和所收受的财物之间建立起了对价关系,从而慢犯
了职务行为的不可收实性,应当有定其构成受斯罪。虽然胡某没有自己收受财物,但是这一
点并不响胡系和青任的认定。因为,认定受施罪只势求田系作人员通过率满力式
在自己(允诺实施的)职务行为和相关贿赂之同形成对价关系即可,至于其是否目已收受姓
赂,是使期略由自已控制还是由其他第三人控制,则均非所问。此外,所词收受断略也不要求
国家工作人员先承诺为他人谋取利益再收取贿路,也包括国家工作人员在自己或者第三人实
现了对贿赂的控制之后,再在自己的职务行为与相关贿赂之间建立起对价关系的情形。本案
中,胡某在明知姜某收取了王某财物的情况下,却仍然允诺为王某谋取利益,也应当背定胡菜
素收受两络。尽管制某是为了稳定差某情绪而承语带助王某,但该事实不能构成违法图却
由或责任阻却事由。只能被作为量用情节如以考虑,
(2)麦某的刑鼻责任
01受师非
本案中,姜某收受王某财物,并劝说胡某为王某谋取利益。由于妻某目己不具有国激工
作人员身份,故姜某是否构成受贿罪,取决于对胡某刑事责任的认定。若采用职务行为的公
正性说,不能认定胡某构成爱贿罪,参某自然也无法因其自身行为构成受新罪。相反,如前所
述,若采用职务行为的不可收买性说,则胡某构成受贴罪。而在本案甲,妻某促成了胡某为士
某谋取利益的承诺,对胡某职务行为与涉案贿路之间对价关系的形成发挥了重要作用,故应
当肯定姜某构成受贿罪的教唆犯。
2来用影响力受师非
姜某身为国家工作人员胡某的妻子,属于胡某的近亲属,其企图通过胡某为王某课取不
正当利益并收受王某财物,其行为还符合《刑法》第388 条之一利用影响力受贿罪的成立费
件。无论是采用职务行为公正性说还是采用职务行为不可收实性说,都应当得出这一结论
根据公正性说,刑法之所以规定利用影响力受贿罪,是因为国家工作人员的近亲属或者
其他与国家工作人员关系密切的人虽然自身不只有国家工作人员身份,没有职务行为可供出
卖,但是,这些特定关系人因与国家工作人员关系密切,能够凭借这种特殊的利害关系对国源
工作人员的职务行为产生现实影响,从而间接侵害国家工作人员职务行为的公正性。换
之,这些特定关系人收受财物、为请托人谋取不正当利益,创设了妨害国家工作人员公正腹取
的危险,故刑法才设置利用影响力受贿非对之加以处罚。本案中,姜某收受王某财物,积极劝
说胡某为王某帮忙,对胡某的职务行为施加影响。虽然由于胡某的抗拒,姜某未能实际为王
某谋得不正当利益,但姜某的行为无疑创设了妨害胡某公正履职的危险,故应当背定要某村
成利用影响力受两罪。
023
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般塘不可叹头性说,利用影啊力受财的行为之所以受开法处河,是因为特定关条人部
行为慢犯了固象工作人员职务行为的不可收实性。在碳说看来,国家工作人员的近素属或若
其他与该因家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不
正当利益,条取请托人财物或者收受请托人败物的,也是在固象工作人员的职务行为和目己
收取的贿赂之间建立了对价关系,从而至少损害了压民对的家工作人员职务行为不可收买性
的信赖,因此需对之加以刑事制裁。根据该说,认定国家工作人员的特定关系人构成利用
响力受贿非,以压家作人员至少承语为请托人谋取不正当利益为前提。者国家工作人员的
特定天系人条取或收受了请托人的财物,但固素工作人员没有求语为请托人谋取不正当利
益,使不能肯定在特定关系人收取的贿路与国象工作人员的职务行为之间形成了对价关系,
叫吧个A从正有E火象八名市为非。任年中。田于任的火下
胡某最终口头许诺为王某谋取不正当利益,故根据不可收实性说,也应当肯定姜某构成利用
影响力受贿罪。
(3)土某的剂事责任
土某为课取不止马利益,问固象工作人员胡某的近系属委某给子财物,构成对有影响力
的人行贿罪。公正性说和不可收买性说均会得出相同结论。根据公正性说,王某给予要某财
参,难政上劝时部某公正限职的范冠,报善了部来职等行为的公正件。根据不收头件说
土某缩矿麦某期初,般婴也导致胡桌计诺为自己谋取不止当利程,故土某向样构成对有影作
力的人行贿罪。量然根据不可收买性说,制某和差某还构成受贿的共同犯罪,但是,在本案
中,土来主观上设有问萌某本人给子财粉的意思,其也不知晓司某和麦某构成受贿辈的相关
事实,故不能认定土某构成行财罪。
024
03
宠物伤人系列条
CASF
【案例指引
本案例由多个真实案件组合改编而成,涉及《刑法》总则中的正当防卫、共同犯翠、犯非
手与未逐、罪数耳论等问题,以及《刑法》分则中的盗府罪,评输罪,侵占罪,掩佛、隐瞒犯罪所
得罪,帮助信虑网络见那活动罪等罪名。所涉及的考点主要有正当防卫的起因和限度条件、
假想防卫、偶然防卫、间接正犯的着手、教唆犯的未遂、未速犯与不能犯的区分、结果加重犯的
性质、盗窃与讳端的区分、三角讳病、侵犯银行存款债权的财产犯罪、解助信点网络犯罪活动
罩的行为类型等。对本案例的分析既涉及刑法理论中的传统争议同题,又涉及当面司法实
中存在较大意见分歧的疑难问题,故分析结论较为开放,对考生了解不同观点井极据不间理
论立场进行逆辑推理的能力要求较高。
案情
王某在半年前被他人宠物大咬伤,在事件处理过程中,涉事宠物犬被主人培子其他第三
方,导致事件不了了之。民警遂叮嘱王某日后若发现该犬就及时拍阻留证井报案。一日,士
某果然在路边看见吴某辛着该大散步,遂赶紧上前用手机对该犬拍照。吴某误以为王某在
拍自己,侵犯自己的隐私,要求王某刷除照片,王菜不从,要求报警。吴菜认为土菜不配合
己的要求,为保护白己的隐私权,动手夺取王某手机,王某反抗,两人担打在一起。此时,土菜
的邻居陈某路过,陈某与吴某素有仇怨,见王菜与吴某扭打,误以为王某在侵害吴某,逐为趁
机“教训”吴某所出手与王某一起殴打吴菜。王某则误以为陈某在帮助自己维权,也与陈某一
起殴打吴某。打斗中,王某被吴某打成轻伤,吴菜也被王某、陈某打成轻伤,但无法查清吴果
的伤劳是由王菜还是陈某造成。(事实一)
吴某伤索后,感觉白己在上次事件中吃了大亏,心存修愤,谨全西利用穷因漆倒的黄某数
陈某毁容(重伤)并劫取陈某的财物。吴某将一瓶具有极强腐蚀性的发烟硫酸说称为“迷西"
交给黄某,欺骗黄某称,将该“迷药”液酒至陈某脸上即可致陈某昏迷而后轻松洗劫陈某的财
物。吴某要求黄某当即前往数公里外的陈某家表击陈某,并与自己平分犯非所得。黄某信以
为真,从吴某处接过“迷药”后好往陈某家。途中,黄某出于好奇打开瓶子验证“送药“是否有
效,发烟硫酸刺鼻的气味使黄某感觉到这瓶“迷药”应该是危险化学品,递将之抛弃,也未再找
陈某。(事实二)
吴某报复陈某不成,正在心情烦问时收到旧麦刘某的想信。刘某问吴菜是否能将其银行
卡(共计三张)、密码、U盾、身份证“四件套”借给白己使用一段时间,并允话给吴某2000元
025
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金。吴某曾通对新同教道了解到电信详骗集团经常租倍他人银行卡转移庭款,愿宽刘某借
己银行卡应该包是田于相同用途,但为了赚取租金,仍然欣俗同意。数日后,吴某想然都到
此然汇有自己银行卡的钱来路不正,自己将钱取定对某原读也不就级警,建起意”患吃基”
吴某通过网路银行章着,发现其中一张银行卡内来然有对某许集所得80方元,速都意挂失
外银行卡带资金全部取出。关来持后时身份证对到银行,对锻行工作入员责苏自己银行卡
头排头小外的最门卡并对成点给的。地取就管要大。象物工作人历通初条
二天再来取款。次日,吴某又到银行企图将原卢中的80方元取走,不料却被银行工作人员当
知,头账户因步绿电拿诗满妃技公安机关练菇。(事实三
水不份的类是象多决对用方张是(来方)和等是(方)价角高严安易?年和、
方约定,季某以300方元的价格向张某出倍自己的房产,张某先间季某支付200万元首付款
李某将白己房产过户给张菜,张某再以房产为抵抨向小额贷款公司即甲公司供款100万元文
给手某作为昆款。吴某自始便金图将交品申的100方元尾款据为已有,遂在撮合李某将房产
过户给张某后,又说称替张菜申请货款并向李菜支付尾款。张某同意。吴菜以张菜的名义构
碳房产抵开给中公,让后者意秋100为元到自也账P(关来的账户)。100方元判账后,
某立即将之全部用于个人润费。(事实四
问 题
请根据《利法》相关规定与刑法原理从以上四个事实任选其一,分析涉策人员的刑事
任。要求说明理由,升同时四答出不同观,点和理由
梦考答案
1.对事实一的分研
在事实一中,吴某构成假想防卫。王某遵照民警要求对涉案犬只拍照,其行为不具有通
法性。吴某误认为王某在侵犯自己隐私而对主某进行反击并造成主某轻伤,构成假想防卫
大广作保的卫时如理,符仔任人的争议。多数观点认为.候我所障故章和费的咸了
行为人仪可能构成过失犯和。据此,由于我同过失致人轻伤并不构成犯罪,故吴某在事实一
中无须负拍刑事责任。也有部分观点认为,做想防卫仍然构成故意犯犁。依这部分见解,类
某在事实一中构成故意伤等等。
王某构成正当防卫。主基的拍照行为并不违法,臭某读以为主某侵鬼自己隐私面金图
取土某的于机,构政对土某的财严权益的不法爱害。王某对笑某进行反击并最终等止冥某
授善行行为,构成正当防。的使吴某的羟伤结果确系由王是的行为适成,根据修正的基本程
适应说、必需说和2020年《正当防卫意见》的规定,王某也因其未造成不法侵害人的重伤、死
亡结果或者因其了为属子制正不法侵雪所登需的防卫举动前不构成防卫过马
陈某以侵地美某极整意思对吴某实施段打行劳,客通上加是与主某其同实距了正当限
卫,故脉采构政偶然两卫。对于偶然防卫的处理,学养存在正当易卩说与知要未遂说的
026
分歧。前者认为偶然防卫也是正当防卫,不构成犯罪。后者认为,得然防卫的行为人虽末活
成危害结果,但其行为仍然具有侵犯法益的危险性,故应认定其构成犯罪未遂。若采正当防
卫说,财陈某在事实一中亦构成正当防卫,不负刑事贵任。若果犯罪来逐说,则陈某在事实
刑
中构成故意伤苦罪(未)。尤论关某的经伤站果实际上是田土某处是田脚采范成,静本影件
5法
此处的结吃g,:
2.对事实一的分析
事实二中,黄某在着手实施犯罪行为之前就放弃了见非,构成抢动填备阶段的犯卑中止
1
根括刑法》第24条第2款的起定,对其应免除处知。
作
·对于吴某的刑事责任的认定,则需考虑以下三方面的问题。
(1)吴某的教唆引起了黄某实施抢劫罪基本犯的犯罪决意,但是黄某最终未着手实施抢
勃行为,此时能否认定吴某构成对抢勃罪基本犯的教唆未遂,存在见解的分歧。一种观点
定教唆未遂的可罚性,依该说,在事实二中便应认为吴某构成对抢劫罪基本犯的教唆末递
另一种观点则坚持共犯从属性说,认为教唆未遂不可罚,依该说,在事实二中就应否定吴果
成搭动非的数吸犯。
(2)在事实二中,吴某还企图利用黄某对陈某造成重伤结果。根据对结果加重犯的现
不同,对于这一情节可以给予不同的刑法评价。若认为结果加蛋犯本质上是基本犯与加重结
果的叠加,则由于吴某在抢劫罪基本犯的范田内并未形成对黄某的意思支配,仪在适成本快
结果方面对黄某形成了控制,应认定吴某仅构成故意伤害致人重伤的间接正犯。若认为结果
加重犯并非基本犯与加重结果的集合,其自身构成一个有机的、不可拆分的整体,赐成当认为
吴某在抢动致人重伤的范围内构成间接正犯。
(3)对于间接正犯的着手的判断,也存在不同学说。①幕后者标准说认为,幕后者开始为
实施者(被利用者)施加强制或欺骗,企图实现对实施者的控制和支配时,就已空看于天融死
垂。②实施者标准说认为,当被利用的实施者现实地实施幕后者所意欲的行为,对法益适芯
了紧追危险时,幕后者才构成间接正犯的着手。③折中说则认为,第后者实现了对实施者的
控制,使实施者离开幕后者的支配领域前往实施犯罪时,幕后者就已经完成了其为实现犯排
所需实施的全部行为,此时应当认为幕后者构成间接正犯的着手。在事实二中,根据幕后者
标准说或者折中说,应当肯定吴某以间接正犯方式实施的故意伤害致人重伤或抢动敏人重
的罪行已经着手;黄某自动放弃见罪,对吴某而言属于意志以外的原因、故应认定吴某构成非
应犯罪的未遂犯。根据实施者标准说,吴某以间接正犯方式实施的故意伤著致人重伤或抢劫
致人重伤的罪行尚未着手,但可以构成相应犯单的犯辈填备。,
根据在以上三个问题上立场的不同,对事实二中吴某的行为的定性存在多种可能性。若
青定教唆未遂的可罚性,并同时认定吴某构成抢劫致人重伤或故意伤害致人重伤的未逐或
预备,则因吴某客观上仅实施了一个教唆(欺骗)行为,应当认定吴某构成想象竟合犯,对其
一重鼻论处。若否定教咬未遂的可罚性,期应根据对结果加重犯和间接正犯着手的理瓣认
吴某构成抢劫致人重伤或故意伤害致人重伤的未遂或者预备。
多 3.对事实三的分初
在事实三中,晃某实施了出借银行卡等“四件套”的行为和企图挂失取数却未得送两个行
为,应当分别予以考查。
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3(1)出信锻有卡等“四件袋“的行为
在事实三中,吴某已经意识到刘某可能在从事电信作骗活动而将自己的银行卡等“四件
套”出借给刘某,卡中流水至少达到80万元,构成帮助信息网络犯罪活动罪。
吴某是否同时构成诈骗罪的帮助犯,存在不同的见解。一种观点认为,在涉及电信诈强
的场合,应仪将与实施电信诈指的犯罪分子存在通谋、长稳定地配合其实施犯犟的行为人
认定为诈痛罪的共犯。依该说,应当否定吴某构成诈骗罪的帮助犯。另一种观点认为,片面
共把也可以构成诈罪的共把,在参与电信许编的场合同样如此。依该说,疲当肯定吴某就
刘录的电佰诈骗活动构成作骗彝的带助犯,与帮助信息网络犯罪活动罪构成想象竞合,从一
重罪论处。
⋯在事实三中,不应再从定吴某构成持饰、总埚犯罪所得罪。本犯不能就自己犯罪行为所
得构成掩饰、隐瞒犯非所得罪,若肯定吴某构成诈骗罪的帮助犯,其就不能再就刘某的诈骗府
得构成掩饰、题埚犯非所得罪。此外,吴某井非基于与刘某的合意转移诈骗所得,也未配合刘
某进行转账、套现、取现,故即使否定吴某构成诈痛罪的带助犯,也难以认定其实施了掩饰、
陆犯罪所得罪的实行行为。
(2)企资挂失取款而未得芒的行为
吴采企图通过挂失银行卡而取走自己账户中的80 万元,其行为涉及银行账户的80万元
、存款债权和银行的80万元现金这两个行为对象,需分别考查。
(对80方元存款债权的犯非
吴某迪过挂失银行卡取得了对自己银行账户中80万元存款债权(人们日常所说的“存
款)的控制,对该行为的定性取决于对存款债权的占有和所有关系的认定。1)规范标准说
认为,银行账尸内的存款由账户所有人占有且所有。2)实质标准说认为,银行账户内的存款
由对相应资金享有正当权利的人所有,且由实际控制和支配相关账户的人占有。3)折中说
为,最账严内的行田对相应险金学为正当权利的人所有,但始终由够行账户的所右
占有。
根据观范标难说,在事实三中,吴某银行账户内的存款本就由吴某占有且所有,故吴某
过挂失银行卡取得对卡内资金的控制并不构成犯里。依实质标准说,吴某银行账户内的诈
所得由他人所有,吴某最多与刘某共同占有该笔资金。吴某通过挂失手段排除刘某对相应债
权的占有,实现自己对存款债权的控制,构成盗窃非。依折中说,仍然应当认定吴某系自已铝
行赇户中的80方元存款债权的占有者,但相应存款并不由吴某所有,因此,吴某通过挂失手
段敢得相应存款的。构成侵古罪。
2对银行的80方元现金的犯
针对银行的80力元现金,关某还可能构成诈编罪。80万元现金由银行占有并且所有,吴
果企图支取80方元的行为能否构成诈躺罪(未遂),在我国刑法学界和实务界也存在较大
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第一,实质甲查说认为,银行工作人员在行为人要求取款时会实质性地审查行为人是否
有权取得相关款项。行为人无权支取自己账户内的款项却向银行工作人员请求取款的,就是
欣骗银行工作人员自己享有对相关款项的正当权利,可以构成诈骗罪。第二,形式审查说韩
认为,在行为人请求取款时,银行工作人员仅形式性地审查行为人账户上是否确实存在
北
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相应数额的存数信权.而不室质性数审查行为人对自己账户上的存款信权是否享有正当的
科因此,无权支取资金的行为人要求银行工作人员交付相应现金时,并没有造成银行工作
人员的认识错误,不能就相应的现金构成许骗罪。“
去在事实三中,若采取形式审查说,就应当否定吴某可以就80方元现金构成许骗辈。相
剂
反,若聚取实质审查说就应当认为关某在提出取款请求时即对银行工作人员实随了诈编有
法
为。由于账户被公安机关冻结,吴某实际上无续直正从银行麦取80万元。此时能否认定吴
2
某构成诈骗罪(未遂),又取决于如何界定未遂犯和不能犯。根据具体危险说,由于一般人在
是
工为3中地:将读.品3%同为B非们创明迁
府当认定吴某就80方元现金构成诈罪(未遂)。根据各观范险说或者楼正的各观危验说
则应当认为吴某的欺骗行为不具有造成损害结果的可能性,属于不可词的不能犯。
3罪数.今
若同时青定吴某意银有账户中的80左元存款债权构成签扬罪或侵古罪,且数辍行的风
万元现金构成许骗罪(未遂),则对其罪数的认定也可醒有不同的见解。-考虑到吴某账户中的
存款债权与其所欲取得的银行现金之间存在严格的对应关系,可以主张吴某丽后两罪行之间
存在紧衡的内在关联,对其只能以一罪论处。但是,若强调账户存款和银行现金存在形态不
同且分属于不同的被害人,就可能认定吴某的两罪行侵犯了不同被害人的不同财产,从而主
张应对其数罪并闪。
4.对事实四的分析
吴某隐瞒将100万元尾款据为己有的真实意思促使李某将房产过户给张某,属于取骗李
某进行财产处分,造成了李某的财产损失。吴某虽末意图自己非法占有房产,却便张某在承
足额支付购房款的情况下占有了李某的房产。吴某因使第三人张某非法占有李某的财产而
构成诈写罪,犯罪数额为其对季某意成的财产损关100万元。
吴某欺偏甲公司发放贷款的行为不构成许骗罪或响取位款罪。原因在于,甲公司对张菜
的房产享有抵押权,必要时可以处分张某名下的房产优先受偿,故不宜认定中公司因被默
而遣受了财声损失。
但是;吴某仍然可以就甲公司发放的100万元贷款构成诈骗罪。该笔100万元资金实质
上是张某的财产,吴某通过欺响甲公司而取得该笔资金,实际上造成了张某的财产损失,符合
三角饰编的结构,故应当认定吴某就100方元贷款对张某构成作编非。。
在罪数方面,吴某就房产对季某的诈幅见罪和就100方元贷款对张某的许国犯辈是否防
当并词,存在不同意见。有见解认为,两起诈编见非之间存在目的和手段的关联性,故对关条
应当仅以一罪论处,认定吴某的犯罪数额为100万元;也有见解主张,吴某的两起诈编犯翠仅
犯了不同被害人的不同类型的财产,故应对其数罪并罚或者累计犯罪数额,即认定吴某在事
四中把许编罪,把罪数额200万元。
推导过程
1.对事实一的分析
对事实一的分析既涉及对正当防卫的认定,又涉及对假想防卫、偏然防卫的处理,还部分
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涉及对兵同犯非的理解,其有一定的难度。在莎及多个行为人的场合,进行案例分析时原
·
上应当从最直接地实现了构成要件的行为人人于,之后再考查其他相关的行为人是否构成
罪。在事实一中,王某与吴某直接发生冲突,故应先考查两人行为的性质,而后在此基础上
查陈某的刑事责任。
(1)灵某构成假热防1
关某误认为王某慢犯自己隐私而对王某进行反击,造成王某轻伤,构成假想防卫。虽然轻
微侵犯隐私的行为并不构成刑事犯罪,但正当防卫中的“不法侵害”并不以侵害行为符合刑法
构发作为列提o正马防卫见》第5条箱出:“不法位他何括话法行为
因此,臭某误以为王某侵郑自己隐私权,也是误认为存在正当防工意义上的不法侵害。
同时,若王某确系侵犯吴某的隐私,则吴某将王某打成轻伤也并未明显超出防卫限度
关于防限重的确定,我国理论界和实务界自商主要有三种立场。01传统的基本相适应说
重于结果比较,即权衡防卫行为对不法侵害人造成的损害和不法侵害对法益的威勒。该说
为,只有当防卫行为造成的损害结果与不法慢害的危害性大数相当时,才能认定防卫行为未
超过必要限度。传统的基本和适应说在对防卫行为所造成的损害与不法侵害进行权衡时
取了过于严奇的标准,不利于维护防卫人的合法权益。对此,修正的基本相适应说主张,考店
到励卫行为是问不法行为的反击,在权衡中应当倾向于保护防卫人的利益,因此,只要防卫行
为没有造成不法慢害人重伤或死亡,就应当肯定其与不法侵害基本相适应,未超出防卫限度
在防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的场合,才须结合不法侵害的严重程度考查防卫行为
是否仍然与不法侵害和适应。2必需说侧重于制止不法侵害的必要性。该说认为,只要是手
实上制正不法慢害所必需的行为,无论其对不法侵害人造成了何种损害,均未超出防卫限度。
3《正当防卫意见》期同时来用了从行为和结果进行判断的标准。该指导意见第11条至第
13条指出,认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害"两个条件
朗者需绿合考量防卫行为相较于不法慢害是否相差悬殊、明显过微,后者则是指防卫行为话
成了不法侵害人重伤、死亡。根据这三种立场,着王某确系假犯美某的隐私,则吴某将王某
成轻伤均不构成防卫过当。因此,在事实一中,应当肯定吴某构成假想防卫
对于双想防卫的刑事责任认定,是刑法理论甲具有极大争议的难题。理起养的王要争议
在于假想防卫是香阻却故意犯塑的成立。(①故意说认为,违法性认识也是犯罪故意的内容,
在假想防卫的场合,行为人没有认识到与违法性相关的事实,没有认识到自己行为的社会危
善住,从而人缺见罪敌意。2格责任说认为,适法性认识是独立子犯塑故意之外的犯罪点
立要件,故假想防卫并不阻却犯罪故意的成立。3限制责任说认为,虽然违法性认识并非孔
罪故意的内容,但在假想防卫的场合,行为人所陷人的认识错误与对犯罪客观要件的认识结
误极为相似,故仍然应当背定其阻却犯罪故意。④指向法律后果的责任说则认为,在假想防
卫的场合,行为人的认识错误不同于对犯罪客观要件的认识错误,但是,假想防卫的行为人内
心并不具有反对法秩字的心态,故在法律后果上应当否定放意犯罪的成立
根据以上诺说,在事实一中,故意说、限剂责任说与指向法律后票的责任说属然各自理拒
不同,但均尝从为假想防卫阻却敬意把罪的成立,故吴某不能构成故意伤害靠。同时,由于吴
某仪道成土某轻伤,而根据我国刑法规定,过失导致他人重伤的才构成犯罪,因此,在事实一
甲不能认定矣录构成犯罪。相反,严格责任说认为假热防卫并不阻却犯罪故意,从而会得
030
3t36iB1
(2)土某构成止当防卫
王某的行为构成正当防卫,吴某的杨梦无论是由主某还是由陈某造成,都不影响此处的
结论。王某遵循民警的要求对吴某牵着的犬只拍照,其行为并不违法。相反,吴某误以为王
某侵犯自己隐无而企图夺取王某的手机,构成对王某对严权益的不法侵苦。王某对吴某进石
法
反击并最缘制比吴某的侵害行为,构成止当防卫。前能仔在的可题是,若矣条的轻伤结果饼2
系由王某造成,王某的行为是否属于防卫过当。对此应子以否定。根据前述三种认定防卫限
度的立场,王某为防3自己产权益面语成美某整伤的行为不构成防卫过当:根据修正B
人
基本相适应说和2020年《正当防卫意见》,王某来盖成吴某重伤、死亡,不可能属于防卫过当
素
根据必需说的立场,王某的行为是制止吴某的不法侵害的必要于段,同样并不过当。举重以
明控,若吴系的控为结果条田际某垃成,则土某的防卫们为农有应成任同类际坝善,目器更
应构成犯罪。
(3)陈某构成偶签防卫
在分析际某的刑鼻责任时须注意两点;百先,陈某出子伤苦敌意殴打关某,但光法登清无
否由其行为造成了吴某轻伤。其次,由于在事实一中,吴某系不法侵害人,故陈某虽无防卫
思。但其行为各观上起到】制北不法这善时双来,从而码成两器防已。列广离路的卫的处理
学界存在正当防卫说与犯罪未遂说的分歧。商者认为,正当防卫不要求防卫人主观上具有欧
卫意思,故偶然防卫完全符合正当防卫的成立要件;后者认为,只有出于防卫意思实施的防工
行为才可能构成正当两卫,故偏然两卫不符合正当防的成豆条得。但是,在偏然防卫的场
合,行为人的行为毕竟客观上符合正当防卫的要件,没有造成法秩序所不容许的危害结果,故
只能认定行为人构成犯非未遂
在事实一中,若对然防卫采正当防卫说,期陈某的有为构成正马防卫,无吴采的轻性
结果是否由陈某造成,都不能认定陈某构成犯罪。若对偶然防卫采犯辈来蓬说,且肯定吴某
的轻伤结果是由陈来的行为造成,则度认定障案成立故意伤害罪(未墨)。若对偶然防卫来
罪未遂说,但认为昊某的轻伤结果实际上系由王某的行为造成,也应当认定陈某成立故意快
害辈(末逐)。此时不宜认定陈菜的行为属于不可罚的不能犯。即使是修正的客观危险说世
会荷定陈某的行为具有造成吴某伤害结果的危虚,从面同定具构成本强犯
由此可见,对降某的刑事贵任的认定主要取决于如何处理但然励卫。若认为偶然防卫杜
成正当防卫,则应在事实一中认定陈某不构成犯罪。若认为偶然防卫可以成立故意犯罪未
逐,则不论吴某的经伤结果是否确实田陈某造成,际某移构成故息伤善非(本蓬)。当器,在书
压司法实务中,对于故章伤害未遂情节较为轻微的。一般不作为犯罪处理
即使采用行为共同说,认为王某与陈菜出于兵同伤善吴某的意图面兵同实融杨善行为
两人构成共同正犯,也同样会得出上述结论。肯定王某与陈某构成其同正犯只是意味着两人
须共同对伤害行为与伤害结果负责,故吴某的伤害结果具体由谁造成无美紧要,但共同正犯
人的刑事责任仍然需要单独予以认定,故基于上述相向的分析,王某因构成正当防卫而无等,
欧某则根据处理供然防卫的不间立场面能被认为无都或者故意伤苦罪(末逐)
(4)案件事实不明时的处珍
上述分析表明,吴某的整伤结果究竞是由王某还是由陈某造成,对认定王某和陈某的开
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事黄任并无影响。因此,在事实一中其实不涉及存疑有利于被告的同题。在案例分析中道量
案件事实不着的情形时,应当先根据各种可的事实情形逐一分析行为人在相关事情形
是否以及应当负担何种刑事责任,然后比较行为人在各种可能的事实情形之下所须负担的开
事责任,考叁其中是否有某种事实情形更有利于行为人。着存在这科更有利于行为人的鼻
情形,则案例分析应当以此事实情形为基础展开,从而树杨存疑有利于被告原则。若行为人
在各种可能事实情形中所须填担的刑事责任并无差异,则不应适用存疑有利子被告原则分材
案件。
2.对事实二的分析
事实二主要涉及对教哎把、间接正犯和犯罪着手的认定。在事实三中,黄某在着手实族
犯罪行为之丽就成弁犯罪,构成预备阶技的犯罪中止。对吴某的刑事责任的分析就相对
杂,主要需注意三个方面的问题:吴某教或黄某实施抢动行为,但黄某并未着手劫取陈某贬
物,故而存在吴某的教破行为是否具有可罚性的问题。此外,吴某还金图利用黄某造成陈某
重伤而未能得逞,其行为应当构成抢劫数人重伤的间接正犯还是故意伤害的间接正犯,是古
构成犯罪来遂,也是需要讨论的问题
第一,教吸本盛的同题。关来教吸黄果卖地泥动行为,引起了黄某实庵抢动非基本犯的
把非快意,但是黄果开术具正着乎卖陆把动。此时能否从定吴某构成对抢动基本犯的教陵未
逐,在我回学界仔在极大的争议。一种见解育定教嗳未遂的可罚性,认为我国《别法》第29条
第2款明确规定,被教暖的人没有犯被教咬的塑时,对于教唆犯仍然应当予以处词,只是可以
从轻或着藏轻处词。因此,关某教吸黄某实陆控劫的基本我面末能得蓬的,应当构成抢劫
基本犯的教唆未遂。另一种见解期坚持共犯从属性,认为只有在正见着手实施犯罪时才能节
定教唆犯的可词性,故教吸未逐不可罚。据此,既然黄某并未着手实施抢劫,吴某也就不因其
教咬黄某实施掩劫的基本犯面构成犯要。
第二,结果加重知的性质同购。在事实二中,吴某还企图利用黄某对陈某造成重伤结果,
对于这一情节应当如何评价,也存在见解分歧。一种见解认为,结果加重犯即基本犯罪加上
加重结果,抢动致人重伤也同样是抢动的基本犯和重伤结果的集合。就抢动基本犯而言,关
某对页果仪实施了教吸行为,但就改伤善致人重伤而司,吴某应当属子间接正犯。另一和
见解认为,结果加重犯并非由基本犯与加重结果简单登加而成,而是两者的有机结合。换言
之,菇果加重犯不能被拆解为基本犯加上加重结果并对其分别子以评价,其自身就是一个有
机的、不向炸牙的轻体。在事实一甲,吴某企图利用黄某以把动方式造成陈菜重伤,吴某就应
当任修体E格试子重杨由接正3
第三,间接正犯的着手问题。无论是认定吴某构成故意伤害致人重伤的间接正犯还是指
劫致人重伤的同报正犯,在事实二中都还霉号查其间接正犯行为是否已经着平,吴集是构
犯辈求逐还是犯非预备。这就涉及应当如何认定间接正犯的着手问题。对此,又存在三种主
要的见解;(1)幕后者标准说认为,认定间接正犯的着手应当以幕后者的行为为准。依该说
所谓间接正犯就是指实现对实施者(被利用者)的意思支配。利用他人实施犯罪行为的幕后
者升始对被利用的实施者施加强制或政骗,企图实现对后者的控制和支配时,就已经在实旌
间援正犯的实行行为,应当认定其已经着手实施犯单。(2)实施者标准说认为,认定间接正狐
的着手应当以实施者的行为为准。只有当实施者现实地开始实施幕后者所追求的行为时,都
03
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定又过于推迟,应当在二者之中寻求更为平卷的立场。该说认为,幕后者允许实施者离开自
形
已(為后者)的支配领域去实庵有为,从面放异对事态的实时控制,且根据幕后者的计划,其已
无须为实现把罪再实随其他中间行为的,静后若构成犯罪着手。
根据舞后者标准说或者折中说,在事实二中应当育定吴某以间接正犯方式实距的故意性
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故应认定吴某构成相应犯辈的末速犯。根据实范者标准说,吴某以间孩止犯方式实胜的改
伤苦致人重伤或把动绞人重伤的犁行尚未着手,但可以构成相厘犯非的死非预输。
射解
式
在罪数方商,若肯定吴某对抢劫基本犯构成教唆未遂并构成抢劫数人重伤或故意伤害到
人重伤的未逐或者预备,也不能对工数罪并可。鉴于吴基在事实二中仪实施了一个行为(尽
管该行为同时具有教酸和间接正犯的性质),应当肯定吴某构成想象竞合犯,对其从一重罪
论处。
3.对事实三的分材
在事实三中,吴某先后实施了两个行为。其一为将目已的锻行卡、密码、0盾、牙份证“四
件套“借给义某转移班款,其二为素试“黑吃器“获取自己卡内资金但来能成功。两个行为点
当分开采考登
(1)出借银行卡等“四件套”的行头
吴某已经意识到刘某可能在从事电信许骗活动而将自己的银行卡等“四件赛”出借给文
某,卡中流水至少达到80方元,应认定吴某构成帮助信息网烙犯罪活动罪。虽然2022年3月
22日最高人民法院刑事审判第三胜、最高人民检察院第四检蔡厅、公安部刑事侦查局《关于
“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(本案例中以下简称《2022年“断卡”行动瓷
要》)第4条第2款规定,行为人出租、出售的倍用卡被用于接收电信网络许骗贷金,但行为人
末实施代为转账、套现、取现等行为,或者末实施为配合他人转赇、甚现、取现而提供制腔等要
证服务的,不互认定为带助信息网络犯非活动罪善义上的“支付结”行为i但是,2025年
月22 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理带助信息网络犯罪活动等刑事案
件有关问题的意见》(本案例中以下简称《2025年意见》)第6条中规定,出售、出粗不人锻行
账户、支付账户3个以上,且账户流人资金30方元以上的,属于帮助信息网络犯罪活动“情节
严重”。据此,在事实三中,吴某出借自己的银行卡等“四件套“给刘某使用,账户内许骗所得
达到80 方元,其行为已经符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。
向的,关录出信银行下等”四件转”的行为客说上也促进了列某的非编有为的头账,且
某主观上对此至少存在间接改意。对于是否应当认定吴采构成非骤非的稻助犯,我回川法理
论和司法实务行有争议。
一种见解认为,在电信许骗的场合,犯罪数额往往较为容易达到特别巨大,若不对共犯的
成立范的进行产格限耐,优可能导过于控易队定行为人构成作非的共纪,等致了为人建
受过重的刑罚。因此,在行为人为他人实准电信作强犯罪提供使利的场合,应当根据行为人
主观明知的内容和实施的具体犯罪行为判断其是否构成许骗罪的共犯。原则上,只有当行为
人与实随电信符解的犯罪分子行在通谋月与之形成较为稳定的配合关系时,方能青定行为
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人构成诈编罪的书助。若行为人只是单方面知晓他人实施地偏诈编而以出借银行卡等方
式操供相对简单的著助,见因其与掌施电信诈给的犯罪分子之间不存在通进而不能成文诈
非的共犯。《2022年“卡“行动纪爱》第5条规定:“⋯⋯明知化人实版电佰网络作编犯罪,
器加诈与团伙或者与诈病团伙之间元成较为稳定的配合关系,长易为他人是供作用卡或者第
账政现的,可以诈编罪论处⋯⋯明知他人利用信息两络实施犯罪,仪同他人出粗、出售信片
卡,术实能其他行为,达到情节严重标准的,可以君助信总网络犯非活动靠论处⋯⋯”《202
年意见》第8条也采用了相同的立场。根据该说,在事实三中,虽然吴某明知刘某从事电信许
8T53l与Ef为g1为1LeBA1a
不能认定吴某成立诈编辈的帮助犯
中0.la12L4.1t2E
其提供帮助的,就可以构成共犯。涉及电信诈骗犯罪也同样如此。最高人民法院、最高人民
检察院、公安部《关于办理电信网络许编等刑事案件适用法律若干问题的意见》也规定,明知
他人实施电信网络诈骗犯辈而为其提供信用卡等工具的,以共同犯罪论。至于实行犯(正犯
是否清楚帮助犯的帮助意图,期非所问。换言之,希助犯的成立并不以实行犯(正我)知晓君
助者的帮助行为和帮助意图为前提,片面的帮助也同样可以构成帮助犯。根据该说,在事实
三中就皮当青定吴是构成诈强罪的帮助犯。由于吴某向时构成帮助信息网络包非活动非,对
其应根据想象章合犯的处理原则从一重罪论处
在事实三中,不直再认定吴某构成掩饰、感辆犯罪所得罪。原因在子;其一,根据刑法学
理,上游犯罪的本犯猹饰、隐病自己所器与犯罪的犯非所得的,不能构成掩饰、总属犯罪所社
罪。若肯定吴某可以就刘某的诈骗犯罪构成共犯,其便不能再就诈编所得构成掩饰、隐瞒知
罪所得型。其二,掩饰、隐满犯罪所得罪以行为人基于与本犯的合意转移犯罪所得为前提。
在事实三中,吴某并非基于与刘某的合意转移刘某的诈编所得,故即便否定吴某与刘某构成
诈编军的共犯,也难以认定吴某实施了掩饰、隐岗犯罪所得罪的实行行为。其三,《2022年
“断卡“行动纪要)第5条规定,行为人向他人出粗,出傅信用卡后.在明知是犯罪所得及其收
益的情况下,又代为转账、套现,取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷险等险证
服秀的,可以电帅、2情把罪所得、犯非所得收章非总处。在事实三中,刘某的作强所得讲
吴某的账户之后,吴某并未再实施代为转账、套现、取现等行为,也没有为配合刘某转账、套
现、取现而提供制腔等羧证服务。根强上述规定,也不互认定吴某构成掩饰、隐膳犯强所
得罪。
(2)企图挂失取款而未得记的行头
关某企图“黑吃黑“取走自己银行卡内的姓款而未能符课.对该行为的定性等要先厘清其
行为对象,再结合行为对象进行列助。此处的行为对象有两个;一是记在吴菜银行账户上的
存款(存款债权)。银行账户上的存款并不真正对应特定的现金(纸市)其本质上是账户所
有人(持卡人)相对于银行享有的、要求支付相应数领现金的债权。三是锻行保管且享有所有
权的价值80方元的现金。
01对80方元存款债权的犯非
吴某说称银行卡丢失,满过补办新银行卡取得对自己账户内存款债权的控制,可能对账
户存款构成财产犯证。对子肥名的定取决于如每彩继行张户存款的所有和上有举系
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对此,我因剂法字界和可法实务均仔在巳大争议;弟一,观孢标准说从为,对于银行账户存氢
的所有和占有天票,应马依焰规记的修桂进有判断。谈说从为,联器银行账户仔从本质
是账户所有人相对子锻行的债权,就应当认为记载子银行账户的仔款田账户所有人占有且
元
有。为一,头也标柱说从为,对于限们账户得的所有白有大示,部是与依信头题的、
性的标准进行判断。只有对张户存款实质上享有正当权利的人.才是账户存款的所有人.
法
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行账户所有人相分离,但账户所有人仍然可以通过挂失等手投候复对银行账户的控制,期二
体
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导
实质的判断标准,即对账户存款享有正当权利的人才是相应债权的所有者。对于银行账户有
南式
款的占有关系,如应当依据观范的称准进行判断,即认定账户所有人古有账户仔款
依规范标准说,在事实三中,吴某古有并所有目已锻行账户中的80方元,敌其企图通辽
挂失取走相关款项的行为不能对账户行款馈权本身构成任何犯罪。当然,碳说并不告从吴某
可能就相成的80方元现金构成财产把非。详见下文分析
依实质标准说,吴某对自己银行账户中的80方元并不具有正当权村,敌该80力元债私
并不由吴某所有。同时,由于吴某将其银行下、器码、U店和号份证都交给义某使用,应当不
为刘某才是账户的实际控制人,故应情定账户中的80方元由刘某占有或者至少是由刘某科
吴某共同占有。吴某通过挂失手段排除刘某对相应债权的占有,构成密窃罪。虽然吴某对铈
行工作人员谎称自己银行卡丢失,通过嫩编银行工作人员才得以补办新卡、取得对账户的拉
电,但不互认定吴某就银行账白内的存款债权构成许病罪。因为即使语户银行卡去失或者是
记签码,银行也并不能支配储户银行账户内的存款债权。换司之,话户银行下内的仔款惯和
本冠不由银行占有,故银行工作人员强然是受鞠而为关某补办新卡,但具没有符自己白有H
财物(银行下内的存款债权)处分给吴某的意思。同时,银行工作人员更没有意识到自己实
上是将刘某占有或者刘某与吴某共同占有的存款债权转移给了吴某单独占有。院签银行1
作人员对吴某账户中的存款馈权缺之处分意思,灵某的行为就不能符合作病奉的构成要件。
与此相应,在对账卢存款债权的占有和所有采实质标准说的前提下,应当认定吴某构成
窃罪。
依折中说,仍然应当认是吴某系自己银行账卢中的80方元债权的占有者,但相应存款并
不田关来所有,医此,关来企图号过挂大子改筑得帕应仔欢的,杨政反白罪。基了与工述本之
质标准说的场合相同的理由,昊某不因散骗银行工作人员而构成诈编罪。
()BN38
针对银行的80方元现金,吴某还可能构成作票罪。80力元现金田银行古有开且所有,关
某金图将80万元取走的行为能否构成许骗犁(未逐),在我国刑法学界和实务界也存在较大
争议。
实质审查说认为,银行工作人员在存为人要求取秋时会实质性地审查行为人是否有权
得相关款项。行为人无权支取自己账卢内的款项却间银行工作人员请求取款的,就是向银行
工作人员默示地置称己草有对相关款项的正当权利,若银行工作人员因此向行为人交付
应的现金,就是陷人认识错误而进行了财产处分,行为人就银行工作人员交付的现金构成许
编非。
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形式申查说如认为,在行为人请求取款时,银行工作人员仪形式性地申登行为人账户上
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默水地三称月己有权支取相关款项,银行工作人员也不会就行为人是古有权取款陷人认识年
误。与此相应,行为人无权却支取自已账户内的款项的,也不能就相应的现金构成作身罪。
在事实三中,若采取形式审查说,就应当认为银行工作人员并不关心吴某账户上80方元
的来源,敌吴采提出取款清求的院末就相关款项的来源进行屋假际述,也末数使银行工作人
员就此路人认识错误,其行为不符合许编行为的要件,不能构成诈编辈(末逐)。
有水政实质甲登况,是与从为关某任接站取从填冰的对银行作人员象法户欢
来源进行了欺骗,构成诈骗的实行行为。当然,由于康卢被公安机关冻结,吴某实际上无法真
正从银行支取80方元。此时是否有定吴某构成犯罪未逐,还取决于对未逐犯与不能犯的区
分采取何种立场。按照具体危险说,应当立是于行为时的视角,以行为时一般人认识到的事
实和行为人特殊认识到的事实为基码,根据生活经验的一般法则判断行为人的行为是古对法
益造成了危险,是否构成来逐犯。在事实三中,虽然吴某的锻行账户已经被公安机关冻结,吴
条企图特移账户内款项的行为不可能成功,但从事前的角度来着,一般人难以认识到这一点
故根据具体危险说仍然可能认定吴某的诈骤行为具有得逞的可能性,从而构成诈编罪(末
遂)。按照各观危险说或者倏正的客观危险说,则原则上庭当立足于事后的视角,根据案件点
全部事头判断行为人的行为是否具有威时法益的可能性。依据该说,事实三中吴录的银行对
户已被泳结,吴某实际上不可能从锻行编得80方元现金,故应当认定吴某的行为属于不可节
的不能北,即关某不医2非术逐面文处知
3)非效
若同时育定吴某就银行的账户存款构成签窃非或侵占罪,且就银行的现金构成诈编非
(本蓬),则还会俘在犁数认定上的见解分政:若强调账户仔款倾权与银行现金的对应关系,就
应育定对吴某只能以一非论处;相反,着强调账户存款和银行现金养分别属于不同的被害人
的不向释卷的财产,则可能认定应当对吴某数罪并罚,
4.对事实四的分材
在事实四甲,吴泉的行为动及多个不问的被善人,可能造成了各个被害人不可的财产我
失。对于这类财产犯辈的案件,在分析时需要逢一考察每位可能的被害人是否以及究竟道受
了何种财产损失,而后再以此为基础州断行为人究意构成何种财产犯罪。
关系自师仔在将10力元尾欢据为己有的息的,其总两的心的具头意能促使学某将
产过户给张录,即球躺学某进行了财产处分,造成了学某的财产损关。由于学某获将了20C
万元首付款,故李某的财产损失数额为100万元。认定吴某就李某的房产构成诈编罪的难点
在于对诈骗辈中非法占有目的的理解;其一,吴某并非意图便自己取得房产,而是旨在使张某
状修防否以建具两来的房广有高有白的?B在律的总冰行为人B
“非法”古有自的,吴某使张某获得房产是否器被认定为使张某“非法”占有房产?对这两个
问题都应当子以肯定回答。首先,诈编罪等财产犯罪中的非法“占有"目的都不局限于行为人
意图自己占有相关财产,而是包括行为人意图使其他第三人占有财产的情形。故吴某意图使
张某获得学某的房产,同样对季某的房产具有非法“占有”目的。其次,财产地非中的“非法
8
占有目的只是意味着行为人意图造成的取产状卷不符合法律确定的则产秩序,而并不意味
赛得财产的人必须是违反刑事法律或行政法律法规取得时物。行为人企图造成的财产状
缺乏相应民事法律依据的(如构成不当得利),也同样属于“非法”占有相关财产。在事实四
中,吴某意图使张某获得季某的房产,但计刘不向李某支付购房陷款,这就导做张某对李某庐
产的取得歌乏充分的法律依据,敬起应肯是吴某对季某的房严具有非法占有自的
法
吴某屋然司样隐醋了将100方元据为己有的意图欺骗甲公可发放贷款,但并不因此对年
公司构成诈非罪或若编取贷款非。认定诈编罪或编取贷款非均要家有为人造成了被善人
金融机构的财产损失。然而,在事实四中,吴某是在张某投权下将张果名下的房产抵押帝中
公司,才从甲公可取得了100方元修款。甲公司对张某的房严等有据择权,必要时可以处分
判杨
张来名下的房产优先受偿,故不宜认定中公可因受草编向道受了产损笑。2009年6月24
日最高人民法院刑事审判第二庭《关子针对骗取贫款、票据承兄、签鹿票证罪和违法发放贷款
非立案追诉标准的意见》也体现了类似的精神。该意见指出,虽然借款人的还款能力出现
显向题,依靠其正常经营收入已无法保证是额情还本息,但若有他人为之提供担保,银行仍然
可以通过民事诉论实现债权,因此不能认定银行道受经济损失
但是,吴某仍然可以就中公司提供的100方元安款构成对张某的许编。该军100方元
金实质上是张某的严,吴某却通过对甲公可的地编导致甲公司将该笔资金发数至自己(关
某)的账户,从而获得了该笔资金。虽然如前所述,甲公司并未因此道受财产损失。但吴某的
行为导致张某在抵神房产后仍然欠李某售房尾款,从而造成了张某的则产损失。换言之,在
关某、张系和甲公同的天条甲,关某是再过编中公而得了张系时则、位政】体养的则
产报失,符合三角诈编的结构,故应认定吴某就100万元贷款对张某构成诈骗非
在罪数方面,吴某就房产对李某的诈骗犯罪和就100万元贷款对张某的诈期犯罪是否应
当并司,存在见解的分歧。一种见解认为,吴某对李某进行诈编最终是为了实现对张果的详
骗,两起诈编犯罪之间存在目的和手段的关联性,故对吴某应当仪以一罪论处,即认定吴某的
犯辈数额仪为100方元。另一种见解则认为,吴某的两起许编犯罪针对的是不同的被害人
(季某和张某),其所侵犯的也是不向类型的财物(李某的房产和张某的贷款),故应当数罪并
罚。在我国司法实务中,财产犯辈同种数罪不并罚但聚计犯罪数额,敌应当认定笑果在事头
四中犯许编辈,犯辈数缺200力元
037
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年与指B
犯雅格向
01
CAS= ——颜某、韩某故意杀人案
案例指引
本案例考查的考点是犯罪构成,涉及作为、不作为概念,因来关系的判断,刑
黄任平的,政意、龙失的从定,以及直接关联的共问犯承、菲数等阿题,对深人理
构成要件理论,认是作为犯、不作为犯,故意、过失,并适用构成要件理论分析疑用
案件其有很好的参考意义。
案 情
2021年5月23日(周日)11时许,颜某(17周罗)、柿某(当天14同岁生日)发
现周某(13周岁)正在座窃版某的电动育行车,便尾随追赶周某至河边码头。颜某
韩某分别手持石块、叔手,击打周某头部等处,致周某头皮聚创(轻伤)。(事实一
周某挣肌通跑,颜某、韩某继续迫赶周某,周菜被追赶到货船上,见无路可选
跳入河中。颜某、柿某二人在船上见周某向前游了数米后又往回游,在水中护孔
并向船上的颜某、韩某二人呼救。货船主人蒋某告诚二人“要出人命了”,船上虽石
教生圈,但二人却无动于表。(事实二)
此时,唐某氧住了货船边的一条绳子,葬某热将周某拉起。质某见状,用放手
顶着蒋某脑袋,可斥道:“谁叫你拉的?把绳子解掉,不然打你1"舞某被迫将绳子
掉。(事实三)
平小时后,颜某、韩某二人直到看见刚某迹渐沉入水中、不见身影,才下船离
开。在此期间,当地的公务人风张某一直在一旁观看,也没有教助。(事实四
欢出所接警后,警察和辆警赶至事发她点,欲抓摘颇菜、韩某二人。颅某暴
拒摘,将一名悄警打成重伤。韩某趁机违距。(事实五
特某选跑时推了田观秆众朱某,导政其例地后心脏丽发作死亡。(事实六
后公女入贝特高来打据上来时,高某已潮水身亡。
038
间 题
形
1.对于事实一、事实二、事实四,顺某、韩某有无救助周某的义务?对于周某死亡有无
过?二人的行为如何定性?说明理由。
2.对于事实三,接某的行为加何定性?期某、韩某的行为如何定性?说明理由。
0
3.对于事实四,张来为光数功及某的文分?如例是位?说明理由
4.对子事实五,颜某的行为如何定性?韩某是否对此结果负责?说明理由,
5.对于事实六,韩某的行为与朱某的死亡结果有无因果关系?有无聚过?如何定性?说
明理由。
6.《刑法》第17条第3款规定:“已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意余人、故意伤害
事,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残获,情节恶劣,经最尚人民检黎院板
追诉的,应当负剂事责任。”事实五是否属于该献魏定的情形
解题思路
1.判断一:不作为犯的作为义务来源,以及不作为犯的成立条件同题。跌某、韩某分别手
持石块、振手追打周某,导致周某跳水,颐某、韩某是否负有救助义务,可否构成不作为犯?这
涉及不作为犯的作为文务来源以及不作为犯的成立条件。(1)在不作为犯的作为又务来源
面,通常认为,作为义务来源在形式上可分为四种(形式四分法);法律、法规规定的义务,职
或者业务要求的义务,法律行为引起的义务,先前行为引起的文务。(2)本案中,行为人没
前三种义务来源,关键是看有无先前行为引起的义务。并非所有先丽行为都能产生作为
务,只有风险是由先前行为创设、增加的,且使法益陷人危险状态时,行为人才负有排除厄险
或者防止危害结果发生的特定积极文务。这可词先前行为起作为义务的实质要求,即“谁
创设风险,谁消除风险”,亦即要求先前行为与危险的造成具有刑法上的因果天系。光削行大
引起作为义务不仅要求先前行为“诱发”了危险(条件),而且安求先防行为是范险产生、提高
的最主要条件和最重要因素(最重要条件)。本案中,由于介人了被害人目己酰河的因素,因
此,又涉及因果关系的认定问题,亦即需要判断造成风险的主要原因是行为人的追打行为,进
是被害人的自陷风险行为。(3)公务人员张某也未数助,其是否具有前述救助义务。具体菜
件中,围观的人是否有救助文务,元其是公务人员是否有此一取义务呢?
2.判断二:不作为行为能否“单独成罪(不作为犯)”的同题。颜某、师某的先加行为是作
为的故意伤害行为。由于创设、增加风险的先前作为行为(犯罪行为、正当行为)都能引起作
为义务,在理论上,一个有风险的先前作为行为,都会顺接一个后续的作为义务,在行为人不
救助时即会顺接一个不作为行为。如果危害结果出现在不作为行为之后,默会出现不作为行
为能否“单独成罪(不作为犯)”的问题。(1)这需要先判断因果关系,看结果可古归因于不作
为行为。(2)当结果可归因于不作为时,还需看刑法规定的罪数规则。①当不作为行为导
的结果可包含在先前行为的结果评价之中时,则对后续的不作为行为不再单独定辈,而认冠
为一罪(多数为结果加重犯)。②当不作为行为导致的结果不能包含在先前行为的结果评
038
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之中时,则后续的不作为行为可单德定罪,而认定为数罪:作为犯+不作为犯
3.判三;先前行为是正当扭达行为(作为行为)时,如何评价不作为行为。本案中,被
人系因鉴纷而被行为人道打,如果行为人的追打行为是以扭送为目的,可以评价为扭送违法
短罪分子,由此先前行为面号配作为义务,常要其断后续不作为行为益成的结果,是舌和过先
前作为正当行为的限度。
4.判四;距善行为(作为)的本质判断,以及系急避险的区分和认定。(1)将某在融第
的威胁下将绳子解掉,在事实层面上是否属于危害行为(作为)。危害行为(作为)的本质是
创设风险、提升风险,要看该行为是否符合危害行为(作为)的本质要求。(2)蒋某在颜某的
威聘下实地磁行为,是否构成繁急避险。这关键要着其是否超过避险的限度条件,是否过当
5.判断五:因果吴系的认定。(1)题某选跑时推了一名围观群众,导效该耕众朱某倒地后
心脏病发作死,朱某的死亡结果与某的行为是香具有因果关系,这涉及特殊体质案件中
因果关系的判断认定间题。(2)行为人的追打行为引起被害人跳河,测及存在介人因素的第
件中因果关系的认定向题。
6.判圈六:故意、过实的认定间题。(1)族某、师某对周某死亡的绍果是故意还是过失
(2)颜某对围观群欢的死亡菇果是故意还是过失,抑或意外事件
7.判断七:共同犯罪间题。领某暴力拒捕,将一名辅警打成重伤,对此韩某是否构成共同
犯塑。这要看其是否具有共间行为、共同敌意
8.判断八;刑事责任年龄问题。(1)韩某14周岁生日当天,是不满14周岁,还是已满14
同岁。(2)韩桌面对些厄害行为京担刑事贵任
(答前要点
1.对于事实一、事实三、事实四,员某、韩某构成不作为的故意杀人非
(1)颇果、韩果有救助周某的义务。颜某、韩菜分别手持石块、技手迫打周某,导致周某問
水。尽管形式上看是周某自己跳水而满水身亡,但是,圆某、师某的先前行为系严重暴力行
为,导致被害人迫不得已或者几乎必然实施躲避行为而跳水。因此,颜某、韩某的追打行为对
盖成唐某落水负有主要责任,其有因果关系,周某跳水逃总并不中断该因果笑系,项某、韩茅
的行为是制造周某死亡危险的先前行为,二人有救助义务;更重要的是,做某、韩某不限行
助义务的不作为行为与周某湖水身亡之间有因果关系。总之,颜某、韩某的先前行为引起教
助义务,二人不腹行该救助义务而造成周某死亡,因果关系成立,二人的行为是不作为的故意
条人行为。
(2)颐某、帮果对周某死亡具有敌意。颜某、韩某明知周某可能会死亡而拒不教助,二人
阻碍他人教助的行为更是进一步表明其对周某死亡结果的发生持希望追求的态度,是直接
故意。
(3)来、和来构成不作为的改条人罪。系、饰某E7语社签的书法犯理分子,意
不是制止犯辈,只有扭送性质。但是,之后实施的不作为故意杀人的行为,盖成死亡结果,明
显超过了扭送的正当限度,适成了重大损失。颜某已满14周岁,韩某已满12周岁,对故意矛
人和应当京担刑事责任
04
2.对于事实三,将某将绳子解掉的行为,使同果畏关自教活命的余件和他人进行数助的
措族,创设了死亡风险,并直接导致死亡结果发生,属于故意条人行为,是作为方式的故意
人行为。蒋某受某的暴力威勘,为了保金自己的生命,迫不得已实施该余人行为,其行为兵
刑
有景总进险性质:虽具有源险性质。但属于以命换命的进险,晶过测酸应有限度,高于器险元
当,应当对其减轻或免原处罚。从其同犯辈的用度着,将某受册迫实施解掉纯案的行为,其三
法
预某、韩某构成共向犯罪,是胁从犯,度当减轻或者兒踪处初
3.对于事实四,张某没有数助周某的义务,不构成把罪。在类似本案的情况下,围观的人
没有法定数助义务,因为我国没有规定“见危不救罪“(“见死不救罪”),如果有此辈名,则是
赋子一般人救助他人生命的义务。在本案中,公务人员张某没有救助周某于危难的法律义
务,既没有一般法律义务,也没有职务或者业务要求的文务,以及具他作为义务来源的又务。
因此,其不救助行为不属子刑法上的不作为行为
4.对于事实五:(1)额某暴力拒捕,将一名辅警打成重伤,实施了妨害公务、故意伤害致人
重伤的行为。因为颜某已经年满17周岁,应当对此承担刑事责任。(2)师某对此没有共同不
为、共同故意,不构成共同犯卑,无须对此行为及结果负责。虽然韩某与颜某有共同行为、其
同故意,但是因为韩某当天是14同岁生日,系不满14周岁,对妨善公务与敌意伪善致人重伍
的行为均不京扭刑事黄仕,
5.对于事实六,韩某逃跑时推了一名田观群众,导致诚裤众朱某倒地后心脏病发作死工
被害人特殊体质不影响因果关系的判断,应当认定朱某的死亡结果与师某的行为具有因果天
蒸。在主观上。韩某没有预见到死亡结果的发生,对死亡结来具科斌怒大息的划大,构成划
致人死亡罪。当然,在具体案件中,需要具体考查颜某推例田观种众的危险性,毗需要从生活
经验上判断是否具有致人重伤或者死亡的危险性,还需要具体考查行为情节。如果行为性陆
和情节显著轻微,被害人的死亡结果的发生过于异常,那么,尽管承认事实上存在因果关系
但是应当排除刑法上的因果关系,不认为韩某构成过失致人死亡罪。
6.就事实五而言。虽然韩某已满12周岁不满14周岁,但是事实五不属于《制法》第17条
第3款规定的“以特别残忍手段致人重伤追成严重线孩,情节恶务”的情形
【扩展分析
本案是一起追小愉导致其跳河、不教助而发生死亡结果的案件。际合了不作为犯的又
来源、成立条件、因果关系、违法阻却事由、故意与过失以及责任年龄的认定,是对犯罪论及具
知识点的综合考查。对于此类案件,既不能简单地认为追小愉导致其死亡的行为一律不构点
犯聚,也不能简单地认为追逐他人导致其死亡的行为一律构成犯非。迫过、抓捕、扭送小偷
正当的,其间小偷因自身原因(如心脏病发作)而死亡的,或者因自己摔倒而重伤的,抓小偷的
人自然没有法律责任。本案中,首先,需要认定追赶小偷过程中的各种具体行为是否谷法、记
当,是否符合扭送、防卫行为的要求。行为超出合法、合理之界限而具有其他直接這成重物
死亡危害结果风险的,即有危险的先前作为,行为人就有防止该危险转变为现实预需结染的
义务;没有履行此等作为义务的,行为与重伤、死亡结果之间具有因果关系。其次,需要分
判断行为人主观上是否有罪过。最后,需要对违法阻却和罪责阻却事由进行判断,评价不作
041
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为造成的损害结果是否翻过正当行为的限度条件,再审查判断行为人的责任年龄、精神状态
为uB1作1正T为13料1
构成理论按照上述逻辑项序进行推理和分析,再以结论的形式直接同答间题,答案应尽可能
简洁而准确,还要简要际述逆辑清断的分析理由。
不作为犯是与作为犯对称的基本犯塑类型。本案的主要事实涉及不作为犯的认定问题
把非构成是定型犯辈实行行为的基本税念,不作为犯的从定离不开犯罪构成概念。役设
某、韩基分别手持石块、教手,击打打周某头部致周某当场死亡,二人使属于作为犯,构成故意条
人养。这种间单的别事菜件不会自接作为考点出现,但是属于考生应当掌握的础知识。以
犯罪构成概念为评价标准,我们可以发现本案包含三是法律事实,沙及不作为犯的认定以及
与作为犯的区别:(1)事实一、事实二、事实四结合在一起造成周某湖水身亡的事实,这是本案
的主要事实,涉及的基本间题是颜某、帏某是古构成不作为的故意杀人罪,具体问题包括二人
是否有教助同果的义务,进一步的具体问题是文务来源是什么?答案是先前行为。颜某、韩
某的先前行为有:尾随追赶小偷,这是正当行为,比时无须考虚行为人的主观动机与目的;分
别手持石块、扳手,击打周某头部等处,致周某轻伤,则是超过扭送限度的违法行为。与此同
时可以判断的是,由于小命周某并无不法侵害行为,队某、韩某的行为不存在成立正当防卫的
可能。后来商基、韩某继续迫赶周某,使同某被迫跳入河中违跑面陷于危险之中,该危险是不
法先前行为所直接造成。至此可以得出结论,预某、韩某基于先前行为透成法律所不允许的
危险而有义务救助周某。应当指出,为扭送而追赶小偷的正当行为。不产生救助义务。假设
愿果、师某仪仪为扭送而追赶,追赶过程中周某突发心班病由地不起。酸某、韩某见状径古离
开,没有呼叫救护车或者采取其他救助指施,周某因未获得及时救治而死亡,颜某、韩某不材
成不作为的故意杀人罪。同要心脏病发作死亡的凤险由商某自己承担。与随某、韩某无关。
当然,如果我国刑法规定有“见危不救罪“(“见死不救罪”),商某、韩某则会面临是否需要承
担刑事责任的问题,如果以不作为的故意伤人罪追究颜某、韩某二人的刑事费任。是违反罪并
法定原则的。当然,即使我国刑法未来将教助他人生命的义务规定为一般人的刑事义务,但
是案件事实表述中没有址据表明周某死亡是两某、韩某的见死不教所盗成的。接照疑罪从
的原则,也不能认定颜某、韩某的不救助行为构成犯罪。(2)事实三中,蒋某的行为如何认定
涉及作为与不作为的区别。从一般人的视角看,蒋某行为的“性质与情节”明显轻于额某、韩
某,于是很容易做感情的、直觉的判断,进而得出蒋某的行为亦属于没有救助周某的不作为的
结论。法律评价必烦基于案件事实,而不是脱商事实。基于事实判断,蒋某的行为属于故意
杀人犁的作为犯,而非不作为。(3)事实四中,对于张某的行为如何判断,结论自然是张某也
没有教助周某。找们之所以说张某役有教助周某,是负设了张某有数助周来的义务,但是
某与案件无关,他没有法律上的救助义务,其公务员身份亦非义务来源,所以对于本案来说
无论如何都不能得出张某因为没有救助周某而成立不作为杀人行为的结论。但是,从道德上
,张来有的周集的义务,是小作为”十"从不放的行为由子说司法没石将
定为续正不作为犯,所以其属于日常生活意义上的“不作为“。不可与法上的不作为相互
混清。
犯罪构成概念是指导认定案件事实的基本标准,我们越是对各种具体犯辈的构成要件有
充分了解,并充分理解一般犯非构成概念和理论,在阅读案情时就会越快地构建起案件事实
042
反之亦然。当我们构建起案件事实的时候,运用构成要件极念和观念思考,使会发现具中的
具体问题,其中最为重要或者较为重要的问题,通常便是试题让我们回答的问题。如此,找们
便会理解案件事实,并理解问题,进而准确作答。以事实六为例,韩某的行为没有止当住,位
列
害他人身体并造成他人死亡,是违反刑事禁令的积极的侵犯他人合法权益的行为,是作为
至于其具体性质、程度以及主观罪过等问题,需要我们根据故意伤害罪(致人死亡)、过笑致入
法
死亡罪以及意外事件等基本概念,作进一步分析判断。当然,根据事实大给定的案件事实,
以瓣间得出韩某不构成故意杀人罪的结论,但是还不能据此明确是否属于故意伤害辈(致
死亡)、过关致人死亡辈以及意外事件,所以题目中也无此提问。同样的道理,在案件事实基
集
本清晰的情况下,我们不必根据构成要件知识作过分的事实扩张及联烈。以事实四为例,
中张某的责任问题使是如此,案情中并没有张某正在腹行维护治安职黄的表还,案例的时间
(周日)的表述也是在暗水这一点,应当积为没有这样的事等。所以。我们不必进一步回答,如
果张某是负责维护社会治安的公安人员等公务员,且正在腹行职务,则构成玩忽职守罪与不
作为的间接故意杀人罪的想象竟合。
分析刑事案例还需要注意一点,考试题目常常会从两个不同方面提问,答题思路使应有
所不同:一是整体性地提问“本案应当如何定性?说明理由",此种情形下,我们既需要对案件
事实作整体的、最终的定性分析,又要根据知识点的重要性(这意味看分值大小),按照从重要
到次要、从一般到具体、从面到点地回答其中包含的刑法适用要点以及逆料推理根据,开谷理
地回答其中位含的重要的具体同。类但于本案的案件事实,考试随目一股不会作禁体性热
向,因为本案虽然是一个案件,但是包含多个刑事法律事实,并且涉及多个行为王体(做言人
犯罪嫌疑人)的责任认定问题。如果整体性提问本案应当如何定性处理,首先要针对前基、
某的事实一、事实二、事实三、事实四以及周某渐水死亡结果的事实作定性判断及分析,这是
本案最为重要的案件事实;其次要针对颜某、韩某的事实五和事实六两个案件事实作定任判
断及简要分析;最后要回答全案如何处理,是否数罪并罚。此外,针对将果的事实三、张采
事实四,分别作如何定性的判断,并分别说明理由。这是案件的次要事实。以事实五为例,
某重伤辅警的行为,同时构成妨害公务罪与故意伤害罪(重伤),属于想象竞合的情形,应当及
一重罪论处,定性为故意伤害罪(重伤)。这里还有一个问题,即辅警是否属于“人民警察"的
范困,是否属于装警罪的行为对象。2025年出台的最高人民法院、最高人民检祭院《关于刃
理装警刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:基力袭击正在依法配合人民督祭拟
行职务的警务辅助人员的,不构成袭警罪;符合《刑法》第277条第1款规定的,以妨害公务
定罪处罚。同时暴力袭击正在依法执行职务的人民警察和配合人民警察执行职务的警务
助人员,符合《刑法》第277条第5款规定的,以袭警罪从重处罚。该司法解释规定具有相
充分的理论与实践根据,若在该司法解释规定出台前持否定论观点且能够作一定的分析论
证,则说明考生的法学基础知识相对孔实可罪。
二是考试题目并不要求回答案件的整体的、最终的定性处理结论与理由,而是要求回名
其中的若干具体问题并作理由分析,这需要我们脑海中有整体的最终定性结论,但不必作答
而是在此基础上准确回答具体问题及其理由分析。例如,本案井没有要求找们回答在事实二
中,颜某、韩某的行为如何定性及其理由,但是,我们要知道这一问题的答案:颜某、物来还头
施了故意杀人行为,是作为性质的行为,并与蒋某构成故意杀人翠的共犯,颐某、韩某是王犯
048
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蒋基只隐是胁从犯。当然,如果我们回答蒋某的剂事责任时,“项便“回答了颜某、韩某的刑
责任问题,会使答案分析史为全面。又如,事实六可以像事实五一样作进一步提问,即颜某是
否应当对朱某的死亡结果负责,此时我们就需要作出与问题4类似的回答。如果更具体地提
问,颇桌与韩果是否构成共同犯非,那么,我们就需要知道“共同犯罪”概念理论上的分歧。压
然考试一般不会如此提间,但是考生应当有这样的知识储备。具体面言,在事实五中,投有案
件事实表明韩某事前或者事中与额某有故意伤害轴警的意思联络,从而形成共向伤害故意
并构成共同故意伤害故意辈;面在事实六中,朱某的死亡完全是韩某一个人的行为所造成的
没有提同颜某与师某是否构成共同犯辈的必要与可能。如果作此提向,案件事实将会提供更
多的案情细节
三是,各题时需要在意一点,无论是回答聚体性向题还是具体性问题,一定要与特定的案
件事实联系起来,在特定案件事实范围内进行分析判断。也就是说,考题给定的案情常常是
包含若十段落的文字材料,考题拟定一个或者多个段落为一个案件事实的,回答向题时要在
该案件事实中思考。换言之,案情材料的不同段落能够形成不同的案件事实,也就会有不同
的刑法适用问题,考生应当注意屏蔽问题没有涉及的段落,避免无关的“案件事实”对分析判
新严生十优。
044
02正当防卫和紧急避险
CAS日——李某、杜某过失致人死亡案
案例指引
本案例考查的考点是正当防卫、紧急避险,涉及正当防卫的起因条件、限度条
、2也米
解正器两卫、素怎避险的成立条件,以及不符合正当防卫、素患避险的行为的定性
其有很好的参考事义。
案 情
某日爱晨2时许,季某及其赛杜某在家中障觉时被定内狗四声聊族,杜来走
院门口,看见有人(事后蛋明是问村精神病人刘甲,另,投年42高步)将尖为利其院
门],并声称要“勤道”。社某猛推对中一无,筑其撞在院篇上受轻仙,后逐身延走
(事实一
李某见状立即回到院内取来一根铁管,并打电话通知村治保主任等人前来
忙。对甲又来到季某案时房外,用尖力期开厨房的图,学某用铁管打了列甲一下,
灯甲速数班院内玉米地。季某持铁臂进玉米地子找刘甲,在玉来地里与刘甲相班,
刘甲持尖刀袭击季某,李某将铁管击打刘甲。(事哭二)
此时,刘甲的父素刘乙,方了子找自己的儿子刘中,进入等某院丙。刘乙见学
某正与刘甲对打,列乙速从地上拾起一很本概走上直去,稳要打尊对中手中的实
力g(平实三)
等某未能认出刘乙,因大恶候以为是列甲的同仅,疑为要爱击自己,随即用手
中的铁管纬了一下刘2的风部,数刘乙因气血网街地(重伤)。季某又打向持关力
的刘甲的头部,致刘甲倒地受重伤。刘乙喊了一声“我是刘乙”,就导过去。李某间
声停住,方知出错。(事实因
杜某拿着手电筒赶来,发现须在地上的对中、对乙,就跟学某讲;“打仙人了
这下麻块大了”天赛二人尊在地上想办法,学某说,”算了不管了,反止是对中先率
我的”。于是二人回屋。两小时后,村渝保主任果屋问情况。季某诱称“列甲
了”,隐嘴了人处在五术地的情况。(事实五
近中午时分,杜某去玉米地着,发现刘甲和刘乙二人已无气息,连跟等某说
“不如把人埋了。”二人合力挖坑,把刘甲、刘乙的“尸体”埋入坑内。三天后,事
败第,公安人员从坑中精二人尸体挖田。经法医算定,刘甲系掩理之前因重伤来及
045
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时g的而下与工。六
问 题
1.对于事实一,杜某是若构成正当防卫?说明理由。
2.对子事实二以及事实四中"李某义打向持火刀的刘甲的头部、致刘甲例地受主伤”构点
的案件事实,幸其对刘甲是否构成正告防卫?说明理由。
3.对于事实三,如果案情事实是;刘乙为了救刘甲,而用木提打了季某,造成季某轻伤,是
刘乙是舌构成正当防卫、盛意避险?说明理庙
4.对子事实四、事实五、事实六,季某、杜某导数刘乙死亡的行为加何计价?说明理由
5.对于事实六,学来、社某的“理尸”行为是否构成针对尸体的犯墨?是否可以单独许们
为犯罪?为什么
1解题思路
1,列一:正当的卫起因条件“不法受言一部理群和从定a在本案单,精种两思者刘年
实施侵害,系不具有辨认控制能力的人的侵害行为,是香可以认定为“不法侵害“?可否主张
正当防卫?正当防卫的起因条件是“不法侵害”。这里的“不法侵害”包含两层含义。(1)不法
性:院包括犯罪行为,也包括其他违法行为:系人的侵害,而非其他危险。这里的不法,如为开
事小法,通况(各说不法比)认为只考虑各观有为的位苦和厄登性,无见考虑是善行为人的
任问题。(2)客现性:系各观的、现实的校害,而非杜某的主观脆想
2.判新二:先前行为是正当防卫行为(作为行为)时,如何评价之后的不作为行为。本案
中,季某对刘甲进行防卫,导致其重伤,之后不教助导致其死亡。整体上是将此认定为两个行
为,后行为是事后防卫,述是从定为一个行为?这要判断先防卫行为可否引起后续的作
为文务,以及对于后续不作为行为造成的死亡结果,是整体评价还是单独评价。如果是整体
评不题元当鸡时无而作为正当所3工为的因。柱的对排子
卫以及事后“埋尸“致使刘乙死亡,是应该整体评价还是分开评价,这与针对刘甲进行的防卫
行为是否有所不同
3.判两三:正当防卫的限度条件的理解和认定、特殊防卫的起因条件。防卫行为必须没
有明显超过必要限度造成重大拟害,否则便是防卫过当。当然,对于正在进行行凶、杀人、抢
动、强好、架以及其他严微危及人身安全的暴力犯罪无限度限制一可以语成不法侵害人
伤亡。在本塞中,季某对刘甲进行防卫,导数其重伤,之后不教历导做其死亡,需要判断是活
为整体上的防卫行为;如果属于正当防卫,还需要判断是否过当。这就需要判断刘甲持尖刀
表击李某的不法侵害,是否属于特殊防卫的起因“严重危及人身安全的暴力犯罪”;如果不属
于,则需要判断有无明显超过必要限度
4.判断四:紧急避险的起因条件“危险”的理解和认定。如果刘乙为救刘甲,而打了李某
致其轻伤,是香构成正当防卫、紧急避险?(1)正当防卫的起因条件是“不法侵害”,这需判
李某持铁管击打刘申的行为,是不法设害还是合法侵害。(2)紧急避险的起因条件是“点
046
障”,需判断学某持铁管活有对申的行为,是否属于避险起因的“危总”,以及自招风险的行共
是否前以王张紧急避险
5.判断五;假想防卫的认定和定性。季某主观上误认为刘乙是刘甲的同伙,而将其打成
声
重伤,构成假想防卫。这沸及假担防卫的定性,特别是王观非这的认定
6,判断六;从识错误的处理。学某、社某误从为对乙死亡而理尸数使其死亡,主观上具
法
。为。+。k。0o合n
判断。
[答题要点
马
1.对子事实一,社某构成正当防卫。精得病思若刘甲实施的校善行为,尽管系无黄任能
N四次y.时上B1中6e
“动追”,客观上表现为批动他人的不法侵害。杜某结准刘甲致其轻伤,没有超过防卫限度条
件,构成正当防卫。
2.对于事实二、事实五、事实六,李某对刘中移成正当防卫。刘甲持尖力要活举某,属于
ta1N。心t.1四t5。1Af1
学某对于正在进行的行区进行防卫。条特殊防卫,盖成不法慢告人伤E,没有超过限度条件,
h..3h1h
3.对于事实三,如果刘乙造成李某轻伤;(1)刘乙不构成正当防卫。正当防卫的起因条件
。43OA13EfOL2
(2)对乙也不构成素意避险。条急避险的起因条件是“龙壁”,一般情元下,合法行为造成的
p中aaB。tL12aaoa.B
危险即举某实能正当防卫行为而形成的范磁,是因刘甲的行行因行为引起的,系刘甲自招风虚,
2E
4.对子事实四、事实五、事实六,李某、杜某构成过失致人死亡非。(1)在事实层面上,李
783Itn.n1N1N.sN01MN03
理户致死。这种情况属于因果关系错误中的事前故意,因果关系不中断,死亡结果归因于之
而的伤去行为(杀去行为),感体上评价为伤害(杀告)致人凭亡行为。(2)在王观层面上,等
某主观上误为刘乙是刘甲的同饮,系假恐防卫,其有防卫意图,不其有犯罪政意,应当认廷
为过失犯罪,构成过失致人死亡要。(3)杜某而言.其没有参与之前的假想防卫行为,仪
an4物a见0)3为n上AxI
户,没有认识到死亡结果,对于死亡结果系蔬忽大意的过失,构成过失致人死亡犁
5.对子事实六,学某、杜某的“理户“行为不构成政意级环户体罪,不司甲独评份为犯罪
。八他hT、+fr法。t也NO
无领单独评份为犯葬,应作为“事后不可划的行为”“事后不必罚的行为”对存
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扩展分析
本案对正当防卫、察急避险进行了全面深入的考查,并结合作为、不作为进行了分析。在
e5t12(1Pht1xeBNa.4
价作判断。根据先事实判新(构成要件事实乳断)店价值为断(违法阻却事由判断)的规则
马51知1什T箱。a补1所白
观率行运行判断,分析有无州法规定的死亡、重伤、重大财产损关等厄害结果。以针对事实六
的问题5为例,虽然对乙当时已经役有了气息,但是并没有死工,是活人而非户体,季某、杜某
因疏恣大意的过关而“活理”对乙致使其死亡的行为,不是针对”户体”实施的“段环“行为,是
过关数人凭亡的行为;“理葬”刘甲的行为,量然是针对户体而非洁人实陆的,但客观上不是
“毁环“户体的行为,王规上设有毁环户体的政意,不构成政意毁环户体罪。其次,判断是否有
在刑法意义上的作为成若不作为,分析作为或者不作为是否属于造成上述危害结果的原因,
即列助实行行为与心善结梨之间是告得在因聚天系,其停把辈的构成要件有的旧、电点、
段、工具以及程序性条件爱求的,期进一步分析判图是告具备这些构成要素。最后,分析判
行为人的王观非过,确定行为人主观上是否存在故意或者过失,案件是否属于意外鼻件。对
子类似子本菜得在的先前作为起风酸后不教助导数范青结果的情形,还应当将作为与不作
为行为结合起来整体判断。当然.题目只零求分析不作为的.对于作为不必作答.但是考生右
大姻中要有清喻的判断。在此基础上,再判断止当防卫、紧总避酸的同题,月卧是否存在各双
不法侵害或危险,是告超过限度条件以及是告符合正当防卫、紧冠选险的其他法定条件。在
主观宗面上,其有防卫意图的假思防卫,不具有犯罪敌意,但是有过笑的,应当认定为过实把
罪,既无故意也无过失的,应当认定为意外事件,不负刑事责任。故而,本案既涉及正当防卫
aNF11au3e.4st)43
采持铁管击羽刘甲数其重伤,素作为形式的伤害行为;之后,学某不子教助导致刘中因重伤不
及的拟宿而死Lg后网段有为对同一其体法金,同以旨并异为伪需人死亡的行为
但是前一段作为行为属子正当防卫行为,不负法律责任,所以需要单独评价后一段不作为行
为。如采学条的正号防卫有为豆接始成刘甲的死E,学采自然不贝法伴页任,当备记不学
存在后一段不作为。显而易见,实施正当防卫行为的同时并没有数助不法侵害者的义务,不
能说公民在实施正当防卫行为的同时必须救助不法侵害者,这不管逻辑。正当防卫行为能古
i为4分O训年t中,3Eh3
为有效制止了刘甲、刘乙的不法侵害行为,刘甲、刘乙均失去继续实难不法侵害行为的能力
不法侵善实际上已经终止,正当防卫的时间条件丧失,与此间时,学某知道了对甲是精神病生
者,刘乙是假想的不法慢善者,此种具体情形下,之前的正当防卫行为属于先前行为,李某有
g88aa。3B11切t北39F3b
系李某不作为所致,季某的不作为与刘甲死亡之向有因果关系i在本案当时的具体条件和简
形下,李某能够发现刘甲重伤而没有死亡,但是因为疏驾大意误以为其已死亡而末予以救助
主观上有过失,对刘甲构成过失致人死亡塑。在本案中,李某对于刘乙的死亡又有所不同,前
假屋思的卫(过关有为)3后技”理数便刘乙死E的过天行为,院级合并异研作为一
03
体的过失致人死工的行为
《刑法》第20条第1规定:“为了使当系、公共术益、本人或者他人的人身、财严和其作
权利免受正在进行的不法侵苦,面来取的制止不法侵苦的行为,对不法侵苦人造成损害的。属
开
于正当防卫,不负剂事责任。“据此,止当防卫是指为了使因泵、公其利参、本人或者他人的人
身、财产和其作权利免受正在进行的不法侵害.而采取的制止不法侵等,进而对不法侵害人
法
21rnU51h。1r122法
行判:(1)的卫根湉o北当防卫的各观最塘是各观E仔在预善正当、旨法议谷的不法侵害
(2)防卫意图。行为人主观上是为了使回家、公共利恭、本人或者他人的人号、财产和其他合
法权利免受受著而头们防卫。(3)防已时间。正当防已的的响条件是示法设者正在进行&
中。(4)防卫对象。正当防卫的对象只能是不法设害者。不法设害者包括共同进行不法侵
的人a(5)防卫限度。正当防卫不能明是超过必要限度造成重大损害,告则,属于防卫过当
本案的基本向题是要解决学某、杜某是否成立正当防卫,即些行为符合正当防卫的条件要求
1f1PnB。1f-tt1T11eM
任。解随思路中提到的与正当防有关各种判断由此产生,亦即将正当防卫概念及成立条件
向案件案情演绎,同时基于案件事实,对照正当防卫概念和条件的刑法规定作归纳、提炼,通
1体与A3什3m3r7r.和1.1f.1什
查考生对景色进险概念及成立条件的理解与掌据,对此应做同样的判断、思考与回等,不再
资述。
049
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共同犯菲
031
CAS日——钱某等故意杀人、盗窃、放火案
1菊例指引
本案例考查的考点是共同犯非,涉及共同犯罪的成立条件、共同犯非的范因
实行过限的处理、共同犯罪人的分类、共见从属说、共同犯罪中犯罪形态的认定,对
共同知非问是进行了全面考蛋,对深入理解共间犯非刚题具有很好的参号意又。
案 情
起某与岁某因口角产生仇像,总某蓬出资2方元雇请钱某去“教切一下”步某。
(事实-
钱某问意,回家后将此事香诉其妻孙某,并让孙某为自己放风。孙某说:“我才
小去壳,你自已去吃。世接乐钱来说:“光入打们切就行】,别托入免了象筑来
应,为此准备了一根用软实的厚胶布强好的碳本棒。钱某又找到外期学菜(15
)a。为也4。s0a(
为了保险都见,钱某找到周某,集周来说:“我要去岁某家抢劫,你带我去放风
心a间来初不乐。线来来说:芯的事也节外),外量的场
我明儿灭你的口。”周某板迫同意。(事实三)
六上与1开八计小以
人障党,认为走罗某,蓬持硬本样期该人身上击打数下,见其没再动弹使停止下来
3来(13)。923
正。钱菜先行离开后,手菜昏想“不如碰此算了”,适操起一个板笼,朝候人头上猛
碰几下。(事实四)
李某在钱某走后,为了破坏现场,得房间内的一个电炉插上,并在上面初了一
不纸知,热引火经毁第某案。季某出门后,钱某间季某:“你在后而辟障什么?”季来
答;“我把屋里的电炉插上了,隔一会儿来火烧他个精光,免得图下证器。”较某所到
后也没说什么g(事实五
人小3学人中
怕,不一会儿貌迅回家中。(事实六
当晚,罗菜家发生火火,引起相邻数间房屋故烧取。事后查明,当天罗某因事
如金常社分的如
伤情为轻伤,实却伤情为重伤),引发心班莉当场身亡(但不能登明是轻伤还是重
050
引发的心脏病)。(事实七
问 题
刑
七如13。八
法
说明理由。
2.对于事实二,孙某与较某是否构成兵同犯事?说明理由。
3,对于事实三、事实六,周某与钱菜、李某是否构成关同犯罪?如构成犯罪,构成何罪?
犯重形卷如何?说明理庙。
4,对于事去四,终某等之子执的为如何复性,年来是否则此行为员有?税明度国。
5.对子事实五,李某引发火灾的行为如何定性,钱某是否需对此行为负责?说明理由。
6.对子全策,赵某、钱某、孙某、手某、周某是否构成共同犯罪?若构成共同犯罪属子何科
共犯。应当如何承把利事青任
7.假设本案是一起“准凶杀人”案,赵某是雇凶者,钱某是职业杀手,到处寻找杀人生意
与赵某见面后一拍即合,赵某“准凶承人"的行为性质是否会发生史化?或者这杆问,赵某的
行为是否因此而点为物质和精种性带助犯?为什么?
解随思路
我国《刑法》总则编第三章第三节(第25-29条)规定了共同犯罪制度。《刑法》第25条
第1款规定,共向犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这是共同犯罪的概意,这一概念之下莎
及许多概念与判断,考生主要按照共同见罪知识体系展开分析,根据上面的案件事实,主要篇
微以下具体判断。
1.列断一:共同犯罪的分析思路。共同犯罪往往头结复杂,牵涉间原基多,应当厘清展
路,按服从正犯到共犯、从客观到主观的逻辑展开分析。基于共犯从属性的原理,应当先分析
正犯,从客观到主观地着正犯实施的实行行为有哪些;再分析共犯(教咬犯、帮助犯),着共犯
在何种范围内与正犯成立共同犯群。在本案中,钱某、李某是正犯,赵某、周某等人是共犯,部
而应当首先分析钱某、李某实施的实行行为的性质,再分析赵某、周某等人的行为。
2,判断二:共同正犯的成立条件。(1)正犯钱是实施的实行行为有入户,伤害、资窃:正犯
李某实施的实行行为有人户、杀人、放火。(2)钱某、李某二人在人卢、故意伤害非的范内内成
文共同正犯。对于资窃.不成立其同正把。
3,判断三;共同犯辈与不作为行为。共向行为也可以是不作为行为;但要成立不作为个
为.需要其备不作为的条件,即具有作为义务、作为能力、因果关系。(1)钱某实随了签窃有
为,构成盗窃罪的正犯;李某着见之后没有制止,是否构成盗粉辈的共犯,关键在于学某有无
实施共同行为。李某没有实施作为行为,但其不制止钱某密窃,可否认为是不作为行为呢
这需认定李某有无制止钱某盗符的义务。鉴窃行为并非共同伤害行为1起的,与之例的共阳
伤害行为没有因果关系,钱某实随的囊宿行为是室行过限,李某没有制止文务,故而不成立资
窃罪的共同犯罪。钱来是盗窃犯罪的单病正犯。需要说明的是,钱某非法取走手机的行为
051
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是以平和的手段取财,之前的暴力不是其非法取得财物的手段,所以其行为构成资窃罪,不所
构成抢劫罪。(2)但是李某实施的放火行为,是为了之前二人实施的共同伤害行为而破环现
的内面建同行为号1把。自有四米天条,战杀有上义分。用认32示作为平
放火罪,构成放火塑的共犯。详言之,对于放火行为,季某基于放火故意实行了积极的放火行
为,钱某有义务萄止且有能力氧止而段有备止,是不作为。二人的作为和不作为共同造成火实
发生,危害公共安全,二人成立放火罪的共同正犯。(3)在李某告知钱某放火之时,钱某主双
上当然知道放火可能会烧死人,但是客观因果美系是被害人张某并非死于火灾,而是在火灾
之前道受段击发心班病当场身亡。也就是说,死亡结来并非放火行为造成的,所以,即使钱
条的不作为成火有行为有仕张条就亡的余人政,记不成了政火非与政条人非的完旨
4.判断四:根据共犯从属说认定共犯的罪各。共犯(教唆犯、帮助犯)客观行为的认定从
1r(a+。+113小10
以认定。构成的具体罪名应当按服客观、主观相统一的原则进行认定。(1)按共犯从属说,书
即者同某各观上为钱某实地时非法入户、杨需、除初和学来头能的非法入户、条人、故火均换
供了指助(物理帮助和心理帮助),但周某主观上具有带助非法入户、把动的故意。批动故意
包等伤害、余人总。同条应当为非法入户、经初、物苦、杀人事担共的页任,是验的非(入上
资窃)、故意伤害罪、改意杀人罪的带助犯。(2)教吸者滋采雇凶伤告他人,各观上起了实
ha为+h估.+tU
赵某是故章伤害罪(致人死二)的教咬犯
。为atN4t2+e1O。24
是否构成故意伤害罪的共同犯罪,涉及理解和认定共同行为的向题。孙菜虽知道钱某欲行伤
害行为,但其各观上仪提示钱某“另把人打死了”,既不是物理布助,也不是精得鼓同,更不是
引起钱某伤害故意的行为,不能认定为帮助行为、教唆行为,更不能认定为共谋,只能认定为
附合行为,没有实距共向犯梨行为,不能构成共可犯罪。钱某请求孙某参加共同犯罪,协某
家说;“找才不去呢,你自己去吧。”这表明称某役有参加其同犯罪的意思,仪是知晓钱某准备
1出1。11T7位
神搭助的性质。但是,当时钱某已经形成故意伤害他人的把意,该地意为赵某雁网教陵行为所
3ETTTT小。入+
就行了”.着似精神若助,但是明是不属于鼓同、激同犯章的性质.且发生于故意伤需罪实行之
的LE有1i出t2bB15
316hnn℃为为a31
6.判断六:共同犯菲与因果关养的认定。(1)被苦人张某因盖受股击号发心班病面死亡
具有特殊体质因素,但并不影审医果关系的判断。应当认为,死亡结果与股舌行为之间具有
。)由g明人T323旧为。八
同正犯。共同正犯的归费原则是部分实行、全部责任。因此。二人对共同伤善行为导致的死亡
结果均应负责。(3)对于教酸犯赵某面言,赵某、钱某在故意伤害的范图内构成共同犯罪,面
转基需对你实至死角素料其也对伤出孕死价素,(4)帮助犯周其也要对此死之结果备素
ht1人1的a。2t3作。前..
定符合说,不影响故意和既遂的认定。就教咬犯赵某而音,系打打击结误、具体错误,按照法定
06
f2e对1NaE
8.判断八;共同犯非与犯罪形态、共犯脱高。帮助犯周某在门外放凤后不久,即中途证
出,是否可以认定为脱高共同犯非?共犯脱离要求脱离者主观上主动脱离,各观上切断本
开
共犯行为与结果之间的因果关系,并且要求在实行之前脱离,方不对之后的结果负责。本案
中.若助把周某是在正把实行的路出,并目感出时也并术杨断因果天条,3为此2提供理
法
助以及一定的物理帮助。故而,周某中途退出不构成共犯脱离,更不构成犯罪中止,其仍需对
正犯造成的结来本担责住
9,判断九:共同犯罪人的区分。对于故意伤害罪而音,钱某、学某是王要的实行犯,是王
犯;周某是带助犯,并且受到胁迫,是励从犯;赵某是教陵犯,给付2方元的金钱,对引起他
故意伤害我罪起王要作用,可法实践中原则上认定其是王犯
否赋要点
1.关于致张某死亡的事实,赵某构成故意伤害罪(数人死亡),钱某构成敌意伤害辈(到
人死亡).李基构成故章杀人罪(院述)
理由是;赵某主观上系伤害的教峻故意,构成故意伤害罪(致人死亡)。钱某、季某系共同
正犯,二人实施的共间行为与被害人特殊体质结合,导致被害人死亡,与死亡结果具有因果关
系,客现上认定为致死行为。钱某王成上系仿害敌意,构成故意伪苦罪(致人死1)。学来士
观上系杀人故意,构成故意杀人非(联读)。
2的与能条不法非。外彩各见上有法他名、、共1条亿为,只定头四
附合行为,不能构成共同犯罪,仅知情不举不是犯罪
3.周某与钱某在盗窃罪(人户盗窃)、故意伤害罪的范围内构成共同犯辈;周某与李某在
故意余人事的范围内构成共同犯罪。
按照共犯从属说,帮助者周菜客观上为钱某实施的人户、伤害、签物提供了帮助(物理和
助和心理帮助),主观上具有帮助人户、抢劫的故意,是钱某实施的签粉犁(人户盗扬)、敌是
伤害罪的帮助犯。
按照共犯从属说,帮助者周某客观上为李某实随的入户、条人提供了帮助(物理帮助和心
理帮助),主观上具有带助人户、抢动的故意。季某的非法侵入住宅辈与故意条人罪是牵连
犯,以故意杀人罪论处,所以,同某是某实随的故意条人犁的帮助犯
周某在正犯实行之后通离,没有切断因果关系,不能认定为共犯脱离,其仍需对正犯造成
间条
4.钱某章走手机的行为构成签窃罪。钱某的该行为系实行过服,等某没有砌正的文劳
无须对正行为负责,不构成其同犯罪。
5.李某引发火灾的行为构成放火辈。放火是因之前二人实施了共同伤害行为进而破环
现场,系共同犯翠行为引起的,钱某具有制止义务但未制止,因而构成故火非,系不作为形式
的共向放火罪。
6.(1)对于故意伤害罪(致人死亡),赵某系教唆犯,是主犯。钱某系实行犯,是王犯。店
某系帮助犯,是勘从犯,可对尚某按照犯犁情节从轻、减轻、免除处罚。(2)对于盛窃罪,钱菜
0
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示共们把,是王北。同不系布的犯,是从把。(3)对于条人非,草某示共们把,是无把
同某系帮助犯,是厨从犯。(4)周某只有一个带助行为,一个概括的故意,应当以重罪故意条
人罪的胁从犯,或著以资奇罪的防从犯论处。(5)称某不构成犯罪,
7.趣某“雕区杀人“行为的数咬性质不会发生变化,起某仍然腐于教吸犯,而不是物质性
(提供2力元)和精科性(最刷条手余人)帮助犯。虽然职业余手有抽象的敌意杀人的犯意
但是尚来形成具体的构成要件意义上的杀人故意,因此杀害罗某的故意仍是由起某引起的
赵某是改意条人罪的数陵犯。是某数吸故意条人与职业杀手故意条人实行行为的作用与地
位相当,两人都是故意杀人罪的主知
【扩展分析
共同死非是法中教单要、数是装的为识点,任压家说一法律联业险格考记中具有稻三
重要的地位。共同犯罪涉及的同题非常复杂。在学理上,关键是要弄清共同犯罪的成立条
件、成立范围、归责原则,共同犯罪人的区分,以确定各行为人的责任和具体罪名。在司法实
务中,共同犯罪案例也比比情是。最高人民法院、最高人民检察院发布的很多指导案件、权威
案例,都涉及共同犯卑中的疑难间两,还有诸多司法解释对共同犯罪的认定进行了规定。弄
清此问题对司法实务具有相当重安的意义。
社会生活是复杂的,查明刑事案件事实,需要十分复杂的侦查、起诉、审判工作,为证明案
件事实,在刑事诉讼中证据的收集、审查判断也是复杂多变的。但是,出于考试的需要,考试
题日叙述案情一股是十分简练、高单的,出题人会在字里行间提示、暗示(隐凝)法律事实,这
当然需要考生认真仔细,但是又不需要考生超出案件事实范围做太多、太过分的思虑。例如
在事实一中,“教训一下"属于日常言语而非法律术语,吏不是规范的法律概念,考生无须过用
解读“教训一下"的意思,过分思虑“教训”一词有几个意思,联系到案情描述赵某与罗某因
“口角"产生仇恨,赵某出资2万元履用钱某“教训一下”罗某的案件事实,“教训一下“的意
当指故意伤害,轻伤、重伤以及过失致罗某死亡均包含在内,在事实二中,钱某与孙某的对
内容也进一步印证了这一点。
马强调,法律是象附,一,条是职附子来的司法设需染好法量与
件事实统一起来。对于共同犯罪的认定来说,必须在分析具体案件法律事实的过程中,将
同犯罪的认定落实到具体罪名上,针对具体案件实施腰开分析断,不能泛泛而论。也就五
说,队定各被告人是否构成共同犯辈以及在共同犯罪中的实际地位与作用,需要根据《刑法
总则关于共同犯罪的一般规定和《刑法》分则关于具体犯罪的规定具体分析案件事实。以问
题7中的假设案件为例,职业杀手在接受赵某雇用后产生了具体的“犯意”,而不是“杀人起
意”。从法律层面研,余人故意是而且只能是存在于杀害具体被著人过程中的罪过心理。
们习惯上说职业条手在接受赵某雇用后产生了“杀人故意”,本质上是说职业杀手主观上有了
“犯意”。当然,若是赵某与职业杀手“共谋杀人”,情况又有所不同。由于“共谋杀人”已经边
人共同故意杀人的预备阶段,赵某与职业杀手之间使具有了共同的犯罪故意一—预备杀人的
故意,
054
04罪数形态理论
CAS= 一田是.回某养职务爱占、那用份金、非法经名条
【案例指引
本案例考查罪数形态理论,要求能够灵活运用法定的一辈、实质的一罪和处酌
的一开的相关理论,解决具体的问题,对理解罪数理论的复杂问题有重要的参
作用。
案情
2015年,向某(女)利用担任某供电公司(非国有)出纳员的取务之便,多次云
用自己保管的公司原上资金用于赌博。2016年10月,向某从自己保管的供电公可
的小金库中取款22万元,用于填补掷用差款。后司菜认为供电公司的小金库管理
松修,莲产生侵寿供电公司小金库贵金的金头。之后,向某伙同其天田来便存公
小金库资金70万元。
经查,1998年田某与向某登记结婚。2008年4月,田某与杨某以天要名又
居,8月,二人举办了婚礼,在B市购实了一套房产后住,并育有一子。2010年,
其前往D市工作.未告知杨某。2013年,杨菜我到田某要求与其办理结婚登记,田
菜拒绝并再次高开杨某。2014年年初,田某同到B市向某处生活;5月,在来通知
杨某的情况下,田某(登记在其名下)将曾与杨某同居的房产出售。2013年3月,械
基我到田某并报警,田某被我获。
2014年年初,田某从他人处得知某装订厂能够印刷无委向手续书刊,便与厂长
李其联系,称自己是书商。想印一些大学教材,但无任何手续。厂长李某认为所
印的教材不是“黄色”和“反动”的,即同意印刷。依据约定,李某安排图书的印
及装订。田某接货将盗版书铺往全国各地,非法经营额达人民币272方元。后因
分配不均,田某场言要举及李某。
李某出进,后因经济图难,想找点钱花。2015年2月某日晚,字某将一女子
某编至公共绿地,并将三唑仑片放入饮料中,骗张菜饮用,趁张某服西神志不清之
时,抢走张菜2万元现金。在强摘被害人耳环时,道张某反抗,李某对张某进行照
打。次日上午10时许,张某的尸体在该绿地东南边的水沟里被发现。经法医
定,张某系被他人据须后溺水致空息而死亡。
李某知道自己犯下了命案,觉得这都是田某所致,运决定除掉田某。学某从
察王某处容取枪支一把,在前往田某累的途中被抓获
055
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间题
1.向桌释用开慢在公司财物的行为是否属于吸收犯?应当如何处理?向某的赠得行关
是否构成犯非?为什么
2,由来的重好行为属于何种罪数形态?共退诉时效应当从何时开始针算
3.团某号季某的非法经管行为涉及哪强犯界?它们是什么关系?应当如何处理
4.对于找韧行为,学来始终料称,他只态谋财,从来有过害爷之意。那么,手某的抢劫行
为走古腐于路来加重把?为什么
5.争某置舒枪支去杀人的行为应者如何处理?为什么?假设学某使用盗符来的枪支
此回来,应告如何是幕量刑
解题思路
1.《刑法)第272条第1款规定;“公同、企业或者其化单位的工作人员,利用职务上的使
料,螂用举甲位贷量归个人使用或者借量希他人,效额较大、超过三个月末还的,或若虽末释
过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拍
役;据用本单位资金数额巨大的⋯"据此,向某的行为符合据用资金罪的犯辈构成。《开
法》第271条第1款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的使利,将本单
位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处
三年以上十年以下有期徒刑,井处罚金⋯⋯”根据该款的规定,向某的行为符合职务侵占罪的
犯非构成
龙么,向某所实施的据用餐金罪和职务侵吉辈是舌成立吸收把现?吸收犯是指数个犯非
行为因一个行为被另一个行为吸收而失去独立存在的意义,仅按吸收之罪处理的犯罪形态。
其吸收规则一般是;重行为吸收轻行为,主行为吸收从行为,实行行为吸收预备行为等。在吸
收关系中,前行为是后行为的必经阶段,后行为是前行为发展的自然结果。比如,盗窃枪支而
后持有的行为,持有枪支是盗窃检支当然性的结果,持有行为被盗窃枪支行为吸收,只定盗税
枪支罪一奉。在本案中,问某利用职务上的使利,掷用单位资金的行为构成挪用资金罪,其后
同某伙同田某慢占单位资金70方元的行为与前面的掷用资金行为并没有密切的联系,挪用
资金的行为并非职务侵占为发展的必签防段,职等侵占行为也井非推用货金行为发展的自
然结果。因此,郑用资金行为不能被职务侵占行为吸收,应当以挪用资金罪和职务侵占罪数
罪并词。
《刑法》第303条第1款规定了贴博罪:“以营利为目的,聚众赔博或者以赌博为业的,处
三年以下有期促州、河夜成若管,并处词签。”极据这个观定,菇博罪属子客业犯,犯辈构成
为以营利为目的反复实施赐博行为,即以赔博为业方能成立此罪。在本案中,向某并未以赔
尊为业,所以不构成赌博罪。
2.田某的重婚行为属于继数犯。继续犯叉称持续犯,它是指犯罪为与不法状卷在一定
时间内处于特续状态的犯事。在重婚既逐后,重婚行为和不法状态一直处于持续的这程中。
086
《刑法》第258条规定:“有配偏而重婚的,或者明知他人有配偶面与之结婚的,处二年以下有
期徒刑或者拘役。“根据《刑法》第89条第1款的规定。犯罪行为有连续或者解续状态的,追诉
期限从犯罪行为终了之目起计算。因此,重婚罪的迫诉期限应当从重婚行为终了之日起计
刑
算。在本案中,田某与杨某自2008年起就以夫要名义共同生活并育有一子,属于事实婚姑。
田某虽于2010年独自前往外地工作,但其离家后杨某多方寻找,二人的事实赔姻仍处子持级
法
状态,并采解原。直到2014年,田某回到原配间某处生活,并变卖房产,此时田某以实际行
表明了不再维持事实婚纳的意思,这才能视为犯罪行为终了之日。根据《刑法》第87条第
项的规定,法定最高刑为不满3年有期徒刑的,经过5华就不得追诉。重婚犁的追许的效是
年.从2014年开始计算,田某的重婚犯罪仍然在迫诉时效之内。无论是法律婚姑还是事实赔
姻,婚姻关系毕竟由男女双方结成,一方作出解除婚烟关系的意思表示,开不必然导致婚姻天
系自此解除。田某与杨某举行婚礼后同居多年,共同购实了住房并有有一子,双方形成了
为紧需的事实婚姻美系。杨某我到田菜后要求登记结婚,说明杨某仍息意与田某保持婚姻关
系,田某再次离开杨某时并未要善解决财产分割、子女扰养等问题,一人的婚姻关系何去何从
具有一定的不确定性。田某于2014年秘需将购买的二人共同店住的房屋出售,并回到其原
配妻子处生活,自此时起,其与杨某的事实婚姻关系已不可能继续存在,故可从定二人的事头
婚姻关系自此解除,田某的重婚行为实施终了。因此,被告人所犯重婚罪的追诉期限应目
2014年起计算,至杨某报菜时商在追环时效之的
3.根据《刑法》第217条的规定,未经着作权人许可,复制发行、选过信总网络间公欢传描
其文子作品、音乐、类术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的,违法所
得数额较大或者有其他严重情节的,构成侵犯著作权罪。《刑法》第218条规定了销售侵权
制品罪,即以营利为目的,销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品,违法所得数额已大
或者有他严重情节的,处5年以下有期徒剂,并处或者单处词金。
田某与李某的非法经营行为构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。其中,慢犯者作权
罪和销得侵权复制品罪是吸收关系,前罪吸收后罪。最高人民法院、最高人民检蔡院《关于办
理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,实施侵犯者作权犯罪,又销售微饭
权复制品,构咸犯罪的,应当以侵犯著作权罪定罪处罚,不能数罪并司。
4.对于李某抢劫导致他人死亡的行为,属于结果加重犯,应当在加重量刑幅度内量刑
结果加重犯是指故意实施一个基本犯罪构成要件的行为,由于发生了严重结果,而加里其法
定刑的情况。在客观上,基本犯罪与加重犯罪间存在因果关系;在主观上,行为人对加重结朱
主观上至少存在过失,如果行为人对结果既无故意也无过失,就不是结果加重犯。在本案中
被害人之所以湖水而亡,行在两种可险;第一神是季某将其直接热入水为,第三种是被苦人自
行跌入水沟。从案件的搐述和李某的辩解来看,第二种可能无法排除。无论是哪种情况,学
某的抢劫行为与被害人的死亡都存在刑法上的因果关系。在第二种情况下,被害人联洛水
这种介人因素是前行为(麻辟型抢劫)所导致的,麻解品导致被害人神志不清,很容易跃人水
沟,因此,抢劫行为与死亡结果存在因果关系。在主观上,无论李某如何辩解,他对被害人的
死亡至少存在过失心态。因此,李某的抢劫行为属于结果加重犯,
5.李某盗窃枪支去杀人的行为构成盗窃枪支罪,同时还符合故意杀人罪的犯罪预备,由
于李某只实施了一个行为,所以不属于牵连犯,而是想象竟合犯,应当从一重罪论处。烈象克
08
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合犯是指一行为同时触犯了数罪名的罪数形态。牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为,
与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪各的情况。两著的区别在于,想象竞合犯只有犯
·
实行一个行为,而牵连犯必须存在两个以上的实行行为,触犯两个以上罪名,构成实质意义上
的数塑进而决定是否作为裁判上的一罪处理。假设李某使用盗窃亲的检支杀死了田某,则李
某构成盗窃枪支罪和故意杀人罪,数罪并罚。盗窃检支罪与故意条人罪预备之间具有竞合关
条,但是故意余人行为完成之后,故意余人改备不再具有独立着义,经为检支罪与故意余人非
各自独立,是两个犯罪,相互之间既没有想象竞合关系,也没有牵连或者吸收关系,应当分别
定非量剂,然后效罪并词。
答题要点
1.同某的行为符合拂用资金罪和职务侵占罪两个犯罪构成,但是两者并不其备吸收关
系,应当以部用资金罪和职务侵古罪数罪并罚。同时,赌博罪是一种营业犯,但向某并未以
博为业,所以不构成露博罪。
2.田某的重婚行为属于要犯,重婚犟的追诉期限应当从重婚行为路了之日起计算。在
本案中,田果回到原配向某处生活,并变实房产,这个时间节点可以认为田某以实际行动表明
了不再维特事实婚舞的意思,为把罪行为终了之日,故追诉时效从2014年开始计算,田某的
重婚犯罪仍然在追诉时效之内。
3.田某与学某的非法经营有为触把侵犯著作权罪、错售校权复制品罪。其中,侵把着作
权罪和销售疫权复制品罪是吸收关系,前罪吸收后罪。因此,田某与李某的行为应该只以夜
犯著作权罪是罪处罚
4,学某的我动导致他人死亡的行为,属于抢劫罪的结果加重犯,应当在加重量刑幅度内
量刑。
3.学果验动松文去条人的行为构成盗扬栀支罪,同时符合故意余人罪的犯罪预备,这属
于烈象竞合犯,应当从一重辈论处,以盗窃枪支罪论处。假设李某使用盗窃来的枪支杀死田
某,都么学某构成签窃枪支罪和故意条人罪两个犯非,应分别量刑后数罪并可。
扩展分析1想象竞合与法条党合的区另
想象竞合与法条竞合的区别,刑法理论一般强调以下两点;首先,在形式上,思象竞合与
法条党合都表现为一行为触犯数个罪名,但是前者是事实意文上的竞合,两个犯辈在构成要
件事欢工得在重台或者交文天系,但法条意合必须是法律意文上的爱合,两个和理在构成
件、保护法益以及刑法禁止性或者命令性规范上存在交又或包容。一个事实可以有多个评
价,这是生活。任何一个犯罪事实都有可能因评价标准不同而形成重合或者交义,而形成芯
象竞合。例如,盗窃数额较大的正在使用中的通讯设备的,同时构成盗窃罪与破坏公用电信
设施罪,它们在法律上并没有交文,而只是一种事实上的交叉。也就是说,这两个犯罪在构成
安件、保护法益以及剂法禁止性威者命令性规范本质方面均无密切之重合或者交艾关系,而
属于想象竞合,应从一重罪论处。其次,在实质上,法条竟合的特别法为普通法之法益和剂法
058
禁止性或著命令性规范所涵盖,法条竞合原则上实行符别法优子一般法的裁判现则,从而实
现法益的特别保护,特殊情况下适用一般法能够实现法登的全面保护以及别法紫正性或者
令性规范的有效性:向想象竟合的重法并不能涵盖轻法的法益以及刑法禁止性成者命令性热
范的县体内容.二者之间不存在重合或者交夏关系。对于悲象克合犯,应当从一虚非论处
对于法条竟合,期应该采取特别法优于普通法的处理原则,例外情况下采取重法优于轻法后
,法
则。这种例外通常是因为接照特别法优子普通法处理不符合罪刑均衡原则,所以法律会作出
0
特别规定。比如,《刑法》第149条第2款规定,生产、销售伪劣产品罪与其他儿种符殊的生
产、销售伪劣商品犯罪虽然存在包容关系的法条竞合,但依照处词较重的规定定罪处词。信
毒方
是,在法律没有明确规定的情况下,法条竞合实行重法优于轻法的处理现期,理论有分玻实
也会存在不同处理。面且,即使法律明确规定特易法优于晋通法,司法实务中也会存在不同
处理方案。例如,在行为人与被害人同等交通事故责任不构成交迪案事罪的情况下,能否以
过失致人死亡梨处理,实务中同时存在有罪与无罪的判决。对此,考生最好有所了解,以加英
自己的知识锦备。
关于罪数,刑法理论具有分歧,一共具体概念也不完全一致。需要注意刑法的规定和司
法解释的具体规定,关注司法实践经验与具体微法。例如,对问题5采说,假设学某使用盗窃
来的枪支杀死田某,李某构成盗窃枪支罪和故意条人罪两个犯罪,而对子两个犯非是苦属于
牵连犯,理论上是有分歧的。刑法理论上有主张构成牵连犯的观点,针对该观点又分别有
罪并罚和从一重辈论处的两种不同意见。司法实践中对此一般不作为牵连犯对符,而是且孩
认定构成两个相对独立的犯罪,分别定罪量刑,然后数罪并词。这是因为两个犯罪开不仔在
事实上的强联系,人们直觉判断应当数辈井罚,而不是作为裁判上的一罪处理。间而言之,人
们很难想象张三故意杀害李四必须采取盗窃枪支弹药的犯非方法才能元成。张三、学四都是
凡人,李四不是被无数保镍和“保护举”严严实实保护起来的“避人”一—用稳炮都难以消火
换言之,签窃枪支非和故意杀人罪个犯非之向事实上的联系过于秘放而没有牵连美系。反
之,张三故意杀害正在家中睡觉的李四,非法侵入住宅菲使不可避免地与敌意余人罪之间共
成紧密的牵连美系,张三不实施慢人李四住笔的行为使不可能杀死李四,因面非法侵人住宅
辈与故意条人辈构成牵连犯,以重罪故意余人非论处
再强调一点,一定要注意事实与法律的区别。事实干差方别,法律也在不断亚化。以“入
卢盗窃”为例,在刑法明确规定“人卢窃”构成盗窃罪之前,人户签扬可以构成非法慢人任
宅罪与盗窃辈的牵连犯,裁判上作为一辈处理,不会与霉刑相当原则冲突,因而以盗物辈此
处;当然,在人户盗窃没有构成盗窃罪的情况下,可以非法侵人住宅罪论处。但是,在刑法明
确规定“人户盗窃”构成签窃罪之后,则直接以签窃罪蛇处,无预特别考路具与非法设入性毛
罪之间的“牵连”关系,当然,这属于法律明确规定牵连犯以盗窃罪论处,还是法条莫合天系
刑法理论自然难以统一。不过,考生需要掌握的知识点是,通过非法侵人他人住宅的方式
饰数章杀人非的,刑法学确说和司法实等均认为是牢连,以故,示人非总处
083
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051刑罚
CAS日——B公司申请赔偿、李某缓刑考验期内犯新罪、发现漏罪、王某假释案
【塞例指引
本案例者查的考点是刑别制度,涉及追缴违法所得,自首、系犯的认定,假释的
适用,数非并罚以及追诉时效等。本案对刑罚制度、量刑情节、利罚适用、刑罚执行
制度进行了比校全而的者查,对深入理解和运用刑打制度具有参者意义。
案 情
某人民法院审理认定并判决:A村村委会主任王某构成贪方罪、非法转让土地
使用权罪,数罪并日州处有期使刑6年,习金3万元:与A公司有合作关系的B公
司的财务人员李某实施隐匳会计凭证罪,判处其有期徒刑1年缓刑1年;B公司及
实控人、原法定代表人白某被以非法占用农用地翠定罪免刑。侦查期间,公安机关
扣押、调取B公司100余册财务文件,并扣押B公司人民币2000万元。利事判决
未对公安机关使查期间扣押的财务文件和资金作认定和处理。刑事列决生效后,
公可甲请公安机关解除对财务文件的扣押、返还2000万元并赔偿利息损失。(
实一)
判决生效后,李某在缓刑考验期内犯散意伤害非,并造成他人住院发生医疗
报失,在犯罪后的通跑过程中自堂罪责难进,主动打电话给公安机关表示要白动
聚,公安机关电信定位到李某,没有等特李某到公安机关投案,便将其抓获。李茅
归案后主动交代了故意伤害他人的赛观联行,但是辩解说自己是出于过失而不
政意伤害他人;同时,李某还交代在其实施隐蛋会计凭证罪11年之前发生的一起
失火案,系自已的失火行为所造成,公安机关查证属实,该起失火案造成公共财产
重大报失并且严重威总公众生命安金。(事实二
判决生效后,王某被从看守所移送某监就执行有期使刑1刑荷执行期同,执行
机天以王某在服刑期间确有悔改表现为由,装请对其假释。某中级人民法院审理
查明,王某在服刑期同2次被评为改造积极分子,但原判罚金人民币3万元未服
行、未能执行;同时还查明,王某在狱内三年服刑期间,共计消费46,990元,月消
超过1300元,明显高于当地服刑人员狱内消费水平。(事实三)
060
问 题
1.B公司中请公安机关解除扣抑财务文件、选迁2000方元并赔偿利息损笑,应否如3
定性
法
2.假设季某的财产不是以同时支付医疗货和失火罪所造成的财产祯失,在不考虑诉徐时
的下说为如创理
3,等来在绕刑考验期内把新罪(效意伤害菲)开发现动非(笑火非)的情况如何处理?
来是否构成自首?(附《刑法》第115条第2款现定,犯失火罪的,处3年以上7年以下有期
剂,情节较径的,处3年从为期被利政若狗役。
4.某中级人民法院是舌应当载定假释王来
5,年安好公计证非。人民活是古数号为正子来从事注名3中识北
【解应用路
1.B公司甲请公安机关解陈扣神的财务文件、巡处财韧并赔偿利息预天是告有法律种
据,需要分析判断被公安机关扣押、提取的B公司财务文件和扣押的2000方元资金的性质
财务文件不是财物,能够证明案件事实的,公安机关可以依据刑事诉讼法的有关规定子
以扣押、提取,查明与案件无关的,应当在3目内解除扣押,子以退还;属于证据的,应当在案
件审理后依据判决书的判项和刑事诉讼法的规定处理。本案中,公安机关为了查清李某隐
会计凭证罪或者王某贪污罪而扣押、提取B公司的财务文件,该财务文件的性质属于证据可
者证据材料的,案件中理后,有必要的,复制保存于卷宗,原件应当依法返还B公司
法》第64条规定,“犯非分子活法所得的一切易物,应当于以过取有水感信;为
害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯辈所用的本人财物,应当子以没收。没收的
物和罚金,一律上数回库,不得用和自行处理。“对于公安机天扣神的B公同力元入
市来说,应当依据《刑法》第64条的规定从定和处理。田子B公司的200力元人民加为公女
机关所扣押,该等家项形式上使其有“涉案财产“性质。其中,与犯罪无关的,应当在3日内
除扣押,退还B公司;腐于违法犯罪所得的,依据《别法》第64条应当于以迫题,公女机天依
刑事诉讼法规定予以扣押的,属于追缴的具体措施,是合法的。也就是说,公安机关采取扣持
措施既要依据形事诉讼法,又要以《刑法》第64条为实体法根据。如果2000万元属于被吉
人、权属清断无争议的——一般表现为盛窃、抢夺、抢劫罪违法所得,公安机关应当返还被苦
人,权属有争议的,由人民法院判决、裁定决定;如果是供犯罪所用的本人财物,应当子以
收,上缴国库。从法院认定的罪名来看,该笔款项既不可能是B公可财务人员李某隐匮会计
凭证罪的进法所得,也不属子B公可及实控人、原法定代表人白采非法古用农用地非的建法
所得,更不是王某资涛罪所得,因而属于与刑事案件无关的B公司的管法财严。本案中,公安
机关将该笔款项作为“涉案财产”子以扣押,属于超范田违法扣押,应当返还B公司开赔偿利
2.2014年10月30日公布的最高人民法院《关于刑事藏判涉财产部分执行的若十规定
061
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⋯
第13条第1热现定;“被执行人在执行中向时求扭开事责任、民鼻责任,其财产不足以支行
--
的,按照下列模位执行;(一)人身损善语偿中的医疗费用;(二)退培被害人的损关;(三)其化
民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。"依照这一现定,人身损害赔偿中的医疗费的执行顺在
3.依据我固刑法的现定,缓刑盛督考繁的结果有两荐情形;一是,爱刑犯平安度过缓刑
验期,在缓刑考验期内没有出现法定的虚雪撬钥覆刑的情形,原到剂词不再执行,缓刑监督老
察机关应当及时向当事人及其所在单位、当地基层组织及当地裤众三告。“原判刑句不再扶
行”,意味着原判刑词关去效力,当事人在缓刑考壁期满后再犯罪的,不因此而移成察犯。本
案中,李某缓刑考验期内犯新罪并发现确罪,不属于这种情形。三是,爱刑考验期内出现法定
的应当撤销缓刑的情形,应当数销缓刑,根据不同情况微出处理。具体包括以下两种情形;真
-。aa则BN33e1、
要末过追诉时效,就应当撒销缓刑。撤销缓刑后,把商罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚
其二,在爱刑考验期内,发行被宣告缓剂的见罪分子还有式他罪行(漏非)没有判决的,应当指
胡缓刑,对新发现的犯罪作出列决,把可罪和后罪所判处的刑词实行数非并均。本案中,季茅
缓刑考验期内犯新罪并发现调辈,属于上述两种情形。依据刑法的上述规定,李某在缓刑考
验期同,犯敌意伤害罪,并且发现确罪关火养,应当教销缓刑,将原判1年有期徒刑与故意存
害辈、关火非判处的州词,数罪并罚,
学杀2为语非向。无1同6儿天体备条后壬优自口所3
伤害非,基管辩解自己王观上是过关面不是故意,但是如实交代各观故意伤他人的罪行力
且表明其主观上是敌意,所以仍签属子如实交代自己罪行的情形,应当认定为自首。孝某书
案后,又主动交代公安机关没有掌握的失火要,也符合自首的成立条件,应当认定为自首。但
是,简安社息火火犁的距峰时可。依结《开法》第113余第2次的现正,关火罪法庭州
两格,最高刑分别是3年、7年有期徒别,依照荆法追诉期限的规定,追期限分别是5年、1C
年,失火罪发生于学某犯罪11年前,已经的过道时效,不再道诉。至此,应当得出结论:学
某经刑考黎期间所犯故意杨害罪,有自百情节,可以从经或者减整处罚:爱刑考察知间发现
地2k.1)1N1.1N1中H.M.K6aa
4.依照我国《刑法》第81条的规定,适用假释的实质条件是,犯辈分子认真遵守监规,招
受教青改造,而有悔改表现,设有再罪的危险。所词“没有再忽罪的危险”,是指犯非分子不
再具有实施犯罪危害社会的可能性。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律
的现定》第27条现定,对子生效裁判中有对产性到项,罪冠确有履行能力而不履行或者不全
部成行的,不子低释。这是司法解释对于但释条件设立的刑法观定之外的新的紫止性规定
土来被判初金人民市3方元,属子财产性判项,主某有能力腹行而未履行,应当不子假释
5.《刑法》第37条之一规定:“因利用职业使利实施犯罪,或者实庵违普职亚要求的特定
义务的见罪被判处刑司的。人民法院可以根热犯罪情况和换防再犯罪的需要,禁正其自刑艺
执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人
违反人民法院依照前款现定作出的决定的,由公安机关依法给子处罚;情节严重的,依照本法
第三自一十三条的现定定罪处词。其他法律、行政法规对其从鼻相关职业另有禁正或者限带
性规定的,从其现定。
062
犯罪人在刑罚执行完毕之后,常常需要继续承担法律规定的具他不利的法律后果,比所
谢开罚消火后之法律同果一一资格的丧失与限制。也就是说,刑法之外的其他一地法律、行
政法规规定,犯罪人因为被管告有犁以及受到刑事处罚而在一定期限甚至缘身表失从事特定
职业、担任特定职务的资格。依据这基法律、行政法脱,把非人将继联承担此等效格茂大与阳
制的不利后果。所以,(刑法》第37条之一规定,对于犯率人从事相关肌业另有禁止或者限市
法
性规定的,从其规定。所谓“从其规定”,是指人民法院无须迪过到决书、裁定书的形式作出决
定。根据相关法律、行政法规的规定,犯非人从事相关职业的资格目动受到刺守与限制。以
长的
本案为例,依据《注册会计师法》的规定,李某因受刑事处词,目刑词执行完毕之日起至甲请
册之目正不满五年的,在册会计师协会不子注册。已取得注册象计师证帮的人员,由准子注
册的注册会计师协会徽销注册,收回注册会计师证书;注册会计师协会应当将准子注册的人
员名单报国务院财政部门备案,国务院财政部门发现注册会计师协会的注册不符合本法规定
的,应当通知有关的注册会计师协会横销注册
「答题要点
1.公安机关扣押的财务文件,无论是否属于本案的证据,在案件甲结后都应当退还B公
司;2000方元款项属于公安机关超出用事案件范固扣押的B公司合法财产,是通法扣押,
当返还并赔偿利息预关。
2.不考虑诉讼时效,李某个人时产不足以同时执行两种赔偿的,赠偿医疗费的执行项位
先于路偿失火辈造成的贬产损笑。
3李某缓刑考察期内犯故意伤害罪,应当撤钥原判缓刑,将原判1年有期徒刑与敌意快
害罪所别处的刑罚。数罪并约。故意伤害罪有有音情节,可以从经或着减轻处育。失火罪已
经租过迫许期限,不再追诉
4.王某虽在服刑期间改造表现较好,但其所犯罪行比较严重,重要的是,其确有承担罚
刑的能力,而不履行刑事判决,不符合假释条件,对王某不子假释。
5.对于李某实施隐壁会计凭证辈,人民法院无须判处禁正其从事注册会计师职亚,依据
《在册会材师法》的观定由注研会计师协会注销注册会计帅证书以及形初执完单后5年因
不子注册即可
扩展分析
刑词制度的知识点较多,需要在充分理解的基础上具体掌握,考试多以客观题的方式考
查考生的知识掌握情况。尽管刑罚制度总体上疑难案例不多,但是,自苜、累犯与立功的
定,藏刑、假释的禁止性规定以及时效制度运用仍有一定难度,需要考生加以注意
在本案(事实一)中,人昆法院刑事判决认定B公司及其责任人员构成菲法占用农用地
罪,但免于刑事处罚。判决生效后,公安机关维续扣押B公司涉案款项及财务账册,便没有了
事实和法律依据。实践中,本案(事实一)经合议庭主持协商,赔偿请求人B公司与赔偿义为
机关就返还案涉财务文件和2000万元达成协议,公安机关返还侦查期间扣押的财务文件科
0
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2000方元,并支付相应的利总损失。最高人民法院赔偿委员会审查认为,上述协议不违反法
律观定,逐依照最高人民法院《关于人民法院后偿委员会申理国素赔信案件程序的规定》实
11条的规定,决定器偿义务机关向B公司返还债查期间扣押、调取的该公司财务文件,运迁
倾登期同扣押的00方元人民巾,并支付相应的利息损关。就本案而司,公安司法机关应兰
依法行行使机权,严格遵循《刑法》第64条的实体观定和涉案财产处置程序,保护公司、企业产
权以及其他合法权益,恢复并维护营高环境,进面继护法治和市场经济秩序
么11)t和上1fa公对fpt3
辈与诈骗、职务慢占、资污罪等财产犯罪之间有所不同,财产犯辈与经济犯罪尤其是涉众基经
济犯犁相比叉有明显差异,而而赂犯罪、沙黑犯罪的则严处置文会表现出一定的特殊性,上述
性质的案件湿合在一起,间题会纠牌成几学无解的巨间题,因而需要考生既掌强刑法和刑
计法人及法群择相大其乐正小与民海法活合起一一把理解集降
总的来讲,涉案财产处置既要以《刑法》第64条的规定为实体法依据,又要依据刑事诉论
法的一系列具体规定,还要根据宪法在整个法律体系范用内协调实体法与程序法、刑事法与
民成法之面的夏泵关系。具甲,较为重要者有;其一,谁敏述法所得原则上均应当适用《民法
典》的吾意取得规定,考生需要准确理解和把握《民法典》规定的善意取得制度,刑事司法骨
梓具体规定的州事追数适用善是取得民法现定的例外情形,需要子以特别关注。其二,开
迫缆没收涉及刑民交义法律关系的处理,当剂事案件与民事细纷基于同一法律事实时,民斗
研财的解决有烈于刑事案件的确定,需要遵循剂事诉险程序优先于民事诉论样序的规则,良
所调“刑事优先”g但是,刑事责任和民事责任的认定原则上应当分别依据刑法和民法以及声
法的规定进行。别事案件与民事外磁不是基子向一法律事实,民事案件无须以开事列决的
定与处理为前提条件,刷事诉讼不影响民事诉讼程序正常进行的,民事诉讼程序应当独立进
行,不得以“先剂后民”为由终正民事济讼程序。其三,注意刑法和司法解释(重要者如201
年10月30日公布的最高人民法院《关于刑事裁列涉财产部分执行的若干规定》)确立的民
赔偿及债务理行优先于列金、没收财产,人号视苦赔偿中的医疗费执行行飘位优先于器偿损关
以及刑事迫缴与一般商事清算和破产清算的法律关系的协调。在事实二中,李某的失火行为
水物他人能人读了关。水R,同发年2毒语
和人身损害器信。在不考忠诉讼时效的情况下,李某需要器偿两种报关,在季某个人对产不
足以同时执行两种赔偿的情况下,季某赔偿故意伤害翻医疗费的执行质位先于失火罪造成
大公私财产损失的赔楼。
假设学是还犯签窃非,公安机关章获旺物以及与精等人百接对应关杂的啡款,权思清断
公安机关应当直接先有这还则严(胜物原物、特定款项)翁被苦人,姓物灭关成者不能迫噭
案的,责夸知罪人迅爵。如果公安机关变卖班物(原物)或着特定鞋款优先用子器偿故意伤善
碧所造成的医疗费损失,是不要当的,当悠,对此理论上会有不同意见
应白注息,“涉案财产“的外延犯图)于“班物”,不能等同子班款班物。可法实务中,为
案财产权属不清的,由人民法院依法认定处理,公要机美原则上不能直接以行政决定的方式
群a任这距。述同认度识:学来以没人位与E法份活的,作次小备3能活
处,非法集资人将集资用于各项投资活动,集资款余额不是以清偿全体集资参与人和其他
通债权人的情形。在这种情形下,季某与其他集贷参与人请求返还集资款属于普通倾权,三
062
他等阳高a测行(管)7原。当,记在理2和张中是有小向着见材药法的
以往实务中的做法多是。公安司法机关将追数到案的非法集贷进法所符一“集贷款”,百先
用于发还集龄参与人。这种做法开不公平,加之容易进一步数发社会程定向题,而基本上被
刑
放弃,目前理论上和实务中主流意见倾间于集资参与人不是刑事被害人,其请求巡还集资系
的,与其他普通债权处于向一清算歌位,不能优免登偿。罪法集登犯罪主体是公司、企业,集
法
资款主要用于经营活动,相关公司、企业资不抵债、不能偿还到朗债务,符合并适宜启动破产
蓿算程序的,地对教产程序清算;白完细保公金项劳,职工工贫报联,医方、杨残外助、抗们
与
用以及社会保险费用、税款等,然后是优先债权,之后才是一并解决违法所得(集资款)和各种
普通债权的清偿。
9
涉案财产处置是形事司法的痛点与难点。关于湖案财严处置,刑法和刑事诉讼法的规定
间甲而概活,成月规则供第不定。陈比之外,天于修案期产处百的县体定,法律确踪多元
规定分散笔统、效力层次杂乱、具体规定模糊。一些现定不协调其至相互矛后。但是,司法实
践中,动案购产地自是经价把罪莎茶处同任往子分复需,许多刑非亲件与复东的回际臣
内政治、经济、社会背景尤其是互联网数学技术需切相连,涉及儿乎所有的重要法律部门乃至
国际法,许务且体间数的处年雅免床雅与有分技。所以.依接先法和一般法理,体系性的解
和适用实体法与程序法,统一协调刑法与民商事法律以及民商法内部、刑事诉论法与民事计
讼法(包括较产法)等法律部门之间的关系以及国际别事司法合作,是理论与实务的一个重大
课题。对此,各位考生适当加以关注。
065
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06做环社会主义市场经济袄序菲
CASE ——王某、张某等破环社会主义市场经济秩序案
【案例指引
本案例者查破坏社会主义市场经济铁序罪,涉及生产、销售有毒、有害食品平
生严、销等伤务严品辈,走私黄每、弹药非,走私者通货物、物品年,李回家工作人质
受贿事,对非国案工作人员行贿罪,集资诈费罪,非法受收公众存款罪,母款详
尊,非法经常罪,用金量等,是法发点安积罪,以及单位象事。非名比教多、比主
复象,者查具有综合性。
案 情
王某系A公可(具有法人资格的私营企业)的量事长兼总经理。2017年年底
王某使用度假的证明文件,以A公间的者义,向B银行(国有控及银行)中请份
200方元,欲用于A公句生产、铝等伪方白活。(章实一
B银行信任部主任张某(非国家工作人员)在审核A公司的贷款申请时,发现
证明文件有假,长款条件不符合。为此,王某送与张某20方元,着望张某网开一
面,保证贷款会如期归还,张某域将款项货出。(事实二
王某将供款投入A公可生严、锅售伪务白活。后因请人举教,传出白酒来及
出即被查封。经查,该酒含有对人体有害的工业活精,货值金额为20万元,导致投
资教均不能收回。(事实三)
为了称补亏堂,王基编造引1资理由,许诺年利率40务的高赖息回报,以A公
t5为Ar地为部3外分齐
特。王某只好又集资3000万元,其中2000方元王某软用于归还之前的利患。属于
明知不能归还,结果也确实未能归还。经查,A公可另有其他合法经营业务。(事
实四)
另有1000方元,被王某从A公司掷田,与幕某合伙,从田外走私香烟入境,但
蒋某却嘴着王某,在香烟中夹带十支钢珠检走私入境。后王某、蒋某在销售走私的
香烟时被查获。经查,二人无烟草专实许可证。香烟及涉案款项均被没收。(
实五
066
问 姓
开
1.对于事实一,A公可是舌构成犯菲?王某构成何率?可法实务中如为不同处理方法
可于以分别说明。
法
2.对于事实二,张某、王某构成何罪?A公司是舌构点犯非?说明理由。
3,对二也作7t作7为
4.对于事实四,A公司是否构成犯罪?王某构成何罪?说明理白。
5.对子事关五,土来、将来构成非?A公可意者构成北事?说明班国
6.假设A公司和王某使用低档(低价)纯粮食酒勾此成多种名牌高档(高价)白酒销倍
和k1369人,a为可a与1为分12
情形下,A公司和王某是否有可能构成许编罪
「解冠思路
.-rEB.A&NaFAkh3E5hBN1aEaA
用虚假的证明文件骤取银行贷款,用于生声、销售伪劣白酒,构成贷款诈编罪还是编取贷教
距?()E编据,学信作法方有为自的,甲的非为法,非工工说有头吧儿名
贷款,数额较大的行为。编取贷款辈,是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给
行或若其他金避机构造成重大损失或着有其他严重情节的行为。两罪之间的主要区分在于
行为人主观上是否具有非法占有目的。行为人实施了编取贷款的行为,具有非法占有目的
可认定为贷款作指非:如来行为人实施了身政金象有为,但并开不其有非法古有日的,则构原
病取贷次罪。(2)根据(全国法院审理金避犯罪案件工作座换会纪要》的现定,其有以下7样
情形之一者,即认为具有“非法占有目的”;(1明知没有归还能力而大量骤取资金的;2非法软
取资金后选电的;肆意样强身取资金的;(4使用编取的资金进行进法犯等活动的;登细进
转移资金、障壁财产,以进出设还贷金的;6总障、销毁账目,或者摘假破产、假例附,以迅避也
还资金的;其他非法占有资金、把不这还的行为
2.判断二;单位犯罪与自悠人犯罪的区分,以及单位实施贷款诈编行为的处理。(1)A公
司是具有法人资格的私营金业,王某以A公司名文申请贷款200万元,用于A公司生产、销
伪劣白活,构成单位犯罪还是自然人犯罪,需看是否符合单位犯罪的成立条件。单位犯犁的
成立备件有以下4个。(①主体,单位。℃单位行为,以单位名文实施.为单位谋取利爸。3
位意志;单位按决策程序集体决定或负责人决发。(4法定1刑法明文规定可由单位主体实所
的犯罪,才成立单位犯罪。(2)刑法规定贷款许骗罪只能由自然人构成,不德由单位构成。由
此,存在对本案涉及单位实距贷款作躺行为如何处理的同题
3,判断三:非国家工作人员受两罪、对非国家工作人员行贿犁的成立条件,以及非固家工
作人员的认定。(1)缘某是国有控股银行中的凯员,是国家工作人员还是非回案工作人员
(2)王某送与张某20方元,可否构成对非国象工作人员行贿非、非国冢工作人员受贴罪
(3)单位可否构成对非因家工作人员行期罪
0o
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4.判断四;贷款诈编罪的共同犯罪、进法发放贷款罪的区分和认定。张某在审核A公司
的应甲请时,发现证明件有段,定余件不管,为然发政意从,是构成时烈峰编非的
同把罪述是进法发成贷款辈
3.为1:土明后作进、作a3作,无的1为为a4E的条f,久双法象2
合的处理。工业酒精属于顽考牙体怪康的不能作为营品的有毒、有害树质,A公司使用工
年价,01。中
毒、有善食品罪,生产、销售伪务产品罪?如果两罪均构成,如何处理
0,1n3a什单。训51分D次
一致,考生备要有所了解。假设的案件事实抽走了“使用工之溜精”的具体事实,则A公可不
再构成生产、销售有毒、有害食品非,体档(低价)与高档(高价)与产品质量标准无关。因而不
意味着低档白酒作为供品的合格与不合格,所以A公同与土某也不构成生产、的售伪为产点
罪。“名牌“事实意味着A公可和王某段他人注册商标,因而构成段写注册商标罪,这应兰
是没有疑问和争议的;问题是,A公可与王某在销售过程中若是故意隐瞒假后名牌酒且“极
价白消”的事实,是杏属子诈编行为,主观上是否具有非法占有的目的
7.列断七;集资作编罪、非法吸双公众存款犁的认定和区分,以及非法占有自的的推定
A公可先后两次非法集贷如何认定,是构成集贷诈勇罪还是非法吸收公众存款罪?把非数备
是多少?
8判断入;用贷金非的成立条件。王某从A公司操出非法集贷款项。其邦用违法犯
所得财物的行为,可否构成换用贷金非
9,判新九:建私武器、弹药罪,建私雪通货物、物品要的认定,以及各共同犯非人主观故
eHA1ut正?+为tLsN3p11n113w
认定非名?还有。同时走私不同种类物品时,如何语定罪数
.B1AF0t1+1t830te1
注册商标的不合格香烟,如何认定罪名
答题要点
1.对于事实一:(1)A公司使用虚假的证明文件编取银行贷款,用于生产、销售伪劣白活
根据相关司法解释的规定,系使用骗取的资金进行违法犯辈活动,可认为具有非法占有目的
A公问头能的为认正为从作行为。(2)开法》型定分次印编解只能田1路人和成
不能由单位构成。因此,对于单位实施贷款诈编行为,司法实务中有两种处理方法:其一,依
器全国人大常委会《美于《中华人民共和压刑法)第三十条的解释》的现定,对单位认为不格
(atki43t3四fm
处。田此可见,A公向不构成犯罪,王某构成贷款作编非。其二,根插《全国法院审理金解
罪案件工作座谈会纪要》的规定,A公司构成合同非骗罪,王某因A公司犯罪而承担合同诈
单刑事费任。
2对于事实二:(1)张某和成非由象1作人员受的罪、进法发分雅。成当罪并知
张某是同有控股银行中的职员,系非国家工作人员,利用职务便利收受他人贿赂,为他人谋取
063
利益,构咸非国家作人员受两罪。在处理贷款业务时,张某明知证明文件有假,分款余件不
符合,仍然发放贷款,构成适法发放贷款罪。因为并不明知编贷人的非法古有目的,与编贷人
没有贷款诈据的共间故意,不构成金欲作身罪的共同犯罪。(2)土某构成对非因象工作人
形
行雅、贷效作罪罪,应当效罪并罚。土某为了课取不止马利益,送与非西象工作人负张来风
万元.可构成对非国家工作人易行贿罪,应与贷款诈强罪数罪并词。(3)王基送与购烙,是为
法
A公司谋利,对非国家工作人员行贿罪可由单位构成,故而 A公司构成对非回家工作人员行
临弊。
3.对子事实三:(1)A公可生产、的售有毒有害的伪务曰溜,构成生严、销售有毒、有苦
品非。同时,A公司生产、销售伪劳产品,货值金额是过15方元,构成生产、销售伪务产品非
术强。因正,应对A公司择=中罪处。(2)土条因为A公司甲位3把罪而应事和刑得任。
4.对于事实四:(1)A公司之前集资的1000方元,以及之后集资的3000方元中的1000方
元,属于击反国家金融管理法律规定,未经批准、公并宣传、承诺返本付息、向杜会公众吸收的
资金,所以A公司构成非法吸收公众存款辈。(2)对于之后非法集资3000方元中的200
对A公可时有白外能力面大证物分,评年好金不后0还,人E县付作法白有后的
构成集资诈编罪,应当数罪并罚。(3)王某因为A公司单位犯罪而度承担用事责任
5.对于事实五;(1)主某构成邦用资金罪,走私吾通货物、物品罪,非法经营罪,数罪并词
(2)蒋某构成走私普通货物、物品罪,走私武器犁,非法经普罪,数罪并词。(3)王某对蒋某实
施的走私武器行为没有共同故意,不成立共同犯菲。(4)所涉罪名为主某、蒋某的共同犯辈。
不是单位犯罪,A公可不构成犯罪。
6.A公司与王某的生产、销售日牌活的行为构成假冒注册画标要。A公司与王某的生
产、的售行为,不是作编行为,所以会有观点主张A公同与土某的行为仅仅构成假冒注新同材
辈,不构成诈编重。但是,与之相反的观点是,如果A公可与王某的“生产、销售“行为还可
被评份为作编行为并认复具有非法吉有自的,如问时构成诈国罪,属于想象竞合见,应当从一
重塑论处。诈骤罪处罚重的,度当以诈编罪论处
扩展分析
《刑法》分则第三章关于被坏社会王文市场经济秩序罪的现定在《别法》中较为夏架,士
要的疑难之处在于罪名众多、规定繁杂,涉及诸多细节。对于此类犯非中的各个具体犯罪,应
当记住罪名,理解构成要件,产格依照《刑法》的规定,依照立法解释、司法解释的规定于以
定处理,
以贷款许编罪与编取贷款辈的区别、非法吸收公众存款罪与集资诈编罪的区别为例,行
为人主观上是否其有非法占有的自的是区别的关锤。非法占有的目的是王观的,申判实践叶
不易认定,所以主观罪过客观化判断以及依据一定的客观事实进行排定就成为常态。一方
面,考生必须熟练掌拥司法解释的有关规定,记住并理解《刑法》和司法解释规定了即些可以
认定行为人主观上具有非法占有目的的客观事实表现。另一方面,在《刑法》和司法解释没有
明确规定的情况下,要根据给定的客观事实认定行为人主观上是否具有非法占有的目的。以
事实一为例,司法解释规定使用编取的资金进行违法犯罪活动的,可认为具有非法占有目的
069
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⋯
所以,即使王某实际上具有旧还贷款的王观器望,亦不能否定其王观上以非法占有为自的。
?eN.1为g价。N作。中
放初拟,市场经济相对络后,产品同质化特征强、差份小,但是,随着市场经济的发展,同释成
anN22。i为fIBNa己f
三信的差份,但是现在,高档名解白酒份格献开,有的一稳高达效十元、力元,还一鼎难求
n2b11tmFhFr
假官名牌白酒的初售行为是告有可能可时构成作骤罪便成为同法实践中的粉问题。对此,
a1aNa。ea.
作指罪,因为假管注册商标是“售段“行为,是特殊的作编行为,根据《刑法》第266条“本法关
aN。N+3,E。中本.kA
⋯
格白滔管充高格名牌白沼的销售行为,自报构成般言注册两标罪,但是,其中同时可以评份为
诈写罪的,高于和象章合论,从一重事处司,一应是以作骤弹论处
在开法观范层面,作编非法条与假音注册商称罪法条之间并不存在一般与特别的法条克
ek。NLhWk2aaF43为(aFt。aa1伯W5
弟213条以假管在册商称罪定罪量开的“案件事实“必然不会成了作编罪。换高之,假音注中
它它好mk。同4作E5E2E
但是,假盲注册商称罪与作编罪以及合向详编罪可以在事实层面呈现出热象竞合犯的犯非开
。r1f浙人T1T
《刑法》第266条“本法另有规定的,依照规定”的规定得出不构成作骤罪的结比,是错误的
钻误王要在以下两点;一是混清了法律与事实的区易,二是在剂法解释方法上犯了混清语言
意义与法律税念的错误。说假管注册商称罪是“售假”行为,是且仪是日常语司意义上的合
。3川*EN+E1EM年Wka。。
“土某使用低档(体份)统根任活氢兑成多种名牌高档(高价)白酒销售”的案件事实中,包含
室中4,248E。的店E
罪的结论,但是,“依档白沼与局档白滔份格差距符别巨大”,院是假管注册商称罪的案件首
京,也有同腔是“锦国“行为付台非病非构要件的事头要系。右没有一事实要系,A公
和王某段名牌(驰名注册商标)名湘的生声、销傅行为,仪仅构成假育注册商标罪,而与诈强
罪无关。A公司和王某使用兵档(低价)体根管酒勾克成名牌高档(高价)白酒销售,是否成
立评辅辈,要着是否符合作编罪构成要件,简甲来说,是否有作编罪之被害人的存在。A公
和王某以极低价格的低档白活冒充极高价格的名牌白酒销售给他人,购头者即被害人——是
特定还是不特定无关紧要-为了购特定名牌高精白活而出高价的,意味着A公司和王某
隐瞒事实使购实者阳子错误从识而作出处分财产的决定,即交付巴额财产,A公司客观上实
施了数编行为,主观上具有非法占有他人财物(低档白酒与高档液巨大差价之财物)之意图
本质上是编取他人财产,在构成假盲注册商标罪的同时还符合诈编罪或者合同作肇罪的构
要件,成豆作身非或者有问作病罪
可法工作既要将法律与事实区别升来,又要将二者统一起来提出向题并分析向聪,这是
法律人的基本能力。在问题6中,假设的案情是“A公司和王某使用低行(低价)纯根食酒么
兑成多种名牌高格(高价)白酒钥售“。注意其与“以低价(低档)白溜冒充高价(高档)白酒
070
售"表述的差异。“以低价(低档)白酒冒充高价(高档)白酒销售”的表述,既不是规范描还
也不是事实陈述。注意,说它不是规范描述,是因为该表述并不是基于构成要件的事实判断
不是法律事实;说它不是事实陈述,是因为该除述包含许多事实上的可能性,面非概定的具件
的案件事实。刑事司法必须“以事实为根据,以法律为准绳”,定罪量刑所依据的“法律手
实”,必须是规范描述与事实陈述相统一的案件事实。所以,说“以低价(低档)白酒冒充高价
法
(高档)白酒销售“的表述不是规范描述,也就意味着它不是法律事实;说该表述不是事实防
述,则意味着该表述不是包含一个或者多个规范评价判断的案件事实。所以,“以低价(低
档)白酒盲充高价(高档)白溜钥售”的表述,既不是座构事实、隐圆工和病取他人对物的地韩
事实,也不是假冒注册商标的犯罪事实。进一步讲,低价一般是低档再未必都是低档,高价-
段是高档为未必都是高格,当怒,这并不是最重要的,最重要的是,低价(低档)与高价(高档
同产品质量标准无关,所以,也不能从定为生产、销售伪务产晶的行为
实际上,品库烟草之间也有明显较大的差份,但是没有像日溜部样得在已大而“过好的
差价,所以假冒注册商标的假烟草案件难见同时构成诈骗犯罪的情形。但这并非完全不可能
发生。假设张三委托季四购实古巴名牌雪茄,李四以极低价格(儿元)的雪茄冒充十元以上的
高档客茄,是可以构成诈骗辈的。只不过,由于证据等方面的间题,这类案件在生活中牧少出
现。同样的道理,在刑法规范层面,非法经营罪与假管注册商标罪的法条之间也不存在一般
与符别的竞合关系,不能将假同注册商标罪的法条视为非法经营罪法条的特殊法条。当然
有烟草专卖许可证的广家生产、销售其他家品牌春烟的,只能构成假冒注册問标奉,不构放
非法经营罪;烟草质量不合格的,还可以构成生产、销售伪务产品辈,不能以构成假管注册声
标罪为由否定生产、销售伪劣产品罪的成立。自然,无许可证生产和销售假冒他人注册图材
烟草的,就构成非法经营罪,文构成假同注册高标舞,应当从一重罪论处;编草质量不合格的
也可以构成生产、销售伪劣产品罪,从一重罪论处。总之,行为人实施非法生产、销售烟草
实品的犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪及假冒注册商标犁等慢犯知识产权的犯罪以及
非法经营罪的,依照处词较重的非名定非处词
071
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07侵犯公民人身权利、民主权利卵
CAS日——绑架、抢劫、非法拘禁系列案
丨案例指引
侵犯公民人身权利、民主权利罪,是常见、多发的一类犯非。尽管绑架、故意
人、非法拘禁以及抢劫等严重犯罪行为明显减少,但是其中所钇含的重要理论问题
以及可法实务中的具体做法仁将关注。下面是涉及师架罪、数意杀人罪、抢初非
非法拘禁墨、鼓诈勒索胜等具体犯平相关界限的三个典型案件,理论界和可法实
界至今尚存在分坡,分析此类聚件需要注意利法理论分歧与司法实践的不同做法
密 情
案例一:被告人杨某、吴某、李某驾车至某市海燕歌舞厅门黄,用界布袋奔住
某(女)的头部,并用宽胶带将其欢手牌住。后吴某、李某将田菜架到车上,杨某西
车将田某绑架至某县一旅馆内拘押。第二天一早,杨某等三人胁持田某到市区
行柜员机,从田某存折中取现金5000元后将其放走。对于此案,某市中级人民
院一审认定。被告人杨某、吴某、李某以和索财物为目的,采用暴力方式绑架他人
均构成绑架罪。某省高级人民法院二审审理后认为,三被告人向被害人田某暴力
勤取财严的打为并没有涉及其他入,其行为特征与以和素财物为目的的婢架他人
行方明量不同,不符合舞菜辈的把平构成,该行为应定为抢劫罪。
案例二:被告人刘某因经商不脊欠下巨颜债务,遂产生劫持他人勒索财物之
念。刘某激均极合人品某共同劫持菜公间重事长张某,岳某同意并道陈某参与,如
某还道冯菜参与。随后,刘菜田资购实跟降幕、衍听养等物品,出费并安挂陈某
房、租车,冯某提供自已的车用于跟踪张某。经多次策划、限点,刘某等四人商定
持张某后通其系害一名女性,拍摄张某杀人过程并以此通迫其支付钱款。为此,刘
某购买手检一支、子弹19发,出寄、安排陈某购买而包车,安持是某、陈某、冯某几
网上购买水箱、手铸、匕首等物品,并租用某村的一农民房。1个月后,被告人刘某
等人依愿计划作案,刘某与岳某等人一起将张某劫持,三人特张某细绑后运至租住
房内。比后,刘某持枪向张某索要钱款。岳某、陈某驾驶而包事外出,将甲女(殁年
23岁)病到租住房的另一房间构禁。其问,刘某反复成胁张某交付钱款,岳某包
刀对张其进行成胁,张某答应给付1亿元后,刘某等人励渔张某一起杀人,以确仍
张某不报普并接约定付款。次日变晨2时许,陈某在费持刀威胁,张某被强与
某、陈某一起发力,用绳子勒住甲女的脖子,致甲当场死亡,刘某对整个杀人过程进
072
行录像。随后,刘某驾车待张某送回家,并将冯某接至租住房内。活其、陈其、冯某将甲的尸
体指入之前所两炉灶要化。当日,张某撒警,公安人风预获刘来等人
案例三;被告人手某、袁某、胡某、东某四人扶谋卵架被害人石某动案钱财。袁某以帮民
开
他人讨借为由,纠集被传人燕某、刘某二人参与作案。李某、袁某、胡某、东某、毒某、刘某等人
热带事先准备的作案工具,驾车到石某的住处,冒充公安人员强行将石某绑架至一处住居。
法
手某、袁某指谦东某在石某住地医税石某家属是告救警,并指意器某、对某员黄就地看抖
某。之后,李某、求某、胡某分两次向石某的家属期素赎金人民币80万元,均让石某的家属将
钱款打入事先开立的锻行卡账户中。随后,学某、衰某、前某用设款购实大量黄金私外、弹程
被告人燕菜、刘某在着抨被害人石某时得知,石某与被告人争菜等人极本不存在债考关系,在
身
燕强
石某答应给10方元的情况下,将石某放走
问题
1.对于案例一,许述一审和二审法院列决的理论观点为何不同
2.对于案例二的定性,请回答以下三个具体问题:(1)被告人刘某等人劫持张某升向其
常巳额财物的行为,写案例一是若有明坚不向?被告人刘菜等人的这一行为构成何察
(2)被告人刘某等人幼持并杀害甲的行为如何定性?是否构成故意杀人菲与娜架罪的党合
(3)被绑架人张某与被香人备某等人一起用绳子勒死甲的行为是否特合故意杀人罪的构成要
件?张来是否要求担州争育任?
3.对子策例三,被告人施某、刘某的行为是否构成期架罪?石某答应给10万元而获得
教的价节,是古多响菜件定性
解前思路
《刑法》第239条规定:“以勒素财物为目的绵架他人的,或者娜架他人作为人质的,处十
年以上有明待和或若无连,并处初金或若没收以产:情节收轻,处五年以上中平以下
期徒州,并处罚金。犯前款罪,杀害被绑票人的,或者故意伤害被绑渠人,致人重伤、死亡的
处无明徒刑或若死刑,并处没收财产。以粉系财钧为自的恼益要物儿的,依照前两款时规
处罚。"该条的前身是1991年9月4日全国人大常委会《关于严惩物素、邱架妇女、儿章的
E3计子好"为自的和他入的如象s197年列法人
实施后,罪名统一为“绑架事”
传统上,卵累犁被视为复合行为犯,算案罪客观方面以存在绑架行为人人质、被勒系人
即第三人之三方关系、三方构造为必要。也就是说,绑架非是指行为人绑架他人作为人质,以
人质的安危来爱挟被绑架人以外的第三人,间第三人勒素财物成者实现其他目的的行为
绵架犁单一行为说主张,师架罪客观上无须有向第三人勒赋(勒索财物以作赎金)或者彩
系其他不法利盘的行为,只要主观上有同第三人杨系财物或者物案其他不法利整的自的民
可。极端的单一行为说则进一步主张,“勒素财物目的”以及物索其他不法利益的日的无须
向第三人.向被绑架人直接勒素物或者其他不法目的的,国可构成绑梨葬
078
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所以,依照单一行为说和复合行为说,对于案例一、案例二、案例三会有不同的定性结论
一般来说,案例一中,被告人的行为构成抢劫罪而非绑架罪。对于案例二,司法实践中会有不
同判决,有的会依据极端的单一行为说,认定被告人构成绑架非和故意杀人罪,实行数罪并
词;有的则会队为不构成娜架罪,而是构成故意杀人罪、捡劫辈(未遂)或者敲诈勒索罪(未
逐),因为被告人实施了向被掷架人而非第三人动索财物的行为,并且也没有勒索第三人财物
的王观日的。案例三中,无论是依据单一行为说还是复合行为说,被告人李某等四人的行为
均构成卵架非(脱遂);但是,被告人燕某、刘某因没有绵架故意而不构成绑架罪,单独构成非
法拘禁罪。
答题蛋点
1.案例一中,一审法院和二审法院判决的理论根据分别是单一行为说和复合行为说.故
而有定性上的重大差异。按照单一行为说,案例一中被告人杨某等人的行为构成绑架罪,
破告人杨桌等人对田果实施了以勒索财物为目的的绑架行为。但是,根据复合行为说,尽
被告人杨某等人实施了卵架行为,但是没有向第三人实施勒赎行为,也不是出于向第三人载
案财物或者其他不法利益的目的,不构成绑架罪,其行为符合抢劫平、非法拘禁罪、敲诈勒索
罪的构成要件,应当以重罪即抢动罪论处
2.案例二的定性涉及三个要点:(1)被告人刘某等人劫持张某并向其勒索巨额财物的行
为,与案例一有所不同,王要是“当场性"相对较弱,即强迫张某答应给付1亿元,非当场所能
取得,这也是被告人刘某等人威胁、强迫张某故意杀人以迫使其事后交付巨额财物的原因。
案例一中,被告人杨某等人使用暴力当场获取被害人随身携带的财物,同时符合抢动罪的构
成要件,构成抢劫罪(既遂),没有成立鼓诈勒索罪的余地;而案例二中被告人刘某等人有成立
鼓诈动索罪的余地,构成敲诈勒索塑(未遂),并以基力方法强行设立债权,同时构成抢劫非
(未迷)。按照单一行为说,无其是极端的单一行为说,被告人刘某等人的这一行为在构成身
架辈的同时,还构成抢动非、非法拘禁罪以及蔽诈勒索罪,应当以重罪绑架罪论处。但是,依
照夏合行为说,刘某等四人既没有勒素第三人财物的客观行为,也没有此等主观目的,不构成
绑架非,而是以暴力、威胁的手段强制设立1亿元的债权,构成抢劫罪(未遂)以及敲诈勒索罪
(末逐),应当以重罪抢动罪论处。
(2)按照单一行为说,被告人刘某等人劫持并杀害甲的行为构成故意杀人罪,但由于被告
人刘某等人主观上以勒索张某财物为目的,所以他们绑架并实力控制甲的行为亦构成绑架
罪,是思象竞合关系,应当以故意杀人罪定平量刑;被告人刘某等人劫持并实力控制张某的行
为,以勒索张某的财物为目的,故意杀人罪与绑架张某的犯罪行为之间没有竟合关系,应当以
故意条人罪、师架罪论处,实行数罪并词。
技照复合行为说,被告人刘某等人绑想并实力控制张某的行为,既没有向被邦架人张某
素属等第三人粉系财额,也没有此等王观敌意,所以,只构成非法拘禁罪,不构成绑架罪。秸
告人刘某等人单纯的绑果行为和非法拘禁行为,应当整体性地评价为强行设立债权、勒索张
采财物的手段行为。在这种非法拘禁罪与抢劫罪(来遂)、敲诈动索罪(未遂)形成竞合关弄
的情况下,应当从一重罪论处,即以抢劫罪(未逐)论处,然后与杀害甲的故意条人罪,数非
074
并词。
(3)张某与岳某等被告人一起用绳子勒死中的行为符合故意杀人罪的构成要件,构成头
问故意杀人罪。但是,张某是为了保全自己的生命,受胁迫实施犯罪,应当减轻或者免除其-
处词。
3.案例三中,被告人焦某、刘某着押石某的行为,对于李某等人实施绑架辈有客观上的君
法
助作用和意义,商且是被告人季某等人的绑架行为的一部分。但是,被雪人燕某、刘某主观上
没有莉赎、勒索的故意,仪有非法拘基他人的故意,所以不构成绑架罪,仪构成非法拘恭辈
对此,无论根据单一行为说还是复合行为说得出的结论都是一致的。但是,按照极端单一行
&
为说,李某、袁某等人的行为构成邦架罪。其中,被告人燕某、刘某以石某答应给付10万元为
根
条件3将其改走的篇节,不影响菜件的应在
【扩展分析
除个别具体犯翠外,侵犯公民人身权利、民主权利罪在构成要件及定性上的理论牙歧
相对较少,刑事司法实践也基本上是统一的。但是,由于绑架罪的构成要件类型是单一行
为还是复合行为存在理论分歧,司法解释没有明确采用何种学说,可法实践的定性处理不
统一。主观题目对此可能会有所涉及,这需要考生对刑法理论上的不同观点与学说有防
解
刑法理论传统上认为,1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿量的犯非分子的决定》规
定“绑架勒索罪”,是为了惩治当时社会上重新出现的掳人勒赎犯非现象,而19则7年《
法》第239条治袭了其规定。所以,算架罪(绑架动素罪)是复合行为见,即强力掳人(织
架)并且实力控制他人人身自由的非法拘禁行为,以及勒索被绑架人亲朋好友等第三人见
物或者勒索其他不法利益的行为,复合成为绑架罪的实行行为一一】又的郑架行为。这
似于基力、威协或者其他强制性手段行为与当场劫取财物之目的行为复合面成为抢劫非的
把劫行为。
《刑法》第239条“以动索财物为目的绑架他人”的非状表述,通烈地明示“韧紧财物“
主观目的而非客观行为。换言之,《刑法》第239条“以勒索财物为目的绑架他人”的规定,开
没有要求必须针对被绑架人亲朋好友等第三人实施勒赎、勒索行为。再加上“绑架非“非名
代了曾经的“绑架勒索辈”罪名,刑法理论上遂有绑架罪是日的犯、甲一行为犯的观点,即形成
“单一行为说”,这直接地影响刑事司法的统一。在案例一中,一审法院与二审法院的分政
是受此影响的结果。
在案例二中,二审法院便是以故意杀人非和绑架罪定罪,而不是以故意杀人犁和抢动罪
(未遂)或者敲诈勒索罪(未遂)定罪量刑,最终最高人民法院以故慧杀人罪核准死刑。于是
相似的案件(类案)在定性上出现差异,案例一以抢劫罪定事,案例二以邪架罪定非
绑架罪单一行为说与复合行为说分歧的背后还有德治御架罪保护法整以及绑架罪既选
标准的理论分歧。复合行为说主张,《刑法》第239条的保护法益不限于被绑架人的人身
由、生命安全等人身权利,还包括第三人的人身权利或者财产权利(远拌性保护客体);所以
绑架罪的实行行为是复合性行为,而非单一的实力控制他人人身自由的行为。甲一行为
075
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则主张,惩治绵架罪限于保护被外案人的人身权利,无须考度第三人的人身权利保护,更大
须考虑第三人的财声权利的保护问题;所以,绑架罪既遂以被绵架人的人身权利造受损告
为影要,只要行为入以韧系期构为自的头贴】郑荣吡者秀力挠布他人的有为,即构成部子
罪既逐。
199年制定《刑法》时,田子据人物要犯罪基本绝连,刑法技有现定锦架动案罪,所以
1991年《关于严惩扬卖、绑架妇女、儿章的犯罪分子的决定》前布实施之前,司法实践直接以
)非正但列刑。在地法》中,书3指学国中村,E建3,1作动名
严重侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪,所以本书倾向于复合行为说,但单一行为说关于纳
架非蓬标准的基本观点是安当的。其体苯说,《刑法》第239条“郑架他人作为人质的”热
定,意味着绑架罪构成要件客观上以存在绑架行为人、人质、第三人的三方关系、三方构造头
必要。受此影响,“以初家财初为自的辨架他人”的现定需要作张解释,“动案财萄”的目
需要客观化为针对第三人实施勒疑、动素行为。但是,对绑架罪是香既遵的认定,应当类比抢
动建坪,管训不中程州格当见备,易语量如实得
类比抢劫罪,只要绑架行为人实施了绵架及拘禁行为,即使尚来着手实行动度、动素石
为,被绑架人的人身权利也已经遣受严重慢害,构成绑架罪既遂。掷架行为人没有实行勒赎
及其他勒索行为,主要表现为没有向被综架人亲朋好友等第三人提出动索财物或者其他非法
要求,不影响织架罪既逐的认定。也就是说,即使出现卵架行为人被抓获、被绑架人自己逃走
等情形,即第三人的人身权利、财产权利等没有造受损害,被绑架人的人身权利也已经遭受产
重侵害,应当以绑案罪既遂论
在极特殊情况下,如果行为人首先开始实施动索行为并获取巨瓶财物,即使尚未开始实
行绵架或者拘禁他人的行为,也构成绑架罪既遂;行为人着手实行勒赋、勒索行为,第三人活
有接到勒家信息,或者发生勒索对象错误的,构成绑架罪未遂。对于此等特殊情形,单一行为
说倾向于认为不构成绑架罪,而是构成蔽诈勒索罪。
司法实践中,有以下情形之一的,是可以认定绑架罪中止的:(1)行为人在实行绑架犯开
过程中目动成弁拜架行为;(2)完成绑架行为并通力控制他人,但在向第三人提出勒索财物和
其他非法要求之前释放被害人的;(3)发出勒赎要求信息之后,主动释放被师果的人,并自或
放并韧疑、粉紧行为的。若按照甲一行为说以及复合行为说部分学者的观点。上述三种情并
均已成立绑架军既遂,没有认定未遂的余地。上述三种情形之所以认定为绑架罪中止,主要
是基于给子犯罪行为人“回头之路"从而更有利于保护被绑架人人身权利的政策考量所作自
实质解释,而非侧重子绑架罪构成要件是否充足的形式解释
上述三个案件还渗及其他具体向质,需要子以美注。例如,在案例三中。被告人燕某、刘
某以石某答应给付10万元为条件才将其放走的情节,不影响案件的定性。也就是说,由于非
法拘禁是持续犯,在犯雅已经既遂的情况下,被告人主动释放被拘禁的人.没有犯非中止成
的余地,仅可作为量刑情节考虑。此外,此种行为原则上不能认定为敲诈勒索罪,虽然石某答
应给付10万元确有被迫的一面,但对于石某来说,这也是“两害相权取其轻”,所以石某答应
给燕某、刘某10方元又有自愿的一面,不认定为敲诈动索罪是要当的。当然,如果燕某、刘某
利用石某被非法拘禁的困境,以释放为条件向石某勒索财物,或者事后继续索要更多金钱,原
则上应当以敲诈勒索罪定非判刑。
076
对于案例三,假设被苦人石某确实久被告人李某等四人的债,则碳告人李某等四人的石
为不构成绑菜非,而构成非法拘素非;燕茶、刘某自然也不构成绑架罪。而是与被告人学某
四人构成非法拘票非的共向犯辈。依据有关可法解释,使债务是不被法律所保护的赌债写
开
化2金、%内。E上
罪,不构成绑架罪。但是,如果债务是编造的、虚构的、想象的,或者是没有优劳证据证明其实
法
际存在的,应当对行为人以绵架罪论处。这一裁判规则基本上是明确的,统一的。但是.对
另外一此特殊的具体情形,如行为人非法拘禁债务人亲属,向债务人索要正当或者不正当债
务的,或若非法拘禁债务人并向其近录属动氨财物的,在可法实践中的定性处理仍不完全统
一,需要考生适当注意具体案件细节与裁判理由,并能够形成自己的独立判断与见解
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081侵犯财产罪
CAS=-貌是等侵犯财产案
1案例指引
本案例考春使把对严非中的集点年名,考生要特别注意等握对拾动非、抢
。。小9a内
年63为为
案 情
1年3为条(于下0四年如中a
逆两生抢幼之念。某日凌晨2时许,熊某绣带作案工具,翻墙进入刘某家,发现刘
菜在东屋母党,使钻入齿屋,翻我钱款朱果,义至东屋寻找,刘菜被你避。魏某用铂
子胡列某头部姓击,见列某不动,在认为刘某已死工的情况下,用钳子将抽度猿升
将里面的9700元电舞举麦,并将对某的手机、信用卡等物品接制一空。为败火邪
。t心2如x音得计x务而
设入一氧化碳室息死亡,份值7209元的物的被烧数。(事实一)
为明2t好。如为)
营业馈的动机,从2016年10月起间该公可虚构了某学院善要侯效的事实,并利用
为子O与2分外10年10u01年3
正,集某将馈公司钙铁鲜321.00份(每付200毫开)运至其普任地,等大将年
全部的败。经鉴定,上迷年奶接0.95元/份计算,共份值入民巾305,425元。(等
实二)
方01年3在》2小3年212
预谋以激类移动公可手机“稳号”的方式年利。之后,方某利用工作之便从移动公
可内部电脑系统登得14个号码的机主资科信息,进过制作假让伤造了14张与和
主资料相同的假身份证。7为,魏某分别符上迷假身份证到移功公司营业方,将序
机主的移动号码非法过户到自己名下。随后,魏某隐响其和,以目己的名义将其甲
4个号码实给传人,共计获取8.1方元。(事实三
问 壁
1.魏菜在取财过程中效人重伤昏述,文被火吸灾菲证效人堂息死亡的,应语如
078
何处理?为什么?
xn中以为如
3.如果魏某用刘某的于机表打电话,造成电信公可贷货提失数额较大,应当如何处理
形
4.魏菜将牛奶销毁的行为是苦构成职务慢占罪
法
5.于机“见号”是否局于时严犯罪中的财物?魏菜与方菜利用手机“规考”年利的行为和
成何罪?为什么
6.在事实三中,捷来与方某从移动公司内部电脑系统获取14个号码的机主责科信息,热
后伪造14然为份社,升促用的造的修基别移动会意卫方特移动方妈过尸到同心名下
行为,分别败犯哪些罪名?这要罪名与后而的慢犯财产把辈的关系思科
解题思路
1抢劫致人死亡,是指在抢动过程中出子改意或过关他人死,因此,只要是花动手专
(强简行为、取财行为)导致对方死亡,且行为人对此凭亡菇果仔在改意成过关,就可队定为挂
3t13O加h5
非数非并初。最高人民法院《关子把动过程中改意杀人案件如何定罪问题的批复》观定:“力
3(3a6出1'。为&20的
以抢劫罪定罪处罚。行为人实随抢劫后,为灭口而故意杀人的,以抢劫单和故意杀人罪定罪
实行非开初。”本案的特别之处在子,行为人王观上想地过意条人的方法来动政则移,共
劫行为致对方重伤,但行为人主观上认为被害人已死,从而放火段灭罪证。这属于对因果关
系的认识错误,不影响犯型故意的成立。因此,规某的行为应当以抢动致人死亡论处。间时
貌某放火毁火罪证的行为还具有危及公共安全的具体危壁,改还构成成火罪,但不属子版为
效人死亡这种加重情节。因为致人死亡的结来已经为抢动非所评价
本案中的规某在实施把动行为时只有15周岁,属于限萄剂事黄仕能力人,不仪不能判受
死刑,还应当从党处理。《刑法》第17条第4款规定:“对依照而三款观定追究刑事责任的不
满十八周岁的人,应当从羟或者成羟处罚。
有考生可能认为,锦某在实施抢劫时属于限制刑事责任能力人最高人民法院《关于审豆
末成年人形事案件具体应用法律着干同题的解释》第10条第1款规定,已满14周岁不得16
周岁的人控窃、诈弱、抢夺他人财物,为窝戴赃物、抗把抓插或者鼓火罪证,当杨使用暴力,故
意伤害效人重伤成者死亡,或若故意条人的,应写分别以故意伤害罪或者故意条人犁定罪处
词。根据设司法解释,吸开事页任能力入不构成《刑法》第269余的特比型把动,往把动式
程中故意杀人的,应当直援以故意条人菲论处。但是,在本案甲,魏某的行为并非转化数托
劫,而是《刑法》第263条规定的一般型抢劫。转化型抢动是一种事后抢劫,它与一般型抢
的区别主要体现在基力、励迫等强手段的使用时间。转化基抢动是在获得财产之后使用强
制手段,而一般型抢动是在获得则严之前或之中便用强制于段。在本案中,疑某是在取则石
为过程中使用强等手段,所以属子一寂数抢动。因此,无须适用上述司法解释有关转化整我
劫的规定。
07
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2.2005年6月8日最高人民法院发布的《美于审理抢动、抢夺刑事案件适用法律若干向
题的意见》规定:抢勃信用下后使用、消费的,其案障使用、消费的数的为抢动数做;抢动信片
卡后未实际使用、消费的,不计数颜,根据情节轻重量刑。根据这个解释,抢劫信用卡事后位
用的,应直接以把动罪定罪。
3.《刑法》第265条规定:“以单利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明
为是整接、复用的电信设备、设施而使用的,依路本法第三百六中四条的现定定事处罚。“因此
如果舞某用刘某的手机拨打打电话,造成电信公司资费损失数额较大,应当以签窃罪定罪处罚
4.职务侵占罪是一种占有型罪,多项具备非法百有的目的。所调“非法占有”,是指
除权利人而将他人的财物当作自己的所有物,并接其本来用途进行利用或处分的意思。本案
甲,碳管人并设有是从午奶的经济用述加以适当处分的意图,其行为是“毁环”,而非“非法亡
有”,敌魏某的行为不构成职务慢古罪,构成政意数环财物罪。
5.乎机号码车身不是财物,飞不具有价值,单纯地粉取号码的行为班不会造成原机主的
财产损失,也不会给行为人帮来任何财产上的收益。行为人句号的根本目的在于之后的转
行为,只有事后的转让才能实现手机号码的价值,因此转让是整个行为的根本和关键
魏某与方某的行为应当以诈编罪论处。本案中,两人利用伪造的身份证将他人手机号程
过户到自己名下,并隐瞒自己非该号码真正机主的真相,使被害人误以为该号码是两人所有,产
生错误认识,并且基于这一错误认识处分财物,象受经济损失,完全符合诈编辈的构成特征
6.事实三实际上涉及多个具体罪名,这基罪名之同相互交文形成牵连与吸收关系,在方
析思考刑法最繁解决方案的过程中,应当注意到这些具体犯事之间的牵连、吸收关系
答地要点
1,魏某主观上想通过故意杀人的方法来动取财物,在客观上放火毁灭罪证致人死亡。这
属于对因果天系的认识错误,不影响犯罪改点的成立。因此,貌某的行为应当以抢动数人死
亡论处。同时,魏某构成放火罪,但不属于放火致人死亡这种加重情节。由于魏某在实施托
动行为时属于限制用事责任能力人,故应当从轻或者成轻处罚
2.如来强某推劫信用卡后使用、消费,应直接以抢劫辈定罪
3.如果貌某用刘某的手机拨打电话,造成电信公司资费损失数额较大,应以盗窃罪定非
处词。
4.赐某销数年的行为不构成职务授古辈,构成故意级坏财物罪
5,手机号码本身不是财物,它不具有价位。手机号码价值的实现在于之后的转让。因
此,貌某与方某利用手机“靓号“牵利的行为并非鉴窃后销赃的行为,而是款编他人财物的举
动,故两人的行为应当以诈编菲论处。
6.规某与方某从移动公司内部电糖系绕状取14个号码的机主贷料信息的行为,构成
犯公民个人偏总罪。伪造14张身份证的行为,构成伪盖身份证件罪。到移动公司营业厅,使
用伪造的身份证的行为,构成使用虚假身份证件罪。侵犯公民个人信息罪与之后的伪造身
证件罪和使用虚假身份证件罪之间形成牵连犯;伪造身份证件罪与使用虚假身份证件罪构成
吸收北;上述所有罪名与之前实能的作骗罪形成牵连犯,从一重罪论处,即以诈编罪论处
080
【扩展分析
刑
诈骗军与盗窃罪的区别体现在两个方面。
(1)客观上,被身人是告有处分能力。所有权人与占有权人都有处分权,如果无处分能力
法
人实施处分行为,不构成诈骗罪,有可能成立盛窃罪。举例来说,张三用糖果编取6 岁小孩体
戴的价伯包大的球宝育饰,会有观点主张构成诈身碧,因为者通人都会认为张三编取了小我
的财物;但是,由于6岁小孩没有民事行为能力,自然设有财产处分的能力与章思,所以.尽管
青通人从为张三的行为是作编,但是作法律意义上的观范为断,张三需要求担资窃非的刑
责任。当然,也有观点主张。签窃犁限于秘密窃取他人财物的行为,不包括以平和的方式公开
取得他人贬萄的行为,张三因为不是称常窃取他人财产,不符合签合罪的构成要件,不构成
n.h心.REE.1#、1
是说理尚可。如果有观点一方面主张张三因不是称密务取面不构成整勃罪,另一方面又以详
非辈必须有处分意思而主张因被苦人小接没有处分能力所以张三也不构成诈指非,并且进一
步主张应当根据罪州法定原如互告张三无罪,使有随意操控法律适用之嫌。
(2+2n/efN。lrIEE.I1En
窃罪。这单的处分章图即交付占有,月这里的占有必须是具有杜会现念章义的点有,前非单
纯地控制。在这里,考生需要注意,形法上的“占有”概念与物权法意文上的占有移念一致,都
是事实意义上的占有。以三个案例说明此点,
例1:2女听说甲男能将10元变成100元,使将家里的2000元现金交给甲,让甲当场将2000
a方4t)而t1
来的红纸包交给乙,让乙2小时后再开着。乙2小时后打打开.发现红纸包的是餐巾纸
T.t什nB小41
面在社会观念上,这2000元仍然旧乙所占有,故甲构成整钫非。类似的案件实务中称为“讲
分的也f,a中小节()T4)1a也入B
非法占有他人财物的盗窃行为。
例2:乙女听说甲男能将10元变成100元,便将家里的2000元现金交给甲,让甲受成2
方元。甲说着急问系。乙可音甲拿回家去变,次日去取钱时,甲不知去向。
2析,有上为的音除出田将管时在材2W中板回可用上放
成立诈强罪。
13。1方内3
解析:以康假、官用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较
大的,以许骤梨定罪处均(电信诈编),
》为正为好人备1人1为a
明知是签报、复的电e设爸、设能而使用的,依%签务理定理处岗(电同经药)
在电信诈骗中,被害人是电信公司,它受到了欺骗,有让加害人使用电信服务的处分意
路,故构成诈编非;而在电信资符中,被害人是电信码号的使用者成电信公可,他们并设有被
骗,也没有处分行为,故构成资窃罪。
081
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09斯害社套管理秩序罪
cASE三——陈某拒不执行判决、袭警案
1案例指引
本案例根据真实案件改集而成,是一个步及刑事实体法的菜例。在分析本第
例时,应着重关注以下相关基本理论和知识的可法适用:(1)2024年最两人民
院、最高人民检察院《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法体若干问期的
解释)的理解与适用。(2)对羲警事中"晕方我击”行为的理解。(3)袭等罪中“人
民警察”和警务轴励人员的区分。(4)爱警摩与筋害公务率的关系。(5)2025年
而人民法院、最高人民检察院《关于办理表警剂事案件适用法律若十问规的解释
的理解与适用。
案 情
2025年1方5日,原某拖欠侯货就贷款5方元,法元作出生效判决后,其名下
虽有房严、存数。但陈某为速避执行,与他人度构情款合间并换起应假诉讼,最缘子
致厚判英无法执行。3月20日上午,等察甲、乙和警内在市区街道靡护市容活
安。三人发现陈某在其商铺前点道经管,捧位古了大平人行道,阻母行人通打,
哨厕边商家经常。于是三人来到陈菜捧位高执法,甲努仁地从口教里病出证件,无
了一下,陈某无法着清证件内容;乙、两则只是手里靠着让件,未速到际某面雨质
示。由于着忽元成任券,且现场外境常象,三入的语气生缺,要家陈来豆如清隙古
道的摊位。陈某之前管因占谨经营被罚款,对执法警紧一直心怀不岱,加之三人部
如通o八如中
察中,致快察甲后迅好几方,差点掉倒,但来造成身体损伤。警察乙见状,立即上
前准各控制陈菜,陈菜迅迷仄劳边捡起一块不板,朝着警祭乙挥去,警黎乙偏身麻
1》为3。4
了一拳,导致丙险部红肿,但来达到轻微伤程度。之后,陈菜冲间警车,便勃踢打
车车门,致使车门出现多处回陷,还企图抢夺警车上的警程。在制止陈某的过枯
中11*1飞为
间 题
1.陈某的行为是舌构成拒不执行判读、栽定罪?说明理由。
082
2.陈来的行为是否构成袋子非中的“基力农击”?说明理面
3.如何有符等基中、乙和精量为的抗法行为,其对陈来袭华零的认定是香有影响?说
理由。
刑
4.陈来针对辅子丙的表击应语如何处理?说明理卤,
5.靠合全菜,附来的行为应当如何处理?税明理面。
法
解题思路
.BNN.aFElNa
把不执行列决、裁定罪是指负有执行文务的人对人民法院的列决、裁定有能力执行而非
不执行,情节严重的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理把不执行判决、我
定刑事案件适用法律若子问题的解释》第4条,“负有抗行文务的人有能力执行而把不执行。
月县有下列情形之一,应当认定属于*情节特另严重”的情形,(一)通过由假诉讼,库假仲裁
庭假2公址等方式历苦机有,使为决、裁定无法执行的;(二)策欢中击执行现场,氨使执行工
作无法进行的;(三)以围攻、扣押、股打等攀力方法对筑行人员进行人身攻击,致使执行工作
心法过行的;(四)因把不机行,氮使甲请状们人自条、自残赋有监成其他取后来的:(五)身
他情节特别严重的情形。”本案中,陈某有履行能力却通过虚似诉讼转移财产,致使判决无法
有的,付石电个达、正3作%发叶
2.袭警罪中“暴力袭击“的认定
极结般高人民法院、般局人民程条院大于办理表刑事菜件应用法作右回题时解样
第1条第1现定,袭等辈中的“暴力袭击”王要包括;(1)实距撕咬、掌抽、踢打、把撑、投按
品等行为,造成羟做伤以上后果的;(2)实距打雕、效坏、把存人民警蔡来坐的车辆、使用的
aOA。Ek人也N。化Ft--上BN
分。若执法对象仪与人民警察发生轻微肢体冲笑,或若为摆脱孙抽、约泉实胜加手、挣成、路
母等一般性抗拒行为,施苦不大的,或着仪对人民警器实施解置、识刺等合语攻击行为的,不
属于“暴力菱击”。具体到本案中,际某的行为需要进行区别评价,对于起初陈某的推操和择
不改行为,重有辈力举动,阻本造成头你牙体加物,自程度较轻,属于一一性说把们为,不满于
“暴力装击”。对于其后续的踢打警车和抢等警棍行为,导致警车车门多处回陷,还企图抢有
警用器被,符合“实施打他、毁坏、抢等人民警繁浆坐的车纳、使用的鲁械等行为,足以施及人
身安全的”,故应当认定为“暴力裴击”。对于陈某击打警察中手臂并适成轻微猴青的行为
未达轻微伤,属于一般性抗拒行为,危害不大,但结合之前圆打警车等行为,故整体仍以袭
罪论处。
3靠风活的此的人
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理表警刑事案件适用法律若干问题的解释》第4
条规定:“对于人民警察执法活动存在过语,在认定行为人暴力袭击行为是否构成爱警罪时
应当绿合考距行为人的暴力程度、地害后果及执法过错程度等因系,依法要当处理。人民
察病法活动存在严重过错的,对有为人一般不作为犯罪处理。执法过错较大,袭击行为基
程度较轻、危害不大的,可以不作为犯界处理。袭击行为造成产重后果,确需迫究开事责
083
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的,应当依法从宽处理。“因此,在认定装警罪时需要根据跟铣的不同程度将瑕批执法区分为
轻数瑕能执法与严重服能执法。在攀力袭击轻微眼能执法警察的情形中,如警察在抓插嫌数
人时未出示证件、本告知身份、未告知相对人相关的权利和义务等,可导致行为人的爱等行为
构成犯辈,但应从轻处罚;在基力袭击严重取能执法警察的情形中,则对行为人的裴击行为应
慎重人罪。等聚执法行为存在严重瑕统,是指登察在具体执法程序或者方式上的玻疵对诱为
发等行为起到了文配或者王导作用。的,鲁袋在执法见程中期执法对象多硬用悔导性
言,导致执法对象被激怒、失去理智而袭警,此时应当慎重认定该暴力袭击行为构成犯罪。因
为与公民相比,警繁在文明执法上负有更高的法律义务,执法对象对人昆等察合理行使执泛
权抱有较高的心理期许。具体到本案,修紧甲、乙和辅警内虽然未按照规定出示证件,且执泛
过程中语气生理,但是该执法取统并未对诱发陈某的袭等行为起到支配或者主导作用,属于
轻微我凭执法,不能据此认为警察执法存在严重过错。因此,三人的执法瑕庇不影响陈某交
多非罪名的认定,但是可作为对其从轻处词的考量因素。
4.331NLNT
根据最高人民法院、最高人民检察院《美于办理袭警刑事案件适用法律若于问题的解释
第8条和第12条规定.安警罪中的“人民多终”包括公安机关、再家安全机关、监试等部门的
人民等察和人民法院、人民检察院的司法肾察,不包括配合人民警察执行职务的警务辅助人
员。对于暴力袭击正在依法配合人民等察执行职务的等务轴助人员的,不构成袭警非,符
刑法》第2万条第1款规定的,以妨雪公务犁定雅处词。对于同时暴力表击止在依法执行取
务的人民条利配合人民学条拟职劳的学分细助人加,付有开法》第277条第3欢规店
的,以袭警罪从重处词
发等非属于妨害公务辈的特别非名,其法定刑最高为7年有期徒形,而妨害公务非的苍
定刑最高为3年有期徒刑。针对同时袭击人民警察和等务辅助人员的菲数问题,按照司法解
释的规定,应当根据想象竞合犯的原理,择一重辈(袭等犁)从重处词,司法实线中也者测从同
这一观点。原因是,若基力行为同时针对人民警察和辅警,即使辅警不属于"人民等察”,但因
轴多与人民等祭共同构成“拭法共向体”,其协助行为与人民警察的执法权密切相关,行为人
对执法整体的破坏具有单一性,应整体评价为对警察执法权的侵害。同时,按照袭警罪从重
处可,可以体现对多人受害情节的评价。实现量刑均衡。
5.类等罪中的从重处词情于
位的人民法元、文局人民靠元关于说交常叶用法律右四时降样》第
条规定:“实施交警犯罪。具有下列情形之一的,从重处词:(一)造成人民等察轻伤的;(二)到
使人民等察不能正常执行职务,造成他人伤亡、犯罪嫌旋人貌进、关链证据火失或者公松财产
(-)ualaM(山)t/八1
(五)其他情节严重的情形。”因此,在认定袭警罪的过程中,若出现上述情形,应当对行为人
从重处词。本案中陈某同时袭击等察甲、乙和纳警内,腐于“要击人民警察二人以上“的情形
应当予以从重处罚。
084
出
[答题要点
开
1,陈某在有能力展行的情况下,却通过虚假诉讼进进,致使判决无法执行,符合把不执行
判决、裁定罪中“情节特别严重”情形,故构成拒不执行判决、裁定罪
法
2.陈某喝打警车、抢夺警棍等系列行为属于装答罪中的“暴力袭击”,其明知警察甲、乙科
辅警内正在执行职务而实施基力袭毒,构成袭等翠
3.警察甲、乙和辅警内的执法行为未对诱发袭警行为起到主导作用,属轻微瑕纸行为,不
影响陈某袭等罪罪名的认定,但可作为从轻处词的考量因系
4.袭警罪中的“人民等察”不包括辅警,单独袭击辅警不构成袭警罪,而应按妨害公务非
处理。但本案中际某向时要力袭击正在依法拟行职务的警祭甲、乙和鞠警内,根括同法群
的规定,应按照袭等罪从重处词。
5,综合全案,际某因等察甲、乙和辅警内对其执行职务面实跑暴力表击,构成表誉非。旧
时,需要结合三个情节对际某的量别进行绿合认定:(1)等察甲、乙和箱警内存在轻微执法
纸,可以作为从整处罚的考量因素;(2)障某间时爱击等签和轴多,按照司法解释现定。应当从
重处罚:(3)某爱击人民警察二人以上,按照可法解样见定,应当从重处词
【扩展分析
1.袭警罪与妨害公务罪的关秀
《刑法修正案(十一)》颁布后,对于袭警罪和妨害公务罪的关系,理论界提出了以下四和
观点。
(1)对立关系说:该观点认为《刑法》第277条第5款与弟1款是对立天系,即一个行为爱
么仅符合第1款规定,要么仅符合第5款规定,不可能同时符合两款规定。但这种观点存在
疑问,如行为人对正在执行职务的警察实施严重暴力袭击,导致警黎职务预行受阻,该行为使
同时符合两款规定,所以此观点难以成豆
(2)中立关系说:该观点主张《刑法》第277条第5款与第1款是中立天系,即两款所规正
的犯罪类型原本不同,既不是对立关系,也不是特别关系,二者的联系取决于案件事实,一个
行为同时触犯此两款时构成想象竞合。然而,对于暴力裴警情形,适用第5款便足以全面饼
价条作为回E词用稳】正。人及总小当
(3)补充关系说:该观点认为《刑法》第277条第5款是第1款的补充规定。但补元规定
通常不优先适用,且具有兜底性质。而第5款所规定的法定用重于第1款,且其构成要件在
不具有死底性,并不符合补充规定的特征,所以该观点也不正确,
(4)特别关系说:《刑法》第277条第5款规定的装警辈与第1款规定的妨害公务罪是特
别关系,即第5款是特别法条。袭警罪的成立以行为符合第1款勋善公务罪的规定为而提
在此基础上,第5款存在表明不法增加或责任增加的要素。从法条表述看,其将别之处在
行为对象仅限于人民警察,行为手段仅限于暴力装击。其中,“暴力爱击”对警蔡职务的阻
更为严重,使袭警罪的不法程度重于妨害公务罪。当行为不符合袭警罪的特别规定,但符台
0a
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妨害公务犁现定时,应适用妨害公务非条款
辱上,对表警罪和斯害公务罪关系的理解,一般来纳特别天系说
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理袋督开事案件适用法律若十问的解释》
王要观点
(1)“暴力袋击“的认定。表击正在依法执行行职务的人民警察,符合以下情形之一的,认
定为“暴力袭舌”;实施拼咬、拿抽、踢打、拟拌、投拂物品等行为,造成轻微伤以上后来的;实附
1t34人3为F生出中出T为1
察发生整数肢体冲笑,一般性抗把有为,范害不大的,或仪实能等营、风刻等合语攻击行为的,
不属子“寒力装击”。
(2)“严重危及其人身安全“的认定。基力袭击正在依法执行职务的人民警察,具有下列
a八为21。Eaa1,ta
为:1牛aB年
严重暴力表击行为的。
(3)从重处罚的情形。实施表警犯罪,具备这些情形将从重处词:进成人民警察轻伤的
致使人民警祭不能止常执行职务,进而造成他人伤亡、犯罪球疑人脱远、关链证括火笑成者公
私以产重大损关等产重后果的;知集或者梅动多人袋警的;袋击人民鲁察二人以上的;存在其
他情节严重的情形。
(4)执法过语情况下的处理。认定行行为人暴力表击行为是否构成表警罪时,要考虑人民
警察执法活动是否存在过错。若执法活动存在严重过语,对行为人一般不作为犯罪处理;执
1简3T8g小13。高省T
成严重后果,确需追究刑事责任的,应当依法从览处理
(5)符体王体及们为的从廷。辟图的人头地安管北葬,应马贝州鼻意任o吸、简他
实施袭警犯罪或者明知他人实施袭警犯罪而提供工具或者其他帮助,情节严重的,以共同犹
1
(6)与其他辈名的界限及处理。行为人阻碍人民警蔡依法执行职务,但末实施暴力袭击
行为的,不构成袭普犁,付合(刑法》第277条第1款现定的,以历告公务弹定罪处知。要力
击止在依法配合人民普祭执行职务的普务轴助人员,不构成表警罪,符合《刑法》第277条第
1款规定的,以妨害公务罪定罪处词:同时暴力表击正在依法执行职务的人民警察和配合
行职务的警务辅助人员,符合《刑法》第277条第5款现定的,以爱警罪从重处词。实施相关
行为同时构成袭警罪、芴害公等罪和故意条人犁、故意伤害辈等犯罪的,依照处词较重的规定
a1
(7)从宽处理及后续处分;实雄相关行为,综合考虑行为人认罪悔罪表现、赔偿损失情况
行为手段、危害后果等情形,从为犯罪情节较经的,可以从宽处词;犯罪情节轻效的,可以不范
诉或者免子形事处司:情节是善轻微危害不大的。不作为犯罪处理。对于被不足诉或者免子
刑事处罚的行为人,需爱给子行政处词、政务处分或者其化处分的,依法移送有关主管机关
处理。(?次k。
关、田家安全机关、蓝狱等部门的人民等察和人民法院、人民检察院的司法等察
086
3.不同类型警务活动中袭警罪认定的价值考
在处理暴力袭警案件时,应当区分个案的不同情况进而对警务活动的价值位阶作出判
断。不同的警务活动存在不同的价值位阶。按照警务活动的紧总程度,一般可以将警务活对
刑
分为处置突发公共卫生、群体性甚至暴恐事件的紧急警务活动和履行行政执法活动、腹行日
常管理或公共服务职能等的一般警务活动。不同执法环境下发生的暴力裴警行为,秩序和目
年
由价值何者应当优先保护,具有不同的位阶次序。例如,在突发公共卫生事件、群体性事件或
者严重威协国家安全环境下的答务活动,维护秩序和安全是首要目标。警察在处理此类警务
长
活动过程中,应当优先保护秩序价值,即使警务活动的腹行过程存在一定瑕纸,也应当优先片
定警务活动的合法性。与之相对,在日常警务管理活动中,警慕在执法过程中与公民个人发
建
生冲突时,因相对公民个人权利而言,公权力处于更为强势的地位,故史应当强洲警祭执法行
为的程序正当性,优先保护公民个人权利。以“盘查”为例,盘查的日的是预防和控制犯零,省
察在开展盘查工作的同时必然会影响不特定公民个人的权利,故法律规定警察在执行盘查的
应当坚持依法、文明、确保安全的原则。而依法原则要求答察在盘查过程中严格预行法律规
定的“合理怀疑标准”,不可任意为之,且应当严格按照法律程序进行。如果警务行为违反相
关规定,随意对公民进行盘查,则应当优先保护公民个人权利。故而在一般性警务活动中,对
袭努能的入非范围应当作出更加谨镇的判定。
087
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0员污贿路罪(一
CA5=3-员某受期条
1案例指引
本案例考查贪污贿路那中的重点那书,考生要特别注意掌握对贪污罪、搏用公
称事,文如都和们如部的理解与是用,不菜的对解来相关集点辈名的就姓四郑有
要的参考作用。
案 情
2010年下半年,在吴某担任某国有独责基建公司(以下简称基建公可)总经班
细间,徐某条次我到吴某。要求承接该公可某项目所街铜效线金郑供应业务。关来
原计划安排情妇赵某承接该业务,便以“让锁导的朋友退出”为由,要徐某给予“多
导的朋友”好处费30为元,徐某表示同意。之后,关某利用职权,决定以徐某的
义承接总颗700万元的钢绞线供应业务。2010年9月底。徐某按的定联系吴某交
付30万元好处费。是菜带徐某与赵某见而,送称想某系铁导的朋友,徐来将30
元交给赵某。
2011年,徐某又为某公立学校承包工程,工程按质按量完工后,学校一直抱
工程款(3000万元)。徐某听说吴某与校长张某很熟,便送纷吴菜10万元,请吴
若忙。吴某让费某都忙解决,费菜于是接工程款给付徐某,
2012年,基建公可进行产权制度改革,在资产评估过程中,吴某明知公司的应
付款联户中有3常共计460方元系上几年度设,而未向评传人员作出说明,隐第该
秋项的真实情况,从而使评估人员将该3第款项作为应付教评估并予以确认。回
年年底,政所发文问意该公可严权制度改革实施方案。此后,基建公句在570名驯
工中平均配最。2013年6月,公可股素大金选举产生量事会,董事长为吴某。之
后,关某收购了其他569名及东的全部放份,并于同年8月正式成立连天基建有阳
公同(以下简称蓝天公司)。2013年9月,蓝天公司向区财政局交清国有资产购
款4650为元。随后,美来积极亦理公可严权转移手续。案发时,手续前在办
之中
问 题
1.吴某以“让领导的朋友通出”为由,让徐某支付30万元给起某,吴某的行
088
是否构成受贿罪?如来构成,是否属于法定从重情节?为什么?
