26年刑法严选案例139问_2026法考主观_JX_062026主观觉晓法考严选139问视频+讲义_视频+讲义2026觉晓法考严选139问刑法-徐光华

我们需要一套什么样的法考主观题教材（代序）........1
历年主观题真题考点分布..............................................1
重点题目板块
第一部分 小案例..................................................... 1
刑法总则 .......................................................................... 1
一、客观不法要件：行为（不作为犯） ....................... 1
二、客观不法要件：因果关系 ...................................... 4
三、责任要件：罪过 ...................................................... 9
四、排除犯罪性事由 .................................................... 15
五、故意犯罪的停止形态 ............................................ 21
六、共同犯罪 ................................................................ 25
七、罪数论 .................................................................... 34
八、自首、立功、追诉时效 ........................................ 39
刑法分则 ........................................................................ 47
九、法律注意规定与法律拟制规定 ............................ 47
十、侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪 ................... 48
十一、侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、
   民主权利罪 ........................................................ 66
十二、危害公共安全罪 ................................................ 76
十三、破坏社会主义市场经济秩序罪........................ 82
十四、妨害社会管理秩序罪 ........................................ 90
十五、贪污贿赂罪之：贪污犯罪 ................................ 96
十七、渎职犯罪 .......................................................... 109
第二部分 重点真题............................................. 111
2025 年真题（回忆版） ............................................... 111
2024 年真题（回忆版） ............................................... 116
2023 年真题（回忆版） ............................................... 122
2022 年真题（回忆版） ............................................... 128
2021 年真题（回忆版） ............................................... 134
2021 年延考真题回忆版（全国卷） ........................... 138
2021 年延考真题回忆版（黑龙江卷） ....................... 141
第三部分 重点模拟提升题................................. 146
案例1 ........................................................................... 146
案例2 ........................................................................... 151
案例3 ........................................................................... 157
延伸练习题目板块
第一部分 2016—2020 年真题............................ 166
2020 年真题（回忆版） ............................................... 166
2020 年延考真题回忆版（新疆卷） ........................... 171
2019 年真题（回忆版） ............................................... 173
2018 年真题（回忆版） ............................................... 179
2017 年真题 ................................................................. 183
2016 年真题 ................................................................. 186
第二部分 模拟提升题......................................... 190
案例1 ........................................................................... 190
案例2 ........................................................................... 195
目 录
Contents
  我们需要一套什么样的法考主观题教材   （2026 年版代序）
1
  我们需要一套什么样的法考主观题教材  
（2026 年版代序）
客观题与主观题的考试间隔时间紧凑，客观题通关后，考生需迅速切换备考节奏，全力冲刺主观
题。主观题与客观题的考查逻辑存在本质差异：客观题侧重知识点的理解与选择，即便对知识点掌握不
够扎实，也可能通过排除法或运气“蒙”对答案；但主观题不仅要求考 生吃透知识点，更强调以规范化、
逻辑化的文字清晰阐述结论与理由，这正是法律职业人必备的核心文字能力——未来无论是撰写辩护意
见、起诉书还是判决书，仅明确罪名远远不够，精准、有条理的论证才能体现专业素养。近年来，主观
题考试的难度持续升级，不仅要求掌握多观点展示，部分试题甚至需要阐述三种及以上观点并分析其利
弊，这既考验考生的专业功底，也要求法律职业人具备包容多元视角、理性辨析争议的能力。
一、主观题考试的独立价值与备考痛点
2018 年法考改革后，主观题与客观题实行分别计分、独立通关模式：客观题满分300 分（180 分合
格），主观题满分180 分（108 分合格）。即便客观题高分通过，主观题若差一分未达合格线，仍无法顺
利拿证，主观题的独立重要性自此凸显。
然而，不少考生仍面临备考困境：市面上部分主观题教材与客观题教材差异不大，导致二战主观
题的考生甚至直接沿用客观题教材复习。并非考生不愿选择专属教材，而是现有教材未能精准匹配其核
心需求——考生群体以法学硕士以下学历及非法本考生为主，知识储备与文字表达能力有限，不同于具
备学术训练和实务经验的法学教授、博士，他们需要的不是单纯的知识点堆砌，而是针对性的“写”与
“练”的指导。
客观题备考只需“懂”知识点即可，但主观题的核心在于“会写”——即便对知识点了如指掌，也
可能因不知答题模板、抓不住采分点、逻辑混乱而失分。这就像看再多网球教学视频，也未必能打好比
赛；读再多优秀作文，也未必能写出佳作。主观题的“练”是关键环节，却常被忽视：考生要么不知如
何下笔练习，要么练后无法自我评判答案对错。法学本身是实践性极强的学科，脱离实践的书本学习难
以领悟法治精神，唯有理论与实践反复碰撞，才能真正掌握应试技巧与职业能力。
二、2026 年主观题备考的新趋势与核心挑战
结合2025 年最新法考主观题真题及历年考试数据，考生在主观题备考中面临的核心问题可总结为
四点，且出现了新的考查变化：
第一，答题规范缺失，不知如何精准输出。多数考生不清楚“先结论后理由”的答题逻辑，也不懂
如何结合案件事实（小前提）与法律规定/ 理论（大前提）展开论证，即便熟悉知识点，也难以覆盖参
考答案要求的采分点。实际上，同一知识点的主观题存在固定答题模板，例如分点阐述理由、标注核心
关键词等，这些规范能让阅卷老师快速抓取关键信息。
第二，答题时间把控失衡，无法完成全部试题。主观题每道题建议答题时间为40—45 分钟（含思
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
2
考、打字与修改），但部分考生因答题无头绪，一道题耗时超过1 小时，最终导致整道题未作答。据我们
不完全统计，40% 的主观题失利考生因未做完试题遗憾落榜，这一问题在观点展示类试题增多后更为突
出。
第三，复习范围模糊，难以聚焦核心考点。主观题与客观题的考查范围差异显著：客观题题量大、
考点分散，几乎覆盖刑法全部知识点；而主观题每年仅1 道试题，考点高度集中（如共同犯罪、犯罪形
态、财产犯罪等）。考生需精准区分二者范围，删减仅适用于客观题的知识点，同时升华主观题高频考点
的考查深度——尤其是2025 年真题进一步增加了观点展示的难度与视角，要求考生跳出传统认知框架。
第四，观点展示类试题应对不足，新考查角度需重点关注。自2011 年观点展示类试题出现以来，
考查比例逐年上升，2023 年甚至要求考生阐述三种观点并评价不足。2025 年主观题真题更是突破传统认
知，例如在绑架罪与非法拘禁罪的区分上，不再局限于“目的合法与否”（传统观点认为绑架罪基于勒索
财物等不法目的，非法拘禁罪基于索债等合法目的），而是提出新的视角：两罪的核心区分在于手段行为
的严重程度——绑架罪的手段需达到足以压制被害人反抗的极端程度，且通常伴随对第三人的勒索意图，
而非法拘禁罪的手段相对缓和，仅以限制人身自由为核心。这种新视角要求考生不仅要掌握不同观点的
具体内容，更要深挖观点分歧的法理根源，比如形式解释与实质解释的取舍、主观主义与客观主义的立
场差异，才能在论证中体现深度与专业性。
三、2026 年主观题教材的核心设计与解决方案
为应对上述问题，尤其是2025 年真题带来的新变化，2026 年版主观题教材在2025 年畅销版本的
基础上全面修订，聚焦单本核心教材的实战性与针对性，补充最新真题与考点升级内容，全力解决考生
“不会写、写不完、抓不住重点”的核心痛点：
本教材定名为《法考题库系列・主观严选案例660 题——刑法主观・严选案例139 问》，既是知识
点的系统梳理载体，也是实战演练的核心题库，采用“重点题目+ 延伸练习（选学）题目”的板块设计，
满足不同备考节奏的考生需求：
（一）重点题目板块（必学内容）
作为备考核心模块，该板块全面覆盖主观题高频考点与2025 年真题新趋势，包含三部分核心素材：
章节小案例训练：每章节配套10 个左右小案例，将知识点拆解融入具体场景，帮助考生实现“学
练结合”。所有小案例的参考答案均严格按照考场采分点格式编写，核心关键词用蓝体标注，直观展示答
题规范与逻辑层次。
2021—2025 年主观题真题全解析（新增2025 年最新真题）：正文呈现考场标准参考答案（简洁精
准，符合答题字数要求），页下注释补充法理依据、延伸阅读及观点争议解析——针对2025 年真题的新
视角，将专门拆解其论证逻辑与采分要点，帮助考生掌握新趋势下的答题思路。
三道模拟大案例：每道案例包含多个小案件事实，高度贴合2024—2025 年命题风格，强化观点展
示类试题训练。模拟题不仅涵盖传统高频争议点，还专门设置2025 年真题同类新视角问题，让考生提前
适应“多维度论证”的答题要求。
（二）延伸练习题目板块（选学内容）
供备考时间充裕的考生深化练习，包含2016—2020 年真题及两道额外模拟题，与重点题目板块质
量一致，确保练习的针对性与有效性。所有案例均来源于命题老师著作、论文、司法部官方教材及审判
  我们需要一套什么样的法考主观题教材  （2026 年版代序） 
3
实务典型案例，与真题来源保持统一，避免无效练习。
此外，我还将在微信公众号、新浪微博“刑法徐光华”免费提供《刑法采分点（主观题观点展示型
问题全面梳理）》，其中将专门解读2025 年真题的新观点与答题思路，帮助考生精准把握考试趋势。
法考主观题的备考之路需要精准发力、科学训练。2026 年版教材始终站在考生立场，聚焦“懂知识
点、会写答案、练够真题”三大核心需求，以单本教材实现“知识梳理+ 真题演练+ 模拟提升”的全流
程覆盖，新增最新真题与观点视角，助力考生突破备考瓶颈。期待各位考生通过理论学习与实战演练，
扎实掌握主观题答题技巧，顺利通关法考，未来在法治实践中绽放光彩。如有宝贵意见，欢迎随时交流，
你的反馈是教材持续完善的动力。
 
