观点展示一防卫无关的第三者
【考点总结】
防卫无关的第三者是指针对不法侵害者实施的防卫行为，因为打击错误导致第三者伤亡时应当如何定性，
存在不同观点：正当防卫、假想防卫、防卫过当、紧急避险、缺乏期待可能性等。
【卢卢提醒】本考点的核心问题是在正当防卫的过程中出现了打击错误，防卫到了无关的第三人如何定性。
【写作训练】
例：乙追杀甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而击中丙，使丙受伤，或者在击中乙的同时也
击中丙，使丙受重伤。无论甲是否击中乙，甲的行为针对乙而言，无疑是正当防卫。对丙的重伤而言：
【主观题标答】(掌握两种即可)
观点一：甲的行为成立假想防卫。因为丙没有实施不法侵害，但甲的防卫行为导致了丙的伤害结果，所以
应视为一种假想防卫，阻却故意责任。
观点二：甲导致丙重伤的行为成立正当防卫，因为甲的行为的正当性并不因为导致第三者丙的重伤而丧失。
观点三：甲导致丙重伤的行为成立紧急避险，因为甲在遭受生命危险时，“不得已”将风险转嫁给第三者丙。
观点四：甲导致丙重伤的行为成立防卫过当，因为正当防卫的必要限度包括防卫对象的限度。
观点五：甲导致丙重伤的行为缺乏期待可能性，因为甲在遭受生命威胁的紧急危险时，不能期待甲不侵害
他人的权利，故即使认为甲的行为具有违法性，也会因缺乏期待可能性而阻却责任。
通说采取观点四，试图承认空间的防卫过当概念，同时认为不管是采取观点一还是观点四，都不可能认定
为故意犯，只能是过失犯(意外事件则不构成犯罪), 观点四则可以对甲适用减免处罚的规定。当然，如果在甲“不
得已” 实施防卫行为的情况下，采用观点三认为甲的行为属于紧急避险更合理。
观点展示二偶然防卫
【考点总结】
1.防卫意识(或称防卫意图、防卫意思) 包括防卫认识与防卫意志(有防卫认识才可能产生防卫意志)。
对于正当防卫的成立是否要求具有防卫意识，存在两种不同观点，即防卫意识不要说和防卫意识必要说：
观点一：防卫意识不要说
观点二：防卫意识必要说
观点二之二：防卫意识必要说之一
观点二之一：防卫意识必要说之一(或
(或称“防卫认识必要说之一” ,
或称“防卫认识不要说” , 结果无
称“防卫认识必要说之一” , 行为无
价值论的观点) , 即成立正当防卫
传统主观主义刑法的观点) , 即成
价值论的观点) , 即成立正当防卫只
无需防卫认识和防卫意志。
立正当防卫既需防卫认识，又需防
需防卫认识，无需防卫意志。
卫意志。
2. 偶然防卫，是指行为人故意或者过失实施了侵害他人法益的行为，客观上却偶然起到了正当防卫效果
的现象。偶然防卫可以分为“故意的偶然防卫”和“过失的偶然防卫”两种情况。同时需要注意的是，偶然防
卫可以无防卫认识和防卫意志，也可以有防卫认识但无防卫意志(如“猪队友案” 1) 。
1 甲、乙欲杀丙，丙躲闪，甲刺中乙致其死亡，甲针对乙成立偶然防卫(当然同时属于打击错误) 。
02 ◎
观点展示三认识错误
【考点总结】
法律认识错误：不影响对行为的评价，除非缺乏违法性认识的可能性，会阻却责任。
根据法定符合说(通说)
具体的事实认识错误(同一个犯罪构成间的错误)
抽象的事实认识错误(不同的犯罪构成间的错误)
(1) 只有对象错误与打击错误，同时也可分为罪与罪
(1) 对象错误(亦称“着手时错误” , 除选择
事
实
认
识
错
误
认
识
错
误
性罪名，具体符合说、法定符合说结论一致) 。之间具有包容关系的情形，比如侵占罪与盗窃罪之间，
(2)打击错误(亦称“着手后错误”、“实行失误”、以及罪与罪之间不具有包容关系的情形，比如故意毁
“方法错误” , 具体符合说、法定符合说结论不坏财物罪与过失致人死亡罪之间。
一致) 。
(2) 无论是对象错误、打击错误，均采用法定符合说
(3) 因果关系错误：
(抽象符合说默认错误) 实现定罪，具体操作步骤：
第一步：从主观认识出发，触犯什么罪(是否既遂) 。
①狭义的因果关系错误(不存在不同观点) ;
②事前的故意(存在不同观点) ;
第二步：丛客观事实出发，触犯什么罪(是否既遂)
③结果的提前实现(存在不同观点) 。
第三步：如果想象竞合，择一重罪论处。
1.严格来讲，认识错误问题只在故意犯罪中存在，过失犯罪无需专门研究。此外，研究事实认识错误的
目的是在出现认识错误的情况下，主客观相统一，实现对行为人的正确定罪。
2. 在抽象的事实认识错误中区分对象错误、打击错误的意义不大，因为均采法定符合说处理方式相同。
3. 因果关系错误中的事前故意、结果的提前实现存在不同观点与具体符合说、法定符合说毫无关系。
4.研究对象错误、打击错误的目的是判断对“错误”的结果有无故意，而研究因果关系错误的目的是判
断“因果关系错误”是否影响因果关系的认定。
5.无论何种事实认识错误，需要具有一个前提即行为人的行为与危害结果之间具有因果关系。
6. 具体符合说与法定符合说除了表格所讲体现的处理相关问题的差异，另外在区分正犯与狭义的共犯也
有意义(例如，“挖坑案” ) 。
例1: 【挖坑案】甲欲在乙的必经之路某偏僻路段挖坑摔死乙，丙知道后让自己的仇人丁从该位置经过，
丁果真摔死。甲针对丁成立对象错误，无论具体符合说还是法定符合说，均构成故意杀人罪既遂。丙无认识错
误，但按照具体符合说，丙针对丁的死亡系故意杀人罪的间接正犯，按照法定符合说，丙针对丁的死亡系故意
杀人罪的片面帮助犯。
7. 在某些情况下，具体案件中不同的认识错误可以共存：针对同一对象的对象错误与因果关系错误共存、
针对同一对象的打击错误与因果关系错误共存、针对不同对象的对象错误与打击错误共存(如“歪打正着”案) 。
例2: 甲欲枪杀乙，误将丙当成乙，对丙开枪，丙并未中枪，被惊吓死亡。甲针对丙同时存在对象错误与
狭义的因果关系错误，不影响甲针对丙构成故意杀人罪既遂。
例3: 甲欲枪杀乙，误击中丙，丙中枪倒地，甲误以为丙死亡，遂抛尸河中致其溺水身亡。甲针对丙同时
存在打击错误与事前的故意，根据通说不影响甲针对丙构成故意杀人罪既遂。
例4: 【挖坑案】甲欲枪杀乙，误将丙当成乙，对丙开枪，丙并未中枪，结果子弹击中附近路边的乙，致
其死亡。甲仅实施了一个行为，但针对丙属于对象错误，针对乙属于打击错误。
8.请掌握如下案例模型：
例1: 甲欲盗窃普通财物，拿回去后却只获得枪支一把，事后持有。甲针对枪支存在抽象的事实认识错误，
对象错误，采法定符合说，主客观相统一，定盗窃罪既遂与非法持有枪支罪既遂，数罪并罚。
04 ◎
盟。理由是，毕竟是因为后行为导致钱某死亡，但行为人对后行为只有过失。
(2) 孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀
人故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用，认定为故意杀人罪。但孙某属于何种行为类型存在不同观点；
①倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪既遂，则孙某成立故意杀人罪的帮助犯(从犯) 。
②倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪，那么, 孙某就是利用过失行为实施
杀人的间接正犯。
例3: 赵某听说村民小A 刚从外地打工回到家里，遂萌生谋财之念。赵某携带作案工具，翻墙进入小A家，
发现小A在东屋睡觉，便钻入西屋，翻找钱款未果，又至东屋寻找，小A被惊醒。赵某为了获得财物遂用钳子
朝小A头部猛击，见小A 不动，在认为小A 已死亡的情况下(其实受重伤昏迷) , 用钳子将抽屉撬开，将里面
的25000元现金拿走。为毁灭罪证，赵某用打火机点燃一纤维编织袋扔在小A所盖的被子上，导致小A颅脑损
伤后吸入一氧化碳窒息死亡，同时导致小A 以及周围邻居价值2000元的物品亦被烧毁。
请分析赵某的行为定性。
【主观题标答】
赵某抢劫杀害小A的行为存在“事前的故意” , 关于此问题，刑法理论上主要存在如下处理意见：
(1) 观点一：赵某构成抢劫致人死亡与放火罪的基本犯，数罪并罚。如果认为赵某放火毁灭罪证的行为
属于正常的介入因素，其不中断赵某的(入户) 抢劫杀人行为与小D的死亡结果之间的因果关系(或者表述为
“合并说” ) , 那么, 赵某的行为构成抢劫罪，同时属于(入户)抢劫致人死亡，抢劫金额为25000元；另外，
赵某放火的行为构成放火罪，并造成财物损失2000元，系基本犯，前后两罪数罪并罚。
(2) 观点二：赵某构成抢劫致人重伤与放火致人死亡，数罪并罚。如果认为赵某放火毁灭罪证的行为属
于异常的介入因素，其中断了赵某的(入户) 抢劫杀人行为与小D的死亡结果之间的因果关系(或者表述为“区