2.徐其支付30万元给赵某,徐某和起某的行为应当如何定性?为什么?
3.徐某请求吴某静忙解决学校的工程款一蒙,徐菜和吴采的行为且丐如何定住?大
测
什么?
4,加果该公立学校属于基建公司开办的学校,徐某和关某的行为又皆如何定侄?为
法
什么
5.吴某在因有企业改制中隐瞒资产真实情况,并道成巨频国有责产潜在流失的行为是否
旁1
构成犯罪?又属于何种税罪形悉?为什么
-
1解题思路
1.《刑法》第385条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财额的,威
者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”第386条规定:“对把受期非的,根牺受
贿所得数楠及情节,依照本法第三百入十三条的规定处罚。条两的从重处到。
问题1的关键在于,以欺骗方式主动让行贿人交付财物的行为如何定性。显然,吴某正
然采取了欺骗的手法,但本质上依然是利用职务之便让徐某交付财物,徐某交付30力元与
某的职权之间存在明显的权钱交易关系。徐某表面上是因为吴某的取骗交付财物,实质上进
是因为有求于吴某而原意给付财物。因此,本案笑某构成受贿非。
吴某是否构成索贿?索贿的本质是行为人主动向他人索安财物,只要利用职务便利以明
示或暗示的方式主动向他人索取财物,就应该认定为索贿。本案中,吴某利用取捐手段王对
向他人索要财物,应当以索贿论处,并按照法律规定从重处罚。索期情节的本质在于国冢工
作人员主动地要求行贿者行贿。
2.2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若十问题的
意见》规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,投意请托人以本意见所列
形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通课,共同实
施前款行为的,对特定关素人以受防罪的共犯论处⋯⋯”"本意见所称‘特定关系人’,是指与
国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。”在本案中,赵果是矣某的情
妇,属于特定关系人。根据该司法解释,吴某与赵某构成受期罪的共同犯罪。
《刑法》第389条第1款规定:“为谋取不正当利益,给子国家工作人员以财物的,是行姓
E.话n.4们En8Bte9,N5。VX:mkS8aa
值得注意的是,2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检祭院《天于办理贡
污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对利用特定关系人受贿给予了更为严历的规定
该解释第16条第2款指出;“特定关系人索取、收受他人财物,回家工作人贝知迫后本返还
者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。”该解释与2007年《关于办理受贿刑事案件
适用法律若干问题的意见》的原理是一样的,都是对刑法中共同犯罪理论的重甲。更重要的
是,这是根据“知道后未退还或著上交”的客观事实推定国家工作人员“事前”应售具有受姓
的共同故意。当然该司法解释是否妥当在理论上存在一定的争议,因为这样的推定是基于
会背景和反腐败的刑事政策需要,而非基于案件事实和背景的推定,可德过于降低了控方的
08
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证明黄仕。对于这样的知识点,考生必须作为特妹规定进行准确记忆,否则容易出现错误
3.《刑法》第388条规定了斡旋受期犯罪,即“压家工作人员利用本人职权或者地位形成
的便利条件,迪过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财
物或者收受请托人财物的,以受贿论处”。成立这种受贿,行为人需利用职权或者地位形成的
便利涂件,同时必须谋取不正当利益。但是在本案中,徐某向学校索要工程款是正当利益,因
此,吴某不构咸犯罪,徐某也不构咸行贿罪
4.如果该公立学校属于基建公司开办的学校,那么吴某对学校就有制约关系,他所利用
的赋不再是“职权或者地位形成的便利条件”,而是“利用职务上的便利"。2003年最高人民
法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出,“利用职务上的便利”,既包括利用
平人飘冷上王管、项责、本办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其
他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级言
门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取
利益。
《刑法》第385条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者
非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿辈。”显然,收受贿赂型的受贿需要“为他人递
取利益”,但这种利整可以是正当利益,也可以是不正当利益。所以,如果该公立学校属于
建公可开办的学校,吴某收受财物的行为就构成受贿罪。但是,由于徐某谋取的是正当利益
所以依繁不构成行贿犁。
5.《刑法》第382条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、病取或者
以其他于段非法占有公共财物的,是贪污罪。”与贪污罪容易混淆的罪名是《刑法》第396条第
1款规定的私分国有资产罪(“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家
定,以单位名又将因有资产集体私分给个人,数颜较大的⋯⋯”)。区分二者的关键在于 私
国有资产罪是单位犯罪,资污罪是自然人犯辈。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理[国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法
若十问题的意见》规定:“国家工作人员⋯⋯利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中
故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人
持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的⋯⋯以贪污罪定罪处罚。”“国有
公司、企业迁反国家规定,在改制过程中隐监公司、企业财产,转为职工集体持股的改制后么
同、企亚所有的,对其且接负资的主营人员和其他直接费任人员⋯⋯以私分国有资产罪定勇
处罚。
在不案中,吴某将公司所有的股权都收为己有,非法占有国有资产的行为很明显是个人
行为,而非出于单位的意志,故不符合私分国有资产罪的构成特征,应以贪污罪论处
间时,数高人民法院、最高人民检祭院《关于办理固家出分企?中职务和琵案件且体应用
法律若十问题的意见》也规定:“所隐隙财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出
资企业改制已经完成的,以犯罪既遂处理。”在本案中,改制手续尚在办理之中,吴某并未实
控制所隐匿的国有资产,所以应当以贪污罪的未遂论处,比服既遂从宽处理。
080
管随要点
形
1.徐某表面上是因为吴某的欺骗交付财物,实质上是因为有求于吴某,所以给付财物
因此,吴某构威受贿罪。同时,吴某主动索要财物,应以素贿论处,属于法定从重情节
法
2.赵某是吴某的情妇,是特定关系人。吴某与起某构成受贿非的共同犯罪。徐某构成行
购罪。
共
3.成立斡旋受贿,行为人必须谋取的是不正当利益。本案中,徐某同学校系要工程款是
正当利整,因此,吴某不构成犯罪,徐某也不构成行贿罪
-
4.如果该公立学校属于基建公司开办的学校,吴某对校长具有制约关系,属子“利用职
上的便利"(而非利用“职权或者地位形成的便利条件”)收受财物,即使谋取的利益是止当
的,也构成受期罪。但是,徐某谋取的是正当利益,所以不构成行贿罪。
5.吴某将公司所有的股权都收为己有,非法占有国有资产的行为是个人行为,应以资汽
罪论处。由于改制手续尚在办理中,吴某并来实际控制所隐医的国有资产,所以应当以贪注
罪(未遂)论处,比照既遂从宽处理
扩展分析
1.解庭受期非的认是
静旋受贿是《刑法》第388条规定的特殊受贿,即国家工作人员利用本人职权或者地位市
成的使利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,素取或者收
受请托人财物的,以受斯论处。斡旋受师的过程示意如图1所示
实际办事人(在职的国需
解旋人(在职的国家工作
行贿人(谋取不正当利益
工作人员利用职务行为
人质利用职校成地位
团1 斡荧受贿的过程示
构成斡旋受贿必须符合以下4个条件
第一,斡旋受贿的行为人必须是国家工作人员,不包括离退体人员,也不包括单位
第二,利用本人职权或者地位形成的便利条件。这是指行为人与被其利用的国家工作人
员在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人飘权或者地位产生的影响和
定的工作联系,如单位内不司部门的国家工作人员之间,上下级单位没有职务上束属、制约关
系的国家工作人员之间,有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。如果所利用的是纯
粹的同学、亲友关系,则不属于斡旋受贿
第三,通过他人的职务行为。斡旋人利用的是职权或地位的使利,而实际办事人(被料瓜
人)则是通过“职务行为”,职务是一种法律上的职权。醉旋人利用的是单实上的影响力,M
实际办事人则通过法律上的权力(职务之便)办事。因此,如果利用职务上有蒙属、制约天别
081
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的其他国家工作人员的职权来办事,或者担任单位领导职务的国家工作人员通过不属子自己
王管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,这都是“利用职务上的便利"(法
律职权)为他人谋取利益,属于《刑法》第385条规定的普通受贿罪(可以谋取正当利益,也面
以谋取不正当利益),而不是斡旋受贿型的受贿罪(仅限于不正当利益)
第四,无论是索两还是收受财物,都必须是谋取不正当利益。如果谋取的是正当利整,自
然不属于将质受两。依据2012年12月26日发布的最高人民法院、最高人民检察院(关于
理行师刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定,“谋取不正当利益”,是指行
烟人课取的利益违反法律、法现、现章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、热
章、政策、行业规范的规定,为自己提供君助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、结
职人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。
2.利用影响力受贿罪与受两罪的区易
利用影响力受贿罪,是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的
人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便
染件,通过具他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者
收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。
构成利用影响力受贿辈,需要行为人借助与自己有密切关系的国家工作人员的职务上的
作为或者不作为,或者是借助与自己有密切关系的国家工作人员对于其他国家工作人员的梢
向纵同领导或者横同制约关系,为请托人谋取不正当利益,或者意图为他人谋取不正当利益
在行为人意图为他人谋取不正当利益的情况下,与行为人有密切关系的国家工作人员实际上
是否为他人谋取了不正当利益以及是否承诺谋取利益,在所不问;而且,国家工作人员对于行
为人利用其职权以及职务之使为他人谋取不正当利益并不知情。国家工作人员知情的,即为
通与目己关系密切的人借助自己的职权或者职务便利收取他人财物并答应、许诺(或者已经
为他人设取利益的,构成共同受贿罪,不构成利用影响力受断罪。同样的道理,间家工作人
为他人谋取不正当利益后,回家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的
人,借机收受他人财物的,构成利用影响力受贿翠;国家工作人员事后知情而没有要求关系往
切的人退回或者上交的,构成受贿罪;国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关
系密切的人,对国家工作人员“知情“有明知的,既构成共同受贿罪,又构成利用影响力受好
罪,一般因受贿罪处罚重而以共同受贿罪论处。需要强调,利用影响力受贿罪是独立的犯罪
与国家工作人员是否构成受贿罪无关,因而该罪的成立既不取决于国家工作人员的职务廉
性是否道受侵害,也不取决于国家工作人员的职务是否被收买。换言之,刑法之所以惩罚和
用影响力受贿非,不是因为国家工作人员职务廉洁性遭受侵蚀,更不是因为国家工作人员的
职务被收头,而是因为行为人利用其与国家工作人员的“密切关系”为他人谋取或者意图谋取
不止当利益,具体表现为:回家工作人员事实上已经为他人谋取了不正当利益,或者行为人
(不是国源工作人员)主观上有为他人谋取不正当利益的意思,进而收受他人财产性利整
082
11 黄污贿赂罪(二
CAS= —X某等非用么、明条
1案例指引
本案例的着点是黄秀贿赂罪。涉及贪污非、据用公数年、受贿罪,行贿里,其F
斜用公款非以及共同犯罪间题、抑用公款事与贪污非的关系间题,是司法实务中
为常见的效难问题。
案 情
赵某系某医有公可A的副息经理,其高中同学较来软刻超某,对起来说:”现名
妙股很持段,你从公司倒点钱田来轻而易举,我给你一成好处,钱会马上还。”赵菜
遂未经公司董事会决定,以A公司名义将200万元资金借给钱某。事后,钱某给
赵某一张银行卡,卡内有好处费20方元,并告知起菜银行卡常码。(事实一
钱某得到钱款后,用于购进极市,在黑市特卖错售获利其车。钱某还将部分所
购假市用于商场购物等,急面额3方元。(事实二
其间,钱某告知银行职员孙菜该款的真实来露,证孙某为其袋供资金账户用于
存款。(事实三
两个月后,钱某将其中150方元本金归还给赵某,赵某将其还回本单位。义过
了两个月,赵某得知我某借钱的真实用途是购买假市,何忙催促钱某归还另外5C
方元。赵某得款后知事急产重,损带50方元溶选。(事实四
等是得加认工等高。卷着标为本家数来水便用、接物对处,建到微们特
行卡挂失钥户,并转走20万元活期存款本思。(事实五
问 
1.对于事实一,起某、机某的行为如何觉性?是否构成共同犯罪?说明理由。
2.对子事实二,钱菜的符为如何是做?说明理田。
3.对矿了垂头二,称来的行为如修及坚了现明厚田
4.对子导头四,题来的行方如码定性?把非数额为多?说为班因
5.对于事实五,钱案的行为如何定性?说明理由。
6.假设钱某没有给越某银行卡,而是给赵某打了20方元的父条,列案发时没
有效现金,是否多的区文的非》队是?说明班田a及是来路及来人
己的债务,并当面储毁了赵菜打给白己的欠条,是舌有所不同?为什么
083
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[解题思路
1.判断一;用公款罪以及共同犯罪的构成。(1)根据《刑法》第384条第1款的现定,摄
。101分。3为0。t物E8)。
用公款数额较大、进行营利活动.或者用公款数须较大、超过3个月未还。(2)掷用公
给他人使用,使用人与用人共谋,指使或者参与策取得提用款的,以锦用公款罪的共犯定
罪处司。各共向犯舞人对推用公款的用通认识不一致的,应依据本人认识来确定用用途
2.判西二;受对罪、行贿非的构成以及罪效向。因受对而进行其化违法活动构成其性
t。-fa51kE/0f【
成受蹈罪的,除刑法另有现定外(梅和柱法罪,民事、行政柱法裁列辈,执行判决、裁定滥用影
权罪),以读犯养和受两罪养并罚。由家机关工作人员收受贿路,并实随徇私枉法非,民
BtNk.(h巾2ON01i3aFaEE1
3.判断三;洗钱非的构成和从定。洗钱罪,是指为猹饰、总腰7种特定上犯辈的所得及
其产生的收益的菜源和性质,面实距提供资金账户,寄财产转换为现金、金解景据、有价证券,
11B0与h36r13h.Ph4
其收益的来源和性质的行为。对于本案来说,需要断假市犯罪、受贿犯罪是告属子洗钱孔
辈的上游犯罪。如此,可以列助孙某的行为性质是否属于浇钱,开进一步断钱菜案发前单
定下的2以万元活期仔平起们为是否得同E码成优铁非
4.列断四;贫污罪与提用公款罪的关系。区分原理:贫污辈要求行为人具有非法占有自
的。行为人在神用公款之后,如果香明具有非法古有自的(不归述公款的意思),则以员污辈
论处。也赋是说,资污非可包容提用公款罪(整体法与部分法的法条竞合关系)。香明有非法
占有目的的,即由排用公款罪“转化”为资污非
l以f为觉b马
银行卡,实际取得了贿路,成立受贿非跳蓬。受贿人不因为没有使用、享受下内金钱面成立
末遂。受师人收受银行卡后,行斯人迪过挂失等方式文取走、转走卡内贷金的,腐于称密窃甲
k。gnE。btg物4a。a
罪。如果有事实让据表明,行斯人不是出于非法占有目的,而是为了隐瞒、掩饰行贿、受贿犯
罪转移卡内资金,如其构成洗钱辈。
0。s13
&t记a13
答题要点
1.对于事实一:(1)率某构成摊用公款罪、受贿罪,应当数罪并罚。0)个人决定将公款
ast计Oa)(3a3iabo的tvk
理拂用公款案件具体应用法律若干间题的解释》第2条第2款规定:“掷用公款给他人使用
不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成接
用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当从定为提用人强用公款进行营利
08
活动或若非法活动。”可见,用公辈中的“用述”实际上是行为人的王观目的,在持用公章
第他人总用的信说下,本人从识的用体与便用人头用述本一豆时,观从平人认识为活
本案中,起某由于受到钱菜的取编而产生认识错误,王观上认为钱采将公款用于影股即进行
合法营利活动,内面应认定其行为属于律用公款进行营利活动。2收受钱某给于的好处费2
万可为限术。受油。限子把人银本的非,开得)阳份
法
构成受购犁院速。赵某一直末使用卡内钱张的情形,不影响受赔罪既逐的成立。3受贿后我
用公款的,应当效非并词
(2)钱菜构成城用公软罪(教陵犯)、行地罪,应与数非并词。工指使、束切拂用公款,三
赵某一起构成排用公款罪的共犯,其属于挪用公款进行非法活动。2向赵某行贿谋取不正当
利益,构成行贿罪。总犯行贿罪,文实陆掷用公款的,虚当数罪并词。
(3)某、袋某人构成用公罪的共向把辈,对于受的罪、行谢非记成7共向北率
2.对子事实二,钱某构成出售、购实假市罪。钱某实施的实假市、出售假市、使用假市的
行为,依照最高人民法院《美于审理伪造资市等案件具体应用法律若干间题的解释》第2条年
1次的观定,行为人购实假巾后使用,构成犯罪的,以购头假市辈定辈并从重处词。因此,钱
最终应以出售、购实假市罪一罪论处
3.对于事实三,称某构成洗钱非。般据《刑法》第191条的规定,明知是极环金熙管理秩
序见罪的所得及其严生的收益的来源和性康,而为其提供资金账户的,构成洗钱罪
4.对于事实四,赵某的行为构成员污葬,犯非效簇为0方元。携带用的公款管逃的
推定行为人主观上具有非法古有目的,构成贪污非。对查明具有非法古有目的的数额,以负
污非定非。刺余数通如符合想用公款要的构成要件,认定为提用公次罪,数非开初
5.对于事实五,钱某以非法占有日的转建20力元活期存款本息的行为,构成盗份罪。如
果有事实证据表明,钱某没有非法占有目的,面是为了爱辆、掩师其与起某之间的师赂犯辈
25
6,欠条属于财产性利益,不影响受响罪的成立。但是,欠条是债权凭证,是可期符的财产
性利益,与可即时变现的有价证券明星不同。起某取得钱某的欠条,并没有实际取得财物,所E
构成受贿事未逐。相反,假设钱某免陈题某的债务,意味着题景即时状得财初,构成变贿非院盛
【扩展分析
贫污师路犯罪和读辈都是职务犯罪,《刑法》关于其罪数的具体规定差异较大,有规定
为从一重罪论处的,也有规定为需要数罪并罚的,对此需要予以特别关在,否则容易出现籍
。中证,刑法设正(十-一)多7中E23和月元们为心见正为3比。8
什如tnO为化
刑法学的许多知识点内管复杂的情形,需要根据《刑法》和司法解释的具体规定以及司法
实践经验和案件具体情况作准确的分析判断。贿路犯罪的构成要素“财物“便属于这样的为
识点。就本案面言,假设钱某直接给了赵某20万元现金,赵某构成受贿犁既逐,自是章无员
问。但钱某给予赵某的是银行卡,情况使有所不同,而银行下又有许多复杂的具体情形,需要
具停问题具体分析。例如,如果钱某给子赵某的是不记名、不挂失的儒值卡、购物卡,则与起
某收受现金并无本质区],收受此类锈信卡、购物卡的,构成受贿罪脱逐。如果行贿人政息
09
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A作3R3北n。tA3
构成受贿非末强。相反,行贿人与受贿人达成交付和收受贿赂的合意,银行卡内有资金,开自
受贿人也能有效控制银行卡账户的,无论受妈人出于何种原因没有转账或支取卡内贫金,都
68。wNat。
影响受贿非的认定。假设钱某给起某打【20力元的久条,则又与收受银行卡不向。久条无
债权先证,是财产性差,但并不是财产本身,取得欠条并不等同子取得财物。这与同法实习
42e.ng49
受财罪;但是,取得十般本身并不等向于直接取得财钧,受师人婚终没有得到分红的,构成受
称。2书g2记价T
得到对严性利差,实际上取得了财物,构成受斯非院遂。可见,向样是“久条”,但是,案情不
同——是设立债权还是籍免债务,对于受贿罪既未遂的影响也就不同
刑法适用而注息州法与真他法律及自其4泡时外尚、就一,姓论上也有便用“法景方
统一”术语加以概活的。法秩序统一,最重要的是法律基本观念、价值、原则的协调统一,兰
签,语如公平、正文等观念的协调、绕一是十分不易的,其在在会陷于“公说公有理,登说要有
2上E+l1小1n0lmF为132
无非推定与程序法定,刑法上的罪刑相当原厕与行政法的比例原则在法理和逆辑上有着密划
联系;其次,法律运用要做到法律目的的一致与协调。不能为了微观上的法律概念、术语甚至
词语的一致性而损善法律目的的协调一数;最后,在法律目的一数性的前提下,追求推理与记
理迄辑的一致性。具体到本案中,赵某收受钱某银行卡的行为是否构成受两非段述。以及
某事后挂失领户取走卡内资金的行为如定性处理,道多的是来考虑形法定受随罪的文法
1AeB1obte80Il.3141mf
式的判断。起某利用职务上的使利为钱某谋利,钱某因此给赵某有20万元存款的银行卡并
告知银行卡密码,实质判新的结论是,行距、受距均已经完成而属于成遂。在得出该结论的指
理过程中,是否需要创造、使用银行“存款债权占有”术语。使值得研究。在钱某与起某行贿
受贿刑事案件的语境下二人之间的行贿、受期关系与银行无关,“存款“只是赵某与银行储
法律关养中的税总,以及这系与生行黄权倾务关养的际的。情很是错次权,通是有权依话
律和话蓄合向请求银行履行相关义务,但是.占有是与物积相关的概念,尽管“情积物积化”长
是民法上的一个新的重要术语,但是在形法领域使用“存款情权占有”。不无疑可。宴际上,头
比适用民法意思自治,诚室信用原则。当钱某将银行素交付赵某并告知银行卡密码时,赵某位
ANf作3。7l年8E
内资金的行为,无非窃取赵某事实上已经占有的20万元卡内资金,所以,钱某只侮构成资贫
罪,而不能构成作编罪。可见,在类似素件中原则上没有必要思虑银行(第三人)是否被骗的
同购。间理,钱某挂失销户取建卡内资金的行为,也不能定性为侵占罪。若有观点主张,钱
是银行卡持本人,对于卡内资金享有占有和所有权,因此钱某行贿后挂失钥户取走卡内资金
的行为属于合法有效的民事行为,不构成犯要,如此结论及推理分析是十分不要当的,该观点
错误之处主要是陷于银行法范围内恩考问题,而巨错录地将钱某与赵某是否构成行贿爱随
的判断置换为起某与银行之间的法律关系(知纷)的判断。换言之,其错误在于应记了应当在
具体刑事案件的语境下将银行法和民法与刑法联系起来一体化(体系化)地提出问购和解决
问题。
0%
之以
】某.赵某作编系列条
【塞例指
本案例由其实案例改编。案例主要涉及数详和案辈和招络撑集年的认定、坚粉菲和老子
非的区分、共同犯非的认定、防卫行为造成无关第三人损害、不作为犯中的作为义务来源等问
是。其中部分问题存在投大的争议,做本题重在害着对不同理论立场的掌提程度。这就要求
考生不仅套器善相关的用法理论知识,还要对部分可法文件中的特殊观定有所了解。同时
因案情相对复条,劳及人员较多,考生只有形成清防的分析思路方能较为全面地发现案伪甲
四游
案 情
钱菜甲、钱菜乙和等某是牌友,因为季某手气比较好,经常是钱菜申和钱某乙的钱,使
钱某甲怀恨在心。某晚,三人又在某宾馆一起喝活打牌。其间,李某再次属钱。到次日爱具
两点,输钱的钱某甲似生气,到屋外打电话给张某,让张某带人假冒警察说是查赌,来宾馆知
等某系的钱存回来。张某答应,隐即借了警服,开车带着门某、总来一起到务你,并管知两
此行是要替他人掌回所输赠贵。因不知钱某甲和季菜等人所在房间,张某使让了其和赵某贷
着等服到宾作说称班时检登,象务宾馆服务员接个打升房间。苏采日己则在年上零特,准
接应丁某和赵某。客你服务员信以为真,陪着丁某和越某逐不房同“检查”。其间,丁某和
某意外豫见辣某在宾邻房间嫜始,于是暗时起意要求续某交3000元“罚秋”,并质胁称若规来
不交钱使将其孤回谦出所。热某无奈交完钱后,打电话问公安局的用发是告确有孙焊行动
遂发现目已被骗。魏某立即联系朋发体来,证其管入特欲力求场段警蔡。1某和总来登到
某甲等人所在的房间后,说称和端。拿来正欲拜解,门来和起来把了果上学来氟的一管钻
(5000元)拔展就施。季菜立刻起身追赶,追至宾馆门门口,了菜和赵来坐上张来的年离开。手
菜见状,为上坐进自已的私家车,发动车狗准备维续退。此时,律来丽好开年情着介来等入支
到,徐某以为手某是丁某等人的同伙,就带齐某等人栏住李某去路,用砍刀猛拍李某车窗,
08
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李某下车还钱。李某见徐某等人来梦涵酒,又手持凶器,也误以为其是丁某的同伙,因担心自
己受到严重的人身伤害。使出于撞伤徐某脱身的意西殊下通门加速向捉在车前的徐某撞去,
徐某反应快,立马愿到一边,堪港联过李某的擢击。答而,就在比时,其馆老板臭某所到动有
跑出兵馆查着,季笑来不及制车,将契某量例在地致兵重伤。季某知脱自已操仿了实某,但因
害怕徐来等人,并未得车,触续开车盖离。在场的徐某、齐某、触某和线某中、钱某乙等人见
事情雨大,也都纷纷通靠,未对寒某施以数助。其某因未脱及时得到教助勇身工
问题
1.可测一:张来、】来和是来与能构成针么把参【本考思数期)?情说明系两观意和班
2.问题二:争某写车撞伤其某,能否认定手某对英某的重伤结果具有犯罪故意?具体种
合说和法定符合说是否会符出不同结论?请说明理由。
。二化为后。为好?为出
参考答案
3.对解
(1了】某和超系案走现来孔,面的构成政作初非、卟期非相招摇福罚非,依照处计
较重的料定定非处符。对于出时将择摘指非和作编罪之间是想象章合关系环是法条章合
系,存在不同戏点,但这种见解守班不影响本条的第论
(2)了某和感条取走学某所题的0元酷贫,对破行为的定性仔在不向见解
对子来和起来龙当具1作法白有白时.存在见解疗文。一甲观色认为,微所箱
贷,不其有非法占有再的。原对上不城立财产把非。根据这种理解,】某和总某取廷学某器
的行为不构成对产犯罪。为一种观点认为,短醇者所物掉的路货题子不法原因给付物,输系
也高1。人为3
2在存定非法占有自的的前类下,对于丁茶和赵某构成何种对产犯犁、也存在见解分鼓
一种观点从为,签动罪以稳密窃取为前接,】某和赵某并末秘密动政学某所最器资,而是来学
某不备取走对物,应当构成推存非。另一种观点认为,签杨非不要求必须使用秘密窃政的手
56中1人们13R开
据这种主张,了某和总菜取走学算赔资的行为本号不具有对学某人法益的危险性,不能私
成抢寿罪,只能考虑认定构成整的雅
(3)张某对】某、起某骤建规某300元的行为不知管,对此不负州事质任。若有定丁某
和起录取走学采防稳贴资的行为构成把非,期张菜与二人码成其向把罪。
李某驾车误伤英某,对莫某的重伤结来不具有犯罪敌意。具体符合说和法定符合说在该
m11F3E
(的,上为1创1列
088
(2)法定符合说也否定学某对具某的杨去故落。其中,一种就点认为,防卫行为误伤无关
第三人的情形不器于(具体事学认道错退中的)打击组限的相形,不能适用法定符合说。另一
种现点对认为,李某对美某移成做总防可,故季某对奥某不具有伤害敲基
形
3.14
保某对莫来条有救助义等。量徐某没有接对集某的人身权益盖成威游,但其带人为
清
甘3中为计1
施危险的先前行为致使莫某置遍生命危险,故其有义务对莫某施以数助
起习
推导过程
1.对间磁一的分初
问题一涉及对张某、了某和起某三人刑事责任的分析,由于所莎行为人不止一人在回答
该同题时应当先明确基本的分析思路。对于多个行为人实距犯罪的情形,原则上应当从最自
接造成报害结果的行为人升始分析。在确定了这线行为人的刑事贡任之后,再考繁其他行大
人是否与之构成共向犯非,或者因其他原因对这些行为人的行为负责。本案中,张某、】某科
赵某明显行在共同犯非的绿疑,面了某和起某是三接实随犯非行为并造成预苦结果的行为
人,因此,应当先明确了某和起某的刑事贵任,再考察张某的刑事贵任。
(1)丁某和赵某的包非行为
根据案件事实,某和敕某实施了两次不同的犯犁行为,其先欧票、威协规某,获取规某
的3000 元贬物,面后又依照张某的计等取了学某所是的嘴资5000元。由于两次行为的书
为校式不同巨针对的是不向的被害人,在案例分析过程中须区分开来,分别子以考察。
0针对规某的犯事
了某和起某假扮成等察.威胁称不交“词款”就将媒始的效某抓回涂出所,从而温迫疑某
交出3000元“词款”。该行为向时符合多个罪名的成立要件。其一,】某与总某盲充国系
关工作人员进行招摇撞强,符合招摇撞编要的成立要件。其二。两人就自己的号份和权限进
TA11B1t1t5T(3)11
合诈强罪的成立要件。其三。丁某与赵某以将某机回涂出所相要换,通迫规某交“罚款”,腐
于以诉手段级得他人物。因文种动迫程度相对叔张,向末达到成世罪的程度,应
背定两人就效某的财物构成蒙诈动系非。虽然丁某和超某实际上并非公安人员,不可能真
将貌是拼回张出.但以一点开不影响置作动条罪的成。成作勒条罪双多求行为人以语
相要挟,全于行为人是古确实有能力实现自己所宣告的恶害,则非所问。因此,以虚假的恶害
相要接,迫使被害人交付财物的,同样可以构成蒸诈勒索界
T为T小aA
席报的恶害(抓回派出所)要挟煤某交付对物,魏某一方面受到欺编,另一方面也产生了卷快
心理.故皮当青定丁某与赵某系通过一个行为同时稳犯了诈鼻罪和酸诈动条罪,这两个犁多
n四311和1+a-
种观点认为,当行为人官元画家机关工作人员实施诈编犯罪时,属子招摇预编罪与诈编罪的
法条竞合。另一种观点则认为,招摇撞编罪与诈骗罪所侵犯的法益不问,前者侵犯的是国家
099
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机关的公共信税,后者役犯的是财产。同充国机美工作人员编取数须较大的行为,助显位
害了两种犯罪的保护法整,应当认定为想象竞合。不过,这里的见解分歧并不影响案件处其
的结论。因便王张招括撞病非与华病罪构成法条亮合的%者也从为,在有为人阳的鞋把以阳
个罪名时,应当以处罚较重的犯辈论处。由此,不论认定招摇撞编卑和诈编罪之间是法条克
合还是积象克合,菇论都只能是从一重事处词。具体到本案甲,应当认定了果和起采向时格
成鼓诈勒案罪、诈编罪和招接撞编非,依熊处句较重的规定定辈处词
%In日a的加N次中4)、8则f伯为6
的意见》(以下简称《两把意见》)规定,“行为人冒元正在执行公务的人民著蔡“孤踏”、“到
2u2ig(tOA22Elb3e1afN.
摇编属非拜除置作动系罪的适用,仍然应在招摇强骗罪和酸详物系罪中从一重处词。司法头
务中,行为人冒元警条“抓露”一抓票“的,设收的赔资或词款很难达到数诈韧券罪数额巨大
6任I中n古E1-(f下们))1e人?
摇猹编的,应当以招摇撞编非从重处词,此时对行为人以招摇撞骗罪论处,处词一般相对子
诈动系非史重,故《两抢意见》才规定对行为人以招强撞身非从重处词。若行为人不是言充人
民鲁察,而是官充其他因家机关工作人员招摇撞骤,就不能再对行为人以招热指编罪从重处
初,此时可能蒙作勒案非的处罚更重,故《两批意见》进而现定,“行为人冒光治安联防队员
‘抓赔’、*抓媒’、没收赌贷或者罚款的行为,构成犯辈的,以敲诈勒索罪定界处罚”。2021年
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法怎治招接撞编等进法犯罪行为的指导是
见》也规定,“冒充国家机关工作人员⋯招热撞痛,同时构成⋯诈编罪的,依照处词较重的
EE作20区吧地)海编3作州F编3E条元同的大
2针对李某的犯非
)来和来述守取】学来所解的50M0元第所,对于设为的正性,在我凶得在较大时
解分歧,
a.非法白有日的的认廷
我国的取得型财产非部要求行为人具有非法占有自的,因此,要认定】某和彩某就等
l7(a(2E)为a的为2
虽然丁某和赵某仪意图菩他人取回所输赔资,并非意图在将此5000 元据为己有,但这点并不
刘作23W次a次分3制1.EBN3E
占有目的也包括使其他第三人占有对物的情形
问题在子,钱某甲是迪过器得活动将浮案5000元箱给学某,钱条甲是否有权取回这笔毫
如、为正为3正t℃(为E为。
甲本就有权取回5000 元所箱赔资,那么了某和起某答钱菜甲取回这笔款项,其所欲适成的斯
产伏况就完全符合法秩序的要求,从而不可能认定两人对5000元具有非法占有目的。一和
观点从为,在赔图活动中,稳系设有法律上的理田白付所贴资,因此,等象来用非法子改具
回所将赔资的,不具有非法占有目的,不构成财产犯罪。《两抢意见》也现定,“行为人仪以其
所输赔资⋯⋯为抢动对象,一般不以抢劫罪定罪处罚”。该规定就体现了这种立场。相反,
一种观点则从为,就签题图活动本牙重法,系将所和西险交付编航系的行为构成示法质
因给付。给付人对不法原因缩何物不孕有这还请求权,故赔傅活动中的筹象也不享有要永解
10
家返还所输器资的民事权利。因比,指条来用非法手段取回所箱唐贷的,具有非法占有目的
可以构成财产犯罪。极据前一种观点,应当否定本案中丁某和赵某就5000 元赌资构成财声
rAs-。为3E5面EN
刑
b.行为手较的认定
若青定丁某和赵某冠涉案5000元赔登具有重法占有目的,则还需要考察两人究章可
法
就设笔款项构成何种财产犯罪,这就面要判断两人的行为符合何种购产犯罪的犯罪构成。田
工然
于丁某和赵某在取得荡案5000元错章的过程中死没有来用强制手段,也没有浆用款解手段,
习
题
冠只能考虑二者是否构成签窃非或检守非。这就涉及签窃罪和把夺罪的区分问
天子金材非如也中E的区牙土子任M中说点一呼同人为,始3E如作2备品
他人财物,抢夺非则是指乘人不备强取财物。根据这种观点,丁某和起某并非使用秘密手段
败得5000元绪资,两人母宁是利用李某来不及反应的机会操取该氧好金,故度当认定两人枝
成抢夺罪。另一种观点则认为,蜜窃罪并不必然以移常窃取为前提,抢夺罪也并不必然要
人不备。两罪的区别母宁在于行为对象和手段的危险性两个方面。航行为对象而言,资纷行
为所针对的财物既可以是被害人紧备古有的财物,也可以是被害人并未紧需占有的财物;瓦
检你性训以t人条工间。中加件1对.知A子和K
物为特征,虽然痉窃行为也可能包含对物暴力乃至轻微的对人是力,但盗窃行为并来对被吉
人的人身法参活成威协:相反,抢存行为则应当具备对被害人人身法益的抽象危险性。根括
这种况点。了某和赵某在本案中所针对的国然是学某紧密占有的财物,但其取得涉鉴韩资的
行为本身却完全不具有对李某人身法益的危险性,故度当认定两人就李某的5000元财物枝
成资钫非,
(2)张菜的犯罪行为
在分析完丁某和起某的犯辈之后,对张某刑事责任的认定就相对简单。丁某和赵某针对
魏某的犯罪属于临时起意,张某景不知情,故不能认定资某就此构成犯罪。但冠针对李某的
犯罪行为而言,张某和丁某、赵某构成共同犯罪。虽然张某井未事先和丁某、赵某约定,究音
采用何种方式取向学要所话贷。但三人取回赔资的事项存在共课,故不论】某和题某兵
体采用何种行为取回赌资,其罪行都可以被张某的共同犯罪故意所含括。因此,不论将丁基
和赵某针对涉案5000元赔资的行为认定为资窃梨还是抢夺罪,张某均与二人构成共同犯罪。
2.对问题二的分材
本案中,李某准备驾驶私家车继续通击丁某等人,却被徐某和齐某等人误认作丁某的同
伙。徐某、齐基等人于持砍刀猛拍李某车窗,要求李某下车还钱,客观上构成对李某的不法位
害。签于徐某、齐某一方人数占优且持有凶器,李某即便停图在车中也无法确保自己的安全,
故其驾车冲撞徐某以求脱身,此举各观上是针对不法侵害的反击,可以税为防卫行为。蒸而,
李某的反击举动并未能撞刻徐某,反而误伤了宾馆老被莫某。因此,解符问题二的关链在于
当陆卫人实行防卫却误伤无察第三人时.在刑法上应当如何评价。由于正当防卫只能针对不
法修工人能,而此类案件中碳读伤的第三人开非不法受言人,自然不可能认廷的卫人对久
李第三人构成正当防卫。若防卫人仅对无毫第三人造成较为轻微的报害,刚有可能认定防卫
人对第三人构成紧急量险。但在类似本案的情形中,防卫人造成了无事第三人重伤乃至死亡
的结果,其行为也无法通过爱急冠险合法化。成然防卫人的行为无法正当化,便要辅定防上
101
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人须就其误伤第三人求独何种剂事责仕,从而必须考祭防卫人是否其有王观政意
·
8B22们为米为二入1任不E名指长】市长10
根据开法中的籍误论,对此种于话错误的处理存在具体符合说和法定符合说的分歧。据此
化。a3Ea
(具体符合说认为,在具体事实认识籍误的场合,行为人仪对其认识到的行为对象具有
4L如31年T6为。1182体5
撞徐某的,仪从识到自已的行为可能造成保某等人伤工的菇果,不可能预见宾馆老板臭某会
出现在案发现场,故李某对撞倒美某致其重伤的结果不具有犯非故意。
2次a时。t人8尔a计为aO为
造成的满告结来具有犯非故意。器面,若在防1行为误伤第三人的场合也坚持该说的立场
.12/a1hNeao31189a
失要当。因此,持法定符合说的论者往往会在防卫行为误伤第三人的场合修正自己的主张
水f为n中-中为.k计N1A出,1B
的对架与其实际设害的对象在份信上相向。例如,行为人开条害甲但其籍读活杀了乙
此时甲和乙移是无晕的被苦人,在价但上等同,政可以从定行为人对乙构成故意条人既蓬。
然而,在防卫行为误伤第三人的场合,防卫人所欲于击的对象是不法侵害人,实际上损需的对
象却是无辜第三人。不法侵害人和无辜第三人在法律上的价值评价并不相同(法律元许对不
1f1nBN+n1)t7aBFt1e
提条件,也就不能根据法定符合说认定防卫人对被误伤的弟三人具有犯非故意。另一种观点
期认为,在防卫们为院伤第三人的场合电乃器应马适用法廷付旨说。但是,民防卫人本象
是出于防卫意思实陆行为,根据法定符合说的立场,向样应当认定防卫人也是出子防卫意能
13nt33Eah3/tt
卫意思侵著了第三人的权益,应当认定防卫人构成假思防卫。关于假思防卫的处理,刑法挂
千出#面(为Eaah92北为
就其实际造成的损者菇果承担过关犯的贵任。与此相应,在防卫行为误伤第三人的场合,防
工人只第三人的城善结来构成过天北
由此可见,鱼然存在多种不同的观点,但在防卫卫行为误伤第三人的场合,具体符合说和法
定符合说都否定防卫人就第三人的预雪结果具有犯犁故意。因此,在本案中,学某虽然驾车
撞伤莫某,但李某是为实行防卫而误伤莫某,不应认定李某故意造成了莫某的重伤结果。
3。kB1=%
问题三王要移及不真正不作为犯作为文务的来源问题。解答该题的关链在于,是否能
定车案中徐某的举止可以导敛其对臭某的效助文等。关于不真正不作为犯的作为义务来源,
则中化2得。2计1。为作价1
法律规定、合向约定、职务或业务要求等四个方面。另一种见解则来用实质的二分说,根据设
置作为义务的实质目的.将作为义务的来源区分为保护义务(如亲密家庭成员,危险共同体。
自愿负担、职责要求等)和蓝管义务(如社会交往中的安全保障文务、对他人的监管义务、先声
行为等)两大类别。不论采用何种观点,都应当肯定先前行为(先行行为)可以导致作为义
务。本案中徐某不可能因其他原因而对类某负有救助义务,故需要重点考察徐某是否因实随
102
了危险的先前行为而负有作为义务。
刑法理论认为,当行为人通过实随进法的先前行为盖成了法益侵害的紧追危险时,其因
此负有义务防止这种危险转化为实际损害。声然,为了费免过度扩张作为义务的范出,并非
中
任何与危险的发生具有条件关系的举止都可以被视为先前行为。先前行为不仪要造紧迫
的危险,後危险述必须属子行为人的答责范由。若相关行为韧造、墙加的危屋应自田第三者
法
或者被害人答责,则行为人并不因该行为负有作为文务。本案中,徐某的举止显然与英某进
受的范益之面仔在条件天系;若不是保某导人对学采头跑不法校善,学录额不会马牛种理得
某,从而也就不会撞伤莫某。问题是,徐某是否也应当对莫某遭遇的危险负责。在这种介入
了他人行为(李某的防卫举动)的场合,刑法理论通过综合考蔡三方面的要案来确定行为人是
否应当对相关后果负责:行为人的行为造成该后果的可能性、他人行为造成该后果的可能性
他人行为介入的可能性。特别是在行为人的行为极易引发他人行为的场合,行为人也须对他
人行为造成的后果负贵。根据该判断原则,徐某应当对臭某遭遇的危险负责。因为,係果等
人持凶器拦住李某的车辆并打砸李某车窗时,李某选择驾车冲撞称菜,是极为正常的决策。
徐某的不法侵害极易引起李某驾车冲撞的反击举动,故在李某的反击行为造成奠某重伤时
徐某也负有作为文务对莫某施加数助。徐某在能够肥行该义务时却来对莫某进行救助,应当
aNEE
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州单环讼法
一、刑事诉讼法学科的案例分析题一般具有以下两方面的特们
一是跨越多个诉讼阶段并结合多项诉讼制度来设计。整个刑事诉论是一个前后不同诉
讼阶段互相衔接、前后通进的过程,前面的诉讼程序会影响后面的诉讼程序,而后面的诉讼程
序也会对削面的诉论程序进行评价甚至反转,总论中所规定的制度也会与分论中规定的程序
在一个案件中结合起来适用。刑事诉讼法的动态综合性特征在客观题中可能受题型空间的
限制而不能充分呈现,在主观题案例分析中则表现得更为明显。从某种角度来说,正是这科
丽后关联和需要整体把握的状态提升了刑事诉讼法案例分析题的难度,题目的难度也与案例
的综合性以及覆盖多少个诉讼阶段成正比。例如,以下范例一只涉及审查起诉、一审、二审和
当事人和解的公诉案件许论程序,综合性与难度属于中等其至中等偏下。如果相要加大现
度,可以通过增加犯非嫌疑人(共犯)的人数(其中包括部分未成年人或其他在程序上具有一
定符殊性的耕体)、涉妹罪名的数量、程序的倒退与重复(如退回补充侦查)以及程序的变更
(如管辖变更、简易程序变吏为吾通程序)等情节来提升综合性
一是与实体法的密切关联。在司法实务中,刑事程序法与刑事实体法是密切结合、不可
分割的,一些刑事程序还必须结合刑事实体法的规定进行处理,如某一行为构成的罪名是否
适用某一程序。近年来,刑事诉讼法案例分析题也适当结合刑法的内容考查,这样才能与司
法实务的实际情况保持一致。范例将认罪认罚后反悔与缓刑的适用条件之一“有悔罪表现
结合起来考查,也体现了与实体法适度结合的特点。
二、解答刑事诉谧法案例分析题需要注意以下几个方面的问题
第一,处理好升卷考试和整体把握法律规范体系的关系。如果先前的考查可能还偏重一
些记忆性考点,那么在从司法考试进一步推进至国家统一法律职业资格考试之后,在“升卷
试"的情况下,案例分析题的考查重点自然更为关注对考生法律思维与整体理解、运用能力的
考香,即如何将案例中给出的信息进行感理、四纳,提炼出相应的要点与和应的法律规范进行
104
“匹配”。虽然考试过程中提供可套询的法律规范文本,但如果考生对于刑事诉讼法律规范体
系缺乏整体的把拥,匆忙之间并不能很好地我到相应的条文。因此,考生在复习的过程中店
当对考试大纳圈定的法律法规有一个略体性的把握,明确这些法律规范各自的定位、关系与
来
各自规定的主要内容,而不是只记得被拼碎了的知识点却不知道这些知识点来自哪些法律数
费
定。只有如此,才能在考试过程中,在总结归纳案情给出信息的基础上,有针对性地查找对应
的规定,提高答题的准确性。从案例分析题的答题来说,虽然开不要家考生必须明编说明依
法
据的法律规定的来源和具体的条文标号,但通过查找条文可以括助考生进一步明确不甚清职
我卒
的初步认识,提升答案的准确性,无疑会获得史高的分数,这也是升卷考试提供法律规范文本
的自的与份值防在。
第二,明确案情中的核心有用的信息,梳理出案情的整体脉络。刑事诉讼法案例分析题
一般会给出一个相对完整的案件处理过程,但并非所有的诉讼阶段或者所有给出的信息都与
设问有关。在目前案例分析题的案情材料日益详细丰富的情况下,考生需要根据设问明确案
情中的核心有用信息,并进一步归纳或抽象为法律规定的要素,这样有助于在案情事实与法
律规范之间形成互动和对应的关系。对于御及较多诉论阶段的案情,述可以检理出案情的
体脉络。体现程序前后阶段的和互关系,
第三,答题给出的结论和理由要明确直接。一般而言,设问都是在一个结论的基础上进
一步追问理由。其中结论是基础,理由是核心,也是考试希望考生分析作答的重点。对于结
论,用最明确的语言给出简短直接的答案。对于理由,则安有分点闸述的思维,即对于这一结
论,应当将与之相关的知识点划分为儿个方面来间述理由。在每一个理由下,也同样应该用
教材大纲中使用的专业术语或者法律规范的规定来直接明确作答,不需要过多展升论述。过
多展开无关的论述不仅无法获得分数,还会持占答题的时间。
第四,针对不同的开放性问题,训练多角度回答的能力。从近几年的考试来有,案例分机
题一般都会有1～2个设问是开放性问题。所谓开放性问题,是指可以获得分数的答案超过
一个的向题。开放性问题主要包括两种:一类是考查考生综合分析和运用法律能为的向起
此种问题需要考生给出一个如何处理的结论。这种设问有可能有一个倾同性的各案,即某种
处理方式是最为合理的,如果考生间答的并非最佳处理方案,但能对自己给出的处理方案进
行合理的论证,也可以获得一定的分数。对于此类开放性同题,需要考生在复习和日常训纳
中多角度地考虑案件如何处理,除“怎么办”外,还要结合各方面知识点多角度追问目己“为
什么”以及“还能怎么办”。另一类是缺乏明确法律规定,要求考生从理论或现有的有一定格
关性的规定的角度进行分析。以下范例1中的最后一问即属于这一类别。对子这一类问总
答案本身有时并没有优劣之分,关键在于如何运用所学知识,无其是租应的工理,回归理记历
点进行作答与分析。对于此类开放性问题,不仅要求考生在日常复习过程中掌握法律现定的
内容,还要求其思考一些蕴含丰富原理或背后有较多的利益平衡的现定如此观定的原因
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切B例3
01
那某场害公务条
GASE
【塞例指引
认重认别从克制度及其在利事济讼中的适用是2018年《刑事诉讼法》修改以来实务和研
究的热点,对其认识有较多争议之处,如量利建议如何提出,认非认罚策件一审判决后被告入
能否上诉,上诉后如何处理等。本案改偏自某起具有一定指导意义的真实案例,题日以筒单
案件的认罪认罚为竹量,重点针对量刑建议和一审判决后上诉与抗诉的问题选行设计,同时
结合了当事人和解的公诉案件诉讼程序、上诉不加刑、缓刑造用条件等知识点,具有一定的理
论性与开放性。
案 情
2021年10月25日中午,郭菜(男,25岁)与朋友聚餐,餐后卵某驾秋小轿车回家途中遇交
执而检查。卵某为进讲检查,造规驾车在人行模道上掉头欲离开现场。交警苏某是到年辆其版
位前要求那某纠正行为井靠造停车接受检在。邪某民时实然踩油门异打方向盘,将苏某带倒后
选逸。经检查,茶某的提伤为手臂皮肤软组帜推伤。当目晚11时,郭某拨打“110”主动向公安机
关拉案,到案后如实供述自己的行为。郭某于等二日被刑事物留,后被取保候审。
经倾登与单章起诉,B市A区人民检祭院认为郭某构成奶害公务等。那某自侦煮阶段起
就认原认同,赔偿了茶菜相应的经济极失,并获得了苏某的谅解。A区人民检察院在审查起
诉过程中审查了郭某认邪认司的自座性与合法性,听取各方意见并提出了有期徒刑8个月并
适用缓刑的量刑建议。郭某在其辩护人王某在场的情况下签暑了认建认罚其结书。随后
A区人民检察院以卵菜沙嫌妨害公务罪向A区人民法院提起公诉,建议适用速数在序,对
某判处有期使刑8个月井透用缓利。
A区入民法院适用建藏程序申理了本案,开庭中理中郭某及其辩护人土菜均对指控事
实、非名与量刑建议无异议。A区人民法院认为郭某构成妨害公务畢,并基于郭某白首、认那
认打以及已赔偿东某等情节,来的A区人民检察院的量刑建议,判处郭某有期徒刑8个月,绿
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剂1年。
一审宣判后,郭某以原判事实不清、证据不是为由问B市中敏人民法院提起上诉,要求改
判无开。B市中级人民法院裁定撤销A区人民法院的一审判块,发回A区人民法院重新
形
审理。
责
本案发同重审后,A区人民法院适用普通程序开庭审理。在法足审理过程中,那菜本认
语
基本事实,但辩称当时苏某对其态度悉劣,因畏俱而想通走,没有想理倒苏某,也没有妨害公
务的意图,不构成妨害公务罪。辩护人王某做无率解护,主要基子两个理田:(1)郭来当时处
0
于非常提俱的状态,没有胆量也没有意图去妨害公务,当时想逃跑而在一个方间猛打方问
导致带倒苏某,完全出乎其意料,郭某没有妨害公务的主观故意。(2)郭菜边风禁止杯线指万
者
和机动车驾驶人不服从交警指挥的行为属于违反交通法规,公安交警部门已经分别路十其
持
4
袋
款和扣分的行政处罚。郭某的行为显著轻微,应当属于交迪法规规制的行为,面不是州法规
制的行为,不构成犯犀。公诉人当庭发表的意见认为,那某构成妨害公务罪,鉴于其有自首倘
节,依法可以从轻处罚,建议法院判处有加徒刑8个月以上1年以下有期役刑。A区人民活
院审理后认为,郭基构成妨害公务罪,其有自首情节,可以从轻处河,但界来不得非,个付管地
用缓刑的条件,判处算某有期使刑8个月。
问 题
1.本案中郭某赔偿苏某损失并获得其谅解后是否能适用当事人和解的公诉案件诉份和
序?郭某上诉后否认构成妨害公务罪,其之前赔偿苏某并获得谅解在A区人民法院重新中理
时是否还能作为从轻的的定量刑情节?为什么?
2.本隶中A区人民检察院在原一审程序中提出量刑建议时应当考虑哪些因素?
3.针对郭某上诉后对认罪认对反悔的行为,A区人民检紧院是否应当提起机诉?为
什么?
4,A区人民法院重新审理后,以郭菜不博罪为由不对郭来适用缓州的列决走否鱼否?为
什么?
5.一种观点认为,在认罪认罚案件中,如果控辩双方达成一致意见后,破告人签者了队
认罚具结书,法院也按照检察机关的确定利量刑建议作出了判决,此时应当限制被告人的上
诉权,原则上不应当元许被告人上诉。请对这一观点作出评价井路出理田
[参考答案
1.本案不能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。妨害公务罪属子《州法》分则第六草
规定的罪各,不适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。可以继续作为从轻的的定量刑情节。
由于不能适用刑事和解程序,郭某赔偿苏某并获得谅解属于双方之间的民事行为,除非办
在发同重南的程序中明确不再接受盼偿和不再谅解,否则郭某上诉并对认非认词反傅开小就
响这一的定量剂情节的成立,
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2.(1)郭某有自首这一法定量刑情节,可以在法定州幅度内给子相对更大的从宽幅度
(2)郭某自题赔偿了苏某相应的经济损失,并获得了苏某的谅解;(3)郭某自预查阶段就主动
认罪认到,从竞的辑度可以是当于以成览。
3.A区人民检祭院不应当仪以被告人对认罪认词反悔提起抗诉。提起抗诉必须是认头
一市裁判在定塑、量刑和程序方面确有错误。对于认犁认罚案件,即使被告人反梅而上诉,也
临要活情况决定是否球配抗都。《州规调》第584条都定,人民粉器综认为级人民法障
第一审判决,裁定具有下列情形之一的,应当提出抗诉⋯⋯(3)重罪轻判,轻罪重判,适用刑记
爱小习的只有一一甲列决因为认律认词从算导强量州明冠不写,方有必师
4,不适当。包括两方面理由:(1)本案中郭某提出上诉后,A区人民检察院并未提出抗
诉,属于只有被告人一方上诉的案件,应当适用上诉不加用原则。发回重审后,A区人民检察
院也没有补光起诉,A区人民法院重新中理后作出的列决不得加重对郑某的刑词。根据《开
诉解释》第401条第1款第4项的相关规定,市理被告人成者其法代甲人、辩护人、近亲及
提出上诉的案件,不得对被告人的用罚作出实质不利的改判,原判对被告人宣告慢刑的,不符
爱说有证号。21年下1乐数新姓如封3账3证的
事实,只是对这一行为的法律评价有所异议,是否能对其适用缓刑需要综合著虑其他因素,不
能仪仪因为其没有湖账认塑就相障覆州的适用
5.本题为开放两。以下仪提供一种类型的参考答案。
这种观点有一定的合理性,但在我国目前的情况下并不适当。其合理性体现在,认罪说
词桑件中,如梨犯非球疑人、被音人目愿认非队词,控辨双方达成一致,法院审核确认了认菲
认词的目愿性、合法性,认可控方的确定别量刑建议作出判决,实现了认罪认词从宽制度通之
协商处理刑事案件、促进被告人认罪悔罪和提高诉讼效率的日的。如果判决后被告人可以院
总上账,测般外工以律认向M苑的而度基导.好使之而的学本条升度的性失关意义。不适
当的原因在于;(1)根据我回《刑事诉讼法》的规定,上诉权不受任何限制,上诉权是被告人的
基本权利,应当子以充分保障;(2)被告人反懈并上诉的理由多样,有的确实可能是在一审判
决作出制后才发现成产生,不光许被告人上诉也有违刑事诉论准确套明犯罪事实、尊重和
障人权的仕务;(3)目前我国认非认罚从宽制度中仍然存在一些问意,尤其是在认辈认罚过程
中概追好有的箱权、法华节助权料排护&养同天得到子矿保章第追账若园难以对认
认罚作出完全自原且明智的决定,应当保留上诉这一权利数济的途径。
1推导过程
1.设可分
本题第1问和第2同属于较为基础的设向,掌握法条的内容并与案情适当结合即可作
答。第3问和第4问需要结合案情、法律规定和相应的理论作答,并且此两问之问存在相互
关联的关系,都指向认罪认罚案件一审判决后反博上诉案件如何处理这一实践中具有一定车
议的向,以下主要解读回答这两个向题的思路
2.案情材料梳理
本案是一都较为间单、轻微的认罪认罚条件。需要说明的是,本案可能是一配酒驾号
起的案件,但案情中对郭某是否酒郑进行了模糊处理。围绕的是郭某涉嫌妨害公务的行为
f。k32ra,.+t小N
态,旨在说明本案从案发、侦查与审查起诉直至法廷申理的基本进程,呈现本案在弟一申身
b心5tB19个ntet1i的N
况下对郭某的判决结果。案情第四段给出了上诉的状况,重点在于郭某上诉的理由和二年
爸
法院的相应处理(发回重审)。案情第五段陈述了发回重审的情况,包括几全重要信总
法
(1)郭某及其辩护人认为无罪的理由:(2)检察院在重新中理中的出庭意见,重点在于其没有
补元诉,并提出】不基于从非认初范的度单刑进议;(3)A区人民法院里耕甲理后作证
的判决。需要注意的是,虽然第因段对上诉的理由以及辩方认为无罪的具体理由作了相对较头
详细的命述,但这些绰节性的信总王要是为了量现一释反博的状念并能为考生回答第3间提
供一个可供参考对照的现实情形,第3向和第4问的回答并不太需要这些细节信总。
3.法律依据梳理
关于第3问,主要的法律依据包括以下儿种。(1)《刑事诉讼法》第228条规定,地方
各缀人昆检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错录的时候,应当向上一级人
民法院提出抗诉。(2)《别诉规则》第584条观定,人民检察院认为同级人民法院第一年类
决、裁定具有下列情形之一的,应当提出抗诉;0认定的事实确有错误或若据以定罪量州
证据不确实、不充分的;(2有确实、充分证据证明有罪判无罪,或者无罪判有罪的;3重罪架
判,轻罪重判,运用刑罚明显不当的;4认定罪名不正确,一罪判数罪、数罪判一非,影响有
刑或者造成严重杜会影响的;5免除刑事处罚或者适用堤刑、禁止令、限制减刑等错误的
6人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。这两方面的法律规定明确了
检祭机关应当提出抗诉的情形,并不包括被告人对于从罪认词反酶后上诉的情形,际非阳
时符合述规定中的某一种情形。
关于第4向,主要的法律依据包括以下儿静。(1)(刑事诉论法》第237条第1款规定,第
二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人
的刑词。第二审人民法院发回原审人民法院重新审知的案件,紧有新的犯罪事实。人民检氨
院补充起诉的外,原审人民法院也不得加重被告人的开习。(2)《刑诉解释》第401条规定
审理被告人成者其法定代理人、用护人、近票属提出上诉的案件。不得对被告人的刑罚作出
质不利的改判,并应当执行下列规定1⋯⋯原判对被售人宣告缓刑的,不得撤销缓刑或者延长
缓刑考验期。根据前两方面法律现定,本案备出的信尽中只有被告人的上诉,并月检察机关
并没有补充起诉新的犯非事实,基于“上诉不加刑”原则的要求,A区人民法院不能撤销对子
某适用缓州。(3)《刑法》第72条第1款规定,对于被列处面役、3年以下有期徒刑的犯罪分
子,同时符合下列条件的,间以三告缓刑,对其中不满18周岁的人、怀草的妇女和已满75质
岁的人,应当置告缓别;①见罪情节较轻;2有梅罪表现;3没有再犯罪的危险;4宣告缓刑对
所居住社区没有重大不良影响。基于这一规定,是否有悔罪表现井不能与认罪认词案件反伟
画等号,而且本案中郭某并非完全否认犯罪。
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02
王来等人诈编条
CAS=
[案例指引
本案改编自电信网培讳编犯事的典型案例,考查共同犯罪中各被管人认罪认罚情况不同
对强制措施、量刑建议、料序适用等的影响。问时针对检黎院就有利于被告人的理由提出抗
诉的情况,结合上诉不加刑等知识点进行考查,具有一定的理论性和开放性
案情
2019年6月主10月,王菜、起菜(另案处理)等人组建作编团伙,先后招身门来等多人天
成员实施诈编犯罪。该田伙通过社交软件师天输得被害人信任后,向被害人发送二缝码铅
接,让被等人下数质做教资软件,得被害人投资店,来取控制后管数据等方式让被害人“投资
亏损”,以此实施诈编。同年9月5日,丁某得知他所联系的被害人李某拟进一梦投资60余
方后,使在电话午间手来坦京把非,开袋隆其得正权其开间文儿大撒柔g之而,】采后不
脱高该诈案团伙。
后本案菜发,土菜板B市A区公安分局上网道远,土来自动投案后,面B中A区人民
察院批准建捕;了某因本案被B市A区公安分局孤扶,后被取保候审。
?如中加A5十F
间,王某、了某均对指控的犯罪事实没有异议。A区人民检祭院提出对土某列处有期依州
年并处罚金的量刑建议,王某自思认解认同,并在辩护律师在场的情况下签赛了认要认罚
结书。签著认非认订其结书后,A区人民检察院认为王某没有继续易抨的必要,决定对王菜
取保候审。A区人民检察院审查认为丁某确有向被害人承认犯罪并提框被害人停止投资、通
免报矢扩大的行为,但其属于被抓获到案,不构成自首,同时提醒被害人李某的行为也不构成
犯年中上,者虑到了某认非恭度良好,管主动提醒被害人并自动脱离犯罪团伙,援出对了某
处有加依刑3年、缓期4年并处何金的量刑建议,并对门某建续取保候申。1某及其辩护入
认为其主动接题被害人并目行脱高犯辈团仪的行为构成犯事中止,重签本从指签的犯罪
小如开。*好小简也oA八化z时
丁某以涉嫌诈舞非起诉至B市A区人民法院,并建议适用简易程序。
经审香,B市A区人民法院认为了某未认非认物,不军适用简易程序,逐转为普进程序
依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。一事法院认为,被告人王某、丁某以非法占有为目
的,利用电信网络技术手段实施许周,数额巨大,其行为均已构成许扇罪。被告人王某、丁某
共同实施诈篇的行为,构成共同见非。被合人土菜犯年后自动投菜,如实供迷日已的尊行,
110
自首。并认非认书。象法场间从轻从克处罚。被告人丁某的行为不构成自育和犯等中止。但
知社水行分而钟人十#
罚金;以许赛非其处秋告人了某有期徒刑3年,并处河金。
开
可发计你,如上人子3特为。年体子所入同
盖
脱高知罪团伙的行为构成把辈中止,原审量别过重,请求从轻处物。A区人民检蔡院提出获
份
133则心开在t小b好分
法
用缓刑的条件,一审法院列处实刑量刑不当。
二常法院认为,假器相关法得我定,技告人】某的预警行为个构成犯等中止,但其预警们
为客观上避免了被害人损关矿大,也便被害人得以税回部分损关,在菜件极获及经济犹损
方面起到积碳作用,应得到法律的正面评份,结合丁某大学毕业,加入许医团伙时间较短,
式
自感认事并取得教害人你解等情节,以诈离罪改判菜有期後刑3年,缓刑4年,并处罚金。
问 题
1.本案中王某、丁某均被A区人民检然院决突取保侯审,两被告人被取保候甲的情形
原园有何不同?
2.本案中,了菜认罪不认语,检整院能否就丁某提曲量刑建议?请说明理由。
3.本案中检察院建议适用简易程序是否合理?法院以丁某未认罪认订为由特为任通私
序是秀合理?请说明理由,
4.本案中被告人王某认罪认罚,其辩护律师能否进行无罪耕护?请说明理由。
5.中中对决被备人来投上诉检处以中头1为建地
抗诉,二审法院能否对丁某改判比一审判决更重的刑弓?请说明理由,
参考答亲
1.本案中王某因在审查起阶段自感认罪认罚,签署认罪认罚具结书,没有蝶续料押的
必要.被检终院决定取保族审。根据我封《刑事诉必法》和《认罪认罚指导意见》第21条的身
定,已经这抽的犯罪嫌疑人认罪认到的,检察疏应当及时审查弱押的必要性,经审查认为没有
速续酱神要的,员当变更为职保候中或税店任
本案中丁某由公安机关移送至检察院审查起诉,因制事诉诊阶段和办案机关发生变化
面被检察院决定继续取保侯审。根据《形诉规知》第103条的现定,公安机关决定对把非嫌展
人取保候语.案件移送人民检浆统小查部亦,对于需蒙续取保候审的,人民检蔡院应当依
法黄新作出取保候律决定,并对犯罪绿疑人办理取保候审手续。根据最高人民法院、最高人
民检察院、公安部、国家安全部印发的《关于取保簇审若于向题的规定》第26条第1,2数的规
存的价也保在的件送系面记体价名操修语附学条机儿行
作出取保候审决定并执行后,院取保候审借随自动解除,不再办理解绘手续。
2.检察院可以就工某提出量剂建改。根据《规范量刑程序意见》第5条的规定,犯罪
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鼻实清楚,证据确实、充分,提出量州建议所依据的法定和的定量州情节已在清的,检终院执
公师时而从提出刑建以。平桑犯非头有是,正话细头,元牙,某对相总的北性事
没有异议,其从犯地位、向被害人承认包罪并提限被害人停止投资的行为等量刑情节已经有
清,因此检察院而以就了某提出量刑建议
3.本案中检察院建议适用简易程序合理,】某来认罪认罚,法院并非必劾以此为由转头
晋通程字。根据《制事诉论法》第214条的见定,整件事实清楚、证据充分,被告人事认自己所
犯要行行,对指控的犯罪事实没有异设,且被营人对适用同易程序没有异议的,检蔡院在提起公
诉时可以建议法院适用间易柱序,法院可以选用而易程序。本案中土果、】某移成作编罪
案件事实清楚,进落博实、元分,两被告人均承认被搭控的犯非事实,对适用商易程序设有异
议,法年和司法解释所多出的不运用简易程学的情形也不包括本案中了某未认释认词的
形,本案中没有提及其他限制适用简易租序的情形,因此,检黎院可以建议法院送用商易程
子rL1(1(i为3私了中
4.被告人王某认塑认词,【辩护律师可以作无辈解护。限强《刑事诉讼法》和《认塑认试
指导意见》的观定,辩护人应当与犯犁婚疑人、被售人就是香认罪认词进行沟通,提供法律客
间和帮助,并就定辈量刑、诉讼程序选用等向办案机关接出意见。辩护人享有独立的辩护权,
任微旨人认排人词的情说下,没有然正解护人进灯无非辩冲的现定,辩护人屋与表超民纸击
问办案机关提出犯率嫌疑人,被告人无罪,罪整或者减轻,免紧其刑事费任的材料和意见,维
理效八格白人制具也法
5.本题其有一定的开放性,结比是可以列处里重的刑动或者不能判处更重的前词都可E
获将一定的分数,重点是结管药论说明理由。以下提俱一柳类型的参考答案。
二中法院到以对上某改列比一审里南的刑罚。理由有两点;(1)检察院抗诉使得二面热
判不受上诉不加制的限制。很据《开事诉讼法》第237条的观定,检蔡院提出抗诉的,不受上
诉不加刑原则的限制。本案中,检察院最燃是从有利于被告人的角度提出抗诉,理由是一声
法院量制不当,但是打最了上账不加原则的限制,法院可以改到更重制罚。(2)法院摆立行
使审到权,二中法院对案件进行全面审查。根据《刑事诉讼法》第233条和《剂诉解释》第388
条的规定,第二审法院度当就第一审判决认是的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉
抗诉范围的限制。二审法院在全面市查的基础上,依据事实和法津作出适当的裁判,独立行
使具中和议。练上还,-础法觉可以为】某身一中更重州初
推导过程
1
本题按照刑事诉讼的进程设向,考查了各个诉讼阶段的内容及箱接。前3间设置较为基
础,站合案情,法律规定和相应的理论即同作答。书4问和弟5问具有一定的控论性和开应
性,指向了认非认初宽制度实践中存在的争议性向能,包括被告人认罪认词的辩护人的务
护权问题,检察机关以有利于被告人的理由提出抗诉的问题,
2.案情材料硫理
案情材料的梳理是强制措施的比较、程序衍接选择等问题的基础,使子问题解答。本案
112
是一起涉及共同犯罪、认罪认罚的电信诈编案件
第一段剩述了基本案情,交代了了某王动提醒被害人停止投资并自行脱离犯罪团伙的行
为,说明后赛了某从罪但不认罚的原因
第三段交代了侦查阶段两名犯罪嫌疑人的强制措施情况。
第三段为本案审查起诉阶段的情况,需重点关注的是:(1)两名被告人的认罪认罚情况:
话
说
(2)复更强制指施的原因;(3)检祭院就两被告人提出量刑建议,以及建议法院适用简易
活
程序。
第四段为一中程序的情优,重点佰息有;(1)法院适用著语程序;(2)法院米第了税禁
对王某的量开建议,但末米纳对】某的爱刑量刑建议,开对】某判处实刑
第五投为上诉和抗诉情况,重点在于被告人丁某提出上诉的同时,检察院以判处实剂量
好
繁
不马为阳如n乐
第六段为二审情况,法院改判丁某缓刑。检祭院、一审法院和二审法院均认为丁某的行
为不构成自首和犯要中止。但对于是否是用缓刑意见不一,因而检察院在一审判决后提出
抗诉。
3.法律依据梳声
关于第1间,王要的法律依据包括以下儿和。(1)《州事诉必法》弟95条观定,犯非赇疑
人、被告人被建捕后,人民检察院仍应当对精押的必要性进行审查。对不需要继续移押的,应
当建议子以释政或若变更强市指施。(2)《从罪从词指导点见》第21条规定,已经章轴的犯
EF八八N次g出中r3中
为投有继续料神必要的,应当变更为取保候审或若盖税店住。(3)《刑诉现则》第103条新
定,公安机关决定对犯非嫌疑人取保候审,案件移送人民检黎院审查起诉后,对于高要继续取
八中F。他%作小中
取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。对继续采取保证金方式取保侯审的,被取
如1p}次(F出。H
(4)《关子取保候中若十可题的规定》第26条也有天子前后环公防段继级适用取保候申如伊
操作的规定。
关于第2向,主要的法律依据为《规范量刑程序意见》,该意见第5条规定,符合下列条件
的菜纤,入民控紧院提公下的同队提由前建以做言入从非认词的,入民检条院应马提江
量刑建议;①犯葬事实清是,证据确实、元分;2提出量州建议所依据的法定从重、从轻、藏名
或者免除处词等量刑情节已查清;3提出量刑建议所依据的的定从重、从轻处习等量刑情节
r
)。t次的U高L。则3E
法院营辖的案件.符合下列条件的,可以适用简易程序申判:0案件事实清是、址据元分的
2自3物82Nb1sh伯为的中
异议的。人民检察院在提起公诉的时候,可以建议人民法院适用简易程序。(2)《刑事诉论
法》第215条规定,有下列情形之一的,不适用间易样序;1破告人是同、章、壁人,或若是向木
完全丧失辨认或者控制自己行为他力的精神病人的;2有重大社会影响的;3共同犯非案件
中部分被告人不认罪成者对适用@易程序有异议的;4其他不目适用简易程序审理的。
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(3)《刑诉解释》第359条规定,基层人民法院受理公诉案件后,经审查认为案件事实清楚、山
据充分的,在将起诉书副本送达被告人时,应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见,告知具
适用简易程序的法律规定。被告人对指控的犯罪事实没有异议并同意适用间额栓序的,可以
决定适用简易程序,并在开庭前通知人民检察院和辩护人。对人民检祭院建议或者被告人及
其辩护人申请适用简易程序审理的案件,依照前款规定处理;不符合简易程序这用条件的,应
当通知人民程察院成着被管人及其游护人。(4)(刑诉解释》第360条现定。具有下情形之
一的,不运用简易程序:①被告人是盲、聋、哑人的;2被告人是尚来完全丧尖辨认或者控制目
己行为能力的精神构人的;3案件有重大社会影响的;(4共同犯罪案件中部分被告人不认非
或者对适用简易程序有异议的;5辩护人作无罪解护的;@被告人认罪但经中登认为可能不
构成犯罪的;7不生适用简易程序审理的其他情形。
关于第4向,主要的法律依据包括以下两种。(1)《刑事诉讼法》第37象规定,辨护人的
责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌旋人、被告人无非、犁轻或若成轻、免际其刑事页任的和
料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。(2)《认罪认初指等意见
第15条规定,辩护人职责。认罪认罚案件见罪绿疑人、被告人委托辩护人或者法律援助机材
指添律师为其辩护的,辩护律师在倾查、审查起诉和审判阶段,应当与犯罪赇疑人、被告人就
是否认罪认罚进行沟通,提供法律答街和蓿助,并就定罪量州、诉公程序适用等间办案机天扬
出意见。
关于第5同,主要的法律依据包括以下几种。(1)《剂事诉讼法》第233条规定,第二审人
民法完应当就第一审判决认定的事要和适用法律进行全面中查,不受上诉成者抗诉范由的陷
制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。(2)《刑事计
论法》第237条规定,第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉
的案件,不得加重被告人的开罚。第二审人民法院发回原中人民法院重新申判的案件,除不
新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的外,原中人民法院也不得加重被告人的刑词。人民检
察院提出抗外或有目1作人提出卫作的,不受的欢规正的限司。【3)刑卟群样》形01象及
定,审理被告人或者其法定代理人、籍护人、近亲属提出上诉的案件,不得对被告人的刑罚作
出实质不利的改列,并应当执行下列规是;同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得
加重上峰人的初,记不得加里其他向亲极音人的加词原剂两被名入点后级加的,作
描的发刑或者延长爱刑考验⋯⋯人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件,不受前款规定的
限制。
114
03
刘采吸毒品条
GASF
【案例指引
本菜例改编自可法机关发布的指导性莱伪,集点针对刑事诉讼中各和程序变化青形,
查变更起诉的适用与诉公权利保护、法院审理和裁判的范图、检察机关抗诉时证据补充和开
展与否等知识点。证据绛合判断是法律认定的核心,最后一同考表对排除合理怀疑的理解
来其理龙性和开放性。
案 情
2019年某日,公安机关极据周某举报提供的线索,在M省G市P区菜小区附近刘某(文
33为】子苏世除为中章以oA小的年
年的的第年1(4含)。开参也?入
间,周来称车内毒品系刘某所有,列来让其帮助卖搏,其来坐刘某年剪说称去找妈毒人,下年
庙即投等。
4小(x加P简七好a个人
品摩受更起诉。P区人民法院经三次开疑审理,认为被告人可能被列处无期使刑以上剂符,
本案应马田其上一数入民法院G中中数人民法院管辖。G市入民程祭院以原卖善品罪对x
某袭起公体。被告人列某始终不认辈,其拜护律帅认为尤法排除毒品归周某防有的合理怀
辣,应列处被告人列某无罪。G市中数人民法院轻两次开庭申理,从为虽器在被管人对某的
车上发现了牙聚毒品,色是周菜举报雨从步菜车豹前离较位离开,毒品义系从期骂较位的
脚器敬上登扶,尤法排除列某提出的毒品归周菜所有的合理辨解。因此,检紧机关指控被
为此中*
G市人民检察院以本案一审对事笑的认定有误提田抗体,M省人民检察完支持抗许。
M省人民检察院在对抗诉进行审查期同和支持抗体后,图绕争议焦点进一步补充完善了和关
证搭:一是登清质某不具备购实1干竞甲基案丙胺的经济条件;二是从来做过燕窝生意且真
有长期从事善品把率活动的陈菜报公安机关抓我,陈菜与扣种在聚的对某手机在案发前有几
千次通话和短备点来在记承。
M省检察机关支持抗诉的意见认为,一审法元认定本案存在“合理怀妓”并不成立
(1)刘某辩解自己经管蒸窝微能生意,却无法验证和登象自己的被两账等,也提供不出下线被
曲成若客户的联系方氨;(2)列来辩解其与周来交易的系费高,但及方章语隐等,短举、原倍记
年的高与物为1计(小
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车上的”货”只有毒品没有燕实;(4)周某不具备购实甲基苯丙胺1千克的经济条件,刘某
解毒品系周某所有无其他证据印证。同时,在案证据足以证实刘某具有版卖毒品的主观政意
和客观行为:(1)趋察机关提起公诉时提交的被管人刘某手机中的微信话音、声纹鉴定书、场
话清单和银行交易流水,以及刘某驾车赴M省东部往返的交通监控视烦截图等证据,足以证
实刘某从陈某处购得毒品,并准备在案发当天通过周某卖出;(2)从刘某手机里存储的大量
品交易行话和雨语,可以着出其仄事毒品交易已经有较长的时间,案友前一大还有高来以
的其他人准备向刘某购买毒品。综上,M省检察机关认为,刘某的无非解解与其他在案证招
存在矛盾,练合全案证据是以证实对来其有败实毒品的主现故意和客观行为。一申法院从为
刘某构成版卖毒品罪的证据没有形成完整的证明体系,不能持除合理怀疑,据此宣告刘某无
罪的判决确有错读。建议M省高级人民法院依法直接改判被告人有攀
M有高级人民法院经审理依法作田终审判决,采纳抗诉意见,以败卖毒品罪判处刘其无
期装州o
问题
1.G市P区人民检系院是否有权变更起诉?什么诉讼阶段她够变更起诉?变更起诉时
如何保障被告人的诉讼权利
2.同某是本案的关键人物,请问周莱在一审程片中属于何种诉讼参与人?G市中级人民
法院认为无法排除刘某提出的毒品归周某所有的合理种解,那么在宣告被告人刘某无罪的同
时,应毒对同某做出什么样的处理
子们市中人民法3为东事出清证强的张,开分也税导人则来
构成非法持有毒品罪,能否直接以非法持有毒品罪对被告人刘某定罪量刑?请说明理由
4.本素中,M省检察机关在审查支持抗诉期间和支持花诉后补无完基了证据,请问检系
机关是否可以在抗诉时断增不利于被告人的证据?请说明理由。
5.本案第二审程序应否开庭审理?M省高级人民法院直接改判的做法是否正确?请说
明理由。
6.本誉中,被每人刘某始修不认罪,主张毒品承周某所有,律师做不能排除令理怀疑的光
养料护,一带法院认为不能排除刘菜提出的毒品归周某防有的合理料解,经过检慕机关补亮
证据,二带法院来纳抗诉意见并认为可以排除合理怀疑。请结合本策菲名与证提,谈读对《刑
事诉讼法》第55条现定的“排除合理怀疑”的理解。
参考答案
1.G油P区人民检整院有权变更起证.更昆诉的时间是检繁院起标后,法筑官告判决
前。根据《刑诉规则》第423条的规定,人民法院置告判决前,人民检察院发现事实、证据没有
变化,但翠名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉。变更起诉的权力由且仅由检察院
行使。根据《刑诉规则》第425条和《刑诉解将》第297条的规定,市判明向法院发现毒的J
116
实、可能影响定罪量刑的,应当通知人民检蔡院,由检察院审查后决定是否变更起诉
根据《而诉规则》第420条第1第6项和《刑诉解释》第2%9条的现定,变史起诉后法院
应高给子被告人及解护人必要的准备的间,同时程黎院再以是议法院延期申理
2.同某在一审程序中是证人。周某是本案的举报人,同某的证言是证明被告人刘某从事
命
ttnNt
诊
G市中级人民法院在置告被告人刘某无罪的同时,不能对周某作出处理,不能且接判处
法
周某构成非法持有毒品罪、败实毒品罪或其他罪名。根据我国《刑鼻诉松法》的相天观定和备
审分离的理念,法院裁判仪能针对检察院起诉的被告人进行,周某未被检察院起诉,因此C巾
常刚
中级人民法院不能直接列处同某构成取卖舞品罪。根据《刑诉现则》第423染、《刑诉解种
第297条等规定,法院若认为有必要追究同某作为同案嫌疑人的刑事责任,仅能建议检察防
身
追加起诉,仍由检察院决定是否起诉周某。同时,不能排除毒品系周某所有的怀疑也并不与
间子能经证明高某持有或康病毒品。
3.若G市中级人民法院审理后认为案件事实清楚,但是被传人刘某应构成非法持有毒品
罪面非败卖毒品辈,法院可以直接判处被告人刘某构成非法持有毒品罪。根据《刑诉解释》第
293条第1款第2项的定,对第一审公诉案件,人民法院审理后,发现起诉指控的事实清楚
证据确实、充分,但指控的罪名不当的,则其皮当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决
因此一审法院可以直接判处刘某犯非法持有毒品察
4.检条机关可以在抗诉时劾墙不不子板告人的证据。自先,根据我国《州事峰论法)
228条的规定,检察机关认为一审裁判确有错误时应当向上一级法院提出抗诉。其次,根扼
《刑事诉讼法)第237条和《刑诉解释》第401条的规定,检察院提田抗诉时不受“不得加重被
告人的刑罚”的限制。换言之,检察院抗诉的第二审般序可以加压被告人的期词。最后,根提
《剂诉规则》第449条的规定,检察人员在审查第一审案卷材料时,必要时可以补元收集证据
也可以要求原侦查案件的公安机关补充收集证据。综上,检察机关在抗诉时可以补充增加不
利于被告人的让据。
5.本多第二面程商当升廷中得。很括《州事亦公法》第234余第1从第3项的规死,
二审法院对于人民检察院抗诉的案件应离组成合议应并开庭审理。
M省高级人民法院直接改判的做法正确。根据《刑事诉讼法》第236条第1款第3项的
规定,第二年法院经过审理后私为原用决事实不清楚或者世据不足的,可以在盘清事负后总
判。因此本案中M省高级人民法院做法正确;本案在G市中级人民法院一甲时已经经过多
次开屈审理,为提高诉公效率,本案中M省高级人民法院直接改判也更为适宜。
6,本题具有开放性;以下答案供参号。
首先,“排除合理怀疑”是我国刑事案件证明标准的重要内容。根据我圆《刑事作讼法
第55条的规定,在没有被告人供述即被告人不认罪时,证据确实、充分的,仍然可以认定被信
人有罪和处以刑罚。而“证据确实、充分”则要求定罪量刑的事实都有证据证明,据以定案的
证据均经法定程序查证属实,综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑
其次,“排除合理怀疑”是指排除符合常理的、有根据的怀疑。本案中一中法院认为不
排除刘某提出的毒品归周某所有的合理辩解,原因在于毒品虽在刘某车上,但案发丽刘某和
周某均乘坐过刘某的车,一审时没有其他证据证明毒品不是周某所有或者不是刘某所有,
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动山计,估对r。为。计站为
人刘某有把罪嫌疑,但全案证据又末达到确实、充分的要求,不能持紧合理体疑地作出被告人
。活b六)八简什通1
庭审理,合议庭对读据不足,不能认定被告人有罪的,成当作出证据不足、指控的犯罪不能成
),--n上B时击简为E
记体现了疑罪从无的处理原塘
1而4+下小时的,
某不具备离实1子克甲基苯内胶的经济条件,从现实来有店某不具备购头毒品的各观要素
囊以进行韵实毒品的犯犁行为;(2)毒品素周某所有无其他证据印证,即没有证据能够证明周
某其有戴要毒晶的王现政意;(3)其他在案证据表明刘某有较长时间的版每功受,开有证据话
明刘某向陈某的实毒晶。因此,毒品归周某所有的怀疑不符合常理也没有根损,此种怀疑问
以被排除。与式同时,检整机关提供的证据能够证明被告人刘某敏卖毒品的主观故意和客或
行为。综上,本案中排除毒品归周某所有的怀疑后,不存在其他合理怀疑,被告人刘某贩实高
而后自有迂年州姓一计,网部节
推导过程
1.设问分材
本题接照刑事诉公的进程设向,题目雨绕第一申程予和第三审样序的程序设置。第1回
至第3同相对较为基础,系结合本案案情所提出的关于控辩关系、审理对象、二审程序等向
配,始管相应法律规正或理比1同对析。第6面其有开改性,考香对我用证明练准的书
解,寄结合题目中提供的证据情况对证据进行综合分析,以体现考生对“排除合理怀疑”的
认识19
本案程序较为复杂,梳理材料是理清本案程序的基础。本案是一起一审列决无非、二年
抗诉开改列有罪、被告人全程不认罪、辩护人做证据不足指控的犯罪不能成立无辈辩护的毒
品犯罪案件。第一段介留了案发过程,重点介绍了刘某和周某各自辩解的内容,这与后续文
果不从罪、一申判决刘某无事紧密关联。第二段介绍了起诉和一审的过程,箭重点关注以
信息:(1)检察机关变更起诉:(2)被告人对某不认罪,辩护律带无罪辨护;(3)一审判决无罪
认为不能排除刘菜提出的毒品归周某所有的合理辩解。第三段和第四段详细介绍了检察机
关抗诉的内容,第三段为补充证据情况,补充了周某不具备购实毒品的经济条件和不具有陷
害刘某动机的证据,以及刘某与具有从事毒品犯非重大嫌疑陈某的通信记录证据。第四段头
机体意见,评细把还了祭机关从为现有证培足以认定被告人来构成版无器品据,可以书
际合理怀驶的理由,开建议M省高级人民法院直接改判。最后一段说明了案件终审的裁
判结果。
3.法律依据梳性
关于第1问,主要的法律依据包括以下几项。(1)《刑诉规则》第420条规定,在法庭审判
过程甲,鸡有下列情形之一的,公作人可以建议法廷是期年理;公诉人出示、宣读开庭声
778
移送人民法院的让据以外的证据,或着补充、追加、亚更起诉,高要给予被告人、辩护人必要的
间进行辩护准备的⋯⋯在人民法院升庭单理前发现具有丽款情形之一的,人民检察院可以丝
双人民法院站期中理。(2)刑所规四第423系现正,人民法院且管列状的,人民程紧院及
形
现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事
号
实、证据没有变化,但罪名、是用法律与起诉书不一数的,间以变更器诉。发现通病同案犯非
嫌疑人或者罪行的。应当要求公安机关补充移送诉或者补元倾查;对于犯犁事实清是,证排
法
确实、充分的,可以直接追加、补充起诉。(3)《形诉规则》第425条规定,在法庭审理过程中,
人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、迫加起诉或者变更起诉的,人民检察院应当审
查有关理由,并作出是古补充候查、补充起诉、追加诉或者受更起外的决定。人民橙禁院不
间意的,可以要求人民法院就违环指控的犯罪事实依法作出裁判。(4)《州体解释3第289第
案
第2款规定,人民检黎院变史、迫加、补充起诉的,人民法院应当给子被告人及其辩护人必要
的准备时间。(5)《用诉解释》第297条规定,审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定
罪量剂的,或若需要补登补址的,应当通知人民检察院,田具快定是告朴光、受更、地加起外
者补充侦查。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的,人民法院应当就起许
指控的事实,依照《刑诉解释》第295条的规定作出判决、裁定。
关于第2问,主要的法律依据包括以下3种。(1)《刑事诉讼法》第108条第4项规定
“诉讼参与人“是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人负
(2)《刑诉规则》第423条的有关规定;(3)《刑诉解释)第297条的有关规定。
关于第3问,主要的法律依据为《刑诉解释》第295条的现定,对第一申公诉案件,人民法
院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定⋯⋯起诉指控的事实清是,证据编实、光分,
但指控的罪名不当的,应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决⋯⋯
关于第4问,主要的法律依据包括以下几项。(1)《刑事诉讼法》第228条现定,地方各级
人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当问上一级人民法院
提出抗诉。(2)《刑事诉讼法》第237条规定,第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理
人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚⋯⋯人民检察院提出抗诉或者自诉人
提出上诉的,不受前款规定的限制。(3)《刑诉解释》第401条规定,甲理被告人或若其法定
代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得对被告人的刑词作出实质不利的改判⋯⋯人民
检察院抗诉或者自诉人上诉的案件,不受前款规定的限制。(4)《刑诉观则》第449条第1
规定,检蔡人员在审在第一审案卷材料时,应当复移主要证据,可以讯同原中被告人。必安
时,可以补充收集证据、重新签定或者补充鉴定。需要原倾查案件的公安机关补元收集证据
的,可以要求其补充收集。
关于第5向,主要的法律依据包括以下几项。(1)《刑事诉讼法》第234条第1款规定,实
二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:⋯⋯人民检黎院抗诉的案件⋯
(2)《刑事诉讼法》第236条第1款规定,第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉
件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:⋯⋯原判决事实不清楚或者证据不足的,可以
在蛋清鲁实后改判;记向以税定政均原列,及回原甲人庆法际重所中列
关于第6问,主要的法律依据为《刑事诉讼法》第55条的规定,对一切案件的判处都要重
证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有非和
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处以刑司:没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有非和处以刑词。证据确实
N4。1aF)Nb7估上(212aNb临?ka
程序查证属实:(3)综合全案证据,对所认定事实已拜除合理怀疑。
4.相关理论分对
本题前三问考查了开事诉讼中控审分离的基本原则,在掌理刑事诉论法相关理论的基础
上进有分析也可以得出北糖的结论。控申分离原则是刑事诉论的基本原则。根据我回《刑事
诉公法》第3条的现定,检祭机关块贵提公许,法院负贵审别,这是控申分离原期的直接体
现。同时,《刑事诉讼法》第12条确立了法院统一行使审判权的制度,是控审分离原则在我国
的进一步贯彻实施。不告不理是控审分离原则的一项重要内容。所谓不告不理,是指未经稻
察机关提起公诉或者自诉人提起自诉,法院不得审理任何刑事案件。在公诉案件中,不告不
理健正了法院同法藏时被在,开粉法元同法称月的对架限定任检祭l天起际的泡由《
内。在审理对象和范图方面,法院要用绕检察机关指控的被告人和犯罪事实进行审理,既不
能对木经起诉的被告人进行王动审理,也不能对末经起诉的罪事实作出裁列。但是,对于
检祭机关在起环书甲认定的罪名,法院经过中判从为不能成立的,可以依法作出变更。在本
题中,根据控审分离原则,起诉的权力由检繁院行使,变更起诉的权力同样由且仪由检蔡院行
四。店不高,法统则本笔经院记苏的是土中坪,四时不账简集作计即等
法院经市理后若认为罪名不当,可以依法变更,此种罪名变更属于法院裁判的权力范爵,并不
涉及被指控的被告人和见罪事实的变化,没有品出检察机关配诉的范出,仍然符合控审分离
原则和不告不理的要求
120
3ES8e
01刑率诉讼基本原则
CASE——兰某涉嫌合同诈骗案
【案例指引
本案例源于司法其实案例,案情经过改编。刑事诉讼法作为基本法和程序法
承数着惩罚犯罪和保障人权的双重目的。刑事诉讼的基本原则,体现了刑事诉证
的立法精神,指导着刑事诉公的正确开展,具有重要的份值。本案例涉及对程序法
定原则、依法独立行使常列权原则,”分工负黄,相互配合,相互制药”、人民盘禁
依法对刑事诉讼实行监督原则、辩护权保障原则等的理解与适用。对案例中展现
的刑事诉松制度和理序进行法律评析,进一步课化对用事冰公目的、价住和原则的
理解与运用,以期达到培养法治愿雄、提升法治能力、培养法治人才之目的,
案 情
被告人兰某,男,64男,润老武汉人。2015年3月,兰菜与事菜签订《及权收财
合作协议》,约定双方共同田责收购秦国南方航空有限公司(以下简称泰南航),其
体收购事置由兰某负贵。些某的出资由两都分组成:一是其所细有的秦店北方航
空有限会司(以下僧称秦北航)100%股权、新兵网焙料技有限公司(以下简称新兴
科技)100%成权,合计作份2亿元;二是现金1亿元g等来以现金田资。收鸡成功
后,双方迪过境外持股平台公可(基古尔烯科公司)持有章雨机的服权及资产
2015年3月,兰某、李某与秦南航股东签订《股份及资产特让合同),收购秦市
航60%股权及9架飞机。2015年3月至7月,李某先后向兰某支付收购款3.43亿
元。其中,2.6亿元用于支付前二期收购款,8300万元被兰某摔作他用。在兰某向
秦南就股东支付2.6忆元购买数后,上述股权及飞机的所有权,转移至塞舌尔缔和
2为
2015年12月,兰某将奉北航24.5%股权转让给李某,后于2016年4月被转
曰。新兴料技的殷权来转让给学菜。兰某未展行田贵1化元现金收购款的又务。
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2015年11月,兰某在学某不知情的情形下,存基古尔静参公可符有奉陶航60嘴的成权转
车其个人实际轻部公间书下,该及权的收购对份为1亿元。2016年5月,在季某的十预下,话
成权板特回。被告入三来萝球详者被音入等来财将管计1.83化元。
103中33Ea3gat4
察机关认为事实不清,证据不足,决定不批准速排。同日,公安机关以菜情重大、善要继读
了的三正结量个结生口三什正店生得在。久
机天在尤新的犯年事实和证据的情况下,再次呈请批准速指。8月3日,检察机关以兰某产
第上为出。中中619年=什为八
被速排。2020年9月30日,检慕机关以兰某萝疑合向许菲提要公诉。2021年12月17日
法院经年理,认为事实不清、证据不足,指控的罪名不能成立,为央置告兰菜无罪。
问 题
1.结合本案,谈该对依法独立行使审判权原财的理解。
2.结合本案,谈该合同作编事和民事欺许行为的界分。
3.本案侦查阶段钟护律师认为,公安机关沙嫌违法插子经济纠纷,可以来取何种诉话
措施?
4.对本策中刑事强制搭施进行计析
,33好3为为对北
1解总思路
1,系统掌控刑事诉公程序流程
刑事诉讼法作为程序法,具有现范剂事案件程序流程的价值。刑事诉讼程序包括立案
倾登、申食走外、一中、二中、死州复楼、申判监管、烈行样序、将别程序等。开事诉讼程序是一
盘有机衔援、体系产谨的运行机制,程序合法是刑事诉讼的基本原则,各诉讼主体必须严格依
法行便职权与权利、履行职贡与又务,诉险程序的推进必须符合法庭的条件和标准。系统导
理刑事诉公程序流程,是准确理解刑事许讼法的关能之一,为此应当重点把握以下两个方
内容;一是准确理解每个诉讼阶段的任务及各诉论主体的权利与义务。特如,倾查阶段辩抒
律帅的论权利、申查起诉和审到阶设辩护权的具体内容。三是熟练掌握每个诉论阶技推过
的条件和标准。例如,倾查整结和移送审查起诉的条件和标准、提起公诉的标准、二审启动的
条件、再申启动的条件等。
1En0单则为在.出
刑事强制措施,是指为了保障州事诉论的风利进行,刑事专门机关依法米取的暂时彩
或限制被迫诉人人身自由的强制手段。刑事强制措随具有法定性、保障性和临时性。法定世
要水术取事强措地必页产格置守法律观定的条件和程序,不得进法u用。保障性要求开
事强制搭施的适用以保障刑事诉诊氯利进行为的,不得用于惩罚和成慢。临时性要求当业
要性消失后,应当及时解除或者变更出等措体的种类,不得将强制措施营态化。刑事强制护
122
施的适用,应当遵循法定原则和比例性原则。馨如,只有流审作案、结伙作案、多次作案的重
设。而。如r3,3)3a+a
者街辣范害压家安全犯非、卷师活动犯罪的犯非嫌疑人、被告人,才可以适用指定店所监
居住。
那
燕
3。8)a5NTh1
在经济活动中要严格区分刑事犯罪和民事纠纷,严禁以刑事手段违规插手经济纠纷
法
《民营经济促进法》第63条第1款规定,办理案件应当严格区分经济纠纷与经济犯罪,进守法
律天于迫外动候的定;生产空店动本距及州法视定的,不以把非说处;事实不清,正活A
足或者依法不追究刑事责任的,应当依法摄销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪。剂事追
济严格遵箱非刑法定、无犁推定、证据裁身原则,民事黄任可以这用类推原则,以损善补偿为
原则。刑鲁法年要道相录加性紧见,在一收有优下,对于空价对可以通攻民事述控类现来
济权利,不宣以犯罪行为加以追究。《刑法)第13条但书规定,情节显著轻微危害不大的,不
认为是犯辈。《刑事诉论法》第16条第1项我定,情节显务轻微,危告不大,不认为是犯理的
不追究刑事责任。近年来,中其中英及最高司法机关为知正免籍案,发布了一系列政策文件,
提出了防范冤错案的原则和要求。中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权
的意见》明确指出,准确把握经济违法行为入刑标准,准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质
防袍刑身扬法价入空济到动,防正选律性同法。对于法律界限不明、辈与非辈不清的,同法
关应严格遵循罪用法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则,防止把经济纳纷当作犯犁处理
4.关注刑事司法改革的新成头
刑事诉讼法作为部门法,着司法实践的变化面不断发展与元善。由于《刑事诉松法》积
定的抽象性,需要通过相关刑事改戴和现范性法律文件加以完善和是用,这些规范性法伴又
件具有法律约束力或指导司法实践的作用。党的十入届四中全会提出,推进以审判为中心的
诉讼制度改革。近年来,围绕进一步深化司法体制机制改革,排进以中判为中心的刑事诉论
制度改革,固家册台了一系列重大改革举措。有美机关履布了一系列具有法律约束力的规年
和意见。唇如,《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》《关于依法保障律帅拉
业权利的规定》等。党的二十大报告提出,全面湘确落实司法责任制。党的二十届三中全会
进一步指出,洛实和完毒可法责任制。司法黄任制是防范灌用同法权、保址可法公止的里多
同度保障。
答题要点
1.(刑事意法第3条规定,人民法院依法出豆们硬甲列权,入民檀禁院法出立区
器,小灯出,计个人的中。这-一则2水,仕元的等和完2指
下,人民法院依法殖立中列,法官依法独立办案,让审理者裁列、由裁判者负责”。审列组多
应当坚持罪刑法定原则,疑罪从无,证据裁知原则,取子抵葡须导十部逆法十级、福导具体案
件,敢子抵制用刑事手段进法插手经济到纷的现象,依据事实和法律规定作出裁判。
本案中,在审前程序中,公安机关和检察机关认为犯罪嫌疑人构成合同诈骗,对其进行了
长期鹑神。如果知决极告人无非,将面面回家高情、司法责任追究等向题,但法院依然能够空
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等细立裁判,认为本案离于合向纲纷,不构成合向诈骤,对被告人豆告无罪。本案体现了推或
以审判为中心的刑事诉论制度改革的成效。
1务3出中的f1IBN
系,克服司法实践中长期存在的只“配合”不“湘约”,单到制约作用弱化的问题。防正只要立
案侦查错误,审查起诉、审判程序把关和纠错功鹿就陆之丧失,最终酸成错案的风险。本案出
f4t出lNf则
诉讼制度改革的重要成果。
.Ea.bBbt1e1BE
人财物,数额大的行为。合同许编和民事欧诈,是非与非非的关系。二者的界限在于是否有
合合同诈据雅的犯要构成要件。在主见上是香具有法古有的目的。在各观上是古具有庭材
事实、隐瞒真相的行为,是否实随了《刑法》第224条规定的五种情形之一。注重从合同项目
的直实性、标的物用途、有无实际限的的力与行为、是香有通置和转移贷严的行为、贷金去向、
违约原因等方面,综合认定是香具有诈编的故意,避免客观归罪
本案中,被告人三某主观上没有非法占有的目的,各观上也没有编造事实,被害人实际上
也投有造成损关。尽常仔在违约的事实,警如,设有展行实际出数义务,神用收购贫金830
万元,但根据被告人与被害人的约定,收购行为由被告人负宽.收购秦南航的行为尚在进行
中。对于被告人的违约有为,被苦人问以通过民事法律行为得到救济,不符合《开法》第224
条合同诈骗罪的构成要件。
3,瓣律加农法付议间阳效人民税祭院提出甲,安水人民税器院后高豆案n管程序
根据《刑事诉论法》第8条的规定。人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。人民检察院对
机1系苏有临经。料操如1高我如50条2常的初定对石证程
公安机关可能存在违法动用形事乎段插手民事、经济到粉等选法立案的情形,尚未提请批准
速抽或者移达起诉的,人民检察院度当要求公安机关书面说明立案班由。排护律师认为,么
安机关将合同纠纷以合司诈编进行刑事立案,向检察机关提出监督申请的.检察机关应当学
理并进行审查。认为需要公安机关说明立案理由的,皮当书面通知公安机关。认为公安机关
文案理由不能成立的,度当制作通知描错案件著,池知公安机关撤销案件。认为公安机关文
案理由成立的,应当在10目内将立案的依据和理由告知辩护律师
4.本案中,倾查机关对犯非嫌疑人兰要延长拘留粗押地限.违反法律规定。2016年3月
4曰公1子对1理语游人艺来限和留。4月8自的材云在不托海糖的决示,
留料押的期限共计35天。根探《刑事诉讼法》第91条第2款的规定.对于流窗作案,多次作
案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时向可以延长至0日。从本案基本案情着
犯罪嫌疑人兰某不适用上述规定,公安机关拘留料押违法
从本案案情看,公安机关对犯罪嫌疑人兰某指定居所监税居住,违反法律规定。根据《开
事诉讼法》第91条第3款的规定,人民检察障不批准逮拂的,公安机关应当在接到通知后文
即释放。对于需要继续倾查,并且符合取保候审、监视店住条件的,依法取保候审或者监视店
住。根据《刑事诉讼法)第75条第1款的规定,对于神嫌危害国家安全犯罪、恶怖活动犯要
在住处执行可偷有得值查的,经上一级公安机关批准,可以在指定的居所执行。本案公安机
关以案情重大,决定对犯罪绿疑人指定店所监视店住违法
124
,/n1EF八.1古)3。g法小
条第1款规定,有证据证明有犯罪事实.可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人.采其
取保侯审向不是以防正发生法是的社参范避性的,应当予以读抽。根括设款现定,说捕一重
刑
合计中。4。41中什中。店训外
4款规定及全国人民代表大会常务委员会对该款的立法解释。对于被取保炭审、盖税居住的
诊
可能乳处徒用以下用罚的犯罪嫌疑人被告人,违反取保候审、监视店住规定,严重影响诉
法
5o上1fO。3-齿3个(2TL
件的限制,但仍然需要荐合“有让据让明”的证据条件。人民检察院第一次以“鼻实不清、让
据不是”不批准速桶,在证据没有发生变化情况下,不能仪以犯辈疑人严重进反整税店住我
定,就批准速拥。
5.《刑事诉讼法》第200条第2、3项规定了两种“无罪到决”:一是依据法律认定被告人无
非的,应写作出无非判决;二是证话不是,不能从定被告人有罪的,应马作出证据不足、指控印
L3t。3-中3,中6州
二者在法律意文上都是“无罪“列决。刑事诉岔法之所以将二者分易加以观定,是因为其产生
的既判力不同。
第一种无非列决确定后,如果发现判决端有错误,需要启动申列整督程序加以到错,不得
重新后动起诉程序。根据《刑环解释》第219条第1第5项、第29%条的规定,弟-种元非
判决确定后,人民检察院根据新的事实和新的证据可以重新起诉,人民法院应当受理。人民
法院神理后,作出判决时,只需要说明制还无罪判决的管况,原“元非“列决不而变孤胡。
1扩展分析1全面准确洛实司法责仕
司法责任是指司法工作人员在司法办案工作中,因故意违反职责,或者因重大过失违反
职责造成严重后果,依法应当承担的办案责任。司法责任制以严格的司法办案责任制为移
心,以科学的司法权力运行机制为前提,明确可法人员的飘责和权限,规范司法惩戒的事由科
程序。司法责任制是全面深化可法体制机制改革的“牛算子”。克的十八大以来,以同法黄仕
制为核心,完善依法独立公正行便审判权、检蔡权,实现“让审理者裁判、由裁判者负黄”。落
实法官、检察官依法独豆办案机制,实行行办案质量登身负责制
党的十八庙三中全会指出,改革审判委员会氧度,完善王审法官、合议疑办菜黄仕制,让
审理者裁判、由裁判者负责。完的十入庙四中全会宿田,完香王申法官、台议庭、王任检蔡官、
主办倾套质办案责任制,落实谁办案谁负责。党的十九大报告指出,深化司法体制攀合院
改革,全面落实司法责任制,努力让人民都众在每一个司法案件中感受到公平正义。党的二
十大报告指出,深化司法体制绿合配参改革,全面准确落实可法黄任制,加快建设公正高效彩
威的社会主义司法度。党的二十三中金会指出,深化和规范司法公开,落实和完善司法
责任制。
完善和落实司法责任制,必须确保依法独立行使中判权、检蔡权。司法责任制改革,深化
了“依法独立行使审勇权、检慕权”原则的内溜,使其更加符合司法权的性质,里能体现司法备
行的观律。依法纽立行使申列权、检祭权原则,被心是依法狼豆办案,实现田主中法目、土勿
1
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检察已指立办案,由裁别者组了负责的新机制
完善依法组立行使中判权、程祭权原则的关硅在子,洛实法官、检察官独立办案的体制和
制。为此,中央迪过了《领导十部十履同法活动、插手具体案件处理的记录、通报和黄任追究
规定》《司法机关内部人员过问案件的记录和责任迫究规定》,最高人民法院、最高人民检察
aau、a3、16hE大计-、k
人、中介组接触交在行为的若十观定》,最局人民法院发布了《关子完害人民法完司法黄任
8+
见》。上述“三个规定“及意见,对于完善依法独立行使审判权、检察权,落实司法责任制具有
重要的意义,
围绕同法责任的建立,完毒依法强立行使中到权、检察权,深化可法体制机葡改革,近
中称称&和(1口】次07E示出O四。。在
哚地方的十犹,中央推行了省级以下可法机关“人、财、为省级统音”的重大改革举特,已经
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先升展试点工作。(2)可法权去行政化。深化可法责任制、员的制改革,明确可法机关内部
构、人员的职权和权限,落实王申法自、王办检繁写独立办案机制,皮案层层申批、请家汇报等
度。(3)构建司法怨戒程序。司法人员非依法定程序、法定事田,不受追究。为观范可法恁戒
制度,最高人民法院简发了《法官惩或工作程序规定(试行)》,最高人民检察院领发了《检祭
目恁戒工作程序现定(试行)》。这些规定进一步明确了惩戒事庙,规范了惩城程序,准动
司法责任制的完善和落实
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0之[刑事部险中的专「】机关和环讼参与人
CASE——王某、龙某故意伤害等犯罪案
1案例指引
本案例是可法裁判真实案例,材料源于最高人民检察院指导案例,案情内容经
过改编。本案例是一起严重且复系的刑事案件,既涉及共间犯非,又莎及单一免
坚,平名涉及故意伤害犀、版奏毒加罪、强坦他人及毒非、容曾他人吸毒等、度将非。
本案重点考查以下刑事诉公法和刑法知识要点:一是刑事诉讼中涉及的专门机关
及你讼程序间题;二是刑事诉讼参与人的许讼权利间题;三是行为人把非行为步及
的辈书和别事责任的认定问题;四是上诉不加剂问是;五是别事和解诗议与谅解地
议的法律效方问题;六是量州现范化和量刑程序化同题。
案 情
被告人王某,男,1985年3月出生,无业。被告人龙菜,男,1989年12月出生
无业。2017年11月至2019年1月,土某为年取非法利查,组织壳某等多入在四川
有管从得间分为的分世中的
人在其任处及毒。2018年6月,为蓬置其版毒行为,板告人土某以熙送效善人员作
菜货值100元的善品为条件,“收养”其两个儿子季某甲(11周岁)和季某乙(8店
岁),协助自已实施败毒行为。为控制被害人学某中、学某乙,土某多次强迅二人数
管毒品,精为不从使对二人实施政打、原将。经墨足,争某乙左@外耳廓因被土来
段打末及时医治而田现明盛畸形。
2019年1月22日统8时至次日凌晨1时,王某得知学来甲将顺毒团饮的有天
育知条也。化条小如么
住房内政打手某甲,并强迫手某乙段打本某甲。23日上年8时,李某甲因全身大面
积度肤及软组织挂伤,皮下出血效失红性和制伤性体克死亡。
本案由攀枝花市东区公安机关立案值查。在诉讼过程中,被告人王某亲属与
被害人母亲张某达成赔偿协议,均定赔情总金额为10万元,先行支付5万元,余款
2年丙付清。所附条件为,张菜出其你解节,要求法院不判处王某死刑。2019年1
月,检察机天对被告人王某、龙某提起公诉。2020年5月,法院经审理认为,被告人
王某组织悉劳力犯辈集团,把年性质产重,手投烧忍、情节恶务,本应产秀,但考度
时7个?大向为年
行,利夺政治权利终身,并处符金8方元,限制减刑:对被告人龙某,数开并可。判处
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的合入十中。中心育人十
为如为。(中十3
某死用缓期2年执行,数辈并物,决定执行死利缓期2年执行。
问范
1.本案办理过程中可能对及的刑事号机关为部些
2.本策中犯辈球疑人王来在债香阶段字有哪些诉讼权利
3.本策中的被害人有哪些?他们寻为哪些价讼权利
4.二审是否违反上诉不加刑原则?请说明理由。
5,询迷公价案件当学人和解和附带民事赔偿和解的区别。
0,96上1
7.评价一审法院对王某量形的理由和检系院抗诉的理由。
1解她思路
1.本案中别事专门机关的确定问
()Ba3fB3.3a
关、人民检察院、人民法院等在受理形事案件上的职权分工。《刑事诉论法》第19条对公安材
关、人民检察院、人民法院的职能管辖进行了明确的规定。就人民检察院的侦查管辖,应当关
+r71t
《刑事诉讼法)第210条对自诉案件的范困作出了规定:《刑诉解释)第1条对人民法院古
接文理的自诉案件范图作出了解释。本茶中,被告人王某以“收养”为名,对被害人李某甲、李
某乙长期堂施虑待行为,沸嫌构成度待罪。皮待架同于告诉才处理的犯罪。依法属于人民法
元直接受理的自诉案件。但是,本案中,被害人长期处于被告人的控制之下,属子因受强
威卟无法告诉的情形,根据《刑法》第260条第3款的规定,可以作为公诉案件处理。依据上
述法律及相关解释,本案涉及的全部犯罪,应当由公安机关立案管辖。
(2)条中世。乐条活告人于,2数张归能子小无明州L
上州词,根据(刑事诉讼法》第21条的规定,应当由中级人民法院行使审判管辖权。对于本素
涉及的贩卖毒品罪、强迫他人吸毒罪、容留他人吸毒非、虑待罪,依据《刑事诉讼法》第20条的
规定,属于基层人民法疏管辖。由于本案涉及一人犯数罪和共同犯罪,根据《刑诉解释》第15
条的规定,一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级
人决院中的。全条由中人民法π,样条建择本全秸龙巾中人所
法院行使申判管籍权
由于本案被告人王某、龙某涉嫌故意伤害政人死亡,根据《刑法》第234条的规定,被告人
可能被判处死刑。被告人龙某被判处死刑缓期2年执行,应当由四川省高级人民法院作为核
法m:旅行人是是存网处2,马3高人足法作为移准法学,店中本的州用考
机关涉及中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院
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(3)本菜的模食营辖问。根据《刑事诉爸法》第25条的定,刑事案件由犯非地的人
民法院管猎。如果由被告人居住地的人民法院审判更为选气的,可以由被告人居住地的人民
法院管籍。《刑事诉论法》以审判管语来确定中查起诉和侦查营结。《公安部规定》对倾金笔
弗
辖作出明确规定。侦查管辖涉及地区骨辖和级别管籍两个方面。一是使查的地区管籍问题
等步
aaaF11(FHN1h3
居住地的公安机关管语更为适耳,可以由犯非壤疑人店住地的公安机关营著。第16条第1
法
款规定,犯界地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。三是倾查的级别管辖和级别管辖移
特四。《公女研规廷》第24条定,县效公女机关贝员集管发生任本清区内的州鼻茶件
NkANk00aahr.方a.k2b.?个
与
辈、集团犯靠、尊区域把非案件的侦查。上级公安关认为有必要的,可以倾香下级公安关
9
Ntnkrkfr.k(
球
上一级公安机关管籍
根据上述观定,本案中敌意伤害罪的犯罪地为琴校花市东区,攀校花市东区公安机关对
2八七。%0作共1
正4正信人E计k,t
明案件事实的,可以并案处理。根据上述规定,本案全案应由等枝花市东区公安机关行使似
查管需权。
(4)本案的移送申盘起下同起。本案甲,倾查机天为等校化中系区公交机天,但一中营辖
法院为辈枝花市中级人民法院。倾查终结后,如有移送审查起诉的间购,成为分析本案诉说
个-51n2rkr小n。
做到把罪事实请楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连向案在材料、证据一并移送同级
人民检察元中查决定;同时将案件移送情况告知犯非嫌疑人及其辨护律加。根据该条规定
辈枝花市东区公安机关低查终结府,应该向等枝花市东区人民检察院移送审查起诉。《刑4
诉讼法》第176条第1款规定,人民检察院私为犯罪壤疑人的犯罪事实已经查清,证据细实、
充分,依法应当迫究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照中列管籍的现定,向人民法院提患
公诉,并将案套材料、证据移送人民法院。根据该款现定,本案公作机关是等校花巾人民程
察风
《用诉规则》第328条第1款、第2款规定,各级人民检察院提起公诉,应当与人民法院审
判管笔相适应。负责插诉的部门收到移送审查起诉的案件后,经申着从为不属于本院营籍
ftaaA?HTeta16tkttao
上级人民法院管籍的第一审案件,应当报送上级人民检察院,同时迪知移送神查起诉的公安
机关;属于间级其他人民法院管辖的第一审案件,应当移送有营籍权的人民检祭院成者报送
共同的上级人民橙繁院指定督语,向时通知移送起诉的公安机关。
根据上述规定,攀枝花市东区人民检察院不能将案件进回公安机关,应当将案件在5日
内移送等枝花市人民检察院,并通知乐区公安机关。本案移达审查起作的程序是;掌枝花中
东区公安机关一→举枝花市乐区人民检察院一等枝花市人民橙祭院
(5)本案的二中抗诉向题。本案中,公诉机关以为,一中判决对被告人土某判处死州暖别
2年执行量刑不当,接出抗诉。根据《用事诉论法》第228条的规定,地方各级人民检繁院
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为本级人民法院第一中的乳决、卷定确有错误的时候,度当向上一级人民法院提出抗诉。林
据《刑事作公法》第232条的规定,地方各效人民检慕院对向级人民法院第一申判决、裁定的
抗许诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉节抄送上一级人民程祭院。上级人
n6tb.P1kkand,中为2aBa
《开事许讼法》第234条的观定,人民检察元抗许的案件,弟二申人民法完应当组成合议廷,开
士中年323RaF。atb中2
院升廷中理的公诉案件,同级人民检察院都应当薇员出席法廷
1小EuN中6+1则。
过原审人民法院提出抗诉,同时将抗诉书抄送四川省人民检察院。四川省人民检黎院经审
。小.1e1白四n10为水1r.nx备
出席二审法庭,支苻抗诉。
2.关于本案的当事人及其他诉论参与人确定问意
根据《州事诉论法》第108条第2项的规定,当事人是指被苦人、自诉人、犯罪嫌疑人、热
告人、附带民事诉爸的原告人和被告人。其他许论参与人是在刑事诉讼中履行一定许论
、--N3、四-aN3个Aa小
论法中“诉论参与人“称记有广文和续文之分:广文的“诉讼器与人“是指除刑事专门机关外
在刑事诉公中腹行一定职能、其有诉论权利和义务的琴加人;换文的“诉论参与人”是指除兰
事人外的其他诉论参与人。其他诉讼参与人位括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴
a/I0/
本案中,正确确定被告人、被害人以及附帮民事诉讼当事人是关链问题之一。在刑事计
岔中,刑事做言人和附市民p外念校言入一取县有同一在,即开鼻放言人同的是的带民料1
讼的被告人;刑事被害人和附带民事诉讼的原告人一般具有同一性,即刑事被害人同时是陆
市民争外必的原言入g但是,多放言入和市民鼻W还经的假言人也有不一至的信并。问有
刑事被害人和附带民事诉讼的原告也有不一效的情形。本案中,被告人王某、龙某共同涉如
故意伤害非,被善人为学某甲。被告人土某莎赚强迫他人吸毒罪、虐符罪,被害人为李某甲、
李某乙
根据《刑事诉讼法》第101条第1款的规定,被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人
法入、观系有起时B民体。条长作人学是中的法定作每人过
起到监护术成年人的义务,但并不影响其作为附带民事诉讼原告的法律地位。被著人李菜年
凭亡,其每亲张某可以提起附带民事诉讼,成为附带民事诉讼的原告人,附带民事诉讼的被告
人为土某、龙某。被害人等某乙作为附带民事讼的原告有权提起附带民事诉讼,张某为法
aE中N/为t
3大1
犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼中行使辩护权的重要主体之一,充分保障犯非嫌疑人、都
告人的辩护权是刑事诉讼的重要价值之一,是刑事专门机关的法定职责之一,是贯彻和落实
极白入有权状得辩护原则的安水g辨权保原则,白先体玩为对把非限疑人、被白人目子
辨时味。其见为两好归人辩户的保障。破音人的护权芽1压的会
程,刑事专门机关要充分听取犯罪燥疑人、被告人的郑解,确保犯甲燥疑人、被告人获得律如
130
书助的权利。刑事诉讼法赋予被告人在刑事诉讼不同阶段的辩护权利,正确理解和把摇不同
阶段辩护权的内容,是刑事案例分析的要点之一
根括《刑事诉论法》第35条第3款的规定,罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、
刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检蔡院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师头
开
当
其提兴辩护。平菜中,被言人土条、死条沙赋共间伪善氮人亡,可能判处无期徒州以上升
词,属于强制辩护的范畴。如果被告人没有委托辩护人,公安机关应当为其指派辩护律师
法
刑事所念法》第6条规足】旧班伴卯度。作址律卯度是犯非限疑人、设合人有无
获得律师若助的重要内容之一。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人或者法律援助机构没有
指派解护人的,人民法院、人民检察院、有子所应当告知地非壤疑人、被告人有权约见值班
师,值班律师应当为犯辈绿疑人、被告人提供法律希助。值得在意的是,值班律帅并非辩抒
人,与法律援助机构指素的解护律障地位不间。弄非只有把非球疑人、设告人认非私词的,
有权利约见但班律帅,所有没有委托或者指磁解护人的犯非绿疑人、被告人,都有权利要求多
见值班律吨。
4.有关委托府护优先向脱
辩护分为自行辩护、委托辩护和指派辨护三种类基。自行辩护由犯罪嫌疑人、被告人自
Tt及BBB高PPnB人T中
于委托或者指派产生,涉及其他解护权主体。委托辩护优先,是指委托护和指派护发生
冲突时,百先选择委托辩护。根据《刑事诉讼法》第36条第1款的规定,犯康疑人、被告
没有安托辩护人,法律接助机构没有指意律帅为其提供辩护的,由在班律帅为把非嫌疑人、被
告人提供法律各而、程序选择建议、甲清变史强制指胜、对案件处理提出意见等法律帮助。说
款确立了委托解护优先原则。只有没有委托辩护人的,才适用指流解护;只有没有护人
才由信拼律师提供法律希助。
在实践中,涉及一些重大、敏感性案件,犯非绿疑人、被告人被码神的,某些地方的开事
+物八作2他/。为3北八。
人指浆2名辨护伴帅,存犯葬赚疑人、被告人及其近录属委托辨护人后,刑事专】机关以犯
?f为的四e八7中181r
坑式“辩护。碳种行为实质上进反委托群护优先原则。根据(法律授助法》第27条的规定,
民法院、人民检祭院、公安机关通知法律设助机构指深律师担仕辩护人时,不得限制成者损
北率限软人、被百人金北解卫人议利o依事外登法》第6余第1从时定,仪有金
辩护人的,刑事专门机关依法腹行指派辩护职黄。随后有委托解护人的,指泳解护应当依益
终止。
答题要点
1N如A1k中31为
为atn化a元化c中tu
诉,零枝花市中级人民法院为一审法院。攀枝花市人民检蔡院提起二中抗诉,四加省高级人
民法院为二审法院。二审审理期间,四川省人民检察院指康检察官出庭支持抗诉。二审法院
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判处被告人王某死刑,报请最高人民法院核准死剂。二申法院判处龙某死剂缓期2年执行
四川省高级人民法院为死刑核准法院。在最高人民法院死州复棱期间,最高人民检察院可比
对死刑复核提出意见。本案的死刑抗行机关为一审人民法院
2.在侦查阶段犯罪嫌疑人的权利包括以下几项。(1)自侦查机关第一次讯向或者来取强
制指施之日起,有权委托律帅作为辩护人。没有瓣护人的,应当被告知有权约见但班律师
土是,是十口能处方所得。.有学托中入的,女1天马高律说的中
构指流律释为其提供辩护。(2)对侦查机关侵犯其诉讼权利和人身权利的行为,同同级或老
上一级检祭机关甲诉或控告的权。(3)中请取保疾神,要家变更或名解陈独制指地的权利
(4)目灯解。(5)在批非州由.a为殊出观安水马阳器
关陈述意见的权利。(6)被告知鉴定意见的权利。(7)板告知侦叁终站、移送申登起诉情说
的权利。(8)有扣绝解护律帅为其辩护,重新委托辩护人的权利
3.本案的碳苦人为学某中、学某乙任州鼻环必中微善人的议利包括;(1)爱花W路化坦
人的权利。根据《刑事诉讼法》第46条第1款的规定,自案件移送审查起诉之日起,被害人及
其法定代理人、近亲属有权委托诉公代理人。(2)提起附带民鼻环公的权利。(3)除还息见
申诉的权利。(4)出席法庭审理、质证、辩论的权利。(5)对人民法院的一审判决不服,向
民检察院甲诉,要求抗许等权利。仪供内部学习便用,偏勿外传,VX:mks888
4.二审人民法院加重上诉人龙某的刑可,违反上诉不加刑原则。根据《刑事诉论法》第
7的)的收示人中人T心中t3
不得加重被告人的开罚。根据《开许解释》第402条规定,人民检祭院只对部分被告人的判决
提出抗诉,或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的,第二申人民法院不得对其他同
被告人加重刑罚。本案中,人民检察院以一申知决对被告人土某量州不当为田,提出抗诉,开
没有对龙某提出抗诉,根藩上诉不加别原则,二审法院不应当加重上诉人龙某的刑词
5.根据《刑事诉论法》第288条的规定,对特定范团的公诉案件,犯罪嫌疑人、板告人具品
侮罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道款等方式获得被害人谅解,被害人自息和解,签警和常
小。1的而口18E/的/g。估水件)8
规定,存合《形事诉讼法》第288条定的公案件,被害人死亡的,其近亲属可以与被告人科
。教入示为距力说有们为2入的,法E八、来出)b人为件a
案件当事人和解,是特别程序,是对特定轻罪案件法定从宽处词的程序
被害人谅解协议,是被告人及其亲属积极赔偿被害人的损失,得到被害人及其法定代玷
人、近亲属的识解,就民事器偿间题达成的协议,属于的定量刑情节。公诉案件当事人和解
议,一般应当从宽处罚;极害人原解协设,属于的发从轻处罚的情节。在从觉幅度上,公诉条
件当事人和解防议要大于被害人识解防议
6.本案中,被告人王某组织败毒集团,纠集龙某等多人长期实施败毒活动,利用暴力、配
迫等手段控湖和利用末成年人搭助其贩实毒品,形成悲势力集团。王菜是犯罪集团的百要分
中,an。共为管t1年
简八b与。b中中。a年o为
学某甲、李某乙被励道参加败实每品活动,无刑事责任能力,依法不构成犯幕
在败毒集团之外,被告人王某和龙某对被害人学某甲实距般打数其凭亡的行为,属子共
138
问23非,构成议己伪者非a子是2,元州员任能为,任效言人土某时语]下对做善人学某
实陆般打行为,不构成犯罪。对学某乙实施股打学某甲的行为,被告人土某属子间孩正犯。
tt6t中。方
在共向犯辈之外,被告人王某单短实施了强迫被苦人学某甲、李某乙吸毒的犯雅行为,材
成强迫他人吸每罪;容留多人在其任处吸毒,构成容留他人吸每罪;以“收养”学某中、学某乙
诊
为1计。行。八子42小Bu。2
法
待非。
--3m3八uOn十
恶劳力犯犁集团,犯罪性质严重,手段残总、情节恶劣,本应严惩,但考虑其赔修了被害方部分
坏老
经济损失并取得惊解,给子其从轻处罚。谅解协议是否足以对被告人王某从轻处可,不判处
梨
死刑?对此一审法院和公许[关有不同的理解和从识。
现评述如下:说解协议属子的定量刑情节,并非法定量刑情节。对被告人判处开初时,压
当在对犯罪事实、非性质、情节和社会危害程度绿合号量的基础上,的量惊解办议是否足
b1。。f的a小6
罪侮罪的主观心态,是否得到了被害方的真心谅解,是否能嫁反映对被告人的可教育性和可
改造性。除案件事实和法律规定外,剂习的正当性还要诉语社会一般正文观的体察,即量产
必须符合社会一般的道德观和正义观。
被告人王某组织恶势力集团,长期从事敷毒犯罪活动,为掩盖其贩毒行为,以“收养”为名
长期控制和厨道2名术成年人事版毒,经常殴打、度符,并强追2名被害人吸毒。为防正其
版毒活动被第三人知悉,不限他人劝阻,伙同龙呆对被善人学某中长时间殴打,强迫学某乙廷
反人怆对其哥哥进行股打,最终致被害人季某甲死亡。被告人王某犯罪性质极其严重,手段
极其残忍,后果极其严重,主况恶性极大,已经长失了人性的基本良知,笑较了社会道修的底
线。刑词的教肴功能对其已经不产生任何效用,子法于理均应当判处死州。
谅解协议不足以产生对被告人王某从轻处罚的效力。首先,谅解协议书不能体现被害方
的真诚说解。说解协议系破害人母亲张某与最告人王集亲属签著。条是系吸毒人员,吸毒七
经使其丧关了基本的人伦亲情,为了得到价值100元的毒晶,放称对2名被害人的抚养义务。
金钱完全答代了其对被害人的亲情感,其签署的谅解协议不能代表被害人对被告人的真藏访
辉,不产生促解的汉的头质效力
其次,谅解协议不能体现被告人的直说博罪。通常积极赔偿被害人的提失,体现了被告
人海罪心态,对其从宽处词有其正当性。赔情被害人的损失,是被告人应有的法律文务,不能
成为试图进法律制裁的乎段。器偿被害人的损类,不能仅着结果,而要综合考查式动机和
目的、赔偿能力、赔偿过程和具体情节。本案中,备信协议附有多项条件,即先行支付5力元
余称2年内付清,以极害人出具诚解书、法院不月处死州为条件。本案中,被害人学泉甲已经
死亡,被害人李某乙身体和心理受到严重伤害。谅解协设,根本没有体现王某对被害人的关
心和治疗,而是其作为试图进避死州惩罚的手段。
综上,一审法院以被告人亲属和被害方签署谅解协议为由,对被告人王某从轻处罚,属于
量刑不当。公诉机美以对被告人王某量刑不当为由提出抗诉,理由正当。三审法院改判被告
人死刑,合法合理,符合社会的一般止义观,实现了法律效果和社会效果的统一。
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扩展分析1量剂现范化和量剂程序化问是
2009年最高人民法院、最高人民程察院推动实体法量州规范化改单、程序法相对独立有
刑程序的构建。在实体法上,2010年最高人民法院前布《人民法院量剂指导意见(试行)》,对
州的基本为法、常见工为间中的难用、第咒北非的刑等为答作】原则在规年,以期实现
刑的规范化。在量刑程序上,2010年最高人民检察院颂布《人民检察院开展量刑建议工作的
指导意见(试行))。量刑建议是量刑程序化的基础,是公诉权的内容之一,有利于促进量升
Nr61n5i。taBg.a,。和33x
定了《关子观范量州程序若十问题的意见(试行)》,提出构建相对细立的量刑程序,以量刑荐
序的正马性,实现量制的公正性,
3。1BAa1年pR&aFN6taeN
础上,2013年最高人民法院族布《关于常见犯罪的量开箱导意见》,2017年进一步修改。202
年最高人民法院、最高人民检禁院烦和《关子常见犯罪的量州指导意见(试行)》,重新制定常
见犯非量刑指导规袍。2020年最高人民法院、最高人民检祭院、公安部、国家安全部、司法
印发《规范量刑程序意见》,对相对独立量开程序进一步修改与完善。同时,最高可法机关追
过指导案例、案例检素等方法,消除“同案不同别“的弊端,实现量刑均衡化,务力让人民群方
在每一个司法案件中都感受到公平正义
随着量刑规范化和量刑程序化的改革,我国《刑事诉讼法》也作了相应的修改。2012年
《别事诉论法》第193条第1款现定,法廷申理过程中,对与定罪、量刑有关的鼻实、证据都属
当进行调查、辩论。2018年《刑事诉论法》第176条第2款规定,犯罪嫌疑人认罪认罚的,人氏
检蔡院度当就主刑、的加刑、是香适用或刑等提出量刑建议,并随案移达从罪认罚其结书等和
料;第201条第1款现定,除法定情形外,对于认卑认罚案件,人民法院依法作出判决时,一形
称Ba2Na训1
实体法上的量刑规范化指导意见,仅适用于判处有期徒刑刑词的案件,属于一种定量量
刑方法。在运用量刑规范化指导意见时,要始缘坚持以定性为主,以定量为辅,避免机械运
用。在量刑规范改革中,也曾出现机械适用定量量刑法,导效判决结果严重脱离一般公民的
社学正文语,成为法热点案件。在量刑程序上,对被百人从罪的条件,王要的绕量用震开
关注量刑证据的收集和运用,合理提出量刑建设,充分保证量刑质证和量剂游论意见的发表
对被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件,要确保相对独立量刑程序的充分展开。法庭
调登和法庭辩论防段要求定罪和量刑分别进行。在法廷调查阶段,先进行定非事实和证据的
MnL.3OWFrb+1a1F
问题,然后围绕量刑间题进行辩论,发表量刑建议或者意见,并说明依据和理由
相对独立量刑程序对推动量刑公并和公正,实现量刑均衡化,发挥了积极的作用。但定
罪程序和量别程序,在遵循的基本原则、证明方法、证据规则等方面存在一定的差异,对于被
告人不认罪的案件成辩护人做无罪解护的案件,相对独立的量刑存序存在一定的先天不足
有待进一步完善。
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03[刑鼻许公管辖与当事入
CASE--某资窃、诈编条
【案例指引
本案例为司法栽判真实案例,案情内容经过改编。本震被告人利用计算机网
络技术实施盛窃京西商城购物卡的犯罪行为,在邃窃民递后,又将盗窃所得购物
利用互联网进行销售。在销售过程中,被告人采取欺讳的方式,病取被害人的信
任,使教害人谈认为该购物卡是较告人通过合法课道得到的其类对智卡,从面自
购买。由于京店城及时发现并进行止付,致使被著人蒙受经济损失。被告人的
销售行为构成诈需罪,
本案的难点之一,被告人构底盗物年的既遂和未逐数飘的认定,以及本需非
裂的认定问题。从本案的证据来着,由于瓷场菲的板善单位尿西由救非绝配合公
安机关进行调查致证,并且声明放弃追究被告人的任何法律贵任,致使被密购物
实际消费数额难以确定。这涉及刑等讲公中倾登取证和补充侦登的相关问题,以
及证明贵任的承担、证明称准问题。
本案的难点之二,网络犯罪的管辖问题和被害人(单位)的认定问题。首先,医
为本案涉及网络犯翠,需要熟来网络犯罪管绍权的相关规是。其次,本案被告人实
施了多个犯率行为,构成盎份罪和诈需非。在不同的见罪行为中,被害人诉讼地位
的确定也是本案的关键问题。本案中,京西商城是被合人涉嫌盗窃罪的被害单位,
向被告人购卡者是被告人沙嫌作器平的被害人。如果人民检察院仅以盗衍率起
诉,那么花不能将向被告人贴卡者作为本案的被等人,其诉讼地位只能是证人
案 情
才菜,男,26周多,汉族,大学文化程度,无业。2020年6月1日,四方螺作编
被公安机关刑事物留,同年6月3日被批准违,现鸡种于某市第一着守所。
被告人习某因长期沉述于网路赌博游戏,欠下巨额外借。刁某利用大学期间
所学计算机知识,从国外获得一款“后门“软件。该软件能够利用网上商城的程序
漏润,侵入网上商城计算机系统,塞改支付系统后台程序,修改交易份格数据。为
偿廷结得所欠债务,2020年5月13日1时许,习某登录网上京西新戴(该质裁为国
有公可),发现该戴数正在爱等一款名为“E卡礼品卡”的两级购帖卡(以下简称财
物卡)。该卡为不记名等额面值卡,卡面价值与实际购智份值和间,无说急取新
活动。在网上购买成功后,商城会将客户所购卡等选其所指定的地址,客户可持卡
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到该两戴对物消费。习菜使在牙西网上陶裁甲鸡了5张面值为1方元的购物卡,随后利
“后门”软件侵入段城的后合系绿,把读卡的售价从1方元改为1元,并进行了支付,用5元成
功购得5张份值为1万元的购物卡。购买成功后,习某大喜且贪心领起,觉得5张卡太少,述
用同样方法再次购将40张购物卡。同年5月15日,方某收到京西雨城答珠的43张购物卡
方某利用“后门”软件,实际支付45元,购得45张价值为1万元的购物卡
2020年3月初,7某将动得的则物卡通过微信释陶外死售,并说称自已为京西商城的贞
工,可以通过内部优意价买到成本份的京否商城购物卡,以每张使置2000元的价格出售价信
1为元的鸡物卡,并答应先验证后付熟、“假一席三”,担保该卡的真实和有效。方某通过上述
方式先后将特得的购物卡以每张8000元的份格英给了季某(为,39周罗,公务员)10张,张来
(男,45属罗,律师)6张,赵某(女,34周步,事业单位员工)4张,共计管田20张,非法获利16
9。人形的件的如下还治出母系账来3部。的示20发时向来A口程公量为子不
习某住处查获。同年5月25日,京西商城网络系统管理人员发现,有一批45张网物卡存在
常,经调查发现该批卡均以1元的价格售出,套城便立即疏定对该批45张购物卡子以上付并
作废处理。商城经理担心承担责任,便禁止员工报案。
在侦量过程中,公安机关叠明,才某销售船学菜的10张卡,季来方得到接装,全部送龄
单位某领导。张某购得的6张卡运给了一名法官。赵某购得的4张卡,其中2张送给其孩子
的来后,刺余2张自用,在素南域购物时被告知不能使用,遂向公安机美报案。由于京西两
拒绝配合公安机关调香取证,公安机关无法参清售出卡的具体消费情况。京西商圾出其一
书面声明称:“本公司要求司法机关不追究习某任何刑事责任。一初损失由我公司承担。”公
安机关出具一份亦案说明称:“由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证,有关犯罪嫌疑人
入被害人计算机估息系统和所盗卡实际消费情况的证据无法调取。
问 题
1.计异机网络犯罪的管辖权如何确定
2.公诉机关以被告人涉嫌置籍罪提起公诉,如何认定被害人?有关单位和个人的经济
失如何将列教济?请说明理由。
3.对对公实积关出具的办案说明和京西两城出具的声明学谨据材科进行评析
4。本果从量除路,级登机天从北非媒疑人岁嫁金动年材迅申金来近。人民检系院经中
队为,把罪嫌就人还书嫌作编事,依法应当如何处理
5.公诉机关以连窃罪提起公诉,在甲判知间,法院认为被告人还沙嫌诈编罪,依法应当如
何处理
6.在中为别间,公诉机关距加起诉板答人莎嫌作蜀罪,鲜护人的解护杖如何保障
7.在庭申过程中,钟护律师钟称;由于公安机关没有查清涉策购物卡的具体消货情况,京
西商城也不费求道究被告人的利事责任,本策属于事实不清、证据不是,依法应当置告被告人
无罪。对钟护律师上述料护意见进行评析。
136
解题思路
形
1.网络犯罪的管辖权向题
《剂事诉论法》及相关现范性文件对州事案件营语问题的现定如下。(1)地填营辖问题,
设
《刑事诉讼法》第25条观定;一州事案件田犯罪地的人民法院营辖。如果田碳告人店任地的人
法
民法院审判更为适置的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。"(2)有关“犯罪地”的解释
根据(六部委规定》第2条规定,知罪地,位括犯罪行为爱生地和结果发生地。(3)有关“行为
正神省
发生地和结果发生地”的解释。犯罪有为发生地,位活见罪行为的实施地以及效备地、并好
与
地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的,犯罪行
为连续、持续或者继续实施的地方移属子犯罪行为发生地。犯非结果发生地,包括犯罪对象
被侵害地。把罪所得的实际取得地、慧器地、转移地、使用地、钧售地。(4)利用计算机网络实
施犯罪的管辖问题。《刑诉解释)第2条第2款规定:“针对或者主要利用计算机网络实施的
犯罪。犯罪地包括用子实施犯非行为的网络服务使用的服务器所在地,网络服务提供着所在
地,被侵苦的信息网络系统及其营理者所在地,犯犁过程中被告人、被害人便用的宿总网络系
统所在地,以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。
2.对被害人的理解和认定问
lNfaNb6为。32
目的来着,被害人是犯单行为的直接或者间接侵害对象,其合法利益遭受犯罪的侵害,因而成
为犯非行为的被害人。犯罪不仪妨害了社会秩序,而且侵害了被害人的合法权益,在公诉案
件中,除追诉机关代表国家追诉见卑外,被害人作为道受犯罪侵害的个人,也要参加刑事诉
论、限行控诉职能。被害人是因犯非行为而道受侵害的人,刑事诉金中每一个诉论主体只能
录担一项诉讼职能,同一主体不能承担两项诉论职能。肾如,同一王体不能既是被害人义是
证人。本案中,如果公诉机关仅以涉嫌盗窃罪起诉被告人小某,被害人只能是原西商城,而购
实涉案购物卡的李某、张某、赵某三人,尽管造受了经济扬失,但井非鑫窃罪的受害人,不能成
为本案中的被苦人,其诉论地位只是证人
3.被害人把绝配合使登机关调登取证向庭
根据《剂事诉讼法》第52条的规定,审判人员、检察人员、倾查人员必须依照法定程序.收
集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有界或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。根据该条规定,查
明犯非绿疑人方某所签的钧卡实际消费情况是侦查机关、公诉机天应当登明的犯非情节轻生
的事实,倾在机关有义务香明。根据《刑事诉松法》第54条第1款的规定,人民法院、人民检
察院和公安机关有权同有美单位和个人收集、调取证据。有美单位和个人应当如实提供证
据。根据该条观是,公安机关有权间被害单位京西商城收集、词取证据,面系西商戴有义务扬
供证据。根据《刑事诉讼法》第136条的规定,为了收集犯罪证据、查获犯罪人,情查人员可U
对犯犁娘疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行
搜查。根据《刑事诉讼法》第141条第1款的规定,在倾查活动中发现的可用以证明犯罪眼额
人有罪或者无罪的各种财物、文件,应当查封、扣挥。根据上述现定,查明案件事实是倾查
关的法定义务,法律子领查机关收集、调取证据的强副性倾查手段,倾查机关不得以被善耳
1
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位拒配合而对影响犯罪嫌疑人定非量刑的重要事实不子套证
答题要点
1,本案中,被告人涉嫌利用计算机网络实施盗窃罪,盗窃之后又实施诈骗罪。(1)对被言
人涉嫌鉴纷罪有管辖权的法院包括被告人计算机信总系统所在地、网络服务器所在地,被去
人京西商城计算机信息系统所在地、网络服务器所在地,被盛的物卡消费地。(2)对被告人法
嫌诈编罪有管韩权的法院包括被告人实施许骗行为所使用微信群计算机信总系统所在地、区
给政务器所任地,出售绍被著人学果、张采、起来三人所益鸡初卡的父易地,被害人使用计
机信息系统所在地、网络服务器所在地,被害人财产扬失地。(3)牵连管辖权。由于本案属于
一人把数辈,根话《六静委规定》第3条第1项的规定,可以开案处理。上述管辖权连援点月
在地的侦查机关和法院均具有全案的管辖权。(4)优先管辖权。根据《刑事诉讼法》第26条
规定,儿下同最人民法院都有管辖权的案件,田最初受理案件的人民法院审列。在必要时,可
以移送主要犯罪地的人民法院申判。根据该条规定,本案被害人报案地的侦查机关和人民法
院学有优先营辖权。
2.如果公诉机关仅以盛窃罪起诉被告人,本案中的被害人只有京西商城。尽管李某、张
来、起采三人受到假告人刁某详骗而道受经桥损笑,但他们并非签窃非的被苦人。因此,如芽
公诉机关仅以瘙商单起诉被告人刁某,上述三位购卡者的诉讼地位只能是证人,不得提起阵
带民事诉公。三位购卡者的救济途径是:根据《刑事诉讼法》第180条的规定,可以要求公计
机关追加起诉被告人刁某的诈骗行为。如果公诉机关不起诉习某的诈编行为,上述三位购卡
人可以向上一级人民检察院申诉,或者不经甲诉,直接向人民法院提起目诉
3.(1)公女机关出其的办案说明不具有址据能力。本案中,如果被签购翁卡实际消费
额没有查清楚,就没有达到事实清楚,证据确实、充分的要求。查清全部犯罪事实、全面收集
证据是倾查机关的法定义务。根据《刑事诉讼法》第137条的规定,任何单位和个人,有义务
按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、
听资料等证据。如果被害人拒绝提供相关证据,侦查机关可以采取强制性侦查措施,进行必
要的搜查和扣押。因此,侦查机关不得以被害人拒绝配合调查证据为由,商放弃对所盗购较
卡实际消费情况的事实查明和证据收集,公安机关出具的办案说明不合法,不具有证据能力
(2)京西险城出具的该份声明不能认发为公诉案件当事人和解协议书,仪表明被苦人
谅了被告人的行为,并放弃提起附带民事诉论。根器(刑事诉诊法》第288条的规定,当事人
和解必须基于犯罪嫌疑人、被告人真诚侮罪,通过向被害人赔偿报失、赔礼道款等方式获得秸
害人谅解。被害人自愿泳解,与犯罪嫌疑人、被告人达成和解协议,且要符合特定案件范由
才构成当事人和解。本案中,极害人的该份声明显然不符合公诉案件当事人和解的法律
要件。
4.在此情形下,检察机笑可以退回补充侦查,也可以自行侦查,必要时可以要求公安机关
捉供协助。退回公安机关补充侦查的,应当在1个月内补充侦查完毕。补充侦查以两次为
限,补允倾查完单移送中查起诉后,人民检察院重新计算审查起诉期限。人民检察院自行做
世的,应当在确登电假内补光倾金完单
138
5.根据《刑诉解释》第297条规定,在申判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定辈量
开的,或者高要补查补证的,应写进知人民税繁院,田其决定是否补光、变史、追加起诉或若科
nfuaNd1。t3
形
的事实作出款列。人民检繁院发现有新的事实,需要补元、变更、追加诉,而以建议人民法
院延别中理。补充倾登应当在1个月内完毕。申判期间补光倾套以两次为限。补光倾登完
华重新开疑中理的案件,人民法院点就对算申理两。任法鞋延甲接间,面要称光操但
法
证据或者补充侦查的,人民检察院应当自行收集证据和进行侦查,不得退回侦查机关补充侦
誉,必要时可以要家倾查机关协助;也司以帮面要永倾查机关补充提供证据
6,法庭申理期间,如朵检祭机关追加起诉,或着补允候查元华建议法庭饮夏中理,现者法
院审理后认定的罪名与指控的罪名不一致,应充分保障辩护人的辩护权利,给辩护人以必要
的准备辩护的时间。具体包活:(1)保障辩护人的阅卷权。(2)辨护人需要为辩护微准备的,
可以廷期审理。(3)在作出有决前,应当听取辩护人意见,必要的时,可以重新开庭申理
(4)被告人患有产重疾纳,无法出庭的,可以甲正中理
7.筹护律则的意见不能成立。本案表管人所盛购物下的实际消费数题只影响设告人的
量刑,并不影响定罪向题。如果所盗购物卡实际消费额没有足锦的证据子以证实,就应按能
“证据不足有利于被告人”的原则认定为未遂,这并不影响被告人盗窃罪的构成。因此,仪因
对被告人所资购物卡实际消费数额存在疑问,就以事实不清、证据不足为理由,认定被告人天
罪,是不正确的,是对刑事证明标准的错读理解
扩展分析1刑事证明标准
如何理解州身1下公和民事乐公中“事共清是,证话强类、元对的证明标Ⅲ?这定学习民
事案例分析和刑事案例分析的关链问题之一。《刑事诉讼法》和《民事诉公法》的证明标准
以“事实清楚,证据确实、充分”作为法定的证明标准。但对何为“事实清楚,证据确实、允
分”。在刑事诉讼和民事诉讼中有不同到篇,二者之间存在较大的差异。
刑事诉讼中定罪事实和从重量刑事实的证明标准是“排除合理怀疑”,即“得出的结论具有
唯一性”。《刑事诉讼法)第55条第2款规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪直
刑的事实形有址塘证明;(-)结以足案时止话鸡经法正性序世证满类(三)际合主条正偏
对所认定事实已排除合理怀疑。“何为“排除合理怀疑“2《刑诉解释》第140条现定:“没有百
接证据,但间接证据同时符合下列条件的,可以认定被告人有罪:(一)证据已经查证属实
(二)证据之回相互印证,不存在无法除的矛质和无法种的疑i(二)全案址精形成元
的证据链;(网)根据址据认定案件事实定以排除合理怀疑,结光具有性一住;(五)运用证据
进行的推理符合适舞和经验。“根据碳条规定,“排除合理杯疑”是指根据经验法则和变辑法
则.综合全素证据.不存在合理怀疑,得出的结论具有唯一性
民事诉讼一般的证明标准为“高度可能性”,或曰“高度盖然性”,对于欺诈、胁迫等待证
事实的证明标准为“抑除合理怀疑”。根据《民诉解释》第108条第1款的规定,对负有举证证
明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有员
度可能性的,应当认定碳事实存在。根据该条视定,“高度可展性“是民事养讼的一般正明杨
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准。根器《民诉解释》第10的条的规定,事人对款许、协组、恶意甲通事实的明,以及对E
头造嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑
的,应当从定该事实仔在。根据设条现定,对于默详、脉迫等得证事实的证明标准为“排防
管理休疑”。
本茶中,似登机天提供了一份办杀说明。由于足西商非单配合公安关课查取证,久
安机关无法调取相关侵入计算机信息系统的证据。京西商城出具一份声明称,不要求迫究被
告人的刑事责任。从刁某处购卡人李某、张某和赵某将所购卡大部分送给他人,并没有说出
送给何人的具体信息。故本案中,刁某窃得的购物卡实际消费数额难以查清。在法庭审理
中,辩护律帅提出,本案属于事实不清、证据不足,应依据《刑事诉讼法》第200条第3项的规
定,作出证据不是、指控的罪名不能成立的无罪判决。辩护律师的意见不鹤成立,其混淆了定
非和量刑证明标准不一致的向题。本案中,就被告人所新得京西商城购物卡实际消费须,属
于量刑证据,决定被告人整窃罪的既遂和未遂向题,并不对被告人定罪向题产生影响。根排
《别事作公法)第35系和《剂诉解释》第72条第2款规定,事实清是,证据确实、充分的证明材
准是有关定罪的标准,以及对被告人从重处初的证明标准。对于量刑证明标准适用“证据不
足有利于被告人的认是"。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布
的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第2条第3款规定:“人民法院作出
有辈判决,对子证明犯罪构成要件的事实,应当综合全案证据排除合理怀疑,对于量刑证据有
疑的,应当作出有利于被告人的认定。"在分析本案时,要准确理解刑事证明标准,正确把握定
养程序和量刑程序证明标准的差异,
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04 刑事环讼证据制度
CASE——彭某抢劫杀人案
1案例指引
本案例根据其实案的改案而成,出绕直接过据和网接址据、原始证据和传求证
据、言词证据和实物证据的区分,物证、犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、圣定意
见以及游认笔录的审看,非法证第排障规则,间接证强、言词证络等运用规则,形
证明责任以及证明标准,立案程序、委托辩护和强制指定辩护、公诉案件的审查在
序、庭前会议制度以及死利复核程序等知识点展开,对分析刑事证据相关问题其有
较强的参考意又。
案 情
2020年8月31日上年,王某发现其丈关钟来被系害在村口的对进,十是间三
地人民法院报案,法院以该案不属于其管转为由直接拒绝受理。随后王某又向兰
地公安机关报案,公安机关因为案件的证器收集难度大,也担绝立案。王某随后又
向当地人民检察院报案,检察院经过审在认为公安机天应考立案,于是直提通知么
安机关立案。公安机关接到进知后陆即立案。公安机关通过初步侦查确认,被
人钟菜是在2020年8月30日晚被人录害。2020年9月1日上午公安机关对案发
现场进行了动验,发现并袋取了两装白也棉质绳、一犯铁锋,来果元整的轻印,
制作了现场勤检第录,但是现场勤验笔录上没有值查人员和见证人的签名(值查人
员在之后程序中井来对此子以补正戏者做出合理解释)。公安机关经过拌查,认为
形某有重大嫌浆,于是拘图犯非嫌疑人都某。在此期间,影某提田要路请科护往
师,伏查人员则以案情尚未完全查清为由拒绝其聘请辩护律师的要求。阻后,公安
机关撑请人民检察障批准球辅犯罪嫌疑人彭某,人民检察院扎准了公安机天的
捕中请,公安机关将犯非嫌疑人部某送往出地看守所品押。为了进一步查清案件
事实,伍香人员对犯非嫌疑人影菜进行了两次讯同。经过两次讯可,影来供还了我
劫杀害钟某的全部事实。值查人员制作了讯同第录,并且在未让犯厚嫌疑人彭某
核对确认其供述内容的情形下就让其在讯问第录上签名。此后,侦查人员让犯非
嫌疑人彭某对现场提取的物证进行辨认,并制作了辨认笔录。在辨认过程中,
先,伤查人员田示在案发现场提取的一载白色棉质绳的服片给都某辨认,彭某称
自己军上的绳子;酱侦叠人员出不两载白也稀质现谷并的厥斤的,赂某又称不金
卫年上时绿子。的后。体登入四来对单第班花合所所功换队的两
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白色棉质绳与另外两根蓝色、白色尼龙绳混合,让其辨认,影某指认断成两我的白色棉质绳
是自已车上的鲜子。最后,侦叠人员将两张在案发现熵提取的铁镗阻片龄影某辨认,影某对
认死是自己车上的铁键。后,供者人员对犯辈嫌疑人影来的家里进行了提香,并投香到一
原影菜的皮鞋,也是使叠人员开未制作接叠笔承。之后,公安机关将收集的物址提交基定,
见前如功为也的也出。资如与物舞对
一航,案发现场未集的程印与影某的皮程系源日同一)家生产的同一型号⋯⋯”民外,犯罪
入店子如体子年。入如
进行词间,并制作了询间等录。证人等某指出,其赛子管经告诉过他:影某管经多次向其调
升什中世。t
出,在案发当天的下午看列影某暂出现在案发现场附近
么女机元金路第。对来开稳法入民检条元中金部好。入民检元单登后间人民法元
起诉讼。法院在审查检察胱称送的案卷材料时发现被告人形某没有委托辩护律师,于是立即
如与2对,如为上开为
周某作为形某的辩护律师,而被告人形某拒绝周菜为其辩护,法院经过审查后子以准许。一
周后,被告人影某的赛子孙某委托赵某担任部某的料护律师。比外,法院道过审香发现检
院移送的菜卷材料中申登起诉阶段的陈讼文书不齐全,于是将菜件退回检察院。检察院补充
相关材料后再府案件移送法就,法院义以本案的事实不清、活不元分方由将案存理巴
察院,检察院补充证据后再次将案件移送法院。法院经审查决定开庭审判。在正式开庭之
师,法元决足先召开庭学以6在疑学以中,税管人形来的将护案阳意要从法院光管结
为由提出异议,法官要求赵某说明理由,赵某在荷要说明理由后,法宫认为理由不成立,于
教回了某的异议。此后,被告人影某的释护律对赵某又指出侦乔人员管对影某进行两次计
问,案鉴材料中影某的有尊供述来自第二次讯同,比有非供述与第一次讯问获得的有罪供
内每相间,而在之前的第一次咏间过程甲,饮香人员将影某来缚在格子上,不准许其吃做,
其进行了长时同讯同,最终部某因为无法思受痛著才作出了有罪供述。基于此,辩护体师
某中请排除影来的有等侯述,并简要说明了理由,换供了相天的线案,同时向法院申请调取计
问录音录像,但是法官在庭前会议中并来对辩护律师赵某的申请予以处理。在之后的庭审
序甲,教告人影某的解护律师赵某以间样的建由再次提出管结权并议,法官说明庭前会议的
处理情况后,了接我回了赵某的甲请。与此问时,辩护律地趣来说身次中请排除非法证据,
中为年方7计上中地出计中
师赵某非除非法证据的中请进行常查。同时也来准诗其调取录音录像的中请,法宫最终接
告人影某的供述作为定案的根落。最终,一审法院判决被告人彭菜把故意杀人罪,判处死
缓期二年执行。一审判疾作出后,影某表示不服,因此要起了上诉。检察院则以量刑轻为庄
提起抗诉。二审法院决定通过不开庭的方式审理此案。在二审程序中,料护律师赵某再次抽
出非除彭某的有罪供述的中请,于是二审法院要求检察院提供讯同录音录像等相关材料,
寒院只提交了使查人员关于白己在讯间过程中没有别讯湿供的情况说明,面情况说明上只有
便登入风的鉴名,没有公营机关的的章,巨开未提文讯问求音求家,二常法完经过常章体路
支持辩护律师赵某的中请。但是。二审法院认为本案的量刑过重,于是将案件发回一审法
重新审判。一审法院另行组成合议庭重新审理盾依然判决被告人彭某犯故意杀人罪,判处死
14
州缓期二年执行。隐后,一审法院将案件移选高级人民法院复核,高级人民法院通过审查繁
卷材料认为本案的事实清楚,但是量刑过重,于是直接将案件发回原审人民法院重新审判
开
问 超
塔
1.本策中哪些品于间接证据?哪些属于传来证据?哪些属子言词证据
法
2的更常牙行3如要指?为行
3.侦查机关拒绝彭某聘请律师的中请是否正确?法律拨助机构指液周某作为被告人
某的解护律师的做法是否正确?被告人都某非绝法律表助机构的指源后,其妻子孙某义在一
辞
周后自行委托起某为形某的斜护律师的做法是否正确?为什么?
年
4,本案中部些属于非法证据?对这些非法证据域如何处垃?为什么
5.本案的庭前审查程用存在哪些错误?一审法院对鲜护样师赵某在庭前会议和足审
中中临对中节如北的f
却赵某在庭审程序中提出的管格权开议的处理是否正确?为什么
6,一审法院作出认定被吾人影某有罪的判决是否正确?为什么
7,-中的中班分和意第米式分正?为2
8,本案的光刑夏核程片存在师些错误?为什么
解题思路
1.自接证据和间接证据。按照不同的标准同以将证据分为直接证据和间接证据,原始计
据和传来证据,实翁让据和言词语
且接证据,是指能理了、自接证明案件王要事实的证据,脱包括且接证明柔件事实成立的
hE1作2Nt的。上店?11F
安鼻实。间接证据,是指不能甲组直接证明案件王要事实,而需要通过推理并与其他证据量
合起来方能证明案件主要事实的让据
实物证据,是指以各观存在的物体作为证据单实表现形式的各种证据。言问证据,是
以人的陈述的形式所表现出的各种证据。
原始正培,是箱自接产生于存证事头的证活,也是从第一来源接状得的证据。传
证据,是指不且接产生于符证事实,不是从第一来象直接获得,而是由第一来源经过传抄、复
iLt
子。子+b3小。7年7。
豆案材料的处理,刑事作公法》第110条规是:“仕何单位和个人发现有犯罪事实或若犯罪辅
疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犹
其人身、财产权利的犯罪事实或者把罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院非
菜政若控言。公安机天、人民程察院或若人民法所对于报案、控吉、举报,部应当接文。对于
不属于目己营辖的,应当移送王管机关处理,开且通知撒案人、控告人、举报人;对子不属子目
己管辖而又必须采取器急措策的,应当先采败器急指施.然后感送主管机关。犯罪人向公气
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机关,人民检察院或若人民法院自首的,适用第三款观定。”对于立案的条件,形事诉论法
第112条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材科,应
当接照管猫范雨,迅速进行审查,私为有犯罪事实需要进究刑事黄任的时候,应当立案;认为
没有北非头,或有见非中头量着控减,不篇要正究加事员任的的联,不丁豆案,开日树个5
案的原因通知控告人。控告人如果不股,可以申请复议。”对于立案监督,《刑事诉论法》第
13条规定:“人民检察院认为公安机关对应写豆案倾香的案件而不立案便香的,或者被害人
认为公安机关对应当立案快查的案件而不立案侦查,间人民检察院提出的,人民检察院应当
要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通
461111。31a。
及其法定代理人、近亲属或者行政核法机关,认为公安机关对其控告或者移送的案件应当
nrm23r1。uaN
民检察院应当受理并进行审查。"第559条第1款现定;“人民检察院经审查,认为需要公安机
1个)ta1为B中。01t1.
