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⑩厚大法老
2026
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基础强化
·民诉·内部讲义
厚大出品
法考
2026年厚大法考主观题基础强化阶段民诉法讲义|目录
专题一 诉的基本理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯01
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考点1诉的分类⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯01
目录
考点2诉的合并⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯02
考点3反诉的构成要件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯04
考点4民事诉讼的基本制度之回避制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯06
考点5民事诉讼的基本制度之合议制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯07
专题二 当事人制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯08
考点1常考的适格当事人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯08
考点2当事人变更⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
考点3共同诉讼⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
考点4诉讼第三人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12
专题三 主管与管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
考点1管辖恒定原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
考点2民商事仲裁&管辖之间的关系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
考点3集中管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
考点4专属管辖与协议管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
考点5 特殊地域管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯17
考点6裁定管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯19
考点7管辖权异议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯19
专题四 证据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯20
考点1证据的三性(证据资格)⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯20
考点2证据的理论分类⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯21
考点3证据的法定种类⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯21
专题五 证明制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24
考点1证明对象⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24
考点2证明责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯25
考点3证明标准⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26
考点4证明程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯27
专题六 一审普通程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯28
考点1起诉的条件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯28
考点2重复起诉⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯29
考点3诉讼障碍⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯31
专题七 二审程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯32
考点1二审中当事人的诉讼地位⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯32
考点2二审中的撤回上诉与撤回起语⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯32
考点3 二审的审理和裁判⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯3
专题八 审判监督程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯34
考点1当事人/案外人申请再审⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯34
考点2检察院启动的再审⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯36
考点3再审的审理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯36
专题九 执行程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯38
考点1执行管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯38
考点2执行异议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯38
考点3执行和解⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4
考点4 执行担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯45
考点5 执行转破产程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯46
考点6对设立保留所有权的买卖合同的标的物的执行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯46
考点7代位执行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯46
考点8对特定物的执行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯46
考点9关于执行主体的追加和变更问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯47
专题十 仲裁法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯49
考点1协议仲裁原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯49
考点2仲裁协议的效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯49
考点3仲裁协议效力的确认⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯50
考点4仲裁庭的组成⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯50
考点5 仲裁的审理方式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯50
考点6仲裁中的回避制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯50
考点7仲裁中的保全⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯51
目录
考点8仲裁中的调解与和解⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯51
考点9仲裁裁决的作出⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯51
考点10仲裁裁决的撤销⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯51
考点11仲裁裁决的不予执行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯52
目录
2026年厚大法考主观题基础强化阶段
民诉法授课讲义
专题一 诉的基本理论
⑩考点1 诉的分类
一、确认之诉
确认之诉，是请求人民法院确认其主张的法律关系存在或不存在的诉。
请求确认其主张的法律关系存在的是积极的确认之诉；请求确认其主张的法律关系不存在是消极的确认
之诉。
【例】关于合同解除之诉的种类问题1
讨论合同解除之诉的类型，需探究原告诉讼请求的本质，究竟为变动法律关系抑或确认既有法律关系或权
利状态：前者为形成之诉，后者为确认之诉。
1.通知解除所引发的诉讼是确认之诉
(1)确认解除行为效力之诉
当事人提起确认解除行为效力之诉，目的在于请求法院确认解除行为的效力状态，而非请求法院通过判决
直接解除合同，故其符合确认之诉的构成要件，属于确认之诉而非形成之诉。理由有二：
第一，从诉讼请求视角看，该诉原告之诉请是确认解除行为的效力而非解除合同。
第二，从诉讼标的视角看，普通形成权只能作为确认之诉而非形成之诉的诉讼标的。
(2)确认合同解除主张之诉
确认合同解除主张之诉属于确认之诉，原告起诉之目的在于通过向法院提起诉讼的方式向对方作出解除合
同的意思表示，请求法院确认其解除合同的主张符合法定或约定解除条件。此时合同解除这一形成效果仍然是
基于解除权人通过法院送达起诉状副本将解除合同的意思表示通知对方而产生，而非基于法院生效判决而产生。
针对原告提出的请求解除合同的主张，法院的审理对象是原告解除合同的主张是否成立，其判决主文是确
认原告解除合同的主张是否符合法定或约定解除条件，若符合便作出支持性确认判决，合同自起诉状副本送达
对方时解除；若不符合则判决驳回原告诉讼请求。
2.司法解除所引发的诉讼是形成之诉
依据我国法律规定，司法解除存在于情势变更和非金钱债务继续履行除外情形中，相应地，由此产生的诉
讼也有如下情形：
第一，情势变更时的合同解除之诉。情势变更情形发生后，受不利影响的当事人有权与对方进行再交涉，
若失败，其有权诉请法院解除合同。解除权人须以诉讼的方式行使形成权，只有经法院判断符合法定的形成要
01
1《环球法律评论》2022年第5期
◎厚术法考
件，才自判决确定时发生形成力。
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第二，非金钱债务继续履行除外情形下的合同解除之诉。违约方在出现非金钱债务继续履行除外情形且合
同目的落空时诉请法院解除合同，该诉的类型为形成之诉，由此形成的支持性判决为形成判决，判决主文的内
容是解除当事人之间的合同，该判决能够直接终止当事人之间的权利义务关系。
二、给付之诉
给付之诉，即请求法院判令被告履行一定给付义务的诉。
其中，要求对方给付财物的是财物的给付之诉；要求对方做出一定行为的是作为的给付之诉；要求对方不
得做出一定行为的是不作为的给付之诉。
三、变更之诉(形成之诉)
变更之诉，请求法院改变或者消灭其与对方当事人之间某种现存的民事法律关系的诉。
【例】乔某起诉张某借款合同纠纷案获得生效判决，申请法院执行张某在甲公司的股权，法院冻结该部分
股权。隐名股东周某提出执行异议被执行法院驳回，周某以自己是实际出资人为由提起诉讼，要求暂停执行并
解除冻结。请判断该案中诉的性质。1
⑥【命题角度分析】
本案中涉及的诉的分类为何种类型?试说明理由。
参考答题模版：属于确认之诉。确认之诉，是请求人民法院确认其主张的法律关系存在或不存在的诉。本
案中，原告的诉讼请求虽为解除合同，但原告起诉之目的在于通过向法院提起诉讼的方式向对方作出解除合同
的意思表示，请求法院确认其解除合同的主张符合法定或约定解除条件。此时合同解除这一形成效果仍然是基
于解除权人通过法院送达起诉状副本将解除合同的意思表示通知对方而产生，因此属于确认之诉。
⑩考点2 诉的合并
1.诉的主体(主观)合并，是指将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。(《民事诉讼法》
第55条)
2.诉的客体(客观)合并，是指将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者反诉与本诉合并到同一
诉讼程序中审理。
(1)诉的单纯的客观合并
法院应具体审查各个诉讼标的之间是否存在牵连关系，若各个诉讼标的在案件事实、证据调查、当事人诉
辩等方面存在共同之处的，属于具有牵连关系的单纯合并之诉。如受诉法院对合并之诉其中之一享有管辖权且
若干诉讼适用同一诉讼程序，则应当予以合并受理。反之，则属于无牵连关系的单纯合并，法院在立案阶段应
对数个诉分别予以立案。
【例】A公司与B银行签订《综合授信合同》,约定流动资金贷款的综合授信额度为1000万元。A公司与
B银行先后签订5份《流动资金贷款借款合同》,后A公司到期未归还欠款，B银行向法院提起诉讼，提交涉
案的5份借款合同作为证据，要求A公司返还欠款1000万元及相应利息。
B银行以多个借款合同为证据起诉A公司，其本质上为数个互相独立的诉。然而，由于B银行提供证据证
02◎
1 变更之诉。变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。具体可分为实体法
上的变更之诉与程序法上的变更之诉。本案中，周某提起案外人异议之诉，其目的在于要求法院撤销执行机构的不当执行，因此属于变更
之诉。
主观题基础强化阶段[民诉法]
明上述借款均在同一《综合授信合同》项下，数个独立的诉之间构成事实上的牵连关系，法院应当予以合并受理。
【延伸】单纯客观合并之诉的管辖问题(2023年主观题考查考点)
在地域管辖方面，同一原告向同一被告提出数个并列关系的诉讼标的且当事人未对地域管辖作出约定的，
法院应依照法定管辖的具体规定确定全案管辖。具体分析如下：
1.若各个单一之诉的法定管辖不一致时，受诉法院对其中任一诉讼标的享有法定管辖权的，则对全案享
有合并管辖权。
2.合并的诉讼标的部分存在管辖协议的，根据协议管辖优先于法定管辖原则，法院应当按照管辖协议确
定全案管辖。
3.合并的诉讼标的均存在管辖协议且约定不一致时，任一约定管辖法院均可对全案行使管辖权。
4.各诉讼标的中有一个或多个为专属管辖时，由专属法院行使管辖权。
(2)诉的预备合并，是指原告将主请求与预备请求以特定顺序一并提出，若主请求成立，法院则不必就
预备请求作出判决。同理，只有在主请求未获得法院支持的情况下，原告主张的预备请求才能得到法院的审理
与裁判。
【例1】宜春市利达房地产开发有限公司、袁何生合伙协议纠纷案止[(2019)最高法民由1016号]
在该案中，原告诉请：1.请求确认袁何生为持有利达公司18??份的股东，并责令利达公司在10个工作
日内完成袁何生股东登记工作；2.若上述诉请不能得到支持，则请求判令利达公司支付拖欠袁何生的股权转
让款及相应利息。
最高法院认为⋯⋯袁何生提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉
讼请求，在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉，并不违反我国民事诉讼法的相关规定。原审法院在审理认为
袁何生第一项诉讼请求不能成立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判，符合诉讼便利和经济的原则，
也有利干法院对当事人争议裁判的协调统一，并无不当。利达公司认为本案应当驳回袁何生诉讼请求的再审由
请理由不能成立。
【例2】C公司与D公司签订《电子设备买卖合同》,约定由C公司出售电子设备并负责安装，合同总价
为500万元。后D公司以通知函的形式告知C公司中止双方的买卖合同，双方的涉诉标的由第三方履行完毕。
C公司认为D公司单方解除合同缺乏依据，故诉至法院，请求判令D公司继续履行合同；若法院认为合同无法
继续履行，则请求判令解除合同、D公司支付相应违约金。
C公司向受诉法院提出两个不能同时成立的诉讼请求：先位之诉请求法院确认D公司单方解除合同的行为
无效，要求其继续履行合同；后位之诉在合同无法继续履行的情况下，要求D公司支付违约金。若法院认为D
公司应当继续履行合同，则后位之诉无需审理；反之，则应对违约金的诉请进行审理。因此，本案属于预备合
并之诉，法院应当合并审理。
◎【命题角度分析】
本案中涉及的不同的诉能否合并审理?试说明理由。
参考答题模板：(1)本案中，原告甲公司对被告乙公司提出的多个诉可以合并审理，因为各个诉讼标的
之间存在牵连关系，各个诉讼标的在案件事实、证据调查、当事人诉辩等方面存在共同之处的，属于具有牵连
关系的单纯合并之诉。受诉法院对合并之诉其中之一享有管辖权且本案涉及的若干诉讼适用同一诉讼程序，因
此法院应当予以合并受理。(诉的客体合并)
(2)本案中，因为张三和李四分别提起的诉讼属于诉讼标的同一的诉讼，其诉讼标的均为同一买卖合同
法律关系，故已构成必要共同诉讼，法院应当合并审理。(诉的主体合并)
(3)本案中，原告提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求，
03
◎厚大法考
在理论上称之为预备合并之诉，并不违反我国民事诉讼法的相关规定。法院在审理认为第一项诉讼请求不能成
立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判，符合诉讼便利和经济的原则，也有利于法院对当事人争议
裁判的协调统一，并无不当。因此法院可以合并审理。(诉的预备合并)
(4)法院可以合并审理。根据《民诉解释》第221条的规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向
同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。本案中，张三和李四向法院提起的诉讼都是基于同一事实发生
的，因此法院合并审理。
⑧考点3 反诉的构成要件(《民诉解释》第232、233条)
概念
反诉是在诉讼程序中，本诉的被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉。
主体要求
本诉的被告对本诉的原告提起
本诉存续期间(一审法庭辩论结束前)
时间要求
二审中提反诉：可以调解，调解不成，告知另行起诉，双方当事人同意由第二审人民法院
反诉的识别
一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
与判断
管辖要求
反诉应当向审理本诉的人民法院提起(若反诉属专属管辖则不可合并)
程序要求
适用同一的诉讼程序
牵连关系
属于同一法律关系、基于同一原因事实或者本反诉请求有因果关系
思考：再审中提出反诉的如何处理?再审发回重审中提出反诉如何处理?1
【考点链接】民法、商法融合考查
(一)股东代表诉讼涉及民诉的考查角度：(《九民纪要》第24-27条)
24.【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由
抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。2
25.【正确适用前置程序】根据《公司法》第151条(现第189条)的规定，股东提起代表诉讼的前置
程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序
的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申
请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法
院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
26.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第151条第3款(现第189条第3款)的规定提起股
东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。被告以公司在
案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不
予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
27.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害
公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东(大)会、董事会决议
04◎
1 1.再审程序中，当事人提出增变反的新请求，不属于再审范围，符合另诉条件的告知另行起诉。因为再审应当围绕再审请求进行
审理，而再审请求应当以原审的诉讼请求为限，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围，因此再审法院应不予
审理，符合另诉条件的可以告知另诉。
2 2.(《民诉解释》第252条)再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉的，原
则上不予准许，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；(二)追加新的
诉讼当事人的；(三)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；(四)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，
无法通过另诉解决的。
主观题基础强化阶段[民诉法]
通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定
的，人民法院应当认定公司股东(大)会为决议机关。
(二)建设工程施工合同中的反诉(《建设工程施工合同解释》第16条)
发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，
就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
【延伸】区分反诉vs抗辩
【案例引入】
甲向法院起诉，请求判决乙根据买卖合同的约定支付购买设备的价款20万元并承担违约责任，乙认为甲
存在违约行为在先。
1.如果乙只是想要拒绝支付价款或是不同意支付违约金，那么其主张的本质是否定了甲的诉请，这是一
种防御行为，此时乙需要行使的是抗辩权。实践中，常见的抗辩权有同时履行抗辩权(如；一手交钱一手交货，
甲没交货所以乙可以不付钱)、先履行抗辩权(如：约定的付款前提是对账开票，甲没有发对账单也没有开票，
所以乙可以不付钱)、不安抗辩权(如：虽然约定了乙先付部分款项再发货，但甲把乙定作的特定设备转卖给
了别人，肯定无法按时发货了，乙可以不付钱)。
2.如果乙认为甲的违约行为已经导致出现了合同解除的事由，乙想要直接解除合同并由向甲主张损失
赔偿，那么此时乙已经在甲的请求范围外主张了新的权利，乙应当在诉讼中提出新的诉讼请求即为反诉。
⑩【法条链接】
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正)》
第三十一条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人
民法院应当按照下列情况分别处理：
(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出
抗辩；
(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。
⑩【考点梳理】
抗辩，是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的防御
行为。反诉，是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。
(一)抗辩及其分类
抗辩属于一种诉讼行为，通常是针对原告请求权提出的防御主张，是对案件对方所主张的事实进行对抗或
者提出异议，以达到排斥对方所主张事实的目的。根据抗辩的不同依据，一般包括实体抗辩和程序抗辩：
1.实体抗辩
(1)权利障碍抗辩：相对方主张请求权未曾产生(如合同不成立、不发生效力、无效等);
(2)权利消失抗辩：相对方主张请求权成立后已因特定事实而消灭(如债务已清偿或者抵销等);
(3)权利排除抗辩：相对方主张请求权暂时或者永久被排除，例如先履行抗辩权、不安抗辩权、同时履
行抗辩权等；
2.程序抗辩
相对方以程序法关于特定事项的规定来对抗请求权，例如管辖权异议、诉讼主体不适格、起诉条件欠缺、
证据三性瑕疵等。
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05
⑩厚大法考
(二)抗辩与原告诉讼请求的关系
1.对于原告的诉讼请求，抗辩属于防御型诉讼行为。此包括两方面含义：
第一，抗辩的目的在于对抗或者否定原告的诉讼请求，抗辩人通过主张不同的事实或者法律关系，以排斥
原告的诉讼请求，抗辩与原告的诉讼请求之间互相否定、非此即彼，不可能出现抗辩与原告的诉讼请求均获得
法院支持的情况；
第二，抗辩仅具有防御性，不具有攻击性或者反击性。抗辩仅针对原告的诉讼请求进行对抗和反驳，无论
法院是否认可抗辩的效力和内容，都不会对抗辩对象的既有利益造成影响。
2.在本诉项下，原告提出了诉讼请求并提供相应证据后，被告的抗辩(包括法律说理、事实答辩、提
交证据等)须围绕原告的诉讼请求和相关证据展开，不能超出原告诉讼请求范围提出新的争议焦点，并且如果
原告撤回或者变更其诉讼请求，抗辩通常也需对应调整。
【总结】简单总结看来，判断被告方的主张应以抗辩还是反诉的形式提出：一般主要看被告的主张是否超
越了原告的请求权所涉范围，若超越则反诉，若未超则抗辩。
◎【常见命题角度】
1.一审/二审/再审中原告提出新增独立的诉讼请求、被告提反诉的，法院如何处理?