分说” ) , 那么, 赵某的前行为构成抢劫致人重伤，系结果加重犯，抢劫金额为25000元；另外，赵某后来放
火的行为单独构成放火罪，并造成小D的死亡和财物损失2000元，属于放火过失致人死亡，系结果加重犯，
前后两罪数罪并罚。
例4: (2015/主观题部分节选) 随后，高某找到密友夏某，共谋将钱某诱骗至湖边小屋，先将其掐昏，
然后扔入湖中溺死。高某、夏某到达小屋后，高某寻机抱住钱某，夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎后，二人
均误以为钱某已昏迷(实际上已经死亡) , 便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。此时，夏某也突然
反悔，对高某说：“算了吧，教训她一下就行了。” 高某说：“好吧，没你事了，你走吧! ” 夏某离开后，高
某在钱某身上绑石块时，发现钱某已死亡。为了湮灭证据，高某将钱某尸体扔入湖中。
请分析高某、夏某的行为定性。
【主观题标答】
高某、夏某对钱某成立何罪关键在于如何处理结果的提前实现：
(1) 观点一：虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，既然能够认定掐脖子
时就已经实行杀人行为，同时故意存在于着手实行时即可，故高某、夏某应对钱某的死亡承担故意杀人罪既遂
的刑事责任。
(2) 观点二：高某、夏某掐高某的脖子时只是想致高某昏迷，没有认识到(即明知)指脖子的行为会导
致高某死亡，亦即缺乏死亡这一既遂结果的故意，因而不能对故意杀人罪既遂负责，只能认定为故意杀人罪未
遂与过失致人死亡罪的想象竞合。
06◎
观点展示四共犯的从属性说与共犯的独立性说
【考点总结】
1.共犯的从属性说(通说),是指共犯人(教唆犯、帮助犯)成立犯罪至少要求实行者着手实行了犯罪的原理。
主张共犯的从属性的学说称为“共犯从属性说” , 与“共犯独立性说” 相对立。
(1) 共犯从属性说认为，如果被教唆的人即实行犯没有实行被教唆的罪，教唆者的行为不成立犯罪；如
果被帮助的人即实行犯没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。
(2)根据共犯从属性理论，在处罚犯罪预备的情况下，只有当被教唆者、被帮助者即实行犯实施了预备行为，
教唆者、帮助者才成立预备犯。
(3)需要注意的是，如果帮助犯、教唆犯实行犯化后无需再遵守“共犯从属性”, 因为此时“帮助犯、教唆犯”
自身已经变成实行犯了。需要注意的罪名是帮助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪、帮助信息网络犯罪活动罪-等。
2.共犯独立性说主张共犯人的独立性，认为共犯人的可罚性在于共犯的行为本身，共犯人成立犯罪不一
定要求实行犯着手实行犯罪。同时，我们仅需研究教唆犯的独立性问题，无需研究帮助犯的独立性问题，因此，
准确来说，不存在帮助独立说。
且前只有人主张教唆独立说，其来源是《刑法》第29条第二款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，
对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。”
3.针对前述《刑法》第29条第二款，共犯的从属性说与共犯独立性说的理解如下：
(1) 根据共犯从属性说认为上述情形是指被教唆者(实行犯) 已经实行了犯罪，只是没有既遂(由于意
志以外的原因未得逞即未遂或者自动放弃犯罪或有效地防止结果发生即中止), 则教唆者(教唆犯) 构成犯罪，
可以从轻或者减轻处罚(适用第29条第2款之后，不再适用未遂犯的处罚规定) 。对于被教唆者即实行犯犯
罪未遂或者中止的，适用第23条未遂犯、第24条中止犯的处罚规定。
(2) 共犯独立性说即教唆独立说认为上述情形是指被教唆者(实行犯) 尚未实施实行行为时，即要么无
任何行为，要么仅仅实施了预备行为，针对教唆犯适用《刑法》第29条第二款的规定处罚。对于被教唆者即
实行犯无罪或者犯罪预备的，适用第22条预备犯的处罚规定。
(3) 总结起来就是：共犯从属性说是通说，共犯独立说只有教唆独立说，不存在帮助独立说。此外，当
实行犯已经着手实行犯罪以后，无需研究教唆独立性的问题，因为此时实行犯已经着手了，不存在“独立” 的
问题。也就是说，教唆独立说只在实行犯未实施任何行为或者仅实施了预备行为的情况下，才需要研究教唆独
立说。
【卢卢提醒】本考点的核心问题是教唆或者帮助他人(实行犯) 实施犯罪，但实行犯并无实行行为的情况下，
如何处理教唆犯、帮助犯。
【真题索引】
例1: (2022/ 主观题部分节选) 王某与郑某成立了一家公司，但经营不善，一直亏损。某日，二人合谋
骗取银行贷款，王某让郑某伪造各种贷款材料，郑某伪造了部分材料，同时欺骗某保险公司的工作人员，让保
险公司对其贷款提供保险，保险公司未能识破骗局而同意。王某与郑某从银行取得600万元贷款后逃匿。贷款
到期后银行向保险公司追偿，保险公司就银行贷款本息进行了赔付。事后查明，王某对郑某欺骗保险公司的事
1
2023年刑法主观题考查了帮助信息网络犯罪活动罪的实务认定问题。
08 ◎
根据共犯的从属性说(不存在帮助独立说) , 由于实行犯钱某仅仅实施了伤害行为，因此，丙、钱某均系
故意伤害罪的共犯，丙系帮助犯，钱某系实行犯，因此，丙对钱某造成的伤害结果承担责任。此外，理论上丙
还可被称为“故意杀人罪的帮助犯未遂(不可罚) ” 。
例4: (2011/2/55 多选B) 乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯。
请分析乙、吴某的行为定性。
【主观题标答】
根据共犯的从属性说(不存在帮助独立说) , 由于实行犯吴某实施了抢劫行为(其中包含盗窃行为) , 因
此，乙、吴某在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，乙系帮助犯，吴某系实行过限，最终构成抢劫罪。
例5: (2017/2/7 单选) 甲欲杀丙，假意与乙商议去丙家“盗窃” , 由乙在室外望风，乙照办。甲进入
丙家将丙杀害，出来后骗乙说未窃得财物。乙信以为真，悻然离去。
请分析甲、乙的行为定性。
【主观题标答】
(1) 甲欺骗乙去丙家盗窃，但事实上却实施了杀人行为，因此构成故意杀人罪的直接正犯，同时，与其自
身的韭法侵入住宅行为，具有牵连关系，择一重罪，以故意杀人罪既遂论处。而乙仅具有盗窃的故意，对于甲
的故意杀人行为不承担责任。
(2) 乙主观上具有帮助甲盗窃的故意，但是甲并无实施盗窃的实行行为，根据共犯的从属性(不存在帮
助独立说), 乙的行为亦不可罚，属于盗窃罪的帮助犯未遂(不可罚) 。同时，乙明知道甲非法侵入丙的住宅
而实施望风行为，可单独评价为非法侵入住宅罪既遂的帮助犯，甲属于非法侵入住宅罪的实行犯，两人系共犯。
观点展示五片面共犯
【考点总结】
1.片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他
人和自己共同犯罪。
2. 片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。
3. 片面共犯的类型包括片面的帮助犯、片面的教唆犯、片面的实行犯。
(1) 只有片面的帮助犯没有争议。
(2) 片面的教唆犯、片面的实行犯则存在黄定说与否定说。同时，由于实行犯、教唆犯与帮助犯属于包
容关系，如果不承认片面的实行犯、片面的教唆犯(即采否定说),可以降格评价为片面的帮助犯。
例1: 甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。请
分析甲、乙的行为定性。
【主观题标答】
甲单方面帮助乙杀害了丙，对于丙的死亡具有因果关系，无论采取何种观点，均构成故意杀人罪的片面帮
助犯，而乙认为自己系单独犯罪，构成故意杀人罪的实行犯。
10 ◎
请分析甲、乙的行为定性。
【主观题标答】
(1) 如果承认片面的实行犯，甲成立抢劫致人重伤，属于片面的实行犯。乙仅成立盗窃罪既遂。
(2) 如果不承认片面的实行犯，甲成立故意伤害致人重伤，同时成立盗窃罪的帮助犯，想象竞合，择一
重罪论处。乙仅成立盗窃罪既遂。
例7: 乙正在举枪射击小E,为了确保小E的死亡，甲在乙的背后于不知情的情况下，与乙同时开枪射击。
小E 中弹身亡，但不能查明丙被谁击中。请分析甲、乙的行为定性。
【主观题标答】
无论采取何种观点，甲、乙的行为均构成故意杀人未迷。
关于甲的行为，由于在理论上对于是否承认片面的实行犯存在肯定说与否定说：
(1) 若承认片面的实行犯，由于甲对于小E的死亡是否具有因果关系无法查清，根据存疑时作有利于行
