2026年国家统。法律职业资格考试
刑法专题讲座
精讲卷四
柏浪涛著
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让法律学习更高效
更懂你的刷题神器
责任编辑：阎月 孙诗会
封面设计：赵怡迪
15BN 978-7-5114-8163-6
978751181436>
定价：98.00元
C43作国中国符济大
方圆众合教育
Bai
Lang Tao
柏浪涛
<著>
(Xing)
(Fa)
2026年
中国石化出版社
.81- 69
KE GUAN
XINGFA
刑、法
精讲卷四
专题讲座
中国侄济出版社
CHNA ECONoMC PUBLISiG E.
2026年国家统一法律职业资格考试
Bai
Lang Tao
柏浪涛
<著>
刑法
(Xing)
(Fa)
2026年
精讲卷2
专题讲座
中圆石化出版社
*
P5-*.
中国经清出版社
CHMA ECONOMC PUBLSHNG HOUSE
2026年国家统一法律职业资格考试
图书在版编目(CIP)数据
刑法专题讲座精讲卷/柏浪涛著.--北京：中国
石化出版社，2025.10.--ISBN 978-7-5114-8143-6
I.D924.04
中国国家版本馆CIP数据核字第2025LM2284号
未经本社书面授权，本书任何部分不得被复制、抄袭，或
者以任何形式或任何方式传播。版权所有，侵权必究。
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787毫米×1092毫米 16开本 27印张 674千字
2025年10月第1版 2025年10月第1次印刷
定价：98.00元
收割注意力的时代，我们该如何自处?
数字时代的算法，给人们带来便捷的同时，也把我们人性的弱点算得明明白白。好逸
恶劳是人的本性，能看消遣类的视频，为何要啃需要思辨的文章?15秒的短视频让人们
失去对完整时间的感知，陷入“永恒的当下”的循环。
这些消遣类内容不断供养人的眼球，刺激人的大脑，不知不觉中偷走了人们的注意
力。并且，持续刺激的背后是深度空虚。长此以往，人们可能陷入信息茧房和认知闭环，
人的主体性已经变成“用户画像”,所谓的“独立思考与自由精神”已被多巴胺刺激机制
劫持，深度思考能力逐渐退化。
一方面，我们貌似自主选择，另一方面，我们又不自知地沦为数字劳工，被数字殖
民。比如，有些人无法忍受半小时的无手机状态，坐马桶的时候若无手机在手，则如坐针
毡。这种“多任务处理”的状态却是“存在感危机”的体现。
偶尔也反躬自省，焦虑便油然而生。
康德认为，人区别于动物，在于能为自己立法。当我们真正觉醒以后，我们并不想再
继续这种“注意力被剥削、被支配”的状态，我们想走出“楚门的世界”。为此，我们可
以选择“信息禁欲主义”,可以对手机“轻断食”,可以偶尔放空自己，可以在垃圾信息
堆里有意识地选择“苦行”,可以在“苦行”中体验生命的真谛。
选择法考，就是选择一种苦行。
纵使生如蝼蚁，也要活出自己喜欢的样子。为此，我们不得不在信息过载的密林里艰
难跋涉，在熟悉又陌生的人群中孤独前行。偶尔驻足，仰天长叹，这可能就是我们法考生
的宿命。
苦乐无边，敬此经年。
2025年10月
作者简介：
柏浪涛，众合教育刑法核心讲师。
任职于浙江大学法学院，刑法学教授，博士生导师。
1.教育背景。毕业于西北农林科技大学人文学院，获得法学学士；清华大学法学院，
获得刑法学硕士、博士学位。曾在德国波恩大学法学院从事博士后研究。
2.学术评价和兼职。获评上海市“十大杰出青年法学家”,入选上海东方英才青年项
目。兼任中国犯罪学学会副会长、中国法学会理事、中国刑法学会理事、中国审判理论研
究会理事。
3.学术成果。发表法学类核心期刊论文40余篇，其中在法学类前三大刊(《法学研
究》《中国法学》《中外法学》)发表7篇论文；出版学术专著《错误论的新视角》等；
主持多项国家社科课题、教育部课题等。
4.实务活动。在上海德禾翰通律师事务所任兼职律师，参与疑难案件辩护。在实务
机关授课，参与实务案件研讨。
使用指南
——写给刑法小白的一本书
一、内容说明
1.适用人群：刑法小白，零基础。
2.讲解特色：注重从“底层原理”→“行为模型”。基于此，才能将“知识点”→
“答题能力”。
3.最大卖点：注重应试性和实用性。时刻牢记，法考是一场考试，过关是唯一要务。
二、通关产品
1.《精讲卷》,系统全面的基础教材，必须扎扎实实看两遍。
2.《真金题卷》,这是复习的黄金资料。
3.《背诵卷》,提炼年度精华考点，归纳总结。
4.《考前100题》,精心编制模拟题，实战演练。
三、交流渠道
新浪微博：“柏浪涛的刑法观”。
众合在线APP,竹马APP。
溪
米
刑法争议问题的选择标准：“答→九→逻”
在具体某个案件的处理上，存在激烈的观点争议，是正常现象。对此，目前大多进行
开放式考查，也即考查前提与结论是否逻辑自洽、能否自圆其说。如果问唯一正确答案，
则应坚持以下三个选择标准(简称“答九逻”):
1.第一等级标准：司法部公布的答案。这是指2018年以前司法部公布的真题答案。
此后年份考试，司法部没有公布答案。
2.第二等级标准：《国家统一法律职业资格考试辅导用书》(后文简称“九大本”法
考教材)。
(1)“九大本”法考教材是按照马工程教材的指导思想编写的，是马工程教材在法考
领域的具体体现和实施细则。“九大本”法考教材与马工程教材的关系类似于特殊法与一
般法的法条竞合关系，按照“特殊法优于一般法”的规则，就复习法考而言，应优先适用
“九大本”法考教材，而非马工程教材。
(2)“九大本”法考教材与官方答案不一致的，以官方答案为准。
3.兜底标准：逻辑自洽。无法逻辑自洽、无法自圆其说的观点，不值得采纳。法考
考查的一项重要专业能力就是逻辑论证能力。
总结选择标准：官方答案>“九大本”法考教材>马工程教材。当然，刑法条文和司
法解释比这些标准等级更高。这是不言而喻的。
(注：“九大本”法考教材是法考准官方教材。自2018年至今，其中《刑法卷》的主
要作者名单：
张明楷教授，任职于清华大学法学院；
曲新久教授，任职于中国政法大学；
李立众教授，毕业于清华大学法学院，任职于中国人民大学法学院；
王钢教授，毕业于清华大学法学院、德国弗莱堡大学法学院，任职于清华大学法
学院)
目 录
Contents
知识体系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第一讲 刑法论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯3
第一节 刑法的解释 /3
第二节 刑法的原则 /10
第三节 刑法的效力 /12
第二讲 犯罪构成 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
第一节 定罪标准：四要件犯罪构成体系 /16
第二节 定罪方法：三段论推理 /20
第三讲 犯罪客体 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24
第四讲 犯罪主体 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26
第一节 自然人 /26
第二节 单位犯罪 /27
第五讲 客观要件一：行为 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯32
第一节 危害行为 /32
第二节 不作为犯的分类 /35
第三节 不作为犯的成立条件 /36
第六讲 客观要件二：结果⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯44
第一节 法益侵害事实的分类 /44
第二节 结果加重犯 /45
第七讲 客观要件三：因果关系 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯48
第一节 关于“因”的要求 /48
第二节 关于“果”的要求 /49
第三节 关于“因”与“果”的关系：介入因素的案件 /52
第四节 无法查明的案件 /57
第八讲 主观要件 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯59
第一节 犯罪故意 /59
淡
刑法专题讲座精讲卷
第二节 罪过形式的区分 /62
第三节 事实认识错误 /66
第九讲 排除犯罪事由I:排除违法事由 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯78
第一节 正当防卫 /78
第二节 紧急避险 /90
第三节 被害人承诺 /93
第十讲 排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯97
第一节 责任年龄 /97
第二节 责任能力 /99
第三节 法律认识错误(违法性认识可能性) /101
第四节 期待可能性 /105
第十一讲 犯罪形态⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯106
第一节 犯罪预备 /106
第二节 犯罪未遂 /107
第三节 犯罪中止 /111
第四节 犯罪既遂 /118
第十二讲 共同犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯123
第一节 共同犯罪的分类与原理 /123
第二节 共同正犯 /126
第三节 间接正犯 /131
第四节 正犯与共犯的关系 /133
第五节 教唆犯 /135
第六节 帮助犯 /138
第七节 正犯的责任年龄和责任能力 /143
第八节 共同犯罪的参与时间 /145
第九节 片面的共同犯罪 /147
第十节 共同犯罪的结合问题 /150
第十一节 共同犯罪的处罚规定 /157
第十三讲 罪数⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯160
第一节 一个行为 /160
第二节 两个行为 /165
第十四讲 刑罚的体系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯170
第一节 主 刑 /170
第二节 附加刑 /174
第三节 非刑罚处罚措施 /177
第十五讲 刑罚的裁量⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯179
第一节 量刑情节 /179
Ⅱ
目 录
第二节 累 犯 /180
第三节 自 首 /182
第四节 立 功/186
第五节 数罪并罚/189
第六节 缓 刑 /193
第十六讲 刑罚的执行和消灭⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯195
第一节 减 刑 /195
第二节 假 释 /196
第三节 刑罚的消灭与追诉时效 /199
第十七讲 分论概说⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯202
第一节 罪名与罪状 /202
第二节 注意规定与法律拟制 /203
第十八讲 人身犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯207
第一节 侵犯生命、身体的犯罪 /207
第二节 侵犯性权利的犯罪 /211
第三节 侵犯人身自由的犯罪 /217
第四节 侵犯名誉权、人身权的犯罪 /230
第五节 侵犯婚姻家庭的犯罪 /235
第十九讲 财产犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯238
第一节 基本原理 /238
第二节 侵占罪 /240
第三节 盗窃罪 /243
第四节 抢夺罪 /253
第五节 抢劫罪 /255
第六节 敲诈勒索罪 /268
第七节 诈骗罪 /272
第八节 职务侵占罪 /282
第九节 普通罪名 /284
第十节 财产犯罪的既遂 /285
第十一节 财产犯罪的数额 /287
第十二节 财产性利益 /291
第十三节 财产犯罪的罪数联系 /299
第二十讲 危害公共安全罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯301
第一节 危险方法型犯罪 /302
第二节 破坏型犯罪 /304
第三节 交通型犯罪 /305
第四节 恐怖型犯罪 /312
刑法·专题讲座精讲卷
第五节 枪支类犯罪 /313
第六节 安全生产领域犯罪 /315
第二十一讲 经济犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯316
第一节 生产、销售伪劣商品罪 /316
第二节 走私犯罪 /319
第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪 /321
第四节 破坏金融管理秩序罪 /322
第五节 金融诈骗罪 /327
第六节 危害税收征管罪 /336
第七节 侵犯知识产权罪 /338
第八节 扰乱市场秩序罪 /340
第二十二讲 社会秩序犯罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯344
第一节 扰乱公共秩序罪 /344
第二节 妨害司法罪 /354
第三节 妨害文物管理罪 /364
第四节 妨害国(边)境管理罪 /365
第五节 危害公共卫生罪 /365
第六节 环境犯罪 /366
第七节 毒品犯罪 /368
第八节 卖淫类犯罪 /374
第九节 关于淫秽物品的犯罪 /377
第二十三讲 贪污贿赂罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯380
第一节 贪污罪 /380
第二节 挪用公款罪 /384
第三节 受贿罪 /388
第四节 行贿罪 /397
第五节 斡旋受贿 /400
第六节 利用影响力受贿罪 /403
第二十四讲 渎职罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯408
第一节 重点罪名 /408
第二节 普通罪名 /410
第二十五讲 危害国家安全罪⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯412
参考文献⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯414
IV
总论
分论
知识体系
刑法论：刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力
1.犯罪客体：法益
2.犯罪主体：自然人；单位犯罪
3.客观要件：危害行为；危害结果；因果关系
犯罪论
4.主观要件：犯罪故意，犯罪过失；事实认识错误
5.排除犯罪事由：(1)排除违法事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺；
(2)排除责任事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可能性
6.犯罪形态：犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，犯罪既遂
7.共同犯罪：共同正犯，间接正犯，教唆犯，帮助犯，共同犯罪的特殊问题
8.罪数：一个行为，两个行为
1.刑罚的体系：主刑，附加刑，非刑罚处罚措施
刑罚论
2.刑罚的裁量：量刑情节，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑
3.刑罚的执行和消灭：减刑，假释，时效
人身犯罪：生命，身体，性权利，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权利
侵犯个人法益
侵占罪与盗窃罪
财产犯罪
抢夺罪与抢劫罪
敲诈勒索罪与诈骗罪
危害公共安全犯罪
侵犯社会法益
破坏经济秩序犯罪
妨害社会管理犯罪
贪污贿赂犯罪：贪污罪，挪用公款罪，受贿罪
侵害国家职能的犯罪
侵犯国家法益
渎职犯罪
危害国家存立的犯罪——危害国家安全罪
淡
01
第一讲
刑法论
特别提示
刑法论：刑法的解释、基本原则、适用效力
犯罪成立问题一犯罪构成体系
刑法
犯罪的时间发展问题：犯罪形态(预备→中止→未遂→既遂)
总论
犯罪论
犯罪成立
之后的问题
犯罪的空间分布问题：共同犯罪(正犯→共犯)
犯罪的数量计算问题：罪数(一罪→数罪)
刑罚论：刑罚的体系→裁量→执行→消灭
第一节 刑法的解释
[问题]如何解释故意杀人罪中的“人”?杀害脑死亡的人是否构成故意杀人罪?①
批判法律，修改法律
立法论研究
服务对象是立法者
刑法研究方向
解释法律，适用法律
解释论研究
服务对象是实务人士
处
考
① 结论：脑死亡但心脏在跳动的人，属于活人。杀害之，构成故意杀人罪。
刑法·专题讲座精讲卷
刑法解释学又被称为刑法教义学，意思是将法条规定当作教义一样去解释，培养人们
对法律的信仰。“法律不是被嘲笑的对象”。这也是法考命题的基本理念。基于这一理念，
法考考查的能力是，如何解释法律、适用法律，妥当处理案件，而不是如何批判法律、修
改法律。因此，刑法的解释方法成为历年考试重点。
第一，解释对象。解释的对象是现行刑法规范。这包括两个：一是刑法典，1997年
10月1日生效；刑法修正案是对刑法典作的小修小补，至今已有12个刑法修正案。二是
一部单行刑法。①
第二，解释效力。全国人大常委会作的立法解释>最高法院、最高检察院作的司法解
释。学者作的学理解释没有法律效力。
第三，解释方法。这包括解释技巧和解释理由。解释技巧负责生产结论，类似于生产
部门；解释理由负责为结论提供论证理由，类似于质检部门。
一、解释技巧
对一个条文术语的含义，需要通过解释技巧得出解释结论。常考的解释技巧有：
(一)平义解释
这是指按照该用语最平常的字面含义来解释，既不扩大含义范围，也不缩小含义范
围，即所谓的看山是山，看水是水。例如(2009年第1题),将盗窃罪对象的“公私财
物”解释为“他人的财物”,属于平义解释。“公私财物”意指不是自己的财物，而是
“他人的财物”,这里的“他人”既包括自然人(私人),也包括单位(公家);反正只要
不是自己的财物，就能成为盗窃罪的对象。这种解释既没有扩大，也没有缩小盗窃罪的对
象范围，因此属于平义解释。
(二)扩大解释(又称扩张解释)
这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围
内。例如，将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。
(三)缩小解释(又称限制解释)
这是指对用语解释后的含义小于字面含义，是字面含义的一个子集。例如(2018年试题),
“为境外窃取、刺探国家情报罪”是危害国家安全的犯罪，因此，其中的“情报”不是泛指一
切情报(如商业情报、高科技情报等),而应缩小解释为关系到国家安全的情报。
(四)类推解释
这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的
“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。
1.性质。刑法禁止类推解释。无论立法解释，还是司法解释，均禁止类推解释。
2.例外。禁止类推解释是原则，但例外的，不禁止有利于被告人的类推解释。这是
因为，禁止类推解释是为了保障人权，而有利于被告人的类推解释也是为了保障人权。
4
① 单行刑法，是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。目前典型的单行刑法只有一个：1998
年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。提示：附属刑法，是指附
带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。有些国家的法律有此做法，例如，德国、日本将许多交通领域的
犯罪规定在道路交通法中。在我国，只有刑法典和单行刑法有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。
第一讲○刑法论
3.区分。类推解释与扩大解释的区分标准(五星级考点):第一，扩大解释得出的结
论，在词义射程范围内；类推解释得出的结论，在词义射程范围外。第二，扩大解释得出
的结论，没有超出国民的预测可能性；类推解释得出的结论，明显超出国民的预测可能
性。简单讲：扩大解释，就是扯得还行；类推解释，就是扯得太远。
类推解释
扩大解释
平义解释
缩小解释
[总结]易考情形：①
(1)将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养
义务的其他人，属于扩大解释。
(2)将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。
(3)将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。
(4)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳，属于扩大解释。这是司法解释的规定。
(5)将组织卖淫罪中的“组织他人卖淫”解释为包含男性向女性卖淫，属于扩大
解释。
[巩固练习]题1,将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡(储蓄卡),
属于扩大解释。这是立法解释的规定(2009年第1题)。
题2,将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机，属于扩大解释(2013
年第3题);将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫
持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。
题3,将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”,属于类推解释(2014年第3题)。
题4,将非法制造大炮解释为非法制造枪支罪，属于扩大解释(2018年试题)。
题5,将传播性病罪中的“性病”解释为包括艾滋病，属于扩大解释。这是司法解释
的规定。
题6,将传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”解释为包括“在网上直播淫秽表演”,属
于扩大解释。这是司法解释的规定。
题7,将故意毁坏财物罪中的“毁坏”解释为，不仅包括物理性毁坏，还包括功能性
毁坏，属于扩大解释。
(五)反义解释
反义解释也称反对解释，是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义，也即从
“A”推导出“-A”。例如，16周岁及以上的人要对盗窃罪负刑事责任。据此，不满16周
岁的人便不需对盗窃罪负刑事责任。(2020年试题)
① 参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2010年版。张明楷：《刑法分则的解释原理》(上
下册)(第二版),中国人民大学出版社2011年版。
山淡
刑法，专题讲座精讲卷
二、解释理由
在通过解释技巧对一个条文术语得出一个结论后，必须提供理由，论证解释的合理
性。常考的解释理由有：
(一)文理解释
这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。简
而言之，需要考查解释后的含义在文理上是否讲得通。
例1(2015年第51题),下面说法是否正确：刑法规定“以暴力、胁迫或者其他手段
强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸
妇女”。答案：说法正确。从文理上看，刑法第236条并没有将婚内强奸排除在强奸罪之
外。所谓婚内强奸是否构成强奸罪的问题，主要是证据的证明问题，因为是夫妻关系，在
证据上比较难证明强奸事实。一旦有证据证明，丈夫强奸了妻子，按照刑法第236条规
定，应以强奸罪论处。
例2(2019年试题),招摇撞骗罪是指冒充国家机关工作人员招摇撞骗。将副乡长冒
充市长招摇撞骗，解释为“冒充”国家机关工作人员招摇撞骗，符合文理解释。
(二)体系解释
这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。例如(2006
年第20题),从文义上看，“伪造”可以包含“变造”,但是我国刑法在伪造货币罪之外
又规定了变造货币罪，那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。
1.“同一用语的含义相对化”(一词多义)。体系解释并不意味着同一用语在不同条
文中需要保持同一含义。相反，同一用语在不同语境(不同条文、不同部门法)中可以保
持不同含义。
例1(2015年第51题),“胁迫”既是抢劫罪的手段，也是强奸罪的手段，但在这两
罪中的含义范围有所不同。抢劫罪的“胁迫”要求以暴力相胁迫，但强奸罪的“胁迫”
可以是以非暴力相胁迫。例如，甲对乙声称：“不给钱，就曝光你的裸照!”甲不构成抢劫
罪，而构成敲诈勒索罪；而甲对乙声称：“不答应跟我睡觉，就曝光你的裸照!”甲构成强
奸罪。因此，强奸罪中“胁迫”的含义范围大于抢劫罪中“胁迫”的含义范围。强奸罪
中的“胁迫”=抢劫罪中的“胁迫”+敲诈勒索罪中的“胁迫”。
例2(2013年第3题),“刑法分则有不少条文并列规定了‘伪造’与‘变造’,但不
排除在其他一些条文中将‘变造’解释为‘伪造’的一种表现形式”。该说法是否正确?
答案：正确。例如，伪造货币罪和变造货币罪，二者是并列关系，不是包含关系，因此，
这里的“伪造”不能包含“变造”。又如，刑法规定了“帮助伪造证据罪”,没有规定
“帮助变造证据罪”,因此“帮助伪造证据罪”中的“伪造”可以包括“变造”。可见，
“伪造”在有些罪名中不能包括“变造”,在有些罪名中可以包括“变造”。
[巩固练习]题1(2016年第51题),强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪，二者中的“侮
辱”含义并不相同。前者是指侵犯人的性羞耻心。例如，强行脱妇女衣服。后者是指侵犯
人的名誉。例如，往妇女身上泼洒粪便。
题2(2019年试题),传播淫秽物品牟利罪与传播性病罪，二者中的“传播”含义并
不相同。前者是指使不特定人知晓内容。后者是指传染。
6
第一讲◎刑法论
题3,甲开设洗浴中心，只提供色情按摩服务，不提供性交服务。在行政法(治安管
理处罚法)上，甲属于组织卖淫活动。但在刑法上甲不构成组织卖淫罪。刑法上的组织
“卖淫”,含义范围要窄一些，要求提供性交服务。
2.“不同用语的含义同一化”(多词一义)。刑法中几个不同的用语也可以保持同一
个含义。
例1,刑法条文中的“出售”“销售”“倒卖”“贩卖”的含义相同，是指有偿转让所
有权。
例2,刑法条文中的“恐吓”“胁迫”“威胁”“敲诈”的含义相同，是指以恶害相通
告，使对方产生恐惧心理。
3.同类解释规则。这是指立法者在描述罪状时经常使用“例示法”,也即先列举几个例
子，然后用“等”“及其他”来概括兜底。对这些兜底规定的含义范围不能随意扩大，而应先
总结所列举的例子的共同特征，然后用该共同特征来解释兜底规定的含义(2014年第3题)。
例如，抢劫罪规定的行为方式是“暴力、胁迫或者其他方法”。这里的“暴力、胁
迫”是指压制被害人反抗的方法。因此，这里的“其他方法”是指其他的压制被害人反
抗的方法，如将被害人灌醉弄昏，而非泛指其他一切方法。
(三)当然解释
这是指在论证无罪时“举重以明轻”(重的行为都无罪，轻的行为当然更应无罪),
在论证有罪时“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪，重的行为当然更应是犯罪)。例如，
司法解释规定，2年内盗窃3次的，属于多次盗窃，构成盗窃罪。那么,2年内盗窃4次
的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。
[注意]当然解释所比较的两个事项必须是性质相同、程度不同的关系。如果性质不
同，不能进行当然解释的推理。
例1,可以主张“强制猥亵都是犯罪，强奸更应是犯罪”,但不能主张“强制猥亵都
是犯罪，抢劫更应是犯罪”。
例2(2015年第51题),“既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，
那么,根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会
导致罪刑不均衡”。该说法是否正确?答案：错误。有观点可能会如此比较，也符合朴素
的正义感。但是，从刑法解释学角度看，宠物与婴儿是性质不同的两个概念，体现不同的
法益，不能进行轻重比较，不能进行当然解释。例如，有观点将非法买卖国家保护动物
(大熊猫、金丝猴)与买卖妇女、儿童进行比较，认为对后者应该处罚更重一些。但是，
这两种概念属于性质不同的概念，无法进行当然解释。
例3,《刑法》第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。
然而，抢夺都是犯罪，抢劫更应是犯罪。抢劫行为可以评价为抢夺行为。所以，抢劫国有
档案的行为可以按照抢夺国有档案罪论处。(2024年试题)
(四)目的解释
这是指根据刑法的保护目的为解释的结论提供理由。
例如，乙为官清廉但不被提拔，心生一计，教唆甲诬告自己贪污，甲便诬告乙犯贪污
罪。司法机关经过一番调查，发现乙没有贪污事实。甲是否构成诬告陷害罪?对此需要根猴
刑法，专题讲座精讲卷
该罪的保护目的加以认定。(1)少数说认为，该罪的保护目的是司法机关的正常司法活动。
甲破坏了司法机关的正常司法活动，浪费了司法资源，构成该罪。(2)多数说认为，该罪被
规定在人身犯罪一章，保护目的是人身权利。乙同意甲诬告自己，表明乙放弃了对自己人身
权利的保护，那么刑法便不需要保护乙的人身权利。所以，甲不构成诬告陷害罪。
[注意]观点展示问题
本书主张客观题与主观题一体化复习。刑法主观题经常考查观点展示。这是因为，刑
法学不是自然科学，许多情况下没有唯一正确答案，存在多种观点。法考的任务是筛选和
培养实务人士。实务人士比的是谁的理由更充分，更有说服力。实务人士的看家技能是说
理论证。
1.对于不同观点，形成多数说与少数说的，本书一一标明哪个是多数说，哪个是少
数说。标出来的用途在于，如果问唯一正确答案，则按照多数说作答。
2.有些不同观点，没有形成多数说与少数说，是平分秋色，对此不会考“唯一正确
答案是什么”,但会考“前提与结论之间的逻辑推导是否自洽”。
3.观点展示是指命题组的观点展示，不是某个命题组成员个人的观点展示。当然，
学术地位影响话语权权重。
4.法考真题素材更多来自实务案例，但是答案不一定与判决结论保持一致，因为有
些判决结论是不妥当的，是老百姓不满意的，法考要发挥纠偏批判功能。
5.观点展示有两种，一是学术型观点展示，这个数量较少，可以背下来。二是实务
型观点展示，也即法庭上控辩双方总是持不同观点，这种观点展示数量众多，没法背下
来，也不需要背下来，主要是掌握一种逻辑思维和论证方法。法考对两种观点展示都考
查，对实务型观点展示考查得很多。
三、解释技巧与解释理由的关系
(一)二者区别
1.解释技巧是生产结论(生产部门)。生产结论的生产线只能选择一条，如果对一个
词语进行扩大解释，就不能同时进行缩小解释(限制解释)。解释技巧之间的关系是排斥
关系。
2.解释理由是论证结论的合理性(质检部门)。为结论提供论证理由，理由越多越
好。解释理由之间的关系是并存关系。
例1,将组织卖淫罪中的“组织他人卖淫”解释为包括男性向女性卖淫。这是生产结
论，属于扩大解释，此时就不可能是缩小解释。为该结论提供的理由可以多种多样，例如
文理解释、体系解释、目的解释等。
例2(2016年第51题),“对甲法条中的‘暴力’作扩大解释时，就不可能同时再作
限制解释，但这并不意味着对乙法条中的‘暴力’也须作扩大解释”。该说法是否正确?
答案：正确。第一，扩大解释与限制解释(缩小解释)是排斥关系。第二，从体系角度
看，一个词语在不同条文可以保持不同含义，也即一词多义。
8
第一讲 刑法论
(二)二者关系
解释技巧和解释理由之间是相辅相成、相互制约关系。前者负责生产结论，后者负责
论证结论的合理性。通过解释技巧生产出结论，但论证理由不充分，例如，不符合目的解
释或体系解释等，则不得采纳。反过来，根据解释理由论证某个结论很合理，但是生产该
结论的手段是类推解释，则不得采纳。
例1(2016年第51题),“对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不
能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的。”该说法是否正确?答
案：正确。第一句话是指，在解释技巧上，不能类推解释。第二句话是指，在解释理由
上，要符合目的解释。二者相辅相成。
例2(2020年试题),“一个解释结论符合当然解释，但不符合刑法文字的可能含义，
该结论符合罪刑法定原则。”该说法是否正确?答案：错误。一个结论虽然符合当然解释，
但是在解释技巧上属于类推解释，不得采纳，否则违反罪刑法定原则。例如，刑法将“冒
充军警人员抢劫”规定为抢劫罪的法定刑升格条件，加重处罚。根据当然解释，真警察实
施抢劫，更应被加重处罚。但是，该结论难以从“冒充军警人员抢劫”中生产出来。若将
“冒充军警人员抢劫”解释为包括真警察抢劫，应属于类推解释(多数说),故这种解释
结论无法被采纳。①
》典型真题②
关于刑法的解释，下列说法正确的是?(2019年回忆版金题)③
A.按照体系解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪的“传播”含义一致
B.依据论理解释，倒卖文物罪中的“倒卖”是指以牟利为目的，出售或为出售而
购买国家禁止经营的文物
C.招摇撞骗罪是指冒充国家机关工作人员招摇撞骗。将副乡长冒充市长招摇撞骗
解释为“冒充”国家机关工作人员招摇撞骗，不符合文理解释
D.虐待被监管人罪是指殴打或体罚虐待被监管人。将其中的“体罚虐待”解释为
“体罚或者虐待”,符合文理解释
① 提示：文理解释与论理解释的关系。法理学的传统理论认为，解释方法分为“文理解释”与“论理解释”,
将二者并列，认为二者是对立排斥关系。刑法新理论认为，“文理解释”和“论理解释”不是对立排斥关系，而是交
叉重合关系。“论理解释”是一个笼统概念，既包含解释理由(如当然解释、体系解释等),也包含解释技巧(如扩大
解释、缩小解释);而文理解释是一种解释理由。由于解释理由与解释技巧是相辅相成关系，因此文理解释与论理解释
不是对立关系。对一个刑法用语，既可以作文理解释，也可以作论理解释。这种新理论的立场是法考刑法的官方立场。
有真题为证(2011年第51题)。
此外，学术界关于刑法的解释，还有客观解释与主观解释之争、形式解释与实质解释之争。由于法考不考这些概
念，所以本书不予介绍。
② 本书选取的真题是代表命题方向的真题，主要用于考生在学习完精讲内容后及时进行检验，所以在理解答案
时可以结合前文的精讲内容。更详细的答案解析可以参见与本书配套的《真金题卷》一书。
③ [答案] A项，传播淫秽物品罪的“传播”是指让不特定人知晓淫秽物品的内容。传播性病罪中的“传播”
是指通过性器官接触传染性病。二者含义不同。A项说法错误。B项，根据司法解释规定，B项说法正确。C项，冒充
国家机关工作人员的情形包括：一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员；二是此种国家机关工作人员冒充彼
种国家机关工作人员，如行政机关工作人员冒充司法机关工作人员；三是职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国
家机关工作人员，当然也包括相反情形。C项说法错误。D项，虐待被监管人罪中的“体罚虐待”,是指体罚或者牌
待，而非仅限于体罚式虐待。D项说法正确。本题答案：BD。
刑法专题讲座精讲卷
第二节 刑法的原则
[问题]在拍卖会上，狗蛋组织多人串通拍卖。我国刑法没有规定串通拍卖罪，但规
定有串通投标罪。能否给狗蛋定串通投标罪?(串通拍卖案，2020年试题)
刑法的原则包括三项：罪刑法定原则，罪刑相适应原则，刑法面前人人平等原则。法
考很少考查第三项原则，故省略。
一、罪刑法定原则
第3条① 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯
罪行为的，不得定罪处刑。
罪刑法定原则的含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这是刑法的铁则。
[注意]上述第3条第一句话并不是关于罪刑法定原则的规定，其旨意是防止司法人
员将有罪行为作无罪处理，是在强调法益保护机能。第二句话才是关于罪刑法定原则的规
定，是在强调人权保障机能。在保护法益与保障人权这个天平上，罪刑法定原则是用来保
障人权的，而非保护法益。②
(一)思想基础
1.民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
2.自由主义，也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是
犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。
(二)基本内容
1.成文的罪刑法定
(1)法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制
定的法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等，也即国务院
无权制定刑法。最高人民法院、最高人民检察院也无权制定刑法，只能解释刑法。法律主
义是民主主义的体现。(2006年第1题)
(2)禁止习惯法。虽然习惯法体现民意，但因为不成文，缺乏明确性，违反了预测可
能性原理，所以应当被禁止。(2006年第1题)
2.事前的罪刑法定
这是指禁止溯及既往(或禁止事后法)。刑法如果溯及既往，便违反了预测可能性原
理。例如，我今天干件事，按照今天的法律，我无罪，但明天出台新的法律，规定这种行
为构成犯罪，然后依照这个事后的法律给我定罪，这肯定不合理。
[注意]刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。也即，事后的这个法律如果对被告人
有利，也可以适用。
10
① 如果无特别提示，本书所列“第×条”均是指刑法的条文，均用阿拉伯数字表示。对于司法解释的条文，本
书会特别提示。
② 这是张明楷教授的观点，也是法考的立场。参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，
第58页。
第一讲○刑法论
3.严格的罪刑法定
这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，
所以应当被禁止。例如，本节开头“串通拍卖案”中，将拍卖解释为投标，属于类推解
释，应当被禁止，因此对狗蛋不能定串通投标罪。
[注意]刑法不禁止有利于被告人的类推解释。(2020年试题)
4.确定的罪刑法定
这是指罪刑规范应当明确、适当。
(1)明确性要求
[注意]简单罪状不违反明确性要求。简单罪状，是指仅规定了罪名，没有具体描述
犯罪特征。例如，《刑法》第232条只规定“故意杀人的”,没有详细规定故意杀人罪的
定义。之所以没有详细描述，是因为没有必要，一般人都知道什么是故意杀人。(2006年
第1题)
(2)禁止绝对不定刑及绝对不定期刑
绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯⋯⋯罪，判处刑罚”,不规定刑罚的种类；绝
对不定期刑，是指刑法条文只规定“犯⋯⋯罪，判处有期徒刑”,不规定具体刑期。因为
绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理，应当被禁止。因此，没有犯罪就没
有刑罚。反过来，没有明确的刑罚就没有犯罪。
(3)禁止处罚不当罚的行为
这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已
经无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法
是其他法律的补充法、保障法。
[注意]民法(及行政法)与刑法的关系。
二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系。①也即，不是A
与-A的关系，而是A与A+B的关系。不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定
该行为不构成犯罪。
例如，甲将乙打成轻微伤，只是民法上的侵权行为；打成轻伤或重伤，既是民法上的
侵权行为，又是刑法上的故意伤害行为，此时定故意伤害罪，然后附带民事诉讼。这是因
为高位阶法优于低位阶法。
实务中常犯的错误：例如，对于“许霆案(利用ATM机出错非法占有银行资金)”,
有人认为许霆无罪，无罪的理由是许霆的行为属于民法上的不当得利。又如，某省高级法
院曾颁布指导意见：肇事司机不逃逸，救助被害人，保护现场，属于履行行政法上的义
务，不能认定为自首，若逃逸后又自动投案，则可认定为自首。这种错误意见的根源在于
将行政法与刑法对立排斥起来。
(4)禁止不均衡、残虐的刑罚
禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。这表明广义的
罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。
① 这个位阶关系，是从适用顺序而言，而非指效力等级。二者效力等级是相同的，都是全国人大制定的基本
法律。
淡
刑法 专题讲座精讲卷
二、罪刑相适应原则
第5条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
客观危害性
报应刑：针对已然事实
量刑依据
主观恶性
预防刑：针对未然事实一人身危险性(再犯可能性)
例如，对自首之所以从宽处罚，是因为人身危险性降低了。对“入户抢劫”之所以适
用更重的法定刑，是因为比普通抢劫罪多了一项法益侵害(非法侵入住宅)。
在考察不同犯罪人的人身危险性时，不能“一刀切”,应当具体地、个别化地判断，
在追求一般正义的同时注意实现个别正义。这便是刑罚个别化的理念(2014年第1题)。
例如，甲乙都盗窃他人财物，甲是为了赌博，乙是为了给母亲治病。二人的人身危险性有
所不同，所处刑罚应有所区别。
》典型真题
关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：
①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质
属性
②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求
③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致
④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现
关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的?(2013年·卷二·2题)①
A.第①句正确，第②③④句错误
B.第①③句正确，第②④句错误
C. 第①②③句正确，第④句错误
D. 第①②③④句均正确
第三节 刑法的效力
[向题]朝鲜公民金正男(领导人金正恩的哥哥)在马来西亚被越南籍女杀手杀死。
哪些国家的刑法可以管辖本案?(金正男案)
一、刑法的空间效力
(一)在中国境内犯罪：属地管辖原则
第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共
① [答案]D。
第一讲刑法论
和国领域内犯罪。
1.“我国领域”包括领土、领水、领空①
(1)旗国主义。悬挂我国国旗的航空器与船舶，不论停放何处，都属于我国领域。这
是旗国主义的体现。(2005年第56题)
(2)例外。国际列车、国际长途汽车不属于我国领域。(2007年第51题)
2.属地管辖原则之“地”,既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。
(1)犯罪行为，从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为；从犯罪形态
上分，包括预备行为和实行行为。上述行为中，只要有一项行为发生在国内，其他相关行
为即使发生在国外，也认为是在我国领域内犯罪。②(2007年第51题)
(2)犯罪结果，从共同犯罪上分，包括整体结果和部分共犯人的结果；从犯罪形态上
分，包括实害结果和危险结果。例如，甲从美国给我国境内的乙邮寄炸弹，乙收到炸弹
后，炸弹爆炸了(实害结果),或者炸弹被海关查获没爆炸(危险结果)。上述结果中，
只要有一个结果发生在国内，就认为是在我国领域内犯罪。③
(二)在中国境外犯罪
1.属人管辖原则(第7条):我国公民在境外犯罪
第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本
法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适
用本法。
适用我国刑法的条件：第一，我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪，原则上适用我
国刑法，犯轻罪的(最高刑在3年或以下),可以不予追究，这意味着也可以追究；第二，
若为国家工作人员和军人犯罪的，一律追究。
2.保护管辖原则(第8条):外国人在境外犯罪
第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按
本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处
① 属地管辖的例外：法律有特别规定。这主要包括三种情形：第一，享有外交特权和豁免权的外国人在中国境
内犯罪，通过外交途径解决；第二，我国港澳台地区适用本地区刑法；第三，民族自治区人大根据本民族特点，针对
刑法部分条文制定了变通或补充规定，适用该规定。
② 注意：教唆、帮助行为在国内，实行行为在国外。(1)情形一：根据当地国刑法，实行行为无罪(我国刑法
规定为犯罪),则教唆行为、帮助行为也无罪，我国刑法不需追究。例如，甲在国内教唆美国人乙在拉斯维加斯开设赌
场。由于乙的行为在美国无罪(我国刑法有开设赌场罪),那么甲的教唆行为也无罪，我国刑法不需追究。(2)情形
二：根据当地国刑法及我国刑法，实行行为有罪(只是我国刑法无法追究),则教唆、帮助行为有罪，我国刑法需要
追究。例如，甲在国内教唆美国人乙在日本杀害日本人丙。日本及我国刑法都规定有杀人罪，乙的行为有罪(只是我
国刑法无法追究，也不需要追究),因此甲的教唆行为也有罪，我国刑法予以追究。
③ 注意1:犯罪地不包括单纯过境地。例1,甲从日本寄毒药给身在中国的乙，乙服毒后来到法国，在法国死
亡。由于在我国国内发生了紧迫危险，我国作为危险结果地能够管辖此案。例2,甲从日本向法国的乙寄送毒药，运
送该毒药的飞机经过我国领空，在我国机场停留了两个小时。由于在我国国内没有发生紧迫危险，我国不属于危险结
果地，不管辖此案。
注意2:跨境网络犯罪的犯罪地，包括：网站服务器所在地，网络接人地，网站建立者、管理者所在地，犯罪活
动参与者所在地，被害人所在地。例1,缅甸人甲在缅甸建立赌博网站，中国境内的人在该网站参赌或者做代理，那
么中国境内属于该开设赌场罪的犯罪地。例2,甲在马来西亚向中国境内的人打电话诈骗，或者实施网络诈骗，那么
中国境内属于该诈骗罪的犯罪地。
小浅
刑法，专题讲座精讲卷
罚的除外。
适用我国刑法的条件：第一，针对我国国家或公民的犯罪；第二，行为触犯的是重罪(最
低刑在3年或以上);第三，双重犯罪原则(犯罪地的法律也认为是犯罪)。(2007年第51题)
例如，本节开头“金正男案”中，朝鲜依据保护管辖，马来西亚依据属地管辖，越南
依据属人管辖。三个国家都可以管辖，此时属地管辖优先，因为主要证据在马来西亚。
3.普遍管辖原则(第9条):国际犯罪
第9条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和
国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
适用我国刑法的条件：第一，必须是危害人类共同利益的犯罪，主要有：劫持航空
器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等；第二，我国缔结或
参加了公约；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，犯罪人出现在我国领域
内。注意：具体适用法律时，适用我国刑法，而非已缔结或参加的国际公约。(2004年第
56题)
共同犯罪角度：实行行为地，教唆行为地，
犯罪行为地-
帮助行为地
在中国境内
犯罪形态角度：实行行为地，预备行为地
犯罪
属地管辖
共同犯罪角度：整体结果地，部分共犯人的结果地
空间
一犯罪结果地
效力
犯罪形态角度：实害结果地，危险发生地
属人管辖：中国人在境外犯罪(犯轻罪，可以不追究；国家工作人员和军人，
一律追究)
在中国境外
犯罪
保护管辖：外国人在境外犯罪(第一，针对中国国家或公民犯罪；第二，犯重罪；
第三，双重犯罪原则)
普遍管辖：国际犯罪
二、刑法的时间效力
旧法
修正案(十二)
新法
行为时
2024.3.1
审判时
我国刑法关于时间效力的原则是：从旧兼从轻。这是指，原则上适用旧法(行为时的
法律),但适用新法有利于被告人时，适用新法。也即，原则上禁止法律溯及既往，例外
是不禁止有利于被告人的溯及既往。①
例如，甲是某民企的经理，在2023年利用职务便利，为亲友非法牟利。2024年4月
案发。《刑法修正案(十二)》生效前，为亲友非法牟利罪的犯罪主体仅限于国有单位的
14
① 现行刑法于1997年10月1日生效。《刑法修正案(八)》于2011年5月1日生效。《刑法修正案(九)》于
2015年11月1日生效。《刑法修正案(十)》于2017年11月4日生效。《刑法修正案(十一)》于2021年3月1日
生效。《刑法修正案(十二)》于2024年3月1日生效。
第一讲○刑法论
人。2024年3月1日，《刑法修正案(十二)》生效，该罪的犯罪主体包括了民企的人。
按照行为时的规定，甲不构成为亲友非法牟利罪。按照新规定，甲构成该罪。对此，应当
从旧，也即按照行为时的规定。
1.适用的案件
“从旧兼从轻”原则适用的对象是未决犯(未判决的案件),也即，案件发生在旧法
时，审判发生在新法时。对于已决犯(已判决的案件)则不存在是否溯及既往的问题。
注意：按照审判监督程序(再审程序)重新审判的案件，适用行为时的法律。例如，
甲在1990年对妇女耍流氓，按照当时刑法，符合流氓罪构成要件，被判流氓罪，1995年刑
满释放。1997年新刑法(现行刑法)生效，删除流氓罪。甲申诉，要求再审。对该案再审
时，应适用行为时的法律。只要行为时的事实认定和法律适用没有问题，就应维持原判。
2.司法解释的时间效力①(2017年第1题)
行为时
审判时
处理结论
无司法解释
有司法解释
按照司法解释处理②
有司法解释
新司法解释
按照“从旧兼从轻”原则处理
① 参见2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。
② 司法解释具有溯及力，似乎违反了罪刑法定原则，实际上不违反。这是因为，司法解释不是立法条文，只是水
对立法条文的含义的解释，因此按照司法解释处理，不违反罪刑法定原则。
淡
02
第二讲
犯罪构成
特别提示
关于犯罪构成体系，法考采取渐进式改革，相关信息显示以后的年份会对犯罪构成
体系进行改良。所以，2026年本书对犯罪构成体系随之改变。
原汁原味的四要件犯罪构成体系是苏联的四要件体系。新中国成立后，我国刑法学
开始借鉴该四要件体系，取得重大进步。七十多年后的今天，苏联早已解体，而我国的
法治事业取得巨大成就。能够取得如此巨大成就，主要经验是，将马克思法治理论中国
化、时代化。同理，应将苏联的四要件体系中国化、时代化，形成一种新时代改良版的
四要件体系。这种犯罪构成体系吸收了阶层式体系的有益理念。①
第一节 定罪标准：四要件犯罪构成体系
一、四要件体系
1.犯罪客体：社会关系(法益)
2.犯罪主体：(1)自然人；(2)单位
3.客观要件：(1)行为；(2)结果；(3)因果关系
4.主观要件：(1)故意；(2)过失
5.排除犯罪事由：
(1)排除违法事由：①正当防卫；②紧急避险；③被害人承诺
(2)排除责任事由：①责任年龄；②责任能力；③违法性认识可能性；④期待可能性
关于四要件体系的解读：(亲爱的朋友，本节内容请认真读两遍)
1.犯罪客体
这是指犯罪行为所侵害的、法律所保护的客体。这个“客体”是指社会关系，具体而
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① 马克思工程教材没有采取原汁原味的苏联版四要件体系。例如，我国采取苏联版四要件体系的教材中，没有
“期待可能性”“违法性认识可能性(违法性认识错误的避免可能性)”等阶层式体系的概念，而马工程教材吸收了这
些概念。
第二讲犯罪构成
言是社会关系中蕴含的利益。简言之，犯罪客体是指法律保护的利益，简称法益。例如，
刑法设立盗窃罪，是为了保护国民的财产权。这个财产权就是犯罪行为所侵害的、刑法所
保护的客体，被称为犯罪客体、保护客体或保护法益。
[注意] 犯罪客体不是指犯罪对象(行为对象)。例如，甲盗窃到乙的手机。犯罪对
象是乙的手机，犯罪客体是乙的财产权。犯罪对象是犯罪客体的载体，犯罪客体是犯罪对
象蕴含的利益。
2.犯罪主体①
犯罪主体也称行为主体。犯罪主体是指具有侵害法益能力的自然人和单位。例如，10
岁的甲盗窃他人手机，甲具有侵害法益的能力，就是合格的犯罪主体。
3.客观要件与主观要件
犯罪主体具备客观要件和主观要件，意味着制造了法益侵害事实，简称违法事实，其
行为便具有法益侵害性和应被禁止性，合称违法性。例如，甲故意用刀杀死仇人乙。甲具
备客观要件(杀人行为、死亡结果及因果关系),具备主观要件(杀人故意)。这意味着
甲故意制造了侵害生命法益的事实，简称违法事实。甲的行为具有法益侵害性和应被禁止
性，合称违法性。
4.排除犯罪事由I:排除违法事由②
行为人的行为具有违法性后，进一步审查发现，行为人存在某些事由，可以排除行为
具有的违法性(在此指法益侵害性),简称排除违法事由，也称为正当化事由。例如，甲
用刀杀死乙。事后查明，乙先用刀杀甲，甲出于正当防卫而杀死乙。甲的正当防卫能够排
除“甲杀乙”所具有的违法性(法益侵害性)。正当防卫就是排除违法事由。排除违法事
由也被称为正当化事由，意指行为被正当化了。如果事后查明，乙没有杀甲，乙在买水
果，甲出于感情纠纷，用刀杀死乙，那么甲不存在正当防卫，最终确定甲制造了违法事
实，甲的行为具有违法性。③
5.排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由
刑法的定罪机制是：判断坏事→判断坏人。先判断，有没有人干坏事，也即是否制造
违法事实；后判断，这个人是不是个坏人，也即应否被刑法谴责。
传统观念是，干坏事的人一定是坏人。实则不然。例如，甲盗窃了他人的手机，后查
明甲只有10岁(盗窃罪的责任年龄是16岁),或者是精神病患者(缺乏责任能力)。甲
缺乏法规范意识，亦即不知道自己行为的法律性质及法律后果。此时，刑法无法谴责甲，
甲最终不用负刑事责任。这一点也符合我国古代法律思想。孔子曰：不教而诛谓之虐，不
戒视成谓之暴。这句话用现代刑法理论诠释，意思就是，不教育一个人，使他有法规范意
识，那么他做错事，就杀死他，这属于虐杀；不告诚一个人，使他能认识到自己行为的性
① 苏联版四要件体系将“犯罪主体”放在“客观要件”后面。然而，从事情的发生逻辑顺序看，应先有个犯罪
主体，再实施犯罪行为，也即先有人，再有人的行为。
② 狭义的四要件体系不包括排除犯罪事由，而广义的四要件体系包括排除犯罪事由。
③ 认定一个行为具有违法性，包含两层含义，一是在实然层面，认为该行为具有法益侵害性；二是在应然层面，
认为该行为具有应被禁止性。有些行为具有法益侵害性，但不具有刑法的禁止性。例如，排队时插队，具有法益侵害
性，但不具有刑法的禁止性，不构成犯罪，这是因为刑法是最严厉的制裁措施，要保持谦抑性。排除违法事由中的违水
法性是指法益侵害性。后文“法律认识错误”中有个“违法性认识可能性”,其中的“违法性”是指刑法的禁止性
刑法 专题讲座精讲卷
质，而只检视成果，看后果是不是危害后果，这属于暴政。
因此，10岁的甲偷手机，属于干了坏事，但不是坏人。精神正常的成年人偷手机，
属于干了坏事，是个坏人。精神病患者打人，属于干了坏事，但不是坏人。(脑子瓦特了
的人，不算坏人，只能算病人)
责任年龄、责任能力等是谴责一个人的条件，也即评价一个人是不是“坏人”的条
件。缺乏这些条件，就缺乏可谴责性，由此不能追究刑事责任。刑法将“可谴责性”简称
为“有责性”或“责任”,将排除可谴责性的事由称为排除责任事由，也称为宽恕事由。
这里的“责任”是指谴责(是个动词),不是指刑事责任(是个名词)。①
[总结] 犯罪构成体系的判断任务
第一，四个要件(客体、主体、客观要件、主观要件)的判断任务是，行为人有没有
干坏事?
第二，排除违法事由的判断任务是，行为人干的事，到底是不是坏事?有没有可能是
正当的事?
第三，排除责任事由的判断任务是，行为人是不是坏人?能不能谴责他?有没有可能
宽恕他?②
二、“犯罪”概念的阶段化理解
对“犯罪”的含义，应当根据发展阶段进行理解，而不能理解成一个终局意义的
“点”。“犯罪”是个阶段性的概念，而非“点”概念。
1.“制造违法事实”意义上的“犯罪”概念：干了坏事；此时，对事不对人
行为人具备客观要件和主观要件，且不具有排除违法事由，就表明行为人制造了法益
侵害事实(违法事实),其行为具有法益侵害性(违法性)。这种“违法行为”就是一种
“犯罪”行为，亦即“制造违法事实”意义上的犯罪行为。这是一种阶段化的犯罪概念。
2.最终负刑事责任的“犯罪”概念：干了坏事，并且是坏人；此时，对事又对人
如果行为人不具有排除责任事由，则这种阶段化的“犯罪”概念就转变成应负刑事责
任的“犯罪”概念。如果行为人具有排除责任事由，则最终不负刑事责任；但是，不能由
此认为，“行为人没有制造违法事实”。行为人仍存在“制造违法事实”意义上的犯罪
行为。
例如，10岁的甲盗窃到乙的手机。甲的行为是“制造违法事实”意义上的“犯罪行
为”。甲未达责任年龄，无法谴责甲，甲不负刑事责任，最终无罪。但是，不能因此否定
甲的行为是“制造违法事实”意义上的“犯罪行为”。甲盗窃的手机属于“犯罪所得”。
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① 刑法中的“责任”具有四种含义。第一种含义是“义务”。例如，“你有责任去救小孩”,意指“你有义务去
救小孩”。第二种含义是“结果归责”,意指将结果归责给谁，谁应为结果负责。例如，“造成这个车祸，是你的责
任”,意指“车祸是你造成的，要算到你的头上，由你负责”。能够将结果归责给一个人的前提条件是，这个人的行为
与结果具有因果关系。第三种含义就是此处所指的“谴责”,是一种否定性价值评价。第四种含义是“刑事责任”,意
指一种不利的法律后果。“承担刑事责任”是在具备可谴责性后得出的结论，是在谴责的基础上采取的惩罚措施。因
此，在讨论“责任”时，应注意所使用的语境和含义，避免指称不清。
② 提示：以上犯罪构成体系是完整的“零部件清单”,不是每个犯罪的成立都需要具备这些全部的“零部件”,
具体犯罪是按需搭配。例如，就故意杀人罪的成立而言，并不需要具备实害结果和因果关系。具备实害结果和因果关
系是故意杀人罪的既遂条件。
第二讲犯罪构成
丙若为甲保管该手机，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。①
三、法考真题答案采取改良版四要件体系
真题(2012年第9题，15岁抢夺案),甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应，
乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包(内有1万元现金),将包扔给乙，然后吸引被害人
跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的?
A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪
B.甲与乙构成抢夺罪的共犯
C.乙不构成抢夺罪的间接正犯
D.乙成立抢夺罪的中止犯
官方答案：D项。根据中国化、改良版四要件体系，甲乙构成“制造违法事实”意义
上的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯。在排除责任(谴责)阶段，由于甲未达抢夺罪
要求的16周岁，最终不负刑事责任；由于乙已满16周岁，最终负抢夺罪(帮助犯)的刑
事责任。如果问实行犯在哪里，就是甲，“制造违法事实”意义上的实行犯。
苏联版四要件体系认为，犯罪主体必须是具有责任年龄、责任能力的人。依此，由于
抢夺罪的责任年龄是16周岁，所以甲不是合格的犯罪主体，直接无罪。如此，对乙只能
单独处理。单独处理，就对乙无法定罪，出现处罚漏洞。(1)对乙不能定帮助犯(也即
共犯),是因为帮助犯不能单独存在。(2)对乙不能定间接正犯，是因为间接正犯要求对
被利用人具有支配力，将其作为犯罪工具加以支配。本案是甲请求乙做自己的帮助犯。乙
没有指使支配甲。本题答案也认为乙不构成间接正犯。可见，苏联版四要件体系会导致处
罚漏洞。这是其不足之处。
按照苏联版四要件体系，A项正确，B项错误。然而，官方答案认为B项说法也正
确。这是因为，苏联四要件体系将“犯罪”概念理解成一个终局意义的“点”概念，而
按照改良版四要件体系，B项是“制造违法事实”意义上的判断，A项是进入排除责任
(谴责)阶段的判断。这是阶段化理解“犯罪”概念。
这表明，官方答案的立场是中国化、改良版的四要件体系。“九大本”法考教材刑法
卷2025版第59页也支持上述改良版四要件体系的分析。
四、“先客观、后主观”的审查顺序
例如，甲在沙漠里看到前方站着仇人乙，向其开枪，实际是稻草人，四下无人。(暂
不考虑枪支类犯罪，下同)
主观主义认为(少数说):首先，甲具有杀人的犯罪故意，符合了主观要件；其次，
判断客观要件，甲有开枪杀人行为，符合了客观要件，那么甲便构成犯罪；最后，由于没
有杀死人，所以成立故意杀人罪(未遂)。
客观主义认为(多数说):首先判断客观要件，核心是判断是否存在危害行为。要存
在危害行为，就必须对法益产生实害或危险。如果一个行为对法益不会造成任何危险，就
① 参见2025年8月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事水
案件适用法律若干问题的解释》第十条规定。
为
刑法·专题讲座精讲卷
属于日常生活行为。本案中，甲有开枪行为，但开枪行为不一定就是危害行为。开枪行为
要成为危害行为，必须对他人的生命产生威胁。甲现在开枪打的是稻草人，四下又无人，
对他人的生命不会产生任何危险，所以不是危害行为。连危害行为都不是，对甲应直接得
出不构成故意杀人罪的结论。
有人可能会想，那甲主观上有杀人故意啊!但是注意：犯罪是行为，而不是思想!只
有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为，而非思想。①
第二节 定罪方法：三段论推理
[问题]某孤儿院领导们开会决定，将孤儿小芳卖掉，小芳被卖到一个青楼。刑法规
定，拐卖儿童罪只能由自然人构成，单位不构成本罪。对本案该如何处理?(孤儿被卖案，
2011年第2题)
关于三段论推理，举例说明，大前提：凡是人都会死；小前提：柏拉图是人；结论：柏
拉图会死。三段论推理应用到法律中，法律规定是大前提，案件事实是小前提。根据小前提
是否符合大前提，得出有罪或无罪的结论。刑法学的主要任务有两个：一是如何解释大前提
(法律规定),也即刑法条文规定的犯罪构成要件；二是如何认定小前提(案件事实)。②
T:大前提
(法律规定)←—解释
T1:小前提
(案件事实)←—认定
结论：TI是否符合T
(有罪无罪)←—推导
一、大前提
(一)大前提的范围
判断有罪无罪的大前提只能是刑法规定的犯罪构成要件。有罪无罪的唯一标准是犯罪
构成要件。刑法分则为每个罪名都规定了犯罪构成要件；符合了，就有罪，不符合，就无
罪；除此之外，再无别的标准。
当然，完整的大前提是犯罪构成体系，行为符合四个要件后，还要看有无排除犯罪事
由(排除违法事由和排除责任事由)。
[提示]道德不能成为有罪无罪的判断标准。刑事法庭不是道德法庭，刑事审判不是
道德审判。有观点认为，符合道德的行为一定不构成犯罪。这种看法有误。例如，以前发
生一个案件，儿子是乡里恶霸，欺男霸女，无恶不作，没人管得了，老父亲大义灭亲，将
儿子毒死。若依据这种看法，老父亲能够大义灭亲，道德非常高尚，因此不构成犯罪。这
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① 提示：主观主义不是指定罪时只看主观，不看客观；客观主义也不是指定罪时只看客观，不看主观。主观主
义以主观优先，客观主义以客观优先。
② 正确理解美国霍姆斯大法官的名言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。霍姆斯并不反对逻辑的重要性，
只是为了批判当时盛行的一种观点“法律发展的唯一动力在于逻辑”。该名言的准确表述应是“法律的生命不仅在于
逻辑，还在于经验”。英美法系侧重经验主义，采取判例法。大陆法系侧重理性主义，采取成文法。逻辑与经验都很重
要，不能偏废，二者之间有个度的平衡问题。我国是大陆法系背景，对于我国的法律初学者而言，在学习法律初期，
在尚不具备逻辑推理能力、尚未建立逻辑体系时，应当理性主义先行，打造自己的逻辑推理能力，在此过程中逐渐积
累经验。因此需要正确理解霍姆斯的这句话的时代背景。当你对逻辑推理已经掌握得非常娴熟，甚至唯逻辑论时，霍
姆斯的这句话对你是有意义的。
第二讲o犯罪构成
种结论显然错误。老父亲肯定构成犯罪，只是量刑上可以从宽处罚。又如，电影《周处除
三害》中，男主角为民除害，杀死逍遥法外的大恶人，该行为符合道德、道义，但仍构成
故意杀人罪。道德的归道德，法律的归法律。
(二)大前提的种类
大前提(刑法分则规定的具体罪状)由一个个构成要件要素组成。这些要素可以分为
以下种类：
1.记述的构成要件要素和规范的构成要件要素
记述的构成要件要素，是指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。“记述”是
指描述，描述事实。例如，“伪造或变造”“护照、签证”。
规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。例如，
“猥亵”“侮辱”“淫秽物品”。这类要素的特点是，受人的主观价值观的影响较大。例如，
对于一幅画，观念保守的人可能会认为这是一件淫秽物品，而观念开放的人可能会认为这是
一幅艺术作品，正所谓仁者见仁，“淫”者见“淫”。注意：这里的“规范”的含义，不是
指法律规范、刑事规范等规范的意思，而是指哲学上价值评价的意思。(2008年第51题)
[提示]“事实判断”与“价值评价”是刑法学经常用到的重要概念。二者区别在于，
对事实判断的结论可以作真假判断，例如，“前方站着一个男人”,这是事实判断，对该结
论可以作真假判断。对价值评价的结论无法作真假判断。例如，“前方这个男人是个坏男
人”,这是价值评价，对该结论无法作真假判断，因为每个人的价值观不同，结论也就
不同。
2.成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素
成文的构成要件要素，是指刑法条文明文规定的要素。例如，刑法第236条明文规定强
奸罪的对象是“妇女”,第263条明文规定抢劫罪的手段是“暴力、胁迫或者其他方法”。
不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素。
例如，刑法第264条规定的盗窃罪、第266条规定的诈骗罪都没有规定“以非法占有为目
的”,但实际上这些财产犯罪必须“以非法占有为目的”。“以非法占有为目的”就是这些
罪名的不成文的构成要件要素。
3.积极的构成要件要素和消极的构成要件要素
积极的构成要件要素，是指积极的、正面的表明犯罪成立的要素。例如，徇私枉法罪
中的“司法工作人员”便是积极的构成要件要素，只有司法工作人员才能构成徇私枉法
罪。(2014年第4题)
消极的构成要件要素，是指消极的、反面的否定犯罪成立的要素。例如，刑法第389
条第3款行贿罪中规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，
不是行贿。”这是从反面否定了行贿罪的成立，属于消极的构成要件要素。(目前公认的消
极的构成要件要素就这一个例子)
4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素
客观的构成要件要素，是指表明行为外在的、客观方面的要素。例如，行为、结果、
时间、地点等。
主观的构成要件要素，是指表明行为人内心的、主观方面的要素。例如，故意、过
失、目的、动机等。
刑法专题讲座精讲卷
二、小前提
认定小前提主要是刑事诉讼法及其证据法的任务。刑法所要处理的是确实无法查明的
情形。对于确实无法查明的情形，基于保障人权，应适用存疑时有利于被告的原则。
(一)适用领域
该原则不是解释大前提(法律规定)的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不
清、存在疑问时，应根据存疑时有利于被告的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该
也不可能一味按照存疑时有利于被告的原则来解释，否则法益保护无从谈起。
例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财
行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此，需要对理论深
入研究，而不能根据存疑时有利于被告的原则一味定侵占罪。如果该原则能够适用于解释
法律规定，则给了法官徇私枉法的尚方宝剑，法官完全可以将上述被告人的行为解释成无
罪，这样最有利于被告人。
(二)存疑的情形
案件事实存疑，是指案件事实存在两种或三种可能性。对此只能择一认定，选择一个
有利于被告人的事实加以认定。
1.要么有罪、要么无罪，认定为无罪。
在调查案件事实时，如果既存在有罪事实的可能，也存在无罪事实的可能，根据存疑
时有利于被告的原则，应当认定为无罪事实。例如，甲的轿车丢失，警察在乙的住所找
到。证据能够证明，乙要么替小偷窝藏了该车，要么不知情而购买到赃车。对此，应认定
为无罪。
2.要么重罪、要么轻罪，认定为轻罪。
如果既存在重罪事实的可能，也存在轻罪事实的可能，不存在无罪事实的可能，根据
存疑时有利于被告的原则，应当认定为轻罪事实。例如，甲的轿车丢失，警察在乙的住所
找到。证据能够证明，乙要么亲自盗窃了该车，要么替他人窝藏了该车。对此，对乙应认
定为窝藏赃物。
3.要么重罪、要么轻罪、要么无罪，认定为无罪。
例如，甲的轿车丢失，警察在乙的住所找到。证据能够证明，乙要么亲自盗窃了该
车，要么替小偷窝藏了该车，要么不知情而购买到赃车。对此，应认定为无罪。
三、正确推导
(一)符合性的判断与案件事实的提炼
小前提(案件事实)符合大前提(构成要件),则行为构成犯罪。对案件事实可以从
不同角度进行提炼归纳。
例如，对于本节开头“孤儿被卖案”,有种推导过程是：案件事实是单位在实施拐卖
儿童，而刑法规定，拐卖儿童罪只能由自然人构成，单位不构成本罪，所以，本案只能作
无罪处理。
正确的推导是，对“单位实施拐卖儿童”这个案件事实进行提炼，其中必然存在
“某些自然人(直接责任人员)在实施拐卖儿童”的事实。这些自然人制造的案件事实符
22
第二讲犯罪构成
合拐卖儿童罪的构成要件，因此这些自然人构成该罪。
(二)循环往复推导与想象竞合
1.循环往复推导与全面审查。对同一个案件事实，需要从不同侧面、不同角度提炼
案件事实，然后根据不同的大前提(构成要件)进行推导，有可能构成多个犯罪。
例如，杨某故意杀害正在执行公务的执法人员。一方面，从杀人这个角度提炼出“杨
某故意杀人”的案件事实。对此，杨某构成故意杀人罪。另一方面，从妨害公务这个角度
提炼出“杨某妨害公务”的案件事实。对此，杨某构成妨害公务罪。
2.想象竞合。这是循环往复使用三段论所造成的现象。一个行为(小前提，案件事
实)同时触犯两个罪名。例如，杨某的一个行为同时触犯了故意杀人罪和妨害公务罪，两
罪想象竞合，择一重罪论处，最终以故意杀人罪论处。
(1)特征：一个行为，触犯了两个或数个罪名。
(2)处理办法：择一重罪论处。这是因为，只有一个行为，如果数罪并罚，就意味着
对一个行为进行了重复处罚，这是不公平的，侵犯了被告人的人权。
(3)明示功能。虽然对一个行为不能重复处罚，但是必须对一个行为全面审查，看这
一个行为都触犯了哪些犯罪，制造了多少法益侵害事实。例如，必须在判决中指出来，上
述杨某的一个行为同时触犯故意杀人罪和妨害公务罪，制造了两个法益侵害事实，一个是
剥夺了他人的生命，另一个是妨害了正常的公务活动。这便是想象竞合的明示功能，也即
明白显示这一个行为制造了多少个法益侵害事实。如果在判决书中，只指出杨某构成故意
杀人罪，则会遗漏评价该行为制造的另一个法益侵害事实(妨害公务)。指出来，但不并
罚。这种做法是在保护法益与保障人权之间的一个平衡做法。
[提示]想象竞合犯是对一个行为重复评价，但是没有重复处罚，而是择一重罪论处。
所谓“禁止重复评价原则”,实际是指禁止重复处罚。如果重复处罚，则侵犯了犯罪人的
人权。
》典型真题
关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的?(2014年·卷二·4题)①
A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素
B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极
的构成要件要素
C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文
的构成要件要素
D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要
件要素
① [答案] D。
03
第三讲
犯罪客体
特别提示
重要考点有：保护法益的解释功能，保护法益与保障人权的紧张关系。
[问题]影片《肖申克的救赎》中，被冤枉而坐牢的男主角，越狱后如果被抓了回
来，要不要判他脱逃罪?(越狱案)
一、犯罪客体
犯罪客体，是指犯罪侵犯的社会关系，具体而言，是指社会关系中蕴含的法律所保护
的利益，简称法益。例如，刑法设立故意杀人罪，保护的法益是人的生命。一个罪名的保
护法益也被称为保护客体或犯罪客体。犯罪是指侵害法益的行为。(2015年第9题)①
[注意1]犯罪对象是犯罪客体的载体。犯罪客体是犯罪对象蕴含的利益。例如，财
物是盗窃罪的犯罪对象，财物蕴含的财产权是盗窃罪的犯罪客体。
[注意2]法益的解释功能。第一讲讲到目的解释。刑法的保护目的就是法益。目的
解释，就是用法益来解释罪名的构成要件。
例如(2022年主观题),乙常年在国外，国内的房子常年是个空房子。甲潜入该房
子，住了一个月。甲是否构成非法侵入住宅罪?(1)多数说认为，该罪的保护法益是住宅
的居住生活安宁状态。空房子无人居住，不存在居住生活的安宁状态。甲没有侵犯居住生
活的安宁状态，因此不构成该罪。(2)少数说认为，该罪的保护法益是居住者的进入许可
权。未经乙同意，甲擅闯民宅，侵犯了乙的进入许可权，因此构成本罪。
二、保障人权
刑法在打击犯罪、保护法益的同时，也应保障人权，严格依据刑法来定罪处罚。刑法
不仅是“善良人的大宪章”,也是“犯罪人的大宪章”。过去，我们往往只强调刑法的任
务是打击犯罪。实际上，若刑法的任务仅限于此，那么不制定刑法，打击犯罪的效果反倒
更好，因为没有约束，想怎么打击就怎么打击。之所以制定刑法，就是为了约束司法机
24
① 关于犯罪的本质，学术界有“法益侵害说”与“规范违反说”的争论。最早的“规范违反说”认为，犯罪是
违反伦理道德规范的行为。但是，这种观点由于混淆了法律与道德，因此在1980年代便被摈弃。对这种“伦理道德规
范违反说”,张明楷教授(法考官方教材的主编)有专门批判，参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》,北京
大学出版社2012年版，第25、26页。提示：这些纯学术的学说探讨，法考从未考查，也不会考查，所以本书不予介
绍。刑法专业的研究生考试一般会考查这些学说。
第三讲犯罪客体
关，在打击犯罪时不能侵犯人权。
[注意]保护法益与保障人权的冲突。若一味侧重保护法益，则容易认定为有罪。若
一味侧重保障人权，则容易认定为无罪。
[结论]两大功能冲突时，优先保障人权。例如，本讲开头“越狱案”中，如果侧重
保护法益(监狱秩序),则应判脱逃罪。如果侧重保障人权，则不应判脱逃罪。司法解释
的结论是：优先保障人权，不以脱逃罪论处。①
① 参见1983年8月31日最高人民法院研究室《关于因错判在服刑期“脱逃”后确有犯罪其错判服刑期限可否
与后判刑期折抵问题的电话答复》。该司法解释至今有效。
淡
04
第四讲
犯罪主体
特别提示
考查重点是：定罪身份(国家工作人员),单位犯罪。
第一节 自然人
[问题]甲是公立医院的副院长，周一，与医疗器材商洽谈采购事宜，收受对方财物；
周二，坐门诊，开处方，收受医药代表的钱财，答应多开其药品。甲构成何罪?(副院长
收钱案)
作为客观要件的行为主体，只要求客观上存在一个自然人，具有侵害法益的能力(违
法能力)即可，不探讨自然人的责任能力，因为责任能力是可谴责性的条件，与制造违法
事实没有关系。例如，精神病患者、13岁的人，均能制造违法事实(例如杀人),均是制
造违法事实意义上的行为主体；至于责任能力、责任年龄，则是后面的排除责任事由。关
于自然人，主要问题是特殊身份。特殊身份，是指行为人在身份上的特殊资格或特殊
地位。
一、真正身份犯
这是指行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。这种特殊身份也称为定罪身份
或构成身份。例如，刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员，贪污罪的主体必须是国家工
作人员。
[注意1]定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果是在犯罪过程中形成的身份，则
不属于定罪身份。例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的组织者，不属于定罪身
份，不是真正身份犯。因为这种身份是在犯罪过程中形成的。又如，犯罪集团中的首要分
子，也不是定罪身份。(2020年试题)
[注意2]定罪身份只是针对实行犯所要求的。要构成共犯(帮助犯、教唆犯),不要
求有定罪身份。例如，官员的妻子是普通公民，不可能构成贪污罪的实行犯，但可以构成
贪污罪的教唆犯、帮助犯。
二、不真正身份犯
这是指行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种特殊身份
26
第四讲◎犯罪主体
也称为量刑身份或加减身份。例如，诬告陷害罪的主体是一般主体，但是国家机关工作人
员犯该罪就要从重处罚。诬告陷害罪就是不真正身份犯，国家机关工作人员的身份就是量
刑身份。①
三、“国家工作人员”的认定
错误标准是，根据有无正式编制来认定，往往认为临时工不是国家工作人员。然而，
根据刑法第93条规定，正确标准是：是否从事公务。②
判断公务的标准：第一，事务具有公共管理性。这是指事务关系到多数人或不特定人
的利益。仅与个别人或少数人相关的事务，不是公务。第二，事务具有行政职责性。这是
指事务属于行政职务，并承担行政责任。例如，公立大学财务处会计属于国家工作人员，
大学教授属于非国家工作人员。又如，村干部协助政府从事公务时，属于国家工作人员。
身份与罪名
贪钱
收钱
挪钱
国家工作人员
贪污罪
受贿罪
挪用公款罪
非国家工作人员
职务侵占罪
非国家工作人员受贿罪
挪用资金罪
例如，本节开头的“副院长收钱案”中，周一，甲从事的是公务，是国家工作人员，
构成受贿罪；周二，甲从事的是技术劳动，是非国家工作人员，构成非国家工作人员受贿
罪。(2016年第62题)
第二节 单位犯罪
[问题]狗蛋问厂长：“我想干掉情敌狗剩，你的化工厂有氰化钾，借给我点。”该厂
领导层决议，答应帮这个忙。狗蛋拿到氰化钾，杀死了狗剩。对该厂的行为如何处理?
(化工厂协助杀人案)
一、分类
1.纯正的单位犯罪。这是指只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪。例如，单
位行贿罪、单位受贿罪。
2.不纯正的单位犯罪。这是指既可由单位构成也可由自然人构成的犯罪。例如，生
产、销售伪劣产品罪。③
① 国家机关工作人员的身份，在报复陷害罪(第254条)中是定罪身份，而在诬告陷害罪(第243条)中是量
刑身份。注意：打击报复证人罪(第308条)不是身份犯，不要求行为人有身份。
② 根据刑法第93条的规定和立法解释，国家工作人员包括四类人：(1)国家机关中从事公务的人员；(2)国有
公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。人民团体不包括社会团体。常见的人民团体有妇联、共青团等；
(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；(4)其
他依照法律从事公务的人员。根据立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助政府从事下列行政管理工作(公务)
时，属于上述(4)中的国家工作人员：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公
益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征收、征用补偿费用的管理(注意：不是指土地承包费);⑤
代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作。
③ 不纯正的单位犯罪主要集中在“经济犯罪”一讲。
刑法，专题讲座精讲卷
[提示]纯正的自然人犯罪，是指只能由自然人构成而不能由单位构成的犯罪。例如，
行贿罪、受贿罪。又如，金融诈骗罪的8个罪名中，只有3个罪名是纯正的自然人犯罪：
贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。
二、成立条件
(一)主体条件(法人资格问题)
1.单位犯罪是否要求单位必须具有法人资格?
[结论]国有单位，不要求法人资格；私营单位，要求法人资格。例如，私营公司有
法人资格，可以构成单位犯罪；合伙没有法人资格，不能构成单位犯罪。
2.单位的分支机构或内设机构，没有独立法人资格，要成为单位犯罪的主体，需要
额外满足两个条件：(1)以自己名义犯罪；(2)违法所得归该机构所有。①(2006年第5
题，2020年试题)
例如，分公司不具有独立法人资格，属于公司的分支机构，但具备上述两个条件，也
能成为单位犯罪的主体。子公司有独立法人资格，能成为单位犯罪的主体。(2019年客观
题)
(二)主观条件
1.成立单位犯罪，要求具有单位的意志。单位犯罪的犯罪意志不是内部某个成员的
意志，而是单位的整体意志。单位整体意志的产生方式有：第一，由单位决策机构形成
(如董事会决议);第二，单位领导依据职权作出决策。
2.关于主观罪过形式，单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。单位过失
犯罪，例如，工程重大安全事故罪(第137条)、出具证明文件重大失实罪(第229条第
3款)。
3.单位犯罪的客观样态与自然人犯罪的客观样态没有区别，都是由自然人去实施。
4.揭开单位的面纱。根据司法解释，两种单位的犯罪，按照自然人犯罪论处：(1)
成立单位时主要目的就是犯罪；(2)成立单位后主要活动就是犯罪。亦即，此时“单位”
属于个人犯罪的“马甲”,应当揭开“马甲”,直接定个人犯罪。此处原理，类似于公司
法中的“揭开公司的面纱”。(2006年第5题)
三、单位犯罪与个人犯罪的关系
(一)如何区分“单位犯罪”与“单位内部成员的个人犯罪”?
1.主观条件：单位犯罪体现单位意志，内部成员个人犯罪体现个人意志。未经单位
授权或未依据职权作出的决策，不能体现单位意志，只能体现个人意志。
2.客观条件：单位犯罪，是为单位(全体成员)谋取非法利益。内部成员个人犯罪，
是为特定成员个人谋取非法利益。
28
① 这两个额外条件表明，没有法人资格的国有单位并非一律都能成为单位犯罪的主体。像这种分支机构、内设
机构要成为单位犯罪主体，还是有额外要求的。
第四讲◎犯罪主体
单位意志
单位犯罪
本单位利益
成员个人意志
成员个人利益
个人犯罪
(1)模型1,单位意志+本单位利益。
例如，甲公司董事会决议，向官员乙行贿，以便为公司谋取非法利益。这是单位行
贿罪。
(2)模型2,单位意志+成员个人利益。
例1,甲公司董事会决议，向官员乙行贿，以便为董事长的孩子办理升学手续。这属
于为单位内部特定成员谋取非法利益，不是为单位谋取非法利益，不构成单位犯罪(单位
行贿罪),而构成个人犯罪(行贿罪),行为主体是公司的直接责任人员。
例2(2008年主观题),某大型国有公司的领导层私分了公司一笔应收账款100万元。
该犯罪虽然体现了单位意志，但未为单位谋取利益，而是为单位内部特定成员谋取利益，
构成成员的个人犯罪，也即贪污罪，而不构成单位犯罪(私分国有资产罪)。
(3)模型3,成员个人意志+本单位利益。
例1,甲公司的副总王某向董事会提议，向官员乙行贿，才能为公司谋取到非法利益，
但董事会不同意。王某私下用自己的钱向乙行贿，为公司谋取非法利益。甲公司董事会对
此并不知情，未体现单位意志，因此这是成员的个人犯罪(行贿罪)。由此也可看出，个
人犯罪并不要求必须为本人谋取非法利益，也可以为本人以外第三方(包括本单位、外单
位、第三人)谋取非法利益。这如同，盗窃罪的非法占有目的，既包括为自己非法占有，
也包括为第三方非法占有。
例2(2015年第54题),某公司的经理赵某，为了单位利益，实施拒不执行判决行
为，但该起犯罪活动未体现单位意志。由于未体现单位意志，因此赵某构成个人犯罪。
(4)模型4,成员个人意志+个人利益。
例1,甲公司经理李某盗用公司名义，实施走私犯罪。李某构成个人犯罪。
例2,国有公司的副总王某未经单位授权，向官员行贿，以便为自己谋取非法利益。
王某构成个人犯罪(行贿罪)。①
(二)单位与个人的共同犯罪问题
1.单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员之间的共同犯罪，也不是单位与成员
之间的共同犯罪。(2020年试题)
2.甲单位与乙单位之间可以构成共同犯罪。单位与单位外自然人之间可以构成共同
犯罪。
① 需注意“为本单位谋取非法利益”条件的应用场景。这个条件仅在区分单位犯罪与单位成员个人犯罪时有意
义。如果区分单位犯罪与单位之外的个人犯罪，则不需要考虑这个条件。此时，成立单位犯罪，不要求为本单位谋取
非法利益，可以为其他单位或单位成员外的个人谋取非法利益。这就如同普通的个人犯罪一样，并不要求必须为本人
谋取非法利益，也可以为本人以外第三方谋取非法利益。例1,赵某向官员行贿，目的是为朋友李某谋取非法利益。
赵某构成行贿罪。例2,甲公司董事会决议，向官员行贿，以便为乙公司或乙公司的领导谋取非法利益。甲公司成立，
单位行贿罪。
刑法，专题讲座精讲卷
(三)单位实施纯正的个人犯罪
问题：单位实施只能由个人构成的犯罪(纯正的个人犯罪),如何处理?结论：定单
位的直接责任人的个人犯罪。①
例1,某个单位领导集体决议实施盗电，为单位谋取非法利益。虽然刑法规定单位不
能成为盗窃罪主体，但是可以直接追究直接责任人的自然人犯罪，也即盗窃罪。自然人犯
罪并不要求必须为自然人本人谋取非法利益，也可以为第三人(某个单位或个人)谋取非
法利益。
例2,刑法规定贷款诈骗罪只能由自然人构成。如果单位实施贷款诈骗，虽然不能认
定单位构成贷款诈骗罪，但可以认定单位的直接责任人构成贷款诈骗罪。②这是三段论推
导的结论，大前提(贷款诈骗罪只能由自然人构成),小前提(甲公司实施贷款诈骗，由
直接责任人具体实施),结论：直接责任人构成贷款诈骗罪。(2011年第12题)
例3,刑法规定伪造货币罪只能由自然人构成。某单位伪造货币，直接追究相关自然
人的伪造货币罪。(2015年第54题)
引申]单位帮助自然人实施纯正的自然人犯罪，能否对单位以帮助犯论处?不能，
只能追究其直接责任人的帮助犯责任。
例1,星星公司领导层得知赵某欲实施贷款诈骗，便集体决定帮助赵某，为赵某提供
了虚假担保。赵某诈骗银行贷款得逞。赵某构成贷款诈骗罪的实行犯，星星公司直接责任
人构成贷款诈骗罪的帮助犯，但不能认定星星公司构成贷款诈骗罪的帮助犯。
例2,在本节开头“化工厂协助杀人案”中，化工厂的直接责任人构成狗蛋的故意杀
人罪的帮助犯。
(四)单位实施不纯正的单位犯罪
不纯正的单位犯罪，是指既可由单位构成也可由自然人构成的犯罪。注意：就同一犯
罪而言，虽然行为主体不同，但是定罪标准、既遂标准应当相同。不过，有些司法解释并
未遵守这一点，往往将单位犯罪的定罪标准(如定罪数额)定得高一些，将自然人犯罪的
定罪标准(如定罪数额)定得低一些。只能将这些做法视为特殊规定。
问题：单位实施单位和个人都能构成的犯罪(不纯正的单位犯罪),单位未达到单位
犯罪的定罪数额标准，能否认定直接责任人的个人犯罪?结论：不能。
例如，走私普通货物、物品罪既可以由单位构成，也可以由个人构成。司法解释规
定，单位的定罪数额标准是20万元，个人的定罪数额标准是10万元。甲单位走私数额是
15万元，不构成单位犯罪，对此也不能定单位的直接责任人的走私普通货物、物品罪。
理由是，既然刑法规定一个罪名既可以由单位构成，也可以由个人构成，并且为二者
规定了不同的定罪数额标准，那么二者便是独立关系，井水不犯河水，不能从单位向个人
“串线”。
30
① 对此，法律依据是2014年4月24日全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的
解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未
规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”
② 提示：以前有司法解释认为，单位实施贷款诈骗的，只能以单位构成合同诈骗罪来处理。这是错误的。2014
年立法解释已经纠正了该错误。
第四讲犯罪主体
上述单位盗电，定直接责任人的盗窃罪，这是就纯正的个人犯罪而言的。刑法规定盗
窃罪只能由个人构成，现在单位实施盗窃，没法追究单位，只能“串线”到个人犯罪。
记结论：单位实施纯正个人犯罪，允许“串线”到个人犯罪；单位实施不纯正单位犯
罪，不允许“串线”到个人犯罪。(2019年试题)
四、处罚
(一)处罚规则
1.原则双罚，既罚单位，也罚个人(主管人员和直接责任人)。
(1)对单位本身只能判处罚金，不能判处没收财产。①(2010年第53题)
(2)所处罚的个人，必须是参与犯罪的人。不能因为单位构成犯罪，便处罚没有参与
犯罪的主管人员。
(3)所处罚的个人，只能是两类人(主管人员和直接责任人)。其他人即使参与了单
位犯罪，也不得处罚。
(4)处罚个人时，数个个人之间可以构成共同犯罪。但该共同犯罪是处在单位犯罪的
框架下的，是为了明确各个人的责任大小、量刑轻重。
2.例外单罚，只处罚个人(主管人员和直接责任人员),不处罚单位。这是因为，如
果处罚单位，会损害无辜的普通职员的利益，有株连无辜之嫌。②(2010年第53题)
(二)“单位没了”
单位犯罪后“没了”
处理结论
真没了被撤销、注销、吊销营业执照、宣告破产直接追究直接责任人的刑事责任(2015年第54题)
假没了
被合并到一个新单位
追究原单位的单位犯罪(2018年试题)
> 典型真题
关于单位犯罪，下列哪些选项是正确的?(2015年·卷二·54题)③
A.就同一犯罪而言，单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同
B.《刑法》第一百七十条未将单位规定为伪造货币罪的主体，故单位伪造货币的，
相关自然人不构成犯罪
C.经理赵某为维护公司利益，召集单位员工殴打法院执行工作人员，拒不执行生
效判决的，成立单位犯罪
D.公司被吊销营业执照后，发现其曾销售伪劣产品20万元。对此，应追究相关自
然人销售伪劣产品罪的刑事责任
① 对单位不判处没收财产，主要是考虑到没收财产是指没收合法的没有用于犯罪的财产，如果没收单位的财产
如办公设备、生产资料等，会影响单位的正常经营。单位犯了罪，并不意味着该单位就必须被撤销。单位犯了罪，不
意味着单位变成了犯罪集团。
② 不需要特别去记例外单罚的具体情形和罪名，因为考试很少考到这个层级。法考刑法很少考纯粹死记硬背的
东西。这一点和法考刑诉法的考查理念有所不同。
③ [答案] A项，该说法是针对正常原理而言的，所以该说法正确。该说法没有考虑某些司法解释的特别规定。
C项，刑法第313条规定的拒不执行判决罪，在2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》之前，只能由自然人
构成，生效后，则可以由单位构成。本题为2015年的考题，所以说法错误。再者，即使本案发生在2015年11月1瞅
后，也不构成单位犯罪，因为赵某的行为虽为单位谋利，但未体现单位的整体意志。本题答案：AD。
05
第五讲
客观要件一：行为
特别提示
重要考点：被害人自陷风险，不作为犯中的“作为义务”。
第一节 危害行为
[问题]狗剩明知卖淫女小美有严重性病，仍情不自禁，奋不顾身地飞蛾扑火，与其
发生性行为，感染了严重性病(鉴定为轻伤)。小美是否需要对狗剩的轻伤负责?(求仁
得仁案)
一、特征
犯罪是一种危害行为。危害行为具有以下三项特征：
1.有体性。行为是人的身体活动，包括积极举动和消极静止。这是行为的客观特征。
基于此，人的内心思想再邪恶，只要没有付诸行动，不是危害行为。思想无罪。
2.有意性。行为是人有意识实施的。这是行为的主观特征。基于此，梦游、癫痫、
无意识的反射举动等不是刑法上的行为。
3.有害性。行为具有法益侵害性。这是行为的实质特征。基于此，现代刑法认为，
同性恋等行为没有法益侵害性，不是刑法上的危害行为。
二、判断
(一)危害行为与生活行为的区分
危害行为：行为对法益制造了危险。生活行为：行为对法益没有制造危险。
[注意]根据客观主义立场，定罪应先看客观上有无危害行为。行为人虽然主观上有
犯意，但客观行为对法益没有制造危险的，不属于危害行为，即使偶然发生危害结果，也
不能因此将其行为认定为危害行为。
[提示]考题用主观来诱导考生先入为主，是常考套路。
例1(2006年第13题),甲想杀死乙，心想：劝乙到大街上跑步，如果被车撞死才
好。乙答应，跑步时竟真的被车撞死。甲的行为对乙的生命没有创设危险，不是危害
行为。
例2,甲送乙一袋大枣，希望乙噎死。乙果真噎死。甲的行为不是危害行为。
32
第五讲客观要件一：行为
(二)降低危险与替代危险
1.降低危险的行为不是危害行为。
例1,在山脚下，甲看到一块石头要落下来砸向乙的头部，甲推乙一把，石头砸中乙
的肩膀。甲的行为降低了危险，不是危害行为。如果甲原本可以大力推一把，让石头不要
砸中乙的肩膀，甲却故意想让石头砸中肩膀，也即甲有伤害故意，即便如此，甲也无罪，
因为甲的行为不是危害行为。判断有罪无罪应先看客观行为。
例2,甲开车不慎撞伤丙，丙倒在马路中央，甲逃逸。乙路过，将丙从马路中央移至
马路边上，然后离去。乙的行为不是危害行为。
2.替代危险。降低危险是降低原有危险的危害程度。替代危险，是指开创新的危险，
不过新的危险比原有危险的危害程度低。
例如(2018年试题),邻居房屋发生火灾，甲冲进去欲救一个婴儿，但是由于无法走
出去，只好将婴儿从二楼的窗户扔出去，导致婴儿重伤。甲开创了新的危险(伤害),但
该危险比原有危险(烧死)程度低。由于甲开创了新的危险，因此其行为属于危害行为，
具有法益侵害性，到了排除违法事由阶段，可根据紧急避险或推定的被害人承诺排除违法
性，进而无罪。①
(三)被害人自陷风险(五星级考点)②
被害人自陷风险的问题，涉及危害行为的判断、因果关系的判断。本书将该问题放在
行为这讲阐述。一个实害结果的发生，有行为人与被害人的共同参与，该实害结果应算到
谁的头上，由谁负责?判断的第一步是，判断危险的实行者、支配者是谁。
1.被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。
判断标准：如果被害人满足以下两个条件，则被害人对结果负责(反之，由行为人负
责):
(1)主观上，被害人对危险有认识能力。如果被害人是未成年人或精神病患者，则认
为其无认识能力。
(2)客观上，被害人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控
制、消除或避免的能力。
例1,甲为了逗乙，向湖中扔300元，乙跳入湖中去捡，被湖水淹死。乙的行为属于
被害人自陷风险，与甲无关。
例2,丈夫赌博后回家，妻子不开门，丈夫在门外站一夜，欲用诚意打动妻子，被冻
死。丈夫属于被害人自陷风险，自己负责。
例3,甲放火烧乙家房屋，在屋外的乙奋不顾身进去救自己的孩子，被烧死。乙对危
险没有自由的控制能力。乙的死亡不应由乙负责，而应由甲负责。如果邻居、消防员等为
了救乙的孩子，进去被烧死，也应由甲负责。(2011年第3题、2013年第52题)如果乙
① 降低危险与替代危险的区别，是德国刑法学的典型知识点，德国刑法教材有专门论述。我国传统刑法学没有
该知识点。在我国刑法学知识实现现代化转型的大背景下，这些大陆法系典型知识点，近年来越来越多地被法考考查，
是值得关注的现象。例如，违法性认识可能性、期待可能性等，均是我国传统刑法学没有的知识点，但法考均予以考
查。不过，在借鉴德国刑法学理论时，必须考虑我国国情，不可照搬照抄。
② 参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》,载《法学研究》2012年第5期，第180页。
刑法 专题讲座精讲卷
为了抢救屋里5000元，奋不顾身进去，被烧死，则多数说认为应由乙负责，少数说认为
应由甲负责。(2012年主观题，2021年试题)
[结论]多数说认为，不看救援者的身份，而看被救对象的性质：救人或贵重物品，
放火者负责；救普通物品，救援者自己负责。
[巩固练习]题1,甲女欲伤害男友乙，送其一双旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙果
真摔成重伤。乙的重伤由乙负责。(2013年第5题)
题2,甲想杀死乙，心想：乙是吸毒的，给乙赠送大量毒品，乙吸食过量死亡才好。
甲在乙头脑清醒时向乙赠送了大量毒品，乙毒瘾发作时吸食过量死亡。甲的行为不是危害
行为。如果甲在乙毒瘾发作、无控制能力时赠送毒品，乙吸食死亡，则甲的行为是危害行
为，构成故意杀人罪。如果乙是未成年人或精神病患者，则甲的行为也是危害行为，对死
亡结果应负责。(2007年第16题，2017年第52题)
题3,在本节开头“求仁得仁案”中，狗剩飞蛾扑火，属于被害人自陷风险，自己对
轻伤负责。小美不需要对其轻伤负责，不构成故意伤害罪。但是，小美构成传播性病罪。
题4,甲女被派出所抓去。甲告知丈夫乙：给我弄瓶农药，我要喝点，吓唬警察。乙
照办。甲喝后死亡。甲的死亡属于被害人自陷风险，乙无罪。
2.行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。
判断标准：如果行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责(反之，由被害人负责):
(1)主观上，行为人对危险有认识能力。
(2)客观上，行为人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控
制、消除或避免的能力。
[提示]虽然被害人同意行为人的危险行为，但同意接受危险行为不等于同意接受实害结
果。况且，即使同意接受实害结果中的死亡结果或重伤结果，这种同意或承诺也是无效的。
例1,乙女因违法行为被警察带到派出所三楼，丈夫甲为了解救乙，经乙同意，将乙
绑在绳子上，从厕所窗户外向下吊，中途绳子断裂，乙摔死。虽然有乙的同意，但甲的行
为仍是危害行为，构成过失致人死亡罪。
例2,甲开车载着乙，看到前方湖面结冰，甲对乙说：我观察了，冰层挺厚，我们从
冰面上开过去。乙答应。途中冰面破裂，乙被淹死。甲应对乙的死亡负责。
[巩固练习]题1,甲女让醉酒的男友乙开车送自己回家，乙不愿意，甲生气。乙为
了讨甲开心，便醉酒驾车，由此发生车祸，导致甲死亡。虽然甲属于“不作不死”,但甲
对乙的行为并没有实质的支配力，死亡不能归因于甲，而应归因于乙。甲乙构成危险驾驶
罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲是教唆犯。乙同时触犯交通肇事罪，择一重罪论处。
题2,在暴风雨中，乘客甲欲让摆渡工乙把自己渡过河。乙劝阻甲，指出此时渡河危
险性很大。但甲因为有急事要办，执意要过河。乙只好冒险摆渡。船在河中被风浪掀翻。
甲溺死，乙获救。甲仅是乘客，对乙不会形成支配力，因此，甲的死亡应由乙负责，乙构
成过失致人死亡罪。
题3,甲醉酒骑摩托车，被警察乙拦住。乙命令甲骑摩托车载着自己去交警大队接受
处理。甲只好照办，因醉驾，途中发生车祸，车祸导致后座的乙死亡。虽然甲是危险的实
行者，但甲失去独立的意志自由，对危险没有控制能力，死亡结果不应由甲负责，而应由
乙负责。
34
第五讲◎客观要件一：行为
有无认识能力。范例：甲赠送毒品给小孩。
被害人是危险 第二步
的实行者
第一步：判
有无控制能力。范例：甲放火烧乙家，乙冲进去救小孩。
断危险的实
行者是谁?
有无认识能力。范例：甲让醉酒的男友开车送自己回家。男友
行为人是危险第二步
答应，开车不慎致甲死亡。
的实行者
有无控制能力。范例：警察甲命令醉酒的摩托车司机乙载自己
去派出所。乙驾驶不慎致甲死亡。
第二节 不作为犯的分类
作为
“持有”属于作为
行为
真正不作为犯
不作为
不真正不作为犯
一、行为的分类
1.作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。例如，飞车抢夺的行为违反禁止抢夺他
人财物的规定，就是作为。
2.不作为，是指违反刑法命令性规定的行为。例如，母亲不给婴儿喂养饿死婴儿的
行为，违反抚养婴儿的命令性义务，属于不作为。
二、不作为犯的分类
1.真正不作为犯
这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。常考罪名：(1)丢失枪支不报罪
(第129条)。(2)遗弃罪(第261条)。(3)拒不支付劳动报酬罪(第276条之一)。
(4)拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪(第311条)。(5)拒不执
行判决、裁定罪(第313条)。(6)不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪(第416条)。
这些罪名的共同特征是，立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履行。
[注意]真正不作为犯中，不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以是消
极静止。例如，不履行扶养义务的方式既可以是将老父亲扔到大街上，也可以是对躺在病
床上的老父亲不闻不问。不能因为扔到大街上是积极举动，就认为遗弃罪是既可由作为构
成也可由不作为构成的不真正不作为犯。
2.不真正不作为犯
这是指既可由作为构成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正
不作为犯。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。当用不作为饿死
婴儿时称为不真正不作为犯。
(1)作为与不作为的判断
如何判断一个犯罪是由作为构成，还是由不作为构成?例如，甲开车不慎撞伤飞区
刑法专题讲座精讲卷
①甲不救助乙，开车逃跑，乙因无人救助而死亡。②甲将乙藏在草丛中，然后离去，乙因
无人救助而死亡。
判断方法：第一，不作为。这是指消极地不消除危险，也即有消除危险的义务，却消
极地不履行该义务。依此，上述事例①是不作为，甲有救助义务，却不履行。
第二，作为。“作为”的第一个条件是，积极地制造危险。第二个条件是，制造的危
险达到通常性危险的程度。通常性危险，是指通常情况下能够直接导致实害结果的危险。
例如，拿刀捅人心脏，通常情况下有致命危险，所以是作为方式的杀人。又如，甲将
乙扔进河里，具有通常性的致命危险，所以是作为方式的杀人。而事例②,“藏在草丛中”
虽然是个积极举动，但其本身不具有通常性的致命危险，所以本身不是作为方式的杀人。
此时，如果甲又赶紧救乙，则不构成犯罪。甲不救乙而离去，属于不作为方式的杀人。
(2)作为与不作为可以竞合(2024年试题)
例如，主治医生甲故意撤除病人的救助装置，导致病人死亡。从救助的角度看，甲是
不作为。从撤除装置的角度看，甲是作为。作为与不作为竞合，对此最终以作为论处。
3.持有型犯罪
[结论]持有型犯罪属于作为犯罪。例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为
犯罪。这是因为，其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本
身就在直接侵害法益。
由于持有型犯罪不是不作为犯罪，不存在作为义务(上缴义务),因此不能认为，行
为人没有上缴才构成犯罪。只要维持非法持有状态，就构成持有型犯罪。只要不维持非法
持有状态，就不构成持有型犯罪。
例1(2006年第4题),甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东
西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲
虽然没有将毒品上缴公安部门，但没有维持非法持有状态，故不构成非法持有毒品罪。
例2(2014年第57题),甲父去世前告诉甲“咱家院墙内埋着5支枪”,甲说“知道了”,
但此后甲什么也没做，没有动这些枪。甲对枪支维持非法持有状态，构成非法持有枪支罪。
4.作为、不作为与故意、过失的关系
[结论]作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。不作为犯有故意犯罪，也有过失犯罪。
不能认为：作为犯一定是故意犯罪，不作为犯一定是过失犯罪。
例如，警察疏忽大意，忘记履行职责，造成他人死亡，属于过失的不作为，构成玩忽
职守罪(2019年试题)。警察看到甲在杀人，故意不阻止，属于故意的不作为犯，构成滥
用职权罪。
第三节 不作为犯的成立条件
[问题]女友和母亲同时掉进河里，狗蛋不救母亲，而救女友小芳。母亲因无人施救
而死亡。对狗蛋如何处理?(2015年第52题，考验男人案)
成立条件：(1)负有作为义务；(2)具有作为可能性；(3)不履行该义务。记忆公
式：应为→能为→不为。
36
第五讲客观要件一：行为
一、负有作为义务(应为)
刑法上的作为义务是指，某个危险源对法益对象产生了危险流，刑法要求行为人去阻
断危险流、保护法益对象。凭什么让行为人承担这种作为义务?其实质的理由根据有两
种：一是对危险源的监管义务；二是对法益对象的保护义务。这种学说被称为实质的二分
说，是法考的理论立场。①
[提示了传统理论关于作为义务来源采取“形式的四分说”。该说过于简单和形式化
理解，不足以应对法考真题考查。
(一)对危险源的监管义务
某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监管义务。
1.对危险物的监管义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。
例1,主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。
当动物咬人时，负有阻止义务。(2011年第52题，2024年试题)
例2,道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。
例3,机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务。如果无驾照者、醉酒者、小孩
等欲驾驶，则负有阻止义务。
例4,房东发现房屋有危险，有告知租客的义务。
2.对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系。
例1,父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻
止和救助义务。相反，儿子看到父亲在盗窃，儿子没有阻止义务。(2011年第52题，2014
年第5题，2020年试题，2024年试题)
例2,家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害
别人，家属有阻止和救助义务。
例3,军官对士兵的危险行为有监管义务。
例4,幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。
例5,成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。妻子对丈夫(税务局局长)的滥用职
权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。
(2013年第51题)
3.对自己先行行为的监管义务。自己的先行行为要产生作为义务，条件是：对法益
创设了危险。
例1,某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。
例2,汽车制造商、手机制造商、药品制造商对售出的有安全隐患的产品有召回义务。
(2021年试题)
例3,甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施以防止后面车辆“追尾”,导致车
辆相撞，后车司机受伤。甲对受伤司机有救助义务。
例4,甲明知乙有癫痫，故意通过吵架引起乙癫痫发作，乙浑身抽搐。甲故意不救助，
乙死亡。甲构成不作为的故意杀人罪。(2019年试题)
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第198-204页。
刑法 专题讲座精讲卷
[巩固练习]题1,甲夜间在办公室用电热炉煮面条，不慎将文件碰到电热炉上燃烧，
本可立即扑灭，却不扑灭，最后酿成重大火灾。甲构成不作为的放火罪。(2021年试题)
题2,甲乙共同抢劫丙女，致丙昏迷。乙又欲强奸丙，甲负有阻止义务。甲不阻止，
会构成不作为的帮助犯。
题3,大街上，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就割腕自杀。男朋友不
制止，女朋友自杀身亡。由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救
助义务。当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑
法上的义务。(2012年第4题)
题4,甲递给乙一把刀，让乙观赏。乙观赏时，忽然用来刺伤丙。甲对丙没有救助
义务。
(1)正当防卫
第一，防卫人对不法侵害人造成伤害，对其有无救助义务?
例如(2013年第7题),甲对乙仅实施一般性伤害，乙防卫反击，致甲重伤倒地(此
时不算防卫过当)。乙故意不予救助，甲死亡。
少数说：正当防卫行为不会产生救助义务。理由：先行行为必须是违法行为，才能产
生作为义务。正当防卫行为是合法行为。合法行为不会产生作为义务。因此，乙没有救助
义务。
多数说：防卫行为若会导致过当结果，则防卫人有防止过当结果发生的义务，否则构
成防卫过当，应负刑事责任。先行行为不要求是违法行为。合法行为也能产生作为义务。①
本题中，如果甲死亡，则乙构成防卫过当。因此，乙有防止过当结果(甲死亡)发生的义
务。乙故意不作为，导致死亡，构成不作为的故意杀人罪。
例题，甲欲杀乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。乙不予救助，甲死亡。由于甲砍
杀乙，乙的防卫行为即使导致甲死亡，也不构成防卫过当。因此，乙没有救助甲的义务。
乙的防卫行为构成正当防卫，不救助行为不构成不作为犯。
第二，防卫行为对第三方造成危险，谁有作为义务?多数说：不法侵害人和防卫人都
有作为义务。少数说：只有不法侵害人有作为义务。
例如，甲故意伤害乙，乙为了防卫，向甲扔了一个火把，火把刚好掉入稻草堆里。乙
趁甲转移注意力时立马逃离。甲见起火，不灭火，离开现场。火势变大，烧毁邻居家。按
照多数说，甲有灭火义务，不灭火，构成不作为犯罪。乙在客观上制造了危险，也有灭火
义务，但是，乙缺乏灭火的条件，缺乏作为可能性，因为甲在伤害乙，因此乙最终不构成
不作为犯罪。(2020年、2023年试题)
(2)紧急避险可以成为先行行为而产生作为义务。例如，甲驾驶客运大巴，刹车失
灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得已撞伤路边的老大爷。甲的紧急避险行为虽然属于合法
行为，但是给老大爷创设了危险，因此有救助义务。
(3)犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。例如，甲盗伐林木，树木倒下砸晕
乙，甲不救助而离去，后乙死亡。甲构成盗伐林木罪和不作为的故意杀人罪，数罪并罚。
(2010年第52题)
38
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第201页。
第五讲○客观要件一：行为
(二)对法益对象的保护义务
1.特定关系
基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负
有保护义务。这种特定关系主要由以下根据产生：
(1)法律产生的特定关系
例1,路人甲看到附近大楼发生火灾，没有报警。虽然《消防法》规定任何人发现火
灾都有报警义务，但是，报警义务不等于保护义务。无论根据何种法律，甲对大楼均没有
保护义务，因此没有刑法上的作为义务。
例2,儿子落水，父亲有救助义务。在本节开头“考验男人案”中，母亲落水，子女
有救助义务。女友落水，在道德上男友有救助义务，但法律没有给男友规定这项义务。因
此，狗蛋不救助母亲，构成不作为犯罪。如果妻子与母亲都落水，丈夫(儿子)对妻子和
母亲都有救助义务。如果丈夫救了妻子，未救母亲，则对母亲属于不作为，然后在排除违
法事由阶段，根据“义务冲突”这种排除违法事由排除不作为的违法性。①(2015年第52
题，2020年试题)
[巩固练习]题1,甲带邻居小孩出去玩，小孩掉入粪池。甲虽然不是小孩的父亲，
但属于临时的监护人，有保护义务。(2010年第52题)
题2,法官作出甲乙离婚的一审判决书。甲乙走出法院，乙遭遇车祸。甲有救助义务，
因为判决尚未生效。(2024年试题)
[注意]多个作为义务人之间的先后关系。结论：若第一位的作为义务人不救助法益
甚至侵害法益，则不能期待第二位的作为义务人实施救助。
例1,岳母受伤，妻子不救，丈夫也不救。妻子是第一作为义务人，丈夫是第二作为
义务人。丈夫不构成不作为犯。
例2,妻子殴打自己母亲，丈夫不阻止，不构成不作为犯。(2020年试题)
(2)职务、业务产生的特定关系
例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳
池的救生员对游泳者，都负有保护义务。当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规
定，因此也属于法律规范产生的保护义务。
例1,民警甲在辖区内酒吧喝酒，发现有人在强奸乙女。甲认为自己已下班，遂未制
止。甲构成不作为犯罪，因为《警察法》规定，警察在非工作时间，遇有职责范围内的紧
急情况，应当履行职责。这份职责，不受是否穿警服的影响。(2023年试题)
例2,甲在杀乙，卫生局局长丙路过。丙虽然是公务员，但不是警察，在职务上没有
保护乙的义务。(2006年第4题)
(3)合同约定产生的特定关系。例如，顾客甲在试衣间试衣服，将手机放在柜台，让
店员乙照看，乙答应。乙看到丙偷手机，不阻止。基于约定，乙有保护义务。乙构成盗窃
罪的不作为的帮助犯。(2025年试题)
① 所谓义务冲突，是指行为人负有两项义务，履行其中一项义务，必然无法履行另一项义务；未履行另一项义
务，不具有违法性。例如，家庭医生甲发现男主人感染了艾滋病。甲既有为男主人保密的义务，又有告知女主人的义，
务。甲选择告知女主人，那么未履行保密义务，不具有违法性。
为
刑法 专题讲座精讲卷
(4)基于自愿救助产生的特定关系。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿救
助，使法益的保护依赖于行为人时(形成依赖关系),行为人就有继续保护的义务。总结
产生作为义务的条件：第一，自愿救助。第二，法益对象对该行为产生依赖关系。
例1,甲对路边弃婴视而不见，不构成犯罪，若捡回家，则有继续救助的义务。虽然
捡回家是降低危险的行为，但是婴儿对甲形成了依赖关系。(2013年第51题)
例2,甲请钟点工乙照顾婴儿，到了工作结束时间，甲还未回家。乙看到婴儿有危险，
但认为到了合同约定的下班时间，便离去。婴儿受伤。虽然在合同约定上，钟点工乙没有
继续救助义务，但是，乙基于平等自愿而照顾婴儿，那么当婴儿有危险，婴儿的父母还未
回家，此时婴儿对乙产生依赖关系，乙便有继续照顾婴儿的义务。
[巩固练习]题1,甲给井底的乙扔绳子，绳子到了井底，甲尚未往上拉时，发现乙
是仇人，便不拉绳子。由于甲尚未拉绳子，乙对甲尚未形成依赖关系，因此甲没有继续救
的义务。如果甲将乙拉到半空时，便有继续往上拉的义务。所谓救人救到底，送佛送到
西。如果此时甲放掉绳子，乙摔死，则甲同时构成作为与不作为，二者竞合，最终认定为
作为。(2014年第5题)
题2,甲发现乙溺水，扔下救生圈。在乙尚未抓到救生圈时，甲发现乙是自己的仇人，
于是捞走救生圈，乙溺亡。乙尚未抓到救生圈，尚未形成依赖关系，所以甲没有救助义
务。(2024年试题)
题3,甲请乙到酒吧喝酒。乙自己喝醉。第一，甲直接离开。乙自己回家，因为醉酒
找不到家，冻死在路上。甲没有救助义务，因为甲请乙喝酒的行为属于生活行为，而不是
给乙的法益创设危险的先行行为。该死亡结果与甲没有因果关系(2025年试题)。此时，
根据后文的特定领域，酒吧有保护义务。第二，甲实施了救助行为，同时乙依赖甲的救助
行为，则甲有继续救助的义务。例如，甲将乙扶上车，开车送乙回家，此时便有继续送回
家的义务。①
题4,甲乙丙相约探险、登山(比较危险的山),意味着愿意相互照顾，形成危险共
同体，这种特定关系会产生保护义务。丙遇到危险时，甲乙有救助义务。(2023年试题)
题5,甲乙相约打羽毛球。球场上，甲突发心脏病。乙没有刑法上的救助义务，因为
没有形成危险共同体。(2024年试题)
2.特定领域
基于特定领域对被害人产生保护义务，需要具备两个条件：第一，行为人是特定领域
的管理者，被害人不是特定领域的管理者。二者是主人与客人的关系。第二，行为人对特
定领域内的危险具有控制力，被害人对行为人形成依赖关系。
例1,甲学生和乙学生共同居住在某宿舍。某日，甲发现屋内着火，没有救助乙，自
己逃出宿舍。甲没有刑法上的救助义务。虽然甲是特定领域的管理者，但是乙也是特定领
域的管理者。(2023年试题)
例2,嫖娼案。第一，地点在一方家里。卖淫女与嫖客在卖淫女家里发生性交易。过
程中嫖客心脏病发作，卖淫女有救助义务。卖淫女心脏病发作，嫖客没有救助义务。如果
地点在嫖客家里，则分析原理同上。第二，地点在酒店，看是谁开的房。谁开的房，则视
40
① 参见张明楷：《刑法的私塾(之二)》,北京大学出版社2017年版，第40页。
第五讲◎客观要件一：行为
为在谁家里，分析原理同上。此时，酒店管理者基于职务、业务也有救助义务。第三，地
点在二人共同管理的房间，则另一方没有救助义务。(2023年试题)
例3,吸毒者甲乙经常在乙家吸毒。有次，乙吸毒后，口吐白沫。甲没有救助义务。
如果甲吸毒后，口吐白沫，则乙有救助义务。(2023年试题)
[巩固练习]题1,出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。
司机如果不阻止，就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。司机的作为义务来自两项，一是
基于职务、业务产生的保护义务。二是特定领域产生的保护义务。
题2(2023年试题),客运大巴司机看到乘客甲盗窃乘客乙的财物，负有阻止义务。
第一，司机基于职务、业务产生阻止义务。第二，司机基于特定领域产生阻止义务。可能
有人认为，本案与上述例题1的出租车案不同；本案中，车上有其他乘客，被害人乙能够
依赖其他乘客去阻止，所以对司机没有产生依赖关系。但是，其他乘客没有阻止义务。所
以，被害人乙只能依赖司机。依赖关系，是指现场没有其他人，或者现场有其他人，但其
他人却没有刑法上的作为义务，或者有作为义务但缺乏作为能力，被害人只能依赖行为人
去消除危险。
题3-1,甲开车肇事，导致乙受伤。甲拦住出租车后，将乙搬入出租车内准备送往医
院，途中甲借故下车逃离。乙处在出租车司机丙独立支配的车内，丙负有救助义务。当
然，这并不意味着要求丙对乙负完全责任，只是要求丙此时不应将乙遗弃。
题3-2,甲开车不慎撞上出租车，导致出租车上的乘客乙受伤。甲与出租车司机丙均
有救助乙的义务。甲如果逃逸，则丙需要救助乙。甲的作为义务来源于先行行为。丙的作
为义务来源于特定领域和业务关系。
题4,甲家封闭院落闯入一个危重病人乙，甲有救助义务。履行该义务，不意味着要
对乙负完全责任，只需要将乙送医院，或移至其他人能够发现的场所。意思是，乙的小命
在甲手里，甲不能看着乙死。
1.对危险物的监管义务(自己养的狗咬人)
危险源←—监管义务
2.对他人的危险行为的监管义务(自己的熊孩子打人)
3.对自己的先行行为监管义务
(1)先行行为：对法益创设危险
(2)正当防卫：有防止过当结果的义务
(1)法律规定(父亲救自己的孩子)
1.特定关系-
(2)职务、业务(警察阻止犯罪)
(3)合同约定(保管财物)
法益对象←—保护义务
(4)自愿救助行为：依赖关系(将弃婴捡回家)
2.特定领域：第一，是特定领域的管理者；第二，形成依赖关系。
(出租车上，男乘客强奸女乘客)
二、具有作为可能性(能为)
这是指具有履行作为义务的能力和条件(作为可能性)。例如，大叔带邻居小孩游泳，
小孩和大叔均落水。虽然大叔有救助义务，但是他脚抽筋，自身难保，没有去救小孩，不
构成不作为犯。是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行
判断。
第
刑法 专题讲座精讲卷
三、不履行(不为)
刑法给行为人增设作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危
害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害结果
仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。此时，就没有必要处罚行为人的不履行
了。这个前提条件被称为结果避免可能性。
例1,甲在车间操作不当，导致机器压伤乙，致乙濒临死亡。甲不救乙，乙很快死亡。
甲不构成不作为犯罪，只构成过失致人死亡罪。(2010年第52题)
例2,交通肇事罪有个法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。如果伤者被撞成头盖骨
破裂，濒临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃逸，
伤者死亡的，肇事者不属于“因逃逸致人死亡”。
四、主观要件
前述三项条件是不作为犯的客观条件。最终成立不作为犯还需要主观上有故意或过
失。就故意的不作为犯而言：
(一)事实认识错误
行为人对产生作为义务的基础事实存在认识错误，属于关于事实的认识错误，会排除
行为人的犯罪故意。
例如，甲路过河边，看到有人落水，误以为是无关的陌生人落水，没有施救，实际上
是自己的小孩落水，小孩溺亡。甲没有认识到是自己的小孩(作为义务的基础事实),不
是故意犯罪，但如果有认识的可能性，存在过失，则甲成立过失的不作为犯罪，也即不作
为的过失致人死亡罪(以符合不作为犯的客观要件为前提)。
(二)法律认识错误
行为人对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但对是否产生刑法上的作为义务存
在认识错误，属于关于法律的认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不能免责。
例如，甲路过河边，看到自己的小孩(养子)落水，误以为自己没有救助义务，没有施
救，小孩溺亡。甲的认识错误属于法律认识错误，误以为自己没有刑法上的义务，误以为不
救助不构成犯罪。然而，不知法者不免责。甲成立故意的不作为犯罪(遗弃罪或不作为的故
意杀人罪)。一般人只要认识到是自己的孩子、妻子、父母，就会认识到有刑法上的救助义
务。甲不可能认识不到这一点，甲具有认识到这一点的可能性。(2015年第52题)
[提示1]等价性问题。由于给不作为定罪，有点“无中生有”,所以，为了不违反罪
刑法定原则，要给某个不作为定罪，要求该不作为能够达到与作为犯罪相提并论的程度，
能够相同评价(等价性)。例如，母亲故意不喂养婴儿，持续时间是一个小时。此时，程
度尚未达到犯罪程度。如果持续三天，饿死婴儿，那么在等价性上，达到了作为的故意杀
人罪的程度，可以定不作为的故意杀人罪。
[提示2]故意的不作为犯也有既遂、未遂形态。例如，甲将自己的婴儿饿了三天，
婴儿快要死了，邻居发现，赶紧抢救了婴儿。甲构成不作为的故意杀人罪的未遂。
42
第五讲◎客观要件一：行为
》典型真题
关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(2015年·卷二·52题)①
A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不
作为犯罪
B.在离婚诉讼期间，丈夫甲误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡
的，成立过失的不作为犯罪
C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事
由，甲构成不作为犯罪
D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未
阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪
①[答案] B项，甲属于法律认识错误，不排除犯罪故意，也不能免责，成立故意的不作为犯罪。C项，在法律
上，甲对母亲有救助义务，但对女友没有救助义务。在客观要件阶段，甲不救助母亲构成不作为。如果存在排除违法
事由，则可以排除甲的这种不作为的违法性；如果不存在，则甲最终构成不作为犯罪。应注意的是，如果将题干改为
“母亲与老婆”,则性质不同。在法律上丈夫对老婆也有救助义务。此时丈夫不救母亲，在客观要件阶段先构成不作
为，然后根据义务冲突这种排除违法事由排除不作为的违法性，最终不构成不作为犯罪。D项，甲对丙具有作为义务
也即制止的义务，作为义务来自于甲的先行行为，也即投毒杀乙的行为。甲就在现场，具有履行义务的可能性却不履
行，构成不作为犯罪。本题答案：ACD。
06
第六讲
客观要件二：结果
特别提示
1.行为人实施了危害行为，接下来考察行为人有无制造法益侵害事实(违法事
实)。法益侵害事实包括两种样态，一是危险状态，二是实害结果。
2.重要考点：结果加重犯的因果关系(“因”的辨认)。
第一节 法益侵害事实的分类
[问题]狗蛋用面粉冒充胃药，进行销售。由于成分是面粉，故对身体没有造成危害。
狗蛋是否构成生产、销售假药罪?(假药案，2010年第15题)
一、危险犯与实害犯
1.实害犯。立法者规定，某个犯罪的成立需要具备实害结果，这种犯罪称为实害犯，
也称为结果犯。例如，立法者规定，生产、销售劣药罪的成立要求有实害结果“对人体健
康造成严重危害”。该罪便是实害犯。这种实害犯也称为结果犯。
2.具体危险犯。立法者规定，某个犯罪的成立只需要具备具体危险，这种犯罪称为
具体危险犯。例如，立法者规定，生产、销售不符合标准的医用器材罪的成立，要求产生
“足以严重危害人体健康”的危险，这种危险需要法官具体判断。该罪便是具体危险犯。
又如，放火罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪(第114条),均是具体危
险犯。(2015年第14题)
3.抽象危险犯。立法者规定，某个犯罪的成立只需要具备抽象危险，这种犯罪称为
抽象危险犯。对于这种犯罪，立法者只描述行为，认为实施了该行为就会产生抽象危险，
这种危险是立法者认定的，不需要法官具体判断(2017年第2题)。例如，立法者规定，
生产、销售假药的，构成生产、销售假药罪。立法者认为，只要实施了这种行为，就会有
一种抽象的危险。该罪属于抽象危险犯。抽象危险犯也称为行为犯。因此，在本节开头
“假药案”中，狗蛋的假药虽然没有给人的身体造成实害，也没有具体危险，但有可能贻
误病情，推定有抽象危险，因此构成生产、销售假药罪。(2010年第15题)
44
第六讲o客观要件二：结果
二、行为犯与结果犯
1.行为犯
这是指不将实害结果作为犯罪成立条件的犯罪。例如，生产、销售假药罪，生产、销
售有毒、有害食品罪，伪证罪，诬告陷害罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪。
2.结果犯
这是指将实害结果作为犯罪成立条件的犯罪。例如，丢失枪支不报罪，滥用职权罪，
生产、销售劣药罪等，这些犯罪要成立，法条规定要求造成实害结果。这些犯罪被称为结
果犯，也称为实害犯。(2017年第2题)
第二节 结果加重犯
[问题]《水浒传》里，鲁智深拳打镇关西，只想教训，未料打死。对鲁智深该如何
处理?
基本犯(A罪)
定基本犯(A罪)
一个行为
结果加重犯(A+B)
加重结果(B罪)
B罪成为基本犯(A罪)的法
定刑升格条件，加重处罚
结果加重犯，是指一个行为构成基本犯，该行为同时导致了加重结果，基于此，刑法
对基本犯加重处罚。“故意伤害罪致人死亡”是典型的结果加重犯。例如，甲欲伤害乙，
用刀刺伤乙的腿部，造成轻伤，乙因失血过多而死亡。甲的伤害行为构成故意伤害罪。该
伤害行为也导致死亡结果，甲对死亡结果持过失心理。甲构成结果加重犯“故意伤害罪致
人死亡”。又如，鲁智深拳打镇关西，构成故意伤害罪致人死亡。
一、法定性
不能认为：一个行为只要导致了加重结果，就一定构成结果加重犯。只有刑法明文规
定，对加重结果加重处罚，才能构成结果加重犯。
[总结] 易考的结果加重犯：
第一类：对加重结果持过失心理
1.故意伤害罪致人死亡。(第234条)
2.非法拘禁罪致人重伤、死亡。(第238条)
3.暴力干涉婚姻自由罪致人死亡。(第257条)
4.虐待罪致人死亡。(第260条)。注意，刑法在侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中均没有
规定“若致人死亡要加重处罚”,因此这些罪中不存在结果加重犯。(2002年第43题)
5.抢夺罪(过失)致人重伤、死亡。这是司法解释的规定。
第二类：对加重结果既可以持过失心理，也可以持故意心理。
1.抢劫罪致人重伤、死亡。(第263条)
2.强奸罪致人重伤、死亡(第236条)。注意，刑法在强制猥亵罪中没有规定“致人重，
伤、死亡要加重处罚”,因此强制猥亵罪致人重伤、死亡不是结果加重犯。(2015年第8题
刑法 专题讲座精讲卷
3.拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡。(第240条)
4.放火罪致人重伤、死亡。(第115条)
例1,甲为抢劫乙，将乙杀死，拿走财物，构成抢劫罪(故意)致人死亡(2017年第
2题)。
例2,甲欲强奸妇女，使用暴力不顾其死活地将妇女打成重伤昏迷，进而奸淫，之后
妇女因为伤势过重死亡，甲构成强奸罪(故意)致人死亡。
二、一个行为
结果加重犯是一个行为，而不是两个行为。
[注意]结果加重犯与想象竞合犯的关系。
二者相同点：行为结构相同，均是一个行为同时触犯两个罪名(A罪与B罪)。
二者区别：有无法律特别规定。想象竞合犯无法律特别规定，正常处理即可，也即在
A罪与B罪中择一重罪论处；而结果加重犯是法律特别规定的产物，也即定基本犯(A
罪),将B罪作为A罪的法定刑升格条件。也即，想象竞合犯是原生态的做法，结果加重
犯是法律特别规定的特殊产物。
例如，甲用绳子捆绑了人质乙，出去向乙的家人要钱，回来发现乙死亡，原来绳子捆得
太紧，导致乙窒息死亡。甲的一个绑架行为同时触犯绑架罪(A罪)和过失致人死亡罪(B
罪)。按照《刑法修正案(九)》之前的法条规定，过失致人死亡罪作为绑架罪的法定刑升
格条件，加重处罚到死刑，生成结果加重犯“绑架罪(过失)致人死亡”。2015年《刑法修
正案(九)》删除了该规定，那么该结果加重犯便要还原为想象竞合犯，也即甲的一个绑架
行为同时触犯绑架罪和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定普通的绑架罪。
有法律特殊规定
想象竞合犯
结果加重犯
无法律特殊规定
三、因果关系
这是指，基本犯的实行行为与加重结果之间必须具有因果关系。
(一)“因”的辨认
加重结果必须是基本犯的实行行为导致的，而不能是其他犯罪行为导致的。加重结果一
般都是“致人重伤、死亡”。能够致人重伤、死亡的行为大多是暴力行为。该暴力行为只有
是基本犯的实行行为，其制造的加重结果，才能成为结果加重犯。该暴力行为是不是基本犯
的实行行为，可根据“行为与目的同时存在原则”来判断。带着基本犯的目的实施的暴力行
为才是基本犯的实行行为，带着其他犯罪目的实施的暴力行为是其他犯罪的实行行为。
例1,甲抢劫到乙的财物后，又为了泄愤，将乙打成重伤。甲将乙打成重伤时，没有
带着取财目的，因此不属于抢劫罪的实行行为，而是故意伤害罪的实行行为。甲不构成抢
劫罪(故意)致人重伤，而构成抢劫罪既遂和故意伤害罪既遂，并罚。
例2,甲欲抢劫乙，乙反抗，甲为了抢劫到财物，将乙打成重伤，压制反抗，拿走财
物。甲将乙打成重伤时，带着取财目的，所以属于抢劫罪的实行行为，构成抢劫罪(故
意)致人重伤。
46
第六讲◎客观要件二：结果
[巩固练习]题1,甲欲强奸乙女，乙反抗，甲为了制服乙，将乙打成重伤，进而奸
淫。甲的伤害行为是为了强奸，属于强奸罪的实行行为，构成强奸罪(故意)致人重伤。
题2,甲强奸了乙女，乙女怒骂甲，甲生气，将乙打成重伤。甲不构成强奸罪致人重
伤，而构成强奸罪与故意伤害罪，数罪并罚。
题3(2007年第12题),甲欲强奸乙女，乙激烈反抗，咬断甲的舌头，甲极其愤怒，
将乙直接掐死。甲的杀人行为不是为了强奸妇女，而是为了泄愤报复，不是强奸罪的实行
行为，而是故意杀人罪的实行行为。因此，甲不构成强奸罪(故意)致人死亡，而构成强
奸罪未遂和故意杀人罪既遂，并罚。注意，甲若带着奸尸的目的而杀死乙女，该杀人行为
不是强奸罪的实行行为，因为强奸罪实行行为的对象是活着的妇女。
题4(2023年试题),甲欲强奸乙女，练过散打的乙将甲制服，欲将甲扭送至公安机
关。甲为逃跑，掏出弹簧刀将乙捅成重伤。甲构成强奸罪未遂和故意伤害罪既遂，并罚。
(二)因果关系的判断
考试往往考查存在介入因素的案件，对此需要应用“介入因素两步走”标准来判断。
详见后文第七讲“因果关系”。
例如，甲重伤乙后，感到后悔，送乙去医院，途中因丙违章导致车祸，车祸导致乙死
亡。由于甲的伤害行为与乙的死亡无因果关系，甲仅构成故意伤害罪既遂，不构成故意伤
害罪致人死亡这一结果加重犯。死亡结果应归属于丙的违章行为。
淡
七
07
第七讲
客观要件三：因果关系
特别提示
1.因果关系解决的问题。①
第一，故意犯罪的既遂与否问题。如果行为与结果没有因果关系，该罪不成立既
遂。一般而言，因果关系不是故意犯罪的成立条件，而是既遂条件。
第二，结果加重犯的成立问题。如果基本行为与加重结果没有因果关系，则不成立
结果加重犯。
第三，过失犯罪的成立问题。由于过失犯罪的成立须以造成实害结果为前提，这就
要求过失行为与实害结果之间具有因果关系。例如，过失致人死亡罪、交通肇事罪的成
立，均要求过失行为与伤亡结果之间具有因果关系。
2.因果关系的判断顺序。
(1)先判断“因”是否符合要求→(2)再判断“果”是否符合要求→(3)最后
判断因与果之间有无因果关系。这个审查顺序很重要。
第一节 关于“因”的要求
刑法上的因果关系的“因”必须是危害行为，也即行为对法益制造了危险。第五讲
“行为”中已经讲解了危害行为的要件。在此再总结引申一下。
一、行为没有制造危险
如果行为对法益未制造危险，则不属于危害行为。
例如(2006年第13题),甲想杀死乙，劝乙(精神正常的成年人)在雷雨天去森林
里采蘑菇。乙便去，被雷击死。甲的劝说行为并未给乙的生命制造危险，不属于危害行
为，与乙的死亡没有刑法上的因果关系。实际上，当确定甲的行为不是危害行为后，由于
不符合因果关系中“因”的要求，便不需要再进一步判断因果关系的问题。
[巩固练习]题1(2013年第5题),甲欲伤害乙，送乙一双溜冰鞋，希望乙溜冰时摔
伤。乙果然摔伤。甲的赠送行为不是危害行为，属于生活行为，与乙的受伤没有刑法上的
48
① 这里的实害结果主要指人身犯罪中的伤亡结果。对于财产犯罪的实害结果(财产损失)的归属问题，一般不
需要用总论的因果关系理论来解决，而是根据特定的行为公式判断。对此参见分论财产犯罪部分。
第七讲○客观要件三：因果关系
因果关系。
题2(2019年试题),甲抢劫到乙的财物后逃跑，警察丙为了追赶甲，闯红灯，被车撞
死。甲的抢劫行为已经结束，现在是逃跑行为，逃跑行为未对丙的生命制造危险，不是危害
行为，与丙的死亡没有刑法上的因果关系。甲构成抢劫罪，但不构成抢劫罪致人死亡。
二、行为没有制造法律不允许的危险
多数说认为，行为虽然对法益制造了危险，但若属于法律允许的危险，则不属于危害
行为。这个判断任务主要存在于过失犯的场合。过失犯罪的成立条件有三项：一是存在危
害行为；二是造成实害结果；三是二者之间具有因果关系。过失犯罪的危害行为，是指违
反注意义务，制造法律不允许的危险的行为。行为是否制造了法律不允许的危险，主要看
行为是否遵守了注意义务。
例如(2015年第53题),甲驾车经过十字路口右拐时，被行人乙扔出的烟头击中面
部，导致车辆失控撞死丙。甲遵守义务，正常行驶，没有制造法律不允许的危险。死亡结
果不应归属于甲，而应归属于乙。
[巩固练习]题1(2010年第3题),甲追赶小偷，想控制住小偷，将其扭送到派出
所，小偷慌乱中撞上疾驶的汽车身亡。甲的行为是合法行为，没有给小偷制造法律不允许
的危险，不是危害行为，因此甲的行为与小偷的死亡没有刑法上的因果关系。
题2(2022年试题),夜晚，甲遵守交通规则，正常驾车进入地下车库，不料在下坡
拐弯处轧死躺在地上的乙。乙当时睡在此处，而此处严禁睡觉。甲在下地库时，没有“仔
细检查地面有没有人躺着”的义务。相反，其他人有“不在地库下坡处躺着睡觉”的义
务。甲能够信赖不会有人躺在下坡处睡觉，这是一种信赖利益(信赖原则)。因此，甲虽
然在客观上对乙制造了危险，但是在法律上没有制造法不允许的危险，不是危害行为。连
危害行为都不是，便直接得出无罪的结论。早期传统理论用意外事件作为甲无罪的理由。
然而，意外事件是主观阶段的要素。当在客观上甲没有危害行为，直接得出无罪结论后，
便不需要进入主观阶段考察甲对死亡结果是过失还是意外事件。
第二节 关于“果”的要求
一、现实发生的结果
刑法上因果关系的“果”是指实害结果，不包括危险状态。实害结果必须是现实发生
的结果，不包括假设的结果。假设的结果与行为之间的因果关系被称为假设(假定)的因
果关系，这种因果关系不是现实的因果关系，不被采纳。
前条件未发生作用被阻断
后条件
导致结果
例如(2003年第41题),甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置(前条
件)。女友如驾车外出，15分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开
出5分钟后，即遇山洪暴发泥石流(后条件),导致其死亡。根据介入因素两步走标准
刑法专题讲座精讲卷
泥石流很异常，对死亡作用大，死亡结果与甲没有因果关系，甲构成故意杀人罪未遂，而
非既遂。但是，有人认为，甲的行为与女友的死亡有因果关系，因为正常发展，甲的行为
会导致死亡结果。对此的反驳是，刑法只讨论现实发生的结果。现实的结果是女友5分钟
后死亡，该结果是由山洪导致。虽然甲的破坏行为必然会导致女友15分钟后死亡，但该
结果是假设的结果，没有发生，二者只是一种假设的因果关系。甲的破坏行为与女友的实
际死亡之间没有刑法上的因果关系。
[巩固练习]题1(2007年第1题),丁欲杀李某，致李某受致命伤，2小时后必死无疑
(前条件)。丁又后悔，开车送李某去医院。20分钟后，高某驾车不慎撞向丁的汽车(后条
件),致李某当场死亡。根据介入因素两步走标准，高某制造的车祸很异常，对死亡作用大，
因此死亡结果与高某有因果关系，与丁没有因果关系。但是，有人认为，丁的行为与李某的
死亡有因果关系，因为正常发展，丁的行为会导致死亡结果。对此的反驳是，刑法只讨论现
实发生的结果。虽然丁的杀人行为必然会导致李某2小时后死亡，但是该结果是假设的结
果，二者是假设的因果关系。现实的死亡结果是由高某导致的。丁不构成故意杀人罪既遂。
丁自动放弃犯罪，并送李某去医院，构成故意杀人罪中止。高某构成交通肇事罪。
题2(沙漠钻孔案),狗蛋玩弄小芳感情，小芳想杀死狗蛋，在狗蛋准备徒步穿行沙
漠的前夜，悄悄向狗蛋的水壶投放了毒药。小美也想杀死狗蛋(与小芳无共谋),在狗蛋
启程的清晨时分，悄悄将狗蛋的水壶钻了一个孔。狗蛋途中发现壶中无水，渴死于沙漠
中。小芳欲酿成的死亡结果是假定的结果，只存在一种假设的因果关系。小美酿成的死亡
结果是现实的结果。小美的行为与狗蛋的死亡具有现实的因果关系。
题3(死刑犯执行案),死刑犯10分钟后要被执行死刑(前条件),被害人的父亲甲
迫不及待，突然按下开关执行了死刑(后条件)。执行官尚未行刑，甲直接导致死刑犯死
亡，阻断了执行官的行刑。死亡结果与甲有因果关系。执行官的行刑行为与死亡结果的因
果关系只是假定的因果关系。
[总结]相似情形：
类型
范例
危险的现实化过程
结论
甲乙互不知情，都想毒
两份危险叠加，一
杀丙，各自向丙投了5
行为1
重叠的因果毫克毒药(以为能致
一起同时
起制造了实害结
关系
+
叠加
命),丙一口喝光，中毒
结果
果。因此，属于二
死亡。事后证明10毫克
行为2
发挥作用
因一果。“重叠”
才导致死亡
是指叠加
单独看甲或乙，都
与丙的死亡有因果
双重的因果
甲乙互不知情，都想毒
关系(二重
行为1
导致
关系。在此存在两
的因果关杀丙，各自向丙投了致
竞合
系、择一的命量的10毫克毒药，丙
结果
份独立的因果关
竞合)
一口喝光，中毒死亡
行为2
导致
系，竞合在一起，
被称为双重的因果
关系。这也是二因
一果
50
第七讲客观要件三：因果关系
[比较]双重的因果关系与假设的因果关系。
第一，相同点：如果没有其中一个行为，另一个行为也会导致死亡结果发生。例如，
“沙漠钻孔案”中，如果没有小美的行为，小芳的行为也会弄死狗蛋。又如，上图中双重
因果关系案件，没有乙的行为，甲的行为也会弄死丙。
第二，区别：假设的因果关系中，只有一份现实有效的因果关系，另一个因果关系是
假设的，其行为的危险没有现实化为死亡结果。例如，“沙漠钻孔案”中，小芳的行为危
险没有现实化为死亡结果。双重的因果关系中，存在两份现实有效的因果关系，两个行为
制造的危险均现实化为死亡结果。
二、规范保护范围内的结果
刑法因果关系讨论的实害结果，必须是规范保护范围内的结果。这里的规范包括两
种：一是具体罪名的罪状规范，二是过失犯罪的注意义务规范。
1.具体罪名的罪状规范
这是指描述一个罪名的罪状(构成要件)的规范。每一个罪名、罪状规范都在保护一
种法益，防止一种实害结果。但是，一项罪状规范不可能保护所有法益，防止所有实害结
果，只能保护某一类法益，防止某一类实害结果。超出这个保护范围的实害结果便不是该
罪状规范所要、所能防止的实害结果。该结果不能归属于该构成要件行为。①
例1(2015年第1题),甲驾车不慎撞死乙，逃逸。路过的丙拿走乙的财物。从“无
A则无B”的条件关系看，没有甲的肇事行为，就不会有乙的财产损失，因此二者之间有
因果关系。但是，交通肇事罪的保护法益是道路公共安全，防止的实害结果是由肇事行为
导致的伤亡结果以及直接财产损失(例如甲将乙的摩托车撞坏了)。丙拿走乙的财产导致
乙遭受财产损失，不是交通肇事罪所能防止的，该财产损失不是该罪保护范围内的结果。
因此，甲的肇事行为与乙的财产损失没有刑法上的因果关系。财产损失这一结果由财产犯
罪负责保护，就此而言，丙构成侵占罪，也即由侵占罪负责评价乙的财产损失。
例2(2016年第2题),甲重伤王某致其昏迷。乞丐乙目睹了一切，在甲离开后取走
王某财物。从“无A则无B”的条件关系看，没有甲的重伤行为，就不会有王某的财产损
失，因此二者之间有因果关系。但是，故意伤害罪的保护法益是他人的身体健康，防止的
实害结果是伤害结果，财产损失不是该罪保护范围内的结果，因此，甲的伤害行为与王某
的财产损失没有刑法上的因果关系。财产损失这一结果由财产犯罪负责保护，就此而言，
乙构成盗窃罪，也即由盗窃罪负责评价王某的财产损失。
2.过失犯罪的注意义务规范
过失犯罪的客观要件有三项：一是违反注意义务，实施了危害行为；二是造成实害结
果；三是二者之间具有因果关系。但是，一项注意义务不可能防止所有实害结果，只能防
止某一类实害结果。超出这个保护范围的实害结果便不是该注意义务所要、所能防止的实
害结果。该结果不能归属于该危害行为。②
例如，甲未能保持规定车距，发生追尾，撞击声吓死了路边行人。保持车距这一注意
济
① 由于一个罪名的罪状规范主要规定一个罪名的构成要件，因此该罪状规范的保护范围，也被称为构成要件的
保护范围(效力范围)。
② 理论上将这种带有价值评价的理念称为注意义务规范的保护目的，简称为“规范保护目的理论”。
刑法 专题讲座精讲卷
义务规范所防止的是发生追尾事故，吓死行人这种结果不是该注意义务所能防止的结果，
超出了该注意义务规范的保护范围。因此，该结果不能归属于甲的肇事行为。
[巩固练习]题1(2019年试题，醉驾井盖案),甲酒后驾驶，路面上散落几个井盖，
甲由于酒驾，意识反应较慢，没有注意到井盖，车轮轧过井盖，井盖飞起，砸伤路边行
人。禁止酒后驾驶这一注意义务规范所防止的是意识反应变慢，导致车辆失控。轧飞井盖
这一结果不是该注意义务规范所能防止的，超出了该注意义务规范的保护范围。因此，该
结果不能归属于甲的酒驾行为。
题2(隧道案),狗蛋驾车行驶在高速路上，进入很长的穿山隧道，按照交规应当减
速，狗蛋未减速，在隧道中突然发现前方有个行人小芳，刹车不及撞死小芳。按照交规，
隧道中禁止行人通过。“进入隧道必须减速”的注意义务规范所防止的是与前车发生追尾
事故。与行人相撞这一结果不是该注意义务规范所防止的，超出了该注意义务规范的保护
范围。狗蛋没减速，的确制造了危险，但只是给前车制造了危险，没有给行人制造危险。
隧道里不允许存在行人，行人遭受的危险属于被害人自陷风险，自己负责。因此，该结果
不能归属于狗蛋的超速行为。狗蛋不构成交通肇事罪。
三、管辖范围内的结果
刑法因果关系讨论的实害结果，是行为人管辖范围内的结果，即行为人自己有责任和
义务防止发生的结果。如果防止结果的发生是他人的职责，则该结果应归责于他人。
例1(2016年第2题),丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，导致石某的车撞上
丙车，石某身亡。当交警检查丙车时，防止后车相撞便是交警的职责。因此，石某的死亡
不应归属于丙，而应归属于交警。
例2,甲夜间驾驶尾灯坏掉的车，被交警乙拦下。乙为了防止后车撞上甲的车，在甲
的车后挂了一个手电筒。乙命令甲将车开往前方加油站。甲开车时，乙将手电筒拿掉。此
时，丙的车撞上甲的车尾，丙死亡。当乙管理甲的车后，防止后车追尾便是乙的职责。因
此，丙的死亡不应归属于甲，而应归属于乙。
[提示」上述关于“结果”的要求，体现了“价值评价”的要求。“结果”,有两个
层次的要求。第一个层次是事实判断的层次。例如，交通肇事罪要求存在一个死亡结果。
第二个层次是价值评价的层次。这是指从价值评价的角度看，怎样的死亡结果算到(归责
于)行为人头上，是公平合理的?这种从价值评价角度考察结果归责的理念，被称为客观
归责理论。
第三节 关于“因”与“果”的关系：介入因素的案件
[问题]狗蛋欲杀害小芳，捅了两刀后离去。遭受重伤的小芳被邻居狗剩救起，狗剩
开车送小芳去医院，途中铁牛驾车不慎酿成车祸，车祸导致小芳死亡。铁牛的交通肇事行
为与小芳的死亡有因果关系，铁牛构成交通肇事罪。问题是，狗蛋的杀害行为与小芳的死
亡有无因果关系?如果有，则狗蛋构成故意杀人罪既遂。如果没有，则狗蛋构成故意杀人
罪未遂。(狗蛋刀杀案)
52
第七讲客观要件三；因果关系
一、条件说的不足
早期，判断因果关系使用条件说，该说主张：无A则无B,A即B因。例如，在本节
开头的“狗蛋刀杀案”中，如果没有狗蛋的刀杀行为，小芳就不会被送医院，就不会遭遇
车祸而死亡。因此，狗蛋的刀杀行为与小芳的死亡有因果关系。
但是，条件说的这种论证存在不足。中学数学告诉我们，条件关系有两种，一是“无
A则无B”,A是B的必要条件。二是“有A则有B”,A是B的充分条件。条件说的条件
关系是必要条件关系，论证因果关系的理由并不充分，并且，在有介入因素的案件中，会
导致因果链条无限延伸。例如，在“狗蛋刀杀案”中，可能的情形二：送到医院，医生因
为打错麻醉药直接导致小芳死亡；可能的情形三：出院那天，医院发生火灾，烧死了小
芳。依据条件说的必要条件关系，如果没有狗蛋的刀杀行为，小芳就不会遭遇后面所有不
幸情形，因此，后续所有情形中小芳的死亡都与狗蛋有因果关系。这种结论显然是不妥当
的。依照这种结论，狗蛋要哭晕在厕所：死神来了，我有什么办法!
[结论]论证行为与结果具有必要条件关系，只是为论证因果关系作了前期工作，不
意味着最终有因果关系，不意味着结果能够归责于该行为。例如(2015年第1题),“司
法解释规定，虽交通肇事重伤3人以上，但负事故次要责任的，不构成交通肇事罪。这说
明即使有条件关系，也不一定能将结果归责于行为。”答案认为该说法正确。
二、危险现实化理论①
(一)“介入因素两步走”标准
危险的现实化理论认为，应根据充分条件来论证因果关系，在论证“A即B因”上，
“有A则有B”比“无A则无B”的理由更充分。按照充分条件，行为制造的危险现实化
为结果，结果才能归属于行为。这是目前法考的理论观点。这种充分条件，也被称为合法
则的条件，意指危险流的实现符合自然法则、经验法则。
存在介入因素的案件中，危险现实化理论的判断重点是，结果是先前行为制造的危险
的现实化结果，还是介入因素制造的危险的现实化结果，抑或是二因一果。对此可根据
“介入因素两步走”标准判断。
先前行为制造的危险—→介入因素制造的危险→实害结果
不异常：引发关系结论→先前行为与结果有因果关系
介入因素是否异常
先前行为的作用大：先前行为与结果有因果关系
异常：独立关系第二步谁的作用大一介入因素的作用大：介人因素与结果有因果关
二者作用都大：二因一果
① 该理论源自相当因果关系说，换言之，相当因果关系说发展的最新成果是危险现实化理论。
刑法，专题讲座精讲卷
1.第1步：判断介人因素是否异常?