参考答题模板：(1)法院应合并审理。一审在法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第
三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
(2)在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根
据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人
同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
(3)再审程序中，当事人提出增变反的新请求，不属于再审范围，符合另诉条件的告知另行起诉。因为
再审应当围绕再审请求进行审理，而再审请求应当以原审的诉讼请求为限，当事人超出原审范围增加、变更诉
讼请求的，不属于再审审理范围，因此再审法院应不予审理，符合另诉条件的可以告知另诉。
2.本案中被告提出的主张属于反诉还是抗辩?试说明理由。
参考答题模版：属于反诉。本案中被告提出的主张是一个独立的诉讼请求，即使本诉没有提出，该诉讼请
求也可以单独向法院提出，具有独立性，因此属于反诉，不是抗辩。
⑧考点4 民事诉讼的基本制度之回避制度
回避主体
法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验人、审判人员、执行人员。
是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属
关系回避
本人或近亲属与本案有利害关系
与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响公正审理
回避制度
回避事由
接受当事人、诉讼代理人请客送礼等利益的
行为回避
违反规定会见当事人、诉讼代理人的
角色回避
在本案中已经担任过本案证人、鉴定人、代理人、翻译人的
回避方式
(1)自行回避；(2)申请回避；(3)法院依职权决定回避
06
主观题基础强化阶段[民诉法]
(1)申请方式：书面方式、口头方式均可，但要说明理由。
(2)申请时间：最迟法庭辩论终结前。原则上应当在案件开始审理时提出，若回
回避程序
避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。
(3)决定期：人民法院应该在3日内做出决定。
(4)对回避决定的救济：对决定不服可以申请复议一次(同级复议)。
审判人员(包括审判员和人民陪审员)、法官助理、司法技术人员、书记员、执
行人员的回避决定由院长作出
回避制度
回避决定的主体
其他人员(如鉴定人员)的回避决定由审判长作出
院长担任审判长的，回避决定由审判委员会作出
(1)作出决定前回避主体要暂时退出诉讼活动，案件处理需采取紧急措施除外。
回避效力
(2)回避主体被决定回避后，其从事的诉讼活动依然有效，程序不需要重新进行。
(3)复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。
违反回避规定的
第二审人民法院发现第一审人民法院审判人员、书记员应当回避而未回避的，应
法律后果
裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。
⑥考点5 民事诉讼的基本制度之合议制度
简易
程序
由审判员一人独任审理。
一审
程序
原则
(1)可由审判员和人民陪审员共同组成合议庭。
普通
(2)也可由审判员组成合议庭。
程序
例外
满足下列条件也可以适用独任制：
合议庭与
基层法院+事实清楚、权利义务关系明确。
独任庭的
原则
只能由审判员组成合议庭。
适用
满足下列条件也可以适用独任制：
二审程序
例外
中院针对一审适用简易程序审理的案件提起的上诉，或者不服不予受理、
驳回起诉、管辖权异议裁定提起的上诉；对于事实清楚、权利义务关系明
确且双方当事人同意的，可以适用独任制。
再审程序
(1)原来是一审的案件按照一审程序的规定组成合议庭。
(2)原来是二审的案件或者经过提审的案件按照二审程序的规定组成合议庭。
【总结】人民陪审员可以参加的案件类型：适用一审程序审理的诉讼案件所组成的合议庭。
合议庭的
(1)合议庭评议，实行少数服从多数的原则，无法形成多数人意见，提交审委会讨论决定；
评议
(2)评议中的不同意见，必须如实记入评议笔录，持少数意见的人必须在裁判上签名。
审判组织
(1)法院认为不适宜适用独任制的，可以依职权转化
的转化
(2)当事人申请认为适用独任制违法，可以向法院提出异议，法院审查异议成立后转化
07
网厚法考
专题二 当事人制度
◎考点1 常考的适格当事人(《民诉解释》第53条—74条)
①法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立
法人的分支机构
该分支机构的法人为当事人。
②法人的分支机构满足依法设立并领取营业执照的条件，可以作为当事人。
①当事人请求挂靠人与被挂靠人共同承担民事责任的，两者为共同诉讼人；
挂靠关系
②当事人只主张挂靠人承担责任的，挂靠人为被告；
③当事人只主张被挂靠人承担责任的，被挂靠人为被告。
职务行为
法人的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人为当事人。
劳务关系
提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。
①营业执照上登记有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人(同时注明该字号经营者的
基本信息)。
个体工商户
②无字号的，以营业执照上登记的经营者为当事人。
③无字号，营业执照上登记经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为
共同诉讼人。
个人合伙
应将全体合伙人列为共同被告(个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登
记的字号)
无、限人侵权
无、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告
下列情形，以行为人为当事人：
①法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；
行为人做当事人
②行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相
对人有理由相信行为人有代理权的除外；
③法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。
①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人
法人
分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
②尚未注销，但是进入清算阶段，法人为当事人。清算组负责人代表其参加诉讼。
③未经清算即被注销，以法人的股东、发起人或者出资人作为当事人
借用业务介绍信、合同
专用章、盖章的空白合
出借单位和借用人为共同诉讼人
同书或者银行账户的
①可以单独将债务人列为被告；
连带责任保证
②可以单独将连带责任保证人列为被告；
③可将债务人与连带责任保证人列为共同被告
①可以单独将债务人列为被告；
一般保证
②可以单独将债务人和一般保证人列为共同被告；
③单独起诉一般保证人的，法院应予以释明，释明后若原告拒不追加的，法院应裁定驳回起诉。
(《担保制度解释》第26条)
在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉
遗产继承案件
讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为
共同原告。
共有财产受到他人侵害
部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
08
主观题基础强化阶段[民诉法
⑩【考点链接】民法、商法融合考查
2019年8月12日，张三驾驶一大型普通客车行至某路段转弯时，此时刚好有李四驾驶的小轿车横向驶来，
两车相撞。本次事故中二车均发生损坏，张三驾驶的客车中乘客王五受伤。交警大队做出道路交通事故认定书，
认为对于该事故张三应承担主要责任，李四应承担次要责任。经查，张三驾驶的客车的登记车主为易通汽车租
赁公司，张三系该公司员工，事故发生时张三正在履行职务行为。而据乘客王五称，这次和朋友结伴出游，通
过熟人介绍认识张三，租车时得知该客车属于易通汽车租赁公司选择租下该客车出行，并给了张三6000元租
车费。事故发生后，王五前往医院治疗，住院治疗7天，共花费医疗费1万元。2019年10月13日王五将肇
事司机张三和易通汽车租赁公司诉至法院，要求其承担损害赔偿责任。
庭审过程中，易通汽车租赁公司主张该肇事车辆与其公司无关，并出示其公司与赵六签订的落款日期为
2018年的买卖合同一份。该合同中约定，易通汽车租赁公司应在收到赵六支付的第一期购买款后将该车即时
交付于赵六，合同签订后该车发生事故或其他侵权及赔偿责任的，由赵六承担，与易通汽车租赁公司无关”。
该公司还出示了赵六的声明一份，该声明显示，“本人赵六，易通汽车租赁公司已于2018年9月12日将该车
转让给我。但因目前一直忙于经营，还没有时间办理该车的过户手续。该车辆所涉及的一切税费和风险均由本
人赵六承担。除此之外，本人每月需要给易通汽车租赁公司支付200元交通费。赵六对买卖合同和声明的真实
性都予以认可。据查，赵六为该肇事车辆在一保险公司已经投保了交强险，事故发生在保险期内。据此，易通
股东代表诉讼
原告：股东
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(《公司法》第189条)
被告：董事、监事、高级管理人员
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第三人：公司
公司解散诉讼
原告：单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东
(《公司法解释二》第4条)
被告：公司
其他股东：同意解散列为共同原告；不同意解散做无独三
(1)出卖人与买受人因买卖合同发生纠纷，或者出租人与承租人因融资租赁合同发生
纠纷，当事人仅对其中一个合同关系提起诉讼，人民法院经审查后认为另一合同关系
融资租赁合同
的当事人与案件处理结果有法律上的利害关系的，可以通知其作为第三人参加诉讼。
(《融资租赁合同解释》
(2)承租人与租赁物的实际使用人不一致，融资租赁合同当事人未对租赁物的实际使
第13条)
用人提起诉讼，人民法院经审查后认为租赁物的实际使用人与案件处理结果有法律上
的利害关系的，可以通知其作为第三人参加诉讼。
(3)承租人基于买卖合同和融资租赁合同直接向出卖人主张受领租赁物、索赔等买卖
合同权利的，人民法院应通知出租人作为第三人参加诉讼。
建设工程款诉讼
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为
(《建设工程施工合同纠纷解
本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决
释》第43条)
发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
建设工程质量诉讼
因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被
(《建设工程施工合同纠纷解
告提起诉讼。
释》第15条)
债权人代位权诉讼
债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人
(《合同编通则解释》第37条) 的，人民法院应当追加债务人为第三人。
债权人撤销权诉讼
债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条的规定提起撤销权诉讼的，应当
(《合同编通则解释》第44条)
以债务人和债务人的相对人为共同被告。
案例演练
09
⑧厚法考
汽车租赁公司向法院提出追加赵六及保险公司为本案共同被告的申请。
结合本案案情，回答下列问题：
1.在本案中，原告王五起诉时将肇事司机张三作为被告诉至人民法院，法院是否会作出不予受理的裁定?
试说明理由。
2.法院能否依易通汽车租赁公司的申请将赵六追加为共同被告?试说明理由。
3.法院能否依易通汽车租赁公司的申请将保险公司追加为共同被告?试说明理由。
⑩【命题角度分析】
1.本案中，xx是否具有原告的主体资格?/本案中，xx是否是适格原告?
参考答题模版：xx是本案的适格原告。因为其具有诉讼权利能力，且与本案有法律上的利害关系，因此是
本案的适格原告，应当作为本案原告去起诉。(如涉及到法人的分支机构等非法人组织，需要强调法人的分支
机构具有诉讼权利能力的前提是依法登记并且领取营业执照)
2.本案中适格被告如何列明?/本案中，被告xx能否申请追加xx作为共同被告?
参考答题模版：(1)根据《民法典》的相关规定，xx对原告应承担赔偿责任，因此应将其作为适格被告。
(如：交通事故案件中基于交强险应当承担先行赔付义务的保险公司)
(2)本案中，张三与甲公司之间存在挂靠关系。以挂靠形式进行民事活动的，当事人主张挂靠人与被挂
靠人共同承担责任的，该挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人。若原告只主张挂靠人或被挂靠人其中一方承担责
任的，可以单独以挂靠人或者被挂靠人为被告。因此，本案中，原告主张张三与甲公司共同承担责任的，将其
列为共同被告；原告只主张张三承担责任的，将其单独列为被告。
(3)根据《民诉解释》的相关规定，法人或其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人
或者其他组织作当事人。因此，本案中，A公司的工作人员小王造成第三人损害的，应以A公司作为被告，小
王不是本案的适格被告。
3.试分析本案中的适格当事人。/本案中当事人的列明是否正确?
