2026年国家统-法律职业资格考试民事诉讼法专题讲座精讲卷4
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1SBN 978-7-5114-8146-7
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定价：85.00元
戴鹏编著面4出在m中因在内土版
方圆众合教育
图从
Dai Peng
戴 鹏
<编著>
(Min)
民事诉讼法
(Su)
-1~
04
2026年
中圆石化出版社
,
)中国经济出版社
CiHNA ECOOMC PUELISHBNC HOUSE
2026年国家统一法律职业资格考试
KE GUAN ①
MIN SHT SU SONG FA
精讲卷
专题讲座
纸质书购买/解密VX：Micioi521
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Dai Peng
戴 鹏
<编著>
(Min)
民事诉讼法
(Su)
2026年
中圆石化出版社
//-*⋯*
中国经济出版社
CHNA ECONOMIC PLBLSHING HOUSE
精讲卷0
专题讲座
2026年国家统一法律职业资格考试
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图书在版编目(CIP)数据
民事诉讼法专题讲座精讲卷/戴鹏编著.--北京：
中国石化出版社，2025.12.-- ISBN 978-7-5114-8146
-7
I.D925.104
中国国家版本馆CIP数据核字第202575D5R8号
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者以任何形式或任何方式传播。版权所有，侵权必究。
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787毫米×1092毫米 16开本 24.25印张 583千字
2025年12月第1版 2025年12月第1次印刷
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序言
Preface
念念不忘，必有回响
弗吉尼亚·伍尔夫这样写道，生命就像一个永远不会被人们了解的花园，里面全是弯
弯绕绕的小路。
这样想来，置身其中的我们又何从知晓哪条路是所谓正确的选择?脚下的路指向哪
里?如何才能找到出口?出口等待我们的又是什么?
就像很多同学会问：
我不是名校毕业，底子不好，我能考过吗?
我只要把这本书看懂是不是这一科就没问题了?
我这么卷，到头来没考过，值得吗?
只要过了法考，我就能过上“骄奢淫逸”的生活了吗?
人家都复习两轮了，我这进度，今年过不了了吧?
诸如此类。
很多问题，可能我们终其一生都无法有定论。但是，没有确知的答案和积极行动是两
回事。
比如说，两军交战，甲方兵强马壮，粮草、军火、财力充足，帐下谋士武将众多，乙
方兵力不足甲方五分之一，粮草、军火、财力均处于劣势，且面临内乱纷扰，此时，甲方
举国之力向乙方进军。如果可以选择，你会选择表面上看上去一定会赢的甲方吗?如果我
们恰恰是乙方，在这样的生死存亡之际，还会内耗于这样的问题吗：我不是军事方面的专
业人才，我打得过吗?只要我们拼尽全力拿下首战，最终的胜利就是我们的了吧?我们竭
尽全力到头来还是败了，拼得你死我活有意义吗?
是啊，显然不会。我们只能专注于分析敌我形势，安排战略部署，在险境中谋生机，
背水一战。而上述敌我力量悬殊正是官渡之战中曹操的困境。结果，曹操以两万左右的兵
力，出奇制胜，击破袁绍十余万大军，成就了中国历史上以弱胜强、以少胜多的典型
战例。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
所以，不要因为结局的不确定性就将自己困住。这一个知识点不会，就把真题中涉及
该知识点的考题多做几遍，摸清出题方向，解题找不到切入点就跟着老师的思路多摸索，
总结方法，主观题不得分，就写一遍，参照答案改一遍，理清考点后再写一遍⋯⋯
厚积薄发，笃行不倦。
2011年，我刚刚开始讲课。为了让自己的表达逻辑清晰、通俗易懂，我对着镜子反复
练习，后来用录音机录下来，从学生的角度去感受，改过，再录下来，再改过。2014年
底，最高院公布民诉法司法解释，那年整个春节假期我都抱着两大本厚厚的《理解与适
用》“啃嚼”,把其中的疑难问题列出来，整理解题思路，编写案例，对着镜子练习，但
是第三人撤销之诉、案外人对执行标的的异议和再审制度，很多同学听了课还是搞不清
楚，我又梳理、补充了流程图，但仍有同学理解起来有困难。这个问题就像春草一样，肆
意疯长，我每天在心里颠来倒去地琢磨。有一次我在长春讲课，晚上睡觉前又反复琢磨，
半睡半醒间忽然灵光一闪，有思路了!我赶紧起床，反复推演，一个出人意料的解题思路
逐渐清晰起来。趁热打铁，我对着镜子又讲了几遍，凌晨三点多，我却像打了鸡血，完全
睡不着，终于挨到7点，掐着表给李佳老师打电话，果然一讲完李佳老师就明白了，我这
才放心地去上课了。十几年了，就这样，我一路硬“磕”过来，也非常感恩收到了同学们
好的反馈。
弘一法师在《晚晴集》中提到，念念不忘，必有回响。我想就是这个道理，不论是眼
前的答案还是远方的“出口”,都会在我们日复一日的努力里渐渐变得明朗起来。
幸福?快乐?功成名就?财务自由?很多被定义成人生目标的词汇都太过宏大，它们
总像看不见的绳索把我们向四面八方拉扯，让人手足无措，很容易陷入无止尽的内耗。我
们不必用有限的人生回答所有的课题。对每一个人来说，每天都很幸福、快乐是力所难及
的，不问过去，不问未来，我们能够抓住的不过是漫长的付出后偶然收获的惊喜。今天按
照计划完成了学习任务，内心平静而充实，比起那些摸不着边际的词汇，这份笃定更令人
踏实。
专注地走好当下这一小步，一小步，一小步，蓦然回首时，我们就已经走过了很远
的路。
戴鵠
写于2025年11月16日
ll
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目录
Contents
专题一 民事诉讼与民事诉讼法
/1
专题二 诉的基本理论
/3
[小专题] 民法中的形成权与民事诉讼中的形成之诉
/8
专题三 基本原则与基本制度
/16
第一节 基本原则
/16
第二节 基本制度
/21
专题四 主管与管辖
/31
第一节 主管
/31
[小专题]劳动纠纷的调解与仲裁
/33
第二节 管辖权恒定原则
/37
第三节 级别管辖
/39
第四节 地域管辖
/40
第五节 共同管辖和选择管辖
/51
第六节 裁定管辖
/52
第七节 管辖权异议
/55
[小专题]一些特殊的主管与管辖问题
/58
专题五 当事人
/63
[小专题] 实体法的规定与当事人适格
/71
专题六 共同诉讼
/77
[小专题] 证券纠纷特别代表人诉讼
/84
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
专题七 第三人
/87
专题八 诉讼代理人
/93
专题九 证明
/96
第一节 证明对象
/96
第二节 证明责任
/104
[小专题]《民法典》相关司法解释中关于证明责任的规定
/111
第三节 证明标准
/112
[小专题] 证明的逻辑
/114
专题十 证据
/117
第一节 证据的分类(理论分类)
/117
第二节 证据的种类(法定分类)
/122
[小专题] 鉴定人、有专门知识的人、司法技术人员
/138
专题十一 证明程序
/142
第一节 证据保全
/142
第二节 举证与调查收集证据
/143
第三节 质证与证据的认定
/149
专题十二 保全与先予执行
/153
第一节 保全
/153
第二节 先予执行
/158
专题十三 对妨碍诉讼的强制措施
/161
专题十四 期间与送达
/163
第一节 期间
/164
第二节 送达
/166
专题十五 调解
/169
专题十六 一审普通程序
/176
[小专题] 撤诉在实体法上的效果
/187
[小专题]判决的效力——执行力、形成力、既判力
/196
[小专题] 确认婚姻效力案件的程序问题
/203
专题十七 简易程序
/210
专题十八 公益诉讼程序
/219
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目录
专题十九 第三人撤销之诉
/226
专题二十 二审程序
/235
专题二十一 审判监督程序
/251
第一节 审判监督程序概述
/251
第二节 再审的启动
/253
第三节 再审的审理程序
/262
专题二十二 特别程序
/274
[小专题]《民法典》中关于遗产管理人的相关规定
/279
专题二十三 非讼程序之——督促程序
/286
专题二十四 非讼程序之——公示催告程序
/292
专题二十五 执行程序
/297
第一节 执行开始
/297
第二节 执行阻却
/302
第三节 执行救济
/309
[小专题] 案外人救济制度
/315
第四节 特殊执行措施
/320
专题二十六 涉外民事诉讼程序
/340
专题二十七 仲裁概述
/351
专题二十八 仲裁协议
/353
[小专题]仲裁协议与代位权诉讼、股东代表诉讼
/357
专题二十九 仲裁程序
/360
专题三十 司法与仲裁
/366
第一节 司法对仲裁的支持——仲裁裁决的执行
/366
第二节 司法对仲裁的监督——撤销仲裁裁决
/366
第三节 司法对仲裁的监督——不予执行仲裁裁决
/369
第四节 仲裁司法审查案件的报核程序
/371
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O
专题一
民事诉讼与民事诉讼法
□知识体系
民事纠纷
平等主体之间因财产、人身关系涉及的民事权益而发生的争议
民事纠纷
私力救济
和解争议双方当事人就争议问题协商、达成协议而消灭争议
及纠纷
纠纷解决
调解
争议双方当事人在第三人主持下达成协议，而消灭争议
解决方式
方式
社会救济
仲裁
争议双方当事人将争议提交仲裁机构进行裁决
公力救济
诉讼
由法院代表国家行使审判权，依法审理和解决民事争议
基本法
角度：法律地位
民诉法的
部门法
角度：调整的社会关系
性质
程序法
角度：内容
公法
角度：适用的主体
效力
在中国进行民事诉讼，必须遵守《中华人民共和国民事诉讼法》
考点精讲
一、多元纠纷解决机制
民事纠纷发生后，当事人可以通过如下四种方式予以解决：
1.和解：纠纷当事人就民事纠纷自行协商并达成协议，从而消灭争议。
2.调解：(此处调解仅指诉讼外的调解，不包括法院调解)由第三方(调解组织)就
纠纷对双方当事人进行调停、说和，从而解决纠纷。注意，调解达成的协议不具有强制执
行力，但是具有法律效力，其效力类似于合同，对双方都有法律上的约束力。
3.仲裁：财产纠纷双方当事人达成仲裁协议，将纠纷提交仲裁机构予以裁决。仲裁
机构的性质为民间组织，但是其所作裁决书具有法律约束力，并且具有强制执行力。
4.民事诉讼：通过人民法院在平等主体之间行使国家审判权，解决平等主体之间民
事权利义务纠纷。
二、民事诉讼的概念
民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理
和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
原理与逻辑
民事诉讼的本质是运用国家审判权解决平等主体之间人身、财产权利义务纠纷。
民事审判程序包括两大类，一是诉讼程序，二是非讼程序。
①诉讼程序：如一审、二审、再审程序，他们的共同特点是解决当事人之间的民事权
利义务纠纷；
②非讼程序：如特别程序(选民资格案件除外)、督促程序和公示催告程序，他们的
共同特点是不解决民事权利义务纠纷。
特别程序中的选民资格案件不是诉讼程序，也不是非讼程序。因为诉讼程序和非讼程
序是对民事审判程序的分类，而选民资格案件解决的是公民的政治权利问题，不是民事审
判程序，所以既不是诉讼程序也不是非讼程序。
民事审判程序的分类
项目
特点
示例
诉讼程序
解决民事权利义务纠纷
一审、二审、再审程序
民事审判
程序
非讼程序
不解决民事权利义务纠纷
特别程序(选民资格案件除外)、督促
程序、公示催告程序
三、民事诉讼法的属性
1.基本法。区分标准：根据民事诉讼法在法律体系中的地位，其地位仅次于宪法，
属于基本法。
2.部门法。区分标准：根据民事诉讼法调整的社会关系，其调整的民事诉讼关系是
社会关系中具有自身特点的一类社会关系，属于部门法。
3.程序法。区分标准：根据民事诉讼法的内容，其调整的主要是程序问题，属于程
序法。
4.公法。区分标准：根据民事诉讼法适用的主体，其规范的是法院和当事人之间的
关系，涉及国家审判权的行使，属于公法。
四、民事诉讼法的效力
在中国参加民事诉讼，必须适用中国民事诉讼法，不可能适用外国民事诉讼法。
同理，在外国进行民事诉讼也不可能适用中国民事诉讼法。
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02
专题二
诉的基本理论
知识体系
诉的主体
即当事人，因民事权利义务发生争议，以自己名义参加诉讼的人
诉讼标的
法院裁判的对象，当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事实体法律关系
诉的
诉的理由
当事人提起诉讼所依据的事实与法律
要素
[注意]概念区分
诉讼标的——当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事实体法律关系。
诉讼请求——原告基于该诉讼标的(民事实体法律关系)请求法院所作出的特定裁判
确认之诉
请求法院确认与被告间是积极的确认之诉请求法院确认法律关系存在或有效
否存在某种民事法律关系消极的确认之诉请求法院确认法律关系不存在或无效
诉的
财物的给付
分类
请求法院判令被告履行
给付之诉
义务
积极的作为
行为的给付
消极的不作为
形成之诉
请求法院改变或者消灭既存的民事法律关系，也称变更之诉
概念
在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求
主体
本诉的被告向原告提出(主体的同一性，但并不要求诉讼地位相同)
一审法庭辩论终结前。
时间
[注意]被告在二审中提出反诉的——调解，调解不成，告知另行起诉，
但双方当事人同意由二审法院一并审理的除外
反诉
要件
牵连
本反诉之间应当具有牵连关系(包括三种情形：基于同一事实；基于同
一法律关系；诉讼请求之间具有因果关系)
向受理本诉的法院提出，受理本诉的法院当然享有反诉案件的管辖权
管辖
(牵连管辖),但反诉专属于其他法院管辖的除外
程序
与本诉适用同一程序
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
续表
主体
指将多个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。典型的如：(1)必
合并
要共同诉讼；(2)普通共同诉讼；(3)当事人在诉讼中死亡后，数个继
承人承受诉讼
是将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉，或者本诉与反诉合并到
同一程序审理
单纯的合并
被合并的数个诉之间没有牵连关系，法院可以将其合并在
诉的
诉的合并
同一程序中，但必须分别审理，分别判决
合并与
客体
分离
合并
诉的
主诉的审理结果是预备之诉的先决条件，法院应当先对主
预备合并
诉请求进行审理，视主诉审理结果决定是否对预备之诉进
行审理
诉的重叠
原告基于若干不同诉讼标的，向被告提出同一诉讼请求。
(选择)合并法院应当根据当事人的主张，对诉讼标的全部或者择一
审理
诉的分离
法院将原先合并审理的几个诉分开进行审理。诉先合并后分离时，当事人和法院
在分离前已经实施的诉讼行为，在分离后的审理中依然有效
□考点精讲
本专题内容在理论上极为复杂，但是在法考中仅有四个考点，即诉讼标的、诉的分
类、反诉以及诉的合并与分离，并且每年考试几乎都有涉及，仅就考试而言，掌握这四个
考点即可。
一、诉的要素
1.诉的主体(即当事人，详见当事人部分)。
2.诉讼标的：当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的民事实体法律关系。
3.诉的理由：原告起诉以及提出的诉讼请求在事实和法律上的依据。
命题角度
诉讼标的VS.诉讼请求
1.诉讼标的：当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的民事实体法律关系。
2.诉讼请求：当事人基于实体法律关系(诉讼标的)而请求法院所作出的特定裁判。
[例1]张三与大江公司签订买卖合同，买入一批家具，合同价格为5万元，家具交
付后，张三拒不付款，大江公司起诉张三，要求支付价款5万元，并承担违约金2000元。
问，本案诉讼标的是什么?
[分析]本案的诉讼标的是张三和大江公司之间的买卖合同关系。支付价款5万元以及
违约金2000元是原告(大江公司)的诉讼请求；而该买卖合同只是诉讼中的证据。
[例2] 李四向张三借款100万元，约定利息为2万元，李四逾期拒不归还借款及利
息，张三起诉李四要求清偿欠款100万元，支付利息2万元，并要求判令李四支付逾期还
款期间的罚息10万元。请问本案有几个诉讼标的?(2021年金题)
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专题二 ◎诉的基本理论
A.本案有返还本息和支付罚息两个诉讼标的
B.本案有本金返还和支付利息、罚息两个诉讼标的
C.本案只有一个诉讼标的
D.本案有三个诉讼标的
[分析与思路]本题考查诉讼标的和诉讼请求的关系。诉讼标的是指当事人之间发生
争议并请求法院作出裁判的民事实体法律关系。而诉讼请求是指基于诉讼标的，原告向法
院提出的具体的要求。张三起诉李四要求支付本金100万元，利息2万元以及逾期还款的
罚息10万元是三个具体的诉讼请求，但这三个诉讼请求都是基于张三和李四之间的借款
合同关系这一个诉讼标的。故本案中存在三个诉讼请求，但仅仅只有一个诉讼标的，即张
三和李四之间的借款合同关系。综上所述，本题答案为C。
[例3] 张三将房屋租给李四，李四一直未支付租金，张三起诉李四要求支付租金
5000元，诉讼中，张三放弃租金的主张，要求法院判令解除租赁合同。本案的诉讼请求和
诉讼标的是否发生变化?
[分析]要求支付租金5000元是原告的诉讼请求，要求解除合同也是原告的诉讼请
求，两个诉讼请求不一样，故诉讼请求发生了变化。要租金是基于租赁合同关系，要解除
合同也是基于租赁合同关系，二者都是基于租赁合同关系，故诉讼标的没有发生变化。
二、诉的分类
根据原告的诉讼请求将诉分为三类：确认之诉、给付之诉和形成之诉(又称为变更之
1.确认之诉：原告的诉讼请求是请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关
(1)积极的确认之诉：原告请求法院确认与被告之间的某种法律关系存在或者有效，
(2)消极的确认之诉：原告请求法院确认与被告之间的某种法律关系不存在或者无
命题角度
确认之诉中请求确认的对象是法律关系，而不能仅仅是确认一种事实或者行为。
[例1] 张三与李四签订借款合同后，李四向法院起诉张三，请求确认该笔借款已经
[例2] 朗润公司与畅春公司签订设备租赁合同。后朗润公司发现畅春公司存在违反
[分析]例1、例2均为错误。例1中原告的诉讼请求是请求确认债权超过诉讼时效
诉)。
系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。
如原告起诉请求法院确认婚姻关系有效、确认合同有效等。
效，如原告请求法院确认婚姻关系无效、确认合同无效等。
超过诉讼时效。李四的诉讼请求是确认之诉?(节选自2024年金题)
合同约定操作设备的行为，遂向畅春公司发函要求纠正，畅春公司回函否认存在上述行
这一事实状态，例2中原告的诉讼请求是请求确认被告存在违约操作设备的行为，都不是
为。朗润公司遂向法院起诉畅春公司，请求确认畅春公司存在违反约定操作设备的行为。
请求确认法律关系的效力，不构成确认之诉。
朗润公司的诉讼请求是确认之诉?(节选自2023年金题)
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
2.给付之诉：原告的诉讼请求是请求法院判令被告履行一定的义务。
命题角度
深度拓展
给付之诉中原告的诉讼请求是要求被告履行义务，可以是财物的给付，也可以是行为
[例]李白发表文章对李隆基与杨玉环的关系进行了想象性地描述，杨玉环起诉李白，
[分析]这是一个典型的给付之诉，第一项请求给付的内容为财物，第二项请求给付
3.形成之诉(变更之诉):原告的诉讼请求是请求法院消灭或者变更自己与被告之间
的给付；行为的给付可以是履行积极的作为义务，也可以是履行消极的不作为义务。
诉讼请求如下：(1)赔偿精神抚慰金10万元；(2)公开赔礼道歉；(3)停止侵权行为。
的内容为行为，且为积极的作为，第三项请求给付的内容为行为，且为消极的不作为。
的某种既存的法律关系。如离婚诉讼，原告的诉讼请求是请求法院消灭自己与被告之间既
存的婚姻关系。
[例1]请判断：
(1)张三向法院申请确认妻子李四为无民事行为能力人是确认之诉?
(2)张三、李四请求法院确认其在人民调解委员会主持下制作的调解协议的效力是确
认之诉?
(3)张三在地里挖出一个密封的金属盒，内藏一部宋代经书，申请法院确认金属盒和
经书为无主财产，是确认之诉?
[分析](1)(2)(3)均为错误。诉的分类的前提首先得是一个诉，即诉讼程序。确
认公民为无民事行为能力人、确认调解协议效力、确认财产无主等都是特别程序，不是诉
讼程序，自然谈不上“诉”的分类。
拓展结论一：只有诉讼程序(一审、二审、再审)才讨论“诉的分类”,特别程序、
督促程序、公示催告程序等不是诉讼程序，不讨论“诉”的分类。
拓展结论三：给付之诉、形成之诉中往往包含确认的请求，但只要原告提出了给付或
者变更的请求，一定是给付之诉或者变更之诉，不可能再是确认之诉，因为确认之诉只求
确认，不求变更，不求给付。
6
[例2]请判断：“张三起诉李四要求履行合同，李四辩称合同无效，请求法院驳回原
[分析]本题答案为给付之诉。可以从两个角度分析：
第一个角度：诉的分类唯一依据是原告的诉讼请求，与被告的答辩意见无关，故本案
第二个角度：从确认之诉与给付之诉、形成之诉的关系角度看。给付之诉、形成之诉
拓展结论二：诉的分类唯一依据是原告的诉讼请求，与被告的答辩意见无关。
告诉讼请求”这是一个什么诉?
中原告的诉讼请求是履行合同，是给付之诉。
中往往包含确认的内容，但只要原告提出了给付或者变更、消灭的请求，一定是给付之
诉、变更之诉，不可能再是确认之诉了，因为确认之诉只求确认，不求给付或者变更。故
虽然在本案中法院首先应当确认合同效力，但毕竞原告提出了履行合同这一给付请求，本
案为给付之诉。
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专题二◎诉的基本理论
[例3] 请判断：
(1)张三起诉李四请求确认婚姻关系无效是什么诉?
(2)张三起诉李四离婚是什么诉?
[分析](1)是确认之诉(消极的确认之诉);(2)是形成之诉(变更之诉)。本例
涉及消极的确认之诉与形成之诉的区别。消极的确认之诉是请求法院确认某种法律关系不
存在或者无效——待确认的法律关系是否存在、有效是双方当事人正在争议的问题，有待
法院确认；而形成之诉是请求法院变更、消灭某种既存的法律关系——待变更或者待消灭
的法律关系是既存而有效的。
如确认婚姻关系无效是消极的确认之诉，因为婚姻是否有效是有争议的，需要法院来确
认；而解除婚姻关系是形成之诉，因为婚姻关系本身是既存而有效的，原告的诉讼请求是消
灭既存而有效的婚姻关系。
拓展结论四：消极的确认之诉与形成之诉的区别在于——确认之诉中待确认的法律关
系是否存在、有效是双方当事人正在争议的问题；而形成之诉中待变更、消灭的法律关系
一定是既存而有效的。
[例4] 请判断：
(1)张三起诉李四请求解除婚姻关系是什么诉?
(2)张三起诉前妻李四，请求将儿子张小三判归自己抚养，这是什么诉?
(3)张三代理儿子张小三起诉前妻李四，请求将张小三的抚养费从每月1000元增加
到每月2000元，这是什么诉?
[分析](1)中张三和李四之间本身存在一个既存而有效的婚姻关系，原告张三的诉
讼请求是请求法院将这个婚姻关系予以消灭，即消灭既存的婚姻关系，是形成之诉(变更
之诉)。
(2)中本来前妻李四与儿子张小三之间存在一个抚养权利义务关系，原告张三的诉讼
请求是请求法院将这个抚养权利义务关系变为自己与张小三之间存在，是要求将这个既存
抚养权利义务关系(的主体)进行变更，是形成之诉(变更之诉)。
(3)中本来前妻李四与儿子张小三之间存在一个抚养权利义务关系，根据这个权利义务关
系，前妻的义务是每个月给张小三1000元，现在原告的诉讼请求是将1000元变为2000元，是
要求对这个既存抚养权利义务关系的内容(数额)进行变更，是形成之诉(变更之诉)。
拓展结论五：一个法律关系包含主体、客体和内容三个方面，原告要求对其中三项之
一进行变更即是对该既存法律关系的变更，为变更之诉。如以下示例：
(1)对主体进行变更的如：张三起诉李四要求将婚生子张小三判归自己抚养。
(2)对客体进行变更的如：解除婚姻关系，解除收养关系(将此种法律关系从有变
为无)。
(3)对内容进行变更的如：张三代理儿子张小三起诉前妻李四，请求将张小三的抚养
费从每月1000元增加到每月2000元。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
总结与归纳
诉讼请求、诉讼标的、诉的分类三者之间的关系
[例] 张三将房屋租赁给李四，李四拒不支付租金，张三起诉李四要求支付租金5000
元，诉讼中，张三主张不要租金，但是要求解除合同。请问：本案诉讼请求是否发生变
化?诉讼标的是否发生变化?诉的分类是否发生变化?
[分析]本案要求支付租金5000元是原告诉讼请求，要求解除合同也是原告诉讼请
求，故诉讼请求发生了变化；不论是要求支付租金还是要求解除合同都是基于租赁合同关
系，故诉讼标的没有发生变化；要求支付租金是给付的请求，为给付之诉，要求解除合同
是确认之诉，故诉的分类发生了变化。
[结论]诉讼标的是一个抽象的法律关系，基于同一个诉讼标的原告可以选择提出若干不
同的诉讼请求，而诉的分类以诉讼请求为依据，故诉讼请求不同可能导致诉的分类的不同。
[小专题]
民法中的形成权与民事诉讼中的形成之诉(实体法融合考点)
[例1]张三和李四签订买卖合同，后来由于李四拒不履行合同，张三起诉李四要求
解除合同。请问张三起诉李四要求解除合同是什么诉?(节选自2021、2023、2024、2025
年金题)
[例2]张三与李四签订买卖合同，后张三以被欺诈为由起诉李四请求撤销合同。请
问张三起诉李四请求撤销合同是什么诉?(节选自2025年金题)
[例3] 李四欠张三10万元，无力清偿，张三发现李四将自己一辆价值15万元的汽
车无偿赠与给王五，张三遂提起诉讼要求撤销李四和王五之间的赠与合同。张三起诉李四
和王五要求撤销赠与合同是什么诉?
[分析]
例1:有同学认为原告张三的诉讼请求是解除合同，即请求消灭既存的合同关系，是
形成之诉(变更之诉)吧。但值得注意的是，形成之诉有一个本质特征：形成之诉中原告
胜诉的判决应当具有形成力——判决生效之日即为法律关系变更、消灭之时。如原告张三
起诉被告李四解除婚姻关系，这是一个典型的形成之诉，如果法院判决支持张三的诉讼请
求(解除婚姻关系),则判决生效之日即为婚姻关系消灭之时。回到本案中，张三起诉李
四要求解除合同，如果法院判决支持张三的诉讼请求，该判决有形成力吗?根据《民法
典》第565条规定①,解除合同有两种方式，一是通知解除，二是诉讼解除。首先，在通
知解除的情形下，如果张三向李四发出解除合同的书面通知，则合同自通知到达李四时解
除，如果李四对解除合同有异议的，张三或者李四可以向法院起诉或者向仲裁机构申请仲
裁。故在通知解除的情形下，通知到达李四时合同已经解除，张三或者李四向法院起诉仅
仅是对合同关系是否解除予以确认，是确认之诉，不是形成之诉。其次，在诉讼解除的情
形下，如果张三直接起诉李四要求解除合同，法院判决支持张三的诉讼请求的，合同自起
8
①《民法典》第565条规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；
通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限
届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当
事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，
合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”
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专题二◎诉的基本理论
诉状副本送达李四时解除———方面，合同并不是判决生效时解除，故解除合同的判决没
有形成力，不是形成之诉；另一方面，起诉状副本送达李四时合同已经解除，故之后的诉
讼也仅仅是法院对合同是否解除进行确认，是确认之诉。
[结论]《民法典》第565条对于解除合同采用了通知到达主义，合同不是在判决生
效时解除，故解除合同的判决不具有形成力，不是形成之诉。
②诉讼方式解除合同，法院判决确认解除合同主张的，合同自起诉状副本送达对方时
解除，诉讼是对合同是否解除进行确认，为确认之诉。
例2:根据《民法典》第147、148、149、150、151条①规定，民事法律行为存在重大误
解、欺诈、胁迫、显失公平等情形的，“当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤
销”—以重大误解、欺诈、胁迫、显失公平为由请求撤销民事法律行为是一种形成诉权，即
只能通过诉讼或者仲裁方式行使的形成权，不能通过单方意思表示的方式行使，故当事人据此
起诉请求法院撤销民事法律行为是请求法院行使审判权消灭既存的法律关系，是形成之诉。
例3:根据《民法典》第538、539条②,债务人向相对人无偿处分财产，影响债权实
现的，或者以明显不合理价格处分财产，影响债权实现，且相对人知情的，债权人有权起
诉请求法院撤销债务人的行为。这是《民法典》所规定的撤销权，同样，撤销权是一种形
成诉权，即当事人只能通过诉讼的方式才能行使的形成权，不能通过单方意思表示的方式
行使，故张三起诉李四和王五要求撤销李四与王五之间的赠与合同，其本质是请求法院行
使审判权消灭债务人与相对人之间的行为，是形成之诉。
[原理与逻辑]一般而言，普通的形成权只需要通过单方意思表示到达对方时即发生
变更、消灭法律关系的效力，无需通过诉讼方式行使，故当事人基于普通形成权提起诉讼
不是要求法院通过行使审判权来消灭或者变更与对方之间的法律关系，不是形成之诉；当
事人提起诉讼只是请求法院对已经变更或者消灭的法律关系进行确认，是确认之诉。如：
根据《民法典》第565条规定解除合同。
根据法律规定只能通过诉讼或者仲裁方式才能产生变更、消灭法律关系的权利，称之
为形成诉权。当事人基于形成诉权提起的诉讼才是当事人请求法院通过行使审判权变更、
消灭既存的法律关系，是形成之诉。如：①根据《民法典》第147、148、149、150、151
条，当事人以存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等请求法院撤销民事法律行为；②根
据《民法典》第538、539条规定，债权人请求法院撤销债务人与相对人的行为。
①通知方式解除合同，通知到达对方时合同解除，诉讼是对合同关系是否解除进行确
认，为确认之诉；
9
①《民法典》第147条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第148条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求
人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第149条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者
应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第150条：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫
方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第151条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，
受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
②《民法典》第538条；债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶
意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
《民法典》第539条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担
保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
三、反诉
1.概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立的反请求。
2.构成：
(1)主体：由本诉的被告向原告提出——主体的同一性。
命题角度
主体的同一性，并不意味着在本、反诉中当事人的诉讼地位相同。在本、反诉中，当
(2)本、反诉之间有牵连关系。牵连关系包括：①本、反诉的诉讼请求基于相同法律关
事人的诉讼地位正好相反，本诉的原告作为反诉的被告，本诉的被告作为反诉的原告。
系；②本、反诉的诉讼请求之间具有因果关系；或者③本、反诉的诉讼请求基于相同事实等。
命题角度
本、反诉之间存在牵连关系，并不要求本、反诉必须基于同一法律关系。
基于同一法律关系可能产生牵连，基于不同法律关系也可能产生牵连。如张三和李四
(3)时间：在一审法庭辩论终结前提出。
打架，张三起诉李四赔偿医疗费，李四反诉张三赔偿医疗费，二者都是基于侵权法律关
系；再如李四起诉张三要求支付房屋租金，诉讼中张三反诉李四，主张李四未尽到修缮义
务，天花板掉落导致自己受伤，本诉基于租赁合同关系，反诉基于侵权法律关系，二者并
不相同，但存在牵连关系，可以提起反诉。
命题角度
被告在二审中提出反诉的处理：二审中，原审被告提出反诉的，二审法院可以调解；
调解不成的，告知当事人另行起诉。但双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院
可以一并裁判。
(4)管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权
(牵连管辖),但反诉专属于其他法院管辖的除外。
原理与逻辑
牵连管辖
在实践中，受理本诉的法院对反诉案件不一定有管辖权，但为了提高诉讼效率，法律
规定了牵连管辖，即不论受理本诉的法院对反诉案件本身是否具有管辖权，但基于其受理
了本诉，基于本、反诉之间的牵连关系，当然取得对反诉案件的管辖权，但反诉专属于其
他法院管辖的除外。
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专题二诉的基本理论
(5)程序：本、反诉应当适用同一程序审理。
深度拓展
反诉是一个独立的诉。在考试中可以做如下拓展考查：
拓展角度一：反诉与反驳的区分。
[例1]原告起诉被告归还借款10万元，被告主张借款已经归还，被告的主张是反诉
还是反驳?
[例2]原告起诉被告归还借款10万元，被告主张借款已过诉讼时效，被告的主张是
反诉还是反驳?
[例3]原告起诉被告要求履行合同，被告主张确认合同无效，要求判令原告承担缔
约过失责任，请问被告的主张构成反诉还是反驳?
[例4]原告起诉被告要求归还借款，被告主张一个月前曾卖给过原告一块玉石，并
言明折抵借款，现要求用玉石价款折抵借款，请问被告的主张是反诉还是反驳?
[技术流]反诉与反驳的区分
(1)如果能，则该主张是一个独立的诉，构成反诉；
(2)如果不能，说明该主张不是一个独立的诉，仅仅是一种反驳的主张而已，不构成反诉。
据此分析以上题目：
例1中被告的主张是反驳。被告的主张是借款已经归还。假设没有原告起诉被告归还
例2中被告的主张是反驳。被告的主张是借款已过诉讼时效。假设没有原告起诉被告
例3中被告的主张为反诉。被告的主张为确认合同无效，要求原告承担缔约过失责
例4中被告的主张是反诉。首先准确判断被告的主张!被告的主张是基于一个玉石买
当然，有同学会认为被告的主张是“用玉石价款折抵借款”,于是假设没有原告起
借款，被告不能直接去法院起诉原告主张借款已经归还，故被告的主张不是一个独立的
归还借款，被告不能直接去法院起诉原告主张借款已过诉讼时效，故被告的主张不是一个
任。假设没有原告起诉被告要求履行合同，被告亦可直接去法院起诉原告要求确认合同无
卖合同，向原告主张玉石价款。假设没有原告起诉被告归还借款，被告亦可直接向法院起
诉被告归还借款，则被告无法单独就“折抵”这一主张起诉，故被告的主张不是一个
诉，不是反诉，而是反驳。
独立的诉，不是反诉，而是反驳。
效，要求原告承担缔约过失责任，故被告的主张是一个独立的诉，是反诉。
诉，要求原告支付玉石价款，故被告的主张是一个独立的诉，是反诉。
独立的诉，是反驳。此种错误在于同学们没能准确判断被告的“主张”。被告的主张是
被告基于什么法律关系主张什么权利，而不能去看该种主张导致的结果。换言之，在判
断反诉、反驳时，不能看法律效果，即不能看“抵销”“折抵”等字眼，因为反诉、反
驳在很多情况下都能产生相同的法律效果，即抵销、折抵。显然，本案中被告的主张是
基于玉石买卖合同向原告主张玉石价款。该主张能够独立于原告归还借款的主张而存
在，是反诉。
反诉是一个独立的诉，可以独立于本诉的存在而存在。故同学们在判断被告的主张是
反诉还是反驳时可以去掉原告的主张，假设没有原告的主张时，被告就自己的主张能否单
独直接向法院起诉：
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
拓展角度二：反诉虽然以本诉为前提，但是独立于本诉存在，不会因为本诉的撤销而
撤销。
[例1]被告提出反诉后，原告申请撤诉，法院应当如何处理?
[例2] 被告提起反诉后，原告撤诉或者经传唤拒不到庭或者中途退庭如何处理?
[分析]
例1:本、反诉相互独立，原告申请撤诉，是撤回本诉，本诉撤回之后，反诉继续
进行。
例2:本诉按照撤诉处理，反诉继续进行。被告提起反诉后，在案件中存在两个独立
的诉，即原告告被告，为本诉；被告告原告，为反诉。两个诉相互独立。在本诉中，他是
原告，原告拒不到庭或者中途退庭的，按撤诉处理；而在反诉中，他是被告，被告拒不到
庭或者中途退庭的，可以缺席判决。
四、诉的合并与分离
(一)诉的合并
法院将两个或者两个以上的诉合并到一起进行审理和裁判。有狭义和广义之分，狭义诉
的合并专指诉的客体合并，广义诉的合并包括诉的客体合并和诉的主体合并。详述如下：
1.主体的合并(主体合并):将多个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。典型
的如：(1)必要共同诉讼；(2)普通共同诉讼；(3)当事人在诉讼中死亡后，数个继承
人承受诉讼。
2.客体的合并(客体合并):将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉，或者本诉
与反诉合并到同一程序审理。
在客体合并中，根据被合并的数个客体之间是否存在关联关系，又区分为单纯的合
并、诉的预备合并以及诉的重叠合并(又称为诉的选择合并)。
(1)单纯的合并：同一原告对同一被告提起若干个诉，这若干个诉之间不存在牵连关
系。由于若干个诉之间完全没有关联，虽然为了提高效率法院可以将这些诉合并到同一程
序中，但必须分别审理，分别判决。
9举例说明
[例]张三(房东)和李四(租客)签订房屋租赁合同，张三将房屋出租给李四；张
三和李四都养狗，二人成为“狗友”;李四因为经济困难向张三借款8000元，李四向张三
出具借条；张三到李四家逗狗时，被李四家养的狗咬伤，因为赔偿问题二人无法达成一致
意见，交恶。张三决定老账新账一起算，遂基于房屋租赁合同关系起诉李四要求支付租金
10000元，基于借款关系起诉李四要求归还借款8000元，基于侵权法律关系起诉李四要求
赔偿医疗费2000元。
本案中，张三基于三个独立法律关系向李四提起三个诉，这三个诉之间完全没有牵连
关系，称之为“单纯的合并”。由于完全是三个独立的诉，虽然为了提高效率法院可以将
其合并到同一程序中，但必须分别审理，分别判决。
12
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专题二◎诉的基本理论
(2)诉的预备合并：原告同时向法院提出若干个诉，其中一个诉(主诉)是其他诉
(预备之诉)的先决问题。法院应当先审理主诉，然后根据主诉的审理结果决定是否对预
备之诉进行审理。诉的预备合并，主打一个“备”字，备而不用，以备不时之需。
存在如下两种情形。
情形一：预备之诉的审理以主诉得到支持为前提。原告同时提出主诉和预备之诉，在
主诉请求得到支持时，法院才有可能对预备请求进行审理；当然，主诉请求没有得到支持
时，则无需对预备请求进行审理。
9举例说明
9举例说明
[例1] 张三与甲公司签订股权转让合同，约定张三出资100万元购买甲公司18??
股份。后来因为该合同的履行发生纠纷，张三起诉甲公司，请求判决“确认原告享有被告
18??股权，并判令被告完成股权登记”,同时提出“如果法院认定股权转让合同无效，
则请求判令被告返还股权转让款100万元及相应利息”。
本案中，张三最希望得到支持的请求是确认其享有被告18??股权，并判令被告完成
股权登记，称之为主诉；但张三担心该主诉请求无法得到支持，故提出了预备之诉—一
“如果法院认定股权转让合同无效，则请求判令被告返还股权转让款100万元及相应利
息”。本案构成诉的预备合并，法院应当按照逻辑，首先对原告确认股权的主诉请求进行
审理，如果该主诉请求能够得到支持，则无需对预备请求进行审理；反之，如果确认股权
的主诉请求不能得到支持，法院将对返还股权转让款这一预备请求进行审理。②
[例2] 张三、李四、王五、赵六共同出资成立东昌公司，分别持股40??30??
20??10??股东张三、李四、王五召开股东会作出公司增资2000万元的决议。股东赵六
认为该股东会决议违反公司章程，遂起诉东昌公司请求撤销公司增资决议，同时提出，
“如果上述请求不能得到支持，则请求法院判决确认赵六对公司增资的2000万元对应的
10??份额享有优先认购权”。
本案中，原告赵六最希望得到支持的请求是撤销公司增资决议，为主诉；但赵六担心
该主诉请求无法得到支持，故提出了预备之诉“如果上述请求不能得到支持，则请求法院
张三起诉李四解除婚姻关系，同时要求对夫妻共同财产进行分割。原告张三提出的诉
情形二：预备之诉的审理以主诉没有得到支持为前提。原告同时提出主诉和预备之
讼请求中，解除婚姻关系是分割共同财产的先决问题，法院应当先对解除婚姻关系的请求
诉，主诉请求得到支持时，则无需对预备请求进行审理；反之，如果主诉请求没有得到支
进行审理，在解除婚姻关系的诉讼请求得到支持的情况下再对分割共有财产的请求进行审
持，则法院应当对预备请求进行审理。①
理；当然，如果解除婚姻关系的请求不能得到支持，自然无需对分割共有财产的请求进行
审理。
13
① 参见张卫平，《主观预备合并之诉及制度建构研究》,载《政法论丛》2020年第5期；李浩著《民事诉讼法
学》,法律出版社2016年3月出版，第122页。
② 参见最高人民法院(2019)最高法民申1016号。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
判决确认赵六对公司增资的2000万元对应的10??份额享有优先认购权”。本案构成诉的
预备合并，法院应当按照逻辑，首先对原告撤销公司增资决议这一主诉请求进行审理，如
果该主诉请求得到支持，则无需对预备请求进行审理；反之，如果撤销公司增资决议这一
主请求不能得到支持，法院将对确认优先认购权这一预备请求进行审理。
(3)诉的重叠合并(或者称之为选择合并):原告基于若干不同诉讼标的，向被告提
出同一诉讼请求。法院应当根据当事人的主张，对诉讼标的全部或者择一审理。
此时几个诉之间的关系是“重叠”,即不论哪一个诉成立都将产生相同的法律效果；
法院应当根据当事人的主张，对诉讼标的全部或者择一审理，故亦称之为诉的选择合并。
[例1] 张三将房屋出租给李四，租赁期间届满，李四拒绝腾退房屋。张三基于所有
权法律关系起诉李四要求返还房屋，又以租赁合同已终止为由起诉李四要求返还房屋。
本案中，张三同时提出两个诉，一是基于所有权法律关系要求李四返还房屋，二是基
于租赁合同关系要求李四返还房屋。二者为重叠关系——不论哪一个诉成立，都将产生同
一个法律效果——李四返还房屋，构成诉的重叠合并，法院可以就所有权法律关系或者租
赁合同关系全部或者择一审理。
[例2]①甲公司与乙公司签订了《建设工程施工合同》,由甲公司承建乙公司一处建
设工程。工程完工后，乙公司向甲公司背书转让了一张500万元的电子汇票支付工程款。
汇票到期后，甲公司向银行提示付款，被银行拒绝支付。甲公司起诉乙公司要求基于票据
追索权支付票据金额500万元，或者根据《建设工程施工合同》支付工程款500万元。
本案中，甲公司同时提出了两个诉，一是基于票据法上的追索权要求乙公司支付工程
款，一个是基于建设工程施工合同关系要求乙公司支付同一笔工程款。二者为重叠关系
——不论哪一个诉成立，都将产生同一个法律效果——乙公司支付工程款，构成诉的重叠
合并，法院可以就票据关系或者合同关系全部或者择一审理。
诉的合并
9举例说明
主体合并—一方或者双方为两人以上，法院将其合并在同一程序中审理
单纯的合并一被合并的几个法律关系之间没有牵连
预备之诉以主诉请求得到支持为前提
客体合并一诉的预备合并一主诉的审理结果是预备之诉的先决条件
预备之诉以主诉请求没有得到支持为前提
诉的重叠(选择)合并一原告基于若干不同诉讼标的提出同一诉讼请求
[
(二)诉的分离
诉的分离是指法院将原先合并审理的几个诉分开进行审理。有时候，将几个诉合并在
一起审理可能会增加审理难度，此时法院应当将其分开进行审理。如普通共同诉讼本身就
是若干独立的可分之诉，法院为了提高诉讼效率，征得当事人同意后将其合并审理。但是
在合并审理过程中发现审理难度较大，可以将其分开审理。诉先合并后分离时，当事人和
法院在分离前已经实施的诉讼行为，在分离后的审理中依然有效。
14
① 参见最高人民法院(2019)最高法民终1341号判决书、(2021)最高法民申6965号裁定书等。
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专题二○诉的基本理论
》真题示例
乙欠甲30万元，乙以45万元的价格从丙处购买一辆价值20万元的轿车。甲认为
乙以明显不合理的高价从丙处购买财产，影响其债权的实现，遂向法院提起诉讼，请求
法院判决撤销乙、丙之间的买卖合同，同时请求将乙支付给丙的款项返还给乙。关于甲
的诉讼请求，下列表述正确的是?(2022年金题)
A.属于诉的主体合并
B.属于诉的重叠合并
C.属于诉的预备合并
D.属于诉的客体合并
[分析与思路]本案中，债权人甲认为债务人乙以明显不合理的高价从丙处购买财
产，遂提起撤销权诉讼，根据《<民法典〉合同编通则司法解释》第44条规定，债权
人提起撤销权诉讼的，应当以债务人和债务人的相对人为共同被告，故本案中应当以债
权人甲为原告，债务人乙和相对人丙为共同被告，既然本案被告方为两人以上，故构成
诉的主体的合并，A选项正确。
同时，本案中原告甲提出了两个诉讼请求，第一个请求是撤销乙、丙之间的买卖合
同，第二个请求是要求将乙支付给丙的款项返还给乙，这两个诉讼请求之间是什么关系
呢?我们发现，撤销乙、丙之间买卖合同的请求得到支持的情况下，才存在丙向乙返还
财产的问题，法院才需要对返还财产的请求进行审理；如果撤销乙、丙之间买卖合同的
请求没有得到支持，则不存在丙向乙返还财产的问题，法院无需对返还财产的请求进行
审理。故撤销乙、丙之间买卖合同是丙向乙返还财产的先决问题，两个请求构成诉的预
备合并，法院应当先对撤销乙、丙之间买卖合同这一诉讼请求进行审理，在该请求得到
支持的前提下再对丙向乙返还财产这一请求进行审理。当然，诉的预备合并本身属于诉
的客体合并中的一种，故本题C、D选项正确。本案不存在重叠合并的问题，B选项错误。
综上所述，本题答案为ACD。
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03
专题三
基本原则与基本制度
第一节 基本原则
知识体系
平等原则
当事人权利义务平等，包括诉讼权利义务相同或者相对应
同等原则
外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人
相同
对等原则
外国法院限制我国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人实行对等原则
处分原则
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的实体权利与诉讼权利。强调法院判决受当事人
诉讼请求的约束
概念
诉讼中当事人有权进行辩论
诉讼程序(包括一审、二审、再审)中，但执行程序、特别程序、督促
辩论的阶段
辩论原则
程序以及公示催告程序等不适用辩论原则
辩论的形式
口头或书面
辩论的内容
实体或者程序
诚信原则
诚信原则作为民事诉讼法的基本原则，将约束所有参与民事诉讼的主体，包括法院、当事
人和其他诉讼参与人
概念
检察院有权对民事诉讼实行法律监督
检察监督
原则
监督对象
民事诉讼活动，即法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为
监督方式
抗诉和检察建议
在线诉讼
经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。
与线下诉讼民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。
具有同等
[注意]一方同意在线诉讼，一方不同意的，对同意的一方当事人在线诉讼，对不同意的
效力原则
一方当事人线下诉讼
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专题三◎基本原则与基本制度
考点精讲
一、平等原则
平等原则是指诉讼当事人诉讼权利、义务平等。
命题角度
平等原则包括权利义务相同或者相对应两方面内容。
[例]判断“平等原则要求当事人诉讼权利相同”。
[分析] 错误。平等原则包括权利义务相同或者相对应两个方面，不能狭隘地理解为
二、同等、对等原则
同等和对等原则仅针对外国人、无国籍人、外国企业和组织适用。
同等原则指外国、无国籍当事人在中国参加民事诉讼享有和中国当事人相同的诉讼权
对等原则是指如果外国法院限制我国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人进行同
相同。当事人权利义务不同但是相对应同样是平等原则的体现。如原告有权起诉，被告有
利义务，即对中国人和外国人、无国籍人一视同仁。
样限制，即“以其人之道还治其人之身”。
权答辩；原告有权向有管辖权的法院起诉，但被告有权提出管辖权异议，权利虽然不同，
但是相对应，同样是平等原则的体现。
命题角度
[例]判断“在民事诉讼中，原、被告有一些虽然不同，但是相对应的权利，是民事
[分析] 错误。这是平等原则的体现!同等、对等原则只适用于外国人、无国籍人、
处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利。
1.处分的范围包括实体权利和诉讼权利。
2.处分权的行使必须在法律规定范围内。
[例]判断“处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使”。
[分析] 错误。当事人处分自己的权利必须在法律规定的范围内。
诉讼对等原则的体现”。
外国企业和组织!
三、处分原则
~命题角度
法院的判决超出了原告的诉讼请求即违反处分原则。
[例1]张三起诉李四，要求归还借款5万元，法院经审理，借款事实得以确认。同
时法院认为，李四拖欠借款达半年之久，遂根据银行同期存款利率，判令被告归还原告借
款5万元，利息2000元，如何评价法院的行为?
[分析] 该法院的判决超出了原告的诉讼请求，违反了处分原则。原告明明可以主张
本金和利息，但原告只主张了本金，说明对利息予以了处分，法院仍然判决支持，侵犯了
原告的处分权。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[例2] 张三起诉李四要求李四赔偿精神抚慰金5万元，法院经过审理后，认为当地
经济水平比较高，5万元不足以弥补原告遭受的损害，于是判决李四赔偿张三精神抚慰金
8万元，如何评价法院的行为?
[分析]法院的判决超出了原告的诉讼请求，违反了处分原则。原告明明可以要求8
万元，但原告只要了5万元，说明对剩下的3万元予以了处分，法院仍然判决予以支持，
侵犯了原告的处分权。
四、辩论原则
法院审理案件时，当事人有权进行辩论。
1.主体：辩论的主体是当事人，证人等其他诉讼参与人没有辩论权。
命题角度
[例]判断“证人出庭接受当事人双方质证，是行使辩论权的体现”。
[分析]错误。辩论的主体是当事人，证人没有辩论权!
2.时间：整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括整个一审程序、二审程
原理与逻辑
有纠纷才有辩论，而执行程序不解决纠纷，不需要辩论；督促程序、公示催告程序、
[分析]辩论原则只适用于诉讼程序，其他程序不能辩论。
序、再审程序。而执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序不能适用辩论原则。
特别程序作为非讼程序也不解决纠纷，不需要辩论。
3.内容：包括实体和程序方面的问题。
4.形式：包括书面形式和口头形式。
命题角度
法院在诉讼中剥夺当事人辩论权、质证权等行为，违反辩论原则。
》真题示例
甲公司和乙公司签订建设工程施工合同，后甲公司以工程质量不符合约定为由起诉
乙公司要求赔偿损失，诉讼中，法院根据当事人申请委托某鉴定机构对工程质量问题进
行鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见，甲、乙公司对鉴定意见均有异议，申请法院通知鉴
定人出庭，法院未通知鉴定人出庭，仅组织当事人对书面鉴定意见发表质证意见。如何
评价法院的做法?(2025年金题)
A.违反平等原则
B.违反辩论原则
C.违反处分原则
D.违反同等原则
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专题三0基本原则与基本制度
[分析与思路]首先，根据《民事诉讼法》第81条规定，当事人对鉴定意见有异
议或者法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。其次，当事人对鉴定意见
有异议，法院应当通知鉴定人出庭的目的是让鉴定人出庭接受当事人的询问，进而深入
地对鉴定意见这一证据进行质证，而法院未通知鉴定人出庭实质上是剥夺、限制了当事
人质证的权利，违反辩论原则，B选项正确。
平等原则要求在诉讼中当事人的权利义务平等，本案中法院没有对原告和被告进行不
合理地区别对待，与平等原则无关，A选项错误。处分原则是指当事人在诉讼中有权处分
自己的实体权利和诉讼权利，本案中当事人没有处分权利的行为，法院也没有干预当事人
的处分权，与处分原则无关，C选项错误。同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和
组织在中国进行诉讼，享有和中国当事人相同的权利，承担相同的义务，该原则仅仅针对
外国人、无国籍人、外国企业和组织，本案中不存在外国人、无国籍人、外国企业和组
织，与同等原则无关，D选项错误。
综上，本题答案为B。
五、诚信原则
民事诉讼应当遵循诚信原则。
诚信原则作为民事诉讼的基本原则，应当注意如下几点：
1.诚信原则应当贯穿整个民事诉讼全过程，包括依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，
遵守诉讼秩序，自觉履行生效文书等。
2.诚信原则不仅仅约束当事人，同时也约束法院和其他诉讼参与人。如当事人应当
诚实善意行使权利，履行义务，不得滥用权利；法院行使审判权应当公正、合理，认定事
实时不得对当事人提出的证据进行任意取舍等；其他诉讼参与人应当诚实地、善意地实施
诉讼行为，如证人应当如实作证，鉴定人应当如实出具鉴定意见，代理人不得滥用或者超
越代理权等。
六、检察监督原则
人民检察院作为国家的法律监督机关，有权对民事诉讼实行法律监督。
1.监督的对象：人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为。
2.监督的方式：抗诉和检察建议。
1.检察监督的对象：检察监督仅仅是对国家公权力的监督，在民事诉讼中即是对法
院(及其工作人员)行使审判权和执行权进行监督；不能对当事人和其他诉讼参与人进行
监督，亦不能对人民调解委员会、仲裁机构等进行监督，因为他们都没有行使国家公
权力。
2.检察院对民事诉讼实行监督的内容主要表现为两方面：一是对审判人员、执行人
员在民事诉讼中存在的违法行为提出检察建议，要求其纠正；二是对法院作出的生效判
决、裁定、调解书因存在法定情形而提出抗诉或者检察建议，要求法院启动审判监督程序
以纠正错误的生效裁判。
M命题角度
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
》真题示例
检察机关的下列行为体现了《民事诉讼法》中民事检察监督原则的有?(2024年金
题)
A.检察院对法院执行活动中的不当行为发出检察建议
B.检察院对某公司单方捏造事实提起虚假诉讼的犯罪事实提起公诉
C.检察院对污染环境的某公司提起检察公益诉讼
D.检察院对某份侵害社会公共利益的调解书提起抗诉
[分析与思路] 民事检察监督原则是指检察机关作为诉讼监督机关，依法对人民法
院在民事诉讼、执行活动中行使权力的行为进行监督。检察监督的对象是法院及其工作
人员行使审判权、执行权的行为。检察监督的方式包括：(1)对法院及其工作人员的违
法行为提出检察建议；(2)对法院的生效判决、裁定、调解书提出抗诉或者检察建议。
A选项中检察院对法院在执行活动中不当行使权力的行为发出检察建议是通过检察建议
的方式对法院行使执行权进行监督，D选项中检察院对法院作出的生效调解书提出抗诉
是通过抗诉的方式对法院行使审判权所制作的调解书进行监督，均是检察监督原则的体
现，表述正确。
B选项中检察机关对某公司的犯罪行为提起公诉，是检察机关行使刑事诉讼中的公
诉职能，并没有针对法院及其工作人员行使审判权、执行权的行为，也没有通过抗诉和
检察建议两种法定监督方式，与检察监督原则无关；C选项中检察机关对损害公共利益
的行为提起公益诉讼，并没有针对法院及其工作人员行使审判权、执行权的行为，也没
有通过抗诉和检察建议两种法定监督方式，与检察监督原则无关。
综上所述，本题答案为AD。
[命题思路与常见错误分析]本题考查检察监督原则的判断。同学们注意抓住检察
监督的两个本质特征，一是监督的对象是法院行使审判权、执行权的行为；二是监督的
方式包括抗诉和检察建议。
七、在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则
经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。民事诉讼活动通过信
息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。
命题角度
问：在线诉讼需要经过当事人同意，那如果一方当事人同意在线诉讼，另一方当事人
不同意的怎么处理?
答：对同意的一方当事人可以在线方式进行诉讼。
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专题三◎基本原则与基本制度
黄某通过网络购物购买雅贝公司生产的保温壶，后因保温壶质量问题提起诉讼。法
院受理后建议通过线上平台交换证据，雅贝公司同意在线交换，黄某不同意在线进行证
据交换。法院仍然组织黄某和雅贝公司在线进行证据交换。法院的这一做法违反了下列
哪一民事诉讼法规定的基本原则?(2022年金题)
A.平等原则
B.在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则
C.对等原则
D.同等原则
[分析与思路]根据在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则，在线诉讼需要经过当
事人同意，故本案在黄某不同意在线进行证据交换时法院依然组织当事人通过在线方式
进行证据交换，直接违反在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则，本题B选项正确。关
于平等原则，要求当事人在诉讼中权利义务相同或者相对应，本案中法院的做法并没有
破坏当事人之间的平等地位，与平等原则无关，A选项错误。而同等、对等原则适用于
外国人、无国籍人、外国企业和组织，本案中没有外国人、无国籍人、外国企业和组织
参加，故本案与同等、对等原则无关，C、D选项错误。
》真题示例
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]拓展一个问题，本案中雅贝公司同意线上交换证据，
黄某不同意线上交换证据，应当如何处理?——对雅贝公司通过线上方式进行证据交
换，对黄某通过线下方式进行交换即可。
第二节 基本制度
口知识体系
简易程序由审判员一人独任审判
一审
普通
合议制
审判员组成或者审判员与人民陪审员共同组成合议庭
程序
独任制
基层法院审理的基本事实清楚，权利义务关系明确的第一
审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理
合议制
由审判员组成合议庭
二审
中级法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审
审判
独任制
民事案件，事实清楚，权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可
组织
以由审判员一人独任审理
再审
原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；
原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭
特别程序
原则上独任制，但选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭
督促程序
由审判员一人独任审查
公示催告
公示催告阶段独任制，除权判决阶段由审判员组成合议庭审查
程序
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
适用对象
审判人员、法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验人
1.具有法定利害关系。
2.具有不正当行为：接受当事人、诉讼代理人请客送礼，为本案当事人推荐诉
讼代理人、律师，违反规定会见当事人、诉讼代理人等不正当行为的，当事人可
适用情形
要求其回避，并应当依法追究其法律责任。
3.参与过前序程序：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得
再参与该案其他程序的审判。但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入
第二审程序的，原第二审程序中审判人员不受上述规定的限制
回避的方式自行回避；申请回避；指令回避
回避
1.方式：口头、书面均可，申请回避应当说明理由。
制度
申请程序
2.时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩
论终结前提出
申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但案件需要采取紧
申请的效力急措施的除外
1.审判人员的回避由院长决定。
回避的决定2.其他人员的回避由审判长或者独任审判员决定。
3.院长担任审判长或者独任审判员时的回避由审判委员会决定。
书记员、执行员的回避适用审判人员的规定
救济
对于驳回回避申请的决定不服，可以申请复议一次。
复议期间，被申请回避人员不停止工作
原则
除法律另有规定的外，民事案件的审理过程和判决结果应当向社会公开
公开
法定不公开
涉及国家秘密、个人隐私以及法律规定的其他案件
审判
例外
制度
经申请不公开
离婚案件，涉及商业秘密的案件
注意
无论公开审理与否，宣判一律公开，评议一律不公开
原则
一个民事案件经过两级法院审理后即告终结
两审
1.最高人民法院一审的判决、裁定为终审判决、裁定。
终审
2.特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审。
制度
例外
3.调解书自签收之日起生效，不得上诉。
4.一般的裁定书一审终审(但不予受理、驳回起诉和管辖权异议除外)。
5.小额诉讼的程序(包括其实体判决、驳回起诉和管辖权异议裁定)
□考点精讲
一、合议制(审判组织)
人民法院作为审判机关，其内部的审判组织有三种：独任庭、合议庭、审判委员会。
合议制是由审判人员(包括审判员与人民陪审员)组成合议庭对案件进行审理的审判
制度，其对应的概念是独任制。
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专题三 ○基本原则与基本制度
1.各种程序的审判组织：
(1)一审程序。
①简易程序：基层法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的
简单民事案件，适用简易程序，简易程序由审判员一人独任审判。
②普通程序：原则上由审判员组成或者审判员与人民陪审员组成合议庭审理；但基层
法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用
普通程序独任审理。
(2)二审程序：原则上由审判员组成合议庭审理，但中级人民法院对一审适用简易程
序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双
方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。
(3)再审程序：原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭，原来是二审或者上级
法院提审，按照二审程序另行组成合议庭。
(4)特别程序：原则上由审判员一人独任审理；但选民资格案件或者重大疑难案件应
当由审判员组成合议庭审理。
(5)督促程序：由审判员一人独任审查。
(6)公示催告程序：分为公示催告阶段和除权判决阶段，其中公示催告阶段由审判员
一人独任审查；除权判决阶段应当由审判员组成合议庭审查。
命题角度1
特别注意《民事诉讼法》中对独任制适用范围的扩张及其适用条件：
1.普通程序：普通程序原则上合议制，但同时满足两个条件的可以适用独任制：
①基层法院+②基本事实清楚、权利义务关系明确。
2.二审程序：二审程序原则上合议制，但同时满足四个条件的可以适用独任制：
①中院+②一审适用简易程序审结或者不服一审裁定提起上诉+③事实清楚、权利义务关系
明确+④双方当事人同意。
请分析下列案件审判组织的适用是否正确。
[例1]某中院受理甲公司起诉乙公司合同纠纷一案，法院认为本案基本事实清楚，
权利义务关系明确，由审判员张某独任审判?
[例2]某区法院受理张某起诉李某合同纠纷一案，依法适用普通程序审理后认为本
案原告不适格，裁定驳回起诉。张某不服该裁定，提起上诉。中院认为本案事实清楚，权
利义务关系明确，经张某、李某同意后，由审判员王某独任审理?
[例3]某区法院受理张某起诉李某侵权纠纷一案，依法由审判员一人适用普通程序
审理后判决驳回张某诉讼请求。张某不服一审判决，提起上诉。中院认为本案事实清楚，
权利义务关系明确，经张某、李某同意后由审判员一人独任审理?
[例4]某中院受理甲公司起诉乙公司合同纠纷一案，乙公司提出管辖权异议，该中
院驳回乙公司的异议，乙公司不服该裁定，提起上诉。高院认为本案事实清楚，权利义务
关系明确，经甲公司和乙公司同意后，由审判员张某独任审理?
[分析与思路] 先确定程序，再判断审理组织。
例1:先确定程序：本案是一审，一审可能是简易程序，也可能是普通程序。简易程
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
序适用于基层法院及其派出法庭审理的事实清楚，权利义务关系明确的简单民事案件，本
案是中院，故不可能适用简易程序，本案一定是普通程序。再判断审理组织：普通程序原
则上合议制，适用独任制需要同时满足两个条件——①基层法院+②基本事实清楚、权利
义务关系明确，本案是中院，不能适用独任制。故本案法院适用独任制的做法错误。
[总结]中院的一审不可能适用独任制。
例2:先确定程序，本案是二审。再判断审理组织：二审原则上合议制，适用独任制
需要同时满足四个条件——①中院+②一审适用简易程序审结或者不服一审裁定提起上诉+
③事实清楚、权利义务关系明确+④双方当事人同意。本案是中院二审，当事人不服一审
裁定上诉，事实清楚、权利义务关系明确，双方当事人同意，符合上述四个条件，可以适
用独任制。故本案二审适用独任制的做法正确。
例3:先确定程序，本案是二审。再判断审理组织；二审原则上合议制，适用独任制
需要同时满足四个条件——①中院+②一审适用简易程序审结或者不服一审裁定提起上诉+
③事实清楚、权利义务关系明确+④双方当事人同意。本案是中院二审，但一审适用普通
程序审理，且当事人是对一审判决上诉，故二审不能适用独任制。本案二审适用独任制的
做法错误。
例4:先确定程序，本案是二审。再判断审理组织：二审原则上合议制，适用独任制
需要同时满足四个条件——①中院+②一审适用简易程序审结或者不服一审裁定提起上诉+
③事实清楚、权利义务关系明确+④双方当事人同意。本案是高院二审，故不能适用独任
制。本案二审适用独任制的做法错误。
[总结]结合例1和例4我们总结一句话：只要是中院一审的案件，不可能适用独任
制，一审不能独任，二审也不能独任。为啥?一审由中院管辖的案件，不可能简单!
N命题角度2
独任制≠简易程序；合议制≠普通程序。
简易程序和独任制是两个截然不同的概念，切莫混淆。其中，简易程序适用独任制，
但是适用独任制的并不一定是简易程序，如基层法院审理的案件基本事实清楚、权利义务
关系明确的普通程序，以及特别程序，督促程序，公示催告程序，这些程序都适用独任
制，但并不是简易程序。
同样的道理，合议制与普通程序也是两个截然不同的概念。首先，普通程序不一定适
用合议制(基层法院审理的基本事实清楚，权利义务关系明确的案件可以由审判员一人适
用普通程序独任审理);其次，适用合议制的并不一定是普通程序，如特别程序中的重大
疑难案件适用合议制，但并非普通程序；公示催告程序中的除权判决阶段适用合议制，但
并非普通程序；撤销仲裁裁决程序中法院应当组成合议庭进行审查，但并非普通程序。
[例1]判断“除选民资格案件和重大疑难案件外，特别程序一律适用简易程序”。
[分析] 错误。正确表述应为“除选民资格案件和重大疑难案件外，特别程序一律适
用独任制”。独任制不等于简易程序。
[例2] 判断“特别程序中选民资格和重大疑难案件应当适用普通程序审理”。
[分析] 错误。特别程序中的选民资格和重大疑难案件应当由审判员组成合议庭审理，
合议制不等于普通程序。
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专题三 ○基本原则与基本制度
[例3] 判断“对于当事人撤销仲裁裁决的申请，法院应当组成合议庭，适用普通程
序审理”。
[分析] 错误。撤销仲裁裁决，法院应当组成合议庭审理，但合议制不等于普通程序。
命题角度3
问：哪些合议庭中可以有人民陪审员参加?
答：人民陪审员只参加适用一审程序审理的诉讼程序。
注意人民陪审员参加的合议庭需要满足两个要件：一是审级，人民陪审员只参加适用
一审程序审理的案件，包括一审程序，也包括适用一审程序审理的发回重审和适用一审程
序审理的再审案件，故二审中不能有人民陪审员参加；二是案件的性质，即人民陪审员只
参加诉讼程序，故特别程序中不能有人民陪审员参加。
[例1]二审能不能有人民陪审员参加合议庭?
[例2] 特别程序能不能有人民陪审员参加合议庭?
[例3]发回重审的案件能不能有人民陪审员参加合议庭?
[例4]适用一审程序审理的再审案件能不能有人民陪审员参加合议庭?
[例5]中院审理案件能不能有人民陪审员参加合议庭?
[例6]再审能不能有人民陪审员参加合议庭?
[分析] 例1,二审不是适用一审程序审理，审级不符，不能有人民陪审员；例2,特
别程序不是诉讼程序，案件性质不符，不能有人民陪审员参加；例3、例4中，发回重审
和适用一审程序再审的案件均是适用一审程序重新审理，按照一审程序另行组成合议庭，
可以有人民陪审员参加；例5,中院可能是一审法院，可能是二审法院，如果是一审法院
可能有人民陪审员参加，如果是二审法院则不能有人民陪审员参加；例6,再审可能是适
用一审程序的再审，可能是适用二审程序的再审，如果是适用一审的再审可能有人民陪审
员参加，如果是适用二审的再审则没有人民陪审员参加。
2.下列案件不允许适用独任制：
(1)涉及国家利益、社会公共利益的案件；
(2)涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件；
(3)人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件；
(4)属于新类型或者疑难复杂的案件；
(5)法律规定应当组成合议庭审理的案件；
(6)其他不宜由审判员一人独任审理的案件。
3.独任制转为合议制：
法院在审理过程中，发现案件不宜由审判员一人独任审理的，应当裁定转由合议庭
审理。
当事人认为案件由审判员一人独任审理违反法律规定的，可以向法院提出异议。法院
应当对当事人提出的异议进行审查，异议成立的，裁定转由合议庭审理；异议不成立的，
裁定驳回。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
》真题示例
甲公司因为合同纠纷起诉乙公司，某县人民法院适用简易程序审理后判决甲公司败
诉。甲公司不服一审判决，提起上诉，二审法院指定吴法官对本案独任审理，乙公司当
庭表示异议，关于本案，下列说法正确的是?(2022年金题)
A.二审程序只能组成合议庭审理，故本案二审不能适用独任制
B.简易程序一审终审，不得上诉
C.二审法院有权直接指定法官适用独任制审理
D.二审法院应裁定转为合议庭审理
[分析与思路]本题考查二审独任制的适用情形。二审原则上应当由审判员组成合
议庭，但中级法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案
件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审
理。首先，二审程序如果符合条件的可以适用独任制，A选项错误。其次，二审适用独
任制应当经过双方当事人同意，本案中乙公司当庭对二审法院适用独任制提出异议，即
表明未取得双方当事人同意，故本案二审不得适用独任制。同时，法院在审理过程中，
发现案件不宜由审判员一人独任审理的，应当裁定转由合议庭审理。当事人认为案件由
审判员一人独任审理违反法律规定的，可以向法院提出异议，法院审查，认为异议成
立，裁定转为合议庭审理；异议不成立的，裁定驳回。故本案二审法院不能适用独任
制，应当裁定将案件转为合议庭审理，C选项错误，D选项正确。当然，从来没有简易
程序一审终审的说法，B选项错误。
综上所述，本题答案为D。
二、回避制度
回避制度是指为了保证案件的公正审判，要求与案件有利害关系的审判人员和其他人
员不得参与本案的审判和其他诉讼活动的制度。
1.回避制度的适用对象：审判人员(包括审判员和人民陪审员)、法官助理、书记
员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
哪些人需要回避?——关键看我们对这个人的角色期待：如果我们期待这个人在诉讼
中保持中立，那么如果他与案件有利害关系就无法中立，需要适用回避制度。反之，如果
我们不期待这个人中立，这个人就不适用回避制度。
如我们期待审判人员、法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验
人保持中立，故上述人员需要适用回避制度；再如，我们并不期待诉讼代理人中立，也不
期待有专门知识的人(专家辅助人)中立，所以诉讼代理人、有专门知识的人不适用回避
制度。
有一个例外，虽然我们期待证人中立，如实作证，但证人不适用回避制度，因为证人
具有不可替代性。
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原理与逻辑-
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专题三○基本原则与基本制度
2.法定原因：
(1)与案件有利害关系：
①是本案当事人或者当事人近亲属的；
②本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
④是本案诉讼代理人近亲属的；
⑤本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；
⑥与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。
(2)有不当行为。
有接受当事人、诉讼代理人请客送礼，为本案当事人推荐代理人、律师，违反规定会见
当事人、诉讼代理人等不正当行为的，当事人可要求其回避，并应当依法追究其法律责任。
(3)参与过前序程序。
在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审
判。但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中审
判人员不受上述规定的限制。
3.回避方式：自行回避、申请回避和指令回避。
4.申请程序：
(1)方式：口头、书面均可，申请回避应当说明理由。
(2)时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终
结前提出。所以申请回避最迟在法庭辩论终结前提出。
5.申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但案
件需要采取紧急措施的除外。
6.回避的决定：
(1)审判人员的回避由院长决定。
(2)其他人员的回避由审判长或者独任审判员决定。
(3)院长担任审判长或者独任审判员时的回避由审判委员会决定。
[注意]《民事诉讼法解释》第49条规定——执行员和书记员的回避适用审判人员的
有关规定。
· 总结与归纳
合议庭成员+书记员(3+1)的回避由院长决定，其他人员的回避由审判长决定。
7.救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次。复议期间，被申请
回避的人员不停止工作。
M命题角度
申请人对驳回回避申请的决定可以复议，但被决定回避的人对回避决定不能申请
复议。
如原告张三申请审判长李四回避：如果法院驳回了张三的申请，张三有权申请复议；
但法院决定审判长李四回避，被决定回避的审判长李四不能申请复议。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
原理与逻辑
》真题示例
暂停工作
不停止工作
审查回避
申请期间
复议期间
提出回避申请
决定驳回回避申请
1.原告张三申请审判长李四回避，法院对张三的回避申请进行审查期间，审判长李
四与本案的利害关系尚未排除，为了保证审判公正，被申请回避的审判长李四暂停本案的
审判工作。
2.法院驳回张三的回避申请，张三可以申请复议，在复议期间，被申请回避的审判
长李四与案件的利害关系已经初步排除，为了保障审判的顺利进行，被申请回避的审判长
李四不停止工作。
8.回避的效力：民事诉讼中，审判人员回避导致更换审判人员后，诉讼程序继续进
行，已经进行的诉讼程序依然有效，无需重新进行。
[例1]某区法院审理原告许某与被告某饭店食物中毒纠纷一案。审前，法院书面
告知许某合议庭由审判员甲、乙和人民陪审员丙组成时，许某未提出回避申请。开庭
后，许某始知人民陪审员丙与被告法定代表人是亲兄弟，遂提出回避申请。关于本案的
回避，下列哪一说法是正确的?(2015年·卷三·36题)
A.许某可在知道丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请
B.法院对回避申请作出决定前，丙不停止参与本案审理
C.应由审判长决定丙是否应回避
D.法院作出回避决定后，许某可对此提出上诉
[分析与思路]本题考查回避。关于提出回避申请的时间，应当在开始审理时提出，
但是在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出，所以本案中许某在开
庭后知道回避时候，可以在知道后提出回避申请，A选项表述正确。关于申请回避的效
力，申请后，回避决定作出前，被申请回避的人应当暂停本案的审理工作，故丙应当暂
停本案工作，B选项错误。关于回避的决定权，人民陪审员属于审判人员，其回避应当
由院长决定，C选项错误。关于救济，当事人对驳回回避申请的决定不服的，可以申请
复议一次(同级复议),而不是上诉，D选项表述错误。本题答案为A。
[例2]王某诉马某侵权损害赔偿纠纷一案，经开庭审理后，合议庭经评议，拟支
持王某的诉讼请求。法院通知双方当事人8月1日进行宣判，马某发现本案书记员张某
是原告的表妹夫，遂于7月31日向法院提出书记员张某回避的申请。关于本案，表述
正确的是?(2023年金题)
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专题三◎基本原则与基本制度
A.以书记员不属于应当回避人员为由，驳回马某的回避申请
B.以马某的申请不符合法定回避的情形为由，驳回马某的回避申请
C.因为马某超过了法定申请回避的期限，法院对马某的申请不予审查
D.法院应当决定延期宣判，对马某提出的回避申请予以审查
[分析与思路] 本题就考一个问题，申请回避最迟在法庭辩论终结前提出。本案合
议庭已经评议，则说明法庭辩论已经终结，当事人不能提出回避申请，故马某的回避申
请超出申请回避的期限，法院对其申请不予审查，自然也无需讨论马某的申请是否符合
法定回避的情形，故本题C选项正确，A、B、D选项均为错误。当然，书记员属于应
当回避的人员，据此也能判断A选项错误。
综上，本题答案为C。
[例3]甲公司诉赵某违约一案由鲍法官独任审理，赵某提出管辖权异议被驳回，
赵某怀疑鲍法官有偏见，遂申请鲍法官回避，被驳回。甲公司被收购，法定代表人变更
为薛某，赵某发现薛某和鲍法官是同学，再次提出回避申请。下列表述正确的是?
(2022年金题)
A.赵某不能再次提出回避申请，只能申请复议
B.鲍法官应当暂停本案的审理工作
C.法院可以裁定驳回赵某的回避申请
D.如果法院决定鲍法官回避，赵某可以再次提出管辖权异议
[分析与思路] 首先赵某的回避申请被驳回后，由于甲公司法定代表人变更，变更
后的法定代表人与鲍法官存在同学关系，故属于出现了新的事实和理由，赵某有权再次
提出回避申请，A选项错误。其次，申请后，回避决定作出前，被申请回避的人应当暂
停本案的工作，故本案鲍法官应当暂停本案的工作，B选项正确。同学关系属于其他利
害关系，要足以影响公正审理的才需要回避，但不论鲍法官与薛某的同学关系是否影响
公正审理，C选项均为错误——回避或者驳回回避申请应当用决定，而不是裁定，选项
文书错误。D选项的考点在于回避的效力，在民事诉讼中审判人员回避后诉讼程序应当
继续进行，意味着原程序中所进行的诉讼行为继续有效，故在鲍法官回避前赵某已经提
出管辖权异议，法院裁定驳回其异议，该裁定继续有效，赵某不能再次提出管辖权异
议，D选项错误。
综上，本题答案为B。
三、公开审判制度
1.原则：公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过
程及结果应当向群众、社会公开，即允许民众旁听，允许媒体报道，以便接受社会监督。
2.例外规定：
(1)法定不公开审理：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律规定
的其他案件。以上三类案件，不公开审理。
(2)经申请可以不公开审理：①离婚诉讼；②涉及商业秘密的案件。以上两类案件，
经当事人申请，可以不公开审理。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[注意]经申请不公开审理的案件，只需要一方当事人申请即可，无需双方当事人共
同提出申请。
3.注意：不论案件是否公开审理，宣判一律公开进行；合议庭评议一律不得公开。
~命题角度
[例] 判断：开庭时当事人是未成年人的案件应当不公开审理。
[分析]错!这是刑诉的规定!
·总结与归纳
开庭审理≠公开审理
开庭审理对应的概念是不开庭审理。开庭审理是指当事人都到审判庭(包括在线或者
开庭审理的过程允许民众旁听，允许媒体报道则称之为公开审理；开庭的过程不允许
四、两审终审制度
两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。两审终审制度存
线下),由审判人员组织当事人按照法庭调查、法庭辩论等程序逐一举证、质证、辩论的
民众旁听，不允许新闻报道则称之为不公开审理。民事诉讼以公开审理为原则，以不公开
在若干例外规定，为考试的重点，总结如下，请同学们重点掌握。
方式对案件进行审理。不开庭审理是指不需要当事人到审判庭，法院通过书面审查、调阅
审理为例外。
案卷材料、听取当事人意见等方式对案件进行审理。民事诉讼一审必须开庭审理；二审原
则上开庭审理，但也可以不开庭审理。
·总结与归纳
民事诉讼法中一审终审的情形
1.最高人民法院审理的案件，一审终审。
2.调解书一审终审，不能上诉。
3.一般的裁定书一审终审，不能上诉(但存在三个例外，不予受理裁定、驳回起诉
裁定、管辖权异议裁定可以上诉)。
4.特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审。
5.小额诉讼的程序(包括小额诉讼的程序中的实体判决、驳回起诉裁定、管辖权异
议裁定)。
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041
专题四
主管与管辖
第一节 主 管
□知识体系
概念
主管是指法院受理民事案件的权限范围
范围
平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于人民法院主管
1.调解协议具有类似于合同的法律约束力；当事人就调解协议的履行
及内容发生争议，可以就调解协议起诉。
与人民调解
法院主管与其
2.调解协议不具有强制执行力。
他组织处理民
3.调解协议经法院司法确认后可以强制执行
事纠纷的关系
与仲裁
1.法院主管的范围宽于仲裁机构主管的范围。
2.或裁或审：有效的仲裁协议排斥司法管辖权
与劳动仲裁
仲裁前置：对劳动仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼
□考点精讲
主管的概念：主管是指人民法院受理民事案件的权限范围。
平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于人民法院民事诉讼主管范围。
一、法院主管与人民调解的关系
原理与逻辑
人民调解VS.诉讼调解
诉讼调解与人民调解最核心的区别在于法院是否立案：
立案之前：由于法院尚未立案，不能行使审判权，故不论是法院组织当事人调解也
好，邀请人民调解委员会调解也罢，均属于人民调解，制作的调解协议只有类似于合同的
约束力，不具有强制执行效力。
立案之后：由于法院已经立案，有权力也有职责对纠纷的解决行使审判权，故不论是
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民事诉讼法专题讲座精讲卷
法院组织当事人调解还是邀请人民调解委员会调解，均属于诉讼调解，制作的调解书具有
强制执行效力。
人民调解委员会组织当事人就纠纷达成的调解协议具有类似于合同的约束力，故：
1.该调解协议不能作为执行根据，当事人不能直接申请强制执行；
2.一方不履行调解协议的，对方当事人可以就调解协议向法院起诉；
3.当事人可以向法院申请确认调解协议效力，法院适用特别程序审查后作出确认调
命题角度
经人民调解委员会调解达成调解协议后，一方不履行调解协议，对方当事人只能就调
[例]张三与李四产生邻里纠纷，李四将张三打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人
1.张三、李四可以申请法院确认调解协议效力，法院裁定确认调解协议效力的，可
2.李四拒不履行调解协议的，张三可以申请强制执行调解协议。
3.李四拒不履行调解协议的，张三可以就侵权纠纷向法院起诉。
4.李四拒不履行调解协议的，张三可以就调解协议向法院起诉李四。
[分析]1.正确；2.错误，人民调解委员会制作的调解协议不能强制执行；3.错
解协议效力的裁定可以强制执行。
解协议向法院起诉，而不能就原纠纷向法院起诉，因为调解协议取代了原纠纷。起诉时，
民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。判断如下表述：
以申请强制执行。
误，调解协议取代原侵权纠纷，只能就调解协议起诉，不能就侵权纠纷起诉；4.正确，
以对方当事人为被告。
一方不履行调解协议的，另一方当事人可以就调解协议提起诉讼，以对方当事人为
被告。
二、法院主管与仲裁机构(民商事仲裁)的关系
或裁或审原则：仲裁和诉讼作为两种解决纠纷的方式，相互排斥。
当事人之间存在有效的仲裁协议，则应当根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，不能向
法院起诉。
三、法院主管与劳动仲裁的关系
劳动纠纷仲裁前置，未经劳动仲裁直接向法院起诉的，法院不予受理。
原理与逻辑
劳动仲裁VS.民商事仲裁
劳动仲裁与《仲裁法》所规定的民商事仲裁是完全不同的两种制度。一般我们说的仲
裁指的是民商事仲裁。
1.仲裁机构不同：劳动纠纷由劳动仲裁委仲裁；民商事纠纷由民商事仲裁委员会仲
裁。从考试的角度而言，带“劳动”两个字的才是劳动仲裁委，如XX劳动仲裁委；不带
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专题四◎主管与管辖
“劳动”两个字的就是民商事仲裁委，如XX仲裁委。
2.程序不同：劳动纠纷当事人直接向劳动仲裁委申请仲裁，无需仲裁协议；民商事
仲裁当事人需要达成书面仲裁协议才能向仲裁委申请仲裁。
3.与诉讼的关系不同：劳动纠纷讲仲裁前置，应当先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不
服的可以向法院起诉；而民商事仲裁讲或裁或审、一裁终局，仲裁后不能起诉。
[小专题]
劳动纠纷的调解与仲裁
在实体与程序融合考查的命题趋势中，《劳动争议调解仲裁法》中所规定的调解、劳
动仲裁等制度在近些年法考中多次涉及，在此将相关考点一并讲解。
一、劳动纠纷的解决方式概述
1.和解。发生劳动纠纷后当事人可以通过自行和解的方式达成协议解决纠纷。
2.调解。当事人可以就劳动纠纷申请调解组织进行调解，达成调解协议解决纠纷。
3.劳动仲裁。当事人可以直接就劳动纠纷向劳动仲裁委申请仲裁，不需要达成仲裁
协议。值得注意的是，劳动纠纷只能申请劳动仲裁，不能申请民商事仲裁。对劳动仲裁的
裁决不服，可以向法院起诉。
4.诉讼。劳动纠纷仲裁前置，未经劳动仲裁直接起诉的法院不予受理。
[注意]根据《审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第15条规定：劳动
者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视
为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理(不再要求仲裁前置)。
一般而言，追索劳动报酬等劳动纠纷案件的审理需要根据双方当事人之间的劳动关系
确定权利义务，属于劳动纠纷，应当仲裁前置，未经劳动仲裁直接起诉的，法院不予受
理；但如果用人单位通过工资欠条等方式对所欠劳动报酬进行了确定，劳动者要求支付欠
条中所确定的劳动报酬，当事人之间的关系只是一个“欠债还钱”的普通民事关系，不涉
及对劳动关系的审理，故不再要求仲裁前置，法院可以直接按照普通民事纠纷受理。
[例1]张三与甲公司签订《劳动合同》,后甲公司经营困难，拖欠张三工资8000元，
张三向法院起诉甲公司要求支付工资8000元。法院应当如何处理?
[例2] 张三与甲公司签订《劳动合同》,后甲公司经营困难，拖欠张三工资8000元，
甲公司向张三出具《债权确认书》,确认尚欠张三工资8000元。张三向法院起诉甲公司要
求支付《债权确认书》所确定的工资8000元。法院应当如何处理?
[分析]例1中张三直接根据劳动合同要求甲公司支付劳动报酬，属于劳动纠纷，仲
裁前置，未经劳动仲裁直接起诉的，不属于法院主管，法院应当裁定不予受理。
例2中张三以甲公司出具的《债权确认书》为证据起诉甲公司，要求甲公司支付《债
权确认书》所确定的工资，不涉及劳动关系的其他争议，不要求仲裁前置，法院作为普通
民事纠纷受理。
原理与逻辑
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
甲市A区的甲公司高薪聘请张某(名校博士)作为公司技术人员，签订劳动合同，
约定年薪800万元，同时约定因为履行本合同产生纠纷由甲市仲裁委仲裁。后甲公司经
营不善，欠张某劳动报酬共计1200万元。根据最高人民法院规定，甲市中院管辖标的
额超过1000万元的案件。张某可以哪些方式救济自己的权利?(2020年金题)
A.张某可以向人民调解委员会申请调解
B.张某可以向A区法院申请支付令
C.张某可以向甲市中院提起诉讼
D.张某可以向甲市仲裁委申请仲裁
[分析与思路]本案是张某和甲公司之间因为劳动报酬产生纠纷，属于劳动纠纷。
首先，劳动纠纷可以由人民调解委员会进行调解，A选项正确。其次，劳动纠纷只能进
行劳动仲裁，不能进行民商事仲裁，当事人不能向甲市仲裁委申请仲裁，D选项错误。
再次，劳动纠纷仲裁前置，未经劳动仲裁直接起诉的，法院不予受理，C选项错误。最
后，本案属于债权债务明确的金钱给付案件，债权人可以向债务人住所地基层法院申请
支付令，B选项正确。本题答案为AB。
》真题示例
二、劳动纠纷的调解
当事人就劳动纠纷向人民调解委员会申请调解，调解委员会组织当事人达成的调解协
议具有劳动合同的约束力。
1.该调解协议不能作为执行根据，当事人不能直接申请强制执行。
2.一方当事人拒不履行调解协议的，对方当事人可以申请劳动仲裁(仲裁前置)。
3.当事人可以向法院申请确认调解协议效力，法院适用特别程序审查后作出确认调
解协议效力的裁定可以强制执行。
4.因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用
人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向法院申请支付令。
[注意]根据《审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第51条第2款规定，
当事人在调解组织主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定
的给付义务，劳动者直接提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。
原理与逻辑
调解委员会组织当事人达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约
束力(相当于当事人对劳动关系达成了一个新的协议)。故：
首先，该调解协议不能强制执行，但当事人可以申请法院确认调解协议效力，法院下
达确认裁定后可以强制执行。
其次，既然该调解协议具有劳动合同的约束力，故当事人因为履行该调解协议发生纠
纷，依然属于劳动纠纷，应当适用仲裁前置的规则，未经劳动仲裁直接起诉的，法院不予
受理。
但是，如果当事人在调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，此时，当事
人已经通过调解协议的方式对劳动报酬进行了确定，劳动者要求支付调解协议中所确定的
劳动报酬，则只是一个“欠债还钱”的普通民事关系，不涉及对劳动关系的审理，不再要
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专题四◎主管与管辖
求仲裁前置，法院可以直接按照普通民事纠纷受理。该规定与《审理劳动争议案件适用法
律问题的解释(一)》第15条“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉
讼请求不涉及劳动关系其他争议的，法院按照普通民事纠纷受理”的原理相同。
最后，调解协议作为一种协议，如果约定的内容是金钱给付(劳动报酬、工伤医疗费、
经济补偿或赔偿金等),用人单位拒绝履行的，符合督促程序适用条件的，可以申请支付令。
》真题示例
甲公司拖欠员工陈某工资，后双方经人民调解委员会调解，甲公司和陈某达成调解
协议，约定甲公司应当在调解协议生效后一个月内向陈某支付拖欠的工资5万元。人民
调解委员会据此制作调解协议书。一个月期限届满后，甲公司拒不履行，陈某应当如何
救济?(2023年金题)
A.申请法院强制执行调解协议书
B.直接向法院起诉甲公司要求履行调解协议书
C.应当向劳动仲裁委申请劳动仲裁，对裁决不服的向法院起诉
D.就调解协议向法院申请支付令
[分析与思路]本题考查劳动纠纷的人民调解。劳动纠纷经人民调解后达成的调解
协议具有劳动合同的约束力。首先，调解协议仅有合同约束力，不能强制执行，A选项
错误。其次，既然该调解协议具有劳动合同的约束力，故当事人因为履行该调解协议发
生纠纷，依然属于劳动纠纷，应当适用仲裁前置的规则。但是，本案调解委员会仅组织
当事人就劳动报酬争议达成协议，劳动者要求用人单位支付该调解协议所确定的劳动报
酬，不涉及对劳动关系的审理，故不属于劳动纠纷，当事人可以直接向法院起诉，法院
按照普通民事纠纷受理。C选项错误，B选项正确。最后，既然调解协议具有劳动合同
的效力，陈某请求甲公司给付的标的是货币，并且已经到期，数额确定，符合督促程序
的适用条件，故陈某可以向法院申请支付令，D选项正确。本题答案为BD。
三、劳动仲裁
(一)管辖
劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当
事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动
合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
原理与逻辑
劳动者是弱势群体，需要倾斜保护。当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地
的劳动争议仲裁委申请仲裁的，劳动合同履行地更方便劳动者参加仲裁。(上班的时候顺
便就把仲裁搞了!)
(二)当事人
1.一般劳动纠纷：劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。
2.劳务派遣纠纷：派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，派遣单位和用
工单位为共同当事人。
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>>
M
真题示例
命题角度
马迪由阳光劳务公司派往五湖公司担任驾驶员。因五湖公司经常要求加班，且不发
加班费，马迪与五湖公司发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于本案仲裁当
事人的确定，下列哪一表述是正确的?(2017年·卷三·37题)
A.马迪是申请人，五湖公司为被申请人
B.马迪是申请人，五湖公司和阳光劳务公司为被申请人
C.马迪是申请人，五湖公司为被申请人，阳光劳务公司可作为第三人参加诉讼
D.马迪和阳光劳务公司为申请人，五湖公司为被申请人
[分析与思路]本案是劳务派遣，不论是派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动
争议，均以劳务派遣单位和用工单位为共同当事人，故本案应以劳动者马迪为申请人，
派遣单位阳光劳务公司与用工单位五湖公司为共同被申请人。本题答案为B。
(三)先予执行：仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，
当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人生活的，可以根据当事人的
申请，裁决先予执行，移送人民法院执行。劳动者申请先予执行可以不提供担保。
1.劳动仲裁中的先予执行由仲裁庭裁决，移送法院执行。
2.劳动者申请先予执行可以不提供担保。
(四)劳动仲裁中的调解：仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，
仲裁庭应当制作调解书，经双方当事人签收后，发生法律效力。
[注意]劳动纠纷的调解，关键看清楚是谁组织的调解：
1.人民调解委员会组织的调解，是人民调解，调解协议只具有劳动合同的约束力，
不具有强制执行效力；
2.劳动仲裁委员会组织的调解，调解书和仲裁裁决书效力相同，可以强制执行。
(五)裁决
1.裁决的作出：仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，仲裁庭不能形成多数意
见时，应当按照首席仲裁员的意见作出裁决。
2.先行裁决：仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部
分先行裁决。
3.裁决的效力
(1)当事人对劳动仲裁裁决不服的，可以在收到裁决之日起15日内向法院起诉，期
限届满没有起诉的，仲裁裁决生效。
(2)生效的劳动仲裁裁决书、调解书具有强制执行效力，一方逾期不履行的，对方当
事人可以向法院申请强制执行。
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专题四◎主管与管辖
》真题示例
[例1]张三与甲公司存在劳动合同关系，但是由于甲公司迟迟不发工资，张三向
当地劳动仲裁委申请劳动仲裁。在仲裁过程中，张三以生活困难为由提出先予执行的申
请，下列选项正确的是?(2022年金题)
A.由受理案件的仲裁庭裁决先予执行，并依法执行
B.由受理案件的仲裁庭裁决先予执行，移交法院执行
C.由受理案件的仲裁庭交由仲裁机构所在地法院审查后作出裁定
D.仲裁庭对于先予执行的申请无权处理，应当不予受理
[分析与思路] 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，
根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送法院执行。故本案中对于张三提出的先予
执行申请，应当由仲裁庭作出裁决后交法院执行，本题B选项正确。
[例2]张某在甲公司任职，其每月工资多数用于支付母亲的医疗费，后甲公司因
裁员解除与张某的劳动合同，但未向张某支付经济补偿。张某申请劳动仲裁，在仲裁
中，张某可以向劳动仲裁委申请采取的措施有?(2024年金题)
A.先予执行，可不提供担保
B.先予执行，应当提供担保
C.先行裁决，可不提供担保
D.先行裁决，应当提供担保
[分析与思路]本题考查劳动仲裁中的先予执行和先行裁决制度。
首先，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，当事人
之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活的，可以根据当事人的申
请裁决先予执行，移送人民法院执行。其考点有二，一是先予执行的裁决由仲裁庭作
出，移送法院执行；二是劳动者申请先予执行可以不提供担保。本题A选项正确，B选
项错误。
其次，关于先行裁决，一般而言，仲裁庭应当对全案作出裁决，但是在一些复杂案件
中，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决，以防止全案拖延。一来本案中并
没有提及部分事实已经查清这一适用前提，二来先行裁决应当由仲裁庭根据案件具体审理
情况决定，不存在当事人申请先行裁决的问题，故本题C、D选项错误。本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析] 本题考点在于劳动仲裁中当事人可以申请先予执行，
且劳动者申请先予执行可以不提供担保。但题目C、D选项设置了“先行裁决”这个看
起来类似但与本案毫无关联的概念以混淆视听。
第二节 管辖权恒定原则
□考点精讲
管辖权恒定原则是指确定案件管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的
法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。
1.案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
2.有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更
后有管辖权的人民法院。
3.人民法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者
变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或
者按照一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议，人民法院不予审查。
原告增加、变更诉讼请求或者被告提出反诉，导致诉讼标的额发生变化会不会造成级
别管辖的调整?
实务拓展
最高人民法院认为：
1.对原告新增、变更诉讼请求导致标的额超过或者达不到受诉法院的级别管辖标准，
应当调整级别管辖，以防止当事人通过此种方式规避级别管辖的规定，损害对方当事人的
审级利益。
2.对被告提起反诉，不论标的额多大，其提起反诉的行为已经表明其愿意接受受诉
法院管辖，受理本诉的法院对反诉案件取得牵连管辖，不应当对级别管辖进行调整。因为
反诉本身是一个独立的诉，如果被告不接受受诉法院的级别管辖完全可以另行向有管辖权
的法院起诉。①
》真题示例
根据最高法院的规定，C省中院审理标的额在3000万元人民币以上的案件，某基
层法院审理一个标的额在2900万元的诉讼，诉讼中，原告又增加290万元诉讼请求。
关于本案表述正确的是?(2020年金题)
A.基层法院已经取得应诉管辖，应当继续审理
B.基层法院应当将案件移送中院审理
C.被告有权对本案提出管辖权异议
D.基于管辖权恒定原则，基层法院应当继续审理
[分析与思路] 从正面分析本题，在诉讼中，原告增加、变更诉讼请求使得案件标
的额不符合受诉法院级别管辖标准的，被告应当有权提出管辖权异议，法院审查管辖权
异议成立的，应当将案件移送中院管辖，B、C选项正确。从反面分析，本题中受诉的
基层法院并不会因为应诉管辖以及管辖权恒定原则取得对案件的管辖权。首先应诉管辖
要求被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并应诉答辩或者提出反诉的，受诉法
院取得应诉管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外，本案是违反级别管辖，故受诉
法院并不会取得应诉管辖权，A选项错误；其次管辖权恒定原则要求法院对管辖权异议
审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求而改变管辖，但
违反级别管辖、专属管辖规定的除外，本案违反级别管辖，不适用管辖权恒定原则，故
D选项错误。本题答案为BC。
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① 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著:《<最高人民法院新民事诉讼法司法解释》理解与适
用(上)》,人民法院出版社2022年版，147页。
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专题四○主管与管辖
第三节 级别管辖
知识体系
基层法院
基层法院管辖一审民事案件，本法另有规定的除外
1.重大涉外案件
2.本辖区有重大影响的案件
3.最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：
(1)海事、海商案件；
中级法院
(2)公益诉讼案件；
(3)专利纠纷案件；
[注意]根据《民事诉讼法解释》第2条第1款：专利纠纷案件由知识产权法院、最高人
民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。其中知识产权法院与中院级别相当。
(4)仲裁(民商事仲裁)相关：确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等，涉外仲裁
裁决的财产、证据保全
高级法院
本辖区有重大影响的案件
1.全国有重大影响的案件
最高法院
2.认为应当由本院审理的案件
考点精讲
我国法院分为四级，基层人民法院，中级人民法院，高级人民法院和最高人民法院，
级别管辖是划分四级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
一、基层法院管辖
原则上第一审民事案件都由基层法院管辖，但本法另有规定的除外。
二、中级法院管辖
1.重大涉外案件。
命题角度
只有重大涉外案件由中院管辖，一般的涉外案件仍由基层法院管辖。
2.本辖区有重大影响的案件。
3.最高人民法院确定由中院管辖的案件，此种情况比较复杂，总结如下：
(1)海事、海商案件，海事、海商案件归海事法院管辖，海事法院的级别跟中院
相当。
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(2)公益诉讼案件，但法律、司法解释另有规定的除外。
(3)专利纠纷案件，根据《民事诉讼法解释》第2条第1款：专利纠纷案件由知识
产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院、最高人民法院确定的基层人民法院管辖。
(4)与仲裁(民商事仲裁)相关的，诸如：确认仲裁协议效力，涉外仲裁的证据、
财产保全，仲裁裁决的执行，撤销、不予执行仲裁裁决等都由中院管辖。
·总结与归纳
命题角度
看见仲裁找中院，除了国内仲裁的保全和证据保全(由基层法院管辖)。
注：此处的仲裁仅指民商事仲裁，不包括劳动仲裁。
三、高级法院的管辖
本辖区(省、自治区、直辖市)范围内有重大影响的案件。
四、最高人民法院的管辖
1.全国范围内有重大影响的案件。
2.认为应当由本院审理的案件。
有且仅有最高人民法院有权审理认为应当由自己管辖的案件。
请判断：(1)最高人民法院仅管辖全国范围重大影响的案件。
(2)各省高院可以管辖本省范围重大影响案件以及认为应当由本院管辖的案件。
[分析](1)错误。最高人民法院还可以管辖认为应当由本院审理的案件。
(2)错误。只有最高人民法院有权管辖认为应当由本院审理的案件，省高院没有这个
权力。
第四节 地域管辖
知识体系
一、一般地域管辖：根据当事人所在地与法院之间的隶属关系确定的管辖，包括原告就被告，也包括特
原告就被告
殊情形下被告就原告
原则的重申：《民事诉讼法解释》规定三种原告就被告的情形。
1.双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被
原则
监禁或者被采取强制性教育措施1年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人
民法院管辖。
2.双方当事人均被注销户籍的，由被告居住地法院管辖。
3.夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没
有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖
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专题四◎主管与管辖
续表
被告就原告
1.《民事诉讼法》的规定：
(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼；
(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼；
例外
(3)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
(4)对被监禁的人提起的诉讼。
2.《民事诉讼法解释》的规定：
(1)被告被注销户籍的，由原告住所地法院管辖；
(2)追索赡养费、扶养费、抚养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖；
(3)夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的，可以由原告住所地法院管辖
二、特殊地域管辖：以引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地与法院辖区之间的关系为
标准而确定的管辖
侵权
由侵权行为地或者被告住所地法院管辖
纠纷
由被告住所地或者合同履行地法院管辖
合同有
合同有约定履行地的，以约定履行地为合同履行地；但合同没
约定履行地
有实际履行，且约定履行地没有在当事人一方住所地的，约定
履行地没有管辖权
合同没有约定履行地或者约定履行地不明的：
合同
1.给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；
纠纷
关于合同
履行地的判断
合同没有
2.交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；
约定履行地
3.交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地；
或约定履
4.即时结清的合同，交易行为地为合同履行地；
行地不明
5.财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地；
6.以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的
的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的
的，收货地为合同履行地
公司
诉讼
公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等诉讼由公司住所地法院管辖
三、专属管辖：某些特殊案件，只能由特定的法院专属管辖
不动产纠纷
不动产所在地法院
港口作业纠纷
港口所在地法院
专属
继承遗产纠纷
被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院
管辖
[注意] 不动产纠纷=不动产的物权纠纷+四个合同纠纷(农村土地承包经营、房屋租赁、建设
工程施工、政策性房屋买卖)。
普通的商品房、商铺等买卖合同纠纷不适用专属管辖
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续表
四、协议管辖：当事人通过协议的方式确定纠纷的管辖法院，改变法律关于特殊地域管辖的规定
合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、
概念
原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反民事诉
讼法对级别管辖和专属管辖的规定
适用
财产纠纷
形式
书面协议，口头的管辖协议无效
选择
被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的
范围
地点的人民法院
1.在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，所有财产纠纷都可以协议管辖。
注意
2.管辖协议约定两个以上与争议有实际联系地点的法院管辖，原告可以向其中一个法院起诉。
3.根据管辖协议，如果起诉时不能确定管辖法院的，管辖协议无效。
4.管辖协议不得违反级别管辖和专属管辖的规定
考点精讲
一、一般地域管辖
一般地域管辖是指根据当事人所在地与法院之间的隶属关系而确定的管辖。民事诉讼
M
只要以当事人所在地与法院的隶属关系确定的管辖都是一般地域管辖，包括原告就被
[例] 判断“以被告住所地确定案件管辖法院是一般管辖的规定，而特殊情况下以原
[分析] 错误，原告就被告和被告就原告都是一般地域管辖，特殊地域管辖是指法律
原则上由被告所在地法院管辖，即原告就被告；当然在特殊情况下也可能存在由原告所在
命题角度
告，也包括特殊情况下的被告就原告。
告住所地确定案件管辖法院则属于特殊地域管辖”。
专门规定的诸如侵权纠纷、合同纠纷等管辖权的确定。
地法院管辖，即被告就原告。
(一)原则：原告就被告
《民事诉讼法》第22条第1、2款规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地法院
管辖；被告住所地与经常居住地①不一致的，由经常居住地法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖。
原则的重申：《民事诉讼法解释》的规定。
1.双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地法院管辖。
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① 经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。
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专题四◎主管与管辖
被告被监禁或者被采取强制性教育措施1年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教
育措施地法院管辖。
2.双方当事人均被注销户籍的，由被告居住地法院管辖。
3.夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管
辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地法院管辖。
(二)例外规定：被告就原告
下列民事诉讼，由原告住所地法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告
经常居住地法院管辖：
1.对不在中国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼。
2.对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼。
3.对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。
4.对被监禁的人提起诉讼。
《民事诉讼法解释》的规定：
1.被告一方被注销户籍的，由原告住所地人民法院管辖。
2.追索赡养费、抚养费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原
告住所地人民法院管辖。
3.夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的，可以由原告住所地法院管辖。
1.对于司法解释规定的原告就被告的三种情形，注意几个关键词，“双方”“都”或
“均”,说明原、被告情形一样，所以当然适用原则，即原告就被告，由被告住所地法院
管辖。
2.对于《民事诉讼法》和司法解释规定的被告就原告的情形，都是被告一方有特殊
情况，如果仍然坚持由被告住所地法院管辖则不方便原告起诉，所以对原则进行变通，规
定被告就原告，由原告住所地法院管辖。
原理与逻辑
综上所述，对于一般地域管辖的记忆规律总结如下：
(1)双方情况一样，原告就被告(原则)。
(2)被告一方有特殊情况，被告就原告(例外)。
1.两个“身份关系”:并非对不在中华人民共和国领域内居住的人、下落不明或者宣
告失踪的人提起所有的民事诉讼均由原告住所地法院管辖，仅限于身份关系的诉讼。
[例1]判断“对不在中国居住的人或者下落不明、宣告失踪的人提起民事诉讼，均
应由原告住所地法院管辖”。
[分析] 错误。仅仅限于对以上两类人提起的身份关系诉讼，才由原告住所地法院
管辖。
[例2]判断“居住地为丁市H区的孙溪要求居住地为丁市G区的赵山依约在丁市K
区履行合同。后因赵山下落不明，孙溪以赵山为被告向丁市H区法院提起违约诉讼，H区
法院对本案有管辖权”。
命题角度
[分析]错误。对下落不明的人提起诉讼，只有身份关系的诉讼才能由原告住所地法
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民事诉讼法专题讲座精讲卷
院管辖，本案不是身份关系的诉讼，原告住所地法院没有管辖权。
2.两个“可以”:“追索赡养费、抚养费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖
区的，可以由原告住所地法院管辖”“夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的，
可以由原告住所地法院管辖”。在此两种情况下能够确定被告住所地，只是为了方便原告
起诉，规定可以由原告住所地法院管辖，故此两种情形下，原告住所地和被告住所地均有
管辖权。
3.一般地域管辖是民事诉讼法管辖制度的基础性、兜底性规定，只要法律没有规定
特殊地域管辖的，一律适用一般地域管辖。如返还不当得利纠纷、代位权诉讼、撤销权诉
讼、股东代表诉讼等。
如：《<民法典》合同编通则司法解释》第35条规定，代位权诉讼由被告住所地法院
管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。
再如：《<民法典〉合同编通则司法解释》第44条规定，撤销权诉讼由被告住所地法
院管辖，但是依法应当适用专属管辖的除外。
二、特殊地域管辖
特殊地域管辖指以引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地与法院辖区之间
的关系为标准而确定的管辖。
(一)侵权纠纷的管辖
1.侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。
[注意]侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地。
2.几个特殊侵权管辖的确定：
(1)信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵
权结果发生地包括被侵权人住所地；
(2)因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产
品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。
(二)合同纠纷的管辖
因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。
情形一：合同有约定履行地的，约定履行地为合同履行地；但合同没有实际履行，约
定履行地不在当事人一方住所地的，约定履行地没有管辖权，案件由被告住所地法院
管辖。
情形二：合同没有约定履行地或约定履行地不明的，按照如下方式确定合同履行地：
1.给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。
2.交付不动产的，不动产所在地为合同履行地。
3.交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。
4.即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
5.财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。
6.以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为
合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。
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专题四◎主管与管辖
合同纠纷中，被告住所地一定有管辖权，不必多言；但合同履行地如何确定，存在如
下情形：
情形一：合同有约定履行地的，约定履行地为合同履行地；但合同没有实际履行，约定
履行地不在当事人一方住所地的，约定履行地没有管辖权，案件由被告住所地法院管辖。
[例1] 北京市海淀区的张三，与深圳市福田区的李四，在北京市东城区签订一份合
同，约定张三将一批名贵字画卖给李四，合同约定的交付地点为西城区。后来张三在北京
市顺义区完成了字画的交付，后来张三、李四因为买卖合同发生纠纷，李四欲起诉张三，
本案由哪些(个)法院管辖?