为人的推断，推断小E的死亡结果与甲的行为无关，甲不构成故意杀人的片面实行犯，直接认定为故意杀人罪
未遂即可。
(2) 若不承认片面的实行犯，仍要承认片面的帮助犯，但由于甲对于小E的死亡是否具有因果关系无法
查清，同样根据存疑时作有利于行为人的推断，推断小E的死亡结果与甲的行为无关，甲亦不构成故意杀人的
片面帮助犯，直接认定为故意杀人罪未遂即可。
(3) 由于乙对于甲的行为并不知情，应以单独犯罪处理，但根据存疑时作有利于行为人的推断，推断小
E的死亡结果与乙的行为无关，亦直接认定为故意杀人罪未遂。
【卢卢提醒】本考点的核心问题是片面共犯的成立条件和种类如何。
【真题索引】
例： (2017/2/54 多选) 甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏
后离去(丙受轻伤) 。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5万元的财物。
请分析甲、乙的行为定性。
【主观题标答】
(1)如果承认片面的实行犯，本案中，甲将丙打晕让乙顺利获得财物的行为，属于成立抢劫罪(致人轻伤)
的片面实行犯。而不知情的乙仅单独成立盗窃罪既遂，系实行犯。
(2)如果否认片面的实行犯，但此时仍然承认片面的帮助犯，本案中，甲将丙打晕让乙顺利获得财物的行为，
成立故意伤害罪(轻伤),同时构成盗窃罪的片面帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。而不知情的乙仅单独成
立盗窃罪既遂，系实行犯。
观点展示六承继的共犯
【考点总结】
1.承继的共犯是指先行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共犯的故意参与实行犯罪(承
继的实行犯) 或者提供帮助(承继的帮助犯)的情况。
12
(5)在轮奸犯罪中，前行为人使用暴力强奸妇女后，与前一奸淫行为无因果性的后行为人强奸同一妇女的，
后行为人仅成立普通强奸罪；只要前行为人应当对后行为人的强奸结果负正犯责任(如前行为人的暴力行为使
妇女丧失反抗能力，并且明知后行为人强奸该妇女) , 就对前行为人适用轮奸的规定。
【卢卢提醒】本考点的核心问题是承继共犯的成立条件、责任如何承担，存在不同观点的有哪些情形。
【真题索引】
例1: (2007/2/53 多选) 周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高
某得知真相后应周某的要求提供照明，使周某顺利地将王某钱包拿走。
请分析周某、高某的行为定性。
【主观题标答】
本案中，周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏，在尚未获得财物时高某临时加入提供照明，使周某顺
利地将王某钱包拿走，两人构成抢劫罪的共同犯罪，周某系实行犯、主犯，高某系承继的帮助犯、从犯。
例2: (2021/主观题节选) 赵某以网上曝光周某隐私为要挟，让其给自己10万元。周某迫于无奈按照
赵某的要求放在指定的垃圾桶内。随后，赵某告知刘某实情并允诺平分钱款，刘某照办。
问题：有观点认为，刘某构成敲诈勒索罪，理由是什么? 有观点认为，刘某构成侵占罪，理由是什么?
【主观题标答】
(1) 有观点认为，由于赵某并未在实行敲诈勒索后获得财物，因此，根据承继的共犯原理，刘某属于赵
基敲诈勒索罪承继的共犯，犯罪金额均为10万元。
(2) 还有观点认为，虽然赵某并未实际获得财物，但是其敲诈勒索行为已经实施完毕，刘某无法承继到
赵某的行为之中，同时该10万元现金属于无人占有的财物，刘某拾得周某的遗忘物，构成侵占罪。
观点展示七信用卡诈骗罪
【考点总结】
第196 条：【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑
或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒
刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者
无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一) 使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三) 冒用他人信用卡的；
(四) 恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催
收后仍不归还的行为。
【盗窃罪】盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定(盗窃罪) 定罪处罚。
14
例1: 甲通过技术手段，将乙银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上，过一段时间后，甲在银行柜
台将钱款取出。甲针对乙的存款债权成立盗窃罪，针对银行管理者占有的现金成立诈骗罪，由于侵犯的法益具
有同一性，应以盗窃罪与诈骗罪择一重罪论处。注：银行遭受了本不应被甲支取9万元现金的损失。
例2: 乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从银行柜台(或者自动取款机) 取出相应现金。甲对现
金构成诈骗罪(或者盗窃罪) ; 诈骗(或者盗窃) 的对象是银行管理者占有的现金，而不是乙占有的现金(因
为乙根本没有占有现金) , 也不是存款债权。持卡人甲对乙的存款债权本身构成侵占罪，由于侵犯的法益具有
同一性，与前述诈骗罪(或者盗窃罪) 择一重罪，以诈骗罪(或者盗窃罪) 论处。注：银行遭受了本不应被甲
支取现金的损失。
例3: 某公司需要向客户甲支付1 万元现金，由于该公司没有现金，该公司管理者将该公司的储蓄卡(内
有10万元存款) 交给甲，让甲自行取款1 万元后归还储蓄卡，但甲从银行取出了10万元现金据为己有。甲对
银行管理者占有的9万元现金属于“冒用他人信用卡” ,构成信用卡诈骗罪。注：银行并未遭受本不应被甲支
取9万元现金的损失。
例4: 持卡人甲(诈骗犯) 欺骗他人，使他人将款项汇入自己的储蓄卡，然后从银行柜台(或者自动取款机)
取出现金。甲对他人的存款债权构成诈骗罪，对银行管理者占有的现金构成诈骗罪(或者盗窃罪) , 但由于侵
犯的法益具有同一性，最终从一重罪论处。注：银行遭受了本不应被甲支取现金的损失。
例5: 持卡人甲将自己的储蓄卡交给乙使用(无电信诈骗的通谋) ,在乙实施电信诈骗后，在乙的授意之下，
通过挂失从银行柜台(或者自动取款机) 取出现金。甲针对存款债权构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，针对银行管
理者占有的现金与乙构成诈骗罪(或者盗窃罪) 的共同犯罪，想象竞合，择一重罪论处。注：银行遭受了本不
应被甲支取现金的损失。
例6: 持卡人甲明知诈骗犯乙误将诈骗所得汇入自己的储蓄卡，仍然从银行柜台(或者自动取款机) 申领
现金。甲针对诈骗受害人的存款债权构成侵占罪，针对银行管理者占有的现金构成诈骗罪(或者盗窃罪) , 但
由于侵犯的法益具有同一性，最终择一重罪，以诈骗罪(或者盗窃罪) 论处。注：银行遭受了本不应被甲支取
现金的损失。
例7: ( 先掐卡再取款) 持卡人甲将自己的储蓄卡出卖给乙(或者日常借给乙使用) , 后从手机短信得知
银行卡内汇入了存款，便重新以自己的身份证件挂失旧卡补办储蓄卡，进而获得钱款。可以认为甲对乙将款
项存入银行所形成的债权只是占有而非“所有”, 进而构成侵占罪，针对乙“可以随时取款或转账的财产性利益”
的掐卡行为构成盗窃罪，但由于侵犯的法益具有同一性，应当以盗窃罪论处。需要说明的是，甲的掐卡行为即“挂
失旧卡补办新卡” , 即使认为对银行管理者实施了欺骗行为，但由于银行管理者并没有遭受财产损失，即不存
在构成诈骗罪所需要的财产损失，因而只宜认为甲的“掐卡行为”构成盗窃罪。注：银行并未遭受本不应被甲
支取钱款的损失。
例8: 乙(16周岁) 进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老乡甲
的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到
银行柜台办理密码挂失，取出1 万余元现金，拒不退还。甲占有乙的存款债权，以非法占有为目的，拒不返还，
16◎
王某的行为构成信用卡诈骗罪。请说明两种观点的理由与不足(如果认为有) ; 你持什么观点(可以是两种观
点之外的观点) ? 理由是什么?
