方面众合教育
2026年
阶主
段观
讲题
义基
众合法考
0
国家统一法律职业资格考试
础精讲
填一书号：65114 0273
(全三形)
【行政法、商法、理论法篇】商法-郄鹏恩
众合教育·需租 内讲文·学品专事
中关品九生数4
2^25年
阶主
段观
讲题
义基
2026年
国家统一法律职业资格考试
础精讲
众合法考
【行政法、商法、理论法篇】商法·郄鹏恩
众合教育·编著 内部讲义·学员专享
中圆石化出版社
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787毫米×1092毫米 16开本 16.25印张 396千字
2026年5月第1版 2026年5月第1次印刷
统一书号：65114·0273(全三册)
目 录
专题一 公司法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第一节 概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
考点1 公司的概念与特征 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
考点2 法人人格否认制度 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2
考点3 公司的分类 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯5
考点4 财务会计制度 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯8
第二节 公司的产生⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13
考点1 人——发起人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13
考点2 人——股东⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯15
考点3 钱——公司资本制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯20
考点4 钱——股东出资制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯23
考点5 钱——股东出资瑕疵的法律责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26
考点6 公司章程⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯31
考点7 公司登记与公示⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯32
第三节 公司的运行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯34
考点1 公司的治理机构⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯34
考点2 股东权利行使及股东诉讼⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯46
考点3 公司投资及担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯56
第四节 公司的变更⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯59
考点1 公司的合并和分立⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯59
考点2 有限公司的股权转让(人合性)⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯60
考点3 股份公司的股份转让(资合性)⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯64
考点4 公司的增资、减资⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯67
第五节 公司的消亡⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯70
第六节 公司法与民法、民诉融合⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯73
专题二 企业破产法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯76
第一节 总则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯76
考点1 破产案件的适用范围及适用程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯76
考点2 破产原因⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯78
1
方圆众合教育
考点3 申请和受理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯78
考点4 破产费用和共益债务⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯82
考点5 债务人财产⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯83
考点6 破产债权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯93
第二节 重整程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯96
考点1 重整原因及程序启动⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯96
考点2 重整期间对债务人营业保护的规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯97
考点3 重整计划的制作、批准、执行、变更⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯99
第三节 实质合并破产⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯101
第四节 破产法与民法、民诉融合 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯103
2
专题一 公司法
第一节 概 述
考点1 公司的概念与特征
(一)公司的概念
公司是依照法定条件和程序设立的，有独立的法人财产，以其全部资产对公司债务承担
责任，以营利为目的的商事组织。
(二)公司的特征
独立财产&独立责任
独立法人
概念
以营利为目的
营利性
特征
商事组织
社团性
1.公司具有独立的法人人格
一定的财产是公司得以存在的物质基础。公司有独立的法人财产，享有法人财产权。
财产独立
(1)公司成立时的原始资产由股东出资组成，股东缴纳出资应将资产的所有权转移至公司，构
成公司的财产。
(2)公司的财产与股东个人的财产相分离
(1)公司能够以自己的名义从事民商事活动。
(2)公司应当有自己的名称。公司的名称权受法律保护。
[例]
名义独立
与辉同行
(北京)
科技
有限公司
字号
地域
行业或
组织形式
经营特点
责任独立公司必须在依法自主组织生产和经营的基础上自负盈亏，用其全部法人财产对公司债务承担独
立责任
2.公司是社团组织，具有社团性
一人公司及国有独资公司的社团性，不是体现在投资者之间，而是体现在管理过程中
3.公司以营利为目的，具有营利性
设立公司的目的及运作，都是为了谋求经济利益。公司的营利性是公司区别于宋庆龄基
1
方圆众合教育
nw5oyDCAnOw
金会、中华文学基金会等非营利法人组织的重要特征。
(三)股东有限责任与公司独立责任
1.股东有限责任的含义
(1)有限公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；
(2)股份公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
2.股东有限责任的价值
股东有限责任是公司制度的基石。股东依《公司法》及公司章程的规定向公司足额缴纳
出资即完成了股东最基本的出资义务。一般情况下，股东对公司的债权人不承担额外责任。
对于股东而言，创办公司最大的损失莫过于对公司承诺的出资额，此损失在创办公司伊始便
已锁定。
有限责任制度，斩断了公司债务向股东个人财产的追索，防范了公司的风险向股东个人
的蔓延，使得股东能够无后顾之忧地向公司投资，激活了创业者的创业热情，使公司能够更
容易募集到资本，扩充规模。
3.股东有限责任与公司独立责任的关系
公司的独立责任托起了股东的有限责任，股东的有限责任倒逼出公司的独立责任，二者
为“一体两面”的关系。
[底层逻辑]一个主体两个责任
独立人格
股东的有限责任VS
公司的独立责任
债权人
公司的独立名义
公司的独立财产
考点2 法人人格否认制度
[法条依据]
《公司法》第23条
《九民纪要》第10-13条
公司法人人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。但如果股东滥用有限责任或恶
意利用有限责任制度损害公司其他股东或债权人利益的，得否认其有限责任，而由相关股东
承担连带责任。旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。这
在公司法理论上称为公司法人人格否认制度。英美法系称之为“揭开公司的面纱”或“刺破
公司的面纱”,即特定情形下债权人向股东直索的制度。
2
商法|授课精要
(一)行为表现
1.纵向人格混同
股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任。
(1)股东与公司人格混同：又称法人人格的形骸化。最根本的判断标准是公司不再具有独立意思和
行为
独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产无法区分。在人员、场地、业务等其他方面的
混同为补强证据。
(2)资本显著不足：注册资本过少+经营恶意
目的逃避债务
后果严重损害公司债权人利益。从现实意义上来讲，法人人格否认制度的适用往往隐含了公司资不抵债
的前提
责任该股东应当对公司债务承担连带责任
2.[新]横向人格混同(“三角刺破”)
股东利用其控制的两个以上公司实施滥用法人独立地位和股东有限责任行为的，各公司
应当对任一公司的债务承担连带责任。
适用横向人格混同时，必然是因为有股东过度控制多家公司，此时该控制股东与被控制
的所有公司人格混同，可同时适用纵向人格混同。此时将控制股东与其控制的多家公司作为
一个责任整体，对公司的债权人承担连带责任，因此理论上也称之为“三角刺破”。
[实务案例]王永礼实际控制川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司。王永礼担任三
家公司的控股股东和总经理，三家公司的财务、出纳、商事手续经办人均为同一人；三家公
司的经营范围基本重合，对外宣传时信息混同、未作区分。在工程机械销售等业务中不分彼
此。三家公司使用共同的账户，账户资金进出仅需王永礼的签字，三家公司与徐工集团之间
的债权债务、业绩、账务均计算至川交工贸公司名下。①
王永礼
三角刺破
川交工贸公司
川交机械公司
瑞路公司
清偿
[总结]“三角刺破”=纵向混同+横向混同
责任
(1)纵向混同：刺破川交工贸公司的面纱，追究滥用权
利的控制股东王永礼的连带责任；
徐工集团
(2)横向混同：三家公司同为王永礼实际控制，且三家
公司人员混同、业务混同、财务混同，彼此界限不清，
边界不明，丧失独立人格，应共同对债权人承担连带责任。
3
① 最高人民法院指导案例第15号：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷
案，是适用“三角刺破”的典型案例。
方圆众合教育
FAaruy zONon EDUcanoy
3.[新]反向法人人格否认
是指否认公司的法人人格，使公司对股东的债权人承担连带责任。①该种情形虽然未在
《公司法》中明确规定，但既然《公司法》规定了“横向人格混同”的规则，将控制股东与
其控制的多家公司作为一个责任整体，对公司的债权人承担连带责任，那么反过来，控制股
东的债权人也可要求此整体承担连带责任。
[例]上例中，王永礼为了逃避对债权人A的债务，将其个人财产转移至川交工贸公司、
川交机械公司、瑞路公司的账户。A有权主张反向法人人格否认，要求王永礼承担清偿责任，
并要求被王永礼支配与控制的三家公司承担连带责任。
清偿债务
王永礼
A
过度支配与控制
连带责任
川交工贸公司
川交机械公司
瑞路公司
(二)举证责任及诉讼当事人
1.举证责任
原则：遵循“谁主张谁举证”的原则，由原告承担举证责任。
例外：举证责任倒置，一人公司中，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，
应当对公司债务承担连带责任。
2.诉讼当事人
适用情形
原告
被告
先告公司已得胜诉判决后，
告股东承担连带责任
债权人
股东
[特别提示]公司为无独立请求权的第三人(下文简称无独三)
同时告公司和股东
债权人
公司+股东为共同被告
直接告股东
债权人
法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝
追加的，裁定驳回起诉
(三)适用限制：个案适用
公司法人人格否认制度只是公司独立法人资格的补充，不是一概地否认公司人格的独立
性。适用该制度时遵循个案适用的原则，对公司人格在某时某事上否认。
1.“只抓坏人”:只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债
务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。
[例]上述徐工集团的案例中，滥用权利的股东为王永礼，故只有王永礼对债权人承担
连带责任。川交工贸公司的其他股东没有滥用权利的行为，依然享有有限责任。
2.“对事不对人”:公司法人人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，
而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系，突破股东对公司债务不承担责任的一
般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅
4
① 2025年《国家统一法律职业资格考试辅导用书-商法》,第21页。
商法|授课精要
约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格
的存续。
[例]上述徐工集团的案例中，法院判决否认川交工贸公司的独立人格，由滥用权利的
股东王永礼及同为王永礼控制的川交机械公司和瑞路公司承担连带责任。但除这个案件之外，
川交工贸公司正常运营中，仍具有独立人格，王永礼仍享有有限责任，王永礼也不会“一失
足成千古恨”。
考点3 公司的分类
(一)按公司股东的承担责任范围划分
1.无限责任公司；
2.两合公司；
3.股份两合公司；
4.股份公司；
5.有限公司。
我国《公司法》目前只规定了有限责任公司(可简称为有限公司或公司)和股份有限公
司(可简称为股份公司)两种类型。
[总结]有限公司与股份公司的特征
项目
有限公司
股份公司
注册资本不拆分。
注册资本等值拆分。
权利基础
[约定分权] 股东可根据章程的约定行使
[依股享权] 股东根据所持有的股份享有股东
表决权
权利
流通性
弱。股东对外转让股权受到较为严格的
强。公司可以向社会公开发行股票进行融资，股
限制
份可以依法自由转让
规模
人少，规模相对小。
人多，规模相对大。
由50个以下的股东出资设立
股东人数无最高限额
[监管松，重授权]设立手续及公司机关
运营与监管
简易化，更多的授权性规范，公司自治
[监管严，重强制]治理机构规范，更多的强制
性强
性规范，监管态度更为严格
(二)按信用基础划分
是指公司的经营活动以股东个人信用为基础的公司。人合公司的股东之间通常存在特殊的人
身信任或人身依附关系。无限责任公司属于典型的人合公司，我国不存在这种公司类型，类
人合公司
似的企业类型有普通合伙企业。
有限公司股东人数少，规模较小，股东之间可以通过约定分权，彼此之间的信赖非常重要，
股东个人的信用能为公司背书，体现出很强的人合性
是指公司的经营活动以公司的资本为基础的公司。资合公司的对外信用和债务清偿的保障主
要取决于公司的资本总额以及现有财产状况。
资合公司
股份公司属于资合公司，其中上市公司属于典型的资合公司，非上市的股份公司中，股份不
能在公开市场上自由交易，股东之间通常存在着紧密的合作关系和信任。因此在资合的基础
上融合一些人合性，属于资合为主兼具人合性的公司
5
方圆众合教育
FANOYLAi DowDE EDUcanow
续表
是指公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司资本规模，从而兼具两种公司的特点
的公司。
人资兼合
公司作为独立法人，以公司的全部资产承担独立责任，体现出资合性。同时如前文所述，有
公司
限公司体现出很强的人合性，非上市股份公司在资合性的基础上，融合一些人合性，这两类
公司均是人资兼合的公司。只是有限公司是人合为主兼资合，非上市股份公司是资合为主兼
人合
(三)按公司股权转让方式划分
封闭式公司公司的股本全部由设立公司的股东拥有，股份不能在证券市场上自由转让的公司。有限公司
属于封闭式公司
可以按法定程序公开招股、股东人数通常无法定限制、公司的股份可以在证券市场公开自由
开放式公司转让的公司。股份公司属于开放式公司，其中上市公司属于真正的开放式公司，非上市公司
具有一定的封闭属性
[总结1]
有限公司
非上市股份公司
上市公司
信用基础
人合为主兼资合
资合为主兼人合
典型资合
股权转让方式
封闭性
开放为基础，有一定的封闭性
真正开放
人合性&封闭性：
总结
相辅相成，且逐渐变弱
资合性&开放性：
相辅相成，且逐渐变强
[总结2]
有限公司
股份公司
权利基础
注册资本不拆分，股东约定分权
注册资本等值拆分，股东依股享权
强流通性，开放
流通性
弱流通性，封闭
上市公司：典型开放
非上市公司：开放为主兼封闭
规模
小
大
资合公司
信用基础
人合为主兼资合
上市公司：纯粹资合
非上市公司：资合为主兼人合
监管
弱监管，授权为主
强监管，强制为主
6
商法|授课精要
(四)按公司间关系划分
[法条依据]
《公司法》第13条
1.母公司，是指拥有其他公司一定数额的股份，或根据协议能够控制、支配其他公司的人事、
财务、业务等事项的公司。
2.子公司，是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的
公司。
3.母子公司是彼此独立的2个公司。子公司具有独立的法人资格，拥有自己独立的财产，自
己的公司名称、章程，对外独立开展业务和承担责任。母公司是子公司的控股股东，涉及子
公司利益的重大决策或重大人事安排，仍要由母公司决定。
[总结] 母子公司是2个，子公司为独立法人。
子公司
独立性
独立财产 独立名义 独立责任
母公司与
子公司
母公司无需为子公司承担责任，但适用法人人格否认制度时除外
[例]如下图，新东方教育集团是新东方在线的母公司，新东方在线是东方优选公司的母公
司，东方优选是东方甄选公司的母公司。后者是前者的子公司。
新东方教育科技集团有限公司
(新东方教育集团)
100??股
北京新东方迅程网络科技有限公司
(新东方在线)
100??股
东方优选(北京)科技有限公司
100??股
东方甄选(北京)科技有限公司
1.总公司，又称本公司，是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。
2.分公司，是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。
总公司与
3.总分公司为一个公司，分公司不具有法律上和经济上的独立地位，不具有企业法人资格，
分公司
其民事责任由总公司承担。
公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司可以独立担任原告、
被告等诉讼当事人
7
方圆众合教育
FANOiruAw D0 EDucanow
续表
[总结]总分公司是一家，分公司为附属机构。
无独立无独立财产
人格
无独立责任
(1)分公司的债务：分公司
附属性
分公司
总公司授权
→总公司→其他分公司
范围内对外
(2)总公司的债务：总公司
缔约
→各分公司
领取营
独立诉讼
总公司与
业执照
主体资格
→可独立担任原告、被告等诉讼当事人
分公司
[例]东方优选公司出资设立图书、生活用品、文化旅游等6家分公司。
东方优选(北京)科技有限公司图书分公司
······
东方优选(北京)
科技有限公司
东方优选(北京)科技有限公司生活用品分公司
东方优选(北京)科技有限公司文化旅游分公司
(五)其他分类标准(略)
考点4 财务会计制度
(一)财务会计报告制度
[法条依据]
《公司法》第208条
1.公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。
2.[新]公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，按照公司章程的规定，由
股东会、董事会或者监事会决定。
[总结]“有”+外审。
(二)公司的收益分配制度
[法条依据]
《公司法》第210-214条
《公司法司法解释四》第13-15条
1.收益分配
(1)分配顺序。
公司当年税后利润的分配顺序为：弥补亏损→提取法定公积金→(提取任意公积金)→
股东利润分配。
[总结]交足国家的，留够公司的，剩下才是股东的。
(2)非法分配的责任。
①公司违反规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；
②[新]给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔
偿责任。
8
商法|授课精要
2.公积金
(1)公积金的分类。
根据来源的不同，公积金分类如下：
法定公积金
盈余公积金
公积金
任意公积金
资本公积金
公积金制度旨在巩固公司的资本基础，提高公司对债权人的清偿能力，构筑保护债权人
利益的又一道防护堤。
(2)公积金的来源。
①盈余公积金。
盈余公积金来源于公司的税后补亏之后的利润，即税后利润-亏损=盈余，又称公司的储
备金，包括法定公积金和任意公积金。是公司为增强自身财产能力，扩大生产经营和预防意
外亏损，依法从公司利润中提取的一种款项，不作为股利分配的部分所得或收益。
第一，确认盈余：公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取本年度法定公积金
之前，应当先用当年利润弥补亏损进而确认盈余的数额。
第二，提取要求：公司分配当年税后利润时，应当提取盈余的10?入公司法定公积金。公
法定公积金
司法定公积金累计额为公司注册资本的50??上的，可以不再提取。
[例1]甲公司截至2023年底的亏损为3000万元，2024年的税后利润为7000万元。甲公司
2024年应提取的法定公积金为400万元[(7000-3000)*10???