I注意]判断介入因素的异常性，需要注意一般化与具体化的区别。例如，一般化而
言，一个人下楼梯时忽然摔倒，是比较异常的；但如果甲追砍乙，乙下楼梯逃跑时摔倒，
则不异常。
(1)介人因素不异常，表明先前行为与介入因素具有引发关系。结论：先前行为与结
果有因果关系。
这是指，先前行为引发了介入因素，介入因素的出现不异常，因此，先前行为应对介
入因素的出现负责，应对介入因素导致的结果负责。至于结果与介入因素有无因果关系，
需要另行判断；若有因果关系，则属于二因一果。
例1(2011年第3题),甲欲烧死乙，将乙的衣服点燃，乙情急之下为了灭火而跳进
河里，溺亡。介入因素是乙跳河，乙为了灭火而跳河，不异常，是甲的点燃行为引发的。
跳河导致的死亡结果应由甲负责。
例2(2014年第6题),甲驾车不慎将丙撞倒，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1分钟
后，乙来不及刹车，将丙轧死。介入因素是乙的车祸，该车祸的发生不异常，是甲引发的。
甲应对该车祸导致的死亡负责。乙的碾轧与丙的死亡也有因果关系。本案属于二因一果。
(2)介人因素异常，表明先前行为与介人因素是独立关系。
这是指，介入因素的出现不是先前行为引发的，先前行为对介入因素的出现不用负
责，表明二者是独立关系。接下来进行第2步考察。
2.第2步：判断谁的作用大?
根据危险现实化理论，谁对结果的发生所起的作用大，谁就与结果有因果关系。在此
存在三种类型。
(1)先前行为的作用大，结论：先前行为与结果有因果关系。
例如(2008年第52题),甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在一定过失，乙最终抢
救无效死亡。第一步，介入因素(医生的过失行为)比较异常，不是甲的重伤行为引发
的，二者是独立关系。第二步，先前行为(甲的重伤行为)作用大，因此，甲的重伤行为
与死亡结果有因果关系。
(2)介入因素的作用大，结论：介入因素与结果有因果关系。
例1(2007年第1题),甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在重大过失(误用过敏药
物),直接导致乙死亡。第一步，介入因素(医生的过失行为)比较异常，不是甲的重伤
行为引发的，二者是独立关系。第二步，介入因素(医生的重大过失)作用大，因此，医
生的重大过失行为与乙的死亡有因果关系，甲的行为与乙的死亡没有因果关系。
例2,在本节开头的“狗蛋刀杀案”中，第一步，介入因素(铁牛的车祸)比较异常，
不是狗蛋引起的，二者是独立关系。第二步，铁牛的车祸直接导致小芳死亡，对死亡的作用
大，因此，铁牛的行为与小芳的死亡有因果关系，狗蛋的行为与小芳的死亡没有因果关系。
(3)二者作用都大，结论：二因一果。
例如(1991年日本大阪南港案，有改编),甲将丙打成重伤，然后离去，与甲没有意
思联络的乙路过，又将丙打成重伤，然后离去。丙因伤势过重而死亡。第一步，介入因素
(乙的出现及伤害行为)比较异常，不是甲的伤害行为引发的，二者是独立关系。第二步，
先前行为(甲的伤害行为)与介入因素(乙的伤害行为)作用都大，死亡结果与二者都
有因果关系，属于二因一果。
54
第七讲o客观要件三：因果关系
(二)介入因素的种类
1.被害人自身的行为
例1(2003年第41题),乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人苏某重
伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚爬了两步即跌下山崖摔
死。介入因素是被害人自身的行为(爬两步掉下山崖)。在当时的情景下，该介入因素不
异常，是由先前行为引发的。因此，介入因素导致的结果应归属到先前行为头上。
例2,卡车司机甲欲暴力强奸副驾驶位置的乙女，乙为了逃脱，从行驶的车上跳下，
导致死亡。介入因素的出现由先前行为引发。因此，死亡结果应归属于先前行为。
例3,非法行医的甲让身患肺炎的病人乙吃感冒药即可，导致乙没有得到及时救治而死亡。
介入因素(乙仅吃感冒药)的出现由先前行为引发。因此，死亡结果应归属于先前行为。
[巩固练习]题1,甲伤害乙后，乙在医院治疗期间，没有听医嘱好好卧床休息，仍
然接电话处理事情，因伤情恶化而死亡。介入因素(乙的行为)不是甲的伤害行为引发
的，二者是独立关系。介入因素的作用较小，甲的伤害行为作用较大，因此死亡结果与甲
的行为有因果关系。
题2,甲伤害乙，导致轻伤。乙因迷信鬼神，用香灰涂抹伤口，导致细菌感染死亡。介入
因素比较异常，与甲的伤害行为是独立关系。介入因素作用较大，与死亡结果有因果关系。
题3,甲伤害乙，乙昏迷倒地，醒来后头昏脑胀，恍恍惚惚地走到马路上求救，被过
往车辆撞倒死亡。介入因素不异常，甲与死亡结果有因果关系。(2023年试题)
题4,甲故意伤害乙，对乙毁容。乙感觉无法见人而自杀。介入因素是被害人自身行
为(自杀),比较异常，与伤害行为是独立关系。自杀行为直接导致死亡。因此，死亡结
果不应归属于甲的伤害行为。甲不构成故意伤害罪致人死亡。(2011年第3题)
[总结]被害人自杀问题。第一步，自杀行为(在有选择自由的情况下选择自杀),
比较异常，与犯罪人先前行为是独立关系。第二步，直接自杀身亡，表明对死亡结果的发
生作用大。原则性结论：被害人自杀身亡与先前行为没有因果关系，与被害人自杀行为有
因果关系。
例1,甲为了讨赌债，将乙扣押在山崖上，乙声称无力还债，甲刚说完“一分都不能
少”,乙便跳崖。乙的自杀身亡与甲的扣押行为没有因果关系，甲不构成非法拘禁罪致人
死亡。(2014年第59题)
例2,丈夫吸毒，妻子多次劝阻无效。妻子在家发现大量毒品，一气之下吞入大量毒
品自杀身亡。死亡结果与丈夫持有毒品之间没有因果关系。
注意两个例外：在暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡中，这两个结果加
重犯中的“致人死亡”包括被害人自杀身亡。这主要是因为，在这两种境况中，被害人选
择自杀，是犯罪人长期暴力、虐待的累积效果，有一种累积的因果关系。①
2.第三人的行为
例1(2003年第41题),甲持刀追杀丙，丙逃跑。乙看到仇人丙，开枪打死丙。第一
① 提示：甲强奸了乙女。乙女事后自杀身亡。死亡结果与强奸行为没有因果关系，因此甲构成强奸罪，但不构
成强奸罪致人死亡这一结果加重犯。但是，实务中认为，不能因此加重处罚甲，也说不过去，因此一般将乙女自杀视，
为“其他严重后果”,依此加重处罚。
刑法 专题讲座精讲卷
步，介入因素(乙开枪)比较异常，与甲的追杀行为是独立关系。第二步，介入因素作用
大。因此，介入因素与死亡结果有因果关系。
例2(2011年第3题),甲在高速路上将乙推下车，乙被后面的车辆轧死。介入因素
(后车行为)不异常，与甲的行为是引发关系。死亡结果与甲的行为有因果关系。
例3(第三人不作为),甲将儿童丙砍成重伤，离开现场。丙的父亲乙赶到，却坐在
旁边，不救助(如果救助就不会死),丙重伤死去。第一步，介入因素(乙的不作为)与
甲的重伤行为是独立关系。第二步，介入因素(不作为)与甲的重伤行为作用都大，死亡
结果与二者均有因果关系，属于二因一果。
[注意]阻断救助的行为
例如，甲将乙推下水，丙向乙扔了一个救生圈，乙马上要抓住救生圈，乙就没危险
了。此时，与甲没有共谋的丁又捞走救生圈，乙溺亡。乙的死亡结果应归属到谁的头上?
(2022年试题)
首先，介入因素是指对法益制造危险的因素，因此，丙的行为不是介入因素，丁的行
为是介入因素。其次，按照介入因素两步走标准，第一步，丁阻断了救助行为，该介入因
素比较异常，与先前行为(甲的行为)属于独立关系。第二步，谁的作用大?按道理，甲
的作用大，但是，由于丙扔了救生圈，甲的作用变得不大。丁的行为对死亡结果的发生起
到决定性作用，所以，将死亡结果归属于丁，而不归属于甲。
[总结]前提条件是存在现实的救助行为，且有救活的可能性。结论：死亡结果与阻
断救助的行为有因果关系，与先前行为没有因果关系。
[巩固练习]题1,甲重伤乙，乙被丙送往医院，医生要输血抢救，本来有救活的可
能性，但乙因宗教信仰竞然拒绝输血，乙不治身亡。乙自己阻断救助，乙的死亡不归属于
甲，而归属于自己。
题2,甲重伤乙，然后离开现场。乙的朋友丙前来抢救乙，本来有救活的可能性，但
是丁(与甲无共谋)又阻止丙抢救。丙无法抢救，乙不治身亡。丁阻断救助，乙的死亡不
归属于甲，而归属于丁。
3.被害人的特殊体质
被害人有特殊体质、特殊疾病，行为人实施危害行为后，被害人疾病发作，导致死
亡。该疾病发作属于介入因素。①判断这类案件的因果关系，不需要用“介入因素两步
走”标准一步步判断，只需要记住一个结论：先前行为与死亡结果具有因果关系。理由
是，先前行为引起疾病发作，二者有引发关系。②
例如(2019年主观题),甲轻伤害乙，致乙流血，乙是血友病患者，流血不止死亡。甲
无法预见乙有血友病。甲的伤害行为引发乙的血友病发作，死亡结果与甲的伤害行为有因果
关系。但是，甲主观上无法预见乙有血友病，表明对死亡结果不存在过失，而属于意外事
件。因此，甲构成故意伤害罪，但不构成结果加重犯“故意伤害罪(过失)致人死亡”。
[注意]有因果关系并不等于有刑事责任。确定因果关系只是解决了犯罪客观要件的
56
① 特殊体质、特殊疾病不是介人因索，因为在行为人实施危害行为前，被害人就有特殊疾病。疾病的发作是介
人因素，因为是在行为人实施危害行为后发作的。
② 在此不需要判断，疾病的发作是否异常。这是因为，判断介人因素是否异常，是为了判断介入因素与先前行为
是引发关系还是独立关系。现在直接能判断出来，先前行为与疾病发作是引发关系，就不需要再判断介人因素是否异常。
第七讲口客观要件三：因果关系
问题，行为人是否承担刑事责任，还需看是否具备主观要件。确定因果关系和承担刑事责
任是两个阶段的不同问题，不可混淆。
第四节 无法查明的案件
[问题]在一个灾难现场，死伤无数，场面混乱，狗剩看到小美倒地不起，趁机拿走
小美的钱包。事后抢救人员赶到现场，发现小美已经死亡，但无法查明，狗剩拿钱包时小
美是否死亡。对狗剩该如何处理?(趁火打劫案)
这类案件是五星级考点，难度系数很大，务必掌握做题方法。判断标准是：如果是共
同犯罪，则启动“部分实行、全部负责”原则；如果是单独犯罪，则启动“存疑时有利
于被告人”原则。
一、共同犯罪的情形
根据“部分实行，全部负责”原则，无须查明，二人均与结果有因果关系。
例如，甲乙共谋杀害丙，一起向丙开枪，丙死亡。事后查明，只有一枪致命，但无法
查明致命一枪是谁打的。由于甲乙是共犯关系，根据“部分实行，全部负责”原则，即使
查明是其中一方打的致命一枪，另一方也要负责，因此无须查明是谁打的致命一枪，二人
对死亡结果都要负责。
二、单独犯罪的情形
1.行为人是一个人
对此根据“案件事实存疑时，作有利于被告的认定”原则，选择有利于被告人的事实
加以认定。
例1,在本节开头“趁火打劫案”中，死亡时间只有两种可能：一是，狗剩拿钱包
时，小美只是昏迷，则狗剩构成盗窃罪；二是，小美当时已经死亡，则狗剩构成侵占罪。
对此，选择有利于狗剩的事实加以认定，也即认定为小美已经死亡，狗剩构成侵占罪，侵
占罪比盗窃罪处罚轻。
[总结]死亡时间无法查明时，处理结论：死得越早，对被告人越有利。
例2,甲用刀砍杀乙，乙倒地不动，甲临走时，为了确保致乙死亡，并烧毁现场，便
放火，导致重大火灾，烧毁房屋。乙死亡。无法查明死亡时间发生在火灾前，还是火灾
后。处理结论：死得越早对被告人越有利。基于此，认定为火灾前的砍杀行为导致死亡。
因此，砍杀行为构成故意杀人罪既遂，如此则放火行为构成放火罪，但不构成放火罪致人
死亡。对故意杀人罪既遂和放火罪并罚。
2.行为人是两个人，但不构成共同犯罪
由于两人不构成共同犯罪，因此分别独立地分析每个人。分析每个人时，先找出可能
情形，然后根据存疑时有利于被告原则处理。如果是死亡时间无法查明，则死得越早，对
被告人越有利。
例1,甲乙互不知情，同时向丙开枪，一颗子弹打中头，一颗子弹打中小腿，但无法
查明谁打头、谁打腿。第一种可能情形：甲打头、乙打腿，甲定故意杀人罪既遂，乙定故
意杀人罪未遂。第二种可能情形：甲打腿、乙打头，甲定故意杀人罪未遂，乙定故意杀
刑法 专题讲座精讲卷
罪既遂。根据存疑时有利于被告原则，选择对甲乙更有利的情形加以认定，也即对甲乙都
定故意杀人罪未遂。
例2(连环碾轧案),甲夜晚开车不慎将行人丙撞倒在路中央，丙不动弹，甲逃逸。
五分钟后乙开车不慎轧到丙，乙逃逸。十分钟后救护车来，发现丙已经死亡。无法查明丙
是在乙车轧之前已经死亡，还是在乙车轧之后才死亡。处理结论：死得越早对被告人越有
利。基于此，认定为丙在乙车轧之前已经死亡。因此，甲的行为与丙的死亡有因果关系，
甲构成交通肇事罪。乙的行为与丙的死亡没有因果关系，乙不构成交通肇事罪。(2015年
第53题、2017年第52题)①
58
① 如果展开分析，分析过程如下。可能情形一：丙在乙车轧之前死亡。基于此，丙的死亡与甲有因果关系，与乙
没有因果关系。可能情形二：丙在乙车轧之后死亡。基于此，丙的死亡与乙有因果关系。丙的死亡与甲有无因果关系?
此时，乙车碾轧便成为介入因素。根据介人因素两步走标准，该介人因素不异常，因为甲将丙撞晕在路中央，不抢救丙，
丙被后车碾轧是大概率事件。因此，丙的死亡与甲有因果关系。此时属于二因一果。汇总发现，无论哪种情形，甲均与
丙的死亡有因果关系。而乙有两种可能情形。根据存疑时有利于被告原则，认定乙与死亡结果没有因果关系。
08
第八讲
主观要件
特别提示
五星级考点：打击错误，结果的推迟发生，结果的提前实现。
第一节 犯罪故意
[问题]狗蛋想杀死前女友小芳，知道小芳每周六早上八点会来一个公用电话亭打电
话(20世纪90年代),在某周六早上七点，在该电话亭放一杯有毒饮料(小芳喜欢的牌
子),希望毒死小芳。未料，小美在七点半来到电话亭，喝了该饮料，中毒身亡。对狗蛋
如何处理?(电话亭投毒案)
第14条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，
因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
犯罪故意由两个要素构成：认识因素(明知)+意志因素(故犯)。
第一，注意区分刑法上的故意与生活中的“故意”。例如，甲在夜里为了盗窃仓库的
物品，打开打火机，结果造成火灾。“打开打火机”在生活上是“故意”实施的，也即有
意识的举动，但不是犯罪上的故意。甲不构成放火罪，而是失火罪。
第二，注意区分刑法上的故意与行政违法的故意。例如，甲违反交通法规，闯红灯，
不慎撞死一人。甲违反交通法规，属于违反行政法的故意，但不是刑法上的故意。甲构成
交通肇事罪这一过失犯罪，而不构成故意杀人罪。换言之，认识到行为违反规章制度并不
表明行为人一定认识到了危害结果发生，更不表明行为人希望或者放任危害结果发生。
(2012年第5题)
一、主客观相一致原则
(一)内容上的一致性
1.需要相一致的要素
成立犯罪故意，需要认识哪些要素，也即在哪些要素上，需要做到主客观相一致?需
要认识的内容有：(1)行为人的自身特征。例如，成立传播性病罪，要求行为人认识到
刑法 专题讲座精讲卷
己患有性病。(2)行为的危险性。(3)行为对象的存在。(4)会发生危害结果。如果主
客观不一致，就会产生事实认识错误问题。对此，后文专门讲解。①
客观方面；行为人
行为
行为对象
危害结果
因果关系
主观方面：
认-
识
例1,甲开枪打猎，误将人当作猎物。甲没有杀人故意。
例2,乙买进一些外文书籍然后贩卖，由于不认识外文，不知道这些外文书籍是非常
淫秽的小说。乙没有认识到自己在贩卖淫秽物品，就没有贩卖淫秽物品牟利罪的故意。
(2011年第5题)
例3,成立猥亵儿童罪，要求行为人认识到被害人是或者可能是不满14周岁的儿童。
(2008年第2题)
例4,窝藏、包庇罪，要求认识到自己窝藏、包庇的是犯罪分子；掩饰、隐瞒犯罪所
得罪，要求认识到自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得。
2.需要相一致的程度：“客观决定主观”原则
这是指，故意的认识内容是由客观要件决定的。一个要素如果是客观构成要件要素，
则属于故意的认识内容，需要认识到。一个要素如果不是客观构成要件要素，则不属于故
意的认识内容，不需要认识到。亦即，客观要素决定了主观认识内容。
例1,贩卖毒品罪的行为对象是“毒品”,而不是具体哪种毒品。因此，具体毒品的
种类不是故意的认识内容，不需要行为人认识到。要具有贩卖毒品罪的故意，只要求认识
到“毒品”即可，不要求认识到具体的毒品的种类。例如，甲误以为自己贩卖的是海洛
因，实际是鸦片。甲有贩卖毒品的故意。(2008年第2题)
例2,故意杀人罪的行为对象是“人”,而不是具体哪个人。人的姓名、身份等要素
不是故意杀人罪的客观构成要件要素。因此，人的姓名、身份等要素不是故意的认识内
容。要具有故意杀人罪的故意，只要求认识到“人”即可，不要求认识到具体哪个人
(张三还是李四)。例如，甲看到前方大树底下站着一个人，误以为是仇人张三，向其开
枪，将其打死，走近一看，原来是路人李四。甲看到前方一个人，就向其开枪，表明甲具
有故意杀人罪的犯罪故意，在此并不要求认识到是仇人张三。甲构成故意杀人罪既遂。这
也表明，甲的这种对象认识错误不重要。
例3,运输假币罪的对象是“假币”,而不是具体的某种假币。甲以为自己运输的是
假美元，实际是假欧元。这种对象认识错误不重要。甲具有实施运输假币罪的故意，成立
运输假币罪。(2021年试题)
(二)时间上的一致性
由此派生一个子原则：行为与故意(或目的)同时存在原则。“犯罪故意或目的”这
种心理活动应以实行行为时为准。
例1(事前的心理),甲计划守在乙家门口，等乙出门，就开车撞死乙。甲开车前往
60
① 注意：就过失犯罪而言，不存在主客观相一致原则。所以，不能将主客观相一致原则上升为所有犯罪的原则。
第八讲◎主观要件
乙家，途中不慎撞死一个行人，下车发现是乙。虽然甲事前有杀乙的故意，但是甲不构成
故意杀人罪既遂，因为甲开车撞击时没有杀死眼前行人的故意。甲导致乙死亡，构成交通
肇事罪。甲故意杀乙尚处在预备阶段，仅构成故意杀人罪的犯罪预备。甲的一个驾车行
为，同时触犯两罪，想象竞合，择一重罪论处。
例2(事后的心理),甲欲杀乙，知道乙经常在图书馆某个座位看书，便提前在该座位
放一个毒苹果，希望毒死乙。丙坐到这个座位，不知情而吃了苹果，中毒身亡。事后，甲心
里很遗憾：“以为毒死了乙，实际毒死了丙”。甲对毒死其他同学存在放任的间接故意，构成
故意杀人罪既遂。甲事后的心理活动不重要，不能基于此认为“甲存在对象认识错误”。在
行为时，甲对可能死亡的对象没有认识错误，甲没有“误将丙当作乙”的心理活动。
例3(目的),甲欲伤害前女友乙，戴上头套，拦住乙，殴打乙，乙以为遇到劫匪，
赶紧将钱包扔给甲。甲看到怀里钱包，拿走。甲有暴力行为和取财行为，但不构成抢劫
罪，因为甲在实施暴力行为时，没有劫取财物的目的。甲的暴力行为构成故意伤害罪。甲
对怀里的钱包属于不当得利，有返还义务，不返还，构成侵占罪。对故意伤害罪和侵占罪
并罚。
二、故意的理论分类
(一)概括的故意
这是指认识到结果确定发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害结果的数量也不
确定。简单讲，认识到“可能死甲，也可能死乙、丙”。
例1(扔炸弹案),甲看到一群人在楼下聊天，向他们扔一枚炸弹，不能确定会炸死
哪些人。甲对死亡结果持一个概括故意。
例2,在本节开头“电话亭投毒案”中，狗蛋知道有可能毒死其他人，但具体是哪个
人，不确定。狗蛋对死亡结果持一个概括故意。
(二)择一的故意
这是指认识到在两个结果中确定会发生一个，但不确定会发生哪一个。简单讲，认识
到“要么死甲，要么死乙”。
例1(端茶案),甲端两杯茶水放在盘子里，其中一杯有毒，让两位客人乙和丙随便
拿。乙拿到有毒茶水，中毒死亡。甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪未
遂，因为对丙有危险，想象竞合，择一重罪论处。在此，甲有两个杀人故意，一个是对
乙，一个是对丙。
例2(开枪案),甲看到远处乙和丙在聊天，甲向乙开枪，认识到有可能只打中乙，
也有可能只打中丙。子弹穿透乙，还击中丙。甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意
杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处。在此，甲有两个杀人故意。
例3(2015年第3题),警察带着警犬追捕逃犯甲。甲只有一颗子弹，开枪。甲认识
到，既可能只打死警察，也可能只打死警犬。这是择一的故意。在此，甲对每个可能的结
果都有一个故意。①结果若是打死警察，则甲触犯故意杀人罪既遂和故意毁坏财物罪未
遂，想象竞合，择一重罪论处。②结果若是打死警犬，则甲触犯故意杀人罪未遂和故意毁
坏财物罪既遂，想象竞合，择一重罪论处。③结果同时打死警察和警犬，则甲触犯故意杀
人罪既遂和故意毁坏财物罪既遂，想象竞合，择一重罪论处。
刑法 专题讲座精讲卷
第二节 罪过形式的区分
[问题]狗蛋在饭菜里投放毒药欲毒死妻子小芳。为了防止儿子回家也吃到导致中毒，
出门去学校接儿子，不料儿子自己回家。狗蛋急忙赶到家中，看到下班回家的妻子和放学
回家的儿子已中毒死亡。狗蛋对儿子的死亡是何种心理?(误杀儿子案，2004年第12题)
区分表：
罪过形式
认识因素
意志因素
直接故意
认识到必然或可能发生
希望(赞成票)
间接故意
认识到可能发生
放任(弃权票)
过于自信的过失
认识到可能发生，本应避免
不想发生(反对票)
疏忽大意的过失
没有预见到，但应当预见到
不想发生
意外事件
没有预见到，且无法预见到
不想发生
不可抗力
预见到，但无法避免
不想发生
一、直接故意与间接故意
1.直接故意：明知(必然或可能)+希望。例如，甲用刀割喉，杀死乙。甲对乙的死
亡是直接故意。
2.间接故意：明知(可能)+放任。
例1,甲想杀死乙，向远处的乙开枪，看到丙在跟乙交谈，估计可能会打中丙，但不
管那么多了，向乙开枪，果然打中丙。甲对丙的死亡是间接故意。①
例2,甲在某火车站候车时，公文包被盗，于是在候车室到处寻找。甲在乙的身边发
现了与自己的公文包极为相似的包(此时乙正在打瞌睡),明知该包既可能是自己的，也
可能不是自己的，但仍然取走。甲回头打开一看，并不是自己的公文包。甲构成盗窃罪，
是间接故意。
[注意1]间接故意的认识因素，必须是明知可能，不能是明知必然。
例如，甲想杀死乙，看到乙和丙坐在华山缆车上，一边想：“乙，你死定了。”一边
想：“丙，我真不想让你死。”仍砍断缆绳，乙丙死亡。甲对乙的死亡是直接故意。甲对丙
的死亡，貌似“放任”,但是因为明知砍断缆绳，丙必然死亡，所以也构成直接故意。所
谓放任，要求存在“可能发生”“可能不发生”这两种结果，唯有如此，才会有“发生也
可以”“不发生也可以”的放任心理。如果只有“必然发生”这一种结果，那么就不存在
放任心理。
[注意2]在责任程度上(可谴责性的程度),直接故意受谴责的程度更高。二者是位
阶关系，间接故意处于低位阶，直接故意处于高位阶。因此，基于当然解释原理，如果一
62
① 提示：间接故意与概括故意、择一故意不是对立排斥关系。有的故意，既可以是间接故意，也可以是概括故
意或择一故意。比如，例1中，甲也有择一故意。
第八讲主观要件
个犯罪能由间接故意构成，则一定能够由直接故意构成；不可能存在只能由间接故意构成
而不能由直接故意构成的犯罪。例如，间接故意能构成故意杀人罪，那么直接故意更能构
成故意杀人罪。(2019年试题)
二、间接故意与过于自信的过失
(一)过于自信的过失
这是指，已经预见自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避免，以致发生危害结
果。结构：已经预见→轻信能够避免→发生危害结果。成立过于自信的过失，要求具有结
果避免可能性。
(二)间接故意与过于自信的过失的区分
1.相同点：二者都已经预见到结果可能发生。
2.区分标准：对结果发生的态度不同。间接故意是放任结果发生。过于自信的过失
是不想结果发生。放任的态度，就是无所谓的态度。不想结果发生，意思是结果的发生违
背了行为人的意愿。
如何判断两种主观心理?看行为人有无采取避免措施。如果采取了避免措施，则表明
其不想结果发生，属于过于自信的过失。如果没有采取避免措施，则表明其放任结果发
生，属于间接故意。
例1,在本节开头“误杀儿子案”中，狗蛋对小芳是直接故意，对儿子采取了避免措
施，表明不想儿子死亡，属于过于自信的过失。(2004年第12题)
例2(2006年第3题),甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，检查人员乙正登车检查，
甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹
车，导致乙头部着地身亡。甲没有采取避免措施，对乙的死亡持放任态度，是间接故意。
例3(2004年第3题),甲开车时被乙的车干扰了一下，甲顿生不快，对旁边的朋友
王某说：“我要吓唬他一下。”王某说：“不会出事吧?”甲说：“放心!”便猛地加速干扰
乙的车，乙为了躲避导致车辆翻下路基，乙身受重伤，不治身亡。甲只是吓唬乙，认为自
己会把握好分寸，表明不想乙死亡，属于过于自信的过失。
三、疏忽大意的过失与过于自信的过失
(一)疏忽大意的过失
这是指，应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发
生危害结果。结构：应当预见→疏忽大意→没有预见→发生危害结果。应当预见是前提，
疏忽大意是原因，没有预见是事实。成立疏忽大意的过失，要求具有结果预见可能性。
(二)疏忽大意的过失与过于自信的过失的区分
区分标准：是否已经预见。疏忽大意的过失是，应当预见但没有预见危害结果可能发
生；过于自信的过失是，已经预见危害结果可能发生。
常见错误：误将应当预见等同于已经预见。应当预见是应然状态，已经预见是实然状态。
例1,医生动完手术，将纱布忘记取出，留在病人体内，导致感染重伤。医生虽然有预
见能力，应当预见，但不等于已经预见。医生因疏忽大意没有预见，是疏忽大意的过失。
刑法，专题讲座精讲卷
例2,甲乙二人开赌气车，相互别对方，最终乙翻车，死亡。甲已经预见这种危险驾
驶可能会出事故，但轻信能够避免，是过于自信的过失。
四、疏忽大意的过失与意外事件
(一)意外事件
这是指，由于无法预见的原因而发生危害结果。结构：无法预见→没有预见→发生危
害结果。无法预见是原因，没有预见是事实。成立意外事件，要求缺乏结果预见可能性。
(二)疏忽大意的过失与意外事件的区分
1.相同点：二者都没有预见到危害结果可能发生。
2.区分标准：有无预见可能性。疏忽大意的过失，应当预见，有预见可能性。意外
事件，无法预见，没有预见可能性。
如何判断“有无预见可能性”:一是看行为人主观上的认识和预见能力；二是看客观
上的认识条件。
常见错误：误将“没有预见”当作“没有预见可能性”。“没有预见”不等于“没有
预见可能性”。
例1,甲驾驶停在马路边的汽车，准备驶离。情形一，甲倒车时未注意看后方，不慎
轧死一位行人。甲没有预见到死亡结果，但有预见可能性，属于疏忽大意的过失。情形
二，甲在倒车时查看到后方无人，便开始倒车，期间一个小孩为了捉迷藏，突然跑到车尾
部，被轧死。对此，甲缺乏预见可能性，属于意外事件。
例2(2007年第14题),甲乙二人是建筑工人，在工地上发生口角。甲猛推乙一把，
乙倒地后后脑勺恰巧碰在石头上，导致颅脑损伤，抢救无效死亡。甲对危害结果有预见的
可能性，属于疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪。
五、过于自信的过失与不可抗力
(一)不可抗力
这是指，行为人已经预见会发生危害结果，但是由于无法抗拒的原因，以致发生危害
结果。结构：已经预见→无法抗拒→发生危害结果。已经预见是前提，无法抗拒是原因。
成立不可抗力，要求缺乏结果避免可能性。例如，由于暴风雨来临，船工操作的客船被打
翻，导致乘客落水死亡。
(二)过于自信的过失与不可抗力的区分
1.相同点：二者都已经预见危害结果可能发生。
2.区分标准：有无结果避免可能性。过于自信的过失，有结果避免可能性。不可抗
力，没有结果避免可能性。
如何判断“有无结果避免可能性”:一是看行为人的避免能力；二是看客观上有无避
免的条件。
例如，暴风雨来临，船要被海浪打翻，客船的船长极力操控，仍无济于事，船被打
翻。这属于不可抗力。
[注意]结果避免可能性的时间点是过失行为时，而非危险临界时。
64
第八讲口主观要件
例如，李某下车去小卖部买烟，没有熄灭发动机，对坐在副驾驶位置上的8岁儿子
说：“不要动，我马上回来!”李某刚出小卖部，看到儿子驾车已失控，撞死一人，自己也
无法靠近。李某在下车时具有结果避免可能性，属于过于自信的过失。
[总结1] 区分路线图：
希望：直接故意
有——对发生结果的态度
放任：间接故意
有没有认识到会
反对
有结果避免可能性：过于自信的过失
发生危害结果
没有结果避免可能性：不可抗力
有结果预见可能性：疏忽大意的过失
无——有无结果预见可能性-
没有结果预见可能性：意外事件
[总结2] 过失犯罪与故意犯罪的不同之处：
事项
故意犯罪
过失犯罪
成立条件
一般不要求发生实害结果
要求发生实害结果
主客观相一致原则
要求遵守主客观相一致原则
不存在遵守该原则的必要
主观恶性程度
较重，因此刑罚也较重
较轻，因此刑罚也较轻
未完成形态
有(包括间接故意)
无，只有成立与否问题
共同犯罪
有
无
处罚
处罚故意犯罪是原则
处罚过失犯罪是例外
[提示] 故意与过失是位阶关系，也即性质相同、程度不同的关系。过失处于低位阶，
故意处于高位阶。因此，(1)故意可以包容评价为过失，但过失不能包容评价为故意。
(2)基于当然解释原理，一个犯罪如果能够由过失构成，那么一定能够由故意构成；不存
在只能由过失构成而不能由故意构成的犯罪。例如，过失致人死亡构成犯罪，那么故意杀
人更构成犯罪。(2019年试题)
》》典型真题
下列行为，成立过失犯的有?(2019年回忆版金题)①
A.夜里，甲在大街上欲杀害乙。乙打了几次报警电话，说有人杀自己。由于乙当
时有点醉酒，口齿不是很清楚，警察以为乙是恶作剧，没有出警。乙被甲杀死。如果警
察及时出警，乙不会被杀死
B.法官甲知识储备不足，没有及时学习新理论，没有注意到理论更新，依据陈旧
理论，将应判处无罪的人判处3年有期徒刑
C.某超市没有履行好检查职责，误以为销售的食品质量没问题，将过期食品卖给
顾客，导致多名顾客受到轻伤
D.甲欲杀害妻子乙，黑暗中误将女儿丙当作乙而枪杀
① [答案]A项，警察不是故意不出警，而是因为过失而未出警，因此构成过失犯罪，具体是玩忽职守罪。A项
应人选。B项，法官的这种过失不属于犯罪过失，不构成过失犯罪。B项不能入选。C项，刑法只规定了过失致人重伤
罪，没有规定过失致人轻伤罪。该超市过失导致顾客轻伤，不构成过失犯罪。C项不能入选。D项，甲看到前方站着
一个人，开枪打死，说明对其死亡持直接故意，构成故意杀人罪既遂。甲对该人的身份存在认识错误，但是故意杀人当
罪的行为对象只要求是“他人”即可，“他人”的身份、姓名等不是构成要件要素。D项不能人选。本题答案为A
刑法 专题讲座精讲卷
第三节 事实认识错误
事实认识错误，是指行为人主观认识和客观发生的事实不一致。需要判断的问题是，
行为人是否成立故意犯罪?若成立，是既遂还是未遂?本节内容比较疑难，但很重要，希
望勇敢的你耐心学习，多看两遍。
一、体系审查
(一)层层辨认
没有危害
行为
不能犯(1号案例)
客观
阶层
缺乏犯罪故意型事实认识错误(2号案例)
有危害
主观
对象错误
行为
阶层
(3号案例)
无观点争议
具体的错误
打击错误
具体符合说
法定符合说
具有犯罪故意型
事实认识错误
狭义的因果关系错误。
重点是因果关系
因果关系
结果的推迟发生。
错误
重点是因果关系
结果的提前实现。
重点是着手
抽象的错误
分别分析两个罪，
(4号案例)
想象竞合，注意
包容评价关系
1号案例：甲在沙漠里看到前方站着仇人乙，向其开枪，实际是稻草人，四下无人。
客观上，甲的开枪行为对任何人的生命法益都没有制造危险，因此不是危害行为，由此无
罪。这种无罪的现象叫不能犯，具体而言是对象不能犯。关于不能犯，在“犯罪形态”一
讲还会详细讲解。
2号案例：甲在树林里，看到前方有野兔，开枪，实际是乙，乙被打死。客观上，甲
的行为是危害行为，导致危害结果。主观上，甲没有犯罪故意。需要判断的是，甲存在过
失，还是属于意外事件。若有过失，则构成过失致人死亡罪。
3号案例：甲看到前方站着仇人乙，开枪，实际是路人丙，丙被打死。客观上，甲有
危害行为。主观上，甲有杀人的犯罪故意。甲构成故意杀人罪既遂。
66
第八讲主观要件
4号案例：动物园里，甲看到前方站着仇人乙，开枪，实际是狗熊，狗熊被打死。子
弹差点击中游客。客观上，甲有危害行为。主观上，甲有杀人的犯罪故意。甲构成故意杀
人罪未遂。甲过失打死狗熊，不构成犯罪。
1.具体的认识错误，又称同一构成要件内的认识错误。这里的构成要件是指客观构
成要件。同一构成要件内的认识错误，是指行为人主观预想的客观构成要件与实际发生的
客观构成要件属于同一种客观构成要件。例如，3号案例，甲预想的客观构成要件是杀死
人，实际发生的客观构成要件也是杀死人，二者属于同一种客观构成要件。同一构成要件
内的认识错误，特点是，预定目标与实害对象的法益种类相同。例如，甲主观上想杀人，
客观上杀了人，法益都是人的生命。
2.抽象的认识错误，又称不同构成要件间的认识错误。这里的构成要件是指客观构
成要件。不同构成要件间的认识错误，是指行为人主观预想的客观构成要件与实际发生的
客观构成要件属于不同种客观构成要件。例如，4号案例，甲预想的客观构成要件是杀死
人，实际发生的客观构成要件是杀死狗熊，二者属于不同种客观构成要件。不同构成要件
间的认识错误，特点是，预定目标和实害对象的法益种类不同，或者行为方式不同，导致
客观构成要件不同。
(二)对象错误与打击错误的区分
具体的认识错误中，对象错误与打击错误的区分，是常考考点。
1.“两步走”区分标准
过失(或意外事件):打击错误
对实害对象及实害
结果持何种心理
有：对象错误
行为时对实害对象的
故意(包括间接故意)-
身份有无认识错误
无：无任何事实认识错误
(可称为间接故意的类型)
例1,甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。
甲对实际侵害对象及实害结果也即丙的死亡持过失心理，属于打击错误。
例2,甲看到前方树下站着仇人乙，乙在与丙握手，甲向乙开枪，知道有可能击中丙，
但持放任态度，开枪后打偏，击中丙。第一步，甲对实际侵害对象及实害结果也即丙的死
亡持间接故意。第二步，甲在开枪时，对丙的身份不存在认识错误，因此不存在任何事实
认识错误。甲构成故意杀人罪既遂。
例3,甲看到前方树下站着一个人，误以为是仇人乙，开枪打死，走近发现是路人丙。
判断重点不在于，甲对想侵害对象(预定目标乙)持何种心理；重点在于，甲对实际侵害
对象(丙)持何种心理。第一步，甲向实害对象(丙)开枪，说明对其死亡持直接故意。
第二步，甲在开枪时，对实害对象的身份有认识错误，误将丙当作乙，因此属于对象错
误。由于故意杀人罪的行为对象只要求是“他人”即可，“他人”的身份、姓名等不是构
成要件要素，不需要行为人认识，对身份认识错误是不重要的认识错误，只影响甲杀人动
机的实现，这种认识错误被称为动机错误。
刑法 专题讲座精讲卷
[提示]当问“甲对前方的人的死亡有无故意?”同学们一般会回答“有故意”。但当
问“甲对前方的丙的死亡有无故意?”有同学可能回答“没有故意”。实际上，前方的人
就是丙。甲对前方的人(丙)的死亡有故意。回答“没有故意”的同学，是将杀人动机
误当作杀人故意。甲没有杀丙的动机，但是有杀丙这个人的故意。所以，在判断故意杀人
罪的对象错误时，应将实害对象的姓名、身份忽略掉，注重看这个人所处位置，因为位置
能够影响对死亡结果有无故意。
2.具体应用
上述开枪杀人案中，开枪行为与死亡结果发生在同一现场。这种案件中，对象错误与
打击错误区分起来相对容易。比较疑难的是不同现场的案件，这是指结果发生时，行为人
不在现场。这主要包括两种案件，一是隔离犯，二是教唆犯。
(1)隔离犯
隔离犯，是指行为与结果之间有明显时空间隔。例如(邮寄毒酒案),甲欲杀乙，给
乙邮寄毒酒。共有三个行为模型。
模型1:乙的地址的确是“211室”,甲填写地址正确，但快递员在投递时，一时疏
忽，投递给“217室”的住户丙，丙不知情中毒死亡。甲对实际侵害对象及实害结果(丙
的死亡)持过失心理或意外事件，因此甲属于打击错误。
模型2:甲得知乙与妻子丙住在“211”室，将毒酒寄到“211”室。乙收到后没有
喝，丙不知情喝了，中毒死亡。第一步判断，甲对实际侵害对象及实害结果(丙的死亡)
持间接故意心理，因此甲不构成打击错误。第二步判断，甲在行为时(寄毒酒时),对丙、
乙的身份不存在认识错误，不存在“误将丙当作乙”的心理活动，因此甲不构成对象错
误。甲没有任何事实认识错误。由于甲对丙的死亡存在间接故意，构成故意杀人罪既遂。
模型3:甲误以为“211室”的住户是乙，实际是丙，将毒酒寄到“211室”。丙不知
情中毒身亡。第一步判断，甲给“211室”住户寄毒酒，表明对实际侵害对象及实害结果
(“211室”住户死亡)持直接故意。第二步判断，甲在行为时(寄毒酒时),对“211室”
住户的身份存在认识错误，甲属于对象错误。注意，认错身份，不等于没有杀人故意，不
能认为甲对“211室”的住户死亡是过失。
(2)教唆犯
例如(2014年第7题),甲教唆乙杀害丙，将丙的照片给乙，提醒乙不要认错人、杀
错人，乙在丙下班的路上守候，误将丁当作丙而杀害。实行犯乙对丁存在对象错误。在结
果发生时，教唆犯甲不在现场。关于甲，第一步，甲对实际侵害对象及实害结果(丁的死
亡)持过于自信的过失心理，因为甲预见到乙可能认错人、杀错人，但轻信能够避免。因
此，甲构成打击错误。并且，甲在实施教唆行为时，对丁、丙的身份没有认识错误，没有
“误将丁当作丙”的心理活动，因此甲不构成对象错误。
3.不具有通用性的区分标准
(1)用预想对象是否出现在视线内来区分
这种观点认为，如果预想对象(预定目标)来了，出现在视线内，则为打击错误；如
果预想对象没来，没出现在视线内，则为对象错误。法考真题揭示了这种看法的不足。
例如(2019年试题),甲欲盗窃丙的渔网(丙为捕鱼在河里设置渔网)。渔民乙知情
并为甲提供渔船。次日晚上，甲利用乙的渔船盗窃到渔网。甲看到眼前水域，左边一个渔
68
第八讲 口主观要件
网(丙的),右边一个渔网(乙的),甲误以为右边的渔网是丙的渔网，盗窃了右边渔网。
按照上述看法，由于预想对象(丙的渔网)出现在视线内，因此甲应构成打击错误。然
而，甲在此应构成对象错误。实际上，无论丙的渔网在什么位置，甲对乙的渔网都构成对
象错误。
认识错误的本质是主观认识与实际发生的事实不一致。考察重点是实际发生的事实，
也即实际侵害对象及实害结果，而不是预想对象。判断主客观是否一致时，重点不在于行
为人对预想对象持何种心理，而在于行为人对实害对象及实害结果持何种心理。
(2)用主观原因与客观原因来区分
这种观点认为，对象错误是因为主观原因导致的错误结果，打击错误是因为客观原因
导致的结果。这种区分标准对于同一现场的案件(行为与结果没有明显时空间隔)似乎管
用。但是，这种区分标准难以处理不同现场的案件(隔离犯、教唆犯)。真题揭示了该区
分标准的不足。
例如(2011年第53题),甲欲毒杀乙，给乙寄毒酒，得知乙住在“211室”,在填写
包裹单上的地址时，一时疏忽，错写成“217室”,自己没有发觉。“217室”的主人丙收
到后，不知情中毒身亡。有人认为错误结果是由甲的主观原因导致的，也即甲主观疏忽大
意了。有的人认为错误结果是由客观原因导致的，也即甲写错了。莫衷一是，难以处理。
而按照“两步走”标准很好判断。第一步，甲对实际侵害对象及实害结果(丙的死亡)
持过失心理，甲属于打击错误。官方答案解析认为甲是打击错误。
(3)用结果发生时的行为人心理来区分
例如(安装炸弹案),甲欲炸死乙，来到乙家车库，在乙的轿车上装了炸弹。甲知道
乙的妻子、儿子有可能开这辆车，但不管那么多了。第二天，乙的妻子丙开车时被炸死。
按照“两步走”标准，第一步，甲对实际侵害对象及结果(丙的死亡)持间接故意心理，
因此甲不构成打击错误。第二步，甲在行为时(安装炸弹时),不存在“误将丙当作乙”
的心理活动，因此甲不构成对象错误。甲不存在任何事实认识错误，属于间接故意杀人
既遂。
有观点根据结果发生时甲的心理，来判断甲对实害对象的身份有无认识错误，由此认
为甲有认识错误，也即“甲以为死者是乙，实际是丙”,如此认为甲是对象错误。但是，
这种看法违反了“行为与故意同时存在原则”。考察行为人的故意及认识内容，应以行为
时实施为准，而不能以结果发生时为准。
二、同一构成要件内的认识错误(具体的认识错误)
(一)对象错误
例1(标准案例),甲看到前方站着一个人，误以为是仇人张三(实际是路人李四),
开枪将其打死。
对象错误的特点是，甲对前方这个人(实害对象)有杀害故意，但是对这个人的身份
有认识错误。“客观决定主观”原则告诉我们，故意的认识内容是由客观要件决定的。故
意杀人罪的行为对象是“人”。这属于一般对象，不是特定对象。人的姓名、身份等要素
不是该罪的客观构成要件要素，因此不是故意的认识内容。甲看到前方一个人，就向其开
枪，表明甲具有故意杀人罪的犯罪故意。甲打死了这个人，构成故意杀人罪既遂。
刑法 专题讲座精讲卷
甲错将李四当作张三杀害，只影响杀人动机的实现，属于动机错误。动机是动机，故
意是故意。动机错误不影响故意的存在。因此，这种对象认识错误不影响犯罪故意的成
立，不影响既遂的成立。甲对李四构成故意杀人罪既遂。①
例2(2017年主观题),甲带着向乙勒索财物的目的，绑架乙的小孩丙，在丙的小学
门口，甲误将小孩丁当作丙绑架拘禁到手。(1)绑架罪的行为对象不是一般对象，不是绑
架任何人都构成绑架罪。绑架罪的行为对象是特定对象，叫“人质”,只有可能让第三人
产生担忧的人，才是“人质”。只有绑架到合格人质，才能构成绑架罪既遂。甲没有绑架
到合格人质，只能构成绑架罪未遂。这表明，对于绑架罪而言，对象认识错误是重要的，
会影响既遂的成立。(2)非法拘禁罪的行为对象是一般对象，非法拘禁任何人都构成非法
拘禁罪。因此，甲同时构成非法拘禁罪既遂。这表明，对于非法拘禁罪而言，对象认识错
误不重要，不影响既遂。
[结论】行为对象是一般对象的犯罪，对象错误不重要，不影响既遂。行为对象是特
定对象的犯罪，对象错误会影响既遂。
(二)打击错误(方法错误)
「标准案例]甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出
来的丙。
注意案件事实前提是：甲对丙的死亡持过失心理。如果甲对丙的死亡持间接故意或概
括故意的心理，则表明在丙的死亡上，甲的主客观是一致的，没有事实认识错误。
1.具体符合说。其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。该说认为，
甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竞
合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。不难发现，具体符合说就是正常分析，不需要特
别去记。
2.法定符合说。其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为
此可以特殊处理。该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，
但是可以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。一个行为触犯两
个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。②
70
① 注意；针对预定目标的问题。例如，甲欲杀乙，埋伏在乙下班回家路上，黑暗中误将丙当作乙而开枪打死。
可能情形：(1)乙没有出现在现场的可能性。例如，甲搞错了地点，甲的埋伏行为对乙不构成犯罪。(2)乙不在现
场，但有出现在现场的可能性。甲的埋伏行为对乙有一定危险，因此甲对乙构成故意杀人罪犯罪预备(2006年第54
题)。同时，甲对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。(3)乙在现场，但甲没有
注意到。由于甲没有注意到乙的存在，因此甲的行为对乙有危险，但不是紧迫的危险，因此对乙仍构成故意杀人罪犯
罪预备。(4)乙在现场，甲看到了，但误以为此人不是乙，所以没有理会。甲的行为对乙没有制造紧迫危险，所以对
乙仍构成故意杀人罪犯罪预备。(5)乙在现场，甲注意到乙，枪口指向乙，确认了一下，误以为乙不是预定目标，而
没有杀乙。甲的行为对乙有紧迫危险，因此对乙构成故意杀人罪未遂。
② 法定符合说将过失修改为故意的论证方法是，甲对乙有杀害故意，那么甲对“人”便有杀害故意；丙是人，
所以甲对丙有杀害故意。这种方法实际上是类推适用。实际上，案件事实若果真是甲对丙的死亡持故意心理，则表明
甲对乙、丙均有杀人故意，击中了丙，那么甲就是概括故意、择一故意或间接故意，主客观是一致的，就没有事实认
识错误可言。因此，打击错误的案件事实应是，甲对丙的死亡不是故意，至多是过失。法定符合说将甲对丙的死亡持
过失心理修改为甲对丙的死亡持故意心理。这种修改案件事实的做法受到批判，因此没有成为多数说。
提示一：法定符合说与具体符合说，没有哪个是多数观点。法考从未将法定符合说作为唯一正确答案。
提示二；法定符合说与具体符合说，在对象错误、因果关系认识错误、不同构成要件间的认识错误中，没有争议分歧。
第八讲主观要件
例1(一箭双雕，2008年第54题),甲向乙开枪，打死了乙，同时不慎打死了附近的
丙。具体符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞
合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。法定符合说认为，甲对乙、丙均构成故意杀人罪
既遂，想象竞合，定故意杀人罪既遂。
例2,甲向乙开枪，重伤乙，同时不慎打死了附近的丙。具体符合说认为，甲对乙构
成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合，定故意杀人罪未遂。法定符合
说认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合，定故意杀人
罪既遂。
(三)因果关系错误
因果关系错误解决的问题不是犯罪是否成立的问题(因为犯罪肯定成立了),而是犯
罪是否既遂的问题。在理解以下三种情形时，务必带着这个总问题去掌握。
1.狭义的因果关系错误
狭义的因果关系错误，是指虽然发生了行为人预想的结果，但是行为人预想的因果流
程与实际发生的因果流程不一致，以为是A死法，实际是B死法。
关于犯罪既遂的条件
因果关系
范例
(人参果案)孙悟空想毒杀猪八戒，给其有毒的人参果。
没有因果关系，不
猪八戒吃时卡在喉咙，噎死。毒药没有进入胃里起作用，
构成故意犯罪既遂
毒杀行为与死亡没有因果关系，不构成故意杀人罪既遂，
客观要件
而是未遂①(2023年试题)
具有因果关系，进
(推下井案)甲将乙推入井里，欲淹死乙，井里没水，摔
入主观要件→
死了乙。客观上，甲的行为与乙的死亡存在因果关系。
主观上，甲关于具体因果流程的认识错误不重要。甲构
以为是A死法，实
成故意杀人罪既遂。(2011年第53题)
主观要件
际是B死法。
[总结]人参果案与推下井案的相同点是，都以为是A死
[结论]构成故意犯
法导致死亡，实际是B死法导致死亡。区别在于，前者在
罪既遂
客观要件中没有因果关系；后者在客观要件中有因果关系
例1,甲将乙推下桥，欲淹死乙，实际上，乙摔到桥墩，摔死。该案属于推下井案。
客观上，甲的行为与乙的死亡有因果关系。主观上，甲的因果关系认识错误不重要。甲构
成故意杀人罪既遂。
例2,甲欲毒杀乙，用剧毒蘑菇做了盘炒蘑菇，又做了盘炖鱼丸。乙没吃蘑菇，吃了
鱼丸。由于鱼丸过期变质有毒素，毒死了乙。甲对鱼丸有毒不知情，但对此有过失。故意
投毒行为与死亡没有因果关系。甲构成故意杀人罪未遂。甲另外构成过失致人死亡罪。对
甲并罚，因为有两个不同行为。
2.结果的推迟发生(也称事前故意)
行为公式：前行为(甲杀乙，致乙昏迷，以为乙死亡)+后行为(抛“尸”水里，淹死乙)。
焦点问题是，死亡结果与哪个行为有因果关系?没有争议的是，死亡结果与后行为有
① 用介人因素两步走标准来分析，第一步，介人因素“猪八戒噎死”比较异常，该介入因素与孙悟空的毒杀行
为是独立关系。第二步，介人因素“猪八戒噎死”对死亡作用更大，因此与死亡结果有因果关系。
刑法 专题讲座精讲卷
因果关系。有争议的是死亡结果与前行为有没有因果关系。对此需要根据“介入因素两步
走”标准判断。介人因素是后行为，也即将活人当作尸体而处理。第一步的判断：介人因
素是否异常。(1)少数说认为，介人因素不异常，因为杀人后抛尸是常见行为。因此，前
行为与死亡结果有因果关系。本案属于二因一果。前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行
为构成过失致人死亡罪。对二者不能数罪并罚，否则对一个死亡结果作了重复评价和处
罚。因此，用故意杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，最终定故意杀人罪既遂。(2)多数说
认为，介入因素比较异常，因为将活人当作尸体处理，是不常见的现象。因此，前行为与
后行为是独立关系。接下来进入第二步的判断。
第二步的判断：前行为与后行为，谁对死亡结果的发生起到的作用更大?(1)少数说
认为，后行为的作用更大，因此，死亡结果仅与后行为有因果关系，与前行为没有因果关
系。本案属于后因一果。基于此，前行为构成故意杀人罪未遂，后行为构成过失致人死亡
罪，两罪并罚。(2)多数说认为，前后行为的作用一样大，因此，本案属于二因一果。基
于此，前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。对二者不能数罪并
罚，用故意杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，最终定故意杀人罪既遂。
少数说：不异常
二因一果；最终定
故意杀人罪既遂
第一步：介人
少数说：后行为
后因一果；故意杀
因素是否异常
作用更大
人罪未遂与过失致
第二步：前行为与
人死亡罪，并罚
多数说：异常
后行为，谁的作用
更大?
多数说：前后行二因一果；最终定
为作用一样大
故意杀人罪既遂
提示]在逻辑关系上，观点展示有两种类型。一是并列式观点展示，例如前文的
具体符合说与法定符合说就是并列式观点展示。二是递进式观点展示。此处就是递进式观
点展示，也即分析路径要走两个十字路口。
[提示21在观点种类上，观点展示有两种情形。一是结论不同，理由不同。二是结
论相同，理由不同。例如，关于结果的推迟发生，结论上有“最终定故意杀人罪既遂”,
但理由有少数说和多数说的不同理由。这也是一种观点展示。
例1,甲故意杀乙，致乙昏迷，以为乙死亡，为了隐藏尸体，挖坑将乙埋掉。后乙窒
息死亡。这是2016年主观题，考查观点展示，选择任何一种观点都给分。
例2,甲故意杀乙，致乙昏迷，以为乙死亡，为了隐藏尸体，将乙埋入雪沟。后乙冻
死在雪沟里。这是2017年第52题，考查唯一答案，按一步一步的多数说作答。
例3,洪某欲抢劫赵某，欲先杀死赵某再取财，用凶器击打赵某的后脑部，导致赵某
重伤昏倒在地。洪某以为赵某已经死亡，便将赵某扔到附近的水库，导致赵某溺死。结果
推迟发生中的前行为是指杀人行为，不限于故意杀人罪。多数说认为，击打行为和扔的行
为均与死亡有因果关系；击打行为构成抢劫罪(故意)致人死亡，扔的行为构成过失致人
死亡罪。重罪吸收轻罪，定抢劫罪(故意)致人死亡。第二步的少数说认为，后因一果。
击打行为构成抢劫罪，扔的行为构成过失致人死亡罪，两罪并罚。(2019年主观题)
72
第八讲 主观要件
[巩固练习]题1,甲故意伤害乙，乙昏迷，甲以为乙死亡，为了隐藏尸体，将乙扔
进河里，乙溺亡。结果推迟发生中的前行为还包括故意伤害行为，前行为实际上只要是对
人的暴力行为即可。多数说认为，前行为构成故意伤害罪致人死亡，后行为构成过失致人
死亡罪，最终定故意伤害罪致人死亡。第二步的少数说认为，前行为构成故意伤害罪，后
行为构成过失致人死亡罪，并罚。
题2,甲向乙开枪，没有击中乙。乙担心甲再次开枪，便假装倒地死亡。甲以为乙已
经死亡，便将乙扔进河里。乙溺水身亡(可怜的乙啊!)甲的前一行为与事前故意的案件
中的前一行为不同，甲没有导致乙重伤昏迷，并且乙是假装死亡。因此对本案不能按照结
果推迟发生的案件来处理，应当根据因果关系的正常原理来处理。第一步，后行为是异常
的。第二步，后行为对死亡的发生作用更大。死亡结果不能归属于甲的开枪行为，而应归
属于甲的抛“尸”行为。甲的杀人行为构成故意杀人罪未遂，甲的后一行为构成过失致人
死亡罪，数罪并罚。
题3,甲欲杀害乙，将乙打成重伤昏迷，误以为乙已经死亡，准备抛“尸”。甲告知
丙：“我杀了乙，你帮我将尸体扔到河里。”丙答应。丙也以为乙已经死亡，将乙扔进河
里。乙溺水身亡。多数说认为，对甲定故意杀人罪既遂。丙的一个行为同时触犯帮助毁灭
证据罪和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。(2020年、2023年试题)①
3.结果的提前发生(也称构成要件的提前实现)
行为公式：前行为(计划杀人的预备行为)+后行为(计划杀人的实行行为),实际
上前行为导致死亡结果。
(1)标准案例1(毒酒案):妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈
夫第二天回家后递给他喝，然后就出门办事。不料丈夫当天下午就回家，喝了毒酒死亡。
焦点问题是，前行为(放毒酒)是否属于着手，是否属于实行行为?
着手的判断标准：行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险。②着手之前是预备阶
段，着手之后是实行阶段。既遂结果发生在实行阶段，由实行行为导致。
预备阶段
着手
实行阶段
既遂
预备行为
实行行为实害结果
上述毒酒案中，妻子放毒酒的行为，对丈夫的生命尚未产生现实、紧迫、直接的危
险，不属于着手实行行为，而属于预备行为。因此，死亡结果不算故意杀人罪的既遂结
果，因为既遂结果只能发生在实行阶段，由实行行为导致。妻子构成故意杀人罪的犯罪预
备，也即丈夫已经提前死了，无法着手杀丈夫了。此外，从过失犯罪的角度看，妻子将毒
酒放在家里餐桌上，对共同居住者制造了过失的危险，妻子没有预见到丈夫会提前回家，
但有预见可能性，属于疏忽大意的过失。妻子构成过失致人死亡罪。妻子的一个放毒酒行
为同时触犯故意杀人罪犯罪预备和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
① 帮助毁灭证据罪可以在上游犯罪既遂后实施，也可以在上游犯罪既遂前实施，因为只要发生犯罪，就有了犯
罪证据，不是等到了犯罪既遂后才产生犯罪证据。死人是故意杀人罪的证据，未被杀死的活人也是证据。
② 注意；开始犯罪与着手犯罪不是一个概念，开始犯罪意味着犯罪进入预备阶段，着手犯罪意味着犯罪进入实
行阶段。关于着手的判断，参见第十一讲中的“犯罪未遂”部分。
淡
刑法，专题讲座精讲卷
(2)标准案例2(掐晕案),甲欲杀乙，计划先将其掐晕，然后扔入湖中淹死。甲掐
完后，以为掐晕了，实际掐死了。甲准备扔时，发现乙已经死亡。第一步，甲掐的行为对
乙的生命制造了现实、紧迫、直接的危险，属于杀人的着手实行行为。第二步，多数说认
为，由于死亡结果是实行行为导致的，因此构成故意杀人罪既遂。少数说认为，甲掐的时
候，没有想掐死，对死亡属于过失心理，所以，死亡结果应当算作过失致人死亡罪的结
果，不应算作故意杀人罪的结果，因此，甲一方面构成故意杀人罪未遂，另一方面构成过
失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。(2015年主观题)
[巩固练习]题1(安眠药案),妻子欲杀害丈夫，计划先用安眠药吃晕丈夫，然后用
绳子勒死丈夫。在准备勒的时候，妻子发现丈夫已死。原来，安眠药剂量过大，直接导致
丈夫死亡。投放过量安眠药的行为对生命具有现实、紧迫、直接的危险，所以妻子已经着
手。根据多数说，妻子构成故意杀人罪既遂。(2008年第3题、2011年第53题)
题2(投毒案),甲计划分五次投毒，将乙毒死，投放两次后，后悔，放弃。但前两
次毒药导致乙死亡。前两次投毒已经着手。多数说认为，甲构成故意杀人罪既遂。(2022
年试题)
故意杀人罪(犯罪预
尚未着手
备)与过失致人死亡
罪，想象竞合
前行为是否着手
多数说：故意杀人罪既遂
已经着手
少数说：故意杀人罪
未遂与过失致人死亡
罪，想象竞合
[对比] 三种因果关系错误的区别。
(1)狭义的因果关系错误与结果的推迟发生的区别：前者只有一个行为，后者有两个
行为。
(2)狭义的因果关系错误与结果的提前发生的区别：第一，前者只有一个行为，后者
计划实施两个行为。第二，前者的这一个行为就想杀死人，后者的第一个行为不想直接杀
死人，只想为杀人做准备。例如，“推下井案”,从时间上看，也算死亡结果提前发生了
(摔死比淹死死的早),但是，甲的推下井行为就想杀死乙。而“毒酒案”中，妻子的第
一个行为(放毒酒)只想为杀人做准备，计划的第二个行为(次日递给丈夫喝)才想直
接杀死丈夫。
(3)结果的推迟发生、结果的提前发生属于广义的因果关系错误，也即以为是A死
法弄死被害人，实际是B死法弄死被害人。
(四)总结各种认识错误的结合
1.对象错误与打击错误的结合
范例(刺杀太子案):太子为防止被二皇子暗杀，与太监互换服装，在皇家园林打猎。
二皇子为夺位，以为骑马的太监是太子，向太监射箭，箭法很烂，射偏，不慎将马后面的
太子射死。二皇子以为不慎射死了太监，事后方知射死了太子。二皇子对太监存在对象错
74
第八讲◎主观要件
误，对太子存在打击错误。由于对象错误不存在观点展示，而打击错误存在观点展示，故
主要分析打击错误。在此注意，不要受行为对象的身份影响，而要看行为对象所处位置。
具体符合说认为，二皇子对马背上的人(太监)构成故意杀人罪未遂，对马后面的人
(太子)构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。法定符合
说认为，二皇子对太监构成故意杀人罪未遂，对太子构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择
一重罪论处，定故意杀人罪既遂。
真题(2024年):甲欲杀乙，以为前方的丙是乙，开枪射击，致丙重伤，子弹继续穿
行，穿过小树林后击中乙，乙死亡。如何分析?①
2.狭义因果关系错误与打击错误的结合
范例：甲看到乙站在悬崖边，向乙开枪，打偏了，子弹飞向旁边的丙，从丙耳边飞
过，丙受到惊吓，失足掉下悬崖摔死。第一，甲以为开枪打死人，实际是“惊弓之鸟”弄
死人，类似狭义的因果关系错误。第二，甲的行为与丙的死亡有因果关系，因为“丙受惊
吓而失足”这个介入因素不异常。第三，具体符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，
对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合。法定符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对
丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合。(2024年试题)
3.结果的提前发生与打击错误的结合
范例：妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后递给
他喝，然后就出门办事。不料儿子当天下午回家，喝了毒酒死亡。关于打击错误，具体符
合说与法定符合说的存在前提是犯罪已经着手实行。本案犯罪尚未着手，所以没有观点争
议。妻子对丈夫构成故意杀人罪犯罪预备，对儿子构成过失致人死亡罪，想象竞合。
三、不同构成要件间的认识错误(抽象的认识错误)
抽象的认识错误，也称为不同构成要件间的认识错误，包括对象错误、打击错误，不
包括因果关系错误。②
(一)基本模型
例如，甲欲开枪打碎乙的珍贵花瓶，打偏了，不慎打死了附近的乙。甲涉嫌两个罪的
犯罪构成：故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪。甲属于不同构成要件间的打击错误。
法定符合说与具体符合说在不同构成要件间的认识错误上，没有争议。二者均认为，
既然涉嫌两个不同罪的犯罪构成，那么分别分析即可。甲构成故意毁坏财物罪未遂和过失
致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。③
① 答案：具体符合说认为，甲对丙构成故意杀人罪未遂(也触犯故意伤害罪致人重伤，想象竞合，择一重罪论
处),对乙构成过失致人死亡罪(假如有过失),想象竞合。法定符合说认为，甲对丙构成故意杀人罪未遂，对乙构成
故意杀人罪既遂，想象竞合。
② 不同构成要件间的认识错误中，没有因果关系错误，是因为，因果关系错误中均发生了行为人想要的结果
(将想杀的人杀死了),只是导致结果的因果流程与行为人主观设想的因果流程不一致。而不同构成要件间的认识错误
中，实际发生的结果已经是另一个犯罪构成的结果。
③ 有个极少数说叫抽象符合说，认为可以将客观结果评价为主观计划的结果，因此可以定主观计划的罪的既遂。
基于此，甲构成故意毁坏财物罪既遂，也即将客观结果(人的死亡)评价成财物的毁坏。评价的理由和标准是，“人”
是客观事物，“财物”也是客观事物。在“客观事物”这个层级，“人”与“财物”具有等价性，因此，“人”能评价
成“财物”。这种评价将概念的层级过于拔高，概念的抽象化程度太高了，因此该说被称为抽象符合说。另外，甲还
构成过失致人死亡罪，因此，甲同时构成故意毁坏财物罪既遂和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
刑法·专题讲座精讲卷
(二)考查角度：包容评价关系
考题选择的两个罪名常常具有包容评价关系。包容评价关系是指，两个罪名具有性质
相同、程度不同的关系，重罪可以包容评价为轻罪。例如，故意杀人罪可以包容评价为故
意伤害罪。轻罪可以用A表示，重罪可以用A+B表示。例如，故意伤害罪是A,故意杀
人罪是A+B,在A(伤害健康)的基础上，多个B(剥夺生命),就是杀人。A+B可以包
容评价为A。所以，包容评价关系也称为一般与特殊的关系，B是特殊因子。例如，盗窃
枪支罪(A+B)可以包容评价为盗窃罪(A)。金融诈骗罪可以包容评价为诈骗罪。①
1.人身犯罪中的包容评价关系
故意杀人罪→故意伤害罪，强奸罪→强制猥亵罪，绑架罪→非法拘禁罪，拐卖儿童罪
→拐骗儿童罪。
2.财产犯罪中的包容评价关系
抢劫罪
暴力
胁迫
抢夺罪
敲诈勒索罪
盗窃罪
侵占罪
当行为人在重罪与轻罪之间产生认识错误，可运用包容评价关系，也即行为人有犯重
罪的故意，可以包容评价为有犯轻罪的故意；行为人有犯重罪的行为，可以包容评价为有
犯轻罪的行为。
例如，甲在火车站大厅本想偷普通财物，偷走乙的提包，打开发现是枪支。由于枪支
具备普通财物的所有特征(A),而且比普通财物还多了一个火药杀伤力的功能(B)。枪
支与普通财物属于A+B与A的关系。枪支可以包容评价为普通财物。盗窃枪支罪可以包
容评价为普通盗窃罪。将盗窃罪作为大前提推导，客观上，甲有盗窃枪支的行为，可以包
容评价为盗窃普通财物的行为；主观上，甲有盗窃罪的故意；在盗窃罪范围内，主客观相
一致，所以甲构成盗窃罪既遂。将盗窃枪支罪作为大前提推导，客观上，甲盗窃了枪支，
主观上，甲只有盗窃普通财物的故意，该故意不能评价为盗窃枪支罪的故意，因此不构成
该罪。
[巩固练习]题1(2004年第88题),甲乘坐公交车，以为乘客乙下车后遗忘了财物，
便侵占，实际上该财物是司机的财物。甲主观上想侵占，客观上是盗窃，盗窃能够包容评
价为侵占。对甲定侵占罪。(2021年试题)
题2(2017年第60题),甲欲入户非法取财，在门口见一人，以为对方是主人，决定
抢劫，将其打倒，然后进屋，拿走财物(屋内没人)。实际上被打的是路人。甲主观上想
犯抢劫罪，客观上是盗窃罪，抢劫罪可以包容评价为盗窃罪，在盗窃罪的范围内，主客观
相一致，对甲定盗窃罪。甲对路人构成故意伤害罪，数罪并罚。
76
① 一般与特殊的关系，实际上就是法条竞合关系。所以，包容评价关系实际上是法条竞合关系。触犯金融诈骗
罪必然触犯诈骗罪。触犯故意杀人罪必然触犯故意伤害罪。
第八讲 主观要件
[提示]如果认为抢劫罪必须是公开的，盗窃罪必须是秘密的，由于“公开”与“秘
密”是反义词，是排斥关系，那么公开的抢劫罪便无法包容评价为秘密的盗窃罪，对甲便
无法定盗窃罪。这显然是不合理的。所以，命题组想通过此题告诉考生：盗窃罪不要求秘
密性。
[结论]在性质相同的轻罪与重罪之间产生认识错误，构成轻罪的既遂。
》典型真题
下列情形中，甲的先前行为与乙的死亡结果之间具有因果关系的有?(2023年回忆
版金题)①
A.甲伤害乙，将乙打晕，甲离去。乙晕倒在沙滩上，昏迷中吸入沙子，窒息死亡
B.甲伤害乙，将乙打晕，甲离去。乙晕倒在马路边，醒来后头昏脑胀，恍惚中走
到马路上求救，被过往车辆撞倒，导致死亡
C.甲杀害乙，将乙打晕，误以为乙已经死亡，将乙扔进河里，导致乙溺亡
D.甲杀害乙，将乙打晕，误以为乙已经死亡，此时看到路过的朋友丙，告诉丙，
自己杀死了乙，请丙将尸体扔进河里。丙也以为是尸体而照办。乙溺亡
①[答案] A项，介入因素是乙昏迷中吸人沙子。在该案的具体场景中，该介入因素并不异常，是由甲的先前行
为引发的，所以甲的先前行为与乙的死亡有因果关系。A项入选。B项，介入因素是乙恍惚中求救被车撞。在该案的
具体场景中，该介入因素并不异常，是由甲的先前行为引发的，所以甲的先前行为与乙的死亡有因果关系。B项入选。
C项，该案属于结果的推迟发生(事前故意)。按照多数说，甲的前行为(杀害行为)和后行为(过失行为，扔进河
里)共同导致死亡结果，属于二因一果。C项入选。D项，就甲而言，该案仍属于结果的推迟发生(事前故意)。按照
多数说，甲的前行为和后行为(指使丙扔尸体)共同导致死亡结果，属于二因一果。丙构成过失致人死亡罪和帮助毁
灭证据罪，想象竞合，择一重罪论处。D项人选。本题源自张明楷：《刑法学》(第六版),第363页脚注。本题答案
为ABCD。
09
第九讲
排除犯罪事由I:排除违法事由
特别提示
1.行为人具备了客观要件和主观要件后，就意味着制造了法益侵害事实，简称违
法事实，其行为便具有法益侵害性，简称违法性。但这只是暂时结论。如果行为人具有
排除违法事由，则意味着行为被正当化了。排除违法事由也被称为违法阻却事由。
2.考点重要级别：正当防卫>紧急避险>被害人承诺。
第一节 正当防卫
[问题]小芳的父亲晚上看到窗户外面有人影，以为是小偷，将对方打倒在地，导致
轻伤。实际上对方是小芳的男友狗蛋，前来与小芳幽会。对小芳的父亲该如何处理?(幽
会被打案)
第20条第1款 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免
受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于
正当防卫，不负刑事责任。
[注意]体系地位(四星级考点)。正当防卫是排除违法事由，那么就需要事先存在
违法性(法益侵害性),然后再通过“正当防卫”将违法性排除掉。先有“尘土”,再将
“尘土”扫掉。因此，讨论一个行为是不是正当防卫，前提是该行为已经符合客观要件，
具有违法性(法益侵害性),具有“犯罪行为”的表面特征。如果一个行为不符合客观要
件，就没必要讨论该行为是不是正当防卫，即使该行为也起到制止不法侵害的效果。亦
即，审查步骤走不到“排除违法事由”这个版块。
正当防卫的成立条件
具体内容
起因条件
面临的侵害具有不法性、客观性和现实性(假想防卫)
时间条件
不法侵害正在进行(事后防卫)
意思条件
防卫者是否需要防卫意思(偶然防卫)
对象条件
防卫手段针对不法侵害人本人
限度条件
防卫手段具有必要性和相当性(防卫过当)
78
第九讲 ◎排除犯罪事由I:排除违法事由
例如，甲入室盗窃，主人乙发现后喊了一声：“谁?”甲便逃离。乙的喊声虽然制止了
不法侵害，但其行为本身不是危害行为，没有法益侵害性，就没必要讨论其是不是正当防
卫。换言之，没必要用正当防卫来论证该行为是无罪的。
[巩固练习]题1,甲向乙扔飞刀，乙躲闪开。乙的躲闪行为不是危害行为，没有法
益侵害性。因此，不需要用正当防卫来论证该行为是无罪的，亦即该行为不是正当防卫。
题2,甲抢劫了乙的钱包后，骑摩托车逃跑。乙为了夺回钱包而开车追赶，甲骑摩托
车撞到护栏，死亡。乙的追赶行为本身是合法正当的，本身没有法益侵害性，在客观要件
中便可得出无罪结论，不需要讨论是不是正当防卫(2012年第7题)。如果乙开车撞倒
甲，致甲重伤，夺回钱包，则乙的行为初步来说具有法益侵害性，具有“抢劫犯罪行为”
的表面特征，警方会以为乙在抢劫，接下来需要讨论乙是不是正当防卫。在此种情况下，
乙是正当防卫(2007年第2题)。
一、起因条件
正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。
(一)不法性
1.不法侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。
山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。
2.防卫人不限于被害人本人。只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关
第三人，都可以正当防卫，予以制止。例如，甲在路上看到乙在强奸妇女，甲对乙可以正
当防卫。
3.不法侵害包括对国家法益、公共法益的不法侵害。例如，外国间谍甲正在窃取我
国国家秘密，群众乙看到，情况紧急，乙对甲可以反击防卫。(2024年试题)
4.事态具有紧急性。正当防卫是私力救济。原则上，只能在来不及寻求公力救济
(司法程序的救济)的情况下才允许私力救济。所以，正当防卫制止的不法侵害，要具有
来不及寻求公力救济的紧急特征。例如，甲看到官员在贪污，甲不能对其进行防卫反击，
因为对这种不法侵害，完全可以寻求公力救济，例如向司法机关检举。
(二)客观性
不法侵害，只要求是客观的不法侵害即可。至于在“不法侵害”前加什么修饰语并不
重要。
1.客观要件的修饰语
无论是对作为的或不作为的不法侵害进行制止，都构成正当防卫。例如(2019年试
题),甲开车不慎撞伤乙，欲逃逸，行人丙强迫甲救助乙，属于针对不作为的不法侵害的
正当防卫。
2.主观要件及排除责任的修饰语
无论是故意的或过失的不法侵害，还是对无责任年龄者的或无责任能力者的不法侵害
进行制止，都构成正当防卫。
刑法 专题讲座精讲卷
客观要件
(作为或不作为的)不法侵害
故意的不法侵害
主观要件
过失的不法侵害
无责任年龄的不法侵害
排除责任事由
无责任能力的不法侵害
对其均可正当防卫
例如，聋哑人甲在狩猎时，误将乙当作野兽准备射击，站在甲身后较远的丙发现甲的
行为，赶紧开枪将甲打伤，保护了乙的生命。甲的行为属于过失的不法侵害，对其可以进
行正当防卫。(2009年第3题)
[注意] 面对精神病患者、未成年人的不法侵害，多数说认为(司法解释),能够正
当防卫；①少数说认为，只能紧急避险。(2014年第52题)
[提示]原则上，面临不法侵害，防卫人没有躲避义务，也即“正义不需要向不正义
让步”。但是，例外的是，遇到精神病患者、未成年人实施的不法侵害，如果不是严重危
及人身安全的不法侵害，应先采取躲避措施；若无法躲避，则可以反击防卫。如果是严重
危及人身安全的不法侵害，则不需先躲避，可以直接防卫反击(司法解释规定)。
[总结] 动物侵害问题：(2009年第3题)
第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当
防卫。
第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的
不法侵害。反击狗，属于正当防卫。
第三，有主人的狗，主人没有管理过失，没有任何疏忽，由于不可抗力(如发生地
震)导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害，主人没有制造法律不允许
的危险。反击狗，属于紧急避险。
第四，无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗
咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于(防御型)
紧急避险。②
(三)现实性
不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵
害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。假想防卫的特点是，好心办坏事。
例1,在本节开头“幽会被打案”中，客观上不存在不法侵害，因此小芳父亲属于假
想防卫。
80
① 2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定：
“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防
卫”,“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有
其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击”。这些规定表明，司法解释认
为无责任年龄人、无责任能力人的侵害行为是不法侵害。同时，刑法第20条表明，正当防卫行为就是制止不法侵害的
行为。所以，司法解释倾向于认为，对无责任年龄人、无责任能力人的不法侵害，可以进行正当防卫。
② 有观点认为，由于野生动物不存在需要保护的法益，不存在保护较大法益、损害较小法益的问题，所以反击
它不是紧急避险。其实不能一概而论。一般的野生动物是生态环境的一部分，具有值得保护的法益，除非对人类完全
有害。例如，蚊子咬人，拍死它，不算紧急避险，因为蚊子是害虫，其本身不存在需要保护的法益。
第九讲 排除犯罪事由I:排除违法事由
例2,甲看到乙在不法侵害丙，便上前将乙扑倒，实际上乙是便衣警察，在抓捕丙。
甲属于假想防卫。
例3,小芳与情夫狗剩正在家中苟且，丈夫狗蛋回家，小芳情急之下指着狗剩喊：
“他强奸我，赶紧抓!”狗蛋不知情，将狗剩打伤。狗蛋属于假想防卫。小芳属于故意伤害
罪的间接正犯。
对于假想防卫的处理：第一，假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假
想防卫。第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。第三，假想防卫，如果防
卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。
二、时间条件
正当防卫制止的是正在进行的不法侵害。如果不法侵害尚未开始，便对其防卫，属于
事前防卫；如果不法侵害已经结束，对其防卫，属于事后防卫。二者都属于防卫不适时，
不构成正当防卫。
(一)不法侵害的开始
从民法上讲，只要不法侵害开始了，哪怕很轻微，就可以进行正当防卫。例如，甲推
搡乙一把，乙反推甲一把。乙属于正当防卫。不过，在刑法上，如前文所述，正当防卫的
体系地位是排除违法事由。这就要求正当防卫行为在客观要件上是值得刑罚处罚的危害行
为，然后用正当防卫排除掉其可罚的违法性。而乙反推甲一把，这种轻微反击行为在客观
要件上不是值得刑罚处罚的危害行为，基于此就不构成犯罪，由此案件就不需要走到“排
除违法事由”板块，不需要用刑法的正当防卫来论证其无罪。
基于此，刑法上的正当防卫所制止的不法侵害，要求对法益制造紧迫且较严重的危
险。例如，甲欲盗窃乙家，在乙家门外踩点考察，此时乙将甲赶走。乙的行为属于民法上
的正当防卫，但不属于刑法上的正当防卫，因为乙的赶走行为在客观要件上不属于值得刑
罚处罚的危害行为。又如，甲欲盗窃乙家，撬乙家门，乙反击导致甲轻伤。乙的行为先是
值得刑罚处罚的危害行为，然后用刑法上的正当防卫来论证无罪。
[注意] 设立防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，
成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，
如危害公共安全。由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不
属于事前防卫。
例1,甲在自家院墙上插了碎玻璃片，小偷乙翻墙时被划伤。甲不属于事前防卫，而
属于正当防卫。
例2,甲在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。该行为不是正当防卫。因为：第一，
该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。
例3,乙盗窃甲家，甲家看家护院的狗咬住乙。甲不属于事前防卫，而属于正当防卫。
(二)不法侵害的结束
1.结束的内容。不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵
害的危险(继续实施侵害的可能性、反扑的可能性)消除，否则，仍认为不法侵害正在进
行。(2020年司法解释的规定)
2.不法侵害的危险(反扑可能性)是否消除的判断标准。
刑法(专题讲座精讲卷
多数说：从行为时、一般人的角度判断。也即，应尊重一般人在当时紧急情况下的认
识能力和判断能力，不能要求一般人冷静、理性地判断危险情况。
少数说：从事后专家角度判断。这是事后诸葛亮、上帝视角。
例如(昆山龙哥案，2018年试题“扁担案”的原型),龙哥从宝马车上取刀砍于海
明，刀脱手，二人抢刀，于海明抢到刀，为阻挡龙哥，用刀捅龙哥，龙哥被刺中后跑向自
己的轿车，于海明追砍龙哥。即使事后专家查明，龙哥跑向轿车时，只是想逃离现场，但
是，从一般人的角度看，在当时的情境下，龙哥有可能从车里拿凶器重新投入战斗或开车
撞于海明，因此，于海明面临的危险尚未彻底解除。于海明此时追砍龙哥的行为属于防卫
适时，而非事后防卫。①
[注意] 财产犯罪的特殊处理。犯罪人即使取得财物，但在被害人当场还来得及挽回
损失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫。例如(2007年第2题),甲使
用暴力抢劫到乙的财物后逃跑，乙当场就追，追上后对甲使用暴力夺回财物，致甲重伤。
乙的行为属于正当防卫，不属于事后防卫。
(三)防卫不适时的处理办法
第一，故意为之，成立故意犯罪(以满足故意犯罪的其他条件为前提)。第二，过失
为之，成立过失犯罪(以满足过失犯罪的其他条件为前提)。第三，无故意、过失，成立
意外事件。例如，甲使用暴力抢劫乙，被乙打晕在地。乙看到甲昏迷不醒，为了教训甲，
又将甲打成重伤。乙后面的行为属于事后防卫，成立故意伤害罪。这种行为不成立防卫过
当，不能享受防卫过当的从宽处罚待遇。②
三、意思条件
意思条件讨论的是，成立正当防卫，是否要求防卫人主观上具有防卫意思?防卫意思
由防卫认识和防卫意图构成。防卫认识(防卫意识),是指防卫人认识到某项合法权利正
在遭受不法侵害，认识到自己在制止不法侵害。防卫意图(又称防卫意志、防卫动机),
是指防卫人制止不法侵害是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。
(一)防卫认识
成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现在
偶然防卫问题上。这个问题比较疑难，又比较重要，希望勇敢的你耐心学习，多看两遍。
1.偶然防卫的辨认标准：在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即
客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。偶然防卫的特点是，坏心办
82
① 提示：于海明追砍行为虽然属于适时的防卫行为，但是要成立正当防卫，还需要符合限度条件，若超过限度，
成立防卫过当。例如，如果在对攻阶段，于海明用刀砍死龙哥，则属于正当防卫。如果在追砍阶段，于海明用刀砍死
龙哥，则属于防卫过当。如果无法查明哪个阶段的刀砍导致致命伤，则根据存疑时有利于被告原则，死得越早，对被
告人越有利，认定为对攻阶段的刀砍导致致命伤，认定为正当防卫。真实案件中，于海明在追砍阶段，只砍中车身，
没有砍中龙哥，表明是对攻阶段的刀砍导致致命伤，因此是正当防卫。
② 提示：有时候，防卫不适时也会带有假想防卫的特征。如果是故意为之，则认定为防卫不适时，而不认定为
假想防卫，因为假想防卫不包括故意犯罪的情形。例如，某晚，甲在家里听到院子里有动静，以为有小偷盗窃，便拎
着猎枪出来寻找，在院子里没发现小偷，出门在大街上远远望去有两个人影，认为是小偷逃跑，便开枪打死这两个人。
事后查明这两个人是过路行人。此时不存在紧迫的不法侵害，甲竟然朝人开枪，属于故意杀人罪，对甲认定为防卫不
适时。虽然甲存在假想，但不认定为假想防卫，因为一旦认定为假想防卫，便无法认定为故意犯罪。
第九讲 排除犯罪事由I:排除违法事由
好事。
2.偶然防卫的类型
(1)故意型偶然防卫。例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没
有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会
将丙打死。(甲→乙→丙)。甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一
点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是故意杀人罪。
(2)过失型偶然防卫。例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被附近的甲开枪打死。甲是
猎人，正坐在附近擦枪，不慎走火，打死了乙。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就
会将丙打死。甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然
防卫。甲涉嫌的罪名是过失致人死亡罪。
3.偶然防卫的观点展示(五星级考点)
(1)防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上
认识到这一点。因此，无论是故意型偶然防卫，还是过失型偶然防卫，所有的偶然防卫均
构成正当防卫。
(2)防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止
了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。因此，所有的偶然防卫均不构成正当防卫。接
下来，需要判断偶然防卫行为构成什么犯罪?
防卫认识必要说认为，上述故意型偶然防卫中，甲的行为是坏行为，因此成立故意杀
人罪。在此基础上是否构成既遂?既遂结果有两个要求，第一，在事实判断层次，存在死
亡结果；第二，在法律评价层次，该死亡结果被评价为危害结果(坏结果)。不能认为，
只要是死亡结果就是危害结果。例如，法警执行枪决，制造了死亡结果，但属于好结果。
在法律评价上，通过综合比较，甲杀了乙，制止了乙的不法侵害，救了丙，整体上是个好
结果，不是危害结果，因此对甲不能定故意杀人罪既遂。剩下只有两个犯罪形态：犯罪中
止与未遂。由于甲没有中止行为，根据排除法，对甲只能定故意杀人罪未遂。许多同学对
这个结论难以理解，还请多读两遍。①
防卫认识必要说认为，上述过失型偶然防卫中，甲涉嫌过失致人死亡罪。成立过失犯
罪，有三项要求，一是有过失行为(坏行为),二是有实害结果(坏结果),三是有因果
关系。甲有坏行为，但没有坏结果，因为杀了乙，救了丙。因此，甲不构成过失致人死亡
罪，作无罪处理。
①(1)防卫认识不要说背后的理论依据是结果本位主义(结果无价值论),认为一个行为若制造了好结果，那
么这个行为就是好行为。用结果的好坏来评价行为的好坏，以成败论英雄。偶然防卫因为制造了好结果，所以是好行
为，应受奖励，认定为正当防卫。(2)防卫认识必要说背后的理论依据是行为本位主义(行为无价值论),认为不能
用结果的好坏来评价行为的好坏。行为的好坏与结果的好坏应独立评价。行为的好坏，决定故意犯罪是否成立。结果
的好坏，决定故意犯罪是否既遂。故意型偶然防卫中，行为是坏行为，所以成立故意杀人罪，但结果是好结果，所以
不构成犯罪既遂，而构成犯罪未遂。简言之，结果本位主义看重结果，行为本位主义看重行为过程。“结果无价值”
的意思是“结果是恶的、坏的，是不法结果”,表达的立场是，审查犯罪，要看重不法结果。“行为无价值论”的意思
是“行为是恶的、坏的，是不法行为”,表达的立场是，审查犯罪，要看重不法行为。“结果无价值论”也可简称为
“结果不法论”,“行为无价值论”也可简称为“行为不法论”。
刑法·专题讲座精讲卷
[提示]防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，二者平分秋色。
故意型偶然防卫
防卫认识
(坏心办好事)
防卫认识
不要说
甲→乙一母→丙
必要说
客观层面
√
√
√
制止
不法侵害
主观层面
不要求
×
√
(防卫认识)
成立正当防卫
不成立正当防卫，构成故意杀人罪未遂
事实判断：要求是
死亡结果
故意杀人罪既遂结果
w
价值评价：要求是
坏结果
乙死亡是好结果，所以不属于既遂结果
4.偶然防卫与假想防卫的比较
相同点：在“制止不法侵害”这一句上，二者都没有做到主客观相一致。区别在于：
偶然防卫是客观上制止了不法侵害，主观上没有认识到这一点。假想防卫是客观上不存在
不法侵害，主观上以为在制止不法侵害。
制止不法侵害
偶然防卫(坏心办好事)
假想防卫(好心办坏事)
客观要件
√
×
主观要件
×
√
结论
观点展示
不构成正当防卫
5.偶然防卫与打击错误的结合
例如(猪队友帮倒忙案),甲、乙共同向丙射击。未料甲击中乙，致乙死亡。事后查
明，甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。(2016年第52题，2022年试题)
打击错误是三边关系：犯罪人(甲)、预定目标(丙)、实害对象(乙)。甲朝丙开
枪，却不慎打死乙。这是打击错误。偶然防卫是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象
(乙)。甲打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于
偶然防卫。
分析顺序是，先分析打击错误，后分析偶然防卫，因为在犯罪构成体系中，打击错误
处在前面的“主观要件”一讲，偶然防卫处在后面的“排除违法事由”一讲。第一，打
击错误的角度。(1)具体符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成过失致人死
亡，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。(2)法定符合说认为，甲对丙构成故
意杀人未遂，对乙构成故意杀人既遂(此处可见法定符合说修改案件事实的问题),想象
竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。
84
第九讲 排除犯罪事由I:排除违法事由
第二，偶然防卫的角度。偶然防卫分析的是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象
(乙),并且以真实的案件事实为分析素材，不考虑法定符合说将甲对乙的过失拟制为故
意。(1)防卫认识不要说认为，甲打死乙，构成正当防卫。(2)防卫认识必要说认为，
甲打死乙，不构成正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪。通过综合比较，甲导致乙死亡，救
了丙，没有制造坏结果，所以不构成过失致人死亡罪(要构成过失致人死亡罪，要求制造
坏的实害结果),对甲作无罪处理。
最后总结结论：(1)甲对丙(预定目标),具体符合说与法定符合说都认为，甲对丙
构成故意杀人罪未遂。(2)甲对乙(实害对象),要分两步走。第一步，打击错误。具体
符合说和法定符合说都认为，甲对乙构成犯罪，只是罪名不同。第二步，偶然防卫。防卫
认识不要说和必要说都认为，甲对乙不构成犯罪，只是理由不同。先立后破，最终应按照
偶然防卫的分析结论处理，也即甲对乙不构成犯罪。汇总后的最终结论：甲对丙构成故意
杀人罪未遂，甲对乙不构成犯罪。①
(二)防卫意图
例如，甲看到仇人乙在强制猥亵妇女，出于报复心理攻击乙，将乙打倒。第一，甲认
识到了乙在实施不法侵害，甲具有防卫认识，认识到自己在制止不法侵害。第二，甲不是
为了保护合法权利而攻击乙，而是出于报复心理。甲不具有防卫意图。
1.成立正当防卫不要求具有防卫意图。上例中，甲虽然缺乏防卫意图，但是甲在客
观上制止了乙的不法侵害，可成立正当防卫。(2011年第7题)
2.防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。也即，合法动机和不法动机
可以并存。例如，甲看到仇人乙在强制猥亵自己的女友，一方面出于报复心理，另一方面
出于救助心理，攻击乙，将乙打倒。甲既有报复心理(侵害意图),也有防卫意图，二者
并存。甲成立正当防卫。
(三)缺乏防卫意思的另两种情形
1.防卫挑拨
这是指甲欲侵害乙，故意先挑衅乙(例如辱骂乙、推搡乙、扇乙耳光),促使乙侵害
自己(例如乙用拳头反击甲),然后以正当防卫为借口加害乙。
[结论]甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。理由：第一，甲没有防卫意思，只有犯
罪故意，属于恶意利用正当防卫制度。第二，甲的挑衅行为属于不法侵害，乙的反击属于
正当防卫，对乙的正当防卫不能正当防卫。
例如，甲和朋友乙一同吃夜宵，聊天中，甲戏称乙是肥猪200斤，乙气不过，用身体
压制瘦小的甲，致甲呼吸困难、无法动弹，有生命危险。甲用酒瓶砸乙，致乙重伤。甲没
有恶意利用正当防卫的意图，不属于防卫挑拨。乙对甲实施严重的不法侵害，甲的反击属
于正当防卫。(2023年试题)
① 读者可以再练习分析此类案件。例1,甲看到乙要向丙射击，为了帮助乙也向丙射击，未料却击中乙，致乙死
亡。例2,甲向乙开枪，不慎击中附近的丙，丙死亡，而丙正要枪杀乙，甲对此并不知情。如果甲未将丙打死，丙就，
会打死乙。
刑法专题讲座精讲卷
2.相互斗殴
这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害。这种情形类
似于决斗。例如，甲乙为了争抢女友小芳，双方约架，在大街上相互打架。(2025年试题)
(1)处理结论
[结论一】斗殴无防卫，也即斗殴双方均不成立正当防卫。理由是，正当防卫是正对
不正，而相互斗殴是不正对不正，是狗咬狗，都没有防卫意思，都有不法侵害的意思。
[结论二]斗殴有承诺。双方意识到斗殴会使自己受伤，仍自愿参与斗殴，表明对可
能出现的伤害结果有预见、有承诺。但是，轻伤害可以承诺放弃，重伤害及生命即使承诺
放弃也无效。因此，相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重
伤或打死，则成立犯罪。(2010年第7题)
当然，相互斗殴过程中也会出现正当防卫的情形。
例1(一方停止斗殴),甲乙相互斗殴，甲中途停止，求饶或逃跑，乙继续侵害。此
时甲可以正当防卫。
例2(一方突然升高级别),甲乙相约赤手空拳斗殴，乙突然掏出手枪欲杀害甲。对
于乙的这种严重不法侵害，甲没有承诺，甲此时可以正当防卫。
(2)相互斗殴与“一方故意伤害、另一方在正当防卫”的区分：
第一，看谁先动手。先动手的一方是不法侵害，还手的一方是防卫行为。
第二，看地点。如果上门打人家，人家的反击是防卫行为。
[提示]不能仅因行为人事先进行防卫准备，就认为其有不法侵害的意图。例如，甲
要上门打乙，乙在家里提前准备好菜刀用来防卫。不能因为乙准备了菜刀，就认为乙有不
法侵害意图，进而认为乙与甲在相互斗殴。
四、对象条件
对象条件，是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。
(一)防卫反击的对象
1.针对共犯人
例如，甲教唆乙丙丁杀害小芳。乙望风，丙给丁递刀子，丁实施捅刺。小芳能对谁实
施防卫反击?
[结论] 第一，对直接实行犯可以防卫反击。第二，对幕后的教唆犯、间接正犯不能
防卫反击。第三，帮助犯如果具有攻击性帮助行为，则对其能够正当防卫。基于此，上述
案例中，小芳对甲乙不能防卫反击，对丙丁可以防卫反击。
2.针对物品
例如，情形一(抡铁锤案):甲骑摩托车要撞乙，乙用铁锤砸倒摩托车，导致车毁坏，
甲摔倒。情形二：甲骑摩托车找到乙，停好车，追打乙，乙逃跑，彻底甩掉甲，发现甲停
在路边的摩托车，出于泄愤，踹倒摩托车，导致车毁坏。哪种情形，乙属于正当防卫?
[结论]正当防卫的手段，既可以针对不法侵害人的身体，也可以针对不法侵害人的
物品。毁坏物品，成立正当防卫的条件是，能够起到制止正在进行的不法侵害行为的效
果。基于此，情形一中，乙成立正当防卫。情形二中，乙不构成正当防卫，构成故意毁坏
财物罪(以财物价值达到数额较大为条件)。(2022年试题)
86
第九讲心排除犯罪事由I:排除违法事由
(二)三种特殊情形
1.甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的珍贵花瓶拿起砸向甲，砸中甲，导致花瓶毁损。
结论：乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险(以符合紧急避险其他条件为前提),
二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物
罪，但民事上应赔偿丙。(2016年第6题)
2.甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的珍贵花瓶拿起抵挡(没有反击),花瓶毁损。
结论：第一，乙对甲不构成正当防卫，因为乙只是抵挡，不是反击甲。第二，乙对丙
构成紧急避险，因为乙为了保护自己身体法益，不得已损害丙的财产法益。如果乙不拿丙
的花瓶，丙的花瓶不会受损。(2024年试题)
3.甲拿起丙的珍贵花瓶扔向乙，欲伤害乙，乙用手臂抵挡，花瓶掉地上，摔碎。
结论：乙的行为本身没有违法性，因此对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急避险。
理由：正当防卫、紧急避险都是排除违法事由，要成立正当防卫、紧急避险，要求行为先
要有违法性(法益侵害性)。第一，乙只是单纯抵挡，不是反击甲。第二，花瓶摔碎，这
一法益侵害结果应归责于甲，而不应归责于乙。乙的行为本身没有违法性，在客观要件这
一步就得出无罪结论。提示，该案与上文“抡铁锤案”区别在于，该案中，乙只是单纯抵
挡物品，不是反击甲的不法侵害。而“抡铁锤案”中，乙用铁锤砸摩托车，是一种反击行
为，反击甲的进攻。
五、限度条件
第20条第2款 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但
是应当减轻或者免除处罚。
(一)判断标准
1.第一位判断标准：必要性标准。这是指，只要是制止不法侵害的必要手段，就不
过当。如果不必要，就有可能过当。如何判断防卫手段是否具有必要性?
多数说(司法解释):根据行为时、一般人的角度判断。也即，在紧急时刻，不应当
苛求防卫人像黄飞鸿一样能够冷静判断，点到为止。
少数说：根据事后专家角度判断。这是上帝视角、事后诸葛亮。
例如，甲持枪抢劫银行，警方警示无效，情况紧急，被迫开枪击毙甲。事后专家查
明，甲的枪是毫无杀伤力的仿真枪。但是，从行为时、一般人的角度看，无法知道甲的枪
是仿真枪，因此，警察开枪是必要手段。
2.第二位判断标准：相当性标准。这是指，根据比例原则，不法侵害越严重，则防
卫级别可以越高。不法侵害越轻，则防卫级别也应越低。
例1,狗蛋屡次半夜闯入村里寡妇小芳家，使用暴力强奸小芳。有一次，狗蛋又半夜
闯入小芳家，要求小芳脱衣服。小芳孤立无援，欺骗狗蛋喝杯枸杞茶(实际是毒药),狗
蛋不知情中毒身亡。如果将相当性作为第一位标准，则会认为，狗蛋尚未实施暴力，小芳
就将其毒死，应成立防卫过当。而将必要性作为第一位标准，则会认为，此时的小芳别无
他法，只有毒死狗蛋才能制止其不法侵害。若等到狗蛋实施暴力，则小芳便失去制止不法
侵害的可能性了。
水
刑法，专题讲座精讲卷
例2,小偷翻窗，下半身卡在外面。主人用菜刀将小偷砍成重伤。主人构成防卫过当。
(2019年试题)
(二)防卫过当
法条规定：防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。
防卫过当的成立条件
具体要求
范例
甲轻伤害乙，乙开枪反击，虽然手段过当，但只造成甲
客观要件
发生过当结果
轻伤。对此不能认定为防卫过当。也即，即使手段过当，
但没有过当结果，不构成防卫过当
甲轻伤害乙，乙用木棍反击，竟致甲死亡。(1)此时，
乙属于客观意义上的防卫过当。(2)到了主观要件，如
主观要件
对过当结果至少有过失果对甲的死亡有过失，则成立最终意义上的防卫过当，
以过失致人死亡罪论处；如果没过失，属于意外事件，
则不负刑事责任①
六、最厉害的正当防卫(特殊正当防卫)
第20条第3款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身
安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事
责任。
(一)条文属性
该款规定不是特殊规定，而是正常规定，并没有改变正当防卫的一般成立条件。要成
立最厉害的正当防卫，也要符合一般正当防卫的成立条件。例如，要符合时间上的适时
性、手段上的必要性和相当性等。之所以造成死亡也不过当，是因为面临的不法侵害是严
重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成死亡也是必要的、相
当的。
(二)具体解释
1.行凶。这是指严重危及人身安全的暴力行为。成立行凶，不要求携带凶器。
2.“杀人、抢劫、强奸、绑架”。(1)这四项是指犯罪行为，而不是具体罪名。例
如，“抢劫”包括抢劫枪支、弹药，“绑架”包括以绑架手段拐卖妇女、儿童。(2)这四
种犯罪行为必须是暴力手段严重危及人身安全，否则只能实施一般的正当防卫。例如，母
亲故意不喂养婴儿或投毒杀人，对母亲、投毒者不能实施最厉害的正当防卫，致其重伤或
死亡。若致其重伤、死亡，则属于防卫过当。但是可以实施一般的正当防卫。又如，用麻
醉方法抢劫，携带凶器抢夺拟制的抢劫(只对物暴力),对抢劫者不能实施最厉害的正当
防卫，致其重伤、死亡。(2021年试题)
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① 对“防卫过当”,也可以阶段化理解，有客观意义上的防卫过当，也有最终意义上的防卫过当。这一点，与
“犯罪”概念类似。
第九讲 排除犯罪事由I:排除违法事由
3.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相
当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。例如，劫持航空器罪、
放火罪、爆炸罪、暴动越狱罪，对这些犯罪可以进行最厉害的正当防卫。①
[大总结]追小偷的问题。
1.追小偷的行为包括三种类型。
(1)追财行为。这是指，追小偷是为了夺回财物。这又分为两种情形：①正在追的途
中，小偷自己摔死。正在追的行为本身合法，无罪，不需要用正当防卫来论证无罪。②追
上，夺回财物。这是正当防卫。
(2)扭送行为。这是指，追小偷是为了扭送。这是合法行为，但条件是，只能以控制
小偷的人身自由为目的和限度，不能夹带“私货”,如泄愤伤害等。如果题中没有特别交
代，追小偷的行为一般指扭送行为。
(3)不法侵害行为。这是指，追小偷是为了伤害侮辱等，或者先是为了扭送，追上控
制后，又实施伤害侮辱。这都属于不法侵害行为。(2020年试题“偷狗案”)
2.考察因果关系。
(1)小偷逃跑过程中，不慎摔死。
①如果追小偷的行为属于追财行为、扭送行为等合法行为，则与小偷死亡没有因果关
系。这是因为，因果关系的“因”必须是危害行为。(2010年第3题)
②如果追小偷的行为属于不法侵害行为，则根据“介入因素两步走”标准判断，看介
入因素(被害人自身行为也即小偷摔倒)是否异常。对此需要情景化判断，看追的行为
(不法侵害行为)的紧迫性和严重性。如果甲拿着棍棒要殴打小偷，紧追不舍，小偷逃跑
时摔倒，便不异常，那么死亡结果与追的行为具有因果关系。
(2)追捕者追的过程中，不慎摔死，或被车撞死。
结论是，追捕者的死亡与小偷没有因果关系。理由是，小偷的逃跑行为没有给追捕者
制造危险，不是危害行为，不符合“因”的要求。在此前提下，不需要判断介入因素是否
异常。(2013年主观题，2019年试题)
引申情形：甲追杀乙，紧追不舍，乙逃跑，闯红灯，被车撞死。介入因素(车祸)不
异常，因此甲的行为与乙的死亡有因果关系。
3.考察作为义务。
小偷逃跑过程中，跳河，有淹死危险。追捕者有无救助义务?
判断标准：追赶行为对小偷是否制造紧迫危险，小偷是不是被迫跳河。如果是，则有
救助义务。如果不是，例如追捕者距离小偷还有较远距离，小偷此时跳河，属于被害人自
陷风险，自己负责，追捕者没有救助义务。注意，此时不需要考察追的行为是否合法，因
为多数说认为，即使是合法行为，若对法益制造紧迫危险，也会成为先行行为而产生作为
义务。
① 以上内容参见2020年司法解释：2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用
正当防卫制度的指导意见》。
刑法专题讲座精讲卷
第二节 紧急避险
[问题]影片《泰坦尼克号》的片尾，杰克和罗丝在海上共抓一块木板，木板只能浮
住一个人。假如杰克为了救自己，一拳将罗丝打下去。对杰克该如何处理?(海上木板案)
第21条第1款 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免
受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
一、起因条件
1.危险的来源
紧急避险的起因条件是必须存在现实危险。人面临的危险分为两种。
(1)自然灾害、野生动物袭击。例如，野狗追咬狗蛋，狗蛋迫不得已闯入小芳家。狗
蛋属于紧急避险，不构成非法侵入住宅罪。
(2)他人的不法侵害行为。例如，狗剩追砍狗蛋，狗蛋迫不得已闯入小芳家。狗蛋属
于紧急避险。
[注意1]对他人合法行为制造的危险不能紧急避险。例如，警察抓捕小偷，小偷为
了躲避警察抓捕，夺过第三人的摩托车骑走或闯入第三人的住宅，不构成紧急避险。
(2016年第6题)
[注意2]负有特定职责的人在面临自己职务、业务带来的危险时，不能进行紧急避
险。例如，消防队员面对火灾时，不能进行紧急避险。警察面对自己职责范围内的犯罪
时，不能进行紧急避险。
[注意3]可以为了保护国家法益、公共法益而紧急避险。例1,消防员为了消灭大楼
火灾，不得已闯入他人院子使用水管，属于紧急避险。灭火是保护公共法益。例2,警察
为了抓捕小偷，不得已踩踏村民的麦田，属于紧急避险。抓小偷是保护社会法益。(2024
年试题)
2.危险的现实性
客观上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为，属于假想避险。与假想
防卫的处理办法相同，对于假想避险，如果存在过失，就是过失犯罪；如果没有过失，就
是意外事件。例如，狗蛋在大街上不慎踩到狗屎，斜靠在电线杆上用力甩狗屎。狗剩以为
狗蛋触电了，用木棒打倒狗蛋。狗剩属于假想避险。
二、时间条件
时间条件是危险正在发生。所谓正在发生，是指法益受到的危险已经产生但尚未消
除。如果事前或事后避险，属于避险不适时，处理办法与防卫不适时相同。
三、意思条件
意思条件讨论的是，成立紧急避险，是否要求避险人主观上具有避险意思?避险意思
由避险认识和避险意图构成。避险认识(避险意识),是指避险人认识到某项合法权利正
在遭受危险，认识到自己在避免危险。避险意图(又称避险意志、避险动机),是指避险
人实施避险行为是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。
90
第九讲◎排除犯罪事由I:排除违法事由
(一)避险认识
成立紧急避险，是否要求避险人具有避险认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现
在偶然避险问题上。
偶然避险的辨认标准
范例
观点展示
处理结论
避险认识不要说：成立紧
急避险，只要求客观上避
甲成立紧急避险，不构成
在避免危险这一点上，
甲以毁坏财物的目
免了危险，不要求主观上
故意毁坏财物罪
没有做到主客观相一
的砸坏乙的汽车玻
认识到这一点。结论：偶
致，也即客观上避免了
璃，却碰巧救了被
然避险成立紧急避险
危险，但行为人主观上
锁在车里的快要窒
避险认识必要说：成立紧
甲不成立紧急避险，成立
没有认识到这一点
息的小孩
急避险，要求主观上具有
故意毁坏财物罪，但是由
于甲制造了好结果，所以
避险认识。结论：偶然避
险不成立紧急避险
不构成故意毁坏财物罪既
遂，而构成未遂
(二)避险意图(避险动机)
例如，甲看到一条野狗在追咬乙，看到丙(与甲有过节)捧着花瓶，情况紧急，出于
报复丙的心理，夺过花瓶砸向野狗，救了乙，但导致花瓶打碎。第一，甲认识到了乙面临
危险，甲具有避险认识，认识到自己在避免危险。第二，甲实施避险行为，不是出于保护
合法权利的动机，而是出于报复心理。甲不具有避险意图。
[结论]成立紧急避险不要求具有避险意图。上例中，甲虽然缺乏避险意图，但是甲
在客观上避免了乙遭受危险，可成立紧急避险。
[提示]避险意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。也即，合法动机和不法
动机可以并存。例如上例中，甲可以一方面出于报复丙的心理，另一方面出于救助乙的心
理，用花瓶砸野狗。甲既有报复心理，也有避险意图，二者并存。甲成立紧急避险。
(2015年第4题)
四、“不得已”条件
这是指避险手段只能是不得已而为之。不得已，意味着没有其他合理的方法可以选
择。“不得已”条件也称为补充性条件，意思是避险手段只能是补充手段，而不能是优先
手段。这一点与正当防卫不同，正当防卫中，面临不法侵害，原则上，防卫人没有躲避义
务，防卫反击是优先手段，不需要不得已而为之。
[注意]受强制的紧急避险。这是指受他人强制实施紧急避险的情形。
例如，甲看到乙带着儿子在银行附近散步，上前持刀绑架了乙的孩子，要求乙立刻去
抢劫附近银行，否则杀害其子。乙为了挽救儿子的生命而抢劫了银行。只要这种受强制的
行为符合紧急避险的其他条件，便可以成立紧急避险，也即不构成胁从犯。乙的行为成立
紧急避险。
五、限度条件
第21条第2款 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但
是应当减轻或者免除处罚。
刑法专题讲座精讲卷
要求：保护的法益≥损害的法益
1.法益的种类上，大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。
法益衡量上，不存在国家法益>公共法益(社会法益)>个人法益，也不存在个人法
益>社会法益>国家法益。例如，为了保护个人法益，可以通过损害公共法益或国家法益来
紧急避险。又如，为了保护国家法益，可以通过损害某些个人法益来紧急避险。(2016年
第6题)
2.财产法益可以画等号。也即，为了保护某个财物，牺牲另一同价值的财物，成立
紧急避险，而非避险过当。(2015年第4题)
3.生命法益不能画等号。也即，不能为了保护一个人的生命，牺牲另一个人的生命。
例如，在本节开头“海上木板案”中，由于双方获救机会均等，杰克不构成紧急避险，而
构成故意杀人罪。
问题：能否牺牲一个人的生命以保护其他多数人的生命?原则上不能，因为人的生命
无价，不能成为被利用的手段。例外，当这个人注定被牺牲，也即牺牲地位被特定化了，
可以对其实施紧急避险(多数观点)。例如，“9·11”事件中，恐怖分子劫持客机欲撞向
地面大楼。客机上的乘客注定会被牺牲，不撞向地面大楼，也会死，可以用导弹击落，以
避免地面大量人员受伤害。
[总结1]正当防卫与紧急避险的比较。
种类
起因条件
时间条件
意思条件
“不得已”条件
限度条件
原则上，没有更宽松。防卫明
制止不法侵害。可以
不法侵害正在进
偶然防卫，防
躲避义务，防显超过必要限度
正当
为了保护国家法益、
行，紧迫程度高
卫认识不要说
卫反击是优先造成重大损害
防卫
公共法益而实施正当
一些
与必要说
手段，不要求的，才属于防卫
防卫
不得已而为之
过当
避免危险。
是补充性手段，
更严格。避险超
紧急
可以为了保护国家法
危险正在发生，
偶然避险，避
要求不得已而过必要限度造成
避险
益、公共法益而实施紧
紧迫程度低一些
险认识不要说
与必要说
为之(2024年
不应有的损害的，
急避险(2024年试题)
试题)
便属于避险过当
(2017年第4题)
[总结2] 正当防卫与紧急避险的内部关系。
反击对象
结论和理由
范例
对正当防卫的反击，不构成正当防卫，
正当防卫
甲杀乙，乙反击甲，甲又反击乙。甲
而是故意犯罪，因为正当防卫不属于不
法侵害
的反击构成故意犯罪
(1)对紧急避险的反击，不构成正当防
几条恶犬追咬甲，甲不得已闯入乙家。
卫，因为紧急避险不属于不法侵害。
乙见状，将甲推出去。乙不构成紧急
紧急避险
(2)对紧急避险的反击不构成紧急避险，
避险，因为乙保护的法益(住宅安宁
因为不符合法益衡量的要求。(3)对紧
状态)小于损害的法益(甲的身体健
急避险的反击属于不法侵害
康)(2024年试题)
92
第九讲 ◎排除犯罪事由I:排除违法事由
续表
反击对象
结论和理由
范例
假想防卫、事后
对这些行为的反击，构成正当防卫，因
甲伤害乙后，离去，乙追上甲，用刀
防卫、防卫过当；
为这些行为都不构成正当防卫、紧急避
砍甲。甲反击乙。乙砍甲，属于事后
假想避险、事后
防卫，属于不法侵害。甲反击乙构成
险，都属于不法侵害
避险、避险过当
正当防卫
对其反击，观点展示：(1)按照防卫
(避险)认识不要说，偶然防卫(偶然避
乙正要开枪杀丙，甲正要开枪杀乙，
险)构成正当防卫(紧急避险),不是不
甲没有看到乙要杀人，甲只想杀死乙。
偶然防卫、偶然
法侵害，因此对其不能进行正当防卫。
甲的行为属于偶然防卫。丁反击甲。
避险
(2)按照防卫(避险)认识必要说，偶
防卫认识不要说认为，丁不构成正当
然防卫(偶然避险)不构成正当防卫
防卫。防卫认识必要说认为，丁构成
(紧急避险),客观上属于不法侵害，因
正当防卫
此对其可以进行正当防卫
[注意] 对正当防卫能否紧急避险?原则上不可以。(2024年试题)
例如，甲杀乙，乙防卫反击、反杀，甲为了躲避反杀，抢来旁边丙的摩托车，骑走。
甲的抢车行为不构成紧急避险，构成抢劫罪。这是因为，甲面临的危险(乙的防卫反击)
是甲故意自己招来的，刑法对其不予保护。如果乙的反杀变成事后防卫，则甲既可以紧急
避险，也可以正当防卫。
第三节 被害人承诺
[问题]狗蛋涉嫌犯罪被抓，狗剩欺骗狗蛋的妻子小芳：“如果愿意陪我一夜，我保
证将你老公捞出来!”小芳信以为真，救夫心切，便答应照办。事后，狗剩玩失踪。狗剩
是否构成强奸罪?(欺骗上床案)
一、现实的被害人承诺
现实的被害人承诺，是指被害人同意他人对其加害，基于此，他人不构成犯罪。例
如，甲同意乙毁坏自己的财物，乙的毁坏行为便不构成犯罪。被害人承诺的成立要件：
(一)承诺的权限与范围
被害人对承诺的法益具有处分权限。例如，甲对乙说：“那辆车不是我的，但我同意
你把它砸毁。”乙若毁坏该车便构成犯罪。
被害人对承诺的法益具有一定限度，超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也
有罪。
1.财产可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙毁坏自己的车辆，乙便毁坏了车辆，乙
无罪。
2.名誉可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙诽谤自己，乙便诽谤甲，乙无罪。
3.自由可以承诺放弃。例如，甲让乙拘禁自己，乙拘禁了甲，乙无罪。
4.身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃。
。
刑法 专题讲座精讲卷
例1,甲承诺让乙打自己两耳光，乙便打了甲两耳光，乙无罪。如果甲承诺让乙砍掉
自己的手臂，乙便砍掉了甲的手臂(重伤),乙构成故意伤害罪。
例2,甲欲加入黑社会团伙，团伙老大要求测试甲的抗打击能力。甲同意，老大殴打
甲，致其重伤。老大构成故意伤害罪。(2024年试题)
[注意1]《人体损伤程度鉴定标准》认为砍小手指属于轻伤，可以承诺。(2024年试题)
[注意2] 如果承诺重伤害，是为了保护另一重大法益，则承诺有效。例如，甲承诺
摘取自己的肝，用来挽救其他病人生命。
5.生命不可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙杀了自己，乙便杀了甲，乙构成故意杀
人罪。
[注意1] 超出承诺范围。经承诺实施的行为不得超出承诺预设的范围。例如，甲仅
承诺让乙打一耳光，而乙将甲打成脑震荡，乙便构成故意伤害罪。
[注意2]虽然经被害人承诺，不构成犯罪，但是如果触犯其他犯罪，则以其他犯罪
论处。例如，甲同意乙烧毁自己的房屋，虽然乙不构成故意毁坏财物罪，但是如果危害公
共安全，会构成放火罪。又如，甲女同意与乙等数人淫乱，乙等虽不构成强奸罪，但有可
能构成聚众淫乱罪。
(二)承诺的时间
被害人必须有现实的承诺，并且必须事前作出，事后承诺于事无补。例如，甲盗窃了
乙的财物。乙事后发现甲是自己的侄子，向警方表示自己愿意将财物给甲。但是这种事后
承诺不影响甲盗窃罪的成立。
(三)承诺的能力
被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力。基于此，幼儿、精神病患者的承诺无
效。例如，甲哄骗小孩乙将压岁钱交给自己，乙便交给了甲，甲构成盗窃罪，而非诈
骗罪。
(四)承诺的意思表示
被害人的承诺必须是其真实意思表示。受到欺骗、胁迫或乘人之危而作出的承诺无
效。例如，甲胁迫乙女：“若不跟我上床，就将你的裸照曝光。”乙被迫答应。乙的承诺无
效，甲构成强奸罪。比较疑难的是欺骗的情形。
1.甲欺骗乙，导致乙产生认识错误
甲欺骗乙，导致乙产生认识错误，乙基于认识错误而作出承诺，承诺放弃法益。乙的
承诺是否有效?判断标准：
(1)事实认识错误。甲虚构事实或隐瞒真相(事实),导致乙针对事实产生认识错
误，乙基于事实认识错误而作出的承诺无效。这里的事实是指与法益相关联的事实。
例1,甲冒充乙的丈夫欲和乙发生性关系，乙误以为是自己丈夫便同意。乙对重要的
法益事实(行为对象的身份)发生认识错误，其同意发生性关系的承诺是无效的。甲构成
强奸罪。
例2,甲欺骗乙：“你家小狗患了狂犬病，赶紧交给我来处理掉。”乙相信照办。甲将
狗杀死。乙对法益关联事实有认识错误，承诺无效。甲构成故意毁坏财物罪。
例3(2014年第15题),医生甲欺骗乙说：“你的孩子丙需要移植眼角膜，你愿意为
94
第九讲排除犯罪事由I:排除违法事由
你的孩子捐献眼角膜吗?”乙答应。甲却将乙的眼角膜移植给丁。乙对法益关联事实(自
己眼角膜的用途)有认识错误，承诺无效。甲构成故意伤害罪。当然，乙的动机没有实
现，也有动机错误。事实认识错误与动机错误不是对立排斥关系，可以并存，此时应以事
实认识错误的处理结论为准。
(2)动机错误。甲在事实层面没有欺骗乙，乙对与法益关联的事实没有认识错误，但
乙的背后动机没有实现，存在动机错误。动机错误不影响承诺的有效性。
例如，甲(男导演)欺骗乙(女演员):“陪我睡觉，就给女一号。”乙答应。后甲并
没有让乙演女一号。乙对法益关联事实(与谁发生性关系)没有认识错误，只是动机落
空，存在动机错误。乙的承诺有效，甲不构成强奸罪。同理，本节开头“欺骗上床案”
中，狗剩不构成强奸罪。
[提示]事实认识错误与动机错误这种区分标准，是学界的通说，也是法考的官方
观点。
2.乙自己产生认识错误
(1)甲不知道乙自己产生认识错误，乙的承诺对甲而言是有效的。
例如(2019年试题),甲用短信问邻居乙，可否砍伐乙后院的一棵大树。乙用短信本
想回复不行，不小心漏写“不”,发成“行”。甲便砍伐了乙的树。乙的承诺对甲而言是
有效的。
(2)甲知道乙自己产生了认识错误。在此前提下，如果甲实施欺骗行为(作为的欺
骗或不作为的欺骗),使乙作出错误承诺或者强化错误承诺，则乙的承诺无效。如果甲没
有实施欺骗行为，只是单纯利用乙的错误，则乙的承诺有效。
例如(2019年试题),乙养的马生病了，乙认为无药可救，请求兽医甲实施安乐死。
甲知道有特效药可以救治，故意不告知，实施了安乐死。甲作为兽医，基于职业要求，有
告知真相义务，故意不告知，属于不作为的欺骗，因此乙的承诺无效。甲构成故意毁坏财
物罪。①
事实认识错误，承诺
无效
甲欺骗乙，导致
乙产生认识错误
动机错误，承诺有效
欺骗
甲不知道乙有认识错
误。乙的承诺有效
乙自己产生认识
错误
甲实施欺骗行为(作为与
甲知道乙有认识错误
不作为),使乙作出承诺
或强化承诺。承诺无效
① 以上内容参见王钢：《动机错误下的承诺有效性问题研究》,载《中外法学》2020年第1期。王钢老师是清华
大学法学院博导，是法考官方教材的副主编。所以，这一块知识点的观点，以王钢老师的观点为准。
学
刑法专题讲座精讲卷
二、推定的被害人承诺
推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作
出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。例如，邻居不在家，屋内发生火
灾，甲为了抢救，闯入屋内。推定的被害人承诺的成立条件：
1.被害人没有现实的承诺。例如，店员暂时离开商店，顾客按照标明的价格将现金
放在柜台，拿走商品。店员有现实的承诺，不过是默示的承诺。这属于前文的被害人承
诺，而不属于推定的被害人承诺。
2.推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被
害人的实际意愿为标准。
例1,甲看到乙女落水，将乙女救上来，救助中造成乙轻伤。乙女扇甲一耳光：“我
失恋了，要自杀，为什么救我?”甲的行为无罪。
例2,甲受伤昏迷，急需输血。医生输血将甲抢救过来，但甲责问医生：“依我的宗
教信仰，不能输入别人的血，我宁愿死。”医生的行为无罪。
3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于
所保护的法益。
4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。
[注意]推定的被害人承诺可以与紧急避险产生竞合。也即，一个行为既属于推定的
被害人承诺，也属于紧急避险。例如，没有亲属在场、陷入昏迷的甲急需截肢，否则有生
命危险。医生实施了截肢。这既属于紧急避险，也属于推定的被害人承诺。
96
第十讲
排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由
特别提示
1.行为人制造了违法事实后，接下来的审查任务是，就该违法事实而言，能否谴
责行为人?行为人是否具有可谴责性?这里的谴责被称为“责任”。正常情况下，只要
行为人制造了违法事实，就能谴责行为人。但是，如果行为人具有排除责任(谴责)的
事由(也称为宽恕事由、责任阻却事由),则无法谴责行为人，行为人最终不用承担刑
事责任(不利的法律后果),最终无罪。
2.重点：责任年龄。难点：法律认识错误。
第一节 责任年龄
[问题]15周岁的狗蛋闯荡江湖，干起了绑票的生意，将小芳绑架了，由于小芳丈夫
不给钱，狗蛋就撕票。对狗蛋如何处理?(绑票案，2020年试题)
责任年龄，是指刑法所规定的，行为人能够接受刑法谴责所须达到的年龄。如果没有
达到责任年龄，即使行为人制造了法益侵害事实，主观上具有故意或过失，也无法谴责行
为人，进而不用负刑事责任。责任年龄分为三个阶段。
一、完全无责任年龄
这是指不满12周岁的人。不满12周岁的人对所有犯罪都不用负刑事责任。
[注意1]生日的第二天才算满1周岁(2016年第3题)。例如，甲1990年8月8日
出生，2002年8月8日生日这天仍属于不满12周岁，第二天(2002年8月9日)才算已
满12周岁。
[注意2] 犯罪嫌疑人不讲自己的年龄，司法机关可以进行骨龄鉴定，鉴定意见证明
犯罪嫌疑人已满12周岁，就应负相应的刑事责任。这种鉴定不要求查明具体的出生日期，
如几月几日。(2016年第3题)
12
14
16
18
75
完全无责任年龄
相对责任年龄
完全责任年龄
两种罪
八种罪
减轻责任
减轻责任年龄
年龄
刑法专题讲座精讲卷
二、相对责任年龄
(一)12至14周岁
第17条第3款 已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人
死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉
的，应当负刑事责任。[《刑法修正案(十一)》增设]
1.这两种罪是指犯罪行为，不限于两种罪名。例如，在抢劫中故意杀人的，在强奸
中故意杀人的，在绑架中故意杀人的，均属于第17条第3款中的故意杀人。
2.这两种罪要求造成实害结果。注意，重伤与严重残疾是并且的关系。这两种罪都
要求情节恶劣。
3.程序上，要求经最高人民检察院核准追诉。
(二)14至16周岁
第17条第2款 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤
或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
“烧杀淫掠，商贩暴徒(伤贩爆投)”
1.这八种罪都是严重犯罪，都是故意犯罪。
[注意]八种罪里不包括：失火罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，决水罪，走私、制
造、运输毒品罪。考试常用一个不负责任的行为附带一个要负责任的行为。
例1,本节开头“绑票案”中，15周岁的狗蛋对绑架罪不负责任，但对故意杀人罪要
负责任。(2020年试题)
例2,15周岁的狗蛋拐卖妇女并强奸妇女，对拐卖妇女罪不负责任，但对强奸罪要负
责任。
例3,15周岁的狗蛋为强迫妇女卖淫，先强奸妇女，然后强迫其卖淫，对强迫卖淫罪
不负责任，但对强奸罪要负责任。
例4,15周岁的狗蛋实施妨害公务的行为，并将人打成重伤，对妨害公务罪不负责
任，但对故意伤害罪(重伤)要负责任。
2.这八种罪的范围：这八种罪是指八种犯罪行为，而不仅限于八个罪名。
(1)这八种罪包括法条竞合来的八种罪。例如，包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险
物质罪。
(2)这八种罪包括法律拟制来的八种罪。所谓法律拟制，是指原本不符合此罪要件，
但法律硬是按此罪论处，特事特办。①
第一，法律拟制来的故意杀人罪，共有5个。实施以下5个犯罪过程中，过失致人死亡，
定故意杀人罪：非法拘禁罪，聚众斗殴罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪。
例如，狗蛋15周岁时，是个古惑仔，参与聚众斗殴，过失致人死亡。对狗蛋定故意
杀人罪。
第二，法律拟制来的抢劫罪，共有3个：第267条第2款(携带凶器抢夺定抢劫),
第269条(事后转化抢劫),第289条(聚众“打砸抢”中毁坏、抢夺财物定抢劫)。
98
① 关于法律拟制，具体参见第十七讲中的“注意规定与法律拟制”。
第十讲 排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由
例如，狗蛋15周岁时，携带凶器抢夺小芳提包。对狗蛋定抢劫罪。(2009年第2题)
[例外]事后转化抢劫。司法解释规定：14至16周岁的人，先实施盗窃、诈骗、抢
夺，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，当场使用暴力，不按照事后转化抢劫罪来处
理；如果暴力行为构成故意伤害罪(重伤)、故意杀人罪，则按照这两罪处理。该司法解
释属于特殊规定，需要作为例外来记。(2010年第4题)
3.14至16周岁的人实施八种罪的帮助行为，不负刑事责任。(2009年第2题，2010
年第4题)
三、完全责任年龄
第17条第1款 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
第17条第5款 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以
管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。
[提示]《刑法修正案(十一)》将原来的“收容教养”改为“矫治教育”。
四、减轻责任年龄
1.12至18周岁。第17条第4款规定，已满12周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻
或者减轻处罚。
2.已满75周岁。第17条之一规定：已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减
轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
第二节 责任能力
[问题]由于小芳甩了狗蛋，狗蛋欲杀之，捅了一刀，小芳鲜血直流，狗蛋看到这么
多血，很吃惊，导致间歇性精神病发作，在此状态下又捅了一刀。小芳死亡。对狗蛋该如
何处理?(见血崩溃案，2016年第3题)
责任能力，是指行为人对自己行为性质的辨认能力与控制能力。行为人需要同时具备
辨认能力和控制能力，才有责任能力。如果行为人不具备辨认能力或控制能力，即使其制
造了法益侵害事实，也无法谴责他，进而不承担刑事责任。(2023年试题)
一、责任能力的程度
责任能力的程度
精神状态
处理结论
完全责任能力
完全有辨认和控制能力
应负刑事责任
相对责任能力(又称限定或限
制责任能力)
尚未完全丧失辨认和控制能力
应负刑事责任，可以从宽处罚
不负刑事责任，应当责令他的家
完全无责任能力
完全丧失辨认和控制能力
属或者监护人严加看管和医疗；
在必要的时候，由政府强制医疗
刑法专题讲座精讲卷
I注意1]间歇性精神病人，在精神正常时，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事
责任。法条在此没有规定“可以从宽处罚”(第18条第2款)。在丧失责任能力时，不负
刑事责任。(2020年试题)
[注意2]心理疾病不等于精神病。例如，抑郁症不属于精神病，抑郁症患者具有完
全责任能力。(2011年第4题)
二、特殊人群
1.又聋又哑的人和盲人
残疾人不等于精神病人。聋哑人、盲人，虽然视觉、听觉、口语能力丧失，但是精神
正常，属于完全有责任能力，应当负刑事责任(2017年第3题)。但是考虑到是残疾人，
可以从轻、减轻或者免除处罚。注意：聋哑人必须是又聋又哑才可以减免处罚。
2.醉酒的人
第一种，生理性醉酒，即日常生活中的醉酒，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事
责任(第18条第4款)。注意：没有可以从轻、减轻处罚的规定。(2017年第3题)
第二种，病理性醉酒，是指因酒精中毒导致幻觉、妄想等精神病症状，是精神病的一
种。这属于完全无刑事责任能力，不负刑事责任。
3.吸毒的人
我国刑法没有将吸毒状态认定为丧失或减轻责任能力的情形，因此吸毒状态仍然被认
为完全有责任能力。
(1)吸毒后第一次产生幻觉，在幻觉中实施犯罪，由于没有犯罪故意，可认定为过失
犯罪。例如，甲毒瘾很大，有次在家里吸毒，第一次产生幻觉，在幻觉中认为乙要来杀自
己，为了防止乙的追杀，将窗帘点燃，酿成火灾，导致邻居房屋被烧毁。甲不构成放火
罪，可认定为失火罪。
[提示]在此认可吸毒状态的影响，只是认可其影响了犯罪故意，并不是认可其影响
了责任能力。也即甲有责任能力，需要承担刑事责任，只是不构成故意犯罪，而构成过失
犯罪。(2016年第3题)
(2)明知自己吸毒后会产生幻觉，利用这种特点实施犯罪，应认定为故意犯罪。
三、行为与责任同时存在原则
该原则是指，行为人在实施行为时，应同时具有责任要件，才能谴责该行为。常考的
责任要件有责任年龄、责任能力。
(一)行为与责任年龄同时存在原则
该原则中的“行为”既包括作为，也包括不作为。(2016年第3题)
例1,甲为了炸毁他人房屋，安装炸弹时只有13周岁，炸弹爆炸时已经14周岁。甲
在14周岁时对其13周岁时安装的炸弹负有拆除义务，也即具有防止结果发生的义务。甲
不履行该义务，构成不作为的爆炸罪。(2015年第2题)
例2,甲在12周岁生日当天投毒杀乙，第二天，甲见死不救，构成不作为的故意杀
人罪。
(二)行为与责任能力同时存在原则
1.“同时”的要求。仅要求行为与责任能力同时存在，不要求结果与责任能力同时存
100
第十讲 排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由
在。也即，只要求实施行为时有责任能力，不要求发生结果时有责任能力。
例如，甲欲杀乙，邮寄毒酒时甲的精神正常，乙收到毒酒时，甲精神病发作，在此期
间，乙喝酒中毒死亡。甲构成故意杀人罪既遂。(2015年第2题)
2.既遂条件。具有责任能力时的犯罪行为是否既遂，关键看该行为与最终结果有无
因果关系。
例如，在本节开头“见血崩溃案”中，狗蛋在精神正常时杀人，此时成立故意杀人
罪。此时的杀人行为与精神病状态下的杀人行为，与死亡结果属于二因一果。由于精神正
常时的杀人行为与死亡结果有因果关系，因此狗蛋构成故意杀人罪既遂。狗蛋在精神病状
态下的杀人行为，由于丧失责任能力，不具有可谴责性。(2016年第3题)
[巩固练习]题1,甲欲杀乙，仅砍伤乙的手指后，甲精神病发作，丧失责任能力，
又砍断乙的脖子，乙死亡。由于甲在具有责任能力时的行为不具有致命危险，与乙的死亡
没有因果关系，因此甲仅构成故意杀人罪未遂。
题2,甲欲杀乙，用刀砍伤乙后，甲精神病发作，丧失责任能力，抢走了乙的财物。
甲构成故意杀人罪未遂，对于抢劫行为不负刑事责任。(2015年第2题)
(三)例外情形：原因自由行为
这是指，具有责任能力的人，故意或过失使自己陷入丧失责任能力的状态或无意识的
状态，并在该状态下实施了法益侵害行为。
例如，甲明知自己有病理性醉酒史，饮酒后会引发病理性醉酒，丧失责任能力。甲为
了伤害乙，故意在乙面前喝醉，丧失责任能力，然后伤害了乙。甲应否承担刑事责任?
让甲承担责任的障碍在于：甲在有责任能力时没有犯罪行为，甲有犯罪行为时又没有
责任能力，行为与责任能力不配套，不是同时具备。
但是，主流观点认为，甲应承担刑事责任，认为这是行为与责任同时存在原则的一种
例外情形。让甲承担责任的主要理由是：甲在实施原因行为(导致丧失责任能力的行为)
时，具有意志自由、选择自由，甲支配了自己的这种无责任能力的状态。甲构成故意伤害
罪既遂。同时注意：原因自由行为的着手，不是实施原因行为(如饮酒)时，而是实施结
果行为(如伤害行为)时。
[巩固练习]题1,甲欲强奸乙，故意使自己陷入无责任能力状态，然后却实施了抢
劫，抢走乙的包。甲的强奸构成犯罪预备。甲在实施抢劫时无责任能力，不负刑事责任。
如果甲一开始想抢劫，故意使自己陷入无责任能力状态，然后实施了抢劫，则构成抢劫罪
既遂。
题2,甲欲强奸乙，故意使自己陷入无责任能力状态，然后却认错人，强奸了丙。甲
构成强奸罪既遂，因为这是同一构成要件内的对象错误，这种对象错误不重要，不影响既
遂的认定。
第三节 法律认识错误(违法性认识可能性)
[问题] 狗蛋以为癞蛤蟆是普通动物，便大量猎捕。实际上，癞蛤蟆是珍贵保护动物。
对狗蛋如何处理?(抓癞蛤蟆案)
刑法，专题讲座精讲卷
一、两种认识错误的区分标准
(一)事实认识错误与法律认识错误的区分
一个人干一件事，通常有两个层次的认知活动：首先，认识到自己在干什么事；然后，
认识到自己干的事在刑法上是否被禁止。前者是事实判断，是认识事实。后者是法律评价，
是认识刑法的禁止性。前者有可能导致事实认识错误，后者有可能导致法律认识错误。
[结论]事实认识错误，是针对事实产生认识错误。法律认识错误，是针对刑法的禁
止性产生认识错误。
第一，这里的事实，是指构成要件事实，包括危害行为、行为对象、危害结果。
第二，这里的刑法禁止性，是指刑法对行为人干的事的评价态度：予以禁止。一个行
为具有刑法的禁止性，便具有了刑法的违法性。所以，法律认识错误也称为违法性认识错
误、禁止性认识错误。①
例1,甲以为自己贩卖的是普通物品，实际是淫秽物品。甲对行为对象这一事实产生
认识错误，属于事实认识错误。
例2(2015年第55题),甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到自己剥夺了陈某的自由，
但误以为刑法不禁止自己的这种行为。甲对自己干了什么事，没有认识错误，但对自己所
千的事，刑法是什么评价态度，是禁止还是允许，产生了认识错误，属于法律认识错误。
(二)法定犯中的区分问题
法定犯，是指需要援引某项行政法规范的罪名，也称为行政犯，例如，非法持有枪支
罪、危害珍贵野生动物罪、非法经营罪等。自然犯，是指不需要援引行政法规范，古今中
外都会规定为犯罪的罪名，例如，放火罪、故意杀人罪、抢劫罪等。事实认识错误与法律
认识错误的区分问题主要出现在法定犯中。
第一，法律认识错误中的“法律”,是指刑法(刑法的禁止性),不包括行政法。对
行政法的认识错误，不是刑法中的法律认识错误。
第二，某项行政法规范是用来解释某个构成要件事实时，对该行政法有认识错误，导
致对构成要件事实有认识错误，属于事实认识错误。
例1,在本节开头的“抓癞蛤蟆案”中，危害珍贵野生动物罪的行为对象是“珍贵的
国家保护动物”。狗蛋以为抓捕的是普通的癞蛤蟆。实际上，《动物保护法》将其规定为
珍贵的国家保护动物。狗蛋由于对该行政法有认识错误，导致对构成要件事实(行为对
象)产生认识错误，没有认识到该动物是“珍贵的国家保护动物”,属于事实认识错误，
表明狗蛋不具有实施危害珍贵野生动物罪的犯罪故意。不能因为狗蛋对行政法有认识错
误，就认为其存在刑法上的法律认识错误。
例2,非法持有枪支罪的行为对象是“法律禁止私人持有的枪支”。天津大妈赵春华
在集市摆了个射击气球的游戏摊位。赵春华认为用于射击气球的游戏枪不是法律禁止持有
的真枪。而按照《枪支管理法》规定，该枪属于真枪。赵春华由于对该行政法有认识错
误，导致对构成要件事实(行为对象)产生认识错误，属于事实认识错误，表明赵春华不
102
① 提示：违法性认识错误中的“违法性”是指刑法的禁止性。排除违法事由中的“违法性”是指法益侵害性。
前者被称为形式的违法性，后者被称为实质的违法性。
第十讲◎排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由
具有实施非法持有枪支罪的犯罪故意，不构成犯罪。①在此不能因为赵春华对行政法有认
识错误，就认为其存在刑法上的法律认识错误。
(三)两种认识错误的审查顺序
事实认识错误处在前一板块“主观要件”中。法律认识错误处在后一板块“排除责
任事由”中。
第一，在审查顺序上，应先审查事实认识错误，后审查法律认识错误。一旦基于事实
认识错误而排除犯罪，就不需要再考虑法律认识错误。
第二，事实认识错误也会引发法律认识错误，但由于在审查体系上，应先审查事实认
识错误，审查了事实认识错误，便不需要再考虑此后的法律认识错误。换言之，真正的法
律认识错误，前提是没有事实认识错误。
例如，狗蛋误以为自己抓捕的是普通动物，实际是珍贵动物，存在事实认识错误，由
此导致其会认为自己的行为不具有刑法禁止性，不构成犯罪，由此产生法律认识错误。但
是，由于狗蛋已经构成事实认识错误，按照事实认识错误已经排除了犯罪故意，得出无罪
结论，就不需要再审查后续的法律认识错误。换言之，这种情形应归入事实认识错误的范
畴，不应按照法律认识错误来处理。许多同学认为，对狗蛋应按照法律认识错误来处理。
这种误解的原因在于，没有正确认识两种认识错误的体系地位和审查顺序。
二、两种认识错误的法律后果
(一)事实认识错误
[结论] 对构成要件事实有认识错误，排除犯罪故意，进而不成立故意犯罪。俗语讲：
“不知者不为罪”。其中的“不知”是指不知构成要件事实。
例如，狗蛋没有认识到所抓捕的癞蛤蟆是珍贵保护动物，表明其没有实施危害珍贵野
生动物罪的犯罪故意，进而不构成犯罪。
又如，赵春华没有认识到所持有的枪支是真枪，表明其没有实施非法持有枪支罪的犯
罪故意，进而不构成犯罪。②
(二)法律认识错误
案件走到审查法律认识错误这一步，前提是，已经审查了前一板块“主观要件中的故
意”,结论是，存在故意，不存在事实认识错误。
事实认识错误是事实判断层面的事情，法律认识错误是法律评价层面的事情。一个人
成立故意犯罪，只需要认识到构成要件事实，不需要认识到法律评价，不需要认识到刑法
的禁止性(违法性)。法律评价的事情以法官的评价为准，行为人的认识错误不重要，还
是能够谴责行为人。俗语讲“不知法者不免责”便是这个意思。③
但是，如果行为人连“知法的可能性”都没有，此时还谴责行为人，就说不过去了。
此时，“知法的可能性”或“违法性认识的可能性”,便成为排除责任(可谴责性)的一
种事由。
下
① 提示：虽然当地法院认定赵春华构成非法持有枪支罪，但这一判决引起舆论哗然。理论界和实务界主流观点
认为，赵春华不构成非法持有枪支罪。
② 提示：与法律认识错误进行区分的事实认识错误，属于缺乏犯罪故意型事实认识错误。第八讲中的“事实认
识错误”是指具有犯罪故意型事实认识错误。
③ 例如(2011年第5题),“成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性。”该说法是否正确?答案：
正确。
刑法专题讲座精讲卷
[结论]对行为的违法性(刑法禁止性)有认识错误，有可能排除责任。能否排除责
任的条件是：有无违法性认识的可能性。
1.自然犯中，出现法律认识错误，一般都具有违法性认识的可能性。
例1(2002年第4题),甲误以为刑法不禁止征得幼女同意的性交行为，明知乙女只
有13周岁，在征得乙的同意后与其发生性交行为。虽然甲没有认识到该行为的违法性
(刑法禁止性),存在法律认识错误，但是，没有认识到违法性不等于没有认识到的可能
性。奸淫幼女是自然犯，对于甲而言，存在违法性认识的可能性。造成这种法律认识错误
是自己的责任，法官可以谴责甲，对甲应以强奸罪论处。
例2(2015年第55题),甲拘禁吸毒的陈某数日。甲误以为刑法不禁止自己的这种行
为。非法拘禁罪是自然犯。甲虽然没有认识到行为的违法性(刑法禁止性),但是具有违
法性认识的可能性。因此，这种认识错误不排除责任。甲构成非法拘禁罪。
2.法定犯中，出现法律认识错误，有可能缺乏违法性认识的可能性。
缺乏违法性认识可能性的原因：听信有权机关的正式答复。注意：听信一般公民(包
括律师、法学专家)的答复，不算数。
例如(2008年第4题),甲在生产经营过程中，对自己的经营活动是否违反刑法，有
疑虑，向法院书面咨询其经营是否合法，是否违反刑法。法院答复：合法，不违反刑法。
实际上，甲的经营活动违反刑法。由于甲信赖法院的正式答复，导致法律认识错误，甲没
有认识到行为的刑法禁止性(违法性),而且连认识的可能性都没有。此时，法官便无法
谴责甲，否则太不公平，对甲不应以犯罪(非法经营罪)论处。
[巩固练习]题1(2015年第55题),“甲知道自己的行为有害，但不知是否违反刑
法，遂请教中学语文教师乙，被告知不违法后，甲实施了该行为。但事实上刑法禁止该行
为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪。”该说法是否正确?答案：正确。若请教体育老师，
更不行。(不是歧视体育老师哈。希望听了我的课，作了我的亲学生，以后不要被骂“你
的刑法是不是体育老师教的?”)