【主观题标答】
(1)认为王某的行为构成盗窃罪的理由是：王某擅自将郑某银行卡中的财物转入郑某自己的支付宝余额，
最终使用的是郑某的支付宝余额，给郑某造成损失的也是支付宝余额，而支付宝本身并不属于“信用卡” 或者
“信用卡信息资料” , 因此，王某的行为不属于“冒用他人信用卡” 的行为，应评价为以平和的手段改变郑某
对自己财物的占有，构成盗窃罪。
(2) 认为王某的行为构成信用卡诈骗罪的理由是：根据司法解释的规定，“窃取、收买、骗取或者以其
他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”属于“冒用他人信用卡”的行为。
本案中，王某虽然是将钱款转入郑某的支付宝余额再转出，但坐竟该钱款最终来自于郑某的银行卡，因此，王
某的行为符合前述司法解释的规定，应该认定为信用卡诈骗罪。
(3) 我赞同王某的行为构成盗窃罪的观点：一方面，支付宝本身不属于信用卡，具有独立的法律地位；
另一方面，王某的行为全程并未对人使用“信用卡” 或者“信用卡信息资料” , 不存在受骗人基于受骗陷入错
误认识进而处分财物的行为，因此，不可能构成信用卡诈骗罪，如前所述应以盗窃罪定罪处罚。
例3: (2021/ 主观题节选) 事实二：赵甲通过多次尝试，试出了李某的手机开机密码，并破解了支付宝
密码，将绑定的银行卡中的3万元转入李某的支付宝余额，然后来到商场刷支付宝消费3万元。在不考虑事实
一的情况下，针对赵甲消费3万元的事实：
有观点认为，赵甲构成信用卡诈骗罪，理由是什么? 有观点认为，赵甲构成盗窃罪，理由是什么?
【主观题标答】
(1)根据司法解释的规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、
通讯终端等使用的”属于“冒用他人信用卡”的行为。本案中，赵甲的行为属于上述情形，故应该认定为信用
卡诈骗罪。
(2) 与前述观点不同，赵甲破解支付宝密码将李某银行卡中的财物转入李某自己的支付宝余额，最终使
用的是李某的支付宝，给李某造成损失的也是支付宝，而支付宝并不属于“信用卡”, 因此，赵甲的行为不属
于“冒用他人信用卡”的行为，应评价为以平和的手段改变李某对自己财物的占有，构成盗窃罪。
例4: (2021/ 主观题节选) 事实二：甲、乙系好友，某日两人一起在网吧上网，甲趁着乙上厕所之际，
偷拿了乙的手机。随后谎称有事先离开，到家后，由于之前就知道乙的手机、微信密码，甲将微信绑定的银行
卡中的3万元转入乙的微信钱包，然后通过微信将微信钱包中的金额转到自己微信。甲构成盗窃罪还是信用卡
诈骗罪? 理由是什么?
【主观题标答】
(1) 答案一：甲的行为构成信用卡诈骗罪。根据司法解释的规定，“窃取、收买、骗取或者以其他非法
方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”属于“冒用他人信用卡”的行为。本案中，
甲的行为属于上述情形，故应该认定为信用卡诈骗罪。
(2) 答案二：与前述观点不同，甲利用微信将乙银行卡中的财物转入李自己的微信钱包，最终使用的是
乙的微信钱包，给乙造成损失的也是微信钱包，而微信钱包并不属于“信用卡”, 因此，甲的行为不属于“置
用他人信用卡” 的行为，应评价为以平和的手段改变乙对自己财物的占有，构成盗窃罪。
18
2.关于“使用暴力致人伤残、死亡” 的理解：
(1) 使用“暴力” 是指使用非法拘禁行为以外的暴力，即并非非法拘禁行为所必需的暴力。
(2) 关于“致人伤残、死亡” 的主观心态，则有不同观点：
①观点一(通说) : 由于《刑法》第238条第2款后段的规定属于法律拟制.而非注意规定。因此，要求
行为人对伤残、死亡系过失心态，如果行为人对“伤残、死亡”县有故意心态，则应按照罪数的一般原理直
接认定为故意伤害罪、故意杀人罪，与非法拘禁罪想象竟合(一个行为)或者数罪并罚(两个行为)。
例：甲唆使乙、丙非法拘禁丁，乙、丙在非法拘禁过程中自行使用暴力致人死亡的，对乙、丙应认定为故
意杀人罪。如果死亡结果与甲的教唆行为具有心理的因果性，且甲对死亡结果具有预见可能性，对甲按非法拘
禁罪的结果加重犯处罚；否则，甲仅承担非法拘禁罪基本犯的刑事责任。如果甲唆使乙、丙对丁使用暴力，则
对甲也应按故意杀人罪论处。
②观点二(少数观点) : 《刑法》第238条第2款后段的规定属于注意规定，认为只有当行为人在非法拘
禁的过程中使用暴力致人伤残、死亡且具有伤害、杀人故意时，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪。但又在
罪数问题上将刑法第238条第2款理解为法律拟制。针对此观点，命题人认为对于在非法拘禁的过程中，产
生伤害故意、杀人故意实施杀人行为的.原本可能认定为非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚. 但
这种观点却主张只认定为一个故意伤害罪或故意杀人罪一罪。这便将典型的数罪拟制为一罪(或者将该规定理
解为非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪的类似结合犯)。然而，此规定旨在严厉禁止在非法拘禁中致人伤
残或者死亡。但上述观点导致的结局却是，在非法拘禁过程中故意伤害致人伤残或者故意杀人的，反而仅成
立故意伤害罪或故意杀人罪一罪。显然，上述观点是缺乏实质理由的。
3. 关于“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定处罚” 的理解：
(1) 司法解释规定：2000年7月13 日《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人
行为如何定罪问题的解释》指出，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，
依照非法拘禁罪的规定定罪处罚。司法实践中出现了这样的现象：只要行为人与被害人之间存在债务，不管是
不是合法债务，不管是双方承认的债务还是行为人单方面主张的债务，也不管行为人对被害人人身自由的剥夺
程度，均认定为非法拘禁罪。但命题人认为即使尊重司法解释的规定，该债务必须是双方都认可的债务，而非
单方主张的债务。
(2) 命题人的其他观点：
①为了索取正当债务，使用暴力、胁迫或者麻醉等方法将债务人作为人质，要求债务人或者其亲属偿还债
务，或将与债务人有共同财产关系、扶养或者抚养关系的第三者作为人质，要求债务人偿还债务的，均应认定
为非法拘禁罪。
②不管债务正当与否，为了索取债务，使用暴力、胁迫或者麻醉等方法将与债务人没有共同财产关系、扶
养或抚养关系的第三者作为人质的，均应认定为绑架罪。
③为了索取不正当债务，使用暴力、胁迫或者麻醉等方法将债务人作为人质，要求其偿还债务的，也可认
定为非法拘禁罪。
