方面众合教育
2026年
阶主
段观
讲题
义基
众合法考
2026
国家统1法律职业资格考试
础精讲
7
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族一书 65114-0271
全二册
【民法、民诉篇】民事诉讼法·戴鹏
众台教育-加内部讲文·穿员专
中发品化世泉4
2020年
阶主2026年
段观
讲题
义基
国家统一法律职业资格考试
础精讲
众合法考
【民法、民诉篇】民事诉讼法·戴鹏
众合教育·编著 内部讲义·学员专享
中园石化出版社
未经本社书面授权，本书任何部分不得被复制、抄袭，或者以任何形式或
任何方式传播。版权所有，侵权必究。
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787毫米×1092毫米 16开本 12.25印张 299千字
2026年5月第1版 2026年5月第1次印刷
统一书号：65114·0271(全二册)
目 录
第一讲 多元纠纷解决机制 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第二讲 诉的基本理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第三讲 基本原则与基本制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯6
第一节 基本原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯6
第二节 基本制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯7
第四讲 主管与管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10
第一节 主管⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10
第二节 级别管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯11
第三节 地域管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯11
第四节 裁定管辖⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
第五节 管辖权异议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯17
第五讲 当事人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯20
第六讲 共同诉讼⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24
第七讲 第三人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24
第八讲 诉讼代理人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26
第九讲 证明⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯27
第一节 证明对象⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯27
第二节 证明责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯29
第三节 证明标准⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯32
第十讲 证据⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯32
第十一讲 证明程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯39
第十二讲 期间与送达⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43
第一节 期间⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43
第二节 送达⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43
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第十三讲 普通程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯44
第十四讲 第三人撤销之诉⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯53
第十五讲 二审程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯55
第十六讲 审判监督程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯59
第一节 再审的启动⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯59
第二节 再审的审理程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯62
第十七讲 特别程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯64
第十八讲 执行程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯67
第一节 执行开始⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯67
第二节 执行阻却⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯70
第三节 执行救济⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯72
第四节 特殊执行措施⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯76
第十九讲 仲裁概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯81
第二十讲 仲裁协议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯81
第二十一讲 仲裁程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯84
第二十二讲 司法与仲裁⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯86
第一节 仲裁裁决的撤销⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯86
第二节 仲裁裁决的执行与不予执行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯87
2
第一讲 多元纠纷解决机制
1.和解：纠纷当事人就民事纠纷自行协商并达成协议，从而消灭争议。
2.调解：(此处调解仅指诉讼外的调解，不包括法院调解)由第三方(调解组织)就纠
纷对双方当事人进行调停、说和，从而解决纠纷。
3.仲裁：财产纠纷双方当事人达成仲裁协议，将纠纷提交仲裁机构予以裁决。仲裁机构
的性质为民间组织，但是其所作裁决书具有法律约束力，并且具有强制执行力。
4.民事诉讼：通过人民法院在平等主体之间行使国家审判权，解决平等主体之间民事权
利义务纠纷。
[案例训练](节选自2020年主观题)乙公司是一个房地产开发公司，F与乙公司签订
了房屋买卖合同，购买了乙公司开发的某小区房屋后发现房屋面积、容积率、配套设施与宣
传不符。请问F可以通过哪些途径救济自己的权利?
答案要点：F可以与乙公司达成和解协议解决纠纷(要点1),可以与乙公司向人民调解
委员会申请调解解决纠纷(要点2),可以与乙公司达成仲裁协议申请仲裁解决纠纷(要点
3),可以向人民法院提起民事诉讼解决纠纷(要点4)。
第二讲 诉的基本理论
一、诉的要素
1.诉的主体：当事人。
2.诉讼标的：又称为诉的客体，是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体
法律关系。
3.诉的理由：是指原告起诉并提出的诉讼请求在事实和法律上的依据。
二、诉的分类
“诉”可以根据原告的诉讼请求而分为三类：
1.确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积
极的确认之诉与消极的确认之诉。
2.给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。给付的内容包括财物、行为
(包括作为和不作为)。
3.形成之诉：原告请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。
[深度拓展] 民法中的形成权与民事诉讼中的形成之诉
[例1] 张三和李四签订买卖合同，后来由于李四拒不履行合同，张三向李四发出解除合
同的书面通知，李四置之不理，张三起诉李四要求解除合同。是什么诉?①
1
① 根据《民法典》第565条，解除合同是普通形成权，通知到达李四时合同即解除，故张三起诉李四请求解除合同
的本质是对合同是否解除进行确认，是确认之诉。
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[例2] 张三和李四签订买卖合同，后来由于李四拒不履行合同，张三起诉李四要求解除
合同。是什么诉?①
[例3]张三与李四签订买卖合同，后张三以被欺诈为由起诉李四请求撤销合同。请问张
三起诉李四请求撤销合同是什么诉?②
[例4]李四欠张三10万元，无力清偿，张三发现李四将自己一辆价值15万元的汽车无
偿赠与给王五，张三遂提起诉讼要求撤销李四和王五之间的赠与合同。张三起诉李四和王五
要求撤销赠与合同是什么诉?③
[实体法链接]
1.《民法典》第565条：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知
到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期
限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一
方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，
直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张
的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
2.《民法典》第147条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院
或者仲裁机构予以撤销。
3.《民法典》第148条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事
法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
4.《民法典》第149条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的
民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁
机构予以撤销。
5.《民法典》第150条：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下
实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
6.《民法典》第151条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事
法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
7.《民法典》第538条：债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无
偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人
可以请求人民法院撤销债务人的行为。
8.《民法典》第539条：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受
让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者
应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
[原理与逻辑]一般而言，普通的形成权只需要通过单方意思表示到达对方时即发生变
更、消灭法律关系的效力，无需通过诉讼方式行使，故当事人基于普通形成权提起诉讼不是
要求法院通过行使审判权来消灭或者变更与对方之间的法律关系，不是形成之诉；当事人提
2
① 根据《民法典》第565条，解除合同是普通形成权，可以通过单方意思表示解除合同，张三起诉李四解除合同，
法院判决解除合同的，合同自起诉状副本送达李四时解除，故诉讼仅仅是对合同是否解除进行确认，是确认之诉。
② 根据《民法典》第148条，以欺诈为由请求撤销合同是形成诉权，当事人只能通过诉讼或者仲裁方式撤销合同，
故张三起诉李四请求撤销合同的本质是请求法院通过判决方式消灭既存的合同关系，是形成之诉。
③ 根据《民法典》第538、539条，撤销权是形成诉权，只能通过诉讼方式行使，故债权人张三起诉债务人李四和相
对人王五请求撤销赠与合同的本质是请求法院通过判决方式消灭既存的合同关系，是形成之诉。
民事诉讼法|授课精要
起诉讼只是请求法院对已经变更或者消灭的法律关系进行确认，是确认之诉。如：根据《民
法典》第565条规定解除合同。
根据法律规定只能通过诉讼或者仲裁方式才能产生变更、消灭法律关系的权利，称之为
形成诉权。当事人基于形成诉权提起的诉讼才是当事人请求法院通过行使审判权变更、消灭
既存的法律关系，是形成之诉。如：①根据《民法典》第147、148、149、150、151条，当
事人以存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等请求法院撤销民事法律行为；②根据《民法
典》第538、539条规定，债权人请求撤销债务人与相对人的行为。
三、反诉
1.概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出的独立的反请求。
2.构成：
(1)主体：由本诉的被告向原告提出——主体的同一性。
(2)牵连关系：本、反诉之间有牵连关系。
何为牵连关系，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，
或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，法院应当合并审理。(《民诉解释》第233条)
(3)时间：反诉应当在一审法庭辩论终结前提出；当事人在二审中提出反诉的，二审法
院可以进行调解，调解不成，告知另行起诉；但双方当事人同意由二审法院一并审理的，二
审法院可以一并裁判。(《民诉解释》第232、326条)
(4)管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权，但反
诉专属于其他法院管辖的除外。
(5)程序：本、反诉应当适用同一程序审理。
[深度拓展] 反诉的独立性
拓展一：反诉的判断——反诉VS.抗辩
[例1] 张三起诉李四要求归还借款，李四主张借款已经归还，李四的主张是反诉还是
抗辩?
[例2] 张三起诉李四要求归还借款，李四主张借款已经超过诉讼时效，李四的主张是反
诉还是抗辩?
[例3] 张三起诉李四要求履行合同，李四主张合同无效，要求张三承担缔约过失责任，
李四的主张是反诉还是抗辩?
[例4] 张三起诉李四要求归还借款10万元，李四主张3个月前自己卖给张三一块玉石，
并约定用玉石货款折抵借款。李四主张用玉石货款折抵借款，李四的主张是反诉还是抗辩?①
拓展二：反诉与本诉的关系——相互独立
[例1] 张三起诉李四，李四反诉张三，诉讼中，经传票传唤张三没有正当理由拒不到
庭，请问法庭应当如何处理?
[例2]张三起诉李四，李四反诉张三，诉讼中，张三撤回起诉，法院裁定准许，反诉应
当如何处理?②
[案例训练](节选自2021年主观题)2019年12月枫桥公司将自有的一层写字楼租赁给
甲公司，约定每月租金30万元，三个月一付。2020年1月，该写字楼的空调、通风系统发
① 参考答案：例1、例2为抗辩，例3、例4为反诉。
② 参考答案：例1本诉按撤诉处理，反诉缺席判决；例2反诉继续审理。
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生故障，枫桥公司多次派人维修未果。甲公司自行找人维修、更换设备，为此花费维修、设
备等费用共计60万元。甲公司向枫桥公司表示，该60万元维修费从下季度租金中予以抵扣，
枫桥公司表示不同意。2020年4月16日，甲公司向枫桥公司转账30万元。2020年6月，枫
桥公司起诉甲公司要求支付第二季度租金90万元。甲公司提出如下答辩意见：(1)自己已
于4月16日向枫桥公司转账30万元；(2)枫桥公司应当支付自己垫付的设备费、维修费共
计60万元。二者相抵，甲公司并不欠枫桥公司租金。甲公司主张自己60万元维修、设备费
与租金相抵的主张是反诉还是抗辩?为什么?
答案要点：甲公司向枫桥公司主张维修费、设备费是一个独立的诉讼请求，是反诉(要
点1),法院应当合并审理(要点2)。理由：根据《民诉解释》第233条规定，反诉与本诉
的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基
于相同事实的，法院应当合并审理(要点3)。
四、诉的合并
法院将两个或者两个以上的诉合并到一起进行审理和裁判。有狭义和广义之分，狭义诉
的合并专指客观合并(客体的合并),广义诉的合并包括客观合并(客体的合并),也包括主
观合并(主体的合并)。详述如下：
1.主体的合并
指多个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。典型的有：(1)必要共同诉讼；(2)
普通共同诉讼；(3)当事人在诉讼中死亡后，数个继承人承受诉讼。
2.客体的合并
是将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉，或者本诉与反诉合并到同一程序审理。
在客体的合并中，根据被合并的数个诉之间的关联关系又区分为单纯的合并、诉的预备
合并以及诉的重叠合并(又称为诉的选择合并)。
(1)诉的单纯合并：同一原告对同一被告提起若干个诉，这若干个诉之间不存在牵连关
系。由于若干个诉之间完全没有关联，虽然为了提高诉讼效率法院可以将这些诉合并到同一
程序中，但必须分别审理、分别判决。
(2)诉的预备合并：原告同时向法院提出若干个诉，其中一个诉(主诉)是其他诉(预
备之诉)的先决问题，此为诉的预备合并，法院应当先审理主诉，然后根据主诉的审理结果
决定是否对预备之诉进行审理。
情形一：预备之诉的审理以主诉没有得到支持为前提。原告同时提出主诉和预备之诉，
在主诉请求无法得到满足时，法院将对预备请求进行审理与裁判，当然，主诉请求得到满足
时，则没有必要对预备请求进行审理。①
情形二：预备之诉的审理以主诉得到支持为前提。原告同时提出主诉和预备之诉，在主
诉请求得到支持时，法院将对预备请求进行审理与裁判，当然，主诉请求没有得到支持时，
则没有必要对预备请求进行审理。命题老师认为这种情形也构成诉的预备合并。②
(3)诉的重叠合并(或者称之为选择合并):原告基于若干不同诉讼标的，向被告提出
① 参见张卫平，《主观预备合并之诉及制度建构研究》,载《政法论丛》2020年第5期；李浩著《民事诉讼法学》,
法律出版社2016年3月出版，第122页。
② 参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编，《2025年国家统一法律职业资格考试辅导用书：民事
诉讼法与仲裁制度》,法律出版社2025年5月出版，第18页。
民事诉讼法|授课精要
同一诉讼请求。法院应当根据当事人的主张，对诉讼标的全部或者择一进行审理。
[案例训练]
[案例一](节选自2023年主观题)乙公司向甲公司购买一套生产线设备，约定乙公司
首批付款100万元，余款100万元分十个月付清，每月支付10万元。后乙公司支付了四个月
后不再支付余款。甲公司发现是乙公司员工不会使用设备，于是又与乙公司签订了培训合同，
约定甲公司为乙公司员工提供培训服务，乙公司支付培训费用共计20万元。后乙公司未支付
剩余设备款以及培训费用，甲公司起诉乙公司支付设备余款60万元以及培训费用20万元。
乙公司答辩称设备购买合同和培训合同属于不同性质，不能合并在同一程序中进行审理。法
院对乙公司的答辩意见应当如何处理?为什么?
[案例二]①自然人曾某、朱某、黄某以及巴益农垦公司(以下简称巴益公司)共同出资
成立金昌水泥有限责任公司(以下简称金昌公司),公司注册地为甲市A区，注册资本为
1000万元，持股比例分别为55??8??7??30各股东均已实缴出资。后股东曾某组织
召开股东会，作出公司增资1000万元的决议。巴益公司认为该决议违法，向法院提起诉讼，
提出如下诉讼请求：
1.请求确认公司增资决议无效。
2.如果上述请求不成立，请求确认巴益公司对金昌公司增资的1000万元资本对应的
30??权享有优先认购权。
被告向法院提出抗辩意见，认为原告巴益公司提出的两项诉讼请求矛盾，法院应当裁定
驳回起诉。被告的答辩意见是否成立?为什么?
[案例三]②山河公司与宏信公司签订了《建设工程施工合同》,由山河公司承建宏信公
司一处建设工程。工程完工后，宏信公司向山河公司背书转让了一张500万元的商业承兑汇
票支付工程款。汇票到期后，山河公司向银行提示付款，被银行拒绝支付。山河公司起诉宏
信公司要求基于票据追索权支付票据金额500万元，或者根据《建设工程施工合同》支付工
程款500万元。
被告宏信公司向法院提出如下答辩意见：
1.根据《票据法》第61条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票
人以及汇票的其他债务人行使追索权。本案被告已经通过汇票方式完成了付款，原告应当根
据《票据法》第61条的规定行使票据追索权，不能就《建设工程施工合同》提起诉讼。
2.本案票据追索权和建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系，原告不能在同一诉
讼中提出，原告提出的诉讼请求不明确，应当裁定驳回起诉。
被告的答辩意见是否成立?请说明理由。
答案要点：
[案例一] 对乙公司的答辩意见不予支持(要点1)。理由：甲公司对乙公司提出的是两
个独立的诉，二者没有牵连关系，构成诉的单纯合并(要点2),为了提高诉讼效率，法院可
以将二者合并到同一程序中，但必须分别审理、分别判决。
[案例二] 被告的答辩意见不成立(要点1);原告向法院提起两个诉讼请求，这两个诉
5
① 改编自最高人民法院(2019)最高法民再152号裁定书。
② 参见最高人民法院(2019)最高法民终1341号判决书、(2021)最高法民申6965号裁定书等。
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讼请求均具体，符合起诉条件(要点2);且前诉请求的审理结果是后诉请求的先决问题，构
成诉的预备合并，法院应当先对前诉请求进行审理，视前诉审理结果决定是否对后诉请求进
行审理(要点3)。
[案例三]被告的第一项答辩意见不成立(要点1)。
理由一：汇票没有得到承兑时，不产生偿付的效力，原告山河公司可以要求被告宏信公
司履行《建设施工合同》中的付款义务(要点2)。
理由二：《票据法》第61条赋予持票人享有票据追索权，但并不排斥持票人基于基础法
律关系主张权利(要点2),即山河公司有权基于基础的建设工程施工合同关系向宏信公司主
张权利。
(上述理由一、理由二择一作答即可)
被告的第二项答辩意见不成立(要点3)。理由：原告基于不同法律关系(诉讼标的)向
被告提出同一请求，构成诉的重叠合并(或者选择合并),法院可以根据当事人的主张对两
个标的全部或者择一审理(要点4)。
第三讲 基本原则与基本制度
第一节 基本原则
一、平等原则
平等原则是指诉讼当事人诉讼权利、义务平等。(《民事诉讼法》第8条)
[命题角度]平等包括权利义务相同和相对应两个方面。
二、同等、对等原则
同等原则指外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国参加民事诉讼有和中国当事人相
同的诉讼权利义务。
对等原则指如果外国法院对我国当事人的诉讼权利加以限制的，我国实行对等原则。
(《民事诉讼法》第5条)
三、处分原则
处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利。(《民事诉讼法》第13条)
1.处分的内容包括实体权利和诉讼权利。
2.处分权的行使必须在法律规定范围内。
[命题角度]法院的判决超出原告的诉讼请求违反处分原则。
四、辩论原则
辩论原则是指人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。(《民事诉讼法》第12条)
1.时间：整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括一审、二审、再审程序。
2.内容：包括实体和程序方面。
3.形式：包括书面形式和口头形式。
4.例外：执行程序、特别程序、督促程序和公示催告程序不适用辩论原则。
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民事诉讼法|授课精要
五、诚信原则
民事诉讼应当遵循诚信原则：诚信原则应当贯穿整个民事诉讼全过程，包括依法行使诉
讼权利，履行诉讼义务，遵守诉讼秩序，自觉履行生效文书等。(《民事诉讼法》第13条)
六、检察监督原则
人民检察院有权对民事诉讼活动进行监督。(《民事诉讼法》第14条)
1.监督的范围：民事诉讼活动——人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为与
结果。
2.监督的方式：抗诉和检察建议。
七、在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则
经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。
民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。(《民
事诉讼法》第16条)
第二节 基本制度
一、合议制
(一)独任制与合议制的适用
简易程序
由审判员一人独任审理
一审
合议制(原则)
审判员组成或者审判员与人民陪审员共同组成合议庭
普通程序
独任制(例外)
基层法院审理的基本事实清楚，权利义务关系明确的第一审民
事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理
合议制(原则)
由审判员组成合议庭
二审
独任制(例外)
中级法院对一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的二审案件，事实清楚、
权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理
再审
原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；
原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭
特别程序
原则上独任制，但选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭
督促程序
由审判员一人独任审理
公示催告程序
公示催告阶段独任制，除权判决阶段由审判员组成合议庭审理
[命题角度]
普通程序原则上适用合议制，但基层法院审理的基本事实清楚，权利义务关系明确的第
一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理；
(普通程序独任制：①基层法院+②基本事实清楚，权利义务关系明确)。
二审原则上适用合议制(由审判员组成合议庭),但中级法院对一审适用简易程序审结
或者不服裁定提起上诉的二审案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，
可以由审判员一人独任审理；
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(二审独任制：①中院+②一审简易程序或者裁定结案+③事实清楚、权利义务关系明确+
④双方当事人同意)。
[例]请分析下列案件的审理组织的合法性：
(1)某中级法院受理了一审合同纠纷，认为本案基本事实清楚，权利义务关系明确，法
院由审判员一人适用普通程序独任审理。
(2)某中级法院受理了二审合同纠纷，一审由审判员一人适用普通程序审理，中院认为
本案事实清楚，权利义务关系明确，且当事人同意由审判员一人独任审理，法院由审判员一
人独任审理。
(3)某基层法院适用普通程序审理合同纠纷过程中，被告提出管辖权异议，一审法院裁
定驳回其异议，被告提起上诉，中级法院认为本案事实清楚，权利义务关系明确，且当事人
同意适用独任制，中院由审判员一人独任审理。
(4)某中级法院适用普通程序审理合同纠纷过程中，被告提出管辖权异议，中级法院裁
定驳回其异议，被告提起上诉，高级法院认为本案事实清楚，权利义务关系明确，且当事人
同意适用独任制，高院由审判员一人独任审理。
(5)某基层法院适用简易程序审理了合同纠纷，判决驳回原告诉讼请求，原告提起上
诉，中院认为本案事实清楚、权利义务关系明确，且当事人同意适用独任制，中院由审判员
一人独任审理。
答案：(1)错误。(2)错误。(3)正确。(4)错误。(5)正确。
[总结与归纳]人民陪审员参加的合议庭：适用一审程序审理的诉讼程序。
(二)下列案件不允许适用独任制
1.涉及国家利益、社会公共利益的案件；
2.涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件；
3.人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件；
4.属于新类型或者疑难复杂的案件；
5.法律规定应当组成合议庭审理的案件；
6.其他不宜由审判员一人独任审理的案件。(《民事诉讼法》第42条)
(三)当事人对独任制的异议权
法院在审理过程中，发现案件不宜由审判员一人独任审理的，应当裁定转由合议庭审理。
当事人认为案件由审判员一人独任审理违反法律规定的，可以向法院提出异议。法院应当审查，
异议成立的，裁定转由合议庭审理；异议不成立的，裁定驳回。(《民事诉讼法》第43条)
二、回避制度
1.适用的对象：审判人员、法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘
验人。
2.法定原因
(1)存在法定利害关系：
①是本案当事人或者当事人近亲属的；
②本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
④是本案诉讼代理人近亲属的；
⑤本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；
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民事诉讼法|授课精要
⑥与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。
(2)有不正当行为：
有接受当事人、诉讼代理人请客送礼，为本案当事人推荐代理人、律师，违反规定会见
当事人、诉讼代理人等不正当行为的。
(3)参与过前序审判：
在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。
但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中的审判人
员不受前款规定的限制。
(《民事诉讼法》第47条，《民诉解释》第43-45条)
3.回避方式：自行回避、申请回避和指令回避。
4.申请回避
(1)方式：口头、书面；申请回避应当说明理由。
(2)时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结
前提出。
(3)效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧
急措施的除外。(《民事诉讼法》第48条)
5.回避的决定
(1)审判人员的回避由院长决定。
(2)其他人员的回避由审判长或者独任审判员决定。
(3)院长担任审判长或者独任审判员时回避由审判委员会决定。
[注意]书记员、执行员的回避适用审判人员的有关规定。(《民事诉讼法》第49条，
《民诉解释》第49条)
6.救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次；复议期间，被申请回避
人员不停止工作。(《民事诉讼法》第50条)
三、公开审判制度
人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。
1.例外规定：
(1)法定不公开：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律规定的其他
案件。
(2)经申请不公开：①离婚诉讼；②涉及商业秘密的案件。
2.注意：不论案件是否公开审理，宣判一律要公开；评议一律不得公开。
四、两审终审制度
两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。
[总结与归纳]一审终审的情形
1.最高人民法院的一审判决、裁定；
2.调解书一审终审，不能上诉；
3.一般的裁定书(除不予受理、驳回起诉、管辖权异议外)一审终审，不得上诉；
4.特别程序、督促程序、公示催告程序所作判决一审终审，且不得申请再审；
5.小额诉讼的程序一审终审(包括实体判决与驳回起诉、管辖权异议裁定)。
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[案例训练](节选自2025年主观题)安康公司向B区法院起诉友谊公司侵权纠纷一案，
B区法院受理后，决定适用简易程序审理，在提交答辩状期间，被告友谊公司提出管辖权异
议，B区法院经审查后裁定驳回，友谊公司对该裁定不服，提起上诉，中院指定易法官独任
审理后认为其上诉理由不成立，遂裁定驳回上诉，维持原裁定。B区法院遂对本案继续审理
后判决支持了安康公司的诉讼请求。友谊公司以一审判决事实认定错误为由提起上诉，中院
认为易法官对案情有过了解，决定本案的二审由易法官独任审理。
问题：二审法院的审判组织形式和由易法官审理的决定，是否合法?请说明理由。
答案要点：1.本案管辖权异议的二审以及对案件的二审适用独任制违法(要点1)。理
由：二审适用独任制的条件是中院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的二审
民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，且经双方当事人同意。本案不论是管辖权异议
的二审还是案件的二审均不满足事实清楚、权利义务关系明确的条件(要点2),且没有经过
当事人同意(要点3),故不能适用独任制。
2.本案由易法官继续审理的做法合法(要点4)。理由：在一个审判程序中参与过本案
审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但发回重审的案件，在一审法院作
出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中审判人员不受上述规定的限制。本案易法官
只是参与了本案管辖权异议的二审，并没有参与本案的实体审理(要点5),故在本案二审
中，易法官无需回避。
第四讲 主管与管辖
第一节 主 管
主管是指人民法院受理民事案件的权限范围。
平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于人民法院民事诉讼主管的范围。
一、法院主管与人民调解的关系
1.调解协议不具有强制执行力。
2.调解协议具有类似于合同的法律约束力，故对方不履行调解协议时：
(1)符合督促程序适用条件的，可以申请支付令；
(2)可以就调解协议向法院起诉。
3.调解协议经法院司法确认后具有强制执行力。
二、法院主管与仲裁机构
当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效或者法律另
有规定的除外。
当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次
开庭前提交仲裁协议的，法院应当裁定驳回起诉，但仲裁协议无效或者法律另有规定的除外；
另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。
(《仲裁法》第5、37条)
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民事诉讼法|授课精要
三、法院主管与劳动仲裁委员会的关系
劳动争议的解决方式：和解、调解、劳动仲裁和诉讼。
劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳
动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内向法院
起诉。
[命题角度]劳动纠纷仲裁前置。未经劳动仲裁直接向法院起诉的，法院不予受理(不
属于法院主管)。
第二节 级别管辖
一、基层法院管辖
原则上第一审民事案件都由基层法院管辖；但是法律另有规定的除外。
二、中级法院管辖
1.重大涉外案件。
2.本辖区有重大影响的案件。
3.最高人民法院确定由中院管辖的案件，此种情况比较复杂，总结如下：
(1)海事、海商案件；
(2)公益诉讼案件，但法律、司法解释另有规定的除外；
(3)专利纠纷案件；
(4)确认仲裁协议效力，涉外仲裁的证据、财产保全，仲裁裁决的执行，撤销、不予执
行仲裁裁决等都由中院管辖。
[命题角度]专利纠纷的管辖
根据《民诉解释》第2条，专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人
民法院和最高人民法院确定的基层人民法院管辖。
[总结与归纳]看见(民商事)仲裁找中院，除了国内仲裁的保全和国内仲裁的证据保
全找基层法院。
三、高级法院的管辖
辖区范围内有重大影响的案件。
四、最高人民法院的管辖
1.全国范围有重大影响的案件。
2.认为应当由本院审理的案件。
第三节 地域管辖
一、一般地域管辖
一般地域管辖指以当事人所在地与法院的隶属关系来确定管辖权，原则上由被告所在地
法院管辖，即原告就被告；当然特殊情况下也可能存在被告就原告，即以原告所在地确定管
辖法院。
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1.原则：原告就被告
对公民提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，
由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖。
(《民事诉讼法》第22条)
原则的重审：《民诉解释》的规定。
(1)双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管
辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性
教育措施地人民法院管辖。
(2)双方当事人均被注销户籍的，由被告居住地法院管辖。
(3)夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院
管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。
2.例外规定：被告就原告
《民事诉讼法》的规定：
(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼；
(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼；
(3)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
(4)对被监禁的人提起诉讼。
《民诉解释》的规定：
(1)被告一方被注销户籍的，由原告住所地法院管辖；
(2)追索赡养费、抚养费、扶养费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所
地法院管辖；
(3)夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地法院
管辖。
[命题角度]一般地域管辖是民事诉讼中确定管辖的基础性、兜底性规定，只要法律没
有规定特殊地域管辖的，一律适用一般地域管辖的规定。
二、特殊地域管辖
(一)公司诉讼
因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管
辖。(《民事诉讼法》第27条、《民诉解释》第22条)
(二)侵权纠纷
侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵
权结果发生地。
1.信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结
果发生地包括被侵权人住所地。
2.因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销
售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。
(三)合同纠纷
因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。
1.合同有约定履行地的，以约定履行地为合同履行地；但合同没有实际履行，且约定履
行地不在当事人一方住所地的，约定履行地无管辖权。
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民事诉讼法|授课精要
2.合同没有约定履行地或约定不明确，按照如下方式确定合同履行地：
(1)争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；
(2)交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；
(3)交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地；
(4)即时结清的合同，交易行为地为合同履行地；
(5)财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地；
(6)以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合
同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。
[案例训练]
[案例一]北京市海淀区的张三，与深圳市福田区的李四，在北京市东城区签订一份合
同，约定张三将一批珍贵字画在北京市西城区卖给李四，后张三将字画卖给了出价更高的王
五。李四欲起诉追究张三违约责任，问哪些(个)法院有管辖权?