[例2] 甲公司注册资本100万元，法定公积金累计额为60万元，针对2025年产生的盈余，
甲公司股东会决议提取或不提取法定公积金均合法
公司提取法定公积金后，经股东会决议，还可以提取任意公积金。
任意公积金由股东会决议提取比例或数额。为了预防公司将来面临的意外经营亏损，或者公
司需扩大生产规模及面对内外部的竞争压力需要优化升级，需要更多的资金储备，此时可用
任意公积金来实现弹性调配。
[例1]众合公司2026年度的经营计划是升级竹马的主观题批改程序，核心目标是优化法律
智能语义分析，摆脱关键字的束缚和限制，提高主观题批改的准确性和效率。
可是技术升级需要大量的资金支持。此时股东会就要考虑储备更多的资金，进而决定需提取
更多的任意公积金，甚至将提取法定公积金之后的全部盈余提取为任意公积金。
反过来，如果众合公司的技术升级已经完成，未来没有大额的资金需求，且未来的经营预期
相对良性，就可以少提取甚至不提取任意公积金。
任意公积金
[例2]众合教育2025年度税后利润3000万元，截至2024年度亏损2000万元。股东可分利
润有多少?
①弥补亏损
3000万元-2000万元=1000万元
②提取法定
公积金10%
=900万元
③提取任
1000*10?00万元
意公积金
--④股东可分配的利润
(法定公积金)
0-900万元
[总结]影响股东可分利润的唯一变量是任意公积金
9
方圆众合教育
Favoruaw DioNOHE EDUCAnon
②资本公积金。
资本公积金来源于公司盈余之外的其他财产渠道。包括股本溢价和国务院财政部门规定
列入资本公积金的其他项目(例如，股东出资的自然增值、接受赠与的财产)。
股本溢价：
第一，股份公司。
发行面额股的，以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款；发行无面额股
所得股款未计入注册资本的金额。
面额股是指在股票票面上记载一定金额的股票，公司注册资本等值拆分，通常面额为1元。故
100万元注册资本，等值拆分为100万份，发行100万张股票，每张股票面额1元。因此所有
面额股的面额总和等于注册资本，为了保证公司注册资本充实，面额股的发行价格可以平价即
每股价格1元，也可以溢价即每股价格超过1元，但不能折价即每股价格低于1元，折价发行
会造成资本不充实。如果面额股溢价发行，溢价款为资本公积金。
[例] 甲股份公司(以下简称公司)注册资本100万元，公司经营情况良好，欲增资扩股，增
面额股
发100万股新的面额股，将注册资本扩大至200万元。公司的新股发行价为10元/股，投资人
A与公司达成新股认购协议，全额认购100万新股。A需按协议向公司支付投资款1000万元。
公司收到此1000万元后的财务处理如下：
100万元
票面总额注册资本
1000万元
900万元
溢价款
资本公积金
无面额股是指在股票票面上不记载股票面额，只表明股份数量或总股本比例的股票。例如，“1
股”“10股”。无面额股的发行价格可以按照市场自由定价。
无面额股发行无面额股的，应当将发行股份所得股款的1/2以上计入注册资本。剩余的未计入注册资本
的金额计入资本公积金。
[例]如果上例公司发行100万股无面额股，按照市场定价每股0.8元，所得股款80万元，公
司将其中40万元计入了注册资本，另外的40万元计入资本公积金
公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。
[例]转增注册资本：A公司注册资本100万元，准备参与一个标的额为1000万元的项目，甲
方的招标条件中包括注册资本1000万元以上。尽管A公司实力雄厚，积累了1000万元的公积
用途
金，但因公积金属于公司内部信息，并不能取信于甲方，注册资本不满足招标条件而无缘此项
目，还没上场便被淘汰不免遗憾。A公司为了向客户展示实力，进行会计账目调整，将公积金
科目中的900万元调出至注册资本的相应科目中，公司注册资本因此增加900万元，达到1000
万元，并进行变更登记，从而对客户“亮出肌肉”。
思考：用公积金转增注册资本而进行的注册资本增加，公司的实力真的因此变强了吗
10
第二，有限公司。
投资者与公司约定的股本溢价。例如甲公司注册资本100万元，甲公司与股东A约定，
[总结] 资本公积金=实际收到的投资款-计入注册资本的金额。
(3)公积金的用途及限制。
A向公司投资50万元，占股20故A的投资款中只有20万元计入了注册资本，剩余的30
万元作为股本溢价计入资本公积金。
商法|授课精要
续表
法定公积金转为增加注册资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资
转增资本本的25??
限制
[例]甲公司的注册资本为100万元，截至2024年甲公司的法定公积金为60万元，
限制
股东会决议用法定公积金转增注册资本，最少需要留存100万元的25?25万元。
故最多能转的金额为35万元(60-25=35)
补亏顺序[新]公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，
可以按照规定使用资本公积金
[总结]
用途及使用限制
分类
来源
扩大公司
弥补公司
转为增加公司注册资本生产经营
的亏损
(1)法定提取：盈余的10??
所留存的该项公积金
法定公积金(2)累计额为公司注册资本
不得少于转增前公司
允许
盈余公积金
的50??上的，可以不再提取注册资本的25%
先盈余公
积金→后
任意公积金自治，公司股东会自行决定
资本公
提取的金额或比例
允许
允许
积金
资本公积金
法定来源——股本溢价或其他
允许
允许
3.股东的利润分配请求权(分红权)
股东分红奉行的原则是“非盈余不分配”,但公司有盈余也不意味着立即负担对股东分
(1)利润分配比例。
①有限公司股东利润分配。
红的义务。股东独立分红请求权的基础一般是公司作出利润分配的股东会决议。决议作出后，
股东享有了具体的独立的利润分配请求权，此权利与普通债权无异，股东就此权利可以自己
行使、转让或救济。
全体股东约定不按照出资比例分配利润的，按约定方案执行。
有约定
[例]甲公司的两股东出资比例分别为10?90两股东一致同意公司前三年的利润用于积
按约定
累不向股东分红，第四、五年的利润各分50之后按出资比例分配。该约定有效，应按约定
执行
没有约定的，有限公司按照股东实缴出资比例分配利润。
个别股东
全体股东总和
没约定
按实缴
认缴出资
注册资本
认缴比例
V
V/
实缴出资÷ 实收资本
实缴比例
11
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Moru 2OMo EDUCA7M
②股份公司股东利润分配。
有约定
按约定
公司章程对利润分配有约定的，按约定分配利润
无约定按
持股比例
公司章程无约定的，按照股东所持有的股份比例分配利润
股份公司持有的本公司股份(库存股)不得分配利润(详见第65页“股份公司的股份回购限制”的
内容)
(2)[新]利润分配期限。
股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起6个月内进行分配。
(3)股东利润分配的诉权保护。
原告
股东
诉讼当
共同原告一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前述规定诉
讼的，应当列为共同原告
事人
被告
公司
第三人
包括其他股东在内的与本案有关的其他利害关系人(无独三)
①原告举证：股东须提交载明具体分配方案的股东会的有效决议，否则法院应驳
回其诉讼请求。
依决议
②被告抗辩：公司就拒绝分配利润且其关于无法执行决议进行抗辩，如果抗辩理
主张分红由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配
利润。
③诉讼请求：应分利润+逾期分配的利息
①适用前提：违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成
诉讼模型
损失的，原告无需提交上述分红决议。
[例]甲公司2023年的可分配利润为200万元，大股东李某主持股东会决议不分
司法强
红，却将利润中的180万元作为奖金发给公司的总经理(李某的情人)。李某滥用
制分红
了股东权利导致小股东希希的权益受损，希希无法提供股东会的分红决议，依然
可向法院起诉公司要求分红。
②诉讼请求：应分利润。
[特别提示] 此情形下，法院作出判决前，公司未负担对股东分红的义务，自然不
承担逾期的利息
12
商法|授课精要
第二节 公司的产生
发起人
“人”
股东
公司资本制度
*实体
“钱”
股东出资制度
股东出资瑕疵的法律责任
公司的产生
文件(章程)
程序
登记、公示
考点1 人——发起人
[法条依据]
《公司法》第44条
(一)发起人的概念及职责
1.发起人的概念
为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当
认定为公司的发起人，包括有限公司设立时的股东。自然人、法人、其他组织、国家均可成
为公司的发起人。
2.发起人和股东的关系
发起人
在公司成立前筹备公司设立事宜，公司成立后变成公司股东
股东
包括参与公司设立的发起人，也包括公司成立后继受股权或认缴增资新加入公司的股东
发起人在公司成立后必然成为股东，但公司股东未必曾经是发起人。
发起人一
原始股东┐
关系
股东
公司
新股东
成立
设立中
成立后
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3.设立协议
(1)有限公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和
义务。
(2)股份公司发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
4.发起人要求
有限公司
由1个以上50个以下股东出资设立
(1)人数：1-200人。
股份公司(2)应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。
(3)认购法定比例的公司股份
(二)发起人责任
1.公司设立成功
(1)合同责任。
①发起人以个人名义签署合同。
合同相对人可以选择请求该发起人承担合同责任，也可以选择请求成立后的公司承担合
②发起人以设立中公司的名义签署合同。
同责任。
设立中公司为准合伙组织①,对设立中公司的内外法律关系，可援引民法中的合伙关系处理。
合同有效发起人为设立中公司对内业务执行主体与对外代表人。设立中的公司可以实施法律行为，所以
合同有效
成立后的设立中公司与成立后公司为同一体，如同腹中胎儿与产后婴儿为同一体，地下蝉蛹与树上蝉儿
公司承担
为同一体。设立中公司为未来公司的前身，设立中公司缔结的法律关系就是成立后公司缔结的
合同责任法律关系，设立中公司的债权债务关系当然由成立后公司继受，无需履行特别的转移手续
第一，公司有证据证明发起人利用设立中公司的名义，为自己的利益与非善意相对人签订合
公司免责
同，公司不承担合同责任；
第二，但是，相对人善意的，公司应承担合同责任
(2)侵权责任。
①发起人因履行公司设立职责而给第三人造成损害的，公司成立后，由公司承担对第三
人的赔偿责任。公司对外承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
②在公司的设立过程中，发起人非因履行公司的设立职责给第三人造成损害的，本质上
不属于发起人责任。是侵权人的个人侵权行为，由侵权人自行承担对第三人的赔偿责任。
2.公司设立失败
(1)发起人对外承担连带责任。
设立中公司可能振羽而飞，也可能胎死腹中。公司因故未成立，由于没有成立后的公司
可以概括继受设立中公司的债务，发起人属于合伙性质，要对设立中的公司的债务承担无限
连带责任，债权人可向全部或部分发起人主张连带责任。
14
①《现代公司法》第三版，刘俊海著,第119页。
商法|授课精要
(2)内部追偿。
无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。如果均无过错的，按照
发起人约定的责任比例追偿；没有约定责任比例的，按照约定的出资比例追偿；没有约定出
资比例的按照均等份额追偿。
3.内部责任
在公司设立过程中，发起人因自己的过错使公司的利益受到损害的，应当对公司承担赔
偿责任。
[底层逻辑]发起人责任
以发起人个人
相对人选择：
名义签署
1.因合同相对性→发起人个人
2.因标的实际归属→公司
合同
合同有效，因为设立中公司可以
以设立中公司
实施法律行为。
原则：公司承担责任
的名义签署
例外：公司免责
1.发起人谋私利；2.相对方恶意
设立成功
因履行
职务侵权
设立职责
公司担责
内部追偿
侵权
非因履行
个人侵权
设立职责
个人担责
此项内容并非发起人责任，
放置于此便于对比
发起人为
设立失败
合伙
发起人全部或部分对外
承担连带责任
内部追偿
[主观工坊]
2012年5月，兴平家装有限公司(以下简称兴平公司)与甲、乙、丙、丁四个自然人，
共同出资设立大昌建材加工有限公司(以下简称大昌公司)。在大昌公司筹建阶段，兴平公
司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助处理大昌公司设
立事务。2012年6月5日，大昌公司登记成立。①请回答：
(1)2012年5月25日，甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作
为大昌公司将来的登记住所。该合同是否有效?为什么?
[答案]有效。设立中的公司可以实施民事法律行为。所以甲以设立中公司的名义与戊
签订的房屋租赁合同有效。
(2)如果甲以自己的名义与戊签订房屋租赁合同，戊可否要求大昌公司支付合同价款?