④为了索取不正当债务，使用暴力、胁迫或者麻醉等方法将债务人作为人质，要求其亲属偿还债务，或将
与债务人有共同财产关系、扶养或者抚养关系的第三者作为人质，要求债务人偿还债务的，需要根据对被绑架
人的人身安全与自由的侵害程度来判断是成立非法拘禁罪还是绑架罪。这是因为刑法以及司法解释规定使用的
是“非法扣押、拘禁” 的概念，所以，超出非法扣押、拘禁程度的行为，即使存在法律不予保护的债务，依然
可能成立绑架罪。例如，对于为了索取法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人，但不以杀害、伤害等相威
胁，声称只要还债便放人的，宜认定为非法拘禁罪；但是，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人
20 ◎
【主观题标答】
(1)答案一：反对。根据《刑法》规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪。同时，亦规定，
在非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。其中，“使
用暴力致人伤残、死亡”是指非法拘禁行为之外的暴力过失致人伤残、死亡。因此，如果是故意使用非法拘禁
之外的暴力致人重伤的，不适用本规定。本案中，赵某、杨某为了索取债务非法拘禁刘某，随后故意使用暴力
重伤刘某即砍掉刘某的大拇指，应以非法拘禁罪和故意伤害(致人重伤)罪，数罪并罚。
(2)答案二：赞同。根据《刑法》规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪。同时，亦规定，
在非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。其中，“使
用暴力致人伤残、死亡” 是指非法拘禁行为之外的暴力故意致人伤残、死亡。因此即使是故意使用非法拘禁之
外的暴力致人重伤的，也适用本规定。本案中，赵某、杨某为了索取债务非法拘禁刘某，随后故意使用暴力重
伤刘某即砍掉刘某的大拇指，应以故意伤害(致人重伤) 罪论处。
例3: (2017/主观题节选) 第二天，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉(注：非法拘禁了小孩) , 用
手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡。
问题：上述事实中，行为人如何定性?
【主观题标答】
(1) 行为人为了非法拘禁小孩，使用“用手捂住小孩口、鼻” 的方式，显然该手段已经不是单纯非法拘
禁所必需，应认为使用了非法拘禁行为之外的暴力行为。
(2) 根据行为人对小孩死亡的心理态度不同，可以分别评价为：
①如果证明行为人对小孩的死亡具有故意，那么, 此时根据通说，应将行为人的行为评价为非法拘禁罪与
故意杀人罪，数罪并罚(或者少数观点认为应适用在非法拘禁过程中“使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意
伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚” 的规定，最终认定为故意杀人罪一罪) 。
②如果证明行为人对小孩的死亡仅具有过失，那么, 此时根据通说，应将行为人的行为评价为在非法拘禁
过程中“使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚” , 最终认定为故意杀人
罪一罪。
例4: (2025/主观题节选) 赵某得知钱某拿了钱(赵某、钱某共同诈骗所得财物被钱某单方面取走) , 去
找钱某索要，钱某不给。赵某以追讨欠款为由唆使李某、周某去抓钱某3岁的儿子钱小小，两人照办。赵某嘱
咐李某、周某好生照看钱小小不能辱骂和殴打，自己则打电话威胁钱某还钱。拘禁50多个小时后，钱某报警，
公安人员将钱小小救出，但受重伤。
(事实二)
问题：关于事实二，检察官和律师对赵某的行为性质存在分歧，赵某构成非法拘禁罪还是绑架罪? 请说明
各自的理由。
【主观题标答】
赵某为索要共同诈骗犯罪所得钱款，而以拘禁钱某儿子钱小小相威胁，如何定罪存在如下观点：
(1) 观点一，认为赵某构成非法拘禁罪的理由是：根据刑法规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，
依照非法拘禁罪的规定处罚。根据司法解释规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、
拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定定罪处罚。因此，本案中赵某的行为符合前述规定，应当以非法拘禁罪论处。
(2) 观点二，认为赵某构成绑架罪的理由是：虽然根据刑法规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，
依照非法拘禁罪的规定处罚，以及根据司法解释规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非
22 ◎
【补充提醒1】根据单一行为说(通说) 认为，绑架罪的实行行为仅限于“绑架行为”
至于勒索财物行
为或者提出其他不法要求的行为并非绑架罪的实行行为。因此，绑架被害人之后又敲诈勒索被害人家属的，应
评价为绑架罪与敲诈勒索罪的牵连犯，择一重，以绑架罪论处。而根据复合行为说，绑架罪的实行行为包括“绑
架行为”与勒索财物行为或者提出其他不法要求的行为，均属于绑架罪的实行行为。因此，绑架被害人之后又
敲诈勒索被害人家属的，应评价为绑架行为的延续，只需以绑架罪论处即可。
【补充提醒2】
(1) 针对同一被害人，先绑架后抢劫，司法解释规定，以绑架罪与抢劫罪，择一重罪论处。
但如果先抢劫后绑架，以绑架罪与抢劫罪，数罪并罚。
(2) 针对不同被害人，既有绑架又有抢劫的，如果是同一个行为，则两罪想象竟合，如果是两个行为的，
则数罪并罚。
【写作训练】
甲以勒索财物为目的绑架了乙的儿子小A。由于小A 一直哭闹不止，甲遂将小A活埋于农田的渣土中，并
用石头压着小A 的身体。小A被埋一夜后，于次日清晨被过路人救出。但甲并不知道小A被解救，仍然向乙通
告勒索财物。乙见儿子小A平安回家，便整日悉心照料，对甲的行为完全不予理会。
问题1: 如果小A被甲掩埋致其重伤，甲的行为如何定性?
【主观题标答】
甲基于勒索乙财物的目的，以乙的儿子小A为人质相要挟，构成绑架罪。甲欲杀害小A, 但是小A并未死
亡而是受重伤。由于故意杀人行为与故意伤害行为属于包容关系，无论采取何种观点，甲构成绑架罪，同时适
用“故意伤害被绑架人，致人重伤”的加重情节。
问题2: 如果小A被甲掩埋致其轻伤，甲的行为如何定性?