[案例二] 北京市东城区的张三和北京市西城区的李四，签订一份加工合同，约定由李
四在北京市海淀区为张三加工一批家具。后来由于生产条件的限制，李四在北京市丰台区完
成了家具加工，后因家具质量问题，张三起诉李四，哪些(个)法院有管辖权?
[案例三]北京市东城区的张三和北京市西城区的李四签订借款合同，张三出借10万元
给李四，李四于一年后归还本金10万元，利息5000元。还款期限届满，李四拒不归还，张
三起诉李四，本案哪些(个)法院有管辖权?
[案例四]北京市东城区的张三和北京市西城区的李四签订房屋买卖合同，约定李四将
位于北京市海淀区的房屋卖给张三，张三支付购房款500万元。
(1)张三支付房款后，李四拒不交付房屋，张三起诉李四，本案应由哪些(个)法院管辖?
(2)李四交付房屋后，张三尚欠尾款100万元拒不支付，李四起诉张三，本案应由哪些
(个)法院管辖?
[案例五]北京市东城区的甲公司与北京市西城区的乙公司签订钢材买卖合同，约定乙
公司向甲公司交付一批钢材，甲公司支付货款20万元。
(1)乙公司向甲公司交付钢材后，甲公司拒不支付货款，乙公司起诉甲公司，本案哪些
(个)法院有管辖权?
(2)乙公司向甲公司交付钢材后，甲公司认为乙公司交付的钢材质量不合格，甲公司起
诉乙公司，本案哪些(个)法院有管辖权?
答案要点：
[案例一]本案应当由海淀区法院管辖(要点1)。合同纠纷由被告住所地或合同履行地
法院管辖(要点2)。同时本案合同没有实际履行，并且约定履行地没在一方住所地，故本案
约定履行地西城区法院没有管辖权(要点3)。所以本案只能由被告住所地海淀区法院管辖。
[案例二]本案应当由海淀区或西城区法院管辖(要点1)。合同纠纷由被告住所地或合
同履行地法院管辖(要点2)。同时本案有约定履行地，以约定履行地为合同履行地(要点
3),故被告住所地西城区法院、约定履行地海淀区法院有管辖权。
[案例三]本案应当由东城区法院或者西城区法院管辖(要点1)。合同纠纷由被告住所
地或合同履行地法院管辖(要点2);同时本案争议标的为给付货币，所以应当以接收货币方
所在地为合同履行地(要点3),故本案中被告住所地西城区法院、合同履行地东城区法院有
管辖权。
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[案例四](1)本案应当由西城区或者海淀区法院管辖(要点1)。合同纠纷由被告住所
地或合同履行地法院管辖(要点2)。本案原告的诉讼请求是交付房屋，根据司法解释规定，
交付不动产的，不动产所在地为合同履行地(要点3),即海淀区为合同履行地。
(2)本案应当由东城区或者西城区法院管辖(要点4)。合同纠纷由被告住所地或合同履
行地法院管辖(要点5)。本案原告诉讼请求为支付房款，根据司法解释规定，争议标的为给
付货币的，以接收货币方所在地为合同履行地(要点6),即李四住所地西城区为合同履行地。
[案例五](1)本案应当由东城区或西城区法院管辖(要点1)。合同纠纷由被告住所地
或合同履行地法院管辖(要点2)。本案原告的诉讼请求是支付货款，故本案争议标的为给付
货币，根据司法解释规定，争议标的为给付货币的，以接收货币方所在地为合同履行地(要
点3),故本案乙公司住所地西城区为合同履行地。
(2)本案应当由西城区法院管辖(要点4)。合同纠纷由被告住所地或合同履行地法院管
辖(要点5)。本案是因为钢材的交付发生纠纷，属于交付其他标的，根据司法解释规定，争
议标的为交付其他标的的，履行义务一方住所地为合同履行地(要点6),故本案乙公司住所
地西城区为合同履行地。
三、专属管辖
1.不动产纠纷：由不动产所在地法院专属管辖。
2.港口作业纠纷：由港口所在地法院专属管辖。
3.继承遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖。
(《民事诉讼法》第34条，《民诉解释》第28条)
[命题角度]不动产纠纷的判断
不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋
买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
[特别注意]普通的商品房买卖合同纠纷不适用专属管辖的规定。
四、协议管辖
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同
签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违
反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
[命题角度]
1.只要是财产纠纷，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，都可以适用协议管辖。
2.根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，管辖协议无
效，根据民事诉讼法相关规定确定管辖法院。
3.管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的法院管辖，原告可以选择向其中一
个法院起诉。
4.合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协
议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
(《民事诉讼法》第35条，《民诉解释》第30、31、32、33条)
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[深度拓展]
[例]①甲、乙、丙成立某公司，公司住所地为C区。公司章程规定与公司有关的诉讼由
A区法院管辖，后来丙将股权转让给丁，丙、丁在股权转让协议中约定因为转让协议发生的
任何纠纷由B区法院管辖。后公司召开股东会作出了公司增资的决议，丁认为股东会的表决
方式以及决议内容违反公司章程规定，欲向法院起诉请求撤销该决议，应当向哪些(个)法
院起诉?
最高法院认为：《民事诉讼法》第27条规定的“公司诉讼由公司住所地法院管辖”只是一种
特殊地域管辖规定，并不是专属管辖的规定，故公司诉讼并不排斥协议管辖的适用。故本案中公
司章程规定与公司有关的诉讼由A区法院管辖，该管辖协议有效，丁起诉请求撤销公司股东会增
资决议的诉讼应当根据该管辖协议确定由A区法院管辖，不再由公司住所地C区法院管辖。
[案例训练]
[案例一]甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋租赁合同，约定何某将位于丙
市C区的一套房屋租赁给刘某。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应当提交位于甲市
的M仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了补充协议，约定发生纠纷也可以向乙
市B区人民法院起诉。后来因为合同履行发生纠纷，刘某可以何种方式解决纠纷?为什么?
[案例二]甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了木材买卖合同，约定何某在丙市C
区将一批木材交付给刘某。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应当提交位于甲市的M
仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了补充协议，约定发生纠纷也可以向乙市B
区或者甲市A县人民法院起诉。后来因为合同履行发生争议，刘某如何解决纠纷?
[案例三]甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了木材买卖合同，约定何某在丙市C
区将一批木材交付给刘某。合同约定，因为合同履行产生的一切纠纷，应当提交A县仲裁委
仲裁。后来何某在丙市D区完成了木材交付，因为木材质量问题，刘某追究何某违约责任，
应当以何种方式解决?
[案例四]甲市A县的龙飞公司与乙市B区的凤舞公司签订了木材买卖合同，约定凤舞
公司在丙市C区将一批木材交付给龙飞公司。合同约定，因合同履行产生的一切纠纷，应当
提交甲市的M仲裁委仲裁或者由守约方所在地法院管辖。后来凤舞公司在丁市D区完成了木
材交付，因为木材质量问题，龙飞公司追究凤舞公司的违约责任，应当以何种方式解决?
[技术流]合同纠纷的管辖权判断“三步走”
第一步：判断专属管辖；若没有专属管辖方可进入第二步；
第二步：判断协议管辖；若没有协议管辖方可进入第三步；
第三步：判断法定管辖(合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖)。
1.先拿下被告住所地，肯定有管辖权；
2.再讨论合同履行地：
(1)合同没有实际履行的，约定履行地又不在一方住所地的，约定履行地没有管辖权，
案件只能由被告住所地管辖；
(2)合同已经实际履行，约定履行地与实际履行地不一致的，以约定履行地为合同履
行地。
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① 详见最高人民法院“冀中能源峰峰集团有限公司、山东泰山能源有限责任公司合同纠纷二审民事裁定书”,
(2019)最高法民辖终458号。
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答案要点：
[案例一]本案刘某应当向丙市C区法院起诉(要点1)。本案关于纠纷的解决方式既约
定了仲裁，又约定了诉讼，属于或裁或审，该仲裁协议无效，故应当由人民法院主管(要点
2)。本案属于不动产租赁合同纠纷，应当由不动产所在地即丙市C区法院专属管辖(要点
3)。本案当事人虽然协议约定了乙市B区法院管辖，但该管辖协议违反了专属管辖，无效
(要点4)。
2),案件应属于人民法院主管；其次，本案当事人存在管辖协议，约定由乙市B区或者甲市
A县人民法院管辖，根据司法解释规定，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系地点的人
民法院管辖的，原告可以选择向其中一个法院起诉(要点3),故刘某可以选择向乙市B区或
者甲市A县人民法院起诉。
[案例三]本案应当向乙市B区或者丙市C区法院起诉(要点1)。首先，区、县没有仲
裁委，仲裁协议约定的A县仲裁委不存在，仲裁协议无效(要点2),案件应当由人民法院主
管。本案为合同纠纷，根据民事诉讼法规定，合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管
辖(要点3),同时根据司法解释规定，合同有约定履行地的，以约定履行地为合同履行地
(要点4),故本案应当由被告住所地乙市B区法院或约定的合同履行地丙市C区法院管辖。
[案例四]本案应当向乙市B区法院或者丙市C区法院起诉(要点1)。首先，或裁或审
的仲裁协议无效，本案应由法院主管(要点2);其次，本案虽然存在管辖协议，但在起诉时
无法根据管辖协议约定的“守约方所在地法院”确定管辖法院，故管辖协议无效(要点3);
最后，根据民事诉讼法及司法解释规定，合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖
(要点4),有约定履行地的以约定履行地为合同履行地(要点5)。故本案应当由乙市B区法
院(被告住所地)和丙市C区法院(合同履行地)管辖。
[案例二]本案刘某可以选择向乙市B区或者甲市A县人民法院起诉(要点1)。首先，
本案虽然存在仲裁协议，但仲裁协议约定既可以诉讼又可以仲裁，故该仲裁协议无效(要点
第四节 裁定管辖
裁定管辖是指法院以裁定的方式确定案件的管辖权。
一、移送管辖
当事人在答辩期间届满后未应诉答辩或提出反诉，人民法院在一审开庭前，发现案件不
属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
[逻辑与原理]移送管辖的本质——错误立案的纠错程序
1.移送管辖可以发生在同级法院之间(纠正错误的地域管辖),也可以发生在上下级法
院之间(纠正错误的级别管辖)。
2.移送管辖只能移送一次，受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移
送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。
3.两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权的法院。
4.法院立案后，发现对案件没有管辖权的，应当裁定将案件移送管辖；被告提出管辖权
异议，法院认为异议成立的，受诉法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院。
二、指定管辖
特殊情况下，由上级法院指定某一下级法院对某一具体案件行使管辖权。
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1.有管辖权的法院由于特殊原因(全体回避或者自然灾害等)不能行使管辖权，报上级
法院指定管辖。
2.移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，报请上级法院指定管辖。
3.关于管辖权发生争议，协商解决不了，层报共同的上级法院指定管辖。
三、管辖权转移
1.上级法院有权审理下级法院管辖的案件。
(1)上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件；
(2)下级法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要上级法院审理的，可以报请上级
法院审理(经上级法院同意后，转移给上级法院审理)。
2.上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当在开庭前报请自
己的上级法院批准后，下达裁定，将案件转移给下级法院审理。
根据《民诉解释》第42条，此处“确有必要”系指以下情形：
(1)破产程序中有关债务人的诉讼案件；
(2)当事人人数众多且不方便诉讼的案件；
(3)最高人民法院确定的其他类型案件。
[注意]对于应由上级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民
法院交其审理。(《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第4条)
[逻辑与原理]管辖权转移的本质是在上下级法院之间对级别管辖的变通和调整。
[深度拓展]移送管辖VS.管辖权转移
[例1]
(1)甲区法院受理了合同纠纷后，认为本案依法应当由中院管辖，故将案件交给市中
院，此为移送管辖还是管辖权转移?是否需要经过中院同意?
(2)甲区法院受理了合同纠纷后，认为本案需要由中院审理，故将案件交给中院，此为
移送管辖还是管辖权转移?是否需要中院同意?
(3)中院受理了合同纠纷后认为本案依法应当由甲区法院管辖，将案件交给甲区法院，
此为移送管辖还是管辖权转移?是否需要报请高院批准?
(4)中院受理案件后认为案件确有必要由基层法院审理，中院将案件交基层法院审理属
于移送管辖还是管辖权转移?是否需要高院批准?
[例2]甲市中院受理了某合同纠纷后认为本案依法应当由甲市A区法院管辖，此时甲市
中院依法可以作出哪些处理?
[分析]
[例1](1)移送管辖，无需中院同意；(2)管辖权转移，需要经过中院同意；(3)移
送管辖，无需经高院批准；(4)管辖权转移，需要报高院批准。
[例2]一是将案件移送A区法院管辖(移送管辖);二是裁定案件由本院审理(管辖权
转移)。
第五节 管辖权异议
法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。法院对当事
人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立
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的，裁定驳回。
1.主体：本案当事人(有独三、无独三均不能提出管辖权异议)。
2.对象：第一审民事案件管辖权(包括级别管辖和地域管辖)。
3.时间：提交答辩状期间。
4.应诉管辖：当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉法院有
管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。
5.对异议的处理：
(1)异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院；
(2)异议不成立的，裁定驳回。
6.救济：对管辖权异议裁定不服，可以上诉。
[总结与归纳]可以上诉的裁定有——管辖权异议、不予受理、驳回起诉。
[小专题]两个关于管辖的融合考查问题
一、受理破产申请的法院集中管辖(与商法的融合考查)
破产案件由债务人住所地法院管辖。(《破产法》第3条)
法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。(《破
产法》第21条)
[案例训练]
A区甲公司和B区乙公司在C区签订了房屋租赁合同，约定将甲公司位于D区的房屋租
赁给乙公司，租期为2年，乙公司向甲公司支付租金200万元；同时约定因为履行本合同发
生纠纷应当由合同签订地C区法院管辖。合同履行过程中，甲公司经营不善，甲公司的债权
人向法院申请甲公司破产。法院受理甲公司破产申请后为甲公司指定了管理人，管理人发现
乙公司尚欠甲公司租金200万元。
请回答如下问题：
1.甲公司的债权人应当向哪些(个)法院申请甲公司破产?请说明理由。
2.管理人欲通过诉讼途径要求乙公司支付租金，应当以谁为原告?由哪些(个)法院管
辖?请说明理由。
答案要点：
1.债权人应当向A区法院申请甲公司破产(要点1)。理由：根据《破产法》规定，破
产案件由债务人住所地法院管辖(要点2)。
2.应当以甲公司为原告(要点3)。理由：根据司法解释规定，企业法人解散的，依法
清算并注销前以企业法人为当事人(要点4),故本案中应当以甲公司为原告，不能以管理人
为原告。
本案应由A区法院管辖(要点5)。理由：根据《破产法》规定，法院受理破产申请后，
有关债务人甲公司的民事诉讼由受理破产申请的法院集中管辖(要点6)。
[深度拓展]
[例1] A区甲公司与B区乙公司在C区签订了厂房租赁合同，约定将甲公司位于D区的
厂房租赁给乙公司，乙公司支付租金200万元，同时约定因为履行合同发生纠纷由合同签订
地C区法院管辖。乙公司拖欠甲公司租金，甲公司向D区法院提起诉讼，D区法院依法受理
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民事诉讼法|授课精要
了本案。在诉讼中，甲公司申请对乙公司进行财产保全，D区法院冻结了乙公司180万元现
金存款。后乙公司经营不善，债权人向B区法院申请乙公司破产，B区法院受理了破产申请。
(1)D区法院应否受理甲公司起诉乙公司支付租金一案?请说明理由。
(2)D区法院应否将案件移送B区法院?D区法院在程序上应当如何处理?请说明理由。
[例2](改编自2018年主观题)甲市A区甲公司与B区乙公司在C区签订了厂房租赁
合同，约定将甲公司位于D区的厂房租赁给乙公司，后甲公司经营不善，债权人向甲市中院
申请甲公司破产，甲市中院受理了甲公司破产申请，甲公司的清算组发现乙公司尚欠甲公司
租金20万元，遂向甲市中院提起诉讼。甲市中院依法受理了该房屋租赁合同纠纷。甲市中院
是否可以将案件交由其他法院审理?请说明理由。
[例3](改编自2018年主观题)A区甲公司与B区乙公司在C区签订了厂房租赁合同，
约定将甲公司位于D区的厂房租赁给乙公司，同时合同中约定因为履行本合同发生纠纷，可
以向广州仲裁委申请仲裁。后甲公司经营不善，债权人向A区法院申请甲公司破产，A区法
院受理了甲公司破产申请，甲公司的清算组发现乙公司尚欠甲公司租金20万元，可以通过何
种方式解决纠纷?请说明理由。
答案要点：
[例1](1)D区法院应当受理甲公司起诉乙公司支付租金一案(要点1)。理由：本案
是不动产租赁合同纠纷，应当由不动产所在地法院专属管辖(要点2);虽然甲公司和乙公司
之间存在管辖协议，但该管辖协议违反专属管辖，故管辖协议无效(要点3)。
(2)D区法院不应当将案件移送B区法院(要点4),D区法院应当裁定诉讼中止，在管
理人接管乙公司财产后，诉讼继续进行(要点5);同时，D区法院对乙公司采取的保全措施
应当解除(要点6);理由：法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事
诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行(要点
7);同时，法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止
(要点8)。
(《破产法》第19、20条)
[例2] 甲市中院可以在报经高院批准后将案件交辖区内基层法院审理(要点1)。首先，
法院受理破产申请后，与债务人有关的民事诉讼均应当由受理破产申请的法院集中管辖(要
点2),故本案依法应当由甲市中院管辖；同时根据管辖权转移的规定，甲市中院认为本案有必
要由基层法院审理的，可以在报经高院批准后将案件交辖区内基层法院审理(要点3)。
(《破产法》第21条，《民事诉讼法》第39条或者《民诉解释》第42条)
[例3]甲公司应当向广州仲裁委申请仲裁(要点1)。
理由一：因为本案存在有效仲裁协议，故发生纠纷应当向约定的仲裁委申请仲裁，而不
属于法院主管(要点2)。
理由二：根据司法解释规定，当事人在破产申请受理前订有仲裁条款或者仲裁协议的，
应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系(要点2)。(《破产法解释(三)》第8条)
(上述两种理由择一叙述即可)
[总结与归纳]有关破产案件的主管与管辖规则
1.破产案件由债务人(即进入破产程序的法人)住所地法院管辖。
2.法人进入破产程序后，所有与该法人有关的民事诉讼均由受理破产申请的法院集中
管辖。
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3.法人进入破产程序前已经受理案件的法院无需移送管辖，诉讼中止，待管理人接管法
人财产后诉讼继续进行。同时，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
4.如果受理破产申请的是中级以上法院，可以根据管辖权转移的规定，在报请上级法院
批准后将案件转移给下级法院审理。
5.集中管辖作为一个关于管辖的规定，不能对抗仲裁协议。
二、担保合同中的主管和管辖问题(与民法的融合考查)
主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的
纠纷无管辖权。
债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
(《民法典担保制度司法解释》第21条)
[案例训练](节选自2021年主观题)T市Y区的枫桥公司是一家大型的资产管理公司，
Z市W区的恒通公司是一家具备多种金融牌照的大型集团公司。2019年1月2日，枫桥公司
接手了位于S市A区的一项在建工程(“枫叶”写字楼)。枫桥公司斥资1亿元对该写字楼进
行施工、装修后用于对外出租。
2019年12月1日，经恒通公司洽谈，枫桥公司与甲融资租赁有限公司(恒通公司的全
资子公司)签订了写字楼租赁合同，约定甲公司承租枫叶写字楼的第16层，租赁合同核心条
款如下：一是租金每月30万元，三个月一付，试租一年，到期后如无特别约定，续租两年，
2020年1月15日起租，无免租期；二是承租方不得改动任何墙体装修，可以自行决定不与墙体
关联的可拆卸的装饰；三是如有纠纷应提交T市Y区法院通过诉讼解决。此外，恒通公司向枫
桥公司出具了书面的《担保承诺书》,承诺为甲公司的租金支付义务承担连带责任保证。
2020年2月14日，甲公司租赁场地的空调、通风系统突发故障，枫桥公司派人多次维
修未果。甲公司无奈，只得自行找人更换相关设备，支付设备和维修费共60万元。后甲公司
向枫桥公司明确表示，该60万元要在下个季度的租金交付时予以抵扣，但枫桥公司表示不同
意。2020年6月，枫桥公司起诉甲公司和恒通公司，要求甲公司支付拖欠的第二季度租金90
万元，由恒通公司承担连带责任。枫桥公司起诉甲公司和恒通公司拖欠租金的诉讼，应当由
哪一法院管辖?为什么?