[分析]首先被告张三住所地海淀区法院有管辖权；其次关于合同履行地，本案有约
定履行地西城区，故西城区为合同履行地，有管辖权。本案应由海淀区(被告住所地)和
西城区(合同履行地)法院管辖。
[例2] 北京市海淀区的张三，与深圳市福田区的李四，在北京市东城区签订一份合
同，约定张三将一批名贵字画卖给李四，合同约定的交付地点为西城区。后张三将字画卖
给了出价更高的王五。李四欲起诉追究张三违约责任，问本案由哪些(个)法院管辖?
[分析] 首先被告张三住所地海淀区法院有管辖权；其次关于合同履行地，本案虽有
约定履行地西城区，但合同并未实际履行，且约定的履行地西城区不在任何一方当事人住
所地，故约定履行地西城区没有管辖权。本案应由海淀区(被告住所地)法院管辖。
[例3] 北京市海淀区的张三，与深圳市福田区的李四在北京市东城区签订合同，约
定张三将一批名贵字画卖给李四，合同约定的交付地点为深圳市福田区。后张三将该字画
卖给了出价更高的王五，李四欲起诉追究张三违约责任，问哪些(个)法院有管辖权?
[分析]首先被告住所地海淀区法院有管辖权；其次关于合同履行地，本案虽然合同没
有实际履行，但约定履行地深圳市福田区在当事人(原告)一方住所地，故约定履行地福田
区法院仍有管辖权。本案应由海淀区(被告住所地)和福田区(约定履行地)法院管辖。
原理与逻辑
情形二：合同没有约定履行地或约定履行地不明的，按照如下方式确定合同履行地：
1.给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。
2.交付不动产的，不动产所在地为合同履行地。
3.交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。
4.即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
5.财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。
6.以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为
合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。
问题在于：首先，一般的合同都是双务合同，如货物买卖，一方交付货物，一方给付
货币，到底属于给付货币还是交付其他标的呢?其次，双务合同，双方都有义务，谁为履
行义务一方?借款合同中，债权人和债务人谁是接收货币方呢?
1.判断思路——结合合同性质，看原告的诉讼请求。
[例1]甲区张三与乙区李四签订房屋买卖合同，约定李四将位于丙区的房屋出卖给
张三。
情形一：张三支付房款后李四拒不交付房屋，张三起诉李四交付房屋，本案由哪些
(个)法院管辖?
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情形二：李四交付房屋后，张三拒不支付房款，李四起诉张三支付房款，本案由哪些
(个)法院管辖?
[分析] 情形一中，张三起诉李四，诉讼请求是要求李四交付房屋，即为交付不动产，
由不动产所在地为合同履行地；同时本案不动产所在地为丙区，故丙区为合同履行地。故
本案应当由乙区(被告住所地)和丙区(合同履行地)法院管辖。
情形二中，李四起诉张三，诉讼请求是要求张三支付房款，即为给付货币，由接收货币
一方为合同履行地；同时是李四要求张三支付房款，李四为接收货币方，故李四的住所地乙
区为合同履行地。故本案应当由甲区(被告住所地)和乙区(合同履行地)法院管辖。
[例2]甲区甲公司和乙区乙公司签订一批钢材买卖合同，约定乙公司向甲公司交付
一批钢材，甲公司支付货款300万元。
情形一：甲公司支付货款后乙公司拒不交付钢材，甲公司起诉乙公司交付钢材，由哪
些(个)法院管辖?
情形二：乙公司交付钢材后甲公司拒不支付货款，乙公司起诉甲公司支付货款，由哪
些(个)法院管辖?
[分析]情形一中，原告甲公司起诉乙公司交付钢材，是要求乙公司交付其他标的，
由履行义务一方住所地为合同履行地；同时是甲公司要求乙公司履行义务，故乙公司为履
行义务方，故乙公司住所地乙区为合同履行地。故本案应当由乙区法院管辖(乙区法院同
时是被告住所地和合同履行地)。
情形二中，原告乙公司起诉甲公司要求支付货款，是要求甲公司交付货币，由接收货
币方所在地为合同履行地；同时是乙公司要求甲公司给钱，故乙公司为接收货币方，故乙
公司住所地乙区为合同履行地。故本案应由甲区法院(被告住所地)和乙区法院(合同
履行地)管辖。
[例3] 乙区的李四向甲区张三借款30万元拒不归还，张三起诉李四要求归还借款。
本案由哪些(个)法院管辖?
[分析]张三起诉李四归还借款，是要求李四给付货币，故由接收货币方所在地为合
同履行地；同时是张三要求李四给钱，故张三为接收货币方，故张三住所地甲区为合同履
行地。故本案应当由甲区法院(合同履行地)和乙区法院(被告住所地)管辖。
2.特别注意：不能简单看原告的诉讼请求，一定是结合合同性质看原告诉讼请求。
如对于“给付货币”的理解，仅限于原告要求被告履行合同本身约定的给付货币这一义
务，不能一看到要钱就认为是给付货币。举例说明：
[例4]甲区甲公司和乙区乙公司签订钢材买卖合同，约定乙公司向甲公司交付一批
钢材，甲公司支付货款300万元。甲公司收到乙公司交付的钢材后，发现钢材质量不符合
约定的标准，甲公司起诉乙公司要求赔偿违约金50万元。本案由哪些(个)法院管辖?
[分析] 此时不能简单地看到甲公司的诉讼请求是要求赔偿违约金50万元就将其判断为
“给付货币”,进而认为甲公司为接收货币方，将甲公司住所地甲区判断为合同履行地。需要
结合合同性质，本案合同的主要内容是乙公司向甲公司交付钢材，甲公司向乙公司支付货
款。现在甲公司起诉乙公司要求赔偿违约金，是基于乙公司履行交付钢材这一合同义务不符
合约定标准，故本案应当认为交付其他标的(钢材),由履行义务一方(即乙公司)住所地
乙区为合同履行地。故本案应当由乙区法院(同时是被告住所地和合同履行地)管辖。
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专题四○主管与管辖
(三)其他特殊地域管辖的规定
1.公司诉讼由公司住所地法院管辖。
公司诉讼包括：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷以及股东名册记
载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司
增资等纠纷提起的诉讼。
2.保险合同纠纷：由被告住所地、保险标的物所在地法院管辖。
如果保险标的物为运输工具或运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的
地、保险事故发生地人民法院管辖。
因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。
3.票据纠纷：由被告住所地和票据支付地法院管辖。
4.运输合同纠纷：由被告住所地、运输始发地、目的地法院管辖。
5.运输侵权纠纷：由被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达地或航空器最先
降落地法院管辖。
6.海难救助：由救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖。
7.共同海损：由船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地法院管辖。
·总结与归纳
1.共同海损和海难救助不要求记忆具体管辖法院，只需要同学们掌握这两类案件被
2.密切联系原则，立法所确定的管辖法院一般都与纠纷有密切联系，从而符合两便
下列案件由法律规定的法院专属管辖：
1.不动产纠纷：由不动产所在地法院专属管辖。
2.港口作业纠纷：由港口所在地法院专属管辖。
3.继承遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖。
告住所地法院没有管辖权即可。
原则(便于当事人参加诉讼，便于法院审理案件)。
三、专属管辖
命题角度
不动产纠纷的判断
《民事诉讼法解释》第28条规定不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关
系等引起的物权纠纷。
同时，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政
策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
即不动产纠纷仅仅包括不动产物权纠纷，以及四类合同纠纷(农村土地承包经营、房
屋租赁、建设工程施工、政策性房屋买卖)。一般的商品房、商铺买卖合同纠纷不再适用
专属管辖的规定。
四、协议管辖
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违
反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。
1.适用案件：合同和其他财产权益纠纷的一审案件。
2.形式：书面形式，口头的管辖协议无效。
3.选择范围：被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地
或者其他与争议有实际联系的地点的法院。
4.限制：不违反级别管辖和专属管辖的规定。
命题角度
1.只要是财产纠纷，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，都可以协议管辖。
2.管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的法院管辖，原告选择可以向其
中一个法院起诉。
3.根据管辖协议，如果起诉时不能确定管辖法院的，管辖协议无效。
4.管辖协议不得违反级别管辖和专属管辖。
》》真题示例
[例1]甲、乙、丙成立某公司，公司住所地为C区。公司章程规定与公司有关的
诉讼由大股东甲的住所地A区法院管辖，后来丙将股权转让给丁，丙、丁在股权转让协
议中约定因为转让协议发生的任何纠纷由丁的住所地D区法院管辖。后公司召开股东会
作出了公司增资的决议，丁认为股东会的表决方式以及决议内容违反公司章程规定，欲
向法院起诉请求撤销该决议，应当向哪个法院起诉?(2023年金题)
A.本案属于公司诉讼，依法应当由公司住所地C区法院管辖
B.本案公司章程规定的管辖协议有效，丁应当向A区法院起诉
C.本案公司章程规定的管辖协议无效，丁不能向A区法院起诉
D.本案丙、丁之间约定的管辖协议有效，丁应当向D区法院起诉
[分析与思路] 本题题干中存在两个法律关系，一是丙和丁之间的股权转让协议，
该协议中约定发生纠纷由D区法院管辖；二是该公司内部的法律关系，公司章程约定发
生纠纷由A区法院管辖。本案是股东丁起诉公司要求撤销股东会决议，属于公司内部的
法律关系发生纠纷，与丙、丁之间的股权转让协议无关。根据《民事诉讼法》第27条
规定，公司诉讼由公司住所地法院管辖。但本案中公司章程中约定与本公司有关的诉讼
由A区法院管辖，问题来了，公司诉讼能否适用协议管辖，或者说当事人能否通过管辖
协议的方式改变公司诉讼的管辖?这是本题的核心考点。《民事诉讼法》第27条规定的
“公司诉讼由公司住所地法院管辖”只是一种特殊地域管辖规定，并不是专属管辖的规
定，同时公司诉讼属于财产纠纷，故可以适用协议管辖的规则，这一观点也得到最高人
民法院的认可①。故本案中公司章程规定与公司有关的诉讼由A区法院管辖，该管辖协
议有效，丁起诉请求撤销公司股东会决议的诉讼应当根据该管辖协议确定由A区法院管
辖，不再由公司住所地C区法院管辖，所以本题A、C选项错误，B选项正确。当然，
丙、丁之间股权转让协议中约定的管辖协议有效，但丁起诉公司请求撤销公司股东会决
议与丙、丁之间的股权转让协议无关，D选项错误。本题答案为B。
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① 详见最高人民法院“冀中能源峰峰集团有限公司、山东泰山能源有限责任公司合同纠纷二审民事裁定书”,
(2019)最高法民辖终458号。
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专题四◎主管与管辖
[例2] A县甲公司与B县乙公司签订买卖合同，约定C县为合同履行地，协议合
同发生纠纷，由守约方所在地法院管辖。后因双方合同履行发生纠纷，甲公司向A县法
院提起诉讼，乙公司提出管辖异议，认为自己为守约方，同时，甲公司主张自己为守约
方，关于本案管辖法院，下列说法正确的是?(2022年金题)
A.因甲公司与乙公司均有可能为守约方，根据管辖协议，A县法院和B县法院均
有管辖权
B. B县法院有管辖权
C. A县法院有管辖权
D. C县法院有管辖权
[分析与思路]本题考查协议管辖。当事人在管辖协议中约定由“守约方所在地法
院管辖”,至于谁是守约方，只能待案件经过实体审理后才能确定，故在起诉时无法确
定，应当认定该管辖协议无效，本题A选项错误。在不存在管辖协议的情况下，合同纠
纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖：首先确定被告乙公司住所地为B县，B县法
院有管辖权；然后确定合同履行地，本案合同中约定履行地为C县，故以约定的履行地
C县为合同履行地，C县法院有管辖权。综上所述，本案有管辖权的法院为B县(被告
住所地)和C县(合同履行地)法院，选项B、D正确。至于选项C提及的A县法院
为原告住所地法院，没有管辖权，C选项错误。本题正确答案为BD。
[例3] A县甲公司与B县乙公司订立买卖合同，约定乙公司将货物送到甲公司在C
县的仓库，同时合同中约定，“因为履行合同发生纠纷，当事人均可以向各自住所地法
院提起诉讼”。后甲公司起诉乙公司承担违约责任。关于本案的管辖，下列说法正确的
是?(2025年金题)
A.当事人约定的管辖协议无效，本案应当由B县或者C县法院管辖
B.当事人约定的管辖协议无效，本案应当由B县法院管辖
C.当事人约定的管辖协议有效，本案应由A县或者B县法院管辖
D.当事人约定的管辖协议有效，本案应由A县法院管辖
[分析与思路] 本案是合同纠纷，且当事人在合同中存在管辖协议，约定“发生纠
纷当事人均可以向各自住所地法院起诉”,该管辖协议的约定没有违反级别管辖和专属
管辖的规定，约定的管辖法院明确且与争议有实际联系，该管辖协议有效，应当根据管
辖协议确定管辖法院。本案是甲公司起诉，应当由甲公司的住所地A县法院管辖，本题
答案为D。
[命题思路与常见错误分析]有同学认为，本案在起诉时无法根据该管辖协议确定
管辖法院，管辖协议无效，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，从而误选了
A选项。这是一个基本的文字理解的问题，当事人约定“当事人均可以向各自住所地法
院起诉”,表达的意思是，任何一方当事人起诉，均向自己的住所地法院起诉，那本案
中甲公司起诉，甲公司的住所地为A县，那本案就由A县法院管辖——在起诉时可以
根据管辖协议确定管辖法院，管辖协议有效。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
技术流
“三步走”解决合同纠纷管辖
在合同纠纷的管辖确定中，存在专属管辖、协议管辖和法定管辖，法定管辖中存在的
合同是否履行、约定履行地与实际履行地等问题极为复杂，考生判断起来极为困难。同时
解题如果不注意正确的思路，直接套用法条将会存在法条冲突或者直接掉进题目所设置的
陷阱中。同学们不妨先做一下以下四个例题。
[例1] A区甲公司与B区乙公司签订合同，约定乙公司将其位于C区的一处厂房出
租给甲公司，双方书面协议，由于履行合同产生纠纷，由D区人民法院管辖(D区为合同
签订地),后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是?
A.A区法院
B.B区法院
C.C区法院
D.D区法院
[例2] A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付
甲公司一批木材；后甲、乙公司书面达成补充协议：“因为合同的履行发生争议由合同实
际履行地人民法院管辖”。后乙公司在D区完成了木材交付，因为木材质量问题，甲公司
起诉乙公司，本案应当向哪些(个)法院提出诉讼?
A.A区法院
B.B区法院
C.C区法院
D.D区法院
[例3] A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付
甲公司一批木材；后乙公司拒不履行合同，甲公司也没有支付货款。甲公司起诉乙公司要
求乙公司交付木材，本案有管辖权的法院是?
A.A区法院
B.B区法院
C.C区法院
D.D区法院
[例4]A区的甲公司与B区的乙公司签订家具加工合同，约定在C区由乙公司为甲
公司加工一批家具；由于生产条件限制，乙公司在D区完成了该批家具的加工，后因家具
质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是?
A.A区法院
B.B区法院
C.C区法院
D.D区法院
在此给同学们总结一个合同纠纷管辖权判断的解题思路：
步骤一：专属管辖。
如果题目中出现专属管辖，直接由该专属管辖的法院管辖，无需再考虑协议管辖和法
定管辖的问题。
步骤二：协议管辖。
在没有专属管辖的前提下，看是否存在管辖协议，且协议是否有效。如果存在有效的
管辖协议，由协议所选择的法院管辖；如果没有有效的管辖协议(包括没有管辖协议或者
管辖协议无效两种情形),再进入步骤三法定管辖。
步骤三：法定管辖。
在没有专属管辖，且没有有效协议管辖的前提下，进入法定管辖(即被告住所地或者
合同履行地)。
进入法定管辖后，首先挑出被告住所地法院，一定有管辖权；其次判断合同履行地：
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专题四口主管与管辖
1.合同有约定履行地的，约定履行地为合同履行地；但合同没有实际履行，约定履
行地不在当事人一方住所地的，约定履行地没有管辖权，案件由被告住所地法院管辖。
2.合同没有约定履行地或约定履行地不明的，按照如下方式确定合同履行地：
(1)给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。
(2)交付不动产的，不动产所在地为合同履行地。
(3)交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。
(4)即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
(5)财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。
(6)以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为
合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。
据此，我们来分析以上四个例题。
例1:根据步骤一，本案属不动产租赁合同纠纷，存在专属管辖，由不动产所在地法
院即C区法院专属管辖。无需再进入协议管辖和法定管辖的判断，当然不用考虑合同是否
履行等问题。本题中所表述的管辖协议以及合同尚未履行等信息为干扰信息，是希望把同
学们引向协议管辖以及法定管辖的错误判断而丢分。本题单选C选项。
例2:根据步骤一，没有专属管辖；根据步骤二，本案中存在有效的管辖协议，根据
管辖协议确定管辖法院。管辖协议约定纠纷由合同实际履行地法院管辖，本案实际履行地
为D区，故本案应当由D区法院管辖，有同学提出，不是说约定履行地与实际履行地不
一致的应当由约定履行地法院管辖吗，为什么本案却选定了实际履行地呢?值得注意的
是，约定履行地与实际履行地不一致的以约定履行地法院管辖的规定仅仅是在第三步(即
法定管辖)中适用，而本案在第二步已经确定协议管辖，无需进入第三步，故无需考虑约
定履行地与实际履行地是否一致的问题。本题单选D选项。
例3:根据步骤一，没有专属管辖；根据步骤二，没有协议管辖；进入步骤三，法定
管辖，先确定被告住所地B区法院恒有管辖权。关于合同履行地，本案合同没有实际履
行，且约定履行地没在当事人一方住所地，所以约定履行地没有管辖权，本案只能由被告
住所地法院管辖，本题单选B选项。
例4:根据步骤一，没有专属管辖；根据步骤二，没有协议管辖；进入步骤三，法定管
辖，先确定被告住所地B区法院恒有管辖权。合同履行了，履行地有管辖权，关键是约定履
行地和实际履行地不一致，应当以约定履行地(即C区)为合同履行地，所以确定本案有管
辖权的法院是B区法院(被告住所地)和C区法院(合同履行地)。本题选择B、C选项。
第五节 共同管辖和选择管辖
□知识体系
共同管辖
对于同一个案件两个以上法院都有管辖权
选择管辖
两个以上法院都有管辖权时原告有权选择向其中一个法院起诉
原告向两个有管辖权的法院起诉
由最先立案的法院管辖，后立案的法院应当裁定将案件移送先立案
的法院
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
考点精讲
共同管辖和选择管辖其实是一个问题的两个方面，即对同一个案件两个以上法院都有
管辖权，对法院而言，两个以上法院都有管辖权，称之为共同管辖；对当事人而言，可以
选择向其中一个法院起诉，称之为选择管辖。
在共同管辖的情况下，原告先后向两个以上有管辖权的法院起诉时，由最先立案的法
院管辖。后立案的法院将不再有管辖权，应当裁定将案件移送先立案的法院；同时，先立
案的法院不得将案件移送其他有管辖权的法院。
第六节 裁定管辖
知识体系
法院受理案件后，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩或提出反诉，法院在一审开庭前，发
现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的法院
1.法院已经受理案件。
要件
2.发现自己无管辖权。
移送
3.受移送的法院对案件有管辖权
管辖
1.移送管辖只能移送一次，受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得退回，也不
注意
得再行移送，只能报上级法院指定管辖。
2.两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权的
法院
上级法院以裁定方式指定下级法院对案件行使管辖权
指定
1.受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖。
管辖
情形
2.有管辖权法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖。
3.通过协商不能解决管辖权争议，报共同的上级法院指定管辖
根据上级法院的决定或者同意，对级别管辖进行变通、调整
上级法院有权管辖下级法院管辖的第一审民事案件。
向上
转移
1.上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，下达裁定将管辖权转移。
2.下级法院认为自己管辖的案件需要由上级法院管辖，经上级法院同意后转移
管辖权
1.上级法院“确有必要”将本院管辖的第一审案件交下级法院审理的，应当报请其
转移
上级法院批准：
向下
(1)破产程序中有关债务人的诉讼案件；
转移
(2)当事人人数众多且不方便诉讼的案件；
(3)最高人民法院确定的其他类型案件。
2.应由上级法院管辖的第一审民事案件，下级法院不得报请上级法院交其审理
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专题四◎主管与管辖
考点精讲
裁定管辖是指法院通过裁定的方式确定案件的管辖权。具体而言包括：移送管辖、指
定管辖和管辖权转移三种情形。
人民法院立案后，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩或者提出反诉，人民法院在一
审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
一、移送管辖
条件：
原理与逻辑
1.法院已经受理案件。
2.受理案件的法院发现自己没有管辖权。
3.受移送的法院有管辖权。
当然，法院移送管辖的前提在于当事人在答辩期间届满前没有应诉答辩或者提出反
诉，因为如果被告没有提出管辖权异议，并且应诉答辩或者提出反诉，受理案件的法院将
根据应诉管辖的规定取得管辖权，无需再行移送管辖。
移送管辖的本质是错误立案的纠错程序，即受理案件的法院发现自己没有管辖权(即
错误立案),而将案件移送至有管辖权的法院，以纠正其错误立案。据此：
1.移送管辖是错误立案的纠错程序，可以发生在同级法院之间——纠正错误的地域
管辖，也可以发生在上下级法院之间——纠正错误的级别管辖。
2.移送管辖是错误立案的纠错程序，纠错是单方行为，不需要受移送法院同意，哪
怕受移送的法院是上级法院。
3.移送管辖是错误立案的纠错程序，纠错只能纠一次，故移送管辖只能移送一次，
受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不得将案件退回移送法
院，只能报请上级法院指定管辖。
4.两个以上法院均有管辖权的案件，由最先立案的法院管辖：
(1)后立案的法院没有管辖权，故应当裁定将案件移送先立案的法院管辖；
(2)先立案法院取得管辖权，故不得将案件移送其他有管辖权的法院。
二、指定管辖
指定管辖是指在特殊情况下，由上级法院通过裁定的方式指定某一下级法院对某一具
体案件行使管辖权。指定管辖一般发生在如下情形：
1.有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖(如有管
辖权的法院成为了案件一方当事人或者该院法官集体需要回避的情形；或者由于自然灾害
等导致有管辖权的法院无法正常工作等情形)。
2.移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，不能将案件再行移送，也不能退
回，只能报请上级法院指定管辖。
3.管辖权发生争议，协商解决不了的，层报共同的上级法院指定管辖。
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三、管辖权转移
管辖权转移是指根据上级法院的决定或同意，将案件管辖权在上下级法院之间进行转
移，其实质是对级别管辖的一种变通和个别调整。
1.上级法院有权审理下级法院管辖的案件。
(1)上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件；
(2)下级法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要上级法院审理的，可以报请上
级法院审理(经上级法院同意后，转移给上级法院审理)。
2.上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当在开庭前报
请自己的上级法院批准后，下达裁定，将案件转移给下级法院审理。
根据《民事诉讼法解释》第42条，此处“确有必要”系指以下情形：
(1)破产程序中有关债务人的诉讼案件；
(2)当事人人数众多且不方便诉讼的案件；
(3)最高人民法院确定的其他类型案件。
对于应由上级法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级法院将案件交
其审理。
[例]某案件应当由广州市中级人民法院管辖。如果广州中院认为本案确有必要交给
海珠区法院审理的，广州中院可以报经广东省高院批准后将案件转移给海珠区法院审理；
但是，海珠区法院不能主动请战，不能报请广州中院将该案交给自己审理。
M 命题角度
说白了，一句话，“上级法院给你的，你接着；上级法院没给你的，不准伸手要。”
原理与逻辑
移送管辖VS.管辖权转移
移送管辖和管辖权转移都有可能发生在上下级法院之间，如何区分?请同学们分析如
下案例：
[例1]
(1)甲区法院受理案件后，认为本案应当由中院管辖，将案件给中院，这是移送管辖
还是管辖权转移?是否需要中院同意?
(2)甲区法院受理案件后，认为本案需要由中院审理，将案件给中院，这是移送管辖
还是管辖权转移?是否需要中院同意?
(3)某中院受理案件后，认为本案应当由甲区法院管辖，将案件给甲区法院，这是移
送管辖还是管辖权转移?是否需要高院批准?
(4)某中院受理案件后，认为案件确有必要由基层法院审理，将案件给基层法院，这
是移送管辖还是管辖权转移?是否需要高院批准?
[技术流]移送管辖的本质是纠错，而管辖权转移的本质是对级别管辖的变通和调整。
故同学们在解题时应当首先确定本案依法应当由谁管辖?受理案件的法院有没有管
辖权?
(1)如果受理案件的法院没有管辖权，说明管错了，要纠错，是移送管辖；
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专题四◎主管与管辖
(2)如果受理案件的法院有管辖权，没管错，但是可以对管辖权进行变通，是管辖权
转移。
据此，我们分析以上四例：
(1)甲区法院受理案件后发现本案应当由中院管辖——本案依法应当由中院管辖，故
受理案件的甲区法院没有管辖权，管错了，将案件还给中院是纠错，是移送管辖，不需要
中院同意。
(2)甲区法院受理案件后认为本案需要由中院审理——本案依法应当由甲区法院管
辖，受理案件的甲区法院有管辖权，没管错，但甲区法院认为案件需要由中院审理，将案
件给中院是对级别管辖进行变通和调整，是管辖权转移，需要报请中院同意。
(3)某中院受理案件后认为本案应当由甲区法院管辖——本案依法应当由甲区法院管
辖，受理案件的中院没有管辖权，管错了，将案件还给甲区法院是纠错，是移送管辖，不
需要报高院批准。
(4)某中院受理案件后认为本案确有必要交由基层法院审理——本案依法应当由中院
管辖，受理案件的中院有管辖权，没管错，但中院认为确有必要由基层法院审理，将案件
交基层法院，是对级别管辖的变通和调整，是管辖权转移，需要报高院批准。
[例2]甲市中院受理案件后，认为本案应当由本市A区法院管辖，回答以下问题：
(1)中院应当如何处理?
(2)中院可否裁定案件由本院审理?
[分析]还是基本思路——先确定本案依法应当由谁管辖，再据此分析移送管辖和管
辖权转移的问题。
(1)本案依法应当由A区法院管辖，故受理案件的甲市中院没有管辖权，管错了，
要纠错，故甲市中院应当裁定将案件移送A区法院。
(2)本案依法应当由A区法院管辖，而甲市中院作为其上级法院，有权审理下级法
院管辖的一审民事案件，故中院可以裁定案件由本院审理，为管辖权转移。
第七节 管辖权异议
□知识体系
主体
本案当事人，实践中常为被告；第三人(包括有独三和无独三)均不能提出管辖权异议
对象
一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖
时间
提交答辩状期间
应诉管辖
当事人在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人
民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
异议成立——裁定将案件移送有管辖权的法院。
异议不成立——裁定驳回。
处理
[注意]在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉
裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明
救济
当事人对管辖权异议裁定不服，可以在10日内上诉
考点精讲
法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。法院对当
1.主体：本案当事人，实践中常为被告。
命题角度
第三人(包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人)都不能提出管辖权异议。
事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不
成立的，裁定驳回。
2.管辖权异议的对象：一审民事案件的管辖权(包括级别管辖和地域管辖)。
3.时间：提交答辩状期间。
4.应诉管辖：当事人在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并且应诉答辩或者提
出反诉的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。
5.对异议的处理：在提交答辩状期间，被告提出管辖权异议的，法院应当依法审查。
(1)异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院。
(2)异议不成立的，裁定驳回。
原理与逻辑
1.提交答辩状期间是什么时候?被告收到起诉状副本之日起15天内。
2.为什么要在提交答辩状期间提出管辖权异议?
因为在提交答辩状期间被告具有选择权：
(1)被告不认可法院管辖权的，可以提出管辖权异议，法院审查认为异议成立的裁定
移送管辖(纠正错误的立案),认为异议不成立的裁定驳回异议。
(2)被告没有提出管辖权异议的，并且应诉答辩或者提出反诉的，说明被告认可受诉
法院的管辖，法院取得应诉管辖，但违反级别管辖、专属管辖的除外。之后不允许被告再
次提出管辖权异议。
技术流
看到管辖权异议，先看时间，必须在提交答辩状期间提出。
1.在提交答辩状期间届满后再提出的管辖权异议一律不予审查。
2.被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并且应诉答辩或者反诉的，视为受诉法
院取得应诉管辖(但违反级别管辖、专属管辖的除外)。既然受诉法院取得应诉管辖权，则
受诉法院不得再移送管辖，当事人也不允许再以管辖权错误为由对法院的判决提出质疑。
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专题四◎主管与管辖
》》真题示例
[例1]金某向A县法院起诉文某要求赔偿违约金20万元，法院向文某送达应诉通
知书后，文某提出反诉，要求法院判令金某履行合同。法院在开庭前组织当事人召开庭
前会议，文某向法院提出管辖权异议，主张双方当事人签订的补充协议，约定因为履行
本合同发生纠纷应当由B县法院管辖。法院应当如何处理?(2021年金题)
A.继续审理本诉和反诉
B.对管辖权异议不予审查，但应当依职权将案件移送B县法院
C.经审查认为管辖权异议成立，裁定将案件移送B县法院
D.继续审理本诉，告知文某就其主张另行向B县法院起诉
[分析与思路]首先，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，被告在提交答辩状
期间没有提出管辖权异议，并且应诉答辩或者提出反诉的，受诉法院取得应诉管辖，但
违反级别管辖和专属管辖的除外。本案中被告文某在提交答辩状期间没有提出管辖权异
议，并且提出反诉，故A县法院取得应诉管辖权。既然A县法院取得应诉管辖，故对
被告文某在庭前会议时提出的管辖权异议应当不予审查；同时A县法院并不存在管辖权
错误，不能移送管辖，B、C选项错误。其次，关于反诉的管辖问题，反诉直接向受理
本诉的法院提出，受理本诉的法院基于受理了本诉，基于本反诉之间的牵连关系，当然
取得对反诉案件的管辖权，但反诉专属于其他法院管辖的除外，这是牵连管辖。故基于
牵连管辖，A县法院取得对反诉案件的管辖权，所以A县法院对反诉亦应当继续审理，
本题A选项正确，D选项错误。本题答案为A。
[例2] A想在乙区买一个店铺，和甲县的B签居间合同，和乙区的C签店铺买卖
合同。C不肯交房并办理过户。A将B、C起诉到甲县法院要求交付店铺办理过户，甲
县法院判决C交付并办理过户，以B不是适格被告为由判决驳回A对B的诉讼请求。C
不服上诉，认为既然B不是适格被告，那么B的住所地甲县法院就没有管辖权，故而在
二审中提管辖权异议。二审法院应当如何处理?(2019年金题)
A.二审法院应移送管辖
B.二审法院应指定管辖
C.二审法院对管辖权异议不予审查
D.二审法院应当撤销原判，发回重审
[分析与思路] 管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，被告在提交答辩状期间没
有提出管辖权异议，并且应诉答辩或者提出反诉的，受诉法院取得管辖权，但违反级别
管辖和专属管辖的除外。本案被告C在二审中才提出管辖权异议，二审法院自然不予审
查。本题答案为C。
6.救济：对管辖权异议裁定不服的，可以上诉。
民事诉讼法中，可以上诉的裁定有三：管辖权异议裁定，不予受理裁定，驳回起诉
裁定。
一总结与归纳
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
》真题示例
原理与逻辑
素文公司和宇威公司发生纠纷，诉至甲市乙区法院，宇威公司提出管辖权异议，乙
区法院裁定驳回。宇威公司对此不服，遂不到庭，法院作出缺席判决。之后宇威公司不
服一审判决，上诉至甲市中级人民法院，经审查，两公司确实存在管辖协议，约定发生
纠纷时应由丙市丁区法院管辖。关于本案，下列选项中说法正确的有?(2022年金题)
A.裁定撤销一审判决，移送至丙市丁区法院审理
B.裁定撤销一审判决，发回甲市乙区法院重审
C.二审法院继续审理，依法裁判
D.裁定撤销一审判决，移送丙市中级法院审理
[分析与思路]本题考查管辖权异议裁定的效力。当事人对管辖权异议裁定不服的，
可以在收到裁定书之日起10日内上诉。宇威公司虽然对乙区法院裁定驳回其管辖权异议
的裁定不服，但在上诉期内没有上诉，故管辖权异议裁定生效。根据该裁定，乙区法院依
法取得本案管辖权，A、D选项错误。在宇威公司拒不到庭的情况下乙区法院可以对其缺
席判决，不存在程序违法问题，故二审法院无需发回重审，B选项错误。本题答案为C。
7.在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉法院作出准予撤回起诉裁定
的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。
法院准许原告申请撤回起诉，则案件不需要进行实体审理，法院再对案件的管辖权进
行审查毫无意义。故无需对管辖权问题进行审查，直接裁定准予撤回起诉，对管辖权问题
一并写明即可。
[小专题]
一些特殊的主管与管辖问题
一、破产法院的集中管辖问题(与商法融合考查)
《破产法》第21条规定，法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理
破产申请的法院提起。
同时，根据《破产法》第3条规定，破产案件由债务人住所地法院管辖。(《破产法》
中的债务人指的是进入破产程序的法人——笔者注)
1.法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止，终止的标志为注销。故法人进入破产
程序后，只要尚未注销，依然具有诉讼权利能力，以法人名义起诉、应诉，不能以清算组
织名义起诉、应诉。
2.法人进入破产程序后，所有与该破产法人有关的民事诉讼均由受理破产申请的法
院集中管辖，其他管辖规则均不再适用。
[例] A区甲公司和B区乙公司签订租赁合同，约定将甲公司位于C区的房屋租赁给
乙公司，同时约定因为履行本合同发生纠纷由合同签订地D区法院管辖。合同履行中，甲
公司经营不善导致资不抵债，经甲公司的债权人申请，法院受理了甲公司破产申请。甲公
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命题角度
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专题四○主管与管辖
司管理人发现乙公司尚欠甲公司租金20万元，欲起诉乙公司支付租金。下列说法正确
的是?
A.本案应当以甲公司作为原告提起诉讼
B.本案应当以甲公司的管理人作为原告提起诉讼
C.本案应当由C区法院管辖
D.本案应当由A区法院管辖
[分析与思路]首先关于当事人，法人诉讼权利能力始于成立，终于终止，终止的标
志为注销。注销之前，法人有诉讼权利能力，以法人名义起诉、应诉。甲公司虽然进入破
产程序，但未注销，应当以甲公司作为原告，不能以管理人作为原告。
其次关于管辖，甲公司进入破产程序后，所有与甲公司有关的诉讼均由受理破产申请
的法院集中管辖，同时，破产案件由债务人住所地法院(即甲公司住所地A区法院)管
辖。所以本案应当由A区法院受理甲公司破产申请；同时与甲公司有关的所有民事诉讼均
由受理破产申请的A区法院集中管辖，所有的专属管辖、协议管辖等管辖的规则均不再适
用。本题答案为AD。
我们通过几个例题，将《破产法》《民事诉讼法》与《民事诉讼法解释》中所有与破
产法院集中管辖有关的规则一并拓展讲解。
[例1] A区甲公司和B区乙公司签订租赁合同，约定将甲公司位于C区的厂房租赁
给乙公司，同时约定因为履行本合同发生纠纷由合同签订地D区法院管辖。后甲乙公司因
为履行合同发生纠纷，甲公司向C区法院起诉，C区法院依法受理案件。诉讼中，甲公司
经营不善，资不抵债，甲公司的债权人向甲公司住所地A区法院申请甲公司破产，A区法
院受理甲公司破产申请后，C区法院是否应当将合同纠纷移送A区法院?
[例2] 甲市A区甲公司和甲市B区乙公司签订租赁合同，约定将甲公司位于甲市C
区的厂房租赁给乙公司，同时约定因为履行本合同发生纠纷由合同签订地甲市D区法院管
辖。甲公司经营不善，资不抵债，甲公司的债权人向甲公司住所地甲市中院申请甲公司破
产，甲市中院受理甲公司破产申请后，甲公司向甲市中院起诉乙公司要求乙公司支付租
金。下列说法正确的是?
A.本案应由甲市中院管辖
B.本案应由C区法院管辖
C.甲市中院可以将案件交基层法院审理
D.甲市中院不能将案件交基层法院审理
[例3] 甲市A区甲公司和甲市B区乙公司签订租赁合同，约定将甲公司位于甲市C
区的厂房租赁给乙公司，同时约定因为履行本合同发生纠纷由甲市的仲裁委员会仲裁。甲
公司经营不善，资不抵债，甲公司的债权人向甲公司住所地甲市中院申请甲公司破产，甲
市中院受理甲公司破产申请后，甲公司欲向乙公司追索租金，应当向甲市的仲裁委申请仲
裁还是向甲市中院起诉?
深度拓展
[分析与思路]
例1:需要拓展的问题是在法人进入破产程序前已经受理案件的法院，在法院受理破
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
产申请后是否需要移送管辖?根据《破产法》第20条规定，法院受理破产申请后，已经
开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产
后，该诉讼或者仲裁继续进行。同时根据《破产法》第19条规定，法院受理破产申请后，
有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。故在A区法院受理甲公司的破
产申请前已经受理租赁合同纠纷的C区法院无需将案件移送A区法院。此时C区法院应
当裁定诉讼中止，待甲公司的管理人接管甲公司财产后诉讼继续进行；同时，如果已经对
甲公司采取保全措施的，应当解除。
拓展结论二：法人进入破产程序后，所有与该破产法人有关的民事诉讼均由受理破产
申请的法院集中管辖，如果受理破产申请的法院为中级以上法院，可以根据管辖权转移的
规定，在报请自己的上级法院批准后将案件交辖区内的下级法院审理。
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拓展结论一：法人进入破产程序前已经受理案件的法院，在法院受理破产申请后无需
例2:本题需要拓展的问题是管辖权转移的运用。首先判断本案的管辖，甲市中院受
移送管辖，诉讼中止，待管理人接管法人财产后诉讼继续进行。同时有关债务人财产的保
理甲公司破产案件后，所有与甲公司有关的民事诉讼均由受理破产申请的甲市中院集中管
全措施应当解除，执行程序应当中止。
辖，故甲公司起诉乙公司支付租金一案应当由受理破产申请的甲市中院集中管辖，C区法
院没有管辖权，故A选项正确，B选项错误。其次，本案依法应当由甲市中院管辖，而甲
市中院作为上级法院，能否将案件交给辖区内的基层法院审理呢?这是管辖权转移的问
题，甲市中院认为确有必要的，可以报经该省高院批准后将案件交辖区内的基层法院审
理，这是管辖权的转移。故本题C选项正确，D选项错误。本题答案为AC。
例3:本题需要拓展的问题是集中管辖的规定能否对抗仲裁协议?从原理层上分析，
拓展结论三：集中管辖作为一个关于管辖的规定，不能对抗仲裁协议。
总结与归纳
与破产法院集中管辖有关的考点
1.破产案件由债务人(即进入破产程序的法人)住所地法院管辖。
2.法人进入破产程序后，所有与该法人有关的民事诉讼均由受理破产申请的法院集
3.如果受理破产申请的是中级以上法院，可以根据管辖权转移的规定，在报请上级
4.法人进入破产程序前已经受理案件的法院无需移送管辖，诉讼中止，待管理人接
5.集中管辖作为一个关于管辖的规定，不能对抗仲裁协议。
集中管辖作为一个关于管辖权的规定，其适用前提是案件属于法院主管。而当事人之间如
中管辖。
法院批准后将案件转移给下级法院审理。
管法人财产后诉讼继续进行。同时，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当
果存在仲裁协议，则案件不属于法院主管，包括集中管辖在内的所有管辖问题均不再适
中止。
用，当事人应当根据仲裁协议向甲市的仲裁委员会申请仲裁。当然，《破产法解释三》亦
对此问题做出了明确，该解释第8条明确规定“当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁
条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”
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专题四◎主管与管辖
二、有担保的合同中主管和管辖问题的确定(与民法的融合考查)
《<民法典〉担保制度司法解释》第21条规定：
主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠
纷无管辖权。
债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖
法院。
原理与逻辑
该规定分为三款，其中第一款规定的是主管问题，第二、三款规定的是管辖问题。其
中主管和管辖的确定思路截然不同。
1.本条第一款是主管问题。主管问题分别确定，只要当事人之间存在仲裁协议的，
他们之间的纠纷就不属于法院主管。
2.本条第二款和第三款规定的是管辖问题。如果主合同或者担保合同都没有仲裁协
议，都属于法院主管的，如何判断管辖呢?如果债权人分别起诉债务人或者担保人的，分
别根据主合同或者担保合同确定管辖；如果债权人一并起诉债务人和担保人的，根据主合
同确定管辖。
[例1] B区乙公司承租了A区甲公司的位于D区的一处写字楼，约定年租金为20万
元。后C区丙公司与甲公司签署了《担保合同》,承诺丙公司为乙公司应当支付的租金承
担连带保证责任，该担保合同中约定发生纠纷由广州仲裁委仲裁。
(1)甲公司欲向乙公司追索租金，应当以何种方式?
(2)甲公司欲要求丙公司承担保证责任，应当以何种方式?
(3)甲公司向D区法院起诉乙公司追索租金，同时要求丙公司对此承担连带责任，D
区法院应当如何处理?
[分析与思路]甲公司与乙公司的租赁合同中没有仲裁协议，甲公司和丙公司的担保
合同中存在仲裁协议的约定，故甲公司和乙公司的租赁合同纠纷属于法院主管，甲公司和
丙公司的担保合同应当由广州仲裁委仲裁。
(1)关于主管，甲公司和乙公司之间不存在仲裁协议，故甲公司和乙公司之间的租赁
合同纠纷属于法院主管，甲公司应当向法院起诉。关于管辖，本案是不动产租赁合同纠
纷，应当由不动产所在地法院专属管辖，故本案应当向D区法院起诉。
(2)关于主管，甲公司与丙公司之间存在仲裁协议，故甲公司和丙公司之间的担保合
同纠纷不属于法院主管，甲公司应当向广州仲裁委申请仲裁。
(3)首先，甲公司和乙公司之间的租赁合同中没有仲裁协议，属于法院主管，且D
区法院对该纠纷有管辖权，故D区法院应当受理甲公司对乙公司的起诉；其次，甲公司和
丙公司之间的担保合同存在仲裁协议，不属于法院主管，故法院对甲公司对丙公司的起诉
应当裁定不予受理。综上，法院应当受理甲公司对乙公司的起诉，同时对甲公司对丙公司
的起诉不予受理。
[例2] B区乙公司承租了A区甲公司位于D区的一处写字楼，约定年租金为20万
元，同时约定因为履行本合同发生纠纷由合同签订地E区法院管辖。后C区的丙公司与甲
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
公司签署了《担保合同》,承诺丙公司为乙公司应当支付的租金承担连带保证责任，该担
保合同中约定发生纠纷由丙公司住所地C区法院管辖。
(1)甲公司起诉乙公司追索租金，由哪些(个)法院管辖?
(2)甲公司起诉丙公司承担保证责任，由哪些(个)法院管辖?
(3)甲公司起诉乙公司追索租金，同时要求丙公司对此承担连带责任，由哪些(个)
法院管辖?
[分析与思路] 本案在租赁合同和担保合同中均不存在仲裁协议，都属于法院主管。
在判断管辖的时候如果分别起诉的分别判断管辖，一并起诉的根据主合同确定管辖。
(1)甲公司起诉乙公司追索租金，根据租赁合同确定管辖。首先本案是不动产租赁合
同纠纷，由不动产所在地法院专属管辖，故本案应当由D区法院专属管辖。虽然本案存在
管辖协议(约定由E区法院管辖),但该管辖协议违反专属管辖，无效。故甲公司应当向
D区法院起诉。
(2)甲公司起诉丙公司承担保证责任，根据保证合同确定管辖。首先保证合同不存在
专属管辖问题，其次保证合同中存在管辖协议(协议由C区法院管辖),故甲公司应当根
据管辖协议向C区法院起诉。
(3)甲公司一并起诉债务人乙公司和担保人丙公司，应当根据主合同(即租赁合同)
确定管辖法院，如前所述，本案租赁合同纠纷由D区法院专属管辖，故甲公司应当向D
区法院起诉乙公司和丙公司。
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05
专题五
当事人
知识体系
一、诉讼权利能力
概念
成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格
自然人
始于出生，终于死亡
法人
始于成立，终于终止
符合条件的其他组织，具有诉讼权利能力，始于成立，终于终止。
1.依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经
规则
营企业、外资企业、乡镇企业、街道企业。
其他组织
2.依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，依法成立的社会团体
的分支机构、代表机构。
3.依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机
构的分支机构
二、诉讼行为能力
概念
亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格
有诉讼行为能力——完全民事行为能力人。
自然人
无诉讼行为能力——无民事行为能力人、限制民事行为能力人
规则
法人和
诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生、同时消灭
其他组织
三、当事人适格
概念
对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或者应诉的资格
原则
本案所争议的民事实体法律关系(即本案诉讼标的)的主体即为本案适格当事人
1.依法或者依照他人授权，对他人民事法律关系享有管理权的主体，如：失踪人的财
产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、著作权集体管理组
例外
织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。
2.确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织。
3.依法有权提起公益诉讼的机关、组织
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续表
四、当事人变更
自然人当事人死亡，其民事权利义务发生继承，由其继承人继承诉讼权利义务进行诉
自然人死亡
讼。但该民事权利义务具有人身专属性除外
法人或其他
法人或其他组织合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利、
组织合并分立
义务，进行诉讼
诉讼中，争议的民事权利义务关系转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地
民事实体权利
位。法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。
义务关系转移
受让人申请以无独立请求权第三人参加诉讼的，法院可予准许。受让人申请替代当事
人承担诉讼的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加
其为无独立请求权第三人
五、常考适格当事人
个人合伙
以全体合伙人为共同诉讼人
以营业执照上登记的经营者为当事人。
个体工商户
有字号的，以登记的字号为当事人，但应同时注明经营者的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共
同诉讼人
无、限制民事行
为能力人侵权
无、限制民事行为能力人致人损害，无、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告
居委会、村委会、居民委员会、村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，居民委员会、村民委
村民小组
员会或者有独立财产的村民小组为当事人
挂靠行为
以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该
挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人
法人或者其他组织的工作人员的职务行为造成他人损害的，以法人或者其他组织为当
职务行为
事人
企业法人解散
依法清算并注销前，以该企业法人为当事人。
未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人
提供劳务致人
损害
提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告
被派遣的工作人员因执行工作任务致人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当
劳务派遣
事人。
当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告
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专题五◎当事人
续表
1.债权人起诉债务人，以债务人为被告。
2.债权人仅仅起诉保证人的，法院应当通知债务人作为共同被告
一般保证
参加诉讼。
3.债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但
保证合同中
除法定情形外，法院在判决书主文中应当明确保证人仅对债务人财
的当事人
产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任
1.债权人起诉债务人，以债务人为被告。
连带保证
2.债权人起诉保证人，以保证人为被告。
3.债权人起诉债务人和保证人，将债务人和保证人列为共同被告
死者近亲属
对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者
当事人地位
的近亲属为当事人
考点精讲
一、概念
当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判
权的人。
二、诉讼权利能力和诉讼行为能力
(一)诉讼权利能力
1.概念：诉讼权利能力是指能够成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务
的资格。
2.判断：
(1)自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。
(2)法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止(注销)。
(3)有一些其他组织，虽然没有法人资格，但为了方便它们参与诉讼，司法解释规定
符合一定条件，也享有诉讼权利能力(即成为当事人的资格),他们的诉讼权利能力始于
成立，终于终止：
①依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企
业、乡镇企业、街道企业；
②依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，依法成立的社会团体的分支机构、代
表机构；
③依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构。
(二)诉讼行为能力
诉讼行为能力是指亲自参加诉讼行使诉讼权利，承担诉讼义务的资格。
1.法人和其他组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭(始于成立，
终于终止)。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
2.自然人的诉讼行为能力与民事行为能力有对应关系：
(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人为无诉讼行为能力人；
(2)完全民事行为能力人为有诉讼行为能力人。
无、限制民事行为能力人有诉讼权利能力，可以作为案件当事人，但是由于其没有诉
讼行为能力，故不能亲自参加诉讼，需要法定代理人代为参加诉讼。
[例]张三(19岁)殴打李小四(9岁),致李小四受伤，花去医疗费2000元，为了
主张医疗费，李小四及其父亲李四向法院起诉，问本案当事人如何列?
[分析] 张三具有诉讼权利能力，列为本案被告。李小四具有诉讼权利能力，以自己
的名义作为原告。但由于李小四没有诉讼行为能力，不能亲自诉讼，应当由法定代理人代
为诉讼。故本案应当以李小四为原告，李四为原告的法定代理人；以张三为被告。
命题角度
三、当事人适格(正当当事人)
1.当事人适格是指针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或应诉的资格，也称为正
当当事人。
2.当事人适格的判断(一个原则，三个例外)。
一个原则：原则上本案所争议的民事法律关系(即本案诉讼标的)的主体即为本案适
格当事人。如侵权纠纷中实体侵权法律关系中的行为人和受害人是适格当事人；合同纠纷
中实体合同关系的双方当事人是适格当事人等。
三个例外：有一些主体并不是本案争议的民事法律关系的一方当事人，但是仍然可以
成为本案适格当事人，主要有如下三类：
(1)确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或组织，是确认之诉的适格当事人。
[举例说明]甲公司起诉乙公司要求法院确认其与乙公司之间不存在专利侵权关系
(消极的确认之诉)。在本案中，甲公司没有实施专利侵权行为，并非侵权实体法律关系的
主体，但是甲公司对本案享有确认利益，该利益体现在如果法院确认甲公司没有侵权行
为，甲公司可以及时从纠纷中解脱出来。常见于消极的确认之诉。
(2)根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权
的主体，虽然不是争议民事法律关系的主体，却是适格的当事人。主要是如下人员：失踪
人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、经作者授权的著作
权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。
[举例说明]
[例1]张三被法院宣告失踪，法院指定张三的妻子李四为财产代管人。李四发现王
五曾经找张三借款10万元，于是李四起诉王五要求归还借款10万元。在本案中，借款合
同关系中实体债权人是张三，债务人是王五，李四并非本案借款合同关系的一方当事人，
但李四作为失踪人张三的财产代管人，依法对张三的财产享有管理权，故可以作为适格原
告起诉。
[例2]张某、李某、王某、赵某共同出资成立天南公司，张某担任公司董事长。天
南公司根据其与海北公司签订《买卖合同》向海北公司发货后，海北公司一直未向天南公
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专题五◎当事人
司支付货款。天南公司的股东赵某书面请求董事长张某起诉海北公司，张某拒绝提起诉
讼，股东赵某可以提起股东代表诉讼。本案中，买卖合同关系债权人是天南公司，债务人
是海北公司，股东赵某不是买卖合同关系的一方当事人，但基于《公司法》第189条，股
东赵某可以提起股东代表诉讼，是股东代表诉讼的适格原告。
(3)公益诉讼中，有权提起公益诉讼的机关、组织虽然不是争议的实体侵权法律关系
一方当事人，但基于民事诉讼法的特殊规定，可以作为适格原告提起公益诉讼。
[举例说明]化工厂排污，导致河流沿岸环境污染严重。某符合法定条件的环保组织
向法院提起公益诉讼。在本案中，环保组织并不是侵权实体法律关系的一方当事人，但根
据法律特殊规定，有权对损害公共利益的行为提起公益诉讼，故是公益诉讼的适格原告。
原理与逻辑
当事人适格VS.诉讼权利能力
[例]2005年，中石油公司污染了松花江，北京大学法学院的六名师生联名起诉中石
油公司，请求法院判决被告赔偿10亿元人民币用于设立松花江流域污染治理基金；同时
列为原告的还有鲟鲑鱼、松花江、太阳岛。请分析本案的当事人?
[分析](1)鲟鲑鱼、松花江、太阳岛不能作为原告，因为他们没有诉讼权利能力，不能
以自己的名义起诉、应诉，只有自然人、法人和符合一定条件的其他组织有诉讼权利能力。
(2)北大六名师生不能作本案的原告。虽然他们是自然人，具有诉讼权利能力，但是
不是本案争议的实体法律关系的一方当事人，故不是本案适格当事人。
那本案中谁可以作为适格原告起诉呢?
一是松花江沿岸受到损失的养殖户、养殖公司等。首先他们作为自然人、法人等，具
有诉讼权利能力，可以自己的名义起诉、应诉；其次他们作为侵权实体法律关系的受害
人，可以作为本案适格原告提起诉讼。
二是符合条件的环保组织等可以提起公益诉讼，是公益诉讼的适格原告。他们虽然不
是争议的侵权实体法律关系的一方当事人，但根据法律特殊规定，有权对损害公共利益的
行为提起公益诉讼，可以作为公益诉讼的适格原告。
综上所述，适格当事人一定具有诉讼权利能力；但具有诉讼权利能力的人不一定就是
适格当事人。
[结论] 诉讼权利能力是适格当事人的基础和前提。
四、常考的适格当事人
1.个人合伙：未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个
命题角度
个人合伙与合伙企业的区分——依法登记并领取营业执照
1.如果依法登记领取营业执照，则为合伙企业，以该企业的名义起诉、应诉。
2.如果没有依法登记并领取营业执照，则为个人合伙，以全体合伙人为当事人。
人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
2.个体工商户：个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营
业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明经营者的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共
同诉讼人。
命题角度
关于个体工商户当事人地位的判断方法——是否有字号?
1.如果有字号，直接以字号为当事人，列明经营者信息即可。
2.如果没有字号，则以经营者为当事人，登记经营者与实际经营者不一致的，列为
共同诉讼人。
刘某工商登记注册个体餐馆，登记字号为“刘大厨私房菜”,与张某协议由张某实
际经营餐馆。张某在经营中因供货质量问题与供应商甲发生争执，拟提起诉讼，谁为本
案适格原告?(2020年金题)
A.刘某为原告
B.张某为原告
C.“刘大厨私房菜”为原告
D.刘某和张某为共同原告
[分析与思路] 本案是个体工商户，首先找字号，该个体餐馆有字号“刘大厨私房
菜”,即直接以字号为当事人即可。故本案应当以“刘大厨私房菜”为原告，注明经营
者信息即可，故本题答案为C。
有同学认为，本案登记经营者为刘某，实际经营者为张某，应该以登记经营者刘某
和实际经营者张某为共同诉讼人，故错误地选择了D选项。提醒同学们注意，个体工商
户首先看字号，有字号的直接以字号为当事人，不考虑经营者的问题；只有没有字号的
才以经营者为当事人，才考虑登记经营者和实际经营者是否一致的问题。
[举一反三] 刘某工商登记注册个体餐馆，与张某协议由张某实际经营餐馆。张某
在经营中因供货质量问题与供应商甲发生争执，拟提起诉讼，谁为本案适格原告?
[分析与思路]该个体工商户没有字号，故应当由经营者为当事人，同时登记经营
者与实际经营者不一致的，列为共同诉讼人。故应当以刘某和张某为共同原告。
3.无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、
限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
高中生小赵在校园中不小心伤害了小张(侵权时小张和小赵均未满18周岁),小赵
的监护人老赵和小张的监护人老张协商未果。起诉时，小赵年满18周岁。下列选项正
确的是?(2022年金题)
A.小赵和老赵为共同被告
B.小赵为被告，老赵为小赵的法定代理人
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》
》
真题示例
真题示例
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专题五◎当事人
C.小张为原告，老张为小张的法定代理人
D.小张和老张为共同原告
[分析与思路]本题考查当事人和法定代理人。首先分析被告方——小赵侵权时为
无、限制民事行为能力人，根据《民事诉讼法解释》第67条规定，无、限制民事行为
能力人造成他人损害的，无、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告，故本案应当
以小赵和老赵为共同被告，A选项正确；其次分析原告方——小张有诉讼权利能力，且
为侵权法律关系的被害人，故为适格原告；同时小张没有诉讼行为能力，故应当由其监
护人老张作为法定代理人代为诉讼。故C选项正确，D选项错误。当然，从常识上分
析，开庭时小赵已经年满18周岁，具有诉讼行为能力，应当亲自参加诉讼，不存在法
定代理人的问题，故B选项错误。本题答案为AC。
4.居民委员会、村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，居民委员会、村
民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。
5.以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，
该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
命题角度
挂靠形式从事民事活动致人损害的，挂靠方和被挂靠方承担连带责任，故在起诉时权
故司法解释中规定将挂靠方与被挂靠方列为共同被告的前提是“当事人主张挂靠方与
[例]张三将自己所有的汽车挂靠在明星汽运公司名下，从事运输服务。张三驾驶车
[分析]本案李四可以以张三为被告，可以以明星汽运公司为被告；如果李四主张张
6.法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组
利人有选择权，可以只起诉挂靠方，可以只起诉被挂靠方，也可以一并起诉挂靠方和被挂
被挂靠方承担责任”。
辆致行人李四受伤，李四起诉赔偿。请问本案以谁为被告?
三和明星汽运公司都承担责任的，将其列为共同被告。
织为当事人。
靠方。只有权利人一并起诉挂靠方和被挂靠方的，才将挂靠方和被挂靠方列为共同被告。
M命题角度
法人或者其他组织的工作人员执行工作任务致人损害，应当以法人或者其他组织为当
事人，工作人员不得作为当事人。
[例]甲公司起诉乙公司要求支付货款，乙公司称已经将货款交给甲公司的业务员张
三，甲公司承认张三是本公司业务员，但张三无权代为收取货款，也未将货款交回甲公
司，甲、乙公司均申请法院追加张三参加诉讼。法院通知张三参加诉讼，请问张三可以何
种身份参加诉讼?
A.共同原告
B.共同被告
C.无独立请求权第三人
D.证人
[分析与思路] 本案张三是甲公司员工，其执行工作任务引发纠纷只能以甲公司为当
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
事人，张三不得作为当事人，即不能作为共同原告、被告，不能作为有独三、无独三，故
只能以证人身份参加诉讼。本题答案为D。
7.企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被
命题角度
法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止，本条规定确定了法人终止的标志为注销。
1.法人注销之前，以法人名义起诉、应诉。不论法人处于撤销、清算、解散、破产
2.法人注销之后，不再具有诉讼权利能力，不能以其名义起诉、应诉。此时应当分
(1)依法清算并被注销的，债权债务消灭，股东、出资人、发起人不再承担责任。
(2)未经依法清算就被注销的，以股东、出资人、发起人为当事人。
注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。
等何种状态，只要法人没有注销，均具有诉讼权利能力，应当以法人名义起诉、应诉，清
情形处理：
算组织等不能以自己名义起诉、应诉。
8.提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。
9.在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳
原理与逻辑
根据《民法典》第1191条第2款规定，劳务派遣致人损害的，由接受劳务派遣的用
故在劳务派遣致人损害的案件中，首先，用工单位一定要承担责任，故用工单位列为
务派遣的用工单位为当事人。当事人主张派遣单位承担责任的，该派遣单位为共同被告。
工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相应责任。
被告；其次，派遣单位只有在有过错的情况下，才需要承担相应责任，但派遣单位是否具
有过错需要经过实体审理后方能作出判断，故在起诉时只能根据原告的主张来确定是否将
其列为共同被告：如果原告没有主张派遣单位承担责任的，不得将派遣单位列为共同被
告；如果原告主张派遣单位承担责任的，将派遣单位列为共同被告，至于其是否承担责任
则经过实体审理后再作判断。①
10.担保法律关系中当事人的确定。
(1)一般保证：
①债权人仅起诉债务人，以债务人为被告；
②债权人起诉一般保证人的，法院应当依法追加债务人为共同被告；②
③债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但除法定情形外，法院在判
决书主文中应当明确保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
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① 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著:《《最高人民法院新民事诉讼法司法解释》理解
与适用(上)》,人民法院出版社2022年版，184页。
② 关于一般保证中债权人仅仅起诉一般保证人时应当如何处理，《民事诉讼法解释》和《(民法典》担保制度司
法解释》存在分歧，但现行《民事诉讼法解释》为2022年3月22日通过，相较于《(民法典〉担保制度司法解释》
而言属于新司法解释，故本书坚持以《民事诉讼法解释》规定为准。
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专题五◎当事人
[提示]②、③项中的规定是为了保证一般保证人的先诉抗辩权。
(2)连带保证：
①债权人起诉债务人，以债务人为被告；
②债权人起诉保证人，以保证人为被告；
③债权人起诉债务人和保证人，将债务人和保证人列为共同被告。
11.死者近亲属的当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣
誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。
[小专题]
实体法的规定与当事人适格(与实体法的融合)
当事人适格的判断原则是——原则上本案所争议的实体法律关系的一方当事人为适格
当事人，故实体法中所规定的赔偿义务人即是侵权纠纷的适格当事人。
具体而言，可以分为如下三种情形分别讨论：
一、实体法中直接规定赔偿义务人，如“由A承担赔偿责任”,诉讼中就直接以A为
被告。
1.如“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权
责任”,故法人、其他组织的工作人员执行工作任务致人损害的，以法人或者其他组织为
当事人。
2.如“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务
一方承担侵权责任”,故在诉讼中，提供劳务致人损害的，由接受劳务方为被告。
三、实体法规定“A承担责任，B满足一定实体条件才承担补充责任或者相应责任”,
首先以A为被告，是否将B列为共同被告要视权利人主张而定。
因为根据实体法规定，A一定要承担责任，故A一定是适格被告；B只有满足一定实
体条件才承担责任，B是否满足这一实体条件在起诉时无法判断，只有经过实体审理之后
才能判断，故在起诉时是否将B列为共同被告则需要视权利人主张而定，权利人主张B承
担责任，B为共同被告，权利人没有主张B承担责任，B就不再作为共同被告。
1.如“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受
劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应责任”。显然，用
工单位是直接责任人，派遣单位有过错的才承担责任，故权利人只起诉用工单位的，以用
工单位为被告；如果当事人主张派遣单位也要承担责任的，将其列为共同被告。
2.如“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机
二、实体法规定连带责任的，如“A和B承担连带责任”,诉讼中视权利人的主张确
1.如“挂靠致人损害的，挂靠方与被挂靠方承担连带责任”,故在诉讼中视权利人的
2.如“连带保证合同中，保证人和债务人承担连带责任”,故在诉讼中视权利人的主
定被告：权利人主张A承担责任，A为被告；权利人主张B承担责任，B为被告；权利人
主张确定被告，权利人只主张挂靠方或者被挂靠方承担责任的，则将挂靠方或者被挂靠方
张确定被告，权利人只主张债务人或者保证人承担责任的，则只将债务人或者保证人列为
主张A、B都要承担责任的将其列为共同被告。
列为被告；如果权利人主张挂靠方和被挂靠方共同承担责任的，将其列为共同被告。
被告；如果权利人主张债务人和保证人共同承担责任的，则将其列为共同被告。
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权
人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责
任。”显然，侵权人是直接责任人，学校未尽到管理职责的才承担补充责任，故在诉讼中
应当以侵权人为被告，如果当事人主张学校承担责任的，将学校列为共同被告。
这些年法考中往往考查《民事诉讼法解释》并未规定的情形，需要同学们根据民事诉
讼原理中当事人适格的判断思路，结合《民法典》(尤其是其中《侵权责任编》)的规定
判断具体案件中的适格当事人，实现实体法和程序法的融合考查。如：
[例1]刘某以10万元价格购入李某的车，李某将车交付刘某，但未办理登记。后李
某反悔，希望以原价买回该车辆，刘某不同意，后刘某驾驶该车辆上路，遇到王某横穿马
路，刘某紧急刹车，但仍将王某撞伤。王某起诉赔偿，应以谁为被告?
[分析与思路]《民法典》第1210条规定，当事人之间已经以买卖或者其他方式转让
并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受
让人承担赔偿责任。故本案中应当由机动车受让人刘某对王某的损失承担责任，故诉讼中
应当以受让人刘某为适格被告；李某不用对王某的损失承担责任，不是适格被告。
[例2] 李某借用张某新买的越野车自驾游，突遇王某横穿马路，李某紧急刹车，但
仍将王某撞伤。王某起诉赔偿，应以谁为被告?
[分析与思路]《民法典》第1209条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人、管理
人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车
使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责
任。故诉讼中应当首先以机动车使用人李某为被告，如果王某主张所有人张某承担责任，
张某为共同被告。
[例3] 牛某驾车将行人任某撞倒，经查，牛某所驶车辆系刘某所有，某日被苏某盗
窃后苏某将车出借给牛某。现任某拟提起诉讼，关于起诉，下列哪些选项是正确的?
(2022年金题)
A.牛某、苏某为共同被告
B.以牛某为被告向法院提起诉讼
C.以苏某为被告向法院提起诉讼
D.以刘某为被告向法院提起诉讼
[分析与思路]根据《民法典》第1215条规定，盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生
交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者
抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，
由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。故本案应当由盗窃人苏某和
使用人牛某承担连带责任。故在诉讼中权利人有选择权：权利人任某主张牛某承担责任，
将牛某列为被告；权利人任某主张苏某承担责任，苏某为被告；权利人任某主张牛某和苏
某都要承担责任的，将其列为共同被告。故本案A、B、C选项正确。而刘某是原所有人，
在实体上不承担责任，故不是适格被告。本题答案为ABC。
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N 命题角度1
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专题五○当事人
考试中为了增加难度，可能会在一道题目中融入多个法律关系，需要同学们在命题角
度1的基础上对题目中的多个法律关系逐一拆解、分析。
[例1] 小于(10岁)的父母带小于到东方医院就诊，小于不慎把可乐撒在地上，导
致地板湿滑，路过的小李不慎滑倒，导致骨折，花费医疗费1.2万元。因为赔偿问题各方
协商无果，小李欲起诉要求赔偿，本案应当如何确定被告?(2024年金题)
A.仅以小于为被告
B.仅以小于及其父母为被告
C.仅以东方医院为被告
D.以小于及其父母、东方医院为被告
N 命题角度2
[分析与思路]本题考查根据《民法典》的规定判断民事诉讼中的适格当事人。
第一步，我们确定本案的基本法律关系，根据《民法典》第1198条规定，在经营场
所、公共场所受到第三人侵权，由侵权人承担侵权责任；但经营者、管理者没有尽到安全
保障义务的，应当承担补充责任。首先，本案应当由侵权人小于承担责任，故诉讼中应当
将侵权人小于列为被告；其次，东方医院作为经营者、管理者没有尽到安全保障义务的，
应当承担补充责任，而东方医院是否尽到安全保障义务在起诉时无法判断，需要经过实体
审理后才能确定，故在起诉时应当根据权利人小李的主张而定，小李主张东方医院承担责
任的，将东方医院列为共同被告。
第二步，梳理其他法律关系，本案小于是限制民事行为能力人，根据《民事诉讼法解
释》第67条规定，无、限制民事行为能力人致人损害的，本人和监护人为共同被告，故
本案小于和其父母应当作为共同被告。
综上所述，本案应当以小于及其父母为共同被告，如果小李主张东方医院承担责任，
东方医院应当作为共同被告。故本案可以有两种起诉方式，第一，小李没有主张东方医院
承担责任，则以小于及其父母为共同被告；第二，如果小李主张东方医院承担责任，则以
小于及其父母、东方医院为共同被告。本题B、D选项正确。同时，小于及其父母应当作
为共同被告，不能单独以小于为被告，A选项错误；只有在将小于及其父母列为共同被告
的同时，如果小李主张东方医院承担责任的，将东方医院列为共同被告，即不能单独将东
方医院列为被告，C选项错误。
综上所述，本题答案为BD。
[例2]朱某在甲4S店购买汽车，该店提供试驾体验，朱某提出上高速公路测试汽车
性能，甲4S店安排经理程某陪同朱某试驾。在试驾过程中，突遇曾某横穿高速公路，朱
某紧急刹车，但因为刹车距离太短，仍然将曾某撞伤。曾某欲就损害赔偿问题提起诉讼，
下列哪些民事主体可以成为本案的适格被告?(2021年金题)
A.甲4S店
B.高速公路管理人
C.朱某
D.程某
[分析与思路] 首先，根据《民法典》第1243条规定，未经许可进入高度危险活动
区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充
分警示义务的，可以减轻或者不承担责任。故曾某未经允许闯入高速公路，高速公路管理
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，可以减轻或者不承担责任，但
高速公路管理人能否证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务需要在实体审理后方
能确定，故在起诉时应当视原告曾某的主张而定，如果原告曾某主张高速公路管理人承担
责任的，可以将其列为被告。
其次，根据《民法典》第1209条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人
和使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任的，由机动车使用
人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
首先，机动车的使用人朱某应当承担赔偿责任，故在诉讼中应当以朱某为适格被告；其
次，如果机动车的所有人和管理人有过错的，应当承担相应赔偿责任，但甲4S店作为所
有人、管理人是否有过错只有经过实体审理后才能确定，故在起诉时应当视原告曾某的主
张而定，如果曾某主张甲4S店承担责任的，甲4S店为共同被告。
最后，程某是甲4S店的工作人员，根据司法解释规定，法人的工作人员执行工作任
务致人损害的，由法人为适格被告，故工作人员程某不能作为被告。
综上所述，机动车使用人朱某为被告，如果权利人曾某主张高速公路管理人、机动车
所有人甲4S店承担责任的，可以将高速公路管理人和甲4S店列为共同被告，但程某作为
甲4S店的工作人员，不是适格被告。本题答案为ABC。
五、当事人变更
诉讼中，根据法律的规定或基于当事人的意思，原诉讼当事人被变更或者变动为新的
当事人，主要有如下情形。
(一)基于法律规定导致当事人变更的情形
1.自然人死亡：自然人当事人死亡，其民事权利义务发生继承，由其继承人继承诉
讼权利义务，进行诉讼。但该民事权利义务具有人身专属性除外(如离婚诉讼，一方当事
人死亡的不会导致当事人变更，法院直接裁定诉讼终结)。
2.法人或其他组织合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权
利、义务，进行诉讼。
[注意]发生法定的当事人变更后，由新的当事人继续进行诉讼，原当事人的诉讼权
利、义务由新的当事人承担，原当事人所实施的诉讼行为，对新的当事人仍然有约束力。
>》真题示例
甲公司与乙公司因为合同纠纷诉至法院，法院判决支持了甲公司全部诉讼请求。判
决生效后，乙公司向法院申请再审。再审中，甲、丙公司合并为丁公司。关于本案表述
正确的是?(2021年金题)
A.法院对甲、乙公司所作的原审判决对丁公司具有既判力
B.乙公司无权要求法院追加丁公司作为当事人参加诉讼
C.法院可以依职权决定由丁公司作为当事人参加诉讼
D.如果丁公司作为当事人参加诉讼，已经进行的诉讼程序对丁公司具有拘束力
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专题五◎当事人
[分析与思路]在再审中，甲公司和丙公司合并为丁公司，故应当由合并后的丁公
司作为新的当事人继续进行诉讼，故本题B选项错误，C选项正确。同时，本题的解答
不需要同学们知道既判力的概念(当然在一审普通程序中会详细讲授),就问一个问题，
原来法院对甲、乙公司所作的判决对合并后的丁公司有没有约束力?原来甲公司进行的
诉讼行为对合并后的丁公司有没有约束力?有，所以AD选项正确。本题答案为ACD。
(二)基于当事人的意思导致当事人变更的情形
在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。
法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。
受让人申请以无独立请求权第三人参加诉讼的，法院可予准许。受让人申请替代当事
人承担诉讼的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为
无独立请求权的第三人。
原理与逻辑
当事人恒定主义与诉讼承继主义①
关于在诉讼中，争议的民事实体权利义务发生转移的处理，存在两种主义，一种为当
事人恒定主义；一种为诉讼承继主义。
在诉讼中，当事人将争议的民事权利义务关系转移给第三人后，原告或被告即丧失了
据以诉讼的实体法依据，从原理上讲，法院应当驳回原告的诉讼请求，同时应当由受让人
作为新的当事人重新提起诉讼，如此操作虽然符合诉讼原理，但导致原诉讼归于徒劳，给
当事人和法院带来严重的诉讼负担。故学理上出现了一种立法技术性处理，即实体权利义
务发生转移之后不影响当事人的诉讼地位，由原来的当事人继续进行诉讼，只不过法院所
作判决对受让人发生约束力，称之为“当事人恒定主义”。当事人恒定主义虽然能够减少
司法资源的浪费，但也会导致新的问题——受让人没有参加诉讼，但仍受法院判决的约
束，故对受让人权利保护不周。于是出现第二种观点，即由受让人成为新的当事人，替代
原审当事人参加诉讼，此为“诉讼承继主义”,诉讼承继主义对受让人权利保障较为充分，
但如果时时发生承继，则影响诉讼程序的稳定。据此，我国《民事诉讼法解释》采取了折
中规定—原则上坚持当事人恒定原则，规定“诉讼中，民事实体权利义务发生转移的，
不影响当事人诉讼主体资格和诉讼地位。法院作出的生效判决、裁定对受让人具有拘束
力”。同时，为了保护受让人参加诉讼的权利，司法解释规定受让人可以以无独立请求权
第三人身份参加诉讼。当然，根据诉讼承继主义，如果受让人申请替代当事人参加诉讼
的，由法院裁定是否准许。如果法院准许的，由受让人承继原当事人诉讼地位，诉讼继续
进行；如果法院不予准许的，法院可以追加受让人为无独立请求权第三人。
[结论] 在诉讼中实体权利义务发生转移的，由原当事人继续诉讼，法院作出生效裁
判对受让人发生法律效力。受让人可以无独三身份参加诉讼。如果受让人申请替代原审当
事人参加诉讼的，由法院决定是否准许；法院不予准许的，可以追加其为无独三。
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① 本部分理论介绍，只是为了帮助同学们理解，供有兴趣的同学参考，没有兴趣的同学可以略过本部分内容，
直接记住结论即可做题。
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>> 真题示例
程某诉刘某借款诉讼过程中，程某将对刘某因该借款而形成的债权转让给了谢某。
依据相关规定，下列哪些选项是正确的?(2016年·卷三·79题)
A.如程某撤诉，法院可以准许其撤诉
B.如谢某申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼，法院可予以准许
C.如谢某申请替代程某诉讼地位的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准许
D.如法院不予准许谢某申请替代程某诉讼地位的，可以追加谢某为无独立请求权
的第三人
[分析与思路]程某诉刘某借款诉讼中，债权人程某将债权转让给谢某，此时不影
响当事人诉讼地位，即以程某和刘某继续进行诉讼，判决结果对受让人谢某发生法律效
力；如果受让人谢某主张以无独三参加诉讼，法院可以准许，所以B选项正确。如果谢
某主张替代程某地位参加诉讼的，由法院决定是否准许，法院不予准许的，追加其为无
独三，所以C、D选项正确。当然，程某作为本案的原告，其有权撤诉，故其撤回起诉
法院可以准许，故A选项正确。本题答案为ABCD。
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06
专题六
共同诉讼
知识体系
一、共同诉讼
当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审
概念
理，当事人也同意合并审理
普通共同
1.诉讼标的是同种类。
诉讼
特征
2.是数个可分之诉，只是为了实现诉讼经济而合并审理。
3.是否合并需要法院认为可以合并审理，当事人也同意
内部关系
各共同诉讼人之间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力
概念
当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且
在裁判中对诉讼标的合一确定
1.一方或者双方为两人以上。
特征
2.诉讼标的同一。
3.法院必须合并审理，合一判决
1.挂靠关系，权利人主张挂靠方和被挂靠方承担连带责任的，挂靠方和被
必要共同
挂靠方为共同诉讼人。
诉讼
2.个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的
经营者与实际经营者为共同诉讼人。
常考的必要
3.个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。
共同诉讼人
4.企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉
讼人。
5.企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出
资人为当事人。
6.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借
单位和借用人为共同诉讼人
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续表
★7.在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告。
★8.遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继
承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不
明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。
9.无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事
行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
10.在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损
害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单
常考的必要
位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。
必要共同
共同诉讼人
11.原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和
诉讼
代理人为共同被告。
原告起诉代理人和相对人，要求承担连带责任的，代理人和相对人为
共同被告。
12.共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人
为共同诉讼人。
13.连带保证合同中，债权人主张债务人和保证人承担连带责任的，
债务人和保证人为共同被告。
14.共同侵权、共同危险等需要承担连带责任的侵权人
内部关系
一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效
二、代表人诉讼
概念
当事人一方或者双方人数众多(10人以上)的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代
表(2~5人),代表本方当事人进行诉讼活动
权限
1.代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。
2.代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意
起诉时人数
确定
共同诉讼形式
可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼
人数确定的
代表人诉讼
代表人确定方式
全体推选共同代表人或部分当事人推选自己的代表人
选不出代表人的
必要共同诉讼自己参加诉讼。
普通共同诉讼另行起诉
分类
起诉时人数
不确定
共同诉讼形式
只能是普通共同诉讼
人数不确定的
说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向法院登记，
代表人诉讼
公告
公告期不得少于30日
权利人登记
应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害，
否则不予登记，但权利人可以另行起诉
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专题六 ○共同诉讼
续表
1.参加登记的权利人推选代表人。
代表人确定方式
2.法院提出人选与当事人协商。
3.法院在起诉的当事人中指定
分类
人数不确定的
代表人诉讼
1.法院作出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发
判决的效力
生效力。
2.未登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院
裁定适用该判决、裁定(预决效力)
考点精讲
一、共同诉讼的概念
诉讼一方或双方为两人以上，诉讼标的同一，或者诉讼标的同种类，法院认为可以合
并审理且当事人也同意合并审理的。其中因诉讼标的同一而必须合并审理的共同诉讼，称
之为必要共同诉讼；诉讼标的同种类而法院认为可以合并且当事人也同意合并而合并审理
的，称之为普通共同诉讼。
二、普通共同诉讼
1.概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审
理，当事人也同意合并审理。
2.特征：
(1)诉讼标的同种类(也就是说有若干个诉讼标的，只是种类相同而已);
(2)因为普通共同诉讼有若干个诉讼标的，所以其从本质上讲是数个可分之诉，只是
为了实现诉讼经济而合并审理；
(3)是否合并需要法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。
3.普通共同诉讼人之间的关系：各共同诉讼人之间行为独立，对其他共同诉讼人没
有效力。
普通共同诉讼的核心在于有若干个独立的诉讼标的，只不过种类相同而已。故普通共
同诉讼在本质上是若干个独立的可分的诉，只不过为了提高诉讼效率，在当事人同意、法
院也同意的情况下，将其合并审理。当然，既然是若干独立的可分之诉，也可以拆分为若
干个不同的诉讼分别进行。
由于普通共同诉讼中共同诉讼人与对方当事人之间存在若干个独立的诉讼标的，案件
是若干个独立的诉，所以各共同诉讼人也是相互独立，官司各打各的，互不影响。
[例]腾达化工厂排污，导致河流污染，河流沿岸养殖户张三、李四、王五遭受损失，
于是起诉腾达化工厂。
[分析]本案中本来是三个独立的侵权法律关系，是三个独立的侵权之诉，但是由于
该三个独立的侵权法律关系(诉讼标的)种类相同，为了提高诉讼效率，法院认为可以合
并审理，并征得张三、李四、王五同意后，可以合并审理。合并审理后本案为普通共同诉
原理与逻辑
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讼，但是张三、李四、王五各自行为独立，对其他人没有法律效力。
三、必要共同诉讼
1.概念：指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并
2.特征：
(1)一方或者双方为两人以上；
(2)诉讼标的同一(也就是说只有一个诉讼标的);
(3)法院必须合并审理，合一判决。
3.各共同诉讼人之间的关系：必要共同诉讼人之间的关系为一人的诉讼行为经其他
原理与逻辑
必要共同诉讼的核心在于案件只有一个诉讼标的，所以本质上只有一个诉，所以法院
由于必要共同诉讼中共同诉讼人与对方当事人之间只有一个诉讼标的，所以共同诉讼
且在裁判中对诉讼标的合一确定。
共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效。
必须合并审理，合一判决，不能拆分为若干个诉讼。
人内部之间的行为会有一定的相互影响，共同诉讼人中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人
承认，对其他共同诉讼人生效。
4.常考必要共同诉讼人：
(1)挂靠关系，权利人主张挂靠方和被挂靠方承担连带责任的，挂靠方和被挂靠方为
共同诉讼人。
(2)个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者与
实际经营者为共同诉讼人。
(3)个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。
(4)企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人。
(5)企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当
事人。
(6)借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借
用人为共同诉讼人。
★(7)在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告。
★(8)遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同
原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法
院仍应将其列为共同原告。
(9)无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、
限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
(10)在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受
劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为
共同被告。
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专题六○共同诉讼
(11)原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同
被告。
原告起诉代理人和相对人，要求承担连带责任的，代理人和相对人为共同被告。①
(12)共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
(13)连带保证合同中，债权人主张债务人和保证人承担连带责任的，债务人和保证
人为共同被告。
(14)共同侵权、共同危险等需要承担连带责任的侵权人。
四、代表人诉讼
1.概念：当事人一方或者双方人数众多(10人以上)的情况下，由人数众多一方或
者双方推举出代表(2~5人),代表本方当事人进行诉讼活动。
[注意]代表人诉讼在本质上也是共同诉讼，只不过在共同诉讼的基础之上人数进一
步增多(10人以上),则由人数众多一方当事人推举代表人参加诉讼。
2.代表人的权限：
(1)代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；
(2)代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意。
命题角度
诉讼代表人所为的一般程序性行为直接对所代表的当事人发生效力，但是如果涉及处
分当事人实体权利的行为(如放弃、变更、承认诉讼请求，和解等),则需要被代表的当
事人同意。
》真题示例
[例1]甲公司对20名债务人提起借款合同纠纷诉讼。20名债务人集体推选罗某、
胡某担任诉讼代表人参加诉讼。合议庭由审判长傅某、法官赵某、人民陪审员宋某组
成，后法院拟采取在线方式开庭。对在线开庭的条件，以下表述正确的是?(2025年金
题)
A.必须经过甲公司同意后可以对甲公司在线开庭
B.必须经20名债务人全部同意后才能对被告方在线开庭
C.必须经罗某、胡某同意后才能对被告方在线开庭
D.必须经宋某同意后才能在线开庭
[分析与思路] 本题考查在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则以及代表人诉讼。
首先，在线诉讼必须经过当事人同意，而不需要经过人民陪审员宋某的同意，D选项错
误。其次，甲公司是本案原告方当事人，必须经过甲公司同意后法院才能对甲公司在线
开庭，A选项正确。再次，本案被告方是20名债务人，推选罗某和胡某担任代表人，
罗某和胡某诉讼权利需要分情形讨论：一般而言，代表人的诉讼行为对其所代表的当事
人发生效力；但是如果代表人代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解等处分当事人实体
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① 根据《最高人民法院关于修改十九件民事诉讼类司法解释的决定》新增。
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民事诉讼法 专题讲座精讲卷
权利的事项，必须经被代表的当事人同意。本案是否通过在线方式开庭并不涉及承认、
放弃、变更诉讼请求，和解等处分当事人实体权利的事项，故代表人罗某、胡某同意在
线诉讼即对所代表的20名债务人生效，法院即可对被告方在线诉讼，无需经过被代表
的20名债务人同意，本题B选项错误，C选项正确。
综上所述，本题答案为AC。
[命题思路与常见错误分析]本题是将在线诉讼的适用前提与代表人诉讼的规则进
行了结合。首先，在线诉讼需要经过当事人同意；其次，是否同意在线开庭并不属于承
认、放弃、变更诉讼请求，和解等处分当事人实体权利的事项，故代表人同意在线开庭
即对被代表的当事人生效，无需经过被代表的当事人同意。
[例2] 成发公司向消费者销售礼品券，因产品质量与承诺不符，共有包括甲在内
的100名消费者起诉成发公司，诉讼中，原告选定彭某和张某担任诉讼代表人。诉讼中
法院组织代表人彭某、张某与成发公司达成调解协议，多数消费者均同意调解，甲不同
意调解，坚持要求法院作出判决。关于本案表述正确的是?(2020年金题)
A.法院应当制作调解书，告知甲另行起诉
B.法院不应当制作调解书，依法审理并作出判决
C.法院应当制作调解书，对全体当事人生效
D.法院应当制作调解书，但该调解书对甲不生效
[分析与思路]本题考查代表人诉讼中代表人的诉讼权利。代表人所为的程序性行
为直接对所代表的当事人生效，但代表人所为的涉及处分当事人实体权利的事项(承
认、放弃、变更诉讼请求，和解等)必须经过被代表的当事人同意。本案代表人彭某、
张某与对方当事人达成调解协议涉及对当事人实体权利的处分，必须经过被代表的当事
人同意。首先，多数消费者同意调解，故本案调解书经成发公司与原告方的代表人彭
某、张某签收后对成发公司和同意调解的消费者生效；而甲不同意调解，故调解书对甲
不生效，本题B、C选项错误；当然，既然甲已经参加了代表人诉讼，且调解书对甲不
生效，故法院应当对甲的诉讼请求继续审理，并作出判决，本题A选项错误，D选项
正确。
综上所述，本题答案为D。
3.分类：代表人诉讼可以根据所代表的当事人人数是否确定，分为人数确定的代表
人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。起诉时，人数众多的一方当事人人数确定的为人数确
定的代表人诉讼；起诉时，人数众多的一方当事人人数不确定的为人数不确定的代表人
诉讼。
4.人数确定的代表人诉讼
(1)特征：起诉时，人数众多的一方当事人人数确定。
(2)共同诉讼形式：可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼。
原理与逻辑
人数确定的代表人诉讼有可能是必要共同诉讼，也可能是普通共同诉讼。
前者(必要共同诉讼)如50人共同所有的财产受到他人侵害，于是该50人作为共同
原告起诉侵权人，原告一方人数众多，且是基于同一标的，为必要共同诉讼。
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专题六 ◎共同诉讼
后者(普通共同诉讼)如化工厂向河流排污，致50家养殖户损害。50家养殖户起诉
化工厂，原告一方人数众多，且诉讼标的不是同一标的(50个独立的侵权法律关系),只
是标的类似，所以将50个案件合并审理，为普通共同诉讼。
(3)代表人的确定方式。
①全体当事人推选共同代表人。
②部分当事人推选自己的代表人。
③选不出代表人如何处理：
必要共同诉讼，选不出代表人的当事人自己参加诉讼；
普通共同诉讼，选不出代表人的当事人自己另行起诉。
以
人数确定的代表人诉讼中，选不出代表人时如何处理——一定要分情形讨论。
而普通共同诉讼本质上是若干个独立诉讼，故如果选不出代表人就没必要和大家绑在
[例]判断“人数确定的代表人诉讼中，选不出代表人的当事人自己参加诉讼”。
[分析]错误。表述以偏概全。人数确定的代表人诉讼中，选不出代表人的当事人应
原理与逻辑
因为必要共同诉讼本质上是一个诉，不可分，所以该当事人应当自己参加诉讼。
一起，另行起诉即可。
当分情形处理，普通共同诉讼的要另行起诉，必要共同诉讼的自己参加。
5.人数不确定的代表人诉讼
(1)起诉时的人数：不确定。
(2)共同诉讼形式：只能是普通共同诉讼。
(3)公告：法院受理人数不确定的代表人诉讼时可以发出公告，说明案件情况和诉讼
请求，通知权利人向法院登记。参加登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关系
和所受到的损害。证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉。
(4)代表人的确定方式：
①参加登记的权利人推选代表人；
②推选不出代表人的，法院提出人选与当事人协商确定代表人；
③协商不成的，法院在起诉的当事人中指定代表人。
(5)判决的效力：
①法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。
②未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，法院认定其请求成立的，裁定适
用法院已作出的判决、裁定(预决效力)。一手更新整理法考资料VX(QQ):2953780020
人数不确定的代表人诉讼中，法院所作生效判决、裁定对参加登记的权利人产生直接
的法律约束力；对没有参加登记而另行起诉的权利人具有预决效力。
原理与逻辑
立法的考虑是：人数不确定的代表人诉讼往往涉及人数众多，一般都是大规模的集团
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
诉讼，如果法院对另行起诉的权利人另行判决的话可能出现类似案件不同判决而激化社会
矛盾。
[小专题]
证券纠纷特别代表人诉讼(与《证券法》融合考查)
证券纠纷中，投资者通过普通的代表人诉讼维权难度大，《证券法》第95条在普通代
表人诉讼的基础上增设了证券特别代表人诉讼制度。即投资者保护机构受五十名以上投资
者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人向法院登记，
但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。
[举例] 康某药业因涉嫌信息披露违法违规被证监会处罚，顾某、刘某等11名投资者
向广州中院提起诉讼，广州中院对侵权事实、性质等进行审查后，确定权利人范围①后发
布权利登记公告。现在有可能出现如下两种情形。
情形一(普通代表人诉讼):在公告期间内，权利受到损害的投资者向法院登记权利，
由参加登记的权利人推选代表人2～5人进行诉讼，法院经过审理后，作出生效判决对所
有参加登记的权利人生效，未参加登记的权利人可以另行起诉。
[点评]普通代表人诉讼存在如下问题：一是代表人是在投资者中推选出来的，不论
在人力、财力以及专业性上都难以与拥有上百亿资产的上市公司抗衡；二是一些中小投资
者投资不大，但如果要通过普通代表人诉讼维权，就得随时关注相关的公告、及时向法院
登记权利、参加推选代表人等，耗时耗力。
故《证券法》第95条以及《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规
定》确定了证券特别代表人诉讼，如情形二所示。
情形二(特别代表人诉讼):投资者保护机构②受50名以上投资者委托，可以作为特
别代表人参加诉讼。此时案件将转入特别代表人诉讼，法院将特别代表人参加诉讼的情况
进行公告：
1.投资者明确表示不愿意参加诉讼的，应当在公告期间届满后十五日内向法院声明
退出，法院不再将其列为原告，该投资者可以另行起诉。
2.未声明退出的，视为同意参加该代表人诉讼。投资者保护机构依据公告确定的权
利人范围向证券登记结算机构调取名单，向法院登记为代表人诉讼的原告。
原理与逻辑
法院经过审理，所作判决对权利人范围内未声明退出的所有权利人生效。
[点评] 证券纠纷特别代表人诉讼相较于普通代表人诉讼而言，解决了两个痛点：一是
代表投资者参加诉讼的是投资者保护机构，在实力上能够跟被告抗衡；二是一些中小投资者
什么都不需要干(不需要关注公告、不需要登记权利、不需要参加代表人的推选),只要不
声明退出，投资者保护机构直接为其登记权利，并代表其参加诉讼，其权利就能得到维护。
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① 比如在本案中法院确定的投资者范围为：2017年4月20日至2018年10月15日期间以公开竞价方式买入、并
于2018年10月15日闭市后仍持有康某药业股票，且与本案具有相同诉讼请求的投资者。
② 如中证中小投资者服务中心有限责任公司(简称投资者服务中心)、中国证券投资者保护基金有限责任公司
(简称投保基金公司)。
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专题六○共同诉讼
证券纠纷特别代表人诉讼
法院确定权利
人范围
发出公告，通知权利人
登记权利
50名以上投资
者委托投资者
保护机构
权利人向法
法院将特别
院登记权利
代表人的情
不愿意参加诉讼的，公告期满后
况公告
15日内声明退出，可以另行起诉
参加登记的
权利人推选
特别代表人依据权利人范围调取
代表人
名单，直接向法院登记
代表人参加
特别代表人
诉讼
参加诉讼
判决对参加登记的
判决对未声明退
权利人生效
出的权利人生效
·总结与归纳
证券特别代表人诉讼相较于普通代表人诉讼，特点有三
普通代表人诉讼
证券特别代表人诉讼
代表人
从权利人中推举的代表人
受50名以上投资者委托的投资者保护机构
权利人参诉方式
登记(明示加入)
不声明退出(默示加入)
判决效力
对参加登记的权利人生效
对所有未声明退出的权利人生效
甲公司是一家上市公司，在公报中虚构业绩，导致大量投资者损失，众多投资者纷纷
提起诉讼，法院经过审查后确定有5808名投资者受到甲公司虚报业绩的损害。某证券投
资者保护基金公司受易某等80名投资者委托，担任特别代表人向法院提起诉讼，郭某一
人声明退出诉讼。关于本案判决对投资者的约束力，表述正确的是?(2023年金题)
A.如果代表人败诉，判决约束易某等80名投资者，其他投资者可以另行起诉
B.如果代表人胜诉，判决约束除郭某外的5807人
C.如果代表人胜诉，判决约束全部5808名投资者
D.如果代表人败诉，判决只约束投保基金，所有投资者可以另行起诉
》真题示例
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[分析与思路]本题考查证券纠纷特别代表人诉讼。法院确定了5808名权利人，某
投资者保护机构受80名权利人委托担任特别代表人，有权代表已经确定的权利人进行
诉讼，除非权利人明确声明退出。本案中郭某声明退出，故投资者保护机构有权代表除
郭某外的其他5807名权利人进行诉讼，法院所作判决对除郭某外的其他5807名权利人
发生法律效力。当然，郭某可以另行起诉，法院经过审理认为其诉讼请求成立的，裁定
适用法院已经作出的判决，无需另行裁判，但值得注意的是，判决只是对郭某有预决效
力，并不直接对郭某产生拘束力。本题答案为B。
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07
专题七
第 三人
□知识体系
概念
对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权而参加诉讼的人
参诉理由
认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，因此将其一并作为被告，提
起独立的诉讼请求
有独立请求
诉讼地位
相当于原告(不能提管辖权异议)
权第三人
参诉方式
提起诉讼(法院不得主动追加)
一审法庭辩论终结前。
参诉时间
一审中未参加诉讼的第三人，申请参加二审程序的，二审法院可以予以调
解；调解不成的，发回重审
对原、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上
概念
的利害关系而参加诉讼的人
参诉理由
与案件处理结果有法律上的利害关系
参诉方式
申请参加或者由法院依职权追加
无独立请求
权第三人
无权享有的权利
管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉
1.判决承担责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。
诉讼权利
附条件
2.调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，调
享有的权利
解书需要经过无独三签收后生效，无独三拒绝签收的，
调解书不生效
(有独三、无独三)因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明
起诉条件
发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民
事权益的
第三人
起诉时间
自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内
撤销之诉
管辖法院
作出该生效判决、裁定、调解书的法院
审理结果
1.诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书。
2.诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
考点精讲
一、第三人的种类
1.有独立请求权第三人：对本案争议的诉讼标的具有独立的请求权，进而通过起诉
的方式参加诉讼，提出自己独立的诉讼请求。
2.无独立请求权第三人：对本案争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结
果具有法律上的利害关系的人，可以申请参加诉讼，也可以由法院依职权追加其参加
诉讼。
3.第三人撤销之诉：本应作为有独三或者无独三的人，因不能归责于本人的事由未
参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，
损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作
出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，请求撤销、改变原生效判决、裁定、调
解书。
二、有独立请求权第三人
1.概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权，为了维护自己权利而参加
诉讼的人。
2.参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，为主张自己权利，而将
原告和被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求。
3.诉讼地位：相当于原告(是有独三之诉的原告)。
4.参诉方式：提起诉讼(法院不得主动追加有独三参加诉讼)。
5.参诉时间：案件受理后，法庭辩论终结前。
一审中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，法院可以准许。有独三在二审
中参加诉讼，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，撤销原判，发
回重审。
命题角度
原理与逻辑
有独三之诉的独立性
有独三提起的是一个独立的诉，故有独三参加诉讼后，案件中存在两个诉，一是原告
与被告之间的本诉，二是以有独三为原告，以本诉的原告、被告为被告而提起的有独三之
诉。有独三之诉和本诉相互独立，不会因为本诉的撤销而撤销。
[例] 张三与李四因为房屋所有权发生争议，张三起诉李四，在诉讼过程中，王五向
法院提起诉讼，主张对该房屋所有权。请分析：
(1)当事人的诉讼地位?
(2)诉讼中，原告、被告达成和解协议撤诉，本案应当如何处理?
(3)诉讼中，王五撤回起诉，本案应当如何处理?
(4)开庭时，张三自知理亏，经传票传唤拒不出庭，本案应当如何处理?
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专题七◎第三人
[分析]
(1)本案中，王五对于张三、李四所争议的标的物提出独立的请求权，属于有独立请
求权第三人。故在本案中，张三是原告，李四是被告，王五是有独立请求权第三人。
(2)王五提起有独三之诉后，本案中存在两个独立的诉，即本诉和有独三之诉。本诉
中张三为原告，李四为被告；有独三之诉中，王五为原告，张三、李四为被告。诉讼中，
原告、被告达成和解协议撤回起诉即撤回本诉，故有独三之诉继续进行，即以王五为原
告，张三、李四为被告，诉讼继续进行。
(3)本案中王五撤回起诉即撤回有独三之诉，本诉继续进行。
(4)本案中张三拒不出庭，本诉中，张三是原告，原告拒不出庭，本诉按撤诉处理；
在有独三之诉中张三是被告，被告拒不出庭，缺席判决。故法院对本诉按撤诉处理，有独
三之诉对张三缺席判决。
三、无独立请求权第三人
1.概念：对原、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上
的利害关系而参加诉讼的人。
2.参诉理由：与案件处理结果有法律上的利害关系。
3.参诉方式：无独立请求权第三人申请参加或者由法院依职权追加。
4.无独立请求权第三人的诉讼权利。
(1)附条件享有的权利：
①判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。
②调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同
意，调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不
生效，法院应当及时判决。
(2)无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉。
张三对李四享有100万元到期债权，李四怠于行使对王五的100万元到期债权。张三
对王五提起代位权诉讼，法院追加债务人李四为第三人。请分析如下表述：
·总结与归纳
无独三的诉讼权利
1.无独三绝对不能享有的权利：不能提出管辖权异议，不能放弃、变更诉讼请求，
2.无独三附条件享有的权利：上诉权、签收调解书的权利(所附条件为是否承担责任)。
不能撤诉。
~ 命题角度
1.李四作为无独立请求权第三人，在诉讼中有自己独立的诉讼地位?
2.李四有权对本案管辖权提出异议?
3.李四在诉讼中不能承认、放弃、变更诉讼请求，不能撤诉?
4.如果法院一审判决李四不承担责任，李四不能作为上诉人和被上诉人?
5.本案如果达成调解协议的，调解书不需要经过李四签收?
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
[分析与思路]
1.正确。无独立请求权第三人虽然没有独立的诉讼请求，但仍有其独立的诉讼地位。
2.错误。第三人不能提出管辖权异议。
3.错误。无独三没有独立的诉讼请求，不能放弃、变更诉讼请求，不能撤诉，但可
以承认对方的诉讼请求。表述在同学们非常熟悉的无独三不能放弃、变更诉讼请求，不能
撤诉的规定中无中生有，增加了“承认”二字。
4.错误。一审判决不承担责任的无独三不能上诉，故不能作为上诉人，但并不妨碍
其作为被上诉人。
5.错误。调解书是否需要经过无独三签收需要看无独三是否承担责任，如果调解书
需要无独三李四承担责任，则需要无独三签收。表述以偏概全。
技术流
有独三、无独三与共同原告、共同被告的区分
在学习过程中，同学们可能对有独三与必要共同原告，无独三与必要共同被告难以区
分，请同学们分析如下案例：
[例1]张三将一头耕牛租给李四，李四在牵着牛犁地的过程中遇到王五，与王五签
订买卖合同，约定以8000元价格将耕牛卖给王五。王五支付8000元后，李四拒不交付耕
牛。王五起诉李四要求李四根据合同交付耕牛，诉讼中张三参加诉讼主张权利，张三的诉
讼地位是什么?
[例2] 张老头去世后，有两个儿子，张甲和张乙。张甲瞒着张乙将张老头留下的房
屋卖给了李四，后来因为房屋买卖合同发生纠纷，张甲起诉李四。诉讼中，张乙闻讯赶回
参加诉讼，主张权利，张乙的诉讼地位是什么?
[例3]张三、李四共有一间商铺，租给王五经营。后李四瞒着张三将商铺出售给王
五，后来李四与王五因为商铺转让合同发生纠纷，李四起诉王五。诉讼中，张三闻讯赶回
参加诉讼，坚决不同意将商铺卖给王五，张三的诉讼地位是什么?
[例 4]张老头有四个儿子——张甲、张乙、张丙、张丁，张老头去世后，张甲因为
遗产继承纠纷起诉张乙，诉讼中，张丙、张丁参加诉讼。
(1)张丙主张自己作为继承人也应当有权参与遗产分割。
(2)张丁主张根据父亲生前遗嘱，张老头留下的遗产应当归自己所有。
张丙、张丁分别应当以何种诉讼地位参加诉讼?
[例5]张三到红星商场购买一台腾达公司生产的微波炉，后来发现微波炉存在严重
质量问题。请分析如下情形：
(1)张三以侵权为由起诉红星商场，诉讼中，张三和红星商场申请追加腾达公司参加
诉讼，腾达公司可以何种诉讼地位参加诉讼?
(2)张三以违约为由起诉红星商场，红星商场主张应当由腾达公司对该质量问题承担
责任，申请法院追加腾达公司参加诉讼，腾达公司可以何种诉讼地位参加诉讼?