[答案] 可以。甲为设立大昌公司以自己的名义与戊签订合同产生的民事责任，戊有权
选择请求大昌公司或者甲承担。
考点2 人——股东
(一)股东的概念及资格
1.概念
股东又称出资人、投资人，股东可以是自然人或法人，可以是非法人组织，还可以是国
家(由国有资产监督管理机构等代为履行股东职责和权利)。
15
① 案情根据2013年司法考试卷四真题改编。
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FonuAN DHoNi EDueAnow
非法人组织，指不具有法人资格，但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织，包
括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
2.股东资格
担任股东的资格属于权利能力的范围，人人生而有之。法律对股东并无任何积极条件的
要求，对于行为能力、组织形式、国籍等均无限制。
担任董事、监事、高级管理人员属于行为能力的范围。当限制民事行为能力人或无民事
行为能力人作为股东时，由其法定代理人代理其行使股东权利，但不能担任公司的董事、监
事或高级管理人员。
[实务案例]2009年11月18日，浙江向日葵股份公司的董秘刘洋去世，50万股股份由
家属继承，其中6岁的女儿吴沁怡继承了6.25万股，当时的股价是每股15元左右，一个6
岁的小朋友一下子就成为百万富豪，小朋友有权做股东，但不能担任公司的董事、监事、高
级管理人员。
(二)股东资格的取得与证明
[法条依据]
《公司法》第56、86条
1.股东资格的取得
(1)原始取得：在公司成立或增资时，向公司出资取得股权。
(2)继受取得：通过股权转让、赠与、继承等方式继受取得股权。
2.股东资格的证明
股东资格的证明应结合多种因素综合衡量判断。不可武断地确认或否认股东资格。
(1)实际出资或继受股权——事实证据(源泉证据)。
①股东原始取得股权的源泉证据包括能证明股东认缴或实缴出资的各类证据，例如出资
证明书、公司章程、股东协议以及公司出具的收到股东股权投资款的收据、股东向公司银行
账号汇款后银行出具的汇款回单等各类相关证据。股东继受取得股权的源泉证据包括股权转
让合同、赠与合同、遗嘱、遗赠扶养协议、离婚的判决书或调解书等等。
②股东实际享受过参加股东会、决议、分红等股东权利。
③公司出具的书面凭证。
出资证明书
有限公司成立后，应当向股东签发出资证明书，出资证明书由法定代表人签名，并由公司
盖章
股票
股份公司成立后，即向股东正式交付股票。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证
(2)股东名册——内部法定证据。
公司的置备
公司应当置备股东名册
义务
有限公司股
东资格取得
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
及变更的内
①如果股东名册没有记载，不能因此否认股东资格。
部证据
②股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利
16
商法|授课精要
(3)商事登记——对抗证据。
①登记对抗效力。
登记股东
姓名或名称
有限公司股东、股份公司发起人的姓名或者名称应当登记
登记对抗效力公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。
公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人
②股东名册与商事登记的记载内容有冲突的，对公司内部而言，以股东名册为准，对公
司外部主体而言，以商事登记为准。
[记忆口诀]内部看名册，外部看登记。
(三)有限公司名义股东与实际出资人
[法条依据]
《公司法司法解释三》第24-26条
1.代持股协议的概念
(1)有限公司的实际出资人与名义出资人订立的合同，约定由实际出资人出资并享有投
资权益，以名义出资人为名义股东。
(2)名义股东，也称显名股东，是指登记于股东名册及公司登记机关的登记文件中，但
事实上并没有真实向公司出资，并且也不会向公司出资的人。从形式上而言，名义股东是公
司的股东，享有股东权利，承担股东义务。
(3)实际出资人，是指向公司履行了实际的出资义务，但是其姓名或名称并未记载于公
司股东名册及公司登记机关的登记文件中的人。实际出资人没有股东身份，没有直接的股东
权利或义务。
[例]李某、左某、戴某共同筹划设立三剑客公司，李某与希希签署代持股协议，由李
某出资，希希出名设立公司。公司成立后股东名册、商事登记等文件中记载的股东为左某、
戴某和希希。
实际出资人
代持股协议
名义股东
投资
公司
实际出资人与名义股东签署代持
股协议，建立合同关系，但并非
公司股东
2.内部关系(重事实)
(1)代持股协议原则有效。
名义股东与公司建立投资
关系，成为公司股东，享
有股东权利承担股东责任
(2)投资权益归实际出资人。
3.外部关系(重外观)
(1)名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分。
①该处分行为是有权处分。
从形式上而言，名义股东就是公司的股东，因此名义股东处分股权的行为，定性为“有
权处分”。
17
方圆众合教育
FANGYLA zrowOH roUcAnoN
②参照善意取得制度①。
第一，若受让方符合善意取得的条件。
A.受让方取得股权或相应权利。
B.该处分行为造成实际出资人损失的，实际出资人可以依代持股协议请求名义股东承担
赔偿责任。但不能向善意受让人或公司主张责任。
第二，受让人如为恶意相对人，无法善意取得股权或相应权利。
(2)名义股东的相对人申请执行名义股东代持的股权，实际出资人的救济。
实际出资人对于执行标的有利害关系，可以提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或
者驳回，根据判决标的与执行标的的关系，实际出资人可分别采取如下救济方式。
①如果判决的标的为股权，例如，名义股东与相对人签署股权买卖合同，法院判决名义股东
将股权转让给相对人。实际出资人提出案外人对执行标的的异议。此处构成案外人对执行标
的的异议的经典模型：判“股权”——执行“股权”——异议“股权”。判的与执行的一样，
民诉角度
属于与原生效判决有关，法院裁定中止或驳回后，实际出资人应当申请再审。
②如果判决的标的为其他，例如，名义股东向相对人借款若干到期未清偿，法院判决名义股东
向相对人履行债务。实际出资人提出案外人对执行标的的异议。此处构成案外人对执行标的的
异议的经典模型：判“钱”——执行“股权”——异议“股权”。判的与执行的不一样，属于
与原生效判决无关，法院裁定中止或驳回，驳回后实际出资人应当另行起诉(执行异议之诉)。
[总结]案外人提出对执行标的的异议→法院裁定→申请再审或提出执行异议之诉
法院对实际出资人提出的案外人对执行标的的异议不支持。
公司法角度按照“商事外观主义”的原则，相对人对登记于名义股东名下的股权有合理的预期和信赖。
实际出资人仅与名义股东具有相对性的代持股协议关系，实际出资人在依法转为公司的股东
之前，无权以内部的协议对抗外部善意相对人对名义股东的正当权利
(3)出资瑕疵的责任承担。
①名义股东对外负责。公司债权人以名义股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务
不能清偿的部分在未出资的本息范围内承担补充赔偿责任，股东不得以其仅为名义股东而非
实际出资人为由进行抗辩。
②内部追偿。名义股东承担赔偿责任后，可向实际出资人追偿。
[底层逻辑]
代持股协议
代持股协议原则有效
内部(重事实)
投资权益归实际出资人
名义股东处分代持股权
有权处分+参照善意取得
名义股东的相对人申请执行
民诉角度：案外人提出对执行标的的异议→法
外部(重外观)
代持股权，实际出资人提出
院裁定→申请再审/执行异议之诉
案外人对执行标的的异议
公司法角度：法院对案外人提出的对执行标的
的异议不支持
代持股权出资瑕疵责任
1.名义股东对债权人承担补充赔偿责任
2.名义股东向实际出资人追偿
18
①《公司法司法解释(三)》第25条第1款：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，
实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的
规定处理。”此处股权处分虽为“有权处分”,但受让人取得股权仍应满足善意取得的条件，是因为股权不同于《民法典》
中的动产或不动产。名义股东具有股东身份，享有股权，所以其处分股权的行为应定性为“有权处分”。但股权毕竟与实
际出资人的出资和收益密不可分，为了兼顾实际出资人的利益，防止恶意受让人与名义股东借处分股权套现，损害实际出
资人的利益，仍应参照善意取得制度，受让人需满足“善意取得”的条件才能取得相应权利。
商法|授课精要
(四)冒名股东
[法条依据]
《公司法司法解释三》第28条
1.冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当
承担相应责任。
2.公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承
担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
[记忆口诀]被冒名者不是股东，既无权利，也无责任。
(五)股东权利和义务
1.股东权利
公司的股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，具体而言主要有以
下这些权利：
生
(产生)
发给股票或其他股权凭证请求权
长
(运行)
股息、红利分配请求权“利”
财产权
变
聚
优先认购新股权“新”
(变更)
散
股份转让权
取得
死
股东
股权
(消亡)
公司剩余财产分配权“剩”
生
出席股东会并行使表决权(参与重大决策和选择管理者)
(产生)
知情权
常态
长
对公司经营的建议与质询权
管理
(运行)
参与权
同步
变
参与
突发事件 股东会临时提议权或自行召集权
(变更)
非常态
公司受损损害救济权或股东代表诉讼
死
(消亡)
重整申请权
2.股东义务(略)
[主观工坊]
2012年4月，陈明设立一家有限责任公司，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。
公司成立半年后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李
贝洽谈，该二人均有意愿认缴全部新增资本，加入陈明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二
人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，
但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2012年11月5日，陈明最终完成公
司章程、股东名册以及公司变更登记手续，公司注册资本变更为300万元，陈明任公司董事
长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中。
李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向公司缴纳的100万元出资，
19
方圆众合教育
FANOrLAN zHONNi EDUCAnow
实际上来源于刘宝。2013年3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知
情的潘龙，并在公司登记中办理了相应的股东变更。
2014年6月，因产品开发屡次失败，公司陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申
请破产。①请回答：
(1)在法院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权
利?为什么?
[答案]①张巡不可向公司主张权利。陈明是以自己的名义与张巡签订协议，款项也是
转入陈明个人账户，且张巡并未登记为公司股东，故张巡与公司之间不存在法律关系，张巡
并未因此成为公司股东。因此张巡不能向公司主张任何权利。
②张巡可向陈明主张违约责任。投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间，张巡向陈明个
人账户转款，故张巡可向陈明主张违约责任，请求返还所给付的投资款以及相应的损害赔偿。
(2)李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效?为什么?
[答案]不能。李贝作为名义股东，将登记于其名下的股权转让给潘龙，参照善意取得
制度处理。潘龙为善意相对人，且在公司登记中办理了相应的股东变更，潘龙可善意取得该
股权，李贝不能主张转让行为无效。
(3)刘宝可主张哪些法律救济?为什么?
[答案] 鉴于刘宝仅与李贝之间存在委托持股合同关系，因此刘宝也就只能根据该合同
关系，向李贝主张违约责任，对公司不享有任何权利。
考点3 钱——公司资本制度
(一)[新]有限公司的资本制度
[法条依据]
《公司法》第47、54条
1.有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
2.全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起5年内缴足。
限期认缴制
3.特殊规定衔接：
法律、行政法规以及国务院决定对有限公司(例如商业银行、证券公司等)注册资本实缴、
注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定
公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期
全面加速
限的股东提前缴纳出资。
到期
1.前提：非破产可加速，只要债务人不能清偿到期债务，不需要具备破产原因。
2.请求的权利人：公司和已到期债权的债权人二元主体。
3.入库规则：股东提前向公司缴纳出资
(二)[新]股份公司的资本制度及股份发行
[法条依据]
《公司法》第98、100、142-144、146、152、153条
1.实缴资本制
20
① 案情根据2014年司法考试卷四真题改编。
商法 |授课精要
(1)发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。
(2)认股人应当按照所认购股份足额缴纳股款。
2.授权资本制
公司章程或者股东会可以授权董事会在3年内决定发行不超过已发行股份50??股份。
授权资本
(1)可以提高公司增资的效率。
制的优势
(2)不必一次发行全部股份，降低股份公司设立成本，避免资金闲置。
(3)董事会根据公司经营情况发行资本，提升公司融资的灵活性和机动性
(1)期限限制：董事会仅可在授权之日起3年内享有股份发行的决定权。
(2)比例限制：董事会发行新股的数额不得超过公司已发行股份的50??
(3)出资形式限制：认股人的出资仅限于用货币出资，以非货币财产作价出资的应当经股
东会决议。
授权资本
如果股份购买人以非货币财产作价出资的，应直接将发行权收回股东会。其原因在于货币财
制的限制
产出资价值明确，而非货币财产出资需要评估作价，既可能因为作价畸高或畸低而导致董事
会滥权或者给予新股东不合理的优待进而影响公司、原股东的利益，也可能因为变现困难甚
至无法变现而影响公司的发展。①
(4)董事会决议需绝对多数决。
公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事2/3以上通过
章程修改的
董事会依照上述规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章
决议豁免
程该项记载事项的修改不需再由股东会表决
[对比] 股份公司一般增资制度VS授权资本制
一般增资制度
授权资本制
股东会决议，经出席会议的股东
决议机关
所持表决权的2/3以上通过
董事会决议，经全体董事2/3以上通过
认股人出资
1.认股人只能用货币出资；
认股人可用货币或非货币出资
2.期限：3年以内；
及其他要求
3. 比例：不超过已发行股份的50%
3.记名股票：公司发行的股票，应当为记名股票。
4.类别股
随着资本市场的不断发展，不同股东之间不仅具有投资目标和认知的差异，更有不同的
选择偏好。有的更看重财产收益投资回报，有的更看重公司控制权和话语权，如果公司发行
的股份能满足不同投资者的需求，股份公司制度价值将得到最大价值的发挥。所谓类别股即
在公司设置不同种类的股份代表不同的权利。
同类同权
同类别的每一股份应当具有同等权利
同次同类
同次发行的同类别股份，每股的发行条件和价格应当相同。
同价格
认购人所认购的股份，每股应当支付相同价额
21
① 参见《中华人民共和国公司法理解与适用[下]》,最高人民法院民事审判第二庭编著,第669页
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续表
公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：
(1)[优先/劣后股]优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份。
[例]美团公司的创始人为取信于投资人，向投资人发行优先股，投资人认购90万股优先
股。投资人享有在利益分配或剩余财产分配层面的优先权利，其代价往往是对公司经营话语
权的让渡，一般与下面的特别表决权股组合适用。
(2)[特别表决权股]每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份。
[例]“AB股”:上例中，美团公司章程将创始人持有的股份定义为B类股，一股10个表决
种类
权；投资人持有的股份定义为A类股，一股1个表决权。创始人持有的B类股享有集中的
表决权进而实现对公司的控制权。当然为了平衡各方利益和满足各自的需求，A类股一般为
(3+N)
优先股，可以在财产权益上享受优先权。
(3)[转让受限股]转让须经公司同意等转让受限的股份。
[例]上例中，美团公司为了防止B类股落入第三人手中，导致公司的经营控制权花落旁
人，公司章程可规定B类股需在公司实现2亿市值之后才能转让，且转让须经公司同意。
[总结]类别股可单独或组合适用。上述案例中，美团公司的创始人股东所持有的股份可以
是劣后股，在收益分配上劣后；同时是B类股，有集中的表决权；也是转让受限股，需符合
章程规定的条件时才能转让。为公司自治留下更多选择的空间。
(4)国务院规定的其他类别股
(1)公开发行股份的公司不得发行特别表决权股和转让受限股；公开发行前已发行的除外。
[例] 美团公司在公开发行股份前，可发行特别表决权的AB股和转让受限股。一旦公开发
行股份后，为了保证公司控制权的稳定和股份的流通性和变现性，不允许再发行这两类类
别股。
发行类别股
[总结]对于特别表决权股和转让受限股，以公开发行股份为分界线，“老股老办法，新股
的限制
不能发”。
(2)为了保障监督机构正常履行职责，特别表决权股对于监事或者审计委员会成员的选举
和更换事项没有优先权，与普通股每一股的表决权数相同。例如，上例中美团公司创始股东
持有的B类股，在选举监督机构成员时，和A类股一样一股一个表决权。尽量避免控制权
集中导致的监督机构依附问题
(1)决议范围。
①法定范围：
(“七件大事”):发行类别股的公司，由股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本
的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议等可能影响类别股股东权利的
类别股
事项。
股东会决议
[记忆口诀]“资本章程改、合分散变形”。
②章程规定的其他需经类别股股东会决议的事项。
(2)全体股东会与类别股股东会分别开会，双2/3。
除了经股东会出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过外，还应当经出席类别股股东会议
的股东所持表决权的2/3以上通过
22
商法 |授课精要
5.面额股与无面额股
公司的全部股份，根据公司章程的规定择一采用面额股或者无面额股。无面额股也被称
为“比例股票”或“份额股票”,是指在股票票面上不记载股票面额，只表明股份数量或总
股本比例的股票。例如，“1股”“10股”“万分之一股”等。
面额股的
发行价格
采用面额股的，每一股的金额相等。面额股的发行价格不得低于票面金额
(1)发行价格不受票面金额的限制，可以根据市场情况低价发行；
(2)公司章程可以决定全部面额股与无面额股的自由转换；
无面额股
(3)采用无面额股的，应当将发行股份所得股款的1/2以上计入注册资本。
的特点
[例]甲股份公司发行了100万股无面额股，每股价格0.8元，所得股款为80万元，可以将
其中40万元或以上计入注册资本，其余为资本公积金，当盈余公积金不足以弥补亏损时，
可用资本公积金弥补亏损
[主观工坊]
某股份公司公开发行的股份总额为3000万元，由唐某、陈某、刘某、甲、乙共同出资设
立，各股东分别持股34??31??13??17??5由五位股东组成公司的董事会。该股份
公司的股东会决议授权董事会发行1300万股股份。后董事会决议发行新股，唐某反对，其余
董事均同意。张某拟以价值120万元的专利认购新股。请回答：
(1)唐某反对，董事会发行新股的决议是否成立?