参考答题模版：张三是受害人，与案件的处理结果有直接的利害关系，属于适格原告；根据《民法典》的
相关规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱坠落造成他人损害，所有人、管理人或者
使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。因此李四为楼房所有人，王五为楼房使用人，应列为适
格被告。
100
1 1.法院不能作出不予受理的裁定。根据《民事诉讼法》第122条的规定，只要原告提出了明确的被告，且符合其他起诉条件，
法院就应当受理并进入实体审理程序。因此，即便从实体法律关系来看，本案中侵权责任主体是易通汽车租赁公司而不是肇事司机张三，
张三并非适格被告，但因起诉的条件只要求被告明确，并不要求被告适格，因此法院不应裁定不予受理。
2.本案中，法院不能依易通汽车租赁公司的申请将赵六追加为共同被告。根据案情可知，赵六与易通汽车租赁公司之间存在挂靠关
系。在挂靠关系中，只有原告主张挂靠人与被挂靠人共同承担责任的情况下，两者才作为共同被告。因此，只有当原告王五主张赵六和易
通汽车租赁公司共同承担责任的情况下，两者才作为共同被告，法院不能依据被告的申请追加。
3.本案中，法院不能依易通汽车租赁公司的申请将保险公司追加为共同被告。赵六为肇事车辆在保险公司投保了交强险，事故发生
在保险期内，但本案受害人王五属于车上人员，不属于交强险赔付范围内的人员。故易通汽车租赁公司要求追加保险公司为共同被告的申
请，法院不应允许。
主观题基础强化阶段[民诉法]
网考点2当事人变更
原则上裁定诉讼中止，通知继承或者承受权利义务的人作为新的当事人继续参加诉讼
自然人死亡
但该民事权利义务具有专属性的除外——诉讼终结
(如婚姻、收养、抚养、抚育、赡养关系)
法人、其他组织合并或者分立
由合并、分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利义务、进行诉讼
①诉讼中，争议的民事权利义务转移的，原则上由原当事人继续诉讼，法院作出的生
实体权利义务关系转移
效判决对权利义务的受让人发生法律效力。
(《民诉解释》第249条)
②受让人申请以无独三的身份参加诉讼的，法院可予以准许。
③受让人申请替代当事人诉讼地位参加诉讼的，法院根据案件的审理情况决定是否准
许，不予准许的，可以追加其为无独三。
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⑧考点3 共同诉讼
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(一)普通共同诉讼与必要共同诉讼
必要共同诉讼
普通共同诉讼
诉讼标的
同一诉讼标的(一个)
同类诉讼标的(多个)
性质
一个诉，不可分
多个可分之诉
是否合并审理
强制合并审理
经当事人同意，可以合并审理
内部关系
一人的诉讼行为经过其他共同诉讼人承
各共同诉讼人之间行为独立，一人的行
认，对其他共同诉讼人产生效力
为对其他共同诉讼人没有效力
【总结】
1.必要共同诉讼人的追加程序
(1)当事人可在辩论终结前申请追加当事人；法院也可以依职权或依申请追加当事人。
如果涉及法院可以依职权追加当事人参与诉讼的，一般为两类情况：一类为固有的必要共同诉讼，一类是
法院如果不依职权追加，很有可能无法查清事实，作出公正裁判。
(2)追加特定主体作为共同原告时(如遗产继承案件),该主体已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；
不放弃实体权利的，仍追加为共同原告。
2.遗漏必要共同诉讼人的处理
(1)一审中发现存在必要共同诉讼人未追加，应在辩论终结前，依申请或者依职权追加。
(2)二审中发现存在必要共同讼人未追加，应调解，调解不成，发回重审。
(3)判决生效后(此时还未进入执行程序)发现存在必要共同讼人未追加，可以由案外必要共同诉讼人
申请再审。
(4)执行程序中，发现存在必要共同诉讼人未追加，应由被遗漏的案外必要共同诉讼人提出案外人异议，
若异议被驳回，案外必要共同诉讼人可以申请再审。
⑧厚
法考
◎考点4 诉讼第三人
(一)有独立请求权第三人与无独立请求权第三人(《民事诉讼法》第59条、《民诉解释》第81条)
概念
指对原、被告争议的诉讼标的有独立的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来
的人。
参诉理由
认为本诉的原告和被告的主张侵犯了自己的权利，因此其主张既反对原告、又反对
被告
有独立请求权
的第三人
参诉方式
起诉
诉讼地位
相当于有独三之诉(参加之诉)的原告
(1)一审法庭辩论终结前
参诉时间
(2)一审未参加诉讼的第三人，申请参加二审程序的，二审法院可以予以调解，调
解不成的，发回重审。
概念
无独立请求权第三人对本诉诉讼标的物没有独立请求权，但与案件处理结果有法律
上的利害关系。
参诉理由
法律上的利害关系
无独立请求权
的第三人
参诉方式
依申请参加或者由法院通知参加。
(1)无权提出管辖权异议
相关权利
(2)无权放弃、变更诉讼请求或者撤诉；无权提出反诉
(3)是否具有上诉权、调解书的签收同意权——关键看是否承担义务
(二)第三人撤销之诉(《民事诉讼法》第59条)
第三人撤销之诉是指，本应作为有独三或者无独三的人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证
明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知
道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，
诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
起诉条件
①本身可以作为本案的无独三或者有独三，但是因为不能归责于本人的事由未参加诉讼
②有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误
起诉时间
自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内
管辖法院
作出该判决、裁定、调解书的法院
处理结果
①诉讼请求成立的，应当改变或撤销原判决、裁定、调解书；
②诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求
审理程序
应当适用一审普通程序审理，作出的判决可以上诉。
⑩【考点链接】《九民纪要》
120.【债权人能否提起第三人撤销之诉】第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条(现
第59条)规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之
诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的
民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：
(1)该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如建设工程价款优先受偿权、船舶优先权；
(2)因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对债务人的行为享有撤销权
120
主观题基础强化阶段[民诉法]
而不能行使的；
(3)债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。
债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人
原则上不得提起第三人撤销之诉。
【最高院指导案例剖析】
(1)最高院指导案例150号：
中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销
之诉案
【关键词】民事/第三人撤销之诉/建设工程价款优先受偿权/抵押权/原告主体资格
【裁判要点】
建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及
范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，
抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。
【相关法条】《中华人民共和国民事诉讼法》第56条(现第59条)
【基本案情】
中国民生银行股份有限公司温州分行(以下简称温州民生银行)因与青田依利高鞋业有限公司(以下简称
青田依利高鞋业公司)、浙江依利高鞋业有限公司等金融借款合同纠纷一案诉至浙江省温州市中级人民法院(以
下简称温州中院),温州中院判令：一、浙江依利高鞋业有限公司于判决生效之日起十日内偿还温州民生银行
借款本金5690万元及期内利息、期内利息复利、逾期利息；二、如浙江依利高鞋业有限公司未在上述第一项
确定的期限内履行还款义务，温州民生银行有权以拍卖、变卖被告青田依利高鞋业公司提供抵押的坐落于青田
县船察镇赤岩工业区房产及工业用地的所得价款优先受偿⋯⋯。上述判决生效后，因该案各被告未在判决确定
的期限内履行义务，温州民生银行向温州中院申请强制执行。
在执行过程中，温州民生银行于2017年2月28日获悉，浙江省青田县人民法院向温州中院发出编号为
(2016)浙1121执2877号的《参与执行分配函》,以(2016)浙1121民初1800号民事判决为依据，要求温
州中院将该判决确认的浙江山口建筑工程有限公司(以下简称山口建筑公司)对青田依利高鞋业公司享有的
559.3万元建设工程款债权优先于抵押权和其他债权受偿，对坐落于青田县船寮镇赤岩工业区建设工程项目折
价或拍卖所得价款优先受偿。
温州民生银行认为案涉建设工程于2011年10月21日竣工验收合格，但山口建筑公司直至2016年4月20
日才向法院主张优先受偿权，显然已超过了六个月的期限，故请求撤销(2016)浙1121民初1800号民事判决，
并确认山口建筑公司就案涉建设工程项目折价、拍卖或变卖所得价款不享有优先受偿权。
【裁判结果】
浙江省云和县人民法院于2017年12月25日作出(2017)浙1125民撤1号民事判决：一、撤销浙江省青
田县人民法院(2016)浙1121民初1800号民事判决书第一项；二、驳回原告中国民生银行股份有限公司温州
分行的其他诉讼请求。一审宣判后，浙江山口建筑工程有限公司不服，向浙江省丽水市中级人民法院提起上诉。
丽水市中级人民法院于2018年4月25日作出(2018)浙11民终446号民事判决书，判决驳回上诉，维持原
判。浙江山口建筑工程有限公司不服，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2018年12月
14日作出(2018)浙民申3524号民事裁定书，驳回浙江山口建筑工程有限公司的再审申请。
13
厚法考
【裁判理由】
法院生效裁判认为：第三人撤销之诉的审理对象是原案生效栽判，为保障生效裁判的权威性和稳定性，第
三人撤销之诉的立案审查相比一般民事案件更加严格。正如山口建筑公司所称，《最高人民法院关于适用《中
华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百九十二条(现第290条)规定，第三人提起撤销之诉的，应当提供
存在发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误情形的证据材料，即在受理阶段需对原生效
裁判内容是否存在错误从证据材料角度进行一定限度的实质审查。但前述司法解释规定本质上仍是对第三人撤
销之诉起诉条件的规定，起诉条件与最终实体判决的证据要求存在区别，前述司法解释规定并不意味着第三人
在起诉时就要完成全部的举证义务，第三人在提起撤销之诉时应对原案判决可能存在错误并损害其民事权益的
情形提供初步证据材料加以证明。温州民生银行提起撤销之诉时已经提供证据材料证明自己是同一标的物上的
抵押权人，山口建筑公司依据原案生效判决第一项要求参与抵押物折价或者拍卖所得价款的分配将直接影响温
州民生银行债权的优先受偿，而且山口建筑公司自案涉工程竣工验收至提起原案诉讼远远超过六个月期限，山
口建筑公司主张在六个月内行使建设工程价款优先权时并未采取起诉、仲裁等具备公示效果的方式。因此，从
起诉条件审查角度看，温州民生银行已经提供初步证据证明原案生效判决第一项内容可能存在错误并将损害其
抵押权的实现。其提起诉讼要求撤销原案生效判决主文第一项符合法律规定的起诉条件。
(2)最高院指导案例第153号：
永安市燕诚房地产开发有限公司诉郑耀南、远东(厦门)房地产发展有限公司等第三人撤销之诉案
【关键词】民事/第三人撤销之诉/财产处分行为
【裁判要点】
债权人对确认债务人处分财产行为的生效裁判提起第三人撤销之诉的，在出现债务人进入破产程序、无财
产可供执行等影响债权人债权实现的情形时，应当认定债权人知道或者应当知道该生效裁判损害其民事权益，
提起诉讼的六个月期间开始起算。
【相关法条】《中华人民共和国民事诉讼法》第56条(现第59条)
【基本案情】
2003年5月，福建省高级人民法院受理郑耀南诉远东(厦门)房地产发展有限公司(以下简称远东厦门公司)
借款纠纷一案。2003年6月2日，该院作出(2003)闽民初字第2号民事调解书，确认远东厦门公司共结欠郑
耀南借款本息共计人民币123129527.72元，之后的利息郑耀南自愿放弃；如果远东厦门公司未按还款计划返
还任何一期欠款，郑耀南有权要求提前清偿所有未返还欠款。远东厦门公司由在香港注册的远东房地产发展有
限公司(以下简称香港远东公司)独资设立，法定代表人为张琼月。雷远思为永安市燕诚房地产开发有限公司(以
下简称燕诚公司)法定代表人。张琼月与雷远思同为香港远东公司股东、董事，各持香港远东公司50??份。
雷远思曾向福建省人民检察院申诉，该院于2003年8月19日向福建省高级人民法院发出《检察建议书》,建
议对(2003)闽民初字第2号案件依法再审。福建省高级人民法院向福建省公安厅出具《犯罪线索移送函》,
认为郑耀南与张琼月涉嫌恶意串通侵占远东厦门公司资产，进而损害香港远东公司的合法权益。
2015年4月8日，郑耀南与高某珍签订《债权转让协议书》并进行了公证，约定把(2003)闽民初字第2
号民事调解书项下的全部债权转让给高某珍；截止协议签订之日，债权转让的对价已支付完毕；协议签署后，
高某珍可以自己名义直接向远东厦门公司主张上述全部债权权益，享有合法的债权人权益。2015年4月10日，
远东厦门公司声明知悉债权转让事宜。
2015年12月21日，福建省厦门市中级人民法院裁定受理案外人对远东厦门公司的破产清算申请，并指定
福建英合律师事务所为破产管理人。破产管理人于2016年3月15日向燕诚公司发出《远东厦门公司破产一案
告知函》,告知远东厦门公司债权人查阅债权申报材料事宜，其中破产管理人目前接受的债权申报信息统计如
14◎
主观题基础强化阶段[民诉法]
下：1.⋯⋯5.燕诚公司申报14158920元；6.高某珍申报312294743.65元；合计725856487.91元。如债
权人在查阅债权申报材料后，对他人申报的债权有异议，请于3月18日前向破产管理人书面提出。
燕诚公司以(2003)闽民初字第2号案件是当事人恶意串通转移资产的虚假诉讼、影响其作为破产债权人
的利益为由，向福建省高级人民法院提交诉状请求撤销(2003)闽民初字第2号民事调解书。
【裁判结果】
福建省高级人民法院于2017年7月31日作出(2016)闽民撤6号民事裁定书，驳回永安市燕诚房地产开
发有限公司的起诉。永安市燕诚房地产开发有限公司不服一审裁定，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院
于2018年9月21日作出(2017)最高法民终885号民事裁定：一、撤销福建省高级人民法院(2016)闽民撤
6号民事裁定；二、指令福建省高级人民法院审理。
【裁判理由】
最高人民法院认为：根据民事诉讼法第五十六条(现第59条)第三款的规定，第三人可以自知道或者应
当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向人民法院提起诉讼。该六个月起诉期间的起算点，为当事人知
道或者应当知道其民事权益受到损害之日。本案中，在远东厦门公司有足够资产清偿所有债务的前提下，(2003)
闽民初字第2号民事调解书对燕诚公司债权的实现没有影响；在远东厦门公司正常生产经营的情况下，亦难以
确定(2003)闽民初字第2号民事调解书会对燕城公司的债权造成损害。但是，在远东厦门公司因不能足额清
偿所欠全部债务而进入破产程序，燕诚公司、郑耀南债权的受让人高某珍均系其破产债权人，且高某珍依据
(2003)闽民初字第2号民事调解书申报债权的情况下，燕诚公司破产债权的实现程度会因高某珍破产债权所
依据的(2003)闽民初字第2号民事调解书而受到损害，故应认定燕诚公司在获知远东厦门公司进入破产程序
的信息后才会知道或者应当知道其民事权益受到损害。燕诚公司于2016年3月15日签收破产管理人制作的有
关债权人申报材料，其于2016年9月12日向福建省高级人民法院提交诉状请求撤销(2003)闽民初字第2号
民事调解书，未超过六个月的起诉期间。虽然燕诚公司时任总经理雷远思于2003年7月就(2003)闽民初字
第2号案件提出过申诉，但其系以香港远东公司股东、董事以及远东厦门公司董事、总经理的身份为保护远东
厦门公司的利益而非燕诚公司的债权提出的申诉，且此时燕诚公司是否因(2003)闽民初字第2号民事调解书
而遭受损害并不确定，也就不存在其是否知道或者应当知道，进而依照民事诉讼法第五十六条(现第59条)
第三款的规定起算六个月起诉期间的问题。
⑩【命题角度分析】
1.本案中，案外人张三在判决生效后欲主张权利的，应如何救济?
参考答题模版：本案中，张三可以在知道或者应当知道权利受到损害之日起6个月内向作出该生效判决的
法院提出第三人撤销之诉。应当以xxx(原来诉讼中的原告、被告、有独三、原来诉讼中承担责任的无独三)
为被告，以xxx为第三人(原来诉讼中不承担责任的无独三)。因为提出第三人撤销之诉后，法院不会因此中
止原生效裁判的执行，因此可以通过提出执行异议或者提供担保的方式来达到中止原生效裁判执行的效果。
2.本案中，案外人xx能否通过提出第三人撤销之诉的方式来救济自己的权益?
参考答题模版：不能，因为案外人xx不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。因为其对原生效裁判不具
有直接的利益关系，不符合《民事诉讼法》第五十九条规定的第三人条件，其提起第三人撤销之诉的，人民法
院不予受理。
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15
⑩厚法考
专题三 主管与管辖
网考点1管辖恒定原则
管辖权的确定以原告起诉时为准，案件受理之后，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。
1.有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区域变更为由将案件移送给变更后有管辖权的法院。
2.人民法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求而改变
管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。
3.人民法院发回重审或者按照一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议，法院不予审查。
⑧考点2 民商事仲裁&管辖之间的关系
或裁或审情况下仲裁协议效力的认定
当事人约定仲裁可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议
(《仲裁法解释》第7条)
无效。管辖协议若符合协议管辖规定的，可能有效。
约定“先仲裁后起诉”的效力
当事人在仲裁协议中约定争议发生后“先仲裁、后诉讼”的，不属于无效情形，
“先裁后诉”条款关于诉讼的约定无效，不影响仲裁协议的效力。
主从合同中涉及仲裁问题的处理
当事人在主合同和从合同中分别约定诉讼和仲裁两种不同的争议解决方式，应
当分别按照主从合同的约定确定争议解决方式。
⑩考点3 集中管辖
破产法院的集中管辖
人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人
(《破产法》第21条)
民法院提起。
债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经
破产法院集中管辖与仲裁的关系
管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异
(《破产法解释三》第8条)
议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。
当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲
裁机构申请确认债权债务关系。
⑩考点4 专属管辖与协议管辖
1.不动产纠纷，由不动产所在地法院管辖。
专属管辖
不动产纠纷包括：(《民诉解释》第28条)
(《民事诉讼法》物权纠纷——不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的纠纷
第34条)
合同纠纷——房屋租赁合同、建设工程施工合同、农村土地承包经营合同、政策性房屋买卖合同
2.遗产纠纷，由被继承人死亡时住所地和主要遗产所在地法院管辖。
16◎
主观题基础强化阶段[民诉法]
1.适用范围：合同和其他财产权益纠纷的一审案件。
2.形式：书面形式，口头的管辖协议无效。
3.选择范围：被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地或者其他与争议
有实际联系地点的法院；
4.不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
考查角度剖析：
协议管辖
(1)合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转
(《民事诉讼法》让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。(《民诉解释》第33条)
第35条)
(2)通过格式条款订立管辖协议必须采用合理方式提醒消费者注意，否则消费者可以主张该管辖协
议无效。
(《民诉解释》第31条)
(3)主合同与担保合同中的管辖问题：(《担保制度解释》第21条)
主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。
债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
胸考点5特殊地域管辖(《民事诉讼法》第24—33条)
由被告住所地和合同履行地法院管辖
约定的履行地在一方住所地：被告住所地+合同履行地
合同未实际履行
约定的履行地不在一方住所地：只有被告住所地
合同已经实际履行
被告住所地+合同履行地(约定与实际不一致，约定地为准)
1.有约定，从约定。
2.没有约定或者约定不明确
合同纠纷
能够即时结清的，交易行为地为合同履行地；
未能即时结清的：
关于合同履行地的判断
①给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地
(《民诉解释》第18-20条)
②交付不动产的，不动产所在地为合同履行地
③以信息网络方式订立合同：
通过信息网络交付标的物的(线上交付)—买受人住所地
通过其他方式交付标的物(线下交付)——收货地
④财产租赁/融资租赁合同，租赁物使用地为合同履行地
⑤交付其他标的物的，履行义务方所在地为合同履行地
由侵权行为地和被告住所地法院管辖(《民事诉讼法》第29条)
侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地(《民诉解释》第24条)
侵权纠纷
产品服务侵权
产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地、被告住所地法院
(《民诉解释》第26条)
管辖
信息网络侵权
(《民诉解释》第25条)
行为实施地包括信息设备所在地、侵权结果发生地包括被侵权人住所地
⑩【考查角度提醒】
1.买受人与出卖人通过微信交流，订购货物，约定通过货运配送，属于通过信息网络方式签订的买卖合同，
如果此时通过其他方式交付的，合同履行地为收货地+被告住所地法院有管辖权。
17
⑧厚术法考
【案例解读】
案件名称：曹某明、钟某松等买卖合同纠纷案
案号：(2022)最高法民辖22号
裁判理由：本案系买卖合同纠纷。《民事诉讼法》第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所
地或合同履行地人民法院管辖。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题
的规定》第二条规定，本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为
终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。
本案中，买受人与出卖人通过微信交流，订购熔喷布，约定通过货运配送，收货地为安徽省安庆市，故案
涉买卖合同属于以信息网络方式订立的买卖合同。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>
的解释》第二十条规定，以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同
履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。买受人与出卖
人明确约定收货地在安徽省安庆市怀宁县，安徽省怀宁县人民法院作为合同履行地法院，对本案有管辖权。
2.因被告不履行合同中约定的义务，原告起诉被告要求退回定金的，属于“其他标的，履行义务一方所
在地为合同履行地”。
【案例解读】
案件名称：黄某与湖南博阳公司、戴某合同纠纷案
案号：(2022)最高法民辖119号
裁判要旨：《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或
者合同履行地人民法院管辖。”本案中，黄某忠向法院提起诉讼，主张湖南博阳公司、戴某英未履行组织项目
投标义务，请求法院判令湖南博阳公司、戴某英退回定金等。案涉《工程项目合作协议书》约定，湖南博阳公
司负责组织投标公司，提供银行信贷证明、投标保函等事宜。虽然本案黄宝忠起诉请求是判令湖南博阳公司、
戴某英退回定金，黄某忠是接受退回定金的一方。但是，前述“接受退回定金”,并不是案涉《工程项目合作
协议书》约定的标的，而是来自于黄某忠提出的诉讼请求，不能理解为《最高人民法院关于适用<中华人民共
和国民事诉讼法>的解释》第十八条第二款规定的“接收货币”。从案涉《工程项目合作协议书》签订的情况
看，合同约定的标的是湖南博阳公司、戴国英履行组织项目投标义务，属于《最高人民法院关于适用<中华人
民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第二款规定的“其他标的”。根据《最高人民法院关于适用<中华人
民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第二款关于“其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地”的规定，
湖南博阳公司作为履行义务一方，其所在地为合同履行地，长沙市开福区人民法院是本案的管辖法院。福州市
仓山区人民法院将案件移送福州市闽侯县人民法院处理不当，本院予以纠正。
3.在诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实进行审理作出的认定不一致的，如果
【考查角度】
当事人在诉讼中变更其主张的法律关系性质导致法院无管辖权的，如何处理?