二〇二六年于上海
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
作者简介
徐光华，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师。2008 年起从事法考培
训，系中国刑法学研究会理事、南昌仲裁委员会仲裁员、上海东道律师事务所律
师、上海市东方英才、上海青年法律人才。近年来，先后在《中国法学》《法学
家》《法商研究》《法律科学》《政法论坛》《政治与法律》等刊物发表学术论文60
余篇，11 篇论文被人大复印资料全文转载。主持国家社科基金项目、教育部人文
社科项目各2 项，司法部项目3 项，其他各类省、部级课题十余项。出版个人学
术专著《犯罪既遂问题研究》《刑法文化解释》《转型期刑事司法与民意互动的实
证研究》三部。研究成果获江西省社科优秀成果一等奖（1 次）、二等奖（3 次）。
2006 年开始律师执业，代理过诸多有影响性的刑事案件，担任多家上市公司独立
董事。新浪微博、微信公众号、小红书：刑法徐光华。
  我们需要一套什么样的法考主观题教材  （2026 年版代序） 
1
历年主观题真题考点分布
章节
考查年份
考查内容
不作为犯
2012
不作为犯的作为义务
因果关系
2019、2016、2013、2012
介入因素、客观归责
客观阻却事由
2020、2013
正当防卫、假想防卫、偶然防卫
认识错误
2020、2019、2016、2015、2010
因果关系的错误
犯罪形态
2025、2024、2021、2016、2015
犯罪未遂、犯罪中止、着手判断的学说、既遂
判断的标准
共同犯罪
2023、2022、2020、2019、2018、
2017、2016、2015、2014、2012
共犯成立、责任承担
2019、2015
共犯脱离
2019
共犯中途加入
2019、2016
共犯与间接正犯的区别
2021 延考、2020、2018、2012
共犯过限
罪数
2019、2016
结果加重犯
2021 延考
法条竞合与想象竞合
2022、2019
牵连犯
刑罚论
2025、2024、2023、2019、2014、
2011、2010
一般自首、特别自首、坦白
2023、2019、2014、2011
立功
2020、2019
追诉时效
侵犯财产权
利犯罪
2019
抢劫罪的成立要件
2021 延考、2016
抢劫罪的对象（财产性利益）
2021、2020、2013
转化型抢劫
2021 延考、2019、2016
抢劫罪与敲诈勒索罪、盗窃罪的区别
2025、2019
抢劫罪的结果加重犯
2021 延考、2020、2019、2013、2010
盗窃罪的成立、犯罪形态
2024、2023、2019、2015、2013、
2011
占有的归属主体、盗窃与侵占的区别
2021 延考、2020、2019、2015、2010
盗窃罪与信用卡诈骗罪的区别、其他问题
2021、2016、2015、2013、2011
侵占罪
2016
诈骗罪的成立
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
2
章节
考查年份
考查内容
侵犯财产权
利犯罪
2023、2018
诈骗罪与盗窃罪的区分
2020、2017、2011、2010
诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合
2021、2020、2016
敲诈勒索罪的成立与犯罪形态
2020、2012
故意毁坏财物罪
2016
财产犯罪后处分赃物的认定
2020、2019
非法占有目的的认定
侵犯人身权
利犯罪
2025、2018、2017
非法拘禁罪与绑架罪的区分
2025、2022、2021、2018、2017
非法拘禁罪的结果加重犯
2017
绑架罪既遂、未遂的判断
2021、2020、2019、2018、2017、
2016、2013、2011
故意杀人罪、故意伤害罪
侵犯经济秩
序犯罪
2023、2022、2021 延考、2019、
2015、2011
信用卡诈骗类犯罪
2022、2019
贷款诈骗罪、骗取贷款罪、合同诈骗罪
侵犯社会管
理秩序犯罪
2020
妨害公务罪
2019
伪造国家机关证件罪
2012
非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行
贿罪
2015、2023、2025
掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活
动罪等
2021 延考
贩卖毒品罪
2020
盗伐林木罪、滥伐林木罪
贪污贿赂罪
2024、2023、2020、2019、2014、
2013、2012
受贿罪（斡旋受贿、受贿方式）、受贿罪既遂标
准
2014、2012
贪污罪的成立、犯罪形态
2014、2010
贪污罪与为亲友非法牟利罪、挪用公款罪
2020、2019、2014、2013、2012
行贿罪、对有影响力的人行贿罪
2013
介绍贿赂罪
渎职罪
2020
徇私枉法罪
1
重点题目板块
  第一部分 小案例
刑法总则
一、客观不法要件：行为（不作为犯）
案例1 ：丈夫甲与妻子乙办完离婚后，离开民政局。乙刚出民政局大门，即被车撞倒，甲见状不
救，乙因得不到救助流血过多而亡。
问题：甲的行为是否成立不作为犯。
案例2 ：民警徐某下班后在自己辖区酒吧喝酒，遇到蒋某使用暴力强迫他人卖淫，没有制止。
问题：徐某的行为是否成立不作为犯。
案例3 ：徐某见肖某身受重伤躺在高速公路的中间，为了防止肖某面临更大危险，将肖某搬至旁边
的休息站，后徐某离去。事后，肖某仍然没有得到他人及时救助而死亡。
问题：如何评价徐某的行为。
案例4 ：顾客肖某在某商场试穿衣物时，将手机放置于收银柜台。收银员徐某目睹小偷窃取该手
机，却未予以阻止。
问题：徐某是否构成不作为的盗窃罪。
案例5 ：蒋某欲前往某山区探险，被村民徐某告知危险，劝蒋某不要去。蒋某执意前往。次日，徐
某在山区偶然发现奄奄一息的蒋某，没有救助，最终蒋某死亡。
问题：徐某的行为是否成立不作为犯。
案例6 ：徐某（男）、蒋某（女）是夫妻，肖某是蒋某的母亲。某日，徐某、蒋某、肖某三人在逛
街，蒋某突然对其母亲肖某实施暴力伤害，致肖某重伤。徐某没有阻止。
问题：徐某的行为是否成立不作为犯的故意伤害罪？可以谈不同观点，请说明理由。
案例7 ：经验丰富的老渔民徐某，为救助被困的本村渔民毛毛的船，不慎导致自己船的螺旋桨被航
标船的钢缆绳缠住，渔船存在翻沉危险。多次摆脱未果，徐某解开航标船的钢缆绳，危险得以消除。事
后，徐某未向有关部门汇报，亦未采取任何措施找回漂失的航标船，导致该航标船后来失控撞向其他船只。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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问题：徐某解开航标船的钢缆绳的行为是否属于紧急避险，后续不采取措施找回漂失的航标船的行
为是否构成不作为犯罪。
案例8 ：徐某疲劳驾驶造成了交通事故，导致路人蒋某重伤倒地，徐某害怕担责未救助蒋某便逃
走，蒋某死亡。事后查明，即使立即将蒋某送往医院也不能挽救蒋某的生命。
问题：徐某的行为如何认定。
案例9 ：徐某与蒋某（男）共谋杀害蒋某的年幼女儿，徐某将该幼女推进深粪坑，现场的蒋某不予
救助，致幼女死亡。
问题：如何评价徐某和蒋某的行为。
案例10 ：对婴儿具有抚养义务的父亲徐某，嫌弃婴儿哭闹太烦，遂不愿再抚养，让邻居蒋某将婴
儿抱到医院门口抛弃。
问题：对徐某和蒋某的行为如何认定。
案例1—问题：甲的行为是否成立不作为犯。
答案：甲的行为不成立不作为犯。
夫妻双方在日常生活中的相互帮助、扶持，也包括一方在另一方陷入险境时对其生命的救助。
本案中，甲、乙两人已经离婚，法律上不存在婚姻关系，离婚的夫妻双方之间不再具有相互救助义
务。即使离婚后的当天，夫妻之间见死不救的，也不再成立不作为犯。
案例2—问题：徐某的行为是否成立不作为犯。
答案：徐某的行为成立不作为犯。
基于职务或业务可以产生作为义务。原则上，行为人只有在担任此职务或从事此行业的工作期间才
负有相应的义务，但也有例外。
例如，根据《中华人民共和国人民警察法》第19 条，人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内
的紧急情况，应当履行职责。因此，在警察下班后，遇到职责范围内的紧急情况，依然具有作为义务。
在本案中，民警徐某下班后，在其辖区内遇到他人使用暴力强迫卖淫，负有制止义务。徐某能够制
止而不制止的，成立不作为犯。
案例3—问题：如何评价徐某的行为。
答案：徐某不构成不作为犯。徐某将肖某从高速公路的中间搬至旁边的休息站，降低了肖某所处的
风险，没有制造、增加风险，也没有救助义务，故不成立不作为犯罪。
案例4—问题：徐某的行为是否构成不作为的盗窃罪。
答案：徐某不构成不作为的盗窃罪。只有危险发生在行为人独立支配的领域中时，行为人才具有作
　参见徐万龙：《实质法义务论的检视与构架》，载《刑事法评论》2014 年第1 期。
　尹彦品：《不纯正不作为犯义务来源之界定》，载《河北法学》2009 年第27 卷第7 期。
  第一部分 小案例 
3
为义务。也即，只有行为人对于危险发生领域具有排他性的支配时，才具有作为义务。
本案中，商场属于“向不特定公众开放的公共领域”，徐某对柜台附近区域的支配力不具有“排他
性”——即便徐某未阻止盗窃，其他主体仍有介入阻止的可能，徐某的不作为无法排除他人救助的机会，
不符合“领域支配排他性”要求。
案例5—问题：徐某的行为是否成立不作为犯。
答案：徐某的行为不成立不作为犯。村民徐某并没有创造风险，仅仅是遇见（看见）风险，当然没
有救助义务。
案例6—问题：徐某的行为是否成立不作为犯的故意伤害罪？可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，不应按顺序履行救助义务，徐某构成不作为犯的故意伤害罪。
徐某作为女婿，有救助肖某的义务，也有阻止他人侵害肖某的义务，无论其救助义务处于何种顺
位，其不履行该义务，均成立不作为犯的故意伤害罪。
（2）另一种观点认为（法考观点），应按顺序履行救助义务，徐某不构成不作为犯的故意伤害罪。
徐某作为女婿，虽然有义务救助肖某（阻止他人加害肖某），但蒋某作为肖某的女儿，蒋某的义务
是第一顺位的。当蒋某在对母亲肖某实施伤害行为时，作为第二顺位的徐某，没有义务阻止，徐某不构
成犯罪。
案例7—问题：徐某的行为是否属于紧急避险，是否构成不作为犯罪。
答案：徐某的行为属于紧急避险，构成不作为犯罪。
首先，徐某在其渔船存在翻沉的现实危险下，不得已解开航标船钢缆绳（交通设施）来保护自己与
他人的人身及财产安全的行为，系紧急避险。
其次，徐某解开航标船的避险先行行为使徐某在其正当权益得以保全之后，负有采取措施消除航标
船漂失所造成的危险状态的作为义务。徐某能够履行该义务而未履行，构成不作为的破坏交通设施罪。
案例8—问题：徐某的行为如何认定。
答案：徐某仅成立交通肇事罪。
首先，徐某虽然逃逸未救助蒋某，但即使立即将蒋某送往医院也不能挽救蒋某的生命，说明结果不
具有回避可能性，那么徐某的不救助行为就不成立不作为的故意杀人罪。
　需要注意的是，当进入住宅、出租车等相对封闭的领域后，房屋主人、司机的不作为将会排除受害人得到救助的其
他可能，则此时存在作为义务。
　参见《刑事审判参考》指导案例第295 号：王仁兴破坏交通设施案。先行行为是不是合法行为并不能免除行为人因
其先行行为所引起的作为义务。行为人只要有能力履行而不履行该先行行为所引起的作为义务就可以构成不作为犯罪，先行
行为是合法行为也不能免除行为人的作为义务。
需要说明的是：紧急避险虽然是合法行为，但毕竟是损害了无辜第三者的利益、创设了风险，因此行为人有救助义务，
如果不履行该义务的，应成立不作为犯罪。
　在判断有无结果回避可能性时，只能进行事后判断。应当以实际发生的所有事实为前提，假定行为人履行了作为义
务，采取了保护法益的适当措施，结果是否依然会发生。如果结果依然会发生，则没有结果回避可能性。张明楷：《刑法学》
（第六版），法律出版社2021 年版，第207 页。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
4
其次，应将被害人的死亡归责于徐某的肇事行为，而非逃逸行为，因此，仅认定为交通肇事罪一
罪。
案例9—问题：如何评价徐某和蒋某的行为。
答案：徐某和蒋某成立故意杀人罪的共同正犯。
首先，徐某实施了将幼女推入深粪坑中的实行行为，属于作为犯。
其次，蒋某作为幼女的父亲，对幼女具有法定的救助义务，其在现场，能救助而不救助的行为属于
不作为犯。
综上，徐某、蒋某基于共同的杀人故意，作为与不作为相结合导致幼女死亡，二人构成故意杀人罪
的共同正犯。
案例10—问题：对徐某和蒋某的行为如何认定。
答案：徐某成立遗弃罪的正犯，蒋某成立遗弃罪的帮助犯。
首先，遗弃罪是真正的不作为犯，父亲徐某对婴儿具有法定的抚养义务，因而，徐某抛弃婴儿的行
为属于不履行抚养义务的实行行为，构成遗弃罪的正犯。
其次，蒋某在本案中处于辅助地位，其将婴儿抱到医院抛弃的行为系帮助行为，蒋某成立遗弃罪
（不作为犯）的帮助犯。
二、客观不法要件：因果关系
（一）因果关系
案例1 ：妻子甲因丈夫乙经常在家吸食毒品而与其争吵。某日，甲又发现乙在家中私藏毒品，甲一
气之下将全部毒品服下后死亡。
问题：乙私藏毒品的行为与甲的死亡结果之间是否存在因果关系。
案例2 ：徐某以故意杀害的目的将毛毛击倒。徐某以为毛毛死亡，便离开现场，但事实上毛毛只是
陷入昏迷。后徐某通知蒋某去收尸，蒋某到现场后发现毛毛还活着，用石头将毛毛砸死。
问题：徐某的行为与毛毛的死亡结果之间是否存在因果关系。
案例3 ：徐某在开车下班途中与蒋某发生争执，双方在普通道路上追逐竞驶，多次闯红灯。后蒋某
的车辆撞上了正常行驶的毛毛，导致毛毛死亡。事后查明，蒋某对毛毛的死亡结果是过失的心态，且对
此负事故全部责任，构成交通肇事罪。
问题：徐某的飙车行为与毛毛的死亡结果之间是否存在因果关系，可能存在几种观点，请说明理
由。
案例4 ：徐某在街上买菜过程中，与蒋某（严重心脏病患者）发生冲突，蒋某推了徐某一下。徐某
气愤不已，当街用拳头对蒋某胸部实施殴打。蒋某被打得晕头转向，但没有生命危险。期间，蒋某趁徐
某不注意逃跑回家，途中突发心脏病死亡。
　张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第590 页。
  第一部分 小案例 
5
问题：徐某的行为与蒋某的死亡结果之间是否存在因果关系。
案例5 ：徐某在仇人毛毛的杯子里投了5 毫克毒物（不足以致死，需要10 毫克才能致人死亡），意
欲杀死毛毛。徐某投毒后，没有意思联络的肖某又投入5 毫克毒物，最后，毛毛喝完10 毫克毒物死亡。
问题：徐某的行为与毛毛的死亡结果之间是否存在因果关系。
案例6 ：徐某给毛毛注射了一剂毒药（足以致死），在毒药刚开始发作时，蒋某冲过来对毛毛实施
暴力殴打。毛毛由于中毒而无力逃避蒋某的暴力，被蒋某殴打致死。
问题：徐某、蒋某的行为与毛毛的死亡结果之间是否存在因果关系。
案例7 ：徐某欲放火报复前女友蒋某。某冬日凌晨，徐某携放火工具进入蒋某家院内，断开电源开
关后，徐某将汽油泼洒在窗台及门上。徐某用木棍击碎玻璃窗，向屋内泼洒汽油。蒋某的父母蒋大某、
卢某被惊醒后，使用警用手电照明并因害怕打开了手电的电击功能，击打出电火花，引发大火将二人烧
伤，房屋烧坏。卢某因大面积烧伤，经抢救无效死亡。
问题：徐某的放火行为与被害人卢某死亡结果之间是否具有因果关系。
案例8 ：徐某造成毛毛受伤后，医生在治疗过程中有过失，导致毛毛死亡。
问题：徐某的行为与毛毛死亡结果之间是否存在因果关系，分析可能的情况。
案例9 ：徐某、蒋某在严寒的冬夜共同饮酒，饮酒结束后蒋某独自离开，途中因醉酒倒卧在路边。
徐某发现倒在路边的蒋某后，未实施救助行为。最后，蒋某因寒冷天气被冻死。
问题：徐某的行为与蒋某的死亡结果之间是否具有因果关系。
案例10 ：徐某持枪追杀蒋某，蒋某为逃避追杀驾车逃离，因惊慌失措，驾车撞击到刚从宾馆门口
走出的肖某，致肖某死亡。
问题：徐某的行为与肖某的死亡结果之间是否具有因果关系。
案例1—问题：乙私藏毒品的行为与甲的死亡结果之间是否存在因果关系。
答案：乙私藏毒品的行为与甲的死亡结果之间不存在因果关系。
本案中，甲私藏毒品的行为与妻子死亡结果之间介入了“妻子甲服毒”这一介入因素。甲作为具有
完全民事行为能力的成年人，知晓毒品的危害，其服毒行为属于异常的介入因素，且独立支配了死亡结
果的发生，该介入因素中断了乙私藏毒品的行为与甲死亡结果之间的因果关系。
案例2—问题：徐某的行为与毛毛的死亡结果之间是否存在因果关系。
答案：徐某的行为与毛毛的死亡结果之间不存在因果关系。
本案中，蒋某在发现毛毛活着的情况下，将毛毛杀害，属于异常的介入因素，且其行为几乎独立造
成了毛毛的死亡结果，中断了徐某的行为与毛毛的死亡结果之间的因果关系。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
6
案例3—问题：徐某的飙车行为与毛毛的死亡结果之间是否存在因果关系，可能存在几种观点，请
说明理由。
答案：
关于徐某的飙车行为与毛毛的死亡结果之间的因果关系，存在不同观点：
（1）一种观点（肯定说，法考观点）认为，徐某的行为与毛毛的死亡结果之间存在因果关系。
理由：徐某与蒋某二人共同飙车，情节恶劣，成立危险驾驶罪的共犯。危险驾驶行为本身具有致人
重伤、死亡的高度可能性。
换言之，危险驾驶行为稍微越界，就可能演化为交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪。即便是
蒋某的危险驾驶行为造成了死亡结果，徐某也需要对该共同危险驾驶行为造成的死亡结果承担责任，故
二人均需要对该死亡结果承担责任。
（2）另一种观点认为，徐某的行为与毛毛的死亡结果之间不存在因果关系。
理由：共同危险驾驶的行为人，不需要对其他同案犯造成的重伤、死亡结果（即交通肇事罪）承担
责任。交通肇事罪是过失犯罪，各共同危险驾驶人对于造成的重伤、死亡结果不存在共同的故意，不成
立共同犯罪，不需要对该结果承担共同的责任。
案例4—问题：徐某的行为与蒋某的死亡结果之间是否存在因果关系。
答案：徐某的行为与蒋某的死亡结果之间存在因果关系。特殊（脆弱）体质不中断因果关系。
本案中，徐某实施了伤害行为，在危害结果发生前，有蒋某患有心脏病这一特殊体质。针对特异体
质所实施的伤害行为，造成死亡结果是合乎规律的、正常的，并不异常，所以徐某的伤害行为与蒋某死
亡结果之间存在因果关系。
案例5—问题：徐某的行为与毛毛的死亡结果之间是否存在因果关系。
答案：徐某的行为与毛毛的死亡结果之间存在因果关系。
首先，徐某实施了投毒行为，但这一行为本身不能导致毛毛死亡，而是介入了肖某投毒这一异常的
因素，换言之，徐某的投毒行为通常并不会导致其他人加入进来投毒。
其次，肖某的投毒行为并不能中断徐某的行为与死亡结果之间的因果关系，即肖某的行为并不能独
立地导致该死亡结果。因此，徐某的行为与毛毛的死亡结果之间存在因果关系。
案例6—问题：徐某、蒋某的行为与毛毛的死亡结果之间是否存在因果关系。
答案：
首先，蒋某的行为与毛毛的死亡结果之间存在因果关系，蒋某的暴力行为导致了被害人的死亡结果。
其次，徐某的行为是否与被害人毛毛的死亡结果之间存在因果关系，存在两种观点。
观点一，徐某的行为与被害人的死亡结果之间没有因果关系。蒋某的行为是异常的因素，中断了前
　例如，被告人司徒某、黎某、邓某、李某、胡某分别驾驶小汽车在某市( 限速50km/h) 飙车，并相互追逐、左穿右
插。其间，司徒某驾驶的小汽车超越前方正常行驶的一辆摩托车时失控撞向右边人行道，先后撞倒驾驶摩托车正常行驶的被
害人廖某某及在人行道上行走的被害人陈某某、谢某某、范某、范某某，导致廖某某当场死亡及陈某某、谢某某、范某、范
某某受伤。司徒某明知他人报警而留在现场等候交警处理，归案后如实供述了罪行。
法院认定司徒某交通肇事罪，而其他共同飙车人构成危险驾驶罪。参见广东省中山市中级人民法院(2021) 粤20 刑终119
号刑事裁定书。
　可以认为，特异体质根本就不是介入因素，而是行为人在实施行为时就已经存在的因素。
  第一部分 小案例 
7
行为（徐某）与被害人死亡结果之间的因果关系。因果关系必须回溯禁止，在判断因果关系时，不得追
溯至前行为人的行为，徐某的行为与被害人的死亡结果没有因果关系。（客观题以此观点为准，主观题
考两种观点）
观点二，徐某、蒋某的行为与毛毛的死亡结果均存在因果关系，属于二重的因果关系。
本案中，徐某和蒋某没有意思联络，各自实施对毛毛的投毒和伤害行为，具有法益侵害可能性，造
成了现实紧迫、直接的危险，且二行为单独都足以导致毛毛死亡结果发生，二行为竞合在一起同时发生
作用，共同导致了危害结果的发生，与毛毛死亡结果都具有因果关系，属于二重的因果关系。
案例7—问题：徐某的放火行为与被害人卢某死亡结果之间是否存在因果关系。
答案：徐某的放火行为与被害人卢某死亡结果之间存在因果关系。
本案中，徐某实施了放火行为，危害结果发生前，有卢某打开手电照明并开启电击功能的介入因
素，由于徐某切断电源，破窗而入，卢某因害怕开启手电电击功能进行防卫的行为，具有通常性，即该
介入因素不具有异常性，没有中断徐某泼汽油行为与卢某死亡之间的因果关系。
案例8—问题：徐某的行为与毛毛死亡结果之间是否存在因果关系，分析可能的情况。
答案：医生的过失属于介入因素，系介入第三者行为的情形，且是异常因素。具体有两种情形。
一种情形，徐某的行为与毛毛死亡结果之间存在因果关系。理由：
当徐某的伤害行为具有导致毛毛死亡的高度危险，介入医生的一般过失行为导致毛毛死亡的，即该
介入因素作用小，没有中断徐某的行为和毛毛死亡结果之间的因果关系，依然应当将毛毛的死亡结果归
属于徐某的伤害行为。
另一种情形，徐某的行为与毛毛死亡结果之间不存在因果关系。理由：
当徐某的伤害行为并不具有导致毛毛死亡的高度危险，介入医生的严重过失行为导致毛毛死亡的，
即该介入因素异常并且作用大，中断了徐某的伤害行为和毛毛死亡结果之间的因果关系，则不得将毛毛
的死亡结果归属于徐某先前的伤害行为。
案例9—问题：徐某的行为与蒋某的死亡结果之间是否具有因果关系。
答案：徐某的行为与蒋某的死亡结果之间有因果关系。
本案中，徐某与蒋某共同在极寒野外饮酒，徐某明知蒋某醉酒后无法独立行动（失去站立能力），
且知晓低温环境可能导致死亡风险，基于“共同饮酒的先行行为”，徐某负有将蒋某安全送回或救助的义
务。
案例10—问题：徐某的行为与肖某的死亡结果之间是否具有因果关系。
答案：徐某的行为与肖某的死亡结果之间有因果关系。
本案中，徐某拿枪追杀蒋某，蒋某在被持枪追杀的极端紧急状态下，因惊慌失措导致操作失误，属
　张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第239 页。注意，理论上也有一种观点认为，因果关系必须
回溯禁止，在判断因果关系时，不得追溯至前行为人的行为，徐某的行为与被害人的死亡结果没有因果关系。
　或者说，如果没有徐某的投毒，毛毛是可以逃跑，进而免受蒋某的暴力，故徐某的行为与毛毛的死亡结果亦有因果
关系。
　参见《刑事审判参考》指导案例第1117 号：杨某某、杜某某放火案。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
8
于普通人的正常反应。故仍应该肯定徐某的行为与肖某的死亡结果之间的因果关系。
（二）客观归责
案例1 ：徐某、蒋某相约前往景区旅游，在爬山过程中，徐某正好看到一块石头快要砸到蒋某的头
顶，便推开蒋某。蒋某摔倒在地，石头砸到蒋某的手臂，致蒋某轻伤。
问题：徐某是否需要对蒋某的轻伤结果负责。
案例2 ：徐某与蒋某在市区飙车，徐某驾驶汽车期间，不断制造轰鸣声，路过的老大爷肖某受到惊
吓致心脏病发作，当场倒地死亡。
问题：徐某是否需要对老大爷肖某的死亡结果在刑法上负责。
案例3 ：徐某将水性不好的蒋某推入水库后离开现场，但蒋某当即抓住身边可以保住其性命的浮
木。此时，恰巧路人肖某经过水库，一看竟是其债主蒋某，于是肖某迅速拿走这块浮木，导致蒋某溺水
身亡。
问题：徐某、肖某的行为与蒋某的死亡结果之间是否存在因果关系。
案例4 ：电信诈骗犯徐某利用淘宝订单异常退款的方式，骗走大学生毛毛3 万元。毛毛因无法接受
事实，跳湖自杀。
问题：徐某的诈骗行为与毛毛的死亡结果之间是否具有因果关系。
案例5 ：某小区进行摔跤比赛，住户刘某知道章某争强好胜，就唆使章某参加摔跤比赛。但章某抽
签抽到了最强的对手，最后章某被对手摔成重伤。
问题：刘某是否需要对章某的重伤结果负责，请说明理由。
案例1—问题：徐某是否需要对蒋某的轻伤结果负责。
答案：徐某无需对蒋某的轻伤结果负责。
徐某推开蒋某，使得石头砸在蒋某头顶的结果转变为石头砸在蒋某手臂上的结果，降低了蒋某的风
险，所以徐某未创设法律所不允许的风险，不应将蒋某的轻伤结果归责于徐某。
案例2—问题：徐某是否需要对老大爷肖某的死亡结果在刑法上负责。
答案：徐某无需对肖某的死亡结果负责。本案中，徐某与蒋某在道路上追逐竞驶的行为触犯了危险
驾驶罪，该罪构成要件的保护范围是道路交通正常行驶秩序，不包含公民的生命健康权。或者说，该罪
的立法目的（任务）不是通过防止“轰鸣声”来保护路人的生命健康，肖某的死亡结果超出了危险驾驶
罪保护的范围。
案例3—问题：徐某、肖某的行为与蒋某的死亡结果之间是否存在因果关系。
答案：蒋某的死亡结果仅归属于肖某的行为。
首先，徐某实施了推蒋某入水的行为，将蒋某置于可能被溺死的危险中，但蒋某立即抓住能够保住
其性命的浮木，故而危险尚未现实化，不能将蒋某的死亡结果归属于徐某的行为。
  第一部分 小案例 
9
其次，肖某拿走浮木的行为，直接将蒋某置于被溺死的危险中，危险已经现实化，并且实际上也导
致了蒋某死亡的结果。因此，蒋某的死亡结果归属于肖某的行为。
案例4—问题：徐某的诈骗行为与毛毛的死亡结果之间是否存在因果关系。
答案：徐某的诈骗行为与毛毛的死亡结果之间不存在因果关系。
徐某的实行行为是诈骗行为，刑法规定的诈骗罪的保护目的是保护被害人的财产，毛毛因受骗而自
杀的行为超出了诈骗罪构成要件的保护范围，诈骗行为与死亡结果之间没有因果关系。
案例5—问题：刘某是否需要对章某的重伤结果负责，请说明理由。
答案：刘某不需要对章某的重伤结果负责。
本案中，刘某唆使章某参加摔跤比赛并未制造法律不允许的风险，不属于刑法意义上的危害行为。
换言之，唆使他人参加摔跤比赛以及其他任何体育赛事，都是法律所允许的行为。因而，刘某不需要对
章某的重伤结果负责。
三、责任要件：罪过
（一）事实认识错误与法律认识错误
案例1 ：少女甲未满14 岁，长期去非法行医的乙处看病。甲对乙谎称自己已经15 周岁，乙在一次
治疗过程中，征得甲同意后与甲发生性关系。
问题：如何认定乙的行为，请说明理由。
案例2 ：徐某因矛盾连捅毛毛十余刀，误以为毛毛已死，于是联系好友蒋某“抛尸”。蒋某在“抛
尸”过程中发现毛毛未死，但未告知徐某，只是催促徐某动作快一点，最终毛毛因窒息死亡。
问题：蒋某的行为如何定性。可能存在几种观点，请说明理由。
案例3 ：徐某误以为蒋某实施的是网络传销活动，仍为其提供技术支持，实际上蒋某从事的是开设
赌场犯罪。
问题：徐某的行为应当如何处理，请说明理由。
案例4 ：徐某与毛毛发生矛盾后，决心杀害毛毛。便约上好友蒋某，两人埋伏在毛毛回家的必经之
路，决定共同杀掉毛毛。徐某在朝毛毛开枪时，误打中蒋某，致蒋某死亡，毛毛趁机逃走。
问题：徐某的行为如何定性，可以谈不同观点，请说明理由。可以从偶然防卫和打击错误两个角度
进行分析。
案例5 ：甲计划于夜里将12 周岁的男童乙拐卖至山区。甲趁夜潜入乙的房间，以为床上睡觉的人
是乙，甲未经详查，使用药物迷晕“乙”，用头套蒙住“乙”的头后将其带出，直接卖给了人口贩子。甲
返回家后，才从人贩子口中得知，其拐卖的不是乙而是乙的母亲张某。
问题：甲的行为如何定性。可能存在几种观点，请说明理由。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
10
案例6 ：徐某本欲开枪杀死疯狗，但因为没有瞄准而射中一旁的毛毛。
问题：徐某的行为是否属于打击错误，说明理由。
案例7 ：徐某基于杀人的故意，暴力殴打（第一个行为）毛毛致其休克后，徐某以为毛毛已经死
亡，为了毁尸灭迹，将毛毛拉到偏僻的公园处掩埋（第二个行为）。经鉴定，毛毛系被活埋窒息而死。
问题：对徐某的行为理论上有几种观点，请一一说明。
案例8 ：徐某因为感情纠纷欲杀死妻子张美丽，徐某购买毒药后返回家中准备下毒，因儿子遭遇车
祸，赶往医院。妻子回家后，发现徐某的钱包丢在家里，打开后发现毒药，以为是速溶饮料便自己喝了，
几分钟后，毒发身亡。
问题：徐某的行为应如何认定。
案例9 ：肖某在街上寻找抢劫目标时，误以为毛毛包里是普通财物而抢劫，抢回来后发现，事实上
抢劫了军用物资。
问题：肖某的行为如何处理，是否适用抢劫罪的加重法定刑。
案例10 ：徐某贩卖电子烟，明知电子烟中合成的大麻有让人上瘾的作用。但不知道该“合成的大
麻”属于毒品。
问题：徐某是否成立贩卖毒品罪，说明理由。
案例11 ：徐某与儿子在公园散步，嬉闹过程中，徐某不慎将手表（价值3 万元）甩到喷泉中。为
避免湿鞋，徐某让儿子在一旁盯着手表，自己迅速跑向公园管理中心借用打捞网。路过此地的蒋某看见
水里的手表，以为是谁不慎遗失的，直接下水捞走。徐某通过监控找到蒋某，蒋某否认捡到手表。
问题：如何认定蒋某的行为，具体说明理由。
案例12 ：徐某系盗墓者，在实施盗墓行为时，并不明确知晓所盗掘的墓葬为唐代古墓葬（实际为
唐代古墓葬，属国家保护的古墓葬）。
问题：徐某是否成立盗掘古墓葬罪，请说明理由。
案例1—问题：如何认定乙的行为，请说明理由。
答案：乙构成负有照护职责人员性侵罪，不构成强奸罪。
首先，乙不构成强奸罪。因为乙没有采用暴力、胁迫等违反被害人意志的手段与其发生性关系，不
构成强奸罪。乙没有认识到被害人的年龄不满14 周岁，主观上没有奸淫幼女的故意，也不能认为构成强
奸罪。
其次，乙构成负有照护职责人员性侵罪。乙主观上想和其照顾对象“15 周岁的未成年人”自愿发生
性关系，即主观上有犯负有照护职责人员性侵罪的故意。
如果本案的对象事实上就是15 周岁的未成年人，那么，乙当然构成本罪。但是，本案中的对象，
是年龄更小的（不满14 周岁）未成年人，从当然解释的角度看，更应该构成负有照护职责人员性侵罪。
  第一部分 小案例 
11
案例2—问题：蒋某的行为如何定性。可能存在几种观点，请说明理由。
答案：首先，蒋某对毛毛的死亡构成故意杀人罪。
蒋某明知毛毛没有死亡，却催促王某动作快一点，显然主观上具有杀人故意，客观上对毛毛的死亡
也起到了作用，应认定为故意杀人罪。
其次，蒋某成立的是故意杀人罪的间接正犯还是帮助犯，根据徐某的行为认定而存在不同。徐某以
为毛毛已经死亡，为毁灭罪证而将毛毛活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意。
（1）一种观点（分别判断）认为，蒋某的行为成立故意杀人罪的间接正犯。
理由：应当将徐某的前行为认定为故意杀人罪未遂，将后行为认定为过失致人死亡罪，对二者实行
数罪并罚或者按想象竞合处理。
因此，在这种观点下，蒋某的行为属于利用徐某的后行为（过失行为）实施杀人，是故意杀人罪的
间接正犯。
（2）另一种观点（整体判断）认为，蒋某的行为成立故意杀人罪的帮助犯。
理由：应当将徐某的前、后行为进行整体评价，认定为故意杀人罪既遂一罪。前行为与死亡结果之
间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性。
因此，在徐某对死亡结果持有故意的前提下，蒋某帮助徐某实施了杀人行为，成立故意杀人罪的帮
助犯（从犯），可以认为二人具有杀人的共同故意，成立共同犯罪。
案例3—问题：徐某的行为应当如何处理，请说明理由。
答案：徐某的行为属于对象错误，成立帮助信息网络犯罪活动罪既遂。帮助信息网络犯罪活动罪中
的“明知”仅要求行为人认识到对方正在“利用信息网络实施犯罪活动”，不要求其明知对方所实施的具
体罪名。
换言之，无论是利用网络开设赌场，还是利用网络实施传销，都属于信息网络犯罪活动，即属于帮
助信息网络犯罪活动罪的对象。
案例4—问题：徐某的行为如何定性，可以谈不同观点，请说明理由。可以从偶然防卫和打击错误
两个角度进行分析。
答案：
（1）徐某欲杀害毛毛，但客观上却杀害了蒋某，属于打击错误。
观点一：法定符合说认为，徐某构成故意杀人罪的既遂。（通说观点、法考观点）
理由：即便实际上被害的对象与徐某意欲杀害的对象不是具体地一致，也不影响故意犯罪的成立。
本案中，徐某主观上有伤害的故意，客观上也导致了他人死亡，应认定为故意杀人罪的既遂。
观点二：具体符合说认为，徐某构成故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪的想象竞合。
理由：由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体地统一，所以，徐某对毛毛承担故意杀人罪
未遂的责任，对蒋某的死亡结果承担过失致人死亡的责任，想象竞合，择一重罪处罚。
（2）徐某误打中蒋某，致蒋某死亡，客观上制止了蒋某对毛毛的侵害行为，保护了毛毛。徐某主观
上并没有保护毛毛的意思，但客观上起到了保护毛毛的效果，这属于偶然防卫。
观点一：结果无价值论认为，徐某构成正当防卫。
理由：徐某误打中了蒋某，致蒋某死亡，但该结果在客观上被法律所允许，而且事实上保护了另一
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种法益，使得毛毛免受不法侵害，因此不成立犯罪，构成正当防卫。
观点二：行为无价值论认为，徐某构成故意杀人罪。
理由：徐某客观上有杀人的行为，主观上有杀人的故意，并且造成了他人（同伙）死亡的结果。从
规范行为的角度看，应承担故意杀人罪的刑事责任，成立故意杀人罪（既遂）。
案例5—问题：甲的行为如何定性。可能存在几种观点，请说明理由。
答案：根据法定符合说，甲成立拐卖妇女罪（既遂）；根据具体符合说，甲成立拐卖儿童罪（未
遂）。
拐卖妇女、儿童罪属于选择性罪名，本案中甲误将妇女张某当作12 周岁的男童乙拐卖的行为，属
于同一构成要件内的对象错误。
观点一：根据法定符合说，甲主观故意为拐卖妇女、儿童，客观上拐卖了妇女，妇女与儿童在本罪
的评价是一样的，其行为符合拐卖妇女罪的构成要件，甲成立拐卖妇女罪（既遂）。
观点二：根据具体符合说，甲主观故意拐卖儿童，因意志以外的原因没有成功，成立拐卖儿童罪（未
遂）；甲客观过失拐卖了妇女，因刑法未规定过失拐卖妇女罪，故对甲只能以拐卖儿童罪（未遂）论处。
案例6—问题：徐某的行为是否属于打击错误，说明理由。
答案：徐某的行为不属于打击错误。
打击错误指由于行为本身的误差导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，成立打击错
误的前提是行为人主观上有犯罪的故意。本案中，徐某主观上仅有打疯狗的故意，不存在犯罪故意，因
此徐某的行为不属于打击错误。
案例7—问题：对徐某的行为理论上有几种观点，请一一说明。
答案：毛毛死亡的结果比徐某预想的晚发生，属于因果关系认识错误中的事前故意。理论上主要存
在以下四种观点：
（1）第一种观点认为，徐某的第一个行为成立故意杀人罪的未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪
的既遂，数罪并罚（也有学者主张成立想象竞合犯，从一重罪处罚）。
（2）第二种观点认为，如果徐某实施第二个行为之际，主观上相信毛毛已经死亡，成立故意杀人罪
的未遂和过失致人死亡罪的既遂，数罪并罚；如果徐某实施第二个行为之际，主观上对毛毛的死亡结果
持放任的故意（间接故意），则整体评价为故意杀人罪的既遂。
（3）第三种观点认为，将徐某前后的两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，
只成立一个故意杀人罪的既遂。
（4）第四种观点认为，也即通说观点认为，将前后两个行为视为一体，由于第一个行为具有导致死
亡结果发生的重大危险，介入行为人的第二个行为也不异常，应肯定第一个行为与结果之间的因果关系，
能够将结果归属于第一个行为。据此，徐某成立故意杀人罪的既遂。
　换言之，妇女、儿童是两个不同的概念，并不具体的一致，根据具体符合说，只能认定为拐卖儿童罪的未遂。
　同样的，如果行为人主观上具有犯罪的故意，但客观上没有造成不法的结果，也不是打击错误。例如，徐某本欲开
枪杀毛毛，但因为没有瞄准，射中一条疯狗，由于没有发生构成要件的结果，故不属于打击错误，只是未遂犯的问题。
  第一部分 小案例 
13
案例8—问题：徐某的行为应如何认定。
答案：徐某的行为成立故意杀人罪的预备与过失致人死亡罪的竞合。
首先，本案中，徐某将毒药放在钱包中的行为并未对被害人的生命法益产生现实、紧迫、直接的危
险，因此不能认为徐某已经着手实施犯罪，故徐某的行为成立故意杀人罪的预备。
再次，徐某对妻子回家后误喝下毒药的行为具有预见可能性，没有采取相应的防范措施，造成妻子
死亡的结果，成立过失致人死亡罪。
最后，徐某一行为触犯数罪，成立想象竞合，择一重罪处罚。
案例9—问题：肖某的行为如何处理，是否适用抢劫罪的加重法定刑。
答案：本案属于抽象的认识错误，肖某仅成立普通抢劫罪。本案中，肖某主观上想犯普通抢劫罪
（轻罪），客观上抢劫了军用物资（重罪），普通抢劫和抢劫军用物资有刑法上的包容评价关系，肖某在主
客观一致的范围内成立普通抢劫罪的既遂。
对于超出的部分，成立抢劫军用物资的过失犯罪，因抢劫军用物资无过失犯罪，肖某不构成抢劫军
用物资罪，仅成立普通抢劫罪的既遂。
案例10—问题：徐某是否成立贩卖毒品罪，说明理由。
答案：徐某成立。本案中，徐某知道合成的大麻有让人上瘾的作用，对于“合成大麻不属于毒品”
的认识，属于对法律概念的理解错误，不阻却犯罪故意。
案例11—问题：如何认定蒋某的行为，具体说明理由。
答案：本案属于抽象的事实错误，蒋某的行为构成侵占罪既遂。蒋某主观上仅具有侵占遗忘物（轻
罪）的故意，客观上却实施了盗窃行为（重罪），盗窃行为（重罪）与侵占行为（轻罪）在刑法上具有包
容评价关系，在主客观一致的范围内，成立侵占罪的既遂。
案例12—问题：徐某是否成立盗掘古墓葬罪，请说明理由。
答案：徐某成立盗掘古墓葬罪。盗掘古墓葬罪的主观方面为故意，行为人需要明知是古墓葬而私自
挖掘，但不要求行为人具有专业人士的认识，只需要具有外行人领域的相当认识即可。
本案中，徐某作为“盗墓者”，其职业属性决定了其对挖掘对象的“古墓葬”属性具有概括性认知，
即便不知具体朝代及文物的精准价值，仍具备该罪所需的犯罪故意。
（二）犯意转化与另起犯意
案例1 ：徐某在街上闲逛时，看见蒋某刚从银行取了大量现金放进手提包内，遂起抢夺之念。在抢
夺过程中害怕耽搁太久被人抓住，遂使用暴力，将蒋某打晕倒在地，迅速抢走手提包。
问题：如何认定徐某的行为。
案例2 ：徐某本欲杀死蒋某，在用锤子敲击蒋某多次后，觉得蒋某甚是可怜，进而实施了伤害行
为，造成蒋某轻伤。
问题：如何认定徐某的行为。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例3 ：毛毛收买妇女蒋某为妻，后因毛毛父亲重病，急需用钱，毛毛又将蒋某卖给肖某。
问题：如何认定毛毛的行为性质。
案例4 ：毛毛计划盗窃徐某的财物，半夜爬进徐某、蒋某合租的房间内，毛毛觉得蒋某的东西更值
钱，遂仅偷走了蒋某的财物而离去。
问题：毛毛的行为如何认定。
案例5 ：徐某将正在赶路的妇女蒋某拦住，将其打昏，拖到路旁树林，脱掉其衣裤，正欲行奸时，
发现蒋某正值经期，便不再实施奸淫行为。徐某觉得直接走了划不来，趁蒋某还在昏迷状态，对蒋某另
实施了猥亵行为。
问题：试分析徐某的行为，应如何认定。
案例6 ：徐某为了强奸肖某，潜入肖某宿舍，在肖某的水杯中投放了麻醉药。事后，徐某发现肖某
与其室友蒋某均昏迷，且蒋某更美丽，于是奸淫了蒋某。
问题：如何评价徐某的行为。
案例7 ：徐某欲搞点钱赌博，为了入户抢劫蒋某的财产而准备了犯罪工具。但在前往蒋某家的途
中，发现毛毛家的大门大开且里面空无一人，徐某溜进去盗得毛毛的财物后不愿再冒险抢劫，遂放弃前
往蒋某家抢劫。
问题：如何评价徐某的行为。
案例1—问题：如何认定徐某的行为。
答案：徐某的行为成立抢劫罪既遂。徐某在实施抢夺行为过程中，发生了实行阶段的犯意转化，实
施了暴力抢夺行为，并且两个行为所侵犯的法益具有包容性，属于犯意提升，因此应当以重罪，即抢劫
罪的既遂定罪处罚。
案例2—问题：徐某的行为如何认定。
答案：徐某的行为构成故意杀人罪的中止。
徐某在实施故意杀人行为过程中，发生了实行阶段的犯意转化，实施了伤害行为，两个行为侵犯的
法益具有包容性，属于犯意降低。应当以重罪，即故意杀人罪定罪处罚。
另因徐某自动有效地中止杀人行为，成立故意杀人罪的中止。
案例3—问题：如何认定毛毛的行为性质。
答案：毛毛的行为构成拐卖妇女罪一罪。毛毛在收买妇女后，再行出卖，两个行为侵犯的法益具有
包容性，属于犯意提升，应以重罪，即拐卖妇女罪定罪处罚。
　《刑法》第241 条第5 款规定：收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照《刑法》第240 条（即拐卖妇女罪）的规
定定罪处罚。
  第一部分 小案例 
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案例4—问题：毛毛的行为如何认定。
答案：毛毛的行为构成盗窃罪既遂。在本案中，毛毛欲盗窃徐某的财物，但在犯罪过程中发生了对
象的犯意转化，盗窃了蒋某的财物，转化前后都是盗窃罪，而盗窃罪要保护的财产法益并不是个人专属
法益，概括评价为一罪即可，因此，对毛毛的行为仅以盗窃罪一罪定罪处罚。
案例5—问题：试分析徐某的行为，应如何认定。
答案：徐某的行为构成强奸罪中止和盗窃罪既遂，数罪并罚。在本案中，徐某已经着手实施了强奸
行为，且强奸罪已成立中止，徐某又另起犯意，实施了猥亵行为，构成强制猥亵罪，行为人应以强奸罪
中止和强制猥亵罪数罪并罚。
案例6—问题：如何评价徐某的行为。
答案：徐某的行为构成强奸罪一罪。
本案中，徐某欲对肖某实施强奸行为，但在犯罪过程中发生了行为对象的转换（另起犯意），虽然
都是强奸罪，但强奸罪保护的法益是个人专属法益，故徐某对肖某成立强奸罪的中止和对蒋某成立强奸
罪的既遂，由于同种数罪不并罚，仅定强奸罪一罪。
案例7—问题：如何评价徐某的行为。
答案：徐某的行为构成抢劫罪预备阶段的中止和盗窃罪的既遂，数罪并罚。本案中，徐某先有为了
抢劫准备工具的行为，在着手实施抢劫行为前另起犯意，实施了盗窃行为。是两行为成立两罪，应并罚。
四、排除犯罪性事由
（一）正当防卫
案例1 ：瘦弱的甲故意挑衅高大的乙，骂乙是一头笨猪。乙勃然大怒，掐住甲的脖子让甲几乎无法
呼吸长达一分钟。甲伸手拿起旁边的砖头朝乙的脑袋砸去，造成乙重伤。乙遂松手，后甲逃离现场。
问题：甲的行为如何定性，可能存在几种观点，请说明理由。
案例2 ：徐某约蒋某一起吃烧烤，徐某骂蒋某是200 斤的肥猪，身材高大的蒋某大怒，把徐某推倒
在地掐他脖子，徐某身材瘦小呼吸困难，拿酒瓶打蒋某，蒋某仍不撒手。徐某将酒瓶打破，用玻璃碴扎
蒋某，致蒋某重伤。
问题：徐某对蒋某的行为是否成立正当防卫，请说明理由。
案例3 ：徐某看到精神病人蒋某骑着一辆摩托车向路人毛毛撞去，徐某一脚将蒋某踹倒，造成摩托
车被毁、蒋某轻伤，因此也保护了毛毛免受摩托车碰撞。
问题：徐某的行为是否成立正当防卫，请说明理由，可以谈不同观点。
案例4 ：徐某见自己的女儿徐毛毛落入水中，有能力救助却不救助。蒋某见状，使用暴力迫使徐某
救助徐毛毛，致使徐某轻伤。
问题：蒋某对徐某的行为是否成立正当防卫，请说明理由。
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案例5 ：徐某下班回家时发现肖某在路边公然裸体跳舞。徐某上前使用暴力制止了肖某，造成肖某
轻伤。
问题：徐某对肖某的行为是否成立正当防卫，请说明理由。
案例6 ：逃犯徐某、蒋某均持枪瞄准对其实施追捕的警察肖某，对肖某开枪射击，但徐某的子弹射
中同伙蒋某，致使蒋某死亡。
问题：徐某的行为如何定性，可能存在几种观点，请说明理由。
案例7 ：聋哑人肖某与蒋某一同去山上狩猎，肖某误将前方的徐毛毛当作野兽，准备瞄准射击。处
在肖某后方的蒋某见状，呼喊无果后，向肖某开枪，打伤了肖某的胳膊，保护了徐毛毛。
问题：如何评价蒋某的行为，请说明理由。
案例8 ：肖某素来有家暴倾向。一日，肖某与妻子蒋某发生吵架，并拿木棍殴打蒋某。其间，邻居
徐毛毛来到肖某家找肖某，后肖某对蒋某说：“等我回来继续收拾你。”肖某便出门。不久，肖某回来，
蒋某趁肖某关门不注意时，拿剪刀刺向肖某后逃跑，致肖某轻伤。
问题：如何评价蒋某的行为，请说明理由。
案例9 ：徐某犯罪后逃跑，在逃跑过程中，因身上有血迹，被便衣警察蒋某盘查。蒋某上前拽住徐
某的衣领，试图将其带走。徐某怀疑遇上劫匪，与蒋某扭打。蒋某边退边说：“你不要乱来，我是警察。”
徐某不信，认为假警察该打。后蒋某被打倒摔成轻伤。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例10 ：13 岁的赵某因琐事与邻居徐某发生争执，手持木棍追打徐某。徐某身材健壮，完全有机
会转身跑回自家屋内躲避，但未选择逃跑，而是直接夺下赵某手中的木棍，并将赵某推倒在地，造成赵
某轻微伤。
问题：徐某的行为是否成立正当防卫？存在几种观点，请说明理由。
案例1—问题：甲的行为如何定性，可能存在几种观点，请说明理由。
答案：（1）否定说认为，防卫挑拨后，不能进行正当防卫。理由：
本案中，甲既然实施了挑拨行为，就说明甲没有防卫意识，因而其以“防卫”为名而侵害他人的防
卫挑拨，不成立正当防卫。
（2）肯定说认为（法考观点），防卫挑拨后，可以进行正当防卫。理由：
防卫挑拨是否一概不成立正当防卫，应当具体地判断挑拨行为与不法侵害人（被挑拨者）的侵害行
为之间的通常性，即比较二者之间的过错、暴力程度。
本案中，甲只实施了轻微的挑拨行为，乙却实施重大杀伤行为，显然不能否认挑拨者具有正当防卫
权。
　倘若一个人只是对另一个人实施语言侮辱、挑拨，在通常情况下最多只是能预想到对方实施一般暴力行为，而对方
却对挑拨者实施杀害行为的，也不能否认挑拨者的正当防卫权。张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考
察》，载《环球法律评论》2018 年第2 期。
  第一部分 小案例 
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案例2—问题：徐某对蒋某的行为是否成立正当防卫，请说明理由。
答案：徐某的行为成立正当防卫。
首先，徐某骂蒋某是200 斤的肥猪，对蒋某实施了语言侮辱，因此在通常情况下，徐某最多能够预
见到蒋某将对自己实施一般的暴力行为，而非本案中蒋某对甲实施的严重暴力。
其次，蒋某将甲推倒在地掐徐某脖子，致使徐某呼吸困难，并且蒋某、徐某之间的身材差距较大，
说明蒋某的不法侵害具有致徐某死亡的危险，蒋某的行为属于杀人行为而非一般的暴力行为。
再次，徐某在自己有死亡危险的情况下用酒瓶打蒋某，在蒋某仍不撒手的情况下，徐某继续用碎玻
璃碴扎蒋某，虽然致蒋某重伤，但没有超出防卫的必要限度。
因此，徐某的行为应当成立正当防卫。
案例3—问题：徐某的行为是否成立正当防卫，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
（1）一种观点（法考观点）认为，徐某的行为成立正当防卫。理由：
蒋某的行为在客观上属于“不法侵害”，可以对之实施防卫行为，徐某的行为成立正当防卫。
（2）另一种观点认为，徐某的行为不成立正当防卫。理由：
蒋某虽然在客观上实施了不法侵害，但毕竟蒋某为精神病人，蒋某的行为不属于刑法意义上的犯
罪，故徐某不能对其实施正当防卫。
案例4—问题：蒋某对徐某的行为是否成立正当防卫，请说明理由。
答案：蒋某对徐某的行为成立正当防卫。不法侵害行为既包括作为也包括不作为。
徐某的行为属于不作为的不法侵害（不救助自己的女儿），且该现实的不法侵害正在进行，蒋某使
用暴力迫使不法侵害人徐某救助徐毛毛，主观上具有防卫意识，且未超过必要限度，蒋某成立正当防卫。
案例5—问题：徐某对肖某的行为是否成立正当防卫，请说明理由。
答案：徐某对肖某的行为成立正当防卫。
本案中，虽然肖某公然裸体跳舞的行为不具有进攻性，没有具体的受害人，但是肖某的行为侵害了
社会公众的性羞耻心，因此具有紧迫性，基于保护社会法益的角度，也可以实施正当防卫行为。
并且徐某造成肖某轻伤的后果也未超过必要限度。
案例6—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：
首先，徐某对警察肖某开枪射击的行为成立故意杀人罪（未遂）。
其次，徐某出于杀人故意开枪射中蒋某的行为，客观上起到了防止肖某受侵害的法律效果，属于偶
然防卫。关于偶然防卫，存在两种观点：
（1）结果无价值论认为，徐某的行为无罪。理由：
徐某虽然射中蒋某，导致蒋某死亡，但该结果在客观上被法律所允许，而且事实上保护了另一种法
益，致使肖某免受侵害，因此不成立犯罪，构成正当防卫。
（2）行为无价值论认为，徐某的行为构成故意杀人罪。理由：
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徐某客观上有杀人的行为，主观上有杀人的故意，成立故意杀人罪既遂。
案例7—问题：如何评价蒋某的行为，请说明理由。
答案：蒋某的行为成立正当防卫。
蒋某基于使徐毛毛免受枪击（受伤）的防卫意识，开枪打伤肖某胳膊，及时制止了肖某的不法侵害
（射击徐毛毛的行为），且未超过必要限度，故蒋某的行为依法成立正当防卫。
即便本案中，肖某主观上并没有实施犯罪的故意，但其行为在客观上属于不法侵害，可以成为防卫
的对象。
案例8—问题：如何评价蒋某的行为，请说明理由。
答案：蒋某的行为成立正当防卫。
首先，蒋某基于使自己免受肖某殴打的防卫意识而用剪刀刺向肖某，以制止肖某的不法侵害（继续
殴打行为），成立正当防卫。
其次，需要特别指出的是，蒋某不属于防卫不适时，肖某的殴打行为虽暂时被中断，但是肖某对蒋
某明确表示回来会继续殴打蒋某，因此，应当认为肖某对蒋某的不法侵害仍在进行，蒋某防卫适时。
案例9—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某的行为系假想防卫，主观上具有过失但只造成轻伤结果，无罪。
首先，徐某主观上有针对不法侵害实施防卫的想法，客观上不存在不法侵害，导致蒋某轻伤，系假
想防卫。
其次，假想防卫不构成故意犯罪，徐某没有犯罪的故意。假想防卫根据具体案件情况可能成立过失
犯罪或意外事件。徐某在警察明确告知其警察身份的情况下，仍然对警察使用暴力，主观上有过失，但
是过失造成他人轻伤的不构成犯罪，因此徐某无罪。
案例10 －问题：徐某的行为是否成立正当防卫？存在几种观点，请说明理由。
答案：
（1）观点一（法考观点）：徐某的行为成立正当防卫。
防卫者不需要履行退避义务，即便在有机会退避（逃跑）的情况下，选择直接针对不法侵害人实施
防卫行为，也应认定为正当防卫。
本案中，赵某的追打行为属于不法侵害，徐某虽有退避机会，但直接实施防卫行为未超过必要限
度，应成立正当防卫。
（2）观点二：徐某的行为不成立正当防卫。
防卫者应该尽量采用退避而不是主动迎击的防卫措施，以减少不必要的伤害、避免事态进一步升
级。只有当无法退避的时候，防卫者才可以实施防卫行为。
本案中，徐某完全有机会退避至安全场所，却选择主动迎击推倒赵某，不符合“优先退避”的要
求，不成立正当防卫。
　2020 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6 条的规定，对于不
法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。
  第一部分 小案例 
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（二）紧急避险
案例1 ：徐某与妻子饮酒，妻子突然口吐白沫。徐某只能醉酒驾车送妻子去医院。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例2 ：蒋某欲盗窃徐某车内的手机，故意砸破徐某的车窗。恰巧当时徐某的孩子被关在车内，呼
吸困难，蒋某的行为偶然地保护了孩子。
问题：蒋某的行为应如何认定，存在几种观点，请说明理由。
案例3 ：蒋某伙同他人绑架徐某和肖某（女），威胁徐某与肖某发生性关系，否则当场将其杀害。
徐某迫不得已，强行与肖某发生性关系。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例4 ：徐某的邻居肖某家中着火，徐某便冲入肖某家救火。因火势太大，徐某无法将位于肖某家
中的婴儿蒋某（1 岁）带出，便将蒋某从二楼窗户扔下。后徐某自己从大火中逃出，赶紧将被摔伤的蒋
某送往医院，最终造成蒋某轻伤。
问题：徐某的行为是否属于紧急避险，请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某的行为成立紧急避险。
徐某意识到妻子处于生命危险中，基于避免危险发生的避险意识，在迫不得已的情况下违反交通规
则，影响无辜的公众的安全，成立紧急避险。
案例2—问题：蒋某的行为应如何认定，存在几种观点？请说明理由。
答案：蒋某的行为成立偶然避险。蒋某主观上并无避险的意识，但却偶然地起到了避免徐某孩子遭
受危险的避险效果。对于偶然避险，存在以下两种观点：
（1）行为无价值论认为，蒋某的行为构成故意毁坏财物罪。本案中，蒋某客观上有毁坏财物的行
为，主观上有毁坏财物的故意。
（2）结果无价值论认为，蒋某的行为成立紧急避险，无罪。本案中，蒋某砸徐某车窗的行为客观上
避免了徐某孩子遭受危险，没有社会危害。
案例3—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某的行为成立紧急避险。
徐某基于避免自己遭受蒋某杀害的避险意识，在迫不得已的情况下而强行与肖某发生性关系，侵害
无辜的肖某的另一较小法益（性自主权），依法成立紧急避险。
案例4—问题：徐某的行为是否属于紧急避险，请说明理由。
答案：徐某的行为不属于紧急避险。
首先，紧急避险是排除犯罪性事由，客观上符合犯罪构成要件。本案中，甲并没有创造不被法律所
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允许的风险，相反，甲降低了丙的风险，客观上不符合犯罪的构成要件。换句话说，紧急避险要求行为
看起来像是犯罪，但本案中徐某的行为压根就不可能是犯罪。
其次，紧急避险是将风险转嫁给无辜的第三者，本案中，小孩子本身就是面临风险的人。故徐某的
行为不属于紧急避险。
（三）被害人承诺
案例1 ：徐某明知肖某酒后驾驶，依然同意坐在肖某的车上，后肖某交通肇事导致徐某受重伤。
问题：徐某的行为是否属于被害人承诺，肖某是否应对徐某重伤负责，请说明理由。
案例2 ：14 岁的初中生蒋某（女）为顺利评选奖学金，找到自己的班主任徐某。徐某对蒋某说：“你
若陪我睡一晚，奖学金的名额我就许诺给你。”蒋某遂与徐某发生性关系，事后徐某让蒋某顺利评上奖学金。
问题：蒋某的承诺是否有效，徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例3 ：蒋某为报复徐某，想毒死徐某饲养的名贵藏獒（价值10 万元）。于是对徐某谎称其饲养的
狗是疯狗，使徐某同意蒋某毒死该狗，后蒋某用砒霜将该狗毒死。
问题：徐某的承诺是否有效，蒋某是否需要承担刑事责任，请说明理由。
案例4 ：徐某见邻居蒋某家的水管破裂浸湿了自己的家具，蒋家又没人，于是砸开蒋家的门进入蒋
家修复水管，为蒋某挽回了巨额经济损失。
问题：徐某是否需要承担刑事责任，请说明理由。
案例5 ：某公安局局长徐某为了让肖某有揭发他人罪行的立功表现，便安排了一起假抢劫。徐某让
蒋某同意被抢劫，蒋某同意后，徐某教唆徐毛毛对蒋某实施了抢劫行为。但徐毛毛并不知道蒋某承诺被
抢。
问题：徐某、徐毛毛的行为如何定性，请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为是否属于被害人承诺，肖某是否应对徐某重伤负责，请说明理由。
答案：徐某的行为不属于被害人承诺，肖某应对徐某的重伤负责，成立交通肇事罪。
徐某明知肖某酒后驾驶，依然坐肖某的车，只是承诺了醉酒驾驶行为，并没有承诺行为的结果，也
即没有承诺肖某可以交通肇事致其重伤的结果。所以肖某应对徐某的重伤负责，成立交通肇事罪。
案例2—问题：蒋某的承诺是否有效，徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：蒋某的承诺无效，徐某的行为成立负有照护职责人员性侵罪。
首先，根据《刑法》第236 条之一规定，14—16 周岁的人，对与负有监护、收养、看护、教育等特
殊职责的人员发生性关系的承诺无效。蒋某出于想评选奖学金的动机，答应与徐某发生性关系，虽然这
一承诺出于自愿，但也因刑法的规定而无效。
其次，徐某作为蒋某的班主任，属于对其负有看护、教育职责的人员。其与蒋某发生性关系，成立
　《刑法》第236 条之一第1 款：对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等
特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
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负有照护职责人员性侵罪。
案例3—问题：徐某的承诺是否有效，蒋某是否需要承担刑事责任，请说明理由。
答案：徐某的承诺无效，蒋某需要承担刑事责任，成立故意毁坏财物罪。
徐某受到蒋某的欺骗，以为自己饲养的狗是疯狗，蒋某的欺骗行为使得徐某对法益关系产生错误认
识（对法益危险性产生误解），进而导致徐某不可能行使自己决定权，在迫不得已的情况下，同意蒋某毒
死该狗，该承诺无效。蒋某构成故意毁坏财物罪。
案例4—问题：徐某是否需要承担刑事责任，请说明理由。
答案：蒋某存在推定的承诺，徐某无需承担刑事责任。
蒋某虽然没有现实地承诺徐某可以强行进入其家修水管，但徐某的行为为蒋某挽回了巨额经济损
失，从一般人的观念看，蒋某事后当然会进行承诺行为，故徐某无需承担刑事责任。
案例5—问题：徐某、徐毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：
（1）徐某的行为不构成抢劫罪，因为得到了被害人蒋某的承诺。
（2）徐毛毛的行为定性，即是否构成抢劫罪关键在于被害人承诺是否要求行为人认识到被害人的承
诺。关于这一问题存在以下两种观点：
必要说认为，徐毛毛成立抢劫罪（未遂）。被害人承诺要求行为人认识到被害人的承诺。本案中，
徐毛毛并不知道蒋某同意被抢劫，也即蒋某的承诺对于徐毛毛而言无效，徐毛毛成立抢劫罪（未遂）。
不要说认为，徐毛毛不成立抢劫罪。被害人承诺不要求行为人认识到被害人的承诺。尽管徐毛毛不
知道蒋某同意抢劫，但事实上蒋某同意了，徐毛毛也不成立抢劫罪。
五、故意犯罪的停止形态
（一）基础性案例
案例1 ：甲、乙两人共谋抢劫丙，甲、乙一起压制丙的反抗后，乙心生悔意，想阻止甲，结果被甲
打晕，最终甲成功地劫取了丙的财物。
问题：请对乙的犯罪形态进行分析。
案例2 ：甲冒充公安机关工作人员，谎称乙涉嫌电信诈骗，需要将其存款20 万元全部取出，再转
移到公安机关指定的账户。刘某将20 万元取出后，意识到被骗，又将20 万元重新存入银行。
问题：请对甲的犯罪形态进行分析，存在哪些观点，请分别说明理由。
案例3 ：徐某想杀害妻子骗取保险金，把妻子带到悬崖边后，临时后悔，便没有杀害妻子。
问题：请对徐某的犯罪形态进行分析。
　在被害人承诺中，需要考虑行为人的行为对被害人做出承诺的影响程度，亦即，若欺骗行为事实上使被害人不可能
行使自己决定权，因而不可避免地陷入错误时，则应认定承诺无效。例如，谎称存在类似紧急避险情形，使被害人做出承诺
的，该承诺无效。参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第299 页。
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案例4 ：徐某对蒋某怀恨已久，于是带着菜刀欲前往蒋某家杀害蒋某。徐某刚出家门发现菜刀已经
生锈，遂去铁匠铺磨刀。恰巧遇到巡逻警察，徐某因形迹可疑被盘问，遂案发。
问题：徐某去磨菜刀的行为是否应作为犯罪预备进行处罚，请说明理由。
案例5 ：徐某对仇人蒋某猛砍20 刀后离开现场。2 小时后，徐某为销毁犯罪工具回到现场，发现蒋
某仍然没有死亡，见其可怜，心生怜悯，随即送其前往医院治疗。蒋某因抢救及时，脱离生命危险。
问题：请对徐某的犯罪形态进行分析。
案例6 ：徐某将蒋某砍倒在地后，以为蒋某已经死亡，但又担心可能蒋某还没有死，便站在旁边观
察了10 分钟后，发现蒋某苏醒过来。蒋某哀求徐某不要杀害自己。徐某出于同情，放弃了继续砍杀行
为。
问题：请对徐某的犯罪形态进行分析。
案例7 ：蒋某得知徐某家中有一个价值不菲的玉镯，想偷来送给女朋友做生日礼物。某晚，蒋某深
夜潜入徐某家偷玉镯，进入徐某家中后，蒋某没有找到玉镯，仅看到3000 元现金，放弃了盗窃现金，空
手而归。
问题：请对蒋某的犯罪形态进行分析。
（二）提升性案例
案例8 ：徐某想通过向蒋某静脉注射空气的方式致蒋某死亡，于是向蒋某静脉一分钟之内注射70
毫升的空气。经查明，1 分钟内向他人静脉注射120 毫升的空气才能致人死亡。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例9 ：徐某欲杀蒋某，恰巧家里有前两天买来毒老鼠的砒霜。于是徐某打算用砒霜毒死蒋某。徐
某误将砒霜旁边的面粉当作“砒霜”投入蒋某的饮食里，未造成蒋某死亡。
问题：徐某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
案例10 ：徐某欲杀害蒋某，已经近距离地将枪对准了蒋某的头部。正欲扣动扳机时，警察在100
米外喊“住手”，徐某不想惹太大的麻烦，便逃走。经查，徐某是一个天生胆大的人，对警察亦毫无惧怕
感。
问题：徐某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
案例11 ：徐某听闻蒋某家有价值800 万元的名画，于是趁蒋某不在家时，潜入蒋家顺利盗得“名
画”。但该“名画”实际上是价值8000 元的赝品，原800 万元的名画被蒋某于前两天转移至他处。
问题：关于徐某法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点，请说明理由。
（一）基础性案例
案例1—问题：请对乙的犯罪形态进行分析，存在哪些观点，请分别说明理由。
答案：乙成立犯罪既遂。
  第一部分 小案例 
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本案中，乙虽然心生悔意，且对避免犯罪结果发生做出了一定的努力，但并未避免结果发生，不能
成立犯罪中止。
并且，乙在前一阶段压制丙的反抗，为甲后续的抢劫行为创造了条件，乙的行为与甲抢劫既遂之间
有因果关系，乙成立犯罪既遂。
案例2—问题：请对甲的犯罪形态进行分析。
（1）形式的客观说认为，只要实施了诈骗行为，就认为犯罪已经着手。甲已经着手实施诈骗行为，
因意志以外的原因未得逞，成立犯罪未遂。
本案中，甲虚构事实，冒充公安机关工作人员要求乙取款后将现金交给自己。甲已经开始实施诈骗
罪的客观构成要件行为，即使乙取款后意识到被骗没有将现金交给甲，也不影响甲已经着手的认定。
（2）实质的客观说，已经实施诈骗行为，并且该行为实质上具有法益侵害的紧迫性，才能认为已经
着手。甲的行为并不具有法益侵害的紧迫性，成立犯罪预备。
本案中，即便被害人乙已经取出现金，但该现金仍然处于自己的控制之下，该财产遭受侵害的危险
性并不紧迫，可以认为诈骗行为还没有着手。在着手前，因意志以外的原因导致犯罪未得逞。故甲的行
为仅构成诈骗罪预备。
案例3—问题：请对徐某的犯罪形态进行分析。
答案：徐某成立故意杀人罪的中止，不成立保险诈骗罪的中止。
首先，徐某成立故意杀人罪的中止。徐某计划通过将妻子推下悬崖的方式杀害妻子，其已经将妻子
带到悬崖边，对其妻子已经造成紧迫的危险，应当认为犯罪已经开始实施，其自动放弃犯罪的行为，应
当成立故意杀人罪的中止。
其次，徐某不成立保险诈骗罪的中止。保险诈骗罪中行为人有到保险公司索赔的行为或提出支付保
险金的请求时，才是保险诈骗罪的着手。本案中，徐某未将杀人行为（保险诈骗罪的预备行为）实施完
毕，没有着手。徐某的行为不成立保险诈骗罪，也不成立犯罪中止。
案例4—问题：徐某去磨菜刀的行为是否应作为犯罪预备进行处罚，请说明理由。
答案：徐某的行为不能作为犯罪预备进行处罚。
成立犯罪预备的前提是预备行为具有危险性。磨菜刀的行为是一种日常生活行为，该行为本身并不
具有危险性，因此，尽管徐某的行为在形式上符合犯罪预备的特征，但是不能作为预备犯处罚。
案例5—问题：请对徐某的犯罪形态进行分析。
答案：徐某成立犯罪未遂。
徐某猛砍蒋某20 刀后离开，说明其犯罪行为已经停止，主观上也认为犯罪已经结束，换言之，徐
某的犯罪行为已成终局形态。因蒋某实际没有死亡，所以徐某成立犯罪未遂。
出现了任何一种犯罪形态后都不可能再回到其他停止形态，因此徐某后续的补救行为不可能成立犯
　可能会有人认为，杀人行为是保险诈骗罪的预备行为，杀人行为的中止可以认为是保险诈骗罪预备行为的中止。但
是，近年来法考命题及司法实践均主张，要限制预备犯的成立范围，只有某一犯罪的预备行为具有较大、较为紧迫的危险性
时，才处罚其预备行为。本案中，保险诈骗罪的预备行为依赖于故意杀人行为，而该案的故意杀人行为都没有造成损害应免
除处罚，处罚保险诈骗罪的预备行为则属没有必要。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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罪中止。
案例6—问题：请对徐某的犯罪形态进行分析。
答案：徐某成立故意杀人罪的犯罪中止。
徐某将蒋某砍倒在地后，仍在现场观察蒋某是否真的死亡，说明徐某主观犯意并未消除，犯罪行为
至此并未形成终局形态。
徐某后面因蒋某哀求而放弃继续砍杀蒋某的行为，属于“自动”放弃可重复侵害的行为，成立犯罪
中止。
案例7—问题：请对蒋某的犯罪形态进行分析。
答案：蒋某成立盗窃罪未遂。
蒋某基于偷玉镯（特定物）的故意，潜入徐家盗窃，但由于未能找到玉镯（意志以外的原因）而未
得逞，属于犯罪未遂。
（二）提升性案例
案例8—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立故意杀人罪未遂，属于可罚的不能犯。
徐某以杀人故意，向蒋某静脉注射空气，尽管注射空气的含量不足以致蒋某死亡，但徐某向蒋某注
射的空气含量接近致死的空气含量，具有致蒋某死亡的客观危险性，应当认定为徐某成立故意杀人罪未
遂。
案例9—问题：徐某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：徐某基于杀人故意，向蒋某实施了“投毒”的行为，但由于徐某对“砒霜”有认识错误，使
得徐某的犯罪行为在当时的情况下不可能达到既遂。关于徐某的行为定性，存在以下两种不同观点：
（1）一种观点认为，徐某构成不可罚的不能犯，不构成犯罪。理由：
结果无价值论认为，徐某实施的行为不会对法益造成危险，也即面粉不可能致蒋某死亡，从结果上
看，徐某的行为没有社会危害性，不成立犯罪。
（2）另一种观点（法考观点）认为，徐某构成可罚的不能犯，故意杀人罪未遂。理由：
行为无价值论认为，徐某的行为具有致人死亡的危险性，类似行为重复上演就有造成被害人死亡的
危险性，属于故意杀人罪的未遂。
案例10—问题：徐某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：本案关键在于徐某放弃开枪行为是否属于自动放弃犯罪，对此存在以下观点：
（1）一种观点认为，徐某成立犯罪未遂。理由：
　在侵犯财产权利的犯罪中，针对特定物（如字画）实施犯罪，如果特定物不存在，即便存在其他财物（如黄金），
也仅成立犯罪未遂，因为行为人的预期利益根本不能实现。
　行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，不能认定为未遂犯。例如，向人的静脉注射空气的行为，具有导
致他人死亡的危险。但是，假定通常1 分钟内向他人静脉注射120 毫升空气就足以致人死亡，行为人以为注射3 毫升空气就
能致人死亡，便只注射了3 毫升空气，而且当场没有注射更多空气的条件。由于发生死亡的危险性几乎等于零，故只能认定
为不能犯。但在本案中，徐某向蒋某静脉里注射了70 毫升空气，则应认为具有导致死亡的危险性，成立故意杀人未遂。
  第一部分 小案例 
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客观说认为，应当根据社会一般观念对犯罪“能”与“不能”进行判断，如果当时的情况对一般人
不会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成立犯罪未
遂。
本案中，一般人在面临警察制止时，都会放弃犯罪，即“不能”继续实施犯罪，故徐某应成立犯罪
未遂。
（2）另一种观点认为，徐某成立犯罪中止。理由：
主观说认为，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准。
本案中，徐某已经近距离对准了蒋某的头部，且徐某是一个天生大胆的人，对警察毫无惧怕感，此
时警察距离徐某有100 米的距离，站在徐某本人的立场上看，犯罪行为仍然可以继续进行，徐某自动放
弃犯罪，成立犯罪中止。
案例11—问题：关于徐某法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点，请说明理由。
答案：关于徐某法定刑的适用与犯罪形态的认定，存在两种观点。
（1）一种观点认为，对徐某应当按800 万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，
并将取得价值8000 元的赝品的事实作为量刑情节，即认定为数额特别巨大的未遂。理由：
这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件，承认加重构成存在既未遂形态的区分。
（2）另一种观点认为，对徐某应当按8000 元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未
遂犯的规定。理由：
这种观点将数额较大、数额巨大、数额特别巨大视为单纯的量刑因素或量刑规则，不存在未遂形
态。
六、共同犯罪
（一）共同犯罪的基本问题
案例1 ：甲让幼女乙（13 周岁）去卖淫。甲发现乙身材高大，长相成熟，于是让乙卖淫时谎称自己
16 周岁。嫖客丙信以为真并与乙发生性关系。
问题：甲是否成立强奸罪，请说明理由。
案例2 ：徐某明知蒋某拐卖妇女，还将蒋某和被拐卖的妇女容留在自己家住了两天。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例3 ：徐某与毛毛发生矛盾后，便起杀心。偶然间，徐某听说邻居蒋某想要杀害仇人肖某，徐某
决定利用蒋某，替自己杀害毛毛。于是，徐某欺骗蒋某说，“肖某”明晚12 点会经过一条小巷。蒋某信
以为真，同徐某一起提前埋伏在路旁。12 点钟，毛毛途经此巷，徐某欺骗蒋某说：“肖某来了，快开枪。”
蒋某信以为真，开枪射击，毛毛当场死亡。
问题：徐某与蒋某成立故意杀人罪的共犯，还是徐某对蒋某构成故意杀人罪的间接正犯？可以谈不
同观点，请说明理由。
案例4 ：徐某、蒋某上山打猎，听见一草丛中有动静，以为是野兔，于是同时开枪，不料将在此玩
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，但无法查清到底是谁所为。
问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
案例5 ：徐某与蒋某共谋伤害肖某，同时使用凶器对肖某实施暴力。但徐某在对肖某实施暴力时，
因为打击错误导致蒋某身受重伤，肖某趁机逃离。事后查明，逃跑的被害人肖某也身受重伤，肖某身上
的重伤由蒋某一人造成。
问题1 ：徐某伤害蒋某的行为应如何认定，存在几种观点，请说明理由。
问题2 ：对于肖某身上的重伤，徐某是否需要承担责任，请说明理由。
案例6 ：徐某绑架人质蒋某后，要求人质的妻子肖某火速交付40 万元赎金，否则就撕票。妻子肖
某经常被丈夫蒋某打骂，觉得是除掉蒋某的好机会，便以无钱为由，拒付赎金，也未报警。绑架犯徐某
被激怒，杀害了人质蒋某。
问题1 ：妻子肖某是否与徐某成立绑架罪的共犯，请说明理由。
问题2 ：妻子肖某是否应对丈夫蒋某的死亡负责，请说明理由。
案例7 ：徐某生意上亏钱，于是计划干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。徐某找到朋友蒋某，骗蒋
某使其相信钱某欠债不还，蒋某答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。
问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
案例8 ：徐某、蒋某共谋伤害肖某，徐某在楼下望风，蒋某在实施故意伤害行为时未把握好力度，
过失导致了肖某死亡。
问题：徐某是否需要对肖某的死亡负责，请说明理由。
案例9 ：徐某以强奸的故意，蒋某以抢劫的故意共同对肖某实施暴力，导致肖某死亡。事后查明，
肖某的死亡是由徐某的行为直接造成。
问题：徐某、蒋某的行为如何认定，请说明理由。
案例10 ：徐某与毛毛共同抢劫蒋某的财物后，因认为蒋某家境富裕，遂进一步以暴力威胁蒋某，
逼迫其提供家庭住址及家中钥匙。二人离开现场前，毛毛单独杀害了蒋某，徐某未予制止。此后，徐某
与毛毛来到蒋某家中继续实施抢劫，二人共同将蒋某的妻子肖某打晕后劫取财物，期间徐某临时起意对
肖某实施强奸行为，毛毛未予以制止。
问题1 ：徐某是否成立故意杀人罪，请说明理由。
问题2 ：毛毛是否成立强奸罪，请说明理由。
案例11 ：徐某、蒋某、肖某三人结伴到某边境地区旅游，发现该地毒品便宜，于是徐某购买了6g，
蒋某购买了3g，肖某购买了2g，三人分别购买并且打算分别带回自己家独自吸食（10g 是非法持有毒品
罪的入罪标准）。
问题：徐某、蒋某、肖某是否成立共同犯罪，请说明理由。
  第一部分 小案例 
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（二）共同犯罪人的分类和刑事责任
案例12 ：甲欲盗窃汽车向乙寻求开锁技巧，乙明知甲的偷车意图，但仍假装不知道，向甲传授了
开锁技巧，并鼓励甲“开锁很容易，不要害怕”。当天，乙使用甲的开锁技巧盗窃车辆，由于紧张无法打
开车辆，一气之下砸碎车窗，将车开走。
问题：乙的行为如何定性，请说明理由。
案例13 ：甲将实际价值只有5 元的草药标价100 元，以货到付款的方式寄给乙。快递员丙明知甲
要利用该包裹骗取财物，但认为此事与自己无关，依旧送货上门。乙的家人开门收货时，以为是乙购买
的草药，进行了签收，并支付了100 元价款和20 元快递费。
问题：丙的行为是否构成诈骗罪的共犯，请说明理由。
案例14 ：蒋某实施盗窃，徐某在外面帮忙望风，蒋某对此并不知情，盗窃过程中也无事发生。
问题：徐某的行为是否成立盗窃罪的帮助犯，请说明理由。
案例15 ：徐某得知蒋某将要强奸徐毛毛（女），便提前给徐毛毛投放了安眠药使其昏迷，并暗中观
察蒋某的奸淫行为，但蒋某对此并不知情。待蒋某强奸徐毛毛并离开现场后，徐某又奸淫了徐毛毛。
问题：徐某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
案例16 ：徐某知道蒋某要去肖某家盗窃，于是在蒋某到达肖家的前20 分钟，默默地将提前配好的
肖家大门钥匙挂在门上，蒋某对此不知情。蒋某到达肖家后用挂在门上的钥匙进入肖家，成功盗得财物。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例17 ：徐某和蒋某手头缺钱，徐某提出去自己的外公家借钱。蒋某提议说：“如果你外公不借钱
给你，你就用砖头将他打昏，然后拿他的钱。”徐某说：“他是我外公，我不能那样做。”蒋某便没有再劝
说。蒋某开着车和徐某一起到了徐某的外公家，蒋某在外面车上等着。徐某向其外公借钱，但其外公不
同意。徐某便在其外公家吃饭，然后睡午觉。蒋某在外面见徐某一直没有出来，便开车回家。徐某一觉
醒来，见外公也睡着了，便想起蒋某的建议，先用砖头砸昏其外公，然后拿钱离开。
问题：蒋某是否需要对徐某的后续抢劫行为承担刑事责任，请说明理由。
案例18 ：蒋某在和徐某聊天的过程中，表达自己对徐毛毛（女）有强烈的好感，于是徐某怂恿蒋
某用少量的安眠药，先让徐毛毛睡着，再对徐毛毛进行奸淫。蒋某听从徐某的建议，买了安眠药，准备晚
上去徐毛毛家中将安眠药掺入徐毛毛水杯中再实施奸淫行为，但蒋某因为害怕最终放弃，未投放安眠药。
问题：徐某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
（三）共同犯罪与犯罪停止形态
案例19 ：徐某在入户后着手实施抢劫的过程中，电话通知蒋某为自己的抢劫行为望风。后蒋某到
达徐某抢劫的房子外，为其望风。徐某抢得财物后，二人逃离现场。
问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例20 ：徐某、蒋某计划共同奸淫肖某，二人控制肖某后，约定好由徐某先行奸淫，待徐某奸淫
完毕之后，蒋某觉得肖某卸妆后过于丑陋放弃奸淫行为。
问题：蒋某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
案例21 ：徐某、蒋某共同入户抢劫，徐某捆绑了肖某（女）的手脚，蒋某在一旁搜寻财物。随后
蒋某打算强奸肖某，知情的徐某既没有参与蒋某的强奸行为，也没有阻止蒋某的强奸行为。
问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
案例22 ：徐某以强奸故意使用暴力致肖某（女）昏迷后奸淫了肖某，随后蒋某到现场也要奸淫昏
迷的肖某，徐某对此置之不理。
问题1 ：徐某是否应对蒋某奸淫肖某的行为负责，请说明理由。
问题2 ：若随后到现场的蒋某，见肖某昏迷便拿走肖某身上的财物，徐某见状后亦置之不理。那么
徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例23 ：徐某听闻肖某一直挑衅蒋某，于是向蒋某提议，不如将肖某直接毒死。蒋某当即对徐某
说：“我明天就去买毒药毒死肖某”。当晚，徐某思来想去害怕承担责任，便打电话劝蒋某不要去毒死肖
某。但第二天，蒋某仍将肖某毒死。
问题：徐某是否需要对蒋某的行为负责，请说明理由。
案例24 ：徐某、蒋某共谋实施盗窃，徐某后来害怕坐牢便对蒋某说：“我不干了，你自己去吧！”
蒋某同意，便独自一人盗窃既遂。
问题：徐某是否需要对蒋某的盗窃行为负责，请说明理由。
（一）共同犯罪的基本问题
案例1—问题：甲是否成立强奸罪，请说明理由。
答案：甲成立强奸罪的间接正犯。
首先，甲明知乙仅有13 周岁，如果是甲与乙发生性关系，甲构成强奸罪的直接正犯。
其次，本案中，甲利用不知情的丙与乙发生性关系，丙不知道乙的年龄不满14 周岁，丙不构成强
奸罪。甲成立强奸罪的间接正犯。
案例2—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某的行为成立拐卖妇女罪的帮助犯。本案中，徐某明知蒋某拐卖妇女，还为犯罪人及被拐
卖的妇女提供食宿，对拐卖妇女罪具有物理上的促进作用，成立帮助犯。
案例3—问题：徐某与蒋某成立故意杀人罪的共犯，还是徐某对蒋某构成故意杀人罪的间接正犯？
可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点（限制说）认为，徐某与蒋某成立共同犯罪。
理由：只有当具体实施行为的人完全不知道利用者、支配者的犯罪故意时，才能认为其被“支配”、
  第一部分 小案例 
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“利用”了，才能将支配者认定为间接正犯。否则，不能认定为是间接正犯。
本案中，徐某有杀人的故意，蒋某有杀人的故意，二人至少在行为时具有共同杀害“眼前这个人”
的故意，二人成立故意杀人罪的共同犯罪。或者说，蒋某在杀“眼前这个人”这一问题上没有被操控、
支配、利用，徐某不成立间接正犯。
（2）另一种观点（扩张说）认为，徐某对蒋某构成间接正犯。
理由：即使具体实施行为的人大致知道利用者的犯罪故意，只要不是完全、全部知道，也可以认为
其被“利用”了，利用者成立间接正犯。
本案中，由于徐某和蒋某的故意内容不完全一致，徐某的故意内容是“杀害毛毛”，蒋某具有“杀
害肖某”的故意。就“杀害毛毛”这一问题上，徐某利用、支配了蒋某，徐某对蒋某是“间接正犯”。
案例4—问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某、蒋某不构成犯罪。
首先，徐某、蒋某二人没有犯罪故意，只有过失，不构成共同犯罪，徐某、蒋某只需对自己的行为
所造成的结果单独承担责任。
其次，二人有过失，但过失犯罪，必须造成结果才能定罪处罚。本案中，无法查明小孩的死亡到底
是由谁造成，根据存疑有利于被告原则，无法将小孩的死亡结果归责于二人中的任何一人。因此，徐某、
蒋某不构成犯罪。
案例5—问题1 ：徐某伤害蒋某的行为应如何认定，请说明理由。
答案：
徐某因打击错误导致蒋某身受重伤，偶然地保护了肖某，成立偶然防卫。关于偶然防卫，存在两种
观点：
（1）一种观点认为，徐某的行为无罪。理由：
结果无价值论认为，徐某虽然打中蒋某，导致蒋某重伤，但该结果在客观上被法律所允许，而且事
实上保护了另一种法益，使肖某免受侵害，构成正当防卫。
（2）另一种观点认为，徐某的行为成立故意伤害罪。理由：
行为无价值论认为，徐某客观上有伤害的行为，主观上有伤害的故意，应承担故意伤害罪的刑事责
任。
案例5—问题2 ：对于肖某身上的重伤，徐某是否需要承担责任，请说明理由。
答案：徐某需要承担责任。徐某、蒋某基于伤害肖某的共同故意，对肖某实施伤害行为，尽管肖某
身上的伤由蒋某一人造成，但根据部分实行全部责任的原则，徐某也应对此结果负责，即徐某成立故意
伤害罪既遂。
综上，徐某成立故意伤害罪既遂，需要对肖某的重伤承担责任。
案例6—问题1 ：妻子肖某的行为是否与徐某成立绑架罪的共犯，请说明理由。
答案：肖某不成立绑架罪的共犯。
妻子肖某的反常举动（不支付赎金）并没有对徐某的绑架行为起到作用，也没有起到强化作用。因
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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此，肖某不构成绑架罪的共犯。
案例6—问题2 ：妻子肖某是否应对丈夫蒋某的死亡负责，请说明理由。
答案：肖某应对蒋某的死亡结果负责，构成故意杀人罪的共犯（片面的帮助犯）。
妻子肖某单方面“以无钱为由，拒付赎金”的行为，在客观上激怒了、促进了徐某杀害蒋某，强化
了徐某的杀人故意。
但妻子肖某的杀人故意并没有告知徐某，故成立故意杀人罪的片面的帮助犯。
案例7—问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立绑架罪，蒋某成立非法拘禁罪，二人在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪，徐某是
绑架罪的间接正犯。
首先，蒋某以索取债务为目的控制了钱某小孩的人身自由，因此蒋某不成立绑架罪，仅成立非法拘
禁罪。
其次，徐某利用不知情的蒋某实施了绑架行为，因此，徐某成立绑架罪的间接正犯。
最后，徐某有绑架罪的故意，蒋某有非法拘禁罪的故意，二人在非法拘禁罪的范围内成立共同犯
罪。
案例8—问题：徐某是否需要对肖某的死亡负责，请说明理由。
答案：徐某需要对肖某的死亡负责，成立故意伤害（致人死亡）罪。
首先，徐某、蒋某基于故意伤害肖某的共同故意，由徐某望风，蒋某对肖某实施伤害，二人成立故
意伤害罪的共同犯罪。
其次，徐某虽然没有对肖某实施“致死”的行为，但徐某、蒋某二人共同的“伤害”行为具有致人
死亡的高度危险性。徐某应该对共同“伤害”行为可能衍生出的“死亡”结果有预见可能性，仍和蒋某
共同实施“伤害”行为，则需对该衍生结果（死亡）负责，因此徐某构成故意伤害（致人死亡）罪。
案例9—问题：徐某、蒋某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某成立强奸（致人死亡）罪，蒋某成立抢劫（致人死亡）罪，二人在故意伤害罪的范围内
成立共同犯罪。
如果二人持不同的故意共同实施了某种行为，即便罪名不同，但就他们所实施的重合部分也成立共
同犯罪。
首先，徐某、蒋某分别持强奸故意和抢劫故意，共同对肖某实施了暴力行为，徐某构成强奸罪，蒋
某构成抢劫罪，二人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。
其次，暴力行为本身是具有致人死亡的高度危险性的行为，故徐某的暴力行为直接导致肖某的死亡
结果，蒋某亦需要对该死亡结果负责。
案例10—问题1 ：徐某是否成立故意杀人罪，请说明理由。
答案：徐某不成立故意杀人罪。
首先，毛毛杀害蒋某的行为超出二人共同抢劫的故意范围，构成实行过限，过限行为由实行者（毛
  第一部分 小案例 
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毛）单独担责。
其次，徐某也不构成不作为的故意杀人罪的共同犯罪。本案中，二人抢劫仅以取财为目的，未对蒋
某造成致命伤害，徐某亦未实施捆绑、拘禁等限制反抗、剥夺求救的先行行为，未使蒋某生命陷入紧迫
危险。徐某对于毛毛的后续杀人行为无阻止义务，不构成故意杀人罪共犯。
案例10—问题2 ：毛毛是否成立强奸罪，请说明理由。
答案：毛毛成立强奸罪。
徐某、毛毛基于劫取财物的目的而共同对肖某实施暴力，导致肖某晕倒丧失反抗能力，成立抢劫罪
的共犯。
该暴力致肖某晕倒的行为，为后续徐某实施强奸行为创造了条件，毛毛具有消除这一危险状态的义
务，毛毛不阻止徐某的强奸行为，应成立不作为的强奸罪。
案例11—问题：徐某、蒋某、肖某是否成立共同犯罪，请说明理由。
答案：徐某、蒋某、肖某不成立共同犯罪。
共同犯罪中，“共同故意”的核心是共犯人具有相互协作的意思。成立共同故意，共犯人必须在主
观上存在意思联络。
徐某、蒋某、肖某三人因价格便宜同时购买毒品，只能说明三人均具有分别购买、非法持有毒品的
故意。换言之，徐某、蒋某、肖某三人的行为都是单独的，不具有整体性，不应被评价为共同犯罪。
（二）共同犯罪人的分类和刑事责任
案例12—问题：乙的行为如何定性，请说明理由。
答案：乙成立盗窃罪帮助犯未遂。
首先，乙的行为构成盗窃罪帮助犯，可以认为是片面的帮助犯。本案中，实行犯甲与乙之间虽然没
有进行犯意联络，甲并没有认识到乙在帮助自己犯罪，但乙的行为客观上帮助了甲，乙构成盗窃罪的帮
助犯。
再次，乙的行为构成盗窃罪“帮助犯的未遂”。本案中，乙在明知甲意图犯罪的情形下，将开锁方
式告诉了甲，这一行为为甲实施盗窃行为提供了促进作用。但乙所提供的开门方式对甲最终实行的犯罪
行为没有任何帮助，所以，乙的行为与甲犯罪行为的“既遂结果”之间不存在因果关系，乙不成立盗窃
罪既遂。
案例13—问题：丙的行为是否构成诈骗罪的共犯，请说明理由。
答案：丙成立诈骗罪的共犯（片面帮助犯）。
首先，丙作为快递公司职员，在明知甲欲利用该包裹诈骗他人财物时，仍协助甲提供快递服务。看
似丙在其职业范围内实施了“中立行为”，但丙的“中立行为”为甲实施诈骗行为提供实质帮助，丙与甲
构成诈骗罪的共犯。
其次，快递员丙对诈骗犯甲所实施的诈骗行为虽然提供了帮助，但甲并不知道，丙的行为构成片面
的帮助犯。
案例14—问题：徐某的行为是否成立盗窃罪的帮助犯，请说明理由。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
32
答案：徐某的行为不成立盗窃罪的帮助犯。
首先，徐某的望风行为客观上没有对蒋某的盗窃结果产生任何影响，因而没有物理上的因果性。
其次，蒋某不知道徐某在为自己的盗窃行为望风，徐某的望风行为没有在心理上强化、促进蒋某的
犯意，因而与蒋某的盗窃结果之间没有心理上的因果性。
因此，徐某的望风行为与蒋某的盗窃行为之间没有任何因果性，徐某对蒋某的盗窃结果不承担任何
责任。
案例15—问题：徐某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：徐某在未与蒋某通谋的情况下，基于单方面的意思提前给徐毛毛投放安眠药，方便蒋某奸淫
徐毛毛，属于片面的共同正犯（实行犯）。关于片面共同正犯是否属于共同犯罪，存在以下两种观点：
（1）一种观点认为，徐某的行为成立轮奸。理由：
肯定片面共同正犯是共同犯罪。根据这一观点，徐某需要对其主观上认识到的全部行为负责任，即
徐某需要对整体行为承担责任，不仅要对自己的行为与结果负责，而且要对蒋某的奸淫行为承担责任，
故徐某成立轮奸。
（2）另一种观点认为，徐某的行为构成普通的强奸罪。理由：
否认片面共同正犯是共同犯罪。根据这一观点，徐某只需要对自己的行为单独承担责任，不对蒋某
的强奸行为负责，徐某仅构成普通的强奸罪。
案例16—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某在未与蒋某通谋的情况下，基于单方面的意思提前将肖家大门钥匙置于肖家大门上，方
便蒋某入室盗窃，属于片面帮助犯。徐某的行为构成盗窃罪既遂。理由：
肯定片面帮助行为是共同犯罪（通说）。根据这一观点，徐某需要对共同的整体行为承担责任，徐
某构成盗窃罪既遂。
案例17—问题：蒋某是否需要对徐某的后续抢劫行为承担刑事责任，请说明理由。
答案：不需要，蒋某不成立抢劫罪的教唆犯。
虽然蒋某先前教唆徐某对徐某外公实施抢劫，但被徐某拒绝，也即蒋某的教唆行为没有引起徐某实
施不法行为（徐某对其外公实施抢劫）的犯意。
徐某之后对其外公实施抢劫系另起犯意，与蒋某之前的教唆行为没有因果关系，因此蒋某对徐某的
抢劫罪不承担教唆犯的刑事责任。
案例18—问题：徐某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：徐某教唆蒋某对徐毛毛实施奸淫，但蒋某因害怕并未实施奸淫行为。对于徐某能否适用《刑
法》第29 条第2 款之规定，将徐某认定为教唆未遂，存在以下两种观点：
（1）一种观点认为，徐某的行为成立教唆未遂。理由：
　教唆者在教唆失败后不再教唆，被教唆者事后又按照教唆者先前的教唆内容实施犯罪，难以肯定教唆行为与正犯结
果的因果性，即教唆者不成立教唆犯。本案中，即使徐某后来想起了蒋某的建议，但这一条件关系还不足以成为结果归属的
理由，故蒋某对徐某的抢劫罪不承担教唆犯的刑事责任。
　《刑法》第29 条第2 款：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”
  第一部分 小案例 
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共犯独立性的观点认为，行为人的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定其有实行行为，
这就是独立的犯罪行为。
本案中，徐某教唆蒋某对徐毛毛实施奸淫行为，属于独立的犯罪行为，尽管蒋某没有着手实施被教
唆的罪，徐某也应受处罚，成立教唆未遂。
（2）另一种观点认为，徐某的行为无罪。理由：
共犯从属性的观点（通说）认为，只有单纯的教唆、帮助行为，并不构成犯罪，必须是被教唆、被
帮助的人着手实施犯罪时，共犯才成立。
本案中，徐某虽然教唆蒋某对徐毛毛实施奸淫行为，但因蒋某并未着手实施被教唆的罪，故徐某无
罪。
（三）共同犯罪与犯罪停止形态
案例19—问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立入户抢劫，蒋某成立普通抢劫，二人在普通抢劫的范围内成立共同犯罪。
徐某是在入户后电话通知蒋某为其抢劫行为望风的，因此蒋某不需要为其加入前的犯罪行为负责，
蒋某的望风行为与徐某的入户的加重情节没有因果性。
蒋某属于承继的共同犯罪，只对其加入后的行为和结果负责，成立普通抢劫，徐某成立入户抢劫，
二人在普通抢劫的范围内成立共同犯罪。
案例20—问题：蒋某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：蒋某的行为成立强奸罪的既遂或强奸罪的犯罪中止。
一种观点（法考观点）认为，共同犯罪中强奸罪的犯罪形态的认定，应当遵循共同犯罪的一般原
则，即一人既遂，全体行为人都成立犯罪既遂。本案中，徐某奸淫了肖某，故蒋某的行为成立犯罪既遂。
另一种观点认为，强奸罪是亲手犯，属于必须由行为人亲自实施犯罪构成的实行行为才能实现的犯
罪形态。本案中，蒋某主动放弃犯罪，没有亲自奸淫肖某的，应当成立强奸罪的犯罪中止。
案例21—问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某、蒋某成立抢劫罪与强奸罪的共同犯罪，数罪并罚。
首先，徐某、蒋某基于入户抢劫的共同故意，对肖某实施抢劫，成立抢劫罪的共同犯罪。
其次，蒋某对肖某实施了强奸行为，蒋某成立强奸罪。由于徐某先前捆绑了肖某的手脚使肖某陷入
无法反抗的状态，因此，对于蒋某后续的强奸行为徐某应当消除其先前行为带来的影响，产生作为义务，
徐某能阻止而没有阻止，成立强奸罪的共同犯罪。
案例22—问题1 ：徐某是否应对蒋某奸淫肖某的行为负责，请说明理由。
答案：徐某应对蒋某奸淫行为负责，成立轮奸。
由于徐某的先前行为（暴力致肖某昏迷）使肖某处于不能反抗的状态，导致肖某的法益处于紧迫的
危险中，进而产生了作为义务。徐某不阻止蒋某强奸肖某的，应对蒋某强奸肖某的行为负责，并承担轮
奸的刑事责任。
　在承继的共同犯罪中，后行为人对前行为人已经造成的其他加重情节，不承担刑事责任。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例22—问题2 ：若随后到现场的蒋某，见肖某昏迷便拿走肖某身上的财物，徐某见状后亦置之不
理。那么徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立强奸罪与盗窃罪，数罪并罚。
首先，徐某基于强奸故意奸淫肖某，成立强奸罪。
其次，因徐某的先前行为（暴力致肖某昏迷）使肖某处于不能反抗的状态，导致肖某的法益处于紧
迫的危险中，进而产生了作为义务。徐某不阻止蒋某盗窃的行为，应对蒋某盗窃肖某的行为负责，承担
盗窃罪的刑事责任。
案例23—问题：徐某是否需要对蒋某的行为负责，请说明理由。
答案：徐某需要对蒋某的行为负责，成立故意杀人罪（既遂）的教唆犯。
徐某教唆蒋某毒死肖某，虽然随后劝告蒋某放弃犯罪，但由于蒋某的犯意是徐某引起，且蒋某最终
成功毒死肖某。实行犯一旦既遂，教唆的因果性没有被消除时，教唆犯同样成立既遂。
案例24—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某无需对蒋某的盗窃行为负责，成立盗窃罪的犯罪中止。
徐某、蒋某共谋盗窃，着手前徐某告知蒋某自己退出，蒋某同意。蒋某明确知道接下来的盗窃行为
系自己一人所为，也即徐某对蒋某的盗窃既遂不存在因果关系，成立共犯关系的脱离，成立盗窃罪的犯
罪中止。
七、罪数论
（一）基本问题
案例1 ：国家机关工作人员甲与非国家工作人员乙共谋，甲利用职权帮助乙完善虚假材料，提交给
上级机关审核后，骗取到了政府补贴。
问题：甲的行为如何定性，请说明理由。
案例2 ：某日，徐某因琐事与邻居蒋某发生矛盾，在吵架过程中徐某用水果刀捅了蒋某一刀致蒋某
轻伤，但蒋某未报警。一个月后，徐某因抢占车位又与肖某、夏某发生矛盾，徐某同样也捅肖某、夏某
各一刀，致肖某、夏某轻伤。
问题：徐某的行为是否需要并罚，可能存在哪些观点，请说明理由。
案例3 ：徐某向蒋某购买危险物质，商定4000 元成交。徐某先后将2000 元现金和4 克海洛因（折
抵现金2000 元）交蒋某后收货。
问题：如何评价徐某的行为，请说明理由。
案例4 ：徐某与路人蒋某产生纠纷，徐某以伤害的故意用拳头猛烈殴打蒋某的鼻梁骨几下后，蒋某
因患有血友病，血流不止而死亡。
问题：徐某的行为与蒋某的死亡结果之间是否存在因果关系，徐某是否成立故意伤害（致人死亡）
罪这一结果加重犯，请说明理由。
  第一部分 小案例 
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案例5 ：徐某从网络购物平台买了假警服和假警官证，冒充警察，欺骗路过的货车司机蒋某，称前
方一公里处河堤水位过高，征用蒋某的货车开入河中填堵洪水，并开具虚假的证明，让蒋某去找有关部