安机关说明不立案或者立案的理由后,人民检繁院应当进行审查。认为公安机关不立案或名
)?《t为61中。
3.委托辩护的时间、元式和强制指定解护的范田。《刑事诉讼法》第34条第1、2款观定
1-中他.t1中
间,只能委托律帅作为解护人。被告人有权随时委托辨护人g倾香机关在第一次计可犯罪
(中市他为t中o
察院自收到移送审查起诉的案件材料之目起三日以内,应当告知犯非嫌疑人有权委托辩护
人。人民法院目受理案件之日起三日以内,应马告知被告人有权委托辩护人g犯辈辣疑人
被告人在神期间要求委托辩护人的,人民法元、人民检祭完和公安机关度当及时转达其要
k估】E八称地B3(t中
关有义务保障犯非嫌疑人的这项权利,不得以案件事实向未清是等理由把绝犯罪球疑人的耳
请。第34条第3款规定;“犯罪嫌疑人、被告人在拼的,也可以由其监护人、近亲属代为委并
辩护人。“第35条第23款夏定;“犯非骤就人、被告人是自、量、啦人,或者是向未元全茂关身
认或者控制自己行为障力的精神病人,没有变托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关
应马通为法律援即儿构指张律如为其接供护。把非限疑人、被旨人可能极到处龙体开
。te,1为
为其提供辩护。"《刑诉解释》第50条观定:“被告人把绳法律授助机构指添的律障为其辩护
坚持自己行使辩护权的,人民法院应当准许。属子应当提供法律授助的情形,被告人拒绝指
派的律师为其解护的,人民法院应当叠明原因。理由止当的,应当准许,但被告人应鲁在五上
以内另行委托游护人;被告人来另行委托筹护人的,人民法院应当在三日以内道知法律授R
机构另行指液律帅为其提供辩护。”《法律援助法》第26条规定;“对可能被判处无徒刑、死
N训什个八。次E大r。1
知后,度当指家具有三年以上相关执业经历的律帅担任解护人。
4.非法证据的范围。非法证据包括非法合词证据和非法实物证据。对于非法合间证据
l1456的出出mE3E)方中1
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还和未用基力、就酚等非法方法收集的证人证言、极者人陈还,应马于以排际⋯“此条初步
养定了非法百词让据的内的。《刑环降释》第123条规定:“米用下列非法方法收集的被告人
供述,应当于以排踩;(一)来用酸打、进法使用振其等暴力方法或者变相肉刑的器务手段,但
刑
被告人道受难以名支的痛者面逆育意名作出的供述;(二)米用以禁力或者产重预苦本人及其
华
近亲属合法权益等相威胁的方法,使被告人遗受难以忍受的痛苦而违背意思作出的供述
(三)来用非法祠禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。”从上述现定可以得知。
3E)1e1131方1t1人8简FB
名受的痛吉。对子犯非赇疑人、被告人受到前一次米用非法方法计向的影响而作出的重夏性
供述排除同题,《刑作解释》第124条规定;“来用刑讯通供方法使被告人作田供述,之后板告
O%小。--计作长。0
除外:(一)调查、使查期间,监察机关、侦套机关根据控告、举报或者自己发现等,确认或者不
作大n大bff。人则为大
权利和从非的法样后染,假言人自低述的;(一)甲在建福、中登运外和甲列期间,检祭入复
申列人员讯问时告知诉岔权利和认罪的法律后果,被告人自愿供述的。
对子非法实物证据,《刑事诉讼法》第56条第1款规定:”收集物证、书证不符合法定
n1IebbiE1.kb1bnE
释的,对该证据应当子以排陈。非法实物证据包括进反法定程序收集的物证和书证。不同于
刑讯通供取得的非法言词证据的绝对排除,我[国立法对非法实物证据确立了相对排除的树
式。在认定边反法正程序度集的头多塘是舍应受排陈时,自充,有设头杨证话时重法性
否可能严重影响司法公正;其次,着能否对非法实物证据进行补正或者作出合理解释。只有
不能补正或者作出合理解释的非法实物证据方应被排除,以督促侦查机关严格依法办案
对于鉴定意见,《刑诉解释》第98条现定:"鉴定意见具有下易情形之一的,不得作为定案
的根据:(一)鉴定机构不具备法是资质,或著签定事项超出该鉴定机构业务范压、技术条件
的;(二)签定人不具备法定资质,不具有相关专业技本政者职称,或者逆反回避观定的
(三)送检材料、样本来源不明,或者因污聚不具备签定条件的;(四)竖定对象与送检材料、样
本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要水
的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的:(八)鉴是意见与案件事实没有关联的;(九)违反有关规
aN6
对子物证,《刑诉解释》第8%条视定;“在制验、程登、搜登过程甲提取、扣神的初证、书证
来附笔录或者清单,不能证明物证、书证来象的,不得作为定案的根据。物证、书证的收集君
序、方式有下列银就,经补正或者作出合理解释的,可以米用;(一)勘验、检查、搜查、提取笔寻
4中r/20。aEnaa
特征,数量.质量等注明不详的:(二)物证的照片、录像、复制品,书证的副本、复制件未注明与
原件核对无异,无复制时间,或者无被收集、调双人签各的:(三)物证的照片、录像、复制品,书
证的品本、复制件役有制作人关子砌作过程和原物、原件仔成地点的说明,或者说明中无签名
的;(四)有其他瑕能的。物证、书证的来源、收集程序有疑同,不能作出合理解释的,不得作为
定案的根据。
对于证人证言,《别诉解释》第89条规定:“证人证言具有下列情形之一的,不得作为定案
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的根据:(一)词间证人没有个别进行的;(二)书面证音没有经证人碳对确认的;(三)间问堂
人,应马提其语晓等、子劳的入页面本提县的:(四)间可不君晚当距选用树后,义子的面
人,应当提供翻译人员而未提供的。
对于辨认笔录,《开诉解释》第104条型定;“对辨从笔录应当看重申查辨从的过程、方法
以及辨笔录的制作是否符合有关规定。”第105条现定:“辨认笔录具有下列情形之一的,
得作为定案的根据;(一)辨认不是在调查人员、侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨i
人见到拼从对象的;(三)辨队活动有个别进的;(四)拼队对象没有能条在具有关以存仙
的其他对象中,或者供房认的对象数量不荐合见定的;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者时
b()大8F。正4an
对于讯问笔录,刑诉解释》第94条规定;“被告人供述其有下列情形之一的,不得作为延
案的根据:(一)计间笔录设有经被告人接对确私的;(二)讯同觉、哑人,应当提供通晚章、以
手努的人员而未提供的;(三)计可不通晓当地通用语音、文子的被告人,应当提供细碎人员质
未提供的:(四)计间末成年人,具法定代理人或者合适成年人不在场的。
5,人民法元对公作案件的庭前申查。《刑事诉峪法》弟186条现定;“人民法院对提起2
诉的案件进行单查后,对于起许书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开廷申别。“《开诉
21e3t5B(41115(-71I-2
被告人,增加起诉书五份)和案卷、证据后,审查以下内容:(一)是否属于本院管辖;(二)起诉
的4常11P+F.1u.T
随的情况,被米取强制措施的时间、种类、稳持地点。犯罪的时间、地点、手段、后果以及其他
能影响定非量用的情节;有多起犯罪事实的,是否在起诉书中将事实分另列明;(三)是否移这
址明指控犯罪事实及影响量刑的证据料,包括来取技本调套、侦查指疏的法律文书和所
集的证据材料;(四)是舍着封、扣押、陈结被告人的适法所得或者其他荡案财物,煮封、扣神
泳绍是否道期;是否随案移送莎案对粉、附移案则物清单;是否列明莎案财物权属情况;是古
就涉案财物处理提供相关证据材料;(五)是否列明被害人的姓名、住址、联系方式;是否附有
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姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式;是否附有需要保护的证人、鉴定人、被害人名单
)外什大训明什人。
的姓名、住址、联系方式;(七)是否提起附带民事诉讼;提起附带民事诉讼的,是否列明附带民
事诉讼当事人的姓名、住址、联系方式等,是否附有相关证据材料;(八)监察词查、侦查、审有
起诉程序的各种法律手续和诉论文书是否齐全:(九)被告人认罪认罚的,是否提出量刑建议
移送认罪认词具结书等材料;(十)有无刑事诉论法第十六条第二项至第六项规定的不追究开
事责任的情形。刑诉释》第219条规复:“人民法院对提配公诉的案件审香后,应当按照
下列情形分别处理:(一)不属于本院管错的,应当正回人民检察院:(二)属于刑事诉讼法等
十六条第二项至第六项规定情形的,应当进回人民检察院;属于告诉才处理的案件,应当同的
告知被善人有权提目诉;(三)被告人不在案的,应当退回人民检祭院;但是,对人民检察院
按缺席第判程字提走公诉的,应当依服本解释第三十四章的规定作出处理;(四)不符合前
条第二项至第九项规定之一,需要补充材料的,应严通知人民检察院在三日以内补送;(五)位
照刑事诉塔法第二自条第三项现定置告被告人无罪后,人民检察院根据新的事实、证据重第
146
起诉的,应当依法受理;(六)依照本解释弟二白九十六条现定裁定准计撤诉的案件,没有新的
影响定辈量刑的事实、证据,重新起诉的,应当退回人民检祭院;(七)被告人具实牙份不明,但
计-a#。中。
七日以内审查完毕。”
些
廷而会议中的非法证据排陈。《刑事诉论法》第187条弟2款观定;“在开庭以前,中判人
员可以名集公诉人、当事人和辩护人、诉公代理人。对回避,出胜证人名单,非法证据排除等与
法
申判相关的问题,了解情况,听取意见。”《开诉解释》第130条规定;“开庭申理的,人民法院
中b临。)3t2t1x。a
司以通过出示有关证据材释等方式,对证据收集的合法性加以说明。必爱时,可以通知调
人员、使查人员或者其他人员参加庭前会议,说明情况。“《办理剂事案件庭前会议规程》第15
条规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前甲请拜紧非法证据,开依颜法律现定提供相关线氛
或者材料的人民检祭院应当在廷前会议中递过出示有天证据材料等方式,有针对性地对
证据收集的合法性作田说明。人民法院可以对有美证据材料进行核实;经控辩双方申请,可
以有针对性地插放计间录音录像控角双方在度前会议中对证要收集的合法性未达成一
致意见,人民法院对证据收集的合法性有疑同的,度当在庭审中进行词查;对证据收集的合法
性设有疑可,且设有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的,可以决定不再进行调查开
说明理由。
非法证据排除程序中的证明责任分配。一是非法证据排除程序的启动责任。该证明贵
任由提出非法证据排除申请的被追诉方承担。《用事诉论法》第58条规定:“法廷审理过
中,审判人员认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证推
收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方
法证话张中张。1背非强作法法以的此的,马大说有
料。“所谓“相关线素”,主要指被告人及其辩护人提供的涉嫌刑讯的人员、时间、地点、方式等
细节信息,如被告人明确指出某讯间人员于特定的时间在看守所以外的特定场所对其实施开
讯.以及被告人及其辩护人提供的能移证明非法证情形的有关司监帮押人员和其他在场人
员信息等。所请“相关材料“,主要指被告人提供的反陕被告人因刑讯通供致伤的病历、着守
所体检证明、被告人体表报伤及衣物报坏情况,反映被告人遗受刑讯通供的看守所看管人点
及夜告人u监码冲人历的书固证高,叉缺计可程序重反法律规定的两毛求和水育家原导
二是非法证据排除程序中的证明责任。证据收集合法性的证明责任由人民检祭院京担。《用
事诉讼法》第59条规是;“在对证据收集的合法性进行法庭调套的过程申,人民检察院应当对
证摇收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证证据收集的合法性的,人民检察院可以
提请人民法院通知有美倾套人员或者具他人员出应说明情况1人民法院可以通知有关做套人
易或考其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。
人民法院满知,有关人员应当出庭。”《严格排除非法证据规定》第22条规定;“犯罪嫌疑人、
被告人及其解护人间人民法院、人飞检祭院甲请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收
集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料,人民法院、人民检察院经审查认为犯罪球
疑人、被告人及解护人甲请调取的证据料与证明证据收集的合法性有联素的。应当予以
调取;认为与证明证据收集的合法性没有联系的,应当决定不于调取并间死辈赚疑人、极言
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及其辩护人说明理由。“《严格排除非法证据规定)第34条第1款规定:“经法庭审理,确认石
在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当于以排赇。法庭根据相天象
案或者材料对证据收集的合法性有疑向,而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证
证强收集的合法性。不能排除存在本现定所现定的以非法方法收集证据情形的,对有关证执
底当子以排除。
对庭审程序中以相同理由再次提出管籍权异议的处理。《刑诉解释》第228条第3款热
定:“对第一款观定中可能导致庭申中断的程序性事项,人民法院可以在庭的尝议后依法作世
处理,并在庭审中说明处理决定和理由。控辩双方没有新的理由,在庭审中再次提出有关甲
请或者异议的,法廷可以在说明廷间会议情况和处理决定理田后,依法于以蚁回。
6.刑事证明标准。根据《刑事诉讼法》的规是,认定被告人有罪的证明标准是事实清楚
址话用,元5子。加法》为32象2认正:正结州、元牙付石人常
(一)定罪量剂的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属务:(三)综合
全案证据,对所认定事实已排紧合理怀疑。"刑诉解释)第140条规定:“没有直接证括,但
接证据同时符合下列条件的,可以认是被告人有罪:(一)证据已经查证属实;(二)证据之间
相互印证,不存在无法排除的才盾和无法解释的疑问;(三)全案证括形成完整的址据链
(四)根据证据认定案件事实是以拜哚合理杯疑,站比具有唯一性;(五)是用证据进行的推些
符合逻辑和经验。”因此,对是否达到证明标准的到断,不仪要看是舍有相关证据,述需要对证
据进行南香判断,并目要求据之间相互印证,形成完整的证据维条
7.二审审理方式。《刑事诉讼法》第234条第1款规定:“第二审人民法院对子下列案件
应当组成合议庭,开睡审理:(一)被告人、自诉人及或法定代理人对第一审认定的事实、证捷
提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;(三)被告人被判处死用的上诉案件;(三)人民格
系院机环的案件:(四)只也应马开鞋甲理的案开。前外样》第393条第2欢任别鼻外
法》第234条第1款现定的基础上增加现定:“被判处死刑的被告人没有上诉,同案的其他和
告人上诉的案件,第二审人民法院应当开庭中理。”刑诉解释》第394条规定;“对上诉、抗
案件,第二审人民法院经申食,从为原判事实不清、证据不足,政者其有刑事诉盛法第一日三
十八条规定的适反法定论程序情形,需要发回重新甲判的,可以不开庭审理。
申程序中的非法证括排际。刑解种》第1格余正:其有下简元一时,第一
人民法院应当对证据收集的合法性进行审查,并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出久
理:(一)第一审人民法院对当事人及式解护人,诉公代理人排除非法证据的申请没有审查,且
以该证据作为定案根据的;(二)人民检察院或者极告人、目作人及其法定代理人不服第一中
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《严格排除非法证据规定》第38条第1款规定;"人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗
许、上许,对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调登结论提出异议的,第二申人
法院应当审查。”该现定第39条规定;“第二审人民法院对证据收集合法性的调查,参照上述
--个g4)3次E
据的甲请末子审者,并以有关证据作为定案根据,可能影响公正申列的,第二申人民法院可
裁定撤销原判,发间原审人民法院重新审判。第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未
148
子排除的,第二申人民法完可以依法排除非法让据。排陈非法证据后,原为决私定事实和适
用法律正确,量刑话当的,应当裁定吸回上诉或者抗诉,堆持原判:原判决认定事实没有错误
但适用法律有籍误,或者量刑不当的,应当改判;原列决事实不清楚或者证据不是的,可以裁
定撤钥原判,发回原审人民法院重新审列。"因此,当一审法院对辩护律师排除非法证据的申
游话
计2中中好f和E
计回过程的录音录像以及录音录像的的案移送。《刑事诉公法》弟123条观定;“倾食人
法
员在讯向犯非康疑人的时候,可以对计间过精进行录音或者录像;对子可能罚处无期徒刑、死
剂的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯间过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全
秸进行,保持完悠性。"《公安部规定》第208条规定:“讯问犯罪嫌疑人,在文字记录的同时
可以对讯向过程进行录音录像。对手新能判处无期建刑、死用的案件或者其他重大犯非条
件,应当对讯同过程进行录音录像。前款规定的+可能判处无期徒刑、死刑的案件*,是指应当
a的Br川.中。心Et。3
伤、死亡的严重危害公共安全物非、严重侵犯公民人号权利犯舞,以及黑社会性质组犯非、
产重毒品犯犁等重大敬意犯罪案件。对讯问过程录音录像的,应当对每一次讯问全程不间断
好T案呼元格修。不元格件或市,得四活,。州1下解释4求正·低法
当对讯问过程录音录像的案件,相关录音录像来随案移送的,必要时,人民法院可以通知人民
检察院在指定时间内移送。人昆检袋院未移送,导致不能非除属于刑鼻诉论法第五十六条夏
定的以非法方法收集让据情形的,对有关证据应当依法排除;导致有关证据的具实性无法饼
认的,不得作为定案的根据。"《刑诉解释》第135条规定;“法庭决是对证据收集的合法性运
行话查的,由公诉人通过读调查、侦查讯间单录、出示提讯登记、体检记录、对计问合法性的
核查材料等证据材料,有针对性地播放讯问录音录像,提请法庭遇知有关调查人员、侦查人
或考其他人员出庭说明情光等方式,证明证据收集的合法性。讯问录音求像涉及固家秘密、
商业秘密、个人隐粒或者其他不百公升内容的,法庭可以决定对研可录音录像不公并播政、质
证。公诉人提交的取证过程合法的说明材料,应当经有关调叠人员、使查人员签名,并加盖单
位印章。来经签名或者盖章的,不得作为证或使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过
程合法的根据。
二审法院的裁判。《刑事诉讼法》第236条规定;“第二审人民法院对不服第一审列决的
上诉、抗诉案件,经过中到后,应售按照下列情形分别处理:(三)原判决认定事实没有是
误,但适用法律有错误,或者量别不当的,应当改判⋯⋯
8.高级人民法院复核死剂案件。剂诉解释》第423条第2款现定:“高级人民法院夏移
死刑案件,应当计向被告人。“《剂诉解样》第428条规定:“高级人民法院复核死刑缓期执行
案件,应当按照下列情形分别处理:(一)原判认定事实和道用法律正确、量刑适当、诉讼程序
合法的,应当裁定核准;(二)原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕纸,但身
处被告人死刑缓期执行并无不当的,可以在纠正后作出核准的判决、裁定;(三)原判认定事实
正确,但适用法律有错误,或者量刑过重的,应当改判;(四)原月事实不清、证据不足的,可以
裁定不予核准,并敬销原判,发回重新审列,或者依法改判;(五)复核期间出现新的影响定非
量剂的事实、证据的,可以裁定不子被准,并撤的原列,发回血薪申判,或者依照本解粹第一E
七十一条的规定申理后依法改列;(六)原中进反法定环路程序,可能影响公正甲列的,应当
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定不子核准,并撤销原判,发回重新审判。复核死形段地执行案件,不得加重被告人的刑罚。
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[刑事证据
证明论
证据论
证据的
证明
证明
证据的
证招
1分类
责任
标准
和类
规用
物证,书证
事
证人证音、被
法
事实清
言原
1
【害人陈述,犯
承
楚,证
始
接1
1华媒疑人、被
据
报确实
话
证证
1告人供述和算
[充分;
证
据扬
1解,鉴定意
1排踪合
除
明
和1和
1见,助验、格
1和
1理杯疑
规
责
传
1查、拜人、使
同1
则
任
1实验等笔录
接物
提听资料、中证1
[子数据
1摇1 据
图1 刑事证据相关问题总结
答题要点
1.本案中,公安机关在现场提取的两截自色柳质绳、铁律、鞋印以及搜查到的皮鞋等转
证,防验笔录、鉴定意见、辨认等录、季某和张某的证言等都属于间接证据。证人李某的证言
属于传系证塘。3见非球疑人影某的供还、鉴定急见、学系和张系的让音重于言问让活
2.本案的立案程序存在以下几个错误:其一,人民法院以本案不属于其管辖为由直接拒
绝王某报案的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第110条和第112条的规定,对于报案、举报
控后以及自百等,公检法机关都有受理的义务,如来不属于其管辖.应及时移送给有管精权的
主管机关,而不得以不具有管辖权为由直接予以拒德。在本案中,人民法院应当先受理王某
的报案,然后将案件移送给有管辖权的公安机关。其二,公安机关以证据收集难度大为由拒
绝立案的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第112条的规定,立案的条件是有犯罪事实且需要
追究刑事责任,并不是证据收集难度的大小,因此,只要符合文案条件公安机关都应予以文
来a其二。民觉1入女7后白接通知公为关7条技法不正的。林
据《刑事诉讼法》第113条及《刑诉规则)第557条第1款、第559条第1款和第561条第1款
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的书,人33人为5a马条而苷E的件响小加得的。入条配号
先要求公安机关说明不立案的理由,只有人民检繁院认为公安机关不立案理由不能成立的
才能通知公安机关立案。因此,在本案中,人民检察院应当首先要求公安机关说明不立案
形
理由,而非直接通知公安机关立案
搭
3.本案的委托辩护和指定解护存在以下籍误;其一,犯辈嫌疑人影某在侦套阶段提出要
号请辩护律师,侦着人员以案情尚末完全登清为田把绝具聘确辩护律师时要水的做法不正
确。根据《刑事诉讼法》第34条第1、2款的规定,犯罪嫌疑人彭某有权在被第一次讯问或者
来取强制指能时甲语聘语辩护律师,而且公安机关有告知义务,间时有义秀转达犯非赇疑
的委托要求。其二,法律援助机构指派刚升始执业的周果担任被告人影某的辩护律师的像法
不正确。由于被告人彭某实施的是抢劫杀人行为,其可能被判处无别提刑或者死刑,根据《法
律援助法》第26条的规定,法律援助机构应当为被告人彭某指派具有3年以上相关执业经
的律师担任其辩护人。其三,被告人影某把绝法律拨助机构的指派后,其要于称某又自行爱
托赵菜担任彭某的辩护律师的做法正确,但是应该在3日以内委托。由于被告人彭果可能稻
判处无期徒州或者死刑,根据《刑事诉讼法》第35条第3款的规定,属于强制指定辩护的范
围,又般器《诉解释》第50条的规定,被告人影某虽然有权拒绝法律援助机构指家的律师大
其辩护,但是需要在拒绝后的5日以内另行委托辩护人,而由于被告人影某被得押在看守所,
根据《刑事诉公法》第34条第3款的规定,其妻子孙某有权代为委托辩护人
4.其一,犯罪嫌疑人、被告人影某的有罪供述属于非法言词证据。应设子以排除。一方
面,侦查人员未将讯问笔录交给犯非嫌疑人影某核对确认就直接签名的做法不止确。根据
《刑诉解释》第94条的规定,如果讯向笔录没有经过被告人碳对确认,那么被告人的供还不作
作为定案的根据。另一方面,虽然使查机关提交的犯罪嫌疑人彭某的有罪供述来自第二次计
问,在此讯问过程中,侦查人员虽然并未采用非法方法,但是在第一次讯问过程中,侦查人
将彭某束缚在椅子上,不准许其吃饭,对其进行长时间讯同,属于“变相肉刑”。根据《制诉解
释》第124条的规定,当两次计问的侦查人员并未发生变化时,难以避免犯罪嫌疑人影某会支
到之前讯向过程中推法方法的影响而作出枯向的里复性供述,因此应马产以排陈。际合从工
两个方面,犯辈嫌疑人影某的有罪供述属于非法证据,应该被排除
其二,物证因为取证程序进法而不得作为定案的根据。根据《刑苏解释》第86条的规定
场验笔录上没有侦查人员、见证人签名,使查人员需要补止或若作出合理料释,如来不能合声
解释,那么在现场提取的物证不得作为定案的根据。授查过程中末附有笔录,不能证明物1
来源的,所收集的物证也不能作为定案的根据。在本案中,侦查人员在案发现场收集物证时
虽然制作了现场勘验笔录,但是笔录上缺少倾查人员和见证人的签名,而倾查人员并术对上
述骤疵予以补正或者作出合理解释,因此收集的物证不能作为定案的极据。此外,倾查人
搜查犯罪嫌疑人彭某的家里时并未制作搜查笔录,因此,授查的物证也不能作为定案的根据。
其三,证人证言因为公安机关违反词问证人的程序要求而不得作为定案的根括。根据
《刑诉解释》第89条的规定,询问证人没有个别进行的,证人证言不得作为定案的极括。因
此,李某和张某的证言都不得作为定案的根据
其四,鉴定意见存在不得作为定案根据的情形。根据签定意见的内容可知,其中提及“现
场的黑色胶布应该被黑色轮胎碾压过”,而前述侦查机关在现场提取的物证中并不存在“黑芒
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胶和”,此程材来源不明,且仔在签定对象与送程程材不一氨的现象,根据《刑诉解释》第98条
的规定,当送程材料、样本来源不明,或者签定对象与送程材料、样车不一致的,鉴定点见不花
作为定案的根据。
为2等B1大N作估。估5
规定,辨认前使辨认人见到辨认对象的,辨认对象没有湿杂在具有类似特征的其他对象中,或
若供舞认的对象数量不符合现定的,辨从堡录不得作为定案的根端。本案中,使查人员让孔
罪最疑人影某浇合辨队绳系之前,单独间其展示编条的服片,违反了不得在辨认前向辨认
展示辨认对象的规定,而在物证铁锤的辨认过程中,侦查人员单独将铁锤的照片展示给影某
不符合法定的供辨从对象的数量要求,同时也违反混合辨认原则。因此,辨认笔录因为辨
程序违法不得作为认是案件事实的依据
5,本案的庭刷中查程序仔在以下错误:其一,人民法院认为人民程祭院移送的案卷材和
中审查起诉阶段的诉讼文书不齐全从而将案件退回人民检察院的做法不正确。根据《刑事计
论法》第186条以及(元诉解释》第219条的规定,人民法院对提起公诉的案件进行审查后,
于起诉书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开庭审判,不得以诉讼文书等案巷材料不齐
安为由参等自接感回民将冠。级在识定升神可E。油人民搭整元水行来
关材料。其二,人民法院以本案事实不清、证据不充分将案件退回人民检察院的做法不正确
根话元事下公法》第186余以及刑1下群静》第218余的定。法院在则审管所段对检整防
移送的案件只能进行形式南誉,面案件的事实是告清楚、证据是舌充分并不是此阶段要审在
的内容,因此,法院不能以案件事实不清、证据不充分将案件退回检黎院
一审法院对辩护律师起某在胜前数议中中请邦除罪法证据的处理不正确。根据《剂事计
讼法》第187条第2款、《用诉解释)第130条以及《办理刑事案件庭前会议规程》第15条的共
定,被告人及其解护律师司以在前会设中事请非除非法证据,且法院应当对设甲请进行及
时处理。因此,正确的微法是用护律师赵某在庭前会议中中请排除事法证据时,法院受理
甲请,开要求程察院在疑前会议中通过出示有关证据材料等方式,有针对性地对证据收集的
合法性作出说明,签后得对有关证据材料进行核实。此外,当解护律帅起某甲请调取讯间京
音录像时,法院也可以有针对性地播放讯间录音录像
一申法院对辩护律师赵某在赶审程序中甲请排除非法证据以及病取讯可录音录像的久
理不止确。根据《刑事诉讼法》第58条的规定,对于辩护律帅甲请排原非法证据的,辩护律
只需提交和关线素,承担启动非法证据调查程序的责任,而无须求担证明证据管法的证明贡
仕。因此,在本案中,在辩护律帅彩某提供了相关线索,已经达到其承担的证明责任要求后
法元人冲单时中前开有为证活支金及可本启3E法证香程月部购总法不证赠。h
外,根播《严格排除非法证据规定》第22条的规定.对于被告人及其辩护律师申请法院调取计
向录音录像等材料的,只要材料与证据收集的合法性有关,法院就应当调取,本案中,辩护存
帅甲请调取的讯问录音录像显然与被告人彭某供述的合法性有关,因此,法院拒绝其申请
做法不正确
一审法院对辩护律师起某在庭审程序中提出的管辖权异议的处理正确。根据《刑诉角
释》第228条第3款的规定,在庭前会议中己经处理的程序性事项,控辩双方没有新的理由
在庭审中再次提出有美中请或者异议的,法廷可以在说明庭前会议情况和处理决定理田后
10
张法子以]。在本学中,由千法院归经对祥炉律加系在疑前会义中提的时语权并以
以处理,而在庭审中,辩护律师赵某再次提出管辖权异议时并未接出新的理由,因此,法院可
以在说明庭前会议的处理情况后,直接驳回题某的申请
6.一审法院作出认定被告人影某有罪的判决不正确。因为现有的证据向不能达到“事
塔
清楚,证据确实、充分”的证明标准。根据《刑事诉讼法》第55条第2款的现定,达到“证据
实、充分”需要符合以下条件:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序
法
查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。音先。作为直接证据的犯罪嫌系
人、被告人彭某的有罪供述属于非法证据,应当子以排除。其次,作为间接证据的辨认笔录因
为辨认过程进反法律规定不得作为定案的根据。虽然鉴定意见中提及“铁律上血的血型与秸
害人钟某的血型一致,现场采集的鞋印与彭某的皮鞋系源自同一厂家生产的同一型号⋯⋯
但是血型的鉴定结果和鞋印一致的鉴定结果也难以使上述物证与犯罪嫌疑人、被告人彭某实
施犯罪行为之间建立直接联系,且上述物证因为助验、搜查过程不规袍而仔在不得作为定案
根据的情形。更关键的是,鉴定意见也存在不得作为定案根据的情形。此外,虽然本案有网
名证人李某和张某,一方面,证人李某和张某的证言均不能直接指同被告人影果实施犯罪行
为;另一方面,证人李基和张某的证言因为公安机关的询问程序不当而不得作为定案的根据,
因此,综合全案的证据情况,被告人彭某实施犯罪行为尚未达到“事实清楚,证据确实、光分
的标准,因此,一审法院作出被告人影某有罪的判决不止确
7.其一,二审法院不开庭审理此案的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第234条弟1款的
规定,对于设管人被判处死刑的上诉案件,三审法院原当开廷审理
其二,二审法院并未支持辩护律师排除非法证据的甲请的做法不止确。根据《刑斥解粹
第138条以及《严格排除非法证据规定》第38条第1款、第39条和弟40条的规定,一申法
有义务对一审中应该予以排除而没有排除的证据的合法性进行审查。如果认定确属非法训
据,应该予以排除;如果非法证据的排除影响原判决认定事实,可以撤销原判,发回原中人区
法院重新审判。就本案情况而言,辩护律师赵某在一审中申请排除非法证据,开提供了相天
线系,限行了周动非法证据挂除剂查程序的责任。法院度启动调在程序,由检察院提供相关
料证明被告人彭某供述的合法性。本案中,量然检察院提交了侦查人员出具的美于自己在计
同过精中没有刑讯遍供的情况说明。但是只有使查人员的签名,而没有公安机美的印意,根费
《刑诉解释》第135条第3款的规定,此情况说明不能作为证据使用。此外,根据《刑事诉论
法》第123条以及《公安部规定》第208条的规定,本案属于应当对讯问过程进行录音求像
案件,但是检察院并未移送讯问录音录像,在法院要求其移送的情况下仍未移送,根据《刑训
解释》第74条的规定,检察院需要承担相应不利后果。综上可知,在本案中,检察院井未腹行
证明被告人影某供述合法的责任,二审法院应认定影某的有罪供述属子非法证据
其三,二审法院将案件发回一审法院重新审判的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第23
条的规定,如果二审法院认为一审法院认定的事实正确,而量刑不当的,应当直接政判,而不
能将案件发回一审法院重新申判
8.本案的死刑复核程序存在以下错误:其一,高级人民法院只通过审查案卷材料夏核案
件的做法不正确。根据《刑诉解释)第423条第2款的规定,高级人民法院复核案件应当讯口
被告人。其二,高级人民法院将案件发回原审人民法院重新审判的做法不正确。根据《刑
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解释》第428条的规定,如果高级人民法院认为原判认定事实正确,但适用法律有错误,或
量刑过重的,应当改判,而不能发同原审人民法院重新审判
扩展分析自愿供述原则
犯罪球疑人、被告人的供述和辩解是《刑事诉讼法》的重要证据种类之一,由于犯罪嫌期
人、极告人的供述和辩解中往往包含大量的案件信息,因此属于主要的直接证据,具有重要价
值。但是由于犯养赇疑人、被告人的供述和辩解作为典型的言词证据,其又其有较强的主邓
性和不稳定性,因此,既要鼓励犯非球疑人、被告人作出供述,同时也要确保犯界嫌疑人、被告
人供述的自感性。
一方面,《剂事诉讼法》鼓励犯辈嫌疑人、被告人如实供述,将犯辈嫌疑人、被告人的供进
作为从宽处词的情节,开确立了认辈认罚从览原则。《刑事诉讼法》第120条规定:“⋯⋯犯非
嫩疑人对侦查人员的提同,应当如实回答⋯⋯倾查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知
犯罪谦疑人章有的诉讼权利,如实供述自己罪行可以从究处理和认罪认罚的法律规定。"同
时,《刑事诉讼法》将认罪认词从宽作为刑事诉讼的基本原则之一,其第15条规定:“犯罪嫌频
人、被告人自愿如实供述自己的辈行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处词的,可以依法从宽
处理。
另一方面,《刑事诉讼法》注重保障犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性,明确规定“尊重和
保障人权”,同时规定不得强迫任何人证实自己有罪以及不轻信口供原则等。《刑事诉讼法
第52染规定:”⋯⋯严禁刑讯通供和以威胁、引诱、欧骗以及其他非法方法收集证据,不得造
迫仕何人证实目已有罪⋯⋯“第55条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不
控信口供⋯⋯“与此同时,《刑事诉讼法》第56条还规定了非法证据排除规则,从而从根本上
保障犯非嫌疑人、被告人供述的自愿性。此外,《刑诉解释》第93条还进一步明确规定了对初
告人供述和辩解应该重点审查的内容;讯问的时间、地点,讯向人的身份、人数以及讯问方式
等是否符合法律、有关规定;讯向笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定,是否注明计问的
具体起止时间和地点,百次讯同时是否告知被告人有关权利和法律规定,被告人是否核对确
认;有无以刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的情形;被告人的供述是否前后一数,有无反
复以及出现反复的原因;等等。
154
05强制措施
CAS日——赵某故意杀人案
1案例指引
本案例根据司法实陵中的真买案例改编所成,图绕拘传、拘信、建捕、审查批指
阶段和审蛋配诉阶投的非法证据排除、委花辩护和辩护人的阅卷权、审查起诉阶妆
的补充值查、鉴定人出庭、审判阶段的追加起诉、一审被判、二审抗诉、二申程序中
检察人员出庭、上诉不加利原则以及附带民事诉讼二审等知识点展开,对于分新和
事强制措施相关问题具有校强的参考意义
案 情
2021年4月15日,某小区保安李某在草压中发现一名男子颁在地上,身男有
许多血,于是立即报警。公安机关接到报警后赶到现场,确认该男子已经死亡,并
初步确定该男子是被力砍伤胖子失血过多两死,会安机关决定立案伯查本置。供
查人员违过在小区进行走访调查,得知该另子为小区住户王某,并了解列王某和小
区另一个住户赵某一直合伙做生意,最近因为生意上的事情刚了才篇,并且经常
架。此外,侦查人员通过询同小区保安李某也了解到,4月13日晚上,土来与超来
发生激烈争执,因此认定赵某有重大嫌疑。4月17日18时,公安机关在没有拘传
证的情形下直接拘传了犯罪嫌疑人赵某,由于赵某否认作案,公安机天十4月1
日12时结束狗传。4月18日20时,公安机关再次拊传了犯非嫁疑人题来,经过进
夜审讯,4月19日9时,赵某供认了犯罪事实。4月22日,供查机关在尤拘留让的
情形下直接拘自了犯罪嫌疑人赵某,赵某要求侦查机关通知其家属,但是侦查机天
以有码值查为由直接子以拒绝,并于4万24日将其送往当地着守所君拇。5月1
日,公安机关提请人民检察院批准道捎把非嫌疑人是某,并提交了以下证据材料。
犯罪嫌疑人起某的有罪供述、保安李某的证言、整定意见、现场物检笔录等。但是,
由于犯罪嫌疑人赵某供述的作案工具前后不一致,并未确定实施余人行为的具体
在审查速捕期间,犯罪嫌疑人赵某推翻了之前的供述,并提出侦查人员在讯
过程中使用了非法方法,因此中请排除其供述,但是由于犯罪嫌疑人赵菜求提供相
关级索,因此人民检察院直接拒绝了其申请。人民检察院经过审查对本案是否将
合速指条件确实存在疑问,但是仿然子6月12日直接作出了批准速描的决定。公
安机关侦查保籍之后,于7月10日将本案移送人民检紧院审查起诉。7月15日
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人民检黎院告知犯罪嫌贼人赵某可以委托一名辩护人,于是赵某委托孙某为其辩护律师。引
某接受委托后团即去检察院复印案卷材料,检察院直接予以拒绝。人民检察院通过审查发现
本案的证据不足,因此于7月20日直接将此案退回公安机关补充侦查,但并未制作补充侦查
提纳。公安机关在补充伏查过程中找到了犯非嫌疑人起菜实施条人行为的力具,并提交鉴反
机构鉴定,最终调认设力具属于作案工具。此外,公安机关在补充侦查过程中发现犯罪嫌频
人赵某有新那行需置追究其刑事责任,因此,公安机关于9月2日补充侦查完毕后将案作
和发现的题某的新非行直操一并移送人民检察院审查起诉,但是人民检察院对公安机关税
送的赵某的新犀行并未受理。此时,犯事嫌疑人赵某的料护律师外某再次以伯查人员非法
取证为由中请排除赵某之前的供还,并提供了新的相关线索,但是人民检察院以已经在
查批拥阶段处理过犯非嫌疑人赵某的并除申请为由直接拒绝了辩护律师孙某的中请。人
民检察院审查起诉后认为应以故意杀人罪迫究赵某的刑事责任,并于9月16日将案件税
选人民法院。
人民法院于9月30日正式开庭审理本聚。被害人王某的妻子刘某提起附带民事识
讼,要求被告人题某赔偿损失。在庭审程序中,被告人赵某的辩护律师孙某对本案的鉴定
意见提出异议,并中请鉴定人田质,但是法院以鉴定人没有必要出庭五接予以拒绝。此外
检察院发现被告人赵某还有遗滑的犯罪事实,于是口头提出追加起诉,但是法院并未对
加起诉的犯非事实予以审理。对于检察院起诉的故意杀人的犯罪事实,法院经过审理后认
为,根据目黄查清的事实,被告人赵某的行为应该构成故意伤害罪而非故意杀人罪,并于
11月2日直接判决被告人赵某犯放意伤害罪,判处有期徒刑12年,并支持了刘某的诉讼
请求。判决作出后,人民检察院于11月6日以裁判错误为由向上一级法院提起抗诉.并物
抗诉节直接提交给上一级法院,上一级人民检察院通过审查认为该抗诉不当,因此于11月8
日直接数回了抗你。写此同时,被告人赵某于11月9日以量刑过重为由向上一级法院接都
上诉。二审法院开庭审理了此案,但是同级人民检察院并未派检察人员出庭。经过审理,
审法院认为一审法院认定的事实不清,于是将案件发回一审法院重新审判,在重新审理过
中,人民检察院再次提出被告人赵某还有新的犯罪事实,但是也未提交书而起诉书,一审法院
中理后依然判决被告人赵某犯敌意伤害罪,判处有期徒刑10年,同时支持了刘某的诉讼请
求。人氏检察院认为比就判有钳误,于是向上一级法院提起抗诉,上一级人民检察院支持
此次抗诉。并派检察人员出庭,二审法院经拉审理最终利决被告人越某犯故意伤害非,但是
判有期徒别13年,同时认为附带民事部分的裁判也有错误,于是一并纠正了附带民事部分的
钳误。
间 题
1.本聚的拘传程序存在哪些错误?为什么?
2.本案的构留程序存在哪出错误?为什么
3.本案的申查速捕程序存在哪些错误?为什么
4.人民检察院告知犯罪嫌疑人赵某有权委托辩护人的程序是否正确?人民检察院拒绝
轩护律师孙菜复印策卷材料的中请是否正确?审查起诉阶段的补充债查程序存在哪些错误
156
为什么
5.在审查扰抽阶段和审量起诉阶段中,人民检恭院对排除非法证据的中情的处理是舍
确?为什么?
那
6.本策的一审程序存在师些错误?一审程片中人民检杂院退加是所的微法是否正确
9
7,人民检签院的抗诉程历是否正确?二审程片中间级人民检茶院未源检条人员田展点
法
否正确?为什么
8,二常法院的私列菇来是含正璃?为什么
解题思路
1.抑传。拓传是指公安机关、人民检察院和人民法院对子未被智押的犯非赚疑人、被
人,依法强制其到案接受讯同的一种方法,是我国刑单诉讼强制指施体系中强度最轻的一种。
公、检、法机关在适用拘传的过程中应该遵循法定的程序。首先,拘传需要出示拘传证。《么
安部规定)第79条规定;“公安机关拘传犯罪燥疑人应当出示拘传证,并责令其在拘传证上签
名、擦指印。犯罪燥疑人到案后,应当责令其在拘传证上填写到案时间;拘传结束后,应当由
其在拘传证上填写拘传结束时间。犯辈嫌疑人拒绝填写的,侦查人员应当在拘传证上在明。
其次,拘传时间需要受到严格限制。《刑事诉论法》第119条第2、3款规定:“传唤、拘传持统
的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复条,需要来取拘留、建插措施的,传唤、狗传持续
的时间不得韶过二十四小时。不得以连续传酸、拘传的形式变相拘禁犯罪绿疑人。传唤、书
传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的体,总时间。"《刑诉规则》第83条第2
观定.“两次向传间品的间一一成不得才子一小时,不付以进要和传时方式芝相河孔
罪嫌疑人。”最后,拘传的目的是强制犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯向,因此,犯罪嫌疑人、括
告人到案后必须立即对其展开计问。对被拘传的犯非嫌疑人、被告人讯间结束后,如果被拍
传人符合其他强制搭随如拘留、速描的条件,置当依法米取其他强制猎触。如来不离要本耳
其他强制指施,应当立即解除强制措施,恢复其人身自由
2.拘留。拘留是公安机美、人民检察院在遇到法定的景急情况时,依法临时剥夺某些
行犯或者重大嫌疑分子人身自由的一种强制措施。鉴于拘留指跑的特点,《刑事诉讼法》来
85条观定:公女机关为留人的的读,必级出尔狗国证。狗语后,应当豆即将教拇细入医有
所料押,至运不得超过三十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯
通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被河留人的素属。有
侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属。”《刑事诉磁法》第91染规廷;“公女
关对被拘留的人,认为需要速辅的,应当在拘窗后的三目以内,提请人民检察院审查批准。在
特殊情况下,提请中查批准的时向可以建长一日至四目。对于流氧杨案、多次作案、结伙作案
的重大绿疑分子,提请审章托准的时间可以征长至三干日”《公安部现庭》第12马象规是
“拘留犯辈嫌疑人,应当填写垦请拘留报告书,经县级以上公要机关负责人批准,制作拘留证
执行拘留时,必须出示拘图证,并责令被拘图人在拘留证上签名、拣指印,扣绝签名、撩指R
的,侦查人员应当注明。紧急情况下,对于符合本现定第一白二十四条所列情形之一的,经
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出示人民警祭证,可以将犯非赚旋人口头传缺至公女机天后立即申查,办理法律手续。
ara次1Ra年E。元1
知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内制作拘留通知书,通知被狗
人的象属。狗图盖知书应当与明狗留原因和荐神处所。本条观定的“无法通知”的情形运
正----F正。有r--分正为t
食”;(一)司能段火、伪近证据,子抗址人作址或看甲供的;《二)司能引起同菜犯进避、斯能
:()N中次用为。tuN向
应当立即通知被拘留人的源属。对子没有在二十四小时以内通知象属的,应当在拘留通英
书中注明原因。
3.申查遵韩的档序和场限。速带是指公安机关、人民检察院和人民法院为了防止犯罪
疑人、被合人迅避或者财悔使食、起卟、中判的进行,防北其造成社会范酸面依法对具子以
-10。3则3311方N
为了防正谨辅的过度适用,制事诉公法》对建抽的适用条件作出了产格的限疑,同时还规定
了申登批准理端的期限、程序和速描后的数价措施。就申查批抽的程序而言,《刑事诉公法
第88条现定;“人民检祭院审查批准速描,可以讯问犯罪壤疑人;有下列情形之一的,应当计
和3E八(--t分为(11e1a人
述的;(三)快香活动可能有重大进法行为的。人民检察院审查批准建插,可以询向证人等计
讼参与人,听取解护律师的意见;护律师提出要水的,应当听取辨护律师的意见。”《刑事
讼法》第91条第3款规定:“人民检察院应当自接刻公安机关提请批准速捕书后的七日以内
作出批准迷抽或者不批准速抽的决定⋯⋯
4.对犯犁赇疑人安托辩护人权利的告对和辩护人的院在权。《刑事诉公法》第34条第
款规定:“⋯⋯人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯犁如
疑人有权委托辩护人⋯⋯"(刑事诉讼法》第40条观定:“游护律师自人民检察院对案件审古
起诉之日起,可以查阅、扬抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许
可,也可以查阅、扬抄、复制上述材释。
审查起诉阶段的补元倾誉。(刑事诉论法》第175条规定;“人民检察院审金案件,可以安
家公安机关提供法廷审判所必需的证据材料;认为可能存在本法第五十六条规定的以非法
法收集址据情形的,可以要求其对证据收集的合法性作出说明。人民检察院审香案件,对子
每要补充侦查的,可以退间公安机关补充倾套,也可以自行倾查。对于补究使查的案件,应兰
在一个月以内补充倾查完毕。补充侦查以二次为限⋯⋯“此外,《刑诉规则》第257条规定
“对于批准速精后要求公安机关继续侦查、不批油速捕后要求公安机关补充使查或者审查志
B人i中a1tEb
提纳,写助需要继续倾查或者补充使查的事项、理南、使查方间、需补充收集的证据及其证助
作用等,送交公安机关。"《刑诉现如》第342条规定:“人民橙察院认为犯罪事实不清、址据不
足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的,应当制作补充侦查提纲
连阳桑苍材料一并路回女机大朴元领世g入民检祭院也前以自行倾登,必要可以安水2
安机关提供协助。《公安部现定》第296条现发1“对人民检察院退回补充倾查的案件,根共
不问情况,报县级以上公女机天功责人批准,分别作如下处理⋯⋯(二)在补充候者过程中,发
158
现新的问案犯或者新的罪行,需要追究刑事责任的,应当重新制作配诉意见书,移送人民检
院审在⋯"
5.审查批描阶段和审查起诉阶段的非法证据抑除。《刑诉规则》第265条规定;“犯罪妒
刑
疑人及其辩护人甲请排除非法证器,并提供相关线素文者材料的,人民程蔡院应当调登楼实
诉
发现侦金人员以刑计通供等非法方法收集证据的,应当依法拜际相天证据并提出到正意见。
诊
审查速捕期限属满前,经审查无法确定存在非法取证的行为,但也不能排除非法取证可能的
该证据不作为批准建排的依据。检整官应当根水在案的其他证据认定案件事实和决定是古
建插,并在作出批准或若不批准读抽的决定后,继经续对同能仔在的非法取正行为进行调盘格
实。经调查楼实确认存在以刑讯通供等非法方法收集证据情形的,应当间公安机关提的纠正
意见。以非法方法双集的证,不得作为提起2师时农结。刑W外观期》种266象观足:中
查逮捕期间,犯罪嫌疑人申请排除非法证据,但末提交相关线系或若材料,人民检蔡院空全面
前条作得地活,来发的世人为任在法为法证法的形。为付常
的,可以批准速插。审套起诉期间,犯罪嫌疑人及其护人又提出新的线素或者证据,或者人
民检察院发现新的证据,经调查核实认为使查人员存在以刑讯通供等非法方法收集证据情并
的,应当依法排除非法证据,不得作为提起公诉的依据⋯⋯
6.签定人出廷作证。鉴定人出疑对保障被告人的质碰权十牙必要。《州事体塔法》
192条第3款规定:“公诉人、当事人或者群护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认
为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院迪知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴
定普见不作为定案的税话。”《刑1诉解辞》鸡249余第1认观正:“公环人、当事入者我
人,诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对定罪量刑有重大影响,或者对鉴定意见有
异议,人民法院认为证人、鉴定人有必要出庭作证的,应当迪知证人、鉴定人出庭。
一审法院的裁判。《刑诉解释》第295条是定:“对第一审公诉案件,人民法院审理后,应
当按照下列情形分别作出判决、裁定:(一)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,依据法律认
定指控被告人的罪名成立的,应当作出有罪判决;(二)起诉指控的事实清楚,证据确实、元分
但指控的罪名不当的,应售依据法律和审理认定的鼻实作出有罪列决具有第一次第二
规定情形的,人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辩护人龙牙行便辩秒
权。必要时,可以再次并庭,组织控辩双方围绕被告人的行为构成何等及如何量刑进行
辩论。"
审判阶段检察院追加起诉。《刑诉规则》第420条规定:“在法居审月过程中,遇有下列情
形之一的,公诉人可以建议法庭延期审理:⋯⋯(三)发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人,
量不暑要补充倾查和补充提供证据,但需要补光、追加起诉的⋯⋯⋯”《剂峰规则》第423象
定:“人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者把罪事实与起诉书中叙还
的身份或者指控犯罪事实不符的,或者鼻实、证据设有变化,但辈名、近用法律与起外节不一
致的,可以变更起诉。发现遗漏同案犯非嫌疑人或者罪行的,应当要求公安机关补究移达志
诉或者补充侦查;对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,可以直接迫加、补充起诉。”《刑诉规
则》第426条规定;"变更、追加、补充或者撤回起诉应当以书面方式在判决宣告前向人民法院
提出。
7.人民检察院的二审抗诉程序。《刑事诉讼法》第232条规定:“地方各级人民检察院对
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同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书书
送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并
且将抗诉书副本达父当事人。上级人民程祭院如果以为抗诉不当,可以向同级人民法院教
抗诉,并且通知下级人民检察院。"此外,《刑诉规则》第587条规定:“人民检察院对同级人
民法院第一审判决、裁定的抗许,应当制作抗诉书,迪过原审人民法院向上一级人民法院共
出,并将抗诉书前本连同案卷材料报送上一毁人民检察院。”《刑诉规则》第589条规定
“上一级人民程禁院对下级人民程蔡院按照第二申程序提出抗诉的案件,认为抗诉正
的,应当支持抗诉。上一级人民检察院认为抗诉不当的,应当听取下级人民检察院的意见。
听取意见后,仍然认为抗诉不当的,应当向同级人民法院撒回抗诉,并且通知下级人民检察
院⋯⋯
二审程序中检察人质出庭。《刑事诉讼法》第235条规定:“人民检察院提出抗诉的案任
取者粥一甲人民法院开庭甲理的公诉案件,同级人民检祭院都应写深员出席法庭。第二审
民法院应当在决定开应审理后及时通知人民检察院套阅案卷。人民橙黎院应当在一个月比
内查阅完华。人民检察院查院案法的时间不针入审理期限。
8.上诉不加刑原川。《刑事诉讼法)第237条规定:“第二审人民法院审理被告人或者化
的法定代理人、辩护人、近亲属上环的菜件,不得加重被告人的州列。弟二审人民法院发间
审人民法院重新审的案件,除有新的把罪事实,人民检察院补充配诉的以外,原甲人民法
心不心微音的刑测。民近出初水见1水人出上1乐,不正
制。"《刑诉解释》第403条现定;“被告人或者其法定代理人,辩护人、近亲属提出上诉,人民
检蔡院求提出抗诉的案件,第二审人民法院发回重新审判后,除有新的把罪事实且人民检爱
院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对前款规定的案件,原审人民法
院则工外反回重新甲判的案件依法作出判决后,人民程祭院抗诉的,第二甲人民法院不得已
判为重于原审人民法院第一次判处的刑词。
附带民事诉讼二审。《刑诉解释》第407条规定:“第二审人民法院审理对刑事部分提出
上诉、抗诉,附带民事部分已经发生法律效力的案件,发现第一审判决、裁定中的附带民事音
分确有错误的,应当依照审判监督程序对附带民事部分子以纠正。”《刑诉解释》第409条规
定;第一甲人民法院甲理对的带民事部分提出上诉,刑事部分已经发生法律效力的案件,应
当对全案进行审查,井按照下列情形分别处理:(一)第一审判决的刑事部分并无不当的,只需
就附带民事部分作出处理;(二)第一审判决的刑事部分确有错误的,依照审判监督程序对刑
事部分进行再审,井将附带民事部分与刑事部分一并审理。
刑事强制措商种类及相关同题总缩如图2所系。
16
刑事强制指施
监符居住
拘留
速
拘传
取保候钟
说
1抱传的持
保证金
一般监
公安机关对
[速辅把辈媒
被拘留的人
1疑人、被告
保证和
视居住
6
认为需要述
1人,必须经
能器过12
保证人
和指定
神的,应当
[过人民检
1小时;案
保证
居所监
[情特别重
在狗智后的
1院批准成者
税居住
人民法院决
大复东的,
3阳以内,找
不能超过
请人民检系
1定。速插的
院审在批
1条件分为证
124小时;
准。特的
1据条件、来
1不得以连
续拘传的
况可延长1同
1物条件和杜
至4日。对于
1会危险性
形式对知
流单作案、多
1条件
罪媒疑人
次作案、结伙
进行变和
作案的,可
拘禁
廷长至30
图2刑事强制措施种类及相关问麸总丝
1答赋要点
1.本案的拘传程序存在以下错误:其一,第一次拘传时,公安机关在无拘传证的情形下
接对犯要媒疑人区某进行拘传的做法不正确,根据《公安部规定》第79条的规定,拘传时应
示拘传证。其二,第一次拘传和第二次拘传的相陪时间过短。根挑《刑诉规则》第83条第2
款的观定,两次指传的的前间隔一般不得少子12小的。具三,第一状拘传的持联的间超对
法定期限,而且存在“被劳审讯”。公安机关在4月18日再次拘传了犯罪嫌疑人赵某,但是到
4月19日才讯向结束,4月22日才决定对其适用狗留措成的微法不止编。第二次拘传的移
续时间超过了《刑事诉给法》第119条第2款规定的最长期限,而且连夜审讯。没有保证犯罪
球疑人区录2要的水息时间,离于“授方申计”
2.本案的拘留程序存在以下错误:其一,公安机关在无拘留证的情形下且接狗留犯罪赋
疑人赵某的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第85条以及《公安部规定》第125条的规定,公
安机关拘留犯罪嫌疑人必须出不拘留证。其三。公安机关于4月24日才将犯罪雄疑人养
送往看守所料押的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第85条的规定,公安机关在拘留犯罪端
疑人后应立即送往着守所羁押,至迟不得超过24小时。公安机关4月22日已经狗窗,4月24
日才将犯罪嫌疑人赵某送往看守所,已经超出了法定期限。其三,公安机关拒绝犯罪嫌疑人
赵某通知家属的申请不正确。根据《刑事诉讼法》第85条以及《公安部规定》第127条的
定,险无法通知或者涉绿危苦国家安全犯养、总怖活动犯罪迪知可能有拇倾登的情形以外,2
安机关应当在24小时内通知被拘留人的家属。其四,公安机关于5月15日提请人民检察
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的最长期限一最是7日,由于本案井不属于流军作案、多次作案、结伙作案的情形,不能延长
生0日a任年杀中,公女机大任4月22日期把非球疑人题某作出指国快正,但是自到3片
15日才提请人民检祭院批准速抽题景,已经超出了法定期限
3.本案的中登票桶程子仔在以下编次i其一,人民橙袋院于6月12日作出批性1桶H
央定不止确。根据《制事诉公法》第91条第3款的现定,人民检祭院中登建抽的期限是7日
t2中1大为1在Re30为1E
批准速抽的决定,已经品出了法定明限。其二,人民程察院在对是否符合过插条件有疑问
且接作出批准谭抽决定的做法不正确。根据《州事诉公法》第81条的现定,速描的条件之一
是有证据证明有犯罪事实。本案中,在公安机关提请批准速插所提交的证据中,只有犯非
疑人起某的有非供述国于良接证括,作为平案天建构证的作案工其去间不明,比外,保安学
看到犯罪嫌疑人运某和被害人王某激然争吵的事实不是以直接认定起某实施了杀人行为
对石1北任大常4书人评&t加6【
疑,根据《事许讼法》第88条的现定,此时人民检繁院应当在审查速插程序中讯向把非康款
人,面不可以直接作出批准建糖的决定
4。π为1为作为中大r
根据(刑事诉峪法》第34条第2款的规定,人民检祭院应该在收到移送审查起诉的案件材科
六作t
人民检察院直接拒绝辩护律帅孙某复印案卷材料申请的微法不正确。根据《形事诉论
法》第40余的现定,瓣护律加自案件中登账又日起有权登民、摘、复制案若杨格,无为
经过检察院的批滑,因比,检察院也不能拒绝辩护律师的申请
申查起诉所段的补充侦普精序存在以下错误:其一,人民检察院迪过审查认为让据不足
时且接将案件退回公女机天补元倾查,并末制作相关补元倾查提纳的做法不正确。根据《开
事许讼法》第175条以及《开诉规则》第257条、第342条的规定,人民检察院因证据不足将
件逯回公安机关补光倾食时,应当制作补光倾查提纳,与明需要补充倾查的事项、理由、侦者
方向、需要补充收集的证据及其证明作用等,一并交给公安机关,而不能直接员将案件退回2
安机天。其二,公安机关补元倾登的时间的出了法定期限。根据《刑事诉论法》第175条的考
定,本案中,人民检察院于7月20日将案件退回公安机关补充倾查,公安机关于9月2日才
光倾查完单将案件移送检祭院,已经础出了1个月的法定期限。其三,公安机关在补充倾节
司说3把律限人时动灯同自接将其并格读人资究中冠压附特关不1
确。根据《公安部规定》第296条的规定,公安机美在补充侦查过程中发现犯辈嫌疑人的新
行,并且需要追究刑事责任的,应当重新制作起诉意见书,移送人民检察院审查起诉,而不能
且接一开移送。
化阳中f℃b。b3
申请排除非法证的处列不正确。根据《刑规如》第266条的现定,中查速糖期间,虽然孔
罪嫌疑人申请排除非法证据时未提交相关线家或者材料,但人民检察院应当进行全面审查
而不能直接拒绝犯罪嫌疑人赵某的申请。此外,审查批辅阶段中犯罪嫌疑人申请排除非法让
话,不对3非入及B中加往中世束水得阳殊E苏北话。存南香压
162
可
段,当辨护律帅孙某申请排除非法证据,并且提供新的相关线素时。人民检蔡院不应该直接拒
绝辩护律帅孙某的甲请,而应设对是吉存在非法《证进行调查核实,如果确实存在非法取证
行为,应当排除相关证据,不得将其作为起诉的依据。
沸
6.本案的一审程序存在以下儿个错误:其一,人民法院直接拒绝辩护律师孙某申语签定
人出庭的依法不正确。根据《别事环险法》第192条第3款以及刑诉解神》第249系第1
的规定,当辩护律师对鉴定意见提出异议时,法院应该先审查鉴定人出庭的必要性,然后决定
法
是古通知鉴定人出廷。本案中,人民检祭院提交的鉴定意见涉及对天链物证的整定,其结年
对条件间人好为对接.空象年人出的2象在,四)比。法院马曲知条正
出庭。其二,一审法院经过审理认为被告人起某的行为应该构成故意伤害罪而非故意杀人军
写法怎中到数不心增。活制1乐解禁》203染间导,马法π中以建的非名三
人民路指称小一多正.决障马在中理育作出列决。2是当任剂水即可
控辩双方的意见,而且必要时,可以再次开应,组级控辩双方田绕被告人的行为构成何罪及如
何量刑进行辩论。在本案中,一申法完在末听取控辩双方意见的情形下且接作出判决的数法
不止编。
人民检察院口头追加正诉的做法不正确。根张(刑诉规则》第420条、第423条和第426
条的规定,在庭年程序中,人民检察院发现被告人还有遗漏的罪行时,可以申请追加起诉,但
什121xan
7。人民检祭院的抗计程序存在以下错误;其一,人民检条院且接将抗环书提父备上一
法院的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第232条以及《刑诉规则》第587条的规定,人民检
院应当适过原审人民法院提出抗诉书,而不可直接提交上一级法院。其二,上一级人民检察
院认为抗诉不当,直接将抗诉描回的做法不正确。根据《用诉现则》第589条的规定,上一织
人民检察院认为抗诉不当的,在撤回抗诉之前需要先听取下级人民检察院的意见,不可直接
撒回,
二审程序中同级人民检察院表素检繁人员出的做法不正确。由于三审法院开廷审理
了本案,根据《刑事诉讼法)第235条的规定,同级人民检蔡院应当靠检察人员出庭。
8.其一,二审的裁判违反了上诉不加刑原则。在本案中,虽然人民检察院于11月6日对
一审到决提配了抗诉,但是上一级人民检察院认为抗诉不当,并于1月8目即抗诉期内百拉
撤回了抗诉,根据《刑诉解释》第385条的规定,上级人民检察院认为下致人民橙系院机作不
当,在抗诉期内要求撒回抗诉的,二审法院应当准许,因此,本案的一审抗诉并未成立,本案二
审依然属子只有被合方接起上诉的案件。而在二中发回一中重新申判的程序中,鱼器人民格
察院提出被告人赵某还有新的把罪事实,但是并末提交书面庭诉书,因此等于没有种充起
根据《刑事诉论法》第237条以及《刑诉解释》第03条的现定,一中法院列决被告人赵菜犯起
意伤害非,并判处有期徒刑10年的做法正确。然而。当人民橙察院对重新审理后的一审判决
提起抗诉后,虽然二审法院可以加重被告人赵某的刑罚,但是不能重于原审人民法院第一次
判处的12年有期徒州,面二审法院最终改判被告人赵某有期徒刑13年的做法,违反了上诉
不加州原期。
其二。二审法院直接纠正附带民事部分的错误的做法不正确。根据《刑诉解释》第407条
的规定,当第二审人民法院审理对刑事部分抗诉的案件时,如果发现一审判决中已经生效的
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民事部分存在错误,应该按照审判监督程序对民事部分进行再审,而不能在二审程序中对民
事部分的籍误置接子以到正
扩展分析| 刑事强制措族
州鼻环公甲的强制措电是指公女机关、人民程察院和人民法院为了保证刑事诉论活动
原利进行而依法采用的限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的各种强制性方法。我压
刑事环公中的强制搭融曲拊传、取保侯申、姓视店任、狗留、速插构成,这是一个由轻到重、后
次分明、结构合理、互相荷接的体系,能适应刑事诉讼中的各种不同情况。强制措施的性质是
预防性指施,而不是惩或性措施,即是用强需措施的目的是保证剂事诉讼的负利进行,防正孔
罪账疑人、被告人逃避倾查和审列,语行设火、伪造证据或者继续犯罪等妨害刑事诉论的行
为。强制指施是一种临时性荷施。在刑事论进程中,对强制搭施应根据案件的进展情况子
以变史或解除。虽然适用强制指施有助于保障刑事诉讼的顺利进行,但在客观上会不同程度
地限制甚至剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,适用不当势必侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合
法权剂。因此,任鸡用独情施的,必观广格是子以下儿个系则
1.强制措施的适用必须遵守强制措施法定原则;强制措施的类基和适用条件以及适用
程序必知由法律事先作出图始的定,公安,司法机关不得聚用法律来明文规定的强制措体
类型;公安、司法机关适用强制措施时,必须严格遵守法律规定的程字。
2.蚀制措吨的适用,必须进守比例原期;其一,强措施的适用只能基子保障开事诉论
原利进行的目的商不得基于其他目的,如对“以抽代侦”现象应该子以禁止。其二,只有在不
采用强制指随即无法防正妨碍刑事诉论的行为发生时,才以适用强制指施;并且在各种引
制措施类型中,应当尽可能选择对公民权利侵害最小的措施,尤其是速捕,由于涉及对公民基
本人身自由较长时间的剥夺,对其适用应当更为慎重,应对速捕条件进行严格把握。其三,选
择适用的强制措施的严历程度应当与犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的严重程度及其实施妨码
刑事诉讼的行为的可能性的大小基本相适应。例如,检察机关在审查决是是否批准速捕的这
程中,在对递捕的条件进行把握时,应该重视“有无速捕必要”,对没有逮捕必要的犯罪嫌疑
人,被告人应该作出不于批准速捕的决定
3.强制措施的适用,必须遵守变更性原则,即随着诉讼的进展和案情的变化要及时进行
变史或解除。随着刑事诉讼的推进,一且发现被速捕的犯罪嫌疑人、被告人已经不具有社会
危险性,即适用强制措施的必要性减弱或者消除,应该及时对强制措随予以变更或解除。
此外,在理解速插时,需要明确的是速描和料押的关系。在我国,速捕和料押是合一的
料押开不是法定的强制搭随,面是拘留和建描之后的自然获态和必然结果,速捕也并不是
押的前置程序,对于羁押并没有独立的审查程序,使查机关提请审查批准逮捕之后,检察机关
就对速捕的条件进行审查,一旦批准速捕,侦查机关就可以将犯罪缝疑人、被告人料押相当长
的时间,而不需要再提请检察机关审查是否符合鸦押的条件。根据《刑事诉讼法》第156条
弟158条、第159条的规定,被建描后的犯罪嫌疑人在侦查阶段的器押期限最长可以达到7个
月因此。活要对课插的条件讲行严格把券,防让修犯和证能领人被告人的人权
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06丨 刑事附带民事诉讼
CAS=——李某和李某甲故意伤害案
1案例指引
本案例根据可法实践中的真实案例改编而成,图绕附带民事诉讼的当事人、
帮民事诉讼的提起、所带民事诉讼的审、对带民事诉讼中的对严保全、附带民
诉论当事人的上诉、弱拼必要性审查制度、认非认行从宽制度的适用、辩护人的范
由、辩护律师的会见权、共同犯罪案件中被告人的识同柱序、共同犯事案件都分核
告人上诉、上诉不加刑原则等知识点展开,对于分析利事附带民事诉论和认事认
从览利度相关同是其有较强的参考意义
案 情
2020年9月20日,李某的弟勇手某乙在家附近的一家餐馆吃完饭以后骑车回
家,在路上不小水得到帮要和勇弟苗某1,欢方因成发生口角,垂而相克对骂和
扯,后双方被路人劝开。李某乙回家后将此事告知其哥对李某。李菜得知此事后
认为季某乙受了欺负,便叫上朋友赵某、音音李某甲和弟弟李某乙一起去找苗某和
苗菜1。四人到苗某家的院子后,李某、李菜甲、赵某以及季某乙就上前和苗菜以及
苗某1开始打斗。在打斗过程中,季某拿起苗某家院子中的伏做歌打苗某的实部,
李某甲也拿起院子里的木棍数打苗某1的背部,导致被著人苗某死亡,被害人苗某1
重伤。后来四人慌忙跑回家中,赵某担心受到法律的制藏连夜逃亡,一直求被孤狱。
李某医为心里害怕主动向当地公安机关投案,并如实供述了犯罪事实。第二天,手
某甲也被公安机关抓获。李某乙则未被边究刑事贵任。由于季某和李某甲被料打
在看守所中,李某和李某甲的父亲李某某为了了解李某和季某甲的情况,聘请在
狱工作的李某和季某甲的易月吴某担任手某和季某甲的料护律师,并委托其去者
守所会见。辩护律师吴某拿着律师执业证书、律帅事务所证明和委托书去着对从
会见时,看守所以来经过侦查机关许可为由拒绝会见。由于无法会见,吴某也就不
再继续担任李某和季某甲的解护伴师。随后,公安机关袋请人民检察院批准建
犯年嫌疑人季笑和季某甲,人民检察院经过审查作田了批准建捕的决定。公安利
关值查终结后将案件称送人民检察院审查起诉。在审查起诉阶段,考唐到犯年
疑人李某和李某甲已经积极主动认犀,因此,人民检察院决定适用认罪认罚程序。
成外,犯罪嫌疑人李某和李某甲基于自己已经主动认罪,甲请人民检紧院进行弱抽
必要性审查并变更强制指施,人民检察院对犯尊绿疑人学来和学来中的中请几括
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予以拒绝。与此同时,见非嫌疑人季某和季某甲提出要均见值班律帅,但是人民检察院依俗
于以犯绝,并在同单管知李采和学来中关子认非认切的和关事项后,分别让等菜和等菜甲
着了认罪认罚具结考。被害人活某的妻子刘来和被善人苗某1在审查起诉阶投要求季某、
来中和郑来始系共税大人民格要元信郑来师的来应谈同法建提总时劳民非诉,并
受理刘菜和苗菜1的甲请。
人民检察院建以故意伤害罪向法院提起公诉,并建议适用僧易程序,但是李某甲表示
恶意适用同毒程序。法院在求确认被告人学来和学菜甲是否都间意适用筒易程牙的前提下
依祭英定适用管身程序,并由审判员王某一入审理本案。与此同时,被善人苗某的妻子列
和板善人函来1向法院接起了附布民事诉讼,要表季菜、学菜甲和超某赔偿医疗费、误工费、
死亡赔偿金以及精种损失等共计80万元。随后,法院不仅将赵某(应被迫究刑事责任,但是
在想)列为共同被管,同时也将未被迢究刑事责任但负有赔偿义务的季菜乙直接列为共同
告。在庭审程序中,季某乙不愿意出庭,经过法院传唤后,李某乙依然不息意出庭,于是法院
强制李某乙到庭。在成审程序中,鉴于被告人李某和李某甲都已经认罪认罚,审判员王某片
是同时筒单讯同了李菜和李某甲,也并来让事菜和手某甲作最后陈述。此外,李某和手某甲
表不自愿认非,且愿意赂偿损失,但是认为刘某和苗某1要求的赔偿数额过高而不接受,与此
同时,刘菜和苗菜1明确表示不间意法院对被告人季某和李某甲从宽处罚。此外,刘某和苗
来1同法院袋出财严保全甲请,甲请法院查封、扣押季某、李某甲、李某乙和赵某的部分财产
法院对该中请直接子以拒绝。法院经过审理认定被告人李某和李某甲故意伤害邪成立,并认
定李某为主把,孕某甲为从犯,列处李某有期徒刑12年,判处李某甲有期徒刑9年,并判决一
共赔偿原告人刘某和茵某1医疗费以及误工费等共计40万元(并未支持死亡赔偿金和精神
损失的你讼请求)。判疾作出后,被告人学某表示对判决不服,认为一审法院的量利过重,
比向上一级法院提出上诉,并牌请张菜为其辩护律师。原告人刘某和苗菜1也表示对判决不
原,认为一审法院认定的赔修金额过低,同时认定的事实不清,对季某甲的量利过轻,因此
间上一数法院提出上诉。二审法院升庭审理了此案。在审理过程中,刘某和苗某1又提出培
加诉讼请求。要求季某等再好偿交进要和护芽要等。成外,季某甲要求参与二审庭中程于,与
此同时,由于李某已经号请了辩护律师,李某甲也提出聘请辩护律师,二审法院均子以拒绝
二审法院经过审理,认为原判对于李某的量利正确,但是对于李某甲的量刑偏轻,因此缝持了
李某的刑罚,直接加重了孕某甲的刑同,判处李某有期徒刑12年,李某甲有期徒刑11年,
且支持了刘某和苗某1要求增加的诉给请求
问 题
1.刘某和茜某1对争某、学菜中和起案提起时带民事诉讼,法院是否于以直强符季某乙
也列为共同板告?赵某是否可以作为附带民事诉讼案件的共同被告?为什么
2.字某和学果甲的父亲学某某委托手某和李某甲的务第美某为李某和手某甲的辩护律
帅的做法是否正确?看守所以未经侦查机关许可为由拒地辩护律师美某会见的做法是否
确?为什么
3,水案的中查起诉程序存在师些错误?为什么
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4,本案的简易程序存在哪些错误?为什么
5.一审法院升未完全支持刘某和高某1提出的赔偿请求是否正确?对某和苗某1对一
审列决提田的上所是否正确?为什么
6.一审法院强制手某乙到庭的做法是否正确?审判员王莱同时讯问被告人李某和李某
开
中的做法是否正确?一审法院五接拉绝刘某和商某1的财严保全中靖的做法是舌正硼?为
讼
什么?
法
7.被击人季某和季某甲认为刘某和蓄某1的赔偿要求过高而不接受以及刘某和苗某1
不向意对季某和季某中从览处理是否影响认罪认罚从览制度在本策中的适用
x市的中子a年化管?为们
素
解题思路
1.刑事附带民事诉讼的被告人。刑事附需民事诉讼被告人是指对犯卑行为造成的物质
损失负有船偿文务的人。在大多数情元下,附带民事诉公的被告人限于州事被告人本人,在
有些情况下,其他王体也可能成为的带民事环塔的共向被告人。《州诉解释》第180条规定
“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:(一)刑事被告人以及未被追究刑事责仕的具
他共同侵害人;(二)刑事被告人的盛护人;(三)死刑罪犯的遗产继承人;(四)其同犯菲案件
中,案件审结前死亡的被告人的遗产继承人(五)对被害人的物质扬失依法应当承担路偿点
任的其他单位和个人。附带民事诉讼被告人的亲发自愿代为赔偿的,可以准许。”第181条规
定:“被著人或者其法定代理人、近亲属仪对部分共同侵害人提起附带民事许讼的,人民法院
应当告知其可以对其他共同侵害人,包括没有被谁究州事黄任的共向侵善人,一并提起附体
民事诉讼,但共同犯罪案件中同案犯在通的除外。被害人或者其法定代理人、近亲属放弃对
其他共同侵害人的诉讼权利的,人民法院应当告知其相应法律后果,并在裁判文书中说明其
放弃诉讼请求的情况。”第183条现定:“共间见罪案件,同案知在进的,不应列为附带民事计
讼被告人。进跑的同案犯到案后,被害人或者其法定代理人、近亲属可以对其提起附带民
诉讼,但已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外。”因此,法院应当告知附带民事诉讼
的京告人其有权对其他共向侵害人提配带民事诉诊。同时原告人有放弃的权利,即使原告
人并未放弃,法院也应先区分不同被告人的情形,然后决定是否将其列为共同被告人。
2.委托辩护人的范团和限制。《刑率诉论法》第33条规定;“犯辈嫌疑人、被告人除自己
行伸辩护权以外.环可以委托一至二人作为都护人。下列的人可以被委托为排护人:(一)往
帅:(二)人民团体或考犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人i(三)犯罪燥疑人、被告人的监
护人、亲友。正在被执行刑划或者依法被别夺、限制人号自由的人,不得担任辩护人。被升
公职和被吊销律师、公证员执业证书的人,不得扣任辩护人,但系犯罪嫌疑人、被告人的监抒
人、近亲属的除外。"《刑诉解释》第40条现定:“人民法院审判案件,应当充分保障被告人依
法孚有的辩护权利。被告人除自己行使辨护权以外,还可以委托辩护人辩护。下列人员不行
担任辩护人:(一)正在被执行刑罚或者处子缓剂、假释考验期间的人;(三)依法被勒夺、限指
人身自由的人;(三)被并除公职或者被币销律帅、公证员执业证书的人:(四)人民法院、人民
检察院、监察机关、公安机关、国安全机关、益赋的现职人员;(五)人民附中员;(入)与本菜
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审理结果有利害关系的人;(七)外国人或者无国籍人;(八)无行为能力或者限制行为能力
人。前款第三功至第七项规定的人员,如果是被告人的监护人、近亲属,由被告人委托担任竞
护人的,可以准许。”《刑诉解释》第43条规定:“一名被告人可以委托一至二人作为辩护人
一名辨护人不得为网名以上的向案被告人,或者术同案处理但犯罪事实仔在关联的被告
辩护。”
辩护律师的会见权。《刑事诉讼法》第39条规定;“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人
被告人会见和通信。其他护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的把罪嫌疑人
被告人会见和通信。辩护律帅持律帅执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公强
要家会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,着守所应当及时安排会见,至迟不得强过四十八小
时。危害国家安全犯罪、悉怖活动犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应
当经倾登机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知着守所⋯⋯
3.人民检察院运用认塑认罚从宽程序。人民检察院在适用认罪认词从党制度的过程中
应当光牙保掌犯非跟疑人状得有效法律帮助,从而嫂保犯罪骤疑人签著认罪认罚具结书的
愿性。《刑事诉讼法》第173条第2款规定:“犯罪嫌疑人认甲认罚的,人民检黎院应当告知月
孕有的许讼权利和认辈认罚的法律规定,听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其
许讼代理人对下列事项的意见,开记录在案:(一)荡嫌的犯罪事实、非名及适用的法律规定
(二)从轻、减轻或者免除处罚等从览处罚的建议;(三)认罪认词后案件审理适用的程序
(四)其他需要防取意见的事项。”《州事诉讼法》第174条第1款观定:“犯罪嫌疑人自显认
罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辨护人或者值班律师在场的情况下签署认塑认词具
站书。《前诉规则)第267条规定:”人民程祭院办理犯罪球疑人私罪认词案件,应写保障
罪嫌疑人获得有效法律帮助,确保其了解认罪认词的性质和法律后果,自盛认罪认词。人民
检蔡院受理案件后,应当向犯罪嫌疑人了解其委托辩护人的情况。犯罪嫌疑人自感认罪
罚、没有辨护人的,在审查速插阶段,人民检察院应当要求公安机关通知值班律师为其提供法
律书助;在审查起诉阶段,人民检察院应当通知值班律师为其提供法律帮助。符合通知辩护
条件的,应当依法通知法律授助机构指派律师为其提供辩护。”《剂诉规则》第268 条规定
“人民检黎院应当两法律援助机构设立法律援助工作站养胜值班律师或着及时安排值班符
师,为犯罪嫌疑人提供法律客询、程序选择建议、申语变更面割措随、对案件处班提出意见
法律帮助。人民检察院应写告知犯罪账疑人有权约见值班律师,并为其的见值班律帅提快
便利。"
辆押必要性年查。《刑事诉讼法》第95条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被速捕后,人民检
院仍应当对羁神的必要性进行审查。对不需麦继续料押的,应当建议子以释放或者变更强由
信。有天机天应自在T日以的科处理情况通知人民检察院。《剂诉现则》第574条第2
规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行
神必要性中查。甲请时应当说明不需要继续料押的理由,有相关证据或者其他材料的应当热
供。《刑环规则》第575条第2数现定:“审查起诉阶段,负费抽诉的部门经审查认为不需要结
读科押的,应当且接释放犯罪绿疑人或者变更强制蓿施。”《刑诉规则》第578条规定:“人民
程察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人莎嫌的犯罪事实、主观恶性、海犁表现、身体状况、案件违
展情况、可能到处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素,踪合评信有无必要继续鸦神犯着
1
嫌疑人、被告人。此外,对于犯罪速疑人认罪认刻的,在造用强制措施方面相应地也更为苑
松,明娟了需要及的进行必要性审查。《认非认词指导意见》第21条见定:“己经这插的犯非
姓疑人、被告人认罪认罚的,人民法院,人民检察院应当及时审查粗押的必要性,经市查认头
刑
没有继续料押必要的,应当变更为取保候审或者监视居住。
店
刑事附带民事诉金的提起。《刑事诉讼法》第101条规定:“被害人由于被告人的犯塑行
为而号物庙指失的,在州辑讼过程中,有权强时带民鼻际路。碳善人戏E取有丧关有
法
为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉论。如果是国家财产、集体财产
遣受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”《刑诉解种》第178亲
规定,“人息法院学焊开案件后,对行合开事你公法弟一白学一条和本解样第一日七十五
第一款规定的,可以告知被害人或者其法定代理人、近亲属有权接起附带民事诉论。有权提
起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的,应当准许,井记录在案。”《刑诉解释》弟184条规定
“附带民事诉讼应当在刑事案件立案后及时提起。提起附带民事诉公应当提父附节民事起
状。”《刑诉解释》第185条规定:“侦查、市查起诉期间,有权提起附带民事诉讼的人提出赔信
要求,经公安机关、人民检察院调解,当事人双方已经达成协议并全部履行,被害人或者其法
定代理人、近亲属叉提起时带民事诉论的,人民法院不子受理,但有证据证明简解建反日愿
合法原则的除外。”《刑诉解释》第198 条规定:“第一审期间未提运附带民事诉讼,在第二年
期间提起的,第二审人民法院可以依法进行调解;调解不成的,告知当事人可以在刑事判决,
税年生与另工称配11公。及上东正回,有设淀市元身人日久任P
件立案以后的任何阶段提出,只是在第一程序中来提起附带民事诉论,而在第二审程序中
提起的,第二甲人民法完只能进行调解,剂解不成的,言知当事人可以另行提起民争外坚
4.形事简易程序的适用。其一,简易程序的适用范围。犯辈嫌疑人、被告人认罪认罚之
后有权选择适用速裁程序、简易程序或者普通程序。以简易程序为例,《刑事诉讼法》第21
条规定;“基层人民法院管辖的案件,符合下列条件的,可以适用简易程序审判:(一)案件
实清楚、证据充分的;(二)被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的;(三)被
告人对运用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候,可以建设人民法院适用简
易程序。”《刑事诉论法》第215条规定:“有下列情形之一的,不适用简易程序:(一)被告人是
有.,人,或者是尚求完全来失解认或若经自已有为能力的精种病人的:(一)有大中
会影响的;(三)共同犯罪案件中部分被告人不认非或者对适用简易程序有异议的;《四)其他
不宜适用简易程序审理的。”《刑诉解释》第360条在《刑事诉讼法》第215条的基础上增加了
“辩护人作无罪辨护的"和“被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的”情形。《刑诉规则
第431条规定;“具有下列情形之一的,人民粒祭院不得建议人民法院造用间易程序1⋯
(三)共同犯罪案件中部分被告人不认非或者对适用简易程序有异议的*“其一,适用间
程序审理案件的审判组织。《刑事诉讼法》第216条第1款规定:“道用间易程序申理案件,期
可箴判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以组成合设庭进行审判,也可以由审判员一人独任审
判;对可酸判处的有期徒刑题过三年的,应当组成合议庭进行审判。"其三,选用同易程序审理
案件的具体程序。《刑事诉讼法》第219条规定:“适用简易程序审理案件,不受本草第一节天
于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序现定的限制。但在判决
宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。”《刑诉解释》第365条规定:“适用简易程序审理案
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件,可以对庭审作如下简化:(一)公诉人可以摘要宣读起诉书;(二)公诉人、辩护人、审判人
员对被告人的讯问、发同可以简化或者省略;(三)对控辩双方无异议的证据,可以仅就证据的
名称及防证明的事项作出说明;对控辩双方有异议或者法庭认为有必要调查核实的证据,应
当出示,并进行质证;(四)控辩双方对与定罪量剂有关的事实、证据没有异议的,法庭审理可
以直孩田绕非名研定和量刑问题进行。适用简易程序审理案件,判决宣告前应当听取被告人
EN小
3.附体民鼻环公的始偿范围。《刑事诉讼法》第101条第1款规定,“被害人由于被告
的犯罪行为而遗受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉论⋯”《刑诉解
粹》第175条规定:“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯辈分子毁坏而遣受物质报
失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的,其法定代
理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民
单诉讼要永赔偿精神损失的,人民法院一般不子受理。”《刑诉解释》第192条规定:“对附书
民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具体情况,确定被告人应当
赔偿的数额。犯平行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和
康夏支付的合理费用,以及因误工减少的收人。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅
助器具费等费用;适成被害人死亡的,还应当赔偿丧弹费等费用⋯⋯”从上述规定可知,在附
带民事诉讼中,原告人请求赔偿的报失只能是物质损失,一般不包括精神损失,同时也不包招
残疾赔偿金和死亡赔信金。
附带民事诉讼当事人的上诉。《刑事诉讼法》第227条规定:“被告人、自诉人和他们的注
定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法
院上诉。被告人的解护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。附带民事诉讼的当事
和他们的法定代理人,可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分
提出上诉。对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。”《刑诉解释》第378条第1款规
定:“地方各级人民法院在宣告第一审判决、裁定时,应当告知被告人、自诉人及式法定代理人
不股判决和准许撤回起诉、终止审理等裁定的,有权在法定期限内以书面或者口头形式,通过
本院或者直接同上一级人民法院提出上诉;被告人的辩护人、近亲属经被告人同意,也可以扬
出上许;附带民事诉讼当事人及其法定代理人,可以对判决、裁定中的附带民事部分提出
上诉。
6.附带民事诉讼原被告人不到庭的处理。《刑诉解释》第195条规定:“附带民事诉讼序
告人经传唤,无止当理由拒不到庭,或者未经法随许可中途退庭的,应当按撤诉处理。刑事被
告人以外的附带民事诉讼被告人经传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭
的,附带民事部分可以缺席判决。刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人下落不明,或者用
公告送达以外的其他方式无法送达,可能导致刑事案件审判过分迟延的,可以不将其列为限
带民事诉讼被告人,告知附带民事诉讼原告人另行提起民事诉讼。
共同犯罪案件中被告人的讯问。《刑诉解释》第243条规定;“讯问同案审理的被告人应
当分别进行。"
附带民事诉讼中的财产保全。《刑事诉讼法》第102条规定:“人民法院在必要的时候,可
以采取保全措施,查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察防
170
可以甲请人民法院米取保全持距。人民法院来取保全指陈,适用民事外公法的有天现定。
《刑诉解释》第189条第1款规定:“人民法院对可能因被告人的行为或者其他原因,使附带民
事判决难以执行的案件,根据附带民事诉讼原告人的申请,可以裁定采取保全措施,查封、扣
押或者冻结被告人的财产;附带民事诉讼原告人未提出申请的,必要时,人民法院也可以米取
事
作4。
设
7.认罪认词从宽制度的适用条件。认罪认罚从党制度树穿刑事诉讼全过程,适用于位
法
查、起诉、审判各个阶段。《刑事诉讼法》第15条规定;“犯罪燥疑人、被管人自愿如实供述自
己的罪行,求从指控的犯罪事实,愿接受处初的,可以依法从危处理。从诚规定可以着话
罪认罚从览制度的适用前提是被追诉人目品认罪认词,根据《认非认词招导息见》第6索、第
里长指
7条的规定,“认罪“是指犯罪嫌疑人、被告人自总如实供述自己的罪行,对指控的犯辈事实没
类
有异议。事从指控的主要犯非鼻实,仪对个别事实情节提出异议,或着国器对行为性质提出
辩解但表示接受司法机关认定意见的,不影响“认犁”的认定。"认罚“是指见罪嫌疑人、被告
人真诚侮罪,息意报受处词。“认词”考查的重点是犯罪绿疑人、被借人的傅辈态度和侮辈表
现,应当结合退赃退路、路偿损失、赔礼道款等因素来考量。《州诉规则》第276条规定:“办班
认非认词案件,人民检察品应当将犯辈辣疑人是否与设害方法成和解或者调解协议,或者始
偿被害方损失,取得被害方谅解,或者自原承担公益损害修复、赔偿责任,作为提出量刑建议
的重要考虑因素。犯罪嫌疑人自愿认罪并且愿意积极赔偿预笑,但田子被善方赔偿请水明量
不合理,未能达成和解或者调解协议的,一般不影响对犯罪嫌疑人从览处理⋯⋯“《认罪认订
指导意见》第18条现定:“被害人及其诉讼代再人不同意对认非认罚的犯罪嫌疑人、被告人从
究处理的,不影响认非认司从数制度的是用。犯罪嫌疑人、被告人认罪认物,但没有退壁迟
赔、赔偿损失,来鹿与被害方达成调解或者和解协议的,从觉时应当予以的减。犯翠嫌疑人
被告人自愿认罪并且息意积极器偿损关,但由于被害方语偿请求明显不合理。来能达成调解
或者和解协议的,一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从览处理。”从该规定可知,微害方的意见
只是从宽处罚的考虑因素,而非认非认罚从宽制度适用的前提条件。
8.共同犯罪案件中部分被告人上诉。《刑事诉讼法》第233条规定:“第二审人民法院应
当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同
犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。”《刑诉解释》第392净
第2款规定:“共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉,或者自诉人只对部分被告人的判决
提出上诉,或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,其他同案被告人也可以委孔
辩护人辩护。”《刑诉解释》第399条第2款观定:“同案申理的案件,水提出上诉、人民橙祭院
也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的,应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查利
辩论。
上诉不加州原则。《州诉解释》第401条规定;“审理被告人或者其法定代理人、辩护人
近亲属提出上诉的案件,不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判,并虚当执行下列规定
(一)同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同
案被告人的刑罚⋯”
附带民事诉论原告人在二审中增加诉讼请求的处理。《刑诉解释》第410余规定:“第-
审期间,第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一中附带民事诉讼被告人热
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出反诉的,第二审人民法院可以根据自厚、合法的原则进行调解;调解不成的,告知当事人只
行起诉。"
天子带民11公与人2中料释子0己活13所
刑事附带民事诉讼
当事人
审判程序
审判原则
原告人
财产保全
被告人
被害人及
对犯弹
[依申请或
[以一并讳理为原则
其法定代
行为法
[例外情形;为了防
者依职权
理人、近
[止刑事案件过分运
成的物
[的财产保
亲属
质损失
廷,也可以在用事
[全;诉
案件审列结束后再
负有购
1财产保全
|由同一审列组识
偿义务
1和中财
续储理时带民
的人
|产保全
诉讼
图3刑事附带民事诉讼当事人及审列程序问题总年
答疑要点
1.刘某和苗基1对李某、李某甲和赵某提起了附带民事诉讼,法院不应直接将负有赂信
义务的李某乙列为共同被告人。在本案中,李某、李某甲、赵某和李某乙是共同侵害人,虽然
李某乙没有被追究刑事责任,但是对被害人负有赔偿义务。刘某和苗某1作为刑事附带民事
外公以青人有权选择针对所有侵人或者分人提起标公,这把是原售人行体处分权
体现,法院无权干涉。根据《刑诉解释》第181条的规定,在刘某和苗某1只对李某、李某甲和
赵某提起附带民事诉讼的情况下,法院首先应当告知刘某和苗某1也可以向其他共同侵害人
学某乙提起附带民事诉讼,并确认苗某是否明确放弃对其他共同侵害人李某乙提起附带民
诉讼,告知其相应法律后果,而不能直接将李某乙列为共同被告人
虽然刘某和苗某1对赵某也提起了附带民事诉讼,但是法院不应该将赵某列为共同被告
人。根据《刑诉解释》第183条的规定,在逃的同案犯不得被追加为附带民事诉讼的被告人
由于赵某一直未被抓获,因此不待将其列为附带民事诉讼的被告人
2.李基和李某甲的父亲李某某委托李某和李某甲的身男吴某担任李某和李某甲的辩护
律师的做法不正确。其一,根据《刑事诉讼法》第33条以及《刑诉解释)第40条的规定,人民
172
法院、人民检蔡院、监蔡机关、公安机关、同家安全机关、监然的现职人员原则上不得担任辩护
人,陈非是微言人时监炉入、素离,田破合人受花担仕解中人的,同以被难计担仕辩护人
在本案中,在监斌工作的吴某是板告人学某和学某甲的勇勇,不属于监护人和近亲属,因此,
不得作为被告人学某和学某中的辩护律师。其二,根据《刑诉解释》弟43条的规定,一名辩护
游步和
八MNa子子中aL。L千a八
护伴师吴某不能同时为学某和学某甲辩护。
法
r?1BhB1(3中1的F1
般器《开事诉讼法》第39条的观定,除了范善因家安全犯犁、卷师活动犯犁案件以外,解护律
帅持律帅执业证书、律帅事务所证明和委托书或者法律援助公的要求会见在押的犯非嫌就
民
人、极台人的,着矿所应马及时女排索见。本案于息伪害案,开不属于安经改以登L天
许可才会见的案件,因此,看守所无仪把绝群护律帅关某的会见甲培
3.本案的中登起诉程序仔在以下错误:其一,人民程祭院对犯非眼旋人学某和学桌甲的
中年r油a四1r法次
第95条以及《刑诉规则》第574条的观定,犯罪牌疑人、设告人基子正马理由有权甲请人民
祭院进行料押必要性申查,人民程祭院应当对犯辈嫌旋人、板告人的蚂押必安性进行申盘。
民外,《从非认词指导息见》第21条也现庭,于认非从词的纪辈骤疑人、做言人应马及时边
行私押必零性审查。本案中,犯罪较人李基和李基甲已经主动认罪认罚,人民检察院应当
菇合具体情元评估其社会施壁性,确定是否有继续码押必要性,如果从为设有继续码神必发
由为小四也Er中b。3n
拒绝犯罪康疑人李某和学某甲约见伯班律帅的甲请不正确。根据《刑许规期》第267条、第
268条的观定,犯罪球疑人从罪词之后,有权药见值班律师,而且人民检蔡院应马告犯
兼旋人学有此议利,并为具的见辞护律师提供便列。具三,人民搅察院在间甲言犯非账第
人李某和李某甲有关认罪认词事项后就让其签鲁认罪认罚具结书的做法不正确。根据《刑手
诉讼法》第173条第2款以及(刑诉见则》第26的条的规定,犯罪嫌疑人辈认词的,人民橙系
na&
帅、被害人及其诉论代理人对有关事项的意见。此外,人民检察院有义务保障认非认罚的
罪绿疑人获得有效法律带助,确保其了解从犁认词的性质和法律后果,自总签者其结书。因
EF2/aaH0NelE
犯罪嫌疑人应当在辩护人或者值班律在场的情况下签著认非认罚具结书。本案中,犯罪好
疑人学某和学某中在审查起诉所较并末委托辩护律帅,而人民检察院在并末保章学某和学某
中记中对0化创00
2nB+l15)5I》正。山人
院针对刘某和苗基1在审查起诉阶段接出的培偿申请的处理不正确。根接《刑事诉讼法》实
101条以及(刑诉解释》第184条、第185条的规定,附带民事讼的原告人可以在刑事案件立
案以后的任何阶段提起耐带民事诉讼。在申查起诉所段,原告人可以同功有路偿文务的人提
出赔偿要求,可以向人民检察院提出赔偿申请,人民检察院应该及时接收原告人的申请材料
t1x次B
4.本案的间易样序行在以下箱误i只一,报活《剂事外必法》第215余、刑师解样》第36
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条以及《开许观则》第431条的规定,当共同把非案件中部分被告人不私非或者对适用简易秸
子eMm小31八1aB个rBN1为ne
件。此外,适用同易程序审理案件,申到长或着独任中判员应当当廷确从被告人是否同意运
n3。4,a八中a116出n3。n*
采和学某申是告部同意适用前易程序,直接适用同易程序的做法不正确。其二,根据《元事计
公法》第216条第1款的现定,对子适用间易程序中理的案件,司能判处有期徒刑避过3年
的,应当组成合议庭进行审判,面本案中被告人苗某死亡,设害人苗某1重伤,被告人学某和
李某甲被判处的刑罚可能超过3年,因此,法院应当组成合议庭对本案进行审理。其三,审身
员土采木听取被告人学某和学某甲最后际述的做法不正确。根据《剂单诉公法》第219条以
及《州诉解释》第365条的观定,适用简易程序虽然可以简化胜审精序,但是依然需要听取和
旨人的最店还
5,一审法院开末完全支持刘某和图某1提出的后偿请求的做法正确。般据《刑事诉论
法》第101余以及(州环群律》第175余、第192余的定,限伟民鼻1环必原告人只能请水音
物质损失,包括被害人因为犯罪行为受到的伤害所产生的医疗费、护理费、交通费、误工费以
及丧并费等,而不包括精神扬失、残疾赔偿金和死亡赔偿金
刘某和田某1对一中判决提出的上环不正确。根据《别事诉公法》弟227条第2款以及
338)atb3f中.
不能对刑事部分提出上诉。因此,刘某和由某1作为附带民手诉岔原告人无权对开事部分技
出上诉。
6.一中法院强副学采乙到庭的做法不止确。根据《开诉解释》第195条的现定,开事被
人以外的附带民事诉讼被告人经传唤无正当理由拒不到庭或者中途退庭的,附带民事部分
以缺常判决。在本案中。负有肾偿义务的零某乙来极道究用事责任,因此不属于刑事极合人
因此,在李某乙拒不到庭的情形下,法院可以缺席列决,而不应强制其到廷
审判员王某向时计可被告人季某和李某甲的做法不正确。根据《刑诉解样》第243条
规定,讯向同案审理的被告人应当分别进行。由于李某和李某甲是共同犯罪案件中的被言
人因此,履分并子以讯向。
一审法院直接拒绝刘某和苗某1财产保全的申请的做法不正确。根据《刑事诉论法》第
102条以及《刑作解释》第189条第1款的现定,附带民事许讼原告人有权甲请法院查封、扣扣
被告人的财产,为了保证判决的顺利执行,法院也有必要查封、扣挥被告人的财产。
7奉案符合从辈从词从宽制度的适用条件,被告人学某和李某甲认为对菜和苗某1的
偿要求过高而不接受以及刘其和苗某1不同意对李某和李某甲从宽处理,不影响认罪认罚及
竞制度的适用。首先,虽然被告人李某和李某甲可能被判处较高的剂词,但是《刑事诉讼法
并未对认犁认词从览制度适用的案件范围进行限制,这意味着所有刑事案件都可以盖用认非
认词从觉制度。其次,案发后被告人李某主动投案,并如实供述自己的罪行,学某甲虽然没有
主动投案,但是在被抓获后也积极如实供述自己的罪行,自愿签署认罪认罚具结书,因此符合
认塑认词的要求。根据《剂诉规则》第276条以及《认非认罚指导意见》第18条的现定,被害
方不同意对从罪从词的犯罪康疑人、被告人从览处理的,不影响认罪认罚从克制度的适用
犯非赇疑人、被合人与被苦方术就赔偿问题达成词解成若和解切议的,一般也不影响对犯单
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嫌疑人、被告人从宽处理。因此从本案的情况来着,刘某和高某1的赔偿要求过高,被告人李
某和学某甲不孩受,不影响从罪认罚从苑制度的适用。只是根据《刑善讼法》第223条以及
《刑解种》第370条的规定,写被告人与被善人或若其法定代理人投有就附带民事诉讼赔偿
等事项达成语解或者和解协议的,不适用速裁程序
地
辨当
8.二审法院的审理程序和裁结果存在以下错误:其一,二审法院拒绝学某甲参与冠审
程序,同时担跑其要托辩护律师的做法不正确。学某甲鱼然并末对一申判决提出上诉,但是
然
根据《刑事诉讼法》第233条以及(刑诉解释》第392条第2款、第399条第2款的规定,李某
么中年。1七什。。
3则0。1小年1)F中年中。a2
对
的,二审法院既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同案被告人的刑词。在本案中,只有
学某上诉,而李某中异末上诉,二申法院防不能加重学某的形知,世不能加重季某中的形词
其三,二审法院自接支持对某和苗某1增加的诉讼语求的做法不正确。根据《刑诉解释》第
410条的规定,当附带民事作公原告人在二中中增加诉公请求时,二中法院司以根据自愿、合
法原期语解,语解不成的,告知当事人另行起诉,而不能接作出裁判
【扩展分析1刑幕附带民事详设
bb。ertAF6BNttH。t/
与下,附带解决由犯罪行为造成的设苦人物质损失的赔偿纳纷的诉讼活动。附带民事诉论段
+。-6a21制1训t下)中3水。
民法院要一并申堆开事案件和民事案件,体现的是诉论效率;独立性决定了法院要依据民
实体法和程序法中理附带民事案件,决定被告人的民事赔偿问题,体现的是程序公正,
附带民事许论只能在剂事诉论过程中提起;联可以在审阶技提出,世可以在侦章、审
Et+rr小()N.a
机关提起。不过,倾营机关和检察机关只是接受附带民单许论的起许,开在移送开事案件的
一并移送附带民事案件,不具有人民法院立案受理的效力。因此,附带民鼻诉论能古成立,量
出d中fE中NatN℃t1lba
起诉条件基本相同。
附带民事诉讼本质上是一种民事诉论,属于侵权报害赔偿诉论。犯养作为一种侵权行
。Bn1s3t2IhBN4nk4h次
益,板害人成其法定代理人、近亲属有权依法提起民事诉论,请求法院列令被告人成其他依法
负有培偿义务的人赔偿损失,因而附带民事诉讼的审理在《刑事许论法》没有特别规定的,可
以适用《民事诉讼法》的有关规定。附带民事诉松案件审理过程中,人民法院可以极据自
合法的原则进行调解。经调解达成协议的,应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后
即具有法律效力。调解达成协议并时腹行完结的,可以不制作调解书,但应当制作笔录,经
双方当事人、审乳人员、书记员签名或者盖章店即发生法律效力。诉论过程中当事人之间出
可以就器偿问题自行和解。自行和解达成协议并已展行完年的,附带民事诉论原告人可以指
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虽然附带民事诉讼依附于刑事诉讼,但是对子民事赔偿的认定有一定独立性。在刑事案
件审结时,人民法院认为证据不是以认是犯罪事实发生面对刑事被告人作出无罪宣告,同的
又不能认定被合人的致害事实的,应列决数回附带民事诉松原告人的诉公请求;州事被告人
有致人损害的事实,但其行为依法不构成犯翻的,人民法院在作出无罪判决时,可以判决附带
民事诉讼的被告人承担民事赔偿责任
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07倾登制度
CAS日——刘甲、刘乙、卢某某等敲诈勒索、非法拘禁、寻蚌滋事案
【塞例指引
本案系根据最高人民检察院指导性案例改偏而成。主要涉及辩护权保障、执
求饮查指施的养定、补充侦者、侦者在督以及二审阶段对利讯是侯向是的处理等知
识点的考查,对于学生正确理解刑事值查制度的现范运行具有校重要的参考意义。
案 情
刘甲判集刘乙、卢某某等人,在实施“希路任"及高利放贷过程中,有组织地多
次实施败作勒索、非法抑禁、子野滋事等适法犯率活动,形成卷费力把非集田,为非
作落、默压群众,扰乱在会荐序、经济获序,造成善务社会彩响。A区公安机天对该
案立案侦查并对刘甲、刘乙、卢某某等人采取指定居所监视后住强制措范。户某菜
的妻子王某得知消愿后前住办案单位,要家为卢某某委托辩护律帅。接待民警赵
某告知土某;“户某菜的菜件重大,我们已经通过法律援助给他指复了律师,这是法
律就定处须有的。你门家属不用再委托了,委光了我11也不会同意,以我们指定的
为准。”为叠明锾把罪集团的短织菜构和联来两路,倾查入员间道倍运营限请取
犯辈绿疑入列中、列乙、户某菜等人近1年的手机迅话记录清年。其后公安机关提
请人民检察院对刘甲、刘乙、声某某等人批准速细。在单查速和阶改,承办检紧
发现严某某的有罪供述意后才唐。户某某反映其在指定居所蓝视唐住期间道受段
打、饥饿审讯及连续技劳讯问。检察院随即什对该线索开展调查核实,发现指定居
所监视店住期问部分关健时段的可步录音蒙像缺失,伯登人员存在长时间连续评
问、违法使用戒只、未保障犯罪嫌疑人必要饮食和休息等情形。检察院依法排除了
刘甲、刘乙、声某某等人在指定居所蓝税居住期间的有摩供述,并向公安机关制发
《纠正违法通知书》督促其整改。后该案更换值查人风后重新开展了供查取证工
作。A区人民检禁院对该案进行了审查起诉,经过一次退回补充伍套以后,最终以
敬许和案等、率法狗禁罪、寻鲜落事罪对刘中、刘乙等多人提起公作,板告人对检察
六计以来小的。小为
避事等犯翠活动的行为。A区人民法院列处刘甲、刘乙、卢某某等人有期徒刑12
年至10个月不等的刑明。一审置列后,被告人户某菜接出上诉。二审人民法院刘
了年中。行入中北动如化f
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向 的
1.本案中侦查人员为犯罪嫌疑人指定鲜护人的作法是否正确?本策中接待民坚赵某对
七
2表章中公安机关调取年机课信记录的行为是否集于技木伯意指稳?墙说明理由
3.针对本案中侦查人员的非法取证行为,检春院应当如何处理
4.本策管在中叠起语阶段被检祭机关退回补充侦重,如果补克使查期限届通后公安机关
运期不移送案件,应读师列处理
5.针对二审中被告人卢某某提出的伯查人员别讯递供问题,法庭应加何处理?卢某某一
需中的庭审供述是否应当予以排除?二审法院是否应该对侦费阶技刑讯通供行为进行调登
1解题思路
1本的涉及对法律援助辩护益用条件及其与安托辩护关系的理解。辨护权是犯罪嫌疑
人、被告人在刑事诉讼中享有的维护自身合法权益的基本权利,不容剥夺和限制。从辩护人
的产生方式上看,有委托辨护和法律授助辨护之分。《刑事诉论法》第35条、第278条现定了
法律援助辩护的适用情形,即对于犯罪嫌疑人、被告人是育、聋、吸人、来成年人,或者是尚未
完金丧失辨认或者控制自己行为德力的精神病患者,以及可能被判处无期徒形、死刑的情形
“没有委托辩护人的",人民法院、人民检察院和公安机关皮当通知法律援助机构指溶律师关
本案中民答赵某的说法是典型的“占坑式辩护"现象的体现,其实质是借助对法律接助药
护和委托辩护关系的错误定位前扬当事人的筹护选择权。《法律提助法》第27条也规定
人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时,不得限制或者找
害犯雅嫌疑人、被告人委托游护人的权利。第48条规定,“有下列情形之一的.法律接助机格
应当作出终止法律援助的决定:⋯⋯(六)登援人自行委托律师或者其他代理人⋯⋯”据此
法律提助好护相致于安托辩护处子补元性、好补性地位。任犯辈殊就人、辩冲人已经发托并
护人的情形下.办案机关不应再为其指派排护律师。即便在已经指流辩护律帅的情形下,发
现受援人自行委托律师的,也应当作出终止法律援助的决定。需要注意的是,无论委托辩扩
还是法律接助辩护都应当元分喜重受援人本人的意见,因为委托释护和法律接助解护的本质
者都在于若助犯塑嫌疑人、被告人行使辩护权。在监护人、近亲属代为委托辩护的情形下。也
征得犯罪嫌疑人、被告人的同意。在既有法律援助辩护人,又有委托辨护人时,更应当赋予犯
罪嫌疑人。被告人选择,确认辩护人的量终决定权。这是犯望嫌疑人、被告人程序主体性地位
的体现。对比,《刑诉解释》第51条作了则确的规定,即“对法律援助机构指流律师为被告人
提供辩护,被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的,应当听取被告人的意见,由其确定
辩护人人选”。《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见)第23条亦作
了类似规定:“对法律援助机构括涂律师为犯罪最疑人提供辩护,见非嫌疑人的监护人、近子
属又代为委托辩护人的.度当听取犯罪嫌疑人的意见,由其确定辨护人人选。犯罪球聚人是
178
未成年人的,应当听取其监护人意见。"篇而言之,指定辩护与委托辩护并非互斥关系,办案机
出O同正评共面八,的八T2有T明。马临正
护与委托辩护并仔的,应尊重而非莉守犯罪赚疑人、被告人的远择权
2.本题涉及对技术侦查措施的界定和理解。《公安部现定》第264条规定,技术倾查措的
州
些
是指由设区的市一级以上公安机关负费教术倾香的部门】实施的记录监控、行际盖控、通信
控、场所监控等猎施。其适用对象是犯罪康疑人、被告人以及与犯非活动直接关联的人员。
法
《刑事诉讼法》第132条规定,来取技术侦查措施,必须严格按照批准的措施种类、活用对象
期限机行。田此可见,投不职管信胞是一类存体的、前签产格申批的倾世手段,其有技本性
秘密性、强制性特征。本案中,侦套人员基于办案需要向通信运营商调取了犯罪嫌疑人近一
微
年的手机通话记录清单。此处关说在于到断“迪信监控”与“调取通信记录”的关素。“通信
监控“作为技术侦查措施的一种,应理解为对通信内容的实时、同步监听、监控,或者对通信运
程进行技术性我取。而“调取盖信记录”是向第三方机构通信运营商获取已发生的通信活云
的时间、对象等元数据作息,属于事后取证,其法律依据是《刑事诉论法》第137条关于取证动
助义务的规定,“仕何单位和个人,有义务技照人民检察院和公安机关的要求,交出可以计
明犯罪嫌疑人有罪或者无梨的物证、书证、视听资料等证据”。两者在技术手段、侵入性、审扣
程序上仔在本质区别
3.本肥街及对检察机关倾章姓督内容、于段与方式的考查。《刑事诉讼法》第8条规定
人民检察院依法对刑算诉公实行法律监督。《刑诉观则》第567条现评细列举了人民检察院
ifa11pkO.和方a1t1Eh3E
人供述的;(2)计可犯非竦疑人依法应当录音或者录像而没有录音或者录像,或者末在法定
押场所计可犯罪嫌疑人的⋯⋯(7)逆反刑事诉公法关于计可、间可、动验、检套、搜誉、鉴定、来
l33B)dM1313
疑人行使诉讼权利的⋯⋯(14)阻碍当事人、辩护人、诉讼代理人、值班律帅依法行使诉讼权和
的。本桑中使查人员存在的长时间连续讯可、进法使用成具、末保障饮食体息、部分关键时投
录音求像缺关等行为,均属于上述监管泡由。仅供内部学习使用,请勿外传,VX:mfks688
在调着楼实发现倾誉人员存在非法取证行为后,检繁院的约正工作需根据违法情节的笔
重,米取分层效、多样化的盈管手较,并依法追究相天人员责仕。《刑诉规购》第552条规定
tb也ON%735)
纠正章见:对于情节较重的,经检察长决定,发出纠正违法通知书。对于带有普遍性的违法
形,经橙黎长决定,向相关机关费出检察建议。构成犯非的,移送有关关、部「)依法迫究开
事责任。本案中侦春人员的非法取证行为属于情节较重的情形,检蔡院应依法向公安机关及
1也也aBT则小03EtL小、0n
应当排除的证据的,应当依法子以排除,不得作为起诉章见起诉决定和判共的依张。《刑计
规则》第73条也现定,人民检察院对中查认定的非法证据,应当子以排除,不得作为批准或
决定谨插、提起公诉的根据。《刑诉观则》第341条现定,人民检祭院在申查起作中发现有属
当排除的非法证据,应当依法排除,同时可以要求监察机关或者公安机关另行指派调查人
或着候查人员重新取证。要注意的是,排除非法证据并非针对非法取证行为的直接纠正指
陆,而是矿对步法风证行为所产生的“结来”(证据)的处理措形。提出叫正息见和依法西
1
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刑事责任旨在纠正、惩罚和预防违法行为,排除非法证据则旨在消除递法行为的程序性后果
共同构成对非法取证行为的完整监督链条。二者是并行不俘、系密何接的监管于段
4.本题涉及对补无倾查的法律监督间题的理解。补充使登是指公安机关或者人民橙券
院依照法定程序,在原有侦查工作的基础上,为查清事实、补元完善证据面依法进行的外塔都
动。其核心在于解决案件事实不清、证据不是等间题,以确保案件质量。补充侦查运用于审
查建插、审查起诉以及法庭审理过程中。本案部及审香配诉中补充倾查的适用间题。补充低
查以1个月为限。当补元侦查期限属满,公要机关未重新移送案件时,法律赋予了人民检繁
完神肾前。州1水》47金正。补行加得如设由,2儿大本特杀叶亲
移送起诉的,人民检察院应当要求公安机美说明理由。最高人民检察院、公安部《关于印发
(关子加强和现范补充倾香工作的指导意见)的迪知》第18条进一步见定,案件补充倾查期陆
届满,公安机关认为原认定的犯罪事实有重大变化,不应当追究刑事责任面未将案件重新
送审查起诉的,应当以书面形式告知人民检察院,并说明理由。公安机关应当将案件重新移
送审查起诉而未重新移送审查起诉的,人民检察院应当要求公安机关说明理由。人民检察防
认为公安机关理由不成立的,应当要求公安机关重荷移送申查起诉。人民橙繁院发现公安
关不应当微条而瓶条的,应当进行案监管。公女机关术原新移送甲登起诉,且本及的以十
面形式告知并说明班由的。人民粒条院应与提出到正意见o间百之,别吸曲两后,公安机天
写将案件重新移送人民检察完申者起诉。如果公安机关认为原认定的犯罪鼻实有重大受化
不应当追究剂事贵任,或者因客观原因无法在加限内完成,也需要展行特定的告知、说明义
务,否则将面临检察机关要求重新移送或提出纳正意见的监答搭施
5,本题涉及二审阶段对证据的合法性审查以及刑讯通供间是的处理。本案中,卢某某在二
审时重提其在侦查所段道受刑讯温供一事。对此,主要涉及对以下几个向购的处理和把握
(1)关于二审程序中证据合法性中查的范国。《严格排除非法证据规定》第38条第2京
定,被合人及其护人在第一中n序中术中编排陈非法正据,在第一甲程导中提蹈甲萌的
应当说明理由。第二审人民法院应当中查。《刑事诉讼法》第58条除了现定“当事人及其
护人、诉讼代理人有权甲请人民法院对以非法方法收集的证据依法子以排除”,还规定“法庭
审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,后
当对证据收集的合法性进行法庭调查”。根据这些规定,排除非法证据不仅是当事人的权利
也是司法机关依法应严刚行的飘责。这一责的限行没有一审、三审之分,也不以诉论参与
N1。2。。4化中知0BEaB1
的刑讯逼供向题与一审供述的合法性有关,因此二审法院仍然应当依职权对一审所采信的供
1小hOtB
(2)二申期间对一申供述进合法性中套的标。三审期间,证据合法性审查的对象压
1作-估北姑。大什四N正6-田中
有自愿性和任,意性,是否切断了庭前倾章行为的影响。如果一审采信的被告人供述系倾查期
间获取,那么就应当对和关倾誉行为进行合法性审套,反之则无须审查先前倾查行为,也无多
1为作北活在1。作作北高A1大中计3。中
和审判期间,检察人员、中判人员讯间时香知诉金权利和认罪的法律后果。犯非嫌疑人、被告
人自屋供述的,不受之前别讯退供的影响。换言之,被告人审前受到刑讯通供,如果当庭告知
180
161和1(出出B81
之而开计通供之间的联系被阻断,因此当庭供述属于目愿供述,不仔在合法性间题。极据
4什01E3Ff而:估Tm
开
视居住期间的有非供述,且设案其后更换了倾查人员重新取证,故声某某后来的供述与此
降考
刑计温供之间的联系已陆断;即便是更换保查人员后的取证行为存在刑计追供行为,由于声
某某在一审庭审中当庭自恶供述罪行,对公诉机关的指控亦并无异议,因而供述也是具有合
法性的,不适用非法证据排陈观则
16
(3)与证话合法性大关的川计通供四的处理0而事外法》第38余第1观廷,法
审理过程中,审判人员认为可能存在《刑事诉论法》第56条规定的以非法方法收集证据情开
页
的,应当对证据收集的合法性进行法庭调套。但如果庭审供述没有受到非法取证行为的
响,或者二者之间的联系被阻断,都么该庭审供述也就无须适用非法证据排除规则,亦无须对
刑讯遍供行为中所获得的据进行调叠及评价。与证据合法性无关的刑讯追供间题,属于化
犯公民人母权利的行为,根播(《刑事诉讼法》第14条第2款及第110条第3款的现定,诉讼表
与人对于审判人员、检人员和领查人员授把公民诉论权利和人号售等的行为,有权提出
告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于白
己管精的,应当移送主苷机关处理,并通知报案人、控告人、举报人。本案中,声某某在二年
中提出其在侦查阶段道受剂讯逼供的情况,应视为声某某对进法侦查行为的控告,二审法院
应当依法移送有关机关子以处理
关于使查程序相关流程,总结如图4所示
侦查
侦查行为
强制措施
热米
黎
1狗
1子
不
快
居
便查终结
康
住
移送审在起诉
撒的案件
图4 侦查程序流程示是
答的要点
1,本案中侦查人员为犯罪缘疑人指定筹护人的做法是语误的,接特民等赵某对声某某
181
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子的说法也是错误的。(1)根括《刑事诉讼法》的规定,本案不符合法律摄助辩护的条件
(2)要托期护优于指定辩护。对法律摄的机构指源律加为被告人提供辩护,被告人的监护人
近亲属义代为委托辨护人的,应当听取被告人的意见,由其码定辩护人人选
2.本案中公女机天调取手机通信记象的行为不属子技本倾香措随。手机迪信记录的
取是由通讯公可采用相关技术设备所果集并向公安机笑提供,面非由公安机关直接遇过接入
通信运客同系统等技不手段同取手机喜宿记录,公安机天同通宿经客是商病取手机选信记牙
的行为系向第三方调取证据,是一种常规的取证方式,公安机关通过出具《调取证据通知书
即向依法同政,龙后动产格的投不登程序
3.针对本案中侦查人员的非法取证行为,检察院应做如下处理;(1)本案中侦查人员长的
同连续讯问、违法使用戒具、未保原饮食体息、部分关键时段录音录像缺失等情影,属于情节
较重的违法行为,检察院应依法向公安机关发出《纠正违法通知书》。(2)通过非法取证方式
长以共还。时合3非法证征乐急年,觉往中世关非张。不得作为作最依据
同时可以要求公安机关另行指派倾查人员重新取证。(3)侦查人员的非法取证行为如果涉姊
犯罪,人民检察院可以立案侦查。
4.(1)补允负世期限庙满,公女机L天木将案件重粉移送起诉的,人民检察院应当要求公专
机天说明理田。(2)公安机天认为原认定的犯靠事实有重大受化,不应当追究刑事责任而
将案件重就移送申登起环的,应当以书面形式告知人民检繁院,开说明理由。(3)人民检祭院
认为公安机关理由不成立的,应当要求公安机关重新移送审查起诉。(4)人民检察院发现公
女机关不应当瓶案而叙案的,应当进行立案监普。公安机关末重新移送审在起诉,且未及B
以书面形式告知并说明理由的,人民检察院应当提出纲正意见。
3.【1)为-甲和成音八户条条说的时四人开说确8.田中B出的计1员得
问题与一审供述的合法性有关,二审法院应当依职权对一审判决所采信的一审庭审供述启动
合法性审查
(2)本案中,卢某某在一审中当庭认馨,对检蔡机关指控的事实及应前供述没有异议,兰
姓共还将2还。于母1本。因面得有合法件。中决究户的-出班
不应子以排陈。
(3)本案甲,户某某在二审中提出其在倾章阶设道受刑讯通供的情况,应当视为对违法位
查行为的控告,二审法院应当依法林送有美机美予以处理。由于侦查阶段刑讯通供问题与一
申庭审供述的合法性无关,二审法庭无须对刑讯逼供行为中所获得的证据进行调查及评价
扩展分析|非法证据排除的证明责任和证明标准
罪法证器排紧规则是指剂事诉讼中以非法手段取得的证器不得在刑事审判中被来纳
规则。非法证据排除可以基于当事人、辩护人、诉讼代理人的申请而启动,也可以由专门机关
基子职权进行,司法实践中较为多见的是当事人等中请和除非法证据的情形
在非法证据排除规则的适用过程中,证明责任和证明标准的合理设置是一个核心问题
《刑事诉讼法》第58条弟2款规定,当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非
法方法收集的证据依法子以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索式
182
者材释。同时易59条第1款规定,在对证据收集的合法性近行法疑词查的过程中。人民检务
rh活NlLtR.。Ef估t1NrRRf5活f明
任和结果证明责任两个方面。启动证明责任可称为“推进责任”,即证明事实主张已经形成法
开
律争议,司法机关有必要继续审理的责任。结果证明责任又称“说服责任”,承担说服责任的
诉
方It4
说
其体而言,非法证据拜除的启动证明责任是指当事人方提出排除非法证据甲请的同时
话
公am的tB3353E&正0
时间、地点、方式、被告人被带离看守所的记录、身体检查的病历、调取的同步录音录像材彩
等。这些线索或材料可税为初步证据,在证明标准上达到优势证明即可,其提出旨在促使法
链对有天指经证话的合法注产生体炭,进而硬证结合法性争以成为诉时事总。甲时排陈
法证摇的,一般应当在升庭审理前提出。升庭审理前,人民法院可以召升庭的会议,控辩双方
在鞋前会汉中对证据收集是否合法未达成一致息见,人民法院对址据收集的合法性有就
的,应当在赶审中进行调套;对证据收集的合法性设有疑间,且无新的线系或者材料表明可
存在非法取证的,可以决是不再进行调查并说明理由。
非法证据排除的结果证时责任是指检条机关所承担的证明证据合法性的责住。《刑事功
论法》第59条第2款规定.现有记据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检条院可以
请人民法院通知有关似查人员成者其他人员出廷说明情况:人民法院可以通知有关侦查人
或者其他人员出庭说明情况。有美使查人员成者他人员电可以要求出庭说明情况。经
民法院通知,有关人员应当出庭。《严格排除非法证据规定》第31条第1款规定,公诉人对证
据收集的合法性加以证明,可以出示讯向笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者使
措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料。有针对性地播放计问身
音录像,提请法庭通知使查人员或者其他人员出冠说明情况。这线规建表明,检器机关需安
积极提供证接证明证摆的合法性。不仪如此,结果让明责任还意味着,当证据合法性处子良
伪不明状态时,检察机关应当京担不利后果,碳争议证据将不能作为定案根据被法庭来第
根据《刑事诉讼法》第60条的规定,对于经过法庭审理,确认或者不能打除存在该法第56 条
定的以非法方法文址话信形的,对有天址话应与于以排陈,因必烈徘陈与理外疑距正
不存在非法取证行为,或者证明刑讯逼供行为和被告人供述之间不存在因果关系,古则相关
证据就应当被排除。就证明标准的角度而言,检察机关对证据合法性的证明程度与对犯罪4
实的证助一样,要达到“证据确实、充分"标用。这个标准显然还高于当事人在非法证据排际中
履行启动证明责任所要达到的证明标准
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审登起诉制
08
CAS——来某梅序案
1案例指引
该聚系根器最高人民检察胱指导性案例改编而成。主要涉及对定罪量利中西
果天系认发、节查起体阶改率名变更的合法性、目诉转公诉程序的适用条件,以及
公诉后发现遗辈行时的处理程序等知识点的考蛋身应用
塞情
水与人新t化来名
的阻片和税效。2020年2月,张某与宋某断绝交任,其后张来结师成案。宋某为
复张菜及其家人,在自已的依信朋发座、税默App数布二人交往期间拍被的张某
殊体阻片、税殒,并发送给张菜的家人。其在税殒App数布的税效、照片的沟览
43t。15也26
宋某还多次通过电话、德信昼扰、桃野张某的丈天。张某悟受典论压为,最路不地
受呼服舞牙工g煮来的文天以张来被床来强好为田到公安机关报案。
A其公安局值者终结后将该案移运至A共人民检禁元审章起作。A县人民格
暴院年登认为,因张来死亡,且光其他证诺,光法让实宋某实施了强好行为,但床某
的金生子对为及和中
殒App等网路平甘,公然败损张来人格、破外其名督,效张某目余,情节严重,应当
人小加o世个八12
范善社会校序,应当适用公诉程序追你。A县人民检黎既以宋菜涉嫌傅辱罪提起
公诉。
问 题
1.本策中,张某的死亡姑来在侮等罪的定罪量刑中应如何评价?宋某的侮等
行为与账承的地工四文名为学县为的法三工同来大原
2.检系机关在中蛋起所阶段符“强开罪”变更为“侮导罪”,是舌正确
3。侮导罪通常A于“告诉才处理”的白诉震件,本震中检感机关决定按服公
程序追诉,是舌正确?
4。如不龄u大任说延研后,及现东来行体多瓜次是风外加8路外来马
184
亲属的行为且构成修零罪的进续犯,检秦机关虚为如何处理
解颠思路
剂
店
1.本题主要涉及对侮解罪定罪量刑中“情节严重”因素以及刑法因果关素的理解问题。
《刑法》第246条规定;“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或若程道事实排游他人,情节产生
法
的,处三年以下有别徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”售辱罪的核心构成要件是“情节产
重”,被害人死亡结果是认定“情节严重”的重要考量因素,也是量刑时的加重情节。本案中,
采某为报复张某,通过做信朋友磨、税预App散布张某探照及每肾性义子,倪联App测冤量2
600余次,造成恶劣社会影响,且宋某多次强扰张某丈夫,持续对张某实施精神压迫。张某不
复势
堪舆论压力服毒身亡,该结果是宋某傅辱行为引发的直接后果,足以认定宋某的傅等行为“情
节严重”,达到定罪标淮。在量别层面,张某的死亡结果体现了行为的产重社会危善性,应究
宋某从重处罚。需明确的是,死亡结果并菲傅降葬的构成要件要素,即便无此结来,右傅呼行
为达到“情节严重“(如信息大范围传播),仍可构成海辱罪,但该结果作为加重情节,直接最
响量刑晶度。
刑法上的直接因果关系是指行为与结果之间存在直接、必然的联系,本案中求某的侮等
行为与张某死亡之间虽然并非直接因果关系,但这并不影响张某服毒死亡的事实成为侮辱第
的入辈因素(但并非构成要件因素)。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《天子依法总
治网络暴力违法犯罪的指导慧见》第12条观定,实鹿网络悔呼、排谤行为,具有下列情形之一
的,应当认定为《刑法》第246条第2款规定的“严重危害杜会族序”:(1)适成板害人或若具
近亲属精神失常、自杀等严重后果,社会影响恶劣的;(2)随意以晋通公众为仅害对象,相天信
息在网络上大范困传播,引发大量低俗、恶意评论,严重破环网络秩序,社会影响恶劣的
(3)侮导、评谤多人或者多次散布每呼、诽谤信息,社会影响恶劣的;(4)组织、指使人员在多
个网络平台大量散布侮辱、诽谤倍息,社会影响恶劣的;(5)其他严重龙害社会秩序的情形
该条文中“造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果“被规定为利用信息网络任
辱、诽爵他人“情节严重”的情形之一。据此,张某服毒身亡的后果,可直接被用于评价宋某的
行为是否达到何得罪的入罪标准-“情节严重”
而侮辱罪的量刑考量中,被害人死亡结果只需与每呼行为存在间接因来天系(条件天系
即可,无须达到直接因果关系标准。本案中,宋某的侮肾行为是张某目余的重要诱因:术果括
续散布侮辱信息,导致张某遣受舆论非议,承受巨大精神压力,加之其对张某象人的强抗,最
修导位张其不学解眼身亡。单签张某的目余行为是其自王说律,属于F入因系,但设3
入因素并未中断宋某得降行为与张某死亡之间的条件关象,若无宋果的持续傅呼行为,张某
不会承受如此巨大的奥轮压为,大格率不会选择自余。因此,只要宋某的侮解行为是引1发自
条的主要诱因,二者就存在刑法上的因果关系,张某自余死亡的结来无疑是本案的厘要重加
情节。
2.本题涉及对审查起诉阶度检察机关变史罪名的合法性的考查。《刑事诉讼法》第17
条规定:“人民检察院审查案件的时候,必须查明:(一)犯罪事实、情节是否清越,证据是否确
实、充分,犯罪性质和罪名的认定是否正确;(二)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事资任的
185
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人;(三)是否属于不应迫究刑事责任的;(四)有无附带民事诉讼;(五)侦查活动是否合法。"
该条文明确将“犯罪性质和罪名的认定是否正确”列为检察机关审查起诉的法定审查事项,赋
⋯
子检察机关对侦查机关移送罪名进行审查、到正的法定职权,是审查起诉阶段变更罪名的百
接法律依据。《刑诉规则》第423条规定,“人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真
实身份或者犯罪事实与起诉书中叙运的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有
变化,但罪名、这用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉。”该规则也明确,检察机关有权彬
据盘明的事实、证据,对案件定性及罪名作出独立判断,不受公安机关移送罪名的约束。要注
意的是,橙祭机天受里非名、变更起诉只能在橙察机关职责范围内进行,也就是说检察机关不
能把公诉罪名变史为自诉罪名或在起诉书中增加自诉罪名。
就本案而言,(1)原指控强奸罪缺乏事实与证据支撑。张某已死亡,无其他证据证实宋某
实陆了强奸行为,检察机关不能以该罪提起公诉。(2)宋某行为符合傅辱罪构成要件且符合
公诉条件。其为报复张某,多次在微信朋友圈、视频App散布张某裸照及侮辱性文字,测览量
达600余次,适成恶劣社会影响,致张某自杀身亡。宋某的行为属于“公然侮辱他人”,且致被
害人自杀,社会影响恶劣,完全达到“情节严重”的定罪标准,不仅符合侮辱罪的全部构成要
件,而且符合司法解释所规定的“严重危害社会秩序”的行为,可以适用公诉追诉。(3)变更
非名符合检察机关客观公正的腹职原则。检察机关依据查明的事实、证据,将罪名变更为侮
等非,是依法履行审套配诉职责、纠正侦查定性偏差的体现,既保障了案件办理的准确性,也
维护了司法公正。
3.本题涉及对自诉转公诉程序的适用条件的理解。《刑法》第246条第2款规定:“前款
辈,告诉的才处理,但是严重危害杜会秩字和压家利益的除外。”该条款明确了侮解理的迫诉
原则:以目诉为主,公诉为辅。当侮辱行为严重危害社会秩序时,检察机关可依法提起公诉
无须被害人自行告诉。《关于依法惩治网络禁力违法犯罪的指导意见》第12条规定,“根拥刑
法弟二白四十六条第二数的规定,实施侮辱、诽谤犯罪,严重危害社会秩序和国家利益的.应
当依法提起公诉。对于网络侮呼、诽谤是否严重危害社会秩序,应当综合侵害对象、动机目
的、行为方式、信息传播范田、危害后果等因素作出判定。”该条同时列举了应当认定为“严重
危害社会秩序"的具体情形,包括“造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果,社会
影响患写的”
就本案而言,(1)宋某的行为已构成侮辱罪,且情节严重。宋某为报复张某,多次在微信
朋友圈、视频App等网络平台散布张某裸体照片、视频及带有侮辱性文字的照片,视频App浏
览量达600余次,相关信息在当地迅速扩散,公然贬损张某人格、破坏其名誉,并致张某自杀
身亡,完全符合得琴罪“情节严重”的构成要件。(2)宋某的侮驿行为严重危害材会秩序。宋
某的傅呼行为不仅侵害了张某的人格尊严,还导致侮辱信息在当地广泛传播、发酵,引发不良
社会舆论,破坏了当地的社会公序良俗,造成了恶劣的社会影响:同时,该行为导致被害人自
杀的严重后果,社会危害性进一步加剧,符合《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见
第12条第2款第1项“造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果,社会影响恶劣
的"规定,属于“严重危害社会秩序“的情形,应当适用公诉程序迫诉。
4.《刑诉规则》第423条规定;“人民法院宣告判决前,人民检容院发现被告人的直实身
份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有变
186
化但罪名活用法律与起诉书不一致的可以变更起诉,发现遗强的后客犯罪嫌疑人或
罪行可以一并起诉和审理的,可以追加、补充起诉。”该条明确了检察机关在法院置告判决
前,可以变更起诉,追如起诉或补充起诉。若人民检察院发现起诉书中的被告人身份错误
指控事实与实际事实不符或罪名定错,但事实与证据并无变化,检察机关可作变更起诉;格
开
海
察机关发现被告人还有其他犯罪事实未披起诉,现对这些犯罪事实已查清、证据充分时,构
诊
察机关可作补充起诉:如果检察机关发现还有其他共同犯罪的犯塑嫌疑人未被追诉,则可
法
追加起诉。
本案中,宋某在实施售辱罪的过程中,还存在多次发送威胁短信给张菜近亲属的行为,该
行为与侮辱罪属于同一犯罪目的支配下的连续行为,构成侮屏罪的连续犯,属于“遗漏的罪
行”。检察机关应当制作补充配诉决定书,蒋新增的犯罪事室一并提交法院审理
关于审查起诉的相关流程,如图5所承
受理审查起诉案件
全面审间案件材和
重新
复核
讯同犯辈媒疑人,听取辩护意见
 移送
证报
被害人及其诉论代理人的意见
审在
起诉
重新
第一次补充值查(调查)
 移送
审查报告
审查
起诉
1个月内退日补齐值查(调查
完毕
提起公诉
不起诉
第二次补充值查(调查
1个月内退到补充你查(通查
完毕
固探长
张膝长当
灰长咽监
采灰长咽账
|两欢补充值查(调查)后仍够证把
起
不足,不符合起诉条件的,应当
作出不起诉块定
图5南音杞诉相关流程示意
187
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答题要点
1.适成被害人目余是认定侮辱非“情节严重"的典承情形,本案中张某的死亡结果是认定
“情节严重"的重要考量因素,可直接被用于人罪评价,同时被害人死亡结果也是量刑时的加
重情节。在因果笑系认定上,司法实践并不要求侮呼行为与被害人自条之间具有刑法上严格
的、唯一的直接因果关系,而是递调傅呼行为是引发自杀的重要诱因或直接诱因,且行为与纯
果之间存在法律上的因果关系即可
2.在申查起许阶段,”犯罪性质和罪名的认定是否正确”是检察机关审查起诉的重要内
容。本案中,因证据不足无法认定强奸罪,但现有证据足以证明侮辱罪事实清楚,且已达到严
重危害社会秩序的程度,符合提起公诉的条件,检察机关变更罪名为侮辱罪,符合法律规定
3.侮呼罪原则上属于告诉才处理的自诉案件,但“严重危害社会秩序”的除外。本案中
米果利用信息网路实施傅呼,造成被害人自杀等严重后果,社会影响恶劣,应当认定为“严重
危害社会秩序”,检蔡机关按公诉程序迫诉是正确的
4.根据《刑诉规则》的规定,在提起公诉后、法院宣告判决前,人民检察院发现遗漏罪行
的,对于犯罪事实清是、证据确实充分的,可以直接补充起诉。因此,对于本案中新发现的宋
果多次发送威协短信构成侮辱罪连续犯的行为,检察机关可直接补充起诉
扩展分析1公诉转自诉与自诉转公诉
公诉转自诉与自诉转公诉是剂事诉讼中两种重要的程序转换机制,分别体现了对被害人
权利救济的补充和对公共利益优先的考量。公诉转自诉是指对于被害人有证据证明对被
人慢犯目己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不子
退究被告人刑事责任的案件,被害人有权直接向人民法院提起自诉。其实质是在公诉程序受
阻时,赋子被害人一种程序性救济权利。自诉转公诉,则是指对于本属于自诉范围的案件,发
现案件性质发生变化,超出了纯粹自诉的范围,需要由国家专门机关迫究的情形,其实质是当
自诉案件所侵害的法益超出个人范畴时,公权力基于维护公共利益的考量而进行的程序干
预。目诉转公诉适用于以下两种情形,一是告诉才处理的案件,在出现严重危害社会秩序和
国象利益的情形时转为公诉案件(但侵占罪是绝对自诉的罪名,无论情节多严重都不会转为
公诉,只能由被害人自行向法院起诉);二是有证据证明的轻微刑事案件,如果被害人证据不
足、可以田公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的,应当移送
公安机关立案倾查,转为公诉程序。
对于公诉转目诉的案件,只能由被害人及其法定代理人、近亲属启动,专门机关不会主动
将案件转为自诉。只有在公安机关出具《不予立案通知书》《撤销案件决定书》,或人民检
院出具《不是诉决定书》的情况下,被害人一方才可以直接向法院起诉。被害人向法院起访
时,需要提供证据证明被告人的行为构成犯非,且符合追究刑事责任的条件,法院才会受理
案件受理后,检祭机关应当将有关案件材料移送法院。自诉转公诉的案件,则可以由法院、公
安机关、检察机关依职权启动,也可以由被害人向公安机关报案要求立案侦查。法院在审理
188
自诉案件过程中,发现案件符合公诉条件的,应当裁定终止审理,将案件移送公安机关立案做
金;公安机关接到移送或者被害人报案后,按照公诉案件的程序进行侦查,侦查终结后移送校
察机关审套配诉:检祭机关认为符合起诉条件的,向法院提起公诉,此时原自诉人的身份转共
开
被害人,器与公诉程序。《关于依法意治网络基力进法犯非的指导意见》第13条明确观定
号加
依法适用海、捞开事案件的2外程序。一对于产型危善社系送序的网路每将、排劳行为
公安机关应当依法及时立案。被害人同时向人民法院提起自诉的。人民法院可以请自诉人招
回自诉或者税定不子受理;已经受理的,应当裁定终止审理,并符相关材料移送公安机关,质
目诉人可以作为被害人参与诉论。对子网络傅降、非谤行为,被者人在公安机关立案前提起
自诉,人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的,应当将案件移送公安机关。“这一
规定虽然只是针对网络售野、排说行为,但也为其他自转公诉案件提供了程序行接的基本
范式。
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09第一申程序
CAS= ——文某过失致人重伤案
案例指引
本案例系结合真实案例改偏而成,主要沙及自诉案件的范国、检察机关审查把
抽权的行使、公诉特自诉案件的适用条件、自诉案件的庭前审查、委托辩护人的的
问、自诉案件的审理以及附带民事诉公的适用等间题。本案例对理解自诉案件一
审程序具有较强的参考意义。
案 情
2020年7月7日上午11时许,钟某(曾因盗窃非被判处有期徒刑一年,并处巧
金4000元)每联犀托车搭乘张某在A共城某小商店盗取店主杨某放在前台上的一
部手机后遇离现场。同日11时29分,店主杨某报警。杨某的同事文某当即驾求小
空粉牛退踩钾来和张来,在A共时代小区发现二人,逐于11时49分提等,公安
警指示其极密跟峰。神某发现有人追踪使加速驾联犀托车通跑,文某高速驾驶
通其后,于11时55分54秒在解放路北侧路段通品撞上钟某驾陕的摩托车,效使钟
来和苏来连人带平掉倒在地。经鉴定,义菜驾现的小型轿军碰撞摩托车前的瞬的
行驶速度约为81子米/小时,而案发时该路段属于市区路改,限速为50干米/小时。
久果王功被菜,公女民管随后斌列现请并将张来和钟某送往医院检蛋活疗。后
鉴定,钟某仅受皮外伤,张某伤害程度为重伤。文某和张某联系协商过赔偿问题
但未达成一致意见,文某垫付了郁分医两费
2020年7月8日,文某被警方以涉嫌过失数人集伤罪为由刑事狗留。7月5
日,A共公文周以过天效人里物非间A共人民检梨院袋请批准道描。7月14日,
共人民检察院因案件“被害人"张某正在医院手术治打,伤情不确定,以事实不清
过据不及举西不油在建神炭定并建议对文来求取款保候申搭施,同白,公安机关为
文来取保候单。
2020平8月0日,公安机关以文菜步嫌过关致人重伤率向人民检察院移送
查起诉。A县人民检察院以文菜正当防卫致人重伤,但情节校轻、杜会危害性较小
为由作出不起诉换定。张某不服,称不要任何赔偿也要道究文某刑事责任,逢以文
某犯故意伤害罪向A县人民法院提起白诉。
A县人民法院经过庭前审查认为案件事实清楚,决定开庭审判。被告人文菜
190
希是调解,但合议庭法官称该案不适用调解。庭审结束后张某接起附带民事许讼,要京文
。1。"价3大十36开八所人中角
由末子受理。极管人文某庭审后认为有必要类托解护人,遂在法院定期置列意委托了律师强
开
菜把任辨护人,条律异问A县人民法院速交费无由要求为文来解护,A县入民法院亦以庭
盘
中为*A和好5如为石中小
法
在市区路校易速驾车退赶、程撞教害人车精并数被善人重份的行为构成过关成人重伤事。板
方人册发而子计小示人本八*
施坚符行为在先,其有一定的过错,因此,A县人民法院的情对被告人文某从轻处行。根器
告人文某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危等程度,A县人民法院一审依法判处被告人文
为b
又某和张某均不散一年判决并接起上陈,张某在二审程序中义提起附带民事诉怂。
问 题
1.本策是否属于自诉紫件的范图?合议庭法g关于域策不适用调解的说法是合正确
2.本案中检察机关的审春批持行为是否正确
3,本策中A县人民法院经过质前审查认为案件事实清楚,决定开是。请问该法是的是音
审查活动是否正端?
4.A八3G中方化83
理附带民事诉讼
5.本案中,被告人丈某在庭审结求后委托张律师担任耕护人,A县人民法院不准许张神
)-1
「解题思路
1.自诉案件的范围与目诉中理程序的特点
刑事自诉,是被苦人、被害人的法定代理人、近亲展为了迫究被告人的刑事责仕而直接同
人民法院提起的诉讼活动。自诉案件不需经过专门机关侦查和审查起诉,取证和举证的责仁
均由自诉人承担,因此自诉素件主赛是直接侵害公民个人权益的轻微剂事案件。但为了解共
实段中被工人告状无门、权益受侵害的间题,向时对侦查机关、公诉机关进行有效监管,对么
安机关、检察机关拒绝追究的某共案件也可以提起自诉,该类案件也称“公诉转自诉“案件
关于自诉案件的范的可见《刑事诉论法》第210条,月体包括:(1)告诉才处理的案件:(2)被
害人有证据证明的轻微刑事案件;(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的
行为应马依法追究州事页任,而公安机天或若人民短祭院不避究被合人加事任的案什
本案所涉及的是第三类自诉案件,即“公诉转自诉”案件。
自诉案件一审程序的审理参照公诉案件一审程序的现定进行,但基子目诉案件的特好
18
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性,法律对自诉案件的审判程序作了一此特殊规是,自诉案件一审程序具有以下特点:1人民
法院同以以对自案件过行调解;2自所人可以以与被言人自们和解,把可以报W师;极言人可龙
e534a3ga年中o4tBNe.)年
和“撒诉”以外,其他特点都不选用子“公诉转自诉”案件。这王要是考虑到“公环转自诉“案
483中。
互过用病解、反诉和间易程序
2,目环案件的立案中查与疑前中查
自诉案件的申着要经过立案审查和庭前申查两个时段。立案审誉的目的是保障人民泛
n,+水3.3fe+eff
审判的条件。
(1)立案单查。《刑诉解释》第316条规定:“人民法院受理目诉案件必须符合下列条件
(一)符合刑事诉峪法第二白一十条、本解释第一条的现定;(二)属子本院管辖;(三)被
人告诉;(四)有明确的被告人、其体的诉峪请求和证明被告人犯罪事实的证据。“弟320条
第1款现定,对自诉案件,人民法院应当在15日以内中套完华。经中登,符合受理条件的
应当决定立案,并书面通知目诉人或者代为告许人。根据上述观定,立案阶段的申查要求
有“证明被告人犯罪事实的证据”或”罪证”g但此处对证据的要永不互理解为实质性中
登,自作获只需明确具体诉险清求,而非被告人起犯的《刑法》条款、犯罪的性质及从定印
罪名、处罚条款,立案中查所设证据不需达到“证明犯罪事实成立“的秸度。2015年最高人
民法院《天子人民法院登记立案若十向起的现定》把目诉案件也弱入了立案登记制改单的范
由。设规定要家;对付合法律规定的目诉,人民法院应当当场于以登记立案;当场不能判定是
否符合法律观定的应当在收到自诉状次日起15日内决定是否立案。立案登记制改单的目印
是保草当事人的诉权,如果把立案审查理解为实质性审誉,无疑与这一改单举搭的宗旨背追
而犯。
(2)庭前申查。相较子公诉案件,自许案件廷前审登具有明显的实质性。《刑事诉说
法》第186条观定:“人民法院对提起公诉的案件进行审金后,对子起诉书中有助确的指书
把非事实的,应与决正开胜甲列。以一规定我明,公外案件开廷甲列的余件是一诉书片
有明确的指控犯罪事实”,因此庭前审查的性质主要是程序性审查,人民法院不得以证据不
E为f知。133。b)1111N。次a
于目诉案件进行申登后,对犯罪事实清楚,有是够证据的案件,应当开廷审列。据此可知,在
自环案件的庭中登中,对证据的要求远远高子公诉案件庭前中登阶段的要求,也高子自计
案件立案阶段的要求。
3.附带民事诉松的提起的间及其申班
刑事附带民事诉讼就是一个刑民合并之诉,在别事诉讼过程中一并解决民事赔偿问题
“附带”主要体现民事诉讼在程序上的从属性,在剂事附带民事诉讼中,必须连情刑事优先障
则。具体而言,在州事附带民事诉讼过程中,有关案件的督辖、提起时间、审到组织、如间和这
达、诉论费用等可路马避从州事作公的相关观定
192
对于的带民事诉论的提起,《刑事诉讼法》第101条第1款见定:“被苦人由子被告人的犹
罪行为而道受物质损失的,在制事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼⋯”《刑诉解释》第
184条第1款进一步规定:“附带民事诉讼应当在刑事案件立案后及时提起。"据此,被害人在
侦查、审查起诉、审判的各个环节都可以提起附带民事诉金。审判阶段,附带民事诉讼在法庭
静些
调查、法庭辩论阶段都可以提起,至退应在一审判决置告前提出,因为置告判决意味着一审君
序结束,也就不适合提起附带民事诉讼了。本冬中张某在庭审结束后提起刑事附带民事证
法
讼,并没有粗出时效规定,法院理应受理。附帮民事诉讼遵循一并审列原则。只有为了防止
刑事案件审其的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉
讼。本案中张某在庭审结束后提起剂事附带民事诉给,对此理应由同一审判组织对民事部分
进行中理。
本案中,由于A县人民法院拒绝受理张某提出的附带民事诉讼,张某逐于三审程序中损
下。站下学)正-阳称n记t131什
审期间提起的,第二申人民法完可以依法进行调解;调解不成的,告知当事人可以在剂事勇
决、税廷生后为有接起民事师必。马然染当人单出楼起民事环必,则应当意《民泛
典》关于诉讼时效的规定。根据《民法典》第188条第1款规定,向人民法院请求保护民事材
和的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的。依照其规定
4.被告人辩护律师的委托时间
员低素微言入有及处游尔国的是不符分保中程后入金花排开
人的权利。根据《刑事许讼法》第34条第1款的定,被告人有权随时委托辩护人。换言之,
则小3tba什人估训飞年
311条规定,被告人在一个审判程序中史换辩护人一般不得血过两次。被告人当庭拒绝辩护
读物tf入x排+。计。二
庭把绝辩护人群护的,问以准许,但被告人不得再次另行委托游护人或者要求另行指浆律帅
由其自行辩护。被告人属于应当提供法律摄助的情形,重新开庭后舟次当庭拒绝辩护人辩护
的,不子准许。根据该规定,只有在被告人第三次更换辩护人的情况下,法庭才能予以拒绝。
a高小含》64分部出高而,高行Te中四
以不重新升庭;辩护人提文书面辩护意见的,应当接受
关于刑事一审程序流程,如路6所示
193
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庭前审查
退回人民检察防
决定开庭审判
通知人民检赛院补充材
庭前准备
开庭3日
开庭3日
公开审理
法定情形
[确定合议
开庭10日商送
1开庭5日前通
[知当事人等热
前通知当
|的案件,
下石开庭
度维成人
达起诉书本
前通知
人民检
供证人、鉴定
事人、其
开庭3日
前会议
元
至被告人并保
障其筹护权
察院开
人名单以及扣
他诉讼参
|前公布案
庭
当庭出示的
与人出庭
由、被告
证据
人姓名、
开庭时问
和地点
开庭审理
宣布开庭:宣
法庭辩论:公
被告人最后
评议:对案作
法庭满查:宣
读起诉书,当
诉人发言,被
陈述
事实的认定和
布合议庭成
1员,核对当中
事人发表意
害人方发言,
法律的适用进
人身份并告知
见,讯问被告
被告人方苑
行评议并作出
[其权利义务
人,审查被实
护,控辩双方
处理决定
证据
[辩论
判决生效后交付执行
镀告人不上诉或检察机关不抗
合议庭宣判;当庭或定努
进人二审程序
被告人上诉或检察机关抗诉
出6刑事一审程序流程示
答题要点
1.根据《刑事诉讼法》第210条的规定,本案属于自诉案件第三类自诉案件,即被害人有
证基证明对被告人役犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者
人民检察院不子追究被告人刑事责任的案件。该类案件也称“公诉转自诉”案件。“公诉
自诉”案件本属公诉案件,相较于其他两类自诉案件史为复杂,因此不适用调解。本案中合议
194
鲑法官的说法是正确的。
2.本案中检察机关的审查批捕行为存在不当之处。根据《刑诉规则》第285条第1、2款
的定,人民格案院作出不试准速州决定的,人民程祭院应当说明理由,前要补允很登的,
当制作补元倾食提务,送交公安机关。人民检察院办理审查速抽案件,不另行候查,不得百招
提出来取取保候中指施的意见。本案中检黎机天作出不抗准建抽关定并建议对文某米取甲
诉
诊
保实申措地的位法是第误的。
法
3.本案中A县人民法院的庭前审查的方式是正确的。根据《刑事诉讼法》第211条第
款第1项的现定,人民法院对于自诉案件进行审誉后,对犯罪事实清楚,有足够证据的案件
马r。Arg1AAaf:.B2k
庭前审查活动中进行了实体性审叠,其庭前审查方式是正确的
4.(1)本案中A县人民法院拒绝受理附带民事诉讼的做法错误。《刑诉解释》第184条
第1款规定:“附带民事诉论应当在剂事案件立案后及时提起。“本案中张某在庭审结束后共
起刑事附带民事价论,开没有超出时效现定,法院理应受理。(2)张某子二中程序中提起附年
民事诉讼,根据《刑诉解释》第198条的规是,第二审人民法院可以依法进行调解;调解不成
的,合为马事人可以任州鼻为决、裁廷生双后另打提是民事外密
3,本案中,被管人在庭审结束后安托张伴师担任排护人,A县人民法院不接文变北的,不
许张律帅器与论的做法是话误的。根据《开事许讼法》第34条和《刑诉解释》第311条的相
关现定,除被告人第二次要求史换辩护人不被准许以外,被告人委托辩护人的权利是不受限
制的。被告人在庭结束后判决豆告可另行委托瓣护人是被告人有权获得辩护的其体体现
人民法院应当准许。极据《刑诉解样)第313条第2款的规定,庭审结束后、判决宣告前另行
委托辩护人的。可以不重新开庭;辩护人提交书面辩护意见的,应当接受。
扩展分析1公诉案件度审审查与目诉案件庭前审查的区苏
自诉案件的屈前审查与公诉案件的险前审查有着较大的差异。简言之,公诉案件的庭而
审查属于程序性审查,面自诉案件的度前审查体现为实质性审查
根据开事外必法》吊176余规正,人民条玩提距公环时特柔在杨料、证信移达人民法
院,即实行卷宗移送主义。同时根据《刑事诉讼法》第186条现定,人民法院对提起公诉的案
件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开庭审判。显然,公诉案件
庭前审查的内容并不涉及实体问题,单查发现案卷材料不全的,应当通知人民检蔡院3日
因补送材料,但人民法院不能以材料不全、证据不足等理田不受理案件。升廷申判与告外不
取决于人民检察院移运的案卷材科能否证明指控的犯菲事实成立,只要起诉书甲有明确的择
控犯罪事实的,就应当决定并庭审判
相较之下,自诉案件庭前审查具有明显的实质性,也更严格。根据《刑事诉讼法》第21
条第1款第1填的规定,人民法院对于自诉案件进行中查后,对犯罪事实清楚,有足够址据的
案件,应当开庭审判。由此可见,在对自诉案件的庭前申查中,址据中盘至为关证,证据并非
仅以其存在来决定案件是否开庭审理,而在于能否证明指控犯辈事实并且达到“犯罪事实满
楚。有足够证据“的程度,只有达到这一称准方能开庭审月。但要在意的是,不应把”犯辈事头
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清是,有足够证据“理解为“构成犯罪”,庭前审查的目的是判断是否应当启动庭审,而不是共
新是否构成犯罪。只有基于廷中控辨对抗,从为“案件事实清楚,证据确实、允好”,法目才
作出有罪判决。换言之,皮当对“见翠事实清楚,有足够证据”和“案件事实清楚,证据确实
充分”这两个表述子以区分。事实上,自诉人提文的都是程诉证据,而案件有可能莎及的止兰
的卫、系急避险以及无开事责任能力等抗辩证据,则有待碳告人一方提供。只有通过庭中对
控辩双方的证据进行全面调查核实才能准确判断被告人是否有非
由子自诉人普退取证、举证能力纹期,法官对门诉案件进行庭前实质性审查从而决定是
否开庭审理,很大程度上有利于避免自诉案件审理程序的无效启动,有利于降低自诉人诉论
风险。需要指出的是,自诉案件中,公环转自外“案件的政置有利于及时到正缩误的不追
决定,解决“告状难“的间题。但是,允许被害人以自诉的方式来否定检察机关起诉决定权,也
11NBnN5E2H1N1.a
的状态。因此,对“公诉转自诉“案件的中查也要更为严格。人民法院应当重点审查是否具备
0a-/1xa2(Na2e
的行为应当依法追究刑事责任;三是公安机关或者人民检察院作出了不子追究被告人刑事责
r为aF0%小。2
196
10 第二审程序
CAS日——钱某抢劫、强奸、强制猥亵案
【案例指引
本案例表结合其实案依改捣而成,主要涉及值班律帅的定位效其与料护律
的关类,认非认切从克的适用,审查起等期间补充快登的适用,二审抗诉菜件通
的处理,以及二常发回重审制度等问题。
案情
2018年6月26日,被害人令某向甲县公安局某蛋出所报案,称钱某姿窃其支
付室账户4000元。公安机关经供来发现,钱某于2018年3-6月通过网路社交十
台结识多名女性。2018年6月24日18时许,钱某在某商场附近均见被害人令某
当日22时许将其带至钱某执定的快捷清店房间内,随后粉金某诗障之际,使用
指纹解铁手机,窃取令某支付宝账卢内人民币4000元。钱某还采用同样手改,分
别于向年3月、5月在同一消店资或被害人于基、常某人民币500元、1000元。7
13日,钱某极抓获归案。
使查阶段,钱某腾请了律师张菜为其财护人。讯同过程中。侦查人员告知钱来
关于认罪认罚的法律规定。钱某拒绝认平认罚。案件值查终结后,公安机关以转
学微世药罪路长甲人民税器所重看见,中金开好回。年分公向以来行
实不清、证据不足申请撒回案件补竞侦查1公安机关补充侦查后再次移送人民检要
院审查起诉,人民检察院事查认为我某的行为构底抢劫犀。我某表示原意认非
罚,检察官王某遂通知值班律并游某为钱某提供法律帮助,钱某在值班律师游某在
场的情下务身了黑物结书。被人分是同粉账土数乐不后单对
认划的钱某从克处理。种护律师张某认为办案机关造知值班律帅见证共结程序是
违法的,侵害了科护人的说诊权利。在人民检察院提起公诉前,钱某对认罪认物从
宽提出反悔。
甲其人民始察院于2019年1月7日以抢劫罪对钱某提起公诉,2019年3月20
日,甲县人民法院作出一审判决,认为“不能证实被害人系在*不知及抗、不能反抗
状态下被动取财物”。检察机关指控的抢劫罪名不能成立,钱某楼蛋纷取被善人学
其4000元构成资窃罪,料外转基有知使刑1年11不月,并处别金4000元
甲其人民检察院认为一审判块错误,接田抗诉,并报请上一极市人民检察院
持抗诉。某市人民检察院在审查支持抗诉期间补充收集证据,发现钱某环在2016
197
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3中年1年为r4如31年32
小法了年育活中。。四中
中盐人民法院由原合议庭的两名法官和一名陪年员对本案进行了重新审理。经过审理
年共人民法院来纳入民检察院抗诉意见和指控意见,认定被告人钱某究抢初非,判处有期
-
13子。出如)23电计小。年1北,1
州3年,数非并行,决定执行有期徒用20年,并处罚金人民巾20方元。一年量判庙,钱某费d
上语。
问 
1.何种情况下办案机关应当通知值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助?本案
办策机关为钱来安排值班律师的做法是否正确?辩护律师张某认为办案机关侵害了其诉
权利,应如何等系教济?
八213人出33?3
制度适用于哪些诉讼阶校?如来被告人在第一审程片中来认罪认罚,在第二审程序中能否主
用认聚认罚从宽制度?姑合本案读该对犯置量疑人/被身人等善认罪认罚几结书后出理反
的情形应谦如何处理?
3.本袋审查起诉期间补充侦查的运同是否正确
4.本策中,检春机关在二审抗诉策件办理过程中发现新的犯平事实,对此在程乐上应
如何处理
5.人民法院像法审理后认定的罪名与检察机关指拉的罪名不一致,程序上应当如行
处理
6.本录中二审人民法院花定级销原判,发回重审后,原审人民法院重新市理程床是否
确?钱某提出上诉的情况下诚聚能否再次发回主新审理
解题思路
1.值班律师的定仪
值班律尊气度是指律师根据法律援胁机构的安排在人民法院、看守所轮流值班,免费头
设有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律接助的一项法律制度。根据《刑事诉讼法》第3
条第1款的规定,犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,法律援助机构没有指添律师为其提供
辩护的,由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律资询、程序选择建议、申请变史强制指施
对茶件处理提出意见等法律帮助。冠定位而言,值班律师度是一种特殊的法律接助制度
可视为委托辩护和指定解护之外的补充性法律帮助方式,只有在犯罪嫌疑人、被告人既没有
委托辩护人,也不符合指定辩护条件的情况下(参考(刑事诉讼法》第35条、第278条关于
定辩护的规定),值班律师才能介人诉论。要特别注意的是,不同于委托辩护律如和指定辩打
律帅,值班律帅仪提供有展的法律帮助,面不能出庭辩护
本案中钱某在审查起诉阶段自愿认罪认词,根据《刑事诉讼法》第174条第1款的规定
198
犯罪嫌疑人自原认罪,同意量刑建议和程序活用的,度当在辩护人或者值班律师在场的情
下金著从非从初具结书。里然辩护人现者班伴师都可以见止其站,但但班解则初度作为一
种特殊的法律援助,较之于委托律师面言处于补充地位。如果犯非嫌疑人已经委托了辩护件
帅,在签著具结书时不通知辩护律师而由值班律师见证是不合法的,不利于被追诉人合法书
利的保障。最高人民检察院族布的《人民程祭院办理队罪认词案件升度量刑建议工作的指与
语
意见》第27条第2款明确规定,犯罪嫌疑人有辩护人的,应当由辩护人在场见证具结并签字,
结
不得绕开辩护人安排值班律师代为见证具结。辩护人确因客观原因无法到场的,可以通过远
化万16
2.关于辩护律神诉讼权利的保障和教济
在诉讼权利受到侵害的情况下,辩护人有权寻求教济,对此,应具体适用《刑事诉讼法》科
《开诉则》的相天定。根据《刑鼻作路法》吊49条规正,辨护入,外公化性入队为2灰
关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一纹
人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,迪
知有关机关子以纠正。《刑诉现则》第58条规定;“辩护人、外讼代理人认为具依法行候诉
权利受到阻码向人民检察院甲诉或者控告的,人民橙祭院应当及时受理开调查核实,在十日
以内办结并书面答复。情况属实的,通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检蔡院子
州止。
3.关于从葬从词从览局度的适片
本案中主要涉及认罪认罚从宽的适用阶段、被著方权益保障、认翻认罚的反悔权等问题
(1)关于认罪认罚的适用时段。《刑事诉公法》将认非认词从览作为一条基举原则了
规定,意味着认罪认罚从宽制度贯穿整个刑车诉论过程,适用于所有诉讼阶段。《认罪认词排
导善见》第5条也明确现定,认罪认罚从览制度适用子倾章、起诉、审列各个阶段。第0条进
一步规定,被告人在第一审程序中未认罪认罚,在第二审程序中认罪认罚的,审理程序依胜
《别事诉讼法》规定的第二审程子进行。第二审人民法院应当根据成认罪认罚的价值、作用获
定是否从宽,井依法做出裁判。上述规定究其根本,旨在鼓励犯罪嫌疑人、被告人尽早认罪试
词,从面尽草解决纠龄、节约司法资源,但并末限制认罪认罚从宽制度的适用阶段
(2)关子被害方权流保解同。任从非从初从览的i用见程中,列被吾人应马角应
有的尊重,对犯罪罐疑人、被告人适用认非认为宽应当听取被需人的意见,但与此同时也安
避免完全受被害人一方左右,专门机关应当客观公正、依法办理认罪认罚案件。因此,根把
《认罪认词指导意见》第18条规定,被害人及具许松代理入不同息对认非认词的把非赇疑入
被告人从览处理的,不影响认非认词从觉制度的选用。犯辈壤疑人、被倍人认非认词,但改
退驻退赔、路偿损失,来能与被营方达成调解成者和解协议的,从宽时应当于以的碱。犯非
疑人、被告人自原认罪并且愿意积极赔偿损失,但由于被害方赔偿请求明显不合理,未能达点
消解或者和解协议的,一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理
(3)关于认罪认习案件中犯辈嫌疑人反侮的问题。允许见罪嫌疑人、被告人反傅是确
认骤认罚的自愿性、影显被追诉人程序自主性的重要保障,但对于后续程序处理应有合理的
安排。根据《认辈认词指导意见》第52条规定,犯罪嫌疑人认辈认词,签署认罪认词具结书
在人民检察院提起公诉前反悔的,其结书失效,人民检察院应当在全面中盘事实证据的基植
188
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上,依法提起公诉。对于适用认非认初览作出不起诉决定以后义反每的情形,般基《刑诉动
则》第278条观定,人民检祭院应当进行申查,并区分下列情形依法作出处理:(0发现犯犁
s)f3k31nB。n5
定,依照(刑事诉论法》第177条第1款的观定重新作出不起作决定;2北罪辣疑人犯非情节
轻微,依照刑法不需要列处刑初或者免际刑词的,可以缝持原不起诉决定;B排除认罪认词医
务后,付合起苏象什的,应与根活条什异体简优队的咏不账苏快正,依法烷起公师。茶什甲
过程中,被告人反得不再认罪从词的,般括《从罪认词指导意见》第53条的观定,人民法院后
中中E次E。临a年
工作的指导意见》第34条观定,人民检察院应当数回从览量开建议,并建议法院在量开时
B1uBrem
建议。
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补元倾套是指公安机关或者人民程祭院依腿法定程序,在原有倾查工作的基础上,对案
件中的好事实篇况作进一步副登、补光止话的一种环空活动。补元侧查在程序上有三种下
形;审章批插阶设的补充侦查、审章起许阶段的补充使查和审判阶投的补充使查。本案所涉
及的是审香配诉阶设的补元使查。
判断本案补充侦查的适用是否正确,应当适用《州事诉论法)和《刑诉规则》的相关规定。
《刑事诉论法》第162条第1款规定:“公安机关你套终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证
h制。好与℃3为。中示好。上共6为a2/中
定⋯⋯”《刑事诉讼法》第175条第2软规定:"人民检察院甲查案件,对于需要补充倾查的,可
L为大作3ib人物r42aan
犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补元侦查的,应
当制作补充仙查接,连同案卷材料一并退间公安机关补充侦查。人民检察院也以自行
食,必要时司以要求公安机关提供协助。”般据上述条文可知,有权决定补充使登的主体只能
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发现结误,也只能向检察院提出补充侦查的建议,由检聚院作出决定,而不能由公安机关自行
撤回案件进行补充倾誉。
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二审期间,有可能发现原审被告人新的犯罪事实,即一审程序没有审理的遇漏非行。《开
诉解释》第391条观定:“对上诉、抗作案件,应当着重申香下列内容:(四)上诉、抗你五
否提出初的鼻实,正括⋯“新的事实～属于一甲程序的用点甲摆袍,头际上,对精的事
或辅辈进行申理也是二中“全面中查”原则的要求。二申发现漏罪显然属子“原列事实不清
的情形之一,对此二审法院应该撤销原判,发回重年,还是直接改判?如果二审法院直接改
判,那么一申编非所莎罪名变成一审终审湖,原审被告人对于画罪失去上诉的机会,无疑是对
2八b中中N。火
且接改判,而应当撤销原判,发回重审。根据《刑诉现则》第449条第1、2款规定,二审抗许案
件办理过程中,检察人员在审查第一审案卷材料时,应当复校主要证据,可以讯问原审被告
人g必要的,可以补充收集证据、重新签定或者补充鉴定。需要原倾查案件的公安机关补充
200
收集证据的,可以要求其补充收集。发现遗满罪行或者同案犯罪疑人的,应当建议公安书
关侦查。据此,如果在二审抗诉案件办理过程中,发现漏罪线素,应当及时移送公安机关
套,经查证属实的,建议人民法院发回重审,公安机关对漏罪侦查终结以后移送审查起诉,由
开
人民检蔡院对新的犯罪事实补元起诉,从而依法保障被告人的上诉权
号
6.法院要更公诉机关指控罪名的程片
法院变吏公诉机关指控罪名应当遵得一定的原则,即拟认定的罪名所依据的事实与公诉
法
机关指控的事实具有同一性。只有体现新罪名构成要件要素的主要事实与公诉机关的指拉
事实大体一致或者前者能为后者所涵盖的,法院才能变史罪名。否则,发现新的被告人或声
他犯罪事实,则应当视情况由公诉和关迪过变更或追加起诉的方式于以解决
根据《刑解释》第295条的规定,人民法院变更指控罪名的,应在是以下同题:(1)听耳
控辩双方的意见。审判人员可以在庭审阶段当庭询问控辩双方关于变更指控罪名的意见,也
可以在庭审后菜取书面方式听取效方意见,以口头方式听取的,可就听取意见的情况制作笔
录并附卷。(2)必要时可以再次开庭。是否确有必要舟次升庭,由审判人员目由款量,以足以
保障被告人的知情权、辨护权为限。
7的中
根据《刑事诉讼法》第236条和第238条的规定,发回重审包括两种情形:(1)“可以”发
回重审。原列决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以救定播销原判
发回原审人民法院重新审判。(2)“应当“发回重审。具体指第一审人民法院的审理有下列
违反法律则定的诊程序的情形之一的:1违反公开审判的现定;2违反回制度:3剥夺
者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判;4审判组织的组成不合法的;5其他进
反法律规定的诉论程序,可能影响公止申判。
考虑到二审案件的复杂性,同时为了确保发回重审的案件的实质性审理,《刑事诉讼法
第239条规定:“员审人昆法院对于发回重新审判的案件。应当易行简成合议鞋,依照第一年
程序进行审判。对于重新审判后的判决,依照本法第二百二十七条、第二百二十八条、第二百
二十九条的规定可以上诉、抗诉。”其中,因原判决事实不清或者证据不足而发回重审的案件
如果再次上诉或抗诉,第二审人民法院不得再次将该案件发回重审,只能维持原判或改判
这一限制的目的在于为免产生案件反复发回重年、久抱不决的情形。但对于因程序进法而
回重审的案件不在此限。根据(刑诉解释》第406条规定,第二审人民法院发玩原申人民法
在重新审判过程中,有《刑事诉讼法》第238条规定的情形之一,或者违反第239条规定的,应
当裁定撤销原判,发回重新审判。通过重新审判的方式纠正一审法院的程序违法行为,体玖
子1年⋯子
为外,高要注意的是,发回一中法院单新甲理的菜件,员是品用第甲怪步甲理,加不五
人民法院新受理的第一审案件。发回一审法院重审不是完整意义上的第一审程序,对于非
业的人民陪审员来说,很难充分发择实质参审作用。因此,无论是因原判决事实不清或者证
据不足面发回重审的案件述是因程序违法面发回重审的案件,均不适用陪审员审理
刑事二审程序流程,如图7防示,
0
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当事人上诉
检察院抗诉
二审立案审在
不开庭审理
决定开商审理
案件施庄
讯问被告人,
听取其他当
人、辩护人、
诉论代理人的
当事人对一审
被告人被
人民检察
应当开庭
意见
1事实、证据提
判处光刑
院抗诉的
审理的
1出异议,可能
的上诉案
案件
他案件
1影响定是量开
1件
[的上诉案件
通知检慕机关阅卷,检察机
庭前准备
关应当在1个月内查阅完毕
开庭审理
被告人最
法庭辩论:拉韩
法庭调查:
宣布开庭:核
后陈述
双方对有争议的
宣读上诉书
曾事人身份,告
9
或抗诉书,
知写事人权利义
进行辩驳和论证
全面审查核
务,询问是否
对证据
目瑟
雄持原
案件终结
1评议和宣列
改判
发回重审
一审法院重新审理
图7 刑事二审程序流程示意
|答题要点
1.(1)根据《刑事诉讼法)第35条、第36 条第1款、第278条及相关司法解释的规定,犯
罪嫌疑人、被告人没有委托筹护人,法律援助机构没有指深律师为其提供辩护的,由值班律师
202
为犯非球疑人、被告人提供法律帮助。犯罪绿疑人、被告人自急认罪认罚,没有辨护人的,人
民法院、人民检签院、公安机关(看子所)应当通知伯班律师为其提供法律希助,
(2)本案中侦查机关为钱某安排值班律帅游某为其提供法律帮助的做法是错误的。极据
刑
《刑事诉讼法》第35、278条的规定,值班律师制度只是委托解护和指定辩护之外的补充性法
律援助方式,钱某已经委托了辩护人,故应当由辨护人在场见证具结并签字,而不得绕开辩护
诉
爸
人女排但址律如为见证其结
法
(3)在诉讼权利受到侵害的情况下,根据《剂诉规则》第57、58条的规定,辩护律师可以
同同级成若上一级人民程蔡院甲环或者控合,人民橙繁院应当在支理后10日以内近行行甲世
情况属实的,经检察长决定,通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正,并
将处理情况书面答复提出甲诉或若控告的辩护人
2.(1)被害人及其诉讼代再人不同意对认非认罚的犯罪绿疑人、被告人从宽处理的,不影
响认罪认初从宽制度的适用。(2)认罪认罚从宽制度世穿刑事诉讼全过程,适用于倾查、运
诉、审列各个丽设。(3)被告人在第一审有序中来认非认词的,在第三审程序中依旧能够认
认罚。第二审人民法院应当极据其认罪认罚的价值、作用决定是否从览,并依法作出就判。
确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。(4)犯罪嫌疑人钱某签薯认罪认词其
结书后,在人民检黎院理配公诉前反悔,其绍书失效,人民检察院应写在全面审查事实证据的
基础上,依法提起公诉
3.公安机关以柔件事实不清、证据不定为田将该案椒回再次补元倾登,这一做法是铝说
的。只有检察院有权启动补充侦查程序,以及把案件迅回公安机关补充侦查或者自行补充仙
金,公安机关主动将该案撒回补元倾套的做法没有法律依据。
4.本案中,检察机关通过三中抗诉审查发现钱某还有沙嫌强好、强制架要犯罪及其他招
劫犯罪的行为,根据《刑诉规则》第449条的规定,人民检察院应当移送公安机关倾查,二中法
院裁定撤钥原判、发回重审,待公安机关侦查终结移送审查起诉后,人民检察院补元起诉,再
由原一审人民法院重新中埃。
5.人民法院认为公诉机关起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,但指控的罪名不当的
应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决,即人民法院可以改变公诉机关所指控的非
名。但人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辨护人允分行使辩护权。
必要时,可以再次开鞋,组控辨双方围绕被告人的行为构成何拳进行辩光。
6.(1)本案中,原审人民法院的重新审理程序违法。一是没有另行组成合议庭;二是二甲
发回重申的案件,不应适用陪审员审理。(2)钱某提出上诉的情况下,该案可以再次发回重
审。根据《刑诉解释》的规定,对于原判事实不清、证据不足的案件,第二中人民法院发回重勒
审判的次效以一次为限,但重新审判程序违法的案件不受此限。本案中,原申人民法院的重
新南理程序存在审判组织组成违法的情,因此上诉后可以再次发回重审
1扩展分析1二审“事实不清、证据不是“案件的处班
《刑事诉讼法》第236条第1款第3项规定;“原列决事实不清楚或着证据不足的,可以在
查清事实后改判;也可以裁定撒销原判,发回原审人民法院重新审判。”根据该规定,二审法院
203
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对于“事实不清、证据不足”的案件,既可以发回重审,也可以直接改判。那么,如何理解案件
N?a2Ba7m?e3N
件应当如何处理?对这些间题部需要仔细思考、正确理解。
1,友回里中中的事实不育,是指一中法完队定的法律P头不篇。法伴鼻头是指依照法石
程序、被合法证据证明了的案件事实,它只是无限接近于客观事实,而不是客观事实本身。司
法实我中,程条天接起公诉所依括的是法伴事实而非各观事实,法院所采信的也是法律
实,因此,发回重审案件所称的“事实不清”,是指据以定罪量刑的事实缺少必爱证据子以证
实,达不到排陈合理怀疑的证明标准
2.原判事实不清、证据不足,高安或判或发回主中的标准。《刑事诉论法》和可法解样常
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处理;(1)为节约司法资源,当新证据有利于被告人,且被告人及其解护人没有异议并经查证
属实的,一般应直接改判;(2)橙祭机关在二审期间所提供的新证据,步及无罪改有雅、轻非已
重罪的,应当发回重审,以保障被告人的辩护权、上诉权等合法权益
3.对于以“事实不清、证据不是”发回重审的案件,在事实、证据没有变化的情说下,京年
法院一般不应作出与第一次判决相同的判决。我固实行两中终申制度,除死开案件和投有径
定减轻处词情节的法定刑以下量刑案件外,二审法院的裁判是终审裁判,二审以事实不清、证
善不足作出的发问重审裁定,也是终审裁定。因此.案件“事实不清.证据不足”的结论也是
有终审效力的结论。原审法院如果以原审证据作出相同的事实认定和相同的判决,是对终年
力时不得用,也子疑非光的账则。因此,R申法院应光分利用发回神的L会,尽量
清案件事实,如果经过审理,依旧事实不清、证据不是,就应当作出证据不足、所指控的犯塑不
能成立的无罪判决,而不虚作出与原中判决相同的判决
① 参见黄尔梅主编:《新利事诉治法及司法解释;案例精析与理解适用),法律出服社2013年版,第204～210
217～222页
204
审判监肾程序
CASE——吴某再审案
】案例指引
叶3年年条中中
非席修案”方重本改编。本案的医绕二审、再审、国家赔偿等程序展开,步及再审程序的
提起、常理程序、非法证据排除、国家陪意等知识点,对中诉的处理具有重要参者意义
案 情
2004年11月13日,河南省L县村民王某(该村电工)用厨房策板上的面粉
作餐精,其两个儿于餐用后午春,共二入死℃g同有有民关来信因女表电表及
电与王某严生才前,且吴要院去王某家中级纳电热,被认定有作案时间和作第
赇疑g11片20日,关来因劳赇点乐入事数刑事药名,12月2日数据g2005平
6月23日,河商省S市中级人民法院作出刑事附带民事判疾,认定吴某犯敬意杂人
等,判处光剂,要期一年机行。关来上诉后,两丽有商致入民法院裁是数钢际列、
回重审。2006年6月22日,S市中级人民法院判块认定吴菜犯故意余人非,列处死
+年条外方。的的t体简a
原判、发回重审。2007年7月13日,S市中级人民法院再次列决认定吴菜犯故意系
入事,列处死羽,缓期二年执行g吴某不服判决弟三次上济后,列两省两级人民法
完第三次裁定教销原判、发回重审。2008年10月15日,S市中般入民法院列央
定被告人关某犯故意系人罪,判处无期夜刑,利母疏治权利终牙。关采仿不服判场
上你后,河南省面敏人民法完于2009年7月6日作出裁是,效回上体,非持原判
齐。为的八大常常中小的来条的为
服,向最高入民法院甲诉g最面入民法院于2019年9月29日春出导申决定,指
的八光常元功门为方常功门
理。庭审中,被告人关菜及其辩护人提出,除吴菜在侦查阶段的有非供还外无其他
证指证实关某进入土某系的时房并实施投毒行为。美某的有事供述兼侦查机天米
用刑讯道供等非法为法收果,示距作为定菜的承活,总体法子以得除g登将中展
蛋明,现有证据不能择除存在州计是供的可能。2021年3月24日,河南管高数入
民法院作出刑事判陕,认为本案缺乏能够倾定吴某作案的客观证据,吴某的有率
还中对多个见非结节的候廷前茄不一效,互与建入证g伊在矛酒,有尊供还的作第
动机及选择的作菜时机不合常理,不能排除其他人作案的可能。原审认定关某
205
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政意杀人罪的事实不清、证搭不足。搭比,依法撤销原审判决,宜告吴某无罪。4月1日,关菜
被无罪释放。从2004年11月20日吴某被刑事拘留至其被释放,共被解押16年多。
吴某板无犀释放后向河南省高级人民法院中请国家赔偿,河南省高级人民法院依法殳理后
作出[2020)票法赔1考间家赔偿决定。美某不服读决定,向最高人民法既赔信委员会甲请作出
赔侯决定。贴信请求人吴某的请求事项包括;(1)人身自由赔偿金。路信请求人在被错抽锆判
之前系本材加工经管者,其收入远超过职工日平均工资水平,仪依据职工日平均工资进行赔偿
不公平,应按阻日平均工资3～5倍的标准赔偿人身自由赔偿金。(2)精神损害抚慰金。吴某自
a04年11为2如日换弧后一直翼着“乐入地”的罪名,素入受到就说,儿文提学,配得税记外出
工还借,社会评价显著降低。服刑期间吴菜因为中诉被严常两次,受刻严重的精神损害。最高
人民法赔体豪员会依法对读案讲行了审理,并于2021年10月24 日作出赔修决定。
问 题
1,大大的次上与,可为为的烈人民法稳检完为,库也高中的人B法资
审。如来8市中级人风法院重每后改判吴某无知技形,检察院就此提田抗诉,形么在检答院
抗诉后,河南省高娥人民法院能否改判吴莱死刑立即执行
2,若本素发生于2021年3月之后,河南省高级人民法院三次教定撒辆原判、发四重币的
做法是否金法?为什么
3,最高人民法院决定再审关某案,能否指令河南省高级人民法院再审?最高人民法院的
否提审本案?被指今再审的法院应当适用何种程序进行再审
4.本案的审判监肾程序由吴某中诉引起,请问中诉是否一定能够启动审判监督程序?为什么
5.从2004年11月20)日被刑争拘留主2021年4月1日被释放,关某被君护时间超过10
年,再甲期间亦处于被羁押状态。请问,再审期间能否中止原判决、裁定的执行?为什么?
6.对吴某及其料护人提出的排除吴莱有罪供述的申请,是否应予支持?为什么?
7.在本案中,由于吴某在被错捕错判之前的收入远运超过全国职工目平均工责水平,应
当如何确定其人身自由赔信金的船偿标准?关某是否有权申请精种描害抚赋金?