案例文号：(2021)最高法知民辖终211号
案例要旨：
民事案件的案由应当依据当事人主张的民事法律关系性质确定。在诉讼过程中，当事人主张的法律关系性
当事人变更法律关系的性质和诉讼请求导致法院无管辖权，应当将案件移送至其他有管辖权的法院审理。
质与法院根据案件事实进行审理作出的认定不一致的，如果当事人变更法律关系的性质和诉讼请求导致法院无
管辖权，应当将案件移送至其他有管辖权的法院审理。
180
主观题基础强化阶段
[民诉法]
4.债权人的代位权诉讼，不受债务人和次债务人之间存在的仲裁协议约束，但是首次开庭前债务人和次
债务人启动仲裁程序的，代位权诉讼应裁定诉讼中止。
【法条链接】《合同编通则解释》
第三十五条 债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所
地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。
债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。
第三十六条 债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由
对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的
债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。
⑩考点6裁定管辖
本质：错误立案的纠错程序
移送管辖
注意：
(《民事诉讼法》
1.移送管辖只能移送一次，受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不
第37条)
得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。
2.两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权的法院。
概念：在特殊情况下，由上级法院通过裁定的方式指定某一下级法院对某具体案件行使管辖权。
指定管辖
常见情形：
(《民事诉讼法》
1.有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的、由上级法院指定管辖
第38条)
2.移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权、从而报请上级法院指定管辖。
3.关于管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同的上级法院指定管辖。
网考点7管辖权异议(《民事诉讼法》第130条)
提出异议主体
被告
提出时间
应当在提交答辩状期间提出。
应诉管辖
当事人在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉法院有管
辖权，但违背级别管辖和专属管辖的除外。
异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；
对异议的处理
异议不成立的，裁定驳回异议。
救济
对管辖权异议裁定不服，可以在10日内上诉。
注意
在管辖权异议裁定作出之前，原告申请撤回起诉，受诉法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权
异议不再审查，并在裁定书中一并写明。
⑩【命题角度分析】
1.本案中，当事人之间发生争议的，能否向xx仲裁委员会申请仲裁?
参考答题模版：(1)可以。本案中，张三与李四之间存在有效的仲裁协议，因此本案不属于法院主
管的范围，当事人应当向xx仲裁委员会申请仲裁。
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◎厚法考
(2)不能。本案中，虽然存在仲裁协议，但因为双方当事人既约定可以仲裁，又约定可以向法院去起诉，
因此仲裁协议无效；管辖的条款因符合协议管辖的相关规定而有效，因此当事人不能向xx仲裁委员会申请仲裁，
但是可以向xx法院起诉。
(3)不能。本案中，虽然存在仲裁协议，但该仲裁协议并非当事人的真实意思表示/约定的仲裁委员会
不存在/约定的仲裁机构不明确，因此仲裁协议无效，当事人不能向xx仲裁委员会申请仲裁，而应向法院去
起诉。
(4)不能。向仲裁委员会申请仲裁需要以有效的仲裁协议作为前提，本案中仲裁协议的缔约方是张三和
李四，王五并非仲裁协议的缔约人，因此不受该仲裁协议约束，因此王五不能依据张三和李四签订的仲裁协议
向xx仲裁委员会申请仲裁。
2.试分析本案中有管辖权的法院。/本案中有管辖权的法院有哪些?
参考答题模版：(1)甲市A区法院。本案的纠纷类型为房屋租赁合同纠纷/建设工程施工合同纠纷/不
动产的确权纠纷/不动产的财产分割纠纷，属于不动产专属管辖的范围，应当由不动产所在地法院专属管辖，
因此本案有管辖权的法院为不动产所在地的甲市A区法院。
(2)甲市A区法院。本案中，张三与李四虽然签订了管辖协议，但是因为本案的纠纷类型为房屋租赁合
同纠纷/建设工程施工合同纠纷，属于不动产专属管辖的范围，该管辖协议因违反专属管辖而无效，因此本案
有管辖权的法院为不动产所在地的甲市A区法院。
(3)甲市A区法院。本案当事人之间存在有效的管辖协议，因此可以向协议约定的甲市A区法院起诉。
(4)本案属于经营者采取格式条款的方式与消费者订立的管辖协议，但经营者没有采取合理的方式提醒
消费者注意，因此消费者可以主张该管辖协议无效。
(5)甲市A区法院、甲市B区法院。本案属于侵权纠纷，应由侵权行为地、被告住所地法院管辖。本案中，
侵权行为地在甲市A区，被告住所地在甲市B区，因此甲市A区法院、甲市B区法院有管辖权。
(6)甲市A区法院、甲市B区法院。本案属于合同纠纷，应由合同履行地、被告住所地法院管辖。本案中，
被告住所地在甲市A区，故甲市A区法院有管辖权；双方当事人在本案没有约定合同履行地，而本案争议标
的为给付货币，因此应当由接收货币一方所在为合同履行地，故合同履行地在甲市B区，甲市B区法院有管
辖权。
专题四 证据
考点1 证据的三性(证据资格)
客观性——证据是客观存在的，而非主观上的想象或者推断。
关联性——证据材料与案件的待证事实存在一定的内在联系。
证据资格
合法性——证据的来源和形式符合法律规定。
【关联法条】《民诉解释》第106条：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违
背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
200
主观题基础强化阶段[民诉法]
网考点2 证据的理论分类
证据
分类标准
解题技巧
对证据所证明的事实，提出方是否承担证明责任。
①第一步，该证据是证明什么事实的；
本证vs反证
①负举证证明责任的人提供的为本证；
②第二步，该事实由谁负举证证明责任；
②不负举证证明责任的人提供的为反证。
③第三步，该证据是由谁提供的。
根据该证据与待证事实之间的关系，看证据能否单
直接证据vs间接独、直接地证明待证事实。
证据
①能单独、直接证明为直接证据；
关键看内容的完整性，不看效力。
②不能单独、直接证明为间接证据。
原始证据vs传来
是否源于案件事实。
证据
①案件中形成的为原始证据；
关键看证据是否有复制、转述的形式
②根据原始证据产生的为传来证据。
案例演练
甲公司与乙公司签订买卖合同，后乙公司拒不支付货款。甲公司起诉乙公司支付货款，同时向法院提供了
结合上述案情，判断下列说法正误：
1.甲公司提供的合同是本证
2.乙公司提供的电子转账凭证是本证
3.乙公司提供的电子转账凭证是电子数据
4.甲公司应当对甲丙之间存在借款事实承担证明责任1
⑩考点3 证据的法定种类
买卖合同原件。而乙公司称货款已经支付，并向法院提供了由银行出具的电子转账凭证。但甲公司主张该笔转
账不是乙公司支付的货款，而是丙公司给甲公司的借款，只是通过乙公司向其转账。
勘验笔录
审判人员及其指导下的人对现场或物证进行勘验制作的笔录。
【注意】勘验笔录的制作主体具有特殊性，因此交警大队制作的事故认定书不属于勘验笔录。
人民法院聘请或者当事人自己委托的鉴定机构对专门性问题经过鉴定后做出的专业
概念
意见。
(可依申请启动，也可法院依职权启动)
当事人有异议——鉴定人解释/说明/补充——仍有异议——鉴定人出庭
鉴定意见
(1)鉴定人应当提出书面鉴定意见，当事人对鉴定书的内容有异议或者法院认为有
出庭
必要的，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。
(《民事证据规定》
(2)鉴定人解释说明后，当事人对鉴定意见仍有异议或法院认为鉴定人有必要出庭
第37条、第38条)
的，鉴定人应出庭作证，出庭费用一般由提出异议的当事人预交，由败诉方负担。
【注意】虚假鉴定、逾期鉴定或拒不出庭作证后果：鉴定意见不得作为认定事实的
根据；支付鉴定费的当事人可以要求返还鉴定费。
21
1 1.正确；2.正确；3.正确；4.错误。
⑧厚法考
当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：
重新鉴定
(一)鉴定人不具备相应资格的；
(《民事证据规定》
(二)鉴定程序严重违法的；
第40条)
(三)鉴定意见明显依据不足的；
(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。
承诺保证
鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，可以根据情节轻重
予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
鉴定意见
出庭费用
鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定
意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。
当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者
专业问题提出意见。
专家辅助人
【注意】
(1)具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。
(2)人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。
(3)有专门知识的人不适用回避制度。
概念
知道案情的人就其所了解的案件事实向法院所做的陈述。
证人只需要了解案件事实、能够正确表达意思即可。
【注意】
(1)待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和
证人的资格
限制民事行为能力人，可以作为证人。未成年人做出的与其年龄智力水平不相适应
的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
(2)证人的身份具有优先性和不可替代性，因此证人不适用回避制度。与一方当事
人或者其代理人有利害关系的人可以作证人，其证言不能单独作为认定案件事实的
依据。
(1)依当事人的申请：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；
(2)法院依职权通知：属于人民法院依职权收集证据情形的，人民法院应依职权通
知证人出庭作证。
出庭的启动
【关联法条】《民事证据规定》第68条：人民法院应当要求证人出庭作证，接受审
判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方
证人证言
当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并
经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式
提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。
有下列情形之一，经人民法院许可，可通过书面证言、视听传输技术或视听资料等
方式作证：
出庭的例外
(1)因健康原因不能出庭的；
(2)因路途遥远，交通不便不能出庭的；
(3)因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
(4)其他有正当理由不能出庭的。
费用负担
证人因出庭作证而支出的合理费用(交通、住宿、就餐、误工),由申请方当事人垫付，
若法院通知证人出庭法院垫付，最终由败诉方承担。
人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并
保证书制度
责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。
【注意】证人、拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
220
主观题基础强化阶段
[民诉法]
效力
当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的依据。
当事人的
人民法院应当在询问前责令当事人签署保证书并宣读保证书的内容。
陈述
当事人具结保证
【关联法条】《民事证据规定》第66条：当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或
宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。
待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。
视听资料
利用录音、录像等手段储存信息，并需要借助特定设备反映所储存信息来证明案件事实的证据，包括录音
资料和影像资料
电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名
电子数据
等形成或者存储在电子介质中的信息。
【注意】存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的证据。
书证、电子数据和视听资料在对方当事人手中，负证明责任的当事人可以在举
证期限届满前申请法院责令对方提交，申请费用由申请人负担。
书证
证据提出命令
对方拒不提交证据
证据内容推定为真。
持有证据者为妨碍对方使用，毁坏
法院认定以该证据证明的事实为真
证据或实施其他致使证据不能使用
的行为
并可以对其罚款、拘留、追究刑事责任
物证
物证是指以其外形、特征、质量、性能、痕迹等来证明案件事实的证据。
网【命题角度分析】
1.根据相关法律和民事诉讼理论的规定，上述证据属于法律规定的哪些证据?属于理论上的哪些证据?