答案要点：本案应由S市A区法院管辖(要点1)。理由：根据司法解释规定，在有担保
的合同中，债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院(要点2);本
案主合同为不动产租赁合同，应当由不动产所在地法院专属管辖(要点3);同时虽然合同中
有管辖协议约定由T市Y区法院管辖，但该管辖协议违反专属管辖而无效(要点4)。
第五讲 当事人
一、诉讼权利能力
1.概念：成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格。
2.判断
(1)自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。
(2)法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止。
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(3)有一些非法人组织，虽然没有法人资格，但是符合一定条件，也享有诉讼权利能力
(即成为当事人的资格),他们的诉讼权利能力始于成立，终于终止。
①依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、
乡镇企业、街道企业；
②依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；依法成立的社会团体的分支机构、代表
机构；
③依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构。
二、诉讼行为能力
1.概念：诉讼行为能力是指亲自参加诉讼行使诉讼权利，承担诉讼义务的资格。
2.判断
(1)法人和其他组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭(始于成立，
终于终止)。
(2)自然人的诉讼行为能力与民事行为能力有对应关系：
①完全民事行为能力人有诉讼行为能力，可以亲自参加诉讼；
②无民事行为能力人、限制民事行为能力人无诉讼行为能力，不能亲自参加诉讼，需要
法定代理人代为诉讼。
三、当事人适格
1.概念：针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或应诉的资格，也称为正当当事人。
2.判断
(1)原则：本案所争议的民事实体法律关系的主体即为本案适格当事人。
(2)例外：
①确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或组织，是确认之诉的适格当事人。
②根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的主
体，虽然不是争议民事法律关系的主体，但是是适格的当事人，主要是如下人员：失踪人的
财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、经作者授权的著作权集体
管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。
③根据法律规定有权提起公益诉讼的机关、组织虽不是争议实体法律关系的一方当事人，
但依然可以作为适格原告提起公益诉讼。
四、常考的适格当事人
1.个体工商户：个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执
照上登记的字号为当事人，但应同时注明经营者的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同
诉讼人。(《民诉解释》第59条)
2.个人合伙：未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合
伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。(《民诉解释》第60条)
3.无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制
民事行为能力人和其监护人为共同被告。(《民诉解释》第67条)
4.村民委员会、居民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会、居民委
员会或者有独立财产的村民小组为当事人。(《民诉解释》第68条)
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5.以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该
挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。(《民诉解释》第54条)
6.法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为
当事人。但下列情形，以行为人为当事人：(《民诉解释》第56、62条)
(1)法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事
活动的；
(2)法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。
7.企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销
的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。(《民诉解释》第64条)
8.提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。
(《民诉解释》第57条)
9.在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派
遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。
(《民诉解释》第58条)
10.担保法律关系中当事人的确定。
(1)一般保证：
①债权人仅起诉债务人(即被保证人),以债务人为被告；
②债权人仅起诉保证人的，法院应当依法追加债务人为共同被告；
③债权人一并起诉债务人和保证人，法院可以受理，但在作出判决时，应当在判决书主
文中明确保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行部分承担保证责任。
(2)连带保证：
①债权人起诉债务人，以债务人为被告；
②债权人起诉保证人，以保证人为被告；
③债权人起诉债务人和保证人，将债务人和保证人列为共同被告。
(《民诉解释》第66条)
11.死者近亲属的当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、
隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。(《民诉解释》第69条)
[案例训练](改编自2010年主观题)甲公司与乙公司签订了钢材买卖合同，约定甲公
司向乙公司支付40万元，乙公司向甲公司分三批提供100吨钢材。乙公司收到货款后，提供
了两批钢材后不再继续提供。甲公司起诉乙公司要求履行合同，继续提供剩余的30吨钢材，
并支付违约金。乙公司称该批钢材已经交付给甲公司的业务员张某，并出示了张某签收钢材
的收条和甲公司对张某的授权委托书。甲公司称张某确实是其公司的业务员，但并未授权其
收取钢材，张某也未将钢材交付给甲公司。甲、乙公司申请法院追加张某参加诉讼。据此，
法院将张某追加为本案共同被告。请评价法院的做法。
答案要点：法院将张某追加为共同被告的做法是错误的(要点1)。根据司法解释规定，
法人或者其他组织的工作人员执行工作任务致人损害的应当以法人或者其他组织为当事人
(要点2),即不能以工作人员为当事人。
[深度拓展] 适格当事人与实体法的关系
当事人适格的判断原则是——原则上本案所争议的实体法律关系的一方当事人为适格当
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事人，故《民法典》中所规定的赔偿义务人即是侵权纠纷的适格当事人。
具体而言，可以分为如下三种情形分别讨论：
1.《民法典》中直接规定责任人，如“由A承担赔偿责任”,诉讼中就直接以A为被告。
2.《民法典》规定连带责任的，如“A和B承担连带责任”,诉讼中视权利人主张确定
被告：权利人主张A承担责任，A为被告；权利人主张B承担责任，B为被告；权利人主张
A、B都要承担责任的，将其列为共同被告。
3.《民法典》规定“A承担责任，B满足一定实体条件才承担责任”,首先以A为被告，
是否将B列为共同被告要视权利人主张而定：权利人主张B承担责任，A、B为共同被告；
权利人没有主张B承担责任，以A为被告。
[案例训练]
[案例一](改编自2016年主观题)张三购买一辆中巴车挂靠在红星汽运公司名下从事
运输服务，红星汽运公司依约为该车辆在腾达保险公司购买了交强险。某日，张三聘请的司
机王某驾驶该车辆时将行人李某撞伤。李某将张三和相关利害关系人列为被告提起诉讼，请
分析本案的被告?并说明理由。
[案例二](改编自2023年主观题)2021年6月，郭某成立悦达公司从事布艺生产业务，
郭某持股比例为100??2022年1月，郭某与赵某结婚，婚后赵某到悦达公司担任财务总监。
后悦达公司与诚泰公司签订《设备买卖合同》,约定悦达公司向诚泰公司购买两台数控车床，
总价为180万元。付款方式为分期付款，首期支付60万元，余款120万元分12个月支付。
该合同由悦达公司加盖公章，且郭某以悦达公司法定代表人身份签字。后悦达公司支付了4
期款项后拒绝支付剩余80万元货款。诚泰公司将悦达公司、郭某和赵某列为共同被告提起诉
讼，请求法院判令三被告连带支付《设备买卖合同》中约定的剩余价款80万元。诉讼中，
郭某、赵某均以自己不是本案的适格被告为由提出抗辩。郭某、赵某的抗辩理由是否成立?
答案要点：
[案例一]本案应当以张三和腾达保险公司为被告，如果李某主张红星汽运公司承担责
任，红星汽运公司为共同被告(要点1,本要点须答出“李某主张红星汽运公司承担责任”
这一前提，否则不给分)。理由：首先，腾达保险公司承保交强险，对受害人李某有赔偿义
务，应为适格被告；其次，根据司法解释规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠
人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人(要点2);最后，司
机王某属于提供劳务致人损害，根据司法解释规定，应当由接受劳务方作为被告，故王某不
能作为被告(要点3)。
根据《民法典》规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要
所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同
生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外(要点4)。故债权人主张赵某承担责任的，
应当将赵某列为共同被告。
[案例二]郭某和赵某的答辩意见均不成立(要点1)。
理由：本案争议的实体法律关系的双方当事人为诉讼的适格当事人(要点2)。
根据《公司法》规定，只有一个股东的公司，股东不能证明自己的财产独立于公司财产
的，股东应当对公司债务承担连带责任(要点3)。故债权人诚泰公司主张郭某承担责任的，
应当将郭某列为共同被告。
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第六讲 共同诉讼
一、共同诉讼的概念
诉讼一方或双方为两人以上，诉讼标的同一，或者诉讼标的同种类，法院认为可以合并
审理且当事人也同意合并审理的。其中因诉讼标的同一而必须合并审理的共同诉讼称之为必
要共同诉讼；诉讼标的同种类而法院认为可以合并且当事人也同意合并而合并审理的，称之
为普通共同诉讼。
二、普通共同诉讼
1.概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，
当事人也同意合并审理。
2.特征：(1)诉讼标的同种类(即有若干个诉讼标的，只是种类相同而已);
(2)本质上来说是数个可分之诉，只是为了实现诉讼经济而合并审理；
(3)是否合并需要法院认为可以合并审理，当事人也同意。
3.普通共同诉讼人之间的关系：各共同诉讼人之间行为独立，对其他共同诉讼人没有
效力。
三、必要共同诉讼
1.概念：指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在
裁判中对诉讼标的合一确定。
2.特征：(1)一方或者双方为两人以上；
(2)诉讼标的同一(即说明仅有一个诉讼标的，故本质上是一个诉);
(3)法院必须合并审理，合一判决。
3.必要共同诉讼人之间的关系：一人行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人
生效。
第七讲 第三人
一、第三人的种类
第三人可以分为有独立请求权第三人，无独立请求权第三人和第三人撤销之诉。
二、有独立请求权第三人
1.概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权，为维护自己权利而参加诉讼
的人。
2.参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，为主张自己权利，而将原告
和被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求。
3.诉讼地位：相当于原告(不能提出管辖权异议)。
4.参诉方式：提起诉讼。
5.参诉时间：案件受理后，法庭辩论终结前。
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[命题角度]一审中未参加诉讼的第三人，申请参加二审程序的，二审法院可以予以调
解；调解不成的，撤销原判，发回重审。(《民诉解释》第325条)
三、无独立请求权第三人
1.概念：对原、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利
害关系而参加诉讼的人。
2.参诉理由：与案件处理结果有法律上的利害关系。
3.参诉方式：无独立请求权第三人申请参加或者法院依职权追加。
[命题角度]有独三和无独三参诉方式的区别——有独三只能通过提起诉讼方式参加诉
讼，法院不能依职权追加；而无独三可以自己申请参加诉讼，也可以由法院追加其参加诉讼。
4.无独立请求权第三人的诉讼权利
(1)附条件享有的权利：
①判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉；
②调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，
调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，
法院应当及时判决。
(2)无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉。
[深度拓展]有独三、无独三与共同原告、共同被告的区分
[例1] 张三将一头耕牛租给李四，李四牵着牛犁地的过程中遇到王五，与王五签订买卖
合同，约定以8000元的价格将耕牛卖给王五。王五支付8000元后，李四拒不交付耕牛。王
五起诉李四要求李四根据合同交付耕牛，诉讼中张三参加诉讼主张权利，张三的诉讼地位是
什么?①
[例2] 张老头去世后，有两个儿子，张甲和张乙。张甲瞒着张乙将张老头留下的房屋卖
给了李四，后来因为房屋买卖合同发生纠纷，张甲起诉李四。诉讼中，张乙闻讯赶回参加诉
讼，主张权利，张乙的诉讼地位是什么?②
[例3]张三、李四共有一间商铺，租给王五经营。后李四瞒着张三将商铺出售给王五，
后来李四与王五因为商铺转让合同发生纠纷，李四起诉王五。诉讼中，张三闻讯赶回参加诉
讼，坚决不同意将商铺卖给王五，张三的诉讼地位是什么?③
[例4] 张老头有四个儿子——张甲、张乙、张丙、张丁，张老头去世后，张甲因为遗产
继承纠纷起诉张乙，诉讼中，张丙、张丁参加诉讼。
(1)张丙主张自己作为继承人也应当有权参与遗产分割；
(2)张丁主张根据父亲生前遗嘱，张老头留下的遗产应当归自己所有。
张丙、张丁分别应当以何种诉讼地位参加诉讼?④
[例5]张三到红星商场购买一台腾达公司生产的微波炉，后来发现微波炉存在严重质量
问题。请分析如下情形：
(1)张三以侵权为由起诉红星商场，诉讼中，张三和红星商场申请追加腾达公司参加诉
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① 有独三
② 有独三
③ 有独三
④ 张丙是共同原告，张丁为有独三
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讼，腾达公司可以何种诉讼地位参加诉讼?①
(2)张三以违约为由起诉红星商场，红星商场主张应当由腾达公司对该质量问题承担责
任，申请法院追加腾达公司参加诉讼，腾达公司可以何种诉讼地位参加诉讼?②
四、第三人撤销之诉
本应作为有独三、无独三的人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发
生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知
道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的法院
提起第三人撤销之诉。(《民事诉讼法》第59条)
1.起诉条件：
(1)有作为本案无独三或者有独三的资格，但因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
(2)有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其
民事权益。
2.起诉时间：知道或者应当知道其民事权益受损之日起6个月内。
3.管辖法院：作出该判决、裁定、调解书的法院。
4.审理与救济：对于第三人撤销之诉，受诉法院应当适用一审普通程序审理，所作判决
为一审判决，当事人不服的，可以上诉。
第八讲 诉讼代理人
诉讼代理人是根据法律规定或当事人委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。包括法
定代理人和委托代理人。
一、法定代理人
1.概念：根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。
2.代理权限：全权代理，可以根据自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，也应当
履行当事人所承担的一切诉讼义务，而无需被代理人授权。
二、委托代理人
1.概念：根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。
2.代理权限
(1)特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者
上诉，必须有当事人的特别授权；
(2)一般授权：只能行使程序性权利，不得代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和
解、调解，提起上诉、反诉。
[命题角度]在授权委托书中仅写明“全权代理”,而无具体授权内容的，视为一般授权。
3.代理阶段：当事人未明确授予代理人在执行程序中的代理权限，则代理权限仅限于一
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① 共同被告
② 无独三
民事诉讼法|授课精要
审或者二审程序，在执行程序中没有代理权。
4.法律效果
(1)在法律规定范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力。
(2)一般有了委托代理人或者法定代理人后，当事人本人可以不亲自出庭，但离婚案件
有诉讼代理人(包括法定代理人和委托代理人)的，本人除不能表达意思外，仍应出庭；确
因特殊原因无法出庭，必须向法院提交书面意见。
第九讲 证 明
第一节 证明对象
一、免证事实
以下事实当事人无需提供证据证明：
1.自然规律和定理、定律；
2.众所周知的事实：一定范围内为人们所共同知晓的事实；
3.根据法律规定推定的事实；
4.根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
5.已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
6.已为人民法院生效裁判所确认的事实；
7.已为有效公证文书所证明的事实。
以上2-4项可以通过相反证据加以反驳；5-7项可以用相反证据加以推翻。①
二、自认制度
1.概念：一方当事人在诉讼过程中(包括在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉
状、答辩状、代理词等书面材料中)陈述的于己不利的事实或者对于己不利的事实明确表示
承认的，另一方当事人无需举证证明。(《证据规定》第3条)
2.自认的范围：对于应当由法院依职权调查的事实，不适用自认制度。
自认的事实与已经查明的事实不符的，法院不予确认。
[注意]根据《民诉解释》第96条规定，法院应当依职权调查的事实包括：
(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
(2)涉及身份关系的；
(3)涉及公益诉讼的；
(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
[总结与归纳] 法院应当依职权调查的事实主要涉及三个方面：国家、社会、第三人利
益，身份关系，以及程序性事实。上述事实不适用自认制度。
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① 见《民诉解释》(2015年制定，经2020年、2022年修改)第93条，相较于2019年《证据规定》而言，该解释
为新解释。
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3.自认的效果：免除对方当事人的举证责任，法院以该自认的事实作为裁判的依据。
4.自认的方式
(1)明示：当事人明确表示承认。
(2)默示：一方当事人对另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审
判人员说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事实承认。(《证据规定》第
4条)
(3)委托代理人的承认：除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当
事人的自认。但当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。(《证据规定》
第5条)
[总结与归纳]委托代理人的自认
委托代理人的自认视为当事人的自认，但有两个例外：一是授权委托书中明确排除；二
是当事人在场明确表示否认。
5.共同诉讼中部分当事人自认的效力
(1)普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发
生效力。
(2)必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认
的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然
不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。(《证据规定》第6条)
[总结与归纳]共同诉讼中的自认
1.普通共同诉讼本质是若干个独立的诉，事实可以分别认定，故相互独立，互不影响。
2.必要共同诉讼本质上只有一个诉，所以法院必须作出统一认定：一人或者数人自认
的，其他共同诉讼人不否认，则视为全体自认；只要有一人明确反对，则对全体共同诉讼人
都不发生自认效力。
[案例训练] 张某向刘某借款60万元，张某向刘某出具借条载明，今借到刘某人民币60
万元整，借款期限为2年。黄某作为连带保证人在借条上签字。还款期限届满，张某仅向刘
某归还了6万元。刘某起诉张某和黄某，要求归还本金60万元，并按照双方口头约定的10%
每年的利率支付利息6万元。开庭时，张某承认已经支付的6万元是首年利息。但是在第二
次开庭时，张某主张归还的6万元为本金，双方并不存在关于利息的约定。黄某自始至终主
张当事人之间不存在关于利息的约定。关于利息问题各方当事人均无法提供证据。法院对是
否存在利息的事实应当如何认定?
答案要点：法院应当认定双方当事人不存在利息的约定(要点1)。理由：本案为必要共
同诉讼，对于刘某主张双方约定利息的事实，张某予以承认，但必要共同诉讼人黄某予以否
认，故张某的承认不产生自认效力(要点2)。由于双方都无法提供证据证明，故应当由承担
证明责任的刘某承担不利后果，即推定该事实不成立。
6.限制的自认：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加
条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。(《证据规定》第7条)
[实务拓展] 限制的自认①
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① 最高人民法院民事审判第一庭编著,《最高人民法院(新民事诉证据规定>理解与适用(上)》,(民法院出版
社2020年版，122—127页。
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1.部分自认：对对方主张的事实，当事人承认其中一部分，且不附加条件，对承认部分
构成自认。
2.附条件的自认：关键看所附条件与所承认事实是否属于同一法律关系。
(1)所附条件与所承认事实不属于同一法律关系：承认的事实构成自认，所附条件作为
新的事实主张，依法分配证明责任；
(2)所附条件与所承认事实属于同一法律关系：必须整体进行考虑，不能断章取义。
7.自认的撤销：符合下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，法院应当准许
(1)经对方当事人同意的；
(2)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。(《证据规定》第9条)
8.注意：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得
在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但是法律另有规定或者当事人均同意的除外。(《民诉
解释》第107条)
第二节 证明责任
一、概念
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当
提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证
明责任的当事人承担不利后果。(《民诉解释》第90条)
二、证明责任的分配
(一)原则：谁主张，谁举证
主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或
者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。(《民诉解释》第91条)
根据此分配原则，可以得出如下结论：
1.合同纠纷①
(1)主张合同成立并生效的一方当事人对合同的成立并生效的事实承担证明责任；
(2)主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变更、解除、终
止、撤销的事实承担证明责任；
(3)对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行的一方当事人承担证明责任；
(4)对是否存在代理权发生争议，由主张代理权存在的一方当事人承担证明责任。
2.侵权纠纷
(1)原告对侵权构成要件(一般情形下四要件，无过错责任原则中三要件)承担证明
责任；
(2)被告对免责事由承担证明责任。
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① 该内容虽为《证据规定》所删除，其原因是该结论可以直接根据《民事诉讼法解释》第91条当然得出，无需再行
规定，并不意味着该结论不再适用。
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(二)根据民法相关规定的倒置
1.民法中规定的因果关系倒置
因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担
举证责任。(《民法典》第1230条)
2.民法中过错推定的情形即为过错倒置
(1)无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损
害，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但能够证明尽到教育、管理职责的，
不承担侵权责任。
(2)医疗纠纷中，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有
过错：
①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
③遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
(3)动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但是能够证明尽到管理
职责的不承担侵权责任。
(4)建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，
所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担
侵权责任。(《民法典》第1255条)
[技术流] 证明责任分配的“一个原则，两类倒置”
第一步：“一个原则”——谁主张谁举证，如侵权纠纷中，原告证明侵权构成要件，被
告证明免责事由。
第二步：“两类倒置”——是否存在民法中规定的过错或者因果关系倒置，如果存在，
把该倒置的要件倒置给被告证明即可。
[案例训练]
[案例一](节选自2017年主观题)2013年5月，居住在S市二河县的郝志强、迟丽华
夫妻将二人共有的位于S市三江区的三层楼房出租给包童新居住。2015年3月，住所地在S
市四海区的温茂昌从该楼房底下路过，被三层掉下的窗户玻璃砸伤，花费医疗费8500元。就
温茂昌受伤的赔偿问题，利害关系人有关说法是：包童新承认当时自己开了窗户，但没想到
玻璃会掉下，应属窗户质量问题，自己不应承担责任；郝志强认为窗户质量没有问题，如果
不是包童新使用不当，窗户玻璃不会掉下；此外，温茂昌受伤是在该楼房院子内，作为路人
的温茂昌不应未经楼房主人或使用权人同意擅自进入院子里，也有责任。为此，温茂昌将郝
志强和包童新诉至法院，要求他们赔偿医疗费用。请分析本案相关事实的证明责任分配。
[案例二](节选自2016年主观题)陈某转让一辆中巴车给王某但未办理过户。王某为
了运营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公
司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司
支付了该车的交强险费用。
2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一
方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，
但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王
30
民事诉讼法|授课精要
某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗
费、误工费、交通费、护理费等费用。
案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公
司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实；李某陈述
了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述事实看法不一。
请分析本案争议事实的证明责任，并说明理由。
[案例三](节选自2012年卷四第5题)王某驾车以每小时60公里的速度行驶，突遇刘
某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地摔伤。刘某诉至法院，主张自己被王
某开车撞伤，要求赔偿医疗费、误工费等各项损失。王某主张自己并未撞到刘某，其是自己
摔倒。在诉讼中双方争议焦点为刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致。
法院审理后，无法确定王某的车是否撞到刘某。一审法院认为，王某的车是否撞到刘某
无法确定，但即使王某的车没有撞到刘某，由于王某的车车型大、车速快、刹车声音刺耳等
原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒，因此王某应当对刘某受伤承担责任。同时，
刘某违反交通规则，横穿马路，也应承担相应责任。据此，一审法院判决二人各承担50??
任。问：如何评价一审法院判决?
[案例四] 张三起诉李四归还借款10万元，向法院提交借条以及相应转款凭证，法院依
法采纳上述证据并认定了借款事实。李四主张借款已经归还，向法庭提供了还款收条的复印
件，以及跟张三沟通还款事宜的通话录音。法院经过审理，对还款事实仍然无法形成心证，
法院应当如何判决/法院对还款事实应当如何认定?
答案要点：
[案例一] 温茂昌作为原告，应当对侵权行为、损害后果、因果关系的事实承担证明责
任。即温茂昌应当对郝志强为所有人、包童新为使用人(要点1),窗户玻璃掉下砸伤自己，
自己受伤状况、医疗费等事实(要点2),上述侵权行为和损害结果之间存在因果关系(要点
3)承担证明责任。被告应当对自己无过错或者具有免责事由承担证明责任：(1)被告包童
新应当对其主张的窗户质量问题承担证明责任(要点4);(2)被告郝志强应当对包童新使用
不当的事实(要点5)以及原告温茂昌未经同意擅自进到自家院子(要点6)的事实承担证
明责任。
[案例二] 就王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公
司交纳了该车的交强险费用(要点1)、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实
(免除或减轻责任事由)(要点2)应当由王某承担证明责任；就李某陈述了自己受伤、治疗、
误工、请他人护理等事实属于侵权行为和结果，应当由李某承担证明责任(要点3)。理由：
本案王某、李某主张的事实均为产生、变更、消灭权利义务关系的事实，应当由主张方承担
证明责任(要点4)。
[案例三]法院的判决违反了辩论原则(要点1)。根据(约束性)辩论原则，只有当事
人主张的事实才能成为法院裁判依据。本案中，法院以当事人没有主张的事实作为裁判依据，
违反了(约束性)辩论原则(要点2)。
法院的判决违反了证明责任的适用规则(要点3)。根据民事诉讼法及相关司法解释，本
案事实不清，真伪不明时法院应当适用证明责任推定刘某主张的侵权事实不成立，判决驳回
刘某诉讼请求(要点4)。
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[案例四]法院应当判决李四向张三归还借款。/应当认定还款事实不成立(要点1)。根
据《民诉解释》第91条规定，主张法律关系消灭的一方当事人应当对法律关系消灭的事实
承担证明责任(要点2),故李四应当对还款事实承担证明责任。现法官无法形成心证，应当
作出对李四不利的推定，即推定还款事实不成立。
第三节 证明标准
1.程序性事实——较大可能性。与诉讼保全、回避等程序性事项有关的事实，法院结合
当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。
2.实体性事实的一般标准——高度可能性。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，
法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经
审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
3.实体性事实的特殊标准——排除合理怀疑。当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证
明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理
怀疑的，应当认定该事实存在。
第十讲 证 据
一、证据的分类(理论分类)
1.原始证据与传来证据：分类依据是证据的来源。
原始证据——直接来源于案件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据；
传来证据——并非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据。
2.直接证据与间接证据：分类依据是证据与待证事实的关系。
直接证据——能够单独、直接证明待证事实的证据；
间接证据——不能单独、直接证明待证事实，需与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。
[技术流] 直接证据与间接证据的分类只看证据内容的完整性，在内容上能够完整证明
待证事实的证据是直接证据，在内容上只能证明待证事实的部分、片段的证据是间接证据。
直接证据与间接证据的区分与证据的来源、证明力大小无关。
3.本证与反证：分类依据是证据与证明责任的关系。
本证——承担证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据是本证；
反证——不承担证明责任的一方当事人提出的用于反驳对方主张的证据是反证。
[技术流]本、反证判断三步走
第一步：该证据的待证事实是什么?
第二步：该待证事实应当由谁承担证明责任?
第三步：该证据由谁提供?