原理与逻辑
从原理上讲，共同原告、被告一定是本案的适格原告、被告，即一定是本案所争议的
实体法律关系的一方当事人。但有独三、无独三本身不是本案的适格原告、被告，即有独
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专题七○第三人
三、无独三一定不是本案所争议的实体法律关系一方当事人。有独三是基于一个独立的法
律关系主张自己独立的权利，而无独三只是与案件的处理结果存在法律上的利害关系而参
加诉讼。这就构成了共同原告、被告与有独三、无独三之间最本质的区别：共同原告、被
告一定是本案争议的实体法律关系(诉讼标的)的一方当事人；而有独三、无独三一定不
是本案争议的实体法律关系(诉讼标的)的一方当事人。
技术流
基于上述原理，给同学们总结一个区分有独三、无独三与共同原告、被告的思路：
第一步：找到案件的原告、被告，以及原、被告之间的法律关系(即本案的诉讼标的)。
第二步：判断该主体是否为本案原、被告之间法律关系的一方当事人：
1.该主体是本案原、被告之间法律关系的一方当事人——共同原告或者被告；
2.该主体不是本案原、被告之间法律关系的一方当事人——有独三或者无独三。
据此分析以上示例：
[例1] 第一步，本案原告是王五，被告是李四，法律关系是李四与王五之间的耕牛
买卖合同关系；
第二步，张三是基于对耕牛的所有权主张权利，故张三不是本案争议的买卖合同关系
一方当事人，故不可能是共同原告或者被告，可能是有独三或者无独三。张三主张权利，
为有独三。
[例2] 第一步，本案原告是张甲，被告是李四，法律关系是张甲和李四之间的房屋
买卖合同关系；
第二步，张乙不是买卖合同关系的一方当事人，故不可能是共同原告或者被告，张乙
是基于一个独立的继承法律关系主张权利，张乙为有独三。
[例3] 第一步，本案原告是李四，被告是王五，法律关系是李四和王五之间的商铺
买卖合同关系；
第二步，张三不是买卖合同关系的一方当事人，故不可能是共同原告、被告；张三基
于共有法律关系主张自己独立的权利，为有独三。
[例4](1)第一步，本案原告是张甲，被告是张乙，法律关系是法定继承；第二步，
张丙是基于法定继承主张权利，故张丙是法定继承的一方当事人，故张丙是共同原告或者
共同被告。张丙主张权利，故张丙是共同原告。
(2)第一步，本案原告是张甲，被告是张乙，法律关系是法定继承；第二步，张丁基
于遗嘱继承主张权利，没有基于法定继承主张权利，故张丁不是法定继承的一方当事人，
故张丁不可能是共同原告或者被告，而是有独三或者无独三。张丁主张权利，故应当为有
独三。
[例5](1)第一步，本案原告是张三，被告是红星商场，法律关系是侵权法律关系；
第二步，腾达公司生产不合格产品导致侵权结果发生，故腾达公司是侵权法律关系一方当
事人，故腾达公司应当是本案的共同原告、被告。腾达公司没有权利主张，仅仅是可能承
担责任，故应当为共同被告。
(2)第一步，本案原告是张三，被告是红星商场，法律关系是买卖合同关系；第二
步，根据合同相对性，腾达公司不是买卖合同法律关系的一方当事人，故腾达公司不是本
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
案共同原告、被告，可能是有独三、无独三。腾达公司没有权利主张，仅仅可能承担责
任，故应当为无独三。
四、第三人撤销之诉
本应作为有独三或者无独三的人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明
发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以
自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书
的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁
定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。(《民事诉讼法》第59条)
1.起诉条件：
(1)有作为本案无独三或者有独三的资格，但因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
(2)有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害
其民事权益。
2.起诉时间：自知道或者应当知道其民事权益受损之日起6个月内。
3.管辖法院：作出该判决、裁定、调解书的法院。
4.法院处理：
(1)诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；
(2)诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
5.审理与救济：对于第三人撤销之诉，受诉法院应当适用一审普通程序审理，所作
判决为一审判决，当事人不服的，可以上诉。
命题角度
1.第三人撤销之诉属于哪一类诉讼?
[分析]诉的分类依据是原告的诉讼请求。第三人撤销之诉以起诉第三人为原告，其
诉讼请求是撤销或者改变原生效法律文书，即撤销或者改变原生效法律文书所确立的权利
义务关系，是典型的形成之诉(或者称之为变更之诉)。
2.张三起诉李四古董买卖合同纠纷由广州市白云区人民法院一审判决后，张三上诉，
广州中院二审驳回上诉，维持原判。王五对该古董主张权利，欲提出第三人撤销之诉，请
问应当由哪个法院管辖?
[分析]第三人撤销之诉由作出原判决、裁定、调解书的法院管辖。作出该判决、裁
定、调解书的法院指作出生效判决、裁定、调解书的法院，本案终审判决是广州中院二审
作出的，故王五提出第三人撤销之诉应当由广州中院管辖。
3.对于第三人撤销之诉，法院应当适用一审普通程序审理，所作判决为一审判决，
当事人可以上诉。
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08
专题八
诉讼代理人
口知识体系
概念
根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人
代理权限
有权代理当事人进行所有的诉讼行为，与当事人所为的诉讼行为效力相同
法定
1.诉讼地位不同，法定代理人只能以当事人的名义起诉、应诉。
代理人
与当事人
2.诉讼中发生的事件效果不同。如死亡，法定代理人死亡，更换法定代理人继
的区别
续诉讼，当事人死亡则可能导致当事人变更甚至诉讼终结的后果。
3.裁判针对的是当事人而不是法定代理人
概念
根据当事人、法定代表人或者法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人
1.一般授权：可以行使程序性诉讼权利；不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，
进行和解，提起反诉或者上诉。
2.特别授权：可以行使程序性诉讼权利，可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，
代理权限
进行和解，提起反诉或者上诉(涉及处分当事人的实体权利)。
委托
[注意]授权委托书中仅表述为“全权代理”等，而没有具体授权内容的，视
代理人
为一般授权
当事人未明确授予代理人在执行程序中的代理权限，则代理权限仅限于一审或
代理阶段
者二审程序，在执行程序中没有代理权
1.在法律规定范围内，委托代理人所为的诉讼行为对被代理人发生法律效力。
法律后果
2.有代理人的，本人可以不再出庭；但离婚诉讼中有代理人的，本人除不能表
达意思外，应当出庭；确因特殊情况无法出庭的，应当向法庭提供书面意见
□考点精讲
诉讼代理人是根据法律规定或当事人委托，代理当事人进行诉讼活动的人。包括法定
诉讼代理人和委托诉讼代理人(以下简称“法定代理人”和“委托代理人”)。
一、法定代理人
1.概念：根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。
(1)法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力人(即无或者限制民事行为能力人)。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
(2)法定代理人的代理权来源于法律的规定而不需要当事人的委托授权。
2.代理权限：法定代理是一种全权代理，即法定代理人可以根据自己的意志代理被
代理人实施所有的诉讼行为，且法定代理人所为的诉讼行为与当事人所为的诉讼行为效力
相同。
尽管法定代理是一种全权代理，但是法定代理人与当事人毕竟地位不同，存在区
别，如：
1.诉讼地位不同，一个是当事人，一个是法定代理人。法定代理人只能以被代理人
(即当事人)的名义起诉或应诉。
2.法定代理人与当事人所为的诉讼行为效力相同，但是发生的事件效力不同。如，
在诉讼中当事人死亡，则产生诉讼中止、当事人变更或者诉讼终结的法律后果；而法定代
理人死亡，更换法定代理人继续诉讼即可，而不会产生诉讼中止、当事人变更或者终结诉
讼的法律效果。
M 命题角度
3.裁判针对的对象是当事人而不是法定代理人。
二、委托代理人
1.概念：根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。
(1)委托代理人代理权的取得，基于当事人、法定代表人或者法定代理人的委托
(2)委托代理人的代理范围取决于被代理人的授权。
2.可以担任代理人的人：
(1)律师、基层法律服务工作者；
(2)当事人的近亲属或者工作人员；
(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
3.委托代理人的代理权限：
(1)特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或
(2)一般授权：只能行使程序性权利；不得代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和
N
特别授权的每一项内容需要当事人在委托授权书中进行明确、具体的授权，如果当事
授权。
者上诉，必须有当事人的特别授权(这些属于涉及处分当事人的实体权利)。
解，提起反诉或者上诉。
命题角度
人在授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权内容的，视为一般授权。
4.代理的阶段：当事人未明确授予代理人在执行程序中的代理权限，则代理权限仅
限于一审或者二审程序，在执行程序中没有代理权。
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专题八◎诉讼代理人
》真题示例
张某委托李律师代为参加诉讼，委托授权书中关于授权范围明确载明“可以代为调
解”,李律师可以代为实施下列哪些行为?(2024年金题)
A.签署调解协议
B.签收调解书
C.参加法院主持的调解并发表意见
D.申请法院执行调解书
[分析与思路]本题考查委托代理人的代理权限。首先，关于代理的权限，分为一
般授权和特别授权，其中代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解等涉及处分当事
人实体权利的事项，需要经过当事人特别授权，本案中当事人在委托授权书中明确授予
委托代理人代为调解的权利，故李律师有权代为调解，包括参加调解程序并发表意见、
签署调解协议、签收调解书等，故A、B、C选项正确。其次，关于代理的阶段，如果
当事人在委托授权书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体代理事项，代理人
的代理权限仅限于一审或者二审程序，在执行程序中没有代理权，故本案中委托代理人
李律师不能代理张某申请执行，D选项错误。
综上所述，本题答案为ABC。
[命题思路与常见错误分析] 值得注意的是申请执行调解书并不属于调解的范畴
(调解书签收后即生效，诉讼程序即告结束),而是属于代为申请执行的权利，故D选
项实际是考查李律师是否具有执行程序中的代理权：一般而言，当事人未明确授予代理
人在执行程序中的代理权限，则代理权限仅限于一审或者二审程序，在执行程序中没有
代理权。
5.委托代理后的法律效果：
(1)在法律规定范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力。
(2)一般有了委托代理人或者法定代理人后，当事人本人可以不亲自出庭，但离婚案
件有诉讼代理人(包括法定代理人和委托代理人)的，本人除不能表达意思外，仍应出
庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。
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09
专题九
证明
第一节 证明对象
知识体系
概念
证明对象是指当事人需要通过证据加以证明的与案件有关的事实，又称为“待证事实”
1.自然规律和定理、定律
不允许反驳、推翻
2.众所周知的事实：一定范围内为人们所共同知晓的事实
可以用相反证据
3.根据法律规定推定的事实
加以反驳
免证事实4.根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实
5.已为仲裁机构生效裁决所确认的事实
6.已为人民法院生效裁判所确认的事实
可以用相反证据
予以推翻
7.已为有效公证文书所证明的事实
1.在庭审中的承认；
自认的场合2.在法院组织的证据交换、询问、调查过程中的承认；
3.在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中的承认
自认
1.对于应当由法院依职权调查的事实(①国家、社会、第三人利益；②身份
自认的范围
关系；③程序性事实),不适用自认制度。
2.自认的事实与查明的事实不符的，法院不予确认
效果
对于自认事实，免去对方当事人举证责任，法庭直接作为裁判依据
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专题九◎证明
续表
考点精讲
证明对象主要解决哪些事实需要用证据证明。考试中主要考查免证事实，尤其是自认
的事实。
一、证明对象
证明对象是指当事人需要通过证据加以证明的与案件有关的事实，又称为“待证事
实”。确定证明对象是证明活动的起点，只有本案的证明对象才需要通过证据予以证明，
不是证明对象的事实不需要证据证明。
二、免证事实
以下事实为免证事实，无需证据证明，不是证明对象：
明示
当事人明确表示承认
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也
默示
未否认，经审判人员说明并询问后，其仍不明确表示肯定
自认的方式
或者否定，视为对该事实承认
委托代理人
委托代理人的承认视为当事人的承认，但下列情形除外：
的承认
1.授权委托书明确排除的事项；
2.当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的
普通共同
普通共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认
诉讼
的当事人发生效力，对其他当事人不发生效力
共同诉讼
必要共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼
中的自认
必要共同
人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不
诉讼
承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示
自认
意见的，视为全体共同诉讼人的自认
部分自认
承认部分构成自认，未承认部分不构成自认
限制的自认
统一认定(事实和条件同
事实和条件基于同一法律关系
附条件自认
时成立或者同时不成立)
事实和条件基于不同法律关系
分别认定
有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，法院应当准许：
自认的撤销1.经对方当事人同意的；
2.自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。
人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定
在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不
注意
得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意
的除外
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
1.自然规律和定理、定律。
2.众所周知的事实：一定范围内为人们所共同知晓的事实。
3.根据法律规定推定的事实。
4.根据已知的事实和日常生活经验法则所推定的另一事实。
5.已为仲裁机构生效裁决所确认的事实。
6.已为人民法院生效裁判所确认的事实。
7.已为有效公证文书所证明的事实。
除了“自然规律和定理、定律”之外的其他免证事实都允许当事人以相反的证据反驳
或者推翻。其中2、3、4项免证事实可以用相反证据反驳；其中5、6、7项免证事实可以
用相反证据推翻。①
命题角度
1.判断“经验法则可验证的事实都不需要当事人证明”。
[分析] 错误。经验法则分为日常生活经验法则和专业领域经验法则，只有日常生活
2.只有中国法院的生效判决认定的事实为免证事实，外国法院生效判决认定的事实
领域经验法则不需要证明，而专业领域经验法则需要证据证明。
不是免证事实。
深度拓展
“推翻”比“反驳”更难：
推定的事实(基于法律规定或者日常生活经验法则推定)、众所周知的事实，对方当
事人可以通过相反证据反驳——即对方当事人提供相反的证据，只要能够动摇法官对该事
实的确信，反驳成功，法院不再采信该事实。
预决事实(法院生效判决确认的事实、仲裁机构生效裁决所确认的事实、有效公证文
书所证明的事实),对方当事人可以通过相反证据予以推翻——即对方当事人不仅需要提
供相反证据动摇法官内心对该事实的确信，还需要让法官相信相反的事实成立，才能推翻
该事实，法院才不再采信该事实。②
三、自认制度
1.概念：在诉讼过程中(包括证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、
代理词等书面材料中),一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表
示承认的，另一方当事人无需举证证明，法庭应当直接将其作为认定案件事实的依据。
98
① 根据2015年《民事诉讼法解释》“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实”可以用相反证据推翻；但2019年
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)将其改为可以用相反证据加以反驳；而
2020年以及2022年修订后的《民事诉讼法解释》维持了原2015年《民事诉讼法解释》的规定，即仲裁机构生效裁决
所确认的事实可以用相反证据加以推翻。故此处按照新解释优于旧解释的原则，我们按照2022年修订后的《民事诉讼
法解释》掌握，即仲裁机构生效裁决所确认的事实为免证事实，但可以通过相反证据予以推翻。详见国家统一法律职
业资格考试辅导用书编辑委员会组编：《2025年国家统一法律职业资格考试辅导用书：民事诉讼法与仲裁制度》,法律
出版社2025年5月版，第62页。
② 参见杜万华主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释实务指南》,中国法制出版社2015年版，第147页。
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专题九○证明
四深度拓展
命题角度
自认的场合有三：①庭审中的承认；②法院组织的证据交换、调查、询问等过程中的
除此之外，当事人在其余场合的承认均不构成自认。
[例]下列情形中，李四承认借款事实是否构成自认?
1.张三起诉李四归还借款10万元，李四在庭审中承认借款事实。
2.张三起诉李四归还借款10万元，法院在庭前组织当事人进行证据交换过程中，李
3.张三起诉李四归还借款10万元，李四收到起诉状副本后向法院提交答辩状，李四
4.张三起诉李四归还借款10万元，向法庭提交了自己在起诉前找李四催讨借款的录
5.张三起诉李四归还借款10万元，庭审中李四否认借款事实，庭审结束了，李四向
[分析] 例1是庭审中的承认，构成自认；例2是在法院组织的证据交换中的承认，
2.自认的效果：免除对方当事人的举证责任，法院应当以该自认的事实作为裁判的
承认；③起诉书、答辩状、代理词等书面材料中的承认。
四承认向张三借款10万元，但在庭审中，李四否认借款事实。
在答辩状中承认向张三借款10万元的事实。
音，该录音中李四明确承认借款事实。
张三说“我知道我欠你10万块钱，但法官问我的时候我就是不说，你能奈我何?”
构成自认；例3是李四在提交的答辩状中的承认，构成自认；例4、例5中李四的承认均
依据。
不构成自认。
命题角度
自认仅仅导致该事实成立(即免去对方证明责任，法院直接将该事实作为裁判依据),
但并不当然导致自认人败诉。如张三起诉李四要求还款，李四当庭承认借款事实。此时李
四的承认构成自认，张三无需再对借款事实进行证明，法院直接认定该借款事实成立。但
并不意味着李四一定会败诉，如李四主张并提出证据证明该借款已经归还，或者被告李四
主张时效抗辩且抗辩成立，那么李四并不会败诉。
自认VS.认诺
自认是对事实的承认，导致的结果是该事实成立，但并不一定会导致自认人败诉；而
认诺是对对方主张或请求的承认，将会导致对方诉讼请求成立，即会导致认诺人败诉。
自认
认诺
对象
对方当事人主张的事实
对方当事人的诉讼请求
后果
对方主张的事实成立
对方诉讼请求成立(认诺人败诉)
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
3.自认的范围：对于应当由法院依职权调查的事实(国家、社会、第三人利益，身
份关系，程序性事实)①,不适用自认的规定。
自认的事实与法院查明的事实不符的，法院不予确认。
~命题角度
4.自认的方式：
M 命题角度
[例] 判断“与身份有关的案件不适用自认制度”。
[分析] 错误。仅仅是与身份有关的事实不适用自认制度。与身份有关的案件中与身
份有关的事实不适用自认制度，但与身份无关的事实是可以自认的。
如离婚诉讼是与身份有关的案件，其中对于婚姻关系是否有效属于与身份有关的事
实，不适用自认制度。但对于是否隐匿财产等事实属于与身份无关的事实，可以自认。
(1)明示：当事人明确表示承认。
(2)默示：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判
人员说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事实承认。
[例] 张三起诉李四要求归还借款，法官询问李四是否借款，李四表示时间过去太久
了，记不清楚了。法官要求李四确认，李四坚持回答记不清楚了。应当如何处理?
[分析]对张三主张的借款事实李四不承认也不否认，法官说明并询问后，仍不表示
承认或者否认，视为李四对该借款事实予以了承认，构成自认，法院直接据此认定借款事
实成立。
(3)委托代理人的承认：当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除
的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。
当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。
委托代理人(不论一般授权还是特别授权)的自认均视为当事人的自认，仅有两处
例外：
(1)当事人在授权委托书中明确排除；
(2)当事人当场明确予以否认。
5.共同诉讼中部分当事人自认的效果：
(1)普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人
发生效力。
(2)必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否
认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后
仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。
100
① 根据《民事诉讼法解释》第96条规定，法院应当依职权调查的事实包括五种，(一)涉及可能损害国家利
益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及公益诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可
能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。归纳起来有三类：国家、社会、
第三人利益，身份关系，程序性事实。
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专题九◎证明
原理与逻辑
共同诉讼中部分当事人自认的效力
1.普通共同诉讼：部分共同诉讼人自认，对自认人有效，对其他共同诉讼人不构成自认。
2.必要共同诉讼：部分共同诉讼人自认是否产生自认效力关键看其他共同诉讼人的
态度，其他共同诉讼人有一票否决权。
(1)其他共同诉讼人都不反对，对大家都构成自认。
(2)只要其他共同诉讼人中有一人反对，对大家都不构成自认。
[例1]张三、李四分别向甲小额贷款公司(以下简称甲公司)贷款10万元，逾期未归
还，甲公司起诉张三、李四要求归还贷款。诉讼中张三、李四主张时效抗辩，甲公司主张在
时效期间内向张三和李四催讨过贷款，对此，张三予以承认。张三的承认是否构成自认?
[例2]张三、李四合伙做生意，因为资金困难向甲小额贷款公司(以下简称甲公司)
贷款10万元，逾期未归还，甲公司起诉张三、李四要求归还贷款。诉讼中，张三、李四
主张时效抗辩，甲公司主张在时效期间内向张三、李四催讨过贷款，对此，张三予以承
认。张三的承认是否构成自认?
[分析]例1中张三和李四分别向甲公司贷款10万元，共有两个独立的借款关系，为
普通共同诉讼。普通共同诉讼中张三对甲公司催讨贷款的事实予以承认，该承认对张三而
言构成自认，对李四而言不构成自认。故甲公司无需对向张三催讨贷款的事实承担证明责
任，但仍需要对向李四催讨贷款的事实承担证明责任。
例2中张三和李四共同向甲公司贷款10万元，只有一个借款关系，为必要共同诉讼。
必要共同诉讼中张三对甲公司催讨贷款的事实予以承认，该承认是否构成自认呢?不一
定，关键看李四的态度：如果李四不明确表示反对，则对张三、李四均构成自认，甲公司
无需对催讨贷款的事实承担证明责任；如果李四反对，则对张三、李四均不构成自认，甲
公司仍然需要对催讨贷款的事实承担证明责任。
[例1] 张某向刘某借款60万元，张某向刘某出具借条载明，今借到刘某人民币60
万元整，借款期限为2年。黄某作为连带保证人在借条上签字。还款期限届满，张某仅
向刘某归还了6万元。刘某起诉张某和黄某，要求归还本金60万元，并按照双方口头
约定的10??年的利率支付利息6万元。开庭时，张某承认已经支付的6万元是首年利
息。但是在第二次开庭时，张某主张归还的6万元为本金，双方并不存在关于利息的约
定。黄某自始至终主张当事人之间不存在关于利息的约定。关于利息问题各方当事人均
无法提供证据。关于本案表述正确的是?(2021年金题)
A.张某第一次开庭已经自认存在利息的约定，应当承担66万元的还款义务
B.黄某应当对60万元本金承担连带保证责任
C.黄某应当对54万元本金承担连带责任
D.张某第一次开庭时的自认因为黄某反对而无效，应当承担54万元的还款义务
[分析与思路]首先确定本案债权人刘某是原告，债务人张某和保证人黄某是共同
被告，本案是必要共同诉讼。第一次庭审时，张某承认已经支付的6万元是首年利息。
》真题示例
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张某的承认是否构成自认?关键看其他共同诉讼人的态度，如果其他共同诉讼人予以否
认的，则不构成自认；如果其他共同诉讼人没有否认的，则视为全体共同诉讼人的自
认。“黄某自始至终主张当事人之间不存在关于利息的约定”——黄某明确表示了反对，
故张某对利息的承认不构成自认。既然对于是否存在利息不构成自认，那利息就属于证
明对象，应当由主张存在利息的原告刘某承担证明责任，故在双方均无法提供证据证明
存在关于利息的约定时，应当由承担证明责任的刘某承担不利后果，即推定刘某主张的
利息并不存在。本案中仅有本金60万元，张某已经归还了6万元，故本案尚欠本金54
万元，由张某和黄某承担连带责任。本题答案为CD。
[例2]向某经营食品店，顾客张某购买后认为食品存在质量问题，遂起诉向某要
求赔偿，向某向法院申请应该加上生产商甲公司作为共同被告，法院依法追加甲公司为
共同被告。甲公司庭前提交的答辩状里说他们产品确实有问题。庭审时，甲公司主张答
辩状是之前请的律师写的，其内容不属实，且甲公司已经更换律师。法庭询问向某时，
向某自始至终说自己对情况不了解。下列说法中正确的是?(2022年金题)
A.甲公司庭前答辩状构成自认
B.法官不应允许甲公司当庭撤销自认
C.向某构成默示自认
D.甲公司的自认对向某也构成自认
[分析与思路]张某为原告，向某和甲公司为被告，由于本案只有一个侵权法律关
系，为必要共同诉讼。首先，甲公司庭前提交答辩状中承认产品存在质量问题，有两个
考点：一是起诉状、答辩状、代理词等书面材料中的承认构成自认；二是代理人的承认
视为当事人的承认，除非当事人在委托授权书中明确排除或者当场予以否认。本案中甲
公司没有在委托授权书中明确排除委托代理人自认的权利，且委托代理人是在答辩状中
承认产品存在质量问题，而甲公司是在庭审中否认，不是“当场”否认，故甲公司委托
的律师在答辩状中承认产品存在质量问题视为甲公司的承认。其次，甲公司的承认是否
构成自认?关键看必要共同诉讼人向某的意见：如果向某明确否认的，甲公司的承认不
构成自认；如果向某没有明确否认的，视为全体共同诉讼人的自认。“向某自始至终说
自己对情况不了解”——向某没有明确否认，则甲公司的承认对甲公司和向某均产生自
认的效力。最后，撤销自认需要满足两个条件之一：一是对方当事人同意，二是自认是
在受胁迫或者重大误解情况下作出的，在本案中不存在上述情形，故法院不能允许甲公
司撤销自认。本题答案为ABCD。
6.限制的自认：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者
附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。
四实务拓展
限制的自认①
限制的自认分为两种情形：一是对对方当事人主张的事实，承认其中一部分而否认其
他部分，称之为部分自认；二是承认对方主张的事实，但是附加相应的条件，称之为附条
102
① 本段“实务拓展”内容参见《最高人民法院《新民事诉讼证据规定》理解与适用(上)》,最高人民法院民
事审判第一庭编著,人民法院出版社2020年版，第122-127页。
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专题九◎证明
件的自认。对于部分自认和附条件的自认在司法实践中应当如何认定呢?最高人民法院的
观点如下。
一、部分自认：对对方当事人主张的事实，当事人认可其中一部分，且不附加条件，
则对于当事人承认的该部分事实可以认定为自认。
[例] 张三起诉李四要求李四归还借款，主张自己分两次向李四提供借款10万元，李
四没有归还。李四承认仅向张三借款一次共6万元。
[分析]对张三主张自己向李四提供借款10万元这一事实，李四对其中的6万元予以
承认，同时没有附加任何条件，故就该6万元借款事实构成自认，张三无需对此承担证明
责任，法院直接认定该6万元借款事实成立。当然，对于剩余4万元借款，由于李四未予
以承认，故仍应当由张三对此承担证明责任。
二、附条件的自认：对于附条件的自认在认定时不能简单机械地将承认的事实与所附
条件割裂，而需要综合判断所附条件与所承认事实是否属于同一法律关系。
1.所附条件与承认事实属于同一法律关系，则应当将所附条件与承认事实一并考虑。
2.如果所附条件与承认事实属于不同法律关系，则可以分别认定——当事人承认的
事实构成自认，同时将附加条件作为一个新的事实主张。
如果当事人所附加的条件与所承认的事实属于同一法律关系，则所承认事实与所附条
件表达的是一个完整的意思，必须将其统一考虑：要么认定所承认事实与所附条件都成
立，要么认定所承认事实与所附条件都不成立，切不可将其切割开来分别认定，否则构成
断章取义的逻辑错误。
如果当事人所附加的条件与承认的事实属于不同法律关系，两项事实分别表达各自独
立的意思表示，可以将其予以分割：一方面，其承认的事实是一个完整的意思表示，可以
认定为自认；另一方面，其所附条件也是一个独立的意思表示，将其作为一个新的事实主
张，主张方当事人应当另行主张权利。
原理与逻辑
[例] 张三起诉李四要求归还借款10万元，现金支付，没有借款凭证。
情形一：李四承认借款事实，但是主张借款已经归还。
情形二：李四承认借款事实，但主张张三尚欠其货款10万元。
[分析]情形一中，李四所附加的借款已经归还这一条件与其所承认的借款事实属于
同一借款关系，不可分割，故法院应当将李四承认的事实(借款事实)与所附条件(还
款事实)作为一个整体看待(即要么认定李四承认的事实和所附条件都成立，要么认定李
四承认的事实与所附条件都不成立),有两种处理方式：①法院如果将李四承认的借款事
实作为自认，则必须同时认定还款事实的成立，此时既然法院已经认定了还款事实成立，
则李四无需对还款事实承担证明责任(借款事实成立，同时该借款已经归还)。
②法院如果不认定李四所主张的还款事实，那么同时也不能将李四承认的借款事实认
定为自认，故此时依然应当由张三对其主张的借款事实承担证明责任。(借款事实不成立)
情形二中，李四所附加的张三尚欠其10万元货款这一条件与李四所承认的借款事实
属于不同法律关系(前者为买卖合同关系，后者为借款关系),属于可以分割的事项，故
法院可以分别予以认定：李四承认借款事实，构成自认，免去张三对借款事实的证明责
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
任；李四主张张三欠自己10万元货款事实，系李四主张的独立的事实，李四应当另行主
张权利。
7.自认的撤销
有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：
(1)经对方当事人同意的；
(2)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。
法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。
8.注意：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，
不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，
但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2010年·卷
三·48题)
A.张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认
B.张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用
C.郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明
D.法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决
[分析与思路]诉讼中当事人为达成调解协议或者和解协议所作出的妥协涉及对案
件事实的认可，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人
均同意的除外。对郭某财产造成损害的事实是张某在调解中的承认，但是最后没能达成
协议，故张某对该事实的承认不构成自认，仍然应当由郭某对张某造成其财产损害的事
实承担证明责任。本题答案为C。
》真题示例
第二节 证明责任
知识体系
证明责任是一种不利的风险负担。
概念
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由
负有举证证明责任的当事人承担不利后果
1.真伪不明是证明责任发生的前提。
概念与理解
2.当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任。
3.针对单一诉讼请求所涉及的事实，证明责任只能由一方当事人承担。
理解
4.结果意义上的证明责任的负担是由法律和司法解释预先确定的，在诉讼中
不存在证明责任转移问题。
5.不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利。
6.证明责任是一种拟制或假定，可能与客观事实不符
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专题九◎证明
续表
“谁主张，谁举证”
1.主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证
原则
证明责任。
2.主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系
变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任
1.主张合同成立并生效的一方当事人对合同的成立并生效的事实
承担证明责任。
2.主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关
合同纠纷系变更、解除、终止、撤销的事实承担证明责任。
3.对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行的一方当事人
原则的
承担证明责任。
体现
4.对是否存在代理权发生争议，由主张代理权存在的一方当事人
证明责任
承担证明责任
分配
1.由受害方对侵权责任的构成要件(一般为侵权行为、因果关系、
损害后果、加害人过错四要件；如果是无过错责任原则则为行为、
侵权纠纷结果、因果关系三要件)承担证明责任。
2.由加害方对具有法定的免责事由承担证明责任
因果关系因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就其行为与损害之
倒置
间不存在因果关系承担举证责任
民法中的“过错推定”即为过错倒置。典型的如：
倒置规定
1.建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、
过错倒置坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没
有过错的，应当承担侵权责任。
2.堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自
己没有过错的，应当承担侵权责任
考点精讲
一、证明责任的概念
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应
当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证
证明责任的当事人承担不利后果。
[例]张三起诉李四，主张李四殴打自己，李四否认该侵权事实。关于李四是否殴打
张三这一事实，经过审理可能出现如下三种情形。
情形一：张三通过充分证据证明李四殴打自己。法院应当判决认定侵权事实成立。
情形二：李四通过充分证据证明自己没有殴打张三。法院应当判决认定侵权事实不
成立。
原理与逻辑
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
以上情形一和情形二均属于“事实清楚、证据确实充分”,法院当然应当以证据证明
的事实作为裁判依据，但实践中有可能出现如下情形。
情形三：张三没有证据证明李四殴打自己，李四也没有证据证明自己没有殴打张三。
即李四是否殴打张三这一事实处于事实不清、真伪不明状态。那法院应当如何认定事
实呢?
此时，证明责任将发挥作用，由法律和司法解释预先规定，对于某一待证事实应当由
谁承担证明责任，即意味着：①对于该事实应当由谁提供证据证明(行为意义上的证明责
任);②如果该事实处于事实不清、真伪不明的情况下，谁承担不利后果(结果意义上的
证明责任)。
具体到本案中来，司法解释规定对侵权法律关系成立与否产生争议时，由主张侵权法
律关系存在的一方当事人承担证明责任，本案中是张三主张侵权法律关系存在，故应当由
张三对侵权法律关系存在的事实承担证明责任：①在行为责任上，应当由张三提供证据证
明侵权事实存在；②在结果责任上，如果侵权法律关系成立与否处于事实不清、真伪不明
时，由张三承担不利后果，即推定张三主张的侵权法律关系不存在。
显然，张三没能提供确实充分的证据证明侵权事实的存在，应当由其承担证明责任的
不利后果，即法院推定其主张的侵权事实不存在，并据此判决驳回张三的诉讼请求。
故：何为证明责任?——证明责任的本质是一种不利的风险负担。即由法律、司法解
释预先规定对某一待证事实应当由谁承担证明责任，即意味着当该事实处于事实不清、真
伪不明时，由该方当事人承担不利后果。显然，如果该方当事人积极提供证据，让法官相
信该事实存在时，法院应当采信该事实，此时不利风险不会变为现实；但如果该方当事人
无法提供充分证据，使得法官认为该事实不清、真伪不明时，承担证明责任的一方当事人
将承担不利后果，即法院应当推定该事实不成立，此时不利风险将变为现实。
二、理解证明责任应当注意的问题
1.真伪不明是证明责任发生的前提。
2.当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任。
3.针对单一诉讼请求所涉及的事实，证明责任只能由一方当事人承担，不可能由双
方当事人各自承担，否则将导致法院无法裁判。
4.结果意义上的证明责任由谁承担是由法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存
在证明责任在原被告之间转移的问题。
5.不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利(此时该当事人提出的证
据是反证)。
6.证明责任是一种拟制或假定，可能与案件的客观事实不相符合。
原理与逻辑
1.证明责任作为一种不利的风险负担，只有在事实不清、真伪不明时，该风险才会
变为现实，如果事实清楚了，法院当然应当以证据所证明的事实作为裁判依据，不存在适
用证明责任的问题。
2.在我国民事诉讼法中，对于一些特定事实(涉及国家、社会、第三人利益的事实，
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专题九 ◎证明
身份关系，程序性事实等)法院可以依职权调查收集证据。但是法院依职权调查收集证据
与证明责任无关，不能就此认为法院也需要承担证明责任。因为证明责任是一种风险负
担，法院审理案件不可能承担败诉风险。假想某一事实如果由法院承担证明责任，那如果
双方当事人均不举证，该事实处于事实不清、真伪不明的状态时，试问法院如何判决?难
道判决本院败诉吗?
3.针对单一事实，只能由双方当事人中的一方承担证明责任，不可能双方都承担证
明责任。因为如果对于某一事实双方当事人都承担证明责任，那双方都不举证，最后事实
不清、真伪不明时法官依然无法判决。
4.证明责任得出的结论本身就是一种拟制或者假定，可能与案件客观事实不符。如
李四殴打张三，张三起诉李四要求赔偿医疗费1万元。在诉讼中，张三确实无法提供充分
证据证明侵权事实的成立，故法院适用证明责任推定张三主张的事实不成立，判决驳回张
三诉讼请求。显然本案中客观事实是李四确实殴打了张三，但法院适用证明责任得出的结
论是李四没有殴打张三。
三、证明责任的分配
证明责任的分配历来是考试的重点和难点。
(一)原则：谁主张，谁举证
根据《民事诉讼法解释》第91条规定：法院应当依照下列原则确定举证证明责任的
1.主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明
2.主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、
原理与逻辑
我们将上述证明责任的分配原则归纳为“谁主张，谁举证”;进一步明确为“谁主张
如：(1)对是否存在借款事实，原告主张借了，被告主张没借，对于借没借，借了是
(2)对借款是否已经归还，被告主张还了，原告主张没还，对于还没还，还了是积极
(3)侵权纠纷中，对是否存在侵权事实，原告主张存在，被告主张不存在，对于是否
(4)侵权纠纷中，对是否存在免责事由，被告主张存在，原告主张不存在，对于是否
承担，但法律另有规定的除外。
责任。
消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
积极事实，谁承担证明责任，而主张消极事实的人不承担证明责任。”
积极主张，没借是消极主张，故应当由主张借了的原告承担证明责任。
主张，没还是消极主张，故应当由主张还了的被告承担证明责任。
存在，存在为积极主张，不存在为消极主张，应当由主张存在的原告承担证明责任。
存在，存在为积极主张，不存在为消极主张，应当由主张存在的被告承担证明责任。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
(二)原则的体现
1.合同纠纷①
(1)主张合同成立并生效的一方当事人对合同的成立并生效的事实承担证明责任。
(2)主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变更、解除、终
止、撤销的事实承担证明责任。
(3)对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行的一方当事人承担证明责任。
(4)对是否存在代理权发生争议，由主张代理权存在的一方当事人承担证明责任。
2.侵权纠纷
(1)由受害方对侵权责任的构成要件(一般为侵权行为、因果关系、损害后果、加害
人过错四要件；如果是无过错责任原则则为行为、结果、因果关系三要件)承担证明责任。
(2)由加害方对具有法定的免责事由承担证明责任。
(三)证明责任的倒置
根据《民法典》相关规定，证明责任的分配存在如下倒置的规定。
1.民法中规定的因果关系倒置
因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就其行为与损害之间不存在因果关系承
担举证责任。
原理与逻辑
在环境污染案件中，法律推定侵权人的侵权行为与损害之间存在因果关系。如果侵权
人主张其行为与损害之间不存在因果关系的，应当对行为与损害之间不存在因果关系承担
证明责任。
故在环境污染案件中应当由原告对侵权行为、损害结果两要件承担证明责任，被告对
免责事由和无因果关系承担证明责任。
2.民法中过错推定的情形即为过错倒置
(1)无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损
害，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但能够证明尽到教育、管理职责
的，不承担责任。
(2)医疗纠纷中，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有
过错：①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；②隐匿或者拒绝提供
与纠纷有关的病历资料；③遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
(3)动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但是能够证明尽到管
理职责的，不承担侵权责任。
(4)建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损
害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。堆放物倒
塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
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① 该内容虽为《证据规定》所删除，其原因是该结论可以直接根据《民事诉讼法解释》第91条当然得出，无
需再行规定，并不意味着该结论不再适用。
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专题九◎证明
原理与逻辑
过错推定案件中，法律推定侵权人有过错，故侵权人若主张其无过错，应当对其主张
的无过错承担证明责任。
故在过错推定责任中，应当由原告证明侵权行为、损害后果、因果关系三要件，被告
证明免责事由和无过错。
技术流
“一个原则，两类倒置”解决证明责任的分配
综上所述，解决证明责任的分配仅仅需要记住“一个原则，两类倒置”即可。
一个原则：谁主张积极事实，谁承担证明责任(合同纠纷、侵权纠纷等均如此，侵权
纠纷中，原告证明侵权法律构成要件，被告证明免责事由)。
两类倒置：环境污染的因果关系倒置；过错推定的过错倒置。
判断证明责任“三步走”。
第一步：一个原则——“谁主张，谁举证”。
(1)原告证明侵权构成要件。
(2)被告证明免责事由。
第二步：根据民法的规定判断归责原则(是否是无过错责任原则)。
(1)如果是无过错责任原则，侵权构成要件包含行为、结果、因果关系三要件。
(2)如果不是无过错责任原则，侵权构成要件包含行为、结果、因果关系、过错四要件。
第三步：根据民法的规定判断是否存在“两类倒置”。
存在“两类倒置”的，将该倒置的要件倒置给被告证明即可。
(1)环境污染案件因果关系倒置。
(2)过错推定案件过错倒置。
以上三步，证明责任分配的问题即可完美解决。
》真题示例
[例1]甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙
被咬伤是因为乙故意逗狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确
的?(2007年·卷三·45题)
A.甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证
B.甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任
C.乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任
D. 乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任
[分析与思路]本题是侵权纠纷。第一步，根据“谁主张，谁举证”原则，应当由
原告证明侵权构成要件，被告证明免责事由；第二步，动物致人损害适用无过错责任原
则，故侵权构成要件只有行为、结果、因果关系三要件，即应由原告证明行为、结果、
因果关系三要件，被告证明免责事由；第三步，动物致人损害案件没有倒置的规定。综
上，本案原告应当证明行为、结果、因果关系三要件，被告证明免责事由。A选项中因
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
果关系应该由原告乙证明，表述错误；B选项中乙故意逗狗属于免责事由，应当由被告
甲证明，表述正确；C选项故意逗狗属于免责事由，应当由被告甲证明，表述错误；D
选项乙受到伤害属于结果，应该由原告乙证明，但故意逗狗属于免责事由，应当由被告
甲证明，表述错误。本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]本题A选项考查动物致人损害案件中因果关系应当由
原告承担证明责任，属于简单问题。主要问题集中在B、C、D选项，需要同学们准确
判断(受害人)乙故意逗狗，属于受害人有故意，是免责事由，应当由被告承担证明
责任。
[例2]夏某在回宿舍的楼道里，被季某堆放在楼梯过道的衣柜倒塌砸伤，夏某向
法院起诉季某，要求损害赔偿。在诉讼中双方对本案被告季某是否存在过错产生争议，
关于该争议事实的证明责任分配，下列表述正确的是?(2019年金题)
A.法院承担证明责任
B.过错不是本案的证明对象
C.由季某证明自己没有过错
D.由夏某证明季某有过错
[分析与思路]本案是侵权纠纷。第一步，根据“谁主张，谁举证”原则，应当由
原告证明侵权构成要件，被告证明免责事由；第二步，堆放物致人损害并不是无过错责
任原则，侵权构成要件包括行为、结果、因果关系、过错四要件，故应当由原告证明行
为、结果、因果关系和过错四要件，被告证明免责事由。第三步，堆放物致人损害案件
在民法中属于过错推定案件，故在民事诉讼中实行过错倒置，即应当将过错倒置给被告
证明。综上，本案应当由原告夏某证明侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关
系，被告季某证明免责事由以及自己没有过错。本案争议事实是季某是否存在过错，显
然，应当由被告季某对自己无过错承担证明责任，故本案C选项表述正确，D选项表述
错误。证明责任应当由当事人承担，法院不承担证明责任，故A选项错误。本案堆放物
致人损害，不是无过错责任原则，侵权人季某有过错是本案侵权构成要件，是本案的证
明对象，B选项错误。
综上所述，本题答案为C。
[例3]甲公司和某村签订了服务合同，用飞机低空飞行为该村喷洒农药，每次飞
行都会途经李某的养鸡场，三个月后，李某向吴某履行合同时发现鸡的重量低于合同要
求，认为是甲公司的飞机低空飞行产生的噪音导致鸡食欲下降进而影响了鸡的生长，遂
向法院起诉甲公司，请分析本案证明责任分配?(2020年金题)
A.李某应当对飞机噪音与鸡的减产有因果关系承担证明责任
B.甲公司应当对飞机噪音与鸡的减产没有因果关系承担证明责任
C.李某应当对甲公司有过错承担证明责任
D.甲公司应当对自己没有过错承担证明责任
[分析与思路]首先需要对纠纷的性质予以确定，本案李某起诉甲公司，认为其飞
机噪音影响了鸡的生长，导致其遭受损失，属于环境污染致人损害。第一步，根据“谁
主张，谁举证”的原则确定本案应当由原告证明侵权构成要件，被告证明免责事由；第二
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专题九◎证明
步，本案是环境污染致人损害案件，在民法中属于无过错责任，故本案侵权构成要件只
有行为、结果、因果关系三要件，即原告李某应当证明行为、结果、因果关系三要件，
被告甲公司证明免责事由。第三步，环境污染案件实行因果关系倒置，应当将因果关系
倒置给被告甲公司证明。综上，本案应当由原告李某证明行为、结果，被告甲公司证明
免责事由以及行为与结果之间不存在因果关系。据此分析选项：A、B选项涉及因果关
系，根据前述分析，因果关系倒置给被告甲公司证明，故原告李某无需对此承担证明责
任，应当由被告甲公司对飞机噪音与鸡的减产之间不存在因果关系承担证明责任，故A
选项错误，B选项正确。关于过错，环境污染案件是无过错责任原则，故被告甲公司是
否有过错与案件无关，不是证明对象，故无需证据证明，无需当事人对其承担证明责
任，故C、D选项都是错误的。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析] 本题考查环境污染案件中证明责任的分配。关键是有
同学没有看出来噪音导致李某养殖的鸡减产是环境污染案件。当我们确定本案是环境污
染致人损害的案件后，考点有二，A、B选项考查环境污染案件证明责任中因果关系倒
置的规定；C、D选项考查环境污染案件属于无过错责任，被告甲公司是否有过错与案
件无关，不是证明对象。
[小专题]
《民法典》相关司法解释中关于证明责任的规定(与民法融合考查)
一、《〈民法典〉总则编司法解释》第27、28条关于代理纠纷的证明责任
情形一：无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行
为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。
情形二：是否构成表见代理产生争议的，由相对人对代理行为存在代理权外观的事实
承担证明责任；由被代理人对相对人知道行为人没有代理权或者相对人有过失的事实承担
证明责任。
以上是司法解释中关于相对人是否为善意这一事实的证明责任分配问题。何为善意，不
知道或者不应当知道某一事实；反之，何为恶意，知道或者应当知道某一事实。为了保护善
意相对人，司法解释进行了“善意推定”,即我们推定相对人都是善意的，对代理人无代理
权的事实是不知情的；如果对方当事人反对该推定，应当对相反事实承担证明责任。
[例1] 曹某伪造甲公司的公章与乙公司签订了《商务推广合同》,约定甲公司向乙公
司支付1624万元，乙公司为甲公司进行商务推广。甲公司拒绝追认该合同，乙公司起诉
曹某要求曹某赔偿损失。诉讼中，我们推定乙公司对曹某没有代理权这一事实是不知情
的，如果曹某主张乙公司知情，应当由曹某对乙公司知情的事实承担证明责任。
[例2] 曹某是甲公司的副总经理，甲公司向乙公司出具委托授权书，授权曹某与乙
公司洽谈商务合作事宜。后曹某离职，甲公司并未收回对曹某的委托授权书，曹某依然以
甲公司的名义与乙公司签订了《商务合作合同》。甲公司未履行合同义务，乙公司起诉甲
公司履行合同，主张曹某的行为构成表见代理。
原理与逻辑
首先，关于曹某的行为是否具有代理权外观的事实，应当由主张构成表见代理的乙公
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
司承担证明责任。
其次，我们推定乙公司对曹某没有代理权这一事实是不知情的，是没有过失的，但是
如果甲公司主张乙公司知情或者有过失，应当由甲公司对乙公司知情或者有过失的事实承
担证明责任。
二、《<民法典〉合同编通则司法解释》第64条关于违约金是否过分高于损失这一事
当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整违约金的，人民法院依法予以支持。
违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担
当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不
原理与逻辑
首先我们推定当事人约定的违约金是合理的，违约方主张其过分高于损失的，应当由
实的证明责任
举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。
予支持。
违约方对其主张的违约金过分高于损失的事实承担证明责任。非违约方只是承担行为意义
上的证明责任，当事实不清，真伪不明时，由承担证明责任的违约方承担不利后果。
第三节 证明标准
知识体系
较大可能性：与诉讼保全、回避等程序性事项有关的事实，法院结合当事人的说明及相
程序性事实
关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在
一般标准
高度可能性—一般的事实
实体性事实
特殊标准
排除合理怀疑——欺诈、胁迫、恶意串通，以及对口头遗嘱或者赠与事实
注意
证明标准以证明责任为前提
考点精讲
1.程序性事实——较大可能性：与诉讼保全、回避等程序性事项有关的事实，法院
结合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实
存在。
2.实体性事实
(1)一般标准——高度可能性(高度盖然性):对负有举证证明责任的当事人提供的
证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该
事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，法院经审
查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
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专题九◎证明
(2)特殊标准——排除合理怀疑。当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及
对口头遗嘱或者赠与事实的证明，法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑
的，应当认定该事实存在。
3.法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
以原理与逻辑
深度拓展
在诉讼中，待证事实达到了相应证明标准，法庭便可采信该事实；反之，如果没有达
到相应证明标准，该事实则处于事实不清、真伪不明的状态，即应由承担证明责任的一方
当事人承担不利后果。
证明责任解决的问题是对于某一待证事实应当由谁提供证据证明，如果该事实得不到
证明(即处于事实不清、真伪不明状态)应当由谁承担不利后果。那么,承担证明责任的
人到底需要提供多少证据，将待证事实证明到何种程度，法院才会采信其主张的事实呢?
如果达不到这个程度，案件就处于事实不清、真伪不明，承担证明责任的人就要承担不利
后果。这就是证明标准所要解决的问题。
民事诉讼中一般证明标准从低到高分别为：
1.较大可能性，法官对该事实在内心的确信程度为51??上，法官内心对该事实的
确信状态是“事实大致如此”“事实差不多是这样”,该标准适用于程序性事实；
2.高度可能性，法官对该事实在内心的确信程度为75??上，法官内心对该事实的
确信状态是“事实一般情况下是这样”,该标准适用于一般的实体性事实；
3.排除合理怀疑，法官对该事实在内心的确信程度为95?9法官内心对该事实的确
信状态是“事实几乎都是这样”,该标准适用欺诈、胁迫、恶意串通，口头遗嘱以及赠与事实。
证明标准以证明责任为前提
[例]原、被告因为合同纠纷，诉至法院，关于合同的效力等问题发生争议，请判断
如下四例：
(1)判断“原告主张合同关系成立并生效，应当将合同关系成立并生效的事实证明
到高度可能性的标准，否则将承担证明责任的不利后果?”
(2)判断“被告主张合同关系不存在，应当将合同关系不存在的事实证明到高度可
能性的标准，否则将承担证明责任的不利后果?”
(3)判断“被告主张合同存在欺诈而要求撤销合同，应当将存在欺诈的事实证明到
高度可能性标准，否则将承担证明责任的不利后果?”
(4)判断“原告主张合同不存在欺诈，应当将不存在欺诈的事实证明到排除合理怀
疑的标准，否则将承担证明责任的不利后果?”
[分析] 证明标准以证明责任为前提，故理解证明标准应当注意如下三个问题：
1.承担证明责任的人需要提供证据将其主张的事实证明到相应标准，法院才会采信
其主张的事实，如果达不到相应证明标准，即处于事实不清、真伪不明的状态，承担证明
责任的人需要承担不利后果。
2.不承担证明责任的人无需提供证据证明其主张的事实，自然不需要将该事实证明
到相应证明标准。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
3.当然，不承担证明责任的人有提出证据的权利，但其提供证据的目的是反驳对方
当事人主张的事实，即只要让该事实一直处于事实不清、真伪不明情况下，法院即会认定
对方(承担证明责任一方)主张的事实不存在。
据此分析以上四例：
(1)正确。对于合同是否成立并生效的事实应当由主张合同关系成立并生效的原告承
担证明责任，此时需达到一般标准，即高度可能性。
(2)错误。对于合同是否成立，应当由主张成立的一方当事人承担证明责任。被告主
张合同关系不成立，无需对该事实承担证明责任，自然无需达到相应证明标准。只要合同
是否成立这一事实处于事实不清、真伪不明状态，法院即应认定合同不成立。
(3)错误。对于合同是否存在欺诈事实，应当由主张存在欺诈的被告承担证明责任，
但该事实应当适用特殊标准，即排除合理怀疑，而不是高度可能性标准。
(4)错误。对于合同是否存在欺诈，应当由主张存在欺诈的被告承担证明责任，原告
主张不存在欺诈事实，不承担证明责任，故无需达到该证明标准，表述错误。
[小专题]
证明的逻辑
在证明这一章中，我们讲证明对象，证明责任以及证明标准三个问题，三者的关系如何?
首先，证明对象(待证事实)解决的问题是哪些事实需要证据证明。
其次，证明责任解决的问题是证明对象(待证事实)应当由谁提供证据证明。
最后，证明标准解决的问题是承担证明责任的一方当事人应当将待证事实证明到何种
程度、标准，法院才会采信该事实，否则承担证明责任的一方当事人要承担不利后果。
[结论]证明对象是证明责任的前提，证明责任是证明标准的前提。
技术流
同学们在分析题目时应当先讨论证明对象，再讨论证明责任，最后讨论证明标准
问题。
第一步：首先讨论哪些事实需要证据证明(证明对象)。
第二步：只有证明对象才需要讨论由谁承担证明责任；不是本案证明对象的事实则无
需证据证明，自然无需讨论证明责任。
第三步：承担证明责任的当事人应当将待证事实证明到相应证明标准，否则当事实不
清、真伪不明时应当承担不利后果；而不承担证明责任的人无需将待证事实证明到相应证
明标准，只要该待证事实处于事实不清、真伪不明时，法院即认定对方当事人主张的事实
不成立。
证明对象 哪些事实需要证据证明?
证明的步骤-
证明责任 证明对象由谁提供证据证明?
证明标准 承担证明责任的人应当将待证事实证明到何种程度、标准?
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专题九◎证明
》真题示例
[例1]五环公司与四海公司在C县签订购货合同，现五环公司起诉要求四海公司
支付货款。四海公司辩称已将货款交给五环公司业务员付某。五环公司承认付某是本公
司业务员，但认为其无权代理本公司收取货款，且付某也没有将四海公司声称的货款交
给本公司。四海公司向法庭出示了盖有五环公司印章的授权委托书，证明付某有权代理
五环公司收取货款，但五环公司对该授权书的真实性不予认可。本案需要由四海公司承
担证明责任的事实包括?(2015年·卷三·96题)
A.四海公司已经将货款交付给了五环公司业务员付某
B.付某是五环公司业务员
C.五环公司授权付某代理收取货款
D.付某将收取的货款交到五环公司
[分析与思路]本题考查合同纠纷的证明责任。A选项是否将货款交给五环公司业
务员属于合同是否履行的事实，应当由主张合同已经履行的四海公司承担证明责任。B
选项付某是五环公司业务员这一事实已经经过五环公司自认，对于自认事实对方当事人
无需承担证明责任，且法院将直接作为裁判依据，该事实无需证明。C选项中关于付某
是否具有代理权应当由主张代理权存在的四海公司承担证明责任。D选项付某是否将货
款交回五环公司属于五环公司与付某之间的问题，并非本案待证事实，无需证据证明。
本题答案为AC。
[命题思路与常见错误分析]本题B、D选项是干扰选项，B选项所述事实属于自
认事实，属于免证事实，不是本案证明对象，故不讨论证明责任问题；D选项所述事实
属于与案件无关事实，也不是本案证明对象，不讨论证明责任问题。
[例2]刘月购买甲公司的化肥，使用后农作物生长异常。刘月向法院起诉，要求
甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成
的，刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书，以证明甲公司出售
的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。关于本案刘月所受损害与使用甲公司化
肥因果关系的证明责任分配，下列哪一选项是正确的?(2016年·卷三·40题)
A.应由刘月负担有因果关系的证明责任
B.应由甲公司负担无因果关系的证明责任
C.应由法院依职权裁量分配证明责任
D.应由双方当事人协商分担证明责任
[分析与思路]本题考点在于免证事实。法院的生效裁判认定的事实为免证事实，
但可以通过相反证据推翻。生效判决(吴某诉甲公司一案的判决)确定了化肥质量问题
以及与农作物生长异常的因果关系，该事实成为免证事实，无需证据证明，故本题其实
与证明责任无关。法院生效判决认定的事实为免证事实，但是对方当事人可以通过相反
证据推翻，故本案中甲公司可以用相反证据推翻生效判决认定的因果关系这一事实。故
甲公司应当提供证据证明化肥质量问题与农作物生长异常不存在因果关系。当然C、D
选项明显错误，因为证明责任只能由法律、司法解释预先规定，不存在法院职权裁量以
及当事人协议分配的可能。本题答案为B。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[命题思路与常见错误分析]本题考查法院生效判决所确认的事实是免证事实，不
是证明对象，与证明责任无关。同时，法院生效判决认定的事实，对方可以通过相反证
据推翻，故对方当事人应当对相反事实承担证明责任。
[例3]薛某雇杨某料理家务。一天，杨某乘电梯去楼下扔掉厨房垃圾时，袋中的
碎玻璃严重划伤电梯中的邻居乔某。乔某诉至法院，要求赔偿其各项损失3万元。关于
本案，下列哪一说法是正确的?(2017年·卷三·40题)
A.乔某应起诉杨某，并承担杨某主观有过错的证明责任
B.乔某应起诉杨某，由杨某承担其主观无过错的证明责任
C.乔某应起诉薛某，由薛某承担其主观无过错的证明责任
D.乔某应起诉薛某，薛某主观是否有过错不是本案的证明对象
[分析与思路]薛某雇杨某料理家务，杨某致乔某损害，本案属于提供劳务致人损
害，根据《民法典》第1192条规定，提供劳务致人损害的，由接受劳务方承担侵权责
任。这一规定在民事诉讼中存在以下两方面意义：首先关于当事人，由接受劳务方承担
责任，故诉讼中应当以接受劳务方为被告，故本案应当以薛某为适格被告，杨某不是本
案适格被告，A、B选项错误。其次关于责任形式，该规定中接受劳务方承担的是无过
错责任，故在证明责任的分配中应当由原告乔某证明行为、结果、因果关系三要件，被
告薛某证明免责事由。因为本案是无过错责任原则，故过错不是本案侵权的构成要件，
不是本案证明对象，无需证据证明，无需讨论证明责任。故本题C选项错误，D选项正
确。本题答案为D。
[命题思路与常见错误分析]本题考查提供劳务致人损害由接受劳务方承担责任。
考点有二，一是诉讼中应当由接受劳务方为被告，提供劳务方不能作为被告；二是接受
劳务方承担无过错责任，故接受劳务方是否有过错与案件无关，不是证明对象。
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专题十
证据
第一节 证据的分类(理论分类)
知识体系
原始证据直接来源于案件事实的证据
是否直接来源于
案件事实
传来证据又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、
复制后所获得的证据
能否单独、直接证明直接证据
能够单独、直接证明待证事实的证据
待证事实
间接证据
不能直接或单独证明待证事实，需要与其他证据相结合
与证明责任
本证
提出该证据的当事人对该待证事实承担举证责任
承担的关系
反证
提出该证据的当事人对该待证事实不承担举证责任
考点精讲
从理论上，根据证据的来源把证据分为原始证据和传来证据；根据证据与案件事实的
关系分为直接证据和间接证据；根据证据与证明责任之间的关系把证据分为本证与反证。
1.原始证据与传来证据：该分类的依据是证据的来源，原始证据是指直接来源于案
件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据，比如说原件、原物、证人证言；传来证
据是指并非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据，比如说复印
件、复制品、证人转述他人所见所闻等。
2.直接证据与间接证据：该分类的依据是证据与待证事实的关系，直接证据是指能
够单独、直接证明待证事实的证据；而间接证据是指不能单独直接证明待证事实，需要与
其他证据相结合才能证明待证事实的证据。
技术流
直接证据VS.间接证据
直接证据与间接证据的区别在于证据的内容，区别点在于内容的完整性。
直接证据在内容上能够完整地证明待证事实，而间接证据在内容上只能证明待证事实
的一个部分、一个片段，需要别的证据在内容上对其进行补充，才能完整证明待证事实。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[结论] 直接证据与间接证据只看证据内容的完整性，与证据的来源、证明力大小等
无关。
[例1] 民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据?(改编自2006年·卷三·47题)
A.无法与原件、原物核对的复印件、复制品
B.存在疑点的视听资料、电子数据
C.证明夫妻感情破裂的证据
D.与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言
[分析与思路] 直接证据和间接证据只看证据在内容上能否完整证明待证事实，与证
据的来源、证明力大小无关，本题只有C选项是对内容的描述，而其他三项均不涉及证据
的内容，只是从来源、证明力大小等方面进行描述，与直接证据和间接证据的分类无关。
A、B、D均没有对证据的内容进行描述，故可能内容很完整，是直接证据，也有可能内
容不完整，是间接证据，A、B、D选项均不能入选。我们再来看看这三个选项是如何对
同学们实现干扰的：A选项中“复印件、复制品”是对证据来源的描述，“无法与原件、
原物核对”是对证据证明力的描述，与直接证据与间接证据的区分无关；B选项中“存在
疑点”是对证据证明力大小的描述，与直接证据与间接证据的区分无关；D选项中“与当
事人或者代理人有利害关系”是对证明力大小的描述，与直接证据与间接证据的区分无
关。可见，A、B、D选项均是通过证据的来源、证明力大小来对同学们进行干扰。关于C
选项，夫妻感情破裂这一待证事实一般只能通过各种各样的生活细节予以证明，几乎无法找
到一项证据能够完整地证明夫妻感情破裂，故其中每一个证据均只能证明夫妻感情破裂这一
待证事实的一个部分、片段，无法完整证明整个待证事实，所以为间接证据。本题答案为C。
[例2] 请判断：(1)间接证据一律不能单独定案。
(2)不能单独定案的证据都是间接证据。
[分析]表述(1)正确；表述(2)错误。
首先，间接证据由于内容不完整，只能证明待证事实的一个部分、片断，需要别的证
据在内容上对其补充才能认定案件事实，故间接证据一定不能单独定案。
其次，一个证据不能单独定案的原因很多，可能是内容不完整，需要别的证据在内容
上对其予以补充，这是间接证据；也可能是证明力小，需要别的证据在证明力上对其予以
补强，这与间接证据无关。
3.本证与反证。该分类依据在于证据与证明责任的关系，承担证明责任的一方当事
人提出的用于证明自己所主张事实的证据是本证。不承担证明责任的一方当事人提出的用
于反驳对方主张的证据是反证。
技术流
本、反证的判断思路
本证与反证的区别在于证据与举证责任的关系，切不可草率地认为原告提出的就是本
证，被告提出的就是反证。总结判断本证、反证的思路如下，希望同学们严格按照该思路
进行判断。
第一步：该证据的待证事实是什么?
第二步：对该事实应当由谁承担证明责任?
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专题十◎证据
第三步：该证据是谁提出来的?
(1)如果是承担证明责任的人提出来的是本证；
(2)如果是不承担证明责任的人提出来的即是反证。
请同学们分析以下五例：
[例1] 张三起诉李四归还借款5万元，为证明借款事实的存在，张三提交了李四亲
笔签名的借条的复印件一张，问该证据在理论上如何分类?
[分析] 从来源上来看，该证据经过了复印，是传来证据而不是原始证据；从与待证
事实的关系来看，该证据能单独直接证明借款这一待证事实，属于直接证据；从与证明责
任的关系来看，借条的待证事实是借款事实是否存在，而对于该事实，应当由主张借款关
系存在一方，即张三证明，现在该证据是张三提出，所以该借条为本证。
[例2]在诉讼中，李四主张该借款已经归还，提交张三亲笔签名的收据一张，问该
收据是本证还是反证?
[分析]该收据的待证事实是是否已经还款，对于是否已经还款应当由承担还款义务
的人，即李四证明，而该收据是李四提出来的，是承担举证责任的人提出来的证据，是
本证。
[例3]张三起诉李四于2021年3月10日在广州市白云区开车撞伤自己，要求李四赔
偿医疗费等费用，李四辩称当日自己在北京某法考辅导机构学习，张三主张的事实不属
实，向法庭提供当日在该考试培训学校的考勤签到表，请问该签到表是本证还是反证?
[分析]李四提出的签到表是希望证明自己当日在北京，而没有在广州开车撞伤张三，
所以该签到表的待证事实是不存在侵权行为，是否存在侵权行为应当由主张侵权事实成立
的原告张三承担证明责任，而该证据则是由不承担证明责任的李四提供，故为反证。
[例4]张三开车行驶，突遇李四横穿马路，紧急刹车，发现李四倒在车前，李四起
诉张三主张是张三撞倒自己，要求张三赔偿。张三否认该事实，向法庭提交车载行车记录
仪所记录的影像资料作为证据，该影像资料显示，李四倒地的地方离张三的车相距1米以
上。张三提供的影像资料是本证还是反证?
[分析] 该影像资料的待证事实是张三是否撞倒李四，对于该事实，应当由主张侵权
事实存在的李四承担证明责任，现该证据由不承担证明责任的张三提供，不承担证明责任
的一方提供的证据为反证。
[例5]张三开车行驶，突遇李四横穿马路，紧急刹车，发现李四倒在车前，李四起
诉张三主张是张三撞倒自己，要求张三赔偿，张三主张虽然自己的汽车撞倒李四，但由于
李四横穿马路，对其受伤也有责任，张三向法庭提交车载行车记录仪所记录的影像资料作
为证据，该影像资料显示，李四横穿马路，没走人行道。张三提供的影像资料是本证还是
反证?
[分析]该影像资料的待证事实是受害人李四有过错，即免责事由，对免责事由应当
由主张免责事由成立的被告张三承担证明责任，现该证据是由承担证明责任的被告张三提
供，承担证明责任的人提供的证据是本证。
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原理与逻辑
深度拓展
证明责任，本证、反证，证明标准的关系
1.承担证明责任的人应当提供证据，其提供的证据为本证，提供本证应当达到证明
标准，否则该方当事人应当承担证明责任的不利后果。
2.不承担证明责任的人没有提供证据的义务，但有提供证据的权利，其提供的证据
为反证，不承担证明责任的人提供反证无需达到证明标准。
判断本证和反证首先需要判断证明责任，而有一些与案件无关的事实根本就不是本案
的证明对象，无需当事人对其承担证明责任，故证明该事实的材料既不是本证，又不是反
证，由于其与待证事实没有关联性，故根本不是本案的证据。
[例1]甲起诉乙要求归还借款50万元，向法院提交了一张银行转账的凭证，证明自
己借给乙50万元。在诉讼中，乙主张甲向自己转账是为了偿还自己以前借给甲的50万
元。下列说法正确的是?(2019年金题)
A.甲提交的银行转账凭证属于直接证据
B.甲提交的银行转账凭证属于间接证据
C.乙对甲曾经向自己借款的事实承担证明责任
D.甲应对借款给乙的事实承担证明责任
[分析与思路]首先，关于直接证据和间接证据的区分只看证据内容的完整性，在内
容上能够完整证明待证事实的是直接证据，在内容上只能证明待证事实的一个部分一个片
段的证据是间接证据。甲向法院提供了银行的转账凭证，该证据的待证事实是自己借给乙
50万元，显然，该转账凭证只能证明自己向乙转款50万元，但并不能完整证明借款事实
(无法证明该笔转账是借款、归还欠款、赠与等);是间接证据，故A选项错误，B选项正
确。其次，关于证明责任，甲主张借款事实成立，故应当对借款事实成立的事实承担证明
责任，故D选项正确。C选项为干扰选项，证明对象是证明责任的前提，故分析证明责任
应当首先确定该事实是本案的证明对象。甲是否曾经向乙借款与本案无关，不是本案证明
对象，无需证据证明，故无需讨论证明责任。故C选项错误。本题答案为BD。
[命题思路与常见错误分析]本题C选项为干扰选项。很多同学直接判断乙主张甲曾经
向自己借款，该事实为积极事实，应当由主张方乙承担证明责任，误选C选项。本案是甲起
诉乙归还借款，故本案待证事实应当是该笔借款事实是否成立，乙是否已经归还借款等。前
者应当由主张借款事实成立的甲承担证明责任，后者应当由主张已经归还的乙承担证明责
任。而甲是否曾经向乙借款是与本案无关的另一法律关系的事实，不是本案证明对象，无需
证据证明，故无需当事人承担证明责任。说得通俗一点，现在甲起诉乙要求归还借款50万
元，法院收了甲的诉讼费，当然要对这一借款关系进行审理。至于乙主张甲曾经向自己借
款，对于这笔借款关系，乙交诉讼费了吗?诉讼费都没交，法院凭什么给你审?
[例2]战某打电话向牟某借款5万元，并发短信提供账号，牟某当日即转款。之后，
因战某拒不还款，牟某起诉要求战某偿还借款。在诉讼中，战某否认向牟某借款的事实，
主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的款，并向法院提交了证据；牟某也向法院提供了
一些证据，以证明战某向其借款5万元的事实。关于这些证据的种类和类别的确定，下列
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专题十◎证据
哪一选项是正确的?(2016年·卷三·39题)
A.牟某提供的银行转账凭证属于书证，该证据对借款事实而言是直接证据
B.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据，该证据对
借款事实而言是间接证据
C.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机通话录音属于电子数据，该证
据对借款事实而言是直接证据
D.战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，该证据对牟某主张战某
借款的事实而言属于反证
[分析与思路]本题A选项银行转账凭证为书证，一张转账凭证在内容上不能完整地
证明借款法律关系这一待证事实，只能证明借款关系的一部分(转款事实),为间接证据，
A选项表述错误。B选项中手机短信属于电子数据没问题，同时，从手机短信的内容仅仅
是表示战某“要”向牟某借款5万元，不能完整证明借款事实(即仅仅能够证明战某向牟
某发出要约，但牟某是否承诺呢),故该短信为间接证据，B选项表述正确。C选项中通
话录音，为储存在电子介质(手机储存卡)内的录音资料，符合电子数据的特征，为电子
数据。同时，从内容角度，其仅仅是表达战某要向其借款5万元，并不能完整证明借款法
律关系(电话内容仅仅是发出借款的要约，牟某是否承诺呢),故应为间接证据，故C选
项表述错误。
关于D选项，首先本案待证事实是“牟某主张战某借款的事实”即应当包括战某是
否向牟某借款，战某是否归还借款等事实，战某提供的牟某书写的借条只能证明牟某曾经
向战某借款，该事实与本案无关，并非本案证明对象，故该借条与本案待证事实无关，不
是本案的证据，故既不是本案的本证，也不是本案的反证，故D选项表述错误。本题答案
为B。
[命题思路与常见错误分析]很多同学误选D选项，认为战某提供的借条是为了证明
没有向牟某借款，对于战某是否向牟某借款的事实应当由牟某承担证明责任，故战某提供
的证据是反证。我想特别强调的是区分本、反证的步骤，第一步确定证据的待证事实，第
二步分析该待证事实由谁承担证明责任，第三步分析该证据是否为承担证明责任的当事人
提出。本题战某提供的借条待证事实是牟某曾向战某借款10万元，而该待证事实并非本
案(牟某起诉战某归还借款)证明对象，不是证明对象的事实无需当事人承担证明责任，
既然无需承担证明责任自然无法判断本证、反证，故该借条与本案无关，不是本案证据，
既不是本证，也不是反证。
[点评]例2是对例1的升级，同学们能够根据例1的分析得出战某主张的借款事实
不是本案证明对象，无需当事人承担证明责任的结论，题目进一步设问，既然无法分析证
明责任，显然，证明该事实的材料就无法判断本证和反证——因为该材料与案件事实没有
关联性，不是本案的证据。
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第二节 证据的种类(法定分类)
知识体系
物证
以物品的物理属性(如颜色、大小、损坏状态、存在状态等)来证明案件事实
书证
以所记载的内容或表达的思想证明案件事实
视听资料以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实的材料，包括录音资料和影像资料
(如照片、录像带、录音带等)
通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名
等形成或者存储在电子介质中的信息。
电子数据[注意] 1.存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
2.电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他
可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件
原理
书证、视听资料、电子数据都是通过内容证明案件事实，故其本质相同，自然
规则也相同，故关于书证的规则适用于视听资料、电子数据
1.文书真实性规则
(1)公文书证真实性规则：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，
在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻
的除外。
(2)私文书证真实性规则。
①原则：私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担证
明责任。
关于书证的
②推定：私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或者捺印的，推定为真实。
证据规则
2.最佳证据规则：书证应当提交原件。提交原件有困难的，可以提交复制品、
规则
副本、节录本。法院应当结合证据和案件具体情况，审查判断书证复制品能否
作为认定案件事实的根据。
3.文书提出命令规则：书证在对方当事人控制之下的，承担证明责任的当事人
可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。理由成立的，法院
应当责令对方当事人提交。
(1)控制书证的当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的
书证内容为真实。
(2)控制书证的当事人以妨碍对方使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致
使书证不能使用行为的，法院可以认定申请人主张以该书证证明的事实为真实，
同时可以追究其妨碍诉讼的责任
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专题十◎证据
续表
证人资格知晓案件事实且能够正确表达。
[注意]证人不适用回避制度，与案件有利害关系的人可以作为证人
1.由当事人在举证期限届满前申请。
出庭程序
2.如果该证言属于法院依职权调查收集的证据(涉及国家、
社会、第三人利益，身份关系，程序性事实)的由法院依职
权通知
无正当理由未出庭作证的证人提供的书面证言，不得作为定
案根据。
例外：
1.视为出庭：证人在审理案件前的准备阶段或者法院调查、
询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。
2.可以不出庭。
证人应当出庭
(1)法定原因：有下列情形之一，经法院许可，可以通过书
证人出庭
面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
①因健康原因不能出庭的；
②因路途遥远，交通不便不能出庭的；
③因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
证人证言
④有其他正当理由不能出庭。
(2)意定原因：双方当事人同意证人以其他方式作证，并经
法院准许的，证人可以不出庭作证
范围
因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用
以及误工损失
费用补助
证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担，
承担
如果是当事人申请该证人出庭的，由申请人先行垫
付；当事人没有申请，法院通知证人出庭的，由法
院先行垫付
1.法院应当要求证人签署保证书，并当庭宣读保证书内容。但无、限制民事行
为能力人除外。证人拒绝签署或宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关
费用。
2.证人应当客观陈述其亲身感受的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论
证人作证性语言(意见证据规则)。
3.证人作证前不得旁听庭审，不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。
4.证人应当就其作证的事项进行连续陈述。审判人员可以对证人进行询问；当
事人及代理人经审判人员许可后可以询问证人；询问证人时其他证人不得在场；
法院认为有必要的，可以要求证人之间进行对质
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续表
1.当事人在法院指定的期间申请。
启动
2.待鉴定事实属于法院应当依职权调查收集证据情形(涉及国家、社会、第三
人利益，身份关系，程序性事实)的，由法院依职权决定
确定
1.当事人申请鉴定的，由法院组织当事人协商确定鉴定人，协商不成的，由法
鉴定人
院指定。
2.法院依职权决定鉴定的，法院询问当事人意见后指定鉴定人
1.签署承诺书：鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。鉴定人故意
鉴定
作虚假鉴定的，法院应责令其退还鉴定费用，并追究其妨碍诉讼的责任。
的准备
2.对鉴定材料的质证：法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的
材料，不得作为鉴定的根据
1.按时完成鉴定：鉴定人应当在法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。
鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请法院另行委托鉴定人
鉴定，法院准许的，原鉴定人应当退还已收取的鉴定费用。
鉴定意见2.鉴定书由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明；委托机构进行
鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。
3.多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当如实注明
1.情形：(1)当事人对鉴定意见有异议；(2)法院认为鉴定人应当出庭的。
2.程序：
(1)法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。
鉴定意见
(2)当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在法院指定期间内以书面方式提出。
(3)对于当事人的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。法院
认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或
鉴定人
者补充。
出庭
(4)当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当
事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。
3.费用承担：鉴定人出庭费用由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有
瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由鉴定人自行负担。
4.后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的：
(1)鉴定意见不得作为认定案件事实的依据；
(2)支付鉴定费用的当事人有权要求鉴定人退还鉴定费用；
(3)建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人进行处罚
程序
当事人在举证期限内申请，由法院通知1~2名有专门知识的人出庭
1.对鉴定意见提出意见：视为质证意见。
有专门
作用
2.对专业问题提出意见：视为当事人陈述。
知识的
有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专门问题发表意见
人出庭
之外的法庭审理活动
1.有专门知识的人出庭只能依申请通知，不能依职权。
注意
2.有专门知识的人出庭不适用回避制度。
3.有专门知识的人出庭费用由申请方负担
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专题十◎证据
□考点精讲
一、概述
《民事诉讼法》把证据分为：(1)当事人陈述；(2)书证；(3)物证；(4)视听资
料；(5)电子数据；(6)证人证言；(7)鉴定意见；(8)勘验笔录。
二、物证、书证、视听资料、电子数据
(一)物证：以物品本身的外在特征(即存在、形状、颜色、大小、质量、痕迹等物
理特征)来证明案件事实。
(二)书证：以所记载的内容或表达的思想证明案件事实。
(三)视听资料：以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实的材料，
包括录音资料和影像资料，如照片、录像带、录音带等。
(四)电子数据：通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手
机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
1.电子数据VS.视听资料：传统的相机、摄像机、录音机所拍摄、录制的内容储存
在胶片、录音带、录像带等特殊材料中，为视听资料；而数码相机、数码摄像机、数码录
音笔所拍摄、录制的内容往往是储存在储存卡、U盘、移动硬盘等电子介质中，为电子数
据。相较于视听资料而言，电子数据特点有三：(1)电子数据可以在虚拟空间中快速传
播。(2)可以实现精确复制。(3)可以轻松地实现剪辑和修改。①
~命题角度
2.存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
3.当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件
一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为
电子数据的原件。
原理与逻辑
物证、书证、视听资料、电子数据的区别与联系
1.物证是通过证据的外在形态证明案件事实；书证、视听资料、电子数据均是用其
内容证明案件事实，只不过其内容的形成方式、储存方式、读取方式不同而已。
2.书证是用传统的刻、画、写、印刷等方式形成于实物(包括纸张、书本、桌面、
墙面、器物等)表面，可以直观地读取。
3.视听资料的形成需要借助录音、录像、拍照等技术手段，储存于胶片、录音带、
录像带等特殊介质之中，其内容需要借助特定的播放设备(如录音机、录像机等)播放。
4.电子数据的形成需要借助数码设备(电子计算机、数码相机、数码录音笔、数码
摄像机等),储存于电子介质(u盘、硬盘、移动硬盘等)中，其内容需要借助电子计算
机进行读取。
结论：书证、视听资料、电子数据三者在本质上是相同的——都是用内容证明案件事
125
① 参见何家弘主编：《电子证据法研究》,法律出版社2002年版，第14~16页。
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民事诉讼法专题讲座精讲卷
实，所以他们三者的适用规则理应相同，故《证据规定》①第99条规定：关于书证的规
定适用于视听资料、电子数据。
三、关于书证的几个重要证据规则(同样适用于视听资料、电子数据)
(一)最佳证据规则
书证应当提交原件。提交原件有困难的，经过法院准许可以提交复制品、照片、副
原理与逻辑
对书证而言，由于复制件存在作伪的风险，故原件是最佳证据，当事人原则上应当提
本、节录本。
交书证原件，只有提交原件确有困难的情形下才可以提交复制品。法院应当结合证据和案
件具体情况，审查判断书证复制品能否作为认定案件事实的根据。
(二)文书真实性规则
1.根据制作文书的主体不同，将书证区分为公文书证和私文书证。
(1)公文书证是指国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在职权范围内所
(2)私文书证是指公文书证以外的文书，包括不具有社会管理职能的主体制作的书
命题角度
公文书证需要同时满足两个条件：①制作主体为公权力机关、组织；②制作内容为行
[例1] 某县公安局对张三赌博行为作出的行政处罚决定书。制作主体为公安机关，
[例2]某县公安局与某装修公司签订的《装修合同》。虽然制作主体为公安机关，但
制作的文书。
证，或者是国家机关以及依法具有社会管理职能的组织在职权范围外制作的文书。
使法定职权。
内容是行使《治安管理处罚法》赋予公安机关的法定职权，为公文书证。
内容并非是行使法定职权，是私文书证。
2.公文书证的真实性规则
国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载
的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。
3.私文书证的真实性规则
(1)原则：私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担证明责任。
(2)推定：私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或者捺印的，推定为真实。
原理与逻辑
1.私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担证明责任。
区分公文书证和私文书证的意义在于公文书证具有公信力，其记载事项推定为真实，
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①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)》,自2020年5月1日施行。
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专题十 ◎证据
故主张以公文书证证明案件事实的当事人无需对公文书证的真实性承担证明责任，如果对
方当事人对其真实性提出质疑，应当对相反事实承担证明责任。
而私文书证不具有此种公信力，故主张以该私文书证证明案件事实的当事人应当对私
文书证的真实性承担证明责任。
2.私文书证上有制作者或者其代理人签名、盖章或者捺印的，推定为真实。
书证是通过其内容证明案件事实，故书证的真实性应当包含形式真实性和内容真实
性。形式真实性是指书证本身是否真实，有无伪造；内容真实性是指虽然书证在形式上是
真实的，但其内容是否为当事人真实意思表示。
私文书证形式真实性的主要争议焦点在于文书上签名、盖章的真伪，由当事人对私文
书证形式真实性进行证明是具有可操作性的，故应当由主张以该私文书证证明案件事实的
一方当事人对私文书证具有形式真实性承担证明责任。
私文书证内容真实性的主要争议焦点在于书证所记载的内容是否为当事人真实意思表
示，由于当事人对私文书证的内容真实性进行证明往往不具有操作可能性，故此时司法解
释基于经验法则①作出一个推定——私文书证上有制作者签名、盖章、捺印(即具备形式
真实性)的，即推定其内容就是当事人的真实意思表示。即只要文书具备形式真实性(由
制作者或者代理人签名、盖章、捺印),就推定其具备内容上的真实性，故如果对方当事
人对私文书证内容真实性提出质疑，应当对相反事实承担证明责任。
技术流
首先判断当事人的争议焦点是形式真实性还是内容真实性。
1.形式真实性有争议的用证明——谁主张以私文书证证明案件事实，谁对私文书证
内容承担证明责任。
2.内容真实性有争议的用推定——私文书证具备形式真实性即推定其内容为真实，
由反对文书内容真实性的一方当事人对相反事实承担证明责任。
[例]李佳起诉左宁要求归还借款10万元，向法院提交了有左宁亲笔签名的借条，诉
讼中出现如下情形。
情形一：左宁否认签名的真实性，主张借条上的签名是李佳模仿其笔迹伪造的。请分
析对该笔迹的真实性应当由谁承担证明责任?
情形二：左宁对签名的真实性没有提出异议，但是主张该签名是李佳谎称替粉丝索要
签名，左宁即在一张白纸上签名，后李佳在该白纸上补写了借条内容。请分析对相关事实
应当由谁承担证明责任?
情形三：左宁否认借条上签名的真实性，李佳申请法庭对该签名进行鉴定。经鉴定，
借条上签名的字迹为左宁的字迹，法庭采纳了该鉴定意见。现在左宁主张该借条是李佳以
揭发其吸毒事实为由胁迫其签署的。请分析对相关事实应当由谁承担证明责任?
[分析]情形一：本案争议焦点是借条上签名的真伪，即文书形式真实性，形式真实
性用证明，由主张以该私文书证证明案件事实的一方当事人承担证明责任，本案是李佳主
张通过借条证明借款事实，故应当由李佳对借条的真实性承担证明责任。
127
① 任何人在文件上签名前都会确认文件内容为自己的真实意思表示，没有人会在一个自己不认可的文件上签名。
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情形二：左宁对签名真实性没有异议，可见当事人对借条形式真实性没有争议，当事
人争议的事实是借条内容的真实性。内容真实性用推定，只要借条具备形式真实性(有左
宁签名),即推定其内容为真实，左宁否认其真实性，应当由左宁对相反事实承担证明责
任——本案应当由左宁对李佳补写借条内容的事实承担证明责任。
情形三：经鉴定，借条上的签名为真实，且法院采纳了鉴定意见，即借条具备了形式
真实性。左宁主张借条是受到胁迫后签署，当事人争议的事实是借条内容的真实性。内容
真实性用推定，只要借条具备形式真实性(有左宁签名),即推定其内容为真实，左宁主
张受到胁迫，即否认其真实性，应当由左宁对相反事实承担证明责任——本案应当由左宁
对受到胁迫的事实承担证明责任。当然，左宁对受到胁迫的事实承担证明责任，应当适用
排除合理怀疑的证明标准。
》》真题示例
[例1]陈某向法院起诉郝某返还借款20万元，并向法院提交了由郝某签名的借
条。诉讼中郝某承认借条为其亲笔书写的，但不承认向陈某借款，而是其参与陈某组织
的赌球活动欠下的赌债。并向法院交了相关证据。后法院查明，郝某参与了陈某的赌球
活动并输了钱。下列选项中正确的是?(2021年金题)
A.郝某尽管证明双方存在赌债，但并未证明陈某主张的20万元就是该笔赌债，法
院应判郝某返还借款
B.陈某应对其所主张20万元不是赌债承担证明责任
C.郝某应对其所主张20万元实为赌债承担证明责任
D.法院应认定陈某主张的借款为赌债的事实，并判决驳回陈某诉讼请求
[分析与思路]本题考查私文书证真实性的证明责任。首先本案中由于郝某承认签
名的真实性，故当事人对借条形式真实性不存在争议。郝某否认借条内容，双方当事人
对借条内容真实性产生了争议。内容真实性用推定，只要借条具备形式真实性，即推定
借条中所记载的借款内容为真实，郝某否认借条记载的借款内容，应当对相反事实承担
证明责任，即应当由郝某对其主张的借条所记载的内容不是借款而是赌债的事实承担证
明责任。据此逐一分析选项：B、C选项考查证明责任，根据前述分析，既然借条所记
载的借款内容推定为真实，故陈某无需对借条所记载的20万元是借款的事实承担证明
责任，B选项错误；同时，郝某否认借条记载的借款内容，应当对相反事实承担证明责
任，即应当由郝某对该20万元不是借款而是赌债的事实承担证明责任，C选项正确。
A、D选项结合案情考查证明责任的后果，郝某虽然证明了赌债存在，但并未证明借条
上的20万元就是该笔赌债，未能推翻借条所证明的借款事实，应当承担不利后果，法
院应当判决郝某返还借款，所以A选项表述正确，D选项表述错误。本题答案为AC。
[例2]张老太在某银行购买理财产品后出现了大额亏损。张老太起诉银行，主张
自己购买的产品是保本型，银行工作人员提供合同原件，上有张老太亲笔书写“本人已
经知悉该产品存在本金损失风险”,并有张老太亲笔签名，张老太主张银行工作人员明
确告知其产品是保本产品，这句话是银行工作人员教她写的。关于本案表述正确的是?
(2020年金题)
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专题十◎证据
A.银行提供的合同原件是间接证据
B.银行提供合同原件后，行为意义上的举证责任转移给张老太
C.张老太应当将其主张的事实证明到排除合理怀疑的证明标准
D.张老太应当将其主张的事实证明到高度可能性标准
[分析与思路]本题主要考查私文书证的真实性规则。首先，银行提供的合同能够
完整证明双方当事人之间关于合同权利义务的约定，是直接证据，A选项错误。其次，
合同属于私文书证，银行提供合同主张以该合同证明案件事实，故应当由银行对合同的
真实性承担证明责任。但银行已经提供了合同原件，合同原件中有制作人签名，故该合
同应当推定为真实。既然合同已经推定为真实，张老太反对该推定，主张存在欺诈，故
应当由张老太对存在欺诈的事实承担证明责任，即所谓的行为意义上的证明责任转移给
张老太，B选项正确。既然张老太要对存在欺诈的事实承担证明责任，接下来需要讨论
的就是证明标准问题。民事诉讼中的证明标准分为三个层次，一是程序性事实适用较大
可能性的证明标准；二是一般的实体性事实适用高度可能性的证明标准；三是欺诈、胁
迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与等五个特殊的实体事实适用排除合理怀疑的证明标准。
而本案中张老太主张的事实是欺诈，故应当适用排除合理怀疑的证明标准，故C选项正
确，D选项错误。本题答案为BC。
(三)文书提出命令规则
书证在对方当事人控制之下的，承担证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申
请法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，法院应当责令对方当事人提交，如果该书证内容涉及国家秘密、商
业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开
质证。
1.控制书证的当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内
容为真实。
2.控制书证的当事人以妨碍对方使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证
不能使用行为的，法院可以认定申请人所主张以该书证证明的事实为真实，同时可以追究
其妨碍诉讼的责任。
[例]张三起诉李四要求归还借款10万元，向法庭提交一张借条复印件，复印件上有
“本借条原件由李四保管”字样，并有李四签名。经张三申请，法院责令李四提交借条
原件：
情形一：李四主张借条由于自己搬家导致借条原件遗失，无法提交。
情形二：李四当庭拿出借条原件塞嘴里吃了。
[分析]在情形一中，李四仅仅是拒不提交借条原件，法院应当推定申请人张三主张
的书证内容为真实，即推定张三提供的借条复印件内容为真实，并据此对借款事实是否成
立进行判断。
在情形二中，李四是以妨碍张三使用为目的毁损借条，一来张三是希望通过该借条证
明借款事实，故法院可以直接认定借款事实为真实；二来对于李四毁灭证据的行为可以给
予罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
(四)域外书证的认证规则
当事人提交的公文书证系在中国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，
或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。
中国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经过所在国公证机关证明并经中国驻该
国使领馆认证，或者履行中国与该所在国签订的有关条约中规定的证明手续。
当事人向法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
~命题角度
域外公文书证：该国公证机关证明。
域外涉及身份关系的证据：该国公证机关证明+我国使领馆认证。
日本人金某起诉日本A公司(该公司股东为中国人伊某),日本法院作出判决后，
金某向中国某区人民法院起诉伊某，并向法院提供了日本法院的判决书作为证据(该判
决书未经中国法院承认、执行)。关于该判决书的说法正确的是?(2020年金题)
A.该判决书是书证
B.该判决书是鉴定意见
C.该判决书所认定的事实属于免证事实
D.该判决书不符合法定形式，不能作为证据使用
[分析与思路]本题考点是外国法院的判决书在诉讼中的性质问题。首先只有我国
人民法院判决认定的事实是免证事实，故日本法院判决认定的事实不是免证事实，C选
项错误。当然，鉴定意见是鉴定人对案件审理中的专业问题进行分析后给出的判断意
见，日本法院判决书不是鉴定意见，B选项当然错误。金某向法院提交这份判决书显然
是希望通过这份判决书的内容证明案件事实，应当作为书证向法院提供，但值得注意的
是日本法院的判决书属于在中国领域外形成的公文书证，应当经过认证手续后方能作为
证据使用，该判决书未经相应认证手续，不符合法定形式，不能作为证据使用，D选项
正确，A选项错误。本题答案为D。
》真题示例
四、证人证言
证人证言是指了解案件情况的单位和个人向法院所作的陈述和证词。
1.证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不能正确表达意
思的人，不能作为证人。
命题角度
1.证人资格：知晓案件事实+能正确表达。
2.证言的证明力大小：依生活经验、常识判断。
[例1]无、限制民事行为能力人能否作为证人?如果能，其证言证明力如何?
(1)证人资格：无、限制民事行为能力人，只要能够正确表达可以作为证人。
(2)证明力：无、限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况
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专题十○证据
不相当的证言证明力较小，不能单独作为认定案件事实的根据，需要其他证据对其证明力
进行补强。
[例2]与案件有利害关系的人能否作为证人?如果能，其证言证明力如何?
(1)证人资格：与案件有利害关系的人可以作为证人。即证人不适用回避制度。
(2)证明力：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言证明力较小，
不能单独作为认定案件事实的根据，需要其他证据对其证明力进行补强。
2.证人出庭
(1)证人出庭程序：一般而言证人出庭应当由当事人在举证期限届满前申请通知证人
出庭；如果证言属于法院应当依职权调查的事实①,可以由法院依职权通知证人出庭。
未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经法院准许的除外。
(2)证人应当出庭作证：法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。
证人在审理案件前的准备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，
视为出庭作证。
双方当事人同意证人以其他方式作证，并经法院准许的，证人可以不出庭作证。
无正当理由未出庭作证的证人以书面形式提供的证言，不得作为定案根据。
(3)有下列情形之一，经法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料
等方式作证：
①因健康原因不能出庭的；
②因路途遥远，交通不便不能出庭的；
③因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
④有其他正当理由不能出庭。
证人经准许以书面方式作证的，应当签署保证书；以视听传输技术或者视听资料方式
作证的，应当签署并宣读保证书。
总结与归纳
证人出庭
原则：证人应当出庭作证，无正当理由未出庭的证人提供的书面证言不得作为定案
根据。
例外：
1.视为出庭：证人在审理案件前的准备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场
时陈述证言的，视为出庭作证。
2.可以不出庭：包括法定原因和意定原因两大类。
(1)法定原因：健康原因、交通原因、不可抗力、其他法定情形，且经法院许可；
(2)意定原因：当事人均同意证人不出庭，且经法院准许。
131
① 根据《民事诉讼法》第67条以及《民事诉讼法解释》第96条规定，法院应当依职权调查的事实有：①涉及
可能损害国家利益、社会公共利益的；②涉及身份关系的；③涉及公益诉讼的；④当事人有恶意串通损害他人合法权
益可能的；⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。总结为三大类：①国家、社会、
第三人利益；②身份关系；③程序性事实。
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(4)证人出庭费用补助：
①补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失。
②承担：证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担，如果是当事人申请该证
人出庭的，由申请人先行垫付；当事人没有申请，法院通知证人出庭的，由法院先行
垫付。
3.证人作证
(1)保证书的签署与宣读。
法院应当要求证人签署保证书，并当庭宣读保证书内容。但无、限制民事行为能力人
除外。
证人拒绝签署或宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
(2)证人陈述证言。
①证人应当客观陈述其亲身感受的事实，不得使用猜测、推断或者评论性语言(理论
上称之为“意见证据规则”)。
②证人作证前不得旁听庭审，不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。
③证人应当就其作证的事项进行连续陈述；审判人员可以对证人进行询问，当事人及
代理人经审判人员许可后可以询问证人。
④询问证人时其他证人不得在场，法院认为有必要时，可以要求证人之间对质。
》真题示例
甲、乙两公司因合同纠纷提起诉讼，甲公司申请丙运输公司的赵某作为证人出庭作
证，乙公司申请本公司的仓库管理员钱某作为证人出庭作证，以下选项中表述正确的
是?(2023年金题)
A.因为钱某是乙公司员工，需经得甲公司同意方有证人资格
B.为提高效率，赵某提前写好证词当庭宣读
C.法院可安排赵某和钱某当庭对质
D.赵某因路途遥远申请视频作证，法院未询问乙公司意见直接同意
[分析与思路]作为证人需要满足两个条件：①了解案件事实；②能够正确表达。
同时证人不适用回避制度。故本案中钱某虽然是乙公司的工作人员，但其具有证人资
格，且无需经过对方当事人同意，A选项错误。D选项考查证人出庭，证人应当出庭作
证，但有下列情形之一的，经法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资
料等方式作证：①健康原因；②路途遥远；③不可抗力；④其他有正当理由。证人赵某
因为路途遥远不能出庭作证，经法院同意后可以通过书面证言、视听传输技术或者视听
资料方式作证，且无需经过对方当事人同意，D选项正确。B、C选项考查证人作证的
程序，首先证人应当客观陈述其亲身感受的事实，不得宣读事先准备的书面材料，B选
项错误；证人作证应当分别进行，但必要时法院可以安排证人进行对质，C选项正确。
本题答案为CD。
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专题十◎证据
五、鉴定意见
1.鉴定的启动：原则上应当由当事人在法院指定的期间内申请鉴定；如果待鉴定事
实属于法院应当依职权调查的事实的①,可以由法院依职权决定鉴定。
对需要鉴定的事实负有举证责任的当事人，在指定的期间内无正当理由不提出鉴定申
请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相应材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举
证不能的法律后果。
1.鉴定的启动方式：原则上由当事人申请，如果符合法院依职权调查收集证据情形
的，法院可以依职权决定鉴定。
2.对待鉴定的事实承担证明责任的当事人应当在法院指定的期间内提出鉴定申请，
否则导致待证事实无法查清的应当承担举证不能的法律后果。
说得直白点，谁对待证事实承担证明责任谁申请鉴定，否则事实不清、真伪不明时要
承担不利后果。道理很简单，申请鉴定是当事人行使举证权利的一种方式，如果当事人对
某一事实承担证明责任，那该当事人可以通过申请鉴定的方式行使举证权利，如果最后由
于没有鉴定等原因导致该事实无法查清，当然应当由该方当事人承担不利后果。
[例1]甲工厂排污污染河流，导致河流沿岸养殖户张某养殖的鱼虾死亡，张某起诉
甲工厂赔偿损失12万元。甲工厂对张某主张的损失不予认可，同时主张自己的排污行为
与张某的鱼虾死亡之间不存在因果关系。本案关于死亡鱼虾的价值和排污行为与损害之间
是否存在因果关系产生争议，需要鉴定。
[分析]首先，环境污染案件中因果关系倒置，即应当由原告对侵权事实和损害后果
承担证明责任，由被告对免责事由和无因果关系承担证明责任。
其次，关于死亡鱼虾的价值属于损害后果，需要由原告张某承担证明责任，故应当由
原告张某申请对死亡鱼虾的价值申请鉴定，否则由张某承担举证不能的法律后果。
再次，关于排污行为与损害结果之间的因果关系，需要由被告甲工厂承担证明责任，
故应当由被告甲工厂对排污行为与损害结果之间不存在因果关系提出鉴定申请，否则由甲
工厂承担举证不能的法律后果。
[例2] 在合同纠纷中，原告主张合同成立、生效，向法院提交合同原件；被告主张
合同为伪造，关于合同的真实性需要鉴定。
[分析]首先，私文书证的真实性，应当由主张以该书证证明案件事实的当事人承担
证明责任。本案是原告主张以该合同证明合同成立、生效这一案件事实，故应当由原告对
合同的真实性承担证明责任。
其次，既然本案应当由原告对合同的真实性承担证明责任，故应当由原告对合同的真
实性提出鉴定申请，否则当合同的真实性无法查清时，原告应当承担举证不能的后果。
原理与逻辑
133
① 根据《民事诉讼法》第67条以及《民事诉讼法解释》第96条规定，法院应当依职权调查的事实有：①涉及
可能损害国家利益、社会公共利益的；②涉及身份关系的；③涉及公益诉讼的；④当事人有恶意串通损害他人合法权
益可能的；⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。总结为三大类：①国家、社会、
第三人利益；②身份关系；③程序性事实。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[例3]借款纠纷中，被告主张借款已经归还，提供一张收条，原告主张收条为伪造。
关于收条的真实性需要鉴定。
[分析]首先，私文书证的真实性，应当由主张以该收条证明案件事实的当事人对其
承担证明责任。本案是被告主张以该收条证明还款事实，故应当由被告对收条的真实性承
担证明责任。
其次，既然本案应当由被告对收条的真实性承担证明责任，故应当由被告对收条的
真实性提出鉴定申请，否则当收条的真实性无法查清时，应当由被告承担举证不能的
后果。
》真题示例
王某向李某供货，后李某拒不支付相应货款，王某起诉李某要求支付货款。诉讼
中，王某向法庭提供了23张由李某签名的收货确认单。李某主张其中有9张收货确认
单上的签名是伪造的。法院经审查，该9张收货确认单上的签名字迹确实与其他14张
明显不同。关于本案表述正确的是?(2025年金题)
A.法院应当依职权决定对该9张收货确认单上签名的真实性进行鉴定
B.应当由王某申请对该9张收货确认单上签名的真实性进行鉴定
C.王某应当对该9张收货确认单上的签名为真实承担证明责任
D.李某应当对该9张收货确认单上的签名为虚假承担证明责任
[分析与思路]收货确认单是私文书证，私文书证的真实性区分为形式真实性和内
容真实性：(1)形式真实性用证明——谁主张以私文书证证明案件事实，谁对私文书证
的形式真实性承担证明责任；(2)内容真实性用推定——只要具备形式真实性，则推定
其记载内容即为制作者的真实意思表示，谁反对该推定的，由反对者对相反事实承担证
明责任。本案当事人因为收货确认单上签名的真实性发生争议，属于形式真实性争议，
王某主张通过收货确认单证明已经履行了交付货物的义务，应当由王某对收货确认单上
签名的真实性承担证明责任，故C选项正确；D选项错误。
其次，鉴定一般应当依当事人的申请启动，只有当待鉴定事实属于法院应当依职权
调查的事实(三大类：国家、社会、第三人利益；身份关系；程序性事实),法院才应
当依职权决定鉴定。本案中收货确认单上签名的真伪并不属于上述法院应当依职权调查
的事实，故应当由当事人申请鉴定，法院不能依职权决定鉴定，A选项错误。
再次，关于申请鉴定的问题，谁对待鉴定事实承担证明责任，则应当由谁申请鉴
定。如前所述，对收货确认单上签名的真伪应当由王某承担证明责任，故应当由王某提
出鉴定申请，B选项正确。
综上所述，本题答案为BC。
2.鉴定前的准备
(1)签署承诺书：鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。鉴定人故意作虚
假鉴定的，法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节追究其妨碍诉讼的责任。
(2)对鉴定材料的质证：法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材
料，不得作为鉴定的根据。
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专题十○证据
(3)鉴定人的确定。
①当事人申请鉴定的，法院组织当事人协商确定鉴定人，协商不成的，由法院指定。
②法院依职权决定鉴定的，法院可以在询问当事人的意见后，指定鉴定人。
3.鉴定意见
(1)按时完成鉴定：鉴定人应当在法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定
人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请法院另行委托鉴定人鉴定，法院准许
的，原鉴定人应当退还已收取的鉴定费用。
(2)鉴定书由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明；委托机构进行鉴定
的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。
(3)多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当如实注明(不允许少
数服从多数)。
4.鉴定人出庭
(1)情形：①当事人对鉴定意见有异议；或者②法院认为鉴定人应当出庭的。
(2)程序：
①法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。
②当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在法院指定期间内以书面方式提出。
③对于当事人的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。法院认为有必
要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
④当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预交
鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人拒绝预交鉴定人出庭费用的，视为
放弃异议。
当事人没有异议
鉴定人无需出庭
鉴定书副本
送达当事人
当事人没有异议
当事人提出
通知鉴定人
书面异议
书面答复
当事人仍有异议→通知鉴定人出庭
图示：鉴定人出庭的程序
(3)费用承担：鉴定人出庭费用由败诉的当事人负担。但因鉴定意见不明确或者有瑕
疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由鉴定人自行负担。
(4)后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的，将产生如下后果。
①鉴定意见不得作为认定案件事实的依据；
②支付鉴定费用的当事人有权要求退还鉴定费用；
③建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人进行处罚。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
实务拓展
当事人自行委托鉴定的问题①
对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人
有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，法院应予准许。(《证据规定》第41条)
在司法实践中，当事人为了证明自己主张的事实，往往在诉讼开始之前或者诉讼中自
行就某些专门性问题委托鉴定机构进行鉴定后出具书面意见，并将其作为证据向法院
提供。
1.该书面意见的性质——不是“鉴定意见”,但可以作为证据使用，准用私文书证
规则。
当事人自行委托有关机构或者人员进行鉴定后出具的书面意见由于未经法定程序启
动、鉴定人的选任不符合法定程序、鉴定材料未经质证等原因，在科学性、权威性等方面
与“鉴定意见”存在明显差距，故不属于“鉴定意见”,但当事人自行委托鉴定在实践中
多有发生，且对于发挥当事人的主动性、促进诉讼程序顺畅进行、提高诉讼效率具有积极
意义，故允许将其作为证据使用，准用私文书证的证据规则。
原理与逻辑
2.对该意见的反驳与申请鉴定
对一方当事人提供的证据，对方当事人可以提出证据予以反驳，故对方当事人如果有
证据或者理由足以反驳该意见，并申请鉴定的，法院应当准许。
5.有专门知识的人出庭
有专门知识的人是指虽然没有鉴定资格，但是对某一方面专业领域有专门的知识的人
(称之为“有专门知识的人”或者“专家辅助人”)进入诉讼，帮助认定事实。
(1)程序：当事人在举证期限内申请，由法院通知1~2名有专门知识的人出庭。
(2)作用：①对鉴定意见提出意见——视为当事人提出的质证意见；
②对专业问题提出意见——视为当事人的陈述。
(3)法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭
的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关
问题进行对质。
有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专门问题发表意见之外的法庭审理
活动。
原理与逻辑
有专门知识的人
有专门知识的人出庭的作用是帮助当事人对鉴定意见这一具有专业性的证据进行质证
(视为质证意见)或者帮助当事人对专业问题进行陈述(视为当事人陈述),故其出庭是
帮助申请方当事人行使质证权和陈述权，据此总结三个重要考点：
136
① 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》,人民法院出版社2020
年1月版，第398-408页。
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专题十◎证据
(1)有专门知识的人出庭需要由当事人申请，法院不能依职权追加。
(2)有专门知识的人出庭的费用应当由申请方当事人承担，而不是败诉方当事人承
担，这点要和证人区别。
(3)有专门知识的人不适用回避制度，这点要和鉴定人区别。
甲公司因为工程质量问题起诉乙公司，向法院提交了甲公司在起诉前委托某鉴定中
心的鉴定人刘某对工程质量问题进行鉴定所出具的《鉴定意见书》,并申请法院通知鉴
定人刘某出庭进行说明，法庭准许。被告乙公司申请法院通知某大学张教授出庭发表意
见，法院亦予以准许。关于本案，表述正确的是?(2025年金题)
A.经法庭准许，刘某和张教授可以当庭对质
B.刘某发表的意见属于鉴定意见
C.法院可直接认定《鉴定意见书》的证明力
D.张教授发表的意见视为当事人陈述
[分析与思路]本题需要同学们准确判断题目中各项材料的性质，刘某与张教授的
身份问题。首先，本案中甲公司在起诉前自行委托鉴定中心的鉴定人刘某对相关专业问
题进行了鉴定，出具了《鉴定意见书》,该《鉴定意见书》不是《民事诉讼法》中所规
定的鉴定意见。当然，该《鉴定意见书》可以作为证据使用，且适用私文书证的规则，
故法院可以组织当事人适用书证的规则对该《鉴定意见书》进行质证后确定其证明力的
有无和大小；同时，刘某并不是法院组织当事人协商确定或者由法院指定的鉴定人，故
刘某不具有鉴定人资格，但经甲公司申请后，刘某可以作为有专门知识的人身份出庭发
表意见。被告乙公司申请法院通知张教授出庭发表意见，张教授的身份是有专门知识
的人。
据此分析选项。首先，张教授和刘某的身份是有专门知识的人，其出庭是对鉴定
意见提出意见(视为质证意见)或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见(视为
当事人的陈述),本案中并不存在鉴定意见，故刘某和张教授出庭是对案件事实涉及
的专业问题提出意见，视为当事人的陈述，B选项错误，D选项正确。其次，经法庭
准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门
知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。故刘某和张教授可以就案件中的专业问
题进行对质，A选项正确。最后，本案中的《鉴定意见书》虽然不是鉴定意见，但可
以作为证据使用，具有证据能力；但《鉴定意见书》作为证据，其证明力的有无和大
小需要经过当事人质证后由审判人员依据法律规定，遵循职业道德，运用逻辑推理和
日常生活经验法则进行独立判断(自由心证),故C选项中法院可以直接认定其证明
力的表述错误。
》真题示例
综上所述，本题答案为AD。
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民事诉讼法专题讲座精讲卷
[小专题]
鉴定人、有专门知识的人、司法技术人员
在诉讼中，对于专业事实的认定，可能涉及到三类诉讼参与人：鉴定人、有专门知识
的人以及司法技术人员，详述如下：
首先，诉讼中涉及专业问题的，法院可以根据当事人的申请或者依职权决定委托有鉴
定资格的人进行鉴定后出具鉴定意见，鉴定意见是一种法定种类的证据。
其次，鉴定意见作为一种证据，需要经过当事人质证，经过审判人员审核认定后作为
定案根据，而当事人对鉴定意见进行质证，以及审判人员对鉴定意见进行审核认定，都需
要专业知识；同时，当事人需要陈述的案件事实或者法院需要认定的案件事实也可能需要
专业知识。为了弥补当事人以及审判人员专业知识的不足，就出现了有专门知识的人和司
法技术人员。
(1)有专门知识的人(俗称专家辅助人)是为了弥补当事人在专业知识上的不足，
帮助当事人质证或者陈述，故有专门知识的人的出庭只涉及当事人的质证权与陈述权，其
出庭方式只能依当事人申请，不能由法院依职权通知；且有专门知识的人出庭是帮助当事
人质证或者陈述，不需要中立，不适用回避制度。
(2)司法技术人员是为了弥补审判人员在专业知识上的不足，帮助审判人员对审理案
件中的专业问题进行调查和认定，故司法技术人员应当由法院依职权指派；且司法技术人
员的职责是中立地发表技术调查意见，应当适用回避制度。
》真题示例
甲、乙公司就某一专利侵权事项发生纠纷诉至法院，法院指派该领域专家王某担任
该案件的技术调查官参与本案的诉讼活动，甲公司以王某是乙公司的大股东为由申请王
某回避，下列说法正确的是?(2025年金题)
A.应当回避
B.无需回避
C.王某是司法技术人员
D.王某是专家证人
138
鉴定人
有专门知识的人
司法技术人员
职责
辅助当事人对鉴定意见发表意
鉴定后出具鉴定意见
辅助审判人员调查专业技术问题
见或者对专业问题发表意见
当事人申请或者法院
启动
依职权决定
当事人申请
法院依职权指派
适用回避制度
回避
属于其他人员，由审
不适用回避制度
适用回避制度
判长决定
属于其他人员，由审判长决定
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专题十◎证据
[分析与思路]本题核心考点是技术调查官王某属于什么身份?是否应当适用回避
制度。
思路一：《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》
第1、2、4条规定，法院审理专业性较强的知识产权案件，可以指派技术调查官参与诉
讼活动；技术调查官属于审判辅助人员(《民事诉讼法》第47条规定的司法技术人
员),其回避适用《民事诉讼法》中其他人员的规定。故技术调查官属于司法技术人
员，应当适用回避制度，其回避应当由审判长决定。本题A、C 选项表述正确，B、D
选项错误。
思路二：同学们对上述司法解释并不熟悉，我们可以从基本原理进行分析。如果案
件事实的认定涉及到专业技术问题，可能涉及到三种诉讼参与人：鉴定人、专家辅助人
(有专门知识的人)、司法技术人员。首先，本案没有启动鉴定程序，且王某没有鉴定资
格，故王某不是鉴定人。其次，有专门知识的人(俗称专家辅助人)是经当事人申请
后，由法院通知其出庭对鉴定意见发表意见或者对专业问题发表意见，本案中王某是由
法院指派参加诉讼，不是由当事人申请，故不是有专门知识的人(专家辅助人)。最后，
王某是由法院指派参加诉讼，辅助审判人员认定专业事实，故王某的身份是司法技术人
员，其职责是弥补审判人员在专业知识上的不足，通过参加诉讼活动、提出技术调查意
见、列席案件的评议并发表意见等方式帮助审判人员调查认定案件事实，故需要保持中
立，应当适用回避制度。故本题A、C选项正确，B、D选项错误。
思路三：这个题的考点确实有点偏，但如果单纯只是为了做对题目，我们可以通过
一些最基本的常识和解题技巧把题目做对。
我们反复强调过，我国不承认“专家证人”,故首先排除D选项。而这道题目是多
选，那意味着A、B、C三个选项中最多只能再排除一个选项。
其次，A、B选项相互排斥，所以其中至少有一个是错的，那就意味着C选项一定
是正确的(否则选不出来两个以上的答案)——据此确定王某的身份就是司法技术
人员。
最后，我们在回避制度中我们讲过司法技术人员应当适用回避制度，故A选项正
确，B选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
六、当事人陈述
1.出庭义务：法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受
询问。法院应当在询问前责令当事人签署并宣读保证书。
负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实
又欠缺其他证据证明的，法院对其主张的事实不予认定。
2.证明力：当事人陈述不得单独作为定案根据。即当事人的陈述作为一种证据，其
证明力较小，不能单独作为定案根据，需要其他证据对其证明力进行补强才能定案。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
》真题示例
甲起诉乙归还借款10万元，甲委托张律师代理诉讼。法院经审理后认为现有证据
无法证明债权是否成立，需要甲到庭陈述相关事实，法院遂通知甲到庭就案件事实接受
询问，甲以工作繁忙为由拒绝到庭，法院决定延期审理。第二次开庭时甲仍未出庭，委
托张律师出庭。关于本案表述正确的是?(2023年金题)
A.可以对甲拘传
B.可以对甲缺席判决，驳回甲的全部诉讼请求
C.按甲撤诉处理
D.如现有证据无法证明债权成立，法院可以对甲主张的债权不予认定
[分析与思路]本题直接考查《民事诉讼法解释》第110条第1、3款的规定：“人
民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当
事人之前，可以要求其签署保证书。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询
问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不
予认定。”对本条的理解其实非常简单：当事人到庭的作用是什么?两方面，一是参加
庭审行使诉讼权利，二是接受询问，向法庭提供当事人陈述这种证据。参加庭审行使诉
讼权利可以委托代理人代为进行(离婚诉讼除外);那当事人拒绝到庭接受询问导致的
后果是什么?——缺少当事人陈述这一证据。那法庭就应当根据现有证据认定事实：如
果现有证据足以证明案件事实，法庭就应当根据证据认定案件事实；如果现有证据不足
以证明案件事实，法庭就应当适用证明责任，推定承担证明责任的一方当事人承担不利
后果。结合本案，甲已经委托律师代为参加诉讼行使诉讼权利了，在法律规定的范围
内，代理人的诉讼行为对当事人发生法律效力，故对甲不能拘传、不能缺席判决、不能
按撤诉处理。仅仅是对债权是否成立这一事实需要甲到庭陈述，如果甲拒不到庭，导致
根据现有证据无法证明债权成立时，应当适用证明责任推定甲主张的债权不成立，故本
题答案为D。
[命题思路与常见错误分析]在本题的解答过程中同学们存在盲目套用法条的问题。
首先，有同学根据《民事诉讼法》第146条规定，“原告经传票传唤，无正当理由
拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”,认为本案是原告经传
票传唤拒不到庭，则应当按原告甲撤诉处理，误选C。老师想问一句，诉讼代理人是干
嘛的?代理当事人进行诉讼的，在法律规定范围内，委托代理人所实施的诉讼行为对当
事人产生法律效力，故原告委托代理人出庭则产生原告出庭的效力，故不论原告本人是
否到庭均不会产生按撤诉处理的后果，同理，被告委托代理人参加诉讼后，不论被告本
人是否到庭，都不会产生缺席判决的后果。
其次，还有同学根据《民事诉讼法解释》第174条第2款的规定“人民法院对必须
到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘
传”,直接根据题目中“需要甲到庭陈述相关事实”的表述认为甲是必须到庭的原告，
经过两次传票传唤不到的应当拘传，而误选A。根据《民事诉讼法》和《民事诉讼法解
释》的规定，法院对必须到庭的被告(指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查
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专题十◎证据
清案情的被告),经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传；法院对必须到
庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘
传。老师想强调的是，在民事诉讼中适用拘传的情形是很少的，为什么?民事诉讼是解
决平等主体之间的人身、财产权利义务纠纷，当事人对实体权利和程序权利是有处分权
的。原告不到庭意味着原告放弃(处分)了通过诉讼方式维护其民事权利的诉讼权利，
按撤诉处理就好。被告不到庭意味着被告放弃了反驳、抗辩、举证、质证等诉讼权利，
缺席判决就好。只有出现了一些特殊利益需要保护的时候，我们才可能适用拘传这一限
制公民人身自由的措施。
如，对负有赡养、抚育、扶养义务的被告经两次传票传唤没有正当理由拒不到庭
的，可以拘传。因为要求具有赡养、抚养、抚育义务的被告到庭不仅是为了保障被告行
使诉讼权利，更是要及时保障原告的基本生活，并且对被告进行说服教育，弘扬家庭美
德，有必要拘传。
如，对不到庭就无法查清案件基本事实的被告，经两次传票传唤没有正当理由拒不
到庭的，可以拘传。此处的“案件基本事实”并非所有的案件基本事实，往往是一些当
事人不能处分的事实。如离婚诉讼、解除收养关系的诉讼，婚姻关系、收养关系的解除
与否不仅对当事人未来生活影响巨大，而且在一定程度上影响着社会秩序的稳定，此种
情形下不能简单地缺席判决一判了之，应该将被告拘传到庭以查清案件事实。
如，对不到庭就无法查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤没有正当理由拒不
到庭的，可以拘传。此处的“案件基本事实”也不是指所有的案件基本事实，而是一些
当事人不能处分的事实。如原、被告双方恶意串通，通过诉讼方式损害国家、社会、第
三人利益的，或者原告捏造基本事实，向法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共
利益或者他人合法权益的，法院应当依法驳回原告诉讼请求，并根据情节轻重予以罚
款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但此时原告发现事情败露，往往会通过拒
不到庭的方式逃避追究责任，此时经两次传票传唤，原告没有正当理由拒不到庭的，法
院有必要拘传其到庭，以查清案件基本事实，维护国家、社会、第三人利益，并依法追
究其恶意诉讼的责任，以维护诉讼秩序。①
七、勘验笔录
法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。法
院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。
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① 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著:《《最高人民法院新民事诉讼法司法解释》理解
与适用(上)》,人民法院出版社2022年版，第411-413页。
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11
专题十一
证明程序
第一节 证据保全
知识体系
适用情形
证据可能灭失或者日后难以取得
启动方式
依申请或者依职权
诉讼中的
证据保全
管辖
受理案件的法院
申请时间
举证期限届满前
担保
诉讼中证据保全可能给他人造成损失的，应当责令申请人提供担保
适用情形
情况紧急，在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，利害关系人可以在
起诉或申请仲裁前申请证据保全
启动方式
只能依申请
诉前证据
管辖
证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院
保全
程序
48小时内裁定
解除
申请人自保全之日起30日内不起诉或者申请仲裁的，法院应当裁定解除
保全
担保
应当责令提供担保
考点精讲
证据保全是指在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，法院依据申请人的申请或者
依职权对证据加以固定和保护的制度。根据保全的时间不同，分为诉讼中证据保全和诉前
证据保全。
1.诉讼中证据保全
(1)适用：证据可能灭失或日后难以取得；
(2)启动方式：当事人申请或者法院依职权采取；
(3)申请时间：举证期限届满前；
(4)管辖法院：受理案件的法院；
(5)担保：诉讼中证据保全可能给他人造成损失的(如采取查封、扣押等限制保全
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专题十一◎证明程序
标的物使用、流通等保全措施),应当责令提供担保。
2.诉前证据保全
(1)适用：情况紧急，在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，利害关系人可以在
起诉或申请仲裁前申请证据保全；
(2)管辖法院：证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院；
(3)程序：法院在48小时内作出裁定；
(4)解除：申请人自保全之日起30日内不起诉或者申请仲裁的，法院应当裁定解除
保全；
(5)担保：应当责令提供担保。
诉讼中证据保全VS.诉前证据保全
诉讼中证据保全
诉前证据保全
适用情形
证据可能灭失或日后难以取得
情况紧急，证据可能灭失或日后难以取得
启动方式
可以依职权，也可以依申请
只能依申请
时间
诉讼中，举证期限届满前
起诉或申请仲裁前
证据所在地、被申请人住所地、
管辖
受理案件的法院
对案件有管辖权的法院
担保
可能造成损失的，应当责令提供担保
应当责令提供担保
第二节 举证与调查收集证据
知识体系
法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限，也可以由当事人协商后经法
院准许。
确定
1.一审普通程序法院指定的举证期限不得少于15日；
2.适用简易程序审理的案件不得超过15日；
3.小额诉讼案件的举证期限一般不得超过7日
延长
当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限届满前向法院书面
申请延长
举证期限
当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说明或者理由不成立
的，法院可以不采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诫、罚款。
1.当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异
逾期举证
议的，视为未逾期。
的后果
2.当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院不予采纳。但该证据与案
件基本事实有关的，法院应当采纳，并对当事人予以训诫、罚款。
3.当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并对当事人
予以训诫
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
3.举证期限的延长：当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限届
满前向法院书面申请延长。法院准许的，适当延长举证期限，延长的举证期限适用于其他
当事人。
4.逾期提供证据的后果：当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说
明或者理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诫、罚款。
情形
当事人因客观原因无法自行调查收集的证据
依申请调查申请程序当事人在举证期限届满前向法院申请
收集证据
质证方式审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的一方当
事人与对方当事人、第三人进行质证
1.涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
2.涉及身份关系的；
法院调查
3.涉及公益诉讼的；
收集证据
4.当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
依职权调查
情形
5.涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事
收集证据
项的。
除此之外，法院调查收集证据应当依申请进行。
[总结与归纳]法院依职权调查收集的证据仅限于三类：国家、社
会、第三人利益，身份关系，程序性事实
无需质证由审判人员对调查收集证据的情况进行说明，听取当事人意见
考点精讲
一、举证与举证期限
1.及时举证义务：当事人对自己的主张应当及时提供证据。
2.举证期限的确定方式：法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限，也可以
举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的
·总结与归纳
各种程序的举证期限
举证期限均可以由法院确定，也可以由当事人协商一致后经法院准许。
1.一审普通程序：法院确定的举证期限不得少于15天。
2.简易程序：不得超过15天。
3.小额诉讼的程序：一般不得超过7天。
由当事人协商后经法院准许。法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得
瑕疵进行补正的，法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受上述规定的期间限制。
少于15日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日。
具体适用如下：
①当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院不予采纳。
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专题十一◎证明程序
②当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，但该证据与案件基本事实有关的，法院
应当采纳，并对当事人予以训诫、罚款。
③当事人不是故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并对当事人予以
训诫。
④当事人因为客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议
的，视为未逾期。
·总结与归纳
举证期限的其他效力
在《民事诉讼法》中诸多事项要求在举证期限届满前完成，总结如下：(1)提供证据；
(2)申请延长举证期限；(3)申请证人出庭作证；(4)申请法院调查收集证据；(5)诉讼
中申请法院保全证据；(6)申请有专门知识的人出庭；(7)申请文书提出命令。
四实务拓展
当事人主张的事实与法院认定不一致的处理
诉讼中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事实作出的认
定不一致的，法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律
关系性质对裁判结果和理由没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，法院应当准许并可以根据
案件的具体情况重新指定举证期限。(《证据规定》第53条)
《<民法典〉合同编通则司法解释》第3条重申了上述规则：当事人主张合同无效或
者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《证据规定》第53条
的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证
期限。
[例] 张三起诉李四要求解除合同，李四主张合同不存在解除的事由，法院经过审理
后认为合同无效，应当如何处理?