解题思路
1,上诉不加刑原则。本题的易错之处在于,题中涉及检察院抗诉。上诉不加刑原则适用
的前提是检察院未抗诉,故题中的“检察院抗诉”可隐产生误导,使考生误以为法院可以改为
更重的刑词。根据《州事许讼法》第237条第1款规定,第二审人民法院中理被告人或者他的
法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑划。第二审人民法院发问原审
人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实。人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也
不得加重被告人的刑罚。该条第2款规定,人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不
受前款规定的限制。该条是对上诉不加刑原则的一数性描述
此外,《刑诉解释)第403条还有更进一步的细化规定。该条第1款规定,被告人或者其法
定代理人、辨护人、近亲属提出上诉,人民检察院未提出抗诉的案件,第二申人民法院发回重就
学
中判后,踩有新的犯事事实且人民程祭院补元起诉的以外,原申人民法完不得加重被告人的开
12a。KaNt八k8d为作t
决后,人民检家完抗诉的,第二审人民法院不得改判为重于点审人民法院第一次判处的形词
形
本案中,被告人提出上诉,检察院末抗诉,河南省高级人民法院发回S市中级人民法院
静片
审。中级人民法院重申后改判无期徒刑,但检繁院抗诉。此时,根据《刑诉解释)第403条的
规定,第二审法院河南省高级人民法院不得内为检签院抗诉而改判重于原审S市中级人民法
法
-7bBh52h0r)为tB2hB07
2.第二审法院对案件的处理方式。根据《州事诉讼法》第236条第1款现定,第二审人民
ba--F13n131E96I下I15t.(1
决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定数回上诉或者抗诉,维持原判。(2)原学
决认定鼻实没有错误,但适用法律有错误,或者量开不当的,应当改判。(3)原列央事实不
ub临.kA+r3:aeadn次Bg
判。该条第2款规定,原审人民法院对于依刚前款第3项规定发同重新审判的案件作出判法
后,被告人提出上诉或者人民检蔡院提出抗诉的,第三审人民法院度当依法作出判决或者表
定,不得再发回原审人民法院重新中判。根据《刑诉解释》第405条规定,原判事实不清、证热
不足。第二审人民法院发间重新审判的案件,原审人民法院重动作出判决后,被告人上诉或
en13Mk化n,小n。
发生于2021年3月之后,根据上述规定,京判事实不清、让据不足,第二审人民法院只能发旧
hh--。的/小et八xn5l.z
得再发回重新审判。如本案中三次税定教销原判、发回重审的做法是不合法的
4.中1高子。估143n八3
院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发
法律效力的判决和裁定,如来发现确有铝误,有权提审或者指令下级人民法院再审。根据《开
M1b13rF)小x3人t油r个1油e1
外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更为适互的,也可以指令原审人民法院审理
h1b0个rF/m
判决、裁定确有错误的,可以指令下级人民法院再审;点判决、裁定认定事实正程但适用法符
错误,或者案件疑莲,复杂,重大,或者有不自由原审人民法院审理情形的,也可以提审。该
细化了提审的具体情形。该条第2款规定。上级人民法院指令下级人民法院再审的,一取应
当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理:由原申人民法院审理更有利子查明案件于
u12的的、1nr2下3
积这此人配法回提和书公下级法由面,被会海面的下法
法也小小3
根据《刑事诉讼法》第256条第1款规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件
由原审人民法院由理的,应当另行细成合议庭进行,如果愿来是第一审客件,应当依时第-
审程子证行南判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗乐:如来职采是第二神杀件,或者是上级
的限B的样TT化B,正人I。正
(刑标解释)第466条也有类似规定。本案被指令去审的法院是总二审法院,应当用二审程序。
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4.1方11N11面H1b5)22.333
关司法解释的规定。《刑事诉讼法》第252条账子三类人对已经发生法律效力的判决、裁定拱
出甲许的权利,一当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,司以向
人民法院或者人民检蔡院提出甲诉”。《刑事诉讼法》第253条规定了甲诉时人民法院应当对
案件重新中知的儿种情形;(1)有新的证据证明原判决、就定认定的事实确有错误,司能影甲
定罪量开的:(2)据以定非量刑的证据不确实.不充分.依法度当子以排除.或者证明案件事
的主要证据之间存在矛质的;(3)原判决、裁定适用法律确有错误的;(4)选反法律规定的诉
讼程序.可能影响公正审判的:(5)审判人员在审理该案件的时候,有贪污受随、徇私特弊、扫
法裁行为的。根据《刑诉解释》第457条弟3款观定,甲许不具有应当重粉申列的儿种情形
的,应当说服中诉人掩回申诉;对仍然坚持甲诉的,应当书商通知数回。这此规定表明,并非
有甲许就能启动中别监督程序。
.31N3。估(训}b12a。次Br收中开
3211b1i0T1
当”,因此,如黑启动审判监督程序,总裁判可以中止技行.也可以不中止执行。根据《形诉每
释》第464条规定,再中地间不位北原到决、裁定的执行,但被告人可能经再申改列无罪,或若
可能经再审减轻原判刑词而致剂期庙满的,可以决定中止原判决、裁定的执行,必要时,可以
对被告人米取取保侯审、姓视店住搭施。这是因为,在再审作出新的裁为之前,原裁判原则上
仍然有效。但是,现有证据可能使被告人被改判无非,或者有其他特殊情形,继续执行原裁判
移满告司法公正、损害被告人合法权益的,法院可以决定中正原决、裁定的执行。
6.非法证据排除规则。根据(刑事诉论法》第56条规定,采用开讯通供等非法方法收
1门1(业t
子以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当子以补正或者作出
含,Eb1北B业活)在。什,r.
发现有应当挂除的证据的,应当依法子以排除。不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。根
ltaaEta1LlHTgb9
院应当对证据收集的合法性加以证助。根据《刑事诉论法》第60条视定,对子经过法庭审理,
1(小什1正bntt.31估
当予以排除。本案被告人及其辩护人提出有罪供述系侦查机关采用刑计通供等非法方法收集
u有lE310mE1八们1不1
7.因家赔偿制度。压家路偿法》规定了国家婚偿的范的、国家赔偿的标准。根据《国多
路偿法》第17、18条规定,行使倾查、检袋、审判职权的机关以及着守所、监铁管理机关及其工
的子四过石子的t小7的常
3也活子4gTB。
第33条规定,役犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度以工日平均工资计算。最高
人民法院、最高人民检察院(《关于办理刑事路偿案件适用法律著于向鸡的解释》第21条第1
款对上送法律却定的“上年度”,解梓为“路偿义务机关作出路偿决定时的上一年度”。因此
对于人身抑害赔偿,法律并没有根据受害人的收入情况作出区别对待。
根据《田家赔会法》第35条规定,有该法第3条或者第17条规定情形之一,效人精神拉
208
害且造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。最高人民法院《关于审理国家赔偿
案件确定精神损害赔偿责任适用法律若干问题的解释》第7条列举了可以被认定为《国家赔
偿法)第35条规定的一造成产重后果“的情形,包括;(1)无非或者终正迫究开事责任的人都
料押6个月以上;(2)受害人经签定为轻伤以上或者残疾;(3)受害人经诊断、鉴定为精神障
开
碍或者精神残疾,且与慢权行为存在关联;(4)受害人名督、荣普、家庭、职业、教育等方面遗受
诉
诊
严重报害,且与侵权行为存在关联。另外,下列情形可以认定为“后果特别严重”,包括受害人
法
无罪被料押10年以上:受害人死亡;受害人经鉴定为重伤或者戏孩1-4级,且生活不能自
理:受害人经诊断,鉴定为严重精神障碍或者精神残获1～2级,生活不能自理.且与位权行头
判
在在关联的。本案被告人无罪被器押16年以上,符合法定的获得精神拇害托财金的条件
关于本案审判监督程序的流程,如图8所示。
一审法院改判
一审法院判决
改判我司不得
被告人不犀
重子原判刑后
1发回重审
判决上诉
二审法院也不得因为
险察院抗诉
1二审法院裁定掩销原判
上检察院抗诉升决重于
原判的刑场
被告人不般
判决继块上诉
1二审法院应当作出判决或者
裁定,不得发问重审
被告人不二审
载定提起申诉
[再审材料来之一;申诉
不具者法定
1说摄撤间或者
情形
审查
1书固通知驳回
再审主体:终审法院、掩回上诉案件
--m.F2
上级法院指定的法院、死刑案件的枝
1准法院和原申法院
提审或指令
下级法院再审
每日赔偿金
另行组成合议庭:原一审运
按照色家上
再审期间原裁判可以
[用一审程序,原二审选用
年度以工日
中止也可以不中止
【审程序,提审适用二审程序
平均工资算
人身白出
章镇原
赔偿金
改舟无罪
非法证据排除
→申请国家略偿
精神报害
11动
赔体金
1害的,造成
1严重后的,
[应当支付相
1应的精神报
害抚慰金
8的得
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答题要点
1,河南省高级人民法院不能改判吴某死剂立即执行。根据《刑事诉讼法》第237条及《开
4N巾,下中,八
发回重新申判后,联有粉的死非事实日人民检察院补元起诉的以外,原申人民法院不得加
/B31。4n知次nadN4E1【
民检察院抗诉的,第二申人民法院不得改列为重于原审人民法院第一次判处的剂词。本案厉
-8O切b?b
期徒刑。此时人民检察院抗诉的,河南省高级人民法院作为第二审法院不得改判重子原中径
为W1)2八次3
立即执行。
a14+3为m。0和rEa中arr
法。根据《刑事诉讼法》第236条及《刑诉解释》第405条的规定,对原列单实不清、证据不压
Ftb3t1aunr.aeth
出判决后,被告人上诉或者人民检察院抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决、裁定,
ayh3n3F1b41AttF
发回重审。吴某对重申列决依旧不服,继续上诉,此时二申法院应当依法作出判决、裁定,不
符耳发回电新申判
3.最高人民法院可以指令河南省高级人民法院再审,也可以提审本案。上级人民法院发
次24aE州lN)八tπ1
判决、裁定认定事实正样但适用法律结误,或者案件疑难、复杂、重大,或者有不生由原申人民
rkrnN3八kn4。n
人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠止裁头
的l.a。出a有kn中
于章明案件事实、纠正藏判籍误的,最高人民法院可以指令河南省高级人民法院审理。因养
+xt。次n
人民法院夜照申别监督程序重新申判的案件,由原申人民法院审理的,应当另行组成
议庭进行审理。如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判;如果原来是第二审
案件,或者是上级人民法完提审的案件,应当依服第二中程序进行审列。本案的原审法院是
为nh/方71中7r伯nBkee次h
审适用的是二申程序,再申应当依照弟二申程序进行申判,
,b.23川53(F中
--a2知。9b3中1a233a中38G2(
动中列监督程序取决子人民法院或人民检蔡院的中查结果,只有在事实认定或者法律适用解
有错误等法定的情形下,才能启动申列监督程序,
。参上八。心kN为物aa
根括《剂事诉讼法》第257条第2款的现定,人民法院按服审判监督程序审判的案件,可以庆
210
定中正原判决、裁定的执行。根据《剂环解释》第464条的规定,再中期间不停正原判央、裁定
的执行.但被告人可能经再审改判无罪,或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑拖屈满的,可比
a中rn。1a小L窗A&E%四估+也估
述规定,再申易间原判决、裁定可以得止状行,也可以不行止执行
并
当
6.法完应当支持原审被告人及其辩护人提出的拜除非法证据的甲请。根据《剂事诉说
大杨为.书为它书人3F本?E中
法
的犯非嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据。采用刑讯温供等非法方法收集的被告人供这
应马才以排际。马鼻人及月辩护人、环公理人有权甲请人民法院对以非法力法收染的证我
依法子以排除。人民检祭院应当对证据收集的合法性加以证明。经审理,确从或者不能排际
存在以非法方法收集证据情开的,对有关证据应当排踪。本案中,被告人及其辩护人在庭年
字
货
tN1小B1n3Ekn341a
排除公安机关在倾查过程中存在刑计温供的可能。因此,被告人的有罪供述度当子以排除。
7.根据(面家赔信法》第33条及相关可法解释的现定,侵犯公民人身自由的,母日培偿金
按照国案上年度职工日平均工资计算。“上年度“是指“培偿义务机关作出赔偿决定时的
一年度”。法律对路偿金的计算标准并没有根括受苦人收人作出区别对待,都应当按照路传
义务关作出器偿决定时的上一年度职工日平均工验计算。本案中,母日篇偿金的计具标准
为路偿义务机关河南省意级人民法院做出(20201像法路1号画家赔偿决定的上一年的职7
回r。八上自市始上为为则2务1中
吴某有权中请精神损苦抚赋金。根据国家路偿法》第35条及其相关可法解释的见定
合T和ns方马?11
被告人无非被料押10年以上,属子精神报苦“同果特别严重”的情形。在系案中,被告人无非
被粗押16年以上.精裤损害属于“后果特别严重”情形,符合法定的获得精神损害抚赋金的芽
件,被告人有权甲请精神预者抗意金。
扩展分析】景止双重龙避原则、一鼻不再理原则与找国再审程片
在8关务知,正重而况水等人不四-准行间是两把下中判
禁止双重危险点则的核心理念在于不允许行为人因同一行为而两次陷子被追诉或审判的指
险之中,但是,如果重复追诉或者审郑不会使行为人再次陷于范险之中,则可以重复启动追动
、a可11北1g1B子0B11BB子
同一行为的再次起诉和审到,但都是为被告人提供的特别教济程序,不会导致被告人处于不
利的危险境地。
在大陆法养同家,与禁止双重危险原则类似的原则通常被称为“一事不再理”京则。关于
"-k1子4母1)#1ys
体裁判,还是也可以适用于程序裁判;是仪在已有生效实体裁判的前提下才发生效力,还是只
要诉讼系属于法院就开始发生效力。通说一般把“一事不再理”原则与既判力联系起来。法
院判决一且生效,就产生一种已决的法律效力。某一判决一旦具有既判力,就意味着同一被
告人的司一行为不得再受到起诉和审判,从面产生所谓的“一事不再理”的消极效果。既判力
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严生的前提是法院的移已经发生法律双力,县有告正后米的甲理和数列活动的λ来>则
法院而言,不得再行受理和审列已有生效裁判的案件;对于公诉方亲说,已有生效裁判加以确
定,就不能对般告人的间一行为再行追诉。“一事不再理“原如基子压察处司权已经耗尽的
念,能移避免就同一事实进行多次重复的起诉和审判活动,有助于维护被告人利益和保障社
会关系移定,能够防正法院就同一事实作出前后才盾的判决,也有利于维符控辨双力兕位
平衡。
我国刑事诉讼法没有完全确立禁正“双重危壁“原则或者”一事不再理“原期。我国刑等
司法的指导思想是实事求是、有籍必纠,生效藏到确有错误就可以后动再申,从面使被告人医
同一行为康受两次以上的追诉范险。找因刑事再申没有明确区分有利子被告人的再中和不
利于被言人的再甲,因此再甲也可能使被告入处子不利现地意有现点认为,科甲柱牙应当在
实俸正文与程序正文之间保持一定的平衡,既不能过度追求程序正义,也不能过度追求实体
正文。
212
12[ 执行程序
CAS日——余某等盗窃、暂予监外执行案
1案的指引
本案例以量面人民检察院发布的指导性案例为重本改编,出烧检禁元立案伯
登的管籍范图,暂于监外执行的条件、报送、申批、屋督,罚金州的执行,量羽建以
可。篇为外34人
案情
夜告人会某,管因犯卷动罪,于2017年1月2日被黄州省来市中数入民法既
判处无期後刑,并免河登5方元,后于贵州省某虚款服剂。2023年1月,余采系
以余菜息心脏病为由中请保外就医。贵州省某置联根落贵州者S县人民医院田
为等好中下简书出
决定。2023年3月10日,贵州省置疑管理局决定对余某暂于监外抗行6个月,开
将管子压外执行决定书抄选检察院。余某此后一置处于续保期间。但因罗嫌鉴税
摩,条某于2021年5月10日被货州省S县公安局州事为留,6月10日被谈共入民
检暴院批准速抽,次日由S县公安同执行建指
被苦入周某,带因犯保险诈案菲,于2017年3月27日板某区人民法院判处有
期使利2年6个月,绩用3年,并处罚金5方元。周菜因牙嫌墨为率,于2025年
面盐也为为1(3简。
日由S共公安局执行建指。
的入出中年入优与录
经审理者明,2024年9月至12月,夜告入条某伙同板告人周某,以非法古有为
的,在贵州省S县炎刘镇甲村、乙村、丙村,分5次,共计盗窃耕牛7头,涉案份值共
1节411分人4年中2
限人州年开
教告人余菜还因罗嫌拒不执行为决、裁定罪被提起日诉。因与邻居土采情熟
合同纠纷案,2023年6月3日,余菜收到S其法院民事判决书,判令余某在判决书
生效之日起7日内向原告王某返还信秋本金及其利息共计6方元。余来一直以无
钱还款为由拒不展行判块。王某向8县法院甲请器制执行,但法院来取各种持施
亦末执行到位。2025年1月5日,条菜头彩票甲笑20为元。土某防说余某甲关,
逆上门讨要欠款。余某以各种理由拖足还款。为进避还款,余某与妻子刘某商议
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通过办理高第手读韩移财产,并协议将所有财产转移给刘某,所有情务由余某负包。余某与
对某离赂后,防有财产全部板分到列某名下。因来取各种指康声一直末能执行到位,5县法
··-
年为0E0#s齐的#
机关不于立案g土某建于202巧年5月7日直接向S县法院提起自诉。王某问法院接交了民
事判块书、强制执行藏定书、不子立案迪知书等相关证指材料,8县法院依法受理,并将拒不
执行判兵、裁定非与盈符非合并申理。
八大苏优01下小。a八。
外有期徒刑4年,并处罚金2万元:犯拒不执行料读,裁定罪,判处有期徒刑10个月,命并热行
有为快州4年6个月,并处将量2方;级告入高某犯金君非,为处有为徒开4年,并处初金2
方元g周某在较执行罚金羽期间,因家里房子失火,财严尽败,光力缴期罚金。
a同名市入什个内小年个为1
现,本案中可能存在彻私舞弊暂子监外执行间题,依法决定对该案进行调查核实。经侦查查
)中和学年好4好4金节中如分
请托数5方元,在明知非貌余某不符合苷子蓝外执行条件的情况下,在管子蓝外执行审托
计出小年口
非、何私得牌节予监外执行事对其定率处叼。
问 题
1,余某是否构点拒不执行判决、获定菲?8县法院置接受理该案,是若迅法?8共法院将
担不抗行刊决,救定非与险动非爷升审理,程序是否含法,
2.2023年3月10日,菲犯余某因患心脏易被批准暂子屋外执行的过程中,是若存在违法
水(方1。o公不。8
3,货州石某节人民检春院在对全市警于置外执行策件进行检基的过程中发现,本策中可
能存在物私异弊暂子监外执行的同题。对该问题,检器院是否有权主策侦查?
4.若特余来的前罪抢动罪被判处的刑词改为有期枝册12年,兵他条件不复,部么余某在
被暂于监外执行期间又犯罪,应当如何处理
5.本案公诉机关建议列处核告人余某4年有期徒刑并处引金2方元,列处被告人周来4
中2)。k607化
来纳该量刑建议?如果被告人认那认罚,法院应当如何对待公诉机关的量利建议
6.本案中周来认罪认罚高度民好,便因家里房子笑火,财产本段,无力做纳词金,应当
何抗行罚全刑?是舌会对认定周来确有停改表现产生影响
[解题思路
1.本题是关于拒不执行判决、裁定罪的实体认是和程序办理问题。《刑法》第313条规定
了把不执行列决、裁定罪,其中,第1款现定;“对人民法院的列决、裁定有能力执行面拒不热
有,篇中广里的,处三年从下有期促列、拘位点若词量;简加符别产重的,处三年以上七年以
214
有期徒剂,并处罚金。”全国人民代表大会常务要员象(关于(中华人民共和国刑法)第三白一
十三条的解释》列举了“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形。比中包括被执行人隐藏
转移、故意毁损财产或者无信转让则严、以明是不合理的低价转让财产,致使判决、裁定大法
执行的情形。2024年最高人民法院、最高人民检聚院(美于办理拒不执行列决、裁定刑事案
件适用法律若于向磁的解释》(以下简称《办理拒不执行别决、我定用事案件的样》)和202
说
年最高人民法院、最高人民检蔡院、公安部《美于办理拒不执行到决、裁定刑事案件若干问是
法
的意见(以下间外理把不执们快、裁正别事条件的见见》)则担不机们列快、税定罪的
认定和办班程序做了具体规定。《办理拒不执行判决、藏定刑事案件的解释》第1条观定担不
执行判决、裁定罪的主体是被执行人、协助抗行文务人、担保人等负有执行义务的人,第2条
程与
表定。“人民π.税如是名人法究k法出的有们为符并回发在法保力部
判决、裁定。《办理拒不执行列决、裁定刑事案件的解释》第7条还现定。“数使判决、裁定无法
执有”一般是指人民法院依据法律及相关规定米取执行描地后仍无法状行的情形,包括列快
裁定全部无法执行,也包括部分无法执行。根据《刑法》及上述司法解释,对拒不执行判决、
定非的从定,要注区分罪与非罪。对于行为人解共言时仪有力机行,或石如来极机们入
隐藏、转移、故意段损被执行标的财产,但还有其他财声可执行,或者行为人又主动地执行了
人民法院的判决、裁定,都不构成犯罪。而且,开菲被执行人只要拒不执行判决、裁定就构罪,
还必劾以法院米取了执行措距之后仍然无法执行为前提。
《办理拒不执行判决、裁定刑事鉴件的解释》第14条第1款街及公许转目诉问;“甲请
执行人有证据证明同时县有下列情形。人民法院认为符合刑事诉论法第二自一十条第三项
定的.以自诉案件立案审理:(一)负有执行义务的人把不执行判决、裁定,侵犯了甲请执行人
的人身、财产权利,应当依法追究州事责任的;(二)中请执行人普经提出控管,面公女l天
者人民检察院对负有执行义务的人不子道究刑事责任的。"第15条规定誓辖问题,即“拒不扶
行乳决、裁定刑事素件。一载由风有法完所在地人民法院情”。外解样》第324余规正2
诉和自诉的合并审理问质:“被告人实施两个以上犯罪行为,分别属于公诉案件和自诉案件。
人民法所可以一并中理。对目U外部牙的中理,血用平草的规定。
2.有关哲子监外执行的条件、报送、甲批、监各等规定。根据《刑事诉讼法》第265条第
款观定,对被处有徒或若拘校的罪犯,有下列情形之一的,可以者于监外状行:(1)有广
重疾病需要保外冠医的;(2)怀孕或者正在喃乳自已袋儿的对女;(3)生活不能目理,适用
子监外执行不致危害社会的。该款针对的是被判处有期徒刑或者拘役的罪犯。第2款规定
对被判处无徒刑的罪犯,有前款第2项规定情形的,以节子这外执行。该款针对的是若
判处无期徒刑的罪犯。第3款规定,对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自
残的罪犯,不得保外就医。本案中,罪犯条某被列处无期徒刑,只有在符合《刑事诉讼法》第
265条规定的情形时才可以管子蓝外执行,即必须属子怀学或者正在鸣目己婴几的对女
根据(刑事诉论法》第265条第4款现定,对罪犯确有产重疾病,必测保外医的,田着级人民
政府指定的医院诊断并开具证明文件。本案中,罪犯余某保外就医依据的是贵州省5县人民
医院出具的精情修断意见,S县人民医院不是省级人民政府指定的医院,不符合规定。根接
《刑事诉讼法》第265条第5款规定:在交付执行前,哲子监外执行田交付执行的人民法院决
定;在交付执行后,苷子益外执行由监斌或着着守所提出书面意见,报省数以上益孩管理机天
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或者设区的市一级以上公安机关批准。本案是交付执行后办理的暂予监外执行,案例显示是
贯州省某监狱提出同意哲子监外执行的书面意见,报贵州省监狱管理局决定。此环节的报送
机关和决定机关符合法律规定。根据《刑事诉讼法)第266条规定,监狱、看守所提出管予监
外执行的书面意见的,应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者
拉准机关提出书面意见。本案中,贵州省某监狱提出暂子监外执行的书面意见时,并未将书
面意见副本抄送人民检察院,违反了法律规定。此外,余某的暂子监外执行系其亲友对有关
人员来取贿烙等手段获得,这也是违法的
对才营才照外州行,别事诉必法》视定了人民流器院的督权。和标论法》院在等
266条规定了决定或批节子监外执行前的书面意见前本抄送及监督外,还在第267条规定
了决定的抄送和监管,决定成者批准背子监外执行的机关应当将音予监外执行决定抄送人民
检察院。人民检察院认为暂子监外执行不当的,应当自接到通知之日起1个月以内将书面差
见送交决定或者批准暂予监外执行的机关,决定或者批准节子监外执行的机关接到人民检氛
院的书面意见后,应当立即对该决定进行重新核查。根据《刑诉规则》第629条规定,检察院
对昔子蓝外执行不符合法是条件,程序违反法律规定或者没有完备的合法手续,没有省级人
民政府指定医院的诊断证明和开具的证明文件,监狱、着守所没有将管子监外执行书面意见
画]伞抄法人民橙器院,非北过内络、强等非法手玻荐精子外执行的等情形,应当依法抗
出到正意见。根据《刑诉规则》第633条规定,人民检察院向决定或者批准暂予监外执行的机
关提出不同意暂子监外执行的书面意见后,应当监督其对决定或者批准暂予监外执行的结果
进行重新核查,并监督重新核查的结果是否符合法律规定。对核查不符合法律规定的,应当
依法提出纠正意见,并间上一级人民检蔡院报告
3.检察院的管辖范围。随着监察体制改革的推进和监蔡委员会的成立,乃至《监蔡法》的
殒布施行,检繁院的管辖范国有了较大的诚整。根据《刑事诉讼法)第19条第2款规定,人民
检察院在对诉论活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯追
供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。根据《格
察院立案侦查规定》规定,人民检察院在对诉论活动实行法律监督中,发现司法工作人员涉
利用职权共燃的14存惊把2公民权利、损善可公正的把非基件,以立条香.其中疏句书
祠私葬弊减剂、假释、暂于监外执行罪。根据《监察法》第11条第2项的现定,监察委员会体
腿极法和有天法律观定履行监普、调查、处置职责;对莎嫌赏污贿路、滥用职权、玩氢职守.
力子祖、利益籀达、徊和舞弊以及浪费国象资财等职务进法和职务犯罪进行调誉。从管辖元
工来着,向私降弊暂子监外执行罪属于检察院有权管辖的范田,而受财罪、间私舞弊属于监究
受员会的管错祀固。为微好人民程祭院与监祭委员会案件营辖范围的荷接,(检签院立案仙
盘现定》现定了人民检察院与监察委员会的沟通协调、案件线案的移送和互涉案件的处理
《姓察法实随条例》第55条第1款也现定,监察机关必要时司以依法测查可法工作人员利片
职权实质的涉嫌非法拘禁、刑讯通供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,并在
立柔后及时也报同效人民粒禁院。弟2次现定。监条科关在调音司法亡作人为符康常污师
等职务犯罪中,可以对其涉嫌的前款规定的犯罪一并调查,并及时通报同级人民检察院。人
民检察院在办理直接受理侦查的案件中,发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察机关管精的其他职务
犯罪,经沟迪全案移送监察机关管辖的,监察机关应当依法进行训查。本题仅考查检察机关
216
对徇私排弊营予监外执行案是否有权立案管辖,并不涉及更为复杂的检察院与监察委员会的
a州n.中3f
4.音子监外热行期间再犯新罪及以非法手段获取督子监外执行的处理。者子监外执行
开
是一种刑初的受盖执行方式,翻犯在营予监外执行期间犯罪的,御及收监执行和数望并司
特些
问题。根据(刑事诉金法》第268条第1款规定;对暂子监外执行的罪犯,发现不符合暂予监
外执行条件的,严重适反有关暂子监外执行监管营理现定的,若子监外执行的情形宿关后
法
犯刑期未满的,应当及时收盈。根据《刑法》第71条规定,判决宣告以后,刑词拟行完单以制
被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的辈作出判决,把前辈没有执行的刑罚和后罪所判
处的刑词,依照《刑法》第69条的现定,决定状行的州词。极据《刑事诉岔法》第268系第3
牢方
规定,不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的,在监外执行
的期间不计人执行用。被告人余某在节子监外执行期间叉犯罪,应当及时收监,根据“先
后并“原则进行数罪并罚。在计算其前罪的剩余刑期时,需要注意的一个问愿是,因余某的营
子监外执行系以非法事段获得,故其在蓝外执行的期间不计入执行州期
5.检蔡院的量剂建议。为深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,进一步规范量用
程序,有关可法解释对量刑建议进行了规范。根据《刑诉规则》第364条第1款的现定,人民
检察院提起公诉的案件,可以向人民法院提出量刑建议。除有减轻处罚或者免除处罚情节
外,量刑建议应当在法定量刑幅度内提出。建议判处有物徒刑、管制、拘役的,可以其有一定
的福度,也可以提出具体确定的建议。该条明确规定,程祭院可以提出具体确定的量刑建议。
根据《刑诉规则》第275条规定,犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是
否适用缓刑等提出量刑建议。量刑建议一般应当为确定刑。对新类型、不常见犯罪案件,
刑情节复杂的重罪案件等,也可以提出幅度刑量刑建议。该条针对认罪认词案件突出了确定
刑量开建议的地位,要求“一般应写为确定刑”。认罪认罚指导章见》也有类似型定,办理
罪认罚案件,人见检察院一及应写提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件,量刑
节复杂的重罪案件等,也可以提出幅度刑量刑建议。提出量刑建议,应当说明理由和依据
犯罪嫌疑人认罪认罚没有其他法定量刑情节的,人民检察院可以根据犯罪的事实、性质
等,在基准刑基础上适当减让提出确定剂量刑建议。有其他法定量刑情节的。人民检察院店
当综合认辈认罚和其他法定量刑情节,参照相关量别规范提出确定刑量刑建议
《宪法》第131条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会吐
体和个人的干涉。”公诉机关的量刑建议实质上是行使求刑权,而菲行使裁判权,无论是确定
刑量刑建议还是度刑量刑建议,都是建议。法院是否采纳量刑建议应当根据审查结来来确
定,与检察院采取何种量别建议的形式无关。根据《规范量刑程序意见》第23条规定,对于人
民检察院提出的量刑建议,人民法院应当依法审查。对于事实清是,证据确实、充分,指控的
罪名准确,量刑建议适当的,人民法院应当采纳。人民法院经审理认为,人民检察院的量刑建
议不当的,可以告知人民检察院。人民检聚院调整量刑建议的,应当在法庭审理结束前提出,
人民法院认为人民检察院调鲛后的量刑建议适当的,应当予以米纳;人民检蔡院不调整量前
建议或著调整量刑建议后仍不当的,人民法院应当依法作出判决
根据《剂事诉讼法》第201条规定,对于认罪认罚案件,人民法院依法作出列决时,除了五
种例外情形,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量别建议。人民法院经审理认为量刑丝
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议明曼不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检祭院可以调整量刑建议。人
民橙繁院不商整量建议或者调整量刑建议后仍落明显不当的,人民法院度当依法作出
判决。
6.罚金别的执行。对于司金刑。《刑事诉讼法》及相关司法解释规定了罚金刑的执行主体
u物ob次)1a为i3NN.八m
应当强制缴纳:如果由于道进不能抗拒的灾祸等原医缆纳确实有因难的.经人民法院羲定,可
以延期强纳、的情减少或若免陈。般搭《开诉解释》第522条观定,刑鼻戏判涉财严部分和院
带民事救判应当田人民法院执行的,田第一申人民法院负责救判执行的机构执行。该条运一
步明确了执行的具体法院和部门]。根据2000年最高人民法院《关于适用财产刑若十间题的
aFa。次%f2t为1.1t
处的词金效相加,执行总和效额。该条明端了词金开的开词方式。根据《刑诉解释》第52
条弟1数现定,词金在列决规定的别限因一次或者分期数纳。期病无故不数纳或者求足微经
外时,人民法院业马强纳。空绿的防不艺全部剪的,在任何时族,包活王刑拟行方
毕后,发现被执行人有可供执行的财产的,应当追缴。但《刑诉解释》第524条又数定,因道
不能机担的灭祸等原因缴纳词金端有困难,被执行人甲请延期噭纳、的情减少或者免除词金
的,应当提交相关证明材料。人民法院应写在收列申请后1个月以内作出裁定。符合法定条
件的,应当准许;不符合条件的,回申请。因此,罚金刑在特定条件下经法院裁定可以建步
数纳、的情质少或者免除。关子是古会对认定侮改产生影响,2024年最高人民法院《关于力
理减刑、假释案件审查对产性判项执行问题的规定》第4条第3款短定.罪犯确无顾行能
的,不影响对其确有悔改表现的认定,
答数要点
1.余某的行为构成拒不技行到决、裁定罪。拒不执行判决、数定解是指对人民法院的判
决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的。本辈的主体包括被执行人,客观方面要求实施
了拒不执行而使判决无法抗行,情节严重的行为。根据《刑事诉讼法》及相关司法解释,“有
能力执行面担不执行,情节产重”的情形也括被执行人总藏、转移财产,数使判决、裁定无法热
行的情形。本案中,已有生效民事判决书列令余某返还信款本金及其利息,余某实彩票中奖
有能力执行,但条某为逃避执行,造过离婚的形式转移财产,致便法院通过各种措施仍然不能
执行到位,属于“对人见法院的判决、裁定有能力执行面拒不执行,情节严重的”。故象某的行
为符合拒不执行判决、裁定罪的构成要件,构成拒不执行判决、裁定罪。
亦理担不机们列快、级定列鼻条件的料释》刑师解释导同法解样现定了把不机行勇
决、裁定罪的办理程序。虽签拒不执行列决、藏定罪一般以公诉程序办理,但在特定情形之
可以转为自诉。申请执行人有证据证明值有执行义务的人拒不执行判决、裁定,侵犯了申话
执行人的人身、财产权利,应当依法追究刑事责任,并且申请执行人曾经提出控告,而公安机
关或者人民检禁院对负有执有文务的人不子迫究刑事责任的,可以公诉特目诉。本案中,年
请执行人王某有证据证明被执行人余某拒不执行法院生效民事判决,拒不返还借款及利息
侵犯其财产权利,依法应追究刑事责任。法院精案件移送公安机关后,公安机关不子立案,符
218
合公诉转自诉的条件。《办理拒不执行判决、裁定刑事案件的解释》现定了拒不执行判决、裁
定罪的管辖,由执行法院所在地的法院管辖。本案执行法院为8具法院,故8县法院有权
受理。
员
《刑解释》是定了公诉和自诉的合并审现。被告人实施两个以上犯罪行为,分属于2
粪
诉案件和自诉案件,人民法院可以一并审现。本案余某的鉴窃罪为公诉,拒不执行判决、裁定
记
罪为自诉,法院可以合并审理
法
2.在余某暂子外执行过程中存在多处违法情形。根据《刑事诉讼法》第265条第1款
第2项的现定,对被判处无期徒刑的罪犯,属于怀草或者正在峭乳自己墨儿的妇女的情形,可
以色于监外纳行。R活《开事1诉公法》第265条易4欢的现正,对罪把细有广厘族病,必贝
外就医的,由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。根据《刑事诉讼法)第266条的
规定,监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的,应当将书面意见的高本抄送人民检差
院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。举案中,余果夜利处无朝使前,不
属于怀孕或者正在埔乳自己婴儿的妇女的情形,不能适用暂子监外执行。余某的病情诊断意
见是由县级医院出具的,不是省级人民政府指定的医院,不符合法律规定。贵州省某监狱并
来寄书面意见的本抄送检察院。不符合法律观定
极据《刑事诉讼法》第267条及《刑诉规则》第629条、第633条的规定,人民检察院认大
皆子监外执行不当的,可以在决定前和决定后两个环节进行监督。人民检察院在收到监狱拉
送的管子监外执行书面意见副本后,可以向决定或者批准机关提出书面意见,并监督其进行
重新核查。人民检察院接到监然抄送的写子监外执行决定,认为特子监外执行不当的,应
自接到通知之日起1个月以内将书面意见送交决定或者批准管予监外执行的机美,决定或老
批准告子监外执行的机关接到人民检繁院的书面意见后,应当立即对该决定进行重新核查
对核查不符合法律规定的,应当依法提出纠正意见,并问上一级人民检察院报告。
3.对于本案中可能存在的衔私母弊犯罪同题,检察机关有权立案使查。根据《刑事诉论
法》第19条第2款及《检蔡院立案使查规定》的规定人民检签院在对给活动实行法律监在
中发现的司法工作人员用职权实能的非法拘装、剂讯退供、非法型查等侵犯公民权利、损去
司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案使查。司法工作人员利用职权实体的葡私得黎节
监外执行罪属于检蔡院有权立案使查的14种案件之一。本案中,司法工作人员张某在罪孔
余菜苔子监外执行行过程中浮赇祠和舞弊若于监外执行犁,极橙紧院在诉塔监管攻程中及现
检察院有权立案饮查
4.对余某应当及时收监,根据“先减后并”原则数罪并罚,其违规监外执行的刑期不计人
执行刑期。根据《刑事诉讼法》第268条第1款规定,对暂予监外执行的罪犯,发现不符合暂
予监外执行条件的,严重违反有美暂予监外执行益督管理规定的,虚普及时收监。根据《刑
法》第71条的规定.块管告以后,刑词执行完学以而.玻开的3犯罪分子义犯罪的,应当
新犯的罪作出判决,把前馨没有执行的刑词和后罪所判处的刑罚,依照《刑法》弟69 条的规
定,决定执行的刑订。此外,根据《州事许讼法》第268条第3款规定,不符合管于益外执行异
件的翠犯通过随路等非法手段被暂予监外执行的,在监外执行的期间不计人执行别期。本案
中蒜告人余在药子外执行加义犯罪,属当格其及的改,对动北的律进了正非则
然后根据“先减后并”原则进行数非并罚。因其暂予监外执行系以非法手段获得,故其在监夕
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执行的期间不计入执行刑易
5,检察院有权提出确定刑量剂建议,但法完开非必须米编检祭院的量刑建议。根据《开
诉现则》第364条第1款、第275条的型定,人民检祭院提起公环的案件,可以向人民法完
出量刑建议,量刑建议可以具有一定的幅度,也可以提出具体确定的建议。犯罪嫌疑人认第
认订的,量刑建议一般应当为确定剂。根器《观范量刑程序意见》第23条的规定,对于人民粒
察院提出的量刑建议,人民法院应当依法审查。对于事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名
准确,量刑建议适当的,人民法院应当来编。人民法院经审理认为,人民检察院的量刑建议
当,人民检察院不调整量刑建议或者调整量用建议后仍不当的,人民法院应当依法作出判决
因此,法院是否来编量刑建议应当根中查结果素确定,不是一定要来纳。《刑事诉念法》年
201条也对被告人认罪认罚时如何对待公诉机关提出的量刑建议作了相似的规定
0。料3法》27】金定。形判处面金能,1内子调不作机的
码等原因缴编嫡实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缆纳、的情满少或者免除。本案中
同系因系单房子关火,鸡产尽受,无力纳初金,禹子由子遇不能抗把的农病等原店数纳
实有困难的,可以申请廷期缴纳、的情减少或者免险罚金,是否准许由法院裁定。根据最高人
民法元《关于办理减刑、假释案件审金财严性判项执行向题的规定》第4条第3款的规定,
见确无限行能力的,不影响对其确有母改表现的认定。因此周基无力缴编罚金不会影响对主
是古增有侮改的认定
扩展分析|罪犯暂予监外执行期间又犯罪的刑期计算问题
暂子监外执行是指被判处监禁刑的罪犯,因出现某种法定特殊情形不宜在监狱或看守所
内执行时,暂时将其放到监狱外或看守所外,交由法定的监外行刑机美执行刑罚的一种方式
暂子监外执行是一种非监禁刑罚方式和处遇措施,是自由刑的特殊执行方法,属于刑司执行
变史。在交付执行前,暂子监外执行由交付执行的人民法院决定:在交付执行后。暂子监外扶
行由监狱或者看守所提出书面意见,报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机
关批准。对被暂予监外执行的罪犯,依法实行杜区矫正,由社区新正机构负责执行
罪犯在暂子监外执行期间又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,就前罪没有执行的刑
和后罪所判处的刑词数非并初。所犁没有执行的刑词取决于前罪刑词的执行计算列何时为
止。实务中,商罪的刺余州期从何时开始计算。存在几种不同的计算方式.主要有从犯新罪之
日、犯新罪被采取强制措能之目、新罪判决之日等。积据第一种微法,罪犯若在犯新理之目良
被社区矫正机关得知并向决定机关提出了收监建议,其就会被收监执行,并开始计算未执行
完华的剂期。般据第二种做法,应当从罪犯被来取强制措施之日起计算貌余剂别。因为罪
在曾子监外执行期同至犯新罪被来取强等措施之前,仍然处子前罪别词技行期向。当里犯
犯罪被采取强制措施之时,便脱高了原执行机关的监管,不再属于刑罚执行的范畴。根据第
三种做法,从新罪判决之目起计算剩余刑期,因为在新罪判决之前,罪犯仍属于前罪执行的开
期内,而罪犯在新塑刑罚执行之前被科押的期间可折抵新罪的刑期。
220
13未成年人刑事案件诉讼程序
CASE—幼童陆某遭绑架案
1案例指引
本案例改编自真实发生的案供,知识点的考查范原较为广泛,目其有相当程
的综合性与应用性。通过各种情节的假是,考生得以将不同学科的知识加以株合
如《刑法》《刑事诉讼法》《民事诉验法》等。同时,由于本案例涉及的人物较多,法
律关系也颇为复杂,对考生的阅读及解析能方接出了极励要求。爵要注意的是,
生应当具各熟练适用法条及司法解释的能方。这种能力并非要求考生年固记忆所
有条文,而是知晓法律规范的整体框架及内部这辑。鉴于国家统一法律职业资格
考试的主观题测试是在提供法律条文的前提下进行的,考生完成案例及设问的问
读理解后,应鲁于较短时间内明确适用法条的大数位置,进而并婚答题。其体元
言,本题考查的知识点主要包括以下几个方面:(1)证据的综合审查判断,其中以
险检查、技术侦查的证据形式为重点1(2)刑法理论中师架年与故意杀人事的关系,
主犯与从犯的区分:(3)来成年人刑事诉讼程序的原则与特征;(4)犯犀嫌疑人死
亡的程序处理,缺席审判程序的适用条件:(5)账款赃物的处理程序以及民事诉话
案外人执行异议。
案 情
邱菜与其女发关某及朋皮林菜、伍菜、邓菜(犯罪时15周罗)、余来(驰年时10
周步)、陈菜(犯罪时15周勇)、罗某(犯辈时17周罗)、黄某(犯率时17周勇)共记
9人,因经济状况不佳,逐严生辨菜儿量以动索钱财之急法,开最终选定9罗的陆
作为目标。
菜日16时许,9人商定后,驾驶从邻店王某处借来的两辆轿车守候于陆某学
绘西的补习班门前。18时左右,陆某放学走出补习班,与其同学账某在附近一居民
楼前的沙堆抗要。待张某离开后,邱某命美某上前诱器陪某上车,但是陆某不方防
动。即某团即拿邓是驾车行度至陆某身旁,自己趁劳将陆菜强拉进将车。得手后
两车还速高开现场。仪供内即学使用,词勿外传,VX:mfks8888
陆某上车后极力反抗呼喊,印某唯热惊动路人,于是用手语其口鼻。陆某奋
持扎并咬伤邱某手指,师菜一怒之下张招陆某解填学其量息昏建。当行至郊区
水湖穷时,即某将陆某拖出车外,以随身携带之刀具猛别其腹部数刀,导致陆菜
亡。早菜招呼伍菜一起将尸体款入一垃极袋内,置于林某驾驶车辆的后备用。两
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车随即硬离,速中昂菜从陪菜的书包内找出其家庭联系等上的电话号码。
热达目已的任处后,中某指系伍菜与余菜将陪菜的尸体抛入海中。同时,要求陈某、罗某
以及黄某能舞给防某的母亲赵某打电话,案瑟100万元赋金。赵某惊慌之下选择报案。公安
机关通过电话监听获悉即某等人的住所,随即安排警力抓捕相关涉案人员。最终,除伍某因
外出而饶卒迅脱外,其余8名犯非嫌疑人均被现场抓获。经试问,邱某等8人交代了犯罪
实的全过程。
问题
1,本案值查期间,公安机关应当收集、整理邸些证据材料移送甲查起诉
2.请对邛某、美某与林某在本案中的行为作出法律评价,
3.本策中量起诉期间,检祭机关在分别针对邓某、余某、陈某、罗某以及黄某作处理时贾
要注意什么?
4.如果伍美来及归案即意外死亡,司法机关该如何处理
5.如果法院最终列决将涉案两辆特车作为赃物于以收缴,王某应如何维护自己的财产
叔利?
解题思路
1.证据的综合审查运用。本题的一大特点是没有遵循由浅入深的惯常思路进行难度议
计,而是把灵活性最强的问题放在开端位置。关于证据整理的问题很难以某个具体的法律规
范条款作答,而需考生在理解实际案件办理的逻辑脉络后灵活处置。这一命题的提出可能彩
少会令暑生有共措手不及,但是一日能够借此移住降因,将有利于理欣整道主观的的作答虑
路。大体而言,考生回答本题时应当按步骤做好如下工作:(1)通读并熟悉案件信息,特别是
以抽丝刹虽的方式将所有涉案的人物予以整理并明晰其间的关系模式;(2)依据不同的证推
种炎将案件信息子以分解,何种证明对象应当以怎样的证据方法呈现,这需要考生在熟悉相
关司法解释的前提下完成事实拼接;(3)要站在侦查机关的视角,以利于追诉目标的实现来追
求择列组合证据材科。安做到以上三点,需要立足于准确把握《刑诉解释》“证据”一章的内
容,尤其是第十节“证据的综合审查与运用”。唯有如此,证据链条的整合才能经得起考验。
这便是此问中所涵盖的实践应用属性。此外,一些细节可能容易被考生忽略。比如,采取技
术侦查措施收集的证据材料,经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的.可以作为
定案的根据。因此,电话监听记录应当在本案中以活当方式提供
2.包容犯及共同犯卵。第二问的立场源自实体法方面的考虑。本案的情节有些波折,也
比较复杂。特别是9名犯罪嫌疑人经共谋决定实施绑架行为,且事实上存在角色分工,构成
共同犯罪无疑。但是,在实施绑架行为的过程中,邱某因被害人的挣扎而恼羞成怒,在未与其
他共犯合意的情形下又独立实施了故意杀人行为,给本案的法律定性创造了可讨论的空间
《刑法》第239条第12款对绑架罪如此规定;“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人
作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处五
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叫.t1。1E。t为物
致人重伤、死亡的,处大期徒刑或者死刑,并处没收财严。”其中,会害破织架人是指在织架运
程中是条死假需人的南开。设求善行方本项正属于改意条人行为,但在这里设有单理以品
意条人罪论处,面是被王要行为,即综梁有为所包谷,作为皖架非的结果加重处理,不实有
中
静当
数辈并词,理论上将这种现象称为包容犯。既签故点条人被绑架罪所包容,而不甲独定罪,都
么故章伤害被郑架人的行为显然也可以被郑架罪所包容.而不单独定罪。无论是在绑架人质
法
中小什0人而而2人中π)各hB好π
架人的,都属于这种情况。余害被绑架人,包括先条害人质,然后总瞒瓦相,向人质的利善关
系人或甲位提出要摸,或者在要求末得到满定或得到满足后条凭人质,即迪常所说的“册票”。
中0(
资
这种情况下行为人有两个犯非故意,故意余人辈和邦案辈马已独立成罪,州法》把这网个各
3L-。个taN
因为它们之间息有可包容关系,《刑法》料定将其作为热架非的结果加重犯处理。因此,部条
的行为构成能巨提劳集前南和处理。的在恭同和雅的活动中,是又一自处乎的
策划,指挥之位置,故可认定为主犯。另外.吴某实施的犯翠行为主要系进编陆某,而林某无
其体的实陈有为,仅走到附属作用,故二人者为从犯。
3。2八W3年B63.N
务压中作为好程子B关年人1压公。料导,有四有-定附计记件
故需要考生对《刑诉规则》中的专章有所把握。另外,5名犯罪嫌疑人均已达到刑事责任年
酸,这是一个滑在的刑法考点。面强调审查起诉的时间节点,要家考生极据案情对适用的径
律现犯作出相应师选。总的苯说,以下儿个为识点而要提称;(1)人民检系院应当指定怒落本
)i中。tz等小中中
a+,-11hf小。了3
未成年人来取隐私保护、快速办理等特殊保护措施。(3)人民检黎院受理案件后,应当向未成
年犯辈嫌疑人及其法定代理人了解其委托辨护人的情况,开告知其有权要托辩护人。求成年
Pt。n为次B10NB
护。(4)人民检察院根据情况可以对末成年犯罪嫌疑人的成长经历、把罪原因、监护教背等信
况进行语查.并别作社会调查报告,作为办案和教育的参考。(5)审查起诉中,人民检察院应
当讯向未成年犯罪嫌疑人,听取辩护人的意见,并制作笔录附巷。辩护人提出书面意见的,应
条为)m回t2最用出t人正1
的许讼权利和应当理行的文务。到场的法定代理人可以代为使末成年犯菲嫌疑人的诉路
双,代为行蚀权和的不得报善术成年北罪赇疑人的合法权益。(7)讯可本成年见非骤疑
应当保护其人格身严。讯向末成年犯罪赚疑人一般不得使用城其。对子确有人身危险性必
须使用戒具的,在现实危验消医后应当立即停止使用。(8)人民检察院办理来成年人刑事条
4。%中N%。小年t8
所、照片、图像及同能推断出该末成年人的其他龄科。
4.对犯罪嫌疑人死亡的处理。第四问比较直接,号登的知识点就是《刑事诉岱法》第1
条。该条规定,有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经迫究的,应当撤钥案件,或者不运
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许,或者终正审理,或者三告无罪;情节显者轻微、范善不大,不认为是犯罪的;犯罪已过进动
时效期限的;经符放令免除开符的;依照《刑法》告诉才处理的犯罪,投有告许或若撤回告访
的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的;其他法律规是免子追究刑事责任的。但是,缺席审判制度材
成】本回时子贝。如来考生为这一为以点疫有其正等章,极有同距队其能命作合,
错解本瑟的初始意图。
5.班物收数与案外人异议。第五向融合了刑事诉论与民事诉论知识,但位考生的复为准
备而言,只要热悉最高人民法院《关于刑事裁乳莎财产部分执行的若十规定》,就不难作出止
四53aA。2小八22八训eL
驻款驻物认定语误或者度予认定而未认定。问执行法院提出书面异议,可以迪过裁定补正的
执行机格应当将异议材释移选刑事审判处理;无法通过裁定补正的,应当告知异议人通
'管评。中中则b年。小
对查封、扣挥、冻结的财物及其等息提出权属异议的,人民法院应当听取案外人的意见;必要
E。1(1田为小/e为N.?中a
判决形成后的时间节点。这是考生很答易混清的考点
答题要点
1.在本案中,侦查机关需要收集整理如下证据材料:(1)公安机关出具的抓获经过;(2)
名犯犁嫌疑人的户精号份后息;(3)9名犯非骤疑人所雪粮的两辆轿车照片;(4)犯罪现场(
为班】前及清苏湖边)及加户地点的动验笔录:(5)班条余言陆系所用力其以及陆条的书包
家庭联系策等用品:(6)邱某等人住所的搜查及协验笔录:(7)邱某的人身检查笔录;(8)王异
的址育:(9)张条证音s(10)题某的证:(11)电店图听的书间比象者音记象:(12)班
某等8名被抓获的犯罪嫌疑人的供述和拜解
2,在本案中,成某、吴某与林某系实能综架理的共同犯罪行为人。其中,总某起到了
aLa31人4FT4
的实陈,只是从旁协助。二人均属于从把。成某在实施郑架行为的过程中.临时配章实能了
害陆某的行为,其所把故意余人罪为架犯罪所包答,属于包答地;根据(刑法》第239条
1、2款的规定不按数罪并罚处理,而作为绑菜罪的结果加重见处理
3.检察机关审查起诉邓某、余某、陈某、罗某以及黄某3名把罪嫌疑人时,应当注意以下
事项:(1)应当指定熟器未成年人身心特点的检签人员办理未成年人刑事案件。(2)一般应
身将此5人与好是等成年犯单康疑人分象外理、分和诉,如果不正分素处理,质当对5名
成年犯罪嫌疑人来取隐秘保护、快速办理等符殊保护搭施。(3)受理案件后,应当向来成年
罪嫌疑人及真法定代理人了解其委托辩护人的情况,并告知其有权委托辩护人;设有委托
护人的,应当书面通知法律接助机构指流律师为其提供排护。(4)根据情况可以对未成年
和量人的为和3备柱子+3共在3加
()管小h和标t21F所,9人aL
录附卷:辩护人握出书面意见的,应当附卷。(6)讯间未成年犯要嫌疑人,应当通知其法定
理人到场,告知法定代理人依法享有的诉讼权利和应当服行的文务:到场的法定代理人可以
3
代为行便术成年犯罪赇疑人的诉讼权利,代为行使权利时不得损害未成年犯非嫌疑人的合法
权益。(7)计间未成年犯罪嫌疑人应当保护其人格尊严,一般不使用戒具;对于确有人身危
性必须便用戒具的,在现实危险消除后应当立即停止使用。(8)应当对涉案未成年人的资料
于以保器,不得公开或若传播涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年
形
人的其他资料。
税
4,同法机天应当根据相应的环松防段,对伍某作出探钥柔件、不起诉或者坚止审理的
法
分,不再追究其刑事责任
5.王某司以主张以辆新车的赃物认定有误,向拭行法院提出书面异议,执行机构根据
应司将异以材科移法刑事用列部】处理,或者合为土条通应中身管程子子以处理
代我
扩展分析未成年人刑事诉讼程序的基本精样
当令社案,本成年人犯罪率上开,危吾程度也来意大。但是由于末成年人号心的“特点
性”,其和较于成年人,自我控制力及辨别是非的能力较差。因此,未成年人的犯罪行为其有
育目性,大多数行为都是因一时感情冲动或者意志薄弱而引发的,其主观恶性并不高,具有较
大的可塑性,易于接受教育改造。未成年人刑事诉讼程序作为刑事诉讼活动的特别程序,与
普通程序一样,应当遵偏现化州事作公的基本原则,如程序法定、无犁推定、控审分离、直接合
词、一事不再理、证据裁判、自由心证等原明;除此之外,还应根据其特殊需要而设定特殊的际
期。总的来说,来成年人刑事诉讼程序应遵循6个基本原则:教育为主、惩罚为轴原则;保扩
东呼人权列则1对处理:中理不2公开条路况四:学同合与计备I。好字
琴与原则。《刑事诉论法》专门对教育为主、惩罚为辅的原则作出了明确规定;其他原则虽然
没有明确罗列出来,但其法律规范的实唐内来着,与上述原则基本一致。具体来说,我臣
《刑事诉讼法》中对未成年刑事诉讼程序特别保障的条款主要有三个方面的亮点:一是规定了
附条件不起诉制度:二是确立了犯罪记录村存制度:三是明确了讯问和审判时合造成年人至
场制度。上述三项制度的确立对充分保障来成年犯辈嫌疑人的合法权利、消除犯翠污点以及
使之尽快同归社会具有重大的进步意义
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练习员
张某抢劫、强奸、强制狠褒二审抗诉案
【案例指引
本案改编自刑事抗诉的奥型案例,涉及证据收集、事实认定以及二甲甲的程序适用以及
相应变实。同时针对二审中新证据的使用,结合审级设置、诉论结构、控鲜关系等知识点进行
件计年
案 情
2020年6月26日,被害人王菜报案称,张某(期,32罗)盗窃其支付宝账户人民币4000
元。公安机关经侦查发现,2020年6月24日,张某在某前场附近约见被害人王某,王某喝
张某提供的饮料后出现头晕益状,被张某带垄扶定的快捷活店房间内,随后逐渐意识不清至
完全年迷。趁王某昏睡之际,张某使用王某的指效解铁手机并转账,额取王某支付宝账尸内
人民市4000元。
2020年7月13日,张某被抓兵归案。公要机关以张量动嫌器符罪移联B市A区人民
察院审查起诉。检察机关以抢勃罪对张某提起公诉,指控张某以使被害人处于不知反抗或
不能反抗状态的方法劫数被害人钱财。张菜供述承认,其趁王菜醇满之机使用王某的指蚁
领子机,符土某本应AA分也的离费签飘转体附目已象意某的解护入除元卑屏护,屏称
善人王某的转账行为是其与张某交往加间承担AA制消费的部分,认为现有证据不足以认
张某来用投放药物的方式至王菜昏还,因此也不能认定张某构成抢动罪。A区法既作出一申
判决,认为“不能证实被告人张某向被署人饮品中投放不明物质i不能证实被害人系在‘不
反抗、不能反筑’然态下被劫致财物;无法排除张菜与被害人之网存在正当经济往来的合理
解,检察机关指控的抢劫等名不能成立。认是张某构成婆衍罪,并列处有班徒刑1年10
个月。
A区检暴院认为法院的一等列块事实认定错读、适用法伴不晋,量州畸轻,张来的行为着
合抢劫罪的构成要件,应当认定为抢劫非,逐向B市甲敏法院提出抗诉,B市校梨院支符
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诉。在二审期间,检察机关组织技术力量破解了在一审阶段始终未能破解的张某电脑破查加
密分区,发现大量不雅用片和视狱,进而发现除本案王某以外的多名女性被害人均在不知
的情况下被张某强奸并被拍摄视频和照片。通过进一步的侦查获取了这些被害人的陈球,包
活如下内容;(1)被害人之同互不相识,没有任何联系。(2)各被害人陈述对于同张某交往过
丧
程中的轻内和受慢善的情况局度相似,张某在与其交往过程中或者见面吃饭时,存在劝说
著人将手机支付密码改为指纹支付的情况,且被害人均是喝了张某提供的水或者饮科后田现
头景、意识不清的状况,后被带至油店或者居住地行醛,在被害人不首愿、无意识的情况下强
繁
来为分入大活性便用装身人子好乐尸为钱劳详,等对析等人开行相,改修,所
善人因善伯名替受我等原因来报警。籍账发生时被害人均处于昏速状态,有的被害人直至公
强
安人员向其询同,才发现曾经特账始张某的事实。基于以上情况,检琴机关进一步补充了如
下证据:(1)通过调取张某社保卡记录,发现其多次以失眠抑都、藏病疾前为由开具精神类
物,并收集证据证实其从来息有过精种类获病的事实。(2)通过调取做店监控,发现张某与
善人土菜用餐之前成者就餐期间外出购实饮料给土某。(3)通过袈取张某的手机搜案测危计
家及现管多人出外张下动及处据理象管用四和时简广场格及器有指的
”文人被下药是什么表现”等信息,并发现张某需假情被事人名义在网上向律帅签请一未经
意支付宝转账行为”的法律后果。(4)多名被毒人的同学、朋友及张某被器押期问同监室
员证实张某置向他们“燃释”给人下获并发生性姜系的经历
问 题
1.一审程序中,检杂机关起诉捻劫事,被告人承认秘密籍取被言人时物,种护人对捡劫
进行了无罪辩护,法院是否可以直接改判盎容罪?改列盖窃罪离要进据什么程序
4中03人称中为中和3
3.一中判决作出后发现张某劳嫌新的犯事显当如何处理?为什么
4.一中判决后,检系机关在新破解的张某电橘硬益加密分区中新收集与提取的电子数执
在二审程序中能否被使用以及如何被使用
。?与t年1行化知1
期间补充的证据材料来认定
参考各案
(。上人。法下常a为。计话,元计
为E刘排作。4a,2
剂事环金究纤法院针对向一起许事实变更雅名,即算处与起诉不同的养名。本案中,张某单
从隧土某解港之机使用王某的指纹解领手机,将王某支付宝账户内的钱转账给自己,辩护人
认为不构成抢劫罪。如果法院市查后认为,张某构成盛窃罪已经达到事实清楚,证据确实、元
分,但对于抢劫罪尚来达到这一证明标罪,法院司以依审理认定的事实改判签钫罪。根
2
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据《刑诉解释》第295条第3款的规定,人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障
告人、辩护人充分行使辩护权。必要时,可以再次开庭,组织控辩双方出烧被告人的行为构成
何要及如何盘刑进行解论
2.极据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断
电子数据若干问题的规定》和《公安部规定》,收集和提取的过程需要注意以下儿点:(1)应当
由2名以上倾查人员进行,取证方法应当符合相关技术标准。(2)张某的电脑作为电子数提
的原始存储介质需要被扣押、封存,以保护电子数据的完整性。扣神、封仔张果的电脑应当葡
作笔录,记录张某电脑的封存状态。同时,应当保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、
别除、修改电子数据。封存前后应当拍摄张某电脑的照片,清晰反映封口或着张贴封条处的
状况。(3)在收集、提取张案电便盐加密分区的电子数据,应写作笔录,记录案田、为
象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,井附电子数据清单,在明类别、文件稻
式、完整性校验值等,由倾查人员,张菜签名或着量章;如张采无法签名或者拒绝签名的,应三
在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,应当对相关括动进行录像。此外,还应当
采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。(4)应当根据《刑事诉讼法》的观定,由符合
条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中
注明情况,开对相关活动进行象像
3.本案一申判决后二甲程序中,检察机关发现张某仔在新的犯非事实,包括之前的一
程序中来涉及的强奸罪和对其他被害人的抢劫罪,应当要求公安机关侦查终结后移送审查起
诉。根据《刑事诉讼法》第236条的规定,第二甲人民法院对不股第一审判决的上诉、抗诉案
件,经过审理后,原判决事实不清成者证据不足的,可以裁定撤销原判。发同原审人民法院市
新中其。本案中,为充分保障被告人对新发现的补充起诉的犯罪鼻实的上环权,人民检祭两
应当建议二审法院裁定撒销原判、发回重审,存公安机关侦查缘结移送审查起诉后,由人民构
察荒补充起诉后一并审理。B市中级法院应当裁定敏的原判发回一申法院重中。
4.我固现行《刑事外岔法升本明翻税龙控附双力感召社一甲改建文朝正据,巴自
列规定涉及二审程序中如何运用新证据,检察机关在新破解的张某电脑中收集与提取的电子
数器在二中程序中可以使用。根据刑诉解释》第391条的观定、本案是人民检幕院抗诉的条
件,第二审人民法院应当着重申查上诉、抗诉是否提出新的事实、证据。根据《刑诉解释》第
395条的规定,第二审期间对于在新酸解的张菜电画硬盘加密分区中新收集与提取的电子数
据,第二审人民法院应马及时通知辩方登阅、摘抄或者复制。根据《刑事外岔法》第234余出
规定,本案是人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当组成合仪险,开应审理。根据《弗
诉解释》第399条的规定,法庭调查应当重点图绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及新
的证据等进行。本案中一审判决后新收集的证据具有独立的证明价值,对一审的证明体系运
行了某种程度的修正,动摇了一中认定构成益物罪的事实基器,致侯认定事实和益用法律
能发生实质性改变。此种情况下,如果二单直接以新证据为裁判依据对一申判决子以改判
原审被告人对二审改判认定的事实和证据实际上失去了上诉机会。因此,二审不宜直接作出
改判,而应以新证据导致原判认定事实不清、证据不足为由,发回重审。
5.本案中一审检法之间存在的分坡主要在于签窃罪与抢动罪的区分,关键在于被告人是
否使用琴力、胁道以外的其他方法以勃取财物。其中,其他方法是指对被善人来取攀力,
228
助迫以外的使被者人处于不对反抗或若不能双抗的状态的方法。本案中,敌告人张某是否面
被害人饮品中段政不明物质到人丧失意志是本案中区剂签动罪与抢动非的接心坏节,但映之
百接证操.需要依量间接证据认定案得事实。三中别间外充的新证据正是用绕张某是否投点
不明物质数人受实意志这一碳心环节补元收染的一系约间接址据,证实夜告人张某系有
谋、有准备地系用技版约物致人管述的德用子段,多次实跑把动、强好罪。根活《剂解释》第
设
旧上a1m中人a【t的
经套证高实:(2)证据之间相互印证,不存在无法排除的矛店和无法解择的疑问:(3)全案
甚
杂
据形成完整的证据锰;(4)根据址据认定案件事实足以排踪合理体疑,结论其有哞一住
(3)3前证店讲们的性坪计合3觉。小中,合般考入5来任案中上的1方和
强题
侵著的情元高度相似,这科符综经历绳非偏落。被害人陈述、社保下购约记象、饭店监控录
与证人证晋相互即证,能多证卖被音人乐某在饮晶中投原了可以致人答述的均粉。不辈照
相税、乐某时子授强两见记象以及相大意人世后E多世头做善人任不对皮加、小能双
状卷下被强好、劫取财物。被害人殊述的转账金额以及特账时的状卷可以证实被害人与张第
之间不存在正常经济往来。全案能够形成元感的证据链,能够其同证实丝率过程,证遇之
E语相日正,任G苏B的而理1说,比们姓一1
推导过程
1,设问分材
本题接照刑事诉讼的进程设问,考查了程序进展过程中的程序衔接及度设置。商3向
138计活部作鲁43a中-
放性,指向了证据在刑事诉论中的使用、认定间题
2.案情材料梳理
本案系一起一审改判辈名、检祭机关望出抗许、二申防设补光黏证据开发现新的犯非
实的案年。案年楼心静义完承系是告共投约了为,间接正话能告证头条件事类从及一甲
阶段新发现犯非事实和证据的处理方式展升
第一段介绍了案发情况和案件的基本事实,呈现被告人张某获取被害人王某支付宝账卢
内财产致本案案发的基本情况。设部分情况与后续关于是告存在投约行为、是否构成把动
的争议签密相关,并与后续发现的其化被害人的被善经过极为类似
第二段介绍了起诉和一审审理过程。公安机关以涉嫌签窃罪移送申查起诉。检祭机天
经审查认为张某系通过投放不明物质使被害人处于不能反抗状态后劫取财物,遂以抢劫罪扬
起公诉。庭审中,被告人水认卷王某解活之机使用土某的指致解领手机开窃取被害人财物
辩护人对抢劫非进行了无罪辩护。一审法院认为不能证实投药过程,无法确认被害人处于
能反抗状态,也不能排踪被管人与被害人之间仔在正常经济在来的司能,敏登认定张采构
始,年见面g法四法开TE好任
第三段介绍了抗诉与二审程字的情况。检察机关在提出抗诉后,被解张某电脑的加密分
。张限大量网申子话.知活多名在的不性限方说r料,开进正多为做
人并取得被害人陈述。这部分还街及本案在二审阶段补元的其他证据:张某社保卡记录、
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54为。为t4NWB。/01Nr上小
元证据不仪与原有事实存在关联,也街及新的犯罪的相关线案。考生需要根据这一段翁出的
⋯
作息搭建证据链
需要注意的是,本案并末如常见案例分析一样,给出本案的最终处理结果,这为设问提供
高03ntfTtT高
3.法律依据梳理
天于第1问,王器的法体依据王安包括:(1)(刑料1下必法》第198余定,法避中理过
中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可,公诉人、当事人
和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。市判长在宣布
论终结后,被告人有最后陈述的权利。(2)《刑诉解释》第295条规定;“对第一审公诉案件
人民法院审理后,应当按照下列情形分别作田判决、裁定:⋯(二)起诉指控的事实清楚,证
据确实、充分,但指控的非名不当的.质当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决⋯具
第一款第二项规定情形的,人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辩护人
优分行行便辩护权。要的,间以丹并庭,数织挠辩双方的觉被告人的有为构成何罪及如加
量用进行辩论。
关于第2m,主要的法律依据主要包含以下几种。(1)(公安部现是》第66条观定,收集
调取电子数据,能锦扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押原始存储介质,并制作笔录、子
以封存⋯⋯收集、词取的电子效据,足以保证完够性,无除,梅改、增加等情形的.可以作头
证据使用。经申查无法确定具伪,或者制作、取得的时间、地点、方式等有疑向,不能提供必
证明或者作出合理解释的,不能作为证据使用。(2)最高人民法院、最高人民检察院、公安音
《关于办理刑事案件收集提取和申查判断电子效据若十向题的规定》第7条规定,收集、提
电子数据,应当由2名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。该现定第8条
规定,收集,提取电子数提,能够扣押电子数原始存储介质的.应当扣挥、封存原始在储分
质,并制作第录,记录原始存储介质的封存状态。村存电子数据原始存储介质,应当保证在不
解除封行状态的情况下,无法增加、是除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存愿始存信
介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储分
质,应当来取信号屏敲、信号阻断或者切断电激等措施。该规定第14条规定,收集、提取电子
数据,应当制作第录,记录案由,对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并
附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由值查人员、电子数据持有人(提供
人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明
由见证人签名或者盖章。有条件的,应当对相关活动进行录像。该规定第15条规定,收集
提取电子数据,应当根据《刑事诉论法》的规定,由符合条件的人员担任见证人。由于客观历
因无法由符合条件的人员扣任见证人的,应当在第录中注明情况,并对相关活动进行效像。
针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的,可以由一名见证人见证
关于第3问,主要的法律依据主要包括:(1)《刑诉规则》第423条规定,人民法院宣告为
决前,人民检赛院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯事
事实不符的,或者事实、证据没有变化,但非名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉
发现道调向案犯非嫌疑人或者罪行的,应当要求公安机关补无移送起诉或者补充值查:对
230
犯非事实清是,证据确实、元分的,可以直接追加、补元起诉。(2)《剂事诉公法》第236条熟
定,第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理店,应当按照下列情形元
别处理:⋯京判决事实不清楚或着证据不是的。可以在查清事实后改算:也可以裁定报钥后
判,发回原申人民法院重新申判⋯⋯⋯
腾塔金景
关于第4问.主要的法律依据主安包含以下:(形诉解释》第391条规定,对上诉、抗诉
件,应当着重审查下列内容:⋯上诉、抗诉是否提出新的事实、证据;第395条规定,第二中
期间,人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的,人民法院应当及时通知对方查阅、按
抄或者复制;第399条规定,法庭词章应当重点围经对第一申列决提出异议的事实、证据以及
新的证据等进行。
楼
关于第5问,主要的法律依据主要是《刑诉解释》第140条的规定,没有直接证据,但间接
证基同时符合下另条件的,可以认定被告人有非:(1)证据已经查证属实;(2)证括之间相互
印证,不在在无法持除的矛盾和无法解释的疑问;(3)全案证据形成完整的证据链;(4)极
证据认定案件事实足以排除合理怀疑,结论具有唯一性;(5)运用证据进行的推理符合逻辑和
经验
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行政法与行称公法
含
行政法与行政诉讼法科目的案例题具有综合性、应用性和一定的并放性,注重考查对泛
律知识的掌源和运用程度,尤其是对法律知识点背后所鱼含的法律原则和法律精神的理解
解等行政法和行政诉讼法的案例分析质需要注意下列方面
一、课入了解案件的事头,这是者好行坟法与行故诉怂法案例分析题的基在
行政法与行政诉讼法案例分析题基本以案例、事例形式皇现,突出考查对行政法与行总
水法年只和的用。务器杀分,-为品入【条和材四
以站合设向重总把摇案件发度脉络、王体之间的法律天系、法律事实、争议焦点等,符别是设
向所涉及的事实。
对案情的深入了解和分析,要做列三个方面:一是。准即精非、非母,不能出现偏差
至错误,例如,在治安管理处罚中,公安机美用的是传唤还是强制传唤,国家赔偿请求所包含
的内容有哪些,等等。二是全。全即全面、系统,需要对案情有整体把握。本科目的案例具
一定的复杂性,常常关涉行政许可、行政处罚与行政强制等不同类别的行政行为,又往往会活
及行政程序、行政复议、行政诉讼先后的案件或事件发展过程,同时交织政府信息公开、国家
赔偿等事项,对这些复条内容需要有全面的认识。三是组。细即细节,需要对设问涉及的关
键性事实、细节性事实有敏锐的把握
条什的算性和对析,无样2降移体情,海合游T案非开
握结节。
一、针对设问基用理比和法律现正逵一分析,这是答好行政法与行政诉讼法案例分析
包括行政法与行政诉讼法科目在内的国家统一法律职业资格考试试题越来超带有很资
的综谷性,即多个知识点威者考点的综合,一个试题中会涉及多个知识点,或是某一行政法多
贼甲不间坏节或不同方面的知识点,或是多个行政法领域的知识点,甚至是与其他法学学
2332
为a。吧Ok高OTOtOt.
政强用热行、政府信息公升等;面在行政教济法部分,又可能涉及行政复议、行诉论和国象
帮偿。这些内容的盖了本料目的主要方面,向且从设问上看各个间是之间具有独立性
行
面对兼具综合性和独立性的设间,账要有对行数法知识的元分积累外,还考要将这些为
姓近女
识点和规则内在地串联起案,形成整体或整体性认识,在此基础上针对每一设问运用理兕开
结合法律规定进行有针对性的分析。
.出a1x石-(.
词
说
定。向准确我到相关法律观定的可提是对案例中的事实进有准确判断。如本料目案例中
法
一行为是古腐于行政行为、属于何种性质的行上行为,只有判断正确才能准姻决定适用那一
类别的行政法规范以及邮一(些)具体规期。此种判断一且出现错误,就是方向性错误。二是
要连拼等释法律定的要求。为于司能得在不向的埋解的法律规定,示要结合桑工法作观红
的精神和理论来把摇,要深人挖插法律规定的京理,吃送法律夏定的精神
其次,将理论和法律观定准确用于具体柔件。这是解各好案例分析题的关硅。将法律熟
定理论和案件事实实现准确对接,这是考生较容易出错的地方。出现问题的原因既在于对法
律税定精样和要水北翠不全、不非,记在于没有光好、性阳对析案件相天的头
三、把握好设问的细节作答,这是答好行政法与行政诉讼法系例分析题的技术要来
“细节决定成败”,对做好本科目案例分析题同样适用。把握好设问的细节,是指要准确
理解和把莲设向,不能出现错误。例如,是某种行政行为还是另一种行政行为,是行政诉论午
提出的行改路偿请求还是行政复议中提出的行政路偿请求等,一月出现混清,就会产生错设
指向,导致修体回等或分析的错录。特别在涉及多个行政行为、多重法律关系、多个请求以及
多阶段教济等复杂的情节和情形时,更要求仔纳游明,才不会出现错误
同时,要把挥好对设问的作答细节。本科目案例分析题大多数的设问包括两个方面:一
是判断:二是间明理由。这两个方面中,前则理由更重要,因为判断是其于充分的说年,即
断是在说理的基础上得出的结论。案例分析题不仅要求考生准确回等结论,而且要求考生知
悉结论肾后的原理、根据和逆辑。因此。不仅要对设间做有针对性的回答,而且要特别注重说
理的充分性,不能章章了事
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当3号无
01
乙区林业同被账
CASE
1案例指引
本案伪是一起行政公盘许讼案件,严及行政许可、行政处罚、行政处物与用事处初关类
问题,同时,案件中的行政行为及其分析涉及《森林法》等相关制度安排和法律规定,因此,本
聚例其有很经的交义性和综合性。本案例考蛋的知识点较为丰需多元,寄要者生理解和运用
多方而的知识,并综合子以分析和运用
案 情
2021平4月,学来来底互一入公同即A会可并任法定代表入gA会可马甲市乙区某镇两
村、丁村签订临时使用林地进行开发的协议。2021年5月至7月,在来办理林地使用许可手
埃的情况下,A公可屋用施工队使用挖据机械对丙村、丁村林地进行花握,致使地表植被
环,山石裸算。经鉴定,段坏林地280亩,其中重点公益林50亩,一般公益林73亩,重点商品
林110亩,一般庙品林47面。涉案公益林功能设是为水土保持和水尊涵养。被及坏林地
分新植马尾松苗,苗木低绿枯黄,地表干涵破碎;水尊涵养公蓝林部分未作任何处理,山君
路,碎石建积,形如戈量。
022年1方,中事乙温翠豆同以学来某和A会可的上要行为方城扫成非法古用农
地罪移送甲市公安局乙分局,但公安机关立案仿查后作揪案处耳。2022年3月2日,乙区
林业局对学某某和A公可作出第一考行政处为决定书,对非法古用丙村隘口山林地作出
处初:黄令成期侯复原状、俊复程被和林业生产条件,并处罚款100方元;2022年3月2
日,乙区称业局作出第二考行政处同块定书,对事法占用丁村林地作出处罚;贵拿限期恢
序状、快复精被和林业生严条件,并处罚然92方元。对限期铁复原状、使复植板和林业生
产条件,两份处有块定书未作具体期同限制。不过,李某某和A公司均未履行第一、二
行政处有兵定节。
022年3月20旧,中中公安局乙分局重新工案倾叠。次日,乙区称业局作出(天于操
234
对李其某和A公司非法占用林地紧件行政处明的块定》,撒销了第一、二号行政处罚决定
2022年12月,甲市2区人民法院作出用事判决,认是季某某见非法占用农用她非,判处有加
凭开2年,并处可金5方元。利决生效后,甲市7区人民检察是间乙区林业局发出检察建议
行
建议其依法度行兼林资尊保护虚管职责,黄学手菜某限期候复原状、饮复强被和稳业生广
释热矿正些
件拉母平方来10)可学0下年幼。2区张业向书四出象区子是来社默开4A2所
人员解散,无法实施复绿,林业局拟部分复绿造林,对其中难以复绿造林地块异地补植复绿
小
设
检察机关以乙区林业局既未对学菜菜作出行政处词,也末来取有效搭跪于以补程复踪
没有履行生落环境监管职贵,导威林地被破坏的状悉持续存在,当地生斋环境道受产重破环
为由要起行致公益讲松,请求码认乙区林业局未依法展行置管职责的行为地法开判学其体
履行环觉保护监管职责。
材料:《森林法实施条例)
第17条规定:“毒要伤时占用林地的,应勇经县致以上人民政府杯亚王管部11我准。
时占用林地的加服不得超过两年,并不得在临时占用的林地上修筑承久性建貌物;占用期
后,用地单位必须侯复林业生产条件。
向的
1.根据相关现定,林业主管部门对略时占用林业评可的申批是否腐了行致并可?场说
理由。
2.若第一、二号行政处罚决定书来被撒销,争某某和A公司义不及行,乙区林业局是否
7四
3.甲市乙区林业局以争某某和A公司的行为涉嫌构成非法占用农用地罪移这中中公
局乙分局,有美行政处开实施机关与司法机关之间应当加强哪些协调配合机制
4检贰机关对乙区林业局提出诉给是否村合法定犯因和条件?为竹么
5.请结合树关法祥规定分析乙区林业局是否构成不依法度行生悉环现盈官票真
参考答案
1.属于。《行政许可法》第2条规定:“本法所称行政许可,是指行政机天根据公民、法
人或者其他组织的中请,经依法审查,准子其从事特定活动的行为。”问时,第12条第1与
规定:"下列事项可以设定行政许可;(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济志观调控、生
态环境保护以及直接美系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要接照法定条件予以批湘
的事项⋯⋯”《森林法》第38条第1款规定:“需要临时使用林地的,应当经县级以上人民政
林业主管部门批准;临时使用林地的期限一般不超过二年,并不得在临时使用的林地上修建
永久性建筑物。”《森林法实施条例》第17条亦对此作出规定。因此,林业主管部门对临时古
用林业许的单批满子行政语同。
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2.有权,具体权限和措施需要税情况而足。(行政强制法》第13条规定:“行政强制执行
由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法
院强拟有。弟一、二号打处前决定书分别对学基来A公设两章义务。-类是罚常
另一类是限期恢复原状、恢复植被和林业生产条件。对于前者,《行政处罚法》第72条第1
1正3小N测的.开a8分-作0小01不
B为米n方3小管,每
执行。对于后者,即限如恢复原状、恢复植被和林业生产条件,《森林法》第81条规定;“违反
本法规定,有下另情形之一的,由县级以上人民政府林业主管部门很法组织代为展行,代为用
行所需费用由违法者承担:(一)拒不恢复植被和林业生产条件,或者恢复植被和林业生产条
件不符管因系有天观定;(一)担不补存构不,或者补存不符合压象有关规定。饮复相夜和
业生产条件、树本补种的标准,由省级以上人民政府林业主管部门每定。“搭此。乙区林业扁有
权依法组织代为履行,代为展行所需费用由违法着承担。
a(O(3)书Nh11马
强协调配合,建立健全案件移送制度,加强证据材料移交、接收衔接,完善案件处理信息通报
机制。
4符合。《行政诉讼法》第25条第4次规定,人民检察院在质行以责中发现生态环境
和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等候域负有监督管理职
的行政机关违法行使飘权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当
向行政机关提出检察建议,督促其依法展行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检祭
院依法向人民法院提起诉讼。本案所涉及的事项属于生态环境和资源保护领域,根据《称
林法》相关规定属于乙区林业局的法定职责范用且明是关系刻公共利益,检察机关已向乙
区林登向提出检黎建议,督促其依法履行职责。但乙区林业局未作出有效的补救措施,没有
质行生急外境监性责。因此.检机关对2文林业局提出标公符合法定和条件
,5.构成。(霖林法》第74条第1款规定,进反该法规定,进行开层、采石、采砂、采土或
者其他活动,透成林木段坏的,由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为,限共
在原地或者异地补种毁坏株数1倍以上3倍以下的树木,可以处毁坏林木价值5倍以下的
罚款;造成林地段坏的,由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为,限期恢复档
被和林业生产条件,同以处恢复植被和林豆生严条件所需费用3倍以下的初款。向时,《释
林法》第81条规定:“违反本法规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府林业主管部
依法组织代为服行,代为腹行所需费用由违法者承担:(一)拒不恢复植被和林业生产条
件,或者恢复植被和林业生产条件不符合国家有关规定;(二)拒不补种树木,或者补种不
符合国家有关规定。恢复祖被和林业生产条件、树木补种的标准,由省级以上人民政府林
业主管部门制定。"根据上述规定,即使李某某和A公司的行为触犯《刑法》应受刑词处罚
但李某某和A公司的行为造成了林木毁坏、林地毁坏,应当由林业主管部门贵令补种、限
期欢夏祖般和体业生产条件。中巾公安局乙分局立案倾登后,乙区林业局即教篇全部共
定,井且事后本根据《释体法)第81余规定米取猎电欲复被毁外杯地,末依法展行生茶环
境监管职贵,构成通法。
236
为
推导过程
本购共有5个设向,其中第2个向题与第5个问题相对复杂,难度较大。在此重点分析这
们
集妒共
a1BNf1
1,若第一、二号行政处词决定书未被撤销,李某某和A公司又不融行,乙区林业局是否有
些
权强制执行?为什么
从设问中可以清晰地看出,本题考查的重点是行政强制执行权的配置,元其是行政机关
法
的强制抗行权。内而,第一步需要全面、准确地掌握相关法律对行政强制热行权的规定和等
度安排。之所以要全面等握,就在于有的考生可能一着到行行处词决定书,冠仪依搭《行政处
而》g作3。中。游-,号7小nB分1A2公B1管【两
分,-一学是面.方-一是3k机?年产涂年。分的任面
在不司从识,不少况点认为其不属子行政处词。不过,即使属于行政处罚性质,行政处词法
对具质制拟有也水作出具体为定。要难确草程,是指安难够理辉有天行强市状行权记置
一政性观定和安排。对此,《行政强制法》第13条作出规定,即“行政强制执行由法律设定。
B1N501FE10tBN1N和Am5eht
此观定表明找国行政强制执行权雨行政机关和法院导有,以甲请法院强制换行为原则,以力
上T32小。节31enT机Tn1E小
广义的。而是狭义的,仪指全画人大及其营委会制定的法律,
在时程了行政强用执行权配置的一最性安排和规定之同,象需要针对两类不间义务的石
K5ITF15tTiN4tt01723133Ent
定,即“当事人道期不顾行行政处词决定的,作出行政处初决定的行政机关可以米取下列并
.(--1年o3Bt-3131B小
罚款的数裂;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍要、依法处理或者将冻结的存款、汇
n.()Tt7。(1k832A
行政强制法》的规定申请人民法院强制执行。行政机关批准延期、分期缴纳词款的,申请人民
7Hmn1f与t
区林业局享有间接蚀制执行权,即“到期不缴纳词款的,每日接罚款数额的百分之三加处说
款,加处罚款的数额不得超出罚款的数额”。在采取这一措施后当事人仍不腹行的,《森林
乐2向出ra为82n11的7
针对限期恢复原状、恢复植被和林业生产条件的文务。《森林法》授子了林业主管部门
关的强制执行权限,即代履行。《表林法》第81条规定,“违反本法规定,有下列情形之一的,
由县级以上人民政府林、2主管部门依法组织代为履行,代为形行所备费用由违法者承推
(一)加不3稻花张业件严涂任,或有得孩材业生严条不好西有定
(二)拒不补种树本,或者补种不符合压家有关规定。依复租被和林之生产条件、树本补种的
标准,由省级以上人民政府林业主管部门制定。”根据上述规定,乙区林业局有权依法组织代
为脱行,代为肥行所金费用由违法者承担。《森林法》在回家统一法律取业资格考试法律法却
的范围之列,考生需要关注。因涉及交叉内容,这正是本题的难点之一。
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2.结合相关法律规定分析乙区林业局是否构成不依法服行生态环境蓝管职
18--11ah11N21k34。.?
其依法液行职责。行政机关不依法展行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉论”,而要
分析是否构成不依法展行法定职责,需要分析两个问题;本案中乙区林量同的法定监管飘贡
k(a81,L11xaNO1
百先常零分析乙区林2局的法定监管职责,这是确定行政机关是否展责的基础性问题
估Ea3a,+aN
《赛林法》第74条规定:“违反本法视定,进行开坚、米石、米砂、米土或者其他活动,造成
F时3下T为+a好也
种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木,可以处毁坏林木价值五倍以下的词款;造成林地毁
的,由县级以上人民政府林业主管部】黄令停比违法行为,限期恢复租被和林业生产条件,口
k(11次)+心.
苗、放牧造成林本段坏的,由县级以上人民政府林业主管部门责令学止违法行为,限期在原地
年也下中小冰-。也作7
质含量胡标的污水、污泥,以及间能治成林地污染的清涤底泥、席、渣等的,依照《中华人
代9和当要为防后法为人》Eo
《释称法》第81条现定:“违反本法现定,有下列情形之一的,田县级以上人民政府称业王
管形】你法组织代为限行,代为顺行所高赏用出进法者原油:(一)担不张复祖被和业生产
条件,或者恢复植被和林业生产条件不符合国家有关规定i(二)拒不补种树木,或者补种不符
合国素有关规定。依复植被和林业生产条件、树本补种的标准,由省级以上人民政府林业主
管部】制定。”
根据上还规定.在本条中乙区林业局的法定管职责包括.补种树本,限偿复材被和林业生
产条件;词款;当事人不限行相关义务时来取强声指施,特别是《森林法》第81条的却定代覆行
那么,乙区林业同是否理了上述职责,法定职责展有情况如何?从表卤上着,乙区
业向作第一、二号有收处初决定节,随行了得方面的法定职宽,但仔在一定问,来
列出恢复原状、恢复植被和林业生产条件的具体期限。而且,在公安机关立案侦查后,乙区林
业向即韵了上述决定。在进法行为人的同一行为就因违双有改法向原受行以处词。义因在
犯刑法而应受刑罚处到的情无下,行政执法机关在将案件移送司法机关之前已经作出的行思
处诃,折抵相同功能的刑罚。恢复原状、恢复植被和林业生产条件这一义务性要求,不是刑词所
能体现的。乙区林业局掩销了与刑事载知可简作出的罚金州功商相同的罚款处罚,并且一并摘
销了不属于刑知处罚功能的责令连法行为人补植复绿以恢复原状,足签违反了法律规定
住刑事判决生效后,乙区称业同用不得基子可一行为作出与形知功能相向的行收处词
B什8TMrtnbntr+Fm马t
作出决定,责令违法行为人按《森林法)要求种植树木、修复环境。因此,乙区林业局在刑事判
决生效后应当根据《森林法》相关规定作出责令违法行为人限行补植复绿义务并监督违法行
八ThT人入BTT年t为小ai化)T
人承担费用。本案中,乙区林量局并来作出责令补植复绿以恢复原状并落怪展行的行为,是
繁构成进法。
238
02
田某某举报杀
CASF
案例指引
本案例因田某某向市场虚督管理局基报引起,案情较复象,就有关于行政行为性质的
也门和门外常在在。年开矿3
知识点,并其有很强的绛合运用能力和分析能力。
案 情
2023年11月23日,田某某在甲县某题市购买了督水几、鸭翅根等商品。2023年12月
日,田某某向甲县市场资督带理局基提,认有其购某的普木及涉嫌部范图使用食品添加料,
翅根称注的脂肺含量属虚假称注,要家候同依法始于处划并子以书面回复。收到举报后,中
县市场监督管理局当日对某部市进行了现动检查,读店向甲县市场临督管理局要供了被举
的师的术鸡记京、税登合检级管、集所围试等符
2023年12月21日,乙县市场其督管理局向中去市场基督常理向作田(关于侍助满香得
根相天同题的回复》,王要内容为;菜食品公可生严经营的将翅根标签脂筋值标不错候的行为,
总反了《食品安全法》第71条第1数规反。该严品质量经第三方检验机构检验为合格,款该
出示h不tBa用2古(
第125条第2款热定,已责拿该率位改正。2023年12月28 日,丙市市场监督管理局向中共市
蓝督管理同作出《关于需木加生产许可及称准适用问题的复图》,内容为勒品不存在边法
年万中加的%。知
标至脂质标识值存在地就,请立学正销得上述产品,开接服《营品召回管理外法)相关观定
任回上述食品的屋督意见。
2午1E加a年作n育。9·
小在价四对h
质量经第三方检验机构检验为合格,故标签脂防标示值存在玻燕但不影响食品安全且不会则
消费者运成误辱,乙县市端监督管理局已黄令生产企业改正,菜避市已对案涉得健根来取
召回处理。墨于被举授食品内在质量经检验台格且案涉将楚根已获《食品安全法)及《食
召可管理办法》的观定选行了召回处理,并且某超市购进上述食品时已完全履行相应的购进
查验义务,因此针对基报事块依法对某品市不子豆案。
田菜菜对举教不于立菜告知书不散提起行政复议,复议机关俳持了中县可物蓝督管理扁
238
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问 题
1,加何确定本景中田某某中请行政复议的期限?请说明理由。
也对们大7为
3,田某某向法院起诉的起诉期限如何确定?请说明理由,
4.如来短事对监管意见书不服开起等,监肾意见书是否属于行政诉於安菜范国?为
什么
5,乙县节场置管管理局向中县节场监管管理商发出《关于协财调查码翅移相关问题的
076
参考答案
1.6)日。《行其夏议法》第20条第1数规定,2民、法人或者其他组织认为行此行为校
(tR2则阳:面
法律现是的甲请别限器辽60日的除外。本案中的事项浮及世品安全领域,《母品安全法》
对甲请行政复汉易限作出特别规定,故应适用一般别限60甘
人为八41
地方各级人民政府管搭下列行政复议案件;(一)对本级人民改府作部门作出的行改行为
:)中3
机天作出的行致行为不服的;(四)对本级人民域时或者其工作部1了营理的法律、法规、现草书
权的组织作出的行玫行为不服的。”间时,第27条和第28条又作出了特别观定。其中,第2
a母人。世子也人分4人刘物
为不服的,同上一级王管部门甲清行投夏议。第28条规是,对程行行政夏议机构职贾的地方
人民政府司法行政部门的行政行为不服的,可以向本级人民政府申请行政复议,也可以向上
归11n中1的
作出的举报不子立案古知书提起的。中县市场监督管理局不展于《行政复议法》第27、28
规定的特别情,应适用第24条第1款规定的情形
3.收到夏议决定书之日起15日内。田某某是经复议后同法院起诉的,根据《行行政诉
法》第45条规定,公民、法人或者其他组织不服复议决定的,可以在改到复议决定书之日起1
N八方b为人E八k人t的℃1
如+为a叫。3na6
全法》本对此起环期限作符别观定
4.属于。监督意见书要求某静市立即停止前售案涉格根,并按照《管品有回管理办法
相关规定有回食品。因商,监督意见书是对某超市的权益产生直接影响的行政行为,并且不
于《行正公法》第13录和《行政诉公法解释》第1条第2款和第2条现定的排除事项。
物。1达2h中,e
关机关提出协助请求。动助事项属于被请水机关职权范围四的,应当依法子以协助。
240
推导过程
本题共有5个设间。第2个向总与第4个问题值得康点分析,对这两个间题的推导过私
疗
备外正俗号
作逐一说明。
1.关于行政复议机关
第2个问意涉及行改复议机关的确定。这本是一个常规问是。考生也和对鸡卷。不过,庄
于2023年修订后的《行政复议法》对行政复议体制作出了重大测整,规定了与此前有明显区
法
另的行复议机关确定安排
首先.要确定被申请人及其类别。本案中的行改复议是针对甲县市场监督管理局作出的
出
处理提起的,被申请人为政府工作部门,这是较为复杂的情形。其次,分析是否属于例外或华
殊前形,即是告属于曲上一段王管部】】管精吡者上一效王营部)和本级改管的情光
《行政复议法》第27条规定了由上一级主管部门管辖的情形,即对海关、金融、外汇管理等实
行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机美的行政行为不服的,向上一级主管部门申请行
以夏议。行叹复议法》第8索规定,对腰行行政复汉构以页的地为人民数付司法行合
的行咬行为不服的,可以向本级人民政府甲请行政复议,也以向上一级司法行政部门
请行政复议。本案中的行政复议是田某某针对甲其市场监督管到局作出的举报不予立案告
知书捉起的。甲县市场燃督管理局不于《行政复议法)第27.28条规定的特别情形故应记
用第24条第1款规定的一般情形。《行政复议法)第24条第1款规定,“其级以上地方各纯
人民政府管辖下列行政复议案件:(一)对本级人民政附工作部门作出的行政行为不股的
(二)对下一级人民此府作出的行此行为不服的;(三)对本级人民政府依法设立的添出机关
EN物物N(作o.5
组织作出的行政行为不服的。
2,天于行政诉论受案范臣
第4个问题涉及行政诉论受案范由间题,这是重要考点。对这一向题的分析,要把培
网个方面:一方面,准编理解和北强有关行政诉论受案范团的观定;另一方面,精准判断本是
涉及的情形。
有关行政诉公受案袍压观定的内容,有有定与拜哚两个再度。有定角度包活基本范用料
4!e402I。-1
为。本题中要判断的是姓督意见书是告具有可许性,首先要分析是否为行政行为。该意见主
庙甲县市场督管理局作出,是行使行政职权的行政主体作出的,其内答要求某粗市立即传
止销售案涉移题根,开按照《设品任回管理办法》相关观定召回供品,量然是对某避市的权者
产生直接影响的具有外部效力的行为,因而应为行政行为
从排除角度分析,即使属于行政行为,但为《行政诉讼法》所排除的同样不能进入行政计
人18作113常分
2fO州a1}t5n.:1.2
OLaaNN1ka。a:Otlkt1kE0N
t:n1BTTsh
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讼法》的明确授权实施的行为;词解行为以及法律规定的仲藏行为;行政指导行为;驳回当事
人对行政行为提起甲诉的重复处理有为;行故机天作出的不产生外部法律效力的行为;行数
机关为作出行政行为面实随的准备、论证、研究、宗报、答询等过程性行为;行政机关根据人民
法院的生爱裁为、外即机行导对书作出的识行有为,但有点天大风有袍欧有来队违花
方式实距的除外;上级行政机关基于内部层锻监普关系对下级行政机关作出的听取报告、执
3.T1ta1e11tnB1...
见等行为;对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。监督意见书不属于
haIbdFN3
242
03
李某治安管理处罚案
CAS=
1案例指5
4为管年有。。简也方O和们
开B而金⋯作
考点是现很强的踪合性,包活治安管理处初、政府信息公开及其诉讼、行政复以甲请期限、行
有水前年常六和开生
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案 情
2026年1月4日,中市乙区公安分局内承出所接到有人扰乱学校正常教学秩序的基撒
经初煮后认为等某牙嫌抗乱公共场所秩序。同日,内意出所升共传晚证,根活2012年《治安
管理处罚法》第96条第1款的规定,传读等某于2026年1月4日13时前到丙承出所接受
同,同时将传蒙情况电话进知等菜家属,之后经扰准对学某廷长有同叠证时间。在传呋过
中,丙添田所提取了李某指纹信息,采集了其步态最透,并对其进行了南问。2026年1月5
11时,传英结束。2026年1月5日,在履行了相关告知程序后,乙区公安分局经审核,认为李
3
反书。
李某收到该决定书后,于2026年2月28日以邮寄方式向甲市公安局申请行政复议,
求:确认乙区公安分局执法程序违法;徽销乙区公要分局田具的不予行疏处物决定书;责等2
以公外的依法向等为财,号婚和划金100。中市公东制复中后
2026年3月9日受理,并于2026年3月13日向乙区公安分局发出行政复议提交答复通知书
2026年3月20日,7区公安分局向甲市公安同接交行改复议答复节及指关址据材料g中
市公安而单登后弧为:会安机天是社会市女管理的职能部】,整苏菜医警初登友现学果
抗乱公共场所秩序行为的嫌疑,条法受案符合法律现定,侍膜程序并无不当;传唤据间,
案民等按阻工作规定进行信息米集,学菜所称对其实施办理州事案俘的程序,是对信愚
集的误解:乙区公安分局经传联动查,依法如实记录季某的陈述和甲屏并核实后,认定学
扰礼公共场所秩序的违法行为不能成立,依法作出不予行政处有决定并送达,符合法律
是且未侵把季某的合法权益。中市公安局于2026年4月29日作出行政复议决定书,维托
乙区公安分局作出的不子行政处划决定节并送达
李某仍不服,向法院提起行政诉讼,请求:撒销中市公安局作出的行政复议决定书,操邻
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乙区公安分局作出的不子行政处别决定书,判令乙区公安分局依法面季某赔礼道款,并按区
家赔偿标准赔偿李某两天的人身损害赔住金600元、精神托形金1000元。法院受理。
另外,2026等1月25日,等某系活(政对信息公开系的》的数及同乙区会女分南请水会1
下列政府信息;传唤李菜的法律手续,询同李某时的监控、录音视狱资料。2026年2月15日
7区众安分局替复,案件目前而外在量议、诉诊的法定期限内,不适用《政府信息公开条例》的
定,可以依恶《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定行使阅见卷条等秋利。
问 题
1.本案中等某中请行政复设是否规过法定期限?请说明理画。
2,如何确定本案行政诉讼的被告?为什么?
3.对学菜的政府倍息公异中请,乙区公受分局的答复是香合法?请说明理由。
4.若手某对乙区公安分局信息公并答复不服,可否直接向法院起诉?为什么
5,子设0水52
参考答案
1.来晶过。《行政夏议法》第20条第1款规定,2民、法人或者其他组认为打数行灯为
犯其合法权益的,可以自知道或者点当知道碳行政行为之日起60日内提出行政夏议甲请;但
是法律规定的即请期限晶过60日的除外。本案中所复议事项并不存在法律特别规定,申请
行政夏议期限为60日。从传噪结束和作出不子行政处间决定书的2026年1月5日的次日
到学某于2026年2月28 日甲请夏议,末超过60日。
.能管和4m2Bb3
法》第26条第2数现定.经复议的案件,复议机关决姓维持原行域灯为的,作出原行数行为
a常个
安同和乙这公安分局是本案的适格碳告
3,不合法。阳览卷名是公民、组卷与行政程序或者相关程序时,查阅行机天收集
帮件的与案作有关联的程宗财料。画过阅见卷素,当事人可以器相天始息,从面更地关
自己申符和主张权利。由于阅障养宗限于当事人,原则上优于知情权。不过,阅览卷宗权常
以案件为基础,不同的程序所确立的“卷宗”不同。本案中,行政处罚程序已结束,而李某申
偏息公开时,行政复议、行政诉论尚未发生,无法生成政复议、行政论的卷条。乙区公安
牙前一条件白前同处在复汉,界签的法定期限的的吾复,不成豆
4,不能点接起诉。对于行改复议与行改诉讼的关养,我画原期上来用自由选择安排,
非法律、行政法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起诉讼。
《行证复议法》第23条第1款规定了必须复议苗管的情形.包括对当场作出的行政处留决导
Lnlk地E&
为子4a次面:1f
244
有以机L大不于公并:法便.行法规年写充面管止以和天甲请T正爱1这的他情形
本案属于申请政府信总公开而行政机关不子公开的情形,故李某应当先申请行政复议,不能
接起诉。
5,不成立,本案中李某的赔偿请求属于行政赔情请求。人身损害赔偿金属于侵犯公民
行
政
人身自由的赔偿.缩礼道款和精神抚金属于精神损害路偿,骨需要以《国家路偿法》第3条
报妒玉
规定的“慢犯人身权”为前提。根据《治安管理处到法》的规定,公安机关享有传联和强瓷传
语号
降的权力.并日根据(公安机关办理行政案件程序现定》第54条第2项的规定.强制传除才面
于有政神制指施。奉条中,C区公安分向未来取弹制传映,亦无证据是苏传映违法,故人身指
法
信11得导情3金子1
热
段
球
推导过程
和
用
本随共有5个设向,第3个与第3个设问难度较大,因比重点分析这两个可题的推与
基
对样
1.关于甲语政府伯总公开的答复
#tT22nn22aa
视题贷料。乙区公安分局称案件简处在复议、诉论的法定期限内,不适用《政府信良公开条
Fr1?aπb1T21们T、
此,考生每安特另注章的事实是,李某申请的时间是2026年1月25日,2区公变分局安复的
时间为2026年2月15日,此时不予行政处罚决定已作出,而学某的行政复议尚未启动(李录
中htN1Tb1Tt131f
要分析乙区公安分局答复是否合法,然要从答复内答入手。如所述,乙区公安分点
ETt1T1b1t2YBTbt1Tus1
的有关规定行使阅冠卷宗等权利,从而获取相关信息,显然通人所难。知情权与阅冠卷宗权
B313n101n13811801为8)a
虽都曰在获取某种信息、材料,但存在区别。在行法上,一般的知情权主体是公民、法人或
也4糖记小7计中
阅览卷宗权的主体是案件的当事人或者利害关系人,旨在满足其对案件信总的量要.其法律
依据是特定镇域的立法。当事人的阅宽卷宗权优先于知情积。不过,阅冠签案权的行使是在
B14HTBBB3.5TtbeATTL51
均来开始,李某不可能陶览卷宗。
综上所述,乙区公安分局的答复不合法
23
rR1gB1mget8n4人
扬害赔偿金600元、精神托象金1000元。需要注意的是,李在行政诉论中的田家赔偿请求
与在行政复议中的国家路偿请求并不完全相同,后者是费令乙区公安分局依法向婚礼道
数.赔偿精神抚慰金1000 元,不包括人身损害赔偿金
中T2间10自打出1的高
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求内答和相关的法律见定进行分析。由象赔偿分为有数赔偿和司法培层两类,根据本案菜
情,李某的赔偿语求属于行政赔偿请求,而非司法赔请求。从赔偿请求内容看,李某的请求
包括两个方面:人身扬害路偿金与依法向学某路礼道欢、始偿精神扰金。依性质,一请牙
属于侵犯公民人身自由的路偿,后一请求应当归入精神预害器偿。
《国家赔信法》第3条和第35条分别对侵犯人身权赔偿与精神报害赔偿范用作出了热
定。其中,第3条规定;“行故关及其工作人员在行使行政职权时有下列慢犯人身权情形之
一的,受害人有取得路偿的权利:(一)违法拘留或者违法米取限制公民人身自由的行政强年
措施的;(二)非法拘要或者以其他方法非法利夺公民人身目由的;(三)以股打】、虐符等行为
或着吸使、放纵他人以殴扩、度符等行为造成公民身体伤害或若死亡的;(四)选法使用武器
等械造成公民身体伤害或者死亡的:(五)盖龙公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。“年
35条规定:“有本法第三条或者第十七条观定情形之一,数人精神预害的,应当在侵权行为最
1N、为3kr前411:1aBaBN
报害抚慰金。"
a4%tht13aM3r
理处词法》第96条导子了公安机关享有传唤和强前传要的积力,规定:“器要传唤违反花
a1。?han。中7
现的违反省安管理行为人,人民警祭经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在海同笔录午
在明。1马m为高k。Et
通游传唤的人,经公安机关办案部门负责人批准,可以强制传唤。”同时,根据《公安机关办型
不示分正出T估他、I6对
未采取强制传唤.因此季某的两项的家赔偿请求不符合《的家赔偿法》第3条和第35条规年
的路偿范虑
退一步讲,即使传映属于限制人导自由的指随,也必劾分析其是古违法而侵犯了学某的
人身权,以及数其精神预著。《治安管理处词法》第97条规定了传唤的时间要求,即“对违反
6r1A6rl.mHarHartBNENn1NHtb
人数众多、违反治安管理行为人身份不明的,询向查证的时间不得租过十二小时;情况复杂
e31i73bnal1tBH1lae1b34b
场所询向进反治安管理行为人,应当全程同步录音录像”。《公安机关办理行政案件程序熟
定》进一步规定了相关程序。根据案件情况分析,尚难以得出传映进法的明确结论
246
年与可信B
行政征
0
CAE ——易某诉青龙区人民政时行政低收条
【案例指引
行政往收是最常见的行政行为之一。在我国,无论是因有土地上房屋征收,处
是土地知是体土地上除的征,和要符合有数法的共乐原和我外定
了解和器秀行政征收的基本知识和节见法律问题,才能更好地理解我国建设法治
国家和法治效所的现状和所国临的挑战,更加明场采来法治的务力方同。本来
是根据最高人民法院发布的行政指导案仞①和典是征她拆迁案例改编的,重点者吉
行政征收程序、征收补偿以及和美政府信息公开和行政诉讼等知识点
案 情
2014年1月9日,某省第一建设公司与某省建筑职业技术学院(以下简称建职
院)签订《土地使用权特让合同》,将其所有的位于金城市青龙区×x衍道xx村4
万平方米国有土地使用权连间该案地上的平房住宅29标转让给建职既。
2015年10月29用,金就市人民政府多上述再为土她使用秋知技培建职元用
于新校区的扩建。
2018年11月19日,建职院取得金医用[2018〕第02336号国有土地使用证
2019年1月9日,金城市发展和改革委员会为建职院新校区扩建项目办理各
案经记。4月8日,金城市城乡规到局对该项目建设用地规划颁发了建设用地许可
证。6月10日,金城市城多现划局对该项目烦发了建设工程规划许可证。该建议
项目已通过了环境影响计价审批及社会稳定风险评信。
2020年11月2日,青龙区人民政府对看龙区人民政肘所屋征收身补怪亦公至
①马某发游兰州市七里河区人民政府附屋征收行政补偿案,最高人民法防(2020)最高法行再
母行政判疾书。
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(以下简称青龙区政府征补办)拟定的房屋征收补偿安置方案作出同意的批复(以下僧称
龙区政府《批复》)。11月4日,青龙区人民欧府将该方案予以公布,任求被任收人的意见。
12月4日,青龙区入民政所作出金画往决字[2020]13号《国有土地上房屋征收决定
(以下简称《征收决定》),对案涉项目建设范质肉房屋及附属物进行征收,房座征收都门为
荒区政府征补办,征收实施事位为青虎区域市管理行政热法同(以下简称青龙区城营热法
高)。补偿支的式为:住年房金头为师称法成现房产决。田数征入自择3非
宅房屋实行货币补偿。签约期服为计估机构选定结果公布之日起第7天开始的20日内。该
好个n为01可
12月4日,青龙区人民政府作田金国征字〔2020〕13号《国有土地上房屋征收公告》(以
下管称《征收公告》),对《往收决定》班行了公布,并要(征收公告》在征收范区内子以张第
12月7日,着克区城管执法局、青壳区政府征补办和建职院就该院新校区扩建项目往吃
补信事算名开会议并形成块议,主要丙释为:公粗房和建职院安量房妈孩完全产权进行评信,
自建房评信应在被征收房原完全严权的计估基础上权益修正20%进行评信。
根菇被征收人的选择结桌,金城某房地严咨询估价有限公司(以下筒荐房地严估价公司
方案劳以自防星位以计估机期o12方8日,青支区项应社补外重管了蛋许选结果,并量据仙
收补偿安置方案及征收块定确定签药期服为2020年12月14日至2021年1月2日
14上与社)的所所t上如
压内,该房屋系其于20世纪50年代自建的房展.建筑面职为82.46平方米,未办理产权证,作
为管业用房使用,未被认定为持法建设
12月18日,房地严传价公司受青龙区裁管热法局委托,作出金估学(20201第8089号使
价级告书,菜涉征收范图内住字楼房标准价为4750元/平方米,临街住笔一楼商铺标准份
9210元/平方米。结合质座的类别、权属状况、结构、而积、修建年代、坐落、用金等情说,对
某自建无证房屋评估价为3397元/平方来。
易来与房度位以部1】在位补金安置方案确定的基药期取内未达成安重补徐赫以
2021年1月17日,房地产信价公司作出房屋任收价值评估分户表后,向品某进行
选达,
1月18日,青龙区人民政府作出金国任补字〔2021〕47号《房原征收补修决定书》(以
筒称《补修决定》),并于1月19日池过公证送达的方式向易某选行了送达。《补像决定》的
主要内容为:根搭房地产估价公可的质屋征收价值评估分户表,易某被征收房屋货币补偿条
额为364,132元(在计信价280117元的基和上E浮30嘴)i数某在佞补偿来袋公合之
起15日内与房屋征收实施率位签订《房原征收补修安重协议),将房屋交付房屋征收实施单
位拆除,并告知易某中请行政复议或提起行政诉验的权利、期限及强制执行等事项。
2021年7月16 日,象某向法院提起行政诉诊,请求:(1)撒销2020年11月2 日作出的
龙区政府《批复》(2)中请公开其他人迁收补修安重协议以及补修费用发效情况的其体助
细;(3)操镇2021年1月18日作出的《补偿决定》并判令青龙区人民政所重新作出合法的行
政行为。
材料一:《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第13条第1、2款规定:“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应
248
当数明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。市、县般人民政府及房屋征收部门
应当做好房屋征收与朴信的量传、解释工作。
第14条规定:“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法甲
行
行政复议,也可以依法提是行政济徐。
释地妒实卷基
第19条第1、2款数定;一对板在收房屋价值的种会,不得试了房屋征收优足公管之旧
征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的份值,由具有相应资质的房地产价格评估机
构按照房屋往收评估办法评估确定。对评估确定的被社收房屋价值有并议的,可以间房地广
讼
价格评估机构中请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格许信节家委员会中语
法
基定。
第25条第1款现定:“房屋征收却门与被征收人依用本条例的热定,能补偿方式、补偿
额和支付期限、用于产权调疾房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停
业损失、搬迁则表、拉渡方式和过设期限等事项,订立补偿投议。
第26条规定:“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签的期限内达不成补位
协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收都门报请作出房屋往收决定的市、县络
人民政府依照本条例的规定,按照征收补偿方案作出补偿块定,并在房屋征收范团内于以公
告。补偿决定应当公平,包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。被征收
人对补盛决定不服的,可以依法甲请行政复议,也可以依法接起救体谧。
材料二:《国有土地上房屋往收许估办法》(建房[2011厂77专
第9条规定:“房屋征收评估前,房屋征收部门应当组织有关单位对被征收房屋情沈进行
调查,明确评估对象。评估对象应当全面、客观,不得责滑、虚构。房屋征收郁门应当向受托
的房地产份格评估机构提供征收范图内房屋情况,包括已经登记的房虚情况和末经登记建病
的认定、处理结果情况。调查结果应当在房屋征收范国内向被征收人公布。对于已经登记的
房屋,其性质、用途和建筑面积,一般以房屋权属证书和房屋登记等的记载为准:房屋权属证
书与房屋登记簿的记较不一致的,除有证据证明房屋登记簿确有错误外,以房屋登记等为准。
对于未经登记的建筑,应当技厥市、县级人民政府的认定、处理结来进行评估。
第20条第1款规定:“被征收人或者房屋征收部门对评信结果有异议的,应当目收到计
估及告之日起10日内,向房城产份格计估机构申请复核评估。
问 题
1,青龙区政府《批复)是否可诉?为什么?
2.《程牧决定》是否可所?为什么
3.青龙区人民政府认为其他人的房屋征收补偿安置协议和补偿货用发放情况的具体明
细属于个人隐和,估息公开可能导政对个人隐私权造成不当侵害,不应当子以公开。这一说
法是否正确,为什么?如果对青龙区人民政府不子公开的决定不服,应当如何子承活律粒济
4.易某的房屋是否应售得到补偿?为什么?
5.《补偿决定)是否合法?法院应再加何判决?
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解题思路
往地拆迁在实践中往往是由一系列行政行为完成的,针对每一个行政行为,都有判断合
法性和诉诺法律教济的制能,因此五个向题针对不同的行改行为。位括征收批复、征收决定
补偿决定和政府信息公开等,需要逐一深入分析、学习和探讨。
1.根据行政外塔法的规定,只有对公民、法人或者其他组的合法权至造成影响的行正
行为才是可诉的。行政行为有内部行政行为和外部行政行为之分,不对外发生效力的是内音
行政行为,不可诉。实践中,行政机关内部的批复、批准、纪要等,在一般情况下属于内部行政
行为。但是也有根多所调“内部行政行为”实际上是直接对外发生效力的,对行政相对人的权
利文务产生了实际影响。因此,行政相对人对青龙区政府《批复》不服提起诉讼,人民法院应
当依法受理。
2,稳临四为工上防军证及马金》间为,证1材水综好是两心不向附分
政行为。当事人喷可以对补会决定不服提诉,也可以对征收决定提起诉讼。青龙区政席
《批复》、《征收决定》和《补偿决定》,是三个不同的行政行为。本案中,当事人仪针对青龙区
政附《抵发》和作偿快定》提诉塔,没有对《位收决定)提起环公,选择权在当事人;若当4
人针对《征收决定》提起诉讼,则法院也应当予以受理并进行审查
3.《政府信息公并条例》第15条规定:“涉及商业移密、个人隐稻等公开会对第三方合法
权益盖成报害的政府信息,行政机关不得公并。但是,第三方同意公开或者行政机关认为不
开会对公共利举造成重大影响的。子以公升。”第37条料定,“申清公并的偏总中含有不后
当公升或者不属于政府信息的内容,但是能够作区分处理的,行政机关应当向申请人提供可
以公升的政府信思内容,井对不子公开的内容说明理由。”政府信息公开应当对个人信息和个
人隐私子以保护,但并非对涉及个人信总和个人隐私的一律不予公开。对行政征收而言,同
属一个征收项目的其他人补偿的情况,对被征收人的合法权益的公平保护很重要,因此,政用
不能以被征收人的征收补偿女置防议和补会费用发改情况的具体明结属于个人总私为信口
不子公升,而应当征求其他被征收人的意见,在取得同意后子以公开,也可以对涉及个人信点
和个人隐私的具体信息进行区别处理后子以公开,比如对身份号码、限行卡号等做感鹭着
偏总去标识化处理,但对补偿金额、补偿项目等核心内容公开。《行政复议法》第23条规定
“有下列情形之一的,申请人应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政复议决定不服的
可以再依法间人民法院提起行政诉讼⋯⋯(四)申请政府信息公开,行政机关不予公开⋯⋯
也就是说,对不子公升政府信息不服的,应当先提起行政复议,此类案件属于行政复议前置
情形。
4.易某的房屋是20世纪50年化的自建房,虽然没有取得房产证,但也末表规划部门
定为进法建设。本案中,青龙区贼管执法局、青龙区政府往补办和建以院就该院新校区扩廷
项目征收补偿事宣召开会议的决议中也明确,对于没有房屋修建乎续的自建房,在按照完全
产权房屋的评估基础上权益修正20毫进行译估补偿。这一决议与《国有土地上房室征收三
需录两》等的定是不抵想的,易来的房屋)院当得到补偿
5.本案中易某同日极送达房屋征收价值评估分户表和《补偿决定》,而根据《国有土地上
250
房宝征收与补偿条例》第19条和(国有土地上房屋征收评估办法》第20-22条等,易某有权
对房屋征收价佰评估分卢表申请复核评估及鉴定,但是《补偿决定》同目送达,使易某丧失了
出异1为.时店证T1评活过中为基话作出记石格E条法1高
因此,《补偿决定》存在重大程序违法、主要证据不足的违法之处,法院应当判决数销《补信
章
法
决足》。
命唇
蒉
[答题要点
法
1,青龙区政府《批复》不是内部行政行为,对当事人的权利义务有实际影响,所以是可0
诉的。
2.《征收决定》是一个狼立的行故行为,属子行政诉公的受案范图,是可作的
3.本案中青龙区人民政府的意见和理由是错误的。征收补偿安置协议和补偿费用发加
情况的具体明细是行政征收中的重要信息,不能以涉及个人总私为由一律不子公并,可以者
求第三人同意后子以公开;如果第三人不同意,但不公开对确保征收公正公平有重大影响的
也应当公开;可以作区分处理的,效时同以将身份证号将等数宿息处理划将公开相天杯
的信息。对青龙区人民政府不子公开的决定不服,当事人应当先向行政复议机关申请行政
议,对行政复议决定不服的,可以再依法同人民法院提起行政诉讼。
4.易某的房屋未取得房产证,但也未被规切部门认定为适法建设,属于历更进留问赵,
且本案中政府和建职院的会议决议也明确,对于没有房屋修建手续的自建房,在按照完全产
权房屋的许信基础上权益修正20毫进行评信补偿。因此,易某的房库应当得到补偿
5.《补偿决定》应当是依据房地产评估机构的房屋往收价值谇估分户表作出的,但是房压
征收价伯评估分卢表和《补偿决定》是间目送达的,导效易某无法对房室征收价值评估分户表
提出异议,剥夺了易某的陈述权和申辩权,属于重大程序违法、主安证据不足,法院应当作出
掩销判决。
扩展分析
1.内部行政行
行政诉讼的受案范由,即哪此行政行为可以被列为行政诉讼案件由法院来申理,是行
诉讼法的关键问题。从20世纪80年代《行政诉讼法》起草开始,行政行为的可诉性同题就一
直是实践和理论的难点。2014年《行政诉讼法》修正时将“具体行政行为”修改为“行政有
为”,意图进一步扩大行政诉讼的受案范田,并且继续采用了正向列举和排除列举的方式
典基的不具有可诉性的行政行为中就有内部行效行为,即行政机天在纵可蚁者倾间工胜
行政机关内部批复、批准或者答复的行为,因为没有外化,无法直接适用于当事人,所以一形
情况下是不可诉的;但是,如果给行政相对人造成实际影响,按照最高人民法院行政指导案例
的判决和说明,这种行政行为仪有内部行政行为之名,实际上还是外部行政行为。对一个有
政行为是不是外部行政行为的判断,不是依据其名字和外在表现形式,而是看其实际影响,这
一做法类似于公可法上的“揭去面纱”。与此类似的还有“会议纪要”。实践中有大量会议红
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要,对外也是实际产生效力的。例如,在《最高人民法完公报》2003年第4易刊载的言某仁等
环盐城市人民政付行政决定案中,会议纪爱实际上步及公文公可的运营,对行政相对人产
了外部效力,就不是内部行政行为了。
2.行政征收中的政府信息公开
行政征收涉及公民的财产权,是最容易引发争议的一类行政行为。行政征收的公平、公
正、公开至关重要,特别是其中的政府信息公开,往往是产生矛盾的起因。实践中,当事人防
天注自已的房屋评估研格和朴怪数额外,在在会关注同期被征收的其他人的补偿情况,希
知道自己是否得列了公平合理的补偿。对补偿协议和补偿费用发故情况的公开,要囊持以
原则和理念
第一,行政征收中,有关补偿的信息是政府应当公开的信息。在涉及第三方的情况下,政
村偏息是告公并,并不必然要取得第三方向意,更要着是舌因为公共利益需要对个人信息和
个人景和进行必要的限制。在本案中,申请人申请公开的信息是所有被征收人补偿、补助
用发放情况的明细。尽营分户补偿情况一定样度涉及其他户的个人信息和隐私。但为了保
征收补偿的公开和公平,消除被征收人对不公平补偿的疑虑和担心,法律对这类个人信息和
隐私的保护设定了一定程度的让渡。房屋征收补偿情况是政府应当主动公并的内容,《国右
土地上房屋征收与补偿条例》第29条第1款就明确规定:“房屋征收部门应当依法建立房军
征收补偿档案,并将分户补偿情况在房屋往收范围内向被在收人公布。
第二,补偿协议、补偿费用发放情况等信息中涉及个人信息和个人隐私的,不能简单一律
不公开。无论是《政府信总公并条例》还是《有土地上房库征收与补偿条》都明确了此类
信息对征收补偿公正公平具有重要意义。《政府信总公开条例》第32条规定:“⋯⋯第三方不
同意公升且有合理理由的,行政机关不子公开。行政机关认为不公开可能对公共利益造成
大影响的,可以决定予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。”决
是古公开和如何公开:一是可以征求第三人同意;二是如果第三人不同意,但不公开对确保征
收公正公平有重大影响的,也应当公开;三是在个人信息、个人隐私和公共利益发生冲突的时
候,不是毫统地、简单地一律不公开,而应当进行区分处理。《政府信息公开条例》第37条
定:“申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信总的内容,但是能够作区分处理
的,行政机关应当间中请人提供可以公开的政府信息内容,并对不予公开的内容说明理由。
综上所述,在行政征收中,对涉及第三人不同意公开的信息不公开,但不公开对公共利益造点
重大影响的应当公开;对于可以采取区分处理的,应当对个人信息和隐私处理后公开征收礼
偿协议和补偿费用发放情况
第三,对不公开收付作息的决定不脱,按(行改议法第23条行复议声备的数定后
当先捉起行政复议,如果对行政复议不股,再提起行政诉讼。这一规定是为了落实“行政复议
是有政争双化解的主集道”定位,使行政知份话当向行政设分流,因此,篇23条规定了五
情形,其他四种还有;对当场作出的行政处罚决定不服,对行政机关作出的侵犯其已经依法
得的自签资源的所有权成者使用权的决定不服,认为行政机关存在《行政复议法》第11条
定的末理行法定责情形.法律.行改法规热定应当先向行政复议机子由请行政复议的其行
情形。学习和运用行政法,需要熟恶和掌捏行政复议前置的情形,注意申请行政复议的期限,
游免帮过申请期限,表失法律救济的机会
h
021行政许可
CAS日——涂某等204人诉临江区生态环境局环保行政许可案
【案例指引
行政许可是常见的行政行为,包是实践中引起争议较多的一类行为。本案仍
以2014年最斯人民法院生泰环境行政案件第4专案例0为基础改编而成。的绕行
政许可的程序、行政许可的前置审批等同题展开,重点需春考生对行政许可制度
全面深入掌握。
案 情
江南市临江区人民政府拟在全长约4.12千米的江边穿山隧道区段采用高架
材形式。
江前市城市建设投资公可(以下简称江雨城教)委托省环保设计院对该负目进
行环境彩响评价。在案沙环评报香书偏制垃程中,江南城投在临江区衍道办事处
所在地以及该隧道所涉及的三个区办公地的公示栏进行了两次公示,对案涉项
的承革常况及其对局迎环现与能造成的影的、预西或属控不良环境影的的对束不
。计商a对2示,中t小4
方式。在案涉环评报告书编制期间,省环保设计院通过发放并收曰个人调查表和团
体调叠表的方式进行了公众调叠,在求了项日同边单位和个人对建设案步项日的
见。二次公乐期间,收到的群众意见主要是要家建设地国道路,不要建效局菜桥
2023年4月20日,暗江区生泰环境局与江南城投、省环保设计院、重请的专
任开了案劳坏评教告书获不评申会开形成计申意见。
23年3B小t+21小A
张贴菜萝项日的坏保常批公乐,公乐期间方2023年4月23日至5月7日,共10
工作日,公示内容主要为:案涉项目基本情况;项目对环境可能造成的影响;预防或
减轻不度环境影响的对策和指施;环境影响许份结论要点1建设单位、环评单位
审批单位的联系方式;征求意见的方式是电话和信件。
2023年5月29日,临江区生态环境局与江南藏投、省环保设计院、邀请的专家
召开案涉环评报告书(复单偶)技求复审计审会并形成复审意见,
① 卢某等204人诉枕州市黄山区环境保护局环保行政许可案,新江省杭州市萧山区人民法院
(2013)机量行初字第6号行政判决书
253
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2023年6月,省环保设计院形成案涉环评报告考的送审稿
2023年6月28日,江南城教向临江区生悉环境局报达读环评报节书送审格及相关的
请材料,中请轻江区生参环境局对该环评授告书于以批准。
间日,性江区生泰坏境同受理了甲请。
问日,任江区生毒外境高作田《工程外境影嘴报告书中登意见的图》(以下间称《申查
见图》),找准了案涉环评般告书。具体意见如下所述
-,常小1分为为16如?对。象什计同的
施。环计报告中的方要防治对策、措施可作为项自实施和环境管理依帮。
“二、项自建设内容火规要:该工程风情大道设计全长约4.12km;彩虹大道设计全长
1,75km;风情大道与彩大道节点建设全互迅立交一座。
三、要家建设率位在项日实篇这程中产释执行坏保”三同时”制度,开做好以下各项工
作,后外也。1。条矿个。:1年高
水、施工场地生严废京等必须经处理送称后方可排放;米取隔音降集指施,魂保边养集声
称,未经件可,夜间不得接自进行高案声作业施工g2.接照坏评授告的要求,来用隔声减撒R
44分米%小o3。们方5体53
理达到污水练合排放一级标准后排放。4,店体度弃物必须要善分类处置,严禁费浇,进免
年5。。电十米年。好时十8。
作。6.项自实施过程中息接时甲撒工程进度,项目爱工后三个月内必须甲撒环保“三问时”
收,检收合格后方可投人正式运行。
2如24年1月10日,备江区及展和改单委员会(以下司称船江区发改要)作出间一风
大道工程”可行性研究报告的行政许可块定,批准了该高架桥建设项目的中请报告和初岁议
计又本。
2024年1月15日,者坏保设计院编制的坏评报告节(救批楼)正式元底
涂某等204人是临江区风情大道两小区的业主,认为策动项目建设将对两个小区业主的
齿小1。n15外如m1的作如计间
他们的合法权益,递诉至临江区人民法院,要求数销行政许可。
材科:《环第影刺计价公众参与办法)(生态环境部拿第4号
奶3参与小为的入。如
见,鼓励建设率位听取环境影响许价范由之外的公民、法人和其他组织的意见。
第22条规定:“生态环境主管部门受理建设项目环境影响报告书后,应当通过其同站x
着其他方式向社会公开下列信息;(一)环境影响报告书全文;(二)公众参与说明;(三)公从
接出意见的方式和逢径。公开期限不得少于10个工作日。
好个子小后3作开可
站或者其他为系向社会会开下的9息:(一)建设次旧名称、建设理点1(二)建设单位名称
(三)环境影南报告书编朝单位名称;(四)建设项目概况、主要环境影同和环境保护对策与指
施;(五)建政单位开展的公众参导情沉;(六)公众提出意见的方式和递径。公升期服不得
于5个工作日。生备环境主管称门依腺第一款规定公开信息时,应语违过其同站欢者其他方
式同步告知建较单位和利害天系人寻有要家防证的权利。生态环境主管部门名升所证会的
254
依照环境保护行政许可听证的有关规定执行。
第25条规定:”生态环现主管部门应当对公众参与说明内容和格式是否符合要求、公众
参与程序是否符合本办法的现定选行审查。经综合考虑收到的公众意见、相关举报及处理
况、公众参与审查结论等,生态环境主特部门发现建设项目未充分征求公众意见的,应当责成
有
部
建设单位重新征求公众意见,通回环境影响投告书。
法5
行
孩
问 
活
1.格江区生悉环境局于2023年6月28日作出的《审查意见函》是否合法?为什么
2.临江区发政委于2024年1月10日作出的建设项日行政计可是否合法?为什么
3.涂某等204人对临江区生态环境局和临证区发改委的两个行政许可不服,可以通过
些途径较得救济?
4,法院对被等行致许可行为应咨作出何种列决
1解题思路
一些行政案件沸及多个行政机关的多个行政行为时,需要仔细戴别:一是有哪些行政
为?二是行政行为中有即此程序和环节?本案中临江区生态环境局公示往求公众意见对判
断其环评甲批的合法性具有相当的连感性,需要仔细对比法律规定作出列断(见图9)
临江区生态环境局公示编制中的环评报告书
甲请写日作出审批
临江区生态环境局审花环评报告书《复审稿
未公示、开展公众调查、听取公众意见
3
临江区发改委审批建设项自
审批先于环评报售书(报批榜
3
有3小mn价号n
图9 本案行政行为流程示
1.这一问题全面考查行政许可的合法性要件,考生应当从行政行为的主体、内容和程片
三个方面来考虑。本案中,临江区生态环境局的有政许可主要是程序违法。①行政程序是行
改们方作出观程中应与再伯的步骤、时限和力法。认具施理本案的线是解答自的接
本茶有二个产的程子法法处
①对环保机关而言,要对建设单位报送的环境影响报告书是合履行法定程序进行审查。《环填影响评价公众
参与办法》第10条第2款规定:“建设单位征求公众意见的期限不得少于10个工作日。”第13条、第18条,第19条
第21条等对建设单位征求公众意见作了译细规定,面且建设单位向生态环境主管部门段找外境影响报告书时,应当
附具公众参与说明。本案例对建设单位是香理行法定程序介绍不详,对此不做讨论。
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第一,在环评申批中,环保机关应当在法定场限内元成公家、升展公众语查、听取公众
见,这些公然参与的程序不是可有可无的,而是法定程序。行政机关没有展行这些程序,构原
产重地反法定程序,芸导致行政计可行为的违法。根据《环境影响评研公苁参与办法》第1(
条的规定,在受理申请人的环评申请后,生态环境局应当将环境影响评价文件予以公示井进
t11abkA。x.个an
完成的只是环保审批公示,并不能替代申请人提交申请材料后对环境影响报告书进行公示科
公然病誉的程序和义务,而且临江区生基环境局是在江南城投提交环评报告书送审稿甲语
当日默完成了中批,明显设有履行法定程序,因此构成产重进反法定程序
第二,根据《环境影响评价公众器与办法》第23条第2、3款的规定,环保机关在作出审扣
%3fn0aMfttr31八
要求听证的权利。本案中,临江区生态环境局既没有告知听证的权利,也没有举行听证。应
当听证而未举行听证,也是严重进反法定程序的
第三.从条情来看,江南城投作为建设单位毫成坏评报告书(报批格)的编司,是在临江区
生急外境同审批的一年以后。也就是说,临江区生态环境局本应当以建设单位的环评报告主
1NnO.a3.13BB
2.临江区发改委的建设项目行政许可是否合法,其实是由临江区生态环境局的行政许可
是否合法米决定的。也就是说,建设项目的环境影响评份文件未经审查或着审查后末子批
的,发展和以单、工业和信息化等部1了不得批准或者楼准碳建设项目。这在行政法上称为“而
置中批”g也就是说,临江区发改委的行政许可是以临江区生签环境局的行政许可为前置条
件的,这任我国行文叶同度的实段甲很常见。本菜中田子画江区生金外境同的行迁和产
重适反法定程序,临江区发改委以此为依据对建设项目作出审批的行政许可也是适法的,应
当子以数销。
3,练乐04入他区年备外向油X发附两行1不学,油店
种法定途径获得教济。第一,提起行政复议。《行政复议法》第20条第1款规定:“公民、法人
或看其他组织从为有政有为校犯具合法权益的,可以自知道成者应当知道该行政行为之目速
入十日内提出行政夏议甲请;但是法律规定的甲请期限超过六十日的紧外。”根据其第24条
第1款第1项的规定,对县级人民政府工作部门作出的行政行为不服的,应当向县级人民总
府提起行政复议。第三,提配行政诉验。涂某等也可以根(行政诉论法》的规定,向被告所
在地的人民法院提起行政诉论。本案不存在行政复议前置情形,行政复议不是行政诉论的必
经程序,因此,当事人可以不经行政复议径行提起行政诉论
4.法院对被诉行政许司行为作出的判决应当是撤销行政行为,并可以判决被告重新作出
行政行为。《行政诉讼法》第70条第3项规是了判决敬销行政行为适用的情形之一即违反注
定程序,因此,法院应当对临江区生泰环境局和临江区发改委的行政许可作出撤销判决
答题要点
1.临江区生态环境局于2023年6月28 日作出的《审查意见凶》是进法的。原因是该行
效许司行为违反法定程序。一是没有在江南贼投提交甲请之后履行法定的公示和公众调名
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程序,没有依法进行不少于10日的公示i三是审批之前没有进行不少子5日的信息公开,应
当告知听证权利而未告知,也没有举行听证;三是顺序颠倒,在江南城投尚未完成正式环评指
告书(报批稿)时就作出行政许可行为,环评报告书晚于环评审批将近一年,也构成违反法定
程序。根据《行政诉讼法》的规定,违反法定程序的,行政行为不合法,应当予以撤销
行
2.临江区发改委于2024年1月10日作出的建设项目行政许可进法。因为该行政许可所
做据的份江区生参坏境同的环评申批是进法的,所以临江区发改委的行政许可缺乏依基,是
行
话
不合法的。
话
3.涂某等204人对临江区生态环境局和临江区发改委的两个行政许可不服,可以通过行
法
政复议或者行政诉论来获得数济
4.法院对碳环行政饼可行为应当作出报销行数行为,并可以到决被告重新作出行改
行为。
与
扩展分析
1.行政许可的前置审批
“前置甲抵”实质上是另外一个行效许同,即不同的行行故许可互为条件;后一个行政许
的取得是以前一个县至多个行故许同的取得为前提的。在这样情况下,前一个基至多个行政
许可就成为后面行政许可的前置审批。值得注意的是,前置审批并非法律用语,而是行政管
理和生活中的为倾用语。因此,制置中抵作为行政评司,其设定和实施也要符合《行政许口
法》和《立法法》的规定,能部设置前置中批的只能是法律和行政法规。法律和行政法规已
设定了许可,并月规定为前置审批的,行政机美在作出其他行政许可时必须审查商置审批
否依法取得,否则就可能前置申批违法导致以前置审批为前提的其他行政许可违法
。O中tN
根据《行政许可法》的规定,行政许可的实施通常应当按照以下程序和要求进行
第一,申请与受理。公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的
应当向行改机关提出甲语,如实向行政机关提交有关材料和反峡真实情况,并对其申请材
实质内容的真实性负费。甲请人可以委托代到人提出行政许甲请,但依法应当由甲请人
行政机关办公场所提出的除外。行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的
项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书承范文本等在办公
场所公示,并应甲请人的要求对公示内容子以说明、解释。行政机关对申请人提出的行政许
可申请应当根据不同情况分别作出受理或不受理的处理,并出具加盖本行政机关专用印章和
注明日期的书面凭证,
第二,申登与决定。行故机关应马对申请人提交的甲请材料进行审营。甲请人提文的年
请材料齐全、符合法定形式,行政机关能停声场作出决定的,应当场作出书面的行政许可决
定;不能当场作出行政许可决定的,应当在法是期限内按照规定程序作出行政许可决定
根据法定条件和程序,需要对甲请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两
以上工作人员进行核实。行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关
他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行正
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机天应当听取甲请人、利害天系人的卷见
对申请人的行政许司中请进行审查后,行改机关应当依法作出和子行政许可或不子行正
许可的书面决定。准子行政许可,等要颁发行政许可证件的,应当向申请人馈发相应的加盖
本行政机关印章的行政许可证件。不子行政许可的,应当说明理由,并告知中请人享有依法
申请行政复议或者提配行政诉公的权利。准子行政许可的决定应当公开,公众有权香问
第三,期限。除当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日志
20日内作田行政许可决定。20日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准。可以延长10
日,并将延长期限的理由告知申请人。法律、法规另有规定的,依服其规定。行政许可采取纺
一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45 日;45日内不能办结的,经本级
民政府负责人批准,可以建长15目,并将廷长期限的理由告知申请人
依法需要听证、招标、拍实、检验、检测、检疫、盛定和专素评审的,所需时间不计算在规定
的期限内,但行政机关应将所需时间书面告知申请人。行政机关作出准子行政许可的决定
应当自作出决定之目起10日内向申请人的发、送达行政许可证件,或者加贴标签,加盖检型
检测、检疫印章。
第四,听证。法律、法规、规章规定实鹿行政许可皮当听证的事项,或者行政机关认为能
要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项。行政机关应当向社会公告,并举行听证
第五.变中与征缝。被许可人要求变更行政许可事项的。应当向作出行许可决足的有
政机关提出申请,符合法定条件,标准的.行政机关应当依法办理变豆手续。被许可人高要
续依法取得的行政许可的有效别的,应当在该行政许可有效期届满30 日前向作出行政许可
决定的行政机关提出申请(法律、法规、规章另有规定的。依照其规定)。行政机关应当根据
许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准子延续的决定:渝期未微决定的,视为
准子姓续
258
03行败处可(一
CAS= ——申某诉果凤公安分局行政处罚案
【案例指引
本案伤秘福其实案例改编雨成,重点考香2021年《行政处罚法》修计中常加的
条软,包括音违不别、能解证明无垃船不物、重大且明量违法的行政处利尤效、适用
法律从旧素从轻等规定,进一步加深考生对行政处初制度的认知和理解
案 情
2023年6月14日,中某向向事张三借用了一精车牌考为第AA2x x x的机
3,43上446好0为子告米方。01
日去往外地办事。
2023年6月17日20时27分,甲菜骂求案劳车精行技至京藏高速公路646 公
至100米处,在例行检垂过程中,被某管公安厅交迪管理总队高速公降三支队云的
(为的。年O。年
书、机动车号牌为由香获。
2023年8月19日,高速云的大队委托某道路交通事故司法鉴定中心对案涉车
制的有集证、专康、登配证西有投东参定
123年8B1503523
交鉴字第333考可法鉴定意见书,认定为案积动车(车辟号码为和AA2xxx)的行
级试、等厚、登说过节不特台机动年行求证)(GA37一0B)、(机列年5厚)(G
3o--1o1sLF1((s10o--)0n3U
行展址、登死证节比载的防有权人为沸南某移印包装有限叁司。
2023年8月29日,面球云的大以电话道知甲某到大以说明情况,甲某群称
w知3
1233年月an17t6的子1311300
交造管理行政处罚块是书(以下简称〔2023〕1300号处同决定).对中某作出可款
为
2023年9月23 日,巢风区会安分局作出果公(活)行罚决学[2023)F015号有
政处初决定节(以下简称[2023〕H015号处初决定),对中来使用情量、受楚机动车
行联证,使用伪金、变金机动军登记证书,使用伪逢、变造机动军号牌的三填是法行
为,各同款5000元、行政持备5日,合并为块定始子初款15,000元、行政拘回15
259
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的处物。
如131235201子2318
公安交道管理行致处罚决定书(以下简称[2023〕1382号处打决定),对甲某作出物数15.000
元的行政处切。
3同a中1*在73也9(36
12月25 日起至2024年1月9日止)
2024年1月10日,甲某不颜[20231F015号处罚决定甲请行政复议
2024年2月1日,行政复议机天作出复决字[2024]4号行政复试决定书,决定操销果风
a22p如23上1。以fta如
致行为。
t作个个如3知a简小间
笔录上注明“无法联系到当事人,邮寄送达”。来注明第录制作日期及送达日别。向申其作出
举行听证通知书。该清知书记戴的落数日期考2024年2月23日1该通知书送达回执记载的选
达日期及签收日期为2024年2月21目,代收人为审某委托律师李四。巢风区公安分局提
的两份EM8医内特快专递打印单来记粒部件部寄送达的具体文书。申某和李四称来收到
述即件。
2024年3月1日,果凤区公安分局作出云果公(角)行物填学(20241002号行政处物决
定考(以下简称〔2024)F002号处别块是),对使用伪造、变造的机动车行腰证的违法行为,决
定给予中某行政拘简15日的处罚。
2024年3月3日,甲某对[2024JF002号处列决复不服间法院接起行政讲公。甲某主张
第一,因为自有车辆无法长境行转,故向用友信用沙案车辆,沙案车辆真实登记的车牌号为湘
AA2xxx(经交警部门核验并进行网上信息香动确认),车病上基挂的车解是示的专号东
湘AAZxxx,根本不具备使用所调伪造牌照的故意。第二,被告果风区公安分局仅对申
作出了就列款义将留的广重的行政处访,却没有对其正的车主进行调查和处理,明是造背
行政处罚公正原则,而且处河的措施与本案涉及的事实、情节及社会危害程度等明显不符。
第三,即使原告逆法,也属于初知,情节整缴,没有金成社会危着后来,应当免予行改处罚
巢风区公安分局辨称,对不知道号牌、行驶证、登记证书系伪造、变造。不存在使用的声
意,不子认可。第一,案动伪造证件与合法有效的其实证作的区别是很明是的,肉跟可见。
二,在情用他人机动车时,应对其所多使的军翁的安全性能和安全审验标识负有充分的注
义考和申登义考,不能以不知情、未告知等作为免黄理由
材着一;《道路交进安全法)
第16备第3项规定:“任何单位或者个人不得有下列行为:⋯伪造、变造或者使用伪
适、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、始验合格标志、保险标东⋯⋯
第96务信1数规定,“伪绩、变猹或着使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行读证
驾浆证的。由公安机美交通管理部门予以收缴,扣留该机动车,处十五日以下拘窗,并处二千
元以上五千元以下罚款;构成犯零的,依法追究利事责任。
260
材科二;《道路交通安全违法行为处理程序规定
第6条规定:“对递法行为人处以警告、行款或者苷扣机动车驾建证处物的,由基级以上
公女儿关次意管理年】作出处初决菜a对地法有为入处以币销机动年等实址处初的,固仪
行
的市公安机关交通管理部门作出处罚决定。对违法行为人处以行政拘留处可的,由县、市公
地近达被些
n,的作小。
第9条规定:“交独警察调煮违法行为时,应当查验机动车基膜证、行膜证、机动车号牌、
体为。条示为评t年世。
讼
化学势品以及剧毒、放对性等危险物品车病第其人地法行为调秃的,还应当乔险其他相关
法
侍及布息。
第48条规定:“适用一般程序作出处罚决定,应当由两名以上交通警察按愿下列程序实
)法开们计可与八3开
受询问、签名或者量章的,交通警察应当在询问笔录上注明;(二)来用书面形式或者笔录形式
得人为物的开外的为。)
陕述,中辨进行复核,复培结条应当在第效中注明,(四)制作行政外拼决定考:(五)行政处
决定书应当由被处划人签书,并加盖公安机关交速管理都门的章;被处物人拒绝签名的,交
警察屋当在处罚决定书上注明;(六)行政处物决定书应考语场交付被处材人;校处初人拒以
的,由交通警察在处同决定书上注明,即为送达:被处初人不在场的。应当依熊《公安机关办
行政案件程序现定》的有关规定送达。”
材科三;(某省实施《中华人民共和回道路交道安全法》办法
参好,1中。子at疗,们
驾建证的,由公安机关交道管理部子以收象,扣曾该机动车,处5000元物款;构成貌率的。
能中。
材料四;(某省行政处初听证程序规定
年为方法法作的
业、品筑许证或者执成、较大数额河款的行政处初。当事人要求听证的,适用本规定。前秋
较大教额所数是指对公民外以2000元以上,对法人或者其他组织外以30.000元以上的
罚款。
问题
1.[2023]1382号处司读定是否含法?为什么
2,(2023)F015号处科决定是否合法? 为什么?
3.中某对(2023]F015号处罚决定不服,应向哪个行政机关提出行政复议
4.中其景否应当承地行政法律青任?为什名
20041600055300639h1+2
6.法院应当如何判决?为什么?
261
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*
解蓝思路
本案涉及两个行改关的行政行为,按照《道路文通安全违法行为处理程序观定》的为
定,涉及行政拘留的,由县级公安机关作出处词决定,因此,虽然案件誉处王要是由高速云
/7rNnEi24taFNa8Arfe).1112Bea1
主爱是图绕两个行政机关处罚决定震升的,
1a31B7s3什84)合1reta
仔在的违法之处包括:一是违双法定程序,对于教大数额罚款,设有告知当事人听证的积利在
夜有举行防证。一是进及行数处初法关于账还和甲解不得如重处词的定。行数处词法
第45条第2款规定:“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。"高速云岭大B
作出的(202311382号处初决定明显加重了处间幅度,将词款金额从5000元提高到15.000
元,是对当事人主张权利和寻求法律教济的“报复”其撤铅原处词决定和作出新的处词决定
都缺之法律依据。三是集风区公安分局的处罚决定中已经有罚款,高速云岭大队再次作出我
时小面定,原T小2间法-小再间
2.行政复议机关之所以撤销〔2023]F015号处罚决定,是因为其是违法的:一是行政处筑
进反法定程序。对子纹大数额的词款,应当告知当事人有听证的权利,当事人甲请听证的,行
政机关应当组织听证。本案中,公安机美来经听证就作出了词款决定。二是“一事不再词”是
行政处罚法的重要原则和规定。“同一个违法行为,不得给子两次以上罚款的行政处词”。本
案中,在高速云昏大队已经作出[2023〕1300号处词决定给予5000元词款的情况下。集凤区公
安分局又作出15,000元的词款,运反“一事不再词“的规定。三是公安机关对违法行为的处
罚仪针对证照的使用人,没有对车教所有人以及伪造证照的当事人子以处词,讳反行政处
公平公正原则
3.2024年1月10日,甲录对120231015号处初决定不服开甲请行正是双.行政复议
关应当是做出行政处罚决定的取能部门的同级人民政府,即氯风区人民政府。这是2023年
修的《行复双法》对有数复议体由单的重要因容,底将职能部的复汉权集中到同效
民政府,从而实理行政复议权的集中,将复议人员、资源更好地集中在一起,增强行政复议材
关的力量和权威性。所以本案中,案件实际发生时被处罚人是向云岭市公安局提起复议,如
来时间线到2024年1月1日以后。就院当向集网区人民政府起行政复议.需要考生注
新法变化
4,申某使用伪造证照的行为,依据2021年修订的《行政处罚法》。不应被追究行政法律
任。《行政处罚法)第33条规定:“违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不子行马
处词。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不于行政处罚。当事人有证据足以证明
没有王观过错的,不子行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。对当事人的违法
为依法不于行政处词的,行政机关应当对当事人进行教有。”甲某违法行为轻微,没有造成元
害后果。同时,当事人还有证据足以证明其对证照系伪造不知情,没有主观过错,也属于不丁
处罚的情形。
5.〔2024)F002号处罚决定与〔2023]F015号处罚决定相比,从实体内容来看,维持了拍
6
留的处刘决定,微销了初款,但仍然是违法的,违法之处包指:第一,违及法定程序。本案中集
82er简a13B51E8.5E
的行政处罚内容及事实、理由、依据,也来告知依法章有的陈述、申辩、要求听证等权利。本案
中翼风区公安分局可甲某作出的举行听证迪知书洛日期是2024年2月23 日,但是送达
执记载的送达日期及签收日期为2024年2月21日,也就是说文书制作的时间滞后于送达
间,并且甲某表家来收到该通知,集风区公安同的微法进反了关子送达的现定;此外,集风E
盖
公安分局没有依法举行听让。因此,果风区公安分局的有政程序严重进法。第二,适用法样
费
错误。申某违法行为轻微,没有造成危害后果且属于初次违法,可以不子行政处罚。在本案
法
中,当事人还有证据是以证明其对证照系伪造不为情,没有王观过错,也属于不子处词的
形。巢风区公安分局没有按照2021年修订的《行政处到法》的规定作出处罚决定,属于适用
法伴错误。
6.法院应当作出确认无效的判决。《行政处罚法》第38条第2款明确规定,违反法定君
序构成重大且明显连法的,行政处罚无效。选达、听证部是重大程序进法的情形,因此,行政
行为自始无效
答题要点
1.【202311382号处词决定是违法的。理由如下:一是该行政处词违反法定程序,术告%
听证权利也未举行听证,属于重大程序进法;二是进反行故处罚法关子不得因当事人际还、甲
辩而给子更重的处词的观定;三是连反“一事不得词”的规定
2.[2023)F015号处词央定是进法的。理田如下:一是行政机天应当组职听证面本进
听证的,属于重大程序违法。二是集风区公安分局和高速云岭大队针对当事人的违法行为作
出两次均款,违反“一事不再词“的现定。三是仪处词伪益证照的便用人,不处词位照所有
和伪造证照的当事人,违反行政处罚公平公正原则
3.甲菜对[2023]F015号处罚决定不服,行政复议机关是巢风区人民政时
4.申某使用伪造证照的行为,情节轻微,没有造成危害后果,而且属子初次违法,可以不
子行政处罚。如果当事人还有证据证明其对证照系伪造不知情,没有主观过错,也不应当子
以处词。
5.【2024〕002号处切决定是违法的。理由如下:一是违反法定程序。该处罚决定既未
事先告知申某拟作出的行政处罚内容及事实、到由、依据,也未告知其依法享有的陈述、甲辩。
签家听证等权利。此外,举行行听证通为书格款日期现站达日期,且中来标不汉列碳地,L
未举行听证,巢凤区公安分局的行政程序严重进法。二是适用法律错误。当事人初次建法、
情节轻微、没有造成危害且有证据证明没有主观过错,可以不子处罚。
6.法院应当作出确认无效的判决。《行政处罚法》第38条第2款明确规定,违反法定君
序构成重大且明显注法的,行政处罚无效。末依法送达和举行听证,构成进反法定程序且为
Rnki1eN
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扩展分析
1.正当程序原
判断行政行为是否合法的因素,即行政行为的合法性要件,包括主体要件、内答要件和程
序要件。无论是在学理中,还是在实践中,对行政行为合法性进行判断时,都对程序的重视程
度超来超高。程序合法,即行政王体作出行收行为符合正当程序要求的步骤、时限、方法等
在行政诉讼中,违反这一规定的表述是违反法定程序。《立法法》《行政处罚法》《行政许可
法》行数强法》等都现定了行改行为应当履行的行政程序。在大量的司法判决中虫多用
违反正当程序采取代逆反法定程序,也就是说,即使法律没有明确观定某一程序,但是行政材
关在作出行政行为时没有遵守正当程序原则也会被认是为程序进法。本案中高速云岭大队
母有以处词米建和风区2间的网们处知快等B有得了关,1自是
反法定程序,都属于重大程序违法。在上述真实案例中,法院的判决就直接引用了正当程序
原则。
重大程序违法在2021年修订的《行政处词法》之后更应引起高度关注。《行政处词法
第38条第2款明确规定,违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效。在行政程序
上构成“重大且明显违法“是指对行政处到而言最为关键和重要的环节,包括应当听证而未经
听证作出的行政处到,执法人员应当回避而未回避或者未依法送达等,这些关键程序的缺失
不仅垃成政相对人陈还、申解的权利无法实现,而且可能因此末能登明事实面作出籍误
行政处词决定。
2.行政处词当事人主观过错
《行政处词法》第33条第2款规定:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政
处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”这一条款是在总结多年来执法实践的基础上
完成的,目的在于增加不子处罚的法定情形。
考生需要注意的是,对这一条应准确理解。2021年修订的《行政处罚法》没有改变行政
处词过辑推定的制度设计,也设有将当事人的过错作为行政处物的构成要件。也就是说,行
政机关没有主动查证当事人主观过错的义务,但是增加了当事人可以自己举证证明没有主戏
过错的情形。而且,证明标准是“足以证明",也就是说当事人要有充分证据能够证明自己老
有王观过错,既包括政意,也包括过失,才可能被认定为不予处订。《行政处词法》第33条
2款处有例外情形,即法律、行政法规另有视定的,从其现定。这是因为有一些法律规定,当
人违法必须是故意的才追究其行政法律责任,此时则适用这些法律、行政法规
264
041有处可(-
CASs ——王某交通行政违法案
1案例指引
本案例主要考者行政处罚的归贵原则、“音是不有”的适用、行政诉讼变案范图
和起诉第蒙等同题,是一道对及行政法和行政诉公法的综合主见意。
案情
刘某为海江市江南区居民。2024年3月1日晚9时许,刘菜写康小汽年在江
南区及友小实部门口道路旁边临时停车买东西,被路过的江商区交等支队纳答王
某发现、拍限并上传至“溪江市道路交通违法执法系经”(以下简称执法系统)。王
某拍限上传后同时用手持移动设备打印违章倍车告知单井贴在刘某小汽车的侧面
玻埚上g王某贴好透章得军告知单后正打算离开现场,列某从小要和田来。发现王
某后和土某理轮,提出便军地点没有任何称态表明不将临时得车、自已不知道此
不能临时停车,且自已是第一次路边停车,该停车时同只有几分钟,没有导致交
拥培等不良后果,因此应当免于行政处打,让王某斯掉违章停车告知单。王某称
一旦照片上传执法系统,自已也无权数销,不能新潭更草得年告知单,对来右个压
可技照违章得车告知单上载明的备息找有关部门处理
2024年3月5日,刘某收到一条短信,内屏为“【拟行政处用告知书】驾获员文
某,您的小型汽车江×xx于2024年3月1日21;00在江需区江南大道和中山
交口以北500米,夜记案了“机动年进章得年”的违法行方。根据有关现是,揪处以
200元司款、扣分2分,请于收到本告知之日起30日内接受处理。道期不提出异议
的,将作田行政处符决定“江商区交警支队”g列来吹到短信后不以为意。024
年7月1日,对某将小汽车田售,在办理过户手续时发现露江交警已经于2024年4
月15日对其作出丙符方“200元,有数”的行或处利决元,年制登记机关援出来位
须级纳罚数之后才能办理车弱登记变更手续。列来对谈行筑处将决定不版,2024
年12月1日,刘菜决定针对该行政处何决定提起行政诉讼。
材料·《道路交通安全违法行为处理程序规定
第12条规定;交进警慕对机功年骂获人不在现场的理法停效机动牛行为,质
当在机动车侧门玻璃或者摩托车座位上粘贴违法停车告知单,并采取拍照或者求
像方式固定相关证器。
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问 题
1.辆多王某是否有权出其进章停车告知单?为什么
。对四中们对中句物化出们
渎定”?为什么
3,刘某认为“停车地点没有任何释意表明不将临时停车、自己不知道此地不能咯时石
车”,但交警部门认为“停车地点禁停标志明显”,由哪一方承担“交通祭得标志是否明显”
举证责任?为什么
4.如某刘某确局首次违章仔车且危等后来轻微并及时改正,交多部门能否决定仿旧对
实稳处罚?为什么
5.列某2024年12月1日提起行改听公时,是舌起过行政诉讼的起诉期限?为什么
6.刘某是否有权以短信收到的拟行政处请告知书没有列出具体处司依据为由提起行政
7的
解题思路
1第一向考查行政处司的实陈人员。行政处到应当由具有行政执法贷格的行政执法为
员依法实施。无论是行政处罚案件的调查取证环节,还是行政处词决定的审核环节,都应当
由具有行政执法资格的行改执法人员实随。针对违章侵车进行拍照并上传养统、出具违章俗
车告知单的行为是实施行政处罚的重要环节,应当由具有行政执法资格的行政执法人员实
施。因此,辅等无权出具违章停车告知单,
2.第二问考查“当场作出行政处罚决定“的界定。根据《行政处罚法》(行政复议法》《行
政诉论法》,针对当场作出的行政处罚提起行政复议和行政诉讼,满足一定条件可以适用行政
复议简易程序和行行政诉松简易程序。因此,学会判断某个行政处罚决定是古属于“号场作
行政处罚决定”至关重要。《行政处罚法》第51条规定:“违法事实确芮并有法定依据,对公
小以白工以小,对人可名位迎外二子元不法3共的行收处沉的日
当场作出行政处罚决定⋯⋯”第52条规定:“执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事
人出示执法证件,填2预定格式、编有号码的行政处词决定书,并当场交付当事人⋯执法人
员当场作出的行政处罚决定,应当报所属行政机关备案。”由此可见,当场作出行政处词决定
至少要当场出具行政处罚决定书,确保行政处词的决定环节在执法现场当场完成。在本
中,尽管辅警和行政相对人在执法现场当场发生争论。但行政处可决定环节并非在执法现场
马完.因时不中”号物作中节记外为定”
3.第三问考查行政处罚归责原则及其举证责任。传统观点认为,行政处词的归责原则无
客观责任,即只要当事人存在客观违法的行为,无论其主观是否有过错,均应接受处罚。但
处面次》明纳定,当不人有记证的有来对的不形行改外知,这音妹
马鼻人的主观状金对有数处初的作出具有要多向。如果当事人王见光过结,则不应接受石
政处词。此外,《行政处罚法》也明确规定,因主观无过错而免于行政处罚的.应当由当事人承
266
担举让责任,当鼻人必须提出充分的证据证明其违法行为没有主观过籍。因此,在本题中
一交通禁停标志是否明显”的举证责任由当事人即刘某承担
5.6则也N101133aE(16B℃
来轻依并及时改正的,问以不子行政处词。但值得注意的是,《行政处初法》使用的是“可以
行
尊
不子行故处罚”,而非“应当不于行政处词“或“不子行政处词”。因此,对子初次进法且危善
而?1+1rN13.311tiEaF1B1n
行
武
处罚。
诉
登
5.弟五问考查行数诉公起诉期限的违鼻时点。《行政环险法》第46余第1款规定,公民,
法
法人或者其他组织直接向人民法院提温称公的,度当自知道或者度当知道作出行政行为之日
起6个月内提出。可见,行政诉讼起诉期限的起算时点是“知道或者应当知道作出行政行头
之日”。在不题中,当事人刘某在2024年3月5日赋收到短信发送的拟行政处词告对书,但
这不是止子的行处初决定书。原管文部)】任2024年4月15日正式作出行政处初快庭
但没有通知被处词人。被处词人是在办理车辆过卢手续的2024年7月1日才知道该行政处
词决定。因此,行政诉讼起诉期限的是算时点是2024年7月1日。根据《行政诉讼法》规定,
Th131n13u0B434a9a4EHaNrb
超过行政诉论起诉期限。
6.第六问考查行政诉讼的受案范出。根据《行政许论法解释)第1条第2款的规定,行政
为天为作出行总行Ⅲ业他的性命、证、班9究、名程、分守四性任们为有以外好
受案范由。在本案中,短信发送的拟行政处词告知书不是行政处词的最终决定,只是行政处
罚过程中的通知行为,属子过程性行政行为,不属于行政诉讼受案范用。此类过程性行政行
为出现注法情形并导致最终行政行为连法的,应当针对最终正式作出的行政行为提起行以
诉论
[著题要点
1.无权出其告知书。因为轴警是不具有行政执法资格的行政执法人员。
2.不属于。因为该行政处词的决定不是在执法现场当场作出的
3,由刘某承担举证责任。当事人有让据足以证明没有主观过错的,才不于行收处词
4.可以。对子初次选法且龙善后果轻微并及时改正的,是可以不于行政处词,不是应兰
不予行政处罚。
5.没有超过起诉期限。因为刘某在7月1目办理车辆过户手续时才知道正式的行政处
罚决定。行政诉论起诉期限应从7月1日起算
6,不E。为为测读在2们为和义外杀吧
扩展分析1行政诉松中的起诉期限
行政诉讼的起诉期限,是指行政诉讼是诉的时间限制。行政诉论起诉期限关系到行政诉
论退诉能否被法院受理,关养到公民、法人或其他组织合法权基醒舌得到同保护。法律之
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所以要为行政诉金诉设定时间限制,是为了督促公民、法人或其他组积极行便自己的和
利,避免“期在权利上电宽”,使相关权利义务关系长别处于不稳定状卷。当然,行政诉论起计
的时间限制也不能过子广前,否则就受相莉守成前弱了相关王体的诉权,也不利于权利保护
我回现行法律有关行政诉讼起诉期限的规定,主要有以下内容
1.行政诉讼的一般起诉期限
(1)先经过行政复议,后针对被复议行政行为的起诉期限
们蚁外路法》第43条规定:“公民、法人取有具化组识不服夏议决定的,间以在收到复1
决定书之日起十五目内间人民法院是起诉论。复议机关游期不作决定的,甲请人可以在复
期满之日起十五日闪间人民法院提起作公。法律另有规定的除外。”《行故复议法》第34条
定:“法律、行法规现定应当先向行收夏议机关甲请行政复议、对行政复议决定不股再向人
民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理、驳回申请或者要理后超过行政复议易
限不作答夏的。公民、法人或着其他组可以自收到决定书之目起或着行致夏议期限庙满之
日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。
(2)来经行政复议,直接针对行政有为提起有政诉论的起诉期院
《行政诉论法》第46条规定;“公民、法人或者其他组织直接间人民法院提起诉讼的,应兰
自郑地或者应当为迫作出行政行为之日起六个月丙提出。法律另有规定的紧外。因不动
接起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年,其他案件自行政行为作出之日起超过王
年提起诉金的,人民法院不子受理。
由上述条款可知,直接针对行政行为起诉的一般期限为6个月,起算时间点为“知道或
应当知道作出行政行为之目”。此外,自行政行为作出之日起和过5年的,或因不动产提起计
讼的案件自行政行为作出之日起料过20年的,人民法院不予受理。这甲的5年和20年可比
税为行政诉论起诉的最长期限,最长期限的起算时间点是行政行为作出之目。可以理解为
该行政行为作出之日起5年或20年后,无论公民、法人或者其他组织是否知道行政行为已经
作出,其提起的行政诉论都不会被法院受理,其相关权利不受法院司法保护。
在类战中,还会出现一种情优,即作行政行为的行收王体,没有告知行政相对人行政行
为起诉期限,公民、法人或者其他组织虽然知道行政行为,但因不熟悉法律,不知道起诉期限
对于这种情况,《行政诉讼法解释》第64条第1款规定:“行政机关作出行政行为时,未告知2
民、法人或者其他组织起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道志
诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”因此
在这种情况下,由于行政机关没有告为程关行政行为的起许地限,起诉期限就要从公民、法人
或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算,但期限不是6个月,面是1年。当然
最长起诉期限5年或20年不变,即便在这种情况下,自该行政行为作出之日起5年或20年
加,不说公庆、法人或若其他组职是告被及时告为起环期限,其提起的行数诉松都不会被法统
发理,其相关权利不变法院司法保护
(3)针对行政不作为提起行政诉讼的起诉期陈
《行政监法》第47条规定:“公民、法人或者其他组甲请行政机关成行保护其人身权
购产权导百法权益的法定职责,有数关在接到甲请之日起两个月内不限行的.公民,法人意
者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的
26
从其规定。公民、法人或者其他组级在紧急情况下请求行政机关展行保护其人身权、财产权
导旨法权的法定以员,们机关不展行的,提起作公不之刚定期假的。《行诉R
法解释》第66条规定:“公民、法人或者其他组织依思行政诉讼法第四十七条第一款的规定
行
对行政机关不展行法定职责提起诉讼的,应当在行政机关随行法定职责期限庙黄之日起六个
解级妒乐络搭
月内提出。”
行政机关不履行法定职贵也是违法的。在这种情形下,没有行改行为存在,起诉期限京
HFOBONhkE1。b大aEObN。
3L3N6为BLNOki为18
现定相当于从定行政机关在接到公民、法人或若其他组甲请行政机关展行保护其人身权
贬产权等合法权益的甲请时,应当在接到甲请后2个月内米取行动履行法定职责。
中。。2化80OkOBk
财产权等合法权益的法定职责,行政机关不展行的,不受行政机关报到甲请之日起满两个月
N41x。k什1gNkEu2B3
同以任之后时6个月的提起行正作公。此,相关系高有优一自明陈吡若形有法定以页B
临水已2消关。冠可以说为"数L关理法定职意期限庙调日”不受2个月的R
2.行政论起诉城限的扣除和址长
(1)行政诉松息诉期限的扣
行政诉论法规定行政诉论起诉期限的目的是督促公昆、法人或者其他组织积极行使权
利,如来公民、法人或者其他组经出子各观原因无法行使权利,却因为错过起诉限使权利不
归1次水次4
民、法人或着其他组因不可抗力或者其他不属于其自身的原因既误起许别限的,被脱误的
时响不计算在起环期限内。
为了更好地保护公民、法人或者其他维织的合法权益,对“不可抗力或者其化不属于其自
nao。八fk2
律师巨通过监拭会见方式提起诉论,但当事人基加诉论的能力和正常状态仍有很大区别,达
此也应当被秘为“因不可抗力或者其他不属于其自身的原因就误起诉期限”
tNe.O1bbN0eI6nbEbN
行为作出之日起5年或20年(步及不动产诉讼)。极据最高人民法院(2019)最高法行甲
10233号行政裁定书中的意见,最长屋诉期限不会因为行政诉讼起诉期限的扣除而廷长。只
器超过法定的最长限,是此出于作种原因,法院部将不于受理,文坪后也府税定救旧
起诉。
(2)行政环塔起期限的延长
从广义看,公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其化不属子其自身的原因就误起作
期限的,被脱误的时间不计算在起诉期限内,这实际上就是行玫诉讼退诉期限被“延长”了。
但在《行政诉公法》中,行政诉讼起诉期限的短长和扣除的适用情形不同。行政起诉期限的廷
长可以被理解为对行政诉论起诉期限扣际制度的补充。《行政诉论法》第48条第2款规定,
公民、法人或者其他组织因前款(关于行政诉讼起诉别限扣除的现定)现定以外的其他将殊情
况现误起你别限的,在障得消除后10日内,可以甲请延长期限,是舌准许由人民法院决定。
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也就是说,公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因就误起诉期限
的,被既误的时同真接扣除不计入起环期限。但出于其他原因筑误起诉的,要税具体情况
定,如果人民法院认为应当将被耽误的时间扣除不计入起诉期限,就可以决定扣除,实际上意
是建长了起诉期限
在实践中,起诉期限延长制度是对起诉期限扣除制度的补元。比如,有的行政相对人
有道受不可抗力或客观原因,只是出手自身的原因,诸如误以为疫情期间法院关门等错过击
诉期限,在这种情况下,人民法院可以的情延长起诉期限
270
05行败处河(三
CAS=——五菱工程公司诉永宁市自然资源局行政处罚案
【案例指引
1知和简
a外录认前八2元象#而说简
的认定、行政发物程序、信税保护序则、行政复议和行政体讼以及刑事诉讼与行
1第07年如4入
案 情
三子脊度假回于子通市下籍共数中养子中求山三子有,项自总用地11
亩,案涉杂艺馆项目用地15亩,因永宁市五豪建设工程有限公司(以下荷称五麦
1)年111Aft分54F2州
3年4同下十(T也分作中
意该颂目用地功目,认定符合城节总体规划确定功能和布高;承子市发展计龙点
(现水字市发展和改革局)间上报批请系,平选市发展计划局(现平适市发展和改革
计838
2003年9月18日,五委公可间水宁市建议同(现水宁市住房和城多建设局)
请建筑工程施工许可。报建材料中附有水字市国土资潭局灵兴国土资潭所田其的
二静年十?我a上七让止什小年
关部门给予办理报建手续”的证明
2003年12月28 日,承宁市建设局出其(建设项目选班意见节》
五菱公司在末原得固有土城便用证的情况下,于2004年年初升始建设
2004年2月,水宁市建设局领发建设用地规划许证;永字市入民政府(以
间称水宁市政府)兑现招两引资优患政策,免除市政建设配套费、工程质量监督
等十项行政事业收费及其他收费;水宁市建设局核发建设工程规知许可进和建第
工程施工许可证
2004年8月1日,永于市政府以三子管度反村贝自用地系末批元用历实造
为为人。开存于
①广东省兴宁三建工程有限公司与广东省兴宁市自然贤蔡局土地行政处词案,最高人民法
(加21)氧简法行得24的号行以判限书
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2004年10月22日,省国土贪源方复面同意g但这仅是对条艺体两中心用地的上撒完
用地手续,案涉三子者杂艺馆功目15庙一置未获要求补亦用地手续
2004年12月,三母音茶艺饰落成。
%a与a二对r中
及场地(面积3000平方米)租货给围都满店,合同期为10年。
2013年12月,水子中入民程要院以五蒙公可时任法足代表入来要涉嫌紧众抗吉社会
序靠、职考受占罪方由要意公游。仅供内部学习使用,请勿外传,Vx;mfks888
2014年1月29日,永宁市人民法院作出(2014)平兴法用初学第1考刑事为块,关某犯
众扰害社会被序非、职旁侵古非、为取贷款肆、抽选资金罪、非法点用农用地罪、进税非,数
并初孤行有期装州0年。关来示殷,接田上诉,子是市中数入民法院作出(2014)子中法为
字第34号刑事判决(以下简称34号刑事列决)改为疾定执行有期徒刑15年。吴某仍不服
人年中k
2014年5月5日,永宁市国土资源局将国土资源行政处可听证告知节留量送达赔抨在
宁市看守所的关某,又于5月6日直接送达美某的类托代理人梅某。5月27日举行了听记
会,梅某参加了听证会。
2014年5月29日,永于市写土资尊局对五麦公司作出兴巨土资处别学1201419号《高
资源行政处物决发书》(以下简称9专处符决定):设收五菱公句在非法点用1方平方米的士
地上建成的建筑物和其他设施。
4为好的上体的法4出务带
关某,并于6月3日分别直接送达梅某和丽都酒店。
2014年8月25 日,五基公间不服9号处有块定,提起行改诉讼
2015年6月24日,水宁市政府召开常务金议,以案沙建筑存在安全隐惠等为由,决定构
案莎土地上的建筑物和其他设施予以拆除;之后水宁市国土受源局委托第三方实基了拆除
2016年6月3日,省面级人民法院指令对刑事判决进行再常,
2017年4月13日,凤山中级人民法院作出(2016)舞20刑再6号利事判决书,认为指托
吴某犯非的证据不足,指控的非名不能成立。为决撒的34号刑事判决。4
2017年9月1日,省国土贵源厅作出批复,批准往收案涉土地中的13亩。
行政诉讼一审。二审法胱都刺决维持被告行政处罚决定。五豪公可向最高人民法院提
再审中请.2023年4月19日.最意人民法院公开开庭审生本案。
材科:《土地管理法)(2004年修正
第43条第1款规定,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法中请使用国
有土地”。
第44条第1款规定:“建设占用土她,沸及农用她转为建设用地的,应当办理农用地转用
审批手续。"
第46条第1款规定:“国家征收土地的,依朋法定程序批准后,由县级以上地方人民政店
山参见广乐省兴了中人民法院州事月获书,(2014)梅兴法刑初子第1号;广东省得州市中级人民法院刑事
决书,(2014)梅中法刑综字第34号广东省中山市中级人民法院列事列决书,(2016)每20刑再6号
子以公告井组织实施。"
第76秦第1款规定:“未经批准或者采取欺偏手段券取批准,非法占用土地的,由共
以上人民政府土地行政主管部门责令退还丰法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自
将农用地改为建设用她的,求期拆除在非法占用的土地上新建的建集物和其他设施,使
行
部
土地原状,对符合土地利用息体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设
热作俗培
⋯
间 题
法
1,本案中,师些主体可以提起行政诉讼?
2,水宁市国土货源局子2014年5月29日作田的9号处罚决定是否合法?为什么
3,014子的4剂净列决中则丁来北去高用农用地开的认,西在行数9等
适用?在行政再审监督程序中如何适用?
4.法院对被诉行政处列行为应当作出何种列决
解题用路
关于违法占地、违法建设和拆除的认定是生活中也是行政实践中较为常见的案件类型
也是最近十几年来广泛引起争议的问购。此类案件往往涉及土地、规划、建设、环保等多个
域,时间跨度长、案情复杂程度高,而且常出现行政与民事、刑事的交义和行接等。本案是一
配田中H为建牌就由能半常有元导的正1分每的中心行收外子
决定,关键在于土地使用权人是否非法占用农地。因为案件从2003年选址规划建设到2014
年灯小处面.再2023母始人保法母时旧路度达20)年对中女1加全人
情,依摇法治精神、法律原则和法律规定对案件作出判决.最高人民法院行政雷判庭菇位
远、条分缕析。作出了让各方信服的公正公平的判决,判决思路和判决文书都值得我们认真子
。4日阳可四个刚).物常年)米入【将税的T上为法与面法学它会名田个
政法的基本原则并结合行政处罚法的具体规定来解决问题。
首先等将本案滑长的时间线拇清楚,本参韩及四条丰线,一是五参公司三子香度假村项
目的建设和经营过得,中间有国土资源、建设、招商引资、政府等多个行政机关的多个行政行
为:二是国土资泡部门(现自然资源部门)对五幕公司北法占用农地行为的查外作出9号
词识定号:一是资和次元对力经公定代人导如迁响记。是在公
和吴某提起行政诉讼的过程。在时间线、案件类型清晰的基础上,再亲思考四个问质
1.在本案中与行政处罚有直接关系的,即行政处罚对象、行政相对人是五菱公司,五菱2
司是行政诉论的原告。此案中.丽都酒店作为涉案土地的使用权人.与行政处知决定有利
关系,也具有行政诉松的原告资格。
2.9号处初决定是否合法,要从行政处罚的主体、职权、事实、法律依据、证据、程序等几个
方面来进行判断。从本案来看,9号处罚决定的主体是水宁市国土资源局,对非法占用农址
的查处具有法定职权:法律依据是《土地管理法)(2004年修正)第43、44、46、76条等和《行政
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处罚法)的相关规定,适用法律正确;行政机关在行政处罚中依法展行了受理、立案、调查、名
开听证会、作出决定、送达及告知救济途径等程序,没有出现重大程序违法之处。案件的关锐
是对被处罚人五差公司占用农地的处罚行为是否违法。从案件材料的时间轴来看,五菱公司
建设三子香度假项自的行为是典型的边批边建,在尚末获得用地申批的情况下,就开工
设,在建设过程中再补办相关申批手斑。
因此,从表面上看,五委公司的确违反了土地替理方面对农用地转为建设用地的申批安
求,而且没有办理国有土地使用的出让手续,也位是说,五秦公司缺乏重要的行政许可且未缆
纳回有土地出让金。这一点,在最高人民法院再单判决中也子以了确私;“在9号处词决定作
出之时,案涉土地们末全元成集体土地征收与农用地转用申批子续,也术依法办理国有士
地出让手续。因此,五交公司在案涉土地仍为集体农用地的情况下,即先行建设三寻香茶艺
1.么法。
在判断9号处罚决定是否合法时,最高人民法院到决适用了一个很重要的行政法基本房
则,即过初相马原则。这一原四是行政处词法》第5系第2林的规正,坟定和欢吧们蚁及
词必须以事实为依基,与注法行为的事实、性质、情节以及社会地青程度相马。最高人民法院
判决认为有以下三个因素;第一,是否存在法定的从轻或者减径情节;第二,是否仔在具花同
以消陈选法状念的处理方式;第三,没收案涉土地上已建成建筑初和具能段跑是告面要保护
五菱公司对政府行政行为产生的作税利益。以下为具体分析
其一,当事人是否仔在从轻或者减控的情节,要着进法行为的形成原因、过程等因系,五
委公司的“违法“是在当地改府和相关主营部「的光许下发生的,五受公同政得了一系列项目
3B1+2。和。90中1上.