(对于这类问题，回答时往往只需要给出结论，不需要进行说理分析，因此可以判断种类即可。)
答：(1)法定种类：
xx证据是通过记载的内容来证明案件事实，属于书证；xx证据是通过外部的痕迹、特征来证明案件事实，
属于物证；xx证据是存储在电子介质中的数据资料，属于电子数据。
(2)理论分类：
xx证据直接来自于案件事实，属于原始证据；xx证据能够单独、完整的证明案件事实，属于直接证据；
xx证据要证明的事实为xxxx,该事实由原告/被告承担证明责任，而该证据是由原告/被告提供的，因此属
于本证/反证。
2.xxx证据(往往是一种公文证据)是否当然就具有证明力?试说明理由。
xxx证据不当然具有证明力。理由：在诉讼中，xxx证据只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证
据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根据案件的综合情况予以
判断，即该证据的证明力由法院判断后确定。
23
◎厚法考
专题五 证明制度
◎考点1 证明对象
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1.当事人无须举证证明的事实(《民事证据规定》第10条)
无须举证证明的事实
已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；
已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
可以推翻
已为有效公证文书所证明的事实。
2.自认制度(《民事证据规定》第3条一第9条)
自认的对象
仅限于事实。
自认的效果
一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中承认于己不利的事实的，不
仅要受自己承认行为的约束，另一方当事人无需举证。
(1)涉及身份关系的案件不能适用自认制度。如涉及收养关系、婚姻关系等案件。
【注意】和婚姻等身份关系相关的财产分割等问题可以适用自认。
自认的范围
(2)涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益等应由法院依职权调查的事实不适用自认。
(3)在诉讼中当事人为了达成调解协议或者和解的目的而做出的妥协所涉及的对事实的认可，不得
在其后的诉讼中作为对其不利的证据，法律另有规定或者当事人均同意的除外。
(4)自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
明示自认
一方当事人对另一方当事人陈述的于己不利事实明确承认的，另一方当事人无
需举证。
默示自认
即对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人
员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。
(1)当事人委托代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，代理
自认的方式
诉讼代理人的自认
人的承认视为当事人的承认。
(2)当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。
(1)普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认
的当事人发生效力。
共同诉讼中的自认
(2)必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼
人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审
判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。
自认的方式
有所限制或附加条
一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予
件自认
以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。
有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：
自认的撤销
(1)经对方当事人同意的；(二)自认是在受胁迫或重大误解情况下作出的。
人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。
【注意】
1.自认仅仅是免除举证责任，并不一定导致败诉。
2.对于当事人自认的事实，法院没有作为裁判依据的，违反辩论原则。
240
主观题基础强化阶段[民诉法]
⑩考点2 证明责任
概念：当事人对自己主张的事实应当提供证据予以证明的责任，如果该事实处于真伪不明的状态，由承担
证明责任的当事人承担不利后果，即推定其主张的事实不成立。
行为责任——提供证据的责任
证明责任
结果责任——事实不清、真伪不明时承担不利后果的责任
一、证明责任的分配
(一)原则：谁主张 谁举证(《民诉解释》第91条)
人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的
基本事实承担举证证明责任。
(二)体现
1.合同纠纷
①主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。
②主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
③对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
④对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
2.侵权纠纷
①原则：原告证明侵权构成要件，被告证明免责事由。
过错责任中侵权构成要件为：行为、结果、因果关系、过错。
无过错责任中侵权构成要件为：行为、结果、因果关系。
常见的无过错责任的侵权情形：
高危作业、产品质量侵权、饲养动物侵权、环境污染侵权
②特殊情形
具体情形
归责原则
证明责任分配
搁置物、悬挂物等脱落、坠落
所有人或管理人对自己无过错举证
(《民法典》第1253条)
过错推定
原告证明：行为、结果、因果关系；被告证明：无过错、免责事由
共同危险
由实施危险行为者对损害与自己无因果关系举证
(《民法典》第1170条)
过错
原告证明：行为、结果、过错；被告证明：无因果关系、免责事由
环境污染
由污染者对污染行为和损害结果间无因果关系举证
(《民法典》第1230条)
无过错
原告证明：行为、结果；被告证明：无因果关系、免责事由
25
回厚大法考
案例演练
位于T市Y区的枫桥公司因为债务人不能清偿相关债务，通过抵债的方式获得了一栋20层写字楼(位于
W市X区)的所有权。其中枫桥公司1-17层自己使用，将第18、19、20三层进行出租。位于E市Z区的恒通
公司分立出甲、乙、丙三个子公司，其中甲公司为全资子公司、乙为其控股子公司、丙公司为其参股子公司。
甲、乙、丙三个公司与枫桥公司签订租赁合同，分别承租第18、19、20层。租赁合同中约定月租金为30万元，
三个月一付，不能对基本工程(硬装修)进行改造，但其他部分可以自行装修。另外约定合同履行发生纠纷由
T市Y区法院管辖。恒通公司为甲乙丙三个子公司的租金支付义务连带责任保证，并出具了《独立担保函》。
甲公司进场后，发现楼层通风设备有问题，多次联系枫桥公司处理未果。于是甲公司就自行垫资维修，花
费维修费60万元。甲公司主张该60万抵租金，枫桥公司不同意。于是甲公司第二个季度只向枫桥公司账户打
了30万元。枫桥公司将甲公司以及恒通公司诉至法院，要求甲公司支付租金、恒通公司承担连带担保责任。
诉讼中，枫桥公司主张甲公司已经支付的30万元并非租金，而是另一笔债务，要求其支付90万租金本金与迟
延履行的利息。而甲公司则主张以自己垫付的60万元维修款来抵销租金。
法院最终判决：支持枫桥公司诉讼请求，甲公司偿还租金90万和利息(同期利息计算),恒通公司承担
连带责任。恒通公司承担连带责任后可以向甲公司追偿。
一日，乙公司的合作伙伴丁公司来乙公司办公室洽谈合作项目，欲签订标的额为5000万的保理合同。丁
公司派来的钱某将车停在枫桥公司停车场，不料大风刮来，停车场的一棵大树被刮倒，砸到钱某的车，钱某修
车花费数十万元，因修理费问题与乙公司、枫桥公司发生纠纷。据查，写字楼的租户很早之前就曾反应过楼下
的树即将折断，需要加固，但枫桥公司没有反应。枫桥公司抗辩自己不知道，法院查出来是枫桥公司的员工忘
记将此事记载，枫桥公司确实不知情。乙公司对此事也完全不知情。因汽车纠纷一事，丁公司与乙公司最终未
签订保理合同，给乙公司造成了一定损失。
丙公司见甲公司和乙公司与枫桥公司的合同不是太顺心，于是就把20层楼直接转租给了戊公司。
枫叶公司因为欠债，就把写字楼整体卖给了己公司，但并没有通知甲、乙、丙公司，甲公司欲主张第18
层的优先购买权，由此又引发争议。
根据以上案情，回答下列问题：
关于甲公司支付的30万元是租金的事实，应当由谁来承担证明责任?如法院不能形成自由心证，则应如
何判决?1
⑧考点3 证明标准
对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在
一般标准
具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
《民诉证据规定》第86条第2款：与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实，人民法院结合当事
人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。
特殊标准
当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，法院确信该待
证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
注意：证明标准以证明责任为前提，只有承担证明责任的人需要提供证据将其主张的事实达到相应的标准。
26◎
1 应当由甲公司承担证明责任。根据《民诉解释》第90条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼
请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，若甲公司主张其支付的30万元是租金，则其应当对该积极主张承担证明责任。
当法官无法形成自由心证时，即该事实处于真伪不明时，应当由承担证明责任的甲公司来承担不利后果。因此应当由甲公司承担败
诉风险。
主观题基础强化阶段[民诉法]
⑧考点4 证明程序
(一)举证(《民诉解释》第99—102条)
及时举证
当事人对自己的主张应当及时提供证据
确定方式
1.法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。
2.当事人协商后经人民法院准许。
1.第一审普通程序不得少于十五日。
法院确定的举
2.当事人提供新证据的二审案件不得少于十日。
举证期限
证期限
3.简易程序不得超过十五日。
4.小额诉讼程序不得超过七日。
当事人在举证期限内提供证据确有困难，可以在举证期限届满前向法院书面申请延长。
举证期限延长
再次申请延长举证期限：当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以
再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由，必要时可以要求提供相应的证据；拒不说明理由或者
理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诚、罚款。
逾期提供证
1.当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
据的后果
2.当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，
人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫、罚款。
3.当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
(二)法院调查取证(《民诉解释》第94—97条)
1.该证据属于国家有关部门保存并须经法院职权调取的档案材料；
情形
2.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；
法院依申请调
3.当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料；
查收集证据
申请时间
举证期限届满前
质证方式
视为申请方当事人提出的证据进行质证
1.涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；2.涉及身份关系的；
3.涉及公益诉讼的；4.当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
法院依职权调
情形
5.涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
查收集证据
总结：上述五种情形可归纳为涉及国家、社会、第三人利益的，涉及身份关系的，
以及程序性事项三大类。
质证方式
在庭审时出示，听取当事人意见，就调查收集情况说明。
(三)质证(《民诉解释》第103—105条)
概念
证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。
未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。
当事人提出的证据以及当事人申请法院调查收集的证据。
质证客体
法院依职权调查收集的证据不是质证客体。当事人在审理前的准备阶段(如证据交换)认可的证据，经审
判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。(免于质证)
注意
当事人在审理前准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据不得在公开开庭时质证。
27
⑩厚法考
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◎【命题角度分析】
1.试分析本案中证明责任的分配问题。
参考答题模版：(1)合同纠纷：
根据“谁主张、谁举证”的原则，
微信
xx事实为合同关系成立并生效的事实，应由主张合同订立并生效的xx承担举证责任；
xx事实为合同关系变更、解除、终止、撤销的事实，应由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的xx承
担证明责任；
xx事实为合同已经履行的事实，应由主张合同已经履行的xx承担证明责任；
xx事实为是否存在代理权的事实，应由主张有代理权的xx承担证明责任。
(2)侵权纠纷：
本案属于环境污染类的侵权案件，属于因果关系的证明责任的情形，应当由原告就存在侵权行为、损害结
果的事实承担证明责任，由被告就无因果关系和存在免责事由的事实承担证明责任。结合本案案情可知，原告
主张的xx事实为损害结果的主张，因此应当由原告承担证明责任；被告主张的xx事实属于无因果关系的主张，
因此应当由被告承担证明责任。
本案属于搁置物、悬挂物脱落坠落致人损害的案件，应当由原告证明侵权行为、损害结果、行为与结果之
间有因果关系的事实，被告证明无过错和存在免责事由。结合本案案情可知，原告主张的xx事实为侵权事实
的主张，因此应当由原告承担证明责任，被告主张的xx事实为无过错的主张，因此应当由被告承担证明责任。
2.就本案相关事实，分析证明责任分别应由谁来承担?
(对于这类问题，需要从案情入手，结合案情中原告和被告主张的事实来分析证明责任的承担问题。)
参考答题模版：根据“谁主张、谁举证”的证明责任分配的原则，主张积极事实的一方应当对相关事实承
担证明责任，因此，本案中原告主张的1/2/3项事实应当由xx承担证明责任；被告主张的1/2/3项事实应当
由xx承担证明责任。xxx事实是与本案无关的事实，不是本案的待证事实，因此无需证明。
3.针对本案中的xx事实，应当由谁承担证明责任，若法院无法形成自由心证，则应如何判决?
参考答题模版：本案中，甲公司主张的xx事实，应当由甲公司承担证明责任；若法院无法形成自由心证，
案件事实陷入真伪不明，应当视为xxx,应当判决xx败诉。
专题六 一审普通程序
⑩考点1起诉的条件(《民事诉讼法》第122条)
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织
(二)有明确的被告
注意；
1.提供不了正确的被告地址，属于被告不明确。
2.只要求被告明确，不要求被告正确。被告不正确，也应受理。
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
280
主观题基础强化阶段[民诉法]
⑩考点2 重复起诉
1.重复起诉的判断方式：(《民诉解释》第247条)
当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复
起诉。
(1)后诉与前诉的当事人相同；
(2)后诉与前诉的诉讼标的相同；
(3)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
2.重复起诉的处理方式：
(1)当事人重复起诉的，裁定不予受理；
(2)已经受理的，裁定驳回起诉。
(3)但法律、司法解释另有规定的除外。
【注意】
裁判发生效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当依法受理(但是需要注意，如果当事
人持新证据再次起诉的，不属于新事实，构成重复起诉)
恒昌公司(住所地在杭州市西湖区)曾向汇丰公司(住所地在北京市朝阳区)购买过一批玉石，尚拖欠货
款900万元。2018年3月1日，恒昌公司与位于上海市徐汇区的鸿运公司订立了买卖合同，将恒昌公司所有
的一套位于北京市朝阳区的商业用房所有权(市值1300万元),作价900万元卖给了鸿运公司。该买卖合同
中订有仲裁条款，约定“与该买卖合同有关的一切纠纷均提交上海仲裁委员会处理”。2018年3月7日，恒
昌公司和鸿运公司完成了房屋所有权的变更登记，同年3月8日鸿运公司向恒昌公司汇款900万元，恒昌公司
当天就将该笔款项转到了天星公司的账户，用以冲抵其拖欠天星公司的工程款。至此，恒昌公司名下没有任何
具有价值的财产。
汇丰公司得知上述交易情况之后，很快查明恒昌公司的法定代表人与鸿运公司的法定代表人系舅甥关系，
于是在2018年6月2日将恒昌公司和鸿运公司诉至向北京市朝阳区法院，以恒昌公司与鸿运公司恶意串通订
立合同、损害自身合法权益为由，请求确认恒昌公司与鸿运公司的买卖合同无效，并要求法院变更登记，将房
屋所有权复归至恒昌公司名下。结合上述案情，请回答下列问题：
1.如果汇丰公司在提起诉讼之前，先向上海仲裁委员会申请仲裁，请求确认恒昌公司与鸿运公司的买卖
合同无效，上海仲裁委员会是否应当受理该案?
2.朝阳区法院是否有权管辖该案?为什么?
3.如果法院作出生效判决，驳回了汇丰公司的全部诉讼请求，之后汇丰公司还能否以恒昌公司以明显不
合理的低价转让财产，对其造成损害，且鸿运公司知情为由，请求撤销恒昌公司与鸿运公司的房屋买卖合同?1
案例演练
29
1 1.上海仲裁委员会不能受理本案。根据《仲裁法》第4条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。
没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中，汇丰公司并非仲裁协议的缔约人，因此无权向上海仲裁委员会申请仲裁，
申请仲裁后仲裁委员会也应不予受理该案。
2.北京市朝阳区法院有管辖权。本案属于房屋买卖合同纠纷，不属于不动产纠纷的专属管辖范围，应当适用合同纠纷的特殊地域管
辖，由合同履行地或被告住所地法院管辖，本案中，北京市朝阳区法院属于合同中交付的不动产所在地法院，朝阳区法院依法属于合同履
行地法院，可以对本案享有管辖权。
(这一问从认为本质上属于债的保全，因此应当由债务人住所地法院管辖，来分析朝阳区法院没有管辖权，也是可以的)
3.答案一：根据《民诉解释》第247条第1款的规定，前后诉的诉讼标的不同即构成不同的诉。本案中的前诉是基于《民法典》第
厚术法考
◎裁判案例一：
【栽判主旨】
若案件的审理仅是从诉讼程序上认为当事人的诉权丧失，而并未对其所主张的具体诉讼请求进行实体审理，
则当事人再次起诉不属于重复起诉。
【案件来源】
(2015)民申字第433号《民事裁定书》
【裁判文书原文】
最高院认为：“二、本案是否存在重复起诉的问题。经审查，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院作出
的(2012)延中民四初字第13号民事裁定书中已经写明“由于诉争房屋已根据本案被告姜昌元的申请解除查
封并转移登记至案外人李学山名下，故作为提起执行异议之诉的事实和法律基础已经消灭，原告刘焕发提出的
执行异议之诉的事实和法律基础已经消灭”,故裁定驳回刘焕发的起诉。据此，尽管刘焕发曾在此前执行异议
之诉中主张过涉案房屋的所有权，但该案的审理仅是从诉讼程序上认为刘焕发的诉权丧失，而并未对刘焕发所
主张的具体诉讼请求进行实体审理，因此，刘焕发的本次起诉并不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共
和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的情形。此外，刘焕发本次主张的系确认之诉，而
并非要求停止对涉案房屋的执行，故，刘焕发有权在提起执行异议之诉后另行提起本案诉讼。姜昌元、李学山
此项再审申请理由不能成立，本院不予支持。”
⑩裁判案例二：
【裁判要旨】
若债权人将其债权转让，则原债权人与债权受让人在诉讼中的地位实质同一，应认定原债权人参加之诉与
债权受让人参加之诉的当事人实质相同。
【案件来源】
(2018)最高法民辖终68号《民事裁定书》
【裁判文书原文】
最高院认为：“首先，因国泰公司受让了绿缘公司《资产收购合同》的权利，国泰公司与绿缘公司的地位
实质同一，两诉的当事人实质相同；其次，两诉原告的诉讼请求虽然基于合同地位的不同是相反的，但均涉及
《资产收购合同》是否解除及解除后法律后果的问题，诉讼标的实质相同，诉讼请求涉及的问题也是同一的。
第三，本案一审中国泰公司第二项诉讼请求是绿缘公司承担补充责任，需以第一项诉讼请求为基础，并不能构
成独立的诉请。而且根据国泰公司与绿缘公司签订的《债权、债务转让协议》内容及国泰公司起诉状显示，
50398568元款项是山西省太原市小店区人民法院(2015)小商初字第00391号、(2015)小商初字第00389
号民事调解书以及山西省太原市中级人民法院(2015)并民初字第514号民事调解书确认的国泰公司享有的
债权，国泰公司无需对该债权再行提起诉讼。因此，本案构成《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七
条规定的重复起诉。”
⑩裁判案例三：指导案例167号：北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案
【裁判要点】
代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获得清偿的债权
答案二：根据《民诉解释》第247条第1款的规定，如果前后诉当事人、诉讼标的和诉讼请求具有实质的同一性，则构成重复起诉。
本案中的前后诉当事人相同，诉讼请求本质上都是要否定合同效力，尤其是前诉判决驳回诉讼请求之后，后诉以撤销的方式依然是要否认
前诉判决中已经认可的合同效力，而诉讼标的的范围都指向了低于市场价格的70??价转让财产的行为，因此在构成要件和实质上的法
律效果上也相同。故前后诉满足《民诉解释》第247条规定的重复起诉的条件，法院不应再受理。
300
154条的规定提起的确认合同无效之诉，后诉是基于《民法典》第539条的规定提起的债权人的撤销权之诉，前诉和后诉的法律依据不同，
因此诉讼标的和诉讼请求也不同。故不构成重复起诉，法院应予以受理。
主观题基础强化阶段
[民诉法]
另行向债务人主张权利的，人民法院应予支持。
【裁判理由】
本案不违反“一事不再理”原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第二百四十七条规定，判断是否构成重复起诉的主要条件是当事人、诉讼标的、诉讼请求是否相同，或者后诉
的诉讼请求是否实质上否定前诉裁判结果等。代位权诉讼与对债务人的诉讼并不相同，从当事人角度看，代位
权诉讼以债权人为原告、次债务人为被告，而对债务人的诉讼则以债权人为原告、债务人为被告，两者被告身
份不具有同一性。从诉讼标的及诉讼请求上看，代位权诉讼虽然要求次债务人直接向债权人履行清偿义务，但
针对的是债务人与次债务人之间的债权债务，而对债务人的诉讼则是要求债务人向债权人履行清偿义务，针对
的是债权人与债务人之间的债权债务，两者在标的范围、法律关系等方面亦不相同。从起诉要件上看，与对债
务人诉讼不同的是，代位权诉讼不仅要求具备民事诉讼法规定的起诉条件，同时还应当具备《合同法解释(一)》
第十一条规定的诉讼条件。基于上述不同，代位权诉讼与对债务人的诉讼并非同一事由，两者仅具有法律上的
关联性，故大唐公司提起本案诉讼并不构成重复起诉。
⑧考点3 诉讼障碍
1.中止诉讼的法定情形：(《民事诉讼法》第153条)
(1)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
(2)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
(4)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
(5)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
(6)其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
2.债权人代位权中的诉讼中止
(1)债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院
主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债
务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。(《合同编通则解释》第36条)
(2)债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人
民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在起
诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。(《合同编通则解释》第38条)
(3)在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一人民法院管
辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在代位权诉
讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。(《合同编通则解释》第39条)
3.与破产案件有关的诉讼中止(《破产法》第20条)
人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接
管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
网【命题角度分析】
1.针对原告xx的起诉行为，一审法院应如何处理?
