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2026年
阶主
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众合法考
2026班
国家统一法律职业资格考试
础精讲
* **
族一书号-65114 027
全二
【刑法、刑诉篇】刑法·柏浪涛
众合数育·田著 内服讲文学员59
中生品他法服
2026年
阶主
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义基
2026年
国家统一法律职业资格考试
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众合法考
【刑法、刑诉篇】刑法·柏浪涛
众合教育·编著内部讲义·学员专享
中国石化去版社
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慧聚印刷(天津)有限公司印刷
787毫米×1092毫米 16开本 15.75印张 403千字
2026年5月第1版 2026年5月第1次印刷
统一书号：65114·0272(全二册)
目 录
专题一 犯罪构成体系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
专题二 不作为犯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4
专题三 结果加重犯 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10
专题四 因果关系 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12
第一节 存在介入因素的案件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12
第二节 无法查明的案件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13
专题五 主观要件 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
专题六 正当防卫 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24
专题七 犯罪形态 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯32
专题八 共同犯罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯39
第一节 共同犯罪的分类⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯39
第二节 共同犯罪的原理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯42
第三节 共同正犯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯44
第四节 间接正犯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯47
第五节 教唆犯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯48
第六节 帮助犯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯49
第七节 共同犯罪的参与时间⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯52
第八节 共同犯罪的特别问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯53
专题九 人身犯罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯56
专题十 财产犯罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯65
第一节 基本原理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯65
1
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第二节 盗窃罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯66
第三节 抢夺罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯73
第四节 抢劫罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯74
第五节 敲诈勒索罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯81
第六节 诈骗罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯83
第七节 职务侵占罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯88
第八节 财产犯罪的既遂⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯88
第九节 财产犯罪的数额⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯90
第十节 财产性利益⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯92
第十一节 财产犯罪的罪数联系 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯100
专题十一 危害公共安全犯罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯102
专题十二 经济犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯107
第一节 生产、销售伪劣商品罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯107
第二节 走私犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯109
第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯110
第四节 破坏金融管理秩序罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯111
第五节 金融诈骗罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯114
专题十三 妨害社会管理犯罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯120
第一节 扰乱公共秩序犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯120
第二节 妨害司法犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯122
第三节 毒品犯罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯124
专题十四 贪污贿赂犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯128
第一节 贪污罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯128
第二节 挪用公款罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯130
第三节 受贿罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯132
第四节 行贿罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯136
第五节 斡旋受贿 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯137
第六节 利用影响力受贿罪 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯140
2
专题一 犯罪构成体系
[应试提示]分析案例要有体系审查思维。答主观题，需要根据体系思维进行体系审查，
如此才能不遗漏考点。因此，必须打造清晰的犯罪构成体系。
定罪标准：四要件犯罪构成体系
一、四要件体系
1.犯罪客体：社会关系(法益)
2.犯罪主体：(1)自然人；(2)单位
3.客观要件：(1)行为；(2)结果；(3)因果关系
4.主观要件：(1)故意；(2)过失
5.排除犯罪事由：
(1)排除违法事由：①正当防卫；②紧急避险；③被害人承诺
(2)排除责任事由：①责任年龄；②责任能力；③违法性认识可能性；④期待可能性
关于四要件体系的解读：(亲爱的朋友，本专题内容请认真读两遍)
1.犯罪客体
这是指犯罪行为所侵害的、法律所保护的客体。这个“客体”是指社会关系，具体而言
是社会关系中蕴含的利益。简言之，犯罪客体是指法律保护的利益，简称法益。例如，刑法
设立盗窃罪，是为了保护国民的财产权。这个财产权就是犯罪行为所侵害的、刑法所保护的
客体，被称为犯罪客体、保护客体或保护法益。
[注意] 犯罪客体不是指犯罪对象(行为对象)。例如，甲盗窃到乙的手机。犯罪对象是
乙的手机，犯罪客体是乙的财产权。犯罪对象是犯罪客体的载体，犯罪客体是犯罪对象蕴含
的利益。
2.犯罪主体①
犯罪主体也称行为主体。犯罪主体是指具有侵害法益能力的自然人和单位。例如，10岁
的甲盗窃他人手机，甲具有侵害法益的能力，就是合格的犯罪主体。
3.客观要件与主观要件
犯罪主体具备客观要件和主观要件，意味着制造了法益侵害事实，简称违法事实，其行
为便具有法益侵害性和应被禁止性，合称违法性。例如，甲故意用刀杀死仇人乙。甲具备客
观要件(杀人行为、死亡结果及因果关系),具备主观要件(杀人故意)。这意味着甲故意制
造了侵害生命法益的事实，简称违法事实。甲的行为具有法益侵害性和应被禁止性，合称违
法性。
1
① 苏联版四要件体系将“犯罪主体”放在“客观要件”后面。然而，从事情的发生逻辑顺序看，应先有个犯罪主
体，再实施犯罪行为，也即先有人，再有人的行为。
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4.排除犯罪事由I:排除违法事由①
行为人的行为具有违法性后，进一步审查发现，行为人存在某些事由，可以排除行为具
有的违法性(在此指法益侵害性),简称排除违法事由，也称为正当化事由。例如，甲用刀
杀死乙。事后查明，乙先用刀杀甲，甲出于正当防卫而杀死乙。甲的正当防卫能够排除“甲
杀乙”所具有的违法性(法益侵害性)。正当防卫就是排除违法事由。排除违法事由也被称
为正当化事由，意指行为被正当化了。如果事后查明，乙没有杀甲，乙在买水果，甲出于感
情纠纷，用刀杀死乙，那么甲不存在正当防卫，最终确定甲制造了违法事实，甲的行为具有
违法性。②
5.排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由
刑法的定罪机制是：判断坏事→判断坏人。先判断，有没有人干坏事，也即是否制造违
法事实；后判断，这个人是不是个坏人，也即应否被刑法谴责。
传统观念是，干坏事的人一定是坏人。实则不然。例如，甲盗窃了他人的手机，后查明
甲只有10岁(盗窃罪的责任年龄是16岁),或者是精神病患者(缺乏责任能力)。甲缺乏法
规范意识，亦即不知道自己行为的法律性质及法律后果。此时，刑法无法谴责甲，甲最终不
用负刑事责任。这一点也符合我国古代法律思想。孔子曰：不教而诛谓之虐，不戒视成谓之
暴。这句话用现代刑法理论诠释，意思就是，不教育一个人，使他有法规范意识，那么他做
错事，就杀死他，这属于虐杀；不告诫一个人，使他能认识到自己行为的性质，而只检视成
果，看后果是不是危害后果，这属于暴政。
因此，10岁的甲偷手机，属于干了坏事，但不是坏人。精神正常的成年人偷手机，属于
干了坏事，是个坏人。精神病患者打人，属于干了坏事，但不是坏人。(脑子瓦特了的人，
不算坏人，只能算病人)
责任年龄、责任能力等是谴责一个人的条件，也即评价一个人是不是“坏人”的条件。
缺乏这些条件，就缺乏可谴责性，由此不能追究刑事责任。刑法将“可谴责性”简称为“有
责性”或“责任”,将排除可谴责性的事由称为排除责任事由，也称为宽恕事由。这里的
“责任”是指谴责(是个动词),不是指刑事责任(是个名词)。③
[总结] 犯罪构成体系的判断任务
第一，四个要件(客体、主体、客观要件、主观要件)的判断任务是，行为人有没有干
坏事?
第二，排除违法事由的判断任务是，行为人干的事，到底是不是坏事?有没有可能是正
当的事?
2
① 狭义的四要件体系不包括排除犯罪事由，而广义的四要件体系包括排除犯罪事由。
② 认定一个行为具有违法性，包含两层含义，一是在实然层面，认为该行为具有法益侵害性；二是在应然层面，认
为该行为具有应被禁止性。有些行为具有法益侵害性，但不具有刑法的禁止性。例如，排队时插队，具有法益侵害性，但
不具有刑法的禁止性，不构成犯罪，这是因为刑法是最严厉的制裁措施，要保持谦抑性。排除违法事由中的违法性是指法
益侵害性。
③ 刑法中的“责任”具有四种含义。第一种含义是“义务”。例如，“你有责任去救小孩”,意指“你有义务去救小
孩”。第二种含义是“结果归责”,意指将结果归责给谁，谁应为结果负责。例如，“造成这个车祸，是你的责任”,意指
“车祸是你造成的，要算到你的头上，由你负责”。能够将结果归责给一个人的前提条件是，这个人的行为与结果具有因果
关系。第三种含义就是此处所指的“谴责”,是一种否定性价值评价。第四种含义是“刑事责任”,意指一种不利的法律后
果。“承担刑事责任”是在具备可谴责性后得出的结论，是在谴责的基础上采取的惩罚措施。因此，在讨论“责任”时，
应注意所使用的语境和含义，避免指称不清。
刑法|授课精要
第三，排除责任事由的判断任务是，行为人是不是坏人?能不能谴责他?有没有可能宽
恕他?①
二、“犯罪”概念的阶段化理解
对“犯罪”的含义，应当根据发展阶段进行理解，而不能理解成一个终局意义的“点”。
“犯罪”是个阶段性的概念，而非“点”概念。
1.“制造违法事实”意义上的“犯罪”概念：干了坏事；此时，对事不对人
行为人具备客观要件和主观要件，且不具有排除违法事由，就表明行为人制造了法益侵
害事实(违法事实),其行为具有法益侵害性(违法性)。这种“违法行为”就是一种“犯
罪”行为，亦即“制造违法事实”意义上的犯罪行为。这是一种阶段化的犯罪概念。
2.最终负刑事责任的“犯罪”概念：干了坏事，并且是坏人；此时，对事又对人
如果行为人不具有排除责任事由，则这种阶段化的“犯罪”概念就转变成应负刑事责任
的“犯罪”概念。如果行为人具有排除责任事由，则最终不负刑事责任；但是，不能由此认
为，“行为人没有制造违法事实”。行为人仍存在“制造违法事实”意义上的犯罪行为。
例如，10岁的甲盗窃到乙的手机。甲的行为是“制造违法事实”意义上的“犯罪行
为”。甲未达责任年龄，无法谴责甲，甲不负刑事责任，最终无罪。但是，不能因此否定甲
的行为是“制造违法事实”意义上的“犯罪行为”。甲盗窃的手机属于“犯罪所得”。丙若为
甲保管该手机，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。②
[专业训练]
(2002年·卷二·38题)甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”,然后二
人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。对甲乙该
如何处理?
[答案及解析]甲虽然欺骗乙，但不是欺骗乙的钱财，因此对乙不构成诈骗罪。甲欺骗
乙，主要是想利用乙的不知情，利用乙实施贩卖毒品罪的故意，让乙充当了自己实施诈骗罪
的工具去诈骗买家。甲是诈骗罪的间接正犯。在一起制造违法事实层面，甲乙构成诈骗罪的
共同犯罪，甲是教唆犯，乙是客观违法阶段的“实行犯”,乙主观上没有实施诈骗罪的故意，
因此最终不构成诈骗罪。甲既构成诈骗罪的间接正犯，又构成诈骗罪的教唆犯，就高不就低，
最终认定为诈骗罪的间接正犯。问题是，乙构成贩卖毒品罪未遂还是不构成贩卖毒品罪?
第一种观点认为(少数说),乙主观上有贩卖毒品的故意，客观上也有贩卖毒品的行为，
因此构成贩卖毒品罪，由于没有贩卖成功，所以构成贩卖毒品罪未遂。
第二种观点认为(多数说),乙的行为虽然形式上是在贩卖毒品，但是由于实际上不是
毒品，而是头痛粉，而且甲欺骗了乙，根本没有给乙毒品，因此乙没有贩卖毒品的可能性和
危险性，没有侵犯毒品犯罪法益的危险性，因此，客观上不属于贩卖毒品的行为，不构成贩
卖毒品罪。虽然乙主观上有贩卖毒品的故意，但是定罪的顺序应当先看客观行为。
3
① 提示：以上犯罪构成体系是完整的“零部件清单”,不是每个犯罪的成立都需要具备这些全部的“零部件”。具体
犯罪是按需搭配。例如，就故意杀人罪的成立而言，并不需要具备实害结果和因果关系。具备实害结果和因果关系是故意
杀人罪的既遂条件。
② 参见2025年8月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件
适用法律若干问题的解释》第十条规定。
专题二 不作为犯
[应试提示]不作为犯中，作为义务是判断重点。主观题考查不作为犯经常与共同犯罪
相结合。
不作为犯的成立条件：(1)负有作为义务；(2)有能力履行该特定义务；(3)不履行该
义务。
记忆公式：应为→能为→不为。
[问题] 女友和母亲同时掉进河里，狗蛋不救母亲，而救女友小芳。母亲因无人施救而
死亡。对狗蛋如何处理?(2015年第52题，考验男人案)
一、负有作为义务(应为)
(一)对危险源的监管义务
某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监管义务。
1.对危险物的监管义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。
例1,主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。当
动物咬人时，负有阻止义务。(2011年第52题，2024年试题)
例2,道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。
例3,机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务。如果无驾照者、醉酒者、小孩等
欲驾驶，则负有阻止义务。
例4,房东发现房屋有危险，有告知租客的义务。
2.对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系。
例1,父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻止
和救助义务。相反，儿子看到父亲在盗窃，儿子没有阻止义务。(2011年第52题，2014年第
5题，2020年试题，2024年试题)
例2,家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别
人，家属有阻止和救助义务。
例3,军官对士兵的危险行为有监管义务。
例4,幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。
例5,成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。妻子对丈夫(税务局局长)的滥用职权、
贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。(2013年
第51题)
3.对自己先行行为的监管义务。自己的先行行为要产生作为义务，条件是：对法益创设
了危险。
例1,某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。
例2,汽车制造商、手机制造商、药品制造商对售出的有安全隐患的产品有召回义务。
(2021年试题)
例3,甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施以防止后面车辆“追尾”,导致车辆相
撞，后车司机受伤。甲对受伤司机有救助义务。
例4,甲明知乙患有癫痫，故意通过吵架引起乙癫痫发作，乙浑身抽搐。甲故意不救助，
乙死亡。甲构成不作为的故意杀人罪。(2019年试题)
4
刑法|授课精要
[巩固练习]题1,甲夜间在办公室用电热炉煮面条，不慎将文件碰到电热炉上燃烧，本
可立即扑灭，却不扑灭，最后酿成重大火灾。甲构成不作为的放火罪。(2021年试题)
题2,甲、乙共同抢劫丙女，致丙昏迷。乙又欲强奸丙，甲负有阻止义务。甲不阻止，
会构成不作为的帮助犯。
题3,大街上，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就割腕自杀。男朋友不制
止，女朋友自杀身亡。由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救助义
务。当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的
义务。(2012年第4题)
题4,甲递给乙一把刀，让乙观赏。乙观赏时，忽然用来刺伤丙。甲对丙没有救助义务。
(1)正当防卫。
第一，防卫人对不法侵害人造成伤害，对其有无救助义务?
例如(2013年第7题),甲对乙仅实施一般性伤害，乙防卫反击，致甲重伤倒地(此时
不算防卫过当)。乙故意不予救助，甲死亡。
少数说：正当防卫行为不会产生救助义务。理由：先行行为必须是违法行为，才能产生
作为义务。正当防卫行为是合法行为。合法行为不会产生作为义务。因此，乙没有救助义务。
多数说：防卫行为若会导致过当结果，则防卫人有防止过当结果发生的义务，否则构成
防卫过当，应负刑事责任。先行行为不要求是违法行为。合法行为也能产生作为义务。①本
例中，如果甲死亡，则乙构成防卫过当。因此，乙有防止过当结果(甲死亡)发生的义务。
乙故意不作为，导致死亡，构成不作为的故意杀人罪。
例题，甲欲杀乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。乙不予救助，甲死亡。由于甲砍杀
乙，乙的防卫行为即使导致甲死亡，也不构成防卫过当。因此，乙没有救助甲的义务。乙的
防卫行为构成正当防卫，不救助行为不构成不作为犯。
第二，防卫行为对第三方造成危险，谁有作为义务?多数说：不法侵害人和防卫人都有
作为义务。少数说：只有不法侵害人有作为义务。
例如，甲故意伤害乙，乙为了防卫，向甲扔了一个火把，火把刚好掉入稻草堆里。乙趁
甲转移注意力时立马逃离。甲见起火，不灭火，离开现场。火势变大，烧毁邻居家。按照多
数说，甲有灭火义务，不灭火，构成不作为犯罪。乙在客观上制造了危险，也有灭火义务，
但是，乙缺乏灭火的条件，缺乏作为可能性，因为甲在伤害乙，因此乙最终不构成不作为犯
罪。(2020年、2023年试题)
(2)紧急避险可以成为先行行为而产生作为义务。例如，甲驾驶客运大巴，刹车失灵，
为了避免车辆掉下悬崖，不得已撞伤路边的老大爷。甲的紧急避险行为虽然属于合法行为，
但是给老大爷创设了危险，因此有救助义务。
(3)犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。例如，甲盗伐林木，树木倒下砸晕
乙，甲不救助而离去，后乙死亡。甲构成盗伐林木罪和不作为的故意杀人罪，数罪并罚。
(2010年第52题)
(二)对法益对象的保护义务
1.特定关系
基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有
保护义务。所以，这里的特定关系主要是指特定的依赖关系。
5
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第201页。
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(1)基于法律规范产生的保护义务。
例1,路人甲看到附近大楼发生火灾，没有报警。虽然《消防法》规定任何人发现火灾
都有报警义务，但是，报警义务不等于保护义务。无论根据何种法律，甲对大楼均没有保护
义务，因此没有刑法上的作为义务。
例2,儿子落水，父亲有救助义务。在本专题开头“考验男人案”中，母亲落水，子女
有救助义务。女友落水，在道德上男友有救助义务，但法律没有给男友规定这项义务。因此，
狗蛋不救助母亲，构成不作为犯罪。如果妻子与母亲都落水，丈夫(儿子)对妻子和母亲都
有救助义务。如果丈夫救了妻子，未救母亲，则对母亲属于不作为，然后在排除违法事由阶
段，根据“义务冲突”这种排除违法事由排除不作为的违法性。①(2015年第52题，2020年
试题)
[巩固练习]题1,甲带邻居小孩出去玩，小孩掉入粪池。甲虽然不是小孩的父亲，但属
于临时的监护人，有保护义务。(2010年第52题)
题2,法官作出甲乙离婚的一审判决书。甲乙走出法院，乙遭遇车祸。甲有救助义务，
因为判决尚未生效。(2024年试题)
[注意]多个作为义务人之间的先后关系。多数说：若第一位的作为义务人不救助法益
甚至侵害法益，则不能期待第二位的作为义务人实施救助。
例1,岳母受伤，妻子不救，丈夫也不救。妻子是第一作为义务人，丈夫是第二作为义
务人。丈夫不构成不作为犯。
例2,妻子殴打自己母亲，丈夫不阻止，不构成不作为犯。(2020年试题)
(2)基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。
例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳池
的救生员对游泳者，都负有保护义务。当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因
此也属于法律规范产生的保护义务。
例1,民警甲在辖区内酒吧喝酒，发现有人在强奸乙女。甲认为自己已下班，遂未制止。
甲构成不作为犯罪，因为《警察法》规定，警察在非工作时间，遇有职责范围内的紧急情
况，应当履行职责。这份职责，不受是否穿警服的影响。(2023年试题)
例2,甲在杀乙，卫生局局长丙路过。丙虽然是公务员，但不是警察，在职务上没有保
护乙的义务。(2006年第4题)
(3)合同约定产生的特定关系。例如，顾客甲在试衣间试衣服，将手机放在柜台，让店
员乙照看，乙答应。乙看到丙偷手机，不阻止。基于约定，乙有保护义务。乙构成盗窃罪的
不作为的帮助犯。(2025年试题)
(4)基于自愿救助产生的保护义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿救
助，使法益的保护依赖于行为人时(形成依赖关系),行为人就有继续保护的义务。总结产
生作为义务的条件：第一，自愿救助。第二，法益对象对该行为产生依赖关系。
例1,甲对路边弃婴视而不见，不构成犯罪，若捡回家，则有继续救助的义务。虽然捡
回家是降低危险的行为，但是婴儿对甲形成了依赖关系。(2013年第51题)
6
① 所谓义务冲突，是指行为人负有两项义务，履行其中一项义务，必然无法履行另一项义务；未履行另一项义务，
不具有违法性。例如，家庭医生甲发现男主人感染了艾滋病。甲既有为男主人保密的义务，又有告知女主人的义务。甲选
择告知女主人，那么未履行保密义务，不具有违法性。
刑法|授课精要
例2(钟点工案),甲请钟点工乙照顾婴儿，到了工作结束时间，甲还未回家。乙看到婴
儿有危险，但认为到了合同约定的下班时间，便离去。婴儿受伤。虽然在合同约定上，钟点
工乙没有继续救助义务，但是，乙基于平等自愿而照顾婴儿，那么当婴儿有危险，婴儿的父
母还未回家，此时婴儿对乙产生依赖关系，乙便有继续照顾婴儿的义务。
[巩固练习]题1,甲给井底的乙扔绳子，绳子到了井底，甲尚未往上拉时，发现乙是仇
人，便不拉绳子。由于甲尚未拉绳子，乙对甲尚未形成依赖关系，因此甲没有继续救助的义
务。如果甲将乙拉到半空时，便有继续往上拉的义务。所谓救人救到底，送佛送到西。如果
此时甲放掉绳子，乙摔死，则甲同时构成作为与不作为，二者竞合，最终认定为作为。(2014
年第5题)
题2,甲发现乙溺水，扔下救生圈。在乙尚未抓到救生圈时，甲发现乙是自己的仇人，
于是捞走救生圈，乙溺亡。乙尚未抓到救生圈，尚未形成依赖关系，所以甲没有救助义务。
(2024年试题)
题3,甲请乙到酒吧喝酒。乙自己喝醉。第一，甲直接离开。乙自己回家，因为醉酒找
不到家，冻死在路上。甲没有救助义务，因为甲请乙喝酒的行为属于生活行为，而不是给乙
的法益创设危险的先行行为。该死亡结果与甲没有因果关系(2025年试题)。此时，根据后
文的特定领域，酒吧有保护义务。第二，甲实施了救助行为，同时乙依赖甲的救助行为，则
甲有继续救助的义务。例如，甲将乙扶上车，开车送乙回家，此时便有继续送回家的义务。①
题4,甲乙丙相约探险、登山(比较危险的山),意味着愿意相互照顾，形成危险共同
体，这种特定关系会产生保护义务。丙遇到危险时，甲乙有救助义务。(2023年试题)
题5,甲乙相约打羽毛球。球场上，甲突发心脏病。乙没有刑法上的救助义务，因为没
有形成危险共同体。(2024年试题)
2.特定领域
基于特定领域产生保护义务，需要具备两个条件：第一，行为人是特定领域的管理者，
被害人不是特定领域的管理者。第二，行为人对特定领域内的危险具有控制力，被害人对行
为人形成依赖关系。
例1(2023年试题),甲学生和乙学生共同居住在某宿舍。某日，甲发现屋内着火，没
有救助乙，自己逃出宿舍。甲没有刑法上的救助义务。虽然甲是特定领域的管理者，但是乙
也是特定领域的管理者。
例2(2023年试题),嫖娼案。第一，地点在一方家里。卖淫女与嫖客在卖淫女家里发
生性交易。过程中嫖客心脏病发作，卖淫女有救助义务。卖淫女心脏病发作，嫖客没有救助
义务。如果地点在嫖客家里，则分析原理同上。第二，地点在酒店，看是谁开的房。谁开的
房，则视为在谁家里，分析原理同上。此时，酒店管理者基于职务、业务也有救助义务。第
三，地点在二人共同管理的房间，则另一方没有救助义务。
例3,吸毒者甲乙经常在乙家吸毒。有次，乙吸毒后，口吐白沫。甲没有救助义务。如
果甲吸毒后，口吐白沫，则乙有救助义务。(2023年试题)
[巩固练习]题1,出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。司机
如果不阻止，就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。司机的作为义务来自两项，一是基于职
务、业务产生的保护义务。二是基于特定领域产生的保护义务。
7
① 参见张明楷：《刑法的私塾(之二)》,北京大学出版社2017年版，第40页。
方圆众合教育
MwaruN zONNE EDUcAnoN
题2(2023年试题),客运大巴司机看到乘客甲盗窃乘客乙的财物，负有阻止义务。第
一，司机基于职务、业务产生阻止义务。第二，司机基于特定领域产生阻止义务。可能有人
认为，本案与上述题1的出租车案不同。本案中，车上有其他乘客。被害人乙能够依赖其他
乘客去阻止，所以对司机没有产生依赖关系。但是，其他乘客没有阻止义务。所以，被害人
乙只能依赖司机。假如乙身边坐着警察，则警察有阻止义务，此时司机没有阻止义务。这里
的依赖关系，是指即使现场有其他人，但其他人却没有刑法上的作为义务，或者有作为义务
但缺乏作为能力，被害人只能依赖行为人去消除危险。
题3-1,甲开车肇事，导致乙受伤。甲拦住出租车后，将乙搬入出租车内准备送往医院，
途中甲借故下车逃离。乙处在出租车司机丙独立支配的车内，丙负有救助义务。当然，这并
不意味着要求丙对乙负完全责任，只是要求丙此时不应将乙遗弃。
题3-2,甲开车不慎撞上出租车，导致出租车上的乘客乙受伤。甲与出租车司机丙均有
救助乙的义务。甲如果逃逸，则丙需要救助乙。甲的作为义务来源于先行行为。丙的作为义
务来源于特定领域和业务关系。
题4,甲家封闭院落闯入一个危重病人乙，甲有救助义务。履行该义务，不意味着要对
乙负完全责任，只需要将乙送医院，或移至其他人能够发现的场所。意思是，乙的小命在甲
手里，甲不能看着乙死。
题5,甲将孩子送到乙家照顾，约定次日甲接回。次日甲有事来不了。乙认为合同约定时
间到了，看到孩子生病，也不救助。乙有救助义务。此时不能根据民法合同来认定作为义务。
题6,甲在家门外看到精神病患者乙女带着孩子在乞讨，很可怜，便将母子带入家中。
随后乙女对孩子实施暴力，甲不阻止。甲有阻止义务。作为义务来源于特定领域和自愿救助
行为。注意，带回家这个行为，不能视为对法益制造危险的先行行为。
1.对危险物的监管义务(自己养的狗咬人)
危险源←—监管义务
2.对他人的危险行为的监管义务(自己的熊孩子打人)
3.对自己的先行行为监管义务
(1)先行行为：对法益创设危险
(2)正当防卫：有防止过当结果的义务
(1)法律规定(父亲救自己的孩子)
1.特定关系-
(2)职务、业务(警察阻止犯罪)
(3)合同约定(保管财物)
法益对象←—保护义务
(4)自愿救助行为：依赖关系(将弃婴捡回家)
-2.特定领域：第一，是特定领域的管理者；第二，形成依赖关系。
(出租车上，男乘客强奸女乘客)
二、具有作为可能性(能为)
这是指具有履行作为义务的能力和条件。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩和大叔均落
水。虽然大叔有救助义务，但是他脚抽筋，自身难保，没有去救小孩，不构成不作为犯。是
否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。
三、不履行(不为)
刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害
结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害结果仍然
会发生，则履行该作为义务便没有意义了。此时，就没有处罚行为人的不履行了。这个前提
条件被称为结果避免可能性。
8
刑法|授课精要
例1,甲在车间操作不当，导致机器压伤乙，致乙濒临死亡。甲不救乙，乙很快死亡。
甲不构成不作为犯罪，只构成过失致人死亡罪。(2010年第52题)
例2,交通肇事罪中的法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”:如果受伤者被撞成头盖骨破
裂，濒临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃逸，受伤
者死亡的，肇事者不属于“因逃逸致人死亡”。
9
专题三 结果加重犯
[应试提示]结果加重犯中的“抢劫罪致人重伤、死亡”“强奸罪致人重伤、死亡”“拐
卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡”“放火罪致人重伤、死亡”是主观题很喜欢考查的考点，
需要深刻理解。
[问题]《水浒传》里，鲁智深拳打镇关西，只想教训，未料打死。对鲁智深该如何处理?
基本犯(A罪)
定基本犯(A罪)
一个行为
结果加重犯(A+B)
加重结果(B罪)
B罪成为基本犯(A罪)的法
定刑升格条件，加重处罚
结果加重犯，是指一个行为构成基本犯，该行为同时导致了加重结果，基于此，刑法对
基本犯加重处罚。“故意伤害罪致人死亡”是典型的结果加重犯。例如，甲在建筑工地故意
伤害乙，乙倒地，头部碰到砖块而死亡。甲的伤害行为构成故意伤害罪。该伤害行为也导致
死亡结果，甲对死亡结果持过失心理。甲构成结果加重犯“故意伤害罪致人死亡”。又如，
鲁智深拳打镇关西，构成故意伤害罪致人死亡。
重点：因果关系。这是指基本犯的实行行为与加重结果之间必须具有因果关系。
一、“因”的辨认
加重结果必须是基本犯的实行行为导致的，而不能是其他犯罪行为导致的。加重结果一
般都是“致人重伤、死亡”。能够致人重伤、死亡的行为大多是暴力行为。该暴力行为只有
是基本犯的实行行为，其制造的加重结果，才能成为结果加重犯。该暴力行为是不是基本犯
的实行行为，可根据“行为与目的同时存在原则”来判断。带着基本犯的目的实施的暴力行
为才是基本犯的实行行为，带着其他犯罪目的实施的暴力行为是其他犯罪的实行行为。
例1,甲抢劫到乙的财物后，又为了泄愤，将乙打成重伤。甲将乙打成重伤时，没有带
着取财目的，因此不属于抢劫罪的实行行为，而是故意伤害罪的实行行为。甲不构成抢劫罪
(故意)致人重伤，而构成抢劫罪既遂和故意伤害罪既遂，并罚。
例2,甲欲抢劫乙，乙反抗，甲为了抢劫到财物，将乙打成重伤，压制反抗，拿走财物。
甲将乙打成重伤时，带着取财目的，所以属于抢劫罪的实行行为，构成抢劫罪(故意)致人
重伤。
[巩固练习]题1,甲强奸了乙女，乙女怒骂甲，甲生气，将乙打成重伤。甲不构成强奸
罪致人重伤，而构成强奸罪与故意伤害罪，数罪并罚。
题2(2007年第12题),甲欲强奸乙女，乙激烈反抗，咬断甲的舌头，甲极其愤怒，将
乙直接掐死。甲的杀人行为不是为了强奸妇女，而是为了泄愤报复，不是强奸罪的实行行为，
而是故意杀人罪的实行行为。因此，甲不构成强奸罪(故意)致人死亡，而构成强奸罪未遂
和故意杀人罪既遂，并罚。注意，甲若带着奸尸的目的而杀死乙女，该杀人行为不是强奸罪
的实行行为，因为强奸罪实行行为的对象是活着的妇女。
10
刑法|授课精要
二、因果关系的判断
考试往往考查存在介入因素的案件，对此需要应用“介入因素两步走”标准来判断。详
见后文专题四“因果关系”。
例如，甲重伤乙后，后悔，送乙去医院，途中因丙违章导致车祸，车祸导致乙死亡。由
于甲的伤害行为与乙的死亡无因果关系，甲仅构成故意伤害罪既遂，不构成故意伤害罪致人
死亡这一结果加重犯。死亡结果应归属于丙的违章行为。
[专业训练]
[案情]狗蛋、狗剩将网约专车司机小芳欺骗到郊外，抢劫到其100元现金。狗蛋对狗
剩讲：“你去捡块砖，将她拍晕，让她多睡一会儿，我们以便争取更长的逃离时间。”狗剩照
办。狗蛋趁机要强奸小芳，小芳反抗，狗蛋将小芳打成重伤，进而强奸。狗剩拿着砖块回来
后，发现小芳衣冠不整，在抽泣，也强奸了小芳。事后，二人用砖拍晕小芳(导致其重伤),
然后逃离。
[问题] 对狗蛋、狗剩该如何处理?
[答案及解析]第一，狗蛋、狗剩构成抢劫罪，并且既遂。第二，狗蛋强奸小芳，构成
强奸罪。狗蛋为了实施强奸而实施暴力行为，导致小芳重伤，这属于强奸罪致人重伤。这是
一个人的犯罪，狗剩对此不构成共同犯罪。第三，狗剩强奸小芳，构成强奸罪。狗蛋对此有
阻止义务，因为狗蛋先前的暴力行为对小芳的人身法益制造了危险，狗蛋有消除危险的义务。
狗蛋不予阻止，构成不作为的共同犯罪。第四，狗蛋、狗剩用砖将小芳打成重伤，构成故意
伤害罪的共同犯罪。该伤害行为属于抢劫罪、强奸罪之后的暴力行为，因此该伤害结果需要
单独定罪，不能认定为抢劫罪致人重伤或强奸罪致人重伤。
11
专题四 因果关系
[应试提示]主观题考查因果关系，会将因果关系放在犯罪既遂、结果加重犯的成立、
因果关系的认识错误、共同犯罪等领域加以综合考查，难度较大，必须熟练掌握。特别是无
法查明的案件，是主观题的重中之重，必须掌握正确的做题方法。
第一节 存在介入因素的案件
存在介入因素的案件中，危险现实化理论的判断重点是，结果是先前行为制造的危险的
现实化结果，还是介入因素制造的危险的现实化结果，抑或是二因一果。对此可根据“介入
因素两步走”标准判断。
先前行为制造的危险一→介入因素制造的危险—→实害结果
结论
不异常：引发关系比→先前行为与结果有因果关系
介入因素是否异常
一先前行为的作用大：先前行为与结果有因果关系
异常：独立关系第二步谁的作用大一介人因素的作用大：
介人因素与结果有因果关系
二者作用都大：二因一果
一、第1步：判断介入因素是否异常?
[注意]判断介入因素的异常性，需要注意一般化与具体化的区别。例如，一般化而言，
路上发生车祸，是比较异常的；但如果甲夜晚昏迷在路中央，司机不慎轧死甲，在这种具体
化的情景中，该起车祸的发生不异常。又如，一般化而言，一个人下楼梯时摔倒，是比较异
常的；但如果甲追砍乙，乙下楼梯逃跑时摔倒，则不异常。
1.介入因素不异常，表明先前行为与介入因素具有引发关系。结论：先前行为与结果有
因果关系。
这是指先前行为引发了介入因素，介入因素的出现不异常，因此，先前行为应对介入因
素的出现负责，应对介入因素导致的结果负责。至于结果与介入因素有无因果关系，需要另
行判断；若有因果关系，则属于二因一果。
例1(2011年第3题),甲欲烧死乙，将乙的衣服点燃，乙情急之下为了灭火而跳进河
里，溺亡。介入因素是乙跳河，乙为了灭火而跳河，不异常，是甲的点燃行为引发的。跳河
导致的死亡结果应由甲负责。
例2(2014年第6题),甲驾车不慎将丙撞倒，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1分钟
后，乙来不及刹车，将丙轧死。介入因素是乙的车祸，该车祸的发生不异常，是甲引发的。
甲应对该车祸导致的丙的死亡负责。乙的碾轧与丙的死亡也有因果关系。本案属于二因一果。
2.介入因素异常，表明先前行为与介入因素是独立关系。
这是指介入因素的出现不是先前行为引发的，先前行为对介入因素的出现不用负责，表
明二者是独立关系。接下来进行第2步考察。
12
刑法|授课精要
二、第2步：谁的作用大?
根据危险现实化理论，谁对结果的发生作用大，谁就与结果有因果关系。在此存在三种类型。
1.先前行为的作用大，结论：先前行为与结果有因果关系。
例如(2008年第52题),甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在一定过失，乙最终抢救无
效死亡。第一步，介入因素(医生的过失行为)比较异常，不是甲的重伤行为引发的，二者
是独立关系。第二步，先前行为(甲的重伤行为)作用大，因此，甲的重伤行为与乙的死亡
有因果关系。
2.介入因素的作用大，结论：介入因素与结果有因果关系。
例1(2007年第1题),甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在重大过失(误用过敏药
物),直接导致乙死亡。第一步，介入因素(医生的过失行为)比较异常，不是甲的重伤行
为引发的，二者是独立关系。第二步，介入因素(医生的重大过失)作用大，因此，医生的
重大过失行为与乙的死亡结果有因果关系，甲的行为与乙的死亡没有因果关系。
例2,狗蛋欲杀害小芳，捅了两刀后离去。遭受重伤的小芳被邻居狗剩救起，狗剩开车
送小芳去医院，途中铁牛驾车不慎酿成车祸，车祸导致小芳死亡。铁牛的交通肇事行为与小
芳的死亡有因果关系，铁牛构成交通肇事罪。问题是，狗蛋的杀害行为与小芳的死亡有无因
果关系?如果有，则狗蛋构成故意杀人罪既遂。如果没有，则狗蛋构成故意杀人罪未遂。第
一步，介入因素(铁牛的车祸)比较异常，不是狗蛋引起的，二者是独立关系。第二步，铁
牛的车祸直接导致小芳死亡，对死亡的作用大，因此，铁牛的行为与小芳的死亡有因果关系，
狗蛋的行为与小芳的死亡没有因果关系。
3.二者作用都大，结论：二因一果。
例如，甲朝丙的腹部捅了一刀，丙倒地不起，甲离去。与甲没有意思联络的乙路过，也朝
丙的腹部捅一刀，然后离去。由于伤势过重，丙死亡。第一步，介入因素(乙的出现及伤害行
为)比较异常，不是甲的伤害行为引发的，二者是独立关系。第二步，先前行为(甲的伤害行
为)与介入因素(乙的伤害行为)作用都大，死亡结果与二者都有因果关系，属于二因一果。
第二节 无法查明的案件
[问题]在一个灾难现场，死伤无数，场面混乱，狗剩看到小美倒地不起，趁机拿走小
美的钱包。事后抢救人员赶到现场，发现小美已经死亡，但无法查明，狗剩拿钱包时小美是
否死亡。对狗剩该如何处理?(趁火打劫案)
这类案件是五星级考点，难度系数很大，务必掌握做题方法。判断标准是：如果是共同
犯罪，则启动“部分实行、全部负责”原则；如果是单独犯罪，则启动“存疑时有利于被告”
原则。
一、共同犯罪的情形
根据“部分实行，全部负责”原则，无须查明，二人均与结果有因果关系。
例如，甲乙共谋杀害丙，一起向丙开枪，丙死亡。事后查明，只有一枪致命，但无法查
明致命一枪是谁打的。由于甲乙是共犯关系，根据“部分实行，全部负责”原则，即使查明
是其中一方打的致命一枪，另一方也要负责，因此无须查明是谁打的致命一枪，二人对死亡
结果都要负责。
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方圆众合教育
FANGYuAN DHONGHE EDUCATON
二、单独犯罪的情形
1.行为人是一个人
对此根据“案件事实存疑时，作有利于被告的认定”原则，选择有利于被告人的事实加
以认定、
例1,在本卡开头“趁火打劫案”中，死亡时间只有两种可能：一是，狗剩拿钱包时，
小美只是昏迷，则狗剩构成盗窃罪；二是，小美当时已经死亡，则狗剩构成侵占罪。对此，
选择有利于狗剩的事实加以认定，也即认定为小美已经死亡，狗剩构成侵占罪，侵占罪比盗
窃罪处罚轻。
[总结]死亡时间无法查明时，处理结论：死得越早，对被告人越有利。
例2,甲用刀砍杀乙，乙倒地不动，甲临走时，为了确保致乙死亡，并烧毁现场，便放
火，导致重大火灾，烧毁房屋。乙死亡。无法查明死亡时间发生在火灾前，还是火灾后。处
理结论：死得越早对被告人越有利。基于此，认定为火灾前的砍杀行为导致死亡。因此，砍
杀行为构成故意杀人罪既遂，如此则放火行为构成放火罪，但不构成放火罪致人死亡。对故
意杀人罪既遂和放火罪并罚。
2.行为人是两个人，但不构成共同犯罪
首先判断两个人是否构成共同犯罪。如果构成共同犯罪，则启动“部分实行，全部负
责”原则。如果不构成共同犯罪，则启动“存疑时有利于被告”原则。
由于两人不构成共同犯罪，因此分别独立地分析每个人。分析每个人时，先找出可能情
形，然后根据“存疑时有利于被告”原则处理。如果是死亡时间无法查明，则死得越早，对
被告人越有利。
例1(2018年主观题引申情形),甲乙互不知情，同时向丙开枪，一颗子弹打中头，一
颗子弹打中小腿，但无法查明谁打头、谁打腿。第一种可能情形：甲打头、乙打腿，甲定故
意杀人罪既遂，乙定故意杀人罪未遂。第二种可能情形：甲打腿、乙打头，甲定故意杀人罪
未遂，乙定故意杀人罪既遂。根据“存疑时有利于被告”原则，选择对甲乙更有利的情形加
以认定，也即对甲乙都定故意杀人罪未遂。
例2(连环碾轧案),甲夜晚开车不慎将行人丙撞倒在路中央，丙不动弹，甲逃逸。五分
钟后乙开车不慎轧到丙，乙逃逸。十分钟后救护车来，发现丙已经死亡。无法查明丙是在乙
车轧之前已经死亡，还是在乙车轧之后才死亡。处理结论：死得越早对被告人越有利。基于
此，认定为丙在乙车轧之前已经死亡。因此，甲的行为与丙的死亡有因果关系，甲构成交通
肇事罪。乙的行为与丙的死亡没有因果关系，乙不构成交通肇事罪。(2015年第53题、2017
年第52题)①
14
① 如果展开分析，分析过程如下。可能情形一：丙在乙车轧之前死亡。基于此，丙的死亡与甲有因果关系，与乙没
有因果关系。可能情形二：丙在乙车轧之后死亡。基于此，丙的死亡与乙有因果关系。丙的死亡与甲有无因果关系?此
时，乙车碾轧便成为介入因素。根据介入因素两步走标准，该介入因素不异常，因为甲将丙撞晕在路中央，不抢救丙，丙
被后车碾轧是大概率事件。因此，丙的死亡与甲有因果关系。此时属于二因一果。汇总发现，无论哪种情形，甲均与丙的
死亡有因果关系。而乙有两种可能情形。根据“存疑时有利于被告”原则，认定乙与死亡结果没有因果关系
刑法|授课精要
实施一个行为：存疑时有利于被告。(灾难现场，甲拿走倒地不动的
乙的钱包。无法查明当时乙是昏迷还是死了)
行为人是一个人-
实施两个行为：分析可能情形→汇总对比：存疑时有利于被告。
(甲杀乙，乙倒地，甲又放火。无法查明乙是在放火前已死，还是在
无法查明
放火后才死)
的案件
两人构成共同犯罪：启动“部分实行，全部负责”原则。(甲乙共同
向丙开枪，只有一枪致命，无法查明谁打的)
行为人是两个人-
两人不构成共同犯罪：分析可能情形一→汇总对比，存疑时有利于
被告。(甲开车不慎撞倒丙，甲逃逸，5分钟后乙开车不慎轧到丙。
无法查明丙是在乙轧之前已死，还是在乙轧之后才死)
专题五 主观要件
一、对象错误
例1(标准案例),甲看到前方站着一个人，误以为是仇人张三(实际是路人李四),开
枪将其打死。
对象错误的特点是，甲对前方这个人(实害对象)有杀害故意，但是对这个人的身份有
认识错误。“客观决定主观”原则告诉我们，故意的认识内容是由客观要件决定的。一个要
素如果不是客观构成要件要素，则不属于故意的认识内容，不需要认识到。故意杀人罪的行
为对象是“人”。这属于一般对象，不是特定对象。人的姓名、身份等要素不是该罪的客观
构成要件要素，因此不是故意的认识内容。要具有故意杀人罪的故意，只要求认识到“人”
即可，不要求认识到具体哪个人(张三还是李四)。故意杀任何人，都构成故意杀人罪。甲
看到前方一个人，就向其开枪，表明甲具有故意杀人罪的犯罪故意。甲打死了这个人，构成
故意杀人罪既遂。
甲错将李四当作张三杀害，只影响杀人动机的实现，属于动机错误。动机是动机，故意
是故意。动机错误不影响故意的存在。因此，这种对象认识错误不影响犯罪故意的成立，不
影响既遂的成立。甲对李四构成故意杀人罪既遂。①
例2(2017年主观题),甲带着向乙勒索财物的目的，绑架乙的小孩丙，在丙的小学门
口，甲误将小孩丁当作丙绑架拘禁到手。(1)绑架罪的行为对象不是一般对象，不是绑架任
何人都构成绑架罪。绑架罪的行为对象是特定对象，叫“人质”,只有可能让第三人产生担
忧的人，才是“人质”。只有绑架到合格人质，才能构成绑架罪既遂。甲没有绑架到合格人
质，只能构成绑架罪未遂。这表明，对于绑架罪而言，对象认识错误是重要的，会影响既遂
的成立。(2)非法拘禁罪的行为对象是一般对象，非法拘禁任何人都构成非法拘禁罪。因
此，甲同时构成非法拘禁罪既遂。这表明，对于非法拘禁罪而言，对象认识错误不重要，不
影响既遂。
[结论]行为对象是一般对象的犯罪，对象错误不重要，不影响既遂。行为对象是特定
对象的犯罪，对象错误会影响既遂。
二、打击错误(方法错误)
[标准案例]甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。
注意案件事实前提是：甲对丙的死亡持过失心理。如果甲对丙的死亡持间接故意或概括
故意的心理，则表明在丙的死亡上，甲的主客观是一致的，没有事实认识错误。
1.具体符合说。其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。该说认为，甲对
16
① 注意：针对预定目标的问题。例如，甲欲杀乙，埋伏在乙下班回家路上，黑暗中误将丙当作乙而开枪打死。可能
情形：(1)乙没有出现在现场的可能性。例如，甲搞错了地点，甲的埋伏行为对乙不构成犯罪。(2)乙不在现场，但有出
现在现场的可能性。甲的埋伏行为对乙有一定危险，因此甲对乙构成故意杀人罪犯罪预备(2006年第54题)。同时，甲对
丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。(3)乙在现场，但甲没有注意到。由于甲没有注
意到乙的存在，因此甲的行为对乙有危险，但不是紧迫的危险，因此对乙仍构成故意杀人罪犯罪预备。(4)乙在现场，甲
看到了，但误以为此人不是乙，所以没有理会。甲的行为对乙没有制造紧迫危险，所以对乙仍构成故意杀人罪犯罪预备。
(5)乙在现场，甲注意到乙，枪口指向乙，确认了一下，误以为乙不是预定目标，而没有杀乙。甲的行为对乙有紧迫危
险，因此对乙构成故意杀人罪未遂。
刑法|授课精要
乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择
一重罪论处，定故意杀人罪未遂。
2.法定符合说。其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为此可
以特殊处理。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但是可
以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。一个行为触犯两个罪名，
想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。①
例1(一箭双雕，2008年第54题),甲向乙开枪，打死了乙，同时不慎打死了附近的丙。
具体符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一
重罪论处，定故意杀人罪既遂。法定符合说认为，甲对乙、丙均构成故意杀人罪既遂，想象
竞合，定故意杀人罪既遂。
例2,甲向乙开枪，重伤乙，同时不慎打死了附近的丙。具体符合说认为，甲对乙构成
故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合，定故意杀人罪未遂。法定符合说认
为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合，定故意杀人罪既遂。
三、因果关系错误
因果关系错误解决的问题不是犯罪是否成立的问题(因为犯罪肯定成立了),而是犯罪
是否既遂的问题。在理解以下三种情形时，务必带着这个总问题去掌握。
1.狭义的因果关系错误
狭义的因果关系错误，是指虽然发生了行为人预想的结果，但是行为人预想的因果流程
与实际发生的因果流程不一致，以为是A死法，实际是B死法。
关于犯罪既遂的条件
因果关系
范例
(人参果案)孙悟空想毒杀猪八戒，给其有毒的人参果。猪
没有因果关系，不
八戒吃时卡在喉咙，噎死。毒药没有进入胃里起作用，毒杀
构成故意犯罪既遂
行为与死亡没有因果关系，不构成故意杀人罪既遂，而是未
客观要件
遂②(2023年试题)
具有因果关系，进
(推下井案)甲将乙推入井里，欲淹死乙，井里没水，摔死
入主观要件→
了乙。客观上，甲的行为与乙的死亡存在因果关系。主观
上，甲关于具体因果流程的认识错误不重要。甲构成故意杀
以为是A死法，实
人罪既遂。(2011年第53题)
主观要件
际是B死法。
[总结]人参果案与推下井案的相同点是，都以为是A死法导
[结论]构成故意犯
致死亡，实际是B死法导致死亡。区别在于，前者在客观要
罪既遂
件中没有因果关系；后者在客观要件中有因果关系
17
① 法定符合说将过失修改为故意的论证方法是，甲对乙有杀害故意，那么甲对“人”便有杀害故意；丙是人，所以
甲对丙有杀害故意。这种方法实际上是类推适用。实际上，案件事实若果真是甲对丙的死亡持故意心理，则表明甲对乙、
丙均有杀人故意，击中了丙，那么甲就是概括故意、择一故意或间接故意，主客观是一致的，就没有事实认识错误可言。
因此，打击错误的案件事实应是，甲对丙的死亡不是故意，至多是过失。法定符合说将甲对丙的死亡持过失心理修改为甲
对丙的死亡持故意心理。这种修改案件事实的做法受到批判，因此没有成为多数说。提示一：法定符合说与具体符合说，
没有哪个是多数观点。法考从未将法定符合说作为唯一正确答案。提示二：法定符合说与具体符合说，在对象错误、因果
关系认识错误、不同构成要件间的认识错误中，没有争议分歧。
② 用介人因素两步走标准来分析，第一步，介入因素“猪八戒噎死”比较异常，该介入因素与孙悟空的毒杀行为是
独立关系。第二步，介入因素“猪八戒噎死”对死亡作用更大，因此与死亡结果有因果关系。
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例1,甲将乙推下桥，欲淹死乙，实际上，乙摔到桥墩上，摔死。该案属于推下井案。
客观上，甲的行为与乙的死亡有因果关系。主观上，甲的因果关系认识错误不重要。甲构成
故意杀人罪既遂。
例2,甲欲毒杀乙，用剧毒蘑菇做了盘炒蘑菇，又做了盘炖鱼丸。乙没吃蘑菇，吃了炖
鱼丸。由于鱼丸过期变质有毒素，毒死了乙。甲对鱼丸有毒不知情，但对此有过失。故意投
毒行为与死亡没有因果关系。甲构成故意杀人罪未遂。甲另外构成过失致人死亡罪。对甲并
罚，因为有两个不同行为。
2.结果的推迟发生(也称事前故意)
行为公式：前行为(甲杀乙，致乙昏迷，以为乙死亡)+后行为(抛“尸”水里，淹死
乙)。
焦点问题是，死亡结果与哪个行为有因果关系?
没有争议的是，死亡结果与后行为有因果关系。有争议的是死亡结果与前行为有没有因
果关系。对此需要根据“介入因素两步走”标准判断。介入因素是后行为，也即将活人当作
尸体而处理。第一步的判断：介入因素是否异常。(1)少数说认为，介入因素不异常，因为
杀人后抛尸是常见行为。因此，前行为与死亡结果有因果关系。本案属于二因一果。前一行
为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。对二者不能数罪并罚，否则对一个
死亡结果作了重复评价和处罚。因此，用故意杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，最终定故意
杀人罪既遂。(2)多数说认为，介入因素比较异常，因为将活人当作尸体处理，是不常见的
现象。因此，前行为与后行为是独立关系。接下来进入第二步的判断。
第二步的判断：前行为与后行为，谁对死亡结果的发生起到的作用更大?(1)少数说认
为，后行为的作用更大，因此，死亡结果仅与后行为有因果关系，与前行为没有因果关系。
本案属于后因一果。基于此，前行为构成故意杀人罪未遂，后行为构成过失致人死亡罪，两
罪并罚。(2)多数说认为，前后行为的作用一样大，因此，本案属于二因一果。基于此，前
一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。对二者不能数罪并罚，用故意
杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，最终定故意杀人罪既遂。
少数说：不异常
二因一果；最终定
故意杀人罪既遂
第一步：介人
少数说：后行为后因一果；故意杀
因素是否异常
作用更大
人罪未遂与过失致
第二步：前行为与
人死亡罪，并罚
多数说：异常
后行为，谁的作用
更大?
