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《刑法的私塾（之四）》案例分析
路遥的刑法空间
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《刑法的私塾（之四）》
总则部分案例分析解读汇总
张明楷著路遥整理
案例一
构成要件行为
A 想杀B，B 碰巧是奥运会的游泳冠军，水性很好，A 也知道这一点。某一天，
A 基于杀害B 的故意把B 推下了水。事后查明，B 因为前一天吃了某种药，当天
被推下水后因为抽筋而溺亡。
（一）行为的特征及判定
行为要客观上侵害法益（行为本身具有导致结果发生的危险性），有害性是
危害行为的根本特征。
路遥方法论：行为“创设”风险
（二）主观判断
故意、过失不是一个抽象的判断，而是根据客观构成要件实现的具体情况来
判断的。A 虽然希望B 死亡，但如果B 前一天没有吃药，A 将B 推下水是绝对不
可能导致B 死亡。所以，不能说A 把B 推下水想导致其死亡，就有杀人故意。由
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于B 是因为前一天吃药才引起死亡的这一点A 没有认识到，所以，充其量只能认
定为过失。假如A 知道B 前一天吃药后就不能游泳了，他利用这一点将B 推下
水，则可以认定为故意杀人罪。这就与特别认知有关了。
（三）类似考题
例1（2006 年客观题）：甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路
上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲没有创设风险，没有危害行为。
例2（2006 年客观题）：甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，
因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。
甲没有创设风险，没有危害行为。
例3（2013 年客观题）：甲得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，
企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。甲没有创设风险，没有危
害行为。
劝人坐飞机的行为，如果要成为杀人罪的实行行为或者帮助行为，前提是飞
机上确实安装了炸弹。如果没有这个前提，劝人坐飞机的行为不可能成为任何罪
的构成要件行为。
如果飞机上确实有炸弹，行为人虽不知道飞机上有炸弹，但是劝被害人去坐
飞机，也希望被害人死亡，结果被害人因为炸弹被引爆、飞机失事而死亡，行为
人在主观上应该是没有故意与过失。
假如飞机上确实有炸弹，行为人也知道飞机上有炸弹，但还是劝被害人去坐
飞机，也希望被害人死亡，结果被害人因为炸弹被引爆、飞机失事而死亡，行为
人在主观上应该是有故意的。
案例二
不作为犯
甲女在李某开设的理发店卖淫，或者说理发店老板娘李某容留甲女卖淫。某
天早晨6 点，一位年纪比较大的嫖客去找甲女，二人刚要在地下室的房间发生性
关系的时候，甲女就发现嫖客犯病了，然后她就跟李某说要报警或者打120，李
某不同意。到了7 点，甲女到地下室查看，发现嫖客还处于发病状态，但还活着，
于是又上来跟李某说要报警或者打120，李某还是不同意。李某9 点钟、10 点钟
至地下室查看时，嫖客还是活着的，但她仍然没有打电话报警或者急救。李某
11 点钟到地下室的时候，发现嫖客已经死亡。半夜2 点,李某和甲女两个人把被
害人尸体掩理了尸检报告显示，被害人因为心脏病发作而死亡。
（一）作为义务
1.对李某是要认定为不作为犯，义务来源是被害人处于李某的支配领域内。
主要是一种保护义务，但不排除有些情形也可能是监督义务。
我国刑法中也有关于行为人支配领域的作为义务的规定。如《刑法》第286
条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪，就是要求网络服务提供者对自
己的支配领域履行作为义务。
2.甲女不构成不作为犯。因为虽然甲女在此卖淫，但不是她的支配领域。虽
然被害人的死亡与甲女卖淫有关，但被害人是自己主动去嫖娼的，心脏病发作不
能归属于甲女的卖淫行为。因此，甲女不存在任何作为义务的来源。
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（二）罪名认定
不救助的行为是成立故意杀人罪还是遗弃罪，要考虑危险的紧迫程度、作为
义务的强弱程度、履行作为义务的难易程度等要素。将这个案件认定为遗弃罪可
能不合适。
如果说甲女或者李某过一段时间到地下室观察，感觉被害人似乎有好转，但
事实上并非如此，最终还是死亡，认定为遗弃罪是可以的。但本案并非如此，甲
女在地下室观察时要求李某报警或者拨打120，被害人显然具有生命的紧迫危险，
所以，对李某可以认定为不作为的故意杀人罪。当然，可以认定为情节较轻的故
意杀人罪。
（三）类似案例
1.甲有房子，乙要租甲的房子，甲签订合同的时候随口问租房子干什么，乙
说在家里开赌场，或者在家里实施电信诈骗。甲仍租给乙，甲成立开设赌场的共
犯或者是电信诈骗的共犯。
2.甲签订合同的时候不知道，可是过几天去看，发现承租人在开设赌场，由
于出租者对于出租房内的租客都有一定的义务，提供租房的这个行为能认定为开
设赌场的共犯。
3.外甥带着自己的女朋友到舅舅家去住，房子比较简陋，大家住在一个房间
里，中间隔着一个帘子。到半夜，外甥要强奸他的女朋友，女朋友希望舅舅阻止，
但是舅舅没有阻止。从这个房子是舅舅支配领域的角度，舅舅可以定强奸罪的共
犯。
案例三
不作为犯
2020 年12 月某天的中午，被告人甲、乙、丙和被害人刘某在饭店就餐，在
喝酒过程中，被害人和三名被告人赌酒，不久刘某便不省人事(时间A)，店主提
醒甲、乙、丙将刘某送到医院，但三人乘车将刘某带到KTV，甲、乙将刘某拖拽
到包间后(时间B)不再理会。当天下午四点多，甲、乙、丙陆续离开KTV(时间
C)，将刘某一个人留在包间(时间D)，下午六点多工作人员发现刘某后，报警并
拨打急救电话。出警人员和医护人员赶到时刘某已身亡，但无法查清刘某的死亡
时间。
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（一）作为义务
三名被告人把被害人拖拽到这个没有救助可能性的地方，使得被害人的危险
升高了，这个先前行为可以引起作为义务，成立不作为犯。
（二）罪名认定
三名被告人的行为构成过失致人死亡罪。
（三）类似考题
（2025 年真题回忆版）甲、乙出来喝酒，乙回去后醉酒，倒在路上被冻死，
甲的行为和乙的死亡结果之间没有因果关系。
一方面，乙回去后醉酒，倒在路上被冻死，这属于被害人自我答责；另一方
面甲、乙出来喝酒，二人并未形成危险共同体，甲对乙也没有照顾、保护义务。
因此甲的行为和乙的死亡结果之间没有因果关系。
（四）类似案例
甲、乙两个人是男女朋友，都是医院的实习医生，甲要求乙从医院偷一种麻
醉药共同吸食，结果两个人吸食后都昏睡过去。乙醒过来后，发现甲已经身亡。
甲是自愿接受危险。乙只是参与其中，并不是乙的行为直接造成了甲的死亡，
所以，乙不成立犯罪。而且，在这个案件中，乙也没有作为可能性。
案例四
结果归属
刘乙是在工地打工的工人，初中文化程度。某日，刘乙和郑甲开车去外地办
事，途中刘乙发现路上有一个塑料壶，闻了一下发现是白酒的味道，便将该塑料
壶拾捡起来放到车上。郑甲询问塑料壶内装的是什么，刘乙说是白酒。两人到了
工地后，刘乙将捡来的塑料壶临时存放到另一个酒壶旁边，打算办完事后再将塑
料壶取走。三天后，工地的其他工友问郑甲塑料壶的酒从哪里来的，郑甲吹牛说
是买来的。工友田某和丁某当时便喝了捡来的白酒，第二天又喝了一些后发现身
体不适，田、丁两人被送往医院抢救无效死亡，鉴定结果是甲醇(工业酒精)中毒。
实际上壶内装的是甲醇。
（一）先看行为
刘乙将塑料壶放在另一个酒壶旁边，这个行为是有危险的。因为把塑料壶放
在另一个酒壶边上，会让工友认为其中装的就是自酒。所以，本案被害人并不是
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问壶里装的是不是酒，而是问酒是从哪里来的。即使郑甲当时不在场，工友也可
能喝这个壶里的酒，进而导致死亡。
（二）再看主观
刘乙准备办完事之后拿走自己喝，刘乙和郑甲都没有认识到这是工业酒精。
刘乙与郑甲的行为不构成犯罪。
（三）类似案例
老彭想要杀死他的母亲，于是就在买给母亲的牛奶里面都注射了毒药。后来