【主观题标答】
(1) 观点一(多数说) : 甲基于勒索乙财物的目的，以乙的儿子小A为人质相要挟，构成绑架罪。甲欲
杀害小A, 但是小A并未死亡而是受轻伤。因此，甲的行为应认定为普通绑架罪与故意杀人罪(未遂),实行
数罪并罚。
(2) 观点二(少数说): 甲基于勒索乙财物的目的，以乙的儿子小A为人质相要挟，构成绑架罪。甲欲
杀害小A, 但是小A并未死亡而是受轻伤。因此，甲的行为应认定为绑架罪一罪，在适用刑法第239条第二款“犯
绑架罪，杀害被绑架人，处无期徒刑或者死刑” 的法定刑基础上，同时适用《刑法》第23条第二款关于未遂
犯从轻、减轻处罚的规定。
观点展示十赃物的善意取得
【考点总结】
1.在刑法中，赃物能否善意取得，存在不同观点。
(1) 观点一：有观点认为(无权处分完全有效说),赃物适用善意取得，虽然被骗人受骗购买了赃物，
但是善意第三人基于善意取得制度获得财物的物权，该财物的物权人无权向该善意第三人追回，最终该善意第
三人不会遭受财产损失。
24 ◎
(1) 如果认为赃物适用善意取得，那么, 即使外地人受骗，其也不会遭受财产损失，那么, 此时甲构成
盗窃罪一罪，系直接正犯。
(2) 如果认为赃物不适用善意取得，那么, 由于外地人受骗，最终也会遭受财产损失，那么,此时甲同
时构成盗窃罪(针对乙，系直接正犯) 与诈骗罪(针对外地人，系直接正犯) , 数罪并罚。
观点展示十一死者对财物的占有问题
【考点总结】
1. 死者的占有主要有三种情况：
(1) 行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物，此情况应认定为抢劫罪。
(2) 行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物。
(3) 无关的第三者从死者身上取得财物。
2. 争论较大的是前述后两种情况：
(1) 观点一：死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪；
(2) 观点二：死者占有否定说认为(通说) , 后两种情况成立侵占罪；
(3) 观点三：此外还有折中看法，主张根据死亡时间长短决定死者是否继续占有。
3. 司法解释规定，实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以故意杀人罪与盗窃罪实
行数罪并罚。此结论属于上述“折中看法” 。
4. 需要注意的是，行为人出于其他目的在他人家中等特定场所杀害他人后，产生非法占有他人财物的意图，
进而取得死者的财物的，因财物属于他人占有，故行为人构成盗窃罪，应当与故意杀人罪数罪并罚。
【卢卢提醒】本考点的核心问题是拿走死者身边的财物，如何定性。尤其是注意获取死者身边的“信用卡”
并使用的行为。
【真题索引】
例1: (2011/主观题节选) 陈某将李某尸体拖入树林(注：陈某将李某刚杀死) , 准备逃跑时忽然想到
李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元(事实三) 。
问题：对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由) ?
【主观题标答】
对事实三主要存在两种处理意见：
(1) 如认为死者仍然占有其财物的，陈某成立盗窃罪，同时司法解释亦同样作出此规定。
(2) 如认为死者不可占有其财物的，陈某成立侵占罪。
例2: (2008/2/58 多选) 某日，甲醉酒驾车将行人乙撞死，急忙将尸体运到X地掩埋。10天后，甲得知
某单位要在X地施工，因担心乙的尸体被人发现，便将乙的尸体从X地转移至Y地。在转移尸体时，甲无意中
发现了乙的身份证和信用卡。此后，甲持乙的身份证和信用卡，从银行柜台将乙的信用卡中的5万元转入自己
的信用卡，并以乙的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失8000余元。请分析甲的行为定性。
【主观题标答】
26 ◎
菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。请分析甲的行为定性。
【主观题标答】
无论是否认为盗窃行为仅限于秘密窃取的方式，本案中，甲多次在被害人刘某不知情的情况下，实施窃取
行为，虽然第三人理发店店员可能明知，但不影响甲属于秘密窃取，构成盗窃罪。
例3: (2014/2/19 单选) 乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说：“你
怎么把我购买的东西拿走? ” 乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断
是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。请分析甲的行为定性。
【主观题标答】
(1) 如果认为交警丙具有处分被害人乙财物的权限或者地位，此时甲的行为构成诈骗罪，系三角诈骗。
(2) 如果认为交警丙不具有处分被害人乙财物的权限或者地位，此时甲的行为：
①若认为盗窃行为仅限于秘密窃取的方式，本案中，甲在乙知情的情况下，公然拿走其占有的财物，只能
认定为抢夺罪。
②若认为盗窃行为不限于秘密窃取的方式，本案中，虽然甲是在乙知情的情况下，公然让乙主动将其占有
的财物交给甲，但其行为不具有致乙伤亡的危险，因此，只能认定为盗窃罪，系间接正犯。
例4: (2013/2/60 多选) 甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不
理睬而继续翻找，拿走一条银项链(价值400元) 。请分析甲的行为定性。
【主观题标答】
(1) 如果认为盗窃行为仅限于秘密窃取的方式，本案中，甲在被害人老妪知情的情况下，公然拿走其占
有的财物，只能认定为抢夺罪。
(2) 如果认为盗窃行为不限于秘密窃取的方式，本案中，虽然甲是在被害人老妪知情的情况下，公然拿
走其占有的财物，但其行为不具有致其伤亡的危险，因此，只能认定为(入户) 盗窃罪。
观点展示十三抢劫罪的行为对象
【考点总结】
抢劫罪的对象仅限于普通的财物还是包括财产性利益在内，刑法理论上存在不同观点：
1.观点一(通说) : 有观点认为，抢劫罪的对象包含财产性利益，所以在抢劫财产性利益时，由于压制
他人的反抗，财产性利益在事实上发生了转移时，应认定为强取财产性利益。
例1: 债务人乙向甲借款后一直未还，后使用暴力、胁迫方法迫使甲向自己书写收条的，应认定为抢劫罪
(既遂) 。
例2: 债务人为了逃避债务而杀害债权人的，构成抢劫罪既遂(与故意杀人罪成立想象竞合) 。
例3: 乘坐出租车后使用暴力迫使司机放弃出租车费的，成立抢劫罪(既遂) 。
例4: 使用暴力、胁迫手段迫使他人将不动产过户给自己的，成立抢劫罪(针对财产性利益) 。
2. 观点二(少数说) : 也有观点认为抢劫罪的对象仅限于普通财物，不包含财产性利益。那么, 前述案
28◎
迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字。请分析甲的行为定性。
【主观题标答】
(1) 观点一：通说认为，抢劫的对象包括财产性利益。本案中，债务人甲针对债权人乙进行殴打致其重伤，
迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字，使乙的债权在事实上发生了转移，构成抢劫致人重伤，同
时，吸收非法侵入住宅罪。
(2) 观点二：如果认为抢劫罪的对象仅限于普通财物，不包含财产性利益。本案中，债务人甲针对债权
人乙进行殴打致其重伤，迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字，构成故意伤害致人重伤，同时，
与非法侵入住宅罪系牵连关系，择一重罪最终以故意伤害致人重伤论处。
观点展示十四入户抢劫的认定
【考点总结】
1.司法解释规定，凡是以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈
骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫” 。但因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意
实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。
2. 命题人主张，只有以抢劫故意入户后实施抢劫的，才能认定为入户抢劫。因此，以抢劫为目的入户，
主要包括三种情形：
(1) 入户的目的就是为了实施刑法第263条规定的普通抢劫罪。
(2) 入户时具有能盗窃就盗窃、不能盗窃就抢劫的目的。具有这种目的时，如果入户后实施抢劫的，应
当认定为入户抢劫。
(3) 入户时具有事后抢劫的目的。即入户时打算实施盗窃、诈骗、抢夺行为，同时具有被人发现时为窝
藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的而使用暴力或者以暴力相威胁的意思，进而实施事后抢劫的，也应认定
为入户抢劫。
【卢卢提醒】本考点的核心问题是“入户抢劫” 是否只要非法入户即可，是否要求行为人带着“抢劫” 的
目的入户。
观点展示十五事后抢劫的行为主体
【考点总结】
《刑法》第269 条：【事后抢劫】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使
用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定(抢劫罪) 定罪处罚。
问题：已满14周岁不满16周岁的人，实施盗窃等行为，为窝藏赃物等目的而当场使用暴力或者以暴力相
威胁的，应否以事后抢劫罪追究刑事责任?