多数说：前后行二因一果；最终定
为作用一样大
故意杀人罪既遂
[提示1]在逻辑关系上，观点展示有两种类型。一是并列式观点展示，例如前文的具体
符合说与法定符合说就是并列式观点展示。二是递进式观点展示。此处就是递进式观点展示，
也即分析路径要走两个十字路口。
[提示2]在观点种类上，观点展示有两种情形。一是结论不同，理由不同。二是结论相
同，理由不同。例如，关于结果的推迟发生，结论上有“最终定故意杀人罪既遂”,但理由
有少数说和多数说的不同理由。这也是一种观点展示。
18
刑法|授课精要
例1,甲故意杀乙，致乙昏迷，以为乙死亡，为了隐藏尸体，挖坑将乙埋掉。后乙窒息
死亡。这是2016年主观题，考查观点展示，选择任何一种观点都给分。
例2,甲故意杀乙，致乙昏迷，以为乙死亡，为了隐藏尸体，将乙埋入雪沟。后乙冻死
在雪沟里。这是2017年第52题，考查唯一答案，按一步一步的多数说作答。
例3,洪某欲抢劫赵某，欲先杀死赵某再取财，用凶器击打赵某的后脑部，导致赵某重
伤昏倒在地。洪某以为赵某已经死亡，便将赵某扔到附近的水库，导致赵某溺死。结果推迟
发生中的前行为是指杀人行为，不限于故意杀人罪。多数说认为，击打行为和扔的行为均与
死亡有因果关系；击打行为构成抢劫罪(故意)致人死亡，扔的行为构成过失致人死亡罪。
重罪吸收轻罪，定抢劫罪(故意)致人死亡。第二步的少数说认为，后因一果。击打行为构
成抢劫罪，扔的行为构成过失致人死亡罪，两罪并罚。(2019年主观题)
[巩固练习]题1,甲故意伤害乙，乙昏迷，甲以为乙死亡，为了隐藏尸体，将乙扔进河
里，乙溺亡。结果推迟发生中的前行为还包括故意伤害行为，前行为实际上只要是对人的暴
力行为即可。多数说认为，前行为构成故意伤害罪致人死亡，后行为构成过失致人死亡罪，
最终定故意伤害罪致人死亡。第二步的少数说认为，前行为构成故意伤害罪，后行为构成过
失致人死亡罪，并罚。
题2,甲向乙开枪，没有击中乙。乙担心甲再次开枪，便假装倒地死亡。甲以为乙已经
死亡，便将乙扔进河里。乙溺水身亡(可怜的乙啊!)甲的前一行为与事前故意的案件中的
前一行为不同，甲没有导致乙重伤昏迷，并且乙是假装死亡。因此对本案不能按照结果推迟
发生的案件来处理，应当根据因果关系的正常原理来处理。第一步，后行为是异常的。第二步，
后行为对死亡的发生作用更大。死亡结果不能归属于甲的开枪行为，而应归属于甲的抛“尸”
行为。甲的杀人行为构成故意杀人罪未遂，甲的后一行为构成过失致人死亡罪，数罪并罚。
题3,甲欲杀害乙，将乙打成重伤昏迷，误以为乙已经死亡，准备抛“尸”。甲告知丙：
“我杀了乙，你帮我将尸体扔到河里。”丙答应。丙也以为乙已经死亡，将乙扔进河里。乙溺
水身亡。多数说认为，对甲定故意杀人罪既遂。丙的一个行为同时触犯帮助毁灭证据罪和过
失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。(2020年、2023年试题)①
3.结果的提前发生(也称构成要件的提前实现)
行为公式：前行为(计划杀人的预备行为)+后行为(计划杀人的实行行为),实际上前
行为导致死亡结果。
(1)标准案例1(毒酒案),妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫
第二天回家后递给他喝，然后就出门办事。不料丈夫当天下午就回家，喝了毒酒死亡。
焦点问题是，前行为(放毒酒)是否属于着手，是否属于实行行为?
着手的判断标准：行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险。②着手之前是预备阶段，
着手之后是实行阶段。既遂结果发生在实行阶段，由实行行为导致。
预备阶段着手
实行阶段
既遂
预备行为
实行行为
实害结果
19
① 帮助毁灭证据罪可以在上游犯罪既遂后实施，也可以在上游犯罪既遂前实施，因为只要发生犯罪，就有了犯罪证
据，不是等到了犯罪既遂后才产生犯罪证据。死人是故意杀人罪的证据，未被杀死的活人也是证据。
② 注意：开始犯罪与着手犯罪不是一个概念，开始犯罪意味着犯罪进入预备阶段，着手犯罪意味着犯罪进入实行阶
段。关于着手的判断，参见专题七中的“犯罪未遂”部分。
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上述“毒酒案”中，妻子放毒酒的行为，对丈夫的生命尚未产生现实、紧迫、直接的危
险，不属于着手实行行为，而属于预备行为。因此，死亡结果不算故意杀人罪的既遂结果，
因为既遂结果只能发生在实行阶段，由实行行为导致。妻子构成故意杀人罪的犯罪预备，也
即丈夫已经提前死了，无法着手杀丈夫了。此外，从过失犯罪的角度看，妻子将毒酒放在家
里餐桌上，对共同居住者制造了过失的危险，妻子没有预见到丈夫会提前回家，但有预见可
能性，属于疏忽大意的过失。妻子构成过失致人死亡罪。妻子的一个放毒酒行为同时触犯故
意杀人罪犯罪预备和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
(2)标准案例2(掐晕案),甲欲杀乙，计划先将其掐晕，然后扔入湖中淹死。甲掐完
后，以为掐晕了，实际掐死了。甲准备扔时，发现乙已经死亡。第一步，甲掐的行为对乙的
生命制造了现实、紧迫、直接的危险，属于杀人的着手实行行为。第二步，多数说认为，由
于死亡结果是实行行为导致的，因此构成故意杀人罪既遂。少数说认为，甲掐的时候，没有
想掐死，对死亡属于过失心理，所以，死亡结果应当算作过失致人死亡罪的结果，不应算作
故意杀人罪的结果，因此，甲一方面构成故意杀人罪未遂，另一方面构成过失致人死亡罪，
想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。(2015年主观题)
[巩固练习]题1(安眠药案),妻子欲杀害丈夫，计划先用安眠药吃晕丈夫，然后用绳
子勒死丈夫。在准备勒的时候，妻子发现丈夫已死。原来，安眠药剂量过大，直接导致丈夫
死亡。投放过量安眠药的行为对生命具有现实、紧迫、直接的危险，所以妻子已经着手。根
据多数说，妻子构成故意杀人罪既遂。(2008年第3题、2011年第53题)
题2(投毒案),甲计划分五次投毒，将乙毒死，投放两次后，后悔，放弃。但前两次毒
药导致乙死亡。前两次投毒已经着手。多数说认为，甲构成故意杀人罪既遂。(2022年试题)
故意杀人罪(犯罪预
尚未着手
备)与过失致人死亡
罪，想象竞合
前行为是否着手
多数说：故意杀人罪既遂
已经着手
少数说：故意杀人罪
未遂与过失致人死亡
罪，想象竞合
[总结对比]三种因果关系错误的区别。
(1)狭义的因果关系错误与结果的推迟发生的区别：前者只有一个行为，后者有两个
行为。
(2)狭义的因果关系错误与结果的提前发生的区别：第一，前者只有一个行为，后者计
划实施两个行为。第二，前者的这一个行为就想杀死人，后者的第一个行为不想直接杀死人，
只想为杀人做准备。例如，“推下井案”,从时间上看，也算死亡结果提前发生了(摔死比淹
死死的早),但是，甲的推下井行为就想杀死乙。而“毒酒案”中，妻子的第一个行为(放
毒酒)只想为杀人做准备，计划的第二个行为(次日递给丈夫喝)才想直接杀死丈夫。
(3)结果的推迟发生、结果的提前发生属于广义的因果关系错误，也即以为是A死法弄
死被害人，实际是B死法弄死被害人。
20
刑法|授课精要
四、总结各种认识错误的结合
1.对象错误与打击错误的结合
范例(刺杀太子案):太子为防止被二皇子暗杀，与太监互换服装，在皇家园林打猎。
二皇子为夺位，以为骑马的太监是太子，向太监射箭，箭法很烂，射偏，不慎将马后面的太
子射死。二皇子以为不慎射死了太监，事后方知射死了太子。二皇子对太监存在对象错误，
对太子存在打击错误。由于对象错误不存在观点展示，而打击错误存在观点展示，故主要分
析打击错误。在此注意，不要受行为对象的身份影响，而要看行为对象所处位置。具体符合
说认为，二皇子对马背上的人(太监)构成故意杀人罪未遂，对马后面的人(太子)构成过
失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。法定符合说认为，二皇子对
太监构成故意杀人罪未遂，对太子构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意
杀人罪既遂。
真题(2024年):甲欲杀乙，以为前方的丙是乙，开枪射击，致丙重伤，子弹继续穿行，
穿过小树林后击中乙，乙死亡。如何分析?①
2.狭义因果关系错误与打击错误的结合
范例：甲看到乙站在悬崖边，向乙开枪，打偏了，子弹飞向旁边的丙，从丙耳边飞过，
丙受到惊吓，失足掉下悬崖摔死。第一，甲以为开枪打死人，实际是“惊弓之鸟”弄死人，
类似狭义的因果关系错误。第二，甲的行为与丙的死亡有因果关系，因为“丙受惊吓而失
足”这个介入因素不异常。第三，具体符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成
过失致人死亡罪，想象竞合。法定符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意
杀人罪既遂，想象竞合。(2024年试题)
3.结果的提前发生与打击错误的结合
范例：妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后递给他
喝，然后就出门办事。不料儿子当天下午回家，喝了毒酒死亡。关于打击错误，具体符合说
与法定符合说的存在前提是犯罪已经着手实行。本案犯罪尚未着手，所以没有观点争议。妻
子对丈夫构成故意杀人罪犯罪预备，对儿子构成过失致人死亡罪，想象竞合。
五、不同构成要件间的认识错误(抽象的认识错误)
抽象的认识错误，也称为不同构成要件间的认识错误，包括对象错误、打击错误，不包
括因果关系错误。②
(一)基本模型
例如，甲欲开枪打碎乙的珍贵花瓶，打偏了，不慎打死了附近的乙。甲涉嫌两个罪的犯
罪构成：故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪。甲属于不同构成要件间的打击错误。
法定符合说与具体符合说在不同构成要件间的认识错误上，没有争议。二者均认为，既
然涉嫌两个不同罪的犯罪构成，那么分别分析即可。甲构成故意毁坏财物罪未遂和过失致人
21
① 答案：具体符合说认为，甲对丙构成故意杀人罪未遂(也触犯故意伤害罪致人重伤，想象竞合，择一重罪论处),
对乙构成过失致人死亡罪(假如有过失),想象竞合。法定符合说认为，甲对丙构成故意杀人罪未遂，对乙构成故意杀人
罪既遂，想象竞合。
② 不同构成要件间的认识错误中，没有因果关系错误，是因为，因果关系错误中均发生了行为人想要的结果(将想
杀的人杀死了),只是导致结果的因果流程与行为人主观设想的因果流程不一致。而不同构成要件间的认识错误中，实际
发生的结果已经是另一个犯罪构成的结果。
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死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
抽象符合说：可以将客观结果评价为主观计划的结果，因此可以定主观计划的罪的既遂。
基于此，甲构成故意毁坏财物罪既遂，也即将客观结果(人的死亡)评价成财物的毁坏。评
价的理由和标准是，“人”是客观事物，“财物”也是客观事物。在“客观事物”这个层级，
“人”与“财物”具有等价性，因此，“人”能评价成“财物”。这种评价将概念的层级过于
拔高，概念的抽象化程度太高了，因此该说被称为抽象符合说。另外，甲还构成过失致人死
亡罪，因此，甲同时构成故意毁坏财物罪既遂和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
抽象符合说是极少数说。以下仅按照法定符合说(及具体符合说)分析。
(二)考查角度：包容评价关系
考题选择的两个罪名常常具有包容评价关系。包容评价关系是指，两个罪名具有性质相
同、程度不同的关系，重罪可以包容评价为轻罪。例如，故意杀人罪可以包容评价为故意伤
害罪。轻罪可以用A表示，重罪可以用A+B表示。例如，故意伤害罪是A,故意杀人罪是
A+B,在A(伤害健康)的基础上，多个B(剥夺生命),就是杀人。A+B可以包容评价为
A。所以，包容评价关系也称为一般与特殊的关系，B是特殊因子。例如，盗窃枪支罪(A+
B)可以包容评价为盗窃罪(A)。金融诈骗罪可以包容评价为诈骗罪。①
1.人身犯罪中的包容评价关系
故意杀人罪→故意伤害罪，强奸罪→强制猥亵罪，绑架罪→非法拘禁罪，拐卖儿童罪→
拐骗儿童罪。
2.财产犯罪中的包容评价关系
抢劫罪
暴力
胁迫
抢夺罪
敲诈勒索罪
盗窃罪
侵占罪
当行为人在重罪与轻罪之间产生认识错误，可运用包容评价关系，也即行为人有犯重罪
的故意，可以包容评价为有犯轻罪的故意；行为人有犯重罪的行为，可以包容评价为有犯轻
罪的行为。
例如，甲在火车站大厅本想偷普通财物，偷走乙的提包，打开发现是枪支。由于枪支具
备普通财物的所有特征(A),而且比普通财物还多了一个火药杀伤力的功能(B)。枪支与
普通财物属于A+B与A的关系。枪支可以包容评价为普通财物。盗窃枪支罪可以包容评价为
普通盗窃罪。将盗窃罪作为大前提推导，客观上，甲有盗窃枪支的行为，可以包容评价为盗
窃普通财物的行为；主观上，甲有盗窃罪的故意；在盗窃罪范围内，主客观相一致，所以甲
构成盗窃罪既遂。将盗窃枪支罪作为大前提推导，客观上，甲盗窃了枪支，主观上，甲只有
盗窃普通财物的故意，该故意不能评价为盗窃枪支罪的故意，因此不构成该罪。
22
① 一般与特殊的关系，实际上就是法条竞合关系。所以，包容评价关系实际上是法条竞合关系。触犯金融诈骗罪必
然触犯诈骗罪。触犯故意杀人罪必然触犯故意伤害罪。
刑法|授课精要
[巩固练习]题1(2004年第88题),甲乘坐公交车，以为乘客乙下车后遗忘了财物，
便侵占，实际上该财物是司机的财物。甲主观上想侵占，客观上是盗窃，盗窃能够包容评价
为侵占。对甲定侵占罪。(2021年试题)
题2(2017年第60题),甲欲入户非法取财，在门外见一人，以为对方是主人，决定抢
劫，将其打倒，然后进屋，拿走财物(屋内没人)。实际上被打的是路人。甲主观上想犯抢
劫罪，客观上是盗窃罪，抢劫罪可以包容评价为盗窃罪，在盗窃罪的范围内，主客观相一致，
对甲定盗窃罪。甲对路人构成故意伤害罪，数罪并罚。
[提示]如果认为抢劫罪必须是公开的，盗窃罪必须是秘密的，由于“公开”与“秘密”
是反义词，是排斥关系，那么公开的抢劫罪便无法包容评价为秘密的盗窃罪，对甲便无法定
盗窃罪。这显然是不合理的。所以，命题组想通过此题告诉考生：盗窃罪不要求秘密性。
[结论]在性质相同的轻罪与重罪之间产生认识错误，构成轻罪的既遂。
23
专题六 正当防卫
[应试提示] 1.行为人具备了客观要件和主观要件后，就意味着制造了法益侵害事实，
简称违法事实，其行为便具有法益侵害性，简称违法性。但这只是暂时结论。如果行为人具
有排除违法事由，则意味着行为被正当化了。排除违法事由也被称为违法阻却事由。
2.考点重要级别：正当防卫>紧急避险>被害人承诺。
[问题]小芳的父亲晚上看到窗户外面有人影，以为是小偷，将对方打倒在地，导致轻
伤。实际上对方是小芳的男友狗蛋，前来与小芳幽会。对小芳的父亲该如何处理?(幽会被
打案)
第20条第1款 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正
在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防
卫，不负刑事责任。
第2款 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻
或者免除处罚。
正当防卫的成立条件
具体内容
起因条件
面临的侵害具有不法性、客观性和现实性(假想防卫)
时间条件
不法侵害正在进行(事后防卫)
意思条件
防卫者是否需要防卫意思(偶然防卫)
对象条件
防卫手段针对不法侵害人本人
限度条件
防卫手段具有必要性和相当性(防卫过当)
需要事先存在违法性(法益侵害性),然后再通过“正当防卫”将违法性排除掉。先有
“尘土”,再将“尘土”扫掉。因此，讨论一个行为是不是正当防卫，前提是该行为已经符合
客观要件，具有违法性(法益侵害性),具有“犯罪行为”的表面特征。如果一个行为不符
合客观要件，就没必要讨论该行为是不是正当防卫，即使该行为也起到制止不法侵害的效果。
亦即，审查步骤走不到“排除违法事由”这个版块。
例如，甲入室盗窃，主人乙发现后喊了一声：“谁?”甲便逃离。乙的喊声虽然制止了不
法侵害，但其行为本身不是危害行为，没有法益侵害性，就没必要讨论其是不是正当防卫。
换言之，没必要用正当防卫来论证该行为是无罪的。
[巩固练习]题1,甲向乙扔飞刀，乙躲闪开。乙的躲闪行为不是危害行为，没有法益侵
害性。因此，不需要用正当防卫来论证该行为是无罪的，亦即该行为不是正当防卫。
题2,甲抢劫了乙的钱包后，骑摩托车逃跑。乙为了夺回钱包而开车追赶，甲骑摩托车
撞到护栏，死亡。乙的追赶行为本身是合法正当的，本身没有法益侵害性，在客观要件中便
可得出无罪结论，不需要讨论是不是正当防卫(2012年第7题)。如果乙开车撞倒甲，致甲
重伤，夺回钱包，则乙的行为初步来说具有法益侵害性，具有“抢劫犯罪行为”的表面特
征，警方会以为乙在抢劫，接下来需要讨论乙是不是正当防卫。在此种情况下，乙是正当防
卫(2007年第2题)。
24
刑法|授课精要
一、时间条件
(一)不法侵害的结束
[重点]事后防卫：不法侵害已经结束，还进行防卫。
1.结束的内容。不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的
危险(继续实施侵害的可能性、反扑的可能性)消除。有时，不法侵害行为结束了，但对法
益的危险并未解除。不法侵害虽然暂时中断、被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害
的现实可能性的，表明不法侵害仍在进行。(2020年司法解释的规定)
2.不法侵害的危险(反扑可能性)是否消除的判断标准。
多数说：从行为时、一般人的角度判断。也即，应尊重一般人在当时紧急情况下的认识
能力和判断能力，不能要求一般人冷静、理性地判断危险情况。
少数说：从事后专家角度判断。这是事后诸葛亮、上帝视角。
归纳言之，一般人在当时紧急情况下，认为不法侵害的危险尚未彻底消除，仍有反扑
可能性，就应认定不法侵害尚未结束。基于此，防卫时间便是适时的。即使事后查明，当
时不法侵害的危险已经消除，也不能认为防卫人构成事后防卫，也不能认为防卫人是假想
防卫。假想防卫是指实际上不存在不法侵害，而不法侵害尚未结束表明不法侵害的危险还
是存在的。
例如(昆山龙哥案，2018年试题的原型),龙哥从宝马车上取刀砍于海明，刀脱手，二
人抢刀，于海明抢到刀，为阻挡龙哥，用刀捅龙哥，龙哥被刺中后跑向自己的轿车，于海明
追砍龙哥。即使事后专家查明，龙哥跑向轿车时，只是想逃离现场，但是，从一般人的角度
看，在当时的情境下，龙哥有可能从车里拿凶器重新投入战斗或开车撞于海明，因此，于海
明面临的危险尚未彻底解除。于海明此时追砍龙哥的行为属于防卫适时，而非事后防卫。
[提示]于海明追砍行为虽然属于适时的防卫行为，但是要成立正当防卫，还需要符合
限度条件，若超过限度，成立防卫过当。例如，如果在对攻阶段，于海明用刀砍死龙哥，则
属于正当防卫。如果在追砍阶段，于海明用刀砍死龙哥，则属于防卫过当。如果无法查明哪
个阶段的刀砍导致致命伤，则根据“存疑时有利于被告”原则，认定为对攻阶段的刀砍导致
致命伤，认定为正当防卫。真实案件中，于海明在追砍阶段，只砍中车身，没有砍中龙哥，
表明是对攻阶段的刀砍导致致命伤，因此是正当防卫。
[注意]财产犯罪的特殊处理。犯罪人即使取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损
失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫。例如(2007年第2题),甲使用暴
力抢劫到乙的财物后逃跑，乙当场就追，追上后对甲使用暴力夺回财物，致甲重伤。乙的行
为属于正当防卫，不属于事后防卫。
(二)防卫不适时的处理办法
第一，故意为之，成立故意犯罪(以满足故意犯罪的其他条件为前提)。第二，过失为
之，成立过失犯罪(以满足过失犯罪的其他条件为前提)。第三，无故意、过失，成立意外
事件。例如，甲使用暴力抢劫乙，被乙打晕在地。乙看到甲昏迷不醒，为了教训甲，又将甲
打成重伤。乙后面的行为属于事后防卫，成立故意伤害罪。这种行为不成立防卫过当，不能
享受防卫过当的从宽处罚待遇。
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二、意思条件
意思条件讨论的是，成立正当防卫，是否要求防卫人主观上具有防卫意思?防卫意思由
防卫认识和防卫意图构成。防卫认识(防卫意识),是指防卫人认识到某项合法权利正在遭
受不法侵害，认识到自己在制止不法侵害。防卫意图(又称防卫意志、防卫动机),是指防
卫人制止不法侵害是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。
(一)防卫认识
成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现在
偶然防卫问题上。
1.偶然防卫的辨认标准：在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观
上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。
2.偶然防卫的类型
(1)故意型偶然防卫。例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有
认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙
打死。(甲→乙→丙)。甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属
于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是故意杀人罪。
(2)过失型偶然防卫。例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被附近的甲开枪打死。甲是猎
人，正坐在附近擦枪，不慎走火，打死了乙。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将
丙打死。甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。
甲涉嫌的罪名是过失致人死亡罪。
3.偶然防卫的观点展示(五星级考点)
(1)防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认
识到这一点。因此，无论是故意型偶然防卫，还是过失型偶然防卫，所有的偶然防卫均构成
正当防卫。
(2)防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了
不法侵害，还要求主观上认识到这一点。因此，所有的偶然防卫均不构成正当防卫。接下来，
需要判断偶然防卫行为构成什么犯罪?
防卫认识必要说认为，上述故意型偶然防卫中，甲的行为是坏行为，因此成立故意杀人
罪。在此基础上是否构成既遂?既遂结果有两个要求，第一，在事实判断层次，存在死亡结
果；第二，在法律评价层次，该死亡结果被评价为危害结果(坏结果)。不能认为，只要是
死亡结果就是危害结果。在法律评价上，通过综合比较，甲杀了乙，制止了乙的不法侵害，
救了丙，整体上是个好结果，不是危害结果，因此对甲不能定故意杀人罪既遂。剩下只有两
个犯罪形态：犯罪中止与未遂。由于甲没有中止行为，根据排除法，对甲只能定故意杀人罪
未遂。许多同学对这个结论难以理解，还请多读两遍。①
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①(1)防卫认识不要说背后的理论依据是结果本位主义(结果无价值论),认为一个行为若制造了好结果，那么这
个行为就是好行为。用结果的好坏来评价行为的好坏，以成败论英雄。偶然防卫因为制造了好结果，所以是好行为，应受
奖励，认定为正当防卫。(2)防卫认识必要说背后的理论依据是行为本位主义(行为无价值论),认为不能用结果的好坏
来评价行为的好坏。行为的好坏与结果的好坏应独立评价。行为的好坏，决定故意犯罪是否成立。结果的好坏，决定故意
犯罪是否既遂。故意型偶然防卫中，行为是坏行为，所以成立故意杀人罪，但结果是好结果，所以不构成犯罪既遂，而构
成犯罪未遂。简言之，结果本位主义看重结果，行为本位主义看重行为过程。“结果无价值论”的意思是“结果是恶的、
坏的，是不法结果”,表达的立场是，审查犯罪，要看重不法结果。“行为无价值论”的意思是“行为是恶的，环的，是不
法行为”,表达的立场是，审查犯罪，要看重不法行为。“结果无价值论”也可简称为“结果不法论”,“行为无价值论”
也可简称为“行为不法论”。
刑法|授课精要
防卫认识必要说认为，上述过失型偶然防卫中，甲涉嫌过失致人死亡罪。成立过失犯罪，
有三项要求，一是有过失行为(坏行为),二是有实害结果(坏结果),三是有因果关系。甲
有坏行为，但没有坏结果，因为杀了乙，救了丙。因此，甲不构成过失致人死亡罪，作无罪
处理。
[提示]防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，平分秋色。①
故意型偶然防卫
防卫认识
(坏心办好事)
防卫认识
不要说
甲→乙一母>丙
必要说
制止
客观层面
√
√
√
不法侵害
主观层面
不要求
×
√
(防卫认识)
成立正当防卫
不成立正当防卫，构成故意杀人罪未遂
事实判断：要求是
故意杀人罪既遂结果
死亡结果
价值评价：要求是
坏结果
乙死亡是好结果，所以不属于既遂结果
4.偶然防卫与打击错误的结合
例如(猪队友帮倒忙案),甲、乙共同向丙射击。未料甲击中乙，致乙死亡。事后查明，
甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。(2016年第52题，2022年试题)
打击错误是三边关系：犯罪人(甲)、预定目标(丙)、实害对象(乙)。甲朝丙开枪，
却不慎打死乙。这是打击错误。偶然防卫是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象(乙)。甲
打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。
分析顺序是，先分析打击错误，后分析偶然防卫，因为在犯罪构成体系中，打击错误处
在前面的“主观要件”一专题，偶然防卫处在后面的“正当防卫”一专题。第一，打击错误
的角度。(1)具体符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞
合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。(2)法定符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，
对乙构成故意杀人既遂(此处可见法定符合说修改案件事实的问题),想象竞合，择一重罪
论处，定故意杀人罪既遂。
第二，偶然防卫的角度。偶然防卫分析的是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象(乙),
并且以真实的案件事实为分析素材，不考虑法定符合说将甲对乙的过失拟制为故意。(1)防
卫认识不要说认为，甲打死乙，构成正当防卫。(2)防卫认识必要说认为，甲打死乙，不构
成正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪。通过综合比较，甲导致乙死亡，救了丙，没有制造坏
结果，所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果),对
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① 提示：观点展示问题。对有些理论问题，命题组存在不同观点。本讲义在展示不同观点时，会一一标出哪种观点
是多数观点，哪种观点是少数观点，或平分秋色。如果考唯一答案，应选择多数观点；如果考观点展示，则选择哪种观点
都给分。注意，观点展示是指命题组的观点展示，也即法考界的观点展示，而不是学术界、实务界的观点展示。换言之，
有些观点，在学术界是多数观点，但在法考界却是少数观点。一定要注意，法考界、学术界、实务界是有所区别的 学术
界的学术观点、实务界的实务做法、法考界的考试立场，并不是三位一体、完全统一的关系。这也正常，因为这三界的人
(学者、法官、律师、命题人)不是同一个人。
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甲作无罪处理。
最后总结结论：(1)甲对丙(预定目标),具体符合说与法定符合说都认为，甲对丙构
成故意杀人罪未遂。(2)甲对乙(实害对象),要分两步走。第一步，打击错误。具体符合
说和法定符合说都认为，甲对乙构成犯罪，只是罪名不同。第二步，偶然防卫。防卫认识不
要说和必要说都认为，甲对乙不构成犯罪，只是理由不同。先立后破，最终应按照偶然防卫
的分析结论处理，也即甲对乙不构成犯罪。汇总后的最终结论：甲对丙构成故意杀人罪未遂，
甲对乙不构成犯罪。①
5.偶然防卫与假想防卫的比较
相同点：在“制止不法侵害”这一句上，二者都没有做到主客观相一致。区别在于：偶
然防卫是客观上制止了不法侵害，主观上没有认识到这一点。假想防卫是客观上不存在不法
侵害，主观上以为在制止不法侵害。
制止不法侵害
偶然防卫(坏心办好事)
假想防卫(好心办坏事)
客观要件
√
×
主观要件
×
√
结论
观点展示
不构成正当防卫
(二)防卫意图
例如，甲看到仇人乙在强制猥亵妇女，出于报复心理攻击乙，将乙打倒。第一，甲认识
到了乙在实施不法侵害，甲具有防卫认识，认识到自己在制止不法侵害。第二，甲不是为了
保护合法权利而攻击乙，而是出于报复心理。甲不具有防卫意图。
1.成立正当防卫不要求具有防卫意图。上例中，甲虽然缺乏防卫意图，但是甲在客观上
制止了乙的不法侵害，可成立正当防卫。(2011年第7题)
2.防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。也即，合法动机和不法动机可以
并存。例如，甲看到仇人乙在强制猥亵自己的女友，一方面出于报复心理，另一方面出于救
助心理，攻击乙，将乙打倒。甲既有报复心理(侵害意图),也有防卫意图，二者并存。甲
成立正当防卫。
(三)缺乏防卫意思的另两种情形
1.防卫挑拨
这是指甲欲侵害乙，故意先挑衅乙(例如推搡乙、扇乙耳光),促使乙侵害自己(例如
乙用拳头反击甲),然后以正当防卫为借口加害乙。
[结论]甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。理由：第一，甲没有防卫意思，只有犯罪
故意，属于恶意利用正当防卫制度。第二，甲的挑衅行为属于不法侵害，乙的反击属于正当
防卫，对乙的正当防卫不能正当防卫。
例如，甲和朋友乙一同吃夜宵，聊天中，甲戏称乙是肥猪200斤，乙气不过，用身体压
制瘦小的甲，致甲呼吸困难、无法动弹，有生命危险。甲用酒瓶砸乙，致乙重伤。甲没有恶
意利用正当防卫的意图，不属于防卫挑拨。乙对甲实施严重的不法侵害，甲的反击属于正当
防卫。(2023年试题)
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① 读者可以再练习分析此类案件。例1,甲看到乙要向丙射击，为了帮助乙也向丙射击，未料却击中乙，致乙死亡。
例2,甲向乙开枪，不慎击中附近的丙，丙死亡，而丙正要枪杀乙，甲对此并不知情。如果甲未将丙打死，丙就会打死乙。
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2.相互斗殴
这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害。这种情形类
似于决斗。例如，甲乙为了争抢女友小芳，双方约架，在大街上相互打架。(2025年试题)
(1)处理结论。
[结论一]斗殴无防卫，也即斗殴双方均不成立正当防卫。理由是，正当防卫是正对不
正，而相互斗殴是不正对不正，是狗咬狗，都没有防卫意思，都有不法侵害的意思。
[结论二]斗殴有承诺。双方意识到斗殴会使自己受伤，仍自愿参与斗殴，表明对可能
出现的伤害结果有预见、有承诺。但是，轻伤害可以承诺放弃，重伤害及生命即使承诺放弃
也无效。因此，相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重伤或打
死，则成立犯罪。(2010年第7题)
当然，相互斗殴过程中也会出现正当防卫的情形。
例1(一方停止斗殴),甲乙相互斗殴，甲中途停止，求饶或逃跑，乙继续侵害。此时甲
可以正当防卫。
例2(一方突然升高级别),甲乙相约赤手空拳斗殴，乙突然掏出手枪欲杀害甲。对于乙
的这种严重不法侵害，甲没有承诺，甲此时可以正当防卫。
(2)相互斗殴与“一方故意伤害、另一方在正当防卫”的区分：
第一，看谁先动手。先动手的一方是不法侵害，还手的一方是防卫行为。
第二，看地点。如果上门打人家，人家的反击是防卫行为。
[提示]不能仅因行为人事先进行防卫准备，就认为其有不法侵害的意图。例如，甲要
上门打乙，乙在家里提前准备好菜刀用来防卫。不能因为乙准备了菜刀，就认为乙有不法侵
害意图，进而认为乙与甲在相互斗殴。
三、对象条件
对象条件，是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。
(一)防卫反击的对象
1.针对共犯人。
例如，甲教唆乙丙丁杀害小芳。乙望风，丙给丁递刀子，丁实施捅刺。小芳能对谁实施
防卫反击?
[结论]第一，对直接实行犯可以防卫反击。第二，对幕后的教唆犯、间接正犯不能防
卫反击。第三，帮助犯如果具有攻击性帮助行为，则对其能够正当防卫。基于此，上述案例
中，小芳对甲乙不能防卫反击，对丙丁可以防卫反击。
2.针对物品。
例如，情形一(抡铁锤案):甲骑摩托车要撞乙，乙用铁锤砸倒摩托车，导致车毁坏。
情形二：甲骑摩托车找到乙，停好车，追打乙，乙逃跑，甩掉甲，发现甲停在路边的摩托车，
踹倒摩托车，导致车毁坏。哪种情形，乙属于正当防卫?
[结论]正当防卫的手段，既可以针对不法侵害人的身体，也可以针对不法侵害人的物
品。毁坏物品，成立正当防卫的条件是，能够起到制止正在进行的不法侵害的效果。基于此，
情形一中，乙成立正当防卫。情形二中，乙不构成正当防卫，构成故意毁坏财物罪(以财物
价值达到数额较大为条件)。(2022年试题)
(二)三种特殊情形
1.甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的花瓶(价值较大)拿起砸向甲，砸中甲，导致花瓶
毁损。
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[结论] 乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险(以符合紧急避险其他条件为前提),
二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，
但民事上应赔偿丙。(2016年第6题)
2.甲拿起丙的珍贵花瓶砸向乙，欲伤害乙，乙用木棒抵挡，将飞来的花瓶打碎。
[结论] 乙的行为本身没有违法性，因此对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急避险。
理由：正当防卫、紧急避险都是排除违法事由，要成立正当防卫、紧急避险，要求行为先要
有违法性(法益侵害性)。第一，乙只是抵挡，不是反击。第二，乙将花瓶打碎，这一法益
侵害事实应归属于甲，而不应归属于乙。乙的行为本身没有法益侵害性，在客观要件这一步
就得出无罪结论。
[提示]该案与上文“抡铁锤案”区别在于，该案中，乙只是单纯抵挡物品，不是反击
甲的不法侵害 而“抡铁锤案”中，乙用铁锤砸摩托车，是一种反击行为，反击甲的进攻。
3.甲故意伤害乙，“博忽之人将万贵花瓶拿起抵挡(大有反击),花瓶毁损。
[结论」第一，乙对甲不构成正当防卫，因为乙只是抵挡，不是反击甲。第二，乙对丙
构成紧急避险，因为乙为了保护自己的身体法益，不得已损害丙的财产法益。(2024年试题)
四、限度条件
第20条第2款 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应
当减轻或者免除处罚。
限度条件：第一，不能明显超过必要限度。这是必要性的要求。第二，没有造成重大损
害。这是相当性的要求。根据法条规定，必要性的要求在先，相当性的要求在后。因此，防
卫是否过当的判断标准：必要性是第一位的判断标准，相当性是第二位的判断标准。
五、最厉害的正当防卫
第20条第3款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全
的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
(一)条文属性
该款规定不是特殊规定，而是正常规定，并没有改变正当防卫的一般成立条件。要成立
最厉害的正当防卫，也要符合一般正当防卫的成立条件。例如，要符合时间上的适时性、手
段上的必要性和相当性等。之所以造成死亡也不过当，是因为面临的不法侵害是严重危及人
身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成死亡也是必要的、相当的。
(二)具体解释
1.行凶。这是指严重危及人身安全的暴力行为。成立行凶，不要求携带凶器。
2.“杀人、抢劫、强奸、绑架”。(1)这四项是指犯罪行为，而不是具体罪名。例如，
“抢劫”包括抢劫枪支、弹药，“绑架”包括以绑架手段拐卖妇女、儿童。(2)这四种犯罪行
为必须是暴力手段严重危及人身安全，否则只能实施一般的正当防卫。例如，母亲故意不喂
养婴儿或投毒杀人，对母亲、投毒者不能实施最厉害的正当防卫，致其重伤或死亡。若致其
重伤、死亡，则属于防卫过当。但是可以实施一般的正当防卫。又如，用麻醉方法抢劫，携
带凶器抢夺拟制的抢劫(只对物暴力),对抢劫者不能实施最厉害的正当防卫，致其重伤、
死亡。(2021年试题)
3.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，
并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。例如，劫持航空器罪、放火罪、
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刑法|授课精要
爆炸罪、暴动越狱罪，对这些犯罪可以进行最厉害的正当防卫。①
[大总结]追小偷的问题。
1.追小偷的行为包括三种类型。
(1)追财行为。这是指，追小偷是为了夺回财物。这又分为两种情形：①正在追的途
中，小偷自己摔死。正在追的行为本身合法，无罪，不需要用正当防卫来论证无罪。②追上，
夺回财物。这是正当防卫。
(2)扭送行为。这是指，追小偷是为了扭送。这是合法行为，但条件是，只能以控制小
偷的人身自由为目的和限度，不能夹带“私货”,如泄愤伤害等。如果题中没有特别交代，
追小偷的行为一般指扭送行为。
(3)不法侵害行为。这是指，追小偷是为了伤害侮辱等，或者先是为了扭送，追上控制
后，又实施伤害侮辱。这都属于不法侵害行为。(2020年试题“偷狗案”)
2.考察因果关系。
(1)小偷逃跑过程中，不慎摔死。
①如果追小偷的行为属于追财行为、扭送行为等合法行为，则与小偷死亡没有因果关系。
这是因为，因果关系的“因”必须是危害行为。(2010年第3题)
②如果追小偷的行为属于不法侵害行为，则根据“介入因素两步走”标准判断，看介入
因素(被害人自身行为也即小偷摔倒)是否异常。对此需要情景化判断，看追的行为(不法
侵害行为)的紧迫性和严重性。如果甲拿着棍棒要殴打小偷，紧追不舍，小偷逃跑时摔倒，
便不异常，那么死亡结果与追的行为具有因果关系。
(2)追捕者追的过程中，不慎摔死，或被车撞死。
结论是，追捕者的死亡与小偷没有因果关系。理由是，小偷的逃跑行为没有给追捕者制
造危险，不是危害行为，不符合“因”的要求。在此前提下，不需要判断介入因素是否异
常。(2013年主观题，2019年试题)
引申情形：甲追杀乙，紧追不舍，乙逃跑，闯红灯，被车撞死。介入因素(车祸)不异
常，因此甲的行为与乙的死亡有因果关系。
3.考察作为义务。
小偷逃跑过程中，跳河，有淹死危险。追捕者有无救助义务?
判断标准：追赶行为对小偷是否制造紧迫危险，小偷是不是被迫跳河。如果是，则有救
助义务。如果不是，例如追捕者距离小偷还有较远距离，小偷此时跳河，属于被害人自陷风
险，自己负责，追捕者没有救助义务。注意，此时不需要考察追的行为是否合法，因为多数
说认为，即使是合法行为，若对法益制造紧迫危险，也会成为先行行为而产生作为义务。
31
① 以上内容参见2020年司法解释：2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当
防卫制度的指导意见》。
专题七 犯罪形态
[应试提示] 犯罪形态是主观题必考的考点，将其作为基本功来考查，不仅考查犯罪形
态之间的区分，还考查犯罪形态之间的排斥关系，后者是一个比较隐蔽的考点，需要特别
注意。
终局性形态
未完成形态
完成形态
预备
未遂
中止
既遂
预备阶段
实行阶段
开始
自动：中止
着手自动：中止
实行终了
结果发生
意外：预备
意外：未遂
既遂
一、犯罪未遂
第23条第1款 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪
未遂。
(一)犯罪预备与犯罪未遂的区分
“着手”的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。
[注意]着手的特殊问题：
1.间接正犯的着手：以被利用人为标准，被利用人着手，就视为间接正犯着手。例如，
甲指使小孩入室盗窃，甲指使时不是着手，小孩着手实施时才是着手。
2.隔离犯的着手。隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。例如，邮寄毒药杀
人。隔离犯的着手标准：看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手，如果没有，
则收到打开时为着手。
例1,甲邮寄一盒有毒饼干给乙，乙收到时，甲才算杀人着手。如果收到但不打开，那
么打开时算着手。(2019年试题)
例2,甲邮寄炭疽热病毒粉给乙，由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄漏就有传播危险，所
以寄出时就是杀人着手。
(二)未遂犯与不能犯
要件与种类
不能犯
未遂犯
客观要件
危害行为×,因为对法益没有危险
危害行为√,因为对法益有危险
主观要件
犯罪故意√
犯罪故意√
结论
无罪
有罪，未遂
32
刑法|授课精要
二者的区分标准：行为对法益有无危险。如果有，就是未遂犯；如果没有，就是不能犯。
行为对法益有无危险的判断标准：
主观说：以行为人主观认识为准
行为对法益
有无危险
客观危险说：事后专家角度
客观说：以客观情况为准
具体危险说：行为时一般人角度
1.主观说与客观说
(1)主观说(少数说):行为有无危险，以行为人的主观认识为准。行为人主观上认为
有危险，那么行为就有危险。
(2)客观说(多数说):行为有无危险，是一种客观判断，以客观现实情况为准。
例如，甲将面粉交给乙，谎称是毒品，让乙运输，乙以为是毒品而运输，途中被抓。主
观说认为，从乙主观认识看，运输行为有侵害法益的危险性，乙构成运输毒品罪未遂。客观
说认为，从客观现实情况看，甲欺骗了乙，乙根本不可能运到毒品，运输行为没有侵害法益
的危险性。乙不构成运输毒品罪，属于对象不能犯。
2.客观危险说与具体危险说
客观说包括客观危险说和具体危险说。
(1)客观危险说(少数说):行为有无危险，应从事后角度和科学专家角度判断。这是
“事后诸葛亮”的标准。
(2)具体危险说(多数说):行为有无危险，应从行为时一般人的角度判断。
例如，甲欲杀乙，向乙投放1毫克毒药，乙服用后未死。事后，专家鉴定查明，该毒药
1毫克不会致人死亡，没有致命危险。客观危险说认为，基于此，甲的行为没有危险，不构
成故意杀人罪，属于手段不能犯。具体危险说认为，从行为时一般人的角度看，1毫克毒药
也是毒药，万一甲在行为时投放量大一点，就有致命危险。因此，甲构成故意杀人罪，属于
犯罪未遂。
对行为危险性的判断公式：从客观角度→行为时一般人的角度(联系、发展、全面的眼
光)→行为有无危险。
二、犯罪中止
(一)犯罪中止与犯罪未遂的区分
区分标准(弗兰克公式):“能达目的而不欲”,是中止；“欲达目的而不能”,是未遂。
“能达目的而不欲”,是指能够继续犯罪的前提下，自动放弃犯罪。“欲达目的而不能”,是指
无法继续犯罪的前提下，被迫放弃犯罪。
“能够继续犯罪”,属于前提条件(外在条件)。“自动放弃犯罪”,属于主观条件(内在
条件)。做题时，需先判断“继续犯罪的可能性”,再判断“放弃犯罪的自动性与被迫性”。
抛开前者，孤立地判断后者没有意义，也无法判断。例如，男生甲苦追女生乙未果，对室友
讲：“我主动放弃。”孤立地看，甲是自动放弃，是中止，但前提是甲追不到，所以属于被迫
放弃，是未遂。
1.前提条件(外在条件):具有继续犯罪的可能性。
关于“能不能继续犯罪”的判断，多数说认为，依据社会一般人的看法，看在当时情境下
33
方圆众合教育
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能不能继续犯罪。社会一般人的标准(平均值、中间值)是个客观标准，因此称为客观说。
例1(拦路强奸案),狗剩夜晚要拦路强奸过路陌生妇女，将妇女二丫打晕后，认为二丫
颜值太低当场离去。对狗剩如何处理?根据社会一般人的看法，可以继续强奸。此时放弃，
成立犯罪中止。
例2,甲本想拦路强奸过路的陌生妇女，打晕对方后，发现对方是亲妹妹，便放弃。根
据社会一般人的看法，无法强奸亲妹妹。此时放弃，成立犯罪未遂。有人认为，他心目中的
“社会一般人”能够强奸亲妹妹。然而，他心目中的“社会一般人”已经不是人了，是个连
人性都没有的人。“社会一般人”至少是有人性的人。
例3,甲有了婚外情，计划杀死妻子，举刀砍杀妻子，此时孩子走进来。甲不忍心在孩
子面前杀妻子，便放弃犯罪。“社会一般人”这个标准应用到具体案件中，也可能存在不同
意见。第一种意见认为，从社会一般人的角度看，面对孩子，甲无法继续杀妻子，此时放弃，
成立犯罪未遂。第二种意见认为，从社会一般人的角度看，面对孩子，甲仍能够继续杀妻子，
此时放弃，成立犯罪中止。第一种意见将“社会一般人”理解成极负责任感的人。然而，
“社会一般人”就是大街上的普通人，就是路人甲，道德水准上，既不是极负责任感的人，
也不是没有人性的人。就这种人而言，已经决定杀妻子了，此时孩子并不能成为现实障碍。
甲只是一时可怜孩子而放弃，属于主动放弃，而非被迫放弃。所以，第一种意见属于少数意
见，第二种意见属于多数意见。(2019年客观题，2021年主观题)
[提示]有同学认为：“既然例2中，根据社会一般人的看法，甲无法强奸妹妹(无法侵害
近亲属),构成未遂，那么例3中，根据社会一般人的看法，甲也应无法杀害妻子(无法侵害近
亲属),也应构成未遂”。这种推理忽视了例2与例3的案件事实存在重大区别。例2中，甲的
计划目标是陌生妇女，未想到是亲妹妹。例3中，甲的计划目标就是妻子。在此，需要判断的
问题是，根据社会一般人的看法，在孩子面前，能否杀害妻子。“根据社会一般人的看法，无法
侵害近亲属”,这个结论的前提是，计划的侵害目标是陌生人，未料遇到近亲属。
2.主观条件(内在条件):具有放弃犯罪的自动性，而非被迫性。
(1)主观说(多数说)。成立犯罪中止，要求犯罪人在主观上是自动放弃犯罪，而非被
迫放弃犯罪。理论上将这种主观心理条件称为主观说(多数说)。如何判断这种主观心理?