(1)承担证明责任的当事人提供——本证；
(2)不承担证明责任的当事人提供——反证。
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[逻辑与原理] 证明责任，本、反证，证明标准的关系
1.承担证明责任的人应当提供证据，其提供的证据为本证，提供本证应当达到证明标
准，否则该方当事人应当承担证明责任的不利后果；
2.不承担证明责任的人没有提供证据的义务，但有提供证据的权利，其提供的证据为反
证，不承担证明责任的人提供反证无需达到证明标准。
二、证据的种类(法定分类)
民事诉讼法把证据分为：(1)当事人陈述；(2)书证；(3)物证；(4)视听资料；(5)电
子数据；(6)证人证言；(7)鉴定意见；(8)勘验笔录。
(一)当事人陈述
1.当事人的出庭义务：法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实
接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。
负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又
欠缺其他证据证明的，法院对其主张的事实不予认定。(《民诉解释》第110条)
2.证明力：当事人的陈述不得单独作为定案根据。
即当事人的陈述作为一种证据，具有证据能力(资格);但其证明力较小，不能单独作
为定案根据，需要其他证据对其证明力进行补强才能定案。(《证据规定》第90条)
(二)勘验笔录：勘验笔录是指(法院的)勘验人员对物证、现场进行勘验后所作的
笔录。
(三)物证：以物品本身的外在特征(形状、大小、颜色、损坏状态等)来证明案件
事实。
(四)书证：以所记载的内容或表达的思想证明案件事实。
(五)视听资料：视听资料主要以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件
事实。
(六)电子数据：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、
微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。
[命题角度]
1.存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。(《证据规定》第
99条)
2.当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致
的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数
据的原件。(《证据规定》第15条)
[总结与归纳]关于书证的几个证据规则
[注意]关于书证的规则同样适用于视听资料、电子数据(《证据规定》第99条)
1.最佳证据规则：书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复印件、复制品
等。(《民事诉讼法》第73条)
2.文书真实性规则
(1)公文书证规则：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内
所制作的文书记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。
(2)私文书证规则：私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承坦
证明责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或者捺印的，推定为真实。
(《证据规定》第91、92条)
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[逻辑与原理]私文书证的真实性分为形式真实性和内容真实性
(1)形式真实性用证明——谁主张以私文书证证明案件事实，谁对私文书证内容承担证
明责任；
(2)内容真实性用推定——私文书证具备形式真实性即推定其内容为真实，由反对文书
内容真实性的一方当事人对相反事实承担证明责任。
[案例训练] 张老太在银行购买理财产品，产生了大额本金损失，张老太起诉银行要求
赔偿。银行向法庭提交张老太签订的合同原件，上有张老太亲笔书写的“本人已知悉产品存
在本金损失风险”,并有张老太亲笔签名。老太太承认签名的真实性，但主张银行工作人员
明确告知其产品为保本产品，由于自己不识字，这句话是银行工作人员在白纸上写好让自己
誉抄的。请分析：
(1)以上事实应当由谁承担证明责任?请说明理由?
(2)当事人应当对上述事实证明到何种证明标准?请说明理由?
答案要点：(1)应当由张老太对其主张的事实承担证明责任(要点1)。根据《证据规
定》,私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或者捺印的，推定为真实(要点2)。故合
同内容应当推定为真实，张老太应当对其主张的存在欺诈的事实承担证明责任。
(2)张老太应当将其主张的事实证明到排除合理怀疑的证明标准(要点3)。根据司法解
释规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，
人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在(要点4)。
3.文书提出命令规则
书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面
申请人民法院责令对方当事人提交。
申请理由成立的，法院应当责令对方当事人提交，如果该书证内容涉及国家秘密、商业
秘密、当事人或第三人隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。
(1)控制书证的当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容
为真实。
(2)控制书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使
书证不能使用行为的，法院可以认定申请人主张以该书证证明的事实为真实，同时可以追究
其妨碍诉讼的责任。
[案例训练](节选自2024年主观题)甲公司资金紧张，其法定代表人张龙遂找到其姐
姐张凤商议借款事宜。张凤是乙公司(上市公司)的法定代表人和控股股东。张凤找来长期
从事借贷业务的朋友李丽，并表示愿意提供个人保证。李丽同意出借资金，但要求乙公司提
供担保。张凤表示，乙公司以公司名义对外提供担保需要经过公司内部股东会或董事会决议，
并履行信息披露等程序，较为复杂。李丽表示，为了避免乙公司出具担保决议，可以由甲公
司、张凤、乙公司与其签订借款协议。经李丽同意，张凤与李丽签订《工作备忘》记载规避
乙公司担保程序以及借款合同的磋商，一式两份，由张凤和李丽各持一份。随后，李丽作为
出借人，与甲公司、张凤、乙公司签订了借款合同，约定由甲公司、张凤、乙公司共同向李
丽借款1500万元，年利率10期限一年，借款到期后由借款人连带偿还。合同订立后，李
丽将该笔借款打入指定账户，该笔款项实际上由甲公司专项使用。
借款到期后，甲公司未能偿还借款。乙公司发生了股权结构变动，张凤不再担任法定代
表人和控股股东。此后，李丽只单独起诉了乙公司，要求乙公司偿还借款。乙》司辩称：本
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民事诉讼法|授课精要
公司对此并不知情，是张凤的个人行为，张凤已经离职，不是本公司的股东，本公司不承担
责任。并且从张凤离职交接的材料中载明与李丽签订的《工作备忘》记载了磋商情况，只要
提交至法院，法院向李丽调取证据，案件事实就可以查明。
问题：乙公司可以依据什么证据规则请求法院调取李丽手里的《工作备忘》?根据《民
事诉讼法》及其相关司法制度解释说明理由。
[分析与思路]张凤离职交接材料中载明其与李丽签订的《工作备忘》记载的磋商情况，
即乙公司有证据证明李丽持有该《工作备忘》,此时乙公司可以申请法院责令李丽提交该书
证，该规则称之为文书提出命令规则。
答案要点：乙公司可以根据文书提出命令规则(要点1)请求法院调取李丽手里的《工
作备忘》。理由：根据司法解释规定，书证在对方当事人控制之下，承担证明责任的一方当
事人可以申请法院责令对方提交书证：经责令，对方当事人无正当理由拒不提交书证的，法
院可以认定申请人主张的书证内容为真实；持有书证的当事人以妨碍对方使用为目的毁损书
证的，法院可以认定申请人主张的以该书证能够证明的案件事实为真实，同时追究其妨碍诉
讼的责任(要点2)。
(七)证人证言：证人证言是指了解案件情况的人向法院所作的陈述和证词。
1.证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不能正确表达意思的
人不能作证人。(《民事诉讼法》第75条)
[命题角度]
1.无、限制民事行为能力人的证人资格：只要能够正确表达，且知晓案件事实，都可以
作为证人。
2.证人不适用回避制度。与案件有利害关系的人可以作为证人，其证言具有证据能力
(资格),只是其证言证明力小，不能单独作为认定案件事实的根据，需要其他证据补强其证
明力。(《证据规定》第90条)
2.证人出庭
(1)通知证人出庭：①当事人在举证期限届满前申请；②证言属于法院依职权调查收集
的证据①的也可以由法院依职权通知。
(2)证人应当出庭作证：法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。
证人在审理案件前的准备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出
庭作证。
双方当事人同意证人以其他方式作证，并经法院准许的，证人可以不出庭作证。
无正当理由未出庭作证的证人以书面形式提供的证言，不得作为定案根据。(《证据规
定》第68条)
(3)有下列情形之一，经法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等
方式作证：
①因健康原因不能出庭的；
②因路途遥远，交通不便不能出庭的；
③因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
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① 法院应当依职权调查的证据包括：(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(2)涉及身份关系的；(3)涉
及公益诉讼的；(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回
避等程序性事项的。
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④有其他正当理由不能出庭。
证人经法院准许通过书面方式作证的，应当签署保证书；以视听传输技术或者视听资料
方式作证的，应当签署并宣读保证书。(《民事诉讼法》第76条，《证据规定》第77条)
[总结与归纳] 证人应当出庭作证，无正当理由未出庭的证人提供的书面证言不得作为
定案根据。证人可以不出庭的情形有二。
一是视为出庭：证人在审理案件前的准备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场时
陈述证言的，视为出庭作证。
二是可以不出庭：包括法定原因和意定原因：
①法定原因：健康原因、交通原因、不可抗力、其他等法定情形，且经法院许可，证人
可以不出庭；
②意定原因：双方当事人均同意证人不出庭，且经法院准许的，证人可以不出庭。
(4)证人出庭费用补助。
①补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失；
②承担：证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担。(《民事诉讼法》第77条)
(5)保证书的签署与宣读。
法院应当要求证人签署保证书，并当庭宣读保证书内容。但无、限制民事行为能力人除
外；证人确有正当理由不能宣读保证书的，由书记员代为宣读。
证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。(《民诉解释》第119条，
《证据规定》第71条)
(八)鉴定意见
1.鉴定的启动：①当事人申请；②待鉴定事实属于法院应当依职权调查收集证据情形
的①法院应当依职权决定鉴定。(《证据规定》第30条)
2.申请鉴定的义务与后果
对待鉴定的事实承担证明责任的当事人应当在法院指定的期间内提出鉴定申请，否则导
致待证事实无法查清的应当承担举证不能的法律后果。(《证据规定》第31条)
[案例训练]
[案例一]甲工厂排污污染河流，导致河流沿岸养殖户张某养殖的鱼虾死亡，张某起诉
甲工厂赔偿损失12万元。甲工厂对张某主张的损失不予认可，同时主张自己的排污行为与张
某的鱼虾死亡之间不存在因果关系。本案关于死亡鱼虾的价值和排污行为与损害之间是否存
在因果关系产生争议，需要鉴定，应当由谁提出鉴定申请?
[案例二]在合同纠纷中，原告甲公司主张合同成立、生效，向法院提交合同原件；被
告乙公司主张合同为伪造，关于合同的真实性需要鉴定，应当由谁提出鉴定申请?
[案例三]借款纠纷中，被告李四主张借款已经归还，提供一张收条，原告张三主张收
条为伪造。关于收条的真实性需要鉴定，应当由谁提出鉴定申请?
答案要点：
[案例一]死亡鱼虾的价值应当由张某申请鉴定(要点1),排污行为与损害结果之间的
因果关系应当由甲工厂申请鉴定(要点2)。理由：根据司法解释规定，应当由对待鉴定事实
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① 法院应当依职权调查的证据包括：(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(2)涉及身份关系的；(3)涉
及公益诉讼的；(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回
避等程序性事项的。
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承担证明责任的当事人提出鉴定申请(要点3)。本案死亡鱼虾价值属于损害结果，由张某承
担证明责任(要点4);同时根据《民法典》规定，环境污染案件应当由行为人对排污行为与
损害结果不存在因果关系承担证明责任(要点5)。
[案例二]应当由原告甲公司对合同的真实性申请鉴定(要点1)。理由：根据司法解释
规定，应当由对待鉴定事实承担证明责任的当事人提出鉴定申请(要点2);同时，私文书证
的真实性，应当由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担证明责任(要点3)。故本案是
原告甲公司主张以合同证明案件事实，故应当由甲公司对合同的真实性承担证明责任，故应
当由甲公司对合同的真实性申请鉴定。
[案例三]应当由被告李四对收条的真实性申请鉴定(要点1)。理由：根据司法解释规
定，应当由对待鉴定事实承担证明责任的当事人提出鉴定申请(要点2);同时，私文书证的
真实性，应当由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担证明责任(要点3)。故本案是被
告李四主张通过收条证明还款事实，故应当由被告李四对收条的真实性承担证明责任，故应
当由被告李四对收条的真实性申请鉴定。
3.鉴定人的确定
(1)经当事人申请鉴定的：法院组织当事人协商确定鉴定人，协商不成的，由法院指定；
(2)法院依职权决定鉴定的：法院询问当事人意见后指定鉴定人。(《证据规定》第32条)
4.鉴定的前序准备
(1)签署承诺书：鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。鉴定人故意作虚假
鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依法追究妨碍诉讼的责任。
(2)对鉴定材料的质证：法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，
不得作为鉴定的根据。(《证据规定》第33、34条)
5.鉴定意见
(1)鉴定意见书由鉴定人签名、盖章，并附鉴定人的相应资格证明；委托机构进行鉴定
的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。(《证据规定》第36条)
(2)多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当如实注明。
6.鉴定人出庭
(1)情形：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的，鉴定人应当
出庭。
(2)程序：法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。
①当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在法院指定期间内以书面方式提出。
②对于当事人的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。法院认为有必要
的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
③当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预交鉴
定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。
(3)费用承担：鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负
担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。
(4)后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的，将产生如下后果：①鉴定意见不得作为认
定案件事实的依据；②支付鉴定费用的当事人要求退还鉴定费用的，法院应当裁定责令鉴定
人退还；③建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。
(《民事诉讼法》第81条，《证据规定》第37、38、39、81条)
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[实务拓展]当事人自行委托鉴定的问题
对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有
证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。(《证据规定》第41条)
[命题角度]
(1)当事人自行委托专业机构、人员出具的意见不属于鉴定意见；
(2)但上述意见可以作为证据使用(具有证据能力),一般准用书证的规则；
(3)对方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，法院应当准许。
7.有专门知识的人出庭
(1)申请：当事人在举证期限内申请，由法院通知1-2名有专门知识的人出庭。
(2)作用：①对鉴定意见提出意见(即代表当事人对鉴定意见进行质证)。②对专业问
题提出意见(即视为当事人陈述)。
(3)注意：有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法
庭审理活动。
(《民事诉讼法》第82条，《民诉解释》第122、123条)
[原理与逻辑]有专门知识的人出庭的作用是帮助一方当事人质证或者陈述，故：
(1)出庭方式只能依申请，不能依职权；
(2)出庭费用由申请方当事人承担；
(3)不适用回避制度。
[小专题]鉴定人、有专门知识的人、司法技术人员
在诉讼中，对于专业事实的认定，可能涉及到三类诉讼参与人：鉴定人、有专门知识的
人以及司法技术人员，详述如下：
首先，诉讼中涉及专业问题的，法院可以根据当事人的申请或者依职权决定委托有鉴定
资格的人进行鉴定后出具鉴定意见，鉴定意见是一种法定种类的证据。
其次，鉴定意见作为一种证据，需要经过当事人质证，经过审判人员审核认定后作为定
案根据，而当事人对鉴定意见进行质证，以及审判人员对鉴定意见进行审核认定，都需要专
业知识；同时，当事人需要陈述的案件事实或者法院需要认定的案件事实也可能需要专业知
识。为了弥补当事人以及审判人员专业知识的不足，就出现了有专门知识的人和司法技术
人员：
(1)有专门知识的人(俗称专家辅助人)是为了弥补当事人在专业知识上的不足，帮助
当事人质证或者陈述，故有专门知识的人的出庭只涉及当事人的质证权与陈述权，其出庭方
式只能依当事人申请，不能由法院依职权通知；且有专门知识的人出庭是帮助当事人质证或
者陈述，不需要中立，不适用回避制度。
(2)司法技术人员是为了弥补审判人员在专业知识上的不足，帮助审判人员对审理案件
中的专业问题进行调查和认定，故司法技术人员应当由法院指派或聘请；且司法技术人员的
职责是中立地发表技术调查意见，应当适用回避制度。
[案例训练]
[案例一](改编自2020年主观题)张三与甲公司签订房屋买卖合同，收房后，张三认为
房屋的建筑质量、装修质量未达到合同约定的标准，遂起诉甲公司。在诉讼中原、被告双方对
房屋的建筑、装修质量存在较大争议，需要鉴定。请问本案的鉴定的启动方式以及鉴定人应当
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民事诉讼法|授课精要
以何种方式确定?鉴定机构出具鉴定意见后，张三对鉴定意见提出异议，法院应当如何处理?
答案要点：
1.本案的鉴定应当由当事人申请进行(要点1)。
2.本案应当由法院组织当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，当事人协商不成的，由
法院指定(要点2)。
3.张三可以在法院指定期间提出书面异议；法院应当要求鉴定人解释、说明或者补充。
张三对鉴定人的书面答复仍有异议的，通知鉴定人出庭(要点3)。
[案例二](节选自2025年金题)安康公司与友谊公司签订《买卖合同》,友谊公司向安
康公司购买了一台智能数控机床。后安康公司偶然发现市场上出现仿冒机床，与自己卖给友
谊公司的机床十分相似，安康公司遂购买了一台，拆开后发现该机床内部零部件与自己生产
的型号代码相同，安康公司怀疑是友谊公司所为，遂向某区法院起诉友谊公司侵权。法院认
为本案的争议焦点是友谊公司是否侵权，安康公司提出了可以通过机床型号代码的专业鉴定
来判断是不是他们生产公司的机床。
问题：哪些相关专业人员可以对机床型号代码进行证据认定?具体的程序是什么?
答案要点：
2.有专门知识的人(要点3),当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，经法院
准许后，有专门知识的人可以出庭对鉴定意见发表意见或者对机床型号代码的专业问题发表
意见，其对专业问题发表的意见视为当事人陈述(要点4);
1.鉴定人(要点1),当事人可以申请法院对机床型号代码进行鉴定，经法院准许后，
可以由双方当事人协商确定鉴定人，协商不成的由法院指定鉴定人对机床型号代码进行鉴定
后出具鉴定意见(要点2);
3.司法技术人员(要点5),法院可以指派或者聘请司法技术人员对机床型号代码的专
业问题进行调查(要点6)。
第十一讲 证明程序
一、举证
1.举证期限的确定：人民法院在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限，也可以由当
事人协商后经人民法院准许。
法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于15日，当事人提供新的
证据的第二审案件不得少于10日。适用简易程序审理的案件不得超过15日，小额诉讼案件
的举证期限一般不得超过7日。(《民事诉讼法》第68条，《民诉解释》第99条(普通程
序)、第266条(简易程序)、第275条(小额诉讼的程序))
2.举证期限的延长：当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限届满前
向法院书面申请延长。延长的举证期限适用于其他当事人。
举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕
疵进行补正的，法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前述规定的期间限制。((民事
诉讼法》第68条，《民诉解释》第99、100条)
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3.证据交换：法院组织当事人进行证据交换的，证据交换之日举证期限期满。
证据交换的时间可以由当事人协商一致并经法院认可，也可以由法院指定。当事人申请
延期举证经法院准许的，证据交换日相应顺延。当事人收到对方证据后有反驳证据需要提交
的，法院应当再次组织证据交换。(《证据规定》第56、58条)
4.逾期提供证据的后果：当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说明或
者理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诫、罚款。
(1)当事人因客观原因逾期提供证据，或对方当事人没有提出异议的，视为未逾期；
(2)当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件
基本事实有关的，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫、罚款；
(3)当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并对当事人予以
训诫。
(《民诉解释》第101、102条)
[实务拓展]当事人主张的事实与法院认定不一致的处理
诉讼中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定
不一致的，法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系
性质对裁判结果和理由没有影响或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，法院应当准许并可以根据案
件的具体情况重新指定举证期限。(《证据规定》第53条)
同理，《民法典合同编通则司法解释》第3条亦作出类似规定：当事人主张合同无效或
者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《证据规定》第53条的
规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
[命题角度]
1.当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院的认定不一致时，法院不能根据
其认定的法律关系性质或者民事行为效力直接作出判决；也不能告知当事人变更诉讼请求。
2.法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，以保障当事人辩
论权；但法律关系性质对裁判结果和理由没有影响，或者相关问题已经当事人充分辩论的
除外。
3.如果当事人未变更诉讼请求，根据处分原则，法院应当针对当事人诉讼请求作出
判决。
4.如果当事人变更诉讼请求，法院应当准许，并可以根据案件审理需要重新为当事人指
定举证期限。
二、法院调查收集证据
1.法院依职权调查收集证据
(1)情形：
①涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
②涉及身份关系的；
③涉及公益诉讼的；
④当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
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民事诉讼法|授课精要
除此之外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
[总结与归纳一]法院依职权调查收集证据的情形有三大类：一是涉及国家、社会、第
三人利益的事实；二是涉及身份关系的事实；三是程序性事项。
[总结与归纳二]法院依职权调查收集的证据同时涉及如下考点：
①一般的事实可以自认，但法院应当依职权调查的事实不适用自认制度；
②证人出庭应当由当事人申请，但证言属于法院依职权调查的事实，法院可以依职权通
知证人出庭；
③鉴定应当依当事人申请，但待鉴定事实属于法院依职权调查的事实，法院可以依职权
决定鉴定；
④法院调查收集证据应当依申请，但属于法院依职权调查的事实，法院可以依职权调查
收集证据。
(2)法院依职权调查收集的证据无需质证，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明
后，听取当事人意见。
2.依申请调查收集的证据
(1)情形：当事人因客观原因无法自行调查收集的证据。(①该证据属于国家有关部门
保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；③
当事人及其诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料。)
(2)程序：当事人在举证期限内向人民法院书面申请。
(3)质证方式：审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的一方当事人
与对方当事人、第三人进行质证。
三、质证
1.概念：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作
为认定案件事实的根据。
当事人在审理前的准备阶段或者法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质
证过的证据。
2.质证程序：原则上公开质证，但是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据不得在
公开开庭时质证。(《民诉解释》第103条)
四、证据的审核与认定
1.证据能力与证明力
证据能力是指一项事实材料能否作为证据使用的资格，属于证据的法律属性，一项事实
材料是否具有证据能力取决于法律的规定。
证明力是指证据对案件事实的证明作用，即证据能在多大程度上证明案件事实，证明力
是证据的自然属性，取决于证据与案件事实之间的客观联系。
2.自由心证与心证公开
审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业
道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公
开判断的理由和结果。
(《证据规定》第85条)
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3.下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
(1)当事人的陈述；
(2)无、限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的
证言；
(3)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；
(4)存有疑点的视听资料、电子数据；
(5)无法与原件、原物核对的复制件、复制品。(《证据规定》第90条)
[案例训练]
[案例一](改编自2016年主观题)张三驾驶车辆将李四撞伤，交警大队出警后出具交
通事故认定书，认定张三承担事故全部责任。李四起诉张三，向法院出示了交通事故认定书。
张三对交通事故认定书不予认可。交警大队出具的交通事故认定书是否当然具有证明力?请
说明理由。
[案例二](改编自2022年主观题)甲公司因扩大经营需要，拟发行公司债券融资。
2021年4月5日，甲公司与丙公司签订《债券认购及回购协议》,约定丙公司认购甲公司
5000万元债券，甲公司在1年后以5500万元进行回购，如逾期未回购，甲公司向丙公司支付
1000万元的违约金。
2021年4月8日，乙公司的大股东兼法定代表人李某代表乙公司与丙公司签订《担保合
同》,约定乙公司为甲公司的回购义务及违约责任等提供“充分且完全的担保”,在签约前，
丙公司询问李某是否获得了股东会的同意，李某向丙公司提供了一份微信群聊天记录，显示
李某曾就担保一事征求乙公司其他两位股东张某、孙某的意见，二人均微信回复“无异议”。
2022年4月，甲公司未履行回购义务，丙公司起诉甲公司、乙公司，提出诉讼请求一：
甲公司履行回购义务并支付违约金1000万元；诉讼请求二：乙公司对甲公司上述义务承担连
带责任。甲公司在答辩期间提交答辩状，认为违约金过高，请求法院予以减少。乙公司其他
两位股东张某、孙某知悉该诉讼的消息后，向法院表示，依照公司章程，公司对外担保应经
过股东会决议，乙公司为甲公司提供的保证，仅为李某个人的意思，未经公司股东会决议，
应为无效。李某则表示，虽没有召开股东会，但李某通过微信聊天征求过张某和孙某的意见，
他们均未表示反对，并提供了一份三人微信聊天记录截图的纸质打印件，并表示因为手机更
换，只能提供当时聊天记录截图的纸质打印版。法院经过审理，判决支持了丙公司的全部诉
讼请求。请分析打印的微信聊天记录截图的证据能力和证明力，并说明理由。
答案要点：
[案例一]不是当然具有证明力(要点1)。证明力的有无和大小均应当由审判人员依据法
律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验进行独立审查、判断(要点2)。
[案例二] 关于证据能力：该微信聊天记录截图具有证据能力(要点1)。理由：根据司
法解释规定，电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印
件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件(要点2),故该微信聊天截图可
以作为证据使用，具有证据能力。
关于证明力：该微信聊天记录截图证明力小，不能单独作为定案根据(要点3)。理由：
根据司法解释规定，存有疑点的电子数据不能单独作为定案根据(要点4)。
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民事诉讼法|授课精要
第十二讲 期间与送达
第一节 期 间
一、期间的计算方法
1.期间开始的时和日不计算在内。
2.期间届满最后一日是法定休假日的，以法定休假日后的第一个工作日为期间届满的
日期。
3.在途期间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。(《民事诉讼法》第85
条)
二、期间的耽误与顺延
当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后十日内，可以申
请顺延期限，是否同意，由法院决定。(《民事诉讼法》第86条)
第二节 送 达
一、直接送达
直接送交受送达人或者与受送达人同住的成年家属，法人、其他组织的法定代表人、主
要负责人，或者负责收件的人，诉讼代理人，受送达人指定的代收人，由其在送达回证上
签字。
[命题角度]
1.离婚诉讼中不能将诉讼文书交由在身份上既是与受送达人同住的成年家属又是另一方
当事人的人签收。
2.直接送达不仅可以到当事人住处送达文书，也可以通知当事人到法院领取文书或者在
当事人住处以外的地方向当事人送达文书。
(1)法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到法院领取。当事人到达法院，拒绝签
署送达回证的，视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。
(2)法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回
证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证
上注明送达情况并签名。
二、留置送达
受送达人或者与之同住的成年家属拒绝签收，可以邀请有关基层组织或者所在单位代表
到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章后将诉
讼文书留在受送达人住所，即视为送达；或者把诉讼文书留在受送达人住所，并采取拍照、
录像等方式记录送达过程，即视为送达。
[命题角度] 调解书经当事人签收后才生效，不能留置送达。
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三、电子送达
经受送达人同意，法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。通过电子方
式送达的判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质文书的，法院应当提供。
采用前款方式送达的，以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期。
[命题角度]电子送达
1.只要受送达人同意，且确保收悉，均可电子送达，包括判决、裁定、调解书；
2.电子送达判决、裁定、调解书的以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期。
四、委托送达
直接送达有困难的，可以委托其他法院代为送达。
五、转交送达
受送达人为军人的，通过所在部队团以上政治机关转交；
受送达人被监禁的，通过其所在监所转交；
受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
六、邮寄送达
法院直接送达有困难的，可以通过邮局以挂号信的方式送达诉讼文书；以邮局挂号信回
执记载的日期为送达日期。
七、公告送达
法院在受送达人下落不明或者其他方法均无法送达时，将诉讼文书主要内容予以公告，国内
诉讼公告之日经过30日，受送达人在中国境内没有住所的，公告之日起经过60日即视为送达。
[命题角度]
1.支付令不能公告送达；2.简易程序审理的案件不能公告送达。
第十三讲 普通程序
一、起诉与受理
1.起诉条件
(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；
(2)有明确的被告；
(3)有具体的诉讼请求、事实和理由；
(4)属于法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。
2.法院的处理
(1)符合起诉条件：7日内立案并通知当事人；
(2)不符合起诉条件：7日内裁定不予受理(该裁定可上诉);
(3)受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉(该裁定可上诉)。
[深度拓展]裁定不予受理、裁定驳回起诉、判决驳回诉讼请求
1.裁定不予受理和裁定驳回起诉适用于原告的起诉在程序上不符合起诉条件，法院根本
就不进入实体审理；而判决驳回诉讼请求是指原告的起诉在程序上符合起诉条件，法院依法
受理并进行了实体审理，但其诉讼请求在实体上得不到支持，而判决原告败诉
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民事诉讼法|授课精要
2.裁定不予受理和裁定驳回起诉适用情形相同，其区别在于适用的时间不同，裁定不予受
理是指法院在受理前就发现了起诉不符合起诉条件，不予受理；而裁定驳回起诉是指法院在受
理前没有发现不符合起诉条件，在受理后、诉讼过程中才发现不符合受理条件，裁定驳回起诉。
3.法律后果不同。判决驳回诉讼请求是对案件的实体处理，受一事不再理原则的限制，
而裁定不予受理、裁定驳回起诉，并未对案件进行实体处理，之后当事人可以再次起诉。
[案例训练](改编自2011年主观题)甲公司拖欠张三工资8000元，张三到甲公司总经
理李四办公室打闹，并将办公室办公设备砸坏，甲公司起诉张三要求赔偿损失5000元，并要
求张三向李四赔礼道歉。诉讼中，张三反诉甲公司要求支付工资8000元。请分析本案法院应
当如何处理?请说明理由。
答案要点：甲公司要求张三赔偿损失5000元符合起诉条件，法院应当受理(要点1);
法院对甲公司要求张三向李四赔礼道歉的诉讼请求应当不予受理(要点2),因为甲公司不是
本案适格原告(要点3),不符合起诉条件；对于张三反诉甲公司支付工资的诉讼请求法院应
当不予受理(要点4),因为劳动纠纷仲裁前置(要点5),未经仲裁直接起诉的不属于法院
主管，法院不予受理。
3.起诉状
(1)形式：书面为原则，但允许口头起诉。
(2)内容：①当事人的有关情况；
②原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实和理由；
③证据和证据来源、证人的姓名、住所等；
④受诉法院的名称、起诉的时间、起诉人签名或盖章。
(《民事诉讼法》第124条)
附：起诉状样本
民事起诉状
原告：张三，男，×岁，汉族，×年×月×日生，居民身份证号码x×x×x×x××x×,住××
被告：李四，男，×岁，汉族，×年×月×日生，居民身份证号码x×x××××××x×,住××
诉讼请求
1.请求判令被告停止侵权行为；
2.请求判令被告赔偿原告×x损失×x元；
3.请求判令被告承担本案诉讼费。
事实和理由
对案件事实的描述，以及阐述法律依据等(略)
证据和证据来源，证人姓名、住所
1.书证：xx医院诊断证明书、病历，医疗费用发票等，由xx医院出具；
2.证人王五，住×××××××;
3.证人赵六，住××××x××。
此致xx××人民法院(受诉人民法院名称)
起诉人：张三(起诉人签名)
x市x×区xx街道×x号。
x市×x区xx街道x×号。(当事人的有关情况)
××年×月×日(起诉时间)
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4.起诉与受理中的几个难点问题
(1)一事不再理。
原则：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合
下列条件的，构成重复起诉。
①后诉与前诉的当事人相同；
②后诉与前诉的诉讼标的相同；
③后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另
有规定的除外。
(《民诉解释》第247条)
[命题角度一]禁止重复起诉适用于案件已经经过实体处理结案，或者法院正在进行实
体审理。
[命题角度二]下列情形不受一事不再理的限制：
①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受
理；原告撤诉或法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理。
②赡养费、抚养费、扶养费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起
诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理。
③判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、
新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理。
④原告撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内
起诉的，不予受理。
(2)裁判生效后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
(《民诉解释》第248条)
二、撤诉和缺席判决
(一)撤诉
法院受理案件后，判决宣告前，原告要求撤回起诉的行为。撤诉是当事人对其诉讼权利
行使处分权的表现，包括申请撤诉和按撤诉处理。
1.申请撤诉
(1)主体：原告，注意此处的原告指“诉”的原告，即有独立请求权第三人作为有独立
请求权第三人之诉的原告，有权撤回有独立请求权第三人之诉；反诉原告作为反诉的原告有
权撤回反诉。
(2)时间：案件受理后，判决宣告前。
(3)申请撤诉基于当事人自愿。
(4)决定权：是否准许，由法院裁定。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，
人民法院可以不予准许。
[总结与归纳] 撤诉
1.原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告
不同意的，人民法院可以不予准许。
2.二审、再审中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社
会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。
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民事诉讼法|授课精要
2.按撤诉处理
(1)原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理。
当然，此处包括有独立请求权第三人、反诉原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者
未经许可中途退庭的，有独立请求权第三人之诉或反诉按撤诉处理，本诉继续进行。
(2)原告应当预交而未预交案件受理费的，经通知后仍不交纳或申请缓交、减免未获法
院批准仍不交纳的，按撤诉处理。
(3)无民事行为能力的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤
诉处理。
3.撤诉的后果
不论是申请撤诉还是按撤诉处理，均产生如下后果：
(1)诉讼程序终结，法院不再对案件进行审理和判决。
(2)撤诉，则案件未经实体处理，原告可以再次起诉。
(二)缺席判决
缺席判决是针对对席判决而言，是指一方当事人无正当理由拒不到庭的情况下，法院依
法作出判决，该判决的效力与对席判决一样。
1.对被告(非必须到庭的被告)的缺席判决：
(1)非必须到庭的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的。
当然此处包括有独立请求权第三人之诉和反诉的被告，不再赘述。
(2)无民事行为能力的被告(非必须到庭)的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到
庭的。
2.对无独立请求权第三人的缺席判决：无独立请求权第三人经传票传唤无正当理由拒不
到庭，或者未经许可中途退庭，不影响案件的审理(即可以对其缺席判决)。
3.对原告的缺席判决：原告申请撤诉，未获准许，经传票传唤拒不到庭的。
[实体法拓展]撤诉与解除合同
根据《民法典》第565条规定，解除合同有两种方式：
(1)通知解除：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方
时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求法院或者仲裁机构确认解除
行为的效力。
(2)诉讼或者仲裁解除：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式
依法主张解除合同，法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副
本送达对方时解除。
[例1] 甲公司和乙公司签订《买卖合同》,后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司
要求解除合同，法院受理后，向乙公司送达起诉状副本。在诉讼中，甲公司申请撤回起诉，
法院裁定准许。请问，本案起诉状副本送达乙公司时合同是否解除?