1. 观点一：不构成事后抢劫。司法解释规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，
为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分
30 ◎
法定主义的。据此，先前实施盗伐林木、金融诈骗、合同诈骗等行为的，不可能成立事后抢劫。
2.观点二：肯定说指出，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪” 不仅包括第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、
第267条的抢夺罪，而且应当认为，凡是可以评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，都可能再成立事后抢劫罪。
例如，盗伐林木罪可以将其评价为盗窃罪，可以事后抢劫论处。
(1) 基于同样的理由，备种金融诈骗罪与合同诈骗罪也完全符合诈骗罪的成立要件，因而可能成立事后
抢劫。
(2) 根据上述观点，在必要时，完全可以将普通抢劫行为评价为盗窃罪(或视情形评价为抢夺罪) , 使
其也可以再成立事后抢劫。基于同样的理由，对于携带凶器抢夺的(根据刑法第267条的规定，以抢劫罪论处),
必要时也可以评价为抢夺罪，进而以事后抢劫论处。
(3) 至于可以评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，与刑法第264 条(盗窃罪) 、第266 条(诈骗罪) 、
第267条(抢夺罪) 规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪是法条竞合还是想象竞合，则在所不问。
当然，如果某种行为不能评价为侵犯财产的盗窃、诈骗、抢夺罪时，则不能成立事后抢劫。例如，普通盗
窃、抢夺国家机关公文、证件、印章的行为，由于公文、证件、印章的财产价值微薄，在不可能评价为刑法上
的盗窃罪、抢夺罪时，就不可能成立事后抢劫。再如，骗取出境证件的行为，不可能评价为刑法上的诈骗罪，
故不可能成立事后抢劫。
【卢卢提醒】本考点的核心问题是事后抢劫的前提“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”如何理解。类似的问题还存
在于“已满14周岁不满16周岁针对8种罪承担刑事责任” 中的“8种罪” 的理解、洗钱罪中上游“7种罪”
的理解、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪” 的理解。
【真题索引】
(2025/ 主观题节选) 赵某携带管制刀具在路上行走，在偏僻街道看到孤身一人的刘某，就趁其不备抢夺
刘某的背包，然后马上逃走。刘某欲抓捕赵某，就大喊“有强盗” , 刘某追捕900米后追上赵某，赵某为了抗
拒抓捕，用管制道具桶伤刘某，遂逃亡。
(事实三)
问题：关于事实三，辩护律师认为赵某构成普通型抢劫和故意伤害罪，数罪并罚；检察院认为赵某构成抢
劫致人重伤的结果加重犯，请分别说明理由。
【主观题标答】
(1) 认为赵某构成普通型抢劫和故意伤害罪，数罪并罚的理由是：根据司法解释的规定，行为人携带凶
器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用《刑
法》第267条第2款(拟制型抢劫) 的规定，以抢劫罪定罪处罚，而不再适用《刑法》第269条(事后抢劫)
的规定。因此，本案中，赵某的行为应该以普通型抢劫和故意伤害罪，数罪并罚论处。
(2) 认为赵某构成抢劫致人重伤的结果加重犯的理由是：如前所述，如果构成普通型抢劫和故意伤害罪
数罪并罚，会导致最低刑可能是3 年有期徒刑，又由于携带凶器抢夺可以包含抢夺行为，此时为了做到罪刑相
适应，赵某的行为应以抢劫致人重伤的结果加重犯论处，起刑点为10年以上有期徒刑。
32
犯盗窃罪等，为窝藏赃物等出现打击错误，导致
抢劫的过程中出现打击错误，导致无关第三人重伤、
无关第三人重伤、死亡。
死亡
观点2 (具体符合说) :
情形4
观点2 (具体符合说) :
观点1 (法定符合说) :
观点1 (法定符合说) :
针对无关第三人构成
针对无关第三人构成抢
针对无关第三人构成抢
针对无关第三人构成抢
抢劫过失致人重伤死
劫故意致人重伤死亡
劫故意致人重伤死亡
劫过失致人重伤死亡
亡
【真题索引及写作训练】
例1: (2021/主观题节选) 某日，赵某前往王某家盗窃电脑，下楼逃跑时误将李某当作王某，为了窝藏
赃物，遂将李某打成轻伤后携带电脑逃离。事后查明，李某是准备前往王某家贴小广告的。
问题：有观点认为，赵某构成事后抢劫，理由是什么? 有观点认为，赵某构成盗窃罪与故意伤害罪，数罪
并罚，理由是什么?
【主观题标答】
(1) 赵某构成事后抢劫，理由是：刑法第269条关于事后抢劫的规定属于法律拟制，其没有对暴力、胁
迫的对象做出特别限定，只要犯盗窃等罪的行为人出于窝藏赃物等目的而当场实施暴力或者胁迫行为，即使第
三者并没有妨碍行为人的任何目的，也要认定成立事后抢劫。基于此，赵某构成事后抢劫。
(2) 赵某构成盗窃罪与故意伤害罪，数罪并罚，理由是：如果强调事后抢劫与普通抢劫的同质性，则应
当要求“暴力或者以暴力相威胁”具有客观的关联性，即针对本案王某实施的“暴力” , 对于防止财物被追回，
客观上是完全没有意义的，因此这种情形不成立事后抢劫。基于此，应将赵某的行为评价为盗窃罪与故意伤害
罪，数罪并罚。
例2: 乙抢夺被害人小A 的财物，小A大呼救命，并紧追不舍。正在旁边理发店理发的某国有公司经理甲
出于好奇探出头来看看热闹。乙误以为甲是来抓自己的，就用手指着甲说道：“别多管闲事，小心你的狗命! ”
甲赶紧进屋躲起来。
问题：行为人的行为如何定性? 如有不同观点请说明理由。
【主观题标答】
(1)观点一：若认为完全无关的第三者可以成为事后抢劫的行为对象(具有主观的关联性即可),乙构成(事
后) 抢劫罪。本案中，乙抢夺小A 的财物后，出于抗拒抓捕的主观意图，对甲以暴力相威胁，虽然甲客观上并
无具有抓捕的乙的行为，但是根据《刑法》第269条的规定，只要行为人具有“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者
毁灭罪证” 的主观意图，“当场使用暴力或者以暴力相威胁” 达到足以压制他人反抗的程度即可，无需客观上
实现这一意图，即可构成(事后) 抢劫罪。
(2) 观点二：若认为完全无关的第三者不可以成为事后抢劫的行为对象(具有客观的关联性方可) , 乙
不构成(事后) 抢劫罪，仅构成抢夺罪一罪。本案中，乙抢夺小A的财物后，虽然出于抗拒抓捕的主观意图，
对甲以暴力相威胁，但甲客观上并无具有抓捕的乙的行为，故不构成(事后) 抢劫罪。
例3: (2013/ 主观题节选) 甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物
色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，
用匕首刺死余某，仓皇逃离。
(事实一)
问题：就事实一，对甲的行为应当如何定性? 理由是什么?
34 ◎
观点展示十九诈骗罪中的处分行为
【考点总结】
诈骗罪既遂的行为结构：行为人实施欺骗行为(即隐瞒真相、虚构事实) →受骗人产生或者继续维持错误
认识→受骗人基于错误认识处分财产(主观上有处分意识，客观上有处分行为)→行为人取得财产→受害人遭
受财产损失。
诈骗罪的成立是否要求受骗者在处分财物时必须具有处分意识(意思) , 理论上存在不同观点。
1.观点一：处分意识不要说(默认错误), 认为成立诈骗罪无需处分意识，只需具有处分行为即可。
2. 观点二：处分意识必要说(通说)
认为构成诈骗罪必须要求受骗者处分财产时必须具有处分意识，
即认识到自己将某种财产转移给行为人或者第三者占有(处分意思必要说) ,可以分为缓和论者(抽象处分说)
和严格论者(具体处分说) 。
(1) 缓和论者不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识，但是要求认识到财物的性质、种类，才能
认定为诈骗罪，否则只能成立盗窃罪。这种观点遵从了盗窃罪、诈骗罪区分的本质要求：诈骗罪是行为人基于
对方有瑕疵的认识处分财产进而取得财产的犯罪，盗窃罪是完全违背对方意志取得财产的犯罪。
(2) 严格论者要求必须对处分财物的内容，包括交付的对象、数量、价值等有全面的认识。这种观点会
导致盗窃罪成立范围极宽，而成立诈骗罪的范围很窄。
例1: 甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵
重相机以便宜照相机的价格“出售” 给甲。按照缓和论者的观点，店员客观上处分了照相机，但他没有意识到
所处分的是贵重相机，应认定为具有处分意识。成立诈骗罪。按照严格论者的观点，成立盗窃罪。
例2: 乙将一个照相机包装盒里的泡沫取出，使一个包装盒里装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机
的一个包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收取了一个照相机的货款。按照缓和论者的观点，
店员认识到自己将包装盒里的“财物” 处分给了乙，也具有处分意识。成立诈骗罪。按照严格论者的观点，成
立盗窃罪。
例3: 丙在某商场购物时，偷偷地从一箱方便面取出几袋方便面，并将一个照相机放在方便面箱子里，然
后拿着方便面箱子付款，店员没有发现方便面箱子里的照相机，只收取了一箱方便面的货款。按照缓和论者的
观点，店员虽然认识到自己将方便面箱子里面的“财物”处分给了乙，但没有认识到处分方便面之外的照相机，
应当认为店员没有处分照相机的意识，丙的行为成立盗窃罪。按照严格论者的观点，亦成立盗窃罪。
【卢卢提醒】本考点的核心问题是诈骗罪的构成需要被骗人陷入错误认识，并基于错误认识处分财物。在
处分财物时，需要主观上具有处分意识吗?如果认为需要，那如何理解处分意识?对被骗人的处分意识需要具
体到何种程度?