门补偿。蒋某见徐某是警察便同意，随即将货车交给徐某，徐某开车离开。（货车价值数额特别巨大）
问题：有人认为徐某构成招摇撞骗罪，你支持还是反对，请说明理由。
案例6 ：某民营企业员工徐某谎称自己职务上占有的平板电脑是自己所有，并按照市值出卖给不知
情的蒋某。
问题：如果认为徐某的行为对蒋某构成诈骗罪，如何评价徐某的行为，请说明理由。
（二）结果加重犯
案例7 ：徐某（男）为强奸蒋某（女），对其实施暴力行为。练过散打的蒋某将徐某制服后，欲将
其扭送至公安机关，徐某为逃跑将蒋某捅成重伤。
问题：徐某的行为是否成立强奸罪的结果加重犯，请说明理由。
案例8 ：徐某路上闲逛时，偶遇仇人蒋某，徐某遂决定教训一下蒋某。徐某在车辆来往很多的道路
边的人行道上使用木棒猛烈地殴打蒋某，蒋某为了避免继续被打，一下跳到行车道上，被车辆碾压致死。
问题：如何评价徐某的行为，请说明理由。
案例9 ：传销组织头目徐某长期拘禁组织成员蒋某，并经常对蒋某进行辱骂、殴打，时间长达3 个
月。蒋某不堪忍受折磨，从关押处跳楼自杀。
问题：徐某的行为是否成立非法拘禁致人死亡的结果加重犯，请说明理由。
案例10 ：徐某因经济纠纷与蒋某商谈债务相关事宜，遭到蒋某拒绝。于是徐某强行将蒋某拖至一
辆轿车上，蒋某奋力反抗。徐某在该车右后门没有关闭的情况下便向前行驶，导致蒋某从轿车右后车门
跌落，蒋某倒地重伤。
问题：徐某的行为是否成立非法拘禁致人重伤的结果加重犯，请说明理由。
案例11 ：徐某非法拘禁了蒋某后，为了阻止蒋某呼喊求救，使用毛巾堵住蒋某的嘴，致使蒋某窒
息死亡。但是，徐某主观上没有杀人的故意，仅有伤害的故意。
问题：对于徐某造成被害人死亡的行为如何认定，存在几种观点，请说明理由。
案例12 ：徐某本欲伤害蒋某，但是由于天黑，开枪击中了蒋某身旁的肖某，导致肖某死亡。
问题：徐某的行为是否成立故意伤害（致人死亡）的结果加重犯，请说明理由。
案例13 ：徐某与蒋某计划共同对肖某实施一般抢劫，蒋某因故迟到，徐某久等蒋某不至，便决定
独自对肖某实施抢劫。徐某出于杀害的故意用木棒从背后偷袭肖某，肖某因头部遭受重击当场死亡。肖
某死亡后5 分钟，蒋某赶到现场，帮助徐某一起取走了肖某身上的财物。
问题：蒋某是否构成抢劫致人死亡的结果加重犯，请说明理由。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例14 ：徐某与肖某已办理离婚手续，但二人因子女抚养问题仍共同居住。在此期间，徐某长期
对肖某实施虐待行为，最终导致肖某跳楼自杀身亡。肖某死后，徐某继续长期虐待其母亲蒋某、孩子毛
毛，且情节恶劣。虽然每次虐待行为未直接造成毛毛重伤，但长期虐待的伤害后果逐渐累积，最终导致
毛毛重伤；某日，徐某又将母亲蒋某禁闭于屋内长达7 天，期间不提供食物，最终导致蒋某死亡。
问题1 ：对于肖某的死亡结果，徐某应承担什么责任，请说明理由。
问题2 ：对于毛毛的重伤结果，徐某应承担什么责任，请说明理由。
问题3 ：对于蒋某的死亡结果，徐某应承担什么责任，请说明理由。
（一）基本问题
案例1—问题：甲的行为如何定性，请说明理由。
答案：首先，甲利用职权帮助乙骗取政府补贴的行为成立滥用职权罪。甲主观上明知乙实施了骗取
补贴的行为，但却未履行其管理职责，导致国家财产流失。
其次，甲利用职权帮助乙骗取政府补贴的行为成立诈骗罪。甲主观上明知乙实施了骗取补贴的行
为，客观上利用职权为乙提供了帮助，使得乙成功骗取到政府补贴，甲成立诈骗罪的帮助犯。
最后，甲的行为同时成立滥用职权罪与诈骗罪的想象竞合，择一重罪处罚。
案例2—问题：徐某的行为是否需要并罚，可能存在哪些观点，请说明理由。
答案：对于同种数罪是否需要并罚，存在不同观点：
（1）一种观点（否定说）认为，同种数罪不并罚。
理由：对于同种数罪认定为一罪，符合实务的通行做法，在操作上也更具有便利性，无需细分为数
罪。本案中，虽然徐某实施了两个故意伤害的行为，但是仅能认定为故意伤害罪一罪。
（2）另一种观点（有限度的肯定说，法考观点）认为，同种数罪在特定情形下需要并罚。
理由：应“有限度地承认”同种数罪可以并罚。如果以一罪论处，会导致罪刑失衡，可以考虑并
罚。本案中，如果仅认定为故意伤害罪（轻伤）一罪，法定刑为三年以下有期徒刑，会导致罪刑失衡。
案例3—问题：如何评价徐某的行为，请说明理由。
答案：徐某成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪，数罪并罚。
首先，徐某与蒋某实现了危险物质的交付转移，成立非法买卖危险物质罪。
其次，徐某将4 克海洛因折抵价款交付给蒋某，成立贩卖毒品罪。
最后，根据刑法规定，完成任何一种违禁品的流转，就是一个刑法意义上的犯罪行为。因此，应当
认定徐某实施了两个行为，侵害了两种法益，不成立想象竞合，而是应当数罪并罚。
案例4—问题：徐某的行为与蒋某的死亡结果是否存在因果关系，徐某是否成立故意伤害（致人死
亡）罪这一结果加重犯，请说明理由。
答案：有因果关系，不成立故意伤害（致人死亡）罪的结果加重犯。
首先，特异体质不中断因果关系，因此徐某的伤害行为与被害人的死亡结果存在刑法上的因果关
系。
其次，徐某实施的伤害行为并不具备造成死亡结果的高度可能性，因此不能认定为故意伤害（致人
死亡）罪这一结果加重犯。
  第一部分 小案例 
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综上，徐某的行为成立故意伤害罪与过失致人死亡罪的想象竞合，择一重罪论处。
案例5—问题：有人认为徐某构成招摇撞骗罪，你支持还是反对，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，招摇撞骗罪与诈骗罪是法条竞合，应坚持特别法优先，徐某的行为构成招摇撞
骗罪。理由：
本案中，徐某通过假警服和假证件冒充警察，足以使蒋某相信其警察身份，利用该身份欺骗蒋某，
侵犯了国家机关的公共信赖，构成招摇撞骗罪。
这种观点认为，招摇撞骗行为是一种特殊领域的诈骗行为，应坚持法条竞合特别法优先，认定为招
摇撞骗罪。
（2）另一种观点认为，招摇撞骗罪与诈骗罪是想象竞合，应坚持重法优先，徐某的行为诈骗罪。理
由：
本案中，徐某编造“自己是警察、前方河堤水位过高，需要征用货车填堵洪水”等事实，使得蒋某
产生错误认识，基于错误认识将货车交付给徐某，构成诈骗罪。同时也触犯了招摇撞骗罪。
但考虑到如果认定为诈骗罪“数额特别巨大”判处的刑罚更重，以诈骗罪论处，能更好地实现罪刑
相适应。
案例6—问题：如果认为徐某的行为对蒋某构成诈骗罪，如何评价徐某的行为，请说明理由。
答案：徐某的行为成立职务侵占罪和诈骗罪的想象竞合，择一重罪处罚。
首先，徐某利用其占有公司平板电脑的职务便利，将平板卖给不知情的蒋某，侵犯了公司对平板电
脑享有的所有权，构成职务侵占罪。
其次，徐某谎称平板电脑为自己所有，使蒋某产生错误认识而购买平板电脑，成立诈骗罪。
综上，徐某的一行为触犯两个罪名，即职务侵占罪和诈骗罪，是想象竞合，应择一重罪处罚。
（二）结果加重犯
案例7—问题：徐某的行为是否成立强奸罪的结果加重犯，请说明理由。
答案：徐某不成立强奸罪的结果加重犯。本案中，徐某是出于抗拒抓捕的目的而非出于奸淫的目的
实施暴力行为，不能将暴力行为所导致的重伤后果认定为强奸罪的加重结果。
案例8—问题：如何评价徐某的行为，请说明理由。
答案：徐某构成故意伤害（致人死亡）罪。
徐某持伤害的故意使用木棒殴打蒋某，构成故意伤害罪，此时蒋某被迫跳到旁边的车道上是正常的
因素，该伤害行为在此时具有致人死亡的高度危险性。
因此，蒋某被来往车辆碾压致死这一事实，未中断徐某的行为与蒋某死亡结果之间的因果关系。成
立故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。
案例9—问题：徐某的行为是否成立非法拘禁致人死亡的结果加重犯，请说明理由。
答案：徐某构成非法拘禁（致人死亡）罪。
首先，徐某拘禁蒋某长达3 个月时间，构成非法拘禁罪。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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其次，在非法拘禁期间，徐某长期对蒋某进行辱骂、殴打，致使蒋某不堪忍受折磨，跳楼自尽。
故，蒋某的自杀与徐某的拘禁行为存在刑法上的因果关系，徐某需要对该结果承担责任，成立非法拘禁
致人死亡的结果加重犯。
案例10—问题：徐某的行为是否成立非法拘禁致人重伤的结果加重犯，请说明理由。
答案：徐某构成非法拘禁（致人重伤）罪。
首先，徐某强行将蒋某拖至车内，此时已经侵害了蒋某的身体自由法益，成立非法拘禁罪的基本
犯。
其次，徐某在此过程中由于右后门没关闭向前行驶导致蒋某跌出重伤，该重伤结果是非法拘禁行为
本身（直接影响）所导致的，二者之间具有直接因果关系，因此徐某应当对该结果负责。
再次，结果加重犯的成立并不以基本犯既遂为前提，即便本案拘禁的时间很短，只要行为人着手实
行基本犯的构成要件行为，并且由该行为造成加重结果，就成立结果加重犯。因此，徐某构成非法拘禁
（致人重伤）罪。
案例11—问题：对于徐某造成被害人死亡的行为如何认定，存在几种观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，《刑法》第238 条第2 款（非法拘禁过程中，使用暴力致人死亡的，成立故意
杀人罪）为法律拟制规定（法考观点），只要在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，无论行为人主观上是
故意或过失，无论是伤害的故意还是杀人的故意，都成立故意杀人罪。
（2）另一种观点认为，《刑法》第238 条第2 款为法律注意规定，不改变定罪量刑的规则。徐某主
观上只有伤害的故意，造成被害人死亡的，应成立故意伤害（致人死亡）罪。
案例12—问题：徐某的行为是否成立故意伤害（致人死亡）的结果加重犯，请说明理由。 
答案：徐某构成故意伤害（致人死亡）罪。
故意杀害（致人死亡）的结果加重犯要求行为人实施伤害这一基本犯罪行为，但造成了死亡这一加
重结果，且二者之间具有直接因果关系。
徐某主观持伤害故意，客观实施枪击行为进行伤害，最终造成了肖某的死亡。由于枪击行为本身具
有造成死亡结果的高度可能性，即肖某死亡与徐某故意伤害行为具有直接因果关系，因此徐某应对死亡
结果承担责任。
而徐某因为天黑导致错误击中蒋某身旁的肖某属于打击错误，根据通说观点即法定符合说，徐某仍
成立故意伤害致人死亡的结果加重犯。
案例13—问题：蒋某是否构成抢劫致人死亡的结果加重犯，请说明理由。
答案：蒋某构成抢劫致人死亡的结果加重犯。
首先，虽然徐某杀害肖某之时蒋某因迟到不在现场，但是蒋某并未明确通知徐某自己退出犯罪，即
蒋某虽然没有对徐某的杀人行为提供物理上的帮助，但是提供了心理上的帮助，因此，徐某构成抢劫罪。
其次，抢劫罪的手段包括暴力伤害，这是具有造成死亡结果高度可能性的行为，虽然徐某与蒋某谋
划的是实施一般抢劫，但蒋某应对抢劫行为造成肖某的死亡结果有预见可能性，因此蒋某需要对肖某的
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死亡结果承担责任。
综上，蒋某构成抢劫致人死亡的结果加重犯。
案例14—问题1 ：对于肖某的死亡结果，徐某应承担什么责任，请说明理由。
答案：徐某构成虐待罪（致人死亡）的结果加重犯。
首先，徐某、肖某虽然离婚，但仍然生活在一起，肖某属于虐待罪中的“家庭成员”。
其次，徐某的虐待行为与肖某的死亡结果之间具有明确的因果关系。因此，徐某构成虐待罪致人死
亡的结果加重犯。
案例14—问题2 ：对于毛毛的重伤结果，徐某应承担什么责任，请说明理由。
答案：徐某成立虐待罪致人重伤的结果加重犯。
从客观上看，毛毛的重伤后果是由长期的虐待行为累积所致；从主观上看，徐某出于追求毛毛肉体
和精神上的痛苦，长期或多次实施虐待行为，而非追求或放任一次性的重伤结果。
案例14—问题3 ：对于蒋某的死亡结果，徐某应承担什么责任，请说明理由。
答案：徐某构成故意杀人罪。
徐某的行为远远超出虐待罪的评价范围，符合故意杀人罪的成立要件。
八、自首、立功、追诉时效
案例1 ：徐某贩卖毒品后投案自首，如实交代了售卖500 克毒品的事实之后，又揭发了上家蒋某贩
卖毒品的事实。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例2 ：徐某因向蒋某行贿被抓，其交代了蒋某向他索贿的事实。
问题：如果认为徐某的行为成立立功，是否应同时适用坦白与立功，请说明理由。
案例3 ：徐某酒后将路人蒋某强奸，后徐某内心十分后悔。于是准备回家与亲属告别后再去投案，
但回家后即醉倒。后公安机关抓获了宿醉未醒的徐某，徐某酒醒后也如实供述了自己的罪行。
问题：徐某是否成立自首，请说明理由。
案例4 ：徐某故意杀人后逃回家中，妻子张美丽知道后劝说徐某去自首，徐某拒绝。张美丽为了让
徐某可以从轻处罚，趁徐某睡觉，将徐某捆绑后扭送至公安机关，徐某到案后如实供述了自己的犯罪事
实。
问题：徐某是否成立自首，请说明理由。
案例5 ：徐某伙同蒋某共同盗窃，盗窃成功后，二人因分赃不均产生矛盾。徐某出于泄私愤，主动
向司法机关举报同案犯蒋某，并如实交代二人共同参与的犯罪事实。
问题：徐某是否成立自首，请说明理由。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例6 ：徐某出于泄私愤使用棒球棍殴打蒋某，造成蒋某死亡。后徐某主动投案，向司法机关如实
供述了自己殴打蒋某的客观事实，但辩称自己主观上只有伤害的故意，但司法机关根据其交代的事实，
认为其主观上具有杀人的故意。
问题：徐某是否成立自首，请说明理由。
案例7 ：某日深夜，徐某抢劫被害人蒋某，蒋某呼救后，徐某随即逃跑，蒋某追赶徐某。巡逻民警
认为徐某半夜被人追赶，形迹可疑，即上前拦截，抓住徐某，并把徐某带回公安局调查。蒋某看到徐某
被抓随即返回，后续也没有报案，徐某接受民警的询问时主动交代了抢劫的犯罪事实。
问题：徐某是否成立自首，请说明理由。
案例8 ：徐某故意杀害蒋某后，使用蒋某的身份证在银行开户，进行电信诈骗。一个月后因诈骗罪
案发被公安机关抓获，被抓获后向公安机关主动交代自己故意杀害蒋某的事实。
问题：徐某是否成立特别自首，请说明理由。
案例9 ：周某因拐卖妇女罪被司法机关抓获并羁押，在讯问过程中，周某如实交代了自己此前实施
的另一起拐卖儿童的犯罪事实。司法机关此前仅掌握周某拐卖妇女的罪行，尚未发现其拐卖儿童的行为。
问题：周某如实交代拐卖儿童事实的行为是否成立特别自首？请说明理由。
案例10 ：赵某和周某共同对被害人实施了诈骗行为，并殴打被害人致其重伤。赵某和周某后主动
投案，并进行了如实供述。但赵某辩称自己不构成诈骗罪的既遂，因为自己在诈骗中并未分到钱。周某
辩解称被害人受到的重伤是自己过失导致，并非故意，不构成故意伤害罪。
问题：赵某与周某的行为是否构成自首？请说明理由。
案例11 ：徐某与蒋某共同潜入被害人肖某家实施盗窃，肖某正在卧室睡觉。徐某和蒋某盗窃成功
后，徐某为了防止肖某后续报警，临时起意将正在熟睡的肖某打死。蒋某见此情形感到惊讶，但并没有
反对。盗窃成功后，徐某和蒋某一起逃离现场。3 天后，蒋某在他处单独实施盗窃行为，被司法机关当
场抓获。被抓获后，蒋某交代了3 天前与徐某共同盗窃的事实，并交代了徐某杀害肖某的事实。
问题1 ：蒋某如实交代3 天前与徐某共同盗窃的事实，是否成立自首，请说明理由。
问题2 ：蒋某交代徐某的杀人行为，是否成立立功，存在几种观点，请说明理由。
问题3 ：如果蒋某主动交代与徐某共同犯罪前徐某的藏匿地址，公安机关据此抓获徐某，蒋某是否
成立立功，请说明理由。
问题4 ：如果蒋某主动交代与徐某共同犯罪后徐某新的藏匿地址，公安机关据此抓获徐某，蒋某是
否成立立功，请说明理由。
案例12 ：徐某的好友肖某（女）2 年前曾经告诉徐某，自己曾被自己的表哥蒋某强奸，但家丑不能
外扬，所以，就没有向司法机关报案。2 年后，徐某因抢劫被判刑，在服刑期间，徐某向司法机关主动
交代了肖某被蒋某强奸的事实，司法机关经查证后属实。
问题1 ：徐某是否成立立功，请说明理由。
  第一部分 小案例 
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问题2 ：如果肖某为了让徐某“立功”，肖某向司法机关提供蒋某强奸自己的犯罪线索，或协助司
法机关抓捕蒋某的，是否能认定徐某成立立功，请说明理由。
案例13 ：徐某因赌博被抓，在公安机关讯问期间，徐某揭发蒋某曾在斗殴中打死一人。经查，蒋
某的行为属于正当防卫。
问题：徐某的行为是否成立立功，请说明理由。
案例14 ：甲杀人后潜逃2 年，后被公安机关抓获，甲在看守所期间，主动交代了其亲属乙在得知
自己杀人后，长期为其提供住所进行窝藏。
问题：甲检举乙的行为，是否成立立功，请分别说明理由。
案例15 ：吸毒者徐某多次前往毒贩蒋某处购买毒品以供自己吸食，在其家中购买的供自己吸食的
毒品已达5 公斤。后徐某为了戒除毒瘾，带着5 公斤毒品前往公安机关投案，如实交代了自己吸食这些
毒品的犯罪事实，但拒不交代贩毒者是蒋某。
问题1 ：徐某是否成立自首，请说明理由。
问题2 ：如果徐某主动交代贩毒者为蒋某，应如何评价，请说明理由。
问题3 ：如果徐某主动交代贩毒者是蒋某，并带领公安机关前往蒋某的出租屋内寻找蒋某，未找到
蒋某。但在该出租屋内查获了20 公斤毒品，徐某的行为是否构成立功，请说明理由。
案例16 ：徐某因涉嫌毒品犯罪被抓，取保候审期间被司法机关要求不允许从事毒品犯罪，不允许
进入酒吧。但徐某为了立功，在没有向公安机关报备的情况下，擅自去酒吧联系贩毒人员蒋某并向其购
买毒品，希望借此机会独自抓获蒋某。徐某与蒋某交易毒品时，被警方发现，警方抓住贩毒人员蒋某。
问题：徐某的行为是否成立立功，请说明理由。
案例17 ：徐某因强奸罪被抓获后，司法机关发现在12 年前，徐某曾潜入蒋某家盗窃5000 元，被
蒋某发现后为抗拒抓捕，将蒋某打成轻伤后逃脱。案发次日，蒋某向派出所报案，派出所以盗窃罪对徐
某立案侦查。现经审理发现，徐某在12 年前实施的该起犯罪事实成立抢劫罪。
问题：司法机关是否可以对徐某12 年前的犯罪行为进行追诉，请说明理由。
案例18 ：2000 年1 月1 日，徐某和蒋某共同犯一般情节的抢劫犯罪后逃回乡下老家。徐某于2017
年1 月1 日被抓获。
问题1 ：对徐某是否可以进行追诉，请说明理由。
问题2 ：如果徐某在2014 年1 月1 日，又犯一般情节的强奸罪，对徐某应如何处理，请说明理由。
问题3 ：如果徐某在2014 年1 月1 日，又犯一般情节的强奸罪，对蒋某应如何处理，请说明理由。
问题4 ：如果徐某在2005 年1 月1 日，又故意伤害肖某致其轻伤，对徐某应如何处理，请说明理
由。
案例19 ：2003 年，徐某拾得一把枪支并自行持有。2012 年，徐某使用该枪支杀害仇人蒋某。2014
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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年，徐某又使用该枪支实施入户抢劫。2020 年，徐某不慎丢失该枪支。2022 年，他人拾得该枪支并用于
实施杀人犯罪，公安机关在侦查该起2022 年杀人案时查获该枪支，进而发现徐某此前持有枪支的事实。
问题：徐某非法持有枪支罪追诉时效的起算时间是哪一年？请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某的行为同时成立自首与立功。
首先，徐某只交代自己贩卖毒品的事实，不交代上家（毒品来源），也能说明贩卖毒品的事实，因
此，成立贩卖毒品罪的自首。
其次，徐某另外交代他人（上家）贩卖毒品的犯罪事实，属于揭发他人贩卖毒品的犯罪事实，应成
立立功。
案例2—问题：如果认为徐某的行为成立立功，是否应同时适用坦白与立功，请说明理由。
答案：徐某的行为同时成立坦白与立功，但应择一认定。
首先，王某因行贿罪被抓，其交代自己向刘某行贿以及刘某向自己索贿的事实是如实供述自己犯罪
事实的内容，属于揭发了他人的犯罪行为，属于立功。但同时，由于行贿与受贿是必要的共犯，这一供
述行为的内容，也是自己与他人的共同犯罪行为（行贿行为）的内容，也是坦白。
其次，如果如实供述的内容，既是自首或坦白的表现，也是立功表现，则只能择一认定，不能重复
认定。
案例3—问题：徐某是否成立自首，请说明理由。
答案：徐某的行为成立自首。
一般自首要求满足自动投案和如实供述。
首先，徐某主观上具有自动投案以接受法律制裁的想法，即想将自己置于司法机关的控制之下。
其次，徐某如实供述了自己的罪行。
因此，徐某的行为成立自首。
案例4—问题：徐某是否成立自首，请说明理由。
答案：徐某的行为不成立自首。
首先，徐某投案不具有“自动性”。本案中，徐某是被妻子采用捆绑手段强制送到司法机关，说明
徐某主观上并不想将自己置于司法机关控制之下，属于被动归案。
其次，徐某如实供述自己的犯罪事实，成立坦白，可以从轻或减轻处罚。
案例5—问题：徐某是否成立自首，请说明理由。
答案：徐某成立自首。
首先，“自动投案”不要求出于特定动机与目的。徐某投案虽然是因为与蒋某“分赃不均”“泄私
愤”，但是并不会否定其投案的自动性。
　当然，多数观点认为，行贿与受贿是必要的共犯，揭发相对方的，系交代共同犯罪的事实，不成立立功。
　参见《刑事审判参考》指导案例第66 号：姚伟林等非法制造注册商标标识案。
  第一部分 小案例 
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其次，徐某投案后如实供述了自己参与的共同犯罪事实，成立自首。
案例6—问题：徐某是否成立自首，请说明理由。
答案：徐某成立自首。
徐某自动投案后向司法机关如实供述了自己殴打蒋某并致其死亡的犯罪事实，此时已经成立自首。
至于其辩称主观上是伤害的故意还是杀人的故意，属于对行为性质的辩解，即法律问题，不影响自
首的认定。
案例7—问题：徐某是否成立自首，请说明理由。
答案：徐某成立自首。
巡逻民警是因为徐某深夜被人追赶，认为其形迹可疑而将其带回调查，被害人后续也没有报警，故，
当时侦查机关并没有掌握徐某的抢劫罪行。徐某在此情况下主动交代自己的犯罪事实，应当认定为自首。
案例8—问题：徐某是否成立特别自首，请说明理由。
答案：徐某不成立特别自首。
徐某供述的故意杀人罪与司法机关掌握的诈骗罪之间存在事实上紧密的关联，徐某杀害蒋某取得身
份证是其进一步实施诈骗犯罪的前提，交代诈骗罪主要事实必然涉及先前的故意杀人行为。
因此，徐某供述故意杀人这一犯罪事实不属于供述司法机关还未掌握的本人其他异种罪行，因此不
成立特别自首。
【延伸阅读】司法机关调查徐某所犯的诈骗罪，一定会询问徐某用于开立诈骗账户的身份证是如何
得来，请说明理由。蒋某为何将该身份证交给徐某，请说明理由。蒋某如今身在何处等。这些事实都是
徐某再交代诈骗罪时必须交代的内容。换句话说，如果徐某不交代杀害蒋某取得其身份证的事实，其所
实施的诈骗事实就不完整、不清楚。因此两个罪行之间具有事实上的密切联系。
案例9—问题：周某如实交代拐卖儿童事实的行为是否成立特别自首？请说明理由。
答案：周某的行为不成立特别自首。
本案中，拐卖妇女罪与拐卖儿童罪属于同一刑法条文中的选择性罪名，属于“同种罪行”而非“异
种罪行”。因此，即使司法机关此前未掌握周某拐卖儿童的行为，周某如实交代该事实的，也仅属于对同
种罪行的供述，不成立特别自首。
换言之，特别自首要求交代的异种罪行，必须是可以另行单独定罪的罪行。而本案中，周某不会另
行定罪，最终仅认定为拐卖妇女、儿童罪一罪。
案例10—问题：赵某与周某的行为是否构成自首？请说明理由。
答案：
赵某和周某投案的行为成立自首，其自动投案后如实供述了自己的罪行。
　参见《刑事审判参考》指导案例第704 号：刘长华抢劫案。
【延伸阅读】《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，罪行尚未被司法机关发觉，
仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。
　参见《刑事审判参考》指导案例第747 号：汪某故意杀人、敲诈勒索案。
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首先，均满足“自动投案”要件：即使是“走投无路”，二人仍有人身自由，却主动前往司法机关
投案，将自己置于司法机关控制下，符合“自动投案”的要件。
其次，均满足“如实供述自己的罪行”要件：自首要求的“如实供述”，核心是供述犯罪事实本身，
如赵某承认借卡诈骗、拘禁被害人，周某承认参与拘禁并致被害人重伤，而非要求行为人对行为的法律
性质（如是否既遂、故意或过失）作出正确判断。
再次，赵某辩称“不构成诈骗罪既遂”（争议法律评价：是否分赃不影响既遂）、周某辩称“过失致
伤不构成故意伤害罪”（争议法律评价：过失是否转化故意），均是对行为法律适用的辩解，而非否认自
身实施的犯罪事实，不影响“如实供述”的认定。
案例11—问题1 ：蒋某如实交代3 天前与徐某共同盗窃的事实，是否成立自首，请说明理由。
答案：蒋某不成立自首。
蒋某是因为盗窃罪被司法机关抓获，其后续再交代3 天前与徐某共同盗窃的事实属于交代同种罪
行，不成立自首。
案例11—问题2 ：蒋某交代徐某的杀人行为，是否成立立功，存在几种观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，蒋某不成立立功。理由：
徐某在共同盗窃犯罪中超出共同犯意实施的杀人行为，与该盗窃行为具有事实上的密切关系，属于
蒋某应如实供述的内容。
（2）另一种观点认为（多数），蒋某成立立功。理由：
蒋某交代徐某的杀人行为，属于到案后检举、揭发本人未参与的同案犯的其他罪行，成立立功。
案例11—问题3 ：如果蒋某主动交代与徐某共同犯罪前徐某的藏匿地址，公安机关据此抓获徐某，
蒋某是否成立立功，请说明理由。
答案：蒋某不成立立功。
蒋某主动交代与徐某共同犯罪前徐某的藏匿地址，属于供述二人共同犯罪事实的范畴，是蒋某应当
供述的内容，公安机关据此抓获徐某，不能认定为是立功。
案例11—问题4 ：如果蒋某主动交代与徐某共同犯罪后徐某新的藏匿地址，公安机关据此抓获徐
某，蒋某是否成立立功，请说明理由。
答案：蒋某成立立功。
蒋某主动交代徐某犯罪后新的藏匿地址不属于“供述二人共同犯罪事实的范畴”，公安机关据此抓
获徐某，应认定为蒋某协助抓捕同案犯，成立立功。
案例12—问题1 ：徐某是否成立立功，请说明理由。
答案：徐某成立立功。
　历年真题中也考查过自首成立的条件，行为人对行为性质进行辩解的，不影响自首的成立。2017年卷2第9题（题号：
1702009）：丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，丙辩称其为过失。丙成
立自首。
  第一部分 小案例 
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首先，虽然该立功线索是肖某告诉徐某的，但检举揭发者是徐某，且经司法机关查证属实。
其次，肖某是在徐某因抢劫罪被抓获之前告知徐某该线索的，且线索来源合法。
综上，徐某成立立功。
案例12—问题2 ：如果肖某为了让徐某“立功”，肖某向司法机关提供蒋某强奸自己的犯罪线索，
或协助司法机关抓捕蒋某的，是否能认定徐某成立立功，请说明理由。
答案：徐某不成立立功。
立功要求犯罪分子本人主动向司法机关提供“线索”，即立功强调亲为性。犯罪分子的亲友为使犯
罪分子“立功”，向司法机关提供他人的犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功
表现。
案例13—问题：徐某的行为是否成立立功，请说明理由。
答案：徐某不成立立功。
根据《刑法》第68 条的规定，立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重
要线索，从而得以侦破其他案件。因此，成立立功必须要求所揭发的是犯罪行为。本案中，徐某揭发的
蒋某正当防卫的行为，系合法行为，不能认定为立功。
案例14—问题：甲检举乙的行为，是否成立立功，请说明理由。
答案：
观点一：甲成立立功。理由：
首先，我国刑法仅对明知他人犯罪而提供帮助的行为规定为窝藏犯罪，而对犯罪后被窝藏的人未规
定为犯罪，因此被窝藏人与窝藏人不构成共同犯罪。就窝藏这一行为而言，甲不构成犯罪，乙构成窝藏
罪。
其次，被窝藏人甲到案后交代他人乙窝藏自己的犯罪行为，符合法律规定的“揭发他人犯罪行为”，
应认定为立功。
观点二：甲不成立立功。理由：
首先，实施犯罪后，被窝藏人接受他人帮助的行为包含于窝藏犯罪行为之中，实际上被窝藏人也是
窝藏犯罪的参与者、制造者。
其次，被窝藏人主动揭发的他人窝藏犯罪行为，与其本人的犯罪行为及其逃匿行为具有必然关联性
和因果关系，对此不能认定为立功。
案例15—问题1 ：徐某是否成立自首，请说明理由。
答案：徐某对非法持有毒品罪成立自首。
首先，徐某基于戒除毒瘾的原因主动前往公安机关投案，并如实交代了自己非法持有毒品的犯罪事
实，成立自首。
其次，徐某拒不交代毒贩蒋某的行为，不影响自首的成立。徐某仅因持有数量较大的毒品，成立非
法持有毒品罪，徐某对该罪自首只需要交代非法持有毒品的事实，并不需要交代毒品的来源。
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案例15—问题2 ：如果徐某主动交代贩毒者为蒋某，应如何评价，请说明理由。
答案：徐某构成立功。
就买卖毒品这一行为而言，徐某不构成犯罪。徐某主动交代是毒贩蒋某将毒品卖给他，即交代了蒋
某的贩毒行为，属于检举揭发了他人的犯罪行为（贩卖毒品罪），成立立功。
案例15—问题3 ：如果徐某主动交代贩毒者是蒋某，并带领公安机关前往蒋某的出租屋内寻找蒋
某，未找到蒋某，但在该出租屋内查获了20 公斤毒品，徐某的行为是否构成立功，请说明理由。
答案：徐某构成立功。
首先，虽然公安机关没有抓获犯罪人蒋某，但因徐某检举揭发，证实了20 公斤毒品的客观存在。
其次，虽然仅凭该20 公斤毒品的存在还无法证明相关人员实施了哪种毒品犯罪，但能够肯定的是，
这一定是犯罪行为。
因此，徐某是检举揭发了他人的犯罪行为，应成立立功。退一步讲，也可以认为这是有利于国家和
社会的突出表现，应认定为是立功。
案例16—问题：徐某的行为是否成立立功，请说明理由。
答案：徐某不成立立功。
首先，立功是指，检举、揭发、提供之时已经发生或者已经实施完毕的犯罪，而不是由于其检举、
揭发、提供线索行为而产生的新案件。本案中，徐某“检举揭发”的蒋某贩毒案是在徐某想立功行为之
后才发生的，徐某“制造”犯罪再进行检举揭发的，就不符合立功的法律规定。
其次，不符合立功的功利价值追求。立功制度是为了实现犯罪的预防性和促进司法效率。换言之，
立功的价值设定是为了有效查获犯罪而不是“增加”犯罪，因而徐某的行为实质上并未促进司法效率，
反而增加司法负担，不符合立功的功利价值追求。
案例17—问题：司法机关是否可以对徐某12 年前的犯罪行为进行追诉，请说明理由。
答案：可以追诉。
首先，抢劫罪（基本罪）的法定最高刑为10 年有期徒刑，其追诉时效为15 年，因此，该案发生于
12 年前，没有超过追诉时效。
其次，最终追诉期间的计算，应以行为人实际实施的犯罪行为，而非公安机关立案的罪名为准。立
案时徐某涉嫌的罪名（盗窃罪）与最终认定的罪名（抢劫罪）不一致，不影响追诉时效的认定。
案例18—问题1 ：对徐某是否可以进行追诉，请说明理由。
答案：对徐某不可以进行追诉。
抢劫罪（基本罪）的法定最高刑为10 年有期徒刑，其追诉时效为15 年，徐某2000 年犯罪距其
2017 年被发现已经超过15 年，故不可以再追诉。
案例18—问题2 ：如果徐某在2014 年1 月1 日，又犯一般情节的强奸罪，对徐某应如何处理，请
说明理由。
答案：对徐某所犯抢劫罪、强奸罪均可追诉。
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首先，抢劫罪（基本罪）的法定最高刑为10 年有期徒刑，其追诉时效为15 年；强奸罪（基本犯）
的法定最高刑为10 年有期徒刑，其追诉时效为15 年。
其次，徐某于2014 年1 月1 日又犯强奸罪，此时开始计算强奸罪的追诉时效，至2029 年1 月1 日。
并且由于抢劫罪在此时（2014 年1 月1 日）未经过15 年追诉时效，故抢劫罪的追诉时效中断，重新计
算。即从2014 年1 月1 日起再计算15 年，至2029 年1 月1 日。
而徐某于2017 年1 月1 日被抓获，此时，抢劫罪、强奸罪仍在追诉期限内，因此均可追诉。
案例18—问题3 ：如果徐某在2014 年1 月1 日，又犯一般情节的强奸罪，对蒋某应如何处理，请
说明理由。
答案：对蒋某不可以进行追诉。
虽然徐某在2014 年又犯新罪，导致抢劫罪追诉时效中断，但蒋某在抢劫罪的追诉期限内没有再犯
罪，其追诉时效不因徐某的追诉时效中断而中断。
案例18—问题4 ：如果徐某在2005 年1 月1 日，又故意伤害肖某致其轻伤，对徐某应如何处理，
请说明理由。
答案：对徐某所犯抢劫罪可追诉，对其所犯故意伤害罪已过追诉时效，不可追诉。
首先，抢劫罪（基本罪）的法定最高刑为10 年有期徒刑，其追诉时效为15 年，故意伤害（轻伤）
的法定最高刑为3 年有期徒刑，其追诉时效为5 年。
其次，徐某于2005 年1 月1 日又犯故意伤害罪，此时开始计算故意伤害罪的追诉时效，至2010 年
1 月1 日。并且由于抢劫罪此时未经过15 年追诉时效，故导致抢劫罪的追诉时效中断，重新计算，至
2020 年1 月1 日。
由于徐某于2017 年1 月1 日被抓获，此时，抢劫罪仍在追诉期限内，故意伤害罪已过追诉期限。
案例19—问题：徐某非法持有枪支罪追诉时效的起算时间是哪一年？请说明理由。
答案：2020 年。
非法持有枪支罪是继续犯，继续犯的追诉时效起算时间点应从非法持枪行为终了之日计算。本案
中，徐某非法持枪的犯罪行为到2020 年丢失枪支才终了，据此，对徐某非法持有枪支罪的追诉时效应从
2020 年起算。
需要注意的是，2020 年虽然该枪支被丢失，但不构成丢失枪支不报罪。根据《刑法》第129 条，丢
失枪支不报罪的主体是“依法配备公务用枪的人员”，徐某系“拾得枪支非法持有”，不属于“依法配备
公务用枪的人员”，不具备该罪主体资格，故该行为不会中断前罪（非法持有枪支罪）的追诉时效。
刑法分则
九、法律注意规定与法律拟制规定
案例1 ：《刑法》第244 条第2 款规定：“明知他人实施前款行为（强迫劳动），为其招募、运送人员
或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”
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问题：该条规定属于法律注意规定还是法律拟制规定？
案例2 ：《刑法》第269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而
当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”
问题：该条规定属于法律注意规定还是法律拟制规定？如果没有《刑法》第269 条的规定，上述行
为应如何认定？
案例3 ：徐某为要回蒋某欠自己的赌债10 万元，便将蒋某拘禁，并向蒋某父母索要赌债。
问题：如果在拘禁过程中，徐某基于伤害的故意对蒋某使用暴力，不慎造成蒋某死亡。徐某对于造
成蒋某死亡的行为，能否认定为故意杀人罪，请说明理由，可以谈不同观点。
案例1—问题：该条规定属于法律注意规定还是法律拟制规定？
答案：该条规定属于法律注意规定。本条规定的设置，并不改变相关内容，只是对强迫劳动犯罪的
共同犯罪的重申。
换句话说，即使没有《刑法》第244 条的规定，根据共同犯罪的基本理论，“行为人实施帮助犯罪
分子强迫他人劳动行为”的，也应以强迫劳动罪的共犯论处。
案例2—问题：该条规定属于法律注意规定还是法律拟制规定？如果没有《刑法》第269 条的规
定，上述行为应如何认定？
答案：
（1）该条规定属于法律拟制规定。本条规定的行为原本不符合《刑法》第263 条（抢劫罪）的构成
要件，但《刑法》第269 条特别规定，对该行为也按照抢劫罪的规定处理。故，该条规定属于法律拟制
规定。
（2）如果没有《刑法》第269 条的规定，盗窃、诈骗、抢夺后使用暴力抗拒抓捕的，如果前、后行
为均成立犯罪，应将前罪与故意伤害罪并罚。
案例3—问题：如果在拘禁过程中，徐某基于伤害的故意对蒋某使用暴力，不慎造成蒋某死亡。徐
某对于造成蒋某死亡的行为能否认定为故意杀人罪，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：（1）一种观点认为，徐某的行为成立故意杀人罪。理由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款，非法拘禁过程中，使用暴力致人死亡的，成立故意杀人罪，在
罪过形式上，为法律拟制规定（罪过形式的拟制），只要在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，无论行为
人主观上是故意或过失，都成立故意杀人罪。
（2）另一种观点（法考观点）认为，徐某的行为成立故意伤害（致人死亡）罪。理由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款在罪过形式上为法律注意规定，不改变定罪量刑的规则。徐某基
于伤害的故意导致被害人死亡的，应认定为故意伤害（致人死亡）罪。
十、侵犯个人法益之犯罪：侵犯财产罪
（一）财产犯罪的基本问题
案例1 ：毛毛家中有一个价值8000 元的按摩椅，99 成新，买来之后一直没有使用。毛毛便欺骗邻
  第一部分 小案例 
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居老太太蒋某，告知该按摩椅有诸多功能，诸如防癌等，严重夸大了该按摩椅的用途、功能。老太太蒋
某信以为真，以为该按摩椅具有防癌功效，交款8000 元后买走该按摩椅。
问题：毛毛的行为是否成立诈骗罪，可能存在哪些不同的观点，请说明理由。
案例2 ：毛毛的车因严重违反交通规则被公安机关扣押，毛毛为了逃避高额罚金，便在晚上9 时潜
入公安局后院内，在未办理任何返还涉案车辆手续的情况下，用该车的备用钥匙将车开走。
问题：毛毛的行为是否构成盗窃罪，可能存在几种不同的观点，请说明理由。
案例3 ：毛毛进入某手机店盗得手机（价值1 万元）后，于第二天以退货名义将该手机返还给手机
店，并获得手机“退货款”1 万元。
问题：毛毛盗窃手机后返还该手机店以退还“手机款”的行为如何认定，请说明理由。
案例4 ：毛毛进入手机店时，店员并不在场，看到放在售货台上待出售的手机（价值5000 元），自
己十分喜欢，便偷偷将手机拿走，但是将5000 元放在了收银台上。
问题：毛毛的行为是否构成盗窃罪，请说明理由。如果，毛毛拿走的是售货员自己使用的手机（价
值5000 元），并将5000 元放在售货员的钱包内。
案例1—问题：毛毛的行为是否成立诈骗罪，可能存在哪些不同的观点，请说明理由。
（1）一种观点认为，毛毛的行为不成立诈骗罪。理由：
诈骗罪是针对整体财产的犯罪，该案中，虽然老太太蒋某基于受骗而交付了8000 元，但其获得了
价值8000 元的按摩椅，整体财产并没有遭受损失，故毛毛的行为不成立诈骗罪。
（2）另一种观点认为（法考观点），毛毛的行为成立诈骗罪。理由：
诈骗罪是针对个别财产的犯罪。蒋某花费8000 元买到了他并不想买到的东西，就存在8000 元的损
失。虽然该按摩椅本身价值8000 元，但蒋某购买按摩椅“防癌”的目的不可能实现，毛毛违反了被害人
的意志，使蒋某遭受8000 元的财产损失，故成立诈骗罪。
案例2—问题：毛毛的行为是否构成盗窃罪，可能存在几种不同的观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点（法考观点）认为，毛毛的行为构成盗窃罪。理由：
如果认为财产罪的保护法益包括占有，毛毛将本属于自己所有、但目前被公安机关占有的汽车偷回
来，侵犯了国家机关对车的占有，因此成立盗窃罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为不构成盗窃罪。理由：
如果认为财产犯罪的保护法益为财产所有权，毛毛的行为并没有侵犯他人的财产所有权，因此不构
成盗窃罪。
案例3—问题：毛毛盗窃手机后返还该手机店以退还“手机款”的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛盗窃手机后返还该手机店以退还“手机款”的行为成立盗窃罪。
首先，毛毛基于非法占有的目的，窃取手机，构成盗窃罪。
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其次，毛毛窃取手机后，将手机返还以“骗取”手机款的行为，看似符合诈骗罪的构成，但后续行
为被害人并没有新的财产损失。因此，毛毛不成立诈骗罪。
案例4—问题：毛毛的行为是否构成盗窃罪，请说明理由。
答案：
（1）毛毛的行为不构成盗窃罪。虽然盗窃罪是针对个别财产，但毛毛的行为没有违反店员意志，该
手机本身就是用来出售的。因此，毛毛的行为不构成犯罪。
（2）毛毛的行为成立盗窃罪。虽然毛毛支付了手机相应的对价，售货员并没有财产损失。但毛毛违
背了售货员的意志拿走其手机，仍成立盗窃罪。
（二）抢劫罪
案例1 ：徐某潜入蒋某的家中偷窃珠宝，看到蒋某家桌子上的现金不为所动，继续翻找珠宝。后蒋
某回家与徐某照面，徐某为逃避抓捕，将蒋某打倒致其轻微伤后逃脱。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例2 ：徐某因赌博欠下大量赌债，为偿还债务，徐某抢劫路人蒋某，对其使用严重暴力。但蒋某
身上并未携带现金，于是徐某扣下蒋某的身份证，要求蒋某带着银行卡去取款，否则将对蒋某的女儿进
行恶性报复。徐某在原地等待，后蒋某独自去往两公里之外的银行取款，一小时后将取来的3 万元交给
徐某。
问题：徐某的行为如何认定，可能存在几种不同观点，请说明理由。
案例3 ：毛毛前往卖淫女蒋某的房屋内进行嫖娼，见蒋某的化妆桌上摆放一只金手镯（价值5 万余
元），遂趁蒋某不注意时放进口袋中。不料正巧被蒋某发现并抓住，毛毛强行挣脱，并就近捡起一根木
棒，对蒋某进行殴打。蒋某被打倒后，毛毛趁机逃离蒋某的住宅。
问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
案例5 ：蒋某外出工作，将家里的古董花瓶（价值200 万元）交给好朋友毛毛代为保管。2 年后，
蒋某前往毛毛家取花瓶时，毛毛要求蒋某支付5 万元保管费，蒋某不同意。毛毛为了将花瓶据为己有，
起了杀心，对蒋某谎称去卧室取花瓶，趁蒋某不备，毛毛以杀人的故意用菜刀猛砍蒋某10 余刀后，蒋某
当场死亡。
问题：毛毛的行为如何定性，可以谈不同观点，请说明理由。
案例6 ：毛毛潜入蒋某家中抢劫，用刀将蒋某杀死后，在取财过程中发现一保险柜，但毛毛并不知
道开启保险柜方法。毛毛遂离开蒋某家，到朋友肖某处学习开柜方法后，于次日去蒋某家打开保险柜，
得款潜逃。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例7 ：毛毛为了抢劫将蒋某打昏并捆绑，正在从蒋某身上取财时，肖某经过此地，毛毛告知肖某
实情，二人共同取走了蒋某身上的财物。但两人在逃走时忘记为蒋某松绑，导致蒋某被饿死。
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问题：毛毛、肖某的行为如何认定，请说明理由。
案例8 ：毛毛趁路人蒋某不备将其手机夺走，刚好被路边执勤的警察肖某和王某看到并追赶。肖某
和王某将毛毛抓获后发现毛毛的大衣口袋里还藏有一把手枪。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
案例9 ：毛毛拿着手枪到一楼店铺，对4 名店员以暴力相威胁，抢走店铺里的货款。二楼另一个房
间的女店主听到持枪威胁的话语，担心毛毛会到自己的房间来抢劫，为了躲避危险而逃跑，从二楼窗口
往下跳，摔成重伤。此时，一楼店铺的一名店员肖某趁乱逃跑，毛毛多次朝肖某开枪，肖某慌乱中摔倒，
摔成重伤。
问题：毛毛对女店主以及肖某的行为是否构成抢劫致人重伤，请说明理由。
案例10 ：毛毛没有钱吃饭，便计划盗窃。在对路人肖某实施盗窃后，被正好路过此处的警察蒋某
看到并追赶。毛毛为摆脱追捕便与蒋某扭打在一起。后毛毛逃往马路对面，蒋某在追赶过程中被车撞身
亡。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例11 ：肖某将电动车停在楼下后，没有取走钥匙就上楼取东西，此时蒋某站在电动车旁抽烟。
路过此地的毛毛误以为蒋某是车主，便使用暴力将蒋某推倒，骑着电动车逃走。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
案例12 ：徐某窃取蒋某汽车时被发现，驾驶蒋某的汽车逃跑，蒋某乘出租车追赶。徐某途遇路人
陈某过马路，也未减速，将陈某撞成重伤。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
案例1—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：
《刑法》第269 条规定了转化型抢劫：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪
证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”因此，
成立转化型抢劫，要求行为人的前行为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。
首先，徐某的行为成立入户盗窃的未遂。虽然入户盗窃没有数额较大的要求，但是其既遂也应当以
实际取得财物为准。行为人入户盗窃但分文未取的，只能认定为盗窃未遂。在本案中，徐某着手实施入
户盗窃行为，但实际上徐某分文未取。因此，徐某的行为成立盗窃未遂。
其次，盗窃罪未遂也可以成立转化型抢劫。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”不要求以既遂为标准，前行
为成立盗窃未遂的，依然可以成立转化型抢劫。在本案中，徐某的前行为成立盗窃未遂，徐某为抗拒抓
捕实施暴力的，成立转化型抢劫。
再次，徐某的行为成立转化型抢劫的未遂。实务中认为，对于转化型抢劫罪，认定既遂的标准是劫
取到财物或者造成他人轻伤以上后果，二者必居其一；而既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果的，
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
52
属于未遂。在本案中，徐某的行为既未实际取得财物，又仅造成蒋某轻微伤的后果。因此，徐某的行为
成立抢劫罪的未遂。
案例2—问题：徐某的行为如何认定，可能存在几种不同观点，请说明理由。
答案：关于徐某恐吓蒋某，让其独自去取款的定性，存在不同观点：
（1）一种观点（肯定说，法考观点）认为，徐某的行为成立抢劫罪。
成立抢劫罪的理由：抢劫罪不必要求“两个当场”，只要取财行为仍然是在前面所实施的暴力、胁
迫行为的支配下实施的，也成立抢劫罪。在本案中，徐某以恶性报复恐吓蒋某并因此取得财物，应当成
立抢劫罪。
（2）另一种观点（否定说）认为，徐某的行为成立抢劫罪的未遂与敲诈勒索罪。
成立抢劫罪的未遂与敲诈勒索罪的理由：该观点认为，抢劫罪必须要求“两个当场”。徐某并没有
当场取得财物，成立抢劫罪的未遂。后续恐吓蒋某并事后取得财物的，成立敲诈勒索罪。
案例3—问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立抢劫罪，但不属于入户抢劫。
首先，本案中毛毛以秘密手段窃取蒋某金手镯后，被蒋某发现，为阻止蒋某的抓捕对蒋某当场使用
暴力，其行为成立转化型抢劫。
其次，毛毛不属于入户抢劫。成立入户抢劫，必须是一开始就出于侵害户内的人身或者财产的目的入
户。本案中，毛毛进入蒋某店铺伊始是出于嫖娼的目的，并不是基于“侵犯他人人身或财产”的目的入户。
案例4—问题：毛毛对蒋某的行为如何定性，请说明理由。
答案：毛毛对蒋某的行为成立抢劫罪，不属于在公共交通工具上抢劫。
首先，毛毛基于劫取蒋某钱财的目的，对蒋某进行暴力殴打、语言威胁，强行劫取蒋某人民币2000
元，成立抢劫罪。
其次，在公共交通工具上抢劫所要求的交通工具为运营状态。本案中，公交车正在检修，未处于运
营状态。因此，毛毛不属于在公共交通工具上抢劫。
案例5—问题：毛毛的行为如何定性，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，对前后行为进行综合评价，毛毛的行为成立抢劫（致人死亡）罪。理由：
毛毛杀害蒋某是为了不返还古董花瓶，蒋某对古董花瓶的返还请求权是一种财产性利益，财产性利
益可以成为抢劫罪的对象，所以，毛毛属于抢劫财产性利益致人死亡。
（2）另一种观点认为，对前后行为进行分别判断，毛毛的行为成立故意杀人罪与侵占罪，应数罪并
罚。理由：
首先，毛毛因委托保管，合法占有该古董花瓶，在蒋某索要该古董花瓶时，毛毛才产生了非法占有
之意，且并未返还古董花瓶，属于变合法占有为据为己有，符合侵占罪的构成要件，成立侵占罪。
其次，毛毛对蒋某主观上有杀人的故意，客观上实施了杀害蒋某的行为，成立故意杀人罪。
　参见《刑事审判参考》指导案例第687 号：杨飞飞、徐某抢劫案。
  第一部分 小案例 
53
综上，毛毛杀害蒋某的同时，使其保管的蒋某的古董花瓶据为己有。故，毛毛对古董花瓶成立（委
托物）侵占罪，对蒋某的死亡成立故意杀人罪，应数罪并罚。
案例6—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛构成抢劫罪，是抢劫致人死亡的结果加重犯，也是入户抢劫。
首先，本案中，毛毛以非法占有为目的，潜入蒋某家中，使用暴力手段将蒋某杀死后取走财物，毛
毛构成抢劫罪，是抢劫致人死亡的结果加重犯，同时，也是入户抢劫。
其次，毛毛实施抢劫犯罪后虽然暂时离开了现场，但整个犯罪过程一直在延续，毛毛后续去蒋某家
打开保险柜取得财物的行为仍属于抢劫罪的一部分。
换言之，抢劫罪的实质在于，其手段对被害人的控制程度达到使被害人不能反抗的状态，而本案
中，毛毛为了劫取财物已经将被害人杀害，已使被害人陷入无法反抗的地步。
案例7—问题：毛毛、肖某的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛、肖某的行为成立抢劫（致人死亡）罪，系共同犯罪。
首先，肖某在毛毛抢劫过程中中途加入，对毛毛的抢劫犯罪行为是完全知情的，因此二人成立抢劫
罪的共同犯罪。
其次，蒋某的死亡结果是在抢劫的捆绑行为直接影响下导致的，应认定为抢劫致人死亡。
综上，毛毛、肖某的行为成立抢劫（致人死亡）罪，系共同犯罪。
案例8—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为成立抢夺罪。理由：
如果认为《刑法》第267 条第2 款为法律注意规定，携带枪支必须显示给被害人看，本案中，毛毛
在抢夺手机时并没有显示枪支，故毛毛的行为成立抢夺罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立抢劫罪。理由：
如果认为《刑法》第267 条第2 款为法律拟制规定，携带枪支并不需要显示，即只要行为人携带枪
支抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。本案中，毛毛实施抢夺行
为时，身上携带了枪支，故毛毛的行为成立抢劫罪。
即使持第二种观点，认为毛毛成立抢劫罪，也仅为一般抢劫，不成立持枪抢劫。因为持枪抢劫要求
行为人必须实际上使用了枪支，至少是展示了枪支。本案中，被害人并不知悉毛毛持有枪支，故不能认
定为持枪抢劫。
案例9—问题：毛毛对女店主以及肖某的行为是否构成抢劫致人重伤，请说明理由。
答案：
（1）毛毛对二楼另一房间的女店主不构成抢劫致人重伤。毛毛虽然对店铺里的人实施了胁迫，但是
其对二楼另一房间女店主没有实施抢劫行为，对其重伤没有预见可能性，不构成抢劫致人重伤。
（2）毛毛对肖某构成抢劫致人重伤。毛毛对肖某开枪后，肖某在慌乱中摔成重伤，系正常的介入因
　也有观点认为，中途加入进来的肖某，不需要对死亡结果负责，因为先前对被害人的捆绑行为，肖某并没有参加。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
54
素，不会中断前行为与重伤结果之间的因果关系，同时也符合结果加重犯的直接性要件，构成抢劫致人
重伤的结果加重犯。
案例10—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：
（1）毛毛构成抢劫罪。本案中，毛毛实施盗窃行为被发现后，为抗拒蒋某的抓捕而当场使用暴力，
是事后抢劫（转化型抢劫）。
（2）毛毛对蒋某的死亡不承担责任。警察蒋某在追赶的过程中被车辆撞死，系对死亡结果起决定性
作用的异常因素，导致因果关系中断，故不能将死亡结果归属于毛毛的行为。或者说，对风险的支配权
在警察手上，谁支配风险，谁对结果承担责任。
案例11—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为成立盗窃罪。理由：
如果站在客观主义立场（通说），本案中，虽然毛毛主观上有抢劫的故意，但其客观上对无关第三
人实施暴力行为，对电动车的占有者来讲是秘密窃取。换言之，毛毛的行为客观上连抢劫的可能性都没
有，因为没有人妨害毛毛取得财物。故，毛毛的行为成立盗窃罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立抢劫罪（未遂），与盗窃罪并罚。理由：
如果站在主观主义立场，更强调毛毛主观上想实施抢劫，但客观上对无关第三人实施暴力行为，不
可能压制被害人，也不存在抢劫罪的被害人，即毛毛取得财物与对蒋某实施暴力之间没有因果性。故，
应认定为抢劫罪（未遂）。
后续取走被害人财物的，应认定为盗窃罪。应以抢劫罪未遂与盗窃罪并罚。
案例12—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
一种观点（法考客观题观点），徐某不构成抢劫致人重伤，其前行为是盗窃，后行为单独评价为故
意伤害罪。因为陈某并非抓捕徐某的人，徐某将陈某撞成重伤并非“直接”是为了抗拒抓捕，不能认定
为抢劫致人重伤。
另一种观点认为，由于马路上的陈某妨害了徐某实现其逃跑的目的，影响了徐某的抢劫目的的实
现。这是抢劫行为的实施过程中造成被害人重伤，也成立抢劫致人重伤。
（三）盗窃罪
案例1 ：快递员徐某在受快递公司委托收取“货到付款”的货款时，隐匿收取的部分货款。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例2 ：徐某在无人售货超市，以低价商品标签粘贴于高价商品标签之上，仅付款低价款，便拿走
了高价商品。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例3 ：快递员错把毛毛的快递（空调）放在毛毛的对门邻居蒋某的家门口，蒋某明知是毛毛的快
  第一部分 小案例 
55
递依然将其拿走。
问题：蒋某的行为如何认定，请说明理由。
案例4 ：毛毛多次利用互联网侵入北京移动公司充值中心，采取将已充值的充值卡数据修改后重新
写入未充值数据库的手段，对已使用的充值卡进行非法充值后予以销售，非法获利人民币377.5 万元。
问题：毛毛的行为是否构成盗窃罪，请说明理由。
案例5 ：毛毛得知蒋某办公室保险柜中有现金，便潜入蒋某办公室实施盗窃行为，打开保险柜后发
现了50 万元人民币，正准备将该钱款装入背包时被保安发现，毛毛仓皇而逃，仅带走了2 万元。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例6 ：毛毛分别于一周内实施了3 次盗窃行为，盗窃金额分别为600 元、300 元、500 元，当地
盗窃罪的立案标准（数额较大）为1500 元。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例7 ：毛毛独自一人在某小区散步时，见某居民小区外停放着一辆奔驰汽车，毛毛知道这辆车是
小区一楼住户蒋某的，便潜入蒋某家中，偷走该车的钥匙，后用钥匙将该辆车开走。
问题：毛毛的行为应如何定性，请说明理由。
案例8 ：毛毛进入蒋某家盗窃，看见胆小的蒋某坐在床上直勾勾地盯着自己，毛毛见其没有反应，
便当着蒋某的面，将蒋某家的电视机搬走。
问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
案例9 ：毛毛来到蒋某家中做客，喝醉酒后，二人决定一起撬锁偷自行车。将自行车偷走后转卖他
人后，第二天发现该自行车是毛毛的。
问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由
案例10 ：毛毛在超市将一瓶茅台酒放入自己包中后迅速逃离，但其经过收银台时在慌乱中摔倒，
收银员将其扶起后发现其盗窃行为并将其控制。
问题1 ：毛毛的行为成立盗窃罪既遂还是盗窃罪未遂，请说明理由。
问题2 ：如果超市的保安在监控中看到毛毛盗窃的全过程，直到毛毛离开超市，保安才开车追赶，
并将其成功抓获，毛毛的行为成立盗窃罪既遂还是盗窃罪未遂，请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某成立职务侵占罪。
徐某作为快递公司的员工，在收取“货到付款”的货款时，隐匿收取的部分货款，是利用职务上的
便利，将公司的财产据为己有，侵占的是单位让其代为保管的财产，成立职务侵占罪。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例2—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成盗窃罪。
首先，虽然徐某所在的超市为无人售货的超市，但是超市内的商品仍为有人占有。
其次，徐某在无人售货超市无人看管的情况下，采取秘密调换商品条形码的方式调换商品，本身就
是一种秘密窃取方式，可以认为徐某秘密窃取了该财物，成立盗窃罪。
再者，刑法学界的多数观点认为，机器不能成为被骗的对象（信用卡犯罪、人工智能犯罪除外），
徐某的行为也应成立盗窃罪。
案例3—问题：蒋某的行为如何认定，请说明理由。
答案：蒋某成立盗窃罪。
首先，虽然快递员将毛毛的快递误放在了蒋某的门口，但并未委托蒋某代为保管，故不属于蒋某代
为保管的他人财物。故，蒋某不构成侵占罪。
其次，刑法上的占有，是根据社会的一般观念作出判断的。即只要存在可以推知由他人事实上支配
的状态，就应认定为他人占有。本案中，蒋某已经明知该财物是毛毛所有，也就是由毛毛事实上对其进
行支配，由毛毛占有。蒋某将该财物据为己有，成立盗窃罪。
案例4—问题：毛毛的行为是否构成盗窃罪，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立盗窃罪。
首先，对盗窃罪的对象“财物”应进行扩大解释，包括虚拟财产、宽带账号等。充值卡内金额也属
于财产，可以成为盗窃罪的保护对象。
其次，本案毛毛以非法占有为目的，非法侵入移动公司充值中心修改充值卡数据，并将其出卖的行
为，构成盗窃罪。
案例5—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的盗窃行为应认定为盗窃数额特别巨大（50 万元）的未遂。
本案中，毛毛主观上有盗窃数额特别巨大的财物的故意，客观上也具有导致数额特别巨大财物被盗
的行为可能性，只是因为意志以外的原因而未得逞。故应认定为盗窃数额特别巨大的未遂。
案例6—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为构成盗窃罪，系多次盗窃。本案中，毛毛一周内实施三次盗窃，虽然每次都未达
到数额较大的标准，但满足两年内实施三次以上盗窃的“多次盗窃”情形，构成盗窃罪。
案例7—问题：毛毛的行为应如何定性，请说明理由。
答案：毛毛的行为构成盗窃罪，且系入户盗窃。本案中，毛毛以非法占有为目的，入户窃取钥匙，
进而窃取他人占有的汽车，构成盗窃罪。且由于盗窃奔驰汽车的主要犯罪行为是“获取钥匙”，而这一行
为是在“户内”完成的，故应认定为入户盗窃。
　参见《刑事审判参考》指导案例第602 号。
  第一部分 小案例 
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案例8—问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为成立抢夺罪。理由：
盗窃罪是秘密窃取，毛毛进入蒋某家中公然搬走电视机，成立抢夺罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立盗窃罪。理由：
盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，只要是以平和的方式取走他人的财物，就成立盗窃罪。
毛毛采取平和的方式（没有造成被害人伤害的可能性）取走他人财物，成立盗窃罪。
案例9—问题：毛毛、蒋某的行为如何定性，请说明理由
答案：蒋某构成盗窃罪（既遂），毛毛不构成犯罪（或盗窃罪的预备、未遂）
首先，蒋某主观上有与毛毛共同盗窃的故意，客观上也与蒋某共同实施了盗窃行为，蒋某构成盗窃罪。
其次，多数观点认为盗窃对象不应包括自己本人的财产，故毛毛的行为不成立犯罪。或者，可以认
为其为盗窃实施了预备行为，成立盗窃罪的预备。或者可以认为，其盗窃行为已经着手，成立盗窃罪的
未遂。
案例10—问题1 ：毛毛的行为成立盗窃罪既遂还是盗窃罪未遂，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立盗窃罪既遂。
本案中，茅台酒由于体积较小，故在毛毛将茅台酒放入自己的包中时，意味着毛毛已经接触并控制
茅台酒，即使其还处于超市中也不影响盗窃既遂的成立。
案例10—问题2 ：如果超市的保安在监控中看到毛毛盗窃的全过程，直到毛毛离开超市，保安才开
车追赶，并将其成功抓获，毛毛的行为成立盗窃罪既遂还是盗窃罪未遂，请说明理由。
答案：毛毛的行为依然成立盗窃罪既遂。
首先，本案中，虽然毛毛在实施盗窃的过程中被保安发现，之后处于保安的监视之下，但是保安通
过摄像头的监视并不能替代被害人对财物的控制。
其次，毛毛虽然最后被抓获，但是并不影响之前他已经取得对被窃财物的控制。
综上，毛毛的行为成立盗窃罪既遂。
（四）诈骗罪
案例1 ：蒋某将一部手机（1 万元）和车钥匙遗忘在宾馆接待前台。一个小时以后，服务员肖某看
到这个手机及车钥匙，就大喊：“这是谁的手机和车钥匙。”毛毛欺骗服务员说：“这是我的，请还给我。”
后毛毛从服务员肖某手中拿走了该手机及车钥匙，在外面找到了汽车，并将汽车开走。
问题：毛毛的行为构成何罪，请说明理由。
案例2 ：毛毛到高档西服店购买西服，趁店员不备，将1000 元的西服价格标签与8000 元的高档西
服进行调换。店员在结账时，虽然查看了西服，但并未发现异样。毛毛支付了1000 元之后，便将8000
元的西服买走。
问题：毛毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例3 ：徐某是某公司的工作人员，公司提供门面出租，徐某仅负责代收租金。徐某伪造公司公章
加盖文件，私自与商家订立租赁合同，并收取商家租金8 万元。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例4 ：毛毛为逃避高速公路收费，在高速公路出口，紧跟前面的蒋某的汽车，待蒋某缴费驶离收
费出口，趁栏杆还没有放下时，驾车冲出收费站。
问题：毛毛的行为是否构成诈骗罪，请说明理由，可以谈不同的观点。
案例5 ：毛毛到某商业街，乘无人注意之机，将部分店铺的微信二维码调换为自己的二维码，顾客
在付款时实际将货款支付给毛毛。经查，毛毛共获取钱款人民币7260 元。
问题：毛毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
案例6 ：毛毛、肖某二人进入某饭店，欲骗吃骗喝，要求服务员准备大量的海鲜及陈年茅台。二人
用餐后，谎称自己去外面接个朋友过来，服务员信以为真，后二人一去不返。
问题1 ：毛毛、肖某的行为如何认定，请说明理由。
问题2 ：如果毛毛在吃完饭后才产生了不支付费用的意思，并对服务员谎称接朋友后一去不返。毛
毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
问题3 ：如果毛毛在吃完饭后才产生了不支付费用的意思，并对饭店经理谎称自己是大领导的弟弟
要求免单，饭店经理信以为真为其免单。毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例7 ：国家工作人员徐某，让私营企业的员工蒋某“报销”旅游费用6 万元。蒋某因有求于徐某
的职务关系以谋取不正当利益，以自己的工作开支为由从私营企业将这笔费用予以报销，后将报销所得
金额全部交予徐某。
问题：如果认为职务侵占罪不要求“占有”为自己占有，如何认定蒋某的行为，请说明理由。
案例1—问题：毛毛的行为构成何罪，请说明理由。
答案：
（1）毛毛获取手机的行为构成诈骗罪，属于三角诈骗。
首先，本案中，顾客遗忘手机在前台后，服务员肖某事实上保管、占有着该手机，对该手机有处分
权限；
其次，毛毛以非法占有为目的，对肖某实施了虚构事实的欺骗行为，使肖某陷入认识错误进而处分
了手机，使顾客遭受了财产损失，构成诈骗罪。
（2）毛毛对汽车成立盗窃罪。
首先，顾客遗忘车钥匙在前台后，服务员肖某事实上保管、占有着该钥匙，但是按照社会一般观
念，汽车仍然属于主人占有，服务员肖某没有处分汽车的权限，其仅处分了钥匙，并未处分汽车；
其次，毛毛以非法占有为目的，在主人不知情的情况下秘密开走汽车，成立盗窃罪。
　【注意】诈骗罪所要求的“处分”不是指处分所有权，而只要处分占有即可，只要将自己占有的财产放弃、脱离占
有即可。
  第一部分 小案例 
59
案例2—问题：毛毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为成立盗窃罪。理由：
如果对诈骗罪所要求的处分意识持具体的处分意识说，要求被害人对交付的财物有具体的（100%）
认识。
本案中，毛毛使用了欺骗手段，但被害人对自己交付的财物没有具体认识清楚，没有认识到商品的
价格，即没有处分意识，故毛毛的行为成立盗窃罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立诈骗罪。理由：
如果对诈骗罪所要求的处分意识持概括的（50%）处分意识说，要求被害人对交付的财物有大概的
认识。本案中，被害人对交付的财物的外观、形状都有大致的认识，应认为有处分意识，被害人由于毛
毛的诈骗行为产生错误认识，并处分财物，毛毛的行为成立诈骗罪。
案例3—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某成立诈骗罪。
本案中，商家基于错误认识，处分了自己的财产，徐某成立诈骗罪。
即使认为本案中徐某系表见代理，但表见代理权是一种事后追认权，徐某在实施欺骗行为、收取租
金时并没有职务上的便利，不构成职务侵占罪。
案例4—问题：毛毛的行为是否构成诈骗罪，请说明理由，可以谈不同的观点。
答案：
（1）毛毛的行为不构成诈骗罪。本案中，毛毛仅实施了跟车行为，工作人员并没有产生错误认识进
而免收毛毛的通行费，故毛毛的行为不成立诈骗罪。
（2）审判实务中，类似案件有被认定为抢夺罪。这种观点认为，毛毛公然抢夺了财产性利益（免收
高速公路通行费），构成抢夺罪。当然，还有观点认为构成盗窃罪。
案例5—问题：毛毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为成立盗窃罪（多数观点）。理由：
毛毛偷换二维码的行为使商家受损，毛毛受益，而毛毛与商家之间没有任何沟通，商家完全不知
情，故毛毛的行为成立盗窃罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立诈骗罪。理由：
本案中，毛毛偷换商家二维码的行为，致使顾客产生错误认识，基于错误认识而处分财产，导致商
家产生损失，成立诈骗罪，即顾客处分了商家的财产（商家对顾客的债权）。
案例6—问题1 ：毛毛、肖某的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛、肖某的行为成立诈骗罪。本案中，二人最初即有欺骗的非法占有故意，并在此故意之
下，进行了大量消费，使商家产生了二人会付钱的错误认识，进而处分了食品，使商家遭受损失，二人
构成诈骗罪，诈骗的对象就是消费的食品。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例6—问题2 ：如果毛毛在吃完饭后才产生了不支付费用的意思，并对服务员谎称接朋友后一去
不返。毛毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点（多数观点、法考观点）认为，毛毛的行为不构成犯罪。理由：
本案中，饭店并没有从法律上或事实上免除毛毛的债务，既没有处分行为，也没有处分意识。换言
之，毛毛与饭店依然存在债权债务关系。毛毛逃跑的行为，属于民事纠纷，不构成犯罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立诈骗罪。理由：
诈骗罪的对象可以是财产性利益（债权债务），本案中，毛毛以非法占有为目的，为不支付费用欺
骗服务员，使服务员陷入错误认识让其离开，应当认定服务员有处分行为及处分意识，成立诈骗罪。
案例6—问题3 ：如果毛毛在吃完饭后才产生了不支付费用的意思，并对饭店经理谎称自己是大领
导的弟弟要求免单，饭店经理信以为真为其免单。毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立诈骗罪。
本案中，毛毛采取欺骗行为，使饭店经理产生错误认识进而免收毛毛餐费，应认定饭店经理具有处
分意识和处分行为。故毛毛对财产性利益（餐费）成立诈骗罪。
案例7 ：如果认为职务侵占罪不要求“占有”为自己占有，如何认定蒋某的行为，请说明理由。
答案：蒋某成立职务侵占罪。
如果认为职务侵占罪中的“占有”不要求行为人自己占有。那么即使行为人本人没有将钱据为己
有，而由第三者占有，也不影响行为人非法占有目的的成立。
本案中，虽然蒋某利用职务上的便利，采用欺诈的方式骗取单位财产后，全部给了徐某，并未据为
己有，但仍成立职务侵占罪。
（五）抢夺罪
案例1 ：徐某在肉摊小贩身后偷走小贩的剔骨刀，后徐某趁蒋某不备，用剔骨刀割断蒋某挎包背
带，夺走挎包后逃走。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例2 ：毛毛来到摩托车行，以购买摩托车为由在车行门前来回试驾多次，当车行老板蒋某催问其
是否购买时，毛毛欺骗其说还要再试驾一次。接着以试驾之名，当着蒋某的面，驾驶该辆摩托车逃走，
蒋某未能追上。
问题：毛毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
案例3 ：毛毛抢夺蒋某财物，夺取财物后，蒋某抓住毛毛的手腕不放。毛毛为了脱身，顺势甩开蒋
某的手而逃离，造成蒋某轻微伤。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例4 ：毛毛骑摩托车抢夺蒋某财物时，造成蒋某摔倒且头部磕碰到路边护栏。后经鉴定，蒋某身
受重伤。
  第一部分 小案例 
61
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某的行为属于携带凶器抢夺，成立抢劫罪。
首先，携带凶器抢夺不要求行为人具有对被害人人身使用凶器的意思，徐某对物使用凶器的意思就
已经满足“携带凶器抢夺”的要求。
本案中，徐某偷走肉摊小贩的剔骨刀，在客观上可以随时使用凶器，在主观上，徐某准备用刀将背
包带划断带走，因此主观上具有对物使用凶器的意思。
其次，携带凶器抢夺“不要求行为人对被害人人身使用”所携带的凶器。如果行为人直接对人显
示、使用凶器，则应认定为普通抢劫罪。
本案中，徐某用剔骨刀迅速将背包带划断，然后夺走背包的行为，属于携带了凶器但没有对“人”
使用凶器的情况，因为行为人只是用凶器划断了背包带，并没有用凶器对被害人实施暴力或者进行胁迫。
案例2—问题：毛毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立盗窃罪或抢夺罪。
首先，毛毛的行为不成立诈骗罪，毛毛虽然欺骗蒋某要购买摩托车，以此来获得试驾机会，但毛毛
在试车的过程中，车行的工作人员蒋某一直在旁监督，即蒋某并没有放弃、处分该摩托车的控制权，没
有处分行为故不构成诈骗罪。
其次，如果认为盗窃罪只能是以秘密的方式窃取财物，毛毛成立抢夺罪（通说观点）；如果认为盗
窃罪可以以公开的方式窃取财物，毛毛成立盗窃罪（公开盗窃）。
案例3—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为构成抢夺罪，不能转化为抢劫罪。以“摆脱”方式逃避抓捕，即以“被动”的
“摆脱”方式使用暴力，必须造成“轻伤”以上，才能转化成抢劫。
案例4—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：首先，毛毛趁蒋某不备，夺取蒋某财物，但同时造成了被害人重伤，应当认定为是抢夺罪与
过失致人重伤罪的想象竞合。
其次，司法解释将其认定为抢夺“情节特别严重”这一加重犯。
（六）侵占罪
案例1 ：出租车司机徐某在乘客蒋某下车前看到，蒋某遗落在后座的高价手机。蒋某下车后，徐某
在原地停留了几分钟，但未开口提醒蒋某，后蒋某离开，徐某将手机据为己有。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例2 ：出租车司机徐某在车上捡到乘客蒋某遗落的手机后，接到蒋某打来的电话，徐某佯装路
人，谎称是自己捡到的手机，随后挂断电话，将手机据为己有。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例3 ：蒋某欲向国家工作人员肖某行贿，而将20 万元委托给毛毛转交。毛毛向肖某送钱时，被
肖某拒绝。毛毛告知蒋某事情未能办成，但拒不返还该20 万元。
问题1 ：毛毛的行为是否成立侵占罪，请说明理由，可以谈不同观点。
问题2 ：如果毛毛一开始就没有将20 万元转交给肖某的意思，假意答应蒋某的请求，拿到钱后占
为己有。毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例4 ：毛毛是某加工厂的司机，该加工厂为个体工商户，投资人为蒋某。在该厂安排毛毛独自一
人开车运输一批价值9 万元的不锈钢卷带送往外地时，毛毛趁机擅自将该批不锈钢卷带变卖给他人，并
携带变卖所得款6 万元逃匿。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例5 ：毛毛受委托给他人运送变压器时，发现变压器中有很多冷却油，便把冷却油抽了出来，并
重新将变压器的螺丝等拧好。后毛毛将这些冷却油卖掉。
问题：毛毛的行为是否成立侵占罪，请说明理由。
案例6 ：周某让林某以林某的名义办理四张信用卡，办好后交由田某使用。田某利用该四张信用卡
实施网络诈骗活动，后因银行卡出现支付障碍，要求林某办理信用卡挂失及补办手续。林某补办信用卡
后，发现卡内有11 万元资金（系田某电信诈骗所得），见财起意，未按田某的要求转账，而是将11 万元
全部取出据为己有。周某、田某多次要求林某返还，均被林某拒绝。
问题1 ：林某将11 万元据为己有的行为应如何定性？存在哪些观点，请分别说明理由。
问题2 ：如果林某明知田某进行网络诈骗活动，仍向田某提供信用卡，那么田某的行为应当如何定
性？请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成侵占罪。
首先，徐某与蒋某之间仅是运输合同关系，运输合同并没有要求徐某具有提醒蒋某保管好随身财物
的义务。在蒋某下车时手机还未脱离自己占有，虽然徐某发现了手机遗落在车上，但没有通知蒋某的义
务（上升不到刑法中不作为盗窃罪的程度），不成立盗窃罪。
其次，当蒋某离开出租车后，手机的占有权已经转移给徐某，而且转移的原因是蒋某自身的过失。
因此，徐某发现乘客蒋某遗失在出租车上的手机，乘机非法占为己有的，应当成立侵占罪。
案例2—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成侵占罪。
首先，当蒋某将手机遗失在出租车上后，手机的占有权已经转移给徐某，徐某拒不返还其占有的手
机，成立侵占罪。
其次，本案中存在“侵占”后的“侵占”，但由于前后两次侵占最终只侵害了一个法益，应当以包
括的一罪论处，即不再认定后行为成立侵占罪。
也就是说，第一步已经侵占了手机，构成犯罪既遂。事后，再以欺骗方式“巩固”之前的“成果”，
  第一部分 小案例 
63
不属于打破新的“占有”，不成立诈骗罪，也不成立侵占罪，没有侵害新的法益。
案例3—问题1 ：毛毛的行为是否成立侵占罪，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
（1）一种观点（肯定说）认为，毛毛的行为成立侵占罪。理由：
本案中，虽然蒋某在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，对于毛毛而言，该
财物仍属于“自己占有的他人财物”，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。即
坚持违法相对论。
（2）另一种观点（否定说）认为，毛毛的行为不成立侵占罪。理由：
首先，本案中，蒋某对该10 万元没有权利要求返还，故可以认定该财物的所有权不再属于蒋某。
而且该财物由毛毛占有，不能认为该财产属于国家财产。因此，毛毛没有将“他人财物”占为己有。
其次，如果将毛毛的行为认定为犯罪，则会得出民法上受害人不具有返还请求权，刑法上受害人具
有返还请求权的相反结论，破坏法秩序的统一性。即坚持违法一元论。
因此，毛毛不构成侵占罪。
案例3—问题2 ：如果毛毛一开始就没有将20 万元转交给肖某的意思，假意答应蒋某的请求，拿到
钱后占为己有。毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立诈骗罪。
本案中，毛毛一开始就具有非法占有目的，通过虚假欺骗蒋某的方式，使蒋某陷入了认识错误进而
处分了20 万元，成立诈骗罪。
案例4—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立侵占罪，不成立职务侵占罪。
首先，毛毛利用加工厂的司机身份，趁运输货物之机，将单独保管的加工厂货物非法变卖，属于将
合法占有变为非法所有，具有侵占性质。
其次，该加工厂的性质是个体工商户，属于自然人个体经营，毛毛属于代为保管个人（个体工商
户）的财产，因此毛毛不能构成职务侵占罪，而是构成侵占罪。
案例5—问题：毛毛的行为是否成立侵占罪，请说明理由。
答案：毛毛的行为不构成侵占罪。
毛毛受委托运送变压器，对变压器这一“封缄物”整体属于合法占有，但变压器中的冷却油这一内
容物仍由委托人占有。
故毛毛以非法占有为目的，私自取出变压器中的冷却油并出卖，侵害了委托人对内容物的占有，应
当认定为盗窃罪。
案例6—问题1 ：林某将11 万元据为己有的行为应如何定性？存在哪些观点，请分别说明理由。
答案：关于林某的行为定性，存在以下三种观点：
（1）观点一：林某的行为成立侵占罪。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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信用卡以林某的名义办理，卡内资金在法律上归卡的名义人林某占有。林某基于田某的委托代为保
管该信用卡及卡内资金，却将代为保管的他人财物（11 万元）非法占为己有，成立侵占罪。
（2）观点二：林某的行为成立诈骗罪。
卡内资金归银行占有，且银行对取款行为具有实质审查义务（需核实资金来源、取款人真实意图
等）。林某隐瞒卡内资金系田某诈骗所得的真相，使银行工作人员产生错误认识，基于该错误认识处分了
银行占有的资金，成立诈骗罪。
（3）观点三：林某的行为成立盗窃罪。
卡内资金归实际使用人田某占有（田某通过诈骗行为实际控制资金，林某仅为名义卡主）。林某在
田某不知情的情况下，通过挂失补办信用卡的方式，秘密窃取田某实际占有的11 万元资金，成立盗窃
罪。
案例6—问题2 ：如果林某明知田某进行网络诈骗活动，仍向田某提供信用卡，那么田某的行为应
当如何定性？请说明理由。
答案：林某的行为成立 帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪（共犯）的想象竞合。
首先，林某明知田某利用信用卡实施网络诈骗，仍提供信用卡帮助，其行为构成帮助信息网络犯罪
活动罪。
其次，林某与田某在诈骗犯罪中存在共同故意与帮助行为，还构成诈骗罪共犯。帮助信息网络犯罪
活动罪与诈骗罪（共犯）属于想象竞合，应择一重罪处罚。
当然，也有观点认为，林某虽然明知田某利用信用卡实施网络诈骗而提供帮助，但帮助、参与程度
较低，仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，不成立诈骗罪的共犯。
（七）敲诈勒索罪
案例1 ：徐某将自己的摩托车（价值5000 元）借给蒋某使用一周，并约定如果摩托车被盗，蒋某
应三倍赔偿。三天后摩托车被肖某盗走，后肖某知道徐某、蒋某之间的约定，便联系蒋某，告知蒋某支
付5000 元后其就可返还摩托车。蒋某为避免三倍赔偿金就支付给肖某5000 元，后肖某将该摩托车归还
给蒋某。
问题：如何认定肖某的行为，请说明理由。
案例2 ：毛毛将自己的孩子带至外地，利用其岳父岳母对外孙疼爱的心理，给岳父打电话，谎称孩
子被绑架，绑匪索要50 万元。岳父听后，将自己私房钱50 万元交给毛毛，让毛毛与“绑匪”交涉。
问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
案例3 ：毛毛发现蒋某的妻子肖某溺死在湖中，便偷偷将匿名恐吓信置于蒋某家门口，谎称肖某被
其绑架，让蒋某一天内将30 万元转入指定账户，如果报警就杀死肖某。蒋某信以为真，当天下午，向毛
毛指定的账户汇款30 万元。
问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
案例4 ：毛毛敲诈勒索蒋某20 万元，约定蒋某将20 万元现金放置在某个垃圾桶旁边，方便毛毛拿
取。不料蒋某放置完毕后被清洁工当作垃圾拿走。
  第一部分 小案例 
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问题：毛毛的行为成立敲诈勒索罪既遂还是未遂，请说明理由，可以谈不同观点。
案例1—问题：如何认定肖某的行为，请说明理由。
答案：肖某成立盗窃罪，不成立敲诈勒索罪。
首先，盗窃罪的保护法益，不仅仅保护财产所有权，还保护占有权、使用权、收益权等。肖某盗窃
摩托车的行为既侵犯了蒋某的财产占有权，也侵犯了徐某的财产所有权，成立盗窃罪。
其次，肖某的前盗窃行为已经既遂，其事后向蒋某索要财物的行为没有造成新的财产损害，不能认
定成立新的财产犯罪（敲诈勒索罪）。
案例2—问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立诈骗罪，不构成敲诈勒索罪。
首先，虽然本案中岳父岳母陷入了恐惧，但这种恐惧并非源于毛毛，毛毛主观上也不具有敲诈勒索
的故意，故不构成敲诈勒索罪。
其次，毛毛属于虚构事实，使岳父产生错误认识，进而处分财产，构成诈骗罪。
案例3—问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合，应择一重罪处罚。
首先，毛毛以非法占有为目的，实施了在蒋某家门口放置了恐吓信的恐吓行为，蒋某因收到毛毛的
恐吓信产生了恐惧心理，最终基于恐惧心理向毛毛指定的账户转账30 万元，所以，毛毛的行为触犯了敲
诈勒索罪。
其次，毛毛的恐吓信内容具有欺骗性质，使蒋某产生了认识错误，基于错误认识向毛毛指定的账户
转账30 万元，也触犯了诈骗罪。
综上，由于毛毛只有一个行为，故成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合，从一重罪论处。
案例4—问题：毛毛的行为成立敲诈勒索既遂还是未遂，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为成立敲诈勒索罪未遂。理由：
如果认为成立敲诈勒索罪既遂要求行为人实际取得控制财物，对“控制说”作限制解释，要求控制
到自己手中。
本案中，毛毛并没有实际取得（控制）该财物，故毛毛的行为还未完成，应认定为敲诈勒索罪未
遂。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立敲诈勒索罪既遂（法考观点）。理由：
如果认为成立敲诈勒索罪既遂不要求行为人实际取得财物，只要被害人失去对财物的控制即可，或
者对“控制说”作扩大解释，只要行为人要求被害人将财物放置至其指定的地点，则认为行为人控制了
财物。
本案中，毛毛实施敲诈勒索行为，蒋某按照指令将财物放在垃圾桶旁边时，蒋某已经失去了对财物
的控制，或者说，毛毛已经控制财物，故毛毛的行为已构成敲诈勒索罪既遂。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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（八）职务侵占罪
案例1 ：A 快递公司的员工毛毛被借调到B 快递公司派送快递，毛毛在B 快递公司派送快递时，将
其负责派送的价值60000 元的财物据为己有。
问题1 ：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
问题2 ：如果毛毛被借调负责快递的分拣工作，在工作过程中，将不属于其负责的传送带上的快递
据为己有。毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例2 ： 毛毛为某房地产公司的员工，虚构房屋即将对外销售的事实。并利用其保管的购房合同、
房屋销售专用章、副总经理印章与杨某等人签订房屋买卖合同，要求杨某等人将订购房屋的1000 余万元
汇入其个人账户。后毛毛将此款项据为己有。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例1—问题1 ：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立职务侵占罪。
首先，毛毛虽是借调人员，但是在B 快递公司从事派送快递的核心任务，可以认定毛毛是B 快递公
司的员工，也即毛毛可以成为职务侵占罪的主体。
其次，毛毛利用派送快递的职务便利，将其负责派送的快递据为己有，构成职务侵占罪。
案例1—问题2 ：如果毛毛被借调负责快递的分拣工作，在工作过程中，将不属于其负责的传送带
上的快递据为己有。毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立盗窃罪，不构成职务侵占罪。
首先，毛毛据为己有的快递并不属于毛毛负责，故毛毛并未利用职务上的便利，毛毛不成立职务侵
占罪。
其次，毛毛基于非法占有目的，秘密窃取他人财物，成立盗窃罪。
案例2—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立诈骗罪，不构成职务侵占罪。
首先，毛毛编造虚假公司业务，虚构了房屋即将对外销售的事实，导致杨某等人陷入认识错误，并
基于错误认识，交付房款，故毛毛的行为成立诈骗罪。
其次，毛毛不构成职务侵占罪。毛毛非法取得的是被害人基于错误认识而处分的财产，而非利用职
务上的便利侵占其经营、保管的单位财产。
十一、侵犯个人法益之犯罪：侵犯公民人身权利、民主权利罪
（一）侵犯生命、健康的犯罪
案例1 ：毛毛购买水果后未付钱便离开，水果店老板蒋某追上去向他讨要水果钱，推了一把毛毛的
肩膀，毛毛倒地后，头部脑出血，当场死亡。
问题：蒋某的行为是否成立故意伤害（致人死亡）罪，请说明理由。
  第一部分 小案例 
67
案例2 ：毛毛与朋友蒋某发生矛盾，随手抓起一木棍击打蒋某的小腿，将蒋某的小腿划伤，蒋某因
患有血友病，当场流血过多而死。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例3 ：毛毛与蒋某发生矛盾后，毛毛以伤害故意砍蒋某两刀，随即心生杀意又砍两刀，但是4 刀
中只有一刀砍中并致其死亡，且无法查明由前后4 刀中的哪一刀造成死亡。
问题：毛毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
案例1—问题：蒋某的行为是否成立故意伤害致人死亡，请说明理由。
答案：蒋某不成立故意伤害（致人死亡）罪。
首先，水果店老板蒋某客观上也只是推了毛毛一下，不属于刑法上的伤害行为。
其次，故意伤害致人死亡的成立，要求行为人对死亡结果具有预见可能性。本案中，蒋某仅仅是推
了一把毛毛，无法预见到自己的行为会造成毛毛死亡。应当属于意外事件。
退一步讲，即使认定蒋某对于毛毛的死亡具有过失，也仅成立过失致人死亡罪，不可能成立故意伤
害致人死亡罪。
案例2—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立故意伤害罪（可能与过失致人死亡罪之间存在竞合），不成立故意伤害（致
人死亡）罪的结果加重犯。
首先，被害人的特异体质并不中断行为与结果之间的因果关系，毛毛的行为与被害人的死亡结果之
间存在刑法上的因果关系。
其次，毛毛的伤害行为本身（殴打小腿）并不具有致人死亡的高度危险性，故不宜认定为故意伤害
罪（致人死亡）的结果加重犯。
再次，如果毛毛主观上对被害人的死亡结果有过失，毛毛的行为成立故意伤害罪与过失致人死亡罪
的想象竞合。如果没有过失，则仅成立故意伤害罪一罪。
案例3—问题：毛毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，应数罪并罚。理
由：
如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是对立关系，根据事实存疑有利于被告原则，没有证据证明毛毛
前两刀（伤害行为）确定造成了被害人死亡结果，故前两刀的行为只能认定为故意伤害罪（未遂）；同
样，也没有证据证明毛毛的后两刀（杀人行为）确定造成被害人死亡结果，故后两刀的行为也仅能认定
为故意杀人罪（未遂）。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立故意伤害（致人死亡）罪。理由：
如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是竞合关系，即故意杀人罪是程度更为严重的故意伤害罪，因此
无论是前两刀（伤害行为）造成被害人死亡，还是后两刀（杀人行为）造成被害人死亡，毛毛的行为已
经造成了被害人死亡的结果。根据事实存疑有利于被告原则，可以将死亡结果归责于毛毛的伤害行为。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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故，毛毛的行为成立故意伤害（致人死亡）罪。
（二）侵犯性自由的犯罪
案例1 ：毛毛将自己包装成一个高官，蒋某（女）信以为真，请求毛毛帮自己犯罪的丈夫开脱。毛
毛直接对蒋某说：“你知道，我们都是有潜规则的，如果愿意按潜规则办事，就能让你丈夫无罪释放。”
于是蒋某就同意与毛毛发生性关系。
问题：毛毛的行为是否构成强奸罪，请说明理由。
案例2 ：某日深夜凌晨两点多钟，毛毛在某公园的厕所内发现妇女蒋某，对蒋某使用暴力欲实施强
奸行为。任凭蒋某如何喊叫，周边的人都不过来救助，毛毛对蒋某实施了强奸行为。
问题：毛毛的行为能否认定为“在公众场所当众强奸妇女”这一加重情节，请说明理由。
案例3 ：某晚，毛毛使用暴力两次强行奸淫了妇女蒋某。蒋某在遭强奸后，一直精神抑郁，经医院
诊断为重度抑郁症，后服毒自杀身亡。
问题：毛毛的行为是否属于强奸罪的加重情节，请说明理由。
案例4 ：毛毛使用暴力使邻居张某（女）丧失反抗能力并奸淫张某，随后叫来与自己同住的蒋某
（没有参与前行为），让蒋某奸淫了丧失反抗能力的张某。
问题1 ：毛毛、蒋某的行为如何认定，请说明理由。
问题2 ：如果毛毛趁张某熟睡之机强奸张某，蒋某路过目睹全过程。待毛毛强奸结束后，蒋某也实
施性侵行为，毛毛见状，制止未果就回去睡觉。毛毛的行为是否构成轮奸，请说明理由。
问题3 ：如果毛毛、蒋某共谋轮奸，使邻居张某丧失反抗能力后，蒋某自动放弃奸淫行为而离开现
场，毛毛继续实施强奸时由于意志以外的原因未得逞。蒋某的行为如何认定，请说明理由。
案例5 ：蒋某需要出差3 天，便将15 岁的女儿托付给邻居毛毛照看。期间，毛毛与蒋某女儿自愿
发生性关系。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例6 ：毛毛（39 岁）系蒋某（女，14 岁）家的司机，毛毛的工作为每天接送蒋某上下学。其间
毛毛对蒋某关怀备至，长此以往，蒋某对毛毛产生感情。某日，毛毛将蒋某带回自己家中，双方自愿发
生性关系。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例7 ：张某（女，30 岁）为满足自己的性欲，强行与邻居蒋某家的儿子（10 岁）发生性关系。
问题：张某的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
案例8 ：周某在小学门口的人行横道上（属公共场所），趁12 周岁的余某放学独自行走时，隔着羽
绒服短暂抚摸余某胸部后迅速离开。
问题：周某的行为是否构成猥亵儿童罪？若构成，能否适用“在公共场所当众实施猥亵”这一加重
  第一部分 小案例 
69
情节？请说明理由。
案例1—问题：毛毛的行为是否构成强奸罪，请说明理由。
答案：毛毛的行为不构成强奸罪。
本案中，蒋某属于承诺动机错误，仍然有意志选择权，即可以自愿选择是否和毛毛发生性关系。毛
毛的行为并未违背妇女蒋某的意志，不构成强奸罪。
案例2—问题：毛毛的行为能否认定为“在公众场所当众强奸妇女”这一加重情节，请说明理由。
答案：毛毛对蒋某的行为构成强奸罪，属于“在公共场所当众强奸妇女”这一加重情节。
强奸地点即公园厕所属于公共场所，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认
定为在公共场所“当众”强奸。
案例3—问题：毛毛的行为是否属于强奸罪的加重情节，请说明理由。
答案：毛毛的行为属于强奸罪的加重情节“造成其他严重后果”，但不属于强奸致人死亡的结果加
重犯。
首先，毛毛使用暴力手段，违背蒋某意志强行与蒋某发生两次性关系，构成强奸罪，造成蒋某精神
失常并自杀的行为属于“造成其他严重后果”这一加重情节。
其次，由于死亡结果与强奸行为不具有因果关系，故不能认定为是强奸致人死亡这一结果加重犯。
案例4—问题1 ：毛毛、蒋某的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛、蒋某成立强奸罪的共同犯罪。毛毛构成轮奸，蒋某仅构成普通强奸罪。
首先，本案中，毛毛、蒋某二人违背张某的意愿，强行与张某发生性关系，成立强奸罪的共同犯
罪。
其次，蒋某不构成轮奸。蒋某事前并没有与毛毛合谋轮奸张某，也没有为毛毛完成强奸行为提供帮
助。因此，蒋某对于毛毛第一次强奸张某的结果不承担责任。
最后，毛毛在使用暴力使张某丧失反抗能力并强奸之后，又唆使蒋某强奸张某。毛毛应当承担共同
正犯的责任，构成轮奸。
案例4—问题2 ：如果毛毛趁张某熟睡之机强奸张某，蒋某路过目睹全过程。待毛毛强奸结束后，
蒋某也实施性侵行为，毛毛见状，制止未果就回去睡觉。毛毛的行为是否构成轮奸，请说明理由。
答案：毛毛的行为不构成轮奸。
首先，毛毛、蒋某不存在任何意思联络，毛毛实施奸淫行为，蒋某仅是观看，没有提供任何帮助，
不构成共犯。
其次，毛毛仅实施强奸行为，并没有使法益处于危险状态，毛毛对于蒋某的强奸行为不具有阻止的
义务。
综上，毛毛、蒋某两人的行为分别单独构成强奸罪，不应认定为轮奸。
案例4—问题3 ：如果毛毛、蒋某共谋轮奸，使邻居张某丧失反抗能力后，蒋某自动放弃奸淫行为
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而离开现场，毛毛继续实施强奸时由于意志以外的原因未得逞。蒋某的行为如何认定，请说明理由。