如果犯罪人是在能够继续犯罪的前提下放弃犯罪，则推定犯罪人是自动放弃犯罪。如果犯罪
人是在无法继续犯罪的前提下放弃犯罪，则推定犯罪人是被迫放弃犯罪。例如，甲用刀杀乙，
看到乙满脸是血的样子，感到惊愕，便放弃杀乙。依据一般人的看法，甲可以继续犯罪。此
时放弃，推定是自动放弃，定中止。
(2)限定主观说(少数说)。该说认为，在主观说的基础上应加个限定条件，也即犯罪
人自动放弃犯罪必须是出于真诚悔过的动机，才能成立犯罪中止。例如，甲男嫌妇女长得丑
而放弃强奸，由于缺乏悔过动机，不成立犯罪中止。①该说的不足在于，不当缩小了犯罪中
止的成立范围。
34
① 关于主观心理的要求，理论上还有犯罪人理性说(少数说)。该说认为，如果犯罪人经过理性冷静权衡后，认为
无法继续犯罪，那么表明确实无法继续犯罪，此时放弃，属于被迫放弃，成立未遂。例如，甲不忍心在孩子面前杀害妻
子，放弃犯罪。甲放弃犯罪不是经过理性冷静权衡，而是一种感性的心理(同情心、怜悯心),因此不能认为是无法继续
犯罪而放弃犯罪，不能认为是犯罪未遂。该说不足在于，会导致越理性冷酷的犯罪人，越容易成立犯罪中止，例如，甲是
冷酷的黑社会分子，欲强奸过路妇女，发现是亲妹妹，甲经过理性冷酷的权衡，认为能强奸亲妹妹，但是此时不想强奸，
放弃强奸。根据犯罪人理性说，甲构成犯罪中止。该结论欠妥当。
刑法|授课精要
[总结]关于中止与未遂的常考情形：
1.计划侵害陌生人，未料遇到熟人。结论：遇到普通熟人，放弃，是中止；遇到近亲
属，放弃，是未遂。
例1,想强奸过路妇女，发现是亲妹妹，放弃，成立未遂；发现是个普通认识的人，放
弃，成立中止。
例2,想抢劫过路行人，发现是自己父亲、亲哥哥，放弃，成立未遂；发现是个普通熟
人，放弃，成立中止。(2003年第2题)
2.害怕处罚。结论：害怕当场被抓(以很可能当场被抓为前提),此时放弃，是未遂；
害怕日后被抓(不会当场被抓),此时放弃，是中止。(2004年第4题，2010年第57题)
范例：甲举枪要打死十米外的乙。第一，多名警察出现，举枪对准甲，要求甲放下手枪。
甲收枪逃离。第二，乙声称：“我爸是公安局局长，一定会抓住你，判你死刑!”甲害怕受到
处罚，放弃。第一种情形，害怕当场被抓，此时放弃，是未遂。第二种情形，害怕日后被抓，
此时放弃，是中止。
[巩固练习]题1(2024年试题),甲对路边一女士心生歹意欲强奸，将其骗到一无人处
欲下手，该女士发现远处走来行人，向其大声呼救。甲见状遂放弃。甲害怕当场被抓而被迫
放弃，构成犯罪未遂。
题2,甲欲盗窃银行，晚上进入银行后。第一，看到金库门口有防卫激光线，一碰触，
警铃就会响，感觉无法突破，强闯会被抓，遂放弃。甲属于未遂。第二，看到金库门口上方
有摄像头，继续的话会被摄像头拍下来，日后一定会被抓住，遂放弃。甲属于中止。
(二)认识错误
[标准案例](脚步声案),甲入室盗窃，忽然听到门外脚步声，以为主人要回家了，赶
紧从阳台逃离。实际上是邻居回家的脚步声。甲成立未遂还是中止?(2006年第54题)
行为人对前提条件“能不能继续犯罪”产生认识错误，由此影响主观条件“认为自己是
自动放弃犯罪还是被迫放弃犯罪”。判断标准(主观说):看主观，主观怎么想，就怎么定。
例如，上述“脚步声案”中，甲主观上以为只能被迫放弃犯罪，认为只能未遂。结论便是犯
罪未遂。
[巩固练习]题1,甲投毒杀乙，乙呕吐不止，甲又心生怜悯，送乙到医院后其康复。事
后鉴定，甲投放的毒药不足以致命，不送医院也死不了。甲主观上以为可以继续而主动放弃
犯罪，主观上认为自己在实施犯罪中止。结论便是犯罪中止。(2003年第42题)
题2,甲想杀乙，将乙推下过街天桥，看到乙十分痛苦，又开车送乙到医院抢救。实际
上，乙未受致命伤，不送医院也死不了。甲主观上认为自己在实施犯罪中止，就定犯罪中止。
(2016年第53题)
(三)有效性
未实行终了的中止
自动放弃
中止的成立
条件
实行终了的中止
自动放弃+有效防止
可能的有效性
实际的有效性
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方圆众合教育
FMNGnLAN ZoVG EDUCATOW
可能有效性
实际有效性
结论
范例
√
√
中止甲用刀捅了乙，送乙到医院，救活
×
√
未遂甲用刀捅了乙，扔包卫生纸后离去。乙被邻居救活
√
×
既遂甲用刀捅了乙，送乙到医院，抢救无效死亡
√
(——介入因素—)×
中止甲用刀捅了乙，送乙去医院，遇到车祸，车祸导致乙死亡
三、犯罪既遂
(一)既遂的认定
1.时间阶段
既遂结果出现在实行阶段，是由实行行为导致的。如果预备行为偶然导致实害结果，不
属于既遂结果，不构成犯罪既遂。
例1,甲欲杀死同事乙，将毒酒放在自己办公桌上，准备晚上给乙喝，然后出门。乙来
到甲办公室，不知情竟喝了毒酒，中毒死亡。这属于结果的提前发生。甲的杀人行为只是预
备行为，不构成故意杀人罪既遂，而构成故意杀人罪犯罪预备，同时触犯过失致人死亡罪，
想象竞合，择一重罪论处。
例2,甲欲抢劫前面独自行走的妇女，便远远地跟踪。妇女发觉有人跟踪，为了“丢卒
保车”,将提包扔下便跑。甲捡到提包，还追上妇女并扇一耳光，骂道：“你什么意思?施舍
吗?”遂拿着提包离去。甲的抢劫行为只是预备行为，不构成抢劫罪既遂，而构成抢劫罪犯
罪预备。虽然妇女放弃了所有权，但是甲属于不当得利，妇女基于不当得利之债享有返还请
求权。若事后妇女要求甲返还，甲拒不返还，则构成侵占罪。对抢劫罪(犯罪预备)和侵占
罪既遂并罚。
2.因果关系
既遂所要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则不构成犯罪既遂。也即，若因
果链条断裂，则不构成犯罪既遂。注意，“因果关系”这一专题讲述的因果关系判断方法，
主要是针对伤亡结果。对于财产犯罪及其他犯罪的因果关系，应根据该罪的行为结构判断。
总结常考情形：
(1)诈骗罪。诈骗罪的行为逻辑结构是：欺骗行为→对方陷入认识错误→对方基于认识
错误而处分财物→行为人因此取得财物。如果缺少第三步，则即使取得财物，也是未遂。
例1,甲对胡某实施诈骗行为，胡某识破骗局，但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就
给其3000元。胡某不是基于认识错误而处分财物。甲成立诈骗罪未遂。(2004年第4题，
2013年第61题)
例2,甲欲诈骗保险公司，以汽车被盗为由向保险公司索赔，保险公司报警。警方安排
保险公司向甲“理赔”,甲领到保险金后，被埋伏在现场的警察抓获。由于保险公司不是基
于认识错误而处分财物，甲构成保险诈骗罪未遂。(2009年第15题)
(2)敲诈勒索罪。敲诈勒索罪的行为逻辑结构是：恐吓行为→对方产生恐惧心理→对方基
于恐惧心理而处分财物→行为人因此取得财物。如果缺少第三步，则即使取得财物，也是未遂。
例1,甲恐吓乙，如果不给1万元就放乙儿子的血，乙实际上是黑社会老大，不但没有
恐惧反而很欣赏甲的勇气，便给了甲1万元。乙不是基于恐惧心理而处分财物。甲成立敲诈
勒索罪未遂。
36
刑法|授课精要
例2,甲敲诈勒索乙的钱财，让乙将钱放到指定地点，否则将乙的丑闻曝光。乙报警后，
警察让乙按照甲的指示去放钱，以此诱捕甲。乙将钱放到指定地点，甲刚拿到钱后便被埋伏
的警察抓捕。乙不是基于恐惧心理而处分财物。甲是敲诈勒索罪的未遂。
(3)抢劫罪。抢劫罪的行为逻辑结构是：暴力胁迫行为→压制对方反抗→对方无法反抗
而交付财物→行为人因此取得财物。如果缺少第三步，则即使取得财物，也是未遂。
例如，甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉
下，章某不知情而跑离现场。甲拾得钱包后离开。章某不是因无法反抗而被迫放弃财物。缺
少第三步，甲的暴力行为和取得财物之间没有因果关系，甲是抢劫罪未遂。甲的取财行为构
成侵占罪。两罪并罚。(2007年第1题)
(4)强奸罪。强奸罪的行为逻辑结构是：强制行为→压制妇女反抗→妇女因为无法反抗
而被奸淫。
例如，夜晚，狗剩入户强奸小美，小美挣扎中打开灯，发现是同村狗剩哥，便斥问为何
这样，狗剩惭愧退出，小美又喊道：“其实我早就喜欢你!”两人遂发生性关系。狗剩成立强
奸罪中止，而非既遂。
(二)各犯罪形态的联系
犯罪预备、未遂、中止、既遂四个犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿。就同
一起犯罪而言，如果出现了一种犯罪形态后，就不可能再出现其他犯罪形态。例如，出现未
遂后，就不可能再出现中止或既遂。
[结论]就同一起犯罪而言，不可能并存两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系，而
非并存关系。终局性形态的成立条件：第一，客观上，犯罪行为彻底结束；第二，主观上，
犯意彻底消除。
排斥的类型
内容
范例
既遂排斥
犯罪既遂后，不要把事
中止
后悔过行为或返还行为
甲盗窃了同宿舍同学的一台笔记本电脑，放进自己抽屉，又后悔，
当成中止行为
便悄悄送还，仍是既遂
既遂排斥
犯罪既遂后，财物又被
甲入户盗窃到乙的箱子，扔到院墙外僻静处，翻墙出来找时没找
未遂
其他人取走的，不再成
到，原来被路过的丙拿走了。甲将箱子扔到僻静处时就已经既遂，
立未遂
不能因为后来没找到而变成未遂
甲早上入室强奸妇女乙，乙为了摆脱，谎称：“我其实也喜欢你，
但此刻身体不舒服，你晚上来，好吗?”甲信以为真，便离去。晚
第一个时间节点呈现终
上甲来到乙家，被埋伏的警察抓获。甲早上离开现场后，愿意等
局性形态
待大半天晚上再来，表明甲心里真以为乙喜欢自己，甲的强奸的
犯意便消除了，心里带着通奸的想法。因此，甲早上离开现场时，
中止排斥
犯罪呈现终局性形态，构成犯罪中止，晚上被捕就不能再认定为
未遂
犯罪未遂
甲持刀抢劫乙，用刀威胁乙。乙声称：“把刀放下，我给钱就是
第一个时间节点未呈现
了!”甲便准备收刀。乙趁其不备，用脚踢掉刀，然后将甲制服。
终局性形态
甲收刀时，由于犯罪行为没有结束，还要继续要钱，犯意也没有
消除，故未呈现终局性形态，此时不构成犯罪中止。被制服时呈
现终局性形态，构成未遂
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续表
排斥的类型
内容
范例
甲欲杀乙，猛砍10刀，乙身受重伤，甲认为乙很快必死无疑，扔
掉刀便离开现场。2小时后，甲为了寻找、藏匿刀回到现场，发现
乙还没死，又可怜乙，将其送到医院救活。对此需先判断终局性
第一个时间节点呈现终
时刻是哪一刻?客观上，甲离开现场，犯罪行为彻底结束。主观
局性形态
上，在甲离开现场几分钟后，甲认为自己的杀人计划已经实现，
此时杀人的犯意便消除了。此时犯罪便呈现终局性形态，由于实
际上人没死，所以是犯罪未遂。一旦成立未遂，事后的中止行为
未遂排斥
便不能成立犯罪中止①
中止
例1,甲砍乙10刀，乙重伤昏迷。甲停止并观望。10分钟后，乙
苏醒过来，请求甲不要杀自己。甲将乙救活。在砍完10刀时，犯
罪没有出现终局性形态。甲最终成立犯罪中止。
第一个时间节点未呈现
例2,丙为了杀害丈夫赵某，在赵某睡觉时将煤气阀门打开，然后
终局性形态
出门在院子里等待。半小时后，丙估计时间差不多了，回家查验，
发现赵某还没死，还在抽搐，顿生悔意，将赵某救活。丙出门等
待时，由于犯意没有消除，所以犯罪并没有呈现终局性形态。丙
最终成立犯罪中止②
(三)重复侵害行为
这是指连续重复实施相同的侵害行为。问题是，第一个行为是否呈现终局形态?判断标
准：第一个行为与第二个行为在时间上是否具有紧密联系性。一般而言，如果相隔一天或一
夜，则认为第一个行为终局了。
例如，甲向乙开枪，有五发子弹，第一枪没打中，准备打第二枪，见乙可怜，放弃。由
于第一枪和第二枪之间时间间隔很短，所以第一枪结束时犯罪没有呈现终局形态，因此，对
第一枪没打中不能认定为犯罪未遂。此时应当整体考察，第二枪呈现终局形态，定犯罪中止。
[巩固练习]题1,甲第一天晚上盗窃，没能撬开保险柜，放弃。次日晚上，拿着合适工
具又来撬，中途自动放弃。第一个行为与第二个行为隔了一夜，表明第一个行为呈现终局形
态，构成未遂。第二个行为构成中止。不过不需要并罚，哪个处罚更重定哪个，也即按照未
遂论处。
题2,甲在轿车内欲杀害妻子乙，用啤酒瓶砸乙的头，由于空间受限，砸了几次，无法
砸死，便放下酒瓶，用手掐乙脖子，正在掐时，看乙可怜，放弃。放下酒瓶时未呈现终局形
态，不定未遂。放弃掐脖子，定中止。
38
① 引申的可能情形一：上述关于未遂与中止的分析，存在一个前提，也即前面的杀人行为没有导致被害人死亡。只
有人最终没死，才会启动上述分析。假如乙被送往医院，因伤势过重不治身亡。由于重伤到死亡有个发展过程，最终死
亡，且死亡结果与杀人行为有因果关系，则应认定为杀人既遂。此时，便不需要启动上述关于未遂与中止的分析。引申的
可能情形二：上述真题案例中，假如甲2小时后为了找刀回到现场，发现乙还没死，便继续砍，砍死乙。甲先是杀人未遂，
回来后又砍，属于新的犯罪，构成杀人既遂。由于这是针对同一个对象的同种犯罪行为，属于连续犯，只定一个故意杀人
罪既遂即可。
② 提醒：许多考生只注意犯罪形态之间的区分，例如，预备与未遂、未遂与中止等，而漏掉“犯罪形态之间的排斥
关系”这个考点。实际上，这个考点很重要，而且考查方式更隐蔽，应当注意。
专题八 共同犯罪
[应试提示]共同犯罪是主观题最重要的内容，主观题必考共同犯罪。这是因为，主观
题的案例是个很大的案例，必然设计为多个行为人共同犯罪，将共同犯罪作为平台，然后将
其他章节的知识点放在这个共犯平台上加以综合考查。因此，对共同犯罪这一专题务必深刻
理解底层原理并熟练掌握。
共同犯罪难度大，主要是因为传统理论对共同犯罪的理解过于肤浅，导致许多同学基础
太薄弱。
第一节 共同犯罪的分类
一、共同犯罪的角色分类
(一)分工分类
从分工上看，共同犯罪分为教唆犯、帮助犯、实行犯。例如，甲教唆乙丙共同盗窃丁家。
乙提供钥匙，丙入户盗窃。甲是教唆犯，乙是帮助犯，丙是实行犯。教唆犯、帮助犯统称为
狭义共犯(广义的共犯就是指共同犯罪人，包括了所有参与犯罪的人)。实行犯又简称正犯。
实行犯与狭义共犯的区分标准是：对法益的侵害方式不同。实行犯对法益的侵害具有直
接性、支配性。教唆犯、帮助犯对法益的侵害具有间接性，需要凭借实行犯才能发挥作用；
教唆犯、帮助犯对法益的侵害缺乏支配性。
[提示]分析共同犯罪的案件，正确的分析顺序是，先分析正犯(实行犯),后分析共犯
(教唆犯和帮助犯)。要树立以正犯为中心的观念。
教唆犯—→帮助犯
间接性侵害
实行犯直接性、支配性侵害法益
共犯
正犯
1.从数量上看，正犯包括单独正犯和共同正犯。例1,甲教唆乙抢劫银行。乙抢劫了银
行。甲是教唆犯，乙是单独正犯。例2,甲、乙共谋一起抢劫银行，并且一起使用暴力抢劫
了银行。甲、乙属于共同正犯(共同实行犯)。
2.从方式上看，正犯包括直接正犯和间接正犯。直接正犯是指亲自实施实行行为。间接
正犯是指不亲自实施，利用他人实施，对他人有支配力。间接正犯对法益的侵害虽然不具有
直接性，但具有支配性。例1,甲指使7岁小孩乙入户盗窃，乙照办。乙是甲的犯罪工具，
甲是间接正犯。如果甲亲自盗窃，则甲是直接正犯。例2(2023年试题),下列说法是否正
确：“间接正犯的对应概念是单独正犯”?答案：说法错误。
[提示]考试主要考查四大角色：共同正犯，间接正犯，教唆犯，帮助犯。也即，两个
正犯，两个共犯。
3.共同犯罪中，如果只有共同正犯，缺少共犯(教唆犯、帮助犯),则被称为简单共同
犯罪。如果存在共犯，则被称为复杂共同犯罪。
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单独正犯
数量上
共同正犯
正犯
直接正犯
方式上
共同犯罪
间接正犯
教唆犯
共犯
帮助犯
(二)作用分类
从作用来看，共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯。主犯起主要作用。从犯起次要作用。
胁从犯，是被胁迫参加犯罪。
(三)结构分类
从结构上看，共同犯罪分为任意共同犯罪和必要共同犯罪。
1.任意的共同犯罪(任意共犯),是指一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同实施的
情形。例如，故意杀人罪、盗窃罪，既可以由一人实施，也可以由二人以上共同实施。
2.必要的共同犯罪(必要共犯),是指必须由二人以上共同实施的犯罪。例如，聚众斗
殴罪，不可能由一人实施。必要共犯包括聚众共同犯罪、集团共同犯罪，也包括一部分“对
向犯”。
[注意]对向犯，是指必须由二人实施，且二者的行为是相对或相向的。对向犯包括两
种情形。
第一种情形，二者构成必要的共同犯罪。
例1,各有配偶的甲乙还结婚，甲乙构成重婚罪，构成必要的共同犯罪。
例2,甲乙约定好，甲替乙参加高考。甲乙构成代替考试罪，构成必要的共同犯罪。
第二种情形，二者不构成共同犯罪。
例1,贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者，二者不是必要的共同犯罪。
这种情况被称为片面的对向犯，意指只处罚一方。这里的“片面”意指单方面。
例2,甲向官员乙行贿，将银行卡放到乙家沙发缝，乙不知情。甲构成行贿罪，乙不构
成受贿罪。(2012年第55题，2023年试题)
概言之，对向犯中，有些构成共同犯罪，属于必要共犯，有些不构成共同犯罪，不属于
必要共犯。对此需要具体分析。必要共犯与对向犯是交叉重合关系，不是大集合与子集的
关系。
二、正犯与共犯的关系
(一)共犯从属性
[问题1] 甲教唆乙盗窃，乙表面答应，实际上没有去。次日，乙欺骗甲盗窃了。甲构成
教唆犯未遂还是不构成教唆犯?
[问题2]甲帮助乙盗窃，在墙外望风，实际上乙没有实施盗窃，而是回家睡觉了。次
日，乙欺骗甲盗窃了。甲构成帮助犯未遂还是不构成帮助犯?
[考点]共犯独立性与共犯从属性
1.共犯独立性说认为，对教唆者、帮助者的定罪应独立判断，不用考虑实行者是否构成
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刑法|授课精要
犯罪。甲实施了教唆行为，便构成教唆犯，属于犯罪未遂。甲实施了帮助行为，便构成帮助
犯，属于犯罪未遂。
2.共犯从属性说认为，实行者是直接实施犯罪的人，对法益的侵害具有直接性；教唆
者、帮助者只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害具有间接性，需借助实行者去实施
犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行行为缺位，教唆行为、帮助行为便失去了凭借，对法
益便不具有侵害的危险。这样，教唆行为、帮助行为便不会成为危害行为，也就不构成犯罪。
结论：如果实行者没有法益侵害性(违法性),不构成犯罪，那么教唆者、帮助者也没有法
益侵害性，也不构成犯罪。实行者构成犯罪是教唆者、帮助者构成犯罪的前提条件(必要条
件)。也即，在犯罪成立条件上，正犯具有主导地位，共犯(教唆者、帮助者)从属于正犯，
处于从属地位。共犯从属性说是法考的官方立场。(2009年主观题)
(二)犯罪形态的从属性
[问题](2003年第42题),乙要杀人，让李某提供毒药，李某提供了，乙又放弃投毒杀
人，将毒药扔掉。乙构成预备阶段的犯罪中止。李某构成犯罪预备还是犯罪未遂?
上述从属性是就犯罪成立条件而言的。在犯罪形态上，共犯也具有从属性，也即，教唆
犯、帮助犯的犯罪形态取决于实行犯。
[结论](1)当实行犯尚在预备阶段，则教唆犯、帮助犯只能在预备阶段确定犯罪形态；
(2)当一个实行犯进入实行阶段，则教唆犯、帮助犯、其他实行犯只能在实行阶段确定犯罪
形态。①
[注意]犯罪中止具有独立性，也即某个共犯人构成犯罪中止，其效力不能惠及于其他
共犯人。这是因为，对中止犯之所以从宽处罚，是因为其人身危险性降低了，而人身危险性
是人身专属性特征。某个共犯人的人身危险性降低，并不意味着其他共犯人人身危险性降低。
所以，共犯人要成立犯罪中止，要求亲力亲为。关于共犯人的犯罪中止条件，参见后文“中
途退出：共犯关系的脱离”。
案情
正犯的表现
共犯的结论
乙根本未去犯罪，无罪
甲无罪
乙在预备阶段，犯罪中止
(1)甲构成犯罪预备。
(2)甲若有中止行为且消除贡献，则构成犯罪中止
乙在预备阶段，犯罪预备
甲构成犯罪预备
甲教唆或帮
助乙犯罪
乙在实行阶段，犯罪中止
(1)甲构成犯罪未遂。
(2)甲若有中止行为且消除贡献，则构成犯罪中止
乙在实行阶段，犯罪未遂
甲构成犯罪未遂
(1)甲对既遂结果若有贡献，则构成犯罪既遂。
乙在实行阶段，犯罪既遂
(2)甲若有中止行为且消除贡献，则构成犯罪中止，对乙的既
遂结果不用负责
[练习]甲入户盗窃，乙蹲守望风。因为有乙的望风，甲顺利地盗窃既遂，但是此时乙
在外面被抓。乙构成未遂还是既遂?②
41
① 这是一般而言。帮助犯要在实行阶段找犯罪形态，要求帮助作用维持到实行阶段。对此，帮助犯一节有讲解。
② 解析：如果有一个人既遂，大伙就都既遂了，其他人就别想再成立中止或未遂。这只是大致结论。如果教唆犯、
帮助犯没有引起、促进正犯制造既遂结果，则不构成教唆犯既遂、帮助犯既遂。这一点在后文还要详细讲解。
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第二节 共同犯罪的原理
一、共同犯罪中“共同”的含义：相同性?一起干!
“共同”一词有两个含义。一是形容词“相同的”,修饰名词。例如，“我们有共同的爱
好”,是指有相同的希好 二是副词“一起去”,修饰动词。例如，“我们共同投资做生意”,
是指 起投息，起做生意。
传统理论将共同犯罪的“共同”理解成形容词，将“犯罪”理解成名词，将“共同犯
罪”理解成“共同的犯罪”“相同的犯罪”,认为二人是否构成共同犯罪，主要看二人的犯罪
特征有无相同性，要求客观行为相同、主观故意相同、触犯罪名相同。然而，这是从形式特
征来判断，是不妥当的。
正确理解应是，共同犯罪的“共同”是副词，“犯罪”是动词，“共同犯罪”是指“共
同去犯罪”,也即一起制造违法事实(法益侵害事实)。概言之，判断二人是否成立共同犯
罪，应看违法事实的一起性，而非犯罪特征的相同性。“一起性”的判断标准是二人是否具
有意思联络，有意思联络表明是一起干。
例如，甲乙互不知情，同时向丙开枪，均打中丙，丙死亡。虽然甲乙的客观行为相同、
主观故意相同、触犯罪名相同，但是，甲乙不是共同犯罪，因为甲乙没有意思联络，不属于
共同制造违法事实，在所制造的违法事实上没有一起性(连带性),因此不构成共同犯罪。
甲乙的这种犯罪现象被称为同时犯。
二、共同犯罪中“犯罪”的含义：制造违法事实(干坏事)
根据专题一“犯罪构成体系”的讲解，“犯罪”概念要阶段化理解，第一个阶段的“犯罪”
概念是“干坏事”(制造违法事实)。第二个阶段的“犯罪”概念是“干坏事并且是坏人”。
共同犯罪中的“犯罪”,是指第一个阶段的“犯罪”概念，也即“干坏事”,不要求是第
二个阶段的“犯罪”概念，也即“干坏事并且是坏人”。
“共同犯罪”就是指，一起制造违法事实，也即“一起干坏事”。
第一，是不是“一起干”,看二人是否具有意思联络。
第二，“干坏事”指制造违法事实。
第三，成立共同犯罪，不要求行为人是“坏人(具有可谴责性的人)”,也即不要求行
为人具有责任年龄、责任能力。共同犯罪是对事不对人。
例如，10岁的狗蛋为情所困，要杀小芳，指使老大爷为其望风。后狗蛋得逞。(老大爷
望风案，2012年第9题的模型，2022年试题模型)。二人一起制造了违法事实。这种共同违
法行为就是共同犯罪行为。到了排除责任(谴责)阶段，狗蛋不具有责任年龄，排除可谴责
性，最终不负刑事责任。但是，老大爷最终应负刑事责任，构成故意杀人罪的帮助犯。若问
故意杀人罪的实行犯在哪里，就是狗蛋，是“制造违法事实”意义上的“实行犯”。以上分
析既是“九大本”法考教材的观点(2025年版刑法卷第59页),也是官方答案的观点。
[提示]苏联版四要件体系认为，共同犯罪的成立条件是，犯罪主体必须是具有责任年
龄、责任能力的人，也即，成立共同犯罪的犯罪人必须是“坏人”(具有可谴责性的人)。由
于故意杀人罪的责任年龄是12岁，因此，狗蛋不是合格的犯罪主体，直接无罪。如此，对老
大爷只能单独处理。单独处理，就对老大爷无法定罪，出现处罚漏洞。对老大爷不能定帮助
42
刑法|授课精要
犯，是因为帮助犯不能单独存在。对老大爷也不能定间接正犯，是因为间接正犯要求对被利
用人具有支配力，将其作为犯罪工具加以支配。老大爷没有指使支配狗蛋，老大爷是狗蛋的
“马仔”。假如狗蛋是个好孩子，老大爷指使狗蛋杀害小芳，则老大爷是间接正犯。可见，苏
联四要件体系会导致处罚漏洞。这是其不足之处。
[总结]按照中国化改良版四要件体系，共同犯罪的成立条件是：一起制造违法事实。
分析共同犯罪的两句标语：“违法是一起的，责任是独立的”。在“制造违法事实”阶段，看
二人是否一起制造了违法事实(一起干坏事)。在排除责任(谴责)阶段，谴责谁、不能谴
责谁(也即谁是坏人、谁不是坏人),独立进行。
[常考模型]违法事实阶段，都打勾；排除责任(谴责)阶段，一个打勾，一个打叉。
[练习](2012年第9题),甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应，乙同意。
某夜，甲抢夺被害人的手提包(内有1万元现金),将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙
害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的?
A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪
B.甲与乙构成抢夺罪的共犯
C.乙不构成抢夺罪的间接正犯
D.乙成立抢夺罪的中止犯
官方答案：D项。根据中国化、改良版四要件体系，甲乙构成“制造违法事实”意义上
的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯。在排除责任(谴责)阶段，由于甲未达抢夺罪要求
的16周岁，最终不负刑事责任；由于乙已满16周岁，最终负抢夺罪(帮助犯)的刑事责任。
如果问实行犯在哪里，就是甲，“制造违法事实”意义上的实行犯。
苏联版四要件体系认为，犯罪主体必须是具有责任年龄、责任能力的人。依此，由于抢
夺罪的责任年龄是16周岁，所以甲不是合格的犯罪主体，直接无罪。如此，对乙只能单独处
理。单独处理，就对乙无法定罪，出现处罚漏洞。(1)对乙不能定帮助犯(也即共犯),是
因为帮助犯不能单独存在。(2)对乙不能定间接正犯，是因为间接正犯要求对被利用人具有
支配力，将其作为犯罪工具加以支配。本案是甲请求乙做自己的帮助犯。乙没有指使支配甲。
本题答案也认为乙不构成间接正犯。可见，苏联版四要件体系会导致处罚漏洞。这是其不足
之处。
按照苏联版四要件体系，A项正确，B项错误。然而，官方答案认为B项说法也正确。
这是因为，苏联四要件体系将“犯罪”概念理解成一个终局意义的“点”概念，而按照改良
版四要件体系，B项是“制造违法事实”意义上的判断，A项是进入排除责任(谴责)阶段
的判断。这是阶段化理解“犯罪”概念。
这表明，官方答案的立场是中国化、改良版的四要件体系。“九大本”法考教材刑法卷
2025版第59页也支持上述改良版四要件体系的分析。
阶段与角色
实行者
教唆者、帮助者、另一实行者
结论
制造违法事实阶段
√
√
违法是一起的
排除责任(谴责)阶段
×
√
责任是独立的
3
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第三节 共同正犯
[问题] 猎人甲乙以为前方是野猪，商量道：“我们一起开枪，打死野猪。”不慎打死了
行人丙。能够查明，致命的只有一颗子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。对甲乙该如何处
理?(打野猪案)
共同正犯的成立条件是：通过实行行为，一起制造违法事实。例如(抢银行案),甲乙
共谋一起抢劫银行，甲持枪压制银行职员，乙用麻袋装钱。甲乙通过实行行为，一起制造违
法事实，构成共同正犯。
客观要件
一起实施实行行为(意思联络+实行行为)
共同正犯的成立条件
主观要件
故意(多数说)
一、客观要件：一起制造违法事实
(一)“一起实行”与意思联络
如何判断二人是否“一起”实施实行行为?看二人是否有意思联络。
1.双方均没有意思联络，成立同时犯，不成立共同犯罪。例如，甲乙互不知情，同时向
丙开枪；甲击中丙，乙未击中。甲乙不成立共同犯罪，仅属于同时犯。甲构成故意杀人罪既
遂，乙构成故意杀人罪未遂。
2.双方均有意思联络，成立共同犯罪。例如，在上述“抢银行案”中，甲乙共谋，相互
有意思联络，表明二人是一起干，构成共同正犯。
(二)法律后果：“部分实行、全部负责”
二人在制造违法事实上具有一起性，就产生了连带性，也即“部分实行、全部负责”原
则。这是指，即使只有一部分正犯有实行行为，制造违法结果，全部正犯都要为此负责。其
理由根据是，二者有意思联络，在心理上相互加持，形成合力。
例如(2008年第52题),丙与同伙丁同时向王某开枪，丁击中，导致王某死亡。丙未击
中。由于丙与丁是共同正犯，一起制造违法事实，违法具有一起性，因此，丙应对丁制造的
违法事实(死亡结果)负责，也构成故意杀人罪既遂。①
[引申总结] 犯罪“既遂”的含义有两种：一是，自己亲力亲为制造了既遂结果；二是，
自己为共同犯罪人的既遂结果负责。
例1,甲乙一起越狱，相互帮忙，乙逃出去了，甲未能逃出，被抓。乙构成脱逃罪既遂，
甲也构成既遂。有同学不理解：“甲没逃出去，为何也构成既遂?”这里有两个评价角度。从
自然事实角度看，甲没逃出去，单论甲，的确是未遂。但是，从法律评价角度看，甲要对乙
的既遂结果负责，所以甲构成既遂。这里“甲构成既遂”的意思，不是甲自己既遂，而是指
甲要对乙的既遂负责。
例2,甲乙一起强奸丙女，乙奸淫成功，甲未奸淫成功，被抓。乙构成强奸罪既遂，甲
也构成既遂。这里“甲构成既遂”的意思，不是甲自己既遂，而是指甲要对乙的既遂负责。
44
①“部分实行、全部负责”原则适用于共同实行犯之间。教唆犯、帮助犯对实行犯制造的结果是否负责，关键看教
唆犯、帮助犯是否引起、促进实行犯的违法结果。对此在后文的“教唆犯”“帮助犯”中讲解。
刑法|授课精要
[常考情形] 无法查明的情形。
例1,甲乙基于意思联络，共同向丙开枪，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命，但无法查
明致命的子弹是谁打的。由于甲乙构成共同正犯，根据“部分实行、全部负责”的原则，此
时无须查明是谁打的，因为每个人均需对另一人制造的结果负责。因此，甲乙均构成故意杀
人罪既遂。
例2,甲乙互不知情，在不同地点同时向丙开枪，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命，但
无法查明致命的子弹是谁打的。由于甲乙不构成共同正犯，而属于同时犯，违法行为不具有
一起性，不能适用“部分实行、全部负责”的原则。对此只能适用存疑时有利于被告原则，
有利于被告的结论就是甲乙各自构成故意杀人罪未遂。
二、主观要件
例1(同时犯),猎人甲乙没有意思联络，互不知情，在不同地点同时向“野猪”开枪，
实际打死了丙。只有一颗子弹打中，无法查明致命的这颗子弹是谁打的。由于甲乙没有意思
联络，不是共同犯罪，各自单独处理。对此只能适用存疑时有利于被告原则，甲乙均对死亡
结果不用负责，均不构成过失致人死亡罪，均无罪。
例2,本节开头的“打野猪案”,猎人甲乙以为前方是野猪，说：“我们一起开枪，才能
打死野猪!”不慎打死了丙。只有一颗子弹打中，无法查明致命的这颗子弹是谁打的。注意，
该案与例1的同时犯不同。该案中，甲乙有意思联络，属于“一起干”,不是各自单干。对
该案，有三种观点。请细心的同学耐心体会。
(一)第一种观点：要求故意且无罪说
1.结论：甲乙都无罪。理由：刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯
罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处⋯⋯”成立共同犯罪，要求“故意+故意”。
甲和乙是共同过失犯罪，不构成共同犯罪，对甲乙只能单独处理。单独处理时，遇到无法查
明的情形，适用存疑时有利于被告原则，结论是，甲乙对死亡结果都不用负责，因此都不构
成过失致人死亡罪，只能作无罪处理。
2.不足：甲乙有意思联络，一起打死了人，却都无罪，不符合实质正义。因此，该说是
少数说。①
(二)第二种观点：不要求故意且有罪说
1.结论：甲乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪。理由：二人要成立共同正犯，只要求具
有意思联络、一起制造违法事实。至于在主观要件上，可以是故意，也可以是过失。过失犯
罪可以构成共同正犯。基于此，甲乙有意思联络，一起制造了死亡结果，构成共同正犯。根
据“部分实行，全部负责”原则，对于无法查明的情形，无需查明，二人对死亡结果都要负
责。到了主观要件，二人对死亡结果持过失心理，那么二人均构成过失致人死亡罪。
2.不足：该说认为，“共同过失犯罪能够构成共同犯罪”;这种看法违反了我国刑法规
定，不符合形式正义。因此，该说是少数说。②
(三)第三种观点：要求故意且有罪说
1.结论：甲乙不成立共同犯罪，各自单独构成过失致人死亡罪。理由：
(1)如果A过失行为帮助B过失行为制造违法结果，那么A过失行为应对结果负责。例
4
①“要求故意且无罪说”有时也被称为“部分犯罪共同说”。
②“不要求故意且有罪说”有时也被称为“行为共同说”。
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如(借车案),甲看到乙喝醉酒，仍将车借给乙，乙不慎轧死人，构成交通肇事罪。甲对车
的使用存在管理过失，并对乙的过失行为有帮助作用，因此对乙制造的死亡结果应负责，所
以也构成交通肇事罪。注意，由于帮助犯只能是故意犯罪，所以不能认为甲构成交通肇事罪
的帮助犯，而是构成交通肇事罪的正犯，且是单独正犯，与乙不是共同正犯。帮助作用包括
物理性帮助和心理性帮助。甲的帮助属于物理性帮助。
(2)“打野猪案”中，无法查明谁打的致命一枪，对此只有两种可能情形。第一种可能
情形，乙打的致命一枪，那么乙构成过失致人死亡罪。不过，甲与乙有意思联络，商量一起
开枪才能打死野猪。这表明，甲对乙的过失行为具有心理性贡献。因此，甲对乙制造的死亡
结果应负责，所以也构成过失致人死亡罪，但不能定过失致人死亡罪的帮助犯，只能定过失
致人死亡罪的单独正犯。第二种可能情形，甲打的致命一枪，那么甲构成过失致人死亡罪。
同理，乙对甲的过失行为具有心理性贡献，应对甲制造的死亡结果负责，所以也构成过失致
人死亡罪，不是帮助犯，而是单独正犯。总结下来，无论哪种可能情形，甲乙均构成过失致
人死亡罪，但二者不是共同犯罪。
要求故意且有罪说认为，成立共同犯罪要求“故意+故意”,所以认为甲乙不构成共同犯
罪，但各自单独构成过失致人死亡罪。该观点既符合实质正义，也符合形式正义，是法考界
的多数说。该说也被称为结果归责说。①
2.法考真题的证明轨迹
(1)2008年四川卷真题考查了“打野猪案”,官方答案采取了要求故意且无罪说，认为
甲乙都无罪。
(2)到了2016年第7题，官方答案改变了，采取了要求故意且有罪说，认为甲乙都有
罪。对于官方答案的选择，应采取从新原则。
例如(2016年第7题),甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用
铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙
造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确的?
A.因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪
B.对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害(致死)罪
C.甲、乙成立故意伤害(致死)罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死
D.认定甲、乙、丙均成立故意伤害(致死)罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾
官方答案：D。故意伤害罪(致人死亡)这一结果加重犯中，致人死亡是指过失致人死
亡。题中，甲乙丙构成故意伤害罪的共同正犯，对死亡结果持过失心理。但是，三人是否构
成故意伤害罪(过失致人死亡)这一结果加重犯?焦点问题是，甲乙丙对“过失致人死亡”
是否负责?
“要求故意且无罪说”认为，针对“过失致人死亡”,甲乙不构成共同正犯，各自应单独
处理，所以不能适用“部分实行、全部负责”原则。由于无法查明是谁过失致人死亡，根据
存疑时有利于被告原则，每个人都不需要对死亡结果负责。如此，每个人都不构成故意伤害
罪(过失致人死亡)。基于此，正确答案应当是B项。然而，官方答案认为B项说法错误
46
① 参见王钢：《刑法犯罪论核心知识与阶层式案例分析》,北京大学出版社2025年版，第154页。
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显然官方没有采取“要求故意且无罪说”。①
“要求故意且有罪说”认为，由于甲乙在“致人死亡”这个环节有意思联络，有相互的
心理性贡献，所以无论是甲导致死亡结果，还是乙导致死亡结果，其中一方对另一方的致人
死亡都有心理性贡献，所以对另一方导致的死亡结果都要负责。因此，甲乙都要对“过失致
人死亡”负责，各自单独负责。在“致人死亡”环节，丙与甲乙有意思联络，对甲乙导致死
亡结果有心理性贡献，所以也要对“过失致人死亡”负责。因此，三人构成故意伤害罪的共
同犯罪，但各自单独构成结果加重犯“故意伤害罪(过失)致人死亡”。官方采纳了这个结
论。这表明官方采纳了“要求故意且有罪说”。
[总结] 无法查明的情形
案情
查证情况
结论
(1)故意的同时犯。甲、乙没有意
甲、乙不构成共同正犯，需单独处理。根据存疑时有
思联络，故意杀人，同时向丙开枪，
利于被告原则，甲、乙都构成故意杀人罪未遂，而非
丙死亡
既遂
(2)过失的同时犯。甲、乙没有意
甲、乙不构成共同正犯，需单独处理。根据存疑时有
思联络，各自过失导致子弹飞向丙，
利于被告原则，甲、乙都不构成过失致人死亡罪，都
丙死亡
无罪
事后查明，
(3)故意的共同正犯。甲、乙有意
只有一枪致
由于甲、乙是共同正犯，根据“部分实行、全部负
思联络，共同故意，同时向丙开枪，
命，但无法
责”原则，甲、乙对死亡结果都要负责，都构成故意
丙死亡
查明致命一
杀人罪既遂
枪是谁打的
(1)根据要求故意且无罪说(少数说),甲、乙不构
成共同正犯，基于“存疑时有利于被告”原则，都不
(4)共同过失案：甲、乙有意思联
构成过失致人死亡罪，都无罪。
络，共同过失，同时向丙开枪，丙
(2)根据要求故意且有罪说(多数说),甲、乙相互
死亡(打野猪案)
给对方的致人死亡的结果都有心理性贡献，因此对对
方的致人死亡应负责。甲乙不构成共同正犯，各自构
成过失致人死亡罪
第四节 间接正犯
间接正犯与教唆犯的相同点在于，都引起他人制造违法事实(A)。区别在于，间接正犯
在此基础上，还对他人有支配力(B)。教唆犯是A,间接正犯是A+B。
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① 要求故意且无罪说(部分犯罪共同说)中有种观点认为，“打野猪案”是孤立的过失致人死亡，所以甲乙都对死
亡结果不用负责。而本题中，甲乙的过失致人死亡是在故意伤害罪的基础上派生的，所以对死亡结果都要负过失责任。然
而，这种说法前后矛盾，不能实质性回答：为何孤立的过失致人死亡案要作无罪处理，而将过失致人死亡案镶嵌到故意伤
害案中就作有罪处理?故意伤害罪(过失)致人死亡这种结果加重犯的原生态结构是，一个行为同时触犯两个罪，一是故
意伤害罪，二是过失致人死亡罪，原本要想象竞合择一重罪论处，法律特事特办，按照结果加重犯处理。甲乙对故意伤害
罪构成共同正犯，只意味着，针对故意伤害行为导致的伤害结果启动“部分实行、全部负责”原则，不意味着，针对过失
行为导致的死亡结果也启动“部分实行、全部负责”原则。所以，要求故意且无罪说要一以贯之的话，对甲，过失导致的
死亡结果只能是都不负责。
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客观要件
引起+支配
间接正犯的成立条件
主观要件
故意
[重点]欺骗手段
1.欺骗他人，利用他人的过失行为。
例如(医生毒针案),医生将毒针交给护士，欺骗护士，吩咐其给病人注射，护士本应
2.欺骗他人，利用他人的故意行为。
行为模型：利用他人犯A罪的故意，实现自己犯B罪的间接正犯的目的。
例如(日本屏风案),乙不知道丙坐在高档屏风后面，而甲知道，甲为了杀死丙，唆使
3.欺骗被害人实施自损行为。
例如(2015年第56题),甲明知前方有陷阱，欲杀害乙，欺骗乙开车前往。乙掉入陷阱
第五节 教唆犯
教唆犯，是指故意引起他人制造违法事实(法益侵害事实)。例如，甲唆使乙杀人，乙
按规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办。医生是故意杀人罪的间接正
乙向屏风开枪，屏风被打碎，丙也中弹身亡。对甲、乙该如何处理?乙成立故意毁坏财物罪
死亡。甲构成故意杀人罪的间接正犯。
答应，实施了杀人。乙是直接实行犯，甲是教唆犯。教唆犯的关键词是“引起”。
犯，护士属于医疗事故罪。
(实行犯)和过失致人死亡罪(假设有过失),想象竞合，择一重罪论处。甲成立故意毁坏财
物罪(教唆犯)和故意杀人罪的间接正犯，想象竞合，择一重罪论处。甲利用乙犯故意毁坏
财物罪的故意，实现了自己故意杀人罪的间接正犯的目的。
引起正犯制造违法行为，是教唆犯的成立条件
教唆犯的
客观要件
引起正犯制造违法事实
成立条件
引起正犯制造违法结果，是教唆犯的既遂条件
主观要件
故意引起
一、客观要件
在客观要件上，要求教唆行为引起正犯制造违法事实(法益侵害事实),这包括两个层
次：第一，教唆行为引起正犯的违法行为。这是教唆犯的成立条件。第二，教唆行为引起正
犯的违法结果。这是教唆犯的既遂条件。重点是判断引起与被引起的关系(因果性)。
(一)教唆犯的成立条件：教唆行为引起正犯的违法行为
例如(2013年第55题),甲教唆乙杀害小芳，乙表面答应，实际上乙早有此意，乙杀害
了小芳。甲不成立教唆犯，因为乙的杀害行为不是甲的教唆行为引起的。
(二)教唆犯的既遂条件：教唆行为引起正犯的违法结果
例如，甲教唆乙杀害丙，乙答应，来到丙家小区，由于样子鬼鬼祟祟，被门卫老大爷质
问，乙为了摆脱纠缠，一气之下杀死老大爷，并逃离。对甲、乙该如何处理?(杀老大爷案)
1.先分析乙：乙对预定目标丙构成故意杀人罪(犯罪预备),对实害对象(老大爷)构
成故意杀人罪(既遂),整体是一个行为(杀老大爷也是为了杀丙计划顺利进行),想象竞
合，择一重罪论处，定故意杀人罪(既遂)。
48
刑法|授课精要
2.后分析甲：对预定目标丙，由于乙构成故意杀人罪(犯罪预备),所以甲也构成故意
杀人罪(犯罪预备)。对实害对象(老大爷),由于杀死老大爷是乙自己节外生枝，与甲没有
关系，甲不用负责。结论：甲的教唆行为引起了乙的违法行为(杀丙的行为),因此甲成立
教唆犯；但是，甲的教唆行为并没有引起乙的违法结果(杀死老大爷),因此甲不会构成故
意杀人罪既遂。
[提示]传统理论往往认为：“正犯既遂，则教唆犯一定既遂；一人既遂，则全部既遂。”
这种说法泛泛而论也是正确的，但是具体分析，则并不准确。教唆犯要构成既遂，是有条件
的，也即教唆行为引起正犯的违法结果。
二、主观要件
在主观要件上，要求教唆犯必须具有教唆故意。教唆故意，是指故意引起他人制造违法
事实。如此，对教唆犯才值得处罚。实际上，“教唆、唆使”这些动词本身就意味着故意
为之。
过失引起他人制造违法事实，不值得刑法处罚，不构成教唆犯。
例如，甲和乙聊天时，说道：“丙强奸了我的女神小芳，我一定要杀死丙!”由于小芳也
是乙的女神，乙便暗下决心要杀死丙，并且在甲动手前杀死了丙。在客观上，甲引起了乙制
造违法事实。但是主观上，甲不是故意引起乙制造违法事实，因此不值得刑法处罚，不构成
教唆犯。
第六节 帮助犯
帮助犯，是指故意促进他人制造违法事实。例如，乙要杀人，甲为其提供凶器。乙拿着
甲的凶器杀了人。乙是直接实行犯，甲是帮助犯。帮助犯的关键词是“促进”。
促进正犯制造违法行为，是帮助犯的成立条件
帮助犯的
客观要件
促进正犯制造违法事实
促进正犯制造违法结果，是帮助犯的既遂条件
成立条件
主观要件
故意促进
一、客观要件
(一)帮助犯的成立条件：帮助行为促进正犯实施违法行为
1.帮助行为具有可能的促进作用，是指帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性。
例如，甲绑架了乙的智障孩子丙，然后让保姆照料丙，给丙做饭洗衣，并告知保姆绑架
事实。保姆不构成绑架罪的帮助犯，因为照料行为有益于丙，没有法益侵害的危险性。
模型1,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙故意提供一把根本无法用的钥匙。甲
使用之，无效。乙不构成帮助犯。又如，乙想帮助，找配钥匙师傅，师傅欺骗乙，故意配一
把根本无法用的钥匙。乙不知情，提供给甲。甲使用之，无效。乙不构成帮助犯。
2.合格的帮助行为连接到(作用于)正犯行为。
模型2,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙拿着有用的钥匙去甲家。情形一：在
路上乙的钥匙被小偷偷去了。甲自己盗窃既遂。情形二：乙到了甲家，甲不在家，甲打电话
让乙将钥匙放在自己的信箱里。乙不慎将钥匙放到甲邻居的信箱里。甲未拿到钥匙，自己盗
窃既遂。(2014年第54题)
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这两种情形中，乙的帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性，是合格的帮助行为，
但由于意志以外原因未能连接到(作用于)正犯行为的危险流中，便不可能发挥促进作用，
不可能对法益(丙家财物)具有危险性，因此不成立帮助犯。这种情形属于帮助行为本身因
意志以外原因未能成功、未得逞。理论上将这种现象称为帮助未遂。①
(二)帮助犯的既遂条件：帮助行为促进正犯制造违法结果(因果性)
当帮助行为连接到正犯行为上，帮助行为便成立帮助犯。当帮助行为与正犯结果具有因
果性时，帮助犯便既遂。也即，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，帮助行为要发挥实
际贡献，帮助犯才既遂。
模型3,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲在去丙家途
中，钥匙被盗，用别的办法盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助犯。但
该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行为的预备阶段，便没能继续发挥作用，
因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。对于帮助犯的犯罪预备，实务中一般不予定罪处罚。
[练习]甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥匙
来到丙家，看到丙家门开着，屋里没人，甲直接走进去，盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲
的正犯行为，成立帮助犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行为的预
备阶段，没能维持到着手实行阶段，因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。
模型4,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙将有用的钥匙交给了甲。甲拿着钥匙
开门，由于操作不当，一时打不开，情急之下破门而入，盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲
的正犯行为，成立帮助犯。并且，该帮助行为对正犯行为发挥的作用维持到了正犯行为的着
手实行阶段。但是，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，乙的帮助行为没有发挥实际贡
献，因此构成犯罪未遂，而非既遂。(2013年第54题，2017年第6题)
模型5,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥匙
来到丙家，用钥匙打开门，进去找到财物，盗窃既遂。乙的帮助行为对正犯行为发挥的作用
维持到着手实行阶段，并且对甲的既遂结果发生了实际贡献，构成既遂。
正犯着手
帮助行为：
促进正犯实施违法行为
促进正犯制造违法结果
帮助行为要有可帮助行为要连 帮助行为促进到预备帮助行为促进到实帮助犯是既遂
能的帮助作用
接到正犯行为阶段，是犯罪预备
行阶段，是未遂
(模型5)
(模型1)
(模型2)
(模型3)
(模型4)
二、主观要件
[考点]在主观要件上，要求帮助犯必须具有帮助故意。帮助故意，是指故意促进他人
制造违法事实。如此，对帮助犯才值得处罚。
50
① 2014年第54题C项：“乙欲盗窃汽车，让甲将用于盗窃汽车的钥匙放在乙的信箱。甲同意，但错将钥匙放入丙的
信箱，后乙用其他方法将车盗走”。官方答案认为，甲构成盗窃罪帮助犯未遂。该答案出现纰漏。甲的帮助行为未能连接
到正犯行为的危险流中，属于帮助未遂，不成立帮助犯，不成立犯罪，而非犯罪未遂。该题出自张明楷教授论文中的案
例，张明楷教授专门论证甲不成立帮助犯。参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》,载《法学研究》2014年第3期。
刑法|授课精要
[结论]过失促进他人制造违法事实，刑法不应处罚，因此不构成帮助犯。
例1,乙欲杀死丙，向甲借枪，谎称去打猎。甲没有尽到注意义务，疏忽大意，便将枪
借给乙。乙用枪杀死了丙。客观上甲有帮助行为，但主观上甲没有帮助故意，因此不构成故
意杀人罪的帮助犯。
例2(2017年第7题),甲欲杀死丙，对乙谎称：“我去盗窃丙家，你帮我望风。”乙不
知情，答应照办。甲入户杀死丙。客观上，乙的行为给甲的杀人提供了帮助，但是主观上，
乙没有帮助甲杀人的故意，不构成故意杀人罪的帮助犯。虽然乙有帮助甲盗窃的故意，但是
客观上甲没有盗窃行为，乙也不构成盗窃罪的帮助犯。乙构成非法侵入住宅罪的帮助犯。
[总结]四大角色的主观要件
三、中立的帮助行为
[问题] 出租车司机甲明确得知乘客乙要抢劫前方行人丙，仍将其运到丙的身边。乙下
车抢劫了丙。甲的行为是属于民事义务行为，还是已经构成抢劫罪的帮助犯?
[考点]判断标准：第一，主观上是否明知对方在犯罪；第二，客观行为给对方犯罪是
否起到了实质紧迫的促进作用。基于此，甲构成抢劫罪的帮助犯。
[练习1] 甲每天给乙开设的赌场送盒饭，是否构成开设赌场罪的帮助犯?①
[练习2]甲来到商店买老鼠药，商店老板乙猜出甲可能用来毒杀妻子，仍予以出售。两
天后，甲用老鼠药毒杀了妻子。乙是否构成帮助犯?②
[练习3](2013年第55题),乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙边打边掏钱向
甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说“你打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成重伤。甲是否
构成故意伤害罪的帮助犯?③
① 解析：甲不构成帮助犯，因为没有实质性帮助。
② 解析：乙不构成帮助犯，因为没有紧迫性帮助。
③ 解析：甲构成帮助犯，因为有紧迫性帮助。
角色
主观要件
范例
甲明知乙喝醉了酒，仍将车借给乙。乙醉驾不慎轧死丙。乙构成交通肇事罪。
帮助犯
甲也构成交通肇事罪，但不能说甲构成交通肇事罪的帮助犯
甲教唆乙醉酒驾驶，乙醉驾不慎轧死丙。乙构成交通肇事罪。甲也构成交通
教唆犯
肇事罪，但不能说甲构成交通肇事罪的教唆犯
间接正犯
都要求故意
医生欺骗护士给病人打了毒针，导致病人死亡。护士构成医疗事故罪，但不
能说医生构成医疗事故罪的间接正犯。医生构成故意杀人罪的间接正犯
甲、乙有意思联络，误将丙当作野猪打死，无法查明谁打的致命一枪。
共同正犯
(1)根据要求故意且无罪说(少数说),甲乙不构成共同正犯，甲乙都无罪。
(2)根据要求故意且有罪说(多数说),甲乙不构成共同正犯，甲乙各自构成
过失致人死亡罪
51
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FANGYLAN ZHONGE EDUCAnON
第七节 共同犯罪的参与时间
一、中途参与：承继的共同犯罪
承继的共同犯罪，是指中途参与他人犯罪。与中途参与不同的是，事前参与与事后参与。
参与时间
结论
范例
事前共谋，
甲乙共谋明晚抢劫丙，甲先到，重伤丙，乙赶到，拿走丙财物。
临时迟到
成立共同犯罪
甲乙构成抢劫罪(致人重伤)的共同犯罪(2018年试题)
甲抢劫丙，重伤丙后，乙才参与，拿走丙的财物，交给甲。甲
构成抢劫罪(致人重伤)。乙构成甲的抢劫罪的承继共同犯罪，
中途参与
成立承继的共同犯罪
但对重伤不负责，因为重伤是乙参与之前甲制造的(2007年第
53题)
帮助对象是犯罪人，构成
甲抢劫到丙的财物后，乙骑车路过，载甲离去。乙构成窝藏罪
窝藏、包庇罪
事后参与
帮助对象是赃物，构成掩
甲抢劫到丙的财物后，乙帮助销赃。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所
(事后帮)
饰、隐瞒犯罪所得罪
得罪
帮助对象是证据，构成帮
甲抢劫到丙的财物后，乙帮助销毁抢劫用的工具。乙构成帮助
助毁灭、伪造证据罪
毁灭证据罪
二、中途退出：共犯关系的脱离
[问题]甲为乙的盗窃提供了一把钥匙，又后悔，向乙索要，乙暗自配了一把，然后将
[考点]有人想中途退出，想成立犯罪中止，条件：脱离共犯关系，具体而言，消除自
原来的钥匙还给甲，用配的钥匙盗窃成功。甲是否构成犯罪中止?(2008年第19题，2011年
己的贡献，包括物理性、心理性的贡献。成功脱离共犯关系，便不需要对其他人的既遂结果
第55题)
负责。所以，共犯关系的脱离，实际上是“部分实行、全部负责”原则的例外情形。
角色
要求
教唆犯
消除心理性贡献(打消犯意)
帮助犯
消除物理性、心理性的贡献
消除物理性贡献和心理性贡献。
共同正犯
在预备阶段，要消除心理性贡献，需要明确告知退出意思。
在实行阶段，要消除贡献，原则上要求有效阻止犯罪
[练习1](教唆犯),甲教唆乙入室盗窃，乙在去的路上，甲又后悔，便打电话让乙回
来，但乙不答应。甲便不管。乙盗窃既遂。甲是否构成犯罪中止?①
[练习2](帮助犯),甲答应为乙的盗窃望风，但是又感到害怕，便悄悄溜走。乙在里面
不知道甲已经溜走。乙盗窃既遂。甲是否构成犯罪中止?②
52
① 解析：教唆犯的贡献是引起他人犯意，因此要成立中止，要求打消对方的犯意。甲没有打消乙的犯意，不能成立
犯罪中止，要对乙的既遂结果负责，也构成犯罪既遂。
② 解析：甲没有明确告知乙自己要走，没有消除对乙的心理性贡献，不成立中止。乙既遂，甲也既遂。
刑法|授课精要
[练习3](共同正犯，2015年主观题),甲乙共谋杀丙，由甲打电话将丙诱骗到湖边小
屋，甲照办。甲又告诉乙都别干了，乙不答应。甲便给丙打电话，想告诉丙赶紧撤离，但甲
未打通，便作罢。乙到小屋杀了丙。甲是否构成犯罪中止?①
第八节 共同犯罪的特别问题
一、片面的共同犯罪
(一)片面帮助
[问题] 甲欲杀丙，看到乙在追杀丙，便暗中设置绳索将丙绊倒(轻微伤),乙顺利杀了
丙，乙不知道甲帮了自己。甲是否构成故意杀人罪的帮助犯?