题2(2025年试题),甲购买了一套别墅，在处理花园草坪时挖出一包毒品。甲认为
可能是前房主埋藏的，与自己无关，故将这包毒品又埋回原处，认为自己的行为无罪。第
一，非法持有毒品罪是作为犯罪。第二，甲对自己控制持有毒品的事实没有认识错误。第
三，甲有法律认识错误，但甲有违法性认识可能性，因此构成犯罪。
[提示]上述法律认识错误是指，行为人误以为自己的行为没有违法性，实际上有。
还有种相反情形，行为人误以为自己的行为具有违法性，实际上没有。这种情形被称为幻
觉犯(幻想犯),不构成犯罪。对此当然只能按照无罪处理。例如，误以为自己跟人通奸
是犯罪，实际上无罪。
有事实认识错误
排除犯罪故意
第一步：事实判断。
对构成要件事实有
有违法性认识可
无认识错误
有法律认识
能性，有责任
没有事实
第二步：法律评价。
错误
无违法性认识可
认识错误
对刑法禁止性有无
认识错误
能性，无责任
无法律认识错误
104
第十讲○排除犯罪事由Ⅱ:排除责任事由
种类
认识对象
法律后果
事实认识错误
构成要件事实
排除犯罪故意
(例如行为对象)
法律认识错误
刑法的禁止性(违法性)
若无违法性认识可能性，则排除责任
第四节 期待可能性
[问题]16周岁的狗蛋偷了他人一万元现金。狗蛋的父亲老狗蛋明知该事实，仍将狗
蛋藏起来。对老狗蛋如何处理?(窝藏儿子案)
期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人作出合法行为。法律不强
人所难，如果从行为时的具体情况看，不能期待行为人作出合法行为，行为人即使作出了
违法犯罪行为，也不值得谴责。因此，不具有期待可能性便成为排除责任事由。例如，甲
杀人后，为了毁灭证据，指使乙帮助碎尸。乙构成帮助毁灭证据罪。但甲不构成该罪的教
唆犯，因为法律不能期待犯罪人犯罪后保全证据。
常考情形：
1.近亲属间的窝藏、包庇行为，可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或应从宽处罚。
例如，本节开头“窝藏儿子案”中，法律无法期待一位父亲出卖自己的儿子，对这位父亲
不具有期待可能性，因此可以不追究这位父亲窝藏罪的责任。其实我国汉代就有“亲亲得
相首匿”的规定。该规定的古代依据是儒家理论，放到现代，依据就是期待可能性原理。
2.盗窃者将赃物拿到地下销赃市场去卖，购买者也知道是赃物。对这种销赃行为不
具有期待可能性，对盗窃者无须定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
》典型真题
间歇性精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时，实施严重危害社会行为的，
该如何处理?(2020年回忆版金题)①
A.应当负刑事责任
B.不负刑事责任
C.应当负刑事责任，但可以减轻或免除处罚
D.待治愈后再追究刑事责任
① [答案]关于间歇性精神病人的刑事责任，根据《刑法》第18条第2款规定，(1)在精神正常时，属于完全
有责任能力，应当负刑事责任。法条在此没有规定“可以从宽处罚”。(2)在丧失责任能力时，不负刑事责任。本题
答案为B。
11
第十一讲
犯罪形态
特别提示
1.犯罪形态是指犯罪在时间上呈现的形态。一般教材只讲犯罪未完成形态(犯罪
预备、未遂和中止),不讲犯罪既遂。但由于犯罪既遂是法考的五星级考点，因此本讲
将犯罪既遂一并讲解，因此本讲标题是犯罪形态。
2.过失犯罪只有成立与否问题，无犯罪形态，无既遂未遂问题。故意犯罪中直接
故意和间接故意都有犯罪形态。例如，甲欲杀乙，向乙的水杯投毒，明知可能会被丙喝
到，但仍然实施。果然，丙喝到这杯水，中毒，但被抢救过来。甲对丙属于间接故意杀
人的未遂。
3.犯罪形态是犯罪的一种终局性形态，而非暂时性停顿。即使是犯罪预备、犯罪
未遂、犯罪中止等犯罪未完成形态，也是一种终局性形态。因此，各犯罪形态之间是相
互排斥关系，不能并存。即在同一犯罪中，只能出现一个犯罪形态。
终局性形态
未完成形态
完成形态
预备
未遂
中止
既遂
4.形态分布图：
预备阶段
实行阶段
开始
自动放弃：中止
着手自动放弃：中止
结果发生
被迫放弃：预备
被迫放弃：未遂
既遂
第一节 犯罪预备
[问题]狗蛋欲杀小芳，想买一把刀，没钱买刀，便在超市打工挣钱。打工挣钱，是
否属于犯罪的预备行为?(打工买刀案)
第22条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
106
第十一讲 犯罪形态
犯罪预备是一种犯罪的终局性形态。犯罪预备的成立条件有三个：第一，主观上为了
着手实行犯罪；第二，客观上实施了预备行为；第三，由于意志以外原因未能着手实行
犯罪。
一、主观上为了着手实行犯罪
第22条第1款中的“为了犯罪”应当理解为“为了着手实行犯罪”。因此，为了预
备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为。例如，为了实行抢劫而购买凶器的行为，是预备
行为；为了购买凶器打出租车前往五金商店的行为，不是犯罪的预备行为。同理，本节开
头“打工买刀案”中，打工行为不属于犯罪的预备行为。
二、客观上实施了预备行为
预备行为，是指对法益已经造成一定危险的行为，危险尚未达到紧迫的程度。
[注意1]犯罪预备行为与犯意表示的区分：关键看对法益的危险程度。预备行为对
法益造成一定危险；犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。例如，小
王对室友说：“我讨厌小张，我想放他血!”这只是犯意流露。如果小王进而买了一把刀准
备实施，就是犯罪的预备行为。
[注意2]预备犯、犯罪预备和预备行为的区分。预备犯是指构成犯罪预备的罪犯；
犯罪预备就是在预备阶段因意志以外原因未能着手实行的犯罪形态；预备行为是指实施了
为实行犯罪而做的准备行为。犯罪预备与预备行为是两个不同概念。
三、由于意志以外原因未能着手实行犯罪
预备阶段有两个犯罪形态：犯罪预备和犯罪中止。二者的区分：关键在于自动性。犯
罪预备是由于意志以外的原因而被迫放弃犯罪，而犯罪中止是自动放弃犯罪。
例如(2010年第5题),妻子乙欲毒杀丈夫甲，做了有毒饭菜，等待甲回家，期间，
乙决定不等了，打消杀人念头，将饭菜倒掉。乙构成预备阶段的犯罪中止。
第二节 犯罪未遂
[问题]某日，狗剩驾驶推土机去往工地，看到前方一位女士(小美)向前走，顿起
奸淫之心。狗剩将推土机的斗轻轻放下来，从身后将小美铲进斗里，驾驶推土机一路狂
奔，行至僻静处，放下斗，准备奸淫。小美爬出来，狗剩一看，又不想强奸了，便连忙道
歉。小美骂骂咧咧离去。对狗剩如何处理?(推土机强奸案)
第23条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪
未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
犯罪未遂的成立条件有两个：第一，已经着手实行犯罪；第二，因为意志以外原因未
得逞。“未得逞”,表明不是犯罪既遂。“因为意志以外原因”,表明不是犯罪中止。
水
刑法 专题讲座精讲卷
一、犯罪未遂与犯罪预备
(一)区分标准
二者的区分：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。预备阶段与实行阶段
的分界点是着手。因此，关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未
遂。预备阶段的犯罪中止与实行阶段的犯罪中止，区分标准也是是否着手。
着手的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。若是，则属于着手。
例如，甲欲毒杀乙，向乙邮寄毒药，寄出时不是着手，收到时是着手。①(2019年试题)
(二)易考情形
1.抢劫罪：对人使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手。例1(2006年第54题),
甲乙合谋抢劫出租车，准备好凶器，上了出租车，谎称去郊外，打算在郊外动手。出租车
行驶到某检查站，甲乙发现检查人员怀疑自己，便逃离。甲乙是犯罪预备。例2(2024年
试题),甲欲抢劫哨兵手中的枪，夜晚埋伏于哨兵身后草丛，没有机会下手，遂放弃，于
返回途中被抓捕。甲构成抢劫枪支罪的犯罪预备。
2.强奸罪：对妇女使用暴力胁迫或其他强制手段时是着手，而非奸淫时。例1,将妇
女向车里拖，准备在车里强奸，向车里拖时就是着手。例2,在本节开头“推土机强奸
案”中，狗剩用推土机铲的行为，属于已经着手。例3,甲欲强奸乙女，埋伏在乙女下班
回家路上，由于乙提前路过，甲没等到。甲构成犯罪预备。(2006年第54题)
3.盗窃罪。入户盗窃，翻院墙，不算着手；翻进去后，若屋里没人，撬门算着手；
若屋里有人，进门后才算着手。如果题干没有特别交代，就以屋里没人为准。
4.诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着
手。打电话诈骗，话术铺垫后，开始要钱时是着手(多数说)。(2024年主观题)
5.保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出
索赔才是着手。制造完事故后，向保险公司打电话询问索赔事宜，不是着手。
6.诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。
(三)特殊问题
1.隔离犯的着手。隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。例如，邮寄毒药
杀人。隔离犯的着手标准：看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手，如果没
有，则收到打开时为着手。
例1,甲邮寄一盒有毒饼干给乙，乙收到时，甲才算杀人着手。如果收到但不打开，
那么打开时算着手。(2019年试题)
例2,甲邮寄炭疽热病毒粉给乙，由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄漏就有传播危险，
所以寄出时就是杀人着手。
108
① 这种主流标准也称为实质的客观结果(状态)说。理论上还有三种少数说。第一种观点(主观说):犯意表
现出来时就是着手。例1,为了人户盗窃而打破他人家窗户玻璃，就是盗窃罪的着手。例2,为了人户抢劫，携带凶器
进入他人家院子，就是着手。第二种观点(形式的客观说):开始实施刑法分则规定的构成要件行为就是着手。例如，
为了实施保险诈骗，制造保险事故，就是保险诈骗罪的着手。第三种观点(实质的客观行为说):开始实施具有现实
危险性的行为时，就是着手。例如，甲为了杀乙，给乙寄出毒药时，就是着手。
第十一讲○犯罪形态
2.间接正犯的着手：以被利用人为标准，被利用人着手，就视为间接正犯着手。例
如，甲指使小孩入室盗窃乙家，甲指使时不算着手，小孩着手实施时才算着手；小孩在去
乙家路上被人拐卖了，则甲构成盗窃罪间接正犯的犯罪预备。
二、未遂犯与不能犯
不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以
无罪。例如(稻草人案),甲在荒无人烟的沙漠里误将稻草人当作仇人乙而开枪。甲不构
成犯罪。理由是，犯罪行为必须是个危害行为，危害行为必须是对法益制造危险的行为。
甲的开枪行为对任何人的生命法益都没有制造危险，不是危害行为，因此不构成犯罪。
不能犯的法律效果是作无罪处理，因此不能犯也常被称为不可罚的不能犯。①
(一)分类
1.对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪。例如，在沙漠里将稻
草人当作仇人射击。
[注意] 对象错误与对象不能犯。二者的相同点是行为人主观上都存在对象认识错误。
区别在于：对象错误中，行为具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；对象不能犯中，行
为不具有危险性，不属于危害行为，也即行为不构成犯罪。
例1,甲看到前方有个人，误以为是仇人李四，实际是王五，向其开枪，没有击中。
这种行为对王五有危险，甲构成故意杀人罪未遂。这属于对象错误，一般在“事实认识错
误”中讲解。
例2,甲在四下无人的沙漠里，误将稻草人当作仇人而开枪。这种行为对他人生命没
有任何危险，甲无罪。这属于对象不能犯，一般在“犯罪未遂”中讲解。
2.手段不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪。例如，用一
把无法射击的坏枪射杀人。
[注意1] 打击错误与手段不能犯。二者的相同点是行为客观上都出现了方法错误。
区别在于：打击错误中，手段具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；手段不能犯中，手
段不具有危险性，不属于危害行为，不构成犯罪。
例1,甲举枪射杀乙，因为没有瞄准，打死了乙身边的丙。甲的行为具有危险性，构
成犯罪。这属于打击错误，一般在“事实认识错误”中讲解。
例2,甲举枪射杀乙，发现枪原来是一把早已生锈的坏枪，根本无法射击。甲的行为
不具有危险性，不构成犯罪。这属于手段不能犯，一般在“犯罪未遂”中讲解。
[注意2]迷信犯。迷信犯是手段不能犯的一种，也无罪。这是指由于迷信无知，误
以为手段会产生结果，其实手段没有任何危险性，根本不会产生结果。例如，捏小人插针
诅咒对方死亡。又如，误以为寺庙的香灰能毒死人而用来投毒杀人。
① 提示：不能犯作无罪处理，是就不能犯的行为举止而言的。如果行为人还有其他预备行为，且对法益产生了
一定危险，则能构成犯罪预备。例如，甲欲杀仇人乙，拿着枪四下寻找乙，来到沙漠，将稻草人当作乙而开枪。甲向
稻草人的开枪行为属于不能犯，无罪。但甲拿着枪寻找乙，这种寻找行为对乙的法益产生了一定危险，属于预备行为，
构成犯罪预备。如果题中没有特别交代，则不需要考虑犯罪预备的情形。
刑法 专题讲座精讲卷
(二)不能犯与未遂犯的区分
二者的区分标准：行为对法益有无危险。如果有，就是未遂犯；如果没有，就是不
能犯。
要件与种类
不能犯
未遂犯
客观要件
危害行为x,因为对法益没有危险
危害行为√,因为对法益有危险
主观要件
犯罪故意√
犯罪故意√
结论
无罪
有罪，未遂
主观说：以行为人主观认识为准
行为对法益
有无危险
客观危险说：事后专家角度
客观说：以客观情况为准
具体危险说：行为时一般人角度
1.主观说与客观说
(1)主观说(少数说):行为有无危险，以行为人的主观认识为准。行为人主观上认
为有危险，那么行为就有危险。
(2)客观说(多数说):行为有无危险，是一种客观判断，以客观现实情况为准。
例如，甲将面粉交给乙，谎称是毒品，让乙运输，乙以为是毒品而运输，途中被抓。
主观说认为，从乙主观认识看，运输行为有侵害法益的危险性，乙构成运输毒品罪未遂。
客观说认为，从客观现实情况看，甲欺骗了乙，乙根本不可能运到毒品，运输行为没有侵
害法益的危险性。乙不构成运输毒品罪，属于对象不能犯。
2.客观危险说与具体危险说
客观说包括客观危险说和具体危险说。
(1)客观危险说(少数说):行为有无危险，应从事后角度和科学专家角度判断。这
是“事后诸葛亮”的标准。
(2)具体危险说(多数说):行为有无危险，应从行为时一般人的角度判断。
例如，甲欲杀乙，向乙投放1毫克毒药，乙服用后未死。事后，专家鉴定查明，该毒
药1毫克不会致人死亡，没有致命危险。客观危险说认为，基于此，甲的行为没有危险，
不构成故意杀人罪，属于手段不能犯。具体危险说认为，从行为时一般人的角度看，1毫
克毒药也是毒药，万一甲在行为时投放量大一点，就有致命危险。因此，甲构成故意杀人
罪，属于犯罪未遂。
具体危险说的判断方法：从行为时一般人角度看问题，就是用辩证的眼光看问题，也
即用联系的、发展的、全面的眼光看问题。从事后诸葛亮角度看问题，就是用孤立的、静
止的、片面的眼光看问题(形而上学的眼光看问题)。如果用联系的、发展的、全面的眼
光看，行为对法益有危险，但由于偶然因素没有导致实害结果，此时不能因为没有实害结
果就否认行为的危险性。危险性就是指可能性。判断危险性，就是判断可能性。偶然没发
生，不代表没有发生的可能性。
110
第十一讲犯罪形态
例1,甲拦路抢劫乙，发现乙身无分文。不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危
险性。甲构成抢劫罪未遂。
例2,甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人。不能
因为床上无人就认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
例3,甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。不能因为乙没有受伤而认为
开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。(2009年第52题)
[巩固练习]题1,甲乙相距100米，甲向乙开枪，没有射中乙。事后鉴定发现，甲
的手枪最大射程只有90米，不会射中乙。不能因为这一次没有打中就认为这种行为没有
危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
题2,甲欲杀乙，向躺在床上的乙开枪。情形一，实际上，开枪前，乙已经死了有二
十分钟。甲的行为没有侵害乙的生命的危险性，属于对象不能犯，不构成故意杀人罪。情
形二，实际上，开枪前两分钟，乙刚死。从联系、发展的眼光看，人咽气有个过程，有可
能早死几分钟或晚死几分钟，而甲对此又不知道，甲有可能早几分钟开枪。因此，甲的行
为具有侵害乙的生命的危险性、可能性，所以构成故意杀人罪未遂。(2003年第4题)
题3,甲入室盗窃，发现女主人睡着了，便强奸，发现是男人。由于有妇女存在的可
能性，因此甲有侵害妇女的危险性，构成强奸未遂。假如题中特别交代“该住处不可能有
妇女存在，是个和尚宿舍”,则属于对象不能犯，不构成强奸罪。(2005年第7题)
题4(欺骗案),甲欺骗乙，故意给乙一把空枪，让乙开枪打死丙。乙不知情而开枪。
乙的行为对丙没有危险性，不构成故意杀人罪。甲也不构成故意杀人罪的教唆犯。
[总结】对行为危险性的判断公式：从客观角度→行为时一般人的角度(联系、发
展、全面的眼光)→行为有无危险。①
第三节 犯罪中止
[问题]狗剩夜晚要拦路强奸过路陌生妇女，将妇女二丫打晕后，认为二丫颜值太低
当场离去。对狗剩如何处理?(拦路强奸案)
第24条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯
罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
① 提示：概念界定问题。传统理论将不能犯分为“可罚的不能犯”与“不可罚的不能犯”。但是，张明楷教授
认为，不能犯就是指不可罚的不能犯。传统理论将未遂犯分为“能犯未遂”与“不能犯未遂”。张明楷教授认为这种
分法没有必要，反倒增加问题的复杂度。参见张明楷：《刑法学》(第六版),第454、464页。实际上，这是概念界定
问题。对应的事实特征和结论都是一样的。在此不存在实质的观点之争，只是概念界定之争。概念界定之争没有实际
意义。
名称(术语)
案件事实特征
结论
简洁名称(张明楷教授的观点)
复杂名称(传统观点)
行为对法益没有危险(例如，在荒无人烟的沙漠，甲误
以为稻草人是仇人而开枪)
无罪
不能犯
绝对不能犯，不可罚的不能犯
行为对法益有危险(例如，甲误将贬霜旁边的白糖当作
砥霜，投给乙)
有罪
未遂犯
相对不能犯，可罚的不能犯，不能
犯未遂
刑法 专题讲座精讲卷
一、成立条件一：自动性
(一)犯罪中止与犯罪末遂的区分
区分标准(弗兰克公式):“能达目的而不欲”,是中止；“欲达目的而不能”,是未
遂。能达目的而不欲，是指能够继续犯罪的前提下，自动放弃犯罪。欲达目的而不能，是
指无法继续犯罪的前提下，被迫放弃犯罪。
“能够继续犯罪”,属于前提条件(外在条件)。“自动放弃犯罪”,属于主观条件(内
在条件)。做题时，需先判断“继续犯罪的可能性”,再判断“放弃犯罪的自动性与被迫
性”。抛开前者，孤立地判断后者没有意义，也无法判断。例如，男生甲苦追女生乙未果，
对室友讲：“我主动放弃。”孤立地看，甲是自动放弃，是中止，但前提是甲追不到，所以
属于被迫放弃，是未遂。
1.前提条件(外在条件):具有继续犯罪的可能性
关于“能不能继续犯罪”的判断，理论上曾有纯粹主观说和纯粹客观说。这两说均不
妥当。理论上现采取客观说。
(1)纯粹主观说认为，应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪，犯罪人认为不
能继续犯罪，就认定不能继续犯罪。然而，该说并不妥当。例如，在本节开头“拦路强奸
案”中，依主观说，狗剩认为不能继续犯罪，那么便认定为不能继续犯罪。依此，狗剩便
是在不能继续犯罪的情况下被迫放弃犯罪，构成未遂。这种结论并不妥当。
(2)纯粹客观说认为，应根据客观的、物理的条件来判断能不能继续犯罪，从客观角
度看能继续犯罪，就认定能继续犯罪。依照该说，在本节开头“拦路强奸案”中，在客观
上能继续强奸，在此前提下放弃犯罪，属于主动放弃，应认定为中止。该说在此似乎没问
题。但是该说仍存在缺陷。例如，甲欲强奸陌生妇女，忽然发现对方是自己的亲妹妹，便
放弃。依纯粹客观说，在客观上对亲妹妹仍能够继续强奸，在此前提下放弃便属于主动放
弃，应认定为中止。然而，这种结论并不妥当。对此应认定为未遂。
(3)客观说(多数说)认为，依据社会一般人的看法，看在当时情境下能不能继续
犯罪。社会一般人的标准(平均值、中间值)是个客观标准，因此称为客观说。
例1,本节开头“拦路强奸案”中，根据社会一般人的看法，可以继续强奸。此时放
弃，成立犯罪中止。
例2,甲本想拦路强奸过路的陌生妇女，打晕对方后，发现对方是亲妹妹，便放弃。
根据社会一般人的看法，无法强奸亲妹妹。此时放弃，成立犯罪未遂。有人认为，他心目
中的“社会一般人”能够强奸亲妹妹。然而，他心目中的“社会一般人”已经不是人了，
是个连人性都没有的人。“社会一般人”至少是有人性的人。
例3,甲有了婚外情，计划杀死妻子，举刀砍杀妻子，此时孩子走进来。甲不忍心在
孩子面前杀妻子，便放弃犯罪。“社会一般人”这个标准应用到具体案件中，也可能存在
不同意见。第一种意见认为，从社会一般人的角度看，面对孩子，甲无法继续杀妻子，此
时放弃，成立犯罪未遂。第二种意见认为，从社会一般人的角度看，面对孩子，甲仍能够
继续杀妻子，此时放弃，成立犯罪中止。第一种意见将“社会一般人”理解成极负责任感
的人。然而，“社会一般人”就是大街上的普通人，就是路人甲，道德水准上，既不是极
负责任感的人，也不是没有人性的人。就这种人而言，已经决定杀妻子了，此时孩子并不
112
第十一讲犯罪形态
能成为现实障碍。甲只是一时可怜孩子而放弃，属于主动放弃，而非被迫放弃。所以，第
一种意见属于少数意见，第二种意见属于多数意见。(2019年客观题，2021年主观题)①
2.主观条件(内在条件):具有放弃犯罪的自动性，而非被迫性
(1)主观说(多数说)。成立犯罪中止，要求犯罪人在主观上是自动放弃犯罪，而非
被迫放弃犯罪。理论上将这种主观心理条件称为主观说(多数说)。如何判断这种主观心
理?如果犯罪人是在能够继续犯罪的前提下放弃犯罪，则推定犯罪人是自动放弃犯罪。如
果犯罪人是在无法继续犯罪的前提下放弃犯罪，则推定犯罪人是被迫放弃犯罪。例如，甲
用刀杀乙，看到乙满脸是血的样子，感到惊愕，便放弃杀乙。依据一般人的看法，甲可以
继续犯罪。此时放弃，推定是自动放弃，定中止。
(2)限定主观说(少数说)。该说认为，在主观说的基础上应加个限定条件，也即犯
罪人自动放弃犯罪必须是出于真诚悔过的动机，才能成立犯罪中止。例如，甲男嫌妇女长
得丑而放弃强奸，由于缺乏悔过动机，不成立犯罪中止。②该说不足在于，不当缩小了犯
罪中止的成立范围。
[总结]关于中止与未遂的常考情形：
1.计划侵害陌生人，未料遇到熟人。结论：遇到普通熟人，放弃，是中止；遇到近
亲属，放弃，是未遂。
例1,想强奸过路妇女，发现是亲妹妹，放弃，成立未遂；发现是个普通认识的人，
放弃，成立中止。
例2,想抢劫过路行人，发现是自己父亲、亲哥哥，放弃，成立未遂；发现是个普通
熟人，放弃，成立中止。(2003年第2题)
2.害怕处罚。结论：害怕当场被抓(以当场很可能被抓为前提),此时放弃，是未遂；
害怕日后被抓(不会当场被抓),此时放弃，是中止。(2004年第4题，2010年第57题)
范例：甲举枪要打死十米外的乙。第一，多名警察出现，举枪对准甲，要求甲放下手
枪。甲收枪逃离。第二，乙声称“我爸是公安局局长，一定会抓住你，判你死刑!”甲害
怕受到处罚，放弃。第一种情形，害怕当场被抓，此时放弃，是未遂。第二种情形，害怕
日后被抓，此时放弃，是中止。
[巩固练习]题1(2024年试题),甲对路边一女士心生歹意欲强奸，将其骗到一无
人处欲下手，该女士发现远处走来行人，向其大声呼救。甲见状遂放弃。甲害怕当场被抓
而被迫放弃，构成犯罪未遂。
题2,甲欲盗窃银行，晚上进入银行后。第一，看到金库门口有防卫激光线，一碰触，
① 提示；有同学认为；“既然例2中，根据社会一般人看法，甲无法强奸妹妹(无法侵害近亲属),构成未遂，
那么例3中，根据社会一般人看法，甲也应无法杀害妻子(无法侵害近亲属),也应构成未遂”。这种推理忽视了例2
与例3的案件事实存在重大区别。例2中，甲的计划目标是陌生妇女，未想到是亲妹妹。例3中，甲的计划目标就是
妻子。在此，需要判断的问题是，根据社会一般人看法，在孩子面前，能否杀害妻子。“根据社会一般人看法，无法侵
害近亲属”,这个结论的前提是，计划的侵害目标是陌生人，未料遇到近亲属。
② 关于主观心理的要求，理论上还有犯罪人理性说(少数说)。该说认为，如果犯罪人经过理性冷静权衡后，认
为无法继续犯罪，那么表明确实无法继续犯罪，此时放弃，属于被迫放弃，成立未遂。例如，甲不忍心在孩子面前杀
害妻子，放弃犯罪。甲放弃犯罪不是经过理性冷静权衡，而是一种感性的心理(同情心，怜悯心),因此不能认为是
无法继续犯罪而放弃犯罪，不能认为是犯罪未遂。该说不足在于，会导致越理性冷酷的犯罪人，越容易成立犯罪中止，
例如，甲是冷酷的黑社会分子，欲强奸过路妇女，发现是亲妹妹，甲经过理性冷酷的权衡，认为能强奸亲妹妹，但是
此时不想强奸，放弃强奸。根据犯罪人理性说，甲构成犯罪中止。该结论欠妥当。
刑法 专题讲座精讲卷
警铃就会响，感觉无法突破，强闯会被抓，遂放弃。甲属于未遂。第二，看到金库门口上
方有摄像头，继续的话会被摄像头拍下来，日后一定会被抓住，遂放弃。甲属于中止。
(二)认识错误
标准案例(脚步声案):甲入室盗窃，忽然听到门外脚步声，以为主人要回家了，赶
紧从阳台逃离。实际上是邻居回家的脚步声。甲成立未遂还是中止?(2006年第54题)
行为人对前提条件“能不能继续犯罪”产生认识错误，由此影响主观条件“认为自
己是自动放弃犯罪还是被迫放弃犯罪”。判断标准(主观说):看主观，主观怎么想，就
怎么定。例如，上述脚步声案中，甲主观上以为只能被迫放弃犯罪，认为只能未遂。结论
便是犯罪未遂。
[巩固练习]题1,甲投毒杀乙，乙呕吐不止，甲又心生怜悯，送乙到医院后其康复。
事后鉴定，甲投放的毒药不足以致命，不送医院也死不了。甲主观上以为可以继续而主动
放弃犯罪，主观上认为自己在实施犯罪中止。结论便是犯罪中止。(2003年第42题)
题2,甲想杀乙，将乙推下过街天桥，看到乙十分痛苦，又开车送乙到医院抢救。实
际上，乙未受致命伤，不送医院也死不了。甲主观上认为自己在实施犯罪中止，就定犯罪
中止。(2016年第53题)
[注意]欺骗产生的认识错误。
1.甲欺骗乙，乙产生认识错误。要看乙是哪种性质的认识错误。如果对前提条件
“能否继续犯罪”有认识错误，则属于真正重要的认识错误，看主观，主观怎么想，就怎
么定。如果对前提条件“能否继续犯罪”没有认识错误，则属于不重要的认识错误，不需
要考虑这种认识错误。
例1,甲抓住妇女乙的手腕，欲绑架乙后出卖。乙欺骗甲：“我有性病，不会有人
要。”甲信以为真，放弃。甲关于“性病”有认识错误，但甲在前提条件“能够继续实施
拐卖妇女罪”上没有认识错误，仍能够继续实施，只是觉得卖不到好价钱而主动放弃，定
中止。(2004年第4题)
例2,甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我有性病(或艾滋病)。”甲信以为真，放弃。甲
关于“性病、艾滋病”有认识错误，导致甲在前提条件“能否继续犯罪”上有认识错误，
认为无法继续犯罪。这种属于真正重要的认识错误。看主观，主观怎么想就怎么定。甲主
观认为无法继续，被迫放弃，所以定未遂。
2.甲欺骗乙，乙产生认识错误。但是，乙并没有放弃犯意，犯罪未呈现终局形态。
这种认识错误不重要，不需要考虑。
例如，甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我不反抗了，我也认了，但能不能歇会，喘口
气?”甲信以为真，便松手，两人坐在路边。2分钟后，乙终于看到行人，大声呼救。甲
见状逃离。甲松手，不表示甲主动放弃了犯意，只是暂时性停顿，不能将此举动认定为中
止。最后甲被迫逃离，定未遂。
(三)特定对象不存在
这是指行为人的目标是特定对象，该特定对象在客观上不存在，行为人主观上认为只
能被迫放弃犯罪。如果特定对象有存在的可能性，或行为对同类对象产生紧迫危险，则定
未遂。
114
第十一讲犯罪形态
1.特定物不存在
例如，甲盗窃银行的保险柜，好不容易打开后，发现里面只有2元钱，非常失望，转
身离去。甲构成盗窃未遂。甲的盗窃对象是特定的财物(巨额现金),因为不存在，只能
是未遂。即使他拿走了2元钱，因为相对于巨额现金而言，拿走2元钱跟没拿一样，仍是
盗窃未遂。
2.特定人不存在
例1,甲让乙杀丙。乙在大街上发现丙，正要开枪时，突然发现对方不是丙，赶紧收
枪。(1)由于特定对象不存在，乙只能构成未遂。(2)定未遂，而非犯罪预备，是因为
乙的行为对眼前这个人(丙)已经制造了紧迫危险。(3)此时，不能认为：乙客观上可
以继续杀人，所以定中止。因为此时乙的行为对象是特定的，特定的行为对象不存在，只
能认为是无法继续。(4)当然，如果乙将认识错误进行到底并杀了人。这便是同一构成要
件内的对象认识错误，成立杀人既遂。这时定既遂，是因为乙已经造成实害结果了。而本
案中的乙在最后一刻没有产生认识错误。
例2,甲抓住杀父仇人乙，举刀要砍杀。情形一(2009年第5题),乙欺骗甲：“我只
是执行者，主谋是丙，你应该找他!”甲相信，放掉乙，去找丙。情形二，乙欺骗甲：“不
是我杀了你父亲，是丙杀了你父亲!你应该找他!”甲相信，放掉乙，去找丙。情形一中，
甲在前提条件“能不能继续杀乙”上没有认识错误，认为能继续杀乙，在此前提下放弃杀
乙，属于主动放弃，定中止。情形二中，甲在前提条件“能不能继续犯罪”上有认识错误，
认为特定对象不存在，不能继续杀乙，在此前提下放弃杀乙，属于被迫放弃，定未遂。
二、成立条件二：中止行为
这是指成立犯罪中止，要求在客观上行为人实施了中止行为。根据是否实行终了，犯
罪中止分为两种情形。
(一)行为实行终了与行为未实行终了
这里的行为是指实行行为。实行行为实行终了，是指能够导致既遂结果的行为已经实
行完毕，否则属于未实行终了。
[提示]行为实行终了不等于犯罪既遂，犯罪既遂要求实害结果发生。
例1,甲举刀砍了乙脖子一刀，导致致命伤。此时属于实行终了。第一，此时甲被抓
捕，乙被救活。甲属于实行终了的未遂。第二，此时甲后悔，将乙救活。甲属于实行终了
的中止。
例2,甲举刀准备砍乙时，此时属于未实行终了。第一，此时甲被抓捕，甲属于未实
行终了的未遂。第二，此时甲后悔，自动放弃。甲属于未实行终了的中止。
(二)行为未实行终了的犯罪中止
行为未实行终了时，只要自动放弃犯罪，就可以成立中止。
1.这里的自动放弃，要求是真实彻底的放弃，而非暂时的停顿。例如，甲入室盗窃，
发现财物过多，便出门去叫同伙一起搬运，不是盗窃中止。
2.如果实施财产犯罪，转换犯罪对象不算犯罪中止。例如，甲欲盗窃乙家电冰箱，
入室后看到笔记本电脑，便放弃电冰箱而窃得笔记本电脑，是盗窃既遂。
刑法 专题讲座精讲卷
(三)行为实行终了的犯罪中止
行为实行终了后，要成立中止，仅自动放弃犯罪是不行的，还要求有效防止犯罪结果
发生。“有效防止”包括可能的有效性和实际的有效性。可能的有效性，是指防止措施要
有防止结果发生的可能性。实际的有效性，是指防止措施实际防止了结果发生。注意，这
种防止措施还要求真诚努力地去完成。
例1,甲砍了乙两刀，导致致命伤，看到乙流血不止又后悔，给乙伤口放了些纸巾便
离去，邻居将乙救活。甲的防止措施不具有防止结果发生的可能性，不成立犯罪中止。
例2,甲点燃仓库后又后悔，大喊：“着火了，救火啦!”然后逃离。甲的中止行为没
有真诚努力去完成，不成立犯罪中止。
未实行终了的中止
自动放弃
中止的成立
条件
实行终了的中止
自动放弃+有效防止
可能的有效性
实际的有效性
三、成立条件三：有效性
这里的有效性，是就“实行终了的中止”而言的，是指实际的有效性。即使行为人自
动放弃或积极努力防止，但结果仍发生了，也不能成立犯罪中止。
(一)没有发生危害结果
1.没有发生危害结果，是指没有发生行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结
果，而不是指没有发生任何结果。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪
中止和造成一定危害结果的犯罪中止。对这两种中止的处罚是不同的(参见下文)。
例如(2003年第42题),王某欲杀死李某，捅了两刀，看到李某流血不止，又心生
怜悯，将其送到医院，抢救过来，但仍身受重伤。王某仍成立故意杀人罪的犯罪中止。
2.因果关系问题。犯罪中止的模型如下：犯罪行为→中止行为(防止措施)→结果
未发生。多数说认为，不要求中止行为(防止措施)与结果未发生之间具有因果关系，也
即不要求结果未发生是中止行为的功劳。
例1,甲投毒杀乙，乙疼痛难忍，甲又后悔，送乙去医院。经查明，毒药不可能致人
死亡，不用送医也不会死。(1)甲的抢救措施与乙的“未死亡”之间没有因果关系，但
即使如此，仍认定甲构成故意杀人罪中止。(2)从认识错误角度也可以分析。本案中甲实
际上产生了认识错误，主观上以为能够既遂而主动放弃，实际上客观无法既遂。对这种认
识错误，应看主观而定，定中止。(2003年第42题，2016年第53题)
例2,甲投毒杀乙，乙疼痛难忍，甲又后悔，立即打120急救电话，急救车马上到来，
甲出门迎接急救车，接到急救车，进屋发现乙不在。原来，邻居丙开车将乙送往医院，抢
救脱险。甲成立犯罪中止。
(二)发生了危害结果
一般而言，发生了危害结果，那么行为人就构成犯罪既遂，不构成犯罪中止。但是，
如果犯罪行为与危害结果之间没有因果关系，则行为人不构成犯罪既遂，而构成犯罪中
止。这种情形被称为有效性的例外。
116
第十一讲◎犯罪形态
行为模型：犯罪行为→中止行为(防止措施)→介入因素→发生实害结果。
判断犯罪行为与危害结果之间有无因果关系，使用“介入因素两步走”标准来判断。
第一步，介入因素若异常，则与先前犯罪行为是独立关系。第二步，看谁对结果的发生所
起的作用大。如果介入因素阻断了救助行为，则表明介入因素的作用大，那么介人因素与
结果有因果关系。
标准案例(2014年第53题):甲以杀人故意将乙刺成重伤，又后悔，便开车送乙去
医院，在路途中甲不慎酿成车祸，车祸直接导致乙死亡。第一步，介入因素是车祸，比较
异常。第二步，车祸阻断了救助行为，并且直接导致死亡结果，对死亡结果的发生作用
大，与死亡结果有因果关系。而先前犯罪行为与死亡结果没有因果关系，因此，甲不构成
故意杀人罪既遂。只剩下犯罪未遂与中止可供选择。由于未遂是指想继续杀死，因为意志
以外原因未能杀死，所以不成立未遂，只能成立犯罪中止。车祸是由甲造成的，甲构成交
通肇事罪。最终，对甲定故意杀人罪中止和交通肇事罪，数罪并罚。常见的错误是，对甲
只定一个故意杀人罪既遂。
[巩固练习]题1(2015年第6题),甲用毒蛇咬乙，乙中毒，甲后悔，开车送乙去医
院，途中乙不想活了，跳车逃走，三小时后中毒死亡。后查明，只要当时送医就不会死。
第一步，介入因素是乙的逃离行为，比较异常。第二步，介入因素阻断了救助行为，对死
亡结果的发生作用大，与死亡结果有因果关系。而先前犯罪行为与死亡结果没有因果关
系，因此，甲不构成故意杀人罪既遂，只能成立犯罪中止。
题2(2020年试题),宋某杀害刘某，致刘某重伤昏迷，生命垂危。宋某心生怜悯，
想要抱起刘某送去医院救治，不料脚下一滑，和刘某一起摔倒在地，刘某原本已经生命垂
危，加上摔倒，很快死亡。假设一：摔倒行为比较异常。先前重伤行为与摔倒行为对死亡
结果的发生，作用都大，二因一果。假设二：摔倒行为不异常，那么先前重伤行为与死亡
结果有因果关系。因此，无论摔倒行为是否异常，宋某均构成故意杀人罪既遂。这表明宋
某的中止行为没有实际有效性，不能成立犯罪中止。
可能有效性
实际有效性
结论
范例
√
√
中止
甲用刀捅了乙，送乙到医院，救活
×
√
未遂
甲用刀捅了乙，扔包卫生纸后离去。乙被邻居救活
√
×
既遂
甲用刀捅了乙，送乙到医院，抢救无效死亡
√
(—介入因素—)×
中止
甲用刀捅了乙，送乙去医院，遇到车祸，车祸导致
乙死亡
四、犯罪中止的处罚
第24条第2款 对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当
减轻处罚。
(一)损害结果的认定范围①
1.这里的损害结果不是指既遂结果，否则就构成犯罪既遂了。
① 参见张明楷：《中止犯中的“造成损害”》,载《中国法学》2013年第5期。
淡
老
刑法 专题讲座精讲卷
2.这里的损害结果是刑法要处罚的危害结果。
例1,甲制服了妇女乙欲强奸，猥亵完了后又不想强奸了。由于刑法处罚强制猥亵妇
女这种危害结果，所以甲虽成立强奸罪中止，但属于“造成损害的，应当减轻处罚”,而
不能认定为“没有造成损害的，应当免除处罚”。
例2,甲入户伤害乙，乙哀求，甲放弃。由于刑法处罚非法侵入住宅的行为，所以甲
虽成立故意伤害罪中止，但属于“造成损害的，应当减轻处罚”。(2023年试题)
例3,甲抢劫乙，导致乙轻微伤后，又不想抢劫了。由于刑法不处罚轻微伤这种危害
结果，所以甲成立抢劫罪中止，属于“没有造成损害的，应当免除处罚”。
(二)损害结果的因果关系
犯罪中止中有两个行为：一是先前的犯罪行为，二是中止行为(防止措施)。注意：这
里的“损害结果”是指先前犯罪行为导致的损害结果，而不包括防止措施导致的损害结果。
例1,甲晚上盗窃仓库，将一个零部件从机器上拆下来，导致机器被毁，甲抱着零部
件往外走，尚未走出仓库门，又后悔，放下零部件，走出仓库门。甲成立盗窃罪的犯罪中
止。甲的先前盗窃行为导致机器被毁，造成了损害结果，应当减轻处罚。①
例2,甲晚上盗窃仓库，拿起地上的一个零部件往外走，尚未走出仓库门，又后悔，
便返身打算放回去，不慎脱手，砸死了熟睡的保安。甲成立盗窃罪的犯罪中止。该损害结
果(死亡结果)不是先前盗窃行为导致的，而是后面的中止行为导致的，因此，在处罚盗
窃罪的犯罪中止时，不属于“造成损害的，应当减轻处罚”,而属于“没有造成损害的，
应当免除处罚”。然后，与过失致人死亡罪并罚。
例3,甲投毒杀乙，药性尚未发作，甲又后悔，便送乙去医院，路上甲不慎酿成车祸，
致乙死亡。甲成立故意杀人罪中止。该死亡结果不是先前杀人行为导致的，所以该犯罪中
止不属于“造成损害的，应当减轻处罚”,而属于“没有造成损害的，应当免除处罚”。
甲酿成车祸，致乙死亡，构成交通肇事罪，与前面的故意杀人罪(中止)并罚。
第四节 犯罪既遂
一、既遂的认定
(一)发生阶段
既遂结果出现在实行阶段，是由实行行为导致的。如果预备行为偶然导致实害结果，
不属于既遂结果，不构成犯罪既遂。
例1,甲欲杀死同事乙，将毒酒放在自己办公桌上，准备晚上给乙喝，然后出门。乙
来到甲办公室，不知情竟喝了毒酒，中毒死亡。这属于结果的提前发生。甲的杀人行为只
是预备行为，不构成故意杀人罪既遂，而构成故意杀人罪犯罪预备，同时触犯过失致人死
亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
118
① 甲的一个盗窃行为同时触犯盗窃罪和故意毁坏财物罪，想象竞合，择一重罪(重罚)论处。比如，按照盗窃
罪，定犯罪中止，减轻处罚，处罚效果如果轻于故意毁坏财物罪，那么最终应以故意毁坏财物罪论处。就故意毁坏财
物罪而言，成立犯罪既遂，不是犯罪中止，因为已经将机器毁坏了。
第十一讲犯罪形态
例2,甲欲抢劫前面独自行走的妇女，便远远地跟踪。妇女发觉有人跟踪，为了“丢
卒保车”,将提包扔下便跑。甲捡到提包，还追上妇女并扇一耳光，骂道：“你什么意思?
施舍吗?”遂拿着提包离去。甲的抢劫行为只是预备行为，不构成抢劫罪既遂，而构成抢
劫罪犯罪预备。虽然妇女放弃了所有权，但是甲属于不当得利，甲有返还义务，不返还，
构成侵占罪。对抢劫罪(犯罪预备)和侵占罪既遂并罚。
(二)因果关系
既遂所要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则不构成犯罪既遂。也即，若
因果链条断裂，则不构成犯罪既遂。注意，总论中“因果关系”一讲讲述的因果关系判断
方法，主要是针对伤亡结果。对于财产犯罪及其他犯罪的因果关系，应根据该罪的行为结
构判断。总结常考情形：
1.诈骗罪。诈骗罪的行为逻辑结构是：欺骗行为→对方陷入认识错误→对方基于认识
错误而处分财物→行为人因此取得财物。如果缺少第三步，则即使取得财物，也是未遂。
例1,甲对胡某实施诈骗行为，胡某识破骗局，但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，
就给其3000元。胡某不是基于认识错误而处分财物。甲成立诈骗罪未遂。(2004年第4
题，2013年第61题)
例2,甲欲诈骗保险公司，以汽车被盗为由向保险公司索赔，保险公司报警。警方安
排保险公司向甲“理赔”,甲领到保险金后，被埋伏在现场的警察抓获。由于保险公司不
是基于认识错误而处分财物，甲构成保险诈骗罪未遂。(2009年第15题)
2.敲诈勒索罪。敲诈勒索罪的行为逻辑结构是；恐吓行为→对方产生恐惧心理→对
方基于恐惧心理而处分财物→行为人因此取得财物。如果缺少第三步，则即使取得财物，
也是未遂。
例1,甲恐吓乙，如果不给1万元就放乙儿子的血，乙实际上是黑社会老大，不但没
有恐惧反而很欣赏甲的勇气，便给了甲1万元。乙不是基于恐惧心理而处分财物。甲成立
敲诈勒索罪未遂。
例2,甲敲诈勒索乙的钱财，让乙将钱放到指定地点，否则将乙的丑闻曝光。乙报警
后，警察让乙按照甲的指示去放钱，以此诱捕甲。乙将钱放到指定地点，甲刚拿到钱后便
被埋伏的警察抓捕。乙不是基于恐惧心理而处分财物。甲是敲诈勒索罪的未遂。
3.抢劫罪。抢劫罪的行为逻辑结构是：暴力胁迫行为→压制对方反抗→对方无法反
抗而交付财物→行为人因此取得财物。如果缺少第三步，则即使取得财物，也是未遂。
例如，甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上
掉下，章某不知情而跑离现场。甲拾得钱包后离开。章某不是因无法反抗而被迫放弃财
物。缺少第三步，甲的暴力行为和取得财物之间没有因果关系，甲是抢劫罪未遂。甲的取
财行为构成侵占罪。两罪并罚。(2007年第1题)
4.强奸罪。强奸罪的行为逻辑结构是：强制行为→压制妇女反抗→妇女因为无法反
抗而被奸淫。
例如，夜晚，狗剩入户强奸小美，小美挣扎中打开灯，发现是同村狗剩哥，便斥问为
何这样，狗剩惭愧退出，小美又喊道：“其实我早就喜欢你!”两人遂发生性关系。狗剩成
立强奸罪中止，而非既遂。
刑法·专题讲座精讲卷
(三)行为对象的转移
1.转移财产法益对象，不并罚，因为财产法益不具有人身专属性，而具有可替代性。
例1(2010年第57题),甲欲盗窃乙家的现金，发现又有珠宝，便放弃现金，拿走珠
宝。对此，没必要对甲定盗窃中止和盗窃既遂，并罚；而只需定一个盗窃既遂即可。
例2,甲本欲盗窃女生乙的手机，进入宿舍后，看到乙的手机，但发现同寝室的丙的
手机更好，便盗窃了丙的手机。对此，没必要对甲定盗窃中止和盗窃既遂，并罚；而只需
定一个盗窃既遂即可。
2.转移人身法益对象，需并罚，因为人身法益具有专属性。
例如，甲本欲强奸女生乙，进入宿舍按倒乙后，发现同寝室的丙更漂亮，便放过乙，
强奸了丙。对甲应定为强奸中止与强奸既遂，并罚。
二、各犯罪形态的联系
(一)终局形态
犯罪预备、未遂、中止、既遂四个犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿。就
同一起犯罪而言，如果出现了一种犯罪形态后，就不可能再出现其他犯罪形态。例如，出
现未遂后，就不可能再出现中止或既遂。
[结论]就同一起犯罪而言，不可能并存两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系，
而非并存关系。终局性形态的成立条件：第一，客观上，犯罪行为彻底结束；第二，主观
上，犯意彻底消除。
(二)同一起犯罪中的排斥关系(五星级考点)
1.既遂排斥中止
犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为。例如，甲盗窃到同学的
一台笔记本电脑，放进自己抽屉，又后悔，便悄悄送还，仍是既遂。
2.既遂排斥未遂
犯罪既遂后，财物又被其他人拿走的，不再成立未遂。例如，甲入户盗窃到乙的箱
子，扔到院墙外僻静处，翻墙出来找时没找到，原来被路过的丙拿走了。甲将箱子扔到僻
静处时就已经既遂，不能因为后来没找到而变成未遂。
3.中止排斥未遂
(1)第一个时间节点呈现终局性形态。
例如，甲早上入室强奸妇女乙，乙为了摆脱，谎称：“我其实也喜欢你，但此刻身体
不舒服，你晚上来，好吗?”甲信以为真，便离去。晚上甲提着为乙买的药品来到乙家，
被埋伏的警察抓获。甲早上离开现场后愿意等待大半天晚上再来，表明甲心里真以为乙喜
欢自己，甲的强奸的犯意便消除了，心里带着通奸的想法。因此，甲早上离开现场时，犯
罪呈现终局性形态，构成犯罪中止，晚上被捕就不能再认定为犯罪未遂。
(2)第一个时间节点未呈现终局性形态。
例如(2016年第53题),甲持刀抢劫乙，用刀威胁乙。乙声称：“把刀放下，我给钱
就是了!”甲便准备收刀。乙趁其不备，用脚踢掉刀，然后将甲制服。甲收刀时，由于犯
罪行为没有结束，还要继续要钱，犯意也没有消除，故未呈现终局性形态，此时不构成犯
罪中止。被制服时呈现终局性形态，构成未遂。
120
第十一讲 犯罪形态
4.未遂排斥中止
(1)第一个时间节点呈现终局性形态。
例如，甲欲杀乙，猛砍10刀，乙身受重伤，甲认为乙很快必死无疑，扔掉刀便离开
现场。2小时后，甲为了寻找、藏匿刀回到现场，发现乙还没死，又可怜乙，将其送到医
院救活。对此需先判断终局性时刻是哪一刻?客观上，甲离开现场，犯罪行为彻底结束。
主观上，在甲离开现场几分钟后，甲认为自己的杀人计划已经实现，此时杀人的犯意便消
除了。此时犯罪便呈现终局性形态，由于实际上人没死，所以是犯罪未遂。一旦成立未
遂，事后的中止行为便不能成立犯罪中止。①(2003年第42题，2022年试题)
(2)第一个时间节点未呈现终局性形态。
例1,甲砍乙10刀，乙重伤昏迷。甲停止并观望。10分钟后，乙苏醒过来，请求甲
不要杀自己。甲将乙救活。在砍完10刀时，犯罪没有出现终局性形态。甲最终成立犯罪
中止。
例2,丙为了杀害丈夫赵某，在赵某睡觉时将煤气阀门打开，然后出门在院子里等待。
半小时后，丙估计时间差不多了，回家查验，发现赵某还没死，还在抽搐，顿生悔意，将
赵某救活。丙出门等待时，由于犯意没有消除，所以犯罪并没有出现终局性形态。丙最终
成立犯罪中止。②
(三)重复侵害行为
这是指连续重复实施相同的侵害行为。问题是，第一个行为是否呈现终局形态?判断
标准：第一个行为与第二个行为在时间上是否具有紧密联系性。一般而言，如果相隔一天
或一夜，则认为第一个行为终局了。
例如，甲向乙开枪，有五发子弹，第一枪没打中，准备打第二枪，见乙可怜，放弃。
由于第一枪和第二枪之间时间间隔很短，所以第一枪结束时犯罪没有呈现终局形态，因
此，对第一枪没打中不能认定为犯罪未遂。此时应当整体考察，第二枪呈现终局形态，定
犯罪中止。
[巩固练习]题1,甲第一天晚上盗窃，没能撬开保险柜，放弃。次日晚上，拿着合
适工具又来撬，中途自动放弃。第一个行为与第二个行为隔了一夜，表明第一个行为呈现
终局形态，构成未遂。第二个行为构成中止。不过不需要并罚，哪个处罚更重定哪个，也
即按照未遂论处。
题2,甲在轿车内欲杀害妻子乙，用啤酒瓶砸头，由于空间受限，砸了几次，无法砸
死，便放下酒瓶，用手掐乙脖子，正在掐时，看乙可怜，放弃。放弃酒瓶未呈现终局形
态，不定未遂。放弃掐脖子，定中止。
① 引申的可能情形一；上述关于未遂与中止的分析，存在一个前提，也即前面的杀人行为没有导致被害人死亡。
只有人最终没死，才会启动上述分析。假如乙被送往医院，因伤势过重不治身亡。由于重伤到死亡有个发展过程，最
终死亡，且死亡结果与杀人行为有因果关系，则应认定为杀人既遂。此时，便不需要启动上述关于未遂与中止的分析。
引申的可能情形二：上述真题案例中，假如甲2小时后为了找刀回到现场，发现乙还没死，便继续砍，砍死乙。
甲先是杀人未遂，回来后又砍，属于新的犯罪，构成杀人既遂。由于这是针对同一个对象的同种犯罪行为，属于连续
犯，只定一个故意杀人罪既遂即可。
② 提醒：许多考生只注意犯罪形态之间的区分，例如，预备与未遂、未遂与中止等，而漏掉“犯罪形态之间的
排斥关系”这个考点。实际上，这个考点很重要，而且考查方式更隐蔽，应当注意。
紧
刑法 专题讲座精讲卷
》典型真题
下列哪个行为构成犯罪中止?(2022年回忆版金题)①
A.高某欲杀害王某，计划投毒六次以达致死量，致使王某中毒死亡，投毒四次后，
由于害怕而放弃继续投毒。但前四次投毒便已导致王某死亡
B.丈夫甲杀害妻子乙，捅了数刀，以为乙死亡，便离开现场。后甲回到现场，发
现乙未死，可怜乙，将乙送往医院抢救成功
C.李某欲制造毒品，在化学实验室制造出80g毒品，后因害怕便将毒品扔进水里
D.宋某敲诈勒索王某，要求王某给自己汇款30万元。后宋某害怕坐牢，便告知王
某：“我放弃了，不用打钱了，请放心。”但是，王某基于害怕，仍旧给宋某账户汇入
30万元。宋某得知后及时退还
122
① [答案]A项，该案件属于结果的提前发生。高某投毒四次，表明其杀人已经着手，因此死亡结果属于既遂结
果。高某构成故意杀人罪既遂，而非犯罪中止。A项不入选。B项，甲捅了数刀，离开现场，此时甲的犯罪行为已经
结束，犯意已经消除，表明犯罪已经呈现终局形态，具体而言是犯罪未遂，因为乙实际上未死。甲的抢救行为不能成
立犯罪中止，只能视为事后悔过行为。B项不人选。C项，制造毒品罪的既遂标准是制造出来毒品。李某构成制造毒
品罪既遂，而非犯罪中止。C项不人选。D项，宋某的敲诈行为已经终了，要成立犯罪中止，需要采取防止措施，也
即防止王某遭受财产损失。宋某采取了防止措施，也即向王某打电话告知。虽然王某仍然打了钱，但宋某及时退还，
防止了王某遭受实际的财产损失。因此，宋某构成犯罪中止。D项人选。本题答案为D。
12
第十二讲
共同犯罪
特别提示
共同犯罪在刑法总论中有两个最：地位最重要，难度最大。希望勇敢的你耐心学
习，多看两遍。
法考主要考查两大板块。第一，四大共犯人角色：共同正犯、间接正犯、教唆犯、
帮助犯。第二，四大角色与其他知识点的结合，主要考查共犯人之间“步调不一致”。
第一节 共同犯罪的分类与原理
一、共同犯罪的分类
(一)分工分类
从分工上看，共同犯罪分为教唆犯、帮助犯、实行犯。例如，甲教唆乙丙共同盗窃丁
家。乙提供钥匙，丙入户盗窃。甲是教唆犯，乙是帮助犯，丙是实行犯。教唆犯、帮助犯
统称为狭义共犯(广义的共犯就是指共同犯罪人，包括了所有参与犯罪的人)。实行犯又
简称正犯。
实行犯与狭义共犯的区分标准是：对法益的侵害方式不同。实行犯对法益的侵害具有
直接性、支配性。教唆犯、帮助犯对法益的侵害具有间接性，需要凭借实行犯才能发挥作
用；教唆犯、帮助犯对法益的侵害缺乏支配性。
提示]分析共同犯罪的案件，正确的分析顺序是，先分析正犯(实行犯),后分析
共犯(教唆犯和帮助犯)。要树立以正犯为中心的观念。
教唆犯→帮助犯
间接性侵害
实行犯直接性、支配性侵害法益
共犯
正犯
1.从数量上看，正犯包括单独正犯和共同正犯。例1,甲教唆乙抢劫银行。乙抢劫了
银行。甲是教唆犯，乙是单独正犯。例2,甲、乙共谋一起抢劫银行，并且一起使用暴力
抢劫了银行。甲、乙属于共同正犯(共同实行犯)。
2.从方式上看，正犯包括直接正犯和间接正犯。直接正犯是指亲自实施实行行为。
间接正犯是指不亲自实施，利用他人实施，对他人有支配力。间接正犯对法益的侵害虽然：
不具有直接性，但具有支配性。例1,甲指使7岁小孩乙入户盗窃，乙照办。乙是甲的猫
刑法专题讲座精讲卷
罪工具，甲是间接正犯。如果甲亲自盗窃，则甲是直接正犯。例2(2023年试题),下列
说法是否正确：“间接正犯的对应概念是单独正犯”?答案：说法错误。
[提示]考试主要考查四大角色：共同正犯，间接正犯，教唆犯，帮助犯。也即，两
个正犯，两个共犯。
3.共同犯罪中，如果只有共同正犯，缺少共犯(教唆犯、帮助犯),则被称为简单共
同犯罪。如果存在共犯，则被称为复杂共同犯罪。
单独正犯
数量上
共同正犯
正犯
直接正犯
方式上
共同犯罪
间接正犯
教唆犯
共犯
帮助犯
(二)作用分类
从作用来看，共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯。主犯起主要作用。从犯起次要作
用。胁从犯，是被胁迫参加犯罪。
(三)结构分类
从结构上看，共同犯罪分为任意共同犯罪和必要共同犯罪。
1.任意的共同犯罪(任意共犯),是指一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同实施
的情形。例如，故意杀人罪、盗窃罪，既可以由一人实施，也可以由二人以上共同实施。
2.必要的共同犯罪(必要共犯),是指必须由二人以上共同实施的犯罪。例如，聚众
斗殴罪，不可能由一人实施。必要共犯包括聚众共同犯罪、集团共同犯罪(在本讲最后一
节有讲),也包括一部分“对向犯”。
[注意]对向犯，是指必须由二人实施，且二者的行为是相对或相向的。对向犯包括
两种情形：
第一种情形，二者构成必要的共同犯罪。
例1,各有配偶的甲乙还结婚，甲乙构成重婚罪，构成必要的共同犯罪。
例2,甲乙约定好，甲替乙参加高考。甲乙构成代替考试罪，构成必要的共同犯罪。
第二种情形，二者不构成共同犯罪。
例1,贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者，二者不是必要的共同犯
罪。这种情况被称为片面的对向犯，意指只处罚一方。这里的“片面”意指单方面。
例2,甲向官员乙行贿，将银行卡放到乙家沙发缝，乙不知情。甲构成行贿罪，乙不
构成受贿罪。(2012年第55题，2023年试题)
概言之，对向犯中，有些构成共同犯罪，属于必要共犯，有些不构成共同犯罪，不属
于必要共犯。对此需要具体分析。必要共犯与对向犯是交叉重合关系，不是大集合与子集
的关系。
124
第十二讲共同犯罪
二、共同犯罪的原理
(一)共同犯罪中“共同”的含义：相同性?一起干!
“共同”一词有两个含义。一是形容词“相同的”,修饰名词。例如，“我们有共同的
爱好”,是指有相同的爱好。二是副词“一起去”,修饰动词。例如，“我们共同投资做生
意”,是指一起投资，一起做生意。
传统理论将共同犯罪的“共同”理解成形容词，将“犯罪”理解成名词，将“共同
犯罪”理解成“共同的犯罪”“相同的犯罪”,认为二人是否构成共同犯罪，主要看二人
的犯罪特征有无相同性，要求客观行为相同、主观故意相同、触犯罪名相同。然而，这是
从形式特征来判断，是不妥当的。
正确理解应是，共同犯罪的“共同”是副词，“犯罪”是动词，“共同犯罪”是指
“共同去犯罪”,也即一起制造违法事实(法益侵害事实)。概言之，判断二人是否成立共
同犯罪，应看违法事实的一起性，而非犯罪特征的相同性。“一起性”的判断标准是二人
是否具有意思联络，有意思联络表明是一起干。
例如，甲乙互不知情，同时向丙开枪，均打中丙，丙死亡。虽然甲乙的客观行为相
同、主观故意相同、触犯罪名相同，但是，甲乙不是共同犯罪，因为甲乙没有意思联络，
不属于共同制造违法事实，在所制造的违法事实上没有一起性(连带性),因此不构成共
同犯罪。甲乙的这种犯罪现象被称为同时犯。
(二)共同犯罪中“犯罪”的含义：制造违法事实(干坏事)
根据第二讲“犯罪构成”的讲解，“犯罪”概念要阶段化理解，第一个阶段的“犯
罪”概念是“干坏事”(制造违法事实)。第二个阶段的“犯罪”概念是“干坏事并且是
坏人”。
共同犯罪中的“犯罪”,是指第一个阶段的“犯罪”概念，也即“干坏事”,不要求
是第二个阶段的“犯罪”概念，也即“干坏事并且是坏人”。
“共同犯罪”就是指，一起制造违法事实，也即“一起干坏事”。
第一，是不是“一起干”,看二人是否具有意思联络。
第二，“干坏事”指制造违法事实。
第三，成立共同犯罪，不要求行为人是“坏人(具有可谴责性的人)”,也即不要求
行为人具有责任年龄、责任能力。共同犯罪是对事不对人。
例如，10岁的狗蛋为情所困，要杀小芳，指使老大爷为其望风。后狗蛋得逞。(老大
爷望风案，2012年第9题的模型，2022年试题模型)。二人一起制造了违法事实。这种共
同违法行为就是共同犯罪行为。到了排除责任(谴责)阶段，狗蛋不具有责任年龄，排除
可谴责性，最终不负刑事责任。但是，老大爷最终应负刑事责任，构成故意杀人罪的帮助
犯。若问故意杀人罪的实行犯在哪里，就是狗蛋，是“制造违法事实”意义上的“实行
犯”。以上分析既是“九大本”法考教材的观点(2025年版刑法卷第59页),也是官方答
案的观点。
[提示]苏联版四要件体系认为，共同犯罪的成立条件是，犯罪主体必须是具有责任
年龄、责任能力的人，也即，成立共同犯罪的犯罪人必须是“坏人”(具有可谴责性的
人)。由于故意杀人罪的责任年龄是12岁，因此，狗蛋不是合格的犯罪主体，直接无罪
刑法 专题讲座精讲卷
如此，对老大爷只能单独处理。单独处理，就对老大爷无法定罪，出现处罚漏洞。对老大
爷不能定帮助犯，是因为帮助犯不能单独存在。对老大爷也不能定间接正犯，是因为间接
正犯要求对被利用人具有支配力，将其作为犯罪工具加以支配。老大爷没有指使支配狗
蛋，老大爷是狗蛋的“马仔”。假如狗蛋是个好孩子，老大爷指使狗蛋杀害小芳，则老大
爷是间接正犯。可见，苏联四要件体系会导致处罚漏洞。这是其不足之处。
[总结]按照中国化改良版四要件体系，共同犯罪的成立条件是：一起制造违法事实。
分析共同犯罪的两句标语：“违法是一起的，责任是独立的”。在“制造违法事实”阶段，
看二人是否一起制造了违法事实(一起干坏事)。在排除责任(谴责)阶段，谴责谁、不
能谴责谁(也即谁是坏人、谁不是坏人),独立进行。
[常考模型]违法事实阶段，都打勾；排除责任(谴责)阶段，一个打勾，一个打叉。
阶段与角色
实行者
教唆者、帮助者、另一实行者
结论
制造违法事实阶段
√
√
违法是一起的
排除责任(谴责)阶段
×
√
责任是独立的
第二节 共同正犯
问题] 猎人甲乙以为前方是野猪，商量道：“我们一起开枪，打死野猪。”不慎打死
共同正犯的成立条件是：通过实行行为，一起制造违法事实。例如(抢银行案),甲
了行人丙。能够查明，致命的只有一颗子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。对甲乙该如
乙共谋一起抢劫银行，甲持枪压制银行职员，乙用麻袋装钱。甲乙通过实行行为，一起制
何处理?(打野猪案)
造违法事实，构成共同正犯。
共同正犯的
客观要件
一起实施实行行为(意思联络+实行行为)
成立条件
主观要件
故意(多数说)
一、客观要件：一起制造违法事实
(一)“一起实行”与意思联络
如何判断二人是否“一起”实施实行行为?看二人是否有意思联络。
1.双方均没有意思联络，成立同时犯，不成立共同犯罪。例如，甲乙互不知情，同
时向丙开枪；甲击中丙，乙未击中。甲乙不成立共同犯罪，仅属于同时犯。甲构成故意杀
人罪既遂，乙构成故意杀人罪未遂。
2.双方均有意思联络，成立共同犯罪。例如，在上述“抢银行案”中，甲乙共谋，
相互有意思联络，表明二人是一起干，构成共同正犯。
(二)法律后果：“部分实行、全部负责”
二人在制造违法事实上具有一起性，就产生了连带性，也即“部分实行、全部负责”
原则。这是指，即使只有一部分正犯有实行行为，制造违法结果，全部正犯都要为此负
责。其理由根据是，二者有意思联络，在心理上相互加持，形成合力。
126
第十二讲Q共同犯罪
例如(2008年第52题),丙与同伙丁同时向王某开枪，丁击中，导致王某死亡。丙
未击中。由于丙与丁是共同正犯，一起制造违法事实，违法具有一起性，因此，丙应对丁
制造的违法事实(死亡结果)负责，也构成故意杀人罪既遂。①
[引申总结] 犯罪“既遂”的含义有两种：一是，自己亲力亲为制造了既遂结果；二
是，自己为共同犯罪人的既遂结果负责。
例1,甲乙一起越狱，相互帮忙，乙逃出去了，甲未能逃出，被抓。乙构成脱逃罪既
遂，甲也构成既遂。有同学不理解：“甲没逃出去，为何也构成既遂?”这里有两个评价角
度。从自然事实角度看，甲没逃出去，单论甲，的确是未遂。但是，从法律评价角度看，
甲要对乙的既遂结果负责，所以甲构成既遂。这里“甲构成既遂”的意思，不是甲自己既
遂，而是指甲要对乙的既遂负责。
例2,甲乙一起强奸丙女，乙奸淫成功，甲未奸淫成功，被抓。乙构成强奸罪既遂，
甲也构成既遂。这里“甲构成既遂”的意思，不是甲自己既遂，而是指甲要对乙的既遂
负责。
[常考情形]无法查明的情形。
例1,甲乙基于意思联络，共同向丙开枪，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命，但无法
查明致命的子弹是谁打的。由于甲乙构成共同正犯，根据“部分实行、全部负责”的原
则，此时无须查明是谁打的，因为每个人均需对另一人制造的结果负责。因此，甲乙均构
成故意杀人罪既遂。
例2,甲乙互不知情，在不同地点同时向丙开枪，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命，
但无法查明致命的子弹是谁打的。由于甲乙不构成共同正犯，而属于同时犯，违法行为不
具有一起性，不能适用“部分实行、全部负责”的原则。对此只能适用存疑时有利于被告
原则，有利于被告的结论就是甲乙各自构成故意杀人罪未遂。
二、主观要件
例1(同时犯),猎人甲乙没有意思联络，互不知情，在不同地点同时向“野猪”开
枪，实际打死了丙。只有一颗子弹打中，无法查明致命的这颗子弹是谁打的。由于甲乙没
有意思联络，不是共同犯罪，各自单独处理。对此只能适用存疑时有利于被告原则，甲乙
均对死亡结果不用负责，均不构成过失致人死亡罪，均无罪。
例2,本节开头的“打野猪案”,猎人甲乙以为前方是野猪，说：“我们一起开枪，才
能打死野猪!”不慎打死了丙。只有一颗子弹打中，无法查明致命的这颗子弹是谁打的。
注意，该案与例1的同时犯不同。该案中，甲乙有意思联络，属于“一起干”,不是各自
单干。对该案，有三种观点。请细心的同学耐心体会。
(一)第一种观点：要求故意且无罪说
1.结论：甲乙都无罪。理由：刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意
犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处⋯⋯”成立共同犯罪，要求“故意+故
意”。甲和乙是共同过失犯罪，不构成共同犯罪，对甲乙只能单独处理。单独处理时，遇
①“部分实行、全部负责”原则适用于共同实行犯之间。教唆犯、帮助犯对实行犯制造的结果是否负责，关键看
教唆犯、帮助犯是否引起、促进实行犯的违法结果。对此在后文的“教唆犯”“帮助犯”中讲解。
刑法，专题讲座精讲卷
到无法查明的情形，适用存疑时有利于被告原则，结论是，甲乙对死亡结果都不用负责，
因此都不构成过失致人死亡罪，只能作无罪处理。
2.不足：甲乙有意思联络，一起打死了人，却都无罪，不符合实质正义。因此，该
说是少数说。①
(二)第二种观点：不要求故意且有罪说
1.结论：甲乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪。理由：二人要成立共同正犯，只要
求具有意思联络、一起制造违法事实。至于在主观要件上，可以是故意，也可以是过失。
过失犯罪可以构成共同正犯。基于此，甲乙有意思联络，一起制造了死亡结果，构成共同
正犯。根据“部分实行，全部负责”原则，对于无法查明的情形，无需查明，二人对死亡
结果都要负责。到了主观要件，二人对死亡结果持过失心理，那么二人均构成过失致人死
亡罪。
2.不足：该说认为，“共同过失犯罪能够构成共同犯罪”;这种看法违反了我国刑法
规定，不符合形式正义。因此，该说是少数说。②
(三)第三种观点：要求故意且有罪说
1.结论：甲乙不成立共同犯罪，各自单独构成过失致人死亡罪。理由：
(1)如果A过失行为帮助B过失行为制造违法结果，那么A过失行为应对结果负责。
例如(借车案),甲看到乙喝醉酒，仍将车借给乙，乙不慎轧死人，构成交通肇事罪。甲
对车的使用存在管理过失，并对乙的过失行为有帮助作用，因此对乙制造的死亡结果应负
责，所以也构成交通肇事罪。注意，由于帮助犯只能是故意犯罪，所以不能认为甲构成交
通肇事罪的帮助犯，而是构成交通肇事罪的正犯，且是单独正犯，与乙不是共同正犯。帮
助作用包括物理性帮助和心理性帮助。甲的帮助属于物理性帮助。
(2)“打野猪案”中，无法查明谁打的致命一枪，对此只有两种可能情形。第一种可
能情形，乙打的致命一枪，那么乙构成过失致人死亡罪。不过，甲与乙有意思联络，商量
一起开枪才能打死野猪。这表明，甲对乙的过失行为具有心理性贡献。因此，甲对乙制造
的死亡结果应负责，所以也构成过失致人死亡罪，但不能定过失致人死亡罪的帮助犯，只
能定过失致人死亡罪的单独正犯。第二种可能情形，甲打的致命一枪，那么甲构成过失致
人死亡罪。同理，乙对甲的过失行为具有心理性贡献，应对甲制造的死亡结果负责，所以
也构成过失致人死亡罪，不是帮助犯，而是单独正犯。总结下来，无论哪种可能情形，甲
乙均构成过失致人死亡罪，但二者不是共同犯罪。
要求故意且有罪说认为，成立共同犯罪要求“故意+故意”,所以认为甲乙不构成共
同犯罪，但各自单独构成过失致人死亡罪。该观点既符合实质正义，也符合形式正义，是
法考界的多数说。该说也被称为结果归责说。③
128
①“要求故意且无罪说”有时也被称为“部分犯罪共同说”。
②“不要求故意且有罪说”有时也被称为“行为共同说”。
③ 参见王钢：《刑法犯罪论核心知识与阶层式案例分析》,北京大学出版社2025年版 第154页
第十二讲◎共同犯罪
2.法考真题的证明轨迹
(1)2008年四川卷真题考查了“打野猪案”,官方答案采取了要求故意且无罪说，认
为甲乙都无罪。
(2)到了2016年第7题，官方答案改变了，采取了要求故意且有罪说，认为甲乙都
有罪。对于官方答案的选择，应采取从新原则。
例如(2016年第7题),甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使
用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不
是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确的?
A.因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪
B.对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害(致死)罪
C.甲、乙成立故意伤害(致死)罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死
D.认定甲、乙、丙均成立故意伤害(致死)罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾
官方答案：D。故意伤害罪(致人死亡)这一结果加重犯中，致人死亡是指过失致人
死亡。题中，甲乙丙构成故意伤害罪的共同正犯，对死亡结果持过失心理。但是，三人是
否构成故意伤害罪(过失致人死亡)这一结果加重犯?焦点问题是，甲乙丙对“过失致
人死亡”是否负责?
“要求故意且无罪说”认为，针对“过失致人死亡”,甲乙不构成共同正犯，各自应
单独处理，所以不能适用“部分实行、全部负责”原则。由于无法查明是谁过失致人死
亡，根据存疑时有利于被告原则，每个人都不需要对死亡结果负责。如此，每个人都不构
成故意伤害罪(过失致人死亡)。基于此，正确答案应当是B项。然而，官方答案认为B
项说法错误。显然官方没有采取“要求故意且无罪说”。①
“要求故意且有罪说”认为，由于甲乙在“致人死亡”这个环节有意思联络，有相互
的心理性贡献，所以无论是甲导致死亡结果，还是乙导致死亡结果，其中一方对另一方的
致人死亡都有心理性贡献，所以对另一方导致的死亡结果都要负责。因此，甲乙都要对
“过失致人死亡”负责，各自单独负责。在“致人死亡”环节，丙与甲乙有意思联络，对
甲乙导致死亡结果有心理性贡献，所以也要对“过失致人死亡”负责。因此，三人构成故
意伤害罪的共同犯罪，但各自单独构成结果加重犯“故意伤害罪(过失)致人死亡”。官
方采纳了这个结论。这表明官方采纳了“要求故意且有罪说”。
① 要求故意且无罪说(部分犯罪共同说)中有种观点认为，打野猪案是孤立的过失致人死亡，所以甲乙都对死
亡结果不用负责。而本题中，甲乙的过失致人死亡是在故意伤害罪的基础上派生的，所以对死亡结果都要负过失责任。
然而，这种说法前后矛盾，不能实质性回答：为何孤立的过失致人死亡案要作无罪处理，而将过失致人死亡案镶嵌到
故意伤害案中就作有罪处理?故意伤害罪(过失)致人死亡这种结果加重犯的原生态结构是，一个行为同时触犯两个
罪，一是故意伤害罪，二是过失致人死亡罪，原本要想象竞合择一重罪论处，法律特事特办，按照结果加重犯处理。
甲乙对故意伤害罪构成共同正犯，只意味着，针对故意伤害行为导致的伤害结果启动“部分实行、全部负责”原则，
不意味着，针对过失行为导致的死亡结果也启动“部分实行、全部负责”原则。所以，要求故意且无罪说要一以贯之仅
的话，对甲乙过失导致的死亡结果只能是都不负责。
济
刑法，专题讲座精讲卷
[总结]无法查明的情形
案情
查证情况
结论
(1)故意的同时犯。甲、乙没有
甲、乙不构成共同正犯，需单独处理。根据存疑时有
意思联络，故意杀人，同时向丙
利于被告原则，甲、乙都构成故意杀人罪未遂，而非
开枪，丙死亡
既遂
(2)过失的同时犯。甲、乙没有
甲、乙不构成共同正犯，需单独处理。根据存疑时有
意思联络，各自过失导致子弹飞
利于被告原则，甲、乙都不构成过失致人死亡罪，都
向丙，丙死亡
事后查明，无罪
(3)故意的共同正犯。甲、乙有
只有一枪
由于甲、乙是共同正犯，根据“部分实行、全部负
意思联络，共同故意，同时向丙
致命，但
责”原则，甲、乙对死亡结果都要负责，都构成故意
开枪，丙死亡
无法查明
杀人罪既遂
致命一枪
(1)根据要求故意且无罪说(少数说),甲、乙不构
是谁打的
成共同正犯，基于“存疑时有利于被告”原则，都不
(4)共同过失案：甲、乙有意思
构成过失致人死亡罪，都无罪。
联络，共同过失，同时向丙开枪，
(2)根据要求故意且有罪说(多数说),甲、乙相互
丙死亡(打野猪案)
给对方的致人死亡的结果都有心理性贡献，因此对对
方的致人死亡应负责。甲乙不构成共同正犯，各自构
成过失致人死亡罪
三、共同正犯的种类
上文讲解的共同正犯都是共同实行犯。共同正犯还有其他种类，亦即其他起关键作用
的共同正犯，这主要是指，不是实行犯，但起到关键作用的犯罪人。
1.物理作用型共同正犯
例如，甲乙共同伤害丙，甲从后面死死抱住丙，乙拳击丙的头部，致丙重伤。乙的行
为是故意伤害罪的实行行为，是实行犯。如何评价甲的作用?
甲的行为不是故意伤害罪的实行行为，不是实行犯。但是，甲的作用比一般的帮助犯
的作用大。如果将甲认定为帮助犯，则量刑时只能按照从犯处罚，处罚会太轻。甲的作用
大于帮助犯，小于实行犯，介于二者之间。可以将甲认定为共同正犯，如此，量刑时可以
按照主犯处罚。
[巩固练习]题1,甲破解开保险柜的门，乙从里面拿钱。乙的行为是盗窃罪的实行
行为(将财物转移占有),是实行犯。甲的行为不是盗窃罪的实行行为，但其行为起到了
关键作用，因此构成共同正犯。
题2,甲将丙堵在胡同中，乙上前杀了丙。乙是故意杀人罪的共同实行犯，甲是共同正犯。
2.心理作用型共同正犯
(1)共谋共同正犯
例1,甲乙共谋盗窃丙家，计划一起实行。甲在去的路上出了车祸，未能去。乙顺利
盗窃既遂。乙是实行犯，甲是共谋共同正犯，对乙的既遂结果要负责，也构成既遂，而不
是犯罪预备。
例2,甲乙共谋盗窃丙家，由甲设计盗窃方案，由乙执行。乙盗窃既遂。甲构成共谋
共同正犯，构成既遂。
130
第十二讲 ○共同犯罪
(2)老大指派型共同正犯
例如，黑社会性质组织的老大指派小弟去盗窃丙家，小弟执行成功。老大的作用大于
一般的教唆犯，因为有“老大”的组织权势的影响力，但影响力没有达到间接正犯的强制
支配的程度，因此定共同正犯，由此量刑可按照主犯处罚。注意，这里的老大，只能是指
犯罪组织的老大。如果只有甲乙两人犯罪，甲是大哥，指派乙犯罪，甲只能是教唆犯。
共同实行犯
共同正犯
物理作用型共
同正犯
其它起关键作
用的共同正犯
共谋共同正犯
心理作用型共
同正犯
老大指派型共
同正犯
[提示]由于正犯主要是指实行犯，因此，除了特别说明，后文所称的共同正犯主要
指实行犯。
第三节 间接正犯
间接正犯与教唆犯的相同点在于，都引起他人制造违法事实(A)。区别在于，间接
正犯在此基础上，还对他人有支配力(B)。教唆犯是A,间接正犯是A+B。
间接正犯的
客观要件
引起+支配
成立条件
主观要件
故意
一、客观要件
一个人对他人能形成支配力，主要源于三种情形：一是强制手段，二是欺骗手段，三
是法定身份。
(一)强制手段
1.迫使无责任年龄的人实施犯罪
例如，甲拐骗到一个8岁小孩后，迫使其去盗窃。甲除了构成拐骗儿童罪外，还构成
盗窃罪的间接正犯。甲对小孩有支配力，小孩成为甲实施盗窃的工具。如果甲没有迫使，
而是欺骗，则也构成间接正犯，属于通过欺骗而获得支配力。
2.强迫他人实施犯罪
例1,甲用枪指着乙，强迫乙猥亵丙。乙被迫照办。甲构成强制猥亵罪的间接正犯。
乙可构成受强制的紧急避险。
例2,狱警强迫罪犯甲虐待罪犯乙，若甲不照办，就打断甲的腿。甲被迫照办。狱警
构成虐待被监管人罪的间接正犯。甲可构成受强制的紧急避险。
3.强迫被害人实施自损行为
例如，君叫臣死，臣不得不死，大臣被迫自杀。皇上对大臣具有支配力，构成故意杀
人罪的间接正犯。
刑法·专题讲座精讲卷
(二)欺骗手段
1.引诱无责任年龄、无责任能力的人
例如，甲引诱精神病患者乙窃取财物。甲构成盗窃罪的间接正犯。由于乙缺乏辨认能
力，被甲当作犯罪工具。如果甲强迫乙去盗窃，也构成间接正犯，属于通过强制手段形成
支配力。
2.欺骗他人，利用他人有过失的行为
例1(医生毒针案),医生将毒针交给护士，欺骗护士，吩咐其给病人注射，护士本
应按规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办。医生是故意杀人罪的间
接正犯，护士属于医疗事故罪。
例2,甲明知前方是王某，却对乙谎称前方有野兽，递给乙一把猎枪让乙射击。乙没
有仔细察看便射击，打死了王某。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪的间接
正犯。
3.欺骗他人，利用他人有故意的行为
行为模型：利用他人犯A罪的故意，实现自己犯B罪的间接正犯的目的。
例1(日本屏风案),乙不知道丙坐在高档屏风后面，而甲知道，甲为了杀死丙，唆
使乙向屏风开枪，屏风被打碎，丙也中弹身亡。对甲、乙该如何处理?乙成立故意毁坏财
物罪(实行犯)和过失致人死亡罪(假设有过失),想象竞合，择一重罪论处。甲成立故
意毁坏财物罪(教唆犯)和故意杀人罪的间接正犯，想象竞合，择一重罪论处。甲利用乙
犯故意毁坏财物罪的故意，实现了自己故意杀人罪的间接正犯的目的。
例2(2002年第38题),甲交给乙一包面粉，谎称是毒品，让乙卖给丙，所得货款一
起分。乙不知情，竟然成功卖给了丙。丙不知情，支付了1万元。乙不构成贩卖毒品罪，
属于不能犯。乙没有诈骗丙的钱财的故意，不构成诈骗罪。甲构成诈骗罪的间接正犯。甲
利用乙犯贩卖毒品罪的故意，实现自己诈骗罪的间接正犯的目的。
例3(2019年试题),甲欲杀妻子丙，知道丙有血友病，隐瞒这一点，指使乙：“你将
丙打成轻伤流血，我给你3万元。”乙将丙打成轻伤流血，无法预料丙流血致死。乙构成
故意伤害罪，对死亡结果属于意外事件。甲构成故意杀人罪的间接正犯，利用乙犯故意伤
害罪的故意，实现自己故意杀人罪的间接正犯的目的。
4.欺骗被害人实施自损行为
例1,甲带着毁坏财物的意图，欺骗乙：“你家那宠物狗已感染传染病，赶紧丢弃
了!”乙相信便将价值1万元的宠物狗丢弃。甲构成故意毁坏财物罪的间接正犯。
例2,丈夫A和妻子B吵架后离家出走，有杀B故意的邻居C告诉B:“你假装上吊，
我马上打电话叫A回来看看，吓吓他，让他以后不敢再和你争吵。”B听从C的意见，将
搭在房梁上的绳子套在脖子上，C便离开，B很快吊死。C就属于利用被害人的行为达到
杀人目的的间接正犯。
例3(2015年第56题),甲明知前方有陷阱，欲杀害乙，欺骗乙开车前往。乙掉入陷
阱死亡。甲构成故意杀人罪的间接正犯。
(三)法定身份
行为模型：有身份者利用无身份者，有身份者构成间接正犯。
132
第十二讲○共同犯罪
例如(虐囚案),甲(监管人员)对乙(被监管人员)说：“你殴打虐待丙(被监管
人员),我给你晚饭加个鸡腿。”乙照办，将丙打成轻伤。第一，从乙的角度看，就故意伤
害罪而言，乙构成实行犯，甲构成教唆犯。第二，从甲的角度看。虐待被监管人罪是身份
犯，身份是监管人员。按理说，由于甲对乙没有支配力，应该定该罪的教唆犯，但是，有
教唆犯就应有实行犯，而乙因为没有监管人员的身份，不能构成该罪的实行犯。因此只能
将甲扶上间接正犯的宝座。这种支配力源于法律规定，法律规定甲有特定身份。相应的，
乙构成虐待被监管人罪的帮助犯，没有身份，不能构成实行犯，但能构成帮助犯。甲乙同
时触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
[注意]间接正犯与被利用人的关系。
早期理论认为，间接正犯是一种单独犯罪的现象，间接正犯与被利用人不构成共同犯
罪。这种看法过于绝对与片面，早已被摈弃。间接正犯也是正犯的一种，只要是正犯，就
有资格给自己配备共犯(教唆犯、帮助犯)。①例如，上述“虐囚案”中，甲构成虐待被
监管人罪的间接正犯，乙构成虐待被监管人罪的帮助犯。二者构成该罪的共同犯罪。
二、主观要件
间接正犯，主观上必须是故意。这是因为，间接正犯是指使他人，利用支配他人犯
罪，“指使、利用支配”这些动词本身只能是故意为之。因此，间接正犯的罪名只能是故
意犯罪。
例如，医生疏忽大意，将一枚有毒针剂交给护士，让护士注射给病人。护士也疏忽大
意，导致病人死亡。护士构成医疗事故罪。医生不可能构成故意杀人罪的间接正犯。医生
也构成医疗事故罪，但不能说“医生构成医疗事故罪的间接正犯”。
第四节 正犯与共犯的关系
这里的共犯是指狭义的共犯，也即教唆犯和帮助犯。在讲解教唆犯、帮助犯之前，需
要先明确正犯与教唆犯、帮助犯的关系。
一、共犯从属性
狭义共犯是教唆犯和帮助犯的统称，也简称共犯。关于共犯与正犯的关系，存在共犯
独立性说与共犯从属性说。共犯从属性说是多数说。
例1,甲教唆乙盗窃，乙表面答应，实际上没有去。次日，乙欺骗甲盗窃了。
例2,甲帮助乙盗窃，在墙外望风，实际上乙没有实施盗窃，而是回家睡觉了。次日，
乙欺骗甲盗窃了。
共犯独立性说认为，对教唆者、帮助者的定罪应独立判断，不用考虑实行者是否构成
犯罪。甲实施了教唆行为，便构成教唆犯，属于犯罪未遂。甲实施了帮助行为，便构成帮
助犯，属于犯罪未遂。
共犯从属性说认为，实行者是直接实施犯罪的人，对法益的侵害具有直接性；教唆
者、帮助者只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害具有间接性，需借助实行者去实
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第532页。
*
刑法 专题讲座精讲卷
施犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行行为缺位，教唆行为、帮助行为便失去了凭借，
对法益便不具有侵害的危险。这样，教唆行为、帮助行为便不会成为危害行为，也就不构
成犯罪。结论：如果实行者没有法益侵害性(违法性),不构成犯罪，那么教唆者、帮助
者也没有法益侵害性，也不构成犯罪。实行者构成犯罪是教唆者、帮助者构成犯罪的前提
条件(必要条件)。也即，在犯罪成立条件上，正犯具有主导地位，共犯(教唆者、帮助
者)从属于正犯，处于从属地位。共犯从属性说是法考的官方立场。(2009年主观题)
二、犯罪形态的从属性
上述从属性是就犯罪成立条件而言的。在犯罪形态上，共犯也具有从属性，也即，教
唆犯、帮助犯的犯罪形态取决于实行犯。
结论：(1)当实行犯尚在预备阶段，则教唆犯、帮助犯只能在预备阶段确定犯罪形
态；(2)当一个实行犯进入实行阶段，则教唆犯、帮助犯、其他实行犯只能在实行阶段确
定犯罪形态。①
[注意]犯罪中止具有独立性，也即某个共犯人构成犯罪中止，其效力不能惠及于其
他共犯人。这是因为，对中止犯之所以从宽处罚，是因为其人身危险性降低了，而人身危
险性是人身专属性特征。某个共犯人的人身危险性降低，并不意味着其他共犯人人身危险
性降低。所以，共犯人要成立犯罪中止，要求亲力亲为。关于共犯人的犯罪中止条件，参
见后文“中途退出：共犯关系的脱离”。
例1(2003年第42题),乙要杀人，让李某提供毒药，李某提供了，乙又放弃投毒杀
人，将毒药扔掉。乙构成预备阶段的犯罪中止。乙的犯罪中止的效力只能及于乙自己。乙
的犯罪中止，对于李某而言是意志以外原因，李某构成犯罪预备。
案情
正犯的表现
共犯的结论
乙根本未去犯罪，无罪
甲无罪
(1)甲构成犯罪预备。
乙在预备阶段，犯罪中止
(2)甲若有中止行为且消除贡献，则构成犯罪中止
乙在预备阶段，犯罪预备
甲构成犯罪预备
甲教唆或帮
助乙犯罪
乙在实行阶段，犯罪中止
(1)甲构成犯罪未遂。
(2)甲若有中止行为且消除贡献，则构成犯罪中止
乙在实行阶段，犯罪未遂
甲构成犯罪未遂
(1)甲对既遂结果若有贡献，则构成犯罪既遂。
乙在实行阶段，犯罪既遂
(2)甲若有中止行为且消除贡献，则构成犯罪中止，对乙
的既遂结果不用负责
例2,甲入户盗窃，乙蹲守望风。乙在外面被抓，甲不知道乙被抓，在里面盗窃既遂。
乙对甲的既遂有心理性贡献，构成既遂。大致而言，如果有一个人既遂，大伙就都既遂
了。②其他人就别想再成立中止或未遂。当然，乙如果在甲既遂前，主动消除自己的贡献，
134
① 这是一般而言。帮助犯要在实行阶段找犯罪形态，要求帮助作用维持到实行阶段。对此，帮助犯一节有讲解。
② 这只是大致结论。如果教唆犯、帮助犯没有引起、促进正犯制造既遂结果，则不构成教唆犯既遂、帮助犯既
遂。对此，后文有详细讲述。
第十二讲 共同犯罪
脱离共犯关系，则成立犯罪中止。对此，后文有讲解。
[巩固练习]题1,甲乙合谋抢劫丙，使用暴力后，发现丙身上没带钱，甲乙便押着
丙前往丙家中取钱。途中，甲因临时有事要离开，便让乙继续前往丙家。乙到了丙家，发
现丙生活困难，于心不忍，遂放弃。乙构成实行阶段的犯罪中止。乙的中止效力不能及于
甲。乙的中止，对于甲而言属于甲意志以外的原因。甲因为意志以外原因而未能得逞，构
成犯罪未遂。(2022年试题)
题2,甲乙欲共同抢劫丙的财物，在去往丙家途中，甲忽然肚子疼，便让乙继续前往。
乙进入丙家中，进行抢劫，丙哀求，乙便放弃抢劫。乙构成实行阶段的犯罪中止。在预备
阶段，甲虽然未能着手实行，但是当共同正犯乙着手实行后，甲的犯罪形态便只能在实行
阶段找。乙的中止效力不能及于甲。乙的中止，对于甲而言属于甲意志以外的原因。甲因
为意志以外原因而未能得逞，构成犯罪未遂。(2022年试题)
题3,甲乙计划入户抢劫丙，甲是实行者，乙是帮助者。甲提前一天来丙家踩点，发
现丙是自己中学同学，便心生悔意，将和乙一起抢劫丙的计划向丙如实交代。丙欲抓住
乙，便告知甲继续进行“犯罪计划”。次日，甲乙来到丙家，乙在外望风。甲进入丙家后
和丙一起报警。警察赶到将望风的乙抓获。甲构成预备阶段的犯罪中止。这是因为，甲虽
然没有向乙明确告知退出意思，但是，甲实施了抓捕乙的行为。该行为比“明确告知”更
符合犯罪中止的实质要求。犯罪中止的实质要求是降低人身危险性。乙作为帮助犯构成犯
罪预备。(2024年试题)
第五节 教唆犯
[问题]甲教唆乙杀害丙，乙答应，来到丙家小区，由于样子鬼鬼祟祟，被门卫老大
爷质问，乙为了摆脱纠缠，一气之下杀死老大爷，并逃离。对甲、乙该如何处理?(杀老
大爷案)
教唆犯，是指故意引起他人制造违法事实(法益侵害事实)。例如，甲唆使乙杀人，
乙答应，实施了杀人。乙是直接实行犯，甲是教唆犯。教唆犯的关键词是“引起”。
引起正犯制造违法行为，是教唆犯的成立条件
教唆犯的
客观要件
引起正犯制造违法事实
成立条件
引起正犯制造违法结果，是教唆犯的既遂条件
主观要件
故意引起
一、客观要件
在客观要件上，要求教唆行为引起正犯制造违法事实(法益侵害事实),这包括两个
层次：第一，教唆行为引起正犯的违法行为。这是教唆犯的成立条件。第二，教唆行为引
起正犯的违法结果。这是教唆犯的既遂条件。重点是判断引起与被引起的关系(因果性)。
(一)教唆犯的成立条件：教唆行为引起正犯的违法行为
1.他人已经具有犯某罪的意图，此时教唆其犯该罪，不构成教唆犯，因为二者不存
在引起与被引起的关系。例如(2013年第55题),甲教唆乙杀害小芳，乙表面答应，实
际上乙早有此意，乙杀害了小芳。甲不成立教唆犯，因为乙的杀害行为不是甲的教唆行为
刑法 专题讲座精讲卷
引起的。
2.他人已经有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪，则教唆者构成重罪的教唆犯。例如，
乙本想诈骗，甲教唆乙：“诈骗多累啊，直接抢劫最快!”乙便实施抢劫。甲构成抢劫罪的
教唆犯。
3.他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯情节加重犯，则教唆者构成情节加重犯的
教唆犯。例如，乙本想抢劫，甲教唆乙持枪抢劫，乙便持枪抢劫。甲构成持枪抢劫的教唆
犯，也即对乙适用持枪抢劫的法定刑，对甲也适用持枪抢劫的法定刑。这是因为，非法持
枪已经是一个不同的犯罪情节。
4.他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯数额加重犯，则教唆者构成数额加重犯的
(心理性)帮助犯。例如，乙本想盗窃数额较大的财物，甲教唆乙盗窃数额巨大的财物，
乙便照办。甲构成盗窃数额巨大财物的帮助犯。这是因为，甲没有教唆乙实施新的犯罪行
为或情节，只是提高了犯罪数额，只是一种心理性的促进作用。
5.他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质相同的轻罪，则教唆者不构成教唆犯，
也不构成心理性帮助犯，因为降低了法益受到的危险。例如，乙本想抢劫，甲教唆乙：
“抢劫要判死刑的，还是偷吧!”乙便实施盗窃。甲不构成犯罪。
他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质不同的轻罪，则教唆者构成该轻罪的教唆
犯。例如，乙本想抢劫，甲教唆乙：“别去抢劫，还是去强制猥亵吧!”乙便强制猥亵。甲
构成强制猥亵罪的教唆犯。
(二)教唆犯的既遂条件：教唆行为引起正犯的违法结果
例如，本节开头“杀老大爷案”中，(1)先分析乙：乙对预定目标丙构成故意杀人
罪(犯罪预备),对实害对象(老大爷)构成故意杀人罪(既遂),整体是一个行为(杀
老大爷也是为了杀丙计划顺利进行),想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪(既遂)。
(2)后分析甲：对预定目标丙，由于乙构成故意杀人罪(犯罪预备),所以甲也构成故意
杀人罪(犯罪预备)。对实害对象(老大爷),由于杀死老大爷是乙自己节外生枝，与甲
没有关系，甲不用负责。结论：甲的教唆行为引起了乙的违法行为(杀丙的行为),因此
甲成立教唆犯；但是，甲的教唆行为并没有引起乙的违法结果(杀死老大爷),因此甲不
会构成故意杀人罪既遂。
[提示]传统理论往往认为：“正犯既遂，则教唆犯一定既遂；一人既遂，则全部既
遂。”这种说法泛泛而论也是正确的，但是具体分析，则并不准确。教唆犯要构成既遂，
是有条件的，也即教唆行为引起正犯的违法结果。
二、主观要件
在主观要件上，要求教唆犯必须具有教唆故意。教唆故意，是指故意引起他人制造进
法事实。如此，对教唆犯才值得处罚。实际上，“教唆、唆使”这些动词本身就意味着故
意为之。
(一)过失引起、不构成教唆犯
过失引起他人制造违法事实，不值得刑法处罚，不构成教唆犯。
例如，甲和乙聊天时，说道：“丙强奸了我的女神小芳，我一定要杀死丙!”由于小芳
也是乙的女神，乙便暗下决心要杀死丙，并且在甲动手前杀死了丙。在客观上，甲引起
136
第十二讲口共同犯罪
乙制造违法事实。但是主观上，甲不是故意引起乙制造违法事实，因此不值得刑法处罚，
不构成教唆犯。
[提示]由于教唆行为必须是故意行为，所以，教唆犯作为一种犯罪角色，只能是故
意犯，而非过失犯。例如(女友回家案),女友看到男友已经喝醉，仍执意要求男友驾车
送其回家。男友因醉驾不慎撞死人。男友构成交通肇事罪。女友也构成交通肇事罪。但不
能说女友构成交通肇事罪，是教唆犯。因为交通肇事罪是过失犯罪。(2019年试题)
(二)故意教唆实施不能犯，不构成教唆犯
故意教唆他人实施不能犯(没有法益侵害危险的行为),不构成教唆犯。
例1,甲为了试探乙的胆量，给乙一把空枪，乙不知是空枪。甲让乙开枪打死不远处
的丙，乙便开枪。
例2,甲给了乙一把有子弹的枪，让乙杀死丙。乙开枪，但子弹卡壳。
例1中，因为乙的行为没有任何危险，乙无罪，根据共犯从属性，甲不构成教唆犯，
也无罪。乙是不能犯，甲也是不能犯。不能犯是指主观上有犯罪故意，但客观上没有法益
侵害的危险。理论上将故意教唆他人实施不能犯这种情形也称为未遂的教唆。
例2中，乙的行为有法益侵害的危险，作为实行犯，构成故意杀人罪未遂。甲作为教
唆犯，也构成故意杀人罪未遂。对甲这种犯罪情形的称呼，理论上的称谓有“教唆犯未
遂”“未遂的教唆犯”。
三、处罚
1.第29条第1款第1句：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用
处罚。”
(1)教唆犯起主要作用，定主犯；起次要作用，定从犯。教唆犯也有可能成为胁从
犯。例如，甲掌握了乙(妇女)的裸照，威胁乙去教唆丙(法官)徇私枉法。乙被迫答
应。乙既属于胁从犯，又属于教唆犯。①
(2)教唆犯可以不止一人。例如，甲、乙共同教唆丙盗窃，丙便盗窃。甲、乙均构成
教唆犯，如果甲起到主要作用，则构成主犯。
(3)教唆对象必须特定，如果不特定，就是“煽动”。例如，刑法第373条规定的煽
动军人逃离部队罪，对象不能特定；如果特定，就是第435条规定的逃离部队罪的教
唆犯。
(4)间接教唆的，构成教唆犯。例如，甲教唆乙，让乙教唆丙去盗窃，乙便教唆了
丙，丙实施了盗窃。甲属于间接教唆，构成盗窃罪的教唆犯。
2.第29条第1款第2句：“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”
该规定包括三种情形：
(1)甲教唆乙(17周岁)盗窃，乙照办。甲构成教唆犯。
(2)甲教唆乙(15周岁，但证明有规范意识、独立作案能力)盗窃，乙照办。甲构
① 提示：甲雇佣乙杀丙，乙杀了丙。雇佣行为属于教唆行为，定教唆犯。(1)对雇佣者不能定共同正犯，因为
雇佣者的威力达不到黑社会老大指派小弟的程度。(2)对雇佣者不能定间接正犯，因为雇佣者对受雇者没有支配力、
控制力。(3)雇佣者这种教唆犯，比一般教唆犯所起作用更大一些，量刑时可以定主犯。
刑法 专题讲座精讲卷
成教唆犯。甲对乙没有支配力，不构成间接正犯。
(3)甲教唆乙(8周岁，推定没有规范意识和独立作案能力)盗窃，乙照办。甲构成
教唆犯。并且，甲对乙具有支配力，构成间接正犯。(2013年第9题)
3.第29条第2款：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者
减轻处罚。”
对该款的理解，共犯独立性理论认为：即使被教唆者没有犯罪，教唆者也构成犯罪，
只是可以从轻或减轻处罚。这是少数说。根据共犯从属性理论(多数说),该款是指被教
唆的人(实行犯)已经着手实行了犯罪，但是没有达到既遂的程度，只是未遂或中止了，
所以可以从宽处罚。①
例如(2009年主观题),乙教唆甲抢劫甲的情妇丙的钱，甲说：“别瞎整!”乙未再吭
声。过几天，甲去丙家做客，临时起意抢劫丙的钱。第一，甲拒绝接受教唆。乙不构成教
唆犯，不能给乙定教唆犯未遂。第二，甲几天后的抢劫罪是单独犯罪，与乙无关。不能因
为甲构成抢劫罪既遂，就给乙定抢劫罪教唆犯既遂。
》典型真题
甲与乙女有婚外情，甲欲与妻子丙离婚。乙唆使甲用毒牛奶杀害丙。甲接受了教
唆。几天后，甲将一瓶毒牛奶递给丙。丙不知道牛奶有毒，又将牛奶递给身边的孩子丁
喝。甲见状，就说了一句“他喝过了，不用喝了。”便走开了，没有实施其他阻止行为。
丁喝了毒牛奶后死亡。下列说法错误的是?(2021年回忆版金题)②
A.甲对丙构成故意杀人罪未遂
B.甲对丁构成故意杀人罪既遂
C.乙对丙构成故意杀人罪未遂
D.乙对丁构成故意杀人罪既遂
第六节 帮助犯
[问题]甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙将有用的钥匙交给了甲。甲拿着钥
匙开门，由于操作不当，一时打不开，情急之下破门而入，盗窃既遂。对甲乙该如何处
理?(提供钥匙案)
帮助犯，是指故意促进他人制造违法事实。例如，乙要杀人，甲为其提供凶器。乙拿
着甲的凶器杀了人。乙是直接实行犯，甲是帮助犯。帮助犯的关键词是“促进”。
138
促进正犯制造违法行为，是帮助犯的成立条件
帮助犯的
客观要件
促进正犯制造违法事实
成立条件
促进正犯制造违法结果，是帮助犯的既遂条件
主观要件
故意促进
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第555页。
②[答案]甲对妻子丙构成故意杀人罪未遂，对孩子丁构成不作为的故意杀人罪既遂，这是前后两个独立的行
为，因此应当并罚。当实行犯甲对丙构成故意杀人罪未遂，那么教唆犯乙对丙也构成故意杀人罪未遂。乙的教唆行为
与正犯甲的违法结果(丁的死亡)之间缺乏引起与被引起的因果关系，所以不能将该死亡结果归责给乙，乙对丁的死
亡不承担教唆犯的责任，不能因为丁的死亡而给乙定故意杀人罪既遂。本题出处：本题出自张明楷教授的教材《刑法
学》(第六版),第561页。本题答案为D。
第十二讲 共同犯罪
一、客观要件
(一)帮助犯的成立条件：帮助行为促进正犯实施违法行为
成立帮助犯，帮助行为需要具备两个条件：第一，帮助行为本身具有可能的促进作
用；第二，这种合格的帮助行为连接到(作用于)正犯的违法行为上。
1.帮助行为具有可能的促进作用，是指帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可
能性。
例如，甲绑架了乙的智障孩子丙，然后让保姆照料丙，给丙做饭洗衣，并告知保姆绑
架事实。保姆不构成绑架罪的帮助犯，因为照料行为有益于丙，没有法益侵害的危险性。
模型1,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙故意提供一把根本无法用的钥匙。
甲使用之，无效。乙不构成帮助犯。又如，乙想帮助，找配钥匙师傅，师傅欺骗乙，故意
配一把根本无法用的钥匙。乙不知情，提供给甲。甲使用之，无效。乙不构成帮助犯。
2.合格的帮助行为连接到(作用于)正犯行为。
模型2,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙拿着有用的钥匙去甲家。情形一：
在路上乙的钥匙被小偷偷去了。甲自己盗窃既遂。情形二：乙到了甲家，甲不在家，甲打
电话让乙将钥匙放在自己的信箱里。乙不慎将钥匙放到甲邻居的信箱里。甲未拿到钥匙，
自己盗窃既遂。(2014年第54题)
这两种情形中，乙的帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性，是合格的帮助行
为，但由于意志以外原因未能连接到(作用于)正犯行为的危险流中，便不可能发挥促进
作用，不可能对法益(丙家财物)具有危险性，因此不成立帮助犯。这种情形属于帮助行
为本身因意志以外原因未能成功、未得逞。理论上将这种现象称为帮助未遂。①
(二)帮助犯的既遂条件：帮助行为促进正犯制造违法结果(因果性)
当帮助行为连接到正犯行为上，帮助行为便成立帮助犯。当帮助行为与正犯结果具有
因果性时，帮助犯便既遂。也即，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，帮助行为要发
挥实际贡献，帮助犯才既遂。
模型3,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲在去丙家
途中，钥匙被盗，用别的办法盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助
犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行为的预备阶段，便没能继续
发挥作用，因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。对于帮助犯的犯罪预备，实务中一般不
予定罪处罚。
[练习I甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥
匙来到丙家，看到丙家门开着，屋里没人，甲直接走进去，盗窃既遂。乙的帮助行为连接
到甲的正犯行为，成立帮助犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行
为的预备阶段，没能维持到着手实行阶段，因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。
① 2014年第54题C项：“乙欲盗窃汽车，让甲将用于盗窃汽车的钥匙放在乙的信箱。甲同意，但错将钥匙放入丙
的信箱，后乙用其他方法将车盗走”。官方答案认为，甲构成盗窃罪帮助犯未遂。该答案出现纰漏。甲的帮助行为未能连
接到正犯行为的危险流中，属于帮助未遂，不成立帮助犯，不成立犯罪，而非犯罪未遂。该题出自张明楷教授论文中的异
案例，张明楷教授专门论证甲不成立帮助犯。参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》,载《法学研究》2014年第3期。淡
刑法·专题讲座精讲卷
模型4,本节开头“提供钥匙案”中，甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙将有
用的钥匙交给了甲。甲拿着钥匙开门，由于操作不当，一时打不开，情急之下破门而入，
盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助犯。并且，该帮助行为对正犯行
为发挥的作用维持到了正犯行为的着手实行阶段。但是，在正犯行为的危险流导致结果的
过程中，乙的帮助行为没有发挥实际贡献，因此构成犯罪未遂，而非既遂。(2013年第54
题，2017年第6题)
模型5,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥
匙来到丙家，用钥匙打开门，进去找到财物，盗窃既遂。乙的帮助行为对正犯行为发挥的
作用维持到着手实行阶段，并且对甲的既遂结果发生了实际贡献，构成既遂。
正犯着手
帮助行为：
促进正犯实施违法行为
促进正犯制造违法结果
帮助行为要有可 帮助行为要连 帮助行为促进到预备帮助行为促进到实帮助犯是既遂
能的帮助作用
接到正犯行为 阶段，是犯罪预备
行阶段，是未遂
(模型5)
(模型1)
(模型2)
(模型3)
(模型4)
[提示]称谓问题。“帮助犯未遂”与“未遂的帮助犯”是针对同一案件事实的不同
称谓。“教唆犯未遂”与“未遂的教唆犯”也是针对同一案件事实的不同称谓。①
(三)心理性帮助
帮助行为的方式有两种。第一，物理性帮助。例如，提供工具。第二，心理性帮助，
这是指对正犯产生心理性促进作用。
① 在此应注意名与实的关系。先明确案件事实，再看对该事实的称谓是什么。对同一个事实可以从不同侧面、
不同角度赋予不同称谓。
140
分类
案件事实
结论
称谓
提供不可能有用的帮助行为
帮助者无罪
对该案件事实，可称为“帮助未遂”,但不
能称为“帮助犯未遂”“未遂的帮助犯”
提供可能有用的帮助行为。包括两种情形：
第一，若侧重于表达帮助犯的犯罪形态，
(1)促进正犯的实行行为，但没有促进正
对该案件事实可称为“帮助犯未遂”。
帮助
犯的既遂结果。(甲拿着乙提供有用的钥匙
帮助者成立
第二，若侧重于表达帮助犯帮正犯帮到哪
盗窃，操作不当打不开门，用其他办法盗
帮助犯，但
个阶段和程度，对该案件事实可称为“未
窃既遂)
构成未遂
遂的帮助犯”,意指没有帮到正犯既遂的
(2)促进正犯的实行行为，但正犯没有既
程度，只帮到正犯的实行阶段(也称为未
遂(甲用乙的钥匙打开了门，盗窃时被抓)
遂阶段)
教唆实施不可能有危险的行为
教唆者无罪
对该案件事实，可称为“未遂的教唆”,
但不能称为“未遂的教唆犯”
教唆
教唆实施可能有危险的行为。正犯构成教唆者成立
未遂
教唆犯，但
对该案件事实，可称为“教唆犯未遂”,
构成未遂
或“未遂的教唆犯”
第十二讲◎共同犯罪
例1,甲得知乙欲杀丙，对乙讲：“你若真杀了丙，我奖励你5万元!”乙便很快杀了
丙。甲构成故意杀人罪的帮助犯既遂。
例2(望风行为),甲、乙共谋盗窃，甲在外望风，乙入户盗窃。甲一方面提供心理
性帮助，使乙在里面安心盗窃；另一方面也提供物理性帮助，比如主人回家，甲借故拖延
主人进屋。
前提事实
具体情形
结论
乙的物理性帮助虽然没有发挥实际的帮助作用，
备而不用。甲先用自己的钥匙，
但是起到心理性帮助效果，甲的心里有“双保
甲准备拿着自己配打开了门，窃得财物
险”的心理优势，故乙构成帮助犯既遂
的钥匙去盗窃丙
家，乙知道后，送弃而不用。甲先用乙的钥匙，乙的钥匙没有发挥实际的物理性帮助作用，也
甲一把有用的钥一时打不开门，便用自己的钥没有起到心理性的帮助效果，故乙不构成帮助
匙，甲有了“双保匙，打开了门，窃得财物
犯既遂，而是未遂
险”的心理
有用。甲先用乙的钥匙，打开乙的钥匙发挥了实际的物理性帮助，乙构成帮
了门，窃得财物
助犯既遂
二、主观要件
在主观要件上，要求帮助犯必须具有帮助故意。帮助故意，是指故意促进他人制造违
法事实。如此，对帮助犯才值得处罚。
[结论]过失促进他人制造违法事实，刑法不应谴责，因此不构成帮助犯。
例1,乙欲杀死丙，向甲借枪，谎称去打猎。甲没有尽到注意义务，疏忽大意，便将
枪借给乙。乙用枪杀死了丙。客观上甲有帮助行为，但主观上甲没有帮助故意，因此不构
成故意杀人罪的帮助犯。
例2(2017年第7题),甲欲杀死丙，对乙谎称：“我去盗窃丙家，你帮我望风。”乙
不知情，答应照办。甲入户杀死丙。客观上，乙的行为给甲的杀人提供了帮助，但是主观
上，乙没有帮助甲杀人的故意，不构成故意杀人罪的帮助犯。虽然乙有帮助甲盗窃的故
意，但是客观上甲没有盗窃行为，乙也不构成盗窃罪的帮助犯。乙构成非法侵入住宅罪的
帮助犯。
[巩固练习]题1,甲乙共谋入户抢劫，乙望风，甲入户后发现户内没人，拿走财物，
出来欺骗乙：“我浴血奋战，才抢到这点财物，给我多分点。”乙不知情而答应。客观上，
乙的行为给甲的盗窃提供了帮助，但是主观上，乙只有帮助甲抢劫的故意，不过，帮助抢
劫的故意可以包容评价为帮助盗窃的故意。因此，乙构成盗窃罪的帮助犯既遂。
题2,甲明知乙醉酒，仍将车借给乙。乙醉驾不慎轧死行人。(1)危险驾驶罪是故意
犯罪。乙构成该罪的实行犯，甲构成该罪的帮助犯。(2)交通肇事罪是过失犯罪。乙构成
该罪，甲也构成该罪。乙存在驾驶过失，甲对车存在管理过失。但是，不能说“甲构成交
通肇事罪的帮助犯”。
刑法·专题讲座精讲卷
[总结] 四大角色的主观要件
角色
主观要件
范例
甲明知乙喝醉了酒，仍将车借给乙。乙醉驾不慎轧死丙。乙构成交通
帮助犯
肇事罪。甲也构成交通肇事罪，但不能说甲构成交通肇事罪的帮助犯
甲教唆乙醉酒驾驶，乙醉驾不慎轧死丙。乙构成交通肇事罪。甲也构
教唆犯
成交通肇事罪，但不能说甲构成交通肇事罪的教唆犯
医生欺骗护士给病人打了毒针，导致病人死亡。护士构成医疗事故
间接正犯
罪，但不能说医生构成医疗事故罪的间接正犯。医生构成故意杀人罪
都要求故意
的间接正犯
甲、乙有意思联络，误将丙当作野猪打死，无法查明谁打的致命
一枪。
共同正犯
(1)根据要求故意且无罪说(少数说),甲乙不构成共同正犯，甲乙
都无罪。
(2)根据要求故意且有罪说(多数说),甲乙不构成共同正犯，甲乙
各自构成过失致人死亡罪
三、中立的帮助行为
例如，出租车司机甲明确得知乘客乙要抢劫前方行人丙，仍将其运到丙的身边。乙下
车抢劫了丙。甲的行为是属于民事义务行为，还是已经构成抢劫罪的帮助犯?