良心发现了，就把牛奶都扔在楼下的垃圾箱里，结果被害人捡垃圾时发现了牛奶，
于是捡起来喝，然后就中毒身亡了。
1.故意将有毒牛奶扔到垃圾桶里与没有故意的情形相比，客观的危险程度是
一样的，特别是在许多人捡拾废品的社会是有危险或者危险很高的。这与扔毒牛
奶的行为人是故意还是过失没有关系。（若在一个没有人捡拾废品的社会，故意
扔毒牛奶到垃圾桶也不会有危险，那就是不能犯。）
2.老彭对牛奶有毒是有认识的，至少存在过失。
3.老彭扔毒牛奶的行为应认定为过失致人死亡罪。
案例五
被害人自我答责
季某常年在渔船上工作。高某听说季某烧河豚的手艺不错，建议在一个周日
的晚上去季某家中聚餐吃河豚，季某表示同意。2019 年12 月22 日，季某在镇
里买了20 斤河豚，在家中烹饪后和高某等多人一起食用，食用后不久高某表示
自己嘴唇和手发麻，接着出现四肢以及面部麻木、神志模糊等症状。季某等人随
即将高某送到附近医院，在120 转诊途中高某突发心跳呼吸停止，经一系列抢救
治疗后才脱离生命危险，但成了植物人。经鉴定，高某因食用河豚中毒造成重伤
二级。
（一）被害人自陷风险的理论依据
一是被害人在制造危险以及危险的现实化中起到了决定性作用；二是被害人
对危险具有认识能力与控制能力，并且接受危险；三是行为人并无阻止危险现实
化的特别义务。
（二）做题方法
被害人自己实行
（行为人教唆、帮助）
被害人有认识、控制能力
被害人自己负责
被害人无认识或控制能力
行为人负责
行为人实行
（被害人要求、同意）
行为人有认识、控制能力
行为人负责
行为人无认识或控制能力
被害人自己负责
路遥做题方法论：“谁干的，就看谁”——看什么？“认识能力与控制能力”。
（三）结论
季某的行为属于自己危险化的参与，重伤结果不能归属于季某的行为。
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案例六
正当防卫
被告人甲把车停在自己家的停车位上，乙把自己的车停在甲的车位边，导致
甲的车开不出来。乙将此事告诉了丙，丙跟甲的关系也不好。甲把这件事告诉了
物业。物业来人后，丙随后也来了，丙左手拿着一个拐杖，使劲朝甲打过去，但
不清楚是否打中甲。此时，甲上前去夺丙的拐杖，在甲夺拐杖的过程中丙坐在地
上，导致尾椎骨骨折，属于轻伤。
（一）判断正当防卫的前提
无论是按照“改良的四要件理论”还是“两阶层理论”，正当防卫、紧急避
险、被害人承诺成立的前提都是：行为人已经实施了危害行为，造就法益侵害结
果（包括危险），即已经符合客观法益侵害性。
如果甲夺拐杖时，丙为了避免拐杖被夺走而后退进而坐在地上，虽然夺拐杖
的行为与伤害结果之间有条件关系，但不能将伤害结果归属于甲的行为。但如果
甲推了丙导致丙坐在地上进而受伤，则可以将伤害结果归属于甲的行为。
（二）类似真题
例1（2018 年客观题）：甲的邻居乙家中着火，甲便冲入乙家救火。因火势
太大，甲无法将位于乙家中的婴儿丙（1 岁）带出，甲便将丙从二楼窗户扔了下
去。后甲自己从大火中逃出，赶紧将被摔伤的丙送往医院，最终造成丙重伤。甲
的在客观上都不属于犯罪行为，不需要通过正当防卫、紧急避险等排除犯罪性事
由将其从犯罪中排除出去，不构成犯罪。
例2（2024 年客观题原型案例）：甲与收购废品的乙因琐事发生争吵，在甲
举起拳头正要击打乙的面部时，乙迅速拿起一个生锈的铁锅挡在自己面前，甲一
拳打穿铁锅，造成自己的手部重伤。乙并没有实施伤害罪的构成要件行为，甲的
伤害结果是由甲自己造成的。既然如此，当然不需要讨论乙的行为是否属于正当
防卫以及防卫行为是否过当。
例3：A 为了杀害B 而驾车撞向B，B 立即躲在水泥墩后面，A 的车撞向水泥
墩，导致车毁人亡。在本案中，B 的行为不符合任何犯罪的构成，不成立正当防
卫。
案例七
正当防卫的时间要件
被害人W 和他的妻子Z 都是20 多岁，被告人赵某(40 多岁)在被上级政府派
到农村参与扶贫工作的过程中认识Z。W 怀疑其妻子跟被告人赵某有不正当的关
系(经查明存在不正当关系)，便于某年8 月中旬的某个晚上10 点钟，用妻子乙
的微信，将赵某骗到一个公路附近的停车带。
W 驾驶一辆丰田轿车，赵某步行前往。W 看到赵某后就下车走向赵某，用事
先准备好的一根一米多长的钢管朝赵某腿部击打，钢管被击打断了。但因为击打
的不是关键部位，没有造成重伤。事后鉴定赵某脚踝骨轻伤。W 向赵某索要手机，
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同时要求提供开机密码，随后要求赵某下跪。W 将钢管放在地上，与赵某商量怎
么处理这件事情。商谈过程中,W 前往自己的轿车取东西。赵某趁机捡起地上的
钢管，朝W 头部击打，W 被打倒在地。W 挣扎着从地上爬起来，并向公路对面的
小路方向逃跑。赵某继续手持钢管追W。最终，W 栽倒在小路边的树丛里面，不
断向赵某求饶，站起身想归还手机，就此了事。此时，赵某又朝W 的胸部踢了一
脚，赵某知道W 此时的伤势可能比较严重，就独自走回W 停放轿车的地方，用钢
管砸烂了轿车的前挡风玻璃。之所以砸烂轿车的挡风玻璃，赵某称担心W 后续开
车又追赶上自己。W 第二天早晨8 点被人发现并报警，送往就医经抢救无效死亡。
经鉴定，W 头部遭钝器打击致颅脑损伤死亡。赵某头、面部、双下肢及全身多处
软组织损伤，右脚外踝骨折，构成轻伤二级。
（一）先判断时间要件
首先需要判断被害人的不法侵害是不是正在进行；如果是正在进行的话，再
判断防卫行为是否过当。
从两个方面来讲，还是可以认为不法侵害正在进行的。第一个是一旦商谈达
不成合意，被害人再进一步实施不法侵害的紧迫性还是存在的。第二个是从拿走
手机的角度看、被告人在现场还来得及挽回损失。这两点在有关正当防卫的指导
意见中都被提到了。
（二）再判断防卫限度
被告人肯定知道自己的受伤程度，从鉴定报告看，被害人击打被告人是比较
克制的。根据《刑法》第20 条第3 款的规定直接杀害不法侵害人的防卫行为，
还是应该限定在存在严重伤害的情形。
被告人捡起钢管反击的行为，并非发生在被害人实施击打被告人行为的过程
中，而是趁被害人取东西时直接击打其头部，在被害人挣扎起身逃跑的路上继续
击打，被告人的一系列行为明显超过了防卫的限度。所以，认定为防卫过当还是
比较妥当的。
防卫过当的判断标准：
防卫超过必要限度
要求防卫行为超出了防卫的必要性（防卫行为需要是制止
不法侵害的必要手段）和相当性（侵害手段和防卫手段在
法益权衡上相当）。
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造成重大损害
出现重伤或者死亡结果。
二者是相辅相成、缺一不可的。
防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据。
路遥方法论：质+量
案例八
正当防卫与互相斗殴
2003 年5 月，被告人吕某(高中生)在学校因为足球场地问题与同校陈某等
人发生口角，陈某一方有十多人，吕某只有一个人，双方叫嚣约架。陈某随后找
来很多人，拿着各种器械，吕某在球场没有动，叫来了朋友张某。陈某方3 个人
先动手，吕某被陈某等人打倒在地后，从张某那里要了刀进行反击，造成对方一
死一轻微伤。吕某身上3 处受轻微伤。
（一）是否为正当防卫？
《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》指出，因琐事发生争执，双方均
不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方
先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当
认定为防卫行为。
1.不能因为双方叫嚣约架就直接否认正当防卫。在本案中，如果是陈某一方
提出约架，吕某的同意并不等于他没有防卫意思。完全可能出现这样的情形，虽
然不法侵害一方提出约架，而防卫一方所谓的同意约架其实是对正当防卫的准备。
除此之外，还要考虑约架后谁先动手打人。不能仅根据是否有约架来认定正当防
卫的成立与否。
真正的相互斗殴的话，任何一方都不会等对方先动手之后才反击对方。
2.陈某一方有十多人，已经着手的就有3 人，吕某已经被打倒在地，应当认
为陈某等人的行为严重威胁吕某的人身安全。
（二）类似真题
【2025 年真题回忆版】对于因学生霸凌引发的防卫行为与①的界分，应当
坚持②原则，通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与
打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准确判断行为人