[分析]本案是当事人主张的民事法律行为效力与法院经审理认定的效力不一致的
情形。
只原理与逻辑
第一个问题：法院能否直接认定合同无效，据此驳回张三诉讼请求?
不能。因为张三起诉李四要求解除合同，在本案中张三和李四可能仅仅就合同是否存
在解除的事由进行了举证、质证和辩论，并未对合同效力问题进行举证、质证、辩论，法
院直接认定合同无效，驳回张三诉讼请求将剥夺当事人对合同效力问题进行举证、质证、
辩论的权利，实践中称之为“突袭裁判”,违反辩论原则。
第二个问题：如何保护当事人对合同效力问题的辩论权，防止“突袭裁判”?
在2002年《证据规定》中规定“法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”根据该
规定，法院应当告知张三可以将诉讼请求变更为确认合同无效。这种做法可以防止“突袭
裁判”,但存在如下问题：一是法院提前告知当事人未决案件的结果，违反法官职业道德；
二是对被告而言，法院的告知有违司法中立，违反平等原则。故在2019年《证据规定》
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
中删除了“法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，改为“法院应当将法律关
系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”,即在本案中法院应当将合同的效力问
题归纳为争议焦点，供当事人举证、质证、辩论，从而防止“突袭裁判”,保护当事人对
合同效力问题的辩论权。当然，如果法律关系性质对裁判理由和结果没有影响，或者有关
问题已经当事人充分辩论的除外。
第三个问题，如果当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，是否一定要重新指定举
证期限?
不一定，虽然当事人对其主张的法律关系性质和民事行为的效力进行变更，但不一定
需要重新举证，故赋予法院裁量权，由法院根据案件审理情况决定是否重新指定举证
期限。
综上所述，在本案中，法院应当将合同效力问题归纳为争议焦点进行审理。如果张三
根据审理情况将诉讼请求变更为确认合同无效的，法院应当准许，并可以根据案件具体情
况重新指定举证期限。
[举一反三]张三为甲公司多次提供建材，甲公司因为经营困难无力支付，遂向张三
出具借条，载明“今借到张三人民币30万元，拟于6个月后归还”。张三凭该借条起诉甲
公司要求归还借款。法院经过审理后，认为根据本案的证据和事实，张三和甲公司之间不
是借款关系，而是买卖合同关系。关于本案表述正确的是?
A.法院应当以买卖合同关系对本案进行审理后作出判决
B.法院应当告知张三将诉讼请求变更为支付货款
C.法院应当将本案法律关系性质归纳为争议焦点进行审理
D.根据处分原则，张三将诉讼请求变更为支付货款，法院应当准许
E.根据处分原则，张三拒绝变更诉讼请求的，法院应当根据张三的诉讼请求进行审
理，并作出判决
F.如果张三将诉讼请求变更为支付货款，法院应当重新为当事人指定举证期限
[分析与思路]本案是当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不
一致的情形。张三主张的法律关系为借款合同关系，法院经过审理后认定的法律关系为买
卖合同关系。第一，法院不能直接根据认定的买卖合同关系对案件进行审理并作出判决，
否则会剥夺当事人对法律关系性质的辩论权，A选项错误；第二，法院无需告知当事人变
更诉讼请求，B选项错误；第三，为了保障当事人的辩论权，法院应当将法律关系性质归
纳为争议焦点，供当事人进行辩论，C选项正确；第四，根据处分原则，张三有权变更诉
讼请求，D选项正确；第五，根据处分原则，法院的判决应当受当事人诉讼请求的约束，
故张三拒绝变更诉讼请求的，法院应当根据张三的诉讼请求进行审理并作出判决，E选项
正确；当然，如果张三变更诉讼请求，是否需要重新指定举证期限需要视案件审理情况而
定，并非一定要重新指定举证期限，故F选项错误。本题答案为CDE。
命题角度
1.当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院的认定不一致时，基于辨论
原则的要求，法院不能直接根据其认定的法律关系性质或者民事行为效力作出判决；基于
平等原则的要求，法院也不能告知当事人变更诉讼请求。
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专题十一◎证明程序
2.法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，以保障当事
人辩论权；但法律关系性质对裁判结果和理由没有影响，或者相关问题已经当事人充分辩
论的除外。
3.根据处分原则，当事人变更诉讼请求的，法院应当准许。
4.如果当事人变更诉讼请求，法院可以根据案件审理需要重新为当事人指定举证期
限(并非一定要重新指定举证期限)。
张某起诉邓某要求归还借款10万元，向法院出示一张邓某书写的借条。诉讼中，
邓某主张已经通过现金方式向张某归还该笔借款。一审法院判决支持张某诉讼请求。邓
某不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理查明张某和邓某之间借条真实存在，但张
某并没有向邓某转款。关于本案表述正确的是?(2024年金题)
A.基于处分原则，张某在二审中可以变更诉讼请求
B.基于诚信原则，邓某在二审中不能否认借款事实
C.基于辩论原则，法院应当将借款事实作为焦点问题进行审理
D.基于平等原则，张某应当对转款的事实承担证明责任
[分析与思路]原告张某起诉邓某要求归还借款，一审法院判决支持张某诉讼请求，
邓某上诉后，二审法院经审理查明张某并未向邓某转款，同学们应该首先想到一个民法
的基本考点：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。显然，当事人主张的
是借款合同成立，而法院认定的是借款合同不成立，本题的核心考点是当事人主张的民
事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的处理——法院应当将民事行为效力
(即合同是否成立)作为焦点问题进行审理，以保障当事人对民事行为效力的辩论权，
C选项正确。
》真题示例
我们再逐一辨析其他选项：
首先，基于处分原则，原告有权变更诉讼请求，但值得注意的是，变更诉讼请求应
当在一审法院辩论终结前，在二审中变更诉讼请求将导致对变更后的诉讼请求一审终
审，剥夺当事人上诉权，故基于两审终审制度，张某在二审中不得变更诉讼请求，A选
项错误。
其次，不论在一审还是二审中，当事人都可以否认对方所主张的事实，B选项
错误。
最后，张某是否转款涉及借款合同是否成立，原告张某主张借款事实成立，应当由
主张借款事实成立的原告张某对其主张的已经转款的事实承担证明责任，故D选项中关
于证明责任分配的表述正确。但是，证明责任的分配与平等原则无关，故D选项表述
错误。
综上所述，本题答案为C。
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民事诉讼法专题讲座精讲卷
[命题思路与常见错误分析]本题涉及考点较多，需要同学们逐一分析，核心考点
在于当事人主张民事行为效力与法院的认定不一致，为了保证当事人对民事行为效力进
行辩论的权利，法院应当将民事行为效力作为焦点问题供当事人进行辩论。基于处分原
则，原告可以变更诉讼请求，但变更诉讼请求应当在一审法庭辩论终结前，二审中不能
变更诉讼请求，这是两审终审制度的要求。关于证明责任，原告主张已经转款属于法律
关系成立的事实，应当由主张该事实成立的原告承担证明责任，但证明责任的分配与平
等原则无关。
本题有大量同学误选B选项，其理由是“邓某主张已经通过现金方式向张某归还该
笔借款”,故邓某在一审中已经承认了借款事实，构成自认，基于诚信原则，当事人应
当受其自认事实的约束，不能在其后的诉讼中予以否认，所以B选项正确。好，我们现
在对这个问题进行深入分析：“邓某主张已经通过现金方式向张某归还该笔借款”,从逻
辑上分析，这句话包含两个意思：第一邓某承认借款事实，第二邓某主张该笔借款已经
归还。显然，邓某的主张构成附条件自认——承认借款事实，但主张借款已经归还。邓
某所承认的事实(借款)和所附条件(借款已经归还)是基于同一借款法律关系，故
法院应当将所承认事实和所附条件一并考虑：如果认定邓某承认的借款事实构成自认，
必须同时认定其所附条件成立(借款已经归还);如果认定所附条件(借款已经归还)
不成立，则不能认定邓某承认的借款事实构成自认。一审法院判决支持原告张某诉讼请
求(即判决邓某归还借款),显然，法院并没有认定邓某所附条件(借款已经归还)成
立，故法院不能认定邓某承认的借款事实构成自认。显然，邓某在一审中承认借款事实
并没有构成自认，一审法院并不是基于邓某的自认而认定的借款事实，故邓某在其后的
二审中可以对该事实予以否认，B选项错误。
二、法院调查收集证据
1.法院依职权调查收集证据
(1)情形：
①涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
②涉及身份关系的；
③涉及公益诉讼的；
④当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除上述情形外，法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
法院依职权调查收集证据的情形主要限于三类：一是涉及国家利益、社会公共利益以
及第三人利益的事实；二是涉及身份关系的事实；三是程序性事实。
基于当事人平等原则、处分原则以及辩论原则，证据应当由当事人提出或者由法院依
当事人申请调查收集。法院依职权调查收集证据应当严格限制，否则将侵犯当事人对自身
权益的处分，破坏司法的中立性。故法院依职权调查收集证据受到严格限制，仅限于如下
三种情形：一是基于国家、社会、第三人利益不允许当事人处分，法院基于保护国家、社
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原理与逻辑
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专题十一○证明程序
会、第三人利益的职责可依职权调查收集相关证据，二是基于身份关系不允许当事人处
分，法院必须依职权查明；三是基于法院指挥诉讼程序的职责，法院可依职权查明有关诉
讼程序的相关事实。
(2)不需要质证：法院依职权调查收集的证据不需要质证，由审判人员对调查收集证
◆
“法院依职权调查收集证据”的情形在《民事诉讼法》中出现多处运用，总结如下：
1.证据的调查收集一般应当依申请进行，但涉及前述情形法院可以依职权调查收集
2.一般的事实当事人均可以自认，但前述情形不适用自认制度。
3.证人出庭原则上应当依当事人申请后由法院通知，但前述情形法院可以依职权通
4.鉴定的启动原则上应当依申请进行，但涉及前述情形的，法院可以依职权决定
据的情况说明，听取当事人的意见。
总结与归纳
证据。
知证人出庭。
鉴定。
2.依申请调查收集证据
(1)情形：当事人因为客观原因无法自行调查收集的证据，可以申请法院调查收集。
①该证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料；
②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；
③当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的其他证据材料。
(2)申请程序：当事人在举证期限内向法院提出书面申请。
(3)质证：审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的一方当事人与
第三节 质证与证据的认定
对方当事人、第三人进行质证。
质证的
证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作
效力
为认定案件事实的根据
质证
公开质证涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得在公
开开庭时质证
视为质证当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质
证过的证据
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
非法证据对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方
排除规则法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据
审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循
自由心证法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大
小独立进行判断，并公开判断的理由和结果
证据的
下列证据不得单独作为定案根据(证明力小):
认定
1.当事人的陈述；
不能单
2.无、限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力或者精神健康状况不相当的
独定案
证言；
3.与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；
4.存在疑点的视听资料、电子数据；
5.无法与原件、原物核对的复制件、复制品
一、质证
证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定
当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。
原理与逻辑
此处可能有同学混淆了公开质证和公开审理的概念，认为涉及商业秘密的案件属于经
需要说明的问题是，公开审理与公开质证是两个问题，并无必然关系。如一个涉及商
案件事实的根据。
证据。
申请不公开审理，而为何此处规定为依职权不公开质证呢?
业秘密的案件，当事人未申请不公开审理，法院即对案件进行公开审理，在公开审理过程
中，如果一份需要质证的证据涉及商业秘密，依法不能在公开开庭时质证，此时法官要求
旁听人员退庭后对证据再进行质证即可。
二、证据的认定
1.证据裁判原则：法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。
2.非法证据排除规则：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重
违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
偷拍、偷录不是法律禁止的方法，故偷拍、偷录形成的证据一般不是非法证据，可以
作为定案根据。
[例]张某和甲公司在谈判过程中，在甲公司不知情的情况下，对谈判内容进行了录
音、录像，这段录音、录像能否作为证据使用?
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M 命题角度
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专题十一◎证明程序
[分析]偷拍、偷录不是非法方法，该录音、录像可以作为证据使用。
3.法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法
定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和
日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结
果。(《证据规定》第85条)
原理与逻辑
本条包含三个方面含义：一是证据裁判原则；二是自由心证；三是心证公开。
1.证据裁判原则：认定案件事实应当以证据为根据，不能通过主观臆断、猜测等进
行事实的认定。
2.自由心证：证据证明力的有无和大小问题需要审判人员依法、独立遵循职业道德、
运用逻辑和生活经验进行审查判断，体现了“自由心证”的精髓和要义。①
3.心证公开：法官应当将心证形成的过程和结果予以公开，是对自由心证的约束。
关于证据我们一般讨论两个问题：一是证据能力(又称“证据资格”),二是证
明力。
证据能力(证据资格)是指一项事实材料能否作为证据使用的资格，属于证据的法律
属性，一项事实材料是否具有证据能力取决于法律的规定。
证明力是指证据对案件事实的证明作用，即证据能在多大程度上证明案件事实，证明
力是证据的自然属性，取决于证据与案件事实之间的客观联系。
“自由心证”原则要求法律只能对证据能力(又称证据资格)进行规定，而不能对证
据的证明力作出规定，因为证明力的有无和大小取决于证据与案件事实的客观联系，需要
由审判人员根据良知、理性、生活经验、常识等进行具体问题具体分析。
“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官
职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判
断”的规定即体现了“自由心证”的精神。当然，为了对自由心证进行必要的限制，要
求将心证的形成过程与结果在裁判文书中予以公开，即所谓“心证公开”制度。
[例]张某驾车将李某撞伤，交警大队出具了交通事故认定书，认定张某承担事故的
全部责任。双方因为赔偿问题协商未果，李某起诉张某赔偿，李某向法庭提供了交警大队
出具的交通事故认定书。
请问该交通事故认定书是否当然具有证明力?请说明理由。(改编自2016年主观题)
[参考答案]并不当然具有证明力。因为证据是否具有证明力以及证明力的大小应当
由审判人员依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道
德，运用逻辑推理和日常生活经验，独立进行判断。
[常见错误分析]有同学指出，交警大队出具的交通事故认定书是公文书证，应当推
定为真实，所以当然应当具有证明力。值得注意的是，推定为真实并不意味着当然具有证
明力，因为证明力不仅有真实性的要求，还有诸如关联性、合法性等诸多要求。根据“自
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① 最高人民法院民事审判第一庭编著:《(最高人民法院新民事诉讼证据规定》理解与适用(下)》,人民法院
出版社2020年版，第738-749页。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
由心证”的原则，证明力的有无和大小需要审判人员依照法律规定，遵循职业道德，运用
逻辑推理和日常生活经验进行审查判断，具体问题具体分析，法律并不会对某个证据的证
明力有无和大小问题作出明确规定，也绝对不会存在某个证据当然具有证明力的问题。
4.不得单独作为认定案件事实的证据：
(1)当事人的陈述；
(2)无、限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力或者精神健康状况不相当的
(3)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；
(4)存在疑点的视听资料、电子数据；
(5)无法与原件、原物核对的复制件、复制品。
原理与逻辑
1.这些证据是可以作为证据使用的，即具有证据能力；只是其证明力较弱，不能单
2.上述内容从形式上看好像是对证据证明力大小的规定，似乎与“自由心证”的精
证言；
独作为认定案件事实的证据，只有通过其他证据在证明力上对其予以补强后才能据此认定
神不符，但究其内容而言，其实是对我们日常生活经验的归纳和总结。
案件事实。
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专题十二
保全与先予执行
第一节 保 全
知识体系
适用条件因情况紧急，不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥
补的损害
启动方式依申请
担保
应当责令申请人提供担保
被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院。
诉前保全
管辖
[注意]当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的法院起诉
的，采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院；
诉前保全裁定视为受移送法院作出的裁定
裁定
48小时内作出裁定
申请人应当在法院采取保全措施后30日内起诉或申请仲裁，否则法院
起诉期
应当裁定解除保全措施
可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或造成当事人
适用条件
其他损害
启动方式
可以依申请，可以依职权
诉讼中保全
担保
可以责令申请人提供担保
受诉法院；上诉案件中，二审法院收到报送案件前，由一审法院采取
管辖
保全措施
裁定
情况紧急的，应当在48小时内作出裁定
法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不
申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请
执行前的保全
采取保全措施。债权人应当在法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行，否
则，法院应当解除保全
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续表
1.一般财产：查封、扣押、冻结。
2.不宜长期保存的物品：对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保
存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由法院保存价款；必要时，
保全措施
法院可予以变卖，保存价款。
3.担保财产：法院对抵押物、留置物、质押物可以采取保全措施，但不影响抵押
权人、留置权人和质权人的优先受偿权。查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保
财产，一般由担保物权人保管；由法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而
消灭
救济
对保全裁定可以复议，复议不停止执行
考点精讲
根据保全的内容可以将保全分为财产保全和行为保全：财产保全是指法院作出裁定，
对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，防止当事人转移、处分财产而导
致将来判决难以执行；而行为保全是指法院作出裁定，责令一方当事人作出一定行为或禁
止其作出一定行为，防止该当事人正在或者将要实施的行为给申请人带来不可弥补的
损害。
根据保全的时间可以将保全分为诉前保全、诉讼中保全以及执行前的保全，详述
如下。
一、诉讼前保全
1.适用情形：利害关系人因情况紧急，不立即采取保全措施将会使申请人合法权益
受到难以弥补的损害，可以在起诉或者申请仲裁前申请保全。
2.启动方式：只能依利害关系人申请。
3.管辖：被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院。
[注意]当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的法院起诉的，采取诉前保
全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院。诉前保全裁定视为受移送法院作出的
裁定。
4.担保：应当责令申请人提供担保。
[注意]申请诉前保全，担保是必须的，法院应当责令申请人提供担保。
5.裁定：法院接受保全申请后应当在48小时内作出裁定；裁定保全的，应当立即开
始执行。
6.起诉期：在诉前申请保全的，申请人应当在法院采取保全措施后30日内起诉或申
请仲裁。申请人未在30日内起诉或者申请仲裁，法院应当裁定解除保全措施。
二、诉讼中保全
1.适用情形：可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或者造成当事
人其他损害的案件。
2.启动方式：依当事人申请或者法院依职权。
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专题十二○保全与先予执行
3.担保：法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳
回申请。
[注意]诉讼中的保全，担保不是必需的，由法院决定是否责令申请人提供担保。
4.管辖：受理案件的法院。
[注意]上诉案件中，二审法院收到报送的案件前，由一审法院采取保全措施。
5.裁定：法院接受财产保全申请的，应当在5日内作出裁定；需要提供担保的，应当
在提供担保后的5日内作出裁定；情况紧急的，法院应当在48小时内作出裁定；裁定采
取保全措施的，应当立即开始执行。
三、执行前的保全
判决生效后，生效判决指定的履行期限届满前，此时权利人还不能申请执行，担心义
务人在此期间转移财产，可以申请执行前的保全。
1.申请时间：法律文书生效后，履行期限届满前(即生效判决确定的履行期限内)。
2.管辖法院：执行法院(执行法院为：一审法院或者与之同级的被执行财产所在地
法院)。
3.解除：申请人在生效法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行，否则法院裁
定解除保全。
4.担保：执行前的保全可以不要求申请人提供担保。
随着程序的进行，当事人之间权利义务关系逐渐明确，风险逐渐变小，故担保的必要
性逐渐减小。
·总结与归纳
1.诉前保全——应当责令提供担保；
2.诉讼中保全——可以责令提供担保；
3.执行前保全——可以不要求提供担保。
四、保全的共同问题
1.保全措施
(1)一般财产的保全：法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时，应当妥
善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由法院保管的可以指定被保全人负责保管；不宜
由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。
(2)对不宜长期保存的物品的保全：对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜
长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由法院保存价款；必要时，
法院可予以变卖，保存价款。
(3)对担保财产的保全：法院对抵押物、留置物、质押物可以采取保全措施，但不影
响抵押权人、留置权人和质权人的优先受偿权；查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保
财产，一般由担保物权人保管；由法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
>》真题示例
[例1]位于A省B县的甲公司和A省C县的乙公司订立水果买卖合同，甲公司付
款后，乙公司迟迟不发货，甲公司担心乙公司的发货能力，于是向水果仓库所在地D县
法院申请保全，法院采取相应保全措施后，甲公司向C县法院提起诉讼，下列选项正确
的是?(2019年金题)
A.甲公司应当提供担保
B.D县法院应当冻结这批水果
C. C县法院受理案件后，D县法院应当将保全手续一并移送C县法院
D. C县法院受理案件后应当将案件移送D县法院
[分析与思路]本题考查诉前财产保全。首先关于担保，当事人申请诉前保全法院
应当责令提供担保，担保是必须的，A选项正确。B选项考查保全措施，被保全的财产
是水果，属于季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，不能直接
予以查封、扣押、冻结，应当对其进行变价处理后保存其价款，即责令当事人及时处理
后由法院保存其价款，必要时也可以由法院变卖后保存价款，B选项错误。C、D选项
考查采取保全措施的法院和受理案件的法院不一致的处理，根据司法解释规定，诉前保
全措施采取后，当事人向采取保全措施之外的其他有管辖权的法院起诉的，采取诉前保
全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院，诉前保全的裁定视为受移送法院作
出的裁定，所以C选项正确，D选项错误。本题答案为AC。
[例2]甲因为专利纠纷向A区法院申请诉前财产保全，A区法院采取保全措施后，
甲向B区法院起诉。A区法院拟将保全的财产移送B区法院。此时B区法院认为本院无
管辖权，遂将案件移送A区法院，A区法院认为B区法院移送错误。A区法院对保全的
财产应当如何处理?(2021年金题)
A.暂停处理，等待管辖权确定
B.与B区法院协商，协商不成的报上级法院指定管辖
C.移送B区法院，B区法院不能再行移送A区法院
D.移送B区法院，B区法院可以再行移送A区法院
[分析与思路]本题考查诉前保全措施采取后，当事人向其他有管辖权法院起诉后
保全手续的移送问题。首先，当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的法院起
诉的，采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院。本案A区法院采
取保全措施后，甲向其他法院起诉，按理说A区法院应当将保全的财产移送受理案件的
法院。但是，本题面临的问题是本案的管辖法院确定存在问题：B区法院受理案件后认
为本院无管辖权，将案件移送给A区法院，A区法院亦认为本院无管辖权。从确定案件
管辖权的角度而言，A区法院不能将案件退回，也不能再行移送，只能报请上级法院指
定管辖，在上级法院指定管辖前，本案管辖权尚未确定。故此时采取诉前保全措施的A
区法院不能擅自将保全的财产移送，应当待案件管辖权确定后，再将保全的财产移送有
管辖权的法院。
综上所述，本题答案为A。
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专题十二◎保全与先予执行
2.救济：对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行。
3.保全的解除与变更
裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，法院应当作出解除保全裁定：
(1)保全错误的；
(2)申请人撤回保全申请的；
(3)申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；
(4)诉前保全措施采取后申请人30日内不起诉或申请仲裁的，应当解除保全；
(5)财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保的，应当裁定解除保全。
财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，法院可以裁定变更保全
标的物为被保全人提供的担保财产。
》真题示例
[例1]甲、乙是夫妻，甲经常对乙实施家庭暴力，乙忍无可忍，向A市B区法院
申请人身安全保护令，A市B区法院受理后经审查，认为乙的申请成立，遂裁定甲停止
家庭暴力行为。甲对该裁定不服，认为其行为属于夫妻之间正常的争吵，可以何种方式
救济?(2023年金题)
A.向A市中院提起上诉
B.向B区法院申请复议一次
C.向A市中院申请复议一次
D.向B区法院申请撤销该裁定
[分析与思路] 本题考查《反家庭暴力法》中的人身安全保护令，根据该法规定，
当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险的，可以向法院申请人身安全保护
令，法院经审查对于符合条件的应当通过裁定方式作出人身安全保护令，不符合条件的
裁定驳回。申请人对驳回申请的裁定不服，或者被申请人对人身安全保护令不服的，可
以在5日内向作出裁定的法院申请复议一次。可见对人身安全保护令的裁定不服，应当
通过同级复议的方式救济，本题答案为B。但在同学们对《反家庭暴力法》并不熟悉的
情况下，如何分析本题呢?什么是人身安全保护令?权利人乙为了防止权利受到损害，
申请法院责令甲作出或者不得作出一定的行为，这在《民事诉讼法》中属于典型的行为
保全，那对于行为保全裁定不服的应当如何救济呢?向作出该裁定的法院申请复议一
次。据此我们也能得出对人身安全保护令裁定的救济措施为同级复议。本题答案为B。
[例2]大学生甲毕业后一直住在舅舅乙家待业，舅舅乙认为甲整天待在家里，不
思进取，经常对甲进行辱骂，甲不堪其辱，向法院申请禁止令，法院认为其申请成立，
向乙发出禁止令，禁止乙辱骂甲。乙对该禁止令不服，认为其行为属于正常的家庭教
育，并不违法，乙可以何种方式进行救济?(2021年金题)
A.向上级法院上诉
B.向作出该禁止令的法院申请复议
C.向作出该禁止令的法院申请再审
D.向上级法院申请再审
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[分析与思路]本题考查《民法典》第997条规定的禁止令，民事主体有证据证明
行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受
到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。
但《民法典》并未规定对禁止令的救济措施，那本题应当如何分析呢?禁止对方作出一
定的行为，那不就是咱们民事诉讼中的行为保全嘛。对保全裁定不服的怎么办?同级复
议。本题答案为B。
第二节 先予执行
知识体系
1.追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费等案件。
2.追索劳动报酬。
3.情况紧急需要先予执行：
适用
(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的；
情形
(2)需要立即制止某项行为的；
(3)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；
(4)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；
(5)不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的
1.当事人之间权利义务关系明确。
适用
2.申请人有实现权利的迫切需要。
条件
3.当事人申请(不能依职权)。
4.被申请人有履行能力
时间
诉讼过程中(案件受理后，终审判决作出前)
担保
法院可以责令申请人提供担保，经责令拒不提供的，裁定驳回申请(可见担保不是必需的)
范围
限于当事人诉讼请求范围，并且以当事人生产生活急需为限
救济
对先予执行的裁定不服可以复议，复议不停止执行
法院在案件审理终结时应当对先予执行裁定及其执行情况予以说明并作出相应处理：
1.权利人胜诉，先予执行正确的，法院应当在判决中说明权利人的权利已经通过先予执行得
最终处理到全部或者部分的实现；
2.权利人败诉，先予执行错误的，法院应当在判决中确定先予执行错误，责令申请人返还因
为先予执行取得的利益，拒不返还的，强制执行(执行回转)
考点精讲
先予执行是指法院在受理案件后，终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急
需，根据权利人的申请依法裁定义务人预先履行义务的制度。
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专题十二○保全与先予执行
一、适用情形
1.追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费等案件。
2.追索劳动报酬。
3.其他情况紧急需要先予执行的，如：需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即
制止某项行为的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；需要立即返还社会保险金、
社会救助资金的；不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。
命题角度
1.民事诉讼中的先予执行：法院裁定，法院执行；
2.劳动仲裁中的先予执行，由劳动仲裁委根据当事人的申请作出裁决，移送法院
执行。
二、适用条件
1.当事人之间权利义务关系明确。
2.申请人有实现权利的迫切需要。
3.当事人向法院提出申请(法院不能依职权裁定先予执行)。
4.被申请人有履行能力。因为只有被申请人有履行能力，申请人的生产、生活困难
才能通过先予执行得到解决，先予执行裁定才有实际意义。
三、程序
1.申请：权利人向受诉法院申请，法院不能依职权裁定先予执行。
2.担保：法院可以责令申请人提供担保，申请人拒不提供的，驳回申请。
[注意]担保不是必需的，是否要求申请人提供担保由法院决定。
3.范围：限于当事人诉讼请求的范围，且以当事人生活、生产经营的急需为限。
4.处理和救济：法院对于先予执行的申请应当进行审查，并作出裁定，对该裁定不
服，当事人可以申请复议一次(同级复议),复议不停止原裁定的执行。
四、最终处理
由于先予执行是在终局判决前解决权利人生产、生活紧急需要的措施，故法院在案件
审理终结时应当对先予执行裁定及其执行情况予以说明并作出相应处理：
1.如果权利人胜诉，先予执行正确的，法院应当在判决中说明权利人的权利已经通
过先予执行得到全部或者部分的实现；
2.如果权利人败诉，先予执行错误的，法院应当在判决中确定先予执行错误，责令
申请人返还因为先予执行取得的利益，拒不返还的，强制执行(执行回转)。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
》真题示例
甲开车将乙撞伤，乙起诉甲要求赔偿医疗费、误工损失等各项费用共计5万元，诉
讼中，乙申请先予执行，法院裁定准许先予执行医疗费1万元。在诉讼中，甲、乙达成
和解协议，约定甲在先予执行1万元的基础上再行向乙支付2万元。达成和解协议后，
乙向法院申请撤回起诉。下列表述正确的是?(2024年金题)
A.法院裁定准许撤回起诉，先予执行裁定继续有效
B.法院应当依职权撤销先予执行裁定后再裁定准许乙撤回起诉
C.法院应当裁定不准许乙撤回起诉，根据和解协议制作调解书
D.法院应当裁定不准许乙撤回起诉，依法审理并作出判决
[分析与思路]本题经先予执行后，原被告达成和解协议，原告向法院申请撤诉。
涉及两个问题：一是是否准许原告撤回起诉，二是先予执行的问题如何处理?
首先，当事人在诉讼中达成和解协议后有两种结案方式，一是可以申请撤回起诉，
二是可以申请法院根据和解协议制作调解书。撤回起诉是原告行使处分权的体现，根据
《民事诉讼法解释》第238条规定，当事人有违反法律的行为需要依法处理的，或者在
法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以不予准许。本案不存在上述情
形，故法院应当裁定准许原告撤回起诉，本题C、D选项错误。
其次，对于先予执行问题的处理。由于先予执行是在终局判决前解决权利人生产、
生活紧急需要的措施，故法院在案件审理终结时应当对先予执行裁定及其执行情况予以
说明并作出处理，如果先予执行错误，应当在判决中确定先予执行错误，责令申请人返
还因为先予执行取得的利益，拒不返还的，强制执行(执行回转)。本案当事人在和解
协议里约定甲在先予执行1万元的基础上再行向乙支付2万元，故本案先予执行并不存
在错误，乙也无需向甲返还因为先予执行取得的财产，故法院无需撤销先予执行裁定，
B选项错误。
综上所述，法院应当裁定准许原告撤诉申请，原先予执行裁定依然有效，本案答案
为A。
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专题十三
对妨碍诉讼的强制措施
知识体系
对象
必须到庭的当事人(1.负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情
的被告；2.必须到庭才能查清案件基本事实的原告)
拘传
情形
经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭
程序
拘传票，院长批准
程序
制作决定书，院长批准；法院对被拘留人采取拘留措施后，应当在24小时内
通知其家属；确实无法按时通知或者通知不到的，应当记录在案
罚款和拘留
救济
向上一级法院复议，复议不停止执行
拘留：15日以内(改正错误后法院可决定提前解除)。
处罚幅度罚款：个人10万元以下，单位5万元~100万元
情形
妨碍诉讼、妨碍执行
对单位的
措施
措施
对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘
留；构成犯罪的，依法追究刑事责任
考点精讲
一、拘传
1.适用对象：必须到庭的当事人(①负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查
清案情的被告；②必须到庭才能查清案件基本事实的原告)。
2.程序：经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭；由院长签发拘传票。
二、罚款与拘留
1.适用情形：妨碍诉讼、妨碍执行。如：
(1)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；
(2)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；
(3)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的
财产，转移已被冻结的财产的；
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(4)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的
人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；
(5)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；
(6)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
2.程序：罚款和拘留均需要由院长批准；制作决定书；法院对被拘留人采取拘留措
施后，应当在24小时内通知其家属；确实无法按时通知或者通知不到的，应当记录在案。
3.对罚款和拘留决定不服，可以向上一级法院复议一次，复议期间不停止原决定的
执行。
4.处罚幅度：
(1)拘留：15日以下，拘留期间如果承认并改正错误的，法院可以决定提前解除
拘留。
(2)罚款：对个人为10万元以下；对单位为5万元以上，100万元以下。
5.单位有妨碍诉讼、妨碍执行行为的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对
其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
6.有义务协助人民法院调查、执行的单位拒不协助的，对单位予以罚款，对主要负
责人或者直接责任人员予以罚款；仍不履行义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或
者有关机关提出纪律处分的司法建议。
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专题十四
期间与送达
知识体系
计算单位
时、日、月、年
1.期间开始的时和日不计算在内。
计算方法2.期间届满的最后一日是法定休假日的，以法定休假日后的第一日为期间届满日期。
期间
3.期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期
1.情形：因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限。
期间的耽误2.程序：障碍消除后的10日内，当事人申请。
与顺延
3.决定：法院决定
1.直接送交受送达人或者与受送达人同住成年家属；法人、其他组织的法定代表
人、主要负责人，或者负责收件的人；诉讼代理人；受送达人指定的代收人。
2.法院直接送达文书可以在当事人的住所以及住所外的其他地方，也可通知当事
人到法院领取
直接送达
[注意]1.直接送达的方式有三：①到受送达人住处送达文书；②通知当事人到法
院领取文书；③在当事人住处之外的其他地方送达文书。
2.离婚诉讼中不能将诉讼文书交给在身份上既是与受送达人同住的成年家属，又
是另一方当事人的人签收
受送达人或者与之同住的成年家属拒绝签收：
送达
1.邀请受送达人所在单位或基层组织代表在场，将诉讼文书留在受送达人住所，
留置送达记明理由，由送达人、见证人签名视为送达。
2.拍照、摄像方式记录送达过程视为送达
[注意]调解书不能留置送达；支付令可以留置送达
直接送达诉讼文书有困难的，可以通过邮局挂号信方式送达
邮寄送达
[注意]邮寄送达的，以邮局挂号信回执上注明的收件日期为送达日期
委托送达
直接送达有困难的，可以委托其他法院代为送达
转交送达对军人、被监禁、采取强制性教育措施的人，可以转交军队政治机关、监狱以及
强制性教育机构送达
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
经受送达人同意，法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达文书。通过电子
电子送达
方式送达的判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质文书的，人民法院
应当提供。
采用前述方式送达的，以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期
送达
受送达人下落不明，或其他方式无法送达的。
公告发出之日起30日视为送达；受送达人在中国境内没有住所的，公告之日起经
公告送达
过60日即视为送达
[注意]1.支付令不能公告送达。
2.简易程序不能公告送达
考点精讲
第一节 期 间
期间是指法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应当遵守的时间。
一、期间的分类
期间分为法定期间和指定期间，关系如下图：
法律明确规定，任何机构和人员都不得变更，如上诉期，第
绝对不可变期三人提出撤销权之诉的期间(6个月),申请再审的时间(6
法定期间
法律明文
个月)等
规定的期间
经法律确定后，一般不得改变，但特殊事由，可以依法变
相对不可变期更，如一审审限，涉外案件中在中国境内没有住所的当事人
的答辩、上诉期
指定期间
法院根据审理案件的需要，依职权指定当事人及其他诉讼参与人进行诉讼行为的期间，通
常情况下不应任意变更，但遇到特殊情况，法院可依职权变更
二、期间的计算方法
1.期间以时、日、月、年计算。
2.期间开始的时和日不计算在内。
原理与逻辑
不论法条或者诉讼文书表述为“××之日”,或者“×x之次日”,其含义相同，期间开
始的当天均不计算在内，而是从第二天开始计算。如法院在11月1日向当事人送达判决
书，不论判决书中表述为“从收到本判决书之日起15日内向xx中院提起上诉”还是“从
收到本判决之次日起15日内向xx中院提起上诉”,上诉期均从11月2日开始计算，收到
判决书当日(11月1日)不计算在内。
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专题十四◎期间与送达
3.期间届满最后一日是法定休假日的，以法定休假日后的第一个工作日为期间届
满日。
仅仅是期间届满最后一日为法定休假日的，才将期间顺延到法定休假日后的第一个工
作日，如果是期间开始或者期间中有法定休假日的不能扣除!
命题角度
命题角度
4.在途期间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。
此处仅指诉讼文书在途期间不包括在期间内，而当事人参加诉讼的在途时间是要计算
在期间内的。
三、期间的耽误与顺延
当事人因为不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期间的，在障碍消除后10日内，
可以申请顺延期限，是否同意，由法院决定。
1.事由：不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限。
2.需要当事人申请，法院不能主动依职权顺延期限。
3.申请时间：障碍消除后10日内。
4.决定权：是否顺延，由法院决定。
》真题示例
张兄与张弟因遗产纠纷诉至法院，一审判决张兄胜诉。张弟不服，却在赴法院提交
上诉状的路上被撞昏迷，待其经抢救苏醒时已超过上诉期限一天。对此，下列哪一说法
是正确的?(2015年·卷三·41题)
A.法律上没有途径可对张弟上诉权予以补救
B.因意外事故耽误上诉期限，法院应依职权决定顺延期限
C.张弟可在清醒后10日内，申请顺延期限，是否准许，由法院决定
D.上诉期限为法定期间，张弟提出顺延期限，法院不应准许
[分析与思路]本题考查期间的耽误与顺延。当事人因不可抗拒的事由或者其他正
当理由耽误期限的，在障碍消除后10日内，可以申请顺延期限，是否同意，由法院决
定。本案中当事人张弟因为被撞昏迷，苏醒后已超过上诉期，属于因为不可抗拒的事由
而耽误期限，可以在苏醒后10日内向法院申请顺延期限，是否同意由法院决定。故C
选项正确，A、D选项错误，B选项错在期间耽误后的顺延需要当事人申请，法院不能
依职权进行。
综上所述，本题答案为C。
[命题思路与常见错误分析] 关于D选项，期间的耽误与顺延适用于所有的期间，
包括法定期间(含绝对不可变期和相对不可变期)与指定期间。只要当事人因不可抗拒
的事由耽误期间的，都可以在障碍消除后的10天内向法院申请顺延，是否准许，由法
院决定。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
第二节 送 达
一、直接送达
直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属；法人、其他组织的法定代表人、主要
负责人，或者负责收件的人；诉讼代理人；受送达人指定的代收人。
1.离婚诉讼中不能将诉讼文书交给在身份上既是与受送达人同住的成年家属又是另
一方当事人的人签收。
2.为了解决实践中“送达难”的问题，《民事诉讼法解释》规定，直接送达不仅可以
到当事人住处送达文书，也可以通知当事人到法院领取文书或者在当事人住处以外的地方
向当事人送达文书。
(1)法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到法院领取。当事人到达法院，拒绝
签署送达回证的，视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。
(2)法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达
回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达
回证上注明送达情况并签名。
综上，直接送达包括三种方式：①到受送达人住处送达文书；②通知当事人到法院领
取文书；③在当事人住处之外的其他地方送达文书。
法院直接送达文书，受送达人或者与之同住的成年家属拒绝在送达回证上签字的，可
以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明情况，由送达
人、见证人签名后视为送达，也可以用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
1.留置送达的前提是当事人“拒绝签收”。如果法院向当事人送达文书，当事人不在
家，能否留置送达?——不能，因为当事人并没有表达“拒绝签收”的意思。
2.调解书不能留置送达。因为调解书以当事人签收为生效前提，当事人不签收，调
解书就不生效，法院应当及时判决。
M 命题角度
二、留置送达
M 命题角度
三、电子送达
经受送达人同意，法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。采用电子
方式送达判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质文书的，法院应当提供。
采用前述方式送达的，以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期。
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专题十四◎期间与送达
M 命题角度
电子送达中需要注意的考点如下：
1.电子送达必须经过受送达人同意，且确认其能收悉。
2.判决书、裁定书、调解书可以电子送达，但当事人需要纸质文书的应当提供。
3.电子送达以送达信息到达受送达人特定系统日期为送达日期。
[例]张三起诉李四合同纠纷一案，双方当事人均同意电子送达，且确认了收件邮箱。
广州市白云区法院于3月5日通过电子邮件方式向张三、李四送达了判决书。3月15日，
张三向法院提出需要纸质文书，法院于3月18日向张三送达纸质判决书。3月24日，张
三向白云区法院提交上诉状，关于本案表述正确的是?
A.法院通过电子邮件方式向张三送达判决书的做法是错误的
B.张三的上诉未超过上诉期，其上诉有效
C.本案上诉期满，张三上诉无效
D.白云区法院不予接收张三的上诉状
[分析与思路] 本题考查电子送达。首先，电子送达需要满足两个条件，即经受送达人
同意且确认收悉，同时对判决书、裁定书、调解书可以适用电子送达，所以A选项表述错
误。其次，电子送达的，以送达信息到达受送达人特定系统日期为送达日期，本案中法院在
3月5日通过电子邮件方式向张三送达了判决书，3月5日为送达之日，故3月24日上诉期
已经届满，张三上诉无效，故B选项错误，C选项正确。最后，超过上诉期上诉无效，值得
注意的是对于上诉案件是否立案是二审法院的权限，一审法院只是辅助二审法院完成文书送
达和案卷移送工作，故不论张三的上诉是否有效，白云区法院均应当按照法定程序将上诉状
副本送交李四，李四对上诉提出答辩意见，白云区法院依法将案卷材料以及上诉状、答辩状
移送广州中院，由广州中院依法审查后决定是否立案，故本题D选项错误。本题答案为C。
四、邮寄送达
法院直接送达有困难的，可以通过邮局以挂号信的方式送达诉讼文书；如果挂号信回
M
邮寄送达的，不论送达回证是否寄回，也不论寄回的送达回证上记载的日期为何，一
执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致，或者送达回证没有寄回的，以
命题角度
律以邮局挂号信回执记载日期为送达日期。
挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
五、委托送达
直接送达有困难的，可以委托其他法院代为送达。
六、转交送达
受送达人为军人的，通过所在部队团以上政治机关转交。
受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。
受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
命题角度
N 命题角度
1.公告送达是一种推定送达，实际上受送达人往往无法收到文书，故公告送达应当
慎重，仅限于两种情况，一是受送达人下落不明，二是穷尽其他方式均无法送达。
2.适用简易程序的案件，不能公告送达。
3.支付令不能公告送达。但支付令可以留置送达。
》真题示例
李某起诉赵某合同纠纷一案，法院多次向赵某送达应诉通知书均无人签收，后法院
通过赵某的邻居了解到，赵某到外地出差，已经一年多没有回来居住。法院可以通过何
种方式向赵某送达文书?(2023年金题)
A.可以采取电子送达方式
B.可以采取留置送达方式
C.可以采取邮寄送达方式
D.可以采取公告送达方式
[分析与思路]本题考查送达方式。首先电子送达需要经过受送达人同意，且确保
收悉，题干中并未提示赵某同意电子送达这一信息，故不能电子送达，A选项错误；其
次，留置送达适用于受送达人拒绝签收，法院都没有找到赵某，赵某什么时候表达过拒
绝签收的意思，故不能留置送达，B选项错误；最后，本案到底应该邮寄送达还是公告
送达呢?题目怎么说的?——赵某到外地出差。是不是下落不明?不是。找不找得到?
找得到。只是法院直接送达文书不方便或者说有困难，故可以委托当地法院代为送达，
或者邮寄方式送达文书。题目中没有委托送达这一选项，故只能选择邮寄送达，本题答
案为C。
168
委托送达一定是委托其他法院代为送达。
转交送达是转交军队、监狱、强制性教育机构送达。
[例] 判断：(1)法院向张三送达判决书，张三不在家，委托张三所在地派出所代为
(2)法院向张三送达判决书，张三不在家，转交张三所在地居委会代为送达。
(3)法院向张三送达判决书，张三不在家，转交张三所在学校(单位)代为送达。
[分析] 上述判断均为错误。(1)中委托送达只能委托其他法院，不能委托派出所；
七、公告送达
法院在受送达人下落不明或者其他方式均无法送达时，将诉讼文书主要内容予以公
送达。
(2)、(3)中转交送达只能转交军队、监狱、强制性教育机构送达，不能转交居委会、学
告，国内诉讼公告之日经过30日，受送达人在中国境内没有住所的，公告之日起经过60
校、单位送达。
日即视为送达。
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75
专题十五
调 解
知识体系
原则
自愿、合法
1.调解贯穿诉讼程序的始终，包括一审、二审、再审程序，但执行程序、特别程序、督促
范围
程序、公示催告程序等不能调解。
2.婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件不能调解
调解
1.法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。
不公开
2.调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认
为确有必要公开的除外
1.调解协议超出诉讼请求的，可以准许。
2.双方可以就不履行调解协议约定民事责任。
3.调解协议具有下列情形之一的，不予确认：
(1)侵害国家、社会公共利益；
调解协议
(2)侵害案外人利益；
(3)违背当事人真实意思；
(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。
4.调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许
达成调解协议后，原则上应当制作调解书，经当事人签收后生效，当事人拒不签收调解书
的，调解书不生效，法院应当及时判决
1.调解和好的离婚案件。
调解书的
情形
2.调解维持收养关系的案件。
3.能够即时履行的案件。
制作与生效可以不
4.当事人同意在调解协议上签字或者盖章后生效的
制作调
解书
结案
将协议内容记入笔录，当事人、审判人员、书记员签名或盖章后生效。
方式
在情形4中，当事人请求制作调解书的，法院审查确认后可以制作调解
书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
需要注意的问题：
1.当事人达成和解协议或经调解达成调解协议后请求法院据此制作判决书的，不予支持。
但如下两种情形例外：
(1)无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根
据协议内容制作判决书；
(2)涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书
调解书的
的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
2.关于无独立请求权第三人：
制作与生效(1)需要确定无独立请求权第三人承担义务的，应当经无独立请求权第三人同意，调解书
应送达无独立请求权第三人，其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院及时判决；
(2)既不享有权利又不承担义务的无独立请求权第三人不签收调解书的不影响调解书
生效。
3.关于担保：协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许；调解书应当
列明担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效；担保的效力在符合《民法典》规
定的担保条件时生效
在诉讼中当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，可以通过如下方式结案：
和解
1.请求依据和解协议制作调解书——对方当事人不履行，可以强制执行。
2.申请撤诉——撤诉后视为从未起诉，当事人可以再次起诉
考点精讲
一、概念
此处专指诉讼中的调解，即法院调解，指民事诉讼中双方当事人在法院的主持下，就
案件争议问题进行协商，达成调解协议的，法院根据当事人签署的调解协议制作调解书。
此时的调解是法院行使审判权的方式，是公力救济，所作调解书具有强制执行的效力。
[注意]本专题规定的调解与人民调解委员会的调解截然不同，人民调解属于社会救
济，达成的调解协议没有强制执行力，但法院组织的调解仍然是法院行使审判权，属于公
力救济，制作的调解书可以强制执行。
二、原则
法院的调解包括自愿原则和合法原则。
自愿原则：无论是程序上是否以调解的方式解决纠纷，还是实体上调解协议的达成，
都要建立在当事人自愿的基础上。
合法原则：调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不得违反法律的强制性
规定。
三、调解的适用范围
1.调解贯穿诉讼程序的始终，包括一审、二审、再审程序，但执行程序、特别程序、
督促程序、公示催告程序等不能调解；
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专题十五◎调解
1.调解的适用范围：①诉讼程序可以调解，而执行程序和非讼程序不能调解；②身
调解毕竟是一种解决纠纷的方式，所以只有解决纠纷的诉讼程序可以调解，执行程
同时，调解的基础在于当事人行使处分权，婚姻等身份关系的确认不能由当事人进行
份关系的确认案件等依据案件性质不能调解的民事案件不能调解。
序、特别程序、督促程序、公示催告程序等也不存在争议，不需要解决纠纷，所以不能进
处分，故对身份关系的确认案件不能调解。
行调解。
2.注意，仅仅是婚姻、身份关系的确认案件(如确认婚姻关系有效、无效)不适用
调解制度，并不是所有与婚姻、身份有关的案件都不适用调解。如离婚诉讼是与身份有关
的案件，却应当先行调解，只是关于确认婚姻有效、无效的案件才属于身份关系的确认案
件，不能调解。
·总结与归纳
2.婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件不能调解。
原理与逻辑
与诉讼程序有关的考点
通过诉讼程序和非讼程序的概念，可以掌握的三个考点。
1.辩论原则的适用范围：诉讼程序可以适用辩论原则，其余程序不适用辩论原则。
2.调解制度的适用范围：诉讼程序可以调解，其余程序不适用调解制度。
3.人民陪审员参加的合议庭：适用一审程序审理的诉讼程序可以有人民陪审员参加。
四、调解不公开
法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。
调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院认为
确有必要公开的除外。
[例]如在公益诉讼中，法院组织当事人达成调解协议后，法院应当将调解协议公告。
公告期满后，法院经审查认为不违反社会公共利益的，应当出具调解书；违反社会公共利
益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并作出裁判。
五、关于调解协议的几个重要考点
1.调解协议超出诉讼请求的，可以准许。
2.双方可以就不履行调解协议约定民事责任。
3.调解协议具有下列情形之一的，不予确认：
(1)侵害国家、社会公共利益；
(2)侵害案外人利益；
(3)违背当事人真实意思；
(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。
4.调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
为什么调解协议约定一方不履行调解协议，另外一方可以向法院起诉的条款法院不予
准许?
因为调解本身就是法院通过行使审判权解决纠纷的一种方式，既然该纠纷已经通过调
解的方式实体处理结案了，自然不能再次起诉，这是一事不再理原则的体现。
原理与逻辑
命题角度
》真题示例
原理与逻辑
六、调解书的制作与生效
1.法院组织当事人达成调解协议后，原则上应当制作调解书，调解书经双方当事人
签收后即具有法律效力，调解书送达前一方反悔的(调解书不生效),法院应当及时判决。
当事人在签收前可以反悔；双方签收后调解书生效。
朱某起诉刘某离婚，在诉讼中二人达成调解协议，法院据此制作调解书，法院通知
朱某和刘某到法院领取调解书，朱某到法院领取并签收了调解书，刘某一直未领取调解
书，后朱某反悔，不愿意离婚，下列说法正确的是?(2019年金题)
A.朱某可以反悔，法院依调解协议制作判决书
B.朱某可以反悔，法院应当根据案件审理情况制作判决书
C.朱某不能反悔，因为其已经签收调解书
D.朱某可以向法院申请撤回起诉
[分析与思路]本题考查调解书的签收与生效。第一个问题，朱某是否可以反悔?
当事人在签收前可以反悔，故本案中朱某已经签收，所以不能反悔，所以A、B选项错
误，C选项正确。第二个问题，调解书生效了吗?调解书自双方当事人签收后生效，本
案刘某尚未签收，调解书还没有生效。既然调解书尚未生效，故案件还处于诉讼中，作
为原告的朱某可以撤回起诉，D选项正确。综上所述，本题答案为CD。
2.可以不制作调解书的情形：以下情况可以不制作调解书，将调解协议记入笔录，
由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后生效：
(1)调解和好的离婚案件；
(2)调解维持收养关系的案件；
(3)能够即时履行的案件；
(4)其他不需要制作调解书的情形。
第(1)、(2)项中，当事人按照原来的生活状态继续生活即可，如果法院制作调解
书提醒当事人曾经发生过的争议，对于双方未来关系的恢复并无积极意义；而第(3)项
则是因为调解协议已经即时履行，将来不需要执行，没有制作调解书的必要。
第(4)项规定的“其他不需要制作调解书的情形”指当事人各方同意在调解协议上
签名或者盖章后即发生法律效力的，经法院审查确认后，应当由当事人、审判人员、书记
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专题十五◎调解
员在调解协议或者调解笔录上签字或者盖章后生效。这种情形下当事人请求制作调解书
的，法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议
的效力。
3.当事人自行达成和解协议或者经调解达成调解协议后请求法院据此制作判决书的，
不予支持。但存在如下两种例外：
(1)无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，
可根据协议内容制作判决书。
(2)涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决
书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
达善公司因合同纠纷向甲市A区法院起诉美国芙泽公司，经法院调解双方达成调解
协议。关于本案的处理，下列哪些选项是正确的?(2016年·卷三·85题)
A.法院应当制作调解书
B.法院调解书送达双方当事人后即发生法律效力
C.当事人要求根据调解协议制作判决书的，法院应当予以准许
D.法院可以将调解协议记入笔录，由双方签字即发生法律效力
[分析与思路]双方当事人达成调解协议后，法院应当制作调解书，调解书送达当
事人后发生法律效力，A、B选项表述正确。C选项中由于本案是涉外民事案件，当事
人要求法院根据调解协议制作判决书的，法院可以准许，表述正确。本案并不是调解和
好的离婚案件，不是调解维持收养关系的案件，不是能够即时履行的案件，题目也并未
提及当事人同意在调解协议、调解笔录上签名或盖章生效，故选项中法院将调解协议记
入笔录，由当事人签字生效的表述错误。本题答案为ABC。
[命题思路与常见错误分析] 本题很多同学对B选项提出质疑，认为根据法条规
定，调解书应当是经当事人“签收”后生效，而不是题目所表述的“送达”。需要说明
的是题目表述的“送达”一定是指有效的送达，应当当然包含签收行为。这个理解可以
参考《民事诉讼法》第179条“(二审)调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤
销”。此处亦是用的“送达”一词，其理解应当当然包含签收。
》》真题示例
4.两个特殊问题
(1)关于无独立请求权第三人：
①调解书需要无独三承担义务的，应当经过无独三签收，否则调解书不生效，法院应
当及时判决。
②调解书不需要无独三承担义务的，调解书不需要无独三签收，无独三不签收不影响
调解书生效。
(2)关于担保：协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许；调解
书应当列明担保人，调解书应当送达担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效；
当事人或者案外人提供的担保符合《民法典》规定的条件时生效。
[例]张三起诉李四归还借款10万元，法院组织当事人调解达成协议：李四在10天
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
内向张三支付9万元，张三放弃其他诉讼请求，案外人王五以其自有的一辆汽车为该笔债
务提供担保。法院据此制作调解书，张三、李四签收，王五拒不签收。请分析：
①调解书对张三、李四是否有约束力?
②调解书对王五是否有约束力?
[分析]①调解书对张三、李四是否具有约束力?有!因为担保人王五不签收调解书
不影响调解书的生效，调解书对张三、李四有约束力。
②调解书对担保人王五是否具有约束力?不一定!关键看担保是否符合《民法典》规
定的条件：如果符合《民法典》规定的担保条件，担保生效，调解书对担保人王五有约束
力；如果不符合《民法典》规定的担保条件，担保不生效，调解书对担保人王五没有约
束力。
·总结与归纳
担保人拒不签收调解书不影响调解书的生效。
①调解书对当事人有约束力；
②调解书对担保人是否具有约束力?要分情况讨论：如果担保符合《民法典》所规定
的担保条件，担保生效，对担保人有约束力；如果不符合《民法典》所规定的担保条件，
担保不生效，对担保人没有约束力。
5.调解书内容的补正：当事人以调解书与调解协议内容不一致为由提出异议，法院
审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正调解书的相关内容。
>》真题示例
甲乙因纠纷诉至法院，诉讼中甲乙达成调解协议并签收，后甲发现调解书中内容与
调解协议不一致，下列说法正确的有?(2019年金题)
A.甲可以向法院申请再审
B.甲可以申请法院裁定补正调解书的内容
C.调解书因违反调解协议而无效
D.甲应当重新提起诉讼
[分析与思路]本题考查调解书内容与调解协议内容不一致的处理方式，当事人以
民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，法院审查后认为异议成立的，应当
根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容，B选项正确。调解书并不存在违反自
愿、合法原则的情形，当事人不能申请再审，A选项错误；法院制作的调解书不存在无
效的可能，C选项错误；既然纠纷已经由调解书实体解决，不能再次起诉，D选项错
误。综上，本题答案为B。
七、诉讼中的和解
在诉讼过程中，当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，有两种方式结
案，其一，可以申请撤诉，即撤回起诉；其二，可以申请法院依据和解协议制作调解书
结案。
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专题十五◎调解
原理与逻辑
撤诉和制作调解书两种结案方式法律效果不同：
1.撤诉，即撤回起诉，撤回起诉后案件未经过实体处理，当事人可以再次起诉。
2.制作调解书，调解书具有强制执行力，一方不履行，另外一方可以申请强制执行
调解书。
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16
专题十六
一审普通程序
知识体系
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一、起诉与受理
1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。
起诉条件2.有明确的被告。
3.有具体的诉讼请求和事实、理由。
4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖
1.符合起诉条件：7日内立案并通知当事人。
审查与
处理
2.不符合起诉条件：7日内裁定不予受理(该裁定可上诉)。
3.受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉(该裁定可上诉)
同一案件已经由其他有管辖权的法院依法审理，或判决、裁定、调解书已经发生
法律效力的案件，当事人“重复起诉”的，不予受理。
[注意]1.所谓“重复起诉”是指同时满足三个条件：
原则
(1)后诉与前诉当事人相同。
(2)后诉与前诉诉讼标的相同。
(3)后诉与前诉诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求在实质上否定前诉裁判结果。
2.裁判生效后，发生新的事实，当事人再次起诉的，法院应当受理
一事
不再理
1.对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，
应予受理；原告撤诉或法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，法
院应予受理。
2.赡养费、扶养费、抚养费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人
例外
再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理。
3.判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有
新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理。
4.原告撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6
个月内起诉的，不予受理
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专题十六○一审普通程序
续表
二、撤诉与缺席判决
主体
原告(注意是“诉”的原告)包括：有独立请求权第三人和反诉原告
决定权
法院裁定；法庭辩论终结后，原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以裁定不予
准许
撤诉与按按撤诉
拒不到庭、未经许可中途退庭、不预交受理费。
撤诉处理
补充：原告是无民事行为能力人，其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到
处理
庭，可以按撤诉处理
1.诉讼程序终结。
后果
2.诉讼时效重新开始计算。
3.案件没有经过实体处理，原告可以再次起诉
对象
非必须到庭的被告，无独立请求权第三人，反诉被告，申请撤诉未获批准的原告
缺席判决
经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭。
条件
补充：被告是无民事行为能力人，其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到
庭，可以缺席判决
三、诉讼障碍：延期审理、诉讼中止和诉讼终结
文书
决定
1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭。
延期审理
情形
2.当事人临时提出回避申请。
3.需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的。
4.其他
文书
裁定
1.一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
2.一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。
诉讼中止
3.作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
情形
4.一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。
5.本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。
6.其他应当中止诉讼的情形
文书
裁定
1.原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利。
诉讼终结
情形
2.被告死亡，没有遗产也没有义务继承人。
3.离婚案件一方当事人死亡。
4.追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件中一方当事人死亡
四、一审审限
立案之日起6个月，特殊情况院长批准延长6个月；还需延长报上级法院批准
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
五、判决及其效力
1.公开宣判：法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
判决的
2.告知事项：(1)宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
宣告
(2)宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
3.发送判决书：当庭宣判的，10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书
笔误
用裁定书补正
判决的
一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误的
补正与
纠正
错误
当事人上诉
原审法院可以提出原判决有误的意见，报送二审法院
当事人不上诉按审判监督程序处理
执行力
给付之诉中，原告胜诉的判决可以作为执行根据从而进行强制执行的效力。
判决具有执行力的条件：①给付之诉+②原告胜诉+③具有明确给付内容
形成力
形成之诉中，原告胜诉判决具有直接变更、消灭案涉法律关系的效力。
判决具有形成力的条件：①形成之诉+②原告胜诉
法院的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决的拘束，
概念
当事人不得再就该判决所确定的权利义务再次提起诉讼，法院也
不得作出与之冲突的判断
客观范围
1.原则：判决的主文有既判力，判决的理由没有既判力。
2.部分请求问题：法院对部分请求所作判决产生全部既判力
判决的
效力
1.原则：既判力具有相对性，判决只对判决的当事人产生既判力，
对其他人不产生既判力。
既判力
2.例外：对于一些特殊情形，也存在既判力主观范围扩张的问题。
例如：
主观范围
(1)作为当事人的自然人死亡或者法人合并、分立的，其权利义
务承受者应当受原判决既判力的约束；
(2)公司法上的股东会决议诉讼、董事会决议诉讼等，生效判决
的既判力应当扩张至其他股东，以避免不同股东对同一决议反复
提起诉讼
时间效力
判决仅仅对“标准时”(我国司法解释明确为判决生效时)之前发
生的事项具有既判力，对“标准时”之后发生的事项没有既判力
考点精讲
普通程序是民事诉讼程序中体系最完整、最系统，内容最充实、最完备的程序，并且
是整个民事诉讼程序的基础，在其他审理程序中没有特别规定的，也应当适用普通程序的
规定。在一审普通程序中，考查的重点在于起诉和受理(同时是难点),撤诉和缺席判决
以及诉讼障碍(即延期审理、诉讼中止、诉讼终结)。
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专题十六○一审普通程序
一、起诉与受理
(一)起诉条件
1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。
M 命题角度
此处包含两方面内容，其一原告是公民、法人、其他组织，即要求原告有诉讼权利能
2.有明确的被告。原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被
力，其二原告与本案有直接利害关系，即原告适格。
告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。
命题角度
对被告的要求是明确，而不要求正确或者适格。
(1)首先得存在被告，即被告应当具有诉讼权利能力，如原告起诉一个已经注销的公
司或者已经死亡的自然人，显然案件没有明确被告，不符合起诉条件，法院不能受理，或
者受理后应当驳回起诉。
(2)对被告的要求是明确，而不要求被告适格，即只要原告针对一具体的被告提出诉
讼请求即可，而该被告是否为适格被告，是否应当承担责任需要经过实体审理后才能判
断，在起诉时在所不问。
[例1]原告起诉被告，法院受理时发现本案被告不适格，应当如何处理?
[分析]应当依法受理，经过实体审理后判决驳回原告诉讼请求。因为起诉条件并不
要求被告适格，本案被告不适格，但依然存在明确的被告，法院应当依法受理。
[例2] 甲公司起诉乙公司，法院受理本案时发现乙公司已经注销，应当如何处理?
[分析]裁定不予受理。乙公司已经注销，则主体资格消灭，本案没有明确被告，不
符合起诉条件，法院应当裁定不予受理。
[例3]原告起诉被告，法院受理前发现本案被告已经死亡，应当如何处理?
[分析]裁定不予受理。因为在起诉时被告死亡，案件在起诉前已无明确被告，不符
合起诉条件，法院应当裁定不予受理。
[例4]原告起诉被告，法院受理后，发现本案被告已于原告起诉前死亡，应当如何
处理?
[分析] 裁定驳回起诉。因为在起诉前被告死亡，案件在起诉时已无明确被告，不符
合起诉条件，法院本不应当受理，但基于受理后才发现该问题，则裁定驳回起诉。
3.有具体的诉讼请求和事实、理由。
起诉条件中对诉讼请求、事实和理由的要求仅仅是具体，不要求诉讼请求一定能够得
到法律的支持，也不要求其主张的事实有证据证明或者证据充分。只要原告提出具体的诉
命题角度
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
讼请求、事实和理由就符合起诉要件，法院应当依法受理；至于该请求是否能得到支持、
其主张的事实是否有证据证明、证据是否充分等都应当由法院受理之后进行实体审理予以
判断，在起诉时在所不问。
[例1] 原告起诉被告归还借款，该笔借款已经过了诉讼时效，法院应当如何处理?
[分析]依法受理。此时原告的诉讼请求在实体上可能无法得到法院的支持，但原告
提出的诉讼请求是具体的，法院应当依法受理。受理后经过实体审理，被告主张时效抗
辩，且查明无中止、中断理由的，应当依法判决驳回诉讼请求。
[例2]原告、被告分手后，原告起诉被告要求赔偿“青春损失费”20万元，法院应
当如何处理?
[分析]依法受理。原告的诉讼请求可能在实体上无法得到支持，但其提出了具体诉
讼请求，符合起诉条件，法院应当依法受理。受理后经过实体审理认为其诉讼请求不能得
到支持的，应当依法判决驳回诉讼请求。
[例3]张三起诉李四，要求赔偿医疗费等各项损失5万元，但张三对其主张的侵权
事实没有证据，法院应当如何处理?
[分析]依法受理。起诉条件只要求诉讼请求、事实和理由具体即可。至于其主张的
事实是否有证据证明，证据是否充分需要经过实体审理后予以判断，在起诉时在所不问。
经过实体审理后，认为其主张的事实不能成立的，判决驳回张三诉讼请求。
4.属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。
命题角度
此处包含两方面问题，即主管与管辖。
(1)主管问题：如劳动纠纷，未经仲裁当事人直接向法院起诉的，不属于法院主管，
(2)管辖问题：对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉，原告坚
法院不予受理；如合同纠纷，法院发现合同中存在仲裁条款，不属于法院主管，法院不予
持起诉的，裁定不予受理；当然，案件受理后，被告在提交答辩状期间没有应诉答辩或提
受理。
出反诉(即法院没有取得应诉管辖),法院发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有
管辖权的法院管辖。
(二)法院的审查与处理
1.符合起诉条件：7日内立案并通知当事人。
2.不符合起诉条件：7日内裁定不予受理(该裁定可上诉)。
3.受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉(该裁定可上诉)。
·总结与归纳
可以上诉的裁定
可以上诉的裁定有：不予受理裁定，驳回起诉裁定，管辖权异议裁定。
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专题十六○一审普通程序
又原理与逻辑
裁定不予受理，裁定驳回起诉，判决驳回诉讼请求
该三者区分非常重要，在此予以明确。
1.裁定不予受理和裁定驳回起诉适用的情形是原告的起诉在程序上不符合起诉条件，
法院根本就不进入实体审理；而判决驳回诉讼请求是指原告的起诉在程序上符合起诉条
件，法院依法受理并进行了实体审理，但是因为证据不足或者其请求得不到法律的支持等
原因而在实体上判决原告败诉。
2.裁定不予受理和裁定驳回起诉适用情形是一样的，其区别在于适用的时间不同，
裁定不予受理是指法院在受理前就发现了不符合起诉条件，裁定不予受理；而裁定驳回起
诉是指法院在受理前没有发现不符合起诉条件，在受理后、诉讼过程中才发现不符合受理
条件，裁定驳回起诉。
3.法律后果不同。判决驳回诉讼请求是对案件的实体处理，受一事不再理原则的限
制，而裁定不予受理、裁定驳回起诉，并未对案件进行实体处理，之后当事人可以再次
起诉。
法院在受理前发现一裁定不予受理-
不符合起诉条件-
案件没有经过实体审理，
法院在受理后发现一裁定驳回起诉-
可以再次起诉
原告起诉-
原告胜诉一判决支持原告诉讼请求-
符合起诉条件一依法受理一实体审理后
案件经过实体审理，
作出判决
原告败诉一判决驳回原告诉讼请求
不能再次起诉
[例]
(1)甲公司起诉张某，要求张某向本公司法定代表人王某赔礼道歉，法院应当如何
处理?
(2)张某起诉李某，要求解除李某与本村村委会之间的鱼塘承包合同，法院应当如何
处理?
(3)甲公司的司机李某开车将张某撞伤，张某起诉李某，要求赔偿医疗费1万元，法
院应当如何处理?
(4)张某起诉李某侵权损害赔偿，法院受理案件后，向李某送达起诉状副本时发现李
某已于张某起诉前死亡，法院应当如何处理?
(5)张某起诉甲公司合同纠纷，法院受理前发现甲公司已经注销，法院应当如何
处理?
(6)张某起诉李某要求归还借款20万元，法院发现该笔借款已经过了诉讼时效，法
院应当如何处理?
(7)张某与李某恋爱3年后分手，张某起诉李某要求赔偿“青春损失费”20万元，
法院如何处理?
(8)张某起诉甲公司要求支付劳动报酬，法院受理后发现案件未经劳动仲裁，法院应
当如何处理?
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
(9)张某起诉李某合同纠纷，法院受理案件前发现合同中存在仲裁条款，法院应当如
何处理?
(10)张某起诉李某合同纠纷，法院受理后，在首次开庭前，被告提出仲裁条款，法
院应当如何处理?
[分析]
(1)裁定不予受理。因为本案对于张某与王某之间赔礼道歉权利义务关系，甲公司并
非适格当事人，属于原告不适格，不符合起诉条件，法院不予受理。
(2)裁定不予受理。因为对李某与村委会之间的鱼塘承包合同关系，张某并非适格当
事人，属于原告不适格，不符合起诉条件，法院不予受理。
(3)应当受理。受理后判决驳回原告诉讼请求。起诉条件仅要求被告明确，不要求被
告适格，本案以李某为被告，是明确的，符合起诉条件，法院应当受理。同时，甲公司的
司机李某致人损害，应当以甲公司为被告，李某并非适格被告，本案属于被告不适格。法
院经过审理后应当判决驳回原告诉讼请求。
(4)应当裁定驳回起诉。被告李某已于起诉前死亡，说明起诉时被告已经死亡，起诉
时没有明确被告，不符合起诉条件，此时案件已经受理，应当裁定驳回起诉。
(5)应当裁定不予受理。被告甲公司已经于起诉前注销，说明起诉时没有明确的被
告，不符合起诉条件，此时尚未受理，应当裁定不予受理。
(6)应当受理。原告要求归还借款20万元，提出了具体诉讼请求，符合起诉条件，
法院应当受理，受理后如果被告主张时效抗辩，且查明无中止、中断事由，其诉讼请求在
实体上不能得到支持，应当判决驳回原告诉讼请求。
(7)应当受理。原告要求赔偿“青春损失费”20万元，提出了具体诉讼请求，符合
起诉条件，法院应当受理，受理后，经过实体审理，“青春损失费”在实体上不能得到支
持，应当判决驳回原告诉讼请求。
(8)应当裁定驳回起诉。劳动纠纷仲裁前置，未经劳动仲裁，不属于法院主管，不符
合起诉条件，法院已经受理，应当裁定驳回起诉。
(9)应当裁定不予受理。存在仲裁协议，不属于法院主管，不符合起诉条件，法院尚
未受理，应当裁定不予受理。
(10)应当裁定驳回起诉。存在仲裁协议，不属于法院主管，不符合起诉条件，法院
已经受理，应当裁定驳回起诉。
(三)起诉状
1.形式：书面为原则，但允许口头起诉。
2.内容：(1)当事人的有关情况；(2)原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事
实和理由；(3)证据和证据来源，证人的姓名、住所等；(4)受诉法院的名称、起诉的
时间、起诉人签名或盖章。
[注意]起诉状中没有“案由”这一要求。
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专题十六○一审普通程序
附：起诉状样本
民事起诉状
原告：张三，男，×岁，汉族，×年×月×日生，居民身份号码×××××××××××,住×
xx市xx区xx街道x×号。
被告：李四，男，×岁，汉族，×年×月×日生，居民身份号码x××××××××××,住×
xx市xx区xx街道xx号。(当事人的有关情况)
诉讼请求
1.请求判令被告停止侵权行为；
2.请求判令被告赔偿原告××损失××元；
3.请求判令被告承担本案诉讼费。
事实和理由
对案件事实的描述，以及阐述法律依据等(略)。
证据和证据来源，证人姓名、住所
1.书证：××医院诊断证明书、病历、医疗费用发票等，由××医院出具；
2.电子数据：现场监控视频录像，由××物业公司出具；
3.证人王五，住x×××x××;
4.证人赵六，住×××××××。
此致
××××区(县)人民法院(受诉人民法院名称)
附：本起诉状副本x份。
起诉人：张三(起诉人签名)
××年×月×日(起诉时间)
>> 真题示例
我国实行立案登记制，关于民事第一审普通程序，下列表述正确的是?(2022年金
题)
A.原告必须提交书面起诉状
B.被告具有诉讼权利能力
C.原告是正当当事人
D.原告应提供支持自己诉讼请求的证据
[分析与思路]本题考查起诉条件。首先，起诉以书面为原则，但允许口头起诉，
故起诉不要求一定要提交书面起诉状，A选项错误。其次，起诉条件中仅仅要求原告提
出“具体”的诉讼请求和事实、理由，并不要求该事实、理由有证据证明，也不要求该
诉讼请求能够得到法律支持，D选项错误。再次，起诉条件要求原告是与本案有利害关
系的公民、法人或者其他组织，即要求原告是适格当事人，当然，适格当事人还有一种
说法——正当当事人，故C选项正确。最后，起诉条件对被告的要求是“有明确被
告”,这一点同学们需要从两个方面掌握，一方面，我们要求起诉时要“有”明确的被
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
告，显然，被告得有诉讼权利能力；另一方面，我们对被告的要求仅仅是“明确”,但
不要求被告适格。综上，起诉条件要求有明确的被告，即对被告的要求是有诉讼权利能
力，但不要求被告适格。故B选项正确。本题答案为BC。
(四)一事不再理
1.当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后重复起诉的，法院不
予受理，已经受理的裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。
2.重复起诉的判断：当事人就已经提起诉讼的事项，在诉讼过程中或者裁判生效后，
再次起诉，同时符合以下条件的，构成重复起诉：
(1)后诉与前诉的当事人相同。
(2)后诉与前诉的诉讼标的相同。
(3)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
3.裁判生效后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当受理。
1.一事不再理的实质是案件已经经过法院的实体处理或者正在实体审理过程中，当
事人重复起诉的，不予受理。所谓“法律、司法解释另有规定”是指如下四种情形：
(1)对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应
予受理；原告撤诉或法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予
受理。
(2)赡养费、扶养费、抚养费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再
行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理。
(3)判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新
情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理。
(4)原告撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个
月内起诉的，不予受理。
[理解]情形(1)之所以应予受理，原因在于裁定不予受理、裁定驳回起诉、撤诉
或按撤诉处理，该案件都没有经过实体处理，所以不受一事不再理的限制。
原理与逻辑
情形(3)(4)中请同学们注意应予受理的情形：
第一，原告没有新情况、新理由，6个月后再次起诉，应予受理；
第二，原告在6个月内，有新情况、新理由再次起诉，应予受理；
第三，在6个月内，没有新情况、新理由，被告起诉，应予受理。
2.理解重复起诉的判断标准，同学们可以从这个角度出发——防止出现相同或者冲
突判决。如：
当事人相同，诉讼标的相同，后诉与前诉诉讼请求相同：如果法院受理后，判决支持，与
前诉裁判结果一样——重复判决；判决不支持，与前诉裁判结果冲突——冲突判决。
当事人相同，诉讼标的相同，后诉诉讼请求否定前诉裁判结果：如果法院受理后，判
决支持，与前诉裁判结果冲突——冲突判决；判决不支持，与前诉裁判结果一样——重复
判决。
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专题十六○一审普通程序
怎么判都不对，所以干脆就不受理!
3.判断重复起诉的几个重点问题①
(1)当事人相同，不受在前诉和后诉中当事人诉讼地位影响，即使前诉与后诉的原
告、被告诉讼地位完全相反，仍应认定为当事人相同。如前诉张三起诉李四请求确认合同
有效，后诉李四起诉张三请求确认合同无效，两诉的当事人应当认定相同。
(2)一般而言，给付之诉、形成之诉包含确认的内容。如张三起诉李四要求履行合
同，法院判决支持张三的诉讼请求后，李四又起诉张三要求确认合同无效，则构成后诉诉
讼请求实质上否定前诉裁判结果，构成重复起诉。因为前诉法院裁判结果履行合同当然包
含了确认合同有效。
[例] 请判断下列情形法院应否受理?
(1)张三起诉李四请求确认合同有效，法院判决确认合同有效后，张三再次起诉李四
请求确认合同有效?
(2)张三起诉李四请求确认合同有效，法院判决确认合同有效后，李四再次起诉张三
请求确认合同无效?
(3)张三起诉李四请求履行合同，法院判决履行合同后，张三再次起诉李四请求确认
合同有效?
(4)张三起诉李四请求履行合同，法院判决履行合同后，李四再次起诉张三请求确认
合同无效?
(5)张三起诉李四请求履行合同，法院判决履行合同后，张三再次起诉李四请求解除
合同?
[分析与思路]
(1)构成重复起诉，法院不予受理。此为后诉与前诉诉讼请求相同，完全相同。
(2)构成重复起诉，法院不予受理。此为后诉诉讼请求否定前诉诉讼裁判结果，完全
否定。
(3)构成重复起诉，法院不予受理。前诉要求履行合同，显然包含确认合同有效；后
诉请求确认合同有效，后诉与前诉诉讼请求相同。
(4)构成重复起诉，法院不予受理。前诉要求履行合同，显然包含确认合同有效；后
诉请求确认合同无效，后诉的诉讼请求否定前诉裁判结果。
(5)不构成重复起诉，法院应当受理。前诉要求履行合同，后诉要求解除合同，合同
在履行过程中，如果出现法定情形，当事人可以请求解除。故后诉与前诉诉讼请求不同，
且未否定前诉裁判结果，所以不构成重复起诉，法院应当依法受理。
185
① 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著:《<最高人民法院新民事诉讼法司法解释》理解与适
用(上)》,人民法院出版社2022年版，521页。
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(五)起诉与受理的法律效果
1.起诉的法律效果①,即根据《民法典》第195条，权利人提起诉讼或者申请仲裁，
诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。故原告起诉会产生
诉讼时效中断的法律效果。
2.受理的法律效果②:
(1)法院取得对案件的审判权，有权力也有责任对案件进行审理并作出判决。
(2)受诉法院对案件取得排他管辖权，当事人不得就本案再次向其他法院起诉，其他
法院也不得重复受理。
(3)当事人取得相应的诉讼地位，并享有各自不同的诉讼权利，承担各自不同的诉讼
义务。
二、撤诉和缺席判决
1.撤诉
撤诉是指法院受理案件后，判决宣告前，原告要求撤回起诉的行为。撤诉是当事人对
其诉讼权利行使处分权的表现，包括申请撤诉和按撤诉处理。
(1)申请撤诉，案件受理后，判决宣告前，原告处分自己的起诉权，向法院申请撤回
其已经提起的诉讼，法院裁定准许撤回起诉后，对案件不再审理。
①主体：原告，注意此处的原告指“诉”的原告，即有独三作为有独三之诉的原告，
有权撤回有独三之诉；反诉原告有权撤回反诉。
②时间：案件受理后，判决宣告前。
③决定权：是否准许，由法院裁定。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，
法院可以不予准许。
(2)按撤诉处理，原告并没有向法院提出撤诉申请，但其在诉讼中的行为已经表明其
不愿意继续诉讼，法院裁定按撤诉处理，视为原告撤诉，法院对案件不再审理。
①原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理。
②原告应当预交而未预交案件受理费的，经通知后仍不缴纳或申请缓交、减免未获法
院批准仍不交纳的，按撤诉处理。
③无民事行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤
诉处理。
(3)撤诉的后果，不论是申请撤诉还是按撤诉处理，均产生如下后果：
①诉讼程序终结，法院不再对案件进行审理和判决。
②撤诉，则案件未经实体处理，原告可以再次起诉。当然，原告撤诉的离婚案件，
6个月内没有新情况、新理由，原告再次起诉的，法院不予受理。
186
① 参见张卫平：《民事诉讼法(第三版)》,中国人民大学出版社2015年版，第250页。
② 参见张卫平：《民事诉讼法(第三版)》,中国人民大学出版社2015年版，第252页；刘家兴、潘剑锋主编：
《民事诉讼法学教程(第四版)》,北京大学出版社2013年版，第209~210页。
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专题十六○一审普通程序
2.缺席判决
缺席判决是针对对席判决而言，是指一方当事人无正当理由拒不到庭的情况下，法院
依法作出判决，该判决的效力与对席判决一样。
(1)对被告(非必须到庭的被告)的缺席判决：
①非必须到庭的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的。
②无民事行为能力的被告(非必须到庭)的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到
庭的。
(2)对无独立请求权第三人的缺席判决：无独立请求权第三人经传票传唤无正当理由
拒不到庭，或者未经许可中途退庭，不影响案件的审理(即可以对其缺席判决)。
(3)对原告的缺席判决：一般而言，原告经传票传唤没有正当理由拒不到庭或者未经
许可中途退庭的，按原告撤诉处理。但原告申请撤诉，未获准许，经传票传唤无正当理由
拒不到庭的，对其缺席判决。
(4)无民事行为能力人离婚案件的特殊规定：无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人
的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作
出判决(《民事诉讼法解释》第234条)。
即无民事行为能力人的离婚案件中，不论是原告方的法定代理人还是被告方的法定代
理人不能到庭的，均缺席判决。
[小专题]
撤诉在实体法上的效果(与民法的融合考查)
基本原理：撤诉后诉讼程序终结，法院没有对案件作出实体处理。
1.撤诉与诉讼时效：原告起诉后又在诉讼中撤回起诉，将对诉讼时效产生何种影响?
[分析]《民法典》第195条规定，权利人起诉或者申请仲裁将导致诉讼时效中断，
从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。
首先，原告起诉的行为即说明原告通过诉讼方式向被告主张权利，将导致诉讼时效
中断；
其次，在诉讼中原告申请撤回起诉，法院裁定准许的，诉讼程序终结，诉讼时效重新
计算。
[结论] 原告起诉之日诉讼时效中断；法院裁定准许撤回起诉之日诉讼时效重新计算。
》真题示例
王某于3月1日向法院起诉吴某要求归还借款10万元，法院受理本案后于3月10
日向被告吴某送达应诉通知书和起诉状副本。4月15日，王某向法院申请撤回起诉，法
院裁定准许后向王某和吴某送达准许撤诉裁定书。下列关于本案诉讼时效的表述正确的
是?(2024年金题)
A.本案诉讼时效自3月1日中断
B.本案诉讼时效自3月10日中断
C.本案诉讼时效从4月15日重新计算
D.由于王某撤诉，故本案诉讼时效没有中断
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[分析与思路]本题将民事诉讼中起诉、撤诉的法律效果融入民法中诉讼时效的考
点进行考查，属于经典的实体法和程序法融合考查。本题的实体法依据是《民法典》第
195条，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期
间重新计算：(1)权利人向义务人提出履行请求；(2)义务人同意履行义务；(3)权
利人提起诉讼或者申请仲裁；(4)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
故债权人起诉将导致诉讼时效中断，自诉讼程序终结时期，诉讼时效重新计算。
首先，权利人起诉即意味着权利人请求法院对其民事权利予以保护，即产生诉讼时
效中断的法律效果，不要求法院受理案件，也不要求法院将起诉状副本送达对方；同
时，就算原告在诉讼中撤回起诉，其之前的起诉行为依然产生诉讼时效中断的效力。故
《审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条规定，当事人一方向法院提
交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。本案中原
告3月1日向法院起诉，诉讼时效中断，A选项正确，B、D选项错误。
其次，撤回起诉，法院裁定准许的，意味着诉讼程序终结，诉讼时效应当重新计
算。故本案4月15日法院裁定准许撤回起诉，诉讼时效从4月15日起重新计算，C选
项正确。
综上所述，本题答案为AC。
2.撤诉与解除合同
根据《民法典》第565条规定，解除合同有两种方式。
(1)通知解除：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对
方时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求法院或者仲裁机构确认
解除行为的效力。
(2)诉讼或者仲裁解除：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方
式依法主张解除合同，法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请
书副本送达对方时解除。
[例1]甲公司和乙公司签订《买卖合同》,后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公
司要求解除合同，法院受理后，向乙公司送达起诉状副本。在诉讼中，甲公司申请撤回起
诉，法院裁定准许。请问，本案起诉状副本送达乙公司时合同是否解除?
[分析]根据《民法典》第565条规定，当事人直接以起诉方式主张解除合同，法院
确认该主张的，合同才自起诉状副本送达对方时解除。本案中原告甲公司撤回起诉，法院
不再对案件行使审判权，故法院并没有在实体上判决支持甲公司解除合同的主张，故本案
起诉状副本送达乙公司时合同并没有解除。
[例2]甲公司和乙公司签订《买卖合同》,后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公
司要求解除合同，法院受理后，向乙公司送达起诉状副本。在诉讼中，甲公司申请撤回起
诉，法院裁定准许。一个月后，甲公司再次起诉乙公司请求解除合同，法院受理后，对案
件进行审理后，判决支持了甲公司解除合同的诉讼请求。本案甲、乙公司的合同于什么时
候解除?为什么?
[分析] 根据《民法典》第565条规定，当事人直接以起诉方式主张解除合同，法院
确认该主张的，合同才自起诉状副本送达对方时解除。本案甲公司第一次起诉乙公司解除
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专题十六◎一审普通程序
合同，诉讼中原告撤回起诉，法院并没有在实体上判决确认甲公司解除合同的主张，故第
一次起诉的起诉状副本送达乙公司时合同没有解除。甲公司第二次起诉乙公司解除合同，
法院判决支持了甲公司解除合同的主张，故第二次起诉的起诉状副本送达乙公司时合同
解除。
[例3]甲公司和乙公司签订《买卖合同》,后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公
司要求解除合同，法院受理后，向乙公司送达起诉状副本。在诉讼中，甲公司申请撤回起
诉，法院裁定准许。一个月后，甲公司向乙公司发出解除合同的通知，乙公司不同意解除
合同，向法院起诉请求确认解除的效力，法院受理后判决解除合同。本案甲、乙公司的合
同于什么时候解除?
[分析]本案甲公司第一次起诉乙公司解除合同，诉讼中原告撤回起诉，法院并没有
在实体上判决确认甲公司解除合同的主张，故第一次起诉的起诉状副本送达乙公司时合同
没有解除。后甲公司又向乙公司发出解除合同的通知，系以通知方式解除合同，合同自通
知到达对方时解除。
[结论]基于以上分析，《〈民法典〉合同编通则司法解释》第54条规定，当事人一
方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，法
院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一
方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。
三、诉讼障碍：延期审理、诉讼中止和诉讼终结
1.延期审理：诉讼中发生了一些特殊情况(一般是一些临时性障碍),使得庭审不能
按期或继续进行，从而推迟庭审的制度。延期审理仅仅将庭审推迟，其他诉讼活动照常进
行，待障碍解决后再次开庭即可，这是与诉讼中止的本质区别。
(1)诉讼文书：决定。
(2)情形：
①必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭。
②当事人临时提出回避申请。
③需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的。
④其他。
》真题示例
[例1]张某起诉王某合同纠纷一案，经张某和王某同意后，法院决定线上开庭。
在庭审中，因为网络原因，张某突然掉线，张某电话询问网络负责人员，确定当天无法
修复网络问题，下列表述正确的是?(2024年金题)
A.拘传张某
B.庭审无效，组织重新审理
C.法院应当延期审理
D.法院依职权调查掉线是否属于网络原因
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[分析与思路]本题表面上考查在线诉讼的规则，但在《人民法院在线诉讼规则》
中本身并不能找到直接的解题依据，而是需要根据民事诉讼的基本制度进行分析。本题
的核心信息是在线上开庭的过程中，由于网络故障导致原告张某掉线，且当天无法
修复。
首先，拘传张某肯定不对，拘传是针对必须到庭的当事人，且需要经两次传票传
唤，没有正当理由拒不到庭的才能拘传。张某并不是必须到庭的当事人，法院也没有经
过两次传票传唤，并且因为网络原因导致掉线无法继续参加庭审属于正当理由，故不可
能对张某适用拘传。当然，因为网络原因掉线无法继续参加庭审属于客观原因，故不属
于无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的情形，也不会产生“按张某撤诉处理”
“缺席判决”等后果。A选项错误。
张某因为网络原因掉线，且当天无法修复，庭审自然无法继续进行，但诉讼还要继
续，依然由张某、王某继续，待网络问题修复后更换时间继续进行即可，故法院应当决
定延期审理，C选项正确。当然，已经进行的庭审程序依然有效，无需重新进行，故B
选项错误。
法院应当依职权调查的事实有三大类：国家、社会、第三人利益，身份关系以及程
序性事实。张某掉线如果是因为网络问题，则属于正当理由，本案需要延期审理，如果
不是因为网络问题等客观原因，则张某属于没有正当理由拒不参加庭审，或者未经许可
中途退庭，则应当按张某撤诉处理。故掉线的原因涉及诉讼的程序性事项，法院应当依
职权调查，D选项正确。
综上所述，本题答案为CD。
[例2]甲与乙系父子关系，甲起诉乙请求给付赡养费。法院确定开庭审理后，对
甲和乙都进行了传票传唤。但法院开庭审理时，乙未到庭，也没有向法院说明理由。在
这种情况下，法院如何处理?(2007年·卷三·38题)
A.应延期审理
B.应中止诉讼
C.可以拘传乙到庭
D.可以缺席判决
[分析与思路]本题较难。从表面上，该情形属于经传票传唤没有正当理由拒不到
庭的，应当缺席判决，但本题特殊之处在于追索赡养费，乙是必须到庭的被告，故不能
缺席判决；而对必须到庭的被告可以拘传，但拘传的前提是两次传票传唤，故不能拘
传。而本案必须到庭的被告没有到庭，确实无法开庭，只能是先延期审理，再传票传唤
一次，不到庭再拘传。本题答案为A。
[点评]本题无法根据延期审理的法律条文作答，属于延期审理的“其他”这一情
形——只要是因为临时性障碍导致庭审无法如期进行，换个时间再开庭的，均应当延期
审理。
2.诉讼中止：诉讼中发生了某种法定原因，导致诉讼无法继续进行，法院裁定诉讼
中止，待障碍消除后，再视情况决定诉讼要不要继续、谁来继续、如何继续等问题，即发
生的障碍导致诉讼是否需要继续、谁来继续、如何继续处于一种不确定的状态。
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专题十六○一审普通程序
(1)诉讼文书：裁定。
(2)法定情形：
①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。
③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。
⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。
⑥其他应当中止诉讼的情形。
1.延期审理和诉讼中止的本质区别在于发生的障碍是否会导致诉讼要不要继续、谁
来继续、如何继续等处于一种不确定的状态：如果发生障碍后，诉讼仍然需要继续，仍然
由本案当事人继续，仅仅是庭审无法如期进行，更换开庭时间即可继续开庭，为延期审
理。如果发生障碍后导致诉讼是否需要继续、谁来继续、如何继续等处于一种不确定的状
态，此时需要诉讼中止，等待相关障碍消除后方可确定诉讼是否需要继续、谁来继续、如
何继续。直白一点而言，在决定延期审理时，法官内心对于诉讼的继续是有谱的，即知道
诉讼仍然要继续、仍由本案当事人继续，换个时间开庭即可；而在裁定诉讼中止时，对于
诉讼何去何从，法官内心是没谱的。
2.注意上述第⑤项中“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”
情形，强调本案需以另一案审理结果为依据，见如下四例：
[例1]张某将一条价值10万元的项链寄存在银行保险柜中，后该项链丢失，张某起
诉银行，在诉讼过程中，银行的出纳员李某因为盗窃该项链被公安机关刑事拘留，进入刑
事诉讼程序，法院裁定诉讼中止，问法院的做法是否正确?