[考点](1)肯定说认为：甲构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，应对乙杀人的违法
事实负责。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，
而是单向性构成。片面的共同犯罪，是指单方面构成共同犯罪。
(2)否定说认为：甲不构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，对甲应单独处理。由于甲
只是导致丙轻微伤，因此不构成犯罪。由于这种结论不合理，因此当今的否定说也转而承认
肯定说的结论。
(二)片面实行
[问题] 甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女打晕(轻伤),然后退出，乙顺利强奸了妇
女，但乙不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为，所以甲属于片
面实行。甲是否构成强奸罪的实行犯?
[考点]肯定说(多数说):(1)甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实(强
奸)负责，结合自己的暴力行为，构成乙的强奸罪的片面的实行犯(正犯)。(2)乙构成单
独的强奸罪。
否定说(少数说):(1)甲不构成乙的强奸罪的片面的实行犯，构成单独的故意伤害罪。
注意：否定说虽然不承认“片面的实行犯”概念，但承认“片面的帮助犯”概念，也即承认
甲构成乙的强奸罪的片面的帮助犯。汇总后，甲同时触犯故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯，
想象竞合，择一重罪论处。(2)乙构成单独的强奸罪。
二、共同犯罪与身份犯
[问题]甲乙开车来到某公司，欲盗窃公司仓库，对公司保安经理王某(正式职员)说：
“只要你放行，弄到值钱的，有你一份。”王某答应。王某是否构成职务侵占罪?还是仅构成
盗窃罪的帮助犯?
[答案]从王某角度看，王某没有实施职务侵占罪的实行行为，故不构成职务侵占罪。
从甲乙角度看，甲乙构成盗窃罪的实行犯，王某构成共犯(帮助犯)。
[考点](1)真正身份犯中有定罪身份，有身份者才有资格构成正犯(包括直接正犯和
间接正犯)。(2)无身份者不能构成正犯。(3)无身份者可以构成共犯(教唆犯、帮助犯)。
(4)分析路径：分别分析每个人，若同时触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
[练习]甲(投保人)和乙(保险公司职员)合谋诈骗保险公司的保险金，由甲负责制
53
① 解析：甲没有消除物理性贡献，不成立中止。乙既遂，甲也既遂。
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造保险事故、编造虚假索赔材料，由乙负责通过欺骗其他同事，办理保险公司理赔。二人共
诈骗保险金100万元。对甲乙该如何处理?①
三、共同犯罪与不作为犯
四、共同犯罪与实行过限
[问题]甲乙共同实施A罪，乙多干了B罪。乙存在实行过限。对于B罪，甲是否承担
刑事责任?
[考点]判断标准：看是否超出共同故意的范围。
[练习1](共同正犯)甲乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙看到睡着的女
主人丙，又强奸了丙。对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物。甲对乙的强奸罪要不要
负刑事责任?②
[练习2](教唆犯)甲教唆乙盗窃丙家，乙在盗窃时，看到女主人丙颇有姿色，便强奸
了丙。甲对乙的强奸罪要不要负刑事责任?③
[练习3](帮助犯)甲帮助乙盗窃丙家，在外望风。乙在屋内盗窃时，看到女主人丙颇
有姿色，便强奸了丙。甲对乙的强奸罪要不要负刑事责任?④
五、共同犯罪与认识错误
共同犯罪与认识错误的结合问题，需要用到关于事实认识错误的知识、实行过限的知识。
先辨认认识错误的类别，再进行处理。
54
作为义
非作为
务人(甲)
义务人(乙)
范例
结论
甲构成不作为犯的实行犯，
(1)甲不想履行扶养义务，要将老父亲丙遗
乙构成帮助犯、教唆犯
实行
帮助、教唆
弃，让乙帮忙。乙照办。(2)甲不慎导致丙
(作为义务人是一种身份，
受伤，想救丙。乙教唆甲不要救。甲便不救
乙没这个身份，故不可能
构成不作为犯的实行犯)
帮助
实行
乙用欺诈合同欲诈骗丙公司，让丙公司的法
乙构成诈骗罪的实行犯，
务甲睁只眼、闭只眼。甲答应照办
甲构成不作为的帮助犯
作为义务的来源根据就是总论
的“实质二分说”。常考的是
先行行为，判断标准：先行行
甲构成强奸罪的不作为的
甲乙欲实施故意伤害罪，共同将丙女打晕。
为若导致他人陷入危险状态，
乙又要强奸丙或拿财物。甲看到，不阻止
帮助犯、盗窃罪的不作为
则负有保护义务(保护人身法
的帮助犯
益和财产法益的义务)
① 解析：(1)从甲的角度看，甲乙构成保险诈骗罪的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯。(2)从乙的角度看，甲
乙构成职务侵占罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲是帮助犯。(3)甲同时触犯了保险诈骗罪(实行犯)和职务侵占罪(帮
助犯),择一重罪论处，定保险诈骗罪的实行犯。乙同时触犯了保险诈骗罪(帮助犯)和职务侵占罪(实行犯),择一重
罪论处，定职务侵占罪的实行犯。(4)传统理论认为，甲乙是共同犯罪，应定同一个罪名，例如按照乙的身份来定，都定
职务侵占罪。问题是，如此，甲定职务侵占罪的帮助犯，而这比给甲定保险诈骗罪的实行犯处罚要轻，就不当地轻纵
了甲。
② 解析：乙的强奸罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。
③ 解析：乙的强奸罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。
④ 解析：乙的强奸罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。
刑法|授课精要
(一)共同正犯
例如(2004年第18题),甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙
各开一枪，甲击中丙身边的珍贵文物，造成文物毁损；乙未击中任何对象。甲存在不同构成
要件间的打击错误。甲一方面构成故意杀人罪未遂，另一方面构成过失损毁文物罪，想象竞
合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。对乙而言，甲的过失损毁文物罪属于实行过限，乙
对此没有故意，不用负责。乙只构成故意杀人罪未遂。
(二)教唆犯或帮助犯+正犯
例如(实行犯是对象错误+教唆犯是打击错误),甲教唆乙杀害丙，将丙的照片给乙，提
醒乙不要认错人、杀错人，乙在丙下班的路上守候，误将丁当作丙而杀害。(1)乙构成对象
错误。乙对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论
处，定故意杀人罪既遂。(2)实行犯乙产生对象错误，教唆犯甲构成打击错误。依照具体符
合说，甲对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论
处。依照法定符合说，甲对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成故意杀人罪既遂，想象竞
合，择一重罪论处。
(三)共犯人成为被害人
案件事实：共犯人甲误伤共犯人乙。结论：对该实害结果，乙不用负责，因为乙是被害
人。也即，在此不能适用“部分实行、全部负责”原则，让乙也对实害结果负责。
案件模型：乙教唆或帮助甲对丙实施犯罪，甲产生对象错误，误将乙当作丙，侵害了乙。
结论：甲构成犯罪既遂，但乙不构成犯罪既遂。(2022年试题)
布1(2019年试题),不欲盗得为的皇网，请乙提供工具，乙答应。甲拿着乙的工具盗
窃叶 民个乙的面网当作内的渔《勿省好丙的渔网当时在现场，但是甲没有看到。
(1)分析甲。第一，针对预定目标丙的渔网，甲构成盗窃罪犯罪预备。第二，针对实害
对象乙的渔网，甲存在对象错误，但不影响盗窃罪既遂，因为盗窃罪只要求盗窃“他人”的
财物就行。最终，甲整体上的一个行为同时触犯盗窃罪犯罪预备和盗窃罪既遂，想象竞合，
择一重罪论处，定盗窃罪既遂。
(2)分析乙。第一，针对预定目标丙的渔网，由于实行犯甲构成盗窃罪犯罪预备，因此
乙构成盗窃罪帮助犯(犯罪预备)。第二，针对实害对象乙的渔网，乙不用负责，因为乙是
被害人。最终，乙仅构成盗窃罪帮助犯(犯罪预备)。①
例2,乙女教唆甲男强奸室友丙女。某晚，甲男入室，丙女恰巧不在，甲误将乙女当作
丙女强奸了。
(1)分析甲。第一，针对预定目标丙，甲构成强奸罪犯罪预备。第二，针对实害对象
乙，甲存在对象错误，但不影响强奸罪既遂。最终，甲整体上的一个行为同时触犯强奸罪犯
罪预备和强奸罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定强奸罪既遂。
(2)分析乙。第一，针对预定目标丙，乙构成强奸罪教唆犯(犯罪预备)。第二，针对
实害对象乙，乙不用负责，因为乙是被害人。最终，乙仅构成强奸罪教唆犯(犯罪预备)。
提示：许多同学认为乙无罪。这种说法不准确。
55
① 当实行犯甲存在对象错误，帮助犯乙构成打击错误，因为乙对实害对象及结果的心理是过失或意外事件、对于打
击错误，存在具体符合说和法定符合说。但两种学说都认为：针对预定目标丙的渔网，由于实行犯甲构成盗窃罪犯罪预
备，因此乙构成盗窃罪帮助犯(犯罪预备);针对实害对象乙的渔网，乙不用负责。所以，在此不需要进行观点展示。
专题九 人身犯罪
[主观题命题提示]虽然主观题经常考查故意杀人罪、故意伤害罪，但都是将这些罪名
作为考查总论知识点的素材。就分论的知识点而言，人身犯罪中考查最多的是侵犯人身自由
的犯罪，尤其是绑架罪，是最为重要的人身犯罪。
一、非法拘禁罪
第238条 (第1款第1句)非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，
处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。(第1款第2句)具有殴打、侮辱情节
的，从重处罚。
(第2款第1句)犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，
处十年以上有期徒刑。(第2款第2句)使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四
条、第二百三十二条的规定(故意伤害罪、故意杀人罪)定罪处罚。
(第3款)为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
(第4款)国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
(一)第2款第1句：“致人重伤、死亡”
这是本罪的结果加重犯，也即非法拘禁罪(过失)致人重伤、死亡。根据结果加重犯的
基本原理，注意三点：
1.“因”的要求。导致加重结果的“因”是本罪的实行行为。判断本罪的实行行为，可
根据“行为与故意或目的同时存在原则”。
例如，甲非法拘禁乙两天，已经构成非法拘禁罪；第三天，甲忽然发现乙死亡，原来甲
不慎将绳子勒得太紧，导致乙窒息死亡。死亡结果是绳子勒的行为，这是非法拘禁罪的实行
行为，因此构成非法拘禁罪致人死亡。
2.“因”与“果”要有因果关系。在此注意介入因素。(2014年第59题，2016年第
58题)
例1,甲为了索债，将乙关在屋子里，甲外出。乙感觉无力还债，便跳楼自杀身亡。该
介入因素异常，死亡结果与甲的拘禁行为没有刑法上的因果关系。甲不构成非法拘禁罪致人
死亡。(2015年第8题)
例2,甲非法拘禁乙，乙悄悄解开绳子逃跑，甲发现后紧追，乙跑向阳台呼救时不慎跌落
摔死。该介入因素不异常，乙的死亡与甲的拘禁行为有因果关系，甲构成非法拘禁罪致人死亡。
3.主观上，对加重结果持过失心理。如果持故意心理，则不属于非法拘禁罪致人重伤、
死亡。例如(2012年第16题),甲为了非法拘禁乙，大力反扭乙的胳膊，致其胳膊折断(重
伤)。此时伤害行为是为了拘禁乙，也是非法拘禁罪的实行行为。甲的一个伤害行为同时触
犯非法拘禁罪和故意伤害罪(重伤),想象竞合，择一重罪论处，定故意伤害罪(重伤)。
(二)第2款第2句：“使用暴力致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处”
注意，第2款第1句的结果加重犯是一个行为。而第2款第2句的暴力行为是在非法拘
禁罪的行为之外的第二个行为。
第一种观点(多数说):条文中的“致人伤残、死亡”是指过失致人伤残、死亡，但拟
制为故意伤害罪、故意杀人罪。这是一个法律拟制性规定(特事特办),也被称为转化犯。
56
刑法|授课精要
第二种观点(少数说):条文中的“致人伤残、死亡”是指故意致人伤残、死亡。所以，
“以故意伤害罪、故意杀人罪论处”,这是注意规定。(正常办事)
按照第一种观点继续讲解：
1.“因”的要求。导致伤残、死亡结果的“因”不能是非法拘禁罪的实行行为，否则就
构成结果加重犯“非法拘禁罪致人重伤、死亡”。这里的“因”只能是非法拘禁罪的实行行
为之外的暴力行为，属于第二个行为。这是二者的关键区分。对此判断，可根据“行为与故
意或目的同时存在原则”。(2011年第60题)
例如，甲非法拘禁了乙，次日，乙辱骂甲，甲想教训乙，拿起鞭子要抽打乙，第一鞭子
碰巧打到乙的太阳穴，导致乙死亡。甲用鞭子教训乙，目的不是拘禁乙，而是泄愤，因此不
是非法拘禁罪的实行行为，该暴力行为过失致人死亡，应拟制为故意杀人罪。在罪数上，对
甲最终只定故意杀人罪，不再处罚非法拘禁罪。理由是，刑法将过失致人死亡拟制为故意杀
人罪，是有背景条件的，例如，在非法拘禁罪的背景下。刑法不可能将单纯的过失致人死亡
拟制为故意杀人罪，否则过失致人死亡罪便没有存在必要了。所以，拟制的公式是：非法拘
禁罪+过失致人死亡=故意杀人罪。由于拟制为故意杀人罪已经用到了(评价到了)非法拘
禁罪，所以定了故意杀人罪后，不能再与非法拘禁罪数罪并罚，否则就意味着将非法拘禁罪
评价了两次(处罚了两次),违反了禁止重复评价(处罚)原则。
2.主观要求。这里的“致人伤残、死亡”,是指过失所为，被拟制为故意伤害罪、故意
杀人罪。如果故意将人打成重伤或故意杀人，则是正常的故意伤害罪(重伤)、故意杀人罪。
例如，甲对乙已经构成非法拘禁罪后，乙辱骂甲，甲生气，便杀了乙。甲构成非法拘禁
罪和故意杀人罪。在罪数上，少数说认为，故意杀人罪吸收非法拘禁罪。理由是，两罪都是
人身犯罪，属于性质相同、程度不同的关系，重罪可以吸收轻罪。多数说认为，两罪应并罚。
理由是，虽然两罪都是人身犯罪，但是人身自由和生命是性质不同的法益。如果只定故意杀
人罪，则会遗漏评价非法拘禁罪制造的法益侵害事实，违反了禁止遗漏评价原则。(2021年、
2022年主观题)
行为类型
主观
结论
罪数
范例
对重伤、死亡结
非法拘禁罪致人
一个行为，最终
甲用绳子捆绑了乙，次日忽然发
果持过失心理
重伤、死亡(结
只定一个罪
现乙窒息死亡。甲构成非法拘禁
果加重犯)
罪致人死亡
非法拘禁的
甲为了非法拘禁乙，大力反扭乙
实行行为
非法拘禁罪与故
的胳膊，致其胳膊折断，导致重
(整体是一
伤。此时伤害行为是为了拘禁乙，
对重伤、死亡结意伤害罪(重
个行为)
果持故意心理伤)、故意杀人
一个行为，最终
也是非法拘禁罪的实行行为。甲
(例如放任)
罪想象竞合，择
只定一个罪
的一个伤害行为同时触犯非法拘
禁罪和故意伤害罪(重伤),想象
一重罪论处
竞合，择一重罪论处，定故意伤
害罪(重伤)
57
方圆众合教育
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续表
二、绑架罪
第239条 以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期
徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，
并处罚金。
犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑
或者死刑，并处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。[本条第2款经《刑法修正
案(九)》修正]
绑架罪，是指带着胁迫第三人的目的，用强制手段实力控制人质的行为。
绑架罪的行为结构：
以向第三人提出不法要求
向第三人提出
为目的，实力控制人质
不法要求
常见情形：
非法拘禁A
敲诈勒索B
目的一(拘禁A的目的)
目的二(向B勒索财物的目的)
行为一(拘禁A的行为)
行为二(向B勒索财物的行为)
(一)构成要件
1.行为一与行为二
例如，甲欲向B勒索财物，绑架了B的老婆A,实力控制了A,尚未开始向B勒索财物
时，甲被抓。
第一种观点(少数说):甲构成绑架罪未遂。理由是，绑架罪的保护法益既包括人质的
人身法益，也包括被勒索者的财产法益。只有实施了行为二(向B勒索财物的行为),才构
58
行为类型
主观
结论
罪数
范例
两个行为。非法
过失致人重伤、
(法律拟制)故意
拘禁行为即使已
甲对乙已经构成非法拘禁罪后，
死亡
伤害罪(重伤)、
经构成非法拘禁
乙辱骂甲，甲想教训乙，拿起鞭
非法拘禁的
故意杀人罪
罪，最终也只定
子要抽打乙，第一鞭子碰巧打到
故意伤害罪(重
乙的太阳穴，导致乙死亡。对甲
实行行为之
伤)、故意杀人罪
拟制为故意杀人罪
外的暴力
行为
(前后有两
两个行为。非法
甲对乙已经构成非法拘禁罪后，
个行为)
(正常处理)故意
拘禁行为若构成
乙辱骂甲，甲生气，便杀了乙。
故意重伤、杀人
伤害罪(重伤)、
非法拘禁罪，则
甲构成非法拘禁罪和故意杀人罪。
故意杀人罪
两个行为应数罪
多数说认为，两罪应并罚。少数
并罚
说认为，故意杀人罪吸收非法拘
禁罪(2021年、2022年主观题)
刑法|授课精要
成绑架罪既遂。绑架罪是复合行为犯(绑架行为+勒索行为)。
第二种观点(多数说):甲构成绑架罪既遂。理由是，绑架罪的保护法益只有人质的人
身法益。绑架罪是单一行为犯，实行行为只有绑架行为。
按照多数说，结论：成立绑架罪，只要求实施行为一，不要求实施行为二(向B勒索财
物)。但在实施行为一时，必须具有目的二(向B勒索财物的目的),否则就只是非法拘
禁罪。
2.目的二
绑架罪的目的二，是指向第三人提出不法要求的目的，也即胁迫、威胁第三人的目的。
常见的不法要求是勒索财物，也有其他不法要求。例如，甲绑架了一个过路妇女，要求警方
释放囚犯乙(甲的哥哥),否则就杀死该妇女。甲成立绑架罪。
[总结]绑架罪与相似罪的区分。
绑架罪与相似罪名的客观行为可以相同，都可以是实力控制行为。关键区分在于有无目
的二(向第三人勒索财物的目的)。
(1)绑架罪与非法拘禁罪的区分：前者有目的二，后者无目的二。非法拘禁罪是A,绑
架罪是A+B,B是目的二。绑架罪可以包容评价为非法拘禁罪。触犯绑架罪必然触犯非法拘
禁罪，二者是法条竞合关系。(2013年第56题)
(2)绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的区分：前者的目的二是向第三人勒索财物，后者的目
的是出卖。例如，狗蛋带着向小芳丈夫要钱的目的，拘禁了小芳，构成绑架罪。又如，狗蛋
带着出卖小芳的目的，拘禁了小芳，构成拐卖妇女罪。
(3)绑架罪与抢劫罪的区分：前者的目的二是向第三人勒索财物，后者的目的是向被绑
的人勒索财物。例如，狗蛋带着向小芳要钱的目的，拘禁了小芳，构成抢劫罪。
3.总结成立条件
(1)带着目的二，也即带着向第三人提出不法要求的目的(主要是勒索财物的目的)。
(2)对合格的人质实施实力控制行为。
(3)合格的人质是：从行为时、一般人的角度看，会使第三人产生担忧的人。
例1,狗蛋绑架了柏浪涛，问普京要钱。普京根本不会担忧柏浪涛的安危，因此狗蛋不
构成绑架罪，而仅构成非法拘禁罪。
例2(2021年试题),甲绑架了乙，要求乙的妻子丙交付赎金。丙心想，乙经常打骂自
己，便不给钱。从行为时、一般人的角度看，绑架丈夫，会使妻子产生担忧，所以甲成立绑
架罪，而且既遂。也即，合格的人质，只要求有使第三人担忧的一般可能性，不要求使第三
人实际担忧。
4.既遂条件：实际控制了合格的人质。不要求实施行为二，不要求要到钱。(2011年第
54题)
(1)实际控制了人质。如果没有实际控制，则是未遂。例如，甲带着向乙要钱的目的，
着手绑架乙的孩子丙，丙奋力反抗，逃脱。甲构成绑架罪未遂。
(2)实际控制了人质。如果实际控制的不是合格的人质，则是未遂。
例1(2017年主观题),甲带着向乙要钱的目的，着手绑架乙的孩子丙，守在丙的小学
门口，丙与同学丁出来，甲动手劫持丙时，误以为丙不是乙的孩子，误以为丁是乙的孩子，
将丁劫持走，然后向乙打电话要钱。乙看到丙在家里，骂了句“骗子”,便挂了电话 甲没有
实力控制到合格的人质，构成未遂。但甲构成非法拘禁罪既遂，因为非法拘禁罪的对象是一般
59
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对象，不要求是人质。甲同时构成绑架罪未遂和非法拘禁罪既遂，想象竞合，择一重罪论处。①
例2,甲带着向小芳要钱的目的，着手绑架小芳的孩子，守在一个小学门口，看到小狗
蛋出来，误以为是小芳的孩子，予以劫持，然后向小芳打电话要钱。小芳骂道：“人家一直
单身，就没孩子，骗子!”原来甲情报有误。甲不构成绑架罪，仅构成非法拘禁罪。注意：
例2与例1的区别在于，例1中，甲有绑架到合格人质的可能性、危险性，有让乙担忧的可
能性。而例2中没有这种可能性、危险性。
[总结]第一，成立绑架罪，要求有绑架到合格人质的可能性、危险性。第二，成立绑
架罪既遂，要求绑架到合格人质。②
(二)第238条第3款的解读
该款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。”例如，甲向乙讨
债，乙不还，甲便将乙的妻子非法扣押，逼迫乙还债。甲构成非法拘禁罪。
1.条文属性：注意规定而非法律拟制。也即，这种情形原本就要定非法拘禁罪，而非原
本定绑架罪，例外地按非法拘禁罪论处。这是因为，成立绑架罪要求行为人具有目的二，也
即向第三人勒索财物的目的，这是一种非法占有他人财物的目的。而条文的情形是行为人为
了索取债务，为了主张自己的债权，不具有非法占有目的，所以不构成绑架罪，只构成非法
拘禁罪。
2.行为方式有三种情形：
(1)拘禁债务人亲属，向债务人索债。
(2)拘禁债务人，向其亲属索债。这里的亲属仅包括具有共同财产关系的亲属。如果向
除此之外的亲友索债，就表明具有非法占有该亲友财物的目的，就构成绑架罪。
例1,甲向乙讨债，乙不还。甲将乙非法扣押，逼迫乙的妻子还债。甲构成非法拘禁罪。
例2,甲向乙讨债，乙不还。甲将乙非法扣押，逼迫乙的表弟替表哥还债。甲构成绑架罪。
(3)拘禁债务人，向债务人本人索债。例如，甲向乙讨债，乙不还。甲将乙非法扣押，
逼迫乙还债。这类似于抢劫，但由于没有非法占有目的，故不构成抢劫罪，只构成非法拘禁
罪。(2014年第59题)
3.“债务”的认定
(1)司法解释对“债务”作了扩大解释，包括赌债、高利贷等非法债务。
(2)如果形式上是索取债务，但没有任何事实根据，实质上具有非法占有目的，则构成
绑架罪。
例1,甲伪造借条，声称乙欠自己钱财，非法拘禁了乙的妻子，威胁乙还债。索取这种
没有事实根据的“债务”,显然具有非法占有目的，构成绑架罪。
例2,乙欠甲10万元，甲非法拘禁了乙的妻子，威胁乙还100万元。甲具有非法占有目
的，构成绑架罪。
(三)第239条第2款的解读
该款规定：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，
处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。
60
① 可能有人认为，甲构成对象错误，应构成绑架罪既遂。对此，请参见关于对象错误的分析。
② 绑匪将合格人质绑到手就既遂，既遂后，并向第三人勒索到了钱财，又构成敲诈勒索罪既遂。对
诈勒索罪既遂不并罚，二者是手段与目的的牵连犯关系，择一重罪论处，定绑架罪既遂。
刑法|授课精要
1.绑架+杀害
这是结合犯：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处罚)。(2014年第16题)
(1)杀害结果：要求杀死人质(多数说)。例如，甲绑架了乙后，向乙的老公要钱，没
要到，在杀乙时，被警察抓捕。不能适用该结合犯，而应正常处理，也即，绑架罪(既遂)
与故意杀人罪(未遂),数罪并罚。
(2)杀害时间：从绑架的着手到释放人质前。
例1,甲使用暴力要绑架乙，但无法控制乙，干脆杀死乙。这属于，绑架罪(未遂)+杀
人(既遂)=绑架罪(加重处罚)。
例2,甲勒索到赎金后，释放了人质乙，又后悔，开车追了三公里，追上人质，将其撞
死。此时不属于“杀害被绑架人”,因为乙已经恢复自由，不属于被绑架人(人质)。此时杀
人行为要与绑架罪数罪并罚。(2020年试题)
2.绑架+伤害
行为公式：绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)。
(1)“故意伤害罪致人重伤、死亡。”第一，不包括轻伤。第二，对重伤是故意，对死亡
是过失。所以，要构成这里的故意伤害罪，要求：客观上具有造成重伤的可能性，主观上具
有造成重伤的故意(包括间接故意)。
(2)伤害时间：从绑架的着手到释放人质前。
(3)伤害行为的性质。杀害行为不能成为绑架罪的实行行为，但是，为了控制目的而实
施的伤害能够成为绑架罪的实行行为。所以，在绑架罪中，伤害行为有两种性质。
第一，伤害行为不是绑架罪的实行行为。例如，甲绑架了乙，没能向乙的家人勒索到钱，
很生气，将乙打成重伤。这属于“绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪(加重处
罚)”。此时是结合犯的性质。
第二，伤害行为是绑架罪的实行行为。
例1,甲为绑架乙，欲实力控制乙，乙反抗，甲将乙打成重伤，制服了乙，向乙的家人
勒索赎金。这也属于“绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)”。此时是
结果加重犯的性质，可表述为“绑架罪(故意)致人重伤”。
例2,甲用绳子绑住乙，向乙的家人要钱，未要到钱，回来发现乙死了，原来绳子绑得
太紧，导致乙窒息死亡。“用绳子绑”的目的是控制住乙，目的不是将乙弄成重伤，因此该
行为不构成故意伤害罪，便不构成故意伤害致人死亡，而构成过失致人死亡罪，因此不属于
“绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)。”甲的一个实力控制行为同时触
犯绑架罪与过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定绑架罪。①
例3,甲用绳子绑住乙，乙呼救，甲用毛巾塞住乙的嘴巴。甲向乙的家人要钱，未要到
钱，回来发现乙死了，原来是毛巾导致乙窒息死亡。“用毛巾塞住嘴巴”的目的是控制住乙，
仍属于控制乙的一种辅助手段。其目的不是将乙弄成重伤，因此该行为不构成故意伤害罪，
便不构成故意伤害致人死亡，而构成过失致人死亡罪，因此不属于“绑架罪+故意伤害罪致
人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)”。甲的一个实力控制行为同时触犯绑架罪与过失致人
死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定绑架罪。(2020年试题)
61
① 旧条文规定了结果加重犯“绑架罪(过失)致人死亡”。这种情形便属于“绑架罪(过失)致人死r 《刑法修
正案(九)》删掉了结果加重犯的规定。由此，结果加重犯还原为想象竞合犯。
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行为类型
主观
结论
罪数
范例
故意杀人
绑架罪+故意杀人罪=绑架
两个行为。按照结合
甲绑架了乙，没要到钱，
绑架罪的实
罪，加重处罚(结合犯)
犯，只定绑架罪
杀了乙。对甲定绑架罪，
加重处罚
行行为之外
的暴力行为
绑架罪+故意伤害罪(重伤)
故意重伤=绑架罪，加重处罚(结合
两个行为。按照结合
甲绑架了乙，没要到钱，
犯)
犯，只定绑架罪
将乙打成重伤。对甲只定
绑架罪，加重处罚
甲用绳子绑住乙，向乙的
家人要钱，未要到钱，回
来发现乙死了，原来甲不
对死亡
结果持
绑架罪和过失致人死亡罪，
一个行为，择一重罪
慎将绳子绑得太紧，导致
绑架罪的
过失心理
想象竞合，择一重罪论处
论处，定绑架罪
乙窒息死亡。甲的一个实
力控制行为同时触犯绑架
实行行为
罪与过失致人死亡罪，想
(实力控制
象竞合，择一重罪论处，
行为)
定绑架罪
对重伤
绑架罪+故意伤害罪(重伤)
甲为绑架乙，欲实力控制
结果持
=绑架罪，加重处罚。此时
整体是一个行为，只
乙，乙反抗，甲将乙打成
故意心理实际上是结果加重犯，也即
定绑架罪，加重处罚
重伤，制服了乙，向乙的
“绑架罪(故意)致人重伤”
家人勒索赎金。对甲定绑
架罪，加重处罚
(四)共犯模型
模型1,甲绑架了丙，向丙的妻子勒索钱财，期间，让乙帮忙为丙做饭。乙照办。乙不
构成绑架罪的承继的共同犯罪，因为做饭不是犯罪行为，没有侵害法益。
模型2,甲绑架了丙，向丙的妻子勒索钱财，期间，让乙看押丙。乙照办。乙构成绑架
罪的承继的共同犯罪，因为绑架罪是继续犯。
模型3,甲绑架了丙，欲向其妻子勒索财物，欺骗乙：“丙的妻子欠我钱，你帮我看押
丙，我要到钱，会感谢你。”乙信以为真而照办。甲乙在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪，
对甲定绑架罪，对乙定非法拘禁罪。(2016年第15题)
模型4,甲绑架了丙，向丙的妻子没能勒索到钱，要撕票，叫来乙，一起杀死丙。乙不
构成绑架罪的承继的共同犯罪，因为乙没有帮助实施绑架罪的实行行为(实力控制人质)。
甲乙在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪，对甲定绑架罪(适用升格法定刑),对乙定故意
杀人罪。
三、拐卖妇女、儿童罪
第240条 拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形
之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处
死刑，并处没收财产：
(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
(二)拐卖妇女、儿童三人以上的；
62
刑法|授课精要
(三)奸淫被拐卖的妇女的；
(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
(五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
(六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
(八)将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿
童的行为之一的。
本罪的保护法益是妇女、儿童的人身自由。注意(多数说):成年妇女如果同意放弃该法
益，则行为人不构成拐卖妇女罪。例如，甲对成年妇女乙讲：“我给你介绍个有钱人家，你愿不
愿意?”乙愿意。甲将乙介绍给丙家，收了丙10万元。甲不构成拐卖妇女罪。(2021年试题)
(一)实行行为
1.实行行为一：绑架。
这里的绑架是指实力控制行为，包括偷盗婴儿。就绑架而言，本罪的行为结构：
目的一(实力控制A的目的)
目的二(出卖目的)
行为一(实力控制A的行为)
行为二(出卖行为)
主观上，要求行为人具有两个目的，目的一是实力控制妇女、儿童的目的，目的二是出
卖目的。但是，客观上，只要求实施行为一，不要求实施行为二。只有行为一是本罪的实行
行为。结论：实施了实力控制行为，就成立本罪；将妇女、儿童控制到手(拐到手),就构
成既遂。(2007年第55题，2010年第61题，2021年试题)
[总结]本罪与他罪的区分关键就在于目的二。
(1)本罪与非法拘禁罪的区分：前者有目的二，后者无目的二。
(2)本罪与拐骗儿童罪的区分：前者有目的二，后者无目的二。
(3)本罪与绑架罪的区分：前者的目的二是出卖目的，后者的目的二是向第三人勒索财
物的目的。
2.实行行为二：贩卖。
(1)贩卖行为(出卖行为，也即行为二)要成为本罪的实行行为，前提条件是，不存在
行为一(绑架行为，实力控制行为)。结论：当贩卖行为是本罪的实行行为，那么,实施了
贩卖行为，就成立本罪；卖掉，是既遂。
例如，甲捡了一个弃婴，然后想卖掉。由于捡拾行为不属于绑架行为，不属于拐卖儿童
罪的实行行为，此时只有贩卖行为才是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立
拐卖儿童罪；如果卖掉了，便构成既遂。
(2)贩卖行为与赠与行为的区分：看收的钱的数额，能否评价为将妇女、儿童作为商品
的对价。
例如，甲想卖自己的孩子。由于不存在绑架到手或拐到手的环节，此时只有贩卖行为才
是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖儿童罪；如果卖掉了，构成既遂。
如果甲收对方的钱只有2000元，则属于赠与(免费送),不属于贩卖，不构成拐卖儿童罪。
63
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FANGYUN ZDiONO EDUCADow
3.实行行为三：收买。
收买行为作为本罪的实行行为，必须带着出卖目的，也即是一种“进货”行为。收买被
拐卖的妇女、儿童罪的收买行为只有收买的目的。结论：带着出卖目的，实施收买行为，便
成立拐卖妇女、儿童罪；买到手，构成既遂。(2011年第54题)
4.实行行为四：拐骗。
这里的拐骗，主要是指欺骗，不包括绑架劫持行为。拐骗行为作为本罪的实行行为，必
须带着出卖目的。拐骗儿童罪的拐骗行为没有出卖目的。结论：带着出卖目的，实施欺骗行
为，便成立拐卖妇女、儿童罪；卖掉，构成既遂。
例如，电影《盲山》中，人贩子甲欺骗女大学生乙，以介绍工作为名，将乙带到收买者
丙家，交给丙，自己偷偷溜掉。乙被丙控制。甲没有实力控制、绑架劫持乙，而是欺骗乙，
仍构成拐卖妇女罪，并既遂。
拐卖罪的行为类型
带着出卖目的实施
犯罪成立条件
犯罪既遂条件
绑架
开始实施绑架行为
绑到手(拐到手)
贩卖
开始实施贩卖行为
卖出去
收买
不存在绑架
行为的前提下
开始实施收买行为
买到手
拐骗
开始实施骗的行为
卖出去
(二)法定刑升格条件
1.结合犯：本罪+强奸罪=本罪(加重处罚)。对此不再数罪并罚。
[注意]法律没有规定这样的结合犯，也即本罪+强制猥亵罪=本罪(加重处罚)。因此，
对这种情形应数罪并罚。(2010年第61题)
2.结果加重犯：“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果
的”,加重处罚。该结果加重犯的要点与“强奸罪致人重伤、死亡”的要点相同。
例如，拐卖妇女，妇女反抗时，为了制服妇女而对其实施暴力，致其重伤，定拐卖妇女
罪致人重伤。如果不是出于拐卖目的，而是出于泄愤、报复等其他目的，故意将妇女打成重
伤，则单独构成故意伤害罪，应与拐卖妇女罪并罚。(2010年第61题)
3.罪数问题
(1)三个拐卖类犯罪内部关系：收买罪或拐骗罪+拐卖罪=拐卖罪。
(2)原则上，实施两个行为，构成两个罪，应数罪并罚。
例1,收买罪+后罪(包括非法拘禁、强奸等),应数罪并罚。
例2,拐骗儿童罪+后罪，应数罪并罚。后罪诸如：奸淫女童，构成强奸罪，并罚；向儿
童父母勒索财物，构成绑架罪，并罚。
64
专题十 财产犯罪
[主观题命题提示] 财产犯罪是主观题在分论中考查最多的一个专题，是分论最为重要
的一个专题。其中，盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪，是最为重要的罪名，需要掌握底层原理并熟
练运用，特别是要总结罪数之间的关系类型。
罪名体系图(四阶图):
财产犯罪
抢劫罪
手段暴力
犯罪人转移占有
程度
抢夺罪
转移占有
一盗窃罪
取得型犯罪- 转移
诈骗罪
被害人转移占有
占有
敲诈勒索罪
非法占
有目的
不转移占有：侵占罪
故意毁坏财物罪
第一节 基本原理
一、保护法益
就有形财物而言，财产犯罪的保护法益：合法占有，所有权，非法占有。
模型1:甲盗窃了乙的摩托车。次日，第三人丙从甲家盗窃了该摩托车。丙构成盗窃罪。
理由：第一，丙没有侵犯甲的所有权，因为甲对摩托车没有所有权。甲对车仅存在非法
占有事实。第二，非法占有事实若未达到平稳状态，则对其可以实施正当防卫，予以挽回。
例如，甲将摩托车刚偷到手，便被群众发现，群众可以帮助主人抢回来。抢回来的行为属于
正当防卫。第三，非法占有事实若达到平稳状态，则刑法予以保护，不允许这种类型的“黑
吃黑”。若第三人丙盗窃该车，则构成盗窃罪。这是因为，刑法保护财产侧重维护一种财产
秩序。民法保护财产侧重保护财产权利。财产权利要正常流转，需要财产秩序稳定。如果天
下大乱，则财产权利无从谈起。
模型2:甲盗窃了乙的摩托车。次日，主人乙从甲处盗窃回来。
多数说：乙不构成盗窃罪。理由：对于甲的平稳的非法占有事实，刑法只是有限保护，
也即第三人不能侵犯。非法占有事实可以对抗一般人，但不能对抗所有权人。所有权人恢复
权利的行为没有非法占有他人财物的目的，不具有违法性。
少数说：乙构成盗窃罪。理由：所有权人应当通过法律程序救济权利，不能私力救济，
刑法要保护稳定的财产秩序。
模型3:甲借到乙的摩托车。未到期，主人乙从甲处盗窃回来。
多数说：乙构成盗窃罪。理由：合法占有能够对抗所有权人。所有权人偷回财物，虽然
没有非法所有目的，但是有非法占有目的。成立盗窃罪，只要求非法占有目的，不要求非法
所有目的。这是法考的理论观点(多数说),参见2003年第10题、2008年第2题。
65
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FANGYUAw DHOMrE EDUCAnoN
少数说：乙不构成盗窃罪。理由：所有权人偷回自己的财物，没有非法所有目的。成立
盗窃罪，要求有非法所有目的。
行为类型
结论
理由
模型1:甲盗窃了乙的摩托车。第三人丙从
甲处盗窃了该摩托车
丙构成盗窃罪
丙侵犯了甲的非法占有事实
模型2:甲盗窃了乙的摩托车。主人乙从甲
处盗窃回来
乙不构成盗窃罪
甲的非法占有事实不能对抗乙的所有权
模型3:甲借到乙的摩托车。未到期，主人
乙从甲处盗窃回来
乙构成盗窃罪
乙的所有权不能对抗甲的合法占有事实
保护等级：合法占有>所有权>非法占有>一般人。
二、非法占有目的
缺少排除意思，不构成盗窃罪。(盗用他人
自行车去买酱油，然后放回原地)
排除意思
行为人虽然有返还意思，但这种返还具有非
法目的，那么这种返还意思不算数。(从超
市偷出商品，然后又伪装退货，以此换回现
金。该盗窃行为构成盗窃罪)
构成要件
缺少利用意思，就构成故意毁坏财物罪。(甲
偷出他人电动自行车，不是想用，而是毁弃，
构成故意毁坏财物罪)
非法占有
利用意思
目的
利用意思，不要求遵从财物的正常用途。(某
猥琐男基于怪癖盗窃女士内衣，也是利用，
定盗窃罪)
为谁非法占有?
为自己非法占有
包括两种对象
为第三人非法占有(甲悄悄拿出乘客乙的钱
包，直接放进女友的包里，让女友拥有)
第二节 盗窃罪
行为结构：将他人占有的财物
通过平和手段
转移为自己占有
盗窃罪，是指带着非法占有目的，通过平和手段，将他人占有的财物转移为自己占有。
转移占有由两个环节组成：一是破坏他人对财物的占有。有该行为，就成立盗窃罪。二是建
立自己对财物的占有。有该行为，盗窃罪就既遂了。转移占有的手段必须是平和手段。所谓
平和手段，是指手段不能对人身具有暴力、胁迫的性质。
一、实行行为的第一项条件“转移占有”
考试主要通过盗窃罪与侵占罪的区分来考查盗窃罪的“转移占有”。
66
刑法|授课精要
区分
罪名
行为对象
行为方式
盗窃罪
他人占有的财物
→自己占有(破坏了他人的占有)
侵占罪
他人所有、自己占有的财物
→
自己所有(没有破坏他人的占有)
关键区分：谁在占有财物?如果是主人在占有，行为人破坏主人的占有就是盗窃；如果
(一)事实上的占有
这是指财物在主人实际控制范围之内。
1.空间距离问题。
[问题]甲骑自行车在前面，让三轮车夫乙载着自己的货物跟着自己走。走到十字路口，
[考点]主人占有财物，不要求随身携带，只要财物在主人实际控制范围内即可。主人
行为人事先在占有，行为人就是侵占。如何判断谁在占有?刑法上的占有分为事实上的占有
乙看到人流挺多，便掉转车头，甲发现后呼喊，但因为人群间隔，眼睁睁看着乙拉走自己的
占有财物，可以与财物保持一定距离，也即主人占有财物，既可以是紧密占有，也可以是松
和观念上的占有。
货物。乙构成盗窃罪还是侵占罪?(三轮车夫案)
弛占有。(2008年第16题，2010年第62题，2011年第62题，2016年第59题)
正确的判断顺序是：先判断主人是否在占有，然后判断行为人是否在占有。一旦确认主
人在占有，那么即使行为人在实际的持有，也视为对主人占有的一种辅助手段，只是占有的
辅助者。“三轮车夫案”中，正确的思维是：主人在占有财物，因为财物在主人实际控制范
围内，乙只是占有的辅助者。乙将主人占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。
主人紧密占有 主人松弛占有
占有的辅助者
主人物
物犯罪人一
转移占有物
[练习]大学食堂，学生甲将书包放在座位上占座，然后去窗口买菜。乙看到甲在远处
窗口买菜，拿走书包。乙构成侵占罪还是盗窃罪?(2011年第62题，2014年第60题)①
2.短暂遗忘问题。
[问题] 乙离开公园长椅后，将提包遗忘在长椅上，甲见此情景，在乙走了十米左右，
马上走过去拿走提包。甲构成侵占罪还是盗窃罪?
[考点] 财物处于主人实际控制范围内，主人的短暂遗忘不改变主人的占有事实。躲坑
提示：行为人不构成侵占遗忘物型侵占罪。
3.占有的转化问题。
[问题]乘客甲下出租车后，将钱包遗忘在车上，乘客乙上车后，发现钱包，下车时拿
走。乙构成侵占罪还是盗窃罪?
[考点]特定场所的财物，主人丧失占有，便转化为场所管理者占有。此时第三人将财
物变成自己占有，构成盗窃罪。占有转化的判断标准：场所管理人对场所里的财物的管控力
67
① 答案：乙构成盗窃罪。
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大小。如果管控力大，则能转化为管理人占有。
4.上下占有问题。
[问题]老板甲让司机乙运输货物到外地，让秘书丙押运。在高速公路服务区，乙趁丙
吃饭，运走货物。乙构成侵占罪还是盗窃罪?
[考点]上级所有的财物，下级有无占有，关键看上级对下级的授权大小。如果上级对
下级比较信赖，充分授权，下级享有独立处分权，则表明下级在占有财物。
[问题]甲乙各出资一半，共同购买一台电脑。甲趁乙不在，将电脑变卖。甲构成盗窃
罪还是侵占罪?
[考点]共同占有的财物，其中一方背着另一方，将财物处分掉，侵犯了另一方的占有，
构成盗窃罪。
[问题]甲将一个行李箱交给乙保管。乙在保管时，打开行李箱，取走里面的珍贵珠宝。
对乙该如何处理?
[考点]主人甲对内容物(珠宝)仍占有，受托人乙对封缄物的整体在占有。所以，乙
打开封缄物，取走内容物，转移为自己占有，构成盗窃罪。乙将封缄物整体据为己有，不打
开，也不归还，构成侵占罪。
(二)观念上的占有
[问题]甲将自行车停在家门前，去外地出差。乙骑走甲的自行车，属于盗窃还是侵占?
[考点]虽然财物处于主人实力控制范围外，但是根据社会一般观念，可以推知有人在
占有该财物。
[练习](2019年试题),甲公司将共享单车投放在街边，乙将该单车的锁撬掉，该单车
放在自家院子。乙属于盗窃还是侵占?①
[注意]死者占有问题。
1.当场杀，杀人者拿。例如，甲基于报仇目的杀死乙。第一种情形，甲当场发现乙身上
的财物，当场拿走。多数说认为，甲构成盗窃罪，因为甲故意制造死亡结果，并很快利用该
死亡状态，此时死者对财物的占有状态仍在短时间延续，没有消失。少数说认为，甲构成侵
占罪，理由是，死人对财物没有占有意思，因此失去占有。第二种情形，甲离开现场，过后
又返回现场，才发现死者身边的财物，拿走财物。唯一结论：甲构成侵占罪，因为死者对财
物的占有状态已经消失。(总结：当场杀，当场拿，多数说定盗窃；当场杀，过后拿，定侵
占)
2.第三人拿。例如，甲杀死乙后离开现场，无关的丙路过，发现死者身上的财物并拿
走。对于路过的第三人而言，无须承认死者的占有。第三人任何时候路过拿走死者财物，均
构成侵占罪。(总结：第三人，任何时候拿，都定侵占)
3.家里拿。例如，甲基于报仇目的在乙住宅内杀死乙。无论甲当场发现财物，拿走财
物，还是过后发现财物，拿走财物，均构成盗窃罪。第三人任何时候入户拿走财物，均构成
盗窃罪。理由是，财物在乙家中，应当承认死者对财物的占有。(总结：家里杀，家里拿，
都定盗窃)
68
5.共同占有问题。
6.封缄物的占有。
① 解析：该单车在无人使用时，属于甲公司占有。乙属于盗窃。
刑法|授课精要
二、实行行为的第二项条件“平和手段”(秘密性问题)
转移占有的手段必须是平和手段，不能是暴力手段。
问题是，在平和手段之外，是否还要求手段具有秘密性?
(一)观点展示
个别公开说认为，盗窃罪的绝大多数情形是秘密的，个别情形是公开的。全部秘密说认
为，盗窃罪的所有情形都是秘密的。①
个别公开说认为，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区别在于手段的暴力程度：(1)盗窃罪，
是对物平和手段，对人没有危险。(2)抢夺罪，是对物暴力(如此才能体现“抢”的含义),
夺取财物，对人有危险。(3)抢劫罪，是对人暴力，压制人的反抗。三罪是性质相同、程度
不同的关系，是A与A+B的位阶关系(包容评价关系)。抢劫罪可以包容评价为抢夺罪、盗
窃罪。
全部秘密说认为，盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪的区分在于，盗窃罪是秘密的，抢夺罪、抢
劫罪是公开的。盗窃罪与后两罪是A与非A的对立排斥关系，抢劫罪、抢夺罪无法包容评价
为盗窃罪。盗窃罪的秘密性，是指犯罪人自认为自己的手段是秘密的。
例1(抢劫乌龙案),乙站在街边抽烟，旁边停放一辆摩托车，不是乙的，是丙的，丙去
办事，乙不认识丙。甲看到该摩托车，以为是乙的车，想公开抢劫该车，便上前将乙打倒，
导致乙轻伤，然后骑走该车。甲对乙构成故意伤害罪，对丙构成盗窃罪，并罚。第一，甲不
构成抢劫罪，因为抢劫罪的暴力对象要求是财物的主人、占有人等，不能是无关的第三人。
第二，甲不构成抢夺罪，因为甲没有对物暴力，对车主的人身没有危险，不属于夺取车主的
财物。第三，按照全部秘密说，秘密性是指犯罪人自认为自己的手段是秘密的，那么甲自认
为自己是公开手段，甲便不构成盗窃罪。甲对丙的车便不构成犯罪，由此导致处罚漏洞。按
照个别公开说，抢劫罪的故意可以包容评价为盗窃罪的故意，所以甲有盗窃罪的故意，有盗
窃罪的行为，构成盗窃罪。
例2(保姆搬东西案),主人中风，失去说话能力，瘫痪在床，睡着了。保姆将主人家的
财物往外搬，搬的过程中，主人醒了，只能干瞪眼看着。保姆看到主人醒来，没搭理，继续
搬。主人又睡着了，保姆仍继续搬。依据全部秘密说，主人醒来之前，保姆构成盗窃罪；主
人醒来之后，保姆构成抢夺罪；主人又睡着了，保姆又构成盗窃罪。这会导致，主人的眼睛
一闭一睁，保姆的同一个行为，一会儿构成盗窃罪，一会儿构成抢夺罪。(2021年试题)
例3(楼上掉东西案),甲在三楼阳台，不慎将钱包掉到一楼地面。路人乙要捡走，甲不
让乙捡，乙不予理睬，仍捡走。根据全部秘密说，乙构成抢夺罪。然而，乙是捡走，不是抢
夺走。根据个别公开说，乙构成盗窃罪，属于极少数的公开盗窃。
(二)真题答案支持个别公开说
由于全部秘密说和个别公开说争议日益激烈，自2026年以后，法考大概率不会问“唯一
正确答案”。如果问“唯一正确答案”,则应选择个别公开说。这是因为，法考官方真题答案
采取个别公开说。在“九大本”法考教材与官方答案之间，官方答案的效力更高，是终极选
择依据。
69
① 清华大学法学院张明楷教授主张，盗窃罪不要求秘密性，可以公开盗窃。参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》,载
《法学家》2006年第2期。张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1235页。
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1.真题1(2017年第60题)
下列说法是否正确：“甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李某经过。甲误以为李某是
王某，会阻止自己盗窃，将李某打昏，再从王某家窃走财物。甲不构成抢劫既遂。”
第一，甲误以为李某是主人王某，为了继续取财，对其实施暴力，表明甲的意图从盗窃
升级为公然抢劫，意图抢劫主人的财物。
第二，甲不构成抢劫罪，因为抢劫罪的暴力对象要求是财物的主人等，李某是路人，不
是主人，不是抢劫罪的合格对象。
第三，甲不构成抢夺罪，因为甲没有对物暴力，对主人的人身没有危险，不属于夺取主
人的财物。
第四，甲对李某构成故意伤害罪(假如李某有轻伤),对王某应当构成盗窃罪，两罪并
罚。甲构成盗窃罪的理由是：(1)客观上，甲实施了盗窃王某财物的行为。(2)主观上，甲
具有抢劫的故意。抢劫的故意可以包容评价为盗窃的故意，因此甲具有盗窃的故意。所以甲
构成盗窃罪。
第五，全部秘密说认为，秘密性是指盗窃者自认为自己是秘密的。根据这种看法，甲自
以为自己在对主人实施暴力，在公然抢劫，甲便不具有秘密盗窃的故意，那么甲就不满足
“自认为自己是秘密的”这一要求，因此不构成盗窃罪。这会导致对甲的取财行为无法定罪，
出现处罚漏洞。
本题官方答案认为，甲对王某的财物不构成抢劫罪既遂，那么只能构成盗窃罪既遂。这
足以证明，官方答案认为，甲成立盗窃罪，不要求“自认为自己是秘密的”。①
2.真题2(2011年第55题)
下述说法是否正确：“乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃
罪的共犯”。官方答案认为，该说法正确。
官方答案解析认为，“乙是盗窃罪的帮助犯，吴某是盗窃罪的实行犯。由于吴某又构成
抢劫罪，最终对吴某以抢劫罪论处”。其意思是，根据共犯从属性，要认定帮助者乙构成盗
窃罪的帮助犯，必须认定一个前提：实行犯吴某构成盗窃罪的实行犯。吴某构成抢劫罪，抢
劫罪能够包容评价为盗窃罪，所以吴某构成盗窃罪。这个盗窃罪显然是公开进行的。
如果认为盗窃罪必须是秘密的，那么吴某便不构成盗窃罪，由此帮助者乙便无法构成盗
窃罪的共犯。
有些同学认为，既然乙主观上有帮助盗窃的故意，客观上有帮助行为，所以当然构成盗
窃罪的帮助犯，不需要考察吴某是否构成盗窃罪。这种看法忽略了共犯从属性的要求。如果
实行犯不构成盗窃罪(既遂),则帮助犯不可能构成盗窃罪的帮助犯(既遂)。(2025年“九
大本”法考教材刑法卷第59页提醒了这一点)
3.真题3(2013年第60题)
甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继
续翻找，拿走一条银项链(价值400元)。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的?
A.甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪
B.如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行
为属于抢夺行为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处
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① 本题的出处是张明楷教授的《刑法学》(第五版),第972页脚注，其结论就是定盗窃罪。
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C.如采取B选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪
“数额较大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任
D.如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的
刑事责任
官方答案：ABCD。虽然考查的是观点展示，但是官方的立场倾向很明显。AB项想揭示，
如果将公开盗窃认定为抢夺，则携带凶器公开盗窃就属于携带凶器抢夺，就需要定处罚很重
的抢劫罪，由此导致罪刑不相适应。CD项想揭示，如果要求盗窃罪具有秘密性，就导致甲不
构成任何财产犯罪，由此出现处罚漏洞。这显然不合理。
4.真题4(2014年第19题)
乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说：“你怎么把我
购买的东西拿走?”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙
请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。关于本案的分析(不考虑数
额),下列哪一选项是错误的?