的③和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节，
就影响对其④的认定。关于上述空格内容，下列选项正确的是？
A.①相互斗殴；②罪刑法定；③主观意图；④防卫意图
B.①相互斗殴；②主客观相一致；③主观意图；④防卫意图
C.①防卫过当；②主客观相一致；③主观动机；④正当防卫
D.①防卫过当；②罪刑法定；③主观动机；④正当防卫
答案：B
解析：本题的案例原型来自于最高人民法院指导案例225 号裁判规则。本案
的基本案情为：被告人江某某(系化名，时年14 周岁)系湖南省某中学初中二年
级学生。因江某某在春游时与同班某女同学聊天，同级邻班同学胡某认为江某某
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招惹其女朋友，要求江某某买烟赔礼道歉，否则就打江某某。之后江某某给胡某
买了一包香烟，但胡某嫌烟不好不要，遂产生殴打江某某的意图。2019 年5 月
17 日上午早读课前，与被告人江某某不和的同班同学孙某某，伙同他人借故把
江某某喊到厕所，扬言要殴打江某某。江某某有不甘示弱的言语回应(案发后其
解释系找借口拖延，打算放学时跑掉)。当日早读下课后，江某某在上厕所时，
孙某某、胡某等人又拉扯江某某，并踢了其一脚。后因上课时间到了，各自散去。
第二节课下课后，孙某某邀约同学张某某、胡某等人帮忙殴打江某某，并向张某
某指认正在厕所内的江某某。午饭后，孙某某又邀约被害人陈某甲、陈某乙、吴
某等帮忙殴打江某某。随后，孙某某等7 人前往教室寻找被告人江某某，其他8
人在厕所里等候。江某某拒绝前往，孙某某称若不去将强行带走，江某某被迫跟
随前往，并将同学用于开药瓶的多功能折叠刀(非管制刀具，刃长约4.5 厘米)
藏在右手衣袖内。到达厕所后，孙某某、胡某、张某某及被害人陈某甲、陈某乙、
吴某等15 人把江某某围住。陈某甲上前扼勒江某某的颈部，把江某某摔倒在地
后，骑坐在其身上殴打，孙某某、胡某、张某某等人一拥而上进行踢打。在受到
群殴之后，江某某掏出折管刀乱挥，捅伤陈某甲腰背部，划伤吴某大腿。殴打持
续约一分钟后，众人散开。江某某从地上爬了起来，背靠厕所蹲坑的矮墙坐在地
上，站在江某某背后的陈某乙对其掌掴，江某某逐转身用折叠刀向陈某乙腹部捅
刺一刀，张某某等人再次殴打江某某后离开。后陈某甲、陈某乙、吴某被送至学
校医务室治疗。经鉴定，陈某甲、陈某乙的损伤程度为重伤二级，吴某的损伤程
度为轻微伤。同年8 月7 日，江某某向公安机关投案。
湖南省吉首市人民检察院指控被告人江某某犯故意伤吉罪，向湖南省吉首市
人民法院提起公诉。被告人江某某及其辩护人认为:江某某在遭受学生霸凌时，
实施防卫行为对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，依法不负刑事责任。
本案的裁判要点：1.对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分，应
当坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠
集他人参与打斗等情节，结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应，准确
判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用
工具反击等情节，就影响对其防卫意图的认定。
2.对于防卫是否"明显超过必要限度"，应当立足防卫时的具体情境，从同年
龄段未成年人一般认知的角度，综合学生霸凌中不法侵害的性质、手段、强度、
危害后果和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，作
出合理判断。
因此选项B 说法正确。
案例九
故意的认识因素
甲客观上帮助他人运输了毒品，但他一直辩解自己不知道是毒品，同时又承
认自己认识到其所运输的可能是违禁品，司法机关也没有证据证明行为人明知自
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己运输的可能是毒品。
（一）犯罪故意的认识因素
（二）对象的认识
2008 年客观题：贩卖毒品罪，要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，但是，
不要求行为人认识到所贩卖的毒品种类。
（三）类似案例
《最高人民法院公报》2014 年第5 期刊登了上海市人民检察院第一分院诉
应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案。
判决要旨是，在走私犯罪案件中，应当根据案情综合判断行为人对夹藏物品
是否具有走私的故意。行为人不具有走私的概括故意，对于走私物品中还夹藏有
其他不同种类走私物品确实不明知的，不能适用相关规范性文件中“根据实际的
走私对象定罪处罚”的规定进行数罪并罚，而应当根据主客观相统一原则，以行
为人主观认知的走私对象性质加以定罪处罚。对于客观上走私了夹藏的其他物品
的，可作为行为人所构成特定走私犯罪的量刑情节予以评价，以体现罪责刑相适
应原则。
案例十
故意的认识
2020 年1 月3 日下午5 点，犯罪嫌疑人陈某(某公司的法定代表人)对公司
违禁品
（毒品、假币、武器）
毒品
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的5 名员工说,公司办公楼下的某酒店一层门前超市内的两台冰柜已经被店主丢
弃了。随后，陈某带领5 名员工搬走超市里面的一台澳柯玛冰柜和一台海尔冰柜
(价值共4880 元)，抬回到自己的公司。超市已经撤店，店内有两台冰柜及货架
等还没有搬离。店主报警后警察找到陈某，陈某将两台冰柜还给店主，而且获得
了店主的谅解。需要补充的案情是：超市已长时间没有营业，店主也很长时间没
有在超市出现，店门一直没有上锁，店内只有两台冰柜及货架。从监控录像可以
看出，陈某等人搬走冰柜时天色并不黑，陈某等人堂而皇之走进超市搬走冰柜。
（一）是否存在认识错误错误？
一般人根据“超市已长时间没有营业，店主也很长时间没有在超市出现，店
门一直没有上锁，店内只有两台冰柜及货架”这样的事实会得出什么结论。
如果一般人认为这是店主丢弃的，行为人也这么认为，行为人就没有盗窃的
故意；如果一般人认为店主不会丢弃这样的财物，而行为人却自以为是店主丢弃
的，就不能排除行为人有盗窃的故意。
因为冰柜与货架都不是体积小的物品，放在超市内也不需要上锁，更不可能
派人看管。我们一般人一看，就知道这是店主的财产，不能因为人家长期没有搬
走就自己搬走。因此陈某具有盗窃的故意。
（二）类似真题
2008 年客观题：甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的
个人财物应以公共财产论而窃回。甲具有成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，
故成立盗窃罪。
例1：只要行为人认识到警察持逮捕证逮捕犯罪嫌疑人，就可以认定行为人
认识到警察在“依法”执行公务。
例2：只要行为人认识到被害人的手机在被害人身边附近，就认识到了手机
由被害人占有。
案例十一
吸毒的人刑事责任判断
被告人石某无证驾驶，中途停在路边吸食毒品，然后继续开车。行驶到医院
附近时突然加速，撞倒一位骑电动车的人，致其死亡。石某没有停车的意思，继
续开车，车速更快，第二次发生碰撞事故，导致一人重伤一人轻伤，后来车撞到
花坛的景观树才停下来。石某一直吸毒，之前没有发生过吸毒后撞车的情况。
（一）吸毒的是人完全刑事责任能力人
（二）主观判断
如果要认定为故意犯罪，是需要双重故意：一是行为人故意陷入无责任能力
的状态，二是行为人有在无责任能力状态下实施犯罪的故意。
在吸毒场合，只有当行为人吸毒之前知道自己吸毒后通常会产生幻觉，并且
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也知道自己会在幻觉中作出相应的行为，还去吸毒，才能认定为故意
例1（2018 年客观题）：甲在家中吸毒后产生幻觉，快递员乙前来甲家中送
快递，甲以为前来送快递的快递员乙要杀害自己，将乙打成重伤。虽然有吸毒的
故意，但没有伤害的故意（假想防卫），仅成立过失致人重伤罪。
本案中，倾向于认定为交通肇事罪。
行为人虽然是故意使自己陷入控制能力降低的状态，但他一直吸毒，以前也
没有发生类似的情形，难以认为他希望或者放任自己在毒驾过程中发生交通事故。
且在这样的案件中，一旦发生交通事故，他本人也是十分危险的，因而他不会希
