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戴鹏-民诉法技术
流
专题
考点
技术流
专题
二诉
的基
本理
论
反诉
反诉与反驳的区分
反诉是一个独立的诉，可以独立于本诉的存在而存在。故同学们在判断被告的主张
是反诉还是反驳时可以去掉原告的主张，假设没有原告的主张时，被告就自己的主张能
否单独直接向法院起诉：
(1) 如果能，则该主张是一个独立的诉，构成反诉；
(2) 如果不能，说明该主张不是一个独立的诉，仅仅是一种反驳的主张而已，不构成
反诉。
据此分析以上题目：
例1 中被告的主张是反驳。被告的主张是借款已经归还。假设没有原告起诉被告归
还借款，被告不能直接去法院起诉原告主张借款已经归还，故被告的主张不是一个独立
的诉，不是反诉，而是反驳。
例2 中被告的主张是反驳。被告的主张是借款已过诉讼时效。假设没有原告起诉被
告
归还借款，被告不能直接去法院起诉原告主张借款已过诉讼时效，故被告的主张不
是一个独立的诉，不是反诉，而是反驳。
例3 中被告的主张为反诉。被告的主张为确认合同无效，要求原告承担缔约过失责
任。假设没有原告起诉被告要求履行合同，被告亦可直接去法院起诉原告要求确认合同
无效，要求原告承担缔约过失责任，故被告的主张是一个独立的诉，是反诉。
例4 中被告的主张是反诉。首先准确判断被告的主张!被告的主张是基于一个玉石买
卖合同，向原告主张玉石价款。假设没有原告起诉被告归还借款，被告亦可直接向法院
起诉，要求原告支付玉石价款，故被告的主张是一个独立的诉，是反诉。
当然，有同学会认为被告的主张是“用玉石价款折抵借款”,于是假设没有原告起诉
被告归还借款，则被告无法单独就“折抵”这一主张起诉，故被告的主张不是一个独立
的诉，是反驳。此种错误在于同学们没能准确判断被告的“主张”。被告的主张是被告基
于什么法律关系主张什么权利，而不能去看该种主张导致的结果。换言之，在判断反诉、
反驳时，不能看法律效果，即不能看“抵销”“折抵”等字眼，因为反诉、反驳在很多情
况下都能产生相同的法律效果，即抵销、折抵。显然，本案中被告的主张是基于玉石买
卖合同向原告主张玉石价款。该主张能够独立于原告归还借款的主张而存在，是反诉。
拓展角度二：反诉虽然以本诉为前提，但是独立于本诉存在，不会因为本诉的撤销
而撤销。
[ 例1 ] 被告提出反诉后，原告申请撤诉，法院应当如何处理?
[ 例2 ] 被告提起反诉后，原告撤诉或者经传唤拒不到庭或者中途退庭如何处理?
[分析]
例1:本、反诉相互独立，原告申请撤诉，是撤回本诉，本诉撤回之后，反诉继续进
行。
例2:本诉按照撤诉处理，反诉继续进行。被告提起反诉后，在案件中存在两个独立
的诉，即原告告被告，为本诉；被告告原告，为反诉。两个诉相互独立。在本诉中，他
是原告，原告拒不到庭或者中途退庭的，按撤诉处理；而在反诉中，他是被告，被告拒
不到庭或者中途退庭的，可以缺席判决。
专题
四主
管与
管辖
协议
管辖
“三步走”解决合同纠纷管辖
在合同纠纷的管辖确定中，存在专属管辖、协议管辖和法定管辖，法定管辖中存
在的合同是否履行、约定履行地与实际履行地等问题极为复杂，考生判断起来极
为困难。同时解题如果不注意正确的思路，直接套用法条将会存在法条冲突或者
A.A 区法院
B.B 区法院
C.C 区法
直接掉进题目所设置的陷阱中。同学们不妨先做一下以下四个例题。
[例1] A 区甲公司与B 区乙公司签订合同，约定乙公司将其位于C 区的一处厂房出
租给甲公司，双方书面协议，由于履行合同产生纠纷，由D 区人民法院管辖(D 区
为合同签订地),后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法
院是
?