参考答题模版：(1)本案原告与案件的处理结果存在法律上的利害关系，属于适格原告，满足《民事诉讼法》
31
◎厚法考
第122条中规定的起诉条件的要求。因此法院应予以受理。
(2)本案被告虽然不适格，但起诉的条件中仅要求有明确的被告，并不要求被告适格，在满足《民事诉讼法》
第122条规定的起诉的其他条件的情况下，法院应予以受理。
(3)本案中双方当事人之间存在有效的仲裁协议，因此不属于法院主管的范围，故法院应裁定不予受理。
2.前诉和后诉是否构成重复起诉?/原告已经起诉，法院已作出生效裁判，后以另一诉讼请求再起诉的，
法院应如何处理?
参考答题模版：根据《民诉解释》第247条的规定，前诉和后诉若需要构成重复起诉，需要同时满足：
(1)前诉和后诉的当事人相同；(2)前诉和后诉的诉讼标的相同；(3)前诉和后诉的诉讼请求相同或后诉
的诉讼请求可能实质上否定前诉的裁判结果。根据本案案情可知，前诉的诉讼标的为xxxx,后诉的诉讼标的为
xxxx,前诉和后诉的诉讼标的不同，不构成重复起诉，法院应予以受理。(前诉和后诉在当事人、诉讼标的和
诉讼请求上具有实质的同一性，虽然形式上不同，但实质上实现的法律效果上还是一致的，因此构成重复起诉，
法院应不予以受理，已经受理的应裁定驳回起诉。)
专题七 二审程序
⑩考点1二审中当事人的诉讼地位(《民诉解释》第315-317条)
原则：谁上诉，谁是上诉人；对谁不满，谁是被上诉人；都上诉，都是上诉人，没有被上诉人。
必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：
1.上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上
诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；
2.上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为
被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；
3.上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被
上诉人。
考点2 二审中的撤回上诉与撤回起诉(《民诉解释》第335、336条)
撤回上诉和按撤回
条件
原则上法院准许当事人撤回上诉，但若当事人恶意串通损害国家、社会利益，他人
合法权益，或原判决确有错误，不准撤回上诉。
上诉处理
法律效果
二审过程中撤回上诉后，一审判决生效。
①法院同意：不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的；
条件
原审原告在二审中
②经其他当事人同意。
撤回起诉
①应当一并裁定撤销一审裁判；
效果
②原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。
320
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主观题基础强化阶段[民诉法]
⑩考点3二审的审理和裁判(《民诉解释》第321—331条、《民事诉讼法》第177条)
原则——应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予
审理。
审理范围
例外——但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、
他人合法权益的除外。
(一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；
可以不开庭审理
(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；
(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；
(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。
原裁定认定事实清楚，适用法律正确
裁定驳回上诉请求，维持原裁定
原判决认定事实清楚，适用法律正确
判决驳回上诉请求，维持原判决
原裁判认定事实、适用法律有瑕疵，裁判结果正确
纠正瑕疵，驳回上诉请求，维持原裁判
原裁定认定事实错误或适用法律错误
裁定撤销或变更原裁定
原判决认定事实错误或适用法律错误
直接改判
原判决认定基本事实不清
裁定撤销原判发回重审或查清事实改判
原判决严重违反法定程序
裁定撤销原判发回重审
认为违反专属管辖
裁定撤销原判，移送有管辖权法院
认为不应由人民法院受理
裁定撤销原判，驳回起诉
必须参加诉讼的当事人或者有独三在一审中没有参加诉讼
当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作
可以调解，调解不成，发回重审。
审理、判决
原审原告新增独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的
可以调解，调解不成，告知另诉。双方当事人同意由第二
审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
网【命题角度分析】
1.本案二审中，当事人的诉讼地位应如何列明。
参考答题模版：A提出上诉请求，其为上诉人。上诉人A的上诉请求主要是对一审判决中其与xx之间的
权利义务分配有意见，因此xx是被上诉人，上诉人A对一审判决中其与xx之间的权利义务分配没有意见，因
此xx仍按照原审诉讼地位列明，为原审原告/被告/有独三。无独三B因为一审并未判其承担责任，因此其
没有上诉权，不能成为上诉主体。
2.本案中，二审法院应如何作出裁判?/评价二审法院的行为是否合法。
参考答题模版：(1)本案中，一审法院xxx认定事实错误，因此二审法院应当依法改判，故二审法院直
接撤销原判、发回重审的做法不符合法律规定。
(2)本案中，一审法院未经开庭即作出一审判决(或者其他严重违反法定程序的情形),属于严重违反
法定程序的情形，针对此情形，二审法院应裁定撤销原判，发回重审。
3.本案中，针对二审中出现的漏人/漏判/增变反的情形，二审法院应如何处理?
参考答题模版：(1)本案一审中遗漏必须参加诉讼的当事人xxx/有独立请求权的第三人xxx,因此二审
法院可以组织当事人先调解，调解不成，撤销一审裁判，发回重审。
33
◎厚术法考
(2)本案一审法院遗漏原告提出的xx诉讼请求，因此二审法院可以组织当事人先调解，调解不成，撤销
一审裁判，发回重审。
(3)本案中当事人在二审中新提出独立的诉讼请求或者被告在二审中提出反诉，二审法院可以组织当事
人进行调解，调解不成，告知当事人另行起诉；但当事人同意二审法院一并审理作出判决的，可以由二审法院
一并审理作出判决。
专题八 审判监督程序
第一阶段：再审启动
第二阶段：再审审理
当事人申请
法院裁定再
法院再次审
作出新的裁判：
法院主动启动
审：通常中止
理：用一、
①纠正错误；
原判决执行
二审程序
②同时撤销或者
检察院抗诉或
改变原判决
检察建议
【知识框架】再审程序
如何启动?(当事人、法院、检察院)
再审的启动
以何理由启动再审?
向什么法院去提交材料启动再审?
(当事人申请再审找什么法院?检察院提抗诉或检察建议找什么法院?)
再审程序
什么法院审理?
适用什么程序审理?
再审的审理
围绕什么范围进行审理?
如何作出裁判?
网考点1当事人/案外人申请再审
当事人申请的效力
当事人申请再审不停止原判决、裁定的执行。
(《民事诉讼法》第210条)
1.当事人申请再审：
①原则上应在裁判、调解书生效后6个月内。
当事人申请再审的时间
②裁判文书存在211条第1、3、12、13项规定情形(以下简称四项特殊情形)的，自
(《民事诉讼法》第216条) 知道或者应当知道之日起6个月内提出。(均为不变期间)
2.案外人申请再审：
案外人可以自知道或应当知道利益受损之日起6个月(也是绝对不变期间)内申请再审。
340
主观题基础强化阶段[民诉法]
1.朱某和葛某民间借贷纠纷一案，一审判决朱某向葛某支付本金及利息。朱某不服，提起上诉。二审中，
葛某表示，一审判决正确，应该维持。后二审法院经审判维持原判。葛某之后表示，一审判决利息计算存在错
误，要求再审。
针对生效的判决书、裁定书，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
(五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法
院调查收集，人民法院未调查收集的；
当事人申请再审的事由
(六)原判决、裁定适用法律确有错误的；
(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
(《民事诉讼法》第211条、
(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能
212条)
归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
(+)未经传票传唤，缺席判决的；
(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第212条 当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者
调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。
当事人申请再审的法院
原则上：向作出生效裁判的上一级法院
例外：若满足双方当事人都是公民或者一方当事人人数众多的，也可以向原作出生效裁
(《民事诉讼法》210条)
判的法院申请再审
对于当事人再审申请的处理
法院在收到再审申请书之日起3个月内审查：
(《民事诉讼法》第215条)
(1)符合法定情形——裁定再审；(2)不符合法定情形——裁定驳回申请
案外必要共同诉讼人
执行前可直接申请再审。
(《民诉解释》第420条)
进入执行程序后，先异议后再审
案外第三人
先异议后再审
(《民事诉讼法》第238条)
结合上述案情，回答下列问题：
本案中，再审法院应如何处理?1
2.盛昌贸易公司因买卖合同纠纷，以鑫源运输公司为被告、刘某某为第三人提起诉讼。第一审人民法院
判决鑫源运输公司向盛昌贸易公司支付价款及赔偿损失共计499604元。鑫源运输公司不服，提起上诉。第二
审人民法院判决维持原判。鑫源运输公司向上一级人民法院申请再审。由于盛昌贸易公司向人民法院申请执行，
鑫源运输公司在执行程序中与盛昌贸易公司达成和解协议，但尚未履行完毕。盛昌贸易公司提出双方当事人在
执行程序中已经达成和解协议，且已经部分履行，故鑫源运输公司申请再审的理由不能成立。
1 1.一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，且在二审中明确表示一审判决正确、应予维持，在二审判决维持原判后，该当事
案例演练
35
⑧厚
法考
结合上述案情，回答下列问题：
本案中，再审法院应如何处理?1
◎考点2 检察院启动的再审(《民事诉讼法》第219—224条)
适用情形
(1)判决、裁定与当事人申请再审的法定情形相同；
(2)调解书损害国家利益和社会公共利益的。
抗诉和检察建议
启动方式
上抗下，抗诉书同级提；
检察建议同级提，报上级检察院备案。
(1)抗诉：接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内作出再审栽定。
法律效果
(2)检察建议：人民法院收到再审检察建议后，应当组成合议庭，在3个月内审查，发现原判决、裁定、
调解书确有错误需要再审的，依法裁定再审；经审查，决定不予再审的，应当书面回复人民检察院。
⑧考点3 再审的审理
1.裁定再审的同时原则上裁定中止原判决、裁定、调解书的执行(《民事诉讼法》第217条)
(1)当事人申请再审时，不会停止原判决、裁定的执行，法院裁定再审后，通过裁定才中止原判决、裁
定的执行。应当在再审裁定中同时写明中止原判决、裁定、调解书的执行。
(2)追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。
2.再审的审理法院
(1)当事人向法院申请再审：(《民事诉讼法》第215条》
①因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理：但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外。
②最高法院、高级法院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他法院再审，也可以交由原审法院再审
(2)检察院抗诉启动再审的案件：(《民事诉讼法》第222条)
①原则上由接受抗诉的法院审理(提审)
②有符合《民诉法》211条第1--5项规定的情形的，可以交给下一级人民法院审理，但经该下一级人民法
院再审过的除外
人又申请再审的，因其缺乏再审利益，对其再审请求不应支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，导致对诉讼权利
的滥用和对司法资源的浪费。因此，本案中，葛某的再审申请违反诚信原则，不具有再审利益，法院应裁定不予再审。
(注：本题案例模型源于最高人民法院的公报案例“王谦与卢蓉芳、宁夏建工集团房地产开发有限公司、第三人宁夏恒昌盛房地产
开发有限公司民间借贷纠纷案”)
1 2.法院对再审申请继续进行审查后，认为鑫源运输公司的再审申请符合法律规定的应当再审的情形，应裁定再审；若认为不满
足再审条件的，应裁定驳回再审申请。根据《民诉解释》第400条第3项的规定，当事人达成和解协议且已履行完毕的，除当事人在和解
协议中声明不放弃申请再审权利外，人民法院应当裁定终结审查。虽然鑫源运输公司在执行程序中与盛昌贸易公司已经达成和解协议，但
尚未履行完毕，故不符合《民诉解释》第400条第3项所规定的终结审查的情形，所以不应当终结审查。因此法院对鑫源运输公司的再审
申请继续进行审查后，认为其再审申请符合法律规定的应当再审的情形，应裁定再审；若认为不满足再审条件的，应裁定驳回再审申请。
360
主观题基础强化阶段
[民诉法]
3.再审所适用的程序(《民事诉讼法》第218条)
具体情形
适用程序
所作判决、裁定可否上诉
生效裁判是一审法院作的
一审程序
可以上诉
生效裁判是二审法院作的
二审程序
不得上诉
上级法院提审的
4.再审的审理范围(《民诉解释》第403条)
(1)再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。
(2)当事人的再审请求超出原审诉讼请求的(包括原告提出新的诉讼请求，或者被告提出反诉):①原
则上不予审理(包括不予调解);②构成另案诉讼的，应告知当事人可以提起新的诉讼。
⑩【命题角度分析】
1.本案中，当事人可以向什么法院申请再审?
参考答题模版：当事人可以向甲市中院申请再审。根据民诉法的相关规定，当事人申请再审，原则上应向
作出生效裁判的上一级法院申请再审，双方当事人都是公民或者一方当事人人数众多的，也可以向原作出生效
裁判的法院申请再审。因为本案中，双方当事人都是法人，不满足可以向原审法院申请的例外情形，因此当事
人只能向上一级法院即甲市中院申请再审。
2.本案中，再审法院应适用什么程序审理?
参考答题模版：(1)本案应适用一审程序审理。因为本案的生效裁判由一审法院作出，且本案中不存在
提审的法定情形，因此应适用一审程序审理。
(2)本案应适用二审程序审理。因为本案中生效裁判由甲市A区法院作出，而当事人向甲市中院申请的
再审，根据《民诉法》及其司法解释的相关规定，只能由甲市中院进行再审的审理，因此属于提审的情形，应
当适用二审程序进行审理。
3.针对再审中的漏人/漏判/增变反的问题，法院应如何处理?