望或者放任交通事故的发生。综合上面几点来看的话，将石某的行为认定为交通
肇事罪是可以接受的。
案例十二
期待可能性的消极错误
行为人甲以为自己窝藏的是与自己没有近亲属关系的犯罪人，实际上窝藏的
是自己的亲生儿子。
（一）消极错误
原本存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为不存在。
行为无价值论与结果无价值论对期待可能性的消极错误存在不同处理意见。
行为无价值论认为，这种消极错误对于行为人的意志决定没有产生任何影响，
所以不阻却责任。井田良教授就是持这一观点。
结果无价值论则认为，既然客观上存在缺乏期待可能性的事情，理当阻却责
任。而且这种情形极为罕见，也缺乏一般预防的必要性。浅田和茂教授就持后一
种观点。（张明楷老师观点）
（二）积极错误
原本不存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为存在，阻却故意的成立。
例1：甲误将他人的犯罪证据当作自己的犯罪证据而毁灭的，此时甲缺乏“帮
助他人毁灭证据”的故意，因此不成立帮助毁灭证据罪。
（三）做题结论：都阻却责任
案例十三
犯罪预备
王某、张某二人赌博输了十几万元，于是共谋物色驾驶高档轿车的单身女子
作为作案对象。如果被害人随身携带财物价值大，则当场抢劫，反之则实施绑架，
勒索十几万元。某天，两人准备了折叠刀、粘胶带、绳子，以及不记名的电话卡
等一系列作案工具，物色到了驾驶宝马汽车的女子陈某，然后尾随跟踪。陈某察
觉到有人跟踪之后，给刘某打电话说明情况，同时将王某、张某两个人引到了一
个小区。到了小区后，还没等到王某与张某下手，两人就被赶到小区的刘某等人
当场抓获，并扭送到了公安机关。事后查明，被跟踪的女子陈某当日随身携带的
《刑法的私塾（之四）》案例分析
路遥的刑法空间
13
财物共计20 余万元。
（一）着手的判断
关于“着手”的判断标准（存在观点展示）：
①主观说认为，犯意表现在外就是着手。
例1：根据主观说，老彭为盗窃仓库，开始撬仓库窗户，该行为已经着手。
②形式的客观说认为，只要实施了分则规定的构成要件的行为就是着手。
例2：根据形式的客观说，老彭为保险诈骗而故意制造交通事故，该行为已
经着手。
③实质的客观行为说认为，开始实施了具有现实危险性的行为就是着手。
例3：根据实质的客观行为说，老彭指使儿童：“你去把邻居家的电脑偷来”，
该行为已经着手。
④实质的客观结果说认为，行为对法益造成了现实、紧迫、直接的危险就是
着手。
例4：根据实质的客观结果说，老彭为杀害外地仇人，给其邮寄毒药，将毒
药交付给邮局时，对他人生命权尚未产生现实、紧迫、直接的危险，尚未着手。
仇人收到毒药，准备喝毒药时，行为才着手。
客观题判断标准（实质的客观结果说）：看行为对法益是否造成了现实、紧
迫、直接的危险。
（二）什么罪名的预备？
首先要判断这个跟踪行为接下来会导致行为人着手实施什么样的行为，由于
被害人身上带着20 多万元财物，行为人着手的应该是抢劫，而不会是绑架。被
害人如果不能抗拒，也会交出财物，而不是让行为人绑架。
张老师认为：如果被害人随身携带的财物多，就实现抢劫的故意；否则就实
现绑架的故意。但由于被害人随身携带的财物多，行为人又没有着手，所以只能
认定为抢劫罪的预备犯。
案例十四
犯罪未遂
行为人甲埋伏在浮桥旁边，试图趁着天黑被害人乙过桥时将其推入河水中。
因为水流非常湍急，一旦从浮桥掉下去基本上就没有生还可能。甲跑到被害人丙
跟前准备用力推时发现自己认错了人，于是悻悻离开。
（一）着手的判断
客观题判断标准（实质的客观结果说）：看行为对法益是否造成了现实、紧
迫、直接的危险。
甲没有携带任何危及被害人生命安全的工具，只是计划徒手推人下河。只要
他没有开始推人下河，被害人的生命就没有危险，或者危险程度很低，不能认定
为杀人的着手。
但是如果题目换成用枪瞄准杀人，由于枪支的危险性不同，瞄准的时候已经
对被害人的生命安全造成紧迫的危险，瞄准时已着手。
《刑法的私塾（之四）》案例分析
路遥的刑法空间
14
（二）未遂、预备还是中止？
在这种认错被害人的杀人案件中，行为人不是因为回到合法性轨道而放弃杀
人，而是因为想杀的被害人不在眼前，导致其不能实现自己的犯罪计划。或者说，
行为人并没有放弃自己杀害乙的计划，所以，一般不会认定为故意杀人的中止犯，
应认定犯罪未遂或预备。
在本案中因为尚未着手，所以已经认定犯罪预备。
例1：老彭想杀害仇人，在瞄准时发现不是仇人而放弃。老彭因被害人不符
合计划而放弃犯行，是主观目的无法达成，缺乏自动性，应该认定犯罪未遂。
例2（2009 年客观题）：甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌
忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，
遂松开乙，乙趁机逃走。甲虽然受到了乙的欺骗，但是通过乙的“辩解”得知，
乙仍然承认自己是杀害甲父的仇人，说明此时甲仍可以通过杀死乙而完成复仇。
但是甲在可以继续实施犯罪达到目的地情况下，选择了放弃犯罪，具有自动性。
案例十五
犯罪既遂标准（取得型财产犯罪）
某个院子的53 号楼的二楼住了一位82 岁的老人，某天窗户没有关，被告人
甲从窗户翻到被害人家里，但在翻窗户的时候，被邻居发现了，邻居立即打电话
报警，邻居还找了另一个居民，两人一起守在53 号楼的门口。中间大约经过了
10 分钟的时间，甲从被害人家里把300 多元现金，还有三包香烟(价值170 多元)
放在口袋里，从53 号楼里走出来的时候被两位邻居抓住了，邻居还从甲的上衣
口袋里搜出一把匕首。两名邻居搜出匕首后，民警赶到了。
（一）盗窃还是抢劫？
公开盗窃也是盗窃而不是抢夺。不管老人是否在家，是否看着甲盗窃，都只
成立盗窃罪。
（二）盗窃既遂还是未遂？
大物件：搬出去
小物件：藏在身上、隐蔽处即可。本案这样的现金与香烟，甲将其放在自己
口袋里，就产生了人格领域的障碍，被害人就不能任意处置自己的财物了，这就
表明被告人建立了新占有。因此行为人构成盗窃既遂。
受害人方可以实施私力救济，不意味着被告人没有建立新的占有，不影响犯
罪既遂的认定。因此即使被告人将财物拿回家，被害人也可能通过私力救济夺回
自己的财物。
如果甲出门的时候，将现金和香烟拿在手上，依然有人格领域的障碍，依然
犯罪既遂。
如果甲把香烟丢到窗户外面以后再取走，如果只有甲自己知道香烟在哪里的
话，那也盗窃既遂了。
（2008 年客观题）：甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金3 万元）
扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。当甲将皮箱扔到自己预定的位置，将财
物置于自己的控制范围内，盗窃罪就已经犯罪既遂。
《刑法的私塾（之四）》案例分析
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（三）既遂和数额的关系
普通盗窃要取得数额较大的财物才既遂，其他几种特殊类型盗窃的既遂不要
求取得数额较大的财物，但不等于不要求取得财物。几种特殊类型的盗窃，通过
降低数额较大的要求扩大了处罚范围。
①对于盗窃“数额较大”的行为：
犯罪既遂：行为人控制了该数额较大的财物就既遂。
例1（2016 年客观题）：丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30 万元/枚），打开
玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300 元的仿制品，真金仍在。丙想盗窃“数额较
大”的财物，但是没有控制“数额较大”的财物，甲成立盗窃罪未遂。
路遥方法论：带着“数额较大”的主观实施危险行为就可成立犯罪，控制“数
额较大”的财物就既遂
②对于其他四种不要求“数额较大”的盗窃行为：
犯罪既遂：行为人实现了上述目的，窃取到值得刑法保护的财物就既遂。如
果是行为人分文未取或者取得了不值钱的财物，只能认定犯罪未遂。
例2（2011 年客观题）：乙扒窃时，只窃得一张白纸，没有控制“值钱”的
财物，成立盗窃罪未遂。
路遥方法论：带着“值钱”的主观实施危险行为就可成立犯罪，控制“值钱”
的财物就既遂
案例十六
犯罪中止的判断
被告人怀疑其妻子(被害人)出轨，用菜刀砍击被害人的头部、颈部、背部、
腿部等处(重伤二级)。被告人误以为被害人已经死亡,将被害人藏至床底下,并准
备报复疑与妻子有染的男子。在洗了手、脸后，因想到孩子年幼等因素放弃了报
复,并拨打120，试图救活被害人，最终被害人因此获救。
（一）结论