院
D.D 区法院
[例2] A 区的甲公司与B 区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C 区由乙公司交
付甲公司一批木材；后甲、乙公司书面达成补充协议：“因为合同的履行发生争
议由合同实际履行地人民法院管辖”。后乙公司在D 区完成了木材交付，因为木
材质量问题，甲公司起诉乙公司，本案应当向哪些(个)法院提出诉讼?
A.A
区法院
B.B 区法院
C.C
区法院
D.D 区法院
[例3] A 区的甲公司与B 区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C 区由乙公司
交付甲公司一批木材；后乙公司拒不履行合同，甲公司也没有支付货款。甲公司
起诉乙公司要求乙公司交付木材，本案有管辖权的法院是?
A.A 区法院
B.B 区法院
C.C 区法院
D.D 区法院
[例4] A 区的甲公司与B 区的乙公司签订家具加工合同，约定在C 区由乙公司为
甲公司加工一批家具；由于生产条件限制，乙公司在D 区完成了该批家具的加工，
后因家具质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是?
A.A 区法院
B.B 区法院
C.C 区法院
D.D 区法院
在此给同学们总结一个合同纠纷管辖权判断的解题思路：
步骤一：专属管辖。
如果题目中出现专属管辖，直接由该专属管辖的法院管辖，无需再考虑协议管辖
和法定管辖的问题。
步骤二：协议管辖。
在没有专属管辖的前提下，看是否存在管辖协议，且协议是否有效。如果存在有
效的管辖协议，由协议所选择的法院管辖；如果没有有效的管辖协议(包括没有管
辖协议或者管辖协议无效两种情形),再进入步骤三法定管辖。
步骤三：法定管辖。
在没有专属管辖，且没有有效协议管辖的前提下，进入法定管辖(即被告住所地或
者合同履行地)。
进入法定管辖后，首先挑出被告住所地法院，一定有管辖权；其次判断合同履行
地：
1. 合同有约定履行地的，约定履行地为合同履行地；但合同没有实际履行，约定
履行地不在当事人一方住所地的，约定履行地没有管辖权，案件由被告住所地法
院管辖。
2. 合同没有约定履行地或约定履行地不明的，按照如下方式确定合同履行地：
(1)给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。
(2)交付不动产的，不动产所在地为合同履行地。
(3)交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。
(4)财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。
(5)以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地
为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。
据此，我们来分析以上四个例题。
例1:根据步骤一，本案属不动产租赁合同纠纷，存在专属管辖，由不动产所在地
法院即C 区法院专属管辖。无需再进入协议管辖和法定管辖的判断，当然不用考
虑合同是否履行等问题。本题中所表述的管辖协议以及合同尚未履行等信息为干
扰信息，是希望把同学们引向协议管辖以及法定管辖的错误判断而丢分。本题单
选C 选项。
例2:根据步骤一，没有专属管辖；根据步骤二，本案中存在有效的管辖协议，根
据管辖协议确定管辖法院。管辖协议约定纠纷由合同实际履行地法院管辖，本案
实际履行地为D 区，故本案应当由D 区法院管辖，有同学提出，不是说约定履行
地与实际履行地不一致的应当由约定履行地法院管辖吗，为什么本案却选定了实
际履行地呢?值得注意的是，约定履行地与实际履行地不一致的以约定履行地法