[分析] 错误，因为不论是否是李某盗窃了该项链，基于合同的相对性，银行都需要
对张某进行赔偿，所以本案的处理并不以刑事诉讼的结果为依据，所以不能裁定中止诉
讼，民事诉讼应当继续进行。
[例2] 张三死后，三个儿子张甲、张乙、张丙因为遗产继承纠纷起诉到法院，诉讼
过程中，张丙因为涉嫌杀害邻居李四，被公安机关刑事拘留，问该遗产继承纠纷如何
处理?
[分析] 诉讼继续进行，因为遗产继承纠纷和张丙涉嫌杀害邻居李四的刑事诉讼结果
无关，不需要裁定中止诉讼。
[例3]张三死后，三个儿子张甲、张乙、张丙因为遗产继承纠纷起诉到法院，诉讼
过程中，张丙因为涉嫌杀害张三，被公安机关刑事拘留，问该遗产继承纠纷如何处理?
[分析]诉讼中止，因为杀害被继承人是丧失继承权的法定理由，所以遗产继承纠纷
的正确处理需要以张丙涉嫌杀害张三的刑事诉讼结果为依据，而该案尚未审结，法院应当
裁定诉讼中止。
[例4]张三与甲公司买卖合同纠纷一案中，张三的妻子李四申请法院认定张三为无
民事行为能力人，法院受理了李四的申请，问买卖合同纠纷应当如何处理?
原理与逻辑
[分析]诉讼中止。确认张三为无民事行为能力人这一特别程序的审理结果直接涉及
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
本案买卖合同的效力。故买卖合同纠纷的审理需要以特别程序的审理结果为依据，特别程
序尚未审结，本案应当裁定诉讼中止。
3.诉讼终结
(1)诉讼文书：裁定。
(2)法定情形：
①原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利。
②被告死亡，没有遗产也没有义务继承人。
③离婚案件一方当事人死亡。
④追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。
诉讼终结的情形均为“死亡”。一般来说，诉讼中一方当事人死亡，需要等到继承人
表明是否参加诉讼，故法院应当裁定诉讼中止。中止后，如果继承人继续参加诉讼，则变
更继承人为当事人，诉讼继续进行；如果没有继承人或者继承人放弃权利，则诉讼无需继
续进行，法院裁定诉讼终结。显然，①②情形下属于当事人死亡后无继承人、继承人放弃
权利或者无遗产无义务继承人的情形，诉讼终结。
同时在离婚、追索赡养费、扶养费、抚养费、解除收养关系案件中，由于是身份关
系，一方当事人死亡，身份关系即消灭，诉讼标的不复存在，同时，由于身份关系不存在
继承的问题，所以无需等待继承人表明是否继续诉讼，直接裁定诉讼终结。
综上，诉讼终结的情形均为一方当事人死亡后要么不需要继承(没有继承人、继承人
放弃权利、没有遗产也没有义务继承人),要么无法继承(身份关系)。
[例]甲起诉乙要求解除婚姻关系，并对财产进行分割。一审法院判决解除婚姻关系，
并对财产分割问题作出了判决。甲对其中的财产分割问题不服，提起上诉。在二审中，甲
遇车祸死亡。关于本案表述正确的是?
A.法院应当裁定诉讼中止
B.法院应当裁定诉讼终结
C.乙有权继承甲的遗产
D.乙无权继承甲的遗产
[分析与思路]第一个问题，甲死亡后本案应当诉讼中止还是终结?可以从两个角度
分析，角度一，根据法条分析，本案是离婚诉讼，同时案件在二审中，判决尚未生效，故
属于诉讼过程中，直接根据“离婚诉讼中一方当事人死亡，应当诉讼终结”的规定得出法
院应当裁定诉讼终结的结论。角度二，从理论上分析，本案是离婚诉讼，诉讼标的是甲、
乙之间的婚姻关系，一方当事人死亡，婚姻关系消灭，且不能继承，故诉讼标的不复存
在，诉讼自然不复存在，终结即可。A选项错误，B选项正确。
第二个问题，乙是否有权继承甲的遗产?关键看甲死亡之前，婚姻关系是否已经解
除?虽然一审判决解除婚姻关系，但由于甲提起了上诉，故一审判决尚未生效，婚姻关系
并未解除。故甲是在婚姻关系存续期间死亡，故乙作为配偶当然有权继承甲的遗产，C选
项正确，D选项错误。
原理与逻辑
本题答案为BC。
[命题思路与常见错误分析] A、B选项的判断中，有同学认为，人死了，钱还在，需
要等待继承人来对财产进行分割，所以应当选择诉讼中止。老师想说的是，财产确实要分，
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专题十六◎一审普通程序
但应当是甲的继承人基于继承关系对甲的遗产进行分割，而甲和乙的离婚诉讼中是甲和乙基
于婚姻关系对夫妻共同财产进行分割，二者不论是主体、客体还是分割的对象均不相同，不
要混为一谈。就算要对财产进行分割，也应当是甲的继承人基于继承法律关系重新提起诉
讼，与本案(甲和乙基于婚姻关系提起的离婚诉讼)无关。C、D选项的判断中，有同学直
接看到一审判决解除婚姻关系，即认为婚姻关系已经解除，甲在婚姻关系解除后死亡，乙无
权继承甲的遗产。这是忽略了两审终审制度导致的，一审判决作出后并不是马上生效，只有
在上诉期内当事人均未上诉才生效。本案中甲已经提出上诉，故一审判决未生效，婚姻关系
尚未解除。甲的死亡属于在婚姻关系存续期间死亡，乙当然有权继承遗产。
》真题示例
[例1]黄某向法院起诉陈某，以被欺诈为由请求撤销二人订立的买卖合同，法庭
辩论结束第二天，黄某遇车祸死亡，黄某的唯一继承人黄小某一直下落不明，关于本案
的处理正确的是?(2018年金题)
A.裁定诉讼终结
B.裁定视为撤诉
C.裁定诉讼中止
D.根据法庭辩论作出判决
[分析与思路] 本案法庭辩论结束，此时诉讼尚在进行中(诉讼结束的标志为判决
生效),在诉讼中黄某死亡，故需要等待继承人表明是否继续诉讼，而此时其继承人黄
小某下落不明，尚无法确定，故本案应当诉讼中止。值得注意的是本案继承人黄小某下
落不明，则有可能出现多种情况，如黄小某出现，并表示继续诉讼的，则应该变更黄小
某为当事人，诉讼继续进行；如经过宣告黄小某失踪，则由指定的财产代管人为当事
人，诉讼继续进行；如宣告死亡，则诉讼终结(一方当事人死亡，且没有继承人或者继
承人放弃权利，应当诉讼终结)。故本案何去何从无法确定，应当诉讼中止。本题答案
为C。
[命题思路与常见错误分析]本题命题考查的就是诉讼中止中的“一方当事人死
亡，需要等待继承人表明是否继续诉讼”这一情形。正是因为唯一继承人黄小某“下落
不明”,才需要等待继承人黄小某表明是否继续诉讼，故应当裁定诉讼中止。
常见错误一：有同学看见“‘唯一’继承人黄小某一直下落不明”即认为没有继承
人了，故直接选择了诉讼终结。需要注意的是本案中继承人“下落不明”并不意味着没
有继承人了，而是交代继承人的状态尚未确定，故应当选择诉讼中止。
常见错误二：很多的同学看到了“法庭辩论终结后”的第二天，黄某死亡，想当然
地认为“法庭辩论终结，则意味着庭审结束了嘛，那当事人举证、辩论已经结束了，无
需当事人参加诉讼了，法院直接根据庭审结果作出判决不就行了嘛，所以选D!”嗯，
不错，来，我问你一个问题，根据法庭辩论作出判决是吧?请问，这份判决的原告怎么
列——黄某?你把黄某列为原告，黄某已经死了，请问你怎么送达这份判决书呢?显然，
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
这是有同学将“诉讼中”狭隘地理解为仅仅是指庭审中导致的。什么是“诉讼中”?案
件受理后，判决生效前，均为“诉讼中”,庭审只是“诉讼中”的一个小小的环节而
已。别说法庭辩论结束后死亡，就算在判决宣告后(生效前),甚至当事人上诉后在二
审中，一方当事人死亡的，都属于在诉讼中一方当事人死亡，都可能产生诉讼中止或者
诉讼终结的后果。
[例2]张丽因与王旭感情不和，长期分居，向法院起诉要求离婚。法院向王旭送
达应诉通知书，发现王旭已于张丽起诉前因意外事故死亡。关于本案，法院应作出下列
哪一裁判?(2015年·卷三·48题)
A.诉讼终结的裁定
B.驳回起诉的裁定
C.不予受理的裁定
D.驳回诉讼请求的判决
[分析与思路]题目表述“王旭已于张丽起诉前因意外事故死亡”,可见起诉时被
告王旭已经死亡，被告主体资格消灭，本案起诉时无明确被告，不符合起诉条件。同
时，本案已经受理，受理后发现不符合起诉条件，应当裁定驳回起诉。本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]不少同学根据“离婚”和“死亡”即适用法条“在离
婚诉讼中一方当事人死亡的，法院裁定诉讼终结”而误选A。但本题王旭在“起诉前”
即已经死亡，即起诉时已无明确被告，考点在于起诉条件的“被告明确”。这是本题陷
阱所在。请考生注意仔细分析题目!不要盲目套用法条。
·总结与归纳-
当事人死亡的处理
1.起诉前被告死亡——案件在起诉时没有明确被告，不符合起诉条件。故法院在受
理前发现的，裁定不予受理，受理后发现的裁定驳回起诉。
2.诉讼中一方当事人死亡：
(1)一般的诉讼中，一方当事人死亡，尚未确定权利义务继承人的，应当裁定诉讼中
止。诉讼中止后分情形讨论，如果继承人表示愿意继承，则变更当事人，诉讼继续进行；
如果没有继承人，或者继承人放弃权利，则应当裁定诉讼终结。
(2)离婚诉讼，追索赡养费、扶养费、抚养费案件，以及解除收养关系案件的一方当
事人死亡，由于案件诉讼标的是身份关系，不能继承，所以直接裁定诉讼终结。
四、一审审限
立案之日起6个月内审结；特殊情况需要延长，经本院院长批准，可以延长6个月；
还需要延长的报上级法院批准。
五、判决、裁定和决定
(一)判决
1.判决的适用：解决案件中最重要的实体问题——原告的诉讼请求能否得到支持。
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专题十六○一审普通程序
2.判决的宣告：
(1)不论案件是否公开审理，一律公开宣判。
(2)宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
(3)离婚诉讼宣告一审判决时应当告知双方当事人在判决生效前不得另行结婚。
(4)当庭宣判的，法院应当在10日内送达判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判
决书。
3.判决错误的纠正——判决书送达当事人后发现存在错误的，应当分情形处理：
(1)如果是瑕疵，如笔误、文字错误、计算错误等，则下达裁定书补正。
(2)如果是实质内容错误如适用法律错误、认定事实错误，则视当事人是否上诉
而定。
①当事人上诉的——原审法院可以提出原判决有误的意见，报送二审法院，由二审法
院通过二审程序予以纠正。
②当事人不上诉的——判决生效，应当按照审判监督程序处理。
》真题示例
甲和乙因为人身损害赔偿纠纷起诉到法院，一审法院作出判决，甲对赔偿标准有异
议，提起上诉。原审法院也发现赔偿金及利息的适用标准有错误，原审法院将案件移交
上级法院，甲没有按期缴纳上诉费，法院应该如何处理?(2019年金题)
A.二审法院撤销原判，发回原审
B.一审法院启动审判监督程序
C. 继续审理
D.二审法院按照甲撤回上诉处理
[分析与思路]本题考查裁判文书错误的救济方式。本案首先赔偿金及利息的适用
标准错误属于实质内容错误，不能通过裁定书补正。当事人上诉后，没有按期缴纳上诉
费，二审法院应当按照上诉人撤回上诉处理，撤回上诉的效果即一审判决生效。故D选
项正确。此时属于生效的一审判决有错误，故一审法院应当启动审判监督程序处理，故
本题B选项正确。既然甲未交上诉费，按照撤回上诉处理，故二审法院不应当对案件继
续审理，也不应当对本案作出相应的判决、裁定，故A、C选项错误，道理很简单，上
诉费都不交，二审法院凭什么给你审。本题答案为BD。
(二)裁定的适用情形——处理程序性事项和部分实体问题
1.不予受理、管辖权异议、驳回起诉(这三个裁定书是可以上诉的)。
2.保全与先予执行、准许或不准许撤诉、中止或终结诉讼、补正判决书中的笔误、
中止或终结执行、撤销或不予执行仲裁裁决、不予执行公证机关赋予强制执行力的债权文
书、确认调解协议效力、实现担保物权案件等。
(三)决定——处理程序性事项
1.处理有关回避和妨碍诉讼的强制措施(罚款、拘留)。
2.指挥诉讼进程，如延期审理等。
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
·总结与归纳
民事诉讼中的重要时间节点
提交答辩状期间
答辩或者提出管辖权异议
与证据或证明有关的：①举证；②申请延长举证期限；③申请(诉讼中)证据保
举证期限届满前全；④申请法院调查收集证据；⑤申请证人出庭；⑥申请有专门知识的人出庭；⑦
申请法院责令对方提交书证(文书提出命令)等
①申请回避。
法庭辩论终结前②原告增加、变更诉讼请求，被告提出反诉，有独三参加诉讼。
③撤销自认
判决宣告前
撤回起诉——一审判决宣告前；撤回上诉——二审判决宣告前
1.提交答辩状期间——被告收到起诉状副本之日起15天之内。在提交答辩状期间，
2.举证期限届满前——举证期限可以由法院确定，也可以由当事人协商一致后经法
被告可以选择答辩，也可以选择提出管辖权异议。在提交答辩状期间，被告不提出管辖权
院准许。普通程序法院确定的举证期限不得少于15天，简易程序举证期限不得超过15
异议，且应诉答辩或者提出反诉的，受诉法院取得应诉管辖权。故提交答辩状或提出管辖
天，小额诉讼的程序举证期限一般不得超过7天。凡是与证据或证明有关的事情均在举证
权异议均应当在提交答辩状期间完成。
期限届满前完成——如举证、申请延长举证期限、申请(诉讼中)证据保全、申请法院调
查收集证据、申请证人出庭、申请有专门知识的人出庭、申请法院责令对方提交书证(文
书提出命令)等。
3.法庭辩论终结前——法庭辩论终结意味着庭审结束，接下来就是合议庭的评议和
宣判，故当事人需要提交法庭审理并且作出判决的事情都应当在法庭辩论终结前完成，如
原告增加、变更诉讼请求，被告提出反诉，有独三参加诉讼；当然申请回避以及撤销自认
也应当在法庭辩论终结前提出。
4.判决宣告前——撤回上诉、撤回起诉。一审判决宣告前原告可以撤诉(法庭辩论
终结后，原告申请撤回起诉，对方当事人不同意的，法院可以裁定不予准许);二审判决
宣告前上诉人可以撤回上诉。例外规定：公益诉讼中撤诉应当在法庭辩论终结前。
[小专题]
判决的效力——执行力、形成力、既判力
一、执行力：给付之诉中，原告胜诉的判决具有作为执行根据从而进行强制执行的
效力。
生效判决具有执行力应当同时满足下列条件：
1. 只有给付之诉的判决可能有执行力，确认之诉、形成之诉的生效判决没有执行力。
2.给付之诉中只有原告胜诉的生效判决可能具有执行力，原告败诉的判决没有执行力。
3.判决必须具有明确的给付内容，没有明确给付内容的判决没有执行力。
196
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专题十六○一审普通程序
总结与归纳
总结与归纳
三、既判力
原理与逻辑
1.何为判决主文，何为判决理由?
(1)判决中对原告诉讼请求作出的支持与否的判断是判决主文，具有既判力。
(2)而在判决中对证据的采信、事实的认定、适用法律的分析等均属于判决理由，没
有既判力。
说得直白一点，法院判决书中“判决如下”后表述的内容为判决的主文，具有既判
力；而“本院经审理查明”(对事实的认定)和“本院认为”部分(判决所依据的法律规
定)均称为判决理由，没有既判力。
2.为什么判决理由没有既判力?
否定判决理由的既判力是为了让当事人只关心案件结果的胜负而自由选择攻击或者防
御的方法，从而不用考虑该攻击或者防御方法会对以后的诉讼产生影响(因为该攻击或者
防御方法最后只会成为本案的裁判理由，对以后的诉讼没有既判力)。
具有执行力的三个条件：①给付之诉+②原告胜诉+③具有明确给付内容。
二、形成力：形成之诉中，原告胜诉判决具有直接变更、消灭既存法律关系的效力。
1.只有形成之诉的判决可能有形成力，确认之诉、给付之诉的判决没有形成力；
2.形成之诉中只有原告胜诉的生效判决具有形成力，原告败诉的判决没有形成力。
如张三起诉李四离婚，是形成之诉；法院支持了张三的诉讼请求，判决解除婚姻关
生效判决具有形成力应当同时满足下列两个条件：
系，则该判决生效之时婚姻关系即告消灭。
具有形成力的两个条件：①形成之诉+②原告胜诉。
1.既判力的概念：“终局判决一旦确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人
简单地说，既判力就是禁止再诉的效力，即法院的终局判决一旦生效，当事人和法院
2.既判力的客观范围：指既判力对哪些法律关系或者实体请求权有拘束力。
(1)原则：日本学者新堂幸司认为判决的既判力只及于判决的主文，而不及于判决的
之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能
都应当受该判决的拘束，当事人不得再就该判决所确定的权利义务再次提起诉讼，法院也
理由部分。②该观点亦成为我国民事诉讼理论界通说。③
提出与之矛盾的主张，法院也不能作出与该判断相矛盾或者抵触之判断。”①
不得作出与之冲突的判决。
197
① 新堂幸司(日)著,林剑锋译《新民事诉讼法》,法律出版社2008年4月版，472页。
② 新堂幸司(日)著,林剑锋译《新民事诉讼法》,法律出版社2008年4月版，482-486页。
③ 详见张卫平《民事诉讼法(第三版)》,法律出版社2015年8月版，320-322页；李浩《民事诉讼法学(第
三版)》,法律出版社2016年3月版，251-253页。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[例]张三起诉李四归还借款10万元，诉讼中，李四发现借条是伪造的，本想否认借
款事实，但同时李四发现借条上记载的借款时间是5年前，此时李四考虑到如果否认借款
事实将导致对借条的真伪进行鉴定等一系列麻烦，于是李四索性直接承认了借款事实，但
主张时效抗辩，法院最终判决认定借款事实成立，但李四的时效抗辩成立，驳回原告张三
诉讼请求。
本案中，法院驳回张三要求李四归还借款的诉讼请求是判决的主文，具有既判力，张
三不得再次提起诉讼要求李四归还该笔借款；但判决中对借款事实成立与否的判断属于判
决理由，不具有既判力，即在以后的诉讼中，李四仍然可以主张该借款事实不成立。同学
们可以想象，如果判决的理由具有既判力的话，李四为了防止借款事实成立这一判断对以
后的诉讼产生影响，万万不敢承认借款事实，势必对借款事实是否成立据理力争；而法院
也势必要通过鉴定等程序对借条的真伪、借款事实的成立等进行审理，将会导致当事人攻
击、防御的范围无限扩大，法院的审理范围无限扩大。
故否定裁判理由的既判力，对当事人而言，为了尽快获得胜诉判决，可以灵活选择攻
击、防御方法，将争议焦点集中在最小范围内(可以对一些不影响裁判结果的事项轻易地
作出自认);对法院而言，基于当事人的诉讼态度，而不必拘泥于实体法的逻辑顺序(如
本案中按照实体法逻辑顺序应当首先判断借条真伪、借款事实是否成立等),从而以最快
得出结论的顺序对案件进行审理。
技术流
判断是判决主文还是理由，关键看原告是否对该事项提出诉讼请求：
(1)原告提出诉讼请求的事项一定会进入判决主文，有既判力；
(2)原告没有提出诉讼请求的事项一定不会进入判决主文(处分原则),没有既判力。
》真题示例
甲公司和乙公司签订租赁合同，后来因为国内爆发“新冠”疫情导致合同目的无法实
现，甲公司向乙公司发出解除合同的通知，乙公司未对此提出异议。后乙公司起诉甲公司
要求支付租金，甲公司主张合同已经解除。关于本案表述正确的是?(2020年金题)
A.甲公司可以抗辩的方式主张合同已经解除
B.甲公司可以反诉形式主张合同已经解除
C.甲公司如果以抗辩的方式主张合同已经解除，法院的判决对解除合同有既判力
D.甲公司如果以反诉的方式主张合同已经解除，法院的判决对解除合同有既判力
[分析与思路】甲公司可以在本诉中将合同已经解除作为一种抗辩理由予以主张，
也可以单独提起独立的诉讼请求主张解除合同，故本题A、B选项正确。C、D选项考
查既判力的客观范围。如果甲公司以反诉形式主张合同已经解除，则解除合同是一个独
立的诉讼请求，法院判决书的主文必然对这一诉讼请求予以评判，故合同是否解除必然
成为判决主文的内容，具有既判力，D选项正确；如果甲公司以抗辩的方式主张合同已
经解除，则合同解除只是一个抗辩主张，并不是一个独立的诉讼请求，故法院在判决主
文中不会对其予以评判，合同是否解除只是判决理由而已，没有既判力，所以C选项错
误。本题答案为ABD。
198
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专题十六0一审普通程序
(2)部分请求的问题。
如果一个请求权的法律效果可以拆分，那么权利人在诉讼请求中仅主张部分法律效
果，法院对该部分请求所作判决的既判力是仅及于该部分请求，还是及于全部诉讼请求?
如张三、李四之间有一笔100万元的借款，张三仅起诉李四要求归还其中20万元。基于
处分原则，法院只能就该20万元请求作出判决，但是该判决的既判力是仅及于20万元，
还是及于整个100万元?换句话说，在本案判决生效后，张三能否就剩余80万元债权再
次起诉?
对于这一问题，我国民事诉讼法及司法解释未作规定，理论上也存在诸多争议。①但
命题老师认为：从一次性解决纠纷的角度出发，对于部分请求应当限制，否则原告可以将
诉讼无限切割，既消耗司法资源，也增加对方当事人不必要的讼累，因此法院对部分请求
的判决原则上产生全部既判力。②故在上述案例中，法院对20万元请求所作判决将对整个
100万元债权产生既判力，受该判决既判力约束，张三不能就剩余80万元债权再次提起
诉讼。
甲因为咨询合同纠纷起诉要求乙支付咨询费2万元。法院经过审理后发现甲乙之间约
定的咨询费是20万元。法院询问甲是否将诉讼请求追加为20万元，甲表示乙拖欠费用，
丧失诚信，要分10次起诉而惩罚乙，据此，法院下列处理正确的是?(2021年金题)
A.就2万元咨询费进行审理，判决的既判力客观范围扩张至20万元
B.征求乙的意见后，再决定是否将剩余18万元咨询费纳入审理范围
C.就2万元咨询费进行审理，判决的既判力客观范围限于2万元
D.就20万元咨询费一并审理并不违反处分原则
[分析与思路]本题涉及处分原则和部分请求的既判力问题两个考点。首先，基于
处分原则，法院仅能针对原告诉讼请求作出判决，法院超出原告诉讼请求作出判决违反
处分原则，据此可以判断 B、D选项错误。其次，A、C选项涉及部分请求的既判力问
题。原则上法院对部分请求作出判决后，其既判力及于包括未主张部分的全部债权，即
对部分请求的判决应当产生全部既判力。本案中原告仅仅就20万元咨询费中的2万元
部分提出请求，法院对该2万元部分的判决将对全部20万元的债权产生既判力。故本
题A选项正确，C选项错误。本题答案为A。
3.既判力的主观范围：指判决所确定的民事权利义务关系对哪些主体发生既判力。
原则上，既判力的主观范围应当具有相对性，即只对诉讼当事人发生约束力。但对于一些
特殊情形，也存在既判力主观范围扩张的问题，例如：
(1)作为当事人的自然人死亡或者法人合并、分立的，其权利义务承受者应当受原判
决既判力的约束。
(2)公司法上的股东会决议诉讼、董事会决议诉讼等，生效判决的既判力应当扩张至
其他股东，以避免不同股东对同一决议反复提起诉讼。
》真题示例
199
① 参见李浩：《民事诉讼法学(第三版)》,法律出版社2016年版，第253页。
② 国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编：《2025年国家统一法律职业资格考试辅导用书：民事
诉讼法与仲裁制度》,法律出版社2025年5月版，第142页。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
实体法拓展
甲公司的大股东曹某操纵股东会作出了公司减资的决议，股东张某、李某认为该决
议违反公司章程，张某向法院起诉请求撤销该决议。某区法院受理该案后，依法审理作
出了撤销股东会决议的判决，关于本案表述正确的是?
A.本案应当以张某为原告，甲公司为被告，曹某为第三人
B.诉讼中，李某可以申请以共同原告身份参加诉讼
C.李某若没有参加诉讼，法院作出的判决对其没有既判力
D.李某若没有参加诉讼，法院作出的判决对其具有既判力
[分析与思路]本题考查《公司法》中的股东会、董事会决议诉讼。关于当事人，
根据《公司法解释四》第3条，原告请求确认股东会、董事会决议不成立、无效或者撤
销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三
人。一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前款规定诉
讼的，可以列为共同原告。故本案中应当以张某为原告，甲公司为被告，曹某为第三
人，如果李某在法庭辩论终结前申请参加诉讼的，可以列为共同原告，A、B选项正确。
其次关于既判力的主观范围问题，原则上既判力应当具有相对性，判决仅仅对诉讼当事
人产生约束力。但存在既判力扩张的问题，一是作为当事人的自然人死亡或者法人合
并、分立等情形，应当承认既判力向其权利义务承受者发生扩张；二是对于公司法上的
股东会决议诉讼、董事会决议诉讼等，也应当适当建立既判力扩张规则，避免不同股东
对同一决议反复提起诉讼。故本案法院作出的判决对其他没有参加诉讼的股东也具有既
判力，故C选项错误，D选项正确。本题答案为ABD。
4.既判力的时间范围
大陆法系通说认为：判决仅仅是对一个特定的时间点(理论上称之为“标准时”)
上的法律关系作出认定，所以判决只对“标准时”之前的事实有既判力，对“标准时”
之后发生的新的事实没有既判力。故“标准时”之后发生的新的事实不受判决既判力约
束，当事人可以再次起诉。①
我国司法解释将“标准时”确定为判决生效时，故《民事诉讼法解释》第248条规
定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当依法受理。
说得直白一点，法官没有先知先觉的能力，不可能对判决之后可能出现的新的事实作
出预测，故在判决生效后出现新的事实不受原判决既判力的约束，应当允许当事人再次提
起诉讼。
200
① 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著:《(最高人民法院新民事诉讼法司法解释》理解与适
用(上)》,人民法院出版社2022年版，522页。
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专题十六○一审普通程序
》真题示例
[例1] A公司和B销售公司签订买卖合同，B公司一直没有发货，A公司向甲市乙
区法院起诉B公司要求履行合同。法院经过审理后查明是B公司的供货商C公司由于
疫情原因停工，故B公司无法发货。遂判决驳回了A公司的诉讼请求。双方当事人均未
上诉。三个月后，A公司发现C公司已经全面复工，但B公司仍未履行合同，A公司可
以如何处理?(2020年金题)
A.可以向甲市中院提起上诉
B.可以再次起诉B公司履行合同
C. 可以向甲市中院申请再审
D.可以向乙区法院申请再审
[分析与思路]本题有两个角度可以解答。
第一个角度，直接根据《民事诉讼法解释》第248条规定“裁判发生效力后，发生
新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当受理”,本案法院驳回A公司诉讼请
求的判决生效后，出现了C公司复工这一新的事实，当事人可以再次起诉，B选项
正确。
第二个角度，可以根据既判力的时间效力理论进行分析，生效判决仅仅对判决生效
前的事实具有既判力，判决生效后发生的新的事实不受该判决既判力的约束，当事人可
以再次起诉，B选项正确。
上诉的对象是尚未生效的一审判决，本案一审判决已经生效，故不能上诉，A选
项错误。C和D选项中，申请再审的理由是原生效判决“确有错误”,而原审法院基
于判决前的事实作出的判决是正确的，何来原判决“确有错误”这一说呢?故不能因
为出现新的事实就通过审判监督程序推翻原生效判决，故C、D项均错误。本题答案
为B。
[例2]李乙开车不慎将张甲撞伤，张甲向法院起诉要求李乙赔偿医疗费10万元，
法院判决支持了张甲的诉讼请求。判决生效后，李乙依法履行了生效判决确定的义务。
一年后，张甲因为治疗该交通事故导致的后遗症花费医疗费8万元。就后遗症的医疗费
问题，张甲与李乙协商不成，张甲再次起诉要求李乙赔偿。关于本案，下列表述正确的
是?(2024年金题)
A.因为后遗症是前诉标准时之后发生的事实，法院应当依法受理
B.因为后遗症是前诉判决既判力客观范围之外的事实，法院应当依法受理
C.张甲再次起诉违反了一事不再理原则，法院应当不予受理，张甲应当依法申请
再审
D.因为后遗症是前诉判决生效后发生的新的事实，法院应当依法受理
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
[分析与思路]本题考查重复起诉的判断以及既判力理论。
首先，根据《民事诉讼法解释》第248条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事
实，当事人再次提起诉讼的，法院应当依法受理。故后遗症是前诉判决生效后发生的新
的事实，当事人再次起诉的不构成重复起诉，法院应当依法受理，故本题C选项错误，
D选项正确。
其次，关于既判力的时间效力。判决仅仅对“标准时”之前的法律关系具有既判
力，“标准时”之后发生新的事实不受原判决既判力约束，当事人可以再次起诉。本案
中后遗症是判决生效(即“标准时”)之后发生的新的事实，不受原判决既判力约束，
当事人可以再次起诉，法院应当依法受理，故A选项正确。
最后，关于既判力的客观范围。判决的主文有既判力，判决的理由没有既判力。关
于判决主文的判断，有一个非常直观的判断标准：基于处分原则，法院只能对当事人的
诉讼请求作出判决，当事人没有提出诉讼请求的，法院不能作出判决——显然，只有原
告提出诉讼请求的内容才会进入判决主文，有既判力；而原告没有提出诉讼请求的内容
不会进入判决主文，没有既判力。具体到本案中，原告张甲在前诉中并没有对后遗症的
医疗费提出诉讼请求，故后遗症的医疗费自然没有进入前诉判决主文，不受前诉判决既
判力的约束，张甲可以就后遗症的医疗费再次起诉，B选项正确。
综上所述，本题答案为ABD。
总结与归纳1
关于既判力
1.概念：禁止再诉的效力。法院的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判
决的拘束，当事人不得再就该判决所确定的权利义务再次提起诉讼，法院也不得作出与之
冲突的判断。
2.既判力的客观范围
(1)原则：判决的主文有既判力，判决的理由没有既判力；
(2)部分请求问题：原则上法院对部分请求所作判决产生全部既判力。
3.既判力的主观范围
(1)原则：既判力具有相对性，判决只对判决的当事人产生既判力，对其他人不产生
既判力；
(2)例外：对于一些特殊情形，也存在既判力主观范围扩张的问题。例如：
①作为当事人的自然人死亡或者法人合并、分立的，其权利义务承受者应当受原判决
既判力的约束；
②公司法上的股东会决议诉讼、董事会决议诉讼等，生效判决的既判力应当扩张至其
他股东，以避免不同股东对同一决议反复提起诉讼。
4.既判力的时间范围
判决仅仅对“标准时”(我国司法解释明确为判决生效时)之前发生的事项具有既判
力，对“标准时”之后发生的事项没有既判力。判决生效后发生的新的事实，不受既判力
的约束，当事人可以再次提起诉讼。
202
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专题十六○一审普通程序
· 总结与归纳2
既判力、执行力、形成力
既判力
执行力
形成力
生效判决确定的权利义务
生效判决具有可以作为执生效判决具有直接变更、
效力
不得再次提起诉讼，法院
行根据，进而强制执行的
消灭既存法律关系的效力
不得作出与之冲突的判决
效力
同时满足：
1.给付之诉；
同时满足：
条件
任何生效判决都有既判力
2.原告胜诉；
1.形成之诉；
3.具有明确给付内容
2.原告胜诉
2.第三人：法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法
婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
[例] 金某与潘某结婚后感情不和，长期分居。分居期间，金某与于某登记结婚，共
同购置房屋、车辆、生活用品等。后于某发现金某系重婚，遂起诉金某请求确认婚姻无
效，同时请求对财产进行分割。
在该案中，于某请求分割的财产可能是金某在与潘某婚姻存续期间取得的财产，可能
是金某与潘某的夫妻共同财产，故潘某作为合法婚姻当事人可以以有独立请求权第三人身
份参加诉讼，主张权利。
[小专题]
确认婚姻效力案件的程序问题(与民法的融合考查)
基于婚姻效力案件的特殊性，《<民法典〉婚姻家庭编司法解释(一)》《〈民法典〉
一、当事人
1.确认婚姻无效的原告
有权起诉请求确认婚姻无效的原告包括婚姻当事人和利害关系人，其中利害关系人
(1)以重婚为由的，为当事人的近亲属及基层组织。
(2)以未到法定婚龄为由的，为未到法定婚龄者的近亲属。
(3)以有禁止结婚的亲属关系为由的，为当事人的近亲属。
原理与逻辑
三种无效婚姻的情形，从社会危害程度上看，从轻到重分别是未达法定婚龄、有禁
婚姻家庭编司法解释(二)》作出了一些特殊规定，这些规定是民法与民诉融合考查的
包括：
止结婚的亲属关系、重婚，所以有权起诉请求确认婚姻无效的“利害关系人”范围逐
重要素材，我们通过专题形式进行专门归纳、讲解。
渐扩大，从未达法定婚龄者的近亲属，到双方当事人的近亲属，到双方的近亲属加基层
组织。
203
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
二、诉讼程序
1.由于婚姻效力涉及国家的基本婚姻制度以及公序良俗，故在诉讼中对当事人的处
分权予以限制。如：
(1)法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。
(2)法院对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。涉及财产分割和子女抚
养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书；未达成调解协议的，应当一并作出
判决。
2.当事人请求确认婚姻无效，法定的无效婚姻情形在提起诉讼时已经消失的，法院
不予支持。
但值得注意的是，《<民法典>婚姻家庭编司法解释(二)》第1条规定，当事人请
求确认重婚的婚姻无效，起诉时合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡，被告以此为
由抗辩后一婚姻自以上情形发生时转为有效的，法院不予支持。即重婚绝对无效，不会因
为合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡而导致重婚有效。
[例1] 张三、李四在登记结婚时未达法定结婚年龄的，张三起诉请求确认婚姻无效，
张三、李四均已经达到法定结婚年龄，此时，法院应当认定婚姻有效，不能判决确认婚姻
无效。
B原理与逻辑
1.夫妻一方或者双方死亡后，仍有确认婚姻效力的必要性。因为婚姻无效是因为其
违反了法律的禁止性规定，不仅对婚姻当事人、近亲属的身份关系、财产关系产生影响，
还会对整个社会的婚姻家庭秩序产生影响。故不论是无效婚姻的一方还是双方当事人死
亡，允许生存的一方或者利害关系人起诉请求确认婚姻关系无效。
204
[结论]法院在确认婚姻效力时，对是否符合法定结婚年龄的判断，应当以审理时的
[例2]张三与李四结婚后感情不和，长期分居。后张三到外地工作，与王五登记结
[例3] 张三与李四结婚后感情不和，长期分居。后张三到外地工作，与王五登记结
实际年龄为准。
婚。婚后，王五发现张三重婚，遂起诉张三请求确认婚姻无效。法院经审理发现，在王五
婚。婚后，王五发现张三重婚，遂起诉张三请求确认婚姻无效。法院经审理发现，在王五
起诉前，李四已经死亡，此时法院依然应当判决确认张三和王五的婚姻无效。不能因为合
起诉前，张三和李四已经登记离婚，此时法院依然应当判决确认张三和王五的婚姻无效。
法婚姻的配偶李四已经死亡而认定张三和王五的重婚有效。
不能因为合法婚姻已经解除而认定张三和王五的重婚有效。
[结论]重婚绝对无效，不会因为合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡而导致
3.当事人死亡的问题
夫妻一方或者双方死亡后，生存一方或者利害关系人起诉请求确认婚姻无效的，法院
利害关系人起诉请求确认婚姻无效的，利害关系人为原告，婚姻关系当事人双方为被
重婚有效。
应当受理。
告。夫妻一方死亡的，生存一方为被告。
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专题十六◎一审普通程序
3.对比：当事人的死亡对离婚诉讼和确认婚姻关系无效诉讼的影响。
离婚诉讼
确认婚姻关系无效
起诉前对方当事人死亡
没有明确被告，不予受理；
依法受理
受理后发现的驳回起诉
诉讼中一方当事人死亡
诉讼终结
继续审理
原理：离婚诉讼中原告的诉讼请求是解除婚姻关系，一方当事人死亡，婚姻关系自然
4.有同学会问：一方当事人死亡，另一方当事人起诉请求确认婚姻无效，或者双方
解除，无需通过诉讼方式解除，故在起诉前对方当事人死亡的，不予受理；诉讼中一方当
当事人均死亡，利害关系人起诉请求确认婚姻无效的案件，如何确定被告?这个问题我们
事人死亡，裁定诉讼终结。而如前所述，夫妻一方或者双方死亡后，仍有确认婚姻效力的
不讨论，因为目前为止最高人民法院也没有答案。①
必要性，故一方当事人死亡，另一方起诉请求确认婚姻无效的，法院应当受理；在诉讼
中，一方当事人死亡的，法院应当继续审理。
2.基于上述原理，可以延伸得出一个结论：如果在确认婚姻无效的案件中，一方当
事人死亡，诉讼应当继续进行，法院经过审理后认为婚姻无效的，应当判决宣告婚姻
无效。
三、与离婚诉讼的关系
由于离婚诉讼的审理需要以婚姻有效为前提，故：
1.法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事
人，并依法作出确认婚姻无效的判决。
2.法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件
的审理，应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行。
1.婚姻效力属于与身份有关的事实，法院应当依职权调查。故在离婚诉讼中，当事
人虽然没有提出确认婚姻效力的请求，法院依然应当依职权对婚姻效力进行调查，发现存
在无效婚姻情形的，应当依法宣告婚姻无效。
2.法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和确认婚姻无效案件的，离婚诉讼的审理需
要以确认婚姻效力案件的审理结果为依据，故法院应当裁定中止对离婚诉讼的审理，待确
认婚姻效力案件作出判决后继续进行。
又原理与逻辑
205
① 在《婚姻法解释二》中将确认婚姻无效作为一种特别程序，当事人的地位为申请人、被申请人，同时，在特
别程序中可以只有申请人，没有被申请人。但《《民法典》婚姻家庭编司法解释(一)》将确认婚姻无效修改为了诉
讼程序，故将当事人的地位确定为“原告”“被告”,同时，在诉讼程序中，不能只有原告，没有被告。那对于一方当
事人死亡，另一方当事人起诉请求确认婚姻无效，或者双方都死亡，利害关系人起诉请求确认婚姻无效的案件中，应
当如何处理?是将其作为没有被告的特殊案件处理，还是将与确认婚姻关系无效的实际利害关系人如继承人列为被告?
最高人民法院认为还需要进一步斟酌、调研论证。参见最高人民法院民事审判第一庭编著,《最高人民法院民法典婚姻
家庭编司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社2021年版，第146-153页。
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
如张三起诉李四离婚，某区法院受理案件后，利害关系人向某区法院起诉请求确认张
三、李四的婚姻无效。此时，离婚诉讼的审理需要以确认婚姻无效案件的审理结果为依
据，故受理离婚诉讼的法院应当裁定诉讼中止，等待确认婚姻无效案件的审理结果。
(1)如果法院判决确认婚姻有效，受理离婚诉讼的法院对离婚诉讼应当继续审理。
(2)如果法院判决确认婚姻无效，受理离婚诉讼的法院应当驳回起诉。当然，如果当
事人提出了对财产分割、子女抚养等请求的，应当继续对财产分割、子女抚养等请求进行
审理。
>》真题示例
[例1]陈某和张某结婚后，发现张某早就在老家和郑某登记结婚，陈某向法院请
求确认婚姻无效并分割财产，下列表述哪项是正确的?(2024年金题)
A.诉讼中陈某可以申请撤回起诉
B.郑某作为有独三参加诉讼
C.法院受理案件后不能组织当事人调解
D.仅陈某和张某有权起诉请求确认婚姻无效
[分析与思路]首先，有权请求确认婚姻无效的主体包括婚姻当事人和利害关系人，
其中利害关系人包括：(一)以重婚为由的，为当事人的近亲属及基层组织；(二)以
未到法定婚龄为由的，为未到法定婚龄者的近亲属；(三)以有禁止结婚的亲属关系为
由的，为当事人的近亲属。本案中张某因为重婚导致其与陈某的婚姻无效，故张某、陈
某有权请求法院确认婚姻关系无效，同时张某、陈某的近亲属或者基层组织也有权请求
法院确认其婚姻无效，故D选项错误。
其次，由于婚姻效力涉及国家的基本婚姻制度以及公序良俗，故在诉讼中对当事人
的处分权予以限制，如①诉讼中不允许原告撤诉；②对婚姻效力的审理不适用调解，但
对财产分割和子女抚养问题可以调解：调解达成协议的，另行制作调解书；未达成调解
协议的，应当一并作出判决。故本案中原告陈某不能申请撤诉，A选项错误；本案中法
院对婚姻效力问题不能调解，但对财产分割问题可以调解，C选项错误。
最后，法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻
当事人作为有独三参加诉讼。故本案中应当允许合法婚姻的当事人郑某作为有独三参加
诉讼，B选项正确。
综上所述，本题答案为B。
[例2] 甲、乙结婚后，育有一子小甲。甲起诉乙离婚，诉讼中，法院组织双方当
事人调解，甲、乙就儿子的抚养权达成调解协议，约定小甲由乙抚养。但法院经过审理
发现，甲、乙二人均未满20周岁，应当如何处理?(2023年金题)
A.判决驳回甲的诉讼请求
B.判决确认婚姻关系无效
C.就小甲的抚养问题出具调解书
D.判决撤销婚姻关系
206
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专题十六 一审普通程序
[分析与思路]首先关于婚姻效力问题，在离婚诉讼中，关于婚姻的效力属于与身
份有关的事实，法院应当依职权调查，如果经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的
情形告知双方当事人，并依法作出婚姻无效的判决，故本题法院应当判决确认婚姻无
效，故A、D选项错误，B选项正确。其次，判决确认婚姻关系无效的，如果涉及财产
分割和子女抚养问题，法院可以组织当事人进行调解，达成调解协议的应当另行制作调
解书，没有达成调解协议的，应当一并作出判决。本案中甲、乙就小甲的抚养问题达成
了调解协议，法院应当根据调解协议制作调解书，经当事人签收后生效，本题C选项正
确。综上所述，本题答案为BC。
[例3]孙某(男，28周岁)向法院起诉钱某(女，22周岁)离婚，法院经审理查
明，两人感情已破裂，但钱某结婚时未满20周岁，法院应当如何处理?(2022年金题)
A.判决确认婚姻关系无效
B.裁定驳回起诉
C.判决驳回离婚诉讼请求
D.判决准予离婚
[分析与思路]首先，法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻
无效的情形告知当事人，并依法作出确认婚姻无效的判决。但值得注意的是，当事人向
法院请求确认婚姻无效，法定的无效婚姻情形在提起诉讼时已经消失的，法院不予支
持。在本案中，虽然在结婚时钱某未满20周岁，但是在诉讼中，钱某已经年满20周
岁，此时婚姻无效的情形已经消除，法院应当认定婚姻关系有效，故本题A选项错误。
既然在钱某年满20周岁后婚姻关系有效，在诉讼中法院经过审理认为夫妻感情破裂，
故法院应当依法判决准予离婚，D选项正确。当然，本案原告起诉要求离婚是符合起诉
条件的，法院应当依法受理，同时经过审理后认为夫妻感情破裂，应当判决支持离婚的
诉讼请求，故本题B、C选项错误。
综上所述，本题答案为D。
[例4]甲、乙结婚，乙外出多年没回家，乙的母亲丙本来就不满意甲、乙结婚，
丙遂以甲、乙存在不能结婚的亲属关系为由起诉请求法院判决确认甲、乙婚姻无效，法
院审查发现乙在丙提起诉讼前因车祸死亡。法院应当如何处理?(2024年金题)
A.判决驳回原告诉讼请求
B.裁定驳回原告起诉
C.裁定诉讼终结
D.继续审理后判决确认婚姻关系无效
[分析与思路]本题考查确认婚姻效力案件的一些特殊规定。题干中存在两个关键
信息：首先，原告是乙的母亲，涉及确认婚姻效力案件的当事人问题；其次，乙在丙起
诉前死亡，涉及婚姻一方或者双方当事人死亡后，利害关系人能否起诉确认婚姻关系无
效的问题。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
首先，根据《民法典》第1051条以及《〈民法典〉婚姻家庭编司法解释(一)》
第9条规定，有权请求确认婚姻无效的主体包括婚姻当事人以及利害关系人，利害关系
人包括：(1)以重婚为由的，为当事人的近亲属及基层组织；(2)以未到法定婚龄为
由的，为未到法定婚龄者的近亲属；(3)以有禁止结婚的亲属关系为由的，为当事人的
近亲属。本案是以甲、乙存在禁止结婚的亲属关系为由请求确认甲、乙婚姻无效，故乙
的母亲丙作为乙的近亲属有权提起诉讼请求确认甲、乙的婚姻无效。
其次，根据《〈民法典〉婚姻家庭编司法解释(一)》第14条规定，夫妻一方或
者双方死亡后，生存一方或者利害关系人请求确认婚姻无效的，法院应当受理。其基本
原理在于，夫妻一方或者双方死亡后，仍有确认婚姻效力的必要性。婚姻无效是因为其
违反了法律的禁止性规定，不仅对婚姻当事人、近亲属的身份关系、财产关系产生影
响，还会对整个社会的婚姻家庭秩序产生影响。故不论是无效婚姻的一方还是双方当事
人死亡，允许生存的一方或者利害关系人起诉请求确认婚姻关系无效。同理，我们可以
延伸得出另外一个结论：如果在确认婚姻无效的诉讼中，一方当事人死亡，诉讼应当继
续进行，法院经过审理后认为婚姻无效的，应当判决宣告婚姻无效。
故本案中，乙的母亲丙作为夫妻一方的近亲属，有权以甲、乙存在禁止结婚的亲属
关系为由起诉请求确认婚姻无效，同时，乙在丙提起诉讼前已经死亡不影响法院受理丙
的起诉，也不影响诉讼的继续进行，法院应当继续审理后判决宣告婚姻无效。本题D选
项正确，A、B、C选项错误。
综上，本题答案为D。
[例5]刘某与王某感情不和，经常吵架，后刘某之母潘某以王某未达法定婚龄为
由起诉确认婚姻无效。诉讼中，法院查明王某确实未达法定婚龄，但刘某与王某达成维
持婚姻关系的和解协议，潘某知晓后申请撤诉，法院应当如何处理?(2025年金题)
A.准许撤诉
B.根据和解协议制作调解书
C. 继续审理，作出判决
D.因双方和解维持婚姻关系，将协议记入笔录，不制作调解书
[分析与思路]本案是确认婚姻效力案件，由于无效婚姻违反国家的基本婚姻制度，
破坏公序良俗，故确认婚姻效力案件一经法院受理，在程序上法院应当依职权对案件进
行审理，不允许当事人撤诉；在实体上法院应当依职权对婚姻效力进行调查后作出判
决，不能组织当事人对婚姻效力问题进行调解，也不允许当事人对婚姻效力进行和解。
故本案中原告潘某申请撤诉，法院应当不予准许，A选项错误；B选项(根据和解协议
制作调解书)以及D选项(将和解协议记入笔录，不制作调解书)是两种调解结案的
方式，而确认婚姻效力问题不能调解，故B、D选项错误。当然，法院在诉讼中已经查
明王某确实未达法定婚龄，故应当依法审理后判决宣告婚姻无效，C选项正确。
综上，本题答案为C。
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专题十六 ◎一审普通程序
[命题思路与常见错误分析]本题不难，但是有一个问题会让同学们非常困惑：根
据《〈民法典〉婚姻家庭编司法解释(一)》第9条规定，以未达法定婚龄为由起诉请
求确认婚姻无效的主体仅限于婚姻当事人以及未达法定婚龄者的近亲属，本案中王某未
达法定婚龄，刘某的母亲潘某无权起诉请求确认婚姻无效。当然，刘某的母亲潘某确实
无权起诉请求确认刘某与王某的婚姻无效，对于潘某的起诉法院应当以原告不适格为由
裁定不予受理。但问题是法院已经错误受理了，那应当怎么办呢?同学们首先想到的是
应当以原告不适格为由裁定驳回起诉。但一来是答案中并没有驳回起诉的选项，二来我
们认为法院依法审理后判决确认婚姻无效的做法是合理的。理由如下：一方面，司法解
释限制请求确认婚姻无效的主体范围是为了防止无关人员肆意提起诉讼，对他人的婚姻
家庭进行不必要的干涉，且扰乱法院的诉讼秩序，故如果原告不符合上述司法解释要求
的，法院应当以原告不适格为由裁定不予受理。另一方面，无效婚姻违反法律禁止性规
定，违反国家基本婚姻制度以及公序良俗，故一旦法院受理案件后，即应当依职权对婚
姻效力问题进行调查，发现存在无效婚姻情形的，应当依法判决宣告婚姻无效，以体现
国家权力对无效婚姻的干预和制裁，维护国家的基本婚姻制度和社会的公序良俗。说得
通俗一点：首先，为了防止滥诉，不符合起诉条件的原告起诉请求确认婚姻无效的，法
院不予受理；其次，如果法院已经受理了，那对于无效婚姻这一违反法律禁止性规定的
行为就不能坐视不管，必须依法宣告婚姻无效，以维护国家的婚姻秩序和社会的公序
良俗。
当然，上述分析思路在《<民法典》婚姻家庭编司法解释(一)》的其他规定中有
体现。
如：该解释第11条规定，法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，
不予准许。按理说撤回起诉就相当于没有起诉，没有起诉就没有审判，法院应当准许撤
回起诉，不再对案件进行审理吧?那为什么司法解释规定法院不予准许撤回起诉，要依
法对婚姻效力进行审理后作出判决呢?这不还是基于同样的道理嘛，要是原告没有起
诉，法院也就不管，但现在既然原告起诉了，法院也受理案件了，对于无效婚姻法院就
不能不管，必须依法审理后作出判决宣告婚姻无效，不准撤回起诉。
再如：根据该司法解释第12条规定，法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻
的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出确认婚姻无效的判决。在离婚诉讼
中，法院应当依职权对婚姻效力的事实进行调查，如果发现存在无效婚姻情形的，哪怕
当事人没有提出确认婚姻效力的请求，法院依然应当依法作出判决宣告婚姻无效。
[结论]法院受理案件后，认为婚姻无效的，必须通过判决方式宣告婚姻无效，态
度要坚决、形式要严肃，不允许以撤诉、调解、诉讼终结等其他方式结案。
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17
专题十七
简易程序
□知识体系
210
一、简易程序的适用
适用前提
基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件
下列案件，不适用简易程序：
1.起诉时被告下落不明的；
2.当事人一方人数众多的；
负面清单
3.发回重审或者适用审判监督程序再审的；
4.涉及国家利益、社会公共利益的(如公益诉讼);
5.第三人撤销之诉；
6.其他不宜适用简易程序的案件
职权适用
基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单
民事案件，适用简易程序审理
适用程序
1.基层法院及其派出法庭审理的上述规定以外的民事案件，当事人双方可以
协议适用
约定适用简易程序。
2.当事人约定适用简易程序审理的，应当在开庭前提出，且不得违反关于适
用简易程序的禁止性规定
二、简易程序的特点
1.传唤、送达方式简单：
(1)适用简易程序审理案件，法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便
方式送达诉讼文书(包括判决、裁定、调解书)。
(2)以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到
的，不得缺席判决。
2.开庭方式灵活：
程序简化
(1)适用简易程序审理案件，可以简便方式进行审理前的准备。
(2)当事人双方可就开庭方式向法院提出申请，由法院决定是否准许。经当事人双方同
意，可以采用视听传输技术等方式开庭。
3.举证期限和答辩期灵活：适用简易程序案件的举证期限由法院确定，也可以由当事人协
商一致并经法院准许，但不得超过15日。被告要求书面答辩的，法院可在征得其同意的基
础上，合理确定答辩期间。
当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，法院可以立即开庭审理或者确定开庭日期
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专题十七○简易程序
续表
独任制
由审判员一人独任审理
审限
立案之日起3个月内审结。特殊情况，经院长批准可以延长1个月(3+1)
普转简
已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理
1.下列情形，法院应当裁定转为普通程序：
(1)法院认为案情复杂，需要转为普通程序审理的；
程序的
(2)当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的。
转换
简转普
2.转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证。
3.简易程序转为普通程序的，普通程序的审限自立案之日起计算
[命题角度]1.文书：裁定书。
2.审限的计算：自立案之日起计算
1.基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的
简单金钱给付民事案件：
(1)标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年均工资50??下的
适用
——法院依职权适用小额诉讼的程序。
(2)标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年均工资50但在2
倍以下的——当事人可以协议适用小额诉讼的程序。
2.海事法院审理海事、海商案件，符合条件也可以适用小额诉讼的程序
下列案件不得适用小额诉讼的程序审理：
1.人身关系、财产确权案件；
2.涉外案件；
负面清单
3.需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件；
4.一方当事人下落不明的案件；
5.当事人提出反诉的案件；
小额诉讼
6.其他不宜适用小额诉讼的程序审理的案件
的程序
1.举证期限：小额诉讼的程序中，举证期限由法院确定，也可以由当事人协
商一致并经法院准许，但一般不超过7日；当事人到庭后表示不需要举证期限
和答辩期间的，法院可立即开庭审理。
程序的
2.小额诉讼的程序可以一次开庭审结并当庭宣判。
特殊性
3.适用小额诉讼的程序审理的案件一审终审(包括实体判决、管辖权异议和
驳回起诉裁定)。
4.审限：法院适用小额诉讼的程序审理的案件，应当在立案之日起2个月内
审结。有特殊情况，经院长批准可以延长1个月(2+1)
1.法院在审理过程中，发现案件不宜适用小额诉讼的程序的，应当适用简易
程序的
程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序。
2.当事人认为案件适用小额诉讼的程序审理违反法律规定的，可以向法院提
转换
出异议，法院对当事人提出的异议应当审查，异议成立的，应当适用简易程序
的其他规定审理或者裁定转为普通程序，异议不成立的，裁定驳回
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
考点精讲
一、适用的基本前提
1.适用前提：基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件。
A命题角度
简易程序只能适用于基层法院(及其派出法庭)审理简单的第一审民事案件。
[注意] 简易程序的适用有两方面的要求，第一是法院的级别，要求基层法院及其派
出法庭，中院不可能适用简易程序审理案件。第二是审级，要求第一审民事案件。
[例]判断“基层法院及其派出法庭适用一审程序审理的简单民事案件可以适用简易
程序”。
[分析]错误。“适用一审程序审理的案件”不仅包括第一审程序，也包括发回重审
的重审程序和适用一审程序的再审程序，在重审和再审程序中不能适用简易程序。
2.下列案件，不适用简易程序：
(1)起诉时被告下落不明的；
(2)当事人一方人数众多的；
(3)发回重审的或者适用审判监督程序再审的；
(4)涉及国家利益、社会公共利益的；
(5)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；
(6)其他不宜适用简易程序的案件。
以上情形，不仅法院不能依职权适用简易程序审理，当事人也不能协议适用简易程序
审理。
实务拓展
法院适用简易程序审理过程中无法向被告送达文书时如何处理?
[答]法院在适用简易程序审理案件中无法通过原告提供的被告地址送达文书或者通
知被告应诉时，应当分情形处理：
(1)如果原告提供了被告准确的送达地址，但无法向被告直接送达或者留置送达应诉
通知书的，应当将案件转入普通程序审理(此时原告提供了被告准确地址，说明被告明
确，法院应当受理，只是因为无法直接或者留置送达文书，故需要公告送达，而简易程序
不适用公告送达)。
(2)如果原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达
地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。
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专题十七○简易程序
夏某因借款纠纷起诉陈某，法院决定适用简易程序审理。法院依夏某提供的被告地
址送达时，发现有误，经多方了解和查证也无法确定准确地址。对此，法院下列哪一处
理是正确的?(2017年·卷三·43题)
A.将案件转为普通程序审理
B.采取公告方式送达
C.裁定中止诉讼
D.裁定驳回起诉
[分析与思路]本题目表述很清楚“经多方了解和查证也无法确定准确地址”,可
见本案无法确定被告送达地址，属于被告不明确，应当裁定驳回起诉。本题答案为D。
》真题示例
二、适用程序
1.职权适用：基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不
大的简单民事案件，适用简易程序审理。
2.协议适用：基层法院及其派出法庭审理的上述规定以外的民事案件，当事人双方
可以约定适用简易程序；当事人约定适用简易程序审理的，应当在开庭前提出，且不得违
反关于适用简易程序的禁止性规定。
应当适用普通程序审理的案件，当事人可以约定适用简易程序；但是，相反的约定不
能成立，即依法应当适用简易程序审理的案件，当事人不得约定适用普通程序。
M命题角度
三、简易程序的特点
1.传唤、送达方式简单：适用简易程序审理案件，法院可以用简便方式传唤双方当
事人和证人、送达文书、审理案件，但是应当保障当事人陈述意见的权利。
值得注意的是，法院用简便方式送达开庭通知的，未经当事人确认或者没有其他证据
证明当事人已经收到的，法院不得缺席判决。
M命题角度
1.简易程序中法院可以适用简便方式送达一切文书(包括判决、裁定、调解书等)。
2.简易程序中可以通过简便方式送达开庭通知，但必须确保当事人收悉，否则不允
许缺席判决。
2.审判组织简单：简易程序由审判员一人独任审判。
3.开庭方式灵活：
(1)适用简易程序审理案件，可以简便方式进行审理前的准备。
(2)当事人双方可就开庭方式向法院提出申请，由法院决定是否准许。经当事人双方
同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。
4.举证期限和答辩期灵活：适用简易程序案件的举证期限由法院确定，也可以由当
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
事人协商一致并经法院准许，但不得超过15日。被告要求书面答辩的，法院可在征得其
同意的基础上，合理确定答辩期间。
当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，法院可以立即开庭审理或者确定开
庭日期。
5.审限较短：3个月，有特殊情况，经院长批准可以延长1个月(3+1)。
6.注重调解：适用简易程序审理的6类案件应当先行调解。
(1)婚姻家庭和继承纠纷；
(2)劳务合同纠纷；
(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；
(4)宅基地和相邻关系纠纷；
(5)合伙合同纠纷；
(6)诉讼标的额较小的纠纷。
7.裁判文书的简化：适用简易程序审理的案件，有下列情形之一的，法院在制作判
决书、裁定书、调解书时，对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化：
(1)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；
(2)一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的；
(3)涉及自然人的隐私、个人信息或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文
书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；
(4)当事人双方同意简化的。
[注意]在简易程序的裁判文书中，对于认定事实和裁判理由可以适当简化，但不能
省略。
四、程序的转换
(一)普通程序转换为简易程序
已经适用普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。
(二)简易程序转换为普通程序
1.下列情形，法院应当裁定转为普通程序：
(1)法院认为案情复杂，需要转为普通程序审理的；
(2)当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的。
2.转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证。
3.简易程序转为普通程序的，普通程序的审限自立案之日起计算。
命题角度
1.简易程序转换为普通程序的文书为裁定书，而不是决定书。
2.简易程序转换为普通程序后，普通程序审限是从立案之日起计算。此处与刑事诉
讼法不同，刑事诉讼法中是从转换之日起计算，注意体会其中的区别。
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专题十七○简易程序
五、小额诉讼的程序
1.基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金
钱给付民事案件：
(1)标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资50??下的，法院
依职权适用小额诉讼的程序。
(2)标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资50但在2倍以
下的，当事人可以协议适用小额诉讼的程序。
B原理与逻辑
原理与逻辑
假设某省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资为W①
50%W
2W
依职权适用
当事人可以协议适用
不允许适用
小额诉讼的程序
小额诉讼的程序
小额诉讼的程序
2.海事法院审理海事、海商案件，符合条件也可以适用小额诉讼的程序。
可能有同学认为海事法院相当于中院，不能适用简易程序，故也不能适用小额诉讼的
程序。但根据《海事诉讼特别程序法》规定，海事法院审理案件可以适用简易程序，故
《民事诉讼法解释》据此规定如果海事法院审理案件符合条件也可以适用小额诉讼的程序。
这是基于特别程序法的特别规定。
3.下列案件不得适用小额诉讼的程序审理：
(1)人身关系、财产确权案件；
(2)涉外案件；
(3)需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件；
(4)一方当事人下落不明的案件；
(5)当事人提出反诉的案件；
(6)其他不宜适用小额诉讼的程序审理的案件。
4.举证与答辩：小额诉讼案件的举证期限由法院确定，也可以由当事人协商一致并
经法院准许，但一般不超过7日。
被告要求书面答辩的，法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间，但最长不
得超过15日。
当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，法院可立即开庭审理。
215
① 截取几个2020年的数据供参考：上海——124056元；北京——106168元；广东—91764元；天津—
81324元；重庆—69819元；辽宁—68508元。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
总结与归纳
各程序的举证期限
(1)普通程序：当事人约定或者法院指定，法院指定的举证期限不得少于15日；
(2)简易程序：当事人约定或者法院指定，不得超过15日；
(3)小额诉讼的程序：当事人约定或者法院指定，一般不得超过7日。
5.审理：法院适用小额诉讼的程序审理案件，可以一次开庭审结并且当庭宣判。
6.审限：法院适用小额诉讼的程序审理案件，应当在立案之日起2个月内审结。有特
殊情况，经院长批准可以延长1个月(2+1)。
7.一审终审：小额诉讼的程序一审终审。
~ 命题角度
适用小额诉讼的程序审理的案件中所有的判决、裁定均为一审终审，包括：①实体判
决；②驳回起诉裁定；③管辖权异议裁定。
·总结与归纳
一审终审的情形
1.最高人民法院的一审判决、裁定；
2.调解书一审终审，不能上诉；
3.一般的裁定书(除不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定外)一审终审，不得上诉；
4.特别程序所作判决一审终审，且不得申请再审；
5.小额诉讼的程序一审终审。
8.程序的转换
(1)法院在审理过程中，发现案件不宜适用小额诉讼的程序的，应当适用简易程序的
其他规定审理或者裁定转为普通程序。
(2)当事人认为案件适用小额诉讼的程序审理违反法律规定的，可以向法院提出异
议。法院应当对当事人提出的异议进行审查，异议成立的，应当适用简易程序的其他规定
审理或者裁定转为普通程序；异议不成立的，裁定驳回。
[例1]某省上年度就业人员年平均工资为8万元。张三诉李四归还借款6万元，该
省某基层法院受理案件后，张三和李四均同意适用小额诉讼的程序审理。在审理过程中，
李四对张三提出反诉，要求张三归还欠款8万元，法院应当如何处理?(2022年金题)
A.法院应当继续适用小额诉讼的程序审理
B.如果张三、李四同意适用小额诉讼的程序审理的，法院应当适用小额诉讼的程
序审理
C.当事人可以对法院适用小额诉讼的程序审理提出异议
D.法院应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定将案件转为普通程序
216
》真题示例
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专题十七◎简易程序
[分析与思路]本题考查小额诉讼的程序的适用。首先，张三起诉李四归还借款6
万元，标的额超过了该省上年度就业人员平均工资的50但在2倍以下，当事人可以
协议适用小额诉讼的程序，故法院在张三、李四同意适用小额诉讼的程序审理的情况
下，法院可以适用小额诉讼的程序审理。但审理过程中李四对张三提出了反诉，根据民
事诉讼法规定，当事人提出反诉的案件不得适用小额诉讼的程序审理，故本案不能继续
适用小额诉讼的程序审理，应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定将案件转为普通
程序，当然，当事人也可以对法院适用小额诉讼的程序提出异议。故本题C、D选项正
确，A、B选项错误。本题答案为CD。
[例2]陆某与宋某的借贷纠纷，法院决定适用小额诉讼的程序。3月20日，法院
向当事人送达起诉状副本和开庭传票。因宋某不在家，由其妻子签收。4月1日开庭时，
宋某未到庭。经查，宋某已于3月25日离家出走，下落不明。关于本案法院的处理，
下列哪一选项是正确的?(2024年金题)
A.适用简易程序的其他规定或者裁定转为普通程序
B.继续审理，并对宋某缺席判决
C.裁定宋某妻子以财产代管人身份参加诉讼
D.诉讼中止，待宋某下落明确后再恢复审理
[分析与思路] 关于送达的效力问题，法院直接送达诉讼文书，应当直接向受送达
人本人送达文书，本人不在的可以交他的同住成年家属签收；故本案中因宋某不在家，
法院将起诉状副本和开庭传票交由宋某妻子代为签收的送达行为有效。既然经过有效送
达，开庭时宋某未到庭，法院可以对宋某缺席判决。但值得注意的是，本案是适用小额
诉讼的程序审理，根据《民事诉讼法》第166条规定，一方当事人下落不明的案件不得
适用小额诉讼的程序审理，故本案法院不得继续适用小额诉讼的程序，应当适用简易程
序的其他规定或者裁定转为普通程序审理，当然，适用简易程序的其他规定或者转为普
通程序审理的过程中，被告宋某属于经传票传唤无正当理由拒不到庭，可以对其缺席判
决。故本题A选项表述正确，B选项关于继续审理的表述错误。本案也无需诉讼中止，
D选项错误。
C选项中，自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向法院申请宣告失踪，法院
适用特别程序审理后判决宣告失踪的，应当为其指定财产代管人。本案宋某在实体上并
不满足宣告失踪的条件，在程序上也未经特别程序判决，审理借贷纠纷的法院不能直接
裁定宋某的妻子以财产代管人身份参加诉讼，C选项错误。
综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析]本题很简单，就考查小额诉讼的程序中的一个负面清
单——一方当事人下落不明的案件不得适用小额诉讼的程序，本案审理过程中宋某下落
不明，故不能继续适用小额诉讼的程序审理，应当适用简易程序的其他规定或者裁定转
为普通程序审理。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
9.裁判文书简化
小额诉讼裁判文书可以简化，主要记载当事人基本信息、诉讼请求、裁判主文内容。
B理解与适用
总结与归纳
裁判文书简化
小额诉讼裁判文书可以主要记载当事人基本信息、诉讼请求、裁判主文内容，可见小
额诉讼的程序的裁判文书中可以将认定事实和裁判理由部分省略。
裁判文书内容
普通程序的裁判文书认定事实和裁判理由部分不能简化、省略；
简易程序的裁判文书在符合法定情形下可以对认定事实和裁判理由部分予以适当
简化；
小额诉讼裁判文书可以对认定事实和裁判理由部分予以省略。
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18;
专题十八
公益诉讼程序
知识体系
一、一般规定
起诉主体
法律规定的机关和有关组织
1.有明确的被告。
起诉条件
2.有具体的诉讼请求。
3.有社会公共利益受到损害的初步证据。
4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖
1.侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖，但法律、司法解释有规定的除外。
管辖
2.对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的，由最先立案的法院管辖，必要
时由它们的共同上级法院指定管辖
告知程序
法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门
1.法院受理公益诉讼案件后，其他依法可以提起公益诉讼的机关和组织，可以在开庭前
其他机关、
向人民法院申请参加诉讼。法院准许的，列为共同原告。
组织参诉
2.公益诉讼案件的裁判生效后，其他具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为再
次提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外
1.公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。
和解、
2.和解、调解协议应当公告不少于30日，公告期满经审查：
调解
(1)不违反社会公共利益的，应当出具调解书；
(2)违反社会公共利益的，不予出具调解书，依法审理并作出裁判
注意
法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人依法提起诉讼
二、检察机关提起公益诉讼
检察院在履行职责中发现损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和组织或者法
补充性
律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向法院提起诉讼
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续表
检察院拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为30日。
公告期满，法律规定的机关和有关组织、英雄烈士等的近亲属不提起诉讼的，检察院可以
诉前公告
向法院提起诉讼。
检察院办理侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事公益诉讼案件，也可以直接
征询英雄烈士等的近亲属的意见
起诉主体
由市级检察院以公益诉讼起诉人身份提起诉讼
管辖法院
检察机关提起公益诉讼由被告住所地、侵权行为地中级法院管辖
上诉与二审检察院不服人民法院第一审判决、裁定的，可以向上一级法院提起上诉。
二审中，由提起公益诉讼的检察院派员出庭，上一级检察院也可以派员参加
考点精讲
一、一般规定
(一)起诉主体
对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关
1.环保公益诉讼原告资格：依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记，且专门
2.消费公益诉讼原告资格：省级以上消费者保护协会(中国消费者协会以及在省、
(二)起诉条件
1.有明确的被告。
2.有具体的诉讼请求。
3.有社会公共利益受到损害的初步证据。
4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
·总结与归纳
公益诉讼的起诉条件相较于一般案件的起诉条件有如下区别：
1.不要求原告适格，因为原告本身就是法律规定的机关和组织，当然适格；
2.增加了证据要求，要求有公共利益受到损害的初步证据。
和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织。
自治区、直辖市设立的消费者协会)。
(三)管辖
公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖，但法律、司法解释另有规
定的除外。
对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的，由最先立案的法院管辖，必要
时由它们的共同上级法院指定管辖。
(四)告知程序
法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。
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专题十八◎公益诉讼程序
R原理与逻辑
(五)法院的释明
》真题示例
法院受理公益诉讼案件后应当告知行政主管部门，以督促行政主管部门依法及时履行
职责，维护公共利益。故行政主管部门依法履行职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申
请撤诉的，法院应予准许。
法院在审理公益诉讼中，认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以
向其释明变更或者增加停止侵害、修复生态环境等诉讼请求。
[注意]释明即法院告知原告有增加或者变更诉讼请求的权利，但是否增加、变更诉
讼请求仍由原告决定，所以释明并未侵犯原告处分权。
(六)其他机关、组织参与诉讼
法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前
向法院申请参加诉讼，法院准许的，列为共同原告。
在开庭前没有申请作为共同原告参加诉讼，在裁判生效后，另行提起公益诉讼的，法
院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。
甲省A市庆安公司超标排污导致河流下游B市严重污染，A市环保组织(符合起诉
条件)向A市中院提起公益诉讼，A市中院受理案件之后，B市环保组织(符合起诉条
件)向B市中院也提起公益诉讼。关于本案，表述正确的是?(2019年金题)
A.A市中院、B市中院均有权审理各自的案件，分别判决
B.B市中院应当把案件移送给A市中院
C. A市环保组织和B市环保组织可作共同原告
D.如果对管辖权有争议，可报甲省高院指定管辖
[分析与思路]本题考查公益诉讼当事人诉讼地位和管辖问题。首先关于诉讼地位，
法院受理公益诉讼后，依法可以提起诉讼的其他机关、组织可以在开庭前申请以共同原
告身份参加诉讼，但不得另行提起诉讼。故本案对庆安公司超标排污案件，A市环保组
织提起公益诉讼后，B市环保组织可以共同原告身份参加诉讼，C选项表述正确。其次
关于管辖，公益诉讼由侵权行为地和被告住所地中院管辖，故本案A市中院属于被告住
所地和侵权行为地(侵权行为发生地),B市中院属于侵权行为地(侵权结果发生地)
均有管辖权，根据司法解释规定，对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼
的，由最先立案的法院管辖，必要时由他们共同的上级法院指定管辖。故本案应当由最
先立案的A市中院管辖，后立案的B市法院应当将案件移送A市法院，故A选项错误，
B选项正确。A、B市法院因为管辖权发生争议，可以报请其共同上级法院，即报甲省
高院指定管辖，D选项正确。本题答案为BCD。
(七)公益诉讼的和解、调解
对公益诉讼案件，当事人可以和解，法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议
后，法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。公告期满后，法
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
院经审查：
1.和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书。
2.和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理
并依法作出裁判。
命题角度
在公益诉讼中达成的和解、调解协议涉及公共利益，法院应当将协议内容公告，公告
[注意]公益诉讼中允许原告撤诉，但不允许因为当事人达成和解协议而撤回起诉。
(八)公益诉讼不允许提出反诉
公益诉讼案件审理过程中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，人民法院不予受理。
(九)公益诉讼与普通民事诉讼的关系
法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人依法向法院提起诉讼。
期满后，经审查认为不损害社会公共利益的应当出具调解书结案。当事人以达成和解协议
为由申请撤诉的，法院不予准许。即公益诉讼中当事人达成和解、调解协议后只有一种结
案方式——由法院出具调解书结案，不允许原告撤诉。
~命题角度
同一侵权行为的受害人可以通过另行提起民事诉讼的方式维护自身合法权益，故其不
能对公益诉讼案件生效裁判提起第三人撤销之诉。
某市环保协会提起诉讼，起诉某厂因生产工作极大影响了周边居民的生活生产活
动，对环境造成破坏。甲因该厂的污染行为受到损害，也想参与本案的诉讼。关于法院
的做法，下列选项正确的是?(2019年金题)
A.将甲列为有独立请求权的第三人
B.将甲列为无独立请求权的第三人
C.通知甲另行起诉
D.将甲列为共同原告
[分析与思路]从题目中分析，环保协会对某厂提起公益诉讼，甲因为该厂的污染
行为受到损害，显然题目的考点在于环保协会提起的公益诉讼不影响同一侵权行为的受
害人甲另行提起民事诉讼。故本案中甲可以另行提起民事诉讼，C选项正确。当然，同
一侵权行为的受害人甲不能参加环保组织提起的公益诉讼，无所谓有独三、无独三和共
同原告的问题，本题A、B、D选项表述错误。
》真题示例
综上所述，本题答案为C。
二、检察机关提起公益诉讼
检察院在履行职责中发现损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和组织或
者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向法院提起诉讼。
222
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专题十八◎公益诉讼程序
原理与逻辑
检察院提起的民事公益诉讼在本质上是民事诉讼，基于民事诉讼的平等原则，检察院
在民事公益诉讼中的身份是“公益诉讼起诉人”,其地位类似于民事诉讼的“原告”,这
一点与检察院在刑事诉讼中作为公诉机关的身份完全不同。
在刑事诉讼中，检察机关作为公诉机关，其职责有二：一是行使控诉职能，二是对法
院的审判活动进行监督。民事公益诉讼中，检察机关作为与被告具有平等地位的“原告”,
其职责是通过提起民事诉讼而维护公共利益。基于这个原理，我们来掌握两个规则：
第一，启动二审的方式不同。刑事诉讼中，提起公诉的检察机关启动二审是基于其诉
讼监督权(国家权力),故称之为“抗诉”,且抗诉的理由只能是“认为一审判决确有错
误”。而民事公益诉讼中，提起公益诉讼的检察机关启动二审是基于其作为“原告”而享
BI原理与逻辑
检察院提起公益诉讼的前提是没有法律规定的机关和组织，或者法律规定的机关和组
检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费
公告期满，法律规定的机关和有关组织、英雄烈士等的近亲属不提起诉讼的，检察院
检察院办理侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事公益诉讼案件，也可以
织没有提起公益诉讼，即检察院提起公益诉讼应当具有补充性。
者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为，拟
可以向法院提起诉讼。
直接征询英雄烈士等的近亲属的意见。
提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为30日。
(一)诉前公告
原理与逻辑
诉前公告的目的是保证检察机关提起公益诉讼的补充性，即只有在法律规定的机关、
对于污染环境、食品药品安全领域损害众多消费者合法权益的案件必须进行诉前公
对于侵害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的案件应当诉前公告，或者直接征询英雄
(二)起诉主体与管辖法院
由市级检察院以公益诉讼起诉人身份提起诉讼，由被告住所地、侵权行为地中级法院
(三)上诉与二审
检察院不服人民法院第一审判决、裁定的，可以向上一级法院提起上诉。
组织或者英雄烈士等的近亲属不提起诉讼的前提下，检察机关才能提起公益诉讼。
告，公告期满，没有法律规定的机关和组织提起公益诉讼的，检察院可以提起公益诉讼。
烈士近亲属的意见。只有在公告期满或者征求英雄烈士近亲属意见后，英雄烈士的近亲属
管辖。
二审中，由提起公益诉讼的检察院派员出庭，上一级检察院也可以派员参加。
不提起诉讼的，检察院可以提起公益诉讼。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
有的“诉讼权利”,故称之为“上诉”,且上诉的理由是“不服一审判决”。
第二，出席二审的人员不同。刑事诉讼中，检察院派员参与二审的职责有二，一是继
续行使控诉职能，二是对二审法院进行监督，故必须由二审法院同级的检察院派员出席二
审法庭；而民事公益诉讼中，检察院派员参与二审的职责只是作为“原告”向二审法院陈
述其诉讼主张，故由原提起公益诉讼的检察院派员出席二审法庭即可，当然，基于上下级
检察院之间的领导关系，上级检察院也可以派员出席二审法庭。
》真题示例
[例1]某市检察院诉某造纸厂环境公益诉讼一案中，一审法院判决造纸厂赔偿生
态环境修复费用，造纸厂不服一审判决，提起上诉。在对上诉状的答辩期间，检察院没
有提交答辩状，二审法院终审判决驳回上诉，维持原判。关于本案表述正确的是?
(2024年金题)
A.应由该市检察院的上一级检察院派员出席二审法庭
B.检察院没有提交答辩状，不影响二审程序的继续进行
C.本案二审应由审判员和人民陪审员共同组成合议庭审理
D.二审法院可以不开庭审理
[分析与思路]关于A选项，市检察院对造纸厂提起民事公益诉讼，市中院作出一
审判决后，提起公益诉讼的市检察院或者被告造纸厂不服一审判决均可以向省高院提起
上诉；在省高院对本案进行二审中，应当由提起公益诉讼的市检察院派员出席二审法
庭，当然，省检察院作为其上级检察院也可以派员出席二审法庭。A选项错误。
关于B选项，不论在一审还是二审中，提交答辩状是当事人的一项诉讼权利，故当
事人没有提交答辩状视为当事人放弃该权利即可，不影响法院对案件进行审理，B选项
正确。
关于C选项，本案的二审能否有人民陪审员参加?我们在讲合议制的时候做过一个
总结，人民陪审员只参加适用一审程序审理的诉讼程序。故二审的合议庭中不能有人民
陪审员参加，C选项错误。
关于D选项，涉及二审的审理方式，二审原则上应当开庭审理，但二审法院经过阅
卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，法院认为不需要开庭
的，可以不开庭审理。即二审原则上开庭审理，但可以不开庭，故D选项表述正确。
综上所述，本题答案为BD。
[例2]甲公司向河流违法排放工业废水，导致河流污染严重，当地环保组织“绿
色家园”对甲公司提起公益诉讼，法院经过审理后判决支持了“绿色家园”的诉讼请
求。本案判决生效后，法院可以受理下列哪些起诉?(2024年金题)
A.环保组织“蓝色天空”对甲公司污染环境的行为提起民事公益诉讼
B.河流沿岸的养殖户张三就其因甲公司排污而遭受的损失起诉甲公司
C.检察机关对甲公司提起民事公益诉讼
D.检察机关以甲公司构成污染环境罪对甲公司提起公诉
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专题十八◎公益诉讼程序
[分析与思路]首先，法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和
有关组织可以在开庭前以共同原告身份参加公益诉讼，在开庭前没有申请作为共同原告
参加诉讼，在裁判生效后，另行提起公益诉讼的，法院裁定不予受理，但法律、司法解
释另有规定的除外。故本案对于甲公司违法排放工业废水的行为，“绿色家园”组织已
经提起公益诉讼，且法院已经作出生效裁判，其他环保组织“蓝色天空”另行提起公益
诉讼的，法院不予受理，A选项错误。
其次，公益诉讼的受理与裁判不影响同一侵权行为的受害人另行提起普通民事诉
讼，故养殖户张三可以另行提起普通民事诉讼，不受公益诉讼的影响，B选项正确。
再次，检察机关提起公益诉讼的前提是没有法律规定的机关、组织或者法律规定的
机关、组织没有提起公益诉讼。本案中“绿色家园”组织已经对甲公司排放工业废水的
行为提起公益诉讼，故检察机关不能对甲公司的上述行为提起公益诉讼，C选项考查检
察机关提起公益诉讼的补充性，C选项表述错误。
最后，甲公司违法排放工业废水的行为可能构成《刑法》规定的污染环境罪，对
此，检察机关作为刑事诉讼中的公诉机关，有权对此提起公诉，D选项正确。
综上所述，本题答案为BD。
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19
专题十九
第三人撤销之诉
知识体系
(有独三、无独三)因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判
决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道
概念
其权益受到损害之日起6个月内向作出该生效判决、裁定、调解书的法院起诉，要求撤销、
改变原生效判决、裁定、调解书
[命题角度] 第三人撤销之诉是形成之诉(变更之诉)
对下列情形提起第三人撤销之诉的，法院不予受理：
起诉与
1.适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件。
受理
2.婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容。
3.人数不确定的代表人诉讼中，未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判。
4.公益诉讼中，损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判
第三人撤销之诉，法院应当组成合议庭开庭审理
开庭审理
[注意] 第三人撤销之诉不允许适用简易程序
1.起诉第三人为原告；
当事人
2.原审的原告、被告、有独三为被告；
诉讼
诉讼地位
3.原审无独三分情形讨论：(1)原审承担责任的无独三为被告；(2)原审不承
程序
担责任的无独三应当为第三人
1.法院受理第三人撤销之诉案件后，原告提供担保，请求中止执行的，法院可
中止执行
以准许。
2.第三人提起撤销之诉后，该第三人以案外人身份向执行法院提出案外人对执
行标的的异议成立的，裁定中止执行
对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，法院经审理，
按下列情形分别处理：
1.请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的
判决
错误部分。
结果
2.请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求
的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分。
3.请求不成立的，驳回诉讼请求。
原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效
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专题十九○第三人撤销之诉
续表
救济
对撤销之诉的判决不服的，当事人可以上诉
1.第三人撤销之诉审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受诉法院应当裁
定将第三人的诉讼请求并入再审程序；但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合
与再审
法权益的，法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
的关系
2.将第三人诉讼请求并人再审程序审理的，按照下列情形分别处理：
(1)按照第一审程序审理的，法院应当对第三人诉讼请求一并审理，所作判决可以上诉。
(2)按照第二审程序审理的，法院可以调解，调解不成的，撤销原判，发回一审法院重审，
重审时应当列明第三人
考点精讲
一、起诉与受理
1.起诉条件：本应作为有独三、无独三的人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，
原理与逻辑
第三人撤销之诉的性质
第三人撤销之诉是一种诉讼程序，起诉的第三人作为原告，其诉讼请求是请求撤销、
原理与逻辑
一般的民事诉讼中，法院决定是否受理仅审查原告的起诉状，故应当在收到起诉状之
但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事
改变原生效判决、裁定、调解书，即撤销、改变原生效判决、裁定、调解书所确定的权利
日起7日内作出是否受理的裁定；而第三人撤销之诉不仅涉及该第三人的起诉权，还涉及
权益的，可以自知道或者应当知道其权益受到损害之日起6个月内向作出该生效判决、裁
义务关系，是形成之诉(变更之诉)。
原审当事人的权利义务关系以及原生效法律文书的稳定性，故其审查程序较为复杂，不仅
定、调解书的法院起诉，要求撤销、改变原生效判决、裁定、调解书。
需要审查起诉第三人(原告)的起诉材料，还要听取原审当事人(被告)的意见，故应
当收到起诉状之日起30日内作出是否受理的裁定。
2.不予受理的情形。
对下列情形提起第三人撤销之诉的，法院不予受理：
(1)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件。
(2)婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容。
(3)人数不确定的代表人诉讼中未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判。
(4)公益诉讼中损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。
1.对于情形(1),第三人撤销之诉和再审制度的目的虽然是纠错，但其本质上都是
诉讼程序，都是为了解决纠纷，而特别程序、督促程序、公示催告程序不是诉讼程序，其
处理的案件没有纠纷，故就算有错也不能适用第三人撤销之诉和再审程序。
原理与逻辑
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
2.对于情形(2),第三人撤销之诉和再审都是为了纠正生效的判决、裁定、调解书，
婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系的判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容一旦生
效，婚姻关系即宣告无效、撤销或者解除，当事人可以再行结婚。如果允许通过再审或者
第三人撤销之诉将原生效判决、裁定、调解书撤销，则原审当事人的婚姻关系恢复，可能
导致重婚。故对此种判决、裁定、调解书不允许适用第三人撤销之诉，也不适用再审制
度，其目的在于保护原审当事人再婚的权利。
值得注意的是，仅仅对于婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系的判决、裁定、调解书中
涉及身份关系内容不能提起第三人撤销之诉，不能申请再审。
[例1] 判断：“对离婚诉讼判决、裁定、调解书不能提起第三人撤销之诉。”
[例2] 判断：“对离婚诉讼判决、裁定、调解书不能申请再审。”
[分析] 例1、例2均为错误。离婚诉讼判决中解除婚姻关系部分涉及再婚的问题，
不允许提出第三人撤销之诉，不允许申请再审；但其中的财产分割等问题与再婚无关，可
以对其提起第三人撤销之诉，可以申请再审。
3.对于情形(3),在人数不确定的代表人诉讼中，未参加登记的权利人可以通过另
行起诉的方式维护自身合法权益，而不能对代表人诉讼的生效裁判提起第三人撤销之诉。
4.对于情形(4),在公益诉讼裁判生效后，该损害社会公共利益的行为的受害人可
以另行提起民事诉讼维护自身权益，不能提起第三人撤销之诉。
》真题示例
甲工厂排污导致河流污染，河流下游的居民因长期饮用受污染的水导致身体健康受
损，纷纷向法院起诉，经法院公告后共有70名居民参加登记。经登记的当事人推选代
表人参加诉讼，法院经过审理后判决甲工厂向参加登记的权利人分别赔偿5万元。判决
生效后，刘某方才知道代表人诉讼的存在，向法院主张其因为甲工厂排污遭受了10万
元的损失，由于不能归责于本人的事由没有参加诉讼，遂向法院提起第三人撤销之诉，
请求撤销原判决，判决甲工厂向其赔偿10万元。关于本案，法院应当如何处理?(2023
年金题)
A.判决驳回刘某的诉讼请求
B.依法裁定撤销原判决中错误的部分
C.依法判决撤销原判决中错误的部分
D.对刘某的起诉裁定不予受理
[分析与思路]本题非常简单，就考一个问题，人数不确定的代表人诉讼中，没有
参加登记的权利人对代表人诉讼的生效裁判不能提起第三人撤销之诉。因为人数不确定
的代表人诉讼中，法院作出的生效判决仅仅对参加登记的权利人生效，没有参加登记的
权利人并不直接受到代表人诉讼判决的约束，可以另行起诉，故不能对原代表人诉讼中
的生效判决提出第三人撤销之诉，对刘某提出的第三人撤销之诉法院应当裁定不予受
理，本题D选项正确。本题答案为D。
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专题十九◎第三人撤销之诉
二、诉讼程序
1.开庭审理：法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。
·总结与归纳
命题角度
1.第三人撤销之诉应当开庭审理，不得书面审理。
2.第三人撤销之诉应当组成合议庭适用普通程序审理，不得适用简易程序。
2.当事人诉讼地位：第三人提起撤销之诉，法院应当将该第三人列为原告，生效判
决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独
立请求权的第三人列为第三人。
?原理与逻辑
第三人撤销之诉属于一个新的诉讼，故该诉讼中当事人的诉讼地位应当按一审普通程
1.提起撤销权之诉的第三人为诉讼的发动者，为原告，自无疑义。
2.第三人提起撤销之诉的目的是撤销原生效法律文书中的错误内容，涉及原审当事
3.如果原审中有第三人，分情形讨论：
(1)原审存在有独立请求权第三人：原审有独三在原诉讼中主张了实体权利，原生效
(2)原审存在无独立请求权第三人，则分两种情况讨论：
①原审无独三在原生效法律文书中承担责任。这种情形下，原生效法律文书对该无独
②原审无独三在原生效法律文书中没有承担责任。这种情形下，原生效法律文书没有
序的规定列明，即第三人撤销之诉中可能存在三种诉讼主体：原告、被告、第三人。
人的利益，故原审原告、被告为第三人撤销之诉的被告。
法律文书必然涉及其权利义务，故第三人要求撤销或者改变原生效法律文书的请求必然涉
三的权利义务作出了处理，撤销之诉的原告要求改变原生效法律文书的诉讼主张必然涉及
对该无独三的权利义务作出认定，撤销之诉的原告要求改变原生效法律文书的诉讼主张与
及其权利、义务，故在第三人撤销之诉中，原审有独三应为被告。
该原审无独三的权利义务，故其在第三人撤销之诉中应列为被告。
该无独三的权利义务无关，故其在第三人撤销之诉中不应列为被告，只能列为第三人。
综上所述，在第三人撤销之诉中：
1.应当以起诉第三人作为原告。
2.以原审原告、被告、有独三为被告。
3.原审无独三分情形讨论：承担责任的无独三为被告，不承担责任的无独三为第
三人。
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
>》真题示例
[例1]庄某在乙超市购买了丙厂家生产的面包，后发现面包标签上没有成分标识，
遂以违约为由起诉乙超市，法院判决乙超市赔偿。丙厂家认为自己与判决结果有法律上
的利害关系，遂对该判决提起第三人撤销之诉。乙超市同意丙厂家的主张，关于本案当
事人下列表述正确的是?(2022年金题)
A.乙超市应当作为第三人撤销之诉的共同原告
B. 乙超市应当作为第三人撤销之诉的被告
C.乙超市应当作为第三人撤销之诉的第三人
D.法院应当裁定驳回丙厂家的起诉
[分析与思路]本题考查第三人撤销之诉中当事人的诉讼地位。在原审中，庄某为
原告，乙超市为被告，由于庄某是以违约为由提起诉讼，故原、被告之间的法律关系为
买卖合同关系，如果丙厂家参加原审，丙厂家并非该买卖合同关系的一方当事人，故其
诉讼地位应当为有独三或者无独三，当然，丙厂家对原告庄某和被告乙超市所争议的买
卖合同关系没有独立请求权，只是与该案件的处理结果存在法律上的利害关系，故丙厂
家如果参加原审，其诉讼地位为无独三。丙厂家本应作为原审无独三，但由于不能归责
于本人事由没有参加诉讼，有证据证明原生效裁判侵犯自身合法权益的，有权提起第三
人撤销之诉，故D选项错误。关于第三人撤销之诉中当事人的诉讼地位问题，第三人撤
销之诉中以起诉第三人为原告，原审原告、被告、有独三为被告，原审无独三分情形讨
论：原审承担责任的无独三作为被告，原审不承担责任的无独三作为第三人。本案丙厂
家提起第三人撤销之诉，为第三人撤销之诉的原告；原审只有原告庄某和被告乙超市，
故原审的原告庄某和被告乙超市应当作为被告，本题B选项正确，A、C选项错误。本
题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]本题中有同学关注到了“乙超市同意丙厂家的主张”
这一表述便对乙超市在第三人撤销之诉中的诉讼地位产生了犹豫——既然同意原告的主
张，那是不是应当为共同原告?记住了：在第三人撤销之诉中，原审的原告和被告一定
作为被告，天王老子来了也是被告!只有原审无独三需要分情形讨论：承担责任的无独
三为被告，不承担责任的无独三为第三人。
[例2]甲对乙有20万元债权到期，乙对丙有20万元到期债权。甲对丙提起代位
权诉讼，法院依法将乙列为第三人。诉讼中甲、丙达成调解协议，约定丙将一条价值20
万元的手链交付给甲，用于清偿该笔债务，法院依法制作调解书送达当事人。丁主张手
链是自己的，欲提出第三人撤销之诉，下列关于本案当事人的表述正确的是?(2019年
金题)
A.甲、乙、丙为被告
B.甲、丙为被告，乙为第三人
C.甲、乙为被告，丙为第三人
D.甲为被告，乙和丙为第三人
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专题十九 ◎第三人撤销之诉
[分析与思路]本题考查第三人撤销之诉中当事人的诉讼地位问题。在第三人撤销
之诉中，以起诉第三人为原告，原审的原告、被告、有独三为被告，原审的无独三分情
况讨论，原生效裁判中承担责任的无独三作为被告，原生效裁判中不承担责任的无独三
作为第三人。据此分析本案，丁提出第三人撤销之诉，丁为原告。原审中甲是原告，丙
是被告，乙是无独三，故在第三人撤销之诉中应当以原审原告甲和原审被告丙作为被
告，而原审无独三乙在第三人撤销之诉中的诉讼地位应当视其在生效裁判文书中是否承
担义务而定。原生效调解书约定的内容是“丙将一条价值20万元的手链交付给甲”,显
然，在该生效调解书中，无独三乙不承担责任，故在第三人撤销之诉中乙应当作为第三
人，不能作为被告。综上所述，本题应当以起诉第三人丁为原告，原审原告甲和被告丙
为被告，原审不承担责任的无独三乙为第三人，本题答案为B。
[举一反三]甲对乙享有20万元到期债权，乙对丙享有20万元到期债权，甲对丙
提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人参加诉讼。诉讼中甲和乙达成调解协议，约
定乙将一条价值为20万元的手链交付给甲用于清偿该笔债务，法院依法制作调解书送
达当事人。丁主张手链是自己的，欲提起第三人撤销之诉，请分析本案当事人?
A.甲、乙、丙为被告
B.甲、乙为被告，丙为第三人
C.甲、丙为被告，乙为第三人
D.甲为被告，乙和丙为第三人
[分析与思路]本题考查第三人撤销之诉中当事人的诉讼地位问题。在第三人撤销
之诉中，以起诉第三人为原告，原审的原告、被告、有独三为被告，原审的无独三分情
况讨论，原生效裁判中承担责任的无独三作为被告，原生效裁判中不承担责任的无独三
作为第三人。据此分析本案，丁提出第三人撤销之诉，丁为原告。原审中甲为原告，丙
为被告，乙是无独三，故在第三人撤销之诉中应当以原审的原告甲、被告丙为被告，而
原审无独三乙的诉讼地位应当视其在原生效法律文书中是否承担义务而定。原生效调解
书中的内容是“乙将一条价值为20万元的手链交付给甲”,显然在原生效调解书中无独
三乙需要承担义务，故在第三人撤销之诉中乙应当作为被告。综上所述，本题应当以丁
为原告，原审原告甲、被告丙和无独三乙应当作为被告，本题答案为A。
3.中止执行
受理第三人撤销之诉案件后，原告(起诉第三人)提供担保，请求中止执行的，法院
可以准许。
第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，第三人可以在执行
中向执行法院对执行标的主张权利(即提出案外人对执行标的的异议),法院经审查，异
议成立的，裁定中止执行，异议不成立的，裁定驳回。
·总结与归纳
第三人撤销之诉中的中止执行
第三人提起撤销之诉后要想中止原判决的执行，可以通过以下两种方式：
1.向执行法院提出案外人对执行标的的异议(即就执行标的向执行法院主张权利),
法院审查，异议成立的即裁定中止执行。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
2.向法院提供担保，请求中止执行，法院可以准许。
三、判决结果
对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，法院经
审理，按下列情形分别处理：
1.请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解
书内容的错误部分。
2.请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事
权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分。
3.请求不成立的，驳回诉讼请求。
原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。
原理与逻辑
该规定的原理在于第三人撤销之诉中，第三人其实提出了两项递进的诉讼请求：一是
认为原判决错误，请求撤销原错误判决；二是提出自己的权利主张。故法院经过审理后，
认为其两项请求均成立的，应当依法改判(即撤销原判决，同时对第三人权利主张予以支
持);法院经过审理，认为原判虽然错误，但第三人的权利主张并不成立或者第三人并没
有提出权利主张，则应当撤销原判(撤销原判决，但对第三人权利主张不予支持);当然，
第三人的两项请求都不成立，则驳回其诉讼请求。
[举例说明] 张三起诉李四争议房屋所有权，法院判决房屋归张三所有，判决生效后，
王五认为原判决错误，向法院提起第三人撤销之诉，请求改判房屋归自己所有。
法院经过审理后，有可能存在以下三种情形，分别处理：
(1)王五的诉讼请求成立(房屋确实不是张三的，而是王五的)——改判房屋归王
五所有；
(2)原判错误，但王五的诉讼请求亦不成立(房屋判给张三确实判错了，但该房屋
也不是王五的)——撤销原错误判决即可，但不能改判房屋归王五所有；
(3)原判正确(房子确实是张三的)——驳回王五诉讼请求。
甲公司与乙公司关于某商铺所有权问题发生争议，法院判决生效后，丙公司认为该
判决侵犯自身合法权益，向作出该生效判决的法院提起了第三人撤销之诉，要求改变原
判决。法院经审理认为原判决中原告提供的证据是伪造的，但丙公司无法证明原判决侵
犯自身合法权益，法院应当如何处理?(2020年金题)
A.依法改变原判决中错误部分
B.依法支持丙公司的诉讼请求
C.依法驳回丙公司的诉讼请求
D.依法撤销原判决中错误部分
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》真题示例
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专题十九◎第三人撤销之诉
[分析与思路]本题属于简单问题，考查第三人撤销之诉的审理结果。对第三人的
诉讼请求，法院经审理，按下列情形分别处理：(1)请求成立且确认其民事权利的主张
全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；(2)请求成立，但确
认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判
决、裁定、调解书内容的错误部分；(3)请求不成立的，驳回诉讼请求。
结合题目，甲公司与乙公司关于商铺所有权的判决生效后，丙公司提出第三人撤销
之诉，法院经过审理后，认为原判决中的证据系伪造，即原判决错误，应予撤销；但丙
公司亦无法证明自己的权利主张，故对其权利主张部分不能支持。故法院应当撤销原判
决错误部分，但对丙公司的权利主张不予支持。
综上所述，本题答案为D。
四、救济
对撤销之诉的判决不服的，当事人可以上诉。
五、与再审的关系
第三人撤销之诉案件审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第
三人撤销之诉的法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事
人之间恶意串通损害第三人合法权益的，法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中
止再审诉讼。
将第三人诉讼请求并人再审程序审理的，按照下列情形分别处理：
1.按照第一审程序审理的，法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可
以上诉。
2.按照第二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判
决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
原理与逻辑
第三人撤销之诉VS.再审
底层逻辑：在民事诉讼中，推翻一份生效判决、裁定、调解书只有两种制度：第三人
撤销之诉和再审。
1.第三人撤销之诉和再审的目的一样、功能重合，均是为了纠正一份错误的生效裁
判，故二者只能择一进行，绝对不能同时进行——有三撤没再审，有再审没三撤。
2.第三人撤销之诉与再审程序的启动主体不同：提起第三人撤销之诉的主体是本应
作为有独三、无独三的人；而申请再审的主体是原审当事人或者本应作为原审共同原告、
共同被告的人。
3.如果本应作为有独三、无独三的人依法提起了第三人撤销之诉之后，由于法院依
职权启动再审、原审当事人申请再审或者检察院抗诉导致法院启动再审的，就出现了第三
人撤销之诉审理过程中法院裁定再审的情形，此时再审和第三人撤销之诉必须择一进行：
(1)原则——再审优先，将第三人诉讼请求并入再审程序处理。因为起诉第三人本应
作为原审有独三或者无独三，只是因为判决已经生效，其无法再参加诉讼，故而提出第三
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
人撤销之诉。现在既然法院已经启动再审，对案件进行重新审理，故其以有独三或者无独
三身份参加重新审理即可，无需另行通过第三人撤销之诉维护权利，故此时法院将第三人
诉讼请求并入再审程序。至于如何将第三人诉讼请求并入再审程序呢?很简单，本该作原
审有独三的，以有独三身份参加重新审理；本该作原审无独三的，以无独三身份参加重新
审理。
(2)例外——如果原审当事人恶意串通，损害第三人合法权益的，基于保护第三人合
法权益的需要，应当先行审理第三人撤销之诉，而中止再审程序。
4.值得注意的是，如果将第三人诉讼请求并入再审程序审理时要注意对第三人上诉
权的保护，即：如果适用一审的再审，直接将第三人诉讼请求并入再审即可；如果适用二
审的再审，则只能调解，调解不成，发回一审法院重审。
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专题二十
二审程序
知识体系
一、上诉的提起
本案当事人：原告、被告、有独三、判决承担义务的无独三。
[注意]
主体
1.无独三能否上诉需要考虑是否承担义务，承担义务的无独三有权上诉，不承担义务的无
独三无权上诉。
2.委托代理人需要特别授权才能代为提起上诉
积极
一审判决和3类裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议
以下情形一审终审，不能上诉：
1.最高人民法院的一审判决、裁定。
对象
2.调解书一审终审，不能上诉。
消极
3.一般的裁定书(除不予受理、驳回起诉、管辖权异议)一审终审，不得上诉。
4.特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审，且不得申请再审。
5.小额诉讼的程序所作的判决、裁定(包括实体判决、驳回起诉和管辖权异议裁
定)一审终审
上诉期
判决15天，裁定10天；自送达之日起计算
形式
书面上诉状，口头上诉无效
1.原则：谁上诉，谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人；都上诉，都是上诉人，没有被上
二审当事
诉人。
人诉讼
2.难点：必要共同诉讼如何确定上诉人、被上诉人。
地位
上诉人的上诉请求是对一审判决中谁的权利义务关系不满就将谁列为被上诉人，上诉请求
不涉及的当事人按照原审地位列明
二、二审程序
由审判员组成合议庭审理；但中级法院对一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的
审判组织
第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一
人独任审理
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续表
限制一：
1.二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
2.当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或
处分原则
者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外
二审的审理范围限于一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼
请求或者虽然提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审范围，有司法
解释规定情形的，按照相应规定处理
当事人在一审中已提出的诉讼请
审理范围
求，原审人民法院未作审理、判决
调解不成，发回重审
限制二：
两审终审
必须参加诉讼的当事人或者有
制度
独三在一审中没有参加诉讼
调解不成，发回重审
一审判决不准离婚，二审法院
认为应当判决离婚的，对财产
调解不成，发回重审
当事人同意二审法院
分割和子女抚养问题
一并审理的，可以由
原审原告新增独立的诉讼请求
二审法院一并裁判
或者原审被告提出反诉的
调解不成，告知另诉
1.原则：开庭审理。
审理形式
2.例外：经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，法院认为
不需要开庭的，可以不开庭审理
三、二审结案
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律
用判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、
正确
裁定
原判决、裁定认定事实或者适用法律
错误
用判决、裁定方式改判、撤销、变更
原判决认定基本事实不清
可以裁定撤销原判，发回重审；也可以查清事
实后依法改判
原判决严重违反法定程序
(遗漏当事人或者违法缺席判决等)
撤销原判，发回重审
裁判
[注意]发回重审
1.一审法院按照一审程序另行组成合议庭。内涵有三：一是必须组成合议庭，不准独任
制；二是另行组成合议庭，原合议庭成员或者独任审判员回避；三是按照一审程序组成合
议庭，可以有人民陪审员参加。
2.一审法院适用一审程序重新审理，所作判决为一审判决，当事人可以上诉。故在重新审
理过程中当事人增加、变更诉讼请求，提出反诉，有独三参加诉讼的，法院可以合并审理。
3.一审法院必须重新审理，即重新认定事实、适用法律，作出新的判决。
4.基于诚信原则，当事人在原审中进行的诉讼行为依然有效，对当事人和法院产生约
束力。
5.发回重审只能一次，一审法院作出判决后，当事人再上诉的，二审法院不得再次发回
重审
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专题二十◎二审程序
续表
调解
二审中可以调解，调解达成协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤销
在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公
撤回起诉共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判
[注意]原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理
撤回上诉
1.二审判决宣告前，当事人可以申请撤回上诉，是否准许由二审法院裁定。
2.自二审法院作出准许撤回上诉裁定之日起，一审判决生效
考点精讲
一、上诉的提起
1.主体：当事人。
命题角度
1.原告、被告、有独立请求权第三人有权上诉；
2.无独三能否上诉关键看在一审判决中是否承担责任，判决承担责任的无独三有权
3.委托代理人代为提起上诉需要特别授权。
上诉，判决不承担责任的无独三不能上诉；
2.对象：一审判决和三类裁定(不予受理、驳回起诉、管辖权异议)。
·总结与归纳-
以下裁判文书一审终审，不能上诉：
1.最高人民法院的一审判决、裁定。
2.调解书一审终审，不能上诉。
3.一般的裁定书(除不予受理、驳回起诉、管辖权异议)一审终审，不得上诉。
4.特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审，且不得申请再审。
5.小额诉讼的程序一审终审(包括小额诉讼的程序的实体判决、驳回起诉、管辖权
异议裁定)。
3.上诉期：判决15日，裁定10日；自一审判决、裁定送达之日起计算。
4.程序：通过一审法院或者直接向二审法院提交书面上诉状。
~
1.上诉必须提交书面上诉状，口头上诉无效。
2.当事人应当通过一审法院提交上诉状，当事人直接向二审法院提交上诉状的，二
一审法院收到上诉状后，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人可
命题角度
审法院在5日内将上诉状移交一审法院。
以在15日内提交答辩状。原审法院收到答辩状后5日内将答辩状副本送达上诉人，同时
将上诉状、答辩状连同全部案卷和证据报送二审法院。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
》真题示例
锦虹公司向某区法院起诉得利公司，区法院判决驳回锦虹公司的诉讼请求，锦虹公
司不服一审判决，通过某区法院提交上诉状，区法院发现锦虹公司的上诉已经超过上诉
期，应当如何处理?(2021年金题)
A.不予接收锦虹公司的上诉材料
B.提请上级法院裁定驳回上诉
C.裁定驳回上诉
D.将上诉状和上诉材料一并移送上级法院
[分析与思路]本案锦虹公司超过上诉期，其上诉是无效的，关键问题是锦虹公司
的上诉是否有效应当由一审法院还是二审法院予以审查和判断?从原理角度解释，锦虹
公司是向谁提起上诉?显然是向二审法院上诉，故上诉的立案审查权应当由二审法院享
有，而一审法院仅仅是协助二审法院完成相应的文书送达、案卷移送工作，无权对当事
人的上诉进行审查。故不论锦虹公司的上诉是否符合条件(包括上诉材料是否齐备，是
否在上诉期间内提起上诉，是否缴纳上诉费等),一审法院均应当将案卷材料移送二审
法院，由二审法院审查决定是否立案，而一审法院断然没有直接驳回或者不接受上诉材
料的权力，也无需提请二审法院驳回上诉，故本题答案为D。
5.二审当事人的诉讼地位
谁上诉，谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人；都上诉，都是上诉人，没有被上诉人。
必要共同诉讼如何确定上诉人、被上诉人的问题：关键看上诉人的上诉请求是对一审
判决中自己和谁之间的权利义务分担有意见，就将谁列为被上诉人，上诉请求不涉及的当
事人按照原审地位列明。
技术流
二审中当事人诉讼地位的判断
二审中当事人诉讼地位的判断在考试中常考，在一些较为复杂的情形下判断起来有一
定困难，请同学们试分析以下真题：
[例1]甲、乙、丙三人共同致丁身体损害，丁起诉三人要求赔偿3万元。一审法院
经审理判决甲、乙、丙分别赔偿2万元、8000元和2000元，三人承担连带责任。甲认为
丙赔偿2000元的数额过低，提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定，下列哪一
选项是正确的?(2017年·卷三·44题)
A.甲为上诉人，丙为被上诉人，乙为原审被告，丁为原审原告
B.甲为上诉人，丙、丁为被上诉人，乙为原审被告
C.甲、乙为上诉人，丙为被上诉人，丁为原审原告
D.甲、乙、丙为上诉人，丁为被上诉人
[例2] 甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和
丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开
赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上
书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报
上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位?(2007年·卷三·43题)
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专题二十◎二审程序
A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告
B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人
C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告
D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人
[例3]甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，
甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10
万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令
甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的?(2013年·
卷三·48题)
A.丙是上诉人，甲是被上诉人
B.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人
C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人
D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人
我们总结解题方法如下：
首先，判断上诉人，很简单，谁上诉谁就是上诉人。当然，值得注意的是提起上诉的
人应当具有上诉权，如一审判决中不承担责任的无独三没有上诉权，故就算其提起上诉，
也不能作为上诉人。
其次，判断被上诉人，在复杂当事人的情形下，被上诉人的判断存在一定困难，我们
可以按照如下步骤进行判断：
第一步：逐项划出一审判决；
第二步：逐项划出上诉人的上诉请求；
第三步：将上诉请求和一审判决对比，假设上诉人的上诉请求完全成立，即假设二审
法院完全按照上诉人的上诉请求改判。此时相较于一审判决而言，谁会受到损失(包括权
利的减少或者义务的增加),谁就是被上诉人。而相较于一审判决而言不会受到损失的人
按照原审地位列明即可。
据此分析以上三例：
[例1]甲上诉，甲为上诉人。一审判决是甲、乙、丙分别赔偿丁2万元、8000元、
2000元，甲的上诉请求是认为丙赔偿数额过低，显然，假设二审法院按照甲的上诉请求改
判，势必会增加丙的赔偿数额，故如此改判会增加丙的义务，丙会受到损失，丙为被上诉
人。而如此改判并不会使得乙和丁受到损失，故乙和丁按照原审地位列明，乙为原审被
告，丁为原审原告，本题选择A。
[例2] 报社上诉，报社是上诉人。一审判决是甲向乙、丙赔1万元，报社向乙、丙
赔3万元；甲向乙、丙道歉，报社向乙、丙道歉。报社有两个上诉请求，一是要求改判甲
和自己各赔偿2万元；二是要求改判甲向乙、丙道歉。假设第一个上诉请求成立，一审判
决中甲要赔偿1万元，二审改判后，甲要赔偿2万元，甲的义务加重，甲会受到损失；而
一审中乙、丙共计得到4万元的赔偿，改判后仍然会得到4万元赔偿，故该上诉请求与
乙、丙无关；假设第二个上诉请求成立，甲在一审判决中需要赔礼道歉，二审改判后仍然
要赔礼道歉，故该上诉请求与甲无关；在一审判决中乙、丙能得到甲和报社的道歉，二审
改判后乙、丙只能得到甲的道歉而不会再得到报社的道歉，故该上诉请求会使得乙、丙受
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民事诉讼法专题讲座精讲卷
到损失。综上所述，假设报社的两项上诉请求均成立，则相较于一审判决而言，甲、乙、
丙均会受到损失，均列为被上诉人。本题选择B。
[例3]本题甲是原告，丙是被告，乙是无独三(法院追加乙参加诉讼，故乙是无独
三，因为有独三只能以起诉的方式参加诉讼，法院不能追加)。一审判决丙向甲支付10万
元，显然无独三乙不承担责任，其没有上诉权，故乙的上诉无效，乙不能成为上诉人。丙
上诉，丙为上诉人。一审判决丙向甲支付10万元，丙的上诉请求是改判甲对乙的债权不
成立。假设丙的上诉请求成立，二审法院改判甲对乙的债权不成立，显然相对于一审判决
而言，甲的债权丧失了，甲会受到损失，甲为被上诉人。而该改判使得乙的债务消灭，债
务消灭显然对乙是有利的，乙不会受到损失，乙不是被上诉人，按照原审地位列明。故本
案丙是上诉人，甲是被上诉人，乙是原审无独三。本题选择A。
二、二审程序
1.审判组织：原则上由审判员组成合议庭审理。但中院对第一审适用简易程序审结
命题角度
二审适用独任制的条件：①中院+②一审适用简易程序审结或者不服一审裁定上诉+③
或者不服一审裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方
事实清楚，权利义务关系明确+④双方当事人同意。
当事人同意，可以由审判员一人独任审理。
2.二审审理范围。基于处分原则和两审终审制度，二审审理范围受到以下两个方面
(1)限制一：基于处分原则，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人
原理与逻辑
此处体现的是在二审中尊重当事人的处分权和维护法律严肃性的权衡。原则上二审围
此处与刑事诉讼完全不同，刑事诉讼基于客观真实主义，务必全面发现案件客观真
的限制。
没有提出请求的，不予审理；但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会
绕当事人上诉请求进行审理，对当事人没有提出上诉的不予审理，体现了对当事人处分权
实，故在二审中应当对一审判决认定事实和适用法律问题进行全面审查，不受上诉、抗诉
公共利益、他人合法权益的除外。
的尊重；但对于违反法律禁止性规定，侵犯国家、社会、第三人利益的情形，二审法院应
范围限制，谓之全面审理原则。
当依职权予以纠正，以保障法律的贯彻实施以及维护国家、社会、第三人的合法权益，维
护生效裁判的严肃性。
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专题二十0二审程序
》》真题示例
[例1]朱某诉力胜公司商品房买卖合同纠纷案，朱某要求判令被告支付违约金5
万元；因房屋质量问题，请求被告修缮，费用由被告支付。一审法院判决被告败诉，认
可了原告全部诉讼请求。力胜公司不服令其支付5万元违约金的判决，提起上诉。二审
法院发现一审法院关于房屋有质量问题的事实认定，证据不充分。关于二审法院对本案
的处理，下列哪些说法是正确的?(2017年·卷三·82题)
A.应针对上诉人不服违约金判决的请求进行审理
B.可对房屋修缮问题在查明事实的情况下依法改判
C.应针对上诉人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用进行审理
D.应全面审查一审法院对案件的事实认定和法律适用
[分析与思路]本题考查二审的审理范围。原则上二审以当事人上诉请求范围为限，
当事人没有提出请求的，不予审理，以示对当事人处分权的尊重；但例外情况是一审判
决如果违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，二审
法院应当依职权予以纠正，以确保国家审判权的正确行使。结合本案，一审判决支持了
原告朱某要求被告支付违约金5万元，并修缮房屋质量问题的诉讼请求，被告力胜公司
对其中5万元违约金问题不服提出了上诉，故二审法院应当围绕这一上诉请求进行审
理，而对于修缮房屋质量问题，由于当事人没有对其提起上诉，一审判决也没有违反法
律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故二审法院应当对房
屋修缮问题不予审理。故本题A、C选项表述正确，而B、D选项错误。本题答案
为AC。
[例2]甲起诉乙要求返还借款本金及利息，并要求担保人丙承担一般担保责任，
一审判决支持了原告甲的全部诉讼请求。被告乙认为一审判决认定的利息过高，遂上诉
请求二审法院减少利息。本案在二审的审理中，丙向法院主张其不应当承担担保责任。
关于本案二审法院的审理范围，下列表述正确的是?(2024年金题)
A.二审法院应当对利息及担保责任的认定进行审理
B.二审法院应当仅仅对利息的认定进行审理
C.二审法院应当就本金和担保责任的认定进行审理
D.二审法院应当就本金、利息和担保责任进行审理
[分析与思路]本题考查二审的审理范围。民事诉讼中，二审法院应当围绕当事人
的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性
规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案只有被告乙提出
了上诉，且其上诉请求是减少利息，故二审法院应当围绕利息的认定进行审理，当事人
没有对本金和担保责任的认定提出上诉，且题目中并未提及一审关于本金和担保责任的
认定违反法律禁止性规定，损害国家利益、社会公共利益以及他人合法权益，故本金和
担保责任的认定不属于本案二审审理范围。综上所述，本题答案为B。
(2)限制二：基于两审终审制度，二审的审理范围限于一审诉讼请求和审理范围之
内，在一审中没有提出的诉讼请求或者虽然提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于
二审范围，有《民事诉讼法解释》第324条~第327条规定情形的，按照相应规定处理。
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①对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，
第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。
②必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，
第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。
③在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审
人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成
的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
④一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根
据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
· 总结与归纳
原理与逻辑
当事人在一审中已提出的诉讼请求，原审
调解不成，发回重审
人民法院未作审理、判决
必须参加诉讼的当事人或者有独三在一审
调解不成，发回重审
中没有参加诉讼
一审判决不准离婚，二审法院认为应当判调解不成，发回重审
此两种情形中，如果当事
决离婚的，对财产分割和子女抚养问题
人同意二审法院一并审理
原审原告新增独立的诉讼请求或者原审被
的，可以由二审法院一并
告提出反诉的
调解不成，告知另诉
裁判
1.如果一审中未作处理的诉讼请求，二审法院直接对其处理，所作判决即为终审判
决，将会导致对该诉讼请求一审终审，剥夺当事人上诉权。故基于两审终审制度，对于一
审中未作处理的诉讼请求不属于二审范围，二审法院不能直接予以处理，只能将其发回一
审法院重审，或者告知当事人另行起诉，以保障当事人对该请求的上诉权。
2.什么情况下调解不成发回重审，什么情况下调解不成告知另行起诉?