[答案]成立。董事会经授权决定发行新股，董事会决议应当经全体董事2/3以上通过。
虽然唐某反对，但其余4名董事同意，董事会决议符合公司法要求的通过比例，依法成立。
(2)张某可否因董事会决议发行新股而获得股份?
[答案]不能。张某以非货币财产作价出资，应当经股东会决议。
考点4 钱——股东出资制度
(一)出什么?——出资形式的合法性判断
[法条依据]
《公司法》第48条，《市场主体登记管理条例》第13条
公司作为独立的企业法人，享有法人财产权，股东需用货币或非货币财产所有权出资。
需注意，因我国经济体制使然，土地只能归国家或集体所有，无论股东还是公司均不可
能取得土地所有权。而土地使用权价值大，期限长，具备足够的经济价值，故股东可用土地
使用权出资。
1.合法出资形式
(1)股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以
用货币估值并可以依法转让的非货币财产作价出资；
(2)法律对数据、网络虚拟财产的权属等有规定的，股东可以按照规定用数据、网络虚
拟财产作价出资；
(3)但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
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2.非法出资形式
劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产①。
[例] 信用、劳务等离开本人，就毫无意义，因不可转让而不能作为有效出资。
(二)怎么出?——合法出资的细节要求
[法条依据]
《公司法司法解释三》第7-11条
1.货币
(1)股东以货币出资的，应当将货币足额存入公司在银行开设的账户。
(2)货币来源无限制：
①如果以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，出资行为
合法有效，相关资金转为公司的独立财产。
②股东与公司彼此独立，对股东的违法犯罪行为予以追究、处罚时，本着“谁犯罪追究
谁”的原则，不应当追究公司的资金，应当采取拍卖或者变卖的方式处置股东的股权，如果
股权已经被依法转让则追究转让股权的价款。
2.实物
出资人以非货币财产出资，应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
(1)恶意“掺水”有责任：如果出资时，股东恶意将非货币财产“掺水”,过高估值，认定
合法估值
为该股东没有全面履行出资义务，需承担瑕疵出资的法律责任；
(2)客观“缩水”无责任：出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其
他客观因素导致出资财产贬值，不能认定为没有全面履行出资义务。但是，当事人另有约定
的除外
以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资需依法办理权利转移手续。
(1)已经交付公司使用但未办理权属变更手续，应当在指定的合理期间内办理权属变更手续；
在前述期间内办理了权属变更手续的，认定其已经全面履行了出资义务；出资人可主张自其
实际交付财产给公司使用时享有相应的股东权利。
[记忆口诀] 已交付，未登记，登记后，自交付起算实缴。
物权变动
[例] 股东将出资的房产于2022年1月1日交付给公司，但5月1日才办理过户登记→自1
(交付原则) 月1日起享有相应的股东权利。
(2)已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，应当向公司交付，在实际交付之前不享有
相应的股东权利。
[记忆口诀] 已登记，未交付，交付后，算实缴。
[例] 股东将出资的房产于2022年1月1日过户登记给公司，但5月1日才交付→自5月1日
起享有相应的股东权利。
[总结][交付原则]一等：交付+登记；二算：自交付起算实缴出资，享受相应的股东权利
24
① 以设定担保的财产出资，认定为出资有瑕疵，人民法院可责令出资人在指定的合理期限内将担保解除，如果出资
人按期补正，则出资合法有效，逾期未补正的，认定为股东未履行出资义务。《市场主体登记管理条例》第13条第2款将
之归类于非法出资形式，指的是逾期没有补正的最终状态。
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续表
以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照
无权处分+ 善意取得的规定予以认定。可用“关键个人分析法”确认公司的主观状态。关键个人包括公
善意取得
司的发起人、法定代表人、董事、监事、高级管理人员等可与公司意志相通的人，关键个人
知情视为公司知情
3.知识产权
著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其他科技成果都是可以作为出资的知识
4.土地使用权
(1)能够作为出资的土地使用权应是以出让方式获得的国有土地使用权或集体经营性建
上述方式获得的土地使用权是土地使用人基于和国家、集体组织签署的双务有偿合同而
(2)土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置
如果出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，应当在指
5.股权
产权的形式。
设用地使用权，且无权利瑕疵和负担。
获得的民事权利，故有权依法转让给公司作为出资换取股权。
等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。总
定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，追究出资
之，对于政府来讲都是无偿的，且土地用途须为公益属性的法定用途。因此，划拨土地使用
人未依法全面履行出资义务的责任。
权是不能进入市场的，自然不能直接用来向公司出资。
股权出资条件
瑕疵补正措施
(1)出资的股权由出资人合法持有并依
法可以转让
出资人自我补正：股权出资不符合此3项条件的，公司、其他
(2)出资的股权无权利瑕疵或者权利
股东、债权人请求认定该出资人未履行出资义务的，人民法院
负担
应当责令该出资人在指定的合理期限内采取补正措施。逾期未
补正的，应认定为未全面履行出资义务
(3)出资人已履行关于股权转让的法定
手续
法院主持补正：股权出资未依法评估作价的，公司、其他股
东、债权人请求认定该出资人未履行出资义务的，人民法院应
(4)出资的股权已依法进行了价值评估
当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定
的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资
人未依法全面履行出资义务
25
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[例]2014年胡玮炜作为摩拜单车的创始人，开创了共享单车的先河。2017年冬天摩拜
单车因为投放量过大，资金链断裂，2018年整体被美团收购。胡玮炜等将摩拜单车的100%
股权转让给美团，美团给付的对价为37亿元，包括现金、股票和债务负担。以美团给付股票
反向倒推，胡玮炜获得该股票成为美团的股东，向美团的出资为摩拜单车的股权。实现了
“以股换股”。股权出资的本质等同于股权的对外转让。
投资
持股
100??单车的股权
胡玮炜等原始股东
27亿资金(现金+股权)+10亿负债
美团
6.债权
债权可以用货币估价并依法可以转让，是合法的出资形式。
考点5 钱——股东出资瑕疵的法律责任
(一)发起人出资瑕疵
[法条依据]
《公司法》第49、50条
《公司法司法解释三》第13条
1.对公司：补足+赔偿+发起人连带
欠缴股东
[新]股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损
补足+赔偿
失承担赔偿责任
(1)[新]有限公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非
货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足
的范围内承担连带责任。
其他发起
①承担连带责任的主体是设立时的其他股东，不包括公司设立后受让股权的股东或增资时
人承担
认购新股加入公司的股东。
连带责任
②连带责任的范围是设立时的股东需实际缴纳出资但出资不足的部分，不包括认缴的出资。
(2)(股份公司)发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实
际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带
责任
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商法|授课精要
2.对债权人：(内部责任外部化)补充赔偿+发起人连带
(1)股东未履行或者未全面履行出资义务，在未出资的本息范围内对公司债务不能清偿
的部分对债权人承担补充赔偿责任。
(2)其他发起人对此承担连带责任。承担责任后，可以向该股东追偿。
[总结]对债权人的补充赔偿责任具有如下特征：
(1)补充责任：公司债务首先由公司清偿，公司不能清偿的部分才能向欠缴出资的股东
或其他发起人追究责任；
(2)有限责任：欠缴出资的股东或发起人向债权人承担责任的范围是未出资的本息范
围内；
(3)一次性责任：欠缴出资的股东或发起人已经承担的总金额达到了出资总额的，其他
债权人不得再以相同理由向其主张赔偿责任；
(4)直接清偿：债权人可要求欠缴股东或其他发起人直接向自己清偿。
[对比]加速到期——“入库规则”VS出资瑕疵——直接清偿(债权人代位权)
加速到期
出资瑕疵
适用前提
[未到期]股东已认缴出资但
[已到期]公司章程规定的出资期限到期后
未届出资期限
VS
未按时足额履行出资义务
追讨结果
入库规则：无论谁要都给公司
直接清偿：谁要给谁
(二)抽逃出资
[法条依据]
《公司法》第53条
《公司法司法解释三》第12、14条
1.抽逃出资的行为表现
公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公
司权益为由，请求认定该股东构成抽逃出资的，人民法院应予支持：
(1)[假债权]通过虚构债权债务关系将其出资转出；
(2)[假报表]制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
(3)[关联交易]利用关联交易将其出资转出；
(4)其他未经法定程序将出资抽回的行为。
[特别提示] 关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与
其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国
家控股的企业之间不能仅因为同受国家控股而具有关联关系。
2.抽逃出资的责任
(1)公司成立后，股东不得抽逃出资。
(2)违反上述规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董
事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
①有责任的董事、监事、高级管理人员与抽逃出资的股东，构成对公司法人财产的共同
侵权，因此承担连带责任。其他主体如果协助股东抽逃出资，构成共同侵权，也应当承担连
带责任。
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②连带责任的范围：一是股东抽逃出资后不能返还的部分；二是给公司另行造成的损失，
例如利息。
(3)抽逃出资的股东在抽逃出资的本息范围内就公司债务不能清偿的部分对债权人承担
补充赔偿责任，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
[对比] 抽逃出资VS法人人格否认
项目
抽逃出资
法人人格否认
行为人
任何股东
一般为控股股东
行为表现
一次性的行为
具有持续性，并形成一定的规模，
达到严重损害债权人的程度
侵害标的
股东自己的出资范围内
公司的全部资产
法律责任
抽逃出资本息范围内的有限责任
无限连带责任
(三)认缴新股的股东增资瑕疵
[法条依据]
《公司法司法解释三》第13条
认缴新股的股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务的，相关主体责任如下：
1.认缴新股的股东对公司：补足出资，给公司造成损失的，承担赔偿责任。
2.认缴新股的股东对债权人：补充赔偿。
3.没有尽到忠实和勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员对公司和债权人承担
(四)有限公司未足额出资的股权转让
[法条依据]
《公司法》第88条
相应责任；董事、高级管理人员承担责任后，可以向该认缴新股的股东追偿。
项目
未届出资期限的股权转让
到期后出资瑕疵的股权转让
行为表现
股东转让已认缴出资但未届出资期限的
未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或
股权
者作为出资的非货币财产的实际价额显著低
于所认缴的出资额的股东转让股权
转让行为效力
转让有效
转让有效
1.受让人承担缴纳该出资的义务；
1.转让人与受让人在出资不足的范围内承担
出资责任
2.受让人未按期足额缴纳出资的，转让
连带责任；
人对受让人未按期缴纳的出资承担补充
2.受让人不知道且不应当知道存在上述情形
责任
的，由转让人承担责任
(五)股东出资瑕疵或抽逃出资的权利限制
[法条依据]
《公司法》第51、52条
《公司法司法解释三》第16、19条
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1.权利限制
股东权利分为财产权和管理参与权，只有财产权受实缴出资的影响，故股东出资瑕疵或
抽逃出资只影响到财产权，而不会影响到管理参与权。
(1)限制依据：公司章程或者股东会决议。
(2)限制权利范围：[新、剩、利]利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配
请求权等股东权利。
(3)限制的量：相应的合理限制。
2.[新]董事会资本充实义务及股东失权
董事会资本
(1)公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司
充实义务
章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
(2)未及时履行前述规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任
股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资
公司发出书面催缴书
宽限期≥发出催缴书之日起60日
宽限期届满，股东仍未履行出资义务
董事会决议
股东失权
自通知发出之日
公司向该股东发出书面失权通知
起，该股东丧失
其未缴纳出资的
股权
处理相应股权
股东对失权
有异议的
转让
减资注销
自接到失权通知之
日起30日内，向人
民法院提起诉讼
6个月内未能转让
或减资注销
公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资
3.诉讼时效
公司股东出资瑕疵或者抽逃出资，要求其向公司全面履行出资义务或者返还出资的，不
能以诉讼时效为由进行抗辩。
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[底层逻辑] 股东出资及出资瑕疵责任
货币
形式合法—出什么?
可估值
非货币
可转让
足额
货币
公司账户
赃款出资1.出资合法；2.司法机关向犯罪的股东要求退赃。
实质合法—怎么出?
评估定价合法出资后，客观原因导致价值变化，涨不退贬不补
实物+知识
产权
物权变动交付原则
处分权无权处分+善意取得(关键个人分析法)
非货币
合法可流通
是
股权
无瑕疵/负担
合法出资
手续全
合理期限内修正
出资瑕疵+承担责任
已评估
否
对公司
补足+损失赔偿+出资不足范围内发起人连带
发起人
对债权人
补充赔偿+发起人连带
对公司
抽逃出资
返还+损失赔偿+有责任的董、监、高连带
出资瑕疵
对债权人
补充赔偿+有责任的董、监、高连带
责任
认缴新股
对公司
补足出资+损失赔偿+有责任的董、高承担相应责任
的股东增
资瑕疵
对债权人补充赔偿+有责任的董、高承担相应责任
有限公司
未足额出
1.未届出资期限：受让人缴纳出资+转让人补充责任；
资的股权
2.到期后出资瑕疵：转让人和受让人承担连带责任，
出资瑕疵—什么后果?
转让
受让人证明善意可免责。
对新、剩、利作相应的合理限制
董事会资本充实义务核查→推动公司书面催缴，否则责任董事承担赔偿责任
股东权利
公司书面催缴(可以载明宽限期≥60日)→宽限期满股东未缴
限制
纳出资→董事会作失权决议→公司发出失权通知。书面通知发
股东失权出之日起，股东丧失其未缴出资的股权(股东有异议的，可以
自接到通知之日起30日内提诉)→处理股权(6个月内转让或减
资注销)→其他股东接盘(按出资比例足额缴纳相应出资)
股东出资责任不受诉讼时效限制
[主观工坊]
美森公司成立于2009年，主要经营煤炭。股东是大雅公司以及庄某、石某。章程规定公
司的注册资本是1000万元，三个股东的持股比例是5:3:2;各股东应当在公司成立时一次
性缴清全部出资。大雅公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务所评估后作价
500万元用于出资，这部分资产实际交付给美森公司使用；庄某和石某以货币出资，公司成
立时庄某实际支付了100万元，石某实际支付了50万元。2012年开始，公司经营逐渐陷入困
30
商法|授课精要
境。庄某将其在美森公司中的股权转让给了其妻弟杜某。①请回答：
(1)应如何评价美森公司成立时三个股东的出资行为及其法律效果?
[答案]①大雅公司出资合法有效。大雅公司用来出资的净资产本来归大雅公司所有，
经过了会计师事务所的评估作价，且这些净资产已经由美森公司实际占有和使用。所以应当
认定大雅公司全面履行了出资义务。
②庄某按章程规定应当以现金300万元出资，仅出资100万元；石某按章程规定应当出
资200万元，仅出资50万元，所以两位自然人股东没有全面履行自己的出资义务，应当继续
履行出资义务并承担赔偿责任。
(2)庄某可否将其在美森公司中的股权进行转让?为什么?这种转让的法律后果是
什么?