A.如认为交警丙没有处分权限，则甲的行为不成立诈骗罪
B.如认为盗窃必须表现为秘密窃取，则甲的行为不成立盗窃罪
C.如认为抢夺必须表现为乘人不备公然夺取，则甲的行为不成立抢夺罪
D.甲虽未实施恐吓行为，但如乙心生恐惧而交出商品的，甲的行为构成敲诈勒索罪
官方答案：D。本题考查的是三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，区别在于受骗人有
无处分受害人财物的权限。如果有，则为三角诈骗；如果没有，则为盗窃罪的间接正犯(对
此诈骗罪中有详细讲解)。本题考查的是观点展示。但法考界官方有明显倾向：交警不是法
官、不是片区民警，对这件事没有管辖权，没有权力处分乙的财物，所以甲不构成三角诈骗，
而构成盗窃罪的间接正犯。如果要求盗窃罪具有秘密性，则甲不构成盗窃罪。甲也不构成三
角诈骗。对甲便无法定罪，由此出现处罚漏洞。
5.真题5(2021年试题)
小学班主任在微信家长群中通知大家交学生的生活费。家长们纷纷用发红包的方式交纳。
某个奇葩家长甲竟然在群里抢收了这些红包，数额较大。问：甲是否构成盗窃罪?这是真实
案例，司法机关对其以盗窃罪论处。甲意识到自己是在微信群这种公众群里抢红包，自认为
自己是公然进行的。成立盗窃罪，如果要求盗窃者必须自认为自己是秘密的，则对甲无法定
盗窃罪，会出现处罚漏洞。①
6.“自认为自己是秘密的”的问题所在
第一，这种秘密性的含义违反了主客观相一致原则。客观构成要件决定了主观认识内容。
凡不是客观构成要件的要素，就不是主观认识内容。这是主客观相一致原则的要求。全部秘
密说也承认，成立盗窃罪，客观上可以是公开的，也即被财物主人、周围人看见，都可以定
盗窃罪。既然客观上不要求秘密，那么主观上不应要求行为人“自认为是秘密的”,否则主
客观便不一致了。
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① 有观点认为，甲在抢红包时，发红包者可能没看手机界面，所以甲的行为仍然是秘密性的。然而，完全有可能，
发红包者在看着手机界面时，甲抢走红包，此时甲的行为仍然是公开的。而且，无论哪种情形，甲在主观上都认为自己是
在公众群里抢红包，不是秘密进行的，而是公开进行的。在微信群里抢红包，之所以用“抢”字，就是要表达手段的公然
性。如果甲非法登录乙的支付宝账户，划走资金，则甲主观上认为自己在秘密操作。甲在公众群里操作，甲主观上肯定认
为自己的手段是公然的。所以，按照全部秘密说，对甲不能定盗窃罪。这会出现处罚漏洞。本题出自张明楷编著:《刑法
的私塾(之四)》,北京大学出版社2025年版，第555-556页。作者认为甲构成公开盗窃。
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第二，“自认为自己是秘密的”这种观点会成为犯罪人随意狡辩的理由，因为“自认为
自己是秘密的”是犯罪人的心理活动，无法对此予以证明。
例1,上述“保姆搬东西案”中，保姆发现女主人看见她搬东西，知道自己是公开进行
的。假如她认为盗窃罪可能处罚轻，就向法官辩解说：“我自认为我是秘密的”。如此，法官
就必须判她构成盗窃罪。她如果认为抢夺罪可能处罚轻，就辩解说：“我自认为我是公开
的”,法官就必须判她构成抢夺罪。若如此，则法官判她构成什么罪，完全取决于犯罪人如
何描述自己的心理活动。这显然是不合理的。
例2,甲为了非法占有，偷偷给乙下迷药，乙昏迷后，甲拿走财物。根据全部秘密说，
甲自认为自己是秘密的，因此对甲应定盗窃罪。但是，甲显然更应构成抢劫罪，属于昏醉
抢劫。
第三，逻辑推理问题。全部秘密说误将一个罪的常见情形当作一个罪的必要条件。秘密
性只是盗窃罪的常见情形。从逻辑上讲，不能将一个罪的常见情形上升为一个罪的必要条件。
虽然百分之八十的盗窃案是秘密进行的，但不能因此将秘密性上升为盗窃罪的必要条件。黑
格尔提醒：不能误将熟知当真知。
(三)个别公开说的回应
1.全部秘密说没有正面回应“导致处罚漏洞”的问题，却批评“个别公开说”是崇洋
媚外。全部秘密说认为，德日刑法的盗窃罪可以公开进行，是因为德日刑法没有抢夺罪；我
国刑法有抢夺罪，所以必须要求盗窃罪是秘密的。“个别公开说”的回应是，德日刑法的盗
窃罪可以公开进行的观点，与其立法上有无抢夺罪没有关系。①我国台湾地区刑法有抢夺罪，
但多数说认为盗窃罪不要求秘密性。②
2.盗窃罪不要求秘密性，这一点没有违背法律规定。刑法第264条(盗窃罪的条文)
中，没有“秘密”二字。
3.现行司法解释没有规定，盗窃罪必须秘密。③
4.有同学说，马工程教材主张“全部秘密说”,怎么办?对于争议问题，在选择标准的
效力等级上，官方答案>马工程教材。如果官方明确宣布2017年第60题的答案作废，那么就
应采取马工程观点。目前，在官方没有宣布真题答案作废前，官方答案是最高选择标准。④
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① 对此可参考德日权威学者的著作。例如，山口厚、大谷实、雅科布斯、金德霍伊泽尔等教授的教材。
② 对此可参考中国台湾权威学者的著作。例如，许泽天：《刑法分则(财产法益篇)》,中国台湾新学林出版股份有
限公司2022年版，第28页。张丽卿：《窃盗与抢夺的界限》,载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》,中国台湾五南图书出
版公司1999年版，第504页。曾淑瑜：《刑法分则实例研习—个人法益之保护》,中国台湾三民书局2004年版，第198
页。
③(1)1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“以非法占有为目
的秘密窃取财物，构成盗窃罪”。然而，这句话不等于“盗窃罪是指秘密窃取”。2013年4月2日两高《关于办理盗窃刑事
案件适用法律若干问题的解释》规定：废止1998年3月17日的司法解释，并且在新的司法解释中删除“秘密窃取”的表
述。(2)最高法院第7批指导性案例“臧进泉案”中，审理案件的基层法官认为盗窃罪要求秘密性。而最高法院对木案提
炼的“裁判要点”中没有要求盗窃罪必须秘密。该“裁判要点”才是最高人民法院具有指导性的结论。
④ 需要说明的是，我在法考界讲课，从不输出自己的观点，只输出命题官方的观点。网上有人指责我输出自己的个
性观点。这是混淆视听。就考试而言，讲解命题官方观点，竟被指责，让人很无语，也很无奈(满满的求生欲)。
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第三节 抢夺罪
抢夺罪，是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的财物的行为。
一、行为结构
行为结构：
对物实施暴力
对人有危险
1.抢夺罪的本质是对物实施暴力。“抢”说明手段要有暴力，不是平和手段。“夺”说
明是夺取财物，对财物实施暴力。
2.盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区分。
区分标准：手段的暴力程度不同。三罪不是对立排斥关系，而是位阶关系，可以包容
评价。①
对人暴力
压制反抗
对物暴力
抢劫罪
对人有危险
对物平和
抢夺罪
对人没危险
盗窃罪
二、携带凶器抢夺
第267条第2款 携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条(抢劫罪)的规定定罪
处罚。
本款是法律拟制，不是注意规定。本款是把不符合抢劫罪的行为拟制为抢劫罪。如果没
有该款规定，携带凶器抢夺，仍应定抢夺罪。例如，刑法没有规定“携带凶器盗窃的，定抢
劫罪”,对此只能仍定盗窃罪。
1.凶器
(1)性质上的凶器，主要是法律规定禁止个人携带的违禁品。例如，枪支、爆炸物、管
制刀具。
(2)用法上的凶器，是指本来用途不是凶器，但是可以用于杀伤人的物品。例如，菜
刀、砖块、钢管、硫酸、藏獒。一件物品能否认定为用法上的凶器，需综合考察：②
①该物品的杀伤力大小。例如，菜刀杀伤力大，可以作为用法上的凶器。
②一般人对该物品的畏惧感大小。例如，汽车可以撞死人，但是开车抢夺不属于携带凶
器抢夺。因为大街上汽车川流不息，人们对汽车的畏惧感不高(2010年第59题)。又如，狗
蛋牵一条藏獒，抢夺小芳的提包。藏獒有杀伤力，一般人对其有畏惧感，狗蛋属于携带凶器
抢夺，定抢劫罪。
① 参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》,载《法学家》2006年第2期。
② 张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1297页。
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2.携带
(1)不要求显示凶器，可以藏在包里；也不要求向被害人暗示有凶器。如果显示凶器，
进行胁迫，直接定抢劫罪。也不要求使用凶器。如果使用凶器，对人暴力，直接定抢劫罪。
(2)要求有随时使用的可能性。例如，甲将一把手枪放在带有密码锁的大行李箱中，提
着大行李箱出了酒店，偶然看到一位拎包妇女，便上前抢夺提包。因为甲不可能立刻拿出手
枪，所以不构成携带凶器抢夺。
第四节 抢劫罪
第263条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，
并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没
收财产：
(一)入户抢劫的；
(二)在公共交通工具上抢劫的；
(三)抢劫银行或者其他金融机构的；
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
(五)抢劫致人重伤、死亡的；
(六)冒充军警人员抢劫的；
(七)持枪抢劫的；
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取他人财物的行为。
本罪的保护法益有人身法益和财产法益。人身法益是手段型法益，财产法益是目的型法益。
本罪的性质由财产法益决定，也即本罪是财产犯罪。①
带着非法占有目的，
行为结构：实施暴力、胁迫
压制对方
对方因为无法反抗
行为人
等强制手段
反抗
而放弃财物
取得财物
一、“行为与目的同时存在”原则
成立抢劫罪，必须具备第一步。第一步是抢劫罪的实行行为(强制手段)。如何判断一
个暴力行为、胁迫行为、其他方法是抢劫罪的实行行为?根据行为与故意及目的同时存在原
则，抢劫罪的强制手段是指带着劫财的目的而实施的强制手段。被害人虽然陷入了无法反抗
的状态，但不是行为人的行为造成的，或者不是行为人带着劫财的目的实施的强制手段造成
的，由于缺乏抢劫罪的实行行为，故不成立抢劫罪。
74
① 有司法解释规定：抢劫罪的行为人导致被害人轻伤的，便构成抢劫罪既遂。其理由是，抢劫罪的保护法益有人身
法益和财产法益，侵害其中任何一个就构成既遂。然而，这种看法将人身法益和财产法益平等看待。实际上，财产法益才
是决定性法益。只有侵害了财产法益，取得财物，实现非法占有目的，抢劫罪才能既遂。抢劫罪既遂要有犯罪所得 例
如，甲抢劫乙，将乙打成轻伤，压制了反抗，然后取得乙的财物。如果认为打成轻伤就既遂，那么此时该罪就终局了。一
个犯罪只能有一次终局形态，那么此后的取财行为就不能被视为抢劫罪既遂了，该财物就不能被视为犯罪既遂所得了，那
算什么?所以，该司法解释规定只能被视为特殊规定，不能推广适用，在承继共犯的场合不需要考虑该规定。法考考查该
规定的概率较小。
刑法|授课精要
例1,甲灌晕了丙，然后离去。乙看到昏醉的丙，拿走其财物。乙不构成抢劫罪，因为
乙没有实施抢劫罪的强制手段，乙只是单纯利用甲制造的丙无法反抗的状态。乙构成盗窃。
例2,甲将丙牢牢绑在树上，准备掏丙的钱。乙赶到，将甲赶跑，自己在丙身上掏走钱
(掏钱动作对丙没有人身伤害)。乙不构成抢劫，因为乙没有实施抢劫罪的强制手段，乙只是
单纯利用甲制造的丙无法反抗的状态。乙构成盗窃，属于盗窃(公开型)。①
例3,甲出于伤害目的将乙打晕在地，然后看到乙的钱财，拿走。甲不构成抢劫罪，因
为甲没有实施抢劫罪的强制手段。虽然甲实施了暴力行为，但没有带着取财目的实施暴力行
为，不属于抢劫罪的强制手段。甲只是单纯利用自己的故意伤害罪所制造的乙无法反抗的状
态，拿走乙的钱财，构成盗窃。②(2007年第7题，2021年试题)
二、事后转化抢劫
第269条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴
力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
该条是法律拟制，也即原本应定盗窃罪(诈骗罪、抢夺罪)+故意伤害罪(以暴力致人
轻伤为前提),但法条拟制为抢劫罪。其成立条件有三个：第一，三个轻罪；第二，三个目
的；第三，实行行为。
(一)三个轻罪：犯盗窃、诈骗、抢夺罪
三罪范围：
[问题]狗蛋带着奸尸目的，在乱坟岗盗窃小芳的尸体，被人发现，为抗拒抓捕实施暴
力。狗蛋是否构成转化型抢劫?
[考点]传统看法是，三个罪是指三种行为，而非罪名。这种看法不妥当。正确标准：
一个行为能否转化抢劫，需要符合两点：第一，该行为具有财产犯罪属性。这是因为，要转
化成抢劫罪，而抢劫罪属于财产犯罪。二者在属性上具有相通性。例如，上述狗蛋的盗窃尸
体行为不具有财产犯罪属性，因此无法转化为属于财产犯罪的抢劫罪。第二，该行为符合盗
窃罪、诈骗罪、抢夺罪这三罪的构成要件。
[练习1]甲在盗伐林木时，为了抗拒抓捕，当场使用暴力。甲是否构成转化抢劫?③
[练习2] 甲使用假币骗免修车费，为了抗拒抓捕，当场使用暴力。甲是否构成转化
抢劫?④
[注意]司法解释规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为
窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意
杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”原本，这种情形可以转化抢劫，
按照抢劫罪追究刑事责任。司法解释在此作了特殊规定，做题应按司法解释作答。
75
① 乙为何不构成甲的抢劫罪的承继共犯?因为成立共犯，要求带着意思联络，一起制造违法事实。乙将甲赶跑，没
有与甲一起取财的意思。乙想独占。
② 有个司法解释规定：先强奸或伤害，被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意使用
暴力或胁迫劫取财物，构成强奸罪(或故意伤害罪)和抢劫罪，数罪并罚；被害人失去知觉或者没有发觉，临时起意拿走
财物，构成强奸罪(或故意伤害罪)和盗窃罪，数罪并罚。注意，上述行为人要构成抢劫，必须在强奸或故意伤害后实施
了独立的抢劫罪的强制手段。如果只是单纯利用之前的强奸或故意伤害造成的被害人无法反抗的状态，拿走财物，只构成
盗窃。在这里，被害人有无失去知觉不是关键因素。例如，甲为强奸妇女乙，将乙打倒在地，乙重伤，无法反抗，但仍清
醒。甲看到乙掉落在身旁的钱包，捡起离去。甲的拿财行为构成盗窃(公开型)。
③ 盗伐林木的行为符合盗窃罪的构成要件，甲构成转化型抢劫罪。
④ 使用假币行为符合诈骗罪的构成要件，甲构成转化型抢劫罪。
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(二)三个目的
[问题](2008年第15题),甲抢夺到妇女乙的项链，以为是不值钱的项链，打了乙两耳
光，骂道：“出来混，也不知道戴条好的!”甲是否构成转化抢劫?
[考点]使用暴力或以暴力相威胁，要求带着三个目的：“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁
灭罪证。”常考的是前两个目的。注意：这两个目的均有前提条件。第一，为窝藏赃物，要
求已经取得了赃物。第二，为抗拒抓捕，要求有真正的抓捕者(这是多数观点)。
[练习]甲趁乙睡觉，偷盗乙的财物，转身离开时看到乙翻身，以为乙要起身抓自己，
便将乙打晕。实际上乙只是睡眠中的翻身。甲是否构成转化抢劫?①
(三)实行行为：当场使用暴力或以暴力相威胁
1.当场。当场是个时间概念。这是要求三个轻罪和使用暴力之间具有时间上的紧密关联
性，也即时间上相隔不是很久。注意：判断重点不是空间上相隔多远，而是时间上相隔多久。
不要误将“当场”理解成“现场”。“现场”是个空间概念。考试经常给个空间距离，这是想
让考生据此来判断时间相隔多久。(2003年第35题，2014年第8题，2015年第17题)
类型
举例
结论
空间上是现场，但时间上已不
甲晚上在乙家盗窃到财物后，在乙空间上，盗窃行为与暴力行为是同一
是当场
家门外草垛睡觉。早上，乙回家发现场，但二者在时间上已经不是当场，
现甲，便抓甲。甲将乙打倒在地
不转化为抢劫
空间上不是同一现场，但时间
甲抢夺了乙的手机，迅速逃跑，乙空间上，盗窃行为与暴力行为不是同
上是当场。主要是指持续追捕
立即追，持续追了1公里后，甲为
一现场，但持续追捕，表明二者在时
的情形
抗拒抓捕，将乙打倒在地
间上具有密切联系，属于当场，能够
转化为抢劫
2.使用暴力或以暴力相威胁
(1)“以暴力相威胁”。
[问题]小偷偷到财物后，主人追赶，小偷用刀刺破自己手臂，并对主人说：“你再追，
我就死在你面前。”主人见小偷鲜血直流，一下愣住了。小偷迅速逃离现场。小偷是否构成
转化抢劫?(2008年第62题)
[考点]以暴力相威胁，是指行为人以施加暴力相通告：你(抓捕者)若再抓捕我，就
对你(抓捕者)施加暴力，以此使抓捕者产生恐惧心理。
[练习]甲盗窃乙的林木后逃跑，乙追赶，甲威胁乙：“再追，我就告发你的违法事情。”
乙放弃追赶。(2020年主观题)②
(2)暴力、威胁的对象。对象不限于被害人，包括其他抓捕人、妨碍人，但不包括动物
(狼狗)。(2008年第62题，2017年第60题)
[注意]对象错误。例如，甲盗窃后逃跑，误以为路人乙是主人，对乙实施暴力，实际
上现场没有抓捕者。多数观点认为，甲不转化为抢劫罪，因为“为抗拒抓捕而实施暴力”是
个主客观相一致的要素，要求存在现实的抓捕者。甲构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。少数
观点认为，甲能构成转化抢劫，理由是，“为抗拒抓捕”只是一种主观心理，不要求存在现
实的抓捕者。(2021年主观题)
① 解析：甲不构成抢劫，而构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。
② 解析：甲不是以暴力相威胁，而是以非暴力手段相威胁，故不转化抢劫。
76
刑法|授课精要
(3)暴力、威胁的程度，要求达到足以压制对方反抗的程度。这是因为，要转化成抢劫
罪，而抢劫罪的暴力、威胁要求足以压制对方反抗，故这里的暴力、威胁也要达到这个程度。
二者在程度上具有相通性。例如(真题),小偷偷到财物后逃跑，主人追。小偷向主人泼开
水。暴力程度高，转化为抢劫。小偷将报纸揉成一团，砸向主人。暴力程度低，不转化抢
劫。①(2005年第60题，2008年第62题)
3.既遂标准
关于转化型抢劫罪的既遂标准，多数说认为，以前三罪为准，前三罪既遂了，转化型抢
劫罪便既遂；前三罪未遂，则转化型抢劫罪未遂。少数说认为，只有使用暴力后最终取得财
物，才构成转化型抢劫罪既遂。例如，甲在乙家盗窃到珠宝，出门后便被小区保安发现，保
安要抓捕甲，甲为了窝藏赃物、抗拒抓捕，对保安实施暴力，但被保安控制住，并扣押了珠
宝。由于盗窃罪既遂，因此甲构成转化型抢劫罪既遂。(2022年试题)
(四)转化型抢劫与正常抢劫的区分
[问题]甲正在偷钱包，主人乙护住钱包，并抓住甲的手，甲当场用刀威胁乙不要动，
然后顺利拿走钱包。甲是否构成转化型抢劫?
[考点]区分标准：使用暴力的目的不同。②正常抢劫，行为人是为了继续取得财物。转
化型抢劫，行为人是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。判断步骤如下：
已经取得
定转化型抢劫(例1)
第一步：是
否取得财物
只为取财而使用暴力
定正常抢劫(例2)
尚未取得
只为抗拒抓捕而使用暴力
定转化型抢劫(例3)
两种目的并存
定正常抢劫(例4)
例1,甲偷到钱包，主人乙抓捕甲，为了窝藏赃物、抗拒抓捕而对乙使用暴力，定转化
型抢劫。
例2,甲正在偷钱包，主人乙护住钱包，甲为了继续取财，对乙使用暴力，定正常抢劫。
例3,甲正在偷钱包，主人乙抓捕甲，甲为了抗拒抓捕，对乙使用暴力，定转化型抢劫。
例4,甲正在偷钱包，主人乙抓捕甲，甲为了抗拒抓捕，也为了继续取财，对乙使用暴
力，打倒乙，拿走钱包，定正常抢劫。
(五)转化型抢劫的共犯问题
1.共犯与身份问题
事后转化抢劫=前提事实(实施前罪)+实行行为(事后使用暴力)。“前罪实施者”类
似于一种身份，只有具有这种身份才能构成转化抢劫的实行犯。因此，转化抢劫类似于一种
真正身份犯。可用该原理来指导转化抢劫的共犯问题。(2017年第87题)
77
① 司法解释规定：以摆脱方式抗拒抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤的，不转化抢劫。例如(2003年第35题),小
偷取得财物后翻墙逃跑，主人抓住小偷的脚，小偷在墙上顺势踹主人一脚。这是摆脱行为，暴力程度不高，不转化为抢
劫。如果这一脚导致主人轻伤，则转化抢劫。参见2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问
题的指导意见》。
② 根据行为与目的同时存在原则。一个暴力行为究竟是哪种抢劫的实行行为，关键看使用暴力的目的
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一人单独盗窃，另一人事后参与。例如，甲单独盗窃并既遂，逃离现场时，乙参与进来，
产生不同情形：
情形一：乙教唆甲对抓捕者实施暴力，甲照办。甲构成转化抢劫，乙构成转化抢劫的教
唆犯。
情形二：甲教唆乙帮自己断后，乙知道甲实施了盗窃，为了帮助甲，对抓捕者使用暴力。
甲不能构成转化抢劫的教唆犯，因为没有实行犯，乙没有身份(不是前罪实施者),不能担
任转化抢劫的实行犯角色。为此，只能让甲成为转化抢劫的间接正犯，乙构成转化抢劫的帮
助犯。
情形三：甲欺骗乙：“这个人要伤害我，你帮我防卫他。”乙不知情，对抓捕者实施暴
力。乙不构成转化抢劫，属于假想防卫。甲构成转化抢劫的间接正犯，利用了不知情的乙对
抓捕者实施暴力。
情形四：乙为帮助甲，对抓捕者使用暴力，甲对此不知情。由于甲不知情，甲不构成转
化抢劫，只定盗窃罪。乙不构成转化抢劫，因为乙没有身份(不是前罪实施者),不能单独
构成转化抢劫，要构成转化抢劫的帮助犯，必须以甲构成转化抢劫(正犯)为前提，但甲不
知情，不构成转化抢劫。乙也不构成盗窃罪的片面帮助犯或承继的共犯，因为甲的盗窃罪已
经结束。乙构成故意伤害罪，同时构成窝藏罪，因为帮助犯罪分子逃匿。两罪想象竞合，择
一重罪论处。
2.共犯与实行过限
二人共同盗窃，一人实行，另一人帮助。一人使用暴力构成转化抢劫，另一人是否也跟
着构成转化抢劫，判断标准：知情+参与。例如，甲乙共同盗窃，甲入室，乙在外望风，产
生不同情形：
情形一：甲在盗窃时为抗拒抓捕而使用暴力，乙对此不知情。甲构成转化抢劫，乙以盗
窃罪论处。如果乙对此知情并继续望风，则构成甲的转化抢劫的共犯。
情形二：甲正在盗窃，乙在望风时，保安抓捕乙，乙为了抗拒抓捕而使用暴力，甲对此
不知情。乙虽然是帮助犯，但也可转化为抢劫罪，前罪实施者不限于实行犯，也包括帮助犯。
乙为了抗拒抓捕自己，使用暴力，构成转化抢劫。甲仍定盗窃罪。
情形三：甲盗窃既遂后逃跑，主人抓捕甲，乙对主人使用暴力，甲对此不知情。乙与甲
是盗窃罪的共同犯罪，乙具有身份(前罪实施者),能够转化抢劫。甲仍定盗窃罪。(2020年
试题)
三、法定刑升格条件
(一)入户抢劫
1.“户”的范围。“户”:功能特征是用于家庭生活，场所特征是与外界相对隔离。(1)
封闭的院落、牧民生活的帐篷、渔民生活的渔船等，属于“户”。可以用来居住生活的房车
也属于“户”。(2)刚装修好的无人居住的新房不算“户”。(3)对于部分时间从事经营、
部分时间用于生活起居的场所，在非营业时间时，属于“户”(2013年第8题)。(4)集体
宿舍、旅店房间、临时工棚，不属于“户”。①(2025年试题)
2.“入户”的目的。第一，必须带着实施人身或财产犯罪的非法目的入户。第二，合法
入户，在户内抢劫，不属于“入户抢劫”。应将“入户抢劫”与“在户内抢劫”区别开来。
78
① 参见2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。
刑法|授课精要
以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转
化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实
施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。
例1,甲在自己居住的户内抢劫同居室友，不属于入户抢劫。
例2,甲教唆乙抢劫甲的同居室友丙。乙构成入户抢劫。甲不构成入户抢劫。如果丙是
寄宿在甲家，则乙不构成入户抢劫，因为乙进入户内只需要经甲的同意，不需要经丙的同意。
[巩固练习]题1,甲在乙家做客，临时起意，将乙迷晕，窃取财物。甲构成昏醉抢劫，
但不构成入户抢劫。(2024年试题)
题2,卖淫女甲趁家人不在家，招来嫖客乙来到家里，性交易完成后，乙看到甲挺有钱，
便抢劫了甲。乙不构成入户抢劫。
3.抢劫行为。必须在户内实施暴力、胁迫等强制手段。
例1,为了抢劫，将主人骗至户外，然后抢劫，不属于入户抢劫。
例2,在户外将主人打晕在地，然后入户拿走财物，不属于入户抢劫。
例3,为了抢劫而入户，使用暴力将主人赶出户外，然后拿走户内财物，属于入户抢劫。
4.主观认识。必须认识到是他人的“户”,在此需要主客观相一致。例如，甲以为抢劫
的是仓库，实际上是他人住宅，不构成入户抢劫。
5.转化抢劫。入户盗窃、诈骗、抢夺时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，在户内
使用暴力或以暴力相威胁，转化为抢劫，同时也认定为入户抢劫。在户外使用暴力，转化为
抢劫，不认定为入户抢劫。同理，入户盗窃时，被主人发现，为了继续取得财物，使用暴力
直接升级为抢劫，属于入户抢劫。(2017年第60题)①
(二)在公共交通工具上抢劫
1.“公共交通工具”的范围。(1)不含小型出租车。(2)接送职工的单位班车、接送师
生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交通工具”。
2.行为方式。(1)公共交通工具须处在运营状态。(2)既包括身体进入交通工具内抢
劫，也包括拦截后，身体不进入交通工具进行抢劫。(3)抢劫对象包括乘客、司机及其他特
定人员。
3.转化抢劫。在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪
证，在公共交通工具上当场使用暴力或以暴力相威胁，转化为抢劫罪，同时认定为在公共交
通工具上抢劫。
[注意1]转化抢劫要演变为“在公共交通上抢劫”,要求暴力发生在公共交通工具内。
普通抢劫要演变为“在公共交通工具上抢劫”,不要求这一点，也即，拦截后，身体不进入
交通工具进行抢劫，也属于“在公共交通工具上抢劫”。(2022年试题)
[注意2]在户内、公共交通工具上，携带凶器抢夺，虽然能定抢劫罪，但不属于“入户
抢劫”“在公共交通工具上抢劫”,因为在户内、公共交通工具上没有对人使用暴力等强制手
段，只是对物暴力。(2022年试题)
79
① 两种拟制来的抢劫的关系。例如，甲携带凶器抢夺后，为抗拒抓捕，当场将主人打成重伤。根据司法解释，按照
时间顺序认定，甲的抢夺行为构成“携带凶器抢夺”,定抢劫罪。甲的暴力行为构成故意伤害罪(重伤)。然后两罪并罚。
对此不能认定为转化型抢劫罪(致人重伤)。参见2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律
若干问题的意见》。
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(三)抢劫致人重伤或死亡(结果加重犯)
1.主观心理，包括抢劫罪过失致人重伤、死亡和抢劫罪故意致人重伤、死亡。
例1,甲抢劫乙时，不慎将乙打死。甲构成抢劫罪过失致人死亡。
例2,甲抢劫乙，为了压制乙的反抗，杀死乙，然后取财。甲构成抢劫罪故意致人死亡。
这便是常说的谋财害命。
2.实行行为。抢劫罪致人重伤、死亡，是指抢劫罪的实行行为致人重伤、死亡。认定抢
劫罪的实行行为，可根据“行为与故意或目的同时存在原则”判断。抢劫罪的实行行为，是
指带着非法占有他人财物的目的，实施的暴力、胁迫等行为。不能评价为抢劫罪的实行行为
的其他行为导致重伤或死亡结果，不属于抢劫罪致人重伤或死亡。对其他行为导致重伤、死
亡需单独定罪。(2016年第16题)
例1,甲欲抢劫乙，为了制服乙，使用暴力将乙打成重伤或打死，属于抢劫致人重伤或
死亡。
例2,甲抢劫既遂后逃跑，主人追赶，为了摆脱，将主人打成重伤，不属于抢劫致人重
伤，而构成抢劫罪和故意伤害罪，并罚。若为了灭口，杀死主人，构成抢劫罪和故意杀人罪，
并罚。①(2012年第59题)
3.加重结果。抢劫罪致人重伤、死亡，是指抢劫罪的实行行为致人重伤、死亡。“致人
重伤、死亡”的“人”的范围包括：
(1)最初的被害人(财物的主人)。例如，甲抢劫乙，将乙打死。
(2)前来阻止抢劫的人。例如(2009年第58题),甲抢劫乙，丙前来阻止，甲重伤丙，
进而顺利抢劫了乙。甲构成抢劫罪致人重伤。
(3)打击错误中的其他人。这是指，为了抢劫，向财物主人开枪，过失致无关第三人重
伤、死亡。
例1,甲抢劫乙，向乙开枪，不慎打死行人丙，甲构成抢劫罪致人死亡。具体符合说认
为构成抢劫罪(过失)致人死亡，法定符合说认为构成抢劫罪(故意)致人死亡。(2022年
试题)
例2(2009年第58题),甲乙抢劫丙，甲向丙开枪，不慎打死同伙乙，甲构成抢劫罪致
人死亡。具体符合说认为构成抢劫罪(过失)致人死亡，法定符合说认为构成抢劫罪(故
意)致人死亡。
[提示]上述范围适用于事后转化抢劫的抢劫罪致人重伤、死亡。
例1,甲盗窃后逃跑，主人乙追赶，邻居丙也帮助追赶，甲为了抗拒抓捕，将丙打成重
伤。甲构成转化抢劫，构成抢劫罪致人重伤。
例2,甲盗窃后逃跑，主人乙追赶，甲为抗拒抓捕，向乙开枪，不慎打中行人丙，致丙
死亡。甲构成抢劫罪致人死亡。转化抢劫的实行行为不是前面的盗窃行为，而是后面的暴力
行为。
80
① 司法解释规定：“行为人为了劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人
的，以抢劫罪(致人死亡)定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪
并罚。”该司法解释符合上述原理，属于注意规定，不是特殊规定，因此不需要死记硬背。
刑法|授课精要
行为类型
范围
强奸罪致人重伤、死亡，其中的“人”
仅限于被强奸的妇女，不包括前来阻止的第三人
拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡，其中的“人”
包括被拐的妇女、儿童，还包括前来阻止的亲属，
不包括其他前来阻止的人
绑架罪中的“杀人”“故意伤害致人重伤、死亡”,
仅限于被绑架人，不包括前来阻止的第三人
其中的“人”
不限于被抢劫人，包括前来阻止的第三人，还包括
抢劫罪致人重伤、死亡，其中的“人”
抢劫的实行行为过失致其他人重伤、死亡
[总结] 原则上，人身犯罪中“致人重伤、死亡”的“人”仅限于最初的被害人，财产
犯罪中“致人重伤、死亡”的“人”还包括前来阻止的第三人。背后原理是，人身犯罪保护
人身法益，人身法益具有人身专属性，具有不可替代性；财产犯罪保护财产法益，财产法益
不具有人身专属性，具有可替代性。
4.因果关系。抢劫行为与加重结果之间应具有刑法上的因果关系。考试常考存在介入因
素的案件。对此，可根据“两步走”标准来判断。
例1,甲为抢劫乙，将乙打成重伤昏迷，甲拿走财物离去。乙被冻死。甲构成抢劫罪致
人死亡。(2009年第58题)
例2,甲持刀抢劫乙，乙为逃命，被迫闯红灯，被车撞死。乙的逃跑行为导致的危险是
甲引起的，不异常。甲属于抢劫罪(过失)致人死亡。
例3(2019年试题),甲抢劫到乙的包，甲逃离，乙为了追赶而闯红灯，被车撞死。注
意本案例与上述案例不同。乙不是逃跑，而是追赶，为了追回自己的包而冒险闯红灯，比较
异常。死亡结果不能归属于甲。甲不构成抢劫罪致人死亡。
第五节 敲诈勒索罪
行为结构：带着非法占有目的，
对方产生
对方基于恐惧
行为人
实施恐吓行为
恐惧心理
心理交付财物
取得财物
一、敲诈勒索罪与抢劫罪的区分
[问题] 甲进入赌场，割下自己腿上一块肉，扔到赌桌上，赌客们吓得逃散。赌场老板
赶紧拿钱给甲。甲构成抢劫罪还是敲诈勒索罪?
[考点]区分标准：被害人意志自由被剥夺的程度不同。抢劫罪，行为人完全剥夺被害
人的意志自由，压制其反抗。敲诈勒索罪，行为人没有完全剥夺被害人的意志自由，给被害
人留有一定的选择自由，但意志自由有了瑕疵(残缺不全)。简单讲，抢劫罪中，被害人没
得选，只好给；敲诈勒索罪中，被害人有得选，最好给。正因如此，抢劫罪的胁迫手段必须
是，以当场对人实施暴力相胁迫，如此才能达到压制反抗的程度。
[练习] 黑社会分子甲来到乙的饭馆收保护费。甲扇了乙一耳光，声称：“现在不给钱，
后天就放你的血!”乙害怕，给了钱。甲构成抢劫罪还是敲诈勒索罪?①
81
① 解析：甲给乙保留了一定的选择自由，构成敲诈勒索罪。这表明，当场取得财物不是抢劫罪与敲诈勒索罪的区别，
敲诈勒索罪也可以当场取得财物。
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二、敲诈勒索罪与行使权利的区分
[问题]某W姓明星的情妇甲向该明星声称：“你若不赔偿我青春损失费3000万元，我
就将咱们的那些丑事视频曝光。”甲属于在行使权利而无罪，还是构成敲诈勒索罪?
[考点]敲诈勒索罪与行使权利的区分，判断重点应放在行为是否符合敲诈勒索罪的构
成要件。只要符合，就成立敲诈勒索罪。该罪成立条件：带着非法占有目的，实施恐吓行为。
没有非法占有目的，
敲诈勒索与
第一步：有无非法占
则不构成敲诈勒索罪
行使权利
有目的。看有无事实
没有恐吓行为，则不构
依据与法律依据
有非法占有目的→第
成敲诈勒索罪
二步：有无恐吓行为
有恐吓行为，则构成敲
诈勒索罪
[练习](2006年第15题),甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者
协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元。甲是否构成
敲诈勒索罪?①
三、敲诈勒索罪与诈骗罪的关系
1.敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合。
[问题]甲对女明星乙说：“我偷拍了你的裸照，不给钱就网上曝光!”乙以为甲手中的
照片是自己的裸照，实际上是甲伪造的。乙便答应照办。对甲如何处理?
[考点]诈骗罪与敲诈勒索罪可以想象竞合，然后择一重罪论处。
[练习]甲男和乙女合作，甲男提供当地众多官员的电话号码，乙女逐个打电话碰运气，
诸如“张处长，我是会所的小王，请你打钱，否则我把我俩的那种视频曝光”。张处长记性
不好，“做贼心虚”,受骗，害怕，于是打钱。对甲乙如何处理?②
2.敲诈勒索与编造恐吓信息型诈骗的区分。
[问题](2005年第19题),甲对乙谎称：“我打听到，丙这个黑社会老大要教训你，你
给我钱，我帮你摆平。”乙信以为真，因害怕丙的伤害而给了甲一笔钱。甲除了构成诈骗罪
外，是否构成敲诈勒索罪?
[考点]敲诈勒索罪的行为模式是：我恐吓你，你若不给钱，我就对你施加恶害，由此
你对我产生恐惧心理。如果行为人只是编造虚假恐吓信息，不构成敲诈勒索罪，而构成诈骗
罪。判断的焦点是：被害人对谁产生恐惧心理。如果对行为人产生恐惧心理，则行为人构成
敲诈勒索罪。如果对“第三人”产生恐惧心理，则行为人不构成敲诈勒索罪。
[练习]甲对岳父谎称：“我的儿子是你的宝贝外孙，被黑社会老大王某绑架了，人家说
不给10万元，就撕票!我没钱，你赶紧弄钱给我，我好赎人。”岳父信以为真，担心外孙安
危，便给了甲10万元。对甲如何处理?③
82
① 解析：请求权有事实依据和法律依据，但请求数额有无法律依据，双方存在争议。这种场合，认定行为人没有非
法占有目的。甲的请求权有事实依据和法律依据，甲没有非法占有目的，因此不构成敲诈勒索罪。
② 解析：甲、乙同时触犯诈骗罪和敲诈勒索罪，想象竞合，择一重罪论处。
③ 解析：甲属于编造虚假恐吓信息，岳父不是对甲产生恐惧心理，而是对“黑社会老大王某”产生恐惧心理，因
此，甲不构成敲诈勒索罪，只构成诈骗罪。
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第六节 诈骗罪
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人数额较大财物的行为。
行为结构：带着非法占有目的，
对方产生或维持
对方基于认识
行为人
对方遭受
实施欺骗行为
认识错误
错误处分财物
取得财物
财产损失
一、诈骗罪与盗窃罪的区分I(两角关系的情形)
关键区分：被害人是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识
错误而处分财物”。这一步是个主客观相一致的概念，包括两个要件：一是客观上有处分行
为，二是主观上有处分意识。二者缺一不可。
做题步骤：先审查客观处分行为，后审查主观处分意识。
无
定盗窃罪
第一步：处
无
定盗窃罪
分行为
有
第二步：处分
意识
有
定诈骗罪
(一)客观处分行为
处分行为，是指处分占有，也即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。诈骗罪与盗
窃罪都是转移占有的财产犯罪。二者区别在于：谁实施了转移占有。诈骗罪，由被害人实施
转移占有，也即将自己的财物转移给犯罪人占有。盗窃罪，由犯罪人实施转移占有，也即将
被害人的财物转移为自己占有。常考情形有：
1.处分行为的表现方式
第一，积极举动，也被称为作为方式。例如，甲诈骗乙的钱，乙受骗，将钱交付给甲。
这种交付行为就是一种积极举动。
第二，消极静止，也被称为不作为方式。这是指被害人不行使权利。①例如，甲将车伪
装成军车，企图骗免过路费。收费员以为该车是军车，便免收过路费。收费员的处分行为的
表现方式是不作为，亦即不行使权利。甲构成诈骗罪。
第三，默许，这是指被害人默许、容忍行为人转移财物。例如，乙将院子里的石头卖给
丙，丙称次日让工人来运走石头。此事被甲得知，次日甲冒充工人搬运石头。乙误以为甲是
丙雇请的工人，便默许甲运走石头。乙的处分行为的表现方式是容忍、默许。甲构成诈骗
罪。②(2024年主观题)
2.处分行为的效果(直接性要件)
处分行为要达到一种效果，也即直接处分了自己对财物的占有，使自己对财物失去占有，
行为人不需要再实施转移占有的行为。例如，甲欺骗乙称：“我会魔法，会将10元钱变成
83
① 这里的“不作为”与不作为犯中的“不作为”含义不同。后者是指负有作为义务而不履行作为义务。前者的“不
作为”是指不行使权利。
② 参见张明楷：《诈骗犯罪论》,法律出版社2021年版，第216页。
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100元。”乙信以为真，给甲10张10元让他变。甲将钱放进碗里，在变来变去时，趁乙不注
意，将钱拿走，换成白纸，并嘱托乙10分钟后打开，遂离去。虽然乙基于认识错误将钱“交
给”甲，但是，乙的“交给”行为并没有处分占有，乙对钱只是由紧密占有变成松弛占有。
真正实施转移占有是由甲实施的。因此甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
(二)主观处分意识
1.判断标准：“现实存在”标准。
对方客观上有处分行为，但主观上没有处分意识，行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
所谓处分意识，是指被害人意识到，自己将自己占有的财物转移给犯罪人占有，也即处分占
有的意识。被害人要有处分意识，要求事先意识到自己在占有财物，这便要求意识到财物的
现实存在。判断的关键点：被害人是否意识到财物的现实存在。
例1(饼干盒调包案),甲在超市，偷偷将一箱饼干中的饼干取出，将一部照相机放进
去，重新包装好，拿到收银台。收银员误以为里面是饼干，收了一箱饼干的钱，将箱子交给
甲。第一步，客观上，收银员将箱子交给甲，处分了照相机，将照相机转移给甲占有。也即
收银员对照相机有处分行为。第二步，主观上，收银员没有意识到照相机的现实存在，因此
没有处分照相机的意识。也即收银员对照相机没有处分意识。因此，甲不构成诈骗罪，而构
成盗窃罪。总结：收银员对财物的种类有认识错误，误以为里面是饼干，实际上是相机，表
明没有意识到财物(相机)的现实存在。
例2(调换价签案),甲在超市，偷偷将一部便宜相机(标价2000元)和一部贵重相机
(标价2万元)的价签对调，贵重相机上贴着便宜相机的价签，拿着贵重相机到收银台。收
银员看到相机本身(没有外包装盒、包装袋),看到机身上的价签，误以为该相机价值2000
元，收了甲2000元，将相机交给甲。第一步，收银员对贵重相机有处分行为。第二步，收银
员看到相机本身，将该相机交给甲，表明收银员意识到该相机的现实存在，意识到，自己将
自己占有的相机转移给甲占有，表明收银员对相机有处分意识。因此，甲构成诈骗罪，而非
盗窃罪。当收银员意识到财物的现实存在，“处分意识”这个要件就满足了，并不要求收银
员在此基础上还意识到财物的数量、价格。成立诈骗罪，只要求被害人有处分意识，并不要
求在方方面面都有完全正确的认识。如果要求在方方面面都有完全正确的认识，则表明被害
人没有上当受骗。
[总结]“基于认识错误而处分财物”包括两个心理活动。一是“处分财物”的意识，这
要求意识到财物的现实存在。二是“基于认识错误”,这里的认识错误是指“处分意识”之
外的认识错误，例如对财物的价格、重量、质量、性能等特征的认识错误。价格、重量、质
量、性能等特征是在财物“存在”的基础上关于财物特征的描述。对这些特征的认识错误是
引发处分财物(处分行为、处分意识)的动因。总之，“处分意识”与“认识错误”的认识
内容是不同的。
2.常考类型：论斤卖与论个卖。
(1)论斤卖。例如(米店短斤少两案),甲来到米店买米，让老板称一袋米，甲事先暗
中在老板的电子秤上做了手脚，这袋米真实重量是1斤，但电子秤显示是8两。老板收了甲8
两的钱，将这袋米交给甲。老板论斤卖米，意识到这袋米的现实存在，有处分这袋米的意识，
因此甲构成诈骗罪。老板上当受骗体现在，对这袋米的重量有认识错误。反过来，如果老板
在秤上做手脚，将1斤米显示成1.2斤，收甲1.2斤的钱，则老板也构成诈骗罪。
[结论]被害人对财物是整体处分(论斤卖),被害人有数量错误，犯罪人构成诈骗罪。
84
刑法|授课精要
(2)论个卖。例如(包装盒加塞案),某超市出售剃须刀是论个卖，一个包装盒里只放
一个剃须刀。甲将一个剃须刀(价值2000元)的包装盒里的填充材料取出。
情形一(种类错误),悄悄塞进一个手机，将包装盒重新盖好，交给收银员。收银员看
到外包装盒上写着“一个剃须刀，2000元”,以为里面只有一个剃须刀，别无他物，收了一
个剃须刀的钱，将包装盒交给甲。收银员没有意识到手机的存在。甲对手机构成盗窃。或者，
甲将剃须刀拿出来，放进一个手机，然后包装好，交给收银员。甲对手机仍是盗窃罪。这种
调包行为与加塞行为没有本质区别，都定盗窃罪。
情形二(数量错误),悄悄塞进一个相同型号的剃须刀(2000元),将包装盒重新盖好，
交给收银员。收银员看到外包装盒上写着“一个剃须刀，2000元”,以为里面只有一个剃须
刀，别无他物，收了一个剃须刀的2000元，将包装盒交给甲。收银员没有意识到另一个剃须
刀的存在。甲对另一个剃须刀构成盗窃。
[结论]在论个卖的前提下，无论甲塞进的东西是不同种类的财物(情形一),还是相同
种类的财物(情形二),无论收银员是种类错误(情形一),还是数量错误(情形二),收银
员都没有意识到加塞的财物的存在，对其都没有处分意识，因此，犯罪人对加塞的财物一律
构成盗窃罪。①
种类错误
定盗窃罪。因为没有意识到财物的现实
存在。(例如，饼干盒调包案)
处分意识的判断：
关键看是否意识到
定诈骗罪。因为意识到财物
财物的现实存在
整体处分财物
的现实存在。(例如，米店
(论斤卖)
短斤少两案)
数量错误
被害人意识到财物的现实存
在。定诈骗罪。(例如，调
单个处分财物
换价签案)
(论个卖)
被害人没有意识到财物的现
实存在。定盗窃罪。(例如，
包装盒加塞案)
3.常考情形：处分资金。
资金钱款都是以某个单位数量(如1元)来计算，所以，处分资金属于单个处分(论个
卖，而非论斤卖)。如果被害人只意识到自己处分了1元，实际处分了10001元，没有意识到
1万元的存在，没有处分1万元的意识，那么犯罪人对1万元构成盗窃罪。结论：处分资金
的处分意识，要求意识到具体金额。
例1(2017年第17题),甲冒充银行客服发送短信，称乙手机银行即将失效，需重新验
证。乙信以为真，按短信提示输入银行卡号、密码等信息后，又将收到的编号为135423的
“验证码”输入手机页面。后乙发现，其实是将135423元汇入了甲账户。乙有处分行为，但
没有处分意识，没有意识到处分了这笔资金。甲构成盗窃，而非诈骗。具体而言，甲利用被
害人乙的不知情，使乙自己转移占有，构成盗窃罪的间接正犯。
例2(2016年第17题),臧某给金某发送一个交易金额标注为1元而实际植入了支付30
万元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，支付1元，其即可查看到
85
① 日本部分学者认为只要是数量错误，一律定诈骗罪。实际上，应看前提条件，处分规则是论斤卖，还是论个卖。
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付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其银行账户中的30万+1元随即支付到
臧某的账户中。金某有处分1元钱的意识，但没有处分30万元的意识，臧某构成盗窃罪。①
例3(多加个零案),甲知道自己在饭店消费了3000元，收银员乙在POS机上故意输入
30000元，甲没有注意到多了一个零，支付了30000元。甲虽然有处分3000元的意识，但是
没有处分增多的27000元的意识，因此乙构成盗窃罪。(2018年主观题，观点展示)
二、诈骗罪与盗窃罪的区分Ⅱ(三角关系的情形)
[问题](保姆案),甲来到乙家，乙不在家，甲对乙的保姆谎称：“我是干洗店的老板，
你家主人让我来取他的衣服。”保姆不知情便将衣服给了甲。甲是行骗人，保姆是受骗人，
乙是受害人。甲是否构成诈骗罪?