判断标准：第一，主观上是否明知对方在犯罪；第二，客观行为给对方犯罪是否起到
了实质且紧迫的促进作用。基于此，甲构成抢劫罪的帮助犯。
例1,甲每天给乙开设的赌场送盒饭，不构成开设赌场罪的帮助犯，因为没有实质性
帮助。
例2,甲来到商店买老鼠药，商店老板乙猜出甲可能用来毒杀妻子，仍予以出售。两
天后，甲用老鼠药毒杀了妻子。乙不构成帮助犯，因为没有紧迫性帮助。
[巩固练习]题1(2013年第55题),乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙边
打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说“你打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成
重伤。甲构成故意伤害罪的帮助犯。
题2,甲欠乙五万元，甲得知，若还钱，乙会用于购买毒品进行贩毒，仍还钱。次日，
乙用于购买毒品。甲不构成贩卖毒品罪的帮助犯。第一，甲有还钱的义务，乙有讨债的请
求权。第二，甲的行为没有起到紧迫的帮助作用。同理，甲欠乙五万元。后乙犯了罪，要
求甲还钱。甲知道乙犯了罪，要潜逃，需要钱，仍向乙还钱。虽然甲的还钱在客观上帮助
了乙逃匿，但甲不构成窝藏罪。
题3,甲出售专门用于窃电的设备，购买者用来窃电。该设备在技术上不具有中立性，
而是专用性。甲构成盗窃罪的帮助犯。
142
第十二讲口共同犯罪
第七节 正犯的责任年龄和责任能力
前文已述，共同犯罪是指一起制造违法事实；到了排除责任(谴责)阶段，谴责谁，
不谴责谁，独立评价。因此，就正犯(实行犯)的成立条件而言，只要求其通过实行行为
制造违法事实即可，至于其是否具有责任年龄、责任能力，则在所不问。
一、共同正犯
1.正犯甲(有责任年龄)+正犯乙(无责任年龄)
例如，狗剩(20岁)和狗蛋(10岁)共同轮奸了小芳。根据中国化改良版的四要件
体系，在“制造违法事实”阶段，违法具有一起性。二人构成该阶段的共同正犯。在排除
责任(谴责)阶段，无法谴责狗蛋，狗蛋最终无罪。狗剩构成强奸罪的共同实行犯，在量
刑上，按照“轮奸”情节加重处罚。若按照苏联四要件体系，狗蛋一开始就无罪，只能单
独处理狗剩。如此对狗剩不能按照“轮奸”加重处罚，因为轮奸是指强奸罪的共同犯罪。
这种结论显然不妥当。
2.正犯甲(有责任能力)+正犯乙(无责任能力)
例如，甲邀请乙一起伤害小芳，乙答应照办。实际上乙是精神病患者，甲不知道。小
芳遭受重伤，能够查明，是某一脚将小芳脾脏踹破裂，但无法查明是甲踹的，还是乙踹
的。根据中国化改良版四要件体系，在“制造违法事实”阶段，违法具有一起性，甲乙构
成该阶段的共同正犯。根据“部分实行、全部负责”原则，甲乙都对重伤结果负责。在排
除责任(谴责)阶段，无法遣责乙，乙最终无罪。甲最终定故意伤害罪(重伤)既遂。
若按照苏联四要件体系，乙不是合格的犯罪主体，直接无罪。只能单独处理甲，那么根据
存疑时有利于被告原则，甲对重伤结果不负责。这显然不合理。
二、帮助犯+正犯
1.帮助犯(有责任年龄)+正犯(无责任年龄)
例如，10岁的狗蛋杀害小芳，指使老大爷为其望风。后狗蛋得逞。二人构成故意杀
人罪的共同犯罪，狗蛋是正犯，老大爷是帮助犯。在排除责任(谴责)阶段，狗蛋未达到
责任年龄，最终不负刑事责任，最终无罪。
2.帮助犯(有责任能力)+正犯(无责任能力)
例如，乙精神病发作，要打丙。甲故意给乙木棒，说：“用这个打!”乙接过木棒打
丙。乙与甲构成故意伤害罪的共同犯罪，乙是正犯，甲是帮助犯。在排除责任(谴责)阶
段，乙因为无责任能力而最终无罪；甲最终定故意伤害罪帮助犯。(2018年试题)
三、教唆犯+正犯
(一)教唆犯(有责任年龄)+正犯(责任年龄分情况)
1.实行者已达责任年龄，具有规范意识、独立作案能力。
例如，甲教唆乙(16周岁)盗窃，乙照办。甲对乙缺乏支配力，仅构成教唆犯
(A)。
刑法专题讲座精讲卷
2.实行者未达责任年龄，不具有规范意识、独立作案能力。
例如，甲教唆乙(8周岁)盗窃，乙照办。甲故意引起乙制造违法事实。首先甲构成
教唆犯(A),其次甲对乙具有支配力(B),因此构成间接正犯(A+B)。在此，间接正
犯可以包容评价为教唆犯。但就高不就低，对甲以间接正犯论处。
3.实行者未达责任年龄，但证明具有规范意识(知道自己行为的法律后果)、独立作
案能力，则意味着教唆者对实行者难以形成支配力，不构成间接正犯(A+B),而只构成
教唆犯(A)。
例如(15周岁盗窃案),乙15周岁，曾因盗窃被公安机关管教过，又经常盗窃。甲
唆使乙盗窃，乙照办。此时，甲不构成间接正犯，而仅仅构成教唆犯。实行犯是乙，客观
阶段的“实行犯”。乙最终无罪。
[提示]传统理论认为，教唆犯与间接正犯的区分标准是，看被利用人是否具有责任
年龄。具有责任年龄，则指使者构成教唆犯；不具有责任年龄，则指使者构成间接正犯。
也即，指使无责任年龄者犯罪，一律构成间接正犯。基于此，上述“15周岁盗窃案”中，
甲不构成教唆犯，而构成间接正犯。这种观点的错误在于，第一，年龄只是个形式标准，
应当采取实质标准，也即看有无支配力。第二，将教唆犯与间接正犯的关系理解成对立排
斥关系。实际上，二者是A与A+B的包容评价关系(位阶关系)。
例如(虚报年龄案),甲为儿子乙(15周岁)虚报年龄，考取公务员，成为一名警
察。甲唆使乙刑讯逼供犯人丙。乙照办。(1)先分析乙，在客观阶段，乙具备刑讯逼供罪
的客观要件。在排除责任事由阶段，乙未达16周岁，最终无罪。(2)后分析甲。若依传
统理论，甲不构成刑讯逼供罪的教唆犯，而构成刑讯逼供罪的间接正犯。但是，甲无司法
工作人员身份，不能构成刑讯逼供罪的间接正犯。如此，对甲便无法处理。而根据实质标
准，甲构成教唆犯。实行犯是乙，客观阶段的“实行犯”。
[总结】小孩犯罪，大人角色。
(1)10岁的狗蛋要盗窃，指使老大爷为其望风。老大爷照办。老大爷构成作为的帮
助犯。
(2)10岁的狗蛋是好孩子，老大爷指使狗蛋去盗窃。狗蛋照办。老大爷构成作为的
间接正犯。
(3)10岁的狗蛋在盗窃，父亲发现，能够轻易有效阻止，却不阻止。狗蛋是“制造
违法事实”意义上的“实行犯(正犯)”。父亲构成不作为的帮助犯，并且在帮助犯的基
础上构成共同正犯，因为对结果的发生所起的作用超过了帮助犯的角色，达到了共同正犯
的程度。注意：多数说认为，父亲不构成间接正犯，因为父亲并没有指使狗蛋、支配狗蛋
去犯罪，只是单纯地不阻止。(2021年试题)
(二)教唆犯(有责任能力)+正犯(无责任能力)
例如(教唆伤害案),甲教唆乙伤害丙，实际乙是精神病患者，但甲对此不知情。乙
与甲构成故意伤害罪的共同犯罪，乙是正犯。甲不构成间接正犯，而构成教唆犯。在排除
责任(谴责)阶段，乙因为无责任能力而最终无罪；甲最终定故意伤害罪教唆犯。
[注意]传统理论认为，具有责任能力者与无责任能力者共同犯罪，具有责任能力者
一律构成间接正犯。这种看法是不正确的。上述“教唆伤害案”就印证了这一点。真题专
144
第十二讲口共同犯罪
门批判过这种看法。(2014年第10题)①
第八节 共同犯罪的参与时间
一、中途参与：承继的共同犯罪
(一)参与时间
承继的共同犯罪，是指中途参与他人犯罪。与中途参与不同的是，事前参与与事后
参与。
参与时间
结论
范例
事前共谋，
甲乙共谋明晚抢劫丙，甲先到，重伤丙，乙赶到，拿走丙财
临时迟到
成立共同犯罪
物。甲乙构成抢劫罪(致人重伤)的共同犯罪(2018年试题)
甲抢劫丙，重伤丙后，乙才参与，拿走丙的财物，交给甲。
中途参与
甲构成抢劫罪(致人重伤)。乙构成甲的抢劫罪的承继共同
成立承继的共同犯罪
犯罪，但对重伤不负责，因为重伤是乙参与之前甲制造的
(2007年第53题)②
帮助对象是犯罪人，构
甲抢劫到丙的财物后，乙骑车路过，载甲离去。乙构成窝
成窝藏、包庇罪
藏罪
事后参与
帮助对象是赃物，构成
甲抢劫到丙的财物后，乙帮助销赃。乙构成掩饰、隐瞒犯罪
(事后帮)③
掩饰、隐瞒犯罪所得罪
所得罪
帮助对象是证据，构成
甲抢劫到丙的财物后，乙帮助销毁抢劫用的工具。乙构成帮
帮助毁灭、伪造证据罪
助毁灭证据罪
(二)责任划分
[结论]中途参与者只需对参与后的事情负责，对参与前的事情不负责。
例1,甲抢劫丙，将丙打倒在地，乙此时参与进来帮甲捡起了财物，丙经抢救无效死
亡。事后查明，丙的死亡是由甲的暴力造成的。甲乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，甲构成
抢劫罪致人死亡，乙只构成抢劫罪，对丙的死亡结果不承担刑事责任。因为二者没有因果
关系，一个人无需对与自己行为没有因果关系的结果负责。(2012年第10题)
例2,甲抢劫丙，将丙打倒在地，在甲知情的情形下，乙参与进来，为了压制反抗，
踢丙心脏一脚，然后捡起财物。事后查明，丙是被乙踢死的。甲乙构成抢劫罪承继的共同
①“正犯+正犯”中，正犯也不需要具有责任年龄、责任能力。
② 有司法解释规定，抢劫行为导致被害人轻伤，即使没有取得财物，也构成抢劫罪既遂。该规定是特殊规定，
不能推广适用，不适用于承继共犯场合。详细分析见分则“抢劫罪”一节。
③ 提示：(1)掩饰、隐瞒犯罪所得罪只能在上游犯罪既遂、产生犯罪所得之后实施(多数说)。(2)窝藏、包
庇罪既可以在上游犯罪既遂后实施，也可以在上游犯罪构成其他终局形态(预备、中止、未遂)后实施。(3)帮助毁
灭证据罪既可以在上游犯罪既遂后实施，也可以在上游犯罪实施期间实施，因为只要发生犯罪，就有了犯罪证据，不
是等到了犯罪终局后才产生犯罪证据。
刑法 专题讲座精讲卷
犯罪，乙构成抢劫罪致人死亡，甲也构成抢劫罪致人死亡，因为乙参与进来后，甲和乙已
构成共同正犯。
[巩固练习]题1,甲抢劫丙，向丙心脏踢一脚，乙参与进来，为了压制反抗，也向
丙心脏踢一脚，后丙死亡。事后无法查明致死一脚是谁踢的。死亡结果只由甲负责。这是
因为，如果查明是甲导致的，甲负责，乙不负责。如果查明是乙导致的，乙负责，甲也要
负责。如此看来，无论如何，甲都要负责，那么就只让甲负责，乙不需负责。这样不会冤
枉甲，如果让乙负责，则有可能冤枉乙。也即，死亡时间无法查明时，死得越早，对大家
越有利。
题2,甲入户抢劫，破门入户后，在户内电话通知乙为自己的抢劫望风，乙赶到后在
户外望风。甲乙构成抢劫罪的共同犯罪，甲是实行犯，并适用“入户抢劫”的加重法定
刑，乙是承继的帮助犯，但不适用“入户抢劫”的加重法定刑，因为当甲入户时，乙没有
参与，乙对甲的入户没有帮助，乙只帮助甲在户内抢劫。
二、中途退出：共犯关系的脱离
有人想中途退出，想成立犯罪中止，条件：脱离共犯关系，具体而言，消除自己的贡
献，包括物理性、心理性的贡献。
例1(教唆犯),甲教唆乙入室盗窃，乙在去的路上，甲又后悔，便打电话让乙回来，
但乙不答应。甲便不管。乙盗窃既遂。教唆犯的贡献是引起他人犯意，因此要成立中止，
要求打消对方的犯意。甲没有打消乙的犯意，不能成立犯罪中止，要对乙的既遂结果负
责，也构成犯罪既遂。
例2(帮助犯),甲为乙的盗窃提供了一把钥匙，又后悔，向乙索要，乙暗自配了一
把(或在甲知情情况下配了一把),然后将原来的钥匙还给甲，用配的钥匙盗窃成功。甲
没有切实消除帮助作用，不成立中止，而成立既遂。如果甲要回钥匙，乙用其他方法盗窃
既遂，则甲成立中止。(2008年第19题，2011年第55题)
例3(帮助犯),甲答应为乙的盗窃望风，但是又感到害怕，便悄悄溜走。乙在里面
不知道甲已经溜走。乙盗窃既遂。甲没有明确告知乙自己要走，没有消除对乙的心理性贡
献，不成立中止。乙既遂，甲也既遂。
例4(共同正犯),甲乙共谋次日共同入室盗窃，第二天甲欲中止，对乙谎称：“我胃
疼，去不了，你去吧!”乙相信便自己去实施，并盗窃既遂。(1)甲没有明确告知退出意
思，没有消除心理性贡献，不成立中止，而成立既遂。(2)如果甲明确告知“自己不想
干了”,则可以成立犯罪中止，因为此时尚处在预备阶段，甲的贡献只有心理性贡献。消
146
角色
要求
教唆犯
消除心理性贡献(打消犯意)
帮助犯
消除物理性、心理性的贡献
消除物理性、心理性的贡献。
共同正犯
在预备阶段，要消除心理性贡献，需要明确告知退出意思。
在实行阶段，要消除贡献，原则上要求有效阻止犯罪
第十二讲 共同犯罪
除了心理性贡献，便可以成立犯罪中止。(3)在此，成立犯罪中止，不要求有效阻止乙。
(2022年试题)
[巩固练习]题1(共同正犯，2015年主观题),甲乙共谋杀丙，由甲打电话将丙诱
骗到湖边小屋，甲照办。甲又告诉乙都别干了，乙不答应。甲便给丙打电话，想告诉丙赶
紧撤离，但甲未打通，便作罢。乙到小屋杀了丙。甲没有消除物理性贡献，不成立中止。
乙既遂，甲也既遂。
题2(共同正犯，2022年试题),甲乙共谋杀丙，一起对丙拳打脚踢过程中，甲看到
丙可怜，不想杀了，劝乙也不要杀了，但乙未答应，甲便离去。在实行阶段，共同正犯已
经实施了实行行为，那么要消除物理性、心理性贡献，就要求有效阻止他人犯罪。也即，
要成立犯罪中止，要求有效防止实害结果发生。甲没有有效阻止乙，便需要对乙此后的行
为及后果负责。
(1)乙杀死丙，乙既遂。甲要对乙制造的结果负责，甲也既遂。
(2)乙继续杀丙，尚未杀死丙时，乙被警察抓捕。乙构成未遂。由于甲要对乙此后的
继续杀人行为负责，因此甲不成立中止，也构成未遂。
(3)乙继续杀丙时，乙的朋友丁赶到，劝说乙停止。乙停止，并将丙送往医院抢救过
来。乙构成中止。按理说，甲要对乙此后继续杀人的行为负责，因此应构成未遂。但是，
这时候给乙定中止，给甲定未遂，不协调、不公平。既然奖励乙，让乙享受中止的待遇，
那么由于甲更早地采取了中止行为(防止措施),也应奖励甲，让甲享受中止的待遇。①
甲乙约定好去丙家抢劫。下列情形中，甲构成抢劫罪既遂的有?(2024年回忆版金题)②
A.甲去丙家的途中，被父母强行拉回家。乙抢劫既遂
B.甲去丙家的途中，心生悔意，自行回家，并告知乙。乙抢劫既遂
C.甲乙共同压制丙的反抗后，甲心生悔意，自行离去。乙继续抢劫，并既遂
D.甲乙共同压制丙的反抗后，甲心生悔意，阻止乙，被乙打晕。乙继续抢劫，并
既遂
》> 典型真题
第九节 片面的共同犯罪
按照正常情况，二人构成共同犯罪，应是相互构成。片面的共同犯罪，是指单方面构
成共同犯罪。
① 有人可能认为，乙的中止及没有造成实害结果，不是甲的中止行为的功劳。实际上，要成立犯罪中止，不要
求中止行为(防止措施)与结果未发生之间有因果关系，也即不要求结果未发生是中止行为的功劳。本书在第十一讲
的“犯罪中止”中举例，甲投毒杀乙，乙疼痛难忍，甲又后悔，送乙去医院。经查明，毒药不可能致人死亡，不用送
医也不会死。虽然甲的防止措施(送医)与乙的“未死亡”之间没有因果关系，但仍认定甲构成故意杀人罪中止。
② [答案] A项，甲没有中止行为，对乙的既遂负责。B项，在预备阶段，甲明确告知乙自己放弃，成立中止。
C项，在实行阶段，要成立中止，原则上要求有效阻止。甲不成立中止，对乙的既遂负责。D项，甲实施了阻止行为，
虽然原则上要求有效阻止，但是甲被打晕，甲已经尽力了，能够成立中止。本题答案为AC。
刑法，专题讲座精讲卷
一、片面帮助
这是指甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。例如，甲欲杀丙，看到乙在追杀
丙，便暗中设置绳索将丙绊倒(轻微伤),乙顺利杀了丙，乙不知道甲帮了自己。
肯定说认为：二人要成立共同犯罪，不要求相互有意思联络，不要求均有参与意识，
只要一方有参与意识即可。有参与意识的一方可以成立单方面的共同犯罪，对另一方的违
法事实要负责。片面的共同犯罪，就是指单方面的共同犯罪。无参与意识的一方构成独自
的单独犯罪。基于此，从甲的角度看，甲构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，应对乙的
杀人的违法事实负责。肯定说的意思是，“我只要暗恋你，就要对你负责，我的行为要与
你的行为挂钩”。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。
否定说认为：二人要成立共同犯罪，要求二人有相互的参与意识(意思联络)。因此，
甲与乙不构成共同犯罪，甲对乙制造的违法事实不用负责，甲只对自己的行为负责。换言
之，甲要对乙的违法事实负责，需要乙知道甲在帮乙。否定说的意思是，“因为我不知道
你喜欢我，所以你不需要对我的事负责，你的行为不能与我的行为挂钩”。所以，甲不构
成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，对甲应单独处理。由于甲只是导致丙轻微伤，因此不
构成犯罪。
[提示]否定说也感觉自己定无罪的结论不合理，因此当今的否定说也转而承认肯定
说的结论。但是，在下文片面实行的场合，否定说仍坚持自己的观点。不过，考试如果考
片面帮助犯有哪些观点展示，则仍需要将否定说展示出来。
I注意]片面望风问题。例如，乙看到甲入户盗窃，主动为甲望风，甲对此不知情。
期间无异常情况发生。甲盗窃既遂。第一，由于甲不知道乙在望风，所以乙的望风对甲没
有心理性帮助作用。第二，乙的望风有无物理性帮助作用?少数说认为，虽然望风期间无
异常情况，但是主人有可能回家，因此，望风还是起到了可能的物理性帮助作用。所以，
乙构成片面的帮助犯。多数说认为，片面的帮助犯的成立条件比普通的帮助犯应高一些，
物理性帮助行为只有发挥实际的物理性帮助作用，才能成立片面的帮助犯。乙的望风没有
发挥实际的物理性帮助作用，也无心理性帮助作用，因此不构成片面的帮助犯。(2021年
试题，2023年试题)
二、片面教唆
这是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。例如，甲偷偷将乙的妻子与丙通
奸的照片放在乙路过的地方，乙偶然发现，以为是丙不慎弄丢的，火冒三丈，杀了丙。
肯定说认为：甲构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，应对乙杀人的违法事实负责。
从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单
向性构成。
否定说认为：甲不构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，对甲应单独处理，不构成犯
罪。由于这种结论不合理，因此当今的否定说也转而承认肯定说的结论。
三、片面实行
这是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙对此不知情。在此存在观点展示。肯定说是多
数观点。
148
第十二讲◎共同犯罪
例如，甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女打晕(轻伤),然后退出，乙顺利强奸了
妇女，但乙不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为，所以甲属
于片面实行。
肯定说(多数说):(1)甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实(强奸)负
责，结合自己的暴力行为，构成乙的强奸罪的片面的实行犯(正犯)。(2)乙构成单独的
强奸罪。
否定说(少数说):由于甲实施了实行行为，一般而言，能够单独构成犯罪，不会导
致无罪的不当结论，因此坚持认为，两人要成立共同犯罪，需要有相互的意思联络。(1)
在强奸妇女这件事上，由于乙不知道甲在帮自己，所以甲乙不构成共同实行犯，也即甲不
构成乙的强奸罪的片面的实行犯，而构成单独的故意伤害罪。注意：否定说虽然不承认
“片面的实行犯”概念，但依然承认“片面的帮助犯”概念，也即承认甲构成乙的强奸罪
的片面的帮助犯。最终结论是，甲同时触犯故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯，想象竞
合，择一重罪论处。(2)乙构成单独的强奸罪。
[巩固练习]题1(2017年第54题),甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财
物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏(轻伤)后离去。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为
是丙疾病发作晕倒，盗窃既遂。
肯定说：(1)分析甲。甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实(盗窃)负
责，甲的暴力行为能够与乙的盗窃行为挂钩，基于此，甲便构成抢劫罪，属于片面的实行
犯，意思是单方面构成抢劫罪的实行犯。(2)从乙的角度出发，乙是单独犯罪，构成盗窃
罪既遂。
否定说：(1)分析甲。在抢劫丙这件事上，由于乙不知道甲在帮自己，所以甲乙不构
成共同实行犯，也即甲对乙的盗窃事实不用负责，甲的行为不能与乙的行为挂钩。甲构成
单独的故意伤害罪。不过，否定说承认“片面的帮助犯”概念，承认甲构成乙的盗窃罪的
片面帮助犯。最终结论是，甲同时触犯故意伤害罪和盗窃罪的片面帮助犯，想象竞合，择
一重罪论处。(2)从乙的角度考察，乙是单独犯罪，构成盗窃罪既遂。
题2(2019年试题),乙请甲为自己的盗窃望风，仅要求甲看到主人丙回家就电话告
知他即可。乙在户内盗窃时，甲看到丙回家，为了帮助乙顺利取得财物，使用暴力阻拦，
将丙打成重伤。乙盗窃既遂，但对外面的事情不知情。
本案与上文题1的不同之处在于，甲乙事先存在共同犯罪(盗窃罪)的基础，甲一开
始就构成乙的盗窃罪的帮助犯。该帮助犯不是片面的帮助犯，因为乙知道甲在帮自己望
风。由于甲乙有共同犯罪的基础，所以甲多干了一件事(对人暴力),也被称为实行过限。
对于甲多干的事，由于乙不知情，故乙不用负责。
肯定说：(1)分析甲。第一，虽然乙不知道甲使用暴力，但是甲实施暴力是为了帮
乙，所以，甲的暴力行为能够与乙的盗窃事实挂钩，基于此，甲便构成抢劫罪，属于抢劫
罪(致人重伤),属于片面的实行犯。(2)从乙的角度出发，乙不是单独犯罪，而是与甲
构成盗窃罪的共同犯罪，乙是实行犯。由于乙对甲多干的事(暴力行为)不知情，故不用
负责。最终结论，甲乙在盗窃罪的范围成立共同犯罪，甲最终定抢劫罪(片面实行犯),
乙定盗窃罪(实行犯)。
否定说：(1)分析甲。第一，虽然乙知道甲的望风行为，但是不知道甲的暴力行为
刑法 专题讲座精讲卷
所以就甲的暴力行为而言，二人不构成共同犯罪，也即甲的暴力行为不能与乙的盗窃事实
挂钩，只有甲的望风行为与乙的盗窃事实挂钩。因此，甲不构成抢劫罪。甲构成单独的故
意伤害罪。同时，甲构成乙的盗窃罪的帮助犯。甲同时触犯故意伤害罪和盗窃罪的帮助
犯，想象竞合，择一重罪论处。(2)从乙的角度考察，乙与甲构成盗窃罪的共同犯罪，
乙是实行犯。乙对甲的暴力行为不用负责。最终结论，甲乙在盗窃罪的范围成立共同犯
罪，甲同时触犯故意伤害罪和盗窃罪的帮助犯，想象竞合，择一重罪论处；乙定盗窃罪
(实行犯)。
第十节 共同犯罪的结合问题
一、共同犯罪与身份犯
(一)真正身份犯
1.角色担当
(1)真正身份犯中有定罪身份，有身份者才有资格构成正犯(包括直接正犯和间接
正犯)。例如，只有国家工作人员才可能构成贪污罪的直接正犯、间接正犯。
(2)无身份者不能构成正犯。例如，官员贪污，作为普通公民的妻子不能构成贪污罪
的直接正犯和间接正犯。(2013年第55题)
(3)无身份者可以构成共犯(教唆犯、帮助犯)。例如，官员贪污，作为普通公民的
妻子可以构成贪污罪的教唆犯、帮助犯。①
2.分析路径：分别分析每个人，若同时触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
例1,妻子帮助丈夫(国家工作人员)收受贿赂。从丈夫角度看，丈夫是受贿罪的实
行犯，妻子是共犯(帮助犯)。妻子不构成其他罪的实行犯。
例2,甲乙开车来到某公司，欲盗窃公司仓库，对公司保安经理王某(正式职员)
说：“只要你放行，弄到值钱的，有你一份。”王某答应。从王某角度看，王某没有实施职
务侵占罪的实行行为，故不构成职务侵占罪。从甲乙角度看，甲乙构成盗窃罪的实行犯，
王某构成共犯(帮助犯)。
150
结合类型
处理结论
有身份者是身份犯的实行犯+无身份者是共犯
按实行犯来定罪(也即按有身份者定罪)(例1)
无身份者是非身份犯的实行犯+有身份者是共犯
按实行犯来定罪(也即按无身份者定罪)(例2)
A身份者是A身份犯的实行犯+B身份者是B身份犯按实行犯来定罪，存在想象竞合，择一重罪论处
的实行犯
(例3)
① 无身份者能否构成共同正犯?多数说认为可以。例如，丈夫是官员，妻子策划和主导丈夫的贪污行为，丈夫
只是配合演出。丈夫构成贪污罪的正犯。妻子的作用大于普通的教唆犯、帮助犯，但妻子无法构成贪污罪的间接正犯，
不过可以构成贪污罪的共同正犯。按照多数说，真正身份犯中，所谓“有身份者才有资格构成正犯”,其中的“正犯”
是指单独正犯，不包括共同正犯。
第十二讲 ◎共同犯罪
「提示]早期理论认为，谁有身份就按谁的身份来定罪名。如果这样，那么例2就需
要按照王某的身份(公司职员)定职务侵占罪。问题是王某只是帮助者，不可能是职务侵
占罪的实行犯，而甲乙又不是公司职员，也不可能构成职务侵占罪的实行犯，而一项共同
犯罪不可能缺少实行犯。
例3,甲(投保人)和乙(保险公司职员)合谋诈骗保险公司的保险金，由甲负责制
造保险事故、编造虚假索赔材料，由乙负责通过欺骗其他同事，办理保险公司理赔。二人
共诈骗保险金100万元。(1)从甲的角度看，甲乙构成保险诈骗罪的共同犯罪，甲是实行
犯，乙是帮助犯。(2)从乙的角度看，甲乙构成职务侵占罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲
是帮助犯。(3)甲同时触犯了保险诈骗罪(实行犯)和职务侵占罪(帮助犯),择一重罪
论处，定保险诈骗罪的实行犯。乙同时触犯了保险诈骗罪(帮助犯)和职务侵占罪(实
行犯),择一重罪论处，定职务侵占罪的实行犯。(4)传统理论认为，甲乙是共同犯罪，
应定同一个罪名，例如按照乙的身份来定，都定职务侵占罪。问题是，如此，甲定职务侵
占罪的帮助犯，而这比给甲定保险诈骗罪的实行犯处罚要轻，就不当地轻纵了甲。
[注意]司法解释的特殊规定：公司、企业或其他单位中，非国家工作人员与国家工
作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有，按照主犯的
犯罪性质定罪。二人只能定同一个罪名。①
例如，国有控股公司里，甲是会计(非国家工作人员),乙是财务总监(国家工作人
员),共谋利用各自职务便利，共同侵吞公司财物。按照正常原理，从乙的角度看，乙构
成贪污罪的实行犯，甲是共犯。从甲的角度看，甲构成职务侵占罪的实行犯，乙是共犯。
乙同时触犯贪污罪的实行犯和职务侵占罪的共犯，想象竞合，择一重罪论处，定贪污罪的
实行犯。甲同时触犯职务侵占罪的实行犯和贪污罪的共犯，想象竞合，择一重罪论处，职
务侵占罪的实行犯可能处罚更重，定职务侵占罪的实行犯。
但是，按照司法解释，二人只能定同一个罪名，例如，都定贪污罪。然而，对甲定贪
污罪的共犯，处罚比职务侵占罪的实行犯可能更轻，如此便不当地轻纵了甲。司法解释要
求定同一个罪名，背后原因是完全犯罪共同说。实际上，两个人构成共同犯罪，并不要求
定同一个罪名。不过，司法解释具有法律效力，考试时按照司法解释来答题。该司法解释
只针对“贪污罪+职务侵占罪”的情形。对于其他情形依照正常原理处理。
(二)不真正身份犯
不真正身份犯中有量刑身份。无身份者与有身份者共同犯罪，在量刑时，对无身份者
不能适用量刑身份的法定刑。
例如，法条规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪，应从重处罚。国家机关工作人员
就是诬告陷害罪的量刑身份。甲(普通公民)和乙(国家机关工作人员)共同诬告陷害
王某。甲乙构成诬告陷害罪的共同犯罪，对乙应从重处罚，但对甲不能从重处罚。
① 2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。
刑法 专题讲座精讲卷
二、共同犯罪与不作为犯
作为义
非作为
务人(甲)
义务人(乙)
范例
结论
1.甲不想履行扶养义务，要将老
甲构成不作为犯的实行犯，乙构成
父亲丙遗弃，让乙帮忙。乙照办。
帮助犯、教唆犯(作为义务人是一
实行
帮助、教唆
2.甲不慎导致丙受伤，想救丙。
种身份，乙没这个身份，故不可能
乙教唆甲不要救。甲便不救
构成不作为犯的实行犯)
乙用欺诈合同欲诈骗丙公司，让丙
乙构成诈骗罪的实行犯，甲构成不
帮助
实行
公司的法务甲睁只眼、闭只眼。甲
答应照办
作为的帮助犯
作为义务的来源根据就是总
论的“实质二分说”。常考
的是先行行为，判断标准：
甲乙欲实施故意伤害罪，共同将丙甲构成强奸罪的不作为的帮助犯、
先行行为若导致他人陷入危女打晕。乙又要强奸丙或拿财物。
险状态，则负有保护义务甲看到，不阻止
盗窃罪的不作为的帮助犯
(保护人身法益和财产法益
的义务)
三、共同犯罪与实行过限
实行过限，是指甲乙共同实施A罪，实行犯乙多实施了B行为。对于B行为及结果，
甲是否承担刑事责任?判断标准：如果超出共同故意的范围，则不负故意责任，但有可能
负过失责任。
实行过限的行为主体主要是实行犯，也称实行过剩，也称共同犯罪的过剩或共犯过剩。
实行过限存在于两种类型：(1)共同正犯之间。(2)共犯(教唆犯和帮助犯)+正犯。
(一)共同正犯
例1,甲乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙看到睡着的女主人丙，又强
奸了丙。对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物。甲对乙的强奸罪要不要负刑事责
任?乙的强奸罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。①
例2(2010年第93题),甲乙共同诈骗到丙的财物，丙抓捕，乙为了抗拒抓捕，将丙
打成重伤，但甲对此明确反对。乙构成事后转化型抢劫罪。乙的暴力行为超出了甲乙共同
故意(诈骗罪)的范围，因此甲对此不用负责。甲只负诈骗罪的责任。
[提示1]在此常见错误看法是，根据是否知情来判断；甲对乙的过限事实如果不知
情，则不负责；如果知情，则要负责。正确看法是，不知情，肯定不用负责，但知情，不
一定就要负责，还要看有无犯罪故意。
[提示2]只有共同正犯，没有教唆犯和帮助犯，这种共同犯罪被称为简单共同犯罪。
152
① 完整的分析方法是，先分析客观要件，再分析主观要件。不过，从做题的效率角度看，用简单的标准只要能
把题做对就行。以后从事实务，分析案件，则需要从客观要件到主观要件，一层一层分析论证。考试做题与实务分析
案件还是有区别的。
第十二讲□共同犯罪
“正犯+教唆犯或帮助犯”,这种共同犯罪被称为复杂共同犯罪。这些共同犯罪中，实行犯
都可能出现实行过限。例如(2023年试题),“只有复杂共同犯罪(有教唆犯和帮助犯)
中，才存在实行过剩”。该说法是否正确?答案：说法错误。例如，上述例1、例2中，甲
乙属于简单共同犯罪，但存在实行过剩(实行过限)。
(二)正犯+教唆犯
例1,甲教唆乙盗窃丙家，乙在盗窃时，看到女主人丙颇有姿色，便强奸了丙。乙的
强奸罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。
例2,甲教唆乙盗窃丙家，乙盗窃得手后，丙发现，抓捕乙，乙为了抗拒抓捕，将丙
打成重伤。乙构成转化型抢劫罪(既遂)。乙的暴力行为超出了甲乙共同故意(盗窃罪)
的范围，因此甲对此不用负责。甲只负盗窃罪(既遂)的责任。
例3(2007年第60题),甲教唆乙抢夺丙，乙抢夺得手后，丙抓捕乙，乙为了抗拒抓
捕，将丙打成重伤。乙构成转化型抢劫罪(既遂)。乙的暴力行为超出了甲乙共同故意
(抢夺罪)的范围，因此甲对此不用负责。甲只负抢夺罪(既遂)的责任。
[巩固练习]题1,甲雇佣乙伤害丙，告诫不要闹出人命。①乙在伤害过程中，由于丙
激烈反抗，乙便杀死了丙。乙构成故意杀人罪既遂。乙的杀人行为超出了甲乙共同故意
(只伤害，不杀人)的范围，因此甲对杀人不负故意犯罪的责任，但应负过失犯罪的责任，
因为甲对杀人有过于自信的过失。因此，甲不构成故意杀人罪，而构成故意伤害罪(过
失)致人死亡。②
题2,甲教唆乙使用暴力抢劫丙，但告诫不要闹出人命。乙使用暴力抢劫丙时，丙奋
力反抗，乙杀死丙，抢劫到财物。乙构成抢劫罪(故意)致人死亡。乙的杀人行为超出了
甲乙共同故意(只抢财物，不杀人)的范围，因此甲对杀人不负故意犯罪的责任，但应负
过失犯罪的责任，因为甲对杀人有过于自信的过失。甲构成抢劫罪(过失)致人死亡。
(三)正犯+帮助犯
例如，甲帮助乙盗窃丙家，在外望风。乙在屋内盗窃时，看到女主人丙颇有姿色，便
强奸了丙。乙的强奸罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。
[巩固练习]题1(2011年第55题),甲帮助乙盗窃丙家，在外望风，乙在屋内盗窃
时被主人丙发现，为了继续取得财物，将丙打晕，取得财物。乙构成抢劫罪实行犯(既
遂)。乙的抢劫罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。客观
上，由于乙的抢劫行为可以包容评价为盗窃行为，因此甲有帮助盗窃的行为。主观上，甲
有帮助盗窃的故意。因此，甲构成盗窃罪的帮助犯(既遂)。
[提示]如果认为抢劫罪与盗窃罪是公开与秘密的对立关系，则抢劫罪无法包容评价
为盗窃罪，由此导致对甲无法定盗窃罪的帮助犯(既遂)。这显然是不妥当的。有同学认
为，即使乙的抢劫无法包容评价为盗窃，给甲也能定盗窃罪的帮助犯。但是，这种看法违
① 注意，雇佣者是教唆犯，不是间接正犯，因为花钱雇佣人，对人没有刑法上的支配力。
② 此时，若表述为甲构成故意伤害罪(过失)致人死亡(教唆犯),则违反一个结论：教唆犯的罪名不能是过
失犯罪。准确的表述应是，甲构成故意伤害罪(教唆犯),量刑按照故意伤害罪中的“过失致人死亡的，加重处罚”
处理。换言之，甲对过失致人死亡负责时，甲的角色不是教唆犯，而是正犯(实行犯)。也即，在致人死亡上，甲是
正犯，乙也是正犯，区别在于甲是过失致人死亡罪的正犯，乙是故意杀人罪的正犯。甲对乙制造的死亡结果负责，是
因为甲的雇佣行为对乙的杀人起到促进作用。
紧
刑法专题讲座精讲卷
反了共犯从属性原则。如果实行犯不构成盗窃罪(既遂),则帮助犯不可能构成盗窃罪的
帮助犯(既遂)。
题2,乙入户伤害丙，甲在外望风，告诫不要闹出人命。乙在伤害过程中，由于丙激
烈反抗，乙便杀死了丙。乙构成故意杀人罪既遂。乙的杀人行为超出了甲乙共同故意(只
伤害，不杀人)的范围，因此甲对杀人不负故意犯罪的责任，但应负过失犯罪的责任，因
为甲对杀人有过于自信的过失。因此，甲不构成故意杀人罪，而构成故意伤害罪致人死
亡。(2008年四川第61题引申情形)
(四)分析完作为，再分析不作为
以上分析，只是从作为的角度考察了甲对乙的过限事实要不要负刑事责任。若从作为
角度得出肯定结论，则不需要考察不作为角度。若作为角度得出否定结论，则需要考察不
作为角度。
例1,甲乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙看到睡着的女主人丙，又强
奸了丙。对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物。甲对乙的强奸罪要不要负责?从作
为的角度看，甲不用负责，因为甲没有实施强奸的共同故意。接下来从不作为的角度看，
甲对乙的强奸罪没有阻止义务，因为甲的先行行为只是通过平和手段盗窃财物，没有使丙
陷入危险状态。因此，甲不构成强奸罪的不作为的帮助犯。最终，甲对乙的强奸罪不负刑
事责任。
例2,甲乙共同抢劫丙女，共同将丙打晕，甲在丙身上取财，乙又强奸丙，甲看到了，
不阻止，只是骂了句：“能不能做到不忘初心?”甲对乙的强奸罪要不要负责?从作为的角
度看，甲不用负责，因为甲没有实施强奸的共同故意。接下来从不作为的角度看，甲对乙
的强奸罪具有阻止义务，因为甲的先行行为(打晕丙)导致丙陷入危险状态。因此，甲构
成强奸罪的不作为的帮助犯。许多同学容易混淆这两个角度，需要注意。当然，一般情况
下不需要特别考虑不作为的角度，除非题干强烈暗示了这一点。
(五)实行不足
实行不足，是指预定的共同犯罪是重罪，实行犯只实施了轻罪。其他共犯人对轻罪负
刑事责任。这里的轻罪与重罪是性质相同、程度不同的两个罪。重罪可以包容评价为
轻罪。
例1(2011年第55题),甲在外望风，帮助乙杀人，乙在屋里仅实施了伤害。客观
上，甲对乙的伤害行为提供了帮助。主观上，甲有帮助杀人的故意，可以包容评价为帮助
伤害的故意。因此，甲构成故意伤害罪的帮助犯。如果甲帮助乙伤害，乙却实施了杀人，
则属于实行过限的问题。
例2,甲教唆乙抢劫，乙仅实施了盗窃。甲有教唆抢劫的故意，可以包容评价为甲有
教唆盗窃的故意。因此，甲构成盗窃罪的教唆犯既遂。如果乙仅实施了强制猥亵罪，则属
于实行过限的问题，甲对强制猥亵罪不用负责。
[巩固练习]题1(2011年第55题),甲教唆乙入户抢劫，乙仅实施了普通抢劫。情
节加重犯可以包容评价为基本犯，也即入户抢劫可以包容评价为抢劫。因此，甲教唆乙入
户抢劫，可以包容评价为甲教唆乙普通抢劫。甲构成普通抢劫罪的教唆犯。
题2,甲教唆乙实施抢劫罪，乙实施了入户抢劫。甲构成抢劫罪的教唆犯，对于乙的
154
第十二讲共同犯罪
入户，由于没有教唆故意，因此不构成入户抢劫的教唆犯，也不构成非法侵入住宅罪的教
唆犯。对甲不能适用“入户抢劫”的升格法定刑。这种情形不属于实行不足，而属于实行
过限。
[结论] 性质相同、程度不同的重罪与轻罪。(1)甲教唆或帮助乙实施重罪，乙只实
施了轻罪，甲成立轻罪的教唆犯、帮助犯。(2)甲教唆或帮助乙实施轻罪，乙实施了重
罪，甲成立轻罪的教唆犯、帮助犯。
四、共同犯罪与认识错误
共同犯罪与认识错误的结合问题，需要用到前文关于事实认识错误的知识、实行过限
的知识。先辨认认识错误的类别，再进行处理。
(一)共同正犯
例如(2004年第18题),甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时
向丙各开一枪，甲击中丙身边的珍贵文物，造成文物毁损；乙未击中任何对象。甲存在不
同构成要件间的打击错误。甲一方面构成故意杀人罪未遂，另一方面构成过失损毁文物
罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。乙构成故意杀人罪未遂。
(二)教唆犯或帮助犯+正犯
例如(实行犯是对象错误+教唆犯是打击错误),甲教唆乙杀害丙，将丙的照片给乙，
提醒乙不要认错人、杀错人，乙在丙下班的路上守候，误将丁当作丙而杀害。(1)乙构成
对象错误。乙对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一
重罪论处，定故意杀人罪既遂。(2)实行犯乙产生对象错误，教唆犯甲构成打击错误。依
照具体符合说，甲对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成过失致人死亡罪，想象竞合，
择一重罪论处。依照法定符合说，甲对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成故意杀人罪
既遂，想象竞合，择一重罪论处。
[巩固练习]题1(实行犯没有错误+教唆犯是打击错误),甲教唆乙杀丙，言明不要
造成其他后果。乙几次杀丙均未成功，后来对丙的住宅(周边没有其他人与物)进行爆
炸，结果只是将丙的妻子丁炸死。(1)乙没有认识错误，对丁的死亡至少持放任态度，对
丁构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪未遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀
人罪既遂。(2)甲对丁的死亡至少持过于自信的过失，基于此甲构成打击错误。根据具体
符合说，甲对丙构成故意杀人罪未遂，对丁构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论
处，定故意杀人罪未遂。根据法定符合说，甲对丙构成故意杀人罪未遂，对丁构成故意杀
人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。(2008年第55题)
题2(实行犯没有错误+教唆犯是对象错误),甲欲杀害丙，误以为前方的丁是丙，手
指向丁，指示杀手乙：“将那个人开枪打死!”乙照办，丁死亡。由于乙没有辨认对象身份
的任务，只有机械执行的任务，故不存在对象认识错误。甲存在对象错误。乙构成故意杀
人罪既遂，甲也构成故意杀人罪既遂。(2022年试题)
(三)教唆犯与间接正犯
在教唆犯与间接正犯之间产生认识错误，结论：定教唆犯。这是因为，教唆犯是A,
间接正犯是A+B,A+B可以包容评价为A。
为
刑法，专题讲座精讲卷
1.模型1:以教唆犯的意思，实施教唆行为，但产生了间接正犯的效果。
例如，甲误以为乙具有责任能力，教唆乙杀人，乙不断点头，实际上乙患有精神病，
在没有责任能力的状态下杀了人。甲故意引起乙制造了违法事实，构成故意杀人罪的教唆
犯既遂。甲只有实施教唆犯的故意，没有实施间接正犯的故意，不构成间接正犯。有人会
问：那实行犯在哪里?实行犯就是乙，乙的行为属于“制造违法事实”意义上的“犯罪”
行为。
2.模型2:以间接正犯的意思，利用他人犯罪，但产生了教唆的效果。
例如，甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者，便引诱乙杀人。实际上乙从来就没
有患过精神病，是甲搞错了，乙的老婆整天骂乙是精神病，甲就以为乙是精神病患者。不
过，乙仍按照甲的旨意杀了人。甲故意引起乙制造违法事实，构成故意杀人罪的教唆犯既
遂。但甲不构成故意杀人罪的间接正犯，因为客观上对乙缺乏形成支配力的可能性。
(四)犯罪人成为被害人
这是指，正犯产生对象错误，导致共犯人(教唆犯、帮助犯)、正犯自己、其他正犯
成为被害人。这类案件可称为“乌龙案”。
1.共犯人成为被害人
例1(渔网案，2019年试题),甲欲盗窃丙的渔网，请乙提供工具，乙答应。甲拿着
乙的工具盗窃时，误将乙的渔网当作丙的渔网而盗窃了。丙的渔网当时在现场，但是甲没
有注意到。
(1)分析甲。第一，针对预定目标丙的渔网，由于甲没有注意到，没有着手实行，所
以甲构成盗窃罪犯罪预备。第二，针对实害对象乙的渔网，甲存在对象错误，但不影响盗
窃罪既遂，因为盗窃罪只要求盗窃“他人”的财物就行。最终，甲整体上的一个行为同时
触犯盗窃罪犯罪预备和盗窃罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定盗窃罪既遂。
(2)分析乙。第一，针对预定目标丙的渔网，由于实行犯甲构成盗窃罪犯罪预备，因
此乙构成盗窃罪帮助犯(犯罪预备)。第二，针对实害对象乙的渔网，乙不用负责，因为
乙是被害人。最终，乙仅构成盗窃罪帮助犯(犯罪预备)。①
例2,乙女教唆甲男强奸室友丙女。某晚，甲男入室，丙女恰巧不在，甲误将乙女当
作丙女强奸了。
(1)分析甲。第一，针对预定目标丙，甲已经有了预备行为，未能着手，构成强奸罪
犯罪预备。第二，针对实害对象乙，甲存在对象错误，但不影响强奸罪既遂。最终，甲整
体上的一个行为同时触犯强奸罪犯罪预备和强奸罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定强
奸罪既遂。
(2)分析乙。第一，针对预定目标丙，乙构成强奸罪教唆犯(犯罪预备)。第二，针
对实害对象乙，乙不用负责，因为乙是被害人。最终，乙仅构成强奸罪教唆犯(犯罪预
备)。提示：许多同学认为乙无罪。这种说法不准确。
156
① 当实行犯甲存在对象错误，帮助犯乙构成打击错误，因为乙对实害对象及结果的心理是过失或意外事件。对
于打击错误，存在具体符合说和法定符合说。但两种学说都认为：针对预定目标丙的渔网，由于实行犯甲构成盗窃罪
犯罪预备，因此乙构成盗窃罪帮助犯(犯罪预备);针对实害对象乙的渔网，乙不用负责。所以，在此不需要进行观
点展示。
第十二讲共同犯罪
2.“教唆犯或帮助犯+正犯”中，正犯自己成为被害人
例如，乙参加甲的婚宴，中途要离开，甲送乙。在门口，乙找不到自己的摩托车。有
点醉酒的甲对乙讲：“你给我拿个工具，我给你撬一辆”。乙将工具给甲。甲拍着一排摩托
车中的一辆，对乙说：“我给你撬这辆!”说着就撬。乙说：“那辆不错，撬那辆”。甲照
办，撬开，让乙骑走。次日，甲发现撬的是自己的摩托车。乙方知撬的是甲的车。
(1)分析实行者甲。第一，甲乙的预定目标是他人的车。甲对他人的车已经着手，构
成实行阶段的中止。第二，针对实害对象甲的车，甲是被害人，甲不构成犯罪。①
(2)分析帮助者乙。第一，针对预定目标他人的车，乙构成犯罪中止。第二，针对实
害对象甲的车，根据共犯从属性原理，由于实行者甲不构成犯罪，所以帮助者乙也不构成
犯罪。
3.共同正犯中，另一正犯成为被害人
例如，甲乙共同入户抢劫丙家，约定抢劫后如果丙追赶，就都向丙开枪。二人抢劫
后，甲发现丙追赶，就开枪，实际是乙，打伤乙。乙当时正向外逃跑。丙当时在现场，甲
没有看到丙。
(1)分析正犯甲。第一，甲对预定目标丙构成故意杀人罪犯罪预备。第二，甲对实害
对象乙有对象错误，构成故意杀人罪未遂。想象竞合，择一重罪论处。
(2)分析正犯乙。第一，由于甲对丙构成犯罪预备，所以乙对丙也构成犯罪预备。第
二，实害对象是乙自己，对此乙无罪。
[提示] 如果乙当时正要开枪打丙，甲却打中乙，客观上阻止了乙杀丙，那么该案就
属于“猪队友帮倒忙”案，是打击错误与偶然防卫相结合的案件。对此分析，参见前面第
八讲中“打击错误”。
第十一节 共同犯罪的处罚规定
分析共同犯罪的角色，一般用分工分类法，也即实行犯、教唆犯、帮助犯。在最终处
罚时，一般用作用分类法，也即主犯、从犯、胁从犯。
第一，实行犯根据作用大小，可以成为主犯、从犯或胁从犯。
第二，教唆犯根据作用大小，可以成为主犯、从犯或胁从犯。
例1,黑社会老大教唆小弟盗窃，老大是教唆犯，也是主犯。
例2,甲胁迫乙：“你教唆丙去盗窃，你如果不答应，就将你的丑闻曝光!”乙被迫答
应。乙教唆丙盗窃。丙便实施了盗窃。乙是教唆犯，也是胁从犯。甲属于间接教唆者，也
属于教唆犯。
第三，帮助犯根据作用大小，可以成为从犯或胁从犯，但不可能成为主犯。
[提示]这表明，作用分类与分工分类是从不同角度对共犯人进行划分，二者不是对
立关系，而是可以竞合。
① 本案与“行为对象的转移”(“犯罪形态”一讲中“犯罪既遂”一节)有所不同。后者中，对第一个盗窃对
象不定罪，是因为对第二个盗窃对象能定罪。而本案中，对第二个盗窃对象(甲的车)不能定罪，所以对第一个盗窃
三
对象需要定罪。
为
刑法，专题讲座精讲卷
一、主犯
第26条第1款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用
的，是主犯。
1.主犯的分类：(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也就是犯罪集
团的首要分子；(2)在其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
2.主犯与首要分子的关系
第97条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥
作用的犯罪分子。
(1)首要分子分为：一是犯罪集团中的首要分子；二是聚众犯罪中的首要分子。
(2)犯罪集团的主犯包括首要分子和其他起主要作用的犯罪分子。因此，犯罪集团的
首要分子一定是主犯，但犯罪集团的主犯不一定是首要分子。
(3)聚众犯罪有两种情形：一是只处罚首要分子的聚众犯罪，例如，刑法第291条规
定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。此时如果首要分子只有一人，则无共同犯罪而
言(客观阶段的共同犯罪事实是存在的)。所以，聚众犯罪不一定都是共同犯罪。二是既
处罚首要分子，也处罚积极参与者的聚众犯罪，例如，刑法第290条第1款规定的聚众扰
乱社会秩序罪。此时，聚众犯罪属于共同犯罪。
当聚众犯罪中的首要分子有多人时，那么起主要作用的是主犯，起次要作用的是从
犯。因此，聚众犯罪中的首要分子不一定都是主犯。反过来，聚众犯罪中的主犯也不一定
都是首要分子。因为聚众犯罪中其他参与者如果起主要作用，也可以是主犯。
总结了
犯罪集团首要分子
主犯
犯罪集团中除首要分子外起主要作用者
共同犯罪中起主要作用者
一般共同犯罪中起主要作用者
犯罪集团首要分子
首要分子
一个人，不存在主犯
聚众犯罪首要分子
多个人，存在主犯
[结论]主犯与首要分子的关系：除了犯罪集团的首要分子一定是主犯外，其他情形
下的首要分子和主犯都没有必然的一一对应关系。
3.主犯的处罚
(1)犯罪集团中的首要分子
第26条第3款 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
[注意]是按照“集团”所犯的全部罪行，而不是按照“全体成员”所犯的全部罪行处罚。
(2)其他主犯
第26条第4款 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥
的全部犯罪处罚。(2019年试题)
二、从犯
第27条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
158
第十二讲○共同犯罪
主犯与从犯的关系：
1.共同犯罪中，可以只有主犯(须两个主犯),没有从犯；但不可能只有从犯，没有主犯。
2.刑法没有规定对从犯的处罚必须“比照”主犯，所以对从犯的处罚可以(但不是
应当)轻于主犯。
3.对从犯也需要按照其所参与的全部犯罪处罚。这一点和主犯相同。
三、胁从犯
第28条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的人。
1.行为人一开始被胁迫参加犯罪，但在着手实行后变得积极主动，在共同犯罪中起
主要作用的，应认定为主犯，而非胁从犯。
2.如果行为人身体完全被强制或意志自由完全被剥夺，则不构成胁从犯。例如，劫
机分子甲持枪胁迫机长将飞机开往指定地点。机长被迫照办。机长的意志自由完全被剥
夺，不构成胁从犯，符合紧急避险条件的，可以成立紧急避险。(2022年试题)
共同去犯罪
本质原理
一起制造违法事实
共同正犯
一起实施实行行为
正犯
间接正犯
引起+支配
正犯与共犯
的关系
共犯从属性
犯罪形态从属性
教唆犯
故意引起正犯制造违法事实
共犯
帮助犯
故意促进正犯制造违法事实
中途参与
承继的共犯
参与时间
中途退出
共犯关系的脱离
片面的共犯
你以为你在单干，我知道我在帮你
共犯与身份
分别分析，想象竞合
共犯与
不作为
作为义务的判断
共犯与实
行过限
是否超出共同故意的范围
共犯与认
识错误
先分析正犯，再分析共犯
13
第十三讲
罪 数
特别提示
理论上将罪数分为“本来的一罪”“科刑的一罪”等。法考不考查这些分类标准。
因此，本书仅从答题角度予以讲解。做题第一步应先判断行为的数量，是一个行为还是
两个行为。
第一节 一个行为
[问题] 甲在夜市弹吉他卖唱，强迫顾客听歌，不给钱，就殴打，顾客被迫给钱。甲
构成强迫交易罪还是抢劫罪?(卖唱案)
一、继续犯
继续犯也称为持续犯，是指犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于持续状态的犯
罪，只定一罪。例如，非法拘禁罪、窝藏罪、持有型犯罪(非法持有枪支罪、非法持有毒
品罪等)。
[注意] 继续犯在犯罪既遂后，行为终了前，第三人参与犯罪的，成立承继的共同犯
罪。这一点与一般犯罪不同。一般犯罪既遂后，有人参与，只可能构成事后的妨害司法犯
罪(窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助毁灭证据罪)。
例1,甲盗窃到财物，构成盗窃罪既遂。此后乙帮甲保管财物。乙构成掩饰、隐瞒犯
罪所得罪，而不构成盗窃罪的帮助犯。
例2,甲将丙非法拘禁后，构成非法拘禁罪既遂。此后，乙参与进来一起非法拘禁丙。
乙构成非法拘禁罪的承继的共同犯罪。
二、法条竞合
例如，刑法既规定了诈骗罪，又规定了贷款诈骗罪。当甲诈骗银行的贷款时，既符合
诈骗罪的条文，又符合贷款诈骗罪的条文。诈骗罪与贷款诈骗罪属于法条竞合的关系。
1.法条关系：一般与特别的关系
一般与特别的关系，也即A与A+B的关系，B是特殊因子。这种关系也称为包容关
系，也即A+B可以包容评价为A。例如，诈骗罪是A(他人财产权),贷款诈骗罪是A+B
(B是金融秩序)。贷款诈骗罪不仅侵犯了他人财产权，还破坏了金融秩序。贷款诈骗罪可
以包容评价为诈骗罪，触犯贷款诈骗罪就必然触犯诈骗罪。
160
第十三讲○罪数
2.判断标准：触犯的必然性
若触犯此罪名，必然会触犯彼罪名，则二者是法条竞合关系。例如，触犯合同诈骗
罪，必然会触犯诈骗罪，因此二者是法条竞合关系。前者是特殊罪名，后者是一般罪名。
又如，触犯盗窃罪并不必然触犯故意杀人罪，因此二者不是法条竞合关系。
3.处理规则：特殊法优于一般法。例如，甲的一个行为同时触犯贷款诈骗罪和诈骗
罪，要优先适用贷款诈骗罪。
三、想象竞合犯
这是指，一个行为同时触犯两个罪名。处理规则是：择一重罪论处。例如(偷救命药
案),甲带着非法占有目的，盗窃乙的急救药，知道这样做可能会导致乙死亡，仍然盗窃，
乙无药可救而死亡。甲的一个行为同时触犯盗窃罪和故意杀人罪，两罪想象竞合，择一重
罪论处，最终定故意杀人罪。
1.法条竞合与想象竞合的关系
相同点：都是一个行为，触犯两个罪名。
区别：两个罪名的关系不同。法条竞合中，两个罪名的关系是A与A+B的包容关系。
想象竞合中，两个罪名的关系是A与B的中立关系(不搭噶的关系)。
具体判断标准：触犯的必然性不同。触犯此罪名就必然触犯彼罪名，则两个罪名属于
法条竞合关系。如果没有这种必然性，才有可能是想象竞合。例如，触犯盗窃罪并不必然
触犯故意杀人罪，触犯故意杀人罪并不必然触犯盗窃罪，因此二者不是法条竞合关系，要
构成想象竞合关系，需要想象出来一个行为，将二者同时触犯，例如上文“偷救命药
案”。①
2.法条竞合与想象竞合的动态变化
两个法条竞合关系的罪名，按照特殊法优于一般法来处理，如果会导致罪刑不相适
应，此时可以将法条竞合关系调整为想象竞合关系，按照择一重罪论处。这种特殊情况主
要出现在下面情形中：一般罪名与特殊罪名的犯罪形态不一致。
例如，一般情况下，触犯故意杀人罪必然触犯故意伤害罪，两罪是法条竞合关系，故
意杀人罪是特殊罪名，故意伤害罪是一般罪名，优先以故意杀人罪论处。但是，甲杀害
乙，导致乙重伤时，甲又中止。甲同时构成故意杀人罪中止和故意伤害罪(重伤)既遂。
如果一定要以故意杀人罪中止论处，有可能判得比故意伤害罪(重伤)既遂轻，这显然不
合适。这时候，只能认为故意杀人罪中止与故意伤害罪(重伤)既遂是想象竞合关系，择
一重罪论处。
① 法条竞合中，两个罪名是永恒的同时触犯。想象竞合中，两个罪名是临时的同时触犯。例如，诈骗罪(A)
与合同诈骗罪(A+B)是永恒的同时触犯。又如，盗窃罪(A)与故意杀人罪(B),二者在正常情况下是不搭噶的，
只是由于某个犯罪人实施了某个行为，临时将二者同时触犯(如偷救命药案)。
法条竞合，是立法规定的特殊产物。例如，立法者在诈骗罪之外又规定了合同诈骗罪，由此产生法条竞合现象。
想象竞合，不是立法规定的特殊产物，而是罪名之间的正常现象，是原生态(原本状态)的现象。因此，如果按照法
条竞合来处理会出现问题时，可以退回原生态(原本状态),按照想象竞合来处理。
刑法 专题讲座精讲卷
3.罪名关系的类型
罪名关系的类型
特点
范例
A与-A的对立排斥关系一个行为针对一个对象，不可能同时甲欺骗乙回头看看，甲趁乙回头，
(男生与女生的逻辑关触犯这两个罪名，也即既不可能属于拿走乙的财物。甲对乙，要么定诈
系)
法条竞合，也不可能形成想象竞合
骗罪，要么定盗窃罪；应定盗窃罪
A与A+B的包容评价关A+B可以包容评价为A。触犯A+B,
甲想盗窃普通财物，实际盗窃到枪
系(本科生与硕士生的必然触犯A。所以这种关系也是法条支。盗窃枪支罪可以包容评价为盗
逻辑关系)
竞合关系，也被称为位阶关系
窃罪。甲构成盗窃罪既遂
A与B的中立关系(男A与B不可能属于法条竞合关系，但
上文“偷救命药案”,甲同时构成盗
生与硕士生的逻辑关系)
有可能形成想象竞合
窃罪和故意杀人罪，想象竞合，择
一重罪论处，定故意杀人罪
4.罪名关系的注意点
(1)不要将A与B的关系当作A与-A的关系，也即不要将中立关系当作对立关系。
例如，关于本节开头的“卖唱案”中，传统理论认为，强迫交易罪与抢劫罪的区分标
准是，“是否发生在市场交易背景下，如是，则定强迫交易罪；如不是，则定抢劫罪”。如
此，将两罪视为A与-A的关系，将两罪对立排斥起来。由于有卖唱这个行业背景，因此
对甲定强迫交易罪。这显然是不妥当的。这等于鼓励抢劫犯通过卖唱去抢劫，如此能规避
抢劫罪。正确看法是，两罪是A与B的中立关系，可以想象竞合。甲的一个行为同时触犯
强迫交易罪和抢劫罪，想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪。
(2)不要将A与B的关系当作A与A+B的关系，也即不要将中立关系当作包容评价关系。
例如，甲使用普通诈骗手法骗取小芳一千万元。乙冒充官员，骗取小芳一千万元。甲
构成诈骗罪，可判处无期徒刑。对于乙，传统理论认为，乙同时构成诈骗罪和招摇撞骗
罪，二者属于法条竞合，招摇撞骗罪是特殊罪名。这种观点的问题是，第一，法条竞合要
求“触犯特殊罪名，必然触犯一般罪名”,例如，触犯合同诈骗罪，必然触犯诈骗罪。而
触犯招摇撞骗罪，并不必然触犯诈骗罪。例如，狗蛋冒充官员招摇撞骗，只骗色，不骗
财。狗蛋触犯招摇撞骗罪，但未触犯诈骗罪。第二，法条竞合的处理规则是特殊法优于一
般法。基于此，应优先认定为特殊罪名，也即定招摇撞骗罪。而对招摇撞骗罪，最高只能
判十年有期徒刑。甲乙都骗了一千万元，乙冒充官员诈骗，反倒判得很轻。①实际上，诈
骗罪的保护法益是财产，招摇撞骗罪保护的法益是国家机关工作人员的公众信赖感。两罪
的保护法益不同，是A与B的关系。因此，两罪不是法条竞合关系，可以想象竞合。乙同
时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，想象竞合，择一重罪论处，以诈骗罪论处，可判处无期
徒刑。
(3)不要将A与A+B的区分关系当作A与-A的区分关系，也即不要将包容评价的
关系当作对立排斥关系。
162
① 传统理论为此又“打补丁”,认为对这种法条竞合可以特殊处理，也即按照择一重罪论处。然而，“择一重罪
论处”是想象竞合的处理规则。因此，不如大大方方承认，两罪是想象竞合关系。
第十三讲 罪数
例如(2017年第60题的类似案例),乙站在街头抽烟，身旁停一辆摩托车，车主是
丙，丙不在现场。甲以为乙是车主，想抢劫这辆车，上前将乙打倒，迅速骑走该车。甲主
观上想犯抢劫罪，客观上是盗窃罪。盗窃罪与抢劫罪是性质相同、程度不同的关系，也即
A与A+B的包容评价关系。抢劫罪可以包容评价为盗窃罪，在盗窃罪的范围内，主客观
相一致，对甲定盗窃罪。传统理论认为，抢劫罪必须是公开的，盗窃罪必须是秘密的。由
于“公开”与“秘密”是反义词，是A与-A排斥关系，那么公开的抢劫罪便无法包容评
价为秘密的盗窃罪，对甲便无法定盗窃罪。这显然是不合理的。
四、加重犯
加重犯是本讲最疑难的知识点，需要勇敢的你耐心学习，多看两遍。
(一)行为结构
加重犯是一个行为，同时触犯两个罪名，刑法将一个罪名作为基本犯，将另一个罪名
作为基本犯的法定刑升格条件，予以加重处罚。例如，抢劫罪是基本犯，“抢劫罪致人死
亡”是结果加重犯，“入户抢劫”是情节加重犯，“抢劫数额特别巨大的财物”是数额加
重犯，“抢劫军用物资”是对象加重犯。这些加重犯都是抢劫罪的法定刑升格条件。
1.加重犯是一个行为，不是两个行为。例如，情节加重犯“入户抢劫”。从自然事实
角度看，甲实施了两个行为，“非法侵入住宅”和“抢劫”。但是，在法律评价上，一个
目的之下实施的两个举动，都被评价为一个行为。甲带着非法取财目的，实施了非法侵入
住宅和劫财行为，在整体上实施了一个抢劫行为，“非法侵入住宅”属于抢劫行为的一
部分。
2.加重犯是法律的特殊规定，其原生态是想象竞合。例如，抢劫罪是A,非法侵入
住宅罪是B,入户抢劫是A+B。甲带着非法取财目的入户抢劫。甲的一个行为同时触犯
A罪与B罪，二者原本是想象竞合关系，择一重罪论处，但是，法律规定成情节加重犯
“A+B”。
3.正常情况下，基本犯与加重犯是法条竞合关系。例如，抢劫罪是A,非法侵入住宅
罪是B,入户抢劫是A+B。触犯“A+B”罪必然触犯A罪，所以二者是法条竞合关系，也
即情节加重犯“入户抢劫”与基本犯“抢劫罪”是法条竞合关系。按照特殊法优于一般
法的规则，以“入户抢劫”论处。
注意：这里有两组不同关系，一是A罪与B罪的关系，二者原本是想象竞合关系，但
法律特殊规定为情节加重犯“A+B”。二是A罪与A+B罪的关系，二者是法条竞合
关系。①
4.表述重心问题。加重犯包括两部分，一是基本犯的部分(基础部分),二是加重部
分。注意，当称加重犯时，评价重心是加重部分。例如，当称“入户抢劫”是情节加重
犯，评价重心是“入户”,也即带着抢劫目的而非法入户，而非“抢劫”部分，“抢劫”
部分属于基本犯的内容。又如，当称“强奸罪致人重伤”是结果加重犯，评价重心是
① 注意，虽然B罪与A+B罪也是法条竞合关系，但是不能认为：“非法侵人住宅罪(B罪)是基本犯，入户抢
劫(A+B)是非法侵入住宅罪的情节加重犯”。这是因为，“人户抢劫”没有规定在非法侵入住宅罪里，没有规定为非，
法侵入住宅罪的法定刑升格条件。
刑法专题讲座精讲卷
“致人重伤”,也即带着奸淫目的实施暴力致人重伤，而非“强奸”部分，“强奸”部分属
于基本犯的内容。
(二)基本犯与加重犯的犯罪形态与关系调整
正常情况下，基本犯(A罪)与加重犯(A+B)是法条竞合关系。这里所谓的正常情
况，是指基本犯与加重犯的犯罪形态是一致的。
基本犯都是故意犯罪，存在未遂、中止、既遂形态。当加重犯的加重部分是故意行
为，便存在未遂、中止、既遂形态。当基本犯的犯罪形态与加重犯的加重部分的犯罪形态
不一致，此时，基本犯与加重犯的法条竞合关系就要调整为想象竞合关系。①这是为了确
保遵守罪刑相适应原则。
1.基本犯既遂，加重犯未遂或中止。
例1(情节加重犯),甲夜晚在公园对乙女实施暴力，欲当众强奸乙，乙哀求不要在
公园强奸，甲便将乙拉到附近灌木丛强奸，奸淫了乙。基本犯强奸罪构成既遂。甲也构成
情节加重犯“在公共场所当众强奸妇女”,属于情节加重犯的中止。二者想象竞合，择一
重罚方案论处。有可能基本犯的既遂处罚更重，有可能加重犯的中止处罚更重，哪个处罚
更重，就定哪个。
[结论]当基本犯既遂，加重犯未遂或中止，那么想象竞合，择一重罚方案论处。
例2(数额加重犯),甲欲盗窃某珠宝店3万元的珠宝，手伸进玻璃柜(此时已经属
于盗窃着手),临时认错对象，拿走旁边价值3千元的珠宝。甲的一个行为，一方面构成
基本犯“盗窃数额较大”的既遂，一方面构成数额加重犯“盗窃数额巨大”的未遂，想
象竞合，择一重罚方案论处。
2.基本犯未遂或中止，加重犯既遂。
例1(结果加重犯),甲为了强奸妇女，刚将妇女打成重伤，就被赶到的警察抓捕。
甲成立“强奸罪(故意)致人重伤”,属于结果加重犯的加重部分(故意致人重伤)的既
遂。但基本犯强奸罪是未遂。二者想象竞合，择一重罚方案论处。由于结果加重犯的既遂
的处罚更重，所以定结果加重犯的既遂，也即适用“十年至死刑”的升格法定刑，再适用
未遂犯的规定，也即可以从宽处罚。②
[结论]当基本犯未遂或中止，加重犯既遂，那么定加重犯既遂，适用升格法定刑，
再适用未遂犯、中止犯的规定，从宽处罚。
例2(情节加重犯),甲为了抢劫，非法入户，刚实施暴力，就被抓。甲成立“入户
抢劫”,属于情节加重犯的加重部分(带着抢劫目的而非法入户)既遂。但基本犯抢劫罪
是未遂。定情节加重犯的既遂，也即适用“十年至死刑”的升格法定刑，再适用未遂犯的
规定，也即可以从宽处罚。
164
① 实际上，可以将加重犯当作一个独立罪名(加重型罪名，加重构成要件)。例如，盗窃枪支罪可称为盗窃罪的
对象加重犯，只是立法者没有将其规定为盗窃罪的法定刑升格条件，而规定成独立罪名。甲在军营盗窃枪支，将箱子
偷回家，发现是普通财物。甲的一个行为，一方面构成盗窃罪(基本犯，既遂),一方面构成盗窃枪支罪(加重犯，
未遂),二者是想象竞合关系，择一重罪论处。无论立法者将盗窃枪支规定为独立罪名，还是对象加重犯，都不改变
“想象竞合择一重”这种处理结论。
② 之所以再适用未遂犯的规定，是因为升格法定刑是在基本犯既遂的基础上确立的、升格的。当基本犯是未遂、
中止，那么在适用升格法定刑时，应再适用未遂犯、中止犯的规定，予以从宽处罚。
第十三讲○罪数
第二节 两个行为
[问题]甲盗窃到一辆车，来到二手车市场，谎称是自己合法的车，用正常行情价卖
给乙，乙不知情而买下。对甲如何处理?(卖赃车案)
一、结合犯
1.概念：两个原本独立的犯罪，根据法律规定结合成一个犯罪。例如，狗蛋为拐卖
小芳，将小芳控制到手，又强奸了小芳，然后卖掉。按照正常做法，狗蛋构成拐卖妇女罪
和强奸罪，数罪并罚。但是，刑法特殊规定：只定拐卖妇女罪，将强奸罪作为拐卖妇女罪
的法定刑升格条件。强奸罪被拐卖妇女罪吞并了。
2.结合形式：甲罪+乙罪=甲罪，乙罪成为甲罪的法定刑升格条件，乙罪被甲罪吞并
了。结合犯必须由法律明文规定。这是结合犯的法定性。如果没有法定性，对两罪应
并罚。
3.结合犯与加重犯的关系
二者的相同点：都是法律规定的特殊产物，都是法定刑升格条件。例如，“奸淫被拐
卖的妇女”是拐卖妇女罪的法定刑升格条件。“拐卖致人重伤、死亡”也是拐卖妇女罪的
法定刑升格条件。
二者的区别：(1)加重犯是一个行为，不是两个行为；若删除法律规定，则还原的原
生态是想象竞合犯。(2)结合犯是独立的两个行为；若删除法律规定，则还原的原生态是
数罪并罚。
例1,狗蛋拐卖小芳，为了制服小芳，殴打小芳，导致小芳重伤。狗蛋构成拐卖妇女
罪致人重伤(结果加重犯)。如果删除这个结果加重犯的规定，则狗蛋的一个殴打行为，
一方面构成拐卖妇女罪，另一方面构成故意伤害罪，想象竞合，择一重罪论处。
例2,狗蛋使用暴力将小芳拐到手，在出卖途中，强奸了小芳。狗蛋构成“奸淫被拐
卖的妇女”(结合犯)。如果删除这个结合犯的规定，则狗蛋的两个行为，暴力行为构成
拐卖妇女罪，强奸行为构成强奸罪，数罪并罚。
[总结] 我国刑法中的结合犯：
(1)拐卖罪+强奸罪=拐卖罪，加重处罚。
(2)绑架罪+故意杀人罪=绑架罪，加重处罚；绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=
绑架罪，加重处罚。(2008年第8题)
(3)前罪+妨害公务罪=前罪，加重处罚。这样的前罪只有两个：组织、运送他人偷
越国(边)境罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪。其他罪+妨害公务罪，均应数罪并
罚。(2006年第7题)
(4)交通肇事罪+“因逃逸致人死亡”(遗弃罪致人死亡)=交通肇事罪，加重处罚。
刑法专题讲座精讲卷
二、连续犯
这是指，基于同一种犯意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一个罪名。①对连
续犯的处理规则：
1.如果罪名的保护法益不具有人身专属性，则定一罪。
例1,甲连续多次实施诈骗罪。诈骗罪的保护法益是财产，财产法益不具有人身专属
性，具有可替代性，因此定一个诈骗罪，数额累计计算。
例2,甲多次走私，多次逃税，多次贪污，多次受贿。这些罪的保护法益不具有人身
专属性，定一个罪，数额累计计算。
2.如果罪名的保护法益具有人身专属性，多数说认为，原则上应数罪并罚。②
例如，甲进入某个办公楼，每一层杀一个人，连续杀了三个人，属于连续犯，应数罪
并罚。因为，故意杀人罪的保护法益是生命法益，具有人身专属性，具有不可替代性。如
果甲在多地连环杀人，在一年内杀了三个人，更应数罪并罚。③
3.如果法条规定“多次实施”按照一罪处理，则按照一罪处理。
法条规定“多次”定一罪的两种情形
典型规定
定一罪，“多次”是犯罪成立条件
多次盗窃，多次抢夺，多次敲诈勒索
定一罪，“多次”是法定刑升格条件
多次抢劫
三、吸收犯
这是指，实施了两个行为，重行为吸收了轻行为，仅成立重行为的罪名。例如，甲盗
窃枪支后非法持有，非法持有行为被盗窃行为吸收，只定盗窃枪支罪。
吸收犯不是法律规定的产物。重行为吸收轻行为的条件：不遗漏评价法益侵害。如果
做不到这一点，就必须数罪并罚。
例1,甲过失致乙重伤，又故意不救乙，导致乙死亡。前行为是过失致人重伤罪，后
行为是不作为的故意杀人罪。故意杀人罪可以吸收过失致人重伤罪。
例2,甲盗掘古墓葬时，将乙的炕挖塌，乙掉进坑里。甲不救乙，乙死亡。前行为是
盗掘古墓葬罪，后行为是不作为的故意杀人罪。由于法益性质不同，因此故意杀人罪不能
吸收盗掘古墓葬罪，应数罪并罚。
166
① 这里的连续犯是指广义的连续犯，包括了同种数罪。狭义的连续犯与同种数罪的区别在于，是否在较短时间
内实施。例1,甲在某小区内，同一天内连续诈骗三户人家，属于狭义的连续犯。例2,甲在一月份诈骗一户人家，在
二月份诈骗一户人家，在三月份诈骗一户人家，不属于狭义的连续犯，而属于同种数罪，属于广义的连续犯。
② 参见张明楷：《论同种数罪的并罚》,载《法学》2011年第1期，第127页。张明楷：《刑法学》(第六版),
法律出版社2021年版，第638页。
③ 数罪并罚的一个优点是，能够妥当处理自首问题。如果只定一个故意杀人罪，问题在于，甲如果自动投案，
但只如实供述了第一个故意杀人罪，隐瞒了后两个故意杀人罪，对甲是否认定自首，便存在障碍。若认定自首，但甲
没有如实供述后两个故意杀人罪。若不认定自首，但甲如实供述了第一个故意杀人罪。如果数罪并罚，则不存在这个
障碍，也即每个故意杀人罪是否构成自首，各算各的账，对第一个故意杀人罪认定为自首，对后两个故意杀人罪不认
定为自首。
第十三讲罪数
[巩固练习]题1,甲制造枪支后又持有枪支，对甲只需定非法制造枪支罪。乙制造
毒品后又持有毒品，对乙只需定制造毒品罪。(2010年第55题)
题2,甲伪造假币后又出售。甲先构成伪造货币罪，后构成出售假币罪，最终只定重
罪(伪造货币罪)。
题3,甲先敲诈乙，乙不怕甲，甲便用暴力打倒乙，然后取财。甲先构成敲诈勒索罪
未遂，后构成抢劫罪既遂。由于两个行为具有先后的紧密联系，且都是财产犯罪，所以重
罪吸收轻罪。
题4,甲从超市偷到一部手机，又要求“退货”,换取到现金。甲先构成盗窃罪，后
构成诈骗罪。由于甲最终获得了一份好处，超市遭受了一份损失，所以没必要并罚，重罪
吸收轻罪。一般而言，盗窃罪更重，所以最终定盗窃罪。
题5,甲打算入户抢劫，进入户内，发现没人，拿走财物。甲在预备阶段构成抢劫罪
(犯罪预备),在实行阶段构成盗窃罪既遂。实行行为的处罚一般重于预备行为，实行行为
吸收预备行为，最终定盗窃罪既遂。
四、不可罚的事后行为
这是指某个犯罪已经既遂，又实施了另一个犯罪行为，但是不处罚事后行为。不处罚
的根据是：第二个行为不具有期待可能性或者没有侵犯新的法益。不可罚的事后行为实际
上是吸收犯的一种情形，因为太重要，故单独论述。
1.不具有期待可能性。例如(2008年第8题),甲盗窃到车辆后，在赃车渠道销售，
买家知道是赃车，心照不宣。对这种销售行为不具有期待可能性，因为无法期待小偷偷到
财物后不去销赃，所以对这种销赃行为不处罚，也即不定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
2.没有侵犯新的法益
例1(2008年第8题),甲以为盗窃到普通财物，发现是枪支，甲继续非法持有。甲
构成盗窃罪和非法持有枪支罪，并罚。
例2(2011年第56题),甲盗窃到一幅名画后，误以为是赝品便毁坏。因为只侵犯了
一个法益(名画的财产所有权),所以不再定故意毁坏财物罪，只定盗窃罪。
[巩固练习]题1,甲盗窃到一幅名画后，发现是赝品，便冒充真迹欺骗他人，骗取1
万元。因为又侵犯了另一人的财产权，所以定盗窃罪和诈骗罪，并罚。(2010年第55题，
2019年试题)
题2,本节开头“卖赃车案”中，甲的盗窃行为构成盗窃罪。甲的销售行为欺骗乙，
导致乙有财产损失，也即用正常行情价买到一个赃车，让乙花了冤枉钱，侵犯了乙的法
益，构成诈骗罪(多数说)。两罪应并罚。
[总结]盗窃者销赃有两种不同情形：第一种是正常销赃，属于不可罚的事后行为。
第二种是欺骗型销赃，对买家构成诈骗罪。
※
刑法专题讲座精讲卷
五、牵连犯
1.概念；两个犯罪行为具有手段与目的的关系，或者原因与结果的关系，这种关系被
称为牵连关系。例如，伪造国家机关公文(手段行为),然后用来骗取财物(目的行为)。
2.这种牵连关系要具有通常性的特征。不是任何手段行为与目的行为结合起来就构
成牵连犯，只有手段行为与目的行为在实践中经常结合在一起，具有通常性特征，才能构
成牵连犯。
例1(2010年第19题),为了诈骗而伪造、购买国家机关证件，具有通常性特征，属
于牵连犯，择一重罪论处。
例2(2016年第54题),甲盗窃军人制服，然后冒充军人招摇撞骗，触犯盗窃罪和冒
充军人招摇撞骗罪，不具有通常性特征，不是牵连犯，应数罪并罚。
[巩固练习]题1(2017年第8题),甲盗窃国家机关证件，然后持该证件招摇撞骗，
触犯盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪，不具有通常性特征，不是牵连犯，应数罪并罚。
题2,为了实施信用卡诈骗，伪造信用卡，触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪，具
有通常性特征，属于牵连犯，择一重罪论处。
题3,为了杀人去盗窃枪支或抢劫他人的杀猪刀，不具有通常性特征，不是牵连犯，
应数罪并罚。
3.牵连犯与想象竞合犯的区别：前者有两个行为，后者只有一个行为。
4.处理方法：择一重罪论处，并且按照该重罪论处时，还可以从重处罚。
[总结]罪数原理
基本原理
处理办法
范例
禁止重复处罚行为。
想象竞合犯、法条竞合、结果加重犯。
一个行为，触犯两个罪，为何对想象竞合犯要择一重罪论处?因为想象竞合犯是指
只能定一个罪，不能数一个行为同时触犯两个罪名，若数罪并罚，则意味着对一
为了保障人罪并罚
个行为进行了重复处罚，侵犯了人权
权，禁止重复
甲杀乙，致乙重伤昏迷，以为乙死亡，为了毁尸灭迹，将乙扔
处罚(评价)
禁止重复处罚结果。
进河里，乙溺亡。杀害行为和扔河里共同导致死亡，二因一果，
两个行为，制造一个结前行为构成故意杀人罪既遂，后行为构成过失致人死亡罪。但
果，对这一个结果只能
处罚一次
对此不能数罪并罚，否则对一个死亡结果处罚了两次。因此，
只能重罪吸收轻罪，最终定故意杀人罪既遂(多数说)
原则上，数个行为，侵犯
甲暴力抢劫乙，乙逃跑，途中不慎钱包落地，乙不知，跑
数个法益，触犯数个罪远了。甲捡走钱包。甲的暴力行为构成抢劫罪未遂，捡走
为了保护法
名，就应数罪并罚，否则
钱包构成侵占罪既遂，应数罪并罚。若用抢劫罪吸收侵占
益，禁止遗漏会遗漏处罚其中一个行为
罪，则遗漏处罚拿走钱包这一法益侵害结果。若只定侵占
处罚(评价)
制造的法益侵害事实
罪，则遗漏评价了暴力行为
例外的，作一罪处理
作一罪处理，要么具有法条依据，例如结合犯；要么具有
充分的理论依据，例如吸收犯、牵连犯
168
第十三讲◎罪数
>》典型真题
关于罪数的处理，下列说法正确的有?(2019年回忆版金题)①
A.“二人以上轮奸”只是强奸罪的法定刑升格条件，与强奸罪的关系不是特别法
条与一般法条的关系
B.甲发现自己盗窃到的是一件仿真品(价值4000元),冒充真品以2万元卖给他
人。甲的变卖行为是不可罚的事后行为
C.钱某分别实施了两次入户抢劫，一次持枪抢劫。钱某分别触犯了抢劫罪的加重
犯，但不需要数罪并罚
D.周某抢劫了陈某的财物后，担心暴露，杀害了陈某。周某构成抢劫罪致人死亡
和故意杀人罪的想象竞合
①[答案] A项，触犯“轮奸”必然触犯强奸罪。因此二者是法条竞合关系，基本犯(强奸罪第一款)是一般
法条，情节加重犯(轮奸，也即强奸罪第三款)是特别法条。B项，甲的出卖行为构成诈骗罪，侵犯了新的法益，因
此不属于不可罚的事后行为，需要与前面的盗窃罪并罚。C项，财产法益不具有人身专属性，具有可替代性，因此可
以定一罪，不需要数罪并罚。对钱某定一个抢劫罪后，可选择适用任何一个法定刑升格条件，予以加重处罚，效果都
一样。D项，周某的抢劫罪和故意杀人罪应并罚。本题答案为C。
第十四讲
刑罚的体系
特别提示
主刑
管制、拘役、有期徒刑、
无期徒刑、死刑
刑罚措施
附加刑
罚金、没收财产、剥夺
政治权利
刑事责任的
承担方式
非刑罚处罚措施
赔偿损失、从业禁止等
单纯宣告有罪
第一节 主 刑
[问题]老狗蛋在76周岁时，对乙女实施“人彘”酷刑，导致乙女死亡。对老狗蛋
能否适用死刑?(酷刑案)
主刑的特点：(1)只能独立适用，不能附加适用；(2)一个罪只能适用一个主刑，
不能同时适用两个主刑。
主刑的种类：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。其中，管制属于限制自由
刑，拘役属于短期自由刑，有期徒刑、无期徒刑属于长期自由刑，死刑属于生命刑。
一、管制
第38条 [管制的期限、禁止令、社区矫正] 管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特
定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的
规定处罚。
1.概念：管制是指对罪犯不予关押，但限制其一定自由，并采取社区矫正的刑罚
方法。
170
第十四讲◎刑罚的体系
2.劳动问题：判处管制的罪犯可以自谋生计，不强制劳动，在劳动时与普通公民同
工同酬。
3.期限问题
(1)管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。(3-2-3)
(2)起算：刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期
2日。
[注意]对于经过批准离开居住地的罪犯，经许可外出的期间，应计入执行期。
4.对管制可以同时适用禁止令。禁止犯罪分子在执行管制期间从事特定活动，进入
特定区域、场所，接触特定的人。例如，对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在
一定期限内进入网吧。
(1)附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额
缴纳的，禁止从事高消费活动。(2)禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区。
(3)未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属。(4)未经对方同意，禁
止接触证人及其法定代理人、近亲属。(5)禁止接触同案犯。(6)禁止令的执行期限，
从管制、缓刑执行之日起计算。(2012年第56题)
5.对管制，必须实行社区矫正。社区矫正是一种非监禁的刑罚执行方式，是将罪犯
置于社区内，由社区矫正机构矫正其犯罪心理和行为恶习。
[总结] 社区矫正与禁止令的比较：
社区矫正
禁止令
性质
是一种刑罚执行方式，不是新
是一种非刑罚处罚措施，不是刑罚执行方式，不是新
的刑种
的刑种
特点
非监禁，也即不关押
禁止从事某些活动
适用领域
管制、缓刑、假释，因为这三
管制、缓刑，不包括假释，因为禁止令是在审判时作
者均未关押
出的，而非在执行阶段作出的
期限
与管制的期限、缓刑考验期的
既可与管制的期限、缓刑考验的期限相同，也可短于
期限、假释考验期的期限相同
二者
执行机构
社区矫正机构
社区矫正机构
二、拘役
1.概念：短期剥夺罪犯人身自由的刑罚方法。
2.特点：短期剥夺人身自由，是一种短期自由刑。
3.执行机关：由公安机关就近在看守所执行。
4.劳动问题：被判处拘役的罪犯，参加劳动的，可以酌量发给报酬。
[总结]司法解释的要点：①
① 2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子
适用禁止令有关问题的规定(试行)》。
学
刑法 专题讲座精讲卷
5.期限问题：
(1)期限：拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。
(1-6-1)
(2)起算：刑期从判决执行之日起计算。
6.类似措施区分：拘役、刑事拘留、行政拘留(治安拘留)、司法拘留。
三、有期徒刑
1.概念：剥夺罪犯一定期限的人身自由的刑罚方法。
2.期限。
(1)正常期限：6个月至15年。
(2)数罪并罚时的期限：总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；总和刑期在35
年以上的，最高不能超过25年。
(3)起算：刑期从判决执行之日起开始计算。
[提示]判决的两个日期：判决生效或确定之日→判决执行之日(实际送监日)。
(4)折抵：判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。
[总结]先行羁押问题。管制、拘役、有期徒刑均存在判决执行以前先行羁押折抵刑
期的问题。这里的“先行羁押”包括三种情形：
第一，因同一犯罪行为被刑事拘留、逮捕。这种羁押1日，折抵管制刑期2日，折抵
拘役、有期徒刑刑期1日。
第二，因同一犯罪行为被采取指定居所的监视居住。这种监视居住1日，折抵管制刑
期1日。这种监视居住2日，折抵拘役、有期徒刑刑期1日。注意：非指定居所的监视居
住、取保候审，因为没有剥夺人身自由，不得折抵刑期。
第三，因同一违法行为被行政拘留、海关扣留等剥夺人身自由的措施。行为人因同一
违法行为，先被采取行政拘留、海关扣留，后该行为被刑事审判。先前的行政拘留、海关
扣留1日，折抵管制刑期2日，折抵拘役、有期徒刑刑期1日。注意：如果是两个独立的
违法行为，则不存在折抵问题。①
四、无期徒刑
1.概念：剥夺犯罪人终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。
2.特点：无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法。
3.执行机关：在监狱或其他场所执行。
4.适用特点：无期徒刑不能孤立适用，应当附加剥夺政治权利终身。
172
① 注意比较：(1)2008年试题卷二第9题：徐某因犯故意伤害罪，于2007年11月21日被法院判处有期徒刑1
年，缓期2年执行。在缓刑考验期内，徐某伙同他人无故殴打学生傅某，致其轻微伤。当地公安局于2008年4月3日
决定对徐某行政拘留15日，并于当日开始执行该行政拘留决定。行政拘留结束后，法院撤销对徐某的缓刑，决定收监
执行。问题是：徐某被行政拘留的15天能否折抵刑期?[答案]不能，因为故意伤害罪是一件事，殴打傅某是另一件
事。(2)2007年试题卷二第47题(行政法的题):张某因打伤李某被公安局处以行政拘留15天的处罚，张某不服，
申请行政复议。不久，受害人李某向法院提起刑事自诉，法院经审理认为张某的行为已经构成犯罪，判决拘役2个月。
问题是：张某被行政拘留的15天能否折抵刑期?[答案]可以，因为这是同一个违法犯罪行为。
第十四讲 刑罚的体系
自由刑的
种类
刑罚性质
期限
劳动
执行机关
管制
限制自由，不3个月—2年一(数罪并罚)一不强制劳动，在劳社区矫正机关
关押
3年
动中应当同工同酬
(司法局)
拘役
剥夺自由，短
1个月—6个月一(数罪并罚)一不强制劳动，在劳动
期自由刑
1年
中可酌量给予报酬
公安机关
有期
剥夺自由，长6个月—15年一(数罪并罚)一
徒刑
期自由刑
(总和刑期不满35年)—20年强制劳动，可酌量
给予报酬
监狱
一(总和刑期满35年)—25年
无期
剥夺自由，长
强制劳动，可酌量
徒刑
期自由刑
没有期限
给予报酬
监狱
五、死刑
这是指剥夺罪犯生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期两年执行。
(一)对适用对象的限制
死刑(包括死缓)只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。
对下列三类人不适用死刑(既不适用死刑立即执行，也不适用死缓):
1.犯罪的时候不满18周岁的人。这是指犯罪的时候，不是指审判的时候。如果犯罪
时不满18周岁，审判时已满18周岁，也不能适用死刑。(2011年第9题)
2.审判的时候怀孕的妇女
(1)对“审判的时候”应作扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期
间，判决后执行期间。
(2)“怀孕的妇女”,是指在整个羁押期间怀孕过。只要在羁押期间处于怀孕状态，
即便之后流产，不管是自然流产还是人工流产，都视为“怀孕过的妇女”。如果在羁押前
怀孕并在羁押前流产，不属于这里的“怀孕的妇女”。(2012年第11题，2025年试题)
3.审判的时候已满75周岁的人
第49条第2款 审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段
致人死亡的除外。
(1)对“审判的时候”应作扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期
间，判决后执行期间。
(2)例外：以特别残忍手段致人死亡的(包括故意杀人和故意伤害致人死亡),可以
适用死刑。例如，本节开头“酷刑案”中，老狗蛋的手段特别残忍，对其可以适用死刑。
(二)死缓制度
第50条 判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期
满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒
刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执
行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。[本款经《刑法修正
案(九)》修正]
刑法 专题讲座精讲卷
对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投
放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪
情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
1.没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑。
2.有重大立功，2年期满后，减为25年有期徒刑。旧法条是减为15年以上20年以
下的有期徒刑。
3.如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪
未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。这是《刑法修正
案(九)》的内容。
4.对下列两类严重的死缓犯，可以限制减刑：第一，累犯；第二，故意杀人、强奸、
抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪。如何限制减刑，参见
第十六讲“刑罚的执行和消灭”中“减刑”相关内容(第78条)。
5.期限问题。第51条：死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执
行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。注意：在判决之前的羁押时间
不计算在2年死缓期间内。
(三)程序
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死缓，可以
由高级人民法院判决或者核准。
第二节 附加刑
[问题]狗蛋开车不慎撞死狗剩，撞伤小芳，撞坏小芳的电瓶车。狗蛋还欠铁牛10万
元。法官判狗蛋构成交通肇事罪，在执行财产刑时，应遵守怎样的顺序?(交通肇事案)
附加刑的特点：既可以附加主刑适用，也可以独立适用，但是不能对附加刑再适
用附加刑。
种类
能否独立适用
能否附加适用
适用个数
主刑
能
一个罪只能适用一个主刑，不能同时
不能
适用两个主刑
附加刑
能
能，只能附加给主刑，不能附
一个罪可以同时适用两个附加刑
加给其他附加刑
一、罚金
第52条 [罚金数额的裁量]判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第53条 [罚金的缴纳]罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳
的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行
的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴
纳、酌情减少或者免除。[本条经《刑法修正案(九)》修正]
174
第十四讲刑罚的体系
1.概念：法院判处罪犯向国家缴纳一定数额的金钱的刑罚方法。罚金是财产刑的一
种，在性质上与行政罚款不同。
2.适用方式。
(1)单科式，只单独适用罚金。这主要针对单位犯罪。例如，单位受贿罪(第387
条)和单位行贿罪(第393条)。
(2)选科式，要么不适用，要么单独适用。例如，第275条规定，犯故意毁坏财物罪的，
“处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。在此，要么不适用罚金，要适用就只能单独适用。
(3)并科式，判处主刑同时并处罚金。例如，第326条规定，犯倒卖文物罪的，“处
五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。在此，必须附加适用罚金，不能不用，也不能
单独适用罚金。
(4)并科或单科式，要么附加适用，要么单独适用。例如，第216条规定，犯假冒专
利罪的，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。在此，要么并处罚金，要
么单处罚金，但不可不处罚金。
二、没收财产
第59条 [没收财产的范围]没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者
全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第60条 [偿还债务]没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产
偿还的，经债权人请求，应当偿还。
第36条 [赔偿经济损失与民事优先原则]由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失
的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被
判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
1.概念：将罪犯个人财产的全部或部分强制、无偿收归国有，是一种严厉的财产刑。
2.没收财产的范围：没收犯罪分子个人合法所有并且没有用于犯罪的财产。
(1)注意严格区分罪犯个人所有财产和家属所有财产的界限。不得没收属于犯罪分子
家属所有或者应有的财产；应有的财产，是指家庭共有中应属于家属的财产。
(2)没收全部财产时，应当给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。注
意：这里的被扶养的家属，既包括未成年子女，也包括成年人。
3.执行机构：财产刑由一审法院执行。
4.执行顺序①
第一位：赔偿被害人(人身损害赔偿、其他损失)。
第二位：民事债务(要求正当债务，经债权人请求)。
第三位：财产刑(罚金、没收财产)。
例如，本节开头“交通肇事案”中，法官判狗蛋构成交通肇事罪，在执行财产刑时，
应遵守的顺序是：第一位，赔偿被害人的人身损害赔偿、物质损害赔偿。第二位，经债权
① 2014年10月30日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条。
刑法专题讲座精讲卷
人请求，偿还债权人民事债务。第三位，执行财产刑。
5.财产刑的并罚问题
情形
结论
罚金+罚金
累加数额
没收部分财产+没收部分财产
分别执行
没收全部财产+没收部分财产
只执行没收全部财产
罚金+没收财产(包括全部或部分)
分别执行①
三、剥夺政治权利
1.概念：剥夺罪犯参与国家管理和政治活动的权利的刑罚方法。
2.必须附加适用的犯罪分子，有两类：一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子；二
是危害国家安全的犯罪分子。注意：如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥
夺政治权利，则不能再附加剥夺政治权利。
3.起算问题
(1)独立适用时，其刑期从判决执行之日起计算并执行。
(2)附加于管制时，其刑期与管制刑期相同，同时起算(从判决执行之日起计算),
同时执行。管制期满解除管制，政治权利也同时恢复。
(3)附加于拘役、有期徒刑(包括从死缓、无期徒刑改判的有期徒刑)时，其刑期
从拘役、有期徒刑执行完毕之日起计算，或者从有期徒刑被假释之日起计算。注意一：因
为拘役没有假释，所以不存在从假释之日起计算的问题。注意二：在拘役、有期徒刑执行
期间，政治权利依然被剥夺，但不计算在剥夺政治权利刑期内。注意三：有期徒刑罪犯减刑
时，对附加剥夺政治权利的期限可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限，不能少于1年。
(4)附加于死刑、无期徒刑时，其刑期是终身，从主刑执行之日起开始剥夺。
[总结]剥夺政治权利附加于拘役和管制是不同的，要注意区分。
第一，在刑期上，附加于拘役时，剥夺政治权利的期限是1年以上5年以下；附加于
管制时，其期限与管制刑期相同，即3个月以上2年以下，最长3年。
第二，在起算方式上，附加于拘役时，从拘役执行完毕之日起计算；附加于管制时，
从判决执行之日起计算。
四、驱逐出境
1.概念：强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境。
2.适用方式：(1)独立适用。针对犯罪情节比较轻的外国人，没有必要判处主刑的，
可以单独判处驱逐出境。(2)附加适用。针对犯罪性质比较严重，判处了主刑的外国人，
可以在主刑执行完毕后驱逐出境。
176
① 注意，罚金与没收财产虽然都是财产刑，但是属于种类不同的刑罚，所以应分别执行。之所以种类不同，是
因为在执行方式上有差异。罚金可以分期缴纳(可以罚罪犯未来挣的钱),可以减免。但没收财产只能一次性执行
(只能没收当下现有的财产),而且不能减免。
第十四讲◎刑罚的体系
第三节 非刑罚处罚措施
[问题] 狗蛋戴着黑头套，抢劫小芳，小芳反抗，狗蛋用皮鞋踢倒小芳。狗蛋构成抢
劫罪。对他的黑头套、皮鞋是否可以没收?(黑头套案)
非刑罚处罚措施，是指不具有刑罚性质的处罚措施，也是承担刑事责任的一种方式。
一、第37条之一的措施：从业禁止
第37条之一 因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪
被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕
之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法
给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定(拒不执行判决、裁定罪)定罪
处罚。
其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。[《刑
法修正案(九)》增设]
起算日期：从刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始计算。注意：这里的“刑罚”是
指主刑，不包括附加剥夺政治权利，也即不是从剥夺政治权利执行完毕之日起开始从业禁
止。(2016年第9题)
二、第64条的措施
第64条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的
合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物
和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
(一)针对“违法所得的一切财物”
1.违法所得的财物的范围
(1)违法所得的财物本身。例如，因赌博赢得的金钱，因受贿收受的贿赂，受雇佣杀
人所得的酬金。如果是因赌博输掉的金钱，不属于违法所得。
(2)违法所得财物产生的收益。例如，将收受的贿赂用于放贷所获得的利息，用于炒
股所获得的利润。
[注意]违法所得的数额以行为时为准，不受行为后的变化影响。违法所得的收益的
数额以案发时为准。
例1,甲贪污了100万元，用来炒股，赔到只剩10万元。违法所得数额仍是100
万元。
例2,甲贪污了100万元，用来炒股，一个月后赚了50万元，两个月后又赔了10万
元，截至案发时，共赚了30万元。犯罪所得是100万元，犯罪所得的收益是30万元。
例3,甲挪用公款100万元，炒股获利500万元。挪用的100万元不属于违法所得，
因为还要归还回去；获利500万元属于违法所得。
刑法，专题讲座精讲卷
2.措施
(1)追缴。针对尚存的违法所得的财物，进行追缴。追缴后，属于被害人的，返还被
害人，其余上缴国库。注意：这里的追缴不同于作为附加刑的“没收财产”。后者没收的
对象是犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。(2010年第56题)
(2)责令退赔。违法所得的财物已被用掉、毁掉或挥霍，无法追缴的，责令退赔。
例如，甲挪用公款300万元，炒股获利500万元，用来购房。这500万元已经不复存在，
无法追缴，只能责令退赔。(2016年第8题)
[注意]共同犯罪的违法所得。例如，甲乙共同入户盗窃，甲窃得1万元，乙窃得5
万元，甲乙的盗窃所得为6万元，二人均对6万元负责。但在追缴时，不能向二人各追缴
6万元。(2016年第8题)
(二)没收“供犯罪所用的本人财物”
1.包括犯罪工具。例如，杀人用的刀具、走私用的船只、非法行医用的医疗器材等。
2.包括组成犯罪行为之物。例如，走私的货物、行贿的财物、聚众赌博的赌资(赌
注、筹码)等。赌博输掉的金钱，不能被视为供犯罪所用的本人财物。
3.具有用于该类犯罪的通常性。
例1,甲用价值100万元的SUV故意撞毁他人价值1万元的茅草屋，该SUV不应被
没收。
例2,乙用自己的房屋容留卖淫，该房屋不应被没收。
例3,本节开头“黑头套案”中，狗蛋的黑头套应该被没收，皮鞋不应被没收。
例4,丁醉酒驾车，该车不应被没收。但若丁经常醉酒驾车，多次触犯危险驾驶罪，
则该车可被没收。①
[注意]上述追缴或责令退赔违法所得的财物、没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，
与附加刑中的“没收财产”是有区别的。后者是一种刑罚措施，没收的对象是犯罪人个人
合法所有并且没有用于犯罪的财产。
178
① 以上内容参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第826页。
15
第十五讲
刑罚的裁量
特别提示
1.体系内容：量刑情节、累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑。
2.重要考点：一般累犯的成立条件、自首与立功的情形、数罪并罚的运用、缓刑
的撤销。
第一节 量刑情节
法定量刑情节有：从重、从轻、减轻、免除处罚等情节。
1.从重处罚和从轻处罚
这是指在同一个刑格幅度内，从重处罚或从轻处罚。
2.减轻处罚
第63条第1款 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处
刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
(1)减轻处罚，是指在刑格以下判处刑罚。
[注意]这里的“以下”不包括本数。例如，对盗窃罪的“三年以上十年以下有期徒
刑”,如果判3年，属于从轻处罚，而非减轻处罚。从轻处罚和减轻处罚不存在竞合。
(2)减轻处罚有刑格限制，只能在下一个刑格内处罚，而不能跨越下一个刑格，在下
下一个刑格内处罚。
(3)特别减轻处罚制度。第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚
情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
(2024年试题)
(4)减轻处罚包括对主刑减轻处罚，也包括对附加刑减轻处罚。①(2024年试题)
3.免除处罚
(1)这是指对犯罪分子作出有罪宣告，但是免除其刑罚处罚。例如，第24条第2款
规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚⋯⋯
① 参见最高人民法院第二巡回法庭2019年第15次法官会议纪要《减轻处罚应同时适用于附加刑》。
刑法专题讲座精讲卷
(2)免除处罚在性质上不同于无罪判决或不起诉，免除处罚的前提是有罪判决。
(3)免除处罚是指免除刑罚处罚，不意味着免除非刑罚处罚，例如，还可判处训诫、
责令赔偿损失等非刑罚处罚。如果既免除刑罚处罚，也免除非刑罚处罚，就是单纯宣告有
罪。因此，免除处罚不等于单纯宣告有罪。
例如，狗蛋构成交通肇事罪，并且“肇事后逃逸”,应适用的刑格是“3年以上7年
以下有期徒刑”。
15年
因逃逸致人死亡
加重处罚(法定刑升格)
7年
肇事后逃逸
从重处罚
从轻处罚
3年
从轻处罚
基础刑
减轻处罚
拘役
第二节 累 犯
[问题]狗蛋犯故意伤害罪被判3年有期徒刑，刑罚执行完毕后，第二年又犯危险驾
驶罪。狗蛋是否构成累犯?(危险驾驶案)
累犯，是指刑罚执行完毕或赦免以后，在一定期间内又犯罪的人。
一、一般累犯
第65条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五
年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和
不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
1.主观条件：前后罪都必须是故意犯罪。
2.年龄条件：前后罪都必须是已满18周岁的人犯罪。第一次犯罪时行为人未满18周
岁，第二次犯罪时行为人已满18周岁，不是累犯。(2015年第59题，2017年第56题)
3.刑度条件：前后罪都必须是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。例如，本节开
头“危险驾驶案”中，由于危险驾驶罪的最高刑是拘役，故不构成累犯。
4.时间条件：后罪发生的时间，必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内。
(1)前罪的“刑罚”范围。前罪刑罚执行完毕，是指主刑(有期徒刑)执行完毕。
第一，前罪刑罚不包括拘役。例如，甲犯故意伤害罪被判6个月拘役，犯过失致人死亡
罪被判2年有期徒刑，数罪并罚，只执行2年有期徒刑，刑罚执行完毕后第3年又犯故意杀
人罪，应判无期徒刑。由于前罪中故意犯罪只是判拘役，没有得到执行，甲不能构成累犯。
第二，前罪刑罚不包括管制。管制是否执行完毕，在所不问。例如，甲犯A罪被判3
年有期徒刑，犯B罪被判1年管制。2010年6月底有期徒刑执行完毕，2011年2月又犯
盗窃罪，应判1年有期徒刑。管制的执行期间是2010年7月至2011年7月。虽然甲在此
期间又犯盗窃罪，仍构成累犯。
180
第十五讲刑罚的裁量
第三，前罪刑罚不包括附加刑。附加刑是否执行完毕，在所不问。例如，甲犯诬告陷
害罪被判3年有期徒刑，剥夺政治权利2年。2010年6月底有期徒刑执行完毕，2011年6
月又犯盗窃罪，应判1年有期徒刑。剥夺政治权利的期间是2010年7月至2012年7月。
虽然甲在此期间又犯盗窃罪，仍构成累犯。
(2)前罪刑罚要求“执行完毕”,而不是“不再执行”。
第一，假释的问题。首先，在假释考验期内犯新罪，不成立累犯，因为刑罚没有执行
完毕，此时要撤销假释，数罪并罚；其次，在假释期满后犯罪，可以成立累犯，因为成功
的假释视为原判刑罚已经执行完毕。此时累犯的5年起算时间，从假释期满之日起计算，
而不是从假释之日起计算。
第二，缓刑的问题。首先，在缓刑考验期内犯新罪，不成立累犯，因为刑罚没有执行
完毕，此时要撤销缓刑，数罪并罚；其次，在缓刑考验期满后再犯新罪，也不能成立累
犯。因为成功的缓刑，视为原判刑罚不再执行，而非视为原判刑罚已经执行完毕。因为不
再执行，就不存在执行完毕问题。因为不属于执行完毕，所以不存在累犯，此时所犯新罪
应作为单独犯罪处理。
(3)前罪刑罚执行完毕“5年内”的起算日期：从刑满释放之日起计算。①注意，不
是刑满释放的次日。例如，甲因盗窃罪被判3年有期徒刑，2019年5月1日上午刑满释
放，下午又实施抢劫罪。甲构成累犯。
(4)前罪刑罚的结束方式，不仅包括刑罚执行完毕，还包括赦免。例如(2019年试
题),甲因故意伤害罪被判2年有期徒刑，经过特赦释放出来，第二年又犯盗窃罪，被判3
年有期徒刑。甲构成累犯。
5.累犯(包括特殊累犯)的法律后果：(1)应当从重处罚；(2)不能适用缓刑；
(3)不能适用假释；(4)如果是死缓犯，可以限制减刑。(2015年第10题)
二、特殊累犯
第66条 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，
在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
1.前后罪的种类要求
前后罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类罪中任一
类罪。也即前罪与后罪只要是这三类罪即可，不要求保持一致。(2015年第10题)
(1)危害国家安全犯罪包括刑法分则第一章“危害国家安全罪”的所有罪名。
(2)恐怖活动犯罪不仅包括组织、领导、参加恐怖组织罪，帮助恐怖活动罪等；而且
包括恐怖组织实施的各种犯罪。
(3)黑社会性质的组织犯罪不仅包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑
社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪；而且包括黑社会性质组织实施的各种犯罪。
2.前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”的理解。
(1)前罪判处缓刑，缓刑考验期满，不视为刑罚执行完毕，因此此后不构成累犯。
(2)前罪有数罪，数罪中有拘役的问题。例如，甲因盗窃罪被判3年有期徒刑，因犯
① 2018年12月28日最高人民检察院《关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批复》仅
刑法 专题讲座精讲卷
参加黑社会性质组织罪被判处6个月拘役，数罪并罚执行3年有期徒刑。该刑罚执行完毕
之后第6年，甲又犯参加恐怖组织罪，被判1年有期徒刑。首先，由于在第6年犯罪，甲
不构成一般累犯。其次，甲要构成特殊累犯，要求前罪中的参加黑社会性质组织罪“刑罚
执行完毕”,但是其被判的6个月拘役没有被执行，不属于刑罚执行完毕，故不构成特殊
累犯。一般说有期徒刑“吸收”了拘役，其实按照第69条第2款，是指只执行有期徒刑，
不执行拘役。
3.成立特殊累犯不要求的事项
(1)前后罪不要求是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。判处拘役、管制、单处附
加刑都可以。(2017年第56题)
(2)后罪发生的时间，不要求是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内。
条件
一般累犯
特殊累犯
前后罪的种类
都是故意犯罪
都是故意犯罪，且是危害国家安全犯罪、
恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪
前后罪的刑度
都是有期徒刑以上刑罚
不要求
前后罪的时间
后罪发生在前罪刑罚执行完毕
或赦免以后5年内
不要求
前后罪行为人的年龄
都已满18周岁
多数观点：都已满18周岁
第三节 自 首
[问题]狗蛋杀了人后，不去公安局投案，而是坐等警察上门来抓自己，警察赶到，
狗蛋很配合。狗蛋是否构成自首?(上门服务案)
第67条第1款 [一般自首] 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第2款 [准自首]被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实
供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第3款 [坦白] 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪
行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
一、一般自首
关于自首的成立条件，最高人民法院有司法解释，① 但缺乏条理，不方便记忆。现通
过整理排序，归纳如下。
(一)自动投案
1.投案时间：犯罪成立后——被动归案前。
(1)“犯罪成立后”,不是指犯罪终局(如既遂)后。例如，甲在杀乙过程中，放弃
杀乙，并自动投案，如实供述，构成自首，也成立犯罪中止。
182
① 2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。
第十五讲◎刑罚的裁量
(2)“被动归案前”,是指在被讯问或采取强制措施之前，都可以自动投案。
(3)在此期间，司法机关是否已经掌握犯罪人的罪行，不影响自动投案的时间窗口。
例如，甲杀人后潜逃，司法机关已经掌握了甲的杀人罪行。此后，甲自动投案，如实供
述，成立自首。(2021年试题)
2.投案方式：主动将自己置于司法机关控制之下，就属于自动投案。
(1)半路上“截胡”。经查实，确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕
获的，应当视为自动投案。
(2)坐等警察上门服务。第一，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃
离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的，视为自动投案。第二，明知他人报案而在现
场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，视为自动投案。例如，本节开头“上门服
务案”中，狗蛋构成自首。
(3)证据证明程度问题。第一，司法机关仅因形迹可疑，进行盘问、教育后，主动交
代自己罪行的，视为自动投案(2017年第9题)。第二，司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，
进行一般性排查、询问时，主动交代自己罪行的，视为自动投案。第三，人赃俱获时，失
去自动投案机会。这是指司法机关在盘问、排查时，在现场发现与犯罪有关的物品，此时
交代自己罪行，不能视为自动投案，只能认定为坦白。
(4)在行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动交代司
法机关尚未掌握的罪行，视为自动投案。因为如果不主动交代，这些措施届满，行为人就
会被释放。行为人主动交代罪行，属于主动将自己置于司法机关刑事措施控制之下。例
如，甲因嫖娼被治安拘留，在拘留期间如实供述自己的强奸事实，成立自首。①
(5)送首。这是指，未成年人或亲属犯罪后，由监护人或亲友送到司法机关。送子归
案就属于此种情形。注意：如果犯罪嫌疑人明显反抗，亲友被迫采取捆绑等手段送至司法
机关，则不属于自动投案。
3.投案对象：包括司法机关、非司法机关(例如，犯罪人所在单位、基层组织)、有
关个人(例如，单位负责人、被害人)。
[提示]告诉才处理的案件，向被害人主动承认自己的犯罪事实，并自愿归案，视为
自首。例如，甲暗中诽谤乙，然后向乙主动承认是自己所为，并自愿归案，构成自首。
4.投案彻底性：投案后自愿接受控制，直到最终审判。例如，甲犯罪后，先向警方
打电话如实供述，但随后不归案，不成立自首。注意：逃跑又回来的两种情形。(2022年
试题)
情形一：甲犯A罪后，被动归案，不成立自首。甲后又逃跑，构成脱逃罪。甲后又回
来。甲不构成A罪的自首。甲构成脱逃罪的自首。(2009年主观题)
情形二：甲犯A罪后，自动投案，如实供述，成立自首。甲后又逃跑，撤销自首，并
且逃跑行为构成脱逃罪。甲后又回来。一方面恢复A罪的自首，另一方面构成脱逃罪的自
首，想象竞合。(2010年主观题)
① 注意：这种自首属于一般自首，而非特别自首。由于行政拘留等措施针对的是违法行为，不是犯罪行为，所
以只要行为人交代司法机关尚未掌握的罪行即可，不存在也不要求交代不同种的其他罪行。
淡
刑法 专题讲座精讲卷
(二)如实供述
1.如实
(1)如实的标准。主观标准认为(主流观点),如实供述是指诚实供述，也即犯罪人
诚实地将自己的记忆内容供述出来，即使与事后查明的客观犯罪事实不一致，也算如实供
述。客观标准认为，成立如实供述，要求犯罪人供述内容必须与事后查明的客观事实
相符。
(2)关于法律适用的辩解不影响如实供述。如实供述了案件事实，但对案件事实的定
性存在不同理解，有不同看法，进行辩解，仍属于如实供述。也即，只要求就“事实判
断”如实供述，至于“价值评价(法律适用)”上不作要求。
例1(2009年第53题),甲自动投案，如实供述了伤害行为，但一直主张自己是正当
防卫，不影响如实供述。
例2(2017年第9题),甲自动投案，如实供述了杀人事实，司法机关认定其主观罪
过是故意，甲辩称是过失，不影响如实供述。
例3,认为自己不是贪污，只是经济问题，不影响如实供述的成立。
2.供述
(1)供述内容：第一，只要求供述影响定罪量刑的犯罪事实，不要求供述所有细节。
例如(2009年第53题),甲自动投案后，如实供述了杀人行为，但拒绝说明凶器藏匿地
点，视为如实供述，因为“藏匿凶器”不影响定罪量刑。
第二，供述内容还包括姓名、年龄、职业、住址、前科等基本情况。这些信息若不影
响定罪量刑，则不影响如实供述。例如，隐瞒自己国家工作人员身份，逃避贪污罪的追
究，不属于如实供述。(2017年第9题)
第三，对如实供述的内容可以分别认定自首。例如，甲如实供述了自己抢劫罪的事
实，但隐瞒了自己持枪抢劫的加重处罚情节。就抢劫罪而言，可以成立自首。
(2)截止时间。自动投案，如实供述，成立自首；后又翻供的，撤销自首；但在一审
判决前又如实供述，恢复自首。(2009年第53题)
二、特别自首(准自首)
这是指，甲因A罪行被采取强制措施后，甲如实供述司法机关尚未掌握的B罪行。
1.主体：必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
[提示]这里的强制措施包括监察机关为调查犯罪而采取的留置措施。
2.“B罪行”
(1)“B罪行”必须是司法机关尚未掌握的罪行。
(2)“B罪行”与“A罪行”必须是不同种罪行。根据司法解释，判断标准是：一般
而言，罪名不同，便是不同种罪行。例外：虽然罪名不同，但二者具有密切联系，仍属于
同种罪行。密切联系的表现有：二者属于选择性罪名，二者具有吸收关系、牵连关系。
例1,甲因受贿被捕，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪、徇私
枉法罪的，应认定为同种罪行。(2023年主观题)
例2,甲因出售假币被捕，又交代自己购买假币的罪行，应认定为同种罪行。
例3,甲因组织卖淫被捕，又交代自己强迫卖淫的罪行，应认定为同种罪行。
184
第十五讲○刑罚的裁量
[注意]如果经查证A罪行不成立，则如实供述司法机关尚未掌握的罪行，无论与A
罪行是不是同种罪行，都成立准自首。
例1(2009年第53题),甲涉嫌贪污罪被采取强制措施后，司法机关发现贪污罪不成
立。此时，甲又主动供述司法机关尚未掌握的贪污罪事实。甲构成准自首。
例2,甲涉嫌受贿罪被采取强制措施后，司法机关发现受贿罪不成立。此时，甲又主
动供述司法机关尚未掌握的滥用职权罪的事实。甲构成准自首。
三、自首的特殊问题
1.数罪自首：犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，对如实供
述的部分犯罪，认定为自首。也即，各算各的账。
2.交通肇事罪的自首：逃逸后又归案，属于自首；没有逃逸，直接主动报案、归案，
如实供述，也是自首。(2017年第9题)
3.单位犯罪的自首。总结司法解释的要点：
第一，单位可以成为自首的主体。例如，单位集体决定自首，然后派代表去自首。
第二，单位没有自首，单位的主管人员(领导)自首，视为单位自首。
第三，单位没有自首，单位的直接责任人员(直接办事人)自首，只能认定为其个人
自首，不能视为单位自首。
第四，单位自首了，单位的主管人员和直接责任人员的坦白，视为自首。
[引申总结]单位犯罪的犯罪中止。
第一，单位没有犯罪中止，单位的主管人员(领导)犯罪中止，视为单位犯罪中止。
第二，单位没有犯罪中止，单位的直接责任人员(直接办事人)犯罪中止的，只能认
定为其个人犯罪中止，不能视为单位犯罪中止。并且，由此导致单位犯罪未能得逞，单位
犯罪构成犯罪未遂。(2012年第54题)
4.一般自首与犯罪中止的对比。
(1)二者相同点：都具有自动性，都是法定从宽处罚事由。
(2)二者不同点：第一，自动性的内容不同。自首是自动投案。犯罪中止是自动放弃
犯罪。例如，甲杀害乙，捅了两刀，然后打电话报案，坐等警察来抓，等待期间，发现乙
没死，又杀死乙，然后继续等待，警察到后，配合抓捕，并如实供述罪行。甲杀死乙后，
继续等待抓捕，并如实供述，成立自首。有法官认为甲不成立自首，理由是甲报案后还继
续杀人，说明没有自动放弃犯罪。然而，这种看法将自首的自动性的内容与犯罪中止的自
动性的内容混淆了，自首只要求自动投案。
第二，自动性的时间不同。自首是犯罪实施后，被动归案前。犯罪中止是犯罪实施
后，终局形态形成前。二者的起始时间相同，截止时间不同。注意，自首的起始时间，是
犯罪实施以后，而不是犯罪终局以后，在犯罪过程中可以自首。例如，甲在杀乙过程中，
自动放弃杀乙，并自动投案，如实供述，构成自首。(2017年第9题)
(3)二者关系。虽然二者有不同点，但二者不是“A与非A”的对立排斥关系，而是
“A与B”的两码事关系(中立关系),可以并存。例如，甲在杀乙过程中，自动放弃杀
乙，并将乙抢救成功，同时自动投案，如实供述，构成自首，也构成犯罪中止。
刑法 专题讲座精讲卷
[总结]一般自首、特别自首、坦白、立功。
种类
投案方式
供述内容
一般自首
因A罪行自动投案
如实供述A罪行(司法机关可掌握、可未掌握)
特别自首
因A罪行被动归案
如实供述司法机关尚未掌握的B罪行
坦白
因A罪行被动归案
如实供述司法机关已经掌握的A罪行
甲乙构成A罪
一般自首
甲自动投案
如实供述乙是同案犯
的共同犯罪
立功
甲自动投案或被动归案
揭发司法机关尚未掌握的乙的B罪行
第四节 立 功
[问题] 狗蛋因盗窃罪被抓后，主动向警方提供同案犯狗剩的姓名、体貌特征。狗剩
因此被抓。狗蛋是否构成立功?(投名状案)
一、立功的方式、根据、时间
(一)立功的方式
立功是法定从宽处罚情节。根据刑法第68、78条规定，立功的方式有五种：(1)揭
发他人犯罪；(2)协助抓捕犯罪人；(3)阻止他人犯罪；(4)提供犯罪线索；(5)对国
家和社会有重大贡献。
(二)立功的根据
第1-4项立功，从宽处罚的根据是，节约了侦查机关的司法资源，也即帮侦查机关
(公安机关)省事了，有利于侦查机关。
第5项立功，从宽处罚的根据是，有利于国家和社会。对国家和社会有重大贡献，主
要包括：(1)有发明专利；(2)舍己救人；(3)在抢险抗灾中有突出表现。注意：发明
专利问题。第一，不包括实用新型专利和外观设计专利。第二，必须是犯罪人独立完成或
者为主完成。
(三)立功的时间
1.第1-4项立功的时间
多数说认为是，到案后。少数说认为是，犯罪后。例如，甲乙丙共同杀人后，各自逃
匿。过了一周，甲向公安机关打电话：“我和乙丙杀了人，如果我先投案，乙丙会杀我家
人。我告诉你们，乙丙犯罪后的藏匿地点，你们抓到乙丙，我再投案”。公安机关依照甲
提供的地址，抓到乙丙。然后甲投案自首。第一，甲构成自首。第二，甲提供地址，协助
抓捕乙丙，是否构成立功?多数说认为不构成，因为甲没有到案。少数说认为构成，因为
甲是在犯罪后协助抓捕乙丙。
2.第5项立功的时间：到案后，包括服刑期间。
186
第十五讲 刑罚的裁量
二、揭发他人犯罪
(一)揭发他人“犯罪”①
1.这里的他人“犯罪”,要求是“制造违法事实”意义上的犯罪。
例1,犯罪人甲揭发乙犯故意伤害罪。经查，乙构成正当防卫或紧急避险。正当防卫
和紧急避险是排除违法事由。这表明，乙的行为不是“制造违法事实”意义上的“犯罪”
行为。甲不构成立功。(2023年试题)
例2,犯罪人甲揭发乙实施了强奸罪。经查，乙有强奸事实，但当时只有13岁。乙的
行为是“制造违法事实”意义上的“犯罪”行为。甲属于立功。
例3,犯罪人甲揭发乙将丙打成轻微伤。由于成立故意伤害罪要求达到轻伤，所以乙
的行为不构成犯罪。乙的行为不是“制造违法事实”意义上的“犯罪”行为。甲不是在
揭发他人“犯罪”,不构成立功。(2023年试题)
2.揭发行为要节约了侦查机关的司法资源，才成立立功。
例1,犯罪人甲揭发乙犯告诉才处理的犯罪。告诉才处理的案件，是原告到法院去起
诉，不需要公安机关立案侦查，因此，不存在节约公安机关司法资源的问题。所以，甲不
构成立功。
例2,甲揭发乙犯抢劫罪。对此，公安机关须立案侦查。经查，乙有抢劫事实，但侦
破时乙已经死亡或已过追诉时效。由于甲提供犯罪线索，为公安机关省事了，所以，甲构
成立功。
(二)揭发“他人”犯罪
这里的他人不能是共同犯罪人，但揭发同案犯共同犯罪以外的无关的其他犯罪，查证
属实的，构成立功。
(三)“揭发”他人犯罪
这里的揭发包括犯罪人告发他人对自己犯罪。例如，甲女因诈骗罪被捕，揭发乙男强
奸自己，应认定为立功。换言之，这里的揭发包含被害人告发。
(四)自首和立功的关系
1.共同犯罪中的自首与立功
自首是交代自己的罪行，立功是揭发他人的罪行。在共同犯罪中，揭发同案犯的共同
犯罪罪行，属于供述自己的罪行。因此，揭发同案犯的共同犯罪罪行，是自首(包括准自
首)中“如实供述自己罪行”的必要条件。也因此，揭发同案犯的共同犯罪罪行，不属
于揭发“他人”犯罪，不构成立功。
如果想在同案犯身上立功，有两个途径：一是揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪，这属
于揭发“他人”罪行；二是协助司法机关抓捕同案犯。总结：通过出卖兄弟(同案犯),
能够获得三项好处：(1)成立自首；(2)揭发犯罪型立功；(3)协助抓捕型立功。(2024
年主观题)
例如，甲、乙共同实施盗窃罪后，甲自动投案，如实供述自己的罪行，也交代了同案
① 参见张明楷：《论揭发他人“犯罪行为”》,载《人民检察》2006年第15期。
刑法(专题讲座精讲卷
犯乙的共同盗窃事实。甲交代了乙的共同盗窃事实，是自首的必要条件，成立自首。就此
而言，不构成立功。如果甲揭发乙还单独犯了强奸罪，则构成立功。甲同时享受自首和立
功的待遇。
2.对向犯中，自首、坦白与立功的竞合关系
关于对向犯的自首与立功问题，与普通的共同犯罪有所不同，需要单独分析。
例1,受贿罪与行贿罪是对向犯。甲向官员乙行贿，乙接受贿赂。后来甲自动投案，
如实供述自己行贿，并交代了乙受贿。(1)认定问题。甲交代了乙的受贿事实，一方面是
自己自首的必要条件，成立自首；另一方面，也属于揭发乙的受贿罪，构成立功。(2)数
量问题。甲要如实供述自己的行贿罪，就必须将受贿人供出来，否则证据不完整，所以甲
整体上只干了一件事，同时符合了自首和立功，二者是竞合关系，选择一个更有利于甲的
结论加以认定，一般最终认定为自首。(2023年试题)
例2,非法买卖枪支罪是对向犯。甲向乙购买了枪支。后来甲自动投案，如实供述自
己购买枪支的事实，并交代了是从乙处购买的。甲只有将卖家乙供出来，才属于“如实供
述”了自己的非法买卖枪支罪，才成立自首。甲将乙供出来，属于揭发乙的非法买卖枪支
罪，构成立功。甲整体上只干了一件事，也即“将卖家乙供出来”,同时符合了自首和立
功，二者是竞合关系，选择一个更有利于甲的结论加以认定，一般最终认定为自首。
(2019年试题)
3.其他犯罪中，自首、坦白与立功的并列关系
例1,甲在家里放了许多毒品，用于自己吸食。后甲自动投案，如实供述非法持有毒
品的事实，并且交代了是从乙处购买的。甲只要如实供述了非法持有毒品的事实，不用交
代卖家，就构成非法持有毒品罪的自首。甲还交代了卖家乙，揭发乙的贩卖毒品罪，构成
立功。甲揭发乙，属于在自首之外额外多干了一件事，因此，这里的自首和立功不属于竞
合关系，而属于并列关系。甲同时享受自首和立功的待遇。
例2,甲向吸毒者贩卖毒品。甲被抓后，如实供述贩卖毒品的事实，并且交代了货是
从上家乙处购买的。甲要就贩卖毒品罪成立坦白，只需要如实供述向吸毒者贩卖毒品的事
实即可，不需要将上家交代出来。因此，将上家交代出来，属于额外多干了一件事，揭发
他人犯罪，成立立功。因此，甲的坦白与立功是两件事，不是竞合关系，而是并列关系。
甲同时享受坦白和立功的待遇。①(2023年试题)
三、协助抓捕犯罪人
犯罪分子甲具有下列行为之一，使司法机关抓获犯罪嫌疑人乙的，构成立功：
1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将犯罪嫌疑人(包括同案犯)约
至指定地点。(2012年第57题)
2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认犯罪嫌疑人(包括同案犯)。
3.带领侦查人员抓获犯罪嫌疑人(包括同案犯)。
4.提供司法机关尚未掌握的其他案件的犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址。
5.犯罪分子提供同案犯犯罪后的新信息，例如，新的联络方式、藏匿地址，才可能
Y
188
① 以上内容参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第742页
第十五讲◎刑罚的裁量
构成立功。注意：提供同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯
罪中掌握的同案犯联络方式、藏匿地址，这些信息都不属于犯罪后的新信息，不构成立
功。例如，本节开头“投名状案”中，狗蛋不构成立功。(2012年第57题)
四、提供犯罪线索
“提供犯罪线索”型立功，与“揭发犯罪”型立功、“协助抓捕”型立功、“阻止犯
罪”型立功，不是对立排斥关系，是后三者的方式之一。例如，通过提供他人犯罪的线
索，可以揭发他人犯罪、协助抓捕他人、阻止他人犯罪等。
不过，提供犯罪线索，还有其他一些效果。例如，提供重要证据、证人，使案件得以
侦破。
该犯罪线索应是司法机关尚未掌握的犯罪线索，并且查证属实。司法解释要点：①
1.犯罪分子通过暴力、胁迫、贿买等非法手段，获取他人犯罪线索，“检举揭发”
的，不构成立功。
(1)这里的“贿买”,是指向国家工作人员行贿而购买。向非国家工作人员购买或免
费获取(无欺诈、胁迫等非法手段)的犯罪线索，检举揭发的，构成立功。这里的非国家
工作人员包括同监犯。也即，同监犯将自己或他人尚未被司法机关掌握的犯罪线索，卖给
或无偿提供给犯罪分子，犯罪分子检举揭发的，构成立功。
(2)犯罪分子从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取他人犯罪线索，无论
是通过贿买而获取，还是免费获取，检举揭发的，都不构成立功。
(3)通过非法手段(如引诱、欺骗、胁迫)制造他人犯罪，获取他人犯罪线索，检
举揭发的，不构成立功。(2023年试题)
2.总结亲友问题
(1)犯罪分子的亲友亲自向司法机关提供他人犯罪线索，不能认定为犯罪分子立功。
(2012年第57题)
(2)犯罪分子被羁押后，律师、亲友在会见过程中，违反监管规定，将他人犯罪线索
告知犯罪分子，犯罪分子“检举揭发”的，不构成立功。
(3)犯罪分子被羁押前，亲友将他人犯罪线索告知犯罪分子，犯罪分子检举揭发的，
构成立功。亲友获得犯罪线索的方式可以是购买，但不能是非法手段。(2022年试题)
3.犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的他人犯罪线索予以检举揭发的，
不构成立功。
第五节 数罪并罚
[问题]狗蛋犯甲罪，被判有期徒刑10年；犯乙罪，被判有期徒刑13年；犯丙罪，
被判有期徒刑15年；犯丁罪，被判管制1年。对狗蛋如何数罪并罚?(数罪并罚案)
数罪并罚，是指法院对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定数罪并罚原则决定
应执行的刑罚。
① 2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。
老
刑法·专题讲座精讲卷
一、数罪并罚的原则
第69条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和
刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘
役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑
期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或
者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。[本款由《刑法修正案
(九)》所增设]
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类
不同的，分别执行。
1.吸收原则
吸收了某个刑的意思是不执行这个刑，而不是将其吸收进来一并执行。三种吸收
情形：
(1)死刑(作为最高刑)+其他主刑=死刑(不执行其他主刑)。
(2)无期(作为最高刑)+其他主刑=无期(不执行其他主刑)。
(3)有期(作为最高刑)+拘役=有期(不执行拘役)。(2016年第55题，2017年第
55题)
2.限制加重原则(不是无限累加，而是有个上限)
(1)死刑+死刑=死刑(只执行一个死刑)。
(2)无期+无期=无期(只执行一个无期)。
(3)有期徒刑+有期徒刑。单罪有期徒刑是6个月至15年。数罪并罚分三种情形。
例如，狗蛋犯三个罪。情形一：分别判处2年，5年，10年。情形二：分别判处10
年，12年，11年。情形三：分别判处10年，12年，14年。(2012年第12题)
总和刑期≥35年，上限是25年
上限—三种情形
20年≤总和刑期<35年，上限是20年
总和刑期<20年，上限是总和刑期
下限—数刑中最高刑
情形一：下限是10年，上限是17年。
情形二：下限是12年，上限是20年。
情形三：下限是14年，上限是25年。
(4)拘役+拘役。单罪拘役是1个月至6个月。数个拘役，数罪并罚，可以超过6个
月达到1年(1-6-1)。
(5)管制+管制。单罪管制是3个月至2年。数个管制，数罪并罚，可以超过2年达
到3年(3-2-3)。
3.并科原则(分别执行)
(1)有期(作为最高刑)+管制=有期+管制(分别执行，管制在有期徒刑执行完毕
后执行)。例如，本节开头“数罪并罚案”中，三个有期徒刑，下限是15年，上限是25
年，比如选择25年，执行完毕后再执行管制1年。
190
第十五讲刑罚的裁量
(2)拘役(作为最高刑)+管制=拘役+管制(分别执行，管制在拘役执行完毕后执
行)。(2017年第55题)
4.附加刑的并罚问题
(1)数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。也即，附加刑不能被主刑吸收。例
如，甲犯A罪被判处拘役3个月，附加剥夺政治权利1年，犯B罪被判处有期徒刑2年，
附加剥夺政治权利3年。数罪并罚时，就主刑而言，有期徒刑吸收了拘役，只执行有期徒
刑2年。就附加刑而言，剥夺政治权利合并执行4年。这个剥夺政治权利不能被有期徒刑
吸收，必须执行。
(2)附加刑种类相同的，合并执行。合并执行不是吸收执行，而是累加执行。例如，
判处A罪罚金5万元，判处B罪罚金10万元，合并执行就是15万元。
(3)附加刑种类不同的，分别执行。注意：罚金与没收财产种类不同，应分别执行。
(2011年第57题，2012年第12题)
二、发现漏罪，先并后减
第70条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以
前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，
依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定
的刑期以内。
例如，甲犯了A罪，判处有期徒刑5年，执行了3年后，发现在判决宣告前，甲还犯
了B罪，应判处有期徒刑8年。第一步，先并：将A罪的5年和B罪的8年并，下限是8
年，上限是13年。在此期间选择一个刑期比如10年。第二步，后减：10年-已经执行的
3年=7年。还需执行7年。总共实际执行10年。
1.当已判决的是两个罪，漏罪跟谁并?结论：跟前两罪决定执行的刑期并。
例如，甲犯有A、B两个罪，A罪判8年，B罪判12年，决定合并执行18年。执行5
年后发现判决宣告前，甲还犯有C罪，应判7年。第一步，先并：C罪的7年应与A、B
罪的执行刑18年并罚，而不是与A罪的8年、B罪的12年并。下限是18年，上限是20
年。比如，选择20年。第二步，后减：20年-已经执行的5年=15年。还需执行15年。
总共执行20年。
2.对漏罪判处拘役、管制。
例1(拘役),甲犯某罪被判6年有期徒刑，执行4年后发现漏罪，应被判拘役6个
月。先并，6年有期徒刑吸收拘役，只执行6年有期徒刑；后减，6年减去已经执行的4
年，还需执行2年。可见，在此对漏罪判处拘役，其实没影响。(2017年第55题)
例2(管制),甲犯某罪被判6年有期徒刑，执行4年后发现漏罪，应被判管制1年。
先并，6年有期徒刑与1年管制应分别执行；后减，6年减去4年，还需执行2年有期徒
刑，执行完毕以后，还需执行1年管制。
三、又犯新罪，先减后并
第71条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对
新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的
规定，决定执行的刑罚。
刑法(专题讲座精讲卷
例如，甲犯了A罪，判处有期徒刑5年，执行了3年后，甲又犯B罪，应判处有期徒
刑8年。第一步，先减：5年-3年=2年。第二步，后并：2年与8年并。下限是8年，
上限是10年。比如，选择10年。还需执行10年。总共实际执行13年。比较发现，“先
减后并”比“先并后减”处罚更严厉。
1.对新罪判处拘役、管制。
例1(拘役),甲犯A罪被判5年有期徒刑，执行3年后，又犯故意伤害罪。第一种
情形，当时发现了，对故意伤害罪判处6个月拘役。先减，5-3=2;后并，2年有期徒刑
吸收拘役，还需执行2年有期徒刑。第二种情形，当时没发现故意伤害罪，A罪的5年执
行完毕以后才发现，判6个月拘役。先减，5-5=0;后并，等于再执行6个月拘役。
例2(管制),甲犯某罪判6年有期徒刑，执行4年后又犯新罪，被判管制1年。先
减，6-4=2;后并，2年有期徒刑与1年管制应分别执行，也即执行2年有期徒刑完毕以
后，还需执行1年管制。
2.倒挂情形。
例如，甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25年；在执行2
年后，又犯新罪D罪，应被判8年。对此，先减，25-2=23;后并，23年与8年并罚，此
时虽然总和刑期未满35年，但不能因此认为并罚后的最高刑不能超过20年。因为数罪并
罚的下限是数刑中最高刑，上限是20年或25年。既然此时下限已是23年，那么决定执
行的刑期就应是23年，也即还需执行的刑期。加上已执行的2年，实际执行刑期是25
年。如果决定执行的刑期是20年，加上已执行的2年，实际执行刑期就只有22年，就会
导致又犯新罪，反倒刑期变短。
3.既犯新罪，又发现漏罪：先解决漏罪，再解决新罪，实际操作就是先并后减再并。
例如，甲因盗窃判7年，执行3年后，又犯故意伤害罪应判10年，同时发现漏罪强
奸罪应判11年。对此，第一步，先并，7年和11年，假如定15年。第二步，后减，减去
3年，剩12年。第三步，再并，再并10年，在12年以上20年以下决定执行刑期。
[总结】总共实际执行刑期的最大值：
做法
情形
发现漏罪，先并后减
又犯新罪，先减后并
总和刑期不满35年，合并执行的最
高刑期不能超过20年的
实际执行刑期不会超过20年
实际执行刑期有可能超过
20年
总和刑期在35年以上，合并执行的
实际执行刑期不会超过25年①
实际执行刑期有可能超过
最高刑期不能超过25年的
25年②
192
① 例1,甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25年；在执行5年后，发现漏罪D罪，应
被判15年。对此，先并，25年并15年，取25年；后减，25年减去已执行的5年，还需执行20年。加上已经执行的5
年，实际执行刑期是25年。可见，实际执行刑期不会超过25年。产生这种结果的原因是：对漏罪采取先并后减，“先
并”就要受最高刑期的限制，并上去的刑期再多，也不能超过25年。然后再减去已经执行的刑期，即25年-已执行刑
期=剩余需执行的刑期。反过来，剩余需执行的刑期+已执行刑期=实际执行刑期，也就是25年。因此，先并后减的实
际执行刑期不会超过25年。
② 例2,甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25年；在执行5年后，又犯新罪 D罪，应
被判15年。对此，先减，25年减去5年是20年；后并，20年并15年，可以决定执行25年，也即还需执行25年。加
上已经执行的5年，就是30年。这样实际执行刑期就超过了25年。产生这种结果的原因是：对新罪采取先减后并，
“后并”就可能会并到最高刑期25年，而这是剩余仍需执行的刑期。再加上已经执行的刑期，就会超过25年。即：已
经执行刑期+剩余仍需执行刑期(25年)=实际执行刑期。
第十五讲◎刑罚的裁量
第六节 缓 刑
[问题]狗蛋犯盗窃罪，被判有期徒刑3年，刑满释放后第2年，又犯故意伤害罪，
被判有期徒刑1年。对狗蛋能否适用缓刑?(累犯与缓刑案)
一、基本要点
1.性质：缓刑是暂缓执行刑罚，也即附条件地不再执行刑罚，而非刑罚执行完毕。
这与假释的性质不同，假释期满视为刑罚执行完毕。
2.对象条件：被判处3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。
(1)这里的3年以下包括3年。如果是数罪并罚决定执行3年以下有期徒刑，也可以
适用缓刑。(2017年第56题)
(2)对被判处管制、单处附加刑的罪犯，不适用缓刑，因为没必要。(2015年第59题)
(3)对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。例如，本节开头“累犯与缓刑
案”中，狗蛋又犯故意伤害罪时，构成累犯，因此不能适用缓刑。(2011年第10题，
2015年第10题)
3.实质条件：不再有人身危险性。具体要求同时符合下列条件：(1)犯罪情节较轻；
(2)有悔罪表现；(3)没有再犯罪的危险；(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
4.优待对象。一般犯罪人，同时满足上述对象条件和实质条件，只是可以宣告缓刑；
而不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人，这三类人只要同时满足上述对象条
件和实质条件，应当宣告缓刑。
[注意1]这三类人如果不满足上述对象条件和实质条件，则不应宣告缓刑。例如，
孕妇和已满75周岁的人若是累犯，就不能宣告缓刑。
[注意2]是否宣告缓刑，与犯罪分子触犯的罪名的性质没有关系。例如，犯罪分子
触犯危害国家安全罪，只要被判处3年以下有期徒刑，同时符合实质条件，就可以适用缓
刑。又如，犯罪分子触犯故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪，只要被判处
3年以下有期徒刑，同时符合实质条件，就可以适用缓刑。
5.对宣告缓刑可以同时适用禁止令，禁止犯罪分子在执行缓刑期间从事特定活动，
进入特定区域、场所，接触特定的人。(2011年第10题)
6.在缓刑考验期必须实行社区矫正。
7.缓刑考验期限：(1)从判决确定之日起计算；(2)判决确定以前先行羁押的日期，
不能折抵缓刑考验期限。
8.缓刑只适用于主刑。判处附加刑的，仍需执行附加刑。
二、缓刑的法律后果
成功的缓刑：原判刑罚不再执行。注意：这不同于原判刑罚已经执行完毕。
失败的缓刑：是指缓刑被撤销。撤销缓刑的三种情形以及处理方式：
1.发现漏罪。这是指发现判决宣告前还有未判决的罪行。
(1)发现的漏罪，是故意犯罪，还是过失犯罪，在所不问；是同种罪，还是异种罪，
也在所不问。
,
刑法 专题讲座精讲卷
(2)撤销缓刑后，对前罪和漏罪进行数罪并罚，然后决定执行的刑期。
[注意]由于已经经过的考验期不算已经执行的刑期，所以这里的数罪并罚不存在
“减去已经执行的刑期”的问题，也即不存在先并后“减”。
(3)此后，如果符合缓刑其他条件，可以再次适用缓刑。
(4)缓刑考验期满后才发现漏罪，不能撤销缓刑，只能对漏罪另行起诉审判。
2.又犯新罪。这是指在缓刑考验期内又犯新罪。
(1)又犯的新罪，是故意犯罪，还是过失犯罪，在所不问；是同种罪，还是异种罪，
也在所不问。
(2)在缓刑考验期内又犯新罪，无论是在考验期内还是在考验期满后被发现，都要撤
销缓刑。①
[注意]在数罪并罚后，即使决定执行的刑罚是3年以下有期徒刑，也不能再次适用
缓刑。②(2011年第10题)
(3)在缓刑考验期满后犯新罪，不撤销缓刑。注意：也不可能构成累犯，因为缓刑考
验期满的性质是不执行原判刑罚，而非已经执行完毕。而累犯要求前罪刑罚执行完毕。
3.违反规定。这是指在缓刑考验期内，违反法律法规、监管规定或禁止令，情节严
重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。③
194
① 这是因为，缓刑的实质条件是犯罪分子不再有人身危险性和再犯可能性。如果在考验期内犯新罪，表明有人
身危险性和再犯可能性，不符合缓刑条件，应当撤销。因此，即使新罪已经过了追诉时效，也要撤销缓刑，执行原判
刑罚，只是不追诉新罪。
② 这是因为，犯罪人在考验期内又犯新罪，表明其社会危害性和人身危险性仍非常大，就不符合适用缓刑的实
质条件。
③(1)在考验期内违反规定，无论是在考验期内还是在考验期满后被发现，都要撤销缓刑。这一点，与在考验
期内犯新罪的处理和理由是相同的。(2)在缓刑考验期内，没有剥夺犯罪分子行使言论、出版、集会、游行等权利。
这一点和管制不同。执行管制时，未经执行机关批准，不得行使这些权利。也即，管制期间比缓刑考验期间处罚要严
厉一些。
16
第十六讲
刑罚的执行和消灭
特别提示
重要考点：失败的假释与失败的缓刑的对比，追诉时效。
第一节 减 刑
第78条 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果
认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑⋯⋯
一、减刑条件
1.对象条件：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。
(1)至于犯罪行为是故意犯罪还是过失犯罪，是重罪还是轻罪，是危害国家安全罪还
是其他犯罪，在所不问。
(2)对缓刑能否减刑?司法解释①规定：对缓刑，一般不适用减刑；若有重大立功，
可以减刑，同时缩短缓刑考验期。(2013年第57题)
(3)第78条的减刑针对的是自由刑(包括限制自由刑也即管制),将自由刑的刑期
减少。死缓减为无期徒刑或有期徒刑，不属于第78条的减刑，因为第一，死缓不属于自
由刑；第二，死缓变成无期徒刑或有期徒刑，属于刑种变更。
2.实际执行刑期的限度条件。刑法没有限制减刑的次数，只要符合减刑条件，可以
多次减刑。但是，规定了实际执行刑期的底线。对此问题进行大总结(包括死缓减为无期
或有期)。
① 2016年11月14日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第18条。
满
刑法，专题讲座精讲卷
具体刑罚
实际执行刑期的底线
判处管制、拘役、有期徒刑的
不能少于原判刑期的1/2
判处无期徒刑的
不能少于13年①
普通死缓犯，减为无期或有期的
不能少于15年
15年、20年、25年
判处死缓的
限制减刑
减为25年的
不能少于20年
从死缓二年期满之
的死缓犯②
减为无期徒刑的
不能少于25年
日起算
二、减刑程序
事项
程序
一般的减刑、假释
由执行机关向中级人民法院提出减刑、假释建议书，由中级人民法院作出裁定
无期徒刑的减刑、假释由执行机关向高级人民法院提出减刑、假释建议书，由高级人民法院作出裁定
死缓的减刑
由执行机关向高级人民法院提出减刑建议书，由高级人民法院作出裁定
第二节 假 释
[问题]狗蛋犯诈骗罪，被判有期徒刑5年，罚金5万元。狗蛋有能力缴纳罚金，拒
不缴纳。对狗蛋能否适用假释?(不缴纳罚金案)
假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人，在执行一定刑罚之后，确
有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。附条件，是指被假释的犯
罪人，如果遵守一定条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；如果没有遵守一定条件，就收
监执行剩余刑罚。
一、假释的条件
1.对象条件：被判处无期徒刑、有期徒刑的部分犯罪分子。对被判处管制、拘役的，
不能假释。
2.禁止适用的两种人：第一种人是累犯；第二种人是实施故意杀人、强奸、抢劫、
绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的犯罪分子，并且被判处10
年以上有期徒刑、无期徒刑。8种犯罪：烧杀淫掠，绑走暴徒(绑组爆投)。(2014年第
55题，2017年第11题)
(1)第一种人和第二种人，被判处死缓，后减为无期徒刑、有期徒刑，不得假释。对
这两种死缓犯也可以限制减刑。
(2)第一种人和第二种人之外的罪犯，被判处死缓，后减为无期徒刑、有期徒刑，可
196
① 多个有期徒刑数罪并罚，最高是25年。25年的1/2,是12.5年。所以，判处无期徒刑的，实际执行刑期不能
少于13年，要比有期徒刑多半年。
② 根据刑法第50条第2款规定，对两种死缓犯，可以限制减刑。第一种是累犯。第二种是实施故意杀人、强
奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的犯罪分子。此外，对累犯和被判10年以上有
期徒刑的第二种犯罪分子，不得假释。
第十六讲◎刑罚的执行和消灭
以假释。例如，甲因贩卖毒品罪被判处死缓，后减为无期徒刑，只要符合假释其他条件，
可以假释。
(3)数罪并罚的情形：
A罪
B罪
数罪并罚
假释
范例
8种犯罪
非8种犯罪
(<10年)
(<10年)
≥10年
可以假释
甲犯抢劫罪被判8年，犯盗窃罪被判7年，
数罪并罚后被判13年，可以假释
8种犯罪
非8种犯罪
≥10年
不得假释
甲犯抢劫罪被判11年，犯盗窃罪被判7年，
(≥10年)
(无论判多少年)
数罪并罚后被判13年，不得假释
8种犯罪
8种犯罪
(<10年)
(<10年)
≥10年
不得假释
甲犯抢劫罪被判8年，犯强奸罪被判7年，
数罪并罚后被判13年，不得假释
3.实质条件：确有悔改表现，不再有人身危险性和再犯可能性。
(1)对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、
(2)对于财产刑，罪犯确有履行能力而不履行的，不认定其有悔改表现，一般不予假
(3)罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认
4.在假释考验期必须实行社区矫正。
二、假释的已执行刑期条件和考验期期限
纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失，不认定
释。例如，本节开头“不缴纳罚金案”中，对狗蛋不能适用假释。
为是不认罪悔罪。
其有悔改表现，不予假释。(2017年第11题)
种类
已执行刑期条件
考验期期限
执行原判刑期1/2以上，方可假释。从判决
有期徒刑
执行之日起计算，判决执行以前先行羁押剩余没有执行完毕的刑期。从假释之日
的，羁押一日折抵刑期一日
起计算
执行13年以上，方可假释。从判决生效之
无期徒刑
日起计算，判决生效以前先行羁押的时间不
10年。从假释之日起计算
予折抵
普通的死缓犯，执行15年以上，方可假释。从死缓二年期减为无期徒刑的，考验期期限为10年。
减为无期徒刑满之日起计算，判决确定以前先行羁押的时减为有期徒刑的，考验期期限为剩余没
或有期徒刑后
间不予折抵
有执行完毕的刑期
1.例外规定：如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的
限制。
2.被假释的罪犯，一般不得减刑，也即不得缩短假释考验期。
老
刑法 专题讲座精讲卷
三、假释的法律后果
成功的假释：认为原判刑罚已经执行完毕。
失败的假释：假释被撤销。三种情形以及处理方式：(2015年第12题)
1.发现漏罪。这是指在假释考验期内发现判决宣告以前未判决的罪。
(1)发现的漏罪，是故意犯罪，还是过失犯罪，在所不问；是同种罪，还是异种罪，
也在所不问。
(2)撤销假释后，对前罪和漏罪先并后减，也即，将前罪刑期和漏罪刑期进行合并，
然后减去前罪已执行刑期。注意：已经经过的考验期，不算已经执行的刑期。
(3)此后，符合假释其他条件的，可以再次假释。
(4)如果在考验期期满后发现漏罪，就不能撤销假释，只能另行起诉审判。
2.又犯新罪。这是指在考验期内犯新罪。
(1)又犯的新罪，是故意犯罪，还是过失犯罪，在所不问；是同种罪，还是异种罪，
也在所不问。
(2)在考验期内犯新罪，无论是在考验期内还是在考验期满后被发现，都要撤销假
释。(2013年第57题)
(3)撤销假释后，对前罪和新罪先减后并，也即，先用原判刑期减去已执行刑期，然
后用剩余刑期跟新罪刑期合并。注意：已经经过的考验期，不算已经执行的刑期。
(4)此后，一般不得再次假释。这是因为，又犯新罪，表明仍具有人身危险性和再犯
可能性，不符合假释的实质条件。
[提示] 如果在缓刑考验期内犯新罪，撤销缓刑，数罪并罚后，有可能适用假释。
(2009年第12题)。
[总结]再次适用缓刑、假释问题。
缓刑考验期内发现漏罪，假释考验期内发
可以再次缓刑，可以再次假释；因为发现漏罪不表示犯
现漏罪，数罪并罚后
罪人的人身危险性升高
缓刑考验期内犯新罪，数罪并罚后
不能再次缓刑
假释考验期内犯新罪，数罪并罚后
不能再次假释
缓刑考验期内犯新罪，数罪并罚后
可以假释
(5)在考验期满后犯新罪，不能撤销假释。注意：可以成立累犯，因为假释考验期满
就视为刑罚已经执行完毕。
3.在假释考验期内，违反法律、法规或者监管规定，应当撤销假释，收监执行尚未
执行完毕的刑罚。①
四、缓刑和假释的比较
成功的效果不同：缓刑考验期满，原判刑罚不再执行；假释考验期满，认为原判刑罚
已经执行完毕。
198
①(1)在考验期内违反规定，无论是在考验期内还是在考验期满后被发现，都要撤销假释。这一点，与在考验
期内犯新罪的处理及理由是相同的。(2)在假释考验期内，没有剥夺犯罪人行使言论、出版、集会、结社、游行、示
威自由的权利。这一点和管制不同。执行管制时，未经执行机关批准，不得行使这些权利。假释考验期的遵守规定和
缓刑考验期的遵守规定基本相同。(3)此后，一般不得再次假释。
第十六讲刑罚的执行和消灭
处理方法
缓刑
假释
期间情形
考验期内发现漏罪
撤销缓刑，数罪并罚，但不存
撤销假释，数罪并罚，先并后减
在“减”去已执行刑期的问题
考验期满后发现漏罪
不能撤销，另行起诉
不能撤销，另行起诉
考验期内又犯新罪，考验期内
撤销缓刑，数罪并罚，但不存
或考验期满后发现
撤销假释，数罪并罚，先减后并
在“减”去已执行刑期的问题
考验期满后又犯新罪
不能撤销，也不可能构成累犯
不能撤销，但可能构成累犯
考验期内违反规定，考验期内
或考验期满后发现
撤销缓刑
撤销假释
第三节 刑罚的消灭与追诉时效
[问题]1996年，南京发生一起杀人碎尸案。真凶至今尚未找到。如果2024年找到
刑罚的消灭，是指由于法定的或事实的原因，致使国家对犯罪人的刑罚权归于消灭。
追诉时效，是指刑法规定的，对犯罪人进行刑事追究的有效期限，超过此期限，司法
一、追诉时效的期限
了，能否追究其刑事责任?(南京碎尸案)
刑罚消灭必须基于一定的事由。①考试最常考的刑罚消灭事由是追诉时效。
机关就不能追诉。
法定最高刑
追诉时效的期限
不满5年有期徒刑
5年
5年以上不满10年
10年
10年以上有期徒刑
15年
无期徒刑、死刑
20年(存在特别追诉制度)
1.这里的法定最高刑，不是指整个法定刑幅度的最高刑，而是犯罪情节对应的量刑
幅度(量刑档次、刑格)的最高刑。例如，盗窃罪，数额较大的，处3年以下有期徒刑；
数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑或
者无期徒刑。若甲盗窃3000元，则法定最高刑是3年，追诉时效是5年；若甲盗窃500万
元，则法定最高刑是无期徒刑，追诉时效是20年。
2.特别追诉制度，是指如果20年以后，认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
注意，其他法定刑档次，追诉时效过了，就没有救济机会了。例如，本节开头的“南京碎尸
案”,超过了20年追诉期限，要追诉的话，须报请最高人民检察院核准。(2023年试题)
① 刑罚消灭事由有：(1)超过追诉时效；(2)经特赦令免除刑罚；(3)告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回
告诉；(4)犯罪嫌疑人、被告人死亡。
刑法·专题讲座精讲卷
3.单位犯罪的追诉期限一律是5年，因为单位犯罪的法定刑只能是罚金，罚金处在
“不满5年有期徒刑”这一档。对直接责任人的追诉期限按照自然人的法定刑计算。
4.共同犯罪。(1)共同犯罪人的量刑档次不同的话，追诉期限也不同。例如，实行
犯与帮助犯的量刑档次不同，追诉期限也不同。(2024年试题)
(2)对各共犯人分别计算各自的追诉时效。一人超过追诉时效，另一人没有超过，则
只能对后者追诉。例如，甲、乙共同杀人，甲应是主犯，乙应是从犯，甲应被判无期徒
刑，乙应被判10年。经过15年后，只能追诉甲，不能追诉乙。(2016年第10题，2018
年试题)
5.想象竞合犯、牵连犯触犯了两个罪。如果轻罪已过追诉时效，而重罪未过，则只
按该重罪追诉。例如，甲先伪造国家机关证件，后持该证件实施诈骗，数额巨大。经过5
年后，伪造国家机关证件罪已过追诉时效，诈骗罪未过，则不再追诉前者，只追诉后者。
二、追诉时效的计算
追诉期限
计算标准
要点(2015、2018、2023年试题)
1.故意犯，实施行为，产生危险，犯罪就成立。造成实害结果，犯罪既遂。
起算日
犯罪成立之日
2.过失犯，造成实害结果，犯罪成立。
例外：连续犯、继续犯。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终
了之日起计算(2025年试题，非法持有枪支罪)
截止日
审判之日
只要在审判之日还没有超过追诉期限，就能追诉
三、追诉时效的延长
这是指在追诉时效的进行期间，因为发生法律规定的事由，而使追诉时效暂时停止执
行。包括两种情形：
1.第88条第1款：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法
院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”(2023年试题)
例如，甲犯某罪，公安机关立案侦查后，甲误以为自己没犯罪，去外地打工。甲不属
于逃避侦查。
2.第88条第2款：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机
关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”
例如(2015年第60题),李某被人打了，过了追诉期限才报案，公安机关未立案。
对此，受追诉期限限制，不能追诉。
[注意]上述两种情况虽然不受追诉期限的限制，但如果再犯新罪，新罪仍然受追诉
期限的限制(各算各的账)。例如，行为人的甲罪被司法机关立案侦查，但行为人逃避侦
查与审判，其后又犯了乙罪。先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍受追
诉期限的限制。
四、追诉时效的中断
第89条第2款 在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
追诉时效的中断，也称为追诉时效的重新起算，是指在追诉时效进行期间，犯罪人又
200
第十六讲◎刑罚的执行和消灭
犯罪，导致以前所经过的时效期间归于无效，追诉时效重新起算。(2015年第60题，2016
年第10题，2018年试题)
例如，甲犯A罪，追诉时效是15年。在第8年，甲又犯B罪。此时，A罪经过的8
年追诉期间作废(清零),A罪的15年追诉期限重新起算。
犯A罪，追诉期限为15年
15年
第8年，犯B罪
A罪已经过的8年作废，
A罪的15年追诉期限重新起算
1.各算各的账。
(1)共同犯罪中，各共犯人的追诉时效的中断，互不影响。例如，甲、乙共同犯罪，
在追诉期限内，甲又犯新罪，则甲的前罪的追诉期限重新计算，乙的追诉期限照旧。
(2)牵连犯中，前面手段行为的犯罪的追诉期限会被后面目的行为的犯罪中断而重新
计算。
(3)前罪继续向前，后罪已经到期的情形。例如，甲于2000年1月犯普通抢劫罪，
追诉期限是15年；甲于2005年1月又犯普通盗窃罪，追诉期限是5年。此时，抢劫罪的
追诉期限要从2005年1月重新计算。到了2012年1月，盗窃罪已经超过追诉期限，而抢
劫罪还没过，此时只追究抢劫罪。
2.追诉时效的中断与延长并存时，只适用追诉时效延长的规定。例如，甲于2000年
1月犯盗窃罪，公安机关立案侦查后逃避侦查，并于2002年1月犯诈骗罪。此时，对盗窃
罪不能适用追诉时效中断的规定，而应适用追诉时效延长的规定。
3.空间效力。后罪应是我国刑法规定的犯罪，并有管辖权。例如，甲杀人后逃往国
外17年时，在国外伪造私人印章，我国刑法没有将此规定为犯罪，那么该行为就不会造
成故意杀人罪的追诉时效的中断(更新)。
4.时间效力。现行刑法与1979年刑法关于追诉时效的条文规定有所不同。两种条文
的时间效力，应像一般条文一样，遵循“从旧兼从轻”的原则。(2016年第10题)
[总结]两高的特殊权力：(2012年第13题)
种类
事项
机关
特别减轻处罚
第63条规定，犯罪分子没有法定减轻
经最高人民法院核准，可以减轻处罚
处罚情节，欲减轻处罚的
第81条第1款规定，有期徒刑欲假
特别假释
释，须执行原判刑期1/2以上；无期
如有特殊情况，经最高人民法院核准，可以
不受前述执行刑期的限制
徒刑欲假释，须实际执行13年以上
法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追如果20年后认为必须追诉的，须报最高人
诉时效的期限是20年
民检察院核准。这是因为追诉权在检察院
特别追诉
已满12周岁不满14周岁的人，犯故
意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者
经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事
以特别残忍手段致人重伤造成严重残责任[刑法修正案(十一)增设]
疾，情节恶劣
17
第十七讲
分论概说
特别提示
分论复习的方法论：第一，抓大放小。“大”包括：财产犯罪，人身犯罪，贪污贿
赂犯罪，其他章节的重点罪名。第二，掌握罪名的行为公式。第三，善于对比总结。第
四，记住司法解释的特殊规定，同时务必掌握正常原理。
第一节 罪名与罪状
[问题]甲欲拐卖男童，误将15周岁的乙女当作男童，予以拐卖。对甲如何处理?