被告人后来发现被害人没有死亡时，拨打120 将被害人送往医院的行为，也
能成立故意杀人罪的中止犯。
（二）案例区分
行为人把被害人从悬崖推下去了，以为被害人肯定会死的。三四个小时后行
为人从山下经过时，发现被害人还没死，就把被害人送医院抢救，被害人因此得
救了。
案例十六中，因为从被告人误以为被害人死亡到发现被害人没有死亡之间，
时间间隔并不长，而且被告人起初并不是确信被害人已死亡，既然他后来想救活
妻子，就表明他并没有确信被害人已经死亡，就不能说已经形成了未遂形态。
但将被害人推下悬崖案可能不一样，这个案件经过了三四个小时，而且行为
人认为被害人肯定会死，应当认为行为人的行为已经形成了未遂形态。
例1（2003 年、2022 年客观题）：丙对仇人王某猛砍20 刀后离开现场。2
小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，
《刑法的私塾（之四）》案例分析
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16
即将其送到医院治疗。丙杀人的行为的终局形态在第一次离开现场时，属于犯罪
未遂。
基于排他性原理，认定犯罪未遂就不能同时认定犯罪中止，后续的送医行为
只能作为事后补救措施酌情处理。
案例十七
狭义的因果关系认识错误
甲想杀被害人乙，采取的手段是将有毒的鱼给乙吃。在乙到餐馆吃饭的时候，
甲将有毒的鱼装在一个盘子里，然后配上了一碗米饭。但米饭因为发霉而含有毒
素,这一点甲是完全不知道的，乙也是因为吃了米饭才中毒死亡的。
（一）什么是狭义的因果关系认识错误？
结果的发生没有按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。
处理结果：狭义的因果关系认识错误，并不影响故意的认定。
例1（水井案）：甲为了使乙溺死而将乙推入井中，但井中没有水，乙摔死
在井中。
甲成立故意杀人罪（既遂）。
例2：甲以杀人故意向乙开枪射击，乙为了避免子弹打中自己而后退，结果
坠入悬崖身亡。
甲成立故意杀人罪（既遂）。
（二）本案的特殊之处
“水井案”中的因果关系的偏离不是重大的偏离，而本案中的因果关系的偏
离是重大偏离，二者还是有重大区别的。
本案也不是说死亡结果不能归属于甲的行为，只是认为死亡结果只能归属于
甲的过失行为，而不是归属于甲的故意行为。
即：甲用毒鱼杀人的行为的危险没有现实化，但已经着手，所以是故意杀人
未遂。但甲没有认识到米饭有毒，只能认为他有过失，所以成立过失致人死亡，
因为只有一个行为，所以是想象竞合。
2023 年真题：甲想杀小女孩乙，拿了一个有剧毒的苹果喂给乙吃，结果乙
未被毒死而是被苹果噎死，就算乙死亡的方式与甲预想不一致，也不能排除甲的
犯罪故意。
杀害行为与死亡结果的因果关系因为异常介入因素而阻断，甲仍有杀人的故
意，但是要认定故意杀人罪（未遂）。
案例十八
共同犯罪
2019 年11 月25 日至2020 年4 月8 日，高某和张某在山西大同设立了一个
Super 工作室，雇佣一批人，共同经营帮助解封微信号的业务，总共赚了50 多
万元。解封的方式有两种：第一种是预加好友解封，比如说甲是解手，甲与乙加
《刑法的私塾（之四）》案例分析
路遥的刑法空间
17
上微信，如果乙的微信号被封以后，向解手请求解封，解手就按照微信官方流程，
帮助委托客户解封微信号。第二种就是实名解封，委托客户会提前告知需要解封
的微信号和密码，解手就用自己的手机登录解封。解封业务中的对象客户大概分
两类：一类是微商和普通用户，另一类主要就是网络诈骗的违法分子。就第二类
客户的情形而言，高某和张某等被告人明知他们的微信号被封是因为实施网络诈
骗，因为在具体解封过程中，微信平台会有提示涉嫌诈骗、多人投诉、恶意欺诈
之类的信息。而且，高某和张某等被告人自已也会发现有的客户在解封微信号之
后利用微信进行了电信诈骗。尽管如此，被告人还是多次通过预加好友等方式帮
助他人解封微信号。Super 工作室的组织结构有四个层级，第一个层级是首要分
子。第二个层级是工作人员，他们负责联系代理，将需要将解封微信号的客户下
发给代理，让代理联系解手解封或代理自己直接帮助委托人解封。第三个层级是
各代理人,负责招揽解手，并将解封任务下派给各解手。第四个层级就是解手,
负责对微信号进行解封。
（一）是否成立帮信罪？
杭州市江干区人民法院查明行为人帮助解封3000 多个诈骗账号，解封后的
实际诈骗数额96 万元，已经立案的12 起。法院认定了帮助信息网络犯罪活动罪。
（二）是否成立诈骗罪？
帮信罪的成立不能直接否认诈骗罪的共犯的成立。
就诈骗罪而言，一方面，只需要行为人认识到正犯可能对他人实施诈骗行为，
造成诈骗结果；另-方面，只需要行为人认识到自己的行为可能对正犯的诈骗起
到了作用，就可以认定解封的行为人构成诈骗罪的共犯。
如果诈骗数额查不清楚，就按事实存疑时有利于被告的原则确定诈骗罪数额。
案例十九
共犯的因果关系
甲注册了一个公司，通过网上招聘的方式招募了很多员工。甲租了一间办公
室,里面有很多桌子，每个人一台电脑,每个人以网恋的名义进行诈骗。这些员工
无论男女都说自己是女的，然后通过和对方网恋的方式欺骗对方给自己送东西。
甲和这些员工都是一对一对接的，大家共用一个话术，这些具体实施欺骗行为的
员工之间没有联系。员工们如果骗到了钱,就转给老板,老板甲给员工发放提成。
（一）甲要对所有的诈骗数额负责
（二）本案的特殊之处
需要判断的是，每个员工对其他员工的诈骗结果有没有因果性？如果有因果
性，就要对其他员工的诈骗数额负责，否则就只对自己的诈骗数额负责。
1.员工平时都是各干各的，不具有物理的因果性
2.因为相互都在给对方壮胆，各自的诈骗行为都对他人的诈骗行为起到了鼓
励作用。所以可以认定有心理的因果性。
从刑事政策的角度讲，在这种场合，可以认为员工对于整个犯罪数额的诈骗
只是从犯，可以免除处罚，进而不起诉。
《刑法的私塾（之四）》案例分析
路遥的刑法空间
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例1：如果是杀人集团的组织者派出很多杀手去不同的地方杀人。如果组织
者是分别安排各个杀手分别杀害不同的被害人，杀手之间根本不知情，那就没有
心理的因果性。如果组织者召集多名杀手一起杀人，安排不同的杀手去不同的地
方杀人，杀手一看不只是自己去杀人，还有其他人去杀人，这就会相互强化其他
杀手的杀人心理，因而认为具有心理的因果性。
例2：甲去盗窃，乙给甲提供了钥匙，甲在盗窃的时候直接用其他工具打开
了门。因为甲在用其他工具打开门时，心里还知道，即使自己的工具不能打开门，
还有乙提供的钥匙可以打开门。所以，乙提供钥匙的行为，激励了甲把这个事情
做下去，所以具有心理的因果性。
案例二十
共同犯罪
甲想杀乙，于是就隐藏在了乙晚上必然经过的一个地方。丁知情后就将真相
告诉乙，让乙不要去。与此同时，丁诱使自己的仇人丙经过甲守候的地方，甲误
将丙当作乙杀害了。
【2015 年多选】甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔
死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。关于本
案，下列哪些选项是正确的？
A.甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪
B.甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪既遂
C.丙对自己的行为无认识错误，构成故意杀人罪既遂
D.丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间接正犯
答案：ABCD（当年司法部公布的标答）
解析：丙诱骗仇人丁经过路障路段摔死，丁果真摔死，丙不存在认识错误，
构成故意杀人罪既遂。C 选项说法正确。丙利用了甲设置的路障，可以认定是利
用了甲行为造成丁死亡，对甲的行为形成了“支配”，可以认定为间接正犯。D
选项正确。
再判断甲，甲设置路障之处是偏僻路段，大概率该路障只会导致乙死亡，当
丁摔死时，甲心里一定觉得死亡的就是乙（甲心想：“Bingo!是他、是他，就是
他！”），甲属于对象错误，无论按照法定符合说还是具体符合说，甲都对丁具有
犯罪故意，甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲成立故意杀人罪既遂。A、B
选项说法正确。
“罗克辛教授认为，丁是间接正犯，我难以赞成。明明就是甲杀害了丙，丁
怎么支配了甲的杀人行为呢？当然，他强调的或许是，丙通过欺骗甲的手段把被