院管辖的规定仅仅是在第三步(即法定管辖)中适用，而本案在第二步已经确定协
议管辖，无需进入第三步，故无需考虑约定履行地与实际履行地是否一致的问题。
本题单选D 选项。
例3:根据步骤一，没有专属管辖；根据步骤二，没有协议管辖；进入步骤三，法
定管辖，先确定被告住所地B 区法院恒有管辖权。关于合同履行地，本案合同
没有实际履行，且约定履行地没在当事人一方住所地，所以约定履行地没有管辖
权，本案只能由被告住所地法院管辖，本题单选B 选项。
例4:根据步骤一，没有专属管辖；根据步骤二，没有协议管辖；进入步骤三，法
定管辖，先确定被告住所地B 区法院恒有管辖权。合同履行了，履行地有管辖权，
关键是约定履行地和实际履行地不一致，应当以约定履行地(即C 区)为合同履行
地，所以确定本案有管辖权的法院是B 区法院(被告住所地)和C 区法院(合同履行
地)。本题选择B、C 选项
。
专题
七第
三人
无独
立请
求权
第三
人
基于上述原理，给同学们总结一个区分有独三、无独三与共同原告、被告的思路：
第一步：找到案件的原告、被告，以及原、被告之间的法律关系(即本案的诉讼标的)。
第二步：判断该主体是否为本案原、被告之间法律关系的一方当事人：
1. 该主体是本案原、被告之间法律关系的一方当事人——共同原告或者被告；
2. 该主体不是本案原、被告之间法律关系的一方当事人——有独三或者无独三。据此分
析以上示例：
[例1]第一步，本案原告是王五，被告是李四，法律关系是李四与王五之间的耕牛买卖合
同关系；
第二步，张三是基于对耕牛的所有权主张权利，故张三不是本案争议的买卖合同关系一
方当事人，故不可能是共同原告或者被告，可能是有独三或者无独三。张三主张权利，
为有独三。
[例2] 第一步，本案原告是张甲，被告是李四，法律关系是张甲和李四之间的房屋买卖合
同关系；
第二步，张乙不是买卖合同关系的一方当事人，故不可能是共同原告或者被告，张乙是
基于一个独立的继承法律关系主张权利，张乙为有独三。
[例3] 第一步，本案原告是李四，被告是王五，法律关系是李四和王五之间的商铺买卖合
同关系；
第二步，张三不是买卖合同关系的一方当事人，故不可能是共同原告、被告；张三基于
共有法律关系主张自己独立的权利，为有独三。
[例4] (1)第一步，本案原告是张甲，被告是张乙，法律关系是法定继承；第二步，张丙是
基于法定继承主张权利，故张丙是法定继承的一方当事人，故张丙是共同原告或者
共
同被告。张丙主张权利，故张丙是共同原告。
(2)第一步，本案原告是张甲，被告是张乙，法律关系是法定继承；第二步，张丁基于遗
嘱继承主张权利，没有基于法定继承主张权利，故张丁不是法定继承的一方当事人，故
张丁不可能是共同原告或者被告，而是有独三或者无独三。张丁主张权利，故应当为有
独三。
[例5](1)第一步，本案原告是张三，被告是红星商场，法律关系是侵权法律关系；第二步，
腾达公司生产不合格产品导致侵权结果发生，故腾达公司是侵权法律关系一方当事人，
故腾达公司应当是本案的共同原告、被告。腾达公司没有权利主张，仅仅是可能承担责
任，故应当为共同被告。
(2)第一步，本案原告是张三，被告是红星商场，法律关系是买卖合同关系；第二步，根
据合同相对性，腾达公司不是买卖合同法律关系的一方当事人，故腾达公司不是本案共
同原告、被告，可能是有独三、无独三。腾达公司没有权利主张，仅仅可能承担责任，
故应当为无独三
。
专题
九证
明
证明
责任
的分
配
“一个原则，两类倒置”解决证明责任的分配
综上所述，解决证明责任的分配仅仅需要记住“一个原则，两类倒置”即可。
一个原则：谁主张积极事实，谁承担证明责任(合同纠纷、侵权纠纷等均如此，侵权纠
纷中，原告证明侵权法律构成要件，被告证明免责事由)。
两类倒置：环境污染的因果关系倒置；过错推定的过错倒置。
判断证明责任“三步走”。
第一步：一个原则——“谁主张，谁举证”。
(1)原告证明侵权构成要件。
(2)被告证明免责事由。