参考答题模版：(1)本案属于适用二审程序审理的再审案件，针对原一审中遗漏的xx当事人，法院可以
组织双方当事人进行调解，调解不成，撤销原一、二审裁判，发回原一审法院重审。
(2)本案属于适用二审程序审理的再审案件，针对原一审中遗漏的xx诉讼请求，因为当事人在二审提出
上诉时也提出了，但二审法院仍未救济(或者认为二审法院的裁判仍然有错),因此法院可以组织双方当事人
进行调解，调解不成，撤销原一、二审裁判，发回原一审法院重审。
(3)对于再审中当事人新增的诉讼请求/提出的反诉，再审法院应不予审理，符合另诉条件的，可以告
知另诉。再审的审理范围以原审的请求为限，当事人超出原审的范围增加、变更的诉讼请求，不属于再审的审
理范围。因此再审法院应不予审理，符合另诉条件的，可以告知另诉。
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⑩厚法考
专题九 执行程序
⑧考点1 执行管辖
发生法律效力的民事判决、裁定
第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的
执行管辖
被执行的财产所在地人民法院执行
(《民事诉讼法》第235条)
法律规定由人民法院执行的其他法律由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人
文书(如：仲裁裁决书和仲裁调解书)
民法院执行(仲裁找中院)
提出时间
自收到执行通知书之日起十日内提出。
对执行管辖的异议
处理方式
①异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人
民法院申请执行；②异议不成立的，裁定驳回。
救济
向上一级法院申请复议
⑧考点2 执行异议
(一)对执行行为的异议(《民事诉讼法》236条)
(1)异议主体：当事人、利害关系人。
(2)异议理由：执行行为违反法律规定。
(3)异议形式：书面异议。
执行行为异议
(4)异议审查：人民法院应当自收到异议之日起15日内进行审查，经审查理由成立的，裁定撤销或
者改正；理由不成立的，裁定驳回。
【注意】当事人和利害关系人如果对裁定不服，还可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院
申请书面复议。执行异议审查和复议期间，不停止执行。
(二)对执行标的的异议(《民事诉讼法》第238条)
先提出执行异议、后申请再审：
案外必要共在执行中提交书面异议的，法院15日内实质审查，异议被驳回后，案外人可以在裁
同诉讼人
定送达6个月内向原审法院申请再审。
【注意】案外必要共同诉讼人如果在进入执行程序之前认为原生效裁判错误的，可以
案外人认为原生
直接申请再审。
效裁判有错
(1)先提出执行异议、后申请再审
案外第三人
(2)提出第三人撤销之诉
在第三人撤销之诉中，案外人可以提供担保要求中止执行，法院未裁定中止执行的，
案外第三人可以再提出案外人异议。
380
主观题基础强化阶段[民诉法]
若再审程序和第三人撤销之诉同时发生：(《民诉解释》第299、300条)
1.通常，三撤要并入再审：第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、
调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并
入再审程序。
2.原案为虚假诉讼时，先审理三撤，并中止再审：有证据证明原审当事人之间恶意
串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止
再审诉讼。
3.并入再审后，对第三人诉讼请求的处理：
①按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决
可以上诉；
②按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原
判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
案外人认为执行标的错误，在执行中提交书面异议的，人民法院应当自收到异议之日起15日内进行
审查：
案外人认为原生
如果异议理由不成
立的，则裁定予以
案外人起诉
以申请执行人为被告；被执行
【注意】1.执行异
效裁判没错
(《民诉解释》
驳回，执行程序继
——案外人异议之诉
人反对的，以他们为共同被告。
议之诉应当按照第
第302-309条) 续进行
一审普通程序进行
审理。
如果异议理由成立
申请执行人起诉
以案外人为被告；被执行人反2.执行异议之诉由
的，裁定中止执行。
——许可执行之诉
对的，以案外人和被执行人为执行法院管辖
共同被告。
【补充】《执行异议之诉解释》专项解读
第二条：执行标的上存在多重查封时，如何确定被告、第三人?
【法条原文】:
金钱债权纠纷的财产保全、执行中，执行标的存在轮候查封、扣押、冻结的，案外人提起执行异议之诉，
以首先查封、享有担保物权等优先受偿权的申请保全人、申请执行人为被告，以其他已知的轮候查封的申请保
全人、申请执行人为第三人。
【通俗理解】:
若执行标的同时被多个法院查封，案外人起诉时，应当以“第一个查封”或“有优先受偿权的”申请执行
人为被告，其他已知的申请人作为“第三人”参与诉讼。本条规定通过利用第三人参加诉讼的合并审理程序，
提高法院执行工作的效率。
【法条链接】:
1.《民诉法解释》第305条
2.《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》
【简单案例】:
房子先被A法院查封，后被B法院查封(轮候),乙起诉时，应当以A法院的申请执行人为被告，B法
院的申请执行人为第三人。
第六条：审理期间，申请执行人若想继续执行，如何处理?
【法条原文】:
案外人执行异议之诉案件审理期间，申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，由负责审理执
行异议之诉的人民法院裁定是否准许。执行法院依法继续执行的，案外人执行异议之诉案件按照下列情形分别
处理：
39
◎厚求法考
(一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求；
(二)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，执行标的由申请执行人通过拍卖、抵债等执
行程序受让的，判决不得执行该执行标的，并撤销相关拍卖或者抵债裁定；已向申请执行人交付的，同时判决
申请执行人返还，拒绝返还的，强制执行；
(三)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，执行标的已由他人通过拍卖、变卖等执行程
序合法取得的，判决不得执行该执行标的变价款，执行法院向案外人发放变价款；已向申请执行人发放变价款
或者已向被执行人退还剩余变价款的，同时判决申请执行人、被执行人返还，拒绝返还的，强制执行；执行法
院向案外人释明执行标的已由他人合法取得而案外人拒绝受领变价款的，应当将变价款予以提存，并告知案外
人自提存之日起五年内可以随时领取。
在前款第二项、第三项规定情形下，案外人认为申请执行人请求继续执行错误，给其造成损失的，可以依
法另行向申请执行人、执行担保人等主张权利。
【通俗理解】:
审理期间，申请执行人若想继续执行，可以提供担保，并由负责审理的法院决定是否同意。如果法院同意
继续执行，分三种情况讨论：
1.案外人无权利：法院应当驳回诉讼请求；
2.案外人有权利，执行标的被申请执行人通过执行程序取得：法院应当判决“不能执行”,撤销拍卖/抵
债等裁定，并要求申请执行人返还标的或变价款；
3.案外人有权利，执行标的被他人通过合法程序取得：法院应当判决“不能执行”,并将拍卖/变卖所得
发放给案外人，申请执行人已领取的应退还。
案外人拒绝受领变价款的，由执行法院提存，并告知案外人五年内可领取。
1.《民诉法解释》第315条
2.《执行异议与复议规定》第6条
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【法条链接】:
【简单案例】:
审理时，申请执行人担保后继续拍卖房子，被善意第三人合法取得。后来法院认定案外人乙有权利，应当
判决不能执行，并要求申请执行人把变价款返还给乙。
第十一条：买了新房，开发商却被执行，新商品房消费者如何保障自身权益?
【法条原文】:
人民法院对登记在被执行的房地产开发企业名下的新建商品房实施强制执行，案外人以其系商品房消费者
为由，提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并能够
证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：
(一)查封前，案外人已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同；
(二)查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结
前已将剩余价款交付人民法院执行；
(三)所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。
案外人起诉请求被执行人办理商品房所有权转移登记手续，符合前款规定的，人民法院依法予以支持。
人民法院判决驳回案外人诉讼请求的，案外人交付执行的剩余价款应予及时退还。
【通俗理解】:
案外人购买新房，但开发商名下的新建商品房却被执行，满足3个条件可对抗工程款优先受偿权、抵押权、
一般债权，排除执行：
1.查封前已签订合法购房合同；
400
主观题基础强化阶段
[民诉法]
2.查封前已付全款，或支付部分款项且在一审辩论结束前向法院付清余款；
3.房子用于自住。
案外人起诉时可同时要求开发商办理过户，避免这部分房屋权利僵局问题。
若败诉，法院会退还已交付余款。
【法条链接】:
1.《执行异议和复议规定》第29条
2.《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》(法释〔2023〕1号)规定
【简单案例】:
乙买了开发商甲的商品房，查封前签了合同、付了全款，且是自住，法院支持乙排除执行，并支持乙的过
户请求。
第十三条：购买存在抵押的房屋，若不动产买受人代为清偿，能否排除执行?
【法条原文】:
人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人以其系不动产的买受人为由，提起执行异
议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，案外人与被执行人签订合
法有效的书面买卖合同且在一审法庭辩论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主债权的，人民法院应
予支持。
符合前款规定的案外人起诉请求抵押权人按套办理抵押权注销登记手续的，人民法院应予支持。
人民法院按照本条第一款规定判决不得执行，申请执行人可以申请将案外人依本条第一款交付的价款替代
被执行人清偿相应债务。
人民法院判决驳回案外人诉讼请求的，案外人交付执行的价款应予及时退还。
【通俗理解】:
案外人购买了存在优先债权的房屋，若该房屋被执行，但案外人已签订合法合同且愿意代为清偿，并在一
审辩论结束前交付法院足够清偿债权的款项，则可排除执行，还能要求抵押权人注销抵押。本条款足以排除执
行的债权包括建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权。
若成功，申请执行人可要求将案外人交付法院的钱用于偿还相应债务。若失败，法院应及时退还案外人交
付的款项。
该条款可与第三人代为清偿制度相联系。
【法条链接】:
1.《民法典》第524条
2.《合同编通则司法解释》第30条
【简单案例】:
乙买了甲的房子，房子有100万抵押贷款，乙交了100万给法院，足够还债，法院支持乙排除执行。
第十四条：不动产买受人如何才能排除金钱债权的强制执行?
【法条原文】:
人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人以其系该不动产买受人为由，提起执行异
议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：
(一)查封前，案外人已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；
(二)查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结
前已将剩余价款交付人民法院执行；
(三)查封前，案外人已合法占有该不动产；
41
⑧厚术法考
(四)非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。
人民法院判决驳回案外人诉讼请求的，案外人交付执行的剩余价款应予及时退还。
【通俗理解】:
案外人购买的不动产被执行，如果满足以下四个条件，可以排除一般金钱债权的执行：
1.查封前已签订合法合同；
2.案外人已付全款，或付部分款且查封后到一审辩论结束前交齐余款；
3.查封前已实际居住或使用；
4.未过户非案外人自身原因(见第十六条)。
【法条链接】:
《执行异议和复议规定》第28条
【简单案例】:
乙买了甲的二手房，查封前签了合同、付了钱、且已经住进去，没过户不是乙的错，是因为甲不配合。法
院支持乙。
第十五条：被执行人用不动产向案外人抵债，案外人能否排除对该不动产的执行?
【法条原文】:
人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人以被执行人已将该不动产向其抵偿债务为
由，提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法
院应予支持：
(一)案外人与被执行人存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届满，案外人与被执行人在查封前已
签订合法有效的以不动产抵债协议；
(二)有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当；
(三)案外人在查封前已合法占有该不动产；
(四)非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。
【通俗理解】:
本条为以物抵债的债权排除问题。被执行人用不动产抵欠案外人的债权，该不动产被执行时，案外人若要
排除一般债权执行，应同时满足以下四个条件：
1.查封前，双方有真实债务且已届满，并签订合法抵债协议；
2.抵债金额与标的物的实际价值相当；
3.查封前已占有；
4.未过户非案外人自身原因。
本条规定可与十四条结合比较，初步认可了以物抵债债权人与不动产买受人在排除执行时，具有相似的法
律地位。
【法条链接】:
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条
【简单案例】:
甲欠乙50万，用价值50万的房子抵债。查封前乙己住进去，且没过户是甲的错，法院支持乙。
第十六条：如何认定“非案外人自身原因”?
【法条原文】:
人民法院查封前，符合下列情形之一，可以认定为本解释第十四条、第十五条中的“非因案外人自身原因”:
(一)案外人与被执行人已共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请；
420
主观题基础强化阶段[民诉法]
(二)案外人已请求被执行人履行办理所有权转移登记手续等合同义务，或者因办理所有权转移登记与被
执行人发生纠纷并已起诉或者申请仲裁等；
(三)新建商品房尚不符合首次登记条件；
(四)已办理买卖合同网签备案；
(五)被执行人等通知案外人办理不动产所有权转移登记而其未怠于办理；
(六)其他非因案外人自身原因的情形。
【通俗理解】:
以下情况算非案外人自身原因：
1.已提交过户申请；
2.已要求对方过户或已起诉/仲裁；
3.新房不满足首次登记条件；
4.已办理网签备案；
5.对方通知过户，案外人未拖延，但未成功；
6.其他合理情况。
本条对其他规定中相对模糊和概念性的“非自身原因”进行了具体化、细节化，有利于实践中加强对该要
件的审查。
【法条链接】:
《执行异议和复议规定》
【简单案例】:
甲和乙一起去办过户，乙没有拖延，但是因为相关单位原因没办成，属于“非乙自身原因”。
第二十条：租赁财产被执行，承租人如何提起异议之诉?
【法条原文】:
不带租拍卖、变卖等情况下的强制执行中，案外人以在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同
并合法占有使用执行标的，且已按照合同约定支付租金为由，提起执行异议之诉，请求在租赁期内排除一般债
权的不带租强制执行，事由成立的，人民法院应予支持；符合上述规定条件的案外人签订租赁合同及合法占有
使用执行标的均在抵押权设立之前，请求在租赁期内排除抵押权的不带租强制执行的，人民法院应予支持。
申请执行人可以对带租拍卖、变卖等情况下的强制执行提出书面异议。执行法院作出执行裁定后，案外人
不服，自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起诉讼的，按前款规定处理。
申请执行人对执行裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内以承租人、被执行人为被告向执行法院提起
诉讼，请求不带租强制执行执行标的的，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
(一)承租人符合本条第一款规定的，判决驳回诉讼请求；
(二)承租人不符合本条第一款规定的，判决准许不带租强制执行该执行标的。
【通俗理解】:
一、承租人能“保住租赁权”的两种情况：
1.可对抗一般债权人：若查封前，双方已签订合法租赁合同、已付租金、已实际占有，法院要“不带租拍
卖”,即买主买下该标的后不承认原租赁，承租人需搬走的情况，案外人可起诉要求按照租期继续租至租期结束。
2.可对抗抵押权人：若租赁发生在抵押权设立前，先租后抵，且同样满足以上三个条件(已签订合法租赁
合同、已付租金、已实际占有),即使抵押权人申请“不带租拍卖”,承租人也能要求按照租期继续租至租
期结束，法院同样支持。
二、申请执行人不服时的处理
1.若法院要“带租拍卖”,申请执行人不同意，可以提出书面异议，由法院裁定。如果承租人对该裁定不
43
◎厚大法考
服，15天内可以起诉，按上述规则处理，符合条件即可继续租住。
2.若法院裁定“带租拍卖”,申请执行人仍想“不带租拍卖”,可以在15天内起诉承租人，要求“不
带租拍卖”,分为以下两种情况：
3.承租人符合条件(查封前签约、占有、交租):判债主败诉，必须带租拍卖；
4.承租人不符合条件：判债主胜诉，允许不带租拍卖，承租人得搬走。
【法条链接】:
1.《执行异议和复议规定》第31条
2.《民事诉讼法》第236条
【简单案例】:
乙在查封前租了甲的商铺，签了合同、交了租，法院要不带租拍卖，乙可以要求继续租到租期结束。
法院判决乙公司向甲公司支付30万元货款。甲公司申请执行，在执行中，发现乙公司没有可供执行的财产，
但是乙公司对案外人丙公司有30万元债权，甲公司申请法院向丙公司发出了履行到期债务的通知。丙公司收
到通知后向法院提出异议，称该笔欠款已经归还。同时案外人丁公司向法院主张乙公司已经将该笔债权转让给
自己，自己是该笔债权的受让人。
结合本案案情，回答下列问题：
1.甲公司能否向法院申请对丙公司强制执行?为什么?