刻许可证、建英工程施工许可证等均是合法取得的,而且王管部「)也明知案形土地尚未进有
t11的3十h22B1中.小旧
证时。除此之外,市政府和招色号贷办公室还质免了相关规费。因此,最高人民法院认为"上
述一系列行政行为说明,水宁市改府及相关织能部】的进法作为,是案莎土地被进法占用的
王要原因之一,也是非法占地问题末能及时得以解决开持续十荣年的重要原因”。
其二,从案涉土地的情况来着,其是符合土地利用总体现划的,夜用地转化为固有土地的
e1bhBN。Nt31A。2
办。但是当地政府及主管部门仅对部分土地补办了审批手续,案涉土地一直未按要求补办月
地手续。因此,“永宁市政府及相关部门对子五变公司末能依法取得案涉土地使用权明显行
外十
员三,极话过词相与原则,行议L天对垂法行为人造用行以处词,所料处初种矣和编度多
与进法行为人的进法事实、过错程度、杜会危害程度等因素样适应。五豪公司非法古地建
度假村项目目一直来督促相关政府部门补办完善土地征收、出让手续,应当承担相应的法
责任。但是,素宁市政府及相关职能部门在明知五参公可末取得合法用地手续的情况下,仍
排at也中。什().73T加时2B
31N3(t次出人N。
司对永宁市政府及相关职能部门的违法行改行为已经形成足移的信要,形成的信毅利益世应
依法子以保护。
274
绿工,9号处词决定逆反过词相当原则和信赖保护原则,是不合法的
3.原则上,34号刑事判决中对吴某非法占用农用地非的认定,可以在行政处罚决定中仲
用。原因在于,此案件中出现刑事与行政案件的衔接,刑事案件侦查、公诉和审判中的证据材
准是高于行政处词的,在刑事案件中确认的证据可以在行政案件的调查和处罚中使用,因出
行8
在34号刑事判决中对吴某非法占用农地的事实的认定是可以在行政处罚决定中使用的。但
填环正备
是,在行政再审监督程序中,34号刑事判决所认定的证据和事实不能使用,因为该判决已经和
风山市中数人民法院作出的(2016)20刑再6号刑事判决书推翻,吴某也最终无罪释放
温
4.法院对被诉行政处罚行为的判决,应当根据上述对行政处罚决定合法性的分析来硝
法
定。被诉9号处到块定是法的,因此应当判决液销行政处罚决定。但是由于当事人的建学
物和其他设施已经被拆除,无法倾复原状,撤销9号处罚决定没有意文,根据《行政诉讼法》及
相关可法解释,应当作出确认述法的判决
答题要点
1.本案中,五委公司和翻都酒店都可以提起行政诉讼
2.水宁市国土好源局于2014年5月29日作出的9号处词决定是违法的。因为五差公司
未办理土地征收和农用地转为建设用地的审批手续是在当地政府及职能部可长期的知
和效评下造成的,而且用地手续最终也是可以补办的,行政处罚决定对五变公可的处词违
过罚相当原则,也损害了五菱公司的信赖利益,违反了信赖保护原则
3.2014年的34号开事判决中对吴某非法占用农用地罪的认定,可以在行政处罚决定中
适用。但是,因为碳刑事列决已于2017年被刑事再审判决数铝,在行政再审监督程序不后
使用。,Bg1EhI
[扩展分析
10出马1
过句相当原则属于行政合理原则的下位原则,也可以看作比例原则在行政处罚中的具体
化。实践中,有不少行政处罚案件引起争议就是因为处罚的种类、惩罚的力度与违法行为的
事实,性所,情节以及社会危赛程度不相匹配.比翅不间情节和危害性.“一刀切”地一律处
相同罚款以及“小过重罚”等情况。过罚相当原则对基层执法机关和执法人员提出更高的扶
法要求,也反换出在物质和精神生活更为丰言、人民生活水平日益提高的情况下。人民群众对
政府的公正权威也有更高的地待。
2021年终订的《行政处罚法》第5条第12款规定,“行政处划薄循公正,公开的京则
设定和实旌行政处词必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度
相当。”第32条,第33条对从轻、减轻处罚,不予处罚、可以不予处罚作出了县体规定
2009年修正的《行政处罚法》第4条第12款也有相同规定。这一条规定正体现了过河杆
当点则。过词相当点则不仪体现在对行政处词的设定上,而且从实施中来落实合理原则实
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为重要。
违法建设的查处是行政执法实成中的执法难随,在行政复议和行政诉诊中处理好这类斜
粉,需要对现实深入润察并运用法治思排方法的管。我国违法建设的形成原因非常复杂
像本案是比较典型的一类。长期以来,很多投资项目是边批边建的,地方政府为了完成招
引签任务,抢期抢进度,一取会和投资方、建设方形成一合谋”,在相应审批手读不全的情为
下就开工建设,之后补办相关的用地手续。特别是在农村集体土地上的建设项白,田于我臣
土地管理法的制度设计,集体土地用于建设只有通过征收转变为国有土地,将农用地转为建
设用地,再将国有土地出让给土地使用权人能完成所有的中批碗程,面这一过程往在让地
方改府和企业等不及。政府及其职鹿部门往往会给企业承诺目后一定能补办用地手续。因
此,这类注法建设的形成不仪仪是企业明知缺是重要许司而并工建设,而且往往是在政府及
其职能部门支持和默许下形成的,显然遗成间题的责任主体也有政府及其职能部门。在这种
情况下,间单机械地追究行政相对人的法律责任,为了处罚而处罚,是注反过罚相当京如的,
正因如此,最高人民法院在判决中评价道,行政机关“本应对历史遗留的末批先建等非法
占地,优先者虑采取补救措施,尽快依法办理案涉土地的征收与农用地转用审批手续,并向子
爱公可提供通过招招挂程序依法取得土地使用权的机会,让非法古地能移得以合法化。园使
无法来取补教措施,也应当缘合考量五菱公可和相关府部】的过错情况,公平合理地作出
处理。然而,水宁市国土资源同在三寻香条艺馆建成使用过十年后,径行将其没收,开予以折
除,明显与五菱公司的过错和社会危害程度不相当,行政处罚显失公正,既浪费社会资源,又
Ne321y11a)e。0对an
院的这一判决为解决此类递法建设的查处间题树立了良好的示范,为行政机关如何依法合县
化解此类问题指明了方向,也是一次运用过罚样当原则很好地解决实践难题的典范
2024年2月发布的因务院《关于进一步现范和监督初款设定与实胜的指导息见》将质很
洛实过初相当原则贯等始终,并从三个方面作了细化现定:一是细化“过”与“词“的考量店
案。要求统等号虑当事人的王观过错、获利情元,具体化了“过”与“词”的考量因素。向时
提出考虑经济社会发展水平、行业符点、地方实际、相似违法行为初款观定等因条,区分情况,
分类处理,细化了合理设定词款的号量因素,该览期览、当严如产。二是明端甲行法和行故处
切法的适用关系。行政机关实施罚款等处初时,如果单独适用单行法进行处词,难以体现运
i1Bnl.(四计2ia3arNN?.2?,P,kATi.1gO
i。=1'21l313htLkaEk
子、减轻、从轻、从重词款等处词清单,依据行政处罚法、相关法律现范定期称理、发布具基案
例,加强指导、培训。
2.信卷保护原则
偏模保护原如是诚实信用原则在行政法上的具体表现,也是行政许可中的重要原如。伯
赖保护原则是指行政和对人对行政机关的行政行为形成值得保护的信赖后,行政机关不得院
意改受或瓶锦设行为,依法铺需点要或擦销,田此给相对人造成财产损关或使被许向人的合
法权益受到损害的,应当依法给予补情。《行政许可法》第8条明确规定:“公民、法人或者其
化组终依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得握自改变已经生效的行政许可。行总
1k:bpT11Btt
276
变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变史或者撤回已经生效的行政许可。由此
给公民、法人或者其化组织造成财产损失的,行改机关应当依法翁子补偿。”这一京则来自花
国行政法,行政相对人对行政机关的行政行为所形成的信赖是否构成法律上值得保护的信彩
乐鲁地近正学
刺益,需要根据具体案情来进行判两。信是保护观则主要适用于行政许可、行政防议等案件
化3出ek八3a,为a0n0N16为
围。在全面推动法治政府建设和优化营商环境,保护私营企业合法权卷的大背景下,最高
民法院提审并改判该案,刻正机械执法行为,积极回应历史原因形成的非法占用土地的知锌
向题,依法保章了案涉企业合法权益,此案意义重大,伯得深入学为。
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行处河(四
06
GASE 一一曾某诉华山市交通运输局行政处罚条
1案例指引
本案供是关于行政处物的行政案件,除了动及行政处物的对象、行政讲讼受
他,下为年中出年们法
适用等可题外,送步及质风车合间性质认复、行政附带民事诉讼等交文学料知识,
是一道练合案你分析建
案情
913t62为1(4A9加中为3k
华山市,通过”快马膜风车”的合来信息服务平台(以下简称供马质风车平台)接到
一笔出发地为湖读市中山路22专,目的地为华山市火车站的搭载质风车订率。
+计。年O如8化份a
托的保安公司特用入员对来、起来、土来三人在路中拦载。车狗表得后,等候在人
民路附近的华山节山南区交进运输局执法人员对车驹进行扣护。经叠明,管菜向
来客钱来收取200元。对民,学山市山南区交选同认定管某野区域通过所谓的风
年型各,属于通查两路平管张约从事非法管建有行为,应于处初。2如24年6月1日
华山节山前区交通运输局依据《道路运输条例》第63条、《网络预约出租汽车经
种年们小小)8参如1加人各年年参好。
管菜出具了《公共客运管理行政监制疾定书》《行改处罚事前告知书》,拟作田罚数
2方元的处罚决定。肾某不限先后提起行政复议和行致诉诊。在行政诉诊中,黄某
弧为草山中山南区父通运输高行敛实初所承活的辛山中私入尔善年合来管理5
(市八光)★本八化心
市私人小客车合乘管理规定)(华山市人民政府规章)相关条款进行合法性审查。
材料一:《道路运输条例
第63条就足:“建及本系阅的规定,有下功情形之一的,田县级以上第为入民
数府交通运输主管静1门责等得正经营,并处有款;构成把罪的,依法追究刑事责任
(一)求取得道路起着经营许可,雀目从事道路骨通货物运输经营,运法所得避过
方元的,没收运法所将,处建法所得1悟以上5倍以下的两款;没有递法所将或
递法所将不足1方元的,处3000元以上1方元以下的罚秋,情节严重的,处1方元
以上5方元以下的物教:(三)来取得道路延输经营诗写,量自从事通路客运经营
276
元1也本元等符:市芯
得或者递法所得不足2方元的,处1为元以上10为元以下的罚款;(三)未取将道路运翁经
计B价和?本2a。本如计
行
倍以上10悟以下的罚款;没有违法所得或者递法所得不足2方元的,处3方元以上10方元
烟所安释基强
下的物然。
材料二;《网路预的出程汽年经营服务营理节行外法)
集38系说定:“私入小客年合票,也称方拼年,双风年,教城中入民效时有关现元孤
材科三;华山市人氏政府于2020年级布地方政府规章(华山市私人小害车合乘管理现定
法
金私人年符(你特斗,斗方曰对。出如们
供者违过互联网方式事先发希个人驾车出行信息,由出行线路相同的人选择来坐合集出行提
供者的非背运小客车,分摊部分田行成本或免费互助的共享田行方式”;第8条现定:“本市和
入年如们种加加们个市
信患服务"。
问 魅
1,曾某和来客钱某之间的“顺风系合同"表“合束协议"是否属于适榆合同,为什么?
2.“败风年”来客较某因曾菜车辆在到达火年站前被交通局社表和押,错过了火车,导数
经济损失1000元。钱某向人民法院提起民事诉讼,要求曾某赔偿其1000 元损失。在民访
讼审理过程中,曾莱提出该民事合同无效,因为违反了《华山市私人小客车合来管理规定》
8名关于尔能增道开展川则手店动的时为。殖可,民静分四发古及如合B方节
3.华山市山南区交通运输局委托保安公司聘用人员刘某、赵某、王某拉微涉嫌违法的车
辆是合合法?为什么
4.经查,快马顺风车平台违反《华山市私人小客本合桌管理规定)第8条规定,为数以千
计的私家车亚就员提供野省市、野区城的合泉信总服务,获利巳大,是舍方嫌构成辈法控营
罪?为什么?
5.在行政诉讼中,曾某能否提请法院甲查《华山市私人小客车合束管理规定)的合法性
为什么
解购思路
1.本题考查民法运输合同的认定。根据《民法具》第809条规定,运输合同是承运人将旅
各或者货物从起运地点运物到约定地点,旅客、托话人或者收资人支付累款或者运籀费用的
合同。运输合间的一个重要因素是承运人爱收取运费,运费是运箱服务的对价。但贝风半4
主收取的“车费”是分摊部分出行成本,不是提供运输服务的对价,因此合乘协议或顺风车合
问不是运箱合同。
2.本题考查民事合同无效制度。根据《民法典》的规定,只有无民事行为侮力人订立的合
同、以虚假的意思表示实施的合同、违反法律和行政法规的强制性规定的合问、违背公序良怕
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的合向、恶意甲迪摄害化人合法权益的合同以及主合问无效的担保合同等合问无效。为了体
护民事交易的稳定性和可执别性,合同无效是被广格限定在法定情形的。在本案中,《华山币
私人小客车合来管理规定》只是地方收付现草,进反地方政附规章强制性现定不会导致合同
无效。
3,本题考查行数强制委托制度。根据《行故强制法》第17条的现定;“行政强制措施由泛
E3加tR的T)shs
法车纳是行政强制荷施,该项执法权不得委托,因此交迪局委托保安公可人员实随强制指
e133kN
4,本题考查非法经营罪的认定。《刑法)第225条规定:“进反国家规定,有下列非法经首
行为之一,犹乱市场秩序,情节产重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处适法所
得一倍以上五倍以下罚金;情节特别产重的,处五年以上有期徒刑,开处进法所得一借以上五
倍以下罚金或者役收财产:(一)末经许可经营法律、行政法观观定的专营、专要物品或者其他
限制头类的粉品的;(一)头实进出口计可证、进出口原产地证明以及具他法律、行法观规定
的经营许可证或者批准文件的;(三)来经国家有美主管部门批准非法经营证券、期货、保险业
务的,或者非法从事资金支付结算业务的i(四)他严重犹乱市场秩序的非法经营行为。
《别法)第96条规定;“本法所称进反因象规定,是指违反全回人民代表大会及其常务安员会
制定的法律和决定。的务院制定的行政法现、现定的行政措施、发布的决定和命令”。可见,枯
成非法经营罪的非法经营行为必须“违反同家规定”,《华山市私人小客车合乘管理规定》不
属子“因系现定”,因此违反《华山市私人小客车合乘管理规定》第8条规定的经营行为不移
成非法经营弹。
5.本题考章行政诉论中规范性文件一并审查制度。《行政诉讼法》第53条规定:“公民
法人或着其他组织从为行政行为所依据的固务院部和地方人民政府及其部「制定的现范
性文件不合法,在对行政行为提起诉公时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款热
死的规饱在义开不名规草”。可见,在行政外必中,人民法院有权对行行为所依据的规他书
文件进行审查,但仪限于国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件,不包括法
律、法型、规章。《华山市私人小各车合来苷列见定》属于地方政府观章,人民法院不能在行正
诉塔中对其进行审者。
答题要点
1.不属于运输合同,运输合同是有偿合同,原风车车主没有提供有偿服务。
2.不是无效合同,因为《华山市私人小客车合来管理规定》是规章,仪违反规章强制性规
定的合同不是无效合间。
3.不合法,因为行政通制指酶不酸委托实随。
4.不构成,因为构成非法经客罪必须仔在选反因象现定的经营行为,《华山市私人小客车
合乘管理规定》是规章,仅违反地方政府规章规定不构成罪法经营辈。
5.不随,因为《华山市私人小客车合乘管理规定》是规章,行政诉讼中人民法院对行政行
为所依据的规范性文件进行一并查不包含对规章的一并审查。
280
扩展分析行政诉讼中规范性文件附带审查制
行
行政诉讼中一并申查制度,是指根据公民、法人或者其他组织的一并审查申请,审理行政
政
诉讼的人民法院对被诉行政行为所依据的现范性文件合法性进行审查的制度。《行政诉论
热坏大般搭
法》第53条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部了和地方人民形
府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一开请求对该规范性
文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。"该条是行政诉讼中规范性文件一并审查
法
制度的直接法律依据。
根据《行政诉讼法》第6条规定;“人民法院中理行政案件,对行政行为是否合法进行审
查。”这说明行政诉讼的主要任务是对对行政行为是否合法进行甲查,而非对行政行为所依
的规范性文件是杏合法进行审查。但由于涉诉行政行为所依据的规范性文件对涉诉行政行
为的合法性具有决定性影响,为了实质性化解行政争议,更好地促进各级行政机关依法行政
更有力地保护各方合法权益,《行政诉讼法》设定了行政诉讼中规范性文件一开申查制度。从
某种意义上讲,行政诉讼中规范性文件一并审查制度是行政诉讼制度中的特别制度安排,发
特别子以关注
根据《行政诉讼法》《行政诉讼法解释》,行政诉讼中规范性文件附带审查割度有以下
要点
一、甲请条件
在行或许讼中甲请对规范性文件进行一并甲查,必级调定以下录件
第一,必须一并申请不能单独申请,不能单独针对规范性文件提起行政诉讼起诉,只能在
起诉被诉行政行为时一井提显对观范性文件进行合法性审查
第二,必须向行政行为案件管辖法院申请,不能问其他法院甲请
第三,原则上应当在一审开庭前提出申请。公民、法人或者其他组织请求人民法院一升
审查《行政诉论法》第53条规定的规范性文件,应当在第一审开庭审理前提出。有正当理由
的,也可以在法庭话查中提出。
二、纳入一并审查的规范性文件范医
不是被诉行政行为依据的所有规范性文件都能被提起一并审查,只有被诉行政行为所
招的的务院门和地方人民政游及其定的现池性文件2的入一并甲管的袍电。H位
注意的是,法律、法规、规章、党内法规、司法解释不纳入附带申查的规汜任文件范田,对法伴
法规、规章、党内法规、司法解释不能申请一并审查。
三、对规范性文件一并审查的内容
人民法院对被行政行为所依据的规范性文件进行的审查是合法性中香,主要从规范性
文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款
方面进行审查。有下列情形之一的,属于《行政诉讼法》规定的“规泡性文件不合法”
(一)超感制定机关的法定职权或着超越法律、法规、规草的按枚袍圈的
(二)与法律,法观、观草等上位法的现定相体独的
(三)没有法律、法规、规章依据,违法增加公民、法人和其他组织义务或者减预公民、法入
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和其他维织合法权益的
(四)末展行法定批准程序、公升发布程序,产重违反制定程子的
(五)其他进反法律、法规以及规章规定的情形
四、人民法院对规范性文件一并审查结果的运用
1.应当来取的措
根据一并审查的结果,人民法院应当采取以下措策,见图10
文件合法
应当作为认定行政行为合法的依执
不作为认定行政行为合法的依担
一并审查
应当在裁其理由中予以篇明
文件不合法
应当向规范性文件制定机关提出处理建议
a1eA.F--?2节
在的条
应当报上一级人民法院备案,涉及国务院部门、省级行政机关轻定的
现施性文件,司然建设述皮当分层报最高人民法院、高级人民法院备案
图10人民法院对规范性文件一并审奔结果的运用
2.视情况采取的措族
根据一并审查的结果,人民法院可以视情况在裁判生效之日起3个月内,向规范性文件
制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。现范性文件由多个部门联合制定的
人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。值得注
意的是,这些措施并非人民法院必须采取的措施。人民法院可以视情况决定是否采取这县
措施。
五、人民法院关于规范性文件之司法建议的效力
《行政环公法解释》观定,人民法院可法建议具有法律效力,收到建议的行政机关必筑在
收到司法建议之日起60 日内予以书面答复。情况紧急的,人民法院可以建议制定机关或老
其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件,但这一立即停止执行的司法建议没有强电
力,该规范性文件是否停止执行取决于制定机关或者其上一级行政机关的决定。
282
07政府信总公开
CASE——钱某诉滨海市人民政府信息公开案
【案例指引
本案例困绕政府信息公开相关考点编写而成。重点考查考生对政肝信恩公升
主体、政府信息公开的范图等知识的肇握。
案情
钱某是龙江省溪海市市民,家住溪海市滨海大道22号幸福小区。滨海大道全
程10公里,鼻海而建,风景壮丽。为依进海海市旅游业的发展,海海市决定将读
大道整体改造为演海商业观光旅游一条衍,引入长充集团进行开发改造。为提
溪海市人民政府服务景区的能力,滨海市人民政府决定对幸福小区进行征收,进元
拆除幸福小区原有建筑,在本福小区原址兴建滨海市游客服务中心(溪海市旅爵同
下展事业单位)和滨海大道公安派出所。为更好地推动幸稻小区拆迁工作,溪海
人民政府块觉设立幸福小区拆迁指拜部(以下筒称拆迁指择部)。2023年1月
日,拆迁指挥部发布征收公告,提出按照2023年1月1日周边地孜商品房份格水
对幸福小区住户进行征收补偿的方案。2023年3月1日,拆迁指挥部工作人负
提某家做工作,并提出征收补偿协议(草稿)。根铬拆迁指择部提出的具体补偿
法,2023年1月1日,章福小区周边商品房价格为2方元/平方米,钱某家建筑面
200平方米,应补偿钱某房屋征收款400方元。钱菜认为,目已的房屋很大,不仅
居住功能,还可以在旅游旺事成为游客的旅馆民省。根据前几年平均收入,每年迁
能增加民省收入10万元。因此,政府要对自己的房原进行征收,除补偿房屋份位
的400方元外,还屋补侯来来20年民宿可机期收入200方元。双方因此形成堡高
钱某一直没有与拆迁指挥部签订房屋征收补偿协议
2023年7月1日,线某向滨海市人民政肝提出政府信思公升中请,要泵狄得
下信息:(1)溪海大道风景区改造项目对环境的负面影响;(2)滨海大道风景区改
造项留中长龙集团总投资和政府财政总投资额;(3)幸础小区往收补偿秋发效偏
况,包括章福小区补偿款总教以及具体发放明细,要具体到率福小区每个住尸掌
多少补偿款;(4)拆迁指挥部组成人员名率和折迁指猝部办公经费、”二公“经费收
支明细。
2023年7月13日,滨海市人民政府信息公升办公室答复:在演海大重风京
改造项目甲,长壳集团投资总额属于长壳集团的两业校密,不能公开;牵福小区住
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户获得补住款的具体金额属于住户不人隐私,不能提供;溪海市人民政府在文件系统中检案
没有发现存在海海大道风量区改造项目政府投普总款的信思,无法换供:在子改金项目对
境的负重影响,政府没有金面评估,所以不存在这份信息,也不予提供。
2023年8月1日至30日,钱某向读海市财政高、公安局、教育局、住建局、人社局、市场上
管高、文化和靠器商等率位一异技田500件政府信息公开甲请,主要内容是公开“三公"经费
公开与滨海大道风景区改造跃目有关的一切信息等,试图以此向澳海市人民政府施压。同
时,钱某还向海海市两业银行(滨海声同资控及的股份制很行)甲请信息公开。要求公开拆主
指挥部的往来账目情况。此外,钱某还就拆迁补偿问题和政府信息公开间题,于2023年8
15日陶滨海市信话高信话。
针对钱某的同题,演海市人民政府办公厅于2023年9月1日召集拆迁指挥部、信访局、
法局、公安局、住建局、财政局有关人员和政府肺用律中、长龙集团代表开会,形成会议纪要
学议纪景疾足针对钱采的情况,在原定400为元补偿的基础上增加最多100方元特别生产
管补偿款。根据会议纪要,2023年9月15日,指迁指择却对钱某作由往收补修英定,决定
其补偿500万元。但钱某不服,又向滨海市人民政府申请要求公开会议纪要和该会议参会年
位人员的发言记录。
问 
1.钱某加果对滨海市人民政府关子其中请的政府估息公开答复不服,能否直接向人民法
院提起行政诉讼?为什么
2.钱某中请满海市人民致府公开征牧补偿款的具体发效情况,第海市人民政府是否可必
公布具体到住户的征收补偿款发效情况?为什么
3.钱某中请璃海市人民政府公布滨海大道改违项目对环境的负面彩响信息,滨海市人民
政府是否应当提供此信息?为什么
4.钱来是告为权要系亲海中人民政肘公升2023年9月1日的会议纪要和请会议相关A
员发言记录?为什么?
3,我来年一个月内接文了500件针对说语市人民,致附有关都门的政两点公并面请
海市人民政府有关邮门能否拒绝受理?为什么?
6,钱采是否有权中请洪海市商业银行公开关子征收补偿项日的财务估息?为什么
解题思路
1.第一问考查行政复议前置制度。《行政复议法》规定的行政复议前置的情形,考生应当
重点掌握。《行政复议法》第23条第1款规定:“有下列情形之一的,申请人应当先向行政
议机关单请行政复议,对行政复议决定不服的,可以再依法向人民法院提起行政诉讼,(一)对
当场作出的行政处词决定不股;(二)对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所
有权或者使用权的决定不服:(三)认为行政机关存在本法第十一条规定的来履行法定职责
形;(四)申请政府信息公开,行政机关不子公开;(五)法律、行政法规规定应当先向行政复认
284
机关甲请行政复议的其化情形。”由此可见,甲请政府信总公升而行政机关不子公开,对此不
服只能先申请行改是议,对行政复议决定不服才能向人民法院提起行政诉讼.而不能育接
人民法院提起行政诉论。
行
2.第二回考查数付偏息公升过程中个人愿稻和公共利益的平衡问题,以及政时信总公无
卷报命乐设
后aef
第三方合法权益造成损害的故府伯息,行政机关不得公开。但是,第三方同意公开或若行总
机关认为不公升会对公共利益造成重大影响的,子以公升。”由此可见,涉及个人隐私的信
语
部
并非一律不符公开,而要具体回园具体分析。莎及个人隐私的信息一般不得公升,但基于么
法
共利益的需要或若权利人车人向息,也可以公开。不仪如此,歧附信总公升条的》第37条动
定:“甲暗2升的后己中己有不应当2开取为不于点时同总的内符,但是能多作区牙处均
的,行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容,井对不予公开的内容说明理由。
1(1a3为的BdbN。80aar1同5.E32A
并
人隐私信总和其他信息,政府也应当公开不涉及个人隐私的内容。在实践中,相当多涉及个
人总私的政府信息是能移在进行技术处理之后公开的。在本题中,尽管往收项日中每个被征
收人得补偿款情况对子全体被征收人监督行故征收补会的合法合理坐关电要,应当公开
但由于其体补偿款发放明细涉及个人隐私,虚当在障去具体住户个人信息的前提下公开
3.第二同考登双时息公开中以时伯,总的说重。改时每总公开象的》第格系规定:
政机关向申请人提供的信息,应当是已制作或者获取的政府信息。除依照本条例第三十七条
的规定能够作区分处理的外,需安行政机关对现有政府信息进行加工、分析的。行政机关可以
不子提供。“由此可见,政府信息公开制度中应当公并的政府信息应当是政府已经获取或保存
的信息,而不是政府根据掌握的信总加工、分析获得的伯息。换句话说,甲请人不能要求收用
对数时信息进有加工和分析,只能要水效时公开现成的信总。这个观定主安是符申雨政府信
良公开和向政府咨词区分并来。在该可中,改造项目对环境的负面影响,需要政府对现有作
息进行分析加工方可获得,不属于数时偏息公开的范图。
4.第四问考查过程性信息的公开间题。《政府信息公开条例》第16条第2款规定;“行总
机关在腹行行政管理职能过程中形成的对论记录、过程格、磁商信陶、请示报告等过程性信点
以及行政执法案卷信息,可以不予公开。法律、法规、规章规定上述信息应当公开的,从其其
定。”可见,政府过程性信息一般不公开。但政府过性信息在特定情况下也要公开,比如废
本的过程性信起成了对外行政行为的依据,就应当公开。在本题中,会议纪要属于数附和钱
某谈判的过程性信息,但正是根据会议纪要才作出征收补信决定,因此该会议纪要应当向轻
桌公升。设会议有天人员发同也离于过程性同总且这个同良不是征收补金决定的依话,因口
无须公开。
5,第五问考查滥用政府信息公开申请权的法律规制制度。《政府信息公开条例》第42条
第1款规定:“行政机关依甲请提供政府信息,不收取费用。但是,甲请人甲请公升故时信是
的数量、模认明冠超过合理祀图的,行机关可以议以后总处理资。田此同见,对一些甲
人申请公开政府信息的数量、模次明显超过合理范由的。行政机关仍要受理并依法作出答复
但可以收取信息处理费。
6.第六问考查政府信息公开主体的认是。政府信息公开的主体有两类,一类是行政主
2
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体,包括行政机关;另一类是公共企事业单位。《政府信息公开条例》第55条第1款第1句规
定;“教育、卫生健康、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通等与人民群众利签密切相关
的公共企事业甲位,公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息,依照相关法律、法其
和为分院分天土o1】说为L的正两有。田h同见只有RB公出t养间e业组2
仔在信息公开的情况,不是所有伦事业单位身属于收时偏总公开王体。在本意中,海市
业银行属于股份制商业银行,不属于提供公共服务的公共企事业单位,不属于政府信息公开
王体。就算具掌握了歧时信息,也没有依甲请公开的义务。
|答题要点
1.钱某不能直接向人民法院提起行政诉讼,应当先向行政复议机关申请行政复议,对行
政复议决定不服的,可以再依法间同人民法院提起行政诉论。
2.族海市人民政府应当在题去个人隐私信息之后公开幸福小区征收补偿款的具体分配
情况。因为被征收人表得的在收补偿款情况对子其他征收人监督征收补偿工作至关重要,但
其体征收补偿发放明细涉及个人意私,应当在隐去个人信息之后公布该信息,
3.滨海市人民政府不应当提供此信息。因为滨海大道改造项目对环境的负面影响,需安
政府对现有信息进行分析加工方可获得,不属于政府信息公开的范围
4.应当公开会议纪要,不应当公开会议发言记录。会议纪要和发言记录都是过程性信
息,但会议纪要是对外行政行为的依据,应当公并
5.不能拒绝受理。对于一些申请人申请公开政府信息的数量、频次明显品过合理范压
的,行政机美仍要受理并依法作出客复,但可以收取信息处理费。
6.钱某无权甲请滨海市商业银行公升涉及征收的财务信息。因为滨海市商业银行不是
政府信息公开的主体,没有义务公开其所掌握的政府信息
扩展分析政府信息公开的范医
有关政府信息公开,重点考查政府信息公开的范图,即什么政府信息应雪公开,什么不应
当公升。根据《政府信息公升条例》的规定,政府信息公开“应当坚持以公开为常态、不公开
为例外“。因此,掌理政府信息公开的范围,关键是熟练掌理不应公并的政府信息的范田,出
就是什么政府信息不国公开。政府信息中障去不能公开的,部属于应子公开的范围。根把
《政府信息公开条例》和最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件适用法律若干问题
的规定》等规定,以下政府信息不虚公开。
1.属于因象卷密的政附信总在保密期限内或解密前禁止公开。根据《政府信息公开条
例》第14条的规定,依法确定为国家秘密的政府信息不子公开。对此应当注意两点;第一,这
里的田家秘密信息必须是依法确定为国家秘密的政府信息。根据(保守国家移密法》的规定
国系秘器及具酱级的具体范围,由因家保密行政管理部门单独或者会同有关中夹国家机关热
定。机关、单位对承载国家秘密的纸介质、光介质、电磁介质等载体以及属于国家秘密的设
备、产品,应当作出国家秘密标志。涉及国家秘密的电子文件应当按照国家有关规定作出医
。。t,火为行下,心11什N
解举而不得公开。般据情况需要,需要公开的,豆当先依法解密
2.师及商业秘密的政付信息一成不于公开。《政附信思公开条例》第15余规定:“莎及用
行
业秘密、个人卷私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息,行政机关不得公并。但
数
是,第三方向意公升或者行政机关从为不公开会对公其利益造成重大影响的,于以公开。”庄
坏
此可见,涉及商业秘密的信息只是一成情况下素止公并,当第三方同意公开或者行改机关
政
为不公开会对公共利益造成重大影响的,子以公开
调
3.涉及个人隐私的政府信息一般不予公开。《政府信总公开条例》第15条规定;“涉及电
法
立检酱、个人私等公并会为第二为合法权金难树青的政时旧总,机大小得公开。但
是,第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的,子以公开。”庄
此可见,涉及个人隐私的信息只是一般情况下禁止公升,当第三方同意公升或若行政机关认
为不公开会对公共利叠造成重大影响的,子以公开
并
4.其他公并之后可能对第三方合法权益盖成不利影响的政府信息一般不予公开。《政限
信息公开条例》第15条规定:“涉及商业秘需、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损常
的政府信息,行政机关不得公开。但是,第三方同意公升或者行政机关认为不公升会对公其
利益造成重大影响的,予以公开。“这个条款中的“等“字,意味着不仅涉及商业秘密、个人院
的时卷不公什目他计后北器一方合法信说不利制E的正时同配和一
般不子公开。比如,政府机关收到的举报人信息,尽管不属于个人隐私或商业稳密,但公开之
后会对举报人合法权益造成不利影响,也不应公开
5.政府内部信息可以不公开。根据《政府信总公开条例》第16条的规定,“行政机关的内
部事务信息,包括人事管理、后幼管理、内部工作流程等方面的信息,可以不子公开”,“法律
法规、规章规定上述信息应当公开的,从其规定”。注意这里是“可以不于公开”。如果蚊用
机关系于法治政府建设的需要,决定公开一账内部信息,也是合法的。比如,一选地方行政私
关将具有行政执法资格证的人员信息金部在官方网站上公并,值得鼓励。
6.行政行为过程性信息可以不公升。《改府偏息公开条例》第16条第2款观定:“行收
关在展行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、祛商信函、请示报告等过程性信总
及行政执法案卷信息,可以不子公开。法律、法规、规章规定上述信总应当公开的,从其规
定。"注意这里也是“对以不矛公开”。如果政府机关基于法蓿政好建设的需要。决定公并一
些过程性信息,也是合法的。比如。作为行政行为依摆的过程性信总、对行政相对人产生实质
重大影响的会议纪要,也是可以公开的
7.公开后可能危及国条安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息,不子公开。这
条是政府信息公开范围的一般排除条款,是指特定政府信息公开之后如果可能危及国家安
全、公共安全、经济安全、社会稳定,则不予公开。值得注意的是,这一不公开理由应当慎用
否则政府信息公升将形同压投。在实际工作中,符定政时信总公升之后能够危及因象女全
公共安全、经济安全、杜会稳定的,大多已空被认定为国素秘金
8.其他法律、行政法规禁止公开的政府信息。这条是法律见底条款。值得注意的是,其
他禁止公开政附信息的文件,仅限于法律和行政法规所规定的。地方性法规、规章和其他书
范性文件无权规定不得公升的政府信息类型
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08| 行政复议
CASE三—一刘某诉滨河省某行政复议机关工伤认定行政复议决定案
1案例指引
本案例根搭最高人民法院第191号指学性案供改编而来,根据2023年修的
《行政复议法》,医绕行政复议的范国、行政复议的管籍、行政复议的甲请与受理、行
政复以的程序、行圾复以的对带申登等行政复以法相关同意展开。
案情
南安房她严有服公司(以下间称南安公句)和需费工程建设有限公司(以下偏
称篇贵公可)均为滨河省江沸市企业。2024年3月31日,前安公可和富贵公可签
可施工合同,药定高黄会向在溪列者江耕市为南安公司兴建商品房。补完协饮的
定由富责公句设立工人工香支付专用账户,账户务为属费公向对务经建土属贵。
愿后,雨安公可以富贵公可为基工单位办理了工程教建手续。菜劳工程由富贵公
则八。八姑上也t好
施工现场大门、施工称志解等多处设施的顾自位置,均称注该工程的承建单位为
货公司g另叠明,器黄公司为案秀工程投保了施工人员团体入身意外伤善保险,保
险单载明被保险人30人,未附人质名单。2024年6月9日,梁某与陪某接到江湖
01。人与1好人如计计金管如
案菜承租,用于工地开会希置工作和发放工资。当日15时许,聚某被发现物在出
租屋内,死亡原因为痒死。
聚某弹死后,其妻子刘某向江洲市人方资源和社会保障局(以下简称江洲人书
高)甲请工伤认定。江洲入社房作田《关子策菜花同工亡认定块定书》(以下简材
视可工工认足节)),认足案来乏在工眷矿回和工眷院包,关及亲帮在48尔之
经把藏无效死工,符台《工伤保险条例》现定的情形,说问因工死亡。器贵公可
服,向有关部门中请行政复议,行政复议机关作出行致复议决定书,以江洲人杜局
作出的《我间工亡认定书》认定事实不清,证搭不足,造用依搭错误,程序违法为由,
子以教的。刘某对行政复说决定书不厘,提起行政诉诊,请求播销行政复议决定
节,候复《税同工亡认定书》的效力。
288
问
1.高黄公可对《视向工工认定书》不服,应语向师个礼关点部门中情行致复议
行
卷地近上卷当
2.刘某对行致复议决定书不服,投起行政诉讼,该行政诉讼被告是谁?
3.雪贵公可对《视同工亡认定书)不服,中请行政复议。在行改复议过程中,富责公司和
江洲人社局达成调群协议,人民法院根据调解协议制作具有法律效力的行政调解书。但行政
调解书生效后,江洲人社局担绝履行行政调解书,请问富责公司能否中请人民法院强制执行
法
件
4.行政复议机关在针对《税同工亡认定书》的复议中请进行审查时,认为本策较为高单
升非重大、疑难、复条的行政复议策件,但行政复议中请人一直中请举行行政复议听证,行政
复议被中请人江洲人社局则反对基行听证会,请问行政复议机关是否可以根强中请人单方中
请,对简单案件组织听证?为什么?
5.如果行政复议机关认为江洲人社局作出的《视同工亡认定书》所依据的《游河省工伤
认定标准》(滨河省人力资源和社会保障厅现范性文件)设定的工伤认定称准不合法,行政复
议机构应当加何处理?
解冠电路
1。第一向考查如何确定行政复议机关。所词行政复议机关,是指依据《行政复议法》展行
行政复议职责的行政机关。公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益,应当向
正确的行政复议机关提出行政复议申请。《行政复议法》第24条第1款规定:“县级以上地方
合数入民双内官籍下列有以复议菜件;(一)对拿级人民改府工作1)作出的行行为不
的;(二)对下一级人民政府作出的行政行为不服的;(三)对本级人民政府依法设立的添出机
关作出的行政行为不服的;(四)对本级人民政府或者其工作部门管理的法律、法规、规章授权
的组作出的行故行为不股的。”可见,2023年《行政复议法》修订后。我国行政复议机关主
是县级以上人民政时,上级业务王营部)一般不作为行政复议机关。因此,高贵公司对江讲
人社局作出的《视同工亡认定书》不服申请行政复议,应当向江洲市人民政府申请,江洲市人
民R府是本复议案件的行改复议机关。
2.第二问主要考查针对经过行政复议的行政行为提起行政诉讼后,行政诉讼被告确定的
问题。《行政诉讼法》第26条第2软规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,
作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关
是被告。”在本案中,行政复议机关认为江洲人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清
正偏不定、地用依恬读、程建法,升以指留,变了原有政行为。因比,根据行正外量
法》第26条第2的现正,对年对有夏议决定节提起行外一条中,行改诉1公被告为个
tun
3.第三问考查行政复议调解制度。2023年《行政复议法》修订后,新增行政复议调解市
度。《行政复议法》第5条规定:“行政复议机关办理行政复议案件,可以进行调解。调解应兰
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遵循合法、自原的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得速反法律、法
规的强制性规定。”第73条第1款规定:“当事人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作
行政复议调解书,经各方当事人签字或者签章,并加盖行政复议机关印章,即具有法律效力。
行政调解书生效后,行政复议中请人和被申请人都要严格腹行行政调解书。根据《行政复议
法》第77、78、83条的规定,行政复议申请人逾期不起诉又不腹行行政复议词解书的,田行政
复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。行政复议被甲请人不履行或若无止当
理由推廷履行行政复议调解书的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令具限期般
行,并可以约谈被申请人的有关负责人或者予以通报批评;被申请人不履行或者无正当理由
拖延履行行政复议调解书的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给于警告、记过、比
大过的处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、升除的处分。可见,行政夏议甲
请人不履行行政调解书的,可以由行政复议机关强制执行或申请人民法院强制执行;但行政
复议被申请人不履行行政调解书的,不能申请人民法院强制执行,只能通过行政夏议机天或
有关上级行政机关责令行故复议极甲请人履行文旁。
4.第四问考查行政复议听证制度。行政复议听证制度是2023年《行政复议法》修订新增
的制度,旨在增强行政复议的公信力,更充分保护行政复议当事人的合法权益。对比,《行以
复议法》第50条规定:“审理重大、疑难、复条的行政复议案件,行政复议机构应当组织听证
行政复议机构认为有必要听证,或者申请人请求听证的,行政复议机构可以组织听证。听
由一名行政复议人员任主持人,两名以上行政复议人员任听证员,一名记录员制作听证笔
录。”从这一现定可以有出,行政复议听证程序的启动,主要分为两种情说:第一种是必须组总
听证会情况,即审理重大、疑难、复杂的行政复议案件时,行政复议机构应当组织听证;第二科
是选择性组织听证会的情况,即行政复议机构认为有必要听证,或若甲请人请求听证的,行以
复议机构可以组织听证,也可以不组织听证,决定权在行政复议机构。对于第二种情况,即使
行政复议案件不重大、不疑难、不复杂,行政复议机构也可以选择组织听证会。因此,在本
中,尽管行政复议机构认为本案较为面单,并非重大、疑难、复杂的行政复议案件,但行改复议
甲请人甲请举行行政复议听证,行政复议机构也可以组织听证会
5.第五问考查行政复议中规范性文件附带审查制度。行政夏议中附带申盘制度,是指标
摆公民,法人成者其他组织的附带审查甲请,行政复议机关对被甲请复议的行政行为所依英
的规范性文件合法性进行审查的制度。行政复议中现范性文件附带审查制度不是2023年
《行政复议法》新增的制度,但2023年《行政复议法》修订对该制度进行较大完等,因此应当
重点掌握。根据2023年修订的《行政复议法》第13条第1款规定,公民、法人或者其他组
认为行政机关的行政行为所依据的国务院部门的规范性文件,县级以上地方各级人民政府
其工作部门的规范性文件,乡、镇人民政府的规范性文件和法律、法规、规草技权的组职的规
范性文件不合法,在对行政行为甲请行政复议时,司以一并向行政夏议机天提出对设概祀笔
文件的附带审查申请。其第57条规定;行政复议机关在对规范性文件进行审查时,认为其不
合法,本机关有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内转送有权处理
的国家机关依法处理。由此可见,行政复议机关在行政复议中认为行政行为所依据的规范性
文件不合法,要分两种情况:如果行政复议机关有权对不合法的规范在文件进行处理(藏销
纠正等),行政复议机关依法处理;如果行政复议机关对行政行为所依据的规范性文件光权处
理,只能任7归内转送有权处理的固条L天欢法处理。伯得注章的是,行改复设材关对行
政行为所依据的规范性文件进行规范性审查,与人民法院在行政诉讼中对行政行为所依据的
规范性文件进行规泡性申套的处置权不同。人民法院在对行政行为所依据的规范性文件进
行规范性审查时,如果发现规范性文件不合法,有权直接在裁判中不子适用,不将其作为认定
行
备热
行政行为合法的依据。而行政复议机关不能径直对自己认为不合法的规范性文件不予适用
对自已无权处理的规泥性文件,只能转送有权处理的固象机关依法处理,只能根据有权处基
行
形
的国家机关的间复决定是香在行政复议过程中适用该规范性文件
诉
法
)答菌集点
1,应马同江m加人民双时中编有政是议,江州市人民时是豫复议亲件的行复
袭
机关。
2.行政诉讼被告为江两市人民政府
3.不能,江洲人社同作为行改复议般甲请人其不程行行政调解书,不能甲请人民法院强
制执行,只能由江洲人社局的上级行政机美即江洲市人民政府贵令其限期展行
4.可以。因为行收复议机构认为有必要听证,或者甲请人请求听证的,行政复议机构司
以维织听证
5.行政是议机关对甲请人提出的有关规范性文件的的带审查申请,行政复议机关有权处
理的,应当自行依法处理;无权处理的,应当转送有权处理的行政机关依法处理
展分析1行政量议管轴
行政复议管错。是指行政机关量理议中请的权限与分工行政复议是行政机关内部合
法性控制程序,但行政机关本身也是一个复杂体系,因此如何确定特定行政争议的复议管笔
机关,并不是一件容易的事情。2023年《行政复议法)修订订后,为了提升行政复议的公信力
史好地发挥行政复议化解行政争议的主集道作用。我间对行政复议管籍制度进行较大语整
取消地方人民政府工作部门的行政复议职责,由其级以上地方人民政府统一行使,同时保留
实行垂点复导的行政机关、税务和回家安全机关的特殊情元.并相应调整国务院部门的管轧
权限,对此应当重点拿接
根据2023年修订的《行政复议法》的规定,我国行政复议管辖体制如下所述
第一,一般情况下,针对各级人民政府及其工作部门行政行为提出行政复议申请的,行政
复议世辖如图11所家。
291
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国务院部门
由务完部可是复议机关
省级人民政床
省级人民改府是复议机关
行政复议
省级以下各级人民政内
上一级人民政府是复议机关
被申请人
省级以下各级人民政府工
本级人民政府是复议机关
作门门(非重直管理部门)
省级以下各级人民政府工
上一级主管部门是复议机
作部门(垂管理部)
112N0123Ts
由图11可知,在当前行政复议管辖体制中,除针对海关、金融、外汇管理等实行垂直领与
的行政机美,税备和国安全机关申请行政复议由上一级主管部门管结外,对县级以上人民
政府工作部门申请行政复议均由本级人民政府管辖,突出了本级人民政府在行政复议中的主
导作用。
第二,针对意出机关、投权组织等特殊行政主体作出的行政行为申请行政复议的,具体行
政复议管体系示意如路12所示。
县级以上地方人民政府依法设立的派出机关
本级人民政府是复议机关
县级以上地方各级政府或其工作部门管理的
本级人民改府是复议机关
法律、法规、规章较权组织
格音搭
县级以上地方各级人民政对依法设立的深出机构
本级人民政府基复议机关
县级以上地方各级人民政府工作部门依法设立的
本级人民政府是复议机关
深出机构
直结市、设区的市人民政府工作部门按盛行政区划
2gAF时nBTtAbP
16
设立的举田机构
设立课出机构的同务院部门
国务院部门门依法设立的源出机材
1
管理授权组织的国务院部
有3、记。
是复议机关
投权雄筑
图12 特殊情况行政复议管糖体系示意
由图12可知,在当前行政复议管精制度下,对地方各级人民政府及其工作部门依法设立
或营理的靠出机关、添出机构、授权组织等提出行政复议申请,其行政复议机关均为设文或管
理准出机关、靠出机构、授权组织的人民政府。对于回务院部门设立和管理的该出机构或较
292
权组,则由固务院部广作为复议苷猪机关。
第三,考虑到融行行政复议从责的行政复议机构主要设在县级以上人民政府司法行政
门,因此对地方人民政府司法行政部门的行政行为不服的,既可以向本级人民政府申请行
复议,也可以向上一级司法行政部门申请行政复议,如图13所示。
行
警纳所账备号率
上一级而法行政部门是复议机关
行
部世<
dngA时aT
本级人民政府是复议机关
法
国务院司法行政部
国务院司法行政部门是复议机关
军13 司法行政机关作为行政复议被申请人的复这机关
第四,流出机关在特定情形下也可以成为行改复议机关。一般来说。添出机关的权力是
被设立深出机关的行政主体授权的,其权限范围有限。但在实践中,省、自治区人民政府依法
N01(+6n)NE加M2m
法》第24条第3款规定.省,自治区人民政府依法设文的流出机关参照设区的市级人民政
的职需权限.管辖相关行政复议案件。根据这条规定.针对省、自治区人民政府依法设立的
012作如1为2。1伯后
依法枝立的派出机关,其在行政复议营辖制度中地位可参照枝区的市人民政府
第五,还存在国务院作为最终裁决机关的情形,此时压务院最缘裁决权是否腐于行故
2千4#临3分Br2ObOAO
议,行政复议管结机关仍为作出行政行为的国务院部】;对有级人民改府行改行为不服甲培
行止复议,行复议管籍机关仍为作出行政行为的者级人民政时。在这两种情形中,出现了
为1fn1411.3次baFr
部可或省级人民政府作出的针对本机关行政行为的行政复议决定不股的,可以问人民法院
Th31t011价中t1t州rk11yBN3EttrA。
马1t为nx伯/OxaA
决,此最终裁决不能被提起行政诉讼。
293
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行公的受理与当得人
09
·⋯
CAS= -泰然若酷管业有限公司诉云着区规划和自然资源局土地登记案
[案例指引
实践中。大多数行政登记在行政法上属于行政确认.是常见的引起行政争议的
行为类至。行政确认发挂着稳定法律关系,减少各种争议,维护杜会殊序。保护公
民、法人或素其他组织合法权益等重要作用。行改登记多以民事关系为基础,形成
行政争议与民事争议相互影响的复杂形态。本案伪根据最西人民法元公报4改集
重点考查考生对行政确认、不动产登记、抵押及行政诉讼、行政附带民事诉讼等有
关间题的掌奔和进解。
塞情
2018年1月29B,基络若暗量业为取公向(以下简标基悠若睛公可)的肢东
公开出让(挂牌)方式取得安其南云着区花桥歇竹路东侧C25地块(面积3.4万平
方来),计别开发建设犀是江是商业中心。
2018年1月31日,泰然若晴公司的股京与云岩区规划和自然资源局(以下作
称云若规自局)及云着花林经济开发区带理委员会(以下荷称花桥带委会)签订
《云岩区国有土地使用权出让合同)[云地让存合(2018)第15号】
018年10月10日,三方至1《补元持以》。将开发地块变更登记给条然若睛2
司。出让合同确定的土地用途为商业、酒店、办公、科研用地
2019年11月22 日。秦然若睛公司、石着规自局、花桥管委会再次签订(补充甘
议),间意增加地下一层空间建设用地使用权,而积为6700子方米。用途为唐业,
然着晴公司补交了土地出让全。
摩正行三商业中心于2020年动工2022年蒙工
2022年12月17日,云岩提自局作出会这起要.内容为“座苄汀兰商业中心地
下一层空间特让应当经花桥管委会同意”。
2023年1月5日,在为地下商业房产办理不动产权属登记时,云岩规自局在云
岩区不动产权第100089号不动产权证书“附记“栏中加注了“新建,办理自用房手
山参见民山城开饰亭置业有限公司诉昆山市国土贤源局不动产行政登记及行政赔偿纠纷案,江
苏省苏州市站苏区人民法院(2018)苏0508行初214号行政列决书;最高人民法院(2018)最高法行再
183号再审行故判决书
294
续,不得对外镇售。如等进行二手房转让.处须先行征得花桥管季会同意“这一限制不动产
如》子外。
2023年1月7日,奉然若睛公将屏正河兰两业中心作为批种物,问花桥草提两霞有
上(。中分
根作数
23年为为心)3三中中。叶鲁
云考支行(以下简称部政云考支行)甲请贷款,开获得批准;及方签订了抵抨协议
22华E方备4t5x子(101
2023年1月21日,花桥率燥公同向云若现自局甲请抵押登说,被告知岸正习兰两业中风
法
已经办理托护登记,无法再外理抵种登记。
2023年3月1日,秦络若嘴公可诉垒云若区人民法院,认为云岩现目局避出其法定登划
职责范图,在发效奉器若睛公司的不动产权证书“附注“栏甲题权加注成制不动产制权的文子
内容缺乏的码法律依据,侵貌了其合法的财严权利,请京判决:(1)播锅云若现目局2022年1
月27日会议纪要中关于岸芷行兰麻业中心地下一层空间转让应当经花桥常委会同意的内
洛1(2)简的2023年1月6香8不产81000号小广2过2迁叶部以如土B
限制不动产物权的文子内容。同日,卸政云鲁支行向云考区人民法院提起行政诉讼,也瑟本
播的2023年1月云若区不动产权第100089等不动产权证节“附注“栏中题权加注的限制不
动产物权的又字内释。
2023年4月3日,云岩区人民法院升庭审理素然若隋公可诉云岩规目同案。庭审中,z
若现自局认为奉然着睛公司提供的两项证招是虚假的,奉然若睛公司认为云者规自局出示的
一项证器是2023年1月5日以后收集的。
2023年4月4日,花桥翠提公可诉至云若区人民法院,认为奉然著睛公司和邮政云号支
行的贷款抵押协议存在遗法之处,云考规自局在办理抵押登记时没有展行审查的职责,要
a省t如010
材料一:《不动产登记背行条例
第7条第1款规定:“不动严登记由不动严所在地的盐做人民政府不动严登记肌构外理
王据市、设区的市人民政府可以确定本故不动严登记机构统一亦理所属各区的不动广登记。
第8条第3款规定:“不动严登记簿应器记载以下事项:(一)不动产的坐落、来址、空间
康、面积、用途等自将状况1(二)不动严权利的主体、类型、内齐、来尊、期限、权利受化等权
状说;(三)萝及不动产权利限制、换示的事项;(四)其他和关事员。
材科二;《不药严登况管行条例实庭图则
第97条第3款、第4款现定:“权利人可以查询、复制其不动产登记查料。因不动产交
易、地承、诉讼等沙及的利害关系人可以查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、
材料三:(不动严登记资料蛋两暂行办法
第14条现定;“不动产登记簿上记载的权利人可以重词本不动严登记结果和本不功产量
记原始货料。"
集19参现是:“符合下列条许的剂善天系入同以中请世同有善天系的不动广室记
采:(一)因买卖、互族、盾与、租货、抵押不动产构成利害关系的;(二)因不动产存在民事纠织
2陕
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且已经提起诉给、伸裁而构成利害关系的;(三)法样法规规定的其他情形。
问 题
四静出
2.恭然若睛公司和云岩规自局在法庭审理时对对方证据应当从邮些方面进行质证
3.邮政云君支行是香可以中请查询上运登记的原始贵科,如来云器规白局拒绝提供,是
舌可以提起行致诉讼
4.师致云君支行是否于以对2023年1月云岩区不动严权第100089号不动产权证书“
注一行为提是行最价价
5.花桥草提公司是否可以对云房他证市区字第00210号他项权证提起行政诉讼?如来
间旷要系对杂然考睛公与部政名第文行的建款热神协议近行中章,法院应通如何处
解题思路
本案中有两工有登比行为:一个是2若区不动产权第100089号不动严权证书.这是发
不动产的所有权予以登记的行政行为;另一个是云房他证市区学第00210号他项权证,这是
对不动产的抵押予以登记的行政行为。不同当事人基于两个行政行为是否有利者关系,是判
断是否司诉的关链。
1.法院如何判决取决于对被诉行政行为的合法性审套的结论,即云岩规自局在本案不动
产登记证书上的附注有为是香合法。云岩现自局在限行不动产登记的法定以责时,应当按照
《民法典》物权编、《不动产登记替行条例》等法律、行改法规确定的职责范田、登记事项进行
不动产登记。《民法典》第116条规定,“物权的种类和内容,由法律规定。”《民法典》第20
条第1款规定,“不动产物权的设立、变史、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不
发生效力,但法律另有规定的除外。“根据法律规定,我国不动产物权采登记主义,即登记起到
了物权公示作用,不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产权属证书记载的事项,应
当与不动产登记薄一致。根据《民法典》物权编第210条第2款的规定,不动产实行统一登记
制度,田法律、行政法现现定统一登记的范出、登记机构和登记办法。《不动产登记暂行条例
弟8录对不动登记薄的记载事项已作出明确现定,”不动产以不产单元为基本单位进干
登记。不动产单元具有唯一编码。不动产登记机构应当按照国务院自然资源主管部门的规
定设立统一的不动产登记薄。不动产登记簿应当记载以下事项:(一)不动产的坐落、界址、空
同养限、团积、用途等目然状况;(二)不动产权和的主体、英型、内容、来源、期限、权利变化
权属状说;(三)沙及不动产权利限制、提示的事项;(四)其他相关鼻项”。登记中任何涉及
不动产的权利限制、提示的事项均必须有明确的法律依据。
本案中,云岩规自局作出的涉案不动产登记的附注内容“不得对外销售。如需进行二手
房转让,必须先行征得花桥管委会同意”并没有法律依据,却对原告物权予以限制,所以,在真
实案件中,法院认为其“不属于《不动产登记暂行条例》第八条规定的应当登记的涉及不动产
权利限制的事项范质,该的记记载行为缺之法律依据”,而且表家“基子对行改行为全面审
296
原则,人民法院在审理不沸及权利主体变动的行政变吏登记诉论紧件中,有权对原登记行为
中的错误春记事项一并审查并子以到正。至于原告与行政机关之间关于郑案不动严处置的
约定、承诺,应通过其他途径依法处理“。因此,云岩规自局的登记行为缺乏法律依据,属于都
行
超职权,是选法的,法元应当作出撤销判决
坏上释当
5云自任2022钟12月2归示义记务中作出的大除正)三地T字3
间转让应当经花桥管委会同意的内容属于内部行政行为,而且是过程性行为,尚未对当事人
发生外部法律效力,不属于行政诉讼的受案范田。法院已经立案,对不符合起诉条件的,应当
在判决中予以说明。
法
2.《行政诉讼法解释》第42条规定:“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和
式好合法律规定的证据.腐当作为定素件事实的根培。22年尚人民法院天于们
诉讼证据若干间题的规定》第39条第1款规定:“当事人应当图资证据的关联性、台法性和具
实性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行质证。"因此,行政诉金当事人在庭审中
针对证据的“三性”(真实性、关联性和合法性)发表意见。而且,根据《行故诉讼法》的规定
行政机关对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据且行政机关收生
证据应当是在作出行政行为之前。在诉讼过程中,法院不得为证明被诉行政行为的谷法性
调取被告在作出行政行为时未收集的证据。本案中,双方当事人对证据的真实性、关联性和
合法性可以进行质证,原告也可以质疑被告收集证据的时间,
3,根据材料中《不动产登记暂行条例》等相关规定,权利人可以查询本不动产登记结果和
本不动产登记原始资料,因抵押不动产构成利害关系的当事人可以事请查询有利害关系的不
动产登记结果。因此,相关不动产的权利人泰然若晴公司可以查词、复制其不动产登记结果
和资料,而且符合条件的利害关系人比如本案中因抵押贷款协议而对本案所涉不动产有利
关系的邮政云岩支行有权申请查询不动产登记结果,但是,不包括原始资料。利害天系人甲
请查词事项不符合规定的,不动产登记机构不子查询并书面告知理由。邮政云着支行有权提
起行政诉论,但是无法胜诉
4.邮政云岩支行在涉案不动产上设定抵押是基于不动产登记部门作出的不动产登记
根据《民法典》物权编第400条第1款的规定,设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立托
押合同。其第402条规定,以正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵抑登记,而且抵押权自至
记时设立。邮政云岩支行作为已经完成登记的抵押权人,与涉案不动产登记证上限制铜皆的
附注行为有利害关系,对该附注行为的撒销或者变史都会对其权利适成影明,因此即蚊云名
支行有权主张权利,可以作为利害关系人提起行政诉讼。需费注意的是,如果是债权债务天
系,就无法通过行政诉讼来解决,法院对债权人以行政机关对债务人所作的行政行为预害具
债权实现为由提起行政诉讼的不予受理,债权人应当提起民事诉讼,但行政机关作出行故行
为时依法应子保护或者应予考虑的除外。
5.花桥翠堤公司是否对抵押登记有原告资格,取决于其是否存在利害天系。在泰然右暗
公司向花桥翠堤公司借款并设定抵押后,又以同一不动产为抵押物向郎政云岩支行贷款,从
时间顺序上讲,花桥翠堤公司的抵押在先,但是,根据《民法典》第402条关于抵押的规定,不
动产的抵押应肾办理抵押登记,来办理登记的抵押条际上是术设立的。因此,者房他证市区
字第00210号他项权证是杏合法有效,成为花桥率提公司是否可以办理抵押登记的制提。化
9
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析率提公司与素房他证市区子第00210号他项权证有法律上的利善关系,有权作为原告提面
行政诉讼。而花桥翠堤公司提出的要求对秦然若嘴公司与邮政云岩支行的贷款抵押协议进
行神查属于民事争双,这一民事法律关系是云房他证市区字第00210号他项权证的基础,世
是行政登记中常见的情形,即行数争议取决子民事争议的裁判和解决,根据《行故诉讼法》实
61条第1款的规定,在涉及登记的行政诉讼中,当事人甲请一并解决相关民事争议的,法院口
从并甲理。因此,法院同从言原吉提正行正附市民事外忿,田同一甲列L构对民鼻争
和行政争议一并子以单理并作出判决
各题要点
1.言若规自同的注不得销告的登记行为映之法律依据,法院应当作出推销判决。但是其
会双纪要是因部行政行为,而且是过楼性行为,法院已经受理的,应当在判决中对其不属于行
政诉岱的交案范曲于以说明。
2.双方当事人对证据的真实性、关联性和合法性可以进行质证,原告也可以质疑行政机
天是事后收集证据。
3.邮政云岩支行作为利害关系人有权申请查询不动产登记结果,但是,不包括原始资料
如果高岩规自局拒绝提供,邮政者着支行有权提起行政论
4.邮政云岩支行作为抵押权人,可以对2023年1月云着现自局的不动产登记提起行政
诉讼。
5.花衍率堤公司与云房他证巾区子第00210号他项权证有法律上的利害关系,可以提运
行政诉论。若花桥翠块公司提出要求对杂然若晴公司与邮政云岩支行的贷款抵押协议进行
审查,法院可以告知原告提起行政附带民事诉讼,对民事争议和行政争议一并子以审理并作
出判决。
扩展分析1行政诉松被告的确定
根据《行政诉讼法》第49条第2项的规是,公民,法人或者其他组织提起行政诉讼,应当
有明确的被告。在实践中,确定行政诉讼被告是一项重要的法律技能,也是基本的行政诉论
法识。根临《行政外密法》和《们政外忿法称释》的相天观正,有由外路被告根据下列风
确定。
1.一取情形
一股面言,针对特定行政行为不服提起行政诉讼的,作出行政行为的行政机关或具有法
定职贵的行政机关是行政诉讼的被告。这是大多数行政诉讼被告的确定规则
2.特殊情开
(1)2义时件。义儿天决正姓守们店行对的.作第灯时为灯小3
机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。复议机关在法定期限内未
作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被
告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告,如图14所示。
298
原行改行为作出机关
复议维持
马121能7
复议变史
复议机关为被共
经过复议
法
与
行
原告起诉复议机关不
益
作为,复议机关为被告
识
复议不作为
法
原告起诉原行政行为,
原行政机关为被告
图14行政复设不同情形下的适格被告示意
张
(2)行政机关组建并赋子行政管理职能但不具有独立承担法律贵任能力的机构,以自己
益
的名义作出行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告;法律
法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定投
权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告;没
有法律、法规或者规章规定,行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权
的,属于行政委托。当事人不服母起诉论的,应当以该行政机美为被告,如图15所示。
实施该行为的
在法律、法规、规章
授权范同内作出行为
机构或者组识为被告
实施该行为的
超出法律、法规、规
内设机构,
章授权范出作出行为
机构或者组织为被告
途出机构、
其他组织
授权机关为被告
行政机关授权
(实为委托)
行使行政职权的
完全没有法律、法规
规章依据作田行为
由行政机关组建并赋子
组建机关为被告
行政管理职能,以自己
名义作出的
图15行政机关中各机构不同情形下的适格被告示意
(3)行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告。
(4)当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不股
提起诉论的,以该开发区管理机构为被告;对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理
机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以其职能部门为被告;对其他升发区管
理机构所属飘能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以开发区管理机构为被告:开发区管
理机构没有行政主体资格的,以设立该机构的地方人民政府为被告,如图16所示。
298
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对并发区管理初
开发区符理机杖
构行为不股的
为被告
田务院或省级人
民政府批差的开
发区管理机构
对开发区管理机
构职能部门行头
日该职能部门为被告
不服的
开发区管理机材
[对开发区管理机
构职做部门行头
管理机构为被告
不服的
其他开发区
管理机构
管理机构没有行
设立管理机构的
地方政府为被
政主体资格的
图16 开发区音理机构中不同情形下的适格被合示
(5)当事人不股经上级行政机关批准的行政行为,向人民法院提起诉诊的,以在对外发生
法律效力的文书上著名的机关为被告
(6)两个以上行政机关作出同一行政行为的,共同作出行政行为的行政机关是共同被告
(7)行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告
300
10[行政诉讼管辖与审判程序
CAS= -—某加油站被处罚条
案例指引
本案例是一起因环境行政处罚而引起的案件,菜件考点其有很强的陈合性,原
O刚在问。和的外E为
政诉讼问题,包括板告确定、管辖、举证贵任等。因此,箭要根据案件情况,结合相
可n
案 情
2023年11月15日,一检测技术公句受某市生态环境同委托对某加油站的
气回收系统进行检测。该公司出具的检测报告显示,某加油站的油气回收系统的
(22--a米
2023年12月8 日,市生参环境同对来加油站进行了现场检登,开制作现端
笔求。
2023年12月16日,市生恭环境向以某加油站劳嫌未按规定正常使用油气但
收表置为由,作出责拿改正决定书,贵拿某加油菇接到该决定书之日起立即改正进
法行为。
2023年12月17日,市生卷环境局作出行政处材事光(所证)告知节,告知某基
油站来正常使用油气回收表置,热对来加油站物款10为元,并告知某加油站寻有
陈送中拜权和防让中请权。
2024年2月25日,经听证,市生斋环境局作出行政处罚决定书,认定某加油站
来正常使用油A回收我置,适反《大气污聚防治法》四第47条第2款关于“储油储气
库、加油加气站、原油成品油码头、原酒成品油运喻船的和油峰车、气等年等,应当
技服国家有关规定安装油气回收装置并保持正常使用”的规定,并依择《大气污染
本06人08
2年心计如八水中
2024年4月27日,市人民政府经常理作田行政复议块定,块定维特市生器环
境局作出的行政处同决定书。某加治站不服并向法院提起行政诉讼,被告向法院
06年8万16日O331(/5a8I
301
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提交现场笔京等让据。
为诉讼需要,某加油站向市生斋环境局申请政府信愿公开,要求公开某检测技术公可B
具的检测报告原件,市生态环境局以涉及商业校器为由把绝公开,
问 
和年小作上g的07为
2.如何确定本案的被告?请阐明理由。
3化
4.被告向法院提交现场笔录应遵循什么要求
5.如何确复本案的举证责任?为什么
6,对市生态环境局拒地公开相关信息,某加油站可否直接向法院起诉?为什么
1解的思路
从形式工有,对举总合可时好材可以从两方回把握:一方画,平案师及多同配,
个间总有不同侧重点,寄要逐一结合法律规定和行政法原理加以分析解答。但是,除第4
NPa。HaN.4NL
答出“是什么”,更重要的是要分析出“为什么”。另一方面,对每个问磁的回答都赛关注纬
。3N鲁a什,t+
被告的确定、营辖和举证责任,这是行政诉论中常见的向题,对此类问题的解答百要的是
掌理基本的制度女排及相应的法律现定,但更关链的是提高运用能力。己体来着,被告的动
定是回答管辖和举证需任向的的基础,而对营得和举证责任的回答则具有一定的复杂性
《行政诉论法》第26条针对不同情形的行政诉讼被告的确定作出了较详细的规定。不
划,这是女排确立的是行叹W师咯被告的基平而度g其中,第26余第2欢规定;“控复汉的
件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;
议机天以受原行以行为的,复以机天是般言。”本案是经是以自是双机天维持了原行数行为加
进入行政诉讼的案件,因此市人民政府和市生态环境局是被告。只有在被告确足后,管辖向
题和举证责任向题才能解锁。若在此同题上出现铝误,对管辖同题和举证责任问题的回答枯
可能也会出错。
对第3个向感关于管精法院的确定,需要注意区包括级别管辖也包括地域管籍。首先多
确定级别营辖。基子前述分析,本案是复议机关市人民政府和被甲请人市生态环境局作共间
被告的行政诉讼案件,这是分析的重要基础。因为有两个被告,对于如何确定级别管籍,《行
飞次1作中。水作tn1正
的级别管辖“。即采用就低的要求。那么度以而生态环境局确定本案的级别管籍,即应由基点
人民法院管辖。确定级易管辖后,再分析地域管辖。《行政诉讼法》第18条第1款规定,行政
案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议材
ktakn38a39tkBt0kr
管辖,也可以由复议被甲请人市生态环境局所在地法院管籍
对第5个问题即举证责任的确定间题,与本案经复议且复议维持而形成共同被告案件同
样有密切关联。被告对作出的行改行为负有举证责任,这是大家很器善的。但对复议维持并
成共同被告案件,具有一定的复象性。因为此类案件涉及两个被告(复议机关与原机关)、两
有
政
个被诉行政行为(复议决定与原行政行为),三者有关联也有区别,因而举证贵任确定也相对
热长
是尔o们区W师公体解样)第155京第12规正:“复以大快正性符原们E们为时入民
塔
院应当在申登原行致行为合法性的同时,一开审套复议决定的合法性。作出原行政行为的行
改机关和复议机关对原行改行为合法性共问系担举证责任,可以由其中一个机关实施举证行
法
为。复议机关对复议决定的合法性承担举证黄任。“据此,市生态环境同和市人民政附对罚
豆素
10力元的合法性共问系担举让责任,可以由其中一个机关实施举让行为;间时,复议机关市人
时件3f内F中
第6个可题的回答则与2023年修1的《行政复议法》相关。在此之前,针对改府信息么
开行数诉路,不必进行夏议前置,即当事人对行政机天拒绝公开决定,可以目田选拌行政夏议
O133O次N.230
应当复议前置的情形,位括对当场作出的行行数处词决建不服,对行效机关作出的慢犯其已经
依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服,认为行政和关存在《行此复议法》第
B1。中f的1kf次.物的
定应当先向行政复议机关甲请行改复议的其他情形。本案属于甲嘴政府信息公开而有政
f。b
答题要点
1.不属于。《行政处词法》第2条规定;“有政处词是指行政机天依法对违反行效管理
序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式子以惩成的行为。”感成性是
行处词的本质符征,贵令点正决定书的因容只是黄令采加油站立即改正进法行为,不其有
惩戒性。
2程后为币人民k时和加年除外向。1法261、2E
“公民、法人或者其他组织直接间人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。经
复议的案件,复议机关决定维持原行此行为的,作出原行政行为的行行故机关和夏议机关是共
unOOh1人o2n3f
并且复议机关堆持了原行政行为,因此市人民政府和市生态环境局是被告。
3.本案的管精法院应为市生卷环境局或市人民政府所在地的基层人民法院。本桑是复
议机关市人民政府和复议被申请人市生态环境局作共同被告的案件。《行政诉讼法解释》第
134条第3款现定;“复议机关作共同被告的案件,以作出原行政行为的行政机关确定案件的
级别管。”因此,应以市生卷环境局确定本案的级另营籍,即应由基层人民法院营辖。《行故
3181a物中作物物为tNt八说
辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管籍。因此,就地域管语而音,既可以
由复议机关市人民政府所在地法院管辖,也可以由复议被申请人市生态环境局所在地法院
306
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管辖。4.b八简braa0n
现场笔蒙,应当载明时间、地点和事件等因容,并由执法人员和当事人签名。当事人把绝签
或者不能签名的,应当注明原因。有其化人在现场的,可由其他人签名。法律、法观和现章为
现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定
5,市生态环境局和市人民政府对到款10方元的合法性共同承担举证责任,可以由其中
一机L天头融举证行方。复以l天而入民以忖对难持复以快定的合法住京扭举证仕。《
政诉讼法》第34条第1款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政
行为的证据和所依塘的规范性又件。“本案是因对行正处词不设操起行以是汉升学是以维
后进人行政诉塔的案件。《行数诉公法解释》第135条第1、2款现定:“复议机天决定维持历
行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的问时,一并审查复议决定的合法性
作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证费任,可以由其
一个机关实陆基让行为。复议机关对夏议决定的合法性承担举证意任。
6.不同以。《行政复议法》第23条规定了应当复议前置的情形,其中包括甲请政府偏忘
公并,行政机天不于公升。田子本题腐于甲请政时宿总公升而行政机天不于公升的情形,应
1
1扩展分析
依法行政是对行政机关骨理经济杜会事务的基本要求,具体体现在行政机关作出的行退
行为或行政决定须符合合法性要求。对于作为的行政行为的合法性要求,《行政复双法》《行
a次)BA5
般据规定,行政行为具有下列情况之一的,构成违法:(1)超趣职权。这是指行政机关实
胜行数行为的避趣了法律、法现投于其的权力界限,实施了无权实施的行政行为。(2)主要让
oeIlkBNNBetr.EkAtRn
所认定的事实情况。(3)适用法律、法则错读。这是指行政机关作出行政行为时结误地适片
了法律、法规或者法律、法现的条款。(4)进反法定程序。这是指行政机关在实陈行政行为的
违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。违反法定程序是
行数行为进法的一个独立存在的理由,不依附子其他任何条件。(5)滥用职权。这是指行总
kaOON。t11a3口1中N3。为
账子具该项权为的自的。(6)明显不当。这是指行效机关行使救量权作出的决定虽在裁量湘
国内但明显不合理成者罪常不合理。
304
行政公益诉论
CAS日——美林县检察院诉美林农业农村局渔业不履职案
丨案例指引
行政公整诉讼是一类新星行政诉讼案件,检察机关代表公共利益向没有依法
履行职黄或者有逆法行为的行政机关提起行致诉讼,是植根我国国情对行政机关
进行监督的一英重要行政诉讼案件。本案例是根据真实案例改编而成,通过对本
案例的学习,旨在了解行政公益诉论的概金、特征,掌控行政机关不作为、不展职的
构成要件及其间法审查要点等内容,并了解行政执法实践中应当如何适用行政自
由裁量基准。
案 情
2021年6月23日,美林县检察院在走访美林县白颐湾附近海域时发现,该海
域存在定置阿具钟势作业来获得行政许可,且作业时间违及了伏季体液规定,在禁
池期内使用禁用工具非法抽捞的情形。
2021年7月8日,美林共检察院依法向美林县农业农村局送达诉前检察建议。
要求被告依法履行类林县辖区渔业生产的监督管理取责,协同综合行政执法、海
警、海事等职能部门,依法查处美林其管辖海城范围内使用定置网具进行非法捕描
的行为,保护好渔业资源和生态环境:落实着法责任制,加大普法宣传力度。尤共是
对伏李休渔的管理现定的宣传,引导从事渔业生产的企业、个人依法依规进行渔
生广,形底释学、集康、辣色的渔业生严方式
2021年7月29目,美林共农业农村局书而回复称已组织人员深入学习渔出
法,针对检察建议书提出的职责内容,分析并查找液业管理工作中存在的问题,强
化抓好渔业安全管理的责任心:行文商请美林县嫁合行政执法局开展渔业执法工
作,对白丽湾海域的定重刚具进行清理。同时,附美林县农业农村局于2021年7月
23日向美林县绛合执法局发出的《关于商请清理定量网具的函》称,姜林其白题清
至虚现盘海境父界处类称共海域范语内存在大量定章网具进行强扬体业。发重
属于禁用渔具,其网目尺寸非常小,大金小重只能进来不能出,严重破坏渔业资源
并对过往船只造成极大的安全隐患。为了坚决清理取输各类禁用网具,保护海业
生意资源,严厉打击各类违法行为,维护海洋生态环地和确保船的通就安全,商请
美林县综合行政执法局组织海洋执法人员对该区城的定置网进行清理工作。后
林检察院对案件现场进行了回访,发现涉案海域仍存在大量定置网捕搒作业,
30
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2022年5月19日、7月21日、7月29日、8月2日,美林县检暴院对办案海城及日颈海系
港码头进行现场调查发现。涉案海城仍然存在大量定置网抽捞作业的情形,海面存在大量用
于固定定置网具的浮球。其向紫竹村费会渔民了解,自2020年以来索竹利费会的部好泄民
一直在涉案海城从事定重网抽接作业。
2022年8月2日,美林县检察院对现场网具进行查着、测量,从涉案再城发现的定重同具
尿部网兜处网照极小,网孔约2毫米,网完内有些许小手指大小的渔获物,并对现场及网具倘
况进行拍用、录像。美林具检察院向美林县农业农材局调取2020年以来渔业执法工作台账
液业边查、退航记录以及渔业执法器案,美林县农业农村局来能提供执法工作台账、执法养家
以及与本案有关的退查退航记录。类林县检察院通过词同被告相关人员发现,霞共开求许
定量网神捞作业,且涉案海城一直存在定置网推搒作业的情况
2022年10月31日,美林县检察院积据骨础规是将案件称运至某省人民检摩障第二分院
审查起你。
2023年2-5月,某省人民检察院第二分院委托美林县检祭院对涉案海域符续进行服品
调责发现。美林基自原高商库线处仍得在大量定重网非法细拼的简加
2023年5月,菜省人民检察院第二分院委托美林县检察院多次丽在美林县北连村费学
紫竹村委会走访调查。经查,该地区准民长期从事定置网插括作业,2020年以来该地区渔民
均正常出海进行定置网捕捞作业,美林县农业农村局未量求渔民对定置网实施折除。
2023年6月30日,某省人民检察院第二分院前往美林县白随湾一带海域,发现海边存放
多张定置网具、海面上仍存在大量定重网浮球。经某省人民检察院第二分院委托,某省海
与渔业科学院对美林县白顾湾一带海城存放的指搒网具(定重网)进行鉴定:美林县白颐湾一
带海域存放的捕捞网具实测最小网目尺寸为4毫米。
2023年7月10日,美林县农业农村局对村民张菜、王某、季某、赵某四人便用小于最小网
目尺寸的网具进行摘拼的行为作出行政处罚决定「美农(渔业)别(2023〕10号,以下信称10
考行政处物来定1,每入初称300元
某省人民检察院第二分院于2023年8月1日向海口法事法院报起海洋行政公益诉诊。
此外,在本案诉讼中,美林县农业农村局成立了清理整治违规、禁用渔具专项行动工作
导小组,组织开展清理定置网专项行动,并向美林县综合行政执法局发图,两请两局联合对
林县白防清海域范国进行填查,对违规定制网具清理整治工作成效进行“回头看”。确保整改
工作落实到位。并形成常态化癌查工作机制。游案海域事法描捞的定置网具已被清理完毕
美林县海城目前未再发现定置网非法捕捞作业。
a
第6条规定.“回务院液业渔政主管部门主管全日的渔业工作。县级以上地方人民政吊
渔业渔政主管部门主管本行政区城内的液业工作。
第31条规定:“国家根据捕捞能力与渔业资源可抽捞量相适应的原则,确定渔业船网工
具控制指标。县级以上人民政府准业准政主管都门在淮业船网工具控制指标范团内,按照规
定的权求分级分类批准渔业都网工具指标。"
第32条规定:“国家对捕捞业实行捕捞许可证制度。城捞许可证由粪级以上人民政府油
业渔玫主管部门批准发放。到国务院渔业渔政主管部门规定的渔业资源渔场从事捕搒作业
306
的,应当取得省敏以上人氏政府渔业渔政主管部门批准发放的捕捞许可证。⋯⋯描捞许可证
不得头实、出租、出借成者以其他形式转让,不得涂改、伤造、变造。个人通过娱乐性垂钓或
手工采集的方式等星获得水产品的,不属于插搒作业,不需要中请捕搒许可证;县级以上地方
人民政府渔业渣政主管部门应当加强营理,防止破坏渔业资源。
行
热近上解当
第33条规定:“取得描搒许可证,应当具备下列条件:(一)有渔业船加所有权登记证书、
因霜证书和检验证书,不使用船舶从事摘搒作业的除外;(二)渔具、捕捞方法符合有关规定
(二)国务院渔业渔政主管部门规定的其他条件。县级以上地方人民蹶府渔业渔政主管部门
批准发放的损接许可证,应当与上级人民政府渔业浊政主管部门下达的插搒限额指标相
法
适应。
第44条规定:“省般以上人民政府渔业渔政主管却门根据渔业资尊状况、水生生物繁殖
生长规律以及重点水生生物物种、水产种质资源保护等方面的需要,科学论证、设立并公布禁
渔区、聚湿期,明确禁渔的区城范团、起止时同和禁止作业类型等,并加强置传教育。禁止违
反禁准区、禁准期的规定从事城捞活动,禁止违规垂钓。禁止浊业船舶违反禁准区、禁泄期的
规定航行、停泊。对违反前款观定的渔业船加,任何单位和个人不得为其提供侯油、侯水、供
冰等服务,不将代凉、转载、运输、收购、加工、销售其非法抽指的准获物。
第45条脱定:“⋯⋯⋯禁正制楚、销售、使用禁用的渔其。禁正使用小于最小网目尺寸的
其强行捕扬。国家敢励、支持使用握春渔具目录规定的滋具从事插搒作业。禁止使用的捕损
方法、禁用准具目录、量小网目尺寸和挥存渔具目录,由国务院准业渔政主管和门或者省、自
活区、直辖中入民政府理业理败主管部11就定,开及时调鉴。⋯
第78条规定:“违风本法规定,有下列情形之一的,没收渔获物、违法所得和准具,并处二
于方元以下的河数:情节严重的,并处二十方元以上二百方元以下的物款,品铜描捞许可证
可以没收船加:(一)违及禁渔区、禁淮期的规定从事韩按活动;(二)使用禁用的渔具、小于最
小阿目尺寸的网具进行捕接;(三)渔获物中幼鱼超过规定比例。渔业船能违反禁渔区、禁渔
期的现定航行、停泊的,处二十方元以下的罚秋。在禁渔区、禁海期违现重药的,没收渔获物,
违法所得和渔具,可以并处五万元以下的符款。韩助指搒作业的船角病带渔具航行、停治未
进行细孔、覆量的,处五方元以下的罚款,并可以没收渔其;情节产重的,处五为元以上二子
元以下的罚款。”
第83条规定:“除本法另有规定外,本法规定的行政处明由渔业执法机构作田英定;海
机的水法量有面说的规处为由母儿为等出决年。新是市销相带许同的,得
发证机关品销。违法事实确雷,并有下列情形之一的,渔业执法人员可以当场作田处罚决
定:《一)对个人处五百元以下的初款、对单位处五干元以下的同数;(二)罚教处罚块定不
在煮上当场作出,事后难以处物。当场作出的处物决足,应当及时报所属渔业执法机构点
者海警机构各案。对不适用高场处别,但事实清楚,当事人自愿认错认切,且对造法事实和
法律适用没有异议的水上案件,经当事入书面同意后,可以选过简化取证方式和中核审社手
续等括施快速办理。有证据证明当事人在水上实施将物品倒入水中等故意缴灭证据的行方
给渔业执法举证造成困难的,可以结合其他证据,推定有关违法事实成立,但是当事人有证招
足以推翻的除外。
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材料二:《最高人民法院、最高人民检容院关于检赛公益诉诊案件适用法像若于问取的
解释》
第21条务2数是:有改机关愿当在到性养建识书之四起两个月内依法度有行职负
并书面回复人民检摩院。出现国家利益或者社会公共利益损害缝续扩大等紧急情形的,行政
机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法原行职责的,人民检黎既依法向人民法院热
起诉讼。
材料三;农业农村部、中国毒著局《海符递业行政处罚目由裁量基准(试行)》(农泄发
(2021]24号)
违反《渔业法》第78套第2功“使用小于最小网目尺寸的网具进行插括”的处切现定
违法
认定解海
处罚内容
细化阶次
情节
非法排挤逢我特100公斤以下或份值1设收漫我物和迅法质得,
1000元以下
3000元以上6000元以下罚
1非法捕捞渔获物1非法持货海获物100会斤以上200会斤1没收渔获物和违法所得,外
较轻1300公斤以下或价1以下或份值1000 元以上2000 元以下
16000元以上9000元以下算款
1值3000元以下
1非法搏持海获物200公斤以上300会斤没放淹获物知违法所得,
1以下或份值2000 元以上3000 元以下
9000元以上12万元以下罚
设收渔获物和违法所得,外1
9合T
1方元以上1.6方元以下算款
非法捕捞渔获物以下或份值3000元以上5000元以下
1300会片以上1000 1非法对指海获物500会斤以上800会斤1没收渔获物和违法所符,处1.6
一般1公斤以下或价值下?)可中x可
1方元以上2方元以下物款
13000元以上1万元
[以下
1非法持捞渔获物800会斤以上1000公斤1没收渔获物和违法所得,处2方
?x)可rh可
7"上4h7下
1没收通获物和选法所得,处2.4
1非法捕捞准获物1000公厅以上1300公1方元以上3方元以下别款,没吸
1斤以下或价值1方元以上1.3方元以下
1演具,吊铁捕搒许可证
1非法捕捞海获物
11000公斤 以上1非法捷搒准获物1300公斤以上1600公1没收道获物和述法所得,处3方
严重2000公斤以下或1斤以下或价值1.3万元以上1.6万元元以上3.5万元以下罚款,没收
价值1万元以上21以下
海具,马镇捕捞许可证
方元以下
没收渔获物和违法所得,处3.5
1非法捕拼准获物1600 公斤以上2000公方元以上4方元以下罚款,没收
1斤以下或价值1.6方元以上2方元以下
淮具,品销捕搒许可证
没收准获物和违法所很,处4万
1非法捕捞液获物
器
元以上不超过5方元罚款,没收
12000 公片以上或
1液具,吊镇捕措许可证,可以没
价值2万元以上
收渔都
308
问 题
行
1.被告是否存在急于度行法定庄常积责的行为?该行为是否述法
如
近乐解学
2.被告的10考行政处罚决定是否合法?为什么
3.公盘研涂人应咨投出何种诉讼请求
4.针对被告的整改行为,公盘所松人应当加何处理
说
5.法院应咨作出何种判决
法
1解购忠路
1.断被告农业农村局是否有不作为的行为,即意子履行法定监管职责的行为,要考祭
“不作为”的构咸要件:一是是杏具有法定职权:二是行政机美的行为无态,是属于完全不作
.EL3小rL,1bEnfiel1
一是职权问题。根据《油业法》的规是,县级以上地方人民政府渔业海政主管部门主管本
行政区斌内的渔业工作,本案被告作为通业行政主营部】,对其行改区域因的渔业工作具有
二是农业农村局的行为腐于不作为中的拖延作为、不元全作为。本案中农业农村同的力
为分为三个阶段。第一阶段;在检蔡机关末发现和介入之防,农业很村局作为淫业行政置
主管部门,在明知关林县白愿落附近海域存在大量末获取定置网排锈许可证面使用定置网3
。3作中出N出时a。tE为和7和
一直没有采取相应的行政管理和监督持施;第二阶设;根据《最高人民法院、最高人民橙紧院
关于检察公益诉讼案件运用法律若干间题的解释》的相关现定,行政机关应当在收到检察让
议书之日起2个月内依法胞行职责,并书面同复人昆检察院:出现同案利益成者社会公共利
希扬害继续扩大等紧急情形的,行政机关度当在15日内书面回复。本案中在检繁科关发出
检案建议后2个月因,农业农村局仍未全面、及时履行行监管职责,导数社会公共利益持续处于
受侵害状态;第三阶段:在检察机关提起行政诉讼之后,在诉讼期间,农业农村局才开始采
有效搭施,对违法插捞等行为进行纠正和监管。从整个过程来着,虽在收到检袋建议后对医
名违法行为人进行了行政处罚,但未依法全商腹行法定职责,没有有效纳正进法插鱼等行为。
在进入诉论后,才积极联系其他执法机构,米取多种措酶来进行监营,向且从结果上采着,我
案海域不存在连法插捞情形,说明农业农村局的整管行行为是司以达到到正进法的效果的。身
决中法院也指出;“被告作为强业行致王管机关,具有专业的海洋生态环境风应防控知识,班
应深知上述违法行为对海洋生卷的危著,但其意于履行监管职责,改任地害后果整姑,在收到
检察机关发出的检察建议至本案起诉后,末按照检察建议全面履行监管职责,敌其总子腹力
监管职责行为违法。
三是行政机关的不作为是否存在客观不能的情形。本案中农业农村局不作为不存在不
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可抗力等客观不属的情形,农业农村局也没有提出其不作为具有正当理由的证据。
2,根据农业农村部《海洋渔业行政处钧目由裁量基准(试行)》(农油发[2021]24号)
规定,对使用小于最小网目尺寸的阿具进行捕拼的违法行为,即使情节较轻,也应当是没收准
获物和违法所得,处3000 元以上6000 元以下罚软。但是美林其农豆农村局仅对四人处以
500元词款,违反了行政处初自由裁量基,属于进法行使行政裁量权,是不合法的。面且这
一处词行为发生在检察机关发出检祭建议之后,更像是对检察机关的数衍和应付,属于部分
展职失贵,技有采取更多有效指陈,未能完全展行职黄
3.检察机关作为公益诉论人可以针对被告不展织的行为提起行政诉论,诉论语求是“要
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法行为,地可以要求行政机案纳正违法行政行为,展行法定职爱。
4.在检祭机关提运行政诉怂之后,在诉险期同,农业农村局开始来取有效指施,对进法排
杨等行为进行纳正和监营,包括;第一,成立清理整治违规、禁用通具专项行动工作领导小组
tt6n7,G7a和的T管X
g好t3t12-3计t中r"m1的
工作落实到位;第四,形成常态化巡金工作机制。根据《最高人民法院、最高人民检祭院关于
检察公益诉论案件适用法律若十问题的解释》第24条的现定,“在行故公益许讼案件甲理过
程中,被告到比违法行为或者依法展行职责而使人民检察院的诉论请求全部实现,人民检氨
m阳t、(#+1/84k11
的,人民法院应当判决确认注法”。莎案海域非法精杨的定置网具已被清理元单,相关每域自
前未再发现定置网非法抽拼作业,因此,检察机关要求行政机关在2个月内依法限行监督科
苷理职责的诉请已经实现。所以,检察机关可以;一是城回起许;二是变更诉论请求,即确认
被告在收到检察建议后至都诉前意于限行监管职责的行为违法。
,估小1a5金44人,
检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干间四的解释》第21条、第24条、第25条第1款争
1项的规定。法院针对公徐诉论起诉人要求撤问起诉的诉论请求,度当准许:法完也可以作出
性1(知223计的对r好nB法
业冠于履行姓营职责的行为违法。如果公益诉论起诉人要求确认违法,法院应当作出确认进
法的判决。案件受理费50元,由被告美林县农业农村局负担
答题要点
1.被告存在鱼于刚行监管职责行为,这一行为是违法。本案被告作为渔业行政主管音
门,对其行政区域内的混业工作具有管理和监督的职责,在明知美林县白顾清附近海域存在
大量未获取定置精扬许可证而使用定置网非法插扬、定置网作业中使用的渔具网自尺寸不
符合规定、在禁治期非法插捞等多种违法情元,应当依法监管并且能够做好监管工作.但其一
直未针对上述行为来取行政管理和监督措施,在检察机关发出检察建议后。其仍未全面、及时
310
展行蓝管职责,导到社会公共利益荐续处于受侵告状态。这一行为于不限职、意于展职或
作为
2.被告的10号行政处罚决定,要看《海泽满业行政处河自由裁量基准(试行)》(农治
行
发(2021124号)的规定.对使用小于最小向目尺寸的向具进行排捞的违法行为,即使轻保
鸯
较轻,也应当是没收凝获物和违法所得,处3000 元以上6000元以下词款。10号处罚决定
行
仪对四人处以500元罚款,违反了行政处罚自由藏量基准,属于违法行使行政裁量权,是不
政
诉
合法的。
说
3.检察关作为公益诉诊人可以针对吸管不随职的行为提起行政论,环论请求是“安
法
求行改机关限行法定职责”,包括对10号行政处词决定,检祭机关认为处词违及裁量基准,成
故
织违法行为,也可以要求行政机关知正进法数行为,胞行法定职黄
会
4,公益诉论人针对被告的整改行为,应当横回器诉,成者变更诉讼请求为确认被告不微
点方
职或者不作为的行为违法,即确认被告在收到检察建议后车起诉前总于服行监管职责的行为
违法。
5.院计对公压公记1压人理求画部1亦的务1情马性计:染2价乐起
要求确认违法,法院应当作出确认法法的判决
【扩展分析
1物b
行政公益诉讼是我国一类新的行政诉讼种类,人民检蔡院作为公共利益的代表,对违法
不履职或者不作为的行政机关进行蓝督。2014年,党的十八届四中全会创造性地提出“探索
建立检察机关提起公益诉讼制度”。2017年,《行政诉讼法》修正,赋于检察机关提起行政公
签诉论的职责。2019年,党的十九届四中全会提出“拓展公益诉公案件范围”。2022年,完时
二十大报告强两“完善公益诉论等度”。2025年,党的二十庙四中拿会审议通过“中五五”其
划建议,明确提出“强化检察监督,加强公整诉给”。检察院对违法行政行为或者不作为进行
监督,可以向行政机关接出检察建议,督促其依法展行飘责,在其不到止或者不腹职的情次
下,可以向法院提是诉讼。截至2026年3月,有26部现行法律规定了公益诉讼条款,行政公
益诉金的受案范由从最初的生卷环境和资源保护、管品的品安全、国有严保护、国有土地使
出机上4个法年训0操意.0外3建,账1、义产味
国防和军事利益保护等十多个领域。2025年10月,检聚公益诉讼法草案已经提请十四届全
国人大常委会第十八次会设初次审议。2026年3月公布的立法规划将其列为继续审议或抗
等的-类6自。是人说与障人民说它张合他二有了以水
9
新时期,人民裤众对美好生活的向往是多样化、多层次、多方面的,对公益保护的需求也
目益广泛,函着公益诉讼工作的不断发展,公整保护观念的深入人心,公益诉讼立法已成为司
11xL
311
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第一,公益诉讼是从试点试验到金局排动的。生态环境和资源保护属于行政公益诉论
应用的典型领域,也是有政公至诉论最早进行试点推进的领域和案件数量最多的领域
海洋环境贷源是经济社芸发展不可或联的重要基础,同的也是维持生态系统健康、实域
可持续发展的关键保障。作为人类程以生存的蓝色家园,海禅不仪为人类提供了主喜的游
业、矿产和能源资源,还在调节全球气候、排护生物多样性等方面发择着不可替代的作用。正
因如此,我们每个人都应当深刻认识到保护海洋环境贤源的重要性,将其视为与自身利益是
忌相关的大事。对于行政机关而言,贵住尤为重大。作为公其营理和服务的主体,行改和
天必须清醒地队识到海洋外境资源保护所通含的价值意义,以及目身在这一过程中扇赁的
大使命。一方面,要以科学的态度审视当前海洋生态环境面临的挑成,如过度捕捞、污染排点
和栖息地被环等间题;另一方面,则需兼荐正葡的监营理毫与态度,强化法治思维,产格按能
1x51atn1l07
动跨部门协作等措施,从面确保辖区内海洋渔业贷源得到合理并发与有效保护,生悉系统的
福定性得以长期维系。只有通过依法、全面且及时的顾职行为,才能真正实现人与自然和详
共生的目标,让子孙后代也能章受到这片爵蓝带来的福祉。
第二,行政公益诉论的原告只有检察机关。与民事公益诉讼不同,行政公益诉讼的原告
资格是严格限定的,目前仅有检察机关可以代表公共利益
第三,行政公益诉路中对行政机天进行监管王要是通过程祭廷议和行政诉论两个运
径,而且检祭机关在提出橙察建汉后仍然无法实现督效果的,向法院捷起行政诉讼。实
践中绝大多数案件都不会进人诉讼阶段,往往在检蔡机关发出检察建议后,行政机关即依
法展职,实现了公益保护的目的。数据显示,2015年7月至2025年9月,全画检祭机关共
外理公益诉岔案件122.4方余件,其甲行改公程诉公110.2方件,占比的过90务。也就
说,超过90%的案件通过诉前程序得以解决,最终进人诉讼程序的案件古比极低。本案
中,检祭机天建议农置农村同“应增读海津环境资源保护的责任意识,全面税理自身管
职责,进一步厘清内部作说程并形成责任清单。及制度上、管到上保章法律法规的有效
彻落实"。
2.行政不作为
行政不作为是行政活动甲行政作为相对应的极念,是指行政机关对应当履行的法定
责,可以成行面不胞行,在写方文件中多使用不成行法定职责、不限职等表述,学理上称为力
政不作为。行政包括多种形悉,既有完全不作为或者不腹职,也有拖延作为、不完全作为等
从构成要件上来讲:第一,行政机关有作为的义务,就可能来源于法律、法现、规章的明确热
定,也可能源于行政协议、行政元语、先行行为(如行政指导、行政规划)以及行政惯例等产生
的义劳。第一,行故机关应当作为却设有作为,行为形态上表现为消极或这延,既包括对作头
义方元手本观(如把急说不于)。包活本任法为限陕完子管(1行)
第三,行政机关的作为是有现实可能性的,而不作为不存在不可抗力等合法阻却事由,即行正
机关没有正当理由而不作为。随着法治政府建设推进,行政机关以作为形态而作出的违法行
蚊行为量下降超势,但是不作为却呈上升态势。这既反映了行政执法从“乱作为”向“规范作
312
为“的转变,也白显了间责广格的背意下,部分基层损法人员因伯担责而出现的“展政意
现象。在行政复议和行政诉论案件中,以行政机关不作为诉争对象的案件数量在增加。因
此,如何督促行政机关依法履飘是推进依法行政的新的难点问购。从这一点上来讲,检察机
女释好切上解学和长
关作为公益诉论人来督促行政机关积极展职具有重要的意文。
二|上就名和米率叶长地
313
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12[ 国家赔信
CAS日——任某诉乙镇人民政府行政赔偿案
【案例指引
本案例根据真实案例改编而来,争议因交通热法而起,涉及执法主体资格,执
法行为的合法性、合理性,行政赔偿等实体问是,也关萝行政诉讼的被告确足、第
人、管磨、起诉期限等诉讼同题g因此,本案例练合性强,油查绝图)
案 情
2023年8月1日9时诗,甲县乙镇交通安全骨理办公室工作人员向某等人进
有交通程登a任条拾象药某写求的两轮摩花年行教至乙集郭油站(着道S109共
一投)路段时,因任某未款头鑫,向某等人通过贼话的方式纠正其违法行为,但杨菜
未停车。当向某欲用手抓行较中的摩耗车此时,杨某为躲耕读行为致使摩托车
倒地,退威任菜受伤。任某伤后被送往甲县人民医院治疗,经诊断为特重至质赔
伤、多恶官功能不全。2023年11月10日,任某甲请可法基定,基定结果为任某中
重整质脑损伤靠后送回帮方晚预和种经功能障得后遗在,伤残程度系七数。202
年1月10日,任某不服,以乙镇人民政府为被告提起打政诉讼,要家确认问某等A
展职行为递法,并请求赔偿医疗费、误工费、线疾静祭金、律牌费以及精种预善抗
金共计10方元。
立案后,被告接交了2022年10月甲县交警大队与其签可的《行政执法费我的
议书》,协议书全文为“根据《甲县公安局关于印发甲县多村道路交通安全管理办活
的通知》,中县交警大队各本多(镇)行诚区城内多建和利道的重路交通女全置管
理工作委托给乙镇人民政府,具体由乙镇交通安全管理办公堂行使下列益督管班
职权:(一)行政检查权。(二)违法行为制止权。(三)部分行政处背权”。在审理
过程中,经中请,法院对任某的伤残等级进行重新鉴定,签定意见和任某提供的
一较。
材料一;(道路交通安全法
第5条规定;“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方
各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。
县圾以上各级人民致府交通、建设章理部门依据各自职责,货责有关的道路交通工作。
材料二;《甲县公安局关于印发甲具多村道路交通安全管母办法的通知》
载明;“为切实加强乡村道路交通安全管理,预防和控制多村道路交通安全
314
款发生,纳保人民样众生静财严安全,各多镇(街道)成立由易镇(街道)分管道路交通安全1
作负责人任主任,安压办主任、每条村道的多镇(街道)责任人及籍区歌出所、交警中以、
法所、农参站等身位黄食入方成顶的文建女全常理办公量(以下间称父女弥),筑质格区劳品
行
和村道交通监督管理工作。
妒生
问题
1.如何确定本案的被告和管籍法院?请阐明理由
流
2,结合(行政处词法》。分析本策有关行政处有的素托是否合法
3.任来的起诉是否是出起诉期限?请响明理由
据而
4.杨某能否成为本策第三人?靖阐明理由,
5.任某提出的哪些行政赔偿事项能够秋得支得?请解明理画
6.运用行政法的基本原则评价本蛋的执法行为
解冠思路
1法律关系分
本案的行政法律关系比较简单,即甲具乙镇交通安全管理办公室工作人员与任某、杨异
同的交通执法关系,但由于执法主体多元,里清主体间的关系是重点。本案出现的执法主体
包括甲县交等大队、乙镇人民政府与乙镇交通安全管理办公室,既有内设塑织关系也有要孔
法律关系。首先,乙镇交通安全管理办公室是由乙镇人民政府组建并被赋予行政管理职能但
不具有独立承担法律责任能力的内设机构,不具有主体资格,间某等人的执法行为应由乙
人民政府东担。其次,本案莎及委托关系,《道路交通安全法》弟5条第1款第2句现定,“
级以上地方各级人民政府公安机关交通营理都「)块责本行政区域内的道路交通女至管理工
作”,镇人民政府并不享有法定的道路交通执法权,本案乙镇人民政府的执法权源于甲县交
大队委托,根据受委托组织行为由委托机美承担的规则,本案的责任承担主体应为甲县交
大队。
2.法律适用
本案经田交通执法严生行政争议,进入可法环节,涉及实体、程序多个法律向题。需要名
生准确把握考点,灵结运用法律条文分所相关间思
第一,行政委托制度的合法性判断。行政委托是指行政机关根据管理的需要,依法委升
其他组织或个人让其以该行政机关名义行使某种行政职能、办理菜种行政事等,开由该行此
机关京担相应法律责任的度。对于存政委托度。很多考生德掌握简认委托行政的被告
但很少会具体评价某一项具体行为委托的合法性。在现稳层面,我因《行政处罚法》《行政
可法》《行政强制法》均对相关行为的委托作出明辆规定。在本案甲,考生需爱在光分掌控行
政委托理论与理解《行政处罚法》相关条文的基础上,将准前灵活运用到案情中,通过仔结
阅读甲县交警大队与乙镇人民政府签订的《行政换法委托协议书)全文,找出本案行政处词
中1什也话,t为子N则.1xE1
318
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第二,起诉期限的计算。要做对本题,需要考生掌握我国行政始偿教济的两种方式,在此
分h15B360113
行政始偿可经过两条连径:一是单独提起行此器偿诉论,此种须以赔偿义务机关先行处理
,h水八分出N的年。的1
子赔偿或者对赔偿效融有异议时,方能要起行赔偿诉讼;二是在行复议或者行政诉讼午
一开提起,公民、法人或者其他组织在提起行故诉松的同的一并提出行政赔偿嘴求的,法完应
一并受理。这两种方式均是保障当事人后偿数济权的重要送径,作二者的起诉别限是不同
N4℃Ob。ekta11
个月庙满之日起3个月内提出,而对子在提起行政作论时一开提起行政赔偿请家的,其起许
期限接照行改诉讼起诉期限的规定执行
第三.第三人的判定。根据《行政诉讼法》第29条第1款的规定。行政诉讼第三人可以分
为两类:一类是与被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼的第三人i另一类是与案件处理
结果有利害关系的第三人。无论是一种第三人,判断的难点均在于“利害关系”的认定.本
案虽然是任某未戴头鑫违章,但作为郑驶者的杨某是直接的执法对象,与被诉执法行为具有
料a3a1
第匹,行政密偿标准的确定。行政赔偿标准历来是国家赔偿制度考查的重点,《国家略代
法》针对给当事人的人身权和贬产权造成的扬失不同,设置了不同的备偿方式和标准。本案
属于因侵苦生命健康权而产生的路偿。根据《压家路偿法》第34条的规定,任某提出的医苏
费、误工费、残疾赔偿金属于赔偿事项,考生较容易作出判断。对于律师费,部分考生会认为
任某聘请律师是因受害行为前产生的,律师费应纳入行政赔偿范围。对此,需要注音的是,我
国压家赔偿在确立赔偿标准时,以直接损失为依据,即行政机关承担行政赔偿的范出,应当是
受害人因行政机关及其工作人局行使职权而直接遭爱的人身权、财产权把害。至于受害人
获得教济而支付的费用,超出了《国家赔偿法》所规定的赔偿范用,也不应通过对《国家赔
法》中相关兕民条款的解释,进而纳入行改赔偿范由。此外,对于精种我苦抚赋金。《国路传
法》第35条观定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神报著的,应当在役私
行为影响的范由内,为受害人语除影响,侯复名普,熔礼道款:造成严量后果的,成当支付相底
的精神预害托冠金。”本案经任某甲请司法签定,在诉论中法院又再次签定,均认为任某特中
型负脑报伤愈后遗留智力缺损和神经功能障碍后遗症,对任某的精神造成严重影响,赔偿义
务机关应承担精神拟害抚慰金。
第五,基本原即的灵活运用。本题最后一问安求考生根据行政法的基本原如对本素展力
对光,其有一定的开版性。面先毒要考生准础找到与本有关的有数法基本以则),行数法
本原则分别是合法行政、合理行政、程序正当、高效使民、诚实守信以及权责一致京则,本案主
要与合法行政、合理行政原则密切相关。
作为行政法首要原则的合法行政原则,要求行政机关作出的行政行为或行政决定须符合
合件导水。在训册是否日有合法性时口部行的处法》对短判知的知
灯小1乐公》第70杀年“们正行为石下训之的人保半中的箱的说
并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的:(二)适用法律、法规错误的;(三)违
反法定程序的:(四)帮械职权的:(五)溢用职权的1(六)明显不当的”。据此,可以将判定行
316
坟行为合法的标准集中在王体、权限、证据、内谷、程序等方面,考生技照以上标准来一一评
被许竹为的合法性即同。相对而盲,合法性判断较为间单,难点在于合理行政原则的运用
作为实质行数法治范鞍的合理行政原则是指行政机关行使行政权力应当客观、适度、名
合理性,这是法治政府建设的更高要求。具体面言,这一原则包括公平公正、考虑相关因素
卷妒
ml.Abnth+b2kTt
行政行为、采取行改指施时,应当保持手段与目的间的必要性,活当性。当行政机关可以采
西
多种方式实现行收目的时,应当来用对相对人损害最小的方式,元分体现执法的案度与温度
话
说
t申On04gnNa
法
生活常识,能移从通十所提供的信息中插捉到,向某等人迪过强行拔障托车够匙来达到等1
7bLN1twN1fhEB61Dle
损害间存在比例失衡问是
督力
答疑要点
1.本案的被告应为甲县文管大队。本案虽然田乙镇交通安全营理办公至工作人员实施,但
5人计Tbk为出
任能力的因设机构,其行为所产生的贵任应由乙镇人民改时京担。此外,本案仔在委托关系,乙
镇人民政府所享有的追路文通安全监督管理权源于甲其交等大队委托,根据《行政许论法》身
h3trgt81上OOO1et。
服提起诉论的,应当以委托的行政机关为被告,故此,本案的被告应为甲县交签大队
本案的管错法院为甲县人民法院。本柔的被告为甲县交警大队,根括《行收诉公法》身
4b次n3如415I中
案件:(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件⋯⋯
NEmAP八a
2.对于行政处罚权的委托,找国《行改处初法》第20条第1款、第2款现定:“行故机关B
照法律、法规、规章的规定,可以在其法定权限内书面委托符合本法第三十一条规定条件的组
a212的1t心也u明
托的具体事项、权限、期限等因容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书同社签公和。
具体到本案,在执法委托依据、内答上均存在问题。百先,本案行政委托依据为《甲县2
女同关于子切发甲共号村通命发号女笔合连外法的语知》,以是有以现袍姓义件,本调于法律
法规和规章的范酶,以此作为行政处词囊托依据不合法。其次,本案行政委托内容也有问题,
甲县交答大队与乙镇人民政府签订的《行政执法委托协议书》只是大稳规定了委托的权限,良
行致检叠权、进法行为制止权、部分行政处罚权,并未列明部分行政处罚权到底指聊些,面自
末载明委托权力的行使期限。改本案的行政处罚委托不合法
3.任某的起环术超出起诉期限。《回家路偿法》第9条规定:“器怪义务机关有本法第三
条、第四条规定情形之一的,应当给子居偿。密偿请求人要求赔偿,应当先向培偿文务机关扬
h.td1+T1t11-ee1
11oea-eHaa2ktNN1Ha1Bnab。3IL3
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提起程字或称单方处理程序;二是在行政复议或者行政诉讼中一并提起。本案属于后者,《行
政诉论法》第46条第1部现定:“公民、法人或者其他组织且接向人民法院提起环论的,应兰
自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月因提出。法律另有现定的除外。”本案的起
30N33Ba012411i6BN30
4.《行政诉讼法》第29条第1款规是;“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利告
关系但没有提起诉论,或者向案件处理结果有利害关条的,可以作为弟三人甲请参加诉松,或
者由人民法院通知参加诉论。"本案任某接起行政诉讼,诉讼标的是执法行为的合法性,杨某
作1物N
5.仕某提出的医方费、误工费、残疾赔会金以及精种损者抗感金能够状得文持。根据《国
家路偿法》第34条的规定,任某提出的器情医疗费、误工费、残获肾鑫金能获得支持,律师要
不属子因残疾面增加的必要支出,不子支持。此外,向某等人的违法行为统使任某特重基
病承伤意后遇留智力缺预和神经功能障得后遗班,伤残程度系七级,根据最高人民法院(关于
审其国系路偿案件确定精神损害始偿责任适用法律若十向题的解释》第7条的观定,可以彩
其认定为《国家备偿法》第35条观定的“造成严重后果”,精神报害托基金也应获得支持。
b.a人为大1B大心1齿年次它书1
的规定,县级以上地方各级人民政附公安机关交通管理部门功责本行致区域内的通路交通安
全音理工作,《地方组织法》也开末赋子镇人民政府近行道路交通安全检香的法定职权。本条
虽签存在行政委托,但无论是材释中的通知还是《行执法委托协议书》现定的执法范图均共
71物章tt061(1(01--a1N3r6
委托范田,执法适法。仅供内部学习使用,请勿外传,VX:mfks888
只认,间某人的状法们为违及旨理们区则。旨理们收原则是指行政机天何定们区
力屋当各观、适度、符含理性。具体而言,这一原则包括公平公正、考愿相天因素、比例原则二
.a013I。t和na(51马。
均衡性三个子原则,具体到本案,该案所涉预善后果是乙镇人民政时工作人员在查处任某、移
411用16O1年4N。ONBN。则ta4BN中
在喊话未能制正的情况下,执法人员拦车开拔钥是的确实现了对”进草驾驶”的阻三,符合这
+n口33n。t大。1也(t1
车时不戴安全头签的确适章,但碳行为更多地害的是其自身安全,向某等人对行进中的摩托车
地加下执技够能迫使学牛,不仪会导数障托车关控倒地,任某、杨某人号通受杨需,面且岩应
害公兵交通安全,致使不特定人员的人身安全暴露在风险中。从此层面观之,制止进章行为的
1四tL中141。石等t
扩展分析
物市
tmBN1aE3tatrhn.
政委托在实践中被广泛运用。与车富行政委托实践和伴的则是运行混乱,实践中行政机关进
过一纸现范性文件就将法律明确赋小目牙的职黄委托出去的情形的有发生;此外,龙统委托
31
不公开变托,随意再次委孔情形也要见不解。随着损法任务培多与有限执法资源之间矛店的
进一步加深,行政要托屋用领域将不断扩张,由此产生的执法风险也将不圈油现。在制度
计层而,虽然受委托对象的责任由委托机美素承担。但这只是事后的一种补教,如果出现范意
行
者委托的情形,即使司以由委托机美来承担责任,对当事人的权羞侵害已然造成,事后救济世
政
假难真止弥补之前所道语的不利侵害。为此,要解决这一问题,关键还是要规范行政委托击
1x的ktt价0Bel
行
或
开物5)多。O21BN1O
透
在此基础上,考生述应当符别注意将受委托组织与法律法规授权组织加以区分。法律法
法
规授权是指行政机关以外的组织经法律法规授权,以自己的名义对外管理,并承担法律后果
的制度。二者的区别主要体现在;第一,性项不向。法律法观授权组织能多以自己的名义
N中k(的物
主体。第二,权利来源不同。法律法现授权组级的权力源于法律法规的明确规定,而受委托
组的权力源于行故机关委托。第三,行为后果不同。法律法观授权组经是独立的行政主
体,能够对自已实施的行收行为京担法律黄仕,而受委托组不能自已承担法律责任,当发生
行正身汉则田会托1天来率也
2.行收培偿标准
《国家赔偿法》第四章对行政始偿标准作了专门规定,对于法条明确规定的医疗费、护理
费、误工费、康复费、残疾器偿金等路偿事项,考生较答易作出判断,但对子语如伤残等级鉴定
资、为等水救价而文构的受适在区贺导疫有明锦的明的始会事贝,考生控品草提不准。在叶
4比等化m水为州aE出6
对于精裤强害赔偿,因家赔信法》第35条有观定,但因该条较为毫统,实践中对该条款的适
用亦仔在一定争议g为解决这一问题,2021年最高人民法院《天子申理固涤赔信案件编定
拜得告语偿责任适用法律若十问题的解释》第3条就定:“赔信义务l关有国家始偿法第三
。t3-B9r.1a3为a
件。1lt什中ne41角
良俗的紧外。”这一规定很大程度上能够解决实务部认定精神始偿抗金过严的问题
3.n
比原包后活马在,爱年年二子象,B,话马能原压用
ETr为EE伯节中E3B出t
必要性隙则是从手设的角度对行时行为所作的要求,它是指行政和关在可以米用多种方式实现
某一行政目的的情况下,应当米用对当事人权益损害最小的方式。而所调均衡性原则,是指手
段应按照目的加以权衡,赛求行政主体行使行政权且面对多数可能选择时,应就方法与目标
成本和收益进行权衡。2004年发布的《全面推进依法行政实施纳要》明娟规定“行此关实
能行政管理⋯⋯所来取的搭施和手段应当必爱、适当;行政机L关实施行政管理可以米用多料
方式实现行政目的的,应当避免来用损苦写事人权益的方式”,即体现了比例原则
函看法治政府建设的不断推进,我们不仅要求行政机关合法行政,更赛求其合理行改
在可法实线中,法官遥用比例原则进行到案的情形也酸来趣多。考生应当对行法基本原贝
的灵活运用引起是够重视。
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苏2 引
a25ta1an
1案例指引
本案伪改集自其实案的,题自以行改处切案件为背意,主要冠行政病查中的两回、行政复
议时带单者以及通事人病认等知识点展开,对于分析行政复议、行政许讼相关间题具有较继
的参考意义
案情
0下(中如☆2☆条)1a
因债务间题转某公可大门,造成释众图观,抗乱单位校序,激出所出警后对教警立菜篇登。当
日,素出防传笑了在现场的董某、田某等人至激出防进行河同篇叠,后义分别对某公可的工作
人员王某、冯某等人进行询问。
1033个可0小O1币上33a0099
量某依同田某等人在某公可大楼前,为解决诉求,以锦门、游同等方式扰吉谈单位的秩序,后教
民等登获,其递法行为属于《乙区分局治安管理处例裁量基准》中情节较重的情形,根搭《沿
管理处初法)第26条易1秋第1贝见定,央定船于重某行行政病国10日的行较处初
知小小门
决定,并对《乙区分局治安管理处符戴量基率)提出附带审查甲请。2026年3月17日,复议机
关作出复议块定书,雄持了处有。量某不服提起行政诉讼。
问 题
1.公安机关在某公向对王某选行间同,应遵福哪要要求
2.若冯某不在中市,对其简同可以通过何种方式进行
3.对重来提出的时管中量请象,是议机关如何处理?为什么
320
4.若复议机关在复议过程中提请行政复议委员会提出意见,委员会提出的意见对复议机
关具为何效力
5.如何确定本案的被告?为什么
热
|参考答案
调
1.公女机天的间同人贝应当同土某出示人民肾察证。语向笔录应当交被询向人棱对:
没有院读能力的,应肾向其置读。记载有遗漏或者差错的,被询间人时以提出补充或者更正
遗
被间码人础队军录无读后,应当签名、盖章或者接指印,面向的人民络器地应当在草录于
英然
名。土某要求就极词问事项自行提供书面材料的,应当准许;必要时,人民警察也可以要求王
题
某自行书马。
2.可以到其所在单位、住处或者其提出的地点进行,也可以通知其到公安机关提供证言
公安机关可以委托冯某所在地的公安机关代为询问,也可以通过公安机关的视赖系统远程询
问。通过远程视颗方式词向的,应当向被词向人宣读询问笔录,被询向人确认笔录无误后,油
向的人民警察应当在笔录上注明。询向和宣读过程应肾全程同步录音录像
3.根据行政复议法现定,对神请人依法提出的对有关规范性文件的附带审查申请,行迅
复议机关有权处理的,应当在30日丙依法处理。因(乙区分局治安管理处词藏量基准》曲乙
区公女牙向砌定,本案的裂议机天是乙这政附.有积处唐。认为相关条款合法的,在行政复
决定书中一并告知;认为相关条款超蔽权限或者违反上位法的,决定停止对该条款的执行,
为小
4.行敌复议机关应当将咨询意见作为作出行政复议决定的重要参考依据
3.温2女了同送改附为共同做言。税培行以峰公法观正,经复议的条年,是以儿关
定锥持原行数行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案被诉行为为
区2女2局作出,根活《有改夏以法》弟24条的两年.义关为区改时复结黑为排持
区公安分局和区政时为共同被管
推导过程
1.本题考登《治安管理处词法》有关询同的相关规定。该法第96条规定:“需要传唤违反
治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传碳证传唤。对现场发
现的违反治安管理行为人,人民警繁经出示人民警察证,可以口头传唤,但应当在询问笔录中
注明⋯⋯“第98条规定:“间间笔录应当交被询向人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读
记软有通源或者差绍的,被由问人可以提出外充或者重正。精诗向人始草录无误信应当
金名、血草蚁着按指甲,间可的人民警黎也厘当在笔录上签名。被间问人要求就被街间事
自行提供书面材料的,应当准许;必要时,人民警察也可以要求被询间人自行书写⋯⋯
2.本题考查《治安管理处罚法》有关询同方式的相关规定。《治安管理处词法》第100条
规定:“适反治安普理行为人、被侵害人或者其他证人在异地的,公安机关可以委托异地公安
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机关代为询问,也可以通过公安机关的视频系统远程询问。通过远程视秧方式词同的,应
向被询问人宣读询问笔录,被询问人确认笔录无误后,询问的人民警察应当在笔录上注明
询向和上读过程应当全程间步录音求像。
3.本题考查行政复议附带审查。公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为所低
据的行政规范性文件不合法,不能直接申请行政复议,但可以提出附带审查申请。即行政3
议的申请人在对上述可中请复议的行政行为提出复议甲请的同时,可以对诚行故行为所依
的行政规定.提出进行审查的请求。行政复议法》第13条规定,公民、法人或若具他组职
为行政机关的行政行为所依据的一般行政规范性文件不合法,在对行政行为申请行政复
时,可以一并向行政复议机关提出对该规范性文件的附带审查甲请。《行收复议法》第56济
规定:“单请人依照本法第子三条的现定提出对有关观范性文件的附带审查甲请,行政复议机
关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内转达有权处理的行政机
大申。
4.本题考查行政诉讼普通程序中有关行政复议委员会的规定。《行政诉讼法》第52条战
定:“县级以上各级人民政府应当建立相关政府部门、专家、学者等参与的行政复议委员会,为
办理行政复议案件提供咨询意见,并就行政复议工作中的重大事项和共性问题研究提出是
见。行政复议委员会的组成和开展工作的具体办法,由国务院行政复议机构制定。申理行政
复议案件涉及下列情形之一的,行政复议机构应当提请行政复议委员会提出答询意见
(一)案情重大、疑难、复案;(三)专业性、技术性较强i(三)本法第二子四条第三款规定的有
政复议案件;(四)行政复议机构认为有必要。行政复议机构应当记录行故复议委员会的咨通
意见o”
5.本题考查行政复议案件中当事人的确定。《行政诉讼法》第26条规定:“公民、法人或
者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。经夏议的案件
复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议
机关改变原行政行为的,复议机关是被告⋯⋯
322
刑事法律进阶案例
01
唐应龙系列案
CASE
1案例指引
本案例由同法实践中的多则案例改编而成,尽量把刑法的重整知识点理入案
情中,让考生自已我出来,这样院考查考生的问分析能力,又毒查考生的问是友
现能力,而且不同阿题的量要性并不同,也全由考生自已权债。这种从大量案例
材中理清线索、我田同题、权衡不同问账比重、分析并解决同题的能力,对于法律人
而言,非常重要,其至可以说决是了其以后职业生涯的高度。
察情
2014年9月30日下午,唐应龙接到女友任事儿的电话,对方执意与磨应龙分
手,并说自己已经扰到新秀发,让唐应克以后不要舟来别舞。
当晚,心灰意倾的唐应宠走进了“地上女王”通电买解消道,酒吧服务员丁柳积
看中油己独目一人喝酒的女生龙天娇,于是在龙天娇点的威士总里下了事先准备
好的逐幻药“弥漫之夜”,并将达杯威士品编则龙天婚的座位上,打算在龙天娇昏述
之将其扶到要上的房间里实施须好。唐应壳进活地后,看到龙天娇对而的座
是空的,便坐下来问龙天娇可否请白己喝杯酒。宠天娇便将桌上郁杯还没喝的威
士器准时是成唐通荣0来后大一口易千
半小时后,唐应龙便感到体力不支、天获地转,甚至产生幻觉,于是走出酒吧
发动汽车准备回祖住处体息。唐应龙以正常的速度在漆黑的道路上行使,突然发
现车前方大灼10米处有一个巨大的黑色垃级袋(其实是穿着黑色村移的醇汉付苏
基射在公路上睡觉)。唐应龙来不及躲避,车轮从付算基的胸部骤压过去,金成
323
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苏若肿班德教,外加多发性折,学尔矿后因关豆过步死E
唐应龙把车开到租住处后,在迷幻药的作用下接借了电械层数,来到了自家楼上的杨
容房,当说杨春导为了好房】上领,重应是具接推1】西入质内,并置类末到椅春容的
室内。
什中时7。外6t1。上体*。好
如其来的情形外坏了,大喊教命,但仔细一着才及现是楼下的唐应壳。杨春靠役唐应克的
都气质所欢,对其略素已久,确认是唐应龙后,杨春容使不再网嗽。唐应龙想着女友报心
自己分手,现在竟然出现在自己房间内,做怒中带看一丝惊喜,便脱掉了杨春校身上的避农
将其按倒在床上与杨春容发生了性关乐。
补,年在为的卷北3同中得
的鬼娃,于是用力指住杨春科的磨子。杨春尊感到限前一片器脂,双手无意中抑起床实柜
的水果力用为抽刺唐应壳的背部。唐应壳身甲5力之后,终于愁开了手,使在血泊之中。
杨春霉像慌拉后,确认唐应龙还有呼咬,但担心将其送往医院的话自己伤人的行为会被
。的年是长?的人出3分明如方
广重,已经通通起田自己的能力范医,而且诊所是只有喜用麻解药,但最近的正魏医院离诊所
至小有半小时的路程,如是现在不马上教治雨转送医院,唐应龙几乎无生还可能。
在这种情况下,赵全华为了获取杨春蓉承话的高额回报,仍然坚称自己可以抢教唐应龙
于是为唐应龙注射了春用麻辟利之后捷合了伤口。由于赵全华注射的麻辟药利量过大,唐应
笼一直处于肾送状参,赵全华对杨春容称这是正常现象。唐应克伤努很集,在起全华的修所
里第了三关三夜才系醒过来。田于长时间没有活动肌质,唐应龙下就栓要导最肌肉组职
。小小的
做了双腿截肢手术后的唐应龙心如死灰,失去了人生方向,心存偏孩的杨春蒙一直陪作
其三为,不离不并,意路两入号结姓理,并于2016年4月1日有为一于重止波o三口之系一
始其乐够然,但由于唐应龙完全丧失劳动能力,家庭重担其本上落在杨春蒙一人身上。久而
之,杨春程对家庭丧失了作心。
在一次率位的联谊活动中,杨着餐与同事徐方达洒后互吐心声,相谈基欢,并发生了融一
发情”。之后徐方达感党找到了真爱,公开对杨春尊展开其狂追求。杨春辞抵势不住攻费,与
绿方达公才好外意。知情后的磨克恐痛象绝,请求杨春容着在儿子的前子上不要与自也
娇,并同意场表较维持与徐方达的意情。徐方达足修不满意唐应克提出的条件,下定决心
将唐应龙铲除。
2018年9月8 日,徐方达带着排入大量安限药的河水到杨着霉家吃统货。说饭时,徐
获多次易唐应龙饮酒。
其同,物着客带着儿子善正改去生可,出来之后发我唐应龙例在减上。口吐白泳,便
同徐方达到底做了什么,徐方达激动地说:“他一天不死。我们就无法真正在一起!
杨春程走过去指了几下磨应龙,唐应龙在酒的作用下一五应吐并处于年清碳状态。徐
达担心安眠药失效,于是对杨春蒙说:“你把孩子带出去,让小孩子看见了不好。”于是,杨春
将唐正波带到屋外。之后。徐方达用毛中紧勒唐应龙的脖子,直至确认其已断气才松开
杨春蓉带看儿子20分钟后回家。发现唐应走一动不动地躺在地上。徐方达提议我个伯
324
僻地方无尸体理了,于是两人将磨应龙抬到了车上。车开到山脚下,徐方达下车挖好坑,两人
将唐应龙抬到坑里,徐方达对杨春尊说:“你来班,我到车里抽根烟。"徐方达说完就特身回到
年上
杨春蓉刚铲了两下沙土,唐应龙突然开口说:“你太很了!"杨春蓉吓得不敢出声,唐应龙
事
义说:“我活在这个世上也没有什么意义了,给我个确快的,不要把我活理。
热
杨春辱后等不已,义把心保方达所到动好,子是用伊子拍靠了唐应克,又用沙土填连了其
进
险
头部以下的部位,之后用树枝将坑拣盖,打算先周过徐方达,第二天再来解救唐应龙。杨春整
8
回到车上告等徐方达已经把尸体理好,让徐方达赶紧开车离升
。来。补
1|
问 题
请分析涉案人员的利事责任。
解质思路
本案的案情致长,涉案人初众多,考生需要先轻理案情,开译一挖拇出总藏的开法间题
的十切3中可人年。化
的威士忌里下了事先准备好的球幻药“弥漫之夜”,并将这杯威士忌墙到龙天好的座位上,打
算在龙天娇昏建之后将其扶到楼上的房间里实施强奸。
aNn1II1.01.1.1tE
速犯之间具有怎样的关系。
解析;刑法不处词思思把,无行为购无黄任。作为刑法的评价对象应同时具备心氨与保
t简N336ENEN中
NENak大ot18EN
少边反了社会观范体系中的某一重要现范,在抽象程度上慢犯了法益。本案中,了砌根在经
tN也化中下3N。1xtN+
等法金细架心应,现的入前法评
案件事实2:平小时后,唐应龙使感到体力不支、天旋地特,甚车严生幻宽
考点:唐应龙致的结果属于种行为,在刑法上如何评价
解粉:由于龙大蛴和唐应龙对子溜里被下了送约约这一事实并不知情,龙大蛴请唐应是
N2N4pa。1tIbN的pa
数以一后来7应属子了加般的投的行为
案件事类3;唐应是及现年前方大对10系处为一个巳大的器色超投就(共英是等着患
村移的解汉付真基躺在公路上障完)。唐应克来不及殊避,车轮从付斯基的胸部碾压垃去,运
成付易基牌脏碳获,外加多发性骨药,羊小时后店失血过多死工。
号点:如何理解过失把的基本构造,应以怎样的顺序乳圈过失把。
解新;在旧过关论中,过关被作为故意的附属物,其本质在子送反结果预见义务。根据磁
325
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理论,但凡坐上骂驶座的司机都能预见到会有交通事故的发生,因此几乎无例外地需要对交
通事鼓后果承担过关犯的刑事责任。换言之,可以信助原因上的自由行为理论采理解旧过员
论的构造,即在实随原因行为时行为人完全认识到了菇果发生的司能性,行为人即使在结
行为发生时并没有认识到结果发生的可能性,也需对结果的发生承担刑事责任。根据该理
论,唐应龙当然需要对付斯基的死亡结果承担过关的刑事贡任
然而,在凤险社会背景下,旧过失论蒋导效行为人在交通、医疗等领域陷人结果责任。与
而时为行年务21A及西细A非2元e.材1295
有解释力的理论。新过失论认为,过失犯的奉质在于违反结果回避文务。该理论为过失实行
行为的认定奠定了基础,即行为人认识到或面能认识到危险然况的存在,却没有参照属于行
为人生活领域的社会一般人的标准聚取一切可能采取的措施避免构成要件结果的发生。
上,根结新应关论,任为断是否成过关把时:自元,应编定菜件结来,平菜得任的基死工H
结果。其次,航着结果找列发生结来的原因。是被汽车展压致死。再次,确定就地主体负有
正结果发生的义务或者管控相应危险源的义务,显然,开车的可机唐应龙负有该文务。复次
(#+Nn3La。4--
绿确立了过失犯的实行行为,这一其准行为就是在意守所有交通规则的基础上,米取紧总第
u.mt8tBn1八3aBNedB
结果是否就可能不会发生。这一步骤检验的是基准行为的有效性,如果例外地无效,则不
高3r八4中31b
后紧急刹车,付所基是否就大概率不会被车碳水致此
测导节3州在件环的作用前中金。账为
楼上的杨春称房前,考院杨养章态了符房门上镇,唐应龙直接推门进入房内,并直接是划杨
春的卧等内,
.什B11
解析;我国《刑法》第245条规定了非法侵入住宅非。这一罪名构成要件的表述采用了注
极构成要件要素理论,即以被害人不同意进入住笔为前提,这样的话就需要行为人在进人住
字之前明确认识到主人不同章其进人或者在进人之后认识到主人要求基识出,因此唐应龙的
认识错误可以挂除非法侵人住气的故意
如元物表a性
杨春餐被聚如其来的情形吓坏了大喊教命,但仔细一着才发现是楼下的唐应龙。杨春餐枝
唐应龙的优郁气质所吸引,对其暗意已久,确认是唐应龙后,杨春荐便不再叫喊。唐应龙想
文友猥心与自己分手,现在竟练出现在自已房问内,货怒中带着一经惊意,便脱掉了杨春囊
上的静家,将此拉的在质上与物表靠发车性关要
考点;约想犯的认定及其法律效果。
解析:当行为人在犯意支配下实施了自认为构成犯罪的行为,但事实上不符合剂法所共
定的构成要件时,剂法上称其为积犯,约相犯当然不构成犯罪,不受处罚
茶件鼻实6:在此政程中,唐应龙产生产集幻览,将都住自己的杨春尊着成正爱条害自
作中节的张意。物和年方中
如味加上用。中上十方子。
326
泊之中。
考点:如何认定正当防卫、防卫限度
解析:最据找因剂法》第2如亲的规定,正当励已的成E漏受同时其合两大基举条件;
清
先是存在可以实随正当防卫的前提条件,即客观上存在正在进行的不法侵害:其次是行为人
州体拟金保
在防卫意识的支配下实施了防卫行为。本案中,对于已经陷人严重幻宽的唐应龙而言,其月
实陆的相杨母容序于的行为是舍同以导为“不法定善限得对材,儿具是周园死在马的的
况下已经处于无刑事贵任能力状系的话,其所实施的行为是吉具有“不法“的性质,主观违法
论与客观违法论在这个间题上存在分设。主观违法论认为,违法的前提是行为人认识到了法
视犯的仔在而快息进双,违法的成以行为入具有规袍母解能万为前缝。因此,白入元加
责任能力状态的唐应龙已经丧关了现范理解能力,其实地的行为就不其有边法性,对激行为
不得实随正当防卫,仪可以实施紧急避险。与此相对,客观进法论以客观上存在侵犯或威动
法益的事实作为判断违法性的根据。这样的话,被役害的一方对无刑事责任能力人实施的
话行为也司以进有正当防,与向时同定】为移的的卫。从各戏刑法与有为州法的基平3
场出发,应坚存客戏进法论,因此杨春容对子唐履龙的拍醇子行为当然可以实施正当助卫。
从另一角度着,唐应龙在幻觉状态下实施指牌子的行为也可以税为原因上的自田行为,即候
处于无刑事责任能力获态,唐应龙也需要对该行为负责,因此被侵害的一方也当然具有正当
防卫权。然而,杨春霉插刺唐应龙背部5力,是否成立防卫过当,需要进一步讨论。《刑法》等
20条第3款设置了防卫权发动的最低限度,因此应先判断不法位害行为是古符合设款规定
情形。对于本案而言,唐应龙招脖子的行为可以评价为“行凶”或“余人”,杨春睿可以行使大
限防卫权
案件事实7:杨养章你侥过后,雄认唐应充处有呼败,但把心将共送住医既的话自已伤入
的行为会被发现,于是叫了精出租车待唐虚壳运到赵全华经营的私人诊所
考点:实施正雪防卫之后,防卫人对子受伤的授害人是香具有法定教助文务。
解析:正当防3的基本构适是“正对不正”,正当防卫的正当化根据一为面在于确证法
字,另一方面则阅于人的自我保护以及释利避害的本能。因此,当防卫人实地了完全在防工
限度内的防卫行为时,即使该防卫行为导致侵害人受伤,也是受别法积极评价并鼓励的行为
因此,原则上必须否定正当防卫之后对于侵害人的数助义务,否则将使正当防卫的功能丧失
始尽。
案件事实8;赵全华明知唐应龙伤劳严重,已经远运和出自已的能力范图,而且诊所里只
有鲁用麻醉药,但最近的正现医院离诊所至少有平小时的路程,如果现在不马上救治而转送
医院,唐应龙儿乎无生还可能。在这种情况下,赵全华为了获取杨春蓉承诺的高额回投,仍知
量称自己两以注需说。是为语注了香用陈野构之启建合。的中
·9a
解析;根据《刑法》第21条的现定,紧意避险的成立同释必须同时具备避疏的刚提余件
及避险行为两大基本要件,但由于其基本构造早现一种“正对正“的关系,受制于法益均衡房
则及辅助性原则,即该损害行为是在声时的情况下能量险的唯一手段,面月该避险行为实玖
了以最小的代价保全了最大的法益。在本案中,唐虚龙身受重伤,生命面临现实的危险,因
赵全华存在可以实用素急险的前提条件。然而,这一透险行为是不是在险意思支配之
621
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实随的以最小的代份保全最大法叁的有为,值得进一步分析。在避险意识上,仪需要避险人
认识到自己的行为是为了回避某种现实存在的危险即可,并不需要具有专门为了保护自己页
他人利盘的别机L,在这下息又工,使超全华类影己算旨唐应龙伪口的行为是为】获&
额报附也不陶直接否定其避险意识。在此基础上进一步判断是杏符合法益均衡原则及辅
性原则的要求,在当时的情况下,如果转送其他医院,唐应龙几乎无生还可箴,因此先对唐应
龙的伤口作累息处理是唯一能移保茔具生碲的蓿施,符合辅助性原则的要求
案件事实9:伤口缝合之后,由子赵全华注射的麻解药剂量过大,唐应龙一直处子昏速
参,总全学对杨春容称这是止常现界。唐应克伤势很置,在起全华的诊所里将了三天三夜
苏醒过来。由于长时间没有活动肌肉,唐应龙下肢栓塞导致肌肉组织坏死,不得不我肢
考点:于不知赇乙后农有特唐龙法任医元的不作为是当经在紧品为置的评竹范的之
内,起全华与杨春葬对于唐应龙被截肢的后果应承担怎样的刑事责任。
解析:任系总处理伤口之后,唐应龙生命所面油的息迫厄性苷的解际,然而这并不意成
着唐应龙完全脱离了生命危险。因此,手术结束后,赵全华拒绝将唐应龙送往医院的行为不
能与之前实施的紧急避险行为作一体化评价。这种不作为是在另一行为意思的支配之下室
地的、对唐应龙的生命安全持续提高施险的行为,因此应当与之而的紧急运险行为作分是
处理
不作为犯所役犯的是命令规范。因此要求负有作为义务的人在当时特定的时室条件下
能成行法定的作为义务;而作为犯所侵犯的是禁止规范,只要不积极实施杀人、伤害等构成多
件行为,实施具他任何行为都是被圪许的。在这个意文上,开法上对子不作为犯的处词应兰
乘持谨慎、克制态度。在建构不作为犯构成要件时,应当始终以等置原厕为指导,即以不作为
的方式和以作为的方式在法荷校害程度上作同等着待。具体而言.负有售理危险源文务或
保护法益义务的行为人在当时的条件下本可以能行法定的作为义务阻断危险的现实化,却老
有履行,导数既有危险不断升高并转化为现实的构成要件结果。换言之,处于保证人地位的
人排他性地支配了从跳有危险的产生到构成要件结果发生的整个因果流程。在本案中,赵全
华实施紧急着险行为之后,被害人的生命,身体法益仍然处于危险状态,赵全华既然决定实的
伤口缝合手术,对唐应龙的生命及身体法益就处于事实上接管的地位
在本案中,杨着荐对于再应龙的生命及身体法益也负有保障义务。因此,间副变成总全
华与杨春蓉是否成立不作为的共同犯罪。根据行为共同说,只要不同行为人的作为义务意台
在一起共问导致构成养件结来的发生,行为人就成章不作为共和,积报犯罪共同说不同作
证人应当负有同一作为义务,并在双向的意思联络下共同地不服行该作为义务,因而导致构
成要件结果发生,成立不作为共犯;根据部分犯罪共同说,保证人的不作为可隐符合不同的构
成要件,在相互重合的限度范田内成立共同犯罪。在本案中,赵全华对杨春蓉称唐应龙一直
处于答迷状态是止常现象,使杨春算对子唐应龙生命及身体法登的实际危险状况不知情,医
此难以认定赵全华与杨春蓉在不服行作为文务上具有双向的意思联络。根据犯辈共同说,两
人总然不构成共同犯罪
家件事实10:徐方达显然不满意磨应龙提出的条件,下定决心要将唐应龙锌除。2018年
9月8日,徐方达带着掺入大量安眠药的酒水到杨春蓉家吃晚饭。晓饭时,徐方达多次劝唐应
龙饮酒。其间,杨春荐带着儿子唐正波去卫生间,出来之后发现唐应走倒在地上,口叶白述
326
中为32所13小可,业3的
蓉走过去报了几下唐应或,唐应龙在酒的作用下一克呕吐并处子平清醒状态。徐方达担心
的1外十中1上计北
带到屋外。之后,徐方达用毛市繁勒唐应龙的牌子,直至确认其已断气才秘开
地都
考点:I华从定你力达杀人的共行有为。的春容是舍要对你为达下女民的的行为及月
结果负责。在刑法上如何评价杨春容将具儿子唐止液带离条人现场的行为
进
金殊
t()k32aa八作P次e中m81
反禁止杀人这一行为规花的行为才能评价为故意杀人罪的实行行为,只有对生命法益形成现
3HE31hAEI31
(2)这一向随实际上考查的是对于承继共犯间题的理解。具体而司,先行行为人已经
手实行犯罪,在犯罪达到既遂之前,后行行为人参与该犯罪,与先行行为人基于共谌一起实玖
犯犁院遂。在这种情形中,后行行为人是查需要对先行行为人所实施的行为及所造成的结集
负责,成为问题。在这一间题上,从犯罪共同说出发将得出肯定说结论,从因果共犯论及个人
责任原如出发将得出否定笔龙,此外还仔在总图码和两者的折甲说。着把罪共向说的装
以及因果共犯论的兴起,原则上应否定承维性,但在诸如非法拘禁罪、绑架非等继续犯,以
1h3B133E5rr为13nrY前\W4
的把罪成果的基础上才有可能实随后续行为,此时可以例外性地荷定承继性
(3)杨春容在明确知器棕方达决意将唐应龙条害后,负有止徐方达进一步侵害并教具
唐应龙的法定文务。因为杨春荐与唐度龙的婚结关系并未解除,在唐应龙的生偷处子施险状
时,杨在等负有尽一切可能与努力去海际这种危险的文务。本案中,杨春睿并末阻北保方
达为与笔方达了场,苏示刚杀人账是,万以附思长备,内正
双方之向的行为可以相互归高,这样的话就为“部分实行全部责任“提供了理论根据
察件事实11:杨养零带着儿子20分钟后回家,发现唐原笼一动不功地特在地上。保方达
提议我个偏僻地方把尸体理了,于是两人将唐应龙抬到了车上。车开到山脚下,徐方达下车
税好架,两人将唐总元指到玩里,荣方达对物春容说:“你求理,我到年里知熊烟。降方送说
花转身回到车上。杨森尊锌两下沙土,唐应龙突符开口说:“你大较了“杨春算吓得不章
中常古个上也为叶2导小为。
尊后悔不已,又担心徐方达听到动静,于是用铲子拍晕了唐应龙,又用沙土填理了其头部以
的部位,之后用树枝将坑撞盖,打算先需址你方法,第二天再来解教磨应龙。杨表蓝回到车
达也他+所t+中生中
考点:在刑法如何评价杀人之后掩埋尸体的行为。唐应龙请求杨春蓉杀害自己是不是一
种有效的被害人同意。杨春荐拍量唐应龙井将其掩盖起来的行为是否可以认定为中止行为
e1e(8B
解析:(1)如果被害人已经死亡,杀人之后掩埋户体的行为就可以认定为毁灭证据的行
为:如果这一行为是由杀人者本人实施,在刑法上并不认为是见罪,因为不可能地符行为人在
实施犯罪行为之后不违避法律的制裁,另外,在刑事证明责任的分配上,公诉方承担证明犯非
嫌疑人有罪的证明责任,不得强迫犯望嫌疑人成被告人证明自己有靠
(2)被害人同意仅仅针对生命、身体、自由、财产等个人法益而言,必须在侵害之前由被吉
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人本人基子自已具实的、自愿的意思而作出,并且行为人事先已经认识到了被害人问意的有
在。在本案中,被善人唐应龙是在明确地知道目已将被活理的情况下作出的唇请对方快速填
将自己杀死的同意,可以说,这种同意是在急道的、受强制的状盖下作出的,难以肯定同意的
自原性与真实性
(3)杨春荐知道唐应龙还活着,意味着其与徐方达的共同故意杀人止步子未遂,也意味
获得了重材选择唐应龙生死的会,是否能成立中正犯。完全取决于杨春容后续所实施的石
为。根接《刑法》第24条第1款的规定,在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止
罪结果发生的,是犯罪中正。根据不问的犯非阶段,可以区分为填备阶段的中止与实行阶总
的中正,本桑的情形显然属于实行阶投的甲正。在实行阶段的中止中,根据实行行为是否
成实际现害后果,又可以进一步分为有案害后果的中止与没有实害后果的中止,本案属于有
实害后来的中正。对于有实害后果的中止面言,中北行为的成立并不是仪仪基于自由意息而
放弃进一步实施侵害行为就足够,还必须在此基础上实施恢复实行行为实施之前的法益保
状态的有为,即积教的中正行为,这种中比行为必须与最店构成要件结果的不发生之间存在
因果关系。在认定共犯的中止时,不仅需安行为人向全体参与成员表达进出犯罪群体的意压
并被知善,面自要求行为人有效地阻止其他成员达到犯非段速,但这往往难以实现。因此.当
行为人已经穷尽了一切的可能去阻止其他犯罪卷与人实能犯罪,仍然无法阻止时,例外地承
认行为人已经从共知关系中脱离,对于其脱离之后其作参与人所实施的犯罪行为及其后黑不
快刑事责任,只对自己脱离前的行为及其结果负责,
客件事实12:当天晚上天降易而,暴发山洪,唐应龙被山洪卷走,长联于地下,
考点:对于再应龙的死亡,徐方达与杨春容应求担怎样的剂事责任
解析:接着上述案件事实11问随三的分析,杨存荐拍晕并掩藏唐应龙的行为虽然可以计
价为故意杀人的中止行为,但该中止行为本身也另外产生了对于唐应龙生命的危险,在这和
生命危险走向被害人死亡的因果流程中介入了自然灾害的山洪,但这一介人因素对于杨春名
而音具有预见可能性,杨春容在该限度范围内求担过失致人死亡非的责任。与此相对,对于
徐方达而司,其所实随的故意条人行为之后。介入了杨春蓉故意的中止行为以及自然安害的
山洪,对其而言虽然产生了因果关系错误,但这种错误并未产生重大偏离,因此徐方达应承非
故意杀人罪既蓬的刑事责任
答题装点
1.刑法学界长期以来都把实行行为、实行着手、未遂犯成立这三者作同等看待,即一旦
定实行行为则意味着已经实行着手,并且至少承扣未遂见的刑事责任。但从规范论的角度来
看,应当说,实行行为属于行为规范的范畴,而未遂犯属于制裁规范的范畴,制裁规范的发动
以对有为规泡的注双法到可物程度为前提。因比.黎应章来家犯需要对法符的害达到
,出存:面灯T为附定临语应T为的定。在个管上种b
幻药的行为可以认定为强好罪的实行行为,但尚不足以动用来遂犯的制裁规范,在独备犯
限度内发动制裁规范即可。
2.某行为是否创设被法所不允许的风险的判断,是与该行为的实行行为性相关联的半
断,因此应考查该行为是否形成对法整的实害或威协状态,进而考查该状态在感体法规范体
素中是否被容许。被害人自陷风险可分为被害人自己创设风险和被苦人陷入他人制造的风
。M和中N0
开
3.在本案中,唐应龙酒后驾史,显然开未技照腐于具生活领城的一般人标准强慎驾理,化
得投卦相金
初设了被法所不光许的地酸。也就是说,该行为进反了事前的结果回避可能性。签面,这一
什+h41f。EEN大的3叫o
就是说,即使行为人按照一般人标准尽到了一切可衡尽刻的注意义务,结果也不可器免地一
定会发生的话,结果就不能归属行为。本案中,即使唐应龙没有喝酒,由于在当时的情况下亡
经来不及殊为,也不能将改结来归高对关的共行行为,加不具有后的结染四避可距住。
此,唐应龙仪仪在过关末逐的限度内京担剂事贵任,如果不处词过关本逐,则不事担州
意任
4,唐应龙对于对方不向意其进入住笔这一点是没有从识的,从后续象情的发展采着,同
以推定主人杨春容向意其进入任宅,因此唐应龙误同住宅的行为并木授犯物春容的住毛权。
5.从事前来着,唐原龙在强好的犯意支配下实施了性侵行为,各及上好好像符合强好罪的
构成要件,但强奸罪的法益是被害人性的自主决定权,当被害人向意时,其便已经不再是极苦
人。内此从非后米着,设吉入的件自田开不受这需。从事前阳与事后的对应原则油及
唐应龙最多在强奸未遂的限度内承扣刑事责任。如果从结果无价值论出发,应认定为无罪。
6.防卫限度的判断是一种事后判断,这种判断应当被限定在慢害行为的总迫程度这一事
前判断的限度范雨内。杨春警面对紧如来的杀人行为,可以说侵害行为的法差侵害精度这
到最高级状卷。根据(刑法》第20条第3次的规定,开启了无限防卫权,即在当时的情况下a
动用一切可震的手段保护自己的生命,哪怕杀死对方也在所不悟。因此,杨春馨插唐应龙
万的有为任防2限度
7.杨春蓉将唐应龙送往医院教治并不是其应当限行的法定作为义务。然而,一旦防卫
决定施子援手,就在事实上接管了慢害人的生命或身体法益,并对该法益处于排他性支配址
位,此时就应当一带到底,香则有司能另外成立不作为犯罪,这是因为通这防包人的接管。位
害人丧失了获得第三人效助的机象。这一点,为系件事实9的分析提供了基甜
8.基于紧意避险被正当化的根据在子切利主文,法益均衡原则的判断税用应当是一种年
后判新,而不是事前判断。在这个意义上,只要最后缝合伤口的行为辅实拯教了唐应龙的生
命,就可以说该行为符合法益均衡原期的要求。据此,可以认为赵全华对唐虚龙注射鲁用用
h8为11NO为
9.杨在客的不作为是否可能符合《刑法》第261条规定的遗弃罪值得操讨。如果将《升
法》第261条规定的“负有扶养文务而拒绝抚养”解释为事实上没有尽到相应的照顾义务,被
春蓉的不作为就存在成立遗弃罪的可能性,而赵全华的不作为符合故意伤害致人重伤的构成
要件,两非在遗弃罪的构成要件范围内存在重合。这样的话,根据部分犯罪兵同说,杨春容三
赵全华在遗弃罪的限度范困内成立共同犯罪,超出遗弃罪范中的故意伤害致人重伤后果由走
全华单独负黄。
10.(1)徐方达将掺入了大量安眠药的酒带到唐应龙家已经可以评价为杀人的实行行为
但劝唐应龙喝下掺入安眠药的酒才能发动故意条人罪未遂限度内的刑词。(2)杨春蓉对于粉
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为的33非平并不育,社张为1回2金人《后21象和中。B内来法3和
出发,原则上应否定承继共犯的承继性,因此原则上对于其参与之前由徐方达所实施的条人
行为以及造成的后果不负贵住。(3)杨春容将其儿子唐正设带离现场的行为开不仪停留在移
助犯的程度,而是与徐方达成立故意条人辈的共同正犯。即使杨春馨以不作为的方式参与
也应税为整个杀人计的一部分,因此殊方达后续所实施的器勒唐应是碎子的有为开导致其
断气的后果也应属于杨春馨的不作为。
11.杨春容所实随的行为是在当的的时空条件下保全唐应龙生碲的唯一方法,问以认定
其已经从与徐方达的共间故意条人犯罪中脱离,因此在故意条人来邃的限度内承担刑手
责任。
扩展分析
在做刑法案例分析题时,应将案例素材当作一篇记叙文来着待,找出关键的六要素,即的
间、地点、人物、起因、经过、结果。在综合的案例素材中,一般都会夹杂着多个事件,考点就院
藏在这些事件中以及事件之间的关联点上。本案例以唐应龙这一人物为主线,其将前后发生
的所有事件部中联起来。在像这种类型的案例分析题时,应我出各个具有相对独立性的
件,先独立分析每个小的事件,最后再考查各个事件之间的关联,进行嫁合分析。在分析每个
独立的小事件时,行为人所实施的具体行为是突被口,应首先将值得刑法评价的行为选出来
被选取出来的行为应至少具有抽象的法益侵害性。当选取的行为为复数时,应进一步考察行
为之间的关素,也就是度作一体化评价还是分新化评价,当两个以上的行为具有时学密接性,
法益的同一性以及行为意思的同一性时,应视为一体化的行为,否则应作分断化处理
332
02
刘来交通餐事条
CASE
1案例指引
4的金的的入b小为在任2★年
大们体如的节简静
部责任,而晕事者及被害人无责任的前接下,法院依然对被告人作出无非判决的
%金5的2分0外02
行行为的从定、假善人自旧风应的效力、倍颗原期的施用、因来天系的队定等难题
为鉴定是古底互过关犯接侯了良好的素材。
案 情
2023年6月9日11时30分详,被告入列菜江鸟缺无号牌电动上三轮摩托平
则面可2的常意中四乐,子等开3位
人学某坤同同行读。孙某平在题超列某江时修通对间录来一朝止常行来的下年,
孙某子紧急右打方向,与刘某江的车病发生则障,导数季某坤从后庄掉下质骨
折。事获发生后,刘某江在现物短暂得留后第车离升现场,学某押在被列来江送在
医院逐甲死工。
对于本次事故,公安机关交通管理部门出具的交通事故认发考记数:(1)关于
草故发生原因。孙某平在未取符机动车基求让的情况下其较机动年、写展末经公
1年0年8。如与0来4234。
数安全头套,是造成本次交通事故的主要原因,其行为对发生交通事故所起的作用
及过错程度较大。刘某江在未取得机动车驾驶证的情况下骂驶机动军、驾扶未经
公安机关交进管理都门登记的机动车上路行较、展出道路时未确保安全、未氧安全
448w
错程度较小。手某坤来坐摩托车未散安全头套,走造成本次交通事教的次要辱因,
其行为对发生交通事故所起的作用以及过错程度较小。(2)关于责任认定。对某
13六
登记的机动车上路行其、技出道路时未确保安全、未款安全矣要、发生事款后骂车
1本h大
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列某江负该事故的全部责任,称某平、学某钾无责任。
问 题
请分析被告人刘某江的刑事责任。
解品思路
8Oa。则出Ot
时,百先需要将值得刑法评价的行为从案例中选取出来。当被选取的行为数量为复效时。
需要进一步分析行为应作一体化评价还是作分段评价,这直接影响了行为可能符合的构
要件的选取以及罪数关系的认是。因此,行为事实单元的划分,是刑法案例分析的基础性工
作6p2s当从2理呼列法计0T的为从L法后善两人吧4E8活本0
l1马33InEu(1AN.四次
不是指问于《刑法》分则构成要件背后的法益役害,而是行为本身所具有的通过对某种规则的
进苷而对他人或社会秩序所产生的威助,并且这种威助已经避趣了杜会一般人所应当容冠的
限度
本案中,刘条江与称某学骂我机动牛在公共交通追路上行驶虽器也是一种可能产生法益
侵害的范险行为,但如果驾段行为完全符合交通运着营理法现的相关现定,毒守所有的交进
(11t318aar4Ho11面-a
-+加1为.4,81+13牛上18年
营要末经公安机关交通管理部)登记的机动车上路行我、要出追路时未确保安全、未戴安全
头签。这些事实表明刘某江开未产格诗守交通现则。与此向时.肇事若之一的孙某平也在末
&牛上1a1牛。子大年aa511中
行驶、在与对面采牛有会牛可能的超牛、木赋安全实签。这显签也是一种超超被元计的危区
范围的驾段行行为。此外,作为本案被善人的学某坤,果坐障托牛未就安全头签,是造成头部点
为-。中B1.8
围之外。
。中的和前+1*
安全头签的三重原因竞合下导致的,于是,需要分别讨论这三种原因力对于死亡结果发生的
0如好B。bf则小tNo1xO为子比2为
基子谈行为对于法益侵善结果的直接性以及行为人对于该法益校害因果流程的直接支配,法
金受善结来应无四属于品意行为。然面,以三个行为共难以评好为改意1发死亡站来田
发生,不论从进现骂我对于死亡结果发生的施虚程度和直接程度来着,还是从行为人对子死
4为112r为h
是,本案可以排除故意犯的成立,应重点分析的是过笑犯的成立与否。
334
过关犯的分析在架取决于过关犯的基本构造。而在过实犯的构追上,理记界仔在旧过关
论与新过失论的对立。这两种理论都认为过失犯的本质是对注意义务的违反,但旧过失论将
中分中n分1上上为效4为
开
否具有预见可能性上,当存在预见可能性而行为人却因马虎、不注意的态度而没有预见到,导
地称指
数损害结果的发生,此时行为人的这种漫不经心、虎大音的态度就度当受到请责。与此
对,新过失论将注意义务的核心内容放在结果回避义务上,但并不排斥对结果的预见文务,面
助
案
是以具有对结果的预见可能性为前提,发动行为人的结果回避义务。简而言之,既然行为人
仍
已经能够预见到重大损苦同果发生的可性,那么就应当保持警修系度开且为了阻正菇果的
8
发生尽到职责范围内的一切努力。可向题在于怎样才算是行为人已经尽力阻正结果发生了
与1八--7物化中tk人
可能发生的重大损害后果,被期得来取的应对风险的常规措施与科学流程。于是,行为人是
否刚行了结果回辨文务,就需要比较行为人实际采取的结果回语指随与被期存来取的结果
避指链之间的偏离程度。当候离程度高,说明行为人实际上并没有聚取应当来取的结果回运
指施,这种不作为的态度创设了被法所不光许的风险,因此存在过失犯的实行行为;当偏离君
度不高或者完全接照基准行为的要求实施时,说明行为人已经采取了职责范用内的、足够的
结果回避措施,因此并不存在一个过失的实行行为,结果的归属失去了落脚点。偏离程度
低的判断,应考虑是古存在异常的危险开高因素、是否仔在被善人目我项黄的因系、是否仔在
信蔽利益的因素等。当偏商程度高,也只说明行为人存在过失的实行行为,如果要成立过头
3和,体消开-成说处象四实们与活任任四天标。出子成地们法观正以
犯都是结果犯,在结果的发生已经是既是事实的前提下,因果关系的判断应采用假定性判断
也就是说,假设行为人已经按照基准行为的要求果取了足够的结果回避措施,在当时的情开
下结果是否十有八九就不会发生。这一向题考查的是基准行为在具体个案中对于阻正结来
发生的实际有效性。这种有效性的考祭一方面为过关犯的成立设置了最后的程整天口,另一
方面为进一步补充完著基准行为提供了岗口,从而为将亲阻止类似案件发生提供了警示
材,在这个意义上,过失犯基准行为的确定以及因果关系的探寻,除了解决责任的归属问题
还率担着一般预防的功能。
答贴要点
设向:刘某江在未取得机动车喜貌证的情况下驾驶机动车、驾驶末经公安机天交通管理
部门登记的机动车上路行驶、驶出道路时来确保安全、未戴安全头盔,导致李某坤在交通事故
93bh)233N1创k8心作
利法》第23时关人北能是-一中活释3心E刑么中本甲出2大入
亡的危险犯,因此死亡结果的发生是成立本罪必备的构成要件要素。本案中确实存在李某钟
的活对过籍配时管人就的果塑务。旧题动安人化作,还2仔付
过关这一要素,而在过关的判断上,仔在旧过关论与新过关光两种不同的判圈构益
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从旧过笑论出发的分析;旧过关论认为,过关的存在以行为人对结果发生具有预见可
性为核心,因此刘某江只有对学某屏凭亡后果的发生具有预见可能性,才可能存在过关。关
于预见可能性的判断,存在具体的预见可能性说与抽象的预见可能性说两种观点
根据捆象的灰见可能性说,只要行为人无法能对对定不可能发生条种严重后果,就司
育定损见可能性的仔在。将该学说适用到本案,只要刘某江在无证马我无屏服电动三我车元
程中,无法绝对排除可能造成他人死亡的结果,就对李某坤的死亡结果具有预见可能性,进面
可以有定过失致人死亡罪的成立。但驾使行为本身自带危险,要香定多段人在驾块过程中绝
无可能预见列死伤籍果的发生极为图难,若坚持旧过失论并来用抽象的换见司能性说,与草
果责任并无本质区别,且完全无税了现行交通运输管理法现设立的交通规期。因此,旧过失
论降营中多数观点米用具体的我见可能性说
根据具体的预见可能性说,成立过失要求行为人对导向结果发生的因果关系流程的基本
部分具有灰见能性。将该学说适用到本案,要认定刘要江对学某坤的死亡结果存在过失
需要对条江能够预见自己在多段过程中,可能有其他驾安员因违风租车而发生种车事故并
致他人死亡。对此,理论上存在青定说与否定说的分歧
背定说认为,他人的车是郑驶过程中经常爱生的事情,由此引发死伤的交通事故并不
于难以预见的结果,因此根据有定说,刘某江成立过失致人死亡罪。但香定说认为,具体的
见可能性说本身与“过笑“锐念相矛盾,当行为人对导向结果发生的因果关系基本部分具有i
知时,其主观心卷已难以认定为过失,而应认定为故意。此外,即便来用具体的预见可能栏
说,孙某平的故意选规超车行为以及被害人李某坤来戴安全头签的事态,显然是异营的介
四系,这种T入人确醇医了行为入列死工品采田限见可能性,因匹税店告正说,列某江不成
过失致人死亡罪。
从新过失论出发的分析:新过失论认为,过失并不仅仅是一种主观心态,而是与故意行为
相并列的行为。同时,过失犯是开放的构成要件,其实行行为需结合具体个案作个别化认定
因此过失犯在构造上表现为“预见可能性+结果同避义务”,即以预见可能性的存在为前提
发动行为人的结果回避义务。
在换见可能性的判断上,新过失论认为,预见可能性的判断并非认定过失犯成立的核心
结果回避义务的判两才是核心。因此,预见可能性的到断不能过于具体化,否则会蚕食本层
在结果回避义务部分讨论的内容;但也不能过于抽象化,否则结果回避文务的发动将失去
问。基于此,损见司能性的判断应来用抽象的预见可能性说,这里的“抽象负见”并非只要获
到可能发生某神产重后果就内心怒值,而是指行为人在当时情形下认识到自己实施的行为a
来取的态度具有抽象的法益侵害危险性。将该学说适用于本案,刘某江认识到自己无证驾张
无牌电动三轮车三来戴安全类签的事实,该行为违反了交通运第管理法规确立的交通规则
对自己和他人均存在交通安全隐患,具有抽象的法益侵害危险,因此可以肯定刘某江对被吉
人学某坤的死亡诺果具有换见可能性
在结果回运义务的判断上,交迪运箱领城的驾驶基准行为显然应参照交通运输管理法乱
确立的交通规则,例如取得驾驶证、机动车上牌照、不阅红灯、不超速、不超载、不违现变道等。
38%
刘某江无证营驶无牌电动三轮车且未戴要全头盎的行为,显然不符合交通适输管理法规确立
的备更基准行为。但在具体案件中,必须考察行为人不符合基难行为的态度具有何种程度的
危应性,即考祭其范虚的最大射程范围。
弗
具体到本案,需要考蔡刘菜江无证驾驶无牌三轮电动车且不戴安全头签行为的最大限度
尊妆集田金探示
atoONBNp4中B5bh
蚕清事故原因、车热存在安全器思、增加驾驶人在事故中的危险等。而本条中介入了孙某二
的违规行为,包括未取得机动车驾驶证驾驶机动车、驾驶未经登记的机动车上路行驶、在与
对面来车有会车可能时稻车、末戴安全头签,其中给某平在术确认对面会车可能的情况下
8
资然强牛的行为,是一科范脏开高行为,碳行为与死亡结果的发生具有自接关联性。若缺之
1x也nN(41上13t4中sn
险性。
下子中含A什3
一廷程度的自降风险,但这种自陷风险带来的被苦人目我负责领域,也因称某平的危险开点
行为面被排除。最后,刘某江在驾驶过程中,对他人会遵守交通运输管理法规安全驾驶具有
信颖利益,即便该信装利至因协某平的明显违规晶车而消失,刘某江也未实陆真他图母协某
平超牛的圪举动。
。1t中年电1t牛34k2OE1为
罪的实行行为,应当排陈过关致人死亡非的适用,因此刘某江对季某坤的死亡结果不求担开
事货仕。
【扩展分析
作次t.,a为+
事故当事人逃选,认定其负事故全部责任或者主要责任的,人民法院应写结合交迪事故
定书对事敌原因的分析和其他相关证据,审登造成事政的不同原因以及相关原因的作用大
小,按腿开法上的因果关系依法认定当事人的升事责任。逃速行为对发事故或者扩大事起
没有原因方的,不作为从定刑法意义上事故责任的依据。这一裁要点对于以下间题的厘
有
弟一,关子字业签定书与法自的专业知断以及自庙裁量权之间的关系。在可法实践中,
在2为N在中BN
2811则1l团a2则2B
判断相左。此时应当元分发挥法旨的主现能动性和自由裁量权,专业鉴定意见是辅助于案件
事实认定的一种证据,是否以及在多大程度上采信,与案件事实是否具有关联性,对于刑事
在的从定和对配金告有影中,应当田法目作业知
路。形说竹为是T为人在象生陶后局场附们为,小及注理们为定
处罚。在《刑法》第133条观定的交迪肇事罪中,将交造量事店进速以及因进速致人死亡作共
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特别加重处罚的情节。这种加重处罚的根据不能从行为人选避法律责任这一点寻求,而应当
从选逸行为提升了违法程度和责任程度方面寻求,例如进途行为导致被害人得不到及时
助、造成二次交通事故、导致事故原因无法查明等。
第三,本案中,从新过失论的构造出发,由于已经得出刘某江无证驾驶无牌电动三轮车的
行为不是过失数人死亡罪的实行行为,死亡结果自然不能归属于刘某江,因此没有必要进一
步分析因果关系间题
338
03
张某等人诈晶、徐纷案
CASE
1案例指引
本案例主要涉及《利法》分则第五章“侵犯财产犀”之诈周罪与盛份事的区
以及相互关系问题,需要《民法舆》及机动车精管理法规等知识支持,其体还涉
《刑法》恩则共同犯事(主曼是共课)的认定、既蓬与未速之犯年形毒、非数的认定
等同冠。可础风读举来,对考生辱台地、或活地适用开法无识、民法形讲、有改法
识及这些法律的有关规定,正确地区分讳病那与盗窃罪,准确地认定共同犯年、
数等同题,以及训练法律思维与推理方法有一定的帮助。
案情
犯罪嫌数人张某、王某、李菜、赵某、刘某,张某、王某、怒某在押,季某取保倾
中,刘某在迅未到案。
张菜因欠高利你光为信蓬,于2018年9月19日向主某借款5方元,赵某作推
保,到定于2018年9月30日面处清g2018年10月6日,张某前季某情熟7方元
约定于2018年10月31日前归这。2018年9月1日,起某间等案借款3万元,担
人为张某。
由于张某、赵某无法修还王某、学某钱秋,4人来到市郑外一片小树林里一起阳
如向处理g土来,趣来接认苏来以自吧的名义从租年公可租年,热后命年抵种
他人借款,再将所租车钢开回还给租车公可。季某来表态并提前离开。赵某向张
某、王某建议虚构车主身份,做似的车手绩,提前配好一把车钥匙备用,再找一个
出面假装车主,把租的车种给田钱的人。
后王某负责从同上联系租车公间,王基提供租车押金1方元,季某提供程车
金3000元。2018年10月13日,张某以白已名义(用张某白己的身份证及驾驶证
从采元年程质公祖)一箱器但天及辟和严特粉牛(年王全某),加期7曰,租金其
1001
租车后,张某和刘某配了一起奉初是。换了一副便车解(希解),起某提供给强
来做假证的人的联系方式,张菜联系做般证的人(朱能登清是建)制作了土某的
份证、机动车登记谨书、机动车行驶证。2018年10月16日,张菜让刘某持上述低
计行特指严好析年开)来区,理元中人阶年的种分诊是。情验土(
9月元g张来掌到9方后,给了对来1方元,给,土采和等来6方元(同括1.3
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元租车押金),给了赵某2000 元,其余钱款均已被张某自行挥置。
2018年10月18日凌晨,犯翠嫌疑人张某用事先配好的车钥匙将停在孙某家楼下的帕严
特轿车开走。3时许,孙某发现车不见且电话联系不上刘某,随即酸警。民警从孙某觉扣种和
动车登记证带1份(纸质材质,绿色外度)、机请车行使证1份、身份证1份、车牌1个、车钥处
1把(黑色,上有大众汽车标志)。烃鉴定,上述王某的身份证系伤造,车厚、机动车行较证、利
动军登记证考均非公安交迅营理局车精管理所核发。经鉴定,细时耕平计后格为入民
165元
犯是嫌母人张基,王某,款某的供球基本一数,但是等来不束认同口地张某、土来、起
3人预谋犯罪。由于李某中途离开,季某不知道赵某提议张某做似的车手续以及后续犯果事
实,包不知道张菜、王某、赵某如何具体从孙某那里非法获取9万元
问 贮
犯罪嫌疑人张某、王某、李某、赵集、刘某的行为如何定性处罚
1解题思路
本案涉及共同犯罪(共谋)、数罪、诈编罪与盗窃辈的联系与区别,以及犯罪数额的确冠
(犯罪数额是9方元还是16方元)等问题。
根据本案的案情和《刑法》的规定,这里涉及如下核心法律问题
1.犯罪嫌疑人张某、王某、李某、赵某在小树林里共谋了何种犯犁(最终是否实施了共课
犯罪)?其中吏具体的向题是,李某是否有共课的行为以及共同犯非的敌意(在证据法层面工
其辟解是香有意义)?比较清楚的是,刘某没有参与共谋,但是刘某与张某一道配置钥匙为后
来的盗符犯罪作备,构成案向罪的其知,是起带助作用的从犯。
2.本案的被害人是汽车租赁公司还是孙某?可以看出,犯罪嫌疑人张某、王某、李某、起
某共谋从汽车租赁公司租到车后还是要还车的,所以汽车租货公司不是被害人,而实际上
车租赁公司也没有遭受损失,被害人是伯钱给张某的其他人,即后来的孙某。
3.本案的主要犯罪事实是盗窃辈还是诈骗罪?签杨罪与诈骗罪之间是想象竞合关系进
是牵连关系?是一罪还是数罪?李某因事离开前,犯罪嫌疑人张某、主某、李某、起某共课的
内容尚未明确,抵押汽车给他人借钱是否一定构成犯罪也没有明确,所以李某是否有共谋共
同犯罪的行为和故意对以确定,再考虑到李某与张某、王某、赵某在一起时并未表态,事后只
出了租车抨金000元,如果没有吏多的证据表明其明知他人实距财产犯罪面参与,则腐于事
实不清、证据不足的情形,疑罪从无,对于李某应当不子速插、不起诉及认定为无罪。犯罪嫌
疑人张、土某、赵某在学桌离升后,升菇明编兵课的的容,有了具体行行网订动:从汽平祖员2
可程车后,很装质押始孙某,让孙某上当受巢、进受财产损关。子是可题产生了:犯非赇疑人
张某、王某、赵某等共谋实施的犯罪行为是否构成诈骗罪?如果犯罪嫌疑人张某、王某、赵菜
构成作国罪,都么对某持伊的车手续以车主王某的名义自孙某处借钱,并广事后分赃1方元
参与了诈编活动,也构成许骗罪。另外,后来的案情发展是,张果用前配的朝越将汽牛秘器开
340
走,符合签舒罪的犯犁构成,构成签窃罪。从一般人的观念上看,本案犯辈嫌疑人是在默骗汽
中Ba1i年知E编。t1Nt
为并没有对汽车租货公可构成编,犯非嫌疑人不思让汽车程货公可道受损失,汽车料班么
司也疫有道受损笑,所以本菜被害人不是汽车租质公司。案件孩服张某、土录、通某的预思发
地
。1y9大。+⋯1
罪移成要件结果之一部分,还是诈身非所造成的
牧安株示
答题要点
犯罪绿疑人张某、王某、季某、起某商议的内容有作国和签窃犯罪的嫌疑,但是内容不
体。设有其体可行的犯非方案和计划,尚不能认定为共谋共问犯非;季某离升后,张某、王某
总来3人继续商议,跃系学某离开前质议的内好,药合后来的实所情况,可以确认3人商议
定料车作为质神物向他人信款,然后符庆押的车辆愉回来述给汽车租货公可。所以,张某、土
某、题某共课开实胜了益窃行为,构成益动辈。学某没有参与共课签动犯非,只是提供了0
元柱车押金,各观上对于后来的盛的行为并无费励意义和作用,主观上设有事实表明其有者
助答窃的故意,学某不构成犯犁。刘某没有参与签扬共保,但是其为张某配置钥起的行为,属
子签粉罪的帮助行为,构成签扬辈的共犯
犯非账疑人张某、王某、移某,刘某间孙某提供的车手续,同时表明他们有抵押汽车的
意思,孙某也表明有此安求,所以量然犯罪解疑人客观上有欧编行为,但是该款强行为并设
盗成孙某的财产损失;犯罪雄疑人事后签回汽车,方使孙某道受了9方元的财产损失。如来
整体地评份本案犯犁事实,车案犯罪康疑人有员谋碎躺与益杨的事实,但是许测犁之构成要
件结果没有发生,后续室句罪造成称某财严损失,诈骤罪面能造成的危害结集与签钫非实同
造成的危害结果重合,签窃罪与作编非之间形成克合天系,厘马以厘罪即益动辈论处
总之,犯辈嫌疑人张某、王某、赵某、对某等构成盛窃罪的共犯,签窃数额为16方元。其
中,犯罪嫌疑人张某、土某、起某是兵同签扬罪的主犯;刘某提供秸助,是从犯。但是,考虑到
犯罪赚旋人不会再回页冲构汽年,所以称系实际领天9力元,面以作为其件刑简而了b
适当考虑。
[扩展分析
侵犯财产犯罪是常见的一类犯罪,时常会遇到比校复杂疑难的问题,应当高度关注。款
本案面言,有的地方法院会按照作编辈定性处理,有的地方法院会表照签窃罪定性处理,县车
会有观点主张按服诈编罪和盗窃罪数罪并罚,面在具体间愿上的观点和主张会有更多和更为
复杂的分坡意见。
本案案情着起来中分复须,司法人员可能会被复杂案情中的具体作节带偏,如果再缺
法律抽象能力,就容易导致定性不准。笔者认为,量然本案的案情比较复杂,但是涉及的法律
问题还是相对比较简单的,司法人员应当避免对简单的法律问题作复杂的就事论事的“事实
化"处理。
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本案中,孙某得到质押物汽车,借款9万元给张某(名义上是王菜),车是真的(价值16万
元),车手续是假的。孙某是香因为上当受舅而道受财产损失?从事实上讲,无论是张某、王
某、赵某、刘某,还是孙某自己,抑或社会上的音通人都会认为:本案知非嫌疑人实施了欺编有
为,因为车不是犯罪嫌疑人的,而是汽车相货公司的(更远地讲,车的所有权属于车主金某,不
过这与张某将车质押给孙某没有什么直接的法律关系),车手续是伪适的,护某因此而上当受
骗并遣受财产损失,所以犯罪嫌疑人张某、王某、赵某、刘菜等已经构成了诈骗非。但是在本
案中,犯罪嫌疑人张某、王某、赵某、刘某等并不构成诈骗罪,只构成盗纷罪。理由是,犯辈媚
疑人张某、王某、赵某、刘某等将汽车质押给孙某,质押物汽车是真实的,孙某实际上占有了价
值16万元的质押物,足以保证自己的债权,债权人和债务人的双方意思表示真实而有效,切
菜并没有上当受骗,所以犯罪嫌疑人张某、王某、赵某、刘某等从孙某处借得的9方元,不是非
法所得,不构成诈骗辈。孙某获得质押物汽车后,实际占有了质押物汽牛,其古有受《民法典
和《刑法》保护,包括犯罪嫌疑人在内的任何人均不得慢犯。犯罪赚疑人张某便用提前偏配的
钥些将汽车程密开走,是稳儒窃取,构成密窃罪,鉴窃数额为16方元。但是,考虑到本案的实
际情况,张某不会再账回质押物汽车,所以孙某实际损失为9方元——这也是让普通人着击
来是孙某被编走了9方元的原因之一。但是,从法律的角度着,即作犯辈构威爱件意又工的
判断,这9方元损失并不是诈编行为造成的,而是后来的资窃行为造成的,是鑫窃罪危害结果
(16方元损关)的一部好。
犯罪嫌疑人张某、王某、赵某、刘某构成盗窃罪的共犯,应当根据各自在共同犯罪中的地
位和所起的作用区分主犯与从犯。犯罪嫌疑人张某、赵某、王某预谋共同盗,均起王要作
用,均是主犯,其中张某、赵某的地位和作用更高一些,起诉时可以按照张某、赵某、王果的次
序排列为第一、二、三被告人;刘某起帮助作用、位于次要地位,是从犯。这一问题相对比较间
单,不再赞述。
有的人会认为,犯罪赚疑人刘某将假的车手续交给孙某,也是见罪嫌疑人张某、王某、起
某等的意思和预谋,这难道不是掀骗鸡?是的,是欺骗,但是这种“玻骗”是生活意文上、语言
学意义上的款骗和诈骗,而不是法律意文上的取骗、诈骗。因为刘某是将汽车“质押”面不是
“抵押“给孙某,且交付了质押物,车手续的真假对子质押担保而言是没有意文的。换言之,从
移权法的视角案着,质押无须机动车行理证、机动车登记证书等证明文件(习偶上称为车手
续),也无须抵押登记,只要债权人占有质押物即可,而本案案情也是如此。所以,犯非嫌疑人
张某、王某、赵某、刘某等并没有构成要件意义上(刑法层面)的作骗行为,不构成诈骗罪。同
样的道理,如果本案犯罪嫌疑人是将汽车“抵押“给孙某,由于车手续是伪造的,不能保证孙某
的倾权安量,从民法上讲不是双方真实的意思表示,因面构成对参某的款骤,称某基于错误
识而信给和非绿疑人9方元.即符合作强理的构要件,和成作身靠。也是说,改种元
记,以交付质押物为质押生效的条件。刘菜将汽车交付给挣某,孙某得到质押物,刘集得到信
款9力元,谁也投有编班。
“以事实为根据,以法律为准绳“是司法的重要原则,而法律与事实的区分是一个重大而
困难的理论与实践问题。对于考生来说,阅读给定的案件之案情就是在观察案件事实,而观
察案件事实必须以法律为指引,抽象出法律事实,思考其中的法律问题,同时在解决法律问总
时不能背高案件事实。考生必然会注意到,犯罪嫌疑人张某、王某、起某、刘某等是在做假的
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牛手续并提供结协呆后,才获得了借热9万元,这娟实是本案的一个基本事实。这一事实难
道设有法律意义吗?犯非绿疑人不能因此面构成许编非吗
犯罪球疑人张某、土某、起某、刘某将假的车手续提供绍孙某,事实上有“质押”车构给
某的思,而孙某也应当有这样的要求。如此一来,从《民法典》的角度来有,孙某获得质押
开
汽车,犯罪嫌疑人交付质押物开获取信款,其中并没有详躺行为的仔在,面且事实上犯罪赚景
法
线金
人为n田Ft3八-x41
和被苦人称某的陈述当中,更为循楚地表明这一点,那么本案事实上是仔在默编行为的,点非
性及其后果在子;因为车手窦是假的,而孙某义没有进行批神登记,不能对抗第二人(汽牛柱
情公司),可能(注意是可能向不是鼻实上已经发生)通受9力元的财产预关。但是,本案的头
际案情是,孙某通受财产预关并非因为汽车相货公向事后王张权利而发生,而是犯罪球疑
后来的盗窃行为所造成的,犯罪嫌疑人的盛窃行为阻断了诈编罪危害结果发生的可倦。换
之,在本案中诈罪罪之危害结果永远不会再发生,犯罪嫌疑人后续的签纷犯罪让其之两的许
骤行为不会再发生危害结果。对于此类情形应当如何定性?这涉及不能犯的定性向题。为
此,刑法理论上有两释对立的观点:一科观点王张,因为危苦结果水远不可能发生,应当认定
为无辈;另一种观点主张,构成不衡犯未遂。我国剂法理论和司法实践中一般采取后一种观
点。所以,本案犯犁嫌疑人成构成签窃非既说,义构成作编罪未蓬,应马以签扬辈论。
。4EB八t。t。f时Ee
他人财产损失,而是通过签窃犯罪造成他人产损关。因为慢犯对象是向一被苦人,且犯菲
嫌疑人没有续回汽车的意思和后续行动,所以无论是从事实还是从法律上看,本案的主要
罪是经窃罪,而非诈病罪,经窃数岗为16方元,被害人实际损关为9力元的特殊情况在量升
时应适当如以考虑。
对子本案来说,还会有第三种意见;犯罪嫌疑人的行为构成诈编罪和鉴窃罪两个犯罪,应
当数罪并罚。但是,这样的观点是错误的
如果本案以诈编非定非,诈景效购是9力元,7方元的差额应当作为量剂情节的情从重考
医i1果以资初非定非,则险材象额是16力7元,称某的类际预大是9万元,中回的7力元差
可以作为其体量刑情节的情从轻考虑。如此处理,是比较公平的。但是,如果数罪并句,则意
味着犯菲数额为25方元,既不符合事实也不符合法律,定性和处罚过于严厉。换言之,本案
的犯罪构成要件之数额,最高为汽车价值16方元,最低为孙某之实际报关9力元。当然,
里需要再次通调,所调的“9方元执失”。在法律意文上(作编罪构成要件之结果意义上)并不
存在.并没有发生:该9方元扬失实际上包含在签窃罪的数额之中。之所以出现这一现象,
实上的原因在于,汽车为质押物,从属于9方元借款,9万元部分与盛窃数额重合(竞合);法
律上的愿因在于.民法上担保合同从属于主合同,刑法上被害人是可一个人孙某,构成要件之
结果形成重合或者说竟合关系,行为对象要么是借款,要么是汽车,诈编借款与盗窃汽车并
各目完全独文、互不相关。
对于本案案情来说,如果要求回答的同四是“本案如何定性处罚?”,那么考生回答了客案
要点的内容,就是符合要求的;如果回答了前半部分或者后半部分,基本上也是符合要求的
当然,如果间题是史具体的间题,考生需爱根据问题具体作答。奉案涉及的其他具体问题多
多,尤其是涉及民刑交叉问题,具有相当的难度,如果要求考生回答,那么考生需要极据给定
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N5上等5kaFr4E
本案述涉及以下具体间题
14中年(8牛后3,
子签窃罪的认定是否会有影响,这是一个移及民法与刑法女叉,以及民法与行故法交义的图
题。对于案采说,犯罪嫌疑人将汽牛质持给缘采,属于无权处分的有为。虽然依据我回《民
法典》的规定,质押和抵押机动车均无须到车辆管理所释记.伯是《道路交通安全法》规定
辆上路必须到公安交通管理部】登记。在犯非嫌疑人向抄某接供的车主身份证和车手续者
是假的的情况下,孙基没有进一步索取发票等其他证明文件,更没有到车辆管理所套询车
所有积情况。所以,孙某没有尽列注意义务,主观上有过错。不构成毒意取得。不能对抗汽车
租货公司主张的权利。但这是行政法现的现是,面回到《民法具》和《刑法》层面上,这不影略
中,合面人g。2小。eta
辆价但16方元,二者差献巨大,也不符合善意取得的条件。尽管孙某不构成善意取得,不能
对抗第三人,但是质押合同成立,是可以有效对抗本案犯葬嫌疑人的,犯罪舞疑人不归还9方
元借款,是不可能要回汽车的。孙某知罪骤疑人处获得的质掉权是合法有效的,民法典
保护财物之本权(本案中属子车王金某和汽车粗货公司),也保护他物权(属子称某)。司
之,孙某占有之下的质押物受法律保护。犯罪绿疑人秘密命走孙某合法有效古有的质押物
车,符合器窃罪的犯罪构成,当然构成鉴窃罪。进一步讲,即使孙某及任何人恶意地非法占有
他人对物,《民法典》也不允许其他人(包括质抑物的所有者)以抢劫、盗窃、诈骗等方法改变
这种占有状态,否如依然格成侵犯财产罪
现实生活中,更特殊和复条的现象是,机动车在一定范围和程度上无序流动,机动车车主
或者非法占有者不经过车辆管理所登记而流转机动车的情况比比皆是。假设本案孙某也
于这种情形,甚至知道他人质持给自已的汽车是赃物,其对于汽车的古有仍然受《民法具》仍
冲。说商把非意任为的上问人不爱3B生有与有:蚀经汽生称曰花
必须通过合法的方式要求孙某返还汽车,只有在特殊情况下,才可以允许汽车租赁公司以自
双的为子自接叶心汽生。马,系知有4为记-点。条中研对千上多
证和车手续持无所谓的态度,其至知造身份证和车手续是假的,即孙某并没有被编,本案也就
不构成诈编罪,只能构成盗窃罪。
2.本案诈编罪与鉴窃罪之间是否可以认是为具有牵连关系的牵连犯?关于牵连犯的稻
念,我国刑法学界给出的定文其本一数,但是美于如何判断牵连美系的向题,学界至今尚末取
得见,中法中的法地不元笔一。有白的可从为.店为罪象建人长是,
某、起某、刘来将益初作为实现作骤的手段,而各观上签窃是作身的自然发展,把罪嫌疑人主
观上有将诈骗与资窃牵连在一起的意图,禁个案件皮当看作一个整体,按照诈编梨和资窃非
认定,从一重罪论处。笔者认为,本案不属于牵连犯的情形。牵连关系并非取决子行为人主
观上将两个犯罪牵连在一起的意图,哪怕行为人主观上有着强烈的牵连意图。例如,购买柘
而入长呼记非人王说上有以的路头支作为流人中刚除年意.也不能a3
罪之田存在牵连关系。而应当直接认定为数罪,实行并罚。本案不能被认定为牵连犯的原医
还有一个,即诈编罪没有独立构成。本案中,孙某遭受9方元财产损失的原因并非因为受骗
而是因为质押物汽车被器。一言以蔽之,许骤结果没有发生。在器窃完成以后也不会再出现
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找们]不能说,后来的签窃犯非是诈骗非的结果,也不能将益窃结果(16方元)等同于作骗结
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但是本案的诈骗犯罪并未既逐,不是一个独立于盗物的犯非。
刑
那么,进一步的问题是,本条能否以定为作病非和签班非均E经院速,所以有构成牵进
事
Fa0aBr相1为E他?t1R3/子。1
法
标报
某误以为车就是犯罪嫌疑人的,所以上当受编而编取了9方元。这一观点是不成立的。因为
助
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际上开汉有产损关发生。虽备本来汽年相货2可可能要水协某或述气年面使协某支加
失,但这种情况毕竟尚未发生,而在本案犯罪燥疑人完成资窃行为后,诈编罪的构成要件意义
3
上的结果将不会发生。总之,许编罪的危害绍果满未发生,诈编罪未递,自然也无诈骗非与整
扬罪牵连关系的任在。
3.假设本案犯罪赚疑人张采、土某、赵某等将汽牛交还汽牛租质公司后,向称果要回汽
车,经过债权债务相抵后,孙某不得不赔信了差价款7力元,本案义当如何定性呢?如此一
来,使与当下讨论的案件完全不同,犯罪嫌疑人没有欺骗他人的行为和故意,其行为只是一个
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同样的道理,假设犯罪嫌疑人使用伪造的身份证明证件(如假牙份证、假驾我证等)祖用
汽车,然后将租用的汽车质押他人借款,携款逃之天天,则构成对汽车租赁公司的诈属。此和
情影下,使用伪造的身份证明证件的行为构成使用虚设号份证件罪,与诈编罪或形成竞合关
系(如果没有其他作骗行为),或形成牵连关系(如果处有其饱详骗行为定以满定详编非犯非
构成要求);无论形成即种关系,处理规则均是从一重罪论处,处理结果相同。即使这一段说
进一步发展为公安机关从债权人那里追间质押汽车,也不影响诈编罪既遂的构成,而赃物和
追回成为量刑时适当考虑的情节。对于借款给部国者的微权人来说,司法实我中主要存在成
种可宪的情形,寄爱根据案件具体情况仔细分析判断;一是债权人明对是班年而质押惜秋
他人的,可以构成掩饰、隐隅犯罪所得罪。二是赁权人不知质押汽车为脏物,出借款项金额与
汽车份值相当的,债权人没有实施掩悔、隐犯罪所得的行为。其中,后一种情况又可以区分
为两种情形:(1)犯辈嫌疑人有取编行为,主要是像本案犯罪嫌疑人一样提供伪造的车手续,
总离汽车真实来象等,后来因为公安l关迫姓而造成出信人财产损失,效额较大的,构成作
犁,出借款项的人成为另外一个诈编罪的被害人。前后两个诈编罪具有连续关系,构成连纹
犯,前后两次诈编数称累计计算。(2)做权人自己有过籍,没有要求借款人证明其有合法处分
车辆的权利,借款人不构成非,这种情形应当比较少见。
4.除刘某外,本案还有一个未到案的人,即赵某让张某找的那个制作王某假身份证、般车
手续的人,这个人制作王某假身份证的行为构成伪造身份证件罪,湖作假车手续的行为构成
伪造国家机关证件罪。当然,由于其不在案,通常不要求考生就此作答,但是考生要清楚其位
造行为的定性罪名,有助于间接地认定本案犯罪嫌疑人的犯罪性质。另外,必须掌掘的具体
知识点是汽车牌照(车牌)也属于国家机美证件,假车牌也属于伪造的国家机关证件。当然
身份证也属于国家机关证件,伪造、变盖、买卖身份证的,不构成伪适、变造、买卖国家机关证
件辈,面是有专门的罪名即伪造、变适、实实身份证件罪。这些就需要考生在理解的基强上准
确记忆了
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04
唐某正马防卫条
CASE
1案例指引
正语防卫关系到公民防卫权的行使及年与非率的养限,可法实践中时常严生
分贬和争以。本菜关于磨某行为的法律定性存在很大的争议和分吸,主爱步及
当防卫成立条件之不法侵害的认定,以及特妹防卫认定问题,争议的焦点在于唐菜
的为是正为防卫处是防卫可马。本案对止烟队菜止当防上无其走何正确地
分正当防卫与防卫过当的界限其有参考价住。
案 情
带某(女)与季某(为)系间村人。2019年2月8日23时许。唐其在来坐期友
联的桥车返家途中,遇到解酒的李某在村道内对过往车狗进行无故拦截。手某拍
打唐某染坐的车物并对唐某进行言语挑好,唐某来子理腺。后唐某告知唐父其被
李某拦车一事,唐父遂带唐某找到李某评理,双方发生争执,在此过程中字某路了
唐父胸部一脚,维而与唐父、唐某进行斯打,后被拉开,唐父和唐某回家。随后季
父等马其朋及一起到唐文家11口,学来对打浆的事情进行道款,并反复要求磨父
相点斯打给个说法。见唐父一家人末始说法,导某声称这事没完,并声称曼系死唐
某全家。众人见状合为将等某带回家
2月9日1时许,季某手持菜为通出家门,跑列唐父家大门外侧,用菜刀对唐
家大门进行砍程,并用解路器大门。赶来防阻的朋发罗某钾将其采力守是并去鼻
其朋友杨菜、张菜亮、来菜、学菜林劝季菜回家。其间,唐某听到确门声后起床,因
感到害怕到时房章了一把红色削果皮刀和一把黑色手柄水采刀放在裤见里用于的
身,并打开小门出门查着。季某着见唐某出门后用力挣脱朋友拉拽,冲上前即朝层
某展部路了一牌,磨某革出红色前来皮刀反轨。季某解续挥拳击中唐某左险都,在
被几位阴友拉并后再次挣肥冲向唐基,对其拳打脚路。磨某招果中使前果皮力
落地上,情急之下持出黑色手构水来力用力反抗、摔刺。原方被他人拉开后,季菜
边往卷道外跑边大喊“拿刀来”,后在南跑过程中倒地。其朋友上苜发现李某受伤
速将其送医院数治,手某经抢数无效死亡。
346
问 
开
依据我回《刑法》的规定,本案应当如何定性处理
读
律
违
1解题思路
新
提示
22FT+小31年Nnt子4N
法律性质
2.如果认定李某的行为是“不法侵害”,是否可以将李某的行为认定为“行凶”,进而认定
唐某的行为是符殊防卫?这杨及对《刑法》第20条第1数和第3款天系的理群
3.唐菜用水果力刺伤李某致便其死亡,是否构成防卫过当?这是本案的焦点向题,这一
向题又包含以下儿个更为具体的刑法适用问题;(1)唐某用水果力刺伤学某致使其死亡,是苦
后3?)Rn1)小A7(3)3N1a
过失?