答案：蒋某成立强奸罪未遂与轮奸中止。
首先，蒋某虽然中止了自己的奸淫行为，但并没有阻止毛毛的行为，故其先前压制被害人反抗的行
为为毛毛的强奸未遂贡献了因果力，蒋某应当对毛毛继续实施的强奸未遂承担责任。
其次，蒋某对奸淫行为的中止使得毛毛不能轮奸既遂。故，蒋某应当认定为轮奸中止。
综上，蒋某的行为成立强奸罪未遂与轮奸中止。
案例5—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为不构成犯罪。
首先，毛毛不构成负有照护职责人员性侵罪。本案中，毛毛只是受蒋某之托临时照顾其女儿，毛毛
对蒋某女儿并没有形成一种长期稳定的依赖关系，毛毛不符合负有照护职责人员性侵罪的主体条件。
其次，蒋某女儿已满14 周岁，不属于幼女，是妇女。毛毛与蒋某女儿是自愿发生性关系，不构成
强奸罪。
综上，毛毛的行为不构成犯罪。
案例6—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立负有照护职责人员性侵罪。
本案中，毛毛作为基于雇佣关系的司机，对蒋某有看护职责，尽管14 岁的蒋某“同意”发生性关
系，毛毛的行为仍成立负有照护职责人员性侵罪。
案例7—问题：张某的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
（1）一种观点认为，张某的行为不构成犯罪。理由：
如果认为强奸罪与猥亵儿童罪是对立关系，即猥亵行为只能是性交以外的行为，则张某强行与不满
14 周岁的男童发生性关系的行为不符合强奸罪的构成要件（强奸罪的对象为女性），同样也不符合猥亵
儿童罪的构成要件。
（2）另一种观点认为，张某的行为构成猥亵儿童罪。理由：
如果认为强奸罪与猥亵儿童罪是竞合关系，即猥亵行为也包括性交行为，则张某与不满14 周岁的
儿童发生性关系，虽不能认定为强奸罪，但符合猥亵儿童罪的构成要件。
案例8—问题：周某的行为是否构成猥亵儿童罪？若构成，能否适用“在公共场所当众实施”的加
重情节？请说明理由。
答案：周某的行为成立猥亵儿童罪，仅适用基本罪，不适用“在公共场所当众实施”的加重情节。
首先，如果没有“当众”这一情节， 周某隔着羽绒服短暂抚摸余某胸部的行为不构成猥亵儿童
罪。
本案中，周某隔着羽绒服短暂抚摸余某胸部，只能认定为《治安管理处罚法》上的猥亵行为。
其次，当猥亵行为不构成猥亵儿童罪时， “当众”这一加重情节可以变更为基本犯的构成要素，周
某当众抚摸余某胸部的行为构成猥亵儿童罪的基本犯。
　张明楷：《加重情节的作用变更》，载《清华法学》2021 年第1 期，第29 页。
  第一部分 小案例 
71
最后，由于“当众”这一情节已经作为入罪条件被评价过一次，就不能再将“当众”重复评价为加
重情节。
（三）侵犯人身自由的犯罪
案例1 ：徐某从人贩子手上收买儿童蒋某供自己收养，一个月后，徐某觉得该儿童比较调皮，于是
又卖给他人。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例2 ：毛毛和蒋某共同乘坐电梯，毛毛欺骗蒋某称自己是电梯的检测员，发现电梯有故障，存在
紧迫的危险，需要关闭电梯进行检测。蒋某信以为真，在电梯里面等待了48 小时。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例3 ：毛毛为要回蒋某欠自己的赌债10 万元，便将蒋某拘禁，并向蒋某父母索要赌债。
问题1 ：如果在拘禁过程中，蒋某跳楼自杀。毛毛能否认定为非法拘禁罪的结果加重犯，请说明理
由。
问题2 ：如果在拘禁过程中，毛毛要钱无果，出于气愤将蒋某的大拇指砍下（重伤）。毛毛的行为
是构成故意伤害罪一罪，还是以非法拘禁罪与故意伤害罪并罚，请说明理由，可以谈不同观点。
问题3 ：如果在拘禁过程中，毛毛基于伤害的故意对蒋某使用暴力，不慎造成蒋某死亡。毛毛对于
造成蒋某死亡的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
案例4 ：毛毛为要回蒋某欠自己的10 万元，便挟持蒋某至自己家中。后毛毛电话要挟蒋某的妻子
肖某，要求肖某与自己发生性关系，否则就将蒋某杀害。
问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
案例5 ：毛毛因赌博欠下巨额赌债，从幼儿园门口强行抱走男童蒋某，意图向其家人勒索财物，但
是蒋某一直哭泣，说不清家里人的联系方式，无法进行勒索。毛毛担心被人发现，偷偷把小孩送回幼儿
园门口。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例6 ：毛毛想要抢劫蒋某随身携带的财物，使用暴力将蒋某控制。
问题1 ：如果蒋某未随身携带财物。毛毛对蒋某说：“你可以给你老婆打电话，告诉他你在外边开车
撞伤他人，需要5 万元。”蒋某照做，其妻按要求将5 万元打入毛毛账户。毛毛的行为如何认定，请说明
理由。
问题2 ：如果蒋某未随身携带财物。毛毛对蒋某说：“你可以给你老婆打电话，告诉她你被我控制，
需要5 万元，否则会没命。”蒋某照做，其妻按要求将5 万元打入毛毛账户。毛毛的行为如何认定，请说
明理由。
问题3 ：如果蒋某未随身携带财物。毛毛持刀架着蒋某到蒋某家中向其妻子要钱，其妻按要求将5
万元打入毛毛账户。毛毛的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
72
案例7 ：冯某诈骗了陈某18 万元。陈某想要报复冯某，向好友周某与李某二人虚构了事实，称冯
某欠陈某18 万元迟迟不还。三人抓住冯某的孩子田某，将其非法拘禁后出门联系冯某，声称田某在自己
的手上，不交出18 万元就撕票。之后冯某报警找到了田某，时隔48 小时后将田某解救。
问题： 陈某指使周某、李某绑架田某的行为如何定性？存在不同观点，请说明各自的理由。
案例8 ：生活在山区的蒋某（女性）希望自己能嫁给大城市里的男性，便同意毛毛将自己“出卖”
给城市里的人结婚。后毛毛将蒋某带到买主肖某家，蒋某非常满意肖某，双方很快便相恋，毛毛因此收
受肖某给予的大笔费用。
问题：毛毛的行为是否构成拐卖妇女罪，请说明理由，可以谈不同观点。
案例1—问题：徐某是否成立拐骗儿童罪，请说明理由。
答案：徐某成立拐卖儿童罪。
本案中，徐某收买儿童蒋某后再行出卖的行为属于“犯意提升”，对徐某的行为不需要以收买被拐
卖的儿童罪与拐卖儿童罪实行并罚，只需要以拐卖儿童罪一罪定罪处罚即可。
案例2—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为构成非法拘禁罪。
本案中，毛毛的欺骗行为，使蒋某没有选择余地，违背自己真实意志做出无效的决定，毛毛侵害了
蒋某的现实自由，应当认定构成非法拘禁罪。
案例3—问题1 ：如果在拘禁过程中，蒋某跳楼自杀。毛毛能否认定为非法拘禁罪的结果加重犯，
请说明理由。
答案：毛毛的行为不能认定为非法拘禁的结果加重犯。
在毛毛非法拘禁蒋某的过程中，蒋某跳楼自杀的行为，属于异常的介入因素，死亡结果与非法拘禁
行为没有因果关系，应由蒋某本人负责，毛毛不成立非法拘禁罪（致人死亡）的结果加重犯。
案例3—问题2 ：如果在拘禁过程中，毛毛要钱无果，出于气愤将蒋某的大拇指砍下（重伤）。毛毛
的行为是构成故意伤害罪一罪，还是以非法拘禁罪与故意伤害罪并罚，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：《刑法》第238 条第2 款规定：犯前款罪（非法拘禁罪），致人重伤的，处三年以上十年以下
有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照《刑法》第234 条
（故意杀人罪）、第232 条（故意伤害罪）的规定定罪处罚。
（1）一种观点认为，毛毛的行为成立非法拘禁罪与故意伤害罪，应数罪并罚。理由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款规定这一规定在“罪数”的认定上，属于法律注意规定，不改变
定罪的基本规则，数罪就是数罪。那么，行为人先后实施了两个犯罪行为，分别构成非法拘禁罪和故意
伤害罪，应数罪并罚。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为仅成立故意伤害罪一罪，之前实施的非法拘禁不必再评价。理
由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款属于法律拟制规定，将本该是两行为、两罪的，拟制（特别规
  第一部分 小案例 
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定）为一罪。那么，毛毛先后实施了两个犯罪行为，仅能认定为故意伤害罪一罪。——罪数的拟制
案例3—问题3 ：如果在拘禁过程中，毛毛基于伤害的故意对蒋某使用暴力，不慎造成蒋某死亡。
毛毛对于造成蒋某死亡的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为成立故意杀人罪。理由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款“非法拘禁过程中，使用暴力致人死亡的，成立故意杀人罪”，
在罪过形式上，为法律拟制规定，只要在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，无论行为人主观上是故意
或过失，都成立故意杀人罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立故意伤害（致人死亡）罪。理由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款在罪过形式上为法律注意规定，不改变定罪量刑的规则。毛毛基
于伤害的故意导致被害人死亡的，应认定为故意伤害（致人死亡）罪。
案例4—问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立绑架罪。
本案中，毛毛与蒋某虽然客观上存在债权债务关系，但毛毛对蒋某妻子肖某提出发生性关系的要求
与毛毛、蒋某之间的债务并无任何关系。换言之，毛毛控制蒋某的目的不是为了索债，而是为了实现其
他不法目的，因此成立绑架罪。
案例5—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立绑架罪既遂。
绑架罪只要实施了绑架行为即为既遂，不需要实现了勒索财物的目的。本案中，毛毛主观上有勒索
财物的目的，实际上也控制了小孩的人身自由，只是因为客观原因，无法取财，但并不妨碍绑架罪既遂
的成立。
案例6—问题1 ：如果蒋某未随身携带财物。毛毛对蒋某说：“你可以给你老婆打电话，告诉他你在
外边撞伤他人，需要5 万元。”蒋某照做，其妻按要求将5 万元打入毛毛账户。毛毛的行为如何认定，请
说明理由。
答案：毛毛的行为不构成绑架罪，成立抢劫罪。
首先，本案中，毛毛并没有将自己控制蒋某的事实告诉蒋某的妻子，没有使被害人家属基于担忧而
交付财产的意思，故不构成绑架罪。
其次，毛毛的行为仍然是使用暴力向蒋某索要财物，应认定为抢劫罪。
案例6—问题2 ：如果蒋某未随身携带财物。毛毛对蒋某说：“你可以给你老婆打电话，告诉她你被
我控制，需要5 万元，否则会没命。”蒋某照做，其妻按要求将5 万元打入毛毛账户。毛毛的行为如何认
定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立绑架罪。
本案中，毛毛主观上想将自己控制蒋某的事实告诉蒋某的妻子，让蒋某妻子基于担忧而转账给毛
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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毛，具有绑架的目的。故，毛毛的行为应认定为绑架罪。
案例6—问题3 ：如果蒋某未随身携带财物。毛毛便持刀架着蒋某到蒋某家中向其妻子要钱，其妻
按要求将5 万元打入毛毛账户。毛毛的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为仅成立抢劫罪。理由：
如果认为抢劫罪与绑架罪是对立关系。本案中，犯罪行为人、被害人都在犯罪现场，是两面关系，
毛毛的行为仅成立抢劫罪，不构成绑架罪。
（2）另一种观点认为，毛毛的行为成立抢劫罪，亦成立绑架罪，想象竞合择一重。理由：
如果认为抢劫罪与绑架罪是竞合关系，而非对立关系。既然交付财物的人，不在犯罪现场（三面关
系），都能成立绑架罪，那么，本案中，毛毛绑架蒋某后，当场向其妻子索要财物的，更应该成立绑架
罪，也与抢劫罪存在竞合。
案例7—问题：陈某指使周某、李某绑架田某的行为如何定性？存在不同观点，请说明各自的理
由。
答案：
观点一：陈某指使周某、李某绑架田某的行为成立非法拘禁罪。
《刑法》第238 条第3 款规定了索取债务型非法拘禁罪，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，应
当认定为非法拘禁罪。2000 年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何
定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，
依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”
本案中，陈某为追索其通过诈骗手段获得、被冯某侵吞的18 万元而拘禁田某。该款项虽属非法债
务，但根据上述司法解释，仍应认定为是索债而构成非法拘禁罪。
观点二：陈某指使周某、李某绑架田某的行为成立绑架罪。
绑架罪与非法拘禁罪的区别在于手段是否具有严重性。根据《刑法》第238 条的规定，为索债而
“扣押、拘禁”他人的，成立非法拘禁罪。即使是为了索债，如果手段十分严重地侵犯了人身权利，超出
了“扣押、拘禁”的程度，则应认定为“绑架”行为而构成绑架罪。
本案中，陈某已经不是普通的“扣押、拘禁”，而是以实施严重暴力相要挟，并且事实上也关押了
三天以上，拘禁的对象为小孩子，且实施了暴力，可以认为手段行为特别严重，应认定为绑架罪。
案例8—问题：毛毛的行为是否构成拐卖妇女罪，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
（1）一种观点认为，毛毛的行为不构成犯罪（法考观点）。理由：
如果认为拐卖妇女罪是侵犯人身自由的犯罪，本案中，毛毛实施的只是一种介绍婚姻的行为，蒋某
对自己被毛毛“出卖”，是明知且同意的，且蒋某的人身自由以及身体安全没有受到侵害。因此，毛毛的
行为不构成犯罪。
　徐光华：《索债型非法拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识》，载《中国法学》2020 年第3 期。
　张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第134 页。
  第一部分 小案例 
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（2）另一种观点认为，毛毛的行为构成拐卖妇女罪。理由：
如果认为拐卖妇女罪是妨害社会利益的犯罪，本案中，蒋某的承诺无效，毛毛将蒋某出卖的行为妨
害了社会秩序和利益，应认定为拐卖妇女罪。
（四）侵犯其他人身权利的犯罪
案例1 ：毛毛害怕自己盗窃的事实暴露，便主动写信给公安机关，告知该盗窃事实是蒋某（15 周
岁）所为。公安机关将蒋某刑事拘留3 天后查明不是蒋某所为，于是将蒋某释放。
问题：毛毛的行为是否构成诬告陷害罪，请说明理由。
案例2 ：徐某得到蒋某的同意，向司法机关告发蒋某对其实施了盗窃行为，事实上蒋某并没有对徐
某实施盗窃行为。
问题：徐某的行为是否构成诬告陷害罪，请说明理由，可以谈不同观点。
案例3 ：某晚，毛毛看到朋友蒋某鬼鬼祟祟从某小区出来，便怀疑蒋某可能实施了入户盗窃行为，
于是向附近派出所告发蒋某。后经公安机关查实，蒋某没有实施犯罪行为。
问题：毛毛的行为是否成立诬告陷害罪，请说明理由。
案例4 ：毛毛盗窃了近2000 名顾客在淘宝商城的账户名及密码，并结合这些用户购买商品的习惯，
做出了“人物消费画像”，即顾客购买商品的偏好、类型、时间、金额等信息。毛毛并未将这些“人物消
费画像”信息出售他人，而是用于数据分析。
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例5 ：A 银行为促使贷款人还款付息，登记了贷款人的个人信息。
问题1 ：如果A 银行不仅获取贷款人的个人信息，而且获取贷款人手机里其他全部手机联系人的联
系方式等信息。A 银行的行为如何认定，请说明理由。
问题2 ：如果A 银行工作人员毛毛将在该银行的贷款人的相关信息提供给B 银行，其目的在于让B
银行在向公民个人发放贷款时，了解贷款人是否具有还款能力。毛毛的行为如何认定，请说明理由。
案例1—问题：毛毛的行为是否构成诬告陷害罪，请说明理由。
答案：毛毛对蒋某的行为构成诬告陷害罪。
本案中，蒋某虽未达到盗窃罪所要求的刑事责任年龄，但是，诬告没有刑事责任能力的人，也有使
他人卷入刑事诉讼的风险，其人身自由权利也会面临一定的侵害风险，构成诬告陷害罪。
案例2—问题：徐某的行为是否构成诬告陷害罪，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：（1）否认说（法考观点）认为，徐某不构成诬告陷害罪。
我国刑法将诬告陷害罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这说明刑法规定本罪是为了保
护公民的人身权利。
基于此，可以认为，只要得到了被害人同意的诬告行为，就不构成诬告陷害罪。
（2）肯定说认为，徐某构成诬告陷害罪。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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诬告陷害罪是侵犯司法作用的犯罪，即便得到了被害人同意，也侵害了司法机关的活动，构成诬告
陷害罪。换言之，这种同意行为已经超出了诬告者与同意者双方的范围，事实上影响了司法机关，应以
犯罪论处。
案例3—问题：毛毛的行为是否成立诬告陷害罪，请说明理由。
答案：毛毛的行为不构成诬告陷害罪。
本案中，毛毛主观上认为蒋某是有罪的，客观上没有实施捏造他人犯罪事实的行为。毛毛的行为不
是有意诬告，而是错告，不构成诬告陷害罪。
案例4—问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为构成侵犯公民个人信息罪。
首先，“人物消费画像”属于公民个人信息，能识别自然人身份，或者反映自然人活动情况。
其次，无论是非法获取，还是非法提供（扩散），都是侵犯公民个人信息罪的表现形式之一。
本案中，虽然毛毛通过非法手段获取公民个人信息后，没有将该信息出售或提供给他人，但不影响
其构成侵犯公民个人信息罪。
案例5—问题1 ：如果A 银行不仅获取贷款人的个人信息，而且获取贷款人手机里其他全部手机联
系人的联系方式等信息。A 银行的行为如何认定，请说明理由。
答案：A 银行的行为构成侵犯公民个人信息罪。
本案中，A 银行登记贷款人的信息虽然是经贷款人同意后进行的收集，但是，违反国家有关规定，收
集与提供的服务无关的公民的个人信息的，属于非法获取公民个人信息的行为，构成侵犯公民个人信息罪。
案例5—问题2 ：如果A 银行工作人员毛毛将在该公司的贷款人的相关信息提供给B 银行，其目的
在于让B 银行在向公民个人发放贷款时，了解贷款人是否具有还款能力。毛毛的行为如何认定，请说明
理由。
答案：毛毛的行为构成侵犯公民个人信息罪。
本案中，银行之间交换各自的客户信息的，属于将在履行职责或者提供服务过程中获取的公民个人
信息提供给他人。这种交换行为也属于非法获取、提供行为，构成侵犯公民个人信息罪。
十二、危害公共安全罪
（一）基础性案例
案例1 ：徐某素来与婆婆蒋某不和，欲毒死蒋某。一日，徐某趁蒋某不备进入蒋某住房，将一包毒
鼠药放入蒋某使用的茶壶中。当天，到蒋某家聊天、作客的邻居、亲戚等10 人喝了壶内的水后中毒，导
致6 人死亡（包括蒋某），4 人重伤。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
　公民个人信息的范围，作适度扩大解释，包括静态的个人信息，如身份证号、就医经历、行踪轨迹等，也包括动态
的个人信息，本案中的人物画像即是。
  第一部分 小案例 
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案例2 ：徐某家住五楼，楼下便是人行道。一日，徐某从窗口朝人行道上扔下一个玻璃水杯，后玻
璃水杯砸中了路边的一辆自行车，造成损失约400 元。
问题1 ：徐某的行为如何定性，请说明理由。
问题2 ：若徐某的行为发生在2020 年2 月1 日，徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例3 ：徐某从高空向楼下的人群中抛下燃烧的蜂窝煤，未引起火灾，但导致发生踩踏事件，多人
死亡。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例4 ：乘客徐某因补缴车费问题与司机蒋某发生争吵，狠狠地殴打蒋某的头部，并多次拉拽蒋某
右胳膊，抢夺方向盘，持续时间长达10 分钟。蒋某非常气愤欲回击，便把正在行驶的车停到高速路边，
让乘客下来，最终导致一名乘客刚下车就被正常行驶车辆的肖某撞倒，当场死亡。
问题1 ：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
问题2 ：若乘客徐某只是暴力殴打蒋某，影响蒋某正常驾驶车辆，徐某的行为如何定性，请说明理
由。
问题3 ：若乘客徐某暴力殴打蒋某数十下，蒋某气愤之下离开驾驶座，与徐某打斗，导致车辆失
控，撞死一名行人，徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
问题4 ：若乘客徐某只是辱骂并轻微拉扯蒋某，并未影响车辆正常行驶，徐某的行为如何定性，请
说明理由。
案例5 ：徐某、蒋某相约在酒吧喝酒，结束后，徐某请求醉酒的蒋某开徐某的车送自己回家，蒋某
拒绝，徐某反复请求，蒋某无奈之下开车送徐某回家。驾驶途中，蒋某在一拐角处，因醉酒反应迟钝，
刹车不及时，撞死行人肖某。
问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
案例6 ：徐某明知蒋某醉酒，仍应蒋某要求将自己车辆借给蒋某驾驶，后蒋某驾驶车辆发生交通事
故，撞死行人肖某。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例7 ：某晚，徐某在道路上醉酒驾驶，因醉酒反应迟钝，刹车不及，撞倒行人肖某。徐某下车查
看，见肖某躺在地上一动不动，误以为肖某已经死亡（实则重伤昏迷）。徐某为逃避法律责任而逃逸，最
终导致肖某未得到及时救助而死亡。
问题：徐某的行为如何适用法定刑，请说明理由。
（二）提升性案例
案例8 ：无驾照的徐某借用他人车辆，夜间驾车搭载蒋某出行，途中不慎将路人肖某撞成重伤。蒋
某下车查看情况，对徐某谎称，自己留下打电话叫救护车，让徐某赶紧将车开走。徐某离去后，蒋某将
肖某藏匿在草丛中离开，肖某因错过抢救时机身亡。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
案例9 ：徐某醉酒驾驶车辆，将肖某撞倒在地（重伤），见周围行人皆驻足围观，心想：“肯定有人
报警，与其等警察抓到自己，还不如自己主动去自首。”于是驾车前去附近派出所自首，后肖某因未及时
得到救助而死亡。
问题1 ：徐某的行为如何定性，请说明理由。
问题2 ：徐某是否成立自首，请说明理由。
案例10 ：徐某驾驶未年检的车辆经过十字路口时，行人肖某突然闯红灯穿越马路，徐某为了躲避
肖某而猛打方向盘，撞上了正常行驶的蒋某驾驶的车辆，造成蒋某车内一人死亡。
问题：徐某、肖某的行为如何定性，请说明理由。
案例11 ：徐某在公路上飙车，因超速驾驶，造成行人肖某一人重伤，尚未达到交通肇事罪的定罪
标准。徐某下车后发现这一情况，因害怕承担责任开车逃离。肖某因未得到及时救助流血过多而死。
问题：关于徐某的行为，有一种观点认为应当成立“交通肇事因逃逸致人死亡”。还有一种观点认
为仅成立交通肇事罪。请说明各种观点的理由。
案例12 ：徐某、蒋某二人相约在公共道路上飙车。途中，徐某驾驶的车辆撞上了肖某驾驶的电动
车，造成肖某当场死亡。徐某负该事故全部责任。
问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
案例13 ：徐某酒后因家庭琐事与父母发生纠纷后，在家中趁家人外出之机，用随身携带的打火机
将被子点燃，火势起来后，徐某扑救未果，便积极向邻居寻求帮助。其邻居拨打报警电话后，火势被消
防队及时扑灭，未造成严重后果。
问题：徐某的行为成立放火罪的既遂还是中止，可以谈不同观点，请说明理由。
案例14 ：警察徐某在追捕罪犯的过程中将随身配备的枪支遗失，但是徐某下个月即将升职，害怕
挨处分，便偷偷隐瞒下来。2 天后，路人蒋某捡拾该枪支主动上交至派出所。
问题：徐某的行为是否构成丢失枪支不报罪，请说明理由。
（一）基础性案例
案例1—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立故意杀人罪，不成立投放危险物质罪。
首先，徐某以杀人故意，向蒋某投毒，导致包括蒋某在内多人死亡，成立故意杀人罪。
其次，徐某仅在蒋某家中投毒，没有危害公共安全的故意，在个人家中投毒一般也不会危害不特定
的多数人的人身安全，故徐某不成立投放危险物质罪。
案例2—问题1 ：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立高空抛物罪。
  第一部分 小案例 
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首先，徐某从高空（五楼）扔下水杯，属于高空抛物，并导致400 元的财产损失，属于“情节严
重”，成立高空抛物罪。
其次，徐某不构成以危险方法危害公共安全罪。徐某所抛物品仅是一个玻璃水杯，该危险不具有扩
张性、蔓延性，不足以危害不特定的多数人的人身及财产安全。
案例2—问题2 ：若徐某的行为发生在2020 年2 月1 日，徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某无罪。
首先，徐某的行为不足以危害不特定的多数人的人身及财产安全，不构成以危险方法危害公共安全罪。
其次，在徐某行为当时，《刑法修正案（十一）》尚未生效，也即高空抛物罪尚未被明文规定，根据
从旧兼从轻原则，徐某不适用新法，不能对徐某以高空抛物罪定罪量刑。
案例3—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某构成以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪，二者成立想象竞合，以重罪（以危险方
法危害公共安全罪）论处。
首先，高空抛物罪，是指从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的行为。而实施高空抛物行为
同时构成其他犯罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。
其次，本案中，徐某从高空抛下燃烧的蜂窝煤，不仅足以危害不特定多数人的生命安全，甚至还可
能引发火灾，成立高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪，属于想象竞合，从一重罪处罚，应构成以
危险方法危害公共安全罪。
案例4—问题1 ：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立以危险方法危害公共安全罪，蒋某成立交通肇事罪。
首先，徐某殴打司机蒋某，并抢夺方向盘，具有危害公共安全的故意，也具有危害不特定的多数人
的人身及财产安全的高度危险，成立以危险方法危害公共安全罪。
其次，蒋某作为司机违章在高速公路上让乘客下车，由此导致乘客被在高速公路上正常行驶的车辆
撞死，成立交通肇事罪。
案例4—问题2 ：若乘客徐某只是暴力殴打蒋某，影响蒋某驾驶车辆，徐某的行为如何定性，请说
明理由。
答案：徐某成立妨害安全驾驶罪。
徐某暴力殴打正在开车的司机蒋某，干扰蒋某正常驾驶，成立妨害安全驾驶罪。
案例4—问题3 ：若乘客徐某暴力殴打蒋某数十下，蒋某气愤之下离开驾驶座，与徐某打斗，导致
车辆失控，撞死一名行人，徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立交通肇事罪，蒋某成立以危险方法危害公共安全罪。
首先，徐某暴力殴打蒋某数十下，导致蒋某离开驾驶座，进而使车辆失控撞死一名行人，徐某对该
严重后果具有过失，成立交通肇事罪。
其次，蒋某作为司机，置行驶中的车辆不顾，离开座位和徐某打斗，具有危害公共安全的故意，其
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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行为足以危害不特定的多数人的人身及财产安全，成立以危险方法危害公共安全罪。
案例4—问题4 ：若乘客徐某只是辱骂并轻微拉扯蒋某，并未影响车辆正常行驶，徐某的行为如何
定性，请说明理由。
答案：徐某无罪。
徐某只是辱骂、轻微拉扯蒋某，并没有影响车辆正常行驶，不宜作为犯罪处理。
案例5—问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某、蒋某皆成立交通肇事罪，但二人不成立共同犯罪。
首先，蒋某违章醉酒驾驶车辆，导致行人肖某死亡，成立交通肇事罪。
其次，徐某明知蒋某醉酒，仍请求蒋某驾驶徐某自己的车辆送自己回家，属于机动车辆所有人指使
他人违章驾驶车辆，徐某成立交通肇事罪。
最后，因徐某、蒋某对交通事故的发生均持过失心态，故不成立共同犯罪。
案例6—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立危险驾驶罪，系共同犯罪。
首先，徐某明知蒋某处于醉酒状态，仍“纵容”蒋某驾驶自己所有的车辆，二人成立危险驾驶罪的
共犯。
其次，徐某将机动车交由醉酒者蒋某驾驶的行为，与徐某指使、强令蒋某违章驾驶相比，主观故意
明显不同。以交通肇事罪追究将机动车交由醉酒者驾驶的徐某的刑事责任，不符合共同犯罪原理，当事
人之间对危害后果不存在共同罪过。
并且，交通肇事罪是过失犯罪，一般情形下，也不宜认定交通肇事罪存在共犯，除非司法解释有特
别规定。
案例7—问题：徐某的行为如何适用法定刑，请说明理由。
答案：徐某成立交通肇事罪，适用因逃逸致人死亡的法定刑。
首先，徐某违章醉酒行驶，致肖某重伤昏迷，成立交通肇事罪。
其次，徐某为逃避法律责任而逃逸，并因该逃逸行为，导致肖某未得到及时救助而死亡，二者具有
因果关系。虽然徐某误以为肖某死亡，但至少具有预见肖某可能没有死亡的可能性。对徐某应适用因逃
逸致人死亡的法定刑。
（二）提升性案例
案例8—问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立交通肇事罪，蒋某成立故意杀人罪。
首先，徐某违反交通运输管理法规，无证驾驶，将肖某撞致重伤，成立交通肇事罪。
其次，徐某不构成因逃逸致人死亡。交通肇事后，蒋某的谎称属于异常的介入行为，徐某不可能预
见到蒋某会将刘某藏匿在草丛中并离开，徐某无需对肖某的死亡结果负责。
　参见最高人民法院研究室《关于纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题的研究意见解读》。
  第一部分 小案例 
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最后，蒋某将肖某藏匿在草丛中离开，主观上具有杀人故意，客观上加剧肖某死亡风险，导致肖某
错过抢救时机而死亡，成立故意杀人罪。
案例9—问题1 ：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立交通肇事罪，但不成立因逃逸致人死亡。
首先，徐某违章醉酒驾驶，发生交通事故致肖某死亡，成立交通肇事罪。
其次，徐某逃逸不是为了逃避法律追究，而是自首，因此徐某不成立因逃逸致人死亡。
案例9—问题2 ：徐某是否成立自首，请说明理由。
答案：徐某成立自首，可以从轻或减轻处罚。
首先，徐某犯罪后自动投案，如实供述，符合自首的要件，成立自首。
其次，徐某不救助被害人而致被害人死亡，可以作为交通肇事罪的加重情节，但这并不影响认定徐
某成立自首。
案例10—问题：徐某、肖某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某不构成交通肇事罪，行人肖某构成交通肇事罪。
首先，虽然徐某驾驶没有年检的车辆，但交通事故发生的原因在于行人肖某突然闯红灯横穿马路，
而非该车出现故障所致，根据客观归责理论，徐某的行为与交通事故的发生不具有刑法上的因果关系。
其次，行人肖某违章闯红灯穿越马路，导致发生交通事故发生，致蒋某车内一人死亡，成立交通肇
事罪。
案例11—问题：关于徐某的行为，有一种观点认为应当成立“交通肇事因逃逸致人死亡”。还有一
种观点认为仅成立交通肇事罪。请说明各种观点的理由。
答案：
（1）一种观点认为，徐某成立交通肇事因逃逸致人死亡。如果认为认定“交通肇事因逃逸致人死
亡”，不需要逃逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪。
本案中，徐某交通肇事后逃逸，并因此导致肖某死亡，就成立交通肇事因逃逸致人死亡。
（2）另一种观点认为，徐某仅成立交通肇事罪。如果认为认定“交通肇事因逃逸致人死亡”，需要
逃逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪。
本案中，徐某逃逸之前的行为未达到交通肇事罪的标准，之后逃逸进而导致肖某死亡的行为，不成
立“因逃逸致人死亡”。因此，徐某只成立一般的交通肇事罪。
案例12—问题：徐某、蒋某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某成立交通肇事罪，蒋某成立危险驾驶罪，二人在危险驾驶罪的范围内成立共同犯罪。
首先，徐某、蒋某二人相约在道路上飙车属于“危险驾驶”行为，构成危险驾驶罪的共同犯罪。
其次，徐某在危险驾驶的过程中，造成他人死亡，亦构成交通肇事罪，与危险驾驶罪存在竞合，应
以重罪（交通肇事罪）论处。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例13—问题：徐某的行为成立放火罪的既遂还是中止，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：关于徐某将被子点燃又积极灭火的行为定性，关键在于对放火罪犯罪既遂标准的理解：
一种观点认为，徐某的行为成立放火罪既遂。理由：
放火罪既遂的标准是使目的物达到“独立燃烧”的程度，即使将火扑灭，也是放火罪既遂。本案
中，徐某将被子点燃，已经达到了“独立燃烧”的程度，应认定为放火罪既遂。
另一种观点认为，徐某的行为成立放火罪中止。理由：
放火罪既遂的标准是“造成严重后果”。本案中，徐某的行为虽然造成了具体危险，但徐某主动防
止更严重结果发生的，应认定为犯罪中止。对于中止犯，造成损害的，应当减轻处罚。应当说，认定为
犯罪中止，可以对行为人更大限度从宽处罚，可以更好地鼓励行为人实施灭火行为。
案例14—问题：徐某的行为是否构成丢失枪支不报罪。请说明理由。
答案：徐某的行为不构成丢失枪支不报罪。
丢失枪支不报罪定罪条件是必须造成严重后果，也就是说，该罪的实质不是“不报告过去”，而是
因为不报告导致损失进一步扩大。
鉴于徐某的行为并没有造成严重后果，不构成丢失枪支不报罪。
十三、破坏社会主义市场经济秩序罪
（一）生产、销售伪劣商品罪
案例1 ：徐某从国外进口一种药，宣称长期服用可抗癌。徐某在销售该药品的过程中编造生产、检
验记录，有人服用后病情得到缓解，也有人服用后病情加剧。经鉴定该药系假药。
问题：徐某的行为该如何处理。若徐某销售的系真药，又该如何处理。请说明理由。
案例2 ：徐某经营一家烤肉店，为与对面的烤肉店竞争。徐某在卤肉过程中，加入罂粟壳粉末。
问题1 ：徐某的行为该如何认定，请说明理由。
问题2 ：徐某仅仅是出售已过保质期的烤肉，危害人体健康，未加入罂粟壳粉末，又该如何认定，
请说明理由。
问题3 ：如果有证据证明徐某在烤肉中加入了罂粟壳粉末，但鉴定机构未检查出罂粟成分，徐某是
否成立生产、销售有毒、有害食品罪，请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为该如何处理。若徐某销售的系真药，又该如何处理。请说明理由。
答案：
（1）徐某的行为构成妨害药品管理罪与生产、销售、提供假药罪的想象竞合，择一重罪处罚。
首先，生产、销售、提供假药罪是抽象危险犯（行为犯），本案中，徐某实施了销售假药的行为，
即成立销售假药罪。
其次，徐某在销售过程中编造生产、检验记录，程序不规范，且达到足以严重危害人体健康的程
度，成立妨害药品管理罪。徐某的行为同时构成妨害药品管理罪与生产、销售、提供假药罪，依处罚较
重的规定定罪处罚。
（2）如果徐某销售的是真药，构成妨害药品管理罪。
  第一部分 小案例 
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首先，生产、销售、提供假药罪中的假药限定为内容或者效用上的假药，本案中，徐某销售的为真
药，不符合生产、销售、提供假药罪的客观要件，不构成销售假药罪。
其次，徐某在销售真药过程中编造生产、检验记录，存在程序上的不规范，且达到足以严重危害人
体健康的程度，成立妨害药品管理罪。
案例2—问题1 ：徐某的行为该如何认定，请说明理由。
答案：
（1）徐某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案中，徐某在生产、销售的食品中主动掺入
有毒、有害的非食品原料的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
案例2—问题2 ：徐某仅仅是出售已过保质期的烤肉，危害人体健康，未加入罂粟壳粉末，又该如
何认定，请说明理由。
答案：若徐某仅仅是出售已过保质期的烤肉，徐某的行为可能构成生产、销售不符合安全标准的食
品罪。本案中，徐某销售的已过保质期的烤肉，属于食品本身质量发生变化不符合食用标准，如果该过
期烤肉足以造成食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，则构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
案例2 －问题3 ：如果有证据证明徐某在烤肉中加入了罂粟壳粉末，但鉴定机构未检查出罂粟成
分，徐某是否成立生产、销售有毒、有害食品罪，请说明理由。
答案：徐某成立生产、销售有毒、有害食品罪。
首先，认定有毒、有害的非食品原料，需要鉴定机构的鉴定意见作为证据加以认定。但是，如果能
够确定先前确实“掺入”了有毒、有害的物质，无论是否能够检测出，也可以考虑定罪。
其次，在案证据能够证明被告人使用有毒有害物质的，由于鉴定检验技术方法尚不成熟，存在未检
出有毒、有害成分的情况，人民法院可以直接认定为“有毒、有害的非食品原料”。
（二）破坏金融管理秩序罪
1. 非法吸收公众存款罪
案例1 ：富翁徐某四处散发宣传单，声称为加盟店筹资，承诺两个月后还款并支付银行定期存款2
倍的利息。徐某从社会上筹得资金2000 万元。随后，高息放贷，赚利息差。
问题：徐某的行为如何认定。若徐某仅向亲朋好友吸收资金，该如何认定。若徐某向亲戚蒋某、肖
某吸收资金，蒋某、肖某向公众吸收存款，徐某得知后，仍收下的，又应如何处理。请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为如何认定。若徐某仅向亲朋好友吸收资金，该如何认定。若徐某向亲戚
　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第24 条规定：“‘有毒、
有害的非食品原料’等专门性问题难以确定的，司法机关可以依据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织
出具的书面意见，结合其他证据作出认定。必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。”根据这
一规定，如果行为人“掺入”的是否属于“有毒、有害”的物质难以确定的，需要结合上述规定进行判断。但本选项是，如
果能够确定先前确实“掺入”了有毒、有害的物质，无论是否能够检测出，也可以考虑定罪。
在食品科学中，“有毒、有害”不是一个绝对概念，判断某种物质是否有毒、有害，关键在于对照使用量和残留量两项
重要指标， 这是一个由量变到质变的过程。而且食品科学对某种物质是否“有毒、有害”的认识是一个发展的过程，应以食
品科学技术的发展和最新研究成果为依据。因此，在审理食品犯罪案件判定有毒有害时， 应当以食品科学知识为根据，注意
定性和定量相结合。
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蒋某、肖某吸收资金，蒋某、肖某向公众吸收存款，徐某得知后，仍收下的，又应如何处理。请说明理
由。
答案：
（1）徐某的行为构成非法吸收公众存款罪。首先，徐某直接向社会不特定的公众吸收存款进行放
贷，在吸收公众存款后有偿还的意思，主观上不具有非法占有目的，应当成立非法吸收公众存款罪。
（2）徐某的行为不构成非法吸收公众存款罪。徐某吸收资金的对象是特定的亲朋好友，并非社会上
不特定的人，即不是公众，不符合非法吸收公众存款罪的对象要求，徐某的行为不成立非法吸收公众存
款罪。
（3）徐某的行为构成非法吸收公众存款罪。徐某明知其吸收的蒋某、肖某的资金，是蒋某、肖某向
社会公众吸收的资金，仍收下的，可认定为徐某通过下线间接向公众吸收存款，徐某成立非法吸收公众
存款罪。
2. 洗钱罪
案例1 ：徐某通过走私所得近500 万元，徐某担心钱存放在国内不安全，遂将该笔资金通过逃避监
管的方式转移至国外，兑换成外币。
问题：徐某的行为是否构成洗钱罪，请说明理由。
案例2 ：徐某乘坐公交车时，窃得路人毛毛的信用卡后，前往银行取款50 万元。蒋某帮徐某将该
50 万元汇往境外。
问题：若徐某的行为成立盗窃罪，对蒋某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
案例3 ：徐某明知蒋某给自己的10 万元现金系蒋某抢劫犯罪所得，仍帮忙将现金存入自己的银行
账户，同时通过购房和购车协助蒋某进行资金转移。
问题：徐某的行为构成洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。若蒋某的现金系贪污贿赂犯罪所得，徐
某的行为又如何认定。请说明理由。
案例4 ：徐某将好友蒋某的毒品犯罪所得误以为是贪污犯罪所得，通过投资的方式将蒋某的犯罪所
得予以转移。
问题：徐某的行为是否成立洗钱罪，请说明理由。
案例5 ：国家工作人员徐某收受大老板毛毛的贿赂款300 万元，蒋某帮助徐某将贿赂款作为股权转
让款购入蒋某公司的40% 股权，使其合法。一个月后，徐某因被毛毛实名举报，以受贿罪被起诉至法
院，但徐某已经畏罪潜逃至国外，徐某的受贿案件尚未依法裁判。
问题：能否对蒋某的洗钱罪进行审判。若徐某死亡，蒋某的行为是否成立洗钱罪，请说明理由。如
果上游犯罪超过追诉时效，洗钱罪没有超过追诉时效，是否可以对洗钱罪追究责任，请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为是否构成洗钱罪，请说明理由。
答案：徐某的行为构成洗钱罪。洗钱罪的对象不仅仅限于“他人的犯罪所得”，而且包括“自己的
  第一部分 小案例 
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犯罪所得”。徐某通过逃避监管的方式将自己的走私犯罪所得兑换为外币，成立洗钱罪。
案例2—问题：对蒋某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：本案中，蒋某帮助徐某将盗窃信用卡中取出的赃款汇往境外，对于蒋某的行为定性，存在以
下两种不同观点：
（1）一种观点认为，蒋某的行为成立洗钱罪。理由：
洗钱罪的上游犯罪是指犯罪行为。虽然徐某的行为最终是以盗窃罪论处，但徐某使用信用卡的行为
本身是信用卡诈骗罪，即金融诈骗行为，属于洗钱罪的上游犯罪。蒋某“洗”的对象是徐某的金融诈骗
犯罪行为所得，蒋某的行为构成洗钱罪。
（2）另一种观点认为，蒋某的行为不成立洗钱罪。理由：
洗钱罪的上游犯罪是指具体的罪名。徐某盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪，盗窃罪不属于洗钱
罪的上游犯罪，蒋某“洗”的对象是徐某的盗窃罪所得，故不构成洗钱罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
案例3—问题：徐某的行为构成洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。若蒋某的现金系贪污贿赂犯罪
所得，徐某的行为又如何认定。请说明理由。
答案：
（1）徐某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游犯罪没有限定，本案中，徐某帮助蒋某掩饰、隐瞒抢劫所得现金的来
源和性质的行为，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。洗钱罪的上游犯罪仅限于刑法所规定的七大类犯罪，而
本案中，蒋某实施的系抢劫罪，不属于洗钱罪的上游犯罪之列。故，徐某不构成洗钱罪，仅构成掩饰、
隐瞒犯罪所得罪。
（2）徐某的行为构成洗钱罪。
洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于法条竞合，洗钱罪属于特别法。贪污贿赂犯罪是洗钱罪的上游
犯罪，协助他人转移贪污贿赂犯罪所得的，构成洗钱罪。本案中，徐某明知现金是蒋某贪污贿赂犯罪所
得，客观上徐某实施了为蒋某贪污贿赂犯罪所得提供资金账户等行为，同时成立洗钱罪和掩饰、隐瞒犯
罪所得罪，法条竞合，按照特别法优于一般法的原则，对徐某应以洗钱罪论处。
案例4—问题：徐某的行为是否成立洗钱罪，请说明理由。
答案：徐某的行为成立洗钱罪。本案中，徐某明知蒋某的资金是其犯罪所得，仍实施了为蒋某转移
资金的行为，虽然徐某对蒋某实施的上游犯罪产生了认识错误，但无论是毒品犯罪所得，还是贪污贿赂
犯罪所得，都属于洗钱罪的对象，这种认识错误属于同一构成要件内的对象错误，不影响洗钱罪的成立。
案例5—问题：能否对蒋某的洗钱罪进行审判。若徐某死亡的，蒋某的行为又是否成立洗钱罪，请
说明理由。如果上游犯罪超过追诉时效，洗钱罪没有超过追诉时效，是否可以对洗钱罪追究责任，请说
明理由。
　洗钱罪的七大类上游犯罪包括：走私犯罪、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏
金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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答案：
（1）能对蒋某的洗钱罪进行审判。蒋某明知其转移的欠款属于徐某贪污贿赂犯罪所得，仍实施了洗
钱行为，构成洗钱罪。洗钱犯罪的审判不以上游犯罪已经刑事判决为前提，即上游犯罪尚未依法裁判，
但查证属实的，不影响对洗钱罪的审判。
（2）蒋某的行为成立洗钱罪。洗钱罪的成立仅要求行为人明知是七类犯罪所得，仍实施洗钱行为，
不以上游犯罪人承担刑事责任或接受判决为前提，本案中的上游犯罪事实可以确认，尽管徐某死亡而依
法不予追究刑事责任的，蒋某的行为仍然成立洗钱罪。
（3）洗钱罪与其上游犯罪之间是两个独立的犯罪。上游犯罪超过追诉时效不能追究刑事责任，不会
影响对尚在追诉时效内的洗钱罪的追诉。
3. 信用卡犯罪
案例1 ：徐某用虚假的身份证明骗领了一张信用卡，准备去附近的商场刷卡消费。途中，因形迹可
疑，徐某被巡逻的警察盘问，遂案发。
问题：徐某的行为应当如何认定，请说明理由。
案例2 ：徐某在拥挤的地铁内窃得乘客毛毛一张信用卡，回家路上，碰到好友蒋某。徐某欺骗蒋
某，称自己在野外捡到一张信用卡。蒋某遂陪同徐某一起前往银行取钱。
问题：徐某和蒋某的行为应当如何认定。
案例3 ：毛毛从桥上失足跌落而亡。路人蒋某目睹了上述过程，发现毛毛的提包内有身份证和一张
银行卡，遂据为己有。回家后，蒋某让妻子肖某持银行卡取钱，肖某猜到又是蒋某偷来的。但第二天，
肖某仍然冒充毛毛前往银行取出卡内1 万元。
问题：蒋某和肖某的行为应当如何认定，是否存在不同观点，请说明理由。
案例4 ：甲得知同名同姓的乙丢失了信用卡，于是便到银行挂失并补办了一张信用卡。
问题：甲的行为如何认定，请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为应当如何认定，请说明理由。
答案：徐某成立妨害信用卡管理罪。
本案中，徐某的行为虽然是信用卡诈骗罪的预备行为，但刑法已将此种行为规定为独立的罪名（预
备行为正犯化），即妨害信用卡管理罪。
案例2—问题：徐某和蒋某的行为应当如何认定，请说明理由。
答案：
徐某的行为构成盗窃罪，蒋某的行为构成信用卡诈骗罪。
首先，徐某是盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪。法条依据为《刑法》第196 条第3 款。
其次，蒋某对徐某的盗窃信用卡行为并不知情，以为是捡拾的信用卡，蒋某使用该卡的行为，属于
　《刑法》第196 条第3 款：盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第264 条的规定（盗窃罪）定罪处罚。
  第一部分 小案例 
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冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。法条依据为《刑法》第196 条第1 款。
案例3—问题：蒋某和肖某的行为应当如何认定，是否存在不同观点，请说明理由。
答案：蒋某与肖某的行为，构成信用卡诈骗罪或盗窃罪，对此存在以下两种观点：
（1）一种观点认为，蒋某、肖某成立盗窃罪。理由：
如果认为死者能占有信用卡，则蒋某、肖某属于盗窃信用卡并使用的，应认定为盗窃罪。
（2）另一种观点认为，蒋某、肖某成立信用卡诈骗罪。理由：
如果认为死者不能占有信用卡，则蒋某、肖某属于捡拾无人占有的信用卡再使用，属于冒用他人信
用卡，成立信用卡诈骗罪。其中，蒋某唆使肖某冒用，属于信用卡诈骗罪的教唆犯。
案例4—问题：甲的行为如何认定，请说明理由。
答案：甲成立妨害信用卡管理罪。
本案中，甲冒用实际丢卡人乙的名义，挂失了乙丢失的信用卡并骗领补办了一张信用卡，属于以虚
假身份证明骗领信用卡。甲成立妨害信用卡管理罪。
4. 第三方支付（支付宝、微信支付）、蚂蚁花呗与信用卡犯罪
案例1 ：徐某与女友合租。某日，徐某趁女友熟睡，悄悄利用女友的指纹解锁手机，并从女友的微
信和支付宝的余额里各转账2000 元至自己的手机上。
问题：如何认定徐某的行为，请说明理由。
案例2 ：徐某捡到蒋某丢失的手机后，使用蒋某的手机将蒋某信用卡中的3 万元转移到蒋某的微信
钱包。
问题：徐某是否成立信用卡诈骗罪，请说明理由。
案例3 ：徐某在公交车上趁机拿走同行乘客蒋某的手机，破解微信密码后，徐某发现手机的微信绑
定有储蓄卡，于是利用微信将蒋某储蓄卡中的3 万元转入自己的微信。
问题1 ：徐某的行为应当如何认定，存在几种观点，请分别说明理由。
问题2 ：如果徐某正准备离开时，司机肖某发现此情况，欲控制徐某，徐某为抗拒抓捕，使用暴力
将肖某打成重伤。徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例4 ：徐某与网友毛毛外出游玩，趁毛毛欣赏风景时，窃取毛毛的手机。分别后，徐某登录毛毛
支付宝账户，利用偶然偷窥到的支付密码，通过毛毛已开通的蚂蚁花呗在商场消费90000 元。
问题：徐某的行为该如何认定，存在几种观点，请说明理由。
案例1—问题：如何认定徐某的行为，请说明理由。
　《刑法》第196 条第1 款：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，
并处二万元以上二十万元以下罚金： 
（三）冒用他人信用卡的；
……
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答案：徐某的行为构成盗窃罪。徐某未经女友允许，仅仅使用女友的微信、支付宝，而不使用银行
卡的，属于未经他人同意获取他人财产，成立盗窃罪。
案例2—问题：徐某是否成立信用卡诈骗罪，请说明理由。
答案：徐某的行为不成立信用卡诈骗罪。
（1）本案中，徐某通过微信，将蒋某银行卡内的3 万元转移到乙的微信钱包中，所直接使用的是微
信的相关资料，而没有直接使用蒋某的信用卡的卡号、密码等，因而不能认定为使用、冒用他人信用卡。
故徐某不成立信用卡诈骗罪。
（2）对于徐某通过蒋某的微信将蒋某信用卡内的财产转移到蒋某的微信钱包这一行为。理论上存在
两种意见：
一种观点认为，从蒋某的信用卡中转移出的款项仍在蒋某的微信钱包中，单纯的转移行为，并没有
造成蒋某的财产损失，故徐某不构成犯罪。
另一种观点认为，徐某使用蒋某的微信进行转账，表明徐某事实上已经掌控了蒋某的微信，这笔钱
离开蒋某的银行卡之时，已经脱离了蒋某的掌握，因此徐某应当成立盗窃罪。
总之，无论持哪一种观点，徐某的行为不可能成立信用卡诈骗罪。
案例3—问题1 ：徐某的行为应当如何认定，存在几种观点，请分别说明理由。
答案：未经允许，通过使用他人的微信，从而消费了该微信绑定的信用卡。存在以下两种观点：
（1）一种观点（多数观点）认为，徐某成立盗窃罪。理由：
微信与信用卡之间具有独立性，本案中，徐某并没有使用信用卡，而是直接使用了微信，属于通过
微信窃取他人财物，应成立盗窃罪。
（2）另一种观点认为，徐某成立信用卡诈骗罪。理由：
微信仅仅是信用卡使用过程中的一种识别方式，徐某的行为的本质是冒用他人信用卡，应成立信用
卡诈骗罪。
案例3—问题2 ：如果徐某正准备离开时，司机肖某发现此情况，欲控制徐某，徐某为抗拒抓捕，
使用暴力将肖某打成重伤。徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某为抗拒抓捕将肖某打成重伤，与前行为一并，转化为抢劫罪。
《刑法》第269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用
暴力或者以暴力相威胁的，按照抢劫罪的规定定罪处罚。”
首先，如果认为徐某的前行为成立盗窃罪，后续为了抗拒抓捕使用暴力，转化为抢劫罪，成立抢劫
致人重伤。
其次，如果认为徐某的前行为成立信用卡诈骗罪，因为信用卡诈骗罪也符合诈骗罪的构成要件，因
此徐某也可以转化为抢劫罪。
　倘若徐某在河边捡到毛毛的手机一部，后通过多次猜测密码方式成功登录毛毛微信账户，盗刷毛毛微信钱包所绑定
的银行卡8000 元。多数观点亦认为该种情形成立盗窃罪。
不管是持卡人自己将信用卡与第三方支付平台绑定，还是由行为人进行绑定，绑定行为本身不会造成持卡人的财产损
失，不是侵犯财产罪的构成要件行为。持卡人的绑定行为并不属于财产处分行为，因此，第一个行为不是诈骗。但是，正是
因为行为人实施了第二个行为，即行为人通过第三方支付平台付款的行为，侵害了持卡人的财产法益，成立盗窃罪。
  第一部分 小案例 
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案例4—问题：徐某的行为该如何认定，存在几种观点，请说明理由。
答案：对于冒用他人已经认证的蚂蚁花呗骗取贷款的行为，存在以下观点：
（1）一种观点认为，徐某成立盗窃罪。理论与实务中多持此观点。理由：
徐某以非法占有为目的，通过秘密手段窃取公民财物，导致毛毛的财产损失，徐某的行为构成盗窃
罪，可以认为盗窃了被害人毛毛的债权。
（2）另一种观点认为，徐某成立贷款诈骗罪。理由：
花呗服务商是适格的小额贷款发放主体，属于金融机构，徐某主观上具有非法占有目的，客观上冒
用他人花呗骗取花呗服务商贷款，属于贷款诈骗罪。
【延伸阅读】
理论上有第三种观点认为，徐某构成信用卡诈骗罪。支付宝账户属于信用卡，徐某从他人支付宝账
户内获取资金的行为属于信用卡诈骗行为。
但是蚂蚁花呗不是信用卡本身，蚂蚁花呗具有独立的地位，具有独立于信用卡本身的支付渠道、支
付密码，因此，使用蚂蚁花呗，事实上不是使用信用卡，况且徐某并没有实质上侵害信用卡管理秩序，
不成立信用卡诈骗罪。
理论上有第四种观点认为，徐某构成合同诈骗罪。徐某未经毛毛许可，以毛毛名义登录支付宝账
户，通过操作花呗非法占有阿里巴巴的资金，属于冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物的合同
诈骗行为。
理论上有第五种观点认为，徐某构成诈骗罪。徐某欺骗他人使之产生错误认识进而处分财产的行为
属于诈骗行为。
理论上有第六种观点认为，应当区分具体情况。如果账户所有人已经开通花呗，则徐某的行为构成
盗窃罪。如果账户所有人没有开通花呗，而是行为人冒名开通花呗，则行为人的行为构成合同诈骗罪。
有学者认为，徐某的行为构成贷款诈骗罪。当然，徐某冒用他人蚂蚁花呗的行为触犯诈骗罪，同时
也属于冒用他人名义签订合同，成立合同诈骗罪。但被害人系金融机构，行为人实际上骗取的是贷款，
特别法优于一般法，应以贷款诈骗罪追究刑事责任。
（三）其他
案例：甲公司向农民购买玉米后索要发票，但农民表示自己开不出发票。甲公司于是找到另外一家
乙公司，乙公司为甲公司开具了与玉米价格相同数额的增值税专用发票。
问题：甲的行为是否构成虚开增值税专用发票罪，请说明理由。
案例—问题：甲的行为是否构成虚开增值税专用发票罪，请说明理由。
答案：甲不构成虚开增值税专用发票罪。
成立虚开增值税专用发票罪，需要具有造成国家税款实际损失的可能性。
本案中，由于甲公司主观上并不是以骗取出口退税、抵扣税款为目的，所开发票的金额也与其向农
民购买玉米的价格相同，不会造成国家税款的流失，故不构成虚开增值税专用发票罪。
　张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第694-696 页。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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十四、妨害社会管理秩序罪
（一）扰乱公共秩序罪
案例1 ：甲利用乙的账号及密码，对乙填录的高考第一志愿进行篡改。后查明，由于乙的分数本身
没有达到第一志愿学校的分数线，即使没有被篡改分数，也无法被第一志愿学校录取。
问题：甲的行为如何认定，请说明理由。
案例2 ：徐村与蒋村因争夺一块产权不明晰的土地发生冲突，徐村村长徐某纠集近几十名村民手拿
农具，在争议土地上强行开发。蒋村村民20 余人闻讯赶到，双方爆发冲突。造成蒋村村民蒋某死亡。事
后查清是徐村村民毛毛扔出的石块直接造成蒋某死亡。
问题1 ：徐某、毛毛的行为如何认定，请说明理由。
问题2 ：如果不能查明是徐村中谁的行为直接造成蒋某死亡，如何处理，请说明理由。
问题3 ：如果徐某是纠集同村的徐大、徐二与蒋村的蒋大，共四人斗殴，无法查清是徐某、徐大、
徐二中的何人造成了蒋大死亡，如何处理，请说明理由。
案例3 ：徐某得知蒋某正欲领导恐怖活动犯罪，遂提供资金100 万元给蒋某。但提供资金给蒋某
后，蒋某还未来得及着手实施恐怖活动犯罪，即被抓获。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例4 ：徐某以为蒋某欲开设网络赌场，仍为蒋某提供互联网接入等技术支持，但蒋某后来并没有
利用徐某所提供的帮助，也未实施犯罪行为。
问题1 ：徐某的行为如何认定，请说明理由。
问题2 ：如果蒋某未用于网络赌场，而是用于电信诈骗，徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例5 ：徐某听说蒋某开设了一个地下赌场，徐某伙同几个朋友，穿着从网上购买的警服，闯进赌
场后以“警察”的身份，要求参赌人员交出所有赌资，否则就予以逮捕，参赌人员因害怕听从照办。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例1—问题：甲的行为如何认定，请说明理由。
答案：甲的行为不构成犯罪。
首先，甲不成立破坏计算机信息系统罪。由于客观上乙的分数并没有达到原第一志愿学校的分数
线，虽然甲篡改了乙的第一志愿，也并未造成严重后果，不成立破坏计算机信息系统罪。
其次，甲的行为不构成非法利用信息网络罪。非法利用信息网络罪的实质在于，利用信息网络作为
违法犯罪的平台，而不是修改信息网络系统本身的内容。本案中，甲没有“利用”信息网络。
案例2—问题1 ：徐某、毛毛的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某、毛毛构成故意杀人罪。
根据刑法规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，转化成故意伤害罪、故意杀人罪，原则上应只对造成
死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪。本案中，徐某作为村长纠集村民参与聚众斗殴，应认定为
  第一部分 小案例 
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聚众斗殴的首要分子，经查明，毛毛的行为导致蒋某死亡，应认定为造成死亡的斗殴者，故徐某与毛毛
成立故意杀人罪。
案例2—问题2 ：如果不能查明是徐村中谁的行为直接造成蒋某死亡，如何处理，请说明理由。
答案：徐某构成故意杀人罪。
本案中，村长徐某纠集村民聚众斗殴，导致蒋某死亡，因为不能查清是谁的行为直接造成蒋某的死
亡结果，所以只有首要分子徐某转化为故意杀人罪。
案例2—问题3 ：如果徐某是纠集同村的徐大、徐二与蒋村的蒋大，共四人斗殴，无法查清是徐某、
徐大、徐二中的何人造成了蒋大死亡，如何处理，请说明理由。
答案：徐某、徐大、徐二均成立故意杀人罪。
人数较少的聚众斗殴可以认为是普通的共同犯罪，所有人（徐某、徐大、徐二）均应对死亡结果承
担责任，即成立故意杀人罪。
案例3—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某成立帮助恐怖活动罪（既遂）。
首先，刑法将恐怖活动犯罪的帮助行为正犯化，并规定为独立的罪名，即，本案中徐某实施了资助
恐怖活动的行为，成立帮助恐怖活动罪。
其次，虽然被帮助者蒋某并没有实施具体的恐怖活动，就被抓获，但徐某已经实施了帮助恐怖活动
罪要求的实行行为，所以徐某成立帮助恐怖活动罪既遂。
案例4—问题1 ：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某不构成犯罪。
刑法将帮助他人信息网络犯罪的行为规定为独立的罪名（帮助信息网络犯罪活动罪），但一般认为，
不是帮助行为正犯化，是帮助行为量刑化，成立帮助信息网络犯罪活动罪仍需要适用共犯从属性理论。
本案中，根据共犯从属性理论，被帮助者蒋某并没有利用徐某帮助行为，徐某不构成帮助信息网络
犯罪活动罪。
案例4—问题2 ：如果蒋某未用于网络赌场，而是用于电信诈骗，徐某的行为如何认定，请说明理
由。
答案：徐某构成帮助信息网络犯罪活动罪。
首先，徐某明知对方是要开设赌场，为对方提供了网络支持，对方实施了电信诈骗，此种情形徐某
　所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任
何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”“资助”“协助”等用语的情形。
　法条依据：
《刑法》第287 条之二第1 款：
“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、
网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算帮助，情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单
处罚金。”
所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的罪
名和法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的从宽处罚规定的情形。对于帮助行为要认定为犯罪，依然要遵循共
犯从属性理论，即被帮助者需要实施犯罪行为。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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不具备诈骗罪共犯的故意，不能成立诈骗罪的共犯。
其次，徐某明知他人要实施信息网络犯罪活动，而且他人确实实施的也是信息网络犯罪活动，因
此，在“信息网络犯罪”这一问题上，徐某的主观认识与客观是一致的，故徐某的行为成立帮助信息网
络犯罪活动罪。
案例5—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成诈骗罪与招摇撞骗罪，想象竞合，择一重罪。
首先，徐某冒充国家机关工作人员，以抓赌执行公务为名，骗取他人财产，成立招摇撞骗罪。
其次，徐某虚构事实，使得被害人产生错误认识，被害人基于错误认识处分财产，徐某成立诈骗
罪。
再次，招摇撞骗罪与诈骗罪并非法条竞合中特别法与一般法的关系，系交叉关系，应为想象竞合，
择一重罪论处。
（二）妨害司法类犯罪
案例1 ：徐某犯罪后不想逃跑，夏某在徐某的食物中投放安眠药，趁徐某睡着，带徐某去外地暂时
躲避。
问题：夏某是否构成窝藏罪，请说明理由。
案例2 ：徐某故意杀人后找到朋友蒋某，告知蒋某自己杀人了，希望蒋某提供一些帮助。蒋某将徐
某安排在自己郊外的房子里，两天后司法机关询问蒋某，是否知道徐某的消息，蒋某告诉司法机关徐某
已经逃往外省。
问题1 ：如何认定蒋某的行为，请说明理由。
问题2 ：如果蒋某应徐某要求，在其逃跑期间帮助徐某照顾在家中的妻子，使徐某在外面得以安
心。如何认定蒋某的行为，请说明理由。
案例3 ：徐某（13 周岁）盗窃了原油，商人蒋某虽不知道原油来源，但以市场价的一半从徐某手中
购入该原油，将其加工成柴油再销售给他人。
问题：如何认定蒋某的行为，请说明理由。
案例4 ：徐某盗窃邻居家的保险箱，藏在自己家中。徐某苦于没有合适的工具打开保险箱，求助好
友蒋某，蒋某知道此事后。将开锁工具借给徐某，徐某打开保险箱，取得箱内10kg 金条。
问题：徐某和蒋某是否构成赃物犯罪，请说明理由。
案例1—问题：夏某是否构成窝藏罪，请说明理由。
答案：夏某构成窝藏罪。
成立窝藏罪，并不以被窝藏者有逃避司法机关的处罚为前提。即便犯罪行为人犯罪后没有逃避法律
制裁的想法，对犯罪行为人予以窝藏的，也应成立窝藏罪。
案例2—问题1 ：如何认定蒋某的行为，请说明理由。
  第一部分 小案例 
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答案：蒋某构成窝藏罪、包庇罪。
本案中，蒋某明知徐某杀人，仍为徐某提供住所，事实上妨碍了司法机关抓获徐某，构成窝藏罪。
其次，蒋某明知徐某就在省内郊区，作假证明欺骗司法机关徐某已经逃出省内，构成包庇罪。
综上，蒋某构成窝藏罪、包庇罪，该罪是选择性罪名，无须数罪并罚。
案例2—问题2 ：如果蒋某应徐某要求，在其逃跑期间帮助徐某照顾在家中的妻子，使徐某在外面
得以安心。如何认定蒋某的行为，请说明理由。
答案：蒋某不构成犯罪。
虽然蒋某照顾徐某妻子的行为，使得徐某在外逃匿期间得以更为“安心”，客观上确实帮助了徐某
的逃匿。
但是，对任何犯罪嫌疑人的妻子进行日常照顾的行为，是刑法所允许的，即使创设了风险（徐某更
愿意外逃），也不宜以犯罪论处。
案例3—问题：如何认定蒋某的行为，请说明理由。
答案：蒋某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
首先，虽然徐某在盗窃原油时仅为13 周岁，不构成盗窃罪，但是徐某的行为客观上符合盗窃罪的
构成要件，徐某盗窃的原油应当认为是赃物。
其次，可从其购买价格和徐某的年龄综合判断，推定蒋某主观上明知该原油属于赃物。
本案中，蒋某从徐某手中以市场价的一半购买徐某盗窃来的原油，并将原油加工为柴油，使得原油
的性质发生了改变，妨碍了司法机关对窃取原油的犯罪行为的有效追诉，应成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
案例4—问题：徐某和蒋某是否构成赃物犯罪，请说明理由。
答案：徐某事后处理赃物的行为，不构成犯罪。蒋某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
首先，保险箱属于徐某盗窃所得赃物，徐某盗窃后破坏、打开保险箱的行为，缺乏期待可能性，属
事后不可罚行为，而不能对该行为以犯罪论处。
其次，蒋某明知保险箱为徐某盗窃所得，仍为其提供开锁工具，使其破坏保险箱，妨害了司法机关
侦破案件，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（三）毒品犯罪
案例1 ：甲、乙均为吸毒人员，甲手中有海洛因，乙手中有鸦片。甲、乙二人互换毒品用于自己吸
食。
问题1 ：甲、乙的交换毒品的行为是否成立贩卖毒品罪，请说明理由。
问题2 ：如果甲、乙系贩毒人员，为了更好地出售毒品，交换毒品的行为是否成立贩卖毒品罪，请
说明理由。
　实务中，对于行为人既实施窝藏，又实施包庇的，也是认定为窝藏、包庇罪一罪。参见陕西省西安市中级人民法院
(2021) 陕01 刑终124 号刑事判决书。
　参见《刑事审判参考》指导案例第1111 号。
　如果认为徐某盗窃保险箱的行为既遂，但是盗窃保险箱内的金条还没有既遂，则蒋某的行为也成立盗窃罪的共犯。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例2 ：吸毒人员徐某为了满足自我吸食毒品的需要，多次请求毒贩蒋某为自己代购毒品。
问题1 ：如果蒋某为徐某代购毒品没有赚差价，蒋某是否构成贩卖毒品罪，请说明理由。
问题2 ：如果蒋某为徐某代购毒品赚取了一成差价，蒋某是否构成贩卖毒品罪，请说明理由。
问题3 ：如果蒋某自身也是吸毒人员，帮助徐某代购毒品虽然没有赚取差价，但是每次徐某都让蒋
某蹭吸少量毒品。蒋某是否构成贩卖毒品罪，请说明理由。
问题4 ：如果蒋某自己家里还存有少量毒品，将毒品以低于成本价卖给徐某。蒋某是否构成贩卖毒
品罪，请说明理由。
案例3 ：徐某采用体内藏毒的方式从A 地出发，欲将毒品运输到B 地。
问题1 ：徐某先将毒品从A 地运到B 地，后来又将毒品从B 地运回A 地。如何认定徐某的行为，
请说明理由。
问题2 ：徐某在运输过程中，在中途C 地被公安机关查获。如何认定徐某的行为，请说明理由。
问题3 ：徐某在A 地欲乘飞机前往B 地，在机场接受检查时被抓获。如何认定徐某的行为，请说明
理由。
案例4 ：徐某欺骗大学文学教授肖某从事毒品贩卖，将面粉冒充毒品交给肖某，肖某不知是面粉，
又将该“面粉”当作“毒品”卖给了吸毒人员罗某。
问题：如何认定徐某、肖某的行为，请说明理由。
案例1—问题1 ：甲、乙的交换毒品的行为是否成立贩卖毒品罪，请说明理由。
答案：甲、乙不成立贩卖毒品罪。
甲、乙交换毒品用于自己“吸食”，并没有增加毒品流入市场的危险。因为以吸食等自用为目的的
毒品互易行为，不会造成毒品在社会上的流通和扩散，不会妨碍社会管理秩序，也就不可能对其他公众
的身体健康造成实际或者抽象的危险。
案例1—问题2 ：如果甲、乙系贩毒人员，为了更好地出售毒品，交换毒品的行为是否成立贩卖毒
品罪，请说明理由。
答案：甲、乙成立贩卖毒品罪。
甲、乙交换毒品并非用于自己吸食，而是为了对外售卖，这会加剧毒品在社会上的流通和扩散。因
此，甲、乙成立贩卖毒品罪。
案例2—问题1 ：如果蒋某为徐某代购毒品没有赚差价，蒋某是否构成贩卖毒品罪，请说明理由。
答案：蒋某不构成贩卖毒品罪。
首先，徐某是吸毒者，蒋某帮徐某代购毒品是供徐某自己吸食，蒋某实际上只是充当了徐某购买毒
品的代理人（买方），且蒋某代购毒品并没有赚差价，究其本质，还是徐某购买毒品用于自己吸食，不应
认定为贩卖毒品罪。
案例2—问题2 ：如果蒋某为徐某代购毒品赚取了一成差价，蒋某是否构成贩卖毒品罪，请说明理由。
  第一部分 小案例 
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答案：蒋某构成贩卖毒品罪。
蒋某为徐某代购毒品赚取一成差价，实质上就是买入毒品后再转手高价卖出（中间商）的贩卖毒品
行为，构成贩卖毒品罪。
案例2—问题3 ：如果蒋某自身也是吸毒人员，帮助徐某代购毒品虽然没有赚取差价，但是每次徐
某都让蒋某蹭吸少量毒品。蒋某是否构成贩卖毒品罪，请说明理由。
答案：蒋某不构成贩卖毒品罪。
吸食毒品行为本身不构成犯罪，蒋某帮助徐某代购毒品过程中虽然有“蹭吸”少量毒品的行为，但
是蒋某为了自身吸毒所做的努力，其主观上不具有促进毒品和财物之间交易、为卖而买的目的，不宜以
犯罪论处。
案例2—问题4 ：如果蒋某自己家里还存有少量毒品，将毒品以低于成本价卖给徐某。蒋某是否构
成贩卖毒品罪，请说明理由。
答案：蒋某构成贩卖毒品罪。
贩卖毒品罪的成立并不要求主观上以牟利为目的，也不要求客观上必须牟利。本案中，虽然蒋某将
自有毒品低于成本价卖给徐某看似没有赚钱，但依旧是有偿交易。故，蒋某仍构成贩卖毒品罪。
案例3—问题1 ：徐某先将毒品从A 地运到B 地，后来又将毒品从B 地运回A 地。如何认定徐某的
行为，请说明理由。
答案：徐某构成运输毒品罪（既遂）。
本案中，徐某明知是毒品，仍实施了运输行为，虽然从结局上看毒品仍在A 地，但是运输毒品只要
实施了运输行为即可，不要求到达目的地，就构成犯罪既遂。因此，徐某构成运输毒品罪（既遂）。
案例3—问题2 ：徐某在运输过程中，在中途C 地被公安机关查获。如何认定徐某的行为，请说明
理由。
答案：徐某构成运输毒品罪（既遂）。
一般认为，运输毒品行为使毒品离开原处或转移了存放地，即属于既遂。本案中，徐某已经从A 地
出发，在C 地被抓获，虽然未到达其目的地B 地，但毒品已经离开了原地，构成运输毒品罪（既遂）。
案例3—问题3 ：徐某在A 地欲乘飞机前往B 地，在机场接受检查时被抓获。如何认定徐某的行
为，请说明理由。
答案：徐某构成运输毒品罪（既遂）。
本案中，徐某采用体内藏毒行为运输毒品，其主观上具有运输毒品的故意，客观上已经购买机票、
准备乘机，实施了转移运送毒品的行为，符合刑法规定的运输毒品罪的特征，已构成运输毒品罪（既
遂）。
　理论上也有学者认为，“蹭吸”少量毒品也是获利行为，应以贩卖毒品罪论处。
　邓维聪：《运输毒品罪既、未遂的认定》，载《人民法院报》2016 年1 月3 日。
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案例4—问题：如何认定徐某、肖某的行为，请说明理由。
答案：徐某构成诈骗罪，肖某不构成犯罪。
（1）徐某构成诈骗罪。
首先，徐某主观上没有贩卖毒品的故意，客观上也没有贩卖毒品的危险性，不构成贩卖毒品罪。
其次，徐某欺骗肖某，让肖某将假毒品卖给罗某，利用不知情的肖某的行为实施诈骗，成立诈骗罪
的间接正犯。
（2）肖某的行为不构成犯罪。
首先，肖某主观上没有诈骗的故意，不构成诈骗罪。
其次，肖某虽然有贩卖毒品的故意，但肖某的行为本身没有也不可能会有贩卖毒品的客观危险，不
宜以贩卖毒品罪论处。
十五、贪污贿赂罪之：贪污犯罪
（一）贪污罪
案例1 ：原国家工作人员徐某退休后，利用以前的职务便利非法获取公共财产50 万元。
问题：徐某是否成立贪污罪，请说明理由。
案例2 ：某国家机关干部徐某没有出差，却谎称自己出差开会，将子女外出旅游的收据向本单位报
销差旅费，将该票据交其上级领导签字后，报销了“出差”费用3 万元。
问题：徐某的行为如何认定，存在几种观点，请说明理由。
案例3 ：蒋某是某民办学校教师，2010 年9 月，学校安排其负责该校学生国家奖学金的申报工作。
蒋某用曾任辅导员时持有的已经毕业的徐某等7 名学生的身份证复印件未经公示即申请奖学金，并向教
育主管部门报批。经过审批，下发了徐某等7 人每人5000 元奖学金的银行卡。
问题：如何认定蒋某的行为，请说明理由。
案例4 ：某地政府要求由各村村委会主任审核本村申请材料并为村民分发耕地补偿款，该补偿款由
村委会负责管理、发放，村委会主任徐某与会计蒋某伙同村民肖某伪造申请材料，共计套取补偿款20 万
元。
问题：如何认定徐某的行为，请说明理由。
案例5 ：国有甲公司领导徐某与乙公司签订采购合同，以20 万元的价格向乙公司采购供暖设备。
后徐某发现，丙公司相同设备的售价仅为10 万元。在徐某可以取消与乙公司合同的情况下，徐某没有取
消甲、乙公司的合同。徐某私下花10 万元从丙公司购置设备交给乙公司，以乙公司的名义再将该设备寄
回甲公司。甲公司将20 万元货款支付给乙公司后，乙公司将该20 万元转给徐某。
问题：如何认定徐某的行为，请说明理由。
案例6 ：国有光华公司有一项正在进行的工程，派遣员工徐某负责工程项目质量验收工作。在施工
　当然，如果持极端的行为无价值的观点，可能认为肖某成立贩卖毒品罪（未遂）。
  第一部分 小案例 
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过程中，徐某与项目施工方乙公司（私营企业）负责人蒋某共谋，由蒋某以虚构建材的方式报给徐某审
核，徐某审核过后，使得光华公司多付款200 万元给乙公司，然后蒋某从施工公司乙公司取出100 万元
和徐某平分，二人各分得50 万元。剩下100 万元用于施工公司（乙公司）的正常生产经营。
问题：如何认定徐某、蒋某的行为，请说明理由。
案例1—问题：徐某是否成立贪污罪，请说明理由。
答案：徐某不构成贪污罪。
首先，徐某已经退休，不再具有国家工作人员身份，不满足贪污罪的主体要件，不构成贪污罪，但
应当根据徐某行为的性质认定为盗窃、诈骗等其他侵犯财产犯罪。
案例2—问题：徐某的行为如何认定，存在几种观点，请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，徐某没有利用职务上的便利，构成诈骗罪。理由：
首先，徐某并没有利用主管、管理公共财物的权力或职务，不属于利用职务上的便利骗取公共财
物，不构成贪污罪。
其次，徐某虚构自己出差开会的事实，提供虚假报销材料，使单位主管人员基于错误认识处分财
产，徐某构成诈骗罪。
（2）另一种观点认为，徐某利用职务上的便利，那么徐某构成贪污罪。理由：
徐某身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财物，构成贪污罪。
【延伸阅读】
之所以会存在两种不同的观点，主要原因在于，以往的实践中，国家工作人员的职权范围并不是特
别清晰，行为人是否利用了职务上的便利，在审判实践中并不进行精确化的思考，只要是国家工作人员
的犯罪行为，均认为是利用了职务上的便利，从而认定为贪污罪。现今，国家工作人员的职权范围更为
清晰地被界定，刑法理论上也以职务上的便利进行了更精确化的思考。从应对国家法律职业资格考试的
角度看，这两种观点都需要掌握。
案例3—问题：如何认定蒋某的行为，请说明理由。
答案：蒋某成立诈骗罪。
本案中，蒋某骗取的财物是国家奖学金，而不是该学校的财物，不是本人管理、控制之下的公共财
产，不能认为“利用了职务上的便利”，因此，蒋某不构成贪污罪。
蒋某通过伪造材料，使得教育主管部门产生错误认识，教育主管部门基于错误认识下发奖学金，成
立诈骗罪。
案例4—问题：如何认定徐某的行为，请说明理由。
答案：徐某构成贪污罪。
本案中，村委会主任徐某因协助政府从事公务，具有了国家工作人员身份。徐某以非法占有为目
的，利用职务上的便利与会计蒋某伙同村民肖某伪造申请材料，套取事实上由自己管理的补偿款20 万
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元，构成贪污罪。
案例5—问题：如何认定徐某的行为，请说明理由。
答案：徐某成立贪污罪，金额为10 万元。
本案中，徐某身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，通过增设中间环节，套
取公款的行为构成贪污罪既遂。
其次，乙公司转给徐某的20 万元中，有10 万元是徐某事先用于购买设备的，不能视为贪污数额，
故徐某的贪污数额为10 万元。
案例6—问题：如何认定徐某、蒋某的行为，请说明理由。
答案：徐某、蒋某成立贪污罪的共犯，贪污金额为200 万元。
首先，徐某作为国有公司的员工，属于国家工作人员。其利用职务上的便利，与蒋某合谋共谋骗取
国家工程款200 万元，成立贪污罪。
其次，私营企业负责人蒋某虽然不具有国家工作人员身份，但其与吴某共谋并互相配合实施骗取工
程款行为，应成立贪污罪的共犯。
再次，徐某与蒋某不成立贿赂犯罪。蒋某事后分给徐某50 万元是对“贪污款”的再分配，并非行
贿行为，继而徐某不成立受贿罪。同时，二人的贪污金额应当以光华公司的财产损失计算，即光华公司
损失了200 万元，徐某二人的贪污金额也为200 万元。
（二）挪用公款罪
案例1 ：国家工作人员徐某通过国际新闻猜测，原油期货将会暴涨，利用职务上的便利，挪用公款
1000 万元投资原油，后来价格动荡大跌，账面归零，徐某无力还款潜逃外地。
问题：如何评价徐某的行为，请说明理由。
案例2 ：蒋某劝说国家工作人员徐某从单位挪用100 万元供自己贩毒，徐某通过做假账的方式从单
位挪出公款100 万元，第二天交予蒋某。10 日后，徐某怕事情暴露，用个人财产100 万元归还所挪用资
金。
问题1 ：如何评价蒋某的行为，请说明理由。
问题2 ：如果肖某发现徐某将挪出的100 万元公款放在家中，尚未使用，就“借用”了其中的50
万元用于炒股，肖某是否构成挪用公款罪，请说明理由。
案例3 ：国有房地产公司负责人徐某为了偿还自己欠蒋某的300 万元债务，利用职务上的便利，将
公司尚未出售的一套价值300 万元的住房用于清偿对蒋某的债务，然后在公司的账务账上显示徐某欠公
司300 万元。
问题1 ：徐某的行为是否构成挪用公款罪或贪污罪，请说明理由。
问题2 ：如果半年后，徐某无力归还公司300 万元欠款，采用做假账的方式，以达到不归还债务的
目的。徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例4 ：徐某为某开发区政府负责人，朋友蒋某希望徐某从开发区政府借2000 万元给自己使用，
  第一部分 小案例 
99
但未说明具体用途。出于朋友交情，徐某将2000 万元交给蒋某。两个月后，在案发前一周，徐某得知蒋
某将该2000 万元用于赌博。
问题：徐某的行为是否构成挪用公款罪，请说明理由。
案例5 ：国家工作人员徐某，利用职务上的便利，第一次挪用公款1 万元用于赌博、第二次挪用公
款3 万元用于购买股票、第三次挪用公款4 万元用于买房，均超过三个月未还。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例6 ：徐某系某国有公司出纳（国家工作人员），利用职务便利挪用本单位公款100 万元用于炒
股，后该100 万元全部亏损。为弥补挪用公款造成的损失，徐某又利用职务便利贪污本单位120 万元公
款，其中100 万元用于归还此前挪用的公款。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例1—问题：如何评价徐某的行为，请说明理由。
答案：徐某成立挪用公款罪，属于“挪用公款数额巨大不退还的”这一加重情节。但徐某不成立贪
污罪。
首先，徐某将挪用的1000 万元公款用于炒期货且全部亏损，客观上不能归还。属于挪用公款数额
巨大不退还，应以挪用公款罪论处。
其次，徐某已经将挪用的1000 万元公款全部亏损，徐某潜逃时并未携带公款。换句话说，徐某对
上述1000 万元公款并没有从挪用的故意上升为侵吞的故意，继而不能转化为贪污罪。
案例2—问题1 ：如何评价蒋某的行为，请说明理由。
答案：蒋某构成挪用公款罪的教唆犯。
国家工作人员徐某听从蒋某教唆，利用职务之便，挪用公款从事非法活动，构成挪用公款罪。蒋某
唆使徐某挪用其单位公款供自己贩毒，构成挪用公款罪的教唆犯。
案例2—问题2 ：如果肖某发现徐某将挪出的100 万元公款放在家中，尚未使用，就“借用”了其
中的50 万元用于炒股，肖某是否构成挪用公款罪，请说明理由。
答案：肖某不构成挪用公款罪。
本案中，肖某主观上事前与徐某、蒋某无共谋，客观上并未参与公款挪出的行为，仅仅是使用已经
被挪出的公款，不成立挪用公款罪。
案例3—问题1 ：徐某的行为是否构成挪用公款罪或贪污罪，请说明理由。
　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第五条 挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款
罪追究刑事责任。
第六条 挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第
三百八十四条第一款规定的“数额较大”。
　最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条规定，携带挪用的公款潜逃的，依照
《刑法》第382 条（贪污罪）、第383 条（贪污罪的处罚规定）的规定定罪处罚。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
100
答案：徐某不构成挪用公款罪、贪污罪。
本案中，虽然徐某将单位所有的住房用作个人清偿债务使用，但住房不属于挪用公款罪中的“公
款”范畴，因此徐某不成立挪用公款罪。
其次，徐某在公司的财务账上显示自己欠公司300 万元，主观上没有非法占有的目的，故徐某不构
成贪污罪。
案例3—问题2 ：如果半年后，徐某无力归还公司300 万元欠款，采用做假账的方式，以达到不归
还债务的目的。徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成贪污罪。
本案中，徐某作为国家工作人员，主观上具有不归还债务的非法占有目的，利用职务上的便利，采
取做假账的方式，消除了与公司之间的债权债务关系，侵吞国有资产（财产性利益），构成贪污罪。
案例4—问题：徐某的行为是否构成挪用公款罪，请说明理由。
答案：徐某成立挪用公款罪。
挪用公款给他人使用，挪用时对他人使用公款的方式并不知情，但在案发前已明知他人使用公款进
行非法活动的，应视为挪用人挪用公款进行非法活动，从而成立挪用公款罪。
在本案中，徐某在案发前已经得知蒋某将公款用于赌博，因此，徐某成立挪用公款罪。
案例5—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成挪用公款罪。
首先，形式上，本案中，徐某挪用的公款分别从事“非法活动”“营利活动”“其他活动”，虽然均
未达到各自的立案标准，但实质上“非法活动”“营利活动”“其他活动”存在竞合关系，即，可以按照
“轻行为吸收重行为”的原则合并计算挪用金额。
因此，可以将非法活动、营利活动降格评价为“其他活动”，可以认定徐某为挪用公款8 万元进行
其他活动，超过3 个月未还，构成挪用公款罪。
案例6—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成挪用公款罪和贪污罪，应并罚。
首先，本案中，国家工作人员徐某，利用职务上的便利挪用公款100 万元用于炒股，属于“挪用公
款数额较大、进行营利活动”构成挪用公款罪，挪用金额为100 万元。即使事后退还了该100 万元，也
是“挪用”行为，成立挪用公款罪。
其次，徐某贪污120 万元构成贪污罪，虽然徐某贪污既遂后将其中的100 万元用于归还公款，但将
贪污款用于归还公款只是犯罪后表现，不影响贪污罪数额的认定。
（三）巨额财产来源不明罪
案例1 ：徐某和其妻子张美丽均为国家工作人员，徐某已经退休，张美丽未退休。因其家庭财产明
显超过其合法收入1000 万元，司法机关责令徐某和张美丽说明财产来源。
　徐某身为国有公司人员，滥用职权，用职务上的便利将住房用于偿还私人债务，构成国有公司人员滥用职权罪。
  第一部分 小案例 
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问题1 ：如果徐某拒不说明该1000 万元来源，是否构成巨额财产来源不明罪，请说明理由。
问题2 ：如果张美丽在审查起诉阶段，交代该1000 万元系在澳门赌场所赢，经查证属实。应如何
处理，请说明理由。
问题3 ：如果张美丽因拒绝说明财产来源，一审被判处巨额财产来源不明罪。二审期间，主动交代
财产是受贿所得，并经查证属实。应如何处理，请说明理由。
问题4 ：如果张美丽因拒绝说明财产来源，一审被判处巨额财产来源不明罪。二审期间，司法机关
查明该财产来源是合法的，应如何处理，请说明理由。
案例1—问题1 ：如果徐某拒不说明该1000 万元来源，是否构成巨额财产来源不明罪，请说明理
由。
答案：徐某不构成巨额财产来源不明罪。
本案中，徐某已经退休，不再具有国家工作人员身份，不符合巨额财产来源不明罪的主体要件。非
国家工作人员的财产明显超过其合法收入却不能说明来源的，不构成犯罪。
案例1—问题2 ：如果张美丽在审查起诉阶段，交代该1000 万元系在澳门赌场所赢，经查证属实。
应如何处理，请说明理由。
答案：张美丽不构成犯罪。
首先，张美丽在审查起诉阶段说明了财产的来源，即一审判决前说明财产来源，并经查证属实，张
美丽不构成巨额财产来源不明罪。
其次，张美丽在澳门赌博，依据澳门当地的法律不构成犯罪。
案例1—问题3 ：如果张美丽因拒绝说明财产来源，一审被判处巨额财产来源不明罪。二审期间，
主动交代财产是受贿所得，并经查证属实。应如何处理，请说明理由。
答案：张美丽构成巨额财产来源不明罪与受贿罪，数罪并罚。
本案中，张美丽在一审判决宣告后再说明自己巨额财产来源，已经判决的巨额财产来源不明罪，不
需要被撤销。虽然其在二审期间主动交代自己的巨额财产来源，仍构成巨额财产来源不明罪。
其次，由于张美丽在二审期间主动交代自己的巨额财产是受贿所得，并经查证属实，故张美丽还构
成受贿罪，与巨额财产来源不明罪数罪并罚。
案例1—问题4 ：如果张美丽因拒绝说明财产来源，一审被判处巨额财产来源不明罪。二审期间，
司法机关查明该财产来源是合法的，应如何处理，请说明理由。
答案：张美丽构成巨额财产来源不明罪。
本案中，张美丽在一审判决宣告后再说明自己巨额财产来源，已经判决的巨额财产来源不明罪，不
需要被撤销，张美丽仍构成巨额财产来源不明罪。
十六、贪污贿赂罪之：贿赂犯罪
（一）受贿罪
案例1 ：甲为谋取不正当利益，向国家工作人员乙行贿，乙答应帮助甲后，甲为乙开具了一张银行
卡，告知乙密码并存入500 万元。乙用这张银行卡去炒股，赚了80 万并全部存入该银行卡中。乙最终并
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
102
没有为甲谋求不正当利益，甲于是去银行挂失了银行卡并改了密码，将该580 万元取出。
问题：甲挂失银行卡、修改密码并取款的行为如何认定，请说明理由。
案例2 ：徐某是某公立高校的校长、教授、博士生导师，担任本科班主任期间，多次收受某考研培
训机构市场代表蒋某的回扣共计10 万元，建议学生购买该培训机构的教材、报该机构的辅导班，并多次
在课堂上违心地向学生推荐该机构。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例3 ：蒋某为谋取不正当利益，给了国家工作人员徐某的妻子张美丽20 万元现金。张美丽收受
现金后，告知徐某。
问题1 ：如果徐某知道后并不反对，也没有退还或上交，徐某的行为如何认定，请说明理由。
问题2 ：如果徐某知道后明确反对，并要求张美丽退回的，张美丽假装答应但实际将该笔钱用于家
庭生活，如何处理，请说明理由。
案例4 ：蒋某为谋取不正当利益，找到国家工作人员徐某，希望徐某给予帮助，徐某欺骗蒋某说：
“这事情我不能直接管，需要找部门领导肖某，要不我帮你转交给肖某，并帮你说说好话。”蒋某将20 万
元钱交给徐某，徐某通过本人的职权就帮蒋某办成了此事，并没有经过肖某，20 万元钱也据为己有。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
案例5 ：某重点高校在A 省招收40 名文科考生，考生蒋某在文科考生中排名第二，可以任选该高
校的任何专业，但蒋某的母亲赵某不了解情况，希望招生人员徐某让蒋某录取分数最高的法学专业。徐
某乘机向赵某索要10 万元现金，并让蒋某被法学专业录取。
问题1 ：徐某的行为如何认定，请说明理由。
问题2 ：赵某是否构成行贿罪，请说明理由。
案例6 ：检察官助理蒋某在中秋节给检察长徐某送去10 万元，表达对领导徐某的问候，并没有提
出任何不法诉求。徐某欣然收下该礼物，未承诺为蒋某谋取利益。
问题：徐某、蒋某的行为如何认定，请说明理由。
案例7 ：徐某向国家工作人员蒋某行贿100 万元，将随取随用的银行卡（户名为徐某）交给蒋某，
蒋某收下。次日，徐某为了帮助银行朋友完成业绩，通过网上银行，将银行卡内的100 万资金转为定期，
需要徐某带着身份证才能取出。案发时，定期存款未到期。
问题：蒋某的行为是否构成受贿罪既遂，可以谈不同观点，请分别说明理由。
案例8 ：国家工作人员徐某接受蒋某请托，收受了商人蒋某提供的一套住房，未办理过户手续。该
房屋的市值1000 万元，但系贷款购买，蒋某仅支付了300 万元的首付款，二人约定，每月由蒋某负担按
揭款。
问题：徐某收受房屋的行为应认定为是犯罪既遂还是未遂，存在几种观点，请说明理由。
  第一部分 小案例 
103
案例9 ：公司发起人蒋某为谋取不正当利益，希望借国家工作人员徐某的职务便利，便拉徐某投资
入股，但徐某声称没钱。于是，蒋某声称“借给”徐某100 万元让其出资，使徐某占公司5% 的股份，
徐某同意，并进行工商登记。2 年后，徐某不仅没有归还100 万元，而且基于5% 的股份分得了200 万元
的红利。
问题：如何认定徐某的受贿金额，请说明理由。
案例10 ：徐某的妻子张美丽因寻衅滋事被检察院提起公诉，徐某为了让张美丽逃避法律制裁，送
给法院民庭庭长蒋某一张空白支票，支票可填写的最高额为999 万元，徐某的账户里也有上千万余额，
希望蒋某能够向张美丽案的主审法官肖某说情，让肖某作出无罪判决。一个月后蒋某向纪检部门自首，
上交了没有填写数字的支票。
问题：蒋某是否构成受贿罪，如果构成，应如何认定其受贿金额，请说明理由。
案例11 ：徐某系某国有公司董事长，民营企业家蒋某为获取徐某所在国有公司的合作项目，与徐
某达成私下约定：徐某利用职务便利将该项目交由蒋某承接；同时，徐某先将其个人的300 万元“借给”
蒋某使用一个月，双方约定借款到期后，蒋某需向徐某支付利息600 万元。
问题：如何认定徐某的受贿金额，请说明理由。
案例1—问题：甲挂失银行卡、修改密码并取款的行为如何认定，请说明理由。
答案：
首先，对于该案中乙炒股所得的80 万元，甲通过挂失的方式据为己有的，属于秘密窃取了乙的财
物（犯罪所得），成立盗窃罪。当然，也有观点认为，该80 万元已经在甲的占有之下，甲将其据为己有
的，成立侵占罪。
其次，对于500 万元行贿款，甲在行贿后再通过挂失银行卡并更改密码的方式取回的，是否成立盗
窃罪，存在不同的认识：
（1）一种观点认为，不成立盗窃罪。刑法只是将受贿人“视为”卡内资金的占有人，卡内资金事实
上仍然由行贿人占有。因此，行贿人处分卡内资金的，不能够成立盗窃罪。实务中，对于该类行为，也
不会作为盗窃罪处理。
（2）另一种观点认为，成立盗窃罪。尽管行贿人在法律规范层面上仍然是持卡人，有权支配、控制
卡内资金，但是行贿人事实上看到银行卡内资金转由受贿人占有。行贿人行贿后取回卡内资金，应当以
盗窃罪论。
案例2—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成非国家工作人员受贿罪。
本案中，虽然徐某是公立高校的校长，属于国家工作人员，收受考研机构回扣，但其为考研机构提