第二步：根据民法的规定判断归责原则(是否无过错责任原则)。
(1)如果是无过错责任原则，侵权构成要件包含行为、结果、因果关系三要件。
(2)如果不是无过错责任原则，侵权构成要件包含行为、结果、因果关系、过错四要
件。第三步：根据民法的规定判断是否存在“两类倒置”。
存在“两类倒置”的，将该倒置的要件倒置给被告证明即可。
(1)环境污染案件因果关系倒置。
(2)过错推定案件过错倒置。
以上三步，证明责任分配的问题即可完美解决。
证明
标准
同学们在分析题目时应当先讨论证明对象，再讨论证明责任，最后讨论证明标准问
题。第一步：首先讨论哪些事实需要证据证明(证明对象)。
第二步：只有证明对象才需要讨论由谁承担证明责任；不是本案证明对象的事实则
无需证据证明，自然无需讨论证明责任。
第三步：承担证明责任的当事人应当将待证事实证明到相应证明标准，否则当事实
不清、真伪不明时应当承担不利后果；而不承担证明责任的人无需将待证事实证明到相
应证明标准，只要该待证事实处于事实不清、真伪不明时，法院即认定对方当事人主张
的事实不成立。
专题
十证
据
关于
书证
的几
个重
要证
据规
则（同
样适
用于
视听
资料、
电子
数据）
首先判断当事人的争议焦点是形式真实性还是内容真实性：
1. 形式真实性有争议的用证明——谁主张以私文书证证明案件事实，谁对私文书证
内容承担证明责任。
2. 内容真实性有争议的用推定——私文书证具备形式真实性即推定其内容为真实，
由反对文书内容真实性的一方当事人对相反事实承担证明责任。
[ 例] 李佳起诉左宁要求归还借款10 万元，向法院提交了有左宁亲笔签名的借条，
诉讼中出现如下情形：
情形一：左宁否认签名的真实性，主张借条上的签名是李佳模仿其笔迹伪造的。请
分析对该笔迹的真实性应当由谁承担证明责任?
情形二：左宁对签名的真实性没有提出异议，但是主张该签名是李佳谎称替粉丝索
要签名，左宁即在一张白纸上签名，后李佳在该白纸上补写了借条内容。请分析对相关
事实应当由谁承担证明责任?
情形三：左宁否认借条上签名的真实性，李佳申请法庭对该签名进行鉴定。经鉴定，
借条上签名的字迹为左宁的字迹，法庭采纳了该鉴定意见。现在左宁主张该借条是李佳
以
揭发其吸毒事实为由胁迫其签署的。请分析对相关事实应当由谁承担证明责任?
[分析]情形一：本案争议焦点是借条上签名的真伪，即文书形式真实性，形式真实性
用证明，由主张以该私文书证证明案件事实的一方当事人承担证明责任，本案是李佳主
张通过借条证明借款事实，故应当由李佳对借条的真实性承担证明责任。
情形二：左宁对签名真实性没有异议，可见当事人对借条形式真实性没有争议，当
事人争议的事实是借条内容的真实性。内容真实性用推定，只要借条具备形式真实性(有
左宁签名),即推定其内容为真实，左宁否认其真实性，应当由左宁对相反事实承担证明
责任——本案应当由左宁对李佳补写借条内容的事实承担证明责任。
情形三：经鉴定，借条上的签名为真实，且法院采纳了鉴定意见，即借条具备了形
式真实性。左宁主张借条是受到胁迫后签署，当事人争议的事实是借条内容的真实性。
内容真实性用推定，只要借条具备形式真实性(有左宁签名),即推定其内容为真实，左宁
主张受到胁迫，即否认其真实性，应当由左宁对相反事实承担证明责任——本案应当由
左宁对受到胁迫的事实承担证明责任。当然，左宁对受到胁迫的事实承担证明责任，应
当适用排除合理怀疑的证明标准。
专题
二十
二审
程序
上诉
的提
起
二审中当事人诉讼地位的判断
二审中当事人诉讼地位的判断在考试中常考，在一些较为复杂的情形下判断起来有
一定困难，请同学们试分析以下真题：
[例1]甲、乙、丙三人共同致丁身体损害，丁起诉三人要求赔偿3 万元。一审法院经
审理判决甲、乙、丙分别赔偿2 万元、8000 元和2000 元，三人承担连带责任。甲认为丙
赔偿2000 元的数额过低，提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定，下列哪一选