[答案] ①瑕疵出资股权可转让。本案中，尽管庄某没有全面履行自己的出资义务，但
庄某依然是股东，有权转让该股权。
②转让后果为转让人庄某与受让人杜某在出资不足的范围内承担连带责任；受让人是庄
某的妻弟，按生活经验应当推定杜某是知情的，因此杜某不能免责。
考点6 公司章程
[法条依据]
《公司法》第5条
(一)公司章程的概念和订立
1.概念及特征
公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基
本文件。具备如下特征：
(1)书面形式。
(2)公司内部最高效力的治理规范。
(3)设立公司必备的文件，不可或缺、不可替代。
发起人协议或其他的投资协议等主要是明确各发起人在公司设立过程中的权利和义务的
协议。发起人协议与公司章程的调整对象、制定目的、效力范围等均不同，不可互相取代。
2.公司章程的订立
(1)共同订立。设立有限公司，应当由股东共同制定公司章程。股东在公司章程上签名
或者盖章后生效。
(2)部分订立。设立股份公司，应当由发起人共同制订公司章程，募集设立的股份公司
经成立大会通过后生效。
(二)公司章程的效力
设立公司应当依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员
具有约束力。
1.对公司：公司自身的行为要受公司章程的约束。
2.对股东：公司章程系由公司股东制定并对股东具有约束力。这种约束力不仅限于对起
31
① 案情根据2016年司法考试卷四真题改编。
方圆众合教育
iAonuN DONoE EDucAnov
草、制定公司章程的股东，对后来加入公司的股东也同样具有约束力，这是由公司章程的自
治规则性质所决定的。
3.对董事、监事、高级管理人员：董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程，依照
法律和公司章程的规定行使职权。如果董事、监事、高级管理人员违反公司章程的授权擅自
代表公司实施了对外法律行为，基于对善意相对人的保护，该行为有效。公司内部可向越权
行为人主张赔偿责任。
[主观工坊]
2020年3月，甲公司、乙公司、张三、李四共同出资设立A公司，公司的注册资本3000
万元，各股东分别持股46??37??10??7??A公司的董事会由甲公司指派的赵六、乙公
司指派的刘七和股东张三共同组成。赵六担任董事长和法定代表人。
公司章程规定：法定代表人以公司名义签订超过100万元的合同需要经过董事会决议。
2022年3月，赵六与甲公司的董事在经营理念等方面出现矛盾，从甲公司辞职，同时向
A公司提交了书面的辞呈，申请辞去其在A公司的所有职务。但A公司的工作人员因种种原
因未办理相关的商事变更登记。2022年8月，A公司的老客户D公司找到赵六，欲与A公司
签署标的额为600万元的货物买卖合同，赵六判断此合同有利于A公司，遂为了A公司的利
益与D公司签署合同。①请回答：
赵六代表A公司与D公司签署的合同是否有效?
[答案]有效。
(1)虽然赵六已经辞职，但未经变更登记，善意相对人D公司仍然得以信赖商事登记信
息而认为赵六有权代表A公司。
(2)赵六代表A公司与D公司签署的合同，虽然赵六违反了公司章程的授权，但D公司为
善意相对人，基于双方真实的意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，故为有效合同。
考点7 公司登记与公示
[法条依据]
《公司法》第29-41条
(一)公司登记事项及变更登记
1.登记事项
设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。法律、行政法规规定设立公司必须
报经批准的，例如商业银行、信托、保险与证券等金融行业，应当在公司登记前依法办理批
准手续。
公司登记机关应当将下列规定的公司登记事项通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。
人
(1)法定代表人的姓名
(2)有限公司股东、股份公司发起人的姓名或者名称
登记
事项
钱
注册资本
(1)名称
属性
(2)住所
(3)经营范围
32
① 案情根据2023年法律职业资格考试主观题改编。
商法|授课精要
2.营业执照
(1)依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公
司成立日期。
(2)公司登记机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律
效力。
3.变更登记
公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、
依法作出的变更决议或者决定等文件。
变更登记事项涉及
修改公司章程
应当提交修改后的公司章程
变更法定代表人
变更登记申请书由变更后的法定代表人签署
营业执照记载的
事项发生变更
公司办理变更登记后，由公司登记机关换发营业执照
登记对抗效力
(1)公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。
(2)公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人
(二)虚假登记
1.虚假登记应撤销
虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司设立登记的，
公司登记机关应当依照法律、行政法规的规定予以撤销。
2.虚假登记的法律责任
虚报注册资本金额
虚报注册资本的
5?5??罚款
情节严重
对公司
吊销营业执照
提交虚假材料或者采取其他
责令改正十
欺诈手段隐瞒重要事实的
5-200万元罚款
对个人
3-30万元罚款
[例]何某冒用杜先生的身份证登记设立泰之翼公司，公司登记机关责令改正并对泰之
翼公司和冒名行为人何某罚款。在全面推行形式审查标准的背景下，此规定有利于打击冒用
他人身份信息等虚假登记行为。
(三)企业信用信息公示
确立公司信用公示特定非登记事项的义务，提高交易相对人获取公司信息的效率，以降
低其与公司之间的交易成本。公司应当按照规定通过国家企业信用信息公示系统公示下列事
项，公司应当确保公示信息真实、准确、完整。
1.有限公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期
股东出资
2.股份公司发起人认购的股份数
股东
股权(份)
变更
有限公司股东、股份公司发起人的股权、股份变更信息
企业信用信
息公示事项
公司
行政许可
行政许可取得、变更、注销等信息
其他
法律、行政法规规定的其他信息
33
方圆众合教育
FANoYuAw ZHONo EoUCanow
[主观工坊]
2023年12月甲公司成立，有股东A、B、C、D、E、F,甲公司董事会成员为A、B和
G,A担任董事长，G担任法定代表人。G向甲公司辞任董事，要求暂时保留法定代表人的职
位。随后甲公司通过股东会决议，选任新的董事和法定代表人B,并派其与G交接工作，G
不配合交接工作，甲公司未向登记机关办理法定代表人变更登记。①请回答：
甲公司办理法定代表人变更登记是否需要G配合?并说明理由。
[答案]不需要。甲公司通过有效的股东会决议，选任新的董事和法定代表人B,甲公司
变更登记申请书由变更后的法定代表人B签署。
第三节 公司的运行
法定代表人
*表意机关
股东会
(“一人三会”)
董事会
公司的治理
机构
监事会(审委会)
*人员
董事、监事、高级管理人员
知情权
决议效力瑕疵诉讼
公司的运行
*股东权利行
司法强制解散诉讼
使及股东诉讼
股权回购请求权
股东代表诉讼
公司投资
公司投资
和担保
*公司担保
考点1 公司的治理机构
[法条依据]
《公司法》
第10、11条(法定代表人)
第58-83条(有限公司的组织机构)
第111-133条(股份公司的组织机构)
34
① 案情根据2025年法律职业资格考试主观题改编。
商法|授课精要
(一)公司的所有权和经营权
1.现代公司的人事架构
股东会
权力机构
董事会
监事会
监督机构
执行机构
审计委员会
高管
根据章程的规定或者董事会
CEO
的授权行使职权
(Executive)
行政最高领导人
首席执行官
CFO
CO0
CTO
(Financial)
(Operating)
(Technology)
CXO
首席财务官
首席运营官
首席技术官
其他高管
[特别提示]上述为现代公司治理常见的人事架构。法条中“高级管理人员”(本专题下
文简称高管)的表述为“经理、副经理、财务负责人”,实践中大多数公司章程都会有自己
的定义，比如：
章程定义——新兴公司
章程定义——传统公司
法条概念
CEO
总经理、总裁
经理
CTO、CO0⋯⋯
副总经理、副总裁
副经理
*CFO
财务部总经理、财务部长，财务总监等
财务负责人
2.所有权和经营权
股东是公司的出资人，是公司的所有者，享有对公司的所有权，股东会是公司的权力
机构。
董事会和高管负责公司的日常经营，享有公司的经营权。
3.所有权和经营权的关系
(1)合二为一。
(2)彼此分离。
[总结]适合自己的就是最好的。
35
方圆众合教育
FANoYUAN D0 EDUCATnow
4.监督权
为了防止董事、高管“吃里扒外”,损害公司和股东的合法权益，由董事会设审计委员
会或者公司设监事会，负责对董事、高管的行为进行监督。董事、高管不得兼任监事。
(二)股东会、董事会、经理的职权对比
组织
股东会
董事会
经理
性质
权力机构
执行机构
实施主体
1.决定聘任或者解聘公司经理及其
选举和更换董事、监事，
报酬事项；
经理对董事会负责，根据公
决定有关董事、监事的
2.根据经理的提名决定聘任或者解
司章程的规定或者董事会的
报酬事项
聘公司副经理、财务负责人及其报
授权行使职权
酬事项
[总结]人事任免
股东会
任免+无因解职
“管人”
非职工代表
董事会
监事会
职工代表
任免+无因解职
高管
职工代表大会、职
经理
其他高管
工大会或者其他形
式民主选举或更换
提名/建议
任免+无因解职
中基层
董事会
股东会
公司的利润分配方案和弥补亏损方案
制订方案
审议批准
公司增加或者减少注册资本
“定调”
公司合并、分立、解散或者
制订方案
作出决议
变更公司形式
制订方案
作出决议
发行公司债券
制订方案，可经股东会授权作出决议
[总结]董事会“当家”不作主，股东会拍板定调
36
商法|授课精要
续表
组织
股东会
董事会
经理
股东会
审议批准
董事会执行
董事会的
召集并
审议批准
汇报关系
股东会决议
报告
报告工作
监事会的报告
董事会
监事会
列席
经理
1.决定公司的经营计划和投资
经营事项
/
方案；
/
2.决定公司内部管理机构的设置；
3.制定公司的基本管理制度
公司章程规定或者股东会授予的其
其他职权公司章程规定的其他职权他职权
/
[底层逻辑]董事会承上启下
股东会
(三)[新]法定代表人
人事
汇报
董事会
业务
反馈
高管
公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。
候选人范围[例】杜绝了“挂名法代”。甲公司章程规定，由大股东张某的司机(未在公司任职)担任法
定代表人是违法的
担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。
联动辞任
[例]张某是甲公司的董事和法定代表人，张某辞任董事生效时同时辞去法定代表人。因为张
某获得法定代表人的身份依附于其担任董事的职务，既然被依附的董事职务辞任了，法定代
表人也一并辞任
替补制度
法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30日内确定新的法定代表人
1.法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。
法定代表人2.[超限越权]公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。
的法律责任3.[职务侵权]法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民
事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿
37
方圆众合教育
ANGVUAN ZoMOE EDUCAnow
(四)股东会
项目
客观层面
主观层面
有限公司
股份公司
性质
由全体股东组成，是公司的权力机关
简化设置
一人公司不设股东会。股东决议应当采用书面形式，并由股东签名或者盖章后置备于公司
股东以书面形式一致表示同意的，
纸面
可以不召开股东会会议，直接作
决定
出决定，并由全体股东在决定文
无纸面决定
件上签名或者盖章
定期
定期会议应当按照公司章程的规
会议
定按时召开
应当每年召开一次年会
有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东会
会议：
董事人
董事人数不足公司法规定人
会议
数不足
数(3人以上)或者公司章
机制
(内忧)
程所定人数的2/3
下列情形下应当召开临时会议：
未弥补亏
临时
1.代表1/10 以上表决权的股东
损过大
公司未弥补的亏损
(外患)
达股本总额1/3
会议
提议；
单独或者合计持
2.1/3以上的董事提议；
股东
有公司10??上
3.监事会提议
股份的股东请求
董事会董事会认为必此情形下，董事
要时
会、监事会应当
在收到请求之日
监事会- 监事会提议召起10日内作出是
开时
否召开临时股东
公司章程规定的其他情形
会会议的决定，
并书面答复股东。
首次
会议
由出资最多的股东召集和主持
/
董事
召集：董事会
主持：董事长→副董事长→过半数董事共同推举一名董事
董事会不能履行
或不履行职责
召集和
主持
监事
召集和主持：监事会
其他
会议
监事会不召集和主持
1.有限公司：代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和
股东
主持。
2.股份公司：连续90日以上单独或者合计持有公司10??