具体分析
1.季某的行为属于不法侵害,唐某有权进行正当防卫
从螯体上看,李某的一系列行为是慢害唐某正当权益的不法慢善行为。学某的行为可分
为前后两段;第一段是酒后在村追内无故拦裁过往车辆滋事,拍打唐某乘坐的车辆并对唐某
进行司语挑野,进面即酶唐文、断打唐文和唐某。这一系多有为已经是属子侵见他人合法权
益的不法侵害行为。第二段是半役里持菜力前在唐采象软蛙院子大1门,用肿踢端大11,进四
脚医唐某脱部一脚,挣貌亲友阻挡冲间唐某,对其季打国离。至此,季某的非法行为已经发虑
为比较严重的校告并威勒臂某人号安全和任笔安宁的不法侵善行为。
从方法论上讲,认定学录行为的法律性质不能迅立地评份具行为,而应当整体地评研具
一系列行为的性质。对子李某第一段不法侵苦行为,骨某的回应性行为完全是止当的,是止
当防卫行为。如果李某听从亲朋好友劝告而停止在这一阶段,此案就不会进一步发展,属于
者通治安案件。但是,学某不断升高其不法侵害行为程度,导数唐某进行了反击,造成学某死
亡,遂演化为剂事案件。至此,唐某的行为是否属于防卫过当便成为同题
本案中,李某实随第三段不法侵害行为时,尽管李某始终未进人唐某家院内,现场拉架对
阻的人员(李某的案期好友)也比纹多,等某并不能随心所欲地对唐某实随重伤善行为,面
唐某商对李某时亦非孤身一人,有其家人在劳,但是这些情节均不能构成禁止唐某实跑防卫
行为、保护自己人身安全的理由。法律并不要求唐基只有在“迫不得已*“别无选择”的情况
下才能实施正当防卫。所以,虽然唐菜仍3有选择其他处理方式的余地,如撒着、消被等符学桌
家人和朗发制止其不法侵害等,但是唐某有权实陆止当防卫行为。
在青定季某的行为是不法侵害,唐某有权进行正当防卫的情况下,需要进一步分析,唐某
的防卫行为造成李某死亡,是否构成防卫过写
2.对于如何理解《刑法》第20条第1款与第3款规定的关系,理论上存在一定分歧,因而
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多少影响车菜定性处理意见
《开法》第20条共3款。第1款规定:“为了使因家、公共利整、本人或着他人的人身、贴
产和其他权利免文正在进行的不法使善,商米取的制正不法慢善的有为,对不法设害人造成
预害的,属于正当防卫,不负剂事责任。“第2款是对防卫过当的规定。第3软现定;“对正在
进行行因、条人、泥动、强好、绑架以及其他严重范及人身安全的暴力把罪,采取防2行为,通
成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负剂事责任。“关于第1款和第3款的规定,刑法班
上有两种不同理解:一种理解之第3认是第1从的应有又义,是第1次的进一步提苏管
规定;另一种理解认为,第3款是特殊、特别规定,不为第1款所包含,因而可以称为特殊
'1书。为为十h小h
释,不限子必筑构成犯罪的情形。获腿第二种理解,“行因”一词,庙于原本不是法言法语,不
宜作过于览泛的理解,应当作限制性解释,应当限于“严重危及人身安全的暴力犯罪“的范围。
被腿弟一种理解,李某的不法侵告威胁到了唐某的人号安全,可以认定为“行凶”。补元
性的理田是。“行图”无须持因器,不以手持图器为前提,拳脚踢也是“行区”,所以唐某的无
为符合《刑法》第20条第3款的规定。按照第二种理解,李某虽有持力欲磁唐家大门的情节
但任他对唐系进少炎理不法皮香有为之的,力已经被阻正他的明及守走去并,等某的第-
段不法慢害行为主要是对唐某的攀脚踢打行为,未达到《刑法》第20条第3款规定的“严重危
及人身安全的基为犯辈“的程度,不互将唐某的行为定性为一特殊防卫”。
实际上,具体到本案中,对李某不法侵害行为的危险性评价是存在分坡的。一般而言,学
某的不法侵害行为,尤其是第二段不法慢害行为,是有可能造成唐某人身伤害的。对此,有学
者认为,由于李某的不法侵害行为完全有可能盖成唐某重伤甚至死亡,唐某的行为自然属于
特殊防卫,因而无须考虑唐某的防卫行为是否过当的问题。当然,在司法实践中,司法人员一
般会倾向认为李某的行为有相当危险性,但是造成唐某重伤、死亡的可能性相对较小。一能
苯说,定用关力等区蒂攻击他人答易症成重伤、死亡绍果,但是不使用因器、东手空拳吸
他人未必不会造成重伤、死亡的结果。不法侵害行为的性质与程度需要在具体案件中综合
分析判断,而不能脱离案件作抽象的、一般性的判断。另外,类似于本案的案件,在不法化
害行为的危险性评份方面容易产生分歧,这在相当程度上还有如何合理、正确认定案件之
法律事实问题。也就是说,这样的案件还及如何提炼案件法律事实的问题,涉及事实证接
的综合分析判断,也属于需要法律工作者高度重视的问题。当然,这超出了我们讨论的向是
范围。
具体到本案,学某处于酒后精神错乱的状态,证表明能多次扬言唐文不道款(显而
见,该迫款的是学某而不是唐某的父亲)就没完、要条死唐某全系,但绿合全案来看,其主观上
是否一定想把唐某全家杀死,并不能确定。所以,案情提炼中并没有李某“威胁杀死唐某全
家”的法律事实。话说回来,若是能够提炼出这样的法律事实,那么按照第一种理解认定本案
李某的不法慢害属于“行凶“就相对更为可靠了。
3.唐某用水果力刺伤学某致使其死亡,没有“明显超过必要限度盖成重大损苦”,属于1
当防卫,而不是防卫过当,
测法》202定:1正当的2明说绍2学象上重大杨,码功
责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这是《用法》美于防卫过当的规定。按照这一规定,构成
348
防卫过当寄要符合“明显和过必要限度造成重大损害”的条件
所调“必要限度”,是指有效制止不法侵害行为所必需、必要的防卫强度。李某酒后滋事
从对唐某及其父亲无敬辱骂、殿打打,发展到深夜持力饮壁唐家大门,鞋而厨鸥、拳打攻击唐某
不法侵害行为逐步升级。其间,唐某完全没有过倡,唐某掏出水果刀还击,并没有明显粗过业
要限度。实践中,有学者认为唐某持力还番不对,但是防卫行为并不要求形式上与不法侵害
法
体
相同,在李某季打脚圆地进行不法侵害的情况下,要求唐某也必须掌打即喝地进行还击、防
进R
卫,是过分的、不当的要求,实障上这样做也难以有效制止不法侵害行为。本案中,李某是良
第
年男性,唐某是受到不法慢害的女性,要求唐某苏手空拳述击以制止学某的不法侵苦,明显药
人所难。综上所述,唐某的正当防卫行为没有品过必要限度造成重大损害,不构成防卫过当。
实践甲,止当防卫行为王要是通过直接还话不法侵害若,对不法设害者进行人身强制、改
击县至伤善和余死来实现,出现轻伤、重伤甚至死工结果属于正常现象。如果没有造成这
的严重结果,则案件通常只属于民事范图内的间四,上升不到刑事领域。所以,若是静止地
机板地着问是,学某是被唐某“杀死”了,即唐某的防卫行为“造成重大通苦”。但是,案情表
e4u1。313Nn
要“故意条死”学某,也没有是够元分的事实表明唐某对于学某的死亡有重大过失。综上
述,在此情形下,唐采用水果力刺伤学某致使学某死亡,不能被认定为防卫结果过当
对于本案,有观点认为,唐某的行为构成防卫过当,行为性质属于故意伤害辈(致死),这
24。上年次
是“故意”的,但是不能基于此推测唐某故意地实施了重伤害甚至杀人行为。那么,唐某主欢
上是告具有刑法意义上的“过失“呢?尽管唐某愿本可以不实随正当防卫行为进面证免造咸
学某此E,地可队明极地等存学来的亲明好及制正员不法受言有为,说有积极光加入制正
某的行动中,但是不能据此认定唐某的行为有刑法意义上的过失。实际上,案发当时为1的
许,天很黑,李某冲向唐某,唐某先后撑辉削果皮力和水果力进行防卫,是否认定唐某主观上
sN1'大。什a1.n什1%。
外3E。F4子N1大。
能认定唐某的防卫行为明显超过必要限度面造成重大损害。退一步讲,即使认定唐某主观上
对于李某的死亡有过失,也不属于重大过失,不宜认定其行为是防卫过当。总而言之,认为居
某的防卫行为是防卫过当并定性为改意伤善数人死亡,是明显不当的
答驰要点
李某酒后寻鲜滋事,解骂、殿打唐某及其父亲,进而发展到深夜建门、季打脚踢唐某,属子
侵犯他人人身权村和住宅安宁的不法侵雪行为,唐某持水果力的反击行为是正当防卫行为
其逼成学某死亡的结果,设有明显超过必要限度,不是防卫过当
扩展分析
2kE3N1aF。t13W28。1
349
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高司法机关就发布了许多认定正当防卫的典型案例,1997年《刑法》鼓励公民行便正当防工
权的刑事政策导向也是十分清晰的,之后最高司法机关也有许多指导案例公布。但是,由于
种种原因,司法实我对于正当防卫的认定仍然偏产格。
本案的特妹之处在于;第一,在案件背景方面,本案发生于同村人之间,彼此之间是熟人。
李某平日表现尚可,但酒后好发牌气、滥生事周。第二,在案件事实方面,在李某实施第二段
不法侵害行为时。很多人移在拉架。这样的案件首景和案件事实是否影响对唐某行为性质田
认定呢
本案李某实施第二段不法侵害行为时,存在一个不能忽视的具有刑法意义的事实:李某
再蹦、段打再某时,有多位朋友拉扯、阻止。虽然在场劝阻人的行为来能有效制止李某对唐某
拳打脚踢,但是李某不法侵害行为的程度及危险性是相对有所降低的,所以唐某实施防卫行
为时应当有所节制。后半夜李某持刀来列唐某家院外大门口激事时,刀已经被罗某坤夺走扔
掉,此刻丽后的一段时间,唐某末见(也不知道)该情节的存在。综合全案情节,季基醉消状态
下的知弹、降骂、破打之不法慢害行为,各观上有具亲朋好反的约尿,加之多利稳人杠会之花
殊案件背景,其侵害性和危险性程度是有所降低的,这要求唐某撑力防卫时应当有所节制,以
避免盖成季某死亡结果的发生。但是,奉案的案情既难以认定唐某不管不顾地故意伤害李
某,也难以认定唐某主观上有重大过失,而明是留过正当防卫的必要强度。
特别提示;实际上,本案还存在以下两点不利于被告人唐某的具体细节没有在案情中具
体交代。一是死著李某致命伤是石胸部上段4.4厘苯切口,石侧第三根肋骨断裂,创口深达
腐腔,失血严重。二是唐某当过兵、受过格斗训练,唐某可能正手持力并以进攻的姿态挥力
旧是过及1不账接址集的们为限子的语、求们为。园是当元
兵、受过格斗训练,格斗能力可能强于一般女性甚至强于一此男性,也并不构成法律上限制其
而比写而行为E出:中符登,封1本和不--3以,加8年布正八上明
经着到唐某反手握力。唐某基于正当防卫意识摔得水果力阳止季某不法侵害,当然是“故意
的,但是不能基于以上两点看似不利于唐某的情节推满唐某敌意地实胜了重伤害县至余人行
为。对于学某的死亡,应当技照“单实存疑有利子被告一原则,认定唐桌设有杨害的敌意和第
使学某死亡的过笑。其中,比较重要的一点是,死者学某身上致命力杨只有一处,没有其他力
伤;这也从另一个角度说明,唐某在季某受份后并没有来势追击,对其随加进一步的不必要的
伤害。也就是说,唐某的防卫行为还是有所克制的。当然,如前所述,这已经属于通过分析身
断事实证据进而认定刑事实体法律事实范固内的问题了。解决这些问题不仅需要掌握扎实
的法律知识,还需要有较为丰富的司法实践经验,以及综合运用常识、经验和科学知识分析判
E
350
05 安某入抢劫、聚众扰司社套秩序条
CASa
【案例指引
本案例系真实案例政编而来,涉及抢劫罪升格处罚条件的适用,虑特被监护
看护人罪的认定,最众扰表社会秩序罪与破坏生产经管厚的界分,出卖亲生子女行
为的刑法定性,检举拇发他人犯非线案的来薄对立功的认定等重点知识。同时,本
菜例兼考查考生对2025年8月26日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于
亦理搭饰、隐萌见罪防得、犯罪防将收益用事案件适用法律着干同题的解释》(法料
【2025〕13号,以下简称《掩隐犯事所得解释》)内容的掌报。本案例综合了《刑法
总则与分则的相关知识点,通过不同角度的设问,提示考生重视对重点知识、新
规范性文件内容的综合理解与灵活运用
案 情
安某在一次回老家过节期间,消后产生了弄点钱的念头。深夜,他误将一处
灯的村民住笔认作仍在管业的商店,持不根同入,威脉屋内独居的老人,劫得现
800余元后逃离。
女来的要于剪来,在一家私立特儿园把任小班教师。由子缺乏教学耐心,
某时常以“上课不听话““读书不认真“为由,用嫌衣针扎刺多名4岁至5岁幼儿
的手心、手背等部位。幼儿回园长郑某在知晚该情况后,因曾与部分幼儿家长
费用间题严生过才前,而未对马某予以制止,致便该行为持续长达一年。后来
此乎做象长净撒,与来极编儿园开除。经警足,板善动儿的提伤均未达到经德
标准。
失业的马某不得不另课职业,但在驾驶员考试中屡次失败。安某写马某要末
驾校迅还学费,道到驾校拒绝。安某座怒之下,威胁驾校老板说:“你不迅我钱,血
体想路实服钱!”随后纠集十余名亲友,连续数月到驾校的训练场内拉标语、大声哨
乎,阻母正常教字。号来知晓此事,赋末去现场,也来阻正安菜。安某等人的行
导致驾校声零受损,生源锐减,在平年后倒团
安某经人介绍,认识了某电信同络许据犯摩的团供底质。该田伙在需取了E
数资金后,异托安某提供洗钱通道。费某建用借来的多张他人银行卡接收姓软
为了更加“安全”,安某又在多家度拟货币交易平合注册账户,用银行卡接收的赃
分批购入比特币等虚拟货币,通过频繁的提市操作,将这丝虚报货币在不同脏名钻
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包地址间反复酵移,最终特至许霸陆饮指定的团内原户。在此期间,安来使用某电偏网路详
第团伙提供的分成磨得并流迷其中,欠下30万元债务。在赁主的繁遗下,安某同意将30方
元节时作为结师“彩礼”,并趁着与某外出参加就业培动之机,胸着马某将15周罗的女儿花花
送去债主家抵债。双方约定,特债务还清后,由安某接花花回家
1企方后,马来结米培回苏午,得无交儿积适及的具相,与女来及生数热学的,开
即级警寻找花花。安某把心自己其他把罪行为基器,为争取从笼处理,使私下以高价师要化
人补行。为为也社
期间,他不仅承认了将女儿送去抵供的事实,还如实侯送了自己特移电信网络许案犯事团
赶款的行为,主动交代了涉案责金的特移路径和去向,表示自意认菲认物,并积役配合司法
关道数见非所得众其收查。安某裂供的重要线案,对饮香案中电节网络许鼎团伙的犯辈起
了关健作用,推动了菜件的侦碳进展。问时,安某处向司法机天袋供了称某败善的线家。好
计为出米
问题
文下119方.时e中3
1.公诉机关认为,安某抢劫独居老人的行为质于“入尸捡劫”,应以抢劫罪的加重犯处语
0问如11对45.113*。91
尸的故意,应在轮劫罪基本犯的幅度内处到。你是否支持律师的这一主张
2.针对奶儿在一年内道受针扎的事件,马某与幼儿园均被列为犯罪嫌疑人。马某与
心因图长郑来次下还理由辩称目己无非;其一,与核善幼几无系庭成员关系i外二,板编
几所堂伤害来达到轻伤程度;其三,所有家长均来告诉。请回冬.马某与郑某的辩解是
成主?
3,针对安某划集多人去第校间事并导致第校的同的行为,公诉机关认为其构成破坏生
经营赛,马来知情却未阻止,属于不作为犯罪,亲安来的共同犯罪人。如果体是法官,应害五
何着待这一主张
4,安某为电信网培诈编团伙洗钱的行为触犯那一罪名,公诉机关是否可以根据安某到
3
5.安某将女几花花管时送给他人抵货,是否构成扬共妇女罪?结合本罪的保护法益,读
该你的看法。
6.安某向司法机美提供线索协助破获孙其贩素一案,量否构成立功
解贴思路
1.本小向考查考生对升格处词条件适用条件的掌握,无其是行为人对升格处罚条件存在
认识错误时,是否仍对其进行开格处词。我司《刑法》第263条对抢劫罪规定了八种法定开
升格条件其中拾劫章人重伤 死亡的情形园于结果加重知,对此刑法理诊已经没有争
地认为,行为人应对加重结果至少具有过失,否则不成立结果加重犯。但是,结果加重犯的运
352
用观则是否适用于所有的法定刑升格条件?答案是否定的。针对本小向,考生应先予屋满
的是,“入户抢勃“这一开格处罚条件与抢勃罪犯罪构成要件的关系。我国刑法理论符狐
罪构成要件分为基本构成要件与加重、减轻构成要件。“入户抢劫”的场合,既“人户”,又
“抢劫”,除了使犯财产权这一抢勃罪的主要法益,也侵犯了公民的住宅安宁,使被害人商
根卦金
临吏高的人身侵害风险。结合《刑法》第263条的规定来着,“人户抢劫"属于加重构成要
件。批初辈是故意犯,非法侵入住毛罪也是故意犯,在适用“入户抢动”这一加重构成要作
的法定刑时,应以行为人认识到具体升格条件为前提,否则使述反了贵任主文。结合本案
案
只有在女某认识到所侵入的场所为任毛的,分求担“入户搭动”的升格刑事责任;在末认计
到所侵入的场所为住笔时,属于对侵害场所的性质存在认识错误。由于我国《刑法》不处
初过关侵入住毛的行为,把动过程中过关侵人公民任宅的场合,不属于《刑法》第263条的
“入户抢勃"。
2.本小问考查考生对《刑法》第260条唐待罪和第260条之一度待被监护.看护人非的
分。两非有语多相似点,准确作答此向的关链在子掌握三者的主要差异:其一,犯非对象不
同。前者是共同生语的家庭成员;后者则是未成年人、老年人、患病的人、戏疾人等被监护、
护的人。其二,是否属于亲告非不同。度待罪为亲告罪:度待被贴护.着护人罪并非亲告非
其三,犯非主体不同。虑待罪的犯罪主体是自然人;虐存被监护、看护人要的见罪主体包括自
器入和甲位g任性佣等强以工是异的基础上,考生高进一一步判断的是:动儿与马某、为某的为
系;家长告诉是否为启动刑事诉金的前提:郑某是否可质作为犯罪单位的主管人员而对单位
犯罪承担刑事责任
3.此小问主要考查两个知识点;一为破环生产经营罪与策众扰乱社会秩序罪的养分;二
为天妻一方是否负有图止配得犯非的义务。关于第一个知识点,显签,案中安某在第校间
的行为客观上破坏了驾校的正常经背,但是香成立破坏生产经普罪还需要结合破环生产经营
罪的构成要件到断,不能任意解释其构成要件要素。设坏生严经营罪的实行行为是“段坏材
器设备、残害耕高或者以其他方法破坏生产经骨的”,其中“以其他方法破环生产经营”是究
底余从。天于如何理解这一构成要纤要系,这里所词“其他力法”,是指一与外答设爷,务
害耕奇具有相当性的方法,即能嫁导致生产经营的某个环节难以正常进行的破环性方法,如
损数设计图纸,污预原材料,切断生产所需电力等”。0此处被环的对象,是进行正常生产络
营活动所需的物质条件。因此,只有安某以上述方法对驾校正常教学所需的物质条件进行
了极环,才前能构成酸环生产经营辈。如果安某的行为不构成被环生产经营罪,因其抗者
了作为公共场所的驾校的正常教学,且造成驾校倒团的后果,则有可能构成聚众扰乱社会
秩序罪。
第二个知识点涉及不作为义务的来源与界限。不作为义务的来源有四个,即法律或法乱
①琴见国家税一法律职业货格考试到导用书编算委员会组编:《2026年国家统一法律职业资格考试辅导用书
州祛》,法律出质社2026年数,第243负
363
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明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务以及先行行为引起的文务。0
其中,法律或法规明文现定的义务中包含我国《民法典》第1059条第1款所规定的“夫妻有和
互扶养的义务”。在此,如何理解“扶养文务”的内容,对于马某行为的定性十分关键。如
认为扶养义务的内容包含阻止配偏犯罪,则马某与安某成立共同犯罪,马某的行为方式系不
作为;反之,如果扶养义务的因容不包含阻正配偶犯非,则马桌为情但本子阳正的行为不成A
犯非,
4.此小间考查两个知识点,一为掩饰、总病犯非所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪的界分
二为2025年8月26 日施行的《掩2犯罪所得解释》的内容
百先,考生应准确掌强量饰、意满均要所得、组罪所得收益罪和洗钱罪的界分与适用
景。两辈的实行行为均包含洗钱行行为,但实能洗钱行为不意妹着构成洗诚非。成院钱非
要求行为人掩饰、隐高特定上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质。这些特定的上结
犯辈仪限为毒品犯非、黑社会性质的组犯罪、爸师活动犯辈、走和见罪、黄污贿赂北辈、般
金酸管理秩序犯辈、金酸诈编犯罪七类。在撞饰、总瞒此七类犯罪以外的犯罪所得及具产生
的收益的来德和性质的场合,才可能构成掩饰、隐螨犯罪所得、犯罪所得收益辈。为此,准确
作答此小向,考生应先予判断行为人所掩倚、隐国的见罪所得及其产生的收益的上游犯罪的
类本。
。为难确评竹2为电备1评为账济诚的有灯为。无E算并次活送用
路犯罪所得解释》的规定:其一,利用库拟货巾洗钱的行为是否展于《开法》第312条第1款无
定的“其他方法";其二,安某到案后的一系列表现,是否符合(掩隐犯罪所得解释》中允许不
起诉或者免子刑事处罚的条件,在此,《掩隐犯罪所得解释》新增的因容,即第4条第3项“
合司法和关追查上游犯罪起绞大作用的”无具重要。
5.本小间号查考生对扬卖妇女罪的等握,原凭写厘清以下回购:其一,本罪的保护法益
什么。学界对此存在多种理解,例如,适说认为本罪的保护法益是妇女的人身自由和人格
严。此外,另有主张认为本罪的保护法益是监护人对被扬卖若的监护权成人与人之同的保
关系;或若院则上是人身自由,但当被扬实着为末成年人或精神病患若的,也包括监护关系
以及被扬者在本来生活状态下的身体安全与行动自由等。依据通说,人格尊严是公民作为人
应当受到杜会与他人尊重的权利。人不同于物,具有不可实卖性。只有在通说之下,亲生父
母才能成为扬卖妇女罪的主体。其二,以妇女抵债,并约定待债务还清后再将妇女赎回,是舌
意味着行为人不具有“拐卖”妇女的目的?其三,如果安某的行为符合扬卖妇女雅的构成
件,但女某作为化化的文亲,对本成年女儿贝有品权,有使盈护权密否阻面实求生了广久有
为的违法性
6,本办向考登考生对强供被案就系型立功认定录件的掌辉。了功是指北辈分于付捣发
他人犯罪行为,煮证属实,或者提供重要线案,从而得以快被其他案件等的行为。是否只安孔
罪分子在客观上提供了重要线索,使得其他案件得以倾酸就一概构成立功?答案是否定的
(务见国系统一法联业对格考球和导用编耳象员去祖编:(026年时系或一法律亚则格为等用书
)ahn年。2
354
根据2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“关于立功线索来
源的具体认定”,下列三种情形不能认定为立功:其一,“犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法
手段,或者被料押后与律师、亲友会见过程中违反蓝管现定,获取他人犯罪线素并*检举捆发
的,不能认定为有立功表现”:其二,“犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的,或
从负有查办犯非、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的,不能
神
定为有立功表现”;其三,“犯罪分子亲反为使犯辈分子“立功’,向司法机关提供他人犯罪
素、协助抓插犯罪嫌疑人的,不能认定为犯罪分子有立功表现”。安某虽然提供了破案线素
但如果符合上述情形之一,如无法认定为立功
为
1答题要点
1,支持律即的主张。安某的行为不符合“入户抢劫”的升格处司条件,只承担抢动罪本
犯的刑事贵任。理由:《刑法》第263条规定的“人户抢劫“属于捡动罪的加重构成要件,该行
为不仪侵犯财声权,同时侵犯了公民的住宅安宁,使被害人面临吏高的人身侵害风险。适
用加重构成要件仍需遵福责任主义,即只有在行为人对升格处罚条件具有故意的场合,
能适用比基本犯更重的刑罚。本案中安某未认识列自己进人的是“住宅”,属于对升格处
罚条件的事实认识错误,缺乏实施加重构成要件行为的故意,因此不应承担升格处词的用
事贵任。
2.辩解理由不成立。理由;幼儿国的幼儿与马某和郑某均无家度成员关系,因此,马某科
郑录升不构成愿待非。但是,物儿腐于动儿园的被监护人,马某长期采用针孔的方式折磨
儿身体,在未导致被害人轻伤的场合,只构成度待被监护、着护人罪。本辈并非亲告罪,不
索长管外为后动期事体塔的条件。来作为稻豆勤儿园园长,默许员工磨待动儿,动儿园
成单位犯罪,其作为单位的主管人员,应承担虑待被监护、看护人辈的刑事责任
3.不认可公诉机关的主张
(1)安某纳集多人长期在驾校雨事,并导致驾校倒团,其行为不构成最坏生产经营罪,应
以蒙灰仇乱在会秩序非症非。女采作为自要分于,应承担比其他积极参加若更重的刑词。
由;首先,破环生产经营罪在客观方面强调行为对生产经营赖以存续的物质条件进行毁损、都
坏,本罪的实行行为应具有与“受环机器设备,残害耕奇”行为相当的破坏性:本强的犯非影
象,是生产经营活动额以存续的物理基础。安某虽然在驾校的训练场内拉标语、大声喧哗,其
终守至等权无法止急经营,但这建行为并末百接对卷校的教学车抵.练场地,数学设施算
各系件班成构理性外或功能性预数,与成立被林生严经言罪所爱求的来用一设体性方法”
坏经营的“物质条件“存在本质区别。其次,安某等人符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件
聚众扰乱社会秩序罪,是指骤众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研
医牙无法进行,造成严重损失的行为。安某“刻集十条名亲发”符合“聚众“的特征;“连续
月到驾校的训炼场内拉标语、大声啦啡,阻碍正常教学“,属于“扰乱”行为;其行为直接导到
驾校的正常教学无法进行,且造成了“多校声替受损,生源锐减,在单年后例团"这一严重书
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失。因此,安某的行为构成聚众扰乱社会秩序罪,其作为聚众者,系本罪首要分子,应承担民
其他积极参加者更重的刑词。
(2)马某并非安某聚众扰乱社会秩序察的共同犯辈人。理由:《民法典》第1059条现死
的“夫妻有相互扶养的义务”,是指夫妻间负有经济供养、生活照科和精神慰精的又务,不包
夫妻一方阻止配偶犯罪的义务。因此,马某知晓安某去骂校间事后即便未予以阻止,也不移
成不作为犯罪
4,(1)安某为电信网络诈嘱团饮洗钱的行为,雕死掩钟、愿菌犯非所得、死非所得收经非
理由;根据《掩隐犯罪所得解释》第1条第2款的规定,“刑法第三百一十二条规定的‘其他方
法’,包括任何足以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为手段,如店间介绍实卖,收受,持有,
用.加工.提供资金账户,将财产转换为现金、金融票据、有价证券,迪过特账或若其他文何结
算方式转移资金,跨境转移资产等”。本案中,安某借用多张他人银行卡接收赃款,随后用贴
款购实虚拟货市,利用唐拟借而交易的障名性和去中心化特点,制造了复杂的资金流转路径
最丝实现了初断姓露与上游犯辈的关联的自的。安某的行为符合《掩隐犯罪所得解样》第
条第2款的规定,属于《刑法》第312条掩饰、隐隔犯罪所得、犯罪所得收益罪的“其他方法”。
但由于本案的上游犯罪是“电信网络许骗”,不在洗钱罪的上游犯罪之列,对安某应以掩饰、院
酷犯罪所得、犯罪所得收益梨定处词。
(2)对安某所触犯的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,公诉机天可以依法作出不起
诉决定。理由:首先,《掩隐犯率所得解释》第4条规定了四类可以不园诉或者免子刑事处筑
的情形,即“掩饰、隐瞒犯辈所得及其收益,行为人认罪认罚并积极配合追缴犯攀所得及其X
益,且具有下列情形之一,情节轻做的,可以不起诉或者免子刑事处词:(一)有法定从受
词情节的:(三)为近亲属掩饰、急满犯罪所得及其收在,目系初犯、俱的:(三)配合司法利
关追查上游犯罪起较大作用的;(四)其他情节轻数、危害不大的"。其次,安某到案后的表现
符合上述不起诉的条件,表现为;其一,安某到案后对转移电信同络诈骗犯罪赃款的事实供v
不讳,明确表示认罪认罚,符合该司法解释所要求的“行为人认罪认罚“的前提条件。其二,安
某极配合可法机关追景犯罪所存及收益,不仪主动交代班款去向,还地攻提供筑金营移降
径,参与追徽等方式,协助司法机关挽回经济孤失,满足该司法解释第4条中“积极配合迫绵
犯罪所得及其收益”这一条件。其三,安某提供了有助于倾查上游电信网络诈霸团伙的天键
信息,对破状该案件具有较大贡献,符合该司法解释第4条第3项中“配合可法机关追查上涉
犯罪起较大作用的一这一条件。因此,公诉机关可以对安某所触犯的掩饰、意病犯罪所得、我
罪所得收签罪依法作田不起环决定。
5.安某构成拐卖妇女罪。理由:首先,《2026年国家统一法律职业资格考试铺导用书:开
法》对本罪的保护法益采结的是通说,即妇女的人身自由与人格身严。①人格尊严强病人
不同子物,具有不可实要性。扬要妇女的行为即便未侵善人身自田,也将人粉化,侵善了极出
卖者的人格尊严。因此,包括亲生父母在内的任何具有刑事责任能力的自然人,都可能成为
①参见国家统一法律职业资格考试就导用书编斜委员会坩编:《2026年国家统一法律职业资格考试轴导用书
剂法),法神出放社2026年敬,第20员
356
扬卖妇女罪的主体。其次,成立拐卖妇女罪,要水行为人在主观上具有出卖他人的目的,即只
要行为人助知其在以人身作为对愉换取鸭。就符合本罪的主观要件,无须考虑动机;并且
此处的“出卖”不限于永久性出卖,因为即便是节时性“出卖”,也侵害了妇女的人格尊严。
并
后,行使监护权不感却扬实妇女罪的进法性。因为,监护权是指护人对末成年人、精神
人等无民事行为能力人和限行为能力人的人身权益、财产权益享有的监督和保护的一种
指发
IB5Nn。3小。rH
抵赁,即使约定馈务还清后要回,也同样成立扬卖妇女罪
6.鱼路安果提供线条外助公女机关较我了协呆数实毒品一案,但该提供线条的有行为不
成立切。理田;安某获取孙某版实每品貌系的方式是和下贿实,属子2010年最高人民法院
《关子处理自百和立切若十具体可题的意见》中不能从定为立功的第一种情形,“犯罪
113,.)1B3E中1(.0116
获取他人犯罪线系并“程举据发”的,不能认定为有立切表现”。据此,安某的行为不构成
7功。
扩展分析
1.我国《剂法》分则对一些罪名现定了法定刑开格条件,在适用这些条件时,有的要求石
为人对条开的谷得任认识,有时不后要。任活要队政的场言,架们为人缺之这种认以,则
法对其适用升格处词规定。
考生在学习中可以卷考以下归纳内答:9其一,对法定刑开格条件中的“百要分子“
次"“违法所得"的数额,无须存在认识。其二,在法定别升格条件为致人重伤、死亡的场合
只要行为人对“重伤“死工”结果仔在灰见可能性,即问运用加重法是刑。具三,在法定刑于
格条件为严重财产损失(公共危险见与职务犯罪除外)与其他具体违法事实(如“入户抢动
的“户”;拉劫“车用粉资或者把险、救炭、教济构资一中的物资性质等)的场合,只有当行为人
对之有认识时,才适用加重法定形。其四,在法定刑升格条件为“情节(特别)严重”的场合
对构成情节(特别)严重的事实应当分为无须认识、要有数见可能性和量要有认识三种信
.日33)14.3BN1面s%1次
定刑升格条件的事实认识错误(例如,误将“抢险物资”当作“车用物资”而抢劫的),不影响加
E1A
2.在造成被害人重伤、死亡结果的场合,刑法》第260条虑得罪和第260条之一思得极
监护、有护人罪答易与故意伤害罪、故意条人犁相混箱。在被思得人出现伤亡后果时,应根推
所实距的暴力手段与方式,是否立即成者直接造成伤亡后果,行为人的王观酸意等方面,绿合
判断行为人的行为应构成“虚待”类的犯望.还是故章伤害罪、故意条人罪。2具体而言,行为
①参见张明精1《法定形升格条件的认识),载《政法论坛》2009年第5期
② 参见田家统一法律职业资格考试相导州书编辆委员会组编:《2026年国家统一法律职业资格考试缩导用书
,a22ob,211M
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人主观上不具有侵害他人健康或者剥夺他人生命的故意,而是出于追家被害人肉体和精和
痛苦目的,长期或者多次实施度待行为,逐两造成被害人身体损害,过失导数被害人重伤或
者死亡的,或若唐待数使被苦人不堪忽受面月残、目杀、导数被害人重伤或者凭亡的,属于
虚待类犯罪造成的重伤。死亡,根据犯罪对象的不向,应以度荷罪或者度得夜监护、着护人
要定罪。对于行为人虽然实施家庭是力,并呈现经常性,持续性、反复性的特征,但主观
其有希空或者放任被害人重伤或者死亡的故意,持因器实陆暴力,要力手段残忍,攀力程及
较强,直接或者立即造成被害人重伤或死亡的情形,皮当以故意伤害罪或者故意杀人用
处词。
3,融总见非防得解择》目202巧年8月26旧起吨行,报尚人民法院(天于中理排师、
犯要所得、犯非所得收羞用事案件适用法律若十问题的解释》(法释[2015111号)及最高人民
法院《关于修改(关于审理掩饰、急犯罪所得、包非所得收益刑事案件适用法律若于向的
解释)的决定》(法释[202118号)同时废止。经对比,《掩总犯养所得解释》在以下多个方由
作出重要病感,考生应当高度关注
(1)第1条第1款,对《刑法》第312条中“犯罪所得”“犯罪所得收益”示以明确,
(2)第1条第2款,对《刑法》第312条中“其他方法”子以明确
(3)在君42以小记1际有知中水面附育甲.3为动四.四.
合司法机关追套上游犯非起较大作用的”情形
(4)在第5条关于“情节严重"的认定前提中,《掩隐犯肆所得解释)增加了“上游犯罪为
非法采矿非等定罪量刑数额标准相对较高的犯非,掩倍、隐满犯非所得及其收羞的效达至
五自力元以上”的情形,
(3)在稳10杀2四,下1任作将2行吡,阳T本.收名因有
人死亡、不其有刑事责任能力等原内依法不子追究刑事费任的,不影响绳饰、总转犯犁所得
犯罪所得收益非的认定”为新培内容。
(6)在第11条第1款中,“单位实能掩饰、毫满犯罪所得及其收益迎非的。依熊本解样书
定的相应自然人犯罪的定非量剂标准。对单位判处词金,并对其直接负责的主管人员和其他
吉接责任人局定罪处罚"为新增内容,
4.在以亲生子女作为犯罪对象的犯罪中,三个罪名值得关注:一为本案例涉及的拐卖
31。3111h0a1-。h3BNh4
问不。乩中分人13全,托面1人
于行为人或第三者的实力支配下;案行为具有强制性,即使用攀力、特迫或者麻醇方法控市
t为tttrBr+估nrtk5
制性侵犯了子女的人身自由与安全,可能成立邦架罪
5.自音与立功的认定是刑罚裁量的重要内容,《刑法》只提供了原如性规定,考生在学之
计5℃在3#州2个A的10021在
①参见因家统一法律职业资格考试射导用书编撤委员会组编:《2026年因家抗一法律职业资格考试轴导用书
形法).法律出版社2026年版,第199页
358
子处理目百和立功具体应用法律若十问题的解释》以及2010年最高人民法院《关于处理自言
和立功若十具体同题的意见》对自百和立功认定的缚化内答。此处建议考生重点关注以下五
个同题;“目动投案”的具体认定;“如实供述自己的罪行”的其体认定;“司法机关述未掌握的
采纳报条微本
本人其他非行”和“不同种非行”的具体认定;立功续案来源的具体认定;“协助孤插其他犯
球疑人”的具体认定。
1|
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06
参某语和海品、非法吸收众仔条
CASE
1案例指引
本菜伤系其实案例改编商来,牙处原把的从菜,欢急拿事进路的处为,度后非
职务使古摩与鉴动率的界分,运附善品率的就速标准,善品犯罪中斯善公务那的Y
定,以危险方法危喜公共安全辈的判断,以欢《刑法修正案(十一)》对非法股收
众存款率刑事处罚的调整等重点知识。本案例综合了《利法》总则与分则的相关知
识点,选过对他人死点的点计,考查考生对知识的练合理解与灭活运用
案 情
泰某因犯诈骗罪被判处有期续刑.并处罚金,有期徒刑于2017年6月1日执
完年,但物金利因秦某无经济能力庙尚未执行。出热后,蔡某应将成方A市田租车
公司司机.专第夜间业等。2021年3月1日,秦某在课夜载客时,因题速雪安而发
生交选事故,致使车丙来客器场死亡。失魂落哚的秦某不感再受年狱之苦,见四
无人。使拾都死工菜客随身携带的9方元人民市(现金)和价值1方元的笔记本吨
脑,皇车选往我国某边境城市B市。
在B市进工期间,秦菜为尽快接配轻济图境而参与了多起毒品交新,专1门共
伪表成自驾海客间关系法意静品,从午饮取英费。2如24年9月4四,在从B和英
冰毒至C市的途中,秦某驾车行较至B市某街道路口时被公安人员拦我。公安人
贝出尔入民禁证后,妻系条来学年法文检量。茶来一的时度,用年遇离,马共后
方的出租车相撞。公安人员上前制止后,秦某仍拒地停车,不顺周医群众安全而
次算车冲撞,致使3名公安人员轻微伤,1物摩托车及2户居民楼大11损外。秦来
趁就选至D市。
)也与t。小)学特
严生民事约纷。在马某与季某的民同借贷罚纷案列疾生效并进入执行程序后,
菜为了保住均某名下的房屋,便针对该房屋提田执行异议;在异议事查过程中,
果又间D而入民法此提开了票的角始3以书,水持.对码来石下防案的鸡9
抗行。人民法院基于候离婚协似书而对冯某书下的房虚来取了财产保全指赔
由于保住了住房,秦某决定在D市立足并开展一替事业,并与姓某一见如故
二人各自初豆了一家公可,是菜的公可王要经管”城市时间能”项自,对外置称所
加常
360
效备,王要投放在前场、机场、车站等公共场所,供消费着扫码竹费使用。投受者以6000元去
右的价格购买一合“城市时同舱"设备后,公司负责生产、安装、投放、管理、维护、运管,并承诸
每日运船投资著500元左若的租登。
并
秦某认为楚某的经营方式过于复杂,遂以3种方式为自己的公司基集资金:其一,以公可
热绿取金
投资或者经管情要资金周转为由,或当面或通过电话一对一向借款人(借款对象为同多、
定,四)特。开对正和最,活意号荷。此方记殊来】登如
元。其二,以真实的投资项目作为诱何,但未承话支付高数利息,以此方法养集到资金500万
元。其三,提共房广抵拼或探三质护,鸡世出共情活欧登管秋的以等方只,异果到其金30
方无。所数收的资金主要用子偿经他入的借熟本息、文行公同的送常文出等。在运管公可
0
间,秦某得知虚拟货市具有紧名、理追查且无国界的特性,逐用曾运运毒品赚取的300万元购
共巨额是积音的,以合E后类出,园对生活受政
2025年1月初,楚某的公司因无法继续向投资者或租和退款而被迫关停。经审计。“城
时间能”项目投资报案160余人,及收投资款100万元。秦某的公司所吸收的出资中确有部
分资金并非亲友自有面系转借而来的情况,但现有证接雄以认定秦菜系明知亲友向他人收收
资金而子以放任。在律师的指点下,楚某与秦某各自变卖房产,向投资人退还了投资款。
问题
对于本袋所涉人员之行为的罪名与利事责任,一名在检暴院实习的学生队为
参是设书球处导效2务工的行行为构能义争非。日行在行对,应为建用小
关交通学事罪的加重处可的现定。但是,秦某不属于"因选逸致人死亡”,所以不必运用“医
逃送致人死亡”的法定刑。在桌客死亡后,来客随身将带的财物也疗属束客的维承人,杂某挡
拾死亡来客的现金与笔记本的行为构点福需窃取,成立置新罪。秦菜明知是毒品而运输的行
为构成运榆毒品罪,由于未能得送使被坚方查获,系诚罪未还,可以比照运输每品罪的既逐和
从轻或者减轻处罚。至子系某驾车于道路上冲撞的行为,系妨害公务罪与危险写驶罪的想
竞合犯,应以其中的重菲论处。桑来针对冯来的房屋提地执行并以,又在升议中登过程中
D市人民法院提供虚假的离婚协议书的行为,在当前的法样程果下仔在气位上的单度。理住
在子,秦某的行为发生在执行过程中,而非“以捏造的事实提起民事诉讼”,故按照罪列法定
则的要求,对该行为不以犯辈定性才有利于保障公民的含法权益。秦来与廷来开你公可后的
款资行为均构成非法吸收公众存欢罪,因二人都在提起公诉前积极延题建赔,减少了换苦蹈
果的发生,从而可以党除处对。
请结合该实习生的立场,谈谈上述案件中有关人员行为的定性与利事青任,加果认为该
为的。人下光为
解题思路
本试题未设置小向,考生需要注意,答题思路不要被间题中实习生的思路带偏,因为实之
生的评价可能存在疏辅。解决无具体小向的设问,考生需要在思路清两、知断全面的基础上
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对案件中人物的行为作出定性及量刑判断,并在得出自己的给论后对问题中的判断作
点评
不案需要对案某、是某及是某之要冯某的行行为作出定性与量刑判圈。本题的解题忠路如
下所述
材料冠乐,茶某因犯作骤罪被判处有期徒刑,并处词金,有期徒刑于2017年6月】日扶
行完毕,但罚金州因桑某无经济能力而向末执行”。这部分内容步及秦某后续的行为与之面
20ENN.4为01
行完学”和案犯的成豆条件。百先,关于作为“刑词执行完望”。一及认为,主刑拉行完毕3年
内又犯新罪的.即便附加刑还未执行完单,也可以构成累犯。可见,“刑词执行完率“是指主开
执行完毕,商不包括附加刑也执行完事。其次,关于交通肇事罪是否构成累犯,从题干材料可
知。秦某相速郑驶机动车发生事放数乘各死亡的行为爱生于前罪主形执行完单不满5年的
间内,由此涉及该交通肇事罪是否成立累犯的间题。《刑法》第65条第1款规定;“被判处
徒刑以上刑可的犯罪分子,刑罚执行完事或着教免以后,在五年以内再犯度当判处有期花
刑以上刑河之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
可见,我国《刑法》所规定的(一段)察犯要求前辈与后非都是故意犯罪,而交通馨事理为过失
犯非,故秦某的交通辈事罪不构成来犯。但是.其运输毒品的行为发生于前罪执行完毕5
内,而成立案犯。对察犯,应当从重处词(《刑法》第65条第1款),不适用经刑(《剂法》年
74条),不适用假释(《刑法》第81条第2款)。
秦某超速驾较致使集答死亡的行为构成交通肇事罪,但考生应注意准语掌提本型的3个
1构:(1)“支生用人事政,人电物、优或若使公和严受重大园关的,处三年以下
期徒刑或者拘役”;(2)“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年
以下有期体州“;(3)“因逃意氢人优的,处七年以上有贴促刑”。桑系仔在词院情节。巨
客直接死于事故面非违递的廷误教治,故对泰某应适用第二个量刑档
在乘客死亡后,秦某检拾了乘客的财物,该行为可能涉及3个罪名,即鉴窃罪、职务侵点
罪及侵占要。此时,者生底间忆资窃罪与慢点罪的来要区分点,行为人是否转移了对财物
的占有。如果财物属于被害人占有,行为人通过移密窃取的方式打破原占有关系而建立新上
有关系时,成立资窃罪:如果行为人合法地占有了他人的财物后,进一步拒绝返还则成立侵上
罪。本案的难点在于,柔客死亡后的财物归谁占有,即是否承认死者对财物的占有。对此
2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢存刑事繁件适用法律若干问题的意见)规定,行为人
实施故章杀人犯非行为之后,临时起意章走他人财物的,应以此前所实施的县体犯罪与密
罪实行数罪并罚。可见,司法案务事实上来散了死者占有有定说。但是,本案并非发生在托
动、抢夺这一特定环境之中,且法考的一供文场为,小刑出租车司机对乘客所遗忘的财物享
占有权。本案中的司机秦某是过失导效乘客死亡,而非故意杀害乘客,故在承认出租车司机
对来客所遗忘的物品享有占有权的前提下,也应承认出租车司机对死亡来客的财物享有占
权。当路,此时取多的性质开非”说忘构”,而应作为“代为保管的他人财物”建要当。在青等
了同机合法古有死亡乘客的财物的前提下,秦某不可能成立盗窃理,只可能成立职务侵占事
或侵古罪。此二霉的区别主要体现在各观方面的不同。商者要求行为人占有的是单位的
物,且行为人需要利用职务便利(职务更多地体现在“管理性”方面,而非单纯的“劳务”)。本
362
案中案某是出租年公司的可机,提供的是甲纯劳务(非管理性,敌职务性不够明显),且自接古
有的是乘各的则物,故应构成校古罪,而非飘务侵占非
天于条录明对是母面加的和的有为格成的籍面非,以一结或设为间甲,但是此处总
一个知识点,即运箱毒品辈的既逐标准。我们认为,行为人为了运输面升始毅运毒品时,是运
箱毒品罪的着手,田子行为人意志以外的原因不能或设有进人正式的延指状念时为本逐;舌
漆
08。用1n0。og1用N。用f八物3
陷
态时,即为既逐。可见,适输毒品罪的既遂标非在于是否起运,而非对方收到毒品,故秦某所
运箱的每品量然在途中被警察查我,但巧成立运粉毒品罪的既逐。实习生对此处蹑蓬与末
的判断有误。
至于条某开车于道路上冲懂的行为的定性教为复象,因为其不仪移及斯害公务罪、施障
驾驶辈及以危险方法危害公共安金罪,还涉及这些罪名之间是否存在竞合,或者是否已有明
文规定,致使其中的某个罪名仪仪作为另外一个罪名的加重情节从而不单独定非。对此,应
先硝定该行为触犯韩些罪名,之后再列断是数罪开词还是根据现定在录一事名下作为加重复
罚情元对符。结合题十材料可知,秦某以琴力把绳检查的行为具有斯著公务的性质,全少能
犯妨害公务罪:同时,该行为发生于公共道路上,所冲操的对象还包括不特定公众。不过并
k)33Np41后小1四6为1
的”“人事校车业务或者旅客运输.严重超过额定粮员载案.或者严重粗过规定时速行驶的
“违反危险化学品安全管理规是运输危险化学品,危及公共安全的”。严格地说,秦某的行头
不符合危险是驶罪的任何一种情形。《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪五
《刑法》第114条中其他儿个罪名(成火罪、决永罪、爆炸罪、投放危险物质罪)的完底条款,是
具体危险犯,“以其他危险方法“仪限于与放火、决水、爆炸、我改龙险物质相当的方法。桑第
不顾周图槽众安全多次冲撞,致3名公安人员轻微伤,并致1病摩托车及2户居民楼大门
坏的行为己经具备了危害公共安全的具体危险,构成以危应方法危害公共安全罪。接下来
生要思考的是,秦某所轴犯的罪名之间是否仔在竞合关系,或者是否仔在按规延某个犯非
被作为另一个犯罪的加重处罚情形的情况。根挑我国《刑法》与相关司法解释,在实施其他
罪行为的过程中抗拒检在的,原则上要与妨告公务罪数罪并词。但是,以下两种情形中的效
害公务行为不需要面临开罚,而只需要作为加重处词情节。第一,走私、吸实、运物、制造毒品
罪过程中以辈力抗拒检查、拘留、建帮,情节严重的(《刑法》第347条第2款第4项关于情
加重犯的规定);弟二组织、运送花人慧画(边)境非这程中抗把被登的。本菜中的芴苦2
18E1nnb1kaEEnB
但是,能够作为情节加重犯处初的仅针对公务的部分,不能包管危善公共安登的部分。因比
以范应方法范苦共安全罪前要甲性评近。对动善公秀非不作甲班评开养因为具马从呢
险方法范害公共安全罪发生了竞合,而是因为《刑法》第347条第2款的明文现定
eeBBn011x。t1f1年u)knb
离婚协议书的行为的是性,考查的是考生对法条的掌柳程度。如果按字面理解,的确存在定
性上的差度。但是2018年最高人民法院、最高人民检袋院《关于办理重低诉论形事案件适片
法律若千问题的解释》第1条第3款规是,间人民法院申请执行基于捏盖的事实作出的仲
裁决、公证债权文书,或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执
36
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行财产分配的,属于《刑法》第307条之一第1款规定的“以提造的事实提起民事诉讼”。该解
神弟2条规定:“以控造的事实接起民事诉论,有下列情形之一的,应当认定为开法第三自
七条之一第一款现定的‘妨害司法秩序或者产重侵害他人合法权益’:(一)致使人民法院差
于捏造的事实采取财产保全或者行为保金措施的⋯⋯"由此可知,对秦某的行为以限假诉论
要定性不存在尊范上的境碍
至于秦某与楚某开办公司后的融贤行为的定性,既需要透过现象着本质,也需要准确托
握非法吸收公众仔款非的各观方面及处刘型定。该非是《刑法修正案(十一)》修正的罪名
且卖务中高发,需要考生格外关在。非法吸收公众存款非的客观方面主要表现为三传手段上
的开放性(如通过媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开置传)、借款对象的不特定
性,以及约定返本付息。楚某在宣传方式与融资对象上均符合非法吸收公众存款罪的特征
在“返本付息”方面存在一定的隐蔽性,寄要考生在材料内容中找到相关信息。题十材料五
示,“教资若以600元左石的份格购实一管“城市时间能'设备后,公可负责生产、安装、投成
管理、维护、运客,并京端每日巡结投监者500元左石的租金”,其实质为“这不付息”。因此
楚菜构成非法吸收公众存款罪,实习生对楚某融资行为的定性正确,
就秦某的酸资方式面言,从宣传手设来着,秦某的第一种鼻集方式是当面信款,或通过电
话一对一地向借款人提出借款,不存在通过媒体、排介会、传单、手机信总等途径向杜会公开
置传的情形。从信款对象来看,第一种身集方式中的绝大部分借次对象与其本人有着特定的
关系,祀图相对尚定、到团,不具有升改性,开非随机选择或者西时可能变化的不符定对象
全于套明的出资中确有部分资金并非亲发自有面系特借面来的情况,因现有证据难以认定养
某系明知录友同他人吸收资金而子以放任,故不能借此否定其借款对象的封防性。至于是活
仔在“巡本付息”,虽然桑果的身集资金的方式中仔在以利息为诱饵的情形,但要么是对象转
定,要么未约定利息或回报,且对部分借款还提供了房产、珠宝抵押,敬不符合非法吸收公方
存款非的特在,不成立设罪。实习生对希某限贷行为的定性错误
至于行为人在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,是否可以免除处罚的向
题,加法修正条(T)己空有规正,好之前的“免际处词”修正为一任提起公诉极进外
巡赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚”。因此,实习生对该罪的量别判断有误
关于条某用运选毒品殊取的300方元购实曰额度报货市的行为如何定性。考生需章抽
024年8月20目起电行的最高人民法院、最高人民检蔡院《关子外理洗钱刑事案件适用法
若干问题的解释》的现定。《刑法》第191条(洗钱罪)所规定的实行行为有五种,即提供资金
账户;将购产转换为现金、金融票据、有份证芽;通过转账或者其他支付结算方式转移贫金;勇
境转移资产;以其他方法掩饰、总满犯罪所得及其收益的来源和性质。秦某掩饰、隐瞒的对务
资金是运送毒品赇取的收益,符合刑法关于洗钱罪上游犯罪的规定。《刑法》虽来明确规定将
对是特化为品的情学否构改注,旧人保除设人民格关子都性
钱刑事案件适用法律若干问质的解释》第5条第6项明确规定,通过“虚拟资产”交易转移、转
换犯非所得及其收益的情形也属子可以认定为《刑法》第191条第1款第5项所规定的情形
为此,判定秦某构成洗钱罪已无规范障碍,
384
答题要点
开
实为生对袭某的行为的评价存在造癫,表现在对袭某因犯诈身罪被判处有期徒刑,并处
法
热招金
词金,有期徒刑子2017年6月1日执行完单,但词金刑因桑某无经济能力而向末执行这方
t31u(0为n13n
完毕或者敌免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒剂以上刑初之辈的,是察犯,应写从重处
词,但是过关犯罪和不满千入周岁的人犯非的除外”),王刑执有完毕5年内又犯粉罪的,即使
0
1小本ne。1a1作1k51t
非不构成架犯,但因其运籍毒品的行为发生于前犁执行完学5年内,政成立梨犯。对察犯的
处词.度当从重处词(《刑法》第65条第1款).不适用缓刑(《刑法》第74条).不流用假
(则1书()。中千的
条某超速写安数使乘各死亡的有为构成父适肇事罪。根括《刑法》第133余的现定,因条
某仔在迅谗情节,且来各直接死子事敌而非远选的姓误教治,故对桑某不必适用“因远迅致人
死亡的“的加重处罚。对于文通辈事罪的量刑问题,实习生的评述正确。
方NN什.估,
车可利享有对乘各所道感的财药的占有权。秦某作为可机,在过关导致聚各凭亡后,导有对
死亡来各的物的占有权,其将该财物非法据为已有的行为前能成立职务慢古罪与授占辈。
考虑到秦某驾驶出粗车提供的只是单经劳务。不具备管理性。自占有的是乘客的财物而非单
位财初,敌构成慢占罪。实习生认为案某的该行为构成益扬罪,判断有误
桑某明知是毒品而运精的行为构成运将毒品辈,实习生对此的定性止确。但是,运箱毒品
非的院变标准任子毒品是告起必,面非对力是省双到员。尽信条来所适的每品任还中被
获,但仍成立运输毒品翠的既遂。实习生对此处秦某运输毒品罪既遂与否的判断有误
关子袭某开车于道路上冲撞的行为的定性。其中,以暴力把绝检登的行为具有斯害公
Bahdn价。aH11l191小
定公众。由于《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪是(刑法》第114条中其他
儿个罪名(放火罪、决本辈、爆炸拳、技放范险物质罪)的地底条款,系具体危壁犯,秦某不欧篇
56中66八n为+章估2n
为已经具备了危害公共安全的具体危险,成立设罪。但根据《开法》第347条第2款第4项的
规定,走私、贩卖、运输、制造毒品过程中,以暴力抗非检查、掏留、速插,情节严重的,仅为走
栏、败实、运箱、制造毒品犁的加重处词情形,不必数犁并初。由于本案的妨善公务行为发生
于运输毒品的过程中,按照《刑法》规定只需作为运输毒品罪的情节加重犯。不过,能够作为
情节加重犯处罚的仅针对公务的部分,不能赛括危害公共安全的部分,因此以危险方法危
公共安全塑常案单独评价。对妨害公务罪不作单独评价,并非因为其与以危险方法危害公
安全非莞合,而是因为《开法》第347条第2款的明文现定。因此,实习生的判断有误
3e中8BB0Ttr19a00八n
r1x3N物Nf,估lin./Bakb中g
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刑事案件适用法律若干向题的解释》第1条第3款的规定,对秦某的行为以限假诉讼罪定性
实习生的判断有误。秦某之塞冯某与秦某构成该罪的共同犯辈,实习生对冯某行为的评价有
在所浦。
全于秦某与楚某开办公同后的融资行为的定性与处词问题,非法吸收公苁俘款非在客双
方面主要表现为三传乎段的开教性(如通过想体、排介象、传单、手机信思等途径向社会公于
宣传)、惜数对象的不特定性,以及约定返本付息。感干材料所是示的公司(楚某的公司)
“投资者以6000元左右的价格的头一有*城市时间能*设备后。公司负责生产、安装、投放、管
理、维护、运普,并承诺每日返给投资者500元左有的租金”,其实质为“返本付息”,故楚某成
非法吸以公就仔非,头为生对是某们为的正住正编。
但是,秦某的融资其有其特殊性,表现为约是利息的融资没有公开宣传,公开宣传胜资的
没有约定利息,对部分借款还提供了房产、球量振神,故不符合非法吸收公众存款罪的符往
不成立该罪。实习生对秦某融资行为的定性错误。
3t+1518t18NONkl。
一)》显示,“在提起公诉前积极退避追赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚”。
因此,即便迟班退赔也会面面刑事处词,而菲“免际处词”,故实习生对该辈的量刑判断有误。
根据最高人民法院、最高人民检蔡院《美于办理洗钱刑事案件适用法律若干向题的解释
第3余第6项,通是压报贫产一交易转多、转快3是非所得及员叹金的前形地禹于刑法》
191条第1款第5项规定的洗钱行为。因此,秦某用曾运送毒品赚取的300方元购实巨额内
rh2。3本+的
1扩展分析
3E1eBN。BN3年nL
其中涉及被法考、实务广泛认可的学说,如关于盛窃罪的既逐标准,我们认为,在认定盗窃非
的既遂与末读时,必须根据限物的性质、形状、体大小、被善人对财物的占有获态、行为人的
窃取样态等进行算断。除此之外,式还可能直接被规定于相关司法解释或其他文件等之中
如2005年最高人民法院《天子中理把韧、把守别事案件适用法律若十同题的总见》规定:把
罪侵犯的是复杂客体,院侵犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫取财物或者造成他人轻伤比
为为也人f
3a话页,加活》263京正819中3双入为E1的6
情节之外,其余7荐处词情节同样存在既逐、末遂向,其中属抢动末速的,应当根据《州法
关于加重情节的法定开观定,结合未读犯的处理原期量刑。因此,考生在号前有必要将重点
h子13+1州1)1g小
366
07
刘某完等人格建旅假货交易平合强收技险人财物条
CAS
1案例指引
本案例是司法实践中的一起真实案件,涉及的法体问题主要是丰法经哲事的
理解马适用,许满罪与非法经营事、开设路场率的天系,单位貌率及共间犯非主从
犯的从定可是。对于本案的定性有非法经管罪、许为年、开设菇场事3种意见;
于本案是认建为单位犯罪还是自人共同犯罪。以及主从犯的认定也有一定的
歧。止确认定和分析本菜,需要体来化思考,将刑法学知识与经济学、金触学等学
料的基本知识有机融合。
案 情
2015年4月至2019年2月,刘某亮、杜某龙、美某云、万某球、吴某等人为年取
养法测鱼,元后进成工为但普设发理为章公、为电语两的分投为质
司、广州恒运网络科技有限公司等公司(以上公司统称但精集团),在广东省厂州市
大河区设立办公地点,招寿员工组成貌率集团,并为选霉可法打击,于后期在马来
店业设工海外事业部。碳集团目行络建HD1、C1G、AC正等虚假期货交易平管,递
过设置明正不合理的交身规用。如高杠料(50借到200借)、高手续费、高点差、高平
苍级(80%)、仓息等等数,等籀各尸梦买防谓的严深300指数、但生指数、黄金招
数、美元指数、石油指数、天然气等严品,并在度依交数平台上造成客户亏预。进而
取得客户钱款。
设集团员工中,一部分以虚依号份(证养分析中或脱)用数信漆加对成暴、
货感兴尊的客户,等选出无相美寿业知识及教意度的客户,以质假宣传诱与客户进
入微信群、直播间,以股条老师、开卢顺间等身份为客户分析、掺荐股禁,并推荐虑
倾平台龄客户;另一部分则在直播间或微信释里究晋“水率”,发选模拟账等在
AG正等平甘上置利的度假截图诱强客户,引导客户开户入金。客户并户入食后,词
集团员工难续对客户交易进行引导,诱导客户频繁操作、量念交易、高实低实、追涵
杀就、小赚大亏,最终便客户亏损入金。该案中,虚假期货交易平台的资金并来实
际接人任何其实期货市场,行情数指违过支付流量要的方式导入,没有对接指数平
台提供的数指接口和账户接口,客卢开卢后向平台提供的账号转账,资金随即由关
某云通过第三方支付平音带入其控制的多不银行账号上便用和分配。平台则方客
户生成账号并填入虚拟的数字进行对应(以6.6元人民市兑换1美元的比伪量示
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代表入金。客户出金时,由客户在平台中请,吴某云在后台审核,并通过其控制的球尸内货管
再向客户付数出金,以此制造客户投资期货市场的假象。该集团以赚取客户的手续费、点
和亏报作为益利。经对沙案平台数据库进行审计,共核实有441名客户在AGE和HDI平白
交易,合计入金1628万余美元(折合人民币10.748万会元).平台造成客户报失1298万会
分八5如68112
该集团架构为股东5人;列某亮(占般40%)、杜菜龙(占股20%)、吴采(占股20%)、
菜云(占股10%)、方某球(古股10%);下设行政部、推广部、技术部(负黄AGE等平台的升为
和维护)、媒体中心(负责员工业务内容及话术沟通培训)、销售部5个部门。集田股东获利
除基本工资外,对公司盖利接占及比例分成;集团其他人员获利为基本工资加所发展客户
损要成或所发展客户交易手数援成。使集团床了本案所步业务外没有其他亚券活动。
问 题
1行为人非法设工里般期交易子台开1学各户探对的打为可合两入非法控8期风3
务”的范畴
2.有观点认为,期货交易行为的本质是“对赌",能否将虚假期货交易平台视为睛恃场所
对行为人以开设赌场罪定罪处封
3.非法经营罩与许编事的本质区别是什么?诚策中,行为人自行搭建AGE等平台,未运
循正常交马现则,通过多种方式蓄意造成客户亏损以获取财物的行为构成作调非处是非法经
管罪?
4.该策属于单位犯罪廷是白然人共向犯罪?如某认定为自然人其间犯罪,各行为人的
从犯关系和何
解赋忠路
案例分析题有额括性提问和分别具体提问两种。对于税括性提间,考生需要根据案情月
体分析出合乎逻辑关系的具体问题,注意区分主要问题与次要问题,以及问题的表层与深左
的逻规关系。具体提问一般已经包含特定的逻料层次,考生需要注意运用体系性分析方法合
乎逻辑地思考。就本案而言,基于刑法学知识体系,考生需要思考和解决的基本问题是,本
被告人的行为是否构成非法经营罪、诈骗罪、开设赔场罪?在构成非法经营罪的情况下,其与
诈编罪和开设赌场帮之间是竟合关系还是排斥关系?在确定上述基本问题的前提下,再对其
中的具体向题析。收供的硬用,编物外待,V风mk888
1.对千回1来说,孩中提及的行为明显属子非法。不于”非法经各期员业秀一田
情形。简单地进,这是因为本案的期货业务是虚假的,而非真实的金融业务。这意味着,处班
此类案件无须金融监管部门作出行政认定意见,公安机关有权并且有责任直接管辖一一立案
候查。
农《和法》22条3加的定,A?省北养,明常有染业分及对金文同后
业务,必须获得国家有关主管部门的批准,未经有关主管部门批准而擅自从事上述业务的,卧
368
属于“违反国家规定”,构成非法。本案被告人搭建了限假期贷交易平有,确实属于“未经压
条作大土部1加性的简,目于非法.时是不中3作法?高所能?等加毒。作
设本案被告人避开有美主管部门监管,实际接入境外期货交易市场,并进避外汇蓝管部门出
管,迪过地下钱庄等聚道将客户资金人金到境外期货市场第三方代管账户,代理客户或者由
读
客户自己实卖期货合约,则属于“事法经营加货业务”的行为,应当以非法经营罪论处。本
鱼世金深
的实际情况是,“客户“资金井未进入真实的期货交易市场,整个期货交易完全是不存在的,排
货交易投机资金(本案中的“客卢"以“投资者“的身份参与)是不可鹿实现期货投机目的的
而现货市场公司、金业等经营者(本案中实际上并没有以此类“客户"身份参与的被害人)也
不可能实现风险对冲
2.“对语”在不同的经济交易场量下有着不同的意义。就期货交易面道。其确实有“对
赔”的特点,因为期货市场的基本功鹿是套期保值和期货交易投机。套期保值,是指公司、企
业等经营者为了配合现情市场交易,在期货市场上设立与现情市场方向相反的交易头寸,比
资
物
达到转移格风斑的父易有为。期资交易我机,则是段机者迪过黄通来来价格变化,利用
己的资金投机实卖期货合约,以期在出现对自己有利的价格时冲平仓获取利润。投机者“头
空”或者“要空”,形式上与需薄相似,押对位康钱,神智就器钱,面套场保值者也像是在“器
来来市场会出现对自己不利的价格变动。期货交易是现代金酸市场交易行为.其中药含价
发现机制,有利于巾场经济的稳定与发展,但赔博是基于偶然性来确定箱账的游戏、娱乐,为
我国法律所禁正。其甲,赔得组织者、琴与若在菇得过程中“出老子“以操纵箱系的,如不再是
菇博,而是诈病。如果在网络上搭建期货等金融市场平合,通过流量付费的方式导入期货(
)而的,组人有法,中计活了为什场能。
甲,已经有这方面的指导案例。四本案显签不属子开设赔场的情形,因为“各户”是被诱编进
来从事“期货交易“的,而不是通过猜源跌等形式参加赔博,本案被告人也没有开设赔场的石
为和开的。发条形人器编人务认明张读为账等者通活动
那就构成开设畴场罪;如果还“出老千”取得他人财物,则可以同时构成诈骤犁。
行为有合法与非法的区别。从方法论上讲,不健基于日常语言意义上的“赔”“对赔”的
意义而混清非法行为与合法行为的界限。别情(市场)交易、彩票业等不是菇博。不是博彩业
本案所涉及的搭建虚假期货交易平台的行为,并不是真实的期货交易业务,实际上并不具有
“贴”“对赌”的性质,而是赤裸裸的诈骗,不构成开设帮场罪
3.非法经管期员业务类非法经答罪与作编罪有着明显的区易,不应该混箱。非法经营并
属于《刑法》分则第三章第八节规定的扰五市场秩序罪,诈编罪属于《刑法》分则第五章规定
的仅犯财产罪。相对而言,非法经营辈处罚较轻,法定最高刑为15年有期徒刑,而诈骗罪久
词相对较重,法定最高刑为无期徒州。根据刑法规定,非法经营活动过程中,又诈编他人贴
杨2义人的,以构华活定作s义名作为和a号非开刘。体况下非2
口最期人民法限指导案例端146号“陈庆蒙、陈激娟、赵姓海升设嘴场聚“的贬只要旨下1二元用权"以末
某段时间外汇品种的价格走鼻为交易对象,我阻“实深“实联”确定盈亏,实对蒜跌方向的“投资者”得利,买错的本
金日网站(庄家)所有,登亏结果不与价格实际涨跌幅度社物,本质是“并大小、断输赢”,是披着期权交易外农的贴
行为。
的
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为手设,身取他人则物,院构成非法经营罪,文构成骗罪,属于牵连犯的,可以诈与罪论处
本案中,被告人搭建虚假期货交易￥合,以非法占有为自的,使用欺编的手段,获取投资者的
)32E物a。Eb人E
本案被告人搭建庄假期货交易平合读身他人进行交易,以殊取被害人手续费、高额差点
和亏损,作为自已的盈利,符合许骗罪构成要件,构成诈编罪。被告人搭建虚假的期货交易平
方a21B1t.tBN0g2)o3
际情况也是如此,但禧集团员工以讲事、分析师等身份,诱导客户赖繁操作(以骗取更多的手
续爱)、重仓交易(高杆之下极易煤仓写损而成为被告人的置利)、高头低卖(被青人只能力
始小原最终大亏)、追涨余跃(被吉人岩得更快、更多),是作身行为。这一切已经元分地满定
了诈编罪的犯罪构成要求;实施默骗行为,导致被害人错误地处分自己的财物一一参与所评
而。为齿作大1出4。日
分用微信蒸加对股票有兴驱的人,师选无金磁基础知识和敏总度的“各户”,诱导这些各户加
hn方-f心t33l人,EEE3
要件之外的其他严重情节,应当在量形时的情加以考虑
依据我压金融法律、法观观定,经营期资、证券等金隐巾场业务,必须符合法定条件,不作
十。。中。上。
有偿、诚实信用的原如,以及遵导一系列市场交易规则所构成的交易制度,禁正取作、内器交
多和架从而物有为。拿茶前后,被后人只是任形式证极青人灵以为进入期黄文易
场”实际上其期货业务积本不存在,与“经营“极念量无关系,是实实在在的、苏保棵的编同
接司之,本案元式上可以评份为年法从事(经营)所请的“期货业务”一事实上开不仔在
金盛业务,但是车案所有板告人各况上设有实施“非法经客期员业务”的行为,王观上没有此
等故意,认定本案不构成非法经管犁更为安当。总之,不案被告人搭建屋假期货交易平告
地.
评合之,本案被告人的所有“经营“活动,不仪因为未经有关主管部批准而属于非法,
且被告人的“期货业务活动“整无合法性可言:明量不合理的交易规则,如50倍到200倍的高
杠杆、80备的高学仓线及仓息等参数的设都是严重的违法行为。这些违法行为与上面提到
的诈编手段行为结合在一是,整体上成为性质严重、款编性强的网络诈病行为。在这样的节
形之下,所词的“各户”成为只能号损面不能盈利的被告人,而一各户”的亏损(包括手续费、点
动中什以)1常。。行个作?3为华自
为E八E物。中年中bR
径;一是认定被告人的-非法经营行为”与诈编行为形成也象觉合关系,既构成菲法经营罪,义
构成诈编罪,以重罪即作骗罪论处。理曲有以下两点:(1)非法经客罪规制的是来经固家王管
部)许可的经营易货业务的行为,本案被告人因末经许可而属于非法;(2)有真实交易的非花
经客期质行为都可以构成非法经营罪,设有真实交易的非法经客期货行为当然更应以非法多
T。名1bu人a4N物E体为
Ek?。(E的。.kh2。1k-3h
于被告人。当然,以上两种处理思路的结果是一样的,即刑词处词并无差异,都是以许骗非处
翠量刑。对于本案来说,主张被告人构成非法经营罪的意见,在上述第一种思路上是要当的
370
这有助子强化对犯罪行为人的通责,与签是对被告人不利的。但无论何。不能以本案被名
人构成非法经营罪为由去否定诈骗罪的成立。
司法实践中,对子想象竞合犯和牵连犯的认定与处理并不完全一致,罪名宣告也不统一。
有的刑事判决、裁定会指出被告人犯罪属于想象竞合犯或牵连犯,决定以重辈论处;而有的判
快、救定则会忍略这一点,且接以被告人所构成的重罪定非量刑。笔若认为,相对要当的做法
法
待
应当是;对于想象竟合犯,判决、裁定应当宣告被告人所构成的全部犯罪,通过置告辈名的方
进
附
式子以刑事谴责,量刑时按照一罪处理;对于牵连犯,宣告其牵连构成的犯犁,通过宣告罪名
第
的方式予以刑事谴费,除了刑法明确规定以一罪论处及数罪并罚明显过重而不符合罪刑相当
只则的2小,则严以是开测。44中。无必是否同等人改年苏2管,有
不影响诈同非的成立。对于类似本案这样的所调一期资交易平管”。有关主管部是不可能批
性的,平案极言人也不尝去甲请有关王管部1门批准。本案被告人实际上仪有作骤他人财物B
行为和故意,并没有法经营金融业的法律事实和主观思。本案般告人不是在非法经营期
值
货业务,没有影响和扰乱金融市场秩序的经营行为,本案所涉虚假“期货业务”,仅仅是被告人
诈编他人钱财的平育、工具,尽管未经国家主管部门批准,但是并未存在抗乱市场族序的非法
经营事实,以诈葬而不是以非法经营罪与许病罪意合定性更为要当。息之,本案以诈编非
定性,而不是宣告其同时构成非法经营罪,是对被告人有利的处理结果,也是相对公正合理的
b817e11
4.天于车菜是甲位犯罪还是目然人个人犯罪的间最,相对较为商单。本案被告人成立公
可实施网络诈骗犯罪,其活动整体上没有合法性可言,公司成立后除了实施网络诈编罪之外,
并无其他合法经营业务,所以不构成单位犯罪,而是构成自然人个人诈骗罪
本案中,被告人刘某亮等人为实能电信诈编,形成较为固定的犯非组织,分工明确,为进
避司法打击还在境外设立机构,有比较严格的管理流程,有项谋、有计划地实施数百起电信许
编,其有严重的社会危害性,属于作编犯辈集团。各被告人均是犯罪集团股系、学有获利分红
并且各自负责一块或多块业务。都是主犯。其申,对某亮古股多、地位高,在集团犯非中作片
吏大,是知罪集团的首要分子,其余被告人占股、地位及所起作用次之,是犯罪集团主犯
答题要点
1.本菜不属子“非法经客别货业务“的范畴,无须金陆监管部作出行政认定意见,公安
机关应当点援立案倾登。
2.本案被告人搭建重但期情交易平有的行为,是为了躁取他人财物,面不是开设语醇
所,不构成升设端杨罪。
3.非法经营罪与诈病罪的本质区别是;非法经营罪是酸坏市场秩序的行为,诈骤罪是侵
害他人财产权的犯罪。本案被告人构成诈编罪,不能以构成非法经香罪为由,否定诈病罪的
成立。本案也可以认定为非法修青罪编辈的竞合,以许弟罪论处。
4.平菜不是甲位把非,面是自签入共问3北非,同以从定为网务非编犯罪4,各个被告人
所处的地位和起的作用基本相当,均属于主犯
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03 张三溶场错柜取财引发系列案
CASF
案例指引
本案例象诺具实案件改编,在分析时,应着重关注以下州事实体法相天基本班
论和知识点;(1)盗名罪、危险驾联罪、行贿罪与立功的认定;(2)墨窃事与使占年
之间的表展:(3)散详轴系菲的犯事形参、转化垫花药的认是;(4)安所非、衔私柱
法非的队足写入民程黎院的案件管辖范限;(5)关于最高人民法院、最两人民检
院《关于办理窝藏、包庇刑率案件适用法律着子问题的解释》的理解和适用。
案 情
个体户然二来院与朋及饮活后,到荒洛中心荒帝,将农驾存入7号和。羊小的
后,张三洗浴结束并准备离开,忙乱中将胡处错描入8号柜的领孔,发现竟祭能够
将其打开。张三发现8号柜中有手提包,便将手提包中的3万元现金放入口袋章
走。因急于离并,张三没来得及关阳8号柜柜门,便程直是出浴场。此后,洛场散
务员李四发现8号柜门没锁,柜中还有手机等物品,就将柜中的手机拿走据为已
有g张二在发晨2点其车回家,其车学小时后,因头掌脑涨,不俱撞刻路边停块的
土五的年辖。随即,求三联系要子预七赶星现满,二人行细登着后发现土五车物仅
是后保险杠凹进去一块,井无其他大的损伤,且变晨四周无人,二人蓬驾车离开
现场。
第二大清早,王五见自己的车被撑坏,究调来摄像头录像乔看,发现车走被张
三的车撞到。而王五知道张三和自已住在一个小区,便去张三家里找到省辟未的
的张三。土五见张三身上有酒气,使说:“你解油撞了我的车,必须野10方元,否员
象就报警。”张三认为车只是轻微追尾,提失不大,只同章赔5000元。王五不元,
人连大声争执。争执中,王五见张三果上放着一块手表,便趁张三同头之际迅速将
手表塞入口袋。张三当场发现,随即起身预住王五农锁试图夺回手表。王五为抵
抗,姓力排操张三,并用拳头击打其成部,致张三展部疼痛、倒追两步。王五趁机进
离现场,张二因文伤无法继实追对。
在靠二那土五到器中,师店所列嘴壁友生了到对,速报警。管紧赵不对列后
四9地二3
是自己开的车,当时为避让路上窜行犬只才不慎撞到王五的车。后经调取路面监
控,赵六发现事故发生时实际驾驶人为张三,赖七存在替张三填包的行为。随后,
373
起六对张三进行活精吹气检验,吹气屋系张三通精含量为180案克/100毫升,述将张三控制
赵六将张三带至象出所,对张三进行拍血检验,检验结果显示张三血液中的满精含量为14
量克/100毫升。素三在被赵六审间期间,向赵六基报土五鉴动手表一事,同时向题六送上
身热书的2万元现金。警察赵六建出具材料并盖上激出所的公章,认定张三举报王五的行为
构成立功。
问 题
1.张三的行为如何定性
2.学四的行为如何定性?
3.王五的行为如何定性?
4.7为aa与-*)
5.精七的行为如何定性?
解题思路
1.签扬辈的是
般据《刑法》第264条及相关观定,签扬罪是指以非法古有为目的,益动公私财物数额多
大或者多次整窃、入户盗窃、携带凶器盛动、执窃的行为。本案中,张三虽误将钥匙插入8
aE方5+E火%八N。
链了秘密纷取的行为,应当构成益台架。
2.危险骂我辈的从定
根据2023年教高人民法筑、效高人民粒禁元、公女、司法部关于办理辟溜心强马驶升
事案件的意见)第12条规定,血被中酒精含量虽不满150基克/100基升,但若盖成交迪事
a6。klp1}at。4tt3tla)hl
其血没活精含量为145基克/100基开,且仔在造成交通肇事后远迅的情形,应认定为危虚
驶罪。
3.立功的认定
08E23为aEONa
提供重要线系,从而得以倾最其他案件等的行行为。而犯犁分子检举捆发他人对自已的犯罪有
为,应定性为“被害人控告”,而不应认定为立功。本案中,张三揭发他人对其本人实施的犯非
行为,属子“被害人控告”,不认定为立切。
4.行斯罪的认定
般据2016年最高人民法元、敏高人民粒禁元关于培员污鸡略事案件适用法律右千
问题的解释》弟7条现定,行丽效额在1方元以上不满3方元,其有向可法工作人员行贿,是
制司法公止情形的,应当依照《刑法》第390条的规定以行贿攀追究刑事责仕。本案中,张二
向警察起六行师2力元,虽然末达到3方元称准,但是属于“问可法工作人员行财,影响可法
公正情形的”,因此构成行期辈。
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5.签动罪与侵占罪的区别
签窃罪,是指以非法占有为目的,签扬公和对物效额纹大或者多次签窃、人户签杨、摄带
A分划。1O同为作
退处的,或者将他人的道怎构改者理藏构非法古为己有,效额较大,把不交出的有行为。签粉靠
与慢古罪的关键区分在子是否转移对财物的占有;签窃辈只能是签纷他人占有的财物,对自
法
己白有的则构不回能成见验材非;青再家白是家白自己白有的他人鸡,侵占脱网白有构
章
侵占道怎物或若理藏粉。本案中,顾各将手机得于溶场错物柜,虽他末锁,但手机仍在顾客
实际占有控制下,并非交服等员保管,不符合侵占辈的前接。学四发现柜中有手机,将仍属于
顾各占有的手机掌走据为己有,破坏了原客对手机的古有,符合签窃罪构成,所以学四的行为
anE.3E1
读
6.蒙作动案罪的见非形态
行为人以成聘、要扶手较使被害人产生恐镇心理,被害人基于恐识交付财物,行为人实府
取得财物,构成酸诈韧系罪既逐。如果行为人仅使用了态吓、威册或要换手段,被善人开术产
生恐想情络.因而没有交出财物:或若被害人重然产生了热想,但并未交出财物.只能认定为
N1
本案中,王五以报警为由对张三实施威协,意图案取10方元,但张三未因总俱心堆交
该款项,王五未实际取得目标财物,应认定为酸诈勒索罪的末逐。
7,转化型抢劫的认定
培《州法》第2的象定,北险材、非编、把分非,为离意姓构、抗把执细风有数火非正Ⅲ
1物中9akAb小N.k(6Et面次)b3a31N
为,必须向时符合三个条件:(1)行为人实距了签粉、详编、把守犯犁;(2)必须当场使用暴力
或若以暴力相威酚;(3)目的是荔藏班物、抗拒孤抽成者毁火罪证。车案中,土五整张三不在
意将手表基入口袋,犯了鉴动罪。随后王五在签窃现场猛力推操张三,并用辈头击打张三
部,数使其受伤无法继续追赶,符合“当场使用暴力”条件。土五实随繁力的王观目的为抗我
抓插,并非单纯的接脱行为,故其行为构成抢动罪。
8.受贿罪的认定
最据《开法》第385象现定,受期非,是指西系工作人填利用以务上的便利,系双他人期书
N。3Ekw八。EENONo的010EnNg.的
检慕院《关于办理贫污师路而事案件适用法律若十向题的解梓》第1条观定,资污或者受距数
额在3方元以上不满20方元的,应当认是为《刑法》第383条第1款规定的“数额较大”,依法
列处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。本案中,警察赵六虽为国家工作人员,但张三所
送2方元末达现定中3方元“数额较大“标准,且无其他加重情节,敌赵六不构成受烟攀。
9.何私社法罪的队定
根据《剂法》第399条第1款现定,何和社法罪,是指同法工作人员狗私社法、狗情杜法
对明知是无罪的人面使他受追诉,对明知是有罪的人面故意包成不使他受追许,或者在刑
审判活动中故意注青事实和法律作枉法裁到的行为。有和柱法罪的王体限定为可法工作人
员,即具有倾营、橙察、中列、监管职责的工作人员;王观方面需具备和利或私情机;各观方
面表现为明知是无翠的人商使其受道诉、明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉、在刑事
3/6
审身活动中故意选背事实和法律,作柱法裁判的行为。本案中,警蔡巡六身为司法工作人员,
收受张三2方元财物后出其强假立功材卷,其行为符合徇私在法罪中“对明知是有非的人而
0NBs1bN.et2
10.人民检签院的案件管辖范
根据2018年最高人民检察院《检蔡院立案侦查观定》,人民检察院在对诉讼活动实行法律
监督中,发现可法工作人页涉殊利用职权实陆的下列设犯公民权利、损青司法公止的犯罪案件,
可以立案使查;(1)非法拘禁罪;(2)非法搜查罪;(3)刑讯通供罪;(4)要力取证非;(5)愿符极
监营人罪;(6)活用职权罪;(7)玩意职导罪;(8)御和柱法罪;(9)民事、行政社法裁判罪
(10)热行为决、裁定关职非;(11)烈有判决、裁定准用职权非;(12)私政在押人员罪:(13)天
职致使在神人员脱进罪;(14)徇私拜弊藏刑、假释、哲子监外执行罪。因此,本案甲的祠私书
法罪属于人民检祭院管籍范质
11.包庇罪的从定
根据《刑法》第310条规定,明知是犯罪的人而作假证明包底的行为构成包庇罪。根据量
高人民法院、最高人民检察院《关子办理离藏、包庇刑事案件运用法律若十问题的解释)第
条规定,明为是把罪的人,为帮助其逃避开事追究,或者帮助其获得黄处罚,实随下列行大
之一的,应当依照刑法现定,以包民非定辈处词;(1)故员答犯罪的人取骤司法机天的
(2)故意向司法机关作虚假陈述或者提供际假证明,以证明犯犁的人没有实随犯辈行为,或者
犯非的人所实施行为不构成犯罪的;(3)故意向司法机关提供院段证明,以证明犯葬的人具有
法定从轻、或羟、免除处词情节的;(4)其他作假证明包庇的行为。本案中,赖七明知张三醉泥
驾更并迅谗,仍向警祭作假证明说称自己是骂驶人,意图使张三迅避法律追究,符合《刑法》芽
310hNir
答题要点
1.第一,张三打开8号他取走3方元,其王观上具有非法占有他人财物的敌意,各观上税
密纷取8号柜内3方元,构成经钫罪。第二,张三在道路上查驶机动车,经抽血检经其血减洋
精含量为145量克/100毫开,月存在造成交通量事后进通的情彩,应认定为危险驾驶要。第
三,张三举报王五益访手表的行为,系以被等人身份向司法机关控告他人对自己实能的犯罪
而非“犯罪分子检举捣发”,因此不从定为立功。第四,张三向牙为同法工作人员的赵六行贴
2方元,构成行所罪。综上,张三的上述行为分易构成整窃罪、危险驾驶罪、行贿犁,应依法数
罪井罚。
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属顾客占有,并末交给俗场服务员季四保管。学四明知柜中物点属于原各,却提自取走接
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3.第一,土五以“报警”相威厨,要求张三赔偿10方元,远超过实际损关,王观上具有非法
占有自的,客观上实施要换行为,构成酸详勒系罪。但因张三未支付10方元,土五未得建,其
行为属于蒙作物索辈的未逐。第二,王五是张三不注意将手表辈入口袋,实疏了签窃,并为抗
把机循在签窃现场结力推操张三,用拳头话有其酸部,其行为构成批动非,且二者不存在吸飞
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关养。绿上,土五的行为分另构成蒙作动系非与龙动罪
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明知其行为不构成了功,仍出具压假立功材释,构成作和柱法罪。(2)起六行为的管籍机L关
整六的有为构成间和社法非,应当田人民程蔡院进行管精
3,tt9kaaPb什EFF
驾驶人.章离搭助张三跳避法律迫究,其行为构成包庇强
报金
扩展分析
0
1.关于醉驾从重处理的情形
根语2023年最高人民法院、致高人民检条完、公安命、同法部《关子办理醉酒厄疏驾我并
事案件的意见》第10条规定.醉驾具有下列情形之一,尚不构成其他犯辊的,从重处理:(1)荒
220年aE(ttN(2)1HN(31)4
史证驾史汽车的;(4)产重超员、超载、超速马甲的;(5)服用回系观定营制的精神约品或若
醉药品后驾驶的;(6)驾驶机动车从事客运活动且载有乘客的;(7)驾驶机动车从事校车业务
目数有师生的:(8)在高谏公路上查驶的:(9)督驶重型载情汽车的:(10)运输危险化学品、元
脏货物的;(11)迅进、阻得公安机L关依法程登的;(12)实胜威册、打击报夏、1诱、贿头址人
整定人等人员或者毁火、伪造证据等芴青同法行为的;(13)二年内督因饮酒后客要机动车花
查获或者受过行政处罚的:(14)五年内管因危险查驶行为被判决有辑或者作相对不起诉的
()申
2.关子行财的数
根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贫污贿赂刑事案件适用法律若十
向题的解释》第7条规定,为谋取不正当利益,向回家工作人员行两,数动在3方元以上的,压
马依照《刑法》第0条定以行赔非西究刑性。行烟复在1力7心以上不满3万元
7--BNa30aab2O3E3B3Wo1t.113b
上行贿的;(2)将适法所得用于行贿的;(3)通过行贿谋取职务提拔、调轻的;(4)向负有食品
约品、安全生产、坏境保护等盖督管理职责的国象工作人员行贿,实胜非法活动的;(5)向司法
工作人员行府,影南可法公正的;(6)造成经济预失数献在50力元以上不满100力元的
3,关子”占有”的判图
属然表面上处于他人支院软域之外,但存在可以推知由他人事实上支配的状态时,也
于他人古有的财物。例如,他人门前停放的自行车,即使没有上领,也应认为由他人占有。性
人果园里的果实、农民地里的作物、他人鱼池中的水产品,即使没围墙、栏杆,也属于他人
有。又如,挂在他人门上、这户上的任何财物,部由他人占有。大掌生在校园甚堂先用自已
钱包、提电脑等古坐位,在鸡实故菜时,被钱包、电脑依然田大学生古有。
4.转化数抢动中“当场“的从定
总体菜说,“当场“是指在签杨、作强、推存的现畅以及行为人刚离开现场即被他人发现开
孙插的情形。“当场“既不只是一个表示的间的税念,也不只是一个表示空间的锐念,而是纺
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性时,才能队定为“当场”。从实质上说,只有当暴力、卧迫与之前的签扬、作骗、把守等行为在
时间与空间上具有卷密性时,才密被评价为一个犯罪;将在时间与空间行在明显距离的质
个行为评份为一个行为,难以被一般社会观念防接受。以下情形属子“当场”使用暴力或若比
禁力相威厨;(1)在益扬等行为的现场当时对他人实施暴力成若粉迫行为的;(2)在行为人A
离升签窃等现场时极人发现而对他人实施暴力或者胁迫行为的;(3)行为人实施经窃等行为
后,图开玩物时间烟管而被滑祭、假善人等发现时;(4)行为人头吨险材等行为,马场假人及
现因而被追捕时,被追插的整个过程,均应认定为“当场”;即使中途有短者的中断,但只要行
为人没有摆脱追插人,就度当认定为“当场”。
5.注意正编处理“碰瓷“案件
所请“碰轮”,是指行为人卷过故意制近或者编道其被吾假象,来取详骤、酸详勒氨等方式
E作N。头18价7。自3物N3E为,时次》
274条观定的,以破详勒系罪定罪处词:(1)实陆新登、推操导经做暴力或者图困、阻拦、跟际
53e.和1aOA:(211a3of
用被害人违反追路通行规定或者其他违法适观行为相要换的;(3)以揭路现场掌握的当事
愿和相要扶的;(4)扬音对被害人及其近亲属人身、财产实施侵害的。“碰经”还可能构成月
他犯罪。实陆“碰瓷”,虐构事实、总瞒具相,政后偿,付合《刑法》第266条现定的,以作
罪定罪处词;编取保应金,符合《剂法》第19%条规定的,以保应作端罪定罪处词;写场使用
为、防迫或若其作方法,当场劫取德人物的,应以抢动罪定罪处罚。实陆“瓷”,故意造成
他人财物毁坏,符合《刑法)第275条规定的,以故意段坏财物罪定罪处词。
o,t5EEA
间私柱法非与溶用职权罪的主观方面部表现为故意,两者的区别主要体现在以下三方
面:(1)王体上的区别。温用职权辈王体是因象机关工作人员。间私柱法罪的王体王要是
法工作人员中从事侦查、检察、审判工作的人员。(2)客体上的区别。法用职权非侵犯的各体
是回家机关的正常活动。狗私枉法罪役犯的客体是国家司法机关的正常活动。(3)客观方面
NNa1AE万tAa中/1
失的行为。徇私枉法罪的客观方面表现为在刑事诉讼中狗私、狗情枉法的行为。
7向和柱法罪与包庇理的区
祠私社法罪甲的包就有辈之人使其不受追诉的行为与包就罪有相似之处,两若的王要
别在子;(1)徊私柱法犟的主体必须是同法工作人员;而包庇罪不要求是司法工作人员。
(2)徊私杜法辈是利用司法职务之便包此有罪的人使其不受进诉;包庇罪是通过向司法机关
作假证明包庇有罪的人。(3)御私柱法罪包庇的应是犯罪绿疑人、被告人;而包庇罪可腔包底
2八。(4)t次btr水.如:utB
没有时间上的限制
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0
张某、土呆郑架、改意余人条
CASF
1案例指引
本案伪很据其实案件改编而成,是一个为及刑事实体法的菜伪。在分析本
例时,应着重关注以下相关基本理论和知识的司法适用;(1)犯罪形态理论中犯
来8与的矿()和出12o(3加
犯的概金。(4)骄果非的既遂标准。(5)包庇菲的具体情形及认是。
案 情
4中务中为人na心中中
子关乙(8步)以京偿还货款。为院,张某对关乙的活功现降进行政踩了解。202
年6月10日上午,张某跟该酒店的服务员土某(004年1月田生)说;”有入欠债
还,南们去把他级子带来扣种,建其送债。”土某间意。语日中午,张某用车将土某
带刻关乙的学校并将关乙指认始土菜。随后,土某各吴乙籀出。微某与土某一知
将关C市回构店,将关乙关拼于贮藏室内。(事实一
加护关乙后,苏某酸土来两量,表示费于已登布素了,尺要5为关入款式设上
关甲了,不如以接子在其手上为名案要腰金。王某说都听张某的。张来遂接打关
甲的电话;声称吴乙被扣在自己手上,如要见人,必须于指定时同带60万元陕金到
A分于参1方。如1t估小。n记
现,貌招住关乙的辟子子以止,但张某用方过姓,效其室息面死。为挠量罪进,张
菜和土菜将吴乙的尸体摊在某地后山。(事实一
关乙的文东关中类劳电话店,器即报警。张来加土某米火年即任A盐,一入迁
火年站时被吴甲带来的公安民警孙款。(事实三
王某被公安机关侦查期间,王某的父条十分焦急。在公安机关调查时,王某的
父求将王某户口傅上的出生日期由2004年1月涂改为2004年7月,致使公安机关
产生读剂。(事实四
问 题
1.对于事实一,如何评价张某和王某的行为性质?说明理由。
2.对于事实二,如何件价张某和王菜的行为性质?说明理由。
39
3.对于事实三,张某和王莱的行为属于何种犯罪形态?说明理由。
4.对于事笑四,如何件价王某父景的行为性质?说明理由。
5.综合全策,对张果和王莱的行为应如何处理?说明理由。
1解建思路
1.现架罪与非法而禁罪的区另
殡架罪,是指利用被绑架人的近录属或若其他人对板郑架人安危的优虑,以物系财窃取
若满足其他不法要求为目的,使用暴力、厨迫或者麻辟方法动持或控制他人的行为。非法我
禁罪,是指以非法扣押、关押或者其他方法刻夺他人人身自由的行为。就相同点而百,郑架非
与非法拘要罪的各观方面都表现为非法剥他人人身自由,且二者都可能来取暴力、助迫、种
他
绑架塑与非法拘禁罪的主要区别表现为以下两方面:(1)主观上,两罪在犯罪故意的内容
上有所不同。绑架罪的主观方面表现为直接刻夺他人人身自由,并且具有勒索财物或满足其
他不法要求的目的:而非法拘禁罪的主观方面表现为非法割寿信人人身自由。(2)各观上,共
架罪的客观方面是使用暴力、励迫或若麻解方法动持或以实力控制他人,规架行为具有强带
性。非法拘要罪的行为方式主要是非法狗禁他人或若以其他方法非法斜守他人人身自田,对
剥夺自由的方法则没有限制,无论是以暴力、助道或者麻降方法拘禁他人,还是利用他人的
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在司法实践中,以动素财物为目的的师架罪(勒索数卯架罪)与为索取债务非法扣押、括
禁他人的非法物要非(条质型非法拘等非)谷易能消。对一有的区分,可以从以下儿下方画托
握;(1)是否存在债权债务关系。认定某种犯罪行为是构成勒索型绵架罪还是索债型非法书
禁罪,首先度当考察行为人与被卯累人之间是香存在德权德务美素。如来不存在情权债务关
系,则考虑构成绵架非或其他罪名;如果存在债权债务关系,则再着是否符合构成素债型非法
拘基罪的其他条件。(2)行为人主观目的是古为素取债务。如果行为人王观上确亲追系
务,则构成非法拘禁罪。但是,如果行为人为了索取债务,使用基力、胁道或者麻辟方法,将上
分人议有头同大示、状存、养大杀时得二石作为八以。不名分化马三百,码从
为绑架罪。
2.共同犯罪中的数暖我
教咬犯是指企图实施犯罪的个人并不亲自实施犯罪行为,而是通过嗳使他人,使他人主
观上产生相应的犯罪意图并实体犯非行为。教破的成立要件:(1)在主观方面,教暖人具有
教吸他人实行犯翠的故意。过实“数咬”他人犯菲的,不构成数嗳犯。(2)在客观方面,数吗
人实施了咬使特定人犯罪的行为。教或行为只能是积极的作为,消极的不作为不可能构成多
咬犯。(3)对于教咳犯的处罚,我国刑法区分了3种不同的情况;1教咬者教咬被教咬者实行
L。w6taIaNEioA33tR23eNt
作用,那么教唆者是主犯,应当按照法律的相关规定给子从重处词;如果教陵犯在共同犯罪午
起次要作用,则可以从轻或者减轻处罚。2教咳不满18周岁的人犯罪的,对于教唆者应当及
重处词。如果被吸的人没有北破吸的非,对于设北,可以从控欧有减轻处词
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3,以勒氨财物为目的余害被师集人与改意条人舞、限许粉条罪之间的关
本案的考点之一是行为人以动案财初为目的条害被舞架人并动素其家属贬物的行为,应
认定为综架犁一罪还是绑架罪与故意杀人罪、敲诈勒索罪数罪。司法实践中,对子以动案此
粉为白的的静案们为,有为入可能会任控微善人之后自接条青微苦人,篇后间般雪入的是
亲腐或具他人初系财初。此种情况下,根据《剂法》规定,应定绑梨罪一辈。具体到本案,行大
构
人实施绑架吴乙、杀害吴乙,以及向吴乙的父亲吴甲勒索财物的行为,本质上是在概括的犯意
遗
对
支配下实施上述连续行为,应以邦架罪论处.不能认为行为人的行为同时符合缚架理和故
余人罪或若改意伤善罪。换言之,行为人以材条则教为目的环架并杀善被苦人,然后向被
人家属物索财物的行为,无论出于直接故意还是间接故意,都应被认定为绑架塑一罪。但是
算架过程中过关致人死亡的,不属子“条害被现架人”。
3.52aN3B
的
关于梁罪就遂的认定,只要行为人以粉素财物或满足其他不法要求为目的绑架作人
即使其基于意志以外的原因没有实现向被师奥人的近亲属获取财物的目的,也成立绑架罪园
nNaF。L332n八tttHt
自已实际支配之下为标准,不车以是否实现动案财物的自的或者其他不法要求为既逐标准
如果行为人只实施了暴力、协迫或其他方法,并来对人质的人身达到实际控制,则不构成织架
罪院读。本案中,张菜和王某的行为已实现对吴乙人号自由的控到,虽然因签方介入而来前
成功获取等金,但仍应当构成郑架罪既逐
5.来成年人犯罪的处罚及包庇罪的认定
极据《刑法》第17条的相关规定,未满18周岁的人即未成年人犯辈,应当从轻或者减笔
处词。本案中,土某作案时,已满18周岁,不属于应当从轻或者减轻处词的末成年人,但是主
Ne年中h142本22本1
据2021年最高人民法院、最高人民检祭院《关于办理庭藏、包庇刑事案件适用法律若十向展
的解释》第2条的现定,明知是犯罪的人,为带助其获得从览处词,实距“改意向同法机关提但
电假证时,以碰明犯非的人具有法定从轻、意轻、免除处初情节”的行为的,应当依照《剂法
第310条第1款的规定,以包庇非定释处词
6,绵架并余吾被郑架人的罪效从定
绑架罪的故意属于概括的故意,既包括勒索财物的故意,也包括杀害被绑架人的故意
同时从立法规定上着,《剂法》有关郑累罪的现是中御及条害被绑架人或者故意伤害被织架人
数人重伤、死亡的情形,属于情节加重犯。行为人究范是故基杀人还是故意伤害被异架人到
人重伤、死亡,不影响定罪,也不影响量刑。但是,《刑法修正案(九)》修改了《刑法》第239条
第2款的现定,符原法律规定的一致使被算架人死亡或者杀害被郑架人的,处死刑,并处没形
财产“修改为“杀害被绑架人的,或者故意伤害被师果人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者
死刑,并处没收财产”。因此,绑架行为过程中过失效人重伤、死亡的,成立绑架罪与过失致人
死亡罪、不能适用杀害被邦架人或者故意伤害被绑架人致人重伤、死亡的规定
381
答题要点
1.对子事实一,张某系为系取倾务,非法和押狗禁他人,成立非法拘察非。张来和土采手
前商量共同实施短罪,移成共同犯罪。其中,张某构成数咬犯
2.根据《开法》第239条弟2款的观定,行为人绵架他人后,杀善假牌架人的,应以界架4
论处。张某和王某是在绑架他人素取财物这一犯意支配下连续实陆控制板害人人身、余死般
害人和向被苦人系属动系续金的有为,应认定张采土来犯邦架非,而非数非开词
3.张某和王某以动索财物为目的绵架被害人,且已经实际控制被害人人身自由,屋然基
于惹志以外的原因没有实现同被善人的亲属初条财窃的日的,但是不影明诚非既座的成立
fBTa03E
4.王某父亲的行为属于故意问司法机关提供虚假证明文件,以证明犯罪人具有法定从名
41a2为E
5.综合全案,张某和王某的行为应认定为绑架要,并月依照“故意伤害被绑架人,致人
伤、死亡“的情节量刑,数非并罚,处无期徒剂或者凭别,并处没收财产。其中,张桌为数咬犯
因其在把罪中起主要作用,属于主犯,应当按服其所参与的全部犯罪处词;土采为从犯,应兰
从轻处罚
扩展分析
1.关于系取债务向非法拘素他人行为性质的刑法从庭
近年来,为了系取债务而指紫、扣押、绑架倾劳人的案件时有及生,明细区牙素顶整非
拘禁罪和动素犁部架罪意义重大。以氨取合法债务为由迪过非法手段拘禁他人的有为构后
非法拘禁罪。但是,最高人民法院在2000年出台《关于对为索取法律不子保护的债务非法指
禁他人行为如何定罪间题的解释》,将债务的范国扩展至高利贷、嘴债等法律不子保护的
务,明确规定行为人为索取上述债务,非法扣押、拘禁他人的,也应认定为非法拘禁罪
如果索取的债务超过实际债务的数额,则要根据两者之间的差额大小进行具体分析。如
果索取的超额部分为利息或者素债过程中发生的费用,那么超额部分是合理的;但是行为人
如果在采取非法拘禁行为之后,既要索回自己的债务,又避额动系他人财物,如具王观动机发
生了根本性的改变,具有了非法占有他人财物的目的,应当构成绑票辈。就主观方面而言,素
债我非法拘禁罪并不行在通过侵犯他人财严而表取利整的边法企图,在行为人看来,其索要
赁权的要求是有理由且正当的。动氨基绑架犁获得他人的钱财或者其他非法利签则主要是
通过威腾被害人的人身自由和安全来实现的,其动索财物目的的本质就是非法占有他人财
物。所车万着来不为作苏有化人动的自的,不现形非。符体
况下,债权债务关系虽不明确,但行为人确系出子系取赁务的自的而实地郑架行为的,应以
法拘禁罪定性。相反,如果行为人以素取债务为借口,出于勒索钱财或者出子其他不法意医
而非法扣挥、拘禁他人,即使存在债权债务关系,也不能定非法狗禁罪,面应认定构成佛架非
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2.组非脱逐与末逐的区分
(1)区分标准。犯罪就谋与犯罪未逐的区分,以是否符合某一犯罪构成的全部要件为有
准。犯非是否陆隆不以日的是否达到为标准,日的改有达到也可能构成既逐,如范险犯、行大
承
犯;也不以行为是否实融完单为标准,行为实施完毕也可能只是末运,如结果犯
()3s6a4次aN3En1.八,
法
种
章伤害罪,存犯时产单一般部是结来犯。在行为犯中,只要犯罪行为实庙完毕就从为既选
进
前
的如,感画(边)说葬,只爱行为人律法总过国(边)同,即便行为人再这回也不响B
第
9
逐的成立。
3,kNn
刑法上的结果加重犯是指《开法》明文观定的发生了比基本犯非范苦结果更严重的后果
刑法对行为人依据更重的法定用升格处罚的情形。结果加重犯不同于转化犯,对行为人行为
性质的定塑不发生改变。仪在量刑上子以加重。同时,结果加重犯以《开法》明文规定为限
我固《刑法》明文现定的结果加重犯王要有;动持航空器致人重伤、凭工;生产、的售、提供假约
致人死亡;生产、销售有毒、有害食品致人死亡;故意伤害致人死亡;强奸妇女致人重伤、死亡
菲法狗禁数人重伤、死亡;郑架数人重伤、先亡;我动筑人重伤、死工;暴力十涉婚纳自由致人
死亡。
a,ttBNr
根据《刑法》第310条的规定,包庇罪包括明知是犯罪的人而作假证明包民的情形,处
年以下有期徒刑、拘役或者管制。最高人民法院、最高人民检蔡院《关于办理窝藏、包庇刑车
案件话用法律若于间是的解释)第2条将位脏行为的具体于段细化为4种情形:一是故意
替犯睾的人取骤司法机关的,即实践中常见的“员包”。二是故意向可法机关作屋段陈述或
BtBeaLBkhbEN2E2bNtnaEl
三是改意向司法机关提供重假证明,以证明犯非的人具有法定从轻、读轻、免家处罚情节的
四是其他作假证明包庇的行为。实践中,应当根据法律和司法解释的规定,准确把握常见的
tB4
383
10
周某和某受师条
CASE
【案例指引
本案例根报真实案件综合改编而成,是一个沙及刑事实体法的案例。在分
本案例时,应着重关注以下相关基本理论和知识的可法适用:(1)受购解的认足
(2)发贿辈率数的认定。(3)侵占罪的认定。(4)发角非共免与介距用赂非之间的
界限。(5)鼓诈勒索平的认定。(6)掷用公款罪的认定。(7)职务犯非中的重大立
功及其认定
案 情
同某是某币应意管理局局长,郑某是谈局的办公堂主任。款三款从事危险
学用品生严,因苦于没有资质,找到郑某,郑某表示自已没有权力决定,建议张三执
唐某。素三扰到周某,送上50为元,属某明知张三个共备地险化学用品生产能为
没有经过局务会集体研究,市个人决策决定给子张三危险化学用品生产许可证。
其后张三在生产危险化学用品的过程中,操作不当,造成严重准漏章款。(事实一
某日,行贿人李四将150万元委托郑某交给周某,意图中标市发展和改革局一
工程。郑某收到贿赂款后,截留50万元,将100万元交给周某,后李四顺利中标。
(事实二
质后,同某又将20方元送给知某作酚劳费。(事实三
1年后,郑某因赌钱欠别人一大笔赌赁,于是找到周某,说:“给我点钱花,雪
我就告你。"同菜很害怕,于是又给了郑某30万元。(事实四
不久,郑某又我周某要钱买房,周某说手头没钱,郑某要求其将工会活动的
学象好给自卫年用一用1个为后保概器外。的条筑把目已球的1多活动导
10方元给了知某。之后,周某多次向其催要,但郑某一1天力怪迁。6个月后,
某板告发。(事实五
在周某被监察机关立案调查期同,周某提供了市海关关长马某巨频受贿的犯
非缓常。经调查,查获了与某受贿900方元的特大案件。(事关六
间 题
1.对于事实一,分析周菜接受他人50方元的行为性质
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2.对于事实二,郑某截留行贿人学四50万元的行为,应当如何定性
3.对于事实三,关于郑某介络他人向周某行丽,周某给子其部分“甜劳货”的行为,可能存
在几种处理意见?各自的理由是什么
4.对于子实四,郑某向周某要锐还赌债的行为构成什么罪
开
5.对于实五,用某把自己保常的工会活动经货给郑某用的行为构成什么罪
法
报金
6,对于事实六,周某的行为应寄如何认定
7,在本誉中,郑案与周某是否构成共同犯罪?构成何种共同犯罪
仍
8,对同某应如何处理?
感林是
解题思路
1.天子交贿非读职罪牵连犯罪的从定
最高人民法院、最高人民检黎院《关子办其读职刑事案件适用法律着于向总的解释
(一)》第3条规定:国素机关作人员实施读职犯罪并收受贿路.同时构成受贿罪的,除《开
法》另有规定外,以读职犯罪和受贿罪数罪井罚。《刑法修正案(十二)》第5条规定;犯行好
罪的,“有下列情形之一的,从重处罚:(一)多次行贿或者向多人行斯的:(二)国家工作人反
行贿的;(三)在国家重点工程、重大项目中行贿的;(四)为谋取职务、职级晋升、调整行贿的
(五)对益蔡、行数执法、可法工作人员行师的;(六)在生态环境、财政金融、安全生产、食品药
品、防灾教灾、社会保障、教有、医疗等领短行贿,实施违法犯罪信动的i(七)将违法所得用
行贿的”。实践中,国家工作人员收受他人师赂后,又存在溢用职权、玩忽职守等行为的,以变
贿罪和读职犯非数非并词。对于行贿行为,国家坚持“受贿行贿一起查”,《刑法修正案(十
二)》加大对行购罪的打击力度,存在特定情形的,行贿行为应当从重处罚。
2.关于裁留贿路款(“我南)行为的性质
对于“截贿"行为的认定,实践中存在分技。观点一认为:“表贿"行为属于典型的不法原
因委托,行贿款井未产生终局性的转移,行贿人依然具有其所有权,中间人予以侵吞的,构成
慢占犁。观点二认为:对截留的财物原则上不作犯罪处理,裁留款的数额与“截贿“行为应分
别作为介绍贿赂辈的犯罪数额和犯罪情节一起评价。观点三认为:行两人欲向第三人行贿
而将财物委托给中间人特交,中间人见利忘义据为己有的,不构成犯罪。这是因为行师人已
经受失了对行的物的道还请求权,不能认定中间人的“截两”行为是慢古存为。另外,行感
款由中间人占有,来经没收程序,也不属于国家财产。
在实践中,对于介绍贿赂罪中的“截贿”行为的处理应具体间题具体分析,区别对符。在
有明础解对象的场合,“截贿”人接受要托的财物属子不法委托(寄托),因而只有当行财条
物到达明确的行贿对象手中时,“给付”才具有终局性。“截贿”行为构成侵占非,截的的贬物
属于犯罪分子的非法所得,应写子以收噭
3.介绍贿路罪与受贿罪共犯之间的界限
我国《刑法》中规定了介绍贿赂罪、行贿罪和受贿罪,两者法定最高刑相差悬绿,介绍贿赔
罪的法定最高刑为3年有期徒州,行贿罪与受期罪的法定最高刑分别为无期徒刑和死刑,区
分两者意义重大。介绍贿赂罪通常表现为两种形式:其一,受行贿人之托,为其物色行贿对
8
象、颈通行期果道、引荐受距人、转达行贿信息、为行贿人转交贿赂物、向受财人传达行贿人的
要求。其二,按照受西人的意图,为其寻找案班对架、转告案贿人的要次等。司法实践中需
注重区分行贿、受斯的蓿助行为与介绍购略罪,常见的微法是;以行为人是香获得利益为材
准,秸助受期并等与分能(实际分得受雨款物)的,成立受期罪的其见:带防行丽并为了谋取自
己的不正当利益的,成立行贿罪的共犯;带助受贿但没有分赃、帮助行贿却不是为了谋取自亡
的不正当利益的,成立介留贿路罪。帮助行贿或者帮助受贿的行为,不应当认定为分绍贴赂
罪。根据刑法天广行期罪、受期非的现定,以及《前法》息则关子其间见罪成立条件的规定,凡
是行贿罪、受贿罪的帮助行为,都是行贿释、受贿罪的共犯行为,应当分别认定为行贿罪与变
贿罪.而不得以介绍贿路罪论处。如果某行为同时对行贿、受师起帮助作用,则属子一行为雕
犯数罪名,应从一重罪论处,也不宣以介绍贿赂率论处。如果一个行为同时触犯行贿罪的著
助犯、受两辈的帮助犯与介绍贿赂辈,则也应当从一重罪论处,即以行贿罪的带助犯或者受疑
罪的希助犯论处。分绍如烙罪中的“可国象工作人如开路烟赂”,是摇行为人明知系人通式
行贿手段使国家工作人员造过职务行为为其谋取不正当利益,而同回象工作人员提供该信
息;在此基础上,情节严重的,构成介绍贿赂罪。行为人主动为行贿人疏迪行贿渠道,王动同
同家作人员表达请托要求,可在促成络事实,但行购人和受通人均没有着手实行犯非的
对中间人可以按介绍贿路辈论处。总之,介绍贿略罪成立范围较窄。一最情况下,都应当点
立受贿罪或者行两罪的帮防犯。不庭当成立介绍而络辈。
4.数许动素罪的认定
敲诈动索罪,是指以非法古有为目的,对他人实行威胁(态吓),索取公私财物数额较大或
者多次敲诈勒索的行为。敲诈勤素罪在客观方面表现为向对方实施一定暴力或者助迫(艺
吓),要求其处分财产。如果暴力或者以暴力相威胁的行为达到了是以压他人反抗的程度
如构成捡劫非。以易发他人违法行为为要换,册迫他人给付对产的,则构成微非韧系非
5.用公款非的队处
掷用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的使利,排用公款归个人使用,进行非法活言
的,或者掷用公款数颈较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的有
为。具体包括3种情况:一是据用公款进行非法活动;三是掷用公软数额较大、进行营利溶
动;三是摄用公款进行罪法活动、营利活动之外的其他活动,数额效大、想用时间超过3个月
6.立功的认定
立功,是指犯罪人犯辈后捣发他人犯犁行为,查证属实,或者握供重要线索,从面得以使
破其他案件,以及其他有利于烦防、查获、制裁犯罪的行为。根据刑法的规定,立功表现可分
为3种类型:一是捣发他人犯罪行为,查证属实的,包括共同犯罪案件中的犯辈分子揭发同案
犯共同犯罪以外的其他犯罪;二是提供重要或系,从而得以倾酸具他案件的;三是具化豆功
现,如阻止他人犯罪活动,协助司法机美抓捕他犯罪嫌疑人(包括同案犯),阻正其他犯罪人
选跑等。
根据《刑法》规定,犯罪人有立功表现的,可以从轻或着减整处词:有重大立功表现的,
以减经或者免原处罚。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的角
释》第7条的规定:犯罪分子有检举、揭发他人重大犯犁行为,经查证属实;提供侦破其他重大
案件的重要线条,经查证属实;阻正他人重大犯罪活动;协助司法机天孤抽具他重大犯非球
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人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献等表现的,应当认定为有重大立功表现。上
述“重大犯罪”“重大案件""重大犯罪嫌疑人"的标准,一般是指犯非绿疑人、被告人可能被共
处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或全国范间内有较大影响等情形
静状称报金保
答融要点
1.对于事实一,周某身为国家工作人员,接受他人贿赂款,明知他人不具备危险化学品生
产能力,仍违反决策程序,给子张三危险化学品生产许可,构成受贿塑和温用职权罪,依据相
5
天同法静释,应当数非开初。的张二的有行为,则构成行罪,自高于在安全生严动境行西.应
家是原神
当从重处罚。
2.对于事实二,郑某截留不法行贿钱款,构成侵古辈。
3.天于来矿指他人间局是行期从中得列部分“的劳者”的行为.可存在两种处理章则
其一,认为郑某的行为构成介绍贿路罪。理由;郑某向国家工作人员周某介绍贿赂,属于
在受期者与行师者之间进行沟通、促使行贿与受贿行为的实现的行为。其在实施为他人介绎
通赂的犯罪活动中,接受受贿人周某送亲的融劳费20方元,属于介绍贿烙犯罪行为的一种后
续行为,不单独构成受贿辈,而应当以分绍贿赂辈论处。
其三,认为郑某的行为成立受贿非的君助犯。理庙:根据《刑法》分则美于行师罪、受贿非
的规定,以及《刑法》总则关子共同犯非成立条件的规定,凡是行贿罪、受贿罪的若助行为,者
是行购辈、受贿罪的共犯行为,应当分别认定为行贿罪与受贿要,面不得认定为介绍贿赂非。
举菜中,郑某开绍他人问周果行贿从中得到部分“酬劳费”,应当成立受两罪的书助犯
4.郑某以非法占有为日的,以告发周某的犯罪事实为要挟,向同某要钱还赔债,数颜较
大,构成破作勒条单。
3.同来利用保富工会活动经费的凯务便利,摄用公款信给郑某个人使用,数通较大、超运
3个月本还,构成换用公款罪,
6.周某犯罪后,揭发他人重大犯罪行为,应当认定为重大立功,根据刑法规定,可以减轻
或者免除处罚
7.拂用公款管能人使用,使用人三推用人共谋。指使或者参与策划取得热用款的,以拂用
公款非的共犯定非处罚。在本案中,郑某指使周某挪用公款,与周某存在共同犯罪的关系,构
成拂用公款罪的其犯。
8.对周某应当以受断罪与搏用公款罪实行并词,向时考虑到其提供了马某特大受贿案作
的线索井查证属实,具有重大立功表现,依法可以减轻或者免除处罚
扩展分析
1.天子受贿罪的兵孔
受贿罪是特殊主体,只能由国家工作人员利用职务上的使利构成。非国家工作人员与医
源工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿辈的共犯迫究刑事责任。非国家工作人员是否构
成复始非其犯,取决于双方有无兵同受贿的敌意和行为。国象工作人员的近亲属向国家工作
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人员代为转达请托事项,收受了请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知
其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,该因象工作人
员的行为应被认定为受贿罪,其近亲属以受师非共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作
人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方
同占有的,构成受贿罪的共犯
对于一些特妹情形,应当从如下6个方面把捌:(1)一般公民或者国家工作人员的亲属多
峻或者帮助国家工作人员受贿的,成立受贿罪的共犯(教唆犯或者帮助犯)。(2)国家工作
员的家属事前接受请托人的财物后,将实情告知国家工作人员,回家工作人员不要求家腐及
时退还或者上交的,成立受贿罪的共同犯罪;国家工作人员要求家属及时退还或者上交,象属
隐病真相没有退还或者上交的,国家工作人员不构成受贴罪,对家属也不能以受始罪的共
论处。(3)在请托人有求于国家工作人员的职务行为时,国家工作人员要求请北人将财物文
付给第三者时,如果第三者知情并接收财物,应以受期罪的共见论处。(4)国家工作人员将收
受的房屋、汽车等登记在第三人名下时,第三人在登记前或者登记时知情开提供相关证件等
帮助的,对第三人应以受贿罪的共犯论处。第三人事后才知情的,不能认定为受贿非的共犯
(5)国家工作人员索取、收受储著卡、购物卡、现金支票以及其他惯权先证后,第三者括助国象
作人员将债权凭证转换为现金或者或他财物的,由于国案工作人员的受贿行为已经既遂,故实
三者的行为不成立受贿罪的共犯;如果第三者知情,则应以洗钱罪或者掩饰、隐螨犯非所得非比
处。(6)国家工作人员与公司、企业等单位的工作人员(非国家工作人员)追课,利用固家工作
员的职务便利,或者同时利用双方的职务便利,索取或者收受贿赂的,对双方均应以受贿事论处
2.关于受师罪的罪数
国家工作人员既可能先收受财物而后实施为他人谋取利益的行为,也可能先实施为化
谋取利益的行为而后收受财物。国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯非时
除刑法有特别规定的以外,应当认定为数罪,实行并罚。除最高人民法院、最高人氏橙祭院于
2012年12月7日发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若十同题的解释(一)》观定外
2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若十
问题的解释》第17条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人课取利
益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的淡职把罪的,除刑法另有规定
外,以受贿罪和卷职免罪数罪并罚。
3.关子行贿罪的从重处词情并
《刑法修正案(十二)》对行贿罪的刑罚结构作了调整,将起点刑由“五年以下有期徒刑
者拘役,并处到金“修改为“三年以下有期徒刑或者拘役,并处词金”,将第二档刑由“五年E
上十年以下有期徒刑,并处罚金”修改为“三年以上十年以下有期徒刑,并处初金”,即将量
节点由“五年”修改为“三年”
同时,《刑法修正案(十二)》增加了行贿罪从重处罚的规定,即对于具有以下7种情形的,应
当从重处罚:(1)多次行贿或者向多人行贿的;(2)国家工作人员行贿的;(3)在国家重点工程
重大项目中行贿的;(4)为谋取职务、职级晋升、调整行贿的;(5)对监察、行政执法、司法工作
人员行贿的;(6)在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灭、社会保障、教育、医方
等额域行贿,实施适法犯辈活动的;(7)将进法所得用于行如的。
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11
】某、李某借贷到纷致了某死广条
CAS=
【案例指引
本案伪很括最高人民参察院等12批指导性案伪及实践中发生的案件改编而
成,是一道刑民交又,以刑法间意为主的试题。案的步及以下相关理论和基本知
以;(1)州法中累貌的税金。(2)《民法典)中关子悟款合同的规定。(3)剂法中正
当防卫的概念及2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《正当防卫意见
等的理解适用。(4)盗额非与抢劫罪的认定。(5)2025年最高人民法院、最高人
程祭院《天了理把不弧们列张,积足而事菜件急用法停若千问是的解释》的理
地用o
案情
T某,263,2015年因数意伤等事被列处有期很用3年,2018年刑满释放。
某刑满释放后,从事放任活动。2019年年底,渔民季某欲购买渔船插鱼赇钱,向
某留数2方元,学某与1某的定年利率为40肾,借期2年。7来创除2020年利息
于2020年1月实际借给李某1.2方元。2021年3月2日,丁某警求季某再还利
8000元和本金2方元。季某因渔船经营与损,无法清偿本金及利息。丁某连续
大跟踪学菜,每大到季来的遵船上要京其还钱,静与季某无能,往都上凌班水,以
别“作法“能完手某行都透风,每大折腾1小时左石方收场。2021年3月6日,
又在李某渔船上辱骂李某,李某不坯受呼而推了丁某一把,丁某来结稳落水。了
不会游泳,落水后拼命呼教,季某见状,略哈大笑,不子理会。儿分钟后,了某沉方
意死,季某见状侥忙出逃
出递蓬中,争某见马路进一物面包车没有上钡,四顾没有发现车主,季某驾
碳牛息任A市g行泉强中,行入列某拦年要京指来顺年,学来同意a刘来上当
后,学来见列果提包驶就襄衰,怀妹提包丙有巳赖现金,遂冠意图财。行驶到菜伯
僻处时,李某说称面包车发生敌障,请刘某下车郁助推车。刘某将手提包放在面包
车座位上,然后下车。李某乘机发动面何车欲进。刘某察党田李某的意图后,紧打
住年11不放,被面包车拖行10余来。学某见刘某仍不松手并限着车声,使加球
铁,便刘某释例在地,成重伤。之后,学菜把心面包车被警方追蛋,在途经B市
时,联系从事二手车收购业鲁的惠菜,说称”等响是用发附置转让,因着集用钱低的
出善”。赵来明郑年制无原始证年,且交毒份格明显低于市端研值,仿以1.3方元
388
为年
后刘某获救并报警,公安机关根据相关线案将季某、赵某先后孤状
问 题
1.本案中,丁某的行为是否构成犯罪?如果丁某没有死亡,应当如何违究其剂事责任
2.如何评价本策中了某借钱给学来的行为?说明理田。
3,本蒙中,事某是否应当对丁某的死亡负利事贵任?说明理由
4,绛合全蒙,如何追究手某的刑事责任?说明理田
5913同为
1解应思路
1.间是1考套累犯、在收非法微务罪的构成向
催收非法债务罪是《刑法修正案(十一)》新增的罪名。《刑法修正案(十一))规定在《开
法》第293条后增加一条,作为第293条之一;“有下列情形之一,催收高利放贷等产生的非法
债务,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)使用暴力
胁迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵人他人住宅的;(三)恐卟、跟踪、强扰他人的。”本
案中,丁某放高利贷牟利,在李某不能偿还债务时,又采取跟踪李某、等骂李某无能、往船上波
脏水、以木剑“作法”诅咒李某行船遇风等“软暴力”手段催收非法债务,已经构成《刑法修山
案(十一)》新增加的催收非法债务罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行《中华人
共和国刑法)确定罪名的补充规定(七)》已经将《刑法》第293条之一的罪名确定为催收非法
债务罪。同时,《刑法》第65条第1款规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执
完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之非的,是累犯,应当从重处
诃,但是过失犯罪和不满18同岁的人犯罪的除外。本案中,丁某在刑满释放后5年以内又孔
了催收非法债务罪,丁某的行为成立累犯,对丁某皮当于以从重处罚。
2,向题2考在《民法典》中关于信款合同的规是
为保护平等有序的昆事法律关系,《民法典》第670条规定:“借款的利息不得预先在本金
中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”同时,《
法典》第680条第1款还规定;“禁止高利故贷,信款的利率不得违反因冢有关现定。”根据
高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定)第25条第1款的规定,出作
人请求借款人按刚合同的定利率支付利息的。人昆法院应子支持,但是双方的定的利率超过
合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的除外。本案中,丁某出借给李某的借款为2刀
元,丁某放高利贷时,预先从本金里面扣除了利息8000 元(“砍头息”),根据《民法典》的热
定,应当按照实际借款1,2万元计算利息。同时,双方约定的利率为年利率40%,根据最高人
民法院司法解释的规定,超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的利息,法律不子
保护。
390
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3。3bkEa21BN
本案中,丁某采取了常见的跟除、纠海、辱骂等“软察力”手段催收像务,但并没有育接的
人身伤善行为。学某不堪受降,推了】某一把,】某意外洛水,属于刑法中的意外事件。民
时,学某的行为不构成正当防卫,但也不构成犯罪。
但是,李某推操丁某,致其落水,丁某不会游泳。李菜作为渔民,水性较好,其有救助能
热每报
力,目由于其推操行为号1发】某络水,李菜负有救助义务;但是,李某不及时效助,致使了某很
薄死,学某属于以不作为的形式构成政意条人罪。根据州法理论,不作为是与作为相对应
危害行为。刑法中的不作为,就是指行为人负有实难某种行为的特定法律义务,能够履行面
不展行行的施告有为。成立不作为,在各观方面应当具备3个条件:自先,行为人协有实陆某本
=1
作对Ng3价.18nE为+.。T8八1t正价
这是不作为的重要条件。最后,行为人没有展行作为的特定义旁,这是不作为成立的关锐
条件。
人作为。作为分训k人作
中石b人F见?N个。中
是指从事某项工作的人的职务或业务本牙要求化负有某种作为的义务。例如,游泳馆的教生
负有把救格水人的又务,但班医生有救溶病人的义务,保有员有保护动儿生命健康安全的文
分等。三是法律行为51起的义分。法体有为是指在法律上够51起一正的权利和义方的个
A。T486T(中化05TTE
先行行为产生的义务,是行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权村处于危爱状态
fNnrmnaEn
因比.本案中,季某需要承相先行行为引发的义等。季某的推操行为致】某洛水,因】茅
不会游冰,李某的行为使丁某的生管权处于危险获态,李某先行推操行为引1发数助丁某的们
为义务。
4.a14 ra1aBNan
1a则0b刘kaEbNEg
者多次资窃、人户资窃、挑带凶器资窃、扒窃的行为。本案中,虽然面包车没有上锁,但根据杜
会的一般观念,面包车仍属于他人占有的财物,而非遗忘物,李某在求经他人同慧的情况下样
备开走画包车,成2金材非
估小2b3Na1e)3为N。1八
用暴力、助迫成其他方法,强行将公私财物抢走的行为。所请暴力,是指行为人对被著人的
体实行打击或者强制。本案中,李某见财起薏,起初打算趁刘某下车,甩升其获取财物,实阿
上灰课实施泥守。但在刘某孙任车门不改时,学某加速行联的行为已经属子暴力行为,因声
44OA33911a1。03
正为下I7-小1中=为作a2化bn金
者改发期产;(1)入户批劫的;(2)在公共交通工具上批的;(3)批银行或者其他金机
的4(4)多0以能观范已人;(3)的3双入、℃L的1(0)℃单入则能的
)f为(?1出fa。k7十。估e3,子1
99043a3311为八高3.b
391
年有期徒刑以上。
3.问3考登艳饰、总满北非防得、把非防得金非中的“明其
根据2025年最高人民法院、最高人民检条院《关于办理掩饰、总瞒犯非所得、犯非所得比
作中B3石2BNaE则)3312NEBN%。8
知道或者应当知道。应当根据行为人所接轴、接收的信息,经手他人犯非所得及其收益的个
。EbfH行tEN、a)33EHEN》、Bn、
户的异常情况,站合行为人的职业经历、与上游犯罪人之间的关系以及其供述和辩解等缘合
中4。Ae年分。t1。大
面包车是签扬商来,但根括牛构情况以及学某急子处理等异常表现,站合自牙职业经壁,题某
应当郑道该面包车是犯罪所得,且双方约定以1.5方元进行效购,明显低子面包车市场份格
因此,起某构成猹饰、总瞒犯非所得、犯罪所得收益罪
1答的要点
13(a刘们2以E分。
某在刑满释放后5年以内又犯了催收非法债务罪。如果丁某没有死亡,对丁某的行为应当
正+N31
2.本案中,】某的倍款本金应认定为1.2力元,开夜年利李36常计算利总,品过的利息法
律不于保护。原因在子,《民法典》第670条规定;“信款的利息不得预先在车金中扣除。利上
出.。18(46
款观定:“禁止高利放贷,借款的利率不得进反因象有关现定。“最高人民法院《关子申理民
借贷案件适用法律若十向题的规定》弟25条现延,出信人请家信款人按照合向约定利掌文下
利息的,人民法院应子支持,但是双方的定的利率避过合同成立时一年期贷款市场报份利率4
小。3--r的aB1年BI
C自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率(适用于200年8月20日之
后经的合同)g其体米况,从15年9方1日的,一成队为年利学解对24象满于局列庭:201
年9月1日至2020年8月19日,一般认为年利率超过36紧属于高利贷
3.本案甲,学某应对了某的死亡负刑事责任,对学果应当以敌意余人罪进行定罪量刑
原因在于学某推操丁某的行为致其落水,幸某对其负有救助文务,李某在具有救助能力的信
况下不于数助,以不作为的形式构成政意余人罪。
4,李某的行为构成资窃罪和抢劫罪,皮子数里并词。其中,李某的抢劫非应当处10年
上有期徒刑、无场徒开或者死刑,并处罚金或者没收财产。本案中,他人将面包车停在路边
aE。也物为。子A3心。
体O。的.?,?的。3ab
签窃罪和把动罪数罪并罚。
5.本案中,起某在主观上知道或应当知道面包车系把罪所得,客观上实陈了低份收购这
32l24t4tHt
392
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【扩展分析
1.正当防卫行为的认定
法
本案中,关于学某致丁某此亡的行为是告属于正当防见可能存在争议。般据《刑法》方
定,正当防卫的前接是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生前、鲜展权利的有为,也包括
报金
犯人身自由、公私财产等权利的行为;正当防卫保护的权利,并不限子生能促康,还包括人
自由、人格算严等其他合法权益。本案中,了某有侵害李某人格身严的行为,但案情数述
着,丁某并未直接实施针对李某人身的侵害行为,了某的行为局限于“软基力”,其侵告行为不
具备系迫性,李某不能以实施人身役害行为的方式实距正当防卫。学某推】某的有为,不科
成正当防见。在】采洛水后,学某不子致助,更不能私定其其有防卫性质
2.不作为先行行为的性质
关子不作为的先行行为性质,是本案的一个难点问总。对于何为不作为犯罪中“造成芽
果的元行行为”,在但种场旨、同种简形下为是充行了为,进面产生又分、必须本欧叔朗行为
法律没有助确规定。一及认为,行为人实施先行行为,使某种由法律保护的合法权益处于通
受严重损害的危险状态时,该行为人即产生采取积效行为阻正预害结果发生的文务,这是庄
77与1l价。121中中N.5
发效助义等。如果不子随教,则有可能构成不作为犯罪
先行行为并不假于违法行为,也可以表现为合法行为,但原如上不百包括犯罪行为。述
.NEa1haNE.Ea2E。NIi
予考虑。
3.关子撤隐罪“愚吃熊“向题
根据2025年最高人民法院、最高人民检签院(关于办理抢饰、总腾犯非所得、罪所得
益刑事基件适用法律者十问题的解释》第8条观定:一对犯罪所得及式收益实施签窃、批动、非
骤、把子等行为,构成犯罪的,分易以签窃、推动、详编、把守等犯事定罪处词。”该条款是实影
3agB3EEN2t
定主要是为了保护财产占有和流转的基本秩序,包括犯罪所得等违禁品未经合法程序不得
收、追教的社会营理秩序。
39G
13
孙某嫌诈编案
CAS=
1案例指引
下米·
部讼阶校互相街接、前店递进的过程,前面的等讼程序会彩响后面的等讼程序,而
后面的诉论程序也会对前面的诉讼程序进行许价,所以利事诉讼通营呈现一种纷
合性的特征。除此之外,息论甲所规定的制度也会与分论中现定的程序结合起来
适用,因此备要对刑事诉讼程序进行整体把程。二麦在司法实务中,剂事程序法与
刑事实体法往往是密物结合的,一些利事得序还必续结合刑事实体法的规定进行
处理,如来一行为构成的事名是香适用某一程序。
加导外米
较为练合,需要号生进行竖体把程并将相关法律现定与共体情境结合送行适用。
案例料中给出了案件基系情况和本案证器,青要考生在所读本菜证培并判断证
搭之同关系的基础上对案件的实体问题进行列断,进而回答一系列程序性问题。
4为个%人,。四小下f则
与人的诉讼地位与诉讼权利、年查起诉的结果,以及相园处理等内容,处包括州
为
案 情
2017年12月,捷达消费金融有限公可(以下简称捷达叁可)业务员称某在常与
中为子小如行省
清贷款后,印具备再次现金消费货款的资格。2018年7月,孙某以公可突励提前丝
款客户为由,输取李某的信任,让事某在中国很行办理一张新的件记卡,问时在通
小为s。如小子和
子对为2a10为
7月17日,孙某用季某的情记卡在ATM取是现金20,000元,并将该钱款用于家良
日常满费。2018年12月,菜发,孙某被公安机天立菜侦查。2019年3月,公安机关
人人六小
本聚证落;
公安机关称送审查起诉的案卷中主要包括如下证据
1,学菜于2018年7月办理现金消费贷业务的相关手续资料;现金消费贷中信
394
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八中为回为。与自
为路为。为开和分。如r好种
通过技达公可另一业务员张某的球等办理的业务。
开
2.锻蓝都门1缆发的金酸许可证、捷达公向营业执限。
。1水么如的种子中千后·(
法
律
户导购人员推荐货款甲请入给业务员;(2)业务员分绍甲请货数的业务细节;(3)贷款人选择
投金
促款和还款方式:(4)业务员核验证件;(5)公司总部信用中心常核并进知业务员:(6)甲请人
条
例
在两家接货。
4.捷达公可与孙某签订的劳动合同、保密协议、离职交接清率、辞职书、离踪结算表、解除
劳动合同证明等书证材料,证的:参某于2015年9月15日与要达公司签订劳动合向,成为其
由金教
正式全日制员工,其工作职责包括消费货款担保业务。2018年11月11日,双方正式解紧劳
动合同。
5.捷这公可与张某的劳动合同:张某于2016年1月4日与费达公可签订劳动合同,于
2018年8月8日两职。
6,转康电子回单、付数明细:提达公可于2018年7月11日向等某名下的中回银行账户内
转账2万元。
7.案件来薄与孔获经过:本案由季某教警,公安机关于2018年12月10日立案,并于12
月20日将称某孤获。
,中上k)加t子。价子上
9.迅赔款项收条:菜发后孙某家属已代为追赔捷达公可共计5000元。
10.提运公司的书面管况说明;公司开不知晓学某外理现登消费贷业务的任何细节,本案
及如北外与长人人
11.让人更某(捷达公可安全部主常)证g:第一,公向对接时处软的客户没有返利活动。
。则对中件。小年前务
本人亲目办理。第二,孙某于2018年下学年两职。学某的现金消费处业务台同上显乐办理
业务员是浆某,感菜也已离职。
12.证人张某(捷达公可业务员)的证官:“我和外某以前在费达公可工作,东向事,平时
关系也不错。大税在2018年7月,称某打电话告诉我她办理了一份现登消费业务,办完才发
现用的是我的账号,忘记换姑的账号了。妈没有和我说客户的姓名。公安机关向我出示的李
人中T出音T4出古中*4
办理的业务。因为是我的账号,只有我签字公司才能通过,所以我就帮她签了,税没多想为
的。孙某轻用我的账号,可能是我办理究业务之后没有通出,她也没有通出昼录地的账号,
航直接办理自己的业务了。公司业务员使用的康号及密码不是公开的,不过有时候我们之间
业务有交义,需要时也相互同账号和密码。孙某知道找的账考和密码。以前办理业务的时候
她我我要过,其他的事情我就不知道了。
3。子31年口说tT中小年-的。
小2分八o38年3为心为16门*-
打电话给我,说因为我之商办理的业要提前还软,公句有个接前还款的奖励,等要我重新办班
395
一张手机卡和锻行卡。过了儿大,我们见面店她带我去中国锻行办了一张使备卡,然后义
说小个6个子的如O中)
到公可。她还给了我200元,说是公可给的提前还款要励。又过了儿大,外来打电话间我最
锻行卡密码。我恐反正卡里也没钱,就把密码告诉娡了。2018年年底,我收到一份捷达公
o化8为)1小如3
的现金消费贷的合间,但上面的签字都不走我签的。他们们说,公可没有接前还款关前,也不可
能要客户的锻行卡和密耐。找笼得可能是教那个业务员始骗了,所以到公安机关撒案,做
免求g"
14.孙某的供还与解解;“2017年12月,我在常宁电器给李某办理一个贷款实手机的业
务。2018年6月,我的信用卡欠了很多钱,我也经不上。张某是我的好丽友和间事,她教我
以找个以前的客户,着能不能假借其名又外理贷叔处信用卡。于是我叠着之前外理过的客
信息,发现季某可以办理现金消费贷数,就热用他的名义办理一个货款,器后取钱出来还
用下。2018年7月,我船争某打电话说因为之前贷秋接前处贪,公司有突励,身要亦理银行下
不。化年33小年中们和子
卡,我给了他200元说是公可奖励的钱,然后究把银行卡和手机卡着要走了g我之所以肴他
劝理新的做行下加手儿下,及是为了在把不知量的青况下外理筑金消置对,器后取钱录有
银行卡是为了办下贷热往里而打钱,手机卡掌走走怕公句打电话和传核实。之后我就用等其
的名义办理现金消费贷业务,上面的所有内容都是获京入的。除了学某的身份信息和锻行
小化作给π的为找人个中估时4上为
我放意用张某的账考登京的,我还打电话和勉说了一下,还让她有获签字,这些情况菇着为
道。个人贷数中请表和客户教权书上的签名是我模仿季某笔透写的,医为这不必须客户本
方米中1时不的四四可
贷叙甲请完第二大气建过了,过了几大我掌着季来的银行卡去了ATM分两次一共取
00o?103taO寸
物了。
问 题
1.如孙某在债查阶段已经认罪认罚,本策移达审囊起诉后,检察机关应害如何开展认
认罚方面的工作
2.季某和提达公司应者以什么身份参与本策诉讼程片,各自寻有部些杖利?捷运公可是
舌可以确定诉讼代表人井考托诉讼代理人参写本策法是审理程于
.知中3的。始州的计。3知小向为
为提起公诉升说明理由。
4.中量起饰期间,如来检杂税关以写运加张某为祀非嫌疑人为由寄案件退回补充侦量
请结合现有材秆评析这一决定。
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作冬要来
(1)根据《利事诉讼法)、其他相关法律和司法解释的有关现定进行论证,无须完基引用
杀文号和条文内各,论证时于归纳相应条文的内客。
(2)必须以上速所列证据作为依据进行论证。
开
法
基结涂
解贬用路
本题给出的案情材料包括两个部分:一是基本案情,其作用是给本案一个基本脉络的持
引.提供一个案件的基本结构1二是本案证据,其是案情材料的重点,通过不同证据的内容
现案件的细节,而且证据与证据之间存在不问的关系,有的是互料印证证明同一证明对象,有
的是从不同的方向来证明或证否同一证明对象,有的证据之间还有矛盾,这也是司法实践中
真实案件的常态。需要指出的是,本案系基于真实案件改编,在维持原案件主要证据的基在
上,对记据的内容进行了繁理和改编,证据的内容相对较为丰高,等要旁生仔细阳读并梳理证
接与证接之间的关系
本案例一共有4个间题,分别指向刑事诉讼程序的不同方而,而这些问题之间又互有关
联。考生在答获时还需要者虑项目及相应筹案之间的美系
第1题相对较为简单且指向比较明确,需要考生回答认非认习案件在审查起诉阶段的
体操作。考生需要结合题目给出的诉讼阶段、证据材料中犯罪嫌疑人供述的内容、赔偿的节
况等内容,以及《刑事诉讼法》和司法解释中关于认非认罚的适用条件、自愿性的审查、听取
见、签署且结书等要求作答,
第2题考查的是诉松参与人的地位和权利。诉讼器与人地位的确定还与本案的实体分
性有关,因此与第3题相关联。本题容易混请的是,李某在本案中不仅是报案的人,也是犯罪
精疑人诈梅行为的且体行为对象,但结合本案实体定性,李基并非本案被害人,而是证人.与
有证人的权利。与之相对应,捷达公司实际上是本案的被害人,其参与诉论还涉及诉讼代未
人以及能否提起附带民事诉讼的问题。本题具有一定的难度,需要考生结合犯罪行为的实两
对象和《刑再诉讼法》所规定的诉公参与人进行综合分析
第3题涉及本案的实体法定性,以及在确定实体法定性的基础上如何作出审查起诉的决
年,地及2甲集名把1苏等程子。间好体口有-定身1状向上B石一
定开效性,但无论间答是以份款诈编罪还是职务侵占罪起诉,都需要结合给出的证据进行计
证说理
第4题也是具有一定升放性的题目。考生可以认可这种退回补元侦查的决定,并说明院
要问题同得语一步着证,以此来论证退回补充侦查的合理性;也可以不钟同这一决定,并从结
出的证据来说明张基不是本素共犯.本案为何已经符合起诉要求,
|答题要点
1在本案的审查起诉阶段,检赛机关应当就孙某的认罪认罚保障其获得有效的法律和
助,确保其了解认辈认词的性质和法律后果,自认要认罚。是体来说.应当进行如下工作
8
(1)受理案件后,应当同孙某了解其委托辩护人的情说。如果称桌没有辩护人,则应马通对
班律师为其提供法律帮质。(2)应当告知其享有的济讼权利和认罪认词的法律规定,听取为
某及其排护人或者值班律师对下列事项的意见,并记录在案:涉嫌的犯塑事实、非名及适用的
法律规定,从轻、减轻或着免除处罚等从宽处词的建议,认罪认罚后案件审理适用的程序,其
他备要听取意见的事项。(3)应当听取碳善人捷达公司及真峰松化表人、诉岔化理人的基见
并将犯非嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失,取得被
害方谅解,作为从宽处罚的重要考虑因素。(4)度当重点审查以下内容:孙某是否自愿认罪
罚,有无因受到基力、威协、引诱而违背意愿认罪认初;孙某认罪认罚时的认知能力和精神获
还品鲁正是学否人张3人面的无而同等3以的法律向条1女L大烂石司为师
享有的诉讼权利,包括如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定,并听取意见
起许意见书中是否写明护某从罪认词情说;协某是否具喊得非,是管响极善人赔层。(3)右
某自愿认罪认罚,同意量刑建议和程序适用,则应当在舞护人或者值班律师在场的情况下签
暑认罪认罚具结书。具结书应当包括孙某如实供述罪行、同意量刑建议和程序适用等内容
由称某及其辩护人、值班律师签名。
2.学某在本案中系证人,有充分陈述、对设权行为子以控告、面保人身自由、莲护个人
总私、信息保密、获得补助等证人权利。捷达公司在本案中系被害人,在诉讼中草有控告、申
诉、保护人身安全、甲请补光签定和重新鉴定的权利、友表息见和请水抗诉等程序参与枚利
虽然法律和司法解释没有明确观定被害单位和被告单位一样需要确定诉讼代表人,但基于访
论的需要和原理,极害单位可以确定诉松代表人并同样同以与目然人被害人一样安托诉松有
理人参与诉讼,享有聘请诉讼代班人、请求抗诉等程序签与权利。需要说明的是,本案被害人
所涉及的财产损关系被犯菲嫌疑人菲法古有的,不衬合提起雨布民事诉塔的条件,不能提难
3
3.孙某的行为构成贷款作骗罪。称景本应便用具本人的身份信息反具他相天偏息甲味
贷款,但是其使用了李某的身份信息进行贷款申请,致使捷达公司在贷款发放后不能向李某
进行追索,通过甲请文件不能识别工正的贷款人,故孙某的行为属于使用虚限的证明文件许
编金融机构贷款,其行为触犯了《刑法》第193条第3项的规定,应当以位款诈骗罪追究其开
事页任。程紧机天在从定公女机天杨达中任正外所从定的非名不正编四而安文学非为的,
以直接将罪名变理为资款作罪向法院提起公诉;需要补充相应证格材料的。也可以退回么
安机关补充侦查或者白行补充侦查。需要说明的是,考生如果认为孙某的行为构成了职务收
占罪,则需结合案件材料论证孙基是香利用了职权和作使利
4.单就目前的证据材料观察,指控张某涉罪的证据仪有孙某的供述,而缺乏其他证据
佐证,故可将其视为一种孔证,面难以达到追加犯罪嫌疑人的条件。因此,如果不认可退回
充低查的决定,就需要以证据链条的缺关为韧入点,分析不能将张某作为兵把进究具剂事
任的理由;反之,认可这一决定购需凸显公安机天进一步登明张某是苦涉案的必要在,开指
退回补充信香的方向,以做到不柱不纵和尽快查明事实
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1扩展分新
本题的材料、问两与答题思路都充分体现了刑事诉讼案例题的两方面的特征:前后相结
开
的程序缘合性,以及程序法与实体法密切关联的属性。这种程序缘合性要求考生对整体的开
法
待
事作必序案构有一稳括性的理解和把程,导辉不回段、不向程序之同的天系,并在看
逍
劝
案例题的材料和问两之后能够很快从自己掌捏的整体架构中锁定考查的重点以及与之相关
联的内容。样序法与实体法密切天联的属性则体现在《刑事诉论法》的各方面规定之中,包
不同的程序适用剂法不司章节所现定的具体罪各,刑法所规定的量剂也会影响到程序的辽
择。两方面吏深层次的结合还体现在实体法会影响到刑事诉讼中有关审理对象、起诉对象
双相性中伞和世时间下是合病13E补元管。用
题源自真实案件,并通过大量的证据材料构建了一个较为综合性的案情,其涉及刑事程序
各个方面,在问题方面其实还可以考查更多的知识点。例如,可以结合《刑事诉讼法》所规定
的让据种类,考查让据材料中的第3项、第10项所量现的建达公可出具的业务流程说明和丰
面情况说明和第7项以书面形式记载的抓获经过是否属于“书证”。又如,可以结合本案所
及的罪名考者捷达公可是含可以通过《刑事诉讼法》规定的刑事和解程序获得孙某的赔偿
对给出的案例材料略做测繁的话,还可以考查更多的内容。考生在练习本题时也可以自行边
行更广范由的思考和尝试作答
如果说之丽的考查可能还偏重一些记忆性的考点,那么在从司法考试进一步推进到国等
统一法律职业资格考试之后,在王观题“升卷考试”的情况下,这种更关注考生法律思维与
体理解和运用能力的考查方式无疑更为贺合法律飘业资格考试的要求,也史加贴近司法实贴
的办案思维。事实上,近年来法律职业资格考试刑事许讼法主观题都体现了这种命题和考
思路。针对这种变化,考生需要在复习备考中更多地从真实案例出发,在较体把握用事诉说
法体系的基础上,通过碌合性研习其中的刑事程序法和实体法间的,提升法律雅能力和
体性的理解运用能方,从而更好地解答主观配考试中的案例分析题
338
13
土某察改意伤害案
CASE
1案例指引
本案例根指现实案件改编而成,意在考查考生的综合实践能力。者生可以
元化证报素材的审查判断为基点,结合列法与刑事诉讼法的知识点,对案件情节进
行全而把提梳理,进而完成法律责任的认定。本案着似并不复象,但其萝及若十纯
节的争点足以折射对相关知识点的理解及量用难度。特别是通过不同设问的练
并,自侦查至审为的烈向岁列实现了不间章节内容的贾芽。在分析本案例时,应着
重关注以下相关基本理论和知识的司法适用:(1)刑法中的构成要件理论和故意
害罪的具体认定。(2)公安机美在利事诉诊程序中的受案与立案,特别是对立案
准的把提。(3)被害人的诉讼参与方式。(4)建捕适用的具体条件及标准。(5)证
明标准与证明对象的数金及把提。(6)美于证接的综合审查判所。大其是言词证拍
与鉴定意见的审查方法。
案情
2023年4月16日,王某建所在的华沙制衣广从马某风的布科行购头了一批
料。经检验,王某罩及其丈夫张某以布科质量不佳为由,来接时向布料行付货款
并电话通知乃来风一方到华7农7登着书料a语中16时,写某风与其大大
某、弟弟马某腾、布料行员工钱某等人每车至华沙制农厂,就布料质量问题与王某
翠进行交涉。其间,王某军提出此事只有经张菜决定,才能结算货款,所张某外
未归,故马某风等4人返罚库内等候张某,
的10分钟后,马菜凤重新进入制农厂准备询问情况,其他3人随后下车在门
口等待。马某风进门后,与正在楼梯边打扫的王某荣(王某界之父)发生口角,并引
发肢体冲实。王某翠国讯后好到,继而与马某风发生新扯并致马某凤例地。进乱
中,萎某与马某婚取进厂里,推开了王菜摩、王某荣。此时钱某也从门口进入室内。
善某试图让乃某凤站起来,马某凤表示怀疑自己腿断了,难以起身。制衣厂工人
某这时从车间走出来,试图劝解双方停手。当目16时30分,马某风报警,派出所民
警赶到后,其被联往医辟治疗。后经鉴定,马某凤系左总胫胜骨骨折。构威轻伤。
月25日,公安机关决定对王某界涉嫌故意伤害案立案值查。经调查取证,公安机
关收集了如下迁据材料及住证信息,道向检蔡机关移送审素起诉
(1)户籍信息表:王某翠已满18周岁,具有刑事责任能力,无前科记录
400
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(2)公安机关的出等记求:案发具体时间、地点以效在动的当事人格息
(3)医院病历:马某风于2023年4月16日17时许进入医院治疗,急诊初步检章可见左
小限时蛋、压痛、畸形,活动受限,可见管想音,诊断为左经降管骨折,并于当日住院治疗。于
开
023-4B73
粪
(4)法医学人身拟伤程度签案书:乃某凤的伤势展轻伤
律
(5)市可法签定所出具的鉴定意见:均来风左胫脾付付折东外为置接打击造成,自行持
进
金
祖伤形成的可龟性很小。
(6)省司法鉴定所出具的鉴定意见:马某风的壳经唐付管折,网接传导基力作用所度可能
性大。
(7)北京菜司法鉴定所田具的鉴定意见;马某风的左胫册管管折符合间接暴力作用所政
直接秦力作用难以形成
(8)王某荣的证言;马某风素自己择倒后受伤,井事受到外力伤害导致肯折。
(9)马来磨的证;土来荣一把拉住马菜风的农领,把处释倒在城,土菜率则避机上前用
★当
(10)素某的证容;在制农)1外着刻土某荣用双手拉着马某风的农服并把她程例在
上,等他走进整丙则着到土某尊用脚端写菜风。
(11)辩某的证否;案发时着见一易一文正与老极煤的父亲拉在一影,一下子都个女的
在了地上,好像展受伤了。老故账要去带忙,教郑个男的推了一下,之例在地上。没有着见老
板媳去悲别人的脚,当时老板媳站在那个女的这上。
(12)马某风的陈迷;土菜浆用手控任姊的衣锁,娡当时没有注意,关去重心例在地上。土
某翠站在旁边同时拉住了她的头发,用脚来踩她的小厘。当时她的左腿被王菜源用力踩了如
几期。
(13)土某率的供迷与辨解;当时着见父亲土某象与马某风因口角扭在一是,就上前拉菜
不知为何与要风获弹倒了,自已并没有踩她的度,
菜件移送审叠冠等后,经两次退回补充侦登,检机关以土某率梦嫌故意伤害事向法
提起公诉。
问题
1,公要机关在受理报策后、决定立策侦查之对,应害如何度行职责
2.作为本策被害人,马来风如何参与本策诉讼进程,以维护自身的权利
3.中叠速据期间,检禁机关是合豆舌决定速插王桌翠?请说明理由
4.审查起诉期间,承办本案的检察官应如何起草补充侦查提纲?请列明其中的要点并作
出说明。
5,中为期间,水外本案的法事诚如何对相关鉴定意见进行申叠?请对其内各于次列有
说明。
6.请结合本策证据模写一份用于提文法是的解护代理调
401
[解意思路
1.公安机关的立案。从这一道主观题的设问形式来着,既可以理解其以时序进程设问的
方法,又可窥探某种由浅人深的递进逆辑。相较后面几个问题,第一问在考查对象上相对基
础,基本反映了相关法条的字面内容。通过对这一提问的回答,考生可逐步进入身份代人的
话场获卷。《公安部现定》第178条第1款儿乎完整地南释了倾查立案以前,公安机关应当成
行的基本职责:“公安机关接受案件后,经审查,认为有犯罪事实需要追究用事责任,且属于自
己管辖的,经县级以上公安机关负责人批准,子以立案;认为没有犯辈事实,或者犯非事实显
著轻微不需要追究刑事责任,或者具有其他依法不追究别事责任情形的,经县级以上公安机
关负责人批准,不子立案。"但就本案而言,这个条款只有进一步解读姓展,才具备适用于司法
现实的条件。立案必须以一定的事实材料为依据,但开不意味着有了一定的单实材科就能
案。只有当这些材料所反陕的事实符合立案的条件时,才唐做到正确、及时、合法立案。从案
情来看,本案起源于双方的争执纠纷,进面造成肢体冲笑,导致被害人报案。面题十设定的
间节点系受案之后、立案之前,故而公安机关应当完成的工作可以械括为“申查”“批准"两个
环节。在这中间,“审查“的对象涵盖两个方面,即本案是否符合立案标准,以及公安机关是苦
具有管辖权。就前者而言,立案标准无须达到确实、充分的证明标准,故被害人的轻伤预害站
果加上肢体冲突的切实存在,辅之部分证人证言与法医学人身损伤程度鉴足,基本满足了有
犯罪事实需要追究刑事责任的条件设定。对于后者来说,公安机关需要在地城管辖与立案管
辖两个方面加以衡量。由此,审查工作即告一段落,再经县级以上公安机关负资人的批准,程
1Ee0eE2
2.被害人的程序参与。第三间在设计上略难于第一问,体现在需要提炼《刑事诉讼法》中
不同章节的内容。本题考查的知识点系被害人在刑事诉讼中的程序参与权利。被害人在诉
讼进程中具有和对特别的主体地仅,而与知罪球疑人、被告人有所差异。一方面,这充分体
了制度设计对被害人权利的尊重与保护;另一方面,由于公诉权的存在,被害人的参与力度不
负在在面限,如黑不理解旋人的角色定位,则很难在现时间内将员回能矿入的具降活型
予以归纳。这是考生复习阶段务必正确把握的方式方法。就本案而言,由于王某率的供还气
籍解否认其实施了侵害行为,故公诉案件的和解程序被排除在外。由此,马某风的程序参与
其本上可以聚焦以下4个特定环节。(1)聘请外公代理人。《刑事W师咯法》第6录第1队发
定,公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人
自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。(2)提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法
第101条第1款规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过桂中
有权提起附带民事诉给。(3)审查起诉期问向检祭机关提出意见。刑事诉讼法》第173条
第1款规定,人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人或者值班律师、被害人
及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人或著值班律师、被害人及其诉验代理人提出书
面意见的,应当附卷。此外,由子本案未作不起诉处理,无须列明被害人针对不起诉的甲许
(4)出席庭审及发表意见。《刑事诉讼法》第191条第2款规定,被害人、附带民事诉讼的原告
人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发同。其第198条第2款规定,经年
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判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互
相辩论。
3.审查速捕的要件。第三问的解答需要从正反两个方面人手。一是需要考生对速插应
与两是的染年开行挂吧峰:学导将乐对首形作不油2小理水象石耕的
游水朴州金解
而在此之前,考生需要知晓速插作为一项来决得押捂碰的存在价值。其并非针对犯要行为的
项支刑罚,而是为了确保诉讼进程的项利选行。于是,法律条款的系统性结合,尤其是上下
文之间的得通就显得光为重要。对子考生面言,单纯发现相关条款的位置不是以完成本的
作答。事实上,对于本案的分析,得出不子速插的结论可以说是一目了然的。如果不离正确
8
北挥速插制度的精神,弦很难连指田其同的满静进程。仪有结论面缺失充分论证过程,向
维以赛括全部的来分点。可法实践中常暴路的移养即精问题,正是因为总税了强司指随(书
出
别是末决羁神制度)的应有本质,才导致速插决定的泛溢化。因此,认知路径的把握至为关
键,一息话响差,关以题白相加受它会治号生市术快图上的图总。从正面中说,读细关元
的生成有赖3个方面的要件英合,即开罚条件、证强条件及社会危险性条件。《刑诉规则》实
128条第1款观定,人民检黎院对有证据证明有犯罪事实,可能判处提刑以上刑词的犯辈瓣疑
入,本取取味候甲间不定以防正反生下列杠会厄置性的,应当批准或者决定谭抽;(1)可能3
施新的犯罪的:(2)有危害国条安全、公共安全或者社会秩子的现实他障的:(3)可能段火、位
造证据,十犹证人作证或者串供的;(4)可能对被告人、举报人、控告人实施打打击报复的
(3)企图自余或若迅跑的。就本案而音,政意伤著罪是可能导致徒开以上形初的。而现有
的证据来说,所谓的“有证据证明有犯罪事实"则似乎存在相当多的争议之处。人民检察院年
查认定犯罪赚疑人是否具有社会龙脏性,应当以公安机关移达的社会危险性相关证惩为
据。并结合案件具体情见账合认定。综合来有,支持速捕决定的到由并不充分。而从另一方
面观察,《刑诉规则》第140条规定,对于犯非绿疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪始
疑,王观悉性较小的初犯,可以作出不批准速抽或若不子速插的决定。这就得以进一步支
不于速抽的决定。总体米说,对车案作出不于速描决定,体现了比例原则的灵活适用。类低
于比例原则这样的知识点,单统依靠记忆法条是无法掌握的,需要考生同归教材子以熟悉。
4.补光倾食与证明标准。这一问带有极强的综合性,其根本意图在于检秘倾查机关的电
证疏确。自元前安了解的是,退回补允倾查究竟意味着竹么?般据《刑诉观则》第342条的
定,人民检察院认为犯罪事实不清、证据不是或者存在遗画罪行、遗编向案犯罪娘疑人等情光
需要补充倾誉的,应当制作补充领套提纳,连同案巷材料一并退回公安机关补无使查。人民
检察院也可以自行侦查,必要时可以要求公安机关提供协助。由此可见,题干材料中已略牙
了公安机关的证据收集存在不是,导致证据每条断裂,进而使事实认定有图难。而避免补充
倾金的前提条件,即司理解为证明备度中的标准设定。若所有证据材料的佐证对象相互拼括
后,盛够达到“确实、光分”的程度,则程序倒流不会发生。所请的“确实、充分”,要求定犁
则EN正正:的FN上估2次子rt年F,11A正
实已排除合理怀疑。因此,我们就要回过头素守视现有的证据材料。如果要让事实吏加记
琳,邦么到民疑些可以会试完成的取证活动被公安机关疏确了?言先,王某察的丈夫张某并
未被收集证言。尽管张某并不在案发现场,但是双方争议的产生与其有着需切联系。张某的
证音有助于佐证见罪动机,即案发具有偶然性而非预谋之行为。同样.对于主观恶性的证
需要张某的证言予以补强或反驳。其次,证人钱某的证言应当补充。钱某就在现场,可能为
重要目击证人。尽管钱某与被害人存在雇佣关系,但由于其与被害人并无亲缘关系,其证明
力则多少强于姜某与马某腾。再次,公安机关应当尝试寻我直接证据,如具他日击证人贼若
视频监控等,以尽可能查明王某翠是否实施了伤害行为。复次,公安机关应当补元韩某对马
某凤、马某腾等人的辨认笔录,以确定其现场所见人物之身份。最后,公安机关可以就日刚的
言词证据内容开展侦查实验,通过各人的位置信息判断证人证言的证明力。
5.签定意见的市在。这一同其实可以理解为甲纯对法伴条款的考登。但是,题T材科叶
的某些信总容易给考生造成误导,从面提升了本题的难度。本案存在3份不尽一致的鉴定意
见,简若考生从一开始心存偏见,很容易直接在三者中作出取管。而不同鉴定机构的层级区
分似乎在暗示考生应当服从吏权威的机构判断。事实上,鉴定机构之间不同于法院的审级设
计,并非身处高阶就一定能形成正确的结论。如果法官审理案件时对此有所迷信,证据认定
就可能出现读误。其实,基于本案的素材信息根本无法评判3份鉴定意见的对锚。本题只满
要根据法律规范的要求,闸明审查鉴定意见的具体方法即可,而根本不必形成取管的结论
根据《刑诉解释》第97条、第98条的规定,对鉴定意见应当着重申查以下内容:(1)整定机构
和鉴定人是香具有法定资质;(2)鉴定人是否存在应当回盖的情形;(3)检材的来源、取得、保
管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符,检材是
否可靠;(4)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委孔人、签定机
构、鉴定要求、签定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由签足机构重草并田鉴定人签
名;(5)鉴定程序是否符合法律、有关规定;(6)鉴定的过程和方法是否符合相天专业的观范
要求;(7)鉴定意见是否明确;(8)鉴定意见与案件事实有无关联;(9)鉴定意见与助验、检查
笔录及相关照片等其他证据是否矛盾,存在矛店的,能否得到合理解释;(10)鉴定意见是否做
法及时告知和关人员,当事人对鉴定意见有无异议。而鉴定意见其有下列情形之一的,不得
作为定案的根据:(1)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项阻出该鉴定机构业务范围、技
术条件的;(2)鉴定人不具备法定资质,不具有相美专业技术或者职称,或者进反回避规定的
(3)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(4)鉴定对象与送检材料、样本
不一致的;(5)鉴定程序违反规定的;(6)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的
(7)鉴定文书缺少签名、盖章的;(8)签定意见与案件事实没有天联的;(9)违反有天规定的具
他情形。在本题的作答中,上述条款不必全部回答,面只需结合本案的具体情境列举出具午
的要点即可。
6.证据的综合审查判断。既然损写的文书性质被定性为代理词,就相当于明示了考生应
当兼持的立场。这一问堪称本道主观题的“重头戏”,其意在以近平实故的方法对全案作出最
终评价。虽然本感属于命起作文,却不关必要的灵活性要水。矿对证话的中盘必理豆往
体法的基础上。换言之,证据应当音先归类至不同犯罪构成要件的框架内,加以塑别衡量
就本案而言,争点集中于主观动机、危害行为、危害行为与危害结果之因果关系3个方面。而
犯罪主体与危害结果方面则并不存在可争论之处。上述3个方面分别有不同证据材料所指
涉,然而通过相互之间的印证核对,则可得出事实不清、证据不足之结论。根据《刑诉解释》第
139条的规定,对证据的真实性,应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力,应当根据
体情况,从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。再回到本案
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的具体情境,百先,在主观上,王某率并无任何项谋,亦无证据支持其主观故。基于经验法
如.双方刻纷无理由出速惠化并最缘到了构成犯非的程度。其次,尽管有证人证言指称王某
翠对马某风实施了踩黠伤害之行为,但相关证人与被害人之间存在亲属关系,证明力相应满
弱;而王某菜亦以破告人之亲腐身份作出相反证言。与其说这是相互矛店的共存证据,倒不
如说根本设有可靠的佐证危害行为之素材。加之并无其他三接证据的存在,事实上危善行为
法
发生与否是仔疑的。最后,马某风轻伤菇果之产生原因是否向土某率存在联系,也有话多
进
险
白。正中3省n1好是页与8各8账对么4u1正3
案
胫解骨骨折是否源目外力伤害,故行为与结果之间的因果关系处于行疑状卷。总的来说。本
1a1Ht3ENEmN3n
内排
[答题要点
.+9。6r的1ts311t1
某风的伤情鉴定意见,确定本案系有犯犁事实发生,需要迫究而事责任;继而通过故意杨害的
罪名认定,加之所处案发地的确认来确定自已对本案的管辖权不存在争议;然后制作立案文
书,经号效以上2女天项意人指难,经于以条
2.在本案中,马某风可以通过以下4种形式参与诉论:(1)自案件移送审查起诉之日起。
有议会托外必理人代为参与活。(2)任开鼻1外必过程中,有《对土条室提起所带飞
事诉讼。(3)在审查起诉期间。向人民检紫院提出意见,并要求记录在案。(4)出席法庭4
理,并经审判长许可,向被合人王某率发向,证据和案件情说发表意见并且可以同公诉人
辩护人互相辩论,
3.本条不自对王某案作批准速排决年。首先.尽管本可能判处王某紧徒剂以上刑n
但从危害结果及双方产生纳纷的原因出爱,均可将本案我为轻刑鉴件。四使罪刑得以认定
也大概率存在免子刑罚或者爱刑等处分的可能。从比例原则来着,造用取保候审吏其必要性
马。后同bth记业明T+他Bt年心r计
能存在因事实不清、证据不足面不子认定剂事责任的可能。因此,本案并不满足流用建抽的
证据条件。最后,王某翠系初犯,目主观悲性明是不大.本案的缘起义系便发的民间纠纷.从
少捕慎插的立场来看,作出否定性决定奥合其社会危险性的评估结论,
4.请公安机关冠如下证括材料子以补无:(1)张某的证人证言,以佐证本案的事实背景
犯非嫌疑人的犯非动机以及主观恶性:(2)钱某的证人证言,以佐证犯罪嫌疑人在现场是否实
施了伤害行为:(3)证人转某的辨认算录,以确定现场倒地的为被害人以及周网其他人的户
份;(4)是舌还有其他现场的目击证人或者秘题监控录像,能够反膜犯罪行为发生的全过程
(1有l/tV人fn小12合r入
所在位置。进而衡量马条风左说经排情管折的原因
5,审查本案的3份鉴定意见应当国经如下7个方面展开:(1)3家签定机构是否都具有法
定资质,其业务范限、技术条件是否符合要求;(2)具体参与的鉴定人是否具备法定资质,是否
具有料关专业技术或者职称,以及是否违反回海规定;(3)检材的来源、取得、保管、送检是古
合心记,1()正1()l了
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件是否完备.尤其是否由鉴定机检加著司法鉴定专用章并由紧定人签名、盖章:(6)鉴定过和
和方法是否符合相关专业规范要求;(7)鉴定意见是否明确,与其他证据是否存在矛店之处。
6.公诉机关提供的证据不具有刑事证据的明一性、排他性。没有达到事实清楚、证据确实
充分的刑事证明标准,无法充分证明被害人马某风的左整雕骨骨折伤情系王某翠的故意伤害
行为所数,故公诉机关要求追究王某率犯故意伤害罪的理由不能成立。本柔址据不足、事头
不清,应当认定被告人无罪。具体理由如下:(1)被告人欠缺伤害被害人的犯辈动机。本案田
购货质量纳纷引发,依帮经常识,主某掌根本不具有数意校苦马某风的主观恶意。公诉
关无确切证据佐证被告人系持有明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希想或放任这
荐结果发生的心理状态。(2)被告人并未务角危善行为。现有的证据材料中,被苦人马某风
的丈夫及弟弟均表示,亲眼着见被告人实施了踩陆被害人之行为。但是,二人的证据缺乏其
他佐证材料,且二人与本案设害人的制害关系,则努必的弱自身的证明力。韩某并末亲见本
案的案发全程,敌具证言天联住不足。此外,土采采证明伤害行为不仔在,尽官具证明力基于
向样原因存疑,但已构成反证。现场无其他且接址据,如税频录像、目击证人等,故伪善行为
的存在与否属于模制状态。(3)被害人的损害结果不能证实系由被告人造成的。本案的3伤
塞定意见呈现了不尽一致的结论。果般害人的整伤第果系直接攀力行为所致,则存在一定
的可能条伤善行为所数。但间着其系间接基力导致,则被害人左意壁丽骨骨折更可能由意2
造成。面基定意见对此向鸡的臭表一是,不免促成了事实不清之结论。缘上,程祭机天并本
展行必爱的举证赏任,而导致具伪不明之现状,敌应率担证据不被认可的、事实无法认定的
区险。
扩展分析[证明责任的理解与把据
类关证据法一般将证明责任区分为说服责任和提供证据的责任。前著是指当事人说能
事实上的裁判者相信争议事实存在或者不存在的责任;后者则是指以特定事实的存在或者不
存在为依据而接出诉论主张的当事人,陈非有无须举证的例外情形,必须就事实的仔在或
得在界地语话。以通神目附王改为条年时年点。管B主张将不得3法高时来的。加
在大陆法系,证明责任也同样被区分为两个层次,即客观的证明责任(结果责任)和主观的证
明责任(行为责任)。所调客观的证明责任,即当审理后符语事实仍器来蝶明确时,负担客欢
举证责任的一方当事人,必须求受最店的不利益后果,即“举证之所在,败诉之所在”g而王观
的证明责任则是由客观证明责任蓿生的,即当事人为避免败诉,负有以自己之举证活动证明
系争事实之责任。说服责任与客观的证明责任强调一科结果上的效果,简若事担址明黄任
的一方当事人无法证明待证事实.则会承担不利后果;提供证据的责任和主观的证明责任者
强调举证的行为本身,为了进免承担不利结果,各方当事人均应积极履行提出证据的义务。
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刘某等人故意伤害条
CAS
【案例指引
要于剂事诉讼法学料的自身特点。很事旁点设计并非频于要情的复杂烦项,而
是根植在程序运转期间的诸多问题。本题的疑难之处多屋现在诉讼进程中,设计
的问是看似情洁直白,却对考生把握、运用知识的基本能方要求基两。此外,本是
考香的若十考点的联来度较低,具有一定的分散作。其体丙言,本规包管如下6个
方面的知识点:(1)监税居住的适用条件;(2)委托辩护与指定辩护的关系;(3)话
公代理人的范图;(4)证人的基本权利;(5)诉年天来的带调;(6)板告人的上诉权
保降。
案 情
来说,来与同事来来、等来下班店在管厅象会,其间因项事同和来的来灰
生口为,进而演变为双方的肢体冲突。其网,刘某持酒瓶将州某头部击伤,而宋菜
与拳某见政打和其并致其展部付折。店经套定,某构成轻伤。公安机天以列来、
来某、李某3人动嫌故意伤害能进行利事立案,同时决定对列某及宋菜进行州事药
,对季来来取取保候单。但是,由子当地着守所正在进行设施改楚,无法外理入
所手续,公安机关决定对刘某、来菜先予以指是居所意视居住。执行地点表当地杂
快捷活店,在其隔离满7日后变更为物留措施并送看守所收押。本案值查阶段,经
人1开常。染计
节后,宋某的父母为其聘请了律师金某。但金某同检察机关朕系时被告知宋某
接受法律投助,故宋某父母只得放弃委托州护。在此期间,刘某等3人均认非认初
并签暑了具结书。不久,检察机关以涉嫌故意伤害罪为由将3人起诉至法院。
本案开庭审理时,因种某俱怕直面刘某等3人,由其母孙菜代为田庭参与诉
讼。此外,餐厅服务质起某作为证人出庭作证。公诉人在法庭辩论时声称季某在
案发时趁机偷容了胡某的金手儒,法院述宣布休庭并作相应处理。最终,法院认定
列某等3入把政意扬善罪,并求期检票机关的量加是以分为为处基有加候加3平
2年6个月、1年。置判后,刘菜认为量剂垃重袋起上诉。
407
间 随
1,公安机关对刘某、宋某适用指定居所且视居住是否要当?请说明理由。
2.检奈机关处理金来代理事互的方式是舍合运?情说明理由。
3.孙某是以何种身份参与庭审的?请说明理由。
4.法院应如何保障起某的任人权利
5.法院宣有休庭后应作何种处理?这体现了哪一项诉讼原则
6.刘某的上诉行为会发飞样的法律后来?