供宣传，没有利用其校长的职务便利，未从事具有公共事务管理的、带有行政性质的公务活动，即，徐
某取得财物和利用校长职务便利之间无因果关系，故徐某的行为不构成受贿罪。而徐某利用教师业务上
　参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016 年版，第480 页。
　参见曲新久：《收受银行卡受贿罪既未遂的具体认定及内在逻辑》，载《人民司法》2022 年第19 期。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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的便利，为考研机构提供宣传，收受回扣，构成非国家工作人员受贿罪。
案例3—问题1 ：如果徐某知道后并不反对，也没有退还或上交，徐某的行为如何认定，请说明理
由。
答案：徐某构成受贿罪。
国家工作人员徐某的妻子张美丽为蒋某谋取不正当利益收受蒋某20 万元，徐某事后对此知情并未
退还，应当认定徐某具有受贿故意，即认可权钱交易，构成受贿罪。
案例3—问题2 ：如果徐某知道后明确反对，并要求张美丽退回的，张美丽假装答应但实际将该笔
钱用于家庭生活，如何处理，请说明理由。
答案：徐某不构成犯罪；张美丽构成侵占罪。
首先，徐某在听说张美丽收受蒋某贿赂之后，明确要求张美丽退还，表明徐某主观上没有受贿的故
意，因此，徐某不构成犯罪，张美丽也不可能构成受贿罪的共犯。
其次，张美丽虽然是徐某的妻子，但并没有对徐某的权力产生影响力，没有实现金钱与国家工作人
员权力的“间接”交易，故张美丽也不构成利用影响力受贿罪。
最后，张美丽基于不法原因收受他人财物，据为己有，成立侵占罪。
案例4—问题：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成受贿罪。
本案中，国家工作人员徐某以欺骗的方式向蒋某索贿，并利用本人职务上的便利，为其谋取不正当
利益，构成受贿罪。徐某虽然欺骗了蒋某，但未使蒋某遭受损失。因此，徐某不构成诈骗罪。
案例5—问题1 ：徐某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成受贿罪。
本案中，国家工作人员徐某利用职务上的便利，向他人索取财物，为他人谋取利益，构成受贿罪，
利用自己职务上的便利索贿的，谋取合法或非法利益不影响受贿罪的成立。
案例5—问题2 ：赵某是否构成行贿罪，请说明理由。
答案：赵某不构成行贿罪。
虽然赵某主观上有谋取不正当利益的想法，因为蒋某是确定能够被录取的，所以该案中事实上并不
存在“不正当利益”。因此，赵某不构成行贿罪。
案例6—问题：徐某、蒋某的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某构成受贿罪；蒋某不构成行贿罪。
首先，蒋某不构成行贿罪。蒋某并没有向徐某提出任何不法诉求，即主观上并不是为了谋取不正当
利益，故不构成行贿罪。
其次，徐某构成受贿罪。徐某收受具有上下级关系的下属蒋某的财物价值三万元以上，可能影响未
　参见《刑事审判参考》指导案例第1147 号：吴六徕受贿案。
  第一部分 小案例 
105
来职权行使的，应视为承诺为他人谋取利益，故徐某构成受贿罪。
案例7—问题：蒋某的行为是否构成受贿罪既遂，可以谈不同观点，请分别说明理由。
答案：
（1）一种观点（法考观点）认为，蒋某成立受贿罪的既遂。
虽然银行卡的“名义人”是行贿人，但受贿人（国家工作人员）的职权决定了其对银行卡有实质上
的掌握权。因此，成立受贿罪既遂。
已经成立受贿罪既遂，不会因他人的其他行为（本案中将活期改为定期）而变更为犯罪未遂等其他
犯罪停止形态。
（2）另一种观点认为，蒋某成立受贿罪的未遂。
银行卡的交付并不意味着卡内资金实现了彻底的转让，只是根据受贿人手中拥有职权这一筹码，推
断出行贿人通常不会再动用自己作为银行卡登记人冻结、挂失、转移的权利。
本案中，行贿人交付银行卡给受贿人之后，又冻结卡内现金，就说明卡内资金没有转移完成，受贿
人并没有事实上控制财物，属于犯罪未遂。
案例8—问题：徐某收受房屋的行为应认定为是犯罪既遂还是未遂。存在几种观点。请说明理由。
答案：国家工作人员徐某接受蒋某请托而收受房屋的行为，构成受贿罪，对于该行为成立未遂或既
遂存在以下两种观点：
（1）一种观点认为，徐某的行为成立受贿罪未遂。理由：
鉴于房屋带有贷款，客观上存在蒋某不按期偿还贷款的可能性，银行随时有权收回房屋，因此徐某
对房屋的控制尚未完全实现，宜认定为受贿罪未遂。
（2）另一种观点认为，徐某的行为成立受贿罪既遂（法考观点）。理由：
徐某收受了房屋后对房屋进行占有，即实现了客观上的控制，受贿行为已经完成。因此，应认定为
犯罪既遂。
【延伸阅读】审判实务认为房屋有无贷款并不影响对受贿犯罪形态的认定，房屋作为客观存在的物
品，既可以被主观感知，也可以被客观占有、使用、处置，因此仍然应当以受贿人实际控制房屋作为判
断标准。房屋存在贷款，其背后系行贿人、房产公司及贷款银行之间的民事法律关系，而受贿人收受行
贿人给予的附带有贷款的房屋，因其具有刑事违法性而理应受到刑法的制裁，不能将性质完全不同的两
个法律关系混为一谈。
案例9—问题：如何认定徐某的受贿金额，请说明理由。
答案：徐某的受贿金额为100 万元。
本案中，徐某作为国家工作人员，利用职务之便，收受蒋某100 万元股份出资款，虽然蒋某声称“借
给”徐某100 万元让其出资，但徐某并未归还，实际上该100 万元应为收受的贿款，故徐某构成受贿罪。
其次，徐某名下的股份是使用贿款出资获得的，不属于无偿赠送的干股。因此200 万元的红利，不
能认定为受贿金额，应认定为犯罪所得收益。
故徐某的受贿金额为100 万元。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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案例10—问题：蒋某是否构成受贿罪，如果构成，应如何认定其受贿金额，请说明理由。
答案：蒋某构成受贿罪（斡旋受贿），受贿金额为999 万元。
首先，蒋某身为国家工作人员利用工作而非职务上的便利，通过其他国家工作人员肖某的职务行
为，为请托人徐某谋取不正当利益，并收受徐某支票，构成受贿罪（斡旋受贿）。
其次，徐某主观上对行贿金额具有概括的故意，客观上也已经将999 万元的支配权交给了蒋某，蒋
某主观上知道自己对该999 万元享有支配权，即使蒋某没有填写数字，也不影响受贿999 万元既遂的认
定。
综上，蒋某构成受贿罪，受贿金额为999 万元。
案例11—问题：如何认定徐某的受贿金额，请说明理由。
答案：徐某的受贿金额为600 万元。
受贿罪的本质是“权钱交易”，即国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受
他人财物，为他人谋取利益。其中的“财物”不仅包括货币、实物，还包括可以用金钱计算数额的财产
性利益（如高额利息、股权收益、房屋使用权等）。
2003 年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“国家工作人员利用职
务上的便利，以借为名向他人索取财物或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿”。因此，
本案中徐某通过收取高额利息的行为实则是职务行为的对价，即徐某的受贿金额为600 万元。
（二）行贿罪
案例1 ：医疗器材供应商蒋某给国有医院院长徐某送去20 万元，希望在徐某所在的医院的招投标
中，在同等条件下考虑蒋某所在的公司的产品。后徐某在5 家同等资质的公司中选择了蒋某的公司。
问题：如何认定蒋某的行为，请说明理由。
案例2 ：某企业原本应当获得国家的某项补贴，但企业负责人徐某不知情，于是以“谋取不正当补
贴”的心理向有关国家机关负责人蒋某提起请求，并送给蒋某5 万元现金，蒋某收下。蒋某随后发现，
徐某的企业完全符合获得补贴的条件，便审批通过。
问题：徐某的行为是否构成行贿罪，请说明理由。
案例3 ：司法机关发现徐某曾给领导蒋某行贿20 万元，徐某所在地的监察委对徐某行贿进行立案，
并于当日对徐某进行传唤，徐某到案后如实供述其行贿犯罪事实。
问题：徐某的行为是否属于“在被追诉前主动交代行贿行为”，可能存在几种观点，请说明理由。
　《刑事审判参考》第1447 号指导案例“沈财根受贿案——利用职务便利，以民间借贷形式收受请托人高额利息的行
为应如何认定”中，沈财根曾任供销合作社联合社党委书记、主任，利用社有资产监督管理职权，为杨荣强提供担保等关
照，以借贷收息形式牟利，前后共借款140 万元，累计收取“利息”282 万元。最终法院认定其构成受贿罪。法院认为，国
家工作人员利用职务上的便利给予请托人照顾，又以个人名义向请托人出借钱款，收取高额利息完成利益输送，属于以借贷
为名的受贿行为。
　根据2003 年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“（六）以借款为名索取或者非法收
受财物行为的认定 国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应
当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事
由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取
利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。”
  第一部分 小案例 
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案例1—问题：如何认定蒋某的行为，请说明理由。
答案：蒋某构成行贿罪。
违反公平竞争规则在竞争性活动中获取的不确定利益，属于不正当利益。
本案中，蒋某为了谋取不正当利益，即中标成功，给予国家工作人员徐某10 万元，构成行贿罪。
如果蒋某是为了谋取单位的利益，则成立单位行贿罪。
案例2—问题：徐某的行为是否构成行贿罪，请说明理由。
答案：徐某不构成行贿罪。
本案中，虽然徐某主观上有谋取不正当利益的想法，客观上实施了给予国家工作人员5 万元款项的
行为，但是徐某的企业本身就具有获得国家补贴的资格，即事实上并不存在“不正当利益”，因此，徐某
不构成行贿罪。
案例3—问题：徐某的行为是否属于“在被追诉前主动交代行贿行为”，可能存在几种观点，请说明
理由。
答案：《刑法》第390 条第3 款（行贿罪）规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从
轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减
轻或者免除处罚。”
（1）一种观点认为，徐某不属于在被追诉前主动交代行贿行为。理由：
监察委已经掌握徐某行贿且已经对其行贿行为立案的情况下，徐某接受调查时供述行贿的事实，不
属于“在被追诉前主动交代行贿行为”。（该观点为通说观点，并得到司法解释的支持）
（2）另一种观点认为，徐某属于在被追诉前主动交代行贿行为。理由：
法条规定的“被追诉前”应当理解为检察机关提起公诉前。从实质上说，行贿与受贿是对向关系，
在通常情况下，如果不掌握行贿犯罪事实，就不可能完全查清受贿事实。行贿人在立案后的交代对于受
贿罪的认定起到十分重要的作用，因此，没有必要将“被追诉前”限定为立案前。本案中，徐某在被立
案后、检察机关提起公诉前主动交代行贿行为，属于在被追诉前主动交代行贿行为。
（三）其他
案例1 ：税务局局长肖某喜欢收藏文玩，经常和商人徐某一起鉴赏文玩，因此结成了交往密切的朋
友关系。后徐某得知税务局准备对A 公司进行税务立案稽查，将消息转告A 公司的法定代表人蒋某。蒋
某请徐某帮忙，徐某表示只要花100 万元就能使A 公司不被查处。蒋某将100 万元交给徐某，并交代徐
某自己留下部分，将部分送给肖某。徐某将其中的80 万元送给肖某后，余下20 万元占为己有。
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例2 ：蒋某因开设游戏厅涉嫌聚众赌博被公安局立案侦查。蒋某为逃避法律的追究，通过他人找
到民警徐某帮忙，然后由徐某邀请时任公安局政委的肖某帮忙，并由蒋某送给肖某10 万元。事后肖某主
持研究该案，并决定将该案由刑事案件转为行政案件。
　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13 条：“刑法第三百九十
条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
108
问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
案例3 ：商人蒋某欲拍下一块地皮，送给国土资源局局长徐某的妻子张美丽100 万元现金，希望张
美丽能向徐某说情，让自己拍得该块地皮。
问题1 ：如果蒋某明确告知张美丽不要让徐某知道送礼的事宜，张美丽照做，只是要求徐某为蒋某
谋取利益，并未告知蒋某向自己送礼。如何认定蒋某、徐某、张美丽的行为，请说明理由。
问题2 ：如果蒋某明确告知张美丽不要让徐某知道送礼的事宜，张美丽依旧将蒋某向自己送礼请托
之事告知徐某，徐某没有反对。如何认定蒋某、徐某、张美丽的行为，请说明理由。
问题3 ：如果蒋某明确告知张美丽一定要将财物转交给徐某，张美丽将蒋某向自己送礼请托之事告
知徐某，徐某没有反对。如何认定蒋某、徐某、张美丽的行为，请说明理由。
问题4 ：如果蒋某对张美丽说：“这个钱是你自己拿还是跟徐某分你自己看着办。”张美丽将情况如
实告知徐某后，徐某表示：“情况我知道了，钱你就自己拿好。”徐某后面对蒋某的请求并没有提供帮助。
徐某、蒋某、张美丽的行为如何认定，请说明理由。
案例1—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某构成利用影响力受贿罪和行贿罪，受贿金额为20 万元，行贿金额为80 万元。
本案中，首先，徐某与国家工作人员肖某因共同爱好而结成了较为亲密的朋友关系，徐某利用肖某
的职务便利，为请托人蒋某谋取不正当利益，索取了100 万元财物，成立利用影响力受贿罪。
其次，徐某为谋取不正当利益，将80 万元送给国家工作人员肖某，构成行贿罪。徐某从蒋某处获
得了100 万元，但是只有20 万元归自己所有，因此徐某的受贿金额为20 万元，行贿金额为80 万元。
案例2—问题：徐某的行为如何定性，请说明理由。
答案：徐某构成介绍贿赂罪。
本案中，徐某受蒋某委托，帮助引荐国家工作人员肖某，由蒋某自己向肖某行贿10 万元。徐某本
人并没有参与行贿、受贿行为，构成介绍贿赂罪。
案例3—问题1 ：如果蒋某明确告知张美丽不要让徐某知道送礼的事宜，张美丽照做，只是要求徐
某为蒋某谋取利益，并未告知蒋某向自己送礼。如何认定蒋某、徐某、张美丽的行为，请说明理由。
答案：蒋某构成对有影响力的人行贿罪，徐某可能构成滥用职权罪，张美丽构成利用影响力受贿
罪。
首先，蒋某将财物交给国家工作人员徐某的特定关系人张美丽，并嘱咐张美丽不要告诉徐某，表明
蒋某主观上只有向有影响力的人行贿的故意，故蒋某构成对有影响力的人行贿罪。
其次，张美丽接受蒋某财物后，并没有将蒋某向自己送礼请托之事告知徐某，而是通过自己的影响
力影响国家工作人员徐某的职务行为，构成利用影响力受贿罪。
再其次，徐某并不知道蒋某向张美丽送礼请托，主观上不具有受贿的故意，因此不构成受贿罪。但
　陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》下卷，北京大学出版社，2018 年第2 版，第
1848 页。
　参见上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑初字第2441 号刑事判决书。
　参见公安民警介绍贿赂案【法宝引证码】CLI.CR.112214。
  第一部分 小案例 
109
是徐某身为国家工作人员，滥用职权为蒋某谋取不正当利益，造成严重后果的，可能构成滥用职权罪。
案例3—问题2 ：如果蒋某明确告知张美丽不要让徐某知道送礼的事宜，张美丽依旧将蒋某向自己
送礼请托之事告知徐某，徐某没有反对。如何认定蒋某、徐某、张美丽的行为，请说明理由。
答案：蒋某构成对有影响力的人行贿罪，徐某和张美丽构成受贿罪的共犯。
首先，国家工作人员徐某明知蒋某为谋取不正当利益送给其妻子张美丽100 万元仍不反对，说明其
认可了权钱交易，可以认定徐某主观上存在受贿故意，客观上其收受了财物，构成受贿罪。
其次，张美丽虽然不具有国家工作人员身份，但是因与国家工作人员徐某具有共同受贿的故意，且
共同实施了受贿行为，张美丽构成受贿罪的共犯。
再其次，蒋某在行贿时主观上只想对有影响力的人行贿，客观上也是将财物交给特定关系人张美
丽，故蒋某成立对有影响力的人行贿罪。
案例3—问题3 ：如果蒋某明确告知张美丽一定要将财物转交给徐某，张美丽将蒋某向自己送礼请
托之事告知徐某，徐某没有反对。如何认定蒋某、徐某、张美丽的行为，请说明理由。
答案：蒋某构成行贿罪，徐某和张美丽构成受贿罪的共犯。
首先，国家工作人员徐某明知蒋某送给其妻子张美丽100 万元仍不反对，说明其认可了权钱交易，
可以认定徐某主观上存在受贿故意，客观上其收受了财物，构成受贿罪。
其次，张美丽虽然不具有国家工作人员身份，但是因与国家工作人员徐某具有共同受贿的故意，且
共同实施了受贿行为，张美丽也构成受贿罪共犯。
再其次，蒋某在行贿时主观上就是想向国家工作人员徐某行贿，客观上将财物交给特定关系人张美
丽后明确要求张美丽将财物转交给徐某，故蒋某成立行贿罪。
案例3—问题4 ：如果蒋某对张美丽说：“这个钱是你自己拿还是跟徐某分你自己看着办。”张美丽
将情况如实告知徐某后，徐某表示：“情况我知道了，钱你就自己拿好。”徐某后面对蒋某的请求并没有
提供帮助。徐某、蒋某、张美丽的行为如何认定，请说明理由。
答案：徐某成立受贿罪；张美丽成立受贿罪与利用影响力受贿罪，想象竞合，从一重罪处罚，应以
受贿罪的共犯论处；蒋某成立行贿罪。
首先，国家工作人员徐某明知张美丽利用自己的影响力收受贿赂，仍表示“情况我知道了”，说明
徐某对此事知情，并承诺为请托人谋取不正当利益，虽然徐某后续没有为蒋某提供帮助，但不影响其受
贿罪的成立。
其次，张美丽是与徐某有密切关系的人，利用徐某的影响力收受贿赂成立利用影响力受贿罪；同
时，也成立受贿罪的共犯，但因张美丽只有一个行为，故想象竞合，择一重罪论处。
再其次，蒋某虽然将财物交给密切关系人张美丽，但张美丽与国家工作人员徐某构成受贿罪的共
犯，且蒋某对贿赂款的去向也认可交给徐某，故蒋某明知该受贿共犯事实。虽然财物最终由张美丽占有，
但蒋某仍成立行贿罪。
十七、渎职犯罪
案例1 ：蒋某因身体条件不符合驾驶要求，不具备申领驾驶证的资格。负责驾驶证核发的国家机关
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
110
工作人员徐某明知蒋某的身体状况，仍违规为其颁发机动车驾驶证。两年后，蒋某因违规超载驾驶发生
交通事故，撞死一名正常行走的行人。
问题：如何评价徐某的行为，请说明理由。
案例1—问题：如何评价徐某的行为，请说明理由。
答案：徐某的行为仅成立滥用职权罪，不成立过失致人死亡罪。
首先，徐某明知蒋某的身体条件不适合开车，依然为其颁发驾驶证，属于故意违反规定处理公务的
行为，成立滥用职权罪。
其次，徐某滥用职权的行为与行人的死亡结果之间不具备因果关系。徐某的滥用职权行为并没有造
成蒋某违规超载的风险，因此徐某的行为与行人的死亡结果之间不具有因果关系，不成立过失致人死亡
罪。
111
  第二部分 重点真题  
2025 年真题（回忆版）
赵某欲实施诈骗，遂找到自己的朋友钱某，谎称为了自用，需要借其银行卡。钱某明知赵某要利用
自己的银行卡进行诈骗，还是把卡借给赵某。后来，钱某由于心里感到害怕，遂又找到赵某把银行卡要
回。在钱某拿回银行卡后，发现因为赵某已经把卡号给了被害人，被害人还是给这张卡里面转了18 万
元。钱某认为赵某不敢报案，于是前往附近的ATM 机把卡内的18 万元分批取走。（事实一）
赵某由于没有拿到钱，感到非常愤怒和不服，遂纠集了周某、李某两个人想实施报复。但赵某向周
某与李某二人虚构了事实，称钱某欠他18 万元迟迟不还。之后三人对钱某的孩子钱小小实施了非法拘
禁。在非法拘禁钱小小的过程中，周某和李某负责看守。后赵某出门联系钱某，声称钱小小在自己的手
上，不交出18 万元就撕票。赵某出门前曾叮嘱二人千万不要伤害钱小小，然而在李某也外出的时候，周
某使用暴力过失将钱小小打成了重伤。之后钱某报警找到了钱小小，时隔36 小时后将钱小小解救。（事
实二）
随后，赵某在某天夜深人静的时候携带刀具（未对被害人使用、显示）对刘某价值9000 元以上的
财物实施了抢夺，刘某边追边喊，抓住这个盗贼。赵某跑了900 多米之后被刘某追上，赵某见状拿着随
身携带的刀捅刘某，将刘某捅成重伤。（事实三）
警方在网上发布了通缉令，三人感到走投无路，赵某、周某、李某先后去投案自首，并进行了如实
供述。赵某辩称自己不构成诈骗罪的既遂，因为自己在银行卡案件中并未分到钱。周某辩解称钱小小受
到的重伤是自己过失导致，并非故意，不构成故意伤害罪。（事实四）
问题1 ：事实一中，钱某出借银行卡、赵某的行为，其行为性质和犯罪形态如何认定？请说明理
由。
问题2 ：事实二中，对于赵某指使周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩
护律师认为仅构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。
问题3 ：事实二中，对于周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩护律师认
为仅构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。
问题4 ：事实二中，请评价周某过失导致钱小小重伤的行为性质。
问题5 ：事实三中，关于赵某的行为定性，辩护律师认为赵某构成抢劫罪的基本犯以及故意伤害罪
的并罚；检察院认为赵某构成抢劫罪（致人重伤）。请说明双方各自的理由。
问题6 ：事实四中，赵某与周某的行为是否构成自首？请说明理由。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
112
事实一：
事实二：
注意规定
成立过失致人重伤罪
事实三：
事实四：
赵某
向周某、李某虚构钱某欠其
债务的事实
三人对钱某的孩子钱小小
实施非法拘禁
赵某威胁钱某，不交
出18万元就撕票
赵某构成非法拘禁
罪还是绑架罪
索取非法债务
非法拘禁他人
成立
非法拘禁罪
侵犯人身权利，
手段行为特别严
重，超出扣押
成立绑架罪
赵某
钱某
2.明知赵某要利用自己的
银行卡进行诈骗仍借卡，
后因为害怕，将卡要回
被害人
5.认为赵某不敢报案，分批次取
走卡内的18万元
3.将卡号告诉被害人
银行卡
4.转进18万元
是否构成
犯罪中止
成立帮信罪，是否还成
立诈骗罪的帮助犯
帮助行为已完成
没有有效防止结
果发生
概括性知晓，不知
道具体诈骗计划
对诈骗行为提供帮
助，严厉打击电信
诈骗
赵某的诈
骗罪是否
既遂
入账即既遂
没有实际控制财物
不成立诈骗
罪的帮助犯
成立诈骗罪
的帮助犯
成立诈骗罪
未遂
成立诈骗罪
既遂
构成犯罪
既遂
1.欲实施诈骗，
谎称自用，向朋
友钱某借信用卡
周某、李某绑架钱小
小如何定性
主观主义（法考观点）
成立非法拘禁罪
客观主义
成立绑架罪
周某、李某
主观上认为帮助赵某“索债”
而拘禁钱小小
客观上不存在债务
周某
非法拘禁钱小小的过程中，使用暴力过失将
钱小小打成了重伤
如何认定《刑法》第238条第2款
拟制规定
成立故意伤害罪
赵某
携带刀具（未使用、显示）对刘某价值
9000元以上的财物实施了抢夺
拿着随身携带的刀将追上来
的刘某捅成重伤
对后续使用暴力致人重伤的行为如何认定
后续暴力非抢劫
行为本身
抢劫罪的基本犯与
故意伤害罪并罚
后续暴力属抢劫
行为延续
构成抢劫罪
（致人重伤）
赵某
走投无路去投案
自首
辩称在银行卡案件中并未分到
钱，不构成诈骗罪既遂
自首的认定
即使是“走投无路”，仍有人身自由，却主动前往
司法机关投案，将自己置于司法机关控制下，符合
“自动投案”的要件。对行为法律适用的辩解，而
非否认自身实施的犯罪事实，不影响“如实供述”
的认定，即构成自首
周某
走投无路去投案
自首
辩称钱小小受到的重伤是自己过失导
致，并非故意，不构成故意伤害罪
即使是“走投无路”，仍有人身自由，却主动前往
司法机关投案，将自己置于司法机关控制下，符合
“自动投案”的要件。对行为法律适用的辩解，而
非否认自身实施的犯罪事实，不影响“如实供述”
的认定，即构成自首
自首的认定
  第二部分 重点真题 
113
问题1 ：事实一中，钱某出借银行卡、赵某的行为，其行为性质和犯罪形态如何认定？请说明理
由。
答案：
说明：该问题没有要求回答不同的观点，考生只需要选择回答其中一种观点即可，由于这一问题争
议较大，故列出两种观点。
（1）对于钱某提供银行卡的行为
观点一：仅成立帮助信息网络犯罪活动罪，不成立诈骗罪的共犯。
首先，钱某明知赵某要利用自己的银行卡进行诈骗，还是把自己的卡借给赵某，属于为赵某的诈骗
犯罪提供资金结算的帮助行为，成立帮助信息网络犯罪活动罪。
其次，钱某出借银行卡的行为不构成诈骗罪的帮助犯。钱某只是概括性地知晓赵某要利用自己的银
行卡进行诈骗活动，钱某并未与赵某进行事前的通谋，未形成稳定的配合关系，钱某不成立诈骗罪的共
犯。
最后，钱某出借银行卡又要回的行为，不构成犯罪中止。就帮助信息网络犯罪活动罪而言，只要提
供了相应的帮助行为，就成立犯罪既遂。
观点二：既成立帮助信息网络犯罪活动罪，亦成立诈骗罪的共犯，二者是想象竞合，应择一重罪处
罚。
首先，钱某明知赵某要利用自己的银行卡进行诈骗，还是把自己的卡借给赵某，成立帮助信息网络
犯罪活动罪，后取回银行卡的行为也不成立犯罪中止。
其次，钱某出借银行卡的行为构成诈骗罪的帮助犯，不成立诈骗罪的犯罪中止。钱某提供银行卡的
行为，确实对赵某的诈骗行为提供了帮助。尤其是我国当前对电信诈骗及关联犯罪进行严厉打击的背景
下，不能否认其行为构成重罪（诈骗罪）。
虽然钱某在向赵某提供银行卡之后要回了银行卡，但并没有有效防止犯罪结果的发生，成立诈骗罪
的既遂。
最后，钱某的行为是帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪（帮助犯）的想象竞合，应择一重罪处
罚。
（2）赵某的行为成立诈骗罪，其究竟成立诈骗罪既遂还是未遂，存在争议：
观点一：成立诈骗罪既遂。只要将所骗取的财物入账就是犯罪既遂，就可以认为行为人已经控制了
财物。
观点二：成立诈骗罪未遂。入账后将所骗取的款项取出，或者将款项分散到其他账户，才能认定为
是控制财物而构成既遂。本案中，赵某的行为仅仅是将诈骗所得入账，而没有实际控制财物。
　2025 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》第
8 条规定：“为他人利用信息网络实施诈骗等犯罪收购或者组织、招募、介绍人员提供银行账户、支付账户、电话卡、物联网
卡、互联网账号等，事先通谋或者形成较为稳定配合关系的，按照电信网络诈骗等信息网络犯罪的共同犯罪处罚。”
其中，形成较为稳定的配合关系，要求行为人长期为他人的诈骗犯罪提供资金结算等帮助，并收取一定的报酬。参见王
肃之：《帮助信息网络犯罪活动罪司法适用疑难问题解析》，载《中国应用法学》2025 年第4 期。
　【实务案例】行为人只是单纯将借出的银行卡要回，没有有效阻止犯罪发生的，不能构成犯罪中止：谢某在qq 群内
发现刷流水办高额信用卡、贷款等信息，谢某明知对方可能实施犯罪行为，仍将自己本人使用的手机、身份证、银行卡交给
他人实施信息网络活动。后来，谢某发现对方并非利用银行卡刷流水办高额信用卡，而是实施诈骗行为时，要回了自己的身
份证和银行卡。但是诈骗资金后来还是流入了谢某的银行卡。
辩护人认为，谢某成立犯罪中止。但是法院认为，谢某在他人着手实施犯罪的过程中，犯罪结果已经发生的情况下，其
要回银行卡、手机等行为未有效阻止犯罪结果发生，不属于犯罪中止，谢某仍然成立帮助信息网络犯罪活动罪的既遂。参见
河北省新乐市人民法院（2024）冀0184 刑初270 号刑事判决书。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
114
问题2 ：事实二中，对于赵某指使周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩
护律师认为仅构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。
答案：
观点一：成立非法拘禁罪。理由：
《刑法》第238 条第3 款规定了索取债务型非法拘禁罪，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，应
当认定为非法拘禁罪。2000 年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何
定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，
依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”
本案中，赵某为追索其通过诈骗手段获得、被钱某侵吞的18 万元而拘禁钱小小。该款项虽属非法
债务，仍应认定为是索债而构成非法拘禁罪。
观点二：成立绑架罪。理由：
绑架罪与非法拘禁罪的区别不仅限于目的是否正当，是否存在债务，还在于手段是否具有严重性。
根据《刑法》第238 条的规定，为索债而“扣押、拘禁”他人的，成立非法拘禁罪。即使是为了索债，
如果手段十分严重地侵犯了人身权利，超出了“扣押、拘禁”的程度，则应认定为绑架罪。
而本案赵某已经不是普通的“扣押、拘禁”，而是以实施严重暴力（杀人、撕票）相要挟，并且事
实上也关押了较久，拘禁的对象为小孩子，且实施了暴力，可以认为手段行为特别严重，应认定为绑架
罪。
问题3 ：事实二中，对于周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩护律师认
为仅构成非法拘禁罪。请说明双方各自的理由。
答案：
本案中，赵某欺骗同案犯周某、李某，使周某、李某主观上认为赵某是基于“索债”而拘禁他人，
但客观上钱某并不存在对赵某的真正债务。对于周某、李某的行为：
观点一（法考观点）：主观主义的立场认为，成立非法拘禁罪。理由：
首先，主观目的排除绑架罪：周某、李某主观上确信是“帮赵某索债”，无绑架罪所要求的“勒索
财物”目的。
其次，债务在客观上有相对依据：钱某曾取走赵某的诈骗犯罪所得，赵某索要的“债务”并非完全
凭空捏造，符合“索债”范畴，应定非法拘禁罪。
观点二：客观主义的立场认为，成立绑架罪。理由：
首先，客观无债而侵犯了双重法益：虽然周某、李某主观认为是索债，但客观不存在真实债务，其
拘禁行为既侵犯人身自由，又实质指向他人财产（索要不存在的“债务”），符合绑架罪“控制人身+ 勒
　徐光华：《索债型非法拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识》，载《中国法学》2020 年第3 期。
　司法实践中，确实对“索债”的范围进行了极度扩大的解释，进而扩张非法拘禁罪、限制绑架罪的适用，其目的就
是考虑到中国刑法中的绑架罪的法定刑过重。审判实践通过对索债型非法拘禁罪作扩张解释，否认行为人主观上的非法占有
目的而排斥绑架罪的适用，以实现从轻量刑。样本案件已经将索债等同于“事出有因”，部分判决直接肯定了因“事出有因”
而拘禁他人，作为非法拘禁罪与绑架罪区分的标准。
实务上，对债的内容作过度扩张解释：第一，索要民法上不认可的债，被认定是索债；第二，部分案件，虽然起源于一
定的民事经济纠纷，但索债理由并不充分，也被认定为是索债；第三，虽然在民法上有一定的依据，但债的内容不确定的，
被认定为是索债，如债的金额、履行时间、是否可能实现等还处于不确定的状态，行为人基于此而拘禁他人进而索要的；第
四，对于“非法债务”的范围作扩大解释。参见徐光华：《索债型非法拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识》，载《中国法学》
2020 年第3 期。
  第二部分 重点真题 
115
索财物”的本质。
其次，虚构债务不属“债”的范畴：赵某虚构的债务，既非合法债务，也不同于赌债（基于赌博行
为）、高利贷（基于借款事实）等“有依据的非法债务”，纯属单方捏造；周某、李某的行为本质是“帮
他人勒索财物”，而非索债，不成立非法拘禁罪。
问题4 ：事实二中，请评价周某过失导致钱小小重伤的行为性质。
答案：
根据《刑法》第238 条第2 款规定，“非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的”，转化为故意
伤害罪、故意杀人罪。即使认为周某的行为构成绑架罪，绑架罪是“非法拘禁罪”与“勒索财物等不法
目的”的结合，对于绑架过程中造成被害人伤害的，也应参照适用该款规定。
观点一：成立故意伤害罪。这一规定是拟制规定，只要拘禁过程中造成被害人重伤，就认定为故意
伤害罪，无论行为人主观上是故意还是过失。这种观点主要是希望对行为人严惩，并且考虑到，实践中，
多人实施的拘禁案件中，究竟是谁、基于何种罪过形式造成被害人重伤难以证明。
本案中，即使周某过失导致钱小小重伤，也应当转化为故意伤害罪。若周某前行为认定为绑架罪，
根据《刑法》第239 条的规定，绑架罪可包容故意伤害罪，直接认定为绑架罪（加重情节）一罪。
观点二：成立过失致人重伤罪。这一规定是注意规定，只有行为人主观上是故意的，才能认定为故
意伤害罪。如果是过失致人重伤，只能认定为过失致人重伤罪。
本案中，周某在非法拘禁过程中过失致钱小小重伤，成立过失致人重伤罪。若周某前行为认定为绑
架罪：绑架罪不能包容过失致人重伤罪，需以绑架罪与过失致人重伤罪数罪并罚。
问题5 ：事实三中，赵某的行为应当如何认定存在两种意见，辩护律师认为赵某构成抢劫罪的基本
犯以及故意伤害罪，数罪并罚；检察院认为赵某构成抢劫罪（致人重伤）。请说明这些观点各自的理由。
答案：
首先，赵某携带刀具抢夺的行为成立抢劫罪。《刑法》第267 条第2 款规定：携带凶器抢夺的，依
照抢劫罪定罪处罚。
其次，关于赵某携带凶器抢夺财物（构成抢劫罪）后，被追逐900 米后对被害人刘某实施反抗行为
的定性，存在不同观点，如下两种观点的主要区别在于，对后续使用暴力致人重伤的行为，究竟是抢劫
行为本身的暴力，还是抢劫之外的暴力：
观点一：抢劫罪的基本犯与故意伤害罪并罚。理由：
（1）后续暴力非抢劫行为本身：抢劫罪（《刑法》第263 条）的暴力需以“压制反抗、劫取财物”
为目的，而赵某捅伤刘某是为“挣脱抓捕、顺利逃跑”，属于抢劫既遂后的独立暴力，而非劫取财物的目
的，单独构成故意伤害罪。
【延伸阅读】法律思考与启示
这类案件揭示了虚构债务类案件在法律认定上的复杂性。在司法实践中，对于此类案件的处理，不能单纯依赖主观主义
或客观主义立场，而应全面综合考量主客观因素。主观主义立场强调行为人主观认知的重要性，注重从行为人的内心想法出
发判断犯罪性质，这有助于避免对那些在错误认知下实施行为的人过度苛责；客观主义立场侧重于依据客观行为和结果来认
定犯罪，能有效防止因行为人主观狡辩而逃避应有的法律制裁。
在判断债务性质时，对于虚构债务，尤其是这种看似有一定关联但实际缺乏法律认可依据的债务，需要深入分析其背后
的事实和法律关系。如果简单地将所有虚构债务都排除在“债务”范畴之外，可能会忽视一些案件中行为人主观认知的合理
性；反之，若对虚构债务不加区分地一概认定为有效债务，又可能导致法律适用的混乱，损害法律的权威性和公正性。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
116
（2）不满足转化型抢劫（《刑法》第269 条）所要求的前提：转化型抢劫前提是“犯盗窃、诈骗、
抢夺罪”，但赵某初始行为已直接定抢劫罪，不符合该前提；并且，暴力发生在900 米远，超出“当场”
的时空范围，不构成转化型抢劫。
观点二：构成抢劫罪（致人重伤）。
（1）后续暴力属抢劫行为延续：赵某捅伤刘某虽看似为逃跑，但本质是“巩固抢劫所得”，仍服务
于抢劫罪所要求的劫取财物这一目的，属于抢劫罪的暴力手段延伸。
（2）“900 米距离”仍属“当场”范畴：900 米未切断“抢夺－追逐－反抗”的时空关联性，属于犯
罪现场的合理延续。
（3）也可以认为是转化型抢劫（《刑法》第269 条）的扩张适用：即便初始行为已定抢劫罪，既然
盗窃、诈骗、抢夺后暴力可转化为抢劫，携带凶器抢夺（成立抢劫罪）后使用暴力，更应认定为抢劫罪，
无需拆分定罪。
问题6 ：事实四中，赵某与周某的行为是否构成自首？请说明理由。
答案：
赵某和周某投案的行为成立自首，其自动投案后如实供述了自己的罪行。
首先，均满足“自动投案”要件：即使是“走投无路”，二人仍有人身自由，却主动前往司法机关
投案，符合“自动投案”的要件。
其次，均满足“如实供述自己的罪行”要件：自首要求的“如实供述”，核心是供述犯罪事实本身，
如赵某承认借卡诈骗、拘禁钱小小，周某承认参与拘禁并致钱小小重伤。
赵某辩称“不构成诈骗罪既遂”（争议法律评价：是否分赃不影响既遂）、周某辩称“过失致伤不构
成故意伤害罪”（争议法律评价：过失是否转化故意），均是对行为法律适用的辩解，而非否认自身实施
的犯罪事实，不影响“如实供述”的认定。
2024 年真题（回忆版）
某日，周某冒充公安机关工作人员，谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款20 万元全部取出，再
转移到公安机关指定的账户，并让武某假冒其同事去刘某家中取款。刘某将20 万元取出后，意识到被
骗，又将20 万元重新存入银行。武某到达刘某家时，刘某并不在家。武某未与周某商量，偷偷潜入刘某
家中，由于没找到20 万元，便将价值6000 元的香烟偷走。（事实一）
随后，周某、武某使用相同的方法对李某实施诈骗。李某将30 万元现金从银行取出放回家后，突
　实务中多贯彻了此观点。抢劫罪中的暴力不仅指直接劫取财物时的暴力，还包括为确保抢劫成果、抗拒抓捕等后续
暴力，这些暴力都服务于“非法占有目的”、携带凶器抢夺本身已构成抢劫罪，后续暴力致人重伤只是加重结果，符合结果
加重犯的构成要件。" 举轻以明重"，普通抢夺后使用暴力可转化为抢劫罪，携带凶器抢夺 ( 已构成抢劫罪) 后使用暴力，更
应认定为抢劫罪一罪加重处罚，而非数罪并罚
2015 年4 月18 日9 时30 分，被告人周思跃窜至景洪市江北天顺农贸市场一蔬菜摊位前，趁黄佳仙在买菜不备之机，将
黄佳仙拿在手中的钱包抢走向市场外跑，黄佳仙见状大声呼救，景洪市江北天顺农贸市场工作人员苏文华听到呼救声后，看
到被告人周思跃从市场内跑出来，便上前抓住周思跃的衣领不放，周思跃为了挣脱而与苏文华扭打在一起，并从其右边裤包
内拿出随身携带的一把跳刀刺向苏文华，致苏文华左腹部、左前臂、左大腿等部位被刺伤。之后，周思跃被周围群众制服。
法院判决被告人周思跃犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10000 元。参见（2015）景刑初字第535 号。
　历年真题中也考查过自首成立的条件，行为人对行为性质进行辩解的，不影响自首的成立。2017年卷2第9题（题号：
1702009）：丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，丙辩称其为过失。丙成
立自首。
  第二部分 重点真题 
117
发急事离开。武某发现李某不在家，未与周某商量，偷偷潜入李某家中拿走了这30 万元，交给周某并说
这是其诈骗所得。（事实二）
武某因盗窃香烟被公安机关采取强制措施，武某的母亲王某将存有30 万元现金的银行卡交给公安
局局长郑某并告知密码，郑某遂让鉴定人员把香烟更换成假烟，最终该案未移送审查起诉。（事实三）
由于郑某拿到银行卡后，既没有取钱也没有更改密码，几个月后王某将卡内的30 万元重新转入自
己名下的其他账户。（事实四）
此后，周某因为涉嫌故意伤害案件被公安机关采取强制措施，周某主动供述其与武某共同诈骗的事
实（公安机关尚未掌握）。（事实五）
问题1 ：事实一中，一种观点认为周某的行为成立诈骗罪未遂，另一种观点认为周某的行为成立诈
骗罪预备，请分别说出两种观点的理由和你的观点。
问题2 ：事实二中，武某的行为是否成立犯罪？成立什么犯罪，可以谈不同的观点？
问题3 ：事实二中，一种观点认为周某的行为成立诈骗罪既遂，另一种观点认为周某的行为成立诈
骗罪未遂，请分别说出两种观点的理由和你的观点。
问题4 ：事实三中，郑某的行为是否成立受贿罪既遂？
问题5 ：事实四中，一种观点认为王某的行为成立盗窃罪，另一种观点认为王某的行为成立侵占
罪，还有一种观点认为王某的行为无罪，请分别说出每种观点的理由和你的观点。
问题6 ：事实五中，周某是否具有自首、立功情节？
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
118
周某
刘某
冒充公安机关工作人员
谎称刘某涉嫌电信诈骗
取出20万后，意识
到被骗，重新存回
银行
犯罪的未完成
形态如何认定
观点一：只要实施
了诈骗行为，就认
为犯罪已经着手
观点二：只有实施
的诈骗行为具有实
质上的法益侵害紧
迫性，才能认为已
经着手
诈骗罪未遂
诈骗罪预备
事实一：
事实二：
指使假冒公安人员取款
武某
欺骗周某该30万元系诈骗所得
周某
未与周某商量，潜入李某
家中，窃取30万元
诈骗行为是否
既遂
观点一：前、后行
为共同成立诈骗罪
未遂
观点二：前行为已
经成立诈骗罪既遂
盗窃罪
诈骗罪
取财与诈骗行
为是否有因果
关系
观点一：有因果
关系
观点二：没有因果
关系
诈骗罪既遂
诈骗罪未遂
事实三：
收受王某银行卡，并知晓密码
毁灭、伪造证据导致本案未移交审查起诉
郑某可以支配该卡
内的余额
受贿罪既遂
事实四：
王某
将行贿他人的30万元，通过银行转回自己名下
卡内资金由受贿人占有所有
卡内资金由受贿人（名义人）占有
事实五：
周某
因涉嫌故意伤害被采取强制措施
如实供述公安机关尚未掌握的诈骗行为(异种罪行)
盗窃罪
侵占罪
成立特别自首，不构成立功
郑某（公安局局长）
卡内资金由受贿人占有并所有
侵占罪
问题1 ：事实一中，一种观点认为周某的行为成立诈骗罪未遂，另一种观点认为周某的行为成立诈
骗罪预备，请分别说出两种观点的理由和你的观点。
答案：
本案中，周某与武某的诈骗行为因意志以外的原因未完成，不成立犯罪中止。如果认为犯罪已经着
手实施实行行为而未完成，成立犯罪未遂；反之，则成立犯罪预备。
（1）一种观点认为（形式的客观说），只要实施了诈骗行为，就认为犯罪已经着手，因意志以外的
原因未得逞，成立犯罪未遂。
理由：
首先，周某的行为已经着手。着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的实行
行为。
本案中，周某虚构事实，冒充公安机关工作人员要求刘某取款后将现金交给自己，应认为周某已经
开始实施诈骗罪的客观构成要件行为。
其次，周某因意志以外的原因导致犯罪未得逞。本案中，刘某取款后意识到被骗，没有将现金交给
周某，故周某仅构成诈骗罪未遂。
  第二部分 重点真题 
119
（2）另一种观点认为（实质的客观说，法考观点），已经实施诈骗行为，并且该行为实质上具有法
益侵害的紧迫性，才能认为已经着手。周某的行为并不具有法益侵害的紧迫性，成立犯罪预备。
理由：
首先，周某的行为尚未着手。只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。
本案中，即便被害人刘某已经取出现金，但该现金仍然处于自己的控制之下，该财产遭受侵害的危
险性并不紧迫。换言之，只有当周某上门提出交付现金的要求时，才能认定是诈骗罪的着手。
其次，本案在着手前，因意志以外的原因导致犯罪未得逞。故周某的行为仅构成诈骗罪预备。
（3）我支持第一种观点，周某的行为成立犯罪未遂。
首先，应尊重立法者对着手、实行行为的界定。
刑法分则规定的犯罪构成要件，是立法者对现实生活中形形色色具有社会危害性的行为的高度凝炼
和总结，就证明立法认为实施了该类行为就足以侵害或者威胁法益。因此，根据形式的客观说，实施诈
骗行为时为着手。
其次，实质的客观说会导致判断标准的不明确性。
在形式要件之外，需要进一步判断行为人的行为是否具有法益侵害的紧迫性，会导致判断标准的主
观性及不明确性。
问题2 ：事实二中，武某的行为是否成立犯罪？成立什么犯罪，可以谈不同观点？
答案：
一种观点认为：武某的行为构成盗窃罪。理由：
首先，在武某取得该30 万元现金之前，该现金在李某家中，属于李某占有的财物。
其次，武某进入李某家，未经李某同意，秘密窃取了李某占有的财物（30 万元现金），成立盗窃罪。
最后，如果认为周某、武某之前的诈骗行为并没有实际取得财物，可以认为前行为成立诈骗罪的未
遂（或预备），武某后来单独秘密窃取该30 万元的行为成立盗窃罪。
另一种观点认为：武某的行为成立诈骗罪。理由：武某潜入被害人刘某家中取回财物的行为，是窃
取其先前诈骗行为所获得的财物，不宜再认定为盗窃罪。
问题3 ：事实二中，一种观点认为周某的行为成立诈骗罪既遂，另一种观点认为周某的行为成立诈
骗罪未遂，请分别说出两种观点的理由和你的观点。
答案：
（1）一种观点认为，周某的行为成立诈骗罪既遂。
理由：
首先，周某实施了诈骗行为，并且最终获取了30 万元的财物，主观上的诈骗故意在客观上得到了
实现。
其次，武某潜入被害人刘某家中取回财物的行为，是窃取其先前诈骗行为所获得的财物，不宜再认
定为盗窃罪。
再其次，周某事实上获得该30 万元并非如其计划，因果进程出现了偏差，可以认为是因果关系的
错误，不影响诈骗罪既遂的成立。
（2）另一种观点认为，周某的行为成立诈骗罪未遂。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
120
理由：
首先，武某单独实施了窃取该30 万元的行为，超出了周某、武某共同诈骗的故意，属于实行过限，
周某不需要承担责任。
其次，周某实施了诈骗行为，但并没有基于诈骗行为而获得30 万元，仅成立诈骗罪未遂。
（3）我支持第一种观点，周某的行为成立诈骗罪既遂。
首先，周某的诈骗行为与被害人李某的财产损失之间有因果关系。本案中，周某已经实施了欺骗行
为，并且李某已经将30 万元现金从银行取出准备交给周某。此时，武某只要上门就可以顺利地从李某处
拿到30 万元现金。
其次，武某的盗窃行为并没有中断周某诈骗行为与被害人财产损失之间的因果关系。被害人刘某并
没有识破骗局，武某取回30 万元的行为可以认为是先前诈骗行为的延续。
再其次，将周某的行为认定为诈骗罪未遂会导致罪刑失衡。周某主观上有犯罪意图，客观上提出犯
罪计划、实施诈骗行为并且造成被害人财产损失，在共同犯罪中起到主要作用。
问题4 ：事实三中，郑某的行为是否成立受贿罪既遂？
答案：郑某的行为成立受贿罪既遂。
理由：
首先，收受银行卡型的受贿罪，既、未遂的判断标准在于收受财物的受贿人是否可以支配该卡内的
余额。虽然银行卡的名义人是行贿人，但受贿人（国家工作人员）的职权决定了其对银行卡有实质上的
掌握权。
其次，受贿罪的保护法益是“职务行为的不可收买性”，即禁止“权钱交易”。只要进行了“权钱交
易”，即当受贿人收受了该银行卡时，就已经成立犯罪既遂。
最后，即便后续行贿人将卡内资金冻结、转移的，不影响犯罪既遂的成立。
问题5 ：事实四中，一种观点认为王某的行为成立盗窃罪，另一种观点认为王某的行为成立侵占
罪，还有一种观点认为王某的行为无罪，请分别说出每种观点的理由和你的观点。
答案：
（1）第一种观点认为，王某的行为成立盗窃罪。即认为该钱款归郑某占有、郑某所有。
理由：
首先，卡内资金事实上归受贿人占有。银行卡内资金事实上基于行贿人与受贿人的“合意”，已经
约定由受贿人（用卡人）占有。
其次，受贿人（用卡人）原本具有“随时取款或者转账”这一财产性利益，行贿人（名义人）以秘
密方式破坏了受贿人（用卡人）对这一“财产性利益”的占有，窃取了卡内30 万元，成立盗窃罪。
　参见曲新久：《收受银行卡受贿罪既未遂的具体认定及内在逻辑》，载《人民司法》2022 年第19 期。
【实务案例】2007 年至2017 年，被告人李某山利用担任某县成人中专校长、某职业学院院长的职务便利，在住宅楼开发、
工程承揽、事业编制教师招考、职称评定推荐等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币700 万元。其中，李某
山分别收受魏某、王某文以本人名义开立并存有30 万元、20 万元的银行卡。案发前，魏某、王某在李某山不知情的情况下，
将银行卡挂失并各取走10 万元。参见（2019）鲁1621 刑初310 号刑事判决书。（该案例入选人民法院案例库）
山东省滨州市惠民县人民法院认为：“受贿人收受行贿人所送银行卡并获取取款密码，已实现对银行卡内钱款的控制，
成立犯罪既遂。行贿人在受贿人不知情的情况下，挂失并取走卡内钱款，不影响受贿数额的认定。”
　参见曲新久：《收受银行卡受贿罪既未遂的具体认定及内在逻辑》，载《人民司法》2022 年第19 期。
  第二部分 重点真题 
121
（2）第二种观点认为，王某的行为成立侵占罪。即认为该钱款归王某占有、郑某所有。
理由：
首先，卡内资金归行贿人（名义人）王某占有。由于银行卡是以行贿人的名义开设，银行仅对名义
人（行贿人）负责，行贿人取款是不受约束的。
其次，虽然行贿人与受贿人已经达成了“卡内资金归受贿人所有”的合意，但这种“合意”不能对
抗第三人（如银行），该资金从法律上看，仍然归行贿人（名义人）占有。
再其次，行贿人将在自己占有之下、但已经“赠予”他人（受贿人）的财物据为己有，即将自己占
有的但已经约定给予受贿人所有的30 万元据为己有，成立侵占罪。
（3）第三种观点认为，王某的行为无罪。即认为该钱款归王某占有、王某所有。
理由：
首先，卡内资金归行贿人王某占有。王某有挂失旧卡、补办新卡、转账、取现等不受约束的权利，
对卡内资金有事实上的控制与支配权。
其次，从法律上看，王某将银行卡赠送给受贿人的行为也是非法的，并没有转移资金的占有、使用
权。
最后，王某将自己占有、所有的卡内资金，转移至其他银行卡的行为，没有侵犯他人在法律上的合
法权益。
（4）我支持第三种观点，王某的行为无罪。
首先，没有侵犯受贿人（用卡人）利益。刑法只是将受贿人（用卡人）“视为”卡内资金的占有人，
卡内资金事实上仍然由行贿人（名义人）占有。
其次，也没有侵犯银行利益。从法律上来看，行贿人对该卡内资金也有支配权，银行也对这一权利
予以认可。行贿人（名义人）实施的转账行为本身并没有侵犯银行的财产，故不成立犯罪。
再其次，认定行贿人构成行贿罪，已经对其行为进行了刑罚处罚，没有必要再将其取回行贿款的行
为认定为其他犯罪。
问题6 ：事实五中，周某是否具有自首、立功情节？
答案：
（1）周某构成特别自首。
特别自首，是指已经被采取强制措施的人，即行为人已经在司法机关的控制之下，如实交代司法机
关尚未掌握的其他异种罪行（余罪）。
首先，周某因故意伤害罪被抓获之后，如实交代了诈骗罪这一异种罪行（罪名不同）。
其次，周某也如实供述了该诈骗罪的共同犯罪人，属于全面交代了犯罪事实。
再其次，其交代的诈骗罪与已经被采取强制措施的故意伤害罪之间没有事实上与法律上的密切联
系。司法解释规定，成立特别自首，要求如实交代的“异种罪行”必须与已经被抓获、掌握的罪行，没
有法律上、事实上的密切联系。
　参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016 年版，第480 页。
　《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1 条第2 项：“如实供述自己的罪行，是指犯
罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实
供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主
犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，
不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
122
（2）周某不构成立功。
首先，周某交代同案犯武某，属于交代自己参与的共同犯罪事实，即属于交代自己的犯罪事实，系
自首，不是立功。
其次，不能认为交代武某的诈骗行为是“交代他人犯罪事实”，进而不能将此认定为是立功。立功
是要求交代自己没有参与他人犯罪事实。例如，周某交代武某独自实施的故意杀害妻子的行为，可以认
定为立功。
2023 年真题（回忆版）
迟某向陈某谎称自己被银行列入黑名单无法申请银行卡，遂向陈某买银行卡。陈某明知迟某可能利
用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给迟某，后迟某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗
犯罪。（事实一）
陈某通过手机银行短信得知多人向该银行卡汇入资金共30 万元，陈某向银行工作人员谎称自己银
行卡丢失，重新补办该银行卡并将30 万元现金取出。事发后，陈某被公安机关采取强制措施，并移交检
察机关。（事实二）
陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某向财政局局长吕某请托，希望吕某找人对陈某从宽处理，
并答应事成后给予100 万元的报酬。吕某向公安局局长覃某请托，覃某心想吕某肯定收受了陈某亲属的
贿赂或者准备接受贿赂，于是以陈某不清楚事实为由，对陈某解除强制措施。陈某被解除强制措施后，
洪某交给吕某存有100 万元的银行卡。三个月以来，吕某使用该银行卡消费了40 万元，担心长期使用洪
某名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给洪某。洪某觉得吕某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，
于是将剩下的60 万元现金取出，又送给吕某，吕某收下。（事实三）
一年后，覃某被人举报，检察机关对覃某依法采取强制措施。覃某向检察机关交代了受吕某请托将
陈某释放的事实。虽然覃某没有证据证明吕某收受了洪某贿赂，但是为了获得立功表现，仍向检察机关
举报吕某受贿，检察机关询问覃某是否有证据，并告知如果没有证据证明吕某受贿将成立诬告陷害罪。
覃某表示如果吕某没有收受贿赂，自己愿意承担诬告陷害罪的刑事责任。后检察机关将线索移交给监察
机关，监察机关在立案前，电话通知吕某到指定地点问话。吕某到达指定地点后如实供述收受洪某贿赂，
但辩称受贿金额为100 万元。（事实四）
问题1 ：事实一中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？
问题2 ：事实二中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？
问题3 ：事实三中，洪某、吕某和覃某的行为各犯何罪？各自的犯罪数额是多少？
问题4 ：事实四中，如何认定吕某和覃某的量刑情节？
  第二部分 重点真题 
123
事实一
迟某
迟某向陈某购买银行卡+实施网络诈骗
陈某明知迟某可能利用该银行卡进行电信网络诈骗+
仍将卡卖给迟某
观点一：成立帮助犯
需要确定的故意
不成立犯罪
观点二：未必的故意
也可成立帮助犯
成立帮助信息网络犯罪活
动罪与诈骗罪的想象竞
合，应当择一重罪处罚
覃某
司法机关
交代了受吕某请托将
陈某释放的事实
如实供述
观点一：归卡实际使用
人（迟某）占有
盗窃罪
观点二：归银行占有
信用卡诈骗罪
事实二
事实三
事实四
洪某
吕某
希望吕某找人对陈某从宽
处理，答应给其100万元
事成后，洪某给吕某
100万元
没有证据但向检察机关举报吕某受贿
为谋取不正
当利益行贿
提供信用卡的帮
助行为如何认定
陈某
陈某谎称银行卡丢失+补办银行卡后将不属于自己的30万元取出
银行卡内的存款的归
属问题如何认定
陈某
行贿（受贿）100
万元已既遂
观点三：帮助行为正
犯化
仅成立帮助信息网络犯罪
活动罪
观点三：归卡的名义人
（陈某）占有
侵占罪
覃某
吕某将60万元
退回
洪某又给吕某60
万元现金
退回不影响数
额的认定
不累加
计算
洪某成立行贿罪，吕某
成立受贿罪（斡旋受
贿），金额为100万元
猜测吕某收受了陈某亲属的贿赂
不具有受贿的共同故意
对陈某解除强制措施
包庇有罪的人不受追诉
覃某成立徇
私枉法罪
揭发“他人”的犯罪行为并查证属实
吕某
覃某成立坦白和立功
监察机关在立案前，电话通知吕某到指定地点问话
主动投案
如实供述收受洪某贿赂，但辩称只受贿
金额为100万元
对行为性质的辩解，不影响
“如实供述”的认定
吕某成立
自首
问题1—事实一中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？
答案：
陈某明知迟某可能利用自己的银行卡实施电信诈骗犯罪，依然出售银行卡给迟某的行为定性，存在
以下不同观点：
（1）第一种观点认为，陈某的行为属于中立的帮助行为，不成立犯罪。
理由：首先，成立帮助犯要求具有确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分。
　陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008 年第6 期。例如，五金店店员徐某明知毛毛买菜刀可能用于杀
害妻子，但也可能是用于切菜，仍然将菜刀卖给毛毛，即使毛毛后来杀害了妻子，也不宜以故意杀人罪的帮助犯论处。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
124
其次，这有助于限制帮助行为入罪的范围，否则诸多日常生活中的帮助行为、经营行为，行为人主
观上也可能认识到会被他人用于犯罪，都被作为犯罪处理，会导致处罚范围扩张。
本案中，陈某仅仅是明知迟某可能利用该银行卡实施电信诈骗犯罪，而非确信迟某必然实施电信诈
骗犯罪，不成立可罚的帮助犯。
（2）第二种观点认为，陈某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重
罪处罚。
理由：
首先，成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不确
定的故意。尤其是我国当前对银行卡管理严格、电信诈骗还比较突出的背景下，即使不具有非常确定、
明确的故意，也应认定为具有犯罪故意而构成帮助信息网络犯罪活动罪。
其次，陈某的“帮助”行为在客观上对他人的电信网络诈骗起到了帮助作用，陈某对此主观上也有
认知，应成立诈骗罪的帮助犯。
最后，陈某属于一行为触犯了数罪名，系想象竞合，应当择一重罪处罚。
【相关案例】
实务中有部分案例支持这一观点。例如，韦明军明知韦虹昌可能利用其出售的电话卡实施电信诈骗
犯罪，仍然通过各种方式收购电话卡，并以每张90 元的价格贩卖给韦虹昌。后韦虹昌利用这些电话卡诈
骗他人，获利40 万元。在本案中，法院认为韦明军的行为是帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的想象竞
合，最终以较重的诈骗罪定罪处罚。
（3）还有一种观点认为，陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。
理由：
首先，成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不确
定的故意。
其次，《刑法》第287 条之二将帮助信息网络犯罪活动的行为规定为独立的罪名，这一立法目的是
将帮助行为正犯化。因此，对于陈某的行为无须再认定为是具体犯罪（如诈骗罪）的帮助犯。
综上，陈某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪。
（4）我支持第三种观点，陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。
首先，对于明知他人实施电信诈骗行为而提供帮助是否成立诈骗罪的共犯，实务中有观点认为，应
当以是否“事先通谋”为判断标准。也就是说，如果售卡人仅仅依靠出售银行卡获利，没有与诈骗犯罪
　这种观点的合理性在于，有利于限制刑法的处罚范围，尤其是部分日常生活行为（卖菜刀、借用银行卡行为），如
果仅因为有被用于犯罪的风险，就过度地用刑法制裁，会在相当程度上制约人们的日常生活行为。
在实务中，这种情况由于行为人主观恶性不大，且仅出售一张银行卡社会危害性较小，可能以行为人犯罪情节显著轻
微，危害不大为由不予起诉。例如，金某某在明知自己的银行卡可能被用于实施犯罪的情况下，依然将自己名下的一张银行
卡出售给他人。后他人利用该卡实施了网络诈骗活动。检察院认为，金某某的行为已经构成帮助信息网络犯罪活动罪，但由
于情节显著轻微，且认罪认罚，因此最终不予起诉。参见浙江省金华市婺城区人民检察院婺检刑不诉〔2021〕20394 号不起
诉决定书。
　广西壮族自治区宾阳县人民法院（2020）桂0126 刑初305 号刑事判决书。
　这种观点认为，如果既认定为帮助信息网络犯罪活动罪，又认定为诈骗罪的共犯，最终以重罪（诈骗罪的共犯）论
处，那么，刑法设立帮助信息网络犯罪活动罪将变得没有意义，没有适用的空间。这种观点认为，通常情形下的帮助行为，
原则上仅认定为帮助信息网络犯罪活动罪一罪即可。只有当帮助者较为深入地参与了他人的信息网络犯罪活动，才可认定为
是诈骗罪的共犯，进而认定为帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的共犯的竞合，择一重罪处罚。实务上更认可这种观点。
　薛璐璐、李佳峰：《电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定》，载《中国检察官》2023 年第4 期。
  第二部分 重点真题 
125
人事先通谋的话，则不构成诈骗罪的共犯，仅仅以帮助信息网络犯罪活动罪论处即可。
其次，刑法将帮助信息网络行为规定为独立的罪名，立法目的就是欲给相关犯罪（如诈骗、网络赌
博、网络传播淫秽物品等）的帮助行为规定为独立的罪名，原则上应遵循这一特别规定优先。
再其次，陈某仅仅怀疑出售的银行卡会被用于违法犯罪活动，并没有对迟某的犯罪活动具有清晰的
认知。并且，陈某也没有事先参与迟某的诈骗犯罪活动，不成立诈骗罪的帮助犯。
【相关案例】
实务中有部分案例采取了这种观点。例如，被告人付昊在已经实际意识转移的钱款可能“不干净
（涉及网络犯罪资金）”的情况下，仍将银行卡提供给他人用以实施网络犯罪，并从中获取相应报酬。法
院认为结合本案的现有证据，尚不足以证实被告人付昊与诈骗犯罪分子具有共谋、协商等共同诈骗的犯
罪故意，且付昊对犯罪分子诈骗谁、如何实施诈骗的并非全部知晓。因此，付昊的行为不成立诈骗罪的
共犯。但是，根据现有的证据材料，能够认定三被告人在已实际意识到钱款可能涉及犯罪资金的情况下，
仍向他人提供银行卡并从中获利，且该行为对诈骗犯罪起到重要作用，达到情节严重。最终，法院认定
付昊的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪。
问题2—事实二中，关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？
答案：
关于陈某谎称银行卡丢失后，挂失银行卡（掐卡）将30 万元现金取出（取款）的行为如何定性，
存在以下不同观点：
（1）如果认为供卡人掐卡、取款行为的被害人是迟某，陈某的行为构成盗窃罪。（司法实践观点）
理由：
陈某实际上已经将银行卡的占有、使用权让渡给了实际使用人（迟某），迟某系卡内资金的占有人，
即迟某对卡内资金具有事实上的支配权。
本案中，陈某在银行卡的实际使用人（迟某）不知情的情况下，通过挂失的方式截流卡内资金，使
得卡内资金从迟某占有，非法转为自己占有，成立盗窃罪。
（2）如果认为供卡人掐卡、取款行为的被害人是银行，陈某的行为构成诈骗罪。
理由：
首先，陈某的掐卡（挂失）行为客观上阻止了迟某最终取得犯罪所得（即电信诈骗所获得的财产），
明显提高了电信诈骗被害人挽回损失的可能性。该行为具有保护电信诈骗被害人财产法益的作用，可以
认为存在违法性阻却事由，不能认定为财产犯罪。
其次，由于陈某享有的对银行的“存款债权”（即用卡从银行取款的权利）系迟某电信诈骗所得，
银行不应当对陈某履行付款义务。陈某隐瞒、虚构事实，致使银行工作人员产生错误认识，基于错误认
　2025 年7 月28 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题
的意见》第8 条规定：“准确区分帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪共犯。为他人利用信息网络实施诈骗等犯罪收购或者
组织、招募、介绍人员提供银行账户、支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等，事先通谋或者形成较为稳定配合关系
的，按照电信网络诈骗等信息网络犯罪的共同犯罪处罚。”可以看出，最高司法机关认为，与电信网络诈骗团伙事先通谋或
者形成较为稳定的配合关系，才以诈骗罪共犯论处。
　辽宁省新民市人民法院(2021) 辽0181 刑初152 号刑事判决书。
　2023 年4 月11 日最高人民法院、最高人民检察院《关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》案例三：
吕某钊、宁某帮助信息网络活动盗窃，吕某钊掩饰、隐瞒犯罪所得案。
　参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024 年第1 期。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
126
识处分现金，对银行构成诈骗罪。
（3）还有一种观点认为，陈某的行为构成侵占罪。
理由：银行卡内的存款在法律上仍属于原主人（卡的名义人）占有，原卡主人（陈某）以非法占有
为目的，将自己占有的卡内存款据为己有，构成侵占罪。
（4）我支持侵占罪的观点。
理由：
首先，陈某是将处于自己占有、保管之下的财物据为己有，成立侵占罪。
由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务
由持证申领人享有和承担。因此，无论谁持有银行卡，卡内资金都应认为由申领人占有。申领人挂失后
将资金取出的，属于侵吞本人占有的他人财物，成立侵占罪。
其次，陈某是“利用机会”，而非“创造机会”实施犯罪。
我国刑法对侵占罪所规定的法定刑显著低于其他财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪等），侵占罪还系自诉
案件，其主要原因在于侵占罪是行为人“利用机会”犯罪，而其他财产犯罪是“没有机会去创造机会”
犯罪。就本案而言，陈某是法律上的持卡人，其仍然在法律上可以通过挂失、网上银行、电话银行等方
式较为便利地取得该卡内存在，属于“利用机会”实施犯罪。
【相关案例】
本题中的事实一与事实二均来源于真实案例：2019 年下半年，陈某、丁某结伙，在怀疑师某在境外
从事赌博、网络诈骗等违法犯罪活动的情况下，仍将陈某本人办理的多套银行卡材料，以300 元一套的
价格出售给师某。经查，上述银行卡被境外诈骗分子用于诈骗活动，诈骗流水金额共计50 余万元。 
陈某发现上述银行卡内有资金进出的情况后，便与丁某商议，意图通过挂失方式共同非法取得上述钱
款。2019 年9 月9 日、2020 年7 月31 日，陈某发现其出售给网络诈骗团伙的该张中信银行卡内分别转入
人民币1 万元、2 万元，遂将上述银行卡挂失，并取走卡内的人民币1 万元、2 万元，分给丁某0.6 万元。
最终，法院认定陈某、丁某构成帮助信息网络犯罪活动罪（出售银行卡）、盗窃罪（挂失取回本人
已经出售的银行卡中的存款），两罪并罚，判处陈某有期徒刑1 年6 个月并处罚金5000 元，判处丁某有
期徒刑1 年2 个月并处罚金4000 元。
问题3—事实三中，洪某、吕某和覃某的行为各犯何罪？各自的犯罪数额是多少？
答案：
（1）洪某的行为成立行贿罪，行贿金额为100 万元。
首先，洪某为了谋求不正当利益，向国家工作人员吕某行贿成立行贿罪。
　实务中有部分案件采取了侵占罪的观点。例如，曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人，与曹成洋商定，用曹成
洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用，并许诺每张卡给曹成洋200 元的“好处费”。后曹
成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的招商银行卡继续提供给张聪使用，遂与杨春梅等人到招商银行淄博分行将以杨春梅名义开
立的银行卡挂失并冻结了账户内资金，曹成洋在此过程中得知该账户内有人民币50 万元资金，便将50 万元现金取走。
淄博市张店区人民法院认为，该案应系告诉才处理的侵占案，遂依照《最高人民法院关于适用( 中华人民共和国刑事诉讼
法) 的解释》第181 条第6 项之规定，裁定本案终止审理。参见《刑事审判参考》指导案例第938 号：曹成洋侵占案。
　薛璐璐、李佳峰：《电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定》，载《中国检察官》2023 年第4 期。
　可能有同学会认为，洪某是对有影响力的人行贿，因为本案中，收受银行卡的吕某（财政局局长）并没有直接利用
职务上的便利，而是通过覃某（公安局局长）。
这种理解是错误的。无论是利用影响力受贿罪，还是对有影响力的人行贿罪，所要求的“有影响力的人”是指：有影响
力影响国家工作人员、但自身不具有国家工作人员身份的人。本案中，吕某（财政局局长）本身是国家工作人员，不属于“有
影响力的人”。无论其利用自身的职务上的便利收受他人财物，还是通过斡旋影响其他国家工作人员，进而收受他人财物，
均构成受贿罪。相应的，请托者构成行贿罪。
  第二部分 重点真题 
127
其次，洪某将100 万元的银行卡交给吕某，就已经完成了行贿、受贿行为，应认定为行贿罪既遂。
事后吕某将60 万元银行卡退回的行为，也不影响行贿罪、受贿罪犯罪数额的认定。
再其次，洪某再将吕某退回的银行卡取出现金60 万元，送给吕某的行为，系对犯罪对象（赃物）
的另一种交付方式，应整体评价为行贿金额100 万元。
（2）吕某的行为成立受贿罪（斡旋受贿），受贿金额为100 万元。
首先，吕某身为财政局局长，通过覃某为洪某谋取不正当利益，成立受贿罪（斡旋受贿）。
其次，受贿数额应以“权钱交易”当时的数额为准，即应以获得该财产性利益当时的价值计算受
贿金额。在本案中，洪某第一次行贿时交付给吕某100 万元的银行卡。因此，受贿数额应以100 万元计
算。
再其次，吕某将存有60 万元的银行卡退还给洪某的行为，不影响受贿100 万元的金额计算。
最后，吕某后续收受60 万元现金的行为，不应当作为新的受贿行为进行累加计算。
对于受贿人将贿金退还后再次收受的情形如何认定受贿金额：如果受贿人两次收受财物的行为都是
因为同一请托事项，并且退回的财物与后来收受的财物之间具有同一性，则说明后一次的收受不能够成
立新的受贿行为，不需要将前后两次受贿金额进行相加计算。
【相关案例】
2013 年6 月，A 市B 局党组成员、副局长李某（分管财务和政府采购等工作）应C 电梯销售公司股
东、法定代表人罗某请托，利用职务上的便利，帮助C 公司顺利承接B 局电梯采购安装工程，并于同年
8 月收受罗某所送10 万元。2013 年10 月，A 市开展领导干部违规插手工程项目专项治理活动，李某因
担心被查处，将10 万元退还罗某。2014 年5 月，李某以购房为由向罗某要回其中的5 万元。
对于李某的受贿金额，法院认为，首先，李某客观上明确提出希望能从之前退的10 万元中拿回5 万
元用于买房，罗某表示同意，说明双方主观上均认识到该5 万元是包含在之前的10 万元之中。在李某看
来，之前罗某已经答应送给自己10 万元，前期退钱是有所担心和顾虑，并非不想要，这次只是重新要回
来一部分，故李某主观上除了收受10 万元的故意外，未另起犯意产生新的收受5 万元的故意。
其次，罗某向李某提出的请托事项只有一个，即承接B 局电梯采购安装工程，该请托事项在李某的
帮助下已经顺利实现，为此罗某送给李某10 万元，权钱交易的过程非常清晰。李某提出要回5 万元并非
因为罗某提出了新的请托事项，因此未产生新的权钱交易。
最后，李某要回的金额没有超过10 万元，两笔金额的同一性较为明显。因此，法院最终认定本案
李某的受贿金额应当认定为10 万元。
（3）覃某的行为构成徇私枉法罪。
首先，覃某身为公安局局长，属于司法工作人员。并且覃某为了包庇陈某，故意以陈某不清楚事实
为由作无罪处理并解除强制措施，成立徇私枉法罪。
其次，覃某的行为不成立受贿罪的共犯。在本案中，覃某只是猜测吕某可能收受了贿赂，并非与吕
某之间具有通谋的共同受贿故意。
问题4—事实四中，如何认定吕某和覃某的量刑情节？
　张明楷：《受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析》，载《法学》2012 年第4 期。
　理论上也有不同观点，认为既然第一次收受100 万元银行卡的行为已经构成受贿罪的既遂，那么后续收受60 万元
现金的行为就应当属于新的受贿行为。因此，这种观点认为受贿金额应当叠加计算，为160 万元。
　张可家：《收受财物退还后又要回如何认定受贿金额》，载《中国纪检监察报》2020 年8 月19 日，第8 版。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
128
答案：
（1）吕某的行为成立自首。
首先，吕某的行为属于“主动投案”。犯罪嫌疑人在接到监察机关的电话通知后，其人身自由尚未
受到限制，主动到案接受调查，表明其具有认罪悔改、接受惩罚的主观心态，属于自动投案。
其次，吕某如实供述收受洪某贿赂的行为属于“如实供述”。虽然吕某辩解自己的受贿金额100 万
元贿款，无论最终法院是认定100 万元还是160 万元，吕某的辩称属于对行为性质的辩解，不影响吕某
“如实供述”的认定。
综上，吕某的行为成立自首，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
【相关案例】
2004 年3 月某天晚上10 时许，被告人王春明在青州市造纸厂路口西鑫胜配货站门前，盗窃田永忠
停放在此处的海陵二轮摩托车1 辆，经鉴定该车价值1960 元。同年5 月份，被告人王春明在得知该车车
主是田永忠后，向田永忠索要500 元现金后将摩托车退还给了田永忠。同年5 月14 日，被告人王春明被
传唤到公安机关后，主动交代了上述犯罪事实。
山东省青州市人民法院认为，犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归
案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归
案的自动性和主动性。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中尚有“犯
罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，
反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。因此，法院最终认定王春明经传唤后主动
投案的行为成立自首。
（2）覃某的行为成立坦白和立功。
首先，覃某交代自己徇私枉法的事实的行为成立坦白。
本案中，覃某在已经被采取了强制措施之后，如实供述了自己受吕某请托将陈某释放的事实。因
此，覃某的行为成立坦白，可以从轻处罚。
其次，覃某揭发吕某收受贿赂的事实的行为成立立功。
成立立功，要求行为人揭发“他人”的犯罪行为并查证属实。
本案中，覃某在被采取强制措施后，主动揭发了吕某收受贿赂的犯罪事实。由于覃某和吕某不成立
受贿罪的共犯，因此覃某揭发吕某受贿的事实，不属于揭发自己与同案犯的共同犯罪的事实。并且，虽
然覃某未提供相应证据证明吕某的受贿事实，但经过事后查证，覃某的揭发内容属实。
因此，覃某的行为成立立功，可以从轻或减轻处罚。
2022 年真题（回忆版）
王某与郑某成立了一家公司，但经营不善，一直亏损。某日，二人合谋骗取银行贷款，王某让郑某
伪造各种贷款材料。郑某伪造了部分材料，同时欺骗某保险公司的工作人员，让保险公司对其贷款提供
保险，保险公司未能识破骗局而同意。王某与郑某从银行取得600 万元贷款后逃匿。贷款到期后银行向
保险公司追偿，保险公司就银行贷款本息进行了赔付。事后查明，王某对郑某欺骗保险公司的事情完全
不知情。（事实一）
　刘志强：《“接民警电话通知到案”能否认定自首》，载《检察日报》2019 年4 月23 日，第3 版。
　参见《刑事审判参考》指导案例第354 号：王春明盗窃案。
  第二部分 重点真题 
129
王某与郑某逃往外地后，侵入了陈某所有的长期无人居住的住宅内，在该住宅中生活多日。（事实
二）
某日，王某趁郑某熟睡时打开郑某的手机支付宝，发现支付宝余额有3000 元，而且支付宝绑定了
一张银行卡。王某将郑某银行卡内的2 万元转入郑某的支付宝余额，然后从支付宝余额中将2 万元转入
自己的支付宝，并删除了郑某手机上的相关短信和信息。（事实三）
次日，郑某发现银行卡内少了2 万元，就问王某，王某矢口否认。郑某将王某反锁在一个房间内近
50 个小时，不让王某吃喝。待王某无力反抗后，郑某逼迫王某未果，遂将王某从二楼推下，致使王某重
伤，郑某随后逃走。（事实四）
问题1 ：事实一中，对郑某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，郑某仅对保险公司成
立保险诈骗罪；第二种观点认为，郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公司成立保险诈骗罪，二者
为牵连犯，应当从一重罪处罚。请说明两种观点的理由和不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是
两种观点之外的观点）？理由是什么？
问题2 ：事实一中，王某行为的认定（包括犯罪形态），可能存在哪些观点？各种观点的理由是什
么？
问题3 ：关于事实二，王某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪？理由分别是什么？
问题4 ：就事实三的认定，主要存在两种观点：第一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪；第二种
观点认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）；你持什么观
点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？
问题5 ：就事实四的认定，一种观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害（致人重伤）罪。请
问这种观点的理由与不足是什么？
事实一
王某
郑某
银行
保险公司
让郑某伪造贷款材料
合谋骗取银行贷款
伪造部分材料骗取贷款600万元
欺骗工作人员使
其同意提供保险
贷款到期后银行向保险公司追偿
保险公司对其赔付
对欺骗保险公司
并不知情
×
一种观点：郑某仅对保险公司成立保险诈骗罪
另一种观点：郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公司
成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，应当从一重罪处罚
王某的行为认定
（包括犯罪形态）
事实二
王某
郑某
侵入陈某长期不居住的住宅
侵犯居住平稳与安宁
侵犯住宅权
成立非法侵入住宅罪
不成立非法侵入住宅罪
非法侵入他人住宅
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
130
事实三
王某
郑某
趁郑某熟睡时打开
郑某的手机支付宝
秘密性
此时支付宝处于何种地位
侵财行为
支付宝具有独立地位
支付宝不具有独立地位
盗窃罪
信用卡诈骗罪
事实四
王某
郑某
将王某反锁在一个
房间内近50个小时
非法拘禁行为
将王某从二楼推下，致使王某重伤
故意伤害行为
法律拟制规定
法律注意规定
故意伤害罪一罪
非法拘禁罪与故意伤害
罪数罪并罚
将郑某银行卡内的2万元
转入郑某的支付宝余额
将2万元转入
自己的支付宝
问题1—事实一中，郑某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，郑某仅对保险公司成立
保险诈骗罪；第二种观点认为，郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公司成立保险诈骗罪，二者为
牵连犯，应当从一重罪处罚。请说明两种观点的理由和不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是两
种观点之外的观点）？理由是什么？
答案：
本案中，郑某为了获取贷款，采取虚构材料的方式让保险公司对其贷款提供保险，最终导致保险公
司向银行支付保险金，保险公司因此遭受损失。郑某的行为构成保险诈骗罪。题干中两种观点的分歧在
于郑某的行为是否构成贷款诈骗罪。
（1）一种观点认为，郑某的行为仅构成保险诈骗罪，不构成贷款诈骗罪。理由：
首先，不构成贷款诈骗罪。其行为最终没有造成银行的实际财产损失，银行的贷款已经由保险公司
代为偿还，故不构成贷款诈骗罪。这种观点强调贷款诈骗罪是针对整体财产的犯罪，虽然银行基于受骗
而交付了600 万元，但其获得了保险公司的保险金，整体财产并没有遭受损失。
其次，仅构成保险诈骗罪。虽然既欺骗了保险公司，又欺骗了银行，但仅造成了一个财产损失，即
保险公司的财产损失。
不足：
首先，这种观点忽略了对被害人（银行）处分意思的保护。贷款诈骗罪的认定不仅要看整体财产是
否遭受损失，还要看受骗者（银行）因为行为人的欺骗行为产生了认识错误，进而处分了财产。
其次，这种观点使得贷款诈骗罪的既遂取决于保险公司是否进行赔偿、何时进行赔偿，使得贷款诈
骗罪的既遂时间点存在不确定性。
（2）另一种观点认为，郑某的行为成立贷款诈骗罪，与保险诈骗罪构成牵连犯，应当择一重处。
理由：
首先，贷款诈骗罪是针对个别财产的犯罪。银行基于受骗而交付了600 万元的贷款，就存在600 万
元的损失。虽然后续保险公司赔偿了保险金，但银行被骗而交付了这600 万元贷款，郑某的行为违反了
被害人（银行）的意志。
其次，本案中，郑某的最终目的是获取600 万元的银行贷款，因此保险诈骗罪与贷款诈骗罪之间是
手段行为与目的行为之间的牵连关系，择一重罪处罚。
　参见张明楷：《刑法的私塾（之三）》，北京大学出版社2022 年版，第572 页。
  第二部分 重点真题 
131
不足：
这种观点可能会扩大了诈骗类犯罪的处罚范围，因为这种观点认为，只要被害人被骗而交付财产，
即便其财产总量（整体财产）没有损失，或者财产损失得以弥补，也应认定为诈骗罪。
如果坚持个别财产说，只要交易行为存在手段上的欺诈而不具有处罚必要性，就以诈骗罪加以处罚
的话，很多生活中的交易行为都要被当作诈骗罪加以处罚。
（3）我赞成第二种观点。
理由：当郑某通过欺骗手段取得银行贷款时，银行就已经遭受了损失，即使后面保险公司履行了义
务，那也是因为银行先遭受了损失。因此，银行虽然最终得以弥补损失，但仍然是案件的被害人，郑某
依然成立贷款诈骗罪。
或者赞同第一种观点，理由：本案中，最终只有保险公司遭受损失，并且行为人实施贷款诈骗行为
之时，其目的也是让保险公司而非银行遭受损失，故仅能认定为保险诈骗罪一罪。
【延伸阅读】
上述问题在实务中的看法较为复杂。对于行为人采取欺骗手段使第三人为其提供担保，从而骗取银
行或其他金融机构贷款的，在实务中除了题干中的两种观点外，还存在其他观点：有的法院认为，前行
为成立诈骗犯罪，后行为不构成犯罪；
有的法院认为前行为不构成犯罪，后行为构成贷款诈骗罪；
有的
法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，但两行为之间存在手段与目的的牵连关系，从一重处罚；
还有法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，实行数罪并罚。本题中所讲的保险虽然和担保有一些
区别，但本质上都是行为人通过欺骗手段将损失转嫁给第三方，银行最终整体上没有遭受损失。
问题2—事实一中，王某行为的认定（包括犯罪形态），可能存在哪些观点？各种观点的理由是什么？
答案：首先，王某的行为不构成保险诈骗罪的共同犯罪。本案中，王某对郑某进行保险诈骗的事实
并不知情，因此不存在共同保险诈骗的故意。
其次，王某的行为是否构成贷款诈骗罪的既遂，存在不同观点：
（1）如果认为郑某的行为不构成贷款诈骗罪，那么根据共犯从属性说，王某的行为也不构成贷款诈
骗罪的既遂。由于王某并不知道郑某后续实施的保险诈骗的行为，因此属于因意志以外的因素而未能既
遂，成立贷款诈骗罪的未遂。
甚至可以认为，既然郑某的行为不构成贷款诈骗罪，贷款诈骗行为从一开始实施就不会造成银行损
失，由保险公司承担还款义务，那么，王某与郑某也就不构成贷款诈骗罪的共犯，王某不构成贷款诈骗罪。
（2）如果认为郑某的行为构成贷款诈骗罪，那么王某基于共同的诈骗故意，教唆郑某伪造材料骗取
贷款的行为成立贷款诈骗罪的共同犯罪，王某的行为成立贷款诈骗罪既遂。
问题3—关于事实二，王某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪？理由分别是什么？
　江苏省南京市中级人民法院（2011）宁刑二初字第25 号刑事判决书。
　四川省江油市人民法院（2014）汪油刑初字第300 号刑事判决书; 河南省信阳市人民法院（2016）豫15 刑终153 号
刑事裁定书。
　安徽省蚌埠市龙于湖区人民法院（2015）龙刑初字第00027 号刑事判决书。
　重庆市江北区人民法院（2013）江法刑初字第0060 号刑事判决书。
　张明楷教授也以整体财产说难以解释共犯问题为由来证明个别财产说的正确性：例如，甲通过欺骗行为让乙为自己
的贷款提供担保，后来知情的丙与甲一同对银行实施了贷款诈骗的行为。在这一案件中，如果甲不能够成立贷款诈骗罪，那
么就很难说明丙成立贷款诈骗罪的共犯。参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第692 页。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
132
答案：
（1）一种观点认为，不构成非法侵入住宅罪。理由：
本罪的法益是个人利益中的居住平稳与安宁。本案中，陈某的房屋已经很长时间无人居住，郑某与
王某的行为不会侵犯到陈某的居住平稳与安宁。换言之，要构成非法侵入住宅罪，所侵入的“住宅”应
该是有人居住的住宅。
（2）另一种观点认为，构成非法侵入住宅罪。理由：
这种观点认为本罪的法益是个人利益中的住宅权。住宅权中包括权利人对他人是否进入住宅的“允
诺权”，无论该住宅是否有人居住其中，只要未经住宅主人同意而进入的，均属于侵入住宅权而构成非法
侵入住宅罪。
问题4—就事实三的认定，主要存在两种观点：第一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪；第二种
观点认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪。请说明两种观点的理由与不足（如果认为有）；你持什么观
点（可以是两种观点之外的观点）？理由是什么？
答案：王某的行为构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪，存在不同观点：
（1）一种观点认为，王某的行为构成盗窃罪。
理由：
王某虽然使用了支付宝绑定的银行卡，但是需要肯定支付宝的独立支付地位，支付宝本身不是银行
卡，王某最终是通过支付宝取走他人财物的，应成立盗窃罪。
同时，王某使用手机中绑定的银行卡无论是进行转账还是消费，都属于盗窃支付宝中的财产，不影
响对盗窃罪的认定。
不足：
这种观点没有全面地保护法益。若按照盗窃罪定性，显然不能涵盖所要保护的全部法益，将会遗漏
评价王某的行为对金融管理秩序的侵害。毕竟“支付宝”本身也是一种金融支付工具，而且支付宝事实
上也依赖于银行卡，脱离银行及银行卡，支付宝难以独立存在。
（2）另一种观点认为，王某的行为成立信用卡诈骗罪。
理由：
不承认支付宝的独立支付地位，认为利用支付宝进行转账的实质是通过第三方支付平台冒用他人信
用卡实施犯罪，属于信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为。本案中，王某从与支付宝绑定的银行
卡提取钱款，应当成立信用卡诈骗罪。
不足：
王某将郑某支付宝的“钱”转到自己支付宝中非法占有的行为，并没有直接使用李某银行卡的账号
与密码，是典型的盗窃行为。
（3）我认为王某的行为构成盗窃罪。理由：
用支付宝绑定的银行卡提取资金，其依据的是支付宝公司与银行之间的协议，因此银行没有因陷入
错误认识而提供资金，不能认定为信用卡诈骗罪。相反，行为人是利用支付宝获取了支付宝公司的财产，
应成立盗窃罪。
　参见李迎春：《第三方支付环境下侵财案件的刑法定性研讨》，载《法律适用》( 司法案例),2017 年第22 期。
　参见李迎春：《第三方支付环境下侵财案件的刑法定性研讨》，载《法律适用》( 司法案例),2017 年第22 期。
　参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1253 页。
  第二部分 重点真题 
133
【延伸阅读】
有学者认为，擅自将他人微信或支付宝中已绑定的银行卡内资金转入自己微信或支付宝的行为，也
成立盗窃罪，不成立信用卡诈骗罪。因为行为人没有直接使用他人银行卡，只是使用了微信与支付宝。
不能因为“钱”源于银行卡，就认定行为人冒用了他人信用卡。换言之，使被害人遭受财产损失的是行
为人从微信、支付宝中转出“钱”的行为，但该行为并没有使用他人的银行卡的账号与密码，故不能认
定为信用卡诈骗罪。
通过支付宝、微信账号来窃取已绑定的信用卡内资金，对于该种情况，犯罪分子只需要输入支付宝
或微信密码就可以支取信用卡资金，支付宝密码不是银行卡密码，支付宝密码撬动的指令是支付宝公司
和微信公司，通过该公司之前和银行绑定信用卡时的协议，信用卡会当然地支付。因为原先绑定时原卡
主已经输入过信用卡密码，授权完成。在此种情况下，犯罪分子妨害的是支付宝或者微信公司的管理秩
序，擅自冒用他人的支付宝账户或者微信账号，而银行卡根据之前的绑定协议，在银行卡支付过程中，
银行是不存在错误认识的，不存在被骗，而且让银行支付的指令来自支付宝或者微信公司，并不是犯罪
分子直接和银行卡进行关联，未妨害银行对信用卡的管理，所以不能认定为信用卡诈骗罪。
实务中，此类行为亦有被定性为盗窃罪。如陈辉盗窃案，陈辉两次趁邱某熟睡之际，将邱某手机微
信绑定的银行卡内资金转账至自己的微信账户，转账金额总计13 000 元。二审法院经审理认定陈辉构成
盗窃罪。当然，亦有大量案件被认定为信用卡诈骗罪。
问题5—就事实四的认定，一种观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害（致人重伤）罪。请
问这种观点的理由与不足是什么？
答案：
（1）一种观点认为，郑某的行为仅成立故意伤害罪一罪，之前实施的非法拘禁不必再评价。
理由：
首先，《刑法》第238 条第2 款在“罪数”的认定上属于法律拟制规定，将本该是两行为、两罪的，
拟制（特别规定）为一罪。将前行为（非法拘禁）与后行为（故意伤害罪）认定为一罪（故意伤害罪）。
其次，非法拘禁与故意伤害均是侵犯人身权利的犯罪，且故意伤害（致人重伤）罪是重罪，认定为
故意伤害罪一罪也能基本实现罪刑相适应。
　张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1253 页。
　参见安徽省宣城市中级人民法院(2017) 皖18 刑终120 号刑事裁定书。
　之所以认为这一规定属于法律拟制规定，主要是考虑到故意伤害罪与非法拘禁罪均是侵犯人身权利的犯罪，两罪侵
害的法益具有同类性。并且，故意伤害（重伤）罪较之非法拘禁罪的法定刑更重，定故意伤害罪一罪也能实现罪刑相适应。
参见张明楷：《侵犯人身与财产犯罪》，北京大学出版社2021 年版，第125 页。另参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出
版社2021 年版，第1157~1158 页。
【延伸阅读】：张明楷教授认为应以非法拘禁罪与故意伤害罪并罚。其举例指出，债权人（即被告人）将被害人拘禁了
一个多月，就是为了让其答应还债，但被害人总是还不了债。于是，被告人反复用滚烫的开水烫被害人的手和脚，导致被害
人手脚残废。对该行为应直接认定为非法拘禁罪与故意伤害罪，实行数罪并罚。
审判实务中多认为仅定故意伤害罪一罪。例如，阴冬阳等故意伤害、非法拘禁案中，被告人阴冬阳一直在上饶市信州区
从事非法传销活动，2016 年4 月24 日，被害人毕某被以“谈对象”为由，骗到上饶市见面，当晚被传销组织控制并非法拘
禁。因被害人毕某反抗激烈，阴冬阳用手打毕某耳光，用脚踹毕某的脖子，用脚踩毕某胸口和肚子，用毛巾捂毕某的嘴，对
毕某进行多次灌水，导致毕某晕迷，牙齿被打掉一个。被告人阴冬阳点着打火机放毕某嘴唇上烤，致使被害人毕某死亡。经
鉴定，毕某是因生前受到外力打击等作用而死亡。一审法院认为，被告人阴冬阳在胁迫他人加入传销组织，限制他人人身自
由过程中，为制服他人反抗而使用暴力伤害他人身体致其死亡，构成故意伤害罪。
　类似的，在聚众斗殴过程中使用暴力致人重伤或者死亡的，也仅认定为故意伤害罪或故意杀人罪一罪，而不需要再
另行认定聚众斗殴罪。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
134
不足：
如果将前、后两行为仅定故意伤害罪一罪，会忽略对非法拘禁行为的处罚，也不符合对该类行为的
严惩的立法精神。
（2）另一种观点认为，郑某的行为成立非法拘禁罪与故意伤害罪，应数罪并罚。
理由：
行为人先后实施了两个犯罪行为，分别构成非法拘禁罪和故意伤害罪，应数罪并罚。《刑法》第238
条第2 款在罪数的认定上，属于法律注意规定，不改变定罪的基本规则。
不足：
忽略了不同行为对法益侵犯的同类性，非法拘禁罪与故意伤害罪均侵犯了人身法益，认定为故意伤
害罪一罪也能准确反映行为侵犯人身权利的属性，且能基本上做到罪刑相适应。
2021 年真题（回忆版）
2017 年，赵某敲诈勒索周某10 万元，威胁周某若不给付10 万元将通过网络公布隐私。周某害怕，
就按照赵某的指示，将10 万元现金放到指定的垃圾桶旁边。赵某将事情的真相告诉了刘某，让刘某去垃
圾桶旁边取钱，刘某取到钱后与赵某平分，每人得5 万元。（事实一）
2018 年，赵某前往王某家盗窃，窃取一台笔记本电脑。下楼离开时，误以为李某是回家的王某。为
了窝藏赃物，将李某打成轻伤。事实上，李某只是来楼里贴小广告的，对赵某盗窃的事实并不知情。（事
实二）
2019 年，杨某欠刘某的债务到期没有偿还，刘某想要向杨某索取债务。赵某出主意说：“我们把他
绑起来逼他还钱。”刘某同意。二人将杨某拘禁后，杨某说：“你们把我绑起来我没办法还钱，就算你们
把我放了我也没钱还。”两天后，赵某出主意说把杨某的大拇指砍下来，刘某同意，后来二人将杨某的大
拇指砍下（重伤）。（事实三）
2020 年，赵某的妻子万某发现赵某犯罪后劝其自首，赵某不从，恼羞成怒想要勒死妻子。正当赵某
拿皮带勒万某脖子的时候，万某叫喊，听到呼喊的两个孩子跑过来（一个3 岁，一个5 岁），赵某觉得不
应该当着两个孩子的面杀死妻子，于是停止行凶，仅造成万某轻伤。（事实四）
问题1 ：对于事实一，有观点认为刘某成立敲诈勒索罪，请说明理由。有观点认为刘某成立侵占
罪，请说明理由。
问题2 ：对于事实二，有观点认为赵某成立事后（转化型）抢劫，理由有哪些？有观点认定赵某成
立盗窃罪和故意伤害罪，理由有哪些。
问题3 ：对于事实三，有观点认为刘某和赵某仅成立故意伤害罪，你反对还是赞同这个观点，请说
明理由。
问题4 ：对于事实四，赵某是故意杀人罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明理由。
  第二部分 重点真题 
135
事实一：
刘某
是否成立承继的共犯
赵某敲诈勒索周某10万元——周某将10万放置垃圾桶旁
——刘某听从赵某指示去垃圾桶旁取钱
赵某是否成立敲诈勒索既遂
 