害对象完全变了，就杀害丙这个特定的人而言，丁是间接正犯。这可能与他对认
识错误采取具体符合说有关系。可是，甲只是对象错误，这种对象错误在具体符
合说那里也不影响甲构成故意杀人罪既遂的结论”。
《刑法的私塾（之四）》案例分析
路遥的刑法空间
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案例二十一
共犯的因果关系
郭某、王某、李某三人曾经一起共同抢劫过三次，其中一次造成被害人轻微
伤。2001 年5 月底，三人去上海，途中王某买了两把折叠水果刀。6 月2 日，三
人结伙在上海浦东对一个行人实施抢劫。6 月3 日，三人于居住的招待所认识了
陈某。陈某提出其同乡赵某身上应该有钱，可以去抢，其余的人均同意了。6 月
3 日晚上，4 人拟定抢劫计划：用他人的身份证到另外的旅馆开一间房，将赵某
引诱至房间内，同时用绳索捆绑、胶带封嘴的手段进行抢劫。6 月4 日上午，王
某、李某用一张假身份证在附近的一个旅馆登记在216 房间，王某购买了尼龙绳
和胶带。后来郭某、王某、李某三人就在216 房间等待。陈某以见同乡为由，将
赵某带到216 房间。刚开始众人闲聊，闲聊的过程中，王某持刀威胁赵某，李某
用尼龙绳子捆住了赵某的手脚，郭某用胶带封住了赵某的嘴，当场抢了50 元现
金。后来，赵某被塞到床底下由郭某和王某两个人看管，陈某和李某去赵某住的
旅馆取赵某的包。在郭某和王某看管赵某的时候，赵某挣脱绳索想逃跑，郭某和
王某两人在阻止时先后用刀刺戳赵某的胸部、肩部，共刺了十几刀，然后又将赵
某重新捆好塞到床底下。后致赵某死亡。陈某和李某因没有赵某的身份证无法进
入赵某房间，便返回216 房间,看到郭某和王某身上以及房间有血，就问怎么回
事。陈某、李某拿了赵某的身份证又去取包，仍然没有取到。后4 个人逃跑。经
尸检确认，赵某前胸部有5 处刀伤，肩背部有6 处，都是郭某和王某用刀造成的。
（一）郭某、王某认定为抢劫致人死亡
（二）本案的关键：陈某和李某是否需要对死亡结果负责？
做题方法：先看因果（“三心规则”：以实行犯为中心、以因果关系为核心，
以不法性为重心），再看主观
1.先看因果：4 人共谋抢劫，拟订了犯罪计划，计划中就有使用暴力的内容，
且从准备的工具来看，暴力的内容并不轻微。通过4 个人的行为压制了被害人反
抗，郭某和王某为什么能够把赵某给捅伤，赵某的死亡结果与4 个人前面的行为
有物理的因果性。
2.再看主观：陈某和李某有没有预见可能性。在这样的场合，不能说陈某与
李某没有就死亡结果进行共谋，就不能对加重结果负责。在实践中，经常有人在
雇凶伤害人时，跟凶手反复交待不要把人打死了，但凶手就是把人打死了。凶手
成立故意杀人或者故意伤害致死时，不能说雇凶者没有致人死亡的过失。反复交
待凶手不要打死了，就表明他对死亡是有预见的，至少是有预见可能性的。
3.涉及不作为犯的判定：陈某、李某两个人回到房间后，知道了赵某的伤势，
但为了拿走赵某的身份证继续实施劫取财物，没有救助赵某。共犯人对其他共犯
人造成的危险是有救助义务的，所以，陈某与李某有救助义务，当然郭某与王某
也有救助义务。但要考虑有没有结果回避可能性的问题。
例1（2018 客观题、2025 年客观题）：甲、乙合谋抢劫，将女主人丙打晕后
抢劫财物，后甲对丙实施强奸，乙未制止。乙成立强奸罪不作为的共犯。
例2：两个人半夜去盗窃，一人去了女主人卧室,另一人去了其他房间。到
了女主人卧室的人实施强奸行为。一方面，由于另一人的先前行为是入户盗窃，
不会使被害妇女的性行为自主权处于危险之中，所以另一人对危险源没有监督义
务;另一方面，也不能说另一人与被害妇女有特殊关系，存在保护义务。
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案例二十二
共同犯罪与认识错误
甲教唆乙打死丙右边的一条狗，但乙听错了，听成了要打死丙左边的狗，其
实丙左边是一个儿童，但乙不知道丙左边是儿童,乙开枪打死了儿童,
（一）乙的行为构成过失致人死亡罪。
（二）甲的行为构成什么罪？
甲有一定过失。甲让乙向丙的右边的狗开枪，对丙也是有危险的，同样对丙
左边的儿童也是有危险的，甲对此具有预见可能性。
若承认过失的共同正犯，甲可以认定过失致人死亡罪的共同正犯。
【2004 年单选】甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时
向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重
后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的?
A.甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的
B.甲、乙成立故意杀人罪的共犯
C.对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚
D.甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯
答案：B
解析：甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，且同时开枪杀人，二人是故意杀
人罪的共同正犯。
其中，甲对乙具有杀人的故意，但是却打中文物，甲出现抽象的事实认识错
误。按照法定符合说（通说），甲对杀害丙有故意，对打中文物则具有过失，甲
只有一个行为，甲成立故意杀人罪和过失损毁文物罪，想象竞合择一重罪处理。
若承认过失的共同正犯，因为二人在博物馆枪杀给他人，二人的共谋与甲打
中珍贵文物之间还是有因果性的，客观上还是要将文物毁损的结果归属于乙的行
为，而且乙主观上也是有过失的，二人可以成立过失损毁文物罪的共同正犯。
案例二十三
罪数判断（行为的数量）
被告人甲在凌晨一点钟蒙面持菜刀潜入一位单身女性的家中，威胁被害人交
出钱财。被害人很害怕，就拿出了家里仅有的300 元现金。甲嫌钱太少不接受，
继续威胁被害人第二天准备好3000 元，随后离开被害人的住处。甲走了之后，
被害人就立即报警。次日早上6 点，甲打电话和发短信威胁，向被害人索要钱财。
被害人回复已准备好了2000 元钱，让甲前来领取。甲在被害人家中取钱时被民
警现场抓获。案发地敲诈勒索的数额较大的起点就是2000 元。
A.甲只实施了一个行为，对该行为应认定为入户户抢劫未遂
B.甲实施了两个行为，应当认定为抢劫中止和敲诈勒索未遂
《刑法的私塾（之四）》案例分析
路遥的刑法空间
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C.甲存在两个行为，应认定为入户抢劫既遂和敲诈勒索未遂
D.甲存在两个行为，成立抢劫未遂和敲诈勒索未遂
（一）行为个数判断
因为行为人第二天又有新的胁迫，这个案件可认定为两个行为。（排除A 选
项）
（二）犯罪形态
第一个行为中，甲嫌钱少不接受，肯定不能认定犯罪既遂（排除C 选项）；
行为人嫌弃钱太少而拒绝接受，应认定为未遂，因为从刑事政策意义上讲,行为
人并没有想改过回到合法轨道。行为人真嫌弃钱太少了，这就说明行为人想要抢
更多的钱，也就不能表明其特殊预防的必要性减少。（排除B 选项）
第二天行为人再实施胁迫的行为可以成立敲诈勒索罪（未遂）。
最终，D 选项说法正确。
案例二十四
罪数（罪数的区分）
2020 年3 月，张某因为涉嫌非法制造发票罪，被公安机关逮捕。张某的朋
友徐某请托派出所所长朱某，并给予朱某15 万元现金，希望他帮忙找检察院“操
作一下”，争取不批准逮捕张某。于是朱某请检察院的王某帮忙，并给予王某6
万元现金。王某徇私枉法，以共犯没有逮捕必要为由，没有批准逮捕张某。徐某、
朱某、王某互不知道内情。
（一）张某构成非法制造发票罪；王某构成受贿罪、徇私枉法罪；徐某构
成行贿罪。
（二）朱某构成什么罪？
斡旋受贿的行为方式：
成立斡旋受贿要有斡旋行为，只要行为人B 接受请托，（承诺）实施斡旋行
为即可，不要求实际办事人C 答应。（斡旋受贿罪中对职务行为公正性的危险是
抽象危险）
因此，就本题而言，即使朱某接受斡旋的请托收到15 万元以后，没有向王
某斡旋或者虽然斡旋了，但王某没有同意，朱某的行为也成立斡旋受贿的既遂犯。
在此意义上说，朱某后面的行为完全是另一个行贿行为。
朱某实施了两个行为，侵犯了两个法益，一个是自己的职权或地位形成的便
利条件的不可收买性，另一个是王某的职务行为的不可收买性与公正性。从这个
角度来说，应当实行数罪并罚。
朱某向王某行贿的行为，同时也是唆使王某徇私枉法的教唆行为，构成行贿
《刑法的私塾（之四）》案例分析
路遥的刑法空间
22