解题思路
1.指定店所照税店任的填用余件。司法类践中。监说店任备常成为无法话用码神带能
取保候申时的一种受是处理方式g正因如此,对子此一强制措施的象作难免备入误用甚至诸
用的菜曰。出于某些特殊需要,个别地区存在利用监视居住变相料押的处理模式。这一设向
理取材丁民o则考生而蓿,如来不能准确把理后说店任的功能趋间,对本的分析数像名
易出现偏差。根据《用事诉讼法》第74条的规定,本案中,着守所进行设施改造的情况并不
合盖视店在边用系件,其中第4贝标性,即“因为茶件的符体情说吡者办理案件的要,米
益视居住措施吏为适宜的”,与本案中的实际情况联系起来也略显牵通。更何况,基于犯非姊
疑人系下班后聚会期间发生斗股的背景设定,指定居所的决是更是突破了法律限制。《刑4
诉论法》第75条明确设定了指定居所的备选地位,即犯罪嫌疑人无固定住处或涉嫌危害国务
安全犯罪、恐怖活动犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级公安机关批准才可适用。因
此,便对来等3人符台监税居任条件,指定店所也是是无道理的。对于号生面言,本题就要
抓住监视居住的错误适用,又不能忽视指定居所的违法性,二者缺一不可
2.安托对护与法律援助辩护的关系。对于此设间,考生即使不查阅法条,也应当明确
者优于后者的基本认知。这是基于法理辨析的必然结论。《法律援助法》第27条亦青定了上
还次序。但是,仪仪对晓上述原则述不是以完成本题的作答。考生需要了解这种先后次序石
实践中是如何燥作的。具体来说,当犯罪嫌疑人近亲属实角了代为素托的行为,且可时已多
先期存在法律援助的指定辩护时,办案机关的正确处置方式应当是交由被追诉人自己作出这
择。这种选择应当是不受干预的自由意志过程。结合本案,检察机关直接回绝委托辩护的惊
法量然不安,言对末采并田具自王作决定才是止辅做法。对此,《刑诉解释》第51条具有信
意文,即“对法律援助机构指淑律师为被告人提供辩护,被告人的监护人、近亲属又代为委扫
辩护人的,应当听取被告人的意见,由其确是辩护人人选”
3.被害人的法定代理人、近亲属权利。这一设问具有很强的迷惑性。如果考生对知识点
的把握不精准,就很容易作出铝误列断。《刑事诉讼法》对于附带民事作论及自诉的起诉主体
设定,均提及被害人死亡或表失行为能力期间,其法定代理人或近亲属有替代权利。但是,本
案情境并不涉及被害人死亡或丧失行为能力的状况,柳某的近亲属不可能以任何自然身份
与诉讼。因而,孙某参与庭审活动只能基于诉讼代理人的身份。结合《刑事诉讼法》第33条
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第47条的观定,近亲属担任诉讼代理人并代其从事廷审活动是被元许的。这是一种委托代
理天票。果考生不在法体条之旧成联系,很性自行补笔于中术信文的上还
权过程。
,EEEENix--31n4r%Bkba0、F
能力。对子证人的权利保障,本能反应会指向身份保密、人牙保护等内容。肾如,《刑诉解释
得
第2写6余、第257条,马要求对证人在特定情形下的其体保护信触。但是,这很容易忽税了
通
其他为的制味。如地、任伯及党形的文存,法通及冰及、高呼们为的
时刷正等。这些者需要号生于以关在,并在内容整理之后分条加以响明
5.诉申同一原则的适用。此一设间的背章元全符合(刑许解释》第289条的观定,即“2
5aa5中。7.小nab
求人民检察院在指定时间内以书面方式提出;必爱时,可以写布体廷。人民检察院在指定的
IN本如。次n法3次3知032E次作。
定。人民检祭院变史、追加、补充起许的,人民法院应当给子被管人及式瓣护人必要的准备的
间”。本案中公诉人的行为系补元犯罪事实,应当书面提出。这便是法院体庭后实胜诉公石
1a中高。大Am3
了诉审同一原则。该原则是控审分离原理的本内容和要求,其基本含义指审判的对象和
3为13a0nl--,2BaaY1ma0213BTF2H
进背了许申同一的要求,其施壁后果则在子;(1)法疑未就此事实展开必要且元分的调登移
实;(2)碳告方将面临类表救判的不利处境,
6.-中程序时学面中登原则。当考生面正一设四时,或叶学考1认非认词的及海B
,进而难导税系天机外与否的陀新o其实,这是一种教具读导性的提问方式,保答易令
生陷入籍误的合题方向。果考生能够当机立断地得出被告人学有元分上诉权的结论,赋
3hnbi1gk#a11NB
全面申营原则。基于此,刑诉解释》第389条方是本设问的各案来,即部分被告人上诉左
年叶八知年
答题要点
1.不要当。根据《刑事诉讼法》第74条的规定,本案的情形根本不符合适用监视居任的
具体条件。问时,根据《而事诉讼法》第75条的观定,对刘某等适用指定居所监视唐住无任何
3112水fB也1Et元高t
.1估次次)。大中t
律师的权利。宋某近亲属代为时请律帅后,检察机关应当及时告知宋某,并由其自行作出这
择委托辩护还是接受法律搬助解护的决定。
3,4bkb4八a士等)a61计1
成丧关诉讼行为能力,只是因为镇伯被告人而不敢参与庭申活动,故孙某不其备承担被善人
身付或作为法定理人出胜的觉格。基于(州中诉松法》第33系、第47系的规定,称录可
受材某委托成为其诉讼代理人,进而获得参与诉论的相关权利
408
4.法院应当从以下4个方面保障总某的让人权利:(1)对出庭作让支出的交通、就管等
用子以补助。(2)如砌某或其近亲属人身面临范险,来取不公开其具实姓名、任和工作单位
等个人信总,或若不暴路其外貌、真实声音等保护指陈。(3)如初某提出保护清求,应立即
at9FaF(g2l1Lnr6Ea]
(4)发问方式不马或因容与本案无关的,应及的部正
3,水m什1N7ntBkb。1mtn
时间内未提出,法院应当般据法庭审理情况,就起诉书指控的犯罪事实依法作出列决、裁定。
这体现了诉审同一原则的要求。
6.根据《开诉解释》第389条的规定,刘某的上诉将使全繁进入二申样序,其他被管人在
爱一开接受二申法院的全面中查及处理。如检察机关末提起抗许,则本案述需产格适用上价
不加刑原则
扩展分析】认罪认刻从意案件的上诉权
被告人胃在中查起诉所投接受橙繁机关量州建以、签著认罪认罚具结书,不能由此否年
其在审判阶段对于量刑建议可能有新的认识以及有量刑辩护的权利。被告人对量刑建议热
fEOaF+NHb0中t。
刑建议提出异议的延续。不应寄“发目内心地尊重可法机关的裁决一一具诚地每罪侮过”等同
82开2011a3t%Nvoat上
审判,才是用事诉讼的终极价值。对司法机关而言,不能把接受和股从量刑建议理解成“从
总性-则统。任被信人以及,处动时简说下条大其为始州建
被告人仍有权进行量刑辩护并享有上权;即使一审法院作出比量形建议史轻的为决,被信
人也巧然孕有上诉权。《刑事诉公法》规定犯罪嫌疑人、被告人“感意接受处词”,并不意味
认非队词其绍书其备裁判的效力,因为只有法院方有最整决定如何从览、如何处词的救判权
上许权是被告人的基本诉论权利,司法机关应子以身重和保障,不能将量刑建议的效力绝对
6N1k称如1上出中a20B
相较而言,认辈认词案件上诉率很低,节约司法资源的制度预设已经实现,切不可追求一审终
审而造成上诉杨展消笑的同面。
41
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15
有某诈编案
CAS=
案例指引
本案例根搭司法实践中的真实案例改编而成,者查的知识点包含刑法和利
不,8入*5,
和期成、人民法院决定速轴的程序、庭前会议制度、法庭调叠程序、址人证官的中
列断、审列阶投的补充侦青、二审程序的提起、三审发同重审、中诉的主体和中诉的
审春、接起审列监督程序的主体、再审案件的牙庭审理、重新审判的程序以及再审
为为问前只务出小则好。为申好
案情
2016年8月3日,貌罪嫁疑入有来因步城许肴攀被G省S市L区公安机关用
e00aa3加830x0加1861
人民检察院经过审赤认为犯非嫌数人同某不符合建摘的条件,因说在2016年8月
面作如样正1子小好作元计
交给公安机关。公安机关补无伍香后又向人民检要院提田复议,人民检琴院经
再次中叠最路依器没有发更不批准速指的实定。
010年6下(4入在米和体
保候审,与此问时,公安机关要求犯罪绿娡人内某不得随意离开其住所。2016年9
为30加x大30而2
人民检慕院关定超实对犯罪嫌驶人内某来取取保候中指施,于是根括侦叠程序中
办理的取保侯审手读,要求把罪嫌娘人内某重前交朝了保证金,保过人未发生发
化,并将取保候年通知书送达公安机关执行。在取保候年期间,犯事嫌娘人内某店
有急事需要离开S市,于是间S中L区公安机关接田甲请,公安机关审委后直接批
准了其申请。
能后,入民检基元在中登菜卷材符后直接决定都诉。犯事感就入内来受托费
菜担任其屏护律师。接受委花后,苏菜向人民检暴院授交了内某不构成犯事的意
见,但是人民检暴院并未于以回应,并于2016年11月30日以许籀辈同S市L区入
民法院提起诉公,指控被告人两某犯许要罪,人民检察院提供了下列证据;被告人
(小四则。为地计通位
不。中不们如
411
的径记资料等。其中被告人肖某的供述和辩解指出:因为公司资金链断裂,向张某借款300
万元,并始张某写了借条,一部分用于还熟,另一部分用于分金同特。假普入张来的陈建
出;肖某对他说“借款的目的是想用现金把一个小股东的股权收回来保证可以顺利推出新项
目",借给两菜300万元以后,到了还款日联系不上简某,并且发现周某及其妻子孙某名下的
房严、汽车在借款之前都已经抵指给银行了。证人制某的证言:当面听肖某说“情款的目的是
想用现金把一个小股东的股权收回来保证可以顺利推出新项目",张某倍了300万元给两某
证人林某、王某、周菜的证言;证实有菜之前管借过数,后来都全部或者部分还款了。此外,格
察院还向法度接交被告人为菜写的借条、银行种账交易明细以及证明尚某及妻子孙某在借
省
人民法完集收案卷材科后,认为被告人用某可能会取火证据,于是决足建捆内来,开自
执行了道抽,同时并来通知某的家展。此外。考虑到本案沙及的证架材料较多以及控辩方
方对本案的事实存在较大争议,人民法院块是在开庭审理前召开展前会议,并准备询问控
欢方对指材料的意移告人年请参加路会以但是法定以元加的场费接
以拒地。在庭前会议中,解护律师苏某以检察人员赵某与本案被等人张某是朋灰关东,可
彩响案件公正处理为由申请赵某回避,法院经过审查认为其理由不成立,随即股回其中请。
随后,检察人员是某出示了一受与本案相关的证据,被告人肖某的料护律郑苏某对田示的记
据表系无异议。与此间时,检察人员赵某操曰了部分证据
2017年1月12日,入民法院正式开庭审理本案。在庭常程序中,检察人员赵某首先管
了起诉书,然后开如讯间被告人有某,接着,被告人内某和被善人张要分别就起诉书中指控的
犯罪事实进行了陈述。随后,检察人员赵某开始举证,并授出要出示之前在庭前会议中已经
撒回的部分证据,法管直接予以准许。在检察人员起某举证后,辩护棒师苏某中请证人胡实
出庭作证,法院予以准许。证人胡某田庭以后,检察人员赵某首先对语人某发同,然而,茚
场作中的让与在面过在苏在用上小一我但是运最象法水s证人B
某庭前的证声。此外,料护律师苏某申请对检察人员赵某在庭前会议中出示的证据进行
证,但是法宫以苏某在庭前会议中对证据无异议为由拒绝了苏某的申请。与此同时,在庭审
程序中,人民检察院提出需要补充侦查,于是问法院甲请姓期中理。法院同意后,人民检蔡
将案件交由公安机关补克侦查,公安机关补充侦查后,人民检察院于2017年3月12日袋请注
院侯复法庭申理。
庭年结束后,原来合议质成质中的刘某因为离职无法舟参与本案的评议。故法院读定庄
手某代替刘某参与本案的评议。一审法院最终认为被告人内菜以非法占有为目的,以虚构
实、隐嘴真相的方法,病取体人财物300万元,数额特别巨大,检察院指控的非名成立。201
年9月12日,一审法院列疾被告人同某见诈周罪,判处有期徒刑12年。
尚某以无年为理由向G省S市中级人民法院提出上诉,辩称其在借款时有偿还能力,
期未还秋后,管与张某协商是缓还款,并表示将其在张某公可的股权转让给张某,有股权转
协议为证,自己已经有部分教项板冻结,并且还辩称目已没有退屋、特移财产等行为。G省
市中级人民法院通过审查认为首某的上诉符合法律观定,蓬启动二常程序,经过年理认为
列认定的部分事实尚不清楚,因此裁定激销原判、发回S市L区入民法院重单。S市L区入
民法院另行组底合议庭审理此案,最路判决被告人内某貌饰需罪,判处有期彼州8年。A来
412
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姓续问G者S市中致人民法院接出上体,与民间时,S市L区人民检察院也认为裁列有错误
于是向G省S市中级人民法院提起抗诉,G省8市中级人民法院经过审理仍然认为部分事实
不清、证据不足,再次将案件发回G省S市L区人民法院重审。G省S市L区人民法院经过
审理,最热仍剂决被告入肖某见诈周罪,为处有期使刑8年。内某再次向G省S市中级人民
投热
法院接出上诉,G省S市中级人民法院经过开庭审理后认为A某构成诈编非的事实不清、记
落不足,列决内某无罪。
被等人张某的第第张某1对列决不服向G省高级人民法院提出中诉,G省高级人民法
传
将张某1的申诉交由G省S市中级人民法院审查处理,G省8市中级人民法院经过审查驳
了张某1的中诉。于是,张某1再次向G省高级人民法院提出甲部,G肴高级人民法院重括
拒绝受理申诉。G省S市人民检察院也认为G省8市中级人民法院的裁判错误,于2019年6
月20日向G者易敏人民法院袋出抗等。G省易般人民法院袭变了抗部,于2019年8月20立
案,并于2019年10月20日指拿G管8市中般人民法院再中本集,G省S市甲般人民法院
本案交由原来的合议庭审理,合议庭以不开庭的方式甲理了本案。
G省S市中级人民法院经审理查明,2014年12月8日,原审被告人肖某向出借人张某
款300万元,把限1不月。2014年12月15日,来某通过很行卡转账的方式向两某名下的中
固银行卡打秋300万元,肖某在收到300万元后,待其中的150万元转入其名下的工商银行卡
中,用于归还其尔林某的个人借数:将其中100万元转入其名下的农业银行卡中,用于归环
欠土菜的借款;将其中的20方元用于归还属某的欠款;还向本人农业银行卡转入30方元
此外,在2014年12月8日件款之前,被香人用某及妻子孙某名下的房产已经全部在银行进行
借款抵押。2015年5月18日,内某与张某签订书面协议,赛A某在素某公司的出资转让给
某。2015年8月24日缓院就张菜诉内某、称菜民同借处纠好案作出民事判兵,判块内某、3
某偿处原告张某借款本金300为元及相应利息。列决生效后该案进入执行程序,一审法院抽
有是已巩有行内某、称来名下财广共55方元gG着S市中做入民法元处章明,入民程禁优
直未提交对肖某公可的资产评估,以确定其是否具有还款能力。2020年6月20日,G省S市
中般人民法院对诚菜作出了为决。再审为块作出后,G省S市人民检察院依然认为判决有铺
(了为的八此苏知外
问 题
1,本案的审查退捕粒厅存在哪些错误?为什么?
2.本案的取保候审程片存在师些错误?为什么
30世中w37中化1前八E7
什么?
4,本菜的展前会以程片行在师些错跃?为竹么
5,本案的一审展审程片存在部些错误?为什么
6.本重的二审程序存在哪些错误?为什么?
7.被喜人张某的第第张某1是否可以接出中诉?G有高级人民法院对中诉的处理是
正确?本策的再审程子存在师些错误?为什么?
413
8.如系你是本菜号中社序法B,应如间队是月来的行为?为矿么
1姓忠路
1.不批准速辅后的释放犯罪嫌疑人或若变更强制措施。(刑事诉爸法》第91条第3款
规定:“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准速糖
者不批准速捕的决定。人民检察院不批准递插的,公安机关应当在接到迪知后立即粹放
并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦登,并且符合取保候审、监视居住
条件的,依法取保候审或者蓝税店住。"《公安部规定》第140条规定;“对于人民检察院决
定不批准速捕的,公安机关在收到不批准这插决定书后,如果犯非嫌疑人已被狗留的,应当
立即释放,发给释放证明书,并在执行完毕后三日以内将执行同执送达作出不批准速捕决定
ara
不批准速捕后的补充侦查。《刑诉规则》第285条第1款规定:“对公安机关提请批准速
捕的犯罪嫌疑人,具有本规则第一百三十九条至第一百四十一条规定情形,人民检察院作出
不批准建捕决定的,应当说明理由,连同案卷材料送达公安机关执行。需要补充侦查的,应兰
制作补元倾查提鲷,送交公安机关。“《刑诉规则》第292条第1款规定:”人民检察院作出不批
准逞插决定,并且迪知公安机关补充倾誉的案件,公女机关在朴究倾查后又爱水复议的,人风
检察院应当告知公安机关重新提请批准进插。公安机关坚持要次复议的,人民检慕院不子受
理。”《公安部观定》第138条规定;“对于人民检禁院不批准速细并君知朴元倾登的,公女机
关应当按照人民检察院的补充倾查提约补充倾查。公安机关补充使香元事,认为符合速插条
,附。
2.取保候中程序。《刑事诉讼法》第68条规定i“人民法院、人民检察院和公安机关决定
对犯辈嫌疑人、被告人取保侯审,应当贵令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。
《公安部规定》第84条规定:“公安机关决定对犯单舞疑人取保候审的,应当费令犯罪嫌疑人
提出保证人或者交纳保证金。对同一犯罪燥疑人,不得同时贵令其提出保证人和交纳保证
金。对来年人(操申。间写情元与中来北人保此。外意总》为常:成议
候审的犯犁嫌疑人、被告人应当尊守以下规定;(一)未经执行机关批清不得离开所居住的市
县;(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内同执行机关报告;(三)在
计等及:(四)1迁开十地入作证(力)作得火、的证满有年
供⋯⋯“《刑诉现则》第103条规定:“公安机天决定对把非眼疑人取保联甲,案件移达人民
蔡院审查起诉后,对于需要集续取保候审的,人民检察院应当依法重新作出取保候审决定,井
对犯罪燥疑人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并香知犯罪嫌疑人。对绝
续采取保证金方式取保候审的,被取保候审人没有违反刑事许论法第七中一条规定的,不
更保证金数铁,不再重新收取保证量。"(刑见则》第93条第1次规定:“向犯罪绿疑人布
取保候审决定后,人民检察院应当将执行取保候审通知书送达公安机关执行,并告知公安机
关在执行期间拟批准犯罪嫌疑人离开所居住的市、县的,应当事先往得人民检察院同意。以
保证人方式保证的,应当将取保候审保证书同时送交公安机关。
3.审查起诉程序。(刑事诉论法》第173条第1款现定:“人民检察院审查案件,应当计旧
414
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犯罪媛疑人听取解护人或着作班律地、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人
或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。”《刑诉规则》第331条出
现定:“人民橙繁院办理审查起诉案件应当讯向犯罪嫌疑人。"《刑诉规则》第261条规定。
“⋯⋯办理审查起诉案件,应当听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见,并
制作笔录。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。对于
决
伸
瓣护律帅在审金速插、审查起诉阶段多次提出音见的,均底如实记录。辩护律师提出犯非姓
进
的
疑人不构成犯罪、无社会危险性、不适宣押或者侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的,移
案
祭人贝成弓甲登,开在相天工作又书中说明是否米纳的情况和理由。
5
中查起诉期限。《剂事诉讼法》第172条第1款规定:“人民检察院对于监察机关、公安机
关移送起诉的案件,应当在一个月以内作出决是,重大、复杂的案件,可以建长十五日;犯罪处
疑人认罪认司,符合速裁程序适用条件的,应当在十目以内作出决定,对可能判处的有期徒开
超过一年的,可以延长至十五日。"
人民法院决定速插的程序。《刑事诉公法》第80条规定:“速捕犯罪嫌疑人、被告人,必须
经过人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行。"《用诉解释》第167条规定;“人
成法元作建三向以号好理长正书等相天科1账天行,好确定
抄送人民检察院。速糖被告人后,人民法院应当将速拥的原因和科挥的处所,在二十四小时
以内通知其家属;确实无法通知的,应当记录在案。
4.被告人参加鲑可会议。《开诉解释》第230条第3款规定:“庭前会议准各就非法证执
排除了解情况、听取意见,或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的,应当适知被告人到
场。有多名被告人的案件,可以根据情况确定参加庭前会议的被告人。"《办理刑事案件庭两
会议规程》第4条第3款也规是;“根据案件情况,被告人可以参加应前会议;极告人甲请参加
廷前会以吼者甲明排赇非法止结导前的,人民法院观与通为般言人列场;有多名极合人
案件,人民法完般据案件情况确定参加胜前会双的辩护人和被告人。
庭前会议中申请回避。《办理刑事案件庭前会议规程》第13条规定:“被告人及其辨护人
甲请合议疑组成人员、法官助理、书记员、整定人、翻降人员回避,应当说明理由。人民法院
审查认为申请成立的,应当依法决定有美人员同避;认为申请不成立的,应当依法驳回申请
被告人及其辩护人申请检察人员回避,属子刑事诉论法第二十九条、第三十条规定情形的,人
民检察院应当依法作出回避或者股回申请的决是。被告人及其辩护人申请同避被驳回的,可
以在接到决定时申请议一次。对于不属于刑事诉讼法第二十力条,第三十条规定情形的
人民法院应当驳回甲请,被告人及其辨护人不得甲请复议。"
5.法庭调查程序。《刑事诉讼法》第191条现定;“公诉人在法庭上置读起诉书后,被告
人、板善人可以就是诉书指控的犯非进行际述,公作人可以讯问被告人。被害人、附带民事计
讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问。审判人员可以讯问被
告人。“《刑诉解释》第240条规定:“审判长互布法庭调查开始后,应当先由公诉人宣读起计
书:公诉人置读起诉书后,审判长应当询问被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名有无
议⋯⋯”《刑诉解释)第259条规定:"证人出庭后,一般先向法庭陈述证言;其后,经审判长许
可,由申请通知证人出庭的一方发问,发问完事后,对方也可以发问。法庭依职权通知证人出
庭的,发问员序由审列长般据案件情况确定。
475
度前会议中已经板回的证据的出乐。《剂诉解粹)第131涂规定:“在庭前学议中,人民
察院可以撒回有关证据。撤回的证据,没有新的理由,不得在庭申中出示。当事人及其辩拼
人、诉论代理人可以撒间排除非法证据的申语。微回申请后,没有新的线索或者材料,不符古
b出x
证人证言的审金判断。证人证名是一种重要的法定址据种类,在司法实成中,证人证
有多种表现形式,如证人当庭作证的口头证言、证人不出庭商出具的书面证言,以及债套机关
在询问证人过程中作出的证言笔录,上述不同形式的证人证言在司法实践中都可作为法官认
定案件事实的根据。司法实践中会发生证人庭前证言与庭甲证言不一致的问题,对于此四
题,《刑诉解释》第91条第12款现定:“证人当庭作出的证言,经控辩双方质证、法庭查证属
实的,观当作为定案的根据。证人当廷作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能移作出合理彩
释,并有其他证据印证的,应当来信其庭审证言;不能作出合理解释,而其险丽证吕有其他话
据印证的,可以来侣其庭前证言。
廷申过程中对在强前会议中已经出示的证据的质证。廷前会议的功能定位是为庭审君
序做准备,因此庭前会议不可替代后续的庭审程序。《刑诉解释》第229条规定:“庭前会议
和南人而口在方计活构有等义。有并义证活,马任得用里只
登;无异议的,疑申的举证、质证可以间化。
审判阶段的补充侦查。《刑事诉讼法》第204条规定:“在法庭审判过程中,遇有下列情形
之一,影响申列进行的,同以强加审理(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充倾在
提出建议的⋯⋯"《刑事诉讼法》第205条规定:“依照本法第三百等四条第二项的规定延
南理的菜件,人民位养元应马任一月以的称元以世元字。刑U外说期》弟421余观延:花
庭宣布廷期审理后,人民检察院应当在补充侦查期限内提请人民法院恢复法庭审理或者撤回
起诉。公诉人在法庭审理过程中建议延期审理的次数不得超过两次,每次不得超过一个月。
《刑诉规则》第422条第1款规定:“在申知过程中,对子需要补元提供法庭中判所必需的证执
或者补充查的,人民检蔡院应当自行收集证据和进行侦查,必要时可以要求监察机关或者
公安机关提供协助;也可以书面要求监察关或者公安机关补元提供址据。
案件的评议。由于庭审结束和案件评议之间会相隔一段时间,在此期间可腐会出现参与
案件审理的审判人员无法继续参与案件评议的情形,对于此向题,《刑诉解释》第301条规定
“庭审结束后、评议前,部分合议冠成员不能整续腹行申判职责的,人民法院厘当依法更换合
议强组成人负,重新升庭中理。异以后、工列前,命好合议延放贝因两动、路体导正弟临不
能参加宣判,在不改变原评议结论的情况下,可以由审判本案的其他事罚员宣判,裁判文书上
93BNe2Ea上3a
.子b。小1次3大at2/小小F
原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的,原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同
案茬、证据移送上一级人民法院,同时将上诉状固本送交同级人民检察院和对方当事人。秸
告人、自诉人、附带民事诉论的原告人和被告人直接间第二审人民法院提出上诉的。第二审
民法院应当在三日以内将上诉状交障中人昆法院送交同级人民检察院和对方当事人。”《刑计
含小1用3如3。u
上诉符合法律规定的,应当在上诉期满后三目以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民
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法院,并将上诉状削本送交同级人民检蔡院和对方当事人。"《刑诉解释》第382条规定:“上
诉人直接向第二甲人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上
吓状交第一申人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定
的,应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案着、证据移送上一级人民法院,并将上诉
并
尚本送交同级人民检察院和对方当事人。"
法
二审后的裁判。《用事诉公法》第236条规定:“第三审人民法院对不服第一审判决的上
防
诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理⋯(三)原判决事实不清她或者证班
不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撒销原判,发回原审人民法院重新审判。原审人
民法院对于依照前款第三项观定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民
增
检察院提出抗诉的,第三审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原中人民法院
样拾
重新审判。"《刑诉解释》第405条规定;“原判事实不清、证据不是,第二审人民法院发问重新
审判的案件,原审人民法院重新作出判决后,被告人上诉或者人民检察院抗诉的,第二审人民
法院应当依法作出判决、裁定,不得再发回重新审判。
7.审判监督程序,又称再审程序,是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的手
决、裁定,发现在认定事实或者适用法律上确有错误,子以提出并由人民法院对该案重新审判
所应避循的步骤和方式、方法。审判监督程序并不是每个案件的必经程序,只有已经发生法
律效力而且确有错误的判决、裁定才能运用,因此其属于一种特殊救济程序。
中诉的主体和申诉的中查。(刑事诉讼法》第252条规定:“当事人及其法定代理人、近亲
属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不能
学正判状、裁正的机行。“刑外解粹)第433余规定:“甲许由终申人民法院审查处理。但是
第二市人民法院裁定准许撤回上诉的案件,中诉人对第一审判决提出申诉的,可以由第一审
人民法院审查处理。上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的审诉,可以告知申诉人
同终审人民法院提出甲诉,或者直接交终审人民法院审查处理,并告知申诉人;案件疑难、复
杂、重大的,也可以直接审查处理。对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理,直接
同上级人民法院申诉的,上级人民法院应当告知中诉人向下级人民法院提出。"《刑诉解释
第459条规定:“申诉人对驳间申诉不股的,可以向上一级人民法院中诉。上一级人民法院经
甲登从为甲环不付合刑事环讼法第一自五十二条和车解祥第四白五十七条第二观定的,点
当说甲诉人数回师诉:对仍然坚持甲许的,应当驳回或着通知不子重新审判。
提起审判监督程序的主体。《刑事诉讼法》第254条规定:“各级人民法院院长对本院已
经发生法律效方的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提
交中判要员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级
民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现码有错误,有权提审或者
指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定
人民说条说为下设人民法说园总发年法力附材说务,加发的有,有
技师月肾子间效人民法初路1压》稳501条第2定,“对子e
民元已2及E法力的判决、等,民为账有录,马务节治
察官或者检察官办案组进行单查。经审香,认为有前款现定情形之一的,应当提请上一级人
民检察院提出抗诉。”《用诉规则)第595条规定:“人民检察院对已经发生法律效力的判决。
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裁定的申诉复套后,认为需要提请或者提出抗诉的,报请检蔡长决足。地方各级人民检察防
对不服司级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉复查后,认为需要提由抗诉的,应
当提请上一级人民检察院抗诉。上级人民检蔡院对下一级人民检蔡院提请抗诉的申诉案作
进行审查后,认为需要提出抗诉的,应当向同级人民法院提出抗诉。人民法院升庭中理时,问
级人民检察院应当派员出席法庭。
再审的立案期限和指令再审的期限。《刑诉解释》第462条规定:“对人民检祭院依照中
判监督存序提出抗诉的案件。人昆法院应当在数到抗诉书后一个月以内立案。但是,有下列
情形之一的,应5区别情况子以处理”第463条规定:“对人民橙察完依审判监督程序
提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足,包
括有新的证据证明原判可能有错误,需要指令下级人民法院再中的,应当在立案之日起一个
月以内作出决是,并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。”
指令再审的法院和重新审判的程序。《刑事诉讼法》第255条规定;”上级人民法既指令
下级人民法院再审的,应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理:由原审人民法院审
理史为适宣的,也可以指令原审人民法院审理。”第256条规定:“人民法院按服审判监督程片
重新审判的案件,由原审人民法院审理的,应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一申案
件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉;如果原来是第一单案
件,或着是上级人民法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的列决、裁定,是学
审的判决、裁定。人民法院升庭审理的再审案件,同级人民检祭院应当微英出席法匳。
再审案件的开庭审到。《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定(试行)》第5条数
定;“人民法院审理下列再审案件,应当依法开庭审理:(一)依照第一申程序申理的;(一)低
照第二审程序需要对事实或者证据进行审理的;(三)人民检察院液服申判监督程序提出抗
的;(四)可能对原年被告人(原审上诉人)加重形罚的;(五)有其他应当并庭审理情形的。
再审的审理期限。《开手诉论法》第258条现定:“人民法院按照审到监督程序重新审身
的案件,应当在作出提中、再申决定之日起三个月以内中结,需要延长期限的,不得灿对入个
月。接受抗诉的人民法院按服审判监督程序审判抗诉的案件,审理期限适用前款规定;对常
要指令下级人民法院再审的,应当自接受抗诉之目起一个月以内作出决定,下级人民法院审
理案件的期限适用前款现定。”仅供内部学习使用,请勿外传,VX:mfks888
8.诈第辈的认定。作编非是指以非法古有为目的,用虚构事头或若感丽只相的方法,张
取数额较大的公私财物的行为。通常认为,诈编辈的基本犯罪构成为;行为人以非法占有为
目的实施欺诈行为一被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产一行为人取得期
产一被害人受到财产上的损失。因此,判断是否构成许骗罪,主要在于判定是否实施诈骗行
为,以及是否有诈编的故意及非法占有他人财物的目的。诈骗罪与普通民事纠纷区分的关铺
在于是香具有非法占有的目的。非法古有目的虽然属于行为人主观心理事实认定的范畴,但
必须结合案件的客观事实来综合判定。具言之,应该图绕借款人主体身份是否真实、信款的
去向、有无还款能力、有无实际还款行为,以及还款度是否积极等事实进行缘谷判断。
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丨答题要点
1.本案的审查过抽程乎存在以下错误;其一,S市L区人民检察院在2016年8月12日作
开
状排
出不批准逮插决定,但是8市L区公安机关在2016年8月27日才允许犯罪嫌疑人肖某被用
保候审的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第91条第3款以及《公安部规定》第140条的共
出态脉
定,人民检祭院不批准迷插的,公安机关应当在接到通知后将犯罪嫌疑人立即释放或者变更
强制指施,不能继续料押犯罪嫌疑人。其三8市L区人民检察院对8市L区公安机关提出
的复议的处理不正确。根据(剂诉规则》第292条第1款以及(公安部现定》第138条的复定
对于不批准建排决定,公安机关补元使香后又要求复议的,人民检蔡完应当管知公安机关中
新提请批准速糖,而非直接再次审查是杏变更不批准逆捕的决定
2.拿案的取保侯中程序仔在以下错误;其一,8市L区公安[关对犯罪蒙疑人百某进
取保候申时,要求其同时交纳保证金和提供保证人的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第68
条以及《公安部现定》第84条的规定,犯养嫌旋人被取保候审时应交销保证金或者提供保计
人,两者只能择一适用。其二,8市L区公安机关要求犯罪嫌旋人自某在取保候审期间不得
质章离开住所的做法不正确。根据《刑事诉论法》第71条的现定,被取保候审的犯罪康疑人
可以离开其住所,但是未经执行机关批准不能离开其所居住的市、县。其三,S市L区人民检
察院让犯罪嫌疑人重新交纳保证金的做法不正确。根据《刑诉规如)第103条的规定,当人民
检察院决定对在侦查阶段已经被取保候审的犯罪舞疑人继续取保候审时,不能基于侦合阶B
的取保族甲子续安※犯菲展疑人重新父第保证金,而应设重勤作出取保候审决定,办理取位
候审手续,并且不再收取保证金。其四,§市L区公安机关直接批准犯罪嫌疑人肖某离开S
市的申请的数法不正确。根据(刑诉现则》第95条第1款的现定,对于人民检蔡院决定的非
保候审,公安机美在执行过程中需批准犯罪绿疑人离开其所居住的市的,需要事先征得人民
检察院的同意,不可直接审查后批准
3.平条的甲世外性序仔在以下细现i共一,S而L区入民检紫院收地立申登3巾L
公女机天移达的案在材科就且接作出起决定,向时对于辩护律师苏呆提交的关于犯罪嫌
人月某无罪的书面意见不予回应的微法不正确。根据《刑事诉讼法》第173条第1款及《刑诉
规则》第261条、第331条的规定,人民检察院办理审查起诉案件应当计问犯罪嫌疑人,听取
辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见。对于辩护律师提交的犯罪嫌疑人不构
成犯非的节团息见,入民检祭院应与于以甲登,并且说明是否米纳的情况和理田。其二,S
工区人民控祭院于2016年11月0目同S市L区人民法院提是诉公的数法不正码。S市
区公安机关于2016年9月3日将案件移送人民检蔡院申登起诉,面人民橙察院于2016年1
月30日才提起公诉,超出了(刑事诉讼法》第172条第1次规定的审查起诉期限。
S市工区人民法究有权决定速糖被告人育某,们是自行执行速捕以及未通知被告人片某
象属时级法不正视。般培《州事叶公法》第80余以及《刑1外辉样》第167条的定。人民法
决定速插极告人的,依然田公安机关执行,面不能目行执行速稀,同时速抽后应履行24小
内通知象属的义务。
4,本案的庭前会议程序存在以下错误:其一,对于被告人肖某要求参加庭前会议的申请
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S市L区人民法院直接子以拒绝的做法不正确。根据《刑诉解释》第230条第3款以及《办班
刑事案件庭前会议规程》第4条第3款的规定,当被告人申请参加庭前会议时,法院应当迪知
被告人到场。其二,在庭前会议中,对于辩护律师苏某中请检祭人员赵某回盖,8市L区法
直接予以审查并驳回其申请的做法不正确。辩护律师苏某以检察人员赵某与本案被害人
某是朋友关系,可能影响案件公正处理为由申请其回避,属于《刑事诉公法》第29涂规定的法
定理由,根据《办理刑事案件庭前象议现程》第13条的现定。法院应该及时通知人民检终院
而不能直接子以审查并回其申请
5.本案的一审庭审程序存在以下错误:其一,在法庭罚查阶段,一方面,检蔡人员赵某有
宣读完公诉书后直接讯问被告人肖某的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第191条以及《州许
解释》第240条的规定,在检察人员赵某宣读完起诉书后,审判长应当先询问被告人对起诉
指控的犯罪事实和罪名有无异议,然后在审判长的主持下,检察人员才可以讯同被告人,而不
能在宣读完公诉书后直接讯问被告人。另一方面,证人胡某出庭后橙繁人员越某先对具发
的做法不正确。根据《刑诉解释》第259条的规定,由于证人砌某是由辩方甲请出庭的,应
辩方先对其发问。其二,法官直接允许检察人员赵某出示在庭前会议中已经撤回的部分证我
的做法不正确。根据《刑诉解释》第131条的规定,检察人员在庭前会议中已经撤回的证据
以在庭审中出示的前提是有新的理由,因此,法院应百先确认是否有新的理田,而不能且孩
许出示。其三,当证人胡某的庭审证言与庭前证言不一致时,法官直接采信其廷阴证言的做
法不正确。根据《刑诉解释》第91条第1款、第2款的规定,法官应当在申查证人胡某的当质
证言或者庭前证言是否有其他证据相互印证的基础上才能决定是米信庭丽证吕还是来信
审证言,而不能直接采信胡某的庭前证言。其四,辩护律师苏某提出的对在庭前会议中已出
示证据进行质证的申请时,法官直接予以拒绝的做法不正确,根据《刑诉解释》第229条的热
定,仍应允许对庭前会议中检察人员赵某已经出示的证据进行质证,只是质证程序可以简化
其五,S市L区人民检察院将案件交由S市L区公安机关补元倾查的做法以及S市L区人
检察院于2017年3月12日才提请S市L区人民法院依夏法庭中理的做法不止编。根括《开
事诉讼法》第204条、第205条以及《刑诉规则》第421条、第422条第1款的规定,在申判
段,应由人民检察院自行补充侦查,并于一个月内,即2017年2月12日之朗提语人民法院
复法庭审理。其六,在原合议庭成员中的刘某因为离职无法舟参与本案的评议时,法院且孩
决定由李某代替刘某参与案件评议的做法不正确,根据《刑诉解释》第301条的规定,法院应
依法里换合设应成员,并重新审理案件。
6.本案的二审程序存在以下错误:其一,S市中级人民法院直援审查肖某的上诉的做活
不正确。根据《刑事诉讼法)第231条以及《刑诉解释》第381条、弟382条的现定,月某虫热
可以直接向§市中级人民法院提起上诉,但是§市中级人民法院应该在收到上诉状后3日以
内将上诉状交S市L区人民法院,由其审查肖某的上许是否符谷法律规定,面不直直接对片
某的上诉是香符合法律现定进行审香。其二,§市中级人民法院两次将案件发回8市工区人
民法院重新审理的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第236条以及《刑许解释》第405染的
定,当§市中级人民法院第二次认为案件事实不清时,应该依法作出裁判,不能科将案件发回
巾。x人t的等
7.被害人张某的第第张某1有权对判决提出中诉。根据《剂事诉讼法》第252条的规定
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张某1作为被等人张基的近亲有权对生数判决提出申诉
G省高级人民法院将被害人的申诉交由G有S雨中级人民法院审查处理的做法正确,但
是对于被善人张某因为第一次甲许被取回后再提起的甲诉,G省高级人民法院自接不予受我
的做法不止镇。根据《州1下群释)第433余、弟459杀的为定,甲诉一救由终审人民法院审否
纳草坦系除
处理,申诉被数回的,当事人有权间上一级人民法院继续中诉,上一级人民法院需要先审查申
诉理由是香成立,而不能直接不子受理
本案的再审程序存在以下错误:其一,G省§市人民检繁院直接向G省高级人民法院共
出机诉的做法不止镇。根据《州事许论法》第254条以及《开诉见则》第591条第2款、第59
亲的规贮,应马田G白S而入民袋院提贿G有人民磁繁院换出机齐。月-,G有的段人
法院于2019年8月20日才豆案,并且子2019年10月20日方指令G省8市中级人民法院再
请
审本案的做法不正确。根据《刑诉解释)第462条、第463条的规定,再审的立案期限和指令
再审的期限都是一个月,本案的再审立案和指令再审都已经超出了法定期限。其三,G省
市中级人民法院将案件交由原来合议庭中理的做法不正确。根器《开事诉讼法》第255条、实
256条的现定,虽然G省高级人民法院可以指令G省S市中级人民法完再审本案,但是G
S市中级人民法院应该另行组成合议廷审理本案。其四,G省8市中级人民法院不开庭审其
本案的数法不止确。根据《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体观定(试行)》第5条的点
F每中机。*f年中为。
2020年3月20日才甲理终结的做法不正确。根据《刑事诉论法》第258条的规定,指令再年
后再审的最长期限是6个月,本案的再中期限已经超出法定期限。其六,G省S市人民检雾
院直接对G省§市中级人民法院的再审判决提国抗诉的做法不正确。根据《刑事诉讼法》第
256余的观定,面于原来的生税为是础过-中样序作出的,G有8市中效人民法院应当依点
。(16kr作t3为。4(1
民检祭院认为G省S市中级人民法院的再审判决错误,依悠应提请G省人民检察院提煮
抗诉。
,为。+为-,M4t-
2t2B1小,-2fe。21h,hNBN2B1
金周特,但是般据张某的陈述和动某的证后,其借款的自的是收回一个小股东的股权,以使
利推出勒项目。因此,从信款理田上着,被告人有某的供述和被善人张某的际述及证人萌第
t3-r旧-记1正和LT(
因为自某在向张某借款时并末里移身份。虽然当时借款时感螨了公司资金同转仔在问感,以
及将房产抵押出去的事实,但是不足以证实肖某在借款时完全没有还款能力。检察院一直
中)北齿,结子得
押出去从而认定其已经不具有还欢力是不充分的。因此,不足以认定被告人月某库构手
实,也不足以认定被害人张某是基于认识籍误而借款给肖某,本案已有的证据尚不足以认定
白某实随了详骤行行为。
其二,从主观方面判断,肖菜虽然并未如期归还信款,但是肖某曾与张某协商延缓还款
并表示将有某在张某公司的股权转让给张某,有股权转让协议为证,而且已经有部分款项被
冻结,这表明肖某还款的态度较为积极,并且有一定的还款行为。此外,肖某一直在正常经营
421
公司,并未携款逃逸,也井未否认信款的事实。因此,结合本案现有证据,不足以认定极管入
自某具有罪法占有他人严的目的
其三,从客观结果判断,由于肖某未如约还款,张某已经起诉肖果、体果还款,2015年8
24 日法院就张某诉肖某、孙某民间借贷纠纷案作出民事判决,判决肖某、孙某偿还原告张某信
款本金300方元及相应利息。判决生效后该案进人执行程序,一申法院预行庭已经预行自
某、徐某名下财产兵计35方元。因此,张采的预关可以通对民事救折的手故得到教析
综合以上分析可知,本案中被告人自某不构成诈编罪,再审法院应该改判肖某无罪
1扩展分析1诈解葬与民事到纷的区
民事纠纷是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身和财产权益发生的权利河
案,当事人可以自选神和解、调解、种裁等方式于以解决,也可以通对民事诉塔方式保护其
合法权益。民事取详行为期是指在民事活动中,一方与事人敏意以不具卖情优为息起衣水
使对方陷人错误认识,从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。诈编罪是行为人采取质
构事实、隐病真相的于段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为,需要压家公权力动片
州鼻子改来条护之苦入时合法期广议金。州事作编们为题超了民多法样网量的犯团和养象
本身具有必须运用别到手段子以制裁的必要性。因此,对于普通民事纠纷,如果通过民事访
讼方式可以获得司法数济,刑法就应该这循谦抑性原则,让当事人通过民事诉论堆护合法
权益。
对于诈编罪,应产格认定犯罪构成,进一步加强证据审查,确保微到事实清楚,证据确实
充分。为断涉案行为究竞是开事诈骤行为,还是甲纯的民事到窃,在实体法上必须产格依监
《州法》现范所确立的见罪构成,在程序法上必须严格依照《刑事诉讼法》的规定收集、固定让
器,并对相关证据进行查证属实。对于司法实践中的行为人到期未能还款的问题,不能简单
的作为1作强7为,a的4育们为人作认E的其间沉、同队的用张
还次的能力、还款的卷度,以及还称的有为等方面称合进行判断
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马某贫污罪再审甲诉杀
CASE
【案例指引
本案伪程括其实案例改指内成。改年来,防范和药正州事错菜、广格规范减
段释菜件年理程序,成为剂事可法的想点回思。对此,完和四系推有,二乐列重六
如行符示生。为米本8为单的
大底来。
案 情
但阳市程食我发市熵系但阳市粮贷高下属的国为强资企业,与来方谈企业法
是代表人a由才金业选年支预,27年11为,经便阳市再为货产置警管理费员会
批准,企业进行改制。根据但阳市西有资严置督管理要员会企业改制批复文件数
定,企业实行束情式改制,改制后企业性质由固有全业变为民管企业,企业情务由
而为世出后的?为。
制过践期为6个月。
2007年12月,马某指示但阳市稳黄批发市场经理王某吉向省都食局甲教架食
购销企业补贴款和企业改制专项补贴款。2008年1月,马某找到王某古商议参与
收购但阳市根食找发市场事置,双方签订《合作协议》。该协议均定,由马某和王某
商分可对。与为以如计为如与中
价1大个人
2008年2月,但阳市积食我发市输在位阳市产权交数中心公升挂牌转让,与来
和王某吉以330方元受让,并与市四有置产点督管建委共会、市根食局签订《企业
特让侍议书》。间时,马某教位阳市粮食同免去但阳市积食找发市场法定代表人和
国家工作人员身份。
2008年3月,马某以便阳两根食托发市场名又甲请的粮黄购销企业补师178
方元和企业改制专颂补贴28方元表付到改制后的但阳节粮食批发市场的聚户。
依搭《合作梦议),马菜指使会计张某,将206为元作为自已的田资,计入个入在来
款项。该笔款项用于管处改制前的企业借务。
2008年4月,马某和王某吉对改制后的全业进行工两受更登记,金业名称变更
为位阳市粮食批发有限公可,马某田资256方元(包活财政接付资金206为元),持
有51毫的般份;土某言田资250为元,持有49紧成份:法定代表人为马某。
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2012年7月,但阳市人民检黎院以马来节赇货污财款孩行贫金206方元工柔顶量。201
年7月,但阳市人民检察院指定但阳市华阳区人民检察院对被告人马某提起公诉。2017年8
月,一审法院判决,马某犯贪污非,列处有期徒刑10年,并处罚金50方元。马菜不服一审判
决,提起上诉。2018年12月,二审法院裁定,驳回上诉,维持原判。马某在服刑期间,不服
审裁判,一直坚持中诉。2020年12月,刑用执行机关对马某级请减刑,法院以马某不服裁判
无悔事表见,不符合减用条侍,裁定不子减州
间 题
1,菇合添,读接事开市的所你和中理由
2.结合本繁,谈谈刑事再甲中诉程序。
3.结合本案,谈读再审抗诉和二甲就诉的区别
4.谈谈本减刑璧的审理程序。
5.对本案减刑救定进行评析,并告知当等人不服不子减刑权定的救济程序
6.作为马某刑事中诉的委托律师,请损写刑事申诉书中事实与理由部分的要点
】解意思路
1.灰防和到正刑鼻境假错案的刑事诉险法治理念
保证准确、及时地查明犯犁事雾,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无辈的人不受刑
追究,尊重和保障人权,是刑事诉讼法的目的和任务。保障无辈的人不受追究,是刑事司法公
正的底线。2013年中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》明确提出,严格遵守法定档
子,符世强税见.M用上社油州计其,合练非法证结。子正作北店不正的
件,应当坚持疑罪从无原则,依法三告被告人无罪,不能肿格作出“留有录地“的列决。此后,
最高人民法院、最高人民检察院和继出合了预防和纠正冤假错案的司法文件。
2012年《形事诉讼法》修正时进一步元青了刑事诉岔程序,确立了寻重和保障人权原则
强化了解护律师的权利,观定了非法证据排踩观则,对子防范免假错菜发挥了积极的作用
2.关于司法权的终局性与审判监督程序的关系向是
《刑事诉讼法)第10条规定,人民法院审判案件,实行两审修审制。两审终审制是我国用
事诉讼法的基本原则,也是司法终局性的体现。司法是公平正义的最后防线,也是定分止争
的最终手段。司法权是一种判断权和裁决权,具有中立性、狂立性、程序性和终局性等符位
司法的终局性要求,一个纠纷经过法定程序处理之后,其司法裁决结果就应该得到法律的维
持和执行,非经法定程序裁列结果不得被否定。司法缘局性是司法权威性和严肃性的体现
是法治的基本原则之一。
司法终局性要求司法税判具有稳定性和权威性,但由于法从知的同限性,兔假错案的
发生不可避免。司法的终局性和免假带案的不可避免性之间的矛盾,要求立法者在制定法律
时应作出适写的利益均衡。我国刑事诉讼法一方面坚持两审缘审制的基本原则,另一方面对
于终审判决确有籍误的案件,规定了审列监督程序。单判监督程序是两审终审的例外,是免
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假错案的到比程序
列肾程作对时的符体淀子,现水烂,名指2计则以
是刑事诉讼法“无辜者不受追究“要求的体现。但作为司法终局性的例外,发动审判监督程序
六
要特别镇重,必须以确有错误为前提条件。从世界法治国家来看,大陆法系因家只规定了究
被告人有利的再审程序,类关法系国泵尽世没有再审程序,但也有无都者被错判有罪的救
法
程序,如美国的(无摹者保护法案》等。我国刑事诉讼法审判监督程序对确有错误的终审案件
进
均可以发动再审,跃包括有利子被告人的得中,也包括不利于被告人的再甲。但是,从近年
纠正冤假错案的司法实践来着,再审主要针对无罪者被判有罪的倡案,只有少数是针对量开
离重图轻的案件。
为了确保审判监督程序的正确适用,《刑事诉讼法》及司法解释对发动申判监督程序规定
了严格的申诉和审查程序。《开事诉讼法》第252条为当事人中请再市提供了立法依据,第
253条定了再审发动的5种法定情形。刑际解释》第457条第2次夏定】10带再中的2
定情形。同时,《刑事诉讼法》及司法解释对申请再审的条件和程序等作出了具体的规定。对
子上述同及知以,号生要始了定琴的天注加里说
答题要点
1.《剂事诉讼法》及相关司法解释对再审甲诉王体和甲诉理田作出了具体的规定
(1)再审事诉主体。申诉的主体是当事人及式法定代理人、近亲属。律师可以接受当事
人及其近亲属的委托代理申诉。《刑事诉讼法》第252条规定,当事人及其法定代理人、达等
属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以问人民法院或者人民检祭院提出甲诉,但是不
停止判决、裁定的执行。《律帅法》第28条第4项规定,律师可以接受委托,代理各类诉讼案
件的申诉。
(2)再审申诉理由。申诉人认为已经生效的裁判在事实认定、证据采信、定罪量剂和诉论
程序上存在重大错误,导致裁判结果严重错误,可以甲请再申。《刑事诉讼法》第253条现定
当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:①有就
的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定辈量刑的;②据以定非量刑的证热
不确实、不充分、依法应当予以排除,或者证明案件事实的主要证据之间存在才店的;③原判
决、裁定适用法律确有错误的;④违反法律规定的诉讼程序,可能影响公止中判的;5中判人
员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。《刑诉解释》第457条第2
款规定进一步细化了申诉理由,规定了启动再审的10种情形
2.《刑事诉讼法》及司法解释规定,当事人不服已经生效的裁判,可以向人民法院甲请再
一争,也可以向人民检察院申请抗诉。
(1)向人民法院申请再审的程序。对于当事人的申诉,人民法院应当审查处理。对于升
式上符合再审法定条件的,应当立案审查。申诉一般应当向终审法院申请,末经终法院审
查处理,直接向上一级法院提出申诉的,告知其向终审法院申请,或者移送申法阮。可于
难、重大、复杂的案件,也可以直接审查处理。对立案审查的申诉案停,应当在3个月以内作
出决定,至迟不得超过6个月。因案件疑难、复杂、重大或者其他特殊零因需要延长审查期
425
1a--中aEaf。3x93。
行甲请再申。
同能t。物小B小中a
诉,被效回甲诉,不于抗诉店,还可以向上一级人民检察院甲诉。当事人不得向人民法院和人
naI5
3.再审抗许和二申抗诉的王爱区易如下:(1)抗诉的对象不间。再审抗诉的对象是已多
及生法律为的税判,-甲机师为象是同本发生法律力的税我。(2)有权布压的平体不而
再审抗诉的主体是最高人民检察院和上级人民检察院,二审抗诉的主体是第一审法院的同
人民程蔡院。(3)提起抗环的期限不同。二中抗诉应当在法定期限内提起,舟市抗诉无提击
期限的限制。(4)抗诉的效力不同。再中抗诉不停止原裁判的执行,二审抗诉阻止第一审装
判的生效。
4.(1)本减州案应当由辈犯服刑地的中级人民法院审理。积据(刑事诉论法)第273条
及《刑外解释》第534条第1款第3项的现定,对被处有加徒开和被减为有期徒刑的罪犯的
减刑,由罪犯股刑地的中级人民法院在收到执行机关提出的减刑建议书后1个月以内作出表
定,案情夏余成者情况特殊的,可以丝长1个月。
(2)本减刑案应当依法开庭审理。(刑诉解释)第538条第3项的规定,对于职务犯罪的
减刑案件,应当开庭审理。最高人民法院《关于减形、假释案件审理程序的规定》第7条第
款规定,人民法院升庭审理减刑案件,应当通知人民检察院、执行机关及被报请藏刑辈犯参加
廷审。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、可法部(关于加强减刑、假释案件实质化
审理的意见》的有关现定,要强化减刑案件实质化审理,必要时可以通知证人等出庭作证
5.(1)罪犯依法中诉的权利应子保护,不得将申诉作为不具有“确有悔改的表现”。根扼
最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第3条第3款的规定,塑犯右
刑词执行期问的甲诉权利应当依法保护,对其正当申诉不能不加分析地认为是不认辈悔辈
依据上述规定,结合本案案情,法院以梨犯不服裁判、圣持申诉,认定其不具有“确有悔改表
现”,裁定不子减刑,属于认定事实和适用法律籍误,应予纠正
(2)罪犯不服不子减刑裁定的救济程序。罪犯马某在收到不子减刑裁定书后,可以向
监所检察官提出申诉,也可以向作出不子减刑裁定的人民法院提出申诉。根据《刑事诉讼法
第274条的规定,人民检察院认为人民法院减刑的裁定不当,应当在收到裁定书嗣本后20E
以内,向人民法案提出书面树正意见。人民法院应当在收到刻正着见1个月以内重新组
合议庭进行申理,作出最终裁定。《刑诉解释》第541条规定,人民法院发现本院已经生效
减刑戏定研有错误的,应当另行组成合议庭审理;发现下级人民法院已经生效的减刑裁定确
有错误的,既可以指令下级人民法院另行组成合议庭审理,也可以自行组成合议庭审理
6.本问题是一个开放性问题,可以从多角度进行分析,只要分析和论证有理有据即可,本
书观点议供袋等。
申诉人认为,原审认定事实结误,适用法律不当,原审被告人马某不构成备污黑,依法应
当再审宣告无非。具体事实与理由要点如下。
(1)原审被告人被指控实施贪污行为期间,不具有国家工作人员身份,不符合贪污罪构成
的主体要件
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根据《刑法》第382条的规定,贫污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、
病取或者以其他手段非法古有公共财物的行为。依据该条规定,具有国家工作人员的身份是
流污非构时王体安件,告则本构成章方罪。所调具有国察工作人员的过份,是宿行为人在
实随赁污行为期同具有的身份符往,并且利用了被牙份所拥有的职权便利,实随了非法占有
开
公共财物的行为。
地
本案中,2008年2月,由于企业改制,原位阳声根营批发市场由国有企业改制为民营金
语
而
业,原审被告人我笑国素工作人员的身份。原申被告人被指控实施资污财政拔付资金206方
元时,其身份为民营企业的员工,不符合贪污罪构成的主体安件,认定基构成含污非不能
成立。
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原审板告人意瞒不报和侵在的犯罪敌意。
kn年。a1)1小91州O.ee
展、保障粮食安全的一项基本政策。压家的农业补店是针对从事农产品生产、收购、加工的作
lk正bhEh11
但阳市根管批发市场改制本质是一种企业所有权性质的变更,由国有企业变为民营企
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改需后其作为粮食购销企业的经营性质并没有发生变化,基于构合跑销企业所享有的农、
专项补贴改制前可以享受,改湘同向样可以号受。
(3)财按付款贝全部用于偿述制间企业的务,原申被告人开未实际受在该笔款填
本案让器材料显承,对政拔付资金全部用子偿还原但阳市粮意批发市场的债务,马某并
未实际慢在和非法占有该笔则败玻款。该笔资金被用于信还公司债务后,公司也不导有对磁
款项的支配权和所有权。此时,在公同的对务账薄上,这笔款项只是一笔已被核够的账目,
E次面1以千化N1a为必为(。小
律依据,不有合资污罪各观方面所要求的非法占有公共则动的构成要件。
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针入个人任来账款与其他股东结算,仔在适现行为。根据犁刑法定原则及中夹保护民营企业
2N和5t1。八N21为,人正
慢在和非法占有公兵以动的行为。最高人民法院“张某中再申茶“可以作为参等茶例
133中2八1上B1小形f。
被告人构成贪污非无关
原中被告人与土某者之间有关出资和股权记伪的协议,是民营企业内股东之间的利若
分配,属子私有产处分权,与原审截告人是告构成贫污犯罪无法律关系。
私法目治是法律的一项基本原则,契约自由是市场经济的基本特征。社会主义法治要
公权力的行使必须遵循课抑性原则。作为画家公权力机关,对子民营企业股东之向的利益分
配,只要其不侵犯国泵和集体利益,就不应当过分插手和十灰
427
扩展分析1关于《剂法》和《刑事许松法》的湖及力及其在再中系件中的适用问是
中来什田尔中名州甲中说《长,任任及28及同法好峰
制定和修改问题,再审案件中法律适用是值得关注的问题之一。由于刑事实体法和刑事程序
法的立法自的、价值和基本原则不同,其“砌及力“有所差异。
1。t3同1o的(312Na。次
“田根从控原则一爱一从旧录从轻原则”,是指则上英用行为发生时的法律观定,如集新花
不认为是犯罪或者处罚较轻,适用新法的规是。《刑事诉岔法》对湖及力并没有明文规定,信
根拖立法精神及立法对时数的规定,一般认为《刑事作讼法》辆及力采用“从新原则”。“从薪
原如”,是指新法实而以后,对正在进行的峰松或着向来诉松的案件一律运用新法的现定
《刑法》调及力的法理息础。一是非刑法定原则。《刑法》第3条观定,法律明文观定大
犯罪行为的,依照法律定非处刑:法律没有明文现是为犯犁有为的,不得定罪处剂。非刑法定
原则要求,必须以行为发生时明文规定的法律为定罪处罚的依据,不得以事后法对行为人定
1ekktN中2a人E1为作
的,如果新法不从为是犯罪或者处词教轻,则表明该种行为已经没有杜会危害性或者社会后
害性较小,根据刑词功能及罪贵刑相适应原则,适用新法更符合《刑法》的价值及原则
刑事诉意法》明双力的法理基础。一是元葬准正的原期。《刑非外必法》第12余定
未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。无罪推定的原则要求,未经正当程序确
定有辈,任何人在法律地位上都不得裁税作罪犯。质彻和体现无罪推定原如的《刑事诉设
法》,是人权保障法。其份值在子,维护被迫许人许讼权利和人身权利,保证刑法正确实施,及
时登明案件事实。《刑事作公法》坚持“从新原则”,更有利于程序公止,更有利子止适用径
律,更有利于维护犯罪燥疑人、被告人的诉讼权利及其他合法权益。二是《刑事诉讼法》的假
1i1E1h.oha2TI1E19
种行为入刑,也可以使某种行为出刑:在量刑上,既可减轻,也可加重。《刑事诉讼法》的修正
是不断完毒程序公正、强化权力葡约、培强辞护权保障的立法进程。坚持易及力米用“从新房
则”,符合开鼻诉讼的立法目的和份值
.3W3kt4a-中1a9.2+I
件的适用原则,与普通程序相比,实体法和程序法均有所不同。再申案件中实体法的调及力
应当严格遵循“从旧原则”,而不适用“从旧兼从经原则"。其理由在子,再中程序是一种纲符
的特殊程序.是对依照行为发生时的法律现定。在认定事案、证据来信和定非量刑上确有错读
的案件,进行再次单理的程序。由于立法的修改,可能会出现行为发生时的法律认为是犯罪
新法不从为是犯罪,或者行为发生时法律处词较重,新法处初纹轻的情形。该种情形不属于
原判决编有错误的法定情形,不存发动再申。这意味着只能诗守“从旧原则”
如果原审裁判是一人犯数辈的案件,因中一罪或数犁判决确有籍误,符合再审法定条
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则”。旧法认为是犯非,新法不认为是犯罪的,不得改判,应当依法维持原有罪裁判;旧法处我
较重,新法处初较经的,不得改判从轻,应当依法维持原裁判的量刑
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再审案件中程序法的制及为,应当遵导“从新原则”,但在证据管法性中套、列断和采位
上,应当兼顾旧法的规定。再审案件中证据的审查、判断和采信问题,如何适用法律向题,存
在一定的争议。警如,2012年《刑事诉论法》修正时,增设了非法证据排除规则,此后,司法解
释及观泡性文件不断手高和元毒非法让据的内谢,“大非法证据排除的范由。如果原裁到4
效时间在2012年《刑事诉讼法)修正之前,《刑事诉讼法》修正后再中此案,是否适用非法证
母培金
据排除规则?对此,《刑事诉讼法》及其司法解释井没有作出具体规定。根据《刑事诉讼法
的自的和基本原则,证据审查、判断和来信的观则应坚持从新原则,兼随旧法的规定。理陆
如下。
找医1979年(刑鼻诉论法》第32条则定,严素刑讯通供和以威粉、欧勇、引诱以及其他
得
法的方法收集证据;2010年最高人民法院、最高人民检景完、公安部、因素安全部、司法部颁
的《关于办理别事案件排除非法证据若十同题的规定》,对排除非法证据作出具体规定;201
年《州事作公法)增设排际非法址据的观定;2017年最高人民法院、最高人民粒察院、公安部
国家安全部、司法部动布的《严格排除罪法证据现定》,进一步扩大了非法证据排除的范由,完
善非法证据排除程序;2019年剂诉规则》及2021年《州诉解释》吸收和借鉴了上述规范性
件关于排除非法证据的规定。
从《刑事诉讼法》非法证据排除规则的法律沿革着,排除非法证据一点以来都是我国刑手
诉讼法立法应有之义.立法依据是1979年《刑事诉讼法》第32条。2010年《关于力理刑事
件徘陈非法证需若十间题的现定》开年包设法律,而是对1996年《刑事诉讼法》第43条在
体适用和执行过程中的解释。2012年(刑事诉论法》增枝第54一58条及定,是对非法证据
T。E年NN阳1次常3EkFI
进一步完善和发展。
综上,原裁判生效时间在2012年以前,2012年《别事诉讼法》修正后的再审案件,程序法
的辆及力应当是循从新原则,依法适用菲法址据排案现则的现定,但同的兼欧原裁列适用B
程序法规定及当时的司法执法情况,踪合考量,正确适用非法证据排除规则。总之,在证据来
信上,应当遵循从新原则,粮原田法的现定。
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张某涉嫌合同诈得条
CAS=
【案例指引
、4?作。开下
基本原则:坚持非别法定康则,证循主客见一我原则,以犯年构底要件作为认定知
非的唯一许为称准。产格区分经济到纷和经济把菲的界限,产素公安机天运用升
小的?计。了t优。r3
有罪”点则,遵循过搭燕为原则,准确认定集件事实,正确适用法律,产格就范对
案财物的强制性饮查指施,依法保护民营企业产权,姓护在会主义市物主体公平
争校牙。正确区分民事然许和合同许需的界散,准确我握用民交义菜件的处理
则。坚持人民检暴院对州事骄讼监督原则,产格刑事弥金程序,纠正羽事诉公违
们为,发正入民研任等产同法来开叶易文6千正久,多重见加四系准品
面依法治国的信心和决心。
案情
如小施3石3已
公可法定化表人,公可持有多项量子测距发明青利。被害人影菜经入介蹈了解
求某的公司掌参量子和光学专有技术,可应用于工业生严,有很好的市场前量和
利空回。
2015年11月,张某与影某签订《合作协议》,约定影某与张某就量子租击暗冷
镜项目合作,影某先期支付给张某5000方元,作为独家水久合作权购共款。符
术研发可用于工业生严后,由张某以技术出资、影某以现金田资底立项目公可,就
量子祖击猫准镜块日展开生产经营。后因在项目公可成立过程中双方发生纠好
a水
0年为合则中地}次小
元及其利息。体讼理由;2015年6月,被告人张菜已经究间一技木与浙江光华公
作出公正八的
作,构成合间款诈,请求法完解除合间。
在民事诉讼过程中,被害人影某了解到张某与济江光举公可的合作项目把
生了到纷,并求实际生产经营。于是影来就联合新江光年公可以款来利用虚假书
4r*o631大
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嫌合同讳务年刑事立案,并着封、海结了张要公可及不人的全部财产。
2018年3月20日,公安机关传要把非嫌疑人张某,节知其如来同意速还被害人影某的
作款项,并与浙江光华公司达成谅解,就可以签着刑事和解梦议,操销刑事案件。香则,公安
机关就来取刑事强制措旗。比后,公安机美再来传联张某,也来来取其他伍查括施,直至2020
开
年8月13日,派某被公安机关来取剂事狗留搭篇,并被疑长刑事狗留期限至9月12日。因格
多
寒机关以证器不足、不符合谨排条件为由作田不批准建插陕定,公安机关对张某来取取保候
进
常的强制搭施g在取保候单期间,张菜潜遇固外,公安机关提请检察机关存犯罪嫌疑人张来
的递法所得子以没收,阅案商在使香中。
问题
1.结合本案,谈该对"未经人民法院依法列决,对任何人者不得确定有罪”原则的理解。
2,菇合本案,谈谈对人民检禁院依法对剂事诉金实行法样监管原则的理解
3.结合本案,谈谈刑民文文策件的处理规则。
4.作为法律专业人员,就本策咨事人行为的法律性质、利事专门机关的行为及策件的动
理程片作出整体的分析和评价。
解题思路
1.关注关于完善民营企业产权保护备度的意见及《民营经济促进法》的有关现庭
2016年甲共中央、国劳院支和关于元善产权保护新度依法条护产权的息见》,为加事
n1谷什1b2k8anN13
1。个1B5O则E0E州a2个7子个2N3
事状法介入经济知豺,防正选神性司法。对于法律界限不明、非与非犁不清的,同法机关应产
格诗循罪州法定、疑罪从无原则,产禁有罪推定,防正把经济到窃当作犯罪处理。该意见对活
州称。中米也法
区分个人财产和企业法人财产。确需来取查封、扣神、陈结等指陆的,要产格按照法定程序进
行.除依法需责今关所企业的情形外.在条件允许情况下可以为全业顶留必要的流动资金利
在米账户,最大限度降体对金业正常生产经客活动的不利影响
222价f3次)1f-3大Ma1kN232na1Eh四
)。31r1的73E上13次?论t。上为简N
a0。计中如法a。么a
得、其他涉案财物与合法财严等。热悉和掌握这些法律和政策性要求,对子分析和论址经济
犯罪刑事案件具有重要的作用。
。人中中
近年来,院着移及剂民交叉向法案件的日益增多,刑民交文案件处理超来越夏杂,在分析
可法案例时,应该关注如下问题;一是严格区分民事到窃和刑事案件认定标准。止辅理解合
同纠纷和合同许编之间的界分,尤其是具有民事政许性质的民事案件和合同诈骗之间的苏
43
分。关注最高人民法院发布的保护民营企业指导案例和参考案例,深人理解案例中的法理牙
析和法律适用。二是关注民事诉讼的证明标准和刑事诉讼的证明标准的不同。民事诉讼的
证明标准一般采用高度盖然性标准,但对于默诈、胁迫、恶意甲迪事实的证明,以及对子口头
进赋或赠与事实的证明,应该达到排除合理怀疑的证明标准。用事诉论对定罪的证明标准具
有唯一性,即排除合理怀疑的证明标准。三是掌握刑民交又案件的处理规则。关汪最局人民
法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若十间题的息见》,最高
人民法院(关子审理民间借贷案件适用法律若千问题的观定》等相关司法文件的规定,把推
“先刑后民”及而事附带民事环公的相天规定。
3.关注刑事诉讼法的基本原则的适用向题
刑事诉讼法的基本原则作为刑事诉讼精神和实质的体现,员穿刑事诉讼的全过程,对开
事诉讼主体的行为具有指导和拘束作用,是正确执行刑事诉讼制度和程序的指导,违反刑手
诉讼法的基本原则同样属于违法行为。警如,人民检察院依法对剂事诉讼头行法伴盖管所
则,要求检黎机美充分发挥诉讼监督职责,监督和纠正刑事执法机关违法插乎经济州粉,有案
不立、乱立案,进法倾登等廷法为。
[答题要点
1.《刑事诉讼法》第12条规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有非。《刑
事诉讼法》第51条现定了由控方举证的举证责任;第55条规定了证明标准,确立了排除合
怀疑、得出的结论具有唯一性的证明标准;第200条第3项规定了“证据不足,不能认定被告
人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯率不能成立的无罪判决”。中央政法委《美于切实防
止兔假福案的现定》明确指出,严格执行法定的证明标准。对于定犁证据不足的案件,度当学
持疑罪从无原加,依法宣告被告人无罪,不能降格作田一图有余地“的豸决。
本案中,侦查机关刑事立案后,长期挂案,违反及时诉讼的原则,对子不能确定犯非瓣就
人有罪的案件,应当坚持上述原则,及时撤销案件,解除查封、扣押。最高人民检察院、公安部
《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第18条第3款规定,公安机关立案后,在30
日以内经积极侦查,仍然无法收集到证明有犯辈事实需要对犯罪赇疑人追究刑事黄任的光分
证据的,应当立即撤销案件或者终止侦查;第25条第1款第2项规定,对犯罪嫌疑人末采
强制措施,自立案之日起2年以内,仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理的,应当撤针
案仵。
2.刑诉论法》第8条观定。人民粒条完依法对开事外必共行法律品管g人民检祭院大
我国的法律监督机关,依法对刑事环公实行法律盖管是我图刑事作坚的基举原则之一。入医
检察院对刑事诉讼全过程实行诉讼蓝存,包括立案益督、侦查监督、中判蓝督、执行监督,严释
依法履行监督职责是确保州事诉公准镇适用的重要保证措跑
本案中,对公安机关涉嫌违法立案、消极仙查、长期挂案、违法采取强制措施等问题,应当
启动立案监督程序。根据《刑事许讼法》第113条及《刑诉规则》第557条的有关规定,当事人
及其近亲属认为公安机关不应当立案而立案、违法插手经济纠纷向人民检黎院提出申诉的
人民检察院应当受理并进行审查。人民检察院应当要求公安机关说明立案理田。经申查认
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为公安机关立案理由不能成立的,通知公安机关撤钥案件。公安机关对通知撤销案件书没有
异议的应当立即撤钥案件,并将撤销案件决定书及时送达人民检察院。依法履行诉讼监督、
要求公安机关撤销案件,是人民检察院依法对刑事诉讼实行诉讼监督原则的体现
3.根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑着于向题的规定
形
第11条规定,人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件面有经济孔
德
辈嫩疑的,应当裁定致回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。第12条规定:人民法
进
阶
院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有
关材科函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济
死非娘疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费:
为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果的告有关公安机关或检察机关
本案中,被害人彭某在提起民事诉论过程中就同一事实向公安机关报案,公安机关以合
同诈编剂事立案。本案测及刑民交叉案件的处理向题。受理影某民事起诉的法院,应当依法
妆豆甲世,认为嗽构版合同作编非的,冠马裁定双四起,对案年移法了条的公女[关:
为不涉嫌犯罪,属于合同纠纷的,应当依法继续审理,并将结果函告公安机美。如果人民法院
驳回起诉,移送公安机关,最终公安机关撤销案件,则彭某可以重新提起民事诉讼。彭某请求
保护其民事权利的诉讼时效,在公安机关查处经济犯睾期间中断,诉讼时效从撤销案件的次
日起重新计算。
4.第四问是一个开政性问题,可以从多角度进行分析,只要分析和论有理有基即可,本
书观点仪供参考。现就本案当事人行为的法律性质、刑事专门机关的行为及案件的办理程片
作如下分析。
自元,平柔定民中码述是刑事我非时动o从4案的素育来有。影是高初是以民事其
诈为由提起民事诉讼,请求法院撤销合同,判令被告张某返还合同款及利息。理由是被告张
某隐腾了就同一技术已经与浙江光华公司合作成立了浙江通克公司这一事实。该理由不能
达到支持影某诉论请求的证即标准,因为影某在与器某合作时应尽到审慎谢查义务,新江进
兑公的工商登记每息具有为o即被管法是总胸这事实。也不能双话此认定张是
构成民事欺诈。此后,彭某又联合新江光华公司以张某利用虚假技术欺编被害人投资为由向
公安机关报案。根据《用法》第224条之规定,合同许骗是指以非法占有为目的,在签订、肥行
管向过程甲,编取对方当事人期初,效额教大的行为。在案证据可以证明,犯非绿疑人张某排
有多项激较不领域的发明专利,公安机关在使着前段也没有收集到张某技苯为虚假技术的
定意见或其他证据材料。公安机关侦查两年有余,仍然达不到速插的法定证据条件。本案的
乏张某非法占有被害人投资款的证抵材料。即使刑事案件不能成立,被害人彭某的权利也可
以通过民事诉讼程序得到教济。综合全案证据,认定犯罪嫌疑人张某构成合同诈编罪的证据
不足,依法应当撒销刑事案件。当事人之间的知纷,可以通过民事诉讼程序加以解决
其次,本案公安机关涉嫌违法插手经济列份。公安机关在侦查阶段有如下违法行为:一
是本案不属于公诉案件当事人和解程序的运用范图,公安机关无权要求当事人和解,并以此
作为撤销案件的依据。根据《刑事诉讼法)第288条第1款的规定,合同诈编案件不属于公访
案件当事人和解程序的适用范国,公安机关无权以当事人和解为由撤销刑事立案。二是公安
机关不加区分地对犯罪嫌疑人张某公同及个人产进行登封、殊结,莎嫌对犯罪辣疑人对产
438
采取强制性侦查措施违法。最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若
干规定》第18条第2款规定:公安机关立案后,应当米取调查性侦查指陆,但是一般不得米取
限制人身、财产权利的强制性指族。确有必要聚取的,必须严格依照法律规是的条件和程序。
严禁在没有证据的情况下,查封、扣押、东结涉案财物或若拘留、逮描犯罪辣默人。二是公女
机关对犯罪嫌疑人拘留违法。根据《刑事诉讼法》第91条第2款的规定,对于流单作案、多以
作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至30日。本案不符合上还姓
长拘留期限的法定情形。四是公安机关在检蔡院不批准速捕后,应当立即释放犯奉赚疑人
并依法撤销案件。《刑事诉讼法》第91条第3软规定,人民检察院不批准速插的,公安机关压
当在接到通知后立即释放。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取
保候审或者监视居住。因本案已经侦查2年有余,且不符合需要继续倾查的条件,应当立
释双,开依法氮销菜件。
再次,本案检察机关没有依法严格胜行诉讼监督职责。对侦查机关的立案监督、债查监
督是人民检繁院诉验监督的职责。本案中,检察机关在审查批插过程中,依法履行了法定职
责。对于公安机笑提请批准逐插的甲请,经依法独立审查,以证据不足、不符合法定速捕条件
作出不批准逮捕决定。人民检察院审查批准遂插,是发现进法侦查的重要述径,际履行中
批捕职责外,还应当依法展行侦查佐督的职责。人民检察院发现本案已侦查两年有余,仍这
不到有证据证明有犯罪事实的速描条件,应当依法展行法律益督职贵,向公安机关发出撒号
案件通知书,督促公安机关依法城铂案件。
最后,本案不应当适用违法所得没收档序。根器(刑事诉论法》第298条第1款的规定
对于黄等贿赂见罪、恐悔活动犯韩等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人通置,在通得1年后
不能到案,可以启动违法所得没收程序。《刑诉解释》第609条对“黄污购赂犯辈、态师活动犯
辈等"犯罪案件作出了明确的规定,合同诈编案件不属于进法所得没收程序的适用范圈。公
安机关提请人民检察院启动进法所得没收程序不符合法律规定,检蔡机关应当依法决定不后
动连法所得没收程序
扩展分析[关于进一步规范对海案财物架取强制性倾查措施的向题
党的三十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改单 推进中固式现代化的
决定》指出,坚持正确人权观,加强人权执法可法保障,完善事前甲查、事中监督、事后纠正等
工作机制,完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、床结等强制指施的制度。随着我
回经济的发展,经济领域的纠纷和犯罪日益增事,涉及经济纠纷与经济犯非如何界分,刑事诉
讼与民事诉讼交夏时如何处理的问题也日整突出。在司法实践中表现为,公安机关进法插手
经济纳纷,违法剂事立案1以经济到纷为由,对经济犯罪有案不?。在刑事案件中,违法米部
强和性倾查指施,违法来取查封、扣押、练结搭能,损害企业法人、个人和式他公民的合法财产
权益。为保证立案值查程序产格依法进行,刑事作盗法》第8条观定,人民检察院做法对排
事诉论实行监督
中共中央办公厅、国务院办公了《关于进一步规范刑事诉公涉案财物处置工作的意见》
就查封、扣押、冻结的司法程序,移送、保管、运还和处置,监督和制约,权利救济,责任追究等
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方面作出了总体部著。最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门填布的《公安机关办理
刑事案件适用查封、陈结措施有关规定》,最高人民检察院殒布的《人民检察院刑事诉讼涉案
财物管理规定》等一系列规范性文件,对刑事涉案对物的处置问题进一步作出明确规定
中恐中决、的希元天于元等产米归飞法深识严意如明地现法格
护企业管法产权,对州事查封、和拌、练结指施提出了具体的要求。《民营经济促进法》第62
金
条规定:“查封、扣押、冻结沙案财物,应当连守法定权限、条件和程序,严格区分进法所得、其
他涉案财物与合法财产,民营经济组织财产与民营经济组织经营者个人财产,涉案人财产与
案
案外人财产,不付超权限、超范由、超数器、超时限查封、扣押、冻结财粉。对登封、扣神的涉条
财物,应当要善保管。”根据《刑事诉讼法》及上述法律、规范性文件的规定,对查封、扣押、济
结行为应当从以下6个方面进行规范。
1.限法惧用理制在顶世宿肥。依法限里快定是告系双相关造情地。未取登封、和冲
冻结措施和处置涉案财物时,要依法严格区分个人财产和金业法人财产。产格区分违法所社
和合法财产,区分涉案人员个人财产和家庭成员财产,在处置进法所得时不牵连合法财产。
2.广格遵守《刑事诉公法》现定的相关程序。《开事许讼法》及司法解释、规范性文件对
登封、扣押、冰结程序作出了具体的观定,要严格依照《开事诉讼法》的规定进行。刑事诉设
法》第141条规定,与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押。其第142条规定,查封、扣押应
当制作清单,并由侦查人员、见证人和持有人答名或者著章
3,称独市在1加管简他后.学及时中苷。家吧箱安。马及外。州外你公关》
145条规定,对查封、扣押、冻结的财产,经查明确实与案件无关的,应当在3日以内解除查封。
扣押、冰结,于以退处。公安机关在来取查封、陈结措施后,应当及时登情案件鼻实,在法定排
限内对涉案财物依法作出处理。对于权属明确的被苦人合法财产,凡返还不损害其他被害人
或者利害美素人的利益、不影响诉讼正常进行的,应当依法及时返还。
4.强化监督和制约。人民检察院发现公安机关有下列违法行为的,应当依法启动倾查监
.大4330中。水n中。3r3
以构为不群陈章、加种、协结者不于退处的,或者应当将被登到、和持、体结的构返还活
害人面不返还的,
5.明确当事人救济措施。公安机关及值查人员违法查封、扣押和冻结的,当事人和辩护
人、诉论代理人、利著关系人有权向公安机关提起中诉或者控告,也可以向人民检蔡院提起甲
诉。受理申诉或若控告的公安机关度当及时进行语香核实.并在收到申诉.控告之日起30E
以内作出处理决定,书面回复申诉人、控告人。
6.明确责任追究和国家赔情制度。公安机关办理刑事案件运用查封、冻结措施,违反有
关规定导致因象赔偿的,应当承担相应的赔偿责任,并依服《国家赔偿法》的观定间有关责任
人员追偿部分或者全部赔偿费用。
435
18
焦某.李某互设杨语条
CAS
丨察例指引
本案例改编自真实典型的指导性案何,其中不乏对刑事诉诊基本原理同题的
关既。具体而言,本案例沛及如下6个方面的知识要点:(1)比例原则的理解与适
用;(2)程序法是原则与职权原则的把控;(3)检察机关的自行侦查权;(4)不起访
类型的区别适用;(5)利事和解、认罪认初与不起诉适用的关系;(6)互败塑故意倾
害行为的辨析。
案情
某日,焦某驾歌两能电动车违反交通信号灯指示通过某十字路口时,与李某
使的正常行单的小特毒发生碰播。事共发生后,务来不通歉数高开,双方发生
角,焦某先推了李某一把,李某打了体某胸部一举,二人斯扯、扭打在一起。其问
焦某打了李某鼻部一举,李某打了集某面能一率。后经他人劝归,二人停止打斗。
李某报警。经交通事故责任认定,焦某负全部责任。李某当日就医,诊所为异竹
折,鼻中常骨折,经赛定为轻伤二级。篇某事发后第三日究医,三个月后诊断田左
耳威青神经性耳袭,后要定为轻伤二级。公安机关对焦某、季某故意伤善案分别
事立案,并对二人采取取保侯审的强制措排。后公安机关将他某、李某改意伤害第
移送检禁院审查起你。
审查起诉期问,焦某、李某均表示认罪认切,但二人的矛质一直未化解:虽然松
察机关多次向二人宣讲列事和解规定、了解双方诉求却仿无进展,双方对抗情绪如
终激烈。焦某因患共病、经济能方有限、无力承担对方提出的过高金赖婚偿等因
一直拒绝和解,而李某不满焦某透章引发事故、先动手打人且不道歉赔偿也拒绝和
解。后检察院经自行侦查发现,焦某左耳感音神经性耳聋可能是年龄大、自身疾
病、击打等多种因素引发的,成伤机制上无法确定是李某珍底的
最终,人民检察院考唐体某知非情节经数,依据《刑事诉诊法)第177条第2
作出不起诉决定。而关于李某,检察院认为在案证据仍无法证实李某的行为和
某的伤情存在因果关系,依据《刑事诉给法)第175条第4款作出不起诉决定
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问慰
1.公量机关焦来、学来米取叔保候审的强制措籍是舍符合比例原则的要家?请说明
用
理由。
法
律
4中5上的出
蒉
3.如检系机关在帘查起诉时发现殊某在本策中可能涉嫌危险写欣罪,应当如何处置?请
系
其体说明。
4.在语事效方来达成和解的情况下,检杂机关对焦某作不起诉决定是否安器?请说
理由。
5,检系机关对手某作不起诉决定是否符合《刑事价讼法》第3条的要来?请说明理由
解题思路
1.比例原则的适用。第一向音先要求考生充分了解比例原则的内满,继而纯熟把握其运
品理。相配,法着税四有看3年自白企.等生期知
2.准确区分正当防卫与互股我故意伤害。第二向其实更偏重于实体法层面。但是该问
题的完整表述亦可借盛最高人民检察院、公安部《美于依法要善办理轻伤害案件的指导意见
第9条之内容.体现了主双的设计的综合性特质。在可法实践中、正当防卫与互障行为之间
的辨析也确实构成了一大难点间题。对此,人民检慕院、公安机关要坚持主各观相统一的应
则,准确列断犯罪绿疑人的主观意图和行为性质。
3。nT小A。。k61创b2A3
菜;但是考生如果不能准确了解法律监督的本质,就极容易出现错觉,误以为本题考察的对等
系立案监督。伯若如此,本题的答案来源就会被话误地引导至《刑诉规则》第557-559条。
法律监管的行为方式系建议活动,而程祭机关在腹行行诉金职黄时的其体决定在在带有制约的
意味,能够体现强制性的立场。第三同中猫逵的情景即反映了后者。
4.州事和解与相对不起诉的关系。办理民间纠纷引发的轻伤告案件,要求司法机关注
t。2atE110M(Ba\小,3E
发撑法律定分止争作用,体现可法公正。这体现了湖流治理的基本思路。但是从文法原章出
a年a+)95gh3/E131.
偿损关、培礼道款,以促成当事人矛店化解,但也不能作机磁僵化地理解、把程。特别是对孔
罪骤疑人恩意极赔偿,但因被害人赔偿请求明显不合理.未能达成和解谅解的,一般不影
对符合条件的犯罪嫌疑人依法作出不起诉决定。
5.侦查权的归属与程序法定原则的把握。第五向需要考生将《刑事诉讼法》的不同条数
子以联系。《刑事诉讼法》第3条包括两款内容,即涉及刑事诉讼的两项基本原则:“倾查权
程祭权、申判权由专机关依法行使”和“产格毒守法律程序”。《开事诉松法》的前3条很
对。简3111
次3它中企合a水
4
以判断其合法性。而涉及最终的存疑不起诉决定,并未退回补元倾盘的事实情况与程序法定
原则的要求则发生了切实的悸反关素
答题要点
1.符合。比例原则是指适用何种强制措施,应当与犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性
程度和涉嫌犯罪的轻重程度相适应,不得在人身危险性程度和涉嫌犯罪的轻重程度较供的
情况下适用强制程度较高的强制措施。本案系民间纠纷引发的轻伤害案件,二人的人身龙
险性均不高,且二人均涉嫌轻罪,适用作为非羁押猎施的取保候审完全符合比例原则的
精神。
2.本案不存在适用正当防卫的情形,双方系互酸。区别正当防卫与互殴型敌意伤善,要
坚持主客观相统一的原则,综合考查案发起因、对冲突升级是否有过错、是否便用或着准备使
用因器、是香来用明显不相当的暴力、是否到集他人参与打打斗等各观情节,准研列新犯罪绿疑
人的主观意图和行为性质。本案是双方因项事发生争执,且均不能保持克制而打斗,即不存
在过错的一方手段明显过障的状况,也无还击一方努力避免冲奖的情形。
3,根据《刑诉规则》第342条的规定,检察院在审查起诉中如认为存在遗漏焦某危险驾致
罪行的情形,应当制作补充领查提纲,莲同案卷材料一并退回公安机关补光倾查。检蔡机天
也可以自行倾章,必要时可以要求公安机天提供防助。
4.要当。针对焦某的不起诉决是系相对不诉,只要符合犯辈情节经微,依照州法现定不
需要判处刑罚或者免除刑罚即可。刑事和解并非相对不起诉的必需条件。无其是对犯非娡
疑人自愿认罪认罚,感意积极赔偿,并提供了担保,但因被害人赔偿请求明显不合理,未能达
成和解谅解的,一般不影响对符合条件的犯罪嫌疑人依法作出不起诉决定。
5。小什合。刚不本水好开不市文海外法3涂正时种,
依查权、检察权、审判权由专门机关依法行使。根据《刑事诉讼法》第175条第2款的规定,针
对事实不清、证据不足的情形,检察机关在审查君诉阶段有权进行自行快套,井不进反前述法
律规定。但该不起诉决定违反了《刑事诉论法》第3条第2款之精神,即程序法定原则。由于
对学某所做不起诉决定条存疑不起诉,根括(刑事诉公法》第175条第4款的规定,应以一0
补元倾查作为前提要件,该决定违背了法定程序的要求。
扩展分析】宽严相济政策的落实
轻伤害案件常见多发,如果处理不当。容易理下向题隐思或者灌化矛篇。司法机关办班
轻伤害案件,要依法用足用好认罪认罚从宽制度、刑事和解制度和司法教助制度,把化解矛
店、修复社会关系作为履职办案的重要任务。要充分借助当事人所在甲位、杜会组织、基层组
织、调解组织等第三方力量,不断例新工作机制和方法,促进矛店知纷解决以及当事人和解过
议的有效展行。其中,对子船您、象庭、录发、邻里、向学、同事等民同才盾到纷或着偶发事件
引发的轻伤害案件,要结合个案具体情况把握好法、理、情的统一;对于主观悲性大、情节悲务
3htkBb
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加呆父通肇身、改意余人、经动条
CASF
1案例指引
本案例系真实案例“部菜交通肇事案”,以及关于正当防卫的其型案例“盛某于
正泻防卫案”改编而来,涉及交通章事罪中“因逃逸致人死亡”,因果历程的中断,节
意犯拿的得正形惫,《为法停正案(十一))对州事黄任年龄的调鉴,2020年(正当
卫意见》,共同犯率中的教要犯与带贴犯,包能事,一般自著与特别自首,《民法集
中的侵权责任,2021年施行的最高人民法院、最高人民检裂院《关于办理窝燕、包陆
刑事案件适用法律若干问员的解释)等重点知识。本案练合性较强,提避考生注
对法学知认的练合理解与灵活运用,重税掌握最局人民法院、量高入民检禁院指
性案伪、舆基案例的款为要自
案 情
2015年9月20日,部某驾联轿车从A市前往B市某共。22时5分许,郎某行
车B巾华掉镇新元平站路校时,量理到行是的被善人绿某,效徐某身体同部发伤
地。御某写车离开现场,徐某在原地守数。御来块任县城方向,打电话管知其朋友
总采自己章事的事实。接到总来后,御来升年带其这回华坪镇(行炭轨送图过实
御菜的称车离开量事路设后行现距离为23.937公里),途中打110”报等,并在1
道某大桥附近等待交警到来。但在等待期同,御某地热施怕,经与赵某协商,起来
同意顶替其罪责。邵某付给是某20方元,桌出租军选离A市。
马日22时7分许,章某写硬卡年行至学焊镇新汽车站路校,程德到须在供车
建工的你来,理成惊来当测死工g签基足,你来系此在外为作用原石的多根加常
为1o叶。中t。t:
1四t。上
能车(如为任加将开与如
相识第三年,形某不革强患不治之是。2018年11月9日,部某不堪总受精种压为
连以购关野观机为语总,爱促却表13同步的外易黎来从系督承定以效死量的取
八来为叶a也a2小面31。年
知次上6加矿
达na如子什说为
医院时,州某阳被挥人您较室,靠亏较治及时,邢某免于一此。院事之后,却某敕
439
与部某分手。部某深感无顺雄续居住在C市,遂前往D市再谋生计
存去注O而的说中,以处出你为名特,来舞车来信后金质。即来在各等存
间,邪某、成某等4人多次欲将其器入卧室。却某察觉情况异管予以把绝,多次请求离开但
阻止。在4人继续通近时,部某量出能身舞带的水果为表不警告,袋出愿交竹所为钱财
求离开,但彩某各人仍向部某是近。部某以为对方要强行称取自己的春管,蓬在成某上前
图夺刀时持刀猝刺,刺中成某的左倒胸部,随即趁乱通离现场。当晚,医院对成某的伤口进行
分理后,财3在除务示有康方。成条来得是鼻,也易才医元的两它行为。2
鉴定;成某系左厕部道受视器刺歌作用致心脏破热,在愈合过程中绳续田血,最终引起心包填
赛而死亡。事实上,那某等人只是事法传能组织,章图对郡某通过“洗缩”、总吓、体划、政打
精施威通其加入传销团依,并尤伤害御某之意。
D市是历史文化名域,经带吉量及文玩的商家著多。经人介细,那某在古董街附近的工
城做土石运输工。并住在工地。部某想到工地的工作又能又原,不如使实吉量来钱快,逐萌
盗切之念。但古量街多为平房或二层老建筑,店主为防盎,一般皆留人住在店内。部菜因不
效驻自前往,使于2019年7月22 日约工友黄菜一间鑫动,不着道到黄某的把能与壁马。黄来
称;“胆小你就带把刀社胆,但不要拉别人建洋水1”部某无秦,处默地德一把从工地捡来的
锥犀尖,带上后于当晚源夜前往古量街。
7月23日2时许,部某潜入一家店销,为不惊醇在楼上熟障的店主,部某打开手电简在一
层悯悄舞找。因不懂古量的价值。又不想撒走太沉的简品,部某辈起一个大花形犹操不块
比时,在窗外路过的手某小声对却某说;“这件可以奏给我。"即某听罢果断地将花煮塞进
包,又胡吉把了一些字画。正要离开时,却不小心程倒一不板毙,惊醇了壁琴中的店主。店主
怎忙下楼蛋着时,不俱一脚踩空,从楼标上翻滚下来,导敛手对管折。
次日,部某以5方元的份格将花耗实给季某。一部分学画以20方元的份格实始一名
商,彩余】鸡名人真进,因一时光人购类,部某激管其在手上夜长梦多,速情伯禁段。店主托
案后,经查,失府古量份值共计40万元。店主因下楼排伤,治疗骨折花费6000 元,古董店因
比停业1个月,损笑3方元
部某运回工地后心神不宁,工友黄某前来寒殖,意欲通离D市的卸某光称家人前重,恐换
一份收入稍微高些的工作。黄某说自已的哥芽在E市郊区开了一家采石场,正急需人手
作子古八小的和w。在条上加文
好某后,热部息儿曰即来提及的金锈一事,便回师来去没去意御来出于感数而头目相节,
的门露真来不要承病。黄来想刻此事身日己无天,还能参助矿对招禁术和增的工入,使答应一
定保密,略走还转龄仰某500元,让他先在来石场安心工作。
2020年1月,读田所与杜区工作人员熨击检查E市的流动入口情况,问答间御某种也供
张。民警深党可疑,使将其带往村类会的保安室盐问。部其以为盗容古董一事在某个环节店
路,为争取觉大处理,忙主动交代了盎容古量的事实,但隐确了之前交通蒙事与毒杀女友的
实。在公安机关的倾蛋过程中,可法人风发现2015年B市的交通量事案、2018年下善系人第
以双成来之死场与御某有天
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间账
13013的4中中8改
米标和金保
2.邵某的群护人料称,邵某的拿事行为R导致徐某身体局部受伤,并未直接导致其死亡。
客观上,徐某系草某碳压致死,邵某的学事行为与徐某的死亡之间不存在刑法上的因采关承,
为化33
例
3.赵来员着部来罪责的行为构成何非?入是舌成江关同把非了如来成工,培称据共声
犯罪的理论,对二人各自应当水程的州晕责任给田意见;如来不成豆,请阐明理由。
9
4.关于部某吸使举某毒杂邢某的单实,两名陪审员对部某成立故意人辈井不存在分
歧,但对部某是否成重犯罪中止,禁来的行为是否构成犯舞以及禁某是否应接受处河存在不
)如如对为f
.化的中对和为1
故意伤雪罪,已向检春院移送节查起诉。如来你是一名检系β,请结合我国关于正当防卫的
相关规定,读一读你对郁某填行为的钟价。
6.部某在D市的行为应如何承担法律青任(刑事、行政与民事责任),部某是否成工特
自有?
。2则0a08
解题忠路
1.1重任考苷考生对法京的理器。天于如何理解“因器人死[,有网种观息
弟一种观点从为,”父进肇事远远”与“因通远氨人死亡”,均虚以进遇前的肇事行为构成交进
晕事非的一般情形为前提。以本为例,某的辈事行为并末自接致徐某凭亡,也术造成取
产损失,而是章某行为的介入导效徐某死亡,故无法认定部某构成交适案事罪,从而无法成立
“因进递致人此亡”。第二种观点认为,《刑法》规定的“因进逸筑人死亡“并不以逃速而的等
7b2+。B1311州1a91
2.问题2重在考查考生对因果关系的掌握,特别是因果关系的中断问题。因果关系的主
流理论存在溪变的过程,辩护意见实期立足于以往我国所采取的“必然因果关系说”,或若
是于从回外刑法号入的“条件说”。前若从为,如果某一现象虽然有发生绍果的实在可能性
但在某一发展过程中,偶然地与另一因果性的领链联系在一起,以致庙另一现象合乎规律地
产生这一结果时,邦么,前一现象和所发生的结果之间就设有因果关系。后者认为,在因果天
系的发展班程中,如果第三者独立、得然的行为成者特殊自然事实的分入导致结果发生,
么,前一实行行为与结果之同就不仔在因果天系。但是,“另一现象”或”外入”的因系尝一
中断前行为与最终结果之间的因果美系吗?就我国而言,实务上也十分重视“相当性“对因果
关系的决定作用。为此,在认定因果关系时,应当特别注意对“相当性“的列断。具体而言,店
当考量行为人的行为导致结果发生的可能性大小、分入情况是否具有异常性、介入因素对纤
果的作用力大小等。
441
3.赵某的行为表现为自己为了他人(一般为犯率行为人)而妨害了司法秩序。考题甲出
现此类行为,意在考查考生对伪证罪,妨害作证罪,若助毁灭、伪造证据型,高盛、包庇罪以及
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的掌握。考生作答时应注意三点:(1)犯罪王体是否运
格;(2)是否构成共同犯罪;(3)注意侵害司法秩序的行为不因被害人承诺而出罪。
百先,关于主体的适格,伪证罪的王体系证人、鉴定人、记录人、翻碎人,且限定于“州事W
论中”,而非剂事诉讼启动之前;妨害作证罪的主体为证人、被害人、鉴定人;而带助毁火、伪远
证据非与掩饰、总露犯罪所得、犯罪所得收益罪荡及对物(证据或犯罪所得等)的行为,举茶不
存在对物的行为,故排除对比二罪名的适用。本题中,部某肇事时赵某并不在场,起某的顶非
行为亦发生于刑事诉讼开始之前,故赵某不具备成为伪证罪之主体的条件。赵某的行为系包
庇部某非行,故应当着重列断其是否成立包庇罪。在对此罪名进行认定时,应当注意犁状所
要求的“犯非的人”,不应从无罪推定的用度去理解,即“犯靠的人“应包括已经假公安、同法
机关作为犯罪嫌疑人、被告人而成为负查、起诉对象的人,即使事后被法院认定为无辈的人也
E
其次,一般而言,自己为了包庇他人而妨害司法的行为多基于共谋作出,这种场合是否成
立共同犯葬,势及别得司能性理论的运用。我国在对犯罪的认定上聚取四要件说,虽然理论
上末明确期符可能性的体系地位,但立法与司法解释间接事认】对具的适用。例如,验材后
亲自销赃的行为不另成立掩饰、隐瞧犯罪所得非。故在能够适用期得可能性的场合,通谋中
的一方不构成犯非,自然双方也不成立其同犯非。
最后,荐他人顶非、自品接受刑法的非差所带来的不利益,虽然类似于被善人本诺,但说
行为因妨害了司法秩序而本身具有刑事违法性,不子出罪
4.因邢某未死,故本案的分歧在于都某是成立犯罪未逐,还是犯罪中止。从解题思路上
着,应当先为断是香成立鱼罪中正,着能认是见罪中让,有然可以排除把罪来逐。中正的特点
在于;在主观方面,行为人的主观恶性有所降低;在客观方面,因行为人的行为,危害结果有所
.可师务的开来H。甲1化的信为年1下:(1)有为入们为52为正
果发生时,成立犯罪中止。(2)行为人的行为与他人的协力行为,共同阻止了结果发生时,只
要能移认定行为人作出了真学的努力,也成立犯罪中正。(3)行为人在犯养过程中自动政并
犯罪,或者自动采取有效措旋防止结果发生,面且结果没有发生,即使行为本身俱然未能导多
结果发生,或者客观上完金由于他人行为比了结果发生,也成立见罪中止。关于如何看存
两名陪申员的意见分歧,需要分析案件中的有为人属于调一种情形,进而对是否成立中比进
行判断。对于上述第二种情形,虽要求行为人与他人协力阻止危害结果才能成立犯罪中止。
但考虑到对犯罪中止予以减轻或免除处词的目的在于尽可能地量免危害结果,敬此处应当关
注的是最终是否阻正了危害结果的出现,对“他人”不互再作限定。因此,“他人“应包括被苦
人本人在内。北握任上述第二和第三等情开,比的皮可也每理为面群。
至于蔡某的行为如何定性,沛及对《刑法修正案(十一))的掌拟。《刑法修正案(十一)
对《刑法》第17条进行了部分修正,增加了"已满十三周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故
意伤害罪,数人死亡或者以特别残名手段致人重伤造成严重残获,情节器务,经最高人民程蔡
t#15。马为tN1上N则)1(3则
事责任年龄下调,不满14周岁的人也需要承担刑事责任。但需要留意的是,此处的限定条件
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是“效人死亡或者以特另残我手段教人重伤语成严重残疾.情节器名.经最高人民检签院核准
atNeM8sA--it。xM14aaGEA3eFt
5.向题5考查考生对正当防卫的理解,应当特别注意掌握《正当防卫意见》。关于如何认
定“明显料过必要限度”。《正当防卫意见》第12条规定,度当综合不法侵害的性质、手段、强
如2a611x3四1如(183
得
卫时所处情境,结合杜会公众的一般认知作出判断。在判断不法位害的危害程度时,不仅
进
号虑已经适成的报害,还要考成造成进一步预善的紧迫危险性和现实可能性。不应当前求
卫人必须来政与不法慢害基本相当的反击方式和强度。通过踪合考量,对于防卫行为与不差
tE、sbsaaE3为a1B
6.对于间题6,考生需要加强对罪名稳念的掌握,还需要等虑是否存在“从重”“经”“高
轻”一免踩”等情形,进而杨及共同犯罪中王从犯的队定、未完成形爸的判断等。同时,田子同
能存在剂事违法以外的昆事、行政违法行为,故要结合所学的相关法学知识进行作答。天
子部某的行为,紧了成立签务雅,以下细节对解感顾为关键;(1)是否成立“入户签扬”与“
带凶器签粉”;如果成立,王要注意签粉罪与把动辈不同,“携带凶器签窃”与”入户签动“并不
是加重处罚的情节。(2)部某是否应对店主摔伤以及古量店的损失承担相应责任;如果承担
是刑事责任还是民事贵任,具体应如何承担。(3)部某是否成立目百;如果成立,是否属子符
别目百。
7,关子问题7中英某的行为,需要判断两个问园:其一,是否成立教峻犯;其二,给部某在
E市提供工作、住所以及金钱的行为是否构成离藏罪。对于问质7中李基的行为,需思考其
成立与部某的共同犯犁,还是单强成立摇语、障醋犯罪所得罪,
答题要点
1.主要会有两符现点。第一种现点认为。“交迪量鼻进递”与“因进速致人死亡”,均应以
迹速前的肇事行为构成交通肇事罪的一般情形为前提。第三种观点认为。《刑法》规定的“因
述逸筑人死亡一并不以谗前的拳事有方构成犯非为必要条件
2.该辩护意见不成立。原因在于,部某的案事行为导致被害人徐某身体局部受伤,在甜
某的肇事与最终徐某的死亡之间,又介人了章某的辈事行为。对这一介人因素是否中断部其
l1I5物4ft8
应考虑3个因素:其一,部某的肇事行为导筑某死亡的可能性的局低;其二,草果的介入是
古异常;其三,介入因素对结果发生的作用力。
就本题而合,部某虽然只是导数徐某身体同部受伤,但事敌发生于22时之后,且保桌
受伤倒在快车道上,可以认为部某的肇事行为很可能导致后来的车辆碎撞徐某,即部某头
徐某的伤亡实际创造了可能性。在该路段的该时间,章菜驾车科撞到例地的徐某这一介入
因系并不并常。章作用力而司,根据公安机关所作出的“在第二次碰撞中,御某与章果饮
事故向等责任,徐某无责任”这一结论,同知二者共同造成了禄某的凭亡,敌不能认为草年
的馨事行为足以超超部某的肇事行为,故部某与徐某死亡之间的因果关系末中断,辩护均
由不成立。
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3.毫某成立包成罪,但与部采不构成共同犯罪。理由如下;首先,包庇罪,是指明知是
罪的人面作假证明包成的有为。各观方面表现为向公安、司法关提供庭假证明猹盖他人的
罪行,主观方面表现为故意。其中,对"犯犁的人”不应从无塑推定的角度去理解。各观上,本
案部某已经报案,属于公安机关接下来进行侦查的对象,故属于包庇罪中“犯罪的人”。赵菜
在知晓此事实的前提下仍冒充肇事者,令公安机关或司法机关误认为自己是鉴事者,扰百了
而法秩序,符合包庇罪的客观方面。王规上,起某属子明知所为,王观方面系敌意,敬成立包
庇罪。间的,赵某并无排陈犯单性鼻庙可以适用
其次,虽然部某数吸起某实距了包庇行为,但部某本身不成立包庇罪的教吸犯。原因在
于,部某作为肇事人,法律无法期待其犯罪之后不进避法律的制裁。故犯梨的人教咬他人为
自己实施离藏、包庇时,实施了宽意、包庇的“他人”成立资藏、包庇非,但自身不构成本罪。因
此,车案够某与感某不成立位此犁的兵向犯葬。
4.部某成立犯罪中北。理由在于,都某符管"行为人在犯罪过程中自动成弃犯罪,或若
自动采取有效指施防止结果发生,而且结果没有发生,阳使行为本身偶然未能导致结果发
王,欧有各就上元生田他入们为阳正了始采发生,也放犯非中正之有形。在土说E
部某已经“心生不忍”;在客观上,部某传知形某系自己下毒,要求其尽快与自己前往医院。
虽然某个人的行动导致部果末能送和某前在就医,但师某行为的作出实则以部某实言样
告为条件。因此,即便各观上是被善人自己的行为导数范害结果末出现,但并不阻码都某
犯罪中正的成立。
祭某的行为不构成犯罪,因为其为了得到游戏和而下毒,不属于“情节恶劣”。该行为脱未
造成被害人死亡、重伤,也不属于手段特别残总,故不符合修正后的《刑法》第17条之“致人此
亡取若以存别残总手数人重伪楚成广重残疾,情节态另”的限定染件,所以,对祭录行为不
应以犯非定性。但是,修正后的《刑法》第17条第5款视定:“因不满十六局岁不予刑事处筑
的,贵令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候,依法进行专门矫治教育。
5.部某刺伤成某的行为成立正当防卫,检繁院应作出不昆诉决定。因为在案发时和案发
过程中,虽然部某不知道对方是传钥组织人员,无条件了解对方的真实意图,但是对方意图通
过“洗糖”、总吓、体词、股打等方法强道其加入传销团伙的行为,亦属于不法侵害。对于一角
人而行,面对封团空同内4名府生人的温近,即将要到不法役告的危险各观而且紧迫。部系
章出刀具警告阻吓不法侵害人无效,加之成某上前夺力的举动的出现,使部某的精神吏为紧
张而确信自己将煮受严重伤害甚至有生命之优。所以,从当时的情境看,部某的行为符合正
当防卫的条件。
6,部某成立签窃罪。对店主的择伤及古量店的停业损失。部某应与店主共同京担民事
任。部某成立一般自首,可以从轻或减轻处罚。具体认定过程如下。
部某出于非法占有的目的窃取他人巨欲财物,成立盗窃罪
部某携带磨尖的快惟实施盗窃,符合2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理
益材剂事案件适用法律若十可题的解释》第3条第3热之一为了实版进法犯非提带其他足已
危害他人人身安全的器械“的情形,故成立“接带凶籍签窃”;因店主住在店内,且案中古量在
店调内留人着店为常态,敌部某的行为也构成“入户签窃”。但盗窃辈与抢勃罪不同,“携事
凶器盛窃“与“入户器窃”并非从重处初的情节,故对部某不应重处初
44
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部某将脏物卖出的行为属于不可罚的事后行为,不另外成立掩修、隐圆犯罪所得罪;同
理,你果绕鼓名人具迹的行为既不成立掩停、隐酶犯罪所得非,也不成立故意毁坏财物非
对于店主的摔伤,不应加重对部某鉴份罪的处到。原因在于,就规范保护目的面言,盗窃
罪保护的法益系他人财产权,而非人身权,不能因店主受伤而加重对邵某盗窃罪的处罚。
但是,店王神伤在客观上与部某的盗窃行为有关。我国《民法典》第1165条第1款规定
体
“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担慢权费任”。同时,考虑到拜伤也因
进
店土一不“所数,故极据公平原则,对子治方费用与古重店的停业损失,应由店主与部某其后
案
承担。
部某主动交代古量店鉴窃的事实成立自首,可以从轻或减轻处罚,但不属于特另自首。
理田在于,尽管部某假民着盐时,但当的其并末被列为犯罪康疑人,且地点在保安室,故部系
不属于“被聚取强制措施的犯罪燥疑人”,不符合特别自首的成豆条件。
7.关于黄某行为的定性。首先,黄某让部某帮力去盛窃的行为成立盗窃罪的教咬犯。理
由在于,原本部某不敢独自前往,系黄某的话让部某产生了带力壮胆鉴窃之念,属于坚定、强
化他人犯意的情形。对于黄某此罪的刑事责任,应当按照其在邵某犯罪中起的作用处罚。其
次,黄某为部某介绍工作、提供住所与金钱的行为不构成落戴非。理由在于,2021年施行的量
高人民法院、最高人民检黎院《关于办理离藏、包庇刑事案件适用法律着干向题的解释》第1
索第3款规定,虽签为冠非的人提供隐氧处所、则物,但不是出于希助把非的人选蓝的目的
不以离慧非定非处初”g质某为部某提供工作与任所、金钱的自的有两个,即君助工工友以及范
助哥哥招鼻人手,而不是为了藏脏部某,虽然该行为在客观上起到了藏篮犯辈人的效果,但主
观上不符合离藏罪的主观方面,根据司法解释,黄某的该行为不成立窝藏罪。
李某成立盗窃罪的带助犯。理由在于,季某在对部某说“这件可以卖给我”时,部某已经
着手犯罪,虽然犹豫不决,但不存在产生或强化犯意的向题,故季某不成立教吸犯。从李某行
为建E水其水依二有了为.为在3乐有有网配【好开作出,品所
签窃非的帮助冠
扩展分析
因期待可能性而出罪的场合,值得考生注意并总结。我国《刑法》中没有期待可能性原见
的一般规定,一些考生可能会因不知如何把握面焦跑。对此实无必要,因为,我国《刑法》已彩
大多缺乏期待可能性的情形排除在犯罪之外,在明文规定之外再通过期存可能性出罪的情光
井不多。
总结而言,涉及期待可能性的总则性规定与罪名主安体现在
1.系总避应。其中,对于能否为了保护个人生碲面糖牲他人生错的问题,理论上存在午
议。本书认为不允许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的健康,史不容许牺鞋别人的生
命来保全目己的生能。
2.《刑法》第241条第6款规定:“收头被扬卖的妇女、儿童,对被头儿童没有唐待行为,不
阻碍对其进行解教的,可以从轻处词;按服被实妇女的意感,不阻码其运回原居住地的,可以
从轻或者减轻处词。
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3.《刑法》第307条第2款规定,指助当事人效灭、伪造证据,情节严重的,成立帮助毁火
伪造证据犁。但对当事人自己段灭、伪造自己的犯单证据的行为未规定为犯罪,且当事人多
唆他人毁灭、伪造自己犯罪的证据的,也不成立教咳犯。同时,行为人犯罪后实施的销赃行
为,亦不另外成立犯奉。
4.2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯要的案件具体应用法律若干问是
将整》第3金码2正。粒、出加氏阳。1B税的,)k人不作的
处理。
5.2013年最高人民法完、最高人民粒蔡院《天于办理益动刑鼻案件适用法律右十同起田
解释》第8条规定,偷章家庭成员或近亲属的财物,获得谅解的,一般可不认为是犯罪
在此,需要考生特注意的是,在妨害公务或抗乱公共秩序的场合,不的话用待可能性
出罪。例如,以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收实的妇女、儿章的,依照妨苦
公务非的规定定罪处划。聚众阻树国家机关工作人员解救被收实的对女、儿氧的自要分子
成立聚众阻将解教被收实的妇女、儿童罪
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协某抢劫、制造毒品条
CASE
案例指引
本案例综合性较强,来用了总论与分论融合的方式设问。通过抢劫非的结来
加重犯及既遂同题,考查对因果关系理论的理解;以判断罪数形态的形式,考查形
法理论中的文义解释;通过销售假药罪的犯罪预备与犯罪来遂的界分,者查考生如
把罪未完成形态的掌擦。此外,本聚例需要考生对法条有精准的记忆,具体涉及盗
符非、诈骗罪、信用卡评赛罪、非法经营罪、开设赌场率、洗钱罪以及选年来实务中
局发的带助信息网络见非活动罪,并结合了民法相关问题,对考生的练合能力提出
了较高要求。
案 情
及毒成意的外某因缺少毒资而严生劫财之金。一日,孙集于深夜同入独居
性土菜的家,持刀逼近王某,称“快给钱,不然弄死你”。惊慌不已的王菜推开孙某
欲额越阳台从隔壁家选生,不料不慎一屏婚空而从高空坚亡。外某见状从王某家
离开。
1同后,孙菜彼里在病上闲避时遇到下夜班的孕某,又心生动财之念,便捡起科
实将季某碰晕。因正巧有人是来,外某未来得及章季某的背包便复例选高。季来
随身携带的贵重物品共计约1万元,因昏迷不醒,当晚被路过的小偷窃取。经鉴
定,李某关部板理成轻德伤。
孙某在速离途中路过一处ATM机,见有人将银行卡遗忘在机器内且尚未退出
取软操作界而,递分2次从该卡内取走9000 元。
以这9000元为资本,孙某与同件共谋加工“功非”版奏。两人将毒品“路头丸
碳成粉末,并与毒品“K粉”混合后按进加啡粉内,用封口机封好,以每包100元的
矿检安时的乐场防和及得入对
通过与败毒人员的交在,办某得知售卖市面上稀缺的药物“A霉素”十分赚钱,
便用售卖“咖啡“所获的利润,低价购入了大量假冒“A霉素”,计划以真“A霉素
的市场价格锅管。在孙某往家里大量团货的过程中,其举动引起邻居怀疑,道到举
报,假“A复素”尚来销售便被香获,孙某因外出进货而来被组获。公安机关接限
假约的出售单价结算,合计孙菜可得钢售金额为30方元。
平年后,孙某得秋创建了C着能公句,以该公同名又接受境外贴博网站的类
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托。办理赌客的贵金结算事务。从中质取使用要。由于C若能公司来获将支付结算业务资质
孙某递雇用技术人员以支付宝、微信等第三方支付平台为接口,自建了“第四方支付”系统,通
过向他人收买、要求本公司员工注册等方式收集大量无实际经管业务的空壳公司资料,利用
这些资料在第三方支付平台注册了数百个公司支付宝、微信等账户,再将上述账户拼定在其
自建的支付平台上。“第四方支付”系统与境外赔博网站直接联通,赌家在赌博网站充值后,
该网即向系统发送指令,系统陆机调用已接通的空壳公司支付室、微信等账户,与赔客间生成
康俊雨业交易(如贴共电子书等),并给赔客发送叹软码。贴各扫码支付后,资金直费进入4
壳公司的支付宝、微信等账户,再转移到空壳公司的对公银行账户。经层层转账,资金最终转
入磨傅平台实际控制的账户g称某借助这一生意日班斗登。
孙某的同多陈某开了一家小广,却因工资问题与工人发生纳份。陈某因担心工人讨要工
贵时出事,逐请所调的”成功人士”孙某信时到工广劝一劝工人,在稳是铁序的可时,是示自己
交际面广、实力非厚。孙某为表现江湖义气,对陈某说:“你生意不顺,我义务帮你,日后你发
了财请我嘴酒1"陷入资金运转困境的陈某愿动方分,同意了孙某的提议。次日,工人柳某记
要工骨时工于意列,与障来及生学张,补来上由为来不成,建与研采灰生斯打。衍来文中护来
的手行,孙某用力甩开柳某时,致其头部着地受伤,经鉴定属重伤一级。1周后,柳某因医治无
效死工。公安机关接到数警,在对来死亡一案送行侦登的过程中,发现称某系销售假药“A
毒素”菜在选的犯事嫌妹人g在对称来所犯攀行进行申理的过程甲,小来(将来之于)提离
所带民事诉论,要京孙某、陈某赔偿医方费、护理费、最称费等经济损关,共计90方元o
间 题
关于本案行为人所涉及的犯器行为与应寄承担的法律责任,存在以下现点。请结合相关
理论与条文,对这要观点进行评还。
现点如下
1.孙某犯有两不检劫罪。在第一个捡动罪中,孙某属于入户拾动,成主本罪的情节加重
犯。但王某从旧台坠亡原被答人自身行为所致,孙某对该行为没有预见可能性,对坠亡结果
不承极利事责任。在第二个爸劫要中,孙某为非法5有他人财物而将等来理致轻微伤。虫然
孙某最绿因客观原因来能占有财物,但学某的财物被小偷舒取与孙来的基力行为舟在因某关
类,计于保护财严权的考8.来构成把器赋说。)与个光为非稻点共吧,两积列的一
罪,可以作为一罪论处。
2.孙某从他人银行下内取走9000元的行为,构成盗商罪。因为ATM机无法陷入认识销
误,不能被款编;孙某亦来输入密码,即未假冒持卡人身份,因而也不属子虚构事实、隐函真
相。孙菜主现上其有非法古有他人钱款的自的,客貌上来取了白以为秘器的方法将他人财典
占为己有,构成盗舒罪。
3.孙某明知“摇头丸”与"K粉”系毒品,却与啡混合后加以败类,构成制造、质卖毒品
非g版类属了事后不可训行为,数考思列两养之的存任效权关系,应仅从境章a鼻能,入
须致罪并罚。
4.假冒“A写素"尚未销售使被查状,属于园孙某意志以外的原因而未得送的情形,孙某
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成立销售假药罪的来遂,可以比照既遂从轻或者减轻处罚。
5.孙某借助“第四方支付”系统为境外睛恃网站办理货全结算业务,触犯非法经营罪与洗
钱罪,因二者之间为想算竟合的关系,故应以其中的重罪论处。
6.外某应当承搜柳某死亡的利事青任。但对于所涉及的民事责任,陈某也应连带承担民
事赔怪。
法
进
险
条
1解题思路
8
本案来取了对行为人的每个行为设置观点展尔的方式,考查考生对理论知识与法条的学
年6E鲁1。中1W。I01h出
的观点进行评述。需要注意的是,观点腰苏不仪凭及正误,还问能存在不足,对于观点中未子
指出的向题,考生应当子以补充。
1k1什r1n1
考生对因果天系理龙的草接。因为在因来关系和断籍关的,便考生对泄解的余文与司法
解释有准确的掌掘,也难以得分。关于因果美系的判断存在诸多学说,我国的通说为相当因
果关系说。该说参考目本的刑法理论,系以条件说为基础,重在对“相当性”进行判断。“样
什k+1计-?l12篇-
经验法则进行。仔在升入因系的因果天系向题是法考中的重点与难点,遥到此类考题时,考
生应当先在头脑中旱现破解问的基本患路:以条件说为南接.依照一般人的经验,知识(一
?次()1为合中中。为4的则为马4,1
条件与结果之间存在因果关系。出现介入因素的场合,需结合一般经验法则判断其出现是去
正常,继而文分为两种情形(以A为前行为,B为介入因素,C为结果):一是B的出现率很
高,则属升入止富g也就是说,B是A正常引起的,A与C的因果天系目然不中断。二是B的
tll年t小马1A(B为a1
牲立导致C的程度,即B是否超题A的作用力。如果能够超题,则A与C之间的因果关系午
断;如果未能都越,则A与C之间的因果关系不中断
在把动土某案中,土某企图融秘阳台逃生是综某的把动行为与土某死亡之间的介人医
6四naf。33
常还是异常的。孙某深夜持刀入户,以杀害稻威勘,向独店女性通要钱财。此时,被害人通常
会从为从)口选走或抵抗无里,因而这种想有侥幸心理翻阳合求生的举动并不异常。也
是说,坐亡结果与孙某的捡劫行为存在因果关系,孙某构成抢劫数人死亡。但在抢劫李某
。3a制N的O5f3。出和小
院的造语小开非正吊现象,即力角的出现属子异常斤入g接下系,耐要判断行个入是合
3n。估。中角3方的计
切子大。2物人
。大OaEN为E3、EE、1e如
作周非三个罪名,考套的是考生对法律条文的掌握。单就理论而言,通说的立场是机器投有
意志,无法陷人认识错误,从而不腔成为被诈骗的对象。故一般情况下,出子非法古有的目
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的,利用机器获取财物的行为被视为“秘密动取”,只能构成盗窃类的犯罪。需要注意的是,重
然在法律、司法解释等规范性文件尚无明文规定的情况下,的确应当依据通说得出结论,但右
有明文规定的场合,即需以明文规定为准。明文规定与通说通常情况下一效,但也存在例外
这些例外情形容易成为各类考试的考点。具体而言,要对观点2作出正确判断,需要考生四
忆《刑法》第196条对信用卡诈强要的规定,以及最高人民检蔡院(美于拾得他人信用卡并石
目动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性向愿的批复》的相关现定。该批复规定:“拾得
他人信用卡并在自动柜员(AM机)上使用的行为。属于刑法弟一目九十入余第一实
(三)项规定的+冒用他人信用卡’的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗辈通究刑事资任。”问
时,这一知识点在《国家统一法律职业资格考试辅导用书:刑法》的“信用卡诈骗罪”部分也
呈现。信用卡许最罪是(刑法》分则的重点罪名,如果考生能够准确、全面掌握该罪的相关笑
识点则不难得分。
3.关于体某在毒品甲条加非毒晶物质(助啡粉)并售卖的行行为如何评价,着似在考查罪爱
形态的相关知识点,实则考查的是刑法理论中的文义解释。因为如果孙某的行为最终只触孔
了一罪,则不涉及罪数同题。观点3中真正磨含的知识点是如何理解制造毒品罪中的“市
造”。本案中,孙某在每品中条加非毒品物质(项啡粉),是否属于制垃每品?解各这一回是
需要对“制造“有准确的现解,而对刑法概念的理解不德脱离日常语义。通常而言,“制造"左
指新事物的产生,即仪物理性的混合还不够,还需要改变原物质的存在形态或功用,形成新的
形系或功用。这一立场也问条考《压家统一法律业资格考记抽导用节:刑法》甲有天走配
贬卖、运输、制造毒品罪的相关内容。如果孙某与同伴的行为改变了原有毒品物质的形态或
功用,必签会粮制造毒品罪,之后的售实行为会牌犯数实毒品葬,此时才涉及是否存在吸比
关系等非数形盖的向通:果行为人仪是将两种毒品粉木与如呼粉进行了单织的混合,向不
足以达到改变毒晶成分和效用的程度,没有形成新的混合型毒晶,期不属于制造毒品,此时位
触犯取实每品罪。
4.观点4考查的是铝售依药罪犯非换备与把非末蓬的界分,其配名的为识点是对北辈本
元成形态的等推。本案中,称某仪购入了大量段药,尚末进入交易环节便被查获。那么,孙第
为入假约的行行为应评研为销售院的非的”贝备一述是“着子”?也是说,明后数约罪的头
行为从即里开始?如集仪从销售假药罪的字面意文理解,则该罪的实行行为应当为“销售”
而非“数入一。但是,如果考露刑法理论上区分负备阶投和实行阶设的务质标准,则仪从字面
进行理解难以得出正确的结论。刑法理论上的“着手”,本质上指的是对法益具有紧迫危险
行为。角然限纳的T为有灯灯为是的打为。但们工为是-在
的行为,一般司以分为准备产品、子我客户、接存客户、各间器求、推存产品、处理异议、金
议、产品成交、收货付款等多个环节。因此,对此处的一销售“应当作大解释,即在刑法规泥
中,出售、有偿提供给他人使用或者为出售而购头、储存的行为,都是钥售的实行行为。在镇
售他人生产的假药案中,为出售而购入假药即意味着假药随时司以上架销售,已对国家药点
监管制度产生了现实的严重侵害危险,只要该行为进一步实施即可造成侵害结果。所以,购
A为BaTr3正13
5.观点5较为复条,莎及分论的多个辈名,在得出最经结比前,考生应白将可能移反的
名列出,再经过分析予以取舍。具体而言,由于C智能公同未获得支付结算业务资质,敌称来
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利用自建的“第四方支付”系统办理结算业务可能涉及非法经营理,孙基明知格零的是路域陌
站的委托,仍然帮助办理资金结算事务,可能涉及开设赔场单的共同犯罪(帮助知);孙某时
知他人利用信息网络开设赌场,仍为其提供支付结算带助,可能涉及将助信息网络犯罪活动
作说系中企淀及】流或非。王安任年为单牵上不非名下,判所协是是分晚
共
了这是罪名,在别除末积犯的非名后,再思号所雕犯非名之间的非数关系。考生需要注意的
求称挡
是,以上罪名未必是互斥关系,有可能存在想象竞合。关于孙某是香釉犯上述罪名,根据《刑
防
法)第225条第3项的规定,未经国家有关主管部批准非法经营证券、期货、保险业务的,或
第
者非法从事贷金支付结算业务的,轴犯了非法经营罪。关于开设赌场罪,明知他人开设赔场
而为其提供资金支付结算服务、互联网接人、股务器托管、网络存儒空间、通讯传每通追、投放
)管、发展宏贝、林件开及、技不文特等段务或有格的的,以开设箱场非的共把陀处。同见,材
某同时种犯了开设菇场罪。此外,《刑法》第287条之三规是,“明知他人利用信总网络实施
罪,为其犯罪接供互联网接人、服务器托管、网烙存储、通讯传喻等技术支持,或者提供广告推
)、支付结鼻等帮助,情节严重的”构成帮助信息网络犯非活动罪,因而称某的行为也符合该
罪。至于洗钱罪,等生应注意,设罪的成立有明确的上罪的限制,仪限子“毒品犯罪、黑社
会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、黄污断赂犯罪、破坏金避管理秩序犯罪、金融诈
强犯辈,与结博有关的犯罪并不包含其中,故孙某末触犯统钱罪。登过分析,称某实际鞋犯
的定非法经君非、开设精物非以及精助伯息网始3辈活动罪,由于协条的一个行为识北广3
B3kkAE
6.观点6考查民刑交文同题,需要考生对知识点有综合性、灵活性的掌握。在刑事附带
民事诉论中,民事诉松的附带性体现在民事诉讼以刑事诉谧程序的存在为条件,往往与刑
诉论向时进行。对于被帮工人所附带的民事篇偿贵任,王要考查两个方面:一是被帮工人对
被害人的外部赔偿责任:二是被帮工人承担责任后的内部追偿权。观点6考查了前者,即被
帮工人的外部责任水担
爱对观点6作出正确判断,考生自元应考店适用的余文是2021年《刑外解辞》第180余
即“附帝院事诉公中依法填有器偿责任的人包括;(一)州事被告人以及末被追究刑事责任的
其他共同侵害人;(三)刑事被告人的监护人;(三)死刑罪犯的遗产继承人;(四)共同犯辈案
件中,案件审结前死亡的被告人的遗产继承人;(五)对被苦人的物质损失依法应当承担培信
黄仕的其他单位和个人。附带民事诉公被告人的录发自思代为赔会的,可以准许”。但是,号
生不难发现,单从该现定难以直接得出陈某是否承担连带婚偿责任的结论。那么,接下来法
及的问题是,对上述第五项情形即“对被害人的物质损失依法虚当承担赔偿责任的其他单位
u八o如年.a11为你02
年修止的最高人民法院《关于申理人身损害后偿案件适用法律若十间题的解释》第4条,
为价心书,人,小子高8中名。物,人内中。
知t自1人八次为
明确把绝帮工的,不承担赔偿责任“这一规定。
40
【答题要点
1.关于观点1,孙某先后触把两个抢劫罪,基于通说即相当因果美系说,掩动王某案的
入因素(被苦人轴超阳台)腐于正常介入,政不中断抢动行为与死亡结果之间的因来天系,
孙某属于抢劫致人死亡。观点1认为孙某对该行为没有预见司能性,对坠亡结果不承担刑
责任是错误的。
在抢劫李某案中,孙某碰晕李某后,介人了小俭的资窃行为,导致李某的财产受损。在出
前的社会环境中,随时遭遇小偷并非正常现象,故属于异常介入,能够中断抢劫行为与财产拉
失之间的因果关系。最高人民法院《关于中理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见
规定;具备勃取财物或者造成能人轻伤以上后果两者之一的,属抢场既逐;既未勃取财物,又
未造成他人人身伤害后果的,属抢动末逐。既然财产损失与孙某无关,且术造成被害人轻伤
故孙某系犯罪未遂。观点1认为财产损失与孙某的抢动行为存在因果关系,孙果系犯罪既运
是错误的。
成立连续犯需要行为人的数个性质相同的犯辈行为是出于同一或稳括的犯非敌意,称年
前后两个抢劫犁时隔一周,难以认定其主观上具有连续实施犯辈的故意,不应当作为连续孔
论处,故观点1认为成立连续知是错读的
2,见白2团1录。出在中,吊路外本读计对人他作,B南人民条n大
于拾得他人信用卡并在自动和员机(ATM机)上使用的行为如何定性同质的批复》规定:“拾
得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款年
(三)项现定的“用化人信用卡“的情形,构成犯非的,以宿用卡作编犁迫究剂事贾任。“般
这一规定,孙某从他人银行卡内取建9000元的行为构成信用卡诈编菲。
3.高3州等品。理田在中,中后”不账为而母合,3都象业原构殊有
在形态或功用,形成新的形卷或功用。称某与同伴仪将两种每品粉末与而啡粉进行了甲统的
混合,不足以达到改变毒品成分和效用的程度,没有形成新的混合式毒品,故不属于制造者
品,抄条仪鞋犯取实每品罪。
4.观点4判断正确。用由在于,刑法理论上的“着手”,本质上是指对法益侵害具有紧追
危险的行为。在销售他人生产的假药案中,为出售而购入假药即意味着假药随时可以销售
已对国素药品监管制度产生了现实的侵害龙险,只要该行为进一步实能即可造成校害结果。
所以,购人假药的行为应当认定为着手实行把罪。本案中,孙某为销售而购入假约,在尚末符
0f。3E3作r3E
5.观点5判断错误。理由在于,孙某的行为符合《剂法》第225条第3项规定的“本经压
豪有关王管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者舞法从事贷金支付结算业务的
情形,构成非法经营罪。同时,孙某明知他人开设贴场而为其提供资金支付结算服务,系开设
赔场菲的若助犯。此外,《刑法》第287条之二规定,“明知他人利用信息网络实施犯罪,为真
犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支行
高如BaBn高a1作。物为合e
是能中将能限中,社会任通的3北准、务他活3B、走名吧非
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黄污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金磁诈病犯罪”。孙某的行为与上述上游犯辈无关,故
孙某未触犯洗钱罪。孙某所触犯的非法经营罪、并设赌场罪和带助信息网络犯罪活动罪属于
一个行为触犯多个骤名的情形,构成也象意合把,应以其中的重罪论处
6.观点6判断正确。理由在于,孙某在争执过程中致使柳某死亡,需在查清其主观方面
刑
(系故意还是过失)的基础上,以故意伤害犁或过失致人死亡罪道究刑事责任。至于柳某之死
热
的民事赔层黄性的厚担,根据2021年《别外解释)第180条的观定,的带民事诉论中依法负
投金
赔偿责任的人包括对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。由于案
供
例中的带工具有无偿性,2022年修正的最高人民法院《关于中理人身损害赔偿案件适用法律
若十同题的解释》第4条的规定,“无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被
以”前种
稻人微号料活面什。秸1人用阳肾器高什后同有意若大的人记格
的,人民法院应子支持。般带工人明确把绝帮工的,不承担篇偿责任”基于上还两个条文
对于陈某而言,虽然孙某属于无偿提供劳务的帮工人,但柳某之死属于“在从事若工活动中多
人损害“的情形,故陈某应对初某之死承担民事上的连带赔偿责任。
扩展分析
观点1考登了因果天系的判断以及把动罪的既语、末逐的向。对子因果关系的判断
务必基于“一般经验法则"得出结论。海常而言,介入特殊体质的场合被认为是异营介入,在
等致危害站果的,该茹果会因被著人的特殊体质而中断危害结果与行为人之间的因果关条。
此处的“特殊体质”,常表现为目常罕见的获病,如出血症、脑烟等,至于心脏病等常见疾病,不
被绑入特殊体质之列
此外,大于推非的就路、本路同,最隔人民法院(天于申理过动、过守开事案任适用泛
律若十问题的点见》规定,“剂法第二白六十三条规定的八种处词情节中除“抢动致人重伤。
死亡的'这一结果加重情节之外,其余七种处罚情节同样存在既遂、未逐问题,其中属抢劫未
蓬的,应当根据州法关子重情节的法定刑现定,结合未途犯的处理原期量剂”。商于法考
A中4%作作2+1中1
属子结果加重犯的末强的情形。
观点2重点考查考生对伯用不作编非的拿强,由于此处知识点素多,自容易混南,考生应
当有意识地归纳关于冒用他人信用卡的几种类型,同时结合《刑法》第196条第3款“盗窃信
用卡并使用的,依照本法第三自六中四条的见定定罪处司”的现定进行准确判断。总之,虽然
通说认为A1M机等机益有意识,不能成为作编的对象,但考生院马注,涉及同用卡犯
。化简5n估an人n/1
开任自动电效机(A1ML)上使用的行为如间定性同金的批是》的观正,指得化人每用卡并任
自动起员机(A1M机)上使用,构成e用卡作爆辈);对人便用e用卡也本必一定是作编类孔
作(限活加苏》游1求将3的E。任维划1同用下而列绿有1作入页用,构金构作)
考生在复习过程甲,理兕与条文的掌握均不司偃废。
观点3考查了制造毒品罪的“造”如何理解。由于走私、版实、适编、制造毒品罪属于这
择性罪名,故这一罪名涉及的知识点较多。考生度严准编理解。例如,关于走私毒品罪,对在
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领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品,以及直接向走私毒品的犯非人购头每点
的,应视为走私毒品行为。关于运输毒品卑,行为人为了运输而搬运毒品时是运输毒品罪
着手,行为人基于意志以外的原因不能或没有进人正式的运输状态时为未遂,否则为既遂
观点5考香对非法经营非的掌握。非法经营罪的难点在于如何适用其地底条款,即判
是否属于其他严重抗乱市场秩序的非法经营行为,应当根据相关行为是否具有与《刑法》第
225条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处词必要性进行并
断(司法解释未作明确规定的场合,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示)。其
中其临卷年是,非法它非记E淀为为双为款E,及正己伯手
人大及其常委会制定的法律和决定,以及国务院制定的行政法规、规是的行政指施、发布的决
定和命令。关子能够成立该罪的情形,考生应当结合司法解粹进行记亿。此外,诚非间能
其他犯靠发生竞合,在非法经营行为同时构成其他犯罪(如非法从事资金支付结算业务或君
非法实卖外汇的,构成非法经营罪,同时可能构成带助热师活动罪,生产、销售伪务产品非取
者洗钱辈)的情况下,应当依照处罚较重的规定定罪处罚
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21
刘某、某某,陈某条列犯罪条
GAS=
1案例指引
本案的源于对数个真实案件的结合和改编,其中的主要同数在于对财产犯和
和共问犯罪的认定。王要考点有签动菲、许暑罪、职务慢占年、共同犯事等。
案 情
刘某在甲快递公可工作。为激动员工,甲公司执行快讳员提成制度,即快端
可以从目己收发快速形成的快速业务费甲提成20常作为个人收入。为提高业绩获
说。的为人所也和合的
的包表场由甲公司负黄运送,快速费年底结清。一年网,刘某虚构乙高权为发件入
不停发出空箱子给自己的亲朋好支,伪装成收件送件业鼻,形成了高达30方元的“快
递业务费”,并据此从甲公可获将了6方元的接成。到年底时,中公可锁导多次修依
刘某我乙高校收取供速费业务费,刘某无条,明知自已没有处款能方,仍然从自己的
作用卡中读支14方元交给甲公可,庙经发卡锻行两次有效催收后趣过3不月仍来
归还。剩余16方兀“供逐业务费”至菜发时也未支付船中公司g(事实一
中划为上如则公。中在
由中公可为内公可存手机运送始客户,并替选择货到付款的客户收取手机货数。方
偿还银行欠款,刘某又虚构顾客身份,连续在两公司官网上订购手机,收贷地点则填
什同齿A通。好g+为E方。开的
年。对八2
义将目己度构订单且负责配送的手机低份类给他人,防得货教部分用于个人消费,部
作中下中加方人
称t-3)面!。
107-
刘菜逃离甲会可后,化名在从事保安抨适的门公司入职。某日,球宝前贵某将
1002不1为9u12
1500公里外的成市,但未将保险精的钥影交给丁公可。丁公可经理土菜遂蛋刘菜
和另一名会可员工际菜携保险箱架高铁前往戊市。在前往皮市速中,刘某义起意我
珠宝据为己有,遂赴陈某不注意,微信香知自已在成市的朋友吴某,让吴某在戊市高
铁站外等候,将日己提着保险稻出现时,就将保应程新是,事后两入可以平分球至。
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吴菜同意。在戊市高铁站下车后,刘某故意让际某走在前面,自己则特保险和走在陈某身后,与
陈某保持2米左右的距离。两人同田而铁站,美菜就接照计划从人群中冲出,从列来学中母立饼
险箱进跑。原某见状,立刻动身追赶,但跑出几步后,发现刘某风应平静,立知参透了刘来的原
谋。此时吴某丽跑出十索来,际来不鞋型上,但是,为了让自己也从中软盈,陈来放并退交,B
由关某热带保险稻离去。后刘某与陈某这旧了公司同土来工报称保险稻被动皮,关来则特
险蓿强段后,将其甲球室以80为元的价格受实,目已与对来各分得40方元。(事关二
1不与后,来校务安封口身。行限外苏合可同合及的非有。知
无奈,分给际某20方元作为封口费。(事实四
问 题
请根据《利法》相关规定与刑法愿理分析对美、美菜与陈某的用事责任(要来注重说明理
由,并可以同时答出不问观点和理由)。
1解总用路
案例分析题可分为稳括性提向(只设一个总提间,不针对每一犯罪事实进行其体提问)三
其体性提向(针对案例中的每一犯罪事紫进行月体接间)两类。本属于极括性提问的题来
对于概括性提向的案例分析题,考生应注意如下答题技巧:其一,重视著题的逆辑性(层
次性)。在分析案例时,应以人物为主续,按照实施知非行为的时间贝序,分别回答各个行为
人的剂事贵任(对于数名行为人共同实距的犯辈,定性完全相同的,从客题的间活性出发,
以合并回答)。如果考生答题时"周毛制子一把抓”,评卷人在评判试卷时可能找不到相应的
要点,导致号生出现不必要的关分现象。其二,注意思考的顺次性。分析各人的别事黄任的,
建议表照开法字总则的序,忠考行为人是者构成把非(付合一把非的犯非构),是
否存在犯罪排除事由,是否属于犯罪来完成形卷,是香构成共同犯罪,罪数情况如何,是否存
在诸如累犯等法定量刑情节等。这种原次思考,可保让思维的全面性,避免思考的道确。
三,注意处理方案的多元性。为了考查需生知识基握是香全而,刑法学科案例分析题中的一
些问题,通常都存在数种处理可能性。因此,考生在分析案例时,应注意回答多种处理结论并
给出相应的理田,而不能只客出一释处理方案。
1.对事实一的分
在案件事实一中,刘某主要实施了几起行为,应当依次判断刘某实施的行为是否构成
非。
首先,对某让自己朋发假借乙高校的名义与中快递公司签快递业务合同。刘某的该有
1aL。由3a11afO,GaE
某构成合向诈编罪。因为,合司诈编非要求行为人在签订、限行合同过程中编取对方当事人见
物,而在本案中,刘某恰好并非在签订或腹行该合同的过程中实施诈写行为。其真正身取的是
甲公司的业务提成款,而其对于业务提成款的取得与签订虚假合同之间并无因果关联
其次,对菜通过不停发出空稻子给亲朋好发,伪造了30力元的“快进业务费”。磁行为在
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难以构成把罪。仪就造成30方元“快递业务费”而言,刘某并未对甲公司造成实质损失。其
行为虽然导致甲公司适送了很多空箱子给刘某的亲朋好友,有构成破坏生产经营罪的嫌疑,
但是根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的形事案件立案追
诉标准的规定(一)》第34条的见定,行为人较坏生产经营盖成公私物祖失5000元以上的7
能达到立案标准。本案中,甲公司作为快递公司,其物流体系每天都必须维持运转,即使没有文
报
某寄送的空箱子,也同样如此。因此,无法查明刘某多寄田的空箱子是否对甲公司造成
湖
附
5000元以上的财产损,菜件事卖对此亦术父代,敌不置认定刘某因此构成敬环生产经营罪
再次,刘某真正意图获取的是甲公司的6方元业务提成款。其正是通过伪造快递业务的
方式,导数甲公司误以为仔在价值30力元的快通业务,并基子这特认识错误而将6方元业务
2
接现队文们知则录。因此,而录的为付旨作编罪时构成发件。正处而要注意的处有两点
第一,对某虽然是甲公司的员工,但并不业务提成款构成职务慢占罪。职务侵古罪要求2
司、企业或者其他单位的人员利用职务上的使利,将本单位财物非法占为己有。刘某仪为牛
公司的快课员,并不孕有普理、发成快读业务提成款的职权,故其并非和用职务上的使利获比
中2同的接队,也不距码双识分发白非。弟一,死处需安社犯非效的方算。列某生
然从甲公司获取了6方元提成款,但不能将诈编数额记为6方元。因为其在年底通过透支作
用下确实向甲公司支付了14方元的“快递业务费”,按照甲公司的政策.文某本京可以对该
14方元“快理业务费“获取20毫即2.8方元的业务提成。政对条实际上对甲公同造成的预失
为6方元=28方元章32方元,其诈编数两也应当被认定为3.2力元。考生若将诈病数微认
定为6力元,则商论证刘某在年底问甲公司文付的14力元属子犯罪既逐之后企图掩盖弹力
的举动,不影响犯罪数额的认定
最后,刘果明对目己设有偿还能力而透支偏用卡,根据《刑法》第196条和2018年最高人
t的eanNha44石含
第6系的规定,构成e用下作编排。对此数还
2.对事实二的分析
在事实二中,刘某通过重构顾客身份,默编丙公司将手机发送到自己所在的快递点。真
固然对内公司实跑了取行行为,但开不能认为其就此对内公可构成作编罪。因为,内公司
手机发出后,基于与甲公司的合同,必然能够从甲公同获得相应的货款,故刘某的行为其实
未对内公同造成财产损失。此处也不能认为刘某通过对内公司施加诈与盖成了申公司的见
产损失,故而构成三角许骗。因为,在丙公司受弟将手机发送至刘某所在的快通点时,手机
然处于甲公司的支配范康内。属手单公司的物,此时甲公司迅同样并未追受财产损关。因
axItaB13
刘某私目将手机实出后,又未问甲公同是额上交货款,其这一举动才直接适成了甲公贰
Ba(1b为17为.备tBB中1B
公可占有的贬物,刘某作为中公司的快连员,利用源送手机的机会,将甲公司管现和运输的手
机提自反实,是利用职务上的使利将本单位财物非法占为己有,故构成职务得占罪。至于
罪效额,应当以刘某销售的手机的本来份值,即其向末同甲公司支付的手机价然(160方元
为性,而不晓以列某胡售子机的实际所得研从为依据。因为对来是将子机低份胡售,月胡
手机的实际所得并不限实反映甲公司所受的财产损笑。
45/
3.对事实三的分析
事实三中涉及对多名行为人不同行为的定性,同时涉及对封缄物的古有的认定这一具有
争议性的间慰,散需注意分析的运舞层次。对于封低物的占有,学界大体上有三种不同的见
解。有见解认为,在委托人委托运送封缄物的场合,封缄物整体上始终由委托人占有。有见
解认为,此时封缄物整体上始终由受托人占有。还有见解(区分说)则认为,到缴物毁体上田
受托人占有,但内容物为委托人占有或者由委托人与受托人共同占有。在该间题上的不同立
场,9评条3矿部不阳各表
(1)封缄物整体由委托人占有的见解。按照封缄物始终由委托人占有的见解,在事实三
中,吴某从刘某手中夺走保险箱的行为其实侵犯了贵某对于保险箱和球宝的占有。吴某并未
对被害人使用基力或协道场取财物,不能构成抢劫犁或者敲诈动索罪,也非利用被害人来不
及反抗的方式抢夺财物,不能构成抢夺界。虽然其从刘某手中夺走保险箱,实施了轻微的对
物暴力,但总体上仍然是以平和的方式破除了被害人贵菜对于财物的占有,故应当构成篮税
辈。其盗窃行为在其从刘某手中夺走保险箱,从高铁站通走时即达于既遂。吴某对于珠宝无
疑具有非法古有自的,但是其只有同时夺走保盈箱才能夺取球量,也只有将保险箱作为珠三
的容器才能携带珠置通离现场,故其对保险箱也同样具有非法古有目的。因此,吴某的盗锐
数额应当是球宝本身的份值加上保险箱的价但,即102方元
刘某策划了整个犯罪行为,其与臭某构成盗窃犁的共同正犯。根张共同正犯部分实行全
部责任原则,刘某的签务数额亦为102力元,
陈某起先并无犯犁意图,但在吴某守取保险相后,参透了对某和吴某的犯罪意图,并决定
加人其中。其在决定参与犯率时,吴某高未取得对保险箱的占有,其和刘某的资窃行为高未
达于既遂,因此,陈某实际上是以不作为的方式参与了陈某和如某的鉴窃行为,属于承继的共
犯。若承认片面的共同正犯,则际桌构成益场犁的方画兵同正犯,若不原认方面的共同正见
则陈某对吴某和义某的签窃行为构成片面的帮助犯
(2)封缄物整体由受托人占有的见解。根据封缄物轻体田受托人占有的见解,在事实二
中,案发时,保险箱和珠宝均处于刘某和陈某的占有之下。由于刘某和陈某是作为了公同的
员工,受丁公司指养古有保险箱和珠宝,应当认为保险料和珠宝均是丁公司控制的财产
2000年最高人民法院《关于审理黄污、职务侵古案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2
条规定,“行为人与公司、企业或者其他甲位的人员勾结,利用公司、企业或者具他单位人员的
职务便利,共同将该单位财物非法古为己有,数额较大的,以职务侵古罪共犯论处”。刘某三
吴某互相勾结,利用刘某负责运送保险箱和珠生的职务之使,将丁公司控制下的财产转为自
己非法占有,接司法解释的规定,应当认定对菜和吴某构成职务侵古罪的共知。其中,对某是
丁公司的员工,属于有身份的行为人,应当构成主犯,吴某则因欠缺身份只能构成帮助犯。两
人的犯罪行为在吴某于高铁站携带保险箱和珠宝逃离、建立起对保险箱和珠宝的新的古有天
1
某幕完开无务受占的是国,但在刘杀和类某实电见算有为过程中参与了两人的北
罪,故构成职务慢占罪的片面共犯。若承认片面的共同正知,则陈某因属于了公司的员工,可
样是具有符殊号份的行为人,改构成职务校白单的方圆共同正把,外嘱主把。右不原队方B
的共同正犯,则陈某仪构成职务侵古罪的片面帮助犯
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(3)区分说的见解。区分说认为,封碱物橙体上由受托人古有,但内容物为委托人占有或
att八161.I51G8n。WBI01k
和球三的飘务之便,将】公可控制下的保险梅和珠宝转为自己非法古有时,两人即构成职务
我
复百罪的共犯,其犯非有为达子政逐。之后,吴某基于与对某的共谋对保险相鼓坏,将其中的
珠宝据为己有。其行为又针对骨某的保酸箱构成敬着段坏财物罪,对贵某的珠宝构成整钫非
法
体
其之前的职务侵占行为是为了为盛奇行为创盖条件,前后行为之间存在内在关联,故无论是
进
的
Ye4211)F42l0小nnt00bettef
第
同所控的保员料和账无这一封缴构体构成以劳校古非,对页某的保院相构政数外
物罪,对责某的珠宝构成瓷窃罪,基于牵连犯和吸收犯的原理,对刘某亦应以资窃罪论处
依区分说的见解,陈某就保险箱和珠宝构成飘务慢古罪的片面共犯,对贵某的珠宝构成
金初非田方画热名n考生可以概信不同均花还其构成方画其问比我或方面信助3北a账并
珠
是否存在片面希助吴某破坏保险箱的意图,案件事实体现得不明显,考生可以根据月己对条
件事实的解读认定其是否构成故意毁坏财物罪的片面共犯。即便背定这一点,对于陈某而
后,其职务侵占行为、故意段坏财钧行为与强动行为之间问样具有内在关联性,故应当以处艺
更重的签窃非追究其刑事黄任。
4.对事实四的分材
事实四中的争议向在于,陈某是告因素要封口费而构成障详构案非。酸作动紧罪的保
护法瓷在于被害人对产法益与意意自由,障某索要封回费的行为是否对刘某的意志自由造成
了提告,是此处关建的分歧所在。多数的见解认为,陈某通过以检举摇发相要接迫使刘某运
行财产处分,应当肯定其行为构成对刘某财产权整和意志自由的侵犯,否则会导致放任“黑吃
aa7k1。ark4aE1E。1如--中
认为,陈某京本就可以这择是古检举据发对某的罪行,刘某并无权利要求陈某不得捣发自己
乐某向刘某案要封口费其实并未限制对某的意志自由,反而络刘某位设了通过支付封口费
&价31.5IH。
动案罪。
答意要点
1.对事实一的分材
(1)刘录并非盖过签1]屋假合向取骗甲公同处分物,故不构成合同详骤罪;不能确定
A1价NTagmN2a2?sx
亦非利用职务上的便利获取申公同的业务提成然,故世不构成机务慢占罪,
()I8中B1E信21HM
答案00;许编数额为3.2方元(减去刘某因间甲公司支付了14力元而应当获得的提成款)
答案2):诈编数额为6力元
(3)0AO1e如s03。2E14
2.对事实二的分材
(1)刘某开末造成内公同的财产损关,对内公向不构成详骗罪
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(2)刘某并非通过对内公司进行系编面造成甲公可的财产损关,亦非三角作骤
(3)刘某利用深件之机提自将中公司控制下的手机出售,构成职务侵古罪,犯罪数额为
160万元
3.对事实三的分
根据认定对封筑初古有的不同学说,对事实三的分析也可以有不向的容案
答案1(认为封戴物整体由安托人占有):吴某构成签畅罪,其行为在从品铁茹夺走保险
E1.2a31(I3nNa11P2an
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帮助犯
2人Nt.8I11N1为tB1t
3EkN分自.ON43的k0n1A
非数献为102方元。关某与x某构成职务侵古罪的共犯,因关某并非了公可的人页,久缺
51n3hs个5a0后n316
解同以认定真构成职务发古养的方面共同正犯或方面帮助犯。
各案图(区分说的见解);刘某远过吴某的行为将自己代表了公司占有的保腔稻和揉至非
法菇为已有,构成职务侵古罪,其行为在关某于总铁效守走保险粗时达子院邃,犯罪数动为
102则BatNOAN计时面为BN3N
构成故意段坏财物罪和瘙窃罪,犯罪行为在吴某将保险箱稳毁取得对珠宝的古有时达于
1。1小Nn2(laAnE+
以及息外则构非和除材非的共间止北,三起北雅行为存在及在联系,技照等连北和吸比
犯的原理,对刘某仅以处罚最重的鉴窃罪论处
吴某构成职务侵占罪的带助犯,且与刘某构成故意毁坏财物非和签窃非的共同正短,我
2B1lBu1.N-什+k。1件w
连犯和吸收犯的原理,对吴某仅以签窃罪论处
陈某就刘某、关某所实施的职务侵占行为和签窃行为构成片面共犯,根据不同理论,可比
队廷其构成以劳受白非和给材非的方回共间正北为方面布时北。般对紧件事实的理
和把握,也可以认定陈某同时构成故意段坏财物罪的片面共犯。但同样基于牵连犯和吸收
的原理,对陈某也只能以签窃罪论处
4.对事实四的分材
根据对意志目由的理解不同,对际某行为的定性可以有两种不向客案。号生可以背定岗
某使犯了刘某的对产法差和意志自由,进而认定其构成贬作动案罪,也可以得出相反的答案
扩展分析
本案主要涉及财产犯罪和共同犯罪的认是。此处就这两点再做些许扩展分析。
1.财产犯罪方面
在我国司法实务中,财产犯罪是最为常见的犯罪类型,具有极为重要的实践意义。同时
对产犯罪的构成要件较为精细,具有较强的体系性和逆辑性,故其历来是学术研究的重点
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由于财严犯罪具有极强的实务性,对相关案件的分析推理过程叉景求具有较辈的理论功庄科
逆辑忠维能力,故财产犯罪也历来是国家统一法律职业资格考试的重中之重。考生应当熟练
掌握不同财产把罪的本质特征,了解相关罪名之间的异同,并且掌理分析财严犯非的相关方
法,如此才能在司法实务和国家统一法律职业贷格考试中对财产犯罪案件进行准确的分析和
开
定性。
进
开法中的侵地财严罪原则上都是实害犯。因此,在分析对严犯罪案得时,考生应当百先
逍
仔结分析案件中的财产关系,确定真正的被害人以及其所道受的财产损失的种类和范由。
于财产损害结果的确是,是正确分析财产犯非案件的前提,也直接影着对财产犯罪案件的
好材为向。写如,在车案中对事实二进行分所时,等生此腐当注章.当刘限构响各号份.集
21
骤内公同得手机发送到自己所在的快速点时,内公司其实开未受财产损失。此时,由于手
机仍然在甲公司的控制之下,故中公可也同样高未道受财产损失。若在这一点上发生判断失
误,使可能错误地将刘某的行为认定为诈编罪。
在确定了被害人及其财产报害的范围和程度之后,就需要进而分析,行为人究竞是以何
种方式造成了相应的财产损害,其行为是否以及符合哪些财产犯罪的成立要件。具体而言
一方面,考生需要轴数分析财产损实发生的原因,特别是要通过对被苦人对产状态的前后为
比,助确究竞是行为人成着被告人的此行为真正导致了财产报害。在进行这方面的认定
时,考生应当重点美注产古有关系的变化,仔细考查案件中对时物的占有是否发生了变化
占有关系何时发生了变化以及为何会发生变化。得如,在本案中对事实三进行分析时,对
票构白有天系的不向从定就会极大地影响对行为人行为的定性,也会影响对犯辈行为就逐
间点和涉案数领的判断。另一方面,则要求考生对于财产犯罪具有体系性的把握,特别是能
够厘清重点财产犯罪罪名之间的联系和区别,了解学界的相关争议。例如,盗窃罪和诈编要
的根本差异在于,行为人是香通过被害人的财产处分行为取得财物,在具体案件中欠缺赫
苦人的财产处分行为,使无法有定许编罪的成立。又如,签纷罪与慢古罪的本质不可在于,路
奇行为总是以转移对财物的占有为前提,而侵占罪中的行为人却将自己已经古有的他人财较
转为目己所有,井无占有转移的过程。因此,若在具体案件中并无财物占有关系的转移,自然
就不可能构成验材非。再,对于盗材辈与把守辈的区分,学界仔在不同的见解,这些见解
具体案件中也会导致定性的差异。
总而言之,虽然财产犯罪的体系较为复杂,但是考生若能够从分析财产预害入手,准确另
定被害人财产损失的范围,合理分析财产损害的产生原因,熟练掌握重点财产犯罪的特点,低
可以在司法实务和国家统一法律职业资格考试中准确地分析财产犯罪案件,
2.共同犯辈的认定
在兵同犯罪的场合,因为莎及对多个犯罪行为人之行为的评价,需要特易注意分析的运
辑项序,以防蔬漏。分析共同犯罪的基本原则是,首先从最直接地造成了危害结果的行为人
切入,对其行为进行分析定性,而后在此基础上,通过共同犯罪的基本理论,考查其他相关的
行为人是否因构成间接正犯、共同正犯、教唆犯或帮助犯而形成共同犯罪
共同犯罪认定中的两个特殊问意是承继的共同犯梨和片面的共同犯罪。所调承继的其
同犯罪文简称为承继的共犯,是指前行为人已经实施一部分实行行为,后行为人以共同卷与
的意思参与犯罪,并对犯犁结果的发生和犯罪的成功实施起到了物理或心理影响的情形。刑
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法学理一般承认此时后加人的行为人可以与前行为人构成共同犯罪,但是,对于本继共犯的
成立范围的把握,需要注意两点:其一,承继共犯的认定以前行为人的实行行为两汞结束为丽
提。若前行为人的犯罪行为已经结束,后行为人再梦与其中,就不可能构成承继的共犯。督
如,甲实施密窃行为,在其成功破除被害人对财物的占有之前,乙加人其中与中共同实现了对
被害人财物的占有的,甲、乙构成盛粉罪的共犯,乙属于承继的共犯。相反,若甲已经成功取
得了对被害人财物的占有,乙再参与其中帮助甲转移脏物的,就不能再构成盛窃罪的承继
犯,而只能成立掩饰、隐病犯罪所得等赃物犯辈。其二,在承继共犯中,后加人的行为人原见
上也要对前行为人的犯罪行为及其所造成的危害结果负责。但是,若在后行为人加入之前
前行为人的行为已经造成了加重结果,则后行为人因欠缺与加重结果之间的物理和心理关
而不对此加重结果负责。售如,甲对被害人实施抢劫行为,在甲暴力压制被害人反抗的过君
中,乙后续加入,协助甲取走被害人的财物,则中、乙两人均构成拢动罪,对推动所得的全部效
额负把刑事责任。相反,若甲压割被害人反抗时已经造成了被害人重伤的结果,乙之后才加
入犯辈协助甲取走被害人财物,则甲构成抢场罪(致人重伤),乙仅构成抢劫罪,不对甲之前已
经造成的重伤结果负责
所谓片面的共同把罪文间称为片面共犯,是指琴与向一犯罪的行为人甲,一方认识列
己是在和他人其同实能符合构成要件的法法行为,或者在为他人的进法行为进行加功,但无
另一方对此并无认识的情形。片面共犯可以被区分为片面共同正犯、片面教咳犯和片面帮
犯三种情形。当前学界普遍承认片面带助犯,认为片面对他人违法的犯罪行为提供帮助的
即使被帮助的行为人对此没有认识,也与被带助的行为人构成共同犯罪。但是,对于片面的
教吸犯和片面的其同正犯,学界存在不同的见解。特别是关于片面共同正犯是否能碎成立
同犯罪,安内外刑法学界均存有较大的见解分歧。如果京认片面的共向正犯,则对情的行为
人应当对不知情的行为人所实施的犯辈行为及其造成的损害结果负责,不知情的行为人则低
须对自己的犯辈行为和相关危害结果块责,无须对知情的行为人甲方面实地的非行及其所
成的危害结果承担刑事责任。
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22
吴某系列条
CASE
1案例指引
本案例源于对数不真实案件的结合和改痛,其主要问题在于对破坏社会主义
市场经济秩序果和妨害社会管理秩序罪的认定。主要考点有寻衅滋事罪、强迫
易非、串通孜称半、损取货款非、贷救诈编非、假收非法债务罪等。
案 情
从四年9月,关头以其实际控制的说信会可(所城严开发公司)的名义和审市
乙村村费竖订了《征地补偿协议》,约定由诚信公司对乙村一块30亩的集体所有土
地进行征用开发,减信公司按协议向乙村支付了1900万元补偿款。后该地块被甲
市政府征妆,土地性质由乙村集体所有最为医家所有。2011年7月,甲市国土资游
南及布碳决0回土地促用权挂牌出让公合,规定有所嫩严开发符店的公者可成
来报书出份竟称。吴某为确保诚作公司获得该宗地的使用权,使在土地挂摩护
名期间,田资屋请乙村村民静坐于甲市国土资源交易事务中心门口,并对前来报名
的其他房地产开发公司人员宣称“这块地已经有主了,快回去吧”。其他房她产开
发公司的人员见状,均放弃报名参与土地竟标,最终只有诚信公司一家报名并取得
该案土地的使用权。(事实一)
016年6月,中市就中村改追工作协调领导组办公室下达了甲市城中村改地
计划的通知,计划对甲市丙村等城中村进行整村拆迁改造。改途项目开始后,为顺
利中标,吴某找到甲市喜园公可实际控制人王某,欲借用该公司的相关贵质参与抵
名投标。王某间意,将公司的相关资科交给吴某,并在吴某提供的投标委托书上苦
章。吴某以其实际控制的诚信公司和乾发公司,再加上嘉园公司,以三个独立公司
的书又岱行报名。田于没有其他公司参写危标,经试计审,诚信公可中标,成为两
村改造项目投资商。(事实二)
2016年11月,吴某用诚信公司名下价值数亿元的商场作为接种,说称公司商
坊表修需投资2亿元,与当地银行签订《贷数合问》。在收到任款后,吴某并来接到
定得资金用于两场装修,而是将2亿元资金养数投入上述丙村的拆迁改造工程。
至案发时,该笔贷款尚未到还款期限。(事实三
2020年3月,广厦公可的实际控制人刘某因业务运营急需资金,递向关某信黏
1000方元,的定期限1年,年思36%。吴某以预扣前三个月利息为名,实际仅向对
46
某支付910方元。为掩饰过高的利率,吴某在与刘某的《借款合同》上仅写明借款年利率为
12%,同时伤造了自己向刘某支付1000万元的银行流水,并与刘某签订虚假的门店《租货
同》,伤称将自已名下的门店以每年150方元的份格出租给广厦公司。2021年3月借期屈
后,广厦公司无力偿还欠款,吴某为使刘某归还债务,安排白己公可的员工刻厂厦公司控制
公司公章、财务章、U质,控制广厦公司财务,同时安排员工零控刘菜的车制起,24小时跟随
某,产重千抗广度公司的经管活动和刘某的人身自由。2021年4月,刘某不填其扰报警,导
案发g(事实四
问题
请根据《刑法)相关规定与别法原理分析吴某是否应当货刑事首任
[解题思路
本题属于核括性提问的题型,由于本题各起案件事实先后次序分明,涉案行为人也较为
单一,考生只需接照时间项序依次考查行为人在每起案件事实中是否构成犯罪即可。《刑法
分则破坏社会主文市场经济秩序犁和妨害社会督理族序罪两章中的非名牧多,对于这两草在
司法实务中较为常见、在司法适用中存在一是争议以及在近期《刑法》修改中有所变动的非
名,考生应当子以掌握。
1.对事实一的分析
在事实一中,吴某可能轴犯的罪名主要是子鲜滋事罪和强迫交易罪。对于寻鲜缢事辈的
认定,主要需要注意以下三点:(1)从主观要件上来看,虽然在学界存在争议,但我国迪说
为,寻鲜强事罪的成立以行为人出于特定动机实所行为为前提。2013年最高人飞法院、最高
人民检察院《关于办理寻坪滋事刑事案件适用法律若十问题的解种》第1余规定,行为人大
“寻求刺激、发泄情结、逞强耍横等,无事生非“或者“因日常生活中的偶发矛店纠纷,借敌生
非”的,构成寻鲜滋事。“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殿打、呼鸟、怒下他人或
者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为+寻鲜滋事’,但经有美部门批评制止或者处班
处均后,继续实的前列行为,被环社会秩序的除外。”间司之,认复行为人构成寻畔澄事辈,房
则上要求行为人具有无事生非或借故生非等特定动机。(2)从客观行为上看,行为人必须实
施了《刑法》第293条所规定的函意殴打他人,追逐、拦截、辱骂、态卟他人,强掌硬要或者任龙
报毁、占用公私财物,在公共场所起哄闹事等行为。(3)寻呼滋事罪属于期害社尝管理秩序的
犯罪,故行为人的行为必须具有实质的法益慢害性,实质性地饭环了社会秩序。根据这些
定标准,在事实一中不宜认定吴菜构成寻衅滋事罪。百先,在主观要件上,关来之前已经与乙
村就相关地块签订《征地补偿协议),并为此支付了1900万元补偿款,只是因相关地块被甲市
政府征收而未能实际进行开发。因此,在政府于2011年挂牌出让诚地块的使用权时,关某为
争取获得使用权而雕请乙村村民阻挠其他房地产公司参与竞标,其行为在一定程度上具有结
护自身合法权益的性质,并非出于无事生非、借故生非等特定动机而实施。其次,吴果雁请和
民由坐在国王资源交易事务中心1门口升且口关说其能房地开发公而入贝取并报名,本
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他人实施政打、追逐、拦截、辱骂、恐吓等行为。最后,在公共场所起哄闹事的行为应当是县有
煽动性、基廷性、扩展性的行为,而不是单缆影响公共场所局部活动的行为。吴某厘请的村民
瓜然确实对报名竞标秩序造成了一定的妨碍,但其未在公共场所起哄闹事,更没有造成公共
场所秩序的严重混乱。故吴某的行为未对社会秩序造成严重破坏,缺乏显著的社会危害性。
事
吴某的行为也不构成强迫交易罪。找国《刑法》第226条规定,以暴力、威胁手段,实施下
地都剂金保
列行为之一,情节严重的,构成强通交易罪:(1)强实强卖商品的;(2)强迫他人提供或者接受
股务的;(3)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(4)强迫他人转让或者收购公司、企业的股
份、债弃或者其他资产的;(3)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。在本案中,吴某及
例
具醒请的村民开未实随《刑法》第226条第1项、第2项、第4项、第5项规定的行为。同时,其
|**
行为也不因“强迫他人退出投标、拍卖”而构成强道变易罪。首先,本案中,甲市国土资源局方
荡案地块是米用挂牌出让的方式转移使用权,根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权
规定》第2条的现定,挂牌出让国有建设用地使用权是不同于招标出让国有建设用地使用权、
拍卖压有建设用地使用权的建设用地使用权出让方式。既然甲声国土资源局对涉案地块采
用了挂牌出让的方式,本案中就不存在对涉案地块的投标、拍卖活动。与此相应,吴某等人的
行为也就不能构成“强迫他人退出投标、拍卖”。其次,我国《刑法》第226条明确规定,只右
当行为人以暴力、威协于设实施强迫交易的行为时,才能构成弹通交易罪。所词要为,是指行
为人对被害人行使显者的身体有形力,对被害人的身体形成强制性影响,从而压制被害人可
能的反抗。所调腾追,是指行为人以将来的恶害相通告,造成被害人的恐惧心理,从而侵犯被
害人的意志决定自由。本案中,吴某雇请的村民仅采取静坐和劝说的方式阻止他人报名,未
则他人实吨基力或助更,自然也就不应认定其构成强迫交易罪。此处不能简单寄吴某和村
的行为评价为“软暴力”,并进而背定其构成强迫交易罪。2019年最高人民法院、最高人民格
蔡院、公安部、可法部(关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干向题的意见》规定,“软基力”
是指行为人“为设取不法利整或形成非法影响”,对他人或者在有美场所进行滋扰、纠解、哄
闹、聚众造势等,“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自
由、危及人身财严安拿,影正常生活、工作、生产、经营”的违法犯罪事段。据此,“软暴力
的认定以行为人王观上道求非法利益为前提,客观上则要求行为人的行为足以导致他人产生
恐惧、恐慌,形成心理强制,或者足以危及他人人身自由或财产安全。本案中,吴某和村民的
行为不符合“软暴力”的认定标准。
2.对事实二的分矿
我国《刑法》第223条规是,串通投标是指投标人相互申通投标报价,损害招标人或者月
他投标人利益,情节严重,或者投标人与招标人串适投标,损害国家、集体、公民的合法利益的
行为。本案的招投标不涉及投标人与招标人相互中适的情形,吴某控制诚信公司、乾发公司、
系园公司以三个“独立公司"的名义报名竞标,并最终使藏信公司中标,也不构成投标人相互
串通投标。《刑法》第223条第1款意文上的“投标人相互申通投标报价”,是指不同的投标人
私下串通,联手抬高标价或者压低标价,从而报害招标人利益或者排挤式他投标者。换言之
只有当多个投标人相互单通报价的,方可能从定其构成串通投标罪,故该罪的行为主体必然
体现为两人以上共同实确。正因如此,我国刑法理论才认为,串通投标罪属于典型的必要共
犯形态,该罪的成立以具有两个以上犯罪主体为前提。然而,在本案中,吴某虽然控制三家公
465
司报名竞标,但实际上的投标人其实只有吴某一人而已。其作为唯一的投标人,目然不可能
与其他根本不存在的投标人“相互甲通投标报价”。从结来来有,由于没有其他投标人,自然
不存在“损害其他投标人利益”的情况,案件事实中也未显示本案仔在“损害招标人的利益
的情形。因此,无论是立足于“相互弟通投标报价”的行为还是“报害招标人或者他投标人
利益”的结果,均不能认定吴某构成甲通投标犁。
3.对事实三的分材
在事实三中,吴来可能鞋犯的罪名主要是安款诈编罪和病取登长要。贷款诈病罪的成文
以行为人对贷款具有非法古有目的为前提。在个案甲,必须结合具体的外在客观事卖,理便
判断行为人主观上是否确实具有将他人对物非法据为己有的意图。特别是在涉及货而资金
(现金或存款)的,对于罪法吉有目的的认定需要进行教为严格的把握。因为,资市属于特
的种类物,具有高度的可替代性,故即便行为人以默编手段取得了他人的货市资金,但只要有
为人以上不也来米荷1a6评外K分品则上地正其论的好构民
的资金非法据为己有。最高人民法院、最高人民检察院的诸多司法解释和座谈会纪要也采纤
了这种立场。督如,2001年最高人民法院《全国法院申理金融犯罪案件工作座谈会纪要)指
出:在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则⋯⋯根据案
件其体情况其体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取贷金,造成数额
较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法古有的自的:(1)明知没
归还能力而大量编取资金的;(2)非法获取资金后进离的;(3)肆意撑蛋国取资金的;(4)便片
病取的筑金进行违法犯养活动的;(5)抽进、技移食金、隐匿财产,以远避越处资金的;(6)院
壁、销毁账目,或者搞假破产、假倒团,以通避返还资金的:(7)其他非法占有资金、拒不返还
行为。2022年修改后的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干向题
的经》第7务2017年品人民务元中理涉与味网金3非件有关量录
纪要》第14条至第16条亦体现了与此相似的主旨。根据这些司法文件的精神,在事实三中
建以认定吴某构成贷款许骤辈。其虽然未按贷款合同的约定使用贷款,但其并未“造成数备
较大资金不能日述”。而且也确实将贷款用手公司经营,不存在肆意挥律贷金或者进为还达
拒绝展行还款义务等行为,故不能认定其主观上对于从银行取得的贷款具有非法古有目的。
在事实三中,吴某也难以成立非取贷款非。我国《刑法》弟175条之一弟1款观定,以形
骗手段取得银行或者其他金胜机构贷款,给银行或者其他金融机构造成車大损失的,构成
取贷款罪。此前该条第1款曾规定,以默编手段取得锻行或其他金融机构贷款,“有其他严重
情节的”,也同样构成骗取贷款罪。根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管箱
的刑事案件立案通诉标准的规定(二)》(已失效)第27条的规定,以欺编手段取得银行或者
他金的1在00为π下,改若多得号时.3说引以b
款非进行立案追诉。依照这此规定,只要行为人以取解手段获得了50方元以上的贷款,即使
其提供了足察担保,没有对银行或民他金融机构造成实际报失,也可以被认定为“有其他严重
情节”,从而可能设认定为编取贷款罪。然而,剂法修正案(十一)》勒去了《刑法》第175条
之一第1款中“有其他严重情节"的规是,这就意味着认定编取贷款罪应当以行为人客观上对
银行或其他金融机构造成了重大损失为前提,从而限缩了编取贷款罪的适用范围。2020年量
高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳"“六保”的意见》第3条也指出,应
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“依法慎重处理贷款类犯罪案件。在办理骗取贷款等犯罪案件时,充分考虑企业‘融资难
“融贫贵”的实际情况,在意从借款人米取的欺编手段是否属于明显虚构事实或者隐脑真相
是否与银行工作人员合谋、受其指使,是否非法影响银行放贷决策、危及信贷资金安全,是否
追成重大预失等方面,合理判断其行为危害性,不苛求金业等借款人。对于借款人因生产经
元
游地趣
宫画爱,在筑款过程甲虽有违观行为,但术造成实际损失的,一般不作为犯罪处理”。根据的
正后的《刑法》第175条之一和最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳““六
挡合球
保"的意见》的规定,在本案中,吴某虽然以欺骗方式取得银行贷款,但其为该笔贷款提供了足
额担保,不尝危及信贷资金安全,里未对银行实际造成重大损失,故其行为尽管存在违规之
处,却不构成骗取贷款释。虽然吴基的行为是在《剂法》修正之前实施的,但按照从旧兼从书
2
原则,对之应适用修正后的《刑法》规定。
4.对事实四的分
事卖四涉及“套路贷”的可法处理问题。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安
部、同法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《“套路贷”意见》)指
出。““套路份”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订*倍贷
或变相‘借贷”‘抵押”‘担保'等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约
毁蓝还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威协以及其
他手段非法古有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓”。由此可见,“套路贷”只是
我回司法机美对于实务中的一类行为类数的播述,其并非我国《别法》中明确规定的辈名。在
《刑法》没有将“套路贷”本身规定为犯辈的情况下,根据罪刑法定原则,就不能简单以行为人
构成“套路贷”为由追究行为人的刑事责任。我国部分司法工作人员认为,只要有“套路”京
是诈编,只要是“套路贷“就构成诈骗罪。这种观点无税了刑法关于具体犁名犯罪构成的数
定,违反罪刑法定原则。事实上,《“套路贷”意见》也并未规定,只要行为人实施了“套路贷
行为就必然构成许编养。相反地,该意见第4条明确规定,“实施‘套路贷'过程甲⋯⋯其行大
特征从整体上表现为以非法古有为目的,通过虚构事实、险鹏真相编取被害人财物的,一般以
诈编非定非处司”。换言之,对于实施“套路贷“的行为人,也只有当其行为属于“通过虚构身
实、总端真相编取被害人物“时,方能认定其构成诈骗罪。因此,即使可以认定行为人实
了“套路贷"的行为,也仍然应当要严格考察行为人的行为是否确实符合诈骗罪的成立要件
只有在行为人的“甚路贷“行为确实符合了诈骤罪的主客观要件时,才能认定行为人构成许
编非。
在本案中,不能因为吴某实施了“欲头息”崖增借贷金额、伪造银行流水制造重假给付狼
迹、签订阴阳合同掩饰过高利率等行为,就当然地认定其构成“套路贷”并进而认定其构成许
骗辈。诈骗帮的成立要求行为人对被害人就事实进行默骤,导致被害人陷人认识错误并基于
这种认识错误进行财产处分,从而遭受财产报失。在本案中,吴某虽然利用刘某急需资金之
机以极高的利率向其出借资金,但刘某对于所借资金的金额以及利率都有正确认识,无法
为刘某是因为受骤面负担了过高债务、使自己遗受财产损失。相应地,吴某的行为也就不康
构成诈骗罪。若吴某事后以违背事实的借款合同、租赁合同以及伪造的银行流水向法院提运
民事诉讼,默国法官判决刘某或广度公司向其支付信款利息120方元和“租金"150方元,则
可以认定吴某是默编法管效使刘某或广度公可负担民事法律原本不支持的高额利率,应认疑
467
其构成诈骗辈(三角诈骗)或者虚假诉讼罪。然而,本案中吴某并未同法院提起民事诉讼,案
件事实也未表明臭某预备提起民事诉讼,故不能认定其构成诈骗罪或虚假诉论非。
在事实四中吴某等人催讨债款的行为也不构成寻蚌滋事罪。在主观要件上,我国通说原
则上将行为人具有符定动机视为子鲜资事罪的成立条件。行为人因惯务等知纷,实施古用化
人构等行为的。一取不从定为子鲜鼻。关来系要时利总面然础出了民事法伴事认的工
限,但其甲也概有部分于节法权,的不且认正其满丁元鼻王非职间欲生罪。任谷说实下
上,吴某等人催讨债款的行为仪针对特定的被害人实施,虽然侵犯了被害人的合法权签,但也
难以认为其在较为显者的范陆内影响了社会共间生活的安定与平和,难以队定其财得了杜会
公共活动或者严重极环了社会秩序
决正(子)在出法中动编分32-以作法分作:归3B开
之一,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处三年以下有期徒别、拘役或者管制,并
处或者单处罚金;(一)使用暴力、协迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵人他人住宅的
(三)热吓、展际、培犹他人的。很据该余定,类某等人以限称、唐月十机对不人牙自田
方式催收高利放资产生的非法债务,应当认定其行为构成御收非法债务梨。
答随要点
1.对事实一的分和
(1)吴某雁请村民通过静坐和劝说的方式制止其他房地产公司报名参与竞标,不构成言
衅滋事罪。在主观方面,吴某之前已经与乙村就相关地块签订《征地补偿协议》,井为此支付
了1900方元补偿款。因此,在政于2011作牌出让该地块的使用权时,吴某为争取获得位
用权而届请乙村村民阻挠其他房地产公司参与竞标,其行为在一定程度上具有维护自身合法
权答的性质,并非出于无事生非、信故生非等特定动机而实施。在各观方面,吴条雕嘴的村民
未对他人实施吸打、追逢、拦裁、导骂、恐吓等行为,也未在公共场所起哄间事,没有造成公共
场所铁序的严重混乱。故吴某的行为开未对社会秩序语成产重般环。
(2)关某的行为也不构成强迫交易非。自先,中市国工贷嗥同对涉案地块术用挂牌出
的方式转移使用权,故不存在对涉案地块的投标、拍卖活动,吴某等人的行为也就不德构成强
迫他人退出“投标、拍卖”。其次,吴某雕请的村民仅采取静堂和劝说的方式阻止他人报名,未
对他人务施辈力或卧迫。
N
吴某不构成甲通投称罪。本案的招技标不涉及我标人与招标人相互甲通的情形,吴某控市
诚信公司、乾发公可、嘉园公司以三个“独立公司“的名文报名竞标,并最终使诚信公司中标,也
不构成投标人相互甲通投标。甲通投标罪意义上的“投标人相互串通投标报份",是指不同的投
标人私下甲通,联抬高标价或者压体标价,从而损害招标人利益成者拜挤其他投标者。敌磁
罪属于典类的必要共犯形态,以具有两个以上犯罪主体为前提。在本案中,吴某作为唯一的
入1也1力1为计1用中
3.30N3
(1)吴某虽然来接贷款含同的约定使用贷款,但仍然将贷款用于公司经营,不存在肆意持
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在资金或者通避还款、拒绝服行还款文务等行为。其主观上对于从银行数得的贷款不具有
法占有目的,故不构成贷款诈骗罪。
(2)《刑法修正案(十一)3机去了《州法》第175条之一第1款中“有其他产重情节”的热
定,根据修正后的条款,认定编取贷款罪以行为人客观上对银行或式他金胞机构造成了重大
我
腾热经组系
损失为前提。在本案中,吴某用然是以默振方式取得数特别巨大的银行资款,但其为该笔
贷款提供了足额担保,不会危及信资资金安拿,更来对银行案际造成重大损失,故其行为尽笔
存在违规之处,却不构成编取份款罪。量然吴某的行为是在《刑法)修正之前实施的,但按的
从旧兼从轻原则,对之应适用修正后的《刑法》规定。
例
4.对事实四的分材
构1统
(1)关来虽路头吧了头息强培同对量、伪喧银行说造定政帝何艰处、经】
阳合同掩饰过高利率等行为,但不能因此认定其构成“套路修“并进而认定其构成许编罪。本
案中,刘菜对于所借贷金的金额以及利率都有正确认识,故无法认为刘某是因为受编而负括
了过高倾务、便自己迅受财产损笑。相应地,吴某的行为也就不符合诈身辈的成立要件。由
于拿案案件事实也本表明关采准备以虚假合同等材料提走民事诉论,改也不能认定其行为稻
成详编掌(切备)或屋假诉公罪(颅备)。
(2)吴某等人催讨债款的行为也不能构成寻蚌滋事罪。在主观要件上,吴某索要的利户
固然品出了民事法律承认的上限,但其中也确有部分属于合法债权,霞不认定其属子无年
生非或借故生非。在客观要件上。吴某等人很讨值款的行为仪针对特定的被害人实能,其年
然侵犯了被害人的合法权益,但也难以认为其在较为显善的范围内影响了杜会共同生活的安
定与平和,难以认定其妨碍了社会公共活动或者严重设坏了社会秩序。
(3)《刑法修正案(十一)》在找因《剂法》中粉增第293条之一修收非法债务罪。根据设
条大定,关来等人R活、5和自子对人田等方子好料矿严生正语条
马从定月行为构成作收非法项劳非
扩展分析
本题涉及的主要是《刑法》分则破环社会主义市场经济秩序罪和妨害杜会管理秩序罪两
章中的罪名,试两难度不大,基本没有涉及复杂的刑法理论同题,但反膜了部分近年来在我压
司法实务中存在一定争议的法律适用同感和刑事法律的部分最新修改。考生在解题时需正
确等择相关犯罪的成立条件,了解我国刑事司法案务中的主要可虚和最新的剂事立法变动。
子蚌洪事罪是在我间司法实务中适用较多的掣名,对该解加以适用时应当注意实质性地
5们】为八高电2有为的他高任,月定石则分则2共k)城高,定百
有因。特别是是否存在难护合法权叠的成分。对于存在维护合法权益性质的行为,原见上不
应将之认定为寻解法事。在理和适用强道交易犁和中通投标罪时,也爱结合罪行的实质危
害性把握该罪意义上的实行有为。只有在行为人使用了暴为或协道手段,通道他人进行或名
成并父易时,才可能构成强迫交易罪。仪有一人以多个我标人身份参与“竞标”的,虽签非法
抗王了招投标秩序,但并不符合串通投标非的成立要件。
A测B8E下a分1E子t次r什物八的1
463
屋假的分款理由编得资然,但为贷款提供了足顺的担保,从面不至子危及信贷贷金的安全时
是否应当认定行为人构成骗取贷款罪,司法实务中的处理方式并不统一。《刑法修正案(十
一)》动去了《刑法》第175条之一第1款中“有其他严重情节"的现定,《刑法》修正后,认定
取贷款辈以行为人客观上对银行或其他金雕机构造成了重大损笑为用提,敬行为人虽然骗花
贷款但由于提供了担保等因素不至于危及信贷资金安全的,不构成编取贷款罪。这种立法修
有构于促进企时,也有助于实现全菌同法藏尹的玩一
在处理“套路贷”案件时应当注意,不衡以“套路贷“替代对诈偏罪、虚假诉讼罪等犯罪材
成的认定。即使行为人实随了套路贷的行为,也只有在具端实符合作身罪或虐假诉念罪的成
立要件时,才能以诈编举或院段诉论犁追究其州事员任。找因同法机关此前经常将追讨套民
贷债款的行为认定为寻呼落事,这种做法可能导致对行为人有过重的处词。在《州法修止案
(十一)》增设性收非法馈务罪之后,对行为人求产重极外社会铁序的催讨倾款行为原则上应
以该罪论处。
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23
物呆改意余人、保验年编条
CASE
【案例指引
本案例萝及保应详崭事、故意余人罪、投放施应物质罪、琼荣罪、抢动罪与台问
小为6为年的本量
许国罪中有关数非并罚的现定;另一方面,本案例在考登其体事名的问时,处丙
对息论知识点的考登,例如对我效危应物质尊中”我数”的解释。考生虚当承顾是
元中
案 情
杨某与其房档小某所同病取保险金能一夜基富,二人读为杨某关了一份人为
保险,之后又以请客为名,将刘某病至家中一起喝酒。其间,杨某与其第将刘某
解后携街在床上,用农物持压某口舞数其量息死亡。次日展,杨来我汽油院在对来
的产体上和房同丙,点感后通任外地张燕g特小来则孩的定订知间会女机大被菜
谎称死者系其兄杨某,并让家人等共同象弱公安机夫,员取了公安机天的死亡让
明。杨小某符死亡证明向保险公可中请理赔时,引起了工作人员的怀疑而未能我
取保应金。
杨某在亲害刘某后,为打消恐保面说理于毒品,并因此意染了艾涟有。当时私
会上一度有支温剂患者为撒复社会,持表有文温病筋善血意的针管管孔无拳群为
的传言。正巧杨某因身患艾滋病而道女友分手,绝望中,杨某准备效仿传言,用铁
口。与飞方的
某在公交车上龄人多排挤之机.用铁链刺伤了一名女来客的展都。该举动可起
车厢内的产重强声,外符杨某食基速重。经诊新,极害人限部只被轻微刺伤,开末
感乘病毒。
杨某选走后常陷入惊惧。一日,杨某在大量吸食甲基苯丙胺(冰毒)后,出现初
警蔡道辅的幻宽。为了逃离“抓插”,杨某同入一家仓库,手持西加力动持了竺库的
管理员季某,并不停败打、恐外等某不准撒警。爸库负黄人曰采发现,位上前两P
杨某要求。杨某称;“你立别开年送我去火年菇,不然我航象入!”但白某拒配配管
不久,杨某结识了地游筹主即某,二人筹划以“提奖”的方式设局与钱,并事先
约对如求“摸关”入示鸡父贫,航B在升哪坦对方交有。一日,说来换关而及
471
被舞,不愿交钱。杨某与邱菜上前将沈某图住,迫便其交出了300元人民中。深急离火的流
某从自行车上取下一不装有切料刀具的袋子挥打反击只某,杨某夺下袋子,从中取出一把刀
其,与邱某共同政打沈某。其间,杨某持刀朝沈菜左大腿砍去,敏其左股动脉、左股静脉断获
而死。
杨某与邱某发现陶田了人命,连夜逃往外地,投奔至同多秦来处请家收国。秦来经管
一间个体工作室,由于不知杨某与邱某的经历,使出于好意收留了二人。器时,知名企业ABC
公司研发的广告平台刚刚上线。该公司与开发者的定,开发者依阻ABC公司的要家,进过甲
请登录注册,能够成为ABC广告联盈会员,之后即可在 ABC公司的平台上们建小程序。
ABC广告联里是间在小程序上投放广告,并统计普进用户岗页使用小程原过程中点击)广节
所产生的有效点击量,以此作为与开发者结算的依据,次月向开发者支付广告费。秦某制作
了一款并无实际应用功能的小程序,为获取点击量,安排杨某与即某招幕大量社会闲散人员
充当网络“水车”,井由杨菜亲自教投如有进行恶意点击,以产生点击量。ABC会可根据练
点击量向秦某支付了高额产告费。秦某叮噪杨某与印某说;“我们的生意是要列刊的,不可声
张”,还为杨菜与印某支付了房租与工资。杨某高最不尽,发警终生迫随秦某。三人以上还方
式多次从ABC公司量取了巨额费用,后来,秦某的举动被ABC公司发现并投案,等察教节廷
秦某选行讯同。杨某见“思人”被抓,忙挺身而出,章出一把水来力顶住自已的手航,对警员四
各称:修数常他未,我究现!登贝为器究不必要的杨工,与劳来对时数小的后号共积原,其
参开考同支而。切在中,物来亦来等见苏条来开非总市)节的组
者。等员包在评同过程中发现,杨某系在址的貌肆赇疑入。
问 题
1.对于杨某与杨小某杀害刘某编取保险全的行为,有观点指出,应当以故意杀人罪与保
险许编罪数罪开到来运完两名行为人的利事责任。你是舍认同这一现点?