上股份的股东可以自行召集和主持
[特别提示]召集和主持程序按上述顺序执行，股东对此无诉权保护
38
商法|授课精要
续表
项目
有限公司
股份公司
1.应当于会议召开15日前通知全
体股东；
1.通知时间
会议
2.但是，公司章程另有规定或者(1)年会：提前20日通知各股东；
通知
全体股东另有约定的除外。
(2)临时会议：提前15日通知各股东。
[例]甲公司章程规定，召开股东2.通知内容：会议召开的时间、地点和审议的事项
会提前7日通知全体股东是合法的
1.股东行权的门槛
单独或者合计持有公司1??上股份的股东。公司不
得提高提出临时提案股东的持股比例。
2.实质审查
临时提案应当同时满足如下条件：
准备
(1)有明确议题和具体决议事项；
工作
(2)属于股东会职权范围；
[新]
(3)不得违反法律、行政法规或者公司章程的规定。
临时
3.提案时间
提案
/
在股东会会议召开10日前提出临时提案并书面提交董
制度
事会。
4.董事会提交义务
董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将
该临时提案提交股东会审议。
5.上市公司的特则
(1)公开发行股份的公司，应当以公告方式作出审议
事项和临时提案的通知。
(2)[禁止突击表决]为了避免损害未参会股东的参与
权，股东会不得对通知中未列明的事项作出决议
电子化公司股东会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。下文中董
会议
事会、监事会的规则相同
1.公司章程有规定的，由股东按
规定行使表决权。
1.股东出席股东会会议，普通股股东所持每一股份有
表决权[例]甲公司章程规定，股东按一
一表决权。
人一票行使表决权，该规定有效。
2.类别股股东按类别行权。
2.公司章程无规定的，由股东按3.公司持有的本公司股份(库存股)没有表决权
决议
照(认缴)出资比例行使表决权
1.约定优先：股东会的议事方式
和表决程序，例如采用口头、举
一般
手、无记名投票或者记名投票等
决议
方式。除《公司法》有规定的外，股东会作出决议，应当经出席会议的股东所持表决权
由公司章程规定。
过半数通过
2.简单多数：股东会作出决议，应
当经代表过半数表决权的股东通过
39
方圆众合教育
ANGTAN DOMOEDatow
续表
项目
有限公司
股份公司
资本
增加或者减少注册资本
七件大事
1.有限公司经代表2/3以上表决权
特别决议
章程
修改公司章程
的股东通过。
2.股份公司经出席会议的股东所
主体
公司合并、分立、解散、
持表决权的2/3以上通过。
变更公司形式
决议
特别
决议
发行类别股的股份公司，股东会决议上述事宜涉及类别股股东利益的，需全体股东会和类
别股的股东会分别开会，双2/3。
[记忆口诀] 资本章程改，合分散变形。
[例]甲公司章程规定，股东会决议解散事宜需全体股东一致同意，是合法有效的。
[实务锦囊]公司设计股权架构时，34??一个巧妙的股权占比!不是特别多，出资责任
小，也不容易引起其他股东集体排挤；不是特别少，尤其针对“七件大事”,可谓拥有
“反向”的一票否决权
累积投票制
/
自行选择，适用于选举董事、监事的过程
(五)董事会
项目
有限公司
股份公司
[新]
1.规模较小或者股东人数较少的公司，可以不设董事会，设一名董事，行使公司法规定的
简化设置
董事会的职权。
2.该董事可以兼任公司经理。兼任者成为法定代表人的唯一人选
人数
3人以上
1.一般：董事会成员中可以有公司职工代表。
2.[新]法定职工董事制度：
职工人数300人以上的公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应
职工代表
当有公司职工代表。
[提示]职工董事和职工监事可以择一。
3.董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举
产生
任期
董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任
[新]
1.无因解职：股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。
无因解职
2.被解职后的救济：
无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿
40
商法|授课精要
续表
项目
有限公司
股份公司
1.无因辞职
(1)书面形式、到达生效。
董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效。
(2)联动辞任。
担任法定代表人的董事辞任的，视为同时辞去法定代表人。
2.超期服役
下列情形中，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规
定，履行董事职务。
(1)董事任期届满未及时改选。
[新]无因辞职(2)董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数。
及超期服役
[特别提示] 超期服役只是临时履职，不影响辞职生效。
[总结]
委托
公司
董事
无因解职+作出生效
无因辞职+到达生效
损害赔偿
联动辞任
超期服役
董事会设董事长一人，可以设副董事长
董事长、
副董事长
董事长、副董事长的产生办法由公司章董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数
程规定
选举产生
1.可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会。
2.替代监事会
审计委员会行使监事会的职权，公司不设监事会或者监事。
3.公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员
4.组成及独立性
审计委员会成员为3名以上，过半数成员不得在
公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司
[新]
存在任何可能影响其独立客观判断的关系。
审计委员会
5.审计委员会的决议机制
(1)审计委员会决议的表决，应当一人一票。
(2)审计委员会作出决议，应当经审计委员会成
员的过半数通过。
(3)审计委员会的议事方式和表决程序，除公司
法有规定的外，由公司章程规定。
6.公司可以按照公司章程的规定在董事会中设
置其他委员会。例如战略委员会，提名委员会，
薪酬与考核委员会等
41
方圆众合教育
FANGrw bonane EDUcAnow
续表
项目
有限公司
股份公司
召集和主持：董事长→副董事长→过半数的董事共同推举一名董事
表决权：一人一票
召开：董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行；
董事会会议
决议：董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过
董事会的议事方式和表决程序，除公司
代理：董事会会议，应当由董事本人出席；董事
法有规定的外，由公司章程规定
因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出
席，委托书应当载明授权范围
董事应当对董事会的决议承担责任。
董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章
责任承担
/
程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与
及免责
决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时
曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免
除责任
(六)监事会
项目
有限公司
股份公司
设置方案
四选一
三选一
人数
(同董事会)3人以上
常规
职工代表
监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的
比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定
监事会
主席、副主席监事会设主席一人，由全体监
监事会设主席一人，可以设副主席。监事
事过半数选举产生
会主席和副主席由全体监事过半数选举
产生
设置[新]
替代
在董事会中设置审计委员会的，不设监事会或者监事
(同董事会)规模较小或者股东人数较少的公司，可以不设监事会，设一名监事，行使公司
[新]
法规定的监事会的职权。
简化
[例]甲公司规模较小，不设监事会，由小股东担任监事是合法的，简化设置时不要求有职
工监事。即“有会有职工，没会没要求”
无监督规模较小或者股东人数较少的公司，经全体
股东一致同意，也可以不设监事
/
任期及超期服役
1.任期：每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。
2.超期服役同董事会
禁止兼任
董事、高管不得兼任监事
职权费用
行使职权所必需的费用，由公司承担
42
商法|授课精要
(七)董事、监事、高管
[法条依据]
《公司法》第178-188、190-193条
1.消极任职资格
(1)适用情形。
担任股东属于权利能力的范畴，人人生而具之。
行为能力
缺失
但担任董事、监事、高管则属于行为能力的范畴，需要完全的民事行为能力来支撑。无民事
行为能力或者限制民事行为能力者不能担任董事、监事和高管
①[新]因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑
罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日
起未逾2年；
“黑历史”
②担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任
的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；
③担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，
自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾3年。
[记忆口诀]特定犯罪五或二，搞死企业等三年
“老赖”
[新]个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人
(2)不适格董事、监事、高管的处理。
①公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高管的，该选举、委派或者聘任
②[即时解职]董事、监事、高管在任职期间出现上述情形的，公司应当自知道或应当
2.[新]董事、监事、高管的忠实和勤勉义务(信义义务)
(1)忠实义务。
无效。
知道之日起原则上不得超过30日对其解除职务，并应当自解除其职务之日起30日内依法向
登记机关办理备案。
①董事、监事、高管对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不
含义
得利用职权牟取不正当利益。
②判断标准：是否背叛公司
董事、监事、高管不得有下列行为：
①侵占公司财产、挪用公司资金；
②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
零容忍事项③利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
④接受他人与公司交易的佣金归为己有；
⑤擅自披露公司秘密；
⑥违反对公司忠实义务的其他行为
43
方圆众合教育
anw zoW EDvcanow
续表
自我(关联)交易，一方面可以增加公司的交易机会，节约交易成本，提高交易效率；另
一方面，由于交易双方存在利益冲突，但交易实际由董、监、高一方决定(two patties,one
hand),董事一旦违反忠实义务就容易形成非公允交易。因此，法律有必要规制董、监、高
的自我(关联)交易。①
①关联方的范围。
第一，董事、监事、高管的近亲属；
第二，董事、监事、高管或者其近亲属直接或者间接控制的企业；
自我(关
第三，与董事、监事、高管有其他关联关系的关联人。
关联方与公司订立合同或者进行交易，适用下列规定。
联)交易
②关联交易的要求。
第一，程序透明：报告+决议。
董事、监事、高管，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者
进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会
决议通过。
第二，对价公允。
关联交易损害公司利益应承担赔偿责任，不能仅以已经履行了报告、经股东会或者董事会同
意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩
①董事、监事、高管，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。
谋取公司的
②董事、监事、高管谋取公司的商业机会的抗辩理由：
商业机会
第一，向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；
第二，根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会
竞业行为
董事、监事、高管未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会
决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务
(2)勤勉义务。
①董事、监事、高管对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者
通常应有的合理注意。
②判断标准：是否称职。
[例] 张某作为甲公司唯一的董事，对于股东的出资情况不核查，不督促公司催缴出资，
违反了勤勉义务。
(3)关联董事回避。
①董事会对董事、监事、高管报告的自我(关联)交易、谋取公司商业机会、竞业行为
作出决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。
44
① 李建伟主编：《公司法评注》,第725页。
商法|授课精要
[对比] 回避VS弃权
项目
回避
弃权
是否参与表决
不参与
参与
不计入
计入
表决权是否
例如，甲公司董事会成员为11人，公司章程规定，董事会决议需经全体董事2/3以上通
计入总数
过。针对张某报告的谋取公司的商业机会的事项进行表决时，7名董事同意，3名反对，
张某应回避。则通过比例为7/10=70符合2/3以上的条件，该决议得以通过。
如果将张某算作弃权，则通过比例为7/11≈63.6不足2/3,则决议无法通过
②出席董事会会议的无关联关系董事人数不足3人的，应当将该事项提交股东会审议。
(4)违反信义义务的法律责任。
归入权
董事、监事、高管违反忠实义务实施上述侵占公司资产等零容忍事项、自我(关联)交
(“该退的退”) 易、谋取公司的商业机会、竞业行为，所得的收入应当归公司所有
①害公司自己赔。
董事、监事、高管执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失
的，应当承担赔偿责任。
②害股东自己赔。
董事、高管违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人
民法院提起诉讼。
③害第三人，公司和重大过错的董事、高管一起赔。
第一，董事、高管执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任。
赔偿责任
第二，[作恶董高直接担责]董事、高管存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿
(“该赔的赔”) 责任。
[对比] 法定代表人VS董事、高管给他人造成损害的赔偿责任
项目
法定代表人
故意或重大过失的董事、高管
责任承担
公司赔
公司+重大过错的董事和高管一起赔
诉讼当事人
公司为被告
公司和重大过错的董事、高管为共同被告
[总结]内部(对公司、股东)→自己赔；
外部(对第三人)→重大过错的董事和高管与公司一起赔，但法代职务侵权，公司赔
(5)控股股东、实际控制人(也称双控人)的责任。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，依法对公司负有
事实董事
忠实和勤勉义务。
[例] 俞老师是东方甄选公司的实际控制人，虽然不担任公司董事，但实际参加公司的董
事会并参与表决，实际执行公司的事务，需依法承担忠实和勤勉义务
公司的控股股东、实际控制人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为的，与
该董事、高管承担连带责任。
影子董事
[例]俞老师是东方甄选公司的实际控制人，安排小张担任东方甄选公司的董事和总经
理，小张就是俞老师的“傀儡”,对俞老师言听计从，小张在俞老师的指示下，闯下的祸
端，俞老师应当承担连带责任
45
方圆众合教育
AGiuyocAtow
续表
[对比]事实董事VS影子董事
项目
事实董事
影子董事
相同点
均无董事的职务
不亲自执行事务，仿佛皮影戏中牵线的人，从背
行为
执行董事事务
不同点
后指示台前的董事、高管的行为
责任
承担董事的忠实、勤勉义务与责任
与被指示的董事、高管承担连带责任
(6)董事的责任保险。
①公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。
②公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、
承保范围及保险费率等内容。
[主观工坊]
2023年12月甲公司成立，有股东A、B、C、D、E、F,甲公司董事会成员为A、B和
G,A担任董事长，G担任法定代表人。G向甲公司辞任董事，要求暂时保留法定代表人的职
位。随后甲公司通过股东会决议，选任新的董事和法定代表人B,并派其与G交接工作，G
不配合交接工作，甲公司未向登记机关办理法定代表人变更登记。①请回答：
G辞任董事后是否仍需继续履行董事职务?并说明理由。
[答案]需要。甲公司董事会共有3名董事，G在任期内辞职导致甲公司的董事会成员仅
剩2人，低于法定人数(3人),在改选出的董事就任前，G仍应当依照法律、行政法规和公
司章程的规定，履行董事职务。
考点2 股东权利行使及股东诉讼
公司运行——股东权利行使及股东诉讼
公司产生——“人”
知情权
股东资格的取得和证明
决议效力瑕疵诉讼
代持股(名义股东和实际出资人)
股东
司法强制解散诉讼
冒名股东
股权回购请求权
股东代表诉讼
46
① 案情根据2025年法律职业资格考试主观题改编。
商法|授课精要
(一)知情权
[法条依据]
《公司法》第57、110条
《公司法司法解释四》第7-9条
在公司所有权与经营权分离的情况下，股东不一定直接参与公司的经营管理，为了保障
股东的利益，《公司法》赋予了股东知情权，知情权是工具性的权利，是股东行使其他权利
的基础和保障。
1.股东知情权概览
资料
非核心资料：公司章程、股东名册、财务会计报告、
股东会会议记录、董事会与监事会会议决议等
绝对权利
股东权利
股东有权查阅+复制
知情权内容
资料
核心资料：会计账簿+会计凭证
相对权利
一：身份
有限公司股东+股份公司符合条件的
股东(3?80日)
三步看
二：要求
书面请求+查阅
三：目的
有正当目的
知情权-
双层穿透
股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，同上
股东自行查阅或复制
行权方式
委托律师事务所、会计师事务所等中介机构查阅或复制
救济
提起诉讼
[特别提示]
(1)会计凭证是指记录经济业务发生或者完成情况的书面证明，是登记账簿的依据。会
计凭证分为原始凭证(例如发票)和记账凭证(见下图)。原始凭证是记账凭证的基础，记
账凭证是根据原始凭证编制的。
[图例一] 记账凭证
记 账 凭证
9年
住
第4 地4
◆
:
以
复林
*:
[图例二] 会计账簿
e
明细分类账
481
18
姚
秦
◎
1
47
方圆众合教育
ZNGYNboe LouCAnow
(2)各种财务会计资料的层级和关系。
生成
生成
生成
原始凭证记账凭证会计账簿 会计报告
财务资料的抽象性、透明度
2.股东对会计账簿及会计凭证的知情权
账簿凭证三步看：一看身份，二看要求，三看目的。
有限公司
股东
权利人身份
[新]
连续180日以上单独或者合计持有公司3??上股份的股东。公司章程对持股
股份公司
比例有较低规定的，从其规定
要求
书面请求查阅，说明目的
公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益
的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理
由。公司有证据证明存在下列情形之一的，应当认定股东申请查阅具有不正当目的：
(1)股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有
目的不正当，
规定或者全体股东另有约定的除外；
公司拒绝
(2)股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿、会计凭证，可能损害公司合法利
益的；
(3)股东在向公司提出查阅请求之日前的3年内，曾通过查阅公司会计账簿、会计凭证，
向他人通报有关信息损害公司合法利益的；
(4)股东有不正当目的的其他情形。
[例]为了给董事、高管找麻烦，短时期内频繁要求查账等
3.对股东知情权的保护
禁止被
股东的法定知情权具有固有权的属性，公司不得以公司章程、股东之间的协议或出资瑕疵
非法剥夺
等实质性剥夺股东依据《公司法》享有的查阅或复制权
股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅、复制有关材料，应当遵守有
保密
关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定
适用范围
有限公司或股份公司股东的查阅或复制权受到公司非法侵害，均享有诉权的
保护
(1)原告：
①股东。
②原股东。
诉权保护
知情权诉讼第一，起诉时不具有股东资格的原告；
第二，有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者
复制其持股期间的公司特定文件材料，人民法院应当受理。
(2)被告：公司
损害赔偿
(1)原告：同上。
诉讼
(2)被告：未尽勤勉义务的董事、高管
48
商法|授课精要
[主观工坊]
甲公司成立于2015年6月，主要从事软件开发。股东分别为A、B、C、D、E。各股东
的持股比例分别是55??26??11??5??3??A担任甲公司的董事长兼法定代表人。公司
成立后，公司运行良好，产品开发也很成功，但一直未对股东分红。对此，E一直很有意见，
遂打算将其股权转让给与甲公司经营相同业务的乙公司，并与乙公司进行了初步洽谈。为便
于其股权估价，2019年5月，E向A提出查账要求，要求查阅甲公司成立后所有的会计账
簿，A得知E转让股权的意图后，认为E的目的不正当，拒绝其查账要求。①请回答：
A拒绝E的查阅请求是否合法?请说明理由。
[答案]不合法。E作为有限公司的股东，书面申请查阅公司的会计账簿，基于转让股权
便于估值的目的请求查账，虽然受让人与甲公司的经营范围相同，但E本身并不存在与甲公
司的实质竞争关系，不存在不正当目的，A不应拒绝E的查阅请求。
(二)决议效力瑕疵诉讼
[法条依据]
《公司法》第25-28条
1.决议不成立
有下列情形之一的，公司股东会、董事会的决议不成立：
(1)[“没开会”]未召开股东会、董事会会议作出决议；
(2)[“没表决”]股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；
适用情形
(3)[“人不够”]出席会议的人数或者所持表决权数未达到公司法或者公司章程规定的人数
或者所持表决权数；
(4)[“票不够”]同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到公司法或者公司章程规定的
人数或者所持表决权数
原告
股东、董事、监事等利益相关者
共同原告
一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前述规定
诉讼当事人
诉讼的，可以列为共同原告
被告
公司
第三人
决议涉及的其他利害关系人(无独三)
2.决议无效
适用情形
内容违反法律、行政法规的无效
诉讼当事人同上文决议不成立的内容
49
① 案情根据2022年法律职业资格考试主观题改编。
方圆众合教育
AdrtAN O Ducatov
3.决议可撤销
(1)决议内容违反公司章程；
(2)召集程序(例如通知时间短于法定或章程规定时间，通知对象未覆盖全体股东，未经董
事会、监事会的前置流程而直接由股东召集和主持)、表决方式(例如关联担保时关联股东应
回避未回避，计票方式违规)违反法律、行政法规或公司章程；
(3)但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，不撤销。
[例]高铭持有众合集团5??股权，众合集团章程规定，召开股东会需提前7天书面通知全
体股东，股东会须经代表2/3以上表决权的股东同意作出决议。
情形一
情形二
召集程序：提前7天、口头通知了全体股东
召集程序：提前7天书面通知了除高铭之外的其他股东
适用情形
表决结果：
表决结果：
同意：85%
同意：85%
反对：10%
反对：10%
弃权：5高铭)
被缺席：5高铭)
股东会以代表2/3以上表决权的股东同意作出
股东会以代表2/3以上表决权的股东同意作出了批准
了批准“广进计划”的决议
“广进计划”的决议
该决议召集程序违反公司章程，使得高铭没机会参会，虽
该决议虽召集程序违反公司章程，但未影响
然高铭本人的表决权只占5但他的影响力不仅仅是自己
任何股东参会并发表意见，对决议效力没有
的5??如果高铭正常参会发表意见，有可能影响到其他股
实质影响——不可撤销
东的决策。故高铭不能参会对决议效力有实质影响—一
可撤销
[结论]判断程序瑕疵的决议是否可撤销的标准：是否影响与会者参会!