罪和徇私枉法罪的教唆犯，属于想象竞合。
注：如果说朱某前面的行为是原因行为，后面的行为是结果行为，认定牵连
犯，张老师觉得也可以勉强接受。
案例二十五
罪数判断（罪数的区分）
有一艘油船涉嫌走私柴油，被查扣后，船主就找国家工作人员张某帮忙斡旋，
给张某50 万元。张某就找到海事局的李某，说愿意出40 万元办这个事情，李某
就找到管理查扣油船的海关工作人员赵某，希望予以关照，但赵某没有搭理。后
来这艘油船被船主私自开走了，船主也没有受到处罚。张某总共收取了80 万元，
张某对李某说一共收到20 万元，就给了李某20 万元。
斡旋受贿的行为方式：
（一）船主行贿80 万元；李某斡旋受贿20 万元
（二）张某如何认定？
A.受贿80 万元
B.受贿80 万元，帮助行贿20 万元
C.受贿60 万元，帮助受贿20 万元
D.受贿60 万元，帮助行贿20 万元
E.受贿60 万元
A、E 选项都缺失了评价内容，排除。
B 选项重复评价，排除。
C 选项不合适，张某是给钱的一方，而非帮人收钱。
D 选项正确。张某自己斡旋受贿60 万元，同时帮助船主向李某行贿20 万元。
案例二十六
罪数（罪数的区分）
冯某从淘宝A 店购买一条黄金手链，价值6000 余元，注明收货人为江某。
另从淘宝B 店购买三件黄金首饰，价值3 万余元,注明收货人为李某。几天后，
快递员将收件人为江某的黄金手链派送给冯某。冯某假装验货，用事先准备好的
假黄金手链调包，然后就以样式、克数与订单不符为由拒收并要求退货。同一天，
快递员又将收件人为李某的黄金首饰派送给冯某，冯某又采取同样的方法，将首
饰调包、拒收、退货。两个淘宝店商家发现退换的黄金首饰是假货，于是报案。
案发时，冯某已得到了第一笔交易的支付宝退款6000 余元，第二笔交易款3 万
《刑法的私塾（之四）》案例分析
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余元还没退款。
（一）财产犯罪的做题方法：先找损失，再找行为
从黄金首饰角度还是从货款的角度，被害人的目的都没有达到，或者说两
个方面都存在损失。
1.损失一：黄金首饰
冯某在收货前并没有占有黄金首饰，在验货时黄金首饰并不是由冯某占有，
被告人的调包行为属于盗窃罪（既遂）；
2.损失二：退货款
冯某后来又以退款为由，从第三方平台骗取了交易款，构成诈骗罪。其中，
前一笔已经构成诈骗既遂，后一笔因为款项还未能退回，成立诈骗未遂。
（二）最后进行罪数判断
被告人的行为触犯两个罪名，但最终遭受财产损失的只有商家，被告人的行
为最终只造成一个财产损失，所以属于包括的一罪。
（三）不同案例区分
【2020 年单选】甲、乙、丙等人经预谋后，从淘宝店购买了某品牌的最新
款手机30 部，收到手机后拆下手机主板，换上废旧主板，然后利用7 天无条件
退货规则，将手机退货，从店主处获得全额退款。关于甲等3 人的刑事责任，哪
一项说法正确(不考虑数额)?
A.就手机主板构成诈骗罪
B.就手机主板构成盗窃罪
C.就手机整体构成诈骗罪
D.就退货款构成诈骗罪
答案：D
解析：
1.甲等人从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30 部，虽然此时甲等人具有
非法占有目的，但是甲购买手机，支付价款，是正常的交易行为。当新主板已经
被甲三人等占有且所有（甲已经支付货款且收到货），这是对自己财产的正常处
分，此处没有损失，无法认定犯罪。
2.之后，甲等人换上废旧主板后将手机退货，从店主处获得全额退款，店主
收到旧主板后仍全额退款，存在货款损失。针对该货款损失，店主是产生了错误
认识，以为是正常的退货，因此店主被甲等人骗而进行了处分（退货款），针对
货款损失，甲等人构成诈骗罪。因此D 选项说法正确。
案例二十七
罪数判断（罪数的区分）
被告人刘某（男）与周某（女）恋爱后同居。某日,刘某使用周某的手机，
冒用周某的身份信息，谎称医院挂号需周某刷脸等，通过网上平安银行手机APP
申请贷款。2020 年10 月16 日，平安银行通过审核后发放贷款18 万元，该贷款
发放到周某的平安银行卡上后，刘某让其母亲冒用周某的声音更改了银行卡的预
《刑法的私塾（之四）》案例分析
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留电话。2020 年10 月18 日，刘某与周某去万州，刘某谎称有朋友还款1 万元
到周某的平安银行卡上，与周某一起到银行取出现金1 万元。2021 年1 月18 日，
刘某与周某去成都，刘某谎称有15 万元货款转到周某的平安银行卡上，两人一
起去银行取出15 万元。2021 年1 月27 日，平安银行工作人员告知周某贷款逾
期，周某与刘某去平安银行核实，周某方才知道真相，之后刘某逃走。上述16
万元均由刘某用于偿还债务和日常消费。
（一）刘某对银行构成贷款诈骗罪。银行已经发放了贷款，贷款诈骗罪既
遂了
（二）刘某对周某的行为是否成立犯罪？
刘某是冒用周某的名义贷款，贷款打到了周某的银行卡上。只要肯定刘某没
有归还的意思，就能认定刘某对银行构成贷款诈骗罪的既遂。
不管周某是在机器上取款还是在柜台上取款，都可以说刘某把周某取出来的
现金骗走了。周某把自己从银行柜台取出来的现金给了刘某，形式上是有处分意
识、处分行为的。只要根据一般人的观念，周某占有了从银行取出来的现金，周
某也认识到现金交给了刘某，周某就具有转移占有的意思，不需要周某认识到取
出来的现金属于自己所有。周某确实意识到这笔现金是从自己的银行卡中取出的。
如果刘某将真相告诉周某，周某就不会将取出的16 万元给刘某。所以，还
是要肯定刘某对周某构成诈骗罪。
不会实行数罪并罚，如果后面的行为构成诈骗罪，就属于包括的一罪，因为
最终只会造成一个财产损失。
案例二十八
罪数（罪数的区分）
2019 年10 月13 日，被告人莫某独自驾驶一辆小轿车从广东回到广西，在
桂平市金田镇垌心乡和平南县的大鹏镇等地驾车游荡,寻找女子实行强奸。当晚
11 时许，莫某在平南县大鹏镇某路口发现余某、陆某夫妇骑电动车经过，便欲
强奸陆某，遂开车加速追去，用车将余某、陆某夫妇的电动车撞倒，致使余某、
陆某夫妇摔跌倒地。莫某将车开到前面不远处掉头回来，将受伤的陆某抱上其车
后排带离现场，后在途中发现陆某没有了呼吸。莫某将车开到平南县大鹏镇某村
某处停车，对陆某进行奸淫，随后将陆某丢弃在路边，开车逃离现场。莫某为毁
灭罪证，将所驾车辆烧毁。余某后经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，陆某因
交通事故摔跌致颅脑损伤而死亡，余某因交通事故摔跌致严重颅脑损伤并心脏挫
伤而死亡。
（一）着手的判断：
开车撞人是强奸罪的着手
（二）罪数判断
莫某对余某的死亡完全可能是直接故意，因为余某的存在肯定妨碍他的强奸
行为。另一方面他对陆某的死亡至少有间接故意。
莫某前面开车撞人的行为也构成故意杀人罪。莫某前面的行为是强奸致人死
亡和故意杀人罪的想象竞合
莫某的行为构成强奸(致人死亡)罪、故意杀人罪与侮辱尸体罪，但前两个罪
是想象竞合关系。
《刑法的私塾（之四）》案例分析
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（三）类似案例
男女两人晚上在大堤上坐着谈恋爱，被告人把男性从大堤上踹下去，大堤很
陡，男性摔成重伤。被告人就对女性实施暴力和奸淫行为。
前面把男性踹下去的行为就是故意伤害罪，再实施暴力和奸淫就是强奸罪既
遂，这就是两个罪，要实行数罪并罚。但上一个案例中莫某是用车冲撞两名被害
人，不能评价为两个行为。
案例二十九
罪数判断（罪数的区分）
被告人孙某是国家工作人员，从2008 年到2020 年利用职务上的便利，先后
单独或者伙同他人，收受多名个人与单位的财物共计2367 万元。其中，为了解
决某置业公司缴纳土地使用权、挂牌出让保证金的资金缺口，孙某利用职务上便
利，个人决定将某国有公司的4000 万元借给置业公司用于缴纳保证金。之所以
如此，是为了收受某置业公司的一套别墅，事后也收受了别墅(价值297 万元)。
（一）孙某挪用公款的行为和受贿如何罪数判断？
根据立法解释的规定，个人决定以单位名义把公款出借给其他单位使用，谋
取个人利益的，构成挪用公款罪。个人决定以单位名义将4000 万元出借给置业
公司用于营利活动，是因为置业公司承诺给他一套别墅，当然构成挪用公款罪。
但是受贿行为是否需要并罚？
1.从客观上来说：谋取个人利益"只要是主观动机就可以了，不要求有客观
行为。立法解释只是想通过这个要素去确认国家工作人员的行为是否属于“挪用
公款归个人使用”，只是起到确认的作用。