(拐卖妇女案，2021年试题)
一、罪名
罪名有类罪名和具体罪名之分。例如，分则第三章第五节“金融诈骗罪”就是类罪
名，其下的保险诈骗罪就是具体罪名。
1.单一罪名。特征：一个条文只表述一个罪名，该罪名不能分拆使用。例如，第232
条只规定了故意杀人罪，这个罪名不能分拆使用。
2.选择性罪名。特征：条文规定的犯罪行为和犯罪对象多种多样。例如，第280条规
定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。
(1)类型：第一，只规定了多个选择行为。例如，“引诱、容留、介绍卖淫罪”。第
二，只规定了多个选择对象。例如，“拐卖妇女、儿童罪”。第三，同时规定了多个选择行
为和选择对象。例如，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”。
(2)特点：既可以概括使用，也可以分拆使用。
[注意1]行为对象不是一个对象时，也概括使用，不数罪并罚。
例1,就拐卖妇女、儿童罪而言，当只拐卖妇女时，定拐卖妇女罪；当只拐卖儿童时，
定拐卖儿童罪；当既拐卖妇女，又拐卖儿童时，也只定拐卖妇女、儿童罪，不以拐卖妇女
罪和拐卖儿童罪并罚。
例2,王某引诱甲女卖淫，容留乙女卖淫，介绍丙女卖淫(3女都已不是幼女),只定
引诱、容留、介绍卖淫罪。
202
第十七讲分论概说
例3,王某出售假的人民币，购买假的美元，运输假的欧元，只定出售、购买、运输
假币罪。
[注意2] 对选择性对象之间的对象认识错误，按客观定。例如，本节开头“拐卖妇
女案”中，按照客观定，甲构成拐卖妇女罪既遂。
3.概括罪名。特征：条文规定的行为类型多种多样。
(1)罪名只能概括使用，不能分拆使用。例如，信用卡诈骗罪包括了使用伪造的信用
卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为类型。行为人只实施了恶意
透支行为，应定信用卡诈骗罪，不能分拆成“恶意透支罪”。
(2)同时实施了多个行为类型，只定一个罪名，不数罪并罚。例如，行为人将信用卡
诈骗罪的四种类型全部实施了，也只定一个信用卡诈骗罪。
二、罪状
1.简单罪状。例如，刑法第232条规定“故意杀人的”,构成故意杀人罪。注意：简
单罪状不违反罪刑法定原则的明确性要求，因为没有必要详细描述。
2.叙明罪状。这是指详细描述行为类型的罪状。
3.引证罪状。例如，刑法第115条第1款规定了放火罪，第2款规定“过失犯前款罪
的，处⋯⋯“”,该款引用第1款罪状，用来表达失火罪。这便是引证罪状。
4.空白罪状。例如，刑法第345条第2款规定“违反森林法的规定，滥伐森林或者其
他林木，数量较大的”,构成滥伐林木罪。该规定没有详细描述滥伐林木罪的具体行为类
型，做了留白，需要参照森林法的规定。这便是空白罪状。
[总结]空白罪状不等于引证罪状。引证罪状，引用的是刑法自身条文。空白罪状，
引用的是行政法条文。(2022年试题)
第二节 注意规定与法律拟制
[问题]狗蛋带领小兄弟与狗剩一帮人聚众斗殴。过程中，狗蛋过失致人死亡。对狗
蛋如何处理?(聚众斗殴案)
注意规定和法律拟制是解读刑法分则条文的一把钥匙，务必掌握。①
一、注意规定
注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽
略的规定。其特点是：并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设
置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。例如，司法解释规定，携带挪用的公款
潜逃的，按照贪污罪论处。该规定就是注意规定。因为携带挪用的公款潜逃的，由于具有
了非法占有目的，本身就构成贪污罪。这条规定的出台只是提醒法官不要将这种情形定为
挪用公款罪。即使没有这条规定，遇到携带挪用的公款潜逃的情形，也应按照贪污罪
论处。
① 关于注意规定与法律拟制的详细内容，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(第二版)(下),中国人民大学
出版社2011年版，第622~682页。
仅
刑法 专题讲座精讲卷
因此，判断一项法律条文是不是注意规定的方法是：假设取消这项条文，遇到条文中
的事项，处理结论是否仍应如此。如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是
注意规定。例如，第253条第2款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报
并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。假设没有该款规定，遇到这类情况，仍应按照盗窃
罪处罚，所以该款只具有提示作用，属于注意规定。
[总结]刑法分则中常见的注意规定：
1.非法侵入计算机信息系统罪→金融诈骗、盗窃等其他犯罪
第285条第1款规定的是非法侵入计算机信息系统罪。
第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密
或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”此条属于注意规定。即使没有该条规定，
这类行为也应定具体实施的犯罪，而不能定非法侵入计算机信息系统罪。
2.挪用公款罪→贪污罪
司法解释规定，① 携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。注意：如果挪用行为构
成挪用公款罪，则与后面的贪污罪并罚。
3.第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，
以共犯论处。”该款是注意规定，因为即使没有该款规定，对此情形也应以贪污罪共犯论
处。正因如此，第385条规定的受贿罪虽没有类似规定，但是与国家工作人员勾结，伙同
受贿的，也应以受贿罪共犯论处。
4.第310条规定的是窝藏、包庇罪，第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同
犯罪论处。”例如，甲与乙事前通谋共同盗窃，由甲去偷，事后由乙负责窝藏包庇甲。乙
构成盗窃罪的共同犯罪，不构成窝藏、包庇罪。这表明，该款是注意规定。正因如此，第
312条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪虽没有类似规定，但是与犯罪人事前通谋的，也应以事前
通谋之罪的共同犯罪论处。例如，甲与乙事前通谋共同盗窃，由甲去偷，偷来的财物，由
乙负责销售。乙构成盗窃罪的共同犯罪，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
二、法律拟制
法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。例如，刑法第269条
规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者
以暴力相威胁的，依照刑法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。该条将盗窃、诈骗、抢
夺的情形按照抢劫罪处理。如果没有该条规定，只能定盗窃罪(或诈骗罪、抢夺罪)与故
意伤害罪，数罪并罚。
因此，判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的
事项，处理结论是否仍会如此。如果不是，表明该条文是特殊规定，不具有普遍适用性，
那么该条文就是法律拟制。例如，第289条规定，聚众“打砸抢”,毁坏或者抢走公私财
物的，对首要分子，依照抢劫罪论处。假设取消该条规定，遇到聚众“打砸抢”,毁坏财
物的，应定故意毁坏财物罪，而不应定抢劫罪。这表明该条规定将不属于抢劫罪的情形拟
制成抢劫罪，因此属于法律拟制。简言之，注意规定属于重复强调，无特殊之处；法律拟
204
① 1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。
第十七讲0分论概说
制属于特殊规定，不能推而广之。
[总结]刑法分则中常考的法律拟制：
1.非法拘禁罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第238条第2款后一句规定，非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故
意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的“使用暴力”是指非法拘禁的实行行为之外的暴力行
为。这里的“致人伤残、死亡”,是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的
行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
2.刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第247条规定，刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀
人罪论处。这里的致人伤残、死亡，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡
的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。(2010年第58题)
3.虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第248条规定，虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论
处。该规定的原理与上述第247条完全相同。(2012年第16题)
4.聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪
论处。这里的“致人重伤、死亡”,是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡
的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。例如，本节开头的“聚众斗殴案”中，对狗蛋以
故意杀人罪论处。
5.聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪
第289条规定，聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪
论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。首先，
其中致人伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意
规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法
律拟制；将抢夺走财物定抢劫罪，属于法律拟制；将抢劫走财物定抢劫罪，属于注意
规定。
6.抢夺罪→抢劫罪
第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。这属于法律拟制，将一种
特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。
7.盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪
第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场
使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。该条属于
法律拟制，将盗窃罪(诈骗罪、抢夺罪)+故意伤害罪(致人轻伤的前提下而言)拟制为
抢劫罪。
8.信用卡诈骗罪→盗窃罪
第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪论处。因为盗窃信用卡如果
不使用，就作无罪处理，所以处罚的重点是使用行为。如果在机器上使用，构成盗窃罪。
此时该条就属于注意规定，因为在机器上使用信用卡本身就是盗窃。如果对自然人使用
(如对银行服务人员使用),构成信用卡诈骗罪。此时该条就属于法律拟制，将信用卡诈骗
刑法专题讲座精讲卷
罪拟制成盗窃罪。
9.为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪
第362条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公
安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310条
(窝藏罪)的规定定罪处罚。如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是
法律拟制。因为卖淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏罪要求的行为对象是犯
罪分子。如果行为人通风报信的是强迫卖淫等犯罪行为，则该条是注意规定。
[统计](1)法律拟制来的故意杀人罪，共有5个来源罪名：非法拘禁罪，刑讯逼供
罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪，聚众斗殴罪。(2)法律拟制来的抢劫罪，共有3个：
第267条第2款(携带凶器抢夺定抢劫),第269条(事后转化抢劫),第289条(聚众
“打砸抢”中故意毁坏财物、抢夺财物，定抢劫)。
关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的?(2011年·卷二·58
题)①
A.即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场
使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪
B.即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也
应认定为抢劫罪
C.即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取
款的行为，也能认定为盗窃罪
D.即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意
提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯
》典型真题
206
①[答案] AB。
18
第十八讲
人身犯罪
特别提示
1.具体罪名的知识体系：保护法益—犯罪构成要件一法定刑升格条件—犯罪形
态一共同犯罪—罪数(罪与罪的区分及联系)。每个罪名遇到的问题不同，所以上述知
识体系中的知识点会有详有略。
2.重要考点：非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪。
第一节 侵犯生命、身体的犯罪
[问题] 甲的母亲身患绝症，非常痛苦，让甲找医生给自己打一针送自己上路。甲答
应并照办。对甲和医生该如何处理?(安乐死案)
一、故意杀人罪
第232条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处
三年以上十年以下有期徒刑。
故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。本罪侵犯的法益是他人的生命权。
1.安乐死问题
安乐死，是指在患者距离死亡尚有一段时间时，经患者承诺，对其注射无痛苦的毒
针，致其死亡。这种行为构成作为的故意杀人罪，因为承诺放弃生命是无效的。例如，本
节开头的“安乐死案”中，甲和医生构成故意杀人罪。(2014年第15题)
2.自杀、自伤问题的总结
行为类型
结论
范例
例1,以相约自杀为名诱骗他人自杀，
欺骗或强迫他人自杀、自伤故意杀人罪、故意伤害罪的间然后自己逃离现场。
(形成支配力)
接正犯
例2,教唆、欺骗幼儿、精神病患者，
使其自杀、自残
刑法(专题讲座精讲卷
续表
行为类型
结论
范例
观点一：无罪。理由：坚持共
犯从属性，实行者(自杀者)
例1,甲教唆精神正常的成年人乙自
教唆或帮助他人自杀(没
有欺骗或强迫他人自杀，没无罪，教唆者、帮助者也无罪。
杀，乙便自杀。
有支配力)
观点二(多数观点):有罪。理例2,乙要自杀，甲提供毒药，乙自行
由：生命要绝对保护，共犯从喝下
属性可以有例外
教唆或帮助他人自伤(没
甲教唆乙自残，然后骗取保险金。乙照
有欺骗或强迫他人自伤，没无罪。理由：坚持共犯从属性
办。甲不构成故意伤害罪的教唆犯，但
有支配力)
构成保险诈骗罪的教唆犯
承诺无效，甲构成故意杀人罪[注意]被害人承诺的案件中，被害人
乙承诺让甲杀乙，或重伤乙的实行犯，或者故意伤害罪的不是实行者。在教唆、帮助他人自杀、
实行犯
自伤的案件中，被害人是实行者
二、故意伤害罪
第234条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手
段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定
的，依照规定。
故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。本罪侵犯的法益是他人的身体
健康权。
1.构成要件
(1)行为主体。故意伤害致人轻伤的行为主体是已满16周岁的自然人，故意伤害致
人重伤或者死亡的行为主体是已满12周岁的自然人。
(2)行为对象是他人的身体。自伤自残不成立本罪，但是战时自伤构成战时自伤罪
(第434条)。故意毁坏他人的假肢、假牙、隐形眼镜等，没有造成他人身体伤害的，不构
成故意伤害罪，而可能构成故意毁坏财物罪。
(3)伤害行为。不是任何暴行行为都是故意伤害罪中的伤害行为。
我国将伤害结果分为轻微伤、轻伤、重伤与伤害致死。造成轻微伤只需依《治安管理
处罚法》处理。造成轻伤结果就由刑法处理。重伤的标准是造成肢体残疾、丧失器官机能
(如丧失听觉、视觉)。
伤害行为的成立条件：第一，主观心理具有造成轻伤的意图。第二，客观行为具有造
成轻伤的一般可能性。轻伤实际已经是比较严重的伤害，例如，砍掉小手指才算轻伤。例
如，甲乙因为自行车剐蹭发生口角，进而推搡，甲推了乙一把，乙头部倒地，心脏病发作
死亡。甲的行为不属于故意伤害罪的伤害行为，如果有过失，可定过失致人死亡罪，但不
能定故意伤害罪致人死亡。实务中常见错误是，根据结果来反推行为，如果结果是轻伤、
重伤或死亡，就认为行为构成故意伤害罪。
Y
208
第十八讲◎人身犯罪
2.区分：故意杀人罪、故意伤害罪(致人死亡)、过失致人死亡罪。
(1)故意杀人罪与故意伤害罪(致人死亡)的区分。
区分标准：前罪对死亡结果是故意心理，后罪对死亡结果是过失心理。判断方法：看
客观证据，例如，打击部位是否致命、是否使用凶器、危害行为是否有节制等。
[提示] 第一，不能因为行为人没有蓄意谋杀，就认为行为人没有杀人故意。临时起
意杀人的情形很多。第二，主观不计后果、不顾死伤的，按照实际结果来定，造成死亡
的，定故意杀人罪；造成伤害的，定故意伤害罪。这是因为两种后果都在行为人故意范围
内，属于概括故意。(2014年第15题)
(2)故意杀人罪、故意伤害罪(致人死亡)与过失致人死亡罪的区分。
区分标准：过失致人死亡罪无故意杀人行为、故意伤害行为。
3.罪数问题
(1)法条竞合：故意杀人罪与故意伤害罪的包容关系。
故意杀人与故意伤害是性质相同、程度不同的两种行为，二者不是A与-A的对立排
斥关系，而是A与A+B的包容评价关系，也即故意杀人可以包容评价为故意伤害。换言
之，二者是法条竞合关系，触犯故意杀人罪必然触犯故意伤害罪。
例如(2015年第16题),甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀
中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。杀害行为可
以包容评价为伤害行为。因此，可以认为甲前后均实施的是伤害行为，该伤害行为导致死
亡结果，因此甲构成故意伤害罪致人死亡。①
(2)想象竞合。
常考罪名：暴力危及飞行安全罪，强制猥亵、侮辱罪，非法拘禁罪，侮辱罪，暴力干
涉婚姻自由罪，妨害公务罪，抗税罪，强迫卖血罪。在实施这些罪时，同时又故意伤害致
人重伤的，想象竞合，择一重罪论处。一般以故意伤害罪(重伤)论处。
三、组织出卖人体器官罪
第234条之一 组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严
重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人
捐献器官的，依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)
的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背
其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条(盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、
尸骨、骨灰罪)的规定定罪处罚。
1.“人体器官”
(1)本罪的“人体器官”主要考虑可移植性，包括眼角膜、皮肤、骨头，不包括血
液、骨髓、细胞。(2)本罪的“人体器官”,只包括活体器官，不包括尸体器官。本罪第
3款是关于尸体的规定。(2011年第14题)
① 从另一个角度也可以分析。具体而言，根据存疑时有利于被告原则，死得越早，对被告人越有利。认定是伤水
害时的两刀导致死亡，甲构成故意伤害罪致人死亡。
刑法·专题讲座精讲卷
2.“出卖”
(1)出卖者(器官提供者)不构成本罪。
(2)出卖行为必须是有效的承诺。(2012年第16题，2014年第15题，2016年第58题)
没有有效承诺
故意伤害罪、
故意杀人罪
第一步：器官提供者有
无有效承诺。
非法买卖，则构成组
考察：是否满18周岁，
是杏受到强迫、欺骗
具有有效承诺。
织出卖人体器官罪
第二步：非法买卖
还是合法捐献
合法捐献，则无罪
本罪第2款是关于被害人承诺的规定。①
3.“组织”
(1)被组织者，既可以是多人，也可以是一人。也即，组织一人出卖人体器官的，也
成立本罪。
(2)组织行为，包括招募、引诱、介绍行为。
(3)单纯购买者、器官接受者，不构成本罪。如果有组织行为，则构成本罪。
4.主观上，不要求行为人具有营利目的。(2011年第14题)
四、遗弃罪
第261条 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而
拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
1.行为主体：负有扶养义务的人
本罪的行为主体不限于家庭成员。扶养义务应扩大解释为扶助义务、救助义务。是否
有救助义务，可根据总论不作为犯中的作为义务来源来判断。例如，孤儿院、养老院、精
神病院的管理人员对所收留的孤儿、老人、精神病人具有扶助义务。某孤儿院院长用卡车
将低能儿抛弃到市郊，构成遗弃罪。
2.不作为
本罪是真正不作为犯。不履行扶养义务的方式有：例1,甲将婴儿放到民政局门前。
例2,甲离家出走，不管家中的婴儿。例3,甲开车不慎撞伤乙，驾车逃逸，不管受伤倒
地的乙。可见，不履行扶养义务(作为义务)的方式，既有积极的举动，也有消极的静
止。但不能因此认为，“遗弃罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，所以是不真正
不作为犯”。
3.遗弃罪与不作为的故意杀人罪的关键区分：生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为
义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度。例如，甲将婴儿置于医院门前，属于遗弃
罪。乙将婴儿放在空旷无人的高楼楼顶上，属于不作为的故意杀人罪。(2011年第13题)
210
① 第一，关于承诺限度问题，有人可能问：假如，器官提供者基于真实意愿出卖器官，组织者给提供者造成
重伤，由于重伤不能承诺放弃，因此提供者的承诺无效，那么组织者应构成故意伤害罪?对此回答是，原则上，重
伤不能承诺放弃，但为了保护另一法益，比如，舍已救人，或将器官移植给另一患者，则重伤可以承诺放弃，在此
应当尊重承诺者的自我决定权。第二，本罪的保护法益是合法的器官捐献制度(社会法益)。本罪打击的是黑市上
的器官买卖。
第十八讲◎人身犯罪
[注意]两罪的区分不是A与-A的对立排斥关系，而是程度之分，也即行为人构成
不作为故意杀人罪不意味着就不构成遗弃罪。例如，将婴儿遗弃在荒山野岭，既构成不作
为的故意杀人罪，也构成遗弃罪，最终以故意杀人罪论处。
》典型真题
关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断，下列哪一选项是正确的?(2014年·卷二·
15题)①
A.甲的父亲乙身患绝症，痛苦不堪。甲根据乙的请求，给乙注射过量镇定剂致乙
死亡。乙的同意是真实的，对甲的行为不应以故意杀人罪论处
B.甲因口角，捅乙数刀，乙死亡。如甲不顾乙的死伤，则应按实际造成的死亡结
果认定甲构成故意杀人罪，因为死亡与伤害结果都在甲的犯意之内
C.甲谎称乙的女儿丙需要移植肾脏，让乙捐肾给丙。乙同意，但甲将乙的肾脏摘
出后移植给丁。因乙同意捐献肾脏，甲的行为不成立故意伤害罪
D.甲征得乙(17周岁)的同意，将乙的左肾摘出，移植给乙崇拜的歌星。乙的同
意有效，甲的行为不成立故意伤害罪
第二节 侵犯性权利的犯罪
[问题]卖淫女同意与甲男、乙男发生性行为，但要求分别进行，而甲乙不答应，强
行同时发生性行为。甲乙是否构成强奸罪?(强行玩3P案)
一、强奸罪
第236条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
(四)二人以上轮奸的；
(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的
行为。
(一)保护法益
本罪的保护法益是妇女的性自主权。性自主权包括：(1)是否发生性交的决定权；
(2)关于性交具体条件的决定权，例如，性交对象、时间、地点等条件的决定权。②
满
①[答案] B。
② 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1132页。
刑法，专题讲座精讲卷
例1,妇女同意与甲男性交，但要求使用安全套，而甲男不答应，强行发生性交，构
成强奸。
例2,妇女同意与甲男性交，但要求去宾馆开房，而甲男不答应，坚持在酒吧厕所强
行发生性交，构成强奸。
例3,本节开头“强行玩3P案”中，甲乙构成强奸罪。
(二)构成要件
本罪的行为结构：
1.行为主体。单独直接实行犯只能是男子。妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯、
间接正犯和共同正犯。由于妇女可以构成强奸罪的间接正犯，因此强奸罪不是真正身
份犯。
例1,甲(女)教唆乙(男)强奸丙(女),乙便实施了强奸。甲是强奸罪的教
唆犯。
例2,甲(女)唆使乙(男，精神病患者)强奸丙(女),乙便实施了强奸。甲是强
奸罪的间接正犯。
例3,甲(女)、乙(女)和丙(男)共谋强奸丁(女),甲乙使用暴力打晕丁，丙
上前奸淫丁。甲乙丙是强奸罪的共同正犯(共同实行犯)。暴力行为属于强奸罪的实行
行为。
2.实行行为。两个行为：一是暴力、胁迫或其他手段；二是奸淫行为(性交行为)。
(1)暴力手段，是指对妇女行使有形力→使妇女无法反抗。
(2)胁迫手段。行为模型：甲对乙以恶害相通告：“你若不答应我的要求，我就对你
施加恶害。”→由此使乙对甲产生恐惧心理→乙基于恐惧心理而答应了甲的不法要求。
一是“以恶害相通告”。例如，副导演甲告诉女演员乙：“跟我上床，给你女一号。”
乙答应。事后甲未兑现。甲不构成强奸，因为甲是以好处相利诱，而非以恶害相通告。这
是强奸与权色交易的区别。
二是“你不答应，我会对你施加恶害”。例如，乙女(18岁)刚来深圳，借住在甲男
家里，甲要求与乙上床，否则请其搬出去。乙便准备搬出去，甲欺骗乙：“这么晚你如果
出门，不出10分钟，一定会被歹徒强奸!”乙很害怕，便不敢出去，答应了甲的要求。甲
声称的是“外面的歹徒会对你施加恶害”,不属于胁迫乙，不构成强奸罪。
三是“你不答应，我会对你施加恶害”。例如，甲男与同事乙女关系要好，甲男对乙
女称：“我深深爱上你了，你若不答应跟我上床，我就自杀!”乙担心甲，只好与甲上床。
甲的行为属于“你不答应，我就对自己施加恶害”,不属于胁迫乙，不构成强奸罪。
四是妇女产生“恐惧心理”,基于恐惧心理，被迫与行为人发生性行为。例如，甲晚
上拦路强奸，将一位女孩打倒在地，女孩忽然发现甲面容俊秀，心里嗔怪：既然能靠颜
值，为何要动粗?便装作不敢反抗，与甲发生了性行为。甲构成强奸罪，但属于未遂。注
意：被害人有承诺，并不要求行为人知晓。
212
强制手段
使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗
奸淫妇女
第十八讲◎人身犯罪
五是胁迫的程度与效果，既包括抢劫罪中的胁迫效果，例如，以暴力相胁迫，使妇女
无法反抗，也包括敲诈勒索罪中的胁迫效果，例如，以揭发隐私相胁迫，使妇女恐惧而不
敢反抗。结论：强奸罪中的“胁迫”=抢劫罪中的“胁迫”+敲诈勒索罪中的“胁迫”。
(3)其他手段，是指除暴力、胁迫外的其他使妇女不知反抗、不能反抗的强制手段。
第一，昏醉强奸。例如，用酒灌醉或者药物麻醉后进行强奸。注意：妇女自行昏醉，
甲路过趁机发生性行为，构成强奸罪，这是因为妇女昏醉便失去了承诺能力，此时发生性
行为视为违背妇女意愿。此时强奸罪的实行行为便只有奸淫行为，不需要强制手段。需要
强制手段的前提是妇女意识清醒，此时需要通过强制手段压制妇女反抗。
第二，欺骗型强奸。例如，冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸。注意：事实错误会导致
妇女的承诺无效，但动机错误不影响妇女的承诺。例如，欺骗女演员“陪睡，就给女一
号”,不构成强奸罪。对此可参见总论“被害人承诺”一节。
3.行为对象是妇女。针对已满14周岁的妇女，是普通强奸；针对不满14周岁的幼
女，是奸淫幼女。
(1)婚内强奸问题。从第236条的规定看，并没有将婚内强奸排除在强奸罪之外。丈
夫强奸妻子符合强奸罪的构成要件。所谓婚内强奸是否构成强奸罪的问题，主要是考虑证
据证明、刑事政策等问题。(2015年第51题)
(2)奸淫幼女。
(3)精神病女和痴呆女。第一，这类妇女对性行为缺乏理解能力，缺乏承诺能力。因
此，明知对方是这类妇女，即使其“同意”,与其发生性行为的，也构成强奸罪。(2014
年第51题)。第二，为了与这类妇女形成事实婚姻关系而与其共同生活，在共同生活期间
发生性行为的，不应认定为强奸罪。
幼女年龄
主观认识问题
处罚程度
被害人承诺
12至14周岁
要求明知是幼女
从重处罚
不满12周岁
即使幼女同意，行为人也构成强
不要求明知是幼女
不满10周岁
加重处罚
奸罪
(适用升格法定刑)
(三)法定刑升格条件
1.“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”
(1)“公共场所”,是指多数人或不特定人可以进出的场所。
(2)“当众强奸”是指明知能够为多数人或不特定人知晓，仍实施强奸。这里的
“众”不要求必须有3人在场，主要指有不特定人在场。这里的“众”不包括共犯人。
2.“二人以上轮奸”
(1)轮奸，是指对连续两次强奸的违法事实负责。
例1(双方都构成轮奸),甲乙共谋强奸丙女，甲先强奸，乙后强奸。甲乙构成轮奸。
例2(单方构成轮奸),甲强奸了丙女，又指使路过的乙强奸了丙女。乙不构成轮奸，
甲构成轮奸。又如，甲打晕丙女，由乙强奸。乙离开后，甲又强奸了丙女。乙不知道甲强
奸了丙女。乙不构成轮奸，甲构成轮奸。
刑法 专题讲座精讲卷
(2)轮奸未遂。轮奸是情节加重犯，自身也有既遂、未遂、中止等问题。
例如，甲乙共谋轮奸丙女，共同将丙打晕，甲先奸淫得逞，乙因自身原因未能得逞或
心生怜悯而放弃。就基本犯而言，甲构成强奸罪既遂，基于“部分实行、全部负责”原
则，乙也构成强奸罪既遂。就情节加重犯而言，甲乙成立轮奸，但是，甲构成轮奸未遂，
乙构成轮奸未遂或中止。(2024年试题)
3.“奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害”
奸淫不满14周岁的幼女，从重处罚。奸淫不满10周岁的幼女，加重处罚(适用升格
法定刑)。
4.“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”,其中蕴含结果加重犯(强奸罪
致人重伤、死亡)
(1)“因”是实行行为。必须是强奸罪的实行行为导致重伤或死亡结果。所谓实行行
为，是指带着奸淫目的实施的暴力和奸淫行为。不能评价为强奸罪的实行行为的其他行为导
致重伤或死亡结果，不属于强奸致人重伤或死亡。对其他行为导致重伤、死亡需独立评价。
例1,甲强奸妇女后，为了灭口杀死妇女，定强奸罪和故意杀人罪，并罚。
例2,甲强奸妇女，妇女反抗中咬断甲的舌头，甲恼羞成怒，为了泄愤杀死妇女。这
里杀死妇女的行为已经不能评价为强奸行为，而是独立的故意杀人。对甲定强奸罪(未
遂)和故意杀人罪(既遂),并罚。(2007年第12题)
(2)因果关系。强奸行为与加重结果之间应有直接因果关系。
例如，甲强奸妇女后离开现场，妇女昏迷，苏醒后爬两步，不慎掉入湖中淹死。甲构
成强奸致人死亡。
(3)主观心理。由于强奸行为包括暴力行为，使用暴力致人重伤、死亡，完全可能是
故意所为。因此，强奸致人重伤、死亡，包括故意致人重伤、死亡。例如，甲欲强奸乙
女，不顾死活地将乙打成重伤昏迷，然后奸淫，后乙因伤势过重死亡。
(4)“强奸致人重伤、死亡”中的“人”只包括被害妇女，不包括前来阻挡的第三
人。例如，甲强奸妇女，乙前来阻挡，甲为了排除障碍，将乙打成重伤，进而顺利强奸了
妇女。甲构成强奸罪和故意伤害罪，并罚。
(5)“造成其他严重后果”包括：导致被害人自杀、精神失常、怀孕(依据典型判
例)。注意：被害人自杀，行为人不属于“强奸罪致人死亡”这一结果加重犯，因为缺乏
刑法上的因果关系。
(四)罪数问题
注意：刑法只在拐卖妇女、儿童罪中规定了结合犯：拐卖罪+强奸罪=拐卖罪(加重
处罚),在其他罪中又犯强奸罪，一律按原则办事，数罪并罚。(2007年第12题)
二、负有照护职责人员性侵罪
第236条之一 对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、
教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情
节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪
处罚。[《刑法修正案(十一)》增设]
214
第十八讲◎人身犯罪
1.行为主体：负有照护职责的人。
2.行为对象：已满14周岁不满16周岁的少女。
3.行为方式：发生性交行为，不包括猥亵行为。
4.被害人承诺无效。
少女同意性交，对方定负有照护职责人员性侵罪
少女不同意性交，对方强制性交，同时触犯负有
负有照护职责的人
照护职责人员性侵罪和强奸罪，最终定强奸罪
少女同意猥亵，对方无罪
14至16周岁的少女
少女不同意猥亵，对方强制猥亵，定强制猥亵罪
少女同意性交、猥亵，对方无罪
一般人
少女不同意性交、猥亵，对方强制实施，定强奸
罪、强制猥亵罪
[注意]不能认为，只要是老师、医生，就一定是本罪的行为主体。只有负有较稳定
的照护职责(照管、看护职责)的人才能成为本罪的行为主体。
例1,15周岁的少女乙在课外补习班上课期间，自愿与补习老师甲男发生性关系。甲
不构成本罪。
例2,狱警甲负责监管15周岁的乙女，乙女同意与甲发生性行为。甲构成本罪。
[巩固练习] 题1,乙需要出差三天，因对15周岁的女儿独自在家不放心，请邻居甲
男有空照顾一下女儿。期间，该少女与甲自愿发生性关系。甲不构成本罪。
题2,乙女已满13周岁不满14周岁。甲非法行医，开办诊所。乙多次到甲的诊所就
诊，并未住院治疗。乙谎称自己年龄为15周岁，甲信以为真。经乙同意，甲与乙发生性
关系。第一，甲没有较稳定的照护职责，不构成本罪。第二，甲不构成奸淫幼女型强奸
罪，因为甲不知道乙是幼女。第三，甲构成非法行医罪。①
三、强制猥亵、侮辱罪
第237条第1、2款 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处
五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒
刑。[本条经《刑法修正案(九)》修正]
本罪侵犯的法益是他人的性自主权。这里的性自主权主要表现为性羞耻心。
1.行为主体是已满16周岁的自然人。
2.行为对象是已满14周岁的人，包括男性和女性。
(1)如果猥亵不满14周岁的儿童，构成猥亵儿童罪。
① 引申练习：假如乙长期依赖甲的治疗，则甲构成负有照护职责人员性侵罪。第一，甲满足了该性侵罪的主体
要件。第二，客观上，甲是在幼女同意下发生性关系，是强奸行为，这种强奸行为与该性侵罪是性质相同、程度不同
的关系，这种强奸行为(重罪行为)可以包容评价为该性侵罪(轻罪行为)。在该性侵罪的范围内，主客观相一致。
所以，甲对乙的年龄的认识错误不重要。
刑法·专题讲座精讲卷
(2)如果强奸女性，包括不满14周岁的幼女和已满14周岁的妇女，均构成强奸罪。
如果强奸不满14周岁的男童，构成猥亵儿童罪；如果强奸已满14周岁的男性，由于我国
强奸罪的对象尚不包括男性，只能以强制猥亵罪论处。
3.猥亵、侮辱
(1)猥亵，是指侵犯性羞耻心的行为，主要情形：一是直接对他人实施猥亵行为；二
是强迫他人对行为人自己或者第三人实施猥亵；三是强迫他人自行猥亵；四是强迫他人观
看其他人猥亵。注意：不包括偷看他人洗澡、做爱，不包括在公共场所露阴、手淫但不强
迫他人观看。
(2)侮辱。这里的“侮辱”的含义与猥亵相同，也是侵犯性羞耻心的行为。注意：
这里的“侮辱”与侮辱罪中的“侮辱”有所区别，后者侵犯的仅仅是他人的名誉。(2013
年第16题，2016年第58题)
4.强制方法。必须以暴力、胁迫或者其他强制方法猥亵、侮辱。强制方法的特点是
使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗。例如，甲强迫乙与自己裸聊、裸露直播，构成
本罪。
[注意]强迫发裸照问题。例如，甲强迫乙给自己发裸照、裸露视频，乙拍裸照、视
频时是关起门来的。结论：(1)乙若是成年人，则甲不构成本罪，因为强制猥亵的对象应
是裸露的身体，而不包括物品。(2)乙若是年满14未满18周岁，则甲构成本罪。这是司
法解释对未成年人的特别保护。①
5.强制猥亵、侮辱罪与强奸罪不是A与-A的对立排斥关系，而是A与A+B的包容
评价关系。例如，甲男强扒妇女衣服时被抓。无法证明甲的主观故意是强奸还是猥亵。此
时，可认定甲构成强制猥亵罪。
四、猥亵儿童罪
第237条第3款 猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以
上有期徒刑：
(一)猥亵儿童多人或者多次的；
(二)聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；
(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的；
(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。[《刑法修正案(十一)》修订]
1.行为主体：已满16周岁的人，包括男性和女性。主要情形包括：男性对男童、女
童猥亵，女性对男童、女童猥亵。
2.行为对象。(1)猥亵女童，不包括性交行为，否则构成强奸罪。(2)猥亵男童，
包括性交。
3.被害人承诺无效。即使儿童自愿，行为人也构成本罪。
4.行为方式。让儿童给自己发裸照、裸露视频，构成本罪。理由是，本罪的保护法
216
① 2023年6月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题
的解释》。
第十八讲○人身犯罪
益不是性羞耻心，而是儿童的身心健康。该行为方式侵害了儿童的身心健康。①
[总结]强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪
对象已满14周岁的妇女未满14周岁的幼女已满14周岁的男性
未满14周岁的男童
行为
强奸
强奸罪
强奸罪
强制猥亵罪
猥亵儿童罪
(包括幼女自愿)
(包括男童自愿)
强制猥亵
强制猥亵罪
猥亵儿童罪
强制猥亵罪
猥亵儿童罪
(包括幼女自愿)
(包括男童自愿)
第三节 侵犯人身自由的犯罪
[问题]机长在能降落飞机的情况下，欺骗乘客“天气不好，无法降落”,故意不降
落。机长是否属于非法拘禁?(故意不降落案)
一、非法拘禁罪
第238条 (第1款第1句)非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由
的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。(第1款第2句)具有殴打、
侮辱情节的，从重处罚。
(第2款第1句)犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡
的，处十年以上有期徒刑。(第2款第2句)使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二
百三十四条、第二百三十二条的规定(故意伤害罪、故意杀人罪)定罪处罚。
(第3款)为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
(第4款)国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
(一)构成要件
拘禁行为：非法剥夺他人人身自由的行为。②
例1,向警察报假案，欺骗警察刑事拘留了他人，构成非法拘禁罪的间接正犯(同时
也触犯诬告陷害罪)。
例2,驾驶汽车高速行驶，使欲下车的乘客基于恐惧心理无法下车。
例3,发现将同学错关在房间里，却故意不开门，构成不作为的非法拘禁罪。
[注意]欺骗问题
例1,甲欺骗乙进入电梯后关闭电源，导致乙出不去。甲对乙谎称停电检修，请乙耐
心等待。乙相信并照办。甲的欺骗行为导致乙认为自己只能待在电梯里，失去了人身自
由。甲构成非法拘禁罪。
① 2023年6月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题
的解释》。
② 实施拘禁行为，就成立非法拘禁罪；实际剥夺了人身自由，就既遂。但是，此时刑法尚不处罚行为人，司法
解释规定的客观处罚条件是：剥夺人身自由的时间达到24小时，或未满24小时但有其他严重情节。提示：当未满足
客观处罚条件时，人们反过来会说不构成非法拘禁罪。
刑法 专题讲座精讲卷
[结论一]欺骗行为导致被害人认为自己出不去了，行为人构成非法拘禁罪。
例2,本节开头“故意不降落案”中，机长欺骗乘客，乘客认为自己出不去了。机长
构成非法拘禁罪。
例3,甲欺骗乙：“为了给你做体检，你需要在这个房间待上一段时间，房门没锁，
但请不要出去”。乙相信并照办。乙认为自己能出去，只是为了体检不想出去。甲不构成
非法拘禁罪。①
[结论二]欺骗并未导致被害人认为自己出不去了，只是基于某种动机不想出去，行
为人不构成非法拘禁罪。
例4,甲欲强奸乙女，谎称开车送乙回家，实际是想开到郊外。乙不知情而上车，行
驶一段路程后，乙发现路线不对，要求停车，甲便停车，乙下车。甲构成强奸罪预备阶段
的中止。乙坐在车上时，并未认为自己下不了车，只是想回家而没下车。因此，甲不构成
非法拘禁罪。如果甲不让乙下车，则构成非法拘禁罪。
(二)第2款第1句：“致人重伤、死亡”
这是本罪的结果加重犯，也即非法拘禁罪(过失)致人重伤、死亡。根据结果加重犯
的基本原理，注意三点：
1.“因”的要求。导致加重结果的“因”是本罪的实行行为。判断本罪的实行行为，
可根据“行为与故意或目的同时存在原则”。
例如，甲非法拘禁乙两天，已经构成非法拘禁罪；第三天，甲忽然发现乙死亡，原来
甲不慎将绳子勒得太紧，导致乙窒息死亡。死亡结果是绳子勒的行为，这是非法拘禁罪的
实行行为，因此构成非法拘禁罪致人死亡。
2.“因”与“果”要有因果关系。在此注意介人因素。(2014年第59题，2016年第
58题)
例1,甲为了索债，将乙关在屋子里，甲外出。乙感觉无力还债，便跳楼自杀身亡。
该介入因素异常，死亡结果与甲的拘禁行为没有刑法上的因果关系。甲不构成非法拘禁罪
致人死亡。(2015年第8题)
例2,甲非法拘禁乙，乙悄悄解开绳子逃跑，甲发现后紧追，乙跑向阳台呼救时不慎
跌落摔死。该介入因素不异常，乙的死亡与甲的拘禁行为有因果关系，甲构成非法拘禁罪
致人死亡。
3.主观上，对加重结果持过失心理。如果持故意心理，则不属于非法拘禁罪致人重
伤、死亡。例如(2012年第16题),甲为了非法拘禁乙，大力反扭乙的胳膊，致其胳膊
折断(重伤)。此时伤害行为是为了拘禁乙，也是非法拘禁罪的实行行为。甲的一个伤害
行为同时触犯非法拘禁罪和故意伤害罪(重伤),想象竞合，择一重罪论处，定故意伤害
罪(重伤)。
(三)第2款第2句：“使用暴力致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处”
注意，第2款第1句的结果加重犯是一个行为。而第2款第2句的暴力行为是在非法
拘禁罪的行为之外的第二个行为。
218
① 如果甲背着乙向乙的亲人勒索财物，也不构成绑架罪，因为成立绑架罪，要求对人质非法拘禁。甲构成诈骗
罪和敲诈勒索罪，想象竞合。
第十八讲○人身犯罪
第一种观点(多数说):条文中的“致人伤残、死亡”是指过失致人伤残、死亡，但
拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。这是一个法律拟制性规定(特事特办),也被称为转
化犯。
第二种观点(少数说):条文中的“致人伤残、死亡”是指故意致人伤残、死亡。所
以，“以故意伤害罪、故意杀人罪论处”,这是注意规定。(正常办事)
按照第一种观点继续讲解：
1.“因”的要求。导致伤残、死亡结果的“因”不能是非法拘禁罪的实行行为，否
则就构成结果加重犯“非法拘禁罪致人重伤、死亡”。这里的“因”只能是非法拘禁罪的
实行行为之外的暴力行为，属于第二个行为。这是二者的关键区分。对此判断，可根据
“行为与故意或目的同时存在原则”。(2011年第60题)
例如，甲非法拘禁了乙，次日，乙辱骂甲，甲想教训乙，扇耳光，碰巧打到乙的太阳
穴，导致乙死亡。甲扇耳光，目的不是拘禁乙，而是泄愤，因此不是非法拘禁罪的实行行
为，该暴力行为过失致人死亡，应拟制为故意杀人罪。
在罪数上，对甲最终只定故意杀人罪，不再处罚非法拘禁罪。理由是，刑法将过失致
人死亡拟制为故意杀人罪，是有背景条件的，例如，在非法拘禁罪的背景下。刑法不可能
将单纯的过失致人死亡拟制为故意杀人罪，否则过失致人死亡罪便没有存在必要了。所
以，拟制的公式是：非法拘禁罪+过失致人死亡=故意杀人罪。由于拟制为故意杀人罪已
经用到了(评价到了)非法拘禁罪，所以定了故意杀人罪后，不能再与非法拘禁罪数罪并
罚，否则就意味着将非法拘禁罪评价了两次(处罚了两次),违反了禁止重复评价(处
罚)原则。
2.主观要求。这里的“致人伤残、死亡”,是指过失所为，被拟制为故意伤害罪、故意
杀人罪。如果故意将人打成重伤或故意杀人，则是正常的故意伤害罪(重伤)、故意杀人罪。
例如，甲对乙已经构成非法拘禁罪后，乙辱骂甲，甲生气，便杀了乙。甲构成非法拘禁
罪和故意杀人罪。在罪数上，少数说认为，故意杀人罪吸收非法拘禁罪。理由是，两罪都是
人身犯罪，属于性质相同、程度不同的关系，重罪可以吸收轻罪。多数说认为，两罪应并
罚。理由是，虽然两罪都是人身犯罪，但是人身自由和生命是性质不同的法益。如果只定故
意杀人罪，则会遗漏评价非法拘禁罪制造的法益侵害事实，违反了禁止遗漏评价原则。
(2021年主观题、2022年主观题)
行为类型
主观
结论
罪数
范例
对重伤、死非法拘禁罪致人
亡结果持过重伤、死亡(结一个行为，最甲用绳子捆绑了乙，次日忽然发现乙
失心理
终只定一个罪
窒息死亡。甲构成非法拘禁罪致人
果加重犯)
死亡
非法拘禁的
甲为了非法拘禁乙，大力反扭乙的胳
实行行为
(整体是一对重伤、死非法拘禁罪与故
膊，致其胳膊折断，导致重伤。此时
个行为)
亡结果持故意伤害罪(重一个行为，最伤害行为是为了拘禁乙，也是非法拘
意心理(例
伤)、故意杀人罪
想象竞合，择一终只定一个罪
禁罪的实行行为。甲的一个伤害行为
同时触犯非法拘禁罪和故意伤害罪
如放任)
重罪论处
(重伤),想象竞合，择一重罪论处，
定故意伤害罪(重伤)
刑法·专题讲座精讲卷
续表
行为类型
主观
结论
罪数
范例
两个行为。非法
拘禁行为即使已
甲对乙已经构成非法拘禁罪后，乙辱
(法律拟制)故
过失致人重
伤、死亡
意伤害罪(重经构成非法拘禁骂甲，甲想教训乙，扇耳光，碰巧打
罪，最终也只定到乙的太阳穴，导致乙死亡。对甲拟
伤)、故意杀人罪故意伤害罪(重制为故意杀人罪
非法拘禁的
伤)、故意杀人罪
实行行为之
外的暴力行
为(前后有
甲对乙已经构成非法拘禁罪后，乙辱
两个行为。非法
两个行为)
(正常处理)故拘禁行为若构成骂甲，甲生气，便杀了乙。甲构成非
故意重伤、
法拘禁罪和故意杀人罪。多数说认为，
意伤害罪(重
杀人
非法拘禁罪，则
伤)、故意杀人罪两个行为应数罪
两罪应并罚。少数说认为，故意杀人
并罚
罪吸收非法拘禁罪(2021年、2022年
主观题)
二、绑架罪
第239条 以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有
期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒
刑，并处罚金。
犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒
刑或者死刑，并处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。[本条第2款经《刑法修
正案(九)》修正]
绑架罪，是指带着胁迫第三人的目的，用强制手段实力控制人质的行为。
绑架罪的行为结构：
以向第三人提出不法要求
向第三人提出
为目的，实力控制人质
不法要求
常见情形：
非法拘禁A
敲诈勒索B
目的一(拘禁A的目的)
目的二(向B勒索财物的目的)
行为一(拘禁A的行为)
行为二(向B勒索财物的行为)
(一)构成要件
1.行为一与行为二
例如，甲欲向B勒索财物，绑架了B的老婆A,实力控制了A,尚未开始向B勒索财
物时，甲被抓。
220
第十八讲◎人身犯罪
第一种观点(少数说):甲构成绑架罪未遂。理由是，绑架罪的保护法益既包括人质
的人身法益，也包括被勒索者的财产法益。只有实施了行为二(向B勒索财物的行为),
才构成绑架罪既遂。绑架罪是复合行为犯，实行行为有两个：绑架行为+勒索行为。
第二种观点(多数说):甲构成绑架罪既遂。理由是，绑架罪的保护法益只有人质的
人身法益。绑架罪是单一行为犯，实行行为只有绑架行为。
按照多数说，结论：成立绑架罪，只要求实施行为一，不要求实施行为二(向B勒索
财物)。但在实施行为一时，必须具有目的二(向B勒索财物的目的),否则就只是非法
拘禁罪。
2.目的二
绑架罪的目的二，是指向第三人提出不法要求的目的，也即胁迫、威胁第三人的目
的。常见的不法要求是勒索财物，也有其他不法要求。例如，甲绑架了一个过路妇女，要
求警方释放囚犯乙(甲的哥哥),否则就杀死该妇女。甲成立绑架罪。
[总结] 绑架罪与相似罪的区分。
绑架罪与相似罪名的客观行为可以相同，都可以是实力控制行为。关键区分在于有无
目的二(向第三人勒索财物的目的)。
(1)绑架罪与非法拘禁罪的区分；前者有目的二，后者无目的二。非法拘禁罪是A,
绑架罪是A+B,B是目的二。绑架罪可以包容评价为非法拘禁罪。触犯绑架罪必然触犯非
法拘禁罪，二者是法条竞合关系。(2013年第56题)
(2)绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的区分：前者的目的二是向第三人勒索财物，后者的
目的是出卖。例如，狗蛋带着向小芳丈夫要钱的目的，拘禁了小芳，构成绑架罪。又如，
狗蛋带着出卖小芳的目的，拘禁了小芳，构成拐卖妇女罪。
(3)绑架罪与抢劫罪的区分：前者的目的二是向第三人勒索财物，后者的目的是向被
绑的人勒索财物。例如，狗蛋带着向小芳要钱的目的，拘禁了小芳，构成抢劫罪。
3.总结成立条件
(1)带着目的二，也即带着向第三人提出不法要求的目的(主要是勒索财物的目的)。
(2)对合格的人质实施实力控制行为。
(3)合格的人质是：从行为时、一般人的角度看，会使第三人产生担忧的人。
例1,狗蛋绑架了柏浪涛，问普京要钱。普京根本不会担忧柏浪涛的安危，因此狗蛋
不构成绑架罪，而仅构成非法拘禁罪。
例2(2021年试题),甲绑架了乙，要求乙的妻子丙交付赎金。丙心想，乙经常打骂
自己，便不给钱。从行为时、一般人的角度看，绑架丈夫，会使妻子产生担忧，所以甲成
立绑架罪，而且既遂。也即，合格的人质，只要求有使第三人担忧的一般可能性，不要求
使第三人实际担忧。
4.既遂条件：实际控制了合格的人质。不要求实施行为二，不要求要到钱。(2011年
第54题)
(1)实际控制了人质。如果没有实际控制，则是未遂。例如，甲带着向乙要钱的目
的，着手绑架乙的孩子丙，丙奋力反抗，逃脱。甲构成绑架罪未遂。
(2)实际控制了人质。如果实际控制的不是合格的人质，则是未遂。
例1(2017年主观题),甲带着向乙要钱的目的，着手绑架乙的孩子丙，守在丙的
刑法专题讲座精讲卷
学门口，丙与同学丁出来，甲动手劫持丙时，误以为丙不是乙的孩子，误以为丁是乙的孩
子，将丁劫持走，然后向乙打电话要钱。乙看到丙在家里，骂了句“骗子”,便挂了电话。
甲没有实力控制到合格的人质，构成未遂。但甲构成非法拘禁罪既遂，因为非法拘禁罪的
对象是一般对象，不要求是人质。甲同时构成绑架罪未遂和非法拘禁罪既遂，想象竞合，
择一重罪论处。①
例2,甲带着向小芳要钱的目的，着手绑架小芳的孩子，守在一个小学门口，看到小
狗蛋出来，误以为是小芳的孩子，予以劫持，然后向小芳打电话要钱。小芳骂道：“人家
一直单身，就没孩子，骗子!”原来甲情报有误。甲不构成绑架罪，仅构成非法拘禁罪。
注意：例2与例1的区别在于，例1中，甲有绑架到合格人质的可能性、危险性，有让乙
担忧的可能性。而例2中没有这种可能性、危险性。
[总结] 第一，成立绑架罪，要求有绑架到合格人质的可能性、危险性。第二，成立
绑架罪既遂，要求绑架到合格人质。②
(二)第238条第3款的解读
该款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。”例如，甲向乙
讨债，乙不还，甲便将乙的妻子非法扣押，逼迫乙还债。甲构成非法拘禁罪。
1.条文属性：注意规定而非法律拟制。也即，这种情形原本就要定非法拘禁罪，而
非原本定绑架罪，例外地按非法拘禁罪论处。这是因为，成立绑架罪要求行为人具有目的
二，也即向第三人勒索财物的目的，这是一种非法占有他人财物的目的。而条文的情形是
行为人为了索取债务，为了主张自己的债权，不具有非法占有目的，所以不构成绑架罪，
只构成非法拘禁罪。
2.行为方式有三种情形：
(1)拘禁债务人亲属，向债务人索债。
(2)拘禁债务人，向其亲属索债。这里的亲属仅包括具有共同财产关系的亲属。如果
向除此之外的亲友索债，就表明具有非法占有该亲友财物的目的，就构成绑架罪。例1,
甲向乙讨债，乙不还。甲将乙非法扣押，逼迫乙的妻子还债。甲构成非法拘禁罪。例2,
甲向乙讨债，乙不还。甲将乙非法扣押，逼迫乙的表弟替表哥还债。甲构成绑架罪。
(3)拘禁债务人，向债务人本人索债。例如，甲向乙讨债，乙不还。甲将乙非法扣
押，逼迫乙还债。这类似于抢劫，但由于没有非法占有目的，故不构成抢劫罪，只构成非
法拘禁罪。(2014年第59题)
3.“债务”的认定
(1)司法解释对“债务”作了扩大解释，包括赌债、高利贷等非法债务。
(2)如果形式上是索取债务，但没有任何事实根据，实质上具有非法占有目的，则构
成绑架罪。
222
① 可能有人认为，甲构成对象错误，应构成绑架罪既遂。对此，请参见总论“主观要件”一讲中关于对象错误
的分析。
② 绑匪将合格人质绑到手就既遂，既遂后，并向第三人勒索到了钱财，又构成敲诈勒索罪既遂。对绑架罪既遂
和敲诈勒索罪既遂不并罚，二者是手段与目的的牵连犯关系，择一重罪论处，定绑架罪既遂。
第十八讲人身犯罪
例1,甲伪造借条，声称乙欠自己钱财，非法拘禁了乙的妻子，威胁乙还债。索取这
种没有事实根据的“债务”,显然具有非法占有目的，构成绑架罪。
例2,乙欠甲10万元，甲非法拘禁了乙的妻子，威胁乙还100万元。甲具有非法占有
目的，构成绑架罪。
(三)第239条第2款的解读
该款规定：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡
的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。
1.绑架+杀害
这是结合犯：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处罚)。(2014年第16题)
(1)杀害结果：要求杀死人质(多数说)。例如，甲绑架了乙后，向乙的老公要钱，
没要到，在杀乙时，被警察抓捕。不能适用该结合犯，而应正常处理，也即，绑架罪(既
遂)与故意杀人罪(未遂),数罪并罚。
(2)杀害时间：从绑架的着手到释放人质前。
例1,甲使用暴力要绑架乙，但无法控制乙，干脆杀死乙。这属于，绑架罪(未遂)
+杀人(既遂)=绑架罪(加重处罚)。
例2,甲勒索到赎金后，释放了人质乙，又后悔，开车追了三公里，追上人质，将其
撞死。此时不属于“杀害被绑架人”,因为乙已经恢复自由，不属于被绑架人(人质)。
此时杀人行为要与绑架罪数罪并罚。(2020年试题)
2.绑架+伤害
行为公式：绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)。
(1)“故意伤害罪致人重伤、死亡。”第一，不包括轻伤。第二，对重伤是故意，对
死亡是过失。所以，要构成这里的故意伤害罪，要求：客观上具有造成重伤的可能性，主
观上具有造成重伤的故意(包括间接故意)。
(2)伤害时间：从绑架的着手到释放人质前。
(3)伤害行为的性质。杀害行为不能成为绑架罪的实行行为，但是，为了控制目的而
实施的伤害能够成为绑架罪的实行行为。所以，在绑架罪中，伤害行为有两种性质。
第一，伤害行为不是绑架罪的实行行为。例如，甲绑架了乙，没能向乙的家人勒索到
钱，很生气，将乙打成重伤。这属于“绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪(加
重处罚)”。此时是结合犯的性质。
第二，伤害行为是绑架罪的实行行为。例如，甲为绑架乙，欲实力控制乙，乙反抗，
甲故意将乙打成重伤，制服了乙，向乙的家人勒索赎金。这也属于“绑架罪+故意伤害罪
致人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)”。此时是结果加重犯的性质，可表述为“绑架罪
(故意)致人重伤”。
[巩固练习]题1,甲用绳子绑住乙，向乙的家人要钱，未要到钱，回来发现乙死了，
原来绳子绑得太紧，导致乙窒息死亡。“用绳子绑”的目的是控制住乙，目的不是将乙弄成
重伤，因此该行为不构成故意伤害罪，便不构成故意伤害致人死亡，而构成过失致人死亡
罪，因此不属于“绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)”。甲的一个实
刑法，专题讲座精讲卷
力控制行为同时触犯绑架罪与过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定绑架罪。①
题2,甲用绳子绑住乙，乙呼救，甲用毛巾塞住乙的嘴巴。甲向乙的家人要钱，未要
到钱，回来发现乙死了，原来是毛巾导致乙窒息死亡。“用毛巾塞住嘴巴”的目的是控制
住乙，仍属于控制乙的一种辅助手段。其目的不是将乙弄成重伤，因此该行为不构成故意
伤害罪，便不构成故意伤害致人死亡，而构成过失致人死亡罪，因此不属于“绑架罪+故
意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)”。甲的一个实力控制行为同时触犯绑架
罪与过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定绑架罪。(2020年试题)
行为类型
主观
结论
罪数
范例
绑架罪+故意杀人罪= 两个行为。按
故意杀人绑架罪，加重处罚(结照结合犯，只
甲绑架了乙，没要到钱，杀了乙。
绑架罪的实
对甲定绑架罪，加重处罚
行行为之外
合犯)
定绑架罪
的暴力行为
绑架罪+故意伤害罪两个行为。按
故意重伤(重伤)= 绑架罪，加照结合犯，只甲绑架了乙，没要到钱，将乙打成
重处罚(结合犯)
定绑架罪
重伤。对甲只定绑架罪，加重处罚
绑架罪+故意伤害罪
对重伤结(重伤)=绑架罪，加整体是一个行
甲为绑架乙，欲实力控制乙，乙反
果持故意重处罚。此时实际是结为，只定绑架抗，甲将乙打成重伤，制服了乙，
心理
果加重犯，也即“绑架罪，加重处罚
向乙的家人勒索赎金。对甲定绑架
绑架罪的
罪，加重处罚
罪(故意)致人重伤”
实行行为
(实力控制
甲用绳子绑住乙，向乙的家人要
行为)
对死亡结绑架罪和过失致人死亡一个行为，择
钱，未要到钱，回来发现乙死了，
果持过失罪，想象竞合，择一重一重罪论处，原来甲不慎将绳子绑得太紧，窒息
心理
罪论处
定绑架罪
死亡。甲的一个实力控制行为同时
触犯绑架罪与过失致人死亡罪，想
象竞合，择一重罪论处，定绑架罪
(四)共犯模型
模型1,甲绑架了丙，向丙的妻子勒索钱财，期间，让乙帮忙为丙做饭。乙照办。乙
不构成绑架罪的承继的共同犯罪，因为做饭不是犯罪行为，没有侵害法益。
模型2,甲绑架了丙，向丙的妻子勒索钱财，期间，让乙看押丙。乙照办。乙构成绑
架罪的承继的共同犯罪，因为绑架罪是继续犯。
模型3,甲绑架了丙，欲向其妻子勒索财物，欺骗乙：“丙的妻子欠我钱，你帮我看
押丙，我要到钱，会感谢你。”乙信以为真而照办。甲乙在非法拘禁罪的范围内成立共同
犯罪，对甲定绑架罪，对乙定非法拘禁罪。(2016年第15题)
模型4,甲绑架了丙，向丙的妻子没能勒索到钱，要撕票，叫来乙，一起杀死丙。乙
不构成绑架罪的承继的共同犯罪，因为乙没有帮助实施绑架罪的实行行为(实力控制人
质)。甲乙在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪，对甲定绑架罪(适用升格法定刑),对
乙定故意杀人罪。
224
① 旧条文规定了结果加重犯“绑架罪(过失)致人死亡”。这种情形便属于“绑架罪(过失)致人死亡”。《刑
法修正案(九)》删掉了结果加重犯的规定。由此，结果加重犯还原为想象竞合犯。
?
第十八讲◎人身犯罪
》典型真题
甲为勒索财物，打算绑架富商之子吴某(5岁)。甲欺骗乙、丙说：“富商欠我100
万元不还，你们帮我扣押其子，成功后给你们每人10万元。”乙、丙将吴某扣押，但甲
无法联系上富商，未能进行勒索。三天后，甲让乙、丙将吴某释放。吴某一人在回家路
上溺水身亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2016年·卷二·15题)①
A.甲、乙、丙构成绑架罪的共同犯罪，但对乙、丙只能适用非法拘禁罪的法定刑
B.甲未能实施勒索行为，属绑架未遂；甲主动让乙、丙放人，属绑架中止
C.吴某的死亡结果应归责于甲的行为，甲成立绑架致人死亡的结果加重犯
D.不管甲是绑架未遂、绑架中止还是绑架既遂，乙、丙均成立犯罪既遂
三、拐卖妇女、儿童罪
第240条 拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情
形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重
的，处死刑，并处没收财产：
(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
(二)拐卖妇女、儿童三人以上的；
(三)奸淫被拐卖的妇女的；
(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
(五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
(六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
(八)将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇
女、儿童的行为之一的。
本罪的保护法益是妇女、儿童的人身自由。注意(多数说):成年妇女如果同意放弃
该法益，则行为人不构成拐卖妇女罪。例如，甲对成年妇女乙讲：“我给你介绍个有钱人
家，你愿不愿意?”乙愿意。甲将乙介绍给丙家，收了丙10万元。甲不构成拐卖妇女罪。
(2021年试题)
(一)实行行为
1.实行行为一：绑架。
这里的绑架是指实力控制行为，包括偷盗婴儿。就绑架而言，本罪的行为结构：
目的一(实力控制A的目的)
目的二(出卖目的)
行为一(实力控制A的行为)
行为二(出卖行为)
①[答案]甲、乙、丙构成非法拘禁罪的共同犯罪，对甲以绑架罪既遂论处，对乙、丙以非法拘禁罪既遂论处。
吴某的死亡与甲、乙、丙的拘禁行为没有因果关系。本题答案：D。
刑法 专题讲座精讲卷
主观上，要求行为人具有两个目的，目的一是实力控制妇女、儿童的目的，目的二是
出卖目的。但是，客观上，只要求实施行为一，不要求实施行为二。只有行为一是本罪的
实行行为。结论：实施了实力控制行为，就成立本罪；将妇女、儿童控制到手(拐到手),
就构成既遂。(2007年第55题，2010年第61题，2021年试题)
[总结]本罪与他罪的区分关键就在于目的二。
(1)本罪与非法拘禁罪的区分：前者有目的二，后者无目的二。
(2)本罪与拐骗儿童罪的区分：前者有目的二，后者无目的二。
(3)本罪与绑架罪的区分：前者的目的二是出卖目的，后者的目的二是向第三人勒索
财物的目的。
2.实行行为二：贩卖。
(1)贩卖行为(出卖行为，也即行为二)要成为本罪的实行行为，前提条件是，不
存在行为一(绑架行为，实力控制行为)。结论：当贩卖行为是本罪的实行行为，那么,
实施了贩卖行为，就成立本罪；卖掉，是既遂。
例1,甲捡了一个弃婴，然后想卖掉。由于捡拾行为不属于绑架行为，不属于拐卖罪
的实行行为，此时只有贩卖行为才是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立
拐卖儿童罪；如果卖掉了，便构成既遂。
例2,甲以收养为目的，拐骗到一个儿童，构成拐骗儿童罪后，又觉得该儿童有点傻，
养起来太累，便想卖掉。由于带着收养目的的拐骗行为不是拐卖儿童罪的实行行为，此时只
有贩卖行为才是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖儿童罪；如果卖掉
了，构成既遂。罪数上，根据司法解释，拐卖儿童罪吸收拐骗儿童罪，只定拐卖儿童罪。
例3,甲买到一个妇女做老婆，又嫌弃，想卖掉。带着收买目的的收买行为构成收买
被拐卖的妇女罪，该收买行为不是拐卖妇女罪的实行行为，此时只有贩卖行为才是实行行
为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖妇女罪；如果卖掉了，构成既遂。罪数
上，根据法条规定，拐卖妇女罪吸收收买被拐卖的妇女罪，只定拐卖妇女罪。
(2)贩卖行为与赠与行为的区分：看收的钱的数额，能否评价为将妇女、儿童作为商
品的对价。
例如，甲想卖自己的孩子。由于不存在绑架到手或拐到手的环节，此时只有贩卖行为
才是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖儿童罪；如果卖掉了，构成
既遂。如果甲收对方的钱只有2000元，则属于赠与(免费送),不属于贩卖，不构成拐卖
儿童罪。
工注意1]司法解释规定：注意区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。
关键区分在于是否具有非法获利的目的。下列情形属于出卖亲生子女，应以拐卖儿童罪论
处：第一，将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；第二，明知对方不具有抚养
目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；第
三，为收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的。
[注意2]将亲生子女当作商品出卖，既构成拐卖儿童罪，也构成遗弃罪，想象竞合，
择一重罪论处。(2016年第58题)
3.实行行为三：收买。
收买行为作为本罪的实行行为，必须带着出卖目的，也即是一种“进货”行为。收买
226
第十八讲人身犯罪
被拐卖的妇女、儿童罪的收买行为只有收买的目的。结论：带着出卖目的，实施收买行
为，便成立拐卖妇女、儿童罪；买到手，构成既遂。(2011年第54题)
4.实行行为四：拐骗。
这里的拐骗，主要是指欺骗，不包括绑架劫持行为。拐骗行为作为本罪的实行行为，
必须带着出卖目的。拐骗儿童罪的拐骗行为没有出卖目的。结论：带着出卖目的，实施欺
骗行为，便成立拐卖妇女、儿童罪；卖掉，构成既遂。
例1,电影《盲山》中，人贩子甲欺骗女大学生乙，以介绍工作为名，将乙带到收买
者丙家，交给丙，自己偷偷溜掉。乙被丙控制。甲没有实力控制、绑架劫持乙，而是欺骗
乙，仍构成拐卖妇女罪，并既遂。
例2,陈某(女)到偏僻山区旅游，夜宿王某家，王某想起其堂弟万某没有媳妇，于
是第二天对陈某谎称带其坐公交车去观光，将陈某带至万某家。王某对万某讲，让陈某做
万某的老婆，然后收取万某10块钱作为车费，坐公交车离去。王某属于拐骗行为，但是
没有出卖目的，因为收取10块钱车费，不算将妇女作为商品出卖的对价，因此不构成拐
卖妇女罪。王某没有拘禁陈某，也不构成非法拘禁罪。(2022年试题)
拐卖罪的行为类型
带着出卖目的实施
犯罪成立条件
犯罪既遂条件
绑架
开始实施绑架行为
绑到手(拐到手)
贩卖
开始实施贩卖行为
卖出去
收买
不存在绑架
开始实施收买行为
行为的前提下
买到手
拐骗
开始实施骗的行为
卖出去
(二)法定刑升格条件
1.结合犯：本罪+强奸罪=本罪(加重处罚)。对此不再数罪并罚。
[注意]法律没有规定这样的结合犯，也即本罪+强制猥亵罪=本罪(加重处罚)。因
此，对这种情形应数罪并罚。(2010年第61题)
2.结合犯：本罪+引诱卖淫罪、强迫卖淫罪=本罪(加重处罚)。
3.结合犯：本罪+组织、运送他人偷越国(边)境罪=本罪(加重处罚)。
4.结果加重犯：“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果
的”,加重处罚。该结果加重犯的要点与“强奸罪致人重伤、死亡”的要点相同。
(1)伤亡结果与拐卖行为之间具有直接因果关系。例如，甲拐卖妇女，妇女自杀，不
属于这里的死亡结果，但可以“其他严重后果”论处。
(2)主观上是过失造成，或者为了实现拐卖目的故意造成。例如，妇女反抗时，为了
制服妇女而对其实施暴力，致其重伤。如果不是出于拐卖目的，而是出于泄愤、报复等其
他目的，故意将妇女打成重伤，则单独构成故意伤害罪，应与拐卖妇女罪并罚。(2010年
第61题)
(3)重伤、死亡的被害人只包括被拐卖的妇女、儿童和前来阻挡的亲属，不包括其他
前来阻挡的第三人。例如，甲拐卖妇女，行人乙前来阻挡，甲为了排除障碍，将乙打成重水
伤，进而顺利拐卖了妇女。甲构成拐卖妇女罪和故意伤害罪，并罚。
诗
刑法，专题讲座精讲卷
四、收买被拐卖的妇女、儿童罪
收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的，故意用财物收买被拐卖的妇女、
儿童的行为。
1.既遂标准：买到手就既遂
例1,在接收到手前，拐卖者“一女二嫁”,将妇女又卖给了他人，行为人构成犯罪未遂。
例2(仙人跳),甲与妻子乙通谋，将乙“卖给”丙，获得钱财后，两人便逃离。甲
乙构成诈骗罪，甲不构成拐卖妇女罪。注意：此时收买人构成对象不能犯，无罪，不应认
定为收买被拐卖的妇女罪未遂。
2.罪数问题
(1)原则上，收买罪+后罪，应数罪并罚。常见后罪有拘禁、伤害、杀害、虐待、侮
辱、猥亵、强奸、强迫卖淫、组织乞讨等。
(2)例外：收买罪+拐卖罪=拐卖罪。例如，甲收买了一位被拐卖的妇女，本想与之
结婚，但又嫌弃，便卖掉。对甲只以拐卖妇女罪论处。如果甲收买时，就是想卖掉，然后
卖掉，此时收买行为不构成收买被拐卖的妇女罪，整体就定一个正常的拐卖妇女罪。
(3)注意：收买罪+新罪+拐卖罪。结论：新罪如果能被拐卖罪吞并，则只定拐卖罪；
如果不能被吞并，则应数罪并罚。
例如，甲带着结婚目的，收买了一位被拐卖的妇女，后实施了非法拘禁罪、强奸罪，
然后又卖掉。由于非法拘禁罪、强奸罪能够被拐卖罪吞并，所以只定拐卖罪。如果甲的新
罪是故意伤害罪(重伤),然后想卖掉并卖掉，则应定拐卖罪和故意伤害罪，数罪并罚。
注意，此时不能定拐卖罪致人重伤，因为拐卖罪致人重伤是指拐的实行行为本身致人
重伤。
3.处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解
救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减
轻处罚。
五、拐骗儿童罪
第262条 拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期
徒刑或者拘役。
1.本罪侵害的法益是家长的监护权和儿童的人身自由、安全。只要侵害两种法益之
一，就构成本罪。
2.行为方式：拐骗。这里的拐骗，既包括实力控制手段(绑架、劫持),也包括
欺骗。
3.拐骗儿童罪与拐卖儿童罪的区分：有无出卖目的。判断方法：看有没有收买方。
注意：两罪的关系是A与A+B的关系，B是出卖目的。两罪不是A与-A的关系。成立拐
骗儿童罪，不要求特别目的。如果有出卖目的，则成立拐卖儿童罪。
[总结本节罪名]
1.罪名区分。本节罪名中，非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，拐骗儿童罪
这四个罪名的客观行为都有实力控制行为，构成何罪，关键看带着什么目的实施实力控
制。在此主要贯彻“行为与目的同时存在”原则，也即，行为的定性，由目的决定。
228
第十八讲 人身犯罪
2.承继共犯问题。本节罪名中，非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，拐骗儿
童罪这四个罪名的实行行为都有实力控制的方式。此时属于继续犯。既遂之后，有人参与
进来，继续帮助实力控制的，构成承继的共同犯罪。但收买被拐卖的妇女、儿童罪不是继
续犯。收买行为结束，该罪便结束。(2023年试题)
行为
目的
罪名
仅有拘禁目的
非法拘禁罪
奸淫目的
强奸罪
向乙要钱目的
甲实力控制乙女
抢劫罪
向乙的家人要钱目的
绑架罪
出卖目的
拐卖妇女罪
没有出卖目的，乙若是儿童
拐骗儿童罪
例如，《亲爱的》电影里，黄渤角色的孩子被赵薇角色的丈夫(甲)拐骗到手，已经
既遂，交给妻子乙(赵薇角色)养起来。若甲告知乙真相，则乙构成拐骗儿童罪的承继的
共犯。
3.罪数问题
(1)原则上，实施两个行为，构成两个罪，应数罪并罚。
例1,收买罪+后罪，应数罪并罚。后罪诸如：包括非法拘禁、强奸等，均应并罚。
例2,拐骗儿童罪+后罪，应数罪并罚。后罪诸如：奸淫女童，构成强奸罪，并罚；
向儿童父母勒索财物，构成绑架罪，并罚。
(2)拐卖罪+后罪，原则上数罪并罚。例外是结合犯：拐卖罪+强奸罪=拐卖罪(加
重处罚)。
(3)三个拐卖类犯罪的内部关系：收买罪或拐骗罪+拐卖罪=拐卖罪。
陈某(女)到偏僻山区旅游，夜宿王某家，王某想起其堂弟万某没有媳妇，于是第
二天对陈某谎称带其坐公交车去观光，将陈某带至万某家。王某对万某讲，让陈某做万
某的老婆，然后收取万某10块钱作为车费，坐公交车离去。万某扣留陈某，要求其当
自己的老婆。陈某不同意，表示愿意给2万元钱，称“够你买个老婆了”。万某不同意，
索要3万元，否则不放其离开。陈某被迫同意并给钱。万某释放陈某。下列说法正确的
有?(2022年回忆版金题)①
A.王某将陈某骗至万某家的行为，不属于非法拘禁行为
B.王某将陈某留至万某家的行为不构成拐卖妇女罪，万某扣押陈某的行为也不构
成收买被拐卖的妇女罪
C.陈某给万某2万元，并称“够买老婆了”,属于教唆万某实施收买被拐卖的妇女
罪的教唆犯
D.万某取得陈某的3万元，构成侵犯财产罪
》典型真题
①[答案] A项，王某将陈某骗至万某家，过程中没有现实剥夺陈某的人身自由，不属于非法拘禁行为。B项，
王某没有收取对价，因此不构成拐卖妇女罪。因此，万某也不构成收买被拐卖的妇女罪。C项，陈某对万某称“够买
老婆了”,不属于引起万某确切、具体的犯意，因此不构成教唆犯。D项，万某扣留陈某，属于拘禁行为，足以压制陈y
某的反抗，属于拘禁型抢劫，构成抢劫罪。本题答案为ABD。
刑法 专题讲座精讲卷
第四节 侵犯名誉权、人身权的犯罪
[问题] 甲女当众大骂第三者乙女是“狐狸精”“全家都是婊子”。甲女属于侮辱还是
诽谤?(当众骂人案)
一、侮辱罪
第246条 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，
处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困
难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。[本条第3款为《刑法修正案(九)》所
增设]
本罪的保护法益是他人的外部名誉。
1.侮辱对象：特定自然人
(1)必须特定具体。可以是一人，也可以是数人。泼妇当众骂街，不构成侮辱罪。
(2)不包括死人。但是通过侮辱死人侵害了死者家属名誉的，构成侮辱罪。
(3)不包括单位。但是通过侮辱单位侵害了特定自然人名誉的，构成侮辱罪。
2.侮辱行为
(1)暴力：这里的暴力是指程度较低的有形力，不包括程度较高的故意杀人、故意伤
害行为。例如，当众打耳光、给对方头上泼粪、强迫他人从其胯下穿过等。
(2)其他方法：这是指非暴力的方法，包括使用语言、文字、图像等。例如，谩骂诋
毁、张贴大字报、用电脑嫁接裸体图像并传播。
(3)侮辱行为必须公然进行。公然性，是指能为多数人或不特定人所知晓；但不要求
被害人在现场。
(4)侮辱内容可以是真实事实，也可以是捏造的虚假事实。
二、诽谤罪
诽谤罪，是指捏造并散布虚假事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。本罪的保
护法益是他人的外部名誉。
1.诽谤对象：特定自然人
(1)必须特定具体。可以是一人，也可以是数人。
(2)不包括死人。但是通过诽谤死人，侵害了死者家属名誉的，构成诽谤罪。
2.诽谤行为
(1)捏造虚假事实+公然散布。
(2)明知是捏造事实，故意公然散布。诽谤行为要求公然进行。公然性，是指让多数
人或不特定人知晓。
230
第十八讲◎人身犯罪
罪名区分
使用的事实
行为方式
告诉才处理
可以是虚假事实，可
可以使用暴力，可以使用非
两罪都是告诉才处理。但
侮辱罪
以是真实事实
都要求暴力方式
是有例外：如果严重危害
公然性
社会秩序和国家利益的，
诽谤罪
只能是虚假事实
只能使用非暴力方式
可以公诉
[注意1] 虚假事实不足以使人相信，不是诽谤，但有可能构成侮辱。例如，当众骂
对方“脑子里都是粪便”“狐狸精”“全家人都是婊子生的”,不是诽谤，而是侮辱。所
以，本节开头“当众骂人案”中，甲属于侮辱，而非诽谤。(2013年第16题)
[注意2]诽谤罪在成立要件上比侮辱罪更特殊。若同时触犯两罪，优先认定为诽
谤罪。
三、诬告陷害罪
第243条 捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以
下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。
多数说认为，本罪的保护法益是人身权利，主要是人身自由，因为一旦被追究刑事责
任，往往会坐牢。本罪的保护法益不是司法机关的司法秩序，因为本罪被规定在“侵犯人
身权利、民主权利罪”中，没有规定在“妨害司法秩序罪”中。少数说认为，本罪的保
护法益是司法机关的司法秩序。
1.行为主体是已满16周岁的人。
国家机关工作人员犯本罪，从重处罚。本罪是不真正身份犯，国家机关工作人员是量
刑身份。注意：报复陷害罪(第254条)的主体是国家机关工作人员，是真正身份犯。
2.行为对象是“他人”。
(1)“他人”必须是存在的并且特定的。
(2)“他人”只包括自然人，不包括单位。但是，诬告单位足以让司法机关怀疑确认
某个自然人，成立本罪。(2017年第16题)
3.实行行为
(1)捏造事实，只是预备行为。实施诬告，才是实行行为，也即向公安、司法机关或
有关国家机关告发。本罪的着手标准：向司法机关实施告发行为。
例如，甲写好诬告信，内容是狗蛋强奸了小芳。甲还没告发却把信弄丢了。乙捡到该
信，明知内容是假的，却向公安机关告发。甲构成诬告陷害罪的犯罪预备。乙没有捏造事
实这一环节，但有诬告陷害罪的实行行为。
(2)诬告内容：虚假的犯罪事实。
第一，甲有A罪事实，乙因为误解而告发有B罪事实，不是诬告。例如，甲有强制猥
亵妇女行为，乙以为是强奸而告发强奸，不是诬告。
第二，甲有轻罪事实，乙告发，公安机关不立案，乙为了促使立案，告发甲犯了同性
质的重罪，因为没有诬告陷害甲的故意，不构成诬告陷害罪。例如，乙告发甲犯了盗窃
刑法 专题讲座精讲卷
罪，公安不立案，乙便告发甲犯了抢劫罪。乙不构成诬告陷害罪。(2013年第59题)
第三，甲的犯罪事实存在，乙告发时，在犯罪情节上有程度差异，不是诬告。例如，
乙告发甲贪污了100万元，经查，甲贪污了10万元。乙不属于诬告。
4.主观是故意，要求有诬告目的。不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不
成立犯罪。
5.既遂标准：司法机关收到诬告材料，足以引起司法机关的调查活动。注意：不要
求公安司法机关启动调查程序，更不要求实际追究了被害人的刑事责任。因为本罪的保护
法益是他人的人身权(人身自由、名誉),当公安司法机关准备启动调查程序时，他人的
名誉已经受到了侵害。(2006年第54题)
罪名区分
保护法益
捏造的事实
传播途径
诽谤罪
外部名誉
捏造虚假事实
公然散布
诬告陷害罪
人身自由
捏造虚假的犯罪事实
向司法机关告发
四、刑讯逼供罪
第247条 (第一句)司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用
暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。(第二句)致人伤残、死亡的，依
照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪从重
处罚。
(一)构成要件
1.行为主体是司法工作人员。
(1)本罪是真正身份犯。例如，一般人私设公堂讯问他人，构成非法拘禁罪或故意伤
害罪。超市保安或普通单位的保卫处工作人员，都不是司法工作人员。
(2)未受公安机关正式录用，受委托履行侦查职责的人员或者合同制民警，可以成为
本罪主体。但是超市保安、农村治安联防员不是本罪主体。
2.刑讯的对象是犯罪嫌疑人、被告人。
(1)警察在预审时实施刑讯逼供，也成立本罪。
(2)犯罪嫌疑人、被告人实际上是否构成犯罪，对本罪的成立没有影响。
3.行为方式：刑讯+逼供。只有刑讯，没有逼供，或只有逼供，没有刑讯，均不构成
刑讯逼供罪。刑讯是指肉刑或变相肉刑。没有实施肉刑或变相肉刑的诱供、逼供，不是刑
讯逼供。例如，欺骗或威胁使用肉刑但没有使用的，不是刑讯逼供。
4.主观是故意，要求有逼供目的。至于为公(如尽快结案)还是为私(趁机挟私报
复),在所不问。
(二)罪数问题
1.第一句规定。例如，警察甲刑讯逼供犯罪嫌疑人乙，刑讯的实行行为是，故意重
伤、杀害乙，也即为了刑讯逼供而使用暴力。甲整体一个行为，同时触犯刑讯逼供罪和故
意伤害罪(重伤)、故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意伤害罪(重伤)或故
意杀人罪。(2010年第58题)
232
第十八讲口人身犯罪
2.第二句规定。这里的致人伤残、死亡，是指过失所为。也即，该规定将过失致人
重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。如果故意重伤、杀害，按照正常原
则，就构成故意伤害罪、故意杀人罪。
五、暴力取证罪
本罪条文是第247条，与刑讯逼供罪同处一个条文。
1.行为主体是司法工作人员。本罪是真正身份犯。
2.取证对象是证人。这里的“证人”是广义的证人，既包括被害人、鉴定人、民事诉讼
中的证人，也包括不具有作证资格的人、不知道案件真相的人，还包括年幼者、精神病患者。
3.暴力取证。使用胁迫、欺骗、测谎仪等方式，不属于暴力取证。
六、虐待被监管人罪
第248条 监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体
罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年
以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定
罪从重处罚。
监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。
1.被监管人，包括：第一，刑事未决犯和已决犯；第二，被行政拘留的人；第三，
被强制戒毒的人。
2.“体罚虐待”,是指体罚或者虐待，而非仅限于体罚式虐待(2019年试题)。对被
监管人实施性虐待，触犯强制猥亵罪的，属于想象竞合，择一重罪论处。
3.法律拟制。本罪第1款的最后一句“致人伤残、死亡的，定故意伤害罪、故意杀
人罪”。这里的致人伤残、死亡，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的
行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。如果故意重伤、杀害，按照正常原则，就构成故意
伤害罪、故意杀人罪。(2012年第16题)
七、非法侵入住宅罪
1.保护法益。多数说认为，本罪的保护法益是居住者居住的安宁状态。并且，本罪
是实害犯，不是危险犯。成立犯罪，要求造成实害结果，也即现实地侵害了居住者的居住
安宁状态。少数说认为，本罪的保护法益是住宅的进入许可权。
2.住宅：供人起居生活的场所。
3.行为方式。(1)作为方式：身体非法侵入。(2)不作为方式：合法进入，拒不退出。
八、侵犯公民个人信息罪
第253条之一 违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重
的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七
年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或
者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
刑法·专题讲座精讲卷
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人
员，依照各该款的规定处罚。[本条经《刑法修正案(九)》修正]
司法解释要点①;
1.本罪的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信
息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证
件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。例如，甲男整天
用望远镜偷窥对面楼层的女邻居洗澡。甲男不构成侵犯公民个人信息罪。
2.违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履
行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于本罪的“以其他方法非法获取公民个
人信息”。
3.组织“人肉搜索”,违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重，构
成侵犯公民个人信息罪。
九、强迫劳动罪
第244条 以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期
徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，
依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人
员，依照第一款的规定处罚。
1.行为主体和对象。本罪主体包括自然人和单位。根据《刑法修正案(八)》的规
定，本罪的对象由“职工”改为“他人”。
2.行为类型。本罪的行为类型有两种：
(1)直接强迫劳动，包括暴力、威胁、限制人身自由的方法。非法拘禁罪是剥夺人身
自由，强迫劳动罪是限制人身自由。例如，不许私自外出。如果采取剥夺人身自由的方式
强迫劳动，就成立非法拘禁罪和强迫劳动罪的想象竞合犯。
(2)协助强迫劳动。注意：这种帮助行为没有被正犯化。也即，在定罪条件上，仍需
遵守共犯从属性。也即，如果实行者无罪，这种协助行为也无罪。例如，甲为乙招募、运
送了3名人员，但乙没有强迫他们劳动。甲不构成犯罪。
十、雇用童工从事危重劳动罪(第244条之一)
本罪是指，违反劳动法，雇用未满16周岁的人从事危重劳动，情节严重。
1.危重劳动包括：超强度体力劳动，在危险环境劳动，如高空、井下、易燃易爆
环境。
2.雇用，包括不支付报酬的情形。这是因为，支付报酬，构成本罪；不支付报酬，
更构成本罪。
3.故意。例如，甲误以为刑法规定，本罪的童工是指十四岁以下的儿童，便雇用15
234
① 2017年5月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的
解释》;2023年9月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》。
第十八讲0人身犯罪
周岁的人从事危重劳动。甲对事实没有认识错误，存在故意。甲有法律认识错误，但有违
法性认识可能性，所以甲构成本罪。(2025年试题)
第五节 侵犯婚姻家庭的犯罪
[问题]甲女明知乙男的妻子是军人，仍和乙男同居。甲女构成何罪?(同居案)
一、重婚罪
第258条 有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒
刑或者拘役。
本罪的保护法益是一夫一妻的婚姻制度和合法婚姻关系。
1.行为主体与行为类型。
(1)已婚者：同时维持两份婚姻。
这两份婚姻，包括：第一，法律婚姻+法律婚姻；第二，法律婚姻+事实婚姻。①
这两份婚姻，不包括：第一，事实婚姻+事实婚姻；② 第二，法律婚姻+同居。③
(2)相婚者(事前单身者):明知对方有配偶而与之结婚(法律婚姻或事实婚姻)。这种
人实际上只有一份婚姻，但因为破坏他人的合法婚姻，因此构成重婚罪。(2012年第55题)
2.性质。重婚罪不仅侵犯了合法配偶的婚姻关系(个人法益),还侵害了一夫一妻的
婚姻制度(社会法益)。因此，即使合法妻子同意丈夫重婚，丈夫也构成重婚罪。也因此，
重婚罪不是告诉才处理的案件，而是公诉案件。
二、破坏军婚罪
第259条 明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者
拘役。
利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条
(强奸罪)的规定定罪处罚。
1.行为类型：行为人与军人的配偶结婚或同居。
例如，甲男(军人)+乙女(非军人),是夫妻。
模型一：A男+乙女，结婚。
结论：(1)A男构成重婚罪，因为明知乙女有配偶仍与乙女结婚。A男还构成破坏军
婚罪，因为明知乙女有配偶且配偶是军人，仍与乙女结婚。两罪此时是法条竞合关系，最
终定破坏军婚罪。(2)乙女构成重婚罪。
模型二：甲男+B女，结婚。
结论：(1)B女构成重婚罪，不构成破坏军婚罪，因为是和军人结婚，不是和军人的
配偶结婚。(2)甲男构成重婚罪。
① 事实婚姻，是指二人公开同居，并且以夫妻名义对外相称，周围群众公认二人是夫妻。在此强调事实婚姻，
不意味着承认事实婚姻是有效婚姻，而是因为它破坏了法律婚姻，才承认它的存在。民法关注效力问题，刑法关注事
实问题。
② 这是因为，法条规定“有配偶而重婚”,这里的“有配偶”是指有合法配偶。
③ 提示：同居，是指共同生活。法律婚姻是指登记结婚。
刑法专题讲座精讲卷
2.行为方式：结婚或同居。这里的结婚包括法律婚姻和事实婚姻。这里的同居，包
括公开同居和秘密同居。例如，本节开头“同居案”中，甲女构成破坏军婚罪，乙男不构
成破坏军婚罪，也不构成重婚罪，因为重婚罪中不包括同居。
注意：行为方式不包括通奸。同居和通奸的区别在于：前者具有共同生活的特征，而
后者没有。如果将这里的同居解释为包括通奸，属于类推解释，应当禁止。
3.第2款；“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，以强奸罪论
处”。该款是注意规定。也即只有行为符合强奸罪的构成要件时，才能以强奸罪论处。因
此，该款中的“胁迫手段”是指强奸罪中的胁迫手段。
三、暴力干涉婚姻自由罪
第257条 以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
第一款罪，告诉的才处理。
本罪侵害的法益是他人的婚姻自由权。
1.行为主体与行为对象：不要求有特定关系。例如，甲暴力干涉自己女儿的婚姻自
由，成立本罪；甲暴力干涉邻居女儿的婚姻自由，也成立本罪。
2.暴力：这里的暴力是指程度较低的暴力。例如，捆绑、拘禁，但是不包括极为轻
微的暴力(如打一耳光)。当然，如果暴力程度达到重伤，则与故意伤害罪想象竞合，择
一重罪论处，按故意伤害罪论处。
3.婚姻自由。(1)既包括结婚自由，也包括离婚自由。(2)不包括恋爱自由和分手
自由。(3)既包括强制甲与乙结婚或离婚，也包括强制甲与自己结婚。注意：由于夫妻关
系比较特殊，丈夫强制妻子跟自己离婚或不同意跟自己离婚，使用暴力，不成立本罪，可
成立虐待罪。
4.“犯前款罪，致使被害人死亡的”,这是该罪的结果加重犯。这里的“死亡”包括
被害人自杀。(2006年第56题)
四、虐待方面的犯罪
1.虐待罪
第260条 虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉
的除外。[本条第3款经《刑法修正案(九)》修正]
(1)本罪行为主体和行为对象是家庭成员。该“家庭成员”可以作扩大解释，可包
括长年共同生活的管家、保姆和有事实婚姻关系的“夫妻”。
(2)第260条第2款中的“致使被害人死亡”包括被害人自杀。虽然被害人自杀与虐
待行为没有直接因果关系，仍视为结果加重犯。(2006年第56题)
(3)在构成虐待罪的情况下，又故意杀人(如故意饿死),故意伤害导致重伤的，则
构成故意杀人罪、故意伤害罪(重伤),与虐待罪并罚。(2025年试题)
(4)采取禁闭方式虐待，同时构成虐待罪和非法拘禁罪，想象竞合，择一重罪论处。
(2025年试题)
236
第十八讲○人身犯罪
2.虐待被监护、看护人罪
第260条之一 对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人
虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人
员，依照前款的规定处罚。
有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条为《刑
法修正案(九)》所增设]
对比
虐待罪
虐待被监护、看护人罪
行为对象
家庭成员
被监护、看护人(两罪的行为对象是A与B的关系，而非A与
A+B。因此，两罪不是法条竞合关系，而是想象竞合关系)
行为主体
只能由自然人构成
自然人和单位
案件性质
告诉才处理，有例外
公诉案件
结果加重犯
有结果加重犯
无结果加重犯
[总结]属于自诉案件的五个罪名
自诉案件
若有下列特殊情形，则属于公诉案件
相似罪名，但属于公诉案件
侮辱罪，诽谤罪
严重危害社会秩序和国家利益
诬告陷害罪
暴力干涉婚姻自由罪
致被害人重伤、死亡
重婚罪
虐待罪
致被害人重伤、死亡
虐待被监护、看护人罪，遗弃罪
侵占罪
无
盗窃罪
习
淡
19
第十九讲
财产犯罪
特别提示
1.财产犯罪是分则最重要的板块。盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪是重中之重。
2.罪名体系图(四阶图)
财产犯罪
抢劫罪
手段暴力
犯罪人转移占有
程度
抢夺罪
转移占有
盗窃罪
取得型犯罪- 转移
诈骗罪
被害人转移占有
非法占
占有
敲诈勒索罪
不转移占有：侵占罪
有目的
故意毁坏财物罪
第一节 基本原理
[问题]狗蛋偷了小芳的电瓶车。次日，小芳又从狗蛋家偷回来。小芳是否构成盗窃
罪?(偷回电瓶车案)
一、保护法益
就有形财物而言，财产犯罪的保护法益：合法占有，所有权，非法占有。
模型1:甲盗窃了乙的摩托车。次日，第三人丙从甲家盗窃了该摩托车。丙构成盗窃罪。
第一，丙没有侵犯甲的所有权，因为甲对摩托车没有所有权。甲对车仅存在非法占有
事实。第二，非法占有事实若未达到平稳状态，则对其可以实施正当防卫，予以挽回。例
如，甲将摩托车刚偷到手，便被群众发现，群众可以帮助主人抢回来。抢回来的行为属于
正当防卫。第三，非法占有事实若达到平稳状态，则刑法予以保护，不允许这种类型的
“黑吃黑”。若第三人丙盗窃该车，则构成盗窃罪。这是因为，刑法要保护稳定的财产秩
序。财产权利要正常流转，需要财产秩序稳定。如果天下大乱，则财产权利无从谈起。
模型2:甲盗窃了乙的摩托车。次日，主人乙从甲处盗窃回来。
多数说：乙不构成盗窃罪。理由：对于甲的平稳的非法占有事实，刑法只是有限保
238
第十九讲财产犯罪
护，也即第三人不能侵犯。非法占有事实可以对抗一般人，但不能对抗所有权人。所有权
人恢复权利的行为没有非法占有他人财物的目的，不具有违法性。因此，本节开头的“偷
回电瓶车案”中，小芳不构成盗窃罪。
少数说：乙构成盗窃罪。理由：所有权人应当通过法律程序救济权利，不能私力救
济，刑法要保护稳定的财产秩序。
模型3:甲借到乙的摩托车。未到期，主人乙从甲处盗窃回来。
多数说：乙构成盗窃罪。理由：合法占有能够对抗所有权人。所有权人偷回财物，虽
然没有非法所有目的，但是有非法占有目的。成立盗窃罪，只要求非法占有目的，不要求
非法所有目的。这是法考的官方观点(多数说),参见2003年第10题、2008年第2题。
少数说：乙不构成盗窃罪。理由：所有权人偷回自己的财物，没有非法所有目的。成
立盗窃罪，要求有非法所有目的。
行为类型
结论
理由
模型1:甲盗窃了乙的摩托车。第三人丙从
甲处盗窃了该摩托车
丙构成盗窃罪
丙侵犯了甲的非法占有事实
模型2:甲盗窃了乙的摩托车。主人乙从甲
甲的非法占有事实不能对抗乙的所
处盗窃回来
乙不构成盗窃罪有权
模型3:甲借到乙的摩托车。未到期，主人
乙构成盗窃罪
乙的所有权不能对抗甲的合法占有
乙从甲处盗窃回来
事实
保护等级：合法占有>所有权>非法占有>一般人。
二、行为对象
财产犯罪的行为对象主要是财物。
1.包括无体物，如电、通信网络信号。
2.包括虚拟财产，如Q币、游戏点卡。
3.包括违禁品。例如，甲看到乙非法持有毒品或假币，抢夺之，构成抢夺罪。(2010
年第59题)
4.包括债权凭证，如存折、银行卡。
5.包括不动产，如房屋、房屋产权。
6.不包括人的身体。但是，如果从身体分离出来的器官、血液，属于财物。
三、非法占有目的
取得型财产犯罪与毁弃型财产犯罪的区别在于：有无非法占有目的。如果有，则是取
得型财产犯罪，如盗窃罪；如果没有，则是故意毁坏财物罪。
非法占有目的由排除意思和利用意思构成。排除意思，是指永久性排除占有人占有，
将财物转为自己占有的意思；利用意思，是指对财物进行利用的意思。两种意思缺一
不可。
1.排除意思
缺少排除意思，也即具有返还意思，不构成盗窃罪。例如，甲盗用乙的自行车去买酱X
油，然后放回原地。甲的盗用行为不构成盗窃罪。
山淡
刑法(专题讲座精讲卷
2.利用意思
(1)缺少利用意思，就可能构成故意毁坏财物罪。例1,甲偷出他人电动自行车，不
是想用，而是毁弃，构成故意毁坏财物罪。例2(2009年第17题),甲殴打乙，乙拿出手
机要报警，甲为防止报警，抢夺了手机，殴打后离去，走了5公里后，将手机扔进水沟
里。甲有排除意思，但没有利用意思，甲不构成抢夺罪，构成故意毁坏财物罪。
(2)利用意思，不要求完全遵从财物的正常用途。
例1,某猥琐男基于怪癖盗窃女士内衣，也是利用，定盗窃罪。(2011年第61题)
例2,甲偷出图书馆的珍藏本，然后用来给自己垫桌腿，也是利用，定盗窃罪。
例3,乙盗取他人的钢材设备作为废品卖给废品收购站，也是利用，定盗窃罪。
(2011年第61题)
例4,丙为了取暖，盗窃他人家具用来烤火，也是利用，定盗窃罪。(2011年第61题)
[巩固练习]题1,甲从超市偷出商品，然后又伪装退货，以此获取货款。这种偷出商
品的行为，第一，虽然有返还意思，但这种返还意思不算数，因为这种返还是以获取货款为
条件的。因此，甲仍有排除意思。第二，甲偷商品虽然不是为了自用，但仍具有利用意思。
将商品作为等价物换取货款，就是一种利用方式。所以，甲具有非法占有目的，构成盗窃
罪。甲冒领货款还构成诈骗罪。对盗窃罪与诈骗罪不需要并罚，按照重罪吸收轻罪处理。
题2,甲女与丈夫在打离婚官司，为了证明丈夫有外遇，偷走丈夫送给第三者的戒指，
打算在诉讼后予以归还。甲女只有利用意思，没有排除意思，不构成盗窃罪。
题3,甲将乙杀害后，为了防止警方追查，将乙的行李及轿车推到山下。甲只是为了不让
他人利用而将财物抛弃，不属于利用意思，而属于不让他人利用的意思。(2011年第61题)
题4,甲将乙杀害后，盗走乙的车，将尸体运到外地，然后将车抛弃。甲既有利用意
思，也有排除意思，构成盗窃罪。
题5,挪用公款罪缺少哪种意思?贪污罪有非法占有目的。挪用公款罪没有非法占有
目的，具体而言，“挪”表示缺少排除意思，“用”表示具有利用意思。
3.为谁非法占有?
非法占有目的，既包括为行为人本人占有的目的，也包括为第三人占有的目的。
例1,甲爬到乙家的苹果树上，偷摘苹果，扔到隔壁丙家(自己暗恋对象)后院，让
丙女拥有。甲属于盗窃行为。
例2,火车上，甲悄悄拿出熟睡的乘客乙的钱包，直接放进女友的包里，让女友拥有。
甲构成盗窃罪。
例3,官员甲利用职权将公家的财物送给朋友乙。贪污罪要求有非法占有目的。甲构
成贪污罪。
第二节 侵占罪
[问题]在婚礼现场，新娘委托伴娘保管一下戒指，等司仪喊“交换戒指”,由伴娘
拿上台。伴娘答应，却悄悄拿走离开现场。伴娘是否构成侵占罪?(伴娘保管案)
第270条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以
下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期
240
第十九讲◎财产犯罪
徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定
处罚。
本条罪，告诉的才处理。
本罪没有侵害他人的占有权，而只侵害了他人的所有权，因为行为人事先已经占有他
人财物。例如，乙将汽车交给甲保管，约定一周后来取。一周后乙来取，甲拒不返还。甲
构成侵占罪。由于本罪是告诉才处理的犯罪，因此真正定罪的被告人很少。
主人所有
行为结构：将他人所有、自己占有的财物
变成自己所有
主人自愿转移占有给行为人(委托物)
行为人自己所有
主人非自愿脱离了占有，行为人占有(遗忘物、埋藏物)
(如：拒不退还等)
一、行为对象
本罪的行为对象：他人所有、自己占有的财物。对一件物品，所有权和占有权可以相
分离。所有权人对物品虽有所有权，但由于某些原因，占有权可能又归其他人拥有。这样
的财物主要包括两大类：一是代为保管物，二是遗忘物、埋藏物。这主要是根据主人失去
占有的原因来划分。前者是主人基于自愿而将财物转移占有给行为人。后者是主人非基于
自愿而脱离占有。
(一)代为保管物
所有权人自愿将财物委托给行为人占有。例如，代为保管、暂时出借、用于担保等。
因此，对本罪条文中的“代为保管的财物”应作扩大解释，是指委托保管物，包括出借
物、担保物等。
1.本罪的“代为保管的财物”必须是行为人占有的财物。行为人的有些保管、借用
行为并没有形成对财物的占有，不会构成侵占罪。
例1,在本节开头“伴娘保管案”中，伴娘只是在现场临时保管，戒指仍在新娘实际
控制范围内，仍由新娘占有，伴娘的保管没有形成对戒指的占有，只是新娘占有戒指的辅
助者。伴娘将新娘占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪，而非侵占罪。
例2,甲乙在餐厅吃饭，乙借用甲的手机打个电话，打完后悄悄拿走手机溜掉。乙的借
用没有形成对手机的占有。乙拿走手机属于将甲占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。
[巩固练习]题1(2011年第62题),甲委托乙帮自己照看房子。乙将房子里的电脑
擅自变卖。乙对电脑没有形成占有，构成盗窃罪。
题2,甲将车交给洗车店的乙，约定次日来取车。乙在洗车时发现车内有张彩票，拿
走兑奖，中奖100万元。甲将车委托给乙洗车，乙占有车。但甲没有委托乙占有车内物
品，乙没占有车内的物品(包括彩票)。彩票是有可能价值数额较大甚至巨大的财物。乙
将甲占有的彩票，转移为自己占有，构成盗窃罪。①(2023年试题)
刘
① 盗窃罪的既遂数额不能以100万元认定，因为乙在盗窃时，不知道该彩票能够中奖、价值100万元。盗窃罪
的既遂数额可认定为数额较大。乙中奖100万元后，甲要求乙归还100万元，乙不归还。构成侵占罪。
溪
刑法·专题讲座精讲卷
2.基于不法原因而委托管理的财物
(1)委托给付的财物。例如，甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙，让乙转交
给国家工作人员，乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪?(2017年第18题)
肯定说(少数说)的理由：甲有返还请求权，乙拒不返还，构成侵占罪。
否定说(多数说)的理由：①对于贿赂款，国家应予以没收，甲丧失所有权，没有返
还请求权，因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。②如果认定为侵占罪，会得出民法上甲没
有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同
结论，法秩序的统一性会受到破坏。①
(2)委托保管的财物。例如，甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏
(或代为销售)。乙窝藏后，并且拒不返还。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪之外，是否还构
成侵占罪?
肯定说(少数说)的理由：甲有返还请求权，乙拒不返还，构成侵占罪。
否定说(多数说)的理由：甲是基于不法原因将赃物交给乙保管，没有返还请求权。
因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。这表明，这种类型的“黑吃黑”不构成犯罪。
[注意]不是基于不法原因委托保管的财物，而是基于合法原因委托保管的财物，是
侵占罪的保护对象。例如，甲盗窃了一辆摩托车，对修理师傅乙称：“请将我的摩托车修
理好，我明天来取。”乙察觉出该车是甲盗窃来的，第二天拒不归还。由于甲是基于合法
原因(修车)而委托乙保管，因此甲享有返还请求权，乙拒不返还，构成侵占罪。这表
明，这种类型的“黑吃黑”构成犯罪。
(二)遗忘物、埋藏物
1.遗忘物
例如，甲将钱包遗忘在街边，乙捡到，甲索要，乙拒不返还。当乙捡到时，此时钱包
属于甲所有、乙占有的财物。此时乙并不构成侵占罪。当乙拒不返还，表明变成自己所
有，则构成侵占罪。
[注意]“遗忘物”应扩大解释为“非自愿而脱离占有的财物”。例如，甲不在家，甲
家阳台的衣服掉落到楼下邻居乙家。甲向乙索要，乙拒不返还。当乙捡到衣服时，此时衣
服属于甲所有、乙占有的财物。当乙拒不返还，表明变成自己所有，则构成侵占罪。
2.埋藏物
例如，狗蛋继承了爷爷一座房产，爷爷去世时没有告诉狗蛋，院子里埋了一坛金子。
狗蛋将该房产卖给小芳，小芳发现这坛金子。狗蛋知道后，向小芳索要，小芳拒不返还。
当小芳发现这坛金子时，此时金子属于狗蛋所有、小芳占有的财物。当小芳拒不返还，表
明变成自己所有，则构成侵占罪。
二、行为方式
行为方式：行为人将占有变成自己所有(据为己有)。变成自己所有的方式可分为作
242
① 有人认为，根据《民法典》第462条，无权占有也能产生返还请求权。然而，第462条指的是，对财物无权
占有时，财物被侵夺了，无权占有者对财物有返还请求权。例如，甲无权占有一辆摩托车，该车被乙侵夺，甲对乙有
返还请求权。如果甲基于自愿且基于不法原因，将财物转移给乙占有后，则甲不能根据第462条主张返还请求权。
第十九讲财产犯罪
为方式和不作为方式。作为方式，如无权处分，例如，变卖掉、消费掉、抵押掉、赠与他
人。不作为方式，如拒不返还。①
例1,甲委托乙保管自己的小狗，乙保管了两天就将小狗给卖掉了。乙的行为属于将
自己占有变成自己所有，构成侵占罪。又如，乙将小狗给下锅炖了、吃了，也属于将自己
占有变成自己所有，也构成侵占罪。乙不构成故意毁坏财物罪，因为有利用意思。再如，
乙没卖也没吃小狗，但就是不还给甲，这也属于将自己占有变成自己所有，也构成侵
占罪。
例2,甲委托乙保管现金1万元，保管5天。第3天，乙用这1万元给自己买了台电
脑。此时很难说明，乙将甲的现金据为己有，因为现金是种类物，放在一起无法进行区
分，产生混同效果，只要第6天乙如数归还，就说明乙没有将1万元变成自己所有。如果
第6天拒不返还，就表明乙将1万元变成自己所有。此时，拒不返还就具有了“变成自己
所有”的性质。
[巩固练习]题1(错误找钱),甲给客户乙多找了钱，乙拿到手后发现多找了1万
元。由于资金是种类物，有混同效果，乙花掉这笔钱，不构成侵占罪。但乙拒不返还，构
成侵占罪。
[提示] 对于资金，民法有“占有即所有”的规则。但是，刑法不能承认该规则。这
是因为，侵占罪的成立，以承认占有与所有相分离为前提。若承认“占有即所有”规则，
则意味着上文例2、题1中的乙对资金已经有了所有权，那么就不存在侵占罪要求的“变
占有为所有”,就都不构成侵占罪了。刑法在此采取实质标准，也即资金的实际所有权人
是谁，不能认为“资金只要到了谁手里，谁就有所有权”。
题2(2021年主观题),甲敲诈勒索乙，让乙将现金放进街边垃圾桶。乙被迫照办。
甲告知丙真相，让丙帮助取回现金。丙取回现金，交给甲，甲丙平分了现金。假设，乙将
现金放进垃圾桶时，甲便构成敲诈勒索罪既遂，那么丙的行为是否构成侵占罪?构成。丙
从垃圾桶拿到现金，便现实占有了现金，然后交给甲进行平分，属于将乙所有、自己占有
的现金变成自己和甲所有，构成侵占罪。丙同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，与侵占罪想
象竞合，择一重罪论处。
第三节 盗窃罪
[问题]甲骑自行车在前面，让三轮车夫乙载着自己的货物跟着自己走。走到十字路
口，乙看到人流挺多，便掉转车头，甲发现后呼喊，但因为人群间隔，眼睁睁看着乙拉走
自己的货物。乙构成盗窃罪还是侵占罪?(三轮车夫案)
盗窃罪(第264条),是指带着非法占有目的，通过平和手段，将他人占有的财物转
移为自己占有。转移占有由两个环节组成：一是破坏他人对财物的占有。有该行为，就成
立盗窃罪。二是建立自己对财物的占有。有该行为，盗窃罪就既遂了。转移占有的手段必
须是平和手段。所谓平和手段，是指手段不能对人身具有暴力、胁迫的性质。
①“拒不返还”包括两种情形：一是主人索要，行为人拒不返还；二是主人尚未索要，但是能够推定，即使主人火
索要，行为人也会拒不返还。
济
刑法，专题讲座精讲卷
行为结构：将他人占有的财物
通过平和手段
转移为自己占有
一、实行行为的第一项条件“转移占有”
考试主要通过盗窃罪与侵占罪的区分来考查盗窃罪的“转移占有”。
区分
罪名
行为对象
行为方式
盗窃罪
他人占有的财物
→
自己占有(破坏了他人的占有)
侵占罪
他人所有、自己占有的财物
→
自己所有(没有破坏他人的占有)
关键区分：谁在占有财物?如果是主人在占有，行为人破坏主人的占有就是盗窃；如
(一)事实上的占有
这是指财物在主人实际控制范围之内。
1.空间距离问题。主人占有财物，不要求随身携带，只要财物在主人实际控制范围
例1,在本节开头“三轮车夫案”中，注意不要先判断行为人乙是否占有财物。若如
果行为人事先在占有，行为人就是侵占。如何判断谁在占有?刑法上的占有分为事实上的
内即可。主人占有财物，可以与财物保持一定距离，也即主人占有财物，既可以是紧密占
此判断，容易陷入错误思维：乙在占有财物，变成自己所有，构成侵占罪，属于侵占代为
占有和观念上的占有。
有，也可以是松弛占有。(2008年第16题，2010年第62题，2011年第62题，2016年第
保管物。正确的判断顺序是：先判断主人是否在占有，然后判断行为人是否在占有。一旦
59题)
确认主人在占有，那么即使行为人在实际的持有，也视为对主人占有的一种辅助手段，只
是占有的辅助者。本案中，正确的思维是：主人在占有财物，因为财物在主人实际控制范
围内，乙只是占有的辅助者。乙将主人占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。
[总结模型]主人占有自己的财物，但距离财物有一定距离，行为人又持有该财物，然
后将该财物转移为自己占有。行为人构成盗窃罪。躲坑提示：行为人不构成侵占罪，不属于
侵占代为保管物。注意：不能看行为人是否“保管”财物，要看行为人是否占有财物。
主人紧密占有 主人松弛占有
占有的辅助者
主人[物
物犯罪人-
转移占有物
例2,旅客放在火车行李架上的行李，属于旅客在占有。
例3,秘书与领导同行，帮领导拎包，包仍属于领导在占有，秘书拎包只是对领导占
有的一种辅助手段。(2016年第59题)
例4,商场里，顾客在试穿衣服，衣服仍属于销售者在占有。
例5,大学食堂，学生将书包放在座位上占座，然后去窗口买菜。书包仍属于主人在
占有。(2011年第62题，2014年第60题)
244
第十九讲 口财产犯罪
[注意]刑法上的占有与民法上的占有不同，前者侧重于事实状态，后者侧重于权利
状态。刑法不承认“间接占有”概念，民法承认“间接占有”概念。
2.短暂遗忘问题。财物处于主人实际控制范围内，主人的短暂遗忘不改变主人的占
有事实。躲坑提示：行为人不构成侵占遗忘物型侵占罪。例如，乙离开公园长椅后，将提
包遗忘在长椅上，甲见此情景，在乙走了十米左右，马上走过去拿走提包。由于乙尚未走
远，提包尚在乙的实际控制范围内，所以乙仍在占有提包。即使乙短暂遗忘，也不能改变
乙对提包的占有。甲构成盗窃罪，而非侵占遗忘物型侵占罪。
3.占有的转化问题。特定场所的财物，主人丧失占有，便转化为场所管理者占有。
此时第三人将财物变成自己占有，构成盗窃罪。
例如，乘客甲将钱包遗忘在出租车上，下了出租车，走了。乘客乙上车后，发现钱
包，下车时将钱包拿走。甲虽然对钱包失去占有，但是钱包转化为司机占有(不以司机发
现钱包为条件)。乙拿走钱包，属于将司机占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。在
此，所有与占有相分离。盗窃罪只要求转移占有，不要求转移所有权。
占有转化的判断标准：场所管理人对场所里的财物的管控力大小。如果管控力大，则
能转化为管理人占有。判断管控力大小，主要考察人员流动性、管理人的注意力范围、场
所的封闭性等因素，进行综合判断。
[巩固练习]题1,遗忘在飞机上、高铁上的财物，可以转化为乘务人员占有(多数
说)。但遗忘在普通火车或公交车上的财物，就不能进行这种转化，只能视为无人占有的
遗忘物。(2011年第62题，2012年第18题)
题2,客人甲离开宾馆房间时，将钱包忘在房间，负责打扫的服务员看到后据为己有。
虽然甲失去对钱包的占有，但是转化为宾馆管理者在占有，服务员的行为仍属于将他人占
有的财物变成自己占有，构成盗窃罪。(2010年第62题)
题3,顾客将钱包遗忘在大型超市、热闹的较大空间的餐厅，不能转化为场所管理人
占有。
题4,储户遗忘在储蓄所柜台上的现金，转化为储蓄所管理者占有。乘客遗忘在地铁、
机场安检台上的行李，转化为现场管理者占有。
[引申]盗窃罪只要求转移占有，不要求转移所有权，因此，盗窃罪的被害人是财物
的占有人，不要求是财物的所有权人。成立盗窃罪，要求违背被害人意愿而非法转移占
有。这里的被害人是财物的占有人，不要求是财物的所有权人。
例如，甲将自己的自行车(价值5000元)出借给乙，并约定“乙如果遗失则按3倍
价格赔偿”。甲很期待车被偷。几日后丙从乙处偷走该车。甲得知车被偷后，非常开心。
虽然丙没有违背所有权人甲的意愿，但是违背了占有人乙的意愿，因此构成盗窃罪。
(2022年试题)
4.上下占有问题。范例：小卖部老板甲让外甥乙帮忙一起卖货，乙将店里财物拿回
家。如果认为乙占有财物，那么乙属于侵占。
结论：上级所有的财物，下级有无占有，关键看上级对下级的授权大小。如果上级对下
级比较信赖，充分授权，下级享有独立处分权，则表明下级在占有财物。上例中，甲让乙一
起卖货，表明甲也在店里，乙只是辅助者，乙没有占有财物，构成盗窃。如果甲将一家分店
交给乙经营，乙将店里财物拿回家，乙属于侵占，由于利用了职务便利，构成职务侵占罪。
刑法专题讲座精讲卷
例如，老板甲让司机乙运输货物到外地，让秘书丙押运。在运输途中，乙没有占有财
物，只是占有的辅助者。如果拿走财物，属于盗窃。如果甲信任乙，让乙一个人长途运输
货物，则乙在占有货物，属于侵占。
5.共同占有问题。例如，甲乙各出资一半，共同购买一台电脑。甲趁乙不在，将电
脑变卖。电脑是甲乙共同占有的财物。甲侵犯了乙的占有，构成盗窃罪。
6.封缄物的占有。范例：甲将一个行李箱交给乙，让乙拿回家保管。乙在保管时，
打开行李箱，取走里面的珍贵珠宝。对乙该如何处理?结论：主人甲对内容物(珠宝)仍
占有，受托人乙对封缄物的整体在占有。所以，乙打开封缄物，取走内容物，转移为自己
占有，构成盗窃罪。乙将封缄物整体据为己有，不打开，也不归还，构成侵占罪。如果不
打开，将封缄物整体卖给丙，则构成盗窃罪，因为该行为中包含了“将甲占有的内容物转
移给第三人占有”。
[巩固练习] 题1,快递员将负责运送的包裹打开，拿走内容物，构成盗窃罪。内容
物由主人占有，快递员及其公司没有占有。
题2(2024年试题),乙将电脑拿到修理店，约定次日来取。甲修电脑时，发现主机
内藏着100克金条，拿出来放入口袋。次日，乙想起金条，发现金条没了，要求甲归还。
甲归还。甲构成盗窃罪既遂，而非中止。
(二)观念上的占有
这是指虽然财物处于主人实力控制范围外，但是根据社会一般观念，可以推知有人在
占有该财物。
例1,甲将自行车停在家门前，去外地出差。身在外地，但对自行车仍在占有。有人
偷走自行车，定盗窃罪。
例2,主人为了躲避地震，将财物搬放在门前大街上，然后去防震棚。财物仍属于主
人在占有。
例3,信鸽爱好者放飞的信鸽，仍属于主人占有。
[巩固练习]题1,货主的轮船遇海难，沉海底。轮船内的货物仍属于货主占有。货
主的卡车遇事故翻车，货物撒落路边。货物仍属于货主占有。
题2(2019年试题),甲公司将共享单车投放在街边，该单车在无人使用时，属于甲
公司占有，即使车锁坏了或没有上锁，也属于甲公司占有；①该单车由乘客使用时，由乘
客占有。情形一，乙将该单车的锁拆掉，将单车放在自家楼下，或将没有上锁的单车放到自
己楼下，专供自己免费使用，均属于将甲公司占有的财物转移为自己占有，成立盗窃。情形
二，乙正常使用完共享单车后，将车停在自家楼下，方便自己下次使用，有时也被其他乘客
提前使用。乙属于正常使用该单车，不成立盗窃。情形三，乙将市区的共享单车偷偷搬到偏
远农村，供村民扫码使用、正常使用。乙没有将该车转移为自己占有，不成立盗窃。
(三)占有意思
无论是事实上的占有，还是观念上的占有，占有人对财物都要有占有意思。如果行为
246
① 锁是用来防小偷的，不是主人占有自己财物的必要条件。例如，主人携带的行李箱忘记上锁，不能因此改变
主人对行李箱的占有；主人将没有上锁的自行车放在自家楼下，主人依然在占有自己的自行车。世界上本来没有锁，
偷的人多了，才有了锁。
第十九讲 财产犯罪
人只是客观上占有财物，但主观上没有占有意思，则不属于在占有财物。
例如，甲走路时脚底粘上一张百元钞票，但甲不知情，带着钞票向前走。由于甲对钞
票没有占有意思，不算在占有钞票。
1.当占有事实有些松弛时，占有意思对占有事实可以起到补充作用。
例如，甲在五楼阳台上不慎将手机掉到地面，行人乙看到后便要捡走，甲呼喊住手，
乙不理睬捡起就跑。甲虽然对手机不是紧密占有，但甲具有明确的、强烈的占有意思，仍
视为甲在占有手机。乙构成盗窃罪，而非侵占罪。该案例说明盗窃罪不要求秘密性。这是
貌似侵占、实为盗窃的情形。
2.占有意思不要求特别声明，可以推定存在。
例1,主人外出，邮递员将信件塞进门缝。主人占有信件。
例2,继承祖上房屋，不知墙体内有金条，装修工发现后据为己有，构成盗窃。
例3,甲以伤害故意将乙打晕，临时发现乙身上钱包，然后拿走。虽然乙昏迷，但仍
在占有钱包。甲构成故意伤害罪和盗窃罪。
3.死者占有问题。
(1)当场杀，杀人者拿。例如，甲基于报仇目的杀死乙。第一种情形，甲当场发现乙
身上的财物，当场拿走。多数说认为，甲构成盗窃罪，因为甲故意制造死亡结果，并很快
利用该死亡状态，此时死者对财物的占有状态仍在短时间延续，没有消失。①少数说认为，
甲构成侵占罪，理由是，死人对财物没有占有意思，因此失去占有。第二种情形，甲离开
现场，过后又返回现场，才发现死者身边的财物，拿走财物。唯一结论：甲构成侵占罪，
因为死者对财物的占有状态已经消失。(总结：当场杀，当场拿，多数说定盗窃；当场杀，
过后拿，定侵占。)
(2)第三人拿。例如，甲杀死乙后离开现场，无关的丙路过，发现死者身上的财物并
拿走。对于路过的第三人而言，无须承认死者的占有。第三人任何时候路过拿走死者财
物，均构成侵占罪。(总结：第三人，任何时候拿，都定侵占。)
(3)家里拿。例如，甲基于报仇目的在乙住宅内杀死乙。无论甲当场发现财物，拿走
财物，还是过后发现财物，拿走财物，均构成盗窃罪。第三人任何时候入户拿走财物，均
构成盗窃罪。理由是，财物在乙家中，应当承认死者对财物的占有。(总结：家里杀，家
里拿，都定盗窃。)
二、实行行为的第二项条件“平和手段”(秘密性问题)
转移占有的手段必须是平和手段，不能是暴力手段。
问题是，在平和手段的基础上，是否还要求手段具有秘密性?
(一)观点展示
个别公开说认为，盗窃罪的绝大多数情形是秘密的，个别情形是公开的。全部秘密说
认为，盗窃罪的所有情形都是秘密的。②
① 根据2005年6月8日最高法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条，实施故意
杀人罪后，临时起意拿走他人财物的，定盗窃罪。
② 清华大学法学院张明楷教授主张，盗窃罪不要求秘密性，可以公开盗窃。参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》
载《法学家》2006年第2期。张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1235页。
离
刑法 专题讲座精讲卷
个别公开说认为，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区别在于手段的暴力程度：(1)盗窃
罪，是对物平和手段，对人没有危险。(2)抢夺罪，是对物暴力(如此才能体现“抢”
的含义),夺取财物，对人有危险。(3)抢劫罪，是对人暴力，压制人的反抗。三罪是性
质相同、程度不同的关系，是A与A+B的位阶关系(包容评价关系)。抢劫罪可以包容评
价为抢夺罪、盗窃罪。
全部秘密说认为，盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪的区分在于，盗窃罪是秘密的，抢夺罪、
抢劫罪是公开的。盗窃罪与后两罪是A与非A的对立排斥关系，抢劫罪、抢夺罪无法包
容评价为盗窃罪。盗窃罪的秘密性，是指犯罪人自认为自己的手段是秘密的。
例1(抢劫乌龙案),乙站在街边抽烟，旁边停放一辆摩托车，不是乙的，是丙的，
丙去办事，乙不认识丙。甲看到该摩托车，以为是乙的车，想公开抢劫该车，便上前将乙
打倒，导致乙轻伤，然后骑走该车。甲对乙构成故意伤害罪，对丙构成盗窃罪，并罚。第
一，甲不构成抢劫罪，因为抢劫罪的暴力对象要求是财物的主人、占有人等，不能是无关
的第三人。第二，甲不构成抢夺罪，因为甲没有对物暴力，对车主的人身没有危险，不属
于夺取车主的财物。第三，按照全部秘密说，秘密性是指犯罪人自认为自己的手段是秘密
的，那么甲自认为自己是公开手段，甲便不构成盗窃罪。甲对丙的车便不构成犯罪，由此
导致处罚漏洞。按照个别公开说，抢劫罪的故意可以包容评价为盗窃罪的故意，所以甲有
盗窃罪的故意，有盗窃罪的行为，构成盗窃罪。
例2(保姆搬东西案),主人中风，失去说话能力，瘫痪在床，睡着了。保姆将主人
家的财物往外搬，搬的过程中，主人醒了，只能干瞪眼看着。保姆看到主人醒来，没搭
理，继续搬。主人又睡着了，保姆仍继续搬。依据全部秘密说，主人醒来之前，保姆构成
盗窃罪；主人醒来之后，保姆构成抢夺罪；主人又睡着了，保姆又构成盗窃罪。这会导
致，主人的眼睛一闭一睁，保姆的同一个行为，一会儿构成盗窃罪，一会儿构成抢夺罪。
(2021年试题)
例3(楼上掉东西案),甲在三楼阳台，不慎将钱包掉到一楼地面。路人乙要捡走，
甲不让乙捡，乙不予理睬，仍捡走。根据全部秘密说，乙构成抢夺罪。然而，乙是捡走，
不是抢夺走。根据个别公开说，乙构成盗窃罪，属于极少数的公开盗窃。
(二)真题答案支持个别公开说
由于全部秘密说和个别公开说争议日益激烈，自2026年以后，法考大概率不会问
“唯一正确答案”。如果问“唯一正确答案”,则应选择个别公开说。这是因为，法考官方
真题答案采取个别公开说。在“九大本”法考教材与官方答案之间，官方答案的效力更
高，是终极选择依据。
1.真题1(2017年第60题)
下列说法是否正确：“甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李某经过。甲误以为李某
是王某，会阻止自己盗窃，将李某打昏，再从王某家窃走财物。甲不构成抢劫既遂。”
第一，甲误以为李某是主人王某，为了继续取财，对其实施暴力，表明甲的意图从盗
窃升级为公然抢劫，意图抢劫主人的财物。
第二，甲不构成抢劫罪，因为抢劫罪的暴力对象要求是财物的主人等，李某是路人，
不是主人，不是抢劫罪的合格对象。
248
第十九讲 财产犯罪
第三，甲不构成抢夺罪，因为甲没有对物暴力，对主人的人身没有危险，不属于夺取
主人的财物。
第四，甲对李某构成故意伤害罪(假如李某有轻伤),对王某应当构成盗窃罪，两罪
并罚。甲构成盗窃罪的理由是：(1)客观上，甲实施了盗窃王某财物的行为。(2)主观
上，甲具有抢劫的故意。抢劫的故意可以包容评价为盗窃的故意，因此甲具有盗窃的故
意。所以甲构成盗窃罪。
第五，全部秘密说认为，秘密性是指盗窃者自认为自己是秘密的。根据这种看法，甲
自以为自己在对主人实施暴力，在公然抢劫，甲便不具有秘密盗窃的故意，那么甲就不满
足“自认为自己是秘密的”这一要求，因此不构成盗窃罪。这会导致对甲的取财行为无法
定罪，出现处罚漏洞。
本题官方答案认为，甲对王某的财物不构成抢劫罪既遂，那么只能构成盗窃罪既遂。
这足以证明，官方答案认为，甲成立盗窃罪，不要求“自认为自己是秘密的”。①
2.真题2(2011年第55题)
下述说法是否正确：“乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗
窃罪的共犯”。官方答案认为，该说法正确。
官方答案解析认为，“乙是盗窃罪的帮助犯，吴某是盗窃罪的实行犯。由于吴某又构
成抢劫罪，最终对吴某以抢劫罪论处”。其意思是，根据共犯从属性，要认定帮助者乙构
成盗窃罪的帮助犯，必须认定一个前提：实行犯吴某构成盗窃罪的实行犯。吴某构成抢劫
罪，抢劫罪能够包容评价为盗窃罪，所以吴某构成盗窃罪。这个盗窃罪显然是公开进
行的。
如果认为盗窃罪必须是秘密的，那么吴某便不构成盗窃罪，由此帮助者乙便无法构成
盗窃罪的共犯。
有些同学认为，既然乙主观上有帮助盗窃的故意，客观上有帮助行为，所以当然构成
盗窃罪的帮助犯，不需要考察吴某是否构成盗窃罪。这种看法忽略了共犯从属性的要求。
如果实行犯不构成盗窃罪(既遂),则帮助犯不可能构成盗窃罪的帮助犯(既遂)。(2025
年“九大本”法考教材刑法卷第59页提醒了这一点)
3.真题3(2013年第60题)
甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而
继续翻找，拿走一条银项链(价值400元)。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的?
A.甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪
B.如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲
的行为属于抢夺行为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处
C.如采取B选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢
夺罪“数额较大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任
D.如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究
甲的刑事责任
官方答案：ABCD。虽然考查的是观点展示，但是官方的立场倾向很明显。AB项想揭
※
① 本题的出处是张明楷教授的《刑法学》(第五版),第972页脚注，其结论就是定盗窃罪。
刑法 专题讲座精讲卷
示，如果将公开盗窃认定为抢夺，则携带凶器公开盗窃就属于携带凶器抢夺，就需要定处
罚很重的抢劫罪，由此导致罪刑不相适应。CD项想揭示，如果要求盗窃罪具有秘密性，
就导致甲不构成任何财产犯罪，由此出现处罚漏洞。这显然不合理。
4.真题4(2014年第19题)
乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说：“你怎么把
我购买的东西拿走?”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，
乙请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。关于本案的分析(不考
虑数额),下列哪一选项是错误的?