赵某没有实际取得财物，
犯罪未完成
赵某犯罪已完成
敲诈勒索罪的
（承继）共犯
不是共犯，成立侵占罪
（或掩饰、隐瞒犯罪所得罪）
事实二：
赵某
赵某盗窃王某电脑——误以为李某是王某，
为窝藏赃物——将李某打成轻伤
成立盗窃罪
主观上为窝藏赃物，客观
上不存在真实的抓捕者
使用暴力
只要有主观上的
关联即可
转化型抢劫
既要有主观上的
关联，又要有客
观上关联
盗窃罪与故意
伤害罪
事实三：
刘某、赵某
为索债绑架杨某——二人两天后将杨某
大拇指砍下，成重伤
非法拘禁行为
故意伤害行为
 
两个犯罪行为
 
法律拟制规定，
数罪拟制为一罪
非法拘禁罪和
故意伤害罪
故意伤害罪
事实四：
赵某
赵某基于杀人故意用皮带勒死妻子万某——
因小孩出现停止杀妻行为
杀人故意+杀人行为
中途停止犯罪行
为，犯罪未既遂
是否属于自动放弃犯罪 
客观说
犯罪未遂
主观说
犯罪中止或未遂
成立转化型抢劫是否要求
既要有主观上关联（为窝
藏赃物、抗拒抓捕、毁灭
罪证）又要有客观上的关
联（客观上必须实现上述
三种目的）
《刑法》第238条第2款
是法律注意规定还是法
律拟制规定
法律注意规定，
不改变定罪规则，
数罪就是数罪
问题1—对于事实一，有观点认为刘某成立敲诈勒索罪，请说明理由。有观点认为刘某成立侵占罪，
请说明理由。
答案：
（1）一种观点认为，刘某成立敲诈勒索罪的共犯。理由：
首先，赵某叫刘某去垃圾桶旁边取钱时，赵某并没有实际取得（控制）该财物，赵某的行为还未完
成（既遂）。
其次，刘某加入该犯罪（取钱）时，应成立敲诈勒索罪的共犯，是承继的共犯。
（2）另一种观点认为，刘某成立侵占罪。理由：
首先，赵某指令被害人将财物放在垃圾桶旁边时，就已经构成敲诈勒索罪既遂。
其次，刘某在前行为人（赵某）的敲诈勒索行为已经既遂后，将财物放弃在垃圾桶旁边，属于无人
占有的状态，刘某将无人占有的财物据为己有，成立侵占罪。
问题2—对于事实二，有观点认为赵某成立事后（转化型）抢劫，理由有哪些？有观点认定赵某成
　敲诈勒索罪等取得型财产犯罪的犯罪既遂标准是取得说（控制说），对控制说应作扩大解释，只要被害人将财物放
至行为人的指定地点，排除被害人对财产的占有，就应认为行为人控制了财物，成立犯罪既遂。当然，也有观点认为，敲诈
勒索罪既遂标准应采“失控说”，只要被害人失去了对 财物的控制，无论行为人是否控制财物，都应认定为是犯罪既遂。本
案中，当周某将财物放至垃圾桶旁边时，就失去了对财物的控制，因此无论赵某是否控制财物，赵某都构成犯罪既遂。参见
张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1332 页。
　也有观点认为，刘某是将他人的犯罪所得予以隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
136
立盗窃罪和故意伤害罪，理由有哪些。
答案：
（1）一种观点认为，赵某成立转化型抢劫。理由：
首先，成立转化型抢劫，行为人必须是出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证三种特定目的之一，而
当场使用暴力或以暴力相威胁。因此，只要行为人主观上是基于上述目的，并在此目的下实施了暴力行
为即可，强调了主观上的关联性。
其次，本案中，赵某主观上是为了窝藏赃物而实施暴力，即便客观上未针对抓捕者使用暴力（将楼
里贴小广 告的李某打成轻伤），也成立转化型抢劫。
（1）另一种观点认为，赵某成立盗窃罪和故意伤害罪，应并罚。理由：
首先，成立转化型抢劫不仅仅要求行为人主观上是出于“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”，还要
求暴力、胁迫行为与上述目的达成之间存在客观上的关联性，即暴力、胁迫的对象应该是防止行为人窝
藏赃物、毁灭罪证或是抓捕行为人的人。
其次，本案中，尽管赵某主观上是出于窝藏赃物的目的，但其对来楼里贴小广告的李某（无关第三
人）实施暴力，没有客观上的关联性，仅成立盗窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。
问题3—对于事实三，有观点认为刘某和赵某仅成立故意伤害罪，你反对还是赞同这个观点，请说
明理由。
答案：
（1）一种观点认为，刘某、赵某的行为成立非法拘禁罪与故意伤害罪，应数罪并罚。理由：
首先，行为人先后实施了两个犯罪行为，分别构成非法拘禁罪和故意伤害罪，应数罪并罚。
其次，《刑法》第238 条第2 款规定：非法拘禁后，使用暴力致人伤残的，依照《刑法》第234 条
（故意伤害罪）的规定定罪处罚。这一规定在罪数的认定上，属于法律注意规定，不改变定罪的基本规
则。
（2）另一种观点认为，刘某、赵某的行为仅成立故意伤害罪一罪，之前实施的非法拘禁不必再评
价。理由：
虽然行为人先后实施了两个犯罪行为，但仅能认定为故意伤害罪一罪。该观点认为《刑法》第238
　本案的关键在于行为人主观上具有窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的故意，但客观上不存在阻碍行为人窝藏赃物、
毁灭罪证或是抓捕行为人的人，行为人对无关第三人当场使用暴力或以暴力相威胁的是否成立事后抢劫。换言之，存在主观
上的关联性，但无客观上的关联性时，是否成立事后抢劫。对此，刑法理论上存在两种观点。分别是肯定说和否定说。 参
见张明楷：《侵犯人身与财产犯罪》，北京大学出版社2021 年版，第273 页。
【延伸阅读】关于事后抢劫的问题，国内外存在争议的是，在第三者并没有妨碍行为人达成任何目的时，行为人误以为
第三者要夺回财物或者实施抓捕，而对第三者实施暴力或者以暴力相威胁的，应当如何处理？换言之，虽然存在主观的关
联性，但并无客观的关联性时，是否成立事后抢劫？根据德国的通说与判例，这种行为仍然成立事后抢劫( 肯定说)，日本
的刑法理论则存在肯定说与否定说两种观点。例如，持否定说的学者指出：“行为人终究是意图达到一定目的而实施了暴力、
胁迫，因此，该暴力、胁迫与目的达成之间必须存在( 客观上的) 关联性。例如，在盗窃犯逃离犯罪现场之际，误以为从背
后接近自己的无关的第三人是追赶自己的被害人，出于防止财物被追回的目的，对该第三人实施了暴力，在这种场合下，行
为人主观上是出于防止财物被追回的目的而对第三人实施了暴力。但是，针对本案第三人实施的暴力，对于防止财物被追
回，客观上是完全没有意义的。如果连这种情形也要认定成立事后抢劫罪……并不妥当。” 参见张明楷：《刑法学》（第六版），
法律出版社2021 年版，第1283 页。
　该规定只是提醒注意，非法拘禁后又故意伤害他人的，伤害行为成立故意伤害罪，不改变定罪的基本规则，数罪就是
数罪，不能拟制为一罪。即前行为构成非法拘禁罪这一点并不会被改变，前后两行为应分别认定为非法拘禁罪、故意伤害罪，
数罪并罚。这种观点有其合理性。既然单一的故意伤害他人（重伤）的行为都应该认定为故意伤害罪一罪，那么，行为人实施
非法拘禁行为后，又再次实施故意伤害行为的，更应该严惩。如果将前后两行为仅定故意伤害罪一罪，会忽略对非法拘禁行为
的处罚，也不符合对该类行为的严惩的立法精神。参见张明楷：
《侵犯人身与财产犯罪》，北京大学出版社2021 年版，第125 页。
  第二部分 重点真题 
137
条第2 款属于法律拟制规定，将本该是两行为、两罪的，拟制（特别规定）为一罪。
问题4—对于事实四，赵某是故意杀人罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明理由。
答案：
（1）如果持客观说，赵某的行为成立犯罪未遂。理由：
首先，客观说认为，根据社会一般观念判断犯罪“能”还是“不能”继续进行，如果当时的情况对
一般人不会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成立
犯罪未遂。
其次，本案中，一般人在实施砍杀妻子时，如果自己的小孩在身边，应该难以（不能）继续实施犯
罪，故赵某应成立犯罪未遂。
（2）如果持主观说（通说），赵某的行为可能成立犯罪中止。理由：
首先，主观说认为，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准。
其次，如果赵某本人认为，还能够继续实施杀害行为，但主动放弃犯罪，成立犯罪中止。否则，成
立犯罪未遂。
【延伸阅读】本案中，根据主观说，其实就是根据赵某本人的主观认识。如果赵某本人就是“社会
一般人”，那么他也认为“不能”继续实施犯罪，停止下来的，成立犯罪未遂。但如果赵某本人就是一个
穷凶极恶的人，前两天还杀过自己的父母，那么，就本案而言，孩子出现在他身边并非很大的障碍，他
“能”继续实施犯罪而停止的，成立犯罪中止。
可以说，客观说是以“社会一般人”的判断为准，主观说是以行为人本人的判断为主。在绝大多数
情况下，犯罪行为人本人与社会一般人的认识通常是一致的，主观说、客观说得出的结论是一致的。只
有当犯罪行为人本人的认识与社会一般人的认识存在重大偏差时，或者说，行为人本人是与众不同的，
　之所以认为这一规定属于法律拟制规定，主要是考虑到故意伤害罪与非法拘禁罪均是侵犯人身权利的犯罪，两罪侵
害的法益具有同类性。并且，故意伤害（重伤）罪较之非法拘禁罪的法定刑更重，定故意伤害罪一罪也能实现罪刑相适应。
参见张明楷：《侵犯人身与财产犯罪》，北京大学出版社2021 年版，第125 页。
【延伸阅读】：张明楷教授赞同第一种观点，认为应以非法拘禁罪与故意伤害罪并罚。其举例指出，债权人（即被告人）
将被害人拘禁了一个多月，就是为了让其答应还债，但被害人总是还不了债。于是，被告人反复用滚烫的开水烫被害人的手
和脚，导致被害人手脚残废。对该行为应直接认定为非法拘禁罪与故意伤害罪，实行数罪并罚。
审判实务中多赞同第二种观点，认为仅定故意伤害罪一罪。例如，阴冬阳等故意伤害、非法拘禁案中，被告人阴冬阳
一直在上饶市信州区从事非法传销活动，2016 年4 月24 日，被害人毕某被以“谈对象”为由，骗到上饶市见面，当晚被传
销组织控制并非法拘禁。因被害人毕某反抗激烈，阴冬阳用手打毕某耳光，用脚踹毕某的脖子，用脚踩毕某胸口和肚子，用
毛巾捂毕某的嘴，对毕某进行多次灌水，导致毕某晕迷，牙齿被打掉一个。被告人阴冬阳点着打火机放毕某嘴唇上烤，致使
被害人毕某死亡。经鉴定，毕某是因生前受到外力打击等作用而死亡。一审法院认为，被告人阴冬阳在胁迫他人加入传销组
织，限制他人人身自由过程中，为制服他人反抗而使用暴力伤害他人身体致其死亡，构成故意伤害罪。
【延伸阅读】：司法实践中对于类似案件也认定为犯罪中止。例如，荀某故意杀人案：2008 年11 月7 日晚，被告人
荀某与丈夫被害人黄某在家中喝酒，被告人荀某喝多了，于是丈夫扶她回屋休息。11 月8 日凌晨1 点，因被告人荀某口渴，
叫丈夫被害人黄某给她倒水，黄某未倒。于是被告人荀某起床到厨房喝水，因想起丈夫被害人黄某在外面找女人的事，于
是拿起菜刀向熟睡中的被害人黄某连砍30 余刀。儿子洋洋（化名）惊醒，护着父亲不让母亲砍，为此被告人荀某中止了砍
杀行为。11 月8 日凌晨2 点，被告人荀某投案自首，并对黄某进行施救。经南阳市公安局法医鉴定，被害人黄某构成重伤。
2009 年9 月22 日，河南省南阳市卧龙区人民法院一审，以故意杀人罪（中止）判处被告人荀某有期徒刑八年。 参见北大法宝：
【法宝指引码】CLI.CR.111121。
　客观说的合理性，在于如果一般人在当时的情况下也会放弃犯罪，行为人放弃的，不能表明行为人没有特殊预防的
必要性，也就没有必要对其认定为犯罪中止而特别从宽处理。但是，客观说确实也会带来方法论上的疑问，由于“一般社会
经验”“一般人的立场”的含义并不清楚。参见付立庆：《刑法总论》，法律出版社2020 年版，第280 页。
　例如，甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫行为，在抢劫过程中发现对方是自己的胞兄弟乙，于是停止了抢劫行
为。从客观说的角度来看，一般人也认为无法继续实施犯罪，甲不能继续实施，成立犯罪未遂。
　主观说也有其合理性。行为人在具体案件中认为他能够达到目的而放弃犯罪的，就表明了其可谴责性的减少，应认
定为犯罪中止。但是，行为人主观上认为犯罪究竟是“能”还是“不能”继续实施，存在判断的模糊性。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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主观说与客观说得出的结论才会有差异。
2021 年延考真题回忆版（全国卷）
赵甲潜入李某家行窃，家中有个5 岁的小孩，小孩说：“你为什么拿我家东西？”赵甲威胁道：“你
敢出声我的大拳头会让你的小脑袋难受的哦。”于是小孩便没有出声，赵甲遂带走价值2 万元的财物，包
含李某的一部手机。（事实一）
赵甲试出李某的手机开机密码，打开支付宝，发现支付宝中没有零钱，但是绑定了银行卡。遂将李
某银行卡上的3 万元转到李某的支付宝账号上，来到商场通过支付宝付款消费了3 万元。（事实二）
赵甲怕警察发现逃到外省，向王某借款10 万元开了一个小商店，伙同孙某将价值20 元的低档白酒
当作价值3000 元的高档白酒销售，获利60 万余元。赵甲认为孙某没有起到什么作用，只分给孙某5 万
元。（事实三）
王某威胁赵甲，若不还钱，便举报赵甲销售伪劣产品。赵甲心怀不忿，同时为了免于归还借款，便
潜入王某家中将其杀害。（事实四）
问题1 ：针对事实一，有人认为赵甲构成盗窃罪，有人认为构成抢劫罪，请各阐述理由。
问题2 ：针对事实二，有人认为赵甲构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，请各阐述理由。
问题3 ：针对事实三，有人认为赵甲与孙某构成销售伪劣产品罪，你支持还是反对。
问题4 ：针对事实四，赵某的行为应当如何认定。
为免债务入户
将王某杀害
赵甲
进入李某家盗窃
入户盗窃
看到5岁小孩
无看守能力  
（未占有财物）
有看守能力 
（占有财物）
被人发现
言语威胁
无意义
言语威胁
压制被害人反抗
带走价值2万元的财物，
其中包含李某手机
带走价值2万元的财物，
其中包含李某手机
秘密窃取
盗窃罪，为
入户盗窃
强行劫取
抢劫罪，为
入户抢劫
秘密窃取财物
赵甲
将李某手机密码试出
将李某银行卡上的3万元转移到李某支付宝账号
被害人的财产状况实际上并没有发生任何变化
使用支付宝在商场消费3万元
将李某银行卡上的3万元转移到李某支付宝账号，并在商场消费3万元
盗窃罪
信用卡诈骗罪
赵甲
孙某
以20元的低档白酒冒充3000元的高档白酒进行销售
以次充好，即以低档产品冒充高档产品进行销售
销售伪劣产品罪与诈骗罪的法条竞合
法条竞合，特别法优先
法条竞合，重法优先
销售伪劣产品罪
诈骗罪
赵甲
王某
借
款
10
万
元
债
权
债
务
关
系
财产性利益不能成为抢劫罪的对象
财产性利益可以成为抢劫罪的对象
债权债务关系依然存在，没有侵犯被害人的
财产权，仅侵犯了人身权（生命权）
消灭了该债权债务关系（财产性利益），
侵犯了财产权
故意杀人罪
抢劫（致人死亡）
罪，且为入户抢劫
事实一
事实二
事实三
事实四
  第二部分 重点真题 
139
问题1—针对事实一，有人认为赵甲构成盗窃罪，有人认为构成抢劫罪，请各阐述理由。
答案：
一种观点认为，赵甲的行为构成盗窃罪，为入户盗窃。理由：
本案中，如果认为5 岁的小孩对家中财物没有看守能力（未占有财物），家中财物仍为李某占有，
赵甲的言语威胁行为没有针对财物的占有人，其潜入李某家中秘密窃取财物的行为，构成盗窃罪，为入
户盗窃。
另一种观点认为，赵甲的行为构成抢劫罪，为入户抢劫。理由：
本案中，如果认为5 岁的小孩对家中财物具有看守能力（占有财物），赵甲言语胁迫的行为足以压
制被害人反抗，应当认定为抢劫罪，为入户抢劫。
问题2—针对事实二，有人认为赵甲构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，请各阐述理由。
答案：一种观点认为，赵甲构成信用卡诈骗罪。理由：
首先，赵甲通过利用李某手机号码与支付宝账户、银行卡的绑定关系，将李某银行卡上的3 万元转移
到李某支付宝账号，并在商场通过支付宝付款消费，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。
另一种观点认为，赵甲构成盗窃罪。理由：
首先，赵甲虽然使用了李某的银行卡，但是，只是将被害人李某的银行卡里的“钱”变成李某支付
宝里的“钱”，即被害人的财产状况实际上并没有发生任何变化，该行为不构成犯罪。
其次，赵甲使用李某的支付宝在商场消费3 万元，属于秘密窃取了李某支付宝中的财产，并没有冒
【延伸阅读】：1. 理论上，有观点认为，5 岁小孩子对财物并没有占有及处分权，难以对财物形成占有或者支配状态。
是故，上述第一种观点认为小孩子并没有占有权、处分权，赵甲的行为是拿走了房子里面的财物，成立盗窃罪。这种观点实
际上可以将5 岁的小孩子约等于出生5 天的婴儿，忽略其存在。
相反，如果5 岁小孩子对财物有占有、处分权，可以对财物形成事实上的支配状态，那么，赵甲使用暴力、胁迫手段排
除小孩子对财物的占有，进而取得财物的，成立抢劫罪。这种观点肯定小孩子对财物的占有、处分权，换言之，将小孩子等
同于大人（如25 岁的人）。
2. 对于该题，有同学认为，对于抢劫罪的“胁迫”要求压制被害人的反抗，如何理解，理论上存在主观说、客观说等不
同的学说，进而认为是因为主观说、客观说的不同，导致该案构成盗窃罪与抢劫罪不同的结论。这种理解是错误的。
如何认定“胁迫”行为达到了“足以压制被害人的反抗”？主观说认为，应以被害人的主观感受为标准，只要被害人
感受到了明显的胁迫且不敢反抗即可。因此，即便行为人使用了轻微暴力，但只要对被害人产生了严重胁迫的，也认为构成
抢劫罪。相反，即便行为人使用了较为严重的暴力，但只要被害人毫不畏惧，也不能认为构成抢劫罪。
客观说认为，对于抢劫罪所要求的暴力、胁迫达到“足以压制被害人的反抗”应进行客观判断，以社会一般人为标准，
只要社会一般人认为该暴力、胁迫足以压制被害人的反抗，无论被害人本人感受如何，都应认定为抢劫罪。
张明楷教授则认为，暴力、胁迫等达到足以压制被害人的反抗，是客观的构成要件要素，必须进行客观的判断。但这
种客观的判断，不可能是一般性的抽象判断，只能通过考察暴力、胁迫的程度、样态、手段、时间、场所、行为人与被害人
的人数、年龄、性别等因素进行的具体判断。如果被害人胆小，行为人的暴力、胁迫虽然不能压制一般人的反抗，但事实上
已经压制了被害人的反抗，就应认定符合抢劫罪的构成要件。参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第
1270 页。
就本案而言，如果肯定5 岁小孩子对该财物有占有权及处分权，对其使用“你敢出声我的大拳头会让你的小脑袋难受”
的胁迫，无论是站在小孩子的角度（主观说），还是站在一般人的立场（客观上），都应认为，足以胁迫、压制被害人的反抗，
应认定为是抢劫罪。因此，本案存在两种观点（盗窃罪、抢劫罪）的真正关键，不是胁迫的程度是否达到压制被害人的反抗
（主观说、客观说），而是被害人（5 岁小孩子）是否对财物有占有权、处分权。
　《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条第2 款：“窃取、收买、骗取或者以其他
非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，属于“冒用他人信用卡”的情形。
【延伸阅读】：2012 年8 月，被告人李乔在四川省成都市购买被害人姚某原先使用的手机号后，发现该手机号绑定了
姚某的支付宝和银行卡，遂利用该手机重置了支付宝账号，并利用支付宝与银行卡的绑定关系，通过支付宝进行网上消费、
转账，截至同年9月10日，被告人李乔使用被害人姚某支付宝所绑定的银行卡，消费、转账共计14 918.2元。一审法院认为，
被告人李乔以非法占有为目的，利用被害人姚某开通的支付宝与银行卡的绑定关系进行网上消费和转账，致使被害人姚某的
银行卡账户遭受经济损失1.4 万余元，该行为属于冒用他人信用卡的诈骗行为，且数额较大，构成信用卡诈骗罪。参见上海
市金山区人民法院（2013）金刑初字第52 号刑事判决书。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
140
用他人信用卡，故应认定为盗窃罪。
问题3—针对事实三，有人认为赵甲与孙某构成销售伪劣产品罪，你支持还是反对。
答案：一种观点（通说）认为，法条竞合应坚持特别法优先，赵甲与孙某的行为构成销售伪劣产品
罪。理由：
首先，本案中赵甲以20 元的低档白酒冒充3000 元的高档白酒进行销售，是以次充好的行为，符合
销售伪劣产品罪的规定情形。
其次，销售伪劣产品行为是一种特殊领域（商品销售领域）的诈骗行为，应坚持法条竞合的特别法
优先，认定为销售伪劣产品罪。
【延伸阅读】：张明楷教授认为《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的构成冒用
他人信用卡的“通过互联网、通讯终端等使用”应是指直接使用（输入）了信用卡的卡号、密码等要素的情形。这是因为，
冒用他人信用卡中的“用”是指使用，即必须依照信用卡的通常功能与通常使用方法予以利用，而不能认为，凡是资金最终
源于信用卡就是使用信用卡。行为人使用他人支付宝付款时，所直接使用的是支付宝的相关资料，而没有直接使用他人信用
卡的卡号、密码等，因而不能认定为使用他人信用卡，当然也不能认定为冒用他人信用卡。参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法
律出版社2021 年版，第812 页。
质言之，这种观点更多的认为，支付宝与信用卡是两套系统，冒用信用卡系统消费、取款，成立信用卡诈骗罪，冒用他
人支付宝进行消费、取款的，成立盗窃罪。
实务中有类似的案例：男子张某趁其女友李某熟睡之机，拿走李某的手机，从李某手机微信绑定的银行卡中盗转10 000
元。之后，张某使用李某的手机秘密下载支付宝，并登录李某的支付宝账号、又通过自己的手机登陆李某的支付宝账号，分
四次盗走李某支付宝中钱款共计121 500 元。法院审理认为，被告人张某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额
巨大，其行为已构成盗窃罪。参见“张某盗窃女友支付宝微信钱款案”【法宝引证码】CLI.CR.323831598。
【延伸阅读】：本案实际考查的知识点是，对于法条竞合，究竟是坚持特别法优先（通说），还是坚持重法优先。通
说观点认为，对于法条竞合应坚持特别法优先，虽然诸多特别法处罚比一般更轻，但这是刑法有意为之，应尊重刑法的这一
规定。例如，就本案而言，销售伪劣产品60 万元，根据《刑法》第140 条的规定，法定刑为“处七年以上有期徒刑，并处
销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。如果认定为诈骗罪，则属于数额特别巨大，应判处“十年以上有期徒刑或者无期
徒刑，并处罚金或者没收财产”。显然，认定为特别法（销售伪劣产品罪）处罚更轻。
与之类似的道理是，刑法对于诸多特殊领域的诈骗犯罪，处罚都是更轻的，例如，保险诈骗罪、信用卡诈骗罪等，都比
普通诈骗罪要轻。笔者认为，这是立法者有意为之，与普通诈骗罪不同的是，特殊类型的诈骗犯罪均存在特殊领域（商品销
售、保险、银行卡领域），立法者要鼓励商品经济、保险业、银行业的发展，就必须容忍其所存在的风险，所以，对其特别从
宽处理，这是立法精神。同时，这种特殊领域内的欺诈行为，行为人的身份信息对社会、被害人是公开的，即便被害人被骗，
挽回损失也是有可能的，所以，立法者有意对其从宽处理。而普通诈骗罪则不同，一旦被害人被骗，追回损失则非常难。
当然，近年来，部分学者主张，法条竞合应坚持重法优先。这种观点认为，本案应认定为诈骗罪。其主张，既然行为既
解释了A 罪（特别法），又同时触犯了B 罪（一般法），无论定哪罪，都应该是合适的，定重罪更能实现罪刑相适应。从逻
辑上看，这种观点似乎有一定的道理，但理论上支持的学者较少，实务中几乎没有案例支持这一观点。试想，如果坚持重法
优先的话，那么，根本就没有特别法的存在了。销售伪劣产品罪为例，所有的销售伪劣产品行为必然符合诈骗罪的构成，但
是，认定为诈骗罪显然会更重，例如，销售伪劣产品3 万元的，不构成销售伪劣产品罪（该罪的立案标准为5 万元），那么，
就应该重罪（诈骗罪）？又如，销售伪劣产品60 万元的，虽然构成销售伪劣产品60 万元的，同时构成销售伪劣产品罪与诈
骗罪，但诈骗罪处罚更重，也认定为诈骗罪？这样一来，销售伪劣产品罪存在的意义在哪里呢？同理，保险诈骗罪、信用
卡诈骗罪这些特别法，就根本没有适用的空间了。
实务案例：2016 年3 月至2018 年3 月期间，被告人章宏贵从李某英等人处购进用低档白酒制作的“湘窖”“五粮液”“茅
台”“国窖1573”等假冒高档白酒后出售给各烟酒零售商。被告人章宏贵通过银行转账收取易某芳等人用于购买上述假冒高
档白酒的货款共计1 196 900 元。
法院经审理认为，章宏贵销售以次充好的白酒，且明知所销售的白酒是假冒他人注册商标的商品，销售金额达九十余万
元，其行为已构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，属想象竞合犯，应从一重罪论处，根据本案销售金额及两
罪相应的量刑幅度，章宏贵的行为应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。 参见湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06 刑终73
号刑事判决书。
　《刑法》第140 条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，
销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚
金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚
金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额
二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条第2 款：《刑法》第一百四十条规定的“以次
充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
  第二部分 重点真题 
141
另一种观点认为，法条竞合应坚持重法优先，赵甲与孙某的行为构成诈骗罪。理由：
本案中赵甲以低档白酒冒充高档白酒即“以次充好”的行为属于对消费者的欺诈，已经构成了诈骗
罪，同时亦触犯了销售伪劣产品罪。但考虑到如果认定为诈骗罪“数额特别巨大”判处的刑罚更重，以
诈骗罪论处，能更好地实现罪刑相适应。
【延伸阅读】本题还可以从另外一个角度解答，即对于销售伪劣产品罪与诈骗罪，究竟是想象竞合
还是法条竞合，存在不同的观点。如果认为是想象竞合，应坚持重法优先，认定为诈骗罪。如果认为是
法条竞合，应坚持特别法优先，认定为销售伪劣产品罪。也就是说，该案究竟是定诈骗罪，还是销售伪
劣产品罪，可以从不同的角度来说明自己的理由，都是合理的。
问题4—针对事实四，赵某的行为应当如何认定。
答案：赵甲欠王某10 万元，二人是债权债务关系。赵甲使用暴力（杀人）的目的在于消灭该债权
债务关系（财产性利益），如果认定，存在故意杀人罪与抢劫罪两种不同的关系。两种观点的对立在于：
抢劫罪的对象是否包括财产性利益。
一种观点认为，财产性利益不能成为抢劫罪的对象，赵甲的行为构成故意杀人罪。即便赵甲将王某
杀害，二人之间的债权债务关系依然存在，没有侵犯被害人的财产权，仅侵犯了人身权（生命权）。
另一种观点认为，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，赵甲的行为构成抢劫罪。赵某为了逃避债务
而潜入王某家中杀害债权人王某，消灭了该债权债务关系（财产性利益），其行为属于入户抢劫，成立抢
劫（致人死亡）罪。
2021 年延考真题回忆版（黑龙江卷）
事实一：赵某与孙某共谋入户盗窃，二人来到刘女士家。孙某去刘女士睡觉的卧室行窃，赵某在另
【延伸阅读】：对于抢劫罪的对象是否包括财产性利益（债权债务），理论上存在不同的观点。但是，可以肯定的是，
对于抢劫罪的对象，理论和实务已经朝着扩大化的方向发展，不限于具体的、看得见摸得着的财物。对于财产性利益，现在
多数观点已经逐步肯定，对于抢劫借条（欠条），或者逼债权人在收条上签字的，可以成立抢劫罪，因为这已经制造了消灭
债权债务的凭证。参见《刑事审判参考》1063 号指导案例，习海珠抢劫案。
但对于为了消灭财产性利益，仅杀害被害人，并没有消灭凭证或制造凭证的，能否认定为抢劫罪，确实存在争议。换言
之，在肯定财产性的利益可以成为抢劫罪的对象的前提下，是否可以将财产性利益进行如此扩大化的解释？早期的法考真
题认为不构成抢劫罪，认为这种情形没有事实上消灭债权债务关系，没有事实上消灭财产性利益（参见2008 年第二卷第60
题），仅评价其手段行为（如构成故意伤害罪、故意杀人罪）。但是，近几年的真题，则考查了两种观点（2016 年主观真题）。
参见国家司法考试试题2008 年第二卷第60 题，甲曾向乙借款9000 元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。甲将注射了“毒
鼠强”的白条鸡挂在乙家门上，乙怀疑有毒未食用。随后甲乘去乙甲串门之际，将“毒鼠强”投放在了乙家米袋内。后乙和
其妻女喝米汤中毒致乙死亡，其他人经抢救脱险。
2016 年主观真题，赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅价值800 万元名画达三年之久。某日，钱
某前来取画，赵某要求其支付10 万元保管费，钱某不同意。赵某突起杀意，为使名画不被钱某取回据为己有，用花瓶猛砸
钱某头部致其重伤昏倒，不省人事。
实务观点一：认定为故意杀人罪。2000 年9 月，被告人李春林到被害人刘立军承包经营的速递公司打工，并与刘立军共
同租住在北京市东城区花园东巷3 号。同年11 月，刘立军以人民币2 万元将速递公司的经营权转包给李春林。因刘立军多次
向李春林催要转包费，李无钱支付，遂起意杀死刘立军。2001 年1 月21 日6 时许，被告人李春林趁刘立军熟睡之机，持斧头
猛砍刘的头部和颈部，将刘的颈右侧动脉及静脉切断，致刘因失血性休克合并颅脑损伤而死亡。被告人李春林为图私利竟故意
非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已分别构成故意杀人罪。参见《刑事审判参考》指导案例第171 号：李春林故意杀人案。
实务观点二：认定为抢劫罪。该案也被《刑事审判参考》指导案例所采纳。2011 年7 月3 日21 时许，在新余市暨阳
五千年娱乐城301 包厢内，习海珠指使艾宇刚等人殴打彭桂根，为了消除或减少习海珠所欠彭桂根的债务，逼迫彭桂根写下
“收到习海珠购买高山选矿厂所欠75 万元”的收条。法院经审理认为，被告人习海珠等人以暴力、胁迫手段迫使彭桂根书写
75 万元的收条，改变了原有的财产权利关系，导致彭桂根丧失75 万元的债权，应当认定为抢劫犯罪既遂。参见《刑事审判
参考》指导案例1063 号：习海珠抢劫案。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
142
一间卧室行窃，孙某在行窃过程中对熟睡的刘女士进行强制猥亵，刘女士惊醒，大声呼救，赵某听到呼
救后，来到卧室门口看了一眼，并未阻止，返回另一间卧室继续行窃。最终，赵某盗窃了3 万元现金，
但没有分给孙某。
问题一：有的观点认为赵某成立强制猥亵的共犯，有的观点认为不成立，请分别说明理由。
事实二：赵某趁孙某玩电脑之时，拿走了孙某的手机，发现孙某的微信绑定了银行卡，但是微信里
没有钱，就从孙某银行卡中转了1 万元到孙某的微信中，随后，又将孙某的微信中的1 万元转到自己的
微信。
问题二：有的观点认为赵某成立信用卡诈骗罪，有的观点认为赵某成立盗窃罪，请分别说明理由。
事实三：孙某发现自己银行卡少了1 万元是赵某所为，十分愤怒，大声辱骂赵某，赵某怒火中烧，
二人殴打起来，赵某将孙某打倒在地，致孙某昏迷，此时，孙某的手机从衣服兜内滑落，赵某临时起意，
将孙某的手机（价值900 元）据为己有。
问题三：有的观点认为赵某成立抢劫罪，有的观点认为赵某成立盗窃罪，请分别说明理由。
事实四：赵某经此事后彻底自暴自弃，花了3000 元购买了60 克毒品。与王某约定好3 天后，以
8000 元的价格进行交易。第二天，赵某因害怕，决定放弃交易，并将毒品悉数进行掩埋。到了约定的交
易时间，王某因未见到赵某，便向公安机关举报了赵某贩卖毒品，公安机关从土壤里提取到了毒品的成分。
问题四：有的观点认为赵某成立贩卖毒品罪犯罪中止，有的观点认为不成立，分别说明理由。
赵某
事实一：
孙某
孙某行窃过程中对熟睡
的刘女士进行强制猥亵
赵某听到刘女士呼救后
并未阻止，继续行窃
赵某对孙某的强制猥亵行
为起到了心理上的强化
孙某的强制猥亵行为属于
实行过限
事实二：
赵某
赵某属于冒用孙某信用卡
成立信用卡
诈骗罪
赵某将孙某微信中的1万元转
到自己的微信账户，属于秘
密窃取了孙某微信中的财产
成立盗窃罪
事实三：
赵某
殴打孙某致其昏迷
赵某临时起意，将孙某的手
机（价值900元）据为己有
不要说
必要说
成立抢劫罪
成立盗窃罪
赵某是否
成立强制
猥亵的共犯
不成立强制
猥亵的共犯
成立强制
猥亵的共犯
共
谋
入
户
盗
窃
赵某的先前行为（盗窃行
为）并没有使刘某的人身
法益处于更为危险的状态
赵某将孙某银行卡上的1万元
转到孙某的微信账号上，孙
某的财产状况实际上并没有
发生任何变化，不构成犯罪
从孙某银行卡中转了
1万元到孙某的微信中
后将孙某的微信中的
1万元转到自己的微信
成立抢劫罪：暴力与取财是否需要密切关联
  第二部分 重点真题 
143
事实四：
赵某
赵某是否成立贩卖
毒品罪犯罪中止
交付说
进入交易
环节说
犯罪中止
犯罪既遂
购买了60克毒品，约定
三天后与王某进行毒品
第二天，赵某决定放弃
交易，并将毒品悉数掩埋
【参考答案】
1. 问题一：有的观点认为赵某成立强制猥亵的共犯，有的观点认为不成立，请分别说明理由。
【考点提示】盗窃罪、实行过限
答案：
（1）一种观点认为，赵某不成立强制猥亵的共犯。（法考客观题持此观点）
首先，赵某的先前行为（盗窃行为）并没有使被害人刘某的人身法益处于更为危险的状态。
其次，孙某临时起意对刘某进行强制猥亵，赵某与孙某对于实施强制猥亵行为之间并没有共同故
意，孙某的强制猥亵行为属于实行过限（非重合性过限），赵某并不需要对孙某的强制猥亵行为承担责
任。
（2）另一种观点认为，赵某成立强制猥亵的共犯。
赵某虽然没有实施强制猥亵行为，但其在现场实施盗窃行为，对孙某的强制猥亵行为起到了心理上
的强化，应对孙某的强制猥亵行为承担责任。
2. 问题二：有的观点认为赵某成立信用卡诈骗罪，有的观点认为赵某成立盗窃罪，请分别说明理
由。
【考点提示】信用卡诈骗罪；盗窃罪。
答案：
（1）一种观点认为，赵某构成信用卡诈骗罪。理由：
首先，赵某将孙某银行卡上的1 万元转移到孙某的微信账号，没有改变孙某财物的占有关系，不构
成犯罪。
其次，后续将孙某微信中的1 万元转到自己的微信账户，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡
诈骗罪。
【延伸阅读】
2012 年8 月，被告人李乔在四川省成都市购买被害人姚某原先使用的手机号后，发现该手机号绑定
了姚某的支付宝和银行卡，遂利用该手机重置了支付宝账号，并利用支付宝与银行卡的绑定关系，通过
支付宝进行网上消费、转账，截至同年9 月10 日，被告人李乔使用被害人姚某支付宝所绑定的银行卡，
消费、转账共计14 918.2 元。一审法院认为，被告人李乔以非法占有为目的，利用被害人姚某开通的支
付宝与银行卡的绑定关系进行网上消费和转账，致使被害人姚某的银行卡账户遭受经济损失1.4 万余元，
该行为属于冒用他人信用卡的诈骗行为，且数额较大，构成信用卡诈骗罪。
（2）另一种观点认为，赵某构成盗窃罪。理由：
首先，赵某将被害人孙某的银行卡里的“钱”变成孙某微信里的“钱”，即被害人的财产状况实际
上并没有发生任何变化，这一行为不构成犯罪。
　参见上海市金山区人民法院（2013）金刑初字第52 号刑事判决书。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
144
其次，赵某将孙某微信中的1 万元转到自己的微信账户，属于秘密窃取了孙某微信中的财产，并没
有冒用他人信用卡，故应认定为盗窃罪。
3. 对于事实三，有的观点认为赵某成立抢劫罪，有的观点认为赵某成立盗窃罪，请分别说明理由。
【考点提示】抢劫罪；盗窃罪
答案：
本题的关键在于行为人出于其他目的实施暴力压制被害人反抗后，临时产生取财目的，进而取得财
物，能否认定为抢劫罪。即，认定为抢劫罪，是否要求有新的暴力、胁迫行为。或者说，是否要求暴力、
胁迫与取财行为之间具有密切关联。
（1）一种观点认为，赵某成立抢劫罪。理由：
行为人利用先前实施暴力使被害人产生不能抗拒的状态，事后临时起意取得财物的，就成立抢劫
罪，不需要再实施新的暴力、胁迫，不过度强调手段行为与目的行为（获取财物）之间具有直接的、主
观上的因果关系。
（2）另一种观点认为，赵某成立盗窃罪。理由：
只有当行为人产生取得财物的意思，进而在此故意下实施暴力、胁迫，才能认定为抢劫罪，强调手
段行为与目的行为（获取财物）之间具有直接的、主观上的因果关系。
赵某对被害人使用暴力时，并没有劫取财物的故意，事后利用被害人无法反抗的状态取得财物的，
属于以秘密手段非法占有他人财物，成立盗窃罪。
【延伸阅读】实务中也坚持第二种观点，相关法条依据为《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律
若干规定问题的意见》第8 条：行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人失去知觉或者没有发觉的
情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗
窃罪实行数罪并罚。
4. 对于事实四，有的观点认为赵某成立贩卖毒品罪犯罪中止，有的观点认为不成立，分别说明理
由。
【考点提示】犯罪中止；犯罪未遂
答案：本题的关键在于贩卖毒品罪的既遂标准，对此，存在两种观点。
一种观点（交付说，法考观点）认为，赵某成立犯罪中止。贩卖毒品罪以毒品实际上转移给买方为
既遂，即要求交付毒品。
本案中，赵某在将毒品交付、转移给买方之前，自动放弃犯罪的，成立犯罪中止。
另一种观点（进入交易环节说）认为，赵某成立犯罪既遂。只要买卖双方进行了交易，即便毒品还
没有交付，甚至只要买卖双方达成了合意，就应认定为是贩卖毒品罪的既遂。
本案中，赵某与王某已就毒品贩卖进入交易环节，即确定了交易价格、时间及数量，行为至此，赵
某贩卖毒品的行为已完成，成立犯罪既遂。
【延伸阅读】
理论上坚持“交付说”，如张明楷教授，其认为毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，
或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂。
实务中采进入“交易环节说”，如《刑事审判参考》指导案例第1290 号唐立新、蔡立兵贩卖毒品案。
  第二部分 重点真题 
145
审理法院认为，唐立新与蔡立兵已进入毒品交易现场，谈妥了交易价格，对带到现场的毒品进行了查验
和称重，虽然还没有交付毒资和毒品，但亦可以认定为犯罪既遂，这符合司法实践中比较普遍采取的
“进入交易环节”的既遂认定标准，也符合当前禁毒形势的客观需要，有利于打击与遏制毒品犯罪。我国
经过连续多年开展禁毒人民战争，在一定程度上遏制了毒品快速蔓延的势头，但由于受国际毒潮泛滥和
国内多种因素影响，我国仍处于毒品问题蔓延期、毒品犯罪高发期和毒品治理攻坚期，大宗制毒、贩毒、
运毒犯罪活动多发，青少年吸毒人数增长迅猛，禁毒斗争形势严峻复杂，禁毒工作任务依然十分艰巨，
因此，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当充分考虑有利于依法严惩毒品犯罪的原则，以是否进入实
质交易环节作为判断犯罪既遂与未遂的标准。
146
  第三部分 重点模拟提升题  
案例1
程序员赵某失业后选择送外卖谋生，赵某在给钱某（女）送餐时，心起歹意，压制钱某后，欲奸淫
钱某。钱某见状表示自己正处于经期，自小就极度迷信的赵某，因害怕在月经期间与女性发生性关系会
暴病而死，放弃奸淫，顺手抢走钱某的金项链（价值5 万元）后离开。（事实一）
两天后，钱某为报复赵某，约上好友孙某，两人埋伏在赵某回家的必经之路，决定共同杀掉赵某。
钱某误打中同伙孙某致孙某死亡，赵某趁机逃走。（事实二）
赵某为避风头逃到乡下。一日，赵某在村中闲逛时遇到来该村买树的外地人周某，赵某擅自将邻居
吴某家院子里价值2 万元的树卖给了周某。（事实三）
赵某听闻老友李某准备实施电信诈骗，但缺少相应的网络技术支持，便主动向李某提供了自己以前
研发的相关程序。后来，李某并未来得及实施电信诈骗活动，就因寻衅滋事被司法机关抓获。（事实四）
赵某听闻李某被捕入狱，主动将自己从钱某处抢劫所得的金项链送给法院院长郑某，希望郑某可以
对李某“法外开恩”，郑某欣然接受并违规判处李某缓刑。（事实五）
郑某受贿后内心饱受煎熬，一个月后，郑某选择自首，并主动交代此次行贿系赵某所为，并向司法
机关提供了赵某的基本信息，司法机关据此抓获了赵某。（事实六）
问题1 ：事实一中，赵某是强奸罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明各种观点的理由和不足（如果
认为有）。
问题2 ：事实二中，钱某的行为如何定性，可以谈不同观点，请说明理由。可以从偶然防卫和打击
错误两个角度进行分析。
问题3 ：事实三中，赵某出售吴某家的树木给周某的行为，对周某是否构成诈骗罪？可以谈不同观
点，请分别说明理由。
问题4 ：事实四中，赵某的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，可能存在哪些观点？请说明各
种观点的理由和不足（如果认为有）。
问题5 ：事实五中，赵某将自己非法取得的金项链行贿给郑某的行为，是否属于“将违法所得用于
行贿”这一从重处罚情节？请说明各种理由的观点和不足（如果认为有）。此外，如果赵某只向郑某行
贿2 万元，是否还需要从重处罚（行贿罪入罪标准为3 万元）。
　注：2016 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，行贿金
额在一万元以上不满三万元的，属于向司法工作人员行贿，影响司法公正的应当以行贿罪追究刑事责任。
《刑法》第390 条【行贿罪的处罚规定】对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当
利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使
国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
有下列情形之一的，从重处罚：
（一）多次行贿或者向多人行贿的；
（二）国家工作人员行贿的；
（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；
（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；
（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；
（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；
（七）将违法所得用于行贿的。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关
键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
  第三部分 重点模拟提升题 
147
问题6 ：事实六中，郑某向司法机关主动交代赵某向自己行贿的事实，并提供了赵某的基本信息，
是否成立立功？请说明理由。
赵某
欲奸淫钱某
犯罪中止与犯罪未遂的判断
客观说
成立犯罪未遂
成立犯罪中止
事实一：
事实二：
钱某
钱某与孙某角度
打击错误
钱某与赵某角度
偶然防卫
事实三：
赵某
事实四：
赵某
听闻李某准备实施
电信诈骗
绝对正犯化
相对正犯化
（法考观点）
成立帮助信息网
络犯罪活动罪
不构成犯罪
事实五：
钱某表示自己
处于经期
钱某误打中孙某
共谋杀掉赵某
孙某死亡
将他人财物当作自己财物出卖给
第三人行为的定性
无权处分完全有效说
无权处分无效说
主动提供自己
研发的程序
李某
帮助正犯化是绝对正犯化抑或是相对正犯化
打击错误、偶然防卫
周某
事实六：
赵某
情形一：以自己抢劫所得金项链向郑某行贿
情形二：只向郑某行贿2万元
限制说
郑某
扩张说
赵某极度迷信
放弃奸淫
李某未实施电信
诈骗即被抓获
郑某
自首后主动交代此次
行贿系赵某所为
提供赵某基本信息
立功与自首的认定
顺手抢走
金项链
孙某
具体符合说
具体符合说
故意杀人罪既遂
故意杀人罪（未
遂）与过失致人死
亡罪的想象竞合
故意杀人罪既遂
正当防卫
无权处分效力
待定说
吴某追认
吴某拒绝追认
不构成诈骗罪
构成诈骗罪
不构成诈骗罪
构成诈骗罪
将“违法所得”用于行贿如何认定
郑某
“将违法所得用于行贿”作为入罪情节之后，就不得
再次被作为量刑情节从重处罚
司法机关据此抓获赵某
擅自将吴某的树卖给不知情的周某
主观说
（法考观点）
行为无价值
（法考观点）
法定符合说
（法考观点）
不属于“将违法所得
用于行贿”
属于“将违法所得用
于行贿”
构成行贿罪，
但不能从重处罚
不成立立功，仅成立自首
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
148
问题1 ：事实一中，赵某是强奸罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明各种观点的理由和不足（如果
认为有）。
【考点识别推演】强奸、妇女经期、极度迷信、放弃奸淫→犯罪未遂、犯罪中止
答案：
（1）一种观点（主观说）（法考观点）认为，赵某的行为成立犯罪未遂。
理由：主观说认为，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准。
本案中，赵某因极度迷信，害怕在月经期间与女性发生性关系会暴病而死而放弃奸淫，其主观上认
为“不能”继续实施犯罪，此时放弃犯罪就属于被动、被迫放弃犯罪，应成立犯罪未遂。
不足：正确认识行为人的“主观”上的“能”或“不能”，可能存在判断上的不确定性而不易操作。
换言之，不同的犯罪行为人主观上可能有不同的态度，完全可能出现对于同一类案件，因行为人的主观
上的认识不同，出现犯罪未遂、犯罪中止认定上的差异。
（2）另一种观点（客观说）认为，赵某的行为成立犯罪中止。
理由：客观说认为，根据社会一般观念对犯罪“能”还是“不能”进行判断，如果当时的情况对一
般人不会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成立犯
罪未遂。
本案中，在一般人看来，与女性在月经期间发生性关系并非特别大的、无法克服的障碍，属于
“能”继续实施犯罪，行为人此时停止下来的，成立犯罪中止。
不足：虽然客观说解决了判断标准的明确性问题，但是，以社会一般人的看法代替犯罪行为人本人
的看法，可能存在方法论上的疑问。并且，“一般社会经验”“一般人的立场”的含义并不清楚，很难达
成共识。
问题2 ：事实二中，钱某的行为如何定性，可以谈不同观点，请说明理由。可以从偶然防卫和打击
错误两个角度进行分析。
【本问改编自顾列平、李建军《打斗中误伤他人是对象错误还是打击错误》，《人民检察》2008 年第
11 期】
【考点识别推演】共同杀害、误打中→打击错误、偶然防卫
答案：
（1）从钱某和孙某的角度看：钱某欲杀害赵某，但客观上却杀害了孙某，属于打击错误。对于打击
错误，存在具体符合说与法定符合说两种处理意见。
观点一（法考观点）：法定符合说认为，钱某构成故意杀人罪既遂。
理由：即便实际上被害的对象与钱某意欲杀害的对象不是具体的一致，也不影响故意犯罪的成立。
本案中，钱某主观上有杀人的故意，客观上也导致了他人死亡，应认定为故意杀人罪的既遂。
观点二：具体符合说认为，钱某构成故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪的想象竞合。理由：
【延伸阅读】司法实践中对于类似案件也认定为犯罪中止。例如，荀某故意杀人案：2008 年11 月7 日晚，被告人荀
某与丈夫黄某在家中喝酒，被告人荀某喝多了，于是丈夫扶她回屋休息。11 月8 日凌晨1 点，因被告人荀某口渴，叫丈夫
黄某给她倒水，黄某未倒。于是被告人荀某起床到厨房喝水，因想起丈夫黄某在外面找女人的事，于是拿起菜刀向熟睡中的
被害人黄某连砍30 余刀。儿子洋洋（化名）惊醒，护着父亲不让母亲砍，为此被告人荀某中止了砍杀行为。11 月8 日凌晨
2 点，被告人荀某投案自首，并对黄某进行施救。经南阳市公安局法医鉴定，被害人黄某构成重伤。2009 年9 月22 日，河
南省南阳市卧龙区人民法院一审，以故意杀人罪（中止）判处被告人荀某有期徒刑八年。参见北大法宝：【法宝指引码】CLI.
CR.111121。
  第三部分 重点模拟提升题 
149
由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的统一，钱某对赵某承担故意杀人罪未遂的责任，
对孙某的死亡结果承担过失致人死亡的责任，两罪是想象竞合，应择一重罪处罚。
（2）从钱某和赵某的角度看：钱某误打中孙某，致孙某死亡，客观上保护了赵某。虽然钱某主观上
并没有保护赵某的意思，但客观上起到了保护赵某的效果，这属于偶然防卫。有两种处理意见：
观点一：行为无价值论（法考观点）认为，钱某构成故意杀人罪。理由：
钱某客观上有杀人的行为和故意，并且造成了他人（同伙）死亡的结果。从规范行为的角度看，应
承担故意杀人罪的刑事责任。
或者说，成立正当防卫需要有防卫意图，而本案中钱某并没有保护赵某的想法，没有防卫意图，不
成立正当防卫。
观点二：结果无价值论认为，钱某构成正当防卫。理由：
钱某误打中了孙某，致孙某死亡，但该结果在客观上被法律所允许，而且事实上保护了另一种法益
（赵某），使得赵某免受不法侵害。因此钱某不成立犯罪，是正当防卫。
或者说，成立正当防卫不需要有防卫意图，只要客观上制止了不法侵害，保护了受害人，就成立正
当防卫。
问题3 ：事实三中，赵某出售吴某家的树木给周某的行为，对周某是否构成诈骗罪？可以谈不同观
点，请分别说明理由。
【本问改编自（2015）衡中法刑二终字第121 号】
【考点识别推演】无权处分、卖给他人→诈骗罪
答案：赵某处分（出售）吴某家树木给周某的行为，是无权处分行为。
（1）如果支持无权处分完全有效说，赵某向周某交付树木的行为合法有效，周某是善意的第三人，
可以取得树木的所有权，并不存在财产损失，故赵某不构成诈骗罪。
（2）如果支持无权处分无效说，赵某向周某交付树木的行为无效，周某应当向赵某返还树木，周某
的财产遭受了损失。即赵某虚构树木系自己所有的事实，欺骗周某，周某基于错误认识处分财产，赵某
构成诈骗罪。
（3）如果支持无权处分效力待定说，周某是否存在财产损失，即周某支付了合理对价购买到的树木
是否存在权利瑕疵，取决于吴某得知赵某的所作所为后是否追认。如果予以追认，赵某的处分行为有效，
周某并未受到损失，赵某不构成诈骗罪。反之，如果吴某拒绝追认，则赵某的处分行为系无权处分，周
某支付合理对价后并未取得树木的所有权，赵某成立诈骗罪。
问题4 ：事实四中，赵某的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，可能存在哪些观点？请说明各
种观点的理由和不足（如果认为有）。
【考点识别推演】电信诈骗、提供网络支持、未实施→帮助行为正犯化、共犯从属
答案：
（1）一种观点（绝对正犯化）认为，赵某成立帮助信息网络犯罪活动罪。
　贾宇主编：《刑法学（上册 总论）》，高等教育出版社2023 年版，第202 页。所谓偶然防卫，是指行为人故意对他人
实施侵害行为时，偶遇他人正在进行的不法侵害，其行为客观上制止了他人正在进行的不法侵害行为的情况。从客观上来
看，偶然防卫的行为人符合正当防卫的条件，但由于行为人出于犯罪故意而实施，主观上没有制止不法侵害进而保护合法权
益的防卫目的因而不是正当防卫，而是故意犯罪。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
150
理由：所谓绝对正犯化是指，即便被帮助者没有实施犯罪行为，对于帮助者、预备者也应该认定为
独立的罪名，《刑法》规定帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的就是为了严惩这一类帮助行为。
本案中，赵某明知李某想要实施电信诈骗，为李某提供了自己设计的相关程序予以帮助，虽然李某
最终没有实施电信诈骗，仍然可以认定赵某成立帮助信息网络犯罪活动罪。
不足：
这种观点忽视了对帮助犯行为本身的法益侵害判断，容易扩大处罚范围。虽然刑法设立了帮助信息
网络犯罪活动罪，但同时要求帮助行为要达到“情节严重”才能定罪。
（2）另一种观点（相对正犯化，法考观点）认为，赵某不构成犯罪。
理由：所谓相对正犯化是指，对该帮助行为能否定罪，应遵从共犯从属性理论（通说），只有被帮
助者利用该帮助且实施了实行行为，帮助者的行为才能作为犯罪论处。
本案中，虽然赵某为李某电信诈骗提供了帮助，被帮助者李某并没有利用赵某的帮助行为实施犯
罪，赵某不构成犯罪。
不足：
这种观点忽略了刑法对该类行为严厉打击的立法背景，仅因被帮助者没有实施犯罪就不处罚帮助
者，并不合理。
同时，从规范行为的角度看，该类帮助行为对于诈骗等犯罪行为的作用是非常大的，较之一般诈骗
罪的帮助行为，通过信息网络等技术手段实施的帮助行为，能够在很大程度上推进特定犯罪的实施。尤
其是在我国当前电信诈骗案件数量多、破案率低的背景下，加大刑法对电信诈骗的关联行为的打击力度，
是必要的。
问题5 ：事实五中，赵某将自己非法取得的金项链行贿给郑某的行为，是否属于“将违法所得用于
行贿”这一从重处罚情节？请说明各种理由的观点和不足（如果认为有）。此外，如果赵某只向郑某行
贿2 万元，是否还需要从重处罚（行贿罪入罪标准为3 万元）。
【考点识别推演】行贿人、违法所得、行贿→从重处罚
问题（1）－答案：
观点一（扩张说）：赵某的行为属于“将违法所得用于行贿”，应适用从重处罚。
理由：（1）“违法所得”涵盖一切通过违法犯罪行为获取的财产性利益，赵某用于行贿的金项链系从
钱某处抢劫所得，具有明确的非法性，符合“违法所得”的本质特征。
（2）《刑法修正案（十二）》增设该情节的核心目的是打击“违法所得→行贿→更多不法利益”的腐
败循环，赵某用抢劫所得行贿，本质是对非法利益的进一步滥用，比用合法财产行贿具有更重的主观恶
性与社会危害性，符合立法“全链条打击腐败”的逻辑。
（3）从司法实践对“违法所得”的通常认定来看，只要能证明款项来源违法且用于行贿，无需额外
限定“违法所得与行贿事项的关联性”，本案中金项链的非法来源与行贿用途已清晰，应该认定为从重情
节。
不足：
（1）扩大处罚范围，违背罪刑法定原则倾向：将与行贿请托事项无关联的过往违法所得均纳入“用
于行贿”的从重情节，突破了“违法所得”与行贿行为的关联性限定，可能导致处罚范围不当扩张。
（2）存在重复评价风险：赵某通过抢劫获取钱某金项链的行为，可以单独接受刑法评价，若仅因该
  第三部分 重点模拟提升题 
151
赃物用于后续无关行贿便额外从重处罚行贿行为，实质是对“违法所得”这一同一违法事实的二次评价。
观点二（限制说）：赵某的行为不属于“将违法所得用于行贿”，不适用从重处罚。
理由：（1）“将违法所得用于行贿”中的“违法所得”，应限定为“与行贿所请托事项直接关联的违
法所得”，即违法所得需是“通过行贿实现的请托事项本身产生的利益”，本案中赵某请托的是“对李某
法外开恩”，该事项本身无法产生财产性利益，用于行贿的金项链是与本案无关的抢劫所得（“此”违法
所得用于“彼”事项行贿），与请托事项无直接因果关联。
（2）若将与行贿事项无关的过往违法所得纳入该情节，会混淆行贿罪与上游违法犯罪的评价边界。
赵某抢劫钱某金项链的行为已单独构成犯罪，其行贿行为的危害性核心是“侵害职务廉洁性”，将过往违
法所得与当前行贿绑定，有“双重评价”之嫌，也偏离了行贿罪的处罚核心。
不足：
（1）缩小立法适用范围，削弱打击效果：将“违法所得”限定为“与行贿请托事项直接关联的所
得”，过度限缩了“违法所得”的范畴。实践中，行贿人常使用过往违法所得行贿（如本案抢劫所得），
此类行为同样具有“用非法利益维系腐败”的危害性。
（2）关联认定标准模糊，缺乏可操作性：“与行贿请托事项直接关联”的认定标准不明确，实践中难
以清晰界定“关联”的程度。
问题（2）－答案：
如果赵某只向郑某行贿2 万元，赵某构成行贿罪，但不能从重处罚。
首先，本案未达到行贿罪的立案数额标准，但具有“将违法所得用于行贿”这一情节，根据司法解
释规定，可以作为入罪的标准。因此，构成行贿罪。
其次，“将违法所得用于行贿”作为入罪情节之后，就不得再次被作为量刑情节从重处罚。否则属
于同一情节重复评价，会不当加重被告人的处罚。
问题6 ：事实六中，郑某向司法机关主动交代赵某向自己行贿的事实，并提供了赵某的基本信息，
是否成立立功？请说明理由。
【本问改编自（2019）冀0503 刑初230 号】
【考点识别推演】受贿人、主动交代、行贿人→自首、立功
答案：
郑某不构成立功，构成自首。
理由：首先，郑某收受赵某贿赂，郑某成立受贿罪、赵某成立行贿罪，二人虽然罪名不同，但属于
共同犯罪，是必要的共犯。
其次，成立立功要求行为人到案后，揭发他人犯罪行为。郑某因自己收受周某贿赂主动投案，其交
代行贿人赵某的行贿事实和基本信息属于交代共同犯罪的事实，不成立立功，构成自首。
案例2
李某下班乘坐地铁回家过程中，发现身边乘客曹某背包未拉，于是偷偷取走曹某钱包，成功窃得曹
某的身份证、现金1000 元及银行卡1 张。李某到家后立刻前往银行，在银行柜台冒用该卡并取出卡内现
金50 万元。第二天，李某找到好朋友陈某，陈某帮助李某将其中30 万元汇往境外。（事实一）
李某用剩余的20 万元投资足浴城，并暗中招募数名13 周岁的幼女从事卖淫服务。经营过程中，李
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
152
某发现这些幼女化妆后十分成熟，常人难以分辨其真实年龄，便指使她们在提供服务时谎称自己已经成
年。后嫖客林某误信幼女自述，误以为这些幼女已经成年并与其发生了性关系。（事实二）
李某通过足浴城的特殊服务与省渔政总队验船师蔡某（国家机关工作人员）打通关系，于是购买10
艘套牌渔船从事渔业捕捞。蔡某明知李某的10 艘渔船套用他人船号，仍为李某办理船检证书，李某因此
领取国家柴油补贴2000 万元。（事实三）
李某经营捕捞生意时，与竞争对手赵某交恶，赵某遂绑架了李某的妻子刘某，并索取高额赎金。拿
到赎金后，为避免事情败露，赵某直接拿石头砸死了刘某。事后，赵某联系小弟王某前来处理“尸体”。
在此过程中，王某感觉刘某身体动了一下，仔细查看，发现刘某还有呼吸，但王某未将此事告诉赵某。
后二人驾车来到野外，共同将刘某“尸体”埋入地下（致刘某窒息身亡）。（事实四）
回城途中，王某超速驾驶车辆，将行人孙某撞成重伤。王某为了逃避法律追究，驾车逃走，导致孙
某因未得到及时救助而死亡。（事实五）
一个月后，公安局已经查明赵某绑架杀人的事实。赵某的母亲周某主动找到公安局局长黄某，表示
愿意提供给黄某一套住房，希望黄某能将这件事压下来。黄某答应了周某的请求，并收受了周某提供的
住房，未办理过户手续。经查，该房屋的市值为2000 万元，但系贷款购买，周某仅支付了800 万元的首
付款，二人约定，每月由周某负担按揭款。（事实六）
问题1 ：事实一中，陈某的行为是否成立洗钱罪？请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。
问题2 ：事实二中，李某的行为应如何认定？
问题3 ：事实三中，关于蔡某行为的定性，一种观点认为，蔡某仅成立滥用职权罪；另一种观点认
为，蔡某既构成滥用职权罪，也构成诈骗罪，应以诈骗罪这一重罪论处。请说明两种观点的理由和不足
（如果认为有）。
问题4 ：事实四中，关于王某行为的定性，一种观点认为，王某的行为成立故意杀人罪的共犯（帮
助犯）；另一种观点认为王某的行为成立故意杀人罪的间接正犯。请说明两种观点的理由和不足（如果
认为有）。
问题5 ：事实五中，王某的行为是否成立交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯？请说明各种观点
的理由和不足（如果认为有）。
问题6 ：事实六中，关于黄某行为的定性，一种观点认为黄某的行为成立受贿罪（既遂），另一种
观点认为黄某的行为成立受贿罪（未遂）。请说明两种观点的理由和不足（如果认为有）。
李某
窃取曹某钱包
罪行说与罪名说的具体运用：洗钱罪的上游犯罪
罪名说
陈某成立洗钱罪
陈某构成掩饰、隐
瞒犯罪所得罪
事实一：
事实二：
招募数名13周岁幼女
从事卖淫服务
李某
在银行冒用信用卡
取出现金50万元
林某误以为幼女系成年
人与之发生性关系
间接正犯如何认定
陈某将其中30万元
汇往境外
李某构成组织卖淫罪（组织未成年卖
淫）与强奸罪（间接正犯），想象竞合
罪行说
（法考观点）
  第三部分 重点模拟提升题 
153
事实四：
王某
应赵某通知来处
理刘某“尸体”
整体判断
（法考观点）
分别判断
故意杀人罪
的帮助犯
故意杀人罪
的间接正犯
事实五：
发现刘某尚
未死亡
整体判断与分别判断
事实六：
王某
超速驾驶车辆
否定说
成立交通肇事因
逃逸致人死亡
肯定说
（法考观点）
仅成立一般的交
通肇事罪
未告知赵某
黄某
收受周某提供的住房
未办理过户手续
收受他人赠予的、且已经抵押的房产如何定性
成立交通肇事“因逃逸致人死亡”是否需要前行为构成交通肇事罪
蔡某
渎职罪与财产类犯罪的竞合是特别法优先还是重法优先
重法优先
特别法优先
以诈骗罪论处
仅构成滥用职权罪
事实三：
为李某办理
船检证书
李某领取国家补贴
2000万元
同赵某将刘某埋入地
下，刘某窒息身亡
将孙某撞成重伤
为逃避法律追究
驾车逃走
孙某未得到及时
救助死亡
观点二
受贿罪既遂
观点一
（法考观点）
受贿罪未遂
房屋市值2000万元，周某
支付800万元首付款，二人
约定周某负担按揭额
明知李某渔船套
用他人船号
问题1 ：事实一中，陈某的行为是否成立洗钱罪？请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。
【考点识别推演】盗窃他人信用卡并使用→将犯罪所得“洗”白→罪名说与罪行说
答案：
（1）一种观点（法考观点、罪行说、实质解释）认为，陈某的行为成立洗钱罪。
理由：洗钱罪的上游犯罪是指犯罪行为。虽然李某盗窃银行卡并使用的行为最终是以盗窃罪论处，
但李某冒用他人信用卡的行为本身是信用卡诈骗罪，即金融诈骗行为，属于洗钱罪的上游犯罪。
陈某“洗”的对象是李某的金融诈骗犯罪行为所得，构成洗钱罪。
不足：罪行说对刑法规定的上游犯罪“金融诈骗罪”进行了实质合理解释，有其积极意义。但是，
过度的实质解释容易造成犯罪圈的扩大，违反罪刑法定原则。
（2）另一种观点（罪名说、形式解释）认为，陈某的行为不成立洗钱罪。
理由：洗钱罪的上游犯罪是指具体的罪名。李某盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪，盗窃罪不属
于洗钱罪的上游犯罪，陈某不构成洗钱罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
不足：罪名说过于机械化、形式化地理解了刑法规定，虽然保持了刑法的安定性，有利于防止刑法
处罚的过于扩大化，但并不合理。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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问题2 ：事实二中，李某的行为应如何认定？
【考点识别推演】组织幼女卖淫、嫖客不知情→强奸罪、间接正犯
答案：
李某的行为构成组织卖淫罪与强奸罪，应择一重罪处罚。
首先，李某的行为成立组织卖淫罪，且属于“组织未成年人卖淫”这一从重处罚情节。《刑法》第
358 条第2 款规定：“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。”
其次，李某的行为成立强奸罪，系间接正犯。李某如果直接和卖淫女（幼女）发生性关系，构成强
奸罪。而本案中，李某是利用了不知情的嫖客林某，让其与幼女发生性关系，构成强奸罪的间接正犯。
最后，本案李某一个行为触犯强奸罪（间接正犯）与组织卖淫罪，构成想象竞合，应当择一重罪处
罚。
问题3 ：事实三中，关于蔡某行为的定性，一种观点认为，蔡某仅成立滥用职权罪；另一种观点认
为，蔡某既构成滥用职权罪，也构成诈骗罪，应以诈骗罪这一重罪论处。请说明两种观点的理由和不足
（如果认为有）。
【考点识别推演】渎职罪与财产类犯罪存在竞合→特别法优先还是重法优先
答案：
（1）一种观点（法考观点）认为，蔡某的行为既构成滥用职权罪，也构成诈骗罪，应以诈骗罪这一
重罪论处。
理由：蔡某明知其行为会造成公共财产损失，即明知李某在骗取国家补贴，仍然为李某开具证明文
件。蔡某实施了一个行为触犯数个罪名，应当按照想象竞合犯的原理，择一重罪（诈骗罪）处罚，这样
才能实现罪刑相适应。
不足：立法对其滥用职权罪规定相对较轻的法定刑，以适度容忍履职过程中的过错。该类渎职过程
中所造成的后果的危害性与单纯的诈骗罪等相比，主观罪过相对较小，仅认定为滥用职权罪即可。
（2）另一种观点认为，蔡某仅构成滥用职权罪。
理由：蔡某实施了滥用职权行为且造成了严重后果，但是渎职行为本身造成的财产损失已经在渎职
罪（滥用职权罪）中进行了评价，不宜再认定为其他犯罪。换言之，如果没有该财产损失，就不可能认
定为滥用职权罪，财产损失是成立滥用职权罪的当然内容。
不足：蔡某的行为确实触犯了两个罪名，如果仅认定为滥用职权罪，可能会导致处罚过轻。
问题4 ：事实四中，关于王某行为的定性，一种观点认为，王某的行为成立故意杀人罪的共犯（帮
助犯）；另一种观点认为王某的行为成立故意杀人罪的间接正犯。请说明两种观点的理由和不足（如果
认为有）。
【考点识别推演】故意杀人、“抛尸”→事前故意→整体判断与分别判断
答案：
（1）赵某对刘某的死亡构成绑架罪，系绑架过程中杀害被绑架人，成立绑架罪一罪。
王某明知赵某在犯罪，却仍然在犯罪过程中加入，是承继的共犯，但不需要对参加进来之前的绑架
负责。
王某明知刘某没有死亡，却帮助赵某一起抛“尸”，显然主观上具有杀人故意，客观上对刘某的死
  第三部分 重点模拟提升题 
155
亡也起到了作用，应认定为故意杀人罪。
（2）王某成立故意杀人罪的间接正犯还是帮助犯，根据赵某的行为认定而存在不同观点。就赵某的
杀人行为而言，赵某以为刘某已经死亡而将刘某抛“尸”，后被害人死于该抛“尸”行为，属于事前的故
意。
观点一，通说（整体判断，法考观点）认为，王某成立故意杀人罪的帮助犯。
理由：应当将赵某的前、后行为进行整体评价，认定为故意杀人罪既遂一罪。理由是，前行为与死
亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性。
因此，在赵某对死亡结果持有故意的前提下，王某帮助赵某实施了杀人行为，成立故意杀人罪的帮
助犯（从犯），二人具有杀人的共同故意，成立共同犯罪。
不足：
这种观点的不足之处在于，对赵某的前、后行为进行整体化的判断而认定为故意杀人罪，忽略了行
为人在实施前、后具体行为时主观心态上的差异，背离了主、客观相统一原则。
观点二（分别判断）认为，王某成立故意杀人罪的间接正犯。
理由：应当将赵某的前、后行为进行分别评价，将前行为认定为故意杀人罪未遂，将后行为认定为
过失致人死亡罪，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理。理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，赵
某对后行为只有过失。
因此，在这种观点下，王某的行为属于利用赵某的后行为（过失行为）实施杀人，是故意杀人罪的
间接正犯（因为此时赵某仅存在过失，而王某存在杀人的故意，王某的杀人故意赵某并不知晓）。
不足：
对赵某的前、后行为过于精确化的判断不利于实务操作。同时，也会导致大致相同的行为却得出不
同的处理结果。例如，赵某以杀人的故意直接致人死亡的，成立故意杀人罪。而该类型的因果关系的错
误与此类行为并无太大差异，但最终却被分别认定为故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪。换言之，以杀
人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。
问题5 ：事实五中，王某的行为是否成立交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯？请说明各种观点
的理由和不足（如果认为有）。
【本问改编自刑事审判参考1118 号邵大平交通肇事案】
【考点识别推演】违章驾驶致一人重伤（未达交通肇事罪标准）→逃逸致人死亡
答案：
首先，王某违章超速驾驶，仅致孙某一人重伤，未达到交通肇事罪的标准。
其次，王某肇事后逃逸，导致孙某未得到及时救助而死亡的行为定性，关键在于，“交通肇事因逃
逸致人死亡”，是否需要逃逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪，对此，存在两种观点：
（1）一种观点（法考观点）认为，王某成立交通肇事罪（因逃逸致人死亡）。
理由：
首先，《刑法》第133 条先后列明了交通肇事罪的三种类型，且量刑逐步加重，但刑法并未明确规
定三者系递进关系，没有要求成立加重犯必须充足基本罪。刑法理论认为，结果加重犯系对犯罪结果这
一要素的变更或替代，不能简单理解为以基本构成要件为基础。
　参见陈泽宪、张明楷主编：
《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书：刑法》，法律出版社2025 年版，第34 页。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
156
其次，非法拘禁致人死亡的，即使拘禁行为不构成基本犯（符合时间、方式等要求），但只要与死
亡结果存在相当的因果关系，即可成立。而刑法所规定的“因逃逸致人死亡”类型中，“死亡”作为加重
结果，也不能认为其应以交通肇事罪基本构成要件为必要前提。
最后，司法实践中，往往发生行为人逃逸后，很难准确确定第一次碰撞是否构成交通肇事罪的基本
罪。
不足：倘若“因逃逸致人死亡”不要求符合交通肇事罪的基本构成要件，容易造成加重犯犯罪圈的
扩大。
（2）另一种观点认为，王某只成立一般的交通肇事罪。
理由：“交通肇事因逃逸致人死亡”需要逃逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪，王某逃
逸之前的行为未达到交通肇事罪的标准，逃逸进而导致孙某死亡的行为就不成立“因逃逸致人死亡”。
不足：较为形式、机械地理解了结果加重犯。实践中，大量的结果加重犯也未要求必须充足基本
犯，例如，基于伤害的故意而造成被害人的死亡结果的，就可以成立故意伤害（致人死亡）罪这一结果
加重犯，也未必要求、无法要求该伤害行为本身具有造成轻伤的结果。
问题6 ：事实六中，关于黄某行为的定性，一种观点认为黄某的行为成立受贿罪（既遂），另一种
观点认为黄某的行为成立受贿罪（未遂）。请说明两种观点的理由（如果认为有）。
【本问改编自刑事审判参考1524 号于某岩受贿案】
【考点识别推演】受贿人收受并实际占有房产→该房产上存有抵押权
答案：
（1）一种观点（法考观点）认为，黄某的行为成立受贿罪未遂。
理由：虽然形式上看，受贿人王某控制了房屋，并且行贿人周某同意让渡房屋，但是，房屋的抵押
权人可能随时实现其抵押权，即客观上存在周某不按期偿还贷款的可能性，银行随时有权收回房屋。
因此，受贿者对房屋的控制处于不确定性的状态，应认定为受贿罪的未遂。
不足：不符合当前对国家工作人员受贿犯罪从严处罚的精神，也忽略了行为人事实上已经控制房屋
的客观事实。
事实上，其他犯罪（如财产犯罪）对财物的控制处于不确定的状态，也会认定为犯罪既遂。例如，
盗窃他人有定位功能的汽车，只要控制了汽车，就应认定为是犯罪既遂，即便被害人可能通过警察的力
量找到并取回该车。
　与本知识点类似的问题是，成立非法拘禁罪致人死亡的结果加重犯，是否需要前阶段达到非法拘禁罪的标准。例
如，甲非法拘禁乙五分钟，因为捆绑时用力过度导致乙死亡。虽然甲是基于拘禁导致被害人死亡，但其行为仅拘禁了乙五分
钟，没有达到非法拘禁罪的标准，能否认定为非法拘禁罪致人死亡的结果加重犯，存在肯定说与否定说两种不同的观点。
　历年法考真题坚持这一观点。例如，国家工作人员甲为乙谋取了不正当利益，乙为表感谢，送给甲一套价值1600
万的别墅。该别墅暂时登记在乙的名下，但由甲实际使用。乙先支付了首付700 万并将房屋抵押给银行。乙与甲约定，剩余
的900 万元银行贷款由乙继续还。甲入住别墅一段时间后，案件被监察机关发现。案发时，别墅已贬值到800 万元。——甲
的受贿金额为1600 万元，其中700 万元既遂、900 万元未遂（2024 年公法卷第103 题）
这一认定逻辑既体现了刑法对“实际控制”标准的坚持，也通过抵押权的处理规则平衡了刑事追缴与民事权利保护的关
系。收受的别墅存在未还清贷款，需结合双方约定、实际控制证据及抵押权状态综合判断，主流裁判倾向于“部分既遂+ 部
分未遂”的认定模式。
实务中，中央纪委国家监委网站2024 年4 月29 日发文《收受未还清贷款房产的犯罪形态认定》指出，受贿人入住房屋，
表面上看似乎已经“实际控制”了房产，但这种“控制”与贿赂犯罪既遂未遂认定标准中受贿人对贿赂物的“实际控制”并
非同一含义，既未遂标准中的“实际控制”，是指受贿人实现了对贿赂标的物的彻底所有，可以自由行使占有权、使用权、
收益权，也可行使支配与处分权，而入住房产后的“实际控制”，只是一种对房屋空间的暂时性控制。即使当下受贿人占有
控制了房产，若今后房产被抵押权人依法处置，受贿人也会被强制要求离开，失去对房产的控制。
  第三部分 重点模拟提升题 
157
此外，受贿罪还不同于财产犯罪，主要是侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性的犯罪。利用职务上
的便利收受并控制房产，也可以认为损害了职务行为的廉洁性而成立犯罪既遂。
（2）另一种观点认为，黄某的行为成立受贿罪既遂。
理由：首先，行贿人周某已经将房屋的所有权让渡给了国家工作人员黄某，周某已经事实上背负了
银行的贷款，已经与受贿者黄某事实上达成了承担债务（贷款按揭）的共识。
其次，黄某收受了房屋后对房屋进行占有，即实现了客观上的控制，受贿行为已经完成。因此，应
将房屋整体认定为受贿所得，认定黄某为受贿罪既遂。
不足：忽视了行贿人支付剩余房贷不确定性导致的受贿人对房屋掌控的不完全性。受贿罪既遂要求
受贿人对受贿财产具有事实上的掌握，从民法角度出发，受贿人收受的存在抵押的房产，由于存在抵押
权，导致受贿人对房产的“所有”是一种不完整的所有。
案例3
李某在担任某国有建筑企业财务总监期间，利用职务便利，虚构供应商信息，伪造采购合同与付款
凭证，意图将企业200 万元公款据为己有。李某与朋友王某事先共谋，约定由王某提供多个私人银行账
户接收该笔公款，以规避企业财务核查。李某分三次将200 万元公款转入王某提供的账户，王某每次收
到款项后立即告知李某，并按其指令，以“项目投资分红”名义将款项分批转入李某妻子的私人账户。
（事实一）
王某想早日实现财富自由，向朋友蔡某购买银行卡，称“收几笔网络回款，自己卡被限制了”。蔡
某早听说王某在从事电信诈骗，且王某拒绝说明“回款”来源，故猜测王某可能是利用该银行卡进行电
信网络诈骗，但碍于情面，仍将银行卡卖给了王某。后王某果然利用该银行卡进行电信网络诈骗犯罪。
（事实二）
王某的好友孙某得知王某从事的活动赚了不少钱，便想让王某带自己一块“赚快钱”，王某让孙某
将自己的银行卡提供给自己，王某对被害人实施诈骗行为后，要求被害人将20 万元直接打入孙某的银
行卡中。款项进入孙某的银行卡后，孙某再到银行柜台将20 万元取现，另转存至王某指定的银行账户。
（事实三）
孙某在赚到钱后情绪极其兴奋，因过度激动他快步走到人行天桥的护栏边，竟从桥上朝着下方路面
扔了8 块砖头，但未砸中任何人与物。（事实四）
王某与孙某在合作过程中心生嫌隙，欲除之而后快。正逢孙某与老婆赵某吵架，孙某一气之下用菜
刀对赵某多次进行砍杀，后累倒在地进行短暂休息，王某见状为了使孙某的杀人行为能够做实，亦偷偷
对赵某补砍了两刀后离去，孙某对此并不知情，最后孙某将赵某砍死。（事实五）
为逃避追捕，孙某隐姓埋名，与蒋某受雇清理居民楼楼顶废弃砖头、水泥块，两人未在楼下设置警
示标志，也未观察下方行人，误以为楼下是空地无行人，便约定尽快清理，各自向楼下空地抛掷，结果
砸中楼下正常行走的儿童，致其死亡。但因物体落地碎裂，无法鉴定是谁砸中的儿童。（事实六）
问题1 ：事实一中，对王某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，王某成立贪污罪共犯；
第二种观点认为，王某成立贪污罪共犯与洗钱罪的竞合。请说明两种观点的理由和不足（如果认为有）。
问题2 ：事实二中，对蔡某行为的认定，主要有三种观点：帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想
象竞合，应当择一重罪处罚；仅构成帮助信息网络犯罪活动罪；帮助程度有限，不构成犯罪。请说明各
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
158
种观点的理由和不足（如果认为有）。你赞同哪种观点。
问题3 ：（1）事实三中，孙某提供银行卡的行为是否成立帮助信息网络犯罪活动罪，一种观点认为
孙某成立帮助信息网络犯罪活动罪，另一种观点认为不成立帮助信息网络犯罪活动罪，请分别说明两种
观点各自的理由。（2）事实三中，孙某提供银行卡的行为是否成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，有一种观点
认为，孙某成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，另一种观点认为孙某不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，请分别说
明两种观点的理由。（3）事实三中，孙某到银行柜台取现并帮助王某转存的行为是否成立掩饰、隐瞒犯
罪所得罪，有一种观点认为孙某成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，另一种观点则认为不构成掩饰、隐瞒犯罪
所得罪，请分别说出两种观点各自的理由。
问题4 ：（1）事实四中，孙某的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪，请说明结论及理由。（2）
如果孙某在没有发生火灾之际，实施了损坏灭火用具（消防栓）的行为。孙某的行为是否构成以危险方
法危害公共安全罪，请说明结论及理由。
问题5 ：事实五中，王某的行为，主要有两种观点：第一种观点认为，王某的行为成立故意杀人罪
既遂。第二种观点认为，王某的行为成立故意杀人罪未遂。请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。
问题6 ：事实六中，孙某和蒋某的行为，主要有两种观点：第一种观点认为，孙某和蒋某的行为不
构成犯罪。第二种观点认为，孙某和蒋某均成立过失致人死亡罪。请说明各种观点的理由和不足（如果
认为有）。
王某
与李某事先
共谋
洗钱罪的成立是否以上游犯罪既遂为前提
观点一
（实务观点）
观点二
成立贪污罪（共
犯），不成立洗钱罪
成立贪污罪（共犯）
与洗钱罪，想象竞合
事实一：
事实二：
明知王某可能利用银
行卡实施电信诈骗
蔡某
向李某提供银行账户
接收李某贪污的公款
向王某提供银行卡
帮助犯所要求的“明知他人实施犯罪”认定
接收后转入李某妻
子的私人账户
孙某
明知王某实施诈骗，仍将银行卡提供给王某
成立帮助信息网络犯罪
活动罪
成立掩饰、隐瞒犯
罪所得罪
事实三：
被害人将20万元打入孙某银行卡
孙某取出后转存至王某指定银行账户
王某利用该银行卡
进行电信网络诈骗
观点一
观点二
不成立犯罪
成立帮助信息网络犯罪活
动罪与诈骗罪的想象竞合
观点三
仅成立帮助信息网络犯罪
活动罪
掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪的关系
对立关系
并存关系
不成立掩饰、隐瞒
犯罪所得罪
①帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪之间的关系
②掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立是否需要以上游犯罪
既遂为前提
竞合关系
对立关系
问题①
问题②
成立诈骗罪的帮助犯，
不成立帮助信息网络犯
罪活动罪
需要说
无需说
不成立掩饰、隐瞒犯罪
所得罪
成立掩饰、隐瞒犯罪所
得罪
  第三部分 重点模拟提升题 
159
事实四：
孙某
从桥上朝着下方路面扔了8块砖头
事实五：
未砸中任何人与物
以危险方法危害公共安全罪、公共安全识别
事实六：
王某
否定说
肯定说
故意杀人罪未遂
故意杀人罪既遂
孙某、蒋某
受雇清理居民楼
楼顶废弃砖头
误以为楼下是
空地无行人
过失共同犯罪如何认定
片面共犯是否属于共犯
约定尽快清理，各
自向楼下空地抛掷
偷偷对被孙某多次砍杀的
赵某补砍了两刀后离去
行为共同说
均成立过失致
人死亡罪
部分犯罪共同说
（法考观点）
不构成犯罪
在没有发生火灾之际，实施了损坏灭火用具（消防栓）的行为
不构成以危险方法危害公共安全罪
不构成以危险方法危害公共安全罪
不知情的孙某最后
将赵某砍死
砸死儿童，无法
查清系谁砸中
问题1 ：事实一中，对王某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，王某成立贪污罪共犯；
第二种观点认为，王某成立贪污罪共犯与洗钱罪的竞合。请说明两种观点的理由和不足（如果认为有）。
【本问改编自2022 年最高人民检察院发布5 件检察机关惩治洗钱犯罪典型案例之四：马某某受贿、
洗钱案】
【考点识别推演】国有建筑企业财务总监、利用职务便利、公款、转移资金→贪污罪、共同犯罪、
洗钱罪与上游犯罪共犯界限
答案：
（1）一种观点（实务观点）认为，王某的行为成立贪污罪（共犯），不成立洗钱罪。
理由：这种观点认为，洗钱罪的成立以上游犯罪既遂（完成）为前提。洗钱罪的本质是通过洗钱
方式，使上游犯罪所得及其收益有合法的外观，而不是协助他人完成上游犯罪、获取犯罪所得。
本案中，上游犯罪（贪污罪）未完成时，王某提供账户接收并按李某指令转账200 万元的行为，发
生在李某贪污罪的实行过程中，是贪污手段的延伸，应认定为贪污罪共犯。
不足：可能忽视上游犯罪完成过程中掩饰行为的独立危害性，难以全面评价破坏金融管理秩序的行
为。此外，过度强调成立洗钱罪的时间节点必须是上游犯罪完成之后，可能窄化洗钱罪的规制范围，与
强化打击反洗钱的立法目的存在冲突。
（2）另一种观点认为，王某的行为成立贪污罪的共犯与洗钱罪的竞合，应择一重罪处罚。
理由：这种观点认为，洗钱罪的成立不以上游犯罪既遂或实际控制财物为前提，行为对金融秩序的
破坏不依赖于上游犯罪是否完成。
本案中，王某提供多个账户接收赃款的行为，既是帮助李某完成贪污行为，构成贪污罪的共犯，也
是通过账户转账掩饰资金来源，符合洗钱罪的构成要件，是贪污罪与洗钱罪的想象竞合，应择一重罪处罚。
不足：可能会导致对同一行为的重复评价。王某的协助上游犯罪（贪污罪）是其行为的核心，应以
贪污罪的共犯论处。该协助行为虽然同时具有洗钱的性质，但“洗钱”仅是附随效果。
　参见陈泽宪、张明楷主编：
《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书：刑法》，法律出版社2025 年版，第169 页。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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问题2 ：事实二中，对蔡某行为的认定，主要有三种观点：帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想
象竞合，应当择一重罪处罚；仅构成帮助信息网络犯罪活动罪；帮助程度有限，不构成犯罪。请说明各
种观点的理由和不足（如果认为有）。你赞同哪种观点。
【本问改编自（2021）苏0116 刑初11 号】
【考点识别推演】明知他人可能实施电信网络诈骗、出售银行卡→帮助犯中“明知他人实施犯罪”
的认定、帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪
答案：
（1）第一种观点认为，蔡某的行为属于中立的帮助行为，不成立犯罪。
理由：首先，成立帮助犯要求具有确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分。
其次，这有助于限制帮助行为入罪的范围，否则诸多日常生活中的帮助行为、经营行为，行为人主
观上也可能认识到会被他人用于犯罪，这都可能会被作为犯罪处理，会导致处罚范围扩张。
本案中，蔡某仅是明知王某可能利用该银行卡实施电信诈骗犯罪，而非确信王某必然实施电信诈骗
犯罪，不成立可罚的帮助犯。
（2）第二种观点认为，蔡某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重
罪处罚。
理由：首先，成立帮助信息网络犯罪活动罪。该帮助行为入罪只要求行为人主观上具有帮助他人犯
罪的犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不确定的故意。尤其是我国当前对银行卡管理
严格、电信诈骗还比较突出的背景下，即使不具有非常确定、明确的故意，也构成帮助信息网络犯罪活
动罪。
其次，蔡某的“帮助”行为在客观上对他人的电信网络诈骗起到了帮助作用，蔡某对此主观上也有
认知，应成立诈骗罪的帮助犯。
最后，一行为触犯了数罪名，系想象竞合，应当择一重罪处罚。
（3）第三种观点认为，蔡某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。
理由：首先，成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、
不确定的故意。即使本案中行为人具有大概的、不确定的故意，也可以成立帮助信息网络犯罪活动罪。
其次，《刑法》第287 条之一将帮助信息网络犯罪活动的行为规定为独立的罪名，这一立法目的是
　陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008 年第6 期。例如，五金店店员徐某明知毛毛买菜刀可能用于杀
害妻子，但也可能是用于切菜，仍然将菜刀卖给毛毛，即使毛毛后来杀害了妻子，也不宜以故意杀人罪的帮助犯论处。
　这种观点的合理性在于，有利于限制刑法的处罚范围，尤其是部分日常生活行为（卖菜刀、借用银行卡行为），如
果仅因为有被用于犯罪的风险，就过度地用刑法制裁，会在相当程度上制约人们的日常生活行为。
在实务中，这种情况由于行为人主观恶性不大，且仅出售一张银行卡社会危害性较小，可能以行为人犯罪情节显著轻
微，危害不大为由不予起诉。例如，金某某在明知自己的银行卡可能被用于实施犯罪的情况下，依然将自己名下的一张银行
卡出售给他人。后他人利用该卡实施了网络诈骗活动。检察院认为，金某某的行为已经构成帮助信息网络犯罪活动罪，但由
于情节显著轻微，且认罪认罚，因此最终不予起诉。参见浙江省金华市婺城区人民检察院婺检刑不诉〔2021〕20394 号不起
诉决定书。
　司法实践更多持这种观点，认为既然刑法规定了帮助信息网络犯罪活动罪，那就没有必要将所有的帮助行为再认定
为诈骗罪的共犯，否则，帮助信息网络犯罪活动罪的设立就没有意义。实务中一般认为，与电信网络诈骗团伙事先通谋或者
形成较为稳定配合关系，才以诈骗罪共犯论处。
2025 年7 月30 日最高人民法院《依法惩治帮助信息网络犯罪活动及相关犯罪典型案例》之五付某诈骗案中，裁判要旨
指出，为电信网络诈骗犯罪团伙提供账户和转移犯罪资金，事先通谋或者形成较为稳定配合关系的，以诈骗罪共犯论处。一
些不法分子为牟取非法利益，与上游电诈犯罪分子事先商议或者长期合作，组织收购银行账户、支付账户用于接收诈骗资
金，并通过取现、虚拟币交易等方式将诈骗资金转移，分工配合实施犯罪，已成为电信网络诈骗犯罪活动的重要参与者，构
成共同犯罪，依法应以诈骗罪定罪处罚。
  第三部分 重点模拟提升题 
161
将帮助行为正犯化。因此，对于蔡某的行为无须再认定为是具体犯罪（如诈骗罪）的帮助犯，除非是对
他人的诈骗起到了较大的作用。
我支持第三种观点，蔡某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。理由：
第一，符合实务做法。对于明知他人实施电信诈骗行为而提供帮助是否成立诈骗罪的共犯，实务中
有观点认为，应当以是否“事先通谋”为判断标准。也就是说，如果售卡人仅仅依靠出售银行卡获利，
没有与诈骗犯罪人事先通谋的话，则不构成诈骗罪的共犯，仅仅以帮助信息网络犯罪活动罪论处即可。
第二，符合立法目的。并且，刑法将帮助信息网络犯罪活动的行为规定为独立的罪名，立法目的就
是欲给相关犯罪（如电信诈骗、网络赌博、网络传播淫秽物品等）的帮助行为规定为独立的罪名，原则
上应遵循这一特别规定优先。
第三，符合行为人主观认知。在本案中，蔡某仅仅是怀疑出售的银行卡会被用于违法犯罪活动，并
没有对王某的诈骗犯罪活动具有清晰的认知。并且，蔡某也没有事先参与王某的诈骗犯罪活动。因此，
不成立诈骗罪。
问题3 ：
（1）事实三中，孙某提供银行卡的行为是否成立帮助信息网络犯罪活动罪，一种观点认为孙某成立
帮助信息网络犯罪活动罪，另一种观点认为不成立帮助信息网络犯罪活动罪，请分别说明两种观点各自
的理由。
（2）事实三中，孙某提供银行卡的行为是否成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，有一种观点认为，孙某成
立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，另一种观点认为孙某不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，请分别说明两种观点的
理由。
（3）事实三中，孙某到银行柜台取现并帮助王某转存的行为是否成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，有一
种观点认为孙某成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，另一种观点则认为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，请分别
说出两种观点各自的理由。
【本问改编自（2020）赣0822 刑初71 号】
【考点识别推演】共谋、电信网络诈骗、提供银行卡、支取转存赃款→共同犯罪、诈骗罪、银行卡
名义人提供银行卡、支取赃款行为的性质认定
答案：
（1）孙某提供银行卡的行为 是否成立帮助信息网络犯罪活动罪，核心争议在于帮助信息网络犯罪活
动罪与诈骗罪之间的关系，存在不同观点：
①一种观点认为，孙某 提供银行卡的行为 成立帮助信息网络犯罪活动罪。
　这种观点认为，如果既认定为帮助信息网络犯罪活动罪，又认定为诈骗罪的共犯，最终以重罪（诈骗罪的共犯）论
处，那么，刑法设立帮助信息网络犯罪活动罪将变得没有意义，没有适用的空间。这种观点认为，通常情形下的帮助行为，
原则上仅认定为帮助信息网络犯罪活动罪一罪即可。只有当帮助者较为深入地参与了他人的信息网络犯罪活动，才可认定为
是诈骗罪的共犯，进而认定为帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的共犯的竞合，择一重罪处罚。实务上更认可这种观点。
　薛璐璐：《电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定》，载《中国检察官》2023 年第4 期。
　2025 年7 月28 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题
的意见》第8 条规定：“准确区分帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪共犯。为他人利用信息网络实施诈骗等犯罪收购或者
组织、招募、介绍人员提供银行账户、支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等，事先通谋或者形成较为稳定配合关系
的，按照电信网络诈骗等信息网络犯罪的共同犯罪处罚。”可以看出，最高司法机关认为，与电信网络诈骗团伙事先通谋或
者形成较为稳定的配合关系，才以诈骗罪共犯论处。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
162
理由：帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪（帮助犯）之间是想象竞合关系，行为人的行为同时构成
帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的帮助犯，应当成立想象竞合择一重罪论处。
②另一种观点认为，孙某提 供银行卡的行为 不成立帮助信息网络犯罪活动罪。
理由：帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪（帮助犯）之间是对立关系。因此，如果行为已经成立
诈骗罪的共犯的，就不再认定帮助信息网络犯罪活动 罪。对于帮助程度较低的行为，可以认定为是帮助
信息网络犯罪活动罪，对于帮助、参与程度较高的，应认定为是诈骗罪的共犯。
在本案中，孙某与王某事前通谋，明知王某从事网络诈骗，依然为王某实施诈骗行为提供银行卡的
行为，并且参与了后续的取款等行为，参与程度较高，已经成立诈骗罪的帮助犯，不再成立帮助信息网
络犯罪活动罪。
（2）孙某提供银行卡的行为是否成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，核心争议在于掩饰、隐瞒犯罪所得罪
的成立是否需要以上游犯罪既遂为前提，存在不同观点：
①一种观点认为，孙某提供银行卡的行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
理由：掩饰、隐瞒 犯罪所得罪的成立需要以上游犯罪既遂为前提。
在本案中，孙某为王某实施诈骗行为提供银行卡的行为是诈骗犯罪的一个具体环节，在孙某提供银
行卡给王某时，诈骗罪还未完成。因此，孙某的行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
②另一种观点认为，孙某提供银行卡的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
理由：掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立无需以上游犯罪既遂为前提。掩饰、隐瞒犯罪所得的行为可以
在上游犯罪实施的过程中同步实施，只要最终能够起到掩饰、隐瞒犯罪所得的效果。
在本案中，孙某为了掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得，把自己的银行卡提供给王某，客观上也起到了掩
饰、隐瞒诈骗所得的效果，因此即使王某还没有诈骗既遂，孙某的行为依然成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（3）孙某到银行柜台取现并 帮助王某转存的行为是否成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，核心争议在于掩
饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪的关系，存在不同观点：
①一种观点认为，孙某到银行柜台取现并 帮助王某转存的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
理由：掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪之间可以并存，行为人实施上游犯罪后又实施掩饰隐瞒犯
罪所得罪的，应当数罪并罚。
在本案中，孙某提供银行卡并到银行柜台取现并帮助王某转存的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪与
上游犯罪（诈骗罪的帮助犯或者帮助信息网络犯罪活动罪），应当数罪并罚。
②另一种观点认为，孙某到银行柜台取现并帮助王某转存的行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
理由：掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪之间是对立关系。行为人实施上游犯罪之后，不能期待行
为人不去掩饰、隐瞒自己的犯罪所得。因此，行为构成上游犯罪之后，就不再认定后续行为成立掩饰、
隐瞒犯罪所得罪。
在本案中，孙某为王某实施诈骗行为提供银行卡的行为，已经成立诈骗罪的帮助犯或者帮助信息网
络犯罪活动罪。因此，孙某后续掩饰、隐瞒诈骗所得的行为就不再另外成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
问题4 ：（1）事实四中，孙某的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪，请说明结论及理由。（2）
　参见戴素君、刘义华:《 帮信犯罪与诈骗犯罪的实务界分》, 载《检察日报》2023 年7 月18 日，第7 版。
  第三部分 重点模拟提升题 
163
如果孙某在没有发生火灾之际，实施了损坏灭火用具（消防栓）的行为。孙某的行为是否构成以危险方
法危害公共安全罪，请说明结论及理由。
【本问改编自（2021）京0112 刑初303 号】
【考点识别推演】人行天桥、扔砖头/ 破坏消防栓、未造成人和财产损失→以危险方法危害公共安全
罪、公共安全识别
答案：
孙某的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。
理由：危害公共安全罪中的作为行为对象的“不特定人”含义是指，可能随时扩大或者增加被害范
围的不特定受害人。相反，如果行为只能导致少数人伤亡，而不可能随时扩大或者增加被害范围的，也
不能认定为本罪。
本案中，孙某从人行天桥上往下扔砖头，其行为造成的危害相对有限，不可能随时扩大被害范围。
因此，孙某的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。
孙某在没有发生火灾之际，损坏灭火用具（消防栓）的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。
理由：以危险方法危害公共安全罪中的危险性需要达到与放火、决水、爆炸等相当的程度，具有扩
张性。相反，如果行为方法不是像放火、决水、爆炸等那样，一旦发生就无法立即控制结果的情形，便
不能成立本罪。
本案中，孙某在没有发生火灾之际，损坏灭火用具的行为，并不具有危害公共安全的具体危险，不
构成以危险方法危害公共安全罪。
问题5 ：事实五中，王某的行为，主要有两种观点：第一种观点认为，王某的行为成立故意杀人
罪既遂。第二种观点认为，王某的行为成立故意杀人罪未遂。请说明各种观点的理由和不足（如果认为
有）。
【考点识别推演】砍杀、中途休息、偷偷补砍两刀、不知情、死亡→片面共同正犯、故意杀人罪既
遂认定、因果关系
答案：
（1）一种观点认为，王某的行为成立故意杀人罪既遂。
理由：这种观点肯定片面共同正犯是共同犯罪，王某需要对其主观上认识到的全部行为负责任。
首先，对于片面实行者，确实对他人的犯罪起到了促进作用，有因果力。
其次，如果否认片面共同正犯，不认定为共同犯罪，那王某仅对自己的行为承担责任而不认定为犯
罪既遂，就是否认其行为与既遂结果之间有因果关系，也不符合客观事实，容易放纵犯罪分子。
不足：
首先，片面共同实行犯确实不符合《刑法》第25 条对共同犯罪所要求的二人以上“共同故意”犯
罪，扩张了共同犯罪的成立范围，这种观点一定程度上违反了罪刑法定。
其次，承认片面的共同实行犯是共犯，就会导致“片面的共同实行犯”与“二人以上共同故意犯
罪”均认定为共犯，对片面者给予了过重的刑罚，也不符合罪刑相适应原则。
　参见陈泽宪、张明楷主编：
《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书：刑法》，法律出版社2025 年版，第134 页。
　需要注意的是，即使在发生火灾之际，隐藏或者损坏灭火用具的行为所产生的公共危险，与放火并不相当，一般也
只是认定为其他犯罪，而非以危险方法危害公共安全罪。参见陈泽宪、张明楷主编：《2025 年国家统一法律职业资格考试辅
导用书：刑法》，法律出版社2025 年版，第134 页。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
164
（2）另一种观点认为，王某的行为成立故意杀人罪未遂。
理由：这种观点否定片面共同正犯是共同犯罪。片面共同正犯中，缺乏双方合意的“共同故意”，
不符合《刑法》关于共同犯罪的规定。
本案中，王某单方面协助他人实施杀人行为，因缺乏与对方的共同故意，不成立共同犯罪，仅需对
自己的行为负责，故成立故意杀人罪未遂。
不足：忽视了片面正犯行为对他人犯罪既遂结果的实际促进作用。若仅认定为未遂，可能会轻纵犯
罪，难以全面评价行为与危害结果之间的因果关系。
问题6 ：事实六中，孙某和蒋某的行为，主要有两种观点：第一种观点认为，孙某和蒋某的行为不
构成犯罪。第二种观点认为，孙某和蒋某均成立过失致人死亡罪。请说明各种观点的理由和不足（如果
认为有）。
【本问改编自《人民法院案例选》：重庆“雷某某”案】
【考点识别推演】多人、扔砖头、不小心、死亡、无法证明→过失共同犯罪、过失致人死亡罪、存
疑有利于被告原则
答案：
（1）一种观点（部分犯罪共同说）（法考、“马工程”观点）认为，孙某和蒋某的行为不构成犯
罪。
理由：
首先，部分犯罪共同说主张，共同犯罪的成立以二人以上具有共同故意为前提，共同过失行为不构
成共同犯罪。
其次，在共同过失的场合，各行为人仅需对自己的过失行为及其造成的结果负责。而由于过失必须
造成结果才能定罪处罚，且无法查明结果是谁造成的，故根据存疑有利于被告原则，不能将结果归责于
任何一方，故行为人不应被定罪处罚。
不足：此种观点过分强调共同故意对共同犯罪成立的决定性作用，忽视了共同过失行为中各行为人
对风险的共同创设和促进作用。
在多人共同实施具有高度危险性的过失行为并造成危害结果，却因无法查明具体责任人而均不追责
的情况下，既不利于对被害人权益的保护，也难以实现刑法预防此类危险行为的目的。
（2）另一种观点（行为共同说）认为，孙某和蒋某均成立过失致人死亡罪。
理由：
首先，行为共同说认为，只要有共同的客观行为就成立共同犯罪，即便没有共同故意也成立共同犯
罪。所以各行为人需要对整体的结果承担责任。
其次，行为共同说有利于更好地惩治犯罪，实现刑法的社会防卫机能。尤其是各行为人基于共同的
行为，但主观上存在过失，甚至共同过失的情形下，不认定为共同犯罪，难以追究各行为人的刑事责任，
　参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》，人民法院出版社1997 年版，第256 页。
　贾宇主编：《刑法学（上册 总论）》，高等教育出版社2023 年版，第236 页。该书明确反对了完全犯罪共同说、行为
共同说。
　不少考生认为，现在法考对于共同犯罪的成立坚持“行为共同说”。这个观点是绝对错误的，2025 年《国家法律职
业资格考试辅导用书》已经明确要求“部分犯罪共同说”，通说及马工程教材也持此观点。刑法条文规定的共同犯罪也是指
二人以上共同故意犯罪，而非仅有共同的行为。并且，该书第60 页明确否认共同过失成立共同犯罪，也就是否认行为共同
说。
  第三部分 重点模拟提升题 
165
不利于对被害人利益的保护。
本案中孙某、蒋某二人共同实施了抛掷砖头的行为，即便没有故意也成立共同犯罪，均需要对整体
的结果承担责任，孙某、蒋某均成立过失致人死亡罪。
不足：背离了《刑法》第25 条关于共同犯罪要求“二人以上共同故意犯罪”的规定，不符合罪刑
法定原则的要求。并且，在没有共同故意且没有查清结果发生的原因的情况下，将所有共同行为人认定
为犯罪，会过度扩张处罚范围。
166
延伸练习题目板块
  第一部分 2016—2020 年真题
2020 年真题（回忆版）
2010 年3 月，刘某与任某为了种植沉香，擅自砍伐了国有森林中的一片林木（1200 株），将砍伐的
林木扔在一旁，然后种植沉香，一直没有被人发现。2016 年2 月，森林公安局的侦查人员王某发现林木
被砍伐，但因其与刘某是中学同学，碍于情面便未做任何处理，导致刘某与任某继续种植沉香。
2017 年3 月，王某购买一套房屋后，让刘某负责装修，并将50 万元的装修费转交给刘某，同时对
装修提出了需要花100 万元才能完成的要求。刘某请甲装修公司装修完工后，装修公司应收取120 万元
的费用，但刘某只给了装修公司100 万元。装修公司负责人钟某执意要求刘某再付20 万元，刘某对钟某
说：“房主是在黑社会混的，你再要20 万元，小心他捣毁你的装修公司。”钟某听后就没有再要求刘某支
付20 万元。后来，刘某对王某说，装修总共花了120 万元。王某说：“太贵了，我再出10 万元吧。”刘
某收下了该10 万元。
2018 年7 月，喜欢爬野山的龚某、洪某见到一片沉香树之后心生盗念，龚某、洪某二人在盗窃时被
刘某与任某发现，洪某立即逃跑，龚某为了窝藏所盗沉香，对刘某、任某以不让拿走沉香树就向林业主
管部门告发相威胁，刘某、任某担心自己非法砍伐林木的行为被发现，就让龚某携带之前盗得的价值2
万元的沉香树离开。
2018 年8 月，洪某向林业主管部门举报了有人在国有森林中种植沉香的事实，林业主管部门工作人
员赵某与郑某上山检查时，刘某、任某为了抗拒抓捕对赵某、郑某实施暴力，赵某、郑某反击，形成互
殴状态。赵某被打成轻伤，该轻伤由刘某、任某造成，但不能查明是刘某的行为所致，还是任某的行为
所致。刘某被打成重伤，任某被打成轻伤，其中，刘某的重伤由赵某与郑某共同造成，任某的轻伤则是
由刘某的打击错误所造成（刘某在攻击郑某时，郑某及时躲闪，导致刘某击中了同伙任某）。
问题：试分析上述各行为人的行为性质（犯罪数额、犯罪情节、罪数），有不同观点的，请分别说
明。
  第一部分 2016—2020 年真题 
167
任某
刘某
在国家森林里砍伐林木（1200颗），
以腾出空地用来种沉香
林木资源系国家财产
不具有非法占有目的
 