【补充提醒】另外请注意三角诈骗：传统的三角诈骗是指受骗人与受害人并非同一人的情形，但要求受骗
人具有处分受害人财物的权限和地位，并基于认识错误处分受害人的财物，并让其遭受财产损失。新型的三角
诈骗是指受骗人与受害人虽然并非同一人，但受骗人基于认识错误处分自己的财物，最终根据某种规则让受害
人遭受财产损失。
例1:【偷换二维码案】甲偷偷将店家乙的收款二维码换成自己的，乙正常经营一段时间后，顾客支付的价
款全部落入甲的口袋。本案中受骗人是各位顾客，受害人是乙，行为人是甲，甲构成诈骗罪，系新型的三角诈骗。
例2:【员工骗取货款案】甲是某公司的新员工，负责送货，某日老板乙让甲送货到另一个公司，但嘱咐其
不要收取货款。甲送到后主动给对方公司老板丙说，要带货款回去，由于乙忘记通知丙实情，再加上以前也有
1 参见张明楷《刑法学》(第七版),P1564
36 ◎
可以成立诈骗罪。
例3: (2013/2/61 多选C) 甲请客(餐费1 万元) 后，发现未带钱，便向餐厅经理谎称送走客人后再付款。
经理信以为真，甲趁机逃走。
请分析甲的行为定性。
【主观题标答】
(1) 如果采取处分意识不要说，由于餐厅经理并没有因此从法律上或事实上免除行为人的债务，也即没
有处分行为，甲的行为不构成诈骗罪。
(2) 如果采取处分意识必要说，即使对处分意识作十分缓和的理解(抽象处分说),也不能认定餐厅经
理具有处分意识与处分行为，甲的行为不构成诈骗罪。
注：如果甲谎称已经付款而离开的，则应认定餐厅经理具有处分意识与处分行为，甲对财产性利益(餐费)
成立诈骗罪。
观点展示二十侵占罪的认定
【考点总结】
第270 条【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒
刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
1. 遗忘物(或称遗失物) ,是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(即不是基于委托关系)由行为
人占有或者占有人不明的财物。
2. 关于基于不法原因而委托给付的财物能否成为本罪的对象，刑法理论上存在争论。
例：甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有，乙的行为是否构成侵
占罪?
(1) 肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，相对于乙而言，
该财物仍然属于“自己占有的他人财物”; 刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也
不影响侵占罪的成立。
(2) 否定说认为(通说) , 甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，
乙没有将“他人财物” 据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑
性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律
上的委托信任关系。
3. 窝藏或者代为销售的赃物能否成为委托物侵占的对象，也是需要研究的问题1
例：甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙知道真相却将该财物据为己有或者将销
售后所得的现金据为已有。
1
参见张明楷《刑法学(第七版)》P1505。
38 ◎
观点展示二十一侵占后的诈骗行为
【考点总结】
正确处理诈骗罪与侵占罪的关系：即行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害
人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，仅成立侵占罪一罪抑或另外成立诈
骗罪?
1.观点一(通说) : 仅成立侵占罪一罪。因为该行为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于
为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的不可罚的事后行为，故不另成立诈骗罪。
2. 观点二(命题人观点) : 不仅成立侵占罪，而且成立诈骗罪。因为难以认为后行为没有侵犯新的法益，
也难以认为行为人缺乏期待可能性。此外，与单纯骗免债务的行为构成诈骗罪相比，对上述行为仅以侵占罪论
处，明显不协调。因此，后面的欺骗行为所获得的是财产性利益，因而不属于不可罚的事后行为，但前后法益
具有同一性，应从一重罪论处。
例1: 甲去银行取款10000元，银行工作人员操作失误却给付了20000元，事后银行找到甲，甲欺骗银行
使其免除自己归还10000 元。甲构成侵占罪一罪或者侵占罪与诈骗罪择一重罪处罚。
例2: 甲、乙等人一起吃饭，甲因有事要外出一下，便向乙借用了摩托车，在返回途中，甲产生了非法占
有乙的摩托车(价值10500元) 的邪念。之后，甲便将摩托车直接骑到某停车场藏放。而后将车钥匙还给乙，
并说车已停放在原位置。吃完饭后，乙发现摩托车不见了，便问甲怎么回事。甲却说，我回来时已将车锁好，
一定是被偷了，并敦促乙报警。甲构成侵占罪一罪或者侵占罪与诈骗罪择一重罪处罚。
【卢卢提醒】本考点的核心问题是侵占他人财物后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害
人免除行为人的返还义务的行为，是否成立单独的诈骗罪?
【真题索引】
例1:
(2007/2/17 单选B) 乙受王某之托将价值5万元的手表送给10公里外的朱某，乙在路上让许某捆
绑自己，伪造了抢劫现场，将表据为已有。报案后，乙向警方说自己被抢。
请分析乙的行为定性。
【主观题标答】
(1) 观点一(通说) : 乙仅成立侵占罪一罪。因为乙的行为仅侵害了被害人的同一法益，乙事后的欺骗
行为属于为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的不可罚的事后行为，故不另成立诈骗罪。
(2)观点二(命题人观点): 不仅成立侵占罪，而且成立诈骗罪。因为难以认为乙的后行为没有侵犯新的法益，
也难以认为行为人缺乏期待可能性，对上述行为仅以侵占罪论处，明显不合理。后面的欺骗行为所获得的是财
产性利益，因而不属于不可罚的事后行为，但应从一重罪论处。
例2:
(2007/2/57 单选B) 乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。
请分析乙的行为定性。
【主观题标答】
(1) 根据通说观点，乙的行为仅构成侵占罪，不构成诈骗罪。
(2) 根据命题人的观点，乙的行为分别构成侵占罪与诈骗罪，择一重罪处罚。
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7.概括的故意：概括的故意主要包括两种情形¹
(1) 行为人认识到结果发生是确定的，但结果发生的行为对象不特定，即行为对象的个数以及哪个行为
对象发生结果是不确定的。例如，向一群人投掷炸弹的行为人，对因爆炸而死亡的具体范围是不确定的。倘若
将这种行为认定为故意杀人罪，那么,行为人对死者承担故意杀人既遂的责任，对受伤者以及其他具有死亡危
险的人承担故意杀人未遂的责任。
(2) 行为人不清楚自己的第一个行为是否导致结果发生，为了确保结果发生，又实施第二个行为以确保
结果发生。例如，甲向悬崖边的乙开枪射击，但不确定倒地后的乙是否死亡，于是将乙推至悬崖下。事后查明，
乙中枪的当时并没有死亡。在这种情况下，没有疑问地肯定甲对具体的死亡结果具有故意。
1
参见张明楷《刑法学(刑法学)》P387 。
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