项是正确的?(2017 年·卷三·44 题)
A. 甲为上诉人，丙为被上诉人，乙为原审被告，丁为原审原告
B. 甲为上诉人，丙、丁为被上诉人，乙为原审被告
C. 甲、乙为上诉人，丙为被上诉人，丁为原审原告
D. 甲、乙、丙为上诉人，丁为被上诉人
[例2]甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙
以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开
赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1 万元，报社赔偿3 万元，并责令甲及报社在该报
上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2 万元，以甲的名义在
该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位?(2007 年·卷三·43 题)
A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告
B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人
C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告
D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人
[例3]甲对乙享有10 万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15 万元债权，甲
遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付
10
万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5 万元债务，丙请求
法
院判令
甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确
的?(2013 年·卷三·48 题)
A. 丙是上诉人，甲是被上诉人
B. 乙、丙是上诉人，甲是被上诉人
C. 乙是上诉人，甲、丙是被上诉人
D. 丙是上诉人，甲、乙是被上诉人我们总结解题方法如下：
首先，判断上诉人，很简单，谁上诉谁就是上诉人。当然，值得注意的是提起上诉
的人应当具有上诉权，如一审判决中不承担责任的无独三没有上诉权，故就算其提起上
诉，也不能作为上诉人。
其次，判断被上诉人，在复杂当事人的情形下，被上诉人的判断存在一定困难，我
们可以按照如下步骤进行判断：
第一步：逐项划出一审判决；
第二步：逐项划出上诉人的上诉请求；
第三步：将上诉请求和一审判决对比，假设上诉人的上诉请求完全成立，即假设二
审法院完全按照上诉人的上诉请求改判。此时相较于一审判决而言.谁会受到损失(包
括权利的减少或者义务的增加),谁就是被上诉人。而相较于一审判决而言不会受到损失
的人按照原审地位列明即可。
据此分析以上三例：
[例1]甲上诉，甲为上诉人。一审判决是甲、乙、丙分别赔偿丁2 万元、8000 元、
2000 元，甲的上诉请求是认为丙赔偿数额过低，显然，假设二审法院按照甲的上诉请求
改判，势必会增加丙的赔偿数额，故如此改判会增加丙的义务，丙会受到损失，丙为被
上诉人。而如此改判并不会使得乙和丁受到损失，故乙和丁按照原审地位列明，乙为原
审被告，丁为原审原告，本题选择A。
[例2]报社上诉，报社是上诉人。一审判决是甲向乙、丙赔1 万元，报社向乙、丙赔
3 万元；甲向乙、丙道歉，报社向乙、丙道歉。报社有两个上诉请求，一是要求改判甲和