[例2] 甲公司和乙公司签订《买卖合同》,后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司
要求解除合同，法院受理后，向乙公司送达起诉状副本。在诉讼中，甲公司申请撤回起诉，
法院裁定准许。一个月后，甲公司再次起诉乙公司请求解除合同，法院受理后，对案件进行
审理，判决支持了甲公司解除合同的诉讼请求。本案甲、乙公司的合同于什么时候解除?为
什么?
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[例3] 甲公司和乙公司签订《买卖合同》,后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司
要求解除合同，法院受理后，向乙公司送达起诉状副本。在诉讼中，甲公司申请撤回起诉，
法院裁定准许。一个月后，甲公司向乙公司发出解除合同的通知，乙公司不同意解除合同，
向法院起诉请求确认解除的效力，法院受理后判决解除合同。本案甲、乙公司的合同于什么
时候解除?
[分析与思路]
[例1] 根据《民法典》第565条规定，当事人直接以起诉方式主张解除合同，法院确认
该主张的，合同才自起诉状副本送达对方时解除。本案中原告甲公司撤回起诉，法院不再对
案件行使审判权，故法院并没有在实体上判决支持甲公司解除合同的主张，故本案起诉状副
本送达乙公司时合同并没有解除。
[例2] 根据《民法典》第565条规定，当事人直接以起诉方式主张解除合同，法院确认
该主张的，合同才自起诉状副本送达对方时解除。本案甲公司第一次起诉乙公司解除合同，
诉讼中原告撤回起诉，法院并没有在实体上判决确认甲公司解除合同的主张，故第一次起诉
的起诉状副本送达乙公司时合同没有解除。甲公司第二次起诉乙公司解除合同，法院判决支
持了甲公司解除合同的主张，故第二次起诉的起诉状副本送达乙公司时合同解除。
[例3]本案甲公司第一次起诉乙公司解除合同，诉讼中原告撤回起诉，法院并没有在实
体上判决确认甲公司解除合同的主张，故第一次起诉的起诉状副本送达乙公司时合同没有解
除。后甲公司又向乙公司发出解除合同的通知，系以通知方式解除合同，合同自通知到达对
方时解除。
[结论]基于以上分析，《民法典合同编通则司法解释》第54条规定，当事人一方未通
知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，法院经审理
支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又
通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。
[案例训练](节选自2023年主观题)2022年2月，甲公司因扩大生产经营，增加生产
线，需要购买大型生产设备，遂与乙公司签订了《设备买卖合同》,甲公司购买乙公司价值
200万元的生产设备，甲公司先支付100万元，剩余100万元分10期支付，每次支付10万
元，于每月月初支付，12月底前全部付清。2022年7月，甲公司不再按期支付货款(支付4
期后不再付款)。
2023年3月，乙公司起诉甲公司，要求解除与甲公司的《设备买卖合同》并要求甲公司
承担相应的责任。法院受理后向甲公司送达了起诉状副本，甲公司应诉答辩，诉讼中甲公司
一直反对解除合同。后法庭审理过程中乙公司发现甲公司实际上并没有什么财产，胜诉也并
没有实质意义，于是申请撤诉。法院在未征得甲公司同意的情况下即裁定准予撤诉。1个月
后，乙公司又向法院提起诉讼甲公司，请求甲公司继续履行《设备买卖合同》,一次性支付
全部剩余价款，赔偿迟延履行损失。
诉讼过程中，甲公司辩称：乙公司的起诉状副本已经送达甲公司，故在第一次起诉时，
甲公司与乙公司的《设备买卖合同》已经解除，乙公司第二次起诉请求继续履行合同是不成
立的，且乙公司并非适格原告。
问题：
1.乙公司第一次起诉后申请撤诉，法院裁定准许乙公司撤诉，没有经过甲公司同意，裁
定撤诉是否有效?请说明理由。
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2.被告甲公司的答辩意见是否成立?请说明理由。
答案要点：
1.法院裁定准许乙公司的撤诉有效(要点1)。理由：原告申请撤诉的，是否准许，由
法院裁定(要点2)。故原告申请撤诉只需要法院裁定准许即可，无需经过甲公司同意。
2.甲公司的答辩意见不成立(要点3)。理由：根据《民法典》第565条规定，当事人
一方未通知对方，直接以提起诉讼方式依法主张解除合同，法院确认该主张的，合同自起诉
状副本送达对方时解除。在乙公司起诉甲公司解除合同一案中，乙公司申请撤诉，法院并未
作出判决确认乙公司解除合同的主张，故合同尚未解除(要点4),故乙公司有权起诉要求继
续履行合同。
三、诉讼障碍：延期审理、诉讼中止、诉讼终结
(一)延期审理
在诉讼中，发生了一些特殊情况，使得庭审不能按期或继续进行，从而推迟庭审。
1.诉讼文书：决定。
2.法定情形：
(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭；
(2)当事人临时提出回避申请；
(3)需要通知新证人到庭，调取新证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的；
(4)其他。
(二)诉讼中止
在诉讼中发生了某种法定原因，导致诉讼无法继续进行或者不宜继续进行，从而法院裁
定诉讼中止而暂时停止诉讼程序，待障碍消除后再确定诉讼是否继续、如何继续。
1.诉讼文书：裁定。
2.法定情形：
(1)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
(2)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
(4)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
(5)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
(6)其他应当中止诉讼的情形。
(三)诉讼终结
诉讼中发生了某种法定原因，导致诉讼无法、无需继续进行，进而裁定终结整个诉讼程序。
1.诉讼文书：裁定。
2.法定情形：
(1)原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利；
(2)被告死亡，没有遗产也没有义务继承人；
(3)离婚案件一方当事人死亡；
(4)追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。
四、一审审限
立案之日起六个月内审结，特殊情况需要延长，本院院长批准延长六个
还
要
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的报上级法院批准。(《民事诉讼法》第152条)
五、判决的宣告
1.不论案件是否公开审理，宣判一律公开进行。
2.当庭宣判的，应当在10日内发给书面判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
3.离婚诉讼在宣告一审判决时，应当告知当事人在判决生效前不得另行结婚。
4.判决书错误的纠正—一审判决书送达当事人后，发现判决有错误的，应当分情形处理：
(1)瑕疵(文字错误、计算错误、笔误等)应当下达裁定书予以补正。
(2)实质内容错误的，要视上诉期满前当事人是否上诉而定。
①当事人上诉的，一审法院将一审判决有错误的情形报二审法院，二审法院在二审程序
中纠正；
②当事人未上诉的，判决书生效后启动审判监督程序纠正。
(《民事诉讼法》第151条，《民诉解释》第242、245条)
[理论拓展] 既判力
1.概念：禁止再诉的效力。法院的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决的
拘束，当事人不得再就该判决所确定的权利义务再次提起诉讼，法院也不得作出与之冲突的
判断。
2.既判力的客观范围：
(1)原则：判决的主文有既判力，判决的理由没有既判力。
(2)部分请求问题：如果一个请求权的法律效果可以拆分，那么权利人在诉讼请求中仅
主张部分法律效果，法院对该部分请求所作判决的既判力是仅及于该部分请求，还是及于全
部诉讼请求?
对于这一问题，我国民事诉讼法及司法解释未作规定，理论上也存在诸多争议。①命题
老师认为：从一次性解决纠纷的角度出发，对于部分请求应当限制，否则原告可以将诉讼无
限切割，既消耗司法资源，也增加对方当事人不必要的讼累，因此法院对部分请求的判决原
则上产生全部既判力。
3.既判力的主观范围：
(1)原则：既判力具有相对性，判决只对判决的当事人产生既判力，对其他人不产生既
判力。
(2)例外：对于一些特殊情形，也存在既判力主观范围扩张的问题，例如：
①作为当事人的自然人死亡或者法人合并、分立的，其权利义务承受者应当受原判决既
判力的约束；
②公司法上的股东会决议诉讼、董事会决议诉讼等，生效判决的既判力应当扩张至其他
股东，以避免不同股东对同一决议反复提起诉讼。
4.既判力的时间范围：
判决仅仅对标准时(我国司法解释明确为判决生效时)之前发生的事实具有既判力，对
标准时之后发生的事实没有既判力。判决生效后发生新的事实，不受既判力的约束，当事人
可以再次提起诉讼。
50
① 参见李浩：《民事诉讼法学(第三版)》,法律出版社2015年版，第253页。
民事诉讼法|授课精要
[案例训练]
[案例一](改编自2018年主观题)甲、乙公司签订建设工程合同后，甲公司未按照合
同约定的时间向乙公司支付第一期工程款共计8500万元，甲、乙经多次协商后达成如下协
议：甲公司欠乙公司的第一期工程款8500万元作为甲公司对乙公司的借款；乙公司同意配合
甲公司以未完成的工程做抵押向银行贷款2亿元；甲公司取得贷款后向乙公司偿还借款5000
万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。
后甲、乙公司因为上述合同发生纠纷，乙公司起诉甲公司要求归还借款8500万元，并表
示利息希望通过另行起诉的方式解决。若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否属于重
复起诉?
[案例二](改编自2019年主观题)甲公司与乙公司签订了一份轮胎买卖合同，乙公司
已经支付货款，但甲公司一直没有交付轮胎。乙公司向法院起诉要求甲公司履行合同交付轮
胎，法院判决支持了乙公司的诉讼请求，判决生效后，甲公司向乙公司交付了合同约定的轮
胎。乙公司认为，甲公司交付的轮胎质量不符合约定标准，于是又向法院起诉甲公司，请求
解除合同、返还货款并赔偿损失。乙公司在判决生效后，又提起解除合同并赔偿损失的诉讼，
是否构成重复起诉?
[案例三] 卓越中学与迎宾服装厂签订合同，约定卓越中学于8月1日前向迎宾服装厂支
付首期货款5万元，迎宾服装厂收到首期货款后30日内向卓越中学交付2000套服装，卓越
中学应于收到服装后5天内支付尾款15万元。9月20日，卓越中学未收到服装，遂起诉迎宾
服装厂要求按照约定交付2000套服装。诉讼中，迎宾服装厂以卓越中学未支付首期货款为由
主张先履行抗辩权。法院经审理，认为迎宾服装厂的抗辩理由成立，遂判决驳回卓越中学的
诉讼请求。判决生效后，卓越中学向迎宾服装厂支付了5万元首期货款，30日后迎宾服装厂
仍未交付服装，卓越中学再次起诉迎宾服装厂，要求交付2000套服装。卓越中学再次起诉迎
宾服装厂是否构成重复起诉，法院应否受理?请说明理由。
[案例四]广州市越秀区的昌鑫房地产开发公司与白云区的二沙建筑公司签订《建设工
程施工合同》,约定二沙公司承建昌鑫公司在黄埔区开发的一处楼盘，昌鑫公司向二沙公司
支付工程款，同时，合同中约定因为履行合同发生纠纷由广州仲裁委仲裁。二沙公司与佛山
市南海区的海螺公司签订《水泥买卖合同》,约定海螺公司为二沙公司提供水泥，二沙公司
支付货款。二沙公司拖欠海螺公司水泥货款共计80万元无力支付，海螺公司发现二沙公司承
建昌鑫公司的楼盘已经竣工并验收，但昌鑫公司尚欠二沙公司工程尾款100万元，二沙公司
一直未向昌鑫公司主张权利。海螺公司遂以昌鑫公司为被告向法院提起代位权诉讼。在本案
首次开庭前，昌鑫公司向法院主张其与二沙公司之间存在仲裁协议，请求法院裁定驳回海螺
公司起诉。法院认为昌鑫公司的异议不成立，裁定驳回其异议后对案件继续审理。法院终审
判决支持了海螺公司的诉讼请求。
1.海螺公司应当向哪(些)个法院起诉?请说明理由。
2.法院驳回昌鑫公司异议的做法是否正确?请说明理由。
3.判决生效后，昌鑫公司没有履行能力，海螺公司能否起诉二沙公司要求支付水泥货
款?请说明理由。
答案要点：
[案例一]
本题为开放性问题，如下答案一和答案二择一作答即可。
答案一：不构成重复起诉(要点1)。理由：根据司法解释规定，重复起诉需要同时满足
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raruw zooi rDUcino
3个条件：(1)后诉与前诉当事人相同；(2)后诉与前诉诉讼标的相同；(3)后诉与前诉的
诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求否定前诉裁判结果(要点2)。前诉主张本金，后诉主张
利息，虽然后诉与前诉的当事人和诉讼标的相同，但诉讼请求不同，后诉诉讼请求亦未否定
前诉裁判结果，故不构成重复起诉。(《民诉解释》第247条)
答案二：构成重复起诉，法院应当不予受理(要点1)。理由：如果一个请求权的法律效
[案例二] 乙公司在判决生效后，又起诉解除合同并赔偿损失不构成重复起诉(要点1)。
理由一：根据司法解释规定，重复起诉要求同时满足三个条件：(1)后诉与前诉当事人
理由二：根据司法解释规定，判决生效后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法
理由三：根据既判力的时间效力规则，判决只对“标准时”之前发生的事实有既判力，
果可以拆分，当事人仅仅对部分法律效果提出诉讼请求，法院对该诉讼请求作出的判决应当
相同；(2)后诉与前诉诉讼标的相同；(3)后诉与前诉诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求
院应当依法受理。本案甲公司向乙公司交付的轮胎质量不符合约定标准是判决生效后发生的
对“标准时”之后发生的新的事实没有既判力，故甲公司向乙公司交付的轮胎质量不符合约
对全部法律效果产生既判力(要点2),以防止当事人将诉讼请求无限制切割，浪费司法资
在实质上否定前诉裁判结果。本案后诉与前诉当事人相同，诉讼标的相同，但后诉请求与前
新的事实，当事人可以再次起诉，法院应当受理(要点2)。
定标准是“标准时”之后发生的新的事实，不受原判决既判力约束，当事人可以再次起诉
源，给对方当事人增加诉讼负担。故受原判决既判力的约束，当事人就利息问题再次起诉则
诉诉讼请求不同，后诉请求也没有在实质上否定前诉裁判结果，故不构成重复起诉(要点
(要点2)。
构成重复起诉，法院不予受理。
2),法院应当受理。
[案例三]不构成重复起诉，法院应当受理(要点1)。
理由一：《民法典合同编通则司法解释》第31条规定，当事人一方起诉请求对方履行债
务，被告主张先履行抗辩且抗辩成立的，法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履
行债务后另行提起诉讼(要点2)。故卓越中学可以在履行付款义务后再次起诉迎宾服装厂。
理由二：判决生效后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当依法受理。卓
理由三：判决只对“标准时”之前的事实有既判力，卓越中学履行付款义务是标准时之
[案例四] 1.海螺公司应当向黄埔区法院(要点1)提起代位权诉讼。理由：代位权诉
越中学履行付款义务是判决生效后发生的事实(要点2),当事人可以再次起诉。
后发生的新的事实，不受判决既判力约束(要点2),当事人可以再次起诉。
讼由被告住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖的除外(要点2)。本案中二沙公司和昌
鑫公司之间是建设工程施工合同纠纷，依法应当由不动产所在地(黄埔区)法院专属管辖
(要点3)。
2.法院裁定驳回昌鑫公司异议的做法正确(要点4)。理由：债权人提起代位权诉讼后，
债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，法
院不予支持(要点5);但债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务
关系申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼。
3.可以(要点6)。理由一：根据《民诉解释》第247条规定，重复起诉要求同时满足
三个条件：(1)后诉与前诉的当事人相同；(2)后诉与前诉的诉讼标的相同；(3)后诉与前
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民事诉讼法|授课精要
诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果(要点7)。本案海螺公司
就债权债务纠纷起诉二沙公司，与代位权诉讼的当事人不同，诉讼标的不同，诉讼请求不同，
且并没有否定代位权诉讼的裁判结果，故不构成重复起诉。
理由二：根据《民法典》第537条规定，法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债
权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终
止(要点7)。本案中相对人昌鑫公司没有向债权人海螺公司履行义务，故债权人海螺公司与债
务人二沙公司之间的权利义务并没有终止(要点8),故海螺公司可以再次起诉二沙公司。
第十四讲 第三人撤销之诉
一、起诉与受理
1.起诉条件：本应作为有独三、无独三的人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有
证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，
可以自知道或者应当知道其权益受到损害之日起6个月内向作出该生效判决、裁定、调解书
的法院起诉，要求撤销、改变原生效判决、裁定、调解书。(《民事诉讼法》第59条)
2.不予受理。对下列情形提起第三人撤销之诉的，法院不予受理：
(1)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件。
(2)婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容。
(3)人数不确定的代表人诉讼中，未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判。
(4)公益诉讼中，损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。(《民诉
解释》第295条)
二、审理方式
1.开庭审理：法院对第三人撤销之诉应当适用一审普通程序，组成合议庭开庭审理。
(《民诉解释》第292条)
2.当事人诉讼地位：第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判
决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立
请求权的第三人列为第三人。(《民诉解释》第296条)
3.中止执行
(1)受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，法院可以
准许。
(2)第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，第三人可以在执
行中向执行法院对执行标的主张权利(即提出案外人对执行标的的异议),法院经审查，异
议成立的，裁定中止执行，异议不成立的，裁定驳回。(《民诉解释》第297、301条)
[总结与归纳] 第三人撤销之诉中要中止原判的执行必须符合二者之一：要么提供担保，
要么提出案外人对执行标的的异议。
三、判决结果
对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，法院经审
理，分别处理：
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1.请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内
容的错误部分；
2.请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利
请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
3.请求不成立的，驳回诉讼请求。(《民诉解释》第298条)
四、救济
对第三人撤销之诉的判决不服的，当事人可以上诉。(《民诉解释》第298条)
五、第三人撤销之诉与再审的关系
第三人撤销之诉案件审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三
人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。
但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，法院应当先行审理第三
人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：
1.按照一审程序审理的，法院对第三人的诉讼请求一并审理，所作判决可以上诉；
2.按照二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁
定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。(《民诉解释》第299、300条)
[深度拓展]
[例1]④高某与邹某共同成立博超公司，高某和邹某分别持股40?60邹某担任法
定代表人。博超公司与天通公司签订《合作协议》对华云酒店的现状、投资额及酒店产权确
认、酒店产权过户手续的办理、工程结算及结算资料的移交、违约责任等方面进行了约定。
在合作过程中，双方当事人产生纠纷，天通公司起诉博超公司请求：1.确认华云酒店属于天
通公司所有；2.博超公司向天通公司支付违约金720万元。法院判决支持了天通公司的全部
诉讼请求。判决生效后，高某认为该判决侵犯自身合法权益，遂向法院提起第三人撤销之诉，
请求撤销博超公司与天通公司合作协议纠纷一案的判决书。
问题：对高某提起的第三人撤销之诉，法院应否受理?