2.丁公司可以如何救济自己的权利?为什么?1
⑩考点3 执行和解(《执行和解若干问题的规定》)
概念
双方当事人自行协商，就生效法律文书确定的权利义务关系达成的协议。
【注意】人民法院在执行中不进行调解。
(1)执行和解协议不具有法律上的强制执行力；
效力
(2)当事人达成以物抵债和解协议的，法院不得据此作出以物抵债裁定；
执行
(3)执行和解履行完毕后具有终结执行的效力。
和解
和解协议已经履行完毕的，人民法院不得恢复原执行根据的执行。
履行完毕
债务人迟延履行、瑕疵履行，债权人可以向执行法院另行起诉债务人。
和解协议可
当事人认为和解协议可撤销或者无效的，可以向执行法院起诉确认该协议效力。
撤销或无效
和解协议被确认无效或撤销后，债权人可以申请恢复执行原生效法律文书。
44
案例演练
1 1.不能。当被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权时，经执行人或被执行人申请，法院可以向第三人发出履行到
期债务的通知。该通知送达第三人后，第三人应当在15日之内向申请人清偿债务，或者在15日内向法院提出异议。如果该第三人在15
日内既不履行债务，又不提出异议，法院可以裁定对该第三人强制执行。但是如果该第三人在15日内提出异议，法院则不能对该第三人
强制执行。因此本案中，因第三人丙公司提出了异议，法院不能对丙公司强制执行。
2.丁公司对该债权主张权利，实际上该债权即为执行标的，其构成案外人对执行标的的异议，法院应当对其异议进行审查，认为异
议成立的，应当裁定中止执行；认为异议不成立的，应当裁定驳回。对执行标的异议作出的裁定，如果认为属于原生效判决确有错误，应
当申请再审；如果认为与原生效裁判无关，应当另行提起执行异议之诉。本案属于与原生效裁判无关的情形，对裁定不服的，应当提起执
行异议之诉。
主观题基础强化阶段[民诉法]
暂缓执行期间届满，债务人拒绝履行：对方当事人可以申请恢复对原生效法律文书的执行，已
拒绝履行
履行部分应扣除；
也可以依据执行和解协议向执行法院提起诉讼。
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条
执行过程中，被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议，或者一方当事人提
交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议，依照民事诉讼法第二百三十六条规定提出异议
执行和解协
的，人民法院按照下列情形，分别处理：
议的履行情
(一)和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；
况对执行程
(二)和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合民
序的影响
法典第五百七十八规定情形的除外；
(三)被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；
(四)被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；
(五)和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。
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⑩考点4 执行担保(《执行担保若干问题的规定》)
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债务人提出暂缓执行的申请和相应担保(包括人保和物保)
债权人以书面或口头形式同意暂缓执行
条件
由法院作出暂缓执行的裁定，暂缓实施执行措施。
1.暂缓执行期间由当事人约定，最长不能超过一年。
2.担保期间从暂缓执行期间届满之日起算。
3.担保期间可以由当事人约定，无约定或约定不明的，担保期为一年。
执行担保
发现担保协议与实际情况不
符，影响债权人利益的
法院可依债权人申请直接裁定执
暂缓执行期内
债务人或担保人在暂缓执行期行债务人、担保人财产或担保财
法律效果
间隐匿、转移、变卖、毁损担
产，但不得将担保人变更、追加
保财产的
为被执行人。
暂缓期满，担保期内
债务人逾期不履行义务的
担保期满后
债务人逾期不履行义务的
只可执行债务人财产
◎【裁判要旨】
在执行过程中提供的担保就是执行担保吗?(《于海江、内蒙古润普钢铁有限公司等保证合同纠纷案》
【(2022)最高法民再180号】)
在执行和解协议中约定了担保条款，但担保人并未向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿
接受直接强制执行的，不构成执行程序中的担保，而是一般的民事担保。在民事活动中，民事主体应当依照法
律规定或者按照当事人约定履行民事义务、承担民事责任，担保人不履行执行和解协议约定的担保义务而损害
债权人的合同权利，债权人有权提起民事诉讼(或按约定的仲裁程序)进行权利救济，请求担保人按照约定承
担担保责任。
45
◎厚术法考
⑧考点5 执行转破产程序(《民诉解释》第511--514条)
执行转破产程序的前提条件
①作为被执行人的公司满足资不抵债的情形
②经申请执行人之一或者被执行人同意(法院不能依职权执转破)
执行转破产程序的管辖法院
被执行人住所地法院(一般级别上是中院，经高院批准可以移给基层法院)
执行程序先中止。
执行转破产程序对于执行程序
①被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被
的影响
执行人的执行。
②被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。
对原案件中被执行人财产保全
被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的
措施的影响
保全措施。
⑩考点6 对设立保留所有权的买卖合同的标的物的执行(《查封、扣押、冻结财产的规定》第14、16条)
1.被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执
2.被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，第三人依合同约定保留所有权的，
⑧考点7 代位执行(《民诉解释》第499条)
行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向人民法院交付全部余款
人民法院可以查封、扣押、冻结。保留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付；
后，裁定解除查封、扣押、冻结。
第三人主张取回该财产的，可以依据民事诉讼法第二百二十七条(现民事诉讼法两百三十八条)规定提出异议。
(1)被执行人不能清偿债务；但对第三人享有到期债权
适用条件
(2)经申请执行人或者被执行人申请
第三人接到通知15日内有权异议，异议成立，履行通知失效
应向债权人清偿
履行期内未提出有效异议，法院可以裁定对第三人强制执行
履行通知效力
(自己没有履行能力及自己与申请执行人无直接法律关系的，不属于有效异议)
不得向债务人清偿
若第三人向债务人履行的，不能追回的，在已履行的财产范围内与被执行人承
担连带清偿责任；可以追究其妨害执行责任。
考点8 对特定物的执行
《民诉解释》
第492条 执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以
折价赔偿。
双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。
46◎
主观题基础强化阶段[民诉法]
⑧考点9关于执行主体的追加和变更问题
《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》
第6条 作为申请执行人的法人或非法人组织分立，依分立协议约定承受生效法律文书确定权利的新设法
人或非法人组织，申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。
第9条 申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第
三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。
第10条 作为被执行人的自然人死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该自然人的遗产管理人、
继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，
人民法院应予支持。
作为被执行人的自然人被宣告失踪，申请执行人申请变更该自然人的财产代管人为被执行人，在代管的财
产范围内承担责任的，人民法院应予支持
第11条作为被执行人的法人或非法人组织因合并而终止，申请执行人申请变更合并后存续或新设的法人、
非法人组织为被执行人的，人民法院应予支持。
第12条 作为被执行人的法人或非法人组织分立，申请执行人申请变更、追加分立后新设的法人或非法人
组织为被执行人，对生效法律文书确定的债务承担连带责任的，人民法院应予支持。但被执行人在分立前与申
请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
第13条 作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加
其出资人为被执行人的，人民法院应予支持。个人独资企业出资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该
个人独资企业的财产。
个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。
第14条 作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通
合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。
作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未
按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。
第15条 作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加
该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执
行该法人其他分支机构的财产。
作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该
法人分支机构的财产。
第17条 作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追
加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚
未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。
第18条 作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追
加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。
第19条 作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即
转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，
在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。
第20条 作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公
司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民
法院应予支持。
第21条 作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、
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◎厚法考
追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人
民法院应予支持。
第30条 被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，
可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的
除外。
第31条上一级人民法院对复议申请应当组成合议庭审查，并自收到申请之日起六十日内作出复议裁定。
有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
被裁定变更、追加的被申请人申请复议的，复议期间，人民法院不得对其争议范围内的财产进行处分。申
请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。
第32条 被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变
更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。
被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。
⑩【命题角度分析】
1.本案中，针对法院的生效裁判(仲裁委员会作出的仲裁裁决),当事人可以向什么法院申请强制执行?
参考答题模版：本案中，当事人应向xx法院申请强制执行。根据《民事诉讼法》的相关规定，当事人向
法院申请强制执行生效的判决书、调解书，应向一审法院和与之同级的被执行财产所在地的法院申请强制执行，
因此应向xx法院申请强制执行。(仲裁裁决书：由被执行人住所地或者被执行财产所在地的中院)
2.本案中，若执行人与被执行人达成和解协议，会产生何种法律效果?(请根据可能出现的不同前提条
件进行假设和分析)
参考答题模版：在执行中，当事人达成和解协议的，经执行人员记入笔录，当事人签字盖章的，法院可以
裁定中止执行。和解协议履行完毕的，法院作执行结案处理。被执行人若拒不履行执行和解协议的，权利人可
以申请恢复原生效裁判的执行，也可以选择就执行和解协议向法院起诉。
3.本案中，被执行人(利害关系人)/案外人应如何救济自己的权利?
参考答题模版：(1)本案中，当事人(利害关系人)认为法院的执行行为违反法律规定，可以向法院提
出执行行为异议，若该异议被法院驳回的，可以向上一级法院申请复议。
(2)案外人xx可以提出案外人对执行标的的异议，法院认为异议成立的，裁定中止执行，认为异议不成
立的裁定驳回，针对驳回的裁定，因为本案属于认为原生效裁判错误的案件，因此可以向法院申请再审。
案外人xx可以直接向原作出生效裁判的法院提起第三人撤销之诉，法院适用一审普通程序进行审理，法
院受理第三人撤销之诉后，案外人可以提出执行异议来实现中止执行的目的，作出的判决可以上诉。
(3)本案中，案外人对执行标的主张权利，可以提出案外人对执行标的的异议。法院认为异议成立的，
裁定中止执行；认为异议不成立的，裁定驳回。本案属于与原生效裁判无关的情形，因此对法院裁定不服的，
应通过另诉救济，即提起执行异议之诉。
若法院裁定驳回的，由案外人提起案外人异议之诉，应以案外人为原告，申请执行人为被告，被执行人反
对案外人主张的列为共同被告，不反对的列为第三人；若法院裁定中止执行的，由......
执行异议之诉应适用一审普通程序进行审理，由案外人就其对执行的标的物享有足以排斥强制执行的权益
来承担证明责任。
4.本案中，若执行程序转入破产程序，对原来已经启动的执行程序有何影响?
执行程序先中止。
480
主观题基础强化阶段[民诉法]
(1)被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。
(2)被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。
专题十 仲裁法
⑩考点1 协议仲裁原则
1.双方必须具备完全民事行为能力，因仲裁协议的相对性，仲裁中没有第三人
双方当事人必须
有效仲裁协议
达成有效仲裁协
(《仲裁法》
2.意思表示必须真实，胁迫达成的协议无效。
议才能向仲裁机第28条))
3.仲裁范围限于合同纠纷，其他财产权益纠纷。人身纠纷、行政纠纷、劳动纠纷(通
构申请仲裁。(《仲
过劳动仲裁解决)、农村承包经营纠纷不得仲裁。
裁法》第27条)
仲裁机构属于民间组织
选定仲裁机构
仲裁机构只能在设区的市以上设立，区县没有仲裁机构。
⑩考点2 仲裁协议的效力
或审或裁原则
同时约定可以向仲裁委申请仲裁或向法院起诉的，仲裁协议无效，但是协议管辖符合法定
(《仲裁法解释》第7条)
条件可以有效。
要在仲裁庭首次开庭前主张仲裁协议无效，否则仲裁庭可以继续仲裁。
约定的仲裁机构不存在的
例如约定某县的仲裁机构仲裁。此时仲裁协议也无效。
(1)仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选
定了仲裁机构。
(2)仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的：
①按照约定的仲裁规则不能够确定仲裁机构的，视为未约定仲裁机构，②但按照约定的仲
对仲裁委员会约定不明确时
裁规则能够确定仲裁机构的，属于约定了仲裁机构。
(《仲裁法解释》第3-6条)
(3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的：
①当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；(补充协议)
②当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
(4)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁：
①该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。
②该地有两个以上仲裁机构的，仲裁协议无效。
合同未成立、合同成立后未
生效或者被撤销的
不影响仲裁协议的效力
(《仲裁法解释》第10条)
49
◎厚法考
⑩考点3 仲裁协议效力的确认
向约定的仲裁委申请确认
有权确认管辖权问题的主体是仲裁委，不是仲裁庭。仲裁庭若要决定这个问
题，必须获得仲裁委的授权。
确认主体
向法院申请确认
(《最高人民法院关于审
应向约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、双方当事人(申请人和被申
理仲裁司法审查案件若干
请人)住所地的中级人民法院或者专门法院申请。
问题的规定》第2条)
确认时间
没有在首次开庭前向仲裁委申请确认仲裁协议的效力，开庭后请求法院确认的，法院不受理。(《仲裁法
解释》第13条)
同时向法院和仲裁委申请确认的，人民法院的确认权优先，法院要组成合议庭审理；
确认顺序
申请仲裁机构确认后再向法院申请，不受理；
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⑧考点4 仲裁庭的组成(《仲裁法》第42—44条)
当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲
仲裁庭仲裁
对仲裁组织的选择，
裁委员会主任指定1名仲裁员；
有约定从约定，无约
定由仲裁委员会主任
首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定；
仲裁员独任仲裁
指定。
当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共
同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。
⑧考点5 仲裁的审理方式(《仲裁法》第51—52条)
应当不公开进行，协议公开的，除涉及国家秘密的案件外，可以公开。
仲裁的审理方式
应当开庭进行，协议不开庭，可以不开庭。
⑧考点6 仲裁中的回避制度(《仲裁法》第48、49条)
仲裁员回避
由仲裁委员会主任决定
回避的决定
仲裁委员会主任回避
由仲裁委员会集体决定
当事人可以请求仲裁程序重新进行，或继续进行；
回避的法律后果
是否重新进行，仲裁庭有决定权。
50◎
主观题基础强化阶段[民诉法]
⑧考点7 仲裁中的保全(《仲裁法》第39条、第58条)
1.仲裁中的保全应由当事人向仲裁机构提出书面申请。
2.由仲裁机构向法院提交当事人的保全申请，由人民法院采取保全措施。
①证据保全
国内仲裁的证据保全，应提交证据所在地基层法院；
涉外仲裁的证据保全，应提交证据所在地中级法院。
②财产保全
国内仲裁的财产保全，由财产所在地和被申请人住所地的基层法院管辖；
涉外仲裁的财产保全，由财产所在地和被申请人住所地的中级法院管辖；
⑩考点8 仲裁中的调解与和解(《仲裁法》第62—65条)
可以依据调解协议制作调解书，也可以据调解协议制作裁决书。
达成调解协议
但不能以调解协议的方式结案
达成和解协议
可以依据和解协议制作裁决书
和解后撤回仲裁申请
原仲裁协议依然有效
的法律效果
就原纠纷向法院起诉，法院不受理
⑩考点9仲裁裁决的作出(《仲裁法》第66—70条)
①实行少数服从多数的原则，不能形成多数意见时，按照首席仲裁员的意见。
评议
②少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。
裁决书自作出之日起发生法律效力，不得就原纠纷再申请仲裁或者起诉。
效力
具有给付内容的裁决书具有强制执行力。
⑧考点10 仲裁裁决的撤销(《仲裁法》第71—74条、《仲裁法解释》第21、22条))
申请撤销仲裁裁决的主体
仲裁申请人、被申请人
申请时间
收到仲裁裁决书之日起3个月内
管辖法院
撤销仲裁裁决由仲裁委员会所在地中院管辖。
1.没有仲裁协议的；
2.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
适用情形
3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
(《仲裁法》第71条)
4.裁决所根据的证据是伪造的；
5.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
6.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
51
◎厚法考
1.没有发现撤销理由的.裁定驳回撤销仲裁裁决申请，驳回后，原仲裁裁决具有执行力。
2.发现法定撤销理由的，裁定撤销仲裁裁决。
3.通知仲裁庭重新仲裁：如果发现裁决所依据的证据是伪造的或对方当事人隐瞒了足
审查结果
以影响公正裁决的证据的，法院可以通知仲裁庭重新仲裁，同时中止撤销程序，在通知
中说明要求重新仲裁的理由。
对于该通知，仲裁庭可以决定是否采纳、如果仲裁庭在法院指定期限内重新仲裁的，法
院裁定终结撤销程序，如果仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院恢复撤销程序。仲裁庭重新仲
裁的，不必重新组成仲裁庭。
撤销仲裁裁决的后果
仲裁裁决被撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以向法院起诉。
⑩考点11仲裁裁决的不予执行
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适用情形
与撤销仲裁裁决的情形一致
管辖法院
由受理执行申请的法院管辖
(《仲裁法解释》第29条)
被申请人住所地与被执行财产所在地的中级人民法院
(1)当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决
不予支持不予执行仲裁裁决
书的，法院不予支持；
的情形
(2)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协
(《仲裁法解释》第26-28条)
议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
(3)当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出
不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
撤销vs执行
人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，
(《仲裁法解释》第25条)
受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。
不予执行仲裁裁决的后果
当事人可以重新达成仲裁协议，也可以向法院起诉。
微信
qq群
QQ群号：
527771399
紧急通知
务必添加微信(QQ)1520103738进行验证
凡是在拼多多、淘宝、咸鱼、小红书等平台购
买的，都是被骗了，他们都是二道贩子。断更
影响心情，影响成绩。
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