自己各赔偿2 万元；二是要求改判甲向乙、丙道歉。假设第一个上诉请求成立，一审判
决中甲要赔偿1 万元，二审改判后，甲要赔2 万元，甲的义务加重，甲会受到损失；而
一审中乙、丙共计得到4 万元的赔偿，改判后仍然会得到4 万元赔偿，故该上诉请求与
乙、丙无关；假设第二个上诉请求成立，甲在一审判决中需要赔礼道歉，二审改判后仍
然要赔
礼道歉，故该上诉请求与甲无关；在一审判决中乙、丙能得到甲和报社的道歉，
二审改判后乙、丙只能得到甲的道歉而不会再得到报社的道歉，故该上诉请求会使得乙、
丙受到损失。综上所述，假设报社的两项上诉请求均成立，则相较于一审判决而言，甲、
乙、丙均会受到损失，均列为被上诉人。本题选择B。
[ 例3 ] 本题甲是原告，丙是被告，乙是无独三(法院追加乙参加诉讼，故乙是无独三，
因为有独三只能以起诉的方式参加诉讼，法院不能追加)。一审判决丙向甲支付10 万元，
显然无独三乙不承担责任，其没有上诉权，故乙的上诉无效，乙不能成为上诉人。丙上
诉，丙为上诉人。一审判决丙向甲支付10 万元，丙的上诉请求是改判甲对乙的债权不成
立。假设丙的上诉请求成立，二审法院改判甲对乙的债权不成立，显然相对于一审判决而
言，甲的债权丧失了，甲会受到损失，甲为被上诉人。而该改判使得乙的债务消灭，债务
消灭显然对乙是有利的，乙不会受到损失，乙不是被上诉人，按照原审地位列明。故本
案丙是上诉人，甲是被上诉人，乙是原审无独三。本题选择A
。
专题
二十
四非
讼程
序之
公示
催告
程序
概述
非讼程序规律总结
同学们在学习特别程序、督促程序、公示催告程序时感觉程序繁琐，我们总结如下
规律：
首先，特别程序(选民资格除外)、督促程序、公示催告程序作为非讼程序，其共同特
点在于不解决纠纷，所以只要在表述中出现“经调解”“组织双方当事人进行辩论”“对
纠纷进行实质审查”“要求XX 提供证据证明其对XX 享有实体权利”“要求XX 对XX 事实
承担证明责任”等解决实体纠纷的表述均为错误。
其次，特别程序(选民资格除外)、督促程序、公示催告程序作为非讼程序，一审终审，
且不适用再审和第三人撤销之诉，故只要在非讼程序中看到上诉、再审、第三人撤销之
诉等，均为错误。
最后，特别程序(选民资格除外)、督促程序、公示催告程序在程序设计上具有类似套
路，即首先由申请人向法院提出申请，法院经过形式审查：
1. 如果不存在纠纷，符合法定条件，法院根据申请人的申请作出相应判决、裁定，实
现其权利；
2. 如果存在纠纷，直接终结程序，当事人可以通过诉讼等方式解决纠纷。具体如
下表所示：
确认调解
协议效力
符合条件
裁定确认调解协议效力，该
裁定可以强制执行
不符合条件
裁定驳回申请，当事人可以
重新达成调解协议或者诉讼
方式解决纠纷
实现担保
物权
符合条件
裁定实现担保物权，该裁定
可以强制执行
不符合条件
裁定驳回申请，当事人可以
起诉
督促程序
无纠纷（15 日内不提出书面
异议）
支付令可以强制执行
有纠纷（15 日内提出书面异
议）
终结督促程序，转入诉讼程
序解决纠纷
公示催告
程序
无纠纷（无人申报权利或者
申报被驳回）
经权利人申请作出除权判决
有纠纷麩釕宜给（有人申报
权利）
终结公示催告程序，当事人
可以起诉
专题
二十
五执
行程
序
案外
人对
执行
标的
的异
议
情形一的行为公式为：判决(房屋) — — 执行(房屋) — — 异议主张权利(房屋)。其
本质在于执行标的(这套房屋)本身就是判决指向的对象(这套房屋),判决书确定了执行标
的物(房屋)的权属。案外人要维护权利，必须通过审判监督程序纠正原生效判决，属于
原生效法律文书确有错误，应当启动审判监督程序。
情形二的行为公式为：判决(金钱) — — 执行(房屋) — — 异议主张权利(房屋)。其本质
在于执行的标的(房屋)并不是判决指向的对象(判决仅仅是归还借款),判决书尚未确定执
行标的物(房屋)的权属，案外人对房屋主张权利与原判决无关，无需通过审判监督程序