行为结构：欺骗
对方产生或维持
对方基于认识
行为人
对方遭受
行为
认识错误
错误处分财物
取得财物
财产损失
行为人
受骗人
处分人
行为人
受害人
诈骗罪的结构中，受骗人与处分人必须是同一人，但受骗人与受害人不要求是同一人。
两角诈骗：行为人——受骗人(处分人),同时是受害人。
三角诈骗：行为人——受骗人(处分人)——受害人。也即，受骗人与受害人不是同
一人。
三角诈骗与盗窃罪(间接正犯)的区分标准：受骗人有无处分受害人财物的权利地位。
若有，则受骗人是合格的处分人，便具备了诈骗罪的第三步，定诈骗罪。
三角诈骗：
行为人
受骗人(同时是处分人)
受害人
盗窃罪的间接正犯：行为人
受骗人(不是处分人)
受害人
在上述(保姆案)中，基于保姆的职业习惯，保姆具有处分主人衣服的权利地位，是合
格的处分人，因此，保姆将衣服交给甲，可以评价为诈骗罪的第三步“处分财物”。所以甲
属于三角诈骗，构成诈骗罪。
[提示]法考真题认为，保姆有处分主人旧电脑、旧冰箱的权利地位。但是钟点工没有
这种权利地位。
[练习1](店员案),甲是干洗店老板，欺骗店员：“乙想将衣服拿到咱们店里干洗，你
到他家院子，将他的衣服取来。”店员不知情而照办。甲构成何罪?②
[练习2](诉讼诈骗案),甲伪造欠条，向法院提起虚假诉讼，要求乙偿还借款3万元。
法官受骗，判决乙偿还借款。甲构成何罪?③
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① 最高人民法院指导案例27号：减进泉等盗窃、诈骗案。如果按照日本学者的看法，只要是数量错误，都定诈骗
罪，那么对臧某应定诈骗罪。这种看法显然有误。
② 解析：甲是行骗人，店员是受骗人，乙是受害人。店员不具有处分乙的财物的权利地位，不是合格的处分人，其
将衣服拿走给甲，不能评价为诈骗罪的第三步“处分财物”。由于缺少诈骗罪的第三步，所以甲不构成三角诈骗，而是盗
窃罪的间接正犯，店员是甲实施盗窃的工具。
③ 解析：受骗人是法官，法官具有处分乙的财产的权利，具有处分人的资格地位，法官作出判决可以评价为诈骗罪
的第三步“处分行为”,因此甲构成三角诈骗。由于该诈骗发生在诉讼领域，又称为诉讼诈骗。甲同时触犯虚假诉讼罪
(第307条之一),想象竞合，择一重罪论处，定诈骗罪。
刑法|授课精要
[练习3](2014年第19题，超市小票案),乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。
甲捡到小票，立即拦住乙说：“你怎么把我购买的东西拿走?”乙莫名其妙，甲便向乙出示小
票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的
乙只好照办。甲构成何罪?①
[总结]盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区分
行为类型
行为特征
结论
甲一开始就有非法占有目的
甲与乙在饭馆吃饭，欲非法占有乙的手机，欺
乙的这个“借出”,没有转移占有，仍占有
盗窃罪
骗乙：“我手机没电了，借打一下。”乙借给
手机。甲将乙占有的手机转移为自己占有
甲。甲假装打电话，打着打着，离开饭馆
乙的这个“借出”,转移了占有。甲一开始
甲一开始就有非法占有目的
甲与乙在饭馆吃饭，欲非法占有乙的手机，欺
有非法占有目的，欺骗乙转移了手机的占有
骗乙：“我手机坏了，借打3天。”乙借给甲。
权。诈骗罪中的受骗人处分财物，可以只处
诈骗罪
分财物占有权，不要求处分所有权。这属于
甲拿回家了。3天后，乙找甲还，找不到甲
“名为借，实为骗”
甲一开始没有非法占有目的
甲与乙在饭馆吃饭，手机没电，借打乙的手
乙的这个“借出”,没有转移占有
盗窃罪
机，打完后欲非法占有，拿着手机离开饭馆
甲一开始没有非法占有目的
乙的这个“借出”,转移了占有权。甲属于
甲与乙在饭馆吃饭，手机坏了，向乙借用手
将他人所有、自己占有的财物据为己有(行
侵占罪
机，答应3天后还。甲借用一天后，欲不法所
有该手机。等乙索要，找不到甲
使所有权)
三、财产损失
成立诈骗罪，要求被害人有遭受财产损失的危险性、可能性。成立诈骗罪既遂，要求行
为人取得财物，被害人实际遭受损失。被害人有无财产损失的判断标准：
个别财产说(法考界的多数说):应算个别的账，不应算总账。也即，应考虑被害人处
分财物的目的是否实现(目的失败理论),“这笔钱是否花冤枉了”。
整体财产说(法考界的少数说):应算总账，不应算个别的账。如果最终算总账，不吃
亏，就没有财产损失。
例1,甲盗窃了一辆汽车，谎称是自己的车，以二手车的价格卖给乙，乙不知情而购买。
个别财产说(多数说):乙花钱是想买合法的车，却买到赃车，花钱的目的没有实现，花
冤枉钱了，有财产损失。即使车价很便宜，也存在财产损失。甲构成盗窃罪和诈骗罪，并罚。
整体财产说(少数说):看乙花的钱与车的实际价值是否相当。如果相当，例如车价比
较便宜，乙就没有财产损失。甲对乙不构成诈骗罪。
例2,甲来书店找法考辅导用书，书店老板将公务员考试用书包装好，冒充法考辅导用
书卖给甲。甲花300元购买。该公务员考试用书价值300元。个别财产说(多数说):甲有财
产损失。整体财产说：甲没有财产损失。
87
① 解析：交警不是法官，没有权利处分乙的财物，所以甲不构成三角诈骗，而构成盗窃罪的间接正犯。如果要求盗
窃罪具有秘密性，由于甲是公开进行的，不构成盗窃罪。甲也不构成抢夺罪。对甲便无法定罪。这显然是不合理的。命题
组通过这道题想揭示“盗窃罪要求秘密性”的缺陷。
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第七节 职务侵占罪
职务侵占罪(第271条),是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便
利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪实质上是非国家工作人员贪污罪。①
多数说认为，本罪的实行行为有：侵占，盗窃，诈骗。理由是，《刑法》第183条第1款
规定，保险公司的职员利用职务便利，骗取本公司保险金，定职务侵占罪。
少数说认为，本罪的实行行为只有侵占，也即，将单位所有、自己基于职务而占有的财
物，变成自己所有。(2023年试题)②
按照多数说，侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是A,职务侵占罪是A+B。B1是行为主体；B2
是行为对象；B3是行为方式，要求利用职务便利。B1、B2、B3,缺少一个，职务侵占罪就
退回侵占罪、盗窃罪或诈骗罪。
1.“利用职务便利”中的“职务”
这是指具有一定管理权限的职务。例如，主管、管理、经营等职务。依据这种职权，能
够占有或支配单位财物。纯粹的体力性劳务，没有管理权限，只是机械执行的角色，不属于
这里的“职务”,其对单位财物只是占有的辅助者，而没有独立占有。对此可联系盗窃罪中
关于上下级占有的知识加以判断。
例1,单纯的没有管理权的装卸工、搬运工、分拣员，不是这里的“职务”。但仓库管理
员、产品质检员，具有一定管理权限，属于这里的“职务”。(2009年第18题，2014年第17
题)
例2,甲是某公司司机，按照公司安排独自一人将价值7万元的货物运往外地。甲在途
中将货物变卖，携款潜逃。长途运输司机单独运输，没有押运员，表明公司对司机有充分授
权，司机在占有公司财物。甲构成职务侵占罪。(2008年四川卷第18题)
2.“利用职务便利”中的“利用”
这是指实质的利用而非形式的利用，也即要求是利用职务上主管、管理单位财物的便利，
而不是仅仅利用因工作关系而熟悉作案环境、易于接近作案目标、容易进入作案场所。
例如，某民营公司财务总监甲利用权限登录公司账户，盗划一笔资金。这是实质利用职
权，构成职务侵占罪。甲又来到公司仓库，库管员认识甲，知道甲是本公司的财务总监，便
没多问，甲进去后偷拿一个货物。这是形式利用职权，仅构成盗窃罪，不构成职务侵占罪。
第八节 财产犯罪的既遂
一、既遂标准
取得型财产犯罪(盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪)要构成既遂，要求
实现非法占有目的，也即要求建立自己的占有。因此，这类犯罪的既遂标准是取得控制财物
88
① 提示：《刑法修正案(十一)》将本罪的法定最高刑从15年有期徒刑修订为无期徒刑。
② 少数说是张明楷教授的观点。由于刑法第183条第1款的规定，学界和实务界几乎均认为，本罪的实行行为不限
于侵占。张明楷教授的这个观点很少得到支持，所以成为少数说。
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(取得控制说)。①现以盗窃罪为例予以说明。
取得控制，是指行为人建立了对财物的占有，也即行为人将财物置于自己实际控制范围
之内，排除了他人(特别是主人)支配的可能性。
二、具体分析
1.小件物品。
[总结]装进衣服口袋的问题。
(1)小偷在大街上、公交车上、商场盗窃，将小件物品装进口袋，构成既遂。这是因
为，普通公民没有搜身权，财物一旦进入小偷口袋，进入了个人专属领域，便处于小偷的控
制之下。(2013年第54题)
(2)小偷在超市内盗窃，将小件商品装进口袋，没出收银台，构成既遂。不过，如果小
偷的举动一直受到超市人员的监控，超市人员已经布控，则小偷只有将商品拿出收银台才能
构成既遂。
(3)小偷入户盗窃，在主人家里将小件物品装进口袋，不算既遂。这是因为，主人对进
入家里的小偷有搜身权和控制权。
(4)保姆、客人在主人家里盗窃，将小件物品装进口袋，均构成既遂。这是因为，主人
不能对保姆、客人搜身。
2.大件物品。
例1,甲到家电商场盗窃电冰箱，将电冰箱拖出专卖柜台时不是既遂，拖出商场大门时
才是既遂。
例2,甲进入某工厂仓库盗窃大件物品。如果工厂大门有严格门禁制度，则偷出大门才
算既遂。如果工厂大门随便进出，形同虚设，则偷出仓库门就算既遂。
例3,乙发现甲下车没有拔钥匙，便悄悄上车，欲开走车。甲发现，马上制止并抓住了
乙。乙构成盗窃罪未遂。只有开走汽车(移动了汽车)才算既遂。
3.在空间上，行为人建立自己的占有，既包括紧密占有，也包括松弛占有。也即，只要
财物处于自己实际控制范围内即可，可以与之保持相当的空间距离。
[结论]行为人将财物置于某个隐蔽地点，就算既遂。
例1,甲在火车上趁对面乘客睡觉，将其行李箱扔出车厢，扔到自己村头预定的地点草
丛中，就属于既遂。如果扔到了长江里，只能是未遂。如果甲将财物扔到僻静处，已经既遂
后，下车后回头捡时，发现被别人捡走，仍然是既遂，不能变回未遂。
例2(2008年第6题),深夜，甲入室盗窃，窃得主人的皮箱，扔到院墙外的僻静处。多
数说认为，“深夜僻静处”,表达的意思是，此刻这个地方很少有人路过，因此，视为甲将财
物置于自己的实际控制范围，甲构成既遂。即使此后意外地被别人捡走，仍然是既遂，不能
变回未遂。既遂排斥未遂。
例3,保姆将主人戒指藏在卫生间夹缝里，准备下周辞职时拿走，次日便被抓。保姆构
89
① 注意1:2008年以前的法考，盗窃罪的既遂标准是失控说。2008年后已经改为取得控制说。参见张明楷：《刑法
学》(第六版),法律出版社2021年版，第1256页。注意2:司法解释的特殊规定。抢劫罪有个司法解释规定“即使行为
人没抢到财物，只要造成被害人轻伤”也构成抢劫罪既遂。然而，虽然抢劫罪的保护法益有人身和财产，但二者地位不是
相等的，财产法益具有决定性。抢劫罪的属性是取得型财产犯罪，因此只有取得控制了财物才构成既遂。因此，只能将该
司法解释的规定视为特殊规定。考试考出来了，就按该司法解释答题。
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成既遂。
例4,甲敲诈勒索乙，要求将一万元现金放进街边垃圾桶里。乙将现金放进垃圾桶里，
甲因为害怕未前往取现金。后乙将现金取回。甲是否构成敲诈勒索罪既遂?(2021年主观题)
(1)少数说：甲构成犯罪既遂。理由：垃圾桶是个秘密地点，乙将现金放进垃圾桶，甲
便取得控制了现金。
(2)多数说：甲构成犯罪未遂。理由：垃圾桶虽然是个秘密地点，但是这是街边的垃圾
桶，清洁工、捡瓶子的人会时不时检查垃圾桶。对于这种垃圾桶里的现金，甲并没有实际控
制。甲只有拿到手才算既遂。①
4.因果关系问题。行为人取得财物与被害人遭受财产损失的关系。行为人取得了财物，
必然导致被害人遭受财产损失。但是，被害人遭受财产损失，并不意味着行为人取得财物。
例如(2015年第5题),甲诈骗乙，乙受骗，给甲汇钱，但是搞错卡号，将钱汇到了丙
的账户。这时候，甲没有取得财物，构成诈骗罪未遂。不过，乙的财产损失与甲的诈骗行为
仍有因果关系，甲应负赔偿责任。
第九节 财产犯罪的数额
一、数额档次
根据财物的价值数额大小，刑法保护财物的档次如下。
第一档：价值数额较大，值得刑法完整保护。所谓完整保护，是指所有的财产犯罪都要
保护。数额较大一般指2000元左右。例如，商场发行的购物卡，不记名、不挂失。存有3000
元的购物卡本身就是价值数额较大的财物。盗窃这样的购物卡，就等于盗窃了价值数额较大
的财物，构成盗窃罪。
第二档：价值数额不大，但值得刑法有限保护。所谓有限保护，是指不是所有财产犯罪
都保护，只有四个罪名保护：抢劫罪，特殊类型的盗窃罪(入户盗窃、携带凶器盗窃、扒
窃、多次盗窃),多次抢夺，多次敲诈勒索。例如，一辆价值300元的自行车、一张银行卡、
存折、欠条，属于价值数额不大，但是值得刑法有限保护的财物。普通盗窃一辆300元的自
行车，不构成盗窃罪，按照《治安管理处罚法》处理。多次盗窃300元的自行车，则构成盗
窃罪。抢劫300元的自行车，则构成抢劫罪。(2011年第16题)
例1,欠条只是证明债权的一种证据，不等于债权(财产性利益)本身，记载3000元债
权的欠条不等于价值3000元的财物，因此，用普通盗窃方式盗窃一张欠条或诈骗一张欠条，
不构成盗窃罪、诈骗罪。但欠条属于虽然价值数额不大，但是值得刑法有限保护的财物。因
此，抢劫欠条或入户盗窃欠条，构成抢劫罪或盗窃罪。
例2,银行卡的特征是实名制、设有密码、可挂失。盗窃了银行卡，并不能排他的控制
支配卡里的资金，并不能对卡里资金建立自己的占有。因此，盗窃了存有3000元的银行卡，
不等于盗窃了价值3000元的财物。因此，用普通盗窃方式盗窃银行卡或诈骗银行卡，不构成
盗窃罪或诈骗罪，只有此后使用卡，花了其中的钱，才可能构成犯罪。不过，银行卡虽然价
值数额不大，但值得刑法有限保护，因此，抢劫或入户盗窃一张银行卡，构成抢劫罪、盗
窃罪。
90
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第485页。
刑法|授课精要
第三档：价值很小，不值得刑法保护。例如，一张餐巾纸、一张普通名片、一根葱等，
由于价值极其低廉，不是财产犯罪的对象。即使抢劫这些财物，也不构成抢劫罪；如果致人
轻伤，可定故意伤害罪。
财物档次
价值数额
保护程度
保护罪名
第一档
数额较大(2000元左右)
完整保护
所有的财产犯罪
第二档
数额不大(例如银行卡)
有限保护
抢劫罪，特殊类型盗窃罪，多次抢夺，多次敲诈勒索①
第三档
数额很小
不予保护
无
二、主客观相一致问题
盗窃罪(暂不考虑特殊盗窃)、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的定罪数额是“数额较大
由于这些财产犯罪都是故意犯罪，作为行为对象，“数额较大(巨大、特别巨大)的财
的财物”,适用基础法定刑，量刑数额有“数额巨大的财物”“数额特别巨大的财物”,适用
物”是个主客观相一致的要素。常见误解是，将“数额较大(巨大、特别巨大)的财物”理
升格法定刑。以盗窃罪为例，司法解释规定的“数额较大”是2000元左右，“数额巨大”是
解成纯粹客观要素，只看客观上是否具备。
3万元以上，“数额特别巨大”是30万元以上。
误解的类型
具体情形
范例
农民甲以为自己盗窃的是普通葡萄，实际是高科技试验
(1)只要客观上达到“数额较
品，价值40万元。有意见认为，既然该葡萄是数额特别巨
大”,就定罪
大的财物(当然也算数额较大的财物),因此甲构成盗窃
罪。然而，由于甲没有认识到该葡萄是数额较大的财物，
因此不构成盗窃罪
误解一：只
要客观上具
客人王某带一盆兰花入住五星级酒店时，服务员甲认为这
备数额，就
盆兰花应该值几千元，便盗窃到手。物价部门鉴定，该兰
定罪量刑
(2)只要客观上达到“数额
花属于稀世珍品，价值100万元。有意见认为，既然该兰
(特别)巨大”,就适用“数
花是数额特别巨大的财物，因此，对甲应适用“数额特别
额(特别)巨大”的法定刑
巨大”档次的法定刑。
然而，甲虽然认识到该兰花是数额较大的财物，但是没有认
识到是数额特别巨大的财物，因此，只能适用“数额较大”
档次的法定刑，不能适用“数额特别巨大”档次的法定刑
(1)只要客观上未达到“数额
误解二：只
较大”,就不定罪。然而，盗
甲在商场盗窃到女士乙的提包，发现里面只有100元(不
要客观上不
窃罪的成立条件是，主观上有
考虑提包本身的价值)。有意见认为，由于该财物未达到
具备数额，
盗窃数额较大财物的故意，客
数额较大，因此甲不构成盗窃罪。然而，甲应成立盗窃
就不定罪
观上有盗窃到数额较大财物的
罪，因为甲有盗窃到数额较大财物的可能性、危险性。甲
量刑
可能性、危险性。既遂条件
构成犯罪未遂
是，盗窃到数额较大的财物
91
① 根据司法解释规定，多次盗窃、多次抢夺、多次敲诈勒索，是指两年内实施三次。刑法在诈骗罪中没有规定，
“多次诈骗的，构成诈骗罪”。因此，两年内诈骗三次他人价值300元的自行车，不构成诈骗罪。但是，如果实施十次这样
的诈骗(不要求两年内实施),骗取财物的数额累计达3000元(诈骗罪的定罪数额“数额较大”),那么构成诈骗罪。假
如每次仅诈骗一根葱，诈骗了三万次，累计数额达到3000元，仍不构成诈骗罪，因为一根葱不值得刑法保护，可以用治安
管理处罚法处罚这种行为。
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续表
误解的类型
具体情形
范例
甲欲盗窃某珠宝店3万元的珠宝，手伸进玻璃柜(此时已
(2)只要客观上未达到“数额
经属于盗窃着手),左边是3万元的珠宝，右边是3千元
(特别)巨大”,就不适用
的珠宝。甲认错对象，拿走3千元的珠宝。(1)多数说
误解二：只
“数额(特别)巨大”的法定
(司法解释)认为，甲应构成盗窃“数额巨大财物”的未
要客观上不
刑。然而，多数说认为，只要
遂，① 同时，甲构成盗窃“数额较大财物”的既遂。甲的
具备数额，
主观上有盗窃数额巨大财物的
一个行为符合两个法定刑条件，想象竞合，择一重刑论
就不定 罪
故意，客观上有盗窃到数额巨
处。理由是，盗窃“数额巨大财物”这种法定刑升格条件
量刑
大财物的可能性，也即对该财
属于加重型构成要件，存在既遂与未遂问题。(2)少数说
物具有危险性，那么就应适用
认为，由于甲未盗窃到数额巨大的财物，因此不能适用
“数额巨大”的法定刑；若未
“数额巨大”档次的法定刑。理由是，“数额巨大”只有客
盗窃到，再适用未遂规定
观具备与否问题，没有既遂与未遂问题，属于单纯的量刑
规则。对甲只能适用盗窃“数额较大财物”的既遂
[练习] 孙某敲诈勒索赵某，要求赵某交付价值800万元的名画，赵某将价值8千元的一
幅画谎称是800万元的画交给孙某。(1)多数说：孙某的一个行为一方面构成敲诈勒索数额
特别巨大财物的未遂，另一方面构成敲诈勒索数额较大财物的既遂，想象竞合，择一重刑论
处。(2)少数说：孙某只构成敲诈勒索数额较大财物的既遂。(2016年主观题)
第十节 财产性利益
财产性利益是指有形财物以外的具有财产性价值的利益，主要是指债权。侵犯他人的财
产性利益，是否构成财产犯罪，需要按照具体罪名具体分析。
一、总结债权问题
(一)类型一：行为人是债务人，被害人是合法债权人
1.用诈骗、抢劫方式，使债权人放弃行使债权，构成诈骗罪、抢劫罪。
例1(骗免过路费案),甲使用假军车牌，骗免过路费，收费员见甲的车是军车，便免收
过路费。甲通过欺骗方式使收费员放弃行使债权，属于诈骗财产性利益，构成诈骗罪。
例2(抢劫车费案),王某乘坐出租车，到目的地后，司机要求支付车费。王某用刀威胁
司机：“要车费，我就要你的命!”司机被迫说道：“算我倒霉，你下车吧!”王某下车离开。
王某通过强制手段使司机放弃行使债权，属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪。(2002年第12
题，暂不考虑数额)
[注意1]此处“财产性利益”的含义。
合法债权人只是放弃行使债权，在民法上并未丧失债权，日后可以向法院起诉并主张债
权。那么,所谓合法债权人损失了“财产性利益”,是指损失了什么?合法债权人放弃了当
场行使债权。“债权人当场实现债权”就是一种财产性利益。当场收不到钱，就是一种经济
损失。相应的，债务人获得的财产性利益，并非获得债权，或者在民法上免除债务，而是延
92
① 本案与共同犯罪专题的渔网案的区别在于，本案中，甲对3万元的珠宝产生了紧迫危险，属于着手实行，所以定
未遂。渔网案中，甲对预定目标尚未产生紧迫危险，不属于着手实行，所以定犯罪预备。
刑法|授课精要
迟履行债务。延迟履行债务对债务人而言，也是一种经济利益。拖欠不还，对债务人而言也
是一种好处。①
[注意2]“转移占有”的问题。
少数说认为，上文例1、例2的行为人不构成诈骗罪、抢劫罪。理由是，诈骗罪、抢劫
罪的成立，都要求将他人占有的财物转移为自己占有。而这些案件中，行为人并未将他人的
债权转移为自己占有。
多数说认为，“转移占有”是针对有形财物要求的。对于侵犯他人财产性利益，无法要
求物理位移性质的转移占有，只要求：一方面他人丧失了财产性利益，另一方面自己获得了
财产性利益，并且二者之间具有两种关系，一是条件关系，也即若没有行为人的行为，被害
人就不会遭受损失；二是加减关系，也即行为人获得的利益就是被害人损失的利益。
[巩固练习]题1,甲欠乙50万元。乙讨债，甲杀死乙。多数说认为，甲使乙无法实现
债权，属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪(故意)致人死亡。少数说认为，甲不构成抢劫
罪，只构成故意杀人罪。
题2(2016年主观题),赵某在家保管钱某的一幅名画，钱某讨要，赵某为了免除返还
义务，杀死钱某。多数说认为，赵某构成抢劫罪。理由是，赵某使用暴力使钱某无法实现债
权，属于抢劫财产性利益。赵某构成抢劫罪(故意)致人死亡。少数说认为，赵某不构成抢
劫罪，只构成故意杀人罪。
2.用盗窃方式，逃避债务。
例如(餐厅逃单案),甲在餐馆开始有付费意思，吃完后，店家让买单时，甲不想付费，
从后门偷偷溜走。甲的行为属于盗窃行为，盗窃财产性利益。对此存在观点展示。
多数说认为，甲不构成盗窃罪。理由有：第一，店家没有放弃行使债权。这一点与上文
“骗免过路费案”“抢劫车费案”不同。后者中，债权人放弃了行使债权。第二，这种逃单行
为按照民事纠纷处理即可。刑法在此应保持谦抑性。
少数说认为，甲构成盗窃罪。理由是，甲的行为导致店家无法当场行使债权。“当场行
使债权”是店家的财产性利益。店家损失了这份利益。甲逃避债务，获得了延迟履行债务的
利益。
[巩固练习]甲驾车到了收费站，不想付过路费，迅速跟着前车逃出收费站，或者冲撞
栏杆，逃出收费站。甲属于盗窃财产性利益或者抢夺财产性利益。对此有多数说(不构成盗
窃罪或抢夺罪)和少数说(构成盗窃罪或抢夺罪)。(2021年试题)
[总结] 逃费行为
非法占有目的
行为
行为
对象
方式
结论
范例
一开始就
有形
甲一开始就不想付费，欺骗店家提供饭菜，吃完逃
不想付费
财物
欺骗手段
构成诈骗罪
离。甲构成诈骗罪，行为对象是饭菜本身
93
① 同理，甲盗窃了乙的轿车，一般笼统地说，甲侵犯的法益是乙的所有权。然而，在民法上，乙没有丧失所有权。
所以，准确地说，甲侵犯的法益是乙对所有权的正常行使，也即无法正常用车了。“所有权的正常行使”对乙而言就是一
种经济利益。
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续表
非法占有目的
行为
行为
对象
方式
结论
范例
例1,甲开始有付费意思，吃完后用假币支付餐费。
甲构成诈骗罪。
欺骗手段
构成诈骗罪
例2,甲开始有付费意思，吃完后不想付费，欺骗老
板：我下次来一起付。老板相信，放走甲。老板放弃
一开始想付
费，产生债务
财产性
了当场实现债权。甲构成诈骗罪
后，不想付费
利益
多数说认为
例1,甲开始有付费意思，吃完后不想付钱，从后门
不构成盗窃
偷偷溜走。存在观点展示。
平和手段
罪。少数说
例2,甲开始有付费意思，吃完后不想付钱，欺骗老
认为构成盗
板：我送下朋友就回来结账，然后溜走。老板没有放
窃罪
弃当场实现债权。存在观点展示
(二)类型二：行为人是债务人，被害人是非法债权人
问题：用非法方式，使非法债权人放弃行使非法债权，是否构成犯罪?
例如(骗免嫖资案),甲与卖淫女乙约定嫖资是3千元，事后，甲用假币支付嫖资。甲
构成使用假币罪。甲是否构成诈骗罪?
法律的财产说(少数说):刑法只保护民法上的合法财产权。乙的债权不是民法上的合
法财产权。甲不构成诈骗罪。
经济的财产说(少数说):只要是具有经济价值的利益，刑法就应保护。乙的债权具有
经济利益(“血汗钱”)。甲构成诈骗罪，与使用假币罪想象竞合，择一重罪论处。
法律与经济的财产说(多数说):刑法保护的是法秩序认可的、具有经济价值的利益。
法秩序不认可乙的非法债权。也即，乙不享有向法院起诉的诉权。法律程序不保护乙的非法
债权。甲不构成诈骗罪。
[巩固练习]欺骗分赃案：苏某与王某共同抢劫了周某的一部手机。二人约定销赃款平
分，由苏某负责销赃。苏某销赃获得赃款1万元。随后，苏某对王某谎称手机仅卖得4000
元，分给王某2000元。苏某对王某是否构成诈骗罪?法律与经济的财产说(多数说)认为，
苏某不构成诈骗罪，因为法秩序不认可王某对销赃款的请求权。这表明，这种类型的“黑吃
黑”不构成犯罪。
(三)类型三：行为人与被害人没有债权债务关系
1.用非法方式，为自己生成非法债权，使被害人成为债务人。结论：该行为构成财产犯
罪。若给被害人造成实际损失，则构成既遂。
例1(强迫写欠条案),甲持刀逼迫乙写下“乙欠甲1万元”的欠条，甲拿走欠条。后甲
未能实现债权。甲构成抢劫罪，属于未遂。①
例2(非法充值案),甲在某电影院办了一张会员卡，采用技术手段非法充值1万元，然
94
① 最高人民法院(2000)刑他字第9号批复：被告人以暴力、胁迫手段强行夺回欠款凭证(欠条),并让债权人在
被告人已写好的收条上签字，以消灭其债务的行为，符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。第一个行为是抢劫欠条本
身，成立抢劫罪。第二个行为是逼迫写收条，强迫债权人放弃行使债权，属于抢劫财产性利益，成立抢劫罪。两个抢劫罪
是连续犯关系，只处罚一个抢劫罪即可。
刑法|授课精要
后使用，导致电影院损失1万元票房收入。甲非法充值，使自己享有了针对电影院的1万元
非法债权，使电影院成为债务人。甲构成盗窃罪，并且既遂。
[注意]行为与行为对象同时存在原则。
这是指，在实施行为时，行为对象应已然存在。例如，上文“类型一”“类型二”中，
行为人侵犯被害人的债权时，被害人的债权已然存在。然而，上文“类型三”中，行为人不
是侵犯被害人已然存在的债权，而是为自己生成非法债权。此时非法债权不属于行为对象，
而属于行为滋生之物，所以在此不需要遵守“行为与行为对象同时存在原则”。例如，在贩
卖毒品罪中，“毒品”是行为对象。在制造毒品罪中，“毒品”是行为滋生之物。债权既可以
是行为对象，也可以是行为滋生之物，是因为，债权属于请求权，既可以已然存在，然后被
侵犯，也可以通过单方面请求而产生，也即可以“无中生有”。
2.非法使用被害人的财产。行为人既没有侵犯被害人已然存在的债权，也没有为自己生
成债权，则不构成侵犯财产性利益的犯罪。
例如(2013年第61题),甲得知邻居出国，撬开门，对乙谎称自己是房东，将房屋出租
给乙。甲对邻居不构成盗窃财产性利益。这是因为，第一，在甲撬门进去时，邻居并未已然
拥有财产性利益(租金收入)。第二，甲并未生成债权，并未使邻居成为债务人。因此，甲
对邻居不构成盗窃罪。当然，甲的侵入行为构成民事侵权，所得租金收入应按照不当得利返
还给邻居。若拒不返还，则构成侵占罪。①
3.冒名行使债权。被害人对第三人享有债权。行为人在被害人不知情的情况下，代为行
使债权，导致被害人丧失债权。结论：多数说认为构成三角诈骗，少数说认为构成盗窃罪。
例如(冒名收款案),狗蛋是甲公司的业务员，一直负责向乙客户收款。甲公司辞退了
狗蛋，但未将该情况及时通知乙客户。狗蛋谎称代表公司来收款，乙客户不知情而将款项给
了狗蛋。
做题方法：这种题有个三角关系，犯罪人——债权人——债务人。做题第一步，在债权
人和债务人中找出被害人，也即遭受财产损失的人。对此判断，需要看债务人是否有效履行
了债务。如果算是履行了债务，则债务人不是被害人，那么债权人就是被害人。本案中，由
于狗蛋的收款行为具有权利外观，形成表见代理，乙客户算是履行了付款义务，没有财产损
失，不是被害人。甲公司不能再向乙客户行使债权，但钱款又没收到，因此是被害人。
少数说：狗蛋对甲公司构成盗窃罪，在甲公司不知情的情况下代为行使了甲公司针对乙
客户的债权，属于盗窃债权(财产性利益)。
多数说：狗蛋构成新型三角诈骗，受骗人是乙客户，被害人是甲公司，受骗人与被害人
不是同一人，所以是三角诈骗。之所以是新型三角诈骗，是因为，传统三角诈骗中，受骗人
处分的是被害人的财物，而新型三角诈骗中，受骗人处分的是自己的财物。也即，受骗人乙
客户处分的是自己的财物。
[巩固练习]偷换二维码案：甲偷偷将某餐厅收银台上的二维码调换成自己的二维码。
某顾客在某餐厅用餐后买单，餐厅收银员让顾客将餐费打入指定的二维码账户(实际是甲的
95
①(1)多数说认为，甲非法进入邻居家的行为不构成非法侵人住宅罪，因为该罪的保护法益是居住的安宁状态。屋
内长期无人，甲没有侵犯居住的安宁状态。(2)甲对乙是否构成诈骗罪，关键看乙的损失情况。如果乙先住，甲后收钱，
则乙不会有损失。甲对乙不构成诈骗罪。如果甲先收一年钱，那么乙存在损失的危险，例如房东随时回来，则甲构成诈骗
罪；如果乙住够租期，没有损失，则甲构成诈骗罪未遂；如果房东提前回来，乙住不下去，损失了3千元支付出去的租金，
则甲构成诈骗罪既遂。
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二维码账户),顾客照办。甲的账户收到顾客的餐费。顾客将餐费打入该账户，就履行了付
款义务，餐厅无权要求顾客再次付款，因此顾客没有遭受损失，不是被害人。餐厅不能再向
顾客主张债权，钱又没收到，是被害人。少数说：甲在餐厅不知情的情况下，代为行使了餐
厅对顾客的债权，盗窃了餐厅的债权，并实现了债权(获得一笔钱款),构成盗窃罪(既
遂)。多数说：甲构成新型三角诈骗，受骗人是顾客，被害人是餐厅，受骗人与被害人不是
同一人，所以是三角诈骗。之所以是新型三角诈骗，是因为，受骗顾客处分的是自己的财物。
二、总结存款问题
储户将现金存入银行，现金归银行所有、占有，储户换来针对银行的债权，称为存款债
权。这种存款债权，被称为卡里“资金”,也即已经被实体化。这种实体化的债权与普通债
权具有不同特征。普通债权，例如乙欠甲钱，甲对乙享有债权，甲对该债权无法自由地转移、
转让。而存款债权，就像有体物一样，可以自由地转移、转让。例如，甲可以自由地将自己
银行卡里的“资金”划到自己另一个卡里或者另一个人的卡里。
因此，在分析侵犯这种存款债权的案件时，可以将其理解为有形财物，使用“占有”及
“转移占有”的概念进行分析。卡主(存款人)在占有存款债权(卡里资金),不占有存款指
向的现金，现金由银行所有并占有。例如(非法转账),甲利用技术手段将乙存折里的资金
(实际是指存款债权)划到自己存折里，对这笔资金实施了转移占有，构成盗窃罪，盗窃存
款债权。①
(一)卖卡后，针对合法资金，掐卡、转账、取款
模型：甲将自己的银行卡卖给(或借给)乙。日后，甲发现该卡中乙存入一万元资金。
首先，乙是该资金的所有权人。争议焦点是，谁是该资金的占有人?
事实占有说(多数说):乙在事实上占有该资金，甲没有占有该资金。这是实质标准。
法律占有说(少数说):甲是法律上、名义上的卡主，甲在占有该资金。这是形式标准。
1.事实占有说的看法(多数说)
(1)甲掐卡，也即凭身份证到银行柜台挂失该卡。多数说认为，该掐卡行为(挂失卡)
构成盗窃罪。理由是，甲的掐卡行为导致乙无法支配卡内资金，使乙对卡内资金失去占有，
并且甲对卡内资金建立了排他性占有。②(2025年试题)
(2)甲掐卡后转账，也即将卡内1万元资金转入自己另一账户。多数说认为，该行为不
再构成犯罪。理由是，掐卡行为便构成盗窃罪既遂，也即已经占有了卡内资金，然后再转账，
属于将自己左口袋财物放进自己右口袋。
(3)甲掐卡后取款，也即让银行职员取出一万元现金。多数说(事实占有说)认为，甲
对银行构成诈骗罪，诈骗的行为对象是银行的现金，因为甲不是资金的所有权人，没有取款
权限。③少数说(法律占有说中的一种观点)认为，甲对银行不构成诈骗罪，因为甲是资金
的法律占有人，有取款权限。若在ATM机取现金，多数说认为，甲对银行构成盗窃罪，盗窃
银行的现金；少数说认为，甲对银行不构成盗窃罪。
96
① 如果甲利用技术手段将乙银行卡里的资金划到自己账户，按照2018年司法解释，应定信用卡诈骗罪。这是特殊规
定。对此，在后文“信用卡诈骗罪”中有专门讲解。
② 参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》,载《法学评论》2024年第1期，第1页。
③ 参见张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》,载《法学》2020年第11期，第18页。此外，甲不构成信用卡
诈骗罪，因为甲不属于“冒用他人的信用卡”。提示：银行只是直接的受害人。银行会根据合同规则，扣掉储户的存款债
权，由此挽回损失。银行不是最终的受害人。但是，刑法主要关注的是直接受害人及直接损失。
刑法|授课精要
2.法律占有说认为(少数说),对掐卡行为与之后的转账、取款行为应一体看待，甲的
这些行为属于将乙所有、自己占有的资金变成自己所有，构成侵占罪。
(二)卖卡后，针对赃款，掐卡、转账、取款
模型：甲向乙卖卡，知道乙用于电信网络诈骗。某日，甲得知卡里多了一万元，是乙诈
骗所得赃款。甲先掐卡(挂失卡),然后转账、取款。
1.甲出售卡的行为构成诈骗罪的帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪，想象竞合，择一重
罪论处。
2.甲的掐卡、转账、取款行为。
(1)事实占有说的看法(多数说)
将掐卡与转账、取款一体化看待，构成盗窃罪。①这是因为，第一，刑法保护乙对卡里
“资金”的非法占有事实。这种非法占有事实能够对抗第三人。第二，甲只是诈骗罪的帮助
犯，没有事实占有赃款，乙在事实占有赃款。②刑法不允许甲对乙的“黑吃黑”。(2024年试
题，2023年主观题)
(2)法律占有说的看法(少数说)
将掐卡与转账、取款一体化看待，构成侵占罪。这是因为，甲作为卡主在法律上占有卡
里资金，甲将他人所有、自己占有的资金变成自己所有，构成侵占罪。
(3)具体判断说的看法(少数说)
第一，掐卡行为不构成盗窃罪。理由是，由于卡内资金是乙的赃款，甲的掐卡行为导致
乙无法转移赃款，客观上帮助了司法机关的追赃活动，不是危害行为。③
第二，掐卡后转账，不构成犯罪。理由是，掐卡行为已经导致甲占有控制了卡内资金。
然后再转账，是进一步占有控制该资金。
第三，掐卡后取款，例如，在ATM机或银行柜台取现金。第一种意见认为(多数意
见),甲对银行构成盗窃罪或诈骗罪，犯罪对象是银行的现金，甲没有取款权限。第二种意
见认为(少数意见),甲对银行不构成犯罪，因为甲有取款权限。④
[练习1]甲向乙卖卡，不知道乙用于电信网络诈骗。某日，甲得知卡里多了一万元，才得
知是乙诈骗所得赃款。甲先掐卡(挂失卡),然后转账、取款。甲出售卡的行为不构成诈骗罪的
帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪。甲的掐卡、转账、取款行为，分析结论与上文相同。
[练习2] 乙诈骗丙，使丙将资金汇入乙的银行卡账户。乙向甲告知真相，让甲到银行柜台
取走该现金(或者让甲在ATM机取走该现金)。乙对丙构成诈骗罪既遂。第一，多数说认为，
甲对银行构成诈骗罪(或盗窃罪),同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合，择一重罪论
处。第二，少数说认为，甲不构成诈骗罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。(2019年试题)
97
① 2023年4月11日两高《关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》(案例三)(高检发办字〔2023〕43
号),“吕某钊、宁某帮助信息网络犯罪活动盗窃，吕某钊掩饰、隐瞒犯罪所得案”。由于这是两高发布的典型案例，所以
是多数说。此外，甲不构成信用卡诈骗罪，是因为甲是卡的名义人，不是在冒用他人的银行卡。
② 乙构成诈骗罪既遂，甲构成乙的诈骗罪的帮助犯，因此也构成既遂。甲的这个既遂的含义是指，甲对乙的诈骗罪
的既遂结果要负责，亦即也要承担既遂的刑事责任。这并不意味着，甲也在现实的占有犯罪所得。共犯人中，谁在现实占
有犯罪所得，需要根据事实进行具体判断。
③ 参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》,载《法学评论》2024年第1期，第10页。
④ 甲的掐卡、转账、取款行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪(多数说)。理由是，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要
求不违背上游犯罪人的意思。如果恶意侵害上游犯罪人的犯罪所得，则有可能构成财产犯罪。例如，甲窃得乙的财物，丙
从甲处窃得该财物，丙构成盗窃罪。
方圆众合教育
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总结“掐卡案”
观点展示
掐卡
转账
取款(取银行现金)
卖卡后，针对
事实占有说(多数说)
盗窃罪
掐卡定了盗窃，
多数说：对银行构成犯罪。
转账不再定罪
少数说：对银行不构成犯罪
合法资金
法律占有说(少数说)
侵占罪
事实占有说(多数说)
盗窃罪
卖卡后，
法律占有说(少数说)
侵占罪
针对赃款
具体判断说(少数说)
不定罪
多数说：对银行构成犯罪。
少数说：对银行不构成犯罪
[总结]“黑吃黑”
(1)“黑吃黑”,有罪的情形：对甲非法占有的财物，乙非法转移为自己占有，乙有罪。刑
法保护甲对财物的非法占有。刑法禁止这种“黑吃黑”。非法占有能够对抗第三人。(多数说)
第一种类型：甲非法占有的赃物。例如，甲偷到丙的摩托车，乙从甲家偷走。乙构成盗
窃罪。刑法保护甲对赃物的非法占有。
第二种类型：甲非法占有的赃款。例如，甲诈骗到丙的钱款，存在存折里。乙非法转移
为自己占有。乙构成盗窃罪。刑法保护甲对赃款的非法占有。
第三种类型：共同犯罪中的赃物、赃款。例如，甲乙共同盗窃丙的摩托车，甲是实行犯，
乙是帮助犯。由甲负责保管占有，乙没有事实占有该车。乙从甲家偷走该车。乙构成盗窃罪。
刑法保护甲对赃物的非法占有。可能有人问，乙构成盗窃罪帮助犯既遂，车也是乙的赃物，
乙为何还构成盗窃罪?这是因为，乙虽然构成盗窃罪既遂，但这只是指，乙要对甲的既遂结
果负责，并不意味着乙在现实占有犯罪所得。盗窃罪看的是，将他人占有的财物非法转移为
自己占有。
第四种类型：甲非法占有违禁品(毒品、淫秽物品、假币、枪支等)。例如，甲非法持
有毒品。乙从甲家偷走。乙构成盗窃罪。刑法保护甲对违禁品的非法占有。
(2)“黑吃黑”,无罪的情形：甲没有非法占有财物，甲对财物仅有非法请求权，乙侵犯
该非法请求权，乙无罪。刑法不禁止这种“黑吃黑”。(多数说)
第一种类型：甲仅有非法债权。
例1(骗免嫖资案),卖淫女为嫖客服务完后，嫖客用假币支付嫖资。嫖客不构成诈骗
罪，因为法秩序不认可卖淫女的非法债权。嫖客构成使用假币罪。
例2(欺骗分赃案),甲乙共同盗窃到丙的手机，二人约定销赃款平分，由乙负责销赃。
乙销赃获得赃款1万元。乙对甲谎称手机仅卖得4000元，分给甲2000元。乙对甲不构成诈
骗罪，因为法秩序不认可甲对销赃款的请求权。
第二种类型：基于不法原因的委托物。
例1,委托给付的财物。甲欲向官员行贿，将财物委托给乙，让乙转交给官员，乙却将
财物据为己有，拒不退还。乙不构成侵占罪，因为此时财物属于贿赂款，甲的返还请求权是
非法的，不受法秩序认可。
例2,委托保管的财物。甲将其盗窃的摩托车委托给乙保管，告知是偷来的。乙窝藏后，
并且拒不返还。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但不构成侵占罪，因为甲对赃物的返还请求
权是非法的，不受法秩序认可。
98
刑法|授课精要
例3,甲盗窃了一辆摩托车，对修理师傅乙称：“请将我的摩托车修理好，我明天来取。”
乙察觉出该车是甲盗窃来的，第二天拒不归还。乙构成侵占罪。这是因为，甲是基于合法原
因(修车)而委托乙保管，因此甲享有合法的返还请求权。
(三)错误汇款
模型：乙本想给丙汇款1万元，不慎打到了甲的卡里。甲占有卡里的这笔资金，属于不
当得利，有返还义务。
1.甲针对乙。由于资金是种类物，甲花掉这笔钱(如购物),不构成侵占罪。但是，甲
拒不返还，则构成侵占罪。
2.甲针对银行。甲从银行ATM机上取走这1万元现金。
(1)多数说认为，①甲构成盗窃罪，行为对象是银行的现金。理由是，甲不是该资金的
所有权人，没有取款权限。②
(2)少数说认为，甲不构成盗窃罪。理由是，甲是该资金的法律占有人，甲有取款
权限。
引申情形：甲在银行欺骗柜台员取走这1万元现金。多数说认为，甲构成诈骗罪。少数
说认为，甲不构成诈骗罪。
三、电力、电话、网络问题
(一)电力与电费
例1,甲在邻居的电线上偷接一根电线，供自己使用，属于盗窃电力，构成盗窃罪。
例2,甲家的用电方式是，先用电，月底根据电表计量缴纳电费。甲在使用过程中，在
电表上安装某种非法设备，导致电表运转很慢，实际使用了5000度电，只显示1000度电。
电力公司收取电费时，甲向收费员展示电表计数，收费员以为甲只使用了1000度电，收取了
1000度电费。甲构成诈骗罪，属于骗免电费，诈骗财产性利益。(2021年试题)
例3,甲家的用电方式是，需要先给电卡里充值，然后使用电力，如果电卡里没余额了，
就会断电。甲的电卡里已经没有余额，但是甲采取技术手段，能够继续使用电力。甲的行为
属于盗窃电力，构成盗窃罪。
(二)电话、网络(司法解释总结)
1.盗打电话、盗用网络
第一，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的
电信设备、设施而使用的，定盗窃罪(第265条)。盗窃罪的数额根据给他人造成的资费损
失数额来计算。
第二，盗用他人上网账号、密码上网，造成他人资费损失数额较大的，定盗窃罪。盗窃
罪的数额根据给他人造成的资费损失数额来计算。③
99
① 参见张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》,载《法学》2020年第11期，第19页。
② 罪数上，甲如果先是拒不返还构成侵占罪，后取现金构成盗窃罪，则对先后两罪，可以重罪吸收轻罪，不并罚，
因为甲最终只获得一份好处。如果甲尚无拒不返还行为，直接在ATM机取现金，则这个行为只构成盗窃罪。这个行为尚不
构成侵占罪，因为对于资金这种种类物，只有拒不返还才构成侵占罪。
③ 提示：以上两种盗窃(盗用)的对象是通讯信号、网络信号，而非电话费、上网费等财产性利益(债权1 类似
的，盗接他人电线，拉到自己家里使用，盗窃的是电力，而非电费(债权)。只是“通讯信号”“网络信号”电力”等无
形财物的价值在计算时根据资费来计算。
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2.非法充值
第一，将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，定盗窃罪。盗窃罪的
数额根据给他人造成的资费损失数额来计算。
第二，明知是非法充值的电信卡而使用或者购买而使用，造成资费损失数额较大的，定
盗窃罪。盗窃罪的数额根据给他人造成的资费损失数额来计算。
第三，非法充值某些会员卡后使用，也构成盗窃罪，盗窃罪的数额根据给他人造成的财
产损失计算。例如，甲在某电影院办了一张会员卡，采用技术手段非法充值3000元，然后使
用，导致电影院损失3000元的财产性利益。甲构成盗窃罪，犯罪所得数额是3000元。
3.诈骗电信工作人员
以虚假、冒用的身份证件，带着不想交费的目的，欺骗电信公司工作人员，办理入网手
续(先使用后交费),使用电话或网络，造成资费损失数额较大的，定诈骗罪。
第十一节 财产犯罪的罪数联系
一、销赃行为
1.盗窃与销赃。例如(卖树案),甲见外地商贩乙来本村购买木材，便指着邻居丙(丙
不在家)的树木说：“这些树是我的，3万元卖给你。”乙信以为真，交给甲3万元。甲便说：
“这些树归你了，你自己伐后运走。”乙便伐倒运走。甲的一个卖树行为，一方面对邻居构成
盗窃罪，另一方面对乙构成诈骗罪(多数说),想象竞合，择一重罪论处。(2014年第60题，
2015年第18题，2016年第17题，2019年试题)
2.诈骗与销赃(两头骗)。例如，甲诈骗到乙的摩托车，然后向丙谎称是自己的摩托车，
卖给了丙。甲先对乙构成诈骗罪，后对丙构成诈骗罪(多数说)。两个诈骗罪并罚。
3.侵占与销赃。例如，甲正常租用乙的汽车，到期乙向甲索还时，甲拒不归还，然后又
伪造虚假材料，谎称汽车是自己所有，以正常行情价卖给丙。甲拒不归还，对乙构成侵占罪。
甲的卖车行为，对丙构成诈骗罪，两罪并罚。
二、免除返还义务
1.先侵占后诈骗。例如，乙将财物交给甲，让甲拿回家保管。后甲将财物变卖。当乙要
求返还时，甲欺骗乙：“被盗了(或被抢了)”,乙免除了其返还义务。甲的第一个行为构成
侵占罪，第二个行为构成诈骗罪，诈骗财产性利益。首先，对两罪不需要并罚，因为乙最终
遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。其次，对两罪该如何处理?观点一
(多数说):重罪吸收轻罪，定诈骗罪。①观点二(少数说):只定前行为的罪名，也即侵占
罪，将后行为视为不可罚的事后行为。(2022年试题)
2.先侵占后杀害。例如(2016年主观题),甲接受乙的委托，保管乙的财物。甲将财物
变卖。当乙要求归还时，甲为了免除返还义务，杀害了乙。甲的第一个行为构成侵占罪。多
数说认为，甲的第二个行为属于抢劫财产性利益，也即通过暴力手段免除了返还义务，构成
抢劫罪(故意)致人死亡，吸收前面的侵占罪。
100
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1325页。
刑法|授课精要
三、先偷后骗
例1,甲将摩托车借给朋友乙使用，后又从乙家偷回来。次日，乙告知甲摩托车丢失，
并提出赔偿4000元。甲隐瞒真相，接受赔偿。(2003年第10题)
例2,甲从超市盗窃一部手机，又要求“退货”,换取到现金。
上述案例，甲的第一个行为构成盗窃罪，第二个行为构成诈骗罪。①观点一(多数观
点):由于甲最终只获得一份好处，被害人最终只遭受一份财产损失，所以没必要数罪并罚，
可重罪吸收轻罪。观点二(少数说):两个行为是独立行为，且两个行为的对象不具有同一
性，前者是财物，后者是现金或另一财物，应数罪并罚。
101
① 对于例2中甲的第二个行为，少数说认为不构成诈骗罪，理由是，该行为属于等价交换，相对方没有财产损失。
专题十一 危害公共安全犯罪
[主观题命题提示] 危害公共安全犯罪，就主观题而言，考查最多的是交通肇事罪，特
别是将交通肇事罪放在共犯平台上加以考查，难度很大。
一、交通肇事罪
1.行为结构
交通肇事罪要件要点范例
甲作为乘车人，指使司机违章驾驶，由此导致交通事
行为主体
不限于驾驶者
故。司机构成交通肇事罪，甲也构成交通肇事罪
(1)在公共交通领域外，驾驶车辆过失致人死亡，构
成过失致人死亡罪。
行为地点
公共交通领域
(2)公共交通领域包括公路交通、水上交通。(2025年
试题)
(3)铁路事故，定铁路运营安全事故罪。
(4)飞行事故，定重大飞行事故罪
甲驾车想闯红灯，认为不会出事，不慎撞死行人。甲闯
肇事行为
肇事行为是过失行为
红灯是故意为之(行政法上的故意),但对死亡结果是
过失心态(刑法上的过失)
成立条件
死亡1人；重伤3人；
重伤1人，并有严重情
这里的“肇事后逃逸”被作为本罪成立条件后，便不
实害结果
节(酒驾、吸毒驾驶、
能再作为本罪的法定刑升格条件“肇事后逃逸，处3年
无照驾驶、严重超载、
至7年有期徒刑”,否则属于重复评价、重复处罚
肇事后逃逸)
甲驾驶没有年检的车辆，但该车并无故障。乙横穿高速
公路，甲刹车不及撞死乙。“禁止驾驶未年检的车辆”,
运用因果关系原理。特这个规范要防止的结果是，因车辆故障导致交通事故。
因果关系
别是，实害结果必须是现在乙死亡的结果不是这个规范所能防止的结果，不能
规范保护范围内的结果
归属给甲。甲不构成交通肇事罪。
[注意]不能将行政法上的违法直接等同于刑事违法，
不能将行政法上的责任直接等同于刑事责任
法定刑升
“肇事后
甲不知道自己撞倒了人，还继续行驶，不构成“肇事
需要明知发生了交通事故
格条件一
逃逸”
后逃逸”
二因一果。甲开车不慎导致乙重伤昏迷。甲逃逸，故意
法定刑
不救乙。乙因未得到及时救助而死亡。二因一果。死亡
模型1:前面肇事行为
升格
“因逃逸致
结果最终只能作用给其中一个行为，否则意味着将一个
条件二
人死亡”
+后面不作为(不履行
救人义务)→死亡结果结果处罚两次。由于甲前面的肇事行为导致乙重伤，后
又逃逸，由此已经成立交通肇事罪。因此，死亡结果作
用给后面的不作为，认定为“因逃逸致人死亡”
102
刑法|授课精要
续表
交通肇事罪要件要点范例
三因一果。甲开车不慎导致乙重伤昏迷在路中央。甲逃
模型2:前面肇事行为逸，故意不救助。5分钟后，丙开车不慎轧过，导致乙
+后面不作为(不救
死亡。三因一果。(1)甲前面肇事行为已经构成交通
人)+介入因素→死亡肇事罪，死亡结果作用给后面的不作为，构成“因逃
结果
逸致人死亡”。(2)丙如果主观有过失，也成立交通肇
法定刑
“因逃逸致
事罪
升格
条件二
人死亡”
甲开车不慎撞倒乙，乙倒在路中央，甲逃离现场。10
模型3:死亡时间无法
分钟后，丙开车不慎轧过去。20分钟后，救护人员发
现乙死亡，但无法查明死亡时间。认定的死亡时间是甲
查明。结论：死得越早
对大家越有利
前面肇事行为直接撞死乙。甲成立交通肇事罪，属于
“肇事后逃逸”,但不属于“因逃逸致人死亡”。丙不成
立交通肇事罪
2.共犯问题
行为模型具体内容范例
车主甲将自己的汽车交给醉酒者、无驾照者乙驾驶，乙
监督过失
不慎撞死人，构成交通肇事罪。甲也构成交通肇事罪。
[注意]不能说甲构成交通肇事罪的帮助犯
共同过失肇事
领导甲指使司机违章驾驶，司机不慎撞死人，构成交
指挥过失
通肇事罪。领导也构成交通肇事罪。
[注意]不能说领导构成交通肇事罪的教唆犯
正常原理：指使者构成遗弃罪
甲驾车不慎撞死一人，重伤一人。路人乙指使甲逃逸，
(教唆犯)和窝藏罪，想象竞合，
伤者死亡。甲构成交通肇事罪，属于“因逃逸致人死
择一重罪论处
亡”。乙构成遗弃罪(教唆犯)和窝藏罪，想象竞合，
择一重罪论处
指使逃逸
司法解释的特殊规定：指使者若
是单位主管人员、车辆所有人、若指使者乙是乘车人，则对乙按照交通肇事罪的共犯
承包人或者乘车人，定交通肇事论处
罪的共犯
二、危险驾驶罪
第133条之一 在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
(一)追逐竞驶，情节恶劣的；
(二)醉酒驾驶机动车的；
(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条经《刑法
修正案(九)》修正]
103
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(一)道路
本罪的道路不限于公路、城市道路。(1)对某单位(如校园、居民小区等)管辖范围内
的路段是否认定为“道路”,应当以其是否具有“公共性”,是否“允许社会机动车通行”作
为判断标准。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，可以不认定为“道路”。(2)
道路包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。(2015年第13题)
(二)醉酒驾车①
1.第一种情形：80毫克的醉驾+严重情节，有罪。
醉驾是比酒驾更严重的程度，要求血液酒精含量达到80毫克/100毫升。
严重情节主要有：(1)造成交通事故且负事故主要责任的；(2)造成交通事故后逃逸
的；(3)无证驾驶；(4)严重超员、超载、超速驾驶的；(5)毒驾；(6)从事客运且载有
乘客的；(7)从事校车业务且载有师生的；(8)在高速公路上驾驶的；(9)驾驶重型载货汽
车的；(10)运输危险化学品、危险货物的；(11)逃避、阻碍公安机关依法检查的；(12)
二年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的。
2.第二种情形：80毫克—150毫克的醉驾，无严重情节，无罪。
3.第三种情形：150毫克及以上的醉驾，无严重情节，有罪。
4.第四种情形：80毫克的醉驾+较轻情节，无罪。
较轻情节有：(1)出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的(例
如，能够很快叫到网约车或救护车，却自己醉驾送医);(2)在居民小区、停车场等场所因
挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的；(3)由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离
接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的。
[提示]醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况，不得已驾驶机动车，构成紧急避险。例
如，甲的母亲心脏病突发，甲知道自己喝了酒，但由于情况紧急，不能很快叫到网约车或救
护车，便驾车送母亲去医院。甲不构成危险驾驶罪，属于紧急避险。(2022年试题)