故意毁坏财物罪共同犯罪
对非法占有目的作扩大解释，
只要控制林木即可（或者不
要求非法占有目的）
盗伐林木罪共同犯罪
王某（森林公安局
侦查人员）
初中同学，
放任种植
属于司法工作人员，
明知有罪而故意包庇
徇私枉法罪
利用职务上的便利
给刘某50万元
但要求装修费用为100万元
获取装修财产
性利益
刘某只给钟
100万元
钟某（装修公
司负责人）
想再要20万元，被刘某以房主是黑社会威胁，钟某害怕放弃
编造虚假事实+使钟某产生错误认识+放弃了20万元装修费
刘某
告知王某装修费用
花了120万元
王某
觉得太贵，再给刘10万
刘某
行贿数额，既遂数额60万元
（120-50-10）
诈骗罪，既遂数额20万元
 数罪并罚
受贿罪，既遂数额60万元
（120-60）
龚某
洪某
+
爬山时看到沉香，两人想占有
非法占有目的
盗窃过程中被发现
洪某逃离
未得逞
龚某
 
盗窃罪共同犯罪，未遂
为窝藏沉香，以举报刘某、任某滥伐林木威胁
使刘某、任某产生恐惧心理，遂放弃
刘某、任某
刘某、任某放弃抓捕，
龚拿走2万元沉香
洪某不知情，
龚某的行为属
于实行过限
龚某另成立敲诈勒索罪，既
遂数额2万元，洪某不构成
洪某
举报刘某、任某砍伐林木
洪某构成立功，可以从
轻或减轻处罚
郑某（林业局工作人员）
赵某（林业局工作人员）
上山检查，刘某和任某
实施暴力阻拦
赵某和郑某反击，
互相殴打
 
致赵某轻伤，但无法查清是谁所致
 
致刘某重伤，系赵某和郑某所为，但无法查清是谁所致
 
致任某轻伤，系刘某要打击郑某，结果导致打到了同伙任某
 
刘某成立偶然防卫
 
观点一：成立故意伤害罪
（行为无价值）；
观点二：无罪（结果无价值）
偶然防卫
打击错误
本题还可从“打击错误”角度分析刘某的行为
以放任种植要求刘某
帮自己装修新房
刘某找装修公司
进行装修，装修
实际费用120万元
观点一：故意伤害罪既遂
（法定符合说）；
观点二：故意伤害罪未遂
（具体符合说）  
刘某、任某成立妨碍
公务罪的共同犯罪
赵某、郑某成立正当防卫
的共同犯罪
答案：
一、第一段事实中的行为认定：
1. 刘某与任某擅自砍伐林木（1200 株）的行为的定性，存在两种观点：
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
168
（1）一种观点认为，刘某与任某构成故意毁坏财物罪的共同犯罪，不构成盗伐林木罪、滥伐林木
罪。
首先，刘某、任某砍伐林木后弃置一旁，没有利用或变卖，即对财物不具有非法占有的目的，故二
人毁损林木（1200 棵）的行为构成故意毁坏财物罪的共犯。
其次，不构成盗窃林木罪、滥伐林木罪。二行为人主观上不具有非法占有的目的，故不构成盗伐林
木罪。二行为人没有采伐许可证，不具有砍伐国家林木的资格，该林木也不属于二人所有，故不构成滥
伐林木罪。
（2）另一种观点认为，二行为人构成盗伐林木罪。
盗伐林木罪所要求的“非法占有目的”应作扩大解释，只要事实上控制了被砍伐的林木，就应认为
有非法占有目的，构成盗伐林木罪。
2. 刘某、任某所犯的故意毁坏财物罪是否超过追诉时效，取决于所砍伐的1200 株林木的价值，对
此存在不同观点：
（1）如果认为1200 株林木的价值属于“数量较大”，则故意毁坏财物罪的法定最高刑为3 年以下有
期徒刑，此时追诉时效是5 年。据此，刘某和任某的行为在2016 年2 月被发现时就已经过了追诉时效。
（2）如果认为1200 株林木的价值属于“数量巨大”，则故意毁坏财物罪的法定最高刑为7 年以下有
期徒刑，此时追诉时效是10 年。据此，刘某和任某的行为尚未过追诉时效。
3. 王某构成徇私枉法罪。
本案中，王某作为森林公安局的侦查人员，属于司法工作人员，明知刘某和任某砍伐林木的行为有
　【延伸阅读1】以毁坏为目的砍伐国家、集体或者他人的林木的，应认定为故意毁坏财物罪。参见张明楷：
《刑法学》，
法律出版社2016 年版，第1137 页。此种观点亦得到了司法解释的支持，2000 年11 月22 日最高人民法院《关于审理破坏森
林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3 条规定：“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，以盗伐
林木罪定罪处罚。”根据该观点，再结合本案案情，刘某与任某砍伐林木的目的是种植沉香，并非基于非法占有目的砍伐林
木（1200 株），因此刘某、任某成立故意毁坏财物罪的共同犯罪。
张明楷对延伸阅读1 的观点作出修改。行为人出于毁坏目的砍伐国家、集体或者他人的林木的，也应认定为盗伐林木
罪。张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1500、1502 页。
【延伸阅读2】本案是审判实务中发生的真实案例，与真实案例的情况有所变化，即深圳市羊台山盗伐林木案。基本案
情：被告人杨某林、张某福在朋友张某辉的果园认识后，为了获取征地补偿及种植沉香树苗牟取利益，多次商议在张某福的
果园往上、深圳市南山区麻勘村石树顶山林地砍树种沉香。2016 年3 月左右，两人达成合意并签订协议，商定由杨某林负责
出资、开荒、买苗、种树，张某福负责处理该片林地在开荒种树过程中与村里的协调和纠纷事宜。种植沉香苗得到的收益两
人三七分成，杨某林占七成，张某福占三成。之后，张某福在未经批准的情况下雇请工人擅自在石树顶山砍伐该片林木并种
植沉香树苗，整个砍伐种植过程持续到2016 年底结束。2017 年三四月份，又进行了补种。经深圳市鹏程林业调查规划院有
限公司实地调查，显示林木采伐位置内采伐面积为1.1644 公顷（17.4 亩），按分层抽样方法，推算林木采伐株数（地径大于
5CM）为749 株，新种植株数为5175 株。经核查，涉案地块为林业用地，被伐林木权属为国有。法院认定为盗伐林木罪。
该案二审维持原判，在认定杨福林、张景福对所砍伐的林木是否具有非法占有目的时，采取了较为宽松的解释。二审判
决书指出：原判认为，被告人杨福林、张景福盗伐林木，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪。公诉机关指控的犯罪事实清
楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，予以纠正。虽然控辩双方均认为两被告人的行为构成滥伐林木罪，但根据最高人
民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3 条之规定，以非法占有为目的，擅自砍伐国家、
集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的，数量较大，构成盗伐林木罪。该解释第5 条规定，未取得核
发的林木采伐许可证，或者违反林木采伐许可证规定的时间、数量等，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林
木等行为，则构成滥伐林木罪。因此，两罪的主要区别之一在于被伐林木的权属。经查，涉案林木权属为国有，二被告人为
在涉案地块种植沉香谋取非法利益，擅自砍伐国家所有的林木，并已实际非法占有，其是否出售牟利并不影响非法占有的认
定。故二被告人的行为应构成盗伐林木罪。
　根据2000 年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4 条规定，盗伐林
木“数量巨大”，以20 至50 立方米或者幼树1000 至2000 株为起点。因此，刘某、任某的行为，可能属于数量巨大，也可
能属于数量较大。
　《刑法》第87 条：犯罪经过下列期限不再追诉：( 一) 法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；( 二) 法定最高
刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；( 三) 法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；( 四) 法定最高刑为无
期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
  第一部分 2016—2020 年真题 
169
罪而故意包庇，构成徇私枉法罪。
二、第二段事实中的行为认定：
4. 王某收受装修贿赂的行为，构成受贿罪，金额为60 万元，对王某先徇私枉法，后收取贿赂的处
理方式有两种观点。
（1）受贿罪的对象不仅包括财物，也包括财产性利益。本案中，接受他人提供的装修，亦可以成为
受贿罪的对象，属于财产性利益。
（2）王某作为国家工作人员，利用本人职务范围内的权力，索取财产性利益，成立受贿罪。
（3）王某客观上得到了120 万元的装修款，但先后支付了50 万元+10 万元=60 万元，即客观上得
到了120 万元－60 万元=60 万元的便宜，应认定其受贿金额为60 万元。
（4）对王某先徇私枉法，后收取贿赂的处理方式有两种观点：
一种观点认为，王某作为司法工作人员，徇私枉法，同时又收受贿赂构成受贿罪，应与徇私枉法罪
择一重罪处罚。
另一种观点认为，从《刑法》第399 条第4 款的表述看，司法工作人员只有在“先收受贿赂并因此
实施徇私枉法等犯罪行为”的场合，才能择一重罪论处。本案中王某是先徇私枉法，后收取贿赂，不属
于该条款规定的情形，应数罪并罚。
5. 刘某构成行贿罪（既遂），行贿数额为60 万元。刘某恐吓装修公司的行为同时构成诈骗罪与敲诈
勒索罪的想象竞合，择一重罪处罚，并与行贿罪数罪并罚。
（1）刘某为了谋取伐木事实不被追究的不正当利益，给予国家工作人员王某财物，成立行贿罪（既
遂）。
（2）刘某客观上提供了120 万元的利益，但从王某处先后收回了60 万元（50 万元+10 万元）装修
款，即实际上刘某仅“送出”了60 万元。因此，刘某的行贿金额为60 万元。
（3）刘某使用了恐吓的手段，使被害人即装修公司的钟某产生恐惧心理而处分财产（放弃债权），
构成敲诈勒索罪。同时刘某的恐吓内容亦是虚假的，属于虚构事实，亦构成诈骗罪。是敲诈勒索罪与诈
骗罪的想象竞合，应择一重罪处罚。
　徇私枉法罪的行为方式之一是“明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉”。换言之，对有罪的人或者不立案、或者
不侦查、或者不起诉、或者不审判、或者判决、裁定无罪的，都属于“不使他人受追诉”。不使有罪的人受追诉，是指对明
知是有犯罪事实需要进行追诉的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立
案、侦查、起诉、审判。
《刑法》第399 条第1 款：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而
故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严
重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
　《刑法》第399 条：［徇私枉法罪］司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是
有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘
役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
［民事、行政枉法裁判罪］在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒
刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
［执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪］在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依
法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭
受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有
期徒刑。
司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成《刑法》第385 条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
170
三、第三段事实中的行为认定：
6. 洪某、龚某偷盗沉香树的行为构成盗窃罪（未遂）的共同犯罪，不构成盗伐林木罪。龚某以揭发
犯罪相威胁的行为，不构成转化抢劫，仅构成敲诈勒索罪，且该行为属于实行过限，洪某无须负责。
（1）龚某、洪某主观上有共同盗窃沉香树的非法占有目的，客观上共同窃取价值2 万元的沉香树，
但由于被当场发现，未能实际支配已砍下的价值2 万元的沉香树，故构成盗窃罪（未遂）的共同犯罪。
（2）洪某、龚某的行为不构成盗伐林木罪。盗伐林木罪是破坏环境资源（森林资源）的犯罪，林木
必须达到一定的数量。本案中，沉香树是名贵植物，价值2 万元的沉香树，数量并不多，未严重破坏环
境资源，故不构成盗伐林木罪。
（3）龚某虽先有盗窃沉香树的行为，后又有为窝藏赃物而以揭发犯罪相威胁的行为，但该行为不属
于暴力行为，不能转化为抢劫罪。龚某使用了恐吓的手段，使刘某、任某产生恐惧心理而处分财产（价
值2 万元的沉香树），构成敲诈勒索罪。
（4）龚某实施敲诈勒索行为时，洪某早已离开，因此该行为对于洪某属于实行过限，洪某无须负责。
四、第四段事实中的行为认定：
7. 刘某、任某构成妨害公务罪的共同犯罪，以妨害公务罪论处，无需认定为故意伤害罪。
（1）刘某、任某基于共同故意，共同以暴力方法阻碍国家机关工作人员赵某、郑某依法执行职务，
成立妨害公务罪的共同犯罪。
（2）刘某、任某在妨害公务过程中，又共同实施了伤害赵某的行为，致赵某轻伤，共同犯罪中，
“部分实行，全部责任”，因此无需查明该轻伤是谁导致，二人均应对伤害结果负责。
（3）妨害公务罪通常会使用暴力，一般认为妨害公务罪是可以包容轻伤结果的，因此，二人成立妨
害公务罪，无须认定为故意伤害罪。
8. 对于赵某、郑某造成刘某重伤的行为，赵某、郑某构成正当防卫，不属于防卫过当。
赵某、郑某在执法活动中遭遇暴力抵抗，被迫进行反击，系出于防卫目的制止不法侵害。二人的行
为虽然共同造成了不法侵害者刘某重伤，但是没有明显超过必要限度并造成重大损害，不属于防卫过当。
9. 刘某造成任某轻伤的行为，刘某没有制止不法侵害的意图，但偶然地起到了制止任某的不法侵害
行为的效果，属于偶然防卫。理论上存在以下观点：
观点一：构成故意伤害。根据行为无价值论，刘某客观上有伤害的行为，主观上有伤害的犯意，从
规范行为的角度看，应承担故意伤害罪的刑事责任。
观点二：构成正当防卫，无罪。根据结果无价值论，刘某客观上制止了任某正在进行的妨害公务、
　《刑法》第277 条第1 款：［妨害公务罪］以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有
期徒刑、拘役、管制或者罚金。
　【延伸阅读1】如果在妨害公务过程中，造成了被害人重伤结果的，考虑到妨害公务罪的法定刑较低，应转化为故
意伤害罪。
【延伸阅读2】林业主管部门工作人员赵某、郑某的行为属于公务行为。妨害公务罪的对象，即公务的实施者不必限于
狭义的国家机关工作人员，还应包括事实上履行了公务的人员。
全国人大常委会2002年12月25日《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》指出：
“在依照法律、
法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务
的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成
犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
根据这一规定，渎职罪的主体履行的是公务活动，该解释并未要求其主体限制为国家机关工作人员，而是扩大解释至事
实上履行了公务活动的人员。本案中，被害人赵某、郑某是林业主管部门工作人员，虽属事业单位人员，但事实上履行了公
务，可以成为妨害公务罪的对象。
  第一部分 2016—2020 年真题 
171
伤害赵某和郑某的不法侵害，该结果在客观上被法律所允许，故不承担故意伤害罪的刑事责任。
2020 年延考真题回忆版（新疆卷）
王某和陈某是好朋友。王某得知陈某的妻子李某经常欺负陈某，王某对陈某说，你妻子这样对你不
如杀了她。于是在家中，陈某将一个有毒的苹果给李某，李某没有吃直接将苹果递给自己的小孩，陈某看
到此情景就说了一句：“给你吃的怎么还给别人了。”并没有其他行为。孩子吃了苹果后身亡。（事实一）
李某向公安机关报案，陈某逃往外地，因为不能使用身份证而在洗浴中心逗留。一日，陈某见赵某
熟睡，便趁机拿走其手机，并找到了赵某的支付宝密码，陈某发现手机的支付宝绑定有储蓄卡，于是利
用支付宝将赵某储蓄卡中的3 万元转入自己的支付宝。陈某正准备离开时，保安武某发现此情况，欲控
制陈某，陈某为抗拒抓捕，使用暴力将武某打成重伤。其间保安辛某、刘某闻讯赶来，陈某又将辛某打
成轻伤。两人最终将陈某控制，扭送派出所。（事实二）
王某听说此情况，害怕陈某供出自己。于是向公安局分管副局长周某的岳母曲某送了30 万元现金，
让曲某帮自己说说话。王某对曲某说：“这个钱是你自己拿还是跟周某分你自己看着办。”曲某将情况如
实告知周某，周某听后说：“情况我知道了，钱你就自己拿好。”周某后面对案件就没有再过问。（事实三）
[ 问题] 分析王某、陈某、曲某、周某各自构成的犯罪，涉及多种观点请分别展示。
事实一：
王某
叫陈某杀害
其妻李某
成立故意杀人
罪的教唆犯
陈某将毒苹
果递给李某
已着手实施犯罪
李某没有吃，直接将
苹果递给自己的小孩
因为意志以外的原因没有
得逞；陈某利用了李某的
不知情实施危害行为
陈某看到后只是说了一
句，但并没有其他行为。
孩子吃了苹果后身亡
间接故意
陈某
对李某成立故意
杀人罪未遂
对小孩成立不作
为的故意杀人罪
（间接正犯）
王某
对李某成立故意
杀人罪教唆未遂
对小孩的死亡不
承担责任
事实二：
陈某
利用支付宝将赵某储蓄卡中
的3万元转入自己的支付宝
支付宝与信用卡二者之间
具有独立性，陈某通过支
付宝窃取赵某的财物
成立盗窃罪
支付宝仅为信用卡使用过
程中的一种识别方式，陈
某属于冒用赵某信用卡
成立信用卡
诈骗罪
陈某正准备离开时，被保
安武某发现，陈某为抗拒
抓捕将武某打成重伤
期间保安辛某闻讯赶来，
陈某又将辛某打成轻伤
无论认为陈某的前行为成立盗窃罪还是信用卡
诈骗罪（符合诈骗罪的构成要件），后续陈某
为抗拒抓捕将武某打成重伤，转化为抢劫罪
抢劫后，陈某再次实施暴力抗拒抓捕，将辛某
打成轻伤，应当纳入同一抢劫罪的评价范围，
不另外成立故意伤害罪。
转化为抢劫罪
抢劫后，再次实
施暴力抗拒抓捕
　【注意】考生也可以从打击错误角度，结合具体符合说、法定符合说来分析，如下：
刘某想打击郑某，结果导致打到了同伙任某，这种认识错误是因为犯罪行为的偏差导致的，属于打击错误（方法错误），
对此有两种观点：
观点一：根据法定符合说，刘某存在伤害的故意，构成故意伤害罪既遂。
观点二：根据具体符合说，刘某对郑某有伤害的故意，构成故意伤害罪未遂，但对同伙任某没有伤害的故意，属于过
失，由于过失致人轻伤不成立犯罪，因此最终认定故意伤害未遂。
【延伸阅读】沉香是我国沿用历史相当久远的珍贵中药。沉香树为主根向下生长之深根系弱阳性树种，是最好的水土保
护者。沉香成长过程中，不需喷洒农药，不会危害土质及人体的健康。沉香还有驱虫但不会杀虫的特性，有益于生态维护。
发展沉香栽培生产，既是解决资源紧缺，减少进口，扩大出口创汇的有效途径，又是广大群众和农业企业脱贫致富的可靠保
证。沉香是含有树脂的木材历经多年沉积形成的，沉香木自古以来就是非常名贵的木料，亦是工艺品最上乘的原材料。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
172
事实三：
王某
周某听后说：“情况我知道了。”
周某后面对于案件就没有再过问
周某认可了权钱交易，虽然周
某后续没有对案件进行过问，
但不影响其受贿罪的成立
曲某将情况如实告知周某
曲某成立利用影响力受
贿罪与受贿罪的共犯
曲某
王某
成立行贿罪
周某
成立受贿罪
成立受贿罪与
利用影响力受
贿罪，想象竞
合，从一重罪
处罚
向公安局分管副局长周某的
岳母曲某送了30万元现金，
并告知曲某该笔钱无论是自
己拿还是跟周某分均可
王某对贿赂款的去向也认
可交给周某，其主观上明
知受贿共犯的事实
（一）第一段事实
陈某对李某成立故意杀人罪未遂；对小孩成立不作为的故意杀人罪（间接正犯）。
首先，陈某欲毒死李某，并且已经着手实施犯罪，但因为意志以外的原因没有得逞，成立故意杀人
罪未遂。
其次，陈某见到李某将苹果递给小孩，明知小孩吃了苹果之后会死亡，仅仅说了一句不能起到阻止
作用的话，没有实施其他行为，说明李某对小孩的死亡具有间接故意。
再次，李某实施了把毒苹果给小孩的行为，是受到了陈某的欺骗，陈某利用了李某的不知情，进而
实施了危害行为，陈某成立不作为的故意杀人罪（间接正犯）。
2. 王某对李某成立故意杀人罪教唆未遂，但对小孩的死亡不承担责任。
首先，王某教唆陈某毒杀李某，因为意志以外的原因未能成功，成立故意杀人罪教唆未遂。对于教
唆未遂，可以从轻或者减轻处罚。
其次，小孩的死亡是陈某的不作为造成，陈某的不作为是独立于王某的教唆行为，王某对小孩的死
亡结果不承担责任。或者说，对于陈某的不作为，应系陈某另起犯意，王某不需要承担责任。
（二）第二段事实
1. 陈某利用支付宝将赵某储蓄卡中的3 万元转入自己的支付宝成立信用卡诈骗罪或盗窃罪。
观点一：陈某成立盗窃罪（法考观点）。理由：
首先，此种情形下，行为人并没有使用信用卡，只是使用了支付宝，属于通过支付宝窃取他人财
物，成立盗窃罪。
其次，支付宝与信用卡二者之间具有独立性，应承认支付宝的独立地位，并且支付宝支付的密码与
信用卡本身的密码都是不相同的，不应将支付宝视作其捆绑的信用卡的附随品。
观点二：陈某成立信用卡诈骗罪（实务多持此观点）。
理由：支付宝仅仅是信用卡使用过程中的一种识别方式，冒用他人信用卡才是该行为的本质，故成
立信用卡诈骗罪。
2. 陈某为抗拒抓捕将武某打成重伤，转化为抢劫罪。
《刑法》第269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用
暴力或者以暴力相威胁的，按照抢劫罪的规定定罪处罚。”
首先，如果认为陈某的前行为成立盗窃罪，后续为了抗拒抓捕使用暴力，转化为抢劫罪，成立抢劫
致人重伤。
其次，如果认为陈某的前行为成立信用卡诈骗罪，因为信用卡诈骗罪也符合诈骗罪的构成要件，陈
某也可以转化为抢劫罪。
3. 陈某将辛某打成轻伤，不另外成立故意伤害罪。
  第一部分 2016—2020 年真题 
173
陈某抗拒抓捕，将武某打成重伤已经转化为抢劫罪。对于抢劫后，再次实施暴力抗拒抓捕的行为，
应当纳入同一抢劫罪的评价范围，不单独认定为故意伤害罪。
（三）第三段事实
周某成立受贿罪；曲某成立受贿罪与利用影响力受贿罪，想象竞合，从一重罪处罚；王某成立行贿
罪。
首先，国家工作人员周某明知曲某利用自己的影响力收受贿赂，仍表示“情况我知道了”，说明周
某认可了权钱交易。虽然周某后续没有对案件进行过问，但不影响其受贿罪的成立。
其次，曲某是与周某有密切关系的人，利用对周某的影响力收受贿赂成立利用影响力受贿罪；同
时，也与周某成立受贿罪的共犯。但因曲某只有一个行为，是想象竞合，择一重罪（受贿罪）论处。
再次，王某虽然将财物交给特定关系人曲某，但曲某与国家工作人员周某构成受贿罪的共犯，且王
某对贿赂款的去向也认可交给周某，故王某仍成立行贿罪。
2019 年真题（回忆版）
1995 年7 月，在甲市生活的洪某与蓝某共谋抢劫，蓝某事前打探了被害人赵某的行踪后，二人决定
在同年7 月13 日晚8 点拦路抢劫赵某的财物，当晚19 点55 分，洪某到达了现场，但没有发现蓝某，赵
某出现后，洪某决定独自抢劫赵某。于是，洪某使用事先准备的凶器，击打赵某的后脑部，导致赵某晕
倒在地不省人事，蓝某此时到达了现场，与洪某一并从赵某身上和提包中找出价值2 万余元的财物。随
后，蓝某先离开了现场，洪某以为赵某已经死亡，便将赵某扔到附近的水库，导致赵某溺死（经鉴定赵
某在死亡前头部受重伤）公安机关一直未能破案，洪某逃至乙市，化名在某保险公司做保险代理。
2006 年9 月，洪某被保险公司辞退后回到甲市，由于没有经济来源，洪某打算从事个体经营。洪某
使用虚假的产权证明作担保，从A 银行贷款30 万元用于经营活动，但由于经营不善而亏损。为了归还
贷款，洪某想通过租车用于质押骗取他人借款。洪某从B 汽车租赁公司的员工钱某那里得知，所有的汽
车都装有GPS 系统，如果租车人没有按时归还，B 公司就会根据GPS 定位强行将汽车收回。洪某心想，
即使自己欺骗了B 公司，租期届满时B 公司也会将汽车收回，因而不会有财产损失。于是，洪某于2017
年3 月12 日以真实身份与B 公司签订了租车协议，从B 公司租了一辆奥迪车，约定租车一周，并在租
车时交付了租金。租到车后，洪某伪造了车辆行驶证与购车发票，找到C 小贷公司借款50 万元，C 公司
负责人孙某信以为真，将奥迪车留在公司（但没有办理质押手续），借给洪某50 万元。洪某归还了A 银
行的30 万元贷款本息，一周后，B 公司发现洪某没有归还车辆，便通过GPS 定位找到车辆，并将车辆
开回。孙某发现自己上当后报警。
公安机关以洪某犯诈骗罪为由在网上通缉洪某。洪某看到通缉后，得知公安机关并没有掌握自己
1995 年的犯罪事实，便找到甲市环保局副局长白某，请白某向公安局领导说情，并给白某5 万元现金。
白某向公安局副局长李某说情时，李某假装答应大事化小，同时从白某处打听到洪某的藏身之地。随后，
李某带领公安人员抓获了洪某。洪某到案后，如实供述了自己对C 小贷公司的诈骗事实，但否认自己对
B 公司构成合同诈骗罪，也没有交代1995 年的犯罪事实，但主动交代了公安机关尚未掌握的另一起犯罪
事实，并且检举了黄某与程某的一起犯罪事实。
洪某主动交代的另一起犯罪事实是：2016 年10 月5 日，洪某潜入某机关办公室，发现办公桌内有
一个装有现金的信封，便将信封和现金一起盗走。次日，洪某取出信封中的现金（共8000 元）时，意外
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
174
发现信封里还有一张背面写着密码的银行卡。于是，洪某就对其妻青某说：“我捡了一张银行卡，你到商
场给自己买点衣服去吧！”青某没有去商场购买衣服，而是用银行卡从自动取款机里取出了4 万元现金，
但没有将此真相告诉洪某。
洪某检举的犯罪事实，是其与程某喝酒时由酒后的程某透露出来的：黄某雇请程某伤害黄某的前妻
周某，声称只要将周某手臂砍成轻伤就行，程某表示同意，黄某预付给程某10 万元，并许诺事成后再给
20 万元。程某跟踪到周某后，威胁周某说：“有人雇我杀你，如果你给我40 万元，我就不杀你了，否则
我就杀了你。”周某说：“你不要骗我，我才不相信呢！”程某为了从黄某那里再得到20 万元，于是拿出
水果刀砍向周某的手臂。周某以为程某真的杀害自己，情急之下用手臂抵挡，程某手中的水果刀正好划
伤了周某手臂（构成轻伤）。周某因患白血病，受伤后流血不止而死亡。程某不知道周某患有白血病，但
黄某知道。
程某后来向黄某索要约定的20 万元时，黄某说：“我只要你砍成轻伤你却把人砍死了，所以20 万元
就不给了。”程某恼羞成怒将黄某打成重伤。洪某主动交代的事实与检举的事实，经公安机关查证属实。
经公安机关进一步讯问，洪某如实交代了自己1995 年犯罪事实（公安机关虽然知道该犯罪事实，但一直
未发觉犯罪嫌疑人）。
问题：请按案情描述顺序分析各犯罪嫌疑人所犯罪行的性质、犯罪形态与法定量刑情节及其他需要
说明的问题，并陈述理由：如就罪行的性质、犯罪形态等存在争议，请说明相关争议观点及其理由，并
发表自己的看法。
洪某
蓝某
共谋抢劫
使用暴力进行抢劫的行为
            取财的抢劫行为 
用凶器击打赵某后脑 
拿走两万余元财物
共同行为
以为赵某死了——扔到水库
赵某溺死
因果关系认识错误——事前故意
数罪并罚
段落一事实：
抢劫罪的共
同犯罪
“抛尸”介入因素
分别判断 中断因果链条
综合判断 不中断因果链条
立案（对事立案）后
逃避侦查
抢劫罪
（致人死亡） 
抢劫罪
过失致人死亡罪
 