A.如认为交警丙没有处分权限，则甲的行为不成立诈骗罪
B.如认为盗窃必须表现为秘密窃取，则甲的行为不成立盗窃罪
C.如认为抢夺必须表现为乘人不备公然夺取，则甲的行为不成立抢夺罪
D.甲虽未实施恐吓行为，但如乙心生恐惧而交出商品的，甲的行为构成敲诈勒索罪
官方答案：D。本题考查的是三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，区别在于受骗人
有无处分受害人财物的权限。如果有，则为三角诈骗；如果没有，则为盗窃罪的间接正犯
(对此诈骗罪中有详细讲解)。本题考查的是观点展示。但法考界官方有明显倾向：交警不
是法官、不是片区民警，对这件事没有管辖权，没有权力处分乙的财物，所以甲不构成三
角诈骗，而构成盗窃罪的间接正犯。如果要求盗窃罪具有秘密性，则甲不构成盗窃罪。甲
也不构成三角诈骗。对甲便无法定罪，由此出现处罚漏洞。
5.真题5(2021年试题)
小学班主任在微信家长群中通知大家交学生的生活费。家长们纷纷用发红包的方式交
纳。某个奇葩家长甲竟然在群里抢收了这些红包，数额较大。问：甲是否构成盗窃罪?这
是真实案例，司法机关对其以盗窃罪论处。甲意识到自己是在微信群这种公众群里抢红
包，自认为自己是公然进行的。成立盗窃罪，如果要求盗窃者必须自认为自己是秘密的，
则对甲无法定盗窃罪，会出现处罚漏洞。①
6.“自认为自己是秘密的”的问题所在
第一，这种秘密性的含义违反了主客观相一致原则。客观构成要件决定了主观认识内
容。凡不是客观构成要件的要素，就不是主观认识内容。这是主客观相一致原则的要求。
全部秘密说也承认，成立盗窃罪，客观上可以是公开的，也即被财物主人、周围人看见，
都可以定盗窃罪。既然客观上不要求秘密，那么主观上不应要求行为人“自认为是秘密
的”,否则主客观便不一致了。
第二，“自认为自己是秘密的”这种观点会成为犯罪人随意狡辩的理由，因为“自认
为自己是秘密的”是犯罪人的心理活动，无法对此予以证明。
例1,上述“保姆搬东西案”中，保姆发现女主人看见她搬东西，知道自己是公开进
250
① 有观点认为，甲在抢红包时，发红包者可能没看手机界面，所以甲的行为仍然是秘密性的。然而，完全有可
能，发红包者在看着手机界面时，甲抢走红包，此时甲的行为仍然是公开的。而且，无论哪种情形，甲在主观上都认
为自己是在公众群里抢红包，不是秘密进行的，而是公开进行的。在微信群里抢红包，之所以用“抢”字，就是要表
达手段的公然性。如果甲非法登录乙的支付宝账户，划走资金，则甲主观上认为自己在秘密操作。甲在公众群里操作，
甲主观上肯定认为自己的手段是公然的。所以，按照全部秘密说，对甲不能定盗窃罪。这会出现处罚漏洞。本题出自
张明楷编著:《刑法的私塾(之四)》,北京大学出版社2025年版，第555-556页。作者认为甲构成公开盗窃。
第十九讲财产犯罪
行的。假如她认为盗窃罪可能处罚轻，就向法官辩解说：“我自认为我是秘密的”。如此，
法官就必须判她构成盗窃罪。她如果认为抢夺罪可能处罚轻，就辩解说：“我自认为我是
公开的”,法官就必须判她构成抢夺罪。若如此，则法官判她构成什么罪，完全取决于犯
罪人如何描述自己的心理活动。这显然是不合理的。
例2,甲为了非法占有，偷偷给乙下迷药，乙昏迷后，甲拿走财物。根据全部秘密说，
甲自认为自己是秘密的，因此对甲应定盗窃罪。但是，甲显然更应构成抢劫罪，属于昏醉
抢劫。
第三，逻辑推理问题。全部秘密说误将一个罪的常见情形当作一个罪的必要条件。秘
密性只是盗窃罪的常见情形。从逻辑上讲，不能将一个罪的常见情形上升为一个罪的必要
条件。虽然百分之八十的盗窃案是秘密进行的，但不能因此将秘密性上升为盗窃罪的必要
条件。黑格尔提醒：不能误将熟知当真知。
(三)个别公开说的回应
1.全部秘密说没有正面回应“导致处罚漏洞”的问题，却批评“个别公开说”是崇
洋媚外。全部秘密说认为，德日刑法的盗窃罪可以公开进行，是因为德日刑法没有抢夺
罪；我国刑法有抢夺罪，所以必须要求盗窃罪是秘密的。“个别公开说”的回应是，德日
刑法的盗窃罪可以公开进行的观点，与其立法上有无抢夺罪没有关系。①我国台湾地区刑
法有抢夺罪，但多数说认为盗窃罪不要求秘密性。②
2.盗窃罪不要求秘密性，这一点没有违背法律规定。刑法第264条(盗窃罪的条文)
中，没有“秘密”二字。
3.现行司法解释没有规定，盗窃罪必须秘密。③
4.有同学说，马工程教材主张“全部秘密说”,怎么办?如本书前言所述，对于争议
问题，在选择标准的效力等级上，官方答案>马工程教材。如果官方明确宣布2017年第60
题的答案作废，那么就应采取马工程观点。目前，在官方没有宣布真题答案作废前，官方
答案是最高选择标准。④
三、盗窃罪的特殊类型
1.多次盗窃
根据2013年的相关司法解释，⑤2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
① 对此可参考德日权威学者的著作。例如，山口厚、大谷实、雅科布斯、金德霍伊泽尔等教授的教材。
② 对此可参考中国台湾权威学者的著作。例如，许泽天：《刑法分则(财产法益篇)》,中国台湾新学林出版股
份有限公司2022年版，第28页。张丽卿：《窃盗与抢夺的界限》,载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》,中国台湾五
南图书出版公司1999年版，第504页。曾淑瑜；《刑法分则实例研习—个人法益之保护》,中国台湾三民书局2004
年版，第198页。
③(1)1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“以非法占有为
目的秘密窃取财物，构成盗窃罪”。然而，这句话不等于“盗窃罪是指秘密窃取”。2013年4月2日两高《关于办理盗窃
刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：废止1998年3月17日的司法解释，并且在新的司法解释中删除“秘密窃取”
的表述。(2)最高法院第7批指导性案例“臧进泉案”中，审理案件的基层法官认为盗窃罪要求秘密性。而最高法院对
本案提炼的“裁判要点”中没有要求盗窃罪必须秘密。该“裁判要点”才是最高人民法院具有指导性的结论。
④ 需要说明的是，我在法考界讲课，从不输出自己的观点，只输出命题官方的观点。网上有人指责我输出自己
的个性观点。这是混淆视听。就考试而言，讲解命题官方观点，竟被指责，让人很无语，也很无奈(满满的求生欲)。
⑤ 2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。
水
淡
刑法，专题讲座精讲卷
(1)计算次数的标准。基于同一个盗窃犯意，在同一地点连续针对多个被害人实施盗
窃，属于一次盗窃。例如，甲来到公交车上盗窃，连续盗窃了三位乘客的钱包，然后下
车，属于一次盗窃。
(2)不要求每次盗窃行为都成立盗窃罪，更不要求都成立盗窃罪既遂。
2.人户盗窃
(1)“户”是指相对隔离的家庭生活场所。
(2)入户时应具有非法目的，但不限于盗窃目的。如果是合法入户，在户内临时起意
盗窃，不属于入户盗窃。例如，为了诈骗主人入户，被主人识破骗局，便盗窃主人财物，
也属于入户盗窃。
3.携带凶器盗窃
(1)凶器包括性质上的凶器和用法上的凶器。
(2)携带，不要求显示，更不要求使用，如果对人使用，就属于抢劫了。
(3)携带凶器的状态，要求具有对人使用的意图，譬如防止主人抓捕。例如，甲趁着
夜色，拎着镰刀，偷割了邻居的一亩小麦，不属于携带凶器盗窃。
4.扒窃
这是指在公开场合盗窃他人随身财物。
(1)要求在公开场合，也即不特定人出入的场合，包括公共交通工具上。
(2)盗窃他人随身携带的财物。随身，不要求贴身。例如，盗窃他人身上口袋的财
物，盗窃他人放在座位旁边提包里的财物，盗窃乘客放在行李架上的行李箱中的财物，都
属于扒窃。(2011年第16题)
(3)扒窃不要求秘密性，公开扒窃也可成立盗窃罪。
甲的下列哪些行为属于盗窃(不考虑数额)?(2014年·卷二·60题)①
A.某大学的学生进食堂吃饭时习惯于用手机、钱包等物占座后，再去购买饭菜。
甲将学生乙用于占座的钱包拿走
B.乙进入面馆，将手机放在大厅6号桌的空位上，表示占座，然后到靠近窗户的
地方看看有没有更合适的座位。在7号桌吃面的甲将手机拿走
C.乙将手提箱忘在出租车的后备厢。后甲搭乘该出租车时，将自己的手提箱也放
进后备厢，并在下车时将乙的手提箱一并拿走
D.乙全家外出打工，委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树，甲将乙家山头上的
树谎称为自家的树，卖给购树人，得款3万元
》典型真题
252
①[答案]ABCD。
第十九讲◎财产犯罪
第四节 抢夺罪
[问题]狗蛋牵一条藏獒，抢夺小芳的提包。对狗蛋能否适用“携带凶器抢夺，定抢
劫罪”的规定?(牵条藏獒案)
抢夺罪(第267条),是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的财物的行为。
一、行为结构
行为结构：
对物实施暴力
对人有危险
1.抢夺罪的本质是对物实施暴力。“抢”说明手段要有暴力，不是平和手段。“夺”
说明是夺取财物，对财物实施暴力。
首先，不能是对人实施暴力，否则就是抢劫罪。
其次，对物实施暴力要求对人具有人身危险性，否则就是平和手段，构成盗窃罪。手
段何时才具有人身危险性?一般而言，当被害人紧密占有财物时，夺取财物的手段就具有
人身危险性。(2010年第59题)
例1,甲拎着包逛街，乙从后面夺下包迅速逃离。因为甲对财物紧密占有，乙的行为
对甲具有人身危险性，构成抢夺罪。
例2,甲拎着包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。乙路过迅速捡起逃离。因为甲对财
物没有紧密占有，乙的行为对甲没有人身危险性，构成盗窃罪。(2016年第18题)
[巩固练习]题1(2018年试题),乙骑摩托车载着甲，行驶到泥泞路面。甲带着非
法占有目的，欺骗乙：“我帮你骑过泥泞路段，在前方平坦处等你。”乙答应，甲骑着摩托
车，驶过泥泞路段，在前方平坦处向乙拜拜!第一，由于被害人乙没有实施处分占有，而
是犯罪人甲实施了转移占有，所以甲不构成诈骗罪。第二，乙对财物从紧密占有变成松弛
占有。甲在前方平坦处骑走车，不属于对车暴力、夺取车，手段对乙也没有危险，属于平
和手段。因此，甲不构成抢夺罪，而构成盗窃罪，属于公开盗窃。再次重申，答案是定盗
窃罪，而非抢夺罪。
题2,甲来到摩托车销售店，对店员乙称：“我能否试骑一下?”乙称可以，让甲在店
门前空地试骑。乙站在一边观看。甲试骑时，骑到空地另一边，然后直接骑走，向乙拜
拜!第一，乙没有处分财物，所以甲不构成诈骗罪。第二，乙对财物属于松弛占有，甲直
接骑走的行为，不属于对车暴力、夺取车，手段对乙没有危险，属于平和手段。因此，甲
不构成抢夺罪，而构成盗窃罪，属于公开盗窃。
题3,甲拿一把剔骨刀，看到乙背着挎包坐在公园长椅上睡着了，悄悄轻轻割断乙的
挎包背带，拿走挎包。甲虽然拿着剔骨刀，但是悄悄轻轻割断背带的行为对乙的人身没有
危险，所以不构成抢夺罪，而构成盗窃罪。(2023年试题)
2.盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区分。
区分标准：手段的暴力程度不同。三罪不是对立排斥关系，而是位阶关系，可以包容
评价。①
① 参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》,载《法学家》2006年第2期。
老
刑法 专题讲座精讲卷
对人暴力、压制反抗
抢劫罪
对物暴力、对人有危险
抢夺罪
对物平和、对人没危险
盗窃罪
[提示1]传统观点认为，盗窃罪与两抢罪的区分在于秘密与公开，两抢罪必须是公
开进行的，所谓“明抢暗偷”。这种看法有误。
第一，公开进行只是抢夺罪的常见情形，不是其必要条件。例如，夜晚，甲坐在公园
长椅上睡着了，乙悄悄来到甲身后，迅速扯走甲脖子上挂的手机，导致甲的脖子勒出红
印。几秒后，甲迷迷糊糊醒来，发现手机没了。乙已经消失在黑暗中。乙的行为具有秘密
性，但仍构成抢夺罪。
第二，公开进行只是抢劫罪的常见情形，不是其必要条件。例1,甲欲非法占有乙的
财物，暗中向乙的饮料中下迷药，乙昏迷后，甲拿走财物。甲的手段是秘密的，但仍构成
抢劫罪，属于昏醉抢劫。例2,深夜，甲欲非法占有乙的财物，悄悄站在乙身后，用铁榔
头猛击乙的后脑勺，乙当即昏倒，甲拿走财物。甲的手段是秘密的，但仍构成抢劫罪。
可见，用公开与秘密并不能真正区分盗窃罪与两抢罪，只能区分一些常见情形。然
而，考试不喜欢考常见情形，而喜欢考不常见的、非典型的情形。
[提示2]“乘人不备”问题。传统观点认为，乘人不备是抢夺罪的成立条件。这种看法
有误。乘人不备只是抢夺罪的常见情形，不是抢夺罪的必要条件。例如，在候车室，妇女乙
坐在椅子上，甲欲非法占有乙的提包，乙很警惕地抱紧提包，但甲仍走上前一把从乙怀中夺
走提包。虽然乙时刻准备着，甲没有乘人不备，但甲仍构成抢夺罪。(2006年第60题)
二、携带凶器抢夺
第267条第2款 携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条(抢劫罪)的规定定
罪处罚。
本款是法律拟制，不是注意规定。本款是把不符合抢劫罪的行为拟制为抢劫罪。如果
没有该款规定，携带凶器抢夺，仍应定抢夺罪。例如，刑法没有规定“携带凶器盗窃的，
定抢劫罪”,对此只能仍定盗窃罪。
1.凶器
(1)性质上的凶器，主要是法律规定禁止个人携带的违禁品。例如，枪支、爆炸物、
管制刀具。
(2)用法上的凶器，是指本来用途不是凶器，但是可以用于杀伤人的物品。例如，菜
刀、砖块、钢管、硫酸、藏獒。一件物品能否认定为用法上的凶器，需综合考察：①
①该物品的杀伤力大小。例如，菜刀杀伤力大，可以作为用法上的凶器。
②一般人对该物品的畏惧感大小。例如，汽车可以撞死人，但是开车抢夺不属于携带
254
① 张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1297页。
第十九讲财产犯罪
凶器抢夺。因为大街上汽车川流不息，人们对汽车的畏惧感不高(2010年第59题)。又
如，在本节开头“牵条藏獒案”中，藏獒有杀伤力，一般人对其有畏惧感，狗蛋属于携带
凶器抢夺，定抢劫罪。
2.携带
(1)不要求本人随身携带凶器，可以让第三人携带。例如，行为人可以让手下携带凶
器，自己实施抢夺。
(2)不要求显示凶器，可以藏在包里；也不要求向被害人暗示有凶器。如果显示凶器，
进行胁迫，直接定抢劫罪。也不要求使用凶器。如果使用凶器，对人暴力，直接定抢劫罪。
(3)要求有随时使用的可能性。例如，甲将一把手枪放在带有密码锁的大行李箱中，
提着大行李箱出了酒店，偶然看到一位拎包妇女，便上前抢夺提包。因为甲不可能立刻拿
出手枪，所以不构成携带凶器抢夺。
(4)要求有对人使用的意图。例如，甲下班去超市买菜刀回家做饭，买好菜刀放进提
包，回家路上偶然看到身旁一位拎包大妈，便突然抢夺。因为甲没有使用菜刀的意图，所
以不构成携带凶器抢夺。判断有无对人使用的意图，可以考察该物品平日被携带的可能性
大小。例如，甲拎一块砖头走在大街上伺机抢夺。因为一般人不会拎着砖头逛街，因此可
以推断甲有对人使用砖头的意图。
三、司法解释的两点规定①
1.飞车抢夺问题
司法解释第6条规定：“驾驶机动车、非机动车夺取他人财物，具有下列情形之一的，
应当以抢劫罪定罪处罚：(1)夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的；(2)驾驶
车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的；(3)明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任
造成财物持有人轻伤以上后果的。”
上述规定比较繁琐，记忆起来比较困难。其实上述规定都属于注意规定，这些情形本
身就符合抢劫罪的构成要件，所以用抢劫罪的构成要件来判断上述情形即可，不需要特别
记忆。(2003年第35题，2010年第59题，2025年试题)
2.结果加重犯
上述司法解释将抢夺行为同时过失致人重伤、死亡规定成结果加重犯“抢夺罪致人重
伤、死亡”,也即定抢夺罪，加重处罚。例如，甲骑摩托车，趁行人乙不备，一把扯走乙
的提包，乙倒地，头部碰到石头，导致死亡。甲构成抢夺罪致人死亡，加重处罚。②
第五节 抢劫罪
[问题] 乙在公园长椅上睡着，甲偷乙的财物，不远处有个小孩在观看甲的举动。甲
担心小孩喊人，来到小孩面前，呵斥道：“如果出声，就割你耳朵。”小孩不敢出声。甲窃
得财物。甲构成抢劫罪还是盗窃罪?(威胁割耳朵案)
① 2013年11月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》。
② 提示：此前的司法解释规定，抢夺致人死亡，同时触犯抢夺罪与过失致人死亡罪，择一重罪论处。注意司法
解释的变化。
刑法 专题讲座精讲卷
一、构成要件
抢劫罪(第263条),是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取他
人财物的行为。本罪的保护法益有人身法益和财产法益。人身法益是手段型法益，财产法
益是目的型法益。本罪的性质由财产法益决定，也即本罪是财产犯罪。①
行为结构：带着非法占有目的，实施
压制对方
对方因为无法反抗
行为人
暴力、胁迫等强制手段
反抗
而放弃财物
取得财物
(一)行为对象
抢劫罪的对象包括财物的占有者、占有的辅助者、财物的保护者(具有保护意思和保
护行动的人),不包括无关的第三人。
例1,甲、乙晚上来到网吧，由乙偷睡着的上网者的财物，甲望风。网吧老板看到，
上前阻止，甲用刀威胁老板，老板不敢上前，乙顺利偷到财物。甲、乙构成抢劫罪。
例2,甲看到商店门口停了一辆电动车，乙站在旁边，以为乙是车主，使用暴力将乙
推倒在地，致乙轻伤，骑走电动车。实际上，车主是丙，乙是无关的人，临时站在那里。
虽然甲主观上有抢劫的故意，但应先看客观要件，乙不是合格的抢劫罪的对象。甲对丙构
成盗窃罪，对乙构成故意伤害罪，并罚。
[练习].本节开头“威胁割耳朵案”中，小孩没有表现出保护意思和保护行动，不是
保护者。甲不构成抢劫罪，而构成盗窃罪。
(二)成立条件(第一步，行为方式是强制手段)
1.暴力。暴力的程度要求足以压制对方反抗。
2.胁迫。这是指，以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。恐惧心理的程度要求是足
以使对方不敢反抗。
(1)由于要求达到这种程度，所以要求以暴力相胁迫，不包括以非暴力的恶害相通
告。例如，以揭发隐私胁迫交付财物，不构成抢劫罪，而构成敲诈勒索罪，因为这种胁迫
难以达到不敢反抗的程度。以暴力相胁迫的模式应是：不给钱，就当场(当即)实现暴力
恶害。如此，才能压制对方反抗。
(2)以暴力相胁迫，并不要求行为人真正具有加害能力和加害意思。只要行为人的威
胁内容使被害人以为行为人会实现威胁内容即可。例如，甲将一团卫生纸装入背包，进入
银行，威胁工作人员：“我包里装着炸弹，给我10万元现金，否则我就引爆!”尽管甲客
观上不可能实现恶害内容，依然属于以暴力相胁迫，构成抢劫罪。
256
① 有司法解释规定：抢劫罪的行为人导致被害人轻伤的，便构成抢劫罪既遂。其理由是，抢劫罪的保护法益有
人身法益和财产法益，侵害其中任何一个就构成既遂。然而，这种看法将人身法益和财产法益平等看待。实际上，财
产法益才是决定性法益。只有侵害了财产法益，取得财物，实现非法占有目的，抢劫罪才能既遂。抢劫罪既遂要有犯
罪所得。例如，甲抢劫乙，将乙打成轻伤，压制了反抗，然后取得乙的财物。如果认为打成轻伤就既遂，那么此时该
罪就终局了。一个犯罪只能有一次终局形态，那么此后的取财行为就不能被视为抢劫罪既遂了，该财物就不能被视为
犯罪既遂所得了，那算什么?所以，该司法解释规定只能被视为特殊规定，不能推广适用，在承继共犯的场合不需要
考虑该规定。法考考查该规定的概率较小。
第十九讲□ 财产犯罪
3.其他方法。这是指其他足以压制人反抗的方法。
(1)昏醉型抢劫(使对方不知反抗)。以非法占有为目的，用药物、酒精麻醉被害
人，然后窃取财物，构成抢劫罪，而非盗窃罪。注意：被害人自己陷入昏醉状态，行为人
单纯利用被害人这种状态取走财物，仅成立盗窃罪。(2005年第60题)
(2)拘禁型抢劫(使对方不能反抗)。例如，甲入室抢劫，将主人乙骗到阳台上然后
反锁阳台小隔门，从屋里拿走财物。因为甲造成乙不能反抗的状态，构成抢劫罪。(2005
年第60题)
4.“行为与目的同时存在”原则
成立抢劫罪，必须具备第一步。第一步是抢劫罪的实行行为(强制手段)。如何判断
一个暴力行为、胁迫行为、其他方法是抢劫罪的实行行为?根据行为与故意及目的同时存
在原则，抢劫罪的强制手段是指带着劫财的目的而实施的强制手段。
例1,甲灌晕了丙，然后离去。乙看到昏醉的丙，拿走其财物。乙不构成抢劫罪，因
为乙没有实施抢劫罪的强制手段，乙只是单纯利用甲制造的丙无法反抗的状态。乙构成
盗窃。
例2,甲将丙牢牢绑在树上，准备掏丙的钱。乙赶到，将甲赶跑，自己在丙身上掏走
钱(掏钱动作对丙没有人身伤害)。乙不构成抢劫，因为乙没有实施抢劫罪的强制手段，
乙只是单纯利用甲制造的丙无法反抗的状态。乙构成盗窃，属于盗窃(公开型)。①
[巩固练习]题1,甲出于伤害目的将乙打晕在地，然后看到乙的钱财，拿走。甲不
构成抢劫罪，因为甲没有实施抢劫罪的强制手段。虽然甲实施了暴力行为，但没有带着取
财目的实施暴力行为，不属于抢劫罪的强制手段。甲只是单纯利用自己的故意伤害罪所制
造的乙无法反抗的状态，拿走乙的钱财，构成盗窃。②(2007年第7题，2021年试题)
题2,甲带着教训的目的，将乙绑在树上，然后发现乙身上的钱包，此时产生非法占
有目的，伸手拿钱包。由于乙被绑着，无法反抗，钱包被甲拿去。新观点认为(多数说),
甲拿钱包构成抢劫罪。理由是，甲实施的拘禁行为是继续犯，在拘禁期间甲产生非法占有
目的，此时拘禁行为仍在持续，该持续的拘禁行为便属于抢劫罪的实行行为。该案与上述
题1的区别在于，题1中，甲的伤害行为已经结束，没有持续。结论：利用自己已经结束
的伤害行为，拿钱，不构成抢劫罪；利用自己持续的拘禁行为，拿钱，构成抢劫罪。
(三)既遂条件(第三步与第四步具有因果性)
成立抢劫罪既遂，要求第三步与第四步具有因果关系。行为人虽然取得财物，但是被
害人不是因为无法反抗而放弃财物，行为人不构成抢劫罪既遂。
① 乙为何不构成甲的抢劫罪的承继共犯?因为成立共犯，要求带着意思联络，一起制造违法事实。乙将甲赶跑，
没有与甲一起取财的意思。乙想独占。
② 有个司法解释规定：先强奸或伤害，被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意
使用暴力或胁迫劫取财物，构成强奸罪(或故意伤害罪)和抢劫罪，数罪并罚；被害人失去知觉或者没有发觉，临时
起意拿走财物，构成强奸罪(或故意伤害罪)和盗窃罪，数罪并罚。注意，上述行为人要构成抢劫，必须在强奸或故
意伤害后实施了独立的抢劫罪的强制手段。如果只是单纯利用之前的强奸或故意伤害造成的被害人无法反抗的状态，
拿走财物，只构成盗窃。在这里，被害人有无失去知觉不是关键因素。例如，甲为强奸妇女乙，将乙打倒在地，乙重
伤，无法反抗，但仍清醒。甲看到乙掉落在身旁的钱包，捡起离去。甲的拿财行为构成盗窃(公开型)。
淡
刑法专题讲座精讲卷
例如，甲暴力抢劫乙的财物，乙挣脱后逃跑，甲追赶，乙逃跑时钱包不慎掉下，乙不
知情并跑远。甲赶到捡走钱包，迅速离去。甲拿走财物不是因为乙无法反抗而到手的，而
是因为乙遗落了财物。由于缺乏第三步与第四步的因果联系，甲的暴力行为构成抢劫罪未
遂，甲的取财行为构成侵占罪既遂。两个行为构成两罪，应并罚。
[巩固练习]题1(2013年第56题),甲欲采取昏醉抢劫的方式非法占有乙的财物，
在乙的办公室给乙的水杯投了迷药，然后离去。1小时后，甲估计乙已经喝下昏迷，来到
乙办公室，没有看到乙，原来乙喝下后就立即出门了。甲拿走财物。由于乙不在现场，甲
拿走财物时，不需要应对乙的反抗，也即甲放迷药的行为对甲的取财行为没有起到应有作
用(压制乙的反抗、排除乙的阻力)。因此，甲的下迷药行为构成抢劫罪(未遂),甲的
取财行为构成盗窃罪(既遂)。两个行为构成两罪，应并罚。(2024年试题)
题2,甲欲入户抢劫，入户后看到乙在卧室睡觉，将其卧室门反锁，拿走客厅财物。
事后乙才苏醒。甲实施了足以压制反抗的行为，成立抢劫罪。但甲拿走财物不是基于乙被
剥夺现实自由、无法反抗。甲构成抢劫罪(未遂)和盗窃罪既遂，并罚。如果乙在甲取财
途中醒来但无法反抗，甲拿走财物，则构成抢劫罪既遂。①
二、事后转化抢劫
第269条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用
暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
该条是法律拟制，也即原本应定盗窃罪(诈骗罪、抢夺罪)+故意伤害罪(以暴力致
人轻伤为前提),但法条拟制为抢劫罪。其成立条件有三个：第一，三个轻罪；第二，三
个目的；第三，实行行为。
(一)三个轻罪：犯盗窃、诈骗、抢夺罪
1. 三罪范围。传统看法是，三个罪是指三种行为，而非罪名。这种看法不妥当。例
如，狗蛋在乱坟岗盗窃小芳的尸体，想奸尸，被人发现，为抗拒抓捕实施暴力。虽然狗蛋
实施了盗窃行为，但不转化为抢劫罪。
正确标准：一个行为能否转化抢劫，需要符合两点：第一，该行为具有财产犯罪属
性。这是因为，要转化成抢劫罪，而抢劫罪属于财产犯罪。二者在属性上具有相通性。
例如，上述狗蛋的盗窃尸体行为不具有财产犯罪属性，因此无法转化为属于财产犯罪的抢
劫罪。第二，该行为符合盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪这三罪的构成要件。
例1,盗伐林木的行为符合盗窃罪的构成要件，可以转化为抢劫罪。
例2,信用卡诈骗罪也符合诈骗罪的构成要件，也可以转化为抢劫罪。
例3,使用假币欺骗他人钱财的行为，也符合诈骗罪的构成要件，也可以转化为抢
劫罪。
例4,盗窃尸体罪、招摇撞骗罪、抢夺国有档案罪等，由于不具有保护财产法益的性
质，不具有财产犯罪的属性，所以不能转化为抢劫罪。
2.三罪的时间阶段。要求着手实行，但不要求既遂。也即，三罪在预备阶段不转化
258
① 提示：成立拘禁型抢劫罪，不要求拘禁手段达到非法拘禁罪的程度，也即只要求足以压制对方反抗，不要求
实际剥夺人身自由。成立拘禁型抢劫罪既遂，要求拘禁手段实际压制反抗。
第十九讲财产犯罪
为抢劫。例如，狗蛋欲入户盗窃小芳家，正在翻院墙时，被保安发现，为抗拒抓捕，将保
安打成重伤。狗蛋不转化抢劫，定盗窃罪(犯罪预备)和故意伤害罪，并罚。①
(二)三个目的
使用暴力或以暴力相威胁，要求带着三个目的：“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪
证”。例如(2008年第15题),甲抢夺到妇女乙的项链，以为是不值钱的项链，打了乙两
耳光，骂道：“出来混，也不知道戴条好的!”甲不是出于三个目的，不转化抢劫。
[总结]转化型抢劫与正常抢劫的区分
区分标准：使用暴力的目的不同。②正常抢劫，行为人是为了继续取得财物。转化型
抢劫，行为人是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。判断步骤如下：
已经取得
定转化型抢劫(例1)
第一步：是
否取得财物
只为取财而使用暴力
定正常抢劫(例2)
尚未取得
只为抗拒抓捕而使用暴力
定转化型抢劫(例3)
两种目的并存
定正常抢劫(例4)
例1,甲偷到钱包，主人乙抓捕甲，为了窝藏赃物、抗拒抓捕而对乙使用暴力，定转
化型抢劫。
例2,甲正在偷钱包，主人乙护住钱包，甲为了继续取财，对乙使用暴力，定正常
抢劫。
例3,甲正在偷钱包，主人乙抓捕甲，甲为了抗拒抓捕，对乙使用暴力，定转化型
抢劫。
例4,甲正在偷钱包，主人乙抓捕甲，甲为了抗拒抓捕，也为了继续取财，对乙使用
暴力，打倒乙，拿走钱包，定正常抢劫。
(三)实行行为：当场使用暴力或以暴力相威胁
1.当场。当场是个时间概念。这是要求三个轻罪和使用暴力之间具有时间上的紧密
联系，也即时间上相隔不是很久。注意：判断重点不是空间上相隔多远，而是时间上相隔
多久。不要误将“当场”理解成“现场”。“现场”是个空间概念。考试经常给个空间距
离，这是想让考生据此来判断时间相隔多久。(2003年第35题，2014年第8题，2015年
第17题)
①(1)司法解释规定：三罪针对的财物，一般情况下要求是“数额较大的财物”,但如果使用暴力致人轻微伤
或更严重伤害，则不要求是“数额较大的财物”。例如，狗蛋盗窃小芳的自行车(300元),为抗拒抓捕实施暴力，导
致小芳轻微伤，狗蛋构成转化型抢劫罪。
(2)司法解释规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭
罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。”原
本，这种情形可以转化抢劫，按照抢劫罪追究刑事责任。司法解释在此作了特殊规定，做题应按司法解释作答。
② 根据行为与目的同时存在原则。一个暴力行为究竟是哪种抢劫的实行行为，关键看使用暴力的目的。
淡
刑法·专题讲座精讲卷
例如，甲在行驶的大巴车上盗窃了乙的财物。一小时后，大巴车进入高速公路的服务
区，乙发现财物被甲盗窃，要抓捕甲，甲为了抗拒抓捕将乙打成重伤。甲的盗窃行为与暴
力行为相隔1小时，相隔太久，不具有时间上的当场性，因此不转化抢劫。甲构成盗窃罪
和故意伤害罪，并罚。(2022年试题)
类型
举例
结论
甲晚上在乙家盗窃到财物后，在
空间上是现场，但时间
空间上，盗窃行为与暴力行为是同一现场，
乙家门外草垛睡觉。早上，乙回
上已不是当场
但二者在时间上已经不是当场，不转化为
家发现甲，便抓甲。甲将乙打倒
在地
抢劫
空间上不是同一现场，甲抢夺了乙的手机，迅速逃跑，空间上，盗窃行为与暴力行为不是同一现
但时间上是当场。主要乙立即追，持续追了1公里后，场，但持续追捕，表明二者在时间上具有
是指持续追捕的情形
甲为抗拒抓捕，将乙打倒在地
密切联系，属于当场，能够转化为抢劫
2.使用暴力或以暴力相威胁
(1)“使用暴力”,是指故意使用暴力。
例1,乙盗窃后逃跑，主人甲追赶，乙为了摆脱追赶，跨越栏杆，导致栏杆倒塌，刚
好砸倒甲，导致甲轻伤。乙不是故意对甲使用暴力，不构成转化抢劫罪。
例2,乙飞车抢夺后逃跑，主人甲追赶，乙的车轧到小石子，小石子弹起来砸中甲的
太阳穴，导致甲受伤。乙不是故意对甲使用暴力，不构成转化抢劫罪。
(2)“以暴力相威胁”,是指行为人以施加暴力相通告：你(抓捕者)若再抓捕我，
就对你(抓捕者)施加暴力，以此使抓捕者产生恐惧心理。
例1,小偷偷到财物后，主人追，小偷用刀刺破自己手臂，并对主人说：“你再追，
我就死在你面前。”主人见小偷鲜血直流，一下愣住了。小偷迅速逃离现场。小偷以对自
己施加恶害相威胁，不是这里的以暴力相威胁。该盗窃不转化为抢劫。(2008年第62题)
例2,甲盗窃乙的林木后逃跑，乙追赶，甲威胁乙：“再追，我就告发你的违法事
情。”乙放弃追赶。甲不是以暴力相威胁，而是以非暴力手段相威胁，故不转化抢劫。
(2020年主观题)
(3)暴力、威胁的对象。对象不限于被害人，包括其他抓捕人，但不包括动物(狼
狗)。(2008年第62题，2017年第60题)
第一，对象错误。例1,甲盗窃后逃跑，误以为路人乙是主人，对乙实施暴力，实际
上现场没有抓捕者。多数说认为，甲不转化为抢劫罪，因为“为抗拒抓捕而实施暴力”是
个主客观相一致的要素，要求存在现实的抓捕者。甲构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。少
数说认为，甲能构成转化抢劫，理由是，“为抗拒抓捕”只是一种主观心理，不要求存在
现实的抓捕者。(2021年主观题)
例2,甲趁乙睡觉，偷盗乙的财物，转身离开时看到乙翻身，以为乙要起身抓自己，
便将乙打晕。实际上乙只是睡梦中的翻身。多数说认为，甲不构成抢劫，而构成盗窃罪和
故意伤害罪，并罚。(2013年主观题)
第二，打击错误。例如(2017年第60题),甲抢夺到财物后逃跑，主人乙追赶，甲
为抗拒抓捕，向乙开枪，不慎打中附近行人丙，致丙死亡。首先，甲向乙的开枪行为构成
260
第十九讲财产犯罪
转化抢劫罪。其次，甲导致丙的死亡，存在打击错误。按照具体符合说，甲对乙同时触犯
转化抢劫罪和故意杀人罪未遂，想象竞合，择一重罪论处，定转化抢劫罪；甲对丙构成过
失致人死亡罪。甲的一个开枪行为，一方面构成转化抢劫罪(对乙),另一方面构成过失
致人死亡罪(对丙),原本按照想象竞合处理，但是有结果加重犯“抢劫罪致人死亡”,
所以按照抢劫罪(过失)致人死亡处理。按照法定符合说，甲的一个开枪行为，一方面构
成转化抢劫罪(对乙),另一方面构成故意杀人罪既遂(对丙),原本按照想象竞合处理，
但是有结果加重犯“抢劫罪致人死亡”,所以按照抢劫罪(故意)致人死亡处理。无论哪
种学说，最终都认为，甲构成抢劫罪致人死亡。
(4)暴力、威胁的程度，要求达到足以压制对方反抗的程度。这是因为，要转化成抢
劫罪，而抢劫罪的暴力、威胁要求足以压制对方反抗，故这里的暴力、威胁也要达到这个
程度。二者在程度上具有相通性。例如(真题),小偷偷到财物后逃跑，主人追。小偷向
主人泼开水。暴力程度高，转化为抢劫。小偷将报纸揉成一团，砸向主人。暴力程度低，
不转化抢劫。①(2005年第60题，2008年第62题)
3.既遂标准
关于转化型抢劫罪的既遂标准，多数说认为，以前三罪为准，前三罪既遂了，转化型抢
劫罪便既遂；前三罪未遂，则转化型抢劫罪未遂。少数说认为，只有使用暴力后最终取得财
物，才构成转化型抢劫罪既遂。例如，甲在乙家盗窃到珠宝，出门后便被小区保安发现，保
安要抓捕甲，甲为了窝藏赃物、抗拒抓捕，对保安实施暴力，但被保安控制住，并扣押了珠
宝。按照多数说，由于盗窃罪既遂，因此甲构成转化型抢劫罪既遂。(2022年试题)
(四)转化型抢劫的共犯问题②
1.共犯与身份问题
事后转化抢劫=前提事实(实施前罪)+实行行为(事后使用暴力)。“前罪实施者”
类似于一种身份，只有具有这种身份才能构成转化抢劫的实行犯。因此，转化抢劫类似于
一种真正身份犯。可用该原理来指导转化抢劫的共犯问题。(2017年第87题)
一人单独盗窃，另一人事后参与。例如，甲单独盗窃并既遂，逃离现场时，乙参与进
来，产生不同情形：
情形一：乙教唆甲对抓捕者实施暴力，甲照办。甲构成转化抢劫，乙构成转化抢劫的
教唆犯。
情形二：甲教唆乙帮自己断后，乙知道甲实施了盗窃，为了帮助甲，对抓捕者使用暴
力。甲不能构成转化抢劫的教唆犯，因为没有实行犯，乙没有身份(不是前罪实施者),
不能担任转化抢劫的实行犯角色。为此，只能让甲成为转化抢劫的间接正犯，乙构成转化
抢劫的帮助犯。该案类似于总论“间接正犯”一节的“虐囚案”。(2022年试题)
情形三：甲欺骗乙：“这个人要伤害我，你帮我防卫他”,乙不知情，对抓捕者实施暴
力。乙不构成转化抢劫，属于假想防卫。甲构成转化抢劫的间接正犯，利用了不知情的乙
① 司法解释规定：以摆脱方式抗拒抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤的，不转化抢劫。例如(2003年第35
题),小偷取得财物后翻墙逃跑，主人抓住小偷的脚，小偷在墙上顺势踹主人一脚。这是摆脱行为，暴力程度不高，不
转化为抢劫。如果这一脚导致主人轻伤，则转化抢劫。参见2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适
用法律若干问题的指导意见》。
② 张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1288页。
答
刑法 专题讲座精讲卷
对抓捕者实施暴力。
情形四：乙为帮助甲，对抓捕者使用暴力，甲对此不知情。由于甲不知情，甲不构成
转化抢劫，只定盗窃罪。乙不构成转化抢劫，因为乙没有身份(不是前罪实施者),不能
单独构成转化抢劫，要构成转化抢劫的帮助犯，必须以甲构成转化抢劫(正犯)为前提，
但甲不知情，不构成转化抢劫。乙也不构成盗窃罪的片面帮助犯或承继的共犯，因为甲的
盗窃罪已经结束。乙构成故意伤害罪，同时构成窝藏罪，因为帮助犯罪分子逃匿。两罪想
象竞合，择一重罪论处。
2.共犯与实行过限
二人共同盗窃，一人实行，另一人帮助。一人使用暴力构成转化抢劫，另一人是否也
跟着构成转化抢劫，判断标准：知情+参与。例如，甲乙共同盗窃，甲入室，乙在外望风，
产生不同情形：
情形一：甲在盗窃时为抗拒抓捕而使用暴力，乙对此不知情。甲构成转化抢劫，乙以
盗窃罪论处。如果乙对此知情并继续望风，则构成甲的转化抢劫的共犯。
情形二：甲正在盗窃，乙在望风时，保安抓捕乙，乙为了抗拒抓捕而使用暴力，甲对
此不知情。乙虽然是帮助犯，但也可转化为抢劫罪，前罪实施者不限于实行犯，也包括帮
助犯。乙为了抗拒抓捕自己，使用暴力，构成转化抢劫。甲仍定盗窃罪。
情形三：甲盗窃既遂后逃跑，主人抓捕甲，乙对主人使用暴力，甲对此不知情。乙与
甲是盗窃罪的共同犯罪，乙具有身份(前罪实施者),能够转化抢劫。甲仍定盗窃罪。
(2020年试题)
三、法定刑升格条件
犯抢劫罪，具备以下法定刑升格条件，加重处罚(十年有期徒刑至死刑)。
(一)入户抢劫
1.“户”的范围。“户”:功能特征是用于家庭生活，场所特征是与外界相对隔离。
(1)封闭的院落、牧民生活的帐篷、渔民生活的渔船等，属于“户”。可以用来居住生活
的房车也属于“户”。(2)刚装修好的无人居住的新房不算“户”。(3)对于部分时间从
事经营、部分时间用于生活起居的场所，在非营业时间时，属于“户”。(2013年第8
题)。(4)集体宿舍、旅店房间、临时工棚，不属于“户”。②(2025年试题)
2.“入户”的目的。(1)必须带着实施人身或财产犯罪的非法目的入户。(2)合法
入户，在户内抢劫，不属于“入户抢劫”。应将“入户抢劫”与“在户内抢劫”区别
开来。
例1,甲在自己居住的户内抢劫同居室友，不属于入户抢劫。
例2,甲教唆外面的乙抢劫甲的同居室友丙。乙构成入户抢劫。甲不构成入户抢劫。
如果丙是寄宿在甲家，则乙不构成入户抢劫，因为乙进入户内只需要经甲的同意，不需要
经丙的同意。
262
① 以下内容吸收了司法解释的要点。主要有三个司法解释：(1)2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫
刑事案件适用法律若干问题的指导意见》。(2)2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法
律若干问题的意见》。(3)2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》。
② 参见2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。
第十九讲◎财产犯罪
[巩固练习]题1,甲在乙家做客，临时起意，将乙迷晕，窃取财物。甲构成昏醉抢
劫，但不构成入户抢劫。(2024年试题)
题2,卖淫女甲趁家人不在家，招来嫖客乙来到家里，性交易完成后，乙看到甲挺有
钱，便抢劫了甲。乙不构成入户抢劫。
3.抢劫行为。必须在户内实施暴力、胁迫等强制手段。
例1,为了抢劫，将主人骗至户外，然后抢劫，不属于入户抢劫。
例2,在户外将主人打晕在地，然后入户拿走财物，不属于入户抢劫。
例3,为了抢劫而入户，使用暴力将主人赶出户外，然后拿走户内财物，属于入户
抢劫。
4.主观认识。必须认识到是他人的“户”,在此需要主客观相一致。例如，甲以为抢
劫的是仓库，实际上是他人住宅，不构成入户抢劫。
5.转化抢劫。入户盗窃、诈骗、抢夺时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，在
户内使用暴力或以暴力相威胁，转化为抢劫，同时也认定为入户抢劫。在户外使用暴力，
转化为抢劫，不认定为人户抢劫。同理，入户盗窃时，被主人发现，为了继续取得财物，
使用暴力直接升级为抢劫，属于入户抢劫。(2017年第60题)①
6.共犯。共犯人是否构成“入户抢劫”,需要根据参与时间来判断。
例1,甲乙共谋入户抢劫，甲负责进入户内抢劫，乙负责望风。乙构成“入户抢劫”
的帮助犯，对乙也适用“入户抢劫”的法定刑。
例2,甲入户后，抢劫过程中，电话叫乙为自己的抢劫望风。乙照办。乙构成甲的抢
劫罪的承继的帮助犯。由于乙是在甲“入户”后才帮助的，因此不构成“入户抢劫”的
帮助犯。
例3,甲入户后，实施抢劫，将主人丙打晕，想搬走保险柜，太沉，电话叫乙来帮忙，
乙进来后一起搬走保险柜。乙构成甲的抢劫罪的承继的正犯。虽然乙进入户内，但“入户
抢劫”要求在户内实施暴力行为，乙在户内没有实施暴力行为，因此不构成“入户抢
劫”。(2022年试题)
(二)在公共交通工具上抢劫
1.“公共交通工具”的范围。(1)不含小型出租车。(2)接送职工的单位班车、接
送师生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交通工具”。
2.行为方式。(1)公共交通工具须处在运营状态。(2)既包括身体进入交通工具内
抢劫，也包括拦截后，身体不进入交通工具进行抢劫。(3)抢劫对象包括乘客、司机及其
他特定人员。
3.转化抢劫。在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭
罪证，在公共交通工具上当场使用暴力或以暴力相威胁，转化为抢劫罪，同时认定为在公
共交通工具上抢劫。
① 两种拟制来的抢劫的关系。例如，甲携带凶器抢夺后，为抗拒抓捕，当场将主人打成重伤。根据司法解释，
按照时间顺序认定，甲的抢夺行为构成“携带凶器抢夺”,定抢劫罪。甲的暴力行为构成故意伤害罪(重伤)。然后两
罪并罚。对此不能认定为转化型抢劫罪(致人重伤)。参见2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事
案件适用法律若干问题的意见》。
激
刑法专题讲座精讲卷
注意一：转化抢劫要演变为“在公共交通上抢劫”,要求暴力发生在公共交通工具内。
普通抢劫要演变为“在公共交通工具上抢劫”,不要求这一点，也即，拦截后，身体不进
人交通工具进行抢劫，也属于“在公共交通工具上抢劫”。(2022年试题)
注意二：在户内、公共交通工具上，携带凶器抢夺，虽然能定抢劫罪，但不属于“入
户抢劫”“在公共交通工具上抢劫”,因为在户内、公共交通工具上没有对人使用暴力，
只是对物暴力。
(三)抢劫银行或者其他金融机构
1.抢劫对象须是经营资金。仅仅抢劫银行的办公用品不属于“抢劫银行”;抢劫银行
大厅储户身上的现金，也不属于“抢劫银行”。
2.抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他
金融机构”。
(四)多次抢劫
“多次抢劫”是指抢劫3次或以上，并且每次均构成抢劫罪。基于同一个抢劫犯意，
在同一地点连续针对多个被害人实施抢劫，属于一次抢劫。例如，甲来到公交车上抢劫，
连续抢劫了三位乘客，然后下车，属于一次抢劫。
(五)抢劫致人重伤或死亡(结果加重犯)
1.主观心理，包括抢劫罪过失致人重伤、死亡和抢劫罪故意致人重伤、死亡。例1,
甲抢劫乙时，不慎将乙打死。甲构成抢劫罪过失致人死亡。例2,甲抢劫乙，为了压制乙
的反抗，杀死乙，然后取财。甲构成抢劫罪故意致人死亡。这便是常说的谋财害命。
2.实行行为。抢劫罪致人重伤、死亡，是指抢劫罪的实行行为致人重伤、死亡。认
定抢劫罪的实行行为，可根据“行为与故意或目的同时存在原则”判断。抢劫罪的实行行
为，是指带着非法占有他人财物的目的，实施的暴力、胁迫等行为。不能评价为抢劫罪的
实行行为的其他行为导致重伤或死亡结果，不属于抢劫罪致人重伤或死亡。对其他行为导
致重伤、死亡需单独定罪。(2016年第16题)
例1,甲欲抢劫乙，为了制服乙，使用暴力将乙打成重伤或打死，属于抢劫致人重伤
或死亡。
例2,甲抢劫既遂后逃跑，主人追赶，为了摆脱，将主人打成重伤，不属于抢劫致人
重伤，而构成抢劫罪和故意伤害罪，并罚。若为了灭口，杀死主人，构成抢劫罪和故意杀
人罪，并罚。①(2012年第59题)
3.加重结果。抢劫罪致人重伤、死亡，是指抢劫罪的实行行为致人重伤、死亡。“到
人重伤、死亡”的“人”的范围包括：
(1)最初的被害人(财物的主人)。例如，甲抢劫乙，将乙打死。
(2)前来阻止抢劫的人。例如(2009年第58题),甲抢劫乙，丙前来阻止，甲重伶
丙，进而顺利抢劫了乙。甲构成抢劫罪致人重伤。
264
① 司法解释规定：“行为人为了劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意
人的，以抢劫罪(致人死亡)定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，多
行数罪并罚。”该司法解释符合上述原理，属于注意规定，不是特殊规定，因此不需要死记硬背。
第十九讲 财产犯罪
(3)打击错误中的其他人。这是指，为了抢劫，向财物主人开枪，过失致无关第三人
重伤、死亡。例如，甲抢劫乙，向乙开枪，不慎打死行人丙，甲构成抢劫罪致人死亡。具
体符合说认为构成抢劫罪(过失)致人死亡，法定符合说认为构成抢劫罪(故意)致人
死亡。(2022年试题)
提示]上述范围适用于事后转化抢劫的抢劫罪致人重伤、死亡。例如，甲盗窃后逃
跑，主人乙追赶，甲为抗拒抓捕，向乙开枪，不慎打中行人丙，致丙死亡。甲构成抢劫罪
致人死亡。
行为类型
范围
强奸罪致人重伤、死亡，其中的“人”
仅限于被强奸的妇女，不包括前来阻止的第三人
拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡，其中的“人”
包括被拐的妇女、儿童，还包括前来阻止的亲属
(法条特殊规定),不包括其他前来阻止的人
绑架罪中的“杀人”“故意伤害致人重伤、死亡”,
其中的“人”
仅限于被绑架人，不包括前来阻止的第三人
抢劫罪致人重伤、死亡，其中的“人”
不限于被抢劫人，包括前来阻止的第三人，还包
括抢劫的实行行为过失致其他人重伤、死亡
[总结] 原则上，人身犯罪中“致人重伤、死亡”的“人”仅限于最初的被害人，财
产犯罪中“致人重伤、死亡”的“人”还包括前来阻止的第三人。背后原理是，人身犯
罪保护人身法益，人身法益具有人身专属性，具有不可替代性；财产犯罪保护财产法益，
财产法益不具有人身专属性，具有可替代性。
4.因果关系。抢劫行为与加重结果之间应具有刑法上的因果关系。考试常考存在介
入因素的案件。对此，可根据“两步走”标准来判断。
例如，甲为抢劫乙，将乙打成重伤昏迷，甲拿走财物离去。乙被冻死。甲构成抢劫罪
致人死亡。(2009年第58题)
[巩固练习]题1,甲持刀抢劫乙，乙为逃命，被迫闯红灯，被车撞死。乙的逃跑行
为导致的危险是甲引起的，不异常。甲属于抢劫罪(过失)致人死亡。
题2(2019年试题),甲抢劫到乙的包，甲逃离，乙为了追赶而闯红灯，被车撞死。
注意本案例与上述案例不同。乙不是逃跑，而是追赶，为了追回自己的包而冒险闯红灯，
比较异常。死亡结果不能归属于甲。甲不构成抢劫罪致人死亡。
(六)冒充军警人员抢劫
1.“冒充军警人员”,要求足以使一般人相信是军警。对此，要考察行为人是否穿着
军警制服、携带枪支、出示军警证件等。对于行为人仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣
称系军警人员但未携带枪支、也未出示军警证件而实施抢劫的，一般而言，不足以使一般
人相信是军警。
2.“冒充军警人员抢劫”包括交警冒充防暴警察、军人冒充警察的情形。军警人员利
用自身的真实身份实施抢劫的，不认定为“冒充军警人员抢劫”(司法解释)。
(七)持枪抢劫
1.枪须是真枪，不包括仿真枪，但不要求实弹，可以是空枪。
刑法·专题讲座精讲卷
2.枪须向被害人使用或显示。
例如，甲携带枪支抢夺，定抢劫罪，但不属于持枪抢劫。这是因为，携带凶器抢夺，
定抢劫罪。在此，枪支已经被评价为凶器，此后就不能再评价枪支了，否则违反了禁止重
复评价原则。
[巩固练习]题1,甲犯盗窃罪，为了抗拒抓捕，当场使用枪支，定抢劫罪，属于持
枪抢劫。这是因为，盗窃罪要转化为抢劫，只要求当场使用暴力，并不要求当场使用凶
器；枪支在此尚未被评价，所以可以评价给抢劫。
题2,甲为了抢劫，使用枪支逼迫乙喝下毒药，乙中毒昏迷，甲拿走财物。甲构成持
枪抢劫。
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资
[提示]认识错误问题。例如，甲欲抢劫救灾物资，抢到手发现是军用物资。这种对
象认识错误属于同一构成要件内的错误，不影响该法定刑升格条件的适用。
四、抢劫罪与绑架罪
1.两罪区分
两罪的客观行为均可以表现为劫持被害人。二者的核心区分在于主观目的不同：抢劫
罪，行为人是带着向A要钱的目的而劫持了A;绑架罪，行为人是带着向B要钱的目的而
劫持了A。
例1(2006年第14题),甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内，强行从乙身上搜
出现金3000元和1张只有少量金额的信用卡，甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币10万
元。乙便给其妻子打电话，谎称自己开车撞伤他人，让其立即向自己的信用卡打入10万
元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真，便向乙的信用卡中打入10万元，被甲取走，甲在得
款后将乙释放。甲劫持乙的目的是向乙要钱，因此甲构成抢劫罪。
例2(2010年第16题),甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母
心脏病发作，遂谎称开车撞人，需付5万元治疗费，其母信以为真。甲劫持乙的目的是向
乙的母亲要钱，因此甲构成绑架罪。
注意 不具有通用性的区分标准。
(1)用是否形成现实的三角关系来区分，抢劫罪只是两角关系，绑架罪形成现实三角关系。
有观点认为，要成立绑架罪，必须形成三角关系，也即绑匪向第三人勒索了钱财。实
际上，成立绑架罪，并不要求实施行为二(向第三人勒索财物)。行为二只是常见情形，
并非必要条件。通过上述例1、例2发现，“第三人打钱”这个环节不重要。例2中，当
甲带着向乙的母亲要钱的目的而劫持了乙，甲就构成绑架罪，并且既遂。不能将一个罪的
常见情形作为区分标准。若用“第三人打钱”这个环节区分绑架罪和抢劫罪，则例1也构
成绑架罪。这显然是错的。命题组就是有意用“第三人打钱”这个环节来干扰考生。
(2)用“空间上的当场性”来区分，抢劫罪具有当场性，绑架罪不具有当场性。
实际上，“空间上不在当场”只是绑架罪的常见情形(先将人质劫持到某个秘密地
点，然后通知第三人限期打钱),但并非必要条件。有些绑架罪也具有空间上的当场性。
例如，警方追捕逃犯甲时，甲用枪将一名行人劫持在身前，命令警方放下枪并退下，否则
就杀死人质。双方陷入对峙局面。甲当场劫持人质，当场提出不法要求，当场要求警方满
足要求，甲构成绑架罪。何况，抢劫罪不要求空间上的当场性。所以，不能将一个罪的常
见情形作为区分标准。
266
第十九讲 财产犯罪
2.两罪关系
结论：抢劫罪与绑架罪不是A与-A的对立排斥关系，而是A与B的中立关系。因
此，二者可以想象竞合。这是因为，绑架罪是人身犯罪，抢劫罪是财产犯罪，虽然人身犯
罪与财产犯罪有所不同，但不是A与-A的不同(对立排斥关系),而是A与B的不同
(中立关系)。人身犯罪和财产犯罪完全可以想象竞合。
例如，乙带着女儿丙(4岁)逛街。甲一把将丙劫持过来，用刀架在丙肩膀，威胁乙
“不给1万元，就要孩子的命!”乙被迫给钱。对同一个案件事实可以从不同角度评价。当
评价重点放在乙身上，甲对乙构成胁迫型抢劫罪，也即“若不给钱，就对你或你的亲人施
加恶害”。甲完全符合抢劫罪的构成要件。当评价重点放在丙身上，甲对丙构成绑架罪，
也即甲劫持丙，将丙作为人质，侵害丙的人身安全。甲完全符合绑架罪的构成要件。甲同
时构成抢劫罪和绑架罪，想象竞合，择一重罪论处。有些同学，将绑架罪与抢劫罪总是理
解成对立排斥关系，非此即彼关系，不懂得对同一个案件事实可以从不同角度、不同侧面
去提炼。
司法解释并未排斥以上观点。该观点也是法考官方立场。真题证据，例如(2017年
第15题),下列说法是否正确：“乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，
迫使银行职员交给自己20万元。乙不构成抢劫罪，仅成立绑架罪”。官方答案及解析：该
说法错误，绑架罪和抢劫罪可以想象竞合，乙同时触犯绑架罪和抢劫罪，想象竞合，择一
重罪论处。①
3.罪数问题。(1)先抢劫，后绑架，数罪并罚。例如，甲使用暴力压制乙的反抗，
抢劫乙，只抢到100元，不满意，便继续控制乙，给乙的妻子打电话，勒索财物。甲构成
抢劫罪和绑架罪，并罚。(2)先绑架，后抢劫，司法解释规定：重罪吸收轻罪。②例如，
甲绑架了乙，向乙的妻子打电话要钱。甲在等待期间，看到乙身上有钱，抢走该钱。甲构
成绑架罪和抢劫罪，重罪吸收轻罪。
》典型真题
关于抢劫罪的认定，下列哪些选项是正确的?(2017年·卷二·60题)③
A.甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李某经过。甲误以为李某是王某，会阻止
自己盗窃，将李某打昏，再从王某家窃走财物。甲不构成抢劫既遂
B. 乙潜入周某家盗窃，正欲离开时，周某回家，进屋将乙堵在卧室内。乙掏出凶
器对周某进行恐吓，迫使周某让其携带财物离开。乙构成入户抢劫
C.丙窃取刘某汽车时被发现，驾刘某的汽车逃跑，刘某乘出租车追赶。途遇路人
陈某过马路，丙也未减速，将陈某撞成重伤。丙构成抢劫致人重伤
D. 丁抢夺张某财物后逃跑，为阻止张某追赶，出于杀害故意向张某开枪射击。子
弹未击中张某，但击中路人汪某，致其死亡。丁构成抢劫致人死亡
① 参见张明楷：《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版，第891页。张明楷：《刑法学》(第六版),法律
出版社2021年版，第1164页。
② 2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。
③ [答案] ABD。
刑法专题讲座精讲卷
第六节 敲诈勒索罪
[问题]夜晚，小芳独自坐在校园长椅上欣赏月光，书包在身旁。狗蛋为了非法占有
该书包，戴着鬼面具跳出来吓唬小芳，小芳很恐惧，跑开后躲在附近查看究竟。狗蛋拿走
小芳的包。狗蛋是否构成敲诈勒索罪?(鬼面具案)
一、构成要件
行为结构：带着非法占有目的，
对方产生
对方基于恐惧
行为人
实施恐吓行为
恐惧心理
心理交付财物
取得财物
1.成立条件(第一步)
第一步是本罪的实行行为，也即恐吓行为(胁迫、威胁、敲诈行为)。行为模型：以
恶害相通告，使对方产生恐惧心理。
(1)“以恶害相通告”。例如，本节开头“鬼面具案”中，狗蛋没有以恶害相通告，
不属于恐吓行为，不构成敲诈勒索罪，构成盗窃罪。
[注意]恶害的内容既可以是违法内容，也可以是合法内容。例如，甲得知乙有受贿
事实，向乙勒索5万元，否则就向司法机关告发。尽管向司法机关告发是合法的，但甲不
能将此作为敲诈钱财的手段。甲构成敲诈勒索罪。
(2)“使对方产生恐惧心理”。例如(2006年第15题),甲捡到乙的手机及身份证，
给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证。乙迫于无奈付给甲3000
元现金，赎回手机及身份证。由于“不给手机和身份证”不是重大恶害，不会让乙产生恐
惧心理，因此甲不构成敲诈勒索罪。
[注意】恶害内容要能使对方产生恐惧心理，必须以对方相信该恶害内容为前提。例
如，甲对乙说：“你如果不给我1万元，我会让天上的雷来劈你!”乙对此不会相信，只会
觉得可笑。甲的行为就不属于恐吓行为。
2.既遂条件(第三步+第四步)
第三步是“对方基于恐惧心理而交付财物”,第四步是“行为人取得财物”。行为人
的恐吓行为与取得财物之间要具有因果关系，否则成立敲诈勒索罪未遂。
例1,甲恐吓乙交付1万元，乙实际上是当地真正的黑社会老大，没有产生恐惧心理，
反而很欣赏甲的勇气，便给甲1万元。甲成立敲诈勒索罪未遂。
例2(真题),甲敲诈勒索乙的钱财，让乙将钱放到指定地点，否则将乙的丑闻曝光。
乙报警后，警察让乙按照甲的指示去放钱，以此诱捕甲。乙配合警方，将钱放到指定地
点，甲刚拿到钱后便被埋伏的警察抓捕。甲是敲诈勒索罪的未遂，而非既遂。即使甲没有
当场被抓，甲也是敲诈勒索罪的未遂，因为乙不是基于恐惧心理而交付财物。
268
第十九讲□财产犯罪
二、敲诈勒索罪与抢劫罪的区分
抢劫罪与敲诈勒索
抢劫罪
压制反抗。为此，暴力与取财要具有当场性
罪的本质区别：
暴力
(时间上的紧密联系)
被害人意志自由被
手段
剥夺的程度不同。
敲诈勒索罪
没有压制反抗(情形1)
(1)抢劫罪：完
全剥夺，压制反抗，
必须以暴力相胁迫：当场不给钱，当场就施加暴力。
没得选，只好给。
(2)敲诈勒索罪：
抢劫罪
如此才能压制反抗。当场是时间概念，是指当下。抢
劫罪要求：第一，威胁当场施加暴力；第二，当场取
部分剥夺，没压制
胁迫
反抗，有的选，最
手段
财(情形3-5)
好给
以暴力相胁迫，没有达到压制反抗程度的，定敲诈勒
索罪。敲诈勒索罪可以当场取财(情形2)
敲诈勒索罪
以非暴力的恶害(如丑闻)相通告。不会压制反抗，
定敲诈勒索罪
例如，黑社会分子甲来到乙的饭馆收保护费。
情形1,甲扇乙一耳光，警告：“给钱!”乙害怕而给钱。甲构成敲诈勒索罪，因为甲
的暴力(扇耳光)不足以压制乙的反抗。乙是有得选，但最好给。这表明，第一，敲诈勒
索罪的手段可以是暴力。第二，敲诈勒索罪可以当场取财。因此，是否使用暴力和是否当
场取财，不是抢劫罪与敲诈勒索罪的区分标准。
情形2,甲威胁：“后天不给钱，后天就放你的血!”乙害怕，后天给了钱，或者当下
就给了钱。甲构成敲诈勒索罪，因为乙属于有得选，最好给。
情形3,甲威胁：“现在不给钱，现在就放你的血!”甲构成抢劫罪，因为乙属于没得
选，只好给。(2007年第63题)
情形4,甲威胁：“现在不给钱，后天就放你的血!”乙害怕，给了钱。甲构成敲诈勒
索罪，因为甲是威胁日后施加暴力，由此乙有两天的考虑时间和选择自由。乙给钱，属于
有得选，最好给。这表明，抢劫罪的胁迫手段，要求：不给钱，就当场施加暴力。这是抢
劫罪胁迫手段的第一个当场性。
情形5,甲威胁：“如果不答应后天给钱，现在就放你的血!”乙答应，后天给了钱。
甲构成敲诈勒索罪，因为甲让乙后天给钱，由此乙有两天的考虑时间和选择自由。乙给
钱，属于有得选，最好给。这表明，抢劫罪的胁迫手段，要求：当场给钱，当场取财。这
是抢劫罪胁迫手段的第二个当场性。
[总结]抢劫罪有三个当场性。当场，是个时间概念，不是空间概念，不是指同一现场。
(1)胁迫手段中有两个当场性。
第一，威胁当场施加暴力，也即若不给钱，就当即施加暴力。
第二，要求当场给钱，当场取财。这里的当场，是指胁迫行为与取财行为具有时间上
的紧密联系。例如，甲胁迫乙：“现在不给钱，就杀了你!”乙身上没钱，打电话给朋友
丙，让丙替自己还个民事债务，债主会找丙取钱。丙答应照办。甲派丁冒充债主前往取
钱，丁从丙处取到钱，甲结束胁迫。虽然胁迫行为与取财行为不在同一现场，存在空间距
离，但是胁迫行为一直在持续，与取财行为在时间上具有紧密关联性，属于当场取财，因
此甲构成抢劫罪。这表明，抢劫罪不要求胁迫行为与取财行为发生在同一现场。提示，野
刑法，专题讲座精讲卷
不构成绑架罪，因为甲的目的是向乙要钱，而非向第三人要钱。
(2)暴力手段中有一个当场性，也即当场取财。这里的当场，是指暴力行为与取财行
为要具有时间上的紧密联系。
例1,甲带着非法占有目的，使用暴力劫持乙，向乙要钱，乙称身上没钱，家里有钱。
甲便押着乙，来到十公里外乙的家中取钱。虽然暴力行为与取财行为不在同一现场，存在
空间距离，但是，甲的暴力行为一直在持续，与取财行为在时间上仍具有紧密联系，属于
当场取财，因此甲构成抢劫罪。这表明，抢劫罪不要求暴力行为与取财行为发生在同一现
场。提示，甲不构成绑架罪，因为甲的目的是向乙要钱，而非向第三人要钱。
例2,甲为了非法占有乙的财物，在上海杀死乙，坐火车到乙的北京家里取财。甲不
构成抢劫罪，因为甲的暴力行为和取财行为没有时间上的紧密联系，没有当场性。甲构成
故意杀人罪和盗窃罪，并罚。
三、敲诈勒索罪与行使权利的区分
例如，甲的摩托车被乙偷去，甲恐吓乙：“3天之内若不将摩托车交回，就小心你的狗
命!”乙被迫将摩托车交还给甲。甲在行使权利，没有非法占有目的，不构成敲诈勒索罪。
判断重点应放在行为是否符合敲诈勒索罪的构成要件。只要符合，就成立敲诈勒索
罪。该罪成立条件：带着非法占有目的，实施恐吓行为。
第一步，主观上是否有非法占有目的。如果行为人具有财产请求权，在行使权利，则
表明没有非法占有他人财物的目的，不构成敲诈勒索罪。行为人要有请求权，需要有请求
权基础(事实依据和法律依据)。
第二步，客观上是否实施了恐吓行为。这是敲诈勒索罪的实行行为，也即以恶害相通
告，使对方产生恐惧心理，以此威胁对方给钱。
没有非法占有目的，
敲诈勒索与
第一步：有无非法占
则不构成敲诈勒索罪
行使权利
有目的。看有无事实
没有恐吓行为，则不构
依据与法律依据
有非法占有目的第
成敲诈勒索罪
二步：有无恐吓行为
有恐吓行为，则构成敲
诈勒索罪
[巩固练习]题1,某W姓明星的情妇甲向该明星声称：“你若不赔偿我青春损失费
3000万元，我就将咱们的那些丑事视频曝光。”首先，青春损失费没有法律依据，表明甲不
是在行使权利，甲具有非法占有目的。其次，甲的行为属于恐吓行为。甲构成敲诈勒索罪。
题2,王某得知局长刘某有嫖娼事实，便要求刘某给自己1万元，否则将此事向公安
机关告发。王某根本就没有权利要求1万元，具有非法占有目的，而且行为属于恐吓行
为，构成敲诈勒索罪。这表明，公民虽然有检举揭发他人违法犯罪的权利，但是不能将此
作为勒索财物的手段。
[注意] 非法占有目的的认定。请求权有事实依据和法律依据，但请求数额有无法律
依据，双方存在争议。多数说认为，这种场合，认定行为人没有非法占有目的。例如
(2006年第15题),甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉
为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元。甲的请求权有事实
270
第十九讲口财产犯罪
依据和法律依据，但是，请求数额(3000元)有无法律依据，法律上是否支持，有争议。
在这种场合，甲没有非法占有目的，因此不构成敲诈勒索罪。
四、敲诈勒索罪与诈骗罪的关系
1.相同点：被害人都是基于有瑕疵的意思而处分财物。
2.区分：意思表示有瑕疵的原因不同。诈骗罪是被害人基于认识错误而处分财物，
敲诈勒索罪是被害人基于恐惧心理交付财物。前者是被骗，后者是被迫。
3.认识错误与恐惧心理的竞合问题。
诈骗罪中行为人虚构的事实可以有暴力内容，敲诈勒索罪中行为人通告的恶害可以是
虚假内容。当这些事实既是虚假的，又是让人恐惧的，行为就既符合诈骗罪又符合敲诈勒
索罪，属于想象竞合。(2007年第63题)
例1,甲对女明星乙说：“我偷拍了你的裸照，不给钱就网上曝光!”乙以为甲手中的
照片是自己的裸照，实际上是甲伪造的。乙便答应照办。乙一方面产生认识错误，另一方
面产生恐惧心理，甲既触犯诈骗罪，又触犯敲诈勒索罪，想象竞合。
处理办法：当诈骗罪与敲诈勒索罪产生竞合后，一般情况下，择一重罪论处。
例2,甲男和乙女合作，甲男提供当地众多官员的电话号码，乙女逐个打电话碰运气，
诸如“张处长，我是会所的小王，请你打钱，否则我把我俩的那种视频曝光”。张处长记
性不好，“做贼心虚”,受骗，害怕，于是打钱。甲、乙同时触犯诈骗罪和敲诈勒索罪，想
象竞合，择一重罪论处。
4.敲诈勒索与编造恐吓信息型诈骗的区分。
敲诈勒索罪的行为模式是：我恐吓你，你若不给钱，我就对你施加恶害，由此你对我
产生恐惧心理。如果行为人只是转告虚假恐吓信息，不构成敲诈勒索罪，而构成诈骗罪。
判断的焦点是：被害人对谁产生恐惧心理。如果对行为人产生恐惧心理，则行为人构成敲
诈勒索罪。如果对“第三人”产生恐惧心理，则行为人不构成敲诈勒索罪。
例如(2005年第19题),甲对乙谎称：“我打听到，丙这个黑社会老大要教训你，你
给我钱，我帮你摆平。”乙信以为真，因害怕丙的伤害而给了甲一笔钱。甲属于转告虚假
恐吓信息，乙不是对甲产生恐惧心理，而是对“黑社会老大”产生恐惧心理，所以，甲不
构成敲诈勒索罪，只构成诈骗罪。
[巩固练习]题1,甲对岳父谎称：“我的儿子是你的宝贝外孙，被黑社会老大王某绑
架了，人家说不给10万元，就撕票!我没钱，你赶紧弄钱给我，我好赎人。”岳父信以为
真，担心外孙安危，便给了甲10万元。甲属于转告虚假恐吓信息，岳父不是对甲产生恐
惧心理，而是对“黑社会老大王某”产生恐惧心理，因此，甲不构成敲诈勒索罪，只构成
诈骗罪。
题2,莱温斯基欺骗克林顿：“我闺蜜甲知道了我们的事，让我问你要封口费，否则
曝光。”克林顿很恐惧，便给了钱。莱温斯基构成诈骗罪，不构成敲诈勒索罪。
提示]“碰瓷”问题。道路上“碰瓷”,涉嫌敲诈勒索罪、诈骗罪、抢劫罪、交通肇
事罪等。是否构成某罪，以是否符合该罪的构成要件为准。①
米
① 2020年9月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见
刑法，专题讲座精讲卷
》典型真题
吴某在路上将骑摩托车的王某拦下，对王某进行敲诈，告知王某在次日向自己转账
1万元，否则见一次打一次。王某吓得落荒而逃。吴某在追出200米后，追丢了王某，
于是返回现场将王某的摩托车骑走。对此，下列说法正确的是?(2025年回忆版金题)①
A.吴某以暴力相威胁，压制王某的反抗，构成抢劫罪
B.吴某以敲诈的方式取得王某的摩托车，构成敲诈勒索罪既遂
C.吴某利用王某离开现场的机会，抢夺王某的摩托车，构成抢夺罪
D.吴某骑走王某摩托车的行为，属于秘密窃取他人财物，构成盗窃罪
第七节 诈骗罪
[问题]婚介所老板狗剩欺骗顾客狗蛋：“交1万元会费，给你介绍貌美如花的女子相
亲。”狗蛋交了钱，认为相亲对象颜值很低，控告狗剩欺骗。狗剩是否构成诈骗罪?(貌美
如花案)
带着非法占
行为结构：有目的，实
对方产生或维持
对方基于认识
行为人
对方遭受
施欺骗行为
认识错误
错误处分财物
取得财物
财产损失
一、构成要件
(一)欺骗行为
1.欺骗内容。对事物的评价分为事实判断和价值评价。事实判断，能做真假判断。
价值评价，不能做真假判断。例如，“真善美”中，“真假”判断是事实判断。“善恶”
“美丑”是价值评价。诈骗罪的欺骗是指虚构事实或隐瞒真相。这表明，只能就事实判断
进行欺骗。就价值评价进行欺骗，原则上不构成诈骗罪。
例如，本节开头“貌美如花案”中，狗剩不构成诈骗罪中的欺骗，因为美丑是价值评
价。假如，狗剩欺骗狗蛋：“交1万元会费，给你介绍单身女子相亲。”狗蛋发现来相亲的
小芳已婚，或者发现来相亲的小红是个男的，狗剩构成诈骗，因为这些事项属于事实
判断。
2.欺骗方式。虚构事实是作为的欺骗。隐瞒真相是不作为的欺骗。在此关键看行为
人有无告知真相的义务。告知义务的来源与作为义务相同，包括法律、职务、契约、先前
行为等产生的告知义务。(2007年第62题)
例1,行为人隐瞒既往严重病史，与保险公司签订生命保险合同，属于欺骗行为。
272
① [答案] D。(1)吴某要求王某次日给钱，不是要求当场给钱，给王某保留了一定的选择自由，所以吴某不构
成抢劫罪，而构成敲诈勒索罪。(2)吴某骑走摩托车，构成盗窃罪，因为王某虽然离开现场，但是王某不是遗忘了
车，王某对车仍有占有意思，王某对车由紧密占有变成松弛占有，王某的短暂离开不影响王某对车的占有。吴某通过
平和手段将王某占有的车转移为自己占有，构成盗窃罪。吴某的手段不是对物暴力，所以不构成抢夺罪。(3)吴某不
构成敲诈勒索罪既遂，而是未遂，因为王某并没有基于恐惧心理而交付财物，王某离开现场时对车没有交付给吴某的
意思。
第十九讲口财产犯罪
例2,在金钱借贷关系中，担保物有瑕疵，如果出借人知道就不会出借，借用人隐瞒，
属于欺骗行为。
例3,甲在古玩市场看到一件宝物，价值连城，而摊主不识货，廉价出售，甲隐瞒宝
物价值而成交。因为甲没有告知真相的义务，交易中的单纯沉默不构成诈骗，属于正常的
淘宝行为。又如(真题),乙请鉴赏家甲鉴定一件藏品，甲明知该藏品价值连城，但故意
贬其价值，并要求以低价购买，乙答应低价出卖。甲有告知真相义务，故意隐瞒，并提出
购买，构成诈骗。
3.欺骗类型。一是使对方从无到有产生认识错误；二是利用对方已有的认识错误。
后者包括两种情形：
(1)有告知真相义务。这种情形下，只要不告知，不作为，单纯维持利用已有认识错
误，便构成诈骗。当然，如果通过积极作为方式强化利用，则更构成诈骗。
例1,顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的笔记本电脑是合格产品，要求购买。销
售员不告知并出售，构成诈骗。
例2(2011年第86、87题),甲将一把壶的壶底落款“民國叁年”磨去，放在自己的
古玩店里出卖。某日，钱某看到这只壶，误以为是明代文物。甲见钱某询问，谎称此壶确
为明代古董，钱某信以为真，按明代文物交款买走。又一日，顾客李某看上一幅标价很高
的赝品，以为名家亲笔，但又心存怀疑。甲遂拿出虚假证据，证明该画为名家亲笔。李某
以高价买走赝品。甲作为店家有告知真相义务。甲对钱某不告知，不作为，维持利用钱某
已有的认识错误，构成诈骗。甲对李某不告知，并且用积极作为方式强化李某已有的认识
错误，更构成诈骗。
(2)没有告知真相义务。这种情形下，单纯维持利用，不构成诈骗；但是，通过积极
作为方式强化已有认识错误，则构成诈骗。
例1(默然接受多找钱案),银行柜台员乙给顾客甲找钱时，弄错数字，甲看到这一
幕，没有指出来，默不作声地接受。弄对账目数字是柜台员的义务。法律上，顾客没有核
对义务和告知真相的义务。甲只是单纯维持利用，没有通过积极作为强化，不构成诈骗。
当然，事后乙向甲索要，甲拒不退还，构成侵占罪。
例2(2008年第14题),甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取
出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业
务，乙对甲说：“你的4万元存款已到期。”甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失，请办
理挂失及取款。乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲谎称存折丢失，让办理挂失，
并取走钱，属于通过积极作为方式强化乙的认识错误，构成诈骗。
4.欺骗程度：足以使一般人相信。如此才有侵犯他人财产的可能性、危险性。
例如，甲兜售假冒的劳力士手表，对顾客谎称：“这是劳力士，200元卖给你。”一般
人不会相信，不构成诈骗。
[总结]罪名中，涉及到虚假的要素，都要求足以使一般人相信。
例1,诽谤罪要求捏造虚假事实。甲诽谤乙“脑子进水”,不构成诽谤罪。
例2,甲伪造面额为70元的假币，不构成伪造货币罪。
例3,甲没有穿制服、没有任何证件，仅凭一张嘴，对乙谎称：“我是警察，不给钱，火
就砍人了!”甲构成抢劫罪，但不构成“冒充军警人员抢劫”。
淡
刑法 专题讲座精讲卷
(二)认识错误
1.认识错误必须是具有意思自治能力的人产生的，也即受骗者只能是有意思自治能
力的人。欺骗幼儿、精神病患者的财物，成立盗窃罪，因为这些人没有意思自治能力，不
能为自己的行为负责，其所产生的认识错误不是诈骗罪认可的认识错误。
例如(2006年第17题):“甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门
口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，甲谎称是其父亲让他来搬的。
丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗。”官方答案：这种说法错误，甲构成
盗窃罪，属于公开盗窃。如果要求盗窃罪必须是秘密的，由于甲与丙公开对话，完全公
开，不构成盗窃罪。甲没有对物实施暴力，也不构成抢夺罪。如此对甲只能作无罪处理。
2.机器“被骗”问题。多数说：机器不能成为诈骗罪的对象。理由：机器(如ATM
机、自动售货机)没有意思自治能力和自我意识，机器的运行不属于刑法上的“行为”。
少数说：机器能够被骗。
例1,甲将小铁片塞进自动售货机，机器当作硬币，吐出商品。甲不构成诈骗，而是
盗窃。
例2(2003年第47题),甲利用ATM的出错，不断按键，机器不断吐出现金，甲拿
走。甲构成盗窃罪。
[巩固练习]题1(2006年第60题),“甲将一张作废的IC卡插入银行的自动取款机
试探，碰巧自动取款机显示能够取出现金，于是甲取出5000元。甲将IC卡冒充借记卡的
欺骗行为在本案中起到了主要作用，因而构成诈骗罪”。官方答案是，该说法错误。
题2(2022年试题),甲在无人售货的超市将高价价签换成低价价签，然后在自助付
款机上扫描低价价签，后拿走该商品。由于甲在付款过程中，不存在“欺骗受害人，受害
人基于认识错误而处分财物”,因此，甲不构成诈骗罪。甲的手段是平和手段，没有对物
暴力，因此构成盗窃罪。实际上，在这种无人售货超市的自助付款区上方都有摄像头监控
(监控室的人在监控),甲的行为带有“堂而皇之”的特征，但仍构成盗窃罪。
(三)处分财物
成立诈骗罪，要求被害人基于认识错误而处分财物。处分财物是指被害人将自己占有
的财物处分给对方占有。
1.处分行为的表现方式
第一，积极举动，也被称为作为方式。例如，甲诈骗乙的钱，乙受骗，将钱交付给
甲。这种交付行为就是一种积极举动。
第二，消极静止，也被称为不作为方式。这是指被害人不行使权利。①例如，甲将车
伪装成军车，企图骗免过路费。收费员以为该车是军车，便免收过路费。收费员的处分行
为的表现方式是不作为，亦即不行使权利。甲构成诈骗罪。
第三，默许，这是指被害人默许、容忍行为人转移财物。例如，乙将院子里的石头卖
给丙，丙称次日让工人来运走石头。此事被甲得知，次日甲冒充工人搬运石头。乙误以为
274
① 这里的“不作为”与不作为犯中的“不作为”含义不同。后者是指负有作为义务而不履行作为义务。前者的
“不作为”是指不行使权利。
第十九讲财产犯罪
甲是丙雇请的工人，便默许甲运走石头。乙的处分行为的表现方式是容忍、默许。甲构成
诈骗罪。①(2024年主观题)
2.处分行为的效果(直接性要件)
处分行为要达到一种效果，也即直接处分了自己对财物的占有，使自己对财物失去占
有，行为人不需要再实施转移占有的行为。例如，甲欺骗乙称：“我会魔法，会将10元钱
变成100元。”乙信以为真，给甲10张10元让他变。甲将钱放进碗里，在变来变去时，
趁乙不注意，将钱拿走，换成白纸，并嘱托乙10分钟后打开，遂离去。虽然乙基于认识
错误将钱“交给”甲，但是，乙的“交给”行为并没有处分占有，乙对钱只是由紧密占
有变成松弛占有。真正实施转移占有是由甲实施的。因此甲不构成诈骗罪，而构成盗
窃罪。
(四)遭受损失
成立诈骗罪，要求被害人有遭受财产损失的危险性、可能性。成立诈骗罪既遂，要求
行为人取得财物，被害人实际遭受损失。被害人有无财产损失的判断标准。
个别财产说(多数说):应算个别的账，不应算总账。也即，应考虑被害人处分财物
的目的是否实现(目的落空理论),“这笔钱是否花冤枉了”。
整体财产说(少数说):应算总账，不应算个别的账。如果算总账，不吃亏，就没有
财产损失。
例如，甲盗窃了一辆汽车，谎称是自己的车，以二手车的价格卖给乙，乙不知情而
购买。
个别财产说(多数说):乙花钱是想买合法的车，却买到赃车，花钱的目的没有实现，
花冤枉钱了，有财产损失。即使车价很便宜，也存在财产损失。甲构成盗窃罪和诈骗罪，
并罚。
整体财产说(少数说):看乙花的钱与车的实际价值是否相当。如果相当，例如车价
比较便宜，乙就没有财产损失。甲对乙不构成诈骗罪。
[巩固练习]题1,甲来书店找法考辅导用书，书店老板将公务员考试用书包装好，
冒充法考辅导用书卖给甲。甲花300元购买。该公务员考试用书价值300元。个别财产说
(多数说):甲有财产损失。整体财产说：甲没有财产损失。
题2,募捐问题。在此不存在相互给付，而是单方给付。对此，不存在个别财产说与
整体财产说之争。根据目的落空理论判断即可。
(1)甲谎称为四川地震灾区募捐，实际上将募捐来的款项据为己有，构成诈骗罪。
(2)甲组织为四川地震灾区捐款。乙是四川人，为了给家乡救灾，捐了1万元。实际
上甲将获得的捐款捐给了贵州某养老院。乙的捐款目的失败了，存在财产损失。甲构成诈
骗罪。
(3)甲组织为四川地震灾区捐款。乙是四川人，准备捐1000元。甲欺骗乙：“你们单
位同事都捐1万元，你好意思捐1000元?”乙觉得有点不好意思，便捐了1万元。甲将捐
款交给四川灾区。甲只是让乙的爱心膨胀了一下，乙的捐款目的没有失败，没有财产损
失。甲不构成诈骗罪。(2015年第63题)
① 参见张明楷：《诈骗犯罪论》,法律出版社2021年版，第216页。
为
刑法 专题讲座精讲卷
二、诈骗罪与盗窃罪的区分1(两角关系的情形)
关键区分：被害人是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认
识错误而处分财物”。这一步是个主客观相一致的概念，包括两个要件：一是客观上有处
分行为，二是主观上有处分意识。二者缺一不可。
做题步骤：先审查客观处分行为，后审查主观处分意识。
无
定盗窃罪
第一步：处
分行为
无
定盗窃罪
有
第二步：处分
意识
有
定诈骗罪
(一)客观处分行为
处分行为，是指处分占有，也即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。诈骗罪与
盗窃罪都是转移占有的财产犯罪。二者区别在于：谁实施了转移占有。诈骗罪，由被害人
实施转移占有，也即将自己的财物转移给犯罪人占有。盗窃罪，由犯罪人实施转移占有，
也即将被害人的财物转移为自己占有。
例如(调虎离山案),甲在商场假装买衣服，欺骗售货小姐乙：“你帮我拿个凳子过
来。”乙去拿凳子，甲趁机拿走衣服。被害人乙没有实施处分占有，犯罪人甲实施了转移
占有。甲不构成诈骗，而构成盗窃。
[巩固练习]题1,甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙
说：“本站停车12分钟”,乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将
乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。被害人乙没有实施处分占有，
犯罪人甲实施了转移占有。甲构成盗窃。(2008年四川卷第15题)
题2,甲来到乙家，对乙谎称：“你家小孩在楼下被人打，还不赶紧去看。”乙赶忙下
楼。甲趁机进屋拿走财物。被害人乙没有实施处分占有，犯罪人甲实施了转移占有。甲构
成盗窃。
(二)主观处分意识
这个知识点比较疑难，又比较重要，希望勇敢的你耐心学习，多看两遍。
对方客观上有处分行为，但主观上没有处分意识，行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃
罪。所谓处分意识，是指被害人意识到，自己将自己占有的财物转移给犯罪人占有，也即
处分占有的意识。被害人要有处分意识，要求事先意识到自己在占有财物，要求意识到财
物的现实存在。判断的关键点：被害人是否意识到财物的现实存在。
范例1(调包案),甲在超市，偷偷将一箱饼干中的饼干取出，将一部照相机放进去，
重新包装好，拿到收银台。收银员误以为里面是饼干，收了一箱饼干的钱，将箱子交给
甲。第一步，客观上，收银员将箱子交给甲，处分了照相机，将照相机转移给甲占有。也
即收银员对照相机有处分行为。第二步，主观上，收银员没有意识到照相机的现实存在，
因此没有处分照相机的意识。也即收银员对照相机没有处分意识。因此，甲不构成诈骗
罪，而构成盗窃罪。总结：收银员对财物的种类有认识错误，误以为里面是饼干，实际上
是相机，表明没有意识到财物(相机)的现实存在。
276
第十九讲财产犯罪
范例2(调换价签案),甲在超市，偷偷将一部便宜相机(标价2000元)和一部贵重
相机(标价2万元)的价签对调，贵重相机上贴着便宜相机的价签，拿着贵重相机到收银
台。收银员看到相机本身(没有外包装盒、包装袋),看到机身上的价签，误以为该相机
价值2000元，收了甲2000元，将相机交给甲。第一步，收银员对贵重相机有处分行为。
第二步，收银员看到相机本身，将该相机交给甲，表明收银员意识到该相机的现实存在，
意识到，自己将自己占有的相机转移给甲占有，表明收银员对相机有处分意识。因此，甲
构成诈骗罪，而非盗窃罪。当收银员意识到财物的现实存在，就“处分意识”这个要件而
言就够了，并不要求收银员在此基础上还意识到财物的数量、价格。成立诈骗罪，只要求
被害人有处分意识，并不要求在方方面面都有完全正确的处分意识。如果要求在方方面面
都有完全正确的处分意识，则表明被害人没有上当受骗。
总结〕“基于认识错误而处分财物”包括两个心理活动。一是“处分财物”的意识，
这便要求意识到财物的现实存在。二是“基于认识错误”,这里的认识错误是指“处分意
识”之外的认识错误，例如对财物的数量、价格的认识错误。这些认识错误是引发处分财
物(处分行为、处分意识)的动因。
总结做题方法：
1.种类错误，定盗窃罪。
被害人误以为是A种类财物，实际是B种类财物，表明没有意识到B种类财物的现
实存在，表明没有处分B种类财物的意识，因此对B种类财物，犯罪人构成盗窃罪。
例如(邮票案),甲发现乙的书《错误论的新视角》中夹有一张清代邮票，让乙赠送
这本书给自己。乙没有意识到书中夹有邮票，将书赠送给甲。第一步，客观上，乙对邮票
有处分行为。第二步，主观上，乙误以为只是赠送一本书(A种类财物),实际上还有邮
票(B种类财物),没有意识到邮票的现实存在，因此没有处分邮票的意识。所以，甲不
构成诈骗罪，而构成盗窃罪。又如，上述例1“调包案”,性质也相同，定盗窃罪。
2.数量错误，分两种情况：
(1)被害人对财物是整体处分(论斤卖),被害人有数量错误，结论：犯罪人构成诈
骗罪。
被害人整体处分A种类财物，被害人认识到A种类财物的现实存在，便有了处分A
种类财物的意识。因此，犯罪人构成诈骗罪。被害人上当受骗体现在，对A种类财物的数
量(重量、总价)有认识错误。也即，被害人是基于这些认识错误而处分了财物的占有。
例1(米店短斤少两案),甲来到米店买米，让老板称一袋米，甲事先暗中在老板的
电子秤上作了手脚，这袋米真实重量是1斤，但电子秤显示是8两。老板收了甲8两的
钱，将这袋米交给甲。老板论斤卖米，意识到这袋米(A种类财物)的现实存在，有处分
这袋米的意识，因此甲构成诈骗罪。老板上当受骗体现在，对这袋米的重量有认识错误。
反过来，如果老板在秤上做手脚，将1斤米显示成1.2斤，收甲1.2斤的钱，则老板也构
成诈骗罪。总结：对同一种类财物，搞短斤少两，构成诈骗罪。
例2(多放一把米案),甲在超市里撕下一个塑料袋，装入散装的大米，交给过秤员
乙，乙称了一下，贴上“1斤米”的标签，扎好口子，交给甲，让甲去收银台付款。甲悄
悄撕开口子，又抓一把米放进去，扎好口子，交给收银员。收银员以为是1斤米，收取了
1斤米的钱。甲偷偷放进一把米，并不是转移占有行为，这个环节不构成盗窃罪。收银员
是关键。收银员意识到这袋米的现实存在，有处分这袋米的意识，因此甲构成诈骗罪。收
银员上当受骗体现在，对这袋米的重量有认识错误。这也是对同一种类财物搞短斤少两。
刑法 专题讲座精讲卷
例3,在例2中，假设，甲不是多抓一把米，而多塞进一颗枣，埋进大米里，交给收
银员，收银员以为只是一袋大米，收了一袋米的钱，将这袋米交给甲。收银员存在种类错
误，没有意识到枣的存在，没有处分枣的意识，因此甲对枣构成盗窃罪。
(2)被害人对财物是单个处分(论个卖)。
①被害人意识到所处分的财物的现实存在，对该财物有处分意识。结论：定诈骗罪。被
害人上当受骗体现在对该财物的价格有认识错误。例如，上述“调换价签案”就是如此。
②被害人没有意识到所处分的财物的现实存在，对该财物没有处分意识。结论：定盗
窃罪。在此，犯罪人加塞了某个财物，导致被害人没有意识到该财物的现实存在。在此，
被害人无论是种类错误还是数量错误，都定盗窃罪。
例如(包装盒加塞案),某超市出售剃须刀是论个卖，一个包装盒里只放一个剃须刀。
甲将一个剃须刀(价值2000元)的包装盒里的填充材料取出。
情形一(种类错误),悄悄塞进一个手机，将包装盒重新盖好，交给收银员。收银员
看到外包装盒上写着“一个剃须刀，2000元”,以为里面只有一个剃须刀，别无他物，收
了一个剃须刀的钱，将包装盒交给甲。收银员没有意识到手机的存在。甲对手机构成盗
窃。或者，甲将剃须刀拿出来，放进一个手机，然后包装好，交给收银员。甲对手机仍是
盗窃罪。这种调包行为与加塞行为没有本质区别，都属于种类错误，定盗窃罪。
情形二(数量错误),悄悄塞进一个相同型号的剃须刀(2000元),将包装盒重新盖
好，交给收银员。收银员看到外包装盒上写着“一个剃须刀，2000元”,以为里面只有一
个剃须刀，别无他物，收了一个剃须刀的2000元，将包装盒交给甲。收银员没有意识到
另一个剃须刀的存在。甲对另一个剃须刀构成盗窃。
[总结无论甲塞进的东西是不同种类的财物(情形一),还是相同种类的财物(情
形二),无论收银员是种类错误(情形一),还是数量错误(情形二),收银员都没有意识
到加塞的财物的存在，对其都没有处分意识，因此，犯罪人对加塞的财物一律构成盗
窃罪。①
种类错误
定盗窃罪。因为没有意识到财物的现实
存在。(例如，调包案，邮票案)
处分意识的判断：
关键看是否意识到
整体处分财物
定诈骗罪。因为意识到
财物的现实存在
(论斤卖)
财物的现实存在。(例如，
米店短斤少两案，多放一
把米案)
数量错误
被害人意识到财物的现实存
在。定诈骗罪。(例如，调
单个处分财物
换价签案)
(论个卖)
被害人没有意识到财物的现
实存在。定盗窃罪。(例如，
包装盒加塞案)
278
① 提示：情形二“多塞一个剃须刀”与上述例2“多放一把米案”,相同点在于，收银员都有数量错误。区别在
于，“多塞一个剃须刀”案中，财物处分规则是单个处分，论个卖。而“多放一把米”案中，财物处分规则是整体处
分，论斤卖。日本部分学者没有看出上述两种案件的区别，认为只要是数量错误，一律定诈骗罪。实际上，应看前提
条件，处分规则是论斤卖，还是论个卖。
第十九讲财产犯罪
[应用]处分资金。资金钱款都是以某个单位数量(如1元)来计算，所以，处分资
金属于单个处分(论个卖，而非论斤卖)。如果只意识到自己处分了1元钱，实际处分了
1001元钱，存在数量错误，没有意识到更多资金的存在，没有处分更多资金的意识，那么
犯罪人构成盗窃罪。结论：处分资金的处分意识，要求意识到具体金额。
例如(2017年第17题),甲冒充银行客服发送短信，称乙手机银行即将失效，需重
新验证。乙信以为真，按短信提示输入银行卡号、密码等信息后，又将收到的编号为
135423的“验证码”输入手机页面。后乙发现，其实是将135423元汇入了甲账户。乙有
处分行为，但没有处分意识，没有意识到处分了这笔资金。甲构成盗窃，而非诈骗。具体
而言，甲利用被害人乙的不知情，使乙自己转移占有，构成盗窃罪的间接正犯。
[巩固练习]题1(2016年第17题),臧某给金某发送一个交易金额标注为1元而实
际植入了支付30万元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，支付1
元，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其银行账户中的30
万+1元随即支付到臧某的账户中。金某有处分1元钱的意识，但没有处分30万元的意
识，臧某构成盗窃罪。①如果按照日本学者的看法，只要是数量错误，都定诈骗罪，那么
对臧某应定诈骗罪。这种看法显然是错误的。
题2(多加个零案),甲知道自己在饭店消费了3000元，收银员乙在POS机上故意输
入30000元，甲没有注意到多了一个零，支付了30000元。甲虽然有处分3000元的意识，
但是没有处分增多的27000元的意识，因此乙构成盗窃罪。(2018年主观题，观点展示)
三、诈骗罪与盗窃罪的区分Ⅱ(三角关系的情形)
行为结构：欺骗
对方产生或维持
对方基于认识
行为人
对方遭受
行为
认识错误
错误处分财物
取得财物
财产损失
行为人
受骗人
处分人
行为人
受害人
诈骗罪的结构中，受骗人与处分人必须是同一人，但受骗人与受害人不要求是同一人。
两角诈骗：行为人——受骗人(处分人),同时是受害人。
三角诈骗：行为人——受骗人(处分人)——受害人。也即，受骗人与受害人不是同一人。
三角诈骗与盗窃罪(间接正犯)的区分标准：受骗人有无处分受害人财物的权利地
位。若有，则受骗人是合格的处分人，便具备了诈骗罪的第三步，定诈骗罪。
三角诈骗：
行为人
受骗人(同时是处分人)
受害人
盗窃罪的间接正犯：行为人
受骗人(不是处分人)
受害人
例1(保姆案),甲来到乙家，乙不在家，甲对乙的保姆谎称：“我是干洗店的老板，
你家主人让我来取他的衣服。”保姆不知情便将衣服给了甲。甲是行骗人，保姆是受骗人，
乙是受害人。基于保姆的职业习惯，保姆具有处分主人衣服的权利地位，是合格的处分
人，因此，保姆将衣服交给甲，可以评价为诈骗罪的第三步“处分财物”。所以甲属于三
角诈骗，构成诈骗罪。
① 最高人民法院指导案例27号：臧进泉等盗窃、诈骗案。
淡
老
刑法 (专题讲座精讲卷
[提示]法考真题认为，保姆有处分主人旧电脑、旧冰箱的权利地位。但是钟点工没
有这种权利地位。
例2(店员案),甲是干洗店老板，欺骗店员：“乙想将衣服拿到咱们店里干洗，你到
他家院子，将他的衣服取来。”店员不知情而照办。甲是行骗人，店员是受骗人，乙是受
害人。店员不具有处分乙的财物的权利地位，不是合格的处分人，其将衣服拿走给甲，不
能评价为诈骗罪的第三步“处分财物”。由于缺少诈骗罪的第三步，所以甲不构成三角诈
骗，而是盗窃罪的间接正犯，店员是甲实施盗窃的工具。
[巩固练习]题1,甲发现乙的电脑存放在商场一楼维修间。甲在早晨商场未开门时，
对里面的保洁员谎称电脑是自己的，让保洁员递给自己。保洁员不知情而照办。保洁员没
有处分的权利地位。甲构成盗窃罪的间接正犯。(2023年试题)
题2,乙进入地铁车厢，看到长椅上有个包，旁边坐着甲，对甲说：“是不是你的
包?”甲谎称是的。乙便递给甲。甲拿走包下车。实际上该包是旁边睡着的丙的。甲构成
盗窃罪的间接正犯。
题3,甲伪造欠条，向法院提起虚假诉讼，要求乙偿还借款3万元。法官受骗，判决
乙偿还借款。受骗人是法官，法官具有处分乙的财产的权利，具有处分人的资格地位，法
官作出判决可以评价为诈骗罪的第三步“处分行为”,因此甲构成三角诈骗。由于该诈骗
发生在诉讼领域，又称为诉讼诈骗。甲同时触犯虚假诉讼罪(第307条之一),想象竞合，
择一重罪论处，定诈骗罪。
题4(2014年第19题),乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立
即拦住乙说：“你怎么把我购买的东西拿走?”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生
争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照
办。交警不是法官，没有权利处分乙的财物，所以甲不构成三角诈骗，而构成盗窃罪的间
接正犯。如果要求盗窃罪具有秘密性，由于甲是公开进行的，不构成盗窃罪。甲也不构成
抢夺罪。对甲便无法定罪。这显然是不合理的。命题组通过这道题想揭示“盗窃罪要求秘
密性”的缺陷。
四、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区分
(一)总结打手机问题
行为类型
行为特征
结论
甲一开始就有非法占有目的
甲与乙在饭馆吃饭，欲非法占有乙的手机，欺骗
乙的这个“借出”,没有转移占有，仍占
有手机。甲将乙占有的手机转移为自己
乙：“我手机没电了，借打一下。”乙借给甲。甲
盗窃罪
假装打电话，打着打着，离开饭馆
占有
甲一开始就有非法占有目的
乙的这个“借出”,转移了占有。甲一开
甲与乙在饭馆吃饭，欲非法占有乙的手机，欺骗始有非法占有目的，欺骗乙转移了手机的
乙：“我手机坏了，借打3天。”乙借给甲。甲拿
占有权。诈骗罪中的受骗人处分财物，可
诈骗罪
以只处分财物占有权，不要求处分所有
回家了。3天后，乙找甲还，找不到甲
权。这属于“名为借，实为骗”
280
第十九讲财产犯罪
续表
行为类型
行为特征
结论
甲一开始没有非法占有目的
甲与乙在饭馆吃饭，手机没电，借打乙的手机，
乙的这个“借出”,没有转移占有
盗窃罪
打完后欲非法占有，拿着手机离开饭馆
甲一开始没有非法占有目的
甲与乙在饭馆吃饭，手机坏了，向乙借用手机，
乙的这个“借出”,转移了占有权。甲属
答应3天后还。甲借用一天后，欲不法所有该手
于将他人所有、自己占有的财物据为己有
侵占罪
机。等乙索要，找不到甲
(行使所有权)
(二)总结调包问题
1.盗窃罪与侵占罪
(1)行为人在自己占有前调包，将真货转移为自己占有，构成盗窃罪。
例如，甲在柜台要购买香烟，店员将1条中华香烟递给甲看。甲趁店员招呼其他顾
客，将事先准备好的1条假的中华香烟与柜台上的中华香烟对调。结束后，甲对店员表示
不买了，然后离开。甲在自己占有前，将店员的财物调包拿走，构成盗窃罪。(2006年第
17题，2009年第59题)
(2)行为人在自己占有后调包，将真货据为己有，构成侵占罪。
例如，乙将新稻谷运送至甲的米业工厂，欲加工成大米，约定三日后来取货。甲收到
新稻谷后，将陈年大米替代新稻谷加工的大米，交付给乙。甲将乙所有的、自己占有的新
稻谷，据为己有，构成侵占罪。甲用陈年大米冒充新大米，交付给乙，属于通过欺骗方式
免除返还新大米的义务，属于诈骗财产性利益，构成诈骗罪。由于甲的前后两个犯罪给乙
只造成一份财产损失，甲也仅获得一份好处，因此对前后两个犯罪不需要并罚。根据重罪
吸收轻罪的原理，以诈骗罪论处。(2022年试题)
2.盗窃罪与诈骗罪
(1)顾客调包
例1(调包案),甲在超市，偷偷将一箱饼干中的饼干取出，将一部照相机放进去，
重新包装好，拿到收银台。收银员误以为里面是饼干，收了一箱饼干的钱，将箱子交给
甲。收银员没有意识到照相机的现实存在，因此没有处分照相机的意识。也即收银员对照
相机没有处分意识。因此，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
例2(调换价签案),甲在超市，偷偷将一部便宜相机(标价2000元)和一部贵重相
机(标价2万元)的价签对调，贵重相机上贴着便宜相机的价签，拿着贵重相机到收银
台。收银员看到相机本身(没有外包装盒、包装袋),看到机身上的价签，误以为该相机
价值2000元，收了甲2000元，将相机交给甲。收银员看到相机，对相机有处分意识。因
此，甲构成诈骗罪，而非盗窃罪。
例3(调换主板案),甲买到一部手机，在家里拆下新主板，换上废旧主板，然后将
手机交给商家，要求退货退款。商家不知情，予以全额退款。甲对自己买到的手机可以任
意处置，所以调换主板不构成犯罪。甲用废旧主板冒充新主板，要求退款，构成诈骗罪。
(2020年试题)
刑法(专题讲座精讲卷
(2)商家调包
例如，甲在柜台要购买香烟，店员将1条中华香烟递给甲看。甲在看时，接到电话。
店员趁甲接电话，将1条假的中华香烟与柜台上的中华香烟对调。甲接完电话，表示愿意
购买，不知情而买走假的中华香烟。店员将假货冒充真货卖给甲，构成诈骗罪。
(三)总结送快递问题(不考虑数额)
模型1:快递员将快递放到收件人乙的门口。邻居甲看到后，拿走，构成盗窃罪。
模型2:快递员错将快递放到甲家门口。甲发现后，知道收件人是乙，仍据为己有。
快递员将一个快递放到甲家门口，属于放在甲实际控制的领域，甲在占有快递。甲将他人
所有、自己占有的财物，变成自己所有，构成侵占罪。(2022年试题)
模型3:快递员敲甲家门，问甲：“你是收件人某某某吗?”甲明知自己不是收件人，
隐瞒真相，予以冒领。甲构成诈骗罪。①
模型4:快递员甲在送快递包裹过程中，打开包裹，取走里面的财物。一般的快递包
裹包装严密、标示隐私，属于封缄物。甲没有占有内容物。甲打开包裹，取走内容物，构
成盗窃罪。
第八节 职务侵占罪
[问题]村长狗蛋利用职权，贪污村集体的财产。狗蛋构成贪污罪还是职务侵占罪?
(村长贪污案)
职务侵占罪(第271条),是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的
便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪实质上是非国家工作人员贪
污罪。②
一、行为主体
行为主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，也即非国家工作人员。这是与贪污
罪中的国家工作人员相对应的概念。
1.国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他
国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，是贪污罪的行为主体。
2.国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员，是职
务侵占罪的行为主体。
3.在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关
国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，可以成为职务侵
占罪的主体。(2008年第63题)
282
① 本案与前文“默然接受多找钱案”有区别。本案中，快递员在确认收件人身份后，才会交付包裹。这时，甲
“谎称是收件人”予以冒领，是一种积极的作为方式，不是单纯的利用维持快递员的认识错误。如果甲不谎称，快递
员不会交付包裹。而“默然接受多找钱案”中，柜台员已经做出要给顾客找钱的动作，顾客只是没有指出来，顾客不
用谎称，柜台员也会继续实施多找钱的动作。所以，顾客只是单纯利用柜台员的错误行为。
② 提示：《刑法修正案(十一)》将本罪的法定最高刑从15年有期徒刑修订为无期徒刑。
第十九讲◎财产犯罪
4.村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论
处；但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物
的，则成立贪污罪。例如，本节开头“村长贪污案”中，村长构成职务侵占罪。(2008
年第63题)
二、行为对象
行为对象是单位的财产，不是国有财产，也不是某个个人的财产。
1.这里的财产包括财产性利益(债权)。例如，公司会计让债务人将欠款打入自己账
户，构成职务侵占罪。
2.这里的财产包括利用职务产生的财物。例如，网游公司技术经理利用职权，私下
生成游戏装备，卖给他人，贩卖所得归自己所有，构成职务侵占罪。
3.这里的财产包括公司的股份。
例1,A公司享有B公司20??股份，A公司委派甲参与B公司的管理。甲利用职务
便利，将A公司的股份转移到自己名下，构成职务侵占罪。
例2,A公司享有B公司20??股份，由A公司的经理甲代持，A公司委派甲参与B
公司的管理。甲利用职务便利，将代持的股份擅自出售，出售所得归自己所有。甲属于侵
占行为，构成职务侵占罪。
[巩固练习]题1,乙享有A公司20??股份。A公司的经理甲利用职务便利，在乙
不知情的情况下，将乙的股份变更为自己所有。第一种观点认为，甲构成盗窃罪，不构成
职务侵占罪，因为甲侵犯的不是单位的财产，而是他人的财产。第二种观点认为，甲构成
职务侵占罪。①
题2,乙享有A公司20??股份，由A公司的经理甲代持。甲利用职务便利，在乙不
知情的情况下，将代持的股份擅自出售，出售所得归自己所有。甲侵占乙的财产，构成侵
占罪。
三、实行行为
多数说认为，本罪的实行行为有：侵占，盗窃，诈骗。理由是，刑法第183条第1款
规定，保险公司的职员利用职务便利，骗取本公司保险金，定职务侵占罪。
少数说认为，本罪的实行行为只有侵占，也即，将单位所有、自己基于职务而占有的
财物，变成自己所有。②
按照多数说，侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是A,职务侵占罪是A+B。B1是行为主体；
B2是行为对象；B3是行为方式，要求利用职务便利。B1、B2、B3,缺少一个，职务侵占
罪就退回侵占罪、盗窃罪或诈骗罪。
1.“利用职务便利”中的“职务”
这是指具有一定管理权限的职务。例如，主管、管理、经营等职务。依据这种职权，
能够占有或支配单位财物。纯粹的体力性劳务，没有管理权限，只是机械执行的角色，不
① 这是公安部经侦局的意见，只能认为是特殊规定。
② 少数说是张明楷教授的观点。由于刑法第183条第1款的规定，学界和实务界几乎均认为，本罪的实行行为
不限于侵占。张明楷教授的这个观点很少得到支持，所以成为少数说。
山淡
刑法·专题讲座精讲卷
属于这里的“职务”,其对单位财物只是占有的辅助者，而没有独立占有。对此可联系盗
窃罪中关于上下级占有的知识加以判断。
例1,单纯的没有管理权的装卸工、搬运工、分拣员，不是这里的“职务”。但仓库
管理员、产品质检员，具有一定管理权限，属于这里的“职务”。(2009年第18题，2014
年第17题)
例2,甲是某公司司机，按照公司安排独自一人将价值7万元的货物运往外地。甲在
途中将货物变卖，携款潜逃。长途运输司机单独运输，没有押运员，表明公司对司机有充
分授权，司机在占有公司财物。甲构成职务侵占罪。(2008年四川卷第18题)
2.“利用职务便利”中的“利用”
这是指实质的利用而非形式的利用，也即要求是利用职务上主管、管理单位财物的便
利，而不是仅仅利用因工作关系而熟悉作案环境、易于接近作案目标、容易进入作案
场所。
例如，某民营公司财务总监甲利用权限登录公司账户，盗划一笔资金。这是实质利用
职权，构成职务侵占罪。甲又来到公司仓库，库管员认识甲，知道甲是本公司的财务总
监，便没多问，甲进去后偷拿一个货物。这是形式利用职权，仅构成盗窃罪，不构成职务
侵占罪。
第九节 普通罪名
一、故意毁坏财物罪
第275条 故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒
刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
1.毁坏既包括物理性毁坏，也包括功能性毁坏。功能包括客观功能，也包括一般人
主观认可的功能。
2.即未使物理性毁坏和功能性毁坏，但使所有权人丧失占有，也构成毁坏。例如，
打开他人鸟笼，放飞笼中小鸟。又如，打开他人鱼塘，让鱼回归大海。再如，将他人戒指
扔到大海里。(2006年第60题)
二、挪用资金罪(第272条)
这是指，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金
归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数
额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
1.如果行为人挪用单位资金后，故意不归还，则行为性质转化为职务侵占罪。
2.对于挪用单位资金进行非法活动构成其他犯罪的，应当实行数罪并罚。
3.《刑法修正案(十一)》增设一款规定：成立本罪，在提起公诉前将挪用的资金
退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
284
第十九讲c财产犯罪
三、挪用特定款物罪
第273条 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，
致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘
役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
1.本罪是单位犯罪，但只处罚直接责任人员。
2.行为方式是指有关单位改变特定款物的专用用途。如果国家工作人员利用职务便
利，挪用特定款物归个人使用，则构成挪用公款罪，并从重处罚(第384条第2款)。
四、拒不支付劳动报酬罪
第276条之一 以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付
而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以
下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒
刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人
员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承
担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
1.本罪是不作为犯罪，即不履行支付劳动报酬的义务。
2.成立本罪有个前置条件：经政府有关部门责令支付仍不支付。(2012年第1题)
3.本罪的从宽处罚条件：尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，
并依法承担相应赔偿责任。
第十节 财产犯罪的既遂
一、既遂标准
取得型财产犯罪(盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪)要构成既遂，要
求实现非法占有目的，也即要求建立自己的占有。因此，这类犯罪的既遂标准是取得控制
财物(取得控制说)。①现以盗窃罪为例予以说明。
取得控制，是指行为人建立了对财物的占有，也即行为人将财物置于自己实际控制范
围之内，排除了他人(特别是主人)支配的可能性。②
① 注意1:2008年以前的法考，盗窃罪的既遂标准是失控说。2008年后已经改为取得控制说。参见张明楷：《刑
法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1256页。注意2:司法解释的特殊规定。抢劫罪有个司法解释规定“即
使行为人没抢到财物，只要造成被害人轻伤”也构成抢劫罪既遂。然而，虽然抢劫罪的保护法益有人身和财产，但二
者地位不是相等的，财产法益具有决定性。抢劫罪的属性是取得型财产犯罪，因此只有取得控制了财物才构成既遂。
因此，只能将该司法解释的规定视为特殊规定。考试考出来了，就按该司法解释答题。
② 注意：主人占有自己的财物，要求财物在自己的实际控制范围内，但不要求具有排除他人支配的可能性。例
如，甲坐火车，将提包放在行李架上。虽然其他人能够拿走该提包，但是该提包属于甲在占有。
淡
刑法·专题讲座精讲卷
二、具体分析
1.小件物品
[总结] 装进衣服口袋的问题。
(1)小偷在大街上、公交车上、商场盗窃，将小件物品装进口袋，构成既遂。这是因
为，普通公民没有搜身权，财物一旦进入小偷口袋，进入了个人专属领域，便处于小偷的
控制之下。(2013年第54题)
(2)小偷在超市内盗窃，将小件商品装进口袋，没出收银台，构成既遂。不过，如果
小偷的举动一直受到超市人员的监控，超市人员已经布控，则小偷只有将商品拿出收银台
才能构成既遂。
(3)小偷入户盗窃，在主人家里将小件物品装进口袋，不算既遂。这是因为，主人对
进入家里的小偷有搜身权和控制权。
(4)保姆、客人在主人家里盗窃，将小件物品装进口袋，均构成既遂。这是因为，主
人不能对保姆、客人搜身。
2.大件物品
例1,甲到家电商场盗窃电冰箱，将电冰箱拖出专卖柜台时不是既遂，拖出商场大门
时才是既遂。
例2,甲进入某工厂仓库盗窃大件物品。如果工厂大门有严格门禁制度，则偷出大门
才算既遂。如果工厂大门随便进出，形同虚设，则偷出仓库门就算既遂。
例3,乙发现甲下车没有拔钥匙，便悄悄上车，欲开走车。甲发现，马上制止并抓住
了乙。乙构成盗窃罪未遂。只有开走汽车(移动了汽车)才算既遂。
3.在空间上，行为人建立自己的占有，既包括紧密占有，也包括松弛占有。也即，
只要财物处于自己实际控制范围内即可，可以与之保持相当的空间距离。结论：行为人将
财物置于某个隐蔽地点，就算既遂。
例1,甲在火车上趁对面乘客睡觉，将其行李箱扔出车厢，扔到自己村头预定的地点
草丛中，就属于既遂。如果扔到了长江里，只能是未遂。如果甲将财物扔到僻静处，已经
既遂后，下车后回头捡时，发现被别人捡走，仍然是既遂，不能变回未遂。
例2(2008年第6题),深夜，甲入室盗窃，窃得主人的皮箱，扔到院墙外的僻静处。
多数说认为，“深夜僻静处”,表达的意思是，此刻这个地方很少有人路过，因此，视为甲
将财物置于自己的实际控制范围，甲构成既遂。即使此后意外地被别人捡走，仍然是既
遂，不能变回未遂。既遂排斥未遂。
[巩固练习] 题1,保姆将主人戒指藏在卫生间夹缝里，准备下周辞职时拿走，次日
便被抓。保姆构成既遂。
题2,甲敲诈勒索乙，要求将一万元现金放进街边垃圾桶里。乙将现金放进垃圾桶
里，甲因为害怕未前往取现金。后乙将现金取回。甲是否构成敲诈勒索罪既遂?(2021
年主观题)
(1)少数说：甲构成犯罪既遂。理由：垃圾桶是个秘密地点，乙将现金放进垃圾桶，
甲便取得控制了现金。
(2)多数说：甲构成犯罪未遂。理由：垃圾桶虽然是个秘密地点，但是这是街边的垃y
286
第十九讲口财产犯罪
圾桶，清洁工、捡瓶子的人会时不时检查垃圾桶。对于这种垃圾桶里的现金，甲并没有实
际控制。甲只有拿到手才算既遂。①
4.因果关系问题。行为人取得财物与被害人遭受财产损失的关系。行为人取得了财
物，必然导致被害人遭受财产损失。但是，被害人遭受财产损失，并不意味着行为人取得
财物。
例如(2015年第5题),甲诈骗乙，乙受骗，给甲汇钱，但是搞错卡号，将钱汇到了
丙的账户。这时候，甲没有取得财物，构成诈骗罪未遂。不过，乙的财产损失与甲的诈骗
行为仍有因果关系，甲应负赔偿责任。
第十一节 财产犯罪的数额
一、数额档次
根据财物的价值数额大小，刑法保护财物的档次如下：
第一档：价值数额较大，值得刑法完整保护。所谓完整保护，是指所有的财产犯罪都
要保护。数额较大一般指2000元左右。例如，商场发行的购物卡，不记名、不挂失。存
有3000元的购物卡本身就是价值数额较大的财物。盗窃这样的购物卡，就等于盗窃了价
值数额较大的财物，构成盗窃罪。
第二档：价值数额不大，但值得刑法有限保护。所谓有限保护，是指不是所有财产犯
罪都保护，只有四个罪名保护：抢劫罪，特殊类型的盗窃罪(入户盗窃、携带凶器盗窃、
扒窃、多次盗窃),多次抢夺，多次敲诈勒索。例如，一辆价值300元的自行车、一张银
行卡、存折、欠条，属于价值数额不大，但是值得刑法有限保护的财物。普通盗窃一辆
300元的自行车，不构成盗窃罪，按照《治安管理处罚法》处理。多次盗窃300元的自行
车，则构成盗窃罪。抢劫300元的自行车，则构成抢劫罪。(2011年第16题)
例1,欠条只是证明债权的一种证据，不等于债权(财产性利益)本身，记载3000
元债权的欠条不等于价值3000元的财物，因此，用普通盗窃方式盗窃一张欠条或诈骗一
张欠条，不构成盗窃罪、诈骗罪。但欠条属于虽然价值数额不大，但是值得刑法有限保护
的财物。因此，抢劫欠条或入户盗窃欠条，构成抢劫罪或盗窃罪。
例2,银行卡的特征是实名制、设有密码、可挂失。盗窃了银行卡，并不能排他的控
制支配卡里的资金，并不能对卡里资金建立自己的占有。因此，盗窃了存有3000元的银
行卡，不等于盗窃了价值3000元的财物。因此，用普通盗窃方式盗窃银行卡或诈骗银行
卡，不构成盗窃罪或诈骗罪，只有此后使用卡，花了其中的钱，才可能构成犯罪。不过，
银行卡虽然价值数额不大，但值得刑法有限保护，因此，抢劫或入户盗窃一张银行卡，构
成抢劫罪、盗窃罪。
第三档：价值很小，不值得刑法保护。例如，一张餐巾纸、一张普通名片、一根葱
等，由于价值极其低廉，不是财产犯罪的对象。即使抢劫这些财物，也不构成抢劫罪；如
果致人轻伤，可定故意伤害罪。
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第485页。
满
水
刑法，专题讲座精讲卷
财物档次
价值数额
保护程度
保护罪名
第一档
数额较大
(2000元左右)
完整保护
所有的财产犯罪
第二档
数额不大
(例如银行卡)
有限保护
抢劫罪，特殊类型盗窃罪，
多次抢夺，多次敲诈勒索①
第三档
数额很小
不予保护
无
二、主客观相一致问题
盗窃罪(暂不考虑特殊盗窃)、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的定罪数额是“数额较
由于这些财产犯罪都是故意犯罪，作为行为对象，“数额较大(巨大、特别巨大)的
大的财物”,适用基础法定刑，量刑数额有“数额巨大的财物”“数额特别巨大的财物”,
财物”是个主客观相一致的要素。常见误解是，将“数额较大(巨大、特别巨大)的财
适用升格法定刑。以盗窃罪为例，司法解释规定的“数额较大”是2000元左右，“数额巨
物”理解成纯粹客观要素，只看客观上是否具备。
大”是3万元以上，“数额特别巨大”是30万元以上。
误解的类型
具体情形
范例
农民甲以为自己盗窃的是普通葡萄，实际是高科技试验
品，价值40万元。有意见认为，既然该葡萄是数额特
(1)只要客观上达到“数别巨大的财物(当然也算数额较大的财物),因此甲构
额较大”,就定罪
成盗窃罪。然而，由于甲没有认识到该葡萄是数额较大
的财物，因此不构成盗窃罪
误解一：只要客
客人王某带一盆兰花入住五星级酒店时，服务员甲认为
观上具备数额，
这盆兰花应该值几千元，便盗窃到手。物价部门鉴定，
就定罪量刑
该兰花属于稀世珍品，价值100万元。有意见认为，既
(2)只要客观上达到“数
然该兰花是数额特别巨大的财物，因此，对甲应适用
额(特别)巨大”,就适
用“数额(特别)巨大”
“数额特别巨大”档次的法定刑。
然而，甲虽然认识到该兰花是数额较大的财物，但是没
的法定刑
有认识到是数额特别巨大的财物，因此，只能适用
“数额较大”档次的法定刑，不能适用“数额特别巨
大”档次的法定刑
288
① 根据司法解释规定，多次盗窃、多次抢夺、多次敲诈勒索，是指两年内实施三次。刑法在诈骗罪中没有规定，
“多次诈骗的，构成诈骗罪”。因此，两年内诈骗三次他人价值300元的自行车，不构成诈骗罪。但是，如果实施十次
这样的诈骗(不要求两年内实施),骗取财物的数额累计达到3000元(诈骗罪的定罪数额“数额较大”),那么构成
诈骗罪。假如每次仅诈骗一根葱，诈骗了三万次，累计数额达到3000元，仍不构成诈骗罪，因为一根葱不值得刑法保
护，可以用治安管理处罚法处罚这种行为。
第十九讲口财产犯罪
续表
[巩固练习]题1,孙某敲诈勒索赵某，要求赵某交付价值800万元的名画，赵某将
价值8千元的一幅画谎称是800万元的画交给孙某。(1)多数说：孙某的一个行为一方面
构成敲诈勒索数额特别巨大财物的未遂，另一方面构成敲诈勒索数额较大财物的既遂，想
象竞合，择一重刑论处。(2)少数说：孙某只构成敲诈勒索数额较大财物的既遂。(2016
年主观题)
误解的类型
具体情形
范例
(1)只要客观上未达到
“数额较大”,就不定罪。
然而，盗窃罪的成立条件甲在商场盗窃到女士乙的提包，发现里面只有100元
(不考虑提包本身的价值)。有意见认为，由于该财物
是，主观上有盗窃数额较
未达到数额较大，因此甲不构成盗窃罪。然而，甲应成
大财物的故意，客观上有
盗窃到数额较大财物的可立盗窃罪，因为甲有盗窃到数额较大财物的可能性、危
能性、危险性。既遂条件险性。甲构成犯罪未遂
是，盗窃到数额较大的财物
误解二：只要
甲欲盗窃某珠宝店3万元的珠宝，手伸进玻璃柜(此时
(2)只要客观上未达到
客观上不具备
已经属于盗窃着手),左边是3万元的珠宝，右边是3
“数额(特别)巨大”,就
数额，就不定
不适用“数额(特别)巨千元的珠宝。甲认错对象，拿走3千元的珠宝。(1)
罪量刑
大”的法定刑。然而，多
多数说(司法解释)认为，甲应构成盗窃“数额巨大
数说认为，只要主观上有
财物”的未遂，①同时，甲构成盗窃“数额较大财物”
的既遂。甲的一个行为符合两个法定刑条件，想象竞
盗窃数额巨大财物的故意，
客观上有盗窃到数额巨大
合，择一重刑论处。理由是，盗窃“数额巨大财物”
这种法定刑升格条件属于加重型构成要件，存在既遂与
财物的可能性，也即对该
财物具有危险性，那么就未遂问题。(2)少数说认为，由于甲未盗窃到数额巨
应适用“数额巨大”的法大的财物，因此不能适用“数额巨大”档次的法定刑。
定刑；若未盗窃到，再适理由是，“数额巨大”只有客观具备与否问题，没有既
用未遂规定
遂与未遂问题，属于单纯的量刑规则。对甲只能适用盗
窃“数额较大财物”的既遂
题2,王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份，以出售一
处房屋为由，与徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，收取徐某支付的购房首
付款30万元，并约定余款过户后给付。后王新明的虚假身份被建委工作人员发现，余款
未取得。王新明骗到30万元(数额巨大),既遂数额是30万元(数额巨大);剩下70万
元未骗到，未遂数额是70万元(数额特别巨大)。多数说认为，王新明一个行为同时触犯
诈骗数额巨大的既遂和诈骗数额特别巨大的未遂，想象竞合，择一重刑论处。最高人民法
院的裁判要旨就是这个意思。②
① 本案与共同犯罪一讲的渔网案的区别在于，本案中，甲对3万元的珠宝产生了紧迫危险，属于着手实行，所
以定未遂。渔网案中，甲对预定目标尚未产生紧迫危险，不属于着手实行，所以定犯罪预备。
② 最高人民法院指导案例62号：王新明合同诈骗案。裁判要旨：“在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别
对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应
的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度。”
淡
刑法，专题讲座精讲卷
题3(2017年第5题),王某欲通过合同诈骗的方式骗取徐某钱财。王某与徐某的房
屋签约价是220万元，徐某首付100万元，之后王某被抓。王某的一个行为同时触犯诈骗
“数额特别巨大”(100万)的既遂和诈骗“数额特别巨大”(120万)的未遂，想象竞合，
择一重刑论处，以“数额特别巨大”(100万)的既遂论处。
[提示]未遂数额是未获得的数额，是欲骗数额减去获得数额，而不是欲骗数额。在
题2中，未遂数额是100万-30万=70万元，不是100万元。题3中，未遂数额是220万-
100万=120万元，不是220万元。①
三、违禁品的数额
财物的价值包括积极价值和消极价值。消极价值，是指不能给人或社会带来积极价
值，但落入不法分子之手会给他人或社会带来财产损失或其他危害。例如，违禁品(如毒
品、假币、淫秽物品)有消极价值，落入不法分子手里会危害社会，在不法分子手里也能
卖钱，所以属于有价值的财物。这些有消极价值的财物，能够成为财产犯罪的对象。
在计算违禁品的价值数额时，可参考其非法交易的价值数额(行情价)。根据违禁品
的具体价值数额来确定其处在三个档次的哪个档次，依此判断犯罪成立条件和既遂条件。②
例1(2012年第54题),乙抢夺邹某现金20万元，后发现全部是假币。20万元的假
币具有消极价值，该价值可以根据非法交易的行情价来衡量，至少达到2000元左右，也
即“数额较大”。因此，乙构成抢夺罪既遂。如果乙想抢夺数额较大的财物，抢夺到对方
的提包，发现里面只有500元假币，由于500元假币的价值没有达到“数额较大”,因此
乙构成抢夺罪未遂。
例2,甲想盗窃乙的100克毒品，并且盗窃到手。经评估，100克毒品价值1万元
(非法交易的行情价)。甲构成盗窃罪既遂。如果甲盗窃到手的只有1克(价值100元),
则构成盗窃罪未遂。
[巩固练习]题1,甲想抢劫或入户盗窃乙的5克毒品，并且取得到手。经评估，5克
毒品价值500元(非法交易的行情价),属于数额没有达到较大、但也不是价值微薄的毒
品，属于第二档次的财物。甲构成抢劫罪既遂或盗窃罪既遂。
题2,甲想盗窃乙的一箱淫秽光盘(非法交易行情价是3000元),盗窃到手的只有一
张淫秽光盘，构成盗窃罪未遂。如果甲只想盗窃或抢劫乙的一张淫秽光盘，则属于盗窃或
抢劫价值微薄的财物，不构成盗窃罪或抢劫罪。
290
① 提示：不确切的期待数额，不能作为犯罪数额。例1(2013年第6题),甲偷到一个玉坠，认为是根本不值钱
的仿制品，想骗乙的钱，谎称是文物，出价5万元。乙以为是文物，还价3万元。3万元成交。日常交易中，卖家有意
抬高出价，买家再杀价，是正常现象。甲虽然出价5万元，但对5万元并不抱确切认真的希望，而是先把价抬高，能
骗多少是多少，是一种不确切的心理期待。这种出价数额不能作为犯罪数额来考虑。对甲只需要根据实际获得数额加
以认定即可。甲构成诈骗罪，既遂数额是3万元。在此不能认为，甲的未遂数额是2万元。本案中的5万元数额与王
新明案中的签约数额不同，后者是被害人答应的确切数额，被害人有遭受这个数额损失的现实危险性。例2,狗蛋听
说小芳家挺有钱的，便入室盗窃小芳家，抱着“能偷多少是多少，越多越好，能偷100万元的话，下辈子就不愁了”
的心理，翻箱倒柜，偷到5000元。在此，不能把狗蛋心里的“100万元”当回事。对盗窃罪的数额按照实际获得数额
认定即可，也即狗蛋构成盗窃罪，既遂数额是5000元。在此不能认为，未遂数额是995000元。
② 有人可能认为，司法解释规定，对于违禁品按照情节来量刑。实际上，对于违禁品按照情节来量刑，不影响
计算其消极价值的大小。何况，许多情况下必须计算其价值大小。例如，盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的第
一档法定刑条件是“数额较大”,第二档是“数额巨大或者有其他严重情节”,第三档是“数额特别巨大或者有其他特
别严重情节”。由于第一档没有规定“或者其他较重情节”,所以在衡量第一档时，需要计算违禁品的价值数额是否较大
第十九讲财产犯罪
四、犯罪数额的认定
1.犯罪所得数额(既遂数额)以犯罪时(行为时)为准。
例如(2008年第15题),甲想抢夺他人价值数额较大的财物，抢夺到手后误以为根
本不值钱，实际价值数额较大。甲便丢弃。“抢夺数额较大财物”是个主客观相一致的要
素。“主客观相一致”原则中的“主观认识”是指行为时的主观认识，而非结果时的主观
认识。甲在行为时的主观认识是“他人的财物是数额较大的财物”,客观上的确也是数额
较大的财物，主客观是相一致的。并且，甲将该财物抢夺到手，因此构成犯罪既遂。在结
果时的主观认识，甲认为“这是根本不值钱的财物”,这种认识与客观事实不一致，这种
主客观不一致不重要。不能因此认为甲构成犯罪未遂。
2.犯罪所得的收益的数额以犯罪后案发时为准。
例如，甲盗窃了乙的10万元，然后用来炒股，赚了1万元，后又赔了5000元，截至
案发时经结算，共赚了2万元。犯罪所得数额是10万元。犯罪所得的收益是2万元。这
一点在受贿罪中经常考查。例如，甲送官员价值100万元的股份，日后涨到150万元。受
贿数额是100万元，多的50万元是收益数额。(2020年试题)
第十二节 财产性利益
财产性利益是指有形财物以外的具有财产性价值的利益。这是考试的重点和难点。希
望勇敢的你耐心学习，多看两遍。
一、总结债权问题
(一)类型一：行为人是债务人，被害人是合法债权人
1.用诈骗、抢劫方式，使债权人放弃行使债权，构成诈骗罪、抢劫罪。
例1(骗免过路费案),甲使用假军车牌，骗免过路费，收费员见甲的车是军车，便免
收过路费。甲通过欺骗方式使收费员放弃行使债权，属于诈骗财产性利益，构成诈骗罪。
例2(抢劫车费案),王某乘坐出租车，到目的地后，司机要求支付车费。王某用刀
威胁司机：“要车费，我就要你的命!”司机被迫说道：“算我倒霉，你下车吧!”王某下
车离开。王某通过强制手段使司机放弃行使债权，属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪。
(2002年第12题，暂不考虑数额)
[注意1] 此处“财产性利益”的含义。
合法债权人只是放弃行使债权，在民法上并未丧失债权，日后可以向法院起诉并主张
债权。那么,所谓合法债权人损失了“财产性利益”,是指损失了什么?合法债权人放弃
了当场行使债权。“债权人当场实现债权”就是一种财产性利益。当场收不到钱，就是一
种经济损失。相应的，债务人获得的财产性利益，并非获得债权，或者在民法上免除债
务，而是延迟履行债务。延迟履行债务对债务人而言，也是一种经济利益。拖欠不还，对
债务人而言也是一种好处。①
① 同理，甲盗窃了乙的轿车，一般笼统地说，甲侵犯的法益是乙的所有权。然而，在民法上，乙没有丧失所有
权。所以，准确地说，甲侵犯的法益是乙对所有权的正常行使，也即无法正常用车了。“所有权的正常行使”对乙而
言就是一种经济利益。
淡
刑法 专题讲座精讲卷
[注意2]“转移占有”的问题。
少数说认为，上文例1、例2的行为人不构成诈骗罪、抢劫罪。理由是，诈骗罪、抢
劫罪的成立，都要求将他人占有的财物转移为自己占有。而这些案件中，行为人并未将他
人的债权转移为自己占有。
多数说认为，“转移占有”是针对有形财物要求的。对于侵犯他人财产性利益，无法要
求物理位移性质的转移占有，只要求：一方面他人丧失了财产性利益，另一方面自己获得了
财产性利益，并且二者之间具有两种关系，一是条件关系，也即若没有行为人的行为，被害
人就不会遭受损失；二是加减关系，也即行为人获得的利益就是被害人损失的利益。
[巩固练习]题1,甲欠乙50万元。乙讨债，甲杀死乙。多数说认为，甲使乙无法实
现债权，属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪(故意)致人死亡。少数说认为，甲不构成抢
劫罪，只构成故意杀人罪。
题2(2016年主观题),赵某在家保管钱某的一幅名画，钱某讨要，赵某为了免除返
还义务，杀死钱某。多数说认为，赵某构成抢劫罪。理由是，赵某使用暴力使钱某无法实
现债权，属于抢劫财产性利益。赵某构成抢劫罪(故意)致人死亡。少数说认为，赵某不
构成抢劫罪，只构成故意杀人罪。
2.用盗窃方式，逃避债务。
例如(餐厅逃单案),甲在餐馆开始有付费意思，吃完后，店家让买单时，甲不想付
费，从后门偷偷溜走。甲的行为属于盗窃行为，盗窃财产性利益。对此存在观点展示。
多数说认为，甲不构成盗窃罪。理由有：第一，店家没有放弃行使债权。这一点与上
文“骗免过路费案”“抢劫车费案”不同。后者中，债权人放弃了行使债权。第二，这种
逃单行为按照民事纠纷处理即可。刑法在此应保持谦抑性。
少数说认为，甲构成盗窃罪。理由是，甲的行为导致店家无法当场行使债权。“当场
行使债权”是店家的财产性利益。店家损失了这份利益。甲逃避债务，获得了延迟履行债
务的利益。
[巩固练习]甲驾车到了收费站，不想付过路费，迅速跟着前车逃出收费站，或者冲
撞栏杆，逃出收费站。甲属于盗窃财产性利益或者抢夺财产性利益。对此有多数说(不构
成盗窃罪或抢夺罪)和少数说(构成盗窃罪或抢夺罪)。(2021年试题)
[总结]逃费行为
非法占有目的
行为对象行为方式
结论
范例
一开始就不想
付费
有形财物欺骗手段
构成诈骗罪
甲一开始就不想付费，欺骗店家提供饭菜，吃
完逃离。甲构成诈骗罪，行为对象是饭菜本身
例1,甲开始有付费意思，吃完后用假币支付
餐费。甲构成诈骗罪。
欺骗手段
构成诈骗罪
例2,甲开始有付费意思，吃完后不想付费，
欺骗老板：我下次来一起付。老板相信，放走
一开始想付费，
产生债务后，
财产性
甲。老板放弃了当场实现债权。甲构成诈骗罪
不想付费
利益
多数说认为不例1,甲开始有付费意思，吃完后不想付钱，
平和手段构成盗窃罪。
从后门偷偷溜走。存在观点展示。
少数说认为构
例2,甲开始有付费意思，吃完后不想付钱，
成盗窃罪
欺骗老板：我送下朋友就回来结账，然后溜走。
老板没有放弃当场实现债权。存在观点展示
292
第十九讲 ◎财产犯罪
(二)类型二：行为人是债务人，被害人是非法债权人
问题：用非法方式，使非法债权人放弃行使非法债权，是否构成犯罪?
例如(骗免嫖资案),甲与卖淫女乙约定嫖资是3千元，事后，甲用假币支付嫖资。
甲构成使用假币罪。甲是否构成诈骗罪?
法律的财产说(少数说):刑法只保护民法上的合法财产权。乙的债权不是民法上的
合法财产权。甲不构成诈骗罪。
经济的财产说(少数说):只要是具有经济价值的利益，刑法就应保护。乙的债权具
有经济利益(“血汗钱”)。甲构成诈骗罪，与使用假币罪想象竞合，择一重罪论处。
法律与经济的财产说(多数说):刑法保护的是法秩序认可的、具有经济价值的利益。
法秩序不认可乙的非法债权。也即，乙不享有向法院起诉的诉权。法律程序不保护乙的非
法债权。甲不构成诈骗罪。
[巩固练习]欺骗分赃案；苏某与王某共同抢劫了周某的一部手机。二人约定销赃款
平分，由苏某负责销赃。苏某销赃获得赃款1万元。随后，苏某对王某谎称手机仅卖得
4000元，分给王某2000元。苏某对王某是否构成诈骗罪?法律与经济的财产说(多数
说)认为，苏某不构成诈骗罪，因为法秩序不认可王某对销赃款的请求权。这表明，这种
类型的“黑吃黑”不构成犯罪。
(三)类型三：行为人与被害人没有债权债务关系
1.用非法方式，为自己生成非法债权，使被害人成为债务人。结论：该行为构成财
产犯罪。若给被害人造成实际损失，则构成既遂。
例1(强迫写欠条案),甲持刀逼迫乙写下“乙欠甲1万元”的欠条，甲拿走欠条。
后甲未能实现债权。甲构成抢劫罪，属于未遂。①
例2(非法充值案),甲在某电影院办了一张会员卡，采用技术手段非法充值1万元，
然后使用，导致电影院损失1万元票房收入。甲非法充值，使自己享有了针对电影院的1
万元非法债权，使电影院成为债务人。甲构成盗窃罪，并且既遂。
[注意]行为与行为对象同时存在原则。
这是指，在实施行为时，行为对象应已然存在。例如，上文“类型一”“类型二”
中，行为人侵犯被害人的债权时，被害人的债权已然存在。然而，上文“类型三”中，行
为人不是侵犯被害人已然存在的债权，而是为自己生成非法债权。此时非法债权不属于行
为对象，而属于行为滋生之物，所以在此不需要遵守“行为与行为对象同时存在原则”。
例如，在贩卖毒品罪中，“毒品”是行为对象。在制造毒品罪中，“毒品”是行为滋生之
物。债权既可以是行为对象，也可以是行为滋生之物，是因为，债权属于请求权，既可以
已然存在，然后被侵犯，也可以通过单方面请求而产生，也即可以“无中生有”。
2.非法使用被害人的财产。行为人既没有侵犯被害人已然存在的债权，也没有为自
己生成债权，则不构成侵犯财产性利益的犯罪。
① 最高人民法院(2000)刑他字第9号批复：被告人以暴力、胁迫手段强行夺回欠款凭证(欠条),并让债权人
在被告人已写好的收条上签字，以消灭其债务的行为，符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。第一个行为是抢劫
欠条本身，成立抢劫罪。第二个行为是逼迫写收条，强迫债权人放弃行使债权，属于抢劫财产性利益，成立抢劫罪。火
两个抢劫罪是连续犯关系，只处罚一个抢劫罪即可。
济。
刑法，专题讲座精讲卷
例如(2013年第61题),甲得知邻居出国，撬开门，对乙谎称自己是房东，将房屋
出租给乙。甲对邻居不构成盗窃财产性利益。这是因为，第一，在甲撬门进去时，邻居并
未已然拥有财产性利益(租金收入)。第二，甲并未生成债权，并未使邻居成为债务人。
因此，甲对邻居不构成盗窃罪。当然，甲的侵入行为构成民事侵权，所得租金收入应按照
不当得利返还给邻居。若拒不返还，则构成侵占罪。①
3.冒名行使债权。被害人对第三人享有债权。行为人在被害人不知情的情况下，代
为行使债权，导致被害人丧失债权。结论：多数说认为构成三角诈骗，少数说认为构成盗
窃罪。
例如(冒名收款案),狗蛋是甲公司的业务员，一直负责向乙客户收款。甲公司辞退
了狗蛋，但未将该情况及时通知乙客户。狗蛋谎称代表公司来收款，乙客户不知情而将款
项给了狗蛋。
做题方法：这种题有个三角关系，犯罪人——债权人——债务人。做题第一步，在债
权人和债务人中找出被害人，也即遭受财产损失的人。对此判断，需要看债务人是否有效
履行了债务。如果算是履行了债务，则债务人不是被害人，那么债权人就是被害人。本案
中，由于狗蛋的收款行为具有权利外观，形成表见代理，乙客户算是履行了付款义务，没
有财产损失，不是被害人。甲公司不能再向乙客户行使债权，但钱款又没收到，因此是被
害人。
少数说：狗蛋对甲公司构成盗窃罪，在甲公司不知情的情况下代为行使了甲公司针对
乙客户的债权，属于盗窃债权(财产性利益)。
多数说：狗蛋构成新型三角诈骗，受骗人是乙客户，被害人是甲公司，受骗人与被害
人不是同一人，所以是三角诈骗。之所以是新型三角诈骗，是因为，传统三角诈骗中，受
骗人处分的是被害人的财物，而新型三角诈骗中，受骗人处分的是自己的财物。也即，受
骗人乙客户处分的是自己的财物。
[巩固练习]偷换二维码案：甲偷偷将某餐厅收银台上的二维码调换成自己的二维码。
某顾客在某餐厅用餐后买单，餐厅收银员让顾客将餐费打入指定的二维码账户(实际是甲
的二维码账户),顾客照办。甲的账户收到顾客的餐费。顾客将餐费打入该账户，就履行
了付款义务，餐厅无权要求顾客再次付款，因此顾客没有遭受损失，不是被害人。餐厅不
能再向顾客主张债权，钱又没收到，是被害人。少数说：甲在餐厅不知情的情况下，代为
行使了餐厅对顾客的债权，盗窃了餐厅的债权，并实现了债权(获得一笔钱款),构成盗
窃罪(既遂)。多数说：甲构成新型三角诈骗，受骗人是顾客，被害人是餐厅，受骗人与
被害人不是同一人，所以是三角诈骗。之所以是新型三角诈骗，是因为，受骗人顾客处分
的是自己的财物。
二、总结存款问题
储户将现金存入银行，现金归银行所有、占有，储户换来针对银行的债权，称为存款
294
①(1)多数说认为，甲非法进入邻居家的行为不构成非法侵人住宅罪，因为该罪的保护法益是居住的安宁状态。
屋内长期无人，甲没有侵犯居住的安宁状态。(2)甲对乙是否构成诈骗罪，关键看乙的损失情况。如果乙先住，甲后
收钱，则乙不会有损失。甲对乙不构成诈骗罪。如果甲先收一年钱，那么乙存在损失的危险，例如房东随时回来，则
甲构成诈骗罪；如果乙住够租期，没有损失，则甲构成诈骗罪未遂；如果房东提前回来，乙住不下去，损失了3千元
支付出去的租金，则甲构成诈骗罪既遂。
第十九讲 财产犯罪
债权。这种存款债权，被称为卡里“资金”,也即已经被实体化。这种实体化的债权与普
通债权具有不同特征。普通债权，例如乙欠甲钱，甲对乙享有债权，甲对该债权无法自由
地转移、转让。而存款债权，就像有体物一样，可以自由地转移、转让。例如，甲可以自
由地将自己银行卡里的“资金”划到自己另一个卡里或者另一个人的卡里。
因此，在分析侵犯这种存款债权的案件时，可以将其理解为有形财物，使用“占有”
及“转移占有”的概念进行分析。卡主(存款人)在占有存款债权(卡里资金),不占有
存款指向的现金，现金由银行所有并占有。例如(非法转账),甲利用技术手段将乙存折
里的资金(实际是指存款债权)划到自己存折里，对这笔资金实施了转移占有，构成盗窃
罪，盗窃存款债权。①
(一)卖卡后，针对合法资金，掐卡、转账、取款
模型：甲将自己的银行卡卖给(或借给)乙。日后，甲发现该卡中乙存入一万元资
金。首先，乙是该资金的所有权人。争议焦点是，谁是该资金的占有人?
事实占有说(多数说):乙在事实上占有该资金，甲没有占有该资金。这是实质标准。
法律占有说(少数说):甲是法律上、名义上的卡主，甲在占有该资金。这是形式
标准。
1.事实占有说的看法(多数说)
(1)甲掐卡，也即凭身份证到银行柜台挂失该卡。多数说认为，该掐卡行为(挂失
卡)构成盗窃罪。理由是，甲的掐卡行为导致乙无法支配卡内资金，使乙对卡内资金失去
占有，并且甲对卡内资金建立了排他性占有。②(2025年试题)
(2)甲掐卡后转账，也即将卡内1万元资金转入自己另一账户。多数说认为，该行为
不再构成犯罪。理由是，掐卡行为便构成盗窃罪既遂，也即已经占有了卡内资金，然后再
转账，属于将自己左口袋财物放进自己右口袋。
(3)甲掐卡后取款，也即让银行职员取出一万元现金。多数说(事实占有说)认为，
甲对银行构成诈骗罪，诈骗的行为对象是银行的现金，因为甲不是资金的所有权人，没有
取款权限。③少数说(法律占有说中的一种观点)认为，甲对银行不构成诈骗罪，因为甲
是资金的法律占有人，有取款权限。若在ATM机取现金，多数说认为，甲对银行构成盗
窃罪，盗窃银行的现金；少数说认为，甲对银行不构成盗窃罪。
2.法律占有说认为(少数说),对掐卡行为与之后的转账、取款行为应一体看待，甲
的这些行为属于将乙所有、自己占有的资金变成自己所有，构成侵占罪。
(二)卖卡后，针对赃款，掐卡、转账、取款
模型：甲向乙卖卡，知道乙用于电信网络诈骗。某日，甲得知卡里多了一万元，是乙
诈骗所得赃款。甲先掐卡(挂失卡),然后转账、取款。
① 如果甲利用技术手段将乙银行卡里的资金划到自己账户，按照2018年司法解释，应定信用卡诈骗罪。这是特
殊规定。对此，在后文“信用卡诈骗罪”中有专门讲解。
② 参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》,载《法学评论》2024年第1期，第1页。
③ 参见张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》,载《法学》2020年第11期，第18页。此外，甲不构成信
用卡诈骗罪，因为甲不属于“冒用他人的信用卡”。提示：银行只是直接的受害人。银行会根据合同规则，扣掉储户
的存款债权，由此挽回损失。银行不是最终的受害人。但是，刑法主要关注的是直接受害人及直接损失。
落
刑法 专题讲座精讲卷
1.甲出售卡的行为构成诈骗罪的帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪，想象竞合，择
一重罪论处。
2.甲的掐卡、转账、取款行为。
(1)事实占有说的看法(多数说)
将掐卡与转账、取款一体化看待，构成盗窃罪。①这是因为，第一，刑法保护乙对卡
里“资金”的非法占有事实。这种非法占有事实能够对抗第三人。第二，甲只是诈骗罪的
帮助犯，没有事实占有赃款，乙在事实占有赃款。②刑法不允许甲对乙的“黑吃黑”。
(2024年试题，2023年主观题)
(2)法律占有说的看法(少数说)
将掐卡与转账、取款一体化看待，构成侵占罪。这是因为，甲作为卡主在法律上占有
卡里资金，甲将他人所有、自己占有的资金变成自己所有，构成侵占罪。
(3)具体判断说的看法(少数说)
第一，掐卡行为不构成盗窃罪。理由是，由于卡内资金是乙的赃款，甲的掐卡行为导
致乙无法转移赃款，客观上帮助了司法机关的追赃活动，不是危害行为。③
第二，掐卡后转账，不构成犯罪。理由是，掐卡行为已经导致甲占有控制了卡内资
金。然后再转账，是进一步占有控制该资金。
第三，掐卡后取款，例如，在ATM机或银行柜台取现金。第一种意见认为(多数意
见),甲对银行构成盗窃罪或诈骗罪，犯罪对象是银行的现金，甲没有取款权限。第二种
意见认为(少数意见),甲对银行不构成犯罪，因为甲有取款权限。④
[练习1] 甲向乙卖卡，不知道乙用于电信网络诈骗。某日，甲得知卡里多了一万元，
才得知是乙诈骗所得赃款。甲先掐卡(挂失卡),然后转账、取款。甲出售卡的行为不构
成诈骗罪的帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪。甲的掐卡、转账、取款行为，分析结论与
上文相同。
[练习2] 乙诈骗丙，使丙将资金汇入乙的银行卡账户。乙向甲告知真相，让甲到银
行柜台取走该现金(或者让甲在ATM机取走该现金)。乙对丙构成诈骗罪既遂。第一，多
数说认为，甲对银行构成诈骗罪(或盗窃罪),同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞
合，择一重罪论处。第二，少数说认为，甲不构成诈骗罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得
罪。(2019年试题)
296
① 2023年4月11日两高《关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》(案例三)(高检发办字
〔2023〕43号〕,“吕某钊、宁某帮助信息网络犯罪活动盗窃，吕某钊掩饰、隐瞒犯罪所得案”。由于这是两高发布的
典型案例，所以是多数说。此外，甲不构成信用卡诈骗罪，是因为甲是卡的名义人，不是在冒用他人的银行卡。
② 乙构成诈骗罪既遂，甲构成乙的诈骗罪的帮助犯，因此也构成既遂。甲的这个既遂的含义是指，甲对乙的诈
骗罪的既遂结果要负责，亦即也要承担既遂的刑事责任。这并不意味着，甲也在现实的占有犯罪所得。共犯人中，谁
在现实占有犯罪所得，需要根据事实进行具体判断。
③ 参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》,载《法学评论》2024年第1期，第10页。
④ 甲的掐卡、转账、取款行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪(多数说)。理由是，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，
要求不违背上游犯罪人的意思。如果恶意侵害上游犯罪人的犯罪所得，则有可能构成财产犯罪。例如，甲窃得乙的财
物，丙从甲处窃得该财物，丙构成盗窃罪。
第十九讲◎财产犯罪
总结“掐卡案”
观点展示
掐卡
转账
取款(取银行现金)
卖卡后，针对
事实占有说(多数说)
盗窃罪
掐卡定了盗窃，
多数说：对银行构成犯罪。
转账不再定罪
少数说：对银行不构成犯罪
合法资金
法律占有说(少数说)
侵占罪
事实占有说(多数说)
盗窃罪
卖卡后，
法律占有说(少数说)
侵占罪
针对赃款
具体判断说(少数说)
多数说：对银行构成犯罪。
不定罪
少数说：对银行不构成犯罪
[总结]“黑吃黑”
(1)“黑吃黑”,有罪的情形：对甲非法占有的财物，乙非法转移为自己占有，乙有
罪。刑法保护甲对财物的非法占有。刑法禁止这种“黑吃黑”。非法占有能够对抗第三人。
(多数说)
第一种类型：甲非法占有的赃物。例如，甲偷到丙的摩托车，乙从甲家偷走。乙构成
盗窃罪。刑法保护甲对赃物的非法占有。
第二种类型：甲非法占有的赃款。例如，甲诈骗到丙的钱款，存在存折里。乙非法转
移为自己占有。乙构成盗窃罪。刑法保护甲对赃款的非法占有。
第三种类型：共同犯罪中的赃物、赃款。例如，甲乙共同盗窃丙的摩托车，甲是实行
犯，乙是帮助犯。由甲负责保管占有，乙没有事实占有该车。乙从甲家偷走该车。乙构成
盗窃罪。刑法保护甲对赃物的非法占有。可能有人问，乙构成盗窃罪帮助犯既遂，车也是
乙的赃物，乙为何还构成盗窃罪?这是因为，乙虽然构成盗窃罪既遂，但这只是指，乙要
对甲的既遂结果负责，并不意味着乙在现实占有犯罪所得。盗窃罪看的是，将他人占有的
财物非法转移为自己占有。
第四种类型：甲非法占有违禁品(毒品、淫秽物品、假币、枪支等)。例如，甲非法
持有毒品。乙从甲家偷走。乙构成盗窃罪。刑法保护甲对违禁品的非法占有。
(2)“黑吃黑”,无罪的情形：甲没有非法占有财物，甲对财物仅有非法请求权，乙
侵犯该非法请求权，乙无罪。刑法不禁止这种“黑吃黑”。(多数说)
第一种类型：甲仅有非法债权。
例1(骗免嫖资案),卖淫女为嫖客服务完后，嫖客用假币支付嫖资。嫖客不构成诈
骗罪，因为法秩序不认可卖淫女的非法债权。嫖客构成使用假币罪。
例2(欺骗分赃案),甲乙共同盗窃到丙的手机，二人约定销赃款平分，由乙负责销
赃。乙销赃获得赃款1万元。乙对甲谎称手机仅卖得4000元，分给甲2000元。乙对甲不
构成诈骗罪，因为法秩序不认可甲对销赃款的请求权。
第二种类型：基于不法原因的委托物。(侵占罪一节有详细讲解)
例1,委托给付的财物。甲欲向官员行贿，将财物委托给乙，让乙转交给官员，乙却
将财物据为己有，拒不退还。乙不构成侵占罪，因为此时财物属于贿赂款，甲的返还请求
权是非法的，不受法秩序认可。
例2,委托保管的财物。甲将其盗窃的摩托车委托给乙保管，告知是偷来的。乙窝藏
刑法·专题讲座精讲卷
后，并且拒不返还。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但不构成侵占罪，因为甲对赃物的返
还请求权是非法的，不受法秩序认可。
例3,甲盗窃了一辆摩托车，对修理师傅乙称：“请将我的摩托车修理好，我明天来
取。”乙察觉出该车是甲盗窃来的，第二天拒不归还。乙构成侵占罪。这是因为，甲是基
于合法原因(修车)而委托乙保管，因此甲享有合法的返还请求权。
(三)错误汇款
模型：乙本想给丙汇款1万元，不慎打到了甲的卡里。甲占有卡里的这笔资金，属于
不当得利，有返还义务。
1.甲针对乙。由于资金是种类物，甲花掉这笔钱(如购物),不构成侵占罪。但是，
甲拒不返还，则构成侵占罪。
2.甲针对银行。甲从银行ATM机上取走这1万元现金。
(1)多数说认为，①甲构成盗窃罪，行为对象是银行的现金。理由是，甲不是该资金
的所有权人，没有取款权限。②
(2)少数说认为，甲不构成盗窃罪。理由是，甲是该资金的法律占有人，甲有取款
权限。
引申情形：甲在银行欺骗柜台员取走这1万元现金。多数说认为，甲构成诈骗罪。少
数说认为，甲不构成诈骗罪。
三、电力、电话、网络问题
(一)电力与电费
例1,甲在邻居的电线上偷接一根电线，供自己使用，属于盗窃电力，构成盗窃罪。
例2,甲家的用电方式是，先用电，月底根据电表计量缴纳电费。甲在使用过程中，
在电表上安装某种非法设备，导致电表运转很慢，实际使用了5000度电，只显示1000度
电。电力公司收取电费时，甲向收费员展示电表计数，收费员以为甲只使用了1000度电，
收取了1000度电费。收费员基于认识错误而处分财产性利益，其处分行为表现为不作为，
亦即不行使权利。甲构成诈骗罪，属于骗免电费，诈骗财产性利益。(2021年试题)
例3,甲家的用电方式是，需要先给电卡里充值，然后使用电力，如果电卡里没余额
了，就会断电。甲的电卡里已经没有余额，但是甲采取技术手段，能够继续使用电力。甲
的行为属于盗窃电力，构成盗窃罪。
(二)电话、网络(司法解释总结)
1.盗打电话、盗用网络
第一，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制
的电信设备、设施而使用的，定盗窃罪(第265条)。盗窃罪的数额根据给他人造成的资
费损失数额来计算。
298
① 参见张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》,载《法学》2020年第11期，第19页。
② 罪数上，甲如果先是拒不返还构成侵占罪，后取现金构成盗窃罪，则对先后两罪，可以重罪吸收轻罪，不并
罚，因为甲最终只获得一份好处。如果甲尚无拒不返还行为，直接在ATM机取现金，则这个行为只构成盗窃罪。这个
行为尚不构成侵占罪，因为对于资金这种种类物，只有拒不返还才构成侵占罪。
第十九讲财产犯罪
第二，盗用他人上网账号、密码上网，造成他人资费损失数额较大的，定盗窃罪。盗
窃罪的数额根据给他人造成的资费损失数额来计算。①
2.非法充值
第一，将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，定盗窃罪。盗窃罪
的数额根据给他人造成的资费损失数额来计算。
第二，明知是非法充值的电信卡而使用或者购买而使用，造成资费损失数额较大的，
定盗窃罪。盗窃罪的数额根据给他人造成的资费损失数额来计算。
3.诈骗电信工作人员
以虚假、冒用的身份证件，带着不想交费的目的，欺骗电信公司工作人员，办理入网
手续(先使用后交费),使用电话或网络，造成资费损失数额较大的，定诈骗罪。
第十三节 财产犯罪的罪数联系
一、销赃行为
1.盗窃与销赃。例如(卖树案),甲见外地商贩乙来本村购买木材，便指着邻居丙
(丙不在家)的树木说：“这些树是我的，3万元卖给你。”乙信以为真，交给甲3万元。
甲便说：“这些树归你了，你自己伐后运走。”乙便伐倒运走。甲的一个卖树行为，一方面
对邻居构成盗窃罪，另一方面对乙构成诈骗罪(多数说),想象竞合，择一重罪论处。
(2014年第60题，2015年第18题，2016年第17题，2019年试题)
2.诈骗与销赃(两头骗)。例如，甲诈骗到乙的摩托车，然后向丙谎称是自己的摩托
车，卖给了丙。甲先对乙构成诈骗罪，后对丙构成诈骗罪(多数说)。两个诈骗罪并罚。
3.侵占与销赃。
例1,甲正常租用乙的汽车，到期乙向甲索还时，甲拒不归还，然后又伪造虚假材料，
谎称汽车是自己所有，以正常行情价卖给丙。甲拒不归还，对乙构成侵占罪。甲的卖车行
为，对丙构成诈骗罪，两罪并罚。
例2,二重买卖(2017年第18题)。甲销售汽车给乙，乙分期付款购买，约定车款付
清前汽车由乙使用，但所有权归甲，待付清车款，所有权再转移给乙。乙在车款付清前，
在使用期间，对丙谎称是自己所有的车，将车卖给丙。乙只有一个处分行为，一方面对甲
构成侵占罪，一方面对丙构成诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。②
二、免除返还义务
1.先侵占后诈骗。例如，乙将财物交给甲，让甲拿回家保管。后甲将财物变卖。当
乙要求返还时，甲欺骗乙：“被盗了(或被抢了)”,乙免除了其返还义务。甲的第一个
行为构成侵占罪，第二个行为构成诈骗罪，诈骗财产性利益。首先，对两罪不需要并罚，
① 提示：以上两种盗窃(盗用)的对象是通讯信号、网络信号，而非电话费、上网费等财产性利益(债权)。
类似的，盗接他人电线，拉到自己家里使用，盗窃的是电力，而非电费(债权)。只是“通讯信号”“网络信号”“电
力”等无形财物的价值在计算时根据资费来计算。
② 引申练习：甲先将自己的房子卖给乙，乙交了钱，但尚未办理过户。甲又高价卖给丙(丙不知甲乙事宜),并
过户给丙。甲对乙构成违约，不构成犯罪。
求
刑法 专题讲座精讲卷
因为乙最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。其次，对两罪该如何
处理?观点一(多数说):重罪吸收轻罪，定诈骗罪。①观点二(少数说):只定前行为的
罪名，也即侵占罪，将后行为视为不可罚的事后行为。(2022年试题)
2.先侵占后杀害。例如(2016年主观题),甲接受乙的委托，保管乙的财物。甲将财
物变卖。当乙要求归还时，甲为了免除返还义务，杀害了乙。甲的第一个行为构成侵占
罪。多数说认为，甲的第二个行为属于抢劫财产性利益，也即通过暴力手段免除了返还义
务，构成抢劫罪(故意)致人死亡，吸收前面的侵占罪。
3.先诈骗后抢劫。例如(2017年第8题),甲骗到乙的名画，乙日后发现，要求返
还，甲暴力威胁，迫使乙免除返还义务。甲的第一个行为构成诈骗罪，第二个行为构成抢
劫罪，抢劫财产性利益(多数说)。对两罪不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，因为乙
最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。
三、先偷后骗
例1,甲将摩托车借给朋友乙使用，后又从乙家偷回来。次日，乙告知甲摩托车丢失，
并提出赔偿4000元。甲隐瞒真相，接受赔偿。(2003年第10题)
例2,甲从超市盗窃一部手机，又要求“退货”,换取到现金。
例3,甲从游戏厅的游戏机中盗窃游戏币，又“兑换”现金。
上述案例，甲的第一个行为构成盗窃罪，第二个行为构成诈骗罪。②观点一(多数观
点):由于甲最终只获得一份好处，被害人最终只遭受一份财产损失，所以没必要数罪并
罚，可重罪吸收轻罪。观点二(少数说):两个行为是独立行为，且两个行为的对象不具
有同一性，前者是财物，后者是现金或另一财物，应数罪并罚。
300
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1325页。
② 对于例2、3中甲的第二个行为，少数说认为不构成诈骗罪，理由是，该行为属于等价交换，相对方没有财产
损失。
20;
第二十讲
危害公共安全罪
特别提示
1.知识体系。前两讲是侵犯个人法益的犯罪。自本讲至第二十二讲是侵犯社会法
益的犯罪。社会法益包括：公共安全、经济秩序、社会秩序。这三讲罪名数量多，主抓
重点罪名。
2.知识储备：危害公共安全的含义。
危害公共安全
要点
范例
安全内容是指人身伤
甲将面粉邮寄给某单位，谎称是炭疽热病菌粉，引起众人
亡、财产损失(物质
安全
性损害),不包括精
恐慌，乱作一团。甲构成投放虚假危险物质罪。该罪不是
神损害、心理恐慌
危害公共安全犯罪，而是妨害社会管理秩序犯罪，因为引
起心理恐慌，不属于危害公共安全
(非物质性损害)
第一，虽然死亡人数有三人，但是危险的危及范围非常确
定，只会危及特定少数人，不属于危害公共安全。例如
(灭门案),甲向乙家锅里投毒，杀死了乙一家三口，不构
公共是指公众(多数
成投放危险物质罪，只构成故意杀人罪
人或不特定人)。危
公共
害公众安全，是指危第二，虽然死亡人数只有一人，但是危险具有危及多数人
险具有危及多数人的的可能性，属于危害公共安全。例如(食堂锅里投毒案),
可能性
甲是校园食堂师傅，向一锅汤里放老鼠药，一名学生中毒
死亡。由于危险的危及范围可大可小，所以甲制造了公共
危险，危害了公共安全，构成投放危险物质罪。①
①“公众”中，(1)“多数人”的含义，不是指特定的多数人(灭门案),而是指有危及多数人的可能性(食堂
锅里投毒案)。(2)“不特定人”的含义，不是指危及对象的不特定(往楼下人群扔砖块),而是指危及范围的不特
定，有危及多数人的可能性(往楼下人群扔手雷)。
山满
刑法·专题讲座精讲卷
第一节 危险方法型犯罪
一、放火罪
第114条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以
其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第115条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以
其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无
期徒刑或者死刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑
或者拘役。
四罪(放火罪，爆炸罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪)与故意杀人
罪的关系(2023年试题)
四罪与故意杀人罪的关系
结论
范例
实施放火，危害了公共
成立结果加重犯：
甲欲报复单位，认为单位仓库没人把守，便放火烧仓
安全，对死亡结果持过
放火罪(过失)致
库，未料火灾将睡着的库管人员烧死。甲构成放火罪
失心理
人死亡
(过失)致人死亡
甲欲报复社会，在公交车上放火，烧死多人。甲构成
实施放火，危害了公共
成立结果加重犯：
放火罪(故意)致人死亡。当然，甲同时也构成故意
安全，对死亡结果持故
放火罪(故意)致
意心理
人死亡
杀人罪。若故意杀人罪判得更重，则最终按照故意杀
人罪处罚
实施放火，没有危害公
甲欲杀死乙全家，放火烧乙家住宅，乙一家三口全部
共安全，对死亡结果持
只构成故意杀人罪
死亡。乙家住宅是独门独户，四周无人。甲的行为没
故意心理
有危害公共安全，只构成故意杀人罪
二、投放危险物质罪
投放危险物质罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公
共安全的行为。(2017年第57题)
1.危险物质，不仅包括毒害性物质，还包括放射性、传染病病原体等物质，也包括
其他能危害公共安全的有害物质。本罪原为投毒罪，现为投放危险物质罪。例如，甲将患
有狂犬病的狗扔到小区的垃圾站，属于投放危险物质。
2.罪名比较。投放虚假危险物质罪(第291条之一):投放虚假的爆炸性、毒害性、
放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。该罪不是危害公共安全罪，而
是扰乱社会管理秩序罪。
302
第二十讲 危害公共安全罪
三、以危险方法危害公共安全罪
1.构成要件
以危险方法危害公共
安全罪的构成要件
要点
范例
甲盗窃公共草坪上的消防栓铜芯。法
院判决甲构成以危险方法危害公共安
危险的性质
必须是具体危险，不能是抽象危险
全罪。该判决有误。盗窃行为对公共
安全只产生抽象危险。甲只构成盗窃
罪(2023年试题)
甲将面粉装入信封内，写上“炭疽热
病菌粉”,寄给乙单位，引起乙单位
限于人身伤亡和财产损失，不包括精
恐慌。法院判决甲构成以危险方法危
危险的内容
神损害，也即限于物质性损害，不包
害公共安全罪。该判决有误。甲没有
括非物质性损害
危害公共安全。甲应构成投放虚假危
险物质罪，该罪的保护法益不是公共
安全，而是社会管理秩序
甲用刀在小学门口刺伤许多学生。法
危险的样态
公共危险是指危险具有危及多数人的
院判决甲构成以危险方法危害公共安
可能性
全罪。该判决有误。甲应构成数个故
意伤害罪
危险的程度要达到与放火罪、爆炸
罪、投放危险物质罪的相同程度。
甲为了报复社会，在高速公路上点燃
本罪被称为兜底罪名。错误思维是，
一个小火堆。法院判决，危险程度不
危险的程度
如果行为达不到放火罪的程度，那就
高，不定放火罪，但定以危险方法危
害公共安全罪。该判决有误。危险既
降一格，适用兜底罪名。实际上，本
罪与放火罪是并列关系，而非高低然没达到放火罪的程度，也就没达到
关系
本罪程度，不构成本罪
例1,劫持火车、电车的行为，应定
本罪实际上是补充罪名。如果行为符破坏交通工具罪。
适用顺序
合其他犯罪的构成要件，应优先定其例2,盗窃机动车道路上的井盖，危
他犯罪
害公共安全，应定破坏交通设施罪
(2020年、2025年试题)
2.根据司法解释，下列情形可以定以危险方法危害公共安全罪：
(1)在多人通行的场所私拉电网，危害公共安全。
(2)在火灾现场破坏消防器材，危害公共安全。
(3)破坏矿井通风设备，危害公共安全。
(4)在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下，下令多人下井采煤。
(5)邪教组织人员以自焚、自爆方法危害公共安全。
(6)故意传播突发传染病病原体，危害公共安全。
溪
水
刑法，专题讲座精讲卷
(7)危险驾驶。第一，在高速公路上逆向高速行驶。第二，为制造社会影响，驾驶机
动车在公共场所任意冲撞，危害公共安全。第三，醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任
危害后果的发生，造成重大伤亡。(2012年第15题)
第二节 破坏型犯罪
[问题] 狗蛋故意砸坏行驶中的公交车的乘客座椅，是否构成破坏交通工具罪?(破
坏座椅案)
一、破坏交通工具罪
第116条 破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船
只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第119条 破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严
重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑
或者拘役。
(一)交通工具的范围
1.这里的“汽车”可作扩大解释，包括大型拖拉机。这里的“汽车”不仅包括公共
汽车，也包括私家汽车。
2.马车、人力三轮车、自行车、电动自行车、摩托车，不属于本罪的交通工具。这
是因为，第一，法条没有规定摩托车等；第二，破坏这些小型交通工具，不会严重危害公
共安全。(2022年试题)
(二)危害公共安全：足以发生倾覆危险
例1,甲的汽车因为车祸交付修理厂维修，修理工乙在维修过程中，故意破坏发动机，
致使车辆无法修好。乙不构成破坏交通工具罪，而构成故意毁坏财物罪。因为车没有被修
好，无法使用，不会产生危害公共安全的危险。
例2,甲的卡车因为车祸交付修理厂维修，修理工乙发现甲是自己的情敌，便在维修
过程中故意破坏输油装置，但其他功能都修好了，然后交付甲使用。乙构成破坏交通工具
罪。(2006年第60题)
[巩固练习]题1,本节开头“破坏座椅案”中，行为没有造成车辆倾覆危险，不构成本
罪。甲如果破坏了刹车装置或方向盘，则足以造成车辆倾覆危险，构成本罪。甲如果将车轮全
部卸掉，汽车躺在地上，则不会有倾覆危险，不构成本罪，但可以构成故意毁坏财物罪。
题2(2017年第12题),甲乘坐飞机，飞机在等候滑出停机位的指令，空姐告知“不
得打开安全门”,甲仍拧开安全门，导致飞机延误起飞。由于不足以发生倾覆危险，不构
成本罪。如果飞机马上起飞，或已经起飞，则甲的行为构成本罪。
二、破坏交通设施罪
第117条 破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破
坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后
果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
304
第二十讲危害公共安全罪
1.“破坏”既包括物理性损毁，也包括使道路通行功能丧失。例如，在公路上撒钉
子，放大石头，也属于破坏交通设施。(2018年试题)
2.盗窃机动车道路的井盖，同时触犯盗窃罪和破坏交通设施罪，想象竞合，择一重
罪论处。①
三、破坏电力设备罪(第118条)
这是指，故意破坏电力设备，危害公共电力安全的行为。
行为对象：已经交付使用的电力设备，不要求通电。例如，某公司将电力设备安装完
成，但未交付使用。甲为泄愤，损毁了电力设备。甲不构成本罪，构成故意毁坏财物罪。
(2025年试题)
第三节 交通型犯罪
[问题]狗蛋驾车不慎撞死一人，重伤一人，狗蛋不知道，继续往前开。对狗蛋该如
何处理?(不知撞人案)
一、交通肇事罪
第133条 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财
产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶
劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
(一)成立条件(基础刑是3年以下有期徒刑)
构成要件
要点
范例
行为主体
不限于驾驶者
甲作为乘车人，指使司机违章驾驶，由此导致交通事故。司机
构成交通肇事罪，甲也构成交通肇事罪
(1)在公共交通领域外，驾驶车辆过失致人死亡，构成过失致
人死亡罪。
行为地点
公共交通领域
(2)公共交通领域包括公路交通、水上交通。(2025年试题)
(3)铁路事故，定铁路运营安全事故罪。
(4)飞行事故，定重大飞行事故罪
甲驾车想闯红灯，认为不会出事，不慎撞死行人。甲闯红灯是
肇事行为
肇事行为是过失行为
故意为之(行政法上的故意),但对死亡结果是过失心态(刑
法上的过失)
死亡1人；重伤3人；重
伤1人，并有严重情节这里的“肇事后逃逸”被作为本罪成立条件后，便不能再作为
实害结果
(酒驾、吸毒驾驶、无照本罪的法定刑升格条件“肇事后逃逸，处3年至7年有期徒
驾驶、严重超载、肇事
刑”,否则属于重复评价、重复处罚
后逃逸)
① 盗窃非机动车道、人行道的井盖，除了构成盗窃罪，司法解释(多数观点)认为还构成以危险方法危害公共
安全罪；少数观点认为，不构成以危险方法危害公共安全罪，因为制造的危险没有危及多数人的可能性，没有危害公火
共安全。
我
刑法专题讲座精讲卷
续表
构成要件
要点
范例
甲驾驶没有年检的车辆，但该车并无故障。乙横穿高速公路，
甲刹车不及撞死乙。“禁止驾驶未年检的车辆”,这个规范要防
运用因果关系原理。特止的结果是，因车辆故障导致交通事故。现在乙死亡这个结果
因果关系
别是，实害结果必须是
不是这个规范所能防止的结果，不能归属给甲。甲不构成交通
规范保护范围内的结果
肇事罪。
[注意]不能将行政法上的违法直接等同于刑事违法，不能将
行政法上的责任直接等同于刑事责任
(二)法定刑升格条件一：“肇事后逃逸”(升格刑是3年至7年有期徒刑)
1.司法解释规定，“肇事后逃逸”,是指行为人为逃避法律追究而逃跑的行为。①
2.前提认识。行为人需要明知发生了交通事故，否则不能认定为逃逸。例如，本节
开头“不知撞人案”中，狗蛋构成交通肇事罪，但不知道自己撞了人，还继续行驶，不构
成“肇事后逃逸”。
(三)法定刑升格条件二：“因逃逸致人死亡”(升格刑是7年至15年有期徒刑)
“因逃逸致人死亡”,是指为逃避法律追究而逃跑、不救人，导致人死亡，是一种不作
为犯罪。对此，可以按照不作为犯罪的成立条件来分析。
1.作为义务(应为)
作为义务(救人义务)源于先行行为(肇事行为)。例如，甲开车不慎撞死乙、丙。
甲误以为丙没有死亡，为逃避救助义务而逃逸。因为丙已死，不存在救人义务，甲不构成
“因逃逸致人死亡”。
2.作为可能性(能为)
例如，甲开车不慎撞死乙、重伤丙。甲想救丙，但是丙的亲戚殴打甲，导致甲无法救
助。甲驾车至交警大队报案。丙因未得到及时救助而死亡。甲不构成“因逃逸致人死亡”。
3.不履行导致死亡结果(不为)
(1)结果避免可能性。例如，甲开车不慎撞死乙，重伤丙，严重程度是再怎么及时救
助也救不活。甲不救丙，逃逸，丙因伤势过重而死亡。即使甲履行了救助义务，也不能避
免丙的死亡，因此，丙的死亡不归属于甲的不作为，而归属于甲的前面肇事行为。甲不构
成“因逃逸致人死亡”。(2013年不定项选择题)
(2)因果关系。最全面复杂的行为结构：肇事行为+不作为(不救人)+介入因素→
死亡结果。
例1,甲开车不慎撞死乙，重伤丙，丙倒在路中央，甲逃逸。5分钟后，丁驾车不慎
轧到丙，丙死亡。第一，死亡结果与丁的碾轧有因果关系。第二，介入因素(丁的不慎
轧)不异常，是甲的行为引发的，因此丙的死亡结果与甲的行为(一是肇事行为，二是逃
逸、不作为)有因果关系。汇总下来，死亡结果与丁的一个行为、甲的两个行为有因果关
系，属于三因一果。第三，甲因死亡结果只能受一次处罚，如果处罚两次，则违反了禁止
重复处罚原则。由于甲的肇事行为已经构成交通肇事罪，不需要将死亡结果用给肇事行
:
306
① 2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
第二十讲 危害公共安全罪
为，所以用给不作为(逃逸),基于此，甲构成“因逃逸致人死亡”。第四，丁主观上若
有过失，则构成交通肇事罪。
例2(无法查明),甲开车不慎撞倒乙，乙倒在路中央，甲逃离现场。10分钟后，丙
开车不慎轧过去。20分钟后，救护人员发现乙死亡，但无法查明死亡时间。可能的死亡
时间点有三个：一是甲的不慎撞倒行为，直接导致死亡。二是，不慎撞倒没撞死，逃逸期
间，在丙轧之前，乙死亡。三是，丙轧之前没死，丙轧之后死亡。死亡时间无法查明时，死
得越早对大家越有利。因此，认定为甲的不慎撞倒行为直接导致死亡。基于此分析，甲成立
交通肇事罪，属于“肇事后逃逸”,但不属于“因逃逸致人死亡”。丙不成立交通肇事罪。
4.等价性
“因逃逸致人死亡”是不作为致人死亡。不作为的等价性有两个程度等级：第一，单
纯逃逸，相当于遗弃罪程度，定“因逃逸致人死亡”。第二，隐藏伤者，排除他人救助可
能性，达到了不作为杀人程度，定故意杀人罪。
例如，甲开车不慎撞死乙，重伤了丙，故意不救助丙，并且将丙抬到一个草丛中，丙
因未得到及时救助而死亡。甲的前一行为构成交通肇事罪，后一行为中，甲的不作为在等
价性上已经达到故意杀人罪的程度，因为自己不救，还排除了他人救助的可能性。因此对
甲不再以“因逃逸致人死亡”论处，而定不作为的故意杀人罪，与交通肇事罪并罚。如果
甲故意将丙扔到河里淹死，则构成作为的故意杀人罪，与交通肇事罪并罚。如果不处罚交
通肇事罪，则遗漏评价了乙的死亡。(2007年第9题)
5.主观要件。第一，要求知道自己肇事了。第二，对于逃逸不救助致人死亡，既可
以是故意为之，也可以过失为之。
例1,甲开车不慎撞死乙，重伤了丙，明知不救丙，丙就会死，仍逃离现场，丙因未
得到及时救助而死亡。甲构成交通肇事罪，并构成“因逃逸致人死亡”,是故意为之。
例2(2007年第9题),甲开车不慎撞死乙，重伤了丙，以为丙也死亡，便驾车离去，
丙因未能得到及时救助而死亡。甲构成交通肇事罪，并构成“因逃逸致人死亡”,是过失
为之。①
① 关于“因逃逸致人死亡”的体系地位，存在观点展示。(1)主流观点认为(前提条件说),法条规定，“因逃
逸致人死亡”是交通肇事罪的量刑情节(法定加重处罚情节，法定刑升格条件),因此，适用“因逃逸致人死亡”的
前提是，前面肇事行为已经成立交通肇事罪。在此基础上，才可能适用“因逃逸致人死亡”。理由是，先有定罪，后
才会有量刑；没有定罪，不能直接量刑。张明楷教授主张这种观点。参见张明楷：《刑法学》(第六版),第928页。
(2)少数观点认为(非前提条件说),适用“因逃逸致人死亡”不要求前面肇事行为成立交通肇事罪。这种观点
的问题在于，“因逃逸致人死亡”不是个罪名，只是个量刑情节。适用“因逃逸致人死亡”时，总得给被告人定个罪
名。而这种观点又认为前面肇事行为不需要成立交通肇事罪。那么给被告人认定“因逃逸致人死亡”时，定什么罪
名?有法官为非前提条件说提供的理由是，连环碾轧案中，根本无法判断、无法查明第一次碾轧行为是否导致重伤。
由此，无法认定第一次碾轧行为成立交通肇事罪。所以，不能要求第一次碾轧行为成立交通肇事罪。(参见《刑事审
判参考》第1118号，邵某交通肇事案)。
这种看法有误。即使不能认定第一次碾轧导致重伤，但照样可以给第一次碾轧行为定交通肇事罪。例如，甲驾车不
慎撞倒丙，甲逃逸，五分钟后，乙驾车不慎轧过丙，丙才死亡。无法查明甲是否将丙撞成重伤。因此，无法按照“一个
重伤+逃逸”给其定交通肇事罪。但是，最终死亡结果与甲的撞击行为有因果关系，因为介入因素“乙的碾轧”并不异
常。所以，甲的撞击行为成立交通肇事罪。提示，成立交通肇事罪所要求的一个死亡结果，并不要求当场死亡，可以是
介人因素之后才死亡。有些因果关系，因与果之间可以存在较长时间间隔。这是2013年卷二不定项题的官方观点。
刑法专题讲座精讲卷
(四)共犯问题
1.共同过失肇事
(1)监督过失。例如，甲看到乙醉酒，仍将自己的车辆借给乙驾驶，乙酿成车祸，致
人死亡。乙构成交通肇事罪。甲对自己的车辆具有监督过失，构成交通肇事罪。
(2)指挥过失。例如，司机送领导去机场，领导指使司机闯红灯。司机照办，不慎撞
死行人。司机构成交通肇事罪。领导有指挥过失，也构成交通肇事罪。
【注意]领导虽然有指使行为，但不构成交通肇事罪的教唆犯或间接正犯。这是因为，
教唆犯、间接正犯都是故意犯罪，教唆犯、间接正犯自身构成的罪名应是故意犯罪。例
如，有故意杀人罪的教唆犯、危险驾驶罪(这是故意犯罪)的教唆犯，但没有过失致人死
亡罪的教唆犯。又如，医生将一枚毒针交给护士，向护士隐瞒实情，让其打给一个病人，
护士疏于查看，打给病人致其死亡。护士构成医疗事故罪，医生构成间接正犯，但不是医
疗事故罪的间接正犯，而是故意杀人罪的间接正犯。
2.指使逃逸
例如，甲开车不慎撞死乙，重伤丙。甲欲救丙，路人丁指使甲逃逸别救人，甲逃逸，
丙因未得到救助而死亡。甲构成交通肇事罪，属于“因逃逸致人死亡”。对丁如何处理?