答案要点：根据《民事诉讼法》第59条规定，提起第三人撤销之诉的主体限于本应作
为原审有独三、无独三的人(要点1)。原审是天通公司与博超公司合作协议纠纷，高某对本
案争议的诉讼标的没有独立请求权(要点2);同时，基于公司与股东具有独立财产、独立地
位以及独立责任，故天通公司与博超公司合作协议纠纷一案的审理结果与博超公司的股东高
某没有法律上的利害关系(要点3),故高某不具有原审有独三、无独三的诉讼地位，故高某
对原生效判决不能提起第三人撤销之诉。
[例2] 汪某为了开办养殖中心向某银行贷款2000万元，甲金融公司为该笔债务承担连
带保证责任。后某银行起诉汪某和甲金融公司连带偿还贷款本金、利息共计2400万元，法院
判决支持了某银行诉讼请求。甲金融公司向银行清偿了全部本金、利息后起诉汪某追偿，法
院判决支持了甲金融公司的诉讼请求。甲金融公司申请法院对汪某强制执行，执行中发现汪
某没有偿还能力。
汪某与鲁某签订了《养殖场转让合同》,约定汪某以3800万元的价格将养殖场转让给鲁
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① 高光、三亚天通国际酒店有限公司等第三人撤销之诉二审民事裁定书，最高人民法院(2017)最高法民终63号。
民事诉讼法|授课精要
某。后汪某和鲁某因为《养殖场转让合同》发生纠纷，汪某起诉鲁某。在诉讼中，A区法院
组织汪某和鲁某达成调解协议，约定将转让费调整为2100万元，A区法院依法制作调解书，
向汪某、鲁某送达。
甲金融公司向 A区法院提起第三人撤销之诉，请求撤销A区法院就汪某诉鲁某《养殖场
转让合同》一案所作的调解书。甲金融公司能否就A区法院所作的调解书提起第三人撤销之
诉?请说明理由。
答案要点：
答案一：不能(要点1)。根据《民事诉讼法》第59条规定，提起第三人撤销之诉的主
体限于本应作为原审有独三、无独三的人(要点2)。本案中债权人甲金融公司对汪某诉鲁某
转让合同纠纷一案的诉讼标的没有独立请求权，与该案的处理结果也没有法律上的利害关系，
不具有该案有独三、无独三的身份(要点3),故不能对汪某诉鲁某转让合同纠纷一案的生效
调解书提起第三人撤销之诉。(“否定说”①)
答案二：能(要点1)。本案中甲金融公司可以根据《民法典》第539条的规定对汪某与
鲁某转让养殖场的行为行使撤销权(要点2),故甲金融公司对汪某诉鲁某转让合同纠纷一案
的处理结果有法律上的利害关系，甲金融公司可以作为该案无独立请求权第三人(要点3),
故甲金融公司有权对汪某诉鲁某转让合同纠纷一案的生效调解书提起第三人撤销之诉。(“有
条件的肯定说”②)
[例3](改编自2024年主观题)张三和李四签订《房屋买卖合同》,约定李四将自己名
下的一套房屋出售给张三。张三按照合同约定向李四支付房款后，李四一直未办理房屋过户
手续。张三起诉李四请求法院判令李四将房屋过户给自己。法院经审理判决支持了张三的诉
讼请求。判决生效后，丙银行对该房屋主张抵押权，认为生效判决侵犯自身合法权益，遂以
张三、李四为被告向法院提起第三人撤销之诉，请求撤销张三、李四买卖合同纠纷的生效判
决。法院应否受理丙银行提起的第三人撤销之诉?请说明理由。
答案要点：不应受理(要点1)。理由：根据《民法典》第406条规定，抵押期间，抵押
人可以转让抵押财产。抵押财产转让的，抵押权不受影响(要点2)。故张三、李四之间房屋
买卖合同纠纷的生效判决并未侵害丙银行的合法权益(要点3),丙银行不能提起第三人撤销
之诉。
第十五讲 二审程序
一、上诉的提起
1.主体：本案当事人(包括原告、被告、有独立请求权第三人、判决承担义务的无独立
请求权第三人);委托代理人需要特别授权才能代为提起上诉。
2.对象：一审判决和三类裁定(不予受理、驳回起诉、管辖权异议)。
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① 参见“胡炳光、胡绍料等第三人撤销之诉”,最高人民法院(2017)最高法民终319号民事裁定书，载《中华人
民共和国最高人民法院公报》2019年第11期，第15—27页。
② 参见“鞍山市中小企业信用担保中心诉汪薇、鲁金英第三人撤销之诉案”、“永安市燕诚房地产开发有限公司诉郑
耀南、远东(厦门)房地产发展有限公司等第三人撤销之诉案”,2021年最高人民法院第152号和第153号指导案例。
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3.上诉期：判决15天，裁定10天；自送达之日起计算。
4.形式：提交书面上诉状(口头上诉无效)。
5.二审当事人的诉讼地位
(1)谁上诉谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人；
(2)共同诉讼中，关键看上诉人对一审判决中自己与谁之间权利义务关系不满，则以其
为被上诉人，未涉及的其他当事人按照原审地位列明。(《民诉解释》第317条)
[技术流] 二审当事人诉讼地位的确定
[例1]甲在某报发表文章对乙和丙的名誉进行了毁损。乙和丙以甲及报社共同侵害了他
们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和
丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求
二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。本案二审当事人诉讼
地位如何确定?
[例2]甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲
遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万
元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令甲对
乙的债权不成立。本案二审当事人诉讼地位如何确定?
答案要点：
[例1] 本案应当以报社为上诉人，甲、乙、丙为被上诉人。
[例2]本案应当以丙为上诉人，甲为被上诉人，乙为原审无独三。
二、二审程序
2.审理范围：
(1)限制一：二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，
[案例训练]朱某诉力胜公司商品房买卖合同纠纷案，朱某要求判令被告支付违约金5
不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法
万元；因房屋质量问题，请求被告修缮，费用由被告支付。一审法院判决被告败诉，认可了
权益的除外。(《民诉解释》第321条)
原告全部诉讼请求。力胜公司不服令其支付5万元违约金的判决，提起上诉。二审法院经过
审理认为一审判决力胜公司赔偿违约金的判项认定事实清楚，适用法律正确；但一审法院关
于房屋有质量问题的事实认定错误。本案二审法院应当如何处理?
1.审判组织：原则上由审判员组成合议庭审理；但中级法院对一审适用简易程序审结或
者不服裁定提起上诉的二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，
可以由审判员一人独任审理。(《民事诉讼法》第41条)
答案要点：本案二审法院应当判决驳回上诉，维持原判(要点1)。根据司法解释，二审
应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反
法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外(要点2)。本案
二审应当围绕力胜公司关于违约金的上诉请求进行审理，而该上诉请求不能成立；虽然一审
判决关于房屋质量问题认定事实错误，但上诉人并未对此提出上诉，同时该内容也并未违
法律禁止性规定，并未损害国家、社会、第三人利益，故二审法院不予改判。
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民事诉讼法|授课精要
(2)限制二：二审的审理范围限于一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的
诉讼请求或者虽然提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审范围。有下列情形的，
按照规定处理：
①对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第
二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。
②必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第
二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。
③在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人
民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告
知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
④一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据
当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。
(《民诉解释》第324-327条)
[总结与归纳]
当事人在一审中已提出的诉讼请求，原审人民调解不成，发回重审
法院未作审理、判决
必须参加诉讼的当事人或者有独三在一审中没调解不成，发回重审
有参加诉讼
一审判决不准离婚，二审法院认为应当判决离
婚的，对财产分割和子女抚养问题
调解不成，发回重审
此两种情形中，如果当事人同意
二审法院一并审理的，可以由二
原审原告新增独立的诉讼请求或者原审被告提
出反诉的
调解不成，告知另诉
审法院一并裁判
[案例训练]张三和李四合伙开火锅店，后来因为理念不合产生诸多矛盾，张三唆使赵
家兄弟赵甲、赵乙将李四打伤，李四起诉赵甲、赵乙要求赔偿医疗费60000元和误工损失
10000元，一审法院判决赵甲、赵乙连带赔偿医疗费60000元。赵甲、赵乙不服一审判决，
提起上诉。在二审中赵甲、赵乙承认是受到张三唆使，李四遂要求追加张三参加诉讼，坚持
要求赔偿医疗费60000元和误工损失10000元，并要求法院判决退伙析产。请分析本案二审
法院应当如何处理?
答案要点：
1.对于一审遗漏的误工损失这一诉讼请求，二审法院可以调解，调解不成撤销原判发回
重审(要点1);
3.对于二审中李四新增的退伙析产这一诉讼请求，二审法院可以调解，调解不成告知当
事人另行起诉，但双方当事人同意由二审法院一并审理的除外(要点3)。
2.对于一审遗漏了共同被告张三，二审法院可以追加张三进行调解，调解不成撤销原判
发回重审(要点2);
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3.审理形式：二审以开庭审理为原则；但是法院经过阅卷、调查和询问当事人，对没有
提出新的事实、证据或者理由，法院认为不需要开庭的，可以不开庭审理。(《民事诉讼法》
第176条)
三、二审的结案
(一)裁判
1.原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，用判决、裁定方式驳回上诉，维持原判
决、裁定。
2.原判决、裁定认定事实或者适用法律错误，用判决、裁定方式改判、撤销或变更。
3.原判决认定基本事实不清，可以裁定撤销原判发回重审，也可以查清事实后依法
改判。
4.原判决严重违反法定程序(遗漏当事人或者违法缺席判决等),撤销原判，发回重审。
(《民事诉讼法》第177条)
[命题角度]关于发回重审
1.一审法院应当按照一审程序另行组成合议庭重新审理。
2.一审法院应当适用一审程序重新审理，所作判决为一审判决，当事人可以上诉。故在
重新审理过程中当事人可以增加、变更诉讼请求，可以提出反诉，有独三可以参加诉讼，法
院可以合并审理。
3.一审判决被撤销，故一审法院必须重新审理，即应当重新认定事实、适用法律，作出
新的判决。虽然判决结果可能跟原判决一样，但也必须以新判决的形式作出。
4.基于诉讼诚信原则，当事人在原审中进行的诉讼行为依然有效，对当事人和法院产生
约束力。
5.发回重审只能发一次，原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，
二审法院不得再次发回重审。
(二)调解
二审中可以调解，调解达成协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤销。
(《民事诉讼法》第179条)
[总结与归纳]一审、二审、再审都能调解
1.一审中达成调解协议的，原则上制作调解书，符合法定情形也可以不制作调解书而通
过调解协议结案。
2.二审、再审中达成调解协议的，必须制作调解书，调解书送达后原判决视为撤销。
(三)撤回起诉
在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社
会公共利益、他人合法权益的，法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。
(《民诉解释》第336条)
[总结与归纳]一审、二审、再审中均能撤回起诉
1.一审撤回起诉是否准许，由法院裁定，无需经过其他当事人同意；二审、再审撤回起
诉需要经过其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。
2.一审中撤回起诉后可以再次起诉；二审、再审中撤回起诉后不能再次起诉
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(四)撤回上诉
二审判决宣告前，当事人可以申请撤回上诉，是否准许由二审法院裁定。
二审法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人恶意串通损害国家利益、社会
公共利益及他人合法权益的，不应准许。
(《民事诉讼法》第180条，《民诉解释》第335条)
[命题角度] 撤回上诉的法律效果——自裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效。
第十六讲 审判监督程序
第一节 再审的启动
一、法院启动再审
1.本院：各级法院院长认为本院已生效的判决、裁定和调解书确有错误，需要再审的，
提交审判委员会讨论决定。
2.上级法院：最高法院对各级法院，上级法院对下级法院已经生效的判决、裁定、调解
书认为确有错误，有权启动再审。(《民事诉讼法》第209条)
二、检察院启动再审
(一)法定情形
1.生效的判决书、裁定书：与当事人申请再审的情形相同。
2.生效的调解书：损害国家利益和社会公共利益的。
(二)启动方式：抗诉和检察建议
1.最高检对各级法院，上级检察院对下级法院已经发生效力的判决、裁定发现有法定情
形或者调解书损害国家利益和社会公共利益的，应当(向同级法院)提出抗诉。
2.地方各级检察院发现同级法院已经生效的判决、裁定有法定情形之一，或者调解书损
害国家利益和社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案，或者
提请上级检察院向同级法院提起抗诉。(《民事诉讼法》第219条)
(三)法律效果
接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定。(《民事诉讼法》第222条)
[注意] 抗诉必然启动再审。对检察院的抗诉法院不能审查。
三、当事人申诉
(一)情形
1.生效的判决、裁定书：
(1)有新证据，足以推翻原判决、裁定的；
(2)原判决、裁定认定基本事实缺乏证据证明的；
(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
(5)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院
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调查收集，人民法院未调查收集的；
(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；
(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归
责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
(9)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
(10)未经传票传唤，缺席判决的；
(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
(13)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
2.生效的调解书：违反自愿或合法原则。
(《民事诉讼法》第211、212条)
(二)管辖
1.原则：当事人申请再审，向上一级法院申请。
2.例外：当事人一方人数众多或双方当事人都是公民的案件，也可以向原审法院申请
再审。
以上情形，一方当事人向上一级法院申请再审，另一方当事人向原审法院申请再审，无
法协商一致的，由原审法院受理。(《民事诉讼法》第210条，《民诉解释》第377条)
(三)申请期限
当事人申请再审，应当在判决、裁定、调解书生效之日起6个月内提出；但以下情形从
知道或者应当知道之日起6个月内提出：
1.有新证据，足以推翻原判决、裁定的；
2.原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
3.据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
4.审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
(《民事诉讼法》第216条，《民诉解释》第382条)
(四)不予受理
当事人申请再审，有下列情形之一的，法院不予受理：
1.再审申请被驳回后再次提出申请的；
2.对再审判决、裁定提出申请的；
3.在检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。
对于情形1和情形2应告知当事人向检察院申请检察建议或者抗诉。
(《民诉解释》第381条)
(五)申请再审的效果
当事人申请再审，不停止原判决、裁定、调解书的执行。(《民事诉讼法》第210条)
(六)对再审申请的审查与处理
1.审查主体：法院对当事人的再审申请应当组成合议庭审查。(《审判监督解释》第7条)
2.审查对象：再审事由是否成立。(《审判监督解释》第8条)
3.审查方式：
(1)审查当事人提交的再审申请书、书面意见等材料。
60
民事诉讼法|授课精要
(2)审阅原审卷宗。
(3)询问当事人。如果是以“有新证据足以推翻原判决、裁定”为由提出再审申请的，
必须询问当事人。
(4)组织当事人听证。
注意：审查再审申请期间，再审申请人申请法院委托鉴定、勘验的，法院不予准许。
(《民诉解释》第397条)
4.审查期限：法院在收到再审申请书之日起3个月内审查，特殊情况，院长批准延长。
5.审查结果：
(1)符合法定情形————裁定再审；
(2)不符合法定情形———裁定驳回申请。(《民事诉讼法》第215条)
[实务拓展] 王某与卢某、建工集团签订《借款协议》,约定王某出借700万元给卢某，
建工集团为该借款的监管方。后王某起诉要求卢某清偿借款本金及利息，并判令建工集团承
担连带责任。一审法院判决卢某向王某清偿借款本金700万元及相应利息；驳回王某其他诉
讼请求。卢某不服一审判决，提起上诉。王某未上诉，且在二审中王某表示，一审判决正确，
应予维持。二审法院判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，王某以原判决利息计算方式错
误，且应当判令建工集团承担连带责任为由向法院申请再审。对王某的再审申请法院应当如
何处理?
最高人民法院在多起判决、裁定中强调一个观点—“对于无正当理由未提起上诉且二
审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供(再审)特殊的救济
机制。否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通
程序。不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。”①
四、申请检察建议或抗诉
1.法定情形：
(1)法院驳回当事人再审申请的；
(2)法院逾期未对再审申请作出裁定的；
(3)再审判决、裁定有明显错误的。
2.审查与处理：
(1)检察院对该申请应当在3个月内审查，作出提出或者不予提出检察建议或抗诉的决定；
(2)当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉。
(《民事诉讼法》第220条)
[原理与逻辑]当事人申请检察建议或者抗诉这一程序的两大特征——断后性；终局性。
[总结与归纳]判决生效后当事人申请再审的两次机会
判决生效后，当事人申请再审总共两次机会——先找法院，再找检察院，检察院处理为
终局决定。
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① 参见(2017)最高法民申2483号、(2019)最高法民申1062号、(2019)最高法民申6015号、(2021)最高法民
申7513号、(2022)最高法民申238号。
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第二节 再审的审理程序
一、审理法院
(一)法院启动的再审
1.本院启动的再审，由本院审理；
2.上级法院启动的再审，由该上级法院提审。
(《民事诉讼法》第209条，《严格依法适用指令再审和发回重审的规定》第2条)
[总结与归纳] 法院启动再审的重新审理——谁启动谁来审。
(二)检察院启动的再审
1.原则上由接受抗诉的法院再审(提审);
2.有法定情形(1)-(5)(即事实、证据问题),可以交给下级法院审理，但是经该下
级法院再审审理过的除外。
(《民事诉讼法》第222条)
[命题角度]检察院抗诉的，原则上由接受抗诉的法院重新审理，此时接受抗诉的法院
为原审法院的上级法院，应当适用提审，即适用二审程序审理。
(三)当事人申请的再审
1.因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理；但当事人依法选择向基层法院
申请再审的除外；
2.最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他法院再审，也可以交原审法院
再审。
(《民事诉讼法》第215条)
附表：因当事人申请而启动再审的审理法院
谁作出生效裁判
向谁申请再审
谁来重新审理
中级法院
该中院
基层法院
*该基层法院
该基层法院
高级法院
该高院、该中院(原审法院)或者其他中院
中级法院
*该中级法院
该中级法院
最高法院
最高院、该高院(原审法院)或者其他高院
高级法院
*该高院
该高院
注：*是指符合法定条件向原审法院申请再审的情形，即当事人一方人数众多或双方都
是公民的情形。
二、再审程序
1.中止原判执行：按照再审程序决定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执
行；但是追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止
执行。(《民事诉讼法》第217条)
2.重组合议庭：法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。(《民事诉讼法 第218条)
62
民事诉讼法|授课精要
3.审理程序：再审没有独立的审理程序，而是适用一审或二审程序重新审理。
(1)原生效裁判是第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作裁判可以上诉；
(2)原生效裁判是第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作裁判是终审裁判；
(3)上级法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作裁判是终审裁判。
(《民事诉讼法》第218条)
三、再审范围有限原则
1.再审范围有限原则：法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超
出原审诉讼请求的，不予审理；符合另行起诉条件的，告知当事人可以另行起诉。
2.再审裁定撤销原判发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，
符合下列条件之一的，法院应当准许：
(1)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；
(2)追加新的当事人的；
(3)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；
(4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉无法通过另诉解决的。
(《民诉解释》第403、252条)
[案例训练]
[例1](节选自2016年主观题)陈某转让一辆中巴车给王某但未办理过户。王某为了运
营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为
王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付
了该车的交强险费用。
2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤。因赔偿问题协商无果，
李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害关系人向其
赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和
治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求
法院调查收集该证据，J县法院拒绝。
在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费3.665万元，误工费、交通费、护理费
共计1.2万元。被告方仅认可治疗费用1.5万元。J县法院对案件作出判决，在治疗费方面支
持了1.5万元。双方当事人都未上诉。
一审判决生效一个月后，李某聘请张律师收集证据、代理本案的再审。经律师说服，医
院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院
申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。再审中，李某提出增加赔付精神损失费
的诉讼请求。
问题：
1.李某可以向哪个(些)法院申请再审?其申请再审所依据的理由应当是什么?
2.再审法院应当按照什么程序对案件进行再审?再审法院对李某增加的再审请求，应当
如何处理?简要说明理由。
答案要点：
1.李某应当向N市中院申请再审(要点1),其申请再审的理由是“对审理案件需要的
主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的”
(要点2)。
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2.N市中院应当适用二审程序重新审理(要点3);法院对李某增加的再审请求不予审理
(要点4)。
理由：①因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理，故本案应当由N市中院
提审，提审应当适用二审程序(要点5);②根据再审范围有限原则，再审应当以原审范围为
限，当事人超出原审范围增加、变更的诉讼请求不属于再审范围(要点6)。
[例2]全某起诉吴某支付借款利息2万元，法院一审判决驳回其诉讼请求。后市检察院
以本案一审程序违法为由提出抗诉，中院裁定再审后认为原一审程序错误，遂撤销原一审判
决，发回一审法院重审。在重新审理过程中，全某明确诉讼请求为支付利息2万元，并要求
追加保证人郑某承担连带责任。吴某以已经支付的利息超过法定标准，请求全某返还3万元
不当得利。
问题：法院应否受理吴某提出的反诉?请说明理由。
答案要点：应当受理(要点1)。理由：本案中院裁定再审后撤销原判发回重审，在重审
中追加了新的当事人，故应当允许当事人增加、变更诉讼请求，提出反诉(要点2)。
四、再审的结案
1.裁判：按照审判监督程序重新审理的案件，应当由重新审理的法院作出新的判决、裁
定，并且在新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定。
2.调解：达成调解协议的，应当制作调解书，调解书送达后，原判决、裁定视为撤销。
(《审判监督解释》第25条)
3.撤回起诉：一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害
国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤
销原判决。(《民诉解释》第408条)
第十七讲 特别程序
一、特别程序概述
1.特别程序适用范围：选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、指定遗产管理人案
件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协
议案件和实现担保物权案件。
2.共同特点
(1)审判组织：选民资格案件或者其他重大、疑难案件，由审判员组成合议庭；其他案
件由审判员一人独任审理。
(2)一审终审，判决书送达生效；且不适用审判监督程序，不适用第三人撤销之诉。
如当事人、利害关系人认为判决、裁定有错误的，可以向作出该判决、裁定的法院提出
异议。法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、
裁定；异议不成立的，裁定驳回。
[总结与归纳] 特别程序不是诉讼程序，故：
1.特别程序不能适用调解制度；
2.特别程序不能适用辩论原则；
3.特别程序中不能有人民陪审员参加。
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民事诉讼法|授课精要
二、指定遗产管理人案件
(一)实体法依据
继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产
管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继
承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。
对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。
(《民法典》第1145、1146条)
(二)程序
1.启动：利害关系人申请。申请书应当写明被继承人死亡的时间、申请事由和具体请
求，并附有被继承人死亡的相关证据。
2.管辖：被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基层法院。
3.处理：法院受理申请后，应当审查核实，并按照有利于遗产管理的原则，判决指定遗
产管理人。
4.遗产管理人的变更：
(1)被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行遗
产管理职责情形的，法院可以根据利害关系人或者本人的申请另行指定遗产管理人。
(2)遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或者债权人合法权益
的，法院可以根据利害关系人的申请，撤销其遗产管理人资格，并依法指定新的遗产管理人。
三、确认调解协议效力案件
1.启动：双方当事人自调解协议生效之日起30日内共同申请(书面或者口头方式均可)。
2.管辖：待确认的调解协议可能是调解组织自行开展调解达成的调解协议，也可能是法
院邀请相关调解组织进行调解后达成的调解协议，需要分情形讨论。
(1)法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的法院提出；
(2)调解组织自行开展调解的，向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基
层法院提出，调解协议所涉纠纷应当由中院管辖的，向相应的中院提出。
(《民事诉讼法》第205条)
3.不予受理
当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，法院裁定不予受理：
(1)不属于法院受理范围的；
(2)不属于收到申请的法院管辖的；
(3)申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的；
(4)涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的；
(5)调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。
法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。
(《民诉解释》第355条)
4.处理与救济
(1)符合规定的。
处理：经审查符合规定的，裁定调解协议有效，一方不履行，对方当事人可以申请强制
执行。
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救济：当事人对该裁定不服的，应当自收到裁定之日起15日内提出异议，利害关系人对
该裁定不服的，自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内提出异议。
(2)不符合规定的。
处理：经审查有下列情形之一的，裁定驳回申请：①违反法律强制性规定的；②损害国
家利益、社会公共利益、他人合法权益的；③违背公序良俗的；④违反自愿原则的；⑤内容
不明确的；⑥其他不能进行司法确认的情形。
救济：当事人可以通过变更或重新达成调解协议，或向法院起诉等方式解决纠纷。
(《民事诉讼法》第206条，《民诉解释》第372条)
四、实现担保物权案件
1.启动：担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请。
2.管辖：担保财产所在地或担保物权登记地基层法院。如果实现担保物权案件属于海事
法院等专门法院管辖的，由专门法院管辖。
(《民事诉讼法》第207条)
3.审查
(1)实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。
(2)担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。
(《民诉解释》第367条)
4.处理与救济：法院经(形式)审查
(1)符合规定的。
处理：当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、
变卖担保财产；当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍
卖、变卖担保财产。
救济：当事人对该裁定不服的，应当自收到裁定之日起15日内提出异议，利害关系人对
该裁定不服的，自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内提出异议。
(2)不符合规定的。
处理：当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请。
救济：当事人可以通过诉讼等方式解决纠纷。
(《民诉解释》第370、372条)
[案例训练](改编自2019年民诉与商法结合案例回忆版)甲有限责任公司成立于2016
年3月，股东分别为A、B、C、D四家公司，持股比例分别是51??37??8??4??其中B
公司名下37??股权中，有17??代E公司持有。B公司在E公司不知情的情况下，将自己
名下的全部股权质押给D公司。后B公司无力清偿对D公司的债务。
问题：
情形一：D公司起诉B公司，法院经过审理后，认定质押有效，判决该37??股权归D
公司所有。E公司认为该判决侵犯自身合法权益，可以何种方式救济?