2.有观点认为,对于杨某使用活有自己血液的铁锥扎利他人的行为,应当以危害公共安
全类的把非是罪处羽g你从为这一貌意龙合含班
3.杨某的辩护人认为,场某吸毒后悲有“精种活性物质(中基苯两胺)所致的精种障碍”
作案时无辩认能力,其特刀扶持李某的行为不应以犯罪论处。你是否认同辩护人的这一
观点?
4。元3
。
0。的长北3中3开小38出1。
如何定性?
解题思路
1.关于杨某与杨小某杀害刘某骗取保险金的行为如何定罪处罚,主要涉及两部分知识
点;总论中的罪数形态以及分则对保险许骗罪之梨数的现定。通常,考生的思路是先区分行
412
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为的个效,醛而判断行为之间的关系,即是否仔在基象克合、牵连犯或者吸收犯的关系,以五
后决定是数罪并罚还是择一重罪处断。但是,这一思路存在间题。在罪数形态的判断上,杉
某与杨小某的杀人行为同时可以被评价为保险许病罪的预备行为,由于杨小某已经向保险公
司申请理赔,故其行为已经进入实行阶段。根据吸收犯的相关理论,实行行为可以吸收项各
开
等热卦州备
行为,从而仅以实行行为的罪名定罪。但由于本案的预备行为是条人行为,实行行为是保院
诈年行为,如来以实行行为的塑名定塑会导数杀人行为无法玻充分评价。面对此种情形,老
生接下来要思考的是,条人行为是否与保险诈痛存在想象竞合关素,从而以其中的重罪,即故
意余人罪一非定罪。不过,此处出题人还理有一个较为龙险的陷所。《刑法》第198条第1
正。B味作是伯下行为.(-)平账构象时.5k米的间
(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编适虚假的原因或者考大损失的程度
编取保碰金的;(三)我保人、被保险人或者受益人练造未管发生的保险鼻故,身取保险金的
(四)我保人、被保险人故意爸成财产损失的保险事故,编取保险金的:(五)投保人、受卷人点
意造成被保险人死亡、伤娱或者获病,编取保险金的"。关于如何处罚,《刑法》则规定“有前
款第四项、第五填所列有为,同时构成其他犯罪的,依照效非并罚的规定处词”。也就是说,侯
险诈编罪中也存在数非并词的情形,不能按照积象章合的规则以重罪一罪论处。不过.细心
的考生会发现,保险诈编罪数罪并罚的情形仪限于“投保人、被保险人故意造成财产损失的伪
a。相如。行八心为为(的,名3
金”两科,而本桑被杀害的刘某开非被保险人,所以柔青刘某不属于以上两种情形,不适用
罪并罚的规定。在此情况下。仍然应当依据想象竞合的处理规则,以故意杀人罪一非论处。
总之,作答间题1不仪要求考生能移年尚地草痊犁数形卷,述要求考生能移准确地运用法条,
在有明文规定时以明文规定为依据,在无明文观定的借助理纪得出结论。
2.天子杨条敌意持活有自已血被的铁锥和孔他人的行为如何定性,有的考生而能号虑到
文滋病病毒可以借助血被传播,属于含有传聚辆病原体的物质,加之杨某计划侵害的对象是
与其女发相像的女性,似学也其备授善对象的“不特建性”,从而队为杨录鞋犯技成范酸物质
非。但是,在非子上酶取血液并和伤他人的行为能古被评价为投故危险物质犁的-教放”?此
处杨及如何解释“技改”的向是。我改危险粉质罪在各观方面所要求的一技成”行为,一般表
.1nb3r。。1aB1。%E+1N+
吸甚毒品后度弃的注射器刺孔他人的行为,也经常以技成危验物质罪定罪处词。因此,在
方式也是我成行为的一种表现形式。上述对一我成”概念的理解,是从名词情常用法的角度对
0A42FNBo4neE2N2
nt间和%nN年,的为刚中r
放”的条件,从而也不构成投放危险物质罪。至于是否可能物犯其他非名,考生可能会想到远
用《形法》第114条的地底罪名,以施爱方法施善公共安全非。从杨桌时王观自的行,其
图通过刺孔使与其女友相似的女性感染及燕病病毒,慢善对象的概具有”不符定性”;但就西
一次的危害行为而言,杨某只能侵害一名被害人,难以具备以危险方法危害公共安全罪所常
的公共属性。事实上,杨某也确实只实施了一次刺扎行为,不可修对公共安全造成校苦或
害龙险,因此以“龙害公其安全罪”一章的任何辈名定性均有不要。就龙害菇果而言,被善人
%4的.n3h12为kLAhaFm中os
4/3
本案所发生的社会环境,杨某的行为发生在特定时期、特定背景下,即当时社会上一度有艾淫
病患者为报复社会,持袋有艾滋病病毒血液的针管偷扎无辜群众的传言,从而导致杨某的行
为容易引起公共场所秩序的严重混乱,客观上其行为也造成了这一恶劳影响,符合寻鲜滋手
罪的构成要件,应以寻辟盗事辈定辈处词。
3.杨某劫持仓库管理员季某的行为,涉及吸毒致幻实施犯辈的行为人如何承担刑事责任
的同题,可以类比《刑法》总论中的原因自由行为理论,同时隐管了有关认识错误的知识点
对子涉及观点展示的设问,考生应首先间顾设向所涉及的罪名的构成要件。根据《形法》第
239条第1款的规定,绑架罪是以勒索财物为目的师果他人,或者绑架他人作为人质的行为
本罪的主况方面只能是故意:一方面,行为人有利用被第架人的近素属成其他人优虑被绑条
人安危的心理,此处的“其他人“包括单位、国家;另一方面,行为人以勒索财物或满足其他不
法要求为目的。行为人不具备上述主观心理状态的,则不构成郑架辈。本案中,杨某因出玖
被警察追描的幻觉而进人仓库,持力挨持季某,意图通过绑架季某作为人质以选避“追插"
就形式而言,杨某的一系列行为似乎符合绑架罪在主观方面、客观方面的要件。但是,由于
察迫结并非具实存在,而是杨某在吸毒后严生的意,政杨某不仔在“球避追插“的具实自的
也就是说,杨某在劫持李某的过程中存在认识借误,该认识错误阻却了绑架罪的故意(以动等
财物或满足其他不法要求的目的实际并不仔在),导数环架罪无法成立。在判断到这一阶
时,考生应当注意,如染设问中的观点错误,考生便需要结出正锦的列断,即接下采需分析核
某的行为是否成立其他犯罪。由于吸毒属于原因自由行为,不影响对行为人责任能力的计
叶在收向严生见并是胞】其有江会应告在田为,为器可距现Z见非。始合题T君
杨某劫持李某的行为在主观上包含非法刺夺他人人身自由的故意,客观上剥夺了李某的人
自由,符合《刑法》第238条关于“非法拘禁他人或者以其他方法非法刺夺他人人身自由“
2EE
4.关于杨某致使沈某死亡的行为如何是性,考生可能想到以下几种结论;其一,杨菜与同
伴系在诈编过程中,为离藏班移而当场使用暴力致况某死亡,成立《刑法》第26的余的转化基
推劫;其二,杨某等人在设同作编术成的情况下,遇过脚迫的方式从假善人处获得了元
成立(刑法》第263条规定的(普通)抢劫罪,后续实施的暴力行为服务于非法占有他人财转
的目的,无了的子息义;具三,杨系导入议配非南只入乎0加元,双问不逊到入非称性
故只等单独评价后续的暴力致死行为即可,杨录等人构成敌意伤善罪一罪。至于即一观点
是正确的,要当的列断思路是,先区分行为的个数,再般据《刑法》的规定,思考具中是告有网
个或两个以上的行为被规范整体评价为一个行为。就本案而合,杨某等人一共实随了三个子
为(此处的行为条自然意义上的行为,而非规范意义上的构成要件行为):一是作骗;二是厨追
沈某获得了300元;三是殴打沈某后,持刀砍伤沈某井致其死亡。接下来是破题关键,考生应
当在规范层面,分析上述三个行为之间的关系;如果三个行为在规范层面只成立一个犯罪的
构成要件行为,则最终只成立一非;如果三个行为在规范宗面荐合数个犯罪的构成要件,则
考虑各构成要件行为是香均成立犯罪,如是则成立数罪。我间(《剂法》第269条规定了转化共
我劫:“犯签窃、诈属、把夺罪,为离藏班物、抗拒孤抽或者段火罪址面当场便用暴力或者以奉
力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规是是罪处词。“转化型抢劫的构成要件行为分两音
分:一是实施了前置犯罪行为一资窃、诈编或抢夺罪;二是为了离戴赃物、抗拒抓捕或者
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灭罪证而当场使用攀方或著以基力相威胁。本案杨某等人的行为从外观上的确符合转化本
泥动的特在,但是,以此定性却忽视了前述第二个行为——杨某等人获取的300 元是胁追沈
某的结果,并非沈某被同陷入认识错误面自恶转移财物的结果。就此面言,《别法》第26
条的转化型抢劫无法包容上述三个行为,因此,杨某等人不构成转化基抢动,无法适用《刑法
级
第269条。由于杨某等人获取的300元系励迫沈某得来,故该行为构成《刑法》第263条的托
动非,以(普通)拒劫非定性因可。至于优果在被迫父出300元后义欲守回该财物面反舌杨
报金探
等人,杨某等人为保住避款面实能的基力伤苦,应当被单独评价为鼓杨害罪从而与检动
数罪并罚,还是将其评价为抢劫罪的手段行为?对此,需要结合捡易罪的犯辈构成作出判断
8
虽然本案中的财物已经移至杨某等人手中,但因被等人沈复仍然在场,并欲当场守回对物
故不能认为杨某等人非法占有他人财物的目的已经实现。杨某等人为了保护赃物而当场对
况采使用暴力,此处的暴为仍具有非法占有他人对钧的目的性,仍为抢动非的实行行为,无
单独评价。因此,对于沈菜之死,杨某等人构成(普通)抢劫罪,系该罪的结果加重犯
N物N作为A口管。作a他。E1
吉土、)告经客者、)告发布者建反固象规延,利用)告对商品或若服务作康假三传,情节产
重的行为。该犁是特妹主体才能构成的犯罪,条某并非广告主、广告经营著与发布者,故不能
以虚役广告罪定罪。至子是否属于诈捐罪或合同诈骗罪,就秦某的主观方面而言,其具有非
是白有AB以2)妇时3各说们为Ⅲ有a只组入1有水状有限总证E多
评份为屋构事实的作编行为。至于适用聊一个辈名,毒要具体分析秦某的作案方式。由于
ABC公司与开发者约定,ABC公司以普通用户测览使用小程序过程中点击广告产生的有免
点击量作为与开发者结算广告费的依据。该合意的达成属于ABC公司与秦某之间合同的成
3,回垢案条作法高为时后记。本作有市2的N程平.B本l及与1法用上
沟冠产告,并未直实展行合同。根据《刑法》第224条的规定,所词合同诈罪是搭以非法占
有为日的,在签、腹行合同过程中,编取对方当事人财物,效额教大的行行为,具体表现为以
几种情形;“(一)以虚构的单位或者育用他人名文签订合同的;(三)以伪造、变造、作废的身
据或若其他屋假的产权证明作扭保的;(三)没有实际履行能力,以先展行小缺合向或者部元
展行合向的方法,路骤则方马事人继读登和稳有合阳的;(四)文对方当事入绍何的员构
货款、预付款或者扫保财产后进屋的;(五)以其他方法编取对方当事人财物的。”本案中,
某自始没有正确限行合同,应当属于以上合同诈编方式的第五种,即“以其他方法病取对方当
事人财物的“情形。或许有考生会问,运用《刑法》第224条第5项的观定时是否要慎重,以递
免大刑法的规制范由。对于这一向题。考生也可以运用当然解释解决本案的定性向题,民
如果上述第三种情形(“没有实际根行能力,以先则行小髓合同或者部分能行合同的方法,说
编八3们中EL。?F
U物eBN1fE杨324,ae
6.该向涉及杨某的两不行为,即以割融来国北警员带走秦某的行为,以及谋称秦某并非
hN物。称N,31t中
先,以期胞采阻止警员带走桑某的行为阻得了固家机关工作人员依法执行职务,可能触犯效
害公务罪。积据《刑法》第277条的规定,妨害公务罪是指以基力、属胁方法阻码国家机关工
作人员依法执行职务的行为。也就是说,成立妨害公务罪需要针对国家机关工作人员来
47
“暴力、威胁方法”。多数情况下,妨害公务罪的“暴力、威助方法”是针对国家机关工作人
的身体实施的,但本案的符殊性在于,杨某是以自伤的方式阻止公安机天办案,针对的是自E
的身体。杨某能否以妨害公务罪定性,需要考生对该罪有准确、全面的到解。我们认为,妨害
公务非中的“暴力”是指广义的暴力,不要求直接针对国家机关工作人员的身体实随,只要京
针对正在执行职务的国家机关工作人员实施。既可以通过针对与国家机美工作人员执行职
务具有密不可分关系的辅助者实施暴力,也可以迪过对物行使有形力,从而给国家机关工作
人员的号体以初理影响(间接暴力),以阻得固象机天工作人员状行职务。该非中的“翻迫”
是指以使国家机关工作人员产生恐惧心理为目的,以恶害和通告,迫使国家机关工作人员放
弃以务行为成者不正确执行职务行为。因此,行为人以自条、目伤、自残相成胁,造成公务人
员精神上的恐惧、心理上的压力或者自由意惠的抑制,从而使公务人员处于不敢抗拒的境地
而影明公务活动的正常执行,成当认定为妨苦公务非中的“成职”。至子要力、脚迫有为的程
度,只要足以阻得国家机关工作人员执行职务即可,不要求客观上已经阻碍了国家机关工作
人员抗行职务。踪上所述,杨某的行为构成妨害公务罪。其次,杨某在讯同过程中,谋称秦某
并事卷意点击广告的组着,该为间能醇犯包能罪。依器(刑法》第310条的规定,包庇非
是指时知是犯靠的人面作依证明包庇的行为。般据相关可法解释,位就行为可以表现为二
类:一是故意顶替犯罪的人默国可法机关,即实践中常见的“顶包“行为i三是故意向司法机关
作虚假限述或者提供虚假证明,以证明犯塑的人没有实施犯罪行为,或者犯罪的人所实旋行
为不构成犯辈的;三是故意向司法机关提供唐假证明,以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、
常小方B为B72+Fi和33o131eak3a
提供座段证明,以证明犯非的人没有实施犯罪行为,成者犯罪的人所实胜的行为不构成犯非
的情形。但是,考生需要注意的是,杨某在知晓自己行为的性质之后仍然协助秦某招芽网择
“水车”,养袭某的共同见非人,基子易待可能性理论,共同犯罪人彼此之间互相包批的,不稻
成包庇雅。因此,杨某此处只构成妨善公务罪
答髓要点
1,不认同。理由在于,在剂法理论上,杨某与杨小某的余人行为同时可以被评价为保
诈编罪的项备行为,属于一个行为同时鞋犯两个罪名的情形,二者仔在把象竞管的天系。在
刑法观范上,田子《刑法》第19%条所视定的数罪并初的情形,仪限于“投保人、被保磁人故息
造成财产损失的保险事故,编取保险金”和“投保人、受益人改意造成被保虚人死亡、伤线或者
疾病,弟取保险金“两种,面不案的被害人刘某不属于“被保虚人”,故不属于上送两种情形
因此,对杨某和杨小某杀害刘某的行为无法适用数罪井罚的规定,仍然应当依据想象竞合的
年k人
2.不合理。杨某的主观目的是通过刺孔使与其女反相似的女性路聚艾盗病病毒,侵善对
界具有“不符定性”,但每一次行为只同跑变者一名极者人,班以具备以巴监方法吧苦公头女
全罪所需具备的“公共“属性。客观上,杨某只实距了一次刺孔,无法对公共安全造成校善或
侵害危险,因此以”危害公共安全辈"一章的任何罪名定性均有不要。结合本案所发生的社会
环境,杨某的行为容易号起公共场所秩序的严重混百,客观上杨某也实际造成了上述影响,符
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合寻鲜滋事罪的构成要件,应以寻解落事帮定罪处词。
3.辩护人的观点有误。理由在于,算架罪是以勒索财物为目的绑架他人,或者绑架他人
作为人质的行为,主观方面只能出于故意。本案的杨某不存在“躲避追捕”的真实目的。杨某
在动持学果的过程中存在认识籍误,该认识铝误阻却了综架非的故意,导数绑架罪无法成立。
但是,杨某劫持李某的行为在主观上包含非法剥夺他人人身自由的故意,客观上剥夺了李某
法
系书
的人身自由,符合《刑法》第238条关于“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自
附
由“的规定,构成非法拘禁罪。由于杨某在拘禁李某的过程中具有吸打行为,故根据《刑法
第238条第1款的规定,对杨某应当从重处罚
4,对于沈基之死,杨某等人构成(普通)抢劫罪,并且系该罪的结果加重犯。理由在于,校
1
某等人获取的300元是胁迫沈某的结果,并非沈某被骗后陷入认识错误而自愿转移财物的绛
果,故该胁迫取财的行为构成《刑法》第263条规定的(普通)抢劫罪。此外,虽然本案中的败
初已经特移生杨某等人手甲,但因沈某欲当场守回财粉,故不能认为杨某等人非法古有他人
财物的目的已经实现。杨某等人为了保护班物而当场对被害人使用基力,仍具有非法占有他
人财物的目的性,系抢勃辈的实行行为,无须单独评价。因此,对于沈某之死,杨某等人构成
(普通)泥动罪,且系碳罪的结果加重犯。
5.秦某的行为应以合同编罪定性。理由是,袭某与ABC公司之间的合同成立。但是,
桑某制作的小程序开无实际功能,无法吸引真实的用户,其屋用“水军”的点击并非对ABC公
司投故广告的有效点击,而是恶意点击,目的只是骗取广告费。根据《刑法》第224条的规定,
秦某属于合同诈勇罪中“以其他方法骗取对方当事人财物的“情形,故构成合同诈骗罪。
6.为于杨条人说米阳正警的他正务并芽E意高无告的名名竹为
应以妨害公务罪定罪。理由在于,根据《刑法》第277条的规定,妨害公务罪是指以基力、威肠
方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。也就是说,成立芴害公务辈需要针对国家
机关工作人员采取“举方、威协方法”。杨某以自伤的方式相威胁,量成公务人员精神上的芯
误、心理上的压力成若自田息志的抑制,便公劳人员处于不取抗拒的境地而影响公务活动
正常状行,应当认定为斯善公务罪中的“威册”。此外,杨某在计同过程中,称袭某并非恶
点击广告的组织者,虽然该行为形式上符合包庇罪的构咸要件,但是杨某在知晓自己行为的
性质后仍然协助秦某招募网络“水军”,系秦某的共同犯罪人;共同犯罪人彼此之间互相包底
BNUt1nh价
扩展分析
1.关于保险诈编罪,考生应当注意该罪的主体是投保人、被保险人与受益人,州法根据行
为方式对主体作了具体限定。具体表现为,虚构保险标的的,仪限于投保人;对发生的保险事
故编造虚假的原因或者夸大损失的程度的,包括投保人、被保险人与受益人;虚构保险事故
的,包括投保人、被保险人与受益人;故意造成财产拼失的保险事故,位括投保人、被保险人
故意造成被保险人死亡、伤残或者获病的,包括投保人、受益人。在主体不符合的场合无法以
该罪定罪。
2.考生需要注意,《刑法》第114条、第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全
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并非“危害公共安全罪”一章中全部罪名的兜底罪名,只是第114条、第115条第1款中的光
底罪名。因此,“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法,而
是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。例如,醉酒后驾驶机动车在高速公路上迎间尚递
行驶,即使未造成人员伤亡,也应适用《刑法》第114条。但是,单纯造成多数人心理态值或者
其他轻微后果,不足以造成《刑法》第114条、第115条第1款所规定的具体的公共危险或者
侵害结果的行为。不应当以以危险方法危害公共安全罪定性
3.绑架罪涉及的考点较多,关于主观方面考生还应注意,勒索财物或者满足其他不法要
求的目的并不需要现实化—一只要行为人具有这种目的,即使客观上没有对被绑架人的近苏
属或其他人勒索财物或提出不法要求,也成立绑架罪。如果行为人客观上同被绑架人的近苏
属或其他人勒索财物或提出了其他不法要求,也不另外成立新非。
4.关于合同诈骗罪与普通诈骗界,多数考生能做到在理论上区分二者,但从近十牛法考
的试题风格看,考试重在考查学生的实际应用能力,而非机械的记忆能力。为此,考生在实政
中对合同诈骗罪与普通许骗罪作出区分。区分二者的关键在于合同是否仔在。田于合问昨
骗罪发生“在签订、履行合同过程中”,签订、履行合同的环境是真实存在的,能否成立合同
骗罪主要看行为人如何对待合同;普通诈骗罪中虽然也可能存在合同,但该合同可隐是行
人虚构出来用以骗取财物的工具。此外,不能简单地以有无书面合同作为区分合同诈菊非气
普通诈骗罪的标准。根据民法学的相关知识,合同不限于书面合同,因此合同诈骗非中的“合
同”包括口头合同;就合同内容而言,合同诈骗罪中的“合同"宜限于经济合同,即合同的文子
内容是通过市场行为获得利润,至少合同对方的当事人应是从事经宫活动的和场土体,否则
难以认定为合同诈骗零。以《国家统一法律职业资格考试辅导用书:刑法》中收录的关于合同
诈骗罪的案例为例:“甲得知自己的朋友乙(一般公民)有大量存款,便产生诈骗故意。甲声
称,自己有一笔绝对赚钱的生意,投资50万元后,3个月内可以赇100方元,但目已一时没
50万元,希望乙投资30万元,3个月后返还乙60万元。甲按上述内容起草了一份书面谷同
双方在合同上签字后,乙交付30万元给甲。甲获得乙的30方元后逃匿。对子甲的行为不且
认定为合同诈骗辈,而应认定为普通的诈编罪。
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沙某内鑫交易.为亲友非法单利条
GASF
【案例指引
本案例来自对《刑事审列参考》中一系列案件的改编,涉及非法获取计算机信
系统数据、非法控制计算机信思乐统非的认定,非数形态的列断,《刑法修正案(
二)》对为条友非法年利罪的修正以及如何认定自首中的"日动投案”等知识点。本
案例综合了《刑法》息论与分论的相关问题,重在考查考生对理论知识的灵活运用。
案 情
沙某系琴松胶份有限公可(私营)总公司(以下简称琴松公司)从业员,与其子
沙小某均精通计算机柱序技术。2022年,沙某与沙小某合谋设计了多款木马病毒
侵入井控制了某证寿公司的计算机系统,非法获取多条内事信息,并在敏感期内进
行了一系列股桌交易,获取违法所得320万元(事实一)。
沙某用股累交易所得款作为启动资金,设立并实际控制欣艺合作社。某四林公
司为贷款和资金使用方使,与沙某达成合意,由沙某以欣艺合作社的名义开设农业销
行账户供园称公可使用,但要家该账户只能办理网银业务,园林公司掌握账户U属
和密码,沙某将账户的银行短消息辨定为自己的手机号码。一日,因林公司将2000
万元件款转入该账户。三日后,沙某擅自注销该账户的网银业务,重新开通了电
银行业务,并以转账方式将2000方元特入其控制的易一成合作社的康户,之后
据为已有。园林公司发现资金被转移后多次向沙某体要,但均被拒绝(事实二)
2023年年初,沙某升任基松公司前总经理。为解决其子就业同是,沙某安排成
立了常青农严品有限公司(以下简称常青公司)。沙某与儿子、表弟等田资入股
常青公司,沙某实际占股约45凭,是公可最大股东,其子主要负贵公司的财务工作
2024年3月3日,琴松公司的人力资尊部部长为采购员工福利品一事司沙某征求
意见,沙某种“我看常青公可的商品价格虽略高,但品质极好”,建议人为资尊部为
民工购买常青公司的农产品。琴松公司遂以210万元的价格从常青公司采购了4
万公斤五信大米。经紧定,所购大米当时的市场价格为87,57方元,常青公司事法
获利122方余元。该款后被用于常青公司购车及日估经管等(事实三)。
四林公司因素要2000方元来果,向法院提起白诉。沙某之要得知,恐沙某为
他行迹被查田后受到重同,遂建议沙某去自首以铁取从宽处罚,但被沙某拒绝。一
日,沙某之妻将沙某灌醉,向公安机关报案称沙某实施过内养交易。沙某在昏隆中
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被警员带回公安局,酒醒后向公安机关主动交代了其内幕交易的细节,却隐嘴了其子一同
与的事实。公安机关认为此案较为复杂,需要维续侦查,遂对沙某采取了强制措鬼。后来
某又供称,因“想让自己的家人抒点钱”,曾安排常青公司向萃松公司高价销售大米。公安机
关的侦查结果显示,沙某和相关证人均称销售大米的利润用于常青公可头车和日常经管,但
因账目不全,公安机关未能查明常青公司实际的经营情况及资金去向(事实四)。
不过,公安机关查明常青公司自成立以来一直存在欠税行为,渠发时无可供源纳父税的
财产,只对A公司享有已届清偿期的巨额债权。侦查结果显示,A公可因经管个善尤法清信
债务,也无能够用于清偿的财产。沙某发觉即使通过法律途径也尤法向A公可退偿后,便以
常青公司名义声明故弃了对A公司享有的愤权。在此情况下,税务机关无法追缴常青公司
缴的数额高达15万元的税款(事实五)。
问 题
1.对事实一中沙莱的行为应当如何定性和处罚?请结合罪数理论进行说明
2.事实二中沙某的行为应当如何定性?对此可能存在几种观点(至少写出三种),你的观
点和理由是什么
3.根据事实三、事实四,谈谈《刑法修正策(十二))实施前后对沙来行为定性的差开
4.请结合现有规定,许份事实四中沙某的表现对量剂的影响。
5.对事案五中沙某以公司客义教并到期债权的行为子以定性,并阐速理由。
解题思路
1.第一问考查两个知识点,一是考生对非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机
信息系统罪和内幕交易罪两个罪名的掌握;二是两者的罪数关系。在准确掌握两个非名的
础上,罪数关系的判断是该问的得分重点。在法考所考查的诸多罪数关系中,较为复杂的是
处断的一罪,即连续犯、吸收犯和牵连犯。其中,连续犯相较容易判断,而吸收犯和举连犯的
区分则是难点。针对二者的区分,学界存在诸多争议,仅从概念表述上难以区分二者,但考生
可以尝试从以下思路解题。对于吸收犯,着重从“吸收关系”人手,吸收关系表现为三类,
“重行为吸收轻行为”“实行行为吸收预备行为”“主行为吸收从行为”;对于牵连犯则着重从
“牵连关系”进行判断,一般表现为“手段一目的"“原因一结果"间的关系。吸收天系中的“头
行行为吸收预备行为”关系与牵连犯中的“手段一目的”关系容易混清。因为,牵连现中的
“手段”有时也是吸收犯中的“预备行为”。例如,为了实施a罪而以b罪作为准备条件。至于
此时属于吸收关系还是牵连关系,需要着a罪和b罪之间是否仔在发生上的倾幕任,如来
在则为吸收犯。就该问而言,客观上实施非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信
息系统的行为是实施内幕交易的手段行为,也是预备行为,由于内幕交易的实施并非通常以
非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信点系统为手段,故二者之间不存在牵连天
系。那么,是否存在吸收关系?此处考生需要注意,吸收关系中的“实行行为吸收预备行为
类型通常针对的是侵害同一客体的犯罪。例如,为了人户抢劫而先人户,实行行为是抢动,
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备行为是非法侵人住宅。本案非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的行
为与内幕交易行为针对的并非向一各体,故不属于及收犯
2.第二问的设同方式曾出现在法考真两中,先考查可能出现的不同结论,再考查考生的
个人立场。对于可鹿出现的定性,一般有两种考查方式,一是理论考查,即考生根据学界存在
的理论争议谈谈基于不同理论对案件的解读;三是罪名考查,即考生根据试题信息,列举可能
法
律
出现的多种复性结论,该向腐于后者。考生需要在复为过程中,对同一章节的相关非名以及
违
班
分布子不同章节但部分法益相同的卑名进行梳理和辨析归纳,才能对可能田现的不同结论进
数
行全面列举。仅供内部学习使用,请勿外传,VX:mfks8888
第二同的容题思路如下:先结合民法知识,判断存款占有的归属及存款是否可以被评价
为“代为保管的财物”;冉结合馈权惯务关系,判断存款债权由邸一方支配。前述两个环节判
断清楚之后,可以将签新辈摔除。至于沙某是否构成职务侵占辈,可能有考生认为,钱款在欣
艺公司的账户上,沙某利用职务之使将钱款据为己有构成职务侵占罪。但是,对比职务慢占
罪与侵古罪的保护法整会发现,前者保护的是单位财产所有权,后者保护的是他人财产所有
权。本案中的沙某是欣艺公司的实际控制人,其据为己有的2000方元并未导致欣艺公司见
产受损,而是园林公司对财产债权的丧失,故不应当以职务侵占罪定性
3.第三问考金考生对《刑法修止案(十二)》最新修正的掌握。2024年3月1日《刑法修
正案(十三)》实硅后,为亲友非法车利罪的主体范围从“国有公司、企业、事业单位的工作人
员"扩大至包括“其他公司、企业的工作人员”在内。本案中,沙某的犯罪事实表现为其身为
“其他公可、企业的工作人员”,以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商
品,让自己亲友经普管理的单位我益。至于沙某是古成立为亲友非法拿利罪,还需要进一北
分析。首先,沙某是香利用了职务使利,即对其“建议"购实常青公司农产品的行为应当如位
谇价。其次,即便其利用了职务便利,也可能构成职务侵占翠,为此还需要判断常青公司的获
益能否评价为沙某非法占有了等松公司的财物。
4.第四问考查对自首中“自动投案“的判断。沙某本人对自首缺乏自惠性,即缺乏主动
性,在亲反将其迭交公安机关的场合,能否构成自首?回答此问需要考生对1998年最高人民法
院《关于处理自首和立功具体应用法律若干间愿的解样》和2010年最高人民法院《关于处理自
首和立功若干其体问题的意见》所列举的“自动投案”的诸多情形有全面的掌握。
5.第五问考查等生对《刑法》第203条逃避追数欠税罪以及2024年3月20日施行的最
高人民法院、最局人民检蔡院《关于办理危害税收征管刑车案件适用法律若干向题的解释》的
掌握与理解。该解释第6条以列举方式规定了《刑法》第203条“采取转移或者隐紧财产的于
段”的情形,“纳税人欠徽应纳税款,为进避税务机关追缴,具有下列情形之一的,应当认定为
刑法第二白客三条现定的‘采取转移或者隐脏财产的手段';(一)放弃到期债权的;(二)无偿
转正财产的;(三)以明显不合理的价格进行交易的;(四)圈匳财产的;(五)不展行税收义务
开脱离税务机关监管的;(六)以其他手段转移或者隐匿财产的”。本案涉及“放弃到期债权"
的情形。考生应思考一个问题:是否纳税人放弃了到期债权,就一定构成逃避追缴欠税罪
答案是否定的,因为以碳项成立选避追数欠税罪还需纳税人放弃到期债权的行为导致税务机
关无法追缴欠缴的税款,且数额达到1方元以上。基于此,考生接下来需要思考的是,如何理
解“税务机关无法追徽欠徽的祝款”这一条件。需要注意,税务机关“无法"追徽的前提是能
481
够行使相应职权。如果无论纳税人是否放养列期债权都导致欠缴的税款无法收徽,则不属于
“税务机[关无法进景人额的税私这一情形
1答题要点
1,沙某实施的行为是非法侵人计算机信息系统并对其进行非法控制,在获取计算机信息
系统数据后又实施了内幕交易,触犯非法我取计算机信总系统数据、非法控制计算机信息系
统罪和内基交易等。虽然就事实一中沙某的行为而言,内幕交易是目的,非法获取计算机作
息系统数据、事法控制计算机信总系统是手段,但仪存在“手段一目的“的关联高不足以构成
牵连犯。牵连犯的成立毒要“手段一目的”或“原因一结果“行为之间存在实务上的惯常性
由子内舞交易卑的实施并不通常以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统
为手段,故不有技原牵连犯处理。应当数罪并罚
2.关于事实二中沙某行为的定性,可能存在以下观点。
第一神观点;沙某同庙构成器罪。园林公司学握账户的U店和。可以控制账户,沙某
私自开通短信通知,秘密将他人古有的财物转移至自己的实际控制之下,具行为已构成盗动非。
第二种观点:沙某可能构成侵占罪。虽然园林公司掌握账户的U店和密码,但莎果随的
催够将该账户挂失从而占有账户的资金,故对账卢内的资金具有实际控制权,其拒不退还的
行为可能构成慢占非。
第三种观点;沙某可能构成职务侵占罪。沙某是欣艺合作社的实际控制人,其利用该拉
别地位古有账户丙资金的行为可能被认定为利用职务之便将单位财称据为己有,数可能构
职务侵古罪。
以下以支持第二种观点为例,进详细的理田龙述
(1)涉案仔认系玻告人泌某代万保之参。白元,沙菜账户系做音人来所有。基了民
法理论,资市乃一般等价物,系种类物,具有可荐代性。当存款人得货市存入银行,银行开好
占有该货巾时,存款人对银行享有债权。银行卡无论被谁实际持有并使用,对于存款的权利
活限用人1释工站子E而有限有方而分如义分义店称们炸户广
主认定存款债权的归属。本案中,沙某以自己实际控制的欣艺合作社的名义开设了涉案账
户,该账户依法归被告人沙某所有。其次,沙某可实际控制涉案账户。“借名存款”,是名义行
款人开立银行账户给实际存款人使用,实际存款人把资金存人名文存款人开立的账户。此种
存款方式涉及三方关系,即名义存款人、实际存款人和银行。资金存人银行后,由银行所有并
古有,仔人对银行学有项权。任仔认头名制下,名义仔量人距移地过住天、里以备码、亦理以
银等方式控制账户内的资金,实现对资金的实际控制。实际仔款人则般据与名文存款人乙向的
约定,对资金导有部分支配权
(2)沙某将代为保管之物非法占为己有,拒不退还。虽然园林公司的钱款在欣艺公司的
账户上,着似属于该单位的资金,但钞某是欣艺合作社的实际控制人,其个人占有该钱款后,
经济利益受损的并非灰艺公司,而是园林公司,故以慢占罪定性更为合理。
绿上所述,莎某将2000方元验签据为C有的行为付告校白辈的构安件,构成设非
3.根据事实三,沙某的见罪事实表现为其号为“其他公同、企业的工作人员”,却利用职多
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便利,以明显高于巾场的价格同目己的亲友经营管理的单位采购商品。在2024年3月1日
《刑法修正案(十二)》实施之前,量然沙某有为亲友菲法单利的事实,但按服《刑法修正案(十
二)》实施前《刑法》关于为亲友非法年利罪的规定,该罪的主体仅限“国有公司、企业、事业年
位的工作人员”,沙某的身份不符合该非关于犯罪主体的规定,故对沙某可能适用的罪名是期
开
务侵占辈,也可能以无罪论处。但是,职务侵古罪的成立要求行为人将单位财物据为己有
法
律
根据事实四可知,公安机关的侦查结果只能证明常青公司销售大米的收人用于购买该公司
车物和经营活动,但并无证据证明该收人归沙某个人所有,故职务侵占罪无法成立。根据罪开
法定原则的要求,在《刑法修正案(十二)》实施之前,对沙某事实三中的行为,只能以无罪论处
在《刑法修正案(子二)》实随之后,对沙某可以以为亲发非法牟利罪定性。理由如下
其一,沙某的身份符合为亲友非法牟利罪对犯罪主体的规定。《刑法修正案(十二)》将
为苯反非法平利非的主体他图从“因有公司、企业、事业单位的工作人员”扩大至也包括“真
他公司、企业的工作人员”在内,沙某作为私普公司的高管,可以成为该罪的处罚对象
具二,沙果“建议”人力资源部部长为员工购实常青公司农产品的行为可以评价为利用取
务便利。理田在于,“利用职务上的使利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项事
的职权,也包括利用职务上有录属、制约美系的其他工作人员的职权。虽然沙某的“建议”着
似不具有强性,但沙某作为公司的剧总经理,下属对其意见一般会基照办理,敬沙某的“建
议“对人力资源部部长的选择具有决定性影响
其三,沙果存在为亲发年利的事实。虽然沙某是常青公司的最大股东,但侦查结果无法
证明沙某本人吉有了销售大米的利润,故无法认定其存在“侵占”的事实:侦查结果能够证时
销售大采的利润被常青公司用于实车和经营,从而可以定性为为亲发年利。
4.沙某的供述对事实一的犯罪行为不构成自首,理由如下
百先,沙某的归案缺乏自感性,系被其妻灌降报案后被捕。根据2010年最高人民法院
《天于处理自百和立功若十具体问题的意见》的规定,犯罪嫌疑人被亲友采用捆绵等手段送到
司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的情形,不
能认定为“目动投案”,因此沙某不构成自苔。但是,根据2010年最高人民法院《关于处理自
百和立功若十具体问题的意见》的规定,对沙某可以参照法律对自首的有关规定的情从书
处罚。
具次,在事实一中,沙某与其子共同犯罪,根据1998年最高人民法院《关于处理自首和文
切具体应用法律若十同题的解释》的规定,共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己
事行,还应当供述所知的同案犯,王犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定
为自首。沙某隐瞒了其子共同参与犯罪的事实,不构成自首,无法基于自首对量刑进行从
处词。但根据《刑法》第67条第3款的规定,犯非嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但
是如实供述自己辈行的,可以从轻处罚。故对沙某也有适用从轻处罚的空间
沙某的供述对于事实三的犯罪行为构成自首,网于特别自首。根据《刑法》第67条第2
款的规定,被来取强制措施的犯辈嫌疑人、被告人和正在股刑的罪犯,如实供述司法机关还
掌握的本人其他罪行的,以自首论。在本案中,沙某因内幕交易案被采取强制措旌,在强制括
施期间主动交代了为亲及非法单利的事实,构成符别自音。以适用有美自首的从宽处记
规定。
48
5.沙某放养列地债权的行为不构成犯罪。理由如下
沙某放弃到期债权的行为看似构成《刑法》第203条进避追缆欠税罪。但是,作为债务人
的A公司因经营不善既无法清偿债务,也没有能够用于清偿的财产,且即便迪过法律述径也
无法向常青公司清偿的这一现状,导致常青公司陷人客观上无法实现债权的状态。可见,
青公司是否放弃该笔到期债权,与税务机关能否追缴到常青公司所欠税款无因果关系,税
机关无法泊缴的15万元税款不属于“数使税务机关无法追缴欠缴的税款“的情形。因此,
某的行为不符合《刑法》第203条选避追缴欠税罪的构成安件,不以犯罪定性
扩展分析
2023年12月29日,十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修止案(十
二)》,自2024年3月1日起施行。此次修正主要针对惩治行贿犯辈和民营企重内部腐败的
犯罪。具体修正的罪名为;非法经营同类营业犁,为系支非法牟利非,徇私舞障低价折股、出
售公司、企业资产罪,单位受贿罪,对行贿罪的处罚,对单位行贿罪,单位行贿平。修止条文
部在法考大纲范围内,考生应当重视整理修正前后上述罪名在处罚范田和力度方面的变化
尤其注意掌握修正案增设的内容:针对非法经营同类营业罪增设了第2款,即“其他公司、
业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定,实施前款行为,致便公司、企业利益
遭受重大损失的,依照前款的规定处罚”,将以往对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯
扩展到民营企业。针对为亲友非法牟利军增设了第2款,即“其他公可、企业的工作人员违反
法律、行政法规规定,实施前款行为,致使公司、企业利益遣受重大损失的,依照前款的规定见
罚“,将以往对"国有公司、企业"等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业。针对徇私舞弊低
价折股、出售公司、企业资产罪增设了第2款,即“其他公司、企业直接负责的主管人员,徇
舞弊,将公司、企业资产低价折股或者低价出售,致使公司、企业利益遇受重大预失的,依照日
款的规定处罚”,将以往对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业
重者但重,考生应对关于自首与立功的司法解释做全面且灵活的掌握,例如,对“如实供
述自己的熙行"的认定,对“司法机关还未掌强的本人其他罪行”和“不同种犁行"的认定,以
及邸些情形属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”等。上述情形紫多,考生不仅要做到将条文烂
子心,述要做到在其体案件中对条文灵活运用。
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行政法律讲价室
01
沈来申请工伤认定条
CAS
案例指引
本案供积择真实案伪改编而来,争议因工伤认定面起,劳及工伤认定行为性
质,程序性行政行为判定、行致复议受案范图、行就复议与行激诉松荷接机制、行政
诉诊被告确定、管辖等问是。因比,本案例练合性递,涵盖范围)广。
案 情
2023年9月30 日,某公司职工王某因交通事故死亡。王某每驶摩托车倒地
现的原因无法查实,该市公安局交等大队于同年10月15日依基《道路交通事故处
中1作如1t612
年9月0旧。土来名求无降”下理土”一移摩我年田中大转基车特登为向行象
1时20分许,当该车行至有道S306线29.3千米处驶入道路石例与隔离带进缘相
摄期,智展于隔离带内,造成车精变损、土某当场死工的交通率款。
2023年11月1日,公句究其职工王某医交通事敬死亡,向市人为资源和社会
保障属中请工伤认定,并同时费交了节公安局交警大队所作的《通路交退事酸
明》等证搭。市人力贵源和社会保障局以公安机关交通管理部门尚未对本案事故
作出交通事故认定节为由,于当日作出《工伤认定时限中止通知书》(以下简称《甲
止道知书》),并向王某之母沈某和公可送达。
2024年1月3日,沈某通过图内特快专谗邱件方式,向市人力资源和社会保障
局要交《侯复工伤认定甲请书》,要京市人为资源和社会保障局依复对土某的工份
认定。因市人力资源和社会保障局朱快复对王某工伤认定程序,说某蓬于同年
485
月11日向市激府申请行激复议,要求播销市人力资源和社会保障局作出的《中止通知书》
市政府以《中止进知书》是工伤认定程序中的程序性行政行为,对权利义务没有实质影响,不
·
属于行改复议受案范由方由,教回复议甲请。说某不服,向法院我部行政骄讼。
材料一:《道路交通安全法
第73条规定;“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有
关的检险、零定结论,欢时作交迪事故认定书,作为处理交选事款的让搭。交通事故认定
屋写载明交违事放的基本事实、成因和当事人的黄任,并送达当事人g
⋯
材料二;《道路交建事故处理程序规足
01大年
门应当出其道障交通事故证明,载明道路交违事放发生的时间、地点、当事入情说及调查将
的事实,分易送达当事人,并告知甲请复核、调解和接起民事诉讼的权利、期限。
材料三;《工伤保险条例
第20条规定:“杜会保险行政部门应器自受理工伤认定甲请之日起60日内作出工伤认
复的决爱,并节面递知甲请工伤认定的职工或若其近亲属和该职工所在单位。社会保险行疏
部门对受理的事实清楚、权利义务明稿的工倍认定申请,应当在15日内作田工伤认定的法
定。作出工伤认定决定等要以可法机关或者有关行政王常部门的结论为依据的,在可法机天
或者有天行政王管称门门简未作出菇论期回,作出工伤认定关定的时限中止。社会保胜行政街
八可与为中八大结。等。
问题
1,工伤认定的行为性质?请阐明理由。
2.市人力赏源和社会保障局作出《中止通知书》是否合法?请阐明理由。
3.《中正通知书》是否隔于行致复议的受策范固?请阐明理由。
4,沈来能否就《中正通知节》直接向法院提是行政诉公?请阐明理田。
5.本囊的被告、管将法院?请阐明理由。
解题思路
1.行政行为的性质判定。表期以来,行故行为性质列定是行政法学为的难题,虽器考生
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是行正命抑威行政进初、是行计同述是行行政认,经常处子模糊状金。器决这一可
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为作为。年什4物出。为人
出属于行政确认的判断。
2.中止工伤认定的合法性到定。本案市人力资源和社会保障局以公安机关交通管理
尚来对事故作出交通事敌认定节为由作出《中止通知书》,判断这一块定是否合法,需要考
生体系性理解《通路父通安全法》工伤保应条例》《道路交通事敌处理程序现定》等相关积
4
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定,从面作出判断。
3.行改复议的受案范的。对于行政复议受案范的,2023年修改后的《行政复议法》通运
第11条4肯定列举与第12条2否定多举,里定行政复议的大致范出。在掌握这一知识点时
考生不腐仅停留在记忆层面,更要学会灵活适用。因为在实践中,原行政处词、行政许可等典
们
型是体行政行为外,考生还美注程序性行政行为、内部行政行为等。一般而言,在行政行为
作出过程中的诸如通知行为属程序性行政行为,对相对人的权利文务不产生实质影响,行政
进
防
h/NN11ye1小B个f1xn8
案
相对人权利义务产生实质影响,并目无法通过提是针对相关的实体性行政行为的诉论获得教
济,则离于同复议、可诉行政行为。对此,最高人民法院《关于申理行政许可案件若十问题的
5料
规定》第3条明确规定;“公民、法人或者其他组织仪就行政许可过程中的告知补正申请材料、
听证等通知行为提起行政诉讼的,人民法院不子受理,但等致许可程序对上述主体事实上
率
正的除外。“具体到本案,《中比通知书》形式上程序性行政行为,实质上却对沈某权益产生
.11yN
4.行政复议与行政论的柯接机司。作为两种法定的行政争议解决机制,行政复议与行改
诉论各有优要点,形成了章争中合作,差异中互补的关系。当商.两者的花接机等主要包括四和
。B8tn.(。13小m1.etOA3.t八9
择为原则,复议前置为例外的模式。行政复议与行政诉讼何接氧亦是此次《行政复议法》修改
的内容之一。修改后的《行政复议法》在廷续对“行政机关作出的慢犯其已经依法取得的自然资
22NB1高03b中3为ET31
定不般;从为行关存在《行此复议法》第11条观定的术展行法定职责情形;甲请政府信息公
开,行机关不子公开;法律、行政法规现定应当先向行改复议机关甲请行政复议的其他情形
kA1xA4#+a1Et1xt311O
机关存在《行政复议法》第11条见定的末展行法定职责情形”子以灵结运用
),aIB。1B1的3b1
则,管辖法院的确定一寂以被管为基础,为此,里清被管至天重要。本案经过复议,需要考生
根据复议结果,选择正确的被告,在此基础上,确定管辖法院。
(们1人4中(
行政机关作出的行政处罚族定不服;(2)对行政积关作出的行政强制指能、行政强制执行决定不服;(3)申请行政许可
行政机关拒绝或着在法定期限内不子答复,或着对行政机美作出的有笑行酸许可的其性决定不服;(4)对行故机关作出
的确认自体资得的所为权或着使用权的决定不段;(3)对行政机关件出的证收征用决定及其补恼疾是不服;(6)对行
机关作出的图灵定或着不于关工不;(了)对行政机关作出的本于受理工访从定中精的铁是现着工伤队是品
18)们(大高七化也&化5)改改
1(10和大为用2分(1中
身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责,行政机关拒他履行、未依法履行或者不予答复(12)申请行政机
关依法给付抚怕金、社会保险特调或者量低生活保障等社会保障,行政机关没有依法始付;(13)认为行政机关不依法订
立、不依法履行、来按团均定履行或者廷法变更、解除政附特许经营协议、土地房屋征牧补偿协议等行政协双;(14)认为
行政机关在政府信息会并工作中侵把其合法权整;(15)认为行政机关的其他行政行为校见式合法权益
要《行政复议法》第12条规定,下头事项不国于行政置议意医;(1)国防,外交等因家行为;(2)行较法规、现章
a为和有育好)火大1作以
电a3(4)们3h
487
答题要点
1.工伤认定属子行政确认行为。所词行政确认是指行政主体对行政相对人的法律地位
特定法律关系或者有关法律事实进行筑别和确认,并以法定方式于以宣告的行效行为。工快
认定则是劳动行政部门依法对飘工是否属于工伤或者视向工伤给予是性的一种行政确认
行为。
2.不合法。(道路交通安全法》第73条规定;“公安机关交通普理部门应当根据交通事都
现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事敌认定书,作为处理交通
事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达
当事人。”但在造路交通事故中,若道路交通事故成因确实无法查清,根据《道路交通事故处理
程序规定》第67条的现是,公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明,裁明道路文
通事故发生的时间、地点、当事人情况及测查得列的事实,分易送达当事人。就本案而言,王
某驾驶摩托车例地翻强的原因无法查实,公安局交警大队就王某因交通事故死亡,依据所
查的事故情况,只能依法作出《道路交通事故证明》,而无法作出《交通事故认定书》。因此
本案《道路交通事故证明》已是公安机关交通管理部门依据《道路交通事故处理程序规定》总
事故作出的结论,也就是《工伤保险条例》弟20条第3款甲规定的工伤认定决定而要的”同法
机关或者有关行政主管部门的结论”。在公司甲请认定工伤的已提交相关《迫路父通事敌
明》的情况下,市人力资源和杜会保章局仍作出《中止通知书》,并且一直到原告起诉之日,
以工伤认定处于中正中为由,担绝货复对王某死亡是否属于工伤的认定程序,是不合法的
3.属于。虽然《中止通知书)是工伤认定中的一种程序性行为,但该中止行为将导致沈
申请工伤认定的权益得不到救济,直接影响沈某的合法权益,对其权利文务产生实质影响,井
且沈某也无法通过对和美实体性行政行为提起诉论以获存教济。因此。(中比通知书》属于分
改复议的受茶范由
4.不可以。(行政复议法》第23条第1款规定,有下列情形之一的,申请人应当先向行正
复议机关甲请行政复议,对行此复议决定不服的,可以再依法问人民法院提起行政诉讼:
(3)认为行政机关存在《行政复议法》第11条规定的未屋行法定职责情形⋯具体到本案
工伤认定属子市人力资源和社会保障局的法定职责,量然市人力贷游局以公安机关交通管其
部[】同本对本茶事改作出文再事双队正书为田,作出工伤从正的限中正池为节》,但石付
条件或中比认定工伤籍误,市人力资貌和杜会保障局应侯复工份认审请,胜行工伤认定职
责,故若沈某认为市人力资源和社会保障局来履行恢复工伤认定职责寻求数济,应先申请名
u℃小
5.根据《行政诉讼法解样)第133条“行政诉金法第二十六条第二款规定的‘复议机关决
定维持原行政行为’,包括复议机关段同复设中请或着复设请求的情形,但以复议申请不符合
为2小大)3山作e。eo0
障局,也可为市政府。如果被告为而人力资源和杜会保障局,管籍法院应为市人力资源和名
会保障局所在地的基层法院;若被普为市政府,管辖法院则为市政府所在地的中级人民法院
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扩展分析1行政复议受案范田
行政复议与行政诉讼受案范同之别定至关重要,需要在保障当事人合法权益和优化教济
行
经执年报室械
资源配给间子以平衡。总体而言,在这一权利救济准人门檀上,两者基本保持一致。在行政
诉论制度中,不仅通过《行政诉论法》明确登案范用基本架,史借由《行改诉讼法解释》对其
子以进一步理清,该解释在第1条第2款明确现定;“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受
案范围:(一)公安、国家安全等机关依烈刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(二)调解行为
以及法律观定的仲裁行为;(三)行政指导行为;(四)驳回当事人对行政行为提起申诉的重
处理有为;(五)有故天作出的不产生外部法律效为的行为:(六)行政关为作出行政行共
而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为;(七)行政机美根据人民法院的生效裁
列、协助执行通书作出的执行行为,但行效机关大执有花压或者来政适法方式实施的除
外;(八)上级行故机天基子内部层级监督关系对下级行玫机关作出的听取报告、抗法检香、
促履责等行为;(九)行故机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复套、复核意见等
行为;(十)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”为此,行政调解行
为、行政指导行为、内行政行为、热行行为、内部层级监督行为等均不属于行政诉论受案
范电
充分章握这一知识点的难点在于,考生需要根据具体案情,准确判断被诉行政行为到底
是纯释的上述行为还是行改机关信上送行为之名行实质影响当事人权卷之实的行改行为。
际本案所莎过程性行政行为外,内部行行政行为判定亦是实践中的难点。通常情形下内部行政
行为不对相对人权利文务产生影响,不属于行政复议、行政诉讼的受案范围,但若内部行为向
存政行为荐变,便产生因部行政行为“外部化”,则应例外承认其可诉性。对此,最高人民法院
础划系为柔例响述了这可。阴如,在服高入民法院指导案例22号一场某、际来听米
县人民政府收回土地使用权批复案“中,就明确提出“地方人民政府对其所属行政管理部门的
请示作出的批复,一般属于内部行政行为,不可对此提起诉讼。但行政管理部门直接将该托
复付诺实施并对行政相对人的权利义务产生了实障影响,行政相对人对该把复不账提起诉说
的,人民法完应当依法受理”。此外,在“广西修农业料技投资有限公可、南宁市青秀区人民
坟时再中中查与申判监普案”[(2021)最高法行甲2404号1中,最高人民法院亦指出,“会改
ENh1k15)aF小3Na((64,03
限于有改L天部,开不对行相对人时议义分产生接影啊。只有与会以纪安的内容
对相关当事人的权制文务作出具体规定且直接对外发生法律效力,才可认定该会议纪要对兰
作/次b.年什r311y中1
功能的背景下,吏应对上述行为予以罪确判断,以防行政机美以过程性行政行为、内部行政行
为等观夏议审查,阻码当事人权益教济,影响到纷有效解决,
489
02
李某、刘某街头纠纷条
CAS=
】案例指引
本案例为跨部门法综合案例分析题,录集刑法中评告陪害果的认定、行政法中
行政处符和行改强制搭%的辨别、行政法和州法中”一事不二罚”原则、民举诉谧
中起诉资格等知识点。
案情
菜日,季菜驾驶敲缝汽军在路上行驶,刘菜在同一车道尾随其后。行象过
中,季某因手机通话,行驶速度较慢,在限速60千米/小时的道路上按照20千米/
时车速行技。刘某就按了两声喇明,提醒其开快一些。谁知李某认为喇吼声干执
了他谈生意而非常生气。于是,事某直接将车横在刘某车前,将其截停,问时对刘
要板口六马,大原证对来下年续打g来见怀,不取下年,待在牛中似图受更,到
驶离现场,但李某不依不饶,干脆将车情横在道路上,占据两条车道,并不断款停刘
某的车菊,同时不断等受刘某。刘某见状,只能报警。报等后,读毒市公安交等大
队民警出警,经过初步核实,发现李某所持驾职证是伪造的,遂将李某带回处理
案个过程持续30分钟,导数间方向道路产拥端,间时有多名限观研众用手机指
愿、录像,并将相关音税效上传垒社交媒体,当时就引发了社交媒体上的热组讨论
网民张某发帖声称手某是溪海市黑愿停力头目,犯有故意伤害罪、强奸非、
迫交数罪等,欺男算女多年无恶不作,并公开要求公安机关意即处理,并且质效三
地政府扫黑除恶不力。网民赵某在"演海生活信息同“发帖声称李某是漠海市公安
局局长儿子,在当地胡作事为、无人敢意。阿民王某在“溪海生活信息网”发枯声莉
李某是溪海市本地人,并且大写“滨海市本地人就是野蛋、素质差,大家以后少丢满
海市旅游”。经核实,张某、赵某、土菜发帖内容既属程意事实,李某包不是溪得
人,这三人胡编乱造的日的是获取网路流量。
后来,溪海市公安交警大队针对李某持伪金驾联证上路行联等多项交通违
行为,根据《道路交通安全违法行为记分骨里办法》一次给李某记12分,并下达
分教育建知书,通知季某参加满分学习、考试,向时根据《道路交通安全法》对其久
以行政拘智15天、罚款3000 元的行政处切。学某对此不服,提起行政诉爸。
490
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问题
1.学果针对滨海节公要文管大队一次记12分的记分行为不服,提起行政诉讼,人民法院
右
续
是否受理?为什么
2.流海市公安交外大队依法要求记12分的手某参加驾秋员相吴等习等试,这个行为是
进
行政处罚还是行政强制措施?为什么?
3.如果读海市公安局认为季某的行为廷构成等鲜减事重,最称人民法院有决学某有期徒
刑1年。是秀造反“一事不二高”原则?为什么
4.网民张某摆进事实在网上声称季某犯有敬意傍害界、强好罪、强通交易罪等,是否涉
通告陪害非?
第
。161中
整量不实,公要局局长是否有权费求“第海生活信息同”经营主体第海同城信息科技有限公
采取措施别除赵某相关发帖?为什么?
0。年中3为四年3问人a土u
本地人牙黄、素质差的行为构点对有已的人格侮导,欲起诉王菜获取精种指害赔偿,则法院店
当受理钱某的起诉吗?为什么
解题思路
1.人民法院行政诉讼受案范用。根据《行政诉讼法解释》第1条的规定,行政机关为作出
行故行为而实的准备、论证、研究、层报、各词等过程性行为不属于行政诉论受案范由。文
着1门列父地建法们为配好的有为,是为门行叹处词(有和马驶证、员字多加写史项字为
试等)作出的过利性行政行为,对此类行政行为不能提起行政诉讼。当行政机关根据交通迁
法记分对行政相对人作出暂扣驾驶证、贵令参加骂般员掌习考试等终局性行政行为时,行政
相对入才同以对经向在行行为有苏金。在对经同性行有为提配灯数诉卷B。人
法元对文必向在行们网学工们们(2用动记5好行对)的合关件开工中合
行效诉公受案范围将过程性有政有为排除在行政诉论外主要是基于许讼效率的考虑,院篇基
于过程性行政行为导致的缘局性行政行为是可诉的,那么行政相对人对终局性行政行为不服
提起环公的,法院也可以对作为依据的过程性有政行为进行行合法性申登,法律如此型定有和
填少不必要的外答。但婴注息的是,条一些过程性行收行为头际上是经局性行有为
前置要件,因为该过程性行政行为导敛修局性行政行为无法作田、无法接受同法审查,则碳过
程性行玫为实际上是终局性的,也可以对其提起诉论。比如,上级行政许可决定的作出以
下级机天中登通或为的提,但下效机天接受行计同甲请后担不中登或中登不再过,对于
级机关的初审行为也可以提壶行政诉爸。
3.OBOm81enkk1813
的公民、法人或者其他组织,以减物权益或着增加义务的方式予以恐戒的行为。行政强制护
鹿,是指行数机关在行行政甘理过程中,为制止进法行为、防止证据损毁、避免龙害发生、控制危
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险扩大等情形,依法对公民的人身目由实陈有时性限制,或者对公民、法人款着具他组职的
物实陈省时性控制的行为。
本案中,责令记12分的驾使员参加相关学为考试,是给相关驾驶员增加了义务。且增力
条配内是和0任符间3的2团1形2们工为。付合和1以心测世0有限
措施对行政相对人施加的义务其有者时性,且主要是对人身自由和财物的管控措施,因此责
今记12分的将驶易参加相关学习考试不属于行政强制指陈
3.“一事不二罚"原则。“一事不三罚"是(行政处罚法》和《刑法》中的重要原则。“一手
不二罚“是指对同一违法行为不得给予两个或以上同一性质的处词。例如,对同一行政违法
行为不能依据不同法律作出不间的行改初款决定。又如,进法行为构成把罪,人民法院判受
罚金时,行政机关已经对当事人处以罚款的,应当折抵相应罚金,行政习款和刑事处词罚金不
能重复施加。但是,对同一行为同时违反不同法律,因此给予不同类型处罚时,不适用“一平
不n配.任系知,为.学的行为子F1书双2州法也和为,当信
相关法律法规给予交通行政处罚(行政拘留15天、词款3000元的行政处罚);另一方面,李某
的行为涉嫌寻蚌滋事犁,人民法院判决其有期徒刑1年。行政处罚和刑事处罚不是同一类盐
的处词,不进反“一事不二词”原则
4.谗告陷害罪的认定。根据《刑法》的规定,进告陷害罪,是指捏造事实诬告陷害他人,是
图使他人受刑事迫究的行为。就罪与非罪方面,构成告陷害罪必须是意图使他人受到刑车
追究的有为,如果捏造事等、电假告发仪仪是让对方名普扫地、受到觉纪数纪处分,则不构成
识告陷害罪,其捏造告发的内容必须是以让受害人入剂。赋此罪马被罪方面,要注意将谨节
陷著罪与得谤非区分。坐告陷善和非谤都是捏益鼻实,但排贤非里点在散布理殖的事卖、6
图便受害人名普受损;而谣告陷害无须做布理造的事实,只需要向有美部门告发即可,意图是
B
本案中,网民张某捏造事实在网上声称李某犯有故意伤害罪、强奸罪、强迫交易罪等,迁
公开要求公安机关立案调查,这已不是一般的造谣污虚,可能会导效事某被追究刑事责任,因
此符合进告陷害罪的构成要件,移球隆告陷善罪,
5,民事主体对侵犯名督权媒体更正册除请求权。《民法典)第1028条规定:“民事主体右
证据证明报刊、网络等提体报道的内容失实,侵害其名誉权的,有权请求该媒体及时采取更正
或者除等必要指能。”本中,公安局局长有证据证明格某美手“季某是他儿子”的信息不
实,目这一不实信息会产重损害公安局局长的名普,因此公安同局长有权要咏利登民不头
总的媒体管理若前除或更止相关不实催息
6,民事诉讼起诉条件。《民事诉讼法》第122 条现定,起诉必筑符合下列余件:(1)原告是
与本条有道接利害关系的公民、法人和其他组;(2)有明确的被告;(3)有其体的环公请马
和事实、理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。明确要求民率诉
松原告应与是”与平菜有且接利苦天系的公民,法入和具他组兴。凹看平的天疑建向括
握“与本案有直接利害关系”,“直接“相“间接“都是相对面言的。“直接利害关系"和“向接
害关条”之间没有器白分明的界限。在同法实践中,为了更好地保护公民、法人和具他组织
合法权益,对“直接利害关系“的解释还有逐面扩大的趋梦。但对于明显扰乱公共秩序、损告
多数不特定人利益的行为,具体个人无权提器诉公,此类情形属于公益诉讼范畴,具体个人与
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该行为没有直接和苦关系,
本题中,网民王某辱骂滨海市全体本地人,而不是明确辱骂滨海市民钱某,因此钱某和网
民王某等骂滨海市全体本地人的不法行为没有直接利害关系,只有间接利害关系,钱某无权
就此直接提起民事诉论,
行
政
法
卦书金张
|答题要点
1.不受理。因为交通违法记分行为属于过程性行政行为,不属于人民法院行政诉讼受案
范图。
2.是行蚁处词。质学记12牙的喜驶负参加相关学为考试,是缩相关驾理员墙加了义等,
常部
且增加义务的原因是驾驶员存在持续的或较严重的交通违法行为,符合行政处词的特征
3.不违反“一事不二可"原则,因为不属于同一类处词
4.网名张某的行为付管理合陷害辈的构成要件,莎最逆告陷善罪
5.有权要求前除,因为民事主体对侵犯名普权媒体有更正制除请求权
6.法院不受理,因为原告钱某与不法行为没有直接利害关系。
1扩展分析行政处物和行政强制(行政强制指施和行政强制执行)的区别
行政处司和行政强制都是箭行政相对人能加义务,都是对有政相对人不利的行政行为,
如何舞析行政处罚、行政强制指施和行政强制执行,是行政法知识和技能语系中的基本功,考
生成当掌握。
1.行政处罚和行政强制措旅的区另
行政处罚是指行政机关依法对违及行骨理秩序的公民、法人成着其他组织,以减损权
益或者增加义务的方式子以惩戒的行为。行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,
为制正违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自
田实础蓿时性服的,或者对公民、法人或者其他组织的财物实陆有时性控等的行为。行政受
词和行政强制搭施有以下不同
首先,行政处罚具有终局性,行政强制措施具有临时性、暂时性。行政处词对行政相对人
施加的义务,就是行政相对人要承担的最终法律后果。除非行政处罚本身被依法撤销、变更
孤回,告则行政相对人只能按照行数处词的内容革复相关不利法律后染。行政强制指施是格
时性、蓿时性的,原管行行政强制措施也会给行政相对人施加义务、造成不利,但这种不利的法
律获卷不是最终的、长期存在的,只能是为了葡北连法行为、防正证据损更、避免施善发生、控
制危险扩大等情形不得不实疏的。一且必要性丧失,则行政强制指施必劾中止。
其次,行政处词具有惩词性,行玫强制措不具有惩罚性。行政处词是对行政相对人巨
经存在的违法行为施加的感戒,因此行政处罚的前提是行政相对人作出了违法行为。而行政
强制指施不具有惩罚性,只要行政相对人存在法定状态,就会引发行政强制措施。比如,对感
染传染病的公民进行防校行政隔离,尽管也限制了公民的人身自由,但不是对感景传染病的
公民进行惩罚。
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最后,行政处罚只能“一事一罚",行政强制措施可以“一事多次强制或连续强制”。行政
处罚适用“一事不二罚”原则,对于一个违法行为,只能给子一个同类处罚。比如,对违草驾册
只能给予一次罚款,不能首次罚款之后再次罚款。但行政强制措能可以”一事多次强制”。比
如,一位公民染上了传染病,可以对其施加为期7天的防疫行政隔离。但7大过后,经过评信
认为其传染他人的危险性依然存在,就可以再次作出防疫行政隔离决是,直至危险消除
2.行政处词和行政强制执行的区别
行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减预
益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人
民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制其腹行义务的行为。行政处
词和行政强制执行有以下不同。
首先,实施主体不同。行政处罚只能由行政机关或投权的具有管理公共事务职院的组珍
实施,行政强制执行还能由人民法院实施。根据《行政强制法》第13条第2款的规定,法律改
有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当甲请人民法院强制执行。可见
我国现行法律体系总体上是倾向于由人民法院实施行政强制执行的,除非法律规定行政机关
强制执行外,行政强制执行都由人民法院实施
其次,法律效果不同。行政处罚改变了行政相对人的权利义务,行政强制执行本身没有
改变行政相对人的权利义务。比如,行政处罚对行政相对人罚款1方元,就是刹守了行政
对人1方元财产权。但行政强制执行章走了被执行人1方元,只是实现了被执行的行政行为
的因容,不是行政强割状行行为本身彩存了行政和对人1力元财产权
最后,顺序不同。一般而言,先有行政处词。当行政相对人不按照行政处罚履行文务时。
启动行政强制执行楼序,实距有行政强司执行。
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103
王某诉南山区市场监督管理局行政处句条
CAS=
1案例指引
本案例为跨部门法综合案例分析题,聚焦敲诈物索罪的认定、无效合同和可微
销合同的解别、行政不作为构成登件、行政诉公列决种类、互联同铜营平台责任承
把等知识点。
案 情
王某是溪海市南山区无业人员。2023年6月,王某到南山区“战友小卖部”网
进,发现小卖部内有一瓶价值5元的饮料已起过保质期,并出现了腐败变质的现
象。土某就掌着这瓶饮科,找到“或友小类部”店主张某说:“你们小卖部出售虚假
生产日期标识的食品,根据《食品安全法》的规是,要处以5方元以上10万元以下
罚数。如果你屈我当你们小卖部的法律顾问,一年给我3万元,我就把这瓶过期饮
料还给你。“张某听后不以为然,称自己的饮料是从著名电商平合“饮料大世齐网”
上买的,背定没问题,把王某赶出了小卖部。王某被赶出小奏部后,就向南山区市
场监督管理局拳报,提出“战友小卖部“有好几箱过期变质的食品饮料,自已有照片
为证。商山区市场监督管理局对王某的举报不予理踩、没有回复。王某认为南山
区市场监督管理局不作为,就向溪海市市场监督管理局投诉。溪海市市场监督管
理局收到投诉后,特给了南山区市场监督骨理局。最终,南山区市场监督管理局对
小卖部店主张某处以5方元行政罚款。张某不服,蓬就该行政处别,以前山区市场
监警管理高为被告,提起行政诉讼。
理被头,饮科大世养网”是一个第三方销售平合,其本身不直接生严饮料赏
品,主要供各大饮料生严企业在网上销售各种饮料食品,其平管购货方主景为各中
小饮料钢售罚。
间 题
1,如果王某对小卖部店主张某说:“你程我备你们小英部的法律赖同,一年绍
我3万元,我就把这瓶过期变质的饮料还给你,否则就向市场监督管理局举报你销
售过期定质的食品饮料。"请问王某是否构成敲许勒素罪?为什么?
2.如来尔头评店王张来为了是事字人,与王来签订了法律励问合问,吏付给王
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某3万元“法律顾问费”。但过了一段时间张某后悔了,则张某是否有权要求法院撒销该合
同?为什么
3.南山区市场监督常理局收到王菜的举报后没有回复,是否逆法?为什么
4.小卖部店主从“饮料大世界网”购实饮析,这瓶饮料已经严重变质属败,加来子纹在小
卖部购买此饮料的消费者刘某道受严重人身伤害、住院3个月,在饮秆生严者、“饮科大世那
网”经营主体、小卖部三方中,刘某有权直接向诈索赔?为什么
5.人民法院如果认为南山区市场监督常理局对小卖部店主张某处以5方元的行政词
过重,能否在判决中直接将列款数额更更为5000元?为什么
解题思路
1敲诈勐索罪的认定。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用实施芯卟、
胁或要挟的方法,非法占用被害人公私财物的犯辈。敲诈勒索非认定的难点,在于一共人
能通过形式上完全合法的手段实施敲诈勒索,比如以举报偷税漏税为手段的版诈物家,甚至
以“维权”为手段的霞诈动索。对于此类通过形式上合法手段实施的酸诈勒索,不能仪仪因真
手段的形式合法就否定其构成最许物素罪,还要着其目的是否属于“非法古用被害人公私数
物”。如果其用合法的举报投诉权要求获得超过法律光许的利益,就构成做诈勒索。比如,任
本题中,王某以向有关部门举报、让小卖部店主张某受到大额罚款为要挟,旨在获取3万π
“法律顾问费”,其目的就是非法占有受害者财产,而不是真的维护食品安全秩序,是一种典盐
的最诈动索行为,构成最诈动素罪。但如果消费者仪仪以投诉、举报为威勘要求小卖部店王
退货退款,就不构成聚砟韧条
2.无效合同和可撤销合同的区别。无效合同主要是指违反法律或行政法现的通制性双
定的合同、恶意串通损害他人合法权益的合同、违反公序良俗的合同等预害国象、社会、渠体
第三人合法权益的合同,重点是损害公共利益、他人利益。而可撤销合同是指一方利用对方
处于危困状态、缺乏判断能力等情形签订的显失公平的合同,或一方或者弟三人以助迫手段
使对方在违背真实意思的情况下签订的合同等,核心特征是没有达成真实合意和不是真心自
愿的合同。区分无效合同和可撤销合同的关键点是,可撤钥合同主要损害的是合同一方当
人的合法权益,而无效合同主安损害的是集体的、社会的、第三人的和国家的利益。我国合
立法总体乘承最大限度尊重意思自治原则,除非严重损害公共利益情形,一般不会将合同定
性为无效合同。司见,无效合同往往是比可撒销合同公共危害更大的合同。在本题中,所讳
法律顾问合同实际上是王某胁迫张某签订的合同,其主要侵犯的是张某个人的谷法权益,面
不是社会公共利益,因此属子可撒销合同。对于可撤销合同,如果受害人不甲请振胡,则视为
有效合司,这也是合同立法最大限度尊重意思自治原则的体现
3.行政不作为。行政机关应当依法积极作为。行政机关在接到公民、法人成其他组织技
诉、举报后,应当根据情况依法处理,并且及时答复。行政机关对投诉、举报置之不理的,属于
行政不作为,是违法的。认定行政不作为的难点在于,行政机关在接到投诉举报甲请等多
时间不作为才算作行政不作为?对此,除非法律法规规章另有史严格的规定,古则应掌握《行
政诉讼法》中关于行政不作为认定期限的规定。根据《行政诉讼法》第47条第1款现定,2
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民、法人或者其他组织甲请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政
机关在接到申请之日起2个月内不履行的,公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉
公。尽官《行政诉讼法》在此规定的是针对行政不作为提起行政诉讼的条件,伯一般认为2个
月就是认定行政不作为的期限。《行政诉讼法》同时规定“公民、法人或者其他组织在紧急们
行
金
况下请求行政机关腹行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,拖延履行作为义务的
期限以必要期限为准",对于报警要求人身保护等,行政不作为的认定期限更严格,以“必要期
限”为限,对此也要掌握
4.生严着、胡售者以及互联网销得平信责任。根据消费着权益保护法》第40条第2
的规定,酒费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿
0
也可以同生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销
售者责任的,生产者赔偿后,有权向销僭者迫偿。可见,刘某有权直接向饮料生产者案赔,世
有权直接向饮料钥售者也就是小卖部店主索赔。就本题而言,消费者刘某没有从“饮料大出
界网“且接购头有缺陷的产品,因此刘某只能选择直接向小卖部店主索赔或饮料生产者索赔
本题实际上还涉及一个吏深层次的间题,就是互联网销售平合的责任向题。在本题中
“饮科大世界网"是一个互联网食品销售平台,属于小卖部这一销售者的“上家”销侍者。为
于互联网销售平合的费任问题,《消费者权益保护法》第44条规定:“消费者通过同络交易
管则头商品或者孩受股务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网
络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费老
也可以向网备交易平告提供者要求路偿:同备交易平台提供者作出更有利于消费者的承
的,应当履行本语⋯⋯⋯网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害
消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”根据《食品
安全法》第131条第2款规定,消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品,其合法权益
到预害的,可以向人网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。网络食品交易第三方平台提伊
者不随提供人网食品经普者的真实名称、地址和有效联系方式的,由网络食品交易第三方平
台提供者赔偿。网络食品交易第三方平台提供者赔偿后,有权向人网食品经营者或者食品生
严者迫偿。网络食品交易第三方平台提供者作出史有利于消费者承诺的,应当履行其承诺
可见,消费者从同上购实相关商品或接受服务,但商品或服务缺陷导致损害的,原非满足法定
条件或网络销售平台另有承诺的,否则不能直接向网络平台经营者索赔。这里的法定条件是
指网路钥售平台未能履行法定文务,“不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效取
系方式的”,或“明知或者应知销傅者或者股务者利用其平有侵害消费者合法权益,来来取业
要措施的”,这两个条件在题目案例材料中没有发现,因此就算小卖部店主作为购买者从该网
上购头了有缺陷的饮料食品,导致其承担了损害赔偿责任,其也不能直接向“饮料大世界网
控管主体索赔。关子互联网平台销售商品服务中的进约侵权责任问题,也应当重点掌握
5.行政诉讼判决种类。一成案说,人民法院对不合法或严重不合理的行政行为,只能
销、不能变里,以此表明司法权对行政权的尊重。但基于效率原则,《行政诉讼法》第77条第
1款规定:“行政处罚明量不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民
法院可以判决变更。”司见,人民法院如果认为行政词款明显不当,有权直接判决变更。这和
变更判决有严格的运用范图;一是针对明量不当的行政处词,既可以变更罚款数额,也可以变
497
更行政处罚的其他内容,但不得加重行政处罚。二是针对其他行政行为,仪仪对于涉及款项
的确定和认定确有错误,才能变更,变更也仪限子变更款项的内容
答总集点
1,构成。因为王要目的是非法获取受害人钱款,方式是以向有关部门举报为要接,符合
液详勒氨罪构成要件。
2.属于可撒销合同。因为是合同一方当事人胁迫另一方当事人签订的合问
3.是违法的,因为行政机关接到投诉、举报后应当依法作出回复,不子理踩属于行政
作为
4.刘某有权直接向饮料生产者或饮料销售者小卖部索赔,无权直接同“饮料大世界网“密
营主体索赔,因为刘某没有直接从“饮料大世界网“购实有酸陷的饮料
5.有权变更。因为人民法院认为行政罚款明显不当,有权作出变史判决,直接判决变更
行政词称的数额
丨扩恶分析1行政不作为问是
行政违法既包括行政机关作出的行政行为违法,也包括行政机关违法不作为。对子行
机关违法不作为,行政相对人也有权提起行政复议或行政诉讼。行政复议机关或人民法院
依法责令行政机关履行法定职责。行政机关安同时满足三个要件才构成违法不作为
首先,行政机关有作为的义务。行政机关的作为义务主要有以下来源;一是法律法现疑
予行政机关的法定职责;二是基于行政机关签订的行政合同产生的作为义务;三是基于行
机关合法承诺产生的作为义务;四是基于行政机关自身活动产生的作为义务,如行政机关依
法将醉酒的人约束至酒醒时,有对其进行合理照顾的文务;五是基于法治原则、公序良俗产生
的作为义务,如税务局在开车收税的路上,发现路边的生命垂危者,尽管没有法律法规要求核
务局工作人员有救死扶伤的职责,但基于公序良俗,税务局工作人员不能见死不教
其次,行政机关没有腹行作为义务,或拖延腹行作为义务。没有腹行作为义务是指元至
没有履行作为义务,如果履行了部分作为文务,不算没有履行作为文务。推延阻行作为又
主要是在一定期限内没有履行作为义务。《行政诉讼法》第47条规定,公民、法人或者其他纯
织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关在接到甲请之
日起2个月内不履行的,公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。可见,拖延履有
作为义务的期限一般为2个月。公民、法人或者其他组织在紧总情况下请求行数机天履行修
护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,拖延腹行作为文务的期限以必要期限为准
再次,我国一些法律法规对行政不作为也有更严格的规定。比如,《行政许可法》第42第
规定:“除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可甲请之日起一十
内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日
并应当将延长期限的理由告知申请人⋯⋯行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办
的,办理的时间不得超过四十五日;四十五日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,
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以延长十五日,并应当将延长期限的理由告知申请人。”对于《行政许可法》《行政处罚法》《行
政强制法》《治安管理处罚法》《政府信息公开条例》等基本行政法律法规规定的关于行政作
为的期限,也是认定行政不作为的基本标准。《行政诉讼法》规定的2个月,只是认定行政不
作为的最宽松标准,如来法律法规规章对行政作为义务有吏产格期限现定,则应从其史严格
行
损轻组金服
的期限规定。
最后,行政机关没有履行作为义务没有合法理由。如果行政机关没有履行作为义务有合
法理由,就不构成不作为。这些合法理由包括但不限于如下三类;一是应当由行政相对人中
请行政机关才能作出行政行为的,行政相对人没有申请,则行政机关没有履行作为义务,自然
不构成行政不作为。但如果行政机关没有依法建立申请受理登记制度,则需要行政机关证明
行政相对人没有提交申请。二是行政机关因客观原因没有能力履行作为义务。三是有其他
正当理由不履行作为义务。比如,公安民警正在集中精力抓捕重大案件罪犯,此时路边有人
喝薛了酒要求警车停下来协助其回家,公安民警可以不提供协助。
499
04
王某诉西湖市市场险督管理局行政处罚案
CA=
1案例指引
本案例是一起对行政处罚行为不服引发的行政诉讼案件,重点国绕行政处物
原则、行政诉讼的被告、行政诉讼的原告,行政诉讼简易程序等行政法考点展开,旧
时涉及利法诬告陷害罪、反不正当竞争法相夫知识,是一道涉及多学科知识的进
菜例规。
案 情
王某系西满市农置市场个体户商户,主要贩卖水来。2021年复季,王某在自已
经管的西瓜摊位上摆了一块简易水牌,上书“西湖市今年最甜的西瓜上市了,成本
五元一斤,现亏本出害,教购从速”。季菜在西两市农贸节端经营一个源位,也是数
实同类水来。李菜认为王某招执生意的行为适反了《厂告法》的相关规定,述向西
湖市市场监督管理局执法大队举报。西湖市市场监督管理局执法大队在接到举
后到现场进行检查,核实相关材料后依猛《广告法》第9条和需57素对其作出初熟
20万元的行致处罚。王某对该行政处罚不服,以西湖市市场监督管理高执法大B
为被告提起行攻能诊。与成向时,王某对季某的李教行为非常情象,认方季某的车
报属于进语陷事,王某到四满市公安局就事某涉嫌评告陷零罪提起用事控告。经
调查,王某每日营业额不足3方元,且荐位周边消费者并不会因相信其四及是“
湖市今年最耐"所购买他钥信的西瓜,择位周边消费者都把这不产告当成笑话。
材料:《广告法》
第9条规定:“广告不得有下列情形:(一)使用或者变相使用中华人民共和国
的固旗、四款、国徽,车集、率款、军微;(二)使用欢着发相使用因系机天、因系机大
工作人员的名义或者形象;(三)使用*医家级”、*最高级”、“最住”等用语;(四)
害因家的尊严或者利益,泄露国家径密;(五)妨码社会安定,损害社会公共利益
(六)危害人身、财严安全,泄置不人隐私;(七)妨碍社会公共模序或者违背社会
好风两;(八)含有淫初、色情、赌得、迷信、恐伟、暴力的内容;(九)含有民族、种族
条教、性别坡税的内界i(十)妨码环境、自然资源或者文化班严保护:(十一)法律
个2a
第57条现定;“有下列行为之一的,由市场压警常理部11黄学得上发带)管
对广告主处二十方元以上一百方元以下的物数,情节产重的,并可以帝销管重
500
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照,田广告审查机关教铜广管审查批准文件、一年内不受理其广告审查中请;对广告经管者
厂告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情书
严重的,井可以吊铜管业执照;(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的厂告的
(二)违反本法第十五条规定发布处方药厂告、药品类易制毒化学品产告、戒毒治疗的医疗
达格水数教
板和活行方法广告的;(三)是反本法第二十条规定,发布声称全部或者部分替代母乳的器儿
乳制品、饮料和其他食品广告的;(四)违反本法第二十二条规定发布烟草广告的;(五)递
阶
本法第三十七条规定,利用厂告推销禁止生产、钥售的产品或者提供的服务,或者禁止发布广
案
节的圆而成者服分的(六)理反本法第四十条集一款规定,在针对未成年人的大众传接媒
上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、活类、美容广告,以及不利于未成年人身心做1
康的刚格游戏广告的。
问 
1.字来向西湖市市场监管管理局举报王某招搅生意的行为违反了《广告法》相关规定,如
来举报失败,是否涉嫌“诬告陪害罪”?为什么?
2.李某认为王莱"亏本销信"西瓜,属子低价倾销,是否属于《反不正当竞争法)中规定的
不正当竞乎行为?为什么?
3.西湖市市场监督管理局对王某的行政罚款是否合法?为什么
4,西湖市人民法院能否单方决定适用行政诉讼简易程序审理王某提起的行政诉讼?为
什么?
5.两湖中入民法院是舌可从在裁为中直接史更两湖市市场监管常理门作出的行政
罚罚默金锁?为什么?
解题忠路
1.第一问考查对《刑法》中诬告陷害罪的掌摇。读告陷害卑是指提造事实、作虚假告发
意图使他人承担刑事法律责任的行为,本案中李某的举报只是意图使主某承担行政法律责石
而非刑事法律责任.不涉嫌说告路害张
2.第二问考香对《反不正当竟争法》中“低价倾销"行为的认识。1993年通过的《反不正
当竞争法》曹经现定;“经营者不得以排挤竞争对事为自的,以低于成本的价格钥售商品。“任
《反不正当竞争法》在2017年修订时,刑除了这个条款。理由是关于低价倾销问题,《反孝
法》已有相关现定。《反垄断法》第22条规定,禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支
地位以不公平的高胡售圈品或着以不公平的低价购实商品。前见,当前找因竞争法领域
无安市作加均2名有长和F期。法我甲,小难为双优记间社加毒件小大
因此,本案甲水果滩贩低于成本份格销售西加,不属于《反不正当意争法》中的不正当竞手
行为。
3,第三问考查对行政处罚基本原则的理解。从材料中给出的《广告法》相关规定看,王某
置称自己的西瓜是“四湖市今年最甜的西瓜”,用了“最“字这个绝对化用语进行置传,违反了
50
《广告法)第9条第3项的规定。根据《广告法)第57条的现定,应当处20方元以上100万元
以下的罚款。但是,《行政处罚法》第5条第2款明确规定:“设定和实施行政处词必预以事头
为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”由此可见,尽管根括《)告
法》的规定应当对王某处20万元以上100方元以下的罚款,但显然王某“康假宣传“行为社
危害性很小,对其处20万元罚款的行政处罚决定,不符合《行政处罚法》第5条规定的行政处
词原则。因此,该处罚不合法
4.第四问考查行政诉讼简易程序知识。《行政诉讼法》第82条规定了人民法院单方决定
适用行政诉讼简易程序的基本条件,比如案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,或
被诉行政行为是依法当场作出的,或案件涉及款额2000元以下的,或属于政府信总公开案件
的等。本案涉及的行政处罚罚金已经达到20方元,明显不属于上述情形。只隐根据行政认
讼原告和被告合意选择简易程序,人民法院无权单方决定适用简易程序。
5.第五问考查对行政诉讼判决种类的认识。一般而言,行政诉讼判决主要是撤销判决、
确认判决等,一般不涉及直接变更被诉行政行为。这是因为行政权与司法权之间要保持一定
程度的分离,司法权对行政权的干预应当有一定的界限,既不能以行政权替代司法权,也不能
以司法权替代行政权。但随着现代行政法治的发展,司法权与行政权之间相互牢涉也感米起
深,在一定情形下,为了高效实质性解决行政争议,司法权也会变更行政行为。比如,《行故认
讼法)第77条第1款规定:“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款敬的确定、队
确有错误的,人民法院可以判决变吏。”在本案中,如果法院认为行政处罚内容明显不当,有
作出判决变更,直接变史行政处罚的内容
1答随要点
1.不涉嫌“诬告陷害罪”,因为诬告陷害罪的犯罪意图是使他人承担刑事法律责仕,本案
中李某的举报只是意图使王某承担行政法律责任,不会涉嫌诬告陷害罪。
2.不属于《反不正当竞争法》中的不正当党争行为。因为低价倾销行为已经在《反不正
当竞争法》修订中被别除,现在其属于《反垄断法》的滥用市场支配地位的至断行为。
3.不合法,因为违反了《行政处罚法》的基本原则,即行政处罚应与违法行为的社会范
8
4.不能,因为王某提起的行政诉讼莎案金额超过2000元
5.可以,《行政诉讼法》规定,行政处罚明显不当,人民法院有权作出判决变更
打扩展分析1行政诉怂一中鲁程序列决种类(类型
行政诉讼判决有很强的类型化特征,这是行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼重要的区别
不同类型的行政诉讼判决,适用于不同情况的行政诉讼司法审查结果,不得混清。根据《行政
诉金法》的规定我国行政诉论判决种类及通用情形如下
第一,撒销判决。撤销判决是最常见的行政诉讼判决种类,一股适用于极诉行政行为过
法或严重不合理的情形。撒销判决往往附带重作判决,人民法院判决撤销或若部分撒销,日
502
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章也
以一并判决被告重新作出行政行为。人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同
一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为,如图17所示。
主要证器不足的
行
致
法
轻班
适用法律、法规
错误的
分
可一并判决重新
违反法定程序的
作田行政行为
0
瓶销判决
超越职权的
滢用职权的
明显不当的
图17 撤销判决适用情形示
第二,履行判决。履行判决主要适用于被告没有肥行法定职责等情形,在这种情形下人
民法院可以判决被告依法履行法定职责。根据《行政诉讼法》和《行政诉讼法解释》的相关规
定,不履行法定职责不能等同于行政不作为,明确拒绝肢行法定职责的行政作为也属于“不用
行法定职责”。内此,限行判决的适用情形如图18所示。
在法定期限或合班期限内
不作为
履行
明确拒绝履行法定职责
履行判决
不依法履行、未按照约定照
继续履行
行或者违法变史行政动议的
团18 屋行判决适用情形示意
第三,确认判决。确认判决是行政诉讼中一个很有特色的判决种类,主要远用于一共转
妹情况,体现了行政诉讼在特殊情况下在形式合法性与实质合法性之间力求平衡,如图19
所示。
503
[撤销会给国家利益、社会公
共利益造成重大损害的
行政行为违法
但不互撒销的
1释序轻微选法,但对原告权
利不产生实际影鹂的
确认违法
行政行为讳法,但不具有
可撒销内容的
[被告改变原违法行政行为
行政行为不需要
原告仍要求确认原行故
煮销的
行为击法的
确认判决
被告不履行或者据廷甩有
法定职责,判决履行没有
意文的
实施主体不具有行政
主体资格
行政行为存在重大
确认无效
且明显击法情光
设有合法依执
压19 确认判决适用情形示
第四,变史判决。基于司法权与行政权的分工制约关系,人民法院一般不宜州决变史被
诉行政行为。只有在特殊情况下,人民法院才能作出变史判决。《行政诉讼法》第77条规定
“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以
判决变更。人民法院判决变吏,不得加重原告的义务或者减报原告的权益。但利害关系人同
为原告,且诉论请求相反的除外。
第五,给付判决。给付判决与履行判决类似,有的学者将其视为一种判决类型,但也可以彩
两者区分成不同的判决类型。履行判决是被告不履行法定职责,人民法院要求其履行法定职
责,但如何履行法定职责仍须被告依法确定。给付判决是指被告不腹行具体给付义务,人民法
院判决其风行具体给付义务,该给付义务在行政诉讼过程中大多已经明确。因此,给付判决比
履行判决的内容吏具体。《行政诉讼法》第73条规定:“人民法院经过审理,查明被告依法负有
给付义务的,判决被告履行给付义务。”《行政诉讼法解释》第92条规定,原告甲请被告依法腹行
支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立,被告依法负有给付
义务而拒绝或者拖延限行义务的,人民法院可以列决被告在一定期限因服行相厘的强何义务。
第六,补救判决。补救判决是《行政诉讼法》2014年修正时增加的行故判决种类。根据
《行政诉讼法》第76条和第78条第1款的规定,补教判决主要适用于以下两种情况:(1)人民
法院决认违法或者无效的,可以同时判决责令被告采取补教措随1(2)被告不依法肥行
未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议,此时人民法院判决被告果取补救措施
第七,补偿判决。补偿判决就是人民法院判决行政诉讼被告具有补偿文务的判决类型
补偿判决主要适用于行政诉讼被告应当承担行政补偿义务的情形。根据《行政诉讼法》的从
504
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定,被告变史、解除行政协议合法,但未依法给予补偿的,人民法院判决给子补偿
。与bT131为
义务的判决类数。婚偿判决王要通用以下情形;(1)人民法院列决确从适法或者无效的,依法
行
判决玻告承担帮偿费任,给原告造成的损失承担路偿义务;(2)被告不依法履行、未孩照效
政
aFO21p次a件ONam四大f
水轻报金
弟九,致回判决。回判决是依据《行收诉论法》第6的条形成的判决类现。根据《行此许
讼法》第6的条的观定,行政行为证摇确苗,适用法律、法夏正确,符合法定程序的,或者京告用
药
13方价n3、b1水。
判决是人民法院在司法实践中发展出来的判决类型。1989年《行政诉讼法》领布时,尚没有
0
数回判决。对子被诉行政行为实属合法的,人民法院作出维持判决。但从行政法原理上着
物物F。O四E2N次
行为的法律性大须法院维持。当人民法院发现被诉行政行为合法或原管诉讼请求依法不原
立时,应当判决数回有政诉公原告诉公清求,面非判决维持被诉行数有为。
--3k(115.151-N+318t1
下情形
(1)被诉行政行为合法。在行政环讼中,人民法院依法对被诉行政行为的合法性进行年
。A1AB的111为E。作t8NAEtK
何“被诉行政行为合法”?《行政讼法》第69条中定的“行政行为证据确黄,适用法律、法
观正确,符合法定程序的”,即为合法。当然,在可法实践中,判断行政行为合法的要件要比
物ta作也。次Ba作
3化1你1网则9年0。不7016
适用条件“明显不当”“法用职权”的,被诉行改行为应子揽销。因此,人民法院作出效回享
决,需要以被诉行政行为并非“明显不当”“器用职权”为要件。
(2)原告甲请板告履行法定职责成若缩付义务理田不成立的。当原告在行政诉公中要求
被告履行法定职责或者给付文务理由不成立时,人民法院应当作出收回判决。在实践中,泛
及政府信息公升甲请案件,大量出现文回到决
(3)其他应当判决教回诉松请求的情形。尽管《行政诉盗法》第69条只规定了两料应三
到决驳回原告诉讼请求的情形,但行政诉公判决种类的适用范由往往是在司法实践中逐新
震的。比如,根据《行政诉讼法解释》第82条的规定:当事人之间恶意甲迪,企图迪过诉论等
方式设害国家利益、社会共利益有他人合法权金的,人民法院应当裁正段回起外现有美
决段回其请求,并根据情节轻重子以词款、拘留;构成犯犁的,依法追究刑事责任。根据《行成
150d的1管TTnF3BE
回起诉;原告拒能变史诉论请求的,判决回其诉论请求。根据《行政诉论法解释》第136 条
第5款的规定,对经过行政复议的行政讼案件,原行政行为合法、复议决定违法的,人民冠
院可以判决液销复议决定或者确认复议决定违法,向时身决教回原告针对原行政有行为的诉说
请求
505
05
天马行室公司两络造端和跳税系列案
CASE
[案例指引
本案例以系列热点案例为蓝本改编而成,国绕公司法中一人有限贵任公司
度,刑法中通税罪、傅辱非和诽语率,行政法中行政复议管辖制度和行政诉讼法中
原告资格等问题展开,是一道公司法、刑法、行政法和行政诉讼法的综合题目。
案 情
山南市是直辖市。王菜养视频公众号“天马行空”主要运营人,该视频公外
号主要发希各类短视频。为了组建适带田队,王某组建天马行空有限贵任公合
(自然人独资)(以下简称天马行空公司),公司住所为山南市中山区,王某是活
定代表人。该视频公众号在平台以天马行空公可名义注册,但主要设计、日常运
营和出镜主要是王某。由于王菜编制的各类视殒很发网民欢过,土采视频公从
号订间数和打资收入、会员费收入、广告收入年厚,这要收入均汇入天马行空公
司账户,作为公可营业收入。王某为了少缴税,与天马行空公司签订劳动合同,每
月工资为10元。同时,王某个人及其家质日常开支,包括购房购车大额开支,均列
为天马行堂公可的管业升变,以公句名义鸡房购车,实际上供主某不人使用,将公
可财严视为个人私严支配。年展经过核算,天马行空公可成立以来均为专损,营
收入少于管业支出,利润为零。经查实,2022年和2023年,通过这种方法,王菜
激税500方元。
2023年以来,为了增加视频的鸡度,王某创作了一系列以“女性出轨、丈夫双
好”为主要内容的短视频,违过移花操木、捕凤捉影甚至A1铁脸的方式,编适一养
列“捉好新闻”。其中,2023年12月1日,王某在公众号发布一段长达10分钟的我
殒,内容为某“小区女业主和快速员通好、被丈天疑好在床、教路谈女子做攀打、农
移不整跪地求饶”。王某在税频解说中生成该视频是具实的,开在税频结尾发表
论称快递员很危险、大家一定要注意防范,引发同络热议。但经核实,该视频为王
某田队自导自演,而所谓“出轨女”的脸是移花接木,从网上找的女模特杨某人脸挤
接到王某团队女演员身上,通过AI技术合成。该税频发布后,播敬量一大之内达
到百方级,打其金额起过10方元。女模特杨某被认出,其亲友纷纷询问,使其深受
困扰,出现精种恍惚等症状。2024年1月,杨某割腕白采去世。同月,女模特杨某
的母录是某决心我王某要个说法,是上为女入雄权的道路。
506
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2024年3月,王某公众号被党争对手举报,指其涉嫌速机。在此之前,王某和天马行空公
可没有因税券问规变到税券行政部「门调登和处何,貌务部门也没有对其作出通数通知。户
月,女模特杨某的母亲赵某向王某个人就女儿之死索赔500万元,同时向山南市中山区人民
法完袋影州事许讼自诉。
行
强
教报金探
间 随
1.走合应当以过税非退究王来的为事责任?为什2
5
2.加采税务部门决定对天马行空公司处以200万元罚款,但经查公司已经资不抵借,在
0
这种情彩下,王某对公司具款债身承程有限责任还是进带责任
3,和来西单中山区会实分而从网上份知王某程境的程频子纹模符杨来自杀此亡,
否五操立案债查?为什么?
4.模特杨某母亲赵某向王某索赔200万元,王某认为赵某是鼓许勒索,向公安机关报策
请同赵来是舍构成政作勒索罪?为什么
5.如来因系税分总同山南中中山区税务局对大与行空公可作出到状200方元的行政处
罚决定,天马行空公司不服,打算提起行政复议,应售向中山区人民政府还是国家税务总局山
南市税务局提起行政复议?为什么?
6,因大巧行是公)银产重法打为。为关韩】决案用大与行)的金业:业填
照。在全业管业执胆被吊销之后,王某加果对吊辆企业营业执园的行政处词不服,能否针对
吊销管业执阻的行为提起行政语讼?为什么
解贬用路
1.弟一问考查刑法中选税罪的认定。逃税非源于先前的愉税罪。2009年2月28 日,
一油生因入民代表大常为委贝会第七次系以克对而法感正案(七)后,证税非取代
原来的偷税罪。与原先的偷税罪相比,通税罪在追究犯罪嫌疑人刑事责任方面加了一造“像
护网”,即“经税务机关依法下达道缴盖知后,补徽应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不
子追究剂事责任:但是,五年内因通避债纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给子二次以上
行政处罚的除外“。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法
律若干问题的解释》第3条第2款明确规定:“纳税人有逃避缴纳税款行为,税务机关没有低
法下达追缴通知的,依法不子迫究刑事责任。”可见,如果纳税人有选舞缴纳税款行为,但税多
机关没有依法下达追缴通知,则依法不予追究刑事贾任。
2.第二问考香一人有限责任公司的有限责任向随。根据《公司法》的规定,有限费任公司
具有独立的法人贷格,有限责任公司的股东仅仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任,这
也是有限责任公司制度被例设的初表。一人有限责任公司仍旧是有限责任公司,一人有限
任公司的股东也仪仪以其认缴的出餐同为限对公司承担责任。但是,与一般有限责任公司一
样,如果有限责任公司股东将有限责任公司的财产视为私人财产、肆意支配,溢用公司法人独
立地位和股乐有限责任,逃避债务,产重损害公司馈权人利益,则应当对公司债务京担连带员
00
任。《公司法》第23条第3款规定;“只有一个股东的公可,般东不能证明公司财产独立于殷
东自己的财产的,应当对公司债务承担连帮责任。“在本题中,王某和天马行空公司财产几子
完全混同,天马行空公司财产没有独立性,任由王某支配。在这种情况下,要“揭升公司的回
纱”,要求主某对公司债务承担连带责任
3.第三间考查侮等罪、诽谤罪的法律追究机制。根据《刑法》规定,一般情况下,侮辱罪
讲谤罪属于告诉才处理的犯罪,但是严重危害社会秩序和国家利盘的除外。最高人民法完
最高人民检察院和公安部印发的《关于依法惩治网络暴力进法犯罪的指导意见》规定;“实施
网络海呼、请谤行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二自四十六条第二款观定的
‘严重危害社会秩序’:(1)道成被害人或者其近亲属精神笑常、目余等产虫后果,社景影响感
劣的;(2)随意以普通公众为侵害对象,相关信总在网络上大范图传插,引发大量低俗、恶意许
论,严重破坏网络秩序,社会影响恶劣的;(3)悔呼、诽诱多人或者多次散布御辱、非动信息,社
会影响恶劣的;(4)组织、指使人员在多个网格平合大量散布侮辱、诽诱信息,社会影响恶
的;(5)其他产重危害社会秩序的情形。”“对于产重危害社会秩序的网络侮辱、俳谤行为,公
安机关应当依法及时立案。”可见,侮辱诽谤行为导致被害人自条的,一般应当认定为“严重元
害社会秩序”,在这种情况下公安机关一经发现,应当主动立案侦查。在这种情况下,侮呼计
谤案件就转为公诉案件,与其他一般公诉案件追究机制类似。在本案中,王某捏适短税贸传
降徘诱行为已整导数女模特自条身亡,符合"严重危害社会秩序”,公安机关一整发现,应当主
动豆案使普,无须被善人报案或自诉。
4.第四问考查敲诈勒索辈的认定。《刑法》第274条规定;“敲诈勒索公私财物,数额较大
或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处词金;数额巨大取
者有其他产重情节的,处三年以上十年以下有别徒刑⋯⋯"《刑法》没有对酸诈勒索下定义
但一般亲说,败诈动索是以非法占有为目的,对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法,从被害
人处获取财产的行为。蒙作动系罪认定的难点,在子一些人可能通过形式上元全管法的于B
实施敲诈勒素,比如以举报偷税漏税为手段的鼓许动素,甚至以“维权”为手段的鼓诈勒案
对于此类通过形式上合法手段实施的敲诈动素,不能仅仅因其手段的形式合法就含定具构成
贬诈物素事,还要着其目的是否属子“非法占用被害人公私对物”。如果其使用合法的举报投
诉权要求获得物质利益远远超过法律允许的范图,则构成败诈勒索罪。反之,就算维权时条
要的肾偿补偿过高,也不应税为破作勒氨。在本案中,女儿因短视赖自余去世,母亲安水素
500方元,尽管具体金末必得到法律文持,但总体上属于胜权袍距,因此不展了敬昨物系
但如果以举报商家愉税漏税为由,爱求两象给自已500方元,否购就去举报,则构成酸非校
氨非。
5.第五向考查行政复议的管辖制度。《行政复议法》第27条现定:“对海关、金融、外汇
理等实行垂领导的行政机关、税务和固象安全机天的行故行为不服的,同上一级土营部1
申请行政复议。"税务机关是典型的垂直领导行政机关,因此对税务机天作出的行故行为不压
的,应当向上一级主管部门申请行政复议。国家税务总局山南市中山区税务局的上级主管音
门是国家税务总局山南市税务局,因此对国家税务总局山南市中山区税务局行政行为不服
应当向回泵税务总局山南市税务局甲请行故夏议
6.第六向考查行政诉讼原告知识点。行政诉讼的原告就是行政诉讼参加人,也是提起行
50%
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政诉公的一方当事人。不是所有认为行政行为违法的主体都能就行政行为提起行政诉讼.只
有与行政行为具备一定关系的主体才能提起行政诉讼。(行政诉讼法》第25条第1款观定
“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉
讼。”但在实践中,尤其是当与行政行为有利害美系的公民、法人或者其他组织死亡或被吊镇
行
填都我金保
营业执照、撤销和关法人登记的时候,由谁来鲁行政诉讼原告,就是一个很重要的知识点,
生应于重点掌握。在本案中,对子吊胡企业营业执照的行政处初行为,其行政相对人是大与
行空公司,针对此行政处罚行为不股的,应当由天马行空公司提起行政诉讼。但是,天马行空
公司的法人资格在行政处罚生效之后已经表失,在这种情况下是杏能够以天马行空公司的辛
义提起行政诉讼,就是一个问题。对此,《行政诉讼法解释》第16条第3款规定,“非国有企业
0
被行政机关注钥、撤胡、合并、强令兼井、出售、分立或者改变企业隶属美系的,该企业或者其
水金
法定代表人可以提配诉讼”,为此类问题提供了答案。在本慰中,王某作为天马行空公司的法
定代表人,有权就天马行空公司被吊钥营业执照的行政行为提起行政诉论
答影要点
1.不应以进税罪道究式剂事责任。因为根据《刑法》和和关司法解释的规定,如果有逃私
行为,但税务机关没有依法下达追缴盖知,则依法不子追究刑事责任。本案中,天马行空公司
尽管有逃税行为,但没有收到税务部门作出的追墩通知,因此依法不予追究刑事责任
2.构成连带责任。王某作为公司唯一的股系和公司法定代表人,将天马行空公司的财产
视为个人私产支配,渣用有限责任和股东地位,使公司财产和个人私产混同,应当就有限责在
公司的对外债务承担连带责任
3.公安机关有权直接立案侦查。侮等罪、译谤罪属于告诉才处理的犯罪,但是严重危去
社会秩序和国家利益的除外。侮辱诽谤行为导致被害人自杀的,一般应当认定为“严重危
社会秩序“,在这种情况下公安机关一经发现,应当主动立案侦查。
4,名3呼的象非,四为不以3法高有他人严对母.向千非B间说
5.应当向国家税务总局山南市税务局申请行政复议,因为根据(行政复议法》的规定,对
实行垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的,间上一级主管部门申请行政复议。国税务
统为垂直管理系统,国家税务总局山南市中山区税务局的上一级主管部门是国家税务总局山
图市税劳同,因此厘当回西象税秀总同山南市税务同提起行政复议
6.天马行空公司的法定代表人王菜可以就吊销公司营业执照行政处罚行为提起行政计
讼,因为天马行空公司被吊销执照,行政处罚决是生效之日已经不存在,王某作为法定代表人
与该行政行为存在利害关系,有权提起行政诉讼
扩展分析1行政诉松原告资格
行吸峰论的原告咬是行政诉公参加人,也是提起行政诉讼的一方当事人。不是所有认
行政行为违法的主体都储就行政行为提起行政诉讼,只有与行政行为具备一定关系的主体了
能提起行政诉讼。《行政诉讼法》第25条第1款规定:“行政行为的和对人以及其他与行政个
508
为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”由此可见,一股而言行政诉讼原告
包括两类人:第一,行政行为的相对人;第二,与行政行为有利害关系的公民、法人或若具他
织。由于行政相对人也是与行政行为有利害关系的公民、法人或者具他组职,学不界一般
为,只有与行政行为具有利害关系的人(包括行政行为相对人)才能作为行政诉讼原告提起
政诉论
对于何为“利害关系”,《行政诉讼法解释》第12条规定了儿种情况,除了行政行为相对
人之外,还包括以下情形:(1)被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;(2)在行
复议等行政程序中被追加为第三人的;(3)要求行政机关依法追究加害人法律责仕的;(4)
销或者受更行政行为涉及其合法权益的;(5)为维护自身合法权益向行政机关投诉,具有处理
投诉职黄的行改机关作出成者末作出处理的:(6)其他与行政行为有利者关系的情形。从设
规定可知,这里的“利害关系”是指直接利害关系,即该行政行为直孩导致具享有的权利、承括
的义务发生变化
此外,在一些特殊情形中,如何确定行政诉讼原告更加复杂,具体有以下特殊情形
1.有权提起诉论的是目签人
根据《行政诉论法》第25条第2款的规定,有权提起诉讼的公民死亡,其近录属可以提起
诉讼。对“近亲属“的范用,《行改诉讼法解释)第14条规定,“近亲属”包括配偶、父母、子女
兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赠养关系的亲属。此外,公
民因被限制人身自由而不能提起诉讼的,其近亲属可以依其口头或者书回安花以碳公民的名
义提起诉讼。近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系,近亲属可以先行起诉
并在论中补充提文委托证明
2.有权提起诉讼的是合伙企
一般而言,合伙企业有权就与之有利害关系的行政行为提起行政许讼,成为设行政诉说
的原告。合伙企业向人民法院提起诉讼的,应当以核准登记的字号为原告。但如果合伙企
尚未依法登记领取营业执照且该合伙企业为个人合伙,则全体合伙人为共同原告;全体合
人可以推选代表人,被推选的代表人,应当由全体合伙人出具推选书
合伙企业被行政机关注销、撒钥、合并、强令兼井、出售、分立或者改变企业隶属关系的
尽管合伙企业作为法人已经整正,但该企置或者具法定化表人均可以提起诉岔
合伙企业终止的,如果有其他企业或组织承接其权利义务,承接其权利文务的企业或姓
织也可以作原告。
3,有权提起诉讼的是个体工商户
个体工画户不是法人,个体工商户向人民法院提起行政诉论的,以营业执照上登记的经声
者为原告。有学号的,以营业执照上登记的字号为原告,开应当注明该字号经管若的基本信息。
4.有权提起诉讼的是股份制企业
一般而言,非国有的股份制企业有权就与之有利善关系的行故行为提起行政诉论,成
该行政诉讼的原告。但如果股份制企业的股系会、重事会等认为行政机关作出的行政行为
犯企业经营自主权,可以金业名文提起诉论
非国有的股份制企业,被行政机关注销、撤销、合并、强令表开、出售、分立或者改变企业
隶属关系的,尽管该非国有股份制企业作为法人已经终止,但该企业或者其法定代表人均可
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以提起诉论
非国有股份制企业缘止的,如果有其他企业或组织承接其权利文务,承接其权利义务的
企业或组织也可以作原告
5.有权提起诉讼的是联营金业、中外合资或者中外合作企业
石8
一般而言,联营企业、中外合资或者中外合作企业有权就与之有利害关系的行政行为热
起行故诉讼,成为该行政诉讼的原告。但是联营、合资、合作各方认为联营、合资、合作企业权
益或者自己一方合法权益受到行政行为慢害的,可以自己的名义提起诉讼。
如果联营企业、中外合资或者中外合作企业,被行政机关注销、撒销、合并、强令兼并、出
售、分立或者改变企业隶属关系,尽管该联营企业、中外合资或者中外合作企业作为法人已经
终止,但该企业或者其法定代表人均可以提起诉讼
联营企业、中外合资或者中外合作企业终止的,如果有其他企业或组织承接其权利义务
承接其权利义务的企业或组织也可以作原告
0.有权提外路的是其他非因有企
一般而言,其他非国有企业有权就与之有利害关系的行政行为提起行政诉讼,成为该行
政诉讼的原告。但是,其他非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售,分文
者受位业求属天系的,尽高豫非由有企业作为法人已经终比,旧是该企业或若其法定代法
人均问以提起诉论
式他非国有企业终止的,如果有他企业成组织承接其权利义务,承接其权有文务的企
业或组织也可以作原告。
7,有权提配诉讼的是非营利法人
一取而言,非营利法人有权就与之有利害关系的行政行为提起行政诉讼,成为该行政诉
讼的原告。但是,事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人
认为行政行为损害法人合法权益的,也可以自己的名文提起诉讼
非营利法人终止的,如果有其他组织承接其权利义务,承接其权利义务的企业或组织
作
8.有权提起诉给的是业主委员会
业主委员会对于行政机关作田的涉及业主共有利益的行政行为,可以自已的名义提志
诉论。
业主委员会不起诉的,专有部分占建筑物总面积过半数或者占息户数过半数的业主可以
提起诉论
亚土委员会整正的,果有其他组织京接其权利文务,承援其权利义务的企业或组织
以作原告。
此外,人民检蔡院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保
护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,到
便回家利益或者社会公共利益受到慢害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法腹行
以责。行政机关不依法履行飘责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼;在这种情况下,
民检器院是行政诉诊的原告
以上行政诉论原告资格认定的特燥情形,考生应当重点掌握。
b1
06
福山公司诉金州市开发区生态坏境行政处罚案
CASE
【案例指引
本案例以最高人民法院指导性案例为基础改编而成,重点医绕行政强制制度
行政复议和解制度、民事公益诉讼、行政处罚种类、环境污聚菲和过失投放地险
质非的区分等行政法、刑法、氏事诉验法等知识点展开
密情
金州市为省会城市,金州市高新技术开发区(以下何称金州开发区)是根据
人民政府批准成立的开发区,金州开发区带委会为省人民政府批准设立的开发
行政管理机构,下设财政局、教育局、生毒环境局等职能部门。格山建材公可(以下
简称福山公司)为开发区内从事建材加工的制造业企业。2024年1月1日,金州
发区生高环境局执法人员在对福山公司位于金州开发区内的经管场所进行行政构
查时,发现其违规排放大量恶奥污染物,经检测该公司厂界臭气相关指数严重超过
《恶臭污染物排放标准》(GB14554—93)的控制标准,造成产重大气对梁,周边启
民苦不填言。经两查,该公句堆效的秀象物是气超标原因是该公司没有接照法体
现定对固体度物采取哭气治理控制措施。根括这一调查结果,金山开发区生态环
境局下达《整改通知》,责令福山公司尽快采致有效措施,解决臭气扰民问题。但裀
山公可说略近卷节,公司很多员工放役,只能卷节后来取措施。2024年2月8日
节前夕,金州开发区生态环境局先对该公司堆放的污染物进行紧急处置,清除了
染物,花费80万元,让周边居民过一个好年,然后依法对磁山公可作出行政初
处衍。
行政处罚后,福山公司仿旧我行我素,继续在厂区堆放产生悲吴的固体河辣
物,严重污染周设空气环境。周边居民多次要求金州开发区生器环境同解决民事
但生恋环境局总以“监控设备尚在调控”等理由,不采取进一步执法行功。为此,高
边居民集体上访,要求金州市和金州开发区有关部门采取行动。与此间时,属过后
民向金州开发区人民检察院举报,要求金州开发区人民检察院采取法律行动管候
金州开发区生态环境局履行法定职贵,制止臭气污梁。此外,周边居氏还众舞律师
费,到金州并发区人民法院授起集体民事诉论,要家稻山公司停正环现便救行为
2024年4月1日,金州开发区人民法院数回周边居民的民事诉讼请束。2024平4
月5日,居民向金州开发区人民检察院建议,希望金州开发区人民检察院针对福山
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公司提起民事公盘诉讼。
2024年5月15日,金州开发区生态环境局采取果断措施,在福山公司厂界安装隐蔽式污
梁物目动检测装置,将检测装置伪装成普通变电器、广告牌和移动通信基站,实时监测福山公
可)来的坏境指数。一旦发现相关指数起标,便依据相关检测指数开具环境行政处罚决定
行
政
书,直接通过电子邮件发送至福山公司预留的邮箱地址中,并明确告诉福山公司,如果不缴纳
法
按金
词歌就得福山公司列入严重违法失信企业名单,并在新闻媒体上向全社会公开。与此同时
格山公可常年不顾周边居民反对适法堆放污浆物、严重污染环境、严重影响周边居民日常生
案
活的行为被《金州晚报》薄光,引发社会强烈反响。在《金州晚报》相关文章评论区中,有的网
友建议以污乘环境非产语福山公司,有的网友建议以过失投效危险物质界产惩福山公可。在
社会各界的压力下,福山公司最终决定采取措施进行环境整治,修建了专门的污染物处理装
生
杂
置,彻底解决了堆效物环境污染问题。
行
对
问 
1.2024平2月1日,金州开发区生态环境局先对该公可堆放的污染物进行处置,该处
在法律性质上属于行政强制措施还是行政强制执行?8万元货用由谁承担
2.如来福山公可对金州开发区生态环境局作出的行政处罚不服,欲提起行政诉讼,应当
以理为被告?
3.如果福山公司对金州开发区生态环境局作出的行政处罚不服,提起行政复议,在行政
复议过程中,福山公司想和金州开发区生态环境局和解,请问福山公司和金州开发区生高新
境局能秀私下谈列、在不告知行政是议机构的情况下签灯和解协议?为什么
4.金州开发区人民检祭院在收到释众举报后,能否立即直接针对橘山公司的环境污染行
为覆起民事公盘所公?为什么
3.金州开发区生态环境局能否依据隐献设置的白动检测装置收集的证据实施行致处罚
为什么?
6.金州开发区生意环境局将不微纳罚款的福山公司列入严重违法失信企业名单并在新
闻妹体上向全社会公开,属于何种行政处罚?在公开之前是否富要告知福山公司有要求行政
处算听征的权利
7.福山公司如果村续还法堆放污染物污染空气,是否会构成过失投放危险物质罪,为什么?
解题思路
1.第一问考查行政强制执行和行政强制措施的区分。《行政强制法》第2条规定:“⋯
行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害
发生、控制地险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者
具他组织的财物实施哲时性控制的行为。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人
民法院,对不腹行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。”由此可
见,行政强制措施主要是应急措施,是对行政相对人权利义务的临时性影响,而行政强制执行
513
是根据已有的行政行为内容,执行已有的行政行为内容,是对行政相对人权利又务的水久性
影响。在本题中,福山公司污染物堆放产生明显的臭气污染,导致周边居民不胜其扰。金州
开发区生态环境局已经作出行政行为,责令其立即清除污染物,但福山公司拒绝执行。在这
种情况下,因为情况紧急,金州开发区生态环境局只能代为履行,素总实随行政强制预行
《行政强制法》第52条规定:需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗活物、障碍物可
者污垫物.当事人不能清除的,行政机关可以决足立即实施代履行。司见,行政独制机行在
定情况下也具有应急性。但行政强制执行即使是在紧急情况下执行,也是对已有的行政行
内容的执行,是紧急执行已经生效的行政行为。因此,该题中生态环境局行为属于行政强
执行,具体属于代履行,其费用由原本应当执行行政行为的福山公司承担
2.第二问考查开发区管委会体制中行政诉讼被告的确定。在我国现行法律制度中,升
区管委会及其所属部门是一个较为特殊的情形。根据行政主体一般原理,开发区管委会作为
派出机构,不是行政法意义上的行政机关,一般不能成为行政主体。开发区管安会工作部[
也是派出机构,同样不是行政法意义上的行政机关,同样不能成为行政主体。但在现实中,名
类开发区管委会及其工作部门,实际上起到了一级派出机关及其工作部门的作用。为此,《
政诉讼法解释》第21条规定:“当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的升发区管理机
作出的行政行为不服提起诉讼的,以该开发区管理机构为被告;对由国务院、省级人民政府
准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以其职能部门为被
告;对其他开发区管理机构所属职施部门作出的行政行为不服提起诉讼的,以开发区管理
构为被告;开发区管理机构没有行政主体资格的,以设立该机构的地方人民政府为被告。”
见,尽管开发区管委会及其职能部门不是行政主体和行政机关,但司法实践中仍旧将一部
开发区管委会及其职能部门作为适格的行政诉讼被告。具体来说,只有国务院、省级人民政
府批准设立的开发区管理机构及其职能部门才能成为行政诉讼被告。本案中的金州开发区
管委会就是省级人民政府批准设立的开发区管理机构,因此金州开发区管委会及其职能部
就是其作出行政行为的诉讼被告。具体而言,针对金州开发区生态环境局提起行政诉讼,瓜
当以金州开发区生态环境局为被告
3.第三问考查行政复议和解制度。行政复议和解制度是2023年《行政复议法》修训重点
完善的制度,应当重点掌握。《行政复议法》第74条规定:“当事人在行政复议决定作出前
以自愿达成和解,和解内容不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得理反2
律、法规的强制性规定。当事人达成和解后,由申请人向行政复议机构撒回行蚊夏议甲请
行政复议机构准子撤回行政复议申请、行政复议机关决定终止行政复议的,甲请人不得再
同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议甲请违背其具实
愿的除外。”可见,行政复议和解协议无须经过行政复议机构的批准,和解的过程也无须行
复议机构的介入。但是,如果行政复议申请人根据和解协议向行政复议机构撤回行政复议甲
请,行政复议机构要对和解协议的合法性进行审查,确保和解内容不得报害国家利益、杜会公
共利益和他人合法权益,不得违反法律、法规的强制性规定
4.第四同考查民事公益诉讼制度和环境公益诉讼制度。《生态环境法具》第147条规定
“国家鼓励社会组织、志愿者依法从事生态环境保护公益活动。污染环境、破坏生态等预署
会公共利益的,符合下列条件的社会组织可以依法向人民法院提起民事公益诉讼:(一)依
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在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事生态环境保护公益活动连续五年以
上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起民事公益诉诊,人民法院度当
法变理。提起诉讼的社会组织不得迪过诉讼车取经济利益。”《民事诉讼法》第58条第1款却
定;“对污集环境、役害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和
行
政
有关组织可以间人民法院提起诉讼”,确立了民事公益诉讼制度,规定法律规定的机关也可以
溃
纯
就环境污聚问息提起民事公益诉讼。《人民检察院组织法》第20条规定,“依照法律规定提起
进R
公益诉讼”是人民检察院的法定职权,可见人民检察院也可以提起公益诉讼。最高人民法院
最高人民橙器院《关于检签公签诉讼案件适用法律若干问的解释》第13条第12款观定,
人民检蔡院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护,食品药品安全领域侵害众多消费者
0
管法权益,慢害类理烈士等的姓名、肖像、名誉、荣替等损害社会公共利益的行为,拟提起公
诉讼的,应当依法公告,公告期同为30日。公告期满,法律规定的机关和有关组织、英雄烈士
淹
等的近亲属不提起诉讼的,人民检察院可以向人民法院提起诉讼。可见,我国对于检察院热
书
政
起公益诉讼有所限制,检察院应当在公益诉讼领城起到“兜底”作用,只有当法律规定的机关
势
案
和有关组织、英雄烈士等的近亲属不提起诉讼时,人民检察院才可以向人民法院提起诉讼
5.第五问考查电子技术监控设备设置的法律问题。对此,《行政处罚法》第41条第1款
规定;“行政机美依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、同定进法事实的,应当
经过法制和技术审核,确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显,设置地点应当
同社会公布。”可见,行政机关设置的用于收集行政处罚证据的监控设备应当向社会公布其设
置地点,隐敬设备收集的证据不能作为行政处罚证据。
6.第六问考查对行政处罚概念和种类的掌握。2021年修订的《行政处罚法》中的重要亮
点就是规定了行蚁处词的税念、完善了行政处罚的种类。《行政处罚法》第2条规定:“行政处
词是指行收机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加
义务的方式子以惩戒的行为。”《行政处罚法》第9条则新增了“通报批评”“降低资质等级
“限制升展生产经营活动”“限制从业”等行政处词种类。其中,“通报批评”是指将违法事实
公之于众的声誉可,该题中所涉及的将福山公司列入严重违法实信企业名单并在新国躁体上
同全社会公开,就属于通报批评。同时,《行政处罚法》第63条第1款规定:“行政机关拟作出
下列行政处罚决定,应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当生
织听证;(一)较大数额罚款;(二)没收较大数圆出法所得、没收较大价值非法财物;(三)降作
资质等级、吊销许可证件;(四)责令停产停业、责令关闭、限制从业;(五)其他较重的行政处
词;(六)法律、法规、规章规定的其他情形。”需要注意的是,上述应当组织听证的情形中没有
该题中的“通报批评",可见对行政相对人或相关人处以“通报批评”行政处罚,无须告知当事
人有要求听证的权利。
7.第七问考查环境污染罪和过失投放危险物质菲。两者有一定相似性但需要严格区分
环境污梁罪的犯罪客体是良好的生态环境,过失投放危险物质罪的犯罪客体是不特定多数人
的安全。环境污梁罪的成立要求污染环境行为达到严重污染环境程度,主要看对环境的破坏
程度,而过失投故危险物质塑成立则要求发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失
的后果,主要看对不特定多数人人身、财产造成的重大拟害后果。结合该题信息,福山公司行
为主要是污染环境。尽管污染环境行为也损害周边居民的身体健康,但尚未造成人员死伤的
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结果,因此不构成过失投放危险物质罪
⋯
答题要点
1.属于行政强制执行的代展行,80方元执行费用应当由福山公司支付
2,应当以金州开发区生盖环境局为被告
3.福山公司和金州开发区生态环境局可以私下谈判并在不告知行政复议机构的情况下
签订和解协议,因为行政复议和解协议无须经过行政复议机构的批准和中查,和解的过程在
无须行政复议机构的介入。但是,如果行政复议申请人根据和解协议向行政复议机构掩回行
政复议申请,行政复议机构要对和解协议的合法性进行年查
4.不能。检察院拟提起公益诉讼的,应当依法公告,公告期间为30日。公告期满,法伴
规定的机关和有关组织、英雄烈士的近亲属不提起诉讼的,人民检察院才可以同人民法院拢
起诉论。
5.不能依张意蔽设置的自动检通装置收集的证强实能行政处词,因为有政机关设置的庄
于收集行政处罚证据的监控设备应当向社会公布其设置地点,隐敲设备收集的证据不僻作大
行政处词证据
6.属于行政处罚中的“通报批评”。无须告知被处词人有要求举行行政处词听证尝的
权利。
7.不构成过失投放危险物质罪。过失投放危险物质罪的见罪客体是不特定多数人的安全
或公共对产安全,福山公可法法行为王要是污染坏境,不符合过关投冠监杨项非的构成素什
1扩展分析】行敌处刻的种类辨粉
掌握《行政处罚法》规定的行政处罚种类,能够区分常见的行政处罚种类,是法律人需号
3N3物
根据《行政处罚法》第2条关于行政处罚的定义,行故处词是指行致机关依法对理反行或
管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加文务的方式予以惩戒的行为,即行
政处罚是一种惩戒行为。那么,根据惩戒的方式,行政处词可以分为甲诫罚、财严词、资格词
行为罚、人身罚,共五类
第一英是申诚词.也栋声答词、名苷词、精得初,王要是础过降体被处词人声管的方只
被处罚人进行总戒。《行政处词法》第9条中规发的中减初有“警告”和“通报批评”两种。这
两个处罚种类的区别在于,警告一般不公开,而通报批评必须在一定范围内公开。行政警告决
定书只需送达被处罚人,通报批评的行政处罚决定书则要在一定范出内发布,甚至问全社会发
布。当然,行政警告并非在任何情形下都不公升。《行政处词法》弟48条第1款规定,具有一定
社会影响的行政处罚决定应当依法公开。也就是说,具有一定社会影响的行政警告,也要向社
会公开。行政警告在向社会公开的情形下,其效果几乎与通报批评一样,但这是行收警告的将
殊情。因此,在一情影下,行政等告和通报批评,可以通过是否公开来区分
第二类是财产词,主要遇过减损被处罚人财产权的方式对被处罚人进行惩戒。《行政处
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词法》第9条中规定的财产罚包括“罚款"“没收违法所得”“没收非法财物”三种
11aentula31nBN1iax9
营用的行政处司种类之一。罚款专门针对被处句人拥有的现金存款等货市产,具有执行原
本低、威慑效果明显的优点。注意要区分罚款与罚金,初款是行政处罚,词金是司法机关依指
行
书
列法》g”时刑B处。训认间以状询金。行面法》33金2定
“违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人词款的,应当折抵相店
进
词金;行政机关尚末给子当事人罚款的,不再给子习款。"
2.没收逆法所得。没收连法防得,是指通过刻存进法获得款项的方式给子被处罚人的账
产性惩戒。没收违法所得尽管是2021年(行政处习法)修订新明确的行政处词种类之一,但
0
其一真是行收执法中的常用指陈,只不过之前对于没收违法所得是合属于行政处罚存在
毒
论。有的学有认为,建法所得原本就不属子被处初人的合法财产,因此没收进法所得不属子
境
对被处词人施加的义务。但考虑到根抵一般的法学理论,对财产的事实占有也属于一种既花
节
利益,对犯靠分子所持班物的泥动签窃也属子抢动罪、签窃罪,那么对进法所得的没收也应兰
视为行政处词。另外,2021年《行政处词法》修]后明姆了进法所得应当如何界定。《行改复
词法》第28条第2款规定:“当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。进法
时运类0电也们为职的a法律、了法、p1)1书法得的计方有
定的,从其现定。”可见,没收违法所得主要针对的是“款项”,即货市财产,端盖违法活动获花
的全部款项。
3.改议非法则初。没叹祥法则钧,是指通见和守从事非法活动所用财构进景品所有无
的方式给予被处习人的惩戒。没收非法财物中,“非法财物“主要分为以下几类;一是递禁品
即根据法律法规禁止生产、持有、储存、销售、使用的物品,比如淫秽光盘、毒品等;二是从事非
法8的2合产1.B荷程的附.任单1器作活中中用手为1等:=品B
事非法活动的原材释,比如制造役茅合使用的普通白酒等;四是其他主要用于非法活动的贬
物,比如进行网络诈编使用的宽带账号等。值得注意的是,非法财物应当是主要用于非法活
动的对物,不能将非法财物的范国扩大化,将违法活动人的财物金部为非法财物。例如,非
法活动人有网辆车,其中一捕车王要用于到假约制造工)上班巡登,另一鹅车只是俩尔开
假药工广,则不能将两辆车都视为非法财物予以没收。此外,对于使用违法所得购实的用子
大非法活动被的生产工具、原材料等,度当视为非法财物,而非法法所得。违法所得是打
款项,违法所得的款项变成了扩大非法活动的财物,就是非法财物
第三类是资格句,主要是通过限制或刺夺被处词人行为贷格的方式对其旌加惩戒。《行
政处罚法》第9条规定的贷格罚有“节扣许可证件”“降低贷质等级”“吊销许可证件”三种
1213)2.3ri
O+6OtA131aOtBnO估.次
旧中T2油净l年估aT为,为tt间以
罚人从事特定活动的资格子以惩戒。其中,“特扣许可证件“是指暂时中止行政许可效力、
时中正被处罚人从事特定活动的资格;“降低资质等级“是指辐小行政许可的授权范围、缩小
被处可人从事特定活动的范围;“吊销许可证件”是指修止行政许可的效力、政消被处罚人从4
特定活动的资格。值得注意的是,行政处罚的资格罚仅针对行政机关依法投予的许可和资质
61
对于由事业单位、社会组织乃至企业授予的许可或资质的降低、刺夺,不属于行政处词
第四类是行为词,即限制被处罚人行为自由、对其随加作为或不作为义务的惩戒措施
《行政处词法》第9条中规定的行为词有“限制开展生产经营活动"“责令停产停业*“责令关
闭”“限制从业"四种,其中“限制开展生产经营活动"“贵令关闭”“限制从业"是2021年《行
政处罚法》修订新增的处罚种类
1.“限制并展生产经营活动”,是指通过减少生产经营活动自由的方式施加的行政处罚
《保险法》第170条规定;“违反本法观定,有下列行为之一的,田保险强管言理机构项令以正
处十方元以上五十方元以下的罚款;情节严重的,可以限制其业务范国、责令停止接受新业务
或者吊销业务许可证⋯⋯"其中的“限制其业务范围、贵令停止接受新业务“就属子“限制升
展生产经营活动“这种行政处词。一般亲说,“限制开展生产经营活动“应当是局部性的,只
是限制其开展生产经营清动的部分自由,否则就成了“责令停产停业"或“贵令关团"。
2.“责令停产停业”,是指通过完全中正被处词人生产经言活动的方式理加的行处词
“贵令停产停业"是“限制开展生产经营活动"的升级,是中止被处词人生产经营活动的全部
自由。但“贵令停产停业”是有期限的,不会是水久的。期限庙满之后,被处词人就可以倾发
生产经营活动的自由。
3.“责令关团"是“贵令停产停业”的升级版,是水久性终止被处罚人从事生产经营活动
的自由,是永久的“费今停产停业”,是行为词中比较重的处词,相当于永久地刺守了被处词人
从事特定项目生产经营活动的行为自由。
4.“限等从业",是指通过限制或彩守公民从事符定职业自由的方式对公民衡加的行政处
罚。“限制开展生产经营活动”“责令停产停业"“责令关闭”主要针对企业和其他经营性纯
织,“限制从业"则直接针对公民。“限制从业”既可以是暂时的,也可以是承久的、终身的限
N。旧中民年好穷高义的考,限及是市代来付正个
彩公民从事全部职业的目田。
要注意区别资格罚与行为罚。资格罚是剥夺、限制、降低行政许可的法律效力,行为词是
直接限制行为自由。一般来说,行为词主要运用于那些不需要获得行致许可即可从事的生产
经营活动或执业清动,而资格罚则运用于需要获得行政许可方可从事的生产经营活动或执业
活动。因为对子需要获得行政许可方可从鼻的生产经客活动或机亚活动,限晶脱取羽行政
可就起到了限制生产经营活动自由或从业自由的目的,可以说资格罚附带了限制从业、开展
生产经营活动的效果,比如吊销公民律师执业证书,实际上就是限制特定公民律师的执业活
动,没有必要再作出行政处词决定限制其从事律帅执业活动。面公民担任上市企业的董事.
监事、高级管理人员或从事肢票交易在在不需要事先获得行故许可,因此对于违反法律、行思
法观或者国务院证券盖督苷现机构的有关规定,情节严重的公民,证券法》第221条规定
证券市场禁人的限制从业处罚措施,在一定期限内直至终牙禁正从事证穿重务、址券服劳业
务,禁正被处罚人担任证券发行人的量事、监事、高级管理人员或事股票交易
第五类是人身罚,又称自由罚,主要是通过限制人身自由的方式维加的行政处罚。《行政
处罚法》第9条中现定的人身罚就是行政拘留。根据《立法法》的规是,有美行政拘留行政处
初只能由法律设定。《行效处词法》也规定行故狗留只能田公女机天和法棒税定的具能机大
行使。可见,我压对行政拘留的法律控剂极其产格。在我因,有数拘留的依据王要是《溶女管
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理处罚法》,要注意区分行政拘留、刑事拘留、强制传唤和限制人身自由的行政强制措施。刑
事拘留是刑事司法机关依据《刑事诉讼法》采取的哲时利夺人身自由的刑事侦查措施。强第
传映是公安机关在办理行政案件时,对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理
的速法嫌疑人,使用强制方法将其带至公安机关或指定地点接受询问的一种限制人身自由的
报称指金
行政强制指施。其他限制人身自由的行政强制措施还有防疫行政隔离等,这些都不是处罚
而是有天机天在依法腹行职资过程中不得已对相对人采取的限制人身自由的措施,一且限书
人身自由的必要性消失,就要立即恢复相关人员的人身自由。而行政拘留是处习,其在拘陛
时就明确了限制人身自由的期限,是一种惩戒措施。
此外,《行政处罚法》第9条第6项还规定了兜底条款,即“法律、行政法现规定的其他行
0
政处罚”。这一条款没有创设新的处罚种类,是对未列举行政处罚种类的限定,即只有“法律
行政法规规定的"具他处罚才是行政处罚的合法种类,要求行政机关必须杜绝以各类没有法
律、行政法观依据的“土方法”进行行政处罚。比如,对违规使用远光灯的驾驶员采取强行令
其坚在板凳上接受对面汽车远光灯照射的处罚,就属于没有法律、行政法规依据的非法处罚
种类,应当禁止。
518
07
李某与湖谣市东湖区人民政府行收补偿纠纷案
GASF
1塞例指引
本案供是关于有效社次行会的案年,除了为及有效诉公受菜绝出、有效等金影
别管辖知识点外,还涉及政府信息公开、刑法献讳物索罪和因家赔偿法精种损害贴
如1
察 情
手恭南读币乐耐区店民。其所后住的乐海区外两小及,因环两高来析巾
工程等要拆迁。李某在环湖小区拥有商品房一套。2021年5月1日,东湖区人民
th(小以n)他校7开3小。
补偿决定级布之日(2021年5月1日)起3个月内完成套约撒迁的房主,接为外
7中元米简。小价计小小为
方米的补偿标准过低,应晋提高至4方元//平方米补偿标准,拒地签拆迁补偿盐说
和撒迁。2021年6月1日,季某在湖溪市针对东满区人民政府锁布的(环湖小区折
迁补偿方要》提起行致诉诊,要求煮铂《环湖小区并迁补偿方案》。同时,季某于同
日向湖滨市人民政府提出政府信患公开申请,要求公布湖溪市人民政府2021年第
也h1的地A3对小小为3
要。此后,湖读市东湖区人民致府环潮小区拆迁补修工作小组有关人共多次激员
与6的年活5为米小个、3子t年
月1日前签均数迁,就一次性给子季某10方元奖励。2021年8月15日,双方签着
包含上述内容的《谅解协议》。2021年9月1日,末湖区人民政府给予李某10万元
实励。但季某在收到10方元奖励之后仍旧没有撒迁。2021年9月15日,季某换
出,只有乐勇区人民致府资照之同心主条的4为万/平方末进有补修,日心才关
搬迁。2021年9月20日.东洞区人民政府有关人员认为李某涉嫌数诈封索罪。向
季某居住地管辖涨出所东潮区人民路谦出所报案。东潮区人民路激出所来经调者
心中分学a中苏条对能金中开的
年音年下心8AT
自己造成精神损害,要求精神损害赔偿。
520
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问 题
1.学来是否能针对乐湖区人民政肝颁石的《环湖小区拆迁补偿方案》提起行政诉讼,要
盘
人民法院撤销(环湖小区折迁补偿方策》?为什么
法
报金
2.湖溪节人民政附是否必须应学某中请向其公开会议纪要?为什么
3.如果李某要起诉东湖区人民政府,那么李某应当向东湖区人民法院提起行政诉讼还是
向湖溪市中级人民法院提起行政诉讼?为什么?
4.季某提出“按照之对白已主张的4方元/平方米补情标准才能搬迁”是看涉绿级诈勒
罪?为什么?
3.学来能否起诉乐溺区人民举派出所安求精种损害赔怪
粉
震
解延思路
1.弟一问考查行政诉讼受案范围。传统上,行政行为分为抽象行政行为和具体行政行
为,行政诉讼只受理针对具体行政行为的起诉。虽然《行政诉讼法》于2014年修正后,就不再
使用具体行政行为的概念,但是《行政诉讼法》仍规定人民法院不受理公民、法人或者其他组
织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普渔约束力的决定、命令提起的诉讼。因
此,在实践中,还是要区分特定行政行为是否“行政机美是、发布的其有青湖约桌为的决定
命令”。从本案的情况看,《环潮小区拆迁补偿方案》是针对特定对象作出的行政行为,仅
环湖小区拆迁涉及的相关业主发生效力,不属于“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的法
定、命令”,应当属于行政诉讼受案范田
2,第二问考查政附信息公开的范出。《政府信息公开条例)第16条现定:“行政机关的因
部革务信息,位括人事管理、后动管理、内部工作流程等方面的信息,可以不子公开。行政
天在腹行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息
及行政执法案卷信息,可以不子公升⋯⋯”可见,会议纪要作为内部行政行为信息,一般不属
于政府信息公开范围。在本案中,会议上通过的《环湖小区拆迁补偿方案》应当公开,但记录
相关讨论信息和参会方态度的会议纪要,可以不公开。
3.第三问考查行政诉讼的级别管辖。根据《行政诉讼法》第15条的规定,对国务院部门
或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提是诉论的一审案件由中级人民法院管辖。医
此,学果应当同霸藏市中级人民法院提起行政诉论。
4.第四四考管政作苏罪的队定。《开法》第274条现定.“微许的条公私对物,数数较大
或者多次敲诈物索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或
者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑”《开法》没有对最部物案下定文
但一散采说,敲诈物索是以非法占有为目的,对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法,从被害
人处获取财产的行为。敲诈勒素翠只能针对自然人敲诈动索,不能针对政府敲诈勒索,因此
本案相关行为不构成最诈勒索辈。
5.第五向考查国家赔偿法中的精神损害器信间思。《国家路偿法》第35条规定:“有本法
82
第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范田内,为受
人消除影响,恢复名誉,赔礼道款;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”可见
国家赔偿中,如果进行精神损害赔偿,必须有《国家赔偿法》第3条或者第17条规定的情形
《国家赔偿法》第3条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权
形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身目田的行
强制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法别夺公民人身自由的;(三)以殴打、愿符等
行为或者唆使、放纵他人以殴打、虑待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(四)边法便用武
器,警械造咸公民身体伤害或者死亡的;(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第17条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及者守所、监狱管理机天
其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)进
反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公
采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起体取若
决宣告无罪终止追究刑事责任的;(二)对公民采取速捕措施后,决定撤钥案件、不起诉或者判
决宜告无罪终止迫究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑词已经预
的;(四)刑讯通供或者以殴打、虐待等行为或者咳使、放纵他人以段打、唐待等行为适成公
身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”从上还亲
可见,国家赔偿中,需要作出精神损害赔偿的,都是国家工作人员产重侵犯公民人身权开导
公民身体伤害、死亡,或者严重损害人身自由权的情形。一般的国家工作人员职务侵权行为
不会引发国家赔偿中的精神损害赔偿。在本题中,李某的确因为派出所违法行政通受很大压
扰,但并非《国家赔偿法》规定的精神损害赔偿的适用范图,因此,李某无法主张回家赔偿中
精神损害始会。
1答颜案点
1.能。因为《环湖小区拆迁补偿方案》是针对特定对象作出的行政行为,属于行政诉必
案范围。
2.可以不公开。因为行政机关在程行行政管理飘能过程中形成的讨论记录等过程性信
息以及行政执法案着信息可以不子公开
3.应当向湖演市中级人民法院起诉。因为以县级以上人民政府为被告的行政诉讼案件
由中级人民法院管辖
4.不沙嫌最诈勒素罪。因为藏诈动索罪只能针对自然人
5.不能。
1打展分析」行政许讼的数别管
所调行政诉讼的级别管辖,就是确定特定行政诉讼应当由哪一级人民法院申理的司法市
度。《行政诉讼法》第14条规定:“基层人民法院管辖第一审行政案件。"因此,除非法律有
妹规定,第一审行政案件主要由基层人民法院审理,第一审行政案件以“基层人民法院管辖为
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一般、非基层人民法院普辖为例外”。
1.甲级人民法院或相当子中级人民法院的专门法院管结的一审行改案件
根据《行政诉诊法》第15条的规定。“中级人民法元甘糕下列第一市行政案件:(一)对由
务院部或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;(二)海关处理的案
裕根难热系
件;(三)本辖区内重大、复杂的案件;(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件”。此
外,中级人民法院还管辖下列案件,
(1)涉及以上海证穿交易所和深圳证弄交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能
相天的弟一申行政案件。根据2020年修正的最高人民法院《关于对与证参交易所监管职能
相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》,上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中织
人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监
苷职能相是的第一审民和行案任。
(2)有关知识产权等专业技术性较强的第一审行政案件。全国人民代表大会常务委员会
《天于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》规定,在北京、上海、广州设立知识产权法
院,知识产权法院管辖有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较
强的第一审知识产权行政案件。在我国当前可法体系内,知识产权法院属于中级人民法院
因此,有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较强的第一审行
年也中没民法n(2次元)张
(3)涉及金融基码设施机构的第一审涉金融行政案件。根据2021年全回人民代表大会
常务委员会《关于设立北京金融法院的决定》的规定,北京金融法院专门管辖的案件中包括
任所地在北京市的金融基础设施机构为被告或者第三人,与其展行职责相关的第一审金融民
商事案件和涉金融行政案件。根据2022年全国人民代表大会常务委员会《关于设立成渝金
聪法院的决定》的规定,成商金融法院专门管辖的案件中包括以住所地在重庆市以及四川
属于成萄地区双城经济圈范图内的金融基础设施机构为被告或者第三人,与其联行职责相关
的弗一中金爬民陪事案件和进签行政案件。值得注意的是,我国还有上海金独法完。但
据2018年全国人民代表大会常务委员会《美于设立上海金磁法院的决定》的内容,上海金酯
法院的管辖权和北京金融法院、成渝金融法院不同,应注意区别,
此外,找因处有有下数而设可了与张网法院。料稳数高人民法院关平互装网法金
理案件若千向题的规定》,各地互联向法院为基层法院,互联网法院登理的一审案件,其二年
管辖法院为中级人民法院。因此,尽管因行政机关作出互联网信息服务管理、互联网商品交
易及有关服务管理等行政行为而产生的行政对纷由互转网法院受理,但不意味着此类互联
行政案件直接由中级人民法院管辖,
2ean3--B7
《行政诉讼法》第16条规定:“高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行马
案件。"
3.最高人民法院管辖的一审行政案件
《行政诉讼法》第17条现定;“最高人民法院管辖全国范用内重大、复杂的第一审行B
案件。"
623
4.级别管辖的提级管辖和指定普整
提级管辖是指上级人民法院决定管辖本应由下级人民法院管辖的一审行政案件。《行总
诉讼法)第24条第1款规定:“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政第
件。”可见,上级人民法院可以决定提级管辖本应由下级法院管辖的案件
指定管辖,是指上级人民法院指定有管辖权的人民法院外其他下级人民法院管辖相关一
中行案件。指定籍王要有以下四种有形
(1)人民法院对管辖权发生争议,由争议双方协商解决。协商不成的,报它们的共同上级
人民法院指定营辖
(2)下级人民法院对其管的第一审行政案件,认为需要由上级人民法院指定其他法院
管结的,可以报请上级人民法院决定。上级人民法院有权指定其他下级人民法院管辖
(3)人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送
的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的,应
当报请上级人民法院指定情辖
(4)有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的,由上级人民法完指定管辖
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08
毛某.税某诉乙镇人民政强制标除条
CASE
【案例指引
本案例根据真实案例改编而来,争议因强桥行为而起,既涉及行政协议的为
定、行政强制拆除行为的合法性、行政赔偿等实体问期,也关沙举证贵任、规范性文
件附带审查等诉讼问题。所设题目既考查考生事实认定能力,更考检考生法律通
用亦中。称合性,前鲁和
察 情
毛菜与其天税某系甲市乙镇生猪养殖户,其养殖场属于村庄规列划定的限养
区。2023年5月31日,乙镇人民政府(以下简称乙镇政府)依据甲市人民政磨(以
下间称甲市政府)颁布的《关于深入推进生猪养殖污染整治和规范管理工作的
知》(以下同称生精养通方整对地知》)与和来学的《生籍养方场关地养
议》,约定视某关停其生猪养殖场。不得在原址上再从事生猪养殖,例底折除占功
374.3平方米的养殖设集,由7镇政府给予其10元/平方米袋励。当日。乙镇政府
对拆除恭殖设施完成验收,并于2023年7月22日将退养补助款3473元转账支付
至祝某个人账户。2023年8月30 日,乙镇政府发现况某夫妇恢复生猪养殖,向其
发送责今关停迅养通知书。责令其于商日无偿关停退养,并折除村庄规到区内擅自
所建栏合。2023年9月2日上午,乙镇致府发现仍存在生猪养殖情形,遂于当日下
午对养猛场建筑进行强制拆除。报除工作结哀后,手某踏电动车部赶村于部等人
搭乘离开的中巴,并与中已发生碰撞,造成头部受伤。因对乙镇政府实范的强
拆鉴行为不服,视某夫妇提起行政诉给,请求法就确认乙镇政府强制拆除行为迹
法,赔偿养猪场建筑、建筑材料、养猪场内相关铝合金、钢格等建筑设施以及医疗
费、精种损失费每各项损失408,230元。可时,以《生猪养殖污象整治通知》第3
条务3、然与《毒禽规模养殖污染防治条例》第25套相批他有由,要求法院讲行附
中升。造好在特中标,电各生楼素所场的拆除器欢方开生备养填场
停退养协议》的展约行为,且双方已经度行完单。原告的起诉不符合受理条件,目
《生猪养须芳染整治道知》属于内都指导性文件,原告无权一并要求法院进行合法
性审查。
-。年条方分知
第3条第3款规定。“生猪补助数量按每2早方米实际拆除料命或设族占地币
525
积计算1头猪的标准确认;逾期拆除的,扣减20%的补助款,道期3个月以上来王动拆除的
依法给予制拆除,并且不得事受补助。
材料二;《香禽规模养殖污染防治条例
第25条规定:“因畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城多规划调整以及划定繁止养
区域,或者因对污染严重的看高系殖密集区域进行综合整治,确需关闭或者搬迁现有查禽
殖场所,政使畜禽养殖者遗受经济损失的,由县级以上地方人民政肝依法予以补偿。
问 题
1.试分析乙镇政府与祝菜所签《生猪养殖场关停退养协议》的性质,井阐明理由
2.试从实体、程序层面评价乙镇政册的强拆行为
3.被告的两,点答辩理由是否成立?请附明理由
4.本案的举证责任应该如何分配?原告的精神损害船偿能否我得支持?请阐明理田。
5,对于附常审量,法院应诚如何处理
1解的思路
1.行政协议的判定。随着服务型政府建设的推进,具有合作性、自治性的行政协议在实
践中得到广泛运用。为有效规范这一行为,根据《行政诉讼法》第12条第1敦”人民法院受
公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:⋯⋯(十一)认为行政机关不依法腹行、未孩照约
履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的⋯⋯“的规定
将行政协议纳人行政诉讼的受案范围。考虑到行政协议案件审理规则的特殊性,2019年最
人民法院出台《关于审理行政协议案件若干问题的规定》,该规定除在第2条扩大行政协议
举范围,将政府特许经营协议,土地、房屋等征收征用补偿协议,业权等国有目然资源便用
权出让协议,政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议,符合该规定第1条现延的政附与
会资本合作协议等纳入行政协议范畴外,更是在第1条明确行政协议的内涵,指出行政机天
为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上
权利义务内容的协议,属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协双。这为大量
未列举的行政协议提供了判断标准。根据该概念界定,行政协议包括以下要素:一是王体要
素,即必须一方当事人为行政机关;二是目的要素,即必须是为了实现行政管理或者公共服
目标;三是内容要素,协议内容必须具有行政法上的权利文务内容;四是息思要素,即即议
方当事人必须协商一致。据此,考生需要在掌握行政协议内涵与要素的基础上,对乙镇政阳
与祝某签订的《生猪养殖场关停退养协议》是否属子行政协议进行列定
2.行政强制拆除行为的合法性。判断任何行政行为的合法性均需从实体与程序两方面
着手,本案也应从这两方面评判乙镇政府行政强制拆除行为的合法性。要做对第二问,商要
考生准确定位《戴多规切法》及《行政强法》的相关条文,从而展开全面精准分析
在实体层面,《城乡规划法》第41条第4款规定:“建设单位或者个人在取得乡村建设积
划许可证后,方可办理用地审批手续。”祝某夫妇建养籍杨应经过许可,本案视某天妇木批元
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建,对此,(城多现划法》第65条进一步规定:“在多、村庄规划区内未依法取得多村建设规切
许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设
限期改正;愈期不改正的,可以拆除。”故针对祝某夫妇违法建设,乙值政府厚有强制拆除权
在程序层面,行政机天作出强拆决定应遵守严格的法律程序,对此,《行政强制法》第3
行
条规定:“行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人限行义务。催告应当以书面元
法
袖
式作出,开软明下列事项;(一)腹行义务的期限;(二)履行义务的方式;(三)扬及金钱给
资
的,应当有明确的金额和给付方式;(四)当事人依法学有的陈述权和申辩权。”第36 条规定
“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辨。行政机关应当充分听取当事人的意见,对当
人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的
行政机关应当米纳。”第37条规定:“经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由
的,行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出,并载明下列事项
(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)强制执行的理由和依据;(三)强制执行的方式和时
间;(四)申请行夏议或者提起行玫诉松的述径和别限;(五)行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间,对有证据证明有转移或者隐登时财物速象的,行政机关可以作出立即强制执行决
定。"乙镇政府在行使强等拆除权时应严格遵守以上程序。
3.内外行政行为的区分。随着行政诉讼附带审查部分轴象行政行为的推进,怼来酸多的
现范性文件可能会被附带审查,在实践中,行政机关经常以文件属于内部指导性文件为由热
避审查。对于法院面言,首先就需判断行政机关所制定的文件列底是内部指导性文件还是行
政规泥性文件,面区分网者的天较在子该文件能否对公民、法人或者其他组织的权益产生
响。其体到本案,仪根据《生猪养蕴污集整治通知》第3条第3款的内容即可得知,无论是生
猪补助还是强制拆除均会实质影响行政相对人的权益,该通知不属于被告所认为的内部指导
性文件,应为行政规范性文件
4.行政赔偿诉讼举证责任同题。不同于一般行政诉讼由被告承担举证责任,行政赔信访
讼的举证规则具有特殊性,遵简“准主张,准举证“的现则,对此,《因家培信法》第15染第1
规定。人民法院审到有政赔偿案件,赔偿请求人和路偿义务机关对有己操出的主张,应当提使
证据。敏高人民法院《关于中理行政赔偿案件若十同题的观定》第11条规定:“行政赔偿诉记
中,原告应当对行政行为盖成的损害提供证据;因被告的原因导数原告无法举证的,由被告事
担举位页性。入民法完对子原言无张的生产和生估所业荷构品的合理园关,应当产以支持
对于原告提出的和出生产和生活所必需的其他贵重物品、现金损失,可以结合案件相关证拒
于以认定。“具体到本案,原告要求被告赔信养精场建筑、建筑材料、养搭场内相关绍合金、
想等建筑设跑以及医方费、精神损实费等各项损失408,230元,应证明其所受的损失,至
医物资后发等此为与附账红为制有因果无。年十店证部6
实停、程序上具有合法性
3.们以外市阳位对他象于上有内。他中有03们水有对是2014实管比
环必法》修改的亮点之一,行收诉论法》第53条规定;“公民、法人或者其他组织认为行政行
为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为热
起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”为史
好开展行败规范性文件的附带审查,《行政诉讼法解释》第145～151条明确规定了规范性
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件附带审查的骨精法院、单请审套期限,无其是审套现则。在质试方面,很多号生把审香观见
记得很年固,却露视前提性向题,即首先要到断被附带审查的规范性文件是否与被诉行政
为有关系。如果规范性文件不是行政机关实疏行政行为的法律依据,那么法院符不子申盘
本案的核心间思即在此,本案原告要求法院中查附带审查《生猪养殖污染整治通知)第3条年
3款是否属于所诉行政强拆行为的依据,但其若不属于可附带年查的范聘,法院应作出不了
审金决定。
答题要点
1.乙镇政府与税某签订的《生语养殖场关位退养协议》属于行政协议。最高人民法院
《关子审理行政协议案件若十问题的现延》第1条规定:“行政机关为了实现行政管理取若2
共股务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利文务内容的协议,属子
行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。"据此,行政协议应包括以下要素:一
是主体要素,即必须一方当事人为行政机关;二是目的要素,即必须是为了实现行政管理威者
公共段务目标1三是内容要素。协议内容必须其有行政法上的权利文务内符1四是音思要素
即协议双方当事人必须协商一致。具体到本案,首先,《生猪养殖场关停退养协议》为乙镇改
府与祝某所签,符合主体要素;其次,乙镇政府与祝菜签署协议是为规范生猪养殖,为实现有
政管理目标,符合目的要素;再次,《生猪养殖场关停退养协议》明确祝某关停其生搭养殖场
不得在原址上再从事生猪养殖,彻底拆除占地374.3平方米的养殖设施,由乙镇政府给于具
10元/平方米奖局,确立乙镇政府与税某行政法上的权利义务关系;最后,乙镇政府与祝果签
订《生猪养殖场关停让养协设》是双方协商一致的结果,不存在强道、威协等非法因素。因此
乙钮政席与花某签的《生猪养殖场关停退养协以》属子行政防议
2.乙镇政府的强拆行为不合法。《城乡规划法》第65条规定:“在多、村庄规划区内未依
限得中北本号评叶间的E进有建,2,
民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”乙镇政府草有对祝某夫妇进法是
设的养猪场建说强制拆陈权,但乙镇政府在实地独制拆陈过程中,应腹行《行蚁蚀制法》弟
条、第36条、第37条现定的催告、告知、作出强制执行决定书等程序,乙镇政府并未履行上述
程序,强制拆除行为进法
3.被告的两点答辩理由均不能成立。首先,税某与乙镇政府签订的《生猪养殖场关停追
养协议》中仪就拆除养殖场设施的定双方义务,并末就养籍场建筑的择除进行的定,自函后对
方义务均已履行完毕,故乙镇政府在2023年9月2日实施的强制拆除行为并非服行协议内
容。其次,仪根据《生籍养第考票整蓿通知》第3条第3款的内容即可得知,无论是生器补原
还是强制拆除均会影响公民、法人或者其他组织的权益,碳通知不属于被告所认为的内部指
导性文件,应为行政观范性文件
4.极据《国家赔偿法》第15条第1款以及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干后
题的规定》第11条的规定,花要夫妇应声对其所主张的报失承担举证责任,乙镇政府应当页
其强制拆除行为的合法性承担举让责任。本案毛某虽头部受伤,但这与乙镇效时强制拆除石
为不具有因果关系,其所主张的医疗费、精神抚慰金没有法律依据
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5,法院度当作田不于中查决定。《行改诉法》第53条现定:”公民、法人或者其他到身
认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对
有政为提起听铬的,回以一开暗水对豫现他性文任进有神登。则款定的范性文件不合
规草。“本案被要永附带中查的《生括养殖污梁整治通知》虽属行政规范性文件,但其是乙
们
容热我金保
改府与祝某签订《生猪养殖场关停退养协议》的依据,非本案被诉行政行为即乙镇政府行政每
制拆除行为的法律依据,不属于可附带中查的范聘,法院应当不予审查
扩展分析
1.行域协议的判定
作为现代政府实施行政管理的一种新型方式,其有平等、自原、柔性优势的行政协议被
故机关厂泣话用于行故管理实践中。为更好地规范这一新型行为,《行政诉讼法》《行政诉话
法解释》,元其是2019年最高人民法院《关子审理行政协议案件若十向题的规定》对此作出一
系列等度安排。针对行政协议的司法审查,明码审叁规则固然重要,但厘清行政协议范图更
为关钱,这是决定防师案件能否纳人行政诉讼受案范雨的前提。对于这一核心命题,无论是
《行政环必法》处是最高人民法院《关子申理行行政协议案件若十间题的观定》所明确列举的石
政协议均有限,对于实践中大量未被列举的行政协议,需要实务部(门根据行政协议的内涵与
要件进行个案判图。为充分发样这一新型执法方式的作用,实务部门对行改协议亦应持和为
开放的态度,毒符合行政协议要件的行为纳入行政诉讼中。
2.行政执法程序的重要性
随着法蓿政时建设的推进,行政机关在执法过程中对实体层面诺如职权、内容、适用法存
的合法性越发重视,也蔽发规范。然而,在程序方面,有此行政机美重视度仍显不足。在现代
法治国家,程序不仅具有实现实体决定客观正确的工具价值,更具有提高行政效率、增强相对
人认同感的独立价值,是行政机关执法必须予以考量的重要因素,光其是在行政强制拆除这
类影响相对人重大权益的行为中,严格遵守程序是保障相对人权益的关键。为提高行政执法
水平,行政机关应当进一步增强程序意识,在执法过程中避免出现程序缺失、锁倒、超出法定
期限、违反法定形式、为相对人增设程序义务等违法行为,法院亦应对被诉行政行为程序合注
性进行严格审誉,从而倒通行政机关依法执法
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