首先，甲故意不救人，属于故意的不作为犯罪。根据等价性的程度，甲构成遗弃罪，
不过按照“因逃逸致人死亡”处理。丁指使甲不救人，构成遗弃罪的教唆犯。其次，指使
犯罪分子逃逸，构成窝藏罪。①最终，丁同时构成遗弃罪的教唆犯和窝藏罪，想象竞合，
择一重罪论处。这是按照正常原理的分析。
[注意]司法解释的特殊规定：交通肇事后，单位主管人员、车辆所有人、承包人或
者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论
处。注意该案件事实是，司机先已经构成交通肇事罪，之后四种指使者指使司机逃逸，因
逃逸致人死亡，指使者构成司机的交通肇事罪的共犯。
一般犯罪结束后，有人参与进来，不可能构成该犯罪的承继共犯，只可能构成三种妨
害司法犯罪(窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助伪造、毁灭证据罪)。当交通
肇事罪成立后、结束后，有人参与进来，不可能构成交通肇事罪的承继共犯。所以，上述
司法解释不符合基本原理，只能将其视为特殊规定，不能推广适用。注意：考试若考查司
法解释的情形(四种指使者),就按该司法解释答题；若考查其他情形(其他指使者如路
人),则按正常原理答题。(2006年第11题)
例如(2014年第13题),甲乘坐儿子乙(15周岁)的车，乙不慎撞死一人，重伤丙。
甲指使乙逃逸，不要救丙。乙照办。丙因未得到及时救助而死亡。考试问，依照司法解释该
如何处理?依照司法解释，乙作无罪处理，甲以交通肇事罪的共犯论处。考试又问，依照正
常原理该如何处理?依照正常原理，在制造违法事实阶段，乙构成交通肇事罪，并且属于
“因逃逸致人死亡”;在排除责任事由阶段，乙未满16周岁，排除责任。在制造违法事实阶
段，就乙的“因逃逸致人死亡”而言，甲构成遗弃罪的教唆犯，甲同时构成窝藏罪；在排除
责任事由阶段，甲符合条件。最终，对甲的两罪想象竞合，择一重罪论处。
308
① 对窝藏罪的犯罪行为要扩大理解，不限于将犯罪分子藏在家里。参见窝藏罪一节内容。
第二十讲◎危害公共安全罪
二、危险驾驶罪
第133条之一 在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
(一)追逐竞驶，情节恶劣的；
(二)醉酒驾驶机动车的；
(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速
行驶的；
(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定
处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条经《刑
法修正案(九)》修正]
(一)道路
本罪的道路不限于公路、城市道路。(1)对某单位(如校园、居民小区等)管辖范
围内的路段是否认定为“道路”,应当以其是否具有“公共性”,是否“允许社会机动车
通行”作为判断标准。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，不认定为“道
路”。(2)道路包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。(2015年第13题)
(二)醉酒驾车①
1.第一种情形：80毫克的醉驾+严重情节，有罪。
醉驾是比酒驾更严重的程度，要求血液酒精含量达到80毫克/100毫升。
常考的严重情节有：(1)严重超员、超载、超速驾驶的；(2)毒驾；(3)从事客运
且载有乘客的；(4)在高速公路上驾驶的；(5)驾驶重型载货汽车的。②
2.第二种情形：80毫克—150毫克的醉驾，无严重情节，无罪。
3.第三种情形：150毫克及以上的醉驾，无严重情节，有罪。
4.第四种情形：80毫克的醉驾+较轻情节，无罪。
较轻情节有：(1)出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的
(例如，能够很快叫到网约车或救护车，却自己醉驾送医);(2)在居民小区、停车场等
场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的；(3)由他人驾驶至居民小区、停车场等场
所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短
距离驶出的。
[提示]醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况，不得已驾驶机动车，构成紧急避险。
例如，甲的母亲心脏病突发，甲知道自己喝了酒，但由于情况紧急，不能很快叫到网约车
或救护车，便驾车送母亲去医院。甲不构成危险驾驶罪，属于紧急避险。(2022年试题)
① 2023年12月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的
意见》。
② 其他严重情节有：(1)造成交通事故且负事故主要责任的；(2)造成交通事故后逃逸的；(3)无证驾驶；
(4)从事校车业务且载有师生的；(5)运输危险化学品、危险货物的；(6)逃避、阻碍公安机关依法检查的；(7)水
二年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的。
淡
刑法专题讲座精讲卷
(三)主观要件
本罪是故意犯罪。第一，主观上，只要求认识到自己处在酒精麻痹的状态，并不要求
精确认识到自己血液中的酒精含量达到80mg/100ml或150mg/100ml。
第二，主观有醉酒驾驶机动车的意图。例如，刘某晚上跟朋友聚会喝醉酒。聚会结
束，刘某坐在车里，打电话让老婆来接自己，打算让老婆开车送自己回家。在等老婆的时
候，刘某坐在车里觉得太冷，便将发动机打开取暖。刘某没有驾驶汽车的意图，不构成危
险驾驶罪。(2022年试题)
(四)共犯问题
例1(教唆犯),甲喝醉酒，女友仍要求甲开车送自己回家。甲构成危险驾驶罪，女
友是教唆犯。
例2(间接正犯),甲明知乙即将开车，暗中在其饮料中掺入酒精，乙没有意识到自
己醉酒。甲构成危险驾驶罪的间接正犯，乙无罪。这也表明，醉酒驾驶不是真正身份犯。
例3(帮助犯),赵某和林某一起吃饭，林某喝了酒，赵某未喝酒。赵某开车送林某
回家，途中林某执意要开车，于是赵某便停车，双方交换位置，林某醉酒驾车。赵某构成
林某的危险驾驶罪的帮助犯。(2022年试题)
总结]危险驾驶行为的罪数关系①
罪数关系
行为类型
范例
甲醉驾行驶了10公里，在第11公里因醉驾而过失
撞死行人。第一阶段，甲已构成危险驾驶罪。第二
一个危险流
阶段，甲又构成交通肇事罪。由于是同一个危险流
(醉驾制造的危险流),重罪吸收轻罪，最终只定交
通肇事罪
危险驾驶罪与
交通肇事罪
甲醉驾行驶了10公里，在第11公里，不是因为醉
驾，而是因为新的违章行为(如闯红灯)过失撞死
行人。第一阶段，甲已构成危险驾驶罪。第二阶段，
两个危险流
甲又构成交通肇事罪。由于是两个不同的危险流
(醉驾制造的危险流和闯红灯制造的危险流),应数
罪并罚
甲醉酒在高速公路上逆向行驶。甲的一个行为同时触
一个行为
犯危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪，想象竞
合，择一重罪论处，定以危险方法危害公共安全罪
危险驾驶罪与以危险
方法危害公共安全罪
甲醉驾行驶了5公里，被警察发现，为了逃跑，横
两个行为
冲直撞，撞死行人。甲的第一个行为构成危险驾驶
罪，第二个行为构成以危险方法危害公共安全罪，
数罪并罚
310
① 参见张明楷：《危险驾驶罪的基本问题》,载《政法论坛》2012年第6期。
第二十讲危害公共安全罪
续表
罪数关系
行为类型
范例
先构成交通肇事罪，
后构成以危险方法危
并罚。例如，甲先构成交通肇事罪，后逃逸中横冲
害公共安全罪
直撞，构成以危险方法危害公共安全罪。两罪并罚
交通肇事罪与以危险
方法危害公共安全罪
吸收。例如，甲驾车在高速公路上高速逆行，10公
先构成以危险方法危
里后不慎撞上汽车，导致对方死亡。这是一个危险
害公共安全罪，后构
流演变为实害结果。以危险方法危害公共安全罪吸
成交通肇事罪
收交通肇事罪
危险驾驶罪与运输类
甲醉酒驾车运输毒品，一个驾驶运输行为同时触犯
犯罪(运输假币罪，运
一个行为
危险驾驶罪和运输毒品罪，想象竞合，择一重罪论
输毒品罪)
处，定运输毒品罪
三、妨害安全驾驶罪
第133条之二 对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装
置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管
制，并处或者单处罚金。
前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，
危及公共安全的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[《刑法修正案
(十一)》增设]
1.背景条件：行驶中的公共交通工具。
2.行为主体与行为方式：(1)乘客打司机、抢方向盘。(2)司机打乘客。(2022年
试题)
3.总结罪数关系：(1)本罪是轻罪，危害公共安全的程度较小。如果危害公共安全
的程度达到与放火罪、爆炸罪相当的程度，则构成以危险方法危害公共安全罪。
例1,甲抢夺方向盘，持续时间较长，导致公交车在大街上左摇右晃，行驶距离较长，
严重危害道路公共安全。甲同时构成本罪和以危险方法危害公共安全罪，想象竞合，择一
重罪论处。
例2,甲抢夺方向盘，想与全车人同归于尽，导致车掉进河里，死亡三人。甲构成
本罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处。(2024年
试题)
(2)本罪可以与劫持汽车罪想象竞合。例如，甲抢夺方向盘，劫持公交车，驶向自己
的目的地。甲构成本罪、劫持汽车罪，想象竞合，择一重罪论处，定劫持汽车罪。
(3)本罪可以与交通肇事罪想象竞合。例如，甲抢夺方向盘，短时间内导致公交车失
控，轧死一名行人。甲构成本罪和交通肇事罪，想象竞合，择一重罪论处，定交通肇
事罪。
*
月
刑法·专题讲座精讲卷
[总结]驾驶中的罪名区分
主观心理
罪名
范例
危险达到放火罪、爆炸罪的相当程度：以危
甲在高速公路上故意逆向高速行驶。甲构
险方法危害公共安全罪
成以危险方法危害公共安全罪
故意犯罪
例1,甲在道路上醉酒驾驶，构成危险驾驶
危险未达到放火罪、爆炸罪的相当程度：危
罪。
险驾驶罪、妨害安全驾驶罪
例2,乘客短时间内抢夺公交车的方向盘，
构成妨害安全驾驶罪
具体罪名：交通肇事罪。
过失犯罪
兜底罪名(补充罪名):过失以危险方法危
甲驾车闯红灯，不慎撞死人，构成交通肇
害公共安全罪
事罪
第四节 恐怖型犯罪
一、组织、领导、参加恐怖组织罪(第120条)
1.恐怖组织与黑社会性质组织的区别：前者有政治目的，后者没有政治目的。
2.成立本罪只要求组织、领导、参加恐怖组织，不要求实施恐怖活动。
3.犯本罪又实施其他犯罪的，数罪并罚。
二、帮助恐怖活动罪(第120条之一)
1.资助，仅限于物质性资助，不包括精神性资助。
2.帮助行为被正犯化。本罪是将帮助行为作为实行行为对待，将帮助犯作为正犯对
待，成为独立罪名。这种规定产生两个法律后果：(2016年第56题)
(1)在定罪条件上，不需要遵守共犯从属性，也即，被帮助的人即使不构成犯罪，帮
助行为也构成犯罪，因为帮助行为自身已经是实行行为。
(2)在共犯关系上，由于原帮助行为成为实行行为，那么教唆它、帮助它的行为，就
可以成立教唆犯、帮助犯。例如，甲教唆乙资助恐怖组织，乙答应照办。乙构成帮助恐怖
活动罪，甲构成该罪的教唆犯。
3.既遂。本罪的既遂标准不是所资助的恐怖组织实施了恐怖活动，而是提供的资助被
恐怖组织接收。例如，甲为恐怖组织招募了人员，恐怖组织接收了该人员，本罪就既遂。
4.总结。与本罪类似的还有资助危害国家安全犯罪活动罪(第107条),也是帮助行
为正犯化。例如(2016年第53题),丁资助了林某从事危害国家安全犯罪活动，林某尚
未实施便被抓。丁构成资助危害国家安全犯罪活动罪的既遂，而非未遂。
三、准备实施恐怖活动罪
第120条之二 有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治
权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：
312
第二十讲口危害公共安全罪
(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；
(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；
(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；
(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条为《刑法
修正案(九)》增设]
本罪的特点是，将预备行为正犯化，成为一种独立的预备罪。
1.教唆、帮助实施本罪，构成本罪的教唆犯、帮助犯。当然，以被教唆、帮助者实
施了本罪为前提。
2.为实施本罪而进行的预备行为，如果具有现实的危险(该危险只要求抽象缓和，
不要求紧迫直接),则构成本罪的预备犯。
例1,为了组织恐怖活动培训，已经联系了讲师，准备了培训场地，此时被抓捕，构
成本罪的犯罪预备，成立预备犯。
例2,为了准备危险物品，阅读相关书籍或在网上查阅相关资料，不具有现实危险，
不构成本罪的预备犯。
例3,为了购买凶器而打工挣钱，不具有现实危险，不构成本罪的预备犯。
第五节 枪支类犯罪
一、枪支的认定
1.行政法将枪支的认定标准设定的很低，不要求较大杀伤力，据此，天津大妈赵春
华案中的游戏枪也是枪支。该案之后，刑法的司法解释规定，刑法上的枪支要求具有较大
杀伤力。①此外，弓弩不是枪支。
2.司法解释规定，就本节的枪支类犯罪而言，以火药为动力发射弹药的大口径武器，
可认定为枪支。基于此，土炮、大炮也属于枪支。这是一种扩大解释。
二、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条第1款)
1.本罪是危险犯，成立本罪不要求造成严重后果。但是不意味着一旦实施就既遂，
既遂标准是实际取得枪支、弹药、爆炸物、危险物质。
2.骗取行为，不构成本罪，可成立诈骗罪。抢劫行为，可定抢夺。
3.认识错误：行为人以普通盗窃的故意，盗窃了枪支，定普通盗窃罪既遂，但如果
事后持有，就构成非法持有枪支罪，数罪并罚。(2007年第61题)
三、非法持有、私藏枪支、弹药罪(第128条第1款)
1.非法持有：是指没有合法根据而实际占有或控制枪支、弹药。非法替他人保管枪
支、弹药，也属于非法持有。
① 2018年3月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪水
量刑问题的批复》。
淡
刑法 专题讲座精讲卷
2.非法私藏：是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的
条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒
不交出的行为。
3.本罪与非法储存枪支、弹药罪，非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的区分总结：
(1)非法储存与非法持有的区分：数量大小。储存是大量，持有是少量。
(2)非法携带，是指将枪支置于现实控制之下，进入公共场所或公共交通工具，危及
公共安全。行为人既可以是不符合配备、配置枪支条件的人，也可以是符合配备、配置枪
支条件的人。
四、非法出租、出借枪支罪
第128条第2款 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规
定处罚。
第128条第3款 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依
照第一款的规定处罚。
1.行为主体是特殊主体：(1)依法配备公务用枪的人员和单位；(2)依法配置枪支
的人员和单位。(2012年第58题)
2.行为方式
(1)出租：是指在一段期限内有偿提供给他人使用。如果是永久性地有偿转让给他
人，则属于非法买卖枪支罪。
(2)出借：一般是指在一段期限内无偿提供给他人使用。但是，非法将枪支赠与他
人，比非法出借的危害性更大，更值得处罚。因此，这里的“出借”应作扩大解释，包括
永久性地无偿提供给他人使用，也即包括赠与。
[注意]根据司法解释，依法配备公务用枪的人员，将公务用枪用作借债质押物，使
枪支处于非法持枪人的控制、使用之下，严重危害公共安全，以非法出借枪支罪论处；对
接受者，构成犯罪的，以非法持有枪支罪论处。
五、丢失枪支不报罪
第129条 依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三
年以下有期徒刑或者拘役。
1.行为主体是依法配备公务用枪的人员。猎人不属于本罪主体。(2017年第12题)
2.丢失枪支的“丢失”应作扩大解释，指非自愿失去对枪支的占有控制，包括遗失、
被盗、被抢。
3.本罪的行为是不报告，是真正不作为犯。不作为犯存在共犯现象。例如，警察甲
与乙外出追捕逃犯。其间，甲的枪被逃犯抢去后，意欲及时报告。乙唆使甲不报告：“别
报告了，不嫌丢人，以后需要用枪，用兄弟我的。”于是甲没报告。后来该枪落入不法分
子之手，造成了严重后果。乙构成教唆犯，甲构成实行犯。
4.主观：故意，但对造成严重后果，不要求行为人有认识，只要求有认识可能性。
这种“严重后果”在理论上被称为客观超过要素或客观处罚条件。
314
第二十讲危害公共安全罪
六、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；非法制
造、买卖、运输、储存危险物质罪
第125条第1、2款 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，
处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全
的，依照前款的规定处罚。
1.“买卖”。第一，既包括卖，也包括买。买，既包括为卖而买，也包括为自用而买。第
二，买卖的方式，包括钱物交易，也包括物物交换。例如，甲用枪，乙用毒品，相互交换。甲
构成非法买卖枪支罪，乙构成贩卖毒品罪和非法买卖枪支罪，数罪并罚。(2019年试题)
2.本罪是选择性罪名，可以分拆使用。如果产生认识错误，看客观。例如，想买枪，
却买到子弹，定非法买卖弹药罪。(2020年试题)
第六节 安全生产领域犯罪
一、重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪
二者的区分标准：造成事故的原因不同，前者是在生产、作业过程中违反安全管理规
定(操作、作业有问题);后者是安全生产条件不符合规定(设备、条件有问题)。
二、危险作业罪(第134条之一)
该罪是指，在生产、作业中，违反有关安全管理的规定，具有发生重大伤亡事故的现
实危险的行为。
1.客观要件：要求造成具体危险。本罪是具体危险犯(2021年试题)。若造成实害结
果，则构成重大责任事故罪。
2.主观要件：本罪是故意犯罪。
领域
危险
实害结果
生产领域
危险作业罪(故意犯罪)
重大责任事故罪(过失犯罪)(2025年试题)
交通领域
危险驾驶罪(故意犯罪)
交通肇事罪(过失犯罪)
三、强令、组织他人违章冒险作业罪
第134条第2款 强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍
冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或
者拘役；⋯⋯[《刑法修正案(十一)》修订]
[注意]本罪是过失犯罪，要求造成实害结果。
四、不报、谎报安全事故罪
第139条之一 在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻
误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；⋯⋯(2024年试题)
21
第二十一讲
经济犯罪
特别提示
复习策略：由于知识点比较散乱，所以尽量总结规律，通过对比、图表来记忆。
第一节 生产、销售伪劣商品罪
[问题]电影《我不是药神》中，男主进口印度仿制药，有疗效，但没有我国药监部
门的批号。放到现今，该如何处理?(药神案)
一、生产、销售伪劣产品罪
第140条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格
产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的，构成本罪。
1.本罪的“销售”应作缩小解释，要求销售行为具有“推向市场”的性质，因为本
罪是破坏市场秩序的犯罪，保护的法益是广大消费者(不特定人)的合法权益。①
例1,甲欠乙10万元债务，甲将价值1万元的低档白酒冒充价值10万元的高档白酒，
交给乙，用来抵偿债务。甲的行为不具有“推向市场”的性质，没有破坏市场秩序，不构
成销售伪劣产品罪，但构成诈骗罪。(2024年试题)
例2,乙公司向甲工厂购买办公用品，双方合同约定了产品质量标准、若未达到该质
量标准则应承担的违约责任。合同履行中，甲工厂提供了质量不合格产品。乙公司索赔，
甲工厂承担了违约赔偿责任。甲工厂不构成销售伪劣产品罪。该案按照民事纠纷处理即
可。若给甲工厂定本罪，则会导致大量民事纠纷变成刑事犯罪，会导致大量企业不敢做生
意了。
2.销售金额5万元
(1)达到5万元，构成既遂。
316
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第948页。
第二十一讲o经济犯罪
(2)未达到5万元的，是未遂，但轻微的未遂不值得处罚。司法解释规定：(销售金
额×3)+货值金额≥15万元，则以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
例1,销售金额是0,货值金额(库存额)是15万元，以生产、销售伪劣产品罪(未
遂)定罪处罚。(2010年第15题)
例2,销售金额是2万元，货值金额是9万元。(2×3)+9=15万元，以生产、销售伪
劣产品罪(未遂)定罪处罚。
3.本罪与本节其余八个具体罪名的关系
(1)第149条第1款：生产、销售八个具体罪名的产品，不构成该罪的，如果销售金
额在5万元以上，定生产、销售伪劣产品罪。
(2)第149条第2款：如果行为同时构成八个具体罪名和生产、销售伪劣产品罪，想
象竞合，择一重罪论处。①
4.本节罪名与诈骗罪：销售伪劣产品，同时触犯诈骗罪的，想象竞合，择一重罪
论处。
5.本节罪名均可以由单位构成。
二、食品犯罪
食品犯罪
成立条件
食品类型
范例
1.用“瘦肉精”喂猪或销售这样的猪肉。注意：“食
有毒、有害食
品”包括食材，如生猪、活鱼、生长中的蘑菇等。
生产、销售
品，是指掺入
抽象危险犯
(2022年试题)
有毒、有害
有毒、有害的
(也即行为犯)
2.将工业酒精勾兑成散装白酒出售。(2022年试题)
食品罪
非食品原料的3.将工业用猪油冒充食用油出售。
食品
4.用“地沟油”生产食用油
1.含有严重超出标准限量的农药残留、重金属、污染
生产、销售
不符合安全标
物质的食品。
不符合安全
具体危险犯
准的食品，没
2.包装材料、容器被污染的食品。
标准的食品罪
有达到毒害性
3.超过保质期的食品
[注意]生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪可以想象竞合。例如，甲用
工业酒精冒充白酒出售，导致数人中毒，同时触犯两罪，想象竞合，择一重罪论处。
(2022年试题)
① 传统理论认为二者是法条竞合关系，本应适用“特殊罪名优于一般罪名”,但例外的适用“择一重罪论处”。
张明楷教授认为，触犯前者并不必然触犯后者，因此不是法条竞合关系，而是想象竞合关系，择一重罪论处。参见张X
明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第635页。
淡
刑法 专题讲座精讲卷
三、药品犯罪
[练习]某药厂明知药品已经过期，仍然作为捐献的药品捐出，造成严重后果。多
数说认为，药厂不构成提供劣药罪，因为药厂是药品的生产单位，不是使用单位。少数
说认为，药厂构成提供劣药罪，因为将药厂解释为药品使用单位，属于扩大解释。
(2022年试题)
318
罪名
成立条件
行为对象和方式
要点
1.假药的判断标准，现采取实质标准，也即
是否有疗效。有疗效，不算假药。以往采取
1.提供假药罪、提供劣药
形式标准，也即只要没有药监局批号，就是
罪，是指药品使用单位或
假药。
其人员明知是假药、劣药
2.假药的种类：
而提供给他人使用。提供，
生产、销售、抽象危险犯
(1)成分不符；
包括有偿提供和无偿提供。
提供假药罪
(行为犯)
(2)冒充的药品。以非药品冒充药品或者以
有偿提供就是销售。
他种药品冒充此种药品；
2.不以营利为目的，实施
(3)变质的药品；
带有自救、互助性质的生
(4)标明的适应症超出规定范围。
产、进口、销售药品的行
3.根据民间传统配方私自加工的药品，没有
为，不认定为犯罪。这里
批号，但有疗效的，不算假药
的药品包括假药、劣药及
没有批号的药。
3.未取得药品销售许可
劣药的种类：
证，销售药品，以前定非
生产、销售、
1.含量不符；
法经营罪，现在不定非法
提供劣药罪
实害犯
2.被污染的药品；
经营罪。如果符合其他罪
3.过期的药品；
的要件，定其他罪
4.擅自添加防腐剂、辅料的药品
1.生产、销售国务院药品监督管理部门禁止
使用的药品的；
成立本罪，要求具体
2.未取得药品相关批准证明文件生产、进口危险。
具体危险犯药品或者明知是上述药品而销售的；(若适私自进口、销售印度仿制
妨害药品
(足以严重
应症、成分不明，或在境外未合法上市，视
药，如果没有具体危险，
管理罪
危害人体健为有具体危险)
则不会构成该罪。因此，
康)
3.药品申请注册中提供虚假的证明、数据、
影片《我不是药神》中的
资料、样品或者采取其他欺骗手段的；
男主角不会构成该罪，因
4.编造生产、检验记录的(若影响药品的安
为该药具有疗效
全性、有效性，视为有具体危险)
药品监管
渎职罪
实害犯
本罪既包括故意(滥用职权),也包括过失
同时构成本罪和药品犯罪
(玩忽职守)
的共犯，想象竞合，择一
重罪论处
第二十一讲经济犯罪
假药
定销售假药罪
药品
劣药
造成实害结果，定销售劣药罪
销售药品
黑药(未取得药品批准文
件生产、进口的药品)
造成具体危险，定妨害药品管理罪
销售
单纯的开黑药店(无药品
不再定非法经营罪
经营许可证而销售药品)
[练习]甲没有获得药品批准文件，销售国外合法的仿制药。该仿制药对治疗丙肝有
疗效。甲构成：销售假药罪?妨害药品管理罪?非法经营罪?答案：甲不构成犯罪。
第二节 走私犯罪
[问题]甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。对甲如何处理?(走私淫秽光盘案)
“走私”有两种含义：
1.针对国家允许进出口的物品，偷逃海关关税而进出口。对此的罪名是走私普通货
物、物品罪。该罪实际上是海关领域的逃税罪。由于偷逃的关税主要是进口关税，所以该
罪的对象主要是进口的货物、物品。
2.针对国家禁止进出口的物品，违反海关制度实施进出口。对此，有个兜底罪名
“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”,还有八个具体的罪名，如走私武器、弹药罪，走
私假币罪等。
国家允许进出口的货
走私普通货
物：偷逃关税
物、物品罪
走私
走私武器、弹药罪；走私核
双向禁止
材料罪；走私假币罪；走私
国家禁止进出口的货
走私国家禁止
珍贵动物、珍贵动物制品罪；
走私淫秽物品罪
物：侵犯海关制度
进出口的货物、
物品罪
只禁止出口：走私文物罪；
走私贵重金属罪
单向禁止
只禁止进口：走私废物罪
一、走私普通货物、物品罪
1.变相走私(第154条)。这是指变相偷逃海关关税，主要方式是，将保税货物在境
内销售牟利。
例如，某个“三来一补”企业，正常流程是，从国外进口原材料时，海关不收进口关
税，但要求其将原材料加工成成品后必须出口到国外，出口时海关也不再给该企业出口退
税。进口的这种原材料就是保税货物。该企业将该原材料在境内销售牟利，属于变相偷逃
海关关税。
刑法，专题讲座精讲卷
[注意]一般的走私不要求具有非法牟利目的，而该种走私(出口转内销),法条加
了“牟利”二字，要求具有非法牟利目的。例如，来料加工的原材料因为质量问题不可能
复运出境或没有任何经济价值和必要性复运出境，然后在境内销售，未补缴关税。这种行
为不构成走私罪。但是，由于走私普通货物、物品罪实际是海关领域的逃税罪，所以，未
补缴的关税的数额达到逃税罪的标准的，以逃税罪论处。但是，这种逃税罪不能享受逃税
罪的排除处罚的待遇，也即第201条第4款规定的“经税务机关下达追缴通知后，补缴应
纳税款，⋯⋯不予追究刑事责任”,因为海关毕竟不是税务机关。(2017年第13题)
2.间接走私(第155条)。两种情形：第一，直接向走私人非法收购走私物品；第
二，在境内运输、收购、贩卖走私物品。注意：对间接走私不再定掩饰、隐瞒犯罪所
得罪。
二、走私禁止进出口的货物、物品
本部分共九个罪名(第151条、第152条)。兜底罪名是走私国家禁止进出口的货物、
物品罪。
(一)走私方向
这九个罪，六个罪是双向禁止，禁止进出口。三个罪是单向禁止：
1.走私文物罪与走私贵重金属罪：只禁止出口，不禁止进口，这两个罪的走私方向
是出口。
2.走私废物罪：只禁止进口，不禁止出口，该罪的走私方向是进口。
(二)包容评价
走私具体的禁止
进出口的货物罪
走私国家禁止进出
口的货物、物品罪
走私普通货物、物品罪
例1,甲以为走私的是假币，实际是淫秽物品，
定走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
例2,甲以为走私的是假币(或是国家禁止进出
口的货物),实际是普通货物，定走私普
通货物罪。(2023年试题)
(三)走私武器、弹药罪
物品种类
具体类型
走私能够使用的弹头、弹壳，定走私弹药罪
弹头、
弹壳
走私报废或者无法组装使用的弹头、弹壳，但不属于废物的，定走私普通货物、物品罪
走私被鉴定为废物的弹头、弹壳，定走私废物罪
如果鉴定有杀伤力，达到真枪程度，则定走私武器罪
如果鉴定有杀伤力，没达到真枪程度，但应当禁止进出口，则定走私国家禁止进出口的货
仿真枪
物、物品罪
如果鉴定没有杀伤力，允许进出口，则定走私普通货物、物品罪
320
第二十一讲o经济犯罪
第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪
一、非国家工作人员受贿罪(第163条)
这是指，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者
非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
罪名
受贿罪
非国家工作人员受贿罪
主体身份
国家工作人员
普通单位的工作人员(非国家工作人员)
行为方式
索取贿赂不要求为他人谋取利益。
不管是索取贿赂，还是收受贿赂，都要求
只有收受贿赂要求为他人谋取利益
为他人谋取利益
为他人谋取利益
“为他人谋取利益”,既包括正当利益，也包括不正当利益。“为他人谋取利益”
只要求许诺为他人谋取利益，不要求实际上为他人谋取了利益
二、对非国家工作人员行贿罪(第164条)
1.对国家工作人员行贿，构成行贿罪(第389条)。两个行贿罪都要求为谋取不正当
利益。
2.消极的构成要件要素。行贿罪(第389条)中规定了消极的构成要件要素：“因被
勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”,而对非国家工作人
员行贿罪中没有这种规定，但应当认为，因被勒索给予非国家工作人员以财物，没有获得
不正当利益的，也不构成该罪。这是一种有利于被告人的类推解释。
3.对外国公职人员、国际公共组织官员行贿，构成对外国公职人员、国际公共组织
官员行贿罪(第164条)。该罪要求谋取的是不正当的商业利益。
[提示]外国公职人员、国际公共组织官员受贿的，如果发生在我国境内，则构成我
国的非国家工作人员受贿罪。例如，国际公共组织官员甲在中国境内收受乙的财物。甲构
成非国家工作人员受贿罪，乙既触犯对非国家工作人员行贿罪，也触犯对国际公共组织官
员行贿罪，二者是法条竞合关系，以后者论处。
三、为亲友非法牟利罪
第166条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，
致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；⋯⋯
(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
(二)以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者
以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；
(三)从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业
利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。[第2款是《刑法修正案(十二)》增设的]
提示]本罪与贪污罪可以形成想象竞合，择一重罪论处。例如，A国有公司原本直，
接从B公司购买电子产品，A公司的总经理王某让表弟赵某成立C公司，由C公司从
刑法 专题讲座精讲卷
公司购买该产品，然后A公司以更高的价格向C公司购买，从而使C公司获利、A公司受
损。也即，原来的交易流程是：B→A,现在变成：B→C→A。这属于本罪的第二项行为
类型。王某构成本罪。另外，A公司平白无故遭受了公共财产的损失，该损失转化为C公
司的利润，等于C公司占有了该公共财产。就此，王某构成贪污罪。虽然王某自己没有占
有该公共财产或利润，但是贪污罪所要求的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包
括为第三人非法占有。王某同时构成本罪和贪污罪，想象竞合，择一重罪论处。
四、非法经营同类营业罪
第165条 国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营
或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年
以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期
徒刑，并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行
为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。[第2款是《刑法修正
案(十二)》增设的]
第四节 破坏金融管理秩序罪
[问题]狗蛋隐瞒真相，使用假人民币向小芳兑换真美元。对狗蛋如何处理?(兑换
美元案)
一、货币犯罪
(一)伪造货币罪与变造货币罪(第170条、第173条)
罪名区分
区分标准
要点
方式1:用假材料制作假币
方式2:用真币材料制作假币，并且对真币材料
1.只包括正在流通的货币。伪造停止
完全翻新，不保留原真币的基础。
流通的货币并使用的，以诈骗罪论
伪造货币罪
例1,将真币的碎片作为材料，拼凑成新的假币，
处。(2011年第59题)
属于伪造货币。
2.包括正在流通的境外货币
例2,将金属货币熔化后，制作成新的假币，属
于伪造货币
用真币材料制作假币，并且保留原真币的基础。
例1,将硬币周边的金属刮下来，减少硬币金属
“出售、购买、运输假币罪”“持有、
变造货币罪
含量，属于变造。例2,将100元面额的人民币
使用假币罪”中的假币，均指伪造的
数字改为50元，属于变造。(2013年第14题)
货币，不包括变造的货币(2016年第
[注意]同时采用伪造和变造的手段，拼凑假币54题)
的行为，以伪造货币来论
322
第二十一讲◎经济犯罪
(二)出售、购买、运输假币罪(第171条)
1.出售，是指有偿转让，条件是对方知晓是假币，否则构成使用假币罪(存在诈
骗)。出售的方式既包括用假币换取真币，也包括用假币换取实物。
2.购买，是指有偿取得假币。注意不能犯的情形。例如，甲将冥币或白纸冒充假币
出卖给乙。甲不定出售假币罪，而定诈骗罪。乙不成立购买假币罪，属于不能犯，不能定
购买假币罪未遂。
3.运输，是指转移假币的存放地点。第一，这里的“运输”要求为了出售而运输。
为了自己使用，在外地购买假币后，携带假币乘坐交通工具返回居住地的，不构成运输假
币罪，而构成持有假币罪。第二，运输限于国内运输。出人国(边)境运输，构成走私假
币罪。
(三)持有、使用假币罪(第172条)
使用是指将假币作为真币投入流通领域。
1.对人使用，要求对方不知情。
(1)用假币进行交易，属于使用假币。例如，购物、消费、还债、赌博、兑换外币。
(2015年第15题)
(2)将假币单向交付给对方，属于使用假币。例如，缴纳税款或罚款、冒充赃款上
交、存入银行作为注册资本、赠送给不知情者。(2010年第13题)
[注意]没有交付使用而只是显示，不是使用假币。例如，将假币作为经济实力加以
显示，不属于使用假币。
2.对机器使用假币。这里的机器是指自动售货机、自动存取款机。例如，向自动售
货机投入假币换取商品，通过自动存取款机将假币存入银行，都属于使用假币。
3.使用假币罪与出售假币罪的区分标准：使用假币罪中，交易对方不知是假币；出
售假币罪中，交易对方知道是假币。
例1,本节开头“兑换美元案”中，狗蛋同时触犯使用假币罪和诈骗罪，想象竞合，
择一重罪论处。
例2,狗蛋使用假人民币向小芳兑换假美元，双方都知道都是假币。狗蛋属于出售假
人民币，购买假美元，构成出售、购买假币罪。小芳属于出售假美元，购买假人民币，构
成出售、购买假币罪。
例3,甲欺骗乙：“我将10万元假币卖给你，你给我1万元。”乙答应照办。乙收到
后发现全部是白纸。甲对乙不构成出售假币罪，而构成诈骗罪既遂。乙不构成购买假币
罪，因为甲欺骗乙，乙不可能买到假币。乙是甲的诈骗罪的被害人。(2011年第59题，
2013年第61题)
4.使用假币罪与诈骗罪的关系。上述使用假币的方法中，有些同时触犯了诈骗罪，
例如，购物、消费；有些没有同时触犯诈骗罪，例如，冒充赃款上交、对机器使用。所
以，使用假币罪与诈骗罪不是法条竞合关系，但可以想象竞合。
5.使用假币罪与盗窃罪的联系。
(1)盗窃普通财物，实际上窃得假币，又持有、使用的，定盗窃罪和持有、使用假币
罪，并罚。
刑法 专题讲座精讲卷
(2)通过自动存取款机将假币存入银行，又从自动取款机取出真币的，构成使用假币
罪和盗窃罪，因为是两个行为触犯两个法益，应并罚。(2009年第61题)
[总结]货币犯罪内部的罪数关系
同一对象
不同对象
伪造+出售、购买、运输、持有、使用=伪造货币罪
伪造A假币+出售、购买、运输、持有、使用B
(这是“先干什么、后干什么”的串联关系，前罪吸假币，并罚
收后罪)
(前后两个罪是独立罪名，所以并罚)(2013年
第14题)
出售A假币+购买B假币+运输C假币，定出售、
出售+购买+运输，定出售、购买、运输假币罪
购买、运输假币罪，不并罚(这是选择性罪名，
无论对象是否同一，都不并罚)
出售/运输+使用，并罚(这是“边干什么、边干什
出售/运输A假币+使用B假币，并罚(前后两
么”的并联关系，所以并罚)
个罪是独立罪名，所以并罚)(2010年第13题)
购买+使用=购买假币罪(这是串联关系，前罪吸收购买A假币+使用B假币，并罚(前后两个罪是
后罪)
独立罪名，所以并罚)
二、洗钱罪
第191条 为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯
罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源
和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期
徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处
罚金：
(一)提供资金帐户的；
(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；
(四)跨境转移资产的；
(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人
员，依照前款的规定处罚。[《刑法修正案(十一)》修订]
1.七种上游犯罪的具体范围(毒-黑-恐-走-贪-金-金)
(1)毒品犯罪，是指刑法分则第六章第七节所规定的所有犯罪。
(2)黑社会性质的组织犯罪。这不仅包括第294条组织、领导、参加黑社会性质组织
罪这个具体罪名，还包括以黑社会性质组织为主体实施的各种犯罪，例如，绑架罪、抢劫
罪等。因此，虽然刑法未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组
织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪。(2011年第12题，2022年试题)
(3)恐怖活动犯罪，原理与黑社会性质的组织犯罪相同。
(4)走私犯罪，是指刑法分则第三章第二节所规定的全部走私犯罪。
(5)贪污贿赂犯罪，包括挪用公款罪(2007年第97题),不包括职务侵占罪。
324
第二十一讲经济犯罪
(6)破坏金融管理秩序犯罪，是指刑法分则第三章第四节所规定的犯罪。高利转贷罪
是该节罪名。(2009年第54题)。非法吸收公众存款罪是该节罪名。(2019年试题)
(7)金融诈骗犯罪，是指刑法分则第三章第五节所规定的犯罪。
[注意1]三个纯正的自然人犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。如
果单位实施该三罪，按照单位的领导个人构成该三罪论处。其犯罪所得属于洗钱罪的对象。
[注意2]不包括合同诈骗罪，因为该罪属于扰乱市场秩序罪，而不属于金融诈骗罪。
2.上游犯罪的认定，只要有证据证明存在上游犯罪事实即可。在此前提下，有下列
情形，不影响洗钱罪的认定：(1)上游犯罪尚未依法裁判；(2)上游犯罪行为人逃匿、
死亡；(3)因罪数关系，以其他罪名论处；(4)上游犯罪超过追诉时效，洗钱罪没有超
过追诉时效。(2011年第12题，2022年试题)
3.上游犯罪的认识错误
行为人只要认识到是七种犯罪所得及其收益，就具有洗钱罪的故意。即使行为人在这七
种犯罪所得及其收益之间产生对象认识错误，也不影响洗钱罪故意的成立。例如，行为人将
上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立。
4.本罪与上游犯罪的帮助犯的区分：事先有无通谋。有，则属于上游犯罪的帮助犯；
没有，则是洗钱罪。例1,甲为了贩毒，将购买毒品的款项，交给银行人员乙，让乙汇到
境外，用于进货。乙照办。乙是贩卖毒品罪的帮助犯。例2,甲将贩毒赚的钱交给银行人
员乙，让乙汇到境外。乙照办。乙构成洗钱罪。
5.罪数问题。(1)本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪是法条竞合关系，按照特殊法优于
一般法规则，以本罪论处。(2)本罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪(第349条)想象竞合，
择一重罪论处。①
6.对“自洗钱行为”按照洗钱罪处罚。在《刑法修正案(十一)》之前，自己实施
上游犯罪，然后自己洗钱，根据期待可能性原理，属于不可罚的事后行为。按照《刑法修
正案(十一)》的规定，对这种自洗钱行为也应按照洗钱罪处罚。
(1)自洗钱行为与上游犯罪是否并罚?多数说认为，对上游犯罪和自洗钱构成的洗钱
罪，应并罚。少数说认为，按照牵连犯，择一重罪论处。
(2)洗钱罪与上游犯罪能否想象竞合?多数说认为，上游犯罪与洗钱罪可以同时触
犯，想象竞合。少数说认为，二者是上下游关系，不能想象竞合。
例1,甲欲向乙行贿，乙让甲直接将贿赂款汇到乙的境外账户。多数说认为，甲构成
行贿罪与洗钱罪的想象竞合，乙构成受贿罪和洗钱罪的想象竞合，择一重罪论处。少数说
认为，甲仅构成行贿罪。(2021年试题)
例2,官员甲为了实施贪污，将公款直接汇往境外账户。多数说认为，甲构成贪污罪
和洗钱罪的想象竞合，择一重罪论处。少数说认为，甲仅构成贪污罪。
[巩固练习]题1,甲要贩毒，让乙提供支付宝账户，用于接收货款(犯罪所得),乙
照办。乙的账户收到后，乙转给甲。多数说认为，乙的一个提供结算账户的行为，一方面
构成贩卖毒品罪的帮助犯，另一方面也构成洗钱罪，属于为自己和共犯甲洗钱，想象竞
合，择一重罪论处。
① 2024年8月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》。
为
刑法，专题讲座精讲卷
题2,甲要实施集资诈骗罪，让乙提供支付宝账户，用于接收犯罪所得(受骗人的资
金),乙照办。乙的账户收到后，乙转给甲。多数说认为，乙的一个提供结算账户的行为，
一方面构成集资诈骗罪的帮助犯，另一方面也构成洗钱罪，属于为自己和共犯甲洗钱，想
象竞合，择一重罪论处。
(3)掩饰、隐瞒犯罪所得罪依然遵守期待可能性原理，也即，行为人实施上游财产犯
罪后，实施掩饰、隐瞒行为(如销赃),属于不可罚的事后行为。
例如，甲贩毒赚了50万元现金，甲将其藏在地下室。甲的掩饰手段没有破坏金融管
理秩序，不构成洗钱罪，属于普通的掩饰、隐瞒犯罪所得，属于不可罚的事后行为。
7.处罚：“没收上游犯罪的所得及其收益”。这里“没收”包括两个内容：一是，上
游犯罪没有被害人的(例如，受贿罪、贩卖毒品罪),应当追缴上游犯罪所得及其收益。
二是，上游犯罪有被害人的(例如，贪污罪、金融诈骗罪),应当将上游犯罪所得返还被
害人，犯罪所得的收益上缴国库。
三、贷款类犯罪
(一)高利转贷罪(第175条)
这是指，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较
大的行为。
1.本罪与贷款诈骗罪的区分。(2008年第11题)
(1)本罪以转贷牟利为目的，仍有向银行还本付息的意思。
(2)贷款诈骗罪(第193条)具有非法占有的目的，没有向银行还本付息的意思。
2.贷款时没有转贷牟利目的，正常贷款后产生转贷牟利目的并转贷的，不构成本罪。
3.变相高利转贷。
(1)行为人开始就有转贷牟利目的，套取金融机构信贷资金后，表面上将该部分资金
用于生产经营，但又将自有资金高利借贷他人，违法所得数额较大的，应认定为本罪。
(2)行为人套取金融机构的信贷资金，高利借贷给名义上有合资合作关系但实际上并
不参与经营的企业，违法所得数额较大的，也应认定为本罪。
(二)骗取贷款罪(第175条之一)
构成要件
具体内容
要点
甲没有非法占有目的，为了取得银行贷款，请乙提供担保。
行为主体
不限于贷款人，包括担保人乙提供了虚假的担保材料，甲不知情，银行因为受骗而发放
贷款。乙独立构成本罪
行为方式
以欺骗手段取得银行贷款
如果金融机构工作人员知道真相仍然放贷，则行为人不构成
本罪，相反，金融机构工作人员应构成违法发放贷款罪
该罪的成立条件原来包括两种情形，或者给银行造成重大损
危害结果
要求给银行造成重大损失
失，或者有严重情节。《刑法修正案(十一)》删除“有严
重情节”。本罪的成立条件只剩下“给银行造成重大损失”
主观要件
对贷款没有非法占有目的，本罪与贷款诈骗罪的区别在于：贷款诈骗罪具有非法占有
也即具有归还意思
目的
326
第二十一讲◎经济犯罪
(三)违法发放贷款罪(第186条)
本罪是指，银行或者其他金融机构的工作人员或者单位，违反国家规定发放贷款，数
额巨大或者造成重大损失的行为。(2025年试题)
1.这里的金融机构包括农村信用社，但不包括小额贷款公司。
2.本罪是故意犯罪。(1)如果贷款人欺骗银行人员，则银行人员不构成本罪。贷款
人构成骗取贷款罪或贷款诈骗罪。(2)贷款人没有欺骗银行人员，而是唆使银行人员违法
发放贷款，则银行人员构成本罪，但是贷款人不定本罪的共犯，这是立法者有意缩小处罚
范围。
四、伪造、变造金融票证罪(第177条)
本罪与四个金融诈骗犯罪是上下游的牵连关系，择一重罪论处。
票据→票据诈骗罪
伪造金融票证罪-
金融凭证(收款凭证、汇款凭证)一→金融凭证诈骗罪
信用证→信用证诈骗罪
信用卡一→信用卡诈骗罪
伪造国家有价证券罪一→有价证券诈骗罪
例如，乙单位欠甲10万元，甲反复催讨后，乙单位开出10万元(没填大写)的现金
支票给甲。甲持支票向银行询问乙单位账户上的存款数额，银行回答有31万元。于是甲
回家将自己的9万元存入乙的账户，然后将支票数额改为40万元，从银行取出40万元。
对甲的行为应认定为变造金融票证罪和票据诈骗罪。
五、妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪
第177条之一 有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘
役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；⋯⋯
(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、
运输，数量较大的；
(二)非法持有他人信用卡，数量较大的；
(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第五节 金融诈骗罪
一、信用卡诈骗罪
信用卡诈骗罪是五星级罪名，涉及内容较多，需要专门讲解。复习方法是，先展开知
识点，理解模型，最后记住三句话。
刑法 专题讲座精讲卷
第196条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒
刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；⋯⋯
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透
支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条(盗窃罪)的规定定罪处罚。
(一)前提知识
1.行为对象。“信用卡”。根据立法解释的规定，本罪的“信用卡”既包括具有透支
功能的信用卡，也包括无透支功能的储蓄卡、借记卡。所以本罪的“信用卡”就是指银行
卡。若是储蓄卡，则被害人是卡主。若是可透支的信用卡，则直接被害人是发卡银行。
2.行为方式。非法使用信用卡。按照原理，对人使用，欺骗人，构成信用卡诈骗罪。
对机器使用，不存在欺骗人，则构成盗窃罪。但是，根据司法解释的特殊规定，非法使用
信用卡，无论是对人使用，还是对机器使用，一律定信用卡诈骗罪。①这是一刀切的规定。
做题时应按照司法解释作答。
(二)行为类型一：非法取得+使用假卡
1.伪造信用卡(定伪造金融票证罪)+使用(定信用卡诈骗罪)=牵连犯，择一重罪
论处，定信用卡诈骗罪。
例如，甲在ATM机上安装了读卡器，读取到卡主乙的银行卡信息，然后复制一张卡，
这种复制卡的行为属于伪造卡，然后在ATM机上取款或对人使用。甲先构成窃取信用卡
信息罪，然后构成伪造金融票证罪，再构成信用卡诈骗罪，三罪属于牵连犯关系，最终定
信用卡诈骗罪。
2.以虚假身份证明骗领信用卡(定妨害信用卡管理罪)+使用(定信用卡诈骗罪)=
牵连犯，择一重罪论处，定信用卡诈骗罪。
例如，甲用假身份证从银行骗领了一张可透支消费的信用卡，然后在商场购物，透支
消费。甲先构成妨害信用卡管理罪，后构成信用卡诈骗罪，两罪是牵连犯关系，最终定信
用卡诈骗罪。(2017年第58题，2019年试题)
(三)行为类型二：非法取得+冒用真卡
1.非法取得行为的地位
在前文“财产犯罪的数额”中讲解过，存有3000元的银行卡属于价值数额不大、但
值得刑法有限保护的财物。普通盗窃、诈骗、侵占、敲诈、抢夺银行卡，不使用，不构成
328
① 2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问
题的解释》第5条规定：“冒用他人信用卡”,包括以下情形：(1)拾得他人信用卡并使用的；(2)骗取他人信用卡并
使用的；(3)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
(4)其他冒用他人信用卡的情形。2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM
机)上使用的行为如何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为，以信用卡诈骗罪论处。
第二十一讲经济犯罪
犯罪。但是，抢劫、特殊类型盗窃(入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃)银行
卡，即使不使用，也构成抢劫罪、盗窃罪。既然一般的非法取得行为本身不构成犯罪，那
么只有非法使用(冒用)了银行卡，处分了卡里资金才构成犯罪。
2.非法取得行为的种类一：诈骗、侵占、抢夺、敲诈勒索。
[结论]侵占、诈骗、抢夺、敲诈信用卡+使用=信用卡诈骗罪。
例1,甲捡拾了乙遗失的银行卡，背面有密码。甲在ATM机上取款。甲构成信用卡诈
骗罪。(2015年第57题)
例2,乙出国，让甲保管银行卡，背面有密码。甲擅自在商场刷卡消费。甲构成信用
卡诈骗罪。(2013年第15题)
3.非法取得行为的种类二：抢劫。
[结论]抢劫+使用=抢劫罪。抢劫信用卡，即使不使用，也应定抢劫罪；如果使用，
根据司法解释，仍然一律定抢劫罪。①
例如，甲抢劫到乙的银行卡，逼迫乙说出密码，然后在ATM机上取走1万元。甲构
成抢劫罪，数额按照1万元计算。(2006年第53题)
4.非法取得行为的种类三：普通盗窃。
[结论]盗窃+(对人或机器)使用=盗窃罪。刑法第196条第3款规定：盗窃信用卡
并使用的，以盗窃罪论处。首先，普通盗窃信用卡的行为本身不构成盗窃罪，只有使用才
构成犯罪。其次，按照原理，对机器使用，原本就定盗窃罪。对此，第196条第3款的结
论是定盗窃罪。就此而言，该款规定是注意规定。按照原理，对人使用，骗人，原本应定
信用卡诈骗罪，但是第196条第3款的结论是定盗窃罪，这意味着将信用卡诈骗罪拟制为
盗窃罪，属于法律拟制。
例如(2007年第57题),下列说法是否正确：“丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗
窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯”。官方答案：该说法错误。这是因为，该说法认为，丁盗
窃信用卡的行为构成盗窃罪，非法使用行为构成信用卡诈骗罪，然后前者吸收了后者，因
此最终定盗窃罪。然而，丁盗窃卡的行为本身不构成盗窃罪。最终定盗窃罪的依据不是盗
窃行为，而是使用行为。法条在此将使用行为也即信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪。
[巩固练习]题1(2011年第58题),下列说法是否错误：“即使没有刑法第196条第
3款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM机取款的行为，也能认定为盗窃罪”。官方答案：
该说法正确。这是因为，盗窃卡的行为不构成盗窃罪，在机器上使用卡的行为本身就构成
盗窃罪。此时，第196条第3款属于注意规定，也即删掉该款规定，在机器上使用卡的行
为也能定盗窃罪。
题2(2017年第58题),下列说法是否错误：“刑法规定，盗窃信用卡并使用的，以
盗窃罪论处。与此相应，拾得信用卡并使用的，就应以侵占罪论处”。官方答案：该说法
错误。该说法认为，盗窃信用卡并使用定盗窃罪，依据的是盗窃卡的行为，以此类推，侵
占信用卡并使用就应定侵占罪。然而，盗窃信用卡并使用定盗窃罪，依据的是使用行为，
而非盗窃卡的行为。
① 2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》。
淡
判
刑法 专题讲座精讲卷
[总结]命题套路
(1)套路一：判断非法取得行为的性质。
例如，甲外出几天，让朋友乙打扫房间，乙打扫时捡到甲的一张银行卡，乙事前知道
密码，便私下去ATM机取出1万元。由于甲还在占有自己的卡，乙的捡拾不属于侵占遗
忘物，属于盗窃卡的行为，所以应适用“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处”。
(2)套路二：共犯平台与认识错误。(2023年试题)
例如(2019年试题),甲盗窃了丙的一张信用卡，告诉乙是捡来的，让乙在商场购
物。乙在商场冒用该信用卡购买了3万元商品。第一，乙的这种认识错误并不重要，因为
乙至少认识到这是他人的卡，自己在非法使用，对人冒用，构成信用卡诈骗罪的实行犯。
第二，甲首先可构成信用卡诈骗罪的教唆犯(指使)和帮助犯(提供卡),但是根据刑法
规定，“盗窃信用卡并使用，即使对人使用，本应定信用卡诈骗罪，也拟制为盗窃罪”,因
此最终对甲定盗窃罪。“盗窃+使用，定盗窃罪”,既包括亲自偷、亲自用，也包括亲自
偷、让别人用。
(四)行为类型三：恶意透支
恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经
发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还。①
1.卡的范围仅限于具有透支功能的信用卡，不包括没有透支功能的储蓄卡(借记卡)。
2.“恶意”透支，是指在透支时就有非法占有目的。如果透支时没有非法占有目的
(具有归还意思),就不属于恶意透支。(2017年第58题)
3.“经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还”是客观处罚条件。实施完恶意
透支，便触犯信用卡诈骗罪，但是此时立法者为了缩小打击面，给行为人一个机会“赶紧
还款”,如果“经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还”,则启动刑罚处罚。该规
定的性质类似于逃税罪第4款规定的排除处罚事由。
4.行为主体是卡主(合法持卡人)。这是指以自己的真实身份证申领到信用卡的持卡
人。只有卡主，才能享受“催收程序”这个机会待遇。
例1,甲捡拾到乙的信用卡，恶意透支，定信用卡诈骗罪，属于“冒用他人信用卡”,
不属于此处“恶意透支型信用卡诈骗罪”,不能享受“催收程序”这个机会待遇，因为银
行不可能向甲催收。
例2,甲盗窃到乙的信用卡，恶意透支，属于“盗窃+使用”,定盗窃罪。
(五)银行卡信息资料
[结论] 以非法方式获取他人银行卡信息资料+(无论对人、机器、网络)使用=信用
卡诈骗罪。这是2018年及2009年司法解释的一刀切规定。② 考试应当按照司法解释来答题。
例如，甲盗窃了乙的信用卡信息资料，通过网上银行(无人工参与，均是电脑系统处
330
① 2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问
题的解释》。
② 2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问
题的解释》。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干
问题的解释》。
第二十一讲 经济犯罪
理),将乙账户里的资金划到自己账户。按照正常原理，这属于盗划行为，构成盗窃罪。
但是按照司法解释，应定信用卡诈骗罪。
[巩固练习]题1(2016年第17题),下列说法是否正确：“丁侵入银行计算机信息系
统，将刘某存折中的5万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗罪论处”。官方答案：该说
法错误。该题故意绕开上述司法解释，针对的是存折，不是银行卡。因此，不需要遵守该司
法解释，应按照正常原理处理。由于不存在对人使用、欺骗人的问题，因此构成盗窃罪。
题2(2019年试题),乙在工商银行领取银行卡及相配套的U盾，①银行大厅经理甲
(非国家工作人员)在假意指导乙如何使用U盾时偷换了乙的U盾，并骗乙：“只能在一
周后使用U盾。”乙信以为真。次日，甲使用乙的U盾将乙网上银行账户内的3万元转入
自己的网上银行账户。甲盗窃了乙的U盾，就盗窃了乙的银行卡信息资料，通过网上银
行，将乙账户里的资金划到自己账户。按照司法解释，对甲定信用卡诈骗罪。需要说明的
是，甲窃取他人信用卡信息资料，构成窃取信用卡信息罪(第177条之一),与此后的信
用卡诈骗罪是手段与目的的牵连犯关系，择一重罪论处，定信用卡诈骗罪。
(六)微信、支付宝的信息资料
1.盗用他人微信、支付宝的信息资料
微信、支付宝账户不等于银行卡账户，微信、支付宝的信息资料不等于银行卡信息资
料。因此，不需要适用2018年司法解释的特殊规定(一律定信用卡诈骗罪)。
[结论]盗用微信、支付宝的信息资料，取得主人账户内资金，一律定盗窃罪。②
例1(微信钱包、支付宝账户内的余额),甲获取了乙手机上微信的支付密码。第一种
情形，盗划，也即将乙微信钱包的1万元转入自己的银行账户。第二种情形，盗刷，也即消
费掉乙微信钱包的1万元。甲的盗划行为、盗刷行为，一律定盗窃罪。③(2020年试题)
例2(微信、支付宝绑定的银行账户),甲获取了乙手机上微信的支付密码，发现乙
的微信钱包中没钱，但是乙的微信绑定了乙的一个银行卡账户，该账户里有1万元。第一
种情形，盗划，也即甲用微信支付密码将该银行账户内的1万元转到自己的银行账户。第
二种情形，盗刷，也即甲用微信支付密码消费掉这1万元。关于甲的盗划行为、盗刷
行为：
(1)多数说认为，定盗窃罪。理由：虽然1万元是银行账户的资金，但是甲非法使用
的是微信支付密码，微信支付密码不等于银行卡信息资料，因此在此不需要适用2018年
司法解释的特殊规定(一律定信用卡诈骗罪)。④
(2)少数说认为，定信用卡诈骗罪。理由：既然使用微信支付密码能够取出银行卡里
的资金，那么微信支付密码便等同于银行卡支付密码，因此适用2018年司法解释的特殊
规定，定信用卡诈骗罪。(2022年主观题、2023年客观题)
① U盾是工行推出的用于网上银行电子签名和数字认证的工具。使用U盾在登录个人网上银行之后，如需办理
转账、汇款等支付业务，输入U盾密码，并经银行系统验证无误，即可完成支付业务。
② 参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》,北京大学出版社2021年版，第221、232页。
③ 可能有同学问：若对人(收银员)使用，为何不定诈骗罪?张明楷教授认为，使用银行卡时，一般需要使用
人签字，表明收银员对使用者的身份有审核义务。而使用微信、支付宝，都是扫二维码，一般不需要使用人签字，表
明收银员对使用者的身份没有审核义务。没有审核义务，就不存在受骗问题。
④ 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1046页。
说
米
刑法·专题讲座精讲卷
2.蚂蚁花呗
这是蚂蚁金服公司推出的一款透支消费的借贷服务，申请开通后，可获得数万元的消
费透支额度，先消费，后还款。刑法界主流观点认为，虽然花呗的这种透支消费服务类似
于可以透支的信用卡服务，但是花呗在法律性质上不同于信用卡。①因此，花呗的信息资
料不属于信用卡信息资料，对此不需要适用2018年司法解释(一律定信用卡诈骗罪)。
消费信贷也是贷款行为。蚂蚁金服公司虽然不是银行，但属于“其他金融机构”。贷
款诈骗罪保护其他金融机构。因此，盗用他人名义，向蚂蚁金服公司申请消费类贷款，构
成贷款诈骗罪。
[结论]冒用他人蚂蚁花呗，取得蚂蚁公司的垫付资金，一律定贷款诈骗罪。②
例如(2019年试题),甲获取了乙手机上的支付宝密码，使用里面的“花呗”在商场
购买了3万元商品。甲冒用“花呗”,不构成信用卡诈骗罪，而构成贷款诈骗罪。
3.蚂蚁借呗
这是蚂蚁金服公司推出的一款借贷服务，行为人申请贷款，蚂蚁借呗批准后，将款项
打入行为人的指定账户，行为人日后还款。借呗与花呗均属于向蚂蚁金服公司借款，然后
还款。二者区别在于，借呗将出借款项打入行为人的账户；花呗将出借款项(垫付款)打
入商家的账户。借呗的借贷服务中，不存在信用卡的问题，因此不需要适用2018年司法
解释，按照正常原理处理。
[结论]冒用他人蚂蚁借呗，取得蚂蚁公司的放贷资金，一律定贷款诈骗罪。
例如，甲获取了乙手机上的支付宝密码，使用里面的“借呗”申请贷款2万元，蚂蚁
公司审核批准后，将款项打入甲的指定账户。甲冒用“借呗”,构成贷款诈骗罪。
引申情形：如果甲让蚂蚁公司将款项打入乙的支付宝账户，那么,甲仍构成贷款诈骗
罪(多数说)。此后，第一种情形，甲悄悄从乙的账户划走该资金，甲构成盗窃罪。盗窃
罪与贷款诈骗罪不需并罚，重罪吸收轻罪。第二种情形，甲欺骗乙，让乙转给了自己，甲
构成诈骗罪。诈骗罪与贷款诈骗罪不需并罚，重罪吸收轻罪。
[总结1] 实体卡
(1)使用假卡
非法取得行为
使用行为
结论
伪造信用卡(伪造金融票证罪)
信用卡诈骗罪(牵连犯)
以虚假的身份证明骗领信用卡
无论对人或机器使用
(妨害信用卡管理罪)
信用卡诈骗罪(牵连犯)
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① 主要理由是，根据刑法第196条第2款规定，可以透支的信用卡是由发卡银行发行的，而蚂蚁金服公司不属
于银行。张明楷教授也认为花呗不等同于信用卡，参见张明楷：《合同诈骗罪行为类型的边缘问题》,载《东方法学》
2020年第1期。
② 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1032页。
第二十一讲 经济犯罪
(2)冒用真卡
非法取得行为
使用行为
结论
侵占，诈骗，抢夺、敲诈
信用卡诈骗罪
抢劫
无论对人或机器使用
抢劫罪
盗窃
盗窃罪
[总结2] 银行卡信息资料
非法取得行为
使用行为
结论
一切非法方式(窃取、收买信用卡信息罪) 无论对人或机器(网络)使用
信用卡诈骗罪(牵连犯)
[提示]可以再总结，凡是非法使用银行卡(包括实体卡和信息资料),一般都定信
[总结3] 微信、支付宝的信息资料
用卡诈骗罪，除了两个情形：抢劫+使用，定抢劫罪；盗窃+使用，定盗窃罪。
类型
结论
盗用微信、支付宝信息资料
盗窃罪
冒用蚂蚁花呗、借呗
贷款诈骗罪
[记忆]分析一大堆，最后记住三句话：
银行卡(包括实体卡和
信息资料)
定信用卡诈骗罪
例外：抢劫，盗窃
非法使用
(盗用、冒用)
他人的微信、支付宝
定盗窃罪
他人的蚂蚁花呗、借呗
定贷款诈骗罪
二、贷款诈骗罪(第193条)
该罪是指，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的
行为。
1.行为主体：只能是自然人。单位实施贷款诈骗的，追究领导个人的贷款诈骗罪。
2.罪名区分。(1)贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区分：前者有非法占有目的，后者没
有非法占有目的。(2)贷款诈骗罪与高利转贷罪的区分：前者具有非法占有目的；后者没
有非法占有的目的，但有转贷牟利的目的。
3.虚假担保问题(两头骗)。
模型1,甲想实施贷款诈骗，欺骗乙，让乙将乙的汽车作为质押物，带着非法占有贷
款的目的，向银行贷到款，然后跑路。贷款到期，银行未能收到本息，便向乙行使质押
权，获得了追偿，挽回了损失。甲对乙构成诈骗罪，诈骗的对象是财产性利益(担保物
权)。甲对银行是否构成贷款诈骗罪，主要看银行是不是被害人，有无财产损失的危险。
(1)多数说：银行有财产损失的危险，是被害人，甲对银行构成贷款诈骗罪。理由：
第一，甲有非法占有目的，银行就有财产损失的危险。第二，根据个别财产说，银行放贷
的目的是到期收回本息。因此，财产损失的认定时间应以贷款到期时为准。此时银行未能
收到本息，就有实际财产损失。至于事后银行追偿，那是挽回损失。挽回损失以遭受财产损
失为前提。第三，银行能否顺利行使质押权，存在风险，因此银行至少存在损失风险。在罪
刑法专题讲座精讲卷
数上，诈骗乙是手段行为，诈骗银行是目的行为，二者是牵连犯关系，择一重罪论处。
(2)少数说：银行没有财产损失的危险，不是被害人，甲对银行不构成贷款诈骗罪。
理由：第一，虽然甲有非法占有目的，但是甲提供了足额担保，保障清偿，所以银行没有
财产损失的危险。第二，根据整体财产说，银行放贷的目的是营利，财产损失的认定时间
应以追偿后为准，看有无实际财产损失。既然银行获得了追偿，便表明没有实际财产损
失。(2022年主观题)
模型2,甲诈骗到乙的汽车，然后谎称是自己的汽车，作为质押物提供给银行，带着
非法占有贷款的目的，向银行贷到款，然后跑路。贷款到期，银行未能收到本息，行使质
押权，获得追偿。甲对乙构成诈骗罪。多数说认为，甲对银行构成贷款诈骗罪。两罪并
罚。(2019年主观题)
4.共犯问题。
模型1,普通公民甲与银行的丙(部门审核人员，国家工作人员)勾结，以非法占有
为目的，共同欺骗分管领导乙(贷款最终决定者),使其产生认识错误并核准贷款。甲同
时触犯贷款诈骗罪的实行犯和贪污罪的帮助犯，①想象竞合，择一重罪论处。丙同时触犯
贪污罪的实行犯和甲的贷款诈骗罪的帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。
模型2,普通公民甲与银行的乙(领导，贷款最终决定者，国家工作人员)勾结，欺
骗下级部门审核人员丙，丙被骗后，将甲提供的虚假材料递交给乙，乙批准了贷款。虽然
丙受骗，但丙不是处分人，因此甲不构成贷款诈骗罪。乙构成贪污罪的实行犯，甲构成贪
污罪的帮助犯。
三、保险诈骗罪(第198条)
保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、受益人，以使自己或者第三人获取保险金为目
的，采取虚构保险标的、制造保险事故等方法，骗取保险金的行为。
保险诈骗罪
内容
范例
例1,个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车
修理厂家。甲在为他人修理汽车时，多次夸大汽车毁损程度，
向保险公司多报汽车修理费用，从保险公司骗取12万余元。
是特殊主体，限于投保对甲的行为应以诈骗罪论处。(2004年第5题)
人、被保险人、受益人。
例2,甲公司给经理王某配了一辆轿车，轿车登记在公司名
不具有主体身份的人骗取
行为主体
保险金的，可构成普通的
下，由王某使用。王某将车私下变卖，对甲公司领导谎称被
诈骗罪
盗，让甲公司去申请理赔。甲公司不知情，到保险公司理赔，
获得5万元。王某构成职务侵占罪。王某对保险公司不构成
保险诈骗罪的间接正犯，因为王某不具有投保人的身份，但
可以构成诈骗罪的间接正犯
某公司决定诈骗保险金，故意放火烧毁公司的仓库，并危害
包括单位
了公共安全，然后骗取保险金。对该公司定保险诈骗罪。由
于单位不能构成放火罪，对公司直接责任人员定放火罪
发
334
① 如果加个条件“丙在贷款诈骗中起到支配作用”,则丙在帮助犯的基础上就升级为共同正犯。
第二十一讲 经济犯罪
续表
保险诈骗罪
内容
范例
侵害对象
商业保险。不包括社会
甲拾得乙的社保卡。甲在医院收费处交费时，冒用乙的社保
保险
卡。甲构成诈骗罪，不构成保险诈骗罪
着手的标准
虚构保险标的、制造保险事故，属于预备行为；只有到保险公司理赔，才是着手，才是
实行行为
前后两个行为
甲将妻子乙作为被保险人进行投保，然后故意杀害乙，并骗
取保险金，构成故意杀人罪和保险诈骗罪，数罪并罚①
罪数问题
甲将妻子乙作为被保险人进行投保，然后杀死乙，尚未理赔
一个行为
时被抓。甲既构成故意杀人罪(既遂),又构成保险诈骗罪
(预备),属于想象竞合，择一重罪论处
[总结]医保骗保问题②
1.行为人以非法占有为目的，骗取医疗保障基金支出的，构成诈骗罪。
2.定点医药机构(医疗机构、药品经营单位)以非法占有为目的，骗取医疗保障基
3. 盗窃他人医疗保障凭证(社会保障卡等),并盗刷个人医保账户资金，构成盗
四、集资类犯罪
金支出的，对直接责任人员定诈骗罪。
窃罪。
罪名
构成要件
要点
1.非法性。这是指未经批准。
2.公开性。这是指通过媒体等途径向社会
公开宣传。
1.向亲友或者单位内部人员吸收资金
3.利诱性。这是指承诺在一定期限内还本的，不属于向社会公众吸收存款；但如
付息或者给付回报。
果明知亲友或者单位内部人员又向不特
非法吸收
定对象吸收资金而予以放任的，属于向
4.公众性。这是指向社会公众即社会不特
公众存款罪
定对象吸收资金。
社会公众吸收存款。(2014年第14题)
5.存款性。这是指，行为人吸收存款是想2.通过传销手段实施，同时触犯组织、
领导传销活动罪和非法吸收公众存款罪
用于放贷等金融活动，由此吸收的资金才能
称为吸收存款。如果吸收资金用于正当的生
或集资诈骗罪的，属于牵连犯，择一重
产经营活动，则仅属于吸收资金，不属于吸罪论处
收存款
1.集资诈骗罪有非法占有目的。非法
集资诈骗罪
通过非法集资的方式实施的诈骗罪
吸收公众存款罪没有非法占有目的。
2.集资后不用于生产经营，或携带集
资款逃匿，视为具有非法占有目的
① 对此不认定牵连犯的理由是，虽然具有手段与目的关系，但是，不是常见常发的情形。
② 2024年2月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见
刑法·专题讲座精讲卷
续表
罪名
构成要件
要点
擅自发行
未经批准，向社会不特定对象发行、以转让针对特定对象发行，特定对象人数超过
股票、公司、
股权等方式变相发行股票或者公司、企业
企业债券罪
债券
200人的，也构成本罪
1.未经批准，非法经营证券、期货、保险
非法经营罪
业务。
成立本罪，同时构成其他犯罪，想象竞
2.未经核准，擅自发行基金。
合，择一重罪论处
3.中介机构非法代理买卖非上市公司股票
第六节 危害税收征管罪
[问题] 狗蛋一直逃税，税务人员上门征税，狗蛋暴力抗税。后狗蛋还是补缴应纳税款，
缴纳滞纳金，也接受了行政处罚。可不可以不追究狗蛋的逃税罪的刑事责任?(抗税案)
一、逃税罪
第201条 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数
额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；⋯⋯
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前
款的规定处罚。
对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受
行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务
机关给予二次以上行政处罚的除外。
1.行为主体是特殊主体，即纳税人和扣缴义务人。
[提示]税务机关的工作人员与纳税人或者扣缴义务人相勾结，共同实施逃税行为的，
成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪(第404条),想象竞合，
择一重罪论处。
2.排除处罚事由(排除刑事责任的事由)。本条第4款是在构成犯罪的情况下排除刑
事责任。(2009年第54题，2012年第61题)
(1)任何逃税案件，首先必须经过税务机关的处理。税务机关没有处理或者不处理
的，司法机关不得直接追究行为人的刑事责任。
(2)如果税务机关只要求行为人补缴应纳税款，缴纳滞纳金，而没有给予行政处罚
的，只要行为人补缴应纳税款和缴纳滞纳金，就不应追究其刑事责任。
(3)行为人只要处在行政法处理期间，就可享受该排除处罚事由的待遇。但一旦进入
刑事司法程序，即使补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚，也不能享受排除处罚事
由的待遇。
(4)但书规定的“二次以上行政处罚”是指已经受到二次行政处罚，第三次再逃税
的，才不能适用排除处罚事由的待遇。注意：因漏税而受行政处罚的，不包含在内。
336
第二十一讲◎经济犯罪
(5)该排除处罚事由的待遇仅适用于纳税人，不适用于扣缴义务人的逃税行为，也不
适用于抗税罪(第202条)、逃避追缴欠税罪(第203条)的行为人。例如，本节开头
“抗税案”中，狗蛋不能享受这个待遇。
二、骗取出口退税罪
第204条 以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五
年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；⋯⋯
纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二
百零一条(逃税罪)的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定
处罚。
[注意]本罪第2款对想象竞合进行数罪并罚。例如，甲先依法缴纳了税款100万元，
然后采取骗取出口退税的方式骗回来120万元。一方面，甲的100万元税款等于没交，构
成逃税罪。另一方面，甲对多余的20万元构成骗取出口退税罪。甲的一个骗回行为同时
触犯两罪，想象竞合，本应择一重罪论处，但是依照该款规定，应数罪并罚。这是刑法典
唯一一个对想象竞合进行数罪并罚的特殊规定。(2005年第10题，2008年第59题)
三、虚开发票罪与虚开增值税专用发票罪
(一)虚开发票罪(第205条之一)
1.该罪的发票是指普通发票。但是，增值税专用发票可以评价为普通发票。
2.该罪的保护法益是发票的公共信用。
3.该罪的成立条件是，带着非法使用目的，实施虚开行为。虚开行为是该罪唯一的
实行行为。带着非法使用目的而虚开，才会对发票的公共信用造成危险。
(二)虚开增值税专用发票罪(第205条)
1.增值税的缴纳流程。例如，第一，甲服装厂向乙布料厂购进一批布料，需向乙厂
支付113万元，其中，货物价值是100万元，13万元是进项税额=100万×13增值税
税率),是购买方(甲厂)向销售方(乙厂)支付的，销售方(出票方)开具增值税专用
发票给购买方(受票方)。第二，甲厂将布料加工成衣服，出售给丙服装店，收到货款
226万元，其中，货物价值是200万元，26万元是销项税额=200万×13是购买方(丙
店)向销售方(甲厂)支付的，甲厂开具增值税专用发票给丙店。第三，甲厂应缴纳的
增值税=销项税额(26万)-进项税额(13万)=13万。概言之，销项税额是甲厂(销
售方)收取购买方(丙店)的税额，进项税额是甲厂(购买方)支付销售方(乙厂)的
税额。
2.虚开增值税专用发票，骗抵税款的流程。例如，第一，上述甲厂与丁公司合谋，
虚构一个“甲厂购买丁公司100万元布料”的合同，丁公司不需要给甲厂发货，甲厂不需
要给丁公司支付货款，而向丁公司支付一笔买票费用，丁公司给甲厂开具13万元进项税
额的增值税专用发票。第二，甲厂向丙服装店真实销售衣服，收到货款226万元，其中26
万是销项税额。第三，甲厂向税局称，应缴纳增值税=销项数额(26万)-进项税额(虚
构的13万元)=13万。甲厂少缴纳13万元税款。甲厂属于让他人(丁公司)为自己虚开，
增值税发票。丁公司属于为他人虚开增值税发票。
刑法·专题讲座精讲卷
3.本罪的构成要件(2008年第59题，2024年试题)
第一种观点认为(极少数说),只要有虚开行为，就成立本罪；虚开出来，就构成既
遂。虚开行为是本罪的实行行为。
第二种观点认为(少数说),带着骗抵税款的目的进行虚开，就成立本罪；虚开出来，
就构成既遂。虚开行为是本罪的实行行为。
第三种观点认为(多数说),虚开行为只是本罪的预备行为，带着骗抵税款的目的实
施的骗抵行为，是本罪的实行行为。骗抵成功，造成国家税收损失，就构成既遂。未骗抵
成功，则构成未遂。
(1)带着骗抵税款的目的实施了虚开行为，未实施骗抵行为，一方面构成虚开增值税
专用发票罪的犯罪预备(或预备阶段的犯罪中止),另一方面构成虚开发票罪，因为增值
税专用发票可以评价为普通发票，该罪的实行行为是虚开行为；想象竞合，择一重罪论
处，以虚开发票罪论处。
(2)虚开时，没有带着骗抵税款的目的，虚开后带着骗抵税款目的实施骗抵行为，构
成虚开增值税专用发票罪。①
例1,甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税专用发票，并且已按规定缴纳
税款，没有骗抵税款的目的，不构成虚开增值税专用发票罪。
例2,甲为了虚增公司业绩，所虚开的增值税专票没有抵扣联的，不构成虚开增值税
专用发票罪。
[巩固练习]题1(2024年试题),农民乙卖给甲公司300万元的蘑菇，但是乙没有办
法给甲公司开具增值税专用发票。甲公司找到乙公司，请求帮忙开具300万元的增值税专
用发票，乙公司同意并照办。由于甲公司与乙公司没有骗抵税款的目的，不构成虚开增值
税专用发票罪。
题2,甲用乙公司名义对外签订销售合同，由乙公司收取货款、开具增值税专用发票。
甲没有骗抵税款的目的，不构成虚开增值税专用发票罪。
4.认识错误。例如，甲以为自己虚开的是增值税专用发票，实际上虚开的是普通发
票。对甲可认定为虚开发票罪。
5.根据刑法第210条，盗窃增值税专用发票，定盗窃罪；骗取增值税专用发票，定诈
骗罪。
第七节 侵犯知识产权罪
一、侵犯著作权罪(第217条)
该罪是指，以营利为目的，侵犯著作权或者与著作权有关的权利，违法所得数额较大
或者有其他严重情节的行为。常考的行为类型：
338
① 参见张明楷：《论虚开增值税专用发票罪的构造》,载《清华法学》2024年第4期；2024年3月20日最高人
民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》。提示：本罪法条仅规定了虚
开行为，没有规定骗抵税款行为。张明楷教授认为，骗抵税款行为是不成文的(隐藏的)构成要件要素。
第二十一讲经济犯罪
1.未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其作品。两种行为类型：
一是“发行”,二是“网络传播”。
方式
含义
线上
线下
发行
将侵权作品(内容+载体)转让
线上发行，构成本罪
线下发行，构成本罪
给不特定人或多数人
传播
(例1)
(例2)
将侵权作品的内容展示给不特
播放
定人或多数人，作品载体不转
线上播放，构成本罪
线下播放，不构成本
让出去
(例3)
罪(例4)
例1,甲带着营利目的，将盗版电影文件上传网上，供不特定人下载，属于发行，属
于网络传播，构成本罪。
例2,甲带着营利目的，将盗版电影光盘卖给、租给不特定人，属于线下发行，构成
本罪。
例3,甲带着营利目的，将盗版电影文件上传网上，供不特定人在线观看，但不能下
载，属于播放，属于网络传播，构成本罪。
例4,老板甲在KTV用VCD影碟机播放他人音乐作品给客人听，属于线下播放，不
构成本罪。(2014年第51题)
2.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作
品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。例如，权利
人对计算机软件做了加密保护措施，行为人擅自解密。
3.罪数。
(1)既实施侵犯行为，又实施销售行为，只定侵犯著作权罪。
(2)不实施侵犯行为，只销售他人的侵权作品，定销售侵权复制品罪。(2025年试题)
(3)既实施侵犯行为，又销售他人的侵权作品，定侵犯著作权罪、销售侵权复制品
罪，并罚。
二、侵犯商业秘密罪
第219条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处
或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业
秘密的；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许
他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业
秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用
人。[《刑法修正案(十一)》修订]
1.《刑法修正案(十一)》修改了本罪的成立条件。原成立条件是“给权利人造成，
重大损失”。现成立条件为“情节严重”。也即，将本罪从结果犯修改为情节犯。
刑法 专题讲座精讲卷
2.采取非法复制等方式获取商业秘密的，属于“盗窃”商业秘密。①
3.《刑法修正案(十一)》增设“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”
(第219条之一)。
三、假冒注册商标罪
第213条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同
的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；⋯⋯[《刑法修正案
(十一)》修订]
1.《刑法修正案(十一)》增加了对服务商标的保护。由此，本罪的商标包括商品
商标和服务商标。
2.罪数。
(1)既实施假冒行为，又实施销售行为，只定假冒注册商标罪。
(2)不实施假冒行为，只销售他人的假冒商品，定销售假冒注册商标的商品罪。
(3)既实施假冒行为，又销售他人的假冒商品，定假冒注册商标罪、销售假冒注册商
标的商品罪，并罚。
第八节 扰乱市场秩序罪
一、非法经营罪
第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，
处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；⋯⋯
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许
可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事
资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
本罪中的“非法经营”不是泛指一切非法经营活动，而是指该经营活动需要行政特别
许可，但未经行政特别许可而非法经营。
(一)第一项行为要点
1.烟草属于专营专卖物品。
2.食盐已经不是专营专卖物品。非法经营食盐，不构成非法经营罪。将工业碘盐添
加到食盐中，予以生产、销售，定生产、销售有毒、有害食品罪。生产、销售含碘量不符
合标准的食盐，定生产、销售不符合安全标准的食品罪。(2020年试题)
3.非法倒卖陈化粮，不构成非法经营罪。
4.无证经营成品油，不构成非法经营罪。
5.个人收购、销售黄金，不构成非法经营罪。
340
① 2025年4月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解
释》。
第二十一讲 ◎经济犯罪
(二)第三项行为的要点
资金支付结算业务(简称支付业务),是指商业银行或者支付机构在收付款人之间提
供的货币资金转移服务。从事该业务需要取得央行的许可证。①(2009年第54题)
(三)第四项行为的扩张
对第四项行为(兜底条款)应依据同类解释规则来解释。不过，许多司法解释扩张了
第四项行为，由此扩张了非法经营罪的成立范围，归纳如下(以年份排列):
1.非法买卖外汇。
2.经营非法出版物。注意：非法经营罪与侵犯著作权罪的区别：犯罪对象不同。前
者的出版物本身就没有合法的著作权，例如，非法传销的宣传册；后者的出版物是盗版制
品，所盗版的对象是拥有著作权的合法出版物，例如，盗版的《百年孤独》,《百年孤独》
是作者享有著作权的作品。(2009年第57题)
3.擅自经营国际电信业务。(2009年第57题)
4.非法发行彩票。(2014年第14题)
5.非法使用POS机提现。违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，
以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，以非法经营罪定
罪处罚。②
6.非法从事网络水军活动。违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供
删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场
秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。③
7.放高利贷。司法解释规定，④以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷
款，情节严重的，以非法经营罪论处。
8.擅自从事互联网上网服务，以非法经营罪论处。⑤
9.擅自设立出版物的出版、印刷、进口单位，擅自从事出版物的出版、印刷、进口、
发行业务，以非法经营罪论处。⑥
① 非法从事资金支付结算业务的情形有：(1)非法设立第三方支付平台。例如，非法设立类似支付宝的第三方
支付平台，构成非法经营罪。(2)非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡。(3)使用受理终端或者
网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金。(4)非法为他人提
供支票套现服务。所依据的司法解释有：2017年6月1日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有
关问题座谈会纪要》;2019年2月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法
买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。
② 2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问
题的解释》。
③ 2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干
问题的解释》。
④(1)上述中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借
款或其他名义出借资金10次以上。注意：仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用上述规定。(2)上
述中的“情节严重”,是指以超过36??实际年利率实施符合上述非法放贷行为，具有下列情形之一：个人非法放贷
数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的。参见2019年10月21日最高人民法院、最高
人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》。
⑤ 2024年国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条。
⑥ 2024年国务院《出版管理条例》第61条。
刑法·专题讲座精讲卷
二、强迫交易罪
第226条 以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒
刑或者拘役，并处或者单处罚金；⋯⋯
(一)强买强卖商品的；
(二)强迫他人提供或者接受服务的；
(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；
(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；
(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
1.本罪与抢劫罪、敲诈勒索罪不是A与-A的对立排斥关系。一个行为符合强迫交易
罪，并不意味着不构成抢劫罪、敲诈勒索罪，如果同时符合抢劫罪、敲诈勒索罪，属于想
象竞合，择一重罪论处。例如，某导游将旅客带到某“友谊商店”,店主要求旅客必须高
价购买某纪念商品，否则拿刀砍。店主同时触犯强迫交易罪和抢劫罪，想象竞合，择一重
罪论处，定抢劫罪。
2.司法解释规定：以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于“强迫他人提供或者接受
服务”,情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任。以非法占有为目的，以借贷为名采
用暴力、胁迫手段获取他人财物，以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。(2014年第
14题)
三、提供虚假证明文件罪(第229条)
本罪是指，承担某些职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。
1.行为主体。第一，不限于承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的
中介组织的人员，还包括其他行业领域的中介组织的人员。第二，不限于有资质的中介组
织的人员，还包括无资质的中介组织的人员。例如，某企业向政府机关提交虚假的人才引
进方面的证明文件，以便为他人落户。该企业构成本罪。(2023年试题)
2.本罪是故意犯罪。对应的过失犯罪叫“出具证明文件重大失实罪”。
3.罪数。犯本罪，又受贿的，择一重罪论处。受贿的罪名一般是非国家工作人员受
贿罪。
四、合同诈骗罪
1.普通诈骗罪(A)与合同诈骗罪(A+B)是一般法条与特殊法条的关系，A是指侵
犯他人财产权，B是指扰乱了市场秩序。由于要求扰乱市场秩序，因此，这里的签订、履
行合同应限于比较正式的经济合同。例如，货物买卖合同、借贷合同、运输合同、承包合
同等。例如，甲得知乙(一般公民，并非从事经营活动的市场主体)有大量存款，欺骗
乙：“我有一个很好的投资项目，你若投资10万元，3个月后返还20万元。”乙答应，二
人签了投资协议。甲获得10万元后潜逃。由于甲的行为没有达到扰乱市场秩序的程度，
对甲应以普通诈骗罪论处。
2.由于一些金融诈骗罪(如贷款诈骗罪、保险诈骗罪)需要签订合同，与合同诈骗
罪是特殊法条与一般法条的法条竞合关系，优先适用特殊法条。例如(2017年第14题),
利用合同诈骗保险金，应认定为保险诈骗罪。
Y
342
第二十一讲◎经济犯罪
五、组织、领导传销活动罪
第224条之一 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴
纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间
接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取
财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节
严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
1.传销与合法销售的关键区别在于，传销是以发展人员的数量作为计酬或者返利
依据。
2.条文中的“骗取财物”是指本罪的一种间接目的，并不要求有对应的诈骗行为，
更不要求实际骗取到财物。
※
22
第二十二讲
社会秩序犯罪
特别提示
重点内容：1.扰乱公共秩序罪；2.妨害司法罪；3.毒品犯罪。
第一节 扰乱公共秩序罪
[问题]甲驾驶摩托车违章，警察正在处理其违章。甲抗拒处罚，不敢打警察，但将
警察的摩托车砸坏。甲是否构成袭警罪?(砸警车案)
一、妨害公务类犯罪
(一)妨害公务罪
第277条第1款 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年
以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
344
妨害公务罪
内容
范例
妨害的对象
正在执行的公务
警察调解完甲乙的纠纷，甲乙签字后，甲心里又不平，用脚踹警
察，致其轻伤。甲不构成妨害公务罪，而构成故意伤害罪
甲看到朋友乙与丙打架，便上前帮忙，将丙打成轻伤，实际上丙是
故意伤害罪
便衣警察，正在抓捕乙。(1)妨害公务罪：客观要件(√),主观
要件(x)。(2)故意伤害罪：客观要件(√),主观要件(√),
定故意伤害罪
认识错误
甲误以为丙在追杀乙，便将丙打成重伤，实际上丙是便衣警察，正
假想防卫
在追捕乙。(1)妨害公务罪：客观要件(√),主观要件(×)。
(2)故意伤害罪：客观要件(√),主观要件(×)。如果有过失，
则是过失犯罪；如果没有过失，则无罪(2013年主观题)
原则上，实施某种犯罪，又实施妨害公务罪，应数罪并罚
罪数总结
例外的，结合犯：前罪+妨害公务罪=前罪，加重处罚。这种前罪只有两种：(1)走私、
贩卖、运输、制造毒品犯罪。(2)组织、运送他人偷越国(边)境罪
第二十二讲自社会秩序犯罪
(二)袭警罪
第277条第5款 暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、
拘役或者管制；使用枪支、管制刀具或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全
的，处三年以上七年以下有期徒刑。[《刑法修正案(十一)》增设]①
1.行为对象：正在执行公务的警察。
(1)这里的“警察”,包括公安机关、国家安全机关、监狱等部门的警察和法院、检
察院的司法警察。
(2)这里的“警察”,不包括正在依法配合警察执行职务的警务辅助人员。对其暴力
袭击，有可能构成妨害公务罪。同时暴力袭击正在依法执行职务的警察和配合警察执行职
务的警务辅助人员，按照袭警罪论处。(2025年试题)
(3)正在执行公务。例如，甲驾驶摩托车违章，警察处理完毕后，甲认为警察处理过
于严厉，踹了警察一脚后驾车逃离。甲不构成袭警罪。
[注意]警察在非工作时间遇有紧急情况依法履行职责，暴力袭击该警察，构成袭
警罪。
(4)警察执法活动存在严重过错的，对行为人一般不作为犯罪处理；执法活动存在较
大过错，袭击行为暴力程度较轻、危害不大的，可以不作为犯罪处理。
2.行为方式：暴力袭击。
(1)暴力袭击的方式：①实施撕咬、掌掴、踢打、抱摔、投掷物品等行为，造成轻微
伤以上后果的；②实施打砸、毁坏、抢夺警察乘坐的车辆、使用的警械等行为，足以危及
人身安全的。
(2)与警察发生轻微肢体冲突，或者为摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等一般
性抗拒行为，危害不大的，或者仅实施辱骂、讽刺等言语攻击行为的，不属于这里的“暴
力袭击”。
(3)行为方式不包括以暴力相威胁。以暴力相威胁，可以构成妨害公务罪。
二、关于公文、证件、印章犯罪
(一)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪(第280条)
1.保护法益：国家机关公文、证件、印章的公共信用。
(1)实施本罪，不要求存在真实对应的国家机关及其公文、证件、印章，只要求足以
使一般人相信有这个国家机关及其公文、证件、印章，因为这种行为侵害了国家机关公
文、证件、印章的公共信用。例如，狗蛋伪造“卫生部”的公文。虽然我国目前没有
“卫生部”,有“卫生健康委员会”(简称卫健委),但是，有些老百姓会误以为有“卫生
部”。狗蛋的行为侵害了卫健委的公文的公共信用，属于伪造国家机关公文。
(2)成立本罪，要求有非法使用目的。如此，才可能侵害国家机关公文、证件、印章
的公共信用。
例1,狗蛋出于好玩，伪造一个国家机关印章，然后放抽屉里，没有使用目的，不构
成本罪。
① 2025年1月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理袭警刑事案件适用法律若干问题的解释》。
水
还
刑法，专题讲座精讲卷
例2,林业部门应当为狗蛋发放林权证书，故意不发放。无奈，狗蛋伪造一个林权证
书，抵押给小芳，向小芳借款。狗蛋没有非法使用目的，不构成本罪。
例3,狗蛋屡次相亲失败，女方嫌其不够成熟。为此，狗蛋伪造户口本，将自己的年
龄改大，出示给女方看，以显示自己成熟。狗蛋的这种使用方式，不属于户口本的正常用
途，不构成本罪。
2.伪造
(1)伪造包括有形伪造与无形伪造。有形伪造，是指没有制作权限的人，冒用国家机关
名义制作公文、证件。无形伪造，是指有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实
不符的公文、证件；如果未经授权，擅自制作与事实相符的公文、证件，不属于伪造。
注意：本罪可以由间接正犯构成。例如，狗蛋提供虚假材料，欺骗国家机关工作人员，
使其开具了与事实不符的证件。狗蛋构成伪造国家机关证件罪的间接正犯。(2023年试题)
(2)伪造印章，包括伪造印体，如私刻公章，也包括伪造印影。
例1,狗蛋用红笔描绘公章图案，属于伪造印章。不过，仅干这件事，尚不构成犯罪。
狗蛋在某个文件上，描绘公章图案，既构成伪造公文，也构成伪造印章，构成伪造国家机
关公文、印章罪。
例2,小芳负责保管某国家机关印章。狗蛋找到小芳，拿着“狗蛋系某法院执行局法
官”的虚假证明，请小芳盖章。小芳明知内容有假而照办。虽然印章真实，但内容虚假，
属于伪造国家机关公文。
3.变造
(1)变造是指对真实的国家机关公文、证件、印章进行修改，改变其非本质内容的行
为。如果改变了公文、证件、印章的本质内容，则应认定为伪造。
(2)变造只能针对现实中的原件进行修改。伪造可以针对原件的电子图片进行修改。
例如，狗蛋将一份真实的公文扫描到电脑里，生成电子图片，然后修改，再用彩色打印机
打印出来。这个过程属于伪造，而非变造。此时，无论修改的程度大小，都属于伪造。同
理，狗蛋将一份真实公文的复印件扫描到电脑里，继续上述操作，也属于伪造。也即，伪
造可以针对复印件进行修改。
4.买卖
(1)买卖的对象，包括真实的公文、证件、印章，也包括伪造、变造的公文、证件、
印章。这是因为，买卖伪造的公文、证件、印章，也会侵害国家机关公文、证件、印章的
公共信用和证明信用。注意：不包括民事判决书。
(2)买卖的方式。卖，包括先买进后卖出，也包括单纯的卖出。买，包括为卖出而买
进，也包括为自己使用而买进。
[注意] 伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，机动车入户、过户、验证的证
明文件，构成本罪。但是，伪造、变造、买卖民用机动车号牌，不能认定为本罪。①如果
反复伪造、买卖民用机动车号牌，可定非法经营罪。
346
① 参见2009年最高人民法院研究室《关于伪造、变造、买卖民用机动车号牌行为能否以伪造、变造、买卖国家
机关证件罪定罪处罚问题的请示》的答复。其中理由：第280条的伪造、变造、买卖国家机关证件罪的法定刑高于第
281条的非法生产、买卖警用装备罪的法定刑。若伪造民用机动车号牌定前罪，而伪造警用机动车牌定后罪，就导致
伪造民用机动车号牌的处罚重于伪造警用机动车号牌。这显然不合理。
第二十二讲◎社会秩序犯罪
5.罪数
(1)实施本罪后，又利用该公文、证件、印章实施诈骗罪，具有牵连关系的，择一重
罪论处。
(2)非法经营罪有种行为类型：“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法
律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为”。该行为类型与买卖国家机关公文、
证件罪形成想象竞合犯，择一重罪论处。
(二)伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪(第280条)
1.这里的公司、企业、事业单位、人民团体没有所有制的限制。例如，既包括公立
医院，也包括私立医院。
2.行为对象只包括印章，不包括公文、证件，也即伪造公司、企业、事业单位、人
民团体的公文、证件，不构成犯罪。
3.行为方式只包括伪造，不包括变造、买卖，也即变造、买卖公司、企业、事业单
位、人民团体印章，不构成犯罪。变造、买卖这些单位的公文、证件，也不构成犯罪。
4.司法解释：“对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应当以伪造事业
单位印章罪论处。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业
单位印章罪的共犯论处。”
(三)伪造、变造、买卖身份证件罪(第280条)
1.身份证件，不仅包括居民身份证，还包括护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以
用于证明身份的证件。
[注意]国家机关制作的，仅供内部使用，用以证明身份的证件，例如工作证、出入
证，不是这里的身份证件。
2.行为方式，包括伪造、变造、买卖。买卖：第一，买卖的对象，包括真实的身份
证件，也包括伪造、变造的身份证件。第二，买卖的方式。卖，包括先买进后卖出，也包
括单纯的卖出。买，包括为卖出而买进，也包括为自己使用而买进。
例1,清洁工甲拾得乙的身份证，卖给丙，构成本罪。
例2,甲将自己的身份信息告诉乙，让乙伪造，并支付办证费用。甲构成买卖身份证
件罪。乙构成伪造身份证件罪。
(四)盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪(第280条)
1.行为对象是真实的公文、证件、印章。注意：买卖国家机关公文、证件、印章罪
的对象可以是虚假的公文、证件、印章。
2.刑法规定了“盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪”(第375条)。若毁灭
武装部队的公文、证件、印章的，可以定毁灭国家机关公文、证件、印章罪。(2014年
第51题)
3.抢劫国家机关公文、证件、印章，可以定抢夺国家机关公文、证件、印章罪，因
为抢劫可以包容评价为抢夺。
(五)冒名顶替罪
1.行为方式：盗用、冒用他人身份+顶替三种事项。(上大学的资格，公务员录用资
格，就业安置待遇)
成
刑法专题讲座精讲卷
2.被顶替者即使同意，顶替者也构成本罪。这是因为，国之公器，不允许私相授受。
3.组织、指使他人实施冒名顶替，也构成冒名顶替罪，以正犯论处。
三、“小混混”型犯罪
(一)招摇撞骗罪(第279条)
这是指，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。本罪的保护法益是国家机关工作人
员的公众信赖感(即官员的公众形象)。因此，冒充国家机关工作人员学雷锋、做好事，
不构成犯罪。
1.行为方式。
(1)冒充的国家机关工作人员：不包括国有企业、事业单位人员，例如国企领导、大
学校长；不包括高干子弟、烈士子女、战斗英雄和劳模。冒充已被撤销建制的国家机关的
某个工作人员，足以使对方信以为真的，也可能成立本罪。
(2)冒充的情形：一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员(包括离职的国
家机关工作人员冒充在职的国家机关工作人员);二是此种国家机关工作人员冒充彼种国
家机关工作人员，如行政机关工作人员冒充司法机关工作人员；三是职务低的国家机关工
作人员冒充职务高的国家机关工作人员，当然也包括相反情形(2019年试题)。
(3)招摇撞骗，要求有“欺骗”行为。这是指，采取欺骗手段，使对方产生认识错
误，基于此骗取对方付出一些东西，包括感情、服务、财物等。
例1,甲冒充警察抢劫，不构成招摇撞骗罪，而构成抢劫罪，适用法定刑升格条件
“冒充军警人员抢劫”。
例2,甲穿上林业部门人员的制服，冒充林业部门人员，盗伐路边林木，路人以为是
甲是林业部门人员，没有阻止。甲不构成招摇撞骗罪，因为甲虽然欺骗路人，但路人并没
有付出什么东西，也即甲没有骗取路人的财物。(2023年试题)
[注意]成立本罪，并不要求骗钱，可以欺骗职务、资格、服务、感情等。当骗钱的
时候，同时构成诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。(法考界的多数说)
2.罪数问题。(2013年第10题)
(1)冒充军警人员抢劫的，属于抢劫罪的法定加重情节。
(2)冒充警察招摇撞骗，定招摇撞骗罪，并从重处罚。
(3)冒充军人(包括武警)招摇撞骗，定冒充军人招摇撞骗罪。
(4)冒充国家执法人员执法，以此骗取钱财，触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪，按想象竞
合犯处理。冒充国家执法人员执法，既欺骗又恐吓被害人，让被害人交付钱财，就触犯了
招摇撞骗罪、诈骗罪、敲诈勒索罪，按照想象竞合犯处理。例如，冒充警察抓赌抓嫖，就
是这种情形。
(二)聚众斗殴罪(第292条)
1.聚众斗殴是指以聚众的形式相互斗殴。(2013年第62题)
(1)相互斗殴，是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，同时默示承诺对方对自
己的侵害。如果一方有侵害意图，另一方没有侵害意图和行为，则实施侵害的一方属于故
意伤害，可构成故意伤害罪，另一方可以正当防卫。
[提示]基于被害人承诺原理，聚众相互斗殴中，故意伤害致人轻伤。不构成故意伤
348
第二十二讲o社会秩序犯罪
害罪，故意伤害致人重伤、故意杀人，则构成故意伤害罪、故意杀人罪。
(2)聚众，是指要求多人参与，但不要求双方都必须3人以上。
例1,甲与乙均有相互侵害的意图，甲带领3人前往参加，乙一人参加，属于聚众斗殴。
例2,甲有侵害乙的意图，乙没有侵害甲的意图，甲带领3人前往，乙一人迎战。甲
方属于故意伤害，乙属于正当防卫。
例3,甲有侵害乙的意图，乙没有侵害甲的意图，甲一人前往，乙带领3人迎战。甲
属于故意伤害，乙方属于正当防卫。
[提示]聚众的“众”,不要求达到责任年龄、具有责任能力。
2.本罪只处罚首要分子和积极参加者。
3.第292条第2款规定：聚众斗殴过失致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人
罪定罪处罚。(2014年第20题)
(1)该规定是法律拟制，是指过失致人重伤、死亡，也定故意伤害罪、故意杀人罪。
若故意重伤或杀人，理所当然也定故意伤害罪、故意杀人罪。
(2)该规定是针对两种人而言的：一是直接造成重伤、死亡的斗殴者；二是首要分
子。其他参与者对此不负责任。在不能查明死亡是由谁造成时，只让首要分子负责。
(2022年试题)
(3)致人重伤、死亡，既包括一方导致另一方人员重伤、死亡，也包括一方导致本方
人员重伤、死亡。
(三)寻衅滋事罪
第293条 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役
或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，
可以并处罚金。
1.行为类型。关于第四种行为类型，有关司法解释规定：①编造虚假信息，或者明知
是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹
事，造成公共秩序严重混乱的，依照第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪论处。
2.罪数问题。旧观点认为，本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪的区分，是对
立排斥的区分。新观点及司法解释认为，二者可以想象竞合，然后择一重罪论处。②例如，
“随意殴打他人，情节恶劣的”,与故意伤害罪可以想象竞合。(2015年第58题)
(四)聚众扰乱社会秩序罪(第290条)
1.聚众：是指组织聚集众人。如果未经组织，民众自发围观汇集，不是聚众。
① 2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干
问题的解释》第5条第2款。
② 参见张明楷：《寻衅滋事罪探究(上、下篇)》,载《政治与法律》2008年第1期、第2期。
汝
刑法专题讲座精讲卷
2.行为方式是聚众，既可采用暴力手段，也可采用非暴力手段。如果是暴力手段，
触犯其他犯罪，数罪并罚。例如，聚众时使用暴力故意致人重伤、死亡，还需定故意伤害
罪、故意杀人罪。
[提示]假装跳楼、跳桥，吸引观众注意等“跳楼秀”,不构成本罪。
(五)高空抛物罪
第291条之二 从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒
刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[《刑法修正案
(十一)》增设]
1.行为方式。
(1)从山上、树上、巨轮上、热气球上抛物，属于高空抛物。
(2)明知井下有人作业，仍从井口向下扔东西，属于高空抛物。也即“高空”是个
相对概念。
(3)从地面向上抛物，使物品从高空坠落，不属于高空抛物。也即高空抛物，要求从
“高空”向下抛物。
(4)多高算“高”空?高度是二层楼或3米左右。
2.情节犯。成立本罪，要求“情节严重”。对此需要综合考虑物品重量、数量、高
度、危险程度等。成立本罪，不要求实害结果。
3.主观要件是故意。过失导致物品坠落，不构成本罪。
4.罪数问题。例1,甲向楼下有人行走的地方，扔个酒瓶子。这种行为没有危及多数
人的可能性，没有危害公共安全，不构成以危险方法危害公共安全罪，而构成高空抛物
罪。如果不慎砸死人，同时构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。如果故意想
砸死人，也砸死了人，同时构成故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处。①
例2,甲向楼下有人行走的地方，抛洒硫酸。这种行为危害了公共安全，同时构成以
危险方法危害公共安全罪和高空抛物罪，想象竞合，择一重罪论处。
例3,甲向楼下有人行走的地方，扔燃烧的蜂窝煤球，有引发火灾危险。这种行为危害
了公共安全，同时构成放火罪和高空抛物罪，想象竞合，择一重罪论处。这种行为也构成以
危险方法危害公共安全罪，但在构成放火罪的情况下，优先定放火罪。(2022年试题)
四、“大哥”型犯罪
(一)组织、领导、参加黑社会性质组织罪(第294条)
1.“黑社会性质组织”。(1)认定标准：第一，具有稳定组织；第二，具有经济实
力；第三，手段具有非法性、破坏性；第四，形成非法控制。注意：不要求必须有“政治
保护伞”。(2019年试题)
(2)主观认识。例如，甲明知参加了一个从事非法活动的组织，但不认为其是黑社会
350
① 2019年的司法解释认为，“高空扔酒瓶子”,构成以危险方法危害公共安全罪。这是未增设“高空抛物罪”时
的权宜之计。2021年《刑法修正案(十一)》增设“高空抛物罪”后，该司法解释规定便失效了。参见张明楷：《刑
法学》(第六版),法律出版社2021年版，第108页。
第二十二讲 社会秩序犯罪
性质组织。法官认定该组织是黑社会性质组织。甲具有“参加黑社会性质组织罪”的犯罪
故意。也即，甲只要认识到该组织是从事非法活动的组织即可，至于其是不是黑社会性质
组织，则是法官认定的事情。(2024年试题)
2.责任界定。对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的
黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。所谓黑社会性质组织所犯的全部罪行，不是指黑社
会性质组织成员所犯的全部罪行，而是组织、领导者所组织、发动、指挥的全部罪行。成
员个人所犯罪行，不属于黑社会性质组织所犯罪行。(2018年试题)
3.罪数。本罪的行为是组织、领导、参加黑社会性质组织。如果组织、领导、参加
后，又实施了其他犯罪，数罪并罚。例如，组织黑社会性质组织后，又利用该组织实施赌
博罪、组织卖淫罪、贩卖毒品罪等，应数罪并罚。
(二)赌博犯罪(第303条)
1.赌博罪：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博，是指以偶然因
素定输赢。
2.开设赌场罪：以营利为目的，设立专门用于赌博的场所，提供赌具的行为。常见
方式：通过赌博网站、赌博机等方式开设赌场。
(1)如何区分网络游戏与网络赌博?标准：单向消费还是反向变现。
第一，服务商只提供单向消费，属于组织网络游戏。
第二，服务商提供反向变现，属于组织网络赌博，构成开设赌场罪。反向变现，是指
玩家可以将赢取的积分、筹码、奖品等兑换为现金、货币。服务商提供这种变现渠道，或
者默许玩家通过第三方进行变现，构成开设赌场罪。(2025年试题)
(2)最高人民法院、最高人民检察院指导性案例的要旨。
第一，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红
包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的，以开设赌场罪论处。(最高人民法
院第106号指导案例)(2021年试题)
第二，以营利为目的，通过邀请人员加人微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站
的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持
续组织网络赌博活动的，以开设赌场罪论处。(最高人民法院第105号指导案例)
(3)境外赌博网站的犯罪地
包括：网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，参赌者所在地。例
如，缅甸人甲在缅甸建立赌博网站，中国境内的人在该网站参赌，那么中国境内属于该开设赌
场罪的犯罪地。中国公民丙为该网站提供帮助，构成开设赌场罪的帮助犯。(2021年试题)
3.组织参与国(境)外赌博罪：组织中国公民参与国(境)外赌博，数额巨大或者
有其他严重情节的行为。[《刑法修正案(十一)》增设]
本罪包括情形：(1)组织中国公民赴国(境)外参与赌博；(2)组织中国公民在境
内参与境外网络赌博；(3)组织身居境外的中国公民在境外参与赌博。
(三)虚假物质、信息犯罪
1.投放虚假危险物质罪(第291条之一)
这是指，投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质.严重扰乱社
刑法专题讲座精讲卷
秩序的行为。
本罪只是扰乱社会秩序，没有危害公共安全。如果投放真实的危险物质，危害公共安
全，则构成投放危险物质罪(第114条、第115条)。
2.编造、故意传播虚假恐怖信息罪(第291条之一)
这是指，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信
息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。
本罪是实害犯，要求造成严重扰乱了社会秩序的实害结果。
例1,甲对法院院长说：“如果不解决我的问题，我就给法院安装炸弹。”不构成本罪。
例2,甲对公安局局长谎称：“我已经在市政府安装了炸弹。”市政府紧急排查。甲构
成本罪。
3.编造、故意传播虚假信息罪(第291条之一)
这是指，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者
明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。
[注意]这种虚假信息与虚假的恐怖信息是不同的。
五、考试作弊类犯罪(第284条之一)
(一)组织考试作弊罪
1.根据司法解释，①本罪中的“考试”,仅限于全国人大及其常委会制定的法律所规
定的考试。例如，高考、考研、法考、注册会计师资格考试、医师资格考试、建造师资格
考试、中央和地方公务员录用考试等。(2016年第60题)
第一，上述考试涉及的特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的国家考试”。
第二，本罪的考试，不包括国外的考试。例如，托福、雅思等。
2.既遂。组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案
或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。
(二)非法出售、提供试题、答案罪
1.这里的试题、答案要求是真实的，不能是虚假的，但不要求完全真实，只要求部
分真实。试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的，不影响非法出售、提供试题、答
案罪的认定。
2.出售、提供的对象包括参加考试的人，也包括不参加考试的人。接收试题、答案
的人是否使用了试题、答案，不影响出售、提供者构成本罪。
3.出售、提供的时间是考试前或考试中。
(三)代替考试罪
1.行为主体是替考者和应考者。二者是对向犯性质的共犯关系。(2016年第60题)
[注意]一方构成犯罪，并不意味着另一方必然构成犯罪。例如，甲生病住院，无法
考试。甲的父亲乙让丙代替甲参加考试。对此甲不知情。甲作为应考者不构成本罪，丙作
为替考者构成本罪，乙教唆替考者，构成本罪的教唆犯。
352
① 2019年9月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解
释》。
第二十二讲○社会秩序犯罪
2.为代替考试而使用虚假的身份证的，成立牵连犯，择一重罪论处。
3.罪数。触犯本节罪名的同时，又触犯非法获取国家秘密罪、非法利用信息网络罪
的，想象竞合，择一重罪论处。
六、计算机犯罪
罪名
行为方式
要点
非法侵入计算机信
本罪的计算机信息系统，仅包括国家事务、
非法侵入，是指未经许可进行
国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息
息系统罪(第285
条第1款)
登录访问
系统，不包括一般的计算机信息系统。例如，
不包括一般公司企业的计算机信息系统
非法控制计算机信
本罪的计算机信息系统，包括一切计算机信
息系统罪(第285
非法控制系统
息系统。
条第2款)
[提示]代为出售这种控制权(肉鸡),构成
掩饰、隐瞒犯罪所得罪
本罪的计算机信息系统，包括一切计算机信
破坏计算机信息系
息系统。
统罪(第286条)
破坏，是指妨害系统正常运行
(1)智能手机系统属于计算机信息系统。
(2)远程定位监控系统(如汽车租赁公司对
车辆的定位监控),属于计算机信息系统
非法获取计算机信
息系统数据罪(第
非法获取数据
代为出售这种数据，构成掩饰、隐瞒犯罪所
285条第2款)
得罪
非法利用信息网络罪非法利用网络用于犯罪活动。
想象竞合。例如，在网上发布销售毒品的信
(第287条之一)
用于违法活动，不构成本罪
息，同时触犯本罪和贩卖毒品罪，想象竞合，
(多数说)
择一重罪论处
1.帮助方式，是提供技术支持、
支付结算等帮助。
2.帮助对象，是信息网络犯罪
活动。
帮助信息网络犯罪
3.成立本罪，需要遵守共犯从
想象竞合。例如，甲明知乙在网上开设赌场，
活动罪(第287 条
属性原理(多数说)。如果实行
仍为其提供网络接入服务。甲同时触犯本罪
之二)
者不构成犯罪，则帮助者也不
和开设赌场罪(帮助犯),想象竞合，择一重
构成犯罪。例如，乙想实施网
罪论处(2016年第54题、2023年试题)
络诈骗，甲为乙提供网络接入
服务，但乙后来又不想实施了。
缺少乙的犯罪行为，甲的行为
不构成本罪(2022年试题)
例1(制造“肉鸡”),张竣杰向目标服务器植入木马程序(后门程序)进行控制，
未造成系统功能的破坏。张竣杰构成非法控制计算机信息系统罪。本案是2020年最高法
院指导案例(第145号)。
刑法专题讲座精讲卷
例2(劫持域名),李丙对甲网站实施域名劫持行为，修改甲网站的IP指向，使想访
问甲网站的用户只能访问乙赌博网站，致使甲网站不能正常运行。本案是最高检察院指导
案例(第33号)。李丙劫持甲网站的域名，干扰了甲网站的正常运行，构成破坏计算机信
息系统罪。但是，该行为没有对甲网站本身进行控制，不构成非法控制计算机信息系
统罪。
例3(删差评案),李骏杰冒用某购物网站的许多买家的身份，骗取客服审核通过后，
登录该网站内部评价系统，删改买家的差评347个。2017年最高检察院指导案例(第34
号)认为，李骏杰构成破坏计算机信息系统罪。2024年，最高检察院宣布该指导案例失
效。原因是，2020年最高法院指导案例(第145号，也即上文制造“肉鸡”案)裁判要
旨指出：通过修改、增加计算机信息系统数据，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正
常运行的，不应认定为破坏计算机信息系统罪。李骏杰删除差评，并未导致网站系统无法
正常运行。根据最高法院这个裁判要旨，李骏杰不构成破坏计算机信息系统罪。最高检为
了与最高法的这个裁判要旨保持一致，所以宣布第34号指导案例失效。如果李骏杰删除
某些系统底层数据，导致系统无法正常运行，则构成该罪。如果李骏杰以营利为目的，专
门提供有偿删帖服务，则构成非法经营罪。
例4(戴口罩案),某地空气检测人员甲为了检测数据好看些，给探头戴口罩，生成
虚假数据提供给相关部门。以前有法院判处甲构成破坏计算机信息系统罪。后来，该判决
被纠正，甲不构成该罪，因为提供假的检测样本，并未导致检测系统无法正常运行。甲构
成提供虚假证明文件罪。
第二节 妨害司法罪
一、伪证罪
第305条 在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情
节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有
期徒刑或者拘役；⋯⋯.
1.行为主体：刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。
本罪的“证人”应作扩大解释，既包括“证人证言”中的证人，也包括“被害人陈
述”中的被害人。被害人在刑诉中故意作虚假陈述，构成本罪。
注意：本罪的证人，(1)既包括知道案件情况的人，也包括不知道案情情况的人。例
如，甲不在现场，却故意作伪证，构成伪证罪。(2)知道案件情况的人，既包括知道案发
情况，也包括知道“侦查案件”的情况。例如，侦查人员在看守所刑讯逼供嫌疑人，获取
口供。看守所的监管人员甲看到这一幕。甲在法庭上作伪证，谎称侦查人员没有刑讯逼
供，导致口供没有被排除。甲构成伪证罪。
2.发生领域：刑事诉讼中。发生时间：是否启动立案侦查→诉讼程序终结。
[注意1]公安机关在决定是否立案，作伤情鉴定时，如果鉴定人作虚假鉴定，构成
本罪。
[注意2]终审后，启动审判监督程序。在该程序中，作伪证.构成本罪。
354
第二十二讲◎社会秩序犯罪
3.伪证的内容，是与案件有重要关系的情节。该情节包括定罪情节和量刑情节。例
如，证人甲就被告人是否自首、立功作伪证，构成伪证罪。
4.主观是故意。(1)没有故意作伪证，陈述内容却与客观事实不符，不构成伪证罪。
(2)故意作伪证，却与客观事实相符，不构成伪证罪。(3)司法人员甲在办理乙涉嫌盗
窃案时，要求丙作伪证，丙照办。丙有故意，但是缺乏期待可能性，不以伪证罪论处。甲
构成伪证罪的教唆犯和徇私枉法罪的实行犯，想象竞合，择一重罪论处。
5.既遂标准：作完伪证。成立既遂，不要求使法官相信、作出错误判决。(2023年试
题)。例如，证人甲在第一次询问程序中作完伪证；在第二次询问程序中，又修正第一次
的伪证。第一次的伪证罪依然既遂。
6.伪证罪与诬告陷害罪的关系。
(1)诬陷到底的情形。例如，在立案前，甲向司法机关虚假告发，谎称“乙强奸了
丙”。甲构成诬告陷害罪。司法机关立案后，甲又向司法机关作伪证，谎称“自己是目击
证人，看到乙强奸丙”。甲构成伪证罪。多数说认为，前后两个行为构成两个罪，应并罚。
(2)落井下石的情形。例1,丙因盗窃罪被抓。甲向司法机关诬告丙还犯有强奸罪。
甲构成诬告陷害罪，不构成伪证罪。例2,司法机关在审理丙涉嫌盗窃案时，证人乙对丙
的盗窃案作伪证，构成伪证罪；乙又谎称丙还犯有强奸罪，构成诬告陷害罪。两罪并罚。
二、妨害作证罪
第307条第1款 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，
处三年以下有期徒刑或者拘役；⋯⋯
1.行为主体：一般主体。司法工作人员犯本罪，从重处罚。
2.发生领域：多数说认为包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。少数说认为只包括
刑事诉讼。
3.妨害作证：第一，阻止证人作证。第二，指使他人作伪证。(2007年第64题、
2023年试题)
[注意]这里的“作证”应扩大解释，包括：证人证言，被害人陈述，记录人，翻译
人，鉴定意见，勘验、检查笔录。
例1,甲暴力阻止被害人作陈述，阻止鉴定人作鉴定，阻止勘验、检查人员作勘验、
检查。甲构成本罪。
例2,甲用威胁手段，指使被害人作虚假陈述，指使鉴定人作虚假鉴定，指使勘验、
检查人员作虚假的勘验、检查笔录。甲构成本罪。
例3,甲用威胁手段，指使不知道案情的乙作伪证。甲构成本罪。
4.妨害手段：以暴力、胁迫、贿买等方法。这里的“等方法”包括教唆、指使。(本
犯人的手段有专门分析，见下文)
例如，甲、乙是好友，乙的重大贪污罪行被丙发现。甲是丙的上司，为防止丙作证，
将丙派往国外工作。甲的行为虽然防止了丙作证，但不属于以暴力、胁迫、贿买、教唆等
方法阻止丙作证，所以不构成本罪。(2014年第61题)
5.既遂标准：客观上阻止了证人作证；使他人作出了伪证。
6.本罪是将伪证罪的教唆犯给予正犯化了。例如，甲教唆证人乙作伪证。乙照办办说
刑法·专题讲座精讲卷
乙构成伪证罪，甲构成伪证罪的教唆犯。但是，由于有了独立的妨害作证罪，所以，对甲
不定伪证罪的教唆犯，而定妨害作证罪。
7.犯罪嫌疑人(本犯人)的期待可能性问题。例如，甲乙共同盗窃，被抓。
(1)甲作虚假供述的，不构成伪证罪，因为法律不期待其能够作出真实供述。
(2)甲指使丙作伪证，丙照办。丙构成伪证罪。
第一，甲是否构成伪证罪的教唆犯?少数说认为构成。理由是，根据共犯从属性原
理，既然丙构成伪证罪的实行犯，那么甲便构成伪证罪的教唆犯。多数说认为不构成。理
由是，第一，共犯从属性原理仅表明，实行者构成犯罪，是教唆者构成犯罪的必要条件
(前提条件),而不是充分条件。第二，甲自己作虚假供述，由于缺乏期待可能性而不构成
伪证罪的实行犯，那么甲的教唆行为比实行行为轻，就更不应该构成伪证罪的教唆犯。
第二，甲是否构成妨害作证罪?少数说认为，既然甲不构成伪证罪的教唆犯，那么也
不构成妨害作证罪。多数说认为，甲如果采取普通的教唆行为，指使丙作伪证，或者阻止
丙作证，则不构成妨害作证罪。甲如果采取暴力、威胁、贿买这三种手段，指使丙作伪
证，或者阻止丙作证，则构成妨害作证罪。这是因为，还是能够期待甲不要采取这三种严
重手段。
(3)甲指使共犯人乙作虚假供述。乙照办。乙不构成伪证罪。甲不构成伪证罪的教唆
犯。问题是，甲是否构成妨害作证罪?