情形二：D公司向法院申请实现质权，法院认为符合法定条件，裁定拍卖、变卖该股权。
E公司认为该裁定侵犯自身合法权益，可以何种途径救济?
答案要点：
情形一：E公司可以自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内向作出该判决的法院
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民事诉讼法|授课精要
提出第三人撤销之诉(要点1)。
情形二：E公司可以自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内向作出裁定的法院提
出异议(要点2)。
[实务拓展]担保合同中的仲裁协议，对当事人申请实现担保物权的影响
当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，
被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下
情形分别处理：
(1)当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍
卖、变卖担保财产；
(2)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、
变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；
(3)当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申
请仲裁。
(《民法典担保制度司法解释》第45条)
第十八讲 执行程序
第一节 执行开始
一、执行的启动
1.申请执行的主体
生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。
2.申请执行的条件
生效法律文书上所确定的权利人根据生效法律文书，在对方不履行义务的情况下，向有
管辖权的法院申请执行，申请执行应当满足下列条件：
(1)权利义务主体明确；
(2)给付内容明确。
法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。(《民诉解释》第461
条)
3.申请执行的时效
申请执行的时效为2年。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分
期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书
生效之日起计算；生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人
违反不作为义务之日起计算。
(《民事诉讼法》第250条，《执行解释》第21条)
[案例训练](改编自2021年主观题)恒通公司设立了全资子公司甲公司。经恒通公司
与枫桥公司洽谈，甲公司与枫桥公司签订租赁合同，约定甲公司承租枫桥公司的写字楼，每
月租金30万元。同时恒通公司向枫桥公司出具了书面的《担保承诺书》,承诺为甲公司的租
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金支付义务承担连带责任保证。后甲公司拒不支付租金，枫桥公司起诉甲公司和恒通公司，
本案经审理，法院判决：一、甲公司向枫桥公司支付租金90万元和利息(按同期一年期贷款
市场报价利率，从2020年4月16日计算至清偿之日);二、恒通公司对上述租金和利息承担
连带责任；三、恒通公司清偿后，可以向甲公司追偿本金和相关利息。恒通公司代替甲公司
清偿后，是否可以根据上述法院判决申请执行?为什么?
答案要点：
答案一：可以申请执行(要点1)。理由：当事人申请执行的生效法律文书应当具备下列
条件：(一)权利义务主体明确；(二)给付内容明确(要点2)。本案生效判决确定的权利
人是恒通公司，义务人是甲公司，且判决明确了给付内容为恒通公司已经支付的本金和利息，
故符合申请执行的条件，恒通公司在清偿后可以申请对甲公司强制执行。
答案二：不可以申请执行(要点1)。理由：当事人申请执行的生效法律文书应当具备下
列条件：(一)权利义务主体明确；(二)给付内容明确(要点2)。本案为枫桥公司起诉甲
公司和恒通公司清偿债务，诉讼中恒通公司没有向甲公司提出追偿的诉讼请求，故恒通公司
不是本案生效判决确定的权利人，恒通公司不能根据该判决申请对甲公司强制执行。
答案三：不可以申请执行(要点1)。理由：只有给付之诉中原告胜诉的判决具有执行力
(要点2)。在本案中恒通公司没有向甲公司提出追偿的诉讼请求，故法院也没有对该请求进
行审理并作出支持该请求的判决，故本案判决中恒通公司的追偿权没有执行力，恒通公司不
能根据该判决直接申请对甲公司强制执行。
本题是开放性题目，以上三种答案择一作答即可。①
[实体法拓展]申请执行的主体
[例1] 申腾公司对锦达公司享有100万元到期债权，锦达公司怠于行使对苍南公司100
万元到期债权，申腾公司遂代位起诉苍南公司要求归还100万元，法院判决支持了申腾公司
的诉讼请求，判决生效后，苍南公司拒不履行生效判决，申腾公司能否向法院申请执行?
[例2] 乙公司与张某共同出资设立甲公司，乙公司持股10张某担任执行董事和法定
代表人。丙公司长期拖欠甲公司的到期货款，甲公司不予追讨。乙公司书面请求张某代表甲
公司追讨丙公司的欠款，张某不置可否。乙公司代表甲公司向法院提起诉讼，法院判决支持
了原告的诉讼请求。判决生效后，丙公司拒不履行生效判决。甲公司能否向法院申请强制执
行?乙公司能否向法院申请强制执行?
答案要点：
[例1]可以(要点1)。理由：根据《民法典》第537条规定，法院认定代位权成立的，
由债务人的相对人向债权人履行义务(要点2),债权人接受履行后，债权人与债务人、债务
人与相对人之间相应的权利义务终止。故本案债权人申腾公司是生效法律文书确定的权利人，
有权申请执行。
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① 判决主文中明确保证人承担保证责任后可以对债务人追偿，保证人在承担保证责任后能否根据该判决直接申请对
债务人强制执行?这一问题在理论和实践中存在较大争议，2000年《担保法解释》(已废止)第42条曾规定：“人民法院
判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利(追偿权)。
判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”该司法解释的出台统一了实践中的做法，
实践中普遍认为：如果判决主文明确了追偿权，则担保人承担保证责任后可以根据该判决就追偿权申请强制执行；如果判
决主文没有明确追偿权，则担保人承担保证责任后不能直接根据该判决就追偿权申请强制执行，应当另行就追偿权问题向
债务人提起诉讼。但是，随着《民法典》生效，《担保法》及《担保法解释》被废止，而该条文并没有被纳入《民法典担
保制度解释》,使得这一问题再度成为理论和实务界的争议。
民事诉讼法|授课精要
[例2]甲公司和乙公司均有权申请执行(要点1、2)。理由：股东代表诉讼是股东为了
公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，胜诉后的利益归于公司(要点3),故甲公司有
权申请执行。同时，当公司怠于申请执行生效法律文书时，股东代表出于继续维护公司利益
的目的，亦应当有权申请执行生效法律文书以维护公司利益(要点4)。
二、执行管辖
1.管辖的确定
(1)生效的民事判决、裁定、调解书，以及刑事判决、裁定的财产部分，由第一审法院
或者与第一审法院同级的被执行财产所在地法院执行。
(2)生效的确认调解协议效力、实现担保物权的裁定以及支付令，由作出该裁定、支付
令的法院或者与之同级的被执行财产所在地法院执行。
(3)法律规定的由法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在
地法院执行。如：仲裁裁决书由被执行人住所地或者被执行的财产所在地中院执行。
文书类型
执行管辖
诉讼程序
一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院
非讼程序
作出该文书的法院或者与之同级的被执行财产所在地法院
其他
被执行人住所地或者被执行财产所在地法院
2.共同管辖：两个以上法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个法院申请执行，当事
3.执行管辖异议
(1)异议的提出：收到执行通知书之日起10日内。
(2)异议的处理：异议成立——裁定撤销案件，告知当事人向有管辖权的法院申请执
(3)救济：当事人对执行管辖权异议的裁定不服，可以向上一级法院申请复议。
[总结与归纳]诉讼管辖VS.执行管辖
人向两个以上法院申请执行的，由最先立案的法院管辖，法院在立案前发现其他有管辖权的
行；异议不成立——裁定驳回。
人民法院已经立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的法院已经立案的，应当撤
销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产移交先立案的法院处理。
诉讼管辖
执行管辖
一个案件两个以上法院都有管辖权的，原告(或申请人)可以选择向其中一
共同管辖与选择管辖
个法院起诉(或申请执行),原告(或申请人)先后向两个法院起诉(或申
请执行)的，由最先立案的法院管辖
后立案的法院如何处理
在诉讼中，后立案的法院应当裁
在执行中，后立案的法院应当裁定撤销
定移送管辖
案件
提出管辖权异议的时间
提交答辩状期间
收到执行通知书10日内
异议成立后的处理
裁定移送管辖
裁定撤销案件
管辖权异议的救济
上诉
上级复议
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[实务拓展] 最高人民法院在一则公报案例①中指出：执行管辖是法定的，当事人只能依
法向法律规定的有管辖权的法院申请执行，不允许通过协议的方式确定执行管辖法院，没有
管辖权的法院也不会因为当事人没有提出管辖权异议而取得管辖权。即执行管辖中不存在协
议管辖、应诉管辖的问题。
第二节 执行阻却
一、执行担保
1.适用条件及后果
(1)执行中，被执行人或者他人向法院提供担保；
(2)经申请执行人同意；
(3)应当向法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由
申请执行人签名或者盖章；
(4)法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限。
2.法律后果
符合下列情形之一的，法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财
产或者保证人的财产：
(1)暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务；
(2)暂缓执行期间被执行人或担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的。
[注意]不得将担保人变更、追加为被执行人，不考虑担保的先诉抗辩权。
3.担保人的权利保障
(1)执行范围限制：执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财
产为限。
(2)担保期间限制：担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产
的，法院不予支持。
(3)追偿权：担保人承担担保责任后，可以通过诉讼方式向被执行人追偿。
二、执行和解
1.形式
(1)各方当事人共同向法院提交书面和解协议的；
(2)一方当事人向法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的；
(3)当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名
或者盖章的。
2.和解的效果：达成和解协议后，法院裁定中止执行，申请人可以申请解除查封、扣
押、冻结。
[注意]当事人达成以物抵债执行和解协议的，法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。
(《执行和解规定》第6条)
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① 参见“大庆筑安建工集团有限公司、大庆筑安建工集团有限公司曲阜分公司与中煤第六十八工程有限公司施工合
同纠纷案”,最高法2015执申字第42号，载《最高人民法院公报》2016年第9期。
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3.法律后果
(1)和解协议履行完毕——法院作执行结案处理，即裁定执行终结。但因被执行人迟延
履行、瑕疵履行遭受损害的，申请人可以向执行法院另行提起诉讼。(《执行和解规定》第8、
15条)
(2)拒不履行和解协议的——申请人可以选择申请恢复执行或者就和解协议起诉。
①恢复执行：申请人申请恢复执行的，法院审查认为理由成立的，裁定恢复执行。
②就和解协议起诉：由执行法院管辖；法院受理后，裁定终结执行，执行中的查封、扣
押、冻结自动转为诉讼中的查封、扣押、冻结。
当然，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提
起诉讼，执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行
人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。
[注意] 恢复执行和起诉只能二选一
1.恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。
(即申请恢复执行后不能再起诉)
2.申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，法院受理后，可以裁定终结原生效法律文
书的执行。(就和解协议起诉后，法院裁定终结执行，即不能恢复执行)
[总结与归纳]执行和解中的三种诉讼
(1)和解协议履行完毕后执行终结，但迟延履行、瑕疵履行等造成损失的可以另行起诉
赔偿；
(2)执行和解协议具有可诉性，故义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择就和解
协议提起诉讼(要求履行和解协议);
(3)执行和解协议具有可诉性，故当事人可以就和解协议提起诉讼请求确认和解协议无
效或者撤销和解协议。
以上执行和解中的三种诉讼均由执行法院管辖。
4.执行和解中的担保
执行和解协议中约定担保条款，且担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时
自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，法院可以依申请执行人申请及担保
条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
[命题角度]执行和解中的担保，除非担保人承诺自愿接受强制执行，否则不能直接根
据执行和解协议中的担保条款直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
[原理与逻辑]执行和解协议的本质是一个民事合同，故：
(1)当事人、利害关系人可以就和解协议起诉。
①义务人拒不履行和解协议的，权利人可以就和解协议起诉(给付之诉)。
②当事人、利害关系人可以请求确认和解协议无效(确认之诉)或者撤销和解协议(形
成之诉)。
(2)执行和解协议中的担保是普通民事担保，除非担保人明确承诺自愿接受强制执行
否则不能直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
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5.执行外的和解
当事人自行达成和解协议后未向法院提交和解协议，在执行中，被执行人可以双方当事
人达成和解协议为由向法院提出异议，法院经审查：
(1)和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行；
(2)和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符
合《民法典》第578条规定情形的除外；
(3)被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行；
(4)被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议；
(5)和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议。
第三节 执行救济
一、对执行行为的异议
当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书
面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日
内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人
对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
1.异议主体：当事人和利害关系人。
2.异议理由：认为执行行为在程序上违反法律规定。
3.异议程序：向负责执行的法院提出书面异议。
4.审查：法院进行书面审查，必要时可以组织听证。
5.处理：异议成立，裁定撤销或改正；异议不成立，裁定驳回。
6.救济：不服法院的裁定，可以自裁定送达之日起10日内向上一级法院申请复议。
(《民事诉讼法》第236条)
[总结与归纳] 民诉法中的救济(上诉VS.复议)
上诉
不予受理、驳回起诉、管辖权异议
同级复议
申请回避、申请保全、申请先予执行
复议
上级复议
罚款、拘留、执行管辖异议、执行行为异议
[案例训练] 生效法律文书判决李四向张三支付200万元，判决生效后，张三向甲市A
区法院申请强制执行。执行中，法院发现李四名下有一套住房，该住房位于该市的高档小区，
面积为160平方米，价值约180万元。法院遂查封了该房屋，准备拍卖。李四认为该房屋是
自己的唯一住房，不能执行。
1.李四可以何种方式提出异议?
2.对李四的异议，法院应否支持?请说明理由。
3.李四对法院驳回其异议的裁定不服应当如何救济?
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答案要点：
1.李四可以向A区法院提出对执行行为的异议(要点1)。理由：根据《民事诉讼法》
第236条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民
法院提出书面异议(要点2)。
2.法院应当裁定驳回李四的异议(要点3)。理由：该房屋位于高档小区，面积160平方
米不属于被执行人及其扶养的家属生活必需的居住用房，法院可以在保障李四及其所扶养的
家属的生活维持最低生活标准所需的居住用房后予以执行，故李四的异议不成立，法院应当
裁定驳回其异议(要点4)。
3.李四对法院驳回其异议裁定不服的，可以向上一级法院申请复议(要点5)。
[深度拓展]被执行人名下的唯一住房能否执行?
1.《执行中查封、扣押、冻结财产规定》第4条、第5条
对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，法院可以查封，但不得拍卖、变卖
或者抵债。
对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，法院根据申请执行人
的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品
后，可予以执行。
2.《执行异议、复议若干问题的规定》第20条
金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生
活必需的居住房屋为由提出异议的，法院不予支持：
(一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；
(二)执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；
(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房
屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。
执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽
限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，法院不予
支持。
二、案外人对执行标的的异议
1.异议主体：案外人。
2.异议理由：案外人对执行标的主张权利。
3.异议程序：在执行过程中向执行法院提出书面异议。
4.审查：法院书面审查，必要时可以组织听证。
5.审查结果：异议成立的，裁定中止对该标的的执行；异议不成立的，裁定驳回异议。
6.后续处理：
如果认为原判决、裁定、调解书确有错误的，依照审判监督程序处理；如果与原判决、
裁定、调解书无关，自裁定送达之日起15日内起诉(执行异议之诉)。
情形一：认为判决、裁定确有错误的——审判监督程序处理
案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定、调解书确有错误的，可以自执行
异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的法院申请再审。
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情形二：与原判决、裁定无关的——执行异议之诉
案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定、调解书无关的，可以
自裁定送达之日起15日内向执行法院提起执行异议之诉。
(1)申请人执行异议之诉：法院裁定中止执行的，应当由申请执行人作为原告起诉(申
请人执行异议之诉),案外人为被告，被执行人视其态度而定：被执行人反对的列为共同被
告，不反对的列为无独三。法院适用一审普通程序审理，认为诉讼请求成立的，判决准许对
该标的的执行，认为诉讼请求不成立的，判决驳回。当事人不服的，可以上诉。
(2)案外人执行异议之诉：法院裁定驳回案外人异议的，应当由案外人作为原告起诉
(案外人执行异议之诉),申请执行人为被告，被执行人视其态度而定：被执行人反对的列为
共同被告，不反对的列为无独三。法院适用一审普通程序审理，认为诉讼请求成立的判决不
准许对该标的的执行，认为诉讼请求不成立的，判决驳回。当事人不服的，可以上诉。
申请人执行异议之诉和案外人执行异议之诉统称为执行异议之诉，诉讼中均由案外人就
其对执行标的享有足以排除执行的权利承担证明责任。
[总结与归纳]执行行为异议VS.案外人对执行标的的异议
执行行为异议
案外人对执行标的的异议
主体
当事人和利害关系人
案外人
本质
认为法院执行程序错误，没有实体权利主
张，故没有实体权利义务纠纷
对执行标的主张实体权利，将产生实体权利义务纠纷
救济
上级复议
再审或者执行异议之诉(解决实体权利义务纠纷)
[小专题]案外人对执行标的的异议与实体法的融合
案外人对执行标的的异议，法院应当审查的内容：案外人对执行标的是否享有足以阻碍
执行的权利。即(1)案外人对执行标的的权利主张是否成立?(2)该权利主张能否阻碍
执行?
融合角度一：案外人对执行标的主张担保物权，能否阻碍执行?
从民法的角度而言，担保物权作为一种优先受偿权，并不能排除法院对担保财产的执行，
但担保物权人可以主张对担保财产的变价款优先受偿。从民事诉讼的角度而言，法院对担保
财产可以采取执行措施，但不影响担保物权人的优先受偿权。
融合角度二：代持股中，实际出资人对股权主张权利能否阻碍执行?
这个问题没有明确答案，最高法院作出的判决亦存在不同的观点。主要争议点是对《公
司法》第34条①“善意相对人”的理解。根据《公司法解释三》第25条规定，名义股东将
登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权
利为由，请求认定处分股权行为无效的，法院可以参照民法典第311条(善意取得)的规定
处理。
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①《公司法》第34条规定，公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。
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观点一：如果严格将此处的善意相对人理解为与名义股东进行股权交易的人，债权人并
不是基于对股权登记的信赖而与名义股东进行股权交易，并无信赖利益保护的需要，且实际
投资人对代持股权有实际的权益，应予保护，故认为实际出资人对股权主张权利可以阻碍
执行。①
观点二：如果将此处的善意相对人的理解扩张到名义股东的债权人，则可以得出实际出
资人对股权主张权利不能阻碍执行的结论。理由有二：一是《代持股协议》具有相对性，仅
仅对协议双方当事人有约束力，对外不具有公示效力，不能对抗第三人。二是基于信赖利益
保护原则，不仅交易阶段存在信赖利益保护，执行阶段也存在信赖利益保护。故实际出资人
对股权主张权利不能对抗法院对股权的执行。②
[例1](改编自2023年主观题)甲小额贷款公司诉张某借款合同纠纷一案中，法院终审
判决张某归还借款、利息共计60万元，张某拒不履行生效判决，甲小额贷款公司申请对张某
强制执行。执行中，法院查明张某于2020年在该市某住宅小区购买一套住房。法院遂查封该
房屋，准备拍卖。乙银行向法院提出异议，主张张某于2021年已经将该房屋抵押给乙银行贷
款100万元。法院认为乙银行的异议不成立，裁定驳回其异议。
问题：法院裁定驳回乙银行异议的做法是否正确?乙银行对该裁定不服的，可以何种方
式救济?请说明理由。
答案要点：正确(要点1);乙银行对该裁定不服的，可以甲小额贷款公司为被告提起案
外人执行异议之诉(要点2),如果张某不反对，列为无独三；如果张某反对，列为共同
被告。
理由一(民法角度):本案中乙银行对房屋主张的是抵押权，作为一种优先受偿权，并
不能阻止法院对该房屋的执行，但乙银行可以就房屋变价款优先受偿(要点3),故乙银行的
异议不成立，法院应当裁定驳回。
理由二(民诉角度):在民事执行中，法院对于抵押物、质押物、留置物等担保财产可
以采取执行措施，但不影响担保物权人优先受偿权(要点3),故乙银行的异议不成立，法院
应当裁定驳回。
案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，认为原生效裁判错误的，应当申
请再审；认为与原生效裁判无关的，应当提起执行异议之诉，本案生效裁判确定的是张某向
甲小额贷款公司清偿本金和利息，属于与原生效裁判无关，应当提起执行异议之诉(要点
4)。
[例2](改编自2019年民诉与商法结合案例的回忆版)昌海公司有甲公司、乙公司、丙
公司三个股东，持股比例分别为50??30??20其中乙公司名下的股权是代邓某持有。
后在邓某不知情的情况下，乙公司将其名下30??股权出质给白云公司，办理了股权质押登
记。白云公司对乙公司代持股情况并不知情。后天城公司诉乙公司合同纠纷一案中，法院生
效判决为乙公司向天城公司支付货款60万元，天城公司申请法院对乙公司强制执行，在执行
中，法院冻结了登记在乙公司名下的股权，白云公司和邓某对该股权主张权利，提出案外人
对执行标的的异议。
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① 详见(2015)最高法民申字第2381号。
② 详见(2020)最高法民终844号，(2019)最高法民再46号。
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问题：
1.白云公司是否取得股权质权，请说明理由。
2.白云公司提出的案外人对执行标的的异议，法院应否支持?请说明理由。
3.邓某提出案外人对执行标的的异议，法院应否支持?请说明理由。
答案要点：
1.白云公司取得质权(要点1)。理由：本案中白云公司对乙公司代持股情况不知情，
且已经完成质押登记，故适用善意取得制度(要点2),白云公司取得对该股权的质权。
答案三：应当支持(要点5)。理由：债权人并不是基于对股权登记的信赖而与名义股东
第四节 特殊执行措施
一、执行中变更、追加当事人
进行股权交易，并无信赖利益保护的需要(要点6),且实际投资人邓某对代持股权有实际的
权益，应予保护，故邓某对股权的权利主张可以阻碍法院对股权的强制执行。
答案二：不能支持(要点5)。理由：根据合同的相对性，乙公司和邓某的代持股协议具
有相对性，仅仅对乙公司和邓某具有约束力，对外不具有公示效力，故实际出资人邓某对股
权的权利主张不能阻碍法院对该股权的强制执行(要点6)。
情形
权利人可申请变更、追加谁为被执行人
救济
可以申请变更、追加其遗产管理人、继承人、受遗赠人或其
自然人死亡、宣告死亡
他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，
在遗产范围内承担责任
法人或者非法人组织合并
合并后存续或者新设的法人、非法人组织
上级复议
法人或者非法人组织分立
分立后新设的法人、非法人组织
变更、追加出资人为被执行人。
个人独资企业不能清偿债务
但个体工商户的字号为被执行人的可以直接执行经营者的
财产
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2.白云公司提出案外人对执行标的的异议，法院不能支持(要点3)。理由：白云公司
3.答案一：不能支持(要点5)。理由：根据《公司法》第34条规定，公司登记事项未
对该股权主张质押权，质押权是一种优先受偿权，并不能阻碍执行，但白云公司可以主张就
经登记，不得对抗善意相对人(要点6),故本案中邓某虽然是该股权的实际出资人，但其股
股权的变价款优先受偿(要点4)。
权并未登记，不能阻碍法院对该股权的强制执行。
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续表
[原理与逻辑]
1.如果被变更、追加的人只要具备特定的身份即应当对被执行人的债务承担责任，此
时，变更、追加与否只需要在程序上审查其是否具备该特定身份，不涉及实体权利义务的判
断，故在执行程序中通过上级复议即可救济；
2.如果被变更、追加的人不仅要具备特定身份，而且还需要满足一定实体条件才对被执
行人的债务承担责任，此时，变更、追加与否需要在实体上判断该主体是否满足相应实体条
件，故需要通过另行起诉(执行异议之诉)的方式解决实体纠纷。
[案例训练](节选自2022年主观题)甲公司因扩大经营需要，拟发行公司债券融资。
甲公司与丙公司在南峰市鹿台区签订《债券认购及回购协议》,约定丙公司认购甲公司5000
万元债券，甲公司在1年后以5500万元进行回购，如逾期未回购，甲公司向丙公司支付1000
万元的违约金。乙公司与丙公司签订《担保合同》,约定乙公司为甲公司的回购义务及违约
责任等提供担保。
回购日期届至，甲公司未履行回购义务，丙公司起诉甲公司、乙公司，提出诉讼请求一：
甲公司履行回购义务并支付违约金1000万元。诉讼请求二：乙公司对甲公司上述义务承担连
带责任。法院经过审理，判决支持了丙公司的全部诉讼请求。
丙公司申请对甲公司和乙公司强制执行，执行中，丙公司发现，乙公司本身已无有价值
的财产，但其全资控股了主营建筑业务的丁公司。丙公司认为，丁公司长期与乙公司混用财
务人员，其他工作人员和工作场所，账目不清，其财产无法与乙公司财产相区分，应与乙公
司承担连带责任。丁公司承揽的戊公司的建设工程已竣工验收，但戊公司尚未依照合同约定
的时间向丁公司支付价款1000万元，因此丙公司希望丁、戊两公司一并承担责任。
丙公司在执行过程中，申请法院追加丁、戊两公司作为被执行人，法院应当如何处理?