“撤销原判，发回重审”实则是二审法院对一审法院的一种否定，如果一审判决中遗
漏当事人诉讼请求，遗漏必须参加诉讼的当事人、有独三，或者本应当判决离婚而一审法
院判决不准离婚的三种情形下，一审法院存在错误，故二审法院调解不成的，应当撤销原
判，发回重审；而原告在二审中新增独立诉讼请求或者被告在二审中提出反诉，此时一审
法院不存在任何过错，不能对一审法院作出否定评价，故二审法院调解不成的，告知当事
人另行起诉。
[结论]一审法院或多或少存在一定过错的，调解不成发回重审；一审法院不存在过
错的，调解不成告知另行起诉。
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专题二十◎二审程序
》真题示例
齐远、张红是夫妻，因感情破裂诉至法院离婚，提出解除婚姻关系、子女抚养、住
房分割等诉讼请求。一审判决准予离婚并对子女抚养问题作出判决。齐远不同意离婚提
出上诉。二审中，张红增加诉讼请求，要求分割诉讼期间齐远继承其父的遗产。下列哪
一说法是正确的?(2015年·卷三·44题)
A.一审漏判的住房分割诉讼请求，二审可调解，调解不成，发回重审
B.二审增加的遗产分割诉讼请求，二审可调解，调解不成，发回重审
C.住房和遗产分割的两个诉讼请求，二审可合并调解，也可一并发回重审
D.住房和遗产分割的两个诉讼请求，经当事人同意，二审法院可一并裁判
[分析与思路] 本案考查二审的调解。首先原告在一审中提出的诉讼请求有三：解
除婚姻关系、子女抚养、住房分割。一审判决对其中两项(解除婚姻关系和子女抚养)
作出了处理，显然，遗漏了住房分割这一诉讼请求，对于一审遗漏的诉讼请求，二审法
院可以调解，调解不成，发回一审法院重审。二审中，张红增加分割诉讼期间齐远继承
的遗产属于在二审中新增的诉讼请求，对该诉讼请求二审法院可以调解，调解不成，告
知另行起诉，当然，此时如果当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并
裁判。
综上，对于遗漏的住房分割这一诉讼请求，二审法院可以调解，调解不成，撤销原
判，发回重审，A选项正确；对于二审新增的诉讼请求，二审法院可以调解，调解不
成，告知另行起诉，当然，当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁
判，故B、C选项错误；仅仅是二审新增的诉讼请求或者反诉，以及一审判决不准离婚，
二审认为应当离婚的，对财产分割和子女抚养问题可以经当事人同意后由二审法院一并
审理，而对于一审中遗漏住房分割的诉讼请求，二审法院不能经当事人同意后一并审
理，D选项错误。本题答案为A。
3.审理形式
二审以开庭审理为原则；但二审法院经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的
事实、证据或者理由，法院认为不需要开庭的，可以不开庭审理。
·总结与归纳
开庭审理：一审必须开庭；二审原则上开庭审理，但可以不开庭审理。
原理：开庭的主要目的是对事实和证据的审查，一审的事实、证据必须从头查起，必
须开庭；二审中原则上也要开庭审理，但如果经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出
新的事实、证据和理由，法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭。
三、二审的结案
(一)二审的裁判
1.裁判方式
(1)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，用判决、裁定方式驳回上诉，维持
原判决、裁定；
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(2)原判决、裁定认定事实或者适用法律错误，用判决、裁定方式改判、撤销、变更；
(3)原判决认定基本事实不清，可以裁定撤销原判发回重审，也可以查清事实后依法
改判；
(4)原判决严重违反法定程序(遗漏当事人或者违法缺席判决等),撤销原判，发回
重审。
2.法院适用二审程序审理案件，认为案件不符合起诉条件的，可以由二审法院裁定
撤销原判，驳回起诉。
3.对不予受理、驳回起诉裁定上诉，二审法院的处理方式。
(1)当事人对一审法院不予受理裁定上诉，二审法院认为该裁定错误的，应当裁定撤
销原裁定，指令一审法院受理；
(2)当事人对一审法院驳回起诉裁定上诉，二审法院认为该裁定错误的，应当裁定撤
销原裁定，指令一审法院审理。
>》真题示例
原理与逻辑
郑某起诉林某，审理过程中林某提起反诉，后郑某撤回起诉，法院以原告撤回起诉
为由裁定驳回了林某的反诉。林某对该裁定不服，提起上诉，二审法院应当如何处理?
(2019年金题)
A.组织当事人调解，调解不成，告知另行起诉
B.裁定驳回上诉，维持原裁定
C.二审法院撤销驳回反诉的裁定，同时发回重审
D.二审法院撤销原裁定，同时指定原审法院审理
[分析与思路]首先基于反诉的独立性，反诉独立于本诉而存在，不会因为本诉的撤
销而撤销，所以郑某撤回起诉后，对于林某提出的反诉法院应当继续审理，故一审法院裁
定驳回林某反诉的裁定是错误的。对不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定可以上诉，故
林某对一审法院驳回起诉的裁定(裁定驳回反诉其实是一审法院对反诉作出的驳回起诉裁
定)可以提起上诉，此时一审驳回起诉裁定错误，即一审法院应当对案件继续审理，故二
审法院应当裁定撤销原驳回起诉裁定，指定原审法院继续审理，故本题答案为D。
发回重审
发回重审是指二审法院经过审理后，作出撤销原判，发回重审的裁定，该裁定书表
述为：
“裁定如下：
一、撤销白云区法院(2023)粤0111民初字001号判决；
二、本案发回白云区法院重新审理。”
该裁定会产生如下法律效果：
1.一审法院应当按照一审程序另行组成合议庭重新审理。内涵有三：一是必须组成
合议庭，不准独任制；二是必须另行组成合议庭，原合议庭成员或者独任审判员要回避；
三是按照一审程序组成合议庭，可以有人民陪审员参加。
2.一审法院应当适用一审程序重新审理，所作判决为一审判决，当事人可以上诉。
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专题二十◎二审程序
故在重新审理过程中当事人可以增加、变更诉讼请求，可以提出反诉，有独三可以参加诉
讼，法院可以合并审理。
3.一审判决被撤销，故一审法院必须重新审理，即应当重新认定事实、适用法律，
作出新的判决。虽然判决结果可能跟原判决一样，但也必须以新判决的形式作出。
4.基于诉讼诚信原则，当事人在原审中进行的诉讼行为依然有效，对当事人和法院
产生约束力。
如原告原来的起诉行为依然有效，不需要再重新起诉；被告原来的答辩行为依然有
效，不需要重新答辩；原、被告的举证、质证行为依然有效，当事人不需要重新进行举
证、质证；再如在原提交答辩状期间，被告没有提出管辖权异议，并且应诉答辩或提出反
诉的诉讼行为将使得原一审法院取得应诉管辖权，在重新审理中不允许被告提出管辖权异
议；再如在原一审程序中当事人自认的事实依然对当事人产生约束力等等。
5.发回重审只能发一次，原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉
的，二审法院不得再次发回重审。
[例1]星辉公司起诉皓月公司合同纠纷一案，一审法院适用简易程序，由张法官
独任审理，判决驳回星辉公司诉讼请求，星辉公司不服一审判决提起上诉，二审法院认
为本案一审程序违法，剥夺当事人辩论权，裁定撤销一审判决，发回一审法院重新审
理。关于本案重新审理表述正确的是?(2023年金题)
A.一审法院应当适用普通程序，由张法官以外的法官独任审理
B.一审法院应当适用普通程序，张法官不得参与重审合议庭
C.一审法院应当适用简易程序，由张法官以外的法官独任审理
D.一审法院应当适用普通程序，张法官和人民陪审员不得参与重新审理
[分析与思路]本题考查发回重审的程序以及审理组织。首先简易程序仅仅适用于
基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件，发回重审或者再审的案件不得适用简易
程序审理，故C选项错误。其次，对于发回重审的案件，一审法院应当适用一审程序另
行组成合议庭审理，对此规定的理解有如下角度：第一，发回重审的案件应当组成合议
庭审理，不能适用独任制，故本题A、C选项错误。第二，发回重审的案件应当适用一
审程序组成合议庭，故合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员与人民陪审员共同组
成，故本题D选项错误。第三，发回重审的案件应当另行组成合议庭审理，故原合议庭
成员或者独任审判员应当回避，故B选项正确。综上所述，本题答案为B。
[例2]黄某将房屋租赁给陈某，因为陈某的原因导致黄某的房屋装修和家具、家
电等损毁严重，黄某向法院提起诉讼，请求判令陈某赔偿损失2万元。法院经过审理后
判决支持了黄某的全部诉讼请求。陈某不服一审判决，提起上诉，二审法院经过审理后
认为本案一审认定基本事实不清，遂裁定撤销原判，发回重审。在重新审理过程中，由
于修缮房屋的装修费用大幅上涨，黄某变更诉讼请求，请求判令被告陈某修缮房屋，恢
复原状。关于本案表述正确的是?(2023年金题)
》真题示例
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
A.法院应当不予准许黄某变更诉讼请求
B.法院应对变更后的诉讼请求进行审理
C.法院不能以原一审判决认定的事实作为依据
D.陈某应受原审程序中其行为拘束
[分析与思路] 本题考查发回重审。A、B选项考查发回重审后是否允许当事人变
更诉讼请求。我们可以从两个角度解释，第一个角度，从原理分析，发回重审后一审法
院应当适用一审程序重新审理，既然是适用一审程序重新审理，故当事人可以增加、变
更诉讼请求，可以提出反诉，有独三可以参加诉讼。第二个角度，我们直接根据司法解
释的规定分析，《民事诉讼法解释》第251条规定，二审裁定撤销一审判决发回重审的
案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请
求的，法院可以合并审理。A选项错误，B选项正确。
C选项考查发回重审后法院能否以原判决认定的事实作为裁判依据?答案是否定
的，因为一审判决被撤销，故一审法院必须重新审理，即应当重新认定事实、适用法
律，作出新的判决，不能将原判决认定的事实作为裁判依据。C选项表述正确。那我们
再延伸一个问题，一审法院重新审理后的结果有没有可能跟原审结果一样?当然有可
能。但此时能不能将判决结果直接表述为“判决如下：维持原判决”?不能。虽然判决
结果可能跟原判决一样，但也必须以新判决的形式作出。D选项中，虽然原一审法院所
作的判决被撤销，但基于诉讼诚信原则，当事人在之前程序中所进行的诉讼行为依然有
效，对当事人和法院均产生相应的约束力。所以D选项正确。本题答案为BCD。
[例3]杨某和吴某协议离婚不成，杨某遂诉至法院，请求法院判决离婚，一审法
院经审理后，作出不予离婚的判决，后杨某上诉，二审法院审理后认为应判离婚，并对
杨某和吴某之间的财产分割问题进行了调解，但最终没能达成调解协议。二审法院遂撤
销原判，发回重审，原一审法院接到该发回重审的案件后，再次作出不予离婚的判决，
杨某再次提起上诉。此时二审法院应当如何处理?(2020年金题)
A.再次发回重审
B.对杨某、吴某的离婚和财产分割问题直接作出判决
C.可以再次进行调解
D.就解除婚姻关系部分作出判决，就财产分割问题发回重审
[分析与思路]首先，对于一审判决不准予离婚，二审法院认为应当判决离婚的案
件，二审法院可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产分割问题一并调解，调解
不成的，发回重审。其次，发回重审后，一审法院再次判决不准离婚，当事人再次上诉
的，二审法院不能再次发回重审。故本题A、D选项错误，B选项正确。当然在二审法
院作出判决前亦可以再次组织调解，C选项正确。
综上所述，本题答案为BC。
[命题思路与常见错误分析]本题其实是披着“一审判决不准离婚，二审法院认为
应当离婚，可以对财产分割、子女抚养问题一并调解，调解不成，发回重审”的外衣，
实际考查《民事诉讼法》中关于发回重审只能发回一次的规定。有同学提出，如果二审
法院直接对财产分割、子女抚养等问题作出判决不就剥夺了当事人上诉权吗?值得注意
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专题二十◎二审程序
的是，除了保障程序公正，效率也是诉讼所追求的价值，所以我国民事诉讼法规定二审
法院发回重审以一次为限，即使重新审理后的判决还存在发回重审的情形，当事人上诉
后，二审法院也应当自己裁判，不得再次发回重审。其理由在于，二审法院将案件发回
重审，给予了一审法院一次纠正的机会，而一审法院未作纠正，则说明一审法院不认为
存在错误或者无力纠正，那么再次给予重新审理的机会也无济于事，反而不能迅速解决
纠纷，徒然导致司法资源的浪费、诉讼效率低下。①
(二)二审的调解
二审中可以调解，经调解达成协议的，二审法院应当制作调解书，调解书送达后，原
判决视为撤销。
原理与逻辑
一审的调解书只有解决纠纷的功能，故原则上应当制作调解书，但符合法定四种情形
的可以不制作调解书，由当事人、审判人员、书记员在调解协议、笔录上签字或者盖章后
生效。
二审中达成调解协议的，必须制作调解书，因为二审的调解书效力不仅在于解决纠纷，
还在于明确一审判决书的效力，即二审调解书送达后，原一审判决视为撤销。同样的道理，
再审中达成调解协议的，也应当制作调解书，再审调解书送达后，原判决视为撤销。
(三)撤回起诉
在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、
社会公共利益、他人合法权益的，法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审
裁判。
原审原告在二审程序中撤回起诉后又重复起诉的，法院不予受理。
命题角度
二审中撤回起诉的法律效果——二审法院裁定准许撤回起诉的，应当一并裁定撤销原
一审裁判。
1.在实体上撤回起诉视为没起诉，当事人之间的权利义务纠纷并未得到法院实体
处理。
2.但在程序上为了防止当事人反复纠缠，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复
起诉的，法院不予受理。
一审达成调解协议应当制作调解书，但符合法定情形之一的(①调解和好的离婚，②调
而二审、再审达成调解协议的，应当制作调解书，调解书签收后，原判决视为撤销。
解维持收养关系，③能够即时履行，④当事人同意在调解协议上签字或者盖章生效),可以
不作调解书，由双方当事人、审判人员、书记员在调解协议、笔录上签字或者盖章生效。
247
总结与归纳
① 江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》,法律出版社2012年9月版，第645页。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
·总结与归纳
>真题示例
一审、二审、再审中，原告均可以撤回起诉，但是存在如下区别：
1.一审中原告申请撤回起诉，是否准许由法院裁定，无需对方当事人同意(但一审
法庭辩论终结后，原告申请撤回起诉，被告不同意的，法院可以裁定不予准许);而二审、
再审撤回起诉要经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益
的，法院可以准许。
2.一审中撤回起诉后可以再次起诉；而二审、再审中撤回起诉后不能再次起诉。
甲、乙故意伤害一案，甲向法院起诉，法院判决甲胜诉，乙支付甲费用。乙不服上
诉，二审期间，甲、乙达成和解协议向二审法院申请撤回起诉，二审法院经审查发现和解
协议内容与原判决认定的事实不一致，请问二审法院应当如何处理?(2019年金题)
A.准许撤回起诉，一审判决生效
B.不准许撤回起诉，二审法院根据审理结果作出判决
C.不准许撤回起诉，二审法院应当撤销原判，发回重审
D.准许撤回起诉，并且一并裁定撤销原判
[分析与思路]本题考查二审中的撤回起诉。首先，二审可以撤回起诉，故B、C
选项错误。其次，关于二审中撤回起诉的效果，既然撤回起诉了，没有起诉就没有审
判，故一审判决不能继续存在，二审法院裁定准许撤回起诉的应当一并裁定撤销一审判
决，A选项错误，D选项正确。本题答案为D。
(四)撤回上诉
二审判决宣告前，当事人可以申请撤回上诉，是否准许由二审法院裁定。
二审法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家利益、社会公共
利益及他人合法权益的，不应准许；自二审法院裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效。
命题角度
撤回上诉的法律效果——裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效。
[例]张三因为侵权纠纷起诉李四，要求李四赔偿100万元。一审法院判决李四向张
三赔偿5000元。张三不服一审判决，提起上诉。二审中，张三、李四达成和解协议，约
定李四向张三赔偿80万元。达成和解协议后，张三撤回上诉。后李四拒不履行和解协议。
张三欲寻求救济，下列说法正确的是?
A.向一审法院重新起诉
B.向一审法院申请执行一审判决
C.可向一审法院申请执行和解协议
D.可向二审法院提出上诉
[分析与思路]解答本题的关键在于“撤回上诉”,撤回上诉的法律效果在于一审判
决生效，所以当事人可以申请执行一审判决，B选项正确。同时基于一审判决生效这一效
果分析其他三个选项。A选项中，既然一审判决生效，本案已经有生效判决书，案件已经
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专题二十◎二审程序
经过实体审理结案，当事人不能再次起诉；C选项中，当事人之间的和解协议不具有强制
执行力，不能执行；D选项中，一审判决已经生效，自然不能上诉，因为上诉的对象只能
是未生效的判决书、裁定书。本题答案为B。
以原理与逻辑
二审到底是撤回上诉还是撤回起诉?
二审中既可以撤回起诉也可以撤回上诉，但是法律效果不同。
撤回起诉(撤诉)指的是撤回一审的起诉，是原告处分自己的起诉权，没有起诉就没
有审判，法院裁定撤回起诉应当一并裁定撤销原判，即案件并未经过法院实体处理，但二
审撤回起诉后不能再次起诉。
撤回上诉则是上诉人将上诉予以撤回，是上诉人处分自己上诉权，法院裁定准许撤回
上诉后，一审判决生效。
[例]张三起诉李四要求解除合同，一审判决解除合同，李四不服，提起上诉。
[问题1]在二审中，张三是否可以撤回起诉?效果如何?
[问题2] 在二审中，李四是否可以撤回上诉?效果如何?
[分析]问题1,在二审中，张三可以撤回起诉，法院裁定准许撤回起诉时应当一并
裁定撤销原判决。撤回起诉视为未起诉，合同未解除(虽然有一审判决解除合同，但起诉
撤回后，二审法院准许撤回起诉时已经裁定将原一审判决撤销),案件并未得到法院实体
处理，当事人之间的纠纷可以通过别的途径解决，如私了、人民调解、仲裁等，但不得再
次起诉。
问题2,在二审中，李四可以撤回上诉，法院裁定准许撤回上诉时，一审判决生效。
一审判决解除合同，故根据生效的一审判决，合同已经解除，案件已经经过生效的一审判
决实体解决，故也不能再次起诉。
王芳起诉李明离婚并分割夫妻共同财产，法院经审理后判决婚姻无效，并就财产分
割问题作出判决。李明对婚姻关系无效以及财产分割问题均不服，提起上诉。二审中，
经亲戚朋友规劝，双方当事人均认可婚姻关系无效，并就财产分割问题达成协议。关于
本案表述正确的是?(2024年金题)
A.若王芳申请撤回起诉，法院经李明同意后可以裁定准许
B.若双方当事人申请法院根据和解协议制作调解书，法院可以准许
C.若双方当事人申请法院根据和解协议制作判决书，法院可以准许
D.若李明申请撤回上诉法院可以准许，并就财产分割问题制作调解书
[分析与思路]本题以《〈民法典〉婚姻家庭编司法解释(一)》第11条所规定的
原理以及民事诉讼中撤回上诉的法律后果进行融合考查。根据该司法解释，对于婚姻效
力问题必须依法作出判决，不准撤诉，不能调解；而对于财产分割和子女抚养问题则可
以调解：达成调解协议的，则对婚姻效力问题作出判决，对财产分割、子女抚养另行制
作调解书；没有达成调解协议的，则与婚姻效力问题一并作出判决。
》真题示例
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民事诉讼法 专题讲座精讲卷
对确认婚姻效力案件不准撤诉(撤回起诉),故A选项错误；对确认婚姻效力必须
作出判决，不准调解，自然也不准制作调解书，故B选项错误；而在调解制度中，我们
反复强调，除了两种情形外(涉外民事案件和无、限制民事行为能力人的离婚案件),
不允许根据调解、和解协议制作判决书，故C选项错误。既然我们非常确定地排除了
ABC选项，故本题答案为D。
我们详细分析一下D选项。首先，李明撤回上诉，同学们马上想到准许撤回上诉的
法律效果是一审判决生效，而一审判决的包含了确认婚姻无效，即法院是通过判决形式
对婚姻效力进行了确定，没问题。其次，在二审中当事人对财产分割问题达成了协议，
故二审法院可以另行制作调解书，当然，二审调解书送达后一审判决相应内容视为撤
销，即二审法院通过另行制作调解书的方式对财产分割问题作出了处理，没问题。综
上，二审法院裁定准许撤回上诉，通过生效的一审判决对婚姻效力问题进行确定，同时
对财产分割问题另行制作调解书结案的做法符合司法解释规定，表述正确。
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见错误分析] 本题D选项较难，需要同学们结合《〈民法典〉婚姻
家庭编司法解释(一)》第11条规定的原理以及撤回上诉的法律效果进行综合分析。
但是仅从解题的角度而言，同学们可以通过排除法实现快速和准确地解题。当然，有同
学指出，确认婚姻无效的案件不允许撤诉，那为什么D选项还是正确的呢?注意，撤回
起诉和撤回上诉是两个截然不同的概念，确认婚姻无效的案件不允许撤回起诉，但从来
没有规定过确认婚姻效力的案件不准撤回上诉，反而撤回上诉的效果是一审判决生效，
即是通过判决的形式对婚姻效力问题作出处理，符合“对婚姻效力的审理，不允许撤
诉、不允许调解，应当依法作出判决”的规定。
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专题二十一
审判监督程序
第一节 审判监督程序概述
知识体系
这是理解审判监督程序的逻辑基础!而很多同学在再审程序的学习中存在巨大障碍的
原因即是将这两个程序混为一谈，故为了帮助同学们真正厘清再审程序，本专题将打破传
统教科书中的编写体例，按照再审的启动程序和重新审理程序进行讲述。
概述
再审的对象：已经生效的判决、裁定、调解书
判决例外：
1.特别程序、非讼程序不适用再审。
2.判决解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。
判决书
[注意]当事人就离婚案件的财产分割问题可以申请再审：
(1)如果涉及判决中已经分割的财产，审查符合再审条件的裁定再审。
(2)如果涉及判决书中未作处理的夫妻共同财产，告知当事人另行起诉
裁定书
裁定不予受理和驳回起诉的裁定可以再审
调解书符合法定情形可以再审。
法定情形是指：
调解书
1.法院启动再审——调解书确有错误。
2.当事人申请再审——调解书违反自愿或者合法原则。
3.检察院抗诉或者提出检察建议——调解书损害国家、社会公共利益
□考点精讲
一、再审概述
审判监督程序即再审程序，是指对已经生效的判决、裁定、调解书，认为确有错误，
理解再审程序一定要注意理解再审程序实际上包括两个程序，其一是再审的启动程序，
对案件重新审理的程序。
主要解决是原生效裁判是否确有错误，是否需要进行重新审理；其二是重新审理程序，主要
是启动再审后法院适用原来的一审或者二审程序对案件进行重新审理，作出新的判决。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
二、再审的对象：已经生效的判决书、裁定书、调解书
1.判决书，注意以下例外规定：
(1)特别程序、非讼程序的判决书不适用再审。
(2)解除婚姻关系的判决书、调解书不得申请再审。
原理与逻辑
1.再审虽然是纠错，但其本质依然是诉讼程序，是解决民事纠纷的，而特别程序、
非讼程序并没有纠纷，所以不能再审。
2.解除婚姻关系的判决书、调解书不得申请再审这一规定是为了保护另外一方当事
人再婚的权利。因为解除婚姻关系的判决书、调解书一旦生效，则婚姻关系解除，当事人
可以另行结婚。如果一方已经另行结婚，而另一方当事人申请再审，并通过再审程序撤销
了原来解除婚姻关系的判决书、调解书，那么婚姻关系恢复，则对方当事人会构成重婚。
命题角度
“判决解除婚姻关系的案件不得申请再审”并不等于离婚诉讼的判决书不能申请再审。
当事人就离婚案件的财产分割问题申请再审：
1.如果涉及判决中已经分割的财产，审查符合再审条件的，裁定再审；
2.如果涉及判决书中未作处理的夫妻共同财产，告知当事人另行起诉。
·总结与归纳
1.再审和第三人撤销之诉虽然是为了纠错，但其本质均为诉讼程序，是解决纠纷的，
2.解除婚姻关系的判决书、调解书一旦生效，婚姻关系解除，为了保护当事人再婚
(1)解除婚姻关系的判决、调解书不能申请再审。
(2)婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系的判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容
2.裁定书：不予受理和驳回起诉的裁定可以再审。
3.调解书：符合法定情形可以再审。
(1)法院启动再审——调解书确有错误。
(2)当事人申请再审——调解书违反自愿、合法原则。
(3)检察院抗诉或者提出检察建议——调解书损害国家或社会公共利益。
故特别程序、非讼程序中没有纠纷，故不能适用再审、不能适用第三人撤销之诉。
的权利，不允许通过再审或者第三人撤销之诉程序将其推翻，故：
不得提出第三人撤销之诉。
原理与逻辑
再审是一种诉讼程序；再审的对象是已经生效的判决、裁定、调解书，当事人申请再
审的前提是法院已经对本案作出生效裁判，换言之，此时当事人之间的民事权利义务关系
已经由法院的生效裁判确定，当事人申请再审是请求法院撤销或者改变原生效裁判，即撤
销、改变原生效裁判所确立的权利义务关系，故再审是一种形成之诉(变更之诉)。
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专题二十一◎审判监督程序
》真题示例
欧某和汪某因买卖合同纠纷诉至某区人民法院，区法院一审判决汪某向欧某支付货
款10万元，汪某不服一审判决，提起上诉，中院二审改判汪某向欧某支付6万元。欧
某认为本案二审判决错误，遂向法院申请再审，请求确认二审判决错误，撤销二审判
决，改判汪某向其支付10万元。关于本案下列表述正确的是?(2024年金题)
A.本案欧某的诉讼请求是确认原终审判决错误，是确认之诉
B.本案欧某的诉讼请求是要求汪某给付10万元，是给付之诉
C.本案欧某的诉讼请求是撤销原终审判决，是变更之诉
D.本案欧某的诉讼请求是改变原终审判决，是形成之诉
[分析与思路]本题考查诉的分类。首先，再审是一种诉讼程序，可以进行诉的分
类；其次，当事人申请再审是请求法院通过再审程序改变原生效法律文书，即改变原生
效法律文书所确立的权利义务关系，故是形成之诉(或者变更之诉),C、D选项正确，
A、B为干扰选项。
本题答案为CD。
[命题思路与常见错误分析]关于A选项，有同学认为，本案中欧某提出的一项再
审请求是“确认二审判决错误”,那为什么不是确认之诉呢?这涉及到确认之诉与形成
之诉、给付之诉的关系问题，我们反复强调，形成之诉、给付之诉中往往可能包含确认
的请求，但只要原告提出给付的请求就一定是给付之诉，只要原告提出变更、消灭的请
求就一定是形成之诉，不可能再是确认之诉，因为确认之诉中原告的诉讼请求只是请求
确认法律关系的效力，不要求变更、不要求给付。
误选B选项的同学，请分析、体会以下两个案例是否存在区别：
[例1]欧某起诉汪某，请求法院判决汪某向其支付货款10万元；
[例2] 欧某起诉汪某，请求判决汪某支付10万元，法院终审判决汪某向欧某支付
6万元。欧某认为该判决错误，申请再审，请求法院改判汪某向其支付10万元。
例1中，欧某起诉汪某请求判决汪某履行付款义务，是典型的给付之诉；例2中法
院已经通过生效判决确定了汪某和欧某的法律关系——汪某向欧某支付6万元，欧某的
再审请求是要求将生效判决确定的6万元变更为10万元，是要求法院对生效法律判决
确定的权利义务关系予以变更，是形成之诉。
第二节 再审的启动
知识体系
1.本院院长认为本院已生效的判决、裁定和调解书确有错误，需要再审的，提交审判委员
法院启动
会讨论决定。
再审
2.最高法院对各级法院，上级法院对下级法院已经生效的判决书、裁定书、调解书认为确
有错误，有权启动再审
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
方式
抗诉和检察建议
1.最高检对各级法院，上级检察院对下级法院已经生效的判决、裁定，发现
有法定情形之一，或者调解书损害国家和社会公共利益的，应当提出抗诉。
启动程序
2.地方各级检察院发现同级法院生效的判决、裁定，有法定情形之一，或者
调解书损害国家和社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上
级检察院备案，或者提请上级检察院向同级法院提起抗诉
1.生效的判决、裁定具有下列情形之一
(1)有新证据，足以推翻原判决、裁定。
(2)原判决、裁定认定基本事实缺乏证据证明的。
(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。
(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。
(5)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申
检察院
请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。
启动再审
(6)原判决、裁定适用法律确有错误的。
(7)审判组织组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。
法定情形
(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，
因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。
(9)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。
(10)未经传票传唤，缺席判决的。
(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。
(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
(13)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
[注意]管辖错误不再是当事人申请再审或者检察院提出抗诉、检察建议的法
定理由。
2.生效的调解书损害国家和社会公共利益
接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内裁定再审(抗诉必然启动再
抗诉的效果审)
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1.生效判决、裁定：同检察院抗诉的法定情形。
法定情形
2.生效调解书：违反自愿或合法原则
1.判决、裁定、调解书生效后6个月内。
当事人
2.起算：原则上从判决、裁定、调解书生效之日起算，但下列情形自知道或
向法院
者应当知道之日起算。
申请再审申请再审的(1)有新证据，足以推翻原判决、裁定的；
法定期间
(2)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
(3)据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
(4)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
3.注意：此处6个月为不变期间(不适用中止、中断、延长的规定)
254
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专题二十一◎审判监督程序
续表
1.原则上应当向上一级法院申请再审。
2.两种情形：(1)当事人一方人数众多；(2)双方都是公民的案件。当事
管辖
人可以向上一级法院申请再审，也可以向原审法院申请再审。
一方当事人向上一级法院申请再审，另一方当事人向原审法院申请再审，无
法协商一致的，由原审法院受理
下列情形，当事人向法院申请再审，法院不予受理：
1.再审申请被驳回后再次提出申请的。
不予受理
2.对再审判决、裁定提出申请的。
3.在检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提
出申请的
当事人
申请的效力申请再审不停止原判决、裁定、调解书执行
向法院
审查组织
收到再审申请书之日起3个月内由审判员组成合议庭审查
申请再审
及期限
审查对象
再审事由是否成立
1.审查当事人提交的再审申请书、书面意见等材料。
2.审阅原审卷宗。
对再审申
审查方式
请的审查
3.询问当事人。如果是“有新证据足以推翻原判决、裁定”为
与处理
由提出再审申请的，必须询问当事人。
4.组织当事人听证
1.符合法定情形——裁定再审。
结果
2.不符合法定情形——裁定驳回申请
审查再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定、勘验的，法
注意
院不予准许
1.法院驳回当事人再审申请的。
法定情形
2.法院逾期未对再审申请作出裁定的。
当事人申
3.再审判决、裁定有明显错误的
请检察建
议或抗诉
1.检察院对该申请应当在3个月内审查，作出提出或者不予提出检察建议或
审查与处理抗诉的决定。
2.当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉
考点精讲
再审的启动程序需要解决的问题是确定原生效法律文书是否确有错误，是否需要通过
重新审理后予以纠正。首先，有权启动再审的主体是人民法院和人民检察院。其次，如果
当事人希望启动再审程序，只能向法院和检察院提出申请，由法院和检察院决定是否启动
再审或者提出检察建议或者抗诉。综上，有权启动再审的主体是法院和检察院，当事人的
申请只是法院和检察院启动再审的材料的来源而已。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
一、法院启动再审
1.本院启动再审：各级法院院长认为本院已生效的判决、裁定和调解书确有错误，
需要再审的，提交审判委员会讨论决定。
2.上级法院启动再审：最高院对各级法院，上级法院对下级法院已经生效的判决、
裁定、调解书认为确有错误，有权启动再审。
二、检察院启动再审
1.法定情形
(1)生效判决、裁定有法定情形之一：
①有新证据，足以推翻原判决、裁定；
②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
⑤对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院
调查收集，人民法院未调查收集的；
⑥原判决、裁定适用法律确有错误的；
⑦审判组织组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
⑧无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归
责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
⑨违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
⑩未经传票传唤，缺席判决的；
?原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
?据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
?审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
命题角度
1.“管辖权错误”不再是再审的法定理由。
2.上述情形不仅是检察院抗诉的法定情形，同时也是当事人申请再审的法定情形。
(2)生效调解书损害国家利益和社会公共利益的。
2.启动方式：抗诉和检察建议。
(1)最高检对各级法院，上级检察院对下级法院已经发生效力的判决、裁定有法定情
形之一，或者调解书损害国家利益和社会公共利益的应当(向同级法院)提出抗诉。
(2)地方各级检察院发现同级法院已经生效的判决、裁定有法定情形之一，或者调解
书损害国家利益和社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备
案，或者提请上级检察院向同级法院提起抗诉。
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专题二十一◎审判监督程序
9 举例说明
命题角度
甲省A市中院的生效裁判存在法定再审情形：
1.应当由A市中院的上级检察院即甲省检察院提出抗诉，且甲省检察院应当向自己
的同级法院即甲省高院提出抗诉；
2.A市检察院发现上述情形的，A市检察院作为A市中院的同级检察院没有抗诉的权
力，只能提请自己的上级检察院即甲省检察院向甲省高院提出抗诉；当然，A市检察院也
可以直接向 A市中院提出检察建议，但是应当报甲省检察院备案。
综上，检察院启动再审的方式有抗诉和检察建议：
①抗诉上抗下，抗诉书同级提；
②检察建议同级提，但报上级检察院备案。
当然，最高法和最高检都是最高司法机关，所以最高检发现最高法的生效裁判有法定
情形，直接向最高法提出抗诉即可。
3.抗诉和检察建议的法律效果。
(1)抗诉：接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定。
(2)检察建议：法院收到再审检察建议后，应当组成合议庭，在3个月内审查，发现
原判决、裁定、调解书确有错误，需要再审的，依法裁定再审，并通知当事人；经审查，
决定不予再审的，应当书面回复检察院。
对于检察院抗诉的案件，接受抗诉的法院必须在30日内直接作出再审的裁定，不能
对检察院的抗诉进行实质审查，也不能作出不予再审的裁定。①
[例]判断“接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内进行审查，并作出是否
再审的裁定。”
[分析] 错误。正确表述为“接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内作出再
审的裁定。”也就是说，只要检察院抗诉，法院必须裁定再审。法院不能对检察院的抗诉
进行实质审查。
三、当事人向法院申请再审
1.情形
(1)生效判决、裁定：与检察院抗诉的法定情形相同(13种)。
(2)生效调解书：有证据证明调解书违反自愿或合法原则。
257
① 说明：有同学根据《民事诉讼法解释》第415条指出法院对人民检察院依当事人申请而抗诉的案件有权进行
审查，从而质疑“接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定”这一结论。但请注意，这一结论是
《民事诉讼法》的明文规定，而《民事诉讼法解释》第415条并未改变该规定，第415条规定的仅仅是对检察院的抗
诉进行必要的形式审查，并不意味着法院可以对检察院的抗诉进行实质审查，即只要检察院的抗诉符合相应形式要件，
法院就应当在30日内裁定再审。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
2.管辖
(1)原则：当事人申请再审，应当向上一级法院申请；
(2)例外：①当事人一方人数众多或者②双方当事人都是公民的案件，为了方便当事
人诉讼，当事人也可以选择向原审法院申请再审。
在当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的情形下，当事人分别向原审人民法院
和上一级人民法院申请再审，且无法协商一致的，应当由哪个法院受理?
[答]《民事诉讼法解释》第377条规定，当事人一方人数众多或者当事人双方为公
民的案件，当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法院
受理。
钱某、赵某因为买卖合同发生纠纷，赵某起诉钱某支付货款20万元，本案经过丙
县法院、乙市中院两级法院审理后，终审判决钱某向赵某支付货款10万元，驳回赵某
其他诉讼请求。判决生效后，双方当事人均认为原生效判决错误。赵某向乙市中院申请
再审，乙市中院尚未受理其再审申请，钱某即向甲省高院申请再审。关于本案再审的管
辖法院，下列表述正确的是?(2025年金题)
A.本案应当由甲省高院指定管辖
B.本案应由乙市中院受理后，移送甲省高院一并审查
C.本案应当由赵某和钱某协商，协商不成由乙市中院法院受理
D.本案是赵某先向乙市中院申请再审，故应由乙市中院受理
[分析与思路]首先，当事人申请再审应当向上一级法院提出，但一方人数众多或
者双方都是公民的案件，当事人也可以选择向原审法院申请再审。本案中双方都是公
民，故当事人可以选择向原审法院(即乙市中院)或者上一级法院(即甲省高院)申
请再审。其次，当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原
审法院受理。本案中赵某和钱某分别向乙市中院和甲省高院申请再审，应当由赵某、钱
某协商，协商不成的，应当由原审法院(即乙市中院)受理。
命题角度
》》真题示例
综上，本题答案为C。
3.申请期限：当事人申请再审，应当在判决、裁定、调解书生效之日起6个月内提
出。但以下四种情形可以自知道或者应当知道之日起6个月内提出。
(1)有新证据，足以推翻原判决、裁定的；
(2)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
(3)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
(4)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
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专题二十一 ◎审判监督程序
房某驾车将石某撞伤，石某将房某诉至法院，要求房某赔偿医疗费20万元。在法
院主持下，双方当事人达成调解协议，约定房某一次性向石某支付10万元，双方就本
案再无争议。法院根据上述调解协议制作调解书，双方当事人签收后履行完毕。1年
后，石某主张调解协议是由于受到房某胁迫所签署，且因为治疗车祸事故的后遗症又花
费手术费4万元。关于本案表述正确的是?(2022年金题)
A.因为调解书显失公平，石某可以申请撤销调解书
B.因为调解违反自愿原则，石某可以对该调解书申请再审
C.调解协议未涉及后遗症的问题，石某可以就医疗费4万元再次起诉
D.因为调解书违反法律规定，石某可以起诉请求确认调解书无效
[分析与思路]本案中石某和房某侵权损害赔偿纠纷，经法院调解达成调解协议后
法院据此制作了调解书。调解书生效后，石某主张两个问题，一是认为据以制作调解书
的调解协议是因为受到胁迫所签署；二是调解书生效后为治疗后遗症花费了4万元。逐
一分析：首先，石某主张调解协议是受到胁迫签署，显然，石某认为调解违反了自愿原
则，石某有权对调解书申请再审。但值得注意的是申请再审的期限是裁判文书生效后6
个月内，而此时距调解书生效之日已经超过6个月，石某不能申请再审，B选项错误。
其次，石某主张因为治疗后遗症又花费手术费4万元，属于调解书生效后发生了新的事
实，故此时石某可以另行起诉，法院应当依法受理，故C选项正确。当然，调解书作为
法院制作的生效裁判文书，只能通过再审、第三人撤销之诉等法定程序予以纠正，不存
在撤销或者确认无效的问题，A、D选项错误。本题答案为C。
》真题示例
4.当事人申请再审，有下列情形之一的，法院不予受理：
(1)再审申请被驳回后再次提出申请的；
(2)对再审判决、裁定提出申请的；
(3)在检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。
以上(1)、(2)情形即当事人向法院申请再审，法院已经进行过处理后，不得再次
向法院申请再审，当然，此种情形下，当事人可以向检察院申请检察建议或者抗诉；情形
(3)即当事人向检察院申请检察建议或者抗诉后，检察院作出处理决定后不得再次向检察
院申请检察建议或者抗诉，也不得再次向法院申请再审，说明检察院作出的不予提出再审
检察建议或者抗诉决定具有终局性，详见当事人向检察院申请检察建议或者抗诉部分。
原理与逻辑
5.申请再审的效果
当事人申请再审，不停止原判决、裁定、调解书的执行。
当事人申请再审仅仅是当事人向法院反映生效法律文书可能存在错误的情形，而生效
法律文书是否确有错误，是否需要进行重新审理，法院并未表态，所以为了维护原生效法
律文书的严肃性，当事人申请再审不停止原生效法律文书的执行。
原理与逻辑
259
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
6.对再审申请的审查与处理
(1)审查主体：法院对当事人的再审申请应当由审判员组成合议庭进行审查。
(2)审查对象：再审事由是否成立。
(3)审查方式：
①审查当事人提交的再审申请书、书面意见等材料。
②审阅原审卷宗。
③询问当事人。如果是“有新证据足以推翻原判决、裁定”为由提出再审申请的，必
须询问当事人。
④组织当事人听证。
[注意]审查再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定、勘验的，法院不予准许。
法院审查当事人的再审申请，其审查对象是当事人申请的理由是否成立、是否需要对
案件进行重新审理。总共有4种审查方式——首先看看当事人提交的申请书、答辩意见等
书面材料(书面审查),搞不定的话把原卷宗调出来仔细看看(阅卷),还搞不定的话就
找当事人问一问具体情况(询问当事人),还搞不定的话把当事人组织到一起，充分听取
当事人陈述(听证)。(由表及里，由浅入深)
原理与逻辑
通过上述审查方式，足以判断当事人申请再审的理由是否成立，是否需要重新审理。
值得注意的是：对再审申请的审查只是针对再审事由是否成立，而并不对案件本身进行实
体审理，故法院在再审申请的审查过程中不组织开庭审理，当事人申请鉴定、勘验的不予准许。
(4)审查期限：法院在收到再审申请书之日起3个月内审查完毕，特殊情况，院长批
准延长。
(5)审查结果：
①符合法定情形——裁定再审；
②不符合法定情形——裁定驳回申请。
王某与卢某、建工集团签订《借款协议》,约定王某出借700万元给卢某，建工集团
为该借款的监管方。后王某起诉要求卢某清偿借款本金及利息，并判令建工集团承担连带
责任。一审法院判决卢某向王某清偿借款本金700万元及利息70万元；驳回王某其他诉
讼请求。卢某不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。判决生效
后，王某以原判决利息计算方式错误，且应当判令建工集团承担连带责任为由向法院申请
再审。对王某的再审申请法院应当如何处理?
[分析]最高人民法院在多起判决中强调一个观点：“对于无正当理由未提起上诉且
二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机
制，法院应当以不具有再审利益为由裁定驳回其再审申请。”①
260
实务拓展
① 参见(2017)最高法民申2483号(《最高人民法院公报》2018年第7期);(2019)最高法民申1062号、
(2019)最高法民申6015号、(2021)最高法民申7513号、(2022)最高法民申238号。
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专题二十一◎审判监督程序
结合本案，一审判决作出后，王某没有上诉，二审法院维持原判，并没有改变一审判
决对王某的权利义务判定，故在二审判决后，不再允许王某申请再审，法院应当以王某没
有再审利益为由裁定驳回王某再审申请。
说得通俗一点，同样的判决内容，一审法院作出的你就服了，二审法院作出的你咋就
不服了呢?没道理嘛!
原理与逻辑
》真题示例
我们可以从以下两个角度理解最高人民法院的裁判观点：
角度一，我国实行两审终审制度，当事人认为一审判决错误，应当提起上诉，通过二
审这一常规途径寻求救济；只有在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有
错误的，可以通过再审这一特殊救济程序寻求权利救济。如果当事人对一审判决没有提起
上诉，且二审法院并没有改变一审判决中对其权利义务的判定，此时，如果允许该方当事
人以原判决确有错误为由申请再审，则是变相鼓励当事人滥用再审程序，将再审这一特殊
救济程序异化为普通救济程序，破坏两审终审制度。
角度二，再审的前提是生效判决“确有错误”。根据《民事诉讼法解释》第321条规
定，“第二审法院应当围绕当事人上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，
但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除
外。”本案中，王某没有提起上诉，故二审法院仅仅对卢某的上诉请求进行审理后作出驳
回上诉，维持原判的二审判决，该判决符合法律规定，并不存在任何错误，故法院对王某
的再审申请不能支持。
王某向法院提起诉讼要求卢某偿还借款200万元，并要求邓某承担保证责任。一审法
院经审理判决卢某向王某偿还借款180万元，驳回王某其他诉讼请求。王某、邓某没有上
诉，卢某以金额过高为由提起上诉。二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。随后王
某以一审法院事实认定错误为由申请再审，法院下列做法正确的是?(2023年金题)
A.以判决已经生效为由，驳回王某的再审申请
B.以王某不具有再审利益为由，驳回王某的再审申请
C.法院在审查再审过程中可以询问当事人，并可以进行听证
D.王某的申请符合再审条件，应当裁定再审后重新审理本案
[分析与思路]本题需要同学们分析两个问题，一是王某的再审请求能否成立，法院应
否裁定再审；二是再审的审查程序。关于王某的再审请求是否成立，根据上述[实务拓展]
的分析，王某没有对一审判决提起上诉，且二审法院维持原判，没有改变一审判决对王某权
利义务的判定，此时不再为王某提供再审这一救济程序，法院应当以王某不具有再审利益为
由，裁定驳回王某再审申请，故B选项正确，D选项错误。A选项明显是错误的，因为再审
本身就是针对错误的生效裁判，故法院不能以判决已经生效为由驳回再审申请。
关于再审的审查程序，包括①审查当事人提交的再审申请书、书面意见等材料；②
审阅原审卷宗；③询问当事人；④组织当事人听证。故法院在审查王某的再审申请中可
以询问当事人，也可以组织听证，C选项正确。
本题答案为BC。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
四、当事人申请检察院提出检察建议或抗诉
1.法定情形：
(1)法院驳回当事人再审申请的；
(2)法院逾期未对再审申请作出裁定的；
(3)再审判决、裁定有明显错误的。
原理与逻辑
2.审查与处理：
原理与逻辑
总结与归纳
1.申请检察建议或者抗诉具有两个特征：①断后性；②终局性。
2.判决生效后，当事人总共有两次机会启动再审：
首先应当向法院申请再审；当法院驳回再审申请、逾期未对再审申请作出裁定或者法
院作出的再审判决仍然有明显错误的，当事人不得再次向法院申请再审，但可以向检察院
申请检察建议或者抗诉。检察院作出不予提出检察建议或者抗诉的决定具有终局性。
第三节 再审的审理程序
知识体系
法院决定
本院启动
本院再审
再审的案件上级法院启动
上级法院提审
检察院抗诉1.由接受抗诉的法院审理。
的案件
2.有法定情形(1)～(5)项(即事实、证据问题)可以交下一级法院审理，
审理法院
但是经该下一级法院再审审理过的除外
1.因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理；但当事人依法选择向
当事人申请基层法院申请再审的除外。
的再审
2.最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他法院再审，也可以
交由原审法院再审
262
申请检察建议或者抗诉这一程序具有“断后性”:判决生效后，当事人应当先向法院
(1)检察院对该申请应当在3个月内审查，作出提出或者不予提出检察建议或抗诉的
(2)当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉。
申请再审，对法院的处理结果不满意，再向检察院申请抗诉或者检察建议。即法院自行纠
决定；
错在先，检察监督断后。
检察院作出的不予提出检察建议或者抗诉的决定应当具有“终局性”:当事人不得再
次向检察院申请检察建议或者抗诉，同时，当事人也不得再向法院申请再审。
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专题二十一◎审判监督程序
续表
中止执行
法院决定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行；但是追索赡养
费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行
重组合议庭再审法院审理再审案件，应当另行组成合议庭
再审程序
1.原生效裁判是一审法院作出的，按一审程序审理，所作的裁判可以上诉。
审理程序
2.原生效裁判是二审法院作出的，按二审程序审理，所作裁判是生效裁判。
3.上级法院提审的，按二审程序审理，所作裁判是生效裁判
再审的
1.审理范围不超过再审申请或者抗诉范围。
范围
2.当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围(再审范围有限原则)
按照审判监督程序重新审理的案件，应当由重新审理的法院作出新的判决、裁
裁判
定，并在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定
调解
达成调解协议的，应当制作调解书，调解书送达后，原判决、裁定视为撤销
一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家
再审的
利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉
结案
撤回起诉
的，应当一并撤销原判决
[注意]在再审中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理
终结再审
在法院审查再审申请期间，或者在再审的审理期间，当事人已经达成和解协
议，并且已经履行完毕的，法院应当裁定终结审查或者裁定终结再审程序，但
程序
当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外
考点精讲
再审的审理程序是指法院依法裁定再审后，由相应法院重新组成合议庭，适用原来的
一、审理法院
1.法院启动的再审
(1)本院启动的再审，由本院审理；
(2)上级法院启动的再审，由该上级法院提审。①
·总结与归纳
法院启动的再审，由谁来重新审理?——谁启动，谁来审。
一审或者二审程序对案件进行重新审理，作出新的判决、裁定，并明确是否撤销、改变、
维持原判决、裁定。
2.检察院启动的再审
(1)原则上由接受抗诉的法院提审。
263
①《民事诉讼法》规定，上级法院启动再审，应当由该上级法院提审，或者指令原审或者其他下级法院再审。而
2015年2月颁布的《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》规定此
种情形下(上级法院启动的再审),应当由该上级法院提审。
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(2)有符合法定情形(1)～(5)项(即事实、证据问题)①,可以交给下一级法院
审理，但是经该下一级法院再审审理过的除外。
9 举例说明
9举例说明
以甲省A市中院所作生效裁判确有错误，甲省检察院向甲省高院提出抗诉为例：
首先，本案原则上应当由接受抗诉的法院(即甲省高院)重新审理。而甲省高院是原
审法院(即A市中院)的上级法院，故为提审。
其次，如果甲省检察院抗诉的理由是证据或者事实问题，则接受抗诉的甲省高院可以
指令原审A市中院或者辖区内其他中院重新审理(因为审理事实和证据问题，下级法院可
能更便利);当然，如果A市中院已经再审过一次，并且作出了新的判决，甲省检察院再
次向甲省高院提出抗诉的，无论是否是事实和证据问题，甲省高院都不能再将案件交给A
市中院重新审理，因为甲省高院已经给过A市中院一次机会了，A市中院屡教不改。
3.当事人申请的再审
(1)因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理，但当事人依法选择向基层
法院申请再审的除外；
(2)最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他法院再审，也可以交由
原审法院再审。
[情形一]因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理，但当事人依法选择
向基层法院申请再审的除外。
[例]某省甲市A区法院的一审判决，当事人没有上诉，判决生效。
如果当事人申请再审，原则上应当向其上级法院(即甲市中院)申请，甲市中院裁定
再审后，由于“当事人申请再审的案件应当由中院以上法院审理”,所以本案应当由甲市
中院重新审理，当然，原生效判决是A区法院作出的，而重新审理本案的是甲市中院，故
为提审，提审应当适用二审程序审理，所作判决、裁定为终审判决、裁定。此例即对应
“因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理”的规定。
当然，如果当事人一方人数众多或双方都是公民的情形，当事人可以选择向原审法院
(即A区法院)申请再审，A区法院裁定再审的，由A区法院重新审理，不存在提审，本
案原生效判决是一审程序作出，故应当适用一审程序审理，所作判决、裁定是一审判决、
裁定，可以上诉。此即“但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外”这一例外规定的
情形。
[情形二] 最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他法院再审，也可
以交由原审法院再审。
如：某省甲市A区法院作出一审判决，当事人上诉，本案经甲市中院二审后作出生效
判决。
264
① 具体指以下五种情形：(1)有新证据，足以推翻原判决、裁定；(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证
明的；(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(5)对审
理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。
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专题二十一◎审判监督程序
当事人申请再审，原则上向上一级法院(即该省高院)申请，该省高院裁定再审的，
本案可以由该省高院重新审理(提审),适用二审程序，所作判决、裁定为终审判决、裁
定；也可以指令下级法院重新审理，包括指令作出生效裁判的甲市中院或者辖区内其他中
院重新审理，指令中院重新审理本案，不存在提审，原生效判决是二审程序作出，故适用
二审程序重新审理，所作判决、裁定为终审判决、裁定。
当然如果一方当事人人数众多或双方均为公民的案件，当事人可以向甲市中院申请再
审，如果甲市中院裁定再审，本案由甲市中院重新审理，不存在提审，且原生效判决是二
审作出，故适用二审程序重新审理，所作判决、裁定为终审判决、裁定。
再如：某省甲市中院的一审判决，当事人不上诉，判决生效。
当事人申请再审，原则上应当向该省高院申请再审，该省高院裁定再审的，可以由该
省高院重新审理(提审),适用二审程序审理，所作判决、裁定为终审判决、裁定；也可
以指令下级法院重新审理，包括指令作出生效裁判的甲市中院或者辖区内其他中院重新审
理，指令中院重新审理本案，不存在提审，原生效判决是一审程序作出，故适用一审程序
重新审理，所作判决、裁定为一审判决、裁定，可以上诉。
当然如果一方当事人人数众多或双方都为公民的案件，当事人可以向作出生效裁判的
甲市中院申请再审，甲市中院裁定再审的，本案由甲市中院重新审理，不存在提审，原生
效判决是一审程序作出，故适用一审程序审理重新审理，所作判决、裁定可以上诉。
关于当事人申请再审的情形，总结各级法院作出终审判决后，当事人申请再审的管辖
法院以及重新审理案件的法院如下表所示：
·总结与归纳
原审法院
向谁申请
重新审理
中级法院
该中级法院
基层法院
*该基层法院
该基层法院
高级法院
该高院、该中院(原审法院)或者其他中院
中级法院
*该中级法院
该中级法院
最高法院
最高院、该高院(原审法院)或者其他高院
高级法院
*该高级法院
该高级法院
[注] *是指符合法定条件向原审法院申请再审的情形，即当事人一方人数众多或双
方都是公民的情形。
表格内容详述如下：
1.基层法院作出终审判决。
(1)当事人原则上向中院申请再审，中院裁定再审后应当由中院重新审理——因为当
事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理。注意，这种情形下，原生效判决是基层
法院作出，现在由中院重新审理，是提审，应当适用二审程序。
(2)如果是一方人数众多或者双方都是公民的情形，当事人可以选择向基层法院申请
再审，基层法院裁定再审后，由该基层法院重新审理——这属于当事人依法选择向基层法
265
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
院申请再审的情形。
2.中院作出终审判决。
(1)当事人原则上向高院申请再审，该高院认为符合情形，可以由高院提审，可以指
令原中院再审，也可以指令其他中院再审。
(2)如果是一方人数众多或者双方都是公民的情形，当事人可以选择向该中院申请再
审，该中院裁定再审后由该中院重新审理。
3.高院作出终审判决。
(1)当事人原则上向最高院申请再审，最高院认为符合情形，可以由最高院提审，可
以指令原高院再审，也可以指令其他高院再审。
(2)如果是一方人数众多或者双方都是公民的情形，当事人可以选择向该高院申请再
审，该高院裁定再审后由该高院重新审理。
二、再审程序
1.中止原判执行：按照再审程序决定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书
的执行；但是追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以
不中止执行。
2.重组合议庭：再审法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
3.审理程序：再审没有独立的审理程序，而是适用一审或二审程序重新审理。
(1)原生效裁判是第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作裁判可以上诉；
(2)原生效裁判是第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作裁判是终审裁判；
(3)上级法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作裁判是终审
裁判。
甲公司诉乙公司合同纠纷案，南山市S县法院进行了审理并作出驳回甲公司诉讼请
求的判决，甲公司未提出上诉。判决生效后，甲公司因收集到新的证据申请再审。下列
哪些选项是正确的?(2009年·卷三·87题)
A.甲公司应当向S县法院申请再审
B.甲公司应当向南山市中级法院申请再审
C.法院应当适用一审程序再审本案
D.法院应当适用二审程序再审本案
[分析与思路]本题A、B选项考查再审的启动程序——向谁申请再审，C、D选项
考查再审的重新审理程序——适用何种程序重新审理。首先，S县法院所作一审判决生
效，不属于双方当事人都是公民或一方当事人人数众多，当事人申请再审只能向上一级法
院申请，即向南山市中院申请，所以A选项错误，B选项正确。其次，因当事人申请而裁
定再审的案件由中级以上法院审理，但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外，故本
案应当由中院重新审理；本案生效判决是基层法院作出的，现在由中院重新审理，故属于
提审，提审应当适用二审程序，故C选项错误，D选项正确。本题答案为BD。
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》真题示例
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专题二十一◎审判监督程序
[命题思路与常见错误分析] 特别提醒同学们，问及再审应当适用一审还是二审程
序重新审理的问题，不要首先判断原来是一审终审还是两审终审，一定要首先判断是否
存在提审!如果存在提审，直接适用二审程序重新审理；如果不存在提审，原来是一审
终审的现在适用一审程序重新审理；原来是两审终审的适用二审程序重新审理。
三、再审的范围
1.原则：法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉
讼请求的，不予审理；符合另行起诉条件的，告知当事人可以另行起诉。
2.例外：再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼
请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，法院应当准许：
(1)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；
(2)追加新的当事人的；
(3)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；
(4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉无法通过另诉解决的。
首先，再审作为一种纠错程序，仅仅纠正原生效裁判的错误，不解决新的纠纷。所以
关于再审的范围有一个基本原则——再审范围有限原则，再审以原审范围为限，当事人超
出原审范围增加、变更诉讼请求的不属于再审范围。故在当事人再审中增加、变更诉讼请
求，提出反诉等，不属于再审范围，再审法院不予审理。
其次，再审中将案件撤销原判，发回重审的，重审依然属于再审程序，故依然受到再
审范围有限原则的限制，原则上不能增加、变更诉讼请求，不允许反诉；但符合下列四种
情形之一，允许当事人增加、变更诉讼请求，或者提出反诉：
1.原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的——此种情形下发回重审
的目的就是为了让当事人重新行使诉讼权利，应当允许当事人增加、变更诉讼请求。
2.追加新的当事人的——此种情形下发回重审就是为了让追加的新的当事人参加诉
讼，行使诉讼权利，故被追加的当事人当然有权提出诉讼请求，基于平等原则也应当允许
原审当事人增加、变更诉讼请求。
3.诉讼标的物灭失或者发生变化导致原审诉讼请求无法实现的——此种情形下坚持按
照原审诉讼请求进行审理并作出判决没有任何意义，应当允许当事人变更、增加诉讼请求。
原理与逻辑
4.当事人新增、变更的诉讼请求或者提出的反诉无法通过另诉解决的。
技术流
再审中增加、变更诉讼请求或者提出反诉的问题
首先，基于再审范围有限原则，再审中不准增加、变更诉讼请求，不准反诉；再审中
增加、变更的诉讼请求以及提出的反诉不属于再审范围，再审法院不予审理、不予调解，
直接告知另行起诉；
其次，如果在再审中看到关键词“发回重审”,同时符合四种情形之一，允许增加、
变更诉讼请求，允许反诉。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
》真题示例
[例1]元丰公司依据供货合同要求神木公司支付货款，法院经审理一审二审神木
公司均败诉，神木公司向法院申请再审，上级法院认为事实不清，指定下级法院再审，
再审期间元丰公司要求增加违约金，神木公司以货物质量不合格为由主张解除合同，法
院应当如何处理?(2019年金题)
A.对于增加违约金，法院应调解处理
B.对于解除合同，法院应调解处理
C.对于增加违约金的请求，法院告知另诉
D.对于解除合同请求，法院告知另诉
[分析与思路]本题考查再审范围。本案在再审中元丰公司增加了违约金的请求，
神木公司提出了反诉，题目没有出现“发回重审”这一关键词，直接适用再审范围有限
原则，再审中增加、变更的诉讼请求以及提出的反诉不属于再审范围，再审法院不予审
理、不予调解，直接告知另行起诉。本题A、B选项错误，C、D选项正确。本题答案
为CD。
[例2]全某起诉吴某支付借款利息2万元，法院一审判决驳回其诉讼请求。后市
检察院以本案一审程序违法为由提出抗诉，中院裁定再审后认为原一审程序错误，遂撤
销原一审判决，发回一审法院重审。在重新审理过程中，全某明确诉讼请求为支付利息
2万元，并要求追加保证人郑某承担连带责任。吴某以已经支付的利息超过法定标准，
请求全某返还3万元不当得利。关于本案表述正确的是?(2021年金题)
A.法院应当根据检察院的抗诉范围对本案进行重新审理
B.应当根据全某的诉讼请求，追加郑某为共同被告审理其是否承担连带责任
C.根据吴某的请求，对返还3万元不当得利的请求进行审理
D.再审时应当追加郑某为共同被告
[分析与思路] 本题考查再审范围。本案中原告是全某，被告是吴某，法院一审判
决后，市检察院以程序错误为由提起抗诉，应当由接受抗诉的中院提审，中院提审过程
中认为原一审程序错误，撤销一审判决发回重审，重审过程中原告要求追加保证人郑某
承担连带责任。第一，吴某是债务人，郑某是连带保证人，故吴某和郑某应当作为共同
被告，D选项正确；第二，在再审中，全某增加了要求保证人郑某承担连带责任的诉讼
请求，吴某提出了返还不当得利的反诉请求—原则上再审中不能增加、变更诉讼请
求，不能提出反诉，但我们在题目中看到了“发回重审”这一关键词，同时在重新审理
中追加了新的当事人郑某，故可以增加、变更诉讼请求，可以反诉。再审法院应当对全
某增加的要求保证人郑某承担连带责任的诉讼请求，以及吴某提出的反诉请求进行审
理，而不仅仅限于检察院的抗诉范围，故A选项错误。本题答案为BCD。
[例3]甲公司诉乙公司买卖合同纠纷一案，法院判决乙公司败诉，判决生效后，乙
公司发现新证据申请再审。再审审理中，再审法院发现遗漏了必须参加诉讼的丙公司，遂
裁定发回重审。在重新审理中法院追加丙公司参加诉讼，在重审中乙公司提出反诉，后甲
公司提出撤诉的申请。关于法院的处理，正确的是?(2020年金题)
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专题二十一 ◎审判监督程序
A.法院准许乙公司提反诉
B.法院应适用普通程序审理
C.法院准许甲公司撤诉后，应裁定驳回乙公司的再审申请
D.法院准许甲公司撤诉后，法院应就乙公司的反诉进行审理
[分析与思路]本题主要考查两个问题，一是再审范围；二是反诉的独立性问题。
首先，关于再审范围。本案在再审中乙公司提出反诉——原则上再审中不能增加、
变更诉讼请求，不能反诉，但我们在题目中看到了“发回重审”这一关键词，同时在重
新审理中追加了新的当事人丙公司，故本案可以增加、变更诉讼请求，可以反诉；故对
于乙公司的反诉法院应当依法审理，A选项正确。
其次，关于反诉的独立性问题。既然再审中允许乙公司提出反诉，本案中即存在本
诉和反诉两个独立的诉。甲公司作为本诉的原告，可以撤回本诉，法院裁定准许撤回本
诉后，对反诉应当继续审理，故本题C选项错误，D选项正确。
当然，再审中将案件撤销原判，发回重审，一审法院应当适用一审普通程序另行组
成合议庭重新审理，本题B选项正确。
综上所述，本题答案为ABD。
·总结与归纳
关于增加诉讼请求，提出反诉的问题
1.一审中增加诉讼请求，提出反诉——考虑法院审理案件的便捷性，故一审中当事
人可以增加、变更诉讼请求，可以提出反诉，但应当在法庭辩论终结前。
2.二审中增加诉讼请求——考虑两审终审制度
(1)二审中原告增加独立诉讼请求，被告提出反诉的，二审法院可以组织当事人调
解，调解不成的，告知当事人另行起诉，但当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院
可以一并审理。此时应当考虑的因素是保护当事人上诉权。
(2)二审发回重审的案件，当事人增加、变更诉讼请求，被告提出反诉的，法院合并
审理。因为发回重审的案件一审法院应当适用一审程序重新审理，所作判决是一审判决，
当事人可以上诉，故不会剥夺当事人上诉权。
3.再审中增加诉讼请求，提起反诉——考虑再审范围有限原则
(1)原则上再审中不允许增加、变更诉讼请求，不允许反诉，故再审中增加、变更的
诉讼请求或者提出的反诉不属于再审范围，再审法院不予审理，不予调解，直接告知另行
起诉。
(2)再审裁定撤销原判发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反
诉，符合下列条件之一的，法院应当准许：
①原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；
②追加新的当事人的；
③诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；
④当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉无法通过另诉解决的。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
四、再审的结案
通过重新审理后，再审有四种方式结案，分别为裁判、调解、撤诉、终结再审审查
(或者终结再审程序)。
(一)裁判
按照审判监督程序重新审理的案件，应当由重新审理的法院作出新的判决、裁定，并
且在新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定。
又原理与逻辑
在裁定再审时不能撤销、改变原判决、裁定，只能裁定中止执行；只有在经过重新审
1.裁定再审时原则上应当裁定中止执行：裁定再审只是说明原生效裁判可能确有错
2.作出新的判决时才能撤销、改变、维持原判：法院裁定再审后，适用原来的一审、
在再审中达成调解协议的，应当制作调解书，调解书送达后，原判决、裁定视为撤销。
一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、
一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。
理后作出新判决、裁定时才能撤销、改变原判决、裁定。
误，需要重新审理；但由于尚未作出新的判决，故不能确定原生效判决错误而予以撤销，
二审程序对案件进行重新审理后作出新的判决，此时如果新判决与原判决一样，则维持原
社会公共利益、他人合法权益的，法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原
只是为了防止继续执行可能确有错误的判决，裁定中止原判决的执行。
判决，如果新判决与原判决不一样，则撤销、改变原判决。
判决。
(二)调解
(三)撤回起诉
原理与逻辑
撤回起诉是原告处分自己的起诉权，撤回起诉后法院不再对案件行使审判权。当然，
当然，为了防止当事人反复纠缠，再审中撤回起诉后不得再次起诉。
既然法院不再对案件行使管辖权，原审判决应当归于消灭，所以法院裁定准予撤诉的同时
应当裁定撤销原判。
·总结与归纳
一审、二审、再审中，原告均可以撤回起诉，但是存在如下区别：
1.一审中原告申请撤回起诉，是否准许由法院裁定，无需对方当事人同意(但一审
法庭辩论终结后，原告申请撤回起诉，被告不同意的，法院可以裁定不予准许);而二审、
再审撤回起诉要经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益
的，法院可以准许。
2.一审中撤回起诉后可以再次起诉；而二审、再审中撤回起诉后不能再次起诉。
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专题二十一◎审判监督程序
(四)终结再审程序
在法院审查再审申请期间，或者在再审的审理期间，当事人已经达成和解协议，并且
已经履行完毕的，法院应当裁定终结审查或者裁定终结再审程序，但当事人在和解协议中
声明不放弃申请再审权利的除外。
当事人自行达成和解协议，并且已经履行完毕，意味着当事人通过达成协议，并实际履
行的方式解决了纠纷，此时，当事人并没有按照原生效裁判履行，将来也不会申请对原生效
裁判的执行，故原生效裁判是否错误对当事人已经没有任何实质影响，法院继续对原生效裁
判是否存在错误进行审查或者对案件进行重新审理也没有任何实际意义，及时终结再审程序
即可：在对再审申请进行审查时裁定终结审查；在对案件重新审理时裁定终结再审程序。
原理与逻辑
[例1]甲、乙两公司合同纠纷，A市B区法院判决甲公司胜诉，双方均未上诉，
判决生效后，乙公司拒不履行生效判决，甲公司向B区人民法院申请执行，在执行中，
甲、乙公司达成和解协议，并且当即履行完毕，B区法院裁定执行终结。后乙公司发现
新证据，据此向A市中院申请再审，A市中院应当如何处理?(2018年金题)
A.执行回转
B.裁定驳回再审申请
C.可对执行和解协议合法性审查
D.可裁定终结对再审申请审查
[分析与思路] 乙公司申请再审，法院在审查再审申请过程中，发现甲公司和乙公
司已经达成和解协议，并履行完毕，意味着当事人通过协商达成新的协议，并以实际履
行的方式解决了纠纷，故法院没有必要继续对原生效裁判进行审查，应当裁定终结对再
审申请的审查。本题答案为D。
[例2]张某诉李某，要求李某返还借款。一审法院判决李某败诉，当事人均未上
诉。判决生效后李某向法院申请再审。法院决定再审，在再审过程中，发现张某和李某
已经达成了和解协议，并且已经支付完毕。下列做法正确的是?(2019年金题)
A.继续再审
B.驳回再审请求
C.判决执行一审判决
D.裁定终结再审程序
[分析与思路]李某向法院申请再审，法院决定再审后，在重新审理过程中当事人达成
和解协议并履行完毕，意味着当事人通过协商达成新的协议，并以实际履行的方式解决了纠
纷，此时法院没有必要对案件进行重新审理，应当裁定终结再审程序。本题答案为D。
》真题示例
技术流
再审中原判的效力问题
考试中经常考查在再审程序中原判决的效力问题，如什么时候中止执行，什么时候撤
销原判，什么时候原判有效，什么时候原判无效等，请同学们先判断如下表述：
例1:法院在受理当事人再审申请后应当裁定中止执行?
例2:法院在裁定再审时应当裁定撤销原判?
例3:法院在裁定再审时应当裁定终结对原生效法律文书的执行?
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
例4:某合同纠纷，中院作出终审判决后，当事人向高院申请再审，高院认为理由成
立，裁定再审，并指令中院重新审理。
(1)高院在指令中院重新审理时应当裁定撤销原判?
(2)中院在重新审理过程中应当裁定撤销原判?
例5:某合同纠纷，中院作出终审判决后，省检察院向省高院抗诉，高院裁定再审，
并提审本案，高院提审本案时应当撤销原判?
一招制敌：一张图读懂再审程序
0
A:裁定再审
B:作出新判决
启动程序
审理程序
[图解]
1.线段OB表示整个再审程序：在A点法院裁定再审，在B点作出新判决。
故线段OA代表再审的启动阶段，线段AB代表再审的重新审理阶段。
2.法条表述“法院决定再审时应当裁定中止执行，但追索赡养费、扶养费、抚养费、
抚恤金、劳动报酬、医疗费的案件可以不中止”,可见应当在A点裁定中止执行。
法条表述“法院在作出新判决时确定撤销、改变、维持原判决、裁定”,可见在B点
才能撤销原判。
3.综上所述，在再审作出新判决时(B点)才可撤销原判，故在整个再审阶段(OB
段),原生效裁判依然有效。
进一步区分：
(1)在再审启动阶段(OA段),原生效裁判有效，并且要继续执行(标志性表述：
当事人申请再审不停止执行);
(2)在再审重新审理阶段(AB段),原生效裁判有效，但应当中止执行(标志性表
述：法院决定再审后应当裁定中止执行)。
据此分析以上题目：
例1:错误。法院在裁定再审时(A点),应当裁定中止执行。受理再审申请时，尚
未裁定再审，未到A点，不能中止执行。
例2:错误。法院裁定再审时在A点，只能裁定中止执行，不能撤销原判。
例3:错误。法院裁定再审时在A点，只能中止执行，不能撤销原判，不能终结
执行。
例4:(1)错误。高院指令再审时在A点，只能中止执行，不能撤销原判。
(2)错误。中院在重新审理时，案件在AB之间，没到B点，不能撤销原判，只能中
止执行。
例5:错误。高院提审本案时，案件在AB之间，没到B点，不能撤销原判，只能中
止执行。
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专题二十一 ◎审判监督程序
五、关于小额诉讼的程序的再审问题
当事人认为小额诉讼案件的判决、裁定符合法定再审情形而向原审法院申请再审的，
法院应当受理。申请再审事由成立的，应当裁定再审，组成合议庭进行审理，所作出的再
审判决、裁定，当事人不得上诉。
当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审法院申请再审的，法院应当受理。理由
成立的，应当裁定再审，组成合议庭审理，所作出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。
(《民事诉讼法解释》第424条)
命题角度
1.对小额诉讼的程序所作判决、裁定，当事人应当向原审法院申请再审。
2.法院裁定再审的，应当组成合议庭重新审理，不能适用独任制。
3.原终审判决、裁定是一审程序作出，且没有提审，故裁定再审后应当适用一审程
序重新审理，所作判决、裁定为一审判决、裁定。
4.关键问题是，对重新审理后所作判决、裁定是否继续适用一审终审的规定?需要
分情形处理：
情形一——当事人对法院适用小额诉讼的程序审理无异议，但认为其判决存在法定情
形为由申请再审的，重新审理后所作判决仍然适用一审终审的规定，不能上诉；
情形二——当事人认为案件不应适用小额诉讼的程序为由申请再审的，再审所作判决
不再适用一审终审规定，可以上诉。
李某诉谭某返还借款一案，M市N区法院按照小额诉讼的程序进行审理，判决谭某
返还借款。判决生效后，谭某认为借款数额远高于法律规定的小额案件的数额，不应按
小额诉讼的程序审理，遂向法院申请再审。法院经审查，裁定予以再审。关于该案再审
程序适用，下列哪些选项是正确的?(2016年·卷三·81题)
A.谭某应当向M市中级法院申请再审
B.法院应当组成合议庭审理
C.对作出的再审判决当事人可以上诉
D.作出的再审判决仍实行一审终审
[分析与思路]本题考查小额诉讼的程序的再审问题。首先，对小额诉讼的程序的
生效判决申请再审应当向原审法院提出，而不是向上级法院，故A选项表述错误；其
次，法院裁定再审的，法院应当组成合议庭审理，B选项表述正确；最后，关于再审所
作判决能否上诉的问题，需要考查当事人申请再审的理由，题目交代很清楚，“谭某认
为案件标的额超过小额诉讼限额，不应按照小额诉讼的程序审理为由申请再审”,可见
当事人申请再审的理由是认为案件不应当适用小额诉讼的程序审理，再审所作判决不再
适用一审终审规定，可以上诉，C选项正确，D选项错误。本题答案为BC。
》真题示例
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22
专题二十二
特别程序
知识体系
274
一、特别程序概述
适用范围
选民资格，宣告失踪、死亡，指定遗产管理人，认定公民无、限制民事行为能力，认定财
产无主，确认调解协议效力，实现担保物权
1.一审终审，且不适用审判监督程序，不适用第三人撤销之诉。当事人、利害关系人认为
特别程序的判决、裁定错误的，可以向作出判决、裁定的法院提出异议，法院适用特别程
主要特点
序作出新的判决、裁定撤销或改变原判决、裁定。
2.审判组织：选民资格案件或者其他重大、疑难案件，由审判员组成合议庭；其他案件由
审判员一人独任审理
二、选民资格案件
公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的5日前向选区所
起诉
在地基层法院起诉。
[注意]选民资格案件申诉前置
法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。
审理
审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。
法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民
三、宣告失踪、宣告死亡案件
管辖
下落不明人住所地基层法院
处理
判决宣告失踪、死亡，或者判决驳回申请；判决宣告失踪的，应当同时指定失踪人的财产
代管人
失踪人财
1.财产代管人申请变更代管的，人民法院依照特别程序规定进行审理：理由成立的，撤销
产代管人
代管人身份，同时另行指定代管人；理由不成立的，裁定驳回申请。
的变更
2.失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，法院告知其以原指定的代管人为被告提起诉
讼，按照普通程序审理
亡者归来
经本人或者利害关系人申请，作出新判决，撤销原判决
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专题二十二○特别程序
续表
四、指定遗产管理人案件
申请
利害关系人申请。申请书应当写明被继承人死亡的时间、申请事由和具体请求，并附有被
继承人死亡的相关证据
管辖
被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基层法院
处理
法院受理申请后，应当审查核实，并按照有利于遗产管理的原则，判决指定遗产管理人
1.被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行遗产管
另行指定遗理职责情形的，法院可以根据利害关系人或者本人的申请另行指定遗产管理人。
产管理人2.遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或者债权人合法权益的，法
院可以根据利害关系人的申请，撤销其遗产管理人资格，并依法指定新的遗产管理人
五、认定公民无、限制民事行为能力案件
申请
利害关系人或者有关组织申请
管辖
该公民住所地基层法院管辖
代理人
由该公民的近亲属(申请人除外)为代理人，近亲属推诿的，由法院指定其中一人为代理
人，该公民健康状况允许的，应当询问本人意见
申请有事实根据的，判决认定其为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
判决
申请没有事实根据的，应当判决予以驳回
判决的
根据被认定为无、限制民事行为能力人本人、利害关系人或者有关组织的申请，证实其
撤销
无、限制民事行为能力原因已消除的，应当作出新判决，撤销原判决
六、认定财产无主案件
申请
公民、法人或者其他组织申请
管辖
财产所在地基层法院
受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告：
受理与
1.公告满1年无人认领，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。
判决
2.公告期间，有人对该财产提出请求，人民法院应当裁定终结特别程序，告知申请人另行
起诉，适用普通程序审理
判决的
判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在诉讼时效期间可以对财产提出请
撤销
求，审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决
七、确认调解协议效力案件
申请
双方当事人，自调解协议生效之日起30日内共同申请
1.法院邀请调解：作出邀请的法院管辖；
管辖
2.调解组织自行调解：当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地基层法院管辖，调
解协议所涉纠纷应当由中院管辖的，向相应的中院提出
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，法院裁定不予受理：
1.不属于人民法院受理范围的。
2.不属于收到申请的人民法院管辖的。
不予受理
3.申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的。
4.涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的。
5.调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。
人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请
1.处理：裁定调解协议有效，该裁定当事人可以申请强制执行。
符合规定的
2.救济：(1)当事人有异议的，15日内提出。
处理与
(2)利害关系人有异议的，知道或应当知道之日起6个月内提出
救济
不符合
1.处理：裁定驳回申请。
规定的
2.纠纷的解决：当事人可以重新通过调解或者诉讼等方式解决纠纷
八、实现担保物权案件
申请
担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请
担保财产所在地或担保物权登记地基层法院。
管辖
实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖
审查
实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。
担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查
1.处理：裁定拍卖、变卖担保财产，当事人可以依据该裁定申请执行。
符合规定
2.救济：(1)当事人有异议的，15日内提出。
处理与
(2)利害关系人有异议的，自知道或应当知道之日起6个月内提出
救济
1.处理：裁定驳回申请。
不符合规定
2.纠纷的解决：当事人可以通过调解、诉讼等方式解决纠纷
□考点精讲
一、特别程序概述
1.特别程序适用范围：选民资格案件，宣告失踪、死亡案件，指定遗产管理人案件，
认定公民无、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议效力案件，实现
担保物权案件。
原理与逻辑
底层逻辑：特别程序不解决民事权利义务纠纷，所以特别程序不是诉讼程序。据此：
1.特别程序不是诉讼程序，不讨论诉的分类。
2.我们总结过一些原则和制度只适用于诉讼程序，故在特别程序中不再适用，如：
(1)辩论原则只适用于诉讼程序，故特别程序不适用辩论原则；
(2)调解制度只适用于诉讼程序，故特别程序不能调解；
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专题二十二◎特别程序
(3)人民陪审员只参加适用一审程序审理的诉讼程序，故特别程序中不能有人民陪审
员参加。
[注意] 特别程序都不是诉讼程序，但绝对不能表述为“特别程序都是非讼程序”。
因为诉讼程序和非讼程序的分类是针对民事审判程序而言，而选民资格案件涉及公民的政
治权利，并非民事审判程序，所以既不是诉讼程序也不是非讼程序。
2.共同特点
(1)审判组织：选民资格案件或者其他重大、疑难案件，由审判员组成合议庭；其他
命题角度
关于特别程序的审判组织：
1.特别程序原则上适用独任制。
2.选民资格案件和重大、疑难案件要适用合议制。
3.适用合议制的案件中，合议庭只能由审判员组成，不能有人民陪审员。
[例] 1.判断“特别程序中除了选民资格案件或者其他重大、疑难案件应当由审判员
2.判断“特别程序中的选民资格或者其他重大、疑难案件应当适用普通程序审理”。
[分析]1、2均为错误。独任制不等于简易程序；合议制不等于普通程序!
案件由审判员一人独任审理。
组成合议庭，其余案件适用简易程序审理”。
(2)一审终审，判决、裁定送达即生效，不能上诉；且不适用再审，不适用第三人撤
如当事人、利害关系人认为判决、裁定有错误的，可以向作出该判决、裁定的法院提
原理与逻辑
特别程序不是诉讼程序，其处理的案件不存在民事纠纷，而再审、第三人撤销之诉的
销之诉。
出异议。法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判
本质是诉讼程序，以解决纠纷为前提，故特别程序处理的案件就算存在错误也不能适用再
决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。
审以及第三人撤销之诉。
(3)审限：立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结，院长批准可以延长；选
民资格案件必须在选举日前审结。
二、选民资格案件(了解)
公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的5日前向选
区所在地基层法院起诉。
法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。
审理时，起诉人、选举委员会代表和有关公民必须参加。
法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
1.申诉前置：公民不服选民名单应该先向选举委员会申诉，对申诉处理决定不服才
能起诉。
命题角度
2.起诉时间：选举日5日前。
3.管辖：选区所在地基层法院。
4.起诉人的范围：起诉的公民可以是自己的选民资格受到选民名单侵犯的公民，也
可以是其他公民，即不要求起诉人是选民本人或者与案件有利害关系。
三、宣告失踪、死亡案件
1.申请：利害关系人申请。
2.管辖：下落不明人住所地基层法院。
3.处理：判决宣告失踪、死亡，或者判决驳回申请；如果宣告失踪的，应当同时依
4.财产代管人的变更：区分申请变更代管的主体不同而分情形处理。
(1)代管人申请变更代管的，依照特别程序的有关规定进行审理：理由成立的，裁定
(2)失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院告知其以原指定的代管人为
原理与逻辑
法院为失踪人指定财产代管人后，可能存在变更代管人的问题，一是原指定的代管人
如果原指定的代管人申请变更代管人，申请人只是请求法院确认他不再是财产代管人
如果其他利害关系人申请变更代管人则是其他利害关系人就代管权与被指定的财产代
法指定失踪人的财产代管人。
撤销申请人的代管身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。
被告提起诉讼，并按照普通程序审理。
申请变更代管人，二是其他利害关系人申请变更代管人。这二者存在本质区别：
这一事实，另行指定代管人而已，并不涉及申请人与其他人的民事权益争议，故应当适用
管人发生争议，故应当通过诉讼程序解决实体纠纷，即应当以申请人为原告，原被指定的
特别程序处理；
代管人为被告提起诉讼，法院适用普通程序审理。
5.亡者归来：经本人或者利害关系人申请，作出新判决，撤销原判决。
》真题示例
赵某下落不明满两年，赵某的妻子黄某申请法院宣告赵某失踪，法院同时指定黄某
为财产代管人。后赵某的母亲李某对此有异议，希望自己担任财产代管人；黄某希望指
定自己的成年儿子赵小某为财产代管人。关于本案表述正确的是?(2023年金题)
A.黄某可以向法院申请变更代管人，法院适用特别程序审理
B.李某可以黄某为被告提起诉讼，法院适用普通程序审理
C.李某可以黄某为被告提起诉讼，法院可以适用简易程序审理
D.李某可以赵小某为被告提起诉讼，法院适用普通程序审理
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专题二十二○特别程序
[分析与思路]本题考查宣告失踪案件中财产代管人的变更问题。法院在宣告失踪
案件中指定了财产代管人后，关于变更代管人分别存在两种情况：如果原指定的代管人
申请变更，应当适用特别程序处理；如果是其他利害关系人申请变更代管人则应当以申
请人为原告，原被指定的代管人为被告提起诉讼，法院适用普通程序审理。结合本案，
法院宣告赵某失踪后，指定了妻子黄某为代管人。黄某是法院指定的财产代管人，故黄
某申请变更代管人，应当向法院提出申请，法院适用特别程序审理，A选项正确；赵某
的母亲李某并不是法院指定的财产代管人，故李某申请变更代管人，应当由李某为原
告，指定的代管人黄某为被告提起诉讼，法院适用普通程序审理，B选项正确。李某起
诉指定的代管人黄某，法院应当适用普通程序而不是简易程序，C选项错误；李某起诉
应当以法院指定的代管人黄某为被告，而不是赵小某，D选项错误。本题答案为AB。
四、指定遗产管理人案件(2023年《民事诉讼法》新增制度)
1.申请：利害关系人申请。申请书应当写明被继承人死亡的时间、申请事由和具体
请求，并附有被继承人死亡的相关证据。
2.管辖：被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基层法院。
3.处理：法院受理申请后，应当审查核实，并按照有利于遗产管理的原则，判决指
定遗产管理人。
4.另行指定遗产管理人
(1)被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行
遗产管理职责情形的，法院可以根据利害关系人或者本人的申请另行指定遗产管理人。
(2)遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或者债权人合法权益
的，法院可以根据利害关系人的申请，撤销其遗产管理人资格，并依法指定新的遗产管
理人。
命题角度
被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行遗产
管理职责情形的，利害关系人和本人都可以向作出指定的法院申请另行指定遗产管理人。
遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或者债权人合法权益的，
只能由利害关系人向作出指定的法院申请撤销管理人资格，并另行指定遗产管理人。本人
并不享有此情形下的申请权。①
[小专题]
《民法典》中关于遗产管理人的相关规定(与民法融合考查)
1.遗产管理人的确定：继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，
继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有
继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任
遗产管理人。
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① 林剑锋、曹建军编著:《民事诉讼法实务评注手册》,法律出版社2023年12月版，第618-619页。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向法院申请指定遗产管理人。
2.遗产管理人的责任：遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继
承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。
[例]老张住南山市A区，妻子去世多年，有两个儿子张甲和张乙，2024年1月，老
张去世，老张的生前好友李四向张甲和张乙出示一份遗嘱，遗嘱载明将南山市B区的房屋
归张甲所有，在B区某银行的存款200万元在清偿债务后分配给张乙，同时指定李四为遗
嘱执行人；该遗嘱经南山公证处公证。张甲认为老张不会指定一个外人担任遗嘱执行人，
怀疑李四与公证处工作人员串通，虚构遗嘱，遂向法院申请指定遗产管理人。法院判决指
定李四为遗产管理人。胜利公司根据与老张签订的《装修合同》对该房屋进行装修，但老
张尚欠尾款5万元。李四在验收该房屋装修后忘记关闭电源导致该房屋失火，共造成损失
60余万元。请判断如下表述：
(1)张甲应当向A区或者B区法院申请指定遗产管理人?
(2)法院判决指定李四担任遗产管理人做法正确?
(3)胜利公司欲追索装修尾款，可以李四为适格被告提起诉讼?
(4)张甲、张乙可以要求李四赔偿损失?
(5)张甲、张乙可以申请法院撤销李四的遗产管理人资格，另行指定遗产管理人?