若洪某成立抢劫致人死亡
部分实行全部负责
抢劫（致人死亡）罪
若洪某成立抢劫致人重伤与
过失致人死亡罪并罚
蓝某不对赵某死亡负责
抢劫（致人重伤）罪
经过了追诉时效
  第一部分 2016—2020 年真题 
175
不构成犯罪
洪某
   使用虚假的产权证明作担保  
客观上实施了伪造国家机关证件的行为
为了进行经营活动
主观上无非法占有的目的＋客观上采用虚构事实的方法骗取银行贷款的行为
主观故意＋
   从A银行贷款30万元   
段落二事实：
不构成贷款诈骗罪
伪造国家机关证件罪
想租车质押骗取他人借款——与B公司签订租车协议——将租的车质押借贷
伪造行驶证、购车发票——找到
C公司质押借贷——获得50万
合同诈骗罪
非法占有为目的
实施诈骗行为
骗取转移占有
虚构先借后还的
的事实
伪造国家机关证件罪
客观实施了贷款诈骗行为
主观有非法占有的目的
不是刑法中的金融机构，是市场经济主体——合同诈骗罪
C小额贷
款公司
环保局
副局长
公安局副局长
假装答应
打听洪某下落
抓获洪某
请白某向公安局领导说情＋给白某5万元
为谋取不正当利益
给予
国家
工作
人员
财物
行贿罪
国家
工作
人员
国家工作人员
主观上不具有人身危险性   客观上不具有社会危害性
利用国家
工作人员地位的便利
主观上有行贿的故意
通过其他国家
工作人员的职务行为
为请托人谋取
不正当利益
（斡旋型）
受贿罪
客观上实施了行贿行为
为
洪
某
说
情
收受
请托人财物
潜入机关办公室
盗走现金和信封
取出8000现金
和有密码的银行卡
在自动取款机处取了4万元现金
以为是捡来的信用卡
主观上没有盗窃并使用的故意
客观上实施了使用他人
信用卡的诈骗行为
信用卡诈骗罪
盗窃罪
主观上有盗窃
信用卡并使用的故意
第四段事实：
主动交代司法机关未掌握的 本人其他罪行
被抓获后
交代了盗窃的事实
依法被关押的犯罪嫌疑人
段落三事实：
青某
洪某
洪某
白某
李某
让青某用该卡消费
特别自首
被动归案后 
如实交代犯罪事实
可以从轻处罚
坦白
主观故意＋
＋
客观上实施了伪造国家机关证件的行为
已还本付息，没有给银行造成重大损失
骗取数额未达到司法解释规定的数额标准
不构成骗取贷款罪
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
176
第五段事实：
程某
雇
佣
雇凶伤害（实为杀人）
要求将周某手臂砍成轻伤
以立即杀害相威胁
周某
不肯给40万
要求周某给自己40万元
意志以外的原因
暴力、胁迫手段
抢劫公共财物
黄某
间接正犯
包
容
评
价
洪某
揭发他人犯罪行为
黄某、程某涉嫌故意杀人
属重大犯罪
查证属实
重大立功
 
——可以减轻或者免除处罚
故意伤害罪
故意伤害罪
的共同犯罪
故意杀人罪
抢劫罪未遂
明知周某有白血病未告知程某
答案：
一、第一段事实中的行为认定（洪某、蓝某抢劫一案）
1. 洪某、蓝某成立抢劫罪的共同犯罪。
洪某、蓝某主观上有共同抢劫的故意，客观上洪某实施了暴力行为，蓝某实施了取财行为，两人有
共同的抢劫行为，成立抢劫罪的共同犯罪。
2. 洪某构成抢劫致人死亡，或者抢劫致人重伤与过失致人死亡罪数罪并罚。
洪某误以为赵某已死亡，将其抛“尸”水库，致赵某溺亡，这属于因果关系错误中的事前故意。对
此存在两种主流观点：
第一种观点认为，洪某成立抢劫致人死亡。将抢劫行为和抛尸行为视为一个整体，抛“尸”这一介
入因素并不异常，不阻却前行为与死亡结果的因果关系，洪某构成抢劫罪（致人死亡）一罪。
第二种观点认为，应分开看待抢劫行为与抛尸行为，前行为构成抢劫罪（致人重伤），后行为成立
过失致人死亡罪，数罪并罚。
3. 蓝某构成抢劫罪（致人死亡）或者抢劫罪（致人重伤）。
（1）如果认为洪某构成抢劫罪（致人死亡），而蓝某与洪某的前抢劫行为构成共同犯罪，抢劫的手
段包括严重暴力，蓝某亦应对洪某的暴力手段负责，蓝某也成立抢劫罪（致人死亡）的结果加重犯。
（2）如果认为洪某的行为成立抢劫罪（致人重伤）与过失致人死亡罪并罚，而蓝某并没有参与后面
的“抛尸”（过失）致人死亡的行为，蓝某仅构成抢劫罪（致人重伤）的结果加重犯。
二、第二段事实中的行为认定（洪某骗取贷款、租车质押、合同诈骗一案）
4. 洪某对A 银行的行为不构成犯罪，既不构成贷款诈骗罪，也不构成骗取贷款罪。
（1）洪某虽使用虚假的产权证明作担保骗取A 银行贷款，但其目的是进行经营活动，主观上想归还
贷款，不具有非法占有目的，因此不构成贷款诈骗罪。
（2）洪某归还了A 银行的贷款本息，没有给银行造成重大损失，且其骗取数额为30 万元，未达到
　《刑法》第193 条（贷款诈骗罪）：有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额
较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金； 
（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；
  第一部分 2016—2020 年真题 
177
司法解释规定的数额标准（100 万元），故不构成骗取贷款罪。
此外，根据《刑法修正案（十一）》修正后的骗取贷款罪，要求造成贷款不能归还的，才能构成骗
取贷款罪。
5. 洪某对B 公司构成合同诈骗罪，对C 公司亦构成合同诈骗罪。
（1）洪某虽然以真实身份从B 公司租赁汽车，但其主观上并没有归还的意思，属于在签订、履行合
同过程中，骗取对方当事人财物，成立合同诈骗罪。
（2）洪某质押并不属于自己的车辆，骗取了C 公司的50 万元，对C 公司亦成立合同诈骗罪。
6. 洪某伪造车辆行驶证的行为，构成伪造国家机关证件罪；但与合同诈骗罪属于牵连犯，择一重罪
处罚，仅以合同诈骗罪论处。
三、第三段事实中的行为认定：
（一）洪某行贿案
7. 洪某构成行贿罪；白某构成受贿罪；李某没有收受贿赂，不构成犯罪。
（1）洪某的行为构成行贿罪。洪某为了谋取不正当利益，而给予国家工作人员白某5 万元财物，成
立行贿罪。
（2）白某构成受贿罪（斡旋受贿）。白某作为国家工作人员，利用本人地位形成的便利条件，通过
另一国家工作人员李某职务上的行为，为请托人洪某谋取不正当利益，因而收受洪某的财物，成立受贿
罪（斡旋受贿）。
（3）李某不构成受贿罪。李某在客观上既没有收受他人财物的行为，主观上亦没有为他人谋取利益
的想法。
（二）洪某自首与否的量刑情节分析
8. 洪某因诈骗罪被抓获后如实供述诈骗的罪行，构成坦白；交代另外一起犯罪事实，成立特别自
　《刑法》第175 条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其
他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损
失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　【延伸阅读1】虽然本案中，洪某认为，其将该租来的汽车质押给C 公司后逃跑，B 公司也可以通过GPS 找到该车，
但这并不否认洪某主观上有非法占有的目的。B 公司虽然可以通过GPS 找到该汽车，但该汽车的原占有关系仍被打破。洪某
质押并不属于自己的车辆，骗取了C 公司的50 万元，对C 公司亦成立合同诈骗罪。
【延伸阅读2】对于洪某的“两头骗”行为，刑法理论上与审判实务中存在不同的观点：
一种观点认为，应以前行为定罪，后行为属于事后不可罚行为，仅成立合同诈骗罪一罪。当然，亦有观点认为前行为涉
嫌诈骗罪。
另一种观点认为，应以后行为定罪，前行为是手段行为，前行为与后行为之间具有牵连关系。当然，对于后行为究竟以
合同诈骗罪还是诈骗罪论处，亦存在不同的观点。
还有一种观点认为，前后行为均构成独立的犯罪，前行为与后行为应数罪并罚。当然，如果前后行为的罪名相同，如均
是合同诈骗罪，则最终仅认定为合同诈骗罪一罪。如果前后行为罪名不同，如前行为是合同诈骗罪、后行为是诈骗罪，那前
后行为应并罚。
我国刑法理论与审判实务的多数观点认为，犯罪行为人在两头骗中，最终只得到了“一份”财物，仅成立一罪即可，没
有必要数罪并罚。
对于“两头骗”行为，2019 年版的司法部指定教材（主观题）一书中，进行了详细的说明。考生亦可参考陈兴良：《合
同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”：定性与处理》，载《政治与法律》2016 年第4 期。“两头骗”是司法机关对某些具有共同
特征的合同诈骗案件的俗称，在“两头骗”中，存在前后两个欺骗行为：行为人通过第一个行为骗取财物以后，又以此为工
具，实施第二个欺骗行为。“两头骗”并不是两个欺骗行为的简单相加，而是在两个欺骗行为之间存在一定的关联性。“两头
骗”具有民刑交叉的性质，其法律关系较为复杂。而且，“两头骗”涉及人员较多，在赃物处理上也有一定难度。
　《刑法》第388 条：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，
为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
178
首；检举揭发黄某与程某的犯罪事实，属于立功（重大立功）。
（1）洪某因对C 小贷公司的诈骗犯罪被抓获后，如实供述了犯罪事实，构成坦白。
（2）洪某交代对B 公司的犯罪行为并辩解构成坦白：该行为与司法机关掌握的诈骗事实（对C 公司
的诈骗）有事实和法律上的密切关联，故不构成特别自首。另外，对犯罪性质的辩解，不影响其“如实
供述自己的罪行”的认定，仍构成坦白。
（3）洪某被动归案后，主动地、如实供述了司法机关还未掌握的异种犯罪事实（盗窃信用卡和现金
的犯罪事实），成立特别自首，可以从轻或者减轻处罚。
（4）洪某检举、揭发黄某和程某的犯罪行为（可能判处无期徒刑以上），经司法机关查证属实，成
立立功（重大立功），可以减轻或免除处罚。立功的法律效果及于洪某所犯的所有犯罪事实，对洪某的所
有犯罪事实，均可减轻或者免除处罚。
四、第四段事实中的行为认定：
9. 洪某成立盗窃罪，但不属于入户盗窃；青某成立信用卡诈骗罪；洪某与青某构成信用卡诈骗罪的
共同犯罪。
（1）洪某进入办公室盗窃8000 元及信用卡，成立盗窃罪，其将盗窃的信用卡交给其妻青某使用的
行为属于盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪。
（2）洪某不构成入户盗窃。因为办公室并不属于“户”，“户”是指在客观上供家庭生活居住的场所。
（3）青某成立信用卡诈骗罪。青某以为是捡拾的信用卡，其使用该卡的行为，属于冒用他人信用
卡，成立信用卡诈骗罪。
（4）洪某有使用盗窃的信用卡（盗窃罪）的故意，青某有使用拾得的他人信用卡（信用卡诈骗罪）
的故意，二人在信用卡诈骗罪范围内成立共同犯罪。
五、第五段事实中的行为认定：
10. 黄某与程某成立故意伤害罪的共同犯罪；程某对周某的死亡不承担刑事责任；程某成立抢劫罪
（未遂）；黄某成立故意杀人罪。
（1）黄某明知其前妻周某有白血病，未告知实情指使程某去伤害其前妻，应认为黄某有杀人的故
意，而程某仅有伤害的故意。二人在故意伤害的范围内成立共同犯罪，黄某是教唆犯，程某是实行犯。
但是，在故意杀人罪这一问题上，黄某是间接正犯，程某属于被利用者。
（2）程某后继砍杀周某的行为，不是为了获取周某的财物，不是抢劫的手段行为，仍是故意伤害行
为。虽然周某患有白血病，遭受砍杀（轻伤）后而死亡，但程某的行为不属于故意伤害（致人死亡）罪
的结果加重犯。
　《刑法》第67 条第2 款：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的
本人其他罪行的，以自首论。
　《刑法》第196 条第3 款：盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第264 条的规定定罪处罚。
　需要说明的是，无论其妻青某持该捡来的卡是以何种方式使用，包括去商场购买衣服、从ATM 机取款，均成立信
用卡诈骗罪。2008 年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为如何定性问题的批复》
指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。如果捡拾信用卡后对人
使用，当然也成立信用卡诈骗罪。
《刑法》第196 条第1 款：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处
二万元以上二十万元以下罚金； 
（三）冒用他人信用卡的；
  第一部分 2016—2020 年真题 
179
虽然程某的砍杀行为与被害人的死亡结果存在刑法上的因果关系（特殊体质不中断因果关系），但
程某主观上无法预见到被害人有白血病而导致死亡结果，故对该死亡结果没有故意、过失，不承担刑事
责任。
（3）程某成立抢劫罪（未遂）。程某以杀害相威胁，索要周某给其40 万元财物，构成抢劫罪，是犯
罪未遂。
（4）黄某主观上明知其前妻周某有特异体质（白血病），还教唆程某去“伤害”其前妻，其主观上
对死亡结果有预见可能性，客观上造成了死亡结果，成立故意杀人罪。
第六段事实中的行为认定：
11. 程某构成故意伤害罪（致人重伤）。
程某向黄某索款失败后恼羞成怒，主观上有伤害的故意，客观上将黄某打成重伤，构成故意伤害罪
（致人重伤）。
12. 洪某交代自己1995 年的犯罪事实，已经经过追诉时效。
（1）本案中，1995 年的犯罪事实（抢劫致人死亡）至其被抓获时，已经过了20 年，经过追诉时效。
（2）洪某在因他罪被采取强制措施，处于司法机关控制下，主动交代1995 年这一犯罪事实的，形
式上成立特别自首。但由于该事实已过追诉时效，不需要进行处罚，没有必要认定为是特别自首。
（3）虽然该犯罪事实在1995 年的时候，公安机关已经立案（对事立案），但洪某没有积极地逃避侦
查与审判，不能延长其追诉时效。
2018 年真题（回忆版）
王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费
3000 元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS 机上的数额，故意将3000 元餐费改成30000 元，
交给王某结账。王某果然认错，支付了30000 元。
王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴
某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离
开酒店。
在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘
某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。
武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。
刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人（林某）朝武某腿部开枪、一人（丁某）朝腹部
开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。
　刑法上的结果加重犯，一般强调基本罪具有造成加重结果的高度可能性。而本案中，周某的伤害行为本身并不具有
造成死亡结果的高度可能性，因此不成立结果加重犯。
　虽然公安机关已经知道，但不知道该犯罪事实是洪某实施的，洪某并没有积极逃避侦查与审判，洪某的行为不属于
不受追诉时效限制的犯罪事实。
《刑法》第88 条第1 款规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦
查或者审判的，不受追诉时效的限制。”这里的“逃避侦查与审判”，应限于积极的、明显的、致使侦查、审判工作无法进行
的逃避行为，主要是指在司法机关已经告知其不得逃跑、藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿。如果对“逃避侦查与审
判”作过于宽泛的理解，追诉时效制度会丧失应有的意义。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
180
问题：
1. 关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。
2. 王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。
3. 王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？其中王某的行为有几种处理意见？须说明理
由。
王某
林某
丁某
吴某
在POS机上将3000
元改为30000元
拒不返还
王某发现后
同刘某去索要
为了要回自己的钱财——劫持吴某——捆绑过程中导致其重伤
为了索取债务 
非法拘禁他人
没有非法占有的目的
拘禁行为本身
导致的重伤结果
指使林某、丁某持枪前来——让二人开枪——造成死亡结果
部分犯罪全部责任
杀人的故意
主观上有教唆他人伤害的故意
存疑有利被害人
伤害范围内
共同故意
共同行为
教唆犯
刘某
非法占有他人财物
概括的处分
意识说：有
具体的处分
意识说：无
王某有无
处分意识
仅有教训的想法   ——   不知道携带枪支  ——  武某死亡
积
极
参
与
主观没有杀人的故意
仅有伤害的故意                    
   
故意伤害罪与死亡结果具有
类型化关系要对结果负责
携枪不明知
主观上间接故意
教唆
对组织内成员行为负责
组织者——指使他人实施伤害行为——造成武某死亡结果
共犯从属性原理
对结果负责
组织黑社会
组织罪
参加黑社会
性质组织罪
故意伤害（致死）罪
故意杀人罪
诈骗罪
盗窃罪
非法拘禁罪
故意伤害（致死）罪
故意伤害（致死）罪
的共同犯罪
消费后用
卡结账
结果加重犯
教唆犯
让刘某教训保安
观点一
观点二
伤害的故意
同时开枪——导致赵某死亡的结果——无法确定谁导致了死亡结果
 
故意伤害（致人死亡）罪
故意杀人罪
问题1—关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。
答案：对于吴某盗刷他人信用卡的行为，存在两种处理意见：
一种观点认为，成立盗窃罪。根据具体的处分意识说，成立诈骗罪要求被害人王某对自己所交付的
财物认识得具体、清楚。
本案中，被害人并未清楚认识到自己交付的财产的全部内容，即没有认清楚数额，被害人不具有处
分意识。因此，吴某的行为不构成诈骗罪，仅构成盗窃罪。
另一种观点认为，成立诈骗罪。根据概括的处分意识说，成立诈骗罪只要求被害人主观上大致认识
到交付财产的种类，被害人就具有处分意识。
本案中，被害人大概认识到了自己处分的财产，至于财物的数额等具体要素不要求认识到。故吴某
  第一部分 2016—2020 年真题 
181
的行为构成诈骗罪。
问题2—王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。
答案：王某、刘某对吴某构成非法拘禁（致人重伤）罪结果加重犯。
（1）王某、刘某实施捆绑的行为非法拘禁吴某，要求吴某返还财产，构成非法拘禁罪，二人索财不
具有非法占有目的，不构成绑架罪。
（2）王某、刘某对拘禁行为本身导致的被害人重伤，存在过失，成立非法拘禁罪（致人重伤）的结
　有观点认为，吴某构成信用卡诈骗罪的间接正犯。笔者认为这种观点值得商榷。首先，王某只是误认了数额，这种
错误不足以支配王某使用信用卡。其次，本案中也不存在冒用他人信用卡的情形，使用者一直都是王某。因此，本案吴某不
构成信用卡诈骗罪的间接正犯。除此之外需要说明的是，有考生认为此问是开放试题，所以只要能自圆其说就可得分。但在
本题中，命题人的意图很明显就是在考查盗窃罪与诈骗罪的区分，其他的各种答案恐怕很难得分。
【延伸阅读1】以往审判实践中持概括处分意识观点的较多，英美国家刑法对诈骗罪所要求的“处分意识”并没有严格
的要求。但是，近年来，我国越来越多的学者强调诈骗罪不仅仅是“骗”，更强调被害人的“处分意识”，对被害人的处分提
出了更严格的要求，概括的处分意识说，在审判实务中并不占主流观点，支持者逐渐变少。而具体的处分意识说在审判实务
中获得了越来越多的学者的支持，最高人民法院相关指导案例对此亦持支持意见。
同学们可以参考一下最高人民法院的指导案例27 号“臧进泉等盗窃案”：臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户
内有资金后，即产生了通过植入计算机程序的方式非法占有该笔资金；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1 元钱，而实际
上制作了一个表面付款“1 元”却支付305000 元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305000 元即被非法转移
到臧进泉的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃
取，诱骗被害人点击“1 元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交
付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照《刑法》
第264 条、第287 条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。
【延伸阅读2】关于盗窃与诈骗的区分，理论上对如下问题存在争议：
（1）诈骗罪是否需要被害人有处分意识。如果认为诈骗罪不需要有处分意识，只要犯罪行为人“骗”了，似乎就可以成
立诈骗罪；而如果认为诈骗罪需要有处分意识，则犯罪行为人“骗”了还不一定能够成立诈骗罪，必须要被害人是基于“处
分意识”而处分财产，才成立诈骗罪，否则成立盗窃罪。
（2）在承认诈骗罪需要有处分意识的基础上，如何理解诈骗罪的处分意识？如果认为诈骗罪的处分意识是具体的、严
格的处分意识，则要求被害人必须对自己处分的财产有清晰的认识，即必须认识到其处分的财产的数量、质量、外形等，要
全面、具体的认识，才构成诈骗罪，如果被害人没有全面具体地认识到自己处分的财产，就不能认为有处分意识。如果认为
诈骗罪的处分意识是抽象的、概括的处分意识，则被害人仅大致认识到自己处分的财产，就可以认为被害人有处分意识，行
为人的行为成立诈骗罪。
但是，很显然的是，第（1）种争议在理论与实务中，已经几乎不存在了，历年司法考试真题也不存在这样的争议。刑
法理论与审判实务几乎没有争议地认为诈骗罪要求被害人要有处分意识，处分意识必要说与处分意识不要说的争论已经变得
不存在了，至少，以往的历年真题从未有过这方面的争议，考生在学习的时候，也会认为诈骗罪要求有“处分意识”。
第（2）种争议是存在的，而且，从司法考试逐步对知识点的推进来看，该题应该是考第（2）种争议，即在承认诈骗罪
要有处分意识的前提下，对于处分意识应如何理解？如果认为处分意识必须是全面的、具体的、严格的处分意识，本案中，
被害人仅知道自己交付了钱，但对于数额认识不清，就不具有处分意识，应成立盗窃罪；如果认为处分意识仅需要大概的、
抽象的、缓和的，那么，只要被害人知道自己交付了钱即可，至于数额等具体要求，则不是处分意识所要求的内容，那么，
行为人的行为成立诈骗罪。当然，从历年司法考试改卷给分的角度看，只要回答了两种观点，即便没有这么精确的回答，都
可以得分。
我认为考生从回答问题、掌握知识点的角度看，需要知道历年真题知识点的发展变化、审判实务与刑法理论的观点，这
样才能真正理解考试在考什么！需要说明的是，考生如果按照处分意识必要说与处分意识不必要说这两种观点回答也应当
给分，处分意识不必要说虽不是主流观点，但是最近几年也有部分学者赞同此种学说。（参见蔡桂生：《新型支付方式下诈骗
与盗窃的界限》，载《法学》2018 年第1 期；秦新承：《认定诈骗罪无需处分意识》，载《法学》2012 年第3 期；陈洪兵：《诈
骗罪与盗窃罪的关系》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2013 年第6 期。）关于诈骗罪的认定是否需要处分意识，德国司
法判例与学界的通说均认为对此应当区分不同的情形。在诈骗有体物的场合，财产处分以被害人具有处分意思为前提。在诈
骗无体财产性利益的场合，处分意思则不是认定财产处分的前提条件。（参见王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版
社2016 年版，第205 页。）所以在德国即便持处分意识必要说观点的学者也仅仅将处分意识必要说限制在传统的所谓物品诈
骗的场合。（参见王钢: 《德国刑法诈蹁罪的客观构成要件》，载《政治与法律》2014 年第10 期。）北京大学法学院教授、博
士生导师车浩亦认为诈骗罪中的处分行为是否需要处分意识，不宜一概而论，而是要视处分对象是财物还是财产性利益而作
区分。参见陈兴良主编：《刑法各论精释》上册，人民法院出版社2015 年版，第442 页（本部分由车浩执笔）。
　《刑法》第238 条第3 款：为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定处罚。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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果加重犯。
问题3—王某、刘某、林某、丁某对赵某的死亡构成何罪？其中王某的行为有几种处理意见？须说
明理由。
答案：王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡结果的责任认定：
1. 林某具有伤害的故意，丁某具有杀人的故意，二者在故意伤害的范围之内成立共同犯罪。林某成
立故意伤害（致人死亡）罪，丁成立故意杀人罪。
本题中，虽然不能查清是谁的枪导致了被害人的死亡结果，无非有两种可能：
（1）林某的枪导致了被害人的死亡结果。
林某具有故意伤害的故意，故林某成立故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。又因林某和丁某
成立共同犯罪，那么丁某亦需要对林某的行为及其造成的死亡结果承担责任，而丁某主观上具有杀人故
意，故丁某应当承担故意杀人罪（既遂）的刑事责任。
（2）丁某的行为造成了被害人的死亡结果。
丁某主观上具有杀人故意，客观上造成了死亡结果，成立故意杀人罪既遂。林某仅有伤害的故意，
二者在故意伤害的范围之内成立共同犯罪，但亦需要对“共同的伤害行为”所造成的死亡结果承担责任，
故林某亦构成故意伤害致人死亡的结果加重犯。
2. 刘某成立故意伤害罪（致人死亡）。
刘某并没有杀人的故意，刘某只是传达王某的意思，想“教训”被害人，应认为是具有伤害的故
意，被教唆者丁某虽然具有更严重的故意（杀人故意），但二者在伤害的范围内成立共同犯罪。
伤害行为本身是一种具有致人死亡的高度危险性的行为，刘某应对“共同伤害”而导致的死亡结果
承担责任，刘某应承担故意伤害（致人死亡）罪的刑事责任。
3. 王某的行为存在两种观点：
（1）一种观点认为，王某仅承担故意伤害（致人死亡）罪的刑事责任。王某仅有教训被害人即故意
伤害的故意，没有杀人的故意，不成立故意杀人罪。
王某与其他共犯人在故意伤害的范围内成立共同犯罪，但对于他人“共同伤害”行为所造成的过限
死亡结果应承担责任，故王某应承担故意伤害（致人死亡）罪的刑事责任。
（2）另一种观点认为，王某应承担故意杀人罪的刑事责任。在犯罪集团中，首要分子应对集团成员
所犯的所有罪行承担责任。
【延伸阅读】《刑法》第238 条第3 款规定：为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定处罚。最高人
民法院司法解释还将“索取债务”的范围扩大解释为包括“赌债、高利贷等法律不予保护的债务”，其目的是严格限制绑架
罪的范围，适度扩张非法拘禁罪的范围。
而本案中，王某、刘某并没有侵犯吴某财产的目的，而是索回自己财产的目的，虽然本案不是“索债”，但根据当然解
释，更应以非法拘禁罪论处。既然索回赌债而拘禁、扣押他人的，都成立非法拘禁罪，本案中，索回自己的财产（包括非法
财产）而拘禁他人的，更应成立非法拘禁罪。
该案中，王某、刘某对拘禁行为本身导致的被害人重伤的，应成立非法拘禁罪的结果加重犯。行为人在捆绑吴某过程
中，不慎将吴某摔成重伤，系“捆绑”这一拘禁行为本身所导致的，应成立非法拘禁致人重伤的结果加重犯。《刑法》第238
条第2 款规定，非法拘禁，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。从刑法的这一规定亦可看出，非法拘禁罪致人重伤
这一结果加重犯的法定刑幅度太窄，仅为“三年以上十年以下有期徒刑”，并且法定刑也不是特别重。在这一背景下，对非
法拘禁（致人重伤）罪这一结果加重犯就应尽量作限制解释，只有与拘禁行为较为直接的行为造成了被害人重伤结果的，才
成立结果加重犯。本案中，题干中指出，“捆绑”吴某过程中造成了吴某重伤，是拘禁行为直接所导致的危害结果，应构成
非法拘禁罪的结果加重犯。
　该知识点系共犯过限中的重合性过限。是指预谋的犯罪与过限行为构成的犯罪之间具有重合性。例如，甲、乙共谋伤
害丙，在伤害过程中甲起意杀害丙，甲的实行过限就是重合性过限。甲应定故意杀人罪，但在故意伤害（致死）罪上，甲、乙
成立共同正犯。也就是说，乙也需要对死亡结果承担刑事责任。理由在于：在重合性过限（伤害——死亡）中，基本行为伤害
通常是具有致人死亡的高度危险性的行为，共同伤害的各共犯人，都应该对其他人可能造成的过限结果（死亡）有预见可能性。
  第一部分 2016—2020 年真题 
183
如果认为“教训”未超出该黑社会集团平时的活动范围，则该案中杀害被害人是王某所能接受的结
果，王某应承担故意杀人罪的刑事责任。
如果认为该案中，丁某的杀人故意已经超出了集团活动范围，亦可认为王某不需要对死亡结果承担
责任。
2017 年真题
甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。甲按分工找到丙，骗丙
使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。
丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来，电告甲控制了钱某的小孩，甲通知乙行动。
乙给钱某打电话：“你的儿子在我们手上，赶快交50 万元赎人，否则撕票！”钱某看了一眼身旁的儿子，回
了句：“骗子！”便挂断电话，不再理睬。乙感觉异常，将情况告诉甲。甲来到丙处发现这个孩子不是钱某
的小孩而是赵某的小孩，但没有告诉丙，只是嘱咐丙看好小孩，并从小孩口中套出其父赵某的电话号码。
甲与乙商定转而勒索赵某的钱财。第二天，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉，用手捂住小孩
口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡。甲得知后与乙商定放弃勒索赵某财
物，由乙和丙处理尸体。乙、丙二人将尸体连夜运至城外掩埋。第三天，乙打电话给赵某，威胁赵某赶
快向指定账号打款30 万元，不许报警，否则撕票。赵某当即报案，甲、乙、丙三人很快归案。
甲
合谋
共谋
骗赵某孩子到自己的住处
实力控制人质
丙以为索债不知实情
打电话向钱某索要赎金
以勒索财物为目的
丙
乙
主观只有非法拘禁的故意
客观上实施了非法拘禁的行为
既遂
捂住小孩口、鼻，用胶带
捆绑其双手并将嘴缠住
致其死亡
小孩哭喊 丙怕被发现
共同犯罪
丙绑错了孩子
谎称绑架其孩子
实施勒索赵某财物行为
客观上谎称实施了绑架行为
想象竞合从一重
即陷入错误认识
又产生恐惧心理
主观非法占有的目的
孩子死亡，仍给
赵某打电话
赵某报警
绑架钱某孩子
丙无绑架的故意
绑架罪和非法拘禁罪有包容关系
非法拘禁罪
绑架罪
敲诈勒索罪
诈骗罪
非法拘禁罪的
共同犯罪
 绑架未遂
不可能勒索到财物
 
1.对小孩死亡持间接故意，成立故意杀人罪
2.不是出于拘禁目的，过失致人死亡，成立过失致人死亡罪
3.出于拘禁目的，过失致人死亡，成立非法拘禁致人死亡罪
部
分
犯
罪
共
同
说
骗
丙
钱
某
欠
钱
【延伸阅读】《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3 条规定：对于
黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。所谓黑社会性质组织
所犯的全部罪行，不是指黑社会性质组织成员所犯的全部罪行，而是组织者、领导者所组织、发动、指挥的全部罪行。组织
者、领导者对于具体犯罪所承担的刑事责任，应当根据其在该犯罪中的具体地位、作用来确定。换言之，不能认为组织者、
领导者在任何具体犯罪中都是主犯。
关于如何认定黑社会性质组织及组织者、领导者对具体犯罪的罪责的问题，《刑事审判参考》指导案例第629 号“王江
等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织及组织者、领导者对具体犯罪的罪责”的裁判理由指
出：王江明知秦晓凡持枪报复他人会发生致人死亡的结果，仍向秦晓凡提供枪支，并带组织成员前往现场支持、援助，故应
认定王江主观上有杀害章军的故意。应当认为，即便是黑社会性质组织，成员的行为要归责于组织者、领导者，也应当有相
应的客观行为，不能仅仅认为组织者说了“教训”，就轻易认定对死亡结果承担刑事责任。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
184
问题：请分析甲、乙、丙的刑事责任（包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等），
须简述相应理由。
答案：
甲、乙构成绑架罪（未遂）的共同犯罪。
甲与乙预谋绑架，并利用丙的不知情行为，尽管丙误将赵某的小孩作为钱某的孩子非法拘禁，但是
甲、乙借此实施索要钱某财物的行为，符合绑架罪犯罪构成，构成绑架罪的共同犯罪。
（2）甲、乙所犯绑架罪属于未遂，可以从轻或者减轻处罚。甲、乙侵犯了赵某小孩的人身权利，当
然也不可能勒索到钱某的财物，勒索财物的目的不可能实现，所以是绑架罪未遂。
2. 乙构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪论处，与之前所犯绑架罪（未遂），数
罪并罚。
　2017 年司法考试结束后，不少考生对甲、乙成立“绑架罪未遂”持不同意见，认为绑架罪只要控制人质就是犯罪既
遂，即便是本案，也属于对象错误，不影响绑架罪既遂的认定。不可否认，这种观点有其一定的合理性。但是，司法部官方
答案亦有相当的合理性。通说的观点认为，绑架罪是目的犯，行为人控制人质后，只要主观上有向人质的家属勒索财物的目
的，就成立绑架罪既遂。绑架罪“勒索财物的目的”主要存在于行为人的内心即可，不要求实施、实现，但至少也要有实施
的可能性，这也是刑法对绑架罪规定的法定刑远重于非法拘禁罪的原因之所在。如果“勒索财物的目的”客观上完全没有实
施的可能性，就不宜认定为绑架罪（既遂）。
刑法之所以对绑架罪规定远高于非法拘禁罪的刑罚，甚至远高于非法拘禁罪与敲诈勒索罪之和的法定刑，主要原因在于，
行为人主观上有两个目的，第一，拘禁他人；第二，以此向第三方要挟实现其他目的（如勒索财物）。而如果行为人第一个目
的实现了的话，第二个目的实现的可能性就非常大，因此，刑法对其规定的法定刑特别重。但是，如果第一步就绑错了人，第
二步目的就破灭了，应该认定为是未遂。这就好比行贿罪，行为人主观上有两个目的，第一，送礼；第二，提不正当要求。只
要行为人实施了第一阶段的行为，第二个目的就很容易实现。但是，如果送礼送错人了呢，就应该认定为是犯罪未遂。
本案中，行为人原计划是绑架钱某的小孩，进而向钱某勒索财物。如果真是绑架了钱某的小孩，当然有向钱某勒索财物的
可能性，即便没有向钱某实施勒索财物的行为，也成立绑架罪既遂。但是，如果绑架了赵某的小孩，想借此利用钱某的担心而
勒索财物，这根本就没有可能性，故从这一意义上看，甲、乙的行为成立绑架罪（未遂）有其合理性。台湾学者林东茂指出：
绑错人，成立何罪？例如，计划绑架富翁甲，但却错绑穷人乙，发现错误后，随即释放，是否掳人勒赎既遂？如果依照实务
意见，“绑人既遂就是掳人勒赎既遂”，那么，绑错人也是掳人勒赎既遂。这判断不免太过严峻。行为人既无意绑架穷人，如何
对之勒赎？合理的看法是，针对错绑的对象乙，成立妨害行动自由罪；针对甲，成立掳人勒赎的不能犯未遂（不罚）。（参见林
东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009 年版，第358 页。注：台湾刑法中的掳人勒赎罪相当于大陆刑法中的绑架罪）
考生可能会进行类比的是，这属于对象错误，是认错人了，应成立犯罪既遂。这种理解可能存在一定的问题。例如，甲
想杀乙，认错人了，杀了丙。这种情形下，刑法禁止的是杀人行为，无论“乙”还是“丙”都属于刑法所保护的对象，甲的
行为当然成立故意杀人罪（既遂）。或者说，甲想非法拘禁乙、但却拘禁了丙，无论“乙”还是“丙”的人身自由，都属于
刑法所保护的对象，甲的行为成立非法拘禁罪（既遂）。但绑架罪中，甲欲绑架钱某的孩子，并以此要挟钱某，主观上是想
建立起“拘禁钱某的孩子”与“以此为基础恐吓钱某交付财物”这二者之间的关联、目的，但本案中，实际的情况是“拘禁
赵某的孩子”与“以此为基础恐吓钱某交付财物”，也就是说，你这个目的根本不可能实现，连实现的可能性都没有，怎么
可能成立绑架罪既遂呢？只能认定为是绑架罪（未遂）。这就比如甲想杀张三，结果张三家没有人，这种情形下，至少“案
件当时”行为人杀害被害人的可能没有，只能认定为是故意杀人罪的未遂。又比如，赌博罪是“以营利为目的”的犯罪，至
于目的实现与否，不影响赌博罪的成立。但是，甲想赌博，看见乙、丙、丁等人在麻将馆打麻将，以为他们是赌博，就参与
进来。打完麻将之后，才知道，乙、丙、丁是以娱乐为目的，根本就没有营利的想法。甲的行为当然构成赌博罪的未遂（也
可能认为无罪），因为其“营利目的”根本就没有实现的可能性。
有考生会类比历年司法考试真题2010 年第二卷第16 题，甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心
脏病发作，遂谎称开车撞人，需付五万元治疗费，其母信以为真。甲的行为成立绑架罪的既遂。本案中，甲主观上有控制乙
后，让乙母亲担忧、勒索财物的目的，即便这一目的在本案中没有实现，但有实现的可能性。控制乙这一事实本身确实完全
可能让乙的母亲担忧，应成立绑架罪既遂。至于这一目的是否实现，不影响绑架罪的成立。
审判实践中，对于和本案相类似的案件，也是以绑架罪（未遂）论处的。例如，2016 年1 月份，三人预谋后欲绑架农场主
蒋某索要赎金，并准备了摩托车、面包车、胶带、电击棍等作案工具。2016 年1 月24 日至2 月2 日间，三被告人误将蒋某某
作为绑架对象，先后多次驾车守候在农场门前路段、蒋某某上下班往返经过大石桥市的路段、蒋某某的住宅附近，伺机实施绑
架。均因意志以外的原因导致犯罪目的未能得逞。辽宁省大石桥市人民法院认为，三人以勒索财物为目的，使用暴力手段绑架
他人，其行为已构成绑架罪。三被告人在实施犯罪过程中，因意志以外的原因犯罪目的未能得逞，系犯罪未遂。小石系自首。法
院判决小石有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000 元；小莫有期徒刑四年，并处罚金人民币10000 元；小超有期徒刑四年，
并处罚金人民币10000 元。（参见隋冠卓：《三男子预谋绑架绑五次没得手，落网才知认错人》，载《辽沈晚报》2017 年1 月13 日）
  第一部分 2016—2020 年真题 
185
（1）在小孩子已死亡的情况下，乙给小孩父亲赵某打电话索要财物的行为，既是敲诈行为，也是诈
骗行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪想象竞合犯，应当从一重罪论处。
（2）乙之前与甲构成绑架罪（未遂），所犯绑架罪和之后的敲诈勒索罪/ 诈骗罪相互独立，应当数罪
并罚。
3. 丙与甲、乙在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪，丙另单独成立故意杀人罪/ 过失致人死亡罪/
非法拘禁（致人死亡）罪，应当数罪并罚。
（1）丙拘禁小孩子的行为，成立非法拘禁罪。
①丙主观上为索取债务，哄骗小孩离开父母，并实力控制，是出于非法剥夺他人人身自由目的而实
行的行为，构成非法拘禁罪。
②因为丙没有参加甲、乙绑架预谋，没有绑架的故意。绑架罪与非法拘禁罪之间有包容关系，甲、
乙、丙在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪。
（2）对于造成小孩死亡的行为，可能存在不同观点。
观点一，丙为控制小孩采取捆绑行为致其死亡，单独构成故意杀人罪，甲和乙对此不承担责任。
①这是一种具有高度危险的侵犯人身权利的行为，可能造成死亡的结果，可以评价为杀人行为，丙
主观上对此有明知并持放任的态度，是间接故意杀人。
②甲、乙对于人质的死亡没有故意、过失，丙的故意杀人行为超出了非法拘禁之共同犯罪故意范
围，应当由丙单独负责。
观点二，丙构成过失致人死亡罪，甲、乙对小孩死亡不承担责任。
①丙应当预见到自己的行为可能造成小孩死亡，但是丙不希望小孩死亡，主观上是疏忽大意过失，
构成过失致人死亡罪。但过失造成被害人死亡不是出于拘禁的目的，而是因为害怕被他人发现小孩的哭
闹，不成立非法拘禁罪的结果加重犯。
②甲、乙二人均不在现场，没有可能保证防止小孩死亡，所以，甲、乙不构成过失致人死亡罪。
观点三，丙构成非法拘禁（致人死亡）罪的结果加重犯。
丙捂住口鼻是非法拘禁本身的行为，是为了让非法拘禁行为得以继续，主观上属于过失，故可直接
以非法拘禁罪定罪。甲、乙也需要对该拘禁行为本身造成的死亡结果承担责任，系非法拘禁致人死亡的
结果加重犯。
　《刑法》第238 条第3 款：为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定（非法拘禁罪）处罚。
　请注意历年真题的对比：2016 年第二卷第15 题，甲为勒索财物，打算绑架富商之子吴某（5 岁）。甲欺骗乙、丙说：
“富商欠我100 万元不还，你们帮我扣押其子，成功后给你们每人10 万元。”乙、丙将吴某扣押。本案中，甲具有绑架（非
法拘禁+ 勒索财物）的故意，而乙、丙只有索债（非法拘禁）的故意，就绑架罪而言，乙、丙并不知道，甲属于绑架罪的间
接正犯。但甲与乙、丙在非法拘禁罪的层面成立共犯。
　《刑法》第238 条第2 款规定：“犯前款罪（非法拘禁），致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，
处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”根据这
一规定，丙的行为已超出了非法拘禁的范围，应成立故意杀人罪。
【延伸阅读】笔者个人认为，如果是小孩已经逃跑，那么丙是为了更好地实现对小孩的控制（拘禁），而对小孩实施
“用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住”，可以认为丙的行为属于《刑法》第238 条第2 款所规定的“非
法拘禁致人死亡”的结果加重犯。历年真题中，2004 年第二卷第82 题，甲拐骗了5 名儿童，偷盗了2 名婴儿，并准备全部
卖往A 地。在运送过程中甲因害怕他们哭闹，给他们注射了麻醉药。由于麻醉药过量，致使2 名婴儿死亡，5 名儿童处于严
重昏迷状态，后经救治康复。甲的行为成立拐卖儿童罪的加重犯，拐卖儿童罪是侵犯人身自由的犯罪，行为通常具有持续
性，运送行为本身也是拐卖行为的一部分；在运送儿童的过程中，为了防止儿童哭闹而注射麻醉药致人重伤、死亡的，理当
属于拐卖行为造成被拐卖的儿童重伤、死亡。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
186
2016 年真题
赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800 万元）达三年之久。某
日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10 万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名
画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为
钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起
将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。
二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真
不该一时冲动”“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，
孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在
旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。
一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做了一件对不起朋友的事。你将那幅
名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000 元）交给孙某。
孙某误以为是真品，以600 万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导
致案发。
问题：
1. 关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什
么？
2. 关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几
种主要处理意见？各自的理由是什么？
3. 孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？
4. 孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能
存在哪几种观点？
5. 孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？
委托方：钱某
受托方：赵某
委托保管物：名画（800万）
索要10万保管费，未果而生杀意
为了霸占名画，用花瓶猛砸钱某的头部
侵占罪+故意杀人罪
（数罪并罚）
抢劫罪
观点一：名画起初为赵某合法占有，其之后产
生了据为己有之意（变合法占有为己有）
客观上对钱某实施了杀人行为
观点二：钱某享有画的返还请求权（财产性利益）
客观上用暴力手段压制反抗，
进而使钱某无法反抗放弃返还请求权
问题1
+
+
  第一部分 2016—2020 年真题 
187
孙某
李某
卖了赝品
没有诈骗的故意
不构成诈骗罪
问题2
赵某
误以为钱某已经死亡，
为毁灭罪证而将钱某活埋
导致其窒息死亡
观点一：看成两个独立的行为——用花瓶猛砸钱某的头部
+赵某挖坑并将钱某埋入地下
观点二：如果第二个行为不是故意而是过失
观点三：将两个行为视为一个行为，
将支配行为的故意视为概括的故意
观点四：将两个行为视为一体，因果关系认识错误。
因果关系并未中断
故意杀人罪未遂（或抢劫罪）+
过失致人死亡罪（数罪并罚）
成立一个故意杀人罪既遂
（或故意的抢劫致人死亡罪）
问题3
孙某
主观上具有
杀人故意
客观上导致
钱某死亡
观点一：赵某对钱某成立抢劫致人死亡，
则孙某是承继的共犯，只对死亡行为负责
观点二：赵某成立故意杀人罪未遂（或普通抢劫）与过失致
人死亡罪，则孙某利用赵某的过失达到其杀害钱某目的
问题4
孙某
要求赵某给予价值800万元的名画，否则向公安告发罪行
赵某实际上将一幅赝品交给孙某
敲诈勒索罪
客观上敲诈勒索公私财物
主观上是受害人基于恐惧心理处分财物
法定刑的适用与犯罪形态的认定
观点一：数额较大、数额（特别）巨大是加重
构成，存在未遂形态
既遂（适用数额较大的法定刑）
未遂（适用数额特别巨大法定刑）
观点二：数额较大、数额（特别）巨大是量
刑规则，不存在未遂形态
问题5
以为是真品
明知钱某没有死亡，
却催促赵某动作快一点
故意杀人罪的共犯
（帮助犯）
故意杀人罪
（间接正犯）
问题1—关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由
是什么？
答案：关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在两种处理意见：
（1）认定为侵占罪与故意杀人罪，数罪并罚。
赵某已经占有了名画，不可能对名画再实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵某将名画据为己有。所
以，赵某对名画成立（委托物）侵占罪，对钱某的死亡成立故意杀人罪。
（2）认定成立抢劫罪一罪。
赵某杀害钱某是为了使名画不被返还，钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，财产性利益可
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
188
以成为抢劫罪的对象，赵某主观上有将名画据为己有的故意，客观上实施了压制钱某反抗的杀人行为。
问题2—关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存
在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？
答案：赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意。对此
现象的处理，主要有两种观点：
（1）将赵某的前行为认定为故意杀人罪未遂（或普通抢劫罪），将后行为认定为过失致人死亡罪，
对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理。理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只
有过失。
（2）应认定为故意杀人罪既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪）。理由是，前行
为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性。
【注意】本题亦存在其他观点，答出其他有一定道理的观点的，适当给分。
问题3—孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？
答案：孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪，是间接正犯还是帮助犯，则根据赵某的行为认定而存在
不同。
孙某明知赵某在犯罪，却仍然在犯罪过程中加入，是承继的共犯，但不需要对参加进来之前的抢劫
负责。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然主观上具有杀人故意，客观上对钱某的死
亡也起到了作用，应认定为故意杀人罪。
（1）倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪未遂（或普通抢劫罪）与过失致人死亡罪，那么，
孙某就是利用赵某过失行为实施杀人的间接正犯（因为此时赵某仅存在过失，而孙某存在杀人的故意，
孙某的杀人故意赵某并不知晓）。
（2）倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪既遂（或故意的抢劫致人死亡，即对死亡持故意），
则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯），这可以认为二人具有杀人的共同故意，成立共同犯罪。
问题4—孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认
定，可能存在哪几种观点？
答案：孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。关于法定刑的适用与犯罪形态的认定存在两种不同观
点。
（1）孙某以向公安机关告发他人犯罪相要挟，使赵某产生恐惧心理，并在恐惧心理的支配下交付了
财物，成立敲诈勒索罪。
（2）对于法定刑和犯罪形态存在两种观点：
一种观点是，对孙某应当按600 万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取
得价值8000 元的赝品的事实作为量刑情节。
另一种观点是，对孙某应当按8000 元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用加重犯未
　需要说明的是，对于财产性利益能否成为抢劫罪的对象，可能存在不同的观点。但现已有不少学者承认，财产性利
益能够成为抢劫罪的对象。
　这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件。（将数额较大、数额巨大、数额特别巨大作为特殊的犯罪构成
要件，即加重构成，承认不同犯罪构成要件存在犯罪未遂形态）
  第一部分 2016—2020 年真题 
189
遂犯。
问题5—孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？
答案：孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪，因为孙某主观上以为出卖的是名画，不具有诈骗故意，
不构成诈骗罪。
　这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。（不承认数额较大、数额巨大、数额特别巨大为犯罪构成要
件，认为这属于量刑规则，即根据实际结果来量刑，而不承认其存在未遂形态）
需要说明的是，这种观点在刑法理论上已经有一定的影响力，得到了部分学者的赞同。有学者指出：“我国现行刑法理
论没有区分加重的犯罪构成与量刑规则，因而导致犯罪形态的认定与量刑出现偏差。刑法分则条文单纯以情节（特别）严重
（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条
件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增
加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。加重的犯罪构成存在未遂犯，量刑规则不存在未遂犯。”
190
  第二部分 模拟提升题  
案例1
陆某和胡某是大学同学，一日，陆某谎称自己的银行卡被冻结，希望借用胡某的银行卡。胡某猜到
陆某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但还是将一张长期不使用的银行卡借给陆某，陆某果然利
用该银行卡进行电信网络诈骗犯罪。（事实一）
当天晚上，胡某通过手机短信得知该银行卡到账20 万元（系陆某电信诈骗所得），遂立刻前往银行
柜台营业员处将该卡挂失、补办（并未提现）。（事实二）
此后，胡某因涉嫌电信诈骗接受警方调查。胡某的母亲方某十分着急，于是送给公安局局长邓某的
表弟陈某古董青花瓷瓶一对，希望陈某将瓷瓶转交邓某。但是陈某将花瓶交给邓某时，被邓某拒绝。陈
某只好告知方某这件事办不成，但是拒绝退还青花瓷瓶。（事实三）
方某只得又找到当地教育局局长倪某请托，答应事成后送给倪某500 万元。倪某以解决邓某孩子上
学问题为由出面调解，最终陆某的案件没有移送检察机关处理。方某将约定好的500 万元打到倪某账户
后，倪某以最近风声紧为由退回了300 万元。三个月后，方某将300 万元送给倪某，倪某收下。（事实
四）
倪某的好友周某素有收藏字画的爱好，一日，周某听闻倪某打算处理受贿所得的一幅名家字画，遂
提出用一款古董手表交换倪某受贿所得的字画，倪某欣然同意。（事实五）
问题1 ：事实一中，关于胡某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？
问题2 ：事实二中，关于胡某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？
问题3 ：事实三中，关于陈某行为的定性，一种观点认为陈某的行为成立侵占罪，另一种观点认为
陈某的行为不成立侵占罪。请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。
问题4 ：事实四中，倪某的犯罪数额是多少？
问题5 ：事实五中，关于周某行为的定性，一种观点认为周某的行为成立洗钱罪，另一种观点认为
周某的行为不构成洗钱罪。请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。你支持哪一种观点？
  第二部分 模拟提升题 
191
胡某
陆某向胡某
借用银行卡
帮助犯所要求的“明知他人实施犯罪”认定
事实一：
事实二：
将该卡挂失、补办（并未提现）
胡某
事实四：
事实五：
胡某猜到陆某可能是利用
该银行卡进行电信网络诈
骗，仍将银行卡借给陆某
“电信诈骗型”中供卡人“掐卡”的行为性质
周某
洗钱罪的保护法益是
金融管理秩序
洗钱罪的保护法益是
司法机关的正常活动
构成掩饰、隐瞒
犯罪所得罪
构成洗钱罪
陆某利用该卡进行
电信网络诈骗犯罪
洗钱罪的保护法益：司法活动与金融秩序
用一款古董手表交换倪某受贿所得的字画
观点一
观点二
不成立犯罪
成立侵占罪
观点三
成立盗窃罪
观点一
观点二
中立的帮助行为，不成立
犯罪
成立帮助信息网络犯罪活
动罪与诈骗罪的想象竞合
观点三
仅成立帮助信息网络犯罪
活动罪
得知银行卡到账20万元
（系陆某电信诈骗所得）
违法一元论
违法多元论
不构成侵占罪
构成侵占罪
不法原因给付与侵占罪的认定
受方某委托将瓷瓶转交邓某
事实三：
陈某
转交花瓶被邓某拒绝
陈某拒绝退还瓷瓶
受贿金额500万元
受贿金额的认定标准
收受贿赂500万元
倪某
以最近风声紧为由
退回了300万元
三个月后，方某再次将300
万元送给倪某，倪某收下
问题1 ：事实一中，关于胡某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？
【考点提示】帮助犯所要求的“明知他人实施犯罪”认定
答案：
（1）第一种观点认为，胡某的行为属于中立的帮助行为，不成立犯罪。
理由：首先，成立帮助犯要求具有确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分。
其次，这有助于限制帮助行为入罪的范围，否则诸多日常生活中的帮助行为、经营行为，行为人主
观上也可能认识到会被他人用于犯罪，这都可能会被作为犯罪处理，会导致处罚范围扩张。
本案中，胡某仅是明知陆某可能利用该银行卡实施电信诈骗犯罪，而非确信陆某必然实施电信诈骗
　陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008 年第6 期，第931 页。例如，五金店店员徐某明知毛毛买菜刀
可能用于杀害妻子，但也可能是用于切菜，仍然将菜刀卖给毛毛，即使毛毛后来杀害了妻子，也不宜以故意杀人罪的帮助犯
论处。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
192
犯罪。因此，胡某仅具有不确定的犯罪故意，不成立可罚的帮助犯。
（2）第二种观点认为，胡某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重
罪处罚。
理由：首先，成立帮助信息网络犯罪活动罪。该帮助行为入罪只要求行为人主观上具有帮助他人犯
罪的犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不确定的故意。
其次，胡某的“帮助”行为在客观上对他人的电信网络诈骗起到了帮助作用，胡某对此主观上也有
认知，应成立诈骗罪的帮助犯。
本案中，胡某明知他人可能将银行卡用于犯罪而向其提供银行卡，主观上有帮助他人犯罪的故意，
客观上有提供银行卡的行为，一行为触犯了数罪名，系想象竞合，应当择一重罪处罚。
（3）第三种观点认为，胡某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。
理由：首先，成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必
的、不确定的故意。
其次，《刑法》第287 条之一将帮助信息网络犯罪活动的行为规定为独立的罪名，这一立法目的是
将帮助行为正犯化。因此，对于胡某的行为无须再认定为是具体犯罪（如诈骗罪）的帮助犯，除非是对
他人的诈骗起到了较大的作用。
我支持第三种观点，胡某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。理由：
（1）符合实务做法。对于明知他人实施电信诈骗行为而提供帮助是否成立诈骗罪的共犯，实务中有
观点认为，应当以是否“事先通谋”为判断标准。也就是说，如果售卡人仅仅依靠出售银行卡获利，没
有与诈骗犯罪人事先通谋的话，则不构成诈骗罪的共犯，仅仅以帮助信息网络犯罪活动罪论处即可。
（2）符合立法目的。并且，刑法将帮助信息网络行为规定为独立的罪名，立法目的就是欲给相关犯
罪（如电信诈骗、网络赌博、网络传播淫秽物品等）的帮助行为规定为独立的罪名，原则上应遵循这一
特别规定优先。
（3）符合行为人主观认知。在本案中，胡某仅仅怀疑出售的银行卡会被用于违法犯罪活动，并没有
对陆某的犯罪活动具有清晰的认知。并且，胡某也没有事先参与陆某的诈骗犯罪活动。因此，胡某的行
为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。
问题2 ：事实二中，关于胡某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？
【考点提示】“电信诈骗型”中供卡人“掐卡”的行为性质
　这种观点的合理性在于，有利于限制刑法的处罚范围，尤其是部分日常生活行为（卖菜刀、借用银行卡行为），如
果仅因为有被用于犯罪的风险，就过度地用刑法制裁，会在相当程度上制约人们的日常生活行为。
实务中几乎没有案例支持这一观点。但是，在实务中，这种情况由于行为人主观恶性不大，且仅出售一张银行卡社会危
害性较小，可能以行为人犯罪情节显著轻微，危害不大为由不予起诉。例如，金某某在明知自己的银行卡可能被用于实施犯
罪的情况下，依然将自己名下的一张银行卡出售给他人。后他人利用该卡实施了网络诈骗活动。检察院认为，金某某的行为
已经构成帮助信息网络犯罪活动罪，但由于情节显著轻微，且认罪认罚，因此最终不予起诉。参见浙江省金华市婺城区人民
检察院婺检刑不诉〔2021〕20394 号不起诉决定书。
　只要违反了相应的业务要求，在部分案件中，就可以推定行为人（帮助者）明知他人实施犯罪，尤其是我国当前对
银行卡管理严格、电信诈骗还比较突出的背景下，行为人违反业务规定就应推定其主观上明知他人实施犯罪。
　陈洪兵：
《帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏》，载《湖南大学学报( 社会科学版)》2022 年第2 期，第127 页。
　薛璐璐：《电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定》，载《中国检察官》2023 年第4 期，第79 页。
  第二部分 模拟提升题 
193
答案：
（1）第一种观点认为，胡某的行为不成立犯罪。
理由：如果认为财产犯罪的行为对象只能是存款债权对应的现金，现金无疑是银行占有，而不可能
由供卡人（胡某）或用卡人（陆某）占有。
本案中，胡某只是“掐卡”而没有取款或转账时，现金仍然在银行占有之下，掐卡行为就不成立犯
罪。甚至可以认为，胡某的“掐卡”行为使得电信诈骗的被害人的财产得以不被诈骗犯侵吞、阻却了诈
骗犯（陆某）取得电信诈骗款，系违法阻却事由。
（2）第二种观点认为，胡某的行为成立侵占罪。
理由：首先，如果认为存款债权可以作为财产犯罪的行为对象，供卡人提供银行卡后，供卡人始终
享有存款债权。换言之，由于银行卡是以供卡人的名义开设，银行不可能将用卡人作为债权人。
其次，用卡人将资金存入供卡人名下银行卡，意味着将存款债权交付供卡人代为保管，即用卡人与
供卡人之间存在委托保管关系，供卡人的“掐卡”行为，是将代为保管的他人财物非法据为己有，成立
侵占罪。
最后，银行管理者在为供卡人补办新卡时，没有对存款人进行实质审查的义务。即银行并不关心卡
内资金的真实来源，为供卡人补办新卡没有产生认识错误。供卡人的“掐卡”行为并没有使银行工作人
员基于错误认识而处分财产，故供卡人不构成诈骗罪。
本案中，胡某虽然将自己的银行卡借给陆某，但胡某始终享有存款债权，胡某的“掐卡”行为成立
侵占罪。
（3）第三种观点认为，胡某的行为成立盗窃罪。
理由：用卡人（陆某）原本具有“随时取款或者转账”这一财产性利益，供卡人以非法占有为目
的，违反实际用卡人的意志实施的掐卡行为，破坏了用卡人对这一“财产性利益”的占有。
本案中，胡某通过掐卡行为使得陆某不再能够“随时取款或者转账”，破坏了陆某对这一“财产性
利益”的占有，故成立盗窃罪。
我支持第一种观点，胡某的行为无罪。理由：
第一，保护了被害人。电信诈骗的被害人的利益，即使在电信诈骗行为既遂后，也需要刑法全面、
继续保护。
虽然电信诈骗犯（用卡人陆某）的诈骗行为已经既遂，被害人已经遭受了财产损失（被害人的合法
财产被转移到供卡人的银行卡），司法机关与金融机构仍然需要致力于在被害人受骗后通过各种途径挽回
被害人的财产损失，即被害人仍然存在需要保护的财产法益。
第二，阻断了用卡人取款。掐卡行为阻断了用卡人（电信诈骗犯）的取款行为，属于违法性阻却事
由，不构成犯罪。
供卡人的掐卡行为客观上阻止了电信诈骗犯（用卡人）最终取得财产，从法益衡量的角度看，掐卡
行为一方面侵害了“用卡人非法骗取的财产”，另一方面保护了更为优越的法益（被害人的合法财产），
因而应认定为违法性阻却事由，不成立犯罪。
　或者可以认为，供卡人“掐断”了用卡人对卡的支配权，将自己占有之下的东西绝对控制为自己所有。
　参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024 年第1 期，第7 页。
　参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024 年第1 期，第10 页。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
194
第三，没有侵犯银行利益。供卡人在银行柜台实施的掐卡行为，对银行管理者具有欺骗性质，但由
于掐卡行为本身并没有侵犯银行的财产，故不成立诈骗罪。
问题3 ：事实三中，关于陈某行为的定性，一种观点认为陈某的行为成立侵占罪，另一种观点认为
陈某的行为不成立侵占罪。请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。
【考点提示】不法原因给付与侵占罪的认定：违法一元论与违法多元（相对）论
答案：
首先，放某是希望陈某能够替其向邓某行贿，所以将青花瓷瓶交给陈某。因此，方某属于基于不法
原因将财物交给他人保管。
其次，关于陈某的行为性质，存在不同观点：
（1）一种观点（违法多元论）认为，陈某的行为构成侵占罪。
理由：虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产
的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，
这并不合适。
这种观点事实上是坚持违法多元论，认为民法和刑法可以坚持不同的判断。虽然在民法上基于包养
关系的委托合同是无效的，委托人不能基于该委托关系（合同）要求返还财物。但是，刑法应肯定委托
人的返还请求权，要求受托人按委托关系（合同）约定将保管的财物予以返还，否则，就应成立侵占罪。
不足：
坚持违法多元论，民法与刑法对同一问题采取了不同的态度，不利于法秩序的统一。尤其是对于公
众而言，守法的前提是要求不同的部门法应保持大致相同的价值取向，如果刑法、民法对同一问题看法
不一致，将导致民众无所适从。
（2）另一种观点（违法一元论）认为，陈某的行为不构成侵占罪。
理由：如认定为侵占罪，会得出民法上方某没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结
论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。这种观点事实上是坚持违法
一元论，认为民法和刑法应坚持同一判断。
在本案中，方某基于行贿目的交付给陈某的财物在民法上不得请求返还。因此，陈某基于不法原因
替方某保管财物的行为，不成立侵占罪。
不足：
虽然维护了法秩序的统一性，肯定了民法、刑法对同一问题应采取相同的态度，但是，对于该类行
为不以犯罪论处并不妥当，毕竟行为人通过不法手段侵吞了委托人的财物。
问题4 ：事实四中，倪某的受贿数额是多少？
【考点提示】受贿金额的认定标准
答案：
首先，倪某身为教育局局长，通过邓某为方某谋取不正当利益，成立受贿罪（斡旋受贿）。
其次，受贿数额应以“权钱交易”当时的数额为准，即应以获得该财产性利益当时的价值计算受贿
金额。在本案中，方某第一次行贿时将500 万元打到倪某的账户。因此，受贿数额应以500 万元计算。
再次，倪某以风声紧为由将300 万元退还给方某的行为，不影响受贿500 万元的金额计算。倪某是
  第二部分 模拟提升题 
195
担心暴露而将300 万元退回，倪某的退还行为并不影响之前受贿的金额。
最后，倪某后续收受300 万元的行为，不应当作为新的受贿行为进行累加计算。如果受贿人两次收
受财物的行为都是因为同一请托事项，并且退回的财物与后来收受的财物之间具有同一性，则说明后一
次的收受不能够成立新的受贿行为，不需要将前后两次受贿金额进行相加计算。
问题5 ：事实五中，关于周某行为的定性，一种观点认为周某的行为成立洗钱罪，另一种观点认为
周某的行为不构成洗钱罪。请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。你支持哪一种观点？
【考点提示】洗钱罪的保护法益：司法活动与金融秩序
答案：
（1）一种观点认为，周某的行为构成洗钱罪。
理由：洗钱罪的保护法益是司法机关的正常活动而非金融管理秩序。这种观点在认定洗钱罪时，更
注重上游犯罪的性质，只要上游犯罪属于《刑法》所规定的洗钱罪的范围，即构成洗钱罪，而不考虑行
为是否扰乱了金融秩序。
本案中，周某通过用古董表与倪某进行交换，成立洗钱罪。
不足：
首先，忽略了《刑法》对成立洗钱罪要求扰乱金融秩序的要求。洗钱罪被规定在“破坏金融管理秩
序罪”中，如果认为洗钱罪的保护法益仅仅是司法机关的正常活动，就不能说明洗钱罪为什么不与赃物
犯罪（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）放在同一章节之下。
其次，如果将该行为认定为洗钱罪，有背离罪刑法定之嫌，毕竟该行为没有破坏金融秩序
（2）另一种观点认为，周某的行为不构成洗钱罪（法考观点）。
理由：洗钱罪的保护法益是金融管理秩序。周某采取的是“以物易物”的方式而非利用金融手段，
不影响金融管理秩序，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
不足：
首先，洗钱罪本质上是一种赃物犯罪，其目的都是为了掩饰、隐藏犯罪所得。因此，洗钱罪的保护
法益应当是司法机关的正常活动，而不是金融管理秩序。
其次，洗钱罪对金融管理秩序的破坏太过抽象，不宜将金融秩序作为本罪的保护法益，洗钱罪对司
法机关正常活动的破坏是十分具体的，适合作为洗钱罪的法益。
（3）我赞成第二种观点，即周某的行为不构成洗钱罪。
洗钱罪条文所列举的具体手段，共同点在于“通过金融机构使用融资手段对犯罪所得及其收益的不
法性质及来源进行掩饰和隐瞒”。对于兜底条款即洗钱罪的“其他行为方式”，根据同类解释的规则，也
应当解释为前项没有列举出的金融手段。
在本案中，周某没有利用金融手段为倪某掩饰、隐瞒犯罪所得，因此不成立洗钱罪。
案例2
王某与好友武某共谋对李某实施网络诈骗。李某将存有30 万元现金的银行卡交给武某并告知密码，
但武某并未使用该银行卡提取现金。（事实一）
　理论上也有不同观点，认为既然第一次收受500 万元的行为已经构成受贿罪的既遂，那么后续收受300 万元现金的
行为就应当属于新的受贿行为。因此，这种观点认为受贿金额应当叠加计算，为800 万元。
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
196
某日，王某将电动车停在楼下，没有取走钥匙就上楼取东西，此时蒋某站在电动车旁抽烟。路过此
地的周某误以为蒋某是车主，便使用暴力将蒋某推倒（未达轻伤），骑着电动车逃走。（事实二）
逃跑后周某担心被警察发现，不敢再亲自从事盗窃活动。周某误以为赵某是不具有刑事责任能力的
精神病人，故唆使赵某实施盗窃行为。事后查明，实施盗窃行为的赵某实际上具有刑事责任能力。（事实
三）
周某发现公安机关发布了对自己的通缉令，于是想请求公安局局长刘某撤销通缉令。周某将20 万
元送给刘某的妻子冯某，并要求冯某不要将20 万元一事告知刘某，冯某同意。后冯某告知刘某，周某前
来送礼的事实及周某的请托事项，刘某未提出反对意见。（事实四）
收到20 万元款项后，冯某拿出其中的10 万元购入大量雪糕进行出售。为了使雪糕卖出高价，冯某
在得到权利人许可的情况下将雪糕贴上“钟薛高”的商标进行出售，但并未到商标局报备（注：正规的
做法应该是需要报商标局备案）。刘某则拿出剩余的10 万元贿赂款，从朋友处购买名画一幅。（事实五）
冯某的表弟徐某是某中学的班主任，该班15 岁的韩某听说冯某家有一幅名画，想要该画，于是韩
某主动与班主任徐某发生性关系以求得该画。（事实六）
问题1 ：在事实一中，关于武某行为的定性，存在两种观点：第一种观点认为，武某的行为成立诈
骗罪既遂；另一种观点认为，武某的行为成立诈骗罪未遂。请说明两种观点各自的理由。
问题2 ：在事实二中，关于周某行为的定性，存在两种观点：一种观点认为，周某的行为成立盗窃
罪；另一种观点认为，周某的行为成立抢劫罪（未遂）。请说明两种观点各自的理由和不足。
问题3 ：事实三中，关于周某的行为性质如何认定，请说明理由。
问题4 ：事实四中，关于周某、冯某和刘某的行为如何认定，请说明理由。
问题5 ：事实五中，（1）关于冯某出售雪糕的行为认定，存在两种观点：一种观点认为，冯某的行
为不构成犯罪；另一种观点认为，冯某的行为成立假冒注册商标罪。请说明两种观点各自的理由。（2）
关于刘某购买字画的行为认定，存在两种观点：一种观点认为，刘某的行为成立洗钱罪；另一种观点认
为，刘某的行为不构成洗钱罪。请说明两种观点各自的理由。
问题6 ：事实六中，关于韩某与徐某发生性关系的行为认定，存在两种观点：一种观点认为，徐某
的行为不构成犯罪，另一种观点认为，徐某的行为成立负有照护职责人员性侵罪。请说明上述观点的理
由。
武某
与王某共谋
诈骗李某
诈骗罪的既遂时点判断
事实一：
事实二：
周某
对无关第三人使用暴力是否成立抢劫罪
李某受骗将银行卡交
给武某并告知密码
客观主义立场
（通说）
主观主义立场
成立盗窃罪
成立抢劫罪未遂
观点一
观点二
诈骗罪既遂
诈骗罪未遂
武某并未使用该银
行卡提取现金
骑着王某电动车逃走
误以为站在电动车
旁抽烟蒋某是车主
使用暴力将蒋某
推倒（未达轻伤）
  第二部分 模拟提升题 
197
事实四：
事实五：
冯某
不构成犯罪
成立假冒注册商
标罪
侵犯知识产权罪的保护法益
在得到权利人许可的情况下将雪糕贴上“钟薛高”的商标进行出售，
但并未到商标局报备
成立盗窃罪的教唆犯
不同共犯形式的认识错误
误以为赵某不具有刑
事责任能力
事实三：
周某
唆使赵某实施盗窃
后查明赵某具有刑
事责任能力
国家工作人员知情是否影响对有影响力的人行贿罪的成立
将20万元送给刘
某妻子冯某
周某
告知冯某不要告知
刘某，冯某同意
冯某告知刘某，
刘某未反对
周某成立对有影响力的
人行贿罪
冯某与刘某构成受贿罪
共犯
刘某
使用10万元贿赂款，从朋友处购买名画一幅
洗钱罪的保护法益
构成洗钱罪
构成洗钱罪
财产权利说
金融管理秩序说
（法考观点）
司法机关正
常活动说
事实六：
徐某
负有照护职责人员性侵罪的保护法益
保护性自主权
保护身心健康
不构成犯罪
构成负有照护
职责人员性侵罪
被动与自己班的15岁的学生韩某发生性关系
管理秩序说
（通说观点）
问题1 ：在事实一中，关于武某行为的定性，存在两种观点：第一种观点认为，武某的行为成立诈
骗罪既遂；另一种观点认为，武某的行为成立诈骗罪未遂。请说明两种观点各自的理由。
【本问改编自（2021）津刑终75 号】
【考点识别推演】实施诈骗行为、被害人打款、尚未取出→诈骗罪的既遂时点
答案：
武某的行为的定性，关键在于判断诈骗罪的既遂时点。存在以下两种观点：
（1）一种观点认为，只要将所骗取的财物入账就是犯罪既遂。
在本案中，被害人已经将存有30 万元现金的银行卡交给武某并告知密码，即使还未取出，也不影
响诈骗罪既遂的成立。
（2）另一种观点认为，入账后将所骗取的款项取出，或者将款项分散到其他账户，才能认定为是既
遂。
在本案中，被害人虽然将存有30 万元现金的银行卡交给武某并告知密码，但是武某尚未将款项取
出，成立诈骗罪的未遂。
问题2 ：事实二中，关于周某行为的定性，存在两种观点：一种观点认为，周某的行为成立盗窃
罪；另一种观点认为，周某的行为成立抢劫罪（未遂）。请说明两种观点各自的理由和不足。
【考点识别推演】抢劫、对无关第三人使用暴力→客观主义与主观主义
法考题库系列·主观严选案例660 题——刑法主观·严选案例139 问
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答案：
（1）观点一：周某的行为成立盗窃罪。理由：如果站在客观主义立场（通说），虽然周某主观上有
抢劫的故意，但其客观上对无关第三人实施暴力行为，对电动车的占有者来讲是秘密窃取，构成盗窃罪。
换言之，周某的行为客观上连抢劫的可能性都没有，因为没有人妨害周某取得财物。
不足：忽略了行为人的主观恶性，仅将取得财物的行为认定为盗窃罪，未对行为人推倒被害人及其
主观上有抢劫的故意进行评价，一定程度上会导致罪刑失衡。
（2）观点二：周某的行为成立抢劫罪（未遂）。理由：如果站在主观主义立场，更强调周某主观上
想实施抢劫，但客观上对无关第三人实施暴力行为，不可能压制被害人，也不存在抢劫罪的被害人，即
周某取得财物与对蒋某实施暴力之间没有因果性。故，应认定为抢劫罪（未遂）。
不足：存在过度主观判断的倾向，对于行为人主观上虽然有抢劫的想法，但客观上被害人并不存
在，抢劫对象（人）根本不存在，不具有抢劫的可能性，不认定为抢劫罪是适当的。
问题3 ：事实三中，关于周某的行为性质如何认定，请说明理由。
【考点识别推演】不同共犯形式的认识错误→主客观相统一
答案：
首先，赵某具备刑事责任能力，其实施的盗窃行为成立盗窃罪。
其次，周某的行为成立盗窃罪的教唆犯。
不同共犯形式的错误，是指认识错误影响共犯形式的情形。对于不同共犯形式的错误，根据刑法原
理，应在主客观相统一的范围内，成立其中较轻的共犯形式。
本案中，周某以为赵某是没有刑事责任能力的人，以间接正犯的意图唆使赵某实施盗窃行为。事实
上赵某具有刑事责任能力，周某事实上实施的是教唆行为。间接正犯的犯罪意图较教唆犯更重，周某成
立盗窃罪的教唆犯。
问题4 ：事实四中，关于周某、冯某和刘某的行为如何认定，请说明理由。
【考点识别推演】对有影响力的人行贿、国家工作人员知情→受贿罪的共犯
答案：
周某构成对有影响力的人行贿罪，冯某和刘某构成受贿罪的共犯。
首先，国家工作人员刘某明知周某为谋取不正当利益送给其妻子冯某20 万元仍不反对，说明其认
可了权钱交易，构成受贿罪。
其次，冯某虽然不具有国家工作人员身份，但是因与国家工作人员刘某具有共同受贿的故意，且共
同实施了受贿行为，冯某构成受贿罪的共犯。
再次，周某在行贿时主观上只想对有影响力的人行贿，客观上也是将财物交给特定关系人冯某，故
周某仅成立对有影响力的人行贿罪。
问题5 ：事实五中，（1）关于冯某出售雪糕的行为认定，存在两种观点：一种观点认为，冯某的行
为不构成犯罪；另一种观点认为，冯某的行为成立假冒注册商标罪。请说明两种观点各自的理由。（2）
关于刘某购买字画的行为认定，存在两种观点：一种观点认为，刘某的行为成立洗钱罪；另一种观点认
为，刘某的行为不构成洗钱罪。请说明两种观点各自的理由。
  第二部分 模拟提升题 
199
【本问改编自人民法院入库案例】
【考点识别推演】使用商标、经过权利人同意→假冒注册商标罪、受贿、购买字画→洗钱
答案：
1. 关于侵犯知识产权罪的保护法益，存在以下两种观点：
（1）通说认为，侵犯知识产权罪的保护法益首先是国家对知识产权的管理秩序（竞争秩序），其次
才是权利人的财产权利。这是因为假冒注册商标罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一类被规定在
刑法分则第三章第七节之中，所以此类犯罪首先是针对公共法益的犯罪。
因此，即使得到商标权利人的同意，该同意也是无效的，冯某仍然成立假冒注册商标罪。
（2）另一种观点认为，假冒注册商标罪的保护法益仅是权利人的财产权利。
如果认为假冒注册商标罪的保护法益是个人利益，即权利人的知识产权，那么冯某使用商标的行为
得到权利人同意，就不构成犯罪。
2. 关于洗钱罪的保护法益，存在以下两种观点：
①国家金融管理秩序说（法考观点）。这种观点认为，洗钱罪被规定在“破坏金融管理秩序罪”中，
只有扰乱金融秩序的洗钱行为才会被定罪处罚。
本案中，刘某用受贿款项从朋友处购买名画的行为并没有侵犯到这种金融管理秩序，故不成立洗钱罪。
②司法机关正常活动说。这种观点在认定洗钱罪时，更注重上游犯罪的性质，只要上游犯罪属于
《刑法》所规定的洗钱罪的范围，即构成洗钱罪，而不考虑行为是否扰乱了金融秩序。
本案中，刘某即使没有通过金融手段，其用受贿款项从朋友处购买名画的行为也会影响司法机关的
追赃工作，成立洗钱罪。
问题6 ：事实六中，关于韩某与徐某发生性关系的行为认定，存在两种观点：一种观点认为，徐某
的行为不构成犯罪，另一种观点认为，徐某的行为成立负有照护职责人员性侵罪。请说明上述观点的理
由。
【本问改编自江西省高级人民法院发布十个2023 年未成年人权益保护典型案例之七：郑某负有照护
职责人员性侵案】
【考点识别推演】14—16 周岁女性、自愿发生性关系→负有照护职责人员性侵罪
答案：关于负有照护职责人员性侵罪的保护法益，存在以下两种观点：
一种观点认为，本罪的保护法益是已满14 周岁未满16 周岁的未成年女性的性自主权。或者说，应
该尊重14—16 周岁女性的性自我决定权，根据该说，只有与14-16 周岁的女性发生性关系，会导致对被
害女性明显不利，或者说被害女性受到了一定程度的压力时，才构成本罪。
本案中，韩某发生性关系是自愿的，徐某的行为不构成负有照护职责人员性侵罪。
另一种观点（法考观点）认为，本罪的保护法益是已满14 周岁未满16 周岁的未成年女性的身心健
康。
为了加强对14—16 周岁的女性的保护，不应赋予其更多的性自决权。根据该说，只要负有照护职
责的人与14—16 周岁的人发生性关系，哪怕是自愿发生性关系，也构成本罪。
本案中，即使是自愿与14—16 周岁的女性发生性关系，也构成负有照护职责人员性侵罪。
　参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第十版），北京大学出版社、高等教育出版社2022 年版，第440、444 页。
　参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载《清华法学》2021 年第4 期，第79 页。