纠正原生效判决的错误，此时是案外人与申请人对房屋的归属产生纠纷，应当通过诉讼
方式解决纠纷(执行异议之诉)
。
(1)审判监督程序处理。
案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定、调解书确有错误的，可以自
执行异议裁定送达之日起6 个月内，向作出原判决、裁定、调解书的法院申请再审。
(2)执行异议之诉。
案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定、调解书无关的，
可以自裁定送达之日起15 日内向执行法院提起执行异议之诉。
情形一(申请人执行异议之诉):法院裁定中止执行的，应当由申请执行人作为原告起
诉(申请人执行异议之诉),案外人为被告，被执行人视其态度而定：被执行人反对的列为
共同被告，不反对的列为无独三。法院适用一审普通程序审理，认为诉讼请求成立的，
判决准许对该标的的执行，认为诉讼请求不成立的，判决驳回。当事人不服的，可以上
诉。
情形二(案外人执行异议之诉):法院裁定驳回案外人异议的，应当由案外人作为原告
起诉(案外人执行异议之诉),申请执行人为被告，被执行人视其态度而定：被执行人反对
的列为共同被告，不反对的列为无独三。法院适用一审普通程序审理，认为诉讼请求成
立的判决不准许对该标的的执行，认为诉讼请求不成立的，判决驳回。当事人不服的，
可以上诉。
申请人执行异议之诉和案外人执行异议之诉统称为执行异议之诉，诉讼中均由案外
人就其对执行标的享有足以排除执行的权利承担证明责任。
举例说明
张三起诉李四，要求归还借款100 万元，法院终审判决李四归还借款100 万元，案件
进入执行程序后，法院将李四的一处房屋列为执行标的，在执行过程中，王五对该房屋
主张权利，提出案外人对执行标的的异议。法院经审查，认为异议成立的，裁定中止对
该标的的执行；认为异议不成立的，裁定驳回王五的异议。如果对该异议的裁定不服，
则属于与原生效判决、裁定无关，应该提起执行异议之诉。
情形一：法院裁定中止执行的，执行将可能停止，此时应当由申请执行人张三作为
原告起诉，以实现继续执行(申请人执行异议之诉)。张三起诉的目的是确认案外人王五
对房屋的权利主张不成立，从而继续执行。一方面，张三提起的申请人执行异议之诉
的本质是确认之诉，是消极的确认之诉。另一方面，诉讼中应当以案外人王五为被告，
被执行人李四则视其态度而定——如果被执行人李四反对张三主张的，作为共同被告。
被执行人李四不反对的，列为第三人。法院适用一审普通程序审理，认为张三的诉讼请
求成立的，判决准许对该房屋的执行；认为诉讼请求不成立的，判决驳回。当事人对判
决不服的可以上诉。
情形二：法院裁定驳回案外人王五异议的，执行将会继续，此时应当由案外人王五
起诉以阻止执行继续(案外人执行异议之诉)。王五起诉的目的是确认自己对房屋享有足
以阻碍执行的权利，从而阻止执行的继续。一方面，王五提起的案外人执行异议之诉
的其本质是确认之诉，是积极的确认之诉。另一方面，诉讼中应当以申请执行人张三为
被告，被执行人李四则视其态度而定——如果被执行人李四反对王五主张的，作为共同
被告，被执行人李四不反对的，列为第三人。法院适用一审普通程序审理，认为王五的
诉讼请求成立的，判决不准许对该房屋的执行；认为诉讼请求不成立的，判决驳回。当
事人对判决不服的可以上诉。
以上申请人执行异议之诉和案外人执行异议之诉统称为执行异议之诉，诉讼中都是
由案外人王五主张对房屋享有足以阻碍执行的权利，故应当由案外人王五就其对执行标
的享有足以排除执行的权利承担证明责任。
专题
三十
司法
与仲
裁
撤销
仲裁
裁决
的启
动方
式
纠纷的解决：仲裁or 诉讼?
在仲裁中经常出现的问题是：该纠纷发生后应当如何解决?仲裁还是诉讼?此时考生
需要注意分析问题的思路：从主管到管辖。
需要分析的问题是：是否存在有效仲裁协议?