少数说认为，既然甲不构成伪证罪的教唆犯，那么也不构成妨害作证罪。
多数说认为，甲如果采取普通的教唆行为，指使乙作虚假供述，或者阻止乙作供述，则
不构成妨害作证罪。甲如果采取暴力、威胁、贿买这三种手段，指使乙作虚假供述，或者阻
止乙作供述，则构成妨害作证罪。这是因为，还是能够期待甲不要采取这三种严重手段。
8.罪数。例1,甲用暴力手段阻止勘验人、检查人(司法工作人员)进行勘验、检
查。甲不仅构成妨害作证罪，还构成妨害公务罪，想象竞合，择一重罪论处。
例2,甲用贿买的手段，给勘验人乙(司法工作人员)送钱，指使乙不要勘验现场，
以便让甲的儿子的杀人证据灭失。乙照办。乙构成受贿罪和徇私枉法罪，根据第399条第
4款，择一重罪论处。甲构成行贿罪，徇私枉法罪的教唆犯，妨害作证罪，想象竞合，择
一重罪论处。
三、帮助毁灭、伪造证据罪
第307条第2款 帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或
者拘役。
1.行为主体：一般主体。司法工作人员犯本罪，从重处罚。
2.发生领域：多数说认为，包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。发生时间：可以
诉讼前，可以诉讼后，没有时间限制。
例1,甲故意砸坏乙的轿车，后感到害怕，让丙修理，修理费是1万元。乙发现后指
控甲构成故意毁坏财物罪。警方在决定是否立案时，要评估毁坏财物的价值是否达到立案
标准(如5千元),请丙提供修理费证明。甲用普通教唆手段，指使丙出具修理费为4千
元的虚假证明。丙照办。警方因此没有立案。丙构成帮助伪造证据罪、包庇罪。甲是本犯
人，用普通教唆手段，不构成妨害作证罪，因为不具有期待可能性。
356
第二十二讲◎社会秩序犯罪
例2,甲被终审后判有罪。乙为了申诉，帮助甲伪造证据。乙构成帮助伪造证据罪。
例3,甲杀人后潜逃。在潜逃期间，乙帮助甲毁灭证据，构成帮助毁灭证据罪。
3.帮助对象：当事人。
(1)这里的当事人不包括自己。自己为自己，不算帮助。自己犯罪，为自己毁灭、伪
造证据，不具有期待可能性，不构成犯罪。
问题是，甲教唆乙为自己(甲)毁灭证据，乙照办。乙构成帮助毁灭证据罪。甲是否
构成帮助毁灭证据罪的教唆犯?少数说认为构成。理由是，根据共犯从属性原理，既然乙
构成本罪的实行犯，那么甲便构成本罪的教唆犯。多数说认为不构成。理由是，第一，共
犯从属性原理仅表明，实行者构成犯罪，是教唆者构成犯罪的必要条件(前提条件),而
不是充分条件。第二，甲自己毁灭证据，由于缺乏期待可能性而不构成本罪的实行犯，那
么甲的教唆行为比实行行为轻，就更不应该构成本罪的教唆犯。
(2)这里的当事人是否包括共犯人?多数说认为，行为人如果专门为了共犯人，则构
成本罪；如果专门为自己，或既为自己，也为共犯人，则不构成本罪。少数说认为，上述
情形中，行为人都不构成本罪。例如(2014年第61题),甲、乙共同盗窃了丙的财物。
为防止公安人员提取指纹，甲在丙报案前擦掉了两人留在现场的指纹。甲不构成本罪。
4.“证据”范围。第一，包括实物证据和实体化的言词证据，例如，作为视听资料的
证人证言、被害人陈述、嫌疑人供述。第二，不包括人。例如，甲将证人和被害人藏匿起
来，阻止其作证。甲不构成本罪，但构成妨害作证罪。
5.帮助类型。“毁灭证据”包括隐匿证据。“伪造证据”包括变造证据。这都是扩大
解释。
(1)在刑事诉讼中，即使经过当事人(犯罪嫌疑人、被告人)同意，帮助其毁灭无
罪证据、伪造不利证据，由于妨害了刑事司法客观公正性，也构成帮助毁灭、伪造证据
罪。(2014年第61题)
(2)在民事诉讼、行政诉讼中，经当事人同意，帮助其毁灭有利证据、伪造不利证
据，因为民事、行政诉讼尊重当事人的处分权，所以行为人不构成帮助毁灭、伪造证
据罪。
6.帮助行为。“帮助”应作扩大解释，包括狭义的帮助行为，还包括实行行为、教唆
行为。这个考点很重要。
[总结]甲杀了人，乙是帮助者：(2009年第63题，2014年第61题，2015年第
20题)
本犯(甲)
帮助者(乙)
结论
甲唆使乙帮助自己毁灭尸体
乙毁灭尸体(实行)
乙构成帮助毁灭证据罪；多数说认为，
甲不构成该罪的教唆犯
甲自己毁灭尸体，请乙提供
刀具
乙提供了刀具(帮助)
乙构成帮助毁灭证据罪；甲不构成犯罪
甲在乙的教唆下毁灭尸体
乙教唆甲毁灭尸体(教唆)
乙构成帮助毁灭证据罪；甲不构成犯罪
7.既遂标准：毁灭掉证据、伪造好证据。
淡
刑法专题讲座精讲卷
四、虚假诉讼罪(第307条之一)
虚假诉讼罪
内容
具体表现
以捏造的事实提起虚假1.乙欠甲30万元，甲将欠条修改为“欠80万元”,提起诉讼。
行为方式
的民事诉讼。
多数说认为，“虚假”要求完全假，甲不构成虚假诉讼罪。少数
1.执行程序属于诉讼
说认为，“虚假”只要求部分假，甲构成虚假诉讼罪。
(成立条件)
的一部分；
2.隐瞒债务已经全部清偿的事实，向法院提起诉讼，要求还债。
2.仲裁不属于诉讼
这种隐瞒事实，视为捏造事实，构成虚假诉讼罪
1.致使法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；
行为后果
妨害司法秩序或者严重2.致使法院开庭审理。
(既遂条件) 侵害他人合法权益
多数说：满足任一条件，便构成既遂。(2023年试题)
少数说：法院受理便既遂
1.甲以非法占有乙的财物为目的，提起虚假民事诉讼，法官受骗，判决甲胜诉，乙遭受
财产损失。甲的一个行为同时触犯虚假诉讼罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。
罪数
2.甲与法官勾结，以非法占有乙的财物为目的，提起虚假民事诉讼，法官故意判决甲胜
诉，乙遭受财产损失。甲与法官触犯三个罪的共同犯罪：针对司法秩序法益，触犯虚假诉
讼罪、民事枉法裁判罪；针对被害人乙的财产，触犯盗窃罪(因为非法转移占有乙的财
物)。想象竞合，择一重罪论处(2021年试题)
五、窝藏、包庇罪(第310条)
窝藏罪，是指明知是犯罪的人，帮助其逃匿的行为。包庇罪，是指明知是犯罪的人，
作假证明包庇的行为。
(一)窝藏、包庇的对象：犯罪的人
这里的“犯罪的人”,包括犯罪嫌疑人、被告人。也即，这里的“犯罪的人”,不能
从无罪推定出发认为判决有罪之前的人都是无罪的人，都不是这里的“犯罪的人”。
1.犯罪嫌疑人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无
罪。①例如，甲未杀人，因冤枉而被列为犯罪嫌疑人。乙将甲藏起来。后甲乙均被抓捕。
甲被宣告无罪。乙也不构成窝藏罪。
2.刑法第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人
员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，定窝
藏罪。”
在此，如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。因为卖
淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏、包庇罪要求的行为对象是犯罪分子。如
果行为人通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为，则该条是注意规定。因此，该条
既包含法律拟制的情形，也包含注意规定的情形。(2009年第62题)
(二)窝藏罪
这是指，帮助犯罪人逃匿的行为。这里的“帮助”应作扩大解释，包括狭义的帮助行
为，还包括实行行为、教唆行为。
358
① 2021年8月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》。2
第二十二讲社会秩序犯罪
1.实行行为。例如，将犯罪人藏在自己家里；开车将犯罪人运到外地。
2.狭义的帮助行为。例如，犯罪人要逃往外地，为其提供车辆、钱财、虚假身份证、
化妆用具，为其通报侦查或追捕消息。(2012年第19题)
[注意1]帮助行为要对逃匿行为起到实质的、直接的帮助效果。也即，给司法机关
抓捕犯罪人直接增加难度。
例1,向犯罪人提供一个关公护身符，保佑其过五关，斩六将，不成立窝藏罪。向犯
罪人提供刀具。多数说认为，该行为不会给司法机关直接增加难度，不构成窝藏罪。
例2,犯罪人甲的妻子陪同甲逃到外地，为甲洗衣做饭，照顾甲的起居，不构成窝藏
罪。(2023年试题)
例3,受已经逃匿于外地的犯罪人之托，向犯罪人妻子提供金钱，使犯罪人安心逃匿
的行为，不成立窝藏罪。(2023年试题)
[注意2]帮助行为可以违背犯罪人意愿。例如，犯罪人不想逃匿，甲将犯罪人弄晕，
然后将其运至外地，构成窝藏罪。(2023年试题)
3.教唆行为。例如，甲劝诱犯罪人逃往外地，犯罪人答应照办。甲构成窝藏罪。提
示：第一，如果犯罪人拒绝了逃匿，这种劝诱行为不值得定罪。第二，犯罪人意欲自首，
行为人仅劝诱其不自首，但没劝诱逃匿的，不成立窝藏罪。(2023年试题)
(三)包庇罪
这是指，向司法机关作假证明，帮助犯罪人逃避刑事追究或者获得从宽处罚。
1.包庇的目的包括两种：一是定罪方面，帮助犯罪人逃避刑事追究；二是量刑方面，
帮助犯罪人获得从宽处罚。
2.总结“知情不报”:
(1)知情不报，是指明知发生犯罪事实或知道犯罪人去向，但是不举报。知情不报不
构成窝藏、包庇罪。在司法机关调查取证时，仍知情不报，也不构成窝藏、包庇罪。在司
法机关调查取证时，故意提供虚假证据，帮助犯罪人，则构成包庇罪或伪证罪。
(2)保证人在犯罪人取保候审期间，明知犯罪人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司
法机关提供的，对保证人以窝藏罪论处。①
(3)明知他人有间谍犯罪、恐怖犯罪、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查时，
拒绝提供，情节严重的，构成拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪
(第311条)。作假证明包庇的，定包庇罪。(2012年第19题)
3.包庇罪与伪证罪，可以产生想象竞合。例如，向公安司法机关作伪证帮助犯罪人
逃避刑事追究，就同时触犯了包庇罪和伪证罪，属于想象竞合，择一重罪论处。
4.包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪，可以产生想象竞合。例如，甲在移动公司办业
务时，与营业员发生口角，甲一气之下砸毁办公设备，维修费用是1万元。移动公司报
警，警察立案。甲找到乙，让乙帮忙。乙找到移动公司负责人丙，丙答应将维修费用单改
为4千元。由于数额不够5千元，警察撤案。甲构成故意毁坏财物罪。乙丙构成包庇罪和
帮助伪造证据罪，想象竞合，择一重罪论处。
说
判
① 2021年8月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》;
刑法 专题讲座精讲卷
5.特殊类型的包庇犯罪。(2006年第63题)
包庇罪与特殊类型的包庇犯罪是法条竞合关系，优先适用这些特殊罪名：(1)包庇黑社
会性质组织罪(第294条第3款，这是指国家机关工作人员包庇黑社会性质组织)。(2)包
庇毒品犯罪分子罪(第349条)。
(四)主观要件
主观上要求明知是犯罪的人。注意：行为人将犯罪人所犯之罪误认为其他犯罪的，不
影响“明知”的认定。例如，甲以为乙犯了抢劫罪而窝藏乙，实际上乙犯了强奸罪。甲依
然构成窝藏罪。①
(五)认定问题
1.窝藏、包庇罪属于抽象的危险犯。因此，即使警方知道犯罪人被行为人隐藏在何
处，即使警方明知行为人提供的是虚假证明，也不妨碍窝藏、包庇罪的成立。
2.期待可能性。(1)犯罪人窝藏自己、包庇自己，不具有期待可能性，不构成窝藏、
包庇罪。(2)犯罪人甲教唆乙窝藏、包庇甲，乙照办。乙构成窝藏、包庇罪。甲不构成教
唆犯，因为不具有期待可能性。
3.共犯人之间窝藏、包庇，根据司法解释，不构成窝藏、包庇罪，因为不具有期待
可能性。
4.罪数：“一条龙服务”。为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行
为，又实施洗钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，
或者伪证行为的，依照重罪吸收轻罪处理，不实行数罪并罚。
六、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(第312条)
本罪是指，明知是犯罪所得及其收益，而予以窝藏、转移、代为销售、收购或者以其
他方法掩饰、隐瞒的行为。本罪的保护法益是司法机关的追赃活动。
(一)行为主体
1.行为主体仅限于本犯以外的人。这里的本犯包括上游犯罪的实行犯、教唆犯、帮助
犯。这些本犯实施赃物犯罪，不构成本罪，因为不具有期待可能性。换言之，事前有通谋，
事后掩饰、隐瞒犯罪所得的，不构成本罪，而构成上游犯罪的共犯。(2011年第17题)
例1,甲盗窃轿车，然后藏在家里。对甲只以盗窃罪论处，不再定本罪。
例2,甲教唆乙盗窃轿车，乙窃得后交给甲，甲窝藏了轿车。对甲只以盗窃罪(教唆
犯)论处，不再定本罪。
2.行为主体包括单位。盗用单位名义，实施本罪行为，违法所得归个人所有的，由
于没有体现单位意志，没有为单位谋利，因此按个人犯罪处理。
(二)行为对象
行为对象：犯罪所得及其产生的收益。
1.犯罪“所得”的范围。
360
① 根据司法解释规定，虽然为犯罪的人提供隐藏处所、财物，但不是出于帮助犯罪人逃匿的目的，不以窝藏罪
论处。对未履行法定报告义务的行为人，给予行政处罚。该规定主要是针对酒店而言的。例如，酒店明知客人可能是
逃犯，由于不便调查，便办理了人住手续。酒店不构成窝藏罪。
第二十二讲 社会秩序犯罪
犯罪所得，是指通过犯罪行为直接获得的赃物，包括财物和财产性利益。犯罪所得的
收益，是指利用犯罪所得获得的财产性收益。例如，将受贿款存入银行后所获得的利息，
属于犯罪所得产生的收益。
(1)虚拟财产能够成为赃物。
例1,甲盗窃虚拟游戏币，乙帮助窝藏的，构成本罪。
例2,甲实施非法获取计算机信息系统数据罪，获取的数据视为赃物。乙代为销售的，
构成本罪。
例3,甲实施非法控制计算机信息系统罪，获取控制权。乙代为出售该控制权的，构
成本罪。例2、例3是司法解释的规定。
(2)违禁品能够成为赃物。例如，甲盗窃了大量管制刀具，乙知道真相而予以收购
的，构成本罪。
(3)人的身体不是赃物。例如，甲收买了被拐卖的妇女、儿童后，得知警察要来解
救，请求乙窝藏，乙照办，将妇女、儿童关押在小黑屋里。乙不属于窝藏“犯罪所得”。
乙构成非法拘禁罪，对儿童还构成拐骗儿童罪(与非法拘禁罪想象竞合)。
(4)犯罪工具不是赃物。例如，甲骑摩托车抢夺了乙的项链。甲向丙告知真相，让丙
帮助将摩托车和项链藏起来。项链是甲的犯罪所得，丙对项链构成掩饰、隐瞒犯罪所得
罪。摩托车是甲的犯罪工具，此时属于犯罪证据，丙对摩托车构成帮助毁灭证据罪。
2.“犯罪”所得的范围，也即上游犯罪的范围。
(1)包括财产犯罪、经济犯罪的犯罪所得。例如，通过盗窃罪获取的文物、油气等。
(2)包括其他能够获取财物的犯罪。例如，通过赌博罪赢得的钱财，通过受贿罪获取
的贿赂，通过非法狩猎罪获取的动物，通过非法捕捞水产品罪获取的水产品。
(3)包括收购赃物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪。例如，甲盗窃到原油，乙知道真相而购
买，乙买到后交给丙代为销售，丙知道真相而照办。乙构成收购型掩饰、隐瞒犯罪所得
罪，买到后，原油便成为乙的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪所得。丙代为销售，构成掩
饰、隐瞒犯罪所得罪。假如乙买到后，自己窝藏或销售，则这种窝藏或销售行为不再构成
掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为。
(4)包括制造违法事实阶段的犯罪。例如，15周岁的甲盗窃到摩托车，16周岁的乙
代为销售。乙构成本罪。
(5)不包括挪用公款罪，因为该罪行为人是想将公款还回去的，所以，所挪用的公款
不算犯罪“所得”。犯罪所得，要求据为己有。
[提示]法考真题答案认为，挪用公款罪能够成为洗钱罪的上游犯罪。
(三)行为方式
本罪的行为方式有窝藏、转移、代为销售、收购，或者其他掩饰、隐瞒的行为。共同
特征是，妨害司法机关的追赃活动。
例1,甲职务侵占了100万元单位钱款，交给知道真相的儿子乙。乙用来购买房屋或
者消费掉，乙构成本罪。
例2,甲盗窃到汽车。乙帮助拆解、组装、更改车身颜色、修改发动机号、提供机动
车来历凭证，构成本罪。(2011年第17题)
[巩固练习]题1,甲公司收购了他人盗窃来的原油，甲公司的技术人员乙知道真相
刑法专题讲座精讲卷
对原油进行质量检测。甲公司构成本罪(本罪可由单位构成)。乙不构成本罪，因为乙的
行为属于中立行为，没有妨害司法机关的追赃活动。
题2,非国家工作人员甲受贿获取一套房屋。乙装修公司知道真相，对该房屋进行装
修。乙公司不构成本罪，因为其行为属于中立行为，没有妨害司法机关的追赃活动。
题3(帮助行为),甲为了窝藏、转移自己所盗窃的大型赃物，需要卡车，乙知道真
相仍将卡车提供给甲，使甲顺利窝藏、转移了赃物。甲乙在制造违法事实阶段构成赃物犯
罪的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯；在排除责任事由阶段，甲由于不具有期待可能
性而最终不构成本罪，乙最终构成本罪(帮助犯)。
(四)参与时间
本罪的成立时间是上游犯罪既遂后。若上游犯罪尚未既遂，行为人参与进来，则构成
上游犯罪的承继的共同犯罪。
例1,甲抢劫乙的钱包，将乙打倒在地，丙看到后参与进来，帮助甲捡起钱包。丙构
成抢劫罪的承继的共犯，而非本罪。
例2,甲通过电信诈骗获得一万元，告知乙真相，让乙帮助存在乙的银行卡里。乙照
办。乙构成本罪。此后，甲想继续实施电信诈骗，让乙提供银行卡，乙知道真相仍提供，
甲让受骗人将钱款打到乙的卡里。乙取出给甲。乙构成诈骗罪的共同犯罪和帮助信息网络
犯罪活动罪，想象竞合。①
例3,父亲持信用卡的主卡，女儿持副卡消费。女儿消费后，由父亲利用职务侵占的
所得款归还，女儿知情。女儿不构成本罪，因为女儿透支消费的款项源于发卡银行，父亲
是向发卡银行偿还。如果父亲将职务侵占的钱款直接打到女儿卡里，女儿消费，则女儿构
成本罪。
(五)主观故意
对象错误：行为人误以为是A种上游犯罪所得，实际是B种上游犯罪所得，予以掩
饰、隐瞒，构成本罪。例如，乙偷了丙的车，甲以为是乙抢劫来的车，帮乙卖了出去。甲
构成本罪。(2024年试题)
(六)上游犯罪的要求
1.认定本罪，以上游犯罪事实存在为前提。上游犯罪事实查证属实，但行为人尚未
到案，或者因行为人死亡、无责任能力等原因不追究刑事责任的，不影响本罪的认定。②
2.上游犯罪的数额与本罪的数额
(1)上游犯罪没达到定罪数额，为之实施掩饰、隐瞒行为，不构成本罪。这是因为，
成立本罪，要求上游行为构成犯罪。例如，甲实施职务侵占，获得1万元财物。职务侵占
罪的定罪数额是3万元。甲不构成职务侵占罪。因此，乙帮助窝藏该1万元财物，不构成
本罪。
(2)上游犯罪达到定罪数额，为之实施掩饰、隐瞒行为(销赃行为),获得价值数额
362
① 2025年7月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关
问题的意见》。
② 2025年8月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适
用法律若干问题的解释》。
第二十二讲◎社会秩序犯罪
大小，不影响本罪的成立。这是因为，本罪不是财产犯罪，而是妨害司法秩序的犯罪。
例1,甲盗窃到一辆摩托车(价值1万元)。乙代为销售，销售水平差，仅以100元
售出(气得甲吐血),买家知道是赃物。乙构成本罪，因为妨害了司法机关的追赃活动。
(旧司法解释要求销赃数额达到3千才定罪。该规定已被删除)
例2,甲抢劫到500元财物。乙代为销售，销售水平差，仅以100元售出，买家知道
是赃物。甲构成抢劫罪，因此，乙构成本罪。
(3)本罪的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格
高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。①
(七)销赃的罪数总结
案件模型
正常销赃，未欺骗买家
欺骗买家，谎称是自己的财物
甲偷了丙的财物，甲销赃
不可罚的事后行为
定诈骗罪，与盗窃罪并罚
甲偷了丙的财物，乙帮甲销赃
定掩饰、隐瞒犯罪所得罪
同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪和诈
骗罪，想象竞合，择一重罪论处
(八)“黑吃黑”的问题
成立本罪，要求不违背上游犯罪人(本犯人)的意愿(多数说)。若对本犯人的犯
罪所得及其收益，实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，则构成犯罪。也即，犯罪人对
犯罪所得及其收益的非法占有能够对抗一般人。②(关于侵占罪，参见财产犯罪一讲侵占
罪一节)
七、脱逃罪(第316条)
1.行为主体：依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人。一是指已被判处拘役以上
刑罚的正在监狱服刑的已决犯。二是指已经被刑事拘留、逮捕而未审判的未决犯，即犯罪
嫌疑人、被告人。
(1)被行政拘留、司法拘留的人不是罪犯，不是本罪主体。
(2)被采取拘传、取保候审、监视居住等强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，因为不在
关押状态，不是本罪主体。
(3)被判处管制、有期徒刑的缓刑、被假释的罪犯，因为不在关押状态，不是本罪主
体。这些人如果违反相关规定，以相关规定处理。例如，撤销缓刑、假释。
(4)被公民扭送的现行犯、通缉犯、越狱逃跑犯、正在被追捕的人，挣脱公民扭送
的，不构成本罪。
(5)被监察机关采取留置措施的犯罪嫌疑人，是本罪主体。(2019年试题)
(6)司法解释规定：对被错判徒刑的在服刑期间脱逃的行为，可不以脱逃罪论处；但
在脱逃期间犯罪的，应定罪判刑；对被错判已服刑日期与后来犯罪所判处的刑期不宜折
① 2025年8月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适
用法律若干问题的解释》。
② 2025年8月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适，
用法律若干问题的解释》。
滴
刑法，专题讲座精讲卷
抵，可在量刑时酌情考虑从轻或减轻处罚。①
2.认定问题。
(1)脱逃地点：一般在监狱、看守所等关押场所。行为人在被转监(从一个监狱转
到另一个监狱)、送往法院审判途中脱逃的，也构成本罪。
(2)行为人受到奖励，节假日获准回家，故意不在规定时间返回监狱，逃往外地，构
成本罪。如果是因为特殊原因，例如，因父母重病而迟滞不归，特殊原因消除后返回，不
构成本罪。
(3)既遂标准：摆脱监管人员的实力控制。逃出关押场所，但明显处于被追捕过程
中，没有摆脱被追捕的，仍属于未遂。例如，囚犯甲翻墙逃出监狱，但是当即被发现，甲
在前面逃跑，狱警在后面紧追，此时甲虽逃出监狱但仍属未遂。如果甲逃出监狱并摆脱追
捕状态，大隐于市，狱警不知甲身藏何处，到处张贴通缉令。甲构成脱逃罪既遂。
(4)共犯问题：甲乙商议共同脱逃，只要一个人既遂，根据“部分实行、全部负责”
原则，未脱逃成功的或中止脱逃的行为人，也认定为既遂。(2018年试题)
八、拒不执行判决、裁定罪(第313条)
1.本罪是指，负有执行义务的人对法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节
严重。
2.本罪是不作为犯，应为+能为+不为+情节严重。
3.常见情形有：第一，通过隐瞒、转移、毁损财产，拒不执行。第二，故意放弃债
权、故意延长到期债权，拒不执行。
第三节 妨害文物管理罪
一、倒卖文物罪(第326条)
1.行为对象：国家禁止经营的文物，而不是所有文物。
2.倒卖，根据司法解释，②是指以牟利为目的，出售或者为出售而收购、运输、储存
的行为。
(1)“牟利目的”只要求具有，不要求实现。
(2)倒卖不要求“买进+卖出”。这意味着：
第一，出售自己收藏的国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪。
第二，盗窃国家禁止经营的文物，然后出售，构成盗窃罪和倒卖文物罪，并罚。
二、盗掘古墓葬罪(第328条)
1.盗掘，集盗窃与损毁于一体，是指未经国家文物主管部门批准，私自挖掘古文化
遗址、古墓葬。
364
① 1983年8月31日最高人民法院研究室《关于因错判在服刑期脱逃后确有犯罪其错判服刑期限可否与后判刑期
折抵问题的电话答复》。
② 2015年12月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的
解释》。
L
第二十二讲口社会秩序犯罪
2.本罪与盗窃罪的关系。盗掘行为本身包含了盗窃行为，所以盗掘过程中同时盗窃
所掘取的文物，不再定盗窃罪，而是作为法定刑升格条件(2010年第63题)。此后，出
售该文物，又构成倒卖文物罪，与盗掘古墓葬罪并罚。
3.本罪与故意损毁文物罪的关系。盗掘行为本身包含了损毁行为，所以盗掘过程中
损毁文物，不再定故意损毁文物罪，而是作为法定刑升格条件。
第四节 妨害国(边)境管理罪
组织他人偷越国(边)境罪(第318条)和运送他人偷越国(边)境罪
(第321条)
1.既遂标准：越过国(边)境线。(2022年试题)
2.罪数。(1)结合犯：本罪+妨害公务罪=本罪(加重处罚)。(2)结合犯：本罪+
非法拘禁罪=本罪(加重处罚)。(3)本罪+其他犯罪，并罚。
第五节 危害公共卫生罪
[问题]某乡村教师甲颇懂医术，常为自己治病。某日村民乙请求甲为其母治病，甲
答应。由于甲的治疗手段不当导致病人死亡。甲是否构成非法行医罪?(颇懂医术案)
一、医疗事故罪
第335条 医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健
康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
1.行为主体是特殊主体：医务人员。
2.行为方式既可以是作为，也可以是不作为。作为的方式，例如，因疏忽大意误将
刺激性针剂当作麻醉针剂给病人注射，导致病人死亡。不作为的方式，例如，应当及时检
查病情因为睡着了没有检查，导致病人死亡。
3.主观是过失。这里的过失属于一种业务过失，往往是重大过失。
4.成立本罪要求严重后果：造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。
二、非法行医罪(第336条)
1.行为主体：未取得医生执业资格的人。
(1)具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的实行犯，但可以成为帮助犯或者教唆
犯。例如，具有医生执业资格的甲教唆没有该资格的乙非法行医，同时为乙提供帮助。乙
构成非法行医罪，甲构成非法行医罪的教唆犯和帮助犯。
(2)具有医生执业资格的人，在私人诊所或其他医院兼职，不构成本罪，造成就诊人
员重伤、死亡的，可构成医疗事故罪。
2.行为表现：非法行医。
(1)本罪是典型的职业犯，要求有反复、持续实施的意思。例如，甲是药剂师，没有
医生执业资格，但在药店长期坐堂治病，导致某个病人死亡。
为
刑法 专题讲座精讲卷
[注意]不具有医生执业资格的人，没有反复、持续实施的意思，偶然为他人治病，
不成立非法行医罪。例如，本节开头“颇懂医术案”中，甲不构成非法行医罪，而构成过
失致人死亡罪。
(2)即使病人承诺接受治疗，行为人非法行医也可构成犯罪。
(3)非法行医过失致人死亡，构成结果加重犯，只定非法行医罪，加重处罚，不再定
过失致人死亡罪。(2013年第18题)
第六节 环境犯罪
[问题]甲在盗伐林木时，被护林员乙发现，乙抓捕甲，甲为了抗拒抓捕，将乙打成
重伤。对甲如何处理?(打护林员案)
一、针对林木的犯罪(第345条)
区分原理：盗窃罪=A(非法占有他人林木，侵犯财产权),盗伐林木罪=A+B(破坏
生态环境),滥伐林木罪=B(破坏生态环境，没有非法占有目的)。
(一)盗伐林木罪
1.行为公式：盗伐林木罪=A(盗窃罪)+B(破坏生态环境)。
根据司法解释，盗伐林木罪，是指带着非法占有目的，盗伐他人所有的林木。①
例1,甲带着非法占有目的，雇佣乙盗伐林木，对乙谎称是自己的林木。乙无罪，甲
构成盗伐林木罪的间接正犯。
例2,甲对一片林木有采伐许可证，先口头约定将该林木卖给乙，收取定金，然后又
将该林木高价卖给丙，收取了全部货款。在乙向法院起诉甲期间，丙砍伐了该林木。丙拥
有所有权，所以不构成盗伐林木罪，也不构成滥伐林木罪。甲对乙构成民事违约。
2.行为对象。一般而言，盗伐活着的、成排成片的林木，才能达到破坏生态环境的
程度。
根据司法解释规定，盗伐下列对象，不构成盗伐林木罪，因为这些行为没有破坏生态
环境，但是构成盗窃罪：
(1)盗窃他人所有并已经伐倒的树木。
(2)盗伐他人房前屋后、自留地种植的零星树木。(2017年第20题)
(3)盗伐枯死的林木。
3.行为方式。常见方式是砍伐，但以下方式也属于盗伐：
(1)将树木整体挖走，移植到自己地盘。虽然移植后树木没死，但是这种移植行为破
坏了原林木所在地的生态环境。(2017年第20题)
366
① 根据2023年8月15日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规
定，以非法占有为目的，有下列情形之一的，数量较大的，构成盗伐林木罪：(1)未取得采伐许可证，擅自采伐国
家、集体或者他人所有的林木的；(2)违反森林法第五十六条第三款的规定，擅自采伐国家、集体或者他人所有的林
木的；(3)在采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体或者他人所有的林木的。不以非法占有为目的，违反森林法
的规定，进行开垦、采石、采砂、采土或者其他活动，造成国家、集体或者他人所有的林木毁坏，符合刑法第二百七
十五条规定的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。
第二十二讲口社会秩序犯罪
(2)剥树皮、掘根、采种、采脂等行为，导致树木死亡。如果这些行为没有导致树木
死亡，则不构成盗伐林木罪，但是构成盗窃罪。(2025年试题)
4.转化抢劫罪。盗伐林木时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，使用暴力的，
转化为抢劫罪。例如，本节开头“打护林员案”中，甲构成转化型抢劫罪(致人重伤)。
(二)滥伐林木罪
1.行为公式：滥伐林木罪=B(破坏生态环境，没有非法占有目的)。
2.行为类型：①
(1)没有采伐许可证而擅自采伐林木；
(2)虽有采伐许可证，但违反规定采伐林木。
3.行为对象，既包括自己所有的林木，也包括他人所有的林木。滥伐枯死的林木，
不构成滥伐林木罪。
4.滥伐林木罪和故意毁坏财物罪可以想象竞合。
司法解释规定：没有非法占有目的，进行开垦、采石、采砂、采土或者其他活动，造
成国家、集体或者他人所有的林木毁坏，构成故意毁坏财物罪。
例如，甲为了种植沉香，将大片国有林木砍倒后扔在旁边，然后种植沉香。甲没有采
伐证而擅自采伐，构成滥伐林木罪。甲没有非法占有目的，也即没有利用意思，不构成盗
窃罪和盗伐林木罪。甲同时构成故意毁坏财物罪。甲的滥伐林木罪和故意毁坏财物罪属于
想象竞合，择一重罪论处。(2020年主观题)②
二、危害珍贵、濒危野生动物罪(第341条)
1.行为对象。“珍贵、濒危野生动物”,包括某些人工繁殖的动物，例如，人工繁殖
的大熊猫。但以食用为目的人工大量繁殖的动物，不是本罪的对象。
2.行为方式。第一，非法猎捕、杀害。第二，非法收购、运输、出售，包括动物
制品。
(1)猎捕。例1,甲出于娱乐动机猎捕动物后立即释放的，不构成本罪。例2,甲猎
捕动物后取出部分器官，然后放回大自然，不属于杀害，但属于猎捕，构成本罪。
(2)收购。收购动机在所不问，可以为了销售、为了自用。
(3)运输。注意，没有法益侵害的运输行为。例1,动物园管理者未经林业部门批
准，将发情老虎送往外地交配的，没有法益侵害，故不构成本罪。例2,居民搬家时运输
祖传或年代久远的野生动物制品，没有法益侵害，故不构成本罪。
① 根据2023年8月15日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规
定，下列行为属于滥伐林木：(1)未取得采伐许可证，或者违反采伐许可证规定的时间、地点、数量、树种、方式，
任意采伐本单位或者本人所有的林木的；(2)违反森林法第五十六条第三款的规定，任意采伐本单位或者本人所有的
林木的；(3)在采伐许可证规定的地点，超过规定的数量采伐国家、集体或者他人所有的林木的。林木权属存在争
议，一方未取得采伐许可证擅自砍伐的，以滥伐林木论处。
② 该案例是张明楷教授论文中的案例。张明楷教授认为，认定甲仅触犯滥伐林木罪和故意毁坏财物罪，滥伐林
木罪仅评价了生态环境受到破坏，故意毁坏财物罪仅评价了普通财物受到毁坏，而国有林木所有权受到侵害，被遗漏
评价。因此，应认为甲同时也触犯了盗伐林木罪，基于这一考虑，盗伐林木罪不要求具有非法占有目的。由于司法解
释要求盗伐林木罪应有非法占有目的，因此张明楷教授的这种观点只能被视为少数说。也即，在主观题开放式的答题
中，答哪种观点都给分，但若在客观题中问唯一正确答案，则只能按照司法解释的观点作答。参见张明楷：《盗伐、滥水
伐林木罪的重要问题》,载《上海政法学院学报》2021年第5期，第10页。
落
刑法·专题讲座精讲卷
(4)出售，包括“以营利为目的的加工利用行为”。这是司法解释作的扩大解释。
3.罪数
(1)五个动词都实施，只定一个完整罪名。
(2)使用爆炸、投毒、电网，猎捕杀害，同时危害公共安全的，构成爆炸罪、投放危
险物质罪、以危险方法危害公共安全罪，同时构成本罪，想象竞合，择一重罪论处。
(3)先猎捕杀害，然后走私出境，或者先走私人境，然后杀害的，定本罪和走私珍贵
动物罪，并罚。
(4)直接向走私者收购国家禁止进出口的珍贵动物，不定本罪，而定走私珍贵动
物罪。
三、污染环境罪(第338条)
这是指，违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废
物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。
1.主观要件是故意。
2.既遂标准：严重污染了环境。例如，甲乙各有一套生产设备(电镀槽),共用一个
外排口。甲乙都违法排放，严重污染了环境，但不能查明是其中哪套设备严重污染了环
境。由于共用一个外排口，因此属于重叠的因果关系，二因一果，都构成本罪既遂。
3.实施本罪行为，同时触犯投放危险物质罪的，属于想象竞合犯，择一重罪论处。
4.无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污
染环境的，构成污染环境罪，同时构成非法经营罪，想象竞合，择一重罪论处。①
第七节 毒品犯罪
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪(第347条)
(一)走私毒品
走私毒品，是指非法运输毒品进出国境的行为。
1.间接走私。直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，属于走私毒品。
2.既遂标准：陆路输入的，越过国境线；海运、空运的，船舶、飞机到达本国港口、
机场。此后被海关查获，不影响既遂的成立。
(二)贩卖毒品
1.贩卖，是指有偿转让。
(1)如果无偿转让毒品，如赠与毒品，不构成贩卖毒品。
(2)有偿转让不要求有牟利目的。例如，甲戒毒后，将自己剩余毒品以极低价格转让
给乙，不想赚乙的钱。甲构成贩卖毒品罪。(2008年第65题)
368
① 2023年8月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事安证m业
第二十二讲○社会秩序犯罪
(3)贩卖的方式，可以是钱物交易，也可以是物物交换。例如，甲有海洛因，乙有冰
毒。双方交换。甲是吸毒者，想吸食冰毒，想尝尝鲜。乙是贩毒者，想贩卖冰毒，不想吸
食海洛因，而是想多个贩卖毒品的品种。乙构成贩卖毒品罪。甲收到10克冰毒后持有，
构成非法持有毒品罪。(2024年试题)
(4)为了自己吸食而购买毒品的，不构成贩卖毒品，也不构成贩毒者的贩卖毒品罪、
运输毒品罪的共犯。例如，甲为了自己吸食毒品，向乙购买了毒品，给乙发送了收件地
址。乙顺利将毒品邮寄到甲家。乙构成贩卖、运输毒品罪。甲不构成共犯。(2022年试
题)。
2.代购算不算贩卖?根据司法解释规定：
为贩毒者代购
贩卖毒品罪
(帮助犯)
有牟利目的，定贩卖毒
品罪
代购
收钱
无牟利目的，不构成贩
卖毒品罪
为吸毒者代购
有贩卖目的，定贩卖毒
品罪
收货
(分点毒品)
无贩卖目的，不构成贩
卖毒品罪
[提示]上述图表中要求牟利目的，是为了与友情代购相区分。
例1,甲为了吸食，让乙代购毒品，乙在交通、食宿等必要开销之外，向甲收取“介
绍费”“劳务费”。乙从中牟利，变相加价，卖给甲，属于中间商(二道贩子),构成贩卖
毒品罪。(2016年第61题)
例2,甲为了吸食，让乙代购毒品，乙说：“我为你代购，不收介绍费、劳务费，但
代购来的毒品，分一成给我，作为酬劳。”甲答应。乙其实想将收取的毒品予以贩卖。乙
具有贩卖目的，收取毒品，等于是为自己贩卖毒品而进货，构成贩卖毒品罪。乙如果收取
毒品是为了自己吸食，则不构成贩卖毒品罪。(2024年试题)
3.贩卖毒品罪的既遂标准是卖掉毒品，不要求收到货款。例如，甲向乙买毒品，给
乙交付了首款，乙交付了毒品。甲在ATM机上转尾款时，甲乙被抓获。乙构成贩卖毒品
罪既遂。(2024年试题)
刑法，专题讲座精讲卷
4.共犯问题总结：
行为类型
具体模型
结论
贩毒者乙想找货源，甲受乙委托，为乙介绍贩毒者
甲构成乙的贩卖毒品罪的帮助犯
贩毒者乙想找买家，甲受乙委托，为乙介绍购毒者
吸毒者乙想买毒品，甲受乙委托，为乙介绍贩毒者，
甲构成乙的非法持有毒品罪的帮
居间介绍
乙买到数量较多毒品而持有
助犯
甲一方面构成贩毒者的贩卖毒品
甲在贩毒者与吸毒者之间居间介绍，促成交易
罪的帮助犯，另一方面构成吸毒
者的非法持有毒品罪的帮助犯，
想象竞合
居间倒卖贩毒者将毒品卖给甲，甲将毒品倒卖给吸毒者
甲构成贩卖毒品罪的实行犯
帮助交付贩毒者将毒品卖给吸毒者，让甲交付给吸毒者
甲构成贩卖毒品罪的帮助犯
(三)运输毒品
运输毒品，是指使毒品发生较长距离的位移。如果是从一楼搬到三楼，不构成运输毒
[总结]司法解释规定：①(2022年试题)
品罪。
购买、存储毒品过程中，持有毒品数量
运输毒品过程中，持有毒品数量
角色与行为
较大
较大
吸毒者，代购者(为
吸毒者代购)
非法持有毒品罪
运输毒品罪②
1.着手与既遂
(1)着手标准：为了运输而开始搬运。
(2)既遂标准：毒品离开原存放地，发生较长距离的位移。
[注意1]既遂的标准不是运抵目的地。中途被查获，仍构成既遂。(2017年第61题)
[注意2]行为人先将毒品从甲地运至乙地，由于某种原因，又运回甲地的，构成运
输毒品罪既遂。(2022年试题)
2.共犯问题。
第一，分段运输。老大安排，由甲走第一段路程，然后将货交给乙，乙走第二段路
程。虽然甲乙有交接，但是二人不构成运输毒品罪的共同犯罪，因为大家都是马仔，各自
负责各自的事情。(2016年第61题)
第二，同行运输。老大安排，甲乙各自携带毒品，同行运输毒品，路上甲乙的运输行为
相对独立，没有配合、掩护行为，各自向老大领取报酬，不构成运输毒品罪的共同犯罪。
第三，集中派活。老大将甲乙叫到跟前，吩咐甲送一批货到A目的地，乙送一批货到
370
① 2023年6月26日最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》。
② 实际上，为了自己吸食而运输毒品，应定非法持有毒品罪。但考试时应以司法解释的结论为准，定运输毒
品罪。
第二十二讲社会秩序犯罪
B目的地。甲乙虽然知道对方都在运输毒品，但不构成共同犯罪，因为大家都是马仔，各
自负责各自的事情。
(四)制造毒品
1.制造方法
(1)从原料中提取。例如，从罂粟中提取鸦片。
(2)精制，也即提高纯度。例如，对海洛因进行浓缩精华，提高纯度。注意，去除毒
品中的非毒品物质，不属于制造毒品。
(3)变种，也即用化学方法或其他方法使一种毒品变成另一种毒品。
(4)非法按照一定的处方针对特定人调制毒品。
[注意1] 为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂
使假，添加其他非毒品物质，不属于制造毒品。(2010年第60题)
[注意2]分装毒品属于制造毒品。这是指将毒品进行分割，并装入一定的容器，属
于量的精制。
2.既遂标准：制造出来毒品。至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低，都不影响
既遂的成立。(2022年试题)
[注意]不能犯。制造毒品的方法在客观上根本不具有制造出毒品的可能性的，不成
立制造毒品罪，注意不能以制造毒品罪未遂论处。
(五)主观认识问题
只要求认识到毒品的成分作用，不要求认识到毒品名称。
例1,张某发现某种电子烟中的大麻素能够使人精神成瘾，但不知道其是“毒品”,仍
出售这种电子烟。毒品是指能够使人精神成瘾的精神药品。张某已经认识到这种成分作用，
便认识到毒品的实质特征，具有贩卖毒品故意。张某构成贩卖毒品罪。(2022年试题)
例2,甲误以为自己贩卖的是海洛因，实际是鸦片。要具有贩卖毒品罪的故意，只要
求认识到“毒品”即可，不要求认识到具体的毒品的种类。甲构成贩卖毒品罪。(2008年
第2题)
(六)麻精药品(麻醉药品、精神药品)①
1.明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒者，向其贩卖麻精药品，构成贩卖毒品罪。
2.出于医疗目的，未取得药品证件，生产、进口、销售麻精药品，不构成毒品犯罪，
构成妨害药品管理罪。
3.出于为自己治病目的，携带、邮寄麻精药品进出境，不构成毒品犯罪。
4.依法管理麻精药品的人员：(1)出于医疗目的，未经许可，非法贩卖麻精药品，不
构成毒品犯罪，多数说认为定非法经营罪。②(2)向吸毒者无偿提供麻精药品，构成非法
提供麻醉药品、精神药品罪(第355条)。(3)向吸毒者有偿提供(贩卖)麻精药品，构
成非法提供麻醉药品、精神药品罪和贩卖毒品罪，想象竞合，择一重罪论处，定贩卖毒品
罪。(4)明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子，向其贩卖麻精药品，构成贩卖毒品罪；向其
① 2023年6月26日最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》。
② 参见喻海松编著:《实务刑法评注》(第三版),北京大学出版社2025年版，第2026页。
激
刑法 专题讲座精讲卷
无偿提供麻精药品，属于供货行为，构成走私、贩卖毒品罪的帮助犯。
(七)数量问题
成立本罪，不要求毒品数量大小。但数量影响量刑。数量计算问题。
1.走私、贩卖、运输、制造的毒品，如果是同一宗毒品，在数量上不重复计算；如果是
不同宗毒品，在数量上需要累加计算。不过无论是否同宗毒品，在定罪上都只定走私、贩
卖、运输、制造毒品罪，不数罪并罚，因为该罪名是选择性罪名。(2010年第60题)
2.走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分
别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。(2019年试题)
(八)特别再犯制度
第356条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之
罪的，从重处罚。
1.前罪只包括五个罪名：走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪。后罪包括毒
品犯罪一节所有的罪名。
2.前后罪的法定刑没有要求，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑。
3.前后罪的时间间隔没有要求。
4.特别再犯与累犯的关系。
(1)二者可以竞合。行为人既构成累犯，又构成特别再犯，产生竞合，择一重罚处罚。
(2)不满18周岁的人不构成累犯，也不构成特别再犯。(2013年第3题)
二、非法持有毒品罪(第348条)
1.成立本罪要求持有毒品达到数量较大。例如，海洛因是10克(2011年第18题)。
甲乙各自买了5克海洛因，乙将5克海洛因交给甲保管。甲共保管了10克海洛因。甲构
成本罪，乙构成本罪的共犯。(2025年试题)
2.持有是指事实上支配控制毒品。
(1)持有不限于随身携带，也包括保存在可以控制的地方。
(2)持有也可以是间接持有。例如，委托他人代为保管。委托者属于间接持有，成立
非法持有毒品罪。代为保管人明知是毒品而代为保管，也成立非法持有毒品罪。如果代为
保管人同时还具有帮助原持有人逃避司法机关追查的意图，则既触犯非法持有毒品罪，还
触犯窝藏毒品罪，属于想象竞合，择一重罪论处。(2011年第18题，2010年第60题)
3.因走私、贩卖、运输而持有毒品，定走私、贩卖、运输毒品罪，不定非法持有毒
品罪。(2011年第18题)
4.吸毒不构成犯罪，但是吸毒者持有毒品达到数量较大时，以非法持有毒品罪论处。
三、容留他人吸毒罪(第354条)
1.容留，是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒
品提供场所的行为。容留行为既可以主动实施，也可以被动实施；既可以是有偿的，也可
以是无偿的。
2.共有场所。如果二人共有某个场所，其中一人在吸毒，另一人不阻止，不属于容
留他人吸毒。
372
第二十二讲◎社会秩序犯罪
3.罪数问题。根据司法解释，①向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容
留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
(2017年第61题)
四、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪(第353条)
例如，店家将罂粟壳掺入食品以招揽顾客。由于顾客都是在不知道的情况下被骗食用
的，因此这种行为属于欺骗他人吸食毒品的犯罪行为。
五、包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪(第349条)
(一)包庇毒品犯罪分子罪
1.包庇的对象不是任何毒品犯罪分子，而只是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯
罪分子。(2012年第62题，2021年试题)
2.本罪与包庇罪是法条竞合关系，优先适用本罪。
(二)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪
本罪属于事后的赃物犯罪。本罪是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的一个具体罪名，二者是法
条竞合关系，优先适用本罪。(2012年第62题，2021年试题)
1.本罪的上游犯罪，不包括所有的毒品犯罪，只包括“走私、贩卖、运输、制造毒
品罪”。
2.本罪只能发生在上游犯罪既遂之后。若与上游犯罪人事前有通谋，则构成上游犯
罪的共同犯罪。
例1,甲走私毒品既遂后，为逃避法律追究，让乙为其窝藏该批毒品。乙照办。乙构
成窝藏毒品罪。如果甲与乙事前通谋，由甲走私入关，由乙负责窝藏，则乙构成走私毒品
罪的共犯。
例2,甲贩卖毒品既遂后，将获得的货款(也即毒赃)交给乙窝藏，乙照办。乙构成
窝藏毒赃罪。如果甲与乙事前通谋，由甲贩卖，由乙窝藏获得的货款，则乙构成贩卖毒品
罪的共犯。
例3,甲将毒品从上海运到南京后，为了逃避警方侦查、法律追究，将毒品交给乙，
让乙窝藏或转移到秘密地点，乙照办。乙构成窝藏、转移毒品罪。如果甲与乙事前通谋，
由甲将毒品从上海运到南京，由乙将毒品从南京再运到北京，则甲、乙构成运输毒品罪的
共同犯罪。
3.由于本罪是事后的赃物犯罪，因此，实施本罪的目的是逃避法律追究。如果直接
目的就是贩卖，则直接定贩卖毒品罪。
例1,甲走私毒品、运输毒品、制造毒品既遂后，为了贩卖，将毒品交给乙，让乙贩
卖掉。乙答应，乙先窝藏、转移，然后找机会贩卖掉。乙直接构成运输、贩卖毒品罪，不
认定为窝藏、转移毒品罪，也不认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
例2,甲将毒品交给乙，让乙运到北京，并卖给吸毒者。乙照办。乙构成运输、贩卖
毒品罪，不构成转移毒品罪。(2015年第9题)
淡
① 2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》。
刑法·专题讲座精讲卷
4.行为对象：“毒品和毒赃”。“毒品”,是指走私、运输、制造毒品罪既遂后的毒品。
贩卖毒品罪既遂，就意味着卖掉了毒品，换来货款，所以不存在“毒品”,只存在“毒
赃”(获得的货款，赃款)。
[注意]本罪的“毒赃”,不包括“毒赃”产生的收益。例如，甲通过贩毒获得50万
元货款(毒赃),用这笔钱炒股赚了10万元(毒赃的收益)。乙帮甲保管这10万元。乙
不构成窝藏毒赃罪，但构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。
六、非法种植毒品原植物罪(第351条)
本罪是指，非法种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。具有下列三种情形
之一的，属于“情节严重”:(1)种植数量较大。(2)经公安机关处理后又种植。(3)抗
拒铲除。
本罪的“种植”,包括播种、育苗等。本罪的既遂标准：只要种下数量较大的种子，
就构成既遂(司法解释)。不过，有时候，数量不大，但满足后两种“情节严重”的，也
值得处罚。
例如，甲种植大量罂粟种子，种子刚发芽即被大水冲垮。甲构成本罪既遂。(2025年试题)
》》典型真题
关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的?(2017年·卷二·61题)①
A.甲容留未成年人吸食、注射毒品，构成容留他人吸毒罪
B.乙随身携带藏有毒品的行李入关，被现场查获，构成走私毒品罪既遂
C.丙乘广州至北京的火车运输毒品，快到武汉时被查获，构成运输毒品罪既遂
D.丁以牟利为目的容留刘某吸食毒品并向其出卖毒品，构成容留他人吸毒罪和贩
卖毒品罪，应数罪并罚
第八节 卖淫类犯罪
[问题]卖淫女乙嫌老板甲给的待遇太低，想跳槽到另一场所从事卖淫。甲不同意，
强迫乙继续在自己的场所卖淫。甲是否构成强迫卖淫罪?(禁止“人才”流动案)
一、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪(第358条)
(一)卖淫
1.卖淫者的范围。由于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中，规定的卖淫者是
“他人”,所以既包括由女性向男性卖淫，也包括由男性向女性卖淫；既包括由女性向女性
卖淫，也包括由男性向男性卖淫。(2009年第54题)
2.接受卖淫服务的人必须是不特定人。组织女性被某个特定人包养的，不应认定为
组织卖淫罪。
3.卖淫的支付方式。卖淫是钱色交易，钱指金钱或有价值财物。权色交易不算卖淫。
同理，帮助女方办某件事(如写作业),女方提供性服务，不算卖淫。
374
①[答案]ABCD。
第二十二讲◎社会秩序犯罪
(二)组织卖淫罪
1.组织卖淫，要求对卖淫者具有管理性和控制性。这是组织卖淫与介绍卖淫的区别。
有无固定场所，在所不问。
2.被组织者实施了卖淫行为的，组织卖淫罪构成既遂。
(三)强迫卖淫罪
1.逼良为娼。在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用强制手段迫使其从事卖淫活动。
2.不让从良。他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意继续从事卖淫活动的情
况下，使用强制手段迫使其继续从事卖淫活动。
3.具体时间、地点的强迫。例如，本节开头“禁止‘人才’流动案”中，甲在乙不
愿意在此地从事卖淫活动的情况下，强迫乙继续卖淫，构成强迫卖淫罪。
[注意1]强迫他人与特定的个人性交或者从事猥亵活动的，成立强奸、强制猥亵等罪。
[注意2]行为人强迫妇女仅与自己发生性交，并支付性行为对价的，应认定为强奸
罪，不得认定为强迫卖淫罪。
4.被强迫者实施了卖淫行为的，强迫卖淫罪构成既遂。
(四)协助组织卖淫罪
1.行为方式：招募、运送卖淫者，充当保镖、打手、管账人等。
[注意]在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员
等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，不认定为协助组织卖淫罪。①
2.本罪是将帮助行为作为实行行为对待，将帮助行为正犯化，成为独立罪名。例如，
乙告知甲打算组织卖淫，让甲物色一些“人才”。甲便在市场上公开招募卖淫女，10名妇
女知道从事卖淫，应召前来。甲送10名妇女给乙的路上被抓。虽然乙尚未实施组织卖淫，
但甲的行为具有法益侵害性，值得刑罚处罚，构成协助组织卖淫罪。
二、引诱、容留、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪(第359条)
1.行为方式。
(1)引诱，是指在他人本无卖淫意愿的情况下，使用勾引、利诱等手段使他人从事卖
淫活动的行为。卖淫者原本在此时、此地卖淫，行为人引诱其在彼时、彼地卖淫的，不应
认定为引诱他人卖淫。
(2)容留，是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。
(3)介绍，是指在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，沟通撮合，使他人卖淫得以实现的行为。
[注意1]在意欲卖淫者与卖淫场所的管理者之间进行介绍的，属于介绍他人卖淫。
但是，单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的，可谓“介绍他人嫖
娼”,不能认定为介绍卖淫。介绍女子被他人“包养”的，不成立介绍卖淫罪。
[注意2]引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。
[注意3]引诱与强奸。例如，甲引诱4名13周岁的幼女卖淫，并让她们对外称16周
岁。嫖客乙不知情，和幼女发生性关系。乙不构成强奸罪。甲构成引诱幼女卖淫罪。甲同
淡
① 2017年7月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适
用法律若干问题的解释》。
刑法专题讲座精讲卷
时构成强奸罪的间接正犯。这是因为，第一，乙的行为符合了奸淫幼女型强奸罪的客观行
为，也即幼女同意，也构成强奸罪。第二，甲利用乙的不知情实施了奸淫幼女型强奸罪。
甲的两罪想象竞合，择一重罪论处。(2024年试题)
2.总结罪数关系：(2004年第89题)
组织卖淫罪
引诱、容留、介绍卖淫罪
处理结论
定一个引诱、容留、介绍卖淫罪(选择性罪名，对象
引诱甲、容留乙、介绍丙
虽不同一，但不并罚)
并且，引诱甲、容留甲、介定一个组织卖淫罪(两个罪名，对象具有同一性，不
组织甲
绍甲
需并罚，前者吸收后者)
组织甲
并且，引诱乙、容留乙、介定组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪，并罚(两
绍乙
个罪名，对象不具有同一性，需并罚)
引诱、容留、介绍幼女卖淫
引诱幼女卖淫罪与容留、介绍卖淫罪，并罚(2011年
第56题)
3.总结常考的引诱型罪名：
(1)引诱、容留、介绍卖淫罪(第359条第1款)。
(2)引诱幼女卖淫罪(第359条第2款)。
(3)引诱未成年人聚众淫乱罪(第301条第2款。注意：比照聚众淫乱罪从重处罚)。
(4)引诱他人吸毒罪(第353条第1款。注意：引诱未成年人吸毒不是独立罪名，只
是引诱他人吸毒罪的从重处罚情节)。
三、传播性病罪
第360条 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒
刑、拘役或者管制，并处罚金。
1.行为方式：严重性病患者卖淫、嫖娼。本罪是行为犯(抽象危险犯),只要严重性
病患者卖淫、嫖娼，就构成本罪。至于是否实际造成他人患上严重性病的后果，不影响本
罪的成立。
2.主观上要求明知自己患有严重性病。具有下列情形的，应认定为“明知”:第一，
有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查，被诊断为患有严重性病的；第二，
根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的。
3.本罪中的性病包括艾滋病。这是司法解释作的扩大解释。①
4.意图伤害他人，通过卖淫、嫖娼使对方染上严重性病，既构成本罪，又构成故意
伤害罪，择一重罪论处，定故意伤害罪。其中，使对方感染上艾滋病病毒的，构成故意伤
害罪(重伤)。例如，明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；明知自己感染艾滋病病
毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系，使对方感染艾滋病的，以故意伤害罪(重
伤)论处。
376
① 2017年7月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适
用法律若干问题的解释》。
第二十二讲o社会秩序犯罪
第九节 关于淫秽物品的犯罪
[问题]甲女在网络直播间进行淫秽表演，吸引观众打赏。甲是否构成传播淫秽物品
牟利罪?(淫秽直播案)
一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(第363条)
1.“淫秽物品”。根据司法解释①规定，存储在电脑硬盘、网络云盘、网络服务器中
的淫秽视频文件(电子信息)属于淫秽物品。网上裸聊、网上淫秽直播属于即时存储在网
络服务器中的电子信息，属于淫秽物品。例如，本节开头的“淫秽直播案”中，甲构成传
播淫秽物品牟利罪。
2.贩卖：是指有偿转让淫秽物品。注意：以出售为目的的购买行为是贩卖的预备行
为，以传播为目的的购买行为是传播的预备行为。以供自己使用的购买行为不构成犯罪。
(2012年第55题)
3.传播：是指让不特定人或多数人感知。传播的途径有两种：一是主动传播出去，
二是陈列，等候不特定人主动来看。也即，陈列也是传播的一种方式。
例1,某夜总会在临街橱窗陈列淫秽书画，招揽顾客，属于陈列淫秽物品，属于传播
淫秽物品。
例2,某夜总会让几名裸体卖淫女站在临街橱窗，招揽顾客，虽是陈列，但不是陈列
淫秽“物品”,不属于传播淫秽物品。
[提示]传播与贩卖不是对立排斥关系，有些行为既是传播，也是贩卖。例如，在网
上提供有偿下载淫秽视频文件的服务，既是传播，也是贩卖。
二、传播淫秽物品罪(第364条)
[总结] 三个罪名中的“目的”
罪名
要求的目的
传播淫秽物品罪
传播目的
传播淫秽物品牟利罪
传播目的，并且有牟利目的
走私淫秽物品罪(第152条)
传播目的，或者有牟利目的(2015年第61题)
*
① 2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、
出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》。
刑法(专题讲座精讲卷
三、大总结：违禁品的罪数
1.盗窃+销售
盗窃对象
定的罪名
又销售，定的罪名
罪数处理
假币
出售假币罪
淫秽物品
贩卖淫秽物品牟利罪
盗窃罪
前后两个行为，构成
文物
倒卖文物罪
两个罪，数罪并罚
毒品
贩卖毒品罪
枪支
盗窃枪支罪
非法买卖枪支罪
只定盗窃枪支罪
[注意]对象认识错误：欲盗窃普通财物，结果盗窃到上述违禁品，然后又持有、出
2.走私+销售
售。对盗窃行为定盗窃罪(违禁品可以包容评价为普通财物),对持有、出售行为定相应
罪名(持有假币罪、出售假币罪、倒卖文物罪等),然后数罪并罚。例如，甲欲盗窃普通
财物，到手后发现是枪支，又出售。盗窃行为定盗窃罪，出售行为定非法买卖枪支罪，数
罪并罚。
走私对象
定的罪名
又销售，定的罪名
罪数处理
假币
走私假币罪
出售假币罪
淫秽物品
走私淫秽物品罪
贩卖淫秽物品牟利罪
只定前面的走私犯罪
入境，不定走私文物罪；
倒卖文物罪，非法向外国
文物
出境，定走私文物罪
人出售珍贵文物罪
毒品
走私毒品罪
贩卖毒品罪
定走私、贩卖毒品罪，不并罚
枪支
走私武器罪
非法买卖枪支罪
两罪并罚
四、大总结：刑法中的“贩卖”“销售”“出售”“倒卖”“买卖”
1.共同点：客观上要求有偿转让。
第一，如果是无偿转让，则不是卖，而是送。
第二，有偿的方式，不限于金钱货币，可以是其他物质利益，可以物物交换。
例1,甲给乙1克毒品，乙给甲10袋大米，也即物物交换也是买卖。
例2(2014年第57题),甲用毒害性物质，乙用放射性物质，二者交换。甲、乙的行
为属于非法买卖危险物质罪。
例3,甲用枪，乙用子弹，二者交换。二者构成非法买卖枪支、弹药罪。
第三，主观上不要求有营利目的。也即，赔本卖，也是卖。
2.出卖行为：“贩卖”“销售”“倒卖”。
第一，这里的出卖，包括先买进后卖出，也包括单纯的卖出。注意，倒卖文物罪中的
378
第二十二讲○社会秩序犯罪
“倒卖”以前要求先买进后卖出，新的司法解释规定，没有买进行为，只有卖出行为也构
成倒卖文物罪。
第二，这些罪名不处罚为了自用的购买行为。对于为了出售而购买的行为，一般是作
为出售的预备行为来处理。例如，为了贩卖而购买毒品，作为贩卖毒品罪的预备行为。
3.“买卖”。
既处罚“卖”,也处罚“买”。卖，包括先买进后卖出，也包括单纯的卖出。买，包
括为卖出而买进，也包括为自己使用而买进。例如，非法买卖枪支、弹药罪，非法买卖危
险物质罪，买卖国家机关公文、证件、印章罪，买卖身份证件罪，这些罪中的“买卖”都
应如此理解。
例1(2014年第57题),吸毒者甲用毒害性物质，贩毒者乙用毒品，二者交换。甲出
卖毒害性物质，构成非法买卖危险物质罪。乙购买毒害性物质，构成非法买卖危险物质
罪。甲购买毒品自用，不构成贩卖毒品罪。乙出卖毒品，构成贩卖毒品罪。乙貌似实施了
一个行为，实际实施了两个行为，购买行为和出卖行为，因此应数罪并罚。
例2,吸毒者甲用国家机关公文，贩毒者乙用毒品，二者交换。甲构成买卖国家机关
公文罪。乙构成贩卖毒品罪和买卖国家机关公文罪，并罚。
4.既遂条件。
第一，出售是既遂条件。例如，生产、销售伪劣产品罪。只有销售金额达到5万元，
犯罪才既遂。如果仅有生产行为，没有销售出去，库存额有15万元，构成犯罪未遂。
第二，出售不是既遂的条件。
例1(2018年试题),制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。每一个行为
都是能够达到既遂的行为，带着牟利目的完成其中一个行为，就构成既遂。构成既遂，不
要求将制作、复制的淫秽物品贩卖出去。
例2,走私、贩卖、运输、制造毒品罪。每一个行为都是能够达到既遂的行为，完成
其中一个行为，就构成既遂。构成既遂，不要求将制造的毒品贩卖出去。
例3,出售、购买、运输假币罪。每一个行为都是能够达到既遂的行为，完成其中一
个行为，就构成既遂。构成既遂，不要求将购买的假币出售出去。
仅
水
23
第二十三讲
贪污贿赂罪
特别提示
超级重点罪名：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。复习这三大罪名，方法是深刻理解
其行为公式。
第一节 贪污罪
第382条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法
占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人
员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪
污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非
法占有公共财物的行为。贪污罪的保护法益有两个，一是公家的财产权，二是职务行为的
廉洁性。
一、构成要件
贪污罪=A+B
B1:行为主体(国家工作人员)
A:实行行为
(侵占罪、盗窃罪、诈骗罪)
B2:行为对象(公共财物)
B3:行为方式(利用职务便利)
(一)行为主体
行为主体是国家工作人员。国家工作人员是指依法从事公务的人员。
[总结]公司企业中，以下四类人属于国家工作人员：
1.国有企业中从事公务的人员。(第93条)
2.国有企业委派到非国有单位从事公务的人员。(第93条)
380
第二十三讲贪污贿赂罪
3.国有控股公司、参股公司中哪些人是国家工作人员?经国有公司提名或批准，代
表国有公司在国有控股公司、参股公司中从事管理工作的人员，是国家工作人员。(司法
解释)
4.受国家单位委托，管理、经营国有财产的人员。这类人本不属于国家工作人员，
但是，刑法第382条第2款将他们拟制为国家工作人员。由于挪用公款罪中没有类似法律
拟制，因此此类人不是挪用公款罪中的“国家工作人员”,但可构成挪用资金罪。
[提示]通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员，可以成为贪污贿赂犯罪
的主体。
(二)行为方式
行为方式上必须利用职务上的便利。
1.这里的“职务”要求具有一定的管理性，不包括纯粹的体力劳动。
2.这里的“利用”要求实质利用，不包括形式利用。实质利用，是指利用职权发挥
了实质影响力。形式利用，是指因工作关系熟悉作案环境，因工作关系易于接近作案目
标，因工作关系容易进入某些场所。(2002年第9题)
(三)实行行为
1.侵吞
这里的侵吞与侵占罪中的“侵占”含义相同，也即，将他人所有、自己占有的财物变
成自己所有，在这里就是指，将单位所有、自己依职权占有的财物变成自己所有。
(1)占有的种类
第一，直接占有。例1,国家工作人员甲一个人带着公款出公差，将公款打入自己账
户。甲构成贪污。例2,动植物检疫人员甲将自己负责检验的肉品，私自割下一块，拿回
家让老婆烧菜。甲依据职权直接占有财物，变成自己所有，构成贪污。
第二，领导的松弛占有。这是指，领导没有直接占有财物，但对财物享有支配权，或
对直接管理财物的职员享有管理权。例如，国企总经理甲指示出纳乙将国企一笔公款拿到
甲家。甲属于将公家所有、自己依据职权松弛占有的财物变成自己所有，构成贪污罪。乙
若知道实情，则构成贪污罪的共同正犯。①
(2)财物的种类
常见的公共财物是有体物。例如，国家工作人员在对外交往中接受礼物，应当交公而
不交公，构成贪污。
[总结] 钱款。第一，已收账款。例如，国企会计甲代表单位从客户处收到账款，然
后不入公账，据为己有，构成侵占型贪污罪。
第二，应收账款。例如，乙欠某国企100万元，该国企总经理甲对乙讲：“我来收款，
你将欠款的一半打给我，我将账做平，算你还清了国企的欠款。”乙答应并照办。对单位
① 提示：单位对财物可以有所有权，但单位无法占有财物，因为“占有”要求有占有意思，所以占有人只能是
自然人。例如，单位仓库里的财物属于单位所有，由库管员占有。又如，单位公账里的资金是单位所有，但不是单位
占有。该资金的占有人包括两类人。一是直接占有人，也即负责管理该账户的会计、出纳等。二是松弛占有人，也即
对该账户资金有支配权或对会计、出纳有管理权的领导，如财务总监、总经理等。这些人将公账资金转人自己账户，
属于侵占行为，而非盗窃行为。
刑法 专题讲座精讲卷
的应收账款(债权，财产性利益),甲有支配权，甲将其变成自己所有，让单位损失了应
收账款，构成贪污罪，贪污数额是100万元，甲分得50万元，乙分得50万元好处。
(3)侵占的方式
由于侵占属于将自己已经占有的财物变成自己所有，而自己能够占有财物，是依照职
权、职务占有财物。将自己依照职务占有的财物变成自己所有，表明渎职了，亵渎了职
务。因此，侵占这种方式不要求再额外地利用职务便利。
例如，国有公司的出纳甲，并未使用其所保管的保险柜钥匙与密码，而是利用斧头劈
开保险柜后取走现金，构成贪污罪，而不认定为盗窃罪(2008年第18题)。①
2.窃取
这里的“窃取”和盗窃罪的盗窃含义相同，也即，将他人占有的财物通过平和手段转
移为自己占有，在这里就是指，将自己没有单独占有的公共财物，利用职务便利转移为自
己占有。
[注意]贪污罪的盗窃手段，要求比普通盗窃罪多一个要件：利用职务便利。这里的
利用职务便利，是指在对公共财物转移占有时，行为人的职权、职务发挥了实质贡献。
例1(2019年试题),某国企公司里，财务室的保险柜须有钥匙和密码共同使用才能
打开，会计甲掌管钥匙，出纳乙掌管密码，甲乙均是国家工作人员。甲偷看乙的密码，打
开保险柜，取走现金。保险柜的财物由甲乙共同保管、共同占有。共同占有的一方，将共
同占有的财物转移为自己占有，属于盗窃行为。甲属于利用职务便利窃取公共财物，构成
贪污罪。
例2,甲是国企的财务人员，乙是国企仓库管理员。甲盗窃仓库里的财物，构成盗窃
罪。但是，甲无法在盗窃罪的基础上构成贪污罪。这是因为，甲完全没有占有财物，在盗
窃时没有利用职务便利。
3.骗取
这里的“骗取”和诈骗罪的诈骗含义相同，也即，实施欺骗行为，使有处分权的人产
生认识错误并处分财物，行为人因此取得财物。这就要求诈骗的公共财物在事实上不属于
自己占有。
「注意1贪污罪的诈骗手段，要求比普通诈骗罪多一个要件：利用职务便利。这里的
利用职务便利，是指在实施欺骗时，行为人的职权、权力发挥了实质贡献或影响力。受骗
人之所以受骗并处分财物，是因为相信了行为人的职权、权力。
例1,国有建筑公司项目经理甲有权管理工人工资事宜，甲伪造工资表，会计乙基于
对甲的职权行为的相信，只是形式审查，多发放了工人工资。甲构成贪污罪。
例2,某个科员甲出差，拿着假发票回到单位报销。单位的报销制度是，财务处对报
销的发票和事项要实质审查其真实性，不是形式审查，不会轻易相信报账者。甲对此无权
382
① 这表明，“监守自盗”这个成语容易引起歧义。“监守”表明自己依照职务占有，将自己占有的财物变成自己
所有，构成侵占，而非盗窃。所以，“自盗”这个表述不准确。此外注意，单位基于不法原因而让职员保管赃物。例
如，单位收到一笔贿赂款，让出纳保管。出纳知道真相并保管。后出纳将该款据为己有，拒不归还单位。出纳构成掩
饰、隐瞒犯罪所得罪。多数说认为，出纳不构成侵占罪，因为单位没有合法的返还请求权。基于此，出纳不构成侵占
型贪污罪。但对这笔赃款应没收。不过，如果同事乙知道真相，从出纳处偷走这笔钱款，则乙构成盗窃罪。也即，对
于乙而言，刑法保护单位对赃款的非法所有、保护出纳对赃款的非法占有。
第二十三讲0贪污贿赂罪
干涉，只能期待财务人员被骗。有次，财务人员被骗，给甲多报销了支出。由于甲在报销
过程中不存在发挥职权施加影响力的问题，因此不构成贪污罪，只构成诈骗罪。
例3,投保人甲与国有保险公司理赔员乙(国家工作人员)勾结，乙利用工作身份欺
骗上级领导丙，使丙处分了保险金。乙构成贪污罪，甲构成共犯。甲构成保险诈骗罪，乙
构成共犯。
[提示1]实行行为不能缺。有些犯罪，具备了贪污罪的B1、B2、B3要件，但缺少A
要件这个基础要件，也即缺少贪污的实行行为，不构成贪污罪。这一点请务必注意。例
如，甲夜晚盗窃国有企业的仓库，先找到该企业的保安经理乙(国家工作人员),送一条
烟，请其行个方便。乙便睁一只眼闭一只眼。甲盗窃既遂。乙不构成贪污罪，因为没有实
施贪污罪的实行行为，只构成盗窃罪的帮助犯。
[提示2]变相贪污。模型：国企官员甲与私企老板乙勾结，伪造一个国企与私企的
项目合同，甲让国企向私企打款，然后私企将款项打给甲。甲构成贪污罪的实行犯，乙构
成贪污罪的帮助犯。
(四)主观目的
贪污罪本质上是财产犯罪，要求具有非法占有公家财物的目的。该非法占有目的既包
括为自己占有，也包括为第三人占有。
例1,官员甲利用职务便利，将公家财物送人，构成贪污罪。
例2,甲私营公司承揽乙国有公司的一个工程项目，乙国有公司的领导王某编造一个
名目，基于此将乙公司的200万元打给甲公司。王某构成贪污罪。(2022年试题)
二、认定问题
1.既遂。判断标准：就窃取、骗取而言，要求取得控制公共财物(建立自己的占
有);就侵吞而言，要求行使所有权。至于既遂后将财物又捐赠给公益事业，不影响既遂
的成立。
[注意] 犯罪既遂数额=公家损失数额。
例如(2014年主观题),国有化工厂副厂长甲(国家工作人员)与私营五金厂老板乙
合谋，在化工厂的某贵重零件能够继续使用时，由甲利用职权，制造该零件报废、需要向
五金厂购买的假象(该零件价值26万元),乙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票
而不需要实际供货，等化工厂将货款打到五金厂后，五金厂再将货款打到甲的账户。乙为
了巴结甲，先将自己的26万元打到甲的账户，心想“反正化工厂的货款很快会打给我”。
未料，甲的操作被人发现，化工厂未将“货款”打给五金厂。(1)甲构成贪污罪，虽然
收到26万元，但不构成贪污罪既遂，因为化工厂没有损失，该钱是乙的钱。(2)乙不构
成行贿罪，因为没有行贿意图，也即不是想将该钱赠送给甲，只是想临时垫付。乙构成甲
贪污罪的帮助犯。
2.共犯与身份。
非国家工作人员(甲)
国家工作人员(乙)
结论
帮助行为
实行行为
乙构成贪污罪(实行犯),甲构成贪污罪(帮助犯)
(例1)
改
刑法 专题讲座精讲卷
续表
非国家工作人员(甲)
国家工作人员(乙)
结论
实行行为
帮助行为
甲构成财产犯罪(实行犯),乙构成财产犯罪(帮助
犯)。乙不构成贪污罪(例2)
甲乙既构成财产犯罪的共同犯罪，也构成贪污罪的
实行行为
实行行为
共同犯罪，想象竞合，择一重罪论处(例3)
例1,乙(民政局局长)为了贪污公款，让甲帮助提供假发票。乙构成贪污罪(实行
犯),甲构成贪污罪(帮助犯)。
例2,甲为了骗领贫困补助，需要先成为“低保户”,为此找到自己的亲戚、民政局
职员乙，乙负责审核“低保户”身份。乙明知甲不符合条件，仍授予甲“低保户”身份。
甲凭借该身份，虚构申领材料，向社保局申领贫困补助1万元。社保局职员丙不知情，向
甲发放了贫困补助。做题时先找实行者。乙实施的行为是诈骗的帮助行为，而非实行行
为，因为乙只是授予甲一种身份资格，这是甲实施诈骗的一种前提条件。虽然乙是国家工
作人员，利用了职务便利，由于缺少实行行为，故不构成贪污罪。甲实施了诈骗的实行行
为，构成诈骗罪的实行犯，乙是诈骗罪的帮助犯。
例3,国有银行经理乙(国家工作人员)和贷款申请人甲内外勾结，各自分工，乙负
责骗有处分权的大领导，骗出贷款一起分掉。乙构成贪污罪的实行犯，甲是帮助犯。甲构
成贷款诈骗罪的实行犯，乙是帮助犯。每个人均同时触犯两个罪，想象竞合，择一重罪
论处。
例4,村民甲欲非法获取县民政局的危房补助款，与民政局局长乙串通，由甲负责虚
构危房证明材料，上报民政局，乙明知真相，却将危房补助款批给甲。乙事后没有与甲分
赃。乙实施了实行行为，构成贪污罪的实行犯，贪污罪的非法占有目的既包括为自己占
有，也包括为第三人占有。甲是贪污罪的帮助犯。甲不构成诈骗罪，因为乙没有受骗。
3.罪名界限。
(1)贪污罪与职务侵占罪的区分，关键在于行为主体的身份：贪污罪的主体是国家工
作人员；职务侵占罪的主体是非国家工作人员。
(2)贪污罪与私分国有资产罪的区分。私分国有资产罪(第396条第1款),是指国
家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集
体私分给个人，数额较大的行为。两罪区分：贪污罪是个人犯罪，私分国有资产罪是单位
犯罪，为单位谋取非法利益。
4.处罚。根据第383条，犯贪污罪、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院可以
同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二节 挪用公款罪
[问题] 官员甲利用职务便利，挪出公款100万元，以本单位的名义，借给乙单位使
用，私下收了乙单位5万元。对甲如何处理?(挪用公款案)
第384条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用 进行非法活
384
第二十三讲 贪污贿赂罪
的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还
的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重
处罚。
挪用公款罪，行为主体是国家工作人员。①行为对象是公款，也即公家的资金。
一、行为公式
非法活动(3万元)
挪出行为
归个人使用行为
使用
方式
营利活动(5万元)
一般活动，超过三个月未还(5万元)
本罪的实行行为(构成要件行为)只有挪出行为，不包括使用行为。这是因为，如果
认为本罪的实行行为由挪出行为和使用行为组成，那么会带来问题。
例如，甲挪出公款进行贩卖毒品，应定挪用公款罪和贩卖毒品罪，数罪并罚；但是由
于使用行为(贩卖毒品)是挪用公款罪的实行行为，对两罪并罚，就会导致使用行为被评
价了(处罚了)两次，违反了禁止重复评价原则。但是，又必须对两罪并罚，为此，只好
将使用行为逐出挪用公款罪的实行行为范围，使用行为便成为处罚条件。处罚条件是指启
动刑罚的条件。亦即，虽然使用行为不是本罪的实行行为，但只有具备了使用行为，才能
对行为人启动刑罚。②
[结论]本罪的实行行为是，为了归个人使用，挪出公款的行为。只要实施了该实行
行为，就成立本罪。如果因为意志以外原因未能挪出来，就成立犯罪未遂。如果挪出来，
就成立犯罪既遂。本罪的特殊性在于，即使本罪既遂了，并不直接科处刑罚，还要求具备
处罚条件(归个人使用的行为)才予以处罚，追究刑事责任。如果不具备处罚条件，就不
追究刑事责任，从这个意义上讲，也就不构成犯罪，也即处罚条件也属于广义的犯罪成立
条件。③ 因此，如果挪出来，但未进行违法活动，或三个月内还了，不能定犯罪中止，而
是不处罚、不定罪。(2011年第54题)
[巩固练习]题1,甲为了贩毒而挪出公款后，乙参与贩毒。乙不构成挪用公款罪的承
继的共同犯罪，乙构成贩卖毒品罪的共同犯罪。甲构成挪用公款罪与贩卖毒品罪，并罚。
题2,乙为了贩毒，指使甲挪出公款，甲明知乙使用公款会用于贩毒，而将公款挪用给
乙。乙拿到公款后进行贩毒。甲成立挪用公款罪的实行犯，对乙的贩毒行为也要负责，构成
贩卖毒品罪的帮助犯，数罪并罚。乙构成挪用公款罪的教唆犯和贩卖毒品罪的实行犯，并罚。
① 提示：根据第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有
财产的人员，可以成为贪污罪的主体。这类人本不属于国家工作人员，但是该款将他们拟制为国家工作人员。由于第
384条挪用公款罪中没有类似法律拟制，因此此类人挪用受委托管理、经营的国有财产的，只能定挪用资金罪，不能
定挪用公款罪。
② 上述图表中，“归个人使用行为”在外围打个虚框，意思是使用行为不是本罪的实行行为。在内圈打个实框，
意思是使用行为是处罚条件。
③ 有的同学可能困惑：“挪出来就犯罪既遂了，为何又说不构成犯罪?”这是因为，“不构成犯罪”需要在不同
阶段来理解。例如，某女明星逃税数额特别巨大，已经构成逃税罪既遂，但是由于补缴税款，不予追究刑事责任。从
最终是否追究刑事责任来讲，她不构成犯罪，但她前面的确构成逃税罪既遂。
刑法 专题讲座精讲卷
二、“归个人使用”
(一)行为定性
挪用公款罪，要求将公款归个人使用，也即挪作私用。如果挪作公用，不构成挪用公
款罪。如何辨别是归个人使用(挪作私用),还是挪作公用?总结立法解释、司法解释的
规定，①只要具有下面两个情形之一，就是挪作私用：
(1)个人落了人情，也即对方欠的是挪出者的人情，而不是欠挪出者单位的人情。
(2)个人落了好处，也即谋取了个人利益。②(2010年第20题)
[练习]行为人实施下列情形，属于“归个人使用”的有③:
A.以个人名义向个人挪用
B.以单位名义向个人挪用，谋取个人利益
C.以个人名义向单位挪用
D.以单位名义向单位挪用，谋取个人利益
E.以单位名义向个人挪用，为单位谋取利益
F.以单位名义向单位挪用，为单位谋取利益
(二)行为方式
1.内容
(1)“进行非法活动”。
第一，不要求挪用时间达3个月。法条对挪用数额未作要求，司法解释要求是3万元。
第二，非法活动如果构成其他犯罪，应数罪并罚。
(2)“数额较大，进行营利活动”。不要求挪用时间达3个月。司法解释规定，“数额
较大”是5万元。
(3)“数额较大，超过3个月未还”。这是指进行非法活动、营利活动以外的一般活
动，在时间上超过3个月未还。④司法解释规定，“数额较大”是5万元。
2.包容评价
三种处罚条件的包容评价。根据法益危害程度，非法活动可以包容评价为营利活动，
营利活动可以包容评价为一般活动。例如，甲挪用公款2万元进行营利活动，挪用公款3
万元进行其他活动，均超过3个月未还。如果单独看，两个行为都不构成本罪，但是，将
386
① 根据立法解释、司法解释，归个人使用的情形有三种：第一，将公款归本人、亲友或其他自然人使用。第二，
以个人名义将公款供其他单位使用。第三，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。参见2002年
4月28日全国人民代表大会常务委员会《关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》;2003年11月
13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。
② 第一，其中的“个人利益”,既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利
益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。第二，“个人利益”,并不限于一个人的利益，而
是相对于单位、集体而言，为单位少数特定人谋取利益，也属于谋取个人利益。第三，“谋取个人利益”,既包括行为
人与使用人事先约定谋取个人利益的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。
③ [答案] ABCD。AC,个人落了人情。BD,个人落了好处。本节开头“挪用公款案”中，甲属于挪作私用，
构成挪用公款罪和受贿罪，并罚。
④ 如果不进行一般活动，而是放家里不使用，只要超过3个月未还，也构成本罪。此时，客观处罚条件不是使
用行为，而是使公款脱离单位控制长达3个月之久。
第二十三讲◎贪污贿赂罪
2万元的营利活动评价为一般活动，则一般活动为5万元，符合“数额较大，超过3个月
未还”,成立本罪。①(2014年第62题)
3.认定
(1)在三种处罚条件内部，可以转换。
例1,甲为了走私而挪出公款，但因为股市行情好就用于炒股。对此应认定为挪用公
款进行营利活动。甲成立本罪。
例2,甲为了炒股而挪出公款(数额较大),但因为股市行情不好就一直将公款放着没
用，超过3个月未还。对此就认定为挪用公款数额较大，超过3个月未还。甲成立本罪。
(2)三种处罚条件是故意私用行为，所以也需要遵守主客观相一致原则。主观上没有
想实施三种处罚条件，客观上实施了，最终不构成本罪。②
例如，乙谎称为了看病需要钱，唆使甲挪用公款30万元给自己，两周后归还。甲信
以为真并照办。乙实际上拿着公款去贩卖毒品，两周后归还给了甲。(1)甲客观上实施了
处罚条件“进行非法活动”,但主观上没有实施该处罚条件的意图。所以，甲最终不构成
挪用公款罪。(2)乙虽然欺骗了甲，但不构成挪用公款罪的间接正犯，因为成立挪用公款
罪的正犯要求具有国家工作人员的身份，乙没有国家工作人员的身份。不过，乙可以构成
挪用公款罪的教唆犯。甲属于该罪客观阶段的“实行犯”。在主观阶段，由于甲不知情，
没有实施处罚条件的故意，因此最终不构成该罪。③
三、挪用公款罪与贪污罪的关系
挪用公款罪是A,贪污罪是A+B,B就是非法占有目的。二者的区分标准是有无非法
占有目的(有无归还意思)。两罪是包容评价关系，贪污罪可以包容评价为挪用公款罪。
当无法查明非法占有目的时，可认定为挪用公款罪。(2016年第11题)
根据司法解释，有下列情形就表明行为人具有非法占有的目的：
1.携带挪用的公款潜逃的。对其携带潜逃的公款部分，定贪污罪。注意罪数问题。
例1,甲挪用100万元公款，已构成挪用公款罪。甲又携带该100万元潜逃，构成贪
污罪。贪污罪吸收挪用公款罪，定贪污罪。
例2,甲挪用100万元公款，已构成挪用公款罪。甲又携带其中的80万元潜逃，构成
贪污罪，数额是80万元。此时，挪用公款罪的数额是100万元-80万元=20万元。对挪
用公款罪(20万元)和贪污罪(80万元)并罚。
例3,甲挪用单位A账户的公款，构成挪用公款罪。甲又贪污单位B账户的公款，构
成贪污罪。由于行为对象不同，对甲的挪用公款罪和贪污罪应并罚。
2.采取虚假发票平账、销毁账目等手段，使所挪用的公款在账上难以反映，且不归
① 练习：题1,甲挪用公款2万元进行赌博、走私等非法活动，挪用公款3万元进行营利活动。如果单独看，两
个行为都不构成本罪，但是，将2万元的非法活动评价为营利活动，则符合“数额较大(5万元),进行营利活动”,
成立本罪。题2,甲挪用公款1万元进行非法活动，3个月内归还；挪用公款2万元进行营利活动，3个月内归还；挪
用公款2万元进行其他活动，超过3个月未还。甲不构成本罪，因为非法活动、营利活动包容评价为一般活动，要求
超过3个月未还。
② 所以，该处罚条件与一般的客观处罚条件有所不同。
③ 有人认为，由于“进行非法活动”可以评价为“进行一般活动”,所以，甲不构成客观阶段的“实行犯”。然
而，包容评价的做法主要是为了给行为人定罪，而非出罪。
淡
刑法专题讲座精讲卷
还的。(2008年第92题)
3.截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款在账上难以反映，且不归还的。
4.有能力归还公款而拒不归还。这表明，贪污罪是因主观原因(不想还),给公家造
成损失。挪用公款罪是因为客观原因，给公家造成损失，也即主观想还，客观还不了。例
如，官员王某挪用公款100万元炒期货，完全亏损。王某深感无力还债，便潜逃外地。王
某构成挪用公款罪。(2022年试题)
四、挪用型犯罪的总结
罪名
挪用资金罪
挪用公款罪
挪用特定款物罪
行为主体
非国家工作人员
国家工作人员
一般主体，包括国家工作人员和非国家工作人员①
特定款物，指专用于抢险、救灾、救济等用途的
行为对象
非国有单位的资金
公家的资金
款(资金)和物(物品)
行为方式
挪作私用，有归还挪作私用，有归
意图
还意图
将A公用用途变成B公用用途，无归还意图
1.将特定款物，挪作私用，定挪用公款罪。其中的“特定物”定挪用公款罪，属于特殊
规定，因为“物”本不属于“款”。
要点
2.失业保险基金、下岗职工基本生活保障资金，属于救济类特定款物。根据行为方式不
同，可定挪用特定款物罪或挪用公款罪。
3.退休职工养老保险金，不属于特定款物。根据行为主体身份不同，可定挪用资金罪或挪
用公款罪
例如，官员王某将救灾款转用于装修单位办公大楼，构成挪用特定款物罪。(2022年
试题)
第三节 受贿罪
[问题] 老板乙有求于官员甲，某个暑假，安排官员甲全家去欧洲旅游两星期，所有
花费(20万元)均由乙支出。甲是否构成受贿罪?(免费旅游案)
第385条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财
物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人
所有的，以受贿论处。
一、保护法益
例如(打信息差案),某高考考生的成绩完全可以选择某重点高校的任何专业。但是，
考生家长不知道这一情况，希望招生人员甲能够满足孩子选择某个专业的愿望。甲趁机
说：“只要给我5万元，我就能帮忙办成此事。”家长便给了甲5万元。实际上，甲没有做
388
① 少数说认为，挪用特定款物罪是单位犯罪。多数说认为，法条没有规定该罪是单位犯罪，并且没有处罚单位，
所以该罪是自然人犯罪。不过，该罪的行为人不能将特定款物挪作个人使用，否则就定挪用公款罪。
第二十三讲◎贪污贿赂罪
任何违规的事情。该考生选到了自己想要的专业。
少数说认为，受贿罪的保护法益是职务行为的公正性。由于甲没有做任何违规的事
情，没有侵害职务行为的公正性，因此不构成受贿罪。甲仅构成诈骗罪。
多数说认为，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。甲许诺“只要给钱，就办
事”,会让家长认识到，甲的职务行为是可以被收买的。甲便侵害了“职务行为的不可收
买性”这个法益。因此，甲构成受贿罪。甲同时构成诈骗罪，与受贿罪想象竞合，择一重
罪论处。①
二、实行行为之交易标的
受贿罪的实行行为是交易行为(权钱交易),用钱买权，用权收钱，二者形成交易关
系(对价关系、条件关系)。卖方是国家工作人员，出卖的是服务(职务行为);买方是
请托人，用钱财购买职务行为。
第一，国家工作人员单纯地收钱行为，不是受贿罪的实行行为。例如，官员儿子结婚，
老板赠送巨额礼金。如果查不出来，该礼金是官员某个职务行为的对价，则不构成受贿罪。
第二，国家工作人员单纯地办事行为，不是受贿罪的实行行为。例如，官员给老板办
事时没有收钱意图(受贿故意),办事后索取报酬，老板给钱。基于已办成的事来收钱，
形成对价关系，成立受贿罪。有人认为，办事是受贿罪的实行行为，由于办事时没有受贿
故意，行为与故意不是同时存在，因此不构成受贿罪。实际上，办事行为不是受贿罪的实
行行为。
利用职务便利，结成
不正当的对价关系
自己的职务行为
他人的财物
(一)请托人的财物(贿赂)
贿赂，是指职务行为的不正当报酬。贿赂只包括财物和财产性利益，但不包括劳务本
身，也不包括帮国家工作人员办件不存在财产性利益的事情。
司法解释②规定：贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利
益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，还包括需要支付货币的其他
利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
例1,为官员提供房屋装修、出国旅游等，存在财产性利益。本节开头“免费旅游
案”中，甲构成受贿罪。
例2,官员在色情场所嫖娼，由请托人支付费用的，或者请托人支付费用雇请卖淫者
为官员提供性服务的，存在财产性利益，属于受贿。但是，请托人自己直接为官员提供性
服务的，不存在财产性利益，不是受贿。
例3,为官员写论文、作业，不是受贿。
例4,为官员谋取晋升机会，为官员的子女找工作，不是受贿。
① 家长不构成行贿罪，因为家长谋取的利益在客观上具有正当性。对此，参见后文行贿罪的讲解。
② 2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
刑法专题讲座精讲卷
(二)自己的职务行为(办事)
国家工作人员利用自己的职务行为(利用职务便利)换取请托人的财物。
1.“职务”。这里的职务是指国家工作人员的公务。
例1,甲是公立大学科研处处长(国家工作人员),在业余时间，利用自己的知识为
某公司研发产品，获取报酬，不构成受贿罪，无罪。
例2,甲是公立医院副院长(国家工作人员),收受医药代表5万元，承诺在坐诊看
病开处方时多开该医药公司的药品。坐诊看病是纯粹技术劳动，不具有行政职责性，不是
公务活动，因此不构成受贿罪，但构成非国家工作人员受贿罪，也即此时甲的身份性质是
非国家工作人员。如果甲承诺“本医院采购科会多采购该医药公司的药品”,则甲构成受
贿罪。
2.“职务便利”。这包括两种类型。一是直接型。这是指利用职务本身直接为请托人
谋取利益。例如，主管市政工程的副市长甲收老板乙的钱，将某个市政工程交给乙。二是
间接型。这是指，利用职务的影响力，让第三人为请托人谋取利益。这里要求国家工作人
员对第三人的影响力达到制约性的程度。
例1,老板丙的民营企业依靠副市长甲发展壮大。老板乙想承包丙的企业的一个项目，
给甲送钱，甲指示丙“配合一下”,丙照办。甲构成受贿罪。
例2,老板乙想找某市税务局局长丙“办事”,给该市副市长甲送钱，甲指示丙“配
合一下”,丙照办。甲构成受贿罪，不属于后文的“斡旋受贿”。
3.“利用”。行为人利用自己的职务行为作为筹码，与他人的财物形成对价关系(交
易关系)。这是一种“无A则无B”的必要条件关系，也即，请托人如果不是看中行为人
的职务行为，是不会给钱的。如果“办事”与“收钱”之间，由于时间长、数量小等原
因，导致不能或者难以认定存在对价关系，则不认定为受贿。
4.利用职务行为，为请托人谋取利益(办事),既包括正当利益，也包括不正当利益。
5.利用职务行为，为请托人谋取利益(办事),所谋取的利益的受益人，既可以是请
托人本人，也可以是请托人指示的第三人，均属于为请托人办事。例如，乙欲获得晋升，
又不宜直接向大领导丙行贿，于是将实情告知商人朋友甲，甲提出由其向丙行贿并请托。
丙接受财物，并为乙办了事。丙构成受贿罪。甲乙成立行贿罪的共犯。
三、实行行为之交易方式
(一)事前型交易(事前受贿)
这是指办事之前就有交易约定。
1.索取贿赂
受贿罪的成立条件：只要实施了索贿行为，就成立受贿罪。在此，不要求官员许诺办
事(为他人谋取利益)。
受贿罪的既遂条件：要到了钱。至于官员有无实际办事(为他人谋取利益),不重要，
不影响受贿罪的成立与既遂。
2.收受贿赂
(1)受贿罪的成立条件：请托人提出送钱，官员许诺办事。
许诺是一种意思表示，既可以是明示的，也可以是暗示的。司法解释规定：①明知他
390
第二十三讲◎贪污贿赂罪
人有具体请托事项，给予财物时不拒绝，就是暗示许诺为他人谋取利益。②国家工作人员
索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元
以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。①(2017年第62题)
(2)受贿罪的既遂条件：官员收了钱。
第一，至于官员有无实际办事(为他人谋取利益),不重要，不影响受贿罪的成立与
既遂。(2007年第65题)
第二，官员收受请托人的钱财，既可以亲自收，也可以让请托人交给第三人。让请托
人交给第三人，既包括让第三人转交给自己(官员),也包括让第三人自己占有。也即，
官员对贿赂的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。
[结论] 受贿罪的收钱，既包括为自己收钱，也包括为第三人收钱。
第三，第三人明知请托人提供的是贿赂，成立受贿罪的共犯；不明知，则不成立受贿
罪共犯。例如，老板甲要给官员乙送钱，乙让甲送给丙(乙的情妇),甲照办。乙让丙自
己留用。乙构成受贿罪。若丙知道钱的来路，则成立受贿罪的共犯。
(二)事后型交易(事后受贿)
这是指，国家工作人员在办事时，没有收受财物的意图，办事之后产生了收受财物的
意图，将自己已经办的事作为筹码进行交易，获取不正当报酬。
[结论]这种行为构成受贿罪。司法解释规定：履职时未被请托，但事后基于该履职
事由收受他人财物的，属于“为他人谋取利益”,构成受贿罪。②
例如，税务局局长甲没有受贿意图，为乙的公司办理了正当业务。事后，乙欲感谢
甲，甲说：“我办事时没想图你们的钱。”乙说：“正因如此，更要感谢您!”便送甲4万
元，甲予以接受。甲成立受贿罪。乙不构成行贿罪，因为乙谋取的是正当利益。③
[注意]离职问题
(1)在职时，约定“先办事，离职后再收钱”,构成受贿罪。这是因为，约定就是达
成交易，达成交易就是受贿罪的实行行为。实施该行为时，行为人具有国家工作人员身
份，因此成立受贿罪。不能认为只有收钱行为才是受贿罪的实行行为。如果离职后没收到
钱，则构成受贿罪未遂。
(2)在职时，没有约定，离职后收钱，不构成受贿罪。这是因为，此时的收钱是受贿
罪的实行行为，但是此时行为人已经不具有国家工作人员身份了。(2003年第38题，2007
年第65题，2009年第64题)
(三)司法解释规定的变相受贿④
1.以交易形式收受贿赂的，成立受贿罪。例如，房地产公司老板甲求官员乙办事，
① 2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。
② 2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。
③ 早前观点认为，事后型交易不成立受贿罪，理由是，成立受贿罪要求遵守“行为与故意同时存在原则”,而国
家工作人员办事时没有受贿故意。这种看法是错误的。受贿罪的实行行为不是实施职务行为为他人办事，而是凭借职
务行为与他人的财物进行交易，交易行为才是受贿罪的实行行为。凭借已经办的事与他人的财物交易时，国家工作人
员具有受贿故意，因此成立受贿罪，在此并不违反“行为与故意同时存在原则”。这一点，得到了现在司法解释的认
可。
书
④ 2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。
刑法专题讲座精讲卷
向乙出售房屋。市场价是200万元，甲以50万元卖给乙。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。
2.收受干股(未实际出资而获得的股份)的，成立受贿罪。
3.以开办公司等“合作”投资名义，未实际出资，以此收受贿赂的，成立受贿罪。
受贿数额为出资额。
4.以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收
益”,以此收受贿赂的，成立受贿罪。受贿数额为获取“收益”的数额。
5.以赌博形式输给官员，以此收受贿赂的，成立受贿罪。
6.以特定关系人“挂名”领取薪酬的，成立受贿罪。
7.名为借用，实为受贿，成立受贿罪。真借用还是假借用，判断因素：有无借用的
合理事由、是否实际使用、借用时间长短、有无归还条件等。
四、主观故意
1.国家工作人员主观上没有受贿罪故意，客观上收受财物后及时退还、上交。这种
行为不构成受贿罪。
例1,老板甲将银行卡塞进官员乙家的沙发缝隙里，乙1个月后发现，及时上交。
例2,老板甲送官员乙一盆兰花，声称价值只有100元。2个月后乙得知该兰花价值5
万元，及时上交。
[提示]国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰
犯罪而退还或者上交的，依然构成受贿罪。
2.数额上的主客观相一致
受贿罪的第一档法定刑条件是“数额较大(3万元)”,第二档法定刑条件是“数额
巨大(20万元)”,第三档法定刑条件是“数额特别巨大(300万元)”。
基本原理：由于受贿罪是故意犯罪，作为收受的对象，“数额较大(巨大、特别巨
大)的财物”是个主客观相统一的要素。常见误解是，将“数额较大(巨大、特别巨大)
的财物”理解成纯粹客观要素，只看客观上是否具备。由此导致如下误解。
392
误解的类型
具体情形
范例
甲向局长乙送一盒茶叶(藏有3万元现金),乙以为只
(1)只要客观上达到
是一盒普通茶叶便收下。有意见认为，乙构成受贿罪。
“数额较大”,就定罪
然而，乙主观上没有收受3万元现金的故意，不构成
受贿罪
误解一：只要客
观上具备数额，
甲向局长乙送了一张银行卡，乙问：“卡中有多少钱?”
就定罪量刑
(2)只要客观上达到
甲担心乙拒收，便答：“3万元”(实际有20万元)。
“数额(特别)巨大”,
乙收下。有意见认为，对乙应适用“数额巨大”的法
就适用“数额(特别)
定刑。然而，乙主观上只有收受3万元的故意，没有
巨大”的法定刑
收受20万元的故意，只能适用“数额较大”的法定
刑，不能适用“数额巨大”的法定刑
第二十三讲贪污贿赂罪
续表
误解的类型
具体情形
范例
甲真心答应向局长乙送3万元现金，乙办成事后，甲
又只想送一千元，乙发现只有1千元。有意见认为，
乙只收到1千元，不构成受贿罪。然而，甲开始有送3
(1)只要客观上未达到
万元的意思，乙有收受3万元的故意，乙便构成受贿
罪，没有收到3万元，构成受贿罪未遂。甲构成行贿
“数额较大”,就不定罪
罪中止。
误解二：只要客
注意：如果甲一开始就不想送3万元，欺骗乙“会送3
观上不具备数额，
万元”,只送了1千元，那么,甲不构成行贿罪，乙不
就不定罪量刑
构成受贿罪，因为乙没有收到数额较大财物的可能性
(2)只要客观上未达到
甲真心答应向局长乙送100万元现金，后甲又后悔，
“数额(特别)巨大”,
只送了3万元。有意见认为，对乙只适用“数额较大”
就不适用“数额(特别)
的法定刑。然而，乙应构成收受“数额巨大财物”的
巨大”的法定刑
未遂，同时构成收受“数额较大财物”的既遂，想象
竞合，择一重刑论处
五、既遂问题
既遂标准：国家工作人员带着受贿故意，接受了他人财物，取得控制了财物，就是受
贿罪的既遂。
1.受贿罪的既遂，只要求在事实上取得控制财物，不要求在民法上取得财物的所
有权。
例如，甲送官员乙一套房，虽然没有过户，但只要乙收下，就构成既遂。
[巩固练习]题1(2022年试题),官员乙收到甲的银行卡，卡内有资金，设有密码，
乙不知密码，无法支配卡内资金。乙构成受贿罪未遂。
题2(2022年试题),官员丙收到甲的银行卡，卡内有资金，丙知道密码，但卡内资
金是定期存款，不是活期存款。丙构成受贿罪既遂，因为虽然是定期存款，但是丙已经事
实上取得控制。
2.既遂后，又被行贿人取走的，不影响既遂结论。
例如(2014年第54题),乙用自己的身份证办了一张银行卡，存入50万元，行贿给
官员甲，并告知密码。甲收下该银行卡。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50万元。
甲收下卡就是受贿罪既遂。虽然从名义上看，乙仍是卡的所有权人，但甲构成既遂，也即
甲在事实上占有了卡里资金。乙构成行贿罪既遂，表明乙在事实上对卡里资金失去了占
有。多数说认为，乙的挂失行为导致甲对卡里资金失去占有，乙建立了自己的占有，构成
盗窃罪。乙前面行为构成行贿罪既遂，后面行为构成盗窃罪既遂，数罪并罚。少数说认
为，乙是卡的法律上的名义人，乙挂失自己的卡，取自己的钱，不构成盗窃罪。
[巩固练习]题1(2023年试题),乙用自己的身份证办了一张银行卡，存入100万
元，行贿给官员甲，并告知密码。甲收下。次日，乙为帮在银行工作的朋友完成业绩，又
将该卡中的100万元资金全部转为定期存款，等朋友的事情结束，乙会转回活期存款。
☆
刑法·专题讲座精讲卷
此期间，甲无法使用该笔资金。甲收下卡，就构成既遂，此后不能使用，不影响既遂。乙
只是临时使用一下，具有归还意图，没有非法占有目的，因此不构成盗窃罪。
题2(2024年试题),乙向官员甲行贿，乙设立一个炒股账户，打入500万元，将账
户密码交给甲。日后甲炒股赚了80万元。后甲未办成乙所托之事，乙便修改密码，甲无
法取钱。乙将存有500万元的账户密码交给甲，甲构成受贿罪既遂，数额是500万元，80
万元是犯罪所得的收益。乙构成行贿罪既遂。此后乙修改密码，导致甲对账户失去控制，
由乙控制账户。乙构成盗窃罪。
3.既遂后，如何处置，不影响既遂结论。
例1,官员收受了他人的转账支票，没有提取现金的；收受购物卡后，没有购物的；
收受银行卡，没有使用的，都不影响既遂结论。(2006年第19题，2015年第5题，2022
年试题)
例2,官员收受贿赂后，将贿赂用于公家事务、公益事业，不影响既遂结论。
例3,官员收受贿赂后，向对方回赠财物的，不能从受贿数额中扣除回赠的数额。
4.两人共同受贿，受贿的数额是财物整体的数额，而非两人各自分得的数额。例如，
甲请国税局两位副局长乙丙共同解决漏税问题，乙丙收取10万元，乙分得4万元，丙分
得6万元。乙丙的受贿数额都是10万元。
5.时间标准
既遂数额(受贿数额)是指犯罪所得数额，以犯罪时为准。犯罪所得的收益的数额，
以案发时为准。例如，老板甲向局长乙行贿，送乙一套房，根据当时市场行情价，价值
100万元，但当时没有办理产权过户。乙将房屋用于出租，出租了一年，获得房屋租金10
万元。此后，双方办理了房屋过户手续，过户到乙名下。此时该房屋的市场价已经是120
万元，此时案发。根据行为与行为对象同时存在原则，受贿数额是100万元。租金10万
元和涨价的20万元属于犯罪所得的收益。
6.收受干股型受贿罪的数额。所谓收受干股，是指不用出资，获得股份。
(1)成立受贿罪，不要求股权登记转让给受贿人，可以由行贿人代持。
(2)未转让登记的，受贿数额以实际分红计算。
(3)转让登记的，受贿数额以转让时股份价值计算，分红属于受贿所得的收益。
(4)收受股票的，受贿数额以收受时股票价值计算。
(5)双方约定数额达到3万元，但以上受贿数额未能达到3万元的，定受贿罪未遂。
(2020年试题、2024年试题)
7.原始股问题。例如，官员甲给老板乙办过事。乙的公司具备上市资格，准备上市
乙为了感谢甲，使甲获得购买原始股的资格。甲出资50万元购买了原始股。公司上市后，
甲获利200万元。多数说认为，原始股具有可期待利益，亦即具有较大实现可能性的经济
利益。这种可期待的经济利益可以成为贿赂。甲乙双方就此达成约定，成立行贿罪和受贿
罪。等到实际获利后，则构成犯罪既遂。所以，甲构成受贿罪，既遂数额是200万元。少
数说认为，甲获得的只是一种购买资格，而资格不属于贿赂，所以甲不构成受贿罪。
(2021年试题)
8.违禁品的价值数额
违禁品(假币、毒品、淫秽物品)具有财物价值(消极价值),在不法分子手里能够
394
第二十三讲◎贪污贿赂罪
卖钱。在计算违禁品的价值数额时，可参考其非法交易的价值数额(行情价)。①
例1,老板答应送给官员2公斤海洛因，官员收到。经过评估，2公斤海洛因价值10
万元(非法交易的行情价)。官员构成受贿罪既遂。
例2,老板答应送给官员50万元，将大袋子塞给官员，然后离去。官员打开发现是
50万元假币。经过评估，50万元假币的价值有3万元(非法交易的行情价)。官员构成受
贿罪既遂。如果官员打开发现只有1000元假币，则构成受贿罪未遂。(2009年第60题)
例3,老板答应送给官员两张淫秽光盘，官员收到。官员不构成受贿罪。
六、罪数问题
(一)受贿罪与渎职罪的关系
行为模型：收钱(构成受贿罪)+办事(构成渎职罪)
由于成立受贿罪，不要求官员为请托人实际办事(为他人谋取了利益),因此，实施
办事行为不是受贿罪的构成要件行为(实行行为)。基于此，实施办事行为若构成其他犯
罪(主要是渎职罪),与受贿罪属于两个行为，构成两个罪，原则上应数罪并罚。总结：
受贿罪+办事行为(渎职罪)=数罪并罚。
例1(2013年第56题),官员甲收受境外组织的钱，将国家秘密提供给该组织，甲构
成受贿罪和为境外非法提供国家秘密罪，数罪并罚。
例2,官员甲收受老板乙的钱，为乙的公司徇私舞弊不征税款，甲构成受贿罪与徇私
舞弊不征税款罪，数罪并罚。
例3,狱警甲答应犯人家属请求，私自释放犯人，收取家属钱财，甲构成私放在押人
员罪和受贿罪，数罪并罚。
例4,官员甲收受乙的钱，为乙挪用公款，用于非法活动。甲构成受贿罪和挪用公款
罪，数罪并罚。
[例外]受贿罪+徇私枉法罪等四罪=牵连犯，择一重罪论处。
第399条第4款 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的(徇私枉法罪，民事、行
政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪),同时又构成受贿
罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
其中的“收受贿赂”既包括收受贿赂，也包括索取贿赂。
(二)受贿罪与贪污罪的关系
1.二者的区分
区分标准；看财物的来源属性。受贿罪收受的财物是行贿人的个人钱财。贪污罪贪污
的是公共财物。
例1,甲的民办幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助，但竞争很激
烈。甲向民政局申请该补助。局长乙称：“申请的人很多，我优先考虑你，可以给你批10万
元，但你拿到钱后分我4万元。”甲答应。甲领到10万元，然后送给乙4万元。乙构成受贿
① 有人可能认为，对违禁品可以按照情节轻重来论，不需要计算价值数额。但是，第一，如何判断情节轻重，
需要考虑价值数额。例如，官员收受10公斤毒品和收受10克毒品，在情节上必然有区别。第二，受贿罪的既遂标准
是收受到数额较大(3万元)的财物。为了判断是否既遂，需要衡量违禁品的价值大小。
刑法 专题讲座精讲卷
罪，数额是4万元。甲构成行贿罪，虽然甲符合条件，但谋取不正当竞争优势也属于谋取不
正当利益。注意：就4万元而言，乙不构成贪污罪。因为甲符合补助条件，10万元是甲的合
法所得。乙将10万元批给甲是符合规定的，乙不是非法将公款转移给甲及自己占有。
例2,甲的幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助。甲向民政局申请
该补助。局长乙称：“你可以申请14万元，我批给你，但你拿到钱后分我4万元。”甲答
应。甲领到14万元后，将4万元送给乙。乙构成贪污罪，数额是4万元。甲构成贪污罪
的帮助犯。注意：就4万元而言，表面上看甲是行贿，乙是受贿。但是，这4万元是乙非
法将公款转移给甲，让甲先代管。甲只是帮助乙过了一下手，为乙的贪污提供了帮助。乙
属于变相贪污。
例3,甲的幼儿园不符合财政补助的条件。甲带着非法占有目的，向民政局申请10万
元补助，为办成此事，送局长乙4万元。乙明知甲的幼儿园不符合条件，仍给甲批了10
万元补助。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。乙还构成贪污罪，数额是10万元。贪污罪的
非法占有目的既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。相应地，贪污行为既包
括将公共财物转移给自己占有，也包括转移给第三人占有。甲构成贪污罪的共犯。最终，
对甲以行贿罪和贪污罪(共犯)并罚，对乙以受贿罪和贪污罪(实行犯)并罚。
2.二者的竞合
例如，副乡长甲想升职，有求于县长乙，乙要求甲从乡财政中拿出30万元给自己。
甲照办，事后也没归还30万元。甲将公款送人，构成贪污罪；送的行为构成行贿罪，想
象竞合，择一重罪论处。乙构成贪污罪的教唆犯和受贿罪，想象竞合，择一重罪论处。
(三)受贿罪与敲诈勒索罪的关系
[结论]二者不是对立排斥关系，而是中立关系，可以想象竞合。
例1,甲的公司有违法行为。官员乙威胁甲，不给30万元，就立案调查。甲很害怕，
被迫给付。乙没有立案调查。乙构成受贿罪和敲诈勒索罪，想象竞合，择一重罪论处。①
例2,甲欲办理某项不正当业务，有求于官员乙。乙索要30万元，否则不予办理。甲
予以给付。乙构成受贿罪，不构成敲诈勒索罪，因为索要行为不会使甲产生恐惧心理，不
属于恐吓行为。甲构成行贿罪。
(四)受贿罪与诈骗罪的关系
[结论]二者不是对立排斥关系，而是中立关系，可以想象竞合。
[提示]受贿罪中的许诺既可以是真心实意，也可以是虚假承诺，也即并不打算帮请
托人办事。
例1,老板乙向官员甲送钱，甲收下钱后，乙便提出要办的违规事情，甲表示会给乙
办事。实际上，甲是虚与委蛇，敷衍了事，并不想真心实意办事。甲构成受贿罪。但是，
甲不构成诈骗罪，因为甲是在乙给钱后作出虚假承诺。乙构成行贿罪。(2017年第62题)
396
① 甲构成行贿罪。理由是，第一，虽被敲诈勒索，但是甲还保有选择自由，没有达到无法反抗的程度。第二，
甲不属于受强制的紧急避险，因为紧急避险要求为保护较大合法权益，不得已损害较小的合法权益。甲想逃避立案调
查，不属于合法权益。第三，甲实际获得了不正当利益。若甲没有实际获得不正当利益，则不构成行贿罪。第四，甲
一方面是敲诈勒索罪的被害人，另一方面构成行贿罪。这并不矛盾。在程序上，基于甲是被害人，先将30万元退还给
甲，然后由于是贿赂款，再没收掉。或者直接没收即可。
第二十三讲○贪污贿赂罪
例2,老板乙求官员甲办违规事情，甲表示，要办事，需要给钱。乙给了钱。实际上，
甲是虚假许诺，并不想给办事。甲构成诈骗罪，因为甲带着非法占有乙财物的目的，对乙
实施了欺骗，使乙基于认识错误而处分财物。不过，不能因为甲构成诈骗罪，就认为甲不
构成受贿罪。甲能欺骗成功，是因为甲基于职务便利。甲亵渎了职务，所以甲同时构成受
贿罪。甲的一个行为同时触犯两罪，想象竞合，择一重罪论处。①
第四节 行贿罪
[问题]王某符合晋升条件，但是为了使自己优于他人，向组织部部长李某送5万元。
李某收受，但是因为其他领导反对，未能将事办成。王某是否构成行贿罪?(跑官买官案)
(2005年第65题)
第389条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国
家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第390条 对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑(旧规定是五年以下有期徒刑)或
者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失
的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特
别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
有下列情形之一的，从重处罚：⋯⋯
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻
的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免
除处罚。[本条经《刑法修正案(十二)》修订]
一、构成要件
(一)“为谋取不正当利益”
行贿罪的行为公式：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物。
1.“为谋取不正当利益”的要求
主观上，要求具有谋取不正当利益的目的。
客观上，要求利益具有不正当性。例如(认识错误案),政府应当给甲的企业补偿50
万元，甲以为其企业不符合补偿条件，带着谋取“不正当利益”的目的，希望主管官员乙
给补偿，给乙送钱。乙收钱。乙构成受贿罪。甲不构成行贿罪，因为甲谋取的利益在客观
上属于正当利益。
2.“为谋取不正当利益”的范围
第一，不正当利益不限于非法利益，获取不公平的竞争优势也属于不正当利益。例如，
本节开头的“跑官买官案”中，王某属于谋取不正当利益，构成行贿罪。李某构成受贿罪。
① 多数说认为，乙不构成行贿罪。理由是，行贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。由于甲
一开始就不想办事，只想欺骗乙，所以乙的行为不具有收买甲的职务行为的可能性。乙是诈骗罪的被害人。
刑法 专题讲座精讲卷
第二，公民请求国家工作人员依法办事，属于正当利益。
(二)行为类型
1.送钱的缘起
(1)主动给钱。这种情形下，成立行贿罪，要求带有“为谋取不正当利益”的目的，
但不要求事后实际获得不正当利益。即使没有实际获得不正当利益，也构成行贿罪，而且
只要钱给出去，行贿罪便既遂。
(2)被动给钱，也即因被勒索而给钱。这种情形下，成立行贿罪，不仅要求产生
“为谋取不正当利益”的目的，而且要求实际获得了不正当利益，才构成行贿罪。法条依
据是本罪第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不
是行贿。”该规定从反面否定犯罪成立，属于消极的构成要件要素(2010年第65题)。该
规定因为有利于被告人，因此可以类推适用于对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪。
2.送钱的时间
(1)事前有约定，事前或事后送钱。例如，税务局局长甲与老板乙达成约定，甲
“办事”,乙送钱。可以先送钱，后办事，也可以先办事，后送钱。甲构成受贿罪，乙构成
行贿罪。可见，只要事前有约定，权钱交易就订立，受贿罪、行贿罪就成立，至于何时送
钱、收钱，不影响犯罪成立，只影响犯罪既遂。
(2)事前无约定，事后送钱。例如，税务局局长甲没有受贿意图，为乙的公司办理了
不正当的业务。事后，乙欲感谢甲，甲说：“我办事时没想图你们的钱，就是觉得你们不
容易。”乙说：“正因如此，更要感谢您!”便送甲4万元，甲予以接受。甲成立受贿罪，
属于事后受贿。乙是否构成行贿罪?
多数说认为，构成。理由是，行贿罪的“为谋取不正当利益而送钱”既包括为谋取未
来的不正当利益而送钱，也包括为了已经谋取的不正当利益而送钱。乙客观上谋取到了不
正当利益，乙为此送钱，甲乙形成权钱交易。①
少数说认为，不构成。理由是，行贿罪的“为谋取不正当利益而送钱”,仅限于为谋
取未来的不正当利益。
(三)既遂问题
既遂标准：国家工作人员客观上占有了财物。
例1,甲送官员乙3万元，乙当场拒绝。甲成立行贿罪未遂，乙不构成受贿罪。
例2,甲将一张存有3万元的银行卡悄悄放在官员乙家茶几底下。乙次日发现，便立
即上交。甲构成行贿罪既遂，乙不构成受贿罪。
[注意]主动给钱型行贿罪，要构成既遂，不要求实际获得了不正当利益。例如，本
节开头的“跑官买官案”中，虽然王某最终没能升官，但是仍构成行贿罪既遂。
(四)数额问题
行贿罪是故意犯罪，成立条件：行贿人带着行贿数额较大财物(3万元)的故意，实
398
① 参见张明楷；《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1615-1616页。
第二十三讲◎贪污贿赂罪
施了行贿行为。既遂条件：将数额较大财物送给国家工作人员，由其客观上占有。①
例如，甲花了50万买了一幅名画，送给官员乙，声称价值50万元。实际甲被卖家骗
了，该画是赝品，只值1万元。甲具有行贿数额较大财物的故意和行为，构成行贿罪，但
是客观上没有行贿数额较大的财物，因此构成行贿罪未遂。乙构成受贿罪未遂。
[注意]行贿数额=受贿数额。例如，局长甲为乙办过事。甲装修房子，装修公司报
价100万元，乙对甲说：“你只需出40万元，剩余的你不用管。”甲答应。乙对装修公司
老板丙讲：“我给你30万元，我以后给你介绍个大工程，剩余30万元能不能免掉?”丙答
应。甲获得的财产性利益是60万元，受贿数额是60万元。基于此，乙的行贿数额也应是
60万元。在此不能以乙实际支出的30万元来计算，不能认为“乙的行贿数额是30万
元”。②
二、认定问题
(一)行贿罪与受贿罪的关系
行贿罪与受贿罪属于对向犯。一般情况下，双方同时成立犯罪。例外情况下，只有一
方成立犯罪。具体情形有：
1.因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。但国家工作人员的行为
仍然是索取贿赂，成立受贿罪。
2.为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接
受财物的行为成立受贿罪。
3.为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人
员拒绝的，不构成受贿罪。
(二)罪数问题
“谋取不正当利益”若构成犯罪，则存在罪数问题。
1.原则上，行贿人谋取的不正当利益构成犯罪，应与行贿罪并罚。
例1,甲送给国有电力公司经理乙3万元，让乙为其盗窃电力，乙利用职权为其照办。
甲盗窃了电力，价值10万元。甲构成行贿罪和盗窃罪，并罚。乙构成受贿罪和贪污罪
(为第三人非法占有电力),并罚。
例2,甲送给税务局局长乙3万元，让乙为自己逃税了50万元。乙照办。甲构成行贿
罪和逃税罪，并罚。乙构成受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪，并罚。
2.如果出现重复处罚，应坚持禁止重复处罚原则，不得数罪并罚。
例1,甲力劝官员乙接受自己的贿赂，乙接受。甲构成行贿罪，不再定受贿罪的教唆
犯，否则重复处罚了甲的行为。行贿罪与受贿罪是对向犯，不需要认定行贿人构成受贿罪
的共犯，也不需要认定受贿人构成行贿罪的共犯。
① 2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规
定，行贿罪的“数额较大”是3万元。之前的司法解释规定，行贿罪的“数额较大”是1万元。
② 有时候，行贿方不构成行贿罪，或者受贿方不构成受贿罪。此时，等号原理仅就实际数额而言。例如，官员
勒索老板，老板被迫给了10万元，没有获得不正当利益。老板不构成行贿罪，但老板支付的10万元等于官员受贿的
10万元。
刑法，专题讲座精讲卷
例2,甲送给警察乙3万元，让乙为自己办理一个假户口。甲构成行贿罪，不再定买
卖国家机关证件罪，因为甲给乙3万元，就相当于从乙处买了个假户口，若再定买卖国家
机关证件罪，就重复处罚了。
第五节 斡旋受贿
第388条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作
人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，
以受贿论处。
斡旋受贿，是指国家工作人员将自己的斡旋行为与他人的财物结成不正当的对价关系。
送钱
斡旋行为
请托人
中间人(斡旋者)
办事人
一、基本要点
1.行为主体(斡旋者):国家工作人员，不包括单位。
2.罪名不是斡旋受贿罪，而是受贿罪。
3.为请托人谋取的是不正当利益。这表明，本罪的保护法益有两个：直接保护的法
益是斡旋者职权影响力的不可收买性，间接保护的法益是终端办事人职务行为的公正性。
假如不要求谋取不正当利益，则保护法益就没有“终端办事人职务行为的公正性”。
二、构成要件
犯罪成立条件：许诺为请托人实施斡旋行为、谋取不正当利益，基于此索取或收受财
物。犯罪既遂条件：收到数额较大的财物。(2023年试题)
[注意]只要求许诺实施斡旋行为，不要求实际实施了斡旋行为，不要求终端办事人
许诺办事，不要求终端办事人办成事。这是因为，请托人花钱买的是斡旋者的斡旋行为，
而非终端办事人的办事行为。①只要斡旋者许诺“办事”,就会让请托人认识到，斡旋者
的职权影响力是可以花钱收买的，那么,保护法益“斡旋者职权影响力的不可收买性”就
遭到了破坏。
例如，甲请财政局局长乙向税务局局长丙说情，为自己公司非法减免税款。乙许诺，
并收了甲的钱。之后，乙并没有向丙说情，或者说情了，丙拒绝了，或者丙答应了，但没
办成事。这些情形下，乙均构成受贿罪既遂。甲构成行贿罪既遂。
[注意]“为请托人谋取不正当利益”,只是一种主观要求，不要求客观上存在不正当
利益。(多数说)
例如，甲的表弟乙涉嫌犯罪被捕，甲请法官丙帮忙“违规捞人”,事成后给丙20万
元。丙许诺“给钱，我就办事”。丙找到主审法官丁，打听案情。丁说：“根据法律规定，
乙无罪”。丙便欺骗甲：“这事我办成了，过几天就放人，到时给钱啊”。几日后，乙被宣
告无罪。甲给丙20万元。
400
① 参见张明楷：《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版，第1598页。
第二十三讲○贪污贿赂罪
第一，丙许诺“给钱就办事”,就成立斡旋受贿。虽然客观上利益是正当的，但丙仍
成立斡旋受贿。这表明，成立斡旋受贿，间接保护的法益“终端办事人职务行为的公正
性”,不要求遭受现实侵害、具体危险，只要求遭受抽象危险。当丙许诺“给钱，就为你
谋取不正当利益”,该间接法益就遭受了抽象危险。
第二，在这一点上，斡旋受贿与行贿罪有所不同。行贿罪中的“为谋取不正当利益”
既要求是主观目的，也要求客观存在不正当利益。由于乙是无罪的，所以甲谋取的利益在
客观上是正当的。因此，甲不构成行贿罪。
第三，丙对甲还构成诈骗罪，与斡旋受贿想象竞合，择一重罪论处。甲是诈骗罪的受
害人。
三、共犯问题
以下模型是最完整的行为模型，比较复杂，但很重要，希望勇敢的你耐心学习，多看
两遍。
共同前提事实：甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给本县财政局局长乙100万
元，对乙讲：“这笔钱，你自己看着办，只要办成事就行。”乙答应办事，收了100万元。
1.模型一：乙向丙游说，给丙60万元。丙收了钱，许诺办事。
(1)丙构成普通的受贿罪，既遂数额是60万元。
(2)乙向丙送钱这个行为，第一，构成丙的受贿罪的共犯；第二，构成行贿罪，与甲
构成行贿罪的共同正犯。两罪想象竞合，择一重罪论处。
(3)乙收甲的钱，向甲承诺办事，构成斡旋受贿型受贿罪。既遂数额不是100万元，
而是100万元-60万元=40万元。这是因为，乙收下100万元时，这笔钱的去向和分配还
是待定状态。当乙给丙60万元，表明乙只想收甲40万元。假如乙给了丙100万元，则乙
的斡旋受贿型受贿罪就没有既遂数额，构成犯罪未遂。
(4)乙的罪数问题。乙收甲钱的行为与乙给丙送钱的行为，这两个行为属于原因与结
果的牵连犯关系，择一重罪论处。①
(5)甲送钱时，对钱的去向(乙独吞还是送给丙)没有明确指示，表明甲既有向乙
行贿的意图，也有向丙行贿的概括故意。第一，甲对乙构成行贿罪，既遂数额是40万元。
这是因为，受贿数额=行贿数额。两个数额要能划等号。第二，甲对丙构成行贿罪，甲乙
是这个行贿罪的共同正犯。既遂数额是60万元。甲的一个送钱行为构成两个行贿罪，想
象竞合，择一重罪论处。
2.模型二：乙向丙游说，对丙说自己收了甲100万元，希望丙不要收这笔钱，但希望
丙办事，丙知道了，没向乙要钱，但仍办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是因为，受贿罪的收钱，既包括为自己
收钱，也包括为第三人收钱，亦即要对第三人收的钱负责。例如，丙的情妇告知丙：“我
收了甲的100万元，我不给你分钱，你能不能办事?”丙答应并办事。丙构成受贿罪，既
① 参见张明楷编著:《刑法的私塾(之四)》,北京大学出版社2025年版，第287页。乙收甲钱的行为和乙向丙
送钱的行为是两个独立行为，前者没有涵盖后者。这是因为，乙给丙送钱的行为不属于斡旋行为(说情请托行为)的
必备内容，因为实施斡旋行为并不要求送钱，送钱是斡旋行为之外的行为。例如，乙可以给丙说：“甲是我的表弟，请
照顾”,没给丙送钱。丙考虑到甲是乙的表弟，没收钱，给办了事。
好。
刑法专题讲座精讲卷
遂数额是100万元。这里的既遂数额100万元，不是指自然事实角度丙收到了100万元，
而是指在法律评价角度，丙要对情妇收的100万元负责。
(2)乙针对丙，构成丙的受贿罪的共犯，既遂数额也是100万元。乙针对丙，不构成
行贿罪，因为乙没有送钱给丙的意图。
(3)乙针对甲，构成斡旋受贿型受贿罪，既遂数额是100万元。①
(4)乙的罪数问题。“乙收甲的钱”这个行为，先构成斡旋受贿型受贿罪，后让丙知
道“乙收了甲的钱”,乙的这个收钱行为又构成丙的受贿罪的共犯，属于一个行为触犯两
个罪，想象竞合，择一重罪论处。②
(5)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额
是100万元。第二，甲对乙构成行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个行贿罪是想象竞
合，择一重罪论处。③
3.模型三：乙向丙游说，隐瞒自己收了钱，但丙猜出来乙收了甲100万元，仍办事
(2023年主观题)。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是法律评价角度的既遂数额，意思是对
乙收的100万元负责。
(2)乙针对丙，不构成受贿罪的共犯，因为乙没有帮助丙受贿的故意。乙针对丙，也
不构成行贿罪，因为乙没有向丙行贿的意图。
(3)乙针对甲，构成斡旋受贿型受贿罪，既遂数额是100万元。
(4)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额
是100万元。第二，甲对乙构成行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个行贿罪是想象竞
合，择一重罪论处。假如甲给乙送钱时说：“这100万元就是专门给你的，如果终端办事
人要钱，你再跟我说”,那么,甲只对乙构成行贿罪，对丙不构成行贿罪。(2023年主观
题)④
四、斡旋受贿与普通受贿的区别
如果斡旋者是办事人的上级，具有隶属、制约关系，则不构成斡旋受贿，而属于普通
④ 可能有人认为，此时丙构成受贿罪，但没人对丙构成行贿罪，是否不合理?答复是，丙构成受贿罪，是指要
对乙的受贿结果负责，只要乙有对应的行贿人就可以了。
402
① 可能有人认为，由于100万元算是丙的受贿罪的既遂数额，所以这100万元就不能算到乙的头上，乙的受贿
罪就没有既遂数额，只能视为未遂。然而，所谓丙的受贿数额是100万元，是指丙要对乙收的100万元负责，并非指
丙在事实上收了100万元。而乙在事实上收了100万元，所以乙的受贿罪既遂数额是100万元。假如，乙将100万元给
了丙，丙在事实上收了100万元，则乙的受贿罪数额只能是零，构成受贿罪未遂。概言之，在自然事实层面，乙收到
的钱与送出的钱只能是加减关系，但在法律评价角度，同一笔钱的数额不一定是加减关系，可以重复评价，只要不重
复处罚即可。
② 可能有人认为，想象竞合要求一个行为同时触犯两个罪名。实际上，所谓“同时触犯”只是为了强调“同一
个行为”,并不要求两个罪名在触犯的时间上具有同时性。例如，甲在星期一盗窃心脏病患者乙的速效救心丸，此时触
犯盗窃罪(不考虑数额)。星期二，乙心脏病发作，无法及时用药而死亡，此时甲触犯故意杀人罪或过失致人死亡罪。
甲的一个行为先后触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
③ 可能有人认为，甲只送出去一份100万元，为何两个行贿罪的既遂数额都是100万元?是不是对100万元重复
评价了?是重复评价了。这是因为，丙和乙的受贿既遂数额都是100万元，这就是从法律评价角度重复评价了，由此
导致对行贿方的行贿罪数额也就重复评价了。想象竞合犯就是对一个行为进行重复评价，但没有重复处罚，而是择一
重罪论处。所谓“禁止重复评价原则”,实际上是指禁止重复处罚。
第二十三讲贪污贿赂罪
受贿。这是因为，斡旋行为是指游说，请求给个面子。而上级给下级发话，就不是游说，
而带有命令要求意味。
例如，甲为了让税务局局长非法减免税款，送给本县主管税务的副县长或主管公安的
副县长乙一笔钱，让办此事。乙答应，向税务局局长丙告知此事，丙答应照办。乙属于普
通受贿，构成受贿罪。注意：上级领导既包括直接主管者，也包括非直接主管者，但必须
是同一辖区的领导。如果乙是隔壁县的副县长，则不属于普通受贿，而属于斡旋受贿。
[总结] 上级找下级，是普通受贿；同级找同级，是斡旋受贿；下级找上级，是斡旋受贿。
第六节 利用影响力受贿罪
第388条之一 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过
该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过
其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人
财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；⋯⋯
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工
作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
送钱
请托人
中间人(有影响力的人) 游说行为
办事人
利用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪，是对向犯关系。重点讲解利用影响力受
贿罪。
一、行为主体
行为主体有三种：(1)国家工作人员的近亲属或关系密切人。(2)离职的国家工作
人员。(3)离职的国家工作人员的近亲属或关系密切人。
[注意]关系密切人，是指与国家工作人员或离职的国家工作人员具有利益关系或利
害关系的人。其中的利益关系不限于物质利益，还可以包括其他利益，例如，情人关系、
前妻关系、秘书、司机等。其中的利害关系包括制约关系，如握有国家工作人员把柄，依
此来制约国家工作人员。也即“关系密切人”不等于“关系好的人”。而斡旋受贿的中间
人不能对终端办事人有制约关系，否则就是普通受贿。
二、构成要件
犯罪成立条件：行为人为请托人实施游说行为，并且，终端办事人许诺为请托人谋取
不正当利益，行为人基于此索取或收受财物。犯罪既遂条件：收到数额较大的财物。
这是因为，本罪的保护法益不是中间人的职权影响力，因为中间人不必是国家工作人
员，不要求有职权。本罪的保护法益是终端办事人职务行为的不可收买性和公正性。有
“公正性”,是因为本罪要求为请托人谋取不正当利益。
例如，甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给税务局局长的司机乙一笔钱，让办
此事。乙答应，向税务局局长丙游说，丙许诺办事。乙构成利用影响力受贿罪。注意：如
果乙未实施游说行为，或者实施了游说，但丙拒绝办事，则乙不构成利用影响力受贿罪
刑法，专题讲座精讲卷
这一点，利用影响力受贿罪与斡旋受贿是不同的。(2020年、2023年试题)
[注意]“为请托人谋取不正当利益”,不仅是一种主观要求，而且要求，在终端办事
人许诺时，客观上可能存在不正当利益。这一点，本罪与斡旋受贿也是不同的。(多数说)
例如，甲的表弟乙涉嫌犯罪被捕，甲请主审法官丁的情妇丙帮忙“违规捞人”,事成
后给丙20万元。丙答应办事。丙向丁游说。
第一种情形，丁说：“案子还在审，我会办成事”。此时，丙就成立利用影响力受贿
罪。过段时间，丁说：“案子审清楚了，按照法律，乙无罪，不需要我特别帮忙”。此时，
不影响丙成立本罪的结论。然后，丙欺骗甲：“我办成事了，过几天就宣判乙无罪，给钱
吧!”甲不知情而给钱。丙构成本罪既遂和诈骗罪既遂，想象竞合。
第二种情形，丁说：“案子审完了，按照法律，乙无罪”。由于不存在“丁许诺为甲
谋取不正当利益”,所以，丙不构成利用影响力受贿罪。不过，丙又欺骗甲：“这事我办成
了，过几天就放人，给钱吧”。甲不知情而给钱。丙构成诈骗罪既遂。
I总结]谋取不正当利益的要求
(1)行贿罪：主观要求有该目的；客观要求存在不正当利益。
(2)斡旋受贿：主观要求有该目的；客观不要求存在不正当利益。
(3)利用影响力受贿罪：主观要求有该目的；客观要求，在终端办事人许诺时，可能
存在不正当利益。
三、共犯问题
共同前提事实：甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给丙的司机乙100万元，
“这笔钱，你自己看着办，只要办成事就行”。乙答应办事，收了100万元。
1.模型一：乙向丙游说，给丙60万元。丙收了钱，许诺办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是60万元。
(2)乙向丙送钱这个行为，第一，构成丙的受贿罪的共犯；第二，构成行贿罪，与甲
构成行贿罪的共同正犯。两罪想象竞合，择一重罪论处。
(3)当丙承诺办事时，乙针对甲，成立利用影响力受贿罪。既遂数额不是100万元，
而是100万元-60万元=40万元。这是因为，乙收下100万元时，这笔钱的去向和分配还
是待定状态。当乙给丙60万元，表明乙只想收甲40万元。假如乙给了丙100万元，则乙
的利用影响力受贿罪就没有既遂数额，构成犯罪未遂。
(4)乙的罪数问题。乙收甲钱的行为与乙向丙送钱的行为，这两个行为属于原因与结
果的牵连犯关系，择一重罪论处。①
(5)甲送钱时，对钱的去向(乙独吞还是送给丙)没有明确指示，表明甲既有向乙
行贿的意图，也有向丙行贿的概括故意。第一，甲对乙构成对有影响力的人行贿罪，既遂
404
① 乙收甲钱的行为和乙向丙送钱的行为是两个独立行为，前者没有涵盖后者。这是因为，第一，乙向丙送钱的
行为不是乙向丙实施游说行为(说情请托行为)的必备内容，实施游说行为并不要求送钱，送钱是游说行为之外的行
为。例如，乙可以给丙说：“甲是我的表弟，请照顾”,没给丙送钱。丙考虑到甲是乙的表弟，没收钱，给办了事。第
二，当乙向丙请托，丙许诺办事时，乙收甲钱的行为才成立利用影响力受贿罪。但是，这不意味着，只有乙向丙送钱、
丙收钱时，乙才成立利用影响力受贿罪。所以，“乙收甲钱成立利用影响力受贿罪”与“乙向丙送钱”是两个独立行
为。
第二十三讲◎贪污贿赂罪
数额是40万元。这是因为，受贿数额=行贿数额。两个数额要能划等号。第二，甲对丙
构成行贿罪，甲乙是这个行贿罪的共同正犯。既遂数额是60万元。甲的一个送钱行为构
成两个行贿犯罪，想象竞合，择一重罪论处。
2.模型二：乙向丙游说，对丙说自己收了甲100万元，希望丙不要收这笔钱，但希望
丙办事，丙知道了，没向乙要钱，但仍办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是因为，受贿罪的收钱，既包括为自己
收钱，也包括为第三人收钱。认定丙的受贿罪既遂数额是100万元，不是指丙在事实上收
了100万元，而是指丙要对乙收的100万元负责。这是一种法律评价角度的既遂数额。
(2)乙针对丙，构成丙的受贿罪的共犯，既遂数额也是100万元。乙针对丙，不构成
行贿罪，因为乙没有送钱给丙的意图。
(3)乙针对甲，构成利用影响力受贿罪，既遂数额是100万元。
(4)乙的罪数问题。“乙收甲的钱”这个行为，当丙许诺办事时，乙构成利用影响力
受贿罪；当丙知道“乙收了甲的钱”,乙的这个收钱行为又构成丙的受贿罪的共犯，属于
一个行为触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
(5)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额
是100万元。第二，甲对乙构成对有影响力的人行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个
行贿犯罪是想象竞合，择一重罪论处。
3.模型三：乙向丙游说，隐瞒自己收了钱，但丙猜出来乙收了甲100万元，仍办事。
(1)丙构成受贿罪，既遂数额是100万元。这是法律评价角度的既遂数额，意思是对
乙收的100万元负责。
(2)乙针对丙，不构成受贿罪的共犯，因为乙没有帮助丙受贿的故意。乙针对丙，也
不构成行贿罪，因为乙没有向丙行贿的意图。
(3)乙针对甲，构成利用影响力受贿罪，既遂数额是100万元。
(4)甲送钱时，对乙和丙都有行贿的概括故意。第一，甲对丙构成行贿罪，既遂数额
是100万元。第二，甲对乙构成对有影响力的人行贿罪，既遂数额是100万元。甲的两个
行贿罪是想象竞合，择一重罪论处。
四、总结：两个中间人
模型1:请托人(甲)→中间人(乙，国家工作人员)→中间人(丙，国家工作人
员)→终端办事人(丁)。
例如，甲请财政局局长乙向税务局局长丁说情，为自己公司非法减免税款。乙许诺，
收了甲的钱。乙找到市场监督局局长丙，请丙向丁说情。丙知道乙收了甲的钱(或丙收了
乙给的钱),许诺办事。乙和丙均成立斡旋受贿，构成受贿罪，属于共同犯罪。
模型2:请托人(甲)→中间人(乙，非国家工作人员)→中间人(丙，国家工作人
员)→终端办事人(丁)。
例如，甲为了让税务局局长丁非法减免税款，送给财政局局长的司机乙一笔钱，让办
此事。乙答应，向财政局局长丙游说，请丙找丁，丙答应，收了乙给的钱，找丁，给丁
钱，丁许诺办事。乙构成利用影响力受贿罪。丙构成斡旋受贿。丁构成普通的受贿罪。
(2009年第64题，2023年试题)
淡
刑法 专题讲座精讲卷
模型3:请托人(甲)→中间人(乙，国家工作人员)→中间人(丙，非国家工作人
员)→终端办事人(丁)。
例如，甲为了让税务局局长丁非法减免税款，送给财政局局长乙一笔钱，让办此事。
乙答应，向税务局长的司机丙游说，请丙找丁，丙答应，收了乙给的钱，找丁，给丁钱，
丁许诺办事。乙构成斡旋受贿型受贿罪。丙构成利用影响力受贿罪。丁构成普通的受
贿罪。
五、利用影响力受贿罪与斡旋受贿的区别
二者的相同点是：都是中间人受贿，都为他人谋取不正当利益。二者的区别：
1.主体身份不同。前者，不是国家工作人员。后者，是国家工作人员。
2.对价关系不同。前者是终端办事人(国家工作人员)的职务行为与请托人钱财的
对价关系。后者是斡旋者(国家工作人员)的职务地位与请托人钱财的对价关系。
3.发挥影响力的根据不同(关键区别)。二者的行为主体都是中间人，都对终端办事
人发挥影响力，但发挥影响力的根据不同。前者的根据是私人关系；后者的根据是国家工
作人员的职权地位及工作关系。如果两种影响力均有，则二者想象竞合，择一重罪论处。
例如，甲为了让税务局局长非法减免税款，送给本县财政局局长乙(税务局局长的情
妇)一笔钱，让办此事。乙答应，并找税务局局长丙游说，丙答应。乙同时触犯利用影响
力受贿罪和斡旋受贿，想象竞合，择一重罪论处。
[总结1]行贿与受贿的罪名关系。(2009年第20题)
行贿方
受贿方
行贿罪
受贿罪
个人
个人
对单位行贿罪
受贿罪
单位行贿罪
单位受贿罪
单位
单位行贿罪
单位受贿罪
对单位行贿罪、
单位
想象竞合
[总结2] 谋取利益的正当与不正当问题。
1.所有的行贿罪，要求“为谋取不正当利益”;包括五个罪名：行贿罪，对有影响力
的人行贿罪，单位行贿罪，对单位行贿罪，对非国家工作人员行贿罪。
2.受贿罪中：(1)普通的受贿罪，单位受贿罪，非国家工作人员受贿罪，这三个犯
罪中，“为他人谋取利益”包括正当利益和不正当利益。(2)斡旋受贿型受贿罪，利用影
响力受贿罪，这两个犯罪中，要求“为他人谋取不正当利益”。
[结论] 除了三个罪(普通的受贿罪，单位受贿罪，非国家工作人员受贿罪),其他
罪都要求谋取不正当利益。①
406
① 单位受贿罪、对单位行贿罪的“单位”要求是国有单位。单位行贿罪的“单位”,没有此要求。
第二十三讲○贪污贿赂罪
以下为普通罪名
巨额财产来源不明罪
第395条第1款 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责
令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑
或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨
大，不能说明其合法来源的行为。
1.实行行为。“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”不是本罪
的实行行为，而是前提条件。本罪的实行行为是责令说明来源，不能说明来源。也即，本
罪是真正不作为犯。
2.认定问题：
(1)行为人拥有巨额财产，但不能说明合法来源的，应认定为本罪。
(2)行为人拥有巨额财产，只要在一审判决前，本人说明了其合法来源，就不构成本
罪；如果说明了其非法来源，并查证属实的，就按其行为性质认定犯罪，不认定为本罪。
(2012年第63题)
(3)行为人拥有巨额财产，本人不能说明其合法来源的，人民法院判决成立本罪；但
司法机关后来查清了该巨额财产的来源：如果来源是合法的，原来的判决必须维持，不能
更改；如果来源是非法的，则按非法来源的性质再次定罪，也不能推翻原来的判决。
》典型真题
关于受贿罪，下列哪些选项是正确的?(2017年·卷二·62题)①
A.国家工作人员明知其近亲属利用自己的职务行为受贿的，构成受贿罪
B.国家工作人员虚假承诺利用职务之便为他人谋利，收取他人财物的，构成受
贿罪
C.国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成渎职罪和受贿罪的，除
《刑法》有特别规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚
D.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为具备“为他人谋取利益”
的构成要件，是否已实际为他人谋取利益，不影响受贿的认定
淡
①[答案] ABCD。
24
第二十四讲
渎职罪
特别提示
重点罪名是玩忽职守罪、徇私枉法罪。
第一节 重点罪名
[问题] 巡警甲在大街上看到乙在杀丙，袖手旁观。乙顺利杀死了丙。甲构成滥用职
权罪还是玩忽职守罪?(袖手旁观案)
一、滥用职权罪和玩忽职守罪(第397条)
(一)滥用职权罪
滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受
重大损失的行为。
1.行为方式。
(1)擅权。这是指故意不正确履行职责。
(2)弃权。这是指故意不履行应当履行的职责。这表明，滥用职权罪可以由不作为构
成。(2023年试题)
(3)越权。这是指超越职权处理事项。
2.实害结果。成立本罪要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
3.主观必须是故意。不过，对于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”
不需要行为人主观上有认识。
(二)玩忽职守罪
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受
重大损失的行为。
1.行为方式：一是不履行职责，即不作为的方式；二是不正确履行职责。
2.主观必须是过失。
[区分]滥用职权罪和玩忽职守罪的区分：滥用职权罪是故意犯罪；玩忽职守罪是过
失犯罪。
408
第二十四讲◎渎职罪
例如(2019年试题),夜里，甲在大街上欲杀害乙。乙打了几次报警电话，说有人杀
自己。由于乙当时有点醉酒，口齿不是很清楚，警察以为乙是恶作剧，没有出警。乙被甲
杀死。如果警察及时出警，乙不会被杀死。警察构成玩忽职守罪。
[提示] 认识上容易犯的错误是：将不作为的滥用职权罪当作玩忽职守罪。例如，本
节开头“袖手旁观案”中，甲的这种行为不是玩忽职守，而是滥用职权，构成滥用职权
罪，也构成故意杀人罪的不作为的帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。
[对比]主体身份不同，罪名不同。刑法第168条规定：国有公司、企业、事业单位
人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，构成国有公司、企
业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。
[注意]单位与个人的问题。以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当追究国家机
关负有责任的人员的刑事责任。
二、徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪(第399条)
(一)徇私枉法罪
徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追
诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和
法律作枉法裁判的行为。
1.行为主体：司法工作人员，具体而言是，刑事案件的侦查人员(包括勘验、检查
人员)、检察人员、审判人员。
(1)监察机关中负责调查职务犯罪的人员，属于本罪的主体。
(2)海关中负责侦查走私犯罪的人员，属于本罪的主体。
[注意]本罪行为主体不是一切司法工作人员，仅限于参与案件追诉、审理的司法工
作人员。例如，王法官承办甲的抢劫案件。与本案无关的某派出所所长李某利用职务便
利，制造虚假贩毒案件，让甲揭发，导致甲构成立功。李某不构成徇私枉法罪，而构成滥
用职权罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，想象竞合。
2.法官徇私枉法的表现：在定罪、量刑上滥用职权。
3.检察官徇私枉法的表现：在批捕、审查起诉上滥用职权。
4.侦查人员徇私枉法的表现：在立案、采取强制措施、调查证据上滥用职权。(2009
年第65题)
5.主观要件是故意，且要求有徇私动机。规定徇私动机，旨在将因为法律水平不高
而造成错误排除在外。例如，法官甲法律水平很高，知道亲戚乙无罪，但是为了彰显自己
大公无私、公正廉洁，故意判乙有罪。甲实际上仍有徇私动机，这里“私”就是博取名
声。甲构成徇私枉法罪。(2023年试题)
(二)民事、行政枉法裁判罪
这是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节
严重的行为。
[注意]与受贿罪的罪数关系。
第399条第4款：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的(徇私枉法罪，民事、
行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪),同时又构成受
刑法 专题讲座精讲卷
贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这表明，除此款规定之外，国家工作人员犯其
他罪同时受贿的，一律数罪并罚。(2013年第21题，2017年第62题)
第二节 普通罪名
一、私放在押人员罪(第400条)
这是指，司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。
1.行为对象：依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，不包括被行政拘留、司法
拘留的人。
2.主观是故意。对应的过失犯罪叫“失职致使在押人员脱逃罪”。(2010年第2题)
3.罪数。例如(2011年第56题),狱警甲明知囚犯乙脱逃后会杀害证人，仍然私放。
乙果然杀了证人。甲同时触犯私放在押人员罪和故意杀人罪(帮助犯),想象竞合，择一
重罪论处。
二、徇私舞弊不移交刑事案件罪(第402条)
这是指，行政执法人员徇私舞弊，对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节
严重的行为。
1.行为主体
行为主体是行政执法人员，主要是市场监督管理、税务、监察等行政执法人员。例
如，环保部门的执法人员在执法检查时发现甲实施污染环境罪，故意不移交刑事案件侦查
机关，构成本罪。(2023年试题)
[注意]警察的不同身份。
(1)警察作为行政执法人员。
例1,警察在处理甲的治安违法行为(小偷小摸)时，发现甲实际上偷了一万元，构
成盗窃罪，但是故意不移交给刑事案件侦查部门，构成本罪。
例2,警察在治安执法时，发现甲在拐卖妇女、儿童，故意不移交给刑事案件侦查部
门，构成本罪。
(2)警察作为刑事侦查人员。例如，警察在侦查甲的盗窃罪时，应当采取刑事强制措
施，故意不采取，构成徇私枉法罪。
2.行为方式
本罪是不作为犯，也即不履行移交义务。不履行的方式既可以是积极举动，也可以是
消极静止。积极举动有：第一，以罚代刑；第二，毁灭、隐藏证据，伪造证据，改变刑事
案件性质(同时构成帮助毁灭、伪造证据罪，想象竞合)。
3.主观要件是故意，且须有徇私动机。(2023年试题)
4.想象竞合
本罪与放纵走私罪(第411条)、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(第414条)、帮助犯
罪分子逃避处罚罪(第417条),可以想象竞合。
三、帮助犯罪分子逃避处罚罪(第417条)
这是指，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便
410
第二十四讲口渎职罪
利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
1.帮助逃避处罚的情形：帮助逃避侦查、追诉、定罪、重罪重刑处罚、刑罚执行。
也即，帮助逃避受到刑事处罚。
2.行为主体与行为方式
(1)司法机关中，承办刑事案件的司法工作人员，利用职权获得办案消息，向犯罪分
子通风报信，帮助其逃避处罚。该行为构成本罪，也构成徇私枉法罪，想象竞合，择一重
罪论处。有些行为构成徇私枉法罪，但不构成本罪，例如，法官将有罪判为无罪。所以，
两罪是交叉重合关系。
(2)司法机关中，不承办该刑事案件，但有查禁犯罪活动职责的司法工作人员，利用
职权获得办案消息，向犯罪分子通风报信，帮助其逃避处罚。例如，甲犯抢劫罪，由警官
乙负责侦办。第一，丙是该公安局管理网络的警察，利用职权，获知乙的侦查动向，向甲
通风报信。丙构成本罪，但不构成徇私枉法罪，因为不是该案的办案人员。第二，丁是该
公安局的档案室管理员，偶尔听到乙的侦查动向，向甲通风报信。丁不负有查禁犯罪活动
的职责，不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，构成窝藏罪。
(3)其他国家机关中，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，利用职权，帮助犯
罪分子逃避处罚。例如，某地农村农业局的执法人员甲负有查禁破坏鱼类资源犯罪活动的
职责，发现乙实施非法捕捞犯罪。第一，甲不予处理，让乙赶紧逃。甲构成帮助犯罪分子
逃避处罚罪。第二，甲处理后，故意不向负责刑事案件的司法机关移交。甲构成徇私舞弊
不移交刑事案件罪。
3.罪数。本罪可以和其他罪想象竞合。
(1)利用职权，为犯罪分子通风报信、提供便利条件，帮助逃匿，构成本罪，同时构
成窝藏罪，想象竞合。
(2)帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据，逃避处罚，构成本罪，同时构成帮
助毁灭、伪造证据罪，想象竞合；帮助、示意犯罪分子串供、翻供，构成本罪，同时构成
妨害作证罪，想象竞合。
(3)公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆，非法提供机动车辆牌证，或者为其取得机动车辆
牌证提供便利，构成本罪，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合。(2017年第63题)
四、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416条)
这是指，负有解救职责的国家机关工作人员接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其亲属
的解救要求，或者接到其他人的举报，不进行解救，造成严重后果的行为。
1.行为对象是被拐卖、绑架的妇女、儿童。(1)其中的“绑架”是指绑架型拐卖罪，
不是指绑架罪。(2)被拐卖的妇女、儿童，既包括尚未卖掉的妇女、儿童，也包括已经卖
掉的妇女、儿童。
2.对非法拘禁罪、绑架罪、拐骗儿童罪的被害人，有解救职责，故意不解救，定滥
用职权罪；过失不解救，定玩忽职守罪。(2023年试题)
五、食品、药品监管渎职罪(第408条之一)
该罪是指，负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽
职守，造成严重后果或者有其他严重情节的行为。
淡
25%
第二十五讲
危害国家安全罪
特别提示
本讲很少考查，不是复习重点。
一、间谍罪(第110条)
1.行为方式：(1)参加间谍组织；(2)接受间谍组织及其代理人的任务；(3)为敌
人指示轰击目标。
2.罪数问题：国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的，触犯
叛逃罪(第109条)和本罪，数罪并罚。
二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(第111条)
本罪的“情报”须作缩小解释，只包括关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规
定不应公开的事项。即这里的“情报”必须是关系国家安全和利益的情报，不包括一般的
情报。
[总结]国家秘密类犯罪。
1.本罪与间谍罪。
(1)行为人既参加间谍组织，又为其窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报
的，只定间谍罪。
(2)行为人明知对方是间谍组织，并为对方窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或
情报的，属于“接受间谍组织的任务”,只定间谍罪。行为人如果不明知对方是间谍组织，
并为对方窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报的，定本罪。
2.本罪与故意泄露国家秘密罪。
故意泄露国家秘密罪(第398条)是渎职犯罪一章的罪名。但是，国家机关工作人员
和非国家机关工作人员均可以构成该罪。
两罪的区别是：二者在接受方的范围上要求不同。为境外窃取、刺探、收买、非法提
供国家秘密、情报罪要求为境外机构、人员。故意泄露国家秘密罪只要求故意泄露就行，
至于泄露给谁，不作要求，既可以是境内机构、人员，也可以是境外机构、人员。当故意
412
第二十五讲o危害国家安全罪
泄露给境外机构、人员时，按照为境外非法提供国家秘密罪论处。①
例1(2011年第5题),甲没有认识到对方是境外机构，为对方非法提供国家秘密。
甲不成立为境外非法提供国家秘密罪，但是成立故意泄露国家秘密罪。
例2,通过互联网将国家秘密非法发送给境外机构的，构成为境外非法提供国家秘密
罪。但是通过互联网将国家秘密只是在网上公布的，构成故意泄露国家秘密罪。
3.本罪与非法获取国家秘密罪。
非法获取国家秘密罪(第282条)是妨害社会管理犯罪一章的罪名，是指以窃取、刺
探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。
(1)非法获取国家秘密罪，主观上不能是为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买
国家秘密，否则成立为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。
(2)行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为时，没有非法提供给境外机构、组
织、人员的故意，但非法获取国家秘密之后，非法提供给境外机构、组织或人员的，因为
侵害的法益具有同一性，仅以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪论处即可，
不再数罪并罚。
4.非法获取国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪。
非法获取国家秘密后，又故意泄露该国家秘密的，重罪吸收轻罪。
三、叛逃罪
第109条 国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃
的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；⋯⋯
掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重
处罚。
① 触犯为境外非法提供国家秘密罪，必然触犯故意泄露国家秘密罪，二者是法条竞合关系，前者是特殊法条，
优先定前者。
花
参考文献
1.建议同学们认真学习清华大学法学院张明楷教授的“两书一课”,真正的经典作品。
“两书”:(1)《张明楷刑法学讲义》,新星出版社2021年版(“得到”出品)。这是初阶教材，适合
人门学习。(2)《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版。这是著名的“太皇太后”,是进阶教材，
适合专业学习。
“一课”,是指“得到”APP上的课程《刑法学100讲》,兼具趣味性、严谨性、权威性。
2.张明楷：《诈骗犯罪论》,法律出版社2021年版。
3.张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》,北京大学出版社2021年版。
4.张明楷：《刑法的私塾》系列，北京大学出版社。
5.王钢：《刑法犯罪论核心知识与阶层式案例分析》,北京大学出版社2025年版。
6.王钢：《德国判例刑法》(分则),北京大学出版社2016年版。
7.李立众：《刑法一本通》(第十八版),法律出版社2025年版。
8.陈兴良主编：《案例刑法研究》,中国人民大学出版社2020年版。
9.周光权主编：《如何解答刑法题》,北京大学出版社2021年版。
10.周光权：《刑法总论》、《刑法各论》(第四版),中国人民大学出版社2021年版。
11.黎宏：《刑法学总论》、《刑法学各论》(第三版),法律出版社2025年版。
12.[日]山口厚：《刑法总论》(第3版),付立庆译，中国人民大学出版社2018年版。
13.[日]西田典之：《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版。
14.[日]大谷实：《刑法总论讲义》(新版第2版),黎宏译，中国人民大学出版社2008年版。
15.[德] Kindhauser, Strafrecht Allgemeiner Teil,6.Auf., Nomos,2013.
16.[德] Wessels/Beulke/Satzger,Strafrecht Allgemeiner Teil,43. Aufl.,C.F.Muller,2013.
17.[德] Rudolf Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,Verlag C.H. Beck,2012.
18.[德] Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.I,Verlag C.H. Beck,2006.
19.最高人民法院主编的《刑事审判参考》。最高人民法院、最高人民检察院公布的指导性案例。
20.张明楷教授、王钢教授、李立众教授近年来的学术论文。
414
众合法考2026年“客观题学习包”公开课课程安排
教学内容
从常识、考情、规划多维度进行备考指导，让考生直达目标、不走弯路
方法
法考备考
教学目标
让考生对法考有全面的了解，备考不盲目，使考生能够针对性的有效复习
指引
方法论
授课老师
课时
上传时间
阶段(限量赠送)
课程安排
王潇
2025年10月
1天
下旬开始陆续上传
教学内容
各科主讲老师全面系统的讲授部门法内容，构建各学科知识体系，深人学习法学理论
教学目标
让考生树立体系思维，掌握重点难点内容
专题专题讲座·
部门法
授课老师
课时
部门法
授课老师
课时
上传时间
强化精讲卷
民法
孟献责
10天
刑诉法
左 宁
7天
阶段
(8册)
课程安排
刑法
柏浪涛
10天
商经知
郅鹏恩
7天
2025年11月
行政法
李 佳
6天
理论法
马 峰
8天
下旬开始陆续上传
民诉法
戴 鹏
4.5天
三国法
杨 帆
4天
题库专题讲座· 教学内容
通过对历年真题的全面讲解，归纳考试重点和规律，掌握考试方向，学会一道题，做对一类题
破译真金题卷
教学目标
让考生了解考试规律，知道学习的重点，培养解题思路，学会解题技巧
阶段
(8册)
搜题工具
竹马APP视频解析，哪题不会搜哪题，疑点难点各个击破
教学内容
参考法考新大纲，系统化梳理考点，总结归纳规律性知识内容，深化拔高
教学目标
帮助考生在复习后期，全面快速的回顾考点，提高应试能力
背诵专题讲座·
部门法
授课老师
课时
部门法
授课老师
课时
上传时间
突破
背诵卷
民法
孟献贵
4天
刑诉法
左 宁
4天
阶段
(8册)
课程安排
刑法
柏浪涛
4天
商经知
都鹏恩
5天
2026年7月中旬
行政法
李 佳
4天
理论法
马峰
4天
开始陆续上传
民诉法
戴 鹏
3天
三国法
杨 帆
3天
注：课程上传时间如有变动，请以官网实际上传时间为准
听课方式
①电脑听课众合官网(www.zhongheschol.com)-选择众合法考-选择公开课；B站：UP主-众合教育
②手机听课下载竹马APP-选择学习-选择公开课；下载众合在线APP-选择众合法考-选择公开课
购买方式
①天猫：方圆众合旗舰店
②官网：方圆众合教育
众合官方天猫店 扫一扫
众合官方商城 扫一扫
官网咨询热线400-6116-858
2026年法考网络教学计划
班次名称(第一期)
班次
课程区间
政策
标准
上线-
10.17- 12.07-
1.20-
2.28-
3.16- 5.29起
/主客一体、客观题属性
价格
10.16
12.06
1.19
2.27
3.15
5.28
法考先锋全程VIP班在职
3.14-10.07 不过收8980,其余全退13980
无优惠
客观题不过，重读
法考先锋全程班
在职
3.14-10.07
11880
8880
9180
9480
9780
10280
10780 无优惠
客观题先锋全程
客观题先锋旗舰全程班在职
3.14-8.30
10080
7280
7580
7880
8180
8480
8780
无优惠
客观题先锋全程班
在职
3.14-8.30
8880
5880
6180
6480
6780
7280
7780
无优惠
班次名称(第二期)
班次
课程区间
政策
标准
上线- 4.07-
5.29起
/主客一体、客观题
属性
价格
4.06
5.28
法考精品全程VIP班在职
4.04-10.07 不过收8980,其余全退13980
无优惠
法考精品全程班
4.04-10.07
客观题不过，重读
在职
客观题先锋全程
11780
9780
10280 无优惠
客观题精品全程班
在职
4.04-8.30
8880
6780
7080
无优惠
班次名称(第三期)
班次
标准
上线-
5.19-
课程区间
政策
6.21起
/主客一体、客观题
属性
价格
5.18
6.20
法考冲关全程VIP班
在职
5.16-10.07 不过收7980,其余全退13980
无优惠
客观题不过，重读
法考冲关全程班
在职
5.16-10.07
客观题先锋全程
11780
9880
10380
10880
无优惠
客观题冲关全程班
在职
5.16-9.10
8880
6880
7380
7880
无优惠
班次名称(第四期)
班次
课程区间
政策
标准
上线-
6.23-
/主客一体、客观题
属性
价格
7.19起
6.22
7.18
法考冲刺全程VIP班
在职
6.20-10.07 不过收7580,其余全退13680
无优惠
法考冲刺全程班
在职
6.20-10.07
客观题不过，重读
11680
8980
9480
无优惠
客观题先锋全程
客观题冲刺全程班
在职
6.20-9.10
8680
6080
6580
无优惠
班次名称/
班次
标准
主观题一战班次
属性
课程区间
政策
价格
阶段优惠
主观题不过收
主观题VIP协议班
脱产
9.14-10.08
2000,其余全退
15800
无优惠
主观题案例
脱产
9.14-10.07
通关训练营
4980
无优惠
主观题案例密卷班
脱产
2980不过全退，
10.02-10.03
2980
无优惠
2280无政策
续表
班次名称/私教系列
班次
愚性
课程区间
标准
上线-
政策
10.21-12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 5.29起
价格
10.20 12.06 1.19
2.27 3.15
4.13
5.28
·客观不过，收取
尊享私教班
脱产
随报随学- 5800元服务费；
10.07
·客观通过，主观不
59800 52800 53300 53800 54300 55100 55900 56700无优惠
过，收取19800服务费
·客观不过，重读法
考先锋全程班(重读
法考先锋全程班后，
全程私教班
脱产
不得再次享受法考先
3.14-10.07 锋全程班带有的重读
26800 22800 23300 23800 24300 25100 25900 26700|无优惠
政策)
·主观不过，重读主
观题百日冲关班
班次
班次名称/1+1系列
课程区间
政策
标准
属性
上线-5.18
5.19-7.05
7.06起
价格
7.03-
法考1+1尊享畅学营
脱产
不过收12800,
次年10.07
其余全退
21980
20880
21680
无优惠
班次
班次名称/1+1系列
课程区间
属性
政策
标准
价格
上线-5.11
5.12-6.20
6.21-7.05
7.06起
法考1+1旗舰畅学营
脱产
7.03-
客观题不过，重读
次年10.07
客观题先锋全程
18880
14880
15680
16480
无优惠
7.03-
法考1+1畅学营
脱产
次年10.07
12880
无优惠
2026年法考面授教学计划
班次名称课程区间
政策
包含阶段标准价格上线- 10.21-12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 5.19- 7.09-
10.20 12.06 1.19
2.27
3.15
4.13
5.18
7.08
8.18
①客观题不过全退。
(未通过指2026年客
观题考试)
②如果涉及到C证，
主动放弃C证资格
基础强化+
众合尊享3.13-
的可以全额退费，享系统强化+
高端提升+1280009280094800 98800102800106800
无优惠
私教
8.25
受C证的扣除 59800 暑期强化+
元，剩余费用退还。
冲刺点睛
③2026年度客观题
考试符合当年分数
线，即可免费读主观
题精品突破班
基础强化+
系统强化+
众合VIP 3.13-
高端提升+53800418004380045800 48800
私教
8.25
52800
无优惠
暑期强化+
冲刺点睛
①客观题未过，重读
方圆旗舰
方圆旗舰B班。
系统强化+
4.10-
A班
②客观题通过赠送主高端提升+ 66800508005380056800 5980061800 63800
无优惠
8.25
观题精品突破班(7 暑期强化+
冲刺点睛
天)
系统强化+
方圆旗舰4.10-
高端提升+
B班
8.25
暑期强化+ 4438033800 35800 378003980041800 43800
无优惠
冲刺点睛
基础精讲
先锋
5.17-
(无理论、
集训班
三国)+暑33600 25600
8.25
26600 27660 28600 29600 30600 31600
无优惠
期强化+冲
刺点睛
先锋
6.07-
高端提升+
冲关班
暑期强化+
8.25
24800 17800 18800 19800 20800 21800 22800 23800
无优惠
冲刺点睛
系统强化
暑期冲关3.14-
(网课)+
A班
8.25
暑期强化+ 20580 11880 12280 12680 13080 13480 13880 14280 14680 150
冲刺点睛
续表
班次名称课程区间
政策
包含阶段标准价格上线- 10.21- 12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 5.19- 7.09-
10.20 12.06
1.19
2.27
3.15
4.13
5.18
7.08 8.18
暑期冲关7.07-
暑期强化+
B班
8.25
冲刺点睛
16280
9380
9780
10180 10580
10980 11380
11780 12180 12580
冲刺点睛班8.17-
8.25
冲刺点睛
6880
4880
班次名称时间跨度班次政策
标准
包含阶段
上战-12.07-1.20-2.28- 3.16-4.14-5.19-6.13- 7.11-8.11-9.20-
价格12.061.19 2.27 3.15 4.13 5.18 6.12 7.10 8.10 9.1910.03
基础精讲(网课
主观题
录播)+真题破
案例长训6.01-不过收14600,译(网课录播)
10.07
VIP班
其余退费
+基础强化+案49580|2660027600 2860029600 30600 3160032600
无优惠
例指导+案例突
破+案例点睛
基础精讲(网课
录播)+真题破
主观题
6.01-
译(网课录播)
32680|1860019600
案例长训班10.07
+基础强化+案
20600 1600226002360024600
无优惠
例指导+案例突
破+案例点睛
主观题
基础强化+案例
8.08-
案例强化班 10.07
指导+案例突破23680 14980 15980|16980|17980|18980 19980 20980
无优惠
+案例点睛
主观题
9.15-
案例突破+
旗舰集训班10.07
案例点睛
149809680101801068011180 116801218012680131801368014180 无优惠
主观题
9.30-
精品突破班10.07
案例点睛
9800
7480 7680 7880 8080 828084808680
8880