(三)主观要件
本罪是故意犯罪。第一，主观上，只要求认识到自己处在酒精麻痹的状态，并不要求精
确认识到自己血液中的酒精含量达到80mg/100ml或150mg/100ml。
第二，主观有醉酒驾驶机动车的意图。例如，刘某晚上跟朋友聚会喝醉酒。聚会结束，
刘某坐在车里，打电话让老婆来接自己，打算让老婆开车送自己回家。在等老婆的时候，刘
某坐在车里觉得太冷，便将发动机打开取暖。刘某没有驾驶汽车的意图，不构成危险驾驶罪。
(2022年试题)
(四)共犯问题
例1(教唆犯),甲喝醉酒，女友仍要求甲开车送自己回家。甲构成危险驾驶罪，女友是
教唆犯。
例2(间接正犯),甲明知乙即将开车，暗中在其饮料中掺入酒精，乙没有意识到自己醉
酒。甲构成危险驾驶罪的间接正犯，乙无罪。这也表明，醉酒驾驶不是真正身份犯。
例3(帮助犯),赵某和林某一起吃饭，林某喝了酒，赵某未喝酒。赵某开车送林某回
家，途中林某执意要开车，于是赵某便停车，双方交换位置，林某醉酒驾车。赵某构成林某
的危险驾驶罪的帮助犯。(2022年试题)
104
① 2023年12月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》。
刑法|授课精要
[总结] 危险驾驶行为的罪数关系：①
罪数关系
行为类型
范例
甲醉驾行驶了10公里，在第11公里因醉驾而过失撞死行
一个危险流
人。第一阶段，甲已构成危险驾驶罪。第二阶段，甲又构
成交通肇事罪。由于是同一个危险流(醉驾制造的危险
流),重罪吸收轻罪，最终只定交通肇事罪
危险驾驶罪与
交通肇事罪
甲醉驾行驶了10公里，在第11公里，不是因为醉驾，而
是因为新的违章行为(如闯红灯)过失撞死行人。第一阶
两个危险流
段，甲已构成危险驾驶罪。第二阶段，甲又构成交通肇事
罪。由于是两个不同的危险流(醉驾制造的危险流和闯红
灯制造的危险流),应数罪并罚
甲醉酒在高速公路上逆向行驶。甲的一个行为同时触犯危
一个行为
险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪，想象竞合，择一
危险驾驶罪与以危险
重罪论处，定以危险方法危害公共安全罪
方法危害公共安全罪
甲醉驾行驶了5公里，被警察发现，为了逃跑，横冲直撞，
两个行为
撞死行人。甲的第一个行为构成危险驾驶罪，第二个行为
构成以危险方法危害公共安全罪，数罪并罚
先构成交通肇事罪，
后构成以危险方法
并罚。例如，甲先构成交通肇事罪，后逃逸中横冲直撞，
构成以危险方法危害公共安全罪。两罪并罚
交通肇事罪与以危险
危害公共安全罪
方法危害公共安全罪
先构成以危险方法
吸收。例如，甲驾车在高速公路上高速逆行，10公里后不
危害公共安全罪，
慎撞上汽车，导致对方死亡。这是一个危险流演变为实害
后构成交通肇事罪
结果。以危险方法危害公共安全罪吸收交通肇事罪
危险驾驶罪与运输类
甲醉酒驾车运输毒品，一个驾驶运输行为同时触犯危险驾
犯罪(运输假币罪，运
一个行为
驶罪和运输毒品罪，想象竞合，择一重罪论处，定运输毒
输毒品罪)
品罪
三、妨害安全驾驶罪
第133条之二 对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，
干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处
或者单处罚金。
前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危
及公共安全的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[《刑法修正案
(十一)》增设]
1.背景条件：行驶中的公共交通工具。
2.行为主体与行为方式：(1)乘客打司机、抢方向盘。(2)司机打乘客。
105
① 参见张明楷：《危险驾驶罪的基本问题》,载《政法论坛》2012年第6期。
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3.总结罪数关系：
(1)本罪是轻罪，危害公共安全的程度较小。如果危害公共安全的程度达到与放火罪、
爆炸罪相当的程度，则构成以危险方法危害公共安全罪。
例1,甲抢夺方向盘，持续时间较长，导致公交车在大街上左摇右晃，行驶距离较长，
严重危害道路公共安全。甲同时构成本罪和以危险方法危害公共安全罪，想象竞合，择一重
罪论处。
例2,甲抢夺方向盘，想与全车人同归于尽，导致车掉进河里，死亡三人。甲构成本罪、
以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处。(2024年试题)
(2)本罪可以与劫持汽车罪想象竞合。例如，甲抢夺方向盘，劫持公交车，驶向自己的
目的地。甲构成本罪、劫持汽车罪，想象竞合，择一重罪论处，定劫持汽车罪。
(3)本罪可以与交通肇事罪想象竞合。例如，甲抢夺方向盘，短时间内导致公交车失
控，轧死一名行人。甲构成本罪和交通肇事罪，想象竞合，择一重罪论处，定交通肇事罪。
106
专题十二 经济犯罪
[主观题命题提示]经济犯罪中，主观题考查最多的是金融诈骗犯罪，特别是信用卡诈
骗罪，是重中之重，需要详细掌握。对于其他罪名，主观题一般不会作为重点罪名考查，而
是和其他知识点结合起来考查。
第一节 生产、销售伪劣商品罪
一、生产、销售伪劣产品罪
第140条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产
品冒充合格产品，销售金额五万元以上的，构成本罪。⋯⋯
1.本罪的“销售”应作缩小解释，要求销售行为具有“推向市场”的性质，因为本罪
是破坏市场秩序的犯罪，保护的法益是广大消费者(不特定人)的合法权益。①
例1,甲欠乙10万元债务，甲将价值1万元的低档白酒冒充价值10万元的高档白酒，交
给乙，用来抵偿债务。甲的行为不具有“推向市场”的性质，没有破坏市场秩序，不构成销
售伪劣产品罪，但构成诈骗罪。(2024年试题)
例2,乙公司向甲工厂购买办公用品，双方合同约定了产品质量标准、若未达到该质量
标准则应承担的违约责任。合同履行中，甲工厂提供了质量不合格产品。乙公司索赔，甲工
厂承担了违约赔偿责任。甲工厂不构成销售伪劣产品罪。该案按照民事纠纷处理即可。若给
甲工厂定本罪，则会导致大量民事纠纷变成刑事犯罪，会导致大量企业不敢做生意了。
2.本罪与本节其余八个具体罪名的关系
(1)第149条第1款：生产、销售八个具体罪名的产品，不构成该罪的，如果销售金额
在5万元以上，定生产、销售伪劣产品罪。
(2)第149条第2款：如果行为同时构成八个具体罪名和生产、销售伪劣产品罪，择一
重罪论处。②
3.本节罪名与诈骗罪：销售伪劣产品，同时触犯诈骗罪的，想象竞合，择一重罪论处。
二、食品犯罪
食品犯罪
成立条件
食品类型
范例
1.用“瘦肉精”喂猪或销售这样的猪肉。注意：
生产、销售
有毒、有害
抽象危险犯
有毒、有害食品，是“食品”包括食材，如生猪、活鱼、生长中的蘑菇
指掺入有毒、有害的
等。(2022年试题)
食品罪
(也即行为犯)
2.将工业酒精勾兑成散装白酒出售。(2022年试题)
非食品原料的食品
3.将工业用猪油冒充食用油出售。
4.用“地沟油”生产食用油
107
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第948页。
② 传统理论认为二者是法条竞合关系，本应适用“特殊罪名优于一般罪名”,但例外的适用“择一重罪论处”张明
楷教授认为，触犯前者并不必然触犯后者，因此不是法条竞合关系，而是想象竞合关系，择一重罪论处。参见张明楷：
《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第635页。
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续表
食品犯罪
成立条件
食品类型
范例
1.含有严重超出标准限量的农药残留、重金属、污
生产、销售
不符合安全
具体危险犯
不符合安全标准的食染物质的食品。
标准的食品罪
品，没有达到毒害性
2.包装材料、容器被污染的食品。
3.超过保质期的食品
[注意]生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪可以想象竞合。例如，甲用工业
三、药品犯罪
酒精冒充白酒出售，导致数人中毒，同时触犯两罪，想象竞合，择一重罪论处。(2022年试题)
罪名
成立条件
行为对象和方式
要点
1.假药的判断标准，现采取实质标
准，也即是否有疗效。有疗效，不算
假药。以往采取形式标准，也即只要
1.提供假药罪、提供劣药罪，是指
没有药监局批号，就是假药。
药品使用单位或其人员明知是假
2.假药的种类：
药、劣药而提供给他人使用。提
生产、销售、
抽象危险犯
(1)成分不符；
供，包括有偿提供和无偿提供。有
(2)冒充的药品：以非药品冒充药
提供假药罪
(行为犯)
偿提供就是销售。
品或者以他种药品冒充此种药品；
2.不以营利为目的，实施带有自
(3)变质的药品；
救、互助性质的生产、进口、销售
(4)标明的适应症超出规定范围。
药品的行为，不认定为犯罪。这里
3.根据民间传统配方私自加工的药
的药品包括假药、劣药及没有批号
品，没有批号，但有疗效的，不算
的药。
假药
3.未取得药品销售许可证，销售药
劣药的种类：
品，以前定非法经营罪，现在不定
1.含量不符；
非法经营罪。如果符合其他罪的要
生产、销售、
提供劣药罪
实害犯
2.被污染的药品；
件，定其他罪
3.过期的药品；
4.擅自添加防腐剂、辅料的药品
1.生产、销售国务院药品监督管理
部门禁止使用的药品的；
2.未取得药品相关批准证明文件生
产、进口药品或者明知是上述药品
具体危险犯
而销售的；(若适应症、成分不明，
成立本罪，要求具体危险。
或在境外未合法上市，视为有具体
私自进口、销售印度仿制药，如果
妨害药品
(足以严重
没有具体危险，则不会构成该罪。
管理罪
危害人体
危险)
因此，影片《我不是药神》中的男
3.药品申请注册中提供虚假的证明、
健康)
主角不会构成该罪，因为该药具有
数据、资料、样品或者采取其他欺
骗手段的；
疗效
4.编造生产、检验记录的(若影响
药品的安全性、有效性，视为有具
体危险)
108
刑法|授课精要
续表
假药
定销售假药罪
药品
劣药
造成实害结果，定销售劣药罪
销售药品
黑药(未取得药品批准文
造成具体危险，定妨害药品管理罪
件生产、进口的药品)
销售
单纯的开黑药店(无药品
经营许可证而销售药品)
不再定非法经营罪
[练习]甲没有获得药品批准文件，销售国外合法的仿制药。该仿制药对治疗丙肝有疗
效。甲构成：销售假药罪?妨害药品管理罪?非法经营罪?答案：甲不构成犯罪。
罪名
成立条件
行为对象和方式
要点
药品监管
本罪既包括故意(滥用职权),也包
同时构成本罪和药品犯罪的共犯，
渎职罪
实害犯
括过失(玩忽职守)
想象竞合，择一重罪论处
第二节 走私犯罪
“走私”有两种含义：
1.针对国家允许进出口的物品，偷逃海关关税而进出口。对此的罪名是走私普通货物、
物品罪。该罪实际上是海关领域的逃税罪。由于偷逃的关税主要是进口关税，所以该罪的对
象主要是进口的货物、物品。
2.针对国家禁止进出口的物品，违反海关制度实施进出口。对此，有个兜底罪名“走私
国家禁止进出口的货物、物品罪”,还有八个具体的罪名，如走私武器、弹药罪，走私假币
罪等。
国家允许进出
走私普通
口的货物：偷
货物、物
逃关税
品罪
走私武器、弹药罪；走私核
走私
双向禁止
材料罪；走私假币罪；走私
珍贵动物、珍贵动物制品罪；
国家禁止进出
走私国家
走私淫秽物品罪
口的货物：侵
禁止进出
犯海关制度
口的货物、
只禁止出口：走私文物罪；
物品罪
走私贵重金属罪
单向禁止
只禁止进口：走私废物罪
一、走私普通货物、物品罪
1.变相走私(第154条)。这是指变相偷逃海关关税，主要方式是，将保税货物在境内
销售牟利。
[注意]一般的走私不要求具有非法牟利目的，而该种走私(出口转内销),法条加了
“牟利”二字，要求具有非法牟利目的。
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2.间接走私(第155条)。两种情形：第一，直接向走私人非法收购走私物品；第二，
在境内运输、收购、贩卖走私物品。注意：对间接走私不再定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、走私禁止进出口的货物、物品
本部分共九个罪名(第151条、第152条)。兜底罪名是走私国家禁止进出口的货物、物
品罪。
(一)走私方向
这九个罪，六个罪是双向禁止，禁止进出口。三个罪是单向禁止：
1.走私文物罪与走私贵重金属罪：只禁止出口，不禁止进口，这两个罪的走私方向是
出口。
2.走私废物罪：只禁止进口，不禁止出口，该罪的走私方向是进口。
(二)包容评价
走私具体的禁止进
出口的货物罪
例1,甲以为走私的是假币，实际是淫秽物品，定走私
走私国家禁止进出口
国家禁止进出口的货物、物品罪。
的货物、物品罪
走私普通货物、物品罪
例2,甲以为走私的是假币(或是国家禁止进出口的货物),
实际是普通货物，定走私普通货物罪。
第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪
一、非国家工作人员受贿罪(第163条)
这是指，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非
法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
二、为亲友非法牟利罪
第166条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，
致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；⋯⋯
(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
(二)以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以
明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
(三)从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业
利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。[第2款是《刑法修正案(十二)》增设的]
[提示]本罪与贪污罪可以形成想象竞合，择一重罪论处。例如，A国有公司原本直接
从B公司购买电子产品，A公司的总经理王某让表弟赵某成立C公司，由C公司从B公司购
买该产品，然后A公司以更高的价格向C公司购买，从而使C公司获利、A公司受损。也
即，原来的交易流程是：B→A,现在变成：B→C→A。这属于本罪的第二项行为类型。王某
构成本罪。另外，A公司平白无故遭受了公共财产的损失，该损失转化为C公司的利润，等
于C公司占有了该公共财产。就此，王某构成贪污罪。虽然王某自己没有占有该公共财产或
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刑法|授课精要
利润，但是贪污罪所要求的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占
有。王某同时构成本罪和贪污罪，想象竞合，择一重罪论处。
三、非法经营同类营业罪
第165条 国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或
者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下
有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，
并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，
致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。[第2款是《刑法修正案(十
二)》增设的]
第四节 破坏金融管理秩序罪
一、货币犯罪
使用假币罪与出售假币罪的区分。
[问题] 狗蛋隐瞒真相，使用假人民币向小芳兑换真美元。对狗蛋如何处理?(兑换美元
案)
[考点]区分标准：使用假币罪中，交易对方不知是假币；出售假币罪中，交易对方知
道是假币。上述“兑换美元案”中，狗蛋同时触犯使用假币罪和诈骗罪，想象竞合，择一重
罪论处。
[练习]甲欺骗乙：“我将10万元假币卖给你，你给我1万元。”乙答应照办。乙收到后
发现全部是白纸。甲收到后发现全部是假币。对甲乙该如何处理?(2011年第59题，2013年
第61题)①
二、洗钱罪
第191条 为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、
贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，
有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘
役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)提供资金帐户的；
(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；
(四)跨境转移资产的；
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照前款的规定处罚。[《刑法修正案(十一)》修订]
111
① 解析：甲对乙构成诈骗罪(未遂),不构成出售假币罪。乙对甲构成诈骗罪(未遂),不构成购买假币罪，且非购
买假币罪未遂，因为甲欺骗乙，乙不可能买到假币。二人互为诈骗罪的犯罪人和被害人。
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1.七种上游犯罪的具体范围(毒-黑-恐-走-贪-金-金)
(1)毒品犯罪，是指刑法分则第六章第七节所规定的所有犯罪。
(2)黑社会性质的组织犯罪。这不仅包括第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪
这个具体罪名，还包括以黑社会性质组织为主体实施的各种犯罪，例如，绑架罪、抢劫罪等。
因此，虽然刑法未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的
侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪。(2011年第12题，2022年试题)
(3)恐怖活动犯罪，原理与黑社会性质的组织犯罪相同。
(4)走私犯罪，是指刑法分则第三章第二节所规定的全部走私犯罪。
(5)贪污贿赂犯罪，包括挪用公款罪(2007年第97题),不包括职务侵占罪。
(6)破坏金融管理秩序犯罪，是指刑法分则第三章第四节所规定的犯罪。高利转贷罪是
该节罪名。(2009年第54题)。非法吸收公众存款罪是该节罪名。(2019年试题)
(7)金融诈骗犯罪，是指刑法分则第三章第五节所规定的犯罪。
[注意1]三个纯正的自然人犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。如果
单位实施该三罪，按照单位的领导个人构成该三罪论处。其犯罪所得属于洗钱罪的对象。
[注意2]不包括合同诈骗罪，因为该罪属于扰乱市场秩序罪，而不属于金融诈骗罪。
2.上游犯罪的认定，只要有证据证明存在上游犯罪事实即可。在此前提下，有下列情
形，不影响洗钱罪的认定：(1)上游犯罪尚未依法裁判；(2)上游犯罪行为人逃匿、死亡；
(3)因罪数关系，以其他罪名论处；(4)上游犯罪超过追诉时效，洗钱罪没有超过追诉时
效。(2011年第12题，2022年试题)
3.上游犯罪的认识错误
行为人只要认识到是七种犯罪所得及其收益，就具有洗钱罪的故意。即使行为人在这七
种犯罪所得及其收益之间产生对象认识错误，也不影响洗钱罪故意的成立。例如，行为人将
上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立。
4.本罪与上游犯罪的帮助犯的区分：事先有无通谋。有，则属于上游犯罪的帮助犯；没
有，则是洗钱罪。例1,甲为了贩毒，将购买毒品的款项，交给银行人员乙，让乙汇到境外，
用于进货。乙照办。乙是贩卖毒品罪的帮助犯。例2,甲将贩毒赚的钱交给银行人员乙，让
乙汇到境外。乙照办。乙构成洗钱罪。
5.罪数问题。(1)本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪是法条竞合关系，按照特殊法优于一般
法规则，以本罪论处。(2)本罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪(第349条)想象竞合，择一重
罪论处。①
6.对“自洗钱行为”按照洗钱罪处罚。在《刑法修正案(十一)》之前，自己实施上
游犯罪，然后自己洗钱，根据期待可能性原理，属于不可罚的事后行为。按照《刑法修正案
(十一)》的规定，对这种自洗钱行为也应按照洗钱罪处罚。
(1)自洗钱行为与上游犯罪是否并罚?多数说认为，对上游犯罪和自洗钱构成的洗钱
罪，应并罚。少数说认为，按照牵连犯，择一重罪论处。
(2)洗钱罪与上游犯罪能否想象竞合?多数说认为，上游犯罪与洗钱罪可以同时触犯，
想象竞合。少数说认为，二者是上下游关系，不能想象竞合。
112
① 2024年8月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》。
刑法|授课精要
例1,甲欲向乙行贿，乙让甲直接将贿赂款汇到乙的境外账户。多数说认为，甲构成行
贿罪与洗钱罪的想象竞合，乙构成受贿罪和洗钱罪的想象竞合，择一重罪论处。少数说认为，
甲仅构成行贿罪。(2021年试题)
例2,官员甲为了实施贪污，将公款直接汇往境外账户。多数说认为，甲构成贪污罪和
洗钱罪的想象竞合，择一重罪论处。少数说认为，甲仅构成贪污罪。
[巩固练习]题1,甲要贩毒，让乙提供支付宝账户，用于接收货款(犯罪所得),乙照
办。乙的账户收到后，乙转给甲。多数说认为，乙的一个提供结算账户的行为，一方面构成
贩卖毒品罪的帮助犯，另一方面也构成洗钱罪，属于为自己和共犯甲洗钱，想象竞合，择一
重罪论处。
题2,甲要实施集资诈骗罪，让乙提供支付宝账户，用于接收犯罪所得(受骗人的资
金),乙照办。乙的账户收到后，乙转给甲。多数说认为，乙的一个提供结算账户的行为，
一方面构成集资诈骗罪的帮助犯，另一方面也构成洗钱罪，属于为自己和共犯甲洗钱，想象
竞合，择一重罪论处。
(3)掩饰、隐瞒犯罪所得罪依然遵守期待可能性原理，也即，行为人实施上游财产犯罪
后，实施掩饰、隐瞒行为(如销赃),属于不可罚的事后行为。
例如，甲贩毒赚了50万元现金，甲将其藏在地下室。甲的掩饰手段没有破坏金融管理秩
序，不构成洗钱罪，属于普通的掩饰、隐瞒犯罪所得，属于不可罚的事后行为。
7.处罚：“没收上游犯罪的所得及其收益”。这里“没收”包括两个内容：一是，上游
犯罪没有被害人的(例如，受贿罪、贩卖毒品罪),应当追缴上游犯罪所得及其收益。二是，
上游犯罪有被害人的(例如，贪污罪、金融诈骗罪),应当将上游犯罪所得返还被害人，犯
罪所得的收益上缴国库。
三、骗取贷款罪(第175条之一)
构成要件
具体内容
要点
甲没有非法占有目的，为了取得银行贷款，请乙提供担保。乙
行为主体
不限于贷款人，包括担保人
提供了虚假的担保材料，甲不知情，银行因为受骗而发放贷款。
乙独立构成本罪
如果金融机构工作人员知道真相仍然放贷，则行为人不构成本
行为方式
以欺骗手段取得银行贷款
罪，相反，金融机构工作人员应构成违法发放贷款罪
该罪的成立条件原来包括两种情形，或者给银行造成重大损失，
危害结果
要求给银行造成重大损失
或者有严重情节。《刑法修正案(十一)》删除“有严重情节”。
本罪的成立条件只剩下“给银行造成重大损失”
对贷款没有非法占有目的，
主观要件
本罪与贷款诈骗罪的区别在于：贷款诈骗罪具有非法占有目的
也即具有归还意思
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第五节 金融诈骗罪
一、信用卡诈骗罪
第196条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑
或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；⋯⋯
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，
并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条(盗窃罪)的规定定罪处罚。
(一)前提知识
1.行为对象。“信用卡”。根据立法解释的规定，本罪的“信用卡”既包括具有透支功
能的信用卡，也包括无透支功能的储蓄卡、借记卡。所以本罪的“信用卡”就是指银行卡。
若是储蓄卡，则被害人是卡主。若是可透支的信用卡，则直接被害人是发卡银行。
2.行为方式。非法使用信用卡。按照原理，对人使用，欺骗人，构成信用卡诈骗罪。对
机器使用，不存在欺骗人，则构成盗窃罪。但是，根据司法解释的特殊规定，非法使用信用
卡，无论是对人使用，还是对机器使用，一律定信用卡诈骗罪。①这是一刀切的规定。做题
时应按照司法解释作答。
(二)行为类型
法条规定了四种行为类型，考试主要考第一种、第三种、第四种。
1.第一种行为类型：非法取得+使用假卡。
(1)伪造信用卡(定伪造金融票证罪)+使用(定信用卡诈骗罪)=牵连犯，择一重罪
论处，定信用卡诈骗罪。
例如，甲在ATM机上安装了读卡器，读取到卡主乙的银行卡信息，然后复制一张卡，这
种复制卡的行为属于伪造卡，然后在ATM机上取款或对人使用。甲先构成窃取信用卡信息
罪，然后构成伪造金融票证罪，再构成信用卡诈骗罪，三罪属于牵连犯关系，最终定信用卡
诈骗罪。
(2)以虚假身份证明骗领信用卡(定妨害信用卡管理罪)+使用(定信用卡诈骗罪)=
牵连犯，择一重罪论处，定信用卡诈骗罪。
例如，甲用假身份证从银行骗领了一张可透支消费的信用卡，然后在商场购物，透支消
费。甲先构成妨害信用卡管理罪，后构成信用卡诈骗罪，两罪是牵连犯关系，最终定信用卡
诈骗罪。(2017年第58题，2019年试题)
114
① 2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》第5条规定：“冒用他人信用卡”,包括以下情形：(1)拾得他人信用卡并使用的；(2)骗取他人信用卡并使用的；
(3)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(4)其他冒用
他人信用卡的情形。2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如
何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为，以信用卡诈骗罪论处。
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2.第三种行为类型：非法取得+冒用真卡。
(1)非法取得行为的地位。
在前文“财产犯罪的数额”中讲解过，存有3000元的银行卡属于价值数额不大、但值
得刑法有限保护的财物。普通盗窃、诈骗、侵占、敲诈、抢夺银行卡，不使用，不构成犯罪。
但是，抢劫、特殊类型盗窃(入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃)银行卡，即使不
使用，也构成抢劫罪、盗窃罪。既然一般的非法取得行为本身不构成犯罪，那么只有非法使
用(冒用)了银行卡，处分了卡里资金才构成犯罪。
(2)非法取得行为的种类一：诈骗、侵占、抢夺、敲诈勒索。
[结论]侵占、诈骗、抢夺、敲诈信用卡+使用=信用卡诈骗罪。
例1,甲捡拾了乙遗失的银行卡，背面有密码。甲在ATM机上取款。甲构成信用卡诈骗
罪。(2015年第57题)
例2,乙出国，让甲保管银行卡，背面有密码。甲擅自在商场刷卡消费。甲构成信用卡
诈骗罪。(2013年第15题)
(3)非法取得行为的种类二：抢劫。
[结论]抢劫+使用=抢劫罪。抢劫信用卡，即使不使用，也应定抢劫罪；如果使用，根
据司法解释，仍然一律定抢劫罪。①
例如，甲抢劫到乙的银行卡，逼迫乙说出密码，然后在ATM机上取走1万元。甲构成抢
劫罪，数额按照1万元计算。(2006年第53题)
(4)非法取得行为的种类三：普通盗窃。
[结论]盗窃+(对人或机器)使用=盗窃罪。刑法第196条第3款规定：盗窃信用卡并
使用的，以盗窃罪论处。首先，普通盗窃信用卡的行为本身不构成盗窃罪，只有使用才构成
犯罪。其次，按照原理，对机器使用，原本就定盗窃罪。对此，第196条第3款的结论是定
盗窃罪。就此而言，该款规定是注意规定。按照原理，对人使用，骗人，原本应定信用卡诈
骗罪，但是第196条第3款的结论是定盗窃罪，这意味着将信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪，属
于法律拟制。
例如(2007年第57题),下列说法是否正确：“丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃
罪与信用卡诈骗罪的吸收犯。”官方答案：该说法错误。这是因为，该说法认为，丁盗窃信
用卡的行为构成盗窃罪，非法使用行为构成信用卡诈骗罪，然后前者吸收了后者，因此最终
定盗窃罪。然而，丁盗窃卡的行为本身不构成盗窃罪。最终定盗窃罪的依据不是盗窃行为，
而是使用行为。法条在此将使用行为也即信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪。
例如，甲外出几天，让朋友乙打扫房间，乙打扫时捡到甲的一张银行卡，乙事前知道密
码，便私下去ATM机取出1万元。由于甲还在占有自己的卡，乙的捡拾不属于侵占遗忘物，
属于盗窃卡的行为，所以应适用“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处”。
[总结] 命题套路
①套路一：判断非法取得行为的性质。
②套路二：共犯平台与认识错误。(2023年试题)
例如(2019年试题),甲盗窃了丙的一张信用卡，告诉乙是捡来的，让乙在商场购物。
乙在商场冒用该信用卡购买了3万元商品。第一，乙的这种认识错误并不重要，因为乙至少
115
① 2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》。
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认识到这是他人的卡，自己在非法使用，对人冒用，构成信用卡诈骗罪的实行犯。第二，甲
首先可构成信用卡诈骗罪的教唆犯(指使)和帮助犯(提供卡),但是根据刑法规定，“盗窃
信用卡并使用，即使对人使用，本应定信用卡诈骗罪，也拟制为盗窃罪”,因此最终对甲定
盗窃罪。“盗窃+使用，定盗窃罪”,既包括亲自偷、亲自用，也包括亲自偷、让别人用。
3.第四种行为类型：恶意透支。
恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发
卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还。①
(1)卡的范围仅限于具有透支功能的信用卡，不包括没有透支功能的储蓄卡(借记卡)。
(2)“恶意”透支，是指在透支时就有非法占有目的。如果透支时没有非法占有目的
(具有归还意思),就不属于恶意透支。(2017年第58题)
(3)“经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还”是客观处罚条件。实施完恶意
透支，便触犯信用卡诈骗罪，但是此时立法者为了缩小打击面，给行为人一个机会“赶紧还
款”,如果“经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还”,则启动刑罚处罚。该规定的
性质类似于逃税罪第4款规定的排除处罚事由。
(4)行为主体是卡主(合法持卡人)。这是指以自己的真实身份证申领到信用卡的持卡
人。只有卡主，才能享受“催收程序”这个机会待遇。
例1,甲捡拾到乙的信用卡，恶意透支，定信用卡诈骗罪，属于“冒用他人信用卡”,不
属于此处“恶意透支型信用卡诈骗罪”,不能享受“催收程序”这个机会待遇，因为银行不
可能向甲催收。
例2,甲盗窃到乙的信用卡，恶意透支，属于“盗窃+使用”,定盗窃罪。
(三)银行卡信息资料
[问题]甲盗窃了乙的信用卡信息资料，通过网上银行(无人工参与，均是电脑系统处
理),将乙账户里的资金划到自己账户。对甲如何处理?
[考点] 以非法方式获取他人银行卡信息资料+(无论对人、机器、网络)使用=信用卡
诈骗罪。这是2018年及2009年司法解释的一刀切规定。②考试应当按照司法解释来答题。
[练习](2019年试题),乙在工商银行领取银行卡及相配套的U盾，银行大厅经理甲
(非国家工作人员)在假意指导乙如何使用U盾时偷换了乙的U盾，并骗乙：“只能在一周后
使用U盾。”乙信以为真。次日，甲使用乙的U盾将乙网上银行账户内的3万元转入自己的
网上银行账户。对甲如何处理?③
(四)微信、支付宝的信息资料
1.盗用他人微信、支付宝的信息资料
微信、支付宝账户不等于银行卡账户，微信、支付宝的信息资料不等于银行卡信息资料。
因此，不需要适用2018年司法解释的特殊规定(一律定信用卡诈骗罪)。
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① 2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》。
② 2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》。
③ 解析：甲盗窃了乙的U盾，就盗窃了乙的银行卡信息资料，通过网上银行，将乙账户里的资金划到自己账户。按
照司法解释，对甲定信用卡诈骗罪。需要说明的是，甲窃取他人信用卡信息资料，构成窃取信用卡信息罪(第177条之
一),与此后的信用卡诈骗罪是手段与目的的牵连犯关系，择一重罪论处，定信用卡诈骗罪。
刑法|授课精要
[结论]盗用微信、支付宝的信息资料，取得主人账户内资金，一律定盗窃罪。
例1(微信钱包、支付宝账户内的余额),甲获取了乙手机上微信的支付密码。第一种情
形，盗划，也即将乙微信钱包的1万元转入自己的银行账户。第二种情形，盗刷，也即消费
掉乙微信钱包的1万元。甲的盗划行为、盗刷行为，一律定盗窃罪。①(2020年试题)
例2(微信、支付宝绑定的银行账户),甲获取了乙手机上微信的支付密码，发现乙的微
信钱包中没钱，但是乙的微信绑定了乙的一个银行卡账户，该账户里有1万元。第一种情形，
盗划，也即甲用微信支付密码将该银行账户内的1万元转到自己的银行账户。第二种情形，
盗刷，也即甲用微信支付密码消费掉这1万元。关于甲的盗划行为、盗刷行为：
(1)多数说认为，定盗窃罪。理由：虽然1万元是银行账户的资金，但是甲非法使用的
是微信支付密码，微信支付密码不等于银行卡信息资料，因此在此不需要适用2018年司法解
释的特殊规定(一律定信用卡诈骗罪)。②
(2)少数说认为，定信用卡诈骗罪。理由：既然使用微信支付密码能够取出银行卡里的
资金，那么微信支付密码便等同于银行卡支付密码，因此适用2018年司法解释的特殊规定，
定信用卡诈骗罪。(2022年主观题、2023年客观题)
2.蚂蚁花呗
这是蚂蚁金服公司推出的一款透支消费的借贷服务，申请开通后，可获得数万元的消费
透支额度，先消费，后还款。刑法界主流观点认为，虽然花呗的这种透支消费服务类似于可
以透支的信用卡服务，但是花呗在法律性质上不同于信用卡。③ 因此，花呗的信息资料不属
于信用卡信息资料，对此不需要适用2018年司法解释(一律定信用卡诈骗罪)。
消费信贷也是贷款行为。蚂蚁金服公司虽然不是银行，但属于“其他金融机构”。贷款
诈骗罪保护其他金融机构。因此，盗用他人名义，向蚂蚁金服公司申请消费类贷款，构成贷
款诈骗罪。
[结论] 冒用他人蚂蚁花呗，取得蚂蚁公司的垫付资金，一律定贷款诈骗罪。
例如(2019年试题),甲获取了乙手机上的支付宝密码，使用里面的“花呗”在商场购
买了3万元商品。甲冒用“花呗”,不构成信用卡诈骗罪，而构成贷款诈骗罪。
3.蚂蚁借呗
这是蚂蚁金服公司推出的一款借贷服务，行为人申请贷款，蚂蚁借呗批准后，将款项打
入行为人的指定账户，行为人日后还款。借呗与花呗均属于向蚂蚁金服公司借款，然后还款。
二者区别在于，借呗将出借款项打入行为人的账户；花呗将出借款项(垫付款)打入商家的
账户。借呗的借贷服务中，不存在信用卡的问题，因此不需要适用2018年司法解释，按照正
常原理处理。
117
① 可能有同学问：若对人(收银员)使用，为何不定诈骗罪?张明楷教授认为，使用银行卡时，一般需要使用人签
字，表明收银员对使用者的身份有审核义务。而使用微信、支付宝，都是扫二维码，一般不需要使用人签字，表明收银员
对使用者的身份没有审核义务。没有审核义务，就不存在受骗问题。
② 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1046页。
③ 主要理由是，根据刑法第196条第2款规定，可以透支的信用卡是由发卡银行发行的，而蚂蚁金服公司不属于银
行。张明楷教授也认为花呗不等同于信用卡，参见张明楷：《合同诈骗罪行为类型的边缘问题》,载《东方法学》2020年
第1期。
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iMOYUAN ZHoNoDe EDUCATDN
[结论]冒用他人蚂蚁借呗，取得蚂蚁公司的放贷资金，一律定贷款诈骗罪。
例如，甲获取了乙手机上的支付宝密码，使用里面的“借呗”申请贷款2万元，蚂蚁公
司审核批准后，将款项打入甲的指定账户。甲冒用“借呗”,构成贷款诈骗罪。
引申情形：如果甲让蚂蚁公司将款项打入乙的支付宝账户，那么,甲仍构成贷款诈骗罪
(多数说)。此后，第一种情形，甲悄悄从乙的账户划走该资金，甲构成盗窃罪。盗窃罪与贷
款诈骗罪不需并罚，重罪吸收轻罪。第二种情形，甲欺骗乙，让乙转给了自己，甲构成诈骗
罪。诈骗罪与贷款诈骗罪不需并罚，重罪吸收轻罪。
[总结1]实体卡
(1)使用假卡。
非法取得行为
使用行为
结论
伪造信用卡(伪造金融票证罪)
信用卡诈骗罪(牵连犯)
以虚假的身份证明骗领信用卡
无论对人或机器使用
(妨害信用卡管理罪)
信用卡诈骗罪(牵连犯)
(2)冒用真卡。
非法取得行为
使用行为
结论
侵占，诈骗，抢夺，敲诈
信用卡诈骗罪
抢劫
无论对人或机器使用
抢劫罪
盗窃
盗窃罪
[总结2] 银行卡信息资料
非法取得行为
使用行为
结论
一切非法方式(窃取、收买
信用卡信息罪)
无论对人或机器(网络)使用
信用卡诈骗罪(牵连犯)
[提示]可以再总结，凡是非法使用银行卡(包括实体卡和信息资料),一般都定信用卡
[总结3] 微信、支付宝的信息资料
诈骗罪，除了两个情形：抢劫+使用，定抢劫罪；盗窃+使用，定盗窃罪。
类型
结论
盗用微信、支付宝信息资料
盗窃罪
冒用蚂蚁花呗、借呗
贷款诈骗罪
[记忆] 分析一大堆，最后记住三句话：
银行卡(包括实体卡和
信息资料)
定信用卡诈骗罪
例外：抢劫，盗窃
非法使用
他人的微信、支付宝
(盗用、冒用)
定盗窃罪
他人的蚂蚁花呗、借呗
定贷款诈骗罪
118
刑法|授课精要
二、贷款诈骗罪
第193条 有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，
数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；⋯⋯
(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；
(二)使用虚假的经济合同的；
(三)使用虚假的证明文件的；
(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；
(五)以其他方法诈骗贷款的。
1.行为主体：只能是自然人。单位实施贷款诈骗的，追究领导个人的贷款诈骗罪。
2.罪名区分。
(1)贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区分：前者有非法占有目的，后者没有非法占有目的。
(2)贷款诈骗罪与高利转贷罪的区分：前者具有非法占有目的；后者没有非法占有的目的，
但有转贷牟利的目的。
3.虚假担保问题(两头骗)。
模型1,甲想实施贷款诈骗，欺骗乙，让乙将乙的汽车作为质押物，带着非法占有贷款
的目的，向银行贷到款，然后跑路。贷款到期，银行未能收到本息，便向乙行使质押权，获
得了追偿，挽回了损失。甲对乙构成诈骗罪，诈骗的对象是财产性利益(担保物权)。甲对
银行是否构成贷款诈骗罪，主要看银行是不是被害人，有无财产损失的危险。
(1)多数说：银行有财产损失的危险，是被害人，甲对银行构成贷款诈骗罪。理由：第
一，甲有非法占有目的，银行就有财产损失的危险。第二，根据个别财产说，银行放贷是为
了到期收回本息。因此，财产损失的认定时间应以贷款到期时为准。此时银行未能收到本息，
就有实际财产损失。至于事后银行追偿，那是挽回损失。挽回损失以遭受财产损失为前提。
第三，银行能否顺利行使质押权，存在风险，因此银行至少存在损失风险。在罪数上，诈骗
乙是手段行为，诈骗银行是目的行为，二者是牵连犯关系，择一重罪论处。
(2)少数说：银行没有财产损失的危险，不是被害人，甲对银行不构成贷款诈骗罪。理
由：第一，虽然甲有非法占有目的，但是甲提供了足额担保，保障清偿，所以银行没有财产
损失的危险。第二，根据整体财产说，银行放贷的目的是营利，财产损失的认定时间应以追
偿后为准，看有无实际财产损失。既然银行获得了追偿，便表明没有实际财产损失。
模型2,甲诈骗到乙的汽车，然后谎称是自己的汽车，作为质押物提供给银行，带着非
法占有贷款的目的，向银行贷到款，然后跑路。贷款到期，银行未能收到本息，行使质押权，
获得追偿。甲对乙构成诈骗罪。多数说认为，甲对银行构成贷款诈骗罪。两罪并罚。(2019
年主观题)
119
专题十三 妨害社会管理犯罪
[主观题命题提示]在妨害社会管理犯罪中，就主观题而言，没有一线重点罪名，但是
有一些二线罪名会结合其他知识点进行考查，比较重要的是扰乱公共秩序犯罪、妨害司法秩
序犯罪和毒品犯罪。
第一节 扰乱公共秩序犯罪
一、妨害公务类犯罪
(一)妨害公务罪
第277条第1款 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以
下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
妨害公务罪
内容
范例
妨害的对象正在执行的公务
警察调解完甲乙的纠纷，甲乙签字后，甲心里又不平，用脚踹警察，致其
轻伤。甲不构成妨害公务罪，而构成故意伤害罪
甲看到朋友乙与丙打架，便上前将丙打成轻伤，实际上丙是便衣警察，正
故意伤害罪
在抓捕乙。(1)妨害公务罪：客观要件(√),主观要件(×)。(2)故意
伤害罪：客观要件(√),主观要件(√),定故意伤害罪
认识错误
甲误以为乙在追杀丙，便将乙打成重伤，实际上乙是便衣警察，正在追捕
假想防卫
丙。(1)妨害公务罪：客观要件(√),主观要件(×)。(2)故意伤害
罪：客观要件(√),主观要件(×)。如果有过失，则是过失犯罪；如果
没有过失，则无罪(2013年主观题)
原则上，实施某种犯罪，又实施妨害公务罪，应数罪并罚
罪数总结
例外的，结合犯：前罪+妨害公务罪=前罪，加重处罚。这种前罪只有两种：(1)走私、贩
卖、运输、制造毒品犯罪。(2)组织、运送他人偷越国(边)境罪
(二)袭警罪
第277条第5款 暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘
役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，
处三年以上七年以下有期徒刑。[《刑法修正案(十一)》增设]
1.行为对象：正在执行公务的警察。
(1)这里的“警察”,包括公安机关、国家安全机关、监狱等部门的人民警察和人民法
院、人民检察院的司法警察。
(2)这里的“警察”,不包括正在依法配合警察执行职务的警务辅助人员。对其暴力袭
击，有可能构成妨害公务罪。同时暴力袭击正在依法执行职务的警察和配合警察执行职务的
警务辅助人员，按照袭警罪论处。(2025年试题)
(3)正在执行公务。例如，甲驾驶摩托车违章，警察处理完毕后，甲认为警察处理过于
120
刑法|授课精要
严厉，踹了警察一脚后驾车逃离。甲不构成袭警罪。
[注意]警察在非工作时间遇有紧急情况依法履行职责，暴力袭击该警察，构成袭警罪。
(4)警察执法活动存在严重过错的，对行为人一般不作为犯罪处理；执法活动存在较大
过错，袭击行为暴力程度较轻、危害不大的，可以不作为犯罪处理。
2.行为方式：暴力袭击。
(1)暴力袭击的方式：①实施撕咬、掌掴、踢打、抱摔、投掷物品等行为，造成轻微伤
以上后果的；②实施打砸、毁坏、抢夺警察乘坐的车辆、使用的警械等行为，足以危及人身
安全的(注意有这个条件：足以危及人身安全)。
(2)与警察发生轻微肢体冲突，或者为摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等一般性
抗拒行为，危害不大的，或者仅实施辱骂、讽刺等言语攻击行为的，不属于这里的“暴力袭
击”。
(3)行为方式不包括以暴力相威胁。以暴力相威胁，可以构成妨害公务罪。
二、招摇撞骗罪(第279条)
这是指，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。本罪的保护法益是国家机关工作人员
的公众信赖感(即官员的公众形象)。因此，冒充国家机关工作人员学雷锋、做好事，不构
成犯罪。
[总结]罪数问题。
1.冒充军警人员抢劫的，属于抢劫罪的法定加重情节。
2.冒充警察招摇撞骗，定招摇撞骗罪，并从重处罚。
3.冒充军人(包括武警)招摇撞骗，定冒充军人招摇撞骗罪。
4.冒充国家执法人员执法，以此骗取钱财，触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪，按想象竞合犯处
理。冒充国家执法人员执法，既欺骗又恐吓被害人，让被害人交付钱财，就触犯了招摇撞骗罪、
诈骗罪、敲诈勒索罪，按照想象竞合犯处理。例如，冒充警察抓赌抓嫖，就是这种情形。
三、计算机犯罪
罪名
行为方式
行为对象
本罪的计算机信息系统，仅包括国家事务、国
非法侵入计算机信息系统
非法侵入，是指未经许可进
防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系
罪(第285条第1款)
行登录访问
统，不包括一般的计算机信息系统。例如，不
包括一般公司企业的计算机信息系统
本罪的计算机信息系统，包括一切计算机信息
非法控制计算机信息系统
非法控制系统
系统。
罪(第285条第2款)
[提示]代为出售这种控制权(肉鸡),构成掩
饰、隐瞒犯罪所得罪
本罪的计算机信息系统，包括一切计算机信息
破坏计算机信息系统罪
破坏。妨害系统正常运行，
系统。
[提示](1)智能手机系统属于计算机信息系
(第286条)
属于破坏
统。(2)远程定位监控系统(如汽车租赁公司
对车辆的定位监控),属于计算机信息系统
121
方圆众合教育
FMWOYLIN DKONDE EDUCAnON
续表
罪名
行为方式
行为对象
本罪的计算机信息系统，包括一切计算机信息
非法获取计算机信息系统
数据罪(第285条第2款)
非法获取数据
系统。
[提示]代为出售这种数据，构成掩饰、隐瞒
犯罪所得罪
非法利用信息网络罪(第
非法利用网络用于犯罪活
所有的信息网络。
287条之一)
动。用于违法活动，不构成
[提示]想象竞合。例如，在网上发布销售毒
本罪(多数说)
品的信息，同时触犯本罪和贩卖毒品罪，想象
竞合，择一重罪论处
1.帮助方式，是指提供技术
支持、支付结算等帮助。
2.帮助对象，是信息网络犯
罪活动。
3.成立本罪，需要遵守共犯
从属性原理(多数说)。如
[提示]想象竞合。例如，甲明知乙在网上开设
帮助信息网络犯罪活动罪
果实行者不构成犯罪，则帮
赌场，仍为其提供网络接入服务。甲同时触犯
(第287条之二)
助者也不构成犯罪。例如，
本罪和开设赌场罪(帮助犯),想象竞合，择一
甲明知乙欲通过网络实施诈
重罪论处(2016年第54题、2023年试题)
骗，为乙提供网络接入服
务，但乙后来并没有实施诈
骗活动。缺少乙的犯罪行
为，甲的行为不构成本罪
(2022年试题)
第二节 妨害司法犯罪
一、帮助毁灭、伪造证据罪
第307条第2款 帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者
1.“毁灭证据”包括隐匿证据。“伪造证据”包括变造证据。这都是扩大解释。
2.帮助行为。“帮助”应作扩大解释，包括狭义的帮助行为，还包括实行行为、教唆行为。
[总结]甲杀了人，乙是帮助者：(2009年第63题，2014年第61题，2015年第20题)
拘役。
本犯(甲)
帮助者(乙)
结论
甲唆使乙帮助自己毁灭尸体
乙毁灭尸体(实行)
乙构成帮助毁灭证据罪；多数说认为，甲
不构成该罪的教唆犯
甲自己毁灭尸体，请乙提供刀具
乙提供了刀具(帮助)
乙构成帮助毁灭证据罪；甲不构成犯罪
甲在乙的教唆下毁灭尸体
乙教唆甲毁灭尸体(教唆)
乙构成帮助毁灭证据罪；甲不构成犯罪
122
刑法|授课精要
二、虚假诉讼罪
第307条之一 以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益
的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；⋯⋯
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照前款的规定处罚。
有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较
重的规定定罪从重处罚。
司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪
的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。[本条为《刑法修正案(九)》所增设]
虚假诉讼罪
内容
具体表现
以捏造的事实提起虚假的(1)乙欠甲30万元，甲将欠条修改为“欠80万元”,提起诉
行为方式
民事诉讼。
讼。多数说认为，“虚假”要求完全假，甲不构成虚假诉讼罪。
(成立条件)
(1)执行程序属于诉讼的
少数说认为，“虚假”只要求部分假，甲构成虚假诉讼罪。
一部分；
(2)隐瞒债务已经全部清偿的事实，向法院提起诉讼，要求还
(2)仲裁不属于诉讼
债。这种隐瞒事实，视为捏造事实，构成虚假诉讼罪
(1)致使法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措
行为后果
妨害司法秩序或者严重侵
施的；
(既遂条件)
害他人合法权益
(2)致使法院开庭审理。
多数说：满足任一条件，便构成既遂。(2023年试题)
少数说：法院受理便既遂
(1)甲以非法占有乙的财物为目的，提起虚假民事诉讼，法官受骗，判决甲胜诉，乙遭受财
产损失。甲的一个行为同时触犯虚假诉讼罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。
罪数
(2)甲与法官勾结，以非法占有乙的财物为目的，提起虚假民事诉讼，法官故意判决甲胜
诉，乙遭受财产损失。甲与法官触犯三个罪的共同犯罪：针对司法秩序法益，触犯虚假诉讼
罪、民事枉法裁判罪；针对被害人乙的财产，触犯盗窃罪。想象竞合，择一重罪论处(2021
年试题)
三、窝藏、包庇罪(第310条)
(一)窝藏罪
这是指，帮助犯罪人逃匿的行为。这里的“帮助”应作扩大解释，包括狭义的帮助行
为，还包括实行行为、教唆行为。
1.实行行为。例如，将犯罪人藏在自己家里；开车将犯罪人运到外地。
2.狭义的帮助行为。例如，犯罪人要逃往外地，为其提供车辆、钱财、虚假身份证、化
妆用具，为其通报侦查或追捕消息(2012年第19题)。
[注意1]帮助行为要对逃匿行为起到实质的、直接的帮助效果。也即，给司法机关抓捕
犯罪人直接增加难度。
例1,向犯罪人提供一个关公护身符，保佑其过五关，斩六将，不成立窝藏罪。向犯罪
人提供刀具。多数说认为，该行为不会给司法机关直接增加难度，不构成窝藏罪。
例2,犯罪人甲的妻子陪同甲逃到外地，为甲洗衣做饭，照顾甲的起居，不构成窝藏罪。
(2023年试题)
123
方圆众合教育
ANOYUAN ZHOMGHE EDUCAToN
例3,受已经逃匿于外地的犯罪人之托，向犯罪人妻子提供金钱，使犯罪人安心逃匿的
行为，不成立窝藏罪。(2023年试题)
[注意2]帮助行为可以违背犯罪人意愿。例如，犯罪人不想逃匿，甲将犯罪人弄晕，然
后将其运至外地，构成窝藏罪。(2023年试题)
3.教唆行为。例如，甲劝诱犯罪人逃往外地，犯罪人答应照办。甲构成窝藏罪。提示：
第一，如果犯罪人拒绝了逃匿，这种劝诱行为不值得定罪。第二，犯罪人意欲自首，行为人
仅劝诱其不自首，但没劝诱逃匿的，不成立窝藏罪。(2023年试题)
(二)包庇罪
这是指，向司法机关作假证明，帮助犯罪人逃避刑事追究或者获得从宽处罚。
包庇的目的包括两种：一是定罪方面，帮助犯罪人逃避刑事追究；二是量刑方面，帮助
犯罪人获得从宽处罚。
四、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(第312条)
本罪是指，明知是犯罪所得及其收益，而予以窝藏、转移、代为销售、收购或者以其他
方法掩饰、隐瞒的行为。本罪的保护法益是司法机关的追赃活动。
(一)行为对象
行为对象：犯罪所得及其产生的收益。
(二)参与时间
本罪的成立时间是上游犯罪既遂后。若上游犯罪尚未既遂，行为人参与进来，则构成上
游犯罪的承继的共同犯罪。
例1,甲抢劫乙的钱包，将乙打倒在地，丙看到后参与进来，帮助甲捡起钱包。丙构成
抢劫罪的承继的共犯，而非本罪。
例2,甲通过电信诈骗获得一万元，告知乙真相，让乙帮助存在乙的银行卡里。乙照办。
乙构成本罪。此后，甲想继续实施电信诈骗，让乙提供银行卡，乙知道真相仍提供，甲让受