[分析]
(1)正确。指定遗产管理人由被继承人死亡时住所地(A区)或者主要遗产所在地
(B区)基层法院管辖。
(2)正确。事实认定方面，有效公证文书记载的内容应当推定为真实，但有相反证据
足以推翻的除外，张甲怀疑遗嘱内容的真实性，但没有提供相反证据推翻该公证遗嘱，故
法院应当认定遗嘱内容为真实；法律适用方面，遗嘱内容指定李四为遗嘱执行人，根据
《民法典》规定，继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人。故法院应当依法判决指定李四
为遗产管理人。
(3)正确。涉及当事人适格的判断，李四虽然不是《装修合同》的一方当事人，但
其作为老张的遗产管理人，依法对老张的财产享有管理权，故可以作为适格当事人参加诉
讼。故胜利公司起诉追索尾款，应当以李四为被告。
(4)正确。遗产管理人因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，
应当承担民事责任。
(5)正确。遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或者债权人合法
权益的，利害关系人可以申请法院撤销其遗产管理人资格，并依法指定新的遗产管理人。
五、认定公民无、限制民事行为能力(了解)
1.申请：利害关系人或者有关组织提出申请。
2.管辖：该公民住所地基层法院。
3.鉴定：法院受理后必要时应当对被请求认定为无、限制民事行为能力的人进行鉴
定。申请人提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。
4.选定代理人：由该公民的近亲属(申请人除外)为代理人，近亲属推诿的，由法
院指定其中一人为代理人，该公民健康状况允许的，应当询问本人意见。
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专题二十二◎特别程序
5.判决：
(1)申请有事实依据的，判决认定其为无民事行为能力人、限制民事行为能力人；
(2)申请没有事实依据的，应当判决予以驳回。
6.判决的撤销：根据被认定为无、限制民事行为能力人本人、利害关系人或者有关
组织的申请，证实其无、限制民事行为能力原因已消除的，应当作出新判决，撤销原
判决。
六、认定财产无主案件(了解)
1.申请：公民、法人或者其他组织申请。
2.管辖：财产所在地基层法院。
3.受理与判决：受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告：
(1)公告满1年无人认领，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有；
(2)公告期间，有人对该财产提出请求，人民法院应当裁定终结特别程序，告知申请
人另行起诉，适用普通程序审理。
因为在公告期间，有人对财产提出请求，说明财产的归属问题发生了争议，需要通过
诉讼程序解决，而认定财产无主案件是特别程序，不能解决纠纷，故裁定终结特别程序，
告知当事人另行起诉。
4.判决的撤销：判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在诉讼时效
期间可以对财产提出请求，法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。
原理与逻辑
七、确认调解协议效力案件
1.申请：双方当事人，自调解协议生效之日起30日内共同申请(书面或者口头方式
均可)。
2.管辖：待确认的调解协议可能是调解组织自行开展调解达成的调解协议，也可能
是法院邀请相关调解组织进行调解后达成的调解协议，需要分情形讨论。
(1)法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的法院提出；
(2)调解组织自行开展调解的，向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的
基层法院提出，调解协议所涉纠纷应当由中院管辖的，向相应的中院提出。
~命题角度
确认调解协议效力案件的管辖问题，有两处值得注意。
1.级别管辖问题：确认调解协议效力可以由中院管辖。
2. 地域管辖问题：应当区分法院邀请调解和调解组织自行调解。
(1)法院邀请调解的，由作出邀请的法院管辖；
(2)调解组织自行调解的，由当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地法院
管辖。
[例]北京市海淀区的甲公司与北京市东城区的乙公司在北京市昌平区签订一份建设
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
工程施工合同，约定甲公司将北京市顺义区的一处工程发包给乙公司施工。现在甲、乙公
司因为履行该合同发生纠纷。
情形一：甲公司向北京市顺义区法院起诉乙公司，顺义区法院认为本案可能通过调解
方式结案，遂邀请北京市建设工程施工合同纠纷人民调解委员会(位于北京市西城区)对
本案进行诉前调解，该人民调解委员会组织甲、乙公司达成调解协议后，甲、乙公司希望
确认调解协议效力。
情形二：甲、乙公司因该合同纠纷申请北京市建设工程施工合同纠纷人民调解委员会
(位于北京市西城区)进行调解，在调解委员会的主持下，双方达成调解协议，欲申请确
认调解协议效力。
[分析] 情形一是法院邀请调解委员会进行调解，故当事人申请确认调解协议效力应
当直接向作出邀请的北京市顺义区法院申请确认调解协议效力。
情形二是当事人自行申请调解委员会进行调解，故当事人可以向北京市海淀区法院
(甲公司住所地)、东城区法院(乙公司住所地)、西城区法院(调解组织所在地)或者顺
义区法院(标的物所在地)申请确认调解协议效力。
3.不予受理。
当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，法院裁定不予受理：
(1)不属于法院受理范围的；
(2)不属于收到申请的法院管辖的；
(3)申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的；
(4)涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的；
(5)调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。
法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。
4.处理与救济。
(1)符合规定的。
①处理：经审查符合规定的，裁定调解协议有效，一方不履行，对方当事人可以申请
强制执行。
②救济：当事人对该裁定不服的，应当自收到裁定之日起15日内提出异议，利害关
系人对该裁定不服的，自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内提出异议。
(2)不符合规定的。
①处理：裁定驳回申请。
②纠纷的解决：当事人可以通过变更或重新达成调解协议，或向法院起诉等方式解决
纠纷。
原理与逻辑
在确认调解协议效力的程序中，对法院作出的裁定如何救济，应当分情形处理。
1.肯定性裁定：法院裁定确认调解协议效力，该裁定可以强制执行，可能对当事人、
利害关系人的权利产生影响，故应当赋予当事人和利害关系人救济途径。
首先，确认调解协议效力是特别程序，不能申请再审、不能提出第三人撤销之诉，只
能向作出裁定的法院提出异议。
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专题二十二 ◎特别程序
其次，当事人是程序的参与者，可以在收到裁定之日起15日内提出异议；利害关系
人没有参与该程序，可能后知后觉，可以在知道或者应当知道权利受损之日起6个月内提
出异议。
2.否定性裁定：法院裁定驳回申请，该裁定并没有对当事人之间的权利义务关系进
行确定，只是说明法院否认了调解协议效力，当事人的当务之急是解决原纠纷，故可以通
过和解、重新调解、诉讼、达成仲裁协议申请仲裁等方式解决原来的纠纷。
林某与刘某因为交通损害赔偿纠纷，经某人民调解委员会调解达成协议后，申请法
院确认调解协议效力，某区法院审查认为符合规定，裁定确认调解协议效力，林某与刘
某当即履行完毕。后林某认为该调解协议中约定的残疾赔偿金数额远远小于自己遭受的
损失，林某可以何种方式救济?(2019年金题)
A.向上一级法院申请复议
B.向该区法院或者上一级法院申请再审
C.向上一级法院提出上诉
D.向该区法院提出异议
[分析与思路]首先，本案确认调解协议效力是特别程序，一审终审，不能上诉，
且不能适用再审和第三人撤销之诉，本题B、C选项错误。其次，对于法院作出的确认
调解协议效力裁定，当事人和利害关系人认为裁定错误的可以向作出该裁定的法院提出
异议：当事人在收到裁定后15日内提出异议；利害关系人可以在知道或者应当知道权
利受损之日起6个月内提出异议。故本案林某作为当事人，可以在收到裁定之日起15
日内提出异议，D选项正确。当然，对特别程序的救济不存在复议的问题，A选项
错误。
》真题示例
综上，本题答案为D。
八、实现担保物权案件
1.申请：担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请。
2.管辖：担保财产所在地或担保物权登记地基层法院。如果实现担保物权案件属于
海事法院等专门法院管辖的，由专门法院管辖。
3.审查：
(1)实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。
(2)担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。
实现担保物权属于特别程序，故原则上应当适用独任制；但如果担保财产标的额超过
基层法院管辖范围的，则视为特别程序中的“重大、疑难案件”,应当组成合议庭审查。
原理与逻辑
特别注意：此时案件依然是由基层法院管辖，此处只是借用基层法院级别管辖范围作
为判断案件是否重大、疑难，适用独任制还是合议制的标准而已，与级别管辖无关。
[例] 判断“实现担保物权案件由担保财产所在地基层法院管辖，但担保财产标的额
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
超过基层法院管辖范围的，由中级人民法院管辖。”
[分析] 错误。实现担保物权由基层法院管辖，与标的额大小无关。
4.处理与救济
(1)符合规定。
①处理：当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许
拍卖、变卖担保财产；当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁
定准许拍卖、变卖担保财产。
②救济：当事人对该裁定不服的，应当自收到裁定之日起15日内提出异议，利害关
系人对该裁定不服的，自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内提出异议。
(2)不符合规定。
①处理：当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请。
②纠纷的解决：对于驳回申请的裁定，当事人可以通过诉讼等方式解决纠纷。
原理与逻辑
在实现担保物权的程序中，对法院作出的裁定如何救济，应当分情形处理。
1.肯定性裁定：法院裁定准许拍卖、变卖担保财产，该裁定可以强制执行，对当事
人以及利害关系人的权利均可能产生影响，故应当赋予当事人和利害关系人救济途径。
首先，实现担保物权是特别程序，不能申请再审、不能提出第三人撤销之诉，只能向
作出裁定的法院提出异议。
其次，当事人是程序的参与者，可以在收到裁定之日起15日内提出异议；利害关系
人没有参与该程序，可能后知后觉，可以在知道或者应当知道权利受损之日起6个月内提
出异议。
2.否定性裁定：法院裁定驳回申请，该裁定并没有对当事人之间的权利义务关系进
行确定，不会对当事人、利害关系人的权利义务产生影响，但此时当事人之间的担保权利
义务存在纠纷，可以通过和解、重新调解、诉讼、达成仲裁协议申请仲裁等方式解决担保
权利义务纠纷。
实务拓展
担保合同中的仲裁协议，对当事人申请实现担保物权的影响
根据《〈民法典〉担保制度司法解释》第45条规定
当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财
产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按
照以下情形分别处理：
(1)当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许
拍卖、变卖担保财产。
(2)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍
卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁。
(3)当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构
申请仲裁。
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专题二十二◎特别程序
原理与逻辑
1.诉讼和仲裁作为解决民事纠纷的两种途径，二者只能择一进行，有效的仲裁协议
排斥当事人通过诉讼方式解决纠纷。但实现担保物权作为一种特别程序，并不解决纠纷，
所以仲裁协议并不排斥当事人通过实现担保物权等特别程序实现权利。
2.法院受理实现担保物权的申请后，经审查，认为担保物权不存在纠纷的，裁定准
许拍卖、变卖担保财产。该裁定可以强制执行，当事人或者利害关系人有异议的可以向作
出该裁定的法院提出异议。
3.法院受理实现担保物权申请后，经审查，认为担保物权存在纠纷的，裁定驳回申
请。此时，当事人需要解决担保物权纠纷，由于此时担保合同存在仲裁协议，故当事人应
当向约定仲裁机构申请仲裁，不能向法院起诉。
>》真题示例
刘某与银行签订贷款合同，并以刘某本人拥有的一套房屋和王某拥有的一套房屋作
为抵押。同时约定因为发生纠纷由某仲裁委仲裁。还款期限届满，刘某无力归还借款，
银行向法院申请实现担保物权。刘某没有异议，王某对此提出异议，称抵押合同系因欺
诈而订立。关于本案表述正确的是?(2021年金题)
A.法院应当裁定驳回拍卖刘某房屋的申请，告知另行通过仲裁程序解决纠纷
B.法院应当裁定准许拍卖刘某的房屋
C.法院应当裁定驳回拍卖王某房屋的申请，告知另行通过仲裁程序解决纠纷
D.法院应当裁定准许拍卖王某房屋的申请
[分析与思路] 首先，本案在合同中约定发生纠纷由某仲裁委仲裁，该仲裁协议并
不妨碍当事人向法院申请实现担保物权。其次，刘某对实现担保物权没有异议，而王某
对实现担保物权存在实质异议，故法院可以裁定准许对刘某房屋的拍卖、变卖，而驳回
对王某房屋拍卖、变卖的申请；最后由于银行和王某就担保物权存在纠纷，故需要解决
纠纷，此时考虑到合同中存在仲裁协议，故银行和王某应当根据仲裁协议向某仲裁委申
请仲裁解决纠纷，而不能就担保物权纠纷向法院起诉。本题答案为BC。
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23
专题二十三
非讼程序之——督促程序
知识体系
1.请求给付的标的为金钱或者有价证券；
2.请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定；
要件
3.债权人没有对待给付义务；
4.支付令必须能够送达给债务人；
5.债权人未向法院申请诉前保全。
[注]债务人不在我国境内，或虽在我国境内，但需要公告送达，不适用督促程序
管辖
债务人住所地基层法院
1.支付令自作出之日起生效。
支付令
的效力
2.债务人应当在收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向法院提出书面异议。
3.债务人在15日内既不提出异议，又不履行义务，债权人可以向法院申请执行
异议
1.法院收到债务人提出的书面异议后，经形式审查，异议成立的，裁定终结督促程
效力
序，支付令失效。
2.支付令失效的，转人诉讼程序，但申请支付令一方当事人不同意起诉的除外
债务人
1.债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更
的异议
几点
债务清偿方式等异议的，不构成异议，不影响支付令效力。
说明
2.口头异议无效。
3.债务人收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他法院起诉的，不影
响支付令效力
考点精讲
一、概说
督促程序是一种非讼程序，并不解决实体争议，是在当事人之间的权利义务关系明
确，没有实质性争议的情况下快速实现权利的一种程序。由债权人向法院提出申请，法院
经审查后认为符合督促程序适用条件的，即向债务人发出支付令：
1.债务人应当在收到支付令之日起15日内向债权人履行债务；
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专题二十三0非讼程序之——督促程序
2.债务人对债权债务有异议的，可以在15日内提出书面异议，法院审查异议成立的，
裁定终结督促程序，支付令失效，转为诉讼程序解决债权债务纠纷，但申请人不同意起诉
的除外；
3.债务人收到支付令后15日内既不履行债务，又不提出书面异议的，债权人可以向
法院申请强制执行支付令。
二、程序要点
1.申请支付令的条件：
(1)请求给付的标的为金钱或者有价证券；
(2)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定；
(3)债权人没有对待给付义务；
(4)支付令必须能够送达给债务人；
(5)债权人未向法院申请诉前保全。
1.支付令必须能够通过直接送达、留置送达等方式送达给债务人，对于债务人不在
我国境内或者债务人下落不明需要公告送达的，不适用督促程序。即支付令可以留置送
达，但不能公告送达；
2.如果债权人尚有对待给付义务没有履行的，说明债权债务存在实质纠纷，不能适
用督促程序；
3.如果债权人已经申请诉前保全的，应当在法院采取保全措施之日起30日内起诉或
者申请仲裁，不能适用督促程序。
原理与逻辑
深度拓展
对有担保的债务能否适用支付令
对有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。
原因很简单，因为担保人不是被申请人，无法行使异议的权利，而如果主债务人不提
出异议而导致支付令产生强制执行力并约束担保人的话对担保人是不公平的。
引申一个问题：能否向担保人发出支付令?或者同时向债务人和担保人同时发出支
付令?
最高人民法院认为：如果向担保人发出支付令，则在申请人与被申请人之间将会同时
存在债权债务关系、担保关系等，同时还要考虑先诉抗辩权等问题，法律关系太过复杂，
已经超出督促程序只适用于法律关系简单、债权债务关系明确的案件范围，故不得对于担
保人适用支付令。①
[结论]支付令与担保人无关：
①对债务人发出的支付令对担保人没有约束力；
②债权人也不能申请向担保人发出支付令。
287
① 参见江必新主编：《新民诉法解释法义精要与实务指引(下)》,法律出版社2015年3月版，第1000-1002
页。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
2.管辖：债务人住所地基层法院。
[注意]不论标的额多大，督促程序均由基层法院管辖。
3.法院的审查：法院在受理申请后，审查债权人提供的事实、证据后，对债权债务
关系明确、合法的，在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定
驳回。
4.下列情形，法院应当裁定终结督促程序，已经发出支付令的，支付令失效。
(1)法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的；
(2)法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的；
(3)债务人收到支付令前，债权人撤回申请的。
在情形(1)中，督促程序和诉讼程序均是债权人实现权利的两种方式，二者不能同
时进行。督促程序作为非讼程序，以假定民事权利义务关系不存在争议为前提；但如果债
权人提起诉讼(不论是对债务人提起诉讼还是对担保人提起诉讼),则说明债权债务存在
纠纷，不再符合督促程序适用条件，应当终结督促程序，支付令失效①。同时既然债权人
已经提起了诉讼，故应当通过该诉讼程序解决纠纷。
原理与逻辑
>》真题示例
在情形(2)中，支付令必须能够送达给债务人，故如果发出支付令之日起30日内无
法送达债务人的，法院应当终结督促程序，支付令失效。
大山公司欠五岳公司5000万元，海伦公司提供抵押担保，因到期未支付，五岳公
司向法院申请对大山公司发出支付令。支付令发出后，五岳公司将海伦公司起诉至法
院，要求其履行担保责任，以下哪些选项正确?(2019年金题)
A.该支付令对大山公司有拘束力，对海伦公司没有拘束力
B.该支付令对大山公司和海伦公司均有拘束力
C.五岳公司对海伦公司提起诉讼，不影响支付令效力
D.五岳公司对海伦公司提起诉讼，支付令失效
[分析与思路]本题考查两个问题，一是支付令对担保人的效力问题，二是提起诉
讼对于支付令的效力问题。首先，债权人申请向债务人发出支付令，该支付令对担保人
没有拘束力，其原因很简单，担保人并不是督促程序的被申请人，无法行使异议的权
利，而如果主债务人对支付令不提出异议而导致支付令产生强制执行效力并约束担保人
的话对担保人是不公平的，故A选项正确，B选项错误。其次，支付令发出后，如果债
权人提起诉讼(不论是对债务人提起诉讼还是对担保人提起诉讼),则说明债权债务存
在纠纷，不再符合督促程序适用条件，法院应当裁定终结督促程序，支付令失效，故C
选项错误，D选项正确。本题答案为AD。
288
① 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著:《《最高人民法院新民事诉讼法司法解释》理解与适
用(下)》,人民法院出版社2022年版，967页。
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专题二十三○非讼程序之——督促程序
5.支付令的效力
(1)支付令自作出之日起发生法律效力；
(2)债务人应当在收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向法院提出书面异议；
(3)债务人在15日内既不提出异议，又不履行义务，债权人可以向法院申请执行。
法院向债务人发出支付令，并不意味着法院在实体上认可了债权人主张的债权，支付
令是否产生强制执行效力完全取决于债务人的态度：
原理与逻辑
债务人认可债权债务关系的，可以选择清偿债务，或者不提出异议，如果债务人不提
出异议，支付令产生强制执行效力。
债务人不认可债权债务关系的，可以提出书面异议，债务人提出书面异议的，法院审
查，异议成立的，说明债权债务存在实质纠纷，法院裁定终结督促程序，转为诉讼程序解
决纠纷。
支付令自作出之日起发生法律效力，此时产生催促债务人履行债务或者提出异议的效
力；债务人15日内既不提出异议，又不履行债务的，支付令取得强制执行效力。
一命题角度
[注意]发生法律效力和取得强制执行力是两个不同的概念，请同学们注意区别。
[例]判断“支付令只有在债务人15日内不提出异议也不履行债务才产生法律
效力。”
[分析] 错误。支付令自作出之日起发生法律效力；债务人15日内不提出异议产生强
制执行的效力。
6.关于异议
(1)异议的效力：
法院收到债务人提出的书面异议后，经形式审查，异议成立的，裁定终结督促程序，
支付令自行失效；支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令一方当事人不同意起诉的
除外。
如申请支付令的一方当事人不同意起诉，应当自收到终结督促程序裁定之日起7日内
向法院提出，否则视为同意转入诉讼程序，其申请支付令的时间视为起诉时间。
(2)关于异议：
①对支付令的异议要求书面，口头异议无效。
②债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债
务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。
③债务人收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他法院起诉的，不影响
支付令效力。
[注意]债务人向其他法院起诉不影响支付令的效力，但如果债务人向发出支付令的
法院起诉，将会影响支付令的效力。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
·总结与归纳
起诉行为对支付令效力的影响
1.债权人起诉：人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉
(1)债务人向作出支付令的法院起诉，视为书面异议，法院裁定终结督促程序，支付
(2)债务人向其他法院起诉，不影响支付令的效力。
讼的，法院裁定终结督促程序，已经发出支付令的，支付令失效。
令失效；
2.债务人起诉：
深度拓展
甲公司和乙公司住所地均在H市D区，甲公司和乙公司签订借款合同，合同约定
发生纠纷应当由H仲裁委仲裁。后乙公司逾期未偿还借款，甲公司向H市D区法院申
请支付令，D区法院应当如何处理?(2025年金题)
A.不予受理甲公司的申请，告知甲公司向H市中院起诉
B.受理甲公司的申请，向乙公司发出支付令
C.不予受理甲公司的申请，告知甲公司向H市D区法院起诉
D.不予受理甲公司的申请，告知甲公司向H仲裁申请仲裁
[分析与思路] 本题的核心考点在于当事人之间的借款合同存在仲裁条款，当事人
是否可以向法院申请支付令?我们从基本原理分析，仲裁协议作为一个纠纷解决条款，
是当事人对于纠纷解决方式作出的选择——如果发生纠纷，只能申请仲裁，不能提起诉
讼。而督促程序作为一种非讼程序，其适用前提是债权债务不存在纠纷，既然当事人之
间没有发生纠纷，那自然就与仲裁协议没有关系。所以请同学们记住一个结论：仲裁协
议作为一个纠纷解决条款，仅仅排斥当事人通过诉讼方式解决纠纷，并不排斥当事人通
过非讼程序实现权利。
具体到本案中，虽然甲、乙公司的借款合同中存在仲裁条款，但不影响甲公司申请
法院向乙公司发出支付令。当然，考虑一个细节问题，申请支付令应当由债务人乙公司
住所地基层法院管辖，故甲公司向H市D区法院申请支付令，D法院应当依法受理甲
公司的申请后向乙公司发出支付令，B选项正确。本题答案为B。
[举一反三]我们继续拓展一个问题。如果D区法院向乙公司发出支付令后，乙公
司在收到支付令之日起15日内提出书面异议，法院审查认为异议成立的，应当如何
处理?
一般而言，债务人提出的书面异议成立，法院应当裁定终结督促程序，支付令失
效，转为诉讼程序，但申请方不同意的除外。但具体到本案中，债务人乙公司的异议成
立，说明债权债务有纠纷，一方面，法院应当裁定终结督促程序，支付令失效；另一方
面，由于当事人的借款合同中存在仲裁条款，故此时法院不能转为诉讼程序，当事人应
当根据仲裁协议向H仲裁委申请仲裁解决借款合同纠纷。
综上，甲、乙公司的借款合同存在仲裁协议，甲公司可以向乙公司住所地D区法院
申请支付令，法院应当依法受理后向乙公司发出支付令。
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专题二十三 ◎非讼程序之——督促程序
(1)如果乙公司在15日内没有提出异议，甲公司可以申请对乙公司强制执行——
当事人之间没有纠纷，跟仲裁协议无关；
(2)如果乙公司在15日内提出书面异议，法院审查认为异议成立的，裁定终结督
促程序，支付令失效，当事人可以根据仲裁协议申请仲裁——当事人之间存在纠纷，根
据仲裁协议申请仲裁解决纠纷。
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专题二十四
非讼程序之——公示催告程序
□知识体系
1.情形：一是按规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失。
二是依法可以申请公示催告的其他事项。
适用条件
2.启动：票据最后持有人申请。
3.管辖：票据支付地基层法院
止付通知
法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内公告，催促利害关系人
申报权利，公示催告的期间由法院决定，但不得少于60日
止付通知
的效力
支付人收到通知后应停止支付；公示催告期间，转让票据行为无效
利害关系人应当在公示催告期间向法院申报权利(根据司法解释规定，在公示催告期限
利害关系
届满后，除权判决作出前，利害关系人都可以申报权利)。
人的申报
法院收到申报后，应裁定终结公示催告程序，申请人或申报人可以通过起诉方式解决
争议
除权判决
在公示催告期间无人申报，或者申报被驳回，法院根据申请人申请，判决宣告票据无
效；判决应当公告，自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付
审理组织
公示催告阶段可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应组成合议庭审理
对利害关系
利害关系人因正当理由不能在判决前向法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日
人的救济
起1年内，可以向作出判决的法院起诉
考点精讲
一、概述
公示催告程序是指票据持有人因票据被盗、遗失或者灭失，或者法律规定的其他事
件，法院根据当事人的申请，以公告的方式催告利害关系人在一定期间内申报权利，如果
逾期没人申报或者申报被驳回，根据申请人的申请，依法作出除权判决，宣告票据无效，
同时失票人取得票据权利的制度。
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专题二十四◎非讼程序之——公示催告程序
二、主要考点
1.适用条件。
(1)情形：一是按规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失；二是依法可以申请
公示催告的其他事项。
(2)启动：票据最后持有人申请。
(3)管辖：票据支付地基层法院。
2.止付通知。
法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内公告，催促利害关系
人申报权利，公示催告的期间由法院决定，但不得少于60日。
3.止付通知的效力。
支付人收到通知后应停止支付；公示催告期间转让票据行为无效。
4.法律后果。
(1)利害关系人的申报权利。
利害关系人在公示催告期间(司法解释将该时间拓展到“除权判决作出前”)申报
权利的，法院应当通知权利人向法院出示票据，并通知申请公示催告的人查看票据。
如果申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据一致，则申报成立，法院裁定终结
公示催告程序，申请人和申报人可以通过起诉方式解决纠纷。
如果申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致，则申报不成立，法院裁定
驳回申报。
(2)无人申报权利或者申报被驳回。
在公示催告期间无人申报，或者申报被驳回，法院根据申请人申请，判决宣告票据无
效；判决应当公告，自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付；支付人拒不支付
的，有权以支付人为被告，提起诉讼。
如果公告期间届满，没有人申报权利或者申报都被驳回，则说明申请人是票据的权利
人这一事实没有纠纷，故申请人可以申请法院作出除权判决，宣告票据无效，同时，申请
人可以持除权判决要求支付人支付票据金额。
如果在除权判决作出前有人申报权利，且申报成立，则说明票据权利义务有纠纷，公
示催告程序作为非讼程序不解决纠纷，应当裁定终结公示催告程序，当事人可以通过诉讼
等方式解决票据权利义务纠纷。
原理与逻辑-
命题角度
1.利害关系人只要在除权判决作出前即可申报权利。
2.利害关系人申报权利的，法院不对票据权利义务进行实质审查，只能形式上审查
申报的票据与公示催告的票据是否一致，如果一致，则申报成立——裁定终结公示催告程
序；如果不一致，则申报不成立——裁定驳回申报。
3.除权判决只能根据申请人的申请作出，法院不能依职权作出除权判决。
4.除权判决不具有强制执行效力，申请人持除权判决要求支付人支付，支付人拒绝
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
支付的应当以支付人为被告提起诉讼。说得直白一点，除权判决就相当于法院给申请人做
了一张新票据，申请人可以持这张新票据请求支付人支付，支付人拒不支付的可以起诉支
付人，但不能持这张新的票据申请对支付人强制执行。
》真题示例
关于公示催告程序中法院作出的除权判决，下列哪一说法是正确的?(2022年金题)
A.因具有排除他人对票据享有权利的效果，属于形成判决
B.因申请人可凭判决要求支付票据上记载的金钱数额，属于执行依据
C.因不具有解决实质争议的效果，属于非诉程序的判决
D.因具有推定票据权利归申请人所有的效果，属于确权判决
[分析与思路]本题考查除权判决的性质与效力。确认之诉的判决为确认判决，给
付之诉的判决为给付判决，形成之诉的判决为形成判决。故首先我们需要回答的问题是
公示催告程序到底是确认之诉、给付之诉还是形成之诉?显然——诉的分类的前提是
“诉”,而公示催告程序作为非讼程序，根本就不是一个“诉”,故不可能是确认之诉、
给付之诉、形成之诉，故该程序中作出的除权判决固然不属于确认判决、给付判决和形
成判决中的任意一种，排除A、D选项，C选项表述正确。B选项考查除权判决的效力，
公示催告期间届满无人申报或者申报被驳回的，法院可以根据申请人的申请作出除权判
决，宣告票据无效，申请人有权持除权判决向支付人请求支付，支付人拒绝支付的，申
请人可以向法院起诉，可见除权判决不能直接成为执行根据，B选项错误。本题答案
为C。
5.审理组织。
公示催告程序分为公示催告阶段和除权判决阶段，其中：
(1)公示催告阶段由审判员一人独任审理；
(2)判决宣告票据无效的(除权判决阶段),应当组成合议庭审理。
6.对利害关系人的救济。
利害关系人因正当理由不能在判决前向法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之
日起1年内，可以向作出除权判决的法院起诉。
因正当理由未能在除权判决作出前向法院申报权利的利害关系人，可以通过起诉的方
式救济其权利，注意：
1.起诉期限是自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，而不适用一般的诉讼时效
规则。
命题角度
2.管辖法院是作出除权判决的法院，而不适用一般的票据纠纷的管辖规则。
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专题二十四○非讼程序之——公示催告程序
甲公司和乙公司之间签订买卖合同，后甲公司将一张承兑汇票背书转让给乙公司作
为付款。乙公司要求银行付款时，发现该汇票已经由丙公司申请公示催告程序，公示催
告期间届满，无人申报权利，丙公司申请法院对该汇票作出了除权判决。乙公司可以哪
些方式救济?(2023年金题)
A.把汇票退给甲公司，要求甲公司通过其他方式支付货款
B.向作出除权判决的法院提出第三人撤销之诉
C.向作出除权判决的法院申请再审
D.向作出除权判决的法院起诉丙公司
[分析与思路] 本题是对实体法和程序法的融合考查。从程序法的角度，首先，公
示催告程序作为非讼程序，不能适用再审，也不能适用第三人撤销之诉，B、C选项错
误。其次，丙公司经公示催告程序后申请法院作出了除权判决，乙公司作为利害关系人
因正当理由不能在除权判决作出前向法院申报权利，可以自知道或者应当知道判决公告
之日起1年内，向作出除权判决的法院起诉，故本题D选项正确。从实体角度而言，甲
公司将一张承兑汇票背书转让给乙公司作为付款，因为该承兑汇票被宣告无效，导致乙
公司无法行使票据权利，乙公司可以向其前手甲公司退票，并请求甲公司另行给付买卖
合同关系下的对价，故乙公司可以将该汇票退给甲公司，要求甲公司通过其他方式支付
货款，A选项正确。本题答案为AD。
[命题角度与常见错误分析]很多同学能够直接根据《民事诉讼法》公示催告程序
中对利害关系人的救济规定判断出D选项的正确，但是忽略了甲、乙公司之间的票据实
体权利义务关系，导致漏选A选项。故注意提醒同学们在现在实体法与程序法融合考查
的趋势之下，需要全面、细致地对选项进行逐一判断。
》真题示例
技术流
非讼程序规律总结
同学们在学习特别程序、督促程序、公示催告程序时感觉程序繁琐，我们总结如下
规律：
首先，特别程序(选民资格除外)、督促程序、公示催告程序作为非讼程序，其共同
特点在于不解决纠纷，所以只要在表述中出现“经调解”“组织双方当事人进行辩论”
“对纠纷进行实质审查”“要求XX提供证据证明其对XX享有实体权利”“要求XX对XX
事实承担证明责任”等解决实体纠纷的表述均为错误。
其次，特别程序(选民资格除外)、督促程序、公示催告程序作为非讼程序，一审终
审，且不适用再审和第三人撤销之诉，故只要在非讼程序中看到上诉、再审、第三人撤销
之诉等，均为错误。
最后，特别程序(选民资格除外)、督促程序、公示催告程序在程序设计上具有类似
套路，即首先由申请人向法院提出申请，法院经过形式审查：
1.如果不存在纠纷，符合法定条件，法院根据申请人的申请作出相应判决、裁定，
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实现其权利；
2.如果存在纠纷，直接终结程序，当事人可以通过诉讼等方式解决纠纷。
具体如下表所示：
符合条件
裁定确认调解协议效力，该裁定可以强制执行
确认调解
协议效力
不符合条件
裁定驳回申请，当事人可以通过变更或重新达成
调解协议，或者诉讼方式解决纠纷
实现担保
符合条件
裁定实现担保物权，该裁定可以强制执行
物权
不符合条件
裁定驳回申请，当事人可以起诉
无纠纷(15日内不提出书面异议)
支付令可以强制执行
督促程序
有纠纷(15日内提出书面异议)
终结督促程序，转人诉讼程序解决纠纷
公示催告
无纠纷
经权利人申请作出除权判决，宣告票据无效，申
(无人申报权利或者申报被驳回)
程序
请人持除权判决要求支付人支付票据金额
有纠纷(有人申报权利)
终结公示催告程序，当事人可以起诉
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专题二十五
执行程序
执行是指法院的执行机构(执行局)依照法定程序，对生效的法律文书确定的给付内
容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。
执行程序是为了实现生效法律文书确定的权利义务，执行程序中不解决纠纷，如果出
现实体权利义务纠纷，则应当通过诉讼方式解决。
第一节 执行开始
□知识体系
1.法院制作的具有执行内容的生效法律文书，包括民事判决、裁定、调解书与支付令和刑事
执行
裁判的财产部分。
根据
2.其他机关制作的由法院执行的法律文书，包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，
仲裁机构制作的依法由法院强制执行的仲裁裁决书。
3.人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者国外仲裁机构裁决的裁定书
生效的法律文书执行，一般应由当事人申请，但下列情形可以直接由审判庭移
送执行庭执行。
移送执行
1.生效的具有给付赡养费、扶养费、抚养费内容的法律文书。
执行的
2.民事制裁决定书。
启动
3.刑事附带民事判决、裁定、调解书。
4.环保公益诉讼以及检察机关提起的公益诉讼的生效判决、裁定
申请执行
1.申请执行的条件：(1)权利义务主体明确；(2)给付内容明确。
2.申请执行的时效：2年
1.诉讼程序所制作的判决、裁定、调解书，由一审法院或者与之同级的被执行
财产所在地法院执行；
执行
管辖
管辖的确定
2.非讼程序所制作的裁定书、支付令等，由作出裁定、支付令的法院或者与之
同级的被执行财产所在地法院执行；
3.其他机构制作的法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院
执行
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续表
两个以上法院都有管辖权的(共同管辖),当事人可以向其中一个法院申请执
共同管辖
行(选择管辖),当事人向两个以上法院申请的，由最先立案的法院管辖(先
立案的法院管辖),法院在立案前发现其他有管辖权的法院已经立案的，不得
重复立案；立案后发现其他有管辖权的法院已经立案的，应当撤销案件
执行
异议提出
收到执行通知书之日起10日内
管辖
异议处理异议成立——撤销执行案件，告知当事人向有管辖权的法院申请执
行。异议不成立——裁定驳回
管辖权异议
救济
当事人对执行管辖权异议的裁定不服，可以向上一级法院申请复议
异议不
停止执行管辖权异议审查以及复议期间不停止执行
被执行人或者被执行财产在外地的，可以委托当地法院代为执行。受托法院收到委托函件后，
委托
必须在15日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托法院；受托
执行
法院自收到委托函件之日起15日内不执行的，委托法院可以请求受托法院的上级法院指令受
托法院执行
执行
执行员接到申请执行书或者移交执行书后，应当在10日内向被执行人发出执行通知，并可以
通知
立即采取强制措施
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考点精讲
一、执行根据(执行以生效法律文书为根据原则)
执行必须以生效的法律文书为根据，以下法律文书可以成为执行的根据：
1.法院制作的具有执行内容的生效法律文书，包括民事判决、裁定、调解书与支付
令，刑事裁判中的财产部分。
2.其他机关制作的由法院执行的法律文书，包括公证机关依法赋予强制执行效力的
债权文书，仲裁机构制作的依法由法院强制执行的仲裁裁决书。
3.人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者国外仲裁机构裁决的裁定书。
二、执行的启动
1.移送执行：生效的法律文书执行，一般应由当事人依法提出申请，但是下列生效
文书可以直接由审判庭移送执行机构执行：
(1)具有给付赡养费、扶养费、抚养费内容的法律文书；
(2)民事制裁决定书；
(3)刑事附带民事判决、裁定、调解书；
(4)环保公益诉讼以及检察机关提起的公益诉讼的生效判决、裁定。
2.申请执行：生效法律文书上所确定的权利人根据生效法律文书，在对方不履行义
务的情况下，向有管辖权的法院申请执行。
(1)申请执行应当满足下列条件：
①权利义务主体明确；
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专题二十五◎执行程序
②给付内容明确。
法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。
符合上述条件的，法院应当在7日内立案；不符合上述条件之一的，法院应当在7日
内裁定不予受理。
(2)申请执行的时效：2年。
命题角度
三、执行管辖
1.管辖的确定
总结与归纳
此处的2年为申请执行的时效。
1.既然是时效，故该2年适用中止、中断的规定。
2.既然是时效，故申请执行人超过申请执行时效期间向法院申请强制执行的，应予
受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，法院经审查异议成立的，裁定不予执行。
被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行
回转的，法院不予支持。
3.时效的计算：(1)从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；(2)法律文书规
定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；(3)法律文书未规定履行期间的，
从法律文书生效之日起计算；(4)生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行
时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。
(1)生效的民事判决、裁定、调解书，以及刑事判决、裁定的财产部分，由一审法院
或者与一审法院同级的被执行财产所在地法院执行。
(2)发生法律效力的确认调解协议效力、实现担保物权的裁定以及支付令，由作出该
裁定、支付令的法院或者与之同级的被执行财产所在地法院执行；认定财产无主的判决，
由作出该判决的法院将无主财产收归国家或者集体所有。
(3)法律规定的由法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所
在地法院执行。
文书类型
执行管辖
诉讼程序
一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院
非讼程序
作出该文书的法院或者与之同级的被执行财产所在地法院
其他
被执行人住所地或者被执行财产所在地法院
2.共同管辖：两个以上法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个法院申请执行，
当事人向两个以上法院申请执行的，由最先立案的法院管辖，法院在立案前发现其他有管
辖权的法院已经立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的法院已经立案的，应
当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产移交先立案的法院处理。
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3.执行管辖异议
(1)异议的提出：收到执行通知书之日起10日内；
(2)异议的处理：异议成立——裁定撤销案件，告知当事人向有管辖权的法院申请执
行，异议不成立——裁定驳回；
(3)救济：当事人对执行管辖权异议的裁定不服，可以向上一级法院申请复议；
(4)管辖权异议、复议的效果：管辖权异议审查、复议期间不停止执行。
·总结与归纳-
实务拓展
诉讼管辖VS.执行管辖
诉讼管辖
执行管辖
一个案件两个以上法院都有管辖权的，原告(或申请人)可以选择向其
共同管辖与选择管辖
中一个法院起诉(或申请执行),原告(或申请人)先后向两个法院起
诉(或申请执行)的，由最先立案的法院管辖
在诉讼中，后立案的法院应当
在执行中，后立案的法院应当裁定撤
后立案的法院如何处理
裁定移送管辖
销案件
提出管辖权异议的时间
提交答辩状期间
收到执行通知书10日内
异议成立后的处理
裁定移送管辖
裁定撤销案件
管辖权异议的救济
上诉
上级复议
执行管辖能否适用协议管辖、应诉管辖的规则?
最高人民法院在一则公报案例①中指出：执行管辖是法定的，当事人只能依法向法律
规定的有管辖权的法院申请执行，不允许通过协议的方式确定执行管辖法院，没有管辖权
的法院也不会因为当事人没有提出管辖权异议而取得管辖权。即执行管辖中不存在协议管
辖、应诉管辖的问题。
[例1]乙市的宜欣公司，向甲市仲裁委申请仲裁，获得生效裁决后，向乙市法院
申请强制执行丙市宁宇公司的财产。宁宇公司提出执行管辖异议，表示自己在乙市无财
产可执行，随后又撤回了该执行管辖异议，但提出了不予执行申请。请问就法院的执行
管辖权，下列哪一个选项是正确的?(2023年金题)
A.乙市中院因宁宇公司提出不予执行申请而获得管辖
B.甲市中院有执行管辖权
C.丙市中院有执行管辖权
D.乙市中院因宁宇公司撤回执行管辖异议而获得管辖
300
》真题示例
① 参见“大庆筑安建工集团有限公司、大庆筑安建工集团有限公司曲阜分公司与中煤第六十八工程有限公司施
工合同纠纷案”,最高法2015执申字第42号，载《最高人民法院公报》2016年第9期。
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专题二十五◎执行程序
[分析与思路]本题考查执行的管辖。仲裁裁决书由被执行人住所地或者被执行财
产所在地中院执行，题目并未告知被执行财产所在地，故只能确定被执行人宁宇公司住
所地(丙市)中院有执行管辖权，故本题C选项正确。甲市中院是仲裁机构所在地法
院，没有执行管辖权，B选项错误；乙市中院是申请执行人宜欣公司住所地法院，没有
执行管辖权，同时执行中亦不存在应诉管辖的问题，故没有管辖权的乙市中院不会因为
被执行人宁宇公司不提出管辖权异议、撤回管辖权异议、提出不予执行抗辩等取得管辖
权，故A、D选项错误。本题答案为C。
[例2] A市B区的甲公司和C市D区的乙公司签订买卖合同，约定发生纠纷到
设立在A市的A仲裁委员会解决，生效裁决由A市B区法院执行。甲公司就买卖合
同向A仲裁委申请仲裁，A仲裁委裁决支持甲公司的请求。乙公司未履行，甲公司查
到乙公司有很多财产在C市E区仓库，拟申请执行。下列有执行管辖权的法院是?
(2023年金题)
A.C市D区法院和C市E区法院有执行管辖权
B.C市中院有执行管辖权
C.A市中院有执行管辖权
D.A市B区法院有执行管辖权
[分析与思路]本题考查执行管辖问题。首先，甲公司和乙公司之间的买卖合同约
定了仲裁协议，发生纠纷案件应当由A仲裁委仲裁，该仲裁协议有效，当事人发生纠纷
应当向A仲裁委申请仲裁。其次，仲裁裁决具有强制执行效力，当事人申请执行仲裁裁
决应当向被申请人住所地或者被执行财产所在地中院管辖。被执行人乙公司住所地在C
市D区，对应的中级人民法院为C市中院；被执行财产所在地为C市E区，对应的中
级人民法院为C市中院，故本案权利人只能向C市中院申请执行。最后，执行中不存在
协议管辖、应诉管辖的问题，故本案中当事人协议约定生效裁决由A市B区法院执行，
该管辖协议无效。权利人只能向C市中院申请执行。本题答案为B。
四、委托执行
被执行人或者被执行财产在外地的，可以委托当地法院代为执行。受托法院收到委托
函件后，必须在15日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委
托法院；受托法院自收到委托函件之日起15日内不执行的，委托法院可以请求受托法院
的上级法院指令受托法院执行。
五、执行通知
执行员应当在接到申请执行书或者移交执行书后10日内向被执行人发出执行通知，
并可以立即采取强制措施。
[注意]法院接到申请执行书或者移交执行书后可以立即采取强制措施，不以发出通
知为前提。
301
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第二节 执行 阻却
知识体系
302
1.执行中，被执行人或者他人向法院提供担保。
2.经申请执行人同意。
条件与后果
3.应当向法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入
笔录，并由申请执行人签名或者盖章。
由法院决定暂缓执行以及暂缓执行的期限
符合下列情形之一的，法院可以依申请人的申请恢复执行，并直接裁定执
执行
行担保财产或者保证人的财产：
担保
恢复执行
1.暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务的；
2.暂缓执行期间被执行人或担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产的。
[注意]不得将担保人变更、追加为被执行人，不考虑担保的先诉抗辩权
1.执行范围限制：执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义
务部分的财产为限。
担保人权利保障2.担保期间限制：担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保
证人财产的，法院不予支持。
3.追偿权：担保人承担担保责任后，可以通过诉讼方式向被执行人追偿
法院可以裁定中止执行，申请人可以申请解除查封、扣押、冻结。
法律效果
[注意]法院不得根据和解协议制作调解书，也不得根据当事人达成的以物
抵债协议下达以物抵债裁定书
履行完毕
法院作执行结案处理(执行终结)。
因为迟延履行、瑕疵履行造成损失的可以另行起诉赔偿
权利人可以选择：
1.申请法院恢复对原生效法律文书的执行；
2.就和解协议提起诉讼
执行
和解
法律后果
拒不履行
恢复执行和就和解协议起诉只能二选一：
(1)申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行
注意
法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。
(2)恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议
提起的诉讼，人民法院不予受理
当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行
法院提起诉讼
执行和解协议中约定担保条款，且担保人向法院承诺自愿接受直接强制热
担保问题
行的，恢复执行原生效法律文书后，法院可以依申请执行人申请及担保条
款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产
执行
执行完毕后，据以执行的法律文书确有错误被法院撤销的，对已经执行的财产，法院应当作
回转
出裁定，责令取得财产人返还，拒不返还的，强制执行
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专题二十五◎执行程序
考点精讲
一、执行担保(《执行担保若干问题的规定》)①
1.适用条件及后果
(1)执行中，被执行人或者他人向法院提供担保；
(2)经申请执行人同意；
(3)应当向法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并
由申请执行人签名或者盖章；
(4)法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限。
2.恢复执行
符合下列情形之一的，法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保
财产或者保证人的财产：
(1)暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务；
(2)暂缓执行期间被执行人或担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的。
在执行中的担保，只要暂缓执行期限届满，义务人仍不履行义务，或者暂缓执行期间
被执行人或担保人转移、隐藏、变卖、毁损担保财产，法院即可依据申请人的申请恢复执
行，直接执行担保财产或执行担保人的财产，无需将担保人变更、追加为被执行人，也无
需考虑担保人的先诉抗辩权。
~命题角度
3.担保人的权利保障
(1)执行范围限制：执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的
财产为限。
(2)担保期间限制：担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产
的，人民法院不予支持。
(3)追偿权：担保人承担担保责任后，可以通过诉讼方式向被执行人追偿。
原理与逻辑
担保期间的计算
暂缓执行期间
担保期间
0
A
B
根据司法解释规定：担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。
如图所示，假设在0点担保人提供担保(假设担保书约定暂缓执行一年，担保期间为
一年),经申请人同意，法院决定接受担保而暂缓执行。此时首先从0点计算暂缓执行期
限一年，即OA段为暂缓执行期间；暂缓执行期限届满(A点)计算担保期间一年，即
303
①《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》,自2018年3月1日施行，2020年12月23日经《最高人民法
院关于修改十八件执行类司法解释的决定》修改。
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民事诉讼法(专题讲座精讲卷
AB段为担保期间。
首先暂缓执行期间(OA段)暂缓执行，除非被执行人或担保人转移、隐匿、变卖、
毁损担保财产，否则法院不会对被执行人采取执行措施。
暂缓执行期间届满(即到A点),义务人即应当及时履行义务，否则权利人可以申请
恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。即在担保期间(AB段)内权利
人可以申请执行担保财产或者保证人的财产。
担保期间届满(即到B点)后，担保人不再承担担保责任，申请执行人申请执行担
保财产或者保证人财产的，法院不予支持。他人提供担保的，法院可以依其申请解除对担
保财产的查封、扣押、冻结。
》真题示例
廖某出借10万元给黄某，到期后，黄某无力清偿，廖某起诉黄某获得胜诉判决后
申请对黄某强制执行。黄某的好友李某向法院提交保证书，愿意用自己的一辆汽车作为
担保，经廖某同意，法院决定暂缓执行6个月。但当事人并未就该汽车办理抵押登记。
6个月后黄某仍然无力清偿，下列选项正确的是?(2023年金题)
A.廖某向法院申请恢复强制执行
B.廖某向法院申请对李某的汽车实现担保物权
C.李某仅在黄某财产不足以清偿的范围内承担担保责任
D.廖某应将该车交由法院拍卖
[分析与思路] 本题考查执行担保。在执行中被执行人或者他人向法院提供担保，
经申请人同意，法院可以决定暂缓执行。被执行人或者他人以财产提供担保，可以依
法办理担保物权公示手续，已办理公示手续的，申请人可以依法主张优先受偿权。可
见是否办理担保物权登记手续仅仅影响申请执行人是否具有优先受偿权，并不影响执
行担保的效力。关于执行担保，暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂
缓执行期间被执行人或担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，法院可
以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得
将担保人变更、追加为被执行人，也无需考虑担保人的先诉抗辩权。故本案中暂缓执
行期限届满，被执行人黄某仍不履行义务，申请人廖某可以申请法院恢复执行，法院
可以直接对担保财产(汽车)采取拍卖、变卖等执行措施，A、D选项正确。当然，
廖某无需另行通过实现担保物权等特别程序实现担保物权，也无需考虑李某的先诉抗
辩权，B、C选项错误。本题答案为AD。
二、执行和解(《执行和解若干问题的规定》①)
执行中不允许法院组织当事人调解，但当事人可以行使处分权，自行互谅互让，达成
和解协议对生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容进行
变更，称之为执行和解。
304
①《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》,自2018年3月1日施行，2020年12月23日经《最高人民法
院关于修改十八件执行类司法解释的决定》修改。
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专题二十五○执行程序
1.形式
(1)各方当事人共同向法院提交书面和解协议的；
(2)一方当事人向法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；
(3)当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签
名或者盖章的。
2.和解的效果：达成和解协议后，法院裁定中止执行，申请人可以申请解除查封、
扣押、冻结。
法院不允许根据当事人的和解协议制作调解书，也不允许根据当事人的和解协议制作
以物抵债裁定书。
执行必须严格以生效法律文书为根据。当事人可以通过和解协议变更生效法律文书的
内容，但不允许法院改变原生效法律文书。如果法院根据和解协议制作调解书或者以物抵
债裁定书，则是通过调解书或者裁定书改变了原生效法律文书，违背了执行以生效法律文
书为根据的原则。
(1)和解协议履行完毕——法院作执行结案处理，即裁定执行终结。但因被执行人迟
延履行、瑕疵履行遭受损害的，申请人可以向执行法院另行提起诉讼。
(2)拒不履行和解协议的——申请人可以选择申请恢复执行或者就和解协议起诉，但
二者只能择一。
①恢复执行：恢复执行后，申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，法院不予
受理。
②就和解协议起诉：申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可
以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的
保全措施。
当然，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院
提起诉讼，执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被
执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复
执行。
原理与逻辑
《执行和解规定》将执行和解协议的性质确定为一种民事合同，具有可诉性，故当事
人不仅可以根据和解协议提起给付之诉，也可以就和解协议提起确认之诉和形成之诉。
M命题角度
原理与逻辑
3.法律后果
1.当义务人拒不履行和解协议时，权利人可以起诉要求履行和解协议(给付之诉);
2.当事人可以起诉要求确认和解协议无效(确认之诉)或者撤销和解协议(形成之
诉)。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
·总结与归纳
命题角度
原理与逻辑
执行和解中的三种诉讼
(1)和解协议履行完毕后执行终结，但迟延履行、瑕疵履行等造成损失的可以另行起
诉赔偿；
(2)义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择就和解协议提起诉讼(要求履行
和解协议);
(3)当事人、利害关系人可以就和解协议提起诉讼请求确认和解协议无效或者撤销和
解协议。
以上执行和解中的三种诉讼均由执行法院管辖。
4.执行和解中的担保
执行和解协议中约定担保条款，且担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议
时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，法院可以依申请执行人申请及
担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
执行和解中的担保，除非担保人承诺自愿接受强制执行，否则不能直接根据执行和解
协议中的担保条款直接裁定执行担保财产或者担保人的财产。
执行担保与执行和解中的担保
[例1]法院终审判决乙公司向甲公司支付货款200万元。甲公司申请强制执行，在
执行中案外人丙公司以其名下的一处厂房为乙公司应当支付的货款提供担保，经甲公司同
意后，法院决定暂缓执行6个月。暂缓执行期限届满，乙公司仍未履行义务。经甲公司申
请法院恢复执行，能否直接裁定执行丙公司的厂房?
[例2] 法院终审判决乙公司向甲公司支付货款200万元。甲公司申请强制执行，在
执行中，甲、乙公司达成和解协议，约定乙公司在一个月内向甲公司支付货款160万元，
甲公司放弃其他权利主张。同时案外人丙公司在和解协议中承诺以其名下的一处厂房作为
担保。和解协议约定的履行期限届满，乙公司拒不履行和解协议，甲公司申请恢复对原生
效判决的执行，法院恢复执行后，能否直接裁定执行丙公司的厂房?
[分析]例1是执行担保，暂缓执行期限届满后乙公司仍未履行义务的，甲公司可以
申请恢复执行，恢复执行的，法院可以直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
例2是执行和解中的担保，担保人丙公司并没有承诺自愿接受强制执行，故恢复执行
后，法院不能直接裁定执行担保财产或者担保人的财产。
同学们可能会产生疑惑，执行担保和执行和解的担保的核心区别是什么?
我们从底层逻辑分析：在例1(执行担保)中，担保人丙公司是为生效判决所确定货
款给付义务提供担保，生效判决可以作为执行根据，故恢复执行生效判决时，当然可以据
此直接执行担保财产。
例2(执行和解的担保)中，担保人丙公司是为执行和解协议约定的货款给付义务提
供担保，我们反复强调，执行和解协议的本质是一个民事合同，不能直接作为执行根据，
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专题二十五◎执行程序
故担保人丙公司为执行和解协议提供担保只是普通的民事担保，除非担保人丙公司明确承
诺接受强制执行，否则不能直接裁定执行担保财产。
·总结与归纳
执行和解协议的本质是一个民事合同，故：
(1)当事人、利害关系人可以就和解协议起诉。
①义务人拒不履行和解协议的，权利人可以就和解协议起诉(给付之诉);
②当事人、利害关系人可以请求确认和解协议无效(确认之诉)或者撤销和解协议
(形成之诉);
(2)执行和解协议中的担保是普通民事担保，除非担保人明确承诺自愿接受强制执
行，否则不能直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
>》真题示例
[例1]张三向甲小额贷款公司(以下简称甲公司)借款十万元，后张三逾期未归
还借款和利息。甲公司起诉张三，法院判决张三向甲公司偿还借款十万元，张三拒不履
行生效判决，甲公司向法院申请执行，执行中甲公司和张三达成执行和解协议后，法院
裁定中止执行。后张三认为该和解协议系受胁迫达成，拒不履行和解协议，关于本案说
法正确的是?(2022年金题)
A.甲公司可以申请恢复对原生效判决的执行
B.甲公司可以就和解协议起诉张三
C.张三可以起诉甲公司要求撤销和解协议
D.甲公司可以重新就借款合同纠纷提起诉讼
[分析与思路] 本题考查执行和解协议的效力。权利人甲公司和义务人张三在执行
中达成和解协议，义务人张三认为和解协议的达成是因为受到胁迫，而拒不履行和解协
议。首先站在权利人甲公司的角度，义务人张三拒不履行和解协议，权利人甲公司可以
申请恢复对原生效判决的执行，也可以选择就和解协议起诉；其次，站在义务人张三的
角度，张三认为和解协议是因为受到胁迫而达成的，故可以向法院起诉请求撤销和解协
议。综上，A、B、C选项正确。当然，本案甲公司和张三之间的借款合同纠纷已经由法
院依法审理并作出判决，该判决具有既判力，甲公司和张三就本案借款合同不能再次起
诉，D选项错误。本题答案为ABC。
[例2]甲、乙借款纠纷，A区法院经过审理后判决甲胜诉。判决生效后，乙拒不
履行判决，甲向乙的住所地B区法院申请强制执行。执行中，乙表示自己没有现金和存
款，但是有一块祖传的玉石可用于抵债，双方就此达成和解协议，约定乙将玉石交付给
甲用以抵偿债务，乙当即将玉石交付给甲。甲将玉石摆放在卧室中观赏，后甲身体不
适，就医后发现该玉石不是古玉，而是一块具有放射性的物质，甲身体不适是因为该玉
石具有极强放射性所致。甲可以采取下列哪些方式救济?(2023年金题)
A.甲可以向B区法院起诉乙要求赔偿
B.甲可以向B区法院申请恢复对原判决的执行
C.甲可以向B区法院起诉请求撤销执行和解协议
D.甲可以向A区法院申请再审
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[分析与思路]本题考查执行和解。甲申请执行借款合同纠纷的判决中，甲、乙
二人达成以物抵债的和解协议，并且乙当即交付了玉石，意味着和解协议履行完毕，
法院应当作执行结案处理，故不存在申请恢复执行或者就履行和解协议向法院起诉的
问题，B选项错误。本案和解协议履行完毕后，由于乙瑕疵履行的行为给甲造成损
失，甲可以另行起诉，由执行法院即B区法院管辖，故本题A选项正确。当然，如果
甲认为和解协议存在无效或者可撤销的情形，可以向执行法院起诉请求确认和解协议
无效或者撤销和解协议，本题C选项正确。最后，本案据以执行的生效判决(甲、乙
之间借款合同纠纷)并不存在错误，故不能申请再审，本题D选项错误。本题答案
为AC。
[例3]刘某依生效判决申请执行陈某100万元。在执行中，刘某与陈某达成和解
协议，约定陈某于30天内一次性向刘某支付90万元，同时，赵某作为连带保证人在和
解协议上签字。和解协议履行期限届满，陈某拒不履行和解协议，问刘某可以采取下列
哪些措施?(2023年金题)
A.可以申请恢复对原生效判决的执行
B.可以申请法院直接裁定对赵某强制执行
C.可以起诉陈某要求陈某履行和解协议
D.可以起诉赵某要求赵某承担担保责任
[分析与思路]本题考查执行和解。两个问题，一是义务人陈某拒不履行和解协议，
权利人刘某可以如何救济；二是执行和解中的担保如何处理。
第一个问题，执行中当事人达成和解协议，法院裁定中止执行，和解协议约定的履
行期限届满，义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择申请恢复对原生效法律文书
的执行，也可以选择就和解协议的履行向法院提起诉讼，故本案中义务人陈某拒不履行
义务，权利人刘某可以申请恢复对原生效判决的执行，也可以选择就和解协议的履行起
诉陈某，A、C选项正确。
第二个问题，关于担保，赵某为执行和解协议提供担保，我们强调，执行和解协议
是一个普通民事合同，故担保人赵某为执行和解协议提供的担保只是一个普通的民事担
保，且担保人赵某并没有明确承诺接受强制执行，故在恢复执行后不能直接裁定对赵某
强制执行；当然，刘某可以通过诉讼等方式要求担保人赵某按照和解协议的约定承担担
保责任。故本题B选项错误，D选项正确。
综上所述，本题答案为ACD。
三、执行回转
执行完毕后，据以执行的法律文书确有错误被法院撤销的，对已经执行的财产，法院
应当作出裁定，责令取得财产人返还，拒不返还的，强制执行。
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专题二十五◎执行程序
知识体系
第三节 执行救济
异议主体
当事人、利害关系人
理由和方式认为执行行为在程序上违反法律、司法解释规定，向执行法院提出书
面异议
15日内审查：
对执行
法院的处理
1.异议成立，裁定撤销或改正。
行为的异议
2.异议不成立，裁定驳回
救济
对裁定不服的，可在送达之日起10日内向上一级法院申请复议
异议不
异议审查和复议期间，不停止执行。被执行人、利害关系人提供充分、
停止执行
有效的担保请求停止相应处分措施，可以准许；申请执行人提供充分、
有效担保，要求继续执行的，应当继续执行
异议主体
案外人
异议理由
案外人对执行标的主张实体权利
异议程序
在执行过程中应当提出书面异议
审查
法院应当自收到书面异议之日起15日内进行审查
异议成立
裁定中止对该标的的执行
审查结果
异议不成立
裁定驳回
情形一：认为原判决、裁定、调解书确有错误——审判监督程序
案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定、调解书确有错误的，可以自执
行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审
情形二：与原判决、裁定、调解书无关——执行异议之诉
案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定、调解书无关的，
案外人对
可以自裁定送达之日起15日内向执行法院提起执行异议之诉
执行标的的异议
1.案外人执行异议之诉：法院裁定驳回异议的，案外人为原告，申请
执行人为被告；被执行人反对案外人异议的，作为共同被告；被执行
当事人
人不反对案外人异议的，可以列其为第三人。
2.申请人执行异议之诉：法院裁定中止执行的，申请执行人为原告，
案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，作为共同被告；被
执行人不反对申请执行人主张的，可以列其为第三人
法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。
审理
诉讼中，由案外人就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担
举证证明责任
胜诉判决准许对该执行标的执行
申请人执行异议之诉
败诉判决驳回诉讼请求
判决
胜诉判决不准许对该标的执行
案外人执行异议之诉
败诉
判决驳回诉讼请求
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考点精讲
一、对执行行为的异议
当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出
书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十
五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害
关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
1.异议主体：当事人和利害关系人。
2.异议理由：认为执行行为在程序上违反法律规定。
3.异议程序：向负责执行的法院提出书面异议。
4.法院处理：15日内审查，异议成立，裁定撤销或改正；异议不成立，裁定驳回。
5.救济：不服法院的裁定，可以自裁定送达之日起10日内向上一级法院申请复议。
6.异议不停止执行：异议审查和复议期间，不停止执行。被执行人、利害关系人提
供充分、有效的担保请求停止相应处分措施，可以准许；申请执行人提供充分、有效担
保，要求继续执行的，应当继续执行。
9举例说明
[例1]张三起诉李四要求李四归还借款本金200万元及利息40万元，法院终审判决
支持了张三的诉讼请求。判决生效后，张三申请法院对李四强制执行。执行中，法院查封
了登记在李四名下的一套住房(该住房位于该市的高档小区“南山豪庭”,面积160平
米),准备拍卖。李四认为这套住房是其名下的唯一住房，属于本人及家属生活必需用品，
不能强制执行，遂向法院提出异议。
[分析]
1.被执行人李四认为法院查封并拍卖其房屋的执行行为违法，可以向执行法院提出
书面异议(对执行行为的异议)。
2.李四的异议不能成立，法院应当裁定驳回其异议。“高档小区”“160平米”等表
述均说明该住房不属于被执行人李四生活必需的居住用房，法院可以在保证李四及其所扶
养家属生活必需的居住房屋后予以执行。
3.李四对法院驳回其异议裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。
[例2] 张三申请法院对李四强制执行一案中，法院查封了李四名下的一套住房，法
院委托某价格评估机构对该房屋进行评估后，以评估价120万元作为保留价进行拍卖。李
四认为法院的评估程序违法，导致对该房屋的估价远低于市场价，遂向法院提出异议。
[分析] 执行中的评估、拍卖属于法院的执行行为，李四认为法院的执行行为违法，
可以向执行法院提出书面异议(对执行行为的异议),法院审查认为异议成立的应当裁定
撤销或者改正；认为异议不成立的应当裁定驳回。对该裁定不服的，可以向上一级法院申
请复议。
[例3]张三申请法院对李四强制执行一案中，法院查封了李四名下的一套住房，经
评估后对该房屋组织拍卖。经网络拍卖，王五以180万元价格拍得该房屋。后王五发现，
在该房屋拍卖过程中张三和李四组织多人参加竞拍，恶意加价，最终导致成交价格远高于
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专题二十五◎执行程序
市场价。王五认为该拍卖程序严重违法，请求法院撤销该拍卖，可以何种方式提出?
[分析] 执行中的拍卖属于法院的执行行为，王五作为利害关系人，认为该执行行为
违法，可以向法院提出书面异议请求法院撤销拍卖(对执行行为的异议)。法院审查认为
异议成立的应当裁定撤销或者改正；认为异议不成立的应当裁定驳回。对该裁定不服的，
可以向上一级法院申请复议。
·总结与归纳
民诉法中的救济(上诉VS.复议)
民事诉讼法中的救济常见的为上诉和复议，复议中既存在同级复议，也存在上级复
上诉
二、案外人对执行标的的异议
1.异议主体：案外人。
2.异议理由：案外人对执行标的主张权利。
3.异议程序：在执行过程中向执行法院提出书面异议。
4.对异议的审查：法院应当自收到书面异议之日起15日内进行审查。
5.审查结果：异议成立的，裁定中止对该标的的执行；异议不成立的，裁定驳回案
6.后续处理：法院裁定中止执行或者驳回异议后，如果是认为原判决、裁定、调解
议，较为复杂，笔者归纳如下表(3个上诉，7个复议，其中3处为同级复议，4处为上
不予受理、驳回起诉、管辖权异议
外人的异议。
书确有错误的，依照审判监督程序处理；如果与原判决、裁定、调解书无关，自裁定送达
级复议):
同级复议
之日起15日内起诉(执行异议之诉)。
申请回避、申请保全、申请先予执行
复议
上级复议
罚款、拘留、执行管辖异议、执行行为异议
原理与逻辑
审判监督程序VS.执行异议之诉
案外人对执行标的主张权利，提出案外人对执行标的的异议，法院经审查后作出的中
止、驳回裁定均是执行法院经过初步审查后所作的临时性的程序处理，未经诉讼程序实体
处理争议，不能成为确认实体权利的最终依据。到底对该标的物能否继续执行，需要等待
诉讼程序(审判监督程序或者执行异议之诉)对该标的物的归属作出实体处理。
情形一：张三起诉李四，争议一处房屋，法院终审判决该房屋为张三所有，案件进入
执行程序后，法院将该房屋列为执行标的。在执行过程中，案外人王五主张该房屋归自己
所有(此即案外人对执行标的主张所有权，构成案外人对执行标的的异议)。法院应当审
查王五的异议，异议成立的，裁定中止对该标的的执行；异议不成立的，裁定驳回王五的
异议。
如果对该裁定不服，则属于原判决、裁定确有错误，应当依据审判监督程序处理。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
因为本案中据以执行的生效判决已经确定执行标的(房屋)归张三所有，现在王五认
为该执行标的(房屋)应为自己所有，显然是认为原判决侵犯自己的权利，即认为原生效
判决确有错误。对于生效裁判的错误，只能依据审判监督程序处理。
情形二：张三起诉李四，要求归还借款100万元，法院终审判决李四归还借款100万
元，案件进入执行程序后，法院将李四的一处房屋列为执行标的，在执行过程中，王五提
出，该房屋归自己所有(此即案外人对执行标的主张所有权，构成案外人对执行标的的异
议)。法院应当审查王五的异议，异议成立的，裁定中止对该标的的执行；异议不成立的，
裁定驳回王五的异议。
如果对该裁定不服，属于与原生效判决、裁定无关，应自裁定送达15日内起诉(执
行异议之诉)。
因为本案中据以执行的生效判决只是要求李四向张三清偿100万元借款，并未确定执
行标的(房屋)的权利归属问题，故王五无需通过审判监督程序推翻据以执行的生效判
决。当然，此时执行标的(房屋)的权利归属是一个新的争议，需要通过另行起诉的方式
解决该争议，即执行异议之诉。
情形一的行为公式为：判决(房屋—执行(房屋)—异议主张权利(房屋)。
其本质在于执行标的(这套房屋)本身就是判决指向的对象(这套房屋),判决书确定了
执行标的物(房屋)的权属。案外人要维护权利，必须通过审判监督程序纠正原生效判
决，属于原生效法律文书确有错误，应当启动审判监督程序。
情形二的行为公式为：判决(金钱)—执行(房屋)—异议主张权利(房屋)。
其本质在于执行的标的(房屋)并不是判决指向的对象(判决仅仅是归还借款),判决书
尚未确定执行标的物(房屋)的权属，案外人对房屋主张权利与原判决无关，无需通过审
判监督程序纠正原生效判决的错误，此时是案外人与申请人对房屋的归属产生纠纷，应当
通过诉讼方式解决纠纷(执行异议之诉)。
技术流
(1)审判监督程序处理。
案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定、调解书确有错误的，可以自执
行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的法院申请再审。
(2)执行异议之诉。
案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定、调解书无关的，可
以自裁定送达之日起15日内向执行法院提起执行异议之诉。
情形一(申请人执行异议之诉):法院裁定中止执行的，应当由申请执行人作为原告
起诉(申请人执行异议之诉),案外人为被告，被执行人视其态度而定：被执行人反对的
列为共同被告，不反对的列为无独三。法院适用一审普通程序审理，认为诉讼请求成立
的，判决准许对该标的的执行，认为诉讼请求不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人不服
的，可以上诉。
情形二(案外人执行异议之诉):法院裁定驳回案外人异议的，应当由案外人作为原
告起诉(案外人执行异议之诉),申请执行人为被告，被执行人视其态度而定：被执行人
反对的列为共同被告，不反对的列为无独三。法院适用一审普通程序审理，认为诉讼请求
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专题二十五◎执行程序
成立的判决不准许对该标的的执行，认为诉讼请求不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人
不服的，可以上诉。
申请人执行异议之诉和案外人执行异议之诉统称为执行异议之诉，诉讼中均由案外人
就其对执行标的享有足以排除执行的权利承担证明责任。
张三起诉李四，要求归还借款100万元，法院终审判决李四归还借款100万元，案件
进入执行程序后，法院将李四的一处房屋列为执行标的，在执行过程中，王五对该房屋主
张权利，提出案外人对执行标的的异议。法院经审查，认为异议成立的，裁定中止对该标
的的执行；认为异议不成立的，裁定驳回王五的异议。如果对该异议的裁定不服，则属于
与原生效判决、裁定无关，应该提起执行异议之诉。
情形一：法院裁定中止执行的，执行将可能停止，此时应当由申请执行人张三作为原
告起诉，以实现继续执行(申请人执行异议之诉)。张三起诉的目的是确认案外人王五对
房屋的权利主张不成立，从而继续执行。一方面，张三提起的申请人执行异议之诉的本质
是确认之诉，是消极的确认之诉。另一方面，诉讼中应当以案外人王五为被告，被执行人
李四则视其态度而定——如果被执行人李四反对张三主张的，作为共同被告。被执行人李
四不反对的，列为第三人。法院适用一审普通程序审理，认为张三的诉讼请求成立的，判
决准许对该房屋的执行；认为诉讼请求不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人对判决不服
的可以上诉。
情形二：法院裁定驳回案外人王五异议的，执行将会继续，此时应当由案外人王五起
诉以阻止执行继续(案外人执行异议之诉)。王五起诉的目的是确认自己对房屋享有足以
阻碍执行的权利，从而阻止执行的继续。一方面，王五提起的案外人执行异议之诉的其本
质是确认之诉，是积极的确认之诉。另一方面，诉讼中应当以申请执行人张三为被告，被
执行人李四则视其态度而定——如果被执行人李四反对王五主张的，作为共同被告，被执
行人李四不反对的，列为第三人。法院适用一审普通程序审理，认为王五的诉讼请求成立
的，判决不准许对该房屋的执行；认为诉讼请求不成立的，判决驳回诉讼请求。当事人对
判决不服的可以上诉。
以上申请人执行异议之诉和案外人执行异议之诉统称为执行异议之诉，诉讼中都是由
案外人王五主张对房屋享有足以阻碍执行的权利，故应当由案外人王五就其对执行标的享
有足以排除执行的权利承担证明责任。
9举例说明
·总结与归纳
案外人对执行标的的异议
情形一：原生效判决确有错误(判房、执行房、异议房)
案外人提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止、驳回后，申请再审(纠正错误
的生效裁判)。
情形二：与原生效裁判无关(判钱、执行房、异议房)
案外人提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止、驳回后，提起执行异议之诉，
如下图所示。
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案外人为被告；
胜诉
判决准许执行
法院裁定
申请人起诉
被执行人反对的列为共同
中止执行
(申请人执行异议之诉)
被告，被执行人不反对的
案外人对
列为第三人
败诉
判决驳回诉讼
请求
执行标的
的异议
申请人为被告；
胜诉
判决不准许执行
法院裁定
案外人起诉
被执行人反对的列为共同
驳回异议
(案外人执行异议之诉)
被告，被执行人不反对的
判决驳回诉讼
列为第三人
败诉
请求
深度拓展
执行行为异议VS.案外人对执行标的的异议
1.主体区别：对执行行为的异议可以由当事人(申请人或者被申请人)提出，也
2.本质区别：二者的本质区别在于是否对执行标的提出了实体权利主张。对执行行
3.救济区别：对执行行为的异议中，异议人没有提出实体权利主张，故不会产生实
总结与归纳
执行行为异议VS.案外人对执行标的的异议
可以由案外人提出；案外人对执行标的的异议只能由案外人提出，而不能由当事人(申
为的异议，异议人仅仅是认为法院的执行行为、程序违反了法律规定，提出异议，希望法
体权利义务纠纷，在执行程序中即可救济——上级复议；而案外人对执行标的的异议中，
请人或者被申请人)提出。故只要是当事人(申请人或者被申请人)提出的一定是对
院撤销、改正错误的执行行为，没有对执行标的提出实体权利主张；而案外人对执行标的
异议人对执行标的提出了实体权利主张，故一定会产生实体权利义务纠纷，而执行程序无
执行行为的异议；案外人提出的可能是对执行行为的异议，也可能是案外人对执行标的
的异议一定是案外人对执行标的主张实体权利。
法解决实体纠纷，故应当通过诉讼方式解决实体权利义务纠纷——原判决有错的申请再
的异议。
审，与原生效裁判无关的提起执行异议之诉——再审和执行异议之诉均为诉讼程序，解决
实体权利义务纠纷。
执行行为异议
案外人对执行标的的异议
主体
当事人和利害关系人
案外人
本质
认为法院执行程序错误，没有实体权利
对执行标的主张实体权利，
主张，故没有实体权利义务纠纷
将产生实体权利义务纠纷
救济
上级复议
再审或者执行异议之诉(解决实体权利义务纠纷)
9举例说明
张三起诉李四要求归还借款30万元，法院判决支持张三的诉讼请求。张三申请执行
该判决，法院扣押了李四家一张红木床(价值30万元),准备进行拍卖。此时出现如下
情形。
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专题二十五○执行程序
情形一：被执行人李四主张，床是其生活必需用品，根据相关法律、司法解释规定，
被执行人及其所扶养的家属的生活必需用品不能执行。
情形二：案外人王五主张，自己已于一个月前与李四就这张床签订了买卖合同，自己
已经支付了全部价款30万元。
分析：在情形一中，异议人是被执行人李四，同时李四并没有基于实体法律关系对这
张床主张任何实体权利，只是认为法院对这张床采取的执行行为违反了《民事诉讼法》及
相关司法解释规定，希望法院撤销或者改变错误的执行行为，应当向法院提出对执行行为
的异议。法院审查认为异议成立的，裁定撤销对床的执行，认为异议不成立的裁定驳回。
由于此时不存在实体权利义务纠纷，故异议人李四对裁定不服的，在执行程序中通过上级
复议的方式即可救济。
在情形二中，异议人王五是案外人，同时王五是基于一个实体买卖合同关系对这张床
主张实体权利，构成案外人对执行标的的异议。执行程序不能解决实体争议，故法院审查
异议后只能在程序上作出中止执行或者驳回异议的裁定。此时申请人张三和案外人王五对
王五是否对这张床(执行标的)享有足以排除执行的实体权利产生了纠纷，故应当通过诉
讼程序解决纠纷——原生效判决错误的应当申请再审，与原生效裁判无关的应当提起执行
异议之诉。当然，本案判决的是30万元借款，并未涉及床的权利归属，故应当属于与原
生效裁判无关的情形，应当提起执行异议之诉。
[小专题]
案外人救济制度
在整个民事诉讼中，对第三人的救济制度主要有第三人撤销之诉和案外人对执行标的
的异议，二者的适用情形如何?关系如何?
首先，我们需要判断案外人能否提出第三人撤销之诉?能否提出案外人对执行标的的
异议?请同学们掌握如下基本思路。
1.生效判决侵犯案外人的权利了吗?如果生效判决侵犯案外人权利，案外人即可以
提出第三人撤销之诉；如果生效判决没有侵犯案外人权利，案外人不能提出第三人撤销
之诉。
2.执行侵犯案外人权利了吗?如果执行侵犯案外人权利，案外人可以提出案外人对
执行标的的异议；如果执行没有侵犯案外人权利，案外人不能提出案外人对执行标的的
异议。
其次，逐一讨论第三人撤销之诉、案外人对执行标的的异议中的具体问题；
1.如果案外人可以提起第三人撤销之诉，在第三人撤销之诉中希望中止执行的，可
以继续提出案外人对执行标的的异议，法院认为异议成立的裁定中止执行，认为异议不成
立的裁定驳回。值得注意的是，此时不论法院裁定中止或者驳回后，案外人均不能申请再
审。理由很简单——既然案外人已经提出了第三人撤销之诉，此时如果允许案外人申请再
审，就会导致第三人撤销之诉和再审同时进行，这是不允许的。
2.如果案外人可以提起案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后：
(1)如果属于与原生效裁判无关的，应当提起执行异议之诉；(2)如果属于原生效裁判
错误的，应当申请再审。值得注意的是，案外人对执行标的的异议中，法院裁定中止或者
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
驳回后，案外人认为原生效裁判错误的，只能申请再审，不能提出第三人撤销之诉。
在案外人救济制度中，存在两种模型，一是原判确有错误；二是与原生效裁判无关。
逐一分析：
原理与逻辑
[模型一]判“钱”——执行“房”—异议“房”。
[案例]张三起诉李四要求李四归还借款100万元，法院判决李四归还张三100万元。
张三申请执行，执行时李四没钱，就执行了李四的房。案外人王五对房屋主张权利。该模
型的核心特点是法院判决的与执行的不一样。分析如下。
[分析] 本案中王五对房屋主张权利。
首先，法院判决李四归还张三100万元，该判决并不涉及该房屋，没有侵犯王五权
利，王五不能提出第三人撤销之诉。
其次，法院执行了李四的房，执行侵犯了王五的权利，王五对该房屋主张权利，可以
提出案外人对执行标的的异议。王五提出案外人对执行标的的异议，法院审查认为异议成
立的裁定中止执行，认为异议不成立的裁定驳回。此时，由于据以执行的生效判决并未涉
及房屋的权利归属，故属于与原生效判决无关，在法院作出中止或者驳回的裁定后应当依
法提起执行异议之诉，而不能申请再审。
[模型二] 判“房”——执行“房”—异议“房”。
[案例]张三起诉李四争议房屋所有权，法院判决房屋归张三所有。张三申请执行，
法院对该房屋采取执行措施。案外人王五对该房屋主张权利。该模型的核心特点是法院判
决的与执行的一样。分析如下。
[分析]首先，法院判决该房屋归张三所有，该判决侵犯了王五的权利，王五可以提
出第三人撤销之诉。在第三人撤销之诉中，王五希望中止执行，可以提出案外人对执行标
的的异议。如果此时王五提出了案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，王
五不能申请再审。因为此时王五已经提出了第三人撤销之诉，第三人撤销之诉本身即可实
现撤销原生效判决的目的，故无需再申请再审，否则将会出现第三人撤销之诉与再审同时
进行的尴尬。
其次，法院执行该房屋，侵犯了王五的权利，王五可以提出案外人对执行标的的异议，
法院裁定中止或者驳回后，此时属于原生效判决确有错误的情形，王五可以申请再审，而不
能提起第三人撤销之诉。因为在法院对案外人对执行标的的异议作出裁定后，配套的救济措
施只有执行异议之诉和再审，而此种情形属于原生效裁判错误，故此时只能申请再审。
技术流
[例1]某法院终审判决陈某清偿张某20万元债务，进入执行程序后，法院依法对陈
某的一个古董花瓶进行执行，执行过程中，案外人安某对花瓶主张权利，下列说法正确
的是?
A.安某有权提出案外人对执行标的的异议
B.安某有权提出第三人撤销之诉
C.安某提出案外人对执行标的的异议，法院作出中止或者驳回的裁定后，当事人可
以提起执行异议之诉
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专题二十五◎执行程序
D.安某提出案外人对执行标的的异议，法院作出中止或者驳回的裁定后，当事人可
以申请再审
[例2] 张某和陈某因为某古董花瓶所有权发生争议，诉至法院，法院判决古董花瓶
归张某所有，陈某拒不履行法院判决，张某申请对古董花瓶强制执行。在执行中，案外人
安某主张对该花瓶的权利，向作出生效裁判的法院提起第三人撤销之诉，在第三人撤销之
诉中安某希望本案能中止执行，下列说法正确的是?
A.安某可以向执行法院提供担保，法院裁定中止对原判决的执行
B.安某可以向执行法院提出案外人对执行标的的异议，法院审查认为异议成立的应
当裁定中止执行，法院审查异议不成立的，裁定驳回
C.第三人撤销之诉中，安某提出案外人对执行标的的异议，法院裁定驳回后，可以
申请对原生效裁判的再审
D.第三人撤销之诉中，安某提出案外人对执行标的的异议，法院裁定驳回后，不能
申请对原生效裁判的再审
[例3]张某和陈某因为某古董花瓶所有权发生争议，诉至法院，法院判决该古董花
瓶归张某所有，陈某拒不履行法院判决，张某申请对该古董花瓶强制执行。在执行中，案
外人安某主张对该花瓶的权利，提出案外人对执行标的的异议，法院审查认为其异议不成
立，裁定驳回其异议。关于本案，说法正确的是?
A.安某可以向执行法院提起案外人异议之诉
B.安某对该裁定可以申请上级法院复议一次
C.安某可以向法院申请对本案进行再审
D.安某可以向法院提出第三人撤销之诉
[分析与思路]
[例1]中安某对花瓶主张权利。
首先，法院判决的是陈某清偿张某20万元债务，该判决并未涉及花瓶，未侵犯安某
权利，安某不能提出第三人撤销之诉，B选项错误。
其次，法院执行了花瓶，执行侵犯安某权利，安某可以提出案外人对执行标的的异
议，A选项正确。安某提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，本案判
决的是钱，执行的是花瓶，判决和执行的不一样，属于与原生效裁判无关的情形，应当提
起执行异议之诉，不能申请再审。故本题C选项正确，D选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
[例2] 中安某对花瓶主张权利。
首先，法院判决花瓶归张某所有，该判决侵犯安某权利，安某可以提出第三人撤销之
诉。如果安某提出第三人撤销之诉，在第三人撤销之诉中，安某希望中止执行可以提供担
保，也可以提出案外人对执行标的的异议。如果安某在第三人撤销之诉中提出了案外人对
执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，不得再申请再审。因为申请再审的目的不外
乎是为了推翻原生效判决，但是安某已经提出了第三人撤销之诉，第三人撤销之诉的继续
进行即可实现撤销原生效裁判的目的，无需再申请再审，否则将会导致第三人撤销之诉和
再审程序同时进行。
其次，法院执行该花瓶，执行侵犯安某权利，安某可以提出案外人对执行标的的异
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民事诉讼法 专题讲座精讲卷
议。如果安某提出了案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，本案中判决的
是花瓶，执行的是花瓶，属于原生效裁判确有错误，应当通过再审程序推翻原错误的生效
判决，不能提起执行异议之诉。当然，安某提出案外人对执行标的的异议，法院中止或者
驳回后，安某不能提出第三人撤销之诉。因为根据《民事诉讼法》规定，案外人对执行标
的的异议中所配置的救济程序只有执行异议之诉和再审(原判有错的申请再审，与原生效
裁判无关的提起执行异议之诉),没有第三人撤销之诉。
结合题目，安某提出了第三人撤销之诉，在第三人撤销之诉中安某希望中止执行可以
提供担保，也可以提出案外人对执行标的的异议，A、B选项正确；在第三人撤销之诉中，
安某提出了案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后安某不能申请再审，故C
选项错误，D选项正确。当然，安某并未提出案外人对执行标的的异议，在分析题目中可
以不予考虑。综上，本题答案为ABD。
[例3]中安某对花瓶主张权利。
首先，法院判决花瓶归张某所有，该判决侵犯安某权利，安某可以提出第三人撤销之
诉。如果安某提出第三人撤销之诉，在第三人撤销之诉中，安某希望中止执行可以提供担
保，也可以提出案外人对执行标的的异议。如果安某在第三人撤销之诉中提出了案外人对
执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，不得再申请再审。因为申请再审的目的不外
乎是为了推翻原生效判决，但是安某已经提出了第三人撤销之诉，第三人撤销之诉的继续
进行即可实现撤销原生效裁判的目的，无需再申请再审，否则将会导致第三人撤销之诉和
再审程序同时进行。
其次，法院执行该花瓶，执行侵犯安某权利，安某可以提出案外人对执行标的的异
议。如果安某提出了案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，本案中判决的
是花瓶，执行的是花瓶，属于原生效裁判确有错误，应当通过再审程序推翻原错误的生效
判决，不能提起执行异议之诉。当然，安某提出案外人对执行标的的异议，法院中止或者
驳回后，安某不能提出第三人撤销之诉。因为根据《民事诉讼法》规定，案外人对执行标
的异议中所配置的救济程序只有执行异议之诉和再审(原判有错的申请再审，与原生效裁
判无关的提起执行异议之诉),没有第三人撤销之诉。
结合题目，安某并未提出第三人撤销之诉，我们在解题时无需考虑。安某提出了案外
人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，安某应当如何救济?
第一，案外人安某对执行标的主张实体权利，提出的是案外人对执行标的的异议，而
不是对执行行为的异议，故只能通过再审或者执行异议之诉进行救济，不能申请复议，B
选项错误。
第二，本案判决的是花瓶，执行的是花瓶，属于原生效裁判错误，应当依法申请再
审，不能提起执行异议之诉，故A选项错误，C选项正确。
第三，案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后认为原生效裁判错误的，
只能申请再审，不能提出第三人撤销之诉，故D选项错误。
综上，本题答案为C。
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[一招制敌]在判断案外人救济措施时，首先判断模型：
如果属于模型一(即判“钱”—执行“房”—异议“房”的情形),则此时生
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专题二十五◎执行程序
如果属于模型二(即判“房”—-执行“房”—异议“房”的情形),此时可能
涉及第三人撤销之诉、案外人对执行标的的异议、再审的关系。大家可以直接画出如下图
示，“掐头”或者“去尾”即可：
第三人撤销之诉——案外人对执行标的的异议——再审
效判决与案外人无关，故此种模型下与第三人撤销之诉和再审均无关系，此时案外人只能
提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，属于与原生效判决无关，应当
依法提起执行异议之诉。
图示
“掐头”——去掉第三人撤销之诉，此时案外人可以提出案外人对执行标的的异议，
法院裁定中止或者驳回后应当依法申请再审(不能提出第三人撤销之诉)。
“去尾”—去掉再审，此时案外人可以提出第三人撤销之诉，在第三人撤销之诉中
可以提出案外人对执行标的的异议，但此时不论法院裁定中止或者驳回后均不能申请
再审。
用此方法分析[例1][例2][例3]则显得尤为简单，我们来试一下：
[例1]首先判断模型，本案判决的是钱，执行的是花瓶，案外人异议的也是花瓶，
判决的和执行的不一样，属于与原生效裁判无关的情形，是模型一，此时与三撤、再审均
无关系。案外人安某只能提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回之后只能
提起执行异议之诉，故本题A、C选项正确，B、D选项错误。本题答案为AC。
[例2]首先判断模型，本案判决的是花瓶，执行的是花瓶，案外人异议的也是花瓶，
判决的和执行的一样，属于模型二。画出“三撤——案外人对执行标的的异议——再审”,
“掐头去尾”即可。本题题干中表述案外人安某提出了三撤，说明留下了“头”,留头不
留尾，所以去掉“尾”,即去掉再审。此时安某提出第三人撤销之诉，在第三人撤销之诉
中可以提供担保，也可以提出案外人对执行标的的异议，故A、B选项正确。在三撤中安
某提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，不能申请再审了(“尾”已
经去掉了),所以C选项错误，D选项正确。本题答案为ABD。
[例3]首先判断模型，本案判决的是花瓶，执行的是花瓶，案外人异议的也是花瓶，
判决的和执行的一样，属于模型二。画出“三撤——案外人对执行标的的异议——再审”,
“掐头去尾”即可。本题题干中表述安某已经提出了案外人对执行标的的异议，说明选择
了“掐头”,把头(三撤)掐掉，安某提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者
驳回后就只剩下再审了，所以A、B、D选项错误，本题答案为C。
原理与逻辑
同学们能够用掐头去尾解决题目了，我想问一个问题，“掐头去尾”的依据是什么?
同学们可以看到，“头”是第三人撤销之诉，“尾”是再审，“掐头去尾”的核心是
“头”和“尾”只能留一个，即第三人撤销之诉和再审只能留一个。为什么?这不就是我
们反复强调过的——三撤和再审的目的一样，都是为了纠正错误的生效裁判，故只能进行
一个，不能同时进行。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
第四节 特殊执行措施
知识体系
320
情形
权利人可申请追加、变更谁为被执行人
救济
可以申请变更、追加其遗产管理人、继承人、受遗赠人或其
自然人死亡、宣
告死亡
他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，
在遗产范围内承担责任
法人或者非法人合并后存续或者新设的法人、非法人组织
组织合并
上级
法人或者非法人
复议
分立后新设的法人、非法人组织
组织分立
追加、变更
个人独资企业不追加、变更出资人为被执行人。
当事人
能清偿债务
但个体工商户的字号为被执行人的可以直接执行经营者的财产
合伙企业不能清变更追加普通合伙人为被执行人
偿债务
变更、追加未足额出资的有限合伙人为被执行人
营利法人不能清追加、变更未足额出资或者抽逃出资的股东、出资人在未缴
偿债务
纳出资或者抽逃出资的范围内承担责任
另行
只有一个股东的公
股东不能证明公司财产独立于自己的财产，可变更追加该股起诉
司不能清偿债务
东为被执行人
公司注销
公司未经清算即注销的，可变更、追加有限责任公司的股东、
股份有限公司的董事和控股股东为被执行人
1.被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的
其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不足以清偿所
情形
有债权的，可以向法院申请参与分配。
2.对法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，
可以直接申请参与分配，主张优先受偿权
法院制作分配方案，送达当事人(各债权人和被执行人)。
执行中的
参与
情形一：当事人没有提出异议——按照原分配方案进行分配；
分配制度
分配
情形二：当事人提出异议的——法院通知没有提出异议的其他当
事人。
程序
(1)其他当事人没有提出反对意见的，执行法院按照异议人的异议
修正方案后进行分配；
(2)其他当事人提出反对意见的，异议人以提出反对意见的人为被
告，向执行法院提起执行异议之诉(又称之为分配方案异议之诉)
要求修改方案
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专题二十五◎执行程序
续表
被执行人是法人，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债
情形
务或者明显缺乏清偿能力的(符合破产条件),经申请执行人之一
或者被执行人同意的，执行法院应当裁定中止对该被执行人的执行，
将执行案件相关材料移送被执行人住所地法院(执行转破产)
被执行人住所地法院受理破产案件的，执行法院应当解除
执行
转破产
成功
对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地法院裁定宣
告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对被执行人的
执行
后果
当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产
失败
案件的，执行法院恢复执行，就变价所得的财产在扣除执行
费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权按照查封、扣
执行中的
押、冻结财产的先后顺序清偿
分配制度
被执行人的所有财产足以清偿所有债权，两个以上债权人根据不同
情形
的执行根据申请执行被执行人的同一特定财产，而该财产不能满足
所有的执行根据
1.物权对抗债权：基于所有权和担保物权享有的债权，优先于金
钱债权受偿；多个担保物权的，按照担保物权成立的先后顺序
执行
受偿。
竞合
分配
2.登记的对抗没登记的：查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定
动产及其他财产权，应当办理登记；未办理登记手续的，不得对抗
规则
其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。(登记不是查封
的生效要件，只是对抗要件)
3.先下手为强：禁止重复查封、冻结，对普通债权按照采取保全或
者执行措施的先后顺序受偿
条件
被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权。经申请执行人或者被执
行人申请，法院可以向第三人发出履行到期债务的通知
对第
1.应当收到通知后15日内向申请执行人履行债务，并不得向被执行人清偿。
三人
2.如果第三人对债权债务关系有异议，在收到通知后15日内提出异议。
的效力3.第三人不履行债务，也不提出异议，法院可以裁定对第三人强制执行
对被执行
1.异议原则上要求书面，但允许口头。
人到期债
2.第三人在15日内对债务提出异议的，不能对第三人强制执行，法院对异议
权的执行
关于
不审查。
异议
3.第三人提出自己没有履行能力或者自己与申请执行人无直接法律关系的，
不构成异议，不影响法院对第三人强制执行。
4.第三人对生效法律文书确定的到期债权予以否认的，不予支持
不得
对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不得就第
再代位三人对他人享有的到期债权强制执行
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
对被执行人与其他人共有的财产，法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。
对共有物
共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，法院可以认定有效。
的执行
共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，法院应当准许。诉讼期间
中止对该财产的执行
执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同
对特定物
意，可以折价赔偿。
的执行
双方当事人对折价赔偿问题不能协商一致的，法院应当裁定终结执行程序，申请人可
以另行起诉
1.被执行人将财产出卖给第三人的情形：被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已
经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，法院可
以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向法院交付全部余款后，裁定解
对保留所有权
买卖合同中标
除查封、扣押、冻结。
的物的执行
2.被执行人购买第三人财产的情形：被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款
并实际占有该财产，第三人依合同约定保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻
结。保留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付；第三
人主张取回该财产的，可以依据《民事诉讼法》第238条规定提出异议
对赔礼道
行为人拒不履行生效判决确定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等义务，人民法院可
歉、恢复名
以采取在媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人
誉的执行
负担
加倍支付利息
针对金钱给付义务
迟延履行
针对行为债务：
的后果
迟延履行金
1.已经造成损失的，双倍补偿损失；
2.尚未造成损失的，法院具体确定
□考点精讲
一、执行中变更、追加当事人
本部分内容依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规
定》①。
322
①《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》,自2016年12月1日施行，2020年12月
23日经《最高人民法院关于修改十八件执行类司法解释的决定》修改。
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专题二十五◎执行程序
原理与逻辑
执行中变更、追加当事人的规定及救济
1.可以申请追加、变更谁为被执行人?
当被执行人不能清偿债务时，根据实体法规定，有一些主体需要对被执行人的债务承
担责任，申请人可以申请追加、变更这样的主体为被执行人。
2.申请人或者被追加、变更的人对裁定不服应当如何救济?
(1)如果被变更、追加的人只要具备特定的身份即应当对被执行人的债务承担责任，
此时，变更、追加与否只需要在程序上审查其是否具备该特定身份，不涉及实体权利义务
的判断，故在执行程序中通过上级复议即可救济；
(2)如果被变更、追加的人不仅要具备特定身份，而且还需要满足一定实体条件才对
被执行人的债务承担责任，此时，变更、追加与否需要在实体上判断该主体是否满足相应
实体条件，故需要通过另行起诉(执行异议之诉)的方式解决实体纠纷。
[例1] 被执行人是合伙企业的，不能清偿生效法律文书确定的义务。
(1)权利人申请追加该合伙企业的普通合伙人为被执行人，法院栽定驳回，应当如何
救济?
(2)权利人申请追加该合伙企业中未足额出资的有限合伙人为被执行人，法院裁定驳
回，应当如何救济?
[分析]
(1)普通合伙人本应对合伙企业债务承担连带责任，对该裁定不服，向上一级法院申
请复议。
(2)有限合伙人仅仅在未足额缴纳出资的情形下，在未足额缴纳的出资范围内承担责
情形
权利人可申请追加、变更谁为被执行人
救济
可以申请变更、追加其遗产管理人、继承人、受遗赠人或其
自然人死亡、宣告死亡
他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，
在遗产范围内承担责任
法人或者非法人组织合并
合并后存续或者新设的法人、非法人组织
上级
法人或者非法人组织分立
分立后新设的法人、非法人组织
复议
个人独资企业不能清偿债务
追加、变更出资人为被执行人。
但个体工商户的字号为被执行人的可以直接执行经营者的财产
变更追加普通合伙人为被执行人
合伙企业不能清偿债务
变更、追加未足额出资的有限合伙人为被执行人
追加、变更未足额出资或者抽逃出资的股东、出资人在未缴
营利法人不能清偿债务
纳出资或者抽逃出资的范围内承担责任
另行
只有一个股东的公司
股东不能证明公司财产独立于自己的财产，可变更追加该股
起诉
不能清偿债务
东为被执行人
公司未经清算即注销的，可变更、追加有限责任公司的股东、
公司注销
股份有限公司的董事和控股股东为被执行人
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
任，故此时需要在实体上判断该有限合伙人是否足额出资，应当通过执行异议之诉方式
救济。
[例2](1)某个人独资企业不能清偿生效法律文书确定的债务，申请人申请变更、
追加其出资人为被执行人，法院裁定准许，该出资人不服，应当如何救济?
(2)某只有一个股东的公司不能清偿生效法律文书确定的债务，该公司股东不能证明
公司财产独立于自己的财产，申请人申请变更、追加该股东为被执行人，法院裁定准许，
该股东不服的，应当如何救济?
[分析](1)个人独资企业的出资人本应对个人独资企业的债务承担连带责任，对该
裁定不服的，向上一级法院申请复议。
(2)只有一个股东的公司的股东只有在不能证明公司财产独立于自己的财产的情形
下，才对公司债务承担连带责任，如其对法院追加其为被执行人的裁定不服，应当通过执
行异议之诉的方式救济，需要通过执行异议之诉在实体上判断其是否不能证明公司财产独
立于个人财产。
[例3](1)有限责任公司合并、分立后，申请人申请法院变更、追加合并、分立后
的公司作为被执行人，法院裁定驳回，申请人如何救济?
(2)有限责任公司不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请人申请变更、追加未足
额出资或者抽逃出资的股东为被执行人，法院裁定驳回的，申请人如何救济?
(3)有限责任公司注销后，申请人以该公司未经清算即注销为由，申请追加该公司的
股东等为被执行人，法院裁定驳回的，申请人如何救济?
[分析](1)公司合并、分立的，合并、分立后的公司本应对合并、分立前的债务承
担连带责任，故此时申请人应当通过上级复议的方式救济。
(2)有限责任公司不足以清偿债务，公司的股东仅仅在未足额出资或者抽逃出资的情
形下，才对公司债务在未足额出资范围内承担责任，故申请人对驳回申请裁定不服的，应
当通过执行异议之诉救济，通过诉讼程序审理确定是否存在未足额出资、抽逃出资的
情形。
(3)公司注销后，股东原则上对公司债务是不承担责任的，仅仅在公司未经清算即被
注销的情形下，股东才承担责任，故此时应当通过执行异议之诉方式救济，通过诉讼程序
审理是否存在未经清算即被注销的情形。
二、执行中的分配制度
(一)参与分配
被执行人是公民或者其他组织，其财产不足以清偿所有债权的，被执行人的其他已经
取得执行依据的债权人申请加人执行程序，要求平等受偿的制度。
1.适用条件
(1)被申请人是公民或者其他组织(注意：对法人不能适用参与分配制度)。
(2)有多个申请人对该被申请人享有到期债权，并且已经取得执行依据。
(3)债权人的债权必须是金钱债权或者已经转换为金钱请求权的债权。
(4)被执行人的财产不能清偿所有债权。
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专题二十五◎执行程序
(5)参与分配应当在执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕前提出。
2.注意：在参与分配中，优先权人、担保物权人仍然享有优先受偿权，可以申请参
与分配。
B原理与逻辑
参与分配制度和法人破产制度有点类似，但注意其有本质区别：
(1)适用对象不一样，破产制度适用于法人，而参与分配制度适用于公民和其他
组织。
(2)法律效果不一样，参与分配后，债务人对尚未清偿的债务应当继续清偿，债权人
发现被执行人有其他财产的，法院可以依据债权人的申请继续依法执行；而法人破产后，
对剩余债务不再清偿。
3.程序：法院制作分配方案，送达当事人(各债权人和被执行人)。
情形一：当事人没有提出异议——按照原分配方案进行分配；
情形二：当事人提出异议的——法院通知没有提出异议的其他当事人。
(1)其他当事人没有提出反对意见的，执行法院按照异议人的异议修正方案后进行
分配；
(2)其他当事人提出反对意见的，异议人以提出反对意见的人为被告，向执行法院提
起执行异议之诉(又称之为分配方案异议之诉)要求修改方案。
[例1]甲、乙公司分别根据法院的生效判决申请对张某强制执行，在执行中，发
现张某的财产不足以清偿其对甲、乙公司的债务，法院根据甲公司的申请制作了分配方
案，乙公司认为该分配方案侵犯了自己的优先受偿权，遂向法院提出异议，法院将乙公
司的异议送达给甲公司和张某，甲公司和张某没有回复。法院应当如何处理?(2025年
金题)
A.经审查，认为乙公司的异议成立，法院可以裁定中止执行
B.经审查，认为乙公司的异议成立，告知甲公司和张某提起许可执行之诉
C.按照乙公司的异议修改方案后分配
D.经审查，认为乙公司的异议不成立，告知乙公司提起执行异议之诉
[分析与思路]甲公司和乙公司均申请对张某强制执行，被执行人张某作为自然人
不能清偿债务，应当适用参与分配。法院制作分配方案后向当事人送达，乙公司对该分
配方案提出了异议，法院应当通知没有提出异议的甲公司和张某，甲公司和张某在收到
通知后没有提出反对意见，则说明按照乙公司的异议修改方案后大家都没有意见，故法
院应当按照异议人乙公司的异议修改方案后分配，无需对乙公司的异议进行审查，故本
题C选项正确，A、B、D选项均为错误。
>》真题示例
综上所述，本题答案为C。
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
[例2]甲向法院申请执行郭某的财产，乙、丙和丁向法院申请参与分配，法院根
据郭某财产以及各执行申请人债权状况制定了财产分配方案。甲和乙认为分配方案不合
理，向法院提出了异议，法院根据甲和乙的意见，对分配方案进行修正后，丙和丁均反
对。关于本案，下列哪一表述是正确的?(2016年·卷三·48题)
A.丙、丁应向执行法院的上一级法院申请复议
B.甲、乙应向执行法院的上一级法院申请复议
C.丙、丁应以甲和乙为被告向执行法院提起诉讼
D.甲、乙应以丙和丁为被告向执行法院提起诉讼
[分析与思路]甲、乙、丙、丁申请对被执行人郭某的财产进行参与分配，法院制
作分配方案后向当事人送达，甲、乙对该方案提出了异议，法院将甲、乙的异议向没有
提出异议的丙、丁送达，丙、丁提出了反对意见，可见，甲、乙希望修改分配方案，
丙、丁不同意修改方案，故应当以异议人甲、乙为原告，反对人丙、丁为被告，向法院
提起执行异议之诉(又称之分配方案异议之诉)要求修改分配方案。故本题应当选择D
选项。当然，在参与分配中不存在上诉、复议等问题，A、B选项错误。C选项关于当
事人诉讼地位表述错误。
综上所述，本题答案为D。
(二)执行转破产
在执行中，作为被执行人的法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或
者明显缺乏清偿能力的(符合破产条件),经申请执行人之一或者被执行人同意的，执行
法院应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地法院
(执行转破产)。
1.成功：被执行人住所地法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人
财产的保全措施。被执行人住所地法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结
对被执行人的执行。
2.失败：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行
法院恢复执行，就变价所得的财产在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债
权按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
原理与逻辑
执行转破产制度的设计初衷是为了倒逼不能受偿的债权人申请(同意)适用破产程
序，激活《破产法》的适用。①
根据《破产法》规定，破产程序的启动需要债权人或者债务人之一申请，故执行转破
产亦需要经过债权人或者债务人之一同意。法院裁定中止执行，将材料移送债务人(即被
执行人)住所地法院按照破产程序处理。
如果债务人住所地法院受理破产案件的，由该法院按照破产程序处理案件，如果法院
裁定宣告被执行人破产的，权利人的权利将在破产清算程序中得到实现，故执行法院应当
326
① 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著:《(最高人民法院新民事诉讼法司法解释》理解与适
用(下)》,人民法院出版社2022年版，1131页。
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专题二十五◎执行程序
裁定执行终结。
如果当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院应
当恢复执行，值得注意的是恢复执行后，对普通债权按照查封、扣押、冻结顺序清偿——
这是执行转破产制度设计的精髓所在。举例说明。
A、B、C、D四个债权人分别对甲公司享有500万元到期债权，甲公司可供执行财产
只有800万元。
如果债权人A、B、C、D之一或者甲公司同意执行中适用破产程序处理的，就可以执
行转破产，按照破产程序处理，则A、B、C、D四家公司可以分别受偿200万元。
如果债权人A、B、C、D和债务人甲公司都不同意适用破产处理，那好，咱们就恢复执
行，按照查封、扣押、冻结顺序清偿，第一个申请查封的A从800万元中拿走500万元，第
二个申请查封的B只能拿走剩下的300万元，第三、四个申请查封的C、D呢?没了!
同学们试想，C、D会怎么想?——我还不如同意适用破产程序处理呢，好歹我还能
分到200万元。所以C、D肯定会同意适用破产程序处理!只要C、D有一个同意适用破
产程序处理，好了，执行转破产，破产程序激活了!
(三)执行竞合
在被执行人的所有财产足以清偿所有债权的情况下，两个以上债权人根据不同的执行
原理与逻辑
执行竞合的适用前提是被执行人的财产能够清偿所有债权，这是执行竞合与参与分
根据申请执行被执行人的同一特定财产，而该财产不能满足所有的执行根据的情况下，就
配、执行转破产制度的根本区别。
该特定财产的变价款应当如何受偿的问题。
1.执行竞合的构成：
(1)两个或者两个以上权利人存在；
(2)有两个或者两个以上独立的执行根据；
(3)两个或者两个以上执行根据的执行发生在同一时期内；
(4)被执行人的财产能够清偿全部债务；
(5)执行对象是同一债务人的同一特定财产，并且该财产不能同时满足所有的执行
根据。
2.执行竞合的分配规则
[阅读提示]执行竞合的分配规则非常复杂，同学们简单看一下这些规则即可，稍后
我们会通过[技术流]的方式总结解题思路。
(1)终局执行的竞合。
①多个执行根据指定的交付物同一：执行中发现两份执行根据就同一法律关系作出不
同裁判内容的，有关法院应当立即停止执行，报共同上级法院处理。
②债权种类不同的：多个债权人的债权种类不同，基于所有权和担保物权而享有的债
权，优先于金钱债权。有多个担保物权的，按照担保物权成立的先后顺序受偿。
③债权种类相同：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先
后顺序受偿。
(2)保全执行的竞合。
①不同保全措施的竞合：均无担保物权的，按照采取保全措施的先后顺序受偿；
②同种保全措施的竞合：禁止重复查封、冻结，如果先采取的保全措施与后采取的保
全措施抵触，后采取的保全措施无效。
(3)终局执行与保全执行的竞合。
①保全执行在前，终局执行在后：法院在执行中已对被执行人的财产进行查封、冻结
的，其他法院不得重复查封、冻结。保全债权人在取得终局执行根据后，可以直接向法院
申请将保全执行程序变为终局执行程序。
②终局执行在前，保全执行在后：在终局执行过程中，如果执行法院对被执行人的财
产并没有取得实际控制，或者执行法院虽然已经对被执行人的财产取得实际控制，但在程
序上存在瑕疵时，终局执行不能对抗保全执行。
技术流
执行竞合的分配规则
上述执行竞合的分配规则一看就很复杂，根本看不懂是不是?没关系，我们上技术流。
首先，执行竞合的适用前提是被执行人的财产能够清偿所有债权，这是执行竞合与参
与分配、执行转破产制度的根本区别。
其次，在执行竞合时我们按照如下三条规则逐一判断即可：
(1)物权对抗债权：基于所有权和担保物权享有的债权，优先于金钱债权受偿；多个
担保物权的，按照担保物权成立的先后顺序受偿。
(2)登记的对抗没登记的：查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产
权，应当办理登记；未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣
押、冻结行为。(可见，登记不是查封的生效要件，只是对抗要件。)
(3)先下手为强：禁止重复查封、冻结，对普通债权按照采取保全或者执行措施的先
后顺序受偿。
我们做几道题目尝试一下：
[例1]张三将房屋抵押给银行贷款100万元，已进行抵押登记。张三向甲小额贷款
公司(以下简称甲公司)借款60万元，逾期不还，甲公司起诉张三要求归还60万元，法
院判决支持甲公司的诉讼请求，甲公司申请法院强制执行，法院在张三的众多财产中发现
了该房屋，法院查封了该房屋，并办理了查封登记。后银行向法院申请实现担保物权，法
院裁定准许拍卖该房屋，实现担保物权。银行申请强制执行。经拍卖，该房屋变价得款
120万元。
(1)该房屋已经办理抵押登记手续，甲公司申请对张三强制执行过程中法院能否查封
该房屋?
(2)该房屋变价得款120万元，甲公司和银行就该房屋变价款应当如何受偿?
[分析](1)对抵押物、质押物等担保财产可以查封、扣押，但不影响担保物权人的
担保物权，故法院可以查封该房屋，但不影响银行的优先受偿权；
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专题二十五◎执行程序
(2)张三尚有其他“众多财产”,可见张三的所有财产能够清偿所有债权，只是该房
屋的变价款不足以清偿甲公司和银行的债权，构成执行竞合。银行是基于实现担保物权裁
定申请对房屋强制执行，是基于担保物权享有的债权，而甲公司是普通的债权，“物权对
抗债权”,就房屋的变价款应当由银行先于甲公司受偿。
[例2]甲向A区法院起诉张三归还借款100万元，申请对张三一处房屋进行保全，A
区法院作出保全裁定，查封该房屋，并在房屋上张贴了封条，但未办理查封登记。乙向B
区法院起诉张三支付货款80万元，申请对张三的该处房屋进行保全，B区法院作出保全
裁定，查封该房屋，并通知房屋登记管理机关办理了查封登记。后A区法院判决支持了甲
的诉讼请求，B区法院判决支持了乙的诉讼请求，甲、乙均申请对张三强制执行，张三除
该房屋外还有其他诸多财产，该房屋经拍卖得款120万元。
(1)A区法院对该房屋的查封没有办理登记手续，是否生效?
(2)B区法院能否查封该房屋?
(3)甲、乙就该房屋的变价款应当如何受偿?
[分析]根据《执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第7条第2款规定，查封、扣
押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当办理登记；未办理登记手续的，
不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。可见登记只是查封的对抗要
件，并非生效要件。本案中A区法院作出保全裁定查封该房屋，但未办理查封登记，该查
封已经生效，但不具有对抗效力，不能对抗其他法院的查封。
(1)A区法院的查封已经生效，但不具有对抗效力，不能对抗其他已经办理登记手续
的查封；
(2)B区法院可以查封该房屋。虽然禁止重复查封，但A区法院的查封没有登记，不
具有对抗效力，不能对抗B区法院已经登记的查封；
(3)张三还有其他诸多财产，可见张三的财产足以清偿甲、乙的债权，但该房屋变价
款不能满足甲、乙的执行需要，构成执行竞合。乙申请B区法院对该房屋的查封已经登
记，甲申请A区法院对房屋的查封没有登记，“登记的对抗没登记的”,故就该房屋的变
价款乙应当优先于甲受偿。
[例3] A区法院判决张三向甲清偿100万元，判决生效后，甲申请A区法院对张三
强制执行，法院在张三的众多财产中发现一处房屋(价值约120万元),拟对该房屋采取
执行措施，但发现在乙向B区法院起诉张三归还借款80万元一案中，B区法院已经作出
保全裁定对该房屋予以了查封，并已经办理查封登记。但该案尚在审理过程中。
(1)A区法院能否查封房屋?
(2)对该房屋应当如何处理?