原告
股东：起诉时具有公司股东资格
(1)股东自决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销；
(2)[新]未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出
之日起60日内，可以请求人民法院撤销；自决议作出之日起1年内没有行使撤
诉讼
期限限制
销权的，撤销权消灭。
[例]上例中，未通知高铭参会的股东会于2023年1月5日作出决议，高铭于
2023年6月8日知道此情况，在知情后的60日内有权起诉撤销，但在2024年1
月5日前未起诉的，则撤销权消灭
其他当事人同前文决议不成立和无效的相应内容
4.决议效力被认定瑕疵的后果影响(内外分开)
公司内部：
公司股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司应当向公司登
撤销登记
记机关申请撤销根据该决议已办理的登记
外部关系：
保护善意
股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意
相对人
相对人形成的民事法律关系不受影响
50
商法|授课精要
[底层逻辑]决议效力瑕疵
内容违法
合法有效
可撤销
无效
不成立
1.召集程序、表决方式违法、违规、违章程
2.程序轻微瑕疵+对决议未产生实质影响→不撤销
没开会、没表决、人不
3.内容违反章程
够、票不够
[总结]
1.决议效力具有排他性；
2.试题中需判断决议效力时，通常无效情形为干扰项；
3.决议效力判断的逻辑：逐级排查。
[主观工坊]
甲公司成立于2016年初，股东由四个自然人股东(A、B、C、D)与一个法人股东(E
有限责任公司，以下简称E公司，法定代表人为张三)组成。公司注册资本为1000万元。
甲公司董事会由股东C、D和E公司指派的董事张三组成，董事长由张三担任，公司章
程规定：董事长为公司的法定代表人。
2018年7月，甲公司聘请巫旺担任公司总经理，任期三年。进入2019年后，虽然巫旺拼
尽全力，但因种种原因，甲公司的经营状况却日益困难，股东与管理层间的矛盾也越发严重。
鉴于此情，2020年3月甲公司召开董事会，经全体董事一致同意决议提前解聘巫旺。通知巫
旺后，巫旺表示不同意，遂引起纠纷。① 请回答：
甲公司董事会解聘巫旺的决议，是否合法有效，为什么?
[答案]董事会决议合法有效。
(1)甲公司召开了董事会并依法表决作出决议，该决议成立；
(2)董事会作为经理的上级，解聘经理并不受任期限制，该决议内容合法；
(3)该董事会会议的召集、表决方式符合法律、行政法规、公司章程的规定，该决议程
序合法。
综上，该决议合法有效。
(三)司法强制解散诉讼
[法条依据]
《公司法》第231条
《公司法司法解释二》第1-3、6条
《公司法司法解释五》第5条
51
① 案情根据2021年法律职业资格考试主观题改编。
方圆众合教育
FANGYLAN DHONaDE EDUCAnow
1.公司经营管理发生严重困难：
(1)公司持续2年以上无法召开股东会，公司经营管理发生严重困难的；(连续2年不开会)
(2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能作出有效的股东会
决议，公司经营管理发生严重困难的；(连续2年无决议)
(3)公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决，公司经营管理发生严重困难的；(董事“打
架”无人执行)
(4)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
[总结]
(1)管理僵局的本质为公司管理方面存在严重的内部障碍，是股东之间存在不可调和的矛盾；
行使条件
(2)上述第(3)种情况，表面为董事的问题，实际上仍为股东矛盾。否则，如果股东之间正
常合作，可通过内部人事任免来解决董事的矛盾。
2.继续存续会使股东利益受到重大损失。
3. 其他途径无法解决。
[特别提示]
1.强制解散的前提是公司经营管理发生严重困难。强调管理僵局状态，与公司的经营层面、业
务层面、财务层面等均无关。
2.股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害(应直接诉讼),或者公司亏损、财产不足
以偿还全部债务(应申请公司破产),以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算(应申请
清算)等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理
原告
单独或合计持有公司全部股东表决权10??上的股东
诉讼
共同原告一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前述规定诉
讼的，列为共同原告
当事人
被告
公司
第三人
包括其他股东在内的与本案有关的利害关系人(无独三)
有限公司股东发生重大分歧致使公司陷入僵局状况下，本着维持公司运营的原则，应当注重调
解，当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法
院应予支持：
1.换人：
(1)公司回购部分股东股份；
(2)其他股东受让部分股东股份；
调解制度
(3)他人受让部分股东股份。
2.公司减资。
3.公司分立。
4.其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。
当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，需依法定程序处
理。经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起6个月内将股份转让
或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人
1.司法解散不能与清算的申请同时并用。
适用限制2.在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，可以申请财产保全。
及后果
3.强制解散公司判决的既判力及一事不再理。
股东申请法院强制解散的诉请被法院驳回，该判决对公司全体股东具有法律约束力。如果其他
股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理
52
商法|授课精要
[主观工坊]
昌顺公司由刘昌、钱顺、潘平、程舵四位股东出资成立，其中钱顺持股28??公司盈利
状况不错，但2014年6月，就公司关于承租商户的筛选、租金的调整幅度、使用管理等问题
的决策，董事长刘昌与总经理钱顺爆发严重冲突。虽经潘平与程舵调和也无济于事。受此影
响，公司此后竟再未召开过股东会。好在商户比较稳定，公司营收未出现下滑。
2016年6月，钱顺以解散公司为由起诉公司。虽然刘昌以公司一直盈利且运行正常等为
理由坚决反对，法院仍于2017年2月作出解散公司的判决。①请回答：
2016年6月后，钱顺以解散公司为由起诉公司，法院作出解散公司的判决是否合理?为
什么?
[答案]判决合理。昌顺公司自2014年6月至解散诉讼时，已超过2年时间未再召开过
股东会，符合“公司持续两年以上无法召开股东会，公司经营管理发生严重困难”的情形，
这表明昌顺公司已实质性构成所谓的“公司僵局”,即构成法院判决公司解散的根据。
(四)股权回购请求权(向公司)
此制度于公司而言是回购，于股东而言是退股权。只在股东会作出严重影响股东根本利
益的决议时，股东有权请求公司回购自己所持股权来反压迫。
确认股东退股权有助于维护“持不同政见”的异议中小股东的利益。民主的实质是少数
服从多数，因此民主制度的极端化会导致独裁。既然控制股东享有控制权，那么给予中小股
东退股权才能确保控制股东与在野中小股东各得其所，构建和谐的公司治理机构。
我国股份公司中有相当一部分为封闭性股份公司，该类公司的投资人数较少，且其股份
转让未能像上市公司那般自由，为了让小股东有更多的退出路径，《公司法》将异议股权回
购制度引入股份公司。
项目
有限公司股东
股份公司股东
有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东
可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
1.[五年不分红]公司连续5年不向股东分配利润，而
公司该5年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配1.[新]封闭性股份公司的股
利润的条件；
东异议回购情形同有限公司。
2.[合并分立转财产]公司合并、分立、转让主要
2.公开发行股份的公司因股份
异议回购
财产；
可自由流转，不适用一般的异议
3.[届满续命改章程]公司章程规定的营业期限届满或
回购制度。只有针对股东会作出
者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改
的合并、分立决议持异议，股东
可要求公司收购其股份
章程使公司存续。
[总结]异议股东回购请求权：有决议+有法定情形+有
异议
救济
1.自决议作出之日起60日内，与公司协商回购；
2.协商不成的，自决议作出之日起90日内起诉
53
① 案情根据2017年司法考试真题卷四第5题改编。
方圆众合教育
AN zwi (DUCsnon
续表
项目
有限公司股东
股份公司股东
[新]
公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他
压迫回购
股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收
/
购其股权
回购股权处理公司因上述情形收购的本公司股权，应当在6个月内依法转让或者注销
[主观工坊]
昌顺有限公司成立于2012年4月，注册资本5000万元，股东为刘昌、钱顺、潘平与程
舵，持股比例依次为40??28??26??6??公司盈利状况不错，但2014年6月，就公司
关于承租商户的筛选、租金的调整幅度、使用管理等问题的决策，刘昌与钱顺爆发严重冲突。
2016年5月，钱顺已厌倦争斗，要求公司买下自己的股权，自己退出公司，但遭到公司
的拒绝。钱顺遂起诉公司，要求公司回购自己的股权，一个月后，法院判决钱顺败诉。①请
回答：
法院判决不支持“钱顺要求公司回购自己股权的诉求”是否合理?为什么?
[答案]合理。
有限公司股东行使异议股权回购请求权仅限于公司法所列明的三种情形下对股东会决议
的异议股东(公司连续5年不分红决议，公司合并、分立或转让主要财产决议，公司存续上
的续期决议),钱顺的情形显然不符合该规定。且案情未提及控股股东滥用股东权利，严重
损害公司或钱顺利益的情形，钱顺无权主张压迫回购。
(五)股东代表诉讼
[法条依据]
《公司法》第189条
《九民纪要》第26、27条
1.概念
又称股东代位诉讼、派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，
公司的股东以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
2.适用情形及救济对象
(1)股东代表诉讼的主要适用情形是董事、监事、高管、控股股东以及其他人非法侵害
公司利益。所要救济的是被侵害的公司的权益，而非股东的个人权益。
(2)关联交易存在无效、效力待定、可撤销或者对公司不发生效力等事由，公司没有提
起诉讼，符合条件的股东有权依法提起股东代表诉讼。
(3)如果没有对公司的利益造成损害，只是董事、高管未尽勤勉义务不具备可诉性。
54
① 案情根据2017年司法考试真题卷四第5题改编。
商法|授课精要
3.先诉救济
(1)书面形式+交叉管辖。
董事、高管侵权
书面请求
董事会
监事、他人侵权
监事会
(2)确认公司怠于追究。
①公司明确拒绝；②公司30天内不起诉；③客观情况紧急(主要适用于诉讼时效经
过)。
[特别提示]如果股东向董事会或监事会提请维权时，董事会或监事会同意起诉，则转
换成公司为原告，侵权人为被告的直接诉讼。
(3)先诉救济程序的豁免。
如果查明的相关事实表明，根本不存在公司起诉的可能性，例如：公司未设置监督机构，
董事长、监事会主席都是被告或公司治理机构已经瘫痪等，人民法院不应当以原告未履行前
置程序为由驳回起诉。
4.诉讼
适格股东
原告
(1)有限公司：任意股东；
(2)股份公司：连续180日以上，单独或者合计持有公司1??上股份的股东
当事人
共同原告一审法庭辩论终结前，其他适格股东以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为
共同原告
被告
侵权人
第三人
公司(无独三)
胜诉结
(1)原告胜诉的，侵权人应向公司履行赔偿责任。
果归属
(2)原告诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合
理费用。例如律师费、评估费、公证费等合理费用
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，股东依法提起代表诉讼后，被告提出反诉的，按如下
情形处理：
反诉
(1)被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。
(2)被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，人民法院
应当裁定不予受理
(1)当事人达成调解协议且经公司股东会或者董事会决议通过后，人民法院出具调解书予以
调解
确认。
(2)具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股
东会为决议机关
55
方圆众合教育
7ANaruAw oN DUCAhow
5.[新]双层穿透
(1)适用前提(“孙子被欺负，祖辈来维权”)。
公司全资子公司的董事、监事、高管执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，
给公司造成损失，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失。
(2)先诉救济。
有限公司的股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1??上股份的股东，
可以书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼，全资子公司怠于追究的，
前述股东以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
[例]①如下图，皇城酒店作为海航投资的全资子公司，被海航控股实际运营，2009年-
2013年间，皇城酒店9-11层76间客房一直处于闲置状态。海航控股实施了未经股东会决议
将皇城酒店的资产为他人提供担保等诸多有损皇城酒店利益的行为，经小股东赵小海多次提
醒，均未有反馈或改变。赵小海以海航控股为被告向人民法院提起诉讼，要求其对皇城酒店
赔偿4029余万元。
赵小海
海航控股
持股40%
持股60%
皇城酒店由海航控股实际运营。海航
海航投资
投资的董事长及总经理均由海航控股
委派
100??股
皇城酒店
[总结]股东直接诉讼VS股东代表诉讼
项目
股东直接诉讼
股东代表诉讼
诉因
股东利益受损
公司(全资子公司)利益受损
原告
权益受损害的股东
有限公司→任意股东。
股份公司→满足1?80天的股东
1.公司。
被告
2.执行职务违法、违规、违反章程，损
损害公司利益的董事、监事、高管或他人
害股东利益的董事、高管
先诉救济
无
书面+交叉管辖+公司怠于追究
胜诉利益
归原告
归公司+原告得合理费用的补偿
考点3 公司投资及担保
(一)投资
1.公司可以向其他企业投资，但是根据《合伙企业法》的规定，国有独资公司、国有企
业、上市公司不能投资成为普通合伙人。
2.公司投资，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。
56
① 案例来源：(2016)陕民终228号判决书。
商法|授课精要
3.公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
[总结] 对于公司投资的事宜，由公司自主决定。
(二)担保
[法条依据]
《公司法》第15条
《民法典担保解释》第7-10条
1.[非关联担保]公司为他人提供担保
(1)根据章程规定由股东会或董事会决议；
(2)公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
[实务锦囊]担保对股东权益有重大影响，一般由股东自行决定比较稳妥，故应由股东
会决议更合适。但是，如果股东过于分散或者董事会成员基本可被股东信任，可考虑授权董
事会决议。为控制风险，公司章程对担保总额及单项担保金额最好明确规定。
2.[关联担保]公司为股东或者实际控制人提供担保
(1)由股东会决议，董事会无权决议。
(2)关联股东回避。被担保的股东或受被担保的实际控制人支配的股东，不得参加该事
项的表决。
(3)该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
[总结]
投资
法定，股东会决议
章程规定，股/董均可决议
关联担保
担保
非关联担保
3.越权担保
超越意定限制
例如：违反章程的授权
→相对人被推定善意
越权-
超越法定限制
例如：签署担保合同
—→相对人需证明善意(尽到合理审查义务)
(1)定义：法定代表人未经公司决议，擅自为他人提供担保的，构成越权代表。
(2)法定代表人越权以公司的名义提供担保时公司的责任：
①如果相对人证明善意，担保合同对公司发生效力，公司承担担保责任。
②如果相对人不能证明善意，担保合同对公司不发生效力。当然如果公司愿意接受此担
保合同的约束，对此担保合同进行追认，按照私法自治原则，法律也不必干预。只是在公司
法领域，因为越权担保产生的纠纷，往往是因为公司不追认，此时公司不承担担保责任，但
是公司有过错的(例如任人不善、监控不力),应承担相应的赔偿责任。
③如果相对人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或变造，担保合同对公司不
发生效力，公司不承担担保责任，也不用承担其他民事责任。
(3)相对人善意的认定：相对人对公司决议进行合理审查。
①公司的适格决议。
第一，关联担保，相对人在订立合同时对股东会决议进行审查；
57
方圆众合教育
FAhGrLMDoNC EDUGAhoN
第二，非关联担保，相对人在订立合同时根据公司章程的规定，对相应的董事会决议或
者股东会决议进行审查。
②对适格决议内容的审查只要求尽到必要的注意义务。
公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金
额超过法定限额等事由抗辩相对人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证
明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。
[例]甲公司法定代表人越权代表甲公司对股东张三在银行的500万元贷款出具了担
保函。
[情形一]银行未审查甲公司的股东会决议→无法证明善意→甲公司不承担担保责任。
[情形二] 银行审查了甲公司的董事会决议→决议机关错误→无法证明善意→甲公司未
追认，不承担担保责任。
[情形三] 银行审查了甲公司的股东会决议，该决议由全体股东签字→不符合回避制度
→无法证明善意→甲公司未追认，不承担担保责任。
[情形四]银行审查了甲公司的股东会决议，除张三外其他股东均签字同意→银行因此
证明善意→甲公司承担担保责任。
[情形五]银行审查了甲公司的股东会决议，除张三外其他股东均签字同意，但其他股
东签字是被张三伪造的→银行进行了合理审查，因此证明善意→甲公司承担担保责任。
4.内部权利救济，激活股东代表诉讼
(1)法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司可请求该法定代表人承担赔偿
责任。
(2)公司没有提起诉讼的，股东可依法提起股东代表诉讼。
5.无须机关决议的例外情况
有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不
承担担保责任的，人民法院不予支持：
(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
(3)担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字
同意。
上市公司提供担保，不适用前述(2)、(3)的规定，需要就担保事项经董事会或者股东
会决议通过，并依法披露。
6.一人有限公司为股东提供担保
(1)没有股东会，因此无需决议可认定为担保合同有效；
(2)公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产
独立于自己的财产，其他债权人有权请求该股东承担连带责任。
[主观工坊]
2023年12月甲公司成立，有股东A、B、C、D、E、F,甲公司董事会成员为A、B和
G,A担任董事长，G担任法定代表人。公司章程规定，法定代表人代表公司对外提供担保
时，需要经过董事会决议。G在未提供任何公司决议的情况下，以甲公司名义为乙公司(系
甲公司客户)对丙公司的20万元债务提供担保，与丙公司签订担保合同，丙公司未对甲公司
58
商法|授课精要
的决议进行审查。①请回答：
G代表甲公司与丙公司签订的担保合同是否对甲公司发生法律效力?并说明理由。
[答案] 不发生效力。
G未按照公司章程的规定经过董事会决议，代表甲公司与丙公司签订担保合同为越权担保。
丙公司未对甲公司的决议进行合理审查，无法证明善意，该越权担保合同对甲公司不发生效力。
第四节 公司的变更
考点1 公司的合并和分立
[法条依据]
《公司法》第218-223条
项目
合并
分立
种类
吸收合并(A+B=A)
存续分立(A=A+B)
新设合并(A+B=C)
新设分立(A=B+C)
股东会作出
1.有限公司：经代表2/3以上表决权的股东同意；
特别决议
2.股份公司：经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意。
(合并时)签订协议
程序
编单编表
编制资产负债表和财产清单
通知公告
10日内通知债权人，30日内在报纸上或者国家企业信用信息
公示系统公告(内嵌的清算程序)
1.适用情形
公司与其持股90??上的公司合并。
2.程序简化
简易合并
被合并的公司不需经股东会决议，但应
当经董事会决议，且应当通知其他股东。
3.异议股东回购
其他股东有权请求公司按照合理的价格
收购其股权或者股份
1.适用情形
公司合并支付的价款不超过本公司净资
小规模合并
产10??