1. 如存在有效仲裁协议，应当根据仲裁协议仲裁，而不能起诉(此时案件不属于人民
法院主管)。
2. 如不存在有效仲裁协议，此时由于没有仲裁协议，故当事人可以起诉(属于人民法
院主管),或者达成仲裁协议仲裁。
[例1] (1)甲、乙公司合同纠纷在某仲裁委仲裁过程中，达成和解协议，甲公司撤回
仲裁申请。后乙公司拒不履行和解协议(或者甲公司反悔了),此时甲公司应当如何维护自
身权益?
(2)甲、乙公司合同纠纷经某仲裁委作出裁决后，甲公司以仲裁程序中乙公司伪造证
据为由申请该市中院撤销仲裁裁决，法院裁定撤销该仲裁裁决后，甲、乙公司应当如何
解决纠纷?
(3)甲、乙公司合同纠纷经某仲裁委作出裁决后，在执行过程中，甲公司以仲裁程序中
乙公司伪造证据为由申请该市中院不予执行该仲裁裁决，法院裁定不予执行后，甲、乙公
司应当如何解决纠纷?
[分析] 首先需要大家掌握的一个前提是仲裁协议效力是一次性的，即纠纷只要经过
实体仲裁，原仲裁协议即失去效力。
(1)在仲裁过程中甲公司撤回申请，此时该纠纷没有经过实体仲裁，故原仲裁协议仍
然有效，既然存在有效仲裁协议，则甲公司可以根据原仲裁协议申请仲裁，当然，既然
存在有效仲裁协议，则不能向法院起诉。此即在仲裁中撤回申请后反悔或者对方不履行
和解协议的当事人可以根据原仲裁协议仲裁，不能起诉这一结论的推导过程。
(2)仲裁裁决被撤销，说明此前已经作出仲裁裁决，故纠纷已经经过实体仲裁，故原仲
裁协议已经失效，既然仲裁协议失效，则不存在有效仲裁协议，故发生纠纷后当事人只能
通过起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁的方式解决纠纷。
(3)仲裁裁决被不予执行，说明此前已经作出仲裁裁决，故纠纷已经经过实体仲裁，故
原仲裁协议已经失效，既然仲裁协议失效，则不存在有效仲裁协议，故发生纠纷后当事人
只能通过起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁的方式解决纠纷。
[ 例2 ] (1)甲、乙公司签订买卖合同，合同约定因为本协议产生的纠纷由某仲裁委员
会仲裁，后来双方协议解除合同，关于返还赔偿问题发生纠纷，请问可以如何解决?
(2)甲、乙公司签订买卖合同，合同约定因为履行本协议发生纠纷由某仲裁委仲裁，在
合同履行中甲公司分立为丙、丁两公司，关于丙、丁公司与乙公司履行合同发生纠纷，请
问如何解决?
(3)甲、乙公司签订买卖合同，约定因为履行本协议发生纠纷由某仲裁委仲裁，在合同
履行中甲公司将合同项下权利义务转让给丙公司。后来丙公司与乙公司履行合同发生纠
纷，请问如何解决?
[分析] (1)根据仲裁条款的独立性，合同解除并不当然导致仲裁条款解除，故甲、乙
公司之间依然存在有效仲裁协议，既然存在仲裁协议，故甲、乙公司之间只能根据仲裁
协议申请某仲裁委仲裁，不能起诉。
(2)根据仲裁条款效力的扩张，仲裁条款对合并、分立后的丙、丁公司生效，故在丙、
丁公司与乙公司之间存在有效仲裁协议，既然存在仲裁协议，故丙、丁公司与乙公司只
能根据仲裁协议申请仲裁，不能起诉。
(3)根据仲裁条款效力的扩张，仲裁条款对受让人丙公司生效，故在丙公司与公司
之间存在有效仲裁协议，既然存在仲裁协议，故丙公司与乙公司只能根据仲裁协议
申请仲裁，不能起诉
。