骗人将钱款打到乙的卡里。乙取出给甲。乙构成诈骗罪的共同犯罪和帮助信息网络犯罪活动
罪，想象竞合。①
例3,父亲持信用卡的主卡，女儿持副卡消费。女儿消费后，由父亲利用职务侵占的所
得款归还，女儿知情。女儿不构成本罪，因为女儿透支消费的款项源于发卡银行，父亲是向
发卡银行偿还。如果父亲将职务侵占的钱款直接打到女儿卡里，女儿消费，则女儿构成本罪。
第三节 毒品犯罪
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪(第347条)
(一)走私毒品
走私毒品，是指非法运输毒品进出国境的行为。
1.间接走私。直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，属于走私毒品。
2.既遂标准：陆路输入的，越过国境线；海运、空运的，船舶、飞机到达本国港口、机
场。此后被海关查获，不影响既遂的成立。
124
① 2025年7月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关
题的意见》。
刑法|授课精要
(二)贩卖毒品
1.贩卖，是指有偿转让。
(1)如果无偿转让毒品，如赠与毒品，不构成贩卖毒品。
(2)有偿转让不要求有牟利目的。例如，甲戒毒后，将自己剩余毒品以极低价格转让给
乙，不想赚乙的钱。甲构成贩卖毒品罪。(2008年第65题)
(3)贩卖的方式，可以是钱物交易，也可以是物物交换。
(4)为了自己吸食而购买毒品的，不构成贩卖毒品，也不构成贩毒者的贩卖毒品罪、运
输毒品罪的共犯。
2.代购算不算贩卖?根据司法解释规定：
贩卖毒品罪
为贩毒者代购
(帮助犯)
有牟利目的，定贩卖毒
代购
品罪
收钱
无牟利目的，不构成贩
为吸毒者代购
卖毒品罪
有贩卖目的，定贩卖毒
品罪
收货
(分点毒品)
无贩卖目的，不构成贩
卖毒品罪
[提示]上述图表中要求牟利目的，是为了与友情代购相区分。
例1,甲为了吸食，让乙代购毒品，乙在交通、食宿等必要开销之外，向甲收取“介绍
费”“劳务费”。乙从中牟利，变相加价，卖给甲，属于中间商(二道贩子),构成贩卖毒品
罪。(2016年第61题)
例2,甲为了吸食，让乙代购毒品，乙说：“我为你代购，不收介绍费、劳务费，但代购
来的毒品，分一成给我，作为酬劳。”甲答应。乙其实想将收取的毒品予以贩卖。乙具有贩
卖目的，收取毒品，等于是为自己贩卖毒品而进货，构成贩卖毒品罪。乙如果收取毒品是为
了自己吸食，则不构成贩卖毒品罪。(2024年试题)
3.贩卖毒品罪的既遂标准是卖掉毒品，不要求收到货款。
4.共犯问题总结
行为类型
具体模型
结论
贩毒者乙想找货源，甲受乙委托，为乙介绍贩毒者
甲构成乙的贩卖毒品罪的帮助犯
贩毒者乙想找买家，甲受乙委托，为乙介绍购毒者
吸毒者乙想买毒品，甲受乙委托，为乙介绍贩毒者，
居间介绍乙买到数量较多毒品而持有
甲构成乙的非法持有毒品罪的帮助犯
甲一方面构成贩毒者的贩卖毒品罪的
甲在贩毒者与吸毒者之间居间介绍，促成交易
帮助犯，另一方面构成吸毒者的非法
持有毒品罪的帮助犯，想象竞合
125
方圆众合教育
FMGruw DHONGDE EDUCATON
续表
行为类型
具体模型
结论
居间倒卖
贩毒者将毒品卖给甲，甲将毒品倒卖给吸毒者
甲构成贩卖毒品罪的实行犯
帮助交付
贩毒者将毒品卖给吸毒者，让甲交付给吸毒者
甲构成贩卖毒品罪的帮助犯
5.变相走私、贩卖毒品。
根据第355条第1款的规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、
(1)明知是走私、贩毒者，而向其提供麻醉药品、精神药品的，无论是否有偿提供，均
(2)带着牟利目的，向吸毒者贩卖麻醉药品、精神药品的，定贩卖毒品罪。
(三)运输毒品
运输毒品，是指使毒品发生较长距离的位移。如果是从一楼搬到三楼，不构成运输毒
[总结]司法解释规定：①
精神药品的人员：
定走私、贩卖毒品罪，属于供货行为。
品罪。
角色与行为
购买、存储毒品过程中，持有毒品数量较大
运输毒品过程中，持有毒品数量较大
吸毒者，代购者
非法持有毒品罪
(为吸毒者代购)
运输毒品罪②
1.着手与既遂
(1)着手标准：为了运输而开始搬运。
(2)既遂标准：毒品离开原存放地，发生较长距离的位移。
[注意1]既遂的标准不是运抵目的地。中途被查获，仍构成既遂。(2017年第61题)
[注意2]行为人先将毒品从甲地运至乙地，由于某种原因，又运回甲地的，构成运输毒
品罪既遂。(2022年试题)
2.共犯问题。
第一，分段运输。老大安排，由甲走第一段路程，然后将货交给乙，乙走第二段路程。
虽然甲乙有交接，但是二人不构成运输毒品罪的共同犯罪，因为大家都是马仔，各自负责各
自的事情。(2016年第61题)
第二，同行运输。老大安排，甲乙各自携带毒品，同行运输毒品，路上甲乙的运输行为
相对独立，没有配合、掩护行为，各自向老大领取报酬，不构成运输毒品罪的共同犯罪。
第三，集中派活。老大将甲乙叫到跟前，吩咐甲送一批货到A目的地，乙送一批货到B
目的地。甲乙虽然知道对方都在运输毒品，但不构成共同犯罪，因为大家都是马仔，各自负
责各自的事情。
(四)制造毒品
1.制造方法
(1)为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添
加其他非毒品物质，不属于制造毒品。(2010年第60题)
126
① 2023年6月26日最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》。
② 实际上，为了自己吸食而运输毒品，应定非法持有毒品罪。但考试时应以司法解释的结论为准，定运输毒品罪。
刑法|授课精要
(2)分装毒品属于制造毒品。这是指将毒品进行分割，并装入一定的容器，属于量的
精制。
2.既遂标准：制造出来毒品。至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低，都不影响既遂
的成立。(2022年试题)
[注意]不能犯。制造毒品的方法在客观上根本不具有制造出毒品的可能性的，不成立
制造毒品罪，注意不能以制造毒品罪未遂论处。
二、非法持有毒品罪(第348条)
1.成立本罪要求持有毒品达到数量较大。例如，海洛因是10克。(2011年第18题)甲
乙各自买了5克海洛因，乙将5克海洛因交给甲保管。甲共保管了10克海洛因。甲构成本
罪，乙构成本罪的共犯。(2025年试题)
2.持有是指事实上支配控制毒品。
3.吸毒不构成犯罪，但是吸毒者持有毒品达到数量较大时，以非法持有毒品罪论处。
127
专题十四 贪污贿赂犯罪
[主观题命题提示]贪污贿赂犯罪是主观题的一线重点罪名，重要性可以和财产犯罪比
肩。因此对贪污罪和受贿罪应当深入掌握、熟练运用。
第一节 贪污罪
第382条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占
有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，
利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法
占有公共财物的行为。贪污罪的保护法益有两个，一是公家的财产权，二是职务行为的廉
洁性。
一、构成要件
贪污罪=A+B
B1:行为主体(国家工作人员)
A:实行行为
(侵占罪、盗窃罪、诈骗罪)
B2:行为对象(公共财物)
B3:行为方式(利用职务便利)
(一)行为主体
行为主体是国家工作人员。国家工作人员是指依法从事公务的人员。
(二)行为方式
行为方式上必须利用职务上的便利。
1.这里的“职务”要求具有一定的管理性，不包括纯粹的体力劳动。
2.这里的“利用”要求实质利用，不包括形式利用。实质利用，是指利用职权发挥了实
质影响力。形式利用，是指因工作关系熟悉作案环境，因工作关系易于接近作案目标，因工
作关系容易进入某些场所。(2002年第9题)
(三)实行行为：侵吞、窃取、骗取
1.这里的侵吞与侵占罪中的“侵占”含义相同，即将他人所有、自己占有的财物变成自
己所有，在这里就是指，将单位所有、自己依职权占有的财物变成自己所有。
2.有些犯罪，具备了贪污罪的B1、B2、B3要件，但缺少A要件这个基础要件，也即缺
少贪污的实行行为，不构成贪污罪。这一点请务必注意。例如，甲夜晚盗窃国有企业的仓库，
先找到该企业的保安经理乙(国家工作人员),送一条烟，请其行个方便。乙便睁一只眼闭
一只眼。甲盗窃既遂。乙不构成贪污罪，因为没有实施贪污罪的实行行为，只构成盗窃罪的
帮助犯。
128
刑法|授课精要
(四)主观目的
贪污罪本质上是财产犯罪，要求具有非法占有公家财物的目的。该非法占有目的既包括
为自己占有，也包括为第三人占有。
例1,官员甲利用职务便利，将公家财物送人，构成贪污罪。
例2,甲私营公司承揽乙国有公司的一个工程项目，乙国有公司的领导王某编造一个名
目，基于此将乙公司的200万元打给甲公司。王某构成贪污罪。(2022年试题)
二、认定问题
1.既遂。判断标准：就窃取、骗取而言，要求取得控制公共财物(建立自己的占有);
就侵吞而言，要求行使所有权。至于既遂后将财物又捐赠给公益事业，不影响既遂的成立。
[注意] 犯罪既遂数额=公家损失数额。
2.共犯与身份。这是本罪最重要的命题方式。
非国家工作人员(甲) 国家工作人员(乙)
结论
帮助行为
实行行为
乙构成贪污罪(实行犯),甲构成贪污罪(帮助犯)(例1)
甲构成财产犯罪(实行犯),乙构成财产犯罪(帮助犯)。
实行行为
帮助行为
乙不构成贪污罪(例2)
实行行为
实行行为
甲乙既构成财产犯罪的共同犯罪，也构成贪污罪的共同犯
罪，想象竞合，择一重罪论处(例3)
例1,乙(民政局局长)为了贪污公款，让甲帮助提供假发票。乙构成贪污罪(实行
犯),甲构成贪污罪(帮助犯)。
例2,甲为了骗领贫困补助，需要先成为“低保户”,为此找到自己的亲戚、民政局职员
乙，乙负责审核“低保户”身份。乙明知甲不符合条件，仍授予甲“低保户”身份。甲凭借
该身份，虚构申领材料，向社保局申领贫困补助1万元。社保局职员丙不知情，向甲发放了
贫困补助。做题时先找实行者。乙实施的行为是诈骗的帮助行为，而非实行行为，因为乙只
是授予甲一种身份资格，这是甲实施诈骗的一种前提条件。虽然乙是国家工作人员，利用了
职务便利，由于缺少实行行为，故不构成贪污罪。甲实施了诈骗的实行行为，构成诈骗罪的
实行犯，乙是诈骗罪的帮助犯。
例3,国有银行经理乙(国家工作人员)和贷款申请人甲内外勾结，各自分工，乙负责
骗有处分权的大领导，骗出贷款一起分掉。乙构成贪污罪的实行犯，甲是帮助犯。甲构成贷
款诈骗罪的实行犯，乙是帮助犯。每个人均同时触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
例4,村民甲欲非法获取县民政局的危房补助款，与民政局局长乙串通，由甲负责虚构
危房证明材料，上报民政局，乙明知真相，却将危房补助款批给甲。乙事后没有与甲分赃。
乙实施了实行行为，构成贪污罪的实行犯，贪污罪的非法占有目的既包括为自己占有，也包
括为第三人占有。甲是贪污罪的帮助犯。甲不构成诈骗罪，因为乙没有受骗。甲不构成盗
窃罪。
129
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第二节 挪用公款罪
第384条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，
或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是
挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款
数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
一、行为主体与行为对象
1.行为主体：国家工作人员。
2.行为对象是公款。公款是指资金，不限于现金。例如，挪用失业保险基金、下岗职工
基本生活保障资金、公有国库券等，归个人使用的，以挪用公款罪论处。
二、行为公式
非法活动(3万元)
挪出行为
归个人使用行为
使用
方式
营利活动(5万元)
一般活动，超过三个月未还(5万元)
三、“归个人使用”
(一)行为定性
如何辨别是归个人使用(挪作私用),还是挪作公用?总结立法解释、司法解释的规定，
只要具有下面两个情形之一，就是挪作私用：
1.个人落了人情，也即对方欠的是挪出者的人情，而不是欠挪出者单位的人情。
2.个人落了好处，也即谋取了个人利益。(2010年第20题)
[练习]行为人实施下列情形，属于“归个人使用”的有：
A.以个人名义向个人挪用
B.以单位名义向个人挪用，谋取个人利益
C.以个人名义向单位挪用
D.以单位名义向单位挪用，谋取个人利益
E.以单位名义向个人挪用，为单位谋取利益
F.以单位名义向单位挪用，为单位谋取利益①
(二)行为方式
1.“进行非法活动”。
第一，不要求挪用时间达3个月。法条对挪用数额未作要求，司法解释要求是3万元。
第二，非法活动如果构成其他犯罪，应数罪并罚。
2.“数额较大，进行营利活动”。不要求挪用时间达3个月。司法解释规定，“数额较
大”是5万元。
3.“数额较大，超过3个月未还”。这是指进行非法活动、营利活动以外的一般活动，
在时间上超过3个月未还。司法解释规定，“数额较大”是5万元。
① [答案]ABCD。AC,个人落了人情。BD,个人落了好处。
130
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四、挪用公款罪与贪污罪的关系
挪用公款罪是A,贪污罪是A+B,B就是非法占有目的。二者的区分标准是有无非法占
有目的(有无归还意思)。两罪是包容评价关系，贪污罪可以包容评价为挪用公款罪。当无
法查明非法占有目的时，可认定为挪用公款罪。(2016年第11题)
根据司法解释，有下列情形就表明行为人具有非法占有的目的：
1.携带挪用的公款潜逃的。对其携带潜逃的公款部分，定贪污罪。注意罪数问题。
例1,甲挪用100万元公款，已构成挪用公款罪。甲又携带该100万元潜逃，构成贪污
罪。贪污罪吸收挪用公款罪，定贪污罪。
例2,甲挪用100万元公款，已构成挪用公款罪。甲又携带其中的80万元潜逃，构成贪
污罪，数额是80万元。此时，挪用公款罪的数额是100万元-80万元=20万元。对挪用公款
罪(20万元)和贪污罪(80万元)并罚。
例3,甲挪用单位A账户的公款，构成挪用公款罪。甲又贪污单位B账户的公款，构成
贪污罪。由于行为对象不同，对甲的挪用公款罪和贪污罪应并罚。
2.采取虚假发票平账、销毁账目等手段，使所挪用的公款在账上难以反映，且不归还
的。(2008年第92题)
3.截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款在账上难以反映，且不归还的。
4.有能力归还公款而拒不归还。这表明，贪污罪是因主观原因(不想还),给公家造成
损失。挪用公款罪是因为客观原因，给公家造成损失，也即主观想还，客观还不了。
五、共同犯罪的模型
1.甲为了贩毒而挪出公款后，乙参与贩毒。乙不构成挪用公款罪的承继的共同犯罪，乙
构成贩卖毒品罪的共同犯罪。甲构成挪用公款罪与贩卖毒品罪，并罚。
2.乙为了贩毒，指使甲挪出公款，甲明知乙使用公款会用于贩毒，而将公款挪用给乙。
乙拿到公款后进行贩毒。甲成立挪用公款罪的实行犯，对乙的贩毒行为也要负责，构成贩卖
毒品罪的帮助犯，数罪并罚。乙构成挪用公款罪的教唆犯和贩卖毒品罪的实行犯，并罚。
3.乙谎称为了看病需要钱，唆使甲挪用公款30万元给自己，两周后归还。甲信以为真
并照办。乙实际上拿着公款去贩卖毒品，两周后归还给了甲。乙虽然欺骗了甲，但不构成挪
用公款罪的间接正犯，因为成立挪用公款罪的正犯要求具有国家工作人员的身份，乙没有国
家工作人员的身份。不过，乙可以构成挪用公款罪的教唆犯。甲属于该罪客观阶段的“实行
犯”。在主观阶段，由于甲不知情，没有犯罪故意，因此最终不构成该罪。
4.挪用人因挪用公款，收受对方贿赂，与受贿罪并罚。
六、挪用型犯罪的总结
罪名
挪用资金罪
挪用公款罪
挪用特定款物罪
行为主体
非国家工作人员
国家工作人员一般主体，包括国家工作人员和非国家工作人员①
行为对象非国有单位的资金
公家的资金
特定款物，指专用于抢险、救灾、救济等用途的款(资
金)和物(物品)
131
① 少数说认为，挪用特定款物罪是单位犯罪。多数说认为，法条没有规定该罪是单位犯罪，并且没有处罚单位，所
以该罪是自然人犯罪。不过，该罪的行为人不能将特定款物挪作个人使用，否则就定挪用公款罪。
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续表
罪名
挪用资金罪
挪用公款罪
挪用特定款物罪
行为方式
挪作私用，
挪作私用，
有归还意图
有归还意图
将A公用用途变成B公用用途，无归还意图
1.将特定款物，挪作私用，定挪用公款罪。其中的“特定物”定挪用公款罪，属于特殊规定，
因为“物”本不属于“款”。
要点
2.失业保险基金、下岗职工基本生活保障资金，属于救济类特定款物。根据行为方式不同，可
定挪用特定款物罪或挪用公款罪。
3.退休职工养老保险金，不属于特定款物。根据行为主体身份不同，可定挪用资金罪或挪用公
款罪
第三节 受贿罪
第385条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，
为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所
有的，以受贿论处。
少数说认为，受贿罪的保护法益是职务行为的公正性。
多数说认为，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。这一点与贪污
罪有重大区别。贪污罪本质上是财产犯罪。受贿罪本质上是渎职犯罪。
受贿罪的实行行为是交易行为(权钱交易),用钱买权，用权收钱，二者形成交易关系
(对价关系、条件关系)。卖方是国家工作人员，出卖的是服务(职务行为);买方是请托人，
用钱财购买职务行为。
第一，国家工作人员孤立的收钱行为，不是受贿罪的实行行为。例如，官员儿子结婚，
老板赠送巨额礼金。如果查不出来，该礼金是官员某个职务行为的对价，则不构成受贿罪。
第二，国家工作人员孤立的办事行为，不是受贿罪的实行行为。例如，官员给老板办事
时没有收钱意图(受贿故意),办事后索取报酬，老板给钱。基于已办成的事来收钱，形成
对价关系，成立受贿罪。有人认为，办事是受贿罪的实行行为，由于办事时没有受贿故意，
行为与故意不是同时存在，因此不构成受贿罪。实际上，办事行为不是受贿罪的实行行为。
利用职务便利，结成
不正当的对价关系
自己的职务行为
他人的财物
一、交易标的
(一)请托人的财物(贿赂)
贿赂，是指职务行为的不正当报酬。贿赂只包括财物和财产性利益，但不包括劳务本身，
也不包括帮国家工作人员办件不存在财产性利益的事情。
132
刑法|授课精要
司法解释①规定：贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包
括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，还包括需要支付货币的其他利益如
会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
例1,为官员提供房屋装修、出国旅游等，存在财产性利益。
例2,官员在色情场所嫖娼，由请托人支付费用的，或者请托人支付费用雇请卖淫者为
官员提供性服务的，存在财产性利益，属于受贿。但是，请托人自己直接为官员提供性服务
的，不存在财产性利益，不是受贿。
(二)自己的职务行为(办事)
国家工作人员利用自己的职务行为(利用职务便利)换取请托人的财物。
1.“职务”。这里的职务是指国家工作人员的公务。
例如，甲是公立大学科研处处长(国家工作人员),在业余时间，利用自己的知识为某
公司研发产品，获取报酬，不构成受贿罪，无罪。
2.“职务便利”。这包括两种类型。一是直接型。这是指利用职务本身直接为请托人谋
取利益。例如，主管市政工程的副市长甲收老板乙的钱，将某个市政工程交给乙。二是间接
型。这是指，利用职务的影响力，让第三人为请托人谋取利益。这里要求国家工作人员对第
三人的影响力达到制约性的程度。
例1,老板丙的民营企业依靠副市长甲发展壮大。老板乙想承包丙的企业的一个项目，
给甲送钱，甲指示丙“配合一下”,丙照办。甲构成受贿罪。
例2,老板乙想找某市税务局局长丙“办事”,给该市副市长甲送钱，甲指示丙“配合一
下”,丙照办。甲构成受贿罪，不属于后文的“斡旋受贿”。
3.“利用”。行为人利用自己的职务行为作为筹码，与他人的财物形成对价关系(交易
关系)。这是一种“无A则无B”的必要条件关系，也即，请托人如果不是看中行为人的职
务行为，是不会给钱的。如果“办事”与“收钱”之间，由于时间长、数量小等原因，导致
不能或者难以认定存在对价关系，则不认定为受贿。
二、交易方式
(一)事前型交易(事前受贿)
这是指办事之前就有交易约定。
1.索取贿赂
受贿罪的成立条件：只要实施了索贿行为，就成立受贿罪。在此，不要求官员许诺办事
(为他人谋取利益)。
受贿罪的既遂条件：要到了钱。至于官员有无实际办事(为他人谋取利益),不重要，
不影响受贿罪的成立与既遂。
2.收受贿赂
(1)受贿罪的成立条件：请托人提出送钱，官员许诺办事。
许诺是一种意思表示，既可以是明示的，也可以是暗示的。司法解释规定：明知他人有
具体请托事项，给予财物时不拒绝，就是暗示许诺为他人谋取利益。②
133
① 2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。
② 2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。
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(2)受贿罪的既遂条件：官员收了钱。
第一，至于官员有无实际办事(为他人谋取利益),不重要，不影响受贿罪的成立与既
遂。(2007年第65题)
第二，官员收受请托人的钱财，既可以亲自收，也可以让请托人交给第三人。让请托人
交给第三人，既包括让第三人转交给自己(官员),也包括让第三人自己占有。也即，官员
对贿赂的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。结论：受贿罪
的收钱，既包括为自己收钱，也包括为第三人收钱。
第三，第三人明知请托人提供的是贿赂，成立受贿罪的共犯；不明知，则不成立受贿罪
共犯。例如，老板甲要给官员乙送钱，乙让甲送给丙(乙的情妇),甲照办。乙让丙自己留
用。乙构成受贿罪。若丙知道钱的来路，则成立受贿罪的共犯。
(二)事后型交易(事后受贿)
[问题]税务局局长甲没有受贿意图，为乙的公司办理了正当业务。事后，乙欲感谢甲，
甲说：“我办事时没想图你们的钱。”乙说：“正因如此，更要感谢您!”便送甲4万元，甲予
以接受。甲是否成立受贿罪?
[考点]国家工作人员在办事时，没有收受财物的意图，办事之后产生了收受财物的意
图，将自己已经办的事作为筹码进行交易，获取不正当报酬。这种行为构成受贿罪。
[注意]离职问题
1.在职时，约定“先办事，离职后再收钱”,构成受贿罪。这是因为，约定就是达成交
易，达成交易就是受贿罪的实行行为。实施该行为时，行为人具有国家工作人员身份，因此
成立受贿罪。不能认为只有收钱行为才是受贿罪的实行行为。如果离职后没收到钱，则构成
受贿罪未遂。
2.在职时，没有约定，离职后收钱，不构成受贿罪。这是因为，此时的收钱是受贿罪的
实行行为，但是此时行为人已经不具有国家工作人员身份了。(2003年第38题，2007年第
65题，2009年第64题)
三、司法解释规定的变相受贿①
1.以交易形式收受贿赂的，成立受贿罪。例如，房地产公司老板甲求官员乙办事，向乙
出售房屋。市场价是200万元，甲以50万元卖给乙。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。
2.收受干股(未实际出资而获得的股份)的，成立受贿罪。
第一，成立受贿罪，不要求股权登记转让给受贿人，可以由行贿人代持。
第二，未转让登记的，受贿数额以实际分红计算。
第三，转让登记的，受贿数额以转让时股份价值计算，分红属于受贿所得的收益。
第四，收受股票的，受贿数额以收受时股票价值计算。
第五，以上受贿数额未能达到3万元的，定受贿罪未遂。(2020年试题、2024年试题)
3.以开办公司等“合作”投资名义，未实际出资，以此收受贿赂的，成立受贿罪。受贿
数额为出资额。
4.以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”,
以此收受贿赂的，成立受贿罪。受贿数额为获取“收益”的数额。
5.以赌博形式输给官员，以此收受贿赂的，成立受贿罪。
134
① 2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。
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6.以特定关系人“挂名”领取薪酬的，成立受贿罪。
7.名为借用，实为受贿，成立受贿罪。真借用还是假借用，判断因素：有无借用的合理
事由、是否实际使用、借用时间长短、有无归还条件等。
四、既遂问题
既遂标准：国家工作人员带着受贿故意，接受了他人财物，取得控制了财物，就是受贿
罪的既遂。
1.受贿罪的既遂，只要求在事实上取得控制财物，不要求在民法上取得财物的所有权。
例1(2014年第54题),乙用自己的身份证办了一张银行卡，存入50万元，行贿给官员
甲，并告知密码。甲收下该银行卡。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50万元。甲收下卡
就是受贿罪既遂。虽然从名义上看，乙仍是卡的所有权人，但甲构成既遂，也即甲在事实上
占有了卡里资金。乙构成行贿罪既遂，表明乙在事实上对卡里资金失去了占有。多数说认为，
乙的挂失行为导致甲对卡里资金失去占有，乙建立了自己的占有，构成盗窃罪。乙前面行为
构成行贿罪既遂，后面行为构成盗窃罪既遂，数罪并罚。少数说认为，乙是卡的法律上的名
义人，乙挂失自己的卡，取自己的钱，不构成盗窃罪。
例2,甲送官员乙一套房，虽然没有过户，但只要乙收下，就构成既遂。
2.既遂后，又被行贿人取走的，不影响既遂结论。例如(2024年试题),乙向官员甲行
贿，乙设立一个炒股账户，打入500万元，将账户密码交给甲。日后甲炒股赚了80万元。后
甲未办成乙所托之事，乙便修改密码，甲无法取钱。乙将存有500万元的账户密码交给甲，
甲构成受贿罪既遂，数额是500万元，80万元是犯罪所得的收益。乙构成行贿罪既遂。此后
乙修改密码，导致甲对账户失去控制，由乙控制账户。乙构成盗窃罪。
3.既遂后，如何处置，不影响既遂结论。
例1,官员收受了他人的转账支票，没有提取现金的；收受购物卡后，没有购物的，都
不影响既遂结论。收到银行卡，即使是定期存款，即使没有使用存款，都构成既遂。(2006
年第19题，2015年第5题，2022年试题)
例2,官员收受贿赂后，将贿赂用于公家事务、公益事业，不影响既遂结论。
五、罪数问题
(一)受贿罪与渎职罪的关系
行为模型：受贿罪+办事行为(渎职罪)=数罪并罚。
例1(2013年第56题),官员甲收受境外组织的钱，将国家秘密提供给该组织，甲构成
受贿罪和为境外非法提供国家秘密罪，数罪并罚。
例2,官员甲收受老板乙的钱，为乙的公司徇私舞弊不征税款，甲构成受贿罪与徇私舞
弊不征税款罪，数罪并罚。
例3,狱警甲答应犯人家属请求，私自释放犯人，收取家属钱财，甲构成私放在押人员
罪和受贿罪，数罪并罚。
例4,官员甲收受乙的钱，为乙挪用公款，用于非法活动。甲构成受贿罪和挪用公款罪，
数罪并罚。
[例外]受贿罪+徇私枉法罪等四罪=牵连犯，择一重罪论处。
第399条第4款 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的(徇私枉法罪，民事、行政
枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪),同时又构成受贿罪的，
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依照处罚较重的规定定罪处罚。
其中的“收受贿赂”既包括收受贿赂，也包括索取贿赂。
(二)受贿罪与贪污罪的区分
区分标准：看财物的来源属性。受贿罪收受的财物是行贿人的个人钱财。贪污罪贪污的
是公共财物。
例1,甲的民办幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助。甲向民政局申
请该补助。局长乙称：“申请的人很多，我优先考虑你，可以给你批10万元，但你拿到钱后
分我4万元。”甲答应。甲领到10万元，然后送给乙4万元。乙构成受贿罪，数额是4万元。
甲构成行贿罪，虽然甲符合条件，但谋取不正当竞争优势也属于谋取不正当利益。注意：就
4万元而言，乙不构成贪污罪。因为甲符合补助条件，10万元是甲的合法所得。乙将10万元
批给甲是符合规定的，乙不是非法将公款转移给甲及自己占有。
例2,甲的幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助。甲向民政局申请该
补助。局长乙称：“你可以申请14万元，我批给你，但你拿到钱后分我4万元。”甲答应。甲
领到14万元后，将4万元送给乙。乙构成贪污罪，数额是4万元。甲构成贪污罪的帮助犯。
注意：就4万元而言，表面上看甲是行贿，乙是受贿。但是，这4万元是乙非法将公款转移
给甲，让甲先代管。甲只是帮助乙过了一下手，为乙的贪污提供了帮助。
[总结]变相贪污。模型：国企官员甲与私企老板乙勾结，伪造一个国企与私企的项目
合同，甲让国企向私企打款，然后私企将款项打给甲。甲构成贪污罪的实行犯，乙构成贪污
罪的帮助犯。(2014年主观题)
例3,甲的幼儿园不符合财政补助的条件。甲带着非法占有目的，向民政局申请10万元
补助，为办成此事，送局长乙4万元。乙明知甲的幼儿园不符合条件，仍给甲批了10万元补
助。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。乙还构成贪污罪，数额是10万元。贪污罪的非法占有目
的既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。相应地，贪污行为既包括将公共财物
转移给自己占有，也包括转移给第三人占有。甲构成贪污罪的共犯。最终，对甲以行贿罪和
贪污罪(共犯)并罚，对乙以受贿罪和贪污罪(实行犯)并罚。
第四节 行贿罪
第389条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家
规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
1.行为类型有两种：
(1)主动给钱。这种情形下，“为谋取不正当利益”只要求是主观目的，即使没有实际
获得不正当利益，也构成行贿罪，而且只要钱给出去，行贿罪便既遂。
(2)被动给钱，也即因被勒索而给钱。这种情形下，只有实际获得了不正当利益，才构
成行贿罪。如果没有获得不正当利益，则不构成行贿罪。法条依据便是本罪第3款规定：“因
被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”该规定从反面否定
犯罪成立，属于消极的构成要件要素(2010年第65题)。该规定因为有利于被告人，因此可
以类推适用于对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪。
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刑法|授课精要
2.“为谋取不正当利益”。
(1)不正当利益不限于非法利益，获取不公平的竞争优势也属于不正当利益。例如，王
某符合晋升条件，但是为了使自己优于他人，向组织部部长李某送5万元。李某收受，但是
因为其他领导反对，未能将事办成。王某属于谋取不正当利益，构成行贿罪。李某构成受贿
罪。(2005年第65题)
(2)公民请求国家工作人员依法办事，属于正当利益。
3.既遂标准：国家工作人员客观上占有了财物。
例1,甲送官员乙3万元，乙当场拒绝。甲成立行贿罪未遂，乙不构成受贿罪。
例2,甲将一张存有3万元的银行卡悄悄放在官员乙家茶几底下。乙次日发现，便立即
上交。甲构成行贿罪既遂，乙不构成受贿罪。
4.数额问题。行贿数额=受贿数额。
例如，局长甲为乙办过事。甲装修房子，装修公司报价100万元，乙对甲说：“你只需出
40万元，剩余的你不用管。”甲答应。乙对装修公司老板丙讲：“我给你30万元，我以后给
你介绍个大工程，剩余30万元能不能免掉?”丙答应。甲获得的财产性利益是60万元，受贿
数额是60万元。基于此，乙的行贿数额也应是60万元。在此不能以乙实际支出的30万元来
计算，不能认为“乙的行贿数额是30万元”。
第五节 斡旋受贿
第388条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人
员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受
贿论处。
斡旋受贿，是指国家工作人员将自己的斡旋行为与他人的财物结成不正当的对价关系。
请托人送钱
中间人(斡旋者)
斡旋行为
办事人
一、基本要点
1.行为主体(斡旋者):国家工作人员，不包括单位。
2.罪名不是斡旋受贿罪，而是受贿罪。
3.为请托人谋取的是不正当利益。这表明，本罪的保护法益有两个：直接保护的法益是
斡旋者职权影响力的不可收买性，间接保护的法益是终端办事人职务行为的公正性。假如不
要求谋取不正当利益，则保护法益就没有“终端办事人职务行为的公正性”。
二、构成要件
犯罪成立条件：许诺为请托人实施斡旋行为、谋取不正当利益，基于此索取或收受财物。
犯罪既遂条件：收到数额较大的财物。(2023年试题)
[注意]只要求许诺实施斡旋行为，不要求实际实施了斡旋行为，不要求终端办事人许
诺办事，不要求终端办事人办成事。这是因为，请托人花钱买的是斡旋者的斡旋行为，而非
终端办事人的办事行为。①只要斡旋者许诺“办事”,就会让请托人认识到，斡旋者的职权影响
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① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1598页。
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力是可以花钱收买的，那么,保护法益“斡旋者职权影响力的不可收买性”就遭到了破坏。
例如，甲请财政局局长乙向税务局局长丙说情，为自己公司非法减免税款。乙许诺，并
收了甲的钱。之后，乙并没有向丙说情，或者说情了，丙拒绝了，或者丙答应了，但没办成
事。这些情形下，乙均构成受贿罪既遂。甲构成行贿罪既遂。
[注意]“为请托人谋取不正当利益”,只是一种主观要求，不要求客观上存在不正当利
益。(多数说)
例如，甲的表弟乙涉嫌犯罪被捕，甲请法官丙帮忙“违规捞人”,事成后给丙20万元。
丙许诺“给钱，我就办事”。丙找到主审法官丁，打听案情。丁说：“根据法律规定，乙无
罪”。丙便欺骗甲：“这事我办成了，过几天就放人，到时给钱啊”。几日后，乙被宣告无罪。
甲给丙20万元。
第一，丙许诺“给钱就办事”,就成立斡旋受贿。虽然客观上利益是正当的，但丙仍成
立斡旋受贿。这表明，成立斡旋受贿，间接保护的法益“终端办事人职务行为的公正性”,
不要求遭受现实侵害、具体危险，只要求遭受抽象危险。当丙许诺“给钱，就为你谋取不正
当利益”,该间接法益就遭受了抽象危险。
第二，在这一点上，斡旋受贿与行贿罪有所不同。行贿罪中的“为谋取不正当利益”既
要求是主观目的，也要求客观存在不正当利益。由于乙是无罪的，所以甲谋取的利益在客观
上是正当的。因此，甲不构成行贿罪。
第三，丙对甲还构成诈骗罪，与斡旋受贿想象竞合，择一重罪论处。甲是诈骗罪的受害人。
三、斡旋受贿与普通受贿的区别
如果斡旋者是办事人的上级，具有隶属、制约关系，则不构成斡旋受贿，而属于普通受
贿。这是因为，斡旋行为是指游说，请求给个面子。而上级给下级发话，就不是游说，而带
有命令要求意味。
例如，甲为了让税务局局长非法减免税款，送给本县主管税务的副县长或主管公安的副
县长乙一笔钱，让办此事。乙答应，向税务局局长丙告知此事，丙答应照办。乙属于普通受
贿，构成受贿罪。注意：上级领导既包括直接主管者，也包括非直接主管者，但必须是同一
辖区的领导。如果乙是隔壁县的副县长，则不属于普通受贿，而属于斡旋受贿。
[总结]上级找下级，是普通受贿；同级找同级，是斡旋受贿；下级找上级，是斡旋
受贿。
四、共犯问题
以下模型是最完整的行为模型，比较复杂，但很重要，希望勇敢的你耐心学习，多看
两遍。
共同前提事实：甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给本县财政局局长乙100万元，
对乙讲：“这笔钱，你自己看着办，只要办成事就行。”乙答应办事，收了100万元。
1.模型一：乙向丙游说，给丙60万元。丙收了钱，许诺办事。
(1)丙构成普通的受贿罪，既遂数额是60万元。
(2)乙向丙送钱这个行为，第一，构成丙的受贿罪的共犯；第二，构成行贿罪，与甲构
成行贿罪的共同正犯。两罪想象竞合，择一重罪论处。
(3)乙收甲的钱，向甲承诺办事，构成斡旋受贿型受贿罪。既遂数额不是100万元，而
是100万元-60万元=40万元。这是因为，乙收下100万元时，这笔钱的去向和分配还是待
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定状态。当乙给丙60万元，表明乙只想收甲40万元。假如乙给了丙100万元，则乙的斡旋
受贿型受贿罪就没有既遂数额，构成犯罪未遂。
(4)乙的罪数问题。乙收甲钱的行为与乙给丙送钱的行为，这两个行为属于原因与结果
的牵连犯关系，择一重罪论处。①
(5)甲送钱时，对钱的去向(乙独吞还是送给丙)没有明确指示，表明甲既有向乙行贿
的意图，也有向丙行贿的概括故意。第一，甲对乙构成行贿罪，既遂数额是40万元。这是因
为，受贿数额=行贿数额。两个数额要能划等号。第二，甲对丙构成行贿罪，甲乙是这个行
贿罪的共同正犯。既遂数额是60万元。甲的两个送钱行为构成两个行贿罪，属于连续犯，定
一个行贿罪，数额累计为100万元。
2.模型二：乙向丙游说，对丙说自己收了甲100万元，希望丙不要收这笔钱，但希望丙
办事，丙知道了，没向乙要钱，但仍办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是因为，受贿罪的收钱，既包括为自己收
钱，也包括为第三人收钱，亦即要对第三人收的钱负责。例如，丙的情妇告知丙：“我收了
甲的100万元，我不给你分钱，你能不能办事?”丙答应并办事。丙构成受贿罪，既遂数额是
100万元。这里的既遂数额100万元，不是指自然事实角度丙收到了100万元，而是指在法律
评价角度，丙要对情妇收的100万元负责。
(2)乙针对丙，构成丙的受贿罪的共犯，既遂数额也是100万元。乙针对丙，不构成行
贿罪，因为乙没有送钱给丙的意图。
(3)乙针对甲，构成斡旋受贿型受贿罪，既遂数额是100万元。②
(4)乙的罪数问题。“乙收甲的钱”这个行为，先构成斡旋受贿型受贿罪，后让丙知道
“乙收了甲的钱”,乙的这个收钱行为又构成丙的受贿罪的共犯，属于一个行为触犯两个罪，
想象竞合，择一重罪论处。③
(5)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额是
100万元。第二，甲对乙构成行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个行贿罪是想象竞合，
择一重罪论处。④
① 参见张明楷编著:《刑法的私塾(之四)》,北京大学出版社2025年版，第287页。乙收甲钱的行为和乙向丙送
钱的行为是两个独立行为，前者没有涵盖后者。这是因为，乙给丙送钱的行为不属于斡旋行为(说情请托行为)的必备内
容，因为实施斡旋行为并不要求送钱，送钱是斡旋行为之外的行为。例如，乙可以给丙说：“甲是我的表弟，请照顾”,没
给丙送钱。丙考虑到甲是乙的表弟，没收钱，给办了事。
② 可能有人认为，由于100万元算是丙的受贿罪的既遂数额，所以这100万元就不能算到乙的头上，乙的受贿罪就
没有既遂数额，只能视为未遂。然而，所谓丙的受贿数额是100万元，是指丙要对乙收的100万元负责，并非指丙在事实
上收了100万元。而乙在事实上收了100万元，所以乙的受贿罪既遂数额是100万元。假如，乙将100万元给了丙，丙在
事实上收了100万元，则乙的受贿罪数额只能是零，构成受贿罪未遂。概言之，在自然事实层面，乙收到的钱与送出的钱
只能是加减关系，但在法律评价角度，同一笔钱的数额不一定是加减关系，可以重复评价，只要不重复处罚即可。
③ 可能有人认为，想象竞合要求一个行为同时触犯两个罪名。实际上，所谓“同时触犯”只是为了强调“同一个行
为”,并不要求两个罪名在触犯的时间上具有同时性。例如，甲在星期一盗窃心脏病患者乙的速效救心丸，此时触犯盗窃
罪(不考虑数额)。星期二，乙心脏病发作，无法及时用药而死亡，此时甲触犯故意杀人罪或过失致人死亡罪。甲的一个
行为先后触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
④ 可能有人认为，甲只送出去一份100万元，为何两个行贿罪的既遂数额都是100万元?是不是对100万元重复评
价了?是重复评价了。这是因为，丙和乙的受贿既遂数额都是100万元，这就是从法律评价角度重复评价了，由此导致对
行贿方的行贿罪数额也就重复评价了。想象竞合犯就是对一个行为进行重复评价，但没有重复处罚，而是择一重罪论处。
所谓“禁止重复评价原则”,实际上是指禁止重复处罚。
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3.模型三：乙向丙游说，隐瞒自己收了钱，但丙猜出来乙收了甲100万元，仍办事
(2023年主观题)。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是法律评价角度的既遂数额，意思是对乙
收的100万元负责。
(2)乙针对丙，不构成受贿罪的共犯，因为乙没有帮助丙受贿的故意。乙针对丙，也不
构成行贿罪，因为乙没有向丙行贿的意图。
(3)乙针对甲，构成斡旋受贿型受贿罪，既遂数额是100万元。
(4)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额是
100万元。第二，甲对乙构成行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个行贿罪是想象竞合，
择一重罪论处。假如甲给乙送钱时说：“这100万元就是专门给你的，如果终端办事人要钱，
你再跟我说”,那么,甲只对乙构成行贿罪，对丙不构成行贿罪。(2023年主观题)①
第六节 利用影响力受贿罪
一、利用影响力受贿罪
第388条之一 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过
该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通
过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请
托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚
金；⋯⋯
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作
人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
送钱
请托人
中间人(有影响力的人) 游说行为
办事人
(一)行为主体
1.行为主体有三种：(1)国家工作人员的近亲属或关系密切人。(2)离职的国家工作
人员。(3)离职的国家工作人员的近亲属或关系密切人。
[注意]“关系密切人”,是指与国家工作人员或离职的国家工作人员具有利益关系或利
害关系的人。其中的利益关系不限于物质利益，还可以包括其他利益，例如，情人关系、前
妻关系 秘书 司机等。其中的利害关系包括制约关系，如握有国家工作人员把柄，以此来
制约国家L作’员 也即“关系密切人”不等于“关系好的人”。而斡旋受贿的中间人不能
对终端办事人有制约关系，否则就是普通受贿。
2.利用影响力受贿罪与斡旋受贿的区别
二者的相同点是：都是中间人受贿，都为他人谋取不正当利益。二者的区别：
(1)主体身份不同。前者，不是国家工作人员。后者，是国家工作人员。
(2)对价关系不同。前者是终端办事人(国家工作人员)的职务行为与请托人钱财的对
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① 可能有人认为，此时丙构成受贿罪，但没人对丙构成行贿罪，是否不合理?答复是，丙构成受贿罪，是指要对乙
的受贿结果负责，只要乙有对应的行贿人就可以了。
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价关系。后者是斡旋者(国家工作人员)的职务地位与请托人钱财的对价关系。
(3)发挥影响力的根据不同(关键区别)。二者的行为主体都是中间人，都对终端办事
人发挥影响力，但发挥影响力的根据不同。前者的根据是私人关系；后者的根据是国家工作
人员的职权地位及工作关系。如果两种影响力均有，则二者想象竞合，择一重罪论处。
例如，甲为了让税务局局长非法减免税款，送给本县财政局局长乙(税务局局长的情
妇)一笔钱，让办此事。乙答应，并找税务局局长丙游说，丙答应。乙同时触犯利用影响力
受贿罪和斡旋受贿，想象竞合，择一重罪论处。
(二)构成要件
犯罪成立条件：行为人为请托人实施游说行为，并且，终端办事人许诺为请托人谋取不
正当利益，行为人基于此索取或收受财物。犯罪既遂条件：收到数额较大的财物。
这是因为，本罪的保护法益不是中间人的职权影响力，因为中间人不必是国家工作人员，
不要求有职权。本罪的保护法益是终端办事人职务行为的不可收买性和公正性。有“公正
性”,是因为本罪要求为请托人谋取不正当利益。
例如，甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给税务局局长的司机乙一笔钱，让办此
事。乙答应，向税务局局长丙游说，丙许诺办事。乙构成利用影响力受贿罪。注意：如果乙
未实施游说行为，或者实施了游说，但丙拒绝办事，则乙不构成利用影响力受贿罪。这一点，
利用影响力受贿罪与斡旋受贿是不同的。(2020年、2023年试题)
[注意]为请托人谋取不正当利益”,不仅是一种主观要求，而且要求，在终端办事人许
诺时，客观上可能存在不正当利益。这一点，本罪与斡旋受贿也是不同的。(多数说)
例如，甲的表弟乙涉嫌犯罪被捕，甲请主审法官丁的情妇丙帮忙“违规捞人”,事成后
给丙20万元。丙答应办事。丙向丁游说。
第一种情形，丁说：“案子还在审，我会办成事”。此时，丙就成立利用影响力受贿罪。
过段时间，丁说：“案子审清楚了，按照法律，乙无罪，不需要我特别帮忙”。此时，不影响
丙成立本罪的结论。然后，丙欺骗甲：“我办成事了，过几天就宣判乙无罪，给钱吧!”甲不
知情而给钱。丙构成本罪既遂和诈骗罪既遂，想象竞合。
第二种情形，丁说：“案子审完了，按照法律，乙无罪”。由于不存在“丁许诺为甲谋取
不正当利益”,所以，丙不构成利用影响力受贿罪。不过，丙又欺骗甲：“这事我办成了，过
几天就放人，给钱吧”。甲不知情而给钱。丙构成诈骗罪既遂。
[总结]谋取不正当利益的要求
1.行贿罪：主观要求有该目的；客观要求存在不正当利益。
2.斡旋受贿：主观要求有该目的；客观不要求存在不正当利益。
3.利用影响力受贿罪：主观要求有该目的；客观要求，在终端办事人许诺时，可能存在
不正当利益。
(三)共犯问题
共同前提事实：甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给丙的司机乙100万元，“这笔
钱，你自己看着办，只要办成事就行”。乙答应办事，收了100万元。
1.模型一：乙向丙游说，给丙60万元。丙收了钱，许诺办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是60万元。
(2)乙向丙送钱这个行为，第一，构成丙的受贿罪的共犯；第二，构成行贿罪，与甲构
成行贿罪的共同正犯。两罪想象竞合，择一重罪论处。
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(3)当丙承诺办事时，乙针对甲，成立利用影响力受贿罪。既遂数额不是100万元，而
是100万元-60万元=40万元。这是因为，乙收下100万元时，这笔钱的去向和分配还是待
定状态。当乙给丙60万元，表明乙只想收甲40万元。假如乙给了丙100万元，则乙的利用
影响力受贿罪就没有既遂数额，构成犯罪未遂。
(4)乙的罪数问题。乙收甲钱的行为与乙向丙送钱的行为，这两个行为属于原因与结果
的牵连犯关系，择一重罪论处。①
(5)甲送钱时，对钱的去向(乙独吞还是送给丙)没有明确指示，表明甲既有向乙行贿
的意图，也有向丙行贿的概括故意。第一，甲对乙构成对有影响力的人行贿罪，既遂数额是
40万元。这是因为，受贿数额=行贿数额。两个数额要能划等号。第二，甲对丙构成行贿罪，
甲乙是这个行贿罪的共同正犯。既遂数额是60万元。甲的两个送钱行为构成两个行贿犯罪，
两罪并罚。
2.模型二：乙向丙游说，对丙说自己收了甲100万元，希望丙不要收这笔钱，但希望丙
办事，丙知道了，没向乙要钱，但仍办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是因为，受贿罪的收钱，既包括为自己收
钱，也包括为第三人收钱。认定丙的受贿罪既遂数额是100万元，不是指丙在事实上收了
100万元，而是指丙要对乙收的100万元负责。这是一种法律评价角度的既遂数额。
(2)乙针对丙，构成丙的受贿罪的共犯，既遂数额也是100万元。乙针对丙，不构成行
贿罪，因为乙没有送钱给丙的意图。
(3)乙针对甲，构成利用影响力受贿罪，既遂数额是100万元。
(4)乙的罪数问题。“乙收甲的钱”这个行为，当丙许诺办事时，乙构成利用影响力受
贿罪；当丙知道“乙收了甲的钱”,乙的这个收钱行为又构成丙的受贿罪的共犯，属于一个
行为触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
(5)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额是
100万元。第二，甲对乙构成对有影响力的人行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个行贿
犯罪是想象竞合，择一重罪论处。
3.模型三：乙向丙游说，隐瞒自己收了钱，但丙猜出来乙收了甲100万元，仍办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是法律评价角度的既遂数额，意思是对乙
收的100万元负责。
(2)乙针对丙，不构成受贿罪的共犯，因为乙没有帮助丙受贿的故意。乙针对丙，也不
构成行贿罪，因为乙没有向丙行贿的意图。
(3)乙针对甲，构成利用影响力受贿罪，既遂数额是100万元。
(4)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额是
100万元。第二，甲对乙构成对有影响力的人行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个行贿
罪是想象竞合，择一重罪论处。
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① 乙收甲钱的行为和乙向丙送钱的行为是两个独立行为，前者没有涵盖后者。这是因为，第一，乙向丙送钱的行为
不是乙向丙实施游说行为(说情请托行为)的必备内容，实施游说行为并不要求送钱，送钱是游说行为之外的行为。例
如，乙可以给丙说：“甲是我的表弟，请照顾”,没给丙送钱。丙考虑到甲是乙的表弟，没收钱，给办了事。第二，当乙向
丙请托，丙许诺办事时，乙收甲钱的行为才成立利用影响力受贿罪。但是，这不意味着，只有乙向丙送钱、收钱时，乙
才成立利用影响力受贿罪。所以，“乙收甲钱成立利用影响力受贿罪”与“乙向丙送钱”是两个独立行为。
刑法|授课精要
(四)总结：两个中间人
模型1:请托人(甲)→中间人(乙，国家工作人员)→中间人(丙，国家工作人员)
→终端办事人(丁)。
例如，甲请财政局局长乙向税务局局长丁说情，为自己公司非法减免税款。乙许诺，收
了甲的钱。乙找到市场监管局局长丙，请丙向丁说情。丙知道乙收了甲的钱(或丙收了乙给
的钱),许诺办事。乙和丙均成立斡旋受贿，构成受贿罪，属于共同犯罪。
模型2:请托人(甲)→中间人(乙，非国家工作人员)→中间人(丙，国家工作人
员)→终端办事人(丁)。
例如，甲为了让税务局局长丁非法减免税款，送给财政局局长的司机乙一笔钱，让办此
事。乙答应，向财政局局长丙游说，请丙找丁，丙答应，收了乙给的钱，找丁，给丁钱，丁
许诺办事。乙构成利用影响力受贿罪。丙构成斡旋受贿。丁构成普通的受贿罪。(2009年第
64题，2023年试题)
模型3:请托人(甲)→中间人(乙，国家工作人员)→中间人(丙，非国家工作人
员)→终端办事人(丁)。
二、对有影响力的人行贿罪
本罪是利用影响力受贿罪的对向犯。
[总结1]行贿与受贿的罪名关系。(2009年第20题)
行贿方
受贿方
个人
行贿罪
受贿罪
个人
英
受吉罪
(
位行
单位受贿罪
单位
单位行贿罪
单位受贿罪
对单位行贿罪、
单位
想象竞合
[总结2] 谋取利益的正当与不正当问题。
1.所有的行贿罪，要求“为谋取不正当利益”;包括五个罪名：行贿罪，对有影响力的
人行贿罪，单位行贿罪，对单位行贿罪，对非国家工作人员行贿罪。
2.受贿罪中：(1)普通的受贿罪，单位受贿罪，非国家工作人员受贿罪，这三个犯罪
中，“为他人谋取利益”包括正当利益和不正当利益。(2)斡旋受贿型受贿罪，利用影响力
受贿罪，这两个犯罪中，要求“为他人谋取不正当利益”。
[结论]除了三个罪(普通的受贿罪，单位受贿罪，非国家工作人员受贿罪),其他罪都
要求谋取不正当利益。①
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① 单位受贿罪、对单位行贿罪的“单位”要求是国有单位。单位行贿罪的“单位”,没有此要求。