如法院裁定追加丁、戊两公司为被执行人，丁、戊两公司不同意被追加，有何救济?
答案要点：
(1)开放性问题，两种答案都可。同学们作答时注意两点：一是不论正反观点，说明理
由部分结合《公司法》第23条进行分析即可；二是注意不同观点所对应的救济手段不同。
答案一：法院可以追加丁公司为被执行人(要点1);丁公司对法院追加其为被执行人的
裁定不服的，可以另行起诉(要点2)。
理由：根据《公司法》第23条，只有一个股东的公司的财产与股东财产混同时，公司
的财产不足以清偿债务的，股东应当对公司的债务承担连带责任，反之，股东的财产不足以
情形
权利人可申请变更、追加谁为被执行人
救济
变更、追加普通合伙人为被执行人
上级复议
合伙企业不能清偿债务
变更、追加未足额出资的有限合伙人为被执行人
变更、追加未足额出资或者抽逃出资的股东、出资人在未缴
营利法人不能清偿债务
纳出资或者抽逃出资的范围内承担责任
只有一个股东的公司
股东不能证明公司财产独立于自己的财产，可变更、追加该
另行起诉
不能清偿债务
股东为被执行人
公司注销
公司未经清算即注销的，可变更、追加有限责任公司的股东、
股份有限公司的董事和控股股东为被执行人
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清偿债务的，公司亦应当对股东的债务承担连带责任(要点3)。故本案被执行人乙公司不能
清偿债务，且乙公司与丁公司的财产混同时，申请人丙公司可以申请追加丁公司为被执行人，
对乙公司的债务承担连带责任。当然，追加丁公司为被执行人需要满足乙公司和丁公司财产
混同这一实体条件，故对裁定不服的应当另行起诉(要点4)。
理由：根据《公司法》第23条，只有一个股东的公司的财产与股东财产混同时，公司
的财产不足以清偿债务的，股东应当对公司的债务承担连带责任，但并未规定在股东的财产
不足以清偿债务时，公司应当对股东的债务承担连带责任(要点3),故丙公司申请追加丁公
司为被执行人于法无据。当然，不论是否满足公司与股东财产混同这一实体条件，都不能追
加丁公司为被执行人，故此时不需要解决实体纠纷，对裁定不服的应当通过上级复议的方式
予以救济(要点4)。
(2)法院不能追加戊公司为被执行人(要点5);戊公司对法院追加其为被执行人的裁定
不服的可以向上一级法院申请复议(要点6)。
理由：戊公司作为丁公司的债务人，无需对乙公司的债务承担责任，故不能追加戊公司
为被执行人(要点7);戊公司不论是否满足某种实体条件都不需要对乙公司的债务承担责
任，故无需解决实体纠纷，对裁定不服的，戊公司可以向上一级法院申请复议(要点8)。
二、参与分配
参与分配是执行程序开始后，因债务人的财产不足以清偿多个债权人的债权，申请执行
人以外的其他债权人凭借有效的执行依据加入已经开始的执行过程中，使各个债权人能够平
等受偿的制度。
1.适用条件
(1)被申请人是公民或者其他组织。
(2)有多个申请人对该被申请人享有到期债权，并且已经取得执行依据。
(3)债权人的债权必须是金钱债权或者已经转换为金钱请求权的债权。
(4)被执行人的财产不能清偿所有债权。
(5)参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕前提出。
2.注意：在参与分配中，优先权人、担保物权人仍然享有优先受偿权，可以申请参与分配。
3.程序：法院制作分配方案，送达各债权人和被执行人。
情形一：如果其他债权人和被执行人未提出异议——按照原分配方案进行分配。
情形二：如果其他债权人和被执行人提出异议——通知未提出异议的债权人、被执行人。
(1)未提出异议的债权人、被执行人不反对的，执行法院依照异议人的异议对方案进行
修正后分配。
(2)未提出异议的债权人、被执行人反对的，异议人以提出反对意见的人为被告，向执
行法院起诉(分配方案异议之诉)。
三、对被执行人到期债权的执行(代位申请执行)
代位申请执行是指被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权，经申请执行人
或被执行人申请，向第三人(次债务人)发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。
1.条件
(1)被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权；
答案二：法院不能追加丁公司为被执行人(要点1);丁公司对法院追加其为被执行人的
裁定不服的，应当向上一级法院申请复议一次(要点2)。
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(2)经申请执行人或者被执行人申请。
2.履行通知的效力
(1)次债务人应当自收到通知后15日内向申请执行人履行债务，并不得向被执行人清偿；
(2)如果对债权债务关系有异议，应当在收到通知后15日内提出异议；
(3)既不履行债务，又不提出异议，法院可以裁定对第三人强制执行。
3.关于第三人的异议
(1)异议原则上要求书面，但允许口头。
(2)第三人提出部分异议的，对其没有提出异议的部分，可以执行；提出异议部分，不
审查，不能强制执行。
(3)第三人在15日内提出异议的，不能对第三人强制执行，法院对异议不审查。
但是，第三人提出以下理由不属于异议，不影响履行通知的效力：①自己没有履行能力；
②自己与申请执行人无直接法律关系的。
(4)注意：第三人对生效法律文书确定的到期债权予以否认的，不予支持。
[原理与逻辑] 推翻生效法律文书必须通过法定程序(如再审、撤销仲裁裁决等),否则
生效法律文书所确定的到期债权必须履行，不能否认。
当然，第三人没有否认生效法律文书确定的到期债权，但是提出异议称该债权已经履行
等，则构成异议，法院不能对第三人强制执行。
4.对第三人的措施
(1)强制执行：第三人收到履行通知之日起15日内不提出异议，也不履行的；
(2)第三人收到法院要求其向申请执行人履行到期债务通知后，擅自向被执行人履行，
造成已向被执行人履行的财产不能追回，第三人应在已履行的财产范围内与被执行人承担连
带责任，并可以追究其妨碍执行的责任。
5.不得再代位执行
对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人
享有的到期债权强制执行。
四、对共有物的执行
对被执行人与其他人共有的财产，法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。
共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、
冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的
查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。
共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期
间中止对该财产的执行。
[深度拓展]析产诉讼如何确定管辖
关于析产诉讼的管辖问题，司法解释未作明确规定，在实践中存在较大争议。有观点认
为：“鉴于提起代位析产诉讼的前提条件以及后续处置都与执行行为息息相关，从审执兼顾
角度，应由执行法院统一管辖。”
但最高人民法院在2023年的一份裁定①中明确：析产纠纷中法院审理的法律关系是被执
行人对涉案财产是否具有共同所有权，属于物权纠纷中的共有纠纷，应当按照物权纠纷确定
79
① 最高人民法院“杨传朝与被告赵杰兴、雷金彩债权人代位析产纠纷案”,案号为(2023)最高法民辖112号。
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管辖。同时在人民法院案例库中收录了一份参考案例①对该规则予以了重申并细化，明确了
析产诉讼的管辖权判断规则。
1.如果涉及不动产的，由不动产所在地法院专属管辖；
2.如果仅仅涉及动产的，适用一般地域管辖，由被告住所地法院管辖。
五、对特定物的执行
执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，
可以折价赔偿。
双方当事人对折价赔偿问题不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序，申请执行人
可以另行起诉。
(《民诉解释》第492条)
六、对保留所有权买卖合同中标的物的执行
1.被执行人将财产出卖给第三人的情形：被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经
支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查
封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、
扣押、冻结。
2.被执行人购买第三人财产的情形：被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并
实际占有该财产，第三人依合同约定保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结。保留
所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付；第三人主张取回该财
产的，可以依据《民事诉讼法》第238条规定提出异议。
[原理与逻辑]
实体法依据：《民法典》第641条：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价
款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，
不得对抗善意第三人。”
程序法依据：《执行中查封、扣押、冻结财产规定》第2条第1款、第3款：“人民法院
可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其
他财产权。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，
第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”
七、对于赔礼道歉、恢复名誉等判决内容的执行
行为人拒不履行生效判决确定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等义务，人民法院可以
采取在媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。
八、强制支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金
被执行人未按判决、裁定及其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支
付迟延履行期间的债务利息；被执行人未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
(《民事诉讼法》第264条)
80
① 人民法院案例库2024-01-2-077-001号参考案例，“唐某忠诉李某涛、王某波债权人代位析产纠纷案”,案号为
(2023)粤民辖285号。
民事诉讼法|授课精要
第十九讲 仲裁概述
一、仲裁的范围
1.可以仲裁的纠纷：财产纠纷(平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷)。
2.不能仲裁的纠纷：
(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；
(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。
3.劳动争议适用劳动仲裁，与《仲裁法》无关。
二、仲裁原则
1.自愿原则：当事人是否将纠纷提交仲裁，将哪些纠纷提交仲裁，提交哪个仲裁机构仲
裁，仲裁庭如何组成，由谁组成，仲裁的审理方式，开庭方式等均由当事人自主选定。
2.根据事实，符合法律规定、公平合理原则：以事实为依据，以法律为准绳，同时在法
律没有规定或规定不完善时可以按照公平合理的一般原则解决纠纷。
3.独立仲裁原则：仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体、个人的干预。仲裁机
构之间独立，没有隶属关系；同时，仲裁庭独立裁决案件，仲裁机构以及其他行政机关、社
会团体、个人不得干预。
★4.诚信原则：仲裁应当遵循诚信原则。
仲裁庭发现当事人单方捏造基本事实申请仲裁或者当事人之间恶意串通，企图通过仲裁
方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当驳回其仲裁请求。
★5.在线仲裁与线下仲裁具有同等效力原则：仲裁活动可以通过信息网络在线进行，但
当事人明确表示不同意的除外。仲裁活动通过信息网络在线进行的，与线下仲裁活动具有同
等法律效力。
第二十讲 仲裁协议
一、仲裁协议的形式与类型
1.仲裁协议要求书面形式，口头形式无效。
2.仲裁协议的类型：包括合同中的仲裁条款，单独的仲裁协议书，或者其他书面形式的
仲裁协议。
二、仲裁协议的内容
仲裁协议应当包含以下三方面的内容：
1.请求仲裁的意思表示，即当事人在仲裁协议中应当明确肯定地表达出将争议提交仲裁
解决的意思表示。
2.仲裁事项，即当事人应当在仲裁协议中明确提交仲裁的具体争议事项。
3.有选定的仲裁机构，选定的仲裁机构应当明确、具体、唯一，注意：
(1)仲裁机构最低设在设区的市一级，即区、县一级没有仲裁机构。
(2)仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，应当认定选定
了仲裁机构。
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(3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请
仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
(4)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为
约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申
请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
(5)当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效；但
一方向仲裁机构申请仲裁，另一方在仲裁庭首次开庭前没有提出异议的除外。
三、仲裁协议的效力
(一)效力的体现
1.对当事人：约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权。
2.对仲裁机构：授予其仲裁管辖权，并限定其仲裁的范围。
3.对法院：排除法院的司法管辖权。
(1)原则：当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉，法院不予受理，但仲裁协议无效或
者法律另有规定的除外。(《仲裁法》第5条)
(2)法院的应诉管辖权：当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理
后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效或者法律另有规
定的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应
当继续审理。(《仲裁法》第37条)
[案例训练](节选自2022年主观题)2021年1月，南峰市鹿台区的甲公司因扩大经营
需要，拟发行公司债券融资。4月5日，甲公司与丙公司在南峰市鹿台区签订《债券认购及
回购协议》,约定丙公司认购甲公司5000万元债券，甲公司在1年后以5500万元进行回购，
如逾期未回购，甲公司向丙公司支付1000万元的违约金。合同还载明，因本合同产生的一切
纠纷，均应提交南峰市鹿台区法院解决。
4月8日，乙公司与丙公司在平远市金龙区签订《担保合同》,约定乙公司为甲公司的回
购义务及违约责任等提供“充分且完全的担保”,该担保合同载明“因本合同发生的纠纷，
双方应友好协商，协商无法解决的，应提交平远仲裁委员会解决”。
2022年4月，回购日期届至，甲公司未履行回购义务，与丙公司沟通无果，向鹿台区法
院起诉甲公司、乙公司，提出诉讼请求一：甲公司履行回购义务并支付违约金1000万元。诉
讼请求二：乙公司对甲公司上述义务承担连带责任。甲公司在答辩期间提交答辩状，认为违
约金过高，请求法院予以减少。乙公司在答辩期间也提交了答辩状，未提出管辖权异议，但
在开庭中提出，担保合同中存在仲裁协议，鹿台区法院对案件无管辖权。关于乙公司在开庭
过程中提出的管辖权异议，法院应当如何处理?请说明理由。
答案要点：法院应当继续审理(要点1)。虽然丙公司和乙公司的担保合同中存在仲裁协
议的约定，但丙公司向法院起诉，乙公司没有在首次开庭前向法院提交仲裁协议，应当视为
双方当事人放弃仲裁协议，法院应当继续审理(要点2)。
(二)仲裁条款效力的独立性
仲裁协议独立存在。合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不影响
已经达成的仲裁协议的效力。
(三)仲裁条款效力的相对性及扩张
原则上仲裁协议效力具有相对性，仅仅对仲裁协议的双方当事人有约束力，对仲裁协议之
外的人没有约束力，但下列人员虽未与对方当事人签订仲裁协议，但是仍然受仲裁协议的约束。
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民事诉讼法|授课精要
1.当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，另有约
定的除外。
2.当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有
效，另有约定的除外。
3.债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让
债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
(《仲裁法解释》第8、9条)
[小专题]仲裁条款对代位权诉讼、股东代表诉讼的影响
[例1] A区甲公司对B区乙公司享有100万元到期债权，乙公司无力清偿。甲公司发现
C区丙公司尚欠乙公司100万元货款，该笔货款已经到期，乙公司一直未通过诉讼或者仲裁
方式向丙公司主张权利。甲公司向C区法院提起代位权诉讼，C区法院受理了甲公司的起诉。
情形一：丙公司向C区法院主张其与乙公司之间的买卖合同中约定发生纠纷应当由M仲
裁委仲裁，C区法院应当如何处理?
情形二：C区法院受理案件后，乙公司在首次开庭前根据与丙公司之间的仲裁协议向M
仲裁委申请仲裁，法院应当如何处理?
答案要点：
情形一：C区法院应当继续审理，对丙公司的异议不予支持(要点1);情形二：C区法
院应当中止对代位权诉讼的审理(要点2)。理由：根据《民法典合同编通则司法解释》第
36条，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协
议为由对法院主管提出异议的，法院不予支持(要点3)。但是，债务人或者相对人在首次开
庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼(要
点4)。
[例2] X市多彩公司与Z市刘记集团签订《合作协议》,该协议中约定：与该协议有关
的一切纠纷均由A仲裁委仲裁，后刘记集团在合作中严重侵害多彩公司利益，但多彩公司控
股股东不愿追究，多彩公司小股东丁某拟行使股东派生诉权，代多彩公司对刘记集团请求赔
偿，关于本案应当如何确定主管和管辖?
答案要点：丁某向Z市法院起诉(要点1)。理由：首先，股东丁某不是多彩公司与刘记
集团《合作协议》的一方当事人，故《合作协议》中的仲裁条款对股东丁某没有约束力(要
点2);丁某有权对刘记集团提起股东代表诉讼。其次，根据《民事诉讼法》一般地域管辖规
定，对法人或者其他组织提起诉讼由被告住所地法院管辖(要点3),故本案应当由刘记集团
住所地Z市法院管辖。①
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① 股东提起股东代表诉讼是否受他人与公司之间的仲裁条款的约束?这个问题实践中曾经存在争议。有观点认为股
东派生诉权是股东代表公司向对方当事人主张权利，故公司与对方当事人之间签订的仲裁协议对行使股东派生诉权的股东
具有约束力(该详见《法答网精选答问(第十五批)》)。甚至在《中华人民共和国仲裁法(修订草案)》中拟规定
“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公
司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。”(参见《中华人民共和国仲裁法(修订草案)》第25条)。但正
式公布的《仲裁法》中并未采纳该观点。最高人民法院坚持仲裁条款效力的相对性，认为公司与对方当事人之间签订的仲
裁对行使股东派生诉权的股东没有约束力，不影响股东向有管辖权的法院提起股东代表诉讼。理由一，仲裁条款效力具有
相对性，行使股东派生诉权的股东并不是仲裁条款的一方当事人，故不受仲裁条款效力约束，应当向有管辖权的法院提起
诉讼。理由二，根据《公司法》第189条规定，股东派生诉权只能通过诉讼方式提起，故本案中丁某只能通过诉讼方式对
刘记集团行使股东派生诉权，不能通过仲裁方式行使股东派生诉权。
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四、仲裁协议效力的确认
1.确认主体：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲裁庭作出决
定，也可以请求法院作出裁定。
2.管辖：当事人向法院申请确认仲裁协议效力，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲
裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中院或者专门法院管辖；①
3.法院确认优先：一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，另一方请求法院作出裁定
的，由法院裁定。但如果仲裁机构或者仲裁庭先于法院接受申请并已经作出决定，法院不予
受理。
4.异议的时间：当事人对仲裁协议效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
(1)一方当事人向仲裁机构申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协
议效力提出异议，而后向法院申请确认仲裁协议效力的，法院不予受理；仲裁庭作出裁决后，
当事人以仲裁协议无效为由向法院提出撤销、不予执行仲裁裁决的，不予支持。
(2)一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不予否认
的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。
[结论]故一方当事人申请仲裁，另一方当事人对仲裁机构的主管有异议的(主张没有
仲裁协议或者仲裁协议无效),必须在仲裁庭首次开庭前提出，否则仲裁机构有权仲裁，之
后不允许再对仲裁协议的效力提出异议，也不允许以不存在仲裁协议或者仲裁协议无效为由
申请撤销或者不予执行仲裁裁决。
(《仲裁法》第27、31条，《仲裁法解释》第13条)
第二十一讲 仲裁程序
一、保全和证据保全
1.仲裁中的保全和证据保全应当向仲裁机构提出申请，由仲裁机构将申请提交法院
处理。
2.仲裁前申请保全和证据保全的，适用根据《民事诉讼法》中诉前保全或者诉前证据保
全规定，由当事人直接向有管辖权的法院提出申请。
二、仲裁庭的组成
1.先确定仲裁庭的组成形式：当事人约定合议仲裁还是独任仲裁，如果当事人在规定期
限内没有约定的，由仲裁机构主任确定。
2.再确定仲裁员
(1)合议制：
①边裁：由当事人各自选定或者各自委托仲裁机构主任指定一名仲裁员；
②首裁：由当事人共同选定首席仲裁员；也可以由当事人共同委托仲裁机构主任指定首
席仲裁员；当事人也可以约定由其各自选定的仲裁员共同选定首席仲裁员。
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① 依据2017年12月26日《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第2条，但该司法解释在考
试法条系统中并未收录，而原《仲裁法解释》第12条与新司法解释冲突，不再适用。
民事诉讼法|授课精要
注意：根据新《仲裁法》规定，首席仲裁员的确定方式有三种：一是当事人共同选定，
二是当事人共同委托主任指定，三是当事人约定由其各自选定的仲裁员共同选定。
(2)独任制：当事人共同选定或者共同委托主任指定一名仲裁员担任独任仲裁员。
(3)当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员的，由仲裁机构主任指定。
(《仲裁法》第43、44条)
三、仲裁员的回避
1.理由：(1)是本案当事人、代理人或者当事人、代理人的近亲属；
(2)与本案有利害关系；
(3)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁；
(4)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼。
2.方式：自行回避、申请回避。
3.决定权：仲裁员的回避由仲裁机构主任决定；仲裁机构主任担任仲裁员时，其回避由
仲裁机构的其他组成成员集体决定。
4.回避的后果：
(1)按照原来的程序重新选定或指定仲裁员；
(2)当事人可申请已经进行的仲裁程序重新进行，是否准许由仲裁庭决定；仲裁庭也可
以自行决定已经进行的仲裁程序是否重新进行。
(《仲裁法》第46、48、49条)
四、仲裁的审理方式
1.开庭审理为原则，当事人协议不开庭的可以书面审理。
2.不公开审理为原则，当事人协议公开的，可以公开，但涉及国家秘密、他人的商业秘
密或者个人隐私的除外。
(《仲裁法》第51、52条)
[总结与归纳]仲裁以不公开开庭审理为原则，当事人可以作出相反约定。
五、调查收集证据与鉴定
1.当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集；
必要时，可以请求有关方面依法予以协助。
2.仲裁庭根据当事人的申请或者自行判断认为对专门性问题需要鉴定的，可以交由当事
人约定的鉴定人鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定人鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的
要求，经仲裁庭通知，鉴定人应当参加开庭。
[总结与归纳]仲裁庭有权自行调查收集证据，有权自行决定鉴定。
六、送达
仲裁文件应当以当事人约定的合理方式送达；当事人没有约定或者约定不明确的，按照
仲裁规则规定的方式送达。
七、仲裁中的撤回申请和缺席裁决
1.撤回仲裁申请：在仲裁审理过程中，申请人主动向仲裁庭请求撤回仲裁申请，从而终
结仲裁程序。
2.按撤回申请处理：申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭的，
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视为撤回仲裁申请处理。
3.缺席裁决：被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经许可中途退庭的，可以对
该被申请人缺席裁决。
(《仲裁法》第54条)
八、仲裁中的和解
1.达成和解协议后的结案方式：撤回仲裁申请或请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书。
2.撤回仲裁申请后反悔的或者对方不履行和解协议的，依据原仲裁协议申请仲裁。
(《仲裁法》第62、63条)
九、仲裁中的调解
1.仲裁庭在作出裁决前，可先行调解；当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。
2.达成调解协议后的处理：仲裁庭应当制作调解书或者根据调解协议的结果制作裁决书。
3.调解书的生效：当事人签收后。
十、仲裁中的裁决
1.裁决的作出：以少数服从多数为原则，形不成多数意见时按照首席仲裁员的意见作
出；评议中的不同意见记入笔录。
2.裁决书的签名：裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁机构印章。对裁决持不同意见的仲裁
员可以签名，也可以不签名。
3.裁决书的效力：
(1)仲裁裁决自作出之日起生效；
(2)当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得起诉；
(3)仲裁裁决具有强制执行力。
(《仲裁法》第66、67、70条)
第二十二讲 司法与仲裁
第一节 仲裁裁决的撤销
1.申请撤销仲裁裁决的主体：仲裁当事人(仲裁申请人、被申请人)。
2.申请期限：收到裁决书之日起3个月内。
3.管辖法院：仲裁机构所在地中院。
4.法定情形：
(1)没有仲裁协议；
(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁；
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；
(4)裁决所根据的证据是伪造的；
(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；
(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。
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民事诉讼法|授课精要
[总结与归纳]
1.其中(1)～(3)是程序事项；(4)(5)是证据问题；(6)是仲裁员违法。
2.撤销仲裁裁决仅限于上述6种情形，除此之外，诸如仲裁裁决适用法律错误、认定事
实证据不足等均不能成为撤销仲裁裁决的理由。
5.审查：法院应当在受理之日起2个月内组成合议庭审查。
6.审查结果：
(1)裁定驳回申请：经审查，仲裁裁决不存在法定撤销情形的，法院裁定驳回撤销仲裁
裁决申请。
(2)撤销仲裁裁决：法院经审查①仲裁裁决存在法定撤销情形之一或者②法院认定该裁
决违背公共利益的，应当裁定撤销仲裁裁决。
如果是属于超裁情形，且超裁部分与其他部分裁决可分的，可以撤销超裁部分裁决。
(3)通知仲裁庭重新仲裁：如果发现①裁决所依据的证据是伪造或者②对方当事人隐瞒
了足以影响公正裁决的证据，法院可以通知仲裁庭重新仲裁，并说明理由，同时中止撤销
程序。
①如果仲裁庭开始重新仲裁的，法院裁定终结撤销程序；
②如果仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院裁定恢复撤销程序。
仲裁庭重新仲裁的，不需要重新组成仲裁庭。
当事人对重新仲裁裁决不服的，可以在重新仲裁裁决书送达之日起三个月内再次向仲裁
机构所在地中院申请撤销仲裁裁决。
7.撤销仲裁裁决的后果：仲裁裁决被撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可
以向法院起诉。
第二节 仲裁裁决的执行与不予执行
一、仲裁裁决的执行
1.管辖：由被执行人住所地或者被执行财产所在地中院管辖。(《仲裁法解释》第29条)
2.一方申请执行裁决，另一方申请撤销裁决的，裁定中止执行：
(1)法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行；
(2)裁定驳回撤销申请的，裁定恢复执行。
二、仲裁裁决的不予执行
1.理由：与撤销仲裁裁决的情形一致。
2.不予支持不予执行申请
(1)当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书
的，人民法院不予支持。
(2)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议
无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
(3)当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不
予执行抗辩的，人民法院不予支持。
3.不予执行仲裁裁决的后果：当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以起诉
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[总结与归纳]纠纷的解决
1.仲裁中当事人撤回申请后反悔或者对方不履行和解协议的：可以根据原仲裁协议申请
仲裁；
2.仲裁裁决被撤销后：可以起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁；
3.仲裁裁决被不予执行后：可以起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁。
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