2.从主观来说：一方面，孙某为了收受别墅而将公款挪用给置业公司，如果
后来没有收受别墅，也构成挪用公款罪。另一方面，孙某后来收受别墅时，明知
别墅是自己职务行为的对价仍然收受，在收受别墅时，又存在一个受贿的故意。
前面的挪用公款的主观动机与后面的受贿罪的故意内容看似一样的，但其实分别
存在于挪用公款时与收受别墅时。在此意义上说，孙某其实有两个主观内容，一
是挪用公款时有收受别墅的动机，这是存在于挪用公款时的心理内容；二是在收
受别墅时有受贿的故意，这是存在于受贿罪时的心理内容。两个心理内容存在于
不同的时间，分开评价并不是重复评价。
（二）结论
1998 年4 月29 日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干
问题的解释》第7 条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪
并罚的规定处罚”。孙某的行为就是典型的因挪用公款收受贿赂，需要数罪并罚。
案例三十
自首
被告人将其妻子杀死后，将手机留在家里，走到海边准备自杀。走到海边后，
连续找了三名路人，说明真相让路人帮自己报警，但三名路人都不愿意帮他报警。
被告人在向第四个路人出示作案工具后，第四个路人才相信他并帮他报警。警察
到来之后、被告人拿着刀对着自己的脖子，与警察对峙了两个小时，才放下刀被
警察控制。被告人到案后供述，报警的目的就是要告诉警察为什么自己要杀死妻
《刑法的私塾（之四）》案例分析
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子后再自杀，因为妻子有外遇。
（一）行为人是否成立自首？
自首的根据是确有悔改和节省司法资源。
这个案件可以认定为自首。
在警察到场之后，虽然被告人持刀与警察对峙，但被告人不是拿着刀要去捅
警察，而是以杀害自己相威胁，不能因为这个对峙就否认自首的成立。
同理，被告人杀了人后，将被害人的头割下来，将头扔到公安局然后大声喊
叫：“人就是我杀的，你们该怎么办就怎么办吧!”随后如实交待了杀人事实。这
种情况也能认定为自首。
（二）自首的量刑
自首可以从轻或者减轻处罚。只有当罪行特别严重，自首不能表明其再犯可
能性减少与消灭，而且对司法资源的节约所起的作用可以忽略不计时，才可以不
从轻和减轻处罚。
案例三十一
自首和立功的竞合
非法持有毒品的嫌疑人甲自动投案，甲如实供述毒品持有毒品，毒品是从乙
那里购买的。于是，警察据此抓获了贩卖毒品的乙。
（一）甲可以成立自首
甲非法持有毒品后自首，但确实不记得或者不知道毒品是从谁那里购买的，
比如是第三者帮甲购买的，甲不知道贩毒者是谁，也要认定为自首。不能说，如
果没有把自己知道的事实全部讲出来就不是自首。只要行为人投案后供述了非法
持有毒品的事实，就完全能够认定其行为构成非法持有毒品罪。只要将自己的犯
罪事实讲出来，就成立自首。
（二）甲也可以成立立功
既然上家是谁的事实不影响非法持有毒品罪的认定，所以，如果又如实说明
了上家，则是另一个立功表现。
贩卖毒品的自首与立功也是这样的。比如，张三从李四那里购买了毒品，然
后贩卖给王五与赵六。此后，张三向公安机关投案，如实交待自己向王五和赵六
贩卖了毒品时，就完全符合自首的成立条件。公安机关即使没有查明张三的毒品
来源，也能认定张三的行为构成贩卖毒品罪。如果张三进一步说明毒品是从李四
那里购买来的，则是揭发了李四贩卖毒品的罪行，构成立功。在这样的场合，张
三既是自首，也是立功，两个从宽情节必须同时适用。
（三）区别案例
这与行贿受贿案件不一样。
比如，A 行贿后投案自首，如实交待了自己向国家工作人员B 行贿的事实。
因为不交待向B 行贿的事实就不可能成立自首；如果只说B 受贿而不说出谁向B
行贿，也不可能构成立功。所以，就这样的情形而言，A 的行为是自首与立功的
竞合，也就是说，一个行为既是自首也是立功。但由于是竞合，所以，只能适用
其中一个对被告人最有利于从宽处罚的情节。
《刑法的私塾（之四）》案例分析
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【2023 年单选】关于立功，下列说法正确的是？
A.张某在取保候审期间，利用网络教唆陈某贩卖毒品，然后联系公安机关告
知了陈某的犯罪事实，张某构成立功
B.李某在服刑期间，其家人在监狱外购买他人发明，并以李某名义申请专利
且李某获得了该项发明专利，李某不构成立功
C.王某因行贿罪被抓，其交代了国家工作人员刘某向其索贿的事实，对于
王某应同时适用坦白与立功
D.钱某贩卖毒品被抓，其检举并揭发了他的上家周某贩卖给其毒品的事实，
钱某不构成立功
解析：
C 选项中，行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，但是王某非刘受贿罪的共犯，刘
某也非王某行贿罪的共犯。王某供述刘某索贿实施，属于立功；另外，如实交代
自己的犯罪事实，属于坦白。但是上述立功和自首是基于同一事实，不能同时适
用，而应该择一认定，选择最有利于王某的量刑情节。C 选项说法错误。
D 选项中，在贩卖毒品罪中，毒品来源是否查明不影响本罪的认定，既然贩
卖祖传的毒品、捡拾的毒品也成立贩卖毒品罪，那么，主动交代“上家”的行为，
就超出了自首与坦白的要求，应当认定为立功。换言之,单纯交代自己贩卖毒品
的事实是自首与坦白的要求，而所谓交代“上家”实际上属于揭发“上家”贩卖
毒品的犯罪事实，属于立功。D 选项说法错误。
案例三十二
缓刑
刘某因拐骗儿童被判处2 年有期徒刑，刑满释放后的第四年，刘某又犯盗窃
罪，数额较大，属刘某的后罪情节较轻，且刘某具有悔改表现，也可以说没有再
犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且刘某系孕妇。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，
同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和
已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特
定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条
【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，
但是不能少于二个月。
《刑法的私塾（之四）》案例分析
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有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十四条
【累犯不适用缓刑】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用
缓刑。
有一种说法提到第72 条是新法，根据新法优于旧法的原则，不满18 周岁的
人、怀孕的妇女或者已满75 周岁的人，如果他们是累犯的话还是可以判缓刑。
张老师观点：1.适用缓刑肯定要同时适用第72 条与第74 条。
2.同一部刑法里面只有特别法条优于普通法条之类的原则，同一部刑法里不
可能有新法优于旧法的原则。如果某个法条有问题，修正案对它进行了修改，原
来的表述就作废了。已经被改过的法条，肯定就不再适用了，不存在新法优于旧
法问题。立法机关在《刑法修正案(八)》修改了《刑法》第72 条，但并没有修
改第74 条，这表明第74 条还是要适用的。只有不同的法律之间，才有新法优于
旧法的问题。
3.可以把第74 条放在第72 条中作为一项是否宣告缓刑的条件来认定。第1
款规定应当宣告缓刑的情形，第2 款规定对累犯和犯罪集团首要分子不得宣告缓
刑，作为一个例外条款。所以《刑法》第72 条和第74 条这两个条文之间不存在
矛盾，也不能够用所谓新法优于旧法原则去解释。
案例三十三
追诉时效
国家工作人员甲于2018 年收受了行贿人乙给予的15 万元。此后的5 年，甲
经常为乙谋取利益，最后一次为乙谋取利益是2022 年8 月。2024 年甲收受贿赂
的事实被发现。
问：受贿15 万元的最高刑为3 年有期徒刑，经过5 年就不再追诉了。但甲
持续在为乙谋取利益，甲的受贿罪超过了追诉时效吗?
答：受贿罪中有一个“为他人谋取利益”的规定。从侵犯法益的角度来考虑，
受贿人经常地为行贿人谋取利益，尤其是经常地为行贿人谋取不正当利益时，就
是经常地在侵犯职务行为的公正性，受贿罪的追诉时效应该从行为终了之日起计
算。
对本案中甲的追诉时效就应当从最后一次为乙谋取利益的时点开始计算，因
而没有超过追诉时效。