[分析](1)B区法院已经查封了该房屋，并且已经办理登记手续，具有对抗效力，
故A区法院不能重复查封；
(2)本案张三还有其他众多财产，可见张三的财产足以清偿甲、乙的债权，但该房屋
变价款不能满足甲、乙的执行需要，构成执行竞合。乙已经申请B区法院在先查封，“先
下手为强”,故就该房屋的变价款应当由乙优先于甲受偿。但乙尚未取得执行根据(生效
判决),故应当待乙起诉张三归还借款一案取得执行根据后申请法院对该房屋予以拍卖，
拍卖所得，乙优先于甲受偿。
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民事诉讼法 专题讲座精讲卷
原理与逻辑
执行中的分配制度
参与分配、执行转破产、执行竞合都是执行中的分配制度，其核心区别如下：
1.参与分配和执行转破产的适用前提是被执行人的所有财产不能清偿所有债权，所
以从最终结果来看，所有债权人的债权不能得到完全满足，故对所有债权人要平等保护，
以按比例清偿为原则：被执行人是法人的，适用执行转破产；被执行人是公民或者其他组
织的，适用参与分配。
2.执行竞合的适用前提是被执行人的所有财产能够清偿所有债权，仅仅是特定的执
行标的物不能满足所有债权人的执行需要。所以从最终结果来看，所有债权人的债权都能
得到满足，故对该执行标的物的变价款以先到先得为原则进行清偿，未得到清偿的债权人
可以继续执行被执行人的其他财产以清偿债权。
三、对被执行人到期债权的执行(代位申请执行)
被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权，经申请执行人或被执行人申
请，向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。
1.条件
(1)被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权；
(2)经申请执行人或者被执行人申请。
2.履行通知的效力
(1)第三人应当收到通知后15日内向申请执行人履行债务，并不得向被执行人清偿；
(2)如果第三人对债权债务关系有异议，应当在收到通知后15日内提出异议；
(3)既不履行债务，又不提出异议，法院可以裁定对第三人强制执行。
3.关于第三人的异议
(1)异议原则上要求书面，但允许口头。
(2)第三人在15日内对债务提出异议的，不能对第三人强制执行，法院对异议不审查。
(3)第三人提出以下主张不构成异议，不影响履行通知的效力。
①第三人提出自己没有履行能力；
②第三人提出自己与申请执行人无直接法律关系的。
1.自己没有履行能力是能否履行问题，表明其对债权债务关系本身没有异议，故不
属于异议。
2.第三人与申请执行人本来就没有直接法律关系，所以第三人提出自己与申请执行
人之间没有直接法律关系的不构成异议。但值得注意的是，如果题目表述为“第三人提出
自己与被执行人没有直接法律关系”则是典型的异议，法院不得对第三人强制执行。注意
细节表述的差异。
[例]张三起诉李四要求归还借款10万元，法院判决支持了张三的诉讼请求。张三申
请强制执行，执行中发现李四没有可供执行的财产，但李四对王五享有10万元到期债权，
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专题二十五◎执行程序
法院遂根据张三的申请向王五发出履行到期债务的通知。王五收到通知在异议期间内向法
院提出下列异议，法院应当如何处理?
(1)王五提出异议称，自己与李四之间并不存在该笔债权债务。
(2)王五提出异议称，自己已经通过现金方式向李四偿还了该笔债务。
(3)王五提出异议称，自己无力偿还该10万元到期债权。
(4)王五提出异议称，自己与张三之间并不存在债权债务关系。
[分析](1)、(2)中王五是对自己与被执行人李四之间的债权债务提出了实质异议，
法院对该异议不审查，不能对王五强制执行。
(3)中王五仅仅提出自己没有履行能力，不构成异议，不影响履行通知的效力。
(4)中王五提出自己与申请人张三没有直接债权债务关系，不构成异议，不影响履行
通知的效力。
(4)第三人对生效法律文书确定的到期债权予以否认的，不予支持。
原理与逻辑
要想推翻生效法律文书，必须通过法定程序(如再审、撤销仲裁裁决等),否则生效
当然，提醒同学们注意，第三人没有否认生效法律文书确定的到期债权，但是提出异
[例] 甲小额贷款公司(以下简称甲公司)起诉乙公司要求归还借款本金和利息共计
(1)丙公司称其与乙公司买卖合同纠纷的判决中认定事实错误，丙公司并不欠乙公司
(2)丙公司称其已经在收到法院通知之前向乙公司支付了该笔货款。
[分析](1)丙公司提出异议否认生效判决所确定的到期债权，法院不予支持，该异
(2)丙公司并没有否认生效判决确定的到期债权，只是主张该笔货款已经支付，构成
法律文书所确定的到期债权必须履行，不能否认。
议称该债权已经履行，则构成异议，法院不能对第三人强制执行。
80万元，获得胜诉判决后甲公司申请强制执行，乙公司没有可供执行的财产。在乙公司
货款。
议不影响履行通知的效力；
异议，法院不能对丙公司强制执行，法院对丙公司的异议不审查。
诉丙公司买卖合同纠纷一案中，某区法院已经作出生效判决，判令丙公司向乙公司支付货
款80万元，该判决确定的履行期限已经届满。根据甲公司的申请，法院向丙公司发出履
行到期债务的通知。丙公司在收到通知后15日内提出下列异议，法院分别应当如何处理?
4.对第三人的措施
(1)强制执行：第三人收到履行通知之日起15日内不提出异议，也不履行的；
(2)第三人收到法院要求其向申请执行人履行到期债务通知后，擅自向被执行人履
行，造成已向被执行人履行的财产不能追回，第三人应在已履行的财产范围内与被执行人
承担连带责任，并可以追究其妨碍执行的责任。
5.不得再代位执行
对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他
人享有的到期债权强制执行。
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》真题示例
某法院判决乙公司向甲公司支付30万元货款。甲公司申请执行，在执行中，发现
乙公司没有可供执行的财产，但是乙公司对案外人丙公司有30万元债权，甲公司申请
法院向丙公司发出了履行到期债务的通知。丙公司收到通知后向法院提出异议，称该笔
欠款已经归还。同时案外人丁公司向法院主张乙公司已经将该笔债权转让给自己了，自
己是该笔债权的受让人，下列表述正确的是?(2019年金题)
A.甲公司可以申请法院对丙公司强制执行
B.甲公司不能申请法院对丙公司强制执行
C. 丁公司提出案外人异议被驳回后应该申请再审
D.丁公司提出案外人异议后被驳回后应该提起执行异议之诉
[分析与思路]本题考查代位申请执行和案外人对执行标的的异议。首先，关于代
位申请执行的问题，被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权，经申请执行
人或被执行人申请，法院可以向第三人发出履行到期债务的通知。该通知送达第三人
后，第三人应当在15日之内向申请人清偿债务，或者在15日内向法院提出异议。如果
该第三人在15日内既不履行债务，又不提出异议的，法院可以裁定对第三人强制执行。
如果该第三人在15日内提出异议，法院则不能对该第三人强制执行，法院无需审查该
异议是否成立。显然，本案中第三人丙公司提出了异议，故不能对丙公司强制执行，故
本题A选项错误，B选项正确。
其次，关于案外人对执行标的的异议。甲公司申请执行乙公司30万元，乙公司的
财产不足以清偿该债权，法院遂将乙公司对丙公司的债权列为执行标的，在执行过程
中，案外人丁公司主张自己受让了该笔债权，即丁公司对该债权(执行标的)主张权
利，构成案外人对执行标的的异议。案外人丁公司提出案外人对执行标的的异议后，法
院应当对其异议进行审查，认为异议成立的，应当裁定中止执行，认为异议不成立的应
当裁定驳回。关于救济，如果属于原生效裁判确有错误的，应当申请再审，如果认为与
原生效裁判无关的，应当另行起诉(执行异议之诉)。本案中生效判决是乙公司向甲公
司支付30万元，并没有涉及乙公司对丙公司的债权(执行标的),故属于与原生效裁判
无关的情形，对裁定不服的应当提起执行异议之诉，故D选项正确，C选项错误。本题
答案为BD。
[点评] 这道题目非常经典。首先，题目将代位申请执行和案外人对执行标的的异
议这两个看似毫不相关的考点进行了结合；其次，关于案外人对执行标的的异议，我们
常见的执行标的是被执行人的某项财产，执行中案外人对该财产主张权利而提出案外人
对执行标的的异议；而本题中执行标的不是某项具体财产，而是一项权利(债务人乙公
司对丙公司的债权),案外人丁公司对该笔债权主张权利，构成案外人对执行标的的异
议。当法院作出裁定后，应当准确判断出原生效判决确定的是乙公司向甲公司支付30
万元货款，并未涉及乙公司对丙公司的该笔债权，故属于与原生效裁判无关的情形，应
当提起执行异议之诉。
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专题二十五◎执行程序
四、对共有物的执行
对被执行人与其他人共有的财产，法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。
共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，法院可以认定有效。查封、扣押、冻
结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的
查封、扣押、冻结，法院应当裁定予以解除。
共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，法院应当准许。诉讼期间
中止对该财产的执行。
原理与逻辑
》真题示例
1.对共有物可以查封、扣押、冻结，但要及时通知共有人。
2.对共有物采取查封、扣押、冻结措施后，涉及共有财产分割，这是实体纠纷，执
行不解决纠纷，当事人可以通过两种方式解决纠纷：协议和诉讼。
(1)协议分割：共有人可以通过自行协议的方式对共有物进行分割，但共有人对共有
物的分割涉及申请执行人的权利，故需要经过债权人认可后法院可以认定有效；
(2)诉讼分割：共有人可能无法就分割问题达成一致意见，或者分割后无法得到债权
人的认可，故可以通过诉讼分割(析产诉讼)。首先，共有人可以提起诉讼；其次，共有
财产的分割与否与申请执行人有法律上的利害关系，故申请人亦可以代位提起析产诉讼。
当然，在诉讼期间，无法确定可以执行的份额，故应当中止执行。
龙前铭申请执行郝辉损害赔偿一案，法院查扣了郝辉名下的一辆汽车。查扣后，郝
辉的两个哥哥向法院主张该车系三兄弟共有。法院经审查，确认该汽车为三兄弟共有。
关于该共同财产的执行，下列哪些表述是正确的?(2017年·卷三·84题)
A.因涉及案外第三人的财产，法院应裁定中止对该财产的执行
B.法院可查扣该共有财产
C.共有人可对该共有财产协议分割，经债权人同意有效
D.龙前铭可对该共有财产提起析产诉讼
[分析与思路] 本题考查对共有物的执行。首先该汽车属于被执行人郝辉与其两个
哥哥的共有财产，对共有财产可以查封、扣押、冻结，所以B选项表述正确。其次关于
析产分割问题，其一，共有人可以协议分割，经债权人同意有效，故C选项正确；其
二，可以诉讼分割，即可以由共有人提起析产诉讼，也可以由申请执行人龙前铭代位提
起析产诉讼，故D选项表述正确。而根据司法解释规定，在析产诉讼中应当裁定中止执
行，故A选项直接中止执行的表述是错误的。本题答案为BCD。
实务拓展
析产诉讼如何确定管辖
关于析产诉讼的管辖问题，司法解释未作明确规定，在实践中存在较大争议。有观点
认为：“鉴于提起代位析产诉讼的前提条件以及后续处置都与执行行为息息相关，从审执
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民事诉讼法 专题讲座精讲卷
兼顾角度，应由执行法院统一管辖。”
但最高人民法院否认了上述观点，其在2023年的一份裁定中明确：析产纠纷中法院
审理的法律关系是被执行人对涉案财产是否具有共同所有权，属于物权纠纷中的共有纠
纷，应当按照物权纠纷确定管辖。①同时在人民法院案例库中收录了一份参考案例②对该
规则予以了重申并细化，明确了析产诉讼的管辖权判断规则：
(1)如果仅仅涉及动产的，适用一般地域管辖，由被告住所地法院管辖；
(2)如果涉及不动产的，由不动产所在地法院专属管辖。
五、对于特定物的执行
执行标的为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同
意，可以折价赔偿。
双方当事人对折价赔偿问题不能协商一致的，法院应当裁定终结执行程序，申请执行
人可以另行起诉。
原理与逻辑
》真题示例
执行应当以生效法律文书为依据，故执行标的为特定物的，应当执行原物。
原物确已毁损或者灭失的，只能折价赔偿，而折价赔偿属于实体纠纷，执行程序不解
决纠纷，当事人可以通过两种方式解决纠纷：
(1)协议折价赔偿。当事人可以就折价赔偿问题达成协议；
(2)就折价赔偿问题起诉。当事人无法协商一致的，可以通过另行起诉的方式解决纠
纷，此时由于原生效法律文书确定的特定物已经毁损或者灭失，无法继续执行，故法院应
当裁定终结执行。
[例1]邓某有一幅名画，张某欲出价100万元购买，邓某与张某素有恩怨，拒绝出
售。张某找到吴某，让吴某向邓某购买。吴某和邓某签订买卖合同，约定吴某出价100万
元，邓某将画卖给吴某。后邓某得知真相，拒绝履行合同。吴某向法院起诉邓某，法院判
决邓某向吴某交付这幅画。邓某拒不履行，吴某申请法院强制执行，邓某遂将这幅画撕
毁，表示愿意退还吴某100万元，吴某表示根据合同约定，邓某应当退还100万元并赔偿
违约金50万元，双方无法达成协议。本案应当如何处理?(2020年金题)
A.法院应当裁定执行中止
B.法院应当裁定执行终结
C.法院应当裁定邓某向吴某赔偿100万元
D.法院应当裁定邓某向吴某赔偿150万元
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① 最高人民法院“杨传朝与被告赵杰兴、雷金彩债权人代位析产纠纷案”,案号为(2023)最高法民辖112号。
② 人民法院案例库2024-01-2-077-001号参考案例，“唐某忠诉李某涛、王某波债权人代位析产纠纷案”,案号
为(2023)粤民辖285号。
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专题二十五◎执行程序
[分析与思路]本题考查执行特定物，属于常规考查。法院判决邓某将这幅名画交
付给吴某，吴某申请执行，执行中邓某将这幅名画撕毁，涉及对特定物的执行。首先，
执行标的为特定物的，应当执行原物。所以原物如果已经毁损、灭失，则无法执行，故
法院应当裁定执行终结，而不是中止。故A选项错误，B选项正确。其次，关于折价赔
偿问题，到底应否赔偿?赔偿多少?这是实体纠纷，而执行不能解决纠纷，故法院不能
直接就折价赔偿问题作出裁定，本题C、D选项均为错误。只能通过协议或者诉讼的方
式解决折价赔偿纠纷。故当事人可以就折价赔偿问题达成协议，协议不成，法院裁定执
行终结，当事人可以就折价赔偿问题另行起诉。本题答案为B。
[例2]甲、乙签订一份古董花瓶的买卖合同，约定甲将自己所有的一个古董花瓶
卖给乙，乙支付价款50万元。乙支付价款后，甲拒不履行合同。乙起诉甲要求甲交付
花瓶。法院判决支持了乙的诉讼请求。甲拒不履行生效判决，乙申请法院强制执行，在
执行中，法院发现花瓶已经打碎。后甲、乙达成和解协议，约定甲向乙赔偿60万元。
后甲拒不履行和解协议。关于本案表述正确的是?(2021年金题)
A.乙可以就和解协议起诉甲，要求甲赔偿60万元
B.乙可以申请恢复对原生效判决的执行
C.法院可以执行甲50万元的财产
D.法院可以执行甲60万元的财产
[分析与思路]本题考查执行特定物和执行和解的结合。首先，关于执行特定物，执
行标的为特定物的，应当执行原物；原物毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价
赔偿；双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，法院应当裁定终结执行程序，申请执行人
可以另行起诉。其次，当事人就折价赔偿问题达成和解协议，构成执行和解。甲拒不履行
执行和解协议，权利人乙可以申请恢复对原判决的执行，也可以选择就执行和解协议提起
诉讼。但值得注意的是，原生效判决确定的执行标的是花瓶这一特定物，应当执行原物，
但是花瓶已经毁损，无法执行，故此时无法恢复执行，只能选择就执行和解协议提起诉
讼，故本题A选项正确，B选项错误。当然，根据执行标的为特定物的应当执行原物这一
要求，法院不能执行甲的其他财产，故C、D选项均为错误。本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析]本题将执行特定物与执行和解这两个考点进行了融合
考查。首先需要同学们根据执行和解的考点分析出义务人甲拒不履行和解协议，权利人
乙可以就和解协议起诉，也可以申请恢复对原生效判决的执行。其次需要同学们根据执
行特定物的考点得出原生效判决确定的执行标的为特定物，应当执行原物，原物已经毁
损、灭失的，则无法继续执行，进而排除恢复对原判决的执行这一选项。
[例3]甲与乙工艺品公司签订买卖合同，以10万元价格购买了一个雕像工艺品，
后乙公司觉得价格过于便宜，拒不履行合同。甲起诉乙公司要求履行合同，乙公司主张
合同显失公平，请求法院撤销合同。一审、二审法院均认为乙公司的答辩理由成立，判
决撤销合同，驳回甲的诉讼请求。甲申请再审，再审法院经过审理后认为甲的诉讼请求
成立，遂撤销原一审、二审判决，改判乙公司向甲交付该工艺品。甲申请法院执行，但
是执行中法院发现乙公司已经把该工艺品卖给了丙，丙又将其捐赠给了博物馆，请问甲
该如何救济自己的权利?(2022年金题)
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
A.甲和乙公司友好协商，乙公司同意向甲赔偿18万元
B.甲可以另行起诉乙公司要求赔偿，法院裁定终结执行
C.甲申请法院继续对该工艺品采取执行措施
D.甲可以申请法院执行乙公司价值10万元的其他财产
[分析与思路]本题考查执行特定物。甲申请执行的生效判决确定的是乙公司将一
个特定的雕像工艺品交付给甲，故执行标的为特定物，应当执行原物，甲不得申请执行
乙公司的其他财产，故D选项错误。同时，乙公司已经将该工艺品出卖给了丙，乙公司
为有权处分，丙再将该工艺品捐赠给博物馆，依然为有权处分，故博物馆取得对该工艺
品的所有权。法院判决乙公司向甲交付该工艺品，判决的既判力具有相对性，故甲不能
申请对博物馆强制执行，故C选项错误。既然本案博物馆取得对该工艺品的所有权，故
该工艺品在法律上已经无法执行，此时甲可以要求乙公司折价赔偿，而如何折价赔偿则
属于实体纠纷，执行不能解决纠纷，甲和乙公司可以就折价问题达成协议解决纠纷，亦
可以通过诉讼方式解决纠纷。同时，如果甲就折价赔偿问题起诉乙公司，由于本案已无
法执行，故法院应当裁定执行终结，A、B选项正确。本题答案为AB。
[命题思路与常见错误分析]本题其实很简单，但需要同学们转一个小弯。执行标
的为特定物的应当执行原物，原物毁损、灭失的，当事人可以就折价赔偿问题达成协
议，无法协议的法院裁定执行终结，当事人就折价赔偿问题另行起诉。司法解释规定的
情形是执行标的物从物理上灭失，而本题设置的情形是执行标的物在法律上无法执行，
故需要同学们能够实现对法条的灵活运用，需要同学们准确掌握司法解释的核心原理，
然后从该核心原理出发推导解决司法解释未直接规定的问题。
六、对保留所有权买卖合同中标的物的执行
1.被执行人将财产出卖给第三人的情形：被执行人将其财产出卖给第三人，第三人
已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，法院可以
查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向法院交付全部余款后，裁定解除查
封、扣押、冻结。
2.被执行人购买第三人财产的情形：被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价
款并实际占有该财产，第三人依合同约定保留所有权的，法院可以查封、扣押、冻结。保
留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付；第三人主张取回
该财产的，可以依据《民事诉讼法》第238条规定提出异议。
原理与逻辑
以上内容是《执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14、16条的规定。
该规定的实体法依据是《民法典》第641条：“当事人可以在买卖合同中约定买受人
未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所
有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
该规定的程序法依据是《执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第1款、第3
款：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动
产、特定动产及其他财产权。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特
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专题二十五◎执行程序
定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣
押、冻结。”
据此理解以上司法解释的规定：
[情形一]被执行人将财产出卖给第三人。
[例]李四将自有一辆汽车以10万元价格出售给王五，王五向李四支付4万元车款后
李四将汽车交付给王五，但同时约定王五向李四支付剩余6万元价款前汽车所有权仍属于
李四所有。后张三因为借款纠纷起诉李四，法院判决李四偿还张三借款10万元，张三申
请强制执行，执行中法院发现这辆汽车。
[分析]首先，法院能否扣押这辆汽车?这辆汽车虽然由王五占有，但王五已经通过书
面形式(买卖合同)确认此时车辆属于被执行人李四，所以法院可以扣押这辆汽车。
其次，王五的权利如何维护?王五根据合同约定支付剩余6万元余款后即取得汽车的所
有权，此时法院应当解除对该财产的查封、扣押、冻结。值得注意的是，为了防止被执行人
李四转移财产，王五要求履行合同应当向法院交付余款，而不能向被执行人李四交付余款。
[情形二] 被执行人购买第三人财产。
[例] 李四将自有一辆汽车以10万元价格出售给王五，王五向李四支付4万元车款后
李四将汽车交付给王五，但同时约定王五向李四支付剩余6万元价款前汽车所有权仍属于
李四所有。后张三因为借款纠纷起诉王五，法院判决王五偿还张三借款10万元，张三申
请强制执行，执行中法院发现这辆汽车。
[分析]首先，法院能否扣押这辆汽车?这辆汽车由被执行人王五占有，法院可以
扣押。
其次，李四如何维护权利?其主张权利方式有二：
一是要求支付剩余价款。李四在买卖合同中约定保留所有权即是为了在汽车上的剩余
价款设定担保，同时《民法典》规定，保留所有权经过登记后具有对抗效力。故如果保留
所有权已经办理登记的，保留所有权具有对抗效力，可以对抗法院的执行，李四可以主张
要从汽车的变卖款中优先支付剩余价款；当然如果保留所有权未办理登记的，不具有对抗
效力，李四不能主张从汽车变卖款中优先支付剩余价款。
二是要求取回汽车。此时是张三申请执行王五，执行标的为汽车。李四是执行程序的
案外人，对执行标的(汽车)主张权利，故可以提出案外人对执行标的的异议。
当然，我们拓展一个问题，如果李四提出案外人对执行标的的异议，法院经审查作出
中止或者驳回的裁定后应当如何救济?这就涉及案外人对执行标的的异议了，本案中法院
判决的是王五归还张三借款10万元，法院执行的是汽车，属于与原生效裁判无关，故法
院作出中止或者驳回的裁定后应当提起执行异议之诉。具体而言：
(1)如果法院裁定中止执行，申请人张三可以作为原告提起申请人执行异议之诉，以
案外人李四为被告，被执行人王五反对的列为共同被告，不反对的列为无独三；
(2)如果法院裁定驳回李四的异议，案外人李四可以作为原告提起案外人执行异议之
诉，申请人张三作为被告，被执行人王五反对的列为共同被告，不反对的列为无独三。
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民事诉讼法，专题讲座精讲卷
》真题示例
林某和吴某签订协议约定将吴某所有的一辆汽车卖给林某，约定林某向吴某支付一
半车款后吴某将汽车交付给林某，但在林某付清全部车款前车辆仍然归吴某所有。林某
向吴某支付一半车款后吴某将汽车交付林某。邓某因为借款纠纷起诉吴某，诉讼中，邓
某申请法院采取保全措施，申请法院扣押吴某的该辆汽车。关于本案表述正确的是?
(2019年金题)
A.法院可以扣押该辆汽车
B.法院不能扣押该辆汽车
C.林某向吴某交付余款后，法院应当裁定解除对汽车的扣押
D.林某向法院交付余款后，法院应当裁定解除对汽车的扣押
[分析与思路]本题考查对保留所有权买卖合同中标的物的执行。被执行人吴某将
自己的汽车卖给林某，同时约定在林某付清剩余车款前汽车归吴某所有。此时汽车虽为
林某占有，但林某在合同中书面确认汽车归被执行人吴某所有，故法院可以扣押这辆汽
车，A选项正确，B选项错误；其次，林某如果交付余款后，该汽车即属于林某所有，
法院应当解除对汽车的查封、扣押、冻结，此时需要注意，为了防止被执行人吴某转移
财产，林某应当向法院交付余款，而不能向被执行人吴某交付余款。所以C选项错误，
D选项正确。本题答案为AD。
[拓展]林某和吴某签订协议约定将吴某所有的一辆汽车卖给林某，约定林某向吴
某支付一半车款后吴某将汽车交付给林某，但在林某付清全部车款前车辆仍然归吴某所
有。林某向吴某支付一半车款后吴某将汽车交付林某。邓某因为借款纠纷起诉林某，胜
诉后，邓某申请法院强制执行，法院扣押了这辆汽车。关于本案表述正确的是?
A.法院扣押这辆汽车的做法正确
B.法院扣押这辆汽车的做法错误
C.法院对汽车变卖后，吴某可以主张从变卖款中优先支付剩余价款
D.吴某可以向法院提出案外人对执行标的的异议
[分析与思路]本题林某和吴某的买卖合同中约定在林某付清余款前车辆归吴某所
有。首先，该汽车由被执行人林某占有，所以法院可以扣押这辆汽车，A选项表述正
确，B选项错误。吴某主张权利方式有二，一是主张剩余价款，二是主张取回汽车。如
果吴某主张剩余价款，只有在保留所有权已经办理登记的情形下，该权利才具有对抗效
力，吴某才可以主张从变卖款中优先支付剩余价款，所以C选项主张优先支付遗漏了
“保留所有权已经登记”这一前提，为错误。如果吴某主张取回汽车，可以向执行法院
提出案外人对执行标的的异议，D选项正确。本题答案为AD。
七、对于赔礼道歉、恢复名誉等判决内容的执行
行为人拒不履行生效判决确定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等义务，人民法院可
以采取在媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。
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专题二十五◎执行程序
八、强制支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金
被执行人未按判决、裁定及其他法律文书指定的期间履行给付义务，应当加倍支付迟
延履行期间债务利息；被执行人未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
命题角度
加倍支付迟延履行期间债务利息和迟延履行金都是针对迟延履行，二者的区别在于：
(1)加倍支付迟延履行期间债务利息，针对的是迟延履行金钱债务。
(2)迟延履行金针对的是迟延履行行为义务；如果迟延履行造成损失的，双倍补偿对
方损失，尚未造成损失的，由法院视案件情况确定迟延履行金。
[例] 甲在网上发表文章指责某大学教授乙编造虚假的学术经历，乙为此起诉。经审
理，甲被判决赔礼道歉，但甲拒绝履行该义务。对此，法院可采取下列哪些措施?
A.由甲支付迟延履行金
B.采取公告、登报等方式，将判决的主要内容公布于众，费用由甲负担
C.决定罚款
D.决定拘留
[分析与思路] 本题考查对于赔礼道歉、恢复名誉等判决内容的执行。首先侵权人拒
不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，法院可以采取公告、登报等方式，将
判决书的主要内容与相关情况公布于众，费用由被执行人负担，B选项正确；同时被执行
人未按照生效法律文书指定的期间履行义务，构成迟延履行，涉及加倍支付迟延履行期间
债务利息或者迟延履行金问题，本案义务人甲逾期履行的不是金钱给付义务，应当支付迟
延履行金，A选项正确；再次，拒不履行生效法律文书，构成妨碍执行，可以追究其妨碍
执行的责任，即拘留或罚款，C、D选项正确。本题答案为ABCD。
[命题思路与常见错误分析] 本题很多同学都能选出B选项，但容易漏选A、C、D选
项。需要大家从“甲拒绝履行该义务”中读出履行期限届满甲尚未履行义务，构成迟延履
行；其次需要大家读出甲有能力履行而拒绝履行，构成妨碍执行，可以追究其妨碍执行的
责任，即罚款、拘留，构成犯罪的应当追究刑事责任。
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专题二十六
涉外民事诉讼程序
知识体系
1.适用我国《民事诉讼法》:法院审理涉外民事案件，只能适用中国《民事诉讼法》。
2.遵守国际条约：法院审理涉外案件，应遵守我国缔结或参加的国际条约，国际条约与
国内法冲突的，适用条约规定，但我国声明保留的除外。
基本原则
3.使用中国语言、文字诉讼：人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通
用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
4.委托中国律师代理诉讼：外国人、无国籍人或者外国企业、组织在我国起诉、应诉，
需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师，外国律师不能以律师身份参加诉讼
1.因在中国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法
人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼。
专属管辖
2.因与在中国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼。
3.因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中
外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼
1.协议选择中国法院管辖：涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管
辖的，可以由人民法院管辖。
管辖规则
协议管辖
2.协议选择外国法院管辖：当事人有排他管辖协议选择外国法院管辖，且不
违反专属管辖，不涉及中国主权、安全或者社会公共利益的，法院可以裁定
不予受理，已经受理的裁定驳回起诉
牵连管辖
因涉外民事纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉
讼，纠纷与中国存在适当联系的，可以由人民法院管辖
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管
应诉管辖辖权
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专题二十六 ◎涉外民事诉讼程序
续表
1.前提：专属管辖、协议管辖以及案件涉及中国主权、安全和社会公共利益的，不存在
平行诉讼的问题。除上述三种情形外，中国法院和外国法院均有管辖权，称之为平行
诉讼。
2.受理：中国法院和外国法院都有管辖权的案件，当事人向外国法院起诉，又向人民法
院起诉的，人民法院可以受理。
3.不方便法院原则：案件由人民法院审理更方便的由人民法院管辖；如果案件基本事实
平行诉讼
没有发生在中国，在中国进行诉讼不方便，在外国法院进行诉讼更方便的，被告提出管辖
权异议，人民法院裁定驳回起诉，告知当事人向外国法院起诉。
4.先受理法院规则：人民法院受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为
由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼。
5.注意：人民法院裁定驳回起诉或者诉讼中止后，如果外国法院拒绝行使管辖权，未采
取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，当事人向人民法院起诉，或者申请人
民法院恢复审理的，人民法院应当依法受理，或者恢复审理
1.四个特殊规定只适用于在中国没有住所的当事人。
期间与送达①特殊的上诉期(30天);②特殊的答辩期(30天);③特殊的对上诉状的答辩期(30
天);④特殊的送达方式。
2.所有涉外民事诉讼都不受一审、二审审限限制
1.申请：外国法院作出的生效判决、裁定，需要人民法院承认和执行的，可以由当事人
直接向有管辖权的中院申请，也可以由外国法院依照条约或者互惠原则，请求人民法院承
认和执行。
2.不予承认、执行：对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的生效判决、裁定，人
民法院经审查，有下列情形之一的，裁定不予承认和执行：
(1)外国法院对案件无管辖权；
(2)被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者
无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理；
对外国法
(3)判决、裁定是通过欺诈方式取得；
院裁判的
(4)人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出
承认与执行的判决、裁定；
(5)违反中国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。
3.正在进行的诉讼中止：当事人向人民法院申请承认和执行外国法院作出生效判决、裁
定，该判决、裁定涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于同一纠纷的，人民法院可以
裁定中止诉讼。
外国法院作出的生效判决、裁定不符合民事诉讼法规定的承认条件的，人民法院裁定不予
承认和执行，并恢复已经中止的诉讼；符合民事诉讼法规定的承认条件的，人民法院裁定
承认其效力，对已经中止的诉讼，裁定驳回起诉。
4.救济：当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日
起10日内向上一级人民法院申请复议
对外国仲
在中国领域外作出的生效仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执
裁裁决的
行人住所地或者财产所在地中院申请。被执行人住所地或者财产不在中国领域内的，当事
承认与执行人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中院申请
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
考点精讲
一、概说
涉外民事诉讼程序是指我国法院审理具有涉外因素的民事案件所涉及的程序。
具体而言是指下列因素涉外：当事人涉外；产生、变更、消灭法律关系的事实发生在
国外；标的物在国外。
二、涉外民事诉讼的一些原则
1.适用我国《民事诉讼法》:法院审理涉外民事案件，只能适用中国《民事诉讼法》。
2.遵守国际条约原则：法院审理涉外案件，应遵守我国缔结或参加的国际条约，国
际条约与国内法冲突的，适用条约规定，但我国声明保留的除外。
3.使用中国语言、文字进行诉讼：人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民
共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
4.委托中国律师代理诉讼原则：外国人、无国籍人或者外国企业、组织在我国起诉、
应诉，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理诉讼，外国律师不能以律师身份
参加诉讼。
y 命题角度
1.在中国进行民事诉讼，法官说中文、用中文发布文书，当事人听不懂、看不懂的
可以要求提供翻译，费用自行承担。
2.委托中国律师代理诉讼原则仅仅禁止外国律师以律师身份担任代理人，并不禁止
外国人担任代理人。
金某和全某是外国人，二人结婚后长期在中国居住，且通晓中文。全某与曹某发生
争执，曹某将全某打伤，全某向法院起诉曹某要求赔偿医疗费等各项损失。关于本案，
下列表述正确的是?(2025年金题)
A.全某可委托金某担任诉讼代理人
B.法院可发送中文和外文判决书，并加盖法院印章
C.法院可不提供中文翻译
D.本案由中院审理
[分析与思路]本题考查涉外民事诉讼程序的一些简单考点。首先，委托中国律师
代理诉讼原则仅仅禁止外国律师以律师身份担任代理人，并不禁止外国人担任代理人，
故金某虽然是外国人，但仍然可以担任全某的诉讼代理人，A选项正确。其次，《民事
诉讼法》第273条规定，“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用
的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。”一方面，基
于维护国家主权和司法尊严，人民法院审理涉外民事案件必须使用中国语言、文字，即
法官说中文，用中文发送诉讼文书；另一方面，当事人要求提供翻译的，可以提供，但
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》真题示例
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专题二十六 ○涉外民事诉讼程序
费用由当事人自行承担。故法院应当用中文发布判决书，但可以根据当事人的要求提供
翻译。值得注意的是，外文翻译的判决书不得加盖人民法院印章。(试想，一份全是外
文的判决书最后加盖了人民法院印章，不太合适吧!)故B选项错误。再次，“当事人
要求提供翻译的，可以提供”,本案中当事人并没有要求提供翻译，故法院可以不提供
翻译，C选项正确。最后，只有重大涉外案件由中院管辖，本案只是普通涉外民事案
件，不满足“重大”的要求，应当由基层法院管辖，D选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
三、管辖★
1.专属管辖
下列民事案件，由人民法院专属管辖：
(1)因在中国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者
其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；
(2)因与在中国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼；
(3)因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作
勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。
2.协议管辖
(1)协议选择中国法院管辖：涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，
可以由人民法院管辖。
根据2023年修改后的《民事诉讼法》规定，涉外民事纠纷，只要当事人书面协议选
择人民法院管辖的，人民法院就有管辖权，不再要求争议与中国有实际联系。
[例] 美国甲公司和英国乙公司在法国签了一份《买卖合同》,合同在德国履行。当
事人在《买卖合同》中约定，因为履行该合同发生纠纷由中国的人民法院管辖。现在因为
合同发生纠纷，甲公司起诉乙公司。虽然本案与中国没有任何实际联系，但当事人存在书
面协议选择人民法院管辖，人民法院就有管辖权。
(2)协议选择外国法院管辖：涉外民事纠纷当事人订立排他性管辖协议选择外国法院
管辖且不违反民事诉讼法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会
公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
原理与逻辑
深度拓展
1.排他性管辖协议的理解
[例]中国甲公司和美国的乙公司在深圳市南山区签订一份设备买卖合同，约定由甲
公司向乙公司交付一台医疗设备，合同中约定“双方因为履行该合同发生纠纷，可以由美
国法院管辖”。后来因为履行本合同发生纠纷，甲公司向深圳市南山区法院起诉乙公司。
该管辖协议是否是排他性管辖协议?南山区法院应当如何处理?
[分析]关于排他性管辖协议的理解，最高人民法院认为：只要当事人没有明确约定
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民事诉讼法 专题讲座精讲卷
非排他意思表示的，推定为排他性管辖协议。①本案当事人通过管辖协议选择由美国法院
管辖，并没有明确约定其他国家法院也有管辖权，没有明确约定非排他意思表示，故应当
推定为排他性管辖协议。同时，该协议没有违反中国法院专属管辖规则，不涉及中国主
权、安全、社会公共利益，故南山区法院可以裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。
2.不对称管辖条款的效力
当事人在管辖协议中约定一方起诉由约定的国家(或者地区)法院管辖，另一方则可
以不受该约定限制的条款，称之为“不对称管辖条款”,即管辖协议只约束一方当事人，
不约束另外一方当事人。
不对称管辖条款中约定的双方当事人权利义务不对等，但毕竟是当事人真实意思表
示，我们承认这种条款的效力；但值得注意的是，不对称管辖的意思表示必须基于当事人
清晰、明确地表达，否则不允许通过推定等方式解读出这种不对称的意思表示。②
[例1] 中国的甲公司和美国的乙公司在《买卖合同》中约定，“若甲公司起诉，由美国
法院管辖”。后来因为履行合同发生纠纷，乙公司向中国法院起诉，中国法院是否应当受理?
[分析] 管辖协议中约定甲公司起诉由美国法院管辖，但并没有明确约定乙公司可以不
受该管辖条款的约束或者乙公司可以向其他法院起诉，即当事人在合同中没有明确、清晰地
表达不对称管辖的意思表示，该协议不能解释为不对称管辖条款，甲、乙公司应当平等受该
管辖条款约束，故不论甲公司起诉还是乙公司起诉，均由美国法院排他管辖，人民法院对本
案没有管辖权，当事人向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
[例2]中国的甲公司和美国的乙公司在《买卖合同》中约定，“若甲公司提起诉讼，
由美国法院管辖；乙公司提起诉讼，不受前款管辖协议的约束”。后乙公司向中国法院起
诉甲公司，中国法院应否受理?
[分析]本案当事人在管辖协议中清晰、明确地表达了乙公司可以不受该管辖协议的
约束，构成不对称管辖条款，该约定有效，乙公司起诉可以不受该管辖协议约束。乙公司
起诉甲公司，被告甲公司住所地在中国，中国法院有管辖权，应当依法受理。
3.牵连管辖
因涉外民事纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果
除前述规定外，涉外民事纠纷与中国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。
原理与逻辑
1.牵连管辖的适用范围：身份关系除外+被告在中国没有住所。
2.管辖法院：凡是与中国存在适当联系，人民法院都有管辖权。
合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表
机构住所地位于中国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可
供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。
344
① 参见《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第1条，以及“徐某某与张某某股权转让合同纠
纷”,最高人民法院(2015)民申字第471号民事裁定书。
② 参见交通银行信托有限公司与中国国储能源化工集团股份公司合同纠纷再审案，最高人民法院(2021)最高
法民再277号民事裁定书。
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专题二十六◎涉外民事诉讼程序
4.应诉管辖：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院
有管辖权。
四、平行诉讼★
当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起
诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权
的，可以受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的
规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受
理；已经受理的，裁定驳回起诉。
1.不方便法院原则：人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时有
下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼：
(1)案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当
事人参加诉讼均明显不方便；
(2)当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议；
(3)案件不属于人民法院专属管辖；
(4)案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益；
(5)外国法院审理案件更为方便。
裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，
或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
2.先受理法院规则：人民法院受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受
理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形
之一的除外：
(1)当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖；
(2)由人民法院审理明显更为方便。
外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申
请，人民法院应当恢复诉讼。
外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被人民法院全部或者部分承认，当
事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回
起诉。
原理与逻辑
平行诉讼
2023年《民事诉讼法》在涉外民事诉讼程序，尤其在平行诉讼的问题上做了大量修
改、新增，导致这部分问题非常复杂。我们总结逻辑如下：
1.专属管辖、协议管辖以及案件涉及中国主权、安全和社会公共利益的，不存在平
行诉讼的问题。
(1)专属于人民法院管辖的案件，按照专属管辖确定由人民法院管辖。
(2)当事人存在管辖协议的案件，按照当事人的管辖协议确定管辖法院。
(3)案件涉及中国主权、安全或者社会公共利益的一定由中国法院管辖。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
2.除上述三种情形外，一个案件外国法院和中国法院都有管辖权的称之为平行诉讼。
平行诉讼我们讨论两个问题：第一，中国法院受不受理；第二，中国法院受理之后怎
么办?
首先，受不受理的问题。只要人民法院有管辖权，不论外国法院是否受理案件，当事
人向人民法院起诉的，人民法院都可以受理。
其次，受理之后怎么办?——尽量方便当事人诉讼。
(1)谁更方便谁管(不方便法院原则):如果案件基本事实没有发生在中国，在中国
进行诉讼不方便，在外国法院进行诉讼更方便的，被告提出管辖权异议，人民法院裁定驳
回起诉，告知当事人向外国法院起诉(方便当事人去更方便的外国法院起诉)。
(2)不存在谁更方便的情况下，谁先受理谁审(先受理法院规则):人民法院受理案
件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人
民法院可以裁定中止诉讼(方便当事人去先受理案件的外国法院应诉)。
值得注意的是，人民法院以不方便法院原则为由裁定驳回起诉或者以先受理法院规则
为由裁定诉讼中止是为了方便当事人去更方便的外国法院起诉或者去先受理案件的外国法
院应诉。故：
(1)方不方便由当事人自己判断，故以不方便法院原则为由驳回起诉的前提是当事人
提出管辖权异议，以先受理法院规则为由裁定诉讼中止的前提是当事人提出书面申请。否
则，法院不能依职权驳回起诉，不能依职权诉讼中止。
(2)如果外国法院拒绝行使管辖权，未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内
审结的，当事人向人民法院起诉，或者申请人民法院恢复审理的，人民法院应当依法受
理，或者恢复审理。
[例1]甲、乙、丙、丁四人共同出资在广州市白云区设立盛翔服装贸易有限公司，
主要业务是向美国出口服装。公司章程约定，因为与公司有关的诉讼应当由美国法院管
辖。后丙长期在美国联系买家，甲和丁操纵公司股东会作出公司增资决议。乙、丙认为该
决议无效，丙向美国法院起诉确认股东会决议无效；乙向广州市白云区法院起诉请求确认
股东会决议无效。下列说法正确的是?
A.本案公司章程中约定的管辖协议有效，美国法院有管辖权
B.白云区法院受理案件后，当事人向法院提出美国法院已经先于白云区法院受理案
件，申请法院中止诉讼的，白云区法院可以裁定中止诉讼
C.本案应当由白云区法院管辖
D.本案美国法院作出判决后，当事人向我国法院申请承认该判决的，不予承认
[分析与思路] 因在中国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及
该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼，由人民法院专属管辖。故公司
章程中约定的管辖协议违反专属管辖而无效，本案应当由人民法院专属管辖，同时白云区
是公司住所地，有管辖权，故A选项错误，C选项正确。既然本案由人民法院专属管辖，
不讨论平行诉讼问题，不能以不方便法院原则为由裁定驳回起诉，B选项错误；如果美国
法院违反我国专属管辖规定对案件作出判决，人民法院对该判决不予承认，D选项正确。
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命题角度
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专题二十六 ○涉外民事诉讼程序
综上，本题答案为CD。
[例2] 中国甲公司和美国乙公司在美国签订设备买卖合同，约定乙公司在美国向甲
公司交付一台设备，甲公司支付200万元。双方在合同中约定，因为履行本合同产生纠纷
由广州市白云区法院管辖。后来因为履行合同发生纠纷，乙公司向美国法院起诉，甲公司
向白云区法院起诉。下列说法正确的是?
A.本案应当由白云区法院管辖
B.本案与白云区法院没有实际联系，白云区法院没有管辖权
C.白云区法院受理案件后，乙公司提出管辖权异议，认为本案基本事实没有发生在
中国，中国法院审理案件明显不方便，本案由美国法院审理更为方便，白云区法院可以裁
定驳回起诉
D.白云区法院受理案件后，乙公司提出本案美国法院已经先于白云区法院受理，申
请白云区法院中止诉讼的，白云区法院可以裁定中止诉讼
[分析与思路]首先，涉外民事纠纷当事人书面协议选择人民法院管辖的，人民法院
有管辖权，不需要案件与中国有实际联系，故本案管辖协议有效，根据该管辖协议约定，
本案由白云区法院管辖，故本题A选项正确，B选项错误。其次，既然存在协议管辖，不
讨论平行诉讼问题，不能以不方便法院原则为由裁定驳回起诉，也不能以先受理法院规则
为由裁定诉讼中止，故C、D选项错误。综上，本题答案为A。
[例3]中国甲公司和美国乙公司在广州市海珠区签订设备买卖合同，约定乙公司在
美国向甲公司交付一台设备，甲公司支付200万元。乙公司在美国完成设备交付后，因为
设备的质量问题产生纠纷。乙公司向美国法院起诉，甲公司向广州市海珠区法院起诉，海
珠区法院受理了本案。关于本案，判断下列表述。
(1)海珠区法院对本案有管辖权。
(2)海珠区法院受理本案的做法正确。
(3)海珠区法院受理案件后，认为本案由海珠区法院审理不方便，由美国法院审理更
为方便，可以裁定驳回起诉。
(4)海珠区法院受理案件后，乙公司向法院提出管辖权异议，认为案件由海珠区法院
审理不方便，由美国法院审理更为方便，可以裁定驳回起诉。
(5)海珠区法院受理案件后，发现美国法院已经在先立案的，可以裁定中止诉讼。
(6)海珠区法院受理案件后，乙公司以美国法院已经在先受理为由，书面申请海珠区
法院中止审理的，海珠区法院可以裁定中止诉讼。
[分析与思路]
(1)正确。本案合同签订地在中国，故根据牵连管辖，合同签订地海珠区法院有管
辖权。
(2)正确。中国法院有管辖权的案件，一方向外国法院起诉，一方向人民法院起诉
的，人民法院可以受理。
(3)错误，(4)正确。平行诉讼中，以不方便法院原则为由驳回起诉的前提是当事
人提出管辖权异议。
(5)错误，(6)正确。平行诉讼中，以先受理法院规则为由裁定诉讼中止的前提是
当事人提出书面申请。
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五、期间
1.答辩期间：被告在中国没有住所的，答辩期为收到副本后30日，被告申请延期的，
是否准许由法院决定。
2.上诉期间：在中国没有住所的当事人对判决、裁定上诉期为30日，被上诉人答辩
期为收到副本后30日；当事人可以申请延长上诉期、答辩期，是否准许由法院决定。
特殊的上诉期、答辩期和对上诉状的答辩期只适用于在中国没有住所的当事人，而不
是外国人。只看住所，不看国籍。
命题角度
命题角度
3.审限：法院审理涉外民事案件不受一审、二审审限的限制。
所有涉外民事案件都不受一审、二审审限的限制。
六、送达
对在中国境内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式送达：
(1)依照受送达人所在国与中国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
(2)通过外交途径送达。
(3)对具有中国国籍的受送达人，可以委托中国驻受送达人所在国的使领馆代为
送达。
(4)向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达。
(5)★向受送达人在中国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受
送达的业务代办人送达。
(6)★受送达人为外国人、无国籍人，其在中国领域内设立的法人或者其他组织担任
法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他
组织送达。
(7)受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中国领域内
的，向其法定代表人或者主要负责人送达。
(8)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个
月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。
(9)采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的
除外。
(10)以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。
不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
1.以上特殊送达方式的适用对象是在我国境内没有住所的当事人，而不是外国人。
只看住所，不看国籍。
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命题角度
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专题二十六 ○涉外民事诉讼程序
2.注意两种新增送达方式：
根据(5),受送达人在中国没有住所的，可以向受送达人在中国领域内设立的独资企
业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达——可以向受送达人在中国
设立的独资企业送达文书，但不能向其在中国设立的合资企业送达。
根据(6),受送达人为外国人、无国籍人，其在中国领域内设立的法人或者其他组织
担任法定代表人或者主要负责人的，只有该外国人、无国籍人与该法人或者其他组织为共
同被告的，才能向该法人或者其他组织送达。
·总结与归纳
1.关于审限问题，所有涉外民事诉讼，均不受一审、二审审限的限制；
2.关于送达、上诉期、答辩期、被上诉人的答辩期的特殊规定，适用对象仅仅是在
中国境内没有住所的当事人，并不是外国人，即只看住所不看国籍。
七、涉外调查取证
当事人申请人民法院调查收集的证据位于中国领域外，人民法院可以依照证据所在国
与中国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集。
在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集：
(1)对具有中国国籍的当事人、证人，可以委托中国驻当事人、证人所在国的使领馆
代为取证。
(2)经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证。
(3)以双方当事人同意的其他方式取证。
八、司法协助
(一)代为调查取证、送达文书
根据国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文
书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国驻中国使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中国法律，不得
采取强制措施。
人民法院提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式
的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但不得违反中国法律。
(二)对外国法院裁判的承认与执行★
1.申请：外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要人民法院承认和执行的，
可以由当事人直接向有管辖权的人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照国际条
约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
2.不予承认、执行：对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的生效的判决、裁
定，人民法院经审查，有下列情形之一的，裁定不予承认和执行。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
(1)外国法院对案件无管辖权(无适当联系、违反专属管辖、违反排他性管辖协议)①;
(2)被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或
者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理；
(3)判决、裁定是通过欺诈方式取得；
(4)人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作
出的判决、裁定；
(5)违反中国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。
3.正在进行的诉讼中止：当事人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的生效判
决、裁定，该判决、裁定涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于同一纠纷的，人民法
院可以裁定中止诉讼。
外国法院作出生效判决、裁定不符合民事诉讼法规定的承认条件的，人民法院裁定不
予承认和执行，并恢复已经中止的诉讼；符合民事诉讼法规定的承认条件的，人民法院裁
定承认其效力，对已经中止的诉讼，裁定驳回起诉。
4.救济：当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达
之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
(三)对外国仲裁裁决的承认和执行
在中国领域外作出的生效仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向
被执行人住所地或其财产所在地的中院申请。被执行人住所地或其财产不在中国领域内
的，当事人可以向申请人住所地或与裁决的纠纷有适当联系的地点的中院申请。
350
① 根据《民事诉讼法》第301条规定，外国法院没有管辖权是指如下三种情形：(1)外国法院依照其法律对案
件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系；(2)违反本法对专属管辖的规定；(3)
违反当事人排他性选择法院管辖的协议。
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27;
专题二十七
仲裁概述
知识体系
可以仲裁
财产纠纷(平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷)
1.婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。
仲裁范围
不能仲裁
2.依法应当由行政机关处理的行政争议。
[注意]劳动争议仲裁、农村土地承包经营纠纷仲裁和体育仲裁，不适用《仲
裁法》,适用其他有关法律规定
基本原则1.自愿原则；2.根据事实，符合法律规定、公平合理原则；3.诚信原则；4.独立仲裁原
则；5.在线仲裁与线下仲裁具有同等效力原则
基本制度1.协议仲裁；2.或裁或审；3.一裁终局
考点精讲
根据《仲裁法》规定，仲裁机构可以在直辖市和省会城市设立，也可以根据需要在其
他设区的市设立，不按行政区划层层设立。
故：仲裁机构最低设立在设区的市(俗称地级市),区、县以及县级市没有仲裁机构。
一、仲裁的范围
1.可以仲裁的纠纷：财产纠纷(平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷)。
2.不能仲裁的纠纷：
(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；
(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。
3.劳动争议仲裁、农村土地承包经营纠纷仲裁和体育仲裁，不适用《仲裁法》,适用
其他有关法律规定。
二、仲裁的原则与制度
1.基本原则。
(1)自愿原则：当事人是否将纠纷提交仲裁，将哪些纠纷提交仲裁，提交哪个仲裁机构
仲裁，仲裁庭如何组成，由谁组成，仲裁的审理方式，开庭方式等均由当事人自主选定。
(2)根据事实，符合法律规定、公平合理原则：以事实为依据，以法律为准绳，同时
351
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民事诉讼法 专题讲座精讲卷
在法律没有规定或规定不完善时可以按照公平合理的一般原则解决纠纷。
(3)独立仲裁原则：仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体、个人的干预。仲
裁机构之间独立，没有隶属关系；同时，仲裁庭独立裁决案件，仲裁机构以及其他行政机
关、社会团体、个人不得干预。
(4)诚信原则：仲裁应当遵循诚信原则。
仲裁庭发现当事人单方捏造基本事实申请仲裁或者当事人之间恶意串通，企图通过仲
裁方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当驳回其仲裁请求。
(5)在线仲裁与线下仲裁具有同等效力原则：仲裁活动可以通过信息网络在线进行，
但当事人明确表示不同意的除外。仲裁活动通过信息网络在线进行的，与线下仲裁活动具
有同等法律效力。
》真题示例
黄蜂公司和白云公司因为合同纠纷向A仲裁委申请仲裁，仲裁庭在审理本案中发现
黄蜂公司和白云公司恶意串通，通过仲裁方式转移财产以逃避债务，仲裁庭可以如何处
理?(2024年金题)
A.报仲裁委所在地中院，中院对其罚款
B.在裁决书里对虚假仲裁行为予以谴责
C.裁决驳回仲裁申请
D.移送公安机关以虚假诉讼罪追究刑事责任
[分析与思路] 首先，黄蜂公司与白云公司恶意串通虚假仲裁，仲裁庭应当作出驳
回其仲裁申请的裁决，C选项正确。其次，仲裁裁决书是只对当事人的仲裁申请作出支
持与否的裁决，在裁决中把当事人骂一顿没有意义，B选项错误。在民事诉讼中进行虚
假诉讼，妨碍人民法院审理案件的，法院可以对当事人予以罚款、拘留，罚款、拘留作
为对妨碍诉讼的一种强制措施，应当由法院决定，且适用于妨碍人民法院进行诉讼、执
行的情形，当事人进行虚假仲裁并没有妨碍法院的诉讼秩序、执行秩序，不能适用民事
诉讼法中的强制措施，A选项错误。D选项其实是一个刑法问题，根据《刑法》第307
条之一规定“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益
的”构成虚假诉讼罪，该罪名是《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第
二节“妨害司法罪”,其犯罪客体是司法秩序以及他人合法权益，而虚假仲裁的行为并
未进入司法程序，没有妨害司法秩序，不构成虚假诉讼罪。但值得注意的是，如果当事
人通过虚假仲裁的方式获得了仲裁裁决后向法院申请执行仲裁裁决，则妨害人民法院的
执行秩序，构成本罪。
综上所述，本题答案为C。
2.基本制度。
(1)协议仲裁：仲裁必须依据当事人之间订立有效仲裁协议，没仲裁协议就没仲裁。
(2)或裁或审：有效的仲裁协议排除法院对案件的司法管辖权；只有在没有仲裁协议
或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以行使司法管辖权予以审理。
(3)一裁终局：仲裁裁决一经作出，即为终局裁决；当事人就同一纠纷再申请仲裁或
者向法院起诉，仲裁机构或者法院不予受理。
352
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28
专题二十八
仲裁协议
□知识体系
当事人申请仲裁应当签订书面仲裁协议，仲裁协议应当包含如下三个方面内容：
1.请求仲裁的意思表示。
2.仲裁事项：争议事项具有可仲裁性。
3.选定的仲裁机构(明确、具体、唯一)。
(1)仲裁协议中约定的仲裁机构必须存在，如当事人约定“发生纠纷由甲县仲裁委仲裁”,
仲裁协议无效，因为甲县没有仲裁委。
仲裁协议的(2)当事人约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，该仲裁协议有效。
形式与内容(3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲
裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
(4)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约
定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申
请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
(5)当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效；但一
方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外
仲裁协议排斥法院的主管。
当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉，法院不予受理，但仲裁协议无效或者法
效力
律另有规定的除外。(《仲裁法》第5条)
当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方
体现
在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效或者法律另有规
定的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协
议，法院应当继续审理(《仲裁法》第37条)
仲裁协议独立性仲裁协议独立存在。合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，
的效力
不影响已经达成的仲裁协议的效力
仲裁协议具有相对性，仅对仲裁协议的当事人有约束力，但下列情形中，仲裁协
议具有扩张效力：
1.当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，
相对性另有约定的除外。
及扩张2.当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继
承人有效，另有约定的除外。
3.债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、
在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外
353
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
续表
1.法院裁定：申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地、仲裁
机构所在地中院。
确认
2.仲裁机构或者仲裁庭决定。
机关
[注意]一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，另一方请求法院作出裁
定的，由法院裁定。但如果仲裁机构或者仲裁庭先于法院接受申请并已
经作出决定，法院不予受理
仲裁协议效力的
的效力
确认
对仲裁协议效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
1.一方当事人申请仲裁，另外一方当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲
裁协议效力提出异议，而后向法院申请确认仲裁协议效力的，法院不予
时间
受理；仲裁庭作出裁决后，当事人以仲裁协议无效为由向法院提出撤销、
不予执行仲裁裁决的，不予支持。
2.一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭
前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议
考点精讲
仲裁协议是当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的书面协
议；根据协议仲裁原则，仲裁协议是仲裁的前提，没有有效的仲裁协议，就没有有效的
仲裁。
一、仲裁协议的形式与内容
(一)仲裁协议的形式
仲裁协议必须以书面形式订立。包括合同中的仲裁条款以及其他书面方式在纠纷发生
前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
(二)仲裁协议的内容
仲裁协议应当包含以下三方面的内容：
1.请求仲裁的意思表示。当事人在仲裁协议中应当明确肯定地表达出将争议提交仲
裁解决的意思表示。
2.仲裁事项。当事人应当在仲裁协议中明确提交仲裁的具体争议事项。注意：提交
仲裁的事项应当具有可仲裁性。
[例1]张甲、张乙因继承产生纠纷后，达成书面仲裁协议，一致将该遗产继承纠纷
提交北京仲裁委员会仲裁，问该遗产继承纠纷可以怎么解决?
[例2]甲公司与张三(名校博士)签订了《劳动合同》,约定张三在甲公司从事新
技术开发工作，甲公司按照800万元/年的标准向张三支付劳动报酬。同时在《劳动合同》
中约定因为履行合同发生纠纷由广州仲裁委仲裁。后张三和甲公司因为劳动报酬的计算和
支付等问题发生纠纷，张三可以通过何种方式解决纠纷。
[分析]
[例1]向被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院起诉。因为遗产继承纠纷
属于身份关系纠纷，不能仲裁，该仲裁协议无效，当事人可以向法院起诉；同时，遗产继
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专题二十八◎仲裁协议
承纠纷由被继承人死亡时住所地和主要遗产所在地法院专属管辖。
[例2]本案是劳动合同纠纷，不适用民商事仲裁，故劳动合同中约定仲裁条款无效。
张三应当向当地的劳动仲裁委申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，向有管辖权的法院
起诉。
3.选定的仲裁机构。仲裁中没有管辖制度，故需要由当事人在仲裁协议中选定仲裁
机构。选定的仲裁机构应当明确、具体、唯一，对于在实践中出现的一些问题，司法解释
予以明确，总结如下：
(1)仲裁协议中约定的仲裁机构必须存在。
[例]当事人约定“发生纠纷由甲县仲裁委仲裁”“发生纠纷由A区仲裁委仲裁”,仲
裁协议无效，因为甲县、A区没有仲裁委。
(2)当事人约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，该仲裁协议
有效。
[例]当事人在仲裁协议中将“广州仲裁委员会”约定为了“广州市仲裁委员会”,
将“深圳国际仲裁院”约定为了“深圳仲裁委员会”等，虽然约定的仲裁机构名称不准
确，但能够确定具体仲裁机构，仲裁协议有效。
(3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申
请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
(4)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视
为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机
构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
[例1]当事人约定发生纠纷由位于广州的仲裁委员会仲裁，广州只有一个仲裁机构
(广州仲裁委),则视为当事人约定了由广州仲裁委仲裁。
[例2]当事人约定发生纠纷由位于北京的仲裁委员会仲裁，北京有三个仲裁机构，
分别为北京仲裁委员会(北仲)、中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲)、中国海事仲裁
委员会(海仲),此时视为当事人约定了三个仲裁机构，当事人可以协议选择其中一个仲
裁机构申请仲裁，不能协商一致的，仲裁协议无效。
(5)当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的(或裁或审),仲
裁协议无效；但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方在仲裁庭首次开庭前没有提出异议的
除外。
[例]南山市A区甲公司与B区乙公司在C区签订租赁合同，约定乙公司承租甲公司
位于D区的厂房。同时合同中约定，因为履行本合同发生纠纷应当由南山仲裁委仲裁或者
C区法院管辖。后双方就履行本合同发生纠纷，应当如何解决?
[分析]首先判断主管，当事人约定发生纠纷既可以仲裁又可以起诉，是或裁或审条
款，仲裁协议无效，本案属于法院主管。
其次判断管辖，本案是不动产租赁合同纠纷，应由不动产所在地法院专属管辖，故双
方当事人应当向厂房所在地D区法院起诉。
当然，当事人对仲裁协议的效力有异议的应当在仲裁庭首次开庭前提出，如果本案甲
公司向南山仲裁委申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异
议，南山仲裁委有权继续仲裁。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
二、仲裁协议的效力
(一)效力的体现
1.对当事人而言，仲裁协议约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权。存在有效的
仲裁协议，发生纠纷后，双方当事人就只能通过向仲裁协议所约定的仲裁机构申请仲裁，
而不能向法院起诉。
2.对仲裁机构而言，仲裁协议授予仲裁机构对案件的管辖权，并限定其仲裁的范围。
仲裁机构作为社会组织，不具有国家公权力，而仲裁的约束力就来自双方当事人通过仲裁
协议对其授权。
3.对法院而言，仲裁协议排除了法院对案件的主管，这是或裁或审原则的体现。
(1)原则：当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉，法院不予受理，但仲裁协议无效
或者法律另有规定的除外。(《仲裁法》第5条)
(2)法院的应诉管辖权：当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，法院受
理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效或者法律另
有规定的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，
法院应当继续审理。(《仲裁法》第37条)
[例]甲、乙双方签订《买卖合同》,后因为该合同的履行发生纠纷，甲向被告住所
地法院起诉：
情形一：如果法院受理案件前，发现《买卖合同》中存在仲裁条款。由于存在有效的
仲裁协议，案件不属于法院主管，且法院尚未受理案件，故应当裁定不予受理。
情形二：如果法院受理后，被告在首次开庭前向法院提出当事人之间存在《补充协
议》,约定发生纠纷由A仲裁委仲裁，法院审查仲裁协议有效。由于存在有效的仲裁协议，
案件不属于法院主管，且法院已经受理了案件，故应当裁定驳回起诉。
情形三：如果法院受理后，被告在首次开庭前向法院提出当事人之间存在《补充协
议》,约定发生纠纷由A仲裁委仲裁或者由被告住所地法院管辖。由于或裁或审的仲裁协
议无效，当事人之间不存在有效的仲裁协议，法院应当继续审理。
情形四：如果法院受理后，被告在首次开庭时才向法院提出当事人之间存在《补充协
议》,约定发生纠纷由A仲裁委仲裁。由于一方向法院起诉，另一方在首次开庭前没有提
出仲裁协议，视为当事人放弃仲裁协议，法院应当继续审理。
9举例说明
(二)仲裁条款效力的独立性
仲裁协议独立存在。合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不影
响已经达成的仲裁协议的效力。
(三)仲裁条款效力的相对性及其扩张
原则上仲裁协议效力具有相对性，仅仅对仲裁协议的双方当事人有约束力，对仲裁协
议之外的人没有约束力，但下列人员虽然不是仲裁协议的双方当事人，但是仍然受仲裁协
议的约束。
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专题二十八◎仲裁协议
1.当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，另
有约定的除外。
2.当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承
人有效，另有约定的除外。
3.债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在
受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
[小专题]
仲裁协议与代位权诉讼、股东代表诉讼
1.融合考点一：仲裁协议与代位权诉讼(与民法融合考查)
[例]A区甲公司对B区乙公司享有100万元到期债权，乙公司无力清偿。甲公司发
现C区丙公司尚欠乙公司100万元货款，该笔货款已经到期，乙公司一直未通过诉讼或者
仲裁方式向丙公司主张权利。甲公司向C区法院提起代位权诉讼，C区法院受理了甲公司
的起诉。
情形一：丙公司向C区法院主张其与乙公司之间的买卖合同中约定发生纠纷应当由M
仲裁委仲裁，C区法院应当如何处理?
情形二：C区法院受理案件后，乙公司在首次开庭前根据与丙公司之间的仲裁协议向
M仲裁委申请仲裁，法院应当如何处理?
[分析与思路]仲裁协议应当具有相对性，原则上仅对仲裁协议的双方当事人有约束力，
对仲裁协议当事人之外的人没有约束力。故《<民法典〉合同编通则司法解释》第36条规
定，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议
为由对法院主管提出异议的，法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务
人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼。结合本案，一
方面，乙公司和丙公司之间的仲裁协议对甲公司没有约束力，故甲公司可以就自己与丙公司
之间的代位权纠纷向法院起诉，故在情形一中法院对丙公司以自己与乙公司之间存在仲裁协
议为由对法院的主管提出异议的，法院不予支持；另一方面，乙公司和丙公司之间的仲裁协
议对乙公司和丙公司有约束力，乙公司可以根据仲裁协议就其与丙公司之间的买卖合同纠纷
向M仲裁委申请仲裁，故如果乙公司在C区法院首次开庭前就其与丙公司之间的买卖合同纠
纷向M仲裁委申请仲裁的，C区法院应当中止对代位权诉讼的审理。
[参考答案] 情形一：C区法院应当继续审理，对丙公司的异议不予支持。
情形二：C区法院应当中止对代位权诉讼的审理。
2.融合考点二：仲裁协议效力与股东代表诉讼(与《公司法》的融合考查)
[例]X市多彩公司与Z市刘记集团签订《合作协议》,该协议中约定：与该协议有
关的一切纠纷均由A仲裁委仲裁，后刘记集团在合作中严重侵害多彩公司利益，但多彩公
司控股股东不愿追究，多彩公司小股东丁某拟行使股东派生诉权，代多彩公司对刘记集团
请求赔偿，关于本案应当如何确定主管和管辖?(2024年金题)
A.应由Z市法院管辖
B.应由X市法院管辖
C.丁某不能在任何机构向刘记集团行使股东派生诉权
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民事诉讼法专题讲座精讲卷
D.应向A仲裁委申请仲裁
[分析与思路]本题改编自最高人民法院的一个实务案例①,考查股东代表诉讼的主
管和管辖问题。
首先，关于主管问题，股东提起股东代表诉讼是否受他人与公司之间的仲裁条款的约
束?这个问题实践中存在诸多争议，②而最高人民法院上述案例中坚持仲裁条款效力的相
对性，认为他人与公司之间签订的合同中存在仲裁协议，但提起股东代表诉讼的股东不是
仲裁协议的一方当事人，不受仲裁协议效力的约束。其次，关于管辖问题，最高人民法院
在该案中认为法律并没有为股东代表诉讼作出特殊的管辖规定，故应当适用民事诉讼中的
一般地域管辖的规则，即原告就被告，由被告住所地法院管辖。
结合本案，首先，多彩公司与刘记集团的《合作协议》中存在仲裁条款的约束，但多
彩公司的股东丁某并不是该仲裁条款的一方当事人，故不受该仲裁条款的约束，丁某对刘
记集团提起股东代表诉讼属于法院主管，C、D选项错误。其次，法律没有对股东代表诉
讼作出特殊地域管辖的规定，故应当适用民事诉讼的一般地域管辖规则，由被告刘记集团
住所地Z市法院管辖，A选项正确，B选项错误。
综上所述，本题答案为A。
(四)仲裁协议效力的确认
1.确认机关：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲裁庭作
2.管辖：当事人向法院申请确认仲裁协议效力的案件，由申请人住所地、被申请人
3.法院确认优先：一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，另一方请求法院作出裁
4.异议的时间：当事人对仲裁协议效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
(1)一方当事人向仲裁机构申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁
(2)一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不予否认
[结论]故一方当事人申请仲裁，另一方当事人对仲裁机构的主管有异议的(主张没
出决定，也可以请求法院作出裁定。
住所地、仲裁协议签订地或者仲裁机构所在地中级法院管辖。③
定的，由法院裁定。但如果仲裁机构或者仲裁庭先于法院接受申请并已经作出决定，法院
协议效力提出异议，而后向法院申请确认仲裁协议效力的，法院不予受理；仲裁庭作出裁
的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。
有仲裁协议或者仲裁协议无效),必须在仲裁庭首次开庭前提出，否则仲裁机构有权仲裁，
不予受理。
决后，当事人以仲裁协议无效为由向法院提出撤销、不予执行仲裁裁决的，不予支持。
358
①“太仓市森茂汽车城开发有限公司、江阴森茂汽车城开发有限公司等损害公司利益责任纠纷”,参见(2021)
最高法民再293号裁定书。
② 甚至在2021年司法部公布的《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》中拟规定“公司股东、合伙
企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业
与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。”(参见《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿》第25条)。但是在正
式通过的《仲裁法》中将该内容删除。
③《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》。
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专题二十八◎仲裁协议
之后不允许再对仲裁协议的效力提出异议，也不允许以不存在仲裁协议或者仲裁协议无效
为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决。
命题角度
实务拓展
判断：“甲、乙公司在《买卖合同》中约定发生纠纷由广州仲裁委或者深圳仲裁委仲
分析：错误。确认仲裁协议效力是法院对仲裁的司法审查程序，不解决民事权利义务
裁，乙公司向广州中院申请确认仲裁协议无效。是确认之诉，且为消极的确认之诉。”
纠纷，不是诉讼程序，不讨论诉的分类。
主合同的仲裁协议、管辖协议对补充协议是否有约束力
[例]甲市A学校与乙市B建筑公司签订建设工程施工合同，约定B建筑公司承建A
学校的某学生宿舍楼，同时在合同中约定因为履行合同发生纠纷，由丙市的仲裁委仲裁。
后来A学校与B建筑公司就工程款计算以及支付方式达成补充协议，但补充协议中并未约
定仲裁条款。后来A学校逾期支付工程款，B建筑公司欲追索工程款，可以通过何种途
径?(2023年金题)
A.向甲市法院起诉
B.向乙市法院起诉
C.向丙市法院起诉
D.向丙市的仲裁委申请仲裁
[分析与思路]本题主要考点在于主合同中约定的纠纷解决条款对补充协议是否有约
束力。问题的关键在于判断主合同和补充协议的关系：如果补充协议只是对主合同中部分
内容进行补充、修改、解释，补充协议必须依附于主合同而存在，则主合同中约定的纠纷
解决条款(包括仲裁协议、管辖协议等)当然应当适用于补充协议；如果表面上是补充协
议，但实际上是一个独立的合同，补充协议和主合同独立、可分，补充协议不依附于主合
同而存在，则在没有特别约定的情况下，主合同中约定的纠纷解决条款(包括仲裁协议、
管辖协议等)对补充协议没有约束力，应当将主合同和补充协议作为两个独立的合同，分
别确定纠纷的解决方式。①具体到本案而言，本案的补充协议是对主合同的价款计算以及
支付方式进行的约定，其内容必须依附于主合同而存在，并不是一个独立的合同，故主合
同中的仲裁协议对补充协议应当具有约束力，故双方发生纠纷，B建筑公司欲向A学校追
索工程款，应当根据主合同中的仲裁条款，向约定的仲裁委(丙市的仲裁委)申请仲裁，
D选项正确。当然，既然存在有效的仲裁协议，当事人不能向法院起诉，A、B、C选项错
误，故本题答案为D。
359
① 参见最高法(2015)执申字第33号裁定书(湖南华厦建筑有限责任公司与常德工艺美术学校不服执行裁定申
诉案)。
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专题二十九
仲裁程序
□知识体系
仲裁中
仲裁中的保全和证据保全由当事人向仲裁机构提出申请，仲裁机构将申请转
保全和证
交给法院处理
据保全
仲裁前
仲裁前的保全和证据保全适用《民事诉讼法》诉前保全、诉前证据保全的
规定
组成形式仲裁庭的组成方式(合议制或者独任制)由当事人约定，当事人没有约定的
由主任确定
1.当事人各自选定或者各自委托主任指定1名仲裁员。
仲裁庭的
组成
合议庭
2.第3名仲裁员(即首席仲裁员)由当事人共同选定或者共同委
仲裁员
托主任指定，当事人也可以约定由其各自选定的仲裁员共同选定。
的确定
3.当事人在仲裁规则规定期间没有选定仲裁员的，由主任指定
当事人共同选定或者共同委托主任指定。
独任庭
当事人在仲裁规则规定期间没有选定仲裁员的，由主任指定
回避方式
自行回避、申请回避
仲裁员的
回避决定仲裁员—主任决定；主任——仲裁机构的其他成员集体决定
回避
1.重新选定或者指定仲裁员。
回避后果2.仲裁程序是否重新进行：由仲裁庭决定，当事人可以提出申请
1.开庭审理为原则。当事人协议不开庭的，可以书面审理。
仲裁审理
方式
2.不公开审理为原则。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及①国家秘密、②他
人的商业秘密或者③个人隐私的除外
撤回申请申请人主动向仲裁庭提出请求，撤回仲裁申请
撤回申请和
视为撤
1.申请人经书面通知，无正当理由不到庭。
缺席裁决
回申请
2.申请人未经仲裁庭许可中途退庭的
缺席裁决
被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经许可中途退庭的
360
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专题二十九◎仲裁程序
续表
在仲裁中，当事人自行达成和解协议的，可以通过如下方式结案：
1.请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书。
和解
2.撤回仲裁申请。
撤回申请后反悔或者对方不履行和解协议的，当事人可以根据原仲裁协议申请仲裁
仲裁庭在作出裁决前，可先行调解；当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。达成调解协
调解
议后可以通过如下方式结案：
1.制作调解书经当事人签收后生效；
2.根据调解协议结果制作裁决书
裁决
以少数服从多数为原则，形不成多数意见的按首席仲裁员意见作出裁决；不
的作出
同意见可以记入笔录
仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用负担、裁
内容
决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写
裁决书
签名
裁决书由仲裁员签名，并加盖仲裁机构印章。对裁决持不同意见
的仲裁员可以拒绝签名
裁决
先行裁决
仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决
补正理由文字错误；计算错误；已裁决，但裁决书遗漏的事项
裁决书
的补正
1.当事人收到裁决书之日起30日内申请补正。
补正方式2.仲裁庭自行补正
裁决书
1.裁决自作出之日起生效。
的效力
2.当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得起诉。
3.仲裁裁决具有强制执行力
考点精讲
一、仲裁中的保全和证据保全
1.仲裁中的保全和证据保全：在仲裁中，当事人可以向仲裁机构申请保全(财产保
2.仲裁前的保全和证据保全：因情况紧急，仲裁协议的当事人可以在申请仲裁前依
命题角度
1.仲裁中的保全和证据保全应当向仲裁机构提出申请，由仲裁机构将申请提交法院
2.仲裁前申请保全和证据保全的，适用根据《民事诉讼法》中诉前保全或者诉前证
全、行为保全)或者证据保全，仲裁机构应当将当事人的申请提交法院，法院应当依法及
照《民事诉讼法》中诉前保全(行为保全、财产保全)或者诉前证据保全的规定向有管
处理。
据保全规定，由当事人直接向有管辖权的法院提出申请。
时处理(国内仲裁给基层法院，涉外仲裁给中院)。
辖权的法院申请诉前保全或者诉前证据保全。
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民事诉讼法 专题讲座精讲卷
二、仲裁庭的组成
1.仲裁庭的组成形式：当事人可以约定由三名仲裁员组成仲裁庭，也可以约定由一
名仲裁员组成仲裁庭；当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定的，由仲裁机构主任
确定。
仲裁庭的组成方式(合议制或者独任制)由当事人约定，当事人没有约定的由主任
确定。
命题角度
2.仲裁庭的组成程序
(1)合议庭：
①由当事人各自选定或者各自委托仲裁机构主任指定一名仲裁员；
②由当事人共同选定首席仲裁员；也可以由当事人共同委托仲裁机构主任指定首席仲
裁员；当事人也可以约定由其各自选定的仲裁员共同选定首席仲裁员。
(2)独任庭：当事人共同选定或者共同委托主任指定一名仲裁员担任独任仲裁员。
(3)当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员的，由仲裁机构主任指定。
三、仲裁员的回避
1.回避的理由：
(1)是本案当事人、代理人，或者当事人、代理人的近亲属；
(2)与本案有利害关系；
(3)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁；
(4)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼。
2.回避的方式：自行回避、申请回避。
3.回避的决定权：仲裁员的回避由仲裁机构主任决定；仲裁机构主任担任仲裁员时，
其回避由仲裁机构的其他成员集体决定。
4.回避的后果：
(1)按照原来的程序重新选定或指定仲裁员；
(2)当事人可申请已经进行的仲裁程序重新进行，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行
决定已经进行的仲裁程序重新进行。
甲公司与乙公司因合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，第一次开庭后，甲公司的代
理律师发现合议庭首席仲裁员苏某与乙公司的老总汪某在一起吃饭，遂向仲裁庭提出回
避申请。关于本案仲裁程序，下列哪一选项是正确的?(2016年·卷三·50题)
A.苏某的回避应由仲裁委员会集体决定
B.苏某回避后，合议庭应重新组成
C.已经进行的仲裁程序应继续进行
D.当事人可请求已进行的仲裁程序重新进行
362
》真题示例
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专题二十九◎仲裁程序
[分析与思路] 本题考查仲裁中的回避。首先，仲裁员的回避由仲裁机构主任决定，
仲裁机构主任的回避由仲裁委员会集体决定。故本案首席仲裁员苏某的回避应当由仲裁委
员会主任决定，而不是仲裁委员会集体决定，A选项表述错误。其次，仲裁员回避后，仲
裁程序是否重新进行，应当由仲裁庭决定，当事人可以提出重新进行的申请，故选项C表
述已经进行的仲裁程序应当继续进行过于绝对，为错误，而D选项表述当事人可以请求已
经进行的仲裁程序重新进行为正确，当然，是否重新进行由仲裁庭决定。仲裁员回避后，
更换该仲裁员即可，无需重新组成仲裁庭，B选项表述错误。本题答案为D。
四、仲裁的审理方式
1.仲裁以开庭审理为原则。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答
辩书以及其他材料作出裁决(书面审理)。
2.仲裁以不公开审理为原则。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及①国家秘
密、②他人的商业秘密或者③个人隐私的除外。
综上，仲裁以不公开、开庭审理为原则，但当事人可以作出相反的约定。
五、调查收集证据与鉴定
1.当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收
集；必要时，可以请求有关方面依法予以协助。
2.仲裁庭根据当事人的申请或者自行判断认为对专门性问题需要鉴定的，可以交由
当事人约定的鉴定人鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定人鉴定。根据当事人的请求或者仲
裁庭的要求，经仲裁庭通知，鉴定人应当参加开庭。
命题角度
仲裁庭有权自行调查收集证据，有权自行决定鉴定。
六、送达
仲裁文件应当以当事人约定的合理方式送达；当事人没有约定或者约定不明确的，按
照仲裁规则规定的方式送达。
七、仲裁中的撤回申请和缺席裁决
1.撤回仲裁申请：在仲裁审理过程中，申请人向仲裁庭请求撤回仲裁申请，从而终
结仲裁程序。
2.按撤回申请处理：仲裁申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭或未经许可中途
退庭的，视为撤回仲裁申请。
3.缺席裁决：被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经许可中途退庭的，可
以对该被申请人缺席裁决。
八、仲裁中的和解
在仲裁中当事人自行达成和解协议的，可以通过如下两种方式结案：
363
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
1.申请仲裁庭根据和解协议制作裁决书。
2.撤回仲裁申请。
命题角度
1.在仲裁中可以根据调解协议或者和解协议制作裁决书。
2.撤回仲裁申请后反悔或者对方不履行和解协议的，当事人可以根据原仲裁协议申
请仲裁，但不能向法院起诉。
在仲裁中撤回申请后，该纠纷没有经过实体裁决，故原仲裁协议依然有效。既然存在
有效仲裁协议，故申请人撤回申请后反悔或者对方不履行和解协议的只能根据原仲裁协议
申请仲裁，同时因为存在有效仲裁协议，故当事人不能向法院起诉。
原理与逻辑
·总结与归纳
命题角度
九、仲裁中的调解
1.仲裁庭在作出裁决前，可先行调解；当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。
2.达成调解协议后的处理：仲裁庭应当制作调解书或者根据调解协议的结果制作裁
决书。
3.调解书的生效：当事人签收后。
1.在仲裁中可以根据和解协议或者调解协议制作裁决书。
2.在民事诉讼中一般不允许根据和解协议、调解协议制作判决书，但存在两类例外
情形下，可以根据调解、和解协议制作判决书：
(1)涉外民事诉讼；(2)无民事行为能力人的离婚案件。
十、仲裁中的裁决
1.裁决的作出：裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以
记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
[例]甲公司与乙公司签订买卖合同，约定发生纠纷由M仲裁委仲裁。后甲、乙公司
因为买卖合同发生纠纷，甲公司向M仲裁委申请仲裁。刘某、何某、郑某组成仲裁庭，
其中刘某为首席仲裁员。在评议时，首席仲裁员刘某则认为不应当支持甲公司的全部请
求，而仲裁员何某、郑某认为应当支持甲公司的全部请求。请问本案应当如何作出裁决?
[分析]本案中何某、郑某已经形成了多数意见，故应当根据何某、郑某的意见裁决
支持甲公司的全部请求。
注意：少数服从多数是原则，只有在形不成多数意见时才按照首席仲裁员的意见作出
裁决。
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专题二十九○仲裁程序
2.先行裁决：仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行
裁决。
3.裁决书的内容：仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、
裁决日期；其中争议事实和裁决理由部分当事人协议不愿写明的可以不写。
4.裁决书的签名：裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁机构印章。对裁决持不同意见的
仲裁员可以签名，也可以不签名。即仲裁裁决书中可能只有部分仲裁员的签名。
5.裁决书的补正：
(1)补正理由：文字错误；计算错误；仲裁中已经裁决，但裁决书遗漏的事项。
(2)补正方式：①当事人申请补正(收到裁决书之日起30日内)。②仲裁庭自行
补正。
[注意]如果是裁决错误或者漏裁事项等实质性错误，不能通过补正的方式纠正。
6.裁决书的效力：
(1)仲裁裁决自作出之日起生效。
(2)当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得起诉。
(3)仲裁裁决具有强制执行力。
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30
专题三十
司法与仲裁
第一节 司法对仲裁的支持——仲裁裁决的执行
仲裁裁决是具有强制执行力的文书，属于执行根据，当事人可以据此向法院申请强制
执行。
1.管辖法院：被执行人住所地或被执行财产所在地中级法院。
2.一方申请执行裁决，另一方申请撤销裁决的，裁定中止执行：
(1)法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行；
(2)法院裁定驳回撤销申请的，裁定恢复执行。
第二节 司法对仲裁的监督——撤销仲裁裁决
知识体系
366
申请主体
当事人(仲裁申请人、被申请人)
申请期限
收到仲裁裁决之日起3个月内
管辖
仲裁机构所在地中级法院
1.没有仲裁协议。
2.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。
3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序。
法定情形
4.裁决所根据的证据是伪造的。
5.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。
6.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为
审查期限
受理撤销申请之日起2个月内组成合议庭审查
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专题三十0司法与仲裁
续表
驳回申请法院经审查，发现不存在撤销仲裁裁决的法定情形，应当裁定驳回申请
撤销仲
法院经审查发现存在法定情形，或者仲裁裁决违背公共利益，应当裁定撤销
裁裁决
仲裁裁决
法院在撤销仲裁裁决程序中，发现如下情形之一的，可以通知仲裁
庭重新仲裁，同时裁定中止撤销程序：
情形
审查结果
1.仲裁裁决所根据的证据是伪造的；
2.对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的证据
通知重
新仲裁
1.仲裁庭开始重新仲裁的，法院裁定终结撤销程序；仲裁庭拒绝重
新仲裁的，法院裁定恢复撤销程序。
程序
2.重新仲裁无需重新组成仲裁庭。
3.对重新仲裁的裁决，当事人认为符合法定情形的，可以再次申请
撤销
后果
仲裁裁决被撤销后，当事人可以起诉或者重新达成仲裁协议仲裁
考点精讲
1.申请撤销仲裁裁决的主体：仲裁当事人(仲裁申请人、被申请人)。
2.申请期限：收到裁决书之日起3个月内。
3.管辖法院：仲裁机构所在地中院。
4.法定情形：
(1)没有仲裁协议；
(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁；
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；
(4)裁决所根据的证据是伪造的；
(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；
(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。
命题角度
~命题角度
[例]甲、乙公司签订买卖合同，后来因为履行该合同发生纠纷，甲公司根据合同中
的仲裁条款向广州仲裁委申请仲裁，广州仲裁委根据当事人的约定由一名仲裁员独任仲
裁。仲裁裁决作出后，甲公司认为该裁决所依据的证据是伪造的，即向广州中院申请撤销
1.其中(1)～(3)是程序事项；(4)、(5)是证据问题；(6)是仲裁员违法。
2.撤销仲裁裁决仅限于上述6种情形，除此之外，诸如仲裁裁决适用法律错误、认定
5.审查：法院应当在受理之日起2个月内组成合议庭审查。
事实证据不足等均不能成为撤销仲裁裁决的理由。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
仲裁裁决。请判断：
(1)甲公司申请撤销仲裁裁决是形成之诉。
(2)由于本案仲裁裁决是由一名仲裁员独任仲裁作出的，故对于甲公司撤销仲裁裁决
的申请，广州中院可以由一名审判员独任审查。
(3)广州中院对甲公司撤销仲裁裁决的申请应当适用普通程序审理。
[分析](1)错误。撤销仲裁裁决是对仲裁的司法审查程序，不解决民事权利义务纠
纷，不是诉讼程序，不讨论诉的分类!
(2)错误。对于撤销仲裁裁决的申请，法院必须组成合议庭审查，不能独任审查!
(3)错误。法院对撤销仲裁裁决的申请的审查应当组成合议庭，但不是普通程序
(合议制≠普通程序),而是一种独立的仲裁司法审查程序。
[结论] 撤销仲裁裁决应当组成合议庭，但不是诉讼程序，不是普通程序，而是一种
独立的司法审查程序。
368
6.审查结果：
(1)裁定驳回申请：经审查，仲裁裁决不存在法定撤销情形的，法院裁定驳回撤销仲
(2)撤销仲裁裁决：法院经审查①仲裁裁决存在法定撤销情形之一或者②法院认定该
如果是属于超裁情形，且超裁部分与其他部分裁决可分的，可以撤销超裁部分裁决。
(3)通知仲裁庭重新仲裁：如果发现①裁决所依据的证据是伪造或者②对方当事人隐
如果仲裁庭开始重新仲裁的，法院裁定终结撤销程序；如果仲裁庭拒绝重新仲裁的，
仲裁庭重新仲裁的，不需要重新组成仲裁庭。
当事人对重新仲裁裁决不服的，可以在重新仲裁裁决书送达之日起三个月内再次向仲
7.撤销仲裁裁决的后果：仲裁裁决被撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，
原理与逻辑
仲裁裁决被撤销后当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁或者向法院起诉。其原理在
裁裁决申请。
裁决违背公共利益的，应当裁定撤销仲裁裁决。
瞒了足以影响公正裁决的证据，法院可以通知仲裁庭重新仲裁，并说明理由，同时中止撤
法院裁定恢复撤销程序。
裁机构所在地中院申请撤销仲裁裁决。
也可以向法院起诉。
于仲裁裁决被撤销，则说明仲裁庭已经作出了仲裁裁决，纠纷经过了实体仲裁，所以原仲
销程序。
裁协议失效。既然没有有效的仲裁协议，当事人要解决纠纷，自然可以向法院起诉，也可
以重新达成仲裁协议仲裁。
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专题三十○司法与仲裁
第三节 司法对仲裁的监督——不予执行仲裁裁决
□知识体系
情形
与撤销仲裁裁决情形一致
管辖法院
受理执行申请的法院
1.当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁
裁决书的，法院不予支持；
不予支持不予执行
2.当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲
申请的情况
裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者不予执行抗辩的，人民法院不予支持；
3.当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由
提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持
不予执行的后果
当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以起诉
考点精讲
1.情形：与撤销仲裁裁决情形一致。
2.管辖法院：受理执行申请的法院。
3.不予支持不予执行仲裁裁决的情形：
(1)当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决
书的，法院不予支持；
(2)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协
议无效为由主张撤销仲裁裁决或者不予执行抗辩的，人民法院不予支持；
(3)当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出
不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
4.不予执行仲裁裁决的后果：
当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以起诉。
原理与逻辑
·总结与归纳-
仲裁裁决被不予执行后当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁或者向法院起诉。此处
原理与仲裁裁决被撤销一样。仲裁裁决被不予执行，则说明仲裁庭已经作出了仲裁裁决，
纠纷经过了实体仲裁，所以原仲裁协议失效。既然没有有效的仲裁协议，当事人要解决纠
纷，自然可以向法院起诉，也可以重新达成仲裁协议仲裁。
纠纷的解决——起诉还是仲裁?
1.撤回仲裁申请后反悔或者对方不履行的，应当根据原仲裁协议申请仲裁，不得提
起诉讼；
2.仲裁裁决被撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向法院起诉；
3.仲裁裁决被不予执行后，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向法院
起诉。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
技术流
纠纷的解决：仲裁or诉讼?
在仲裁中经常出现的问题是：该纠纷发生后应当如何解决?仲裁还是诉讼?此时考生
需要注意分析问题的思路：从主管到管辖。
需要分析的问题是：是否存在有效仲裁协议?
1.如存在有效仲裁协议，应当根据仲裁协议仲裁，而不能起诉(此时案件不属于人
民法院主管)。
2.如不存在有效仲裁协议，此时由于没有仲裁协议，故当事人可以起诉(属于人民
法院主管),或者达成仲裁协议仲裁。
[例1](1)甲、乙公司合同纠纷在某仲裁委仲裁过程中，达成和解协议，甲公司撤
回仲裁申请。后乙公司拒不履行和解协议(或者甲公司反悔了),此时甲公司应当如何维
护自身权益?
(2)甲、乙公司合同纠纷经某仲裁委作出裁决后，甲公司以仲裁程序中乙公司伪造证
据为由申请该市中院撤销仲裁裁决，法院裁定撤销该仲裁裁决后，甲、乙公司应当如何解
决纠纷?
(3)甲、乙公司合同纠纷经某仲裁委作出裁决后，在执行过程中，甲公司以仲裁程序
中乙公司伪造证据为由申请该市中院不予执行该仲裁裁决，法院裁定不予执行后，甲、乙
公司应当如何解决纠纷?
[分析]首先需要大家掌握的一个前提是仲裁协议效力是一次性的，即纠纷只要经过
实体仲裁，原仲裁协议即失去效力。
(1)在仲裁过程中甲公司撤回申请，此时该纠纷没有经过实体仲裁，故原仲裁协议仍
然有效，既然存在有效仲裁协议，则甲公司可以根据原仲裁协议申请仲裁，当然，既然存
在有效仲裁协议，则不能向法院起诉。此即在仲裁中撤回申请后反悔或者对方不履行和解
协议的当事人可以根据原仲裁协议仲裁，不能起诉这一结论的推导过程。
(2)仲裁裁决被撤销，说明此前已经作出仲裁裁决，故纠纷已经经过实体仲裁，故原
仲裁协议已经失效，既然仲裁协议失效，则不存在有效仲裁协议，故发生纠纷后当事人只
能通过起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁的方式解决纠纷。
(3)仲裁裁决被不予执行，说明此前已经作出仲裁裁决，故纠纷已经经过实体仲裁，
故原仲裁协议已经失效，既然仲裁协议失效，则不存在有效仲裁协议，故发生纠纷后当事
人只能通过起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁的方式解决纠纷。
[例2](1)甲、乙公司签订买卖合同，合同约定因为本协议产生的纠纷由某仲裁委
员会仲裁，后来双方协议解除合同，关于返还赔偿问题发生纠纷，请问可以如何解决?
(2)甲、乙公司签订买卖合同，合同约定因为履行本协议发生纠纷由某仲裁委仲裁，
在合同履行中甲公司分立为丙、丁两公司，关于丙、丁公司与乙公司履行合同发生纠纷，
请问如何解决?
(3)甲、乙公司签订买卖合同，约定因为履行本协议发生纠纷由某仲裁委仲裁，在合
同履行中甲公司将合同项下权利义务转让给丙公司。后来丙公司与乙公司履行合同发生纠
纷，请问如何解决?
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专题三十○司法与仲裁
[分析](1)根据仲裁条款的独立性，合同解除并不当然导致仲裁条款解除，故甲、
乙公司之间依然存在有效仲裁协议，既然存在仲裁协议，故甲、乙公司之间只能根据仲裁
协议申请某仲裁委仲裁，不能起诉。
(2)根据仲裁条款效力的扩张，仲裁条款对分立后的丙、丁公司生效，故在丙、丁公
司与乙公司之间存在有效仲裁协议，既然存在仲裁协议，故丙、丁公司与乙公司只能根据
仲裁协议申请仲裁，不能起诉。
(3)根据仲裁条款效力的扩张，仲裁条款对受让人丙公司生效，故在丙公司与乙公司
之间存在有效仲裁协议，既然存在仲裁协议，故丙公司与乙公司只能根据仲裁协议申请仲
裁，不能起诉。
第四节 仲裁司法审查案件的报核程序①
哪些裁定需要
中院拟作出①确认仲裁协议无效；②撤销仲裁裁决；③不予执行仲裁裁决等裁定的，
报核
应当经过报核程序
一般情形：应当经过高院审核后按照高院的审核意见作出裁定；
向哪一级法院
特殊情形：①涉外涉港澳台案件；②拟以违背社会公共利益为由撤销或者不予执行
报核
仲裁裁决的案件，高院拟审核同意的，应当向最高人民法院报核，最高人民法院审
核同意后按照最高人民法院的审核意见作出裁定
一、需要报核的裁定
1.拟确认仲裁协议无效；
2.拟撤销仲裁裁决；
3.拟不予执行仲裁裁决。
原理与逻辑
以上三种裁定都将会否定仲裁(确认仲裁协议无效——当事人不能再根据该仲裁协议
申请仲裁；撤销、不予执行仲裁裁决——仲裁裁决被否定),一是因为这些裁定一经作出
即生效，没有救济途径，如果出现错误可能损害司法公信力且不利于仲裁事业的发展；二
是因为这些裁定生效后，当事人只能通过重新达成仲裁协议申请仲裁或者向法院起诉的方
式解决纠纷，故客观上可能带来法院收案量的增加，且增加当事人的诉讼负担，为慎重起
见，司法解释规定法院拟作出上述裁定时应当经过报核程序。
二、需要向哪一级法院报核
1.一般情形应当向高院报核，待高院审核后，按高院的审核意见作出裁定。
2.下列情形应当向高院报核，高院经审查拟同意的，向最高院报核，待最高院审核
371
①《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》(经2021年《最高人民法院关于修改〈最高人
民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》的决定》修正)第2、3条规定。
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民事诉讼法·专题讲座精讲卷
后，按最高院的审核意见作出裁定：
(1)涉外、涉港澳台案件；
(2)拟以违背社会公共利益为由不予执行或者撤销仲裁裁决的。
一般情形下应当向高院报核，但是涉外、涉港澳台案件是由于影响较大，以社会公共
利益为由撤销或者不予执行是由于法院的裁量空间太大，故为了统一裁判标准和尺度，需
要经最高人民法院核准。
原理与逻辑
>> 真题示例
甲省乙市的某仲裁委员会就S公司与F公司的买卖合同纠纷作出裁决。S公司认为
仲裁程序违反法律规定，向乙市中院申请撤销仲裁裁决。乙市中院合议庭经过审查后认
为符合撤销条件，经过报核后作出撤销仲裁裁决的裁定，关于撤销仲裁裁决的裁定，下
列说法正确的是?(2021年金题)
A.F公司对撤销仲裁裁决的裁定不服，可以申请省检察院抗诉
B.撤销裁决应当根据高院的审核意见作出
C.撤销裁决应当根据乙市审委会的审核意见作出
D.F公司对撤销裁决不服的，可以就买卖合同纠纷另行起诉
[分析与思路]本题考查仲裁裁决的撤销。首先，法院作出撤销仲裁裁决的裁定后，
没有救济途径，当事人可以通过起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁的方式解决纠纷，
故本题A选项错误，D选项正确。
B、C选项涉及撤销仲裁裁决的报核程序。中院拟撤销仲裁裁决，应当经过报核程
序，同时本案不是涉外、涉港澳台案件，且不是以违背社会公共利益为由撤销仲裁裁
决，故中院拟作出撤销仲裁裁决的，应当向高院报核，根据高院的审核意见作出裁决，
B选项正确，C选项错误。本题答案为BD。
372
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众合法考2026年“客观题学习包”公开课课程安排
教学内容
从常识、考情、规划多维度进行备考指导，让考生直达目标、不走弯路
方法
法考备考
教学目标
让考生对法考有全面的了解，备考不盲目，使考生能够针对性的有效复习
指引
方法论
授课老师
课时
上传时间
阶段(限量赠送) 课程安排
2025年10月
王潇
1天
下旬开始陆续上传
教学内容
各科主讲老师全面系统的讲授部门法内容，构建各学科知识体系，深入学习法学理论
教学目标
让考生树立体系思维，掌握重点难点内容
专题专题讲座·
部门法
授课老师
课时
部门法
授课老师
课时
上传时间
强化
精讲卷
民法
孟献贵
10天
刑诉法
左 宁
7天
阶段
(8册)
课程安排
刑法
柏浪涛
10天
商经知
郄鹏恩
7天
2025年11月
行政法
李 佳
6天
理论法
马 峰
8天
下旬开始陆续上传
民诉法
戴 鹏
4.5天
三国法
杨 帆
4天
题库专题讲座·
教学内容
通过对历年真题的全面讲解，归纳考试重点和规律，掌握考试方向，学会一道题，做对一类题
破译
真金题卷
教学目标
让考生了解考试规律，知道学习的重点，培养解题思路，学会解题技巧
阶段
(8册)
搜题工具
竹马APP视频解析，哪题不会搜哪题，疑点难点各个击破
教学内容
参考法考新大纲，系统化梳理考点，总结归纳规律性知识内容，深化拔高
教学目标
帮助考生在复习后期，全面快速的回顾考点，提高应试能力
背诵专题讲座·
部门法
授课老师
课时
部门法
授课老师
课时
上传时间
突破
背诵卷
民法
孟献贵
4天
刑诉法
左 宁
4天
阶段
(8册)
课程安排
刑法
柏浪涛
4天
商经知
郄鹏恩
5天
2026年7月中旬
行政法
李 佳
4天
理论法
马 峰
4天
开始陆续上传
民诉法
戴 鹏
3天
三国法
杨 帆
3天
注：课程上传时间如有变动，请以官网实际上传时间为准
听课方式
①电脑听课众合官网(www.zhongheschool.com)-选择众合法考-选择公开课；B站：UP主-众合教育
②手机听课下载竹马APP-选择学习-选择公开课；下载众合在线APP-选择众合法考-选择公开课
购买方式
①天猫：方圆众合旗舰店
②官网：方圆众合教育
众合官方天猫店 扫一扫
众合官方商城扫一扫
官网咨询热线400-6116-858
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2026年法考网络教学计划
班次名称(第一期)
班次
标准
/主客一体、客观题
属性
课程区间
政策
上线-
10.17- 12.07-
1.20-
2.28-
3.16-
5.29起
价格
10.16
12.06
1.19
2.27
3.15
5.28
法考先锋全程VIP班
在职3.14-10.07 不过收8980,其余全退13980
无优惠
客观题不过，重读
法考先锋全程班
在职3.14-10.07
客观题先锋全程
11880
8880
9180
9480
9780
10280
10780
无优惠
客观题先锋旗舰全程班
在职
3.14-8.30
10080
7280
7580
7880
8180
8480
8780
无优惠
客观题先锋全程班
在职
3.14-8.30
8880
5880
6180
6480
6780
7280
7780
无优惠
班次名称(第二期)
班次
课程区间
政策
标准
上线-
4.07-
5.29起
/主客一体、客观题
属性
价格
4.06
5.28
法考精品全程VIP班在职
4.04-10.07 不过收8980,其余全退13980
无优惠
法考精品全程班
4.04-10.07
客观题不过，重读
在职
11780
9780
客观题先锋全程
10280
无优惠
客观题精品全程班
在职
4.04-8.30
8880
6780
7080
无优惠
班次名称(第三期)
班次
课程区间
/主客一体、客观题
政策
标准
上线-
5.19-
属性
价格
5.18
6.20
6.21起
法考冲关全程VIP班
在职
5.16-10.07 不过收7980,其余全退13980
无优惠
法考冲关全程班
在职
客观题不过，重读
5.16-10.07
客观题先锋全程
11780
9880
10380
10880
无优惠
客观题冲关全程班
在职
5.16-9.10
8880
6880
7380
7880
无优惠
班次名称(第四期)
班次
标准
课程区间
/主客一体、客观题
属性
政策
上线-
6.23-
价格
7.19起
6.22
7.18
法考冲刺全程VIP班
在职
6.20-10.07 不过收7580,其余全退13680
无优惠
客观题不过，重读
法考冲刺全程班
在职6.20-10.07
客观题先锋全程
11680
8980
9480
无优惠
客观题冲刺全程班
在职
6.20-9.10
8680
6080
6580
无优惠
班次名称/
班次
标准
课程区间
政策
主观题一战班次
属性
价格
阶段优惠
主观题VIP协议班
脱产
9.14-10.08
主观题不过收
15800
无优惠
2000,其余全退
主观题案例
脱产9.14-10.07
4980
无优惠
通关训练营
主观题案例密卷班
脱产10.02-10.03
2980不过全退，
2280无政策
2980
无优惠
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续表
班次
班次名称/私教系列
课程区间
政策
标准
上线- 10.21- 12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 5.29起
属性
价格
10.20 12.06
1.19
2.27
3.15
4.13
5.28
·客观不过，收取
随报随学-
尊享私教班
脱产
5800元服务费；
10.07
·客观通过，主观不59800 5280053300 53800 5430055100 5590056700无优惠
过，收取19800服务费
·客观不过，重读法
考先锋全程班(重读
法考先锋全程班后，
不得再次享受法考先
全程私教班
脱产
3.14-10.07
26800
22800 23300 23800 24300 25100 25900 26700
锋全程班带有的重读
无优惠
政策)
·主观不过，重读主
观题百日冲关班
班次
班次名称/1+1系列
课程区间
政策
标准
上线-5.18
5.19-7.05
7.06起
属性
价格
7.03-
不过收12800,
法考1+1尊享畅学营脱产
21980
20880
21680
无优惠
次年10.07
其余全退
班次
标准
班次名称/1+1系列
课程区间
政策
上线-5.11
5.12-6.20
6.21-7.05
7.06起
属性
价格
7.03-
客观题不过，重读
法考1+1旗舰畅学营脱产
18880
14880
15680
16480
客观题先锋全程
无优惠
次年10.07
法考1+1畅学营
脱产
7.03-
12880
无优惠
次年10.07
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2026年法考面授教学计划
上线- 10.21-
班次名称课程区间
政策
包含阶段标准价格
12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 5.19- 7.09-
10.20 12.06
1.19
2.27
3.15
4.13
5.18
7.08
8.18
①客观题不过全退。
(未通过指2026年客
观题考试)
②如果涉及到C证，
基础强化+
主动放弃C证资格
众合尊享3.13-
的可以全额退费，享
系统强化+
高端提升+
私教
8.25
受C证的扣除59800
128000 92800 94800 98800 102800 106800
无优惠
暑期强化+
元，剩余费用退还。
冲刺点睛
③2026年度客观题
考试符合当年分数
线，即可免费读主观
题精品突破班
基础强化+
众合VIP
系统强化+
3.13-
高端提升+ 53800 41800 43800 458004880052800
无优惠
私教
8.25
暑期强化+
冲刺点睛
①客观题未过，重读
系统强化+
方圆旗舰4.10-
方圆旗舰B班。
高端提升+
A班
8.25
②客观题通过赠送主
观题精品突破班(7
暑期强化+ 66800508005380056800 598006180063800
无优惠
天)
冲刺点睛
系统强化+
方圆旗舰4.10-
高端提升+
B班
8.25
暑期强化+
44380 33800 35800 37800 39800 41800 43800
无优惠
冲刺点睛
基础精讲
先锋
5.17-
(无理论、
集训班
8.25
三国)+暑
33600 25600 26600 27660 28600 29600 30600 31600
无优惠
期强化+冲
刺点睛
高端提升+
先锋
6.07-
暑期强化+ 24800 17800
冲关班
8.25
18800 19800 20800 21800 22800 23800
无优惠
冲刺点睛
系统强化
暑期冲关3.14-
(网课)+
A班
8.25
暑期强化+ 20580 1188012280 12680 13080 134801388014280 1468015080
冲刺点睛
纸质书购买/解密VX：Micioi521
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续表
上线- 10.21- 12.07- 1.20-
2.28-
3.16-
4.14-
5.19- 7.09-
班次名称课程区间
政策
包含阶段标准价格10.20 12.06
1.19
2.27
3.15
4.13
5.18
7.08
8.18
暑期冲关7.07-
暑期强化+
16280
9380
9780
10180 10580
10980 11380 11780 12180 12580
B班
8.25
冲刺点睛
8.17-
冲刺点睛班
冲刺点睛
6880
4880
8.25
标准上线-12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 5.19- 6.13- 7.11- 8.11- 9.20-
班次名称时间跨度班次政策
包含阶段
价格12.06 1.19
2.27
3.15 4.13 5.18 6.12
7.10
8.10
9.19 10.03
基础精讲(网课
录播)+真题破
主观题
6.01-
不过收14600, 译(网课录播)
案例长训
49580
10.07 其余退费
+基础强化+案
266002760028600296003060031600 32600
无优惠
VIP班
例指导+案例突
破+案例点睛
基础精讲(网课
录播)+真题破
主观题
6.01-
译(网课录播)
案例长训班
3268018600 19600206002160022600 2360024600
无优惠
10.07
+基础强化+案
例指导+案例突
破+案例点睛
基础强化+案例
主观题
8.08-
指导+案例突破23680149801598016980 179801898019980 20980
无优惠
案例强化班10.07
+案例点睛
主观题
9.15-
案例突破+
旗舰集训班10.07
案例点睛
14980 9680 10180 10680111801168012180 1268013180 13680 14180| 无优惠
主观题
9.30-
案例点睛
9800
7480 7680 7880 80808280 8480 8680
8880
精品突破班10.07
纸质书购买/解密VX：Micioi521
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