2.程序简化
/
除章程另有规定外，可以不经股东会决
议，但应当经董事会决议
59
① 案情根据2025年法律职业资格考试主观题改编。
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usaruA boN EDucanoN
续表
项目
合并
分立
合并各方的债权、债务，由合并后存续
公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责
的公司或者新设的公司承继。
任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达
后果——债权[记忆口诀]谁留下，谁担责
成的书面协议另有约定的除外。
债务承担
[记忆口诀]要么分立前协议，要么分立后连带
[特别提示]因为合并、分立时对债权进行了安排，所以因合并、分立而注销公司时，无需
单独清算，可直接注销登记
1.清偿债务；
2.提供相应担保。
债权人救济
债权人(包括未到期债权的债权人)自
/
接到通知之日起30日内，未接到通知的
自公告之日起45日内主张
股权回购
对股东会作出的合并、分立决议投反对票的股东，有权要求公司以合理的价格回购其所持有
的本公司股权(股份)
后果
分别会产生“新设登记”“变更登记”“注销登记”等后果
通知
股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书
面通知其他股东
[新]其他
1.其他股东在同等条件下有优先购买权。
股东的优
2.股东自接到书面通知之日起30日内未答复的，视为放弃优先购买权。
先购买权
3.两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各
自的出资比例行使优先购买权
60
考点2 有限公司的股权转让(人合性)
(一)股东之间转让股权(自由主义)
[法条依据]
《公司法》第84条
1.有限公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
2.无需通知其他股东，其他股东没有优先购买权。
[总结] 自由转，随便转，不通知，不优先。
(二)股东对第三人转让股权(限制主义)
[法条依据]
《公司法》第84、86条
《公司法司法解释四》第20、21条
《九民纪要》第8条
商法|授课精要
续表
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
[特别提示]尊重公司的意思自治，公司章程可以对股权转让作出其他或严或松的规定。但不
可以约定禁止股东转让股权。
[实务案例] 最高人民法院第96号指导案例：2004年5月，大华公司由国有企业改制为有限
章程自治
公司，大华公司章程规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制
一年后，经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休，经董事会批
准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走
股留，所持股份由企业收购⋯⋯”该公司章程经大华公司全体股东签名通过，此章程内容系
全体股东的意思自治，且没有违反法律、行政法规的强制性规范，故合法有效
1.申请公司对股东名册和登记双变更
股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册。需要办理变更登记的，并请求公
司向公司登记机关办理变更登记。
[新]
2.对公司提起诉讼
股权转让
公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。
的程序
3.股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。
4.依照公司法转让股权后，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明
书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改
不需再由股东会表决
1.如果转让股东不同意转让股权的，保护转让股东的私权处分权，其他股东的优先购买权不
再支持。
2.其他股东有权主张转让股东赔偿其合理损失。
其他股东期待能实现优先购买权，可能做好了签约的准备，例如请律师审合同，准备资金等
等，当转让股东后悔时，这一期待落空了，但已经付出了律师费、资金利息等等，构成了实
际损失，转让股东需为此承担缔约过失责任，赔偿其他股东的合理损失。
3.但下列两种情况例外：
(1)事先放弃，事后不悔。公司章程规定或全体股东一致同意不允许“后悔”的，法院应支
持其他股东的优先购买权。
(2)“滥用”被剥夺。多次“后悔”就是滥用的典型表现，多次“后悔”的结果，违反诚信
转让股东
原则且损害了其他股东的优先购买权，如果有此情形，法院会支持其他股东的购买权。
后悔
[底层逻辑]
其他股东自接到通知之日起30日
内未答复，视为放弃优先购买权
想卖就卖
章程不可禁止转让
股权处分权
事先放弃，
不想卖就不卖
例外
事后不悔
“滥用”被剥夺
其他股东不可主张优先
购买，但可主张缔约过
其他股东
可主张购买
失的赔偿责任
61
方圆众合教育
ANYLDN DoNoE EDDCAnov
续表
转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他
股东优先购买权，擅自将股权转让给第三人。
[特别提示]在审判实务中，主要通过双方当事人的实际履行情况，特别是价款支付情况来认
定转让股东与第三人是否构成“恶意串通”。最为典型的是“阴阳合同”。
1.其他股东的救济
擅自转让
(1)主张“恢复”行权可支持。
的损害
其他股东可以主张按照同等条件购买该转让股权。但其他股东自知道或者应当知道行使优先
救济
购买权的同等条件之日起30日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过1年的除外。
(2)损害赔偿可支持。
其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的，人民法院可以支持。
(3)单纯否定合同及股权变动效力搞“破坏”,不予支持。
2.受让人的救济
(1)转让合同如无其他影响合同效力的事由，原则有效。
(2)原受让人可主张违约责任，但不可要求继续履行合同
(三)股权被强制执行
[法条依据]
《公司法》第85条
1.债权人申请法院对股东的股权强制执行。
2.人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股
东，但无需其他股东同意。
3.其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行
使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
4.股权因强制执行导致转让后，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新股东签发
出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的
该项修改不需再由股东会表决。
(四)股权的继承
[法条依据]
《公司法》第90条
1.自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。
2.章程约定优先。如果章程有约定，自然人股东死亡后股权不得继承，或继承需满足某
些条件或受到某些限制，均为有效约定。
3.股权继承时，不支持其他股东行使优先购买权。但公司章程另有规定或者全体股东另
有约定的除外。
[总结]有约定按约定，无约定可继承。
(五)股权让与担保
[法条依据]
《民法典担保解释》第69条
《九民纪要》第71条
62
商法|授课精要
股权让与担保，是指债务人或者第三人与债权人约定将股权形式上转移至债权人名下，债务人不履
[例]张某向李某借款200万元，为担保债的履行，张某将其持有的甲公司30??股权转让给李某。
行到期债务时，债权人有权对该股权折价或者以拍卖、变卖该股权所得价款偿还债务。
甲公司
1.名为转让：张某对李某欠债200万元，为担保债
概念
的履行，张某将其持有的甲公司的股权形式上转
持股
让给李某，并登记于李某名下。但不发生真正的
30%
股权转让的效果，李某也并非甲公司真正的股东。
张某
债200万元
2.实为担保：当张某到期不能清偿李某的借款，
李某
李某有权要求张某将股权变现优先清偿其债务。
名为转让
实为担保
1.让与担保合同有效
虽然让与担保合同约定的权利义务关系不属于《民法典》规定的典型的担保类型，但对其担保功能
应予以认可。基于双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合
效力
同有效。
2.流担保条款无效
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归
债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力
1.转让无效，不能发生股权转让的法律效果
(1)债权人不承担瑕疵出资责任。
公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股
东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
[对比]代持股协议VS股权让与担保
代持股协议
股权让与担保
被登记主体是否为股东
是
否
被登记主体是否承担瑕疵出资责任
是
否
履行
股权处分性质
有权处分
无权处分
股权处分效力
参照善意取得
善意取得
(2)优先购买权。
①股东与债权人订立让与担保合同时，并非真正的股权对外转让，其他股东无权主张优先购买权。
②债务人为了清偿债务，拍卖、变卖该股权以所得的价款清偿债务时，同等条件下其他股东可以主
张优先购买权。
2.担保有效
(1)债务人履行债务后请求返还财产，人民法院应予支持。
(2)债务人请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
(3)当事人已经完成财产权利变动的公示(例如登记),债务人不履行到期债务，债权人请求对该
财产享有所有权的，人民法院不予支持
63
方圆众合教育
wrw Bow EDucAnoN
续表
(4)当事人已经完成财产权利变动的公示(例如登记),债务人不履行到期债务，债权人请求参照
[底层逻辑]
履行
民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该股权所得的价款优先受偿的，人民法院
债权人不承担出资瑕疵责任
应予支持。
名为转让
转让无效
债权人并非
真正的股东
设定让与担保时，其他股东
股权让与
无权主张优先购买权
担保
实为担保
担保有效
完成股权变动公示，债权人就
股权变现财产可优先受偿
[主观工坊]
甲是利达公司的股东，持股37??2024年10月，甲与金某达成协议，甲将其持有的全
部利达公司股权以400万元的价格转让给金某。甲以书面的形式向利达公司的其他4位股东
通知转让协议的相关内容，利达公司的其他4位股东召开股东会，作出均不同意甲转让股权
的决议，并将决议内容通知甲。后金某将400万元支付给甲，金某向利达公司要求办理股东
名册和商事登记的变更手续。利达公司以其他股东均不同意转让为由拒绝金某的要求。①请
回答：
(1)甲与金某的股权转让协议效力如何?为什么?
[答案] 有效。甲将股权转让给金某，无需其他股东同意，甲将转让事宜书面通知了其
他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自接到书面通知之日起30日内未答
复，视为放弃优先购买权，甲与金某的股权转让协议合法有效。
(2)金某能否单独书面要求利达公司变更股东名册、办理变更登记?金某能否单独提起
诉讼?为什么?
[答案]①不能。甲转让股权，甲应当书面通知利达公司，请求变更股东名册，并请求
利达公司向公司登记机关办理变更登记。金某作为股权受让人，尚未成为公司股东，无权单
独对利达公司提出变更要求。
②能。甲将股权转让给金某，利达公司拒绝办理变更登记，转让人甲、受让人金某均可
以依法向人民法院提起诉讼。
考点3 股份公司的股份转让(资合性)
(一)股份转让
[法条依据]
《公司法》第157、158、160条
64
① 案情根据2024年法律职业资格考试主观题改编。
商法|授课精要
股东自由
1.股份公司属于资合性公司，开放性是典型特点，所以股份实行自由转让的原则。
转让
2.股东无论对内转让还是对外转让都是自由的，无需额外的条件，也没有优先购买权的制度。
3.公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行
原始股
公司公开发行股份前已发行的股份，例如发起人持股，职工持股，自公司股票在
证券交易所上市交易之日起1年内不得转让
双控人
法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构对上市公司的股东、实际控制人转
让其所持有的本公司股份另有规定的，从其规定
1.法定限制
(1)披露义务：应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况；
(2)按比例转让。在就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本
特定主体
董事、
公司股份总数的25%;
限制
监事、
(3)上市限售期：自公司股票上市交易之日起1年内不得转让；
高管
(4)离职禁售期：离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
2.公司章程相对授权
公司章程可以对公司董事、监事、高管转让其所持有的本公司股份作出其他限制
性规定
限售期内
不得
股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期
行使质权限内行使质权
(二)股份公司的股份回购限制
[法条依据]
《公司法》第162条
股份回购，是指公司收购本公司已发行的股份，是国际通行的公司实施并购重组、优化
1.股份回购的适用情形及限制
(1)主动回购。
治理机构、稳定股价的必要手段，也是资本市场的一项基础性制度安排。为了防止股份回购
对公司债权人造成不必要的损害，《公司法》规定，公司不得收购本公司股份，只有在如下
法定情形下，才能回购股份，并按规定做相应的处理。
允许回购的法定情形
决议
回购股份的处理
上市公司特殊要求
①股东会决议。
②经出席会议的股东所
自收购之日起10日内
减少公司注册资本
持表决权的2/3以上注销
通过
信息披露
与持有本公司股份的其他公司
合并
同上
在6个月内转让或者注销
65
方圆众合教育
NGYAN zo EUCADow
续表
允许回购的法定情形
决议
回购股份的处理
上市公司特殊要求
将股份用于员工持股计划或者
股权激励
将股份用于转换公司发行的可
转换为股票的公司债券。
[实务案例]2019年中国银行
发行的可转债。约定的转股价
①公司合计持有的本公
为5.91元/股，行权期限为3
可以按照公司章程或者
司股份数不得超过本公
年。如果行权期内有投资人选
股东会的授权，经2/3 司已发行股份总数
①信息披露。
择将债券转为股票，中国银行
以上董事出席的董事会的10??
②通过公开的集中
需备有足够的股票以供转换。
会议决议
②并应当在3年内转让交易方式进行
为了推行可转债的发行，公司
或者注销
可回购股票以供转换之需
上市公司为维护公司价值及股
东权益所必需。
[例]“救市”
[特别提示]上述因股份回购的法定情形而暂时由公司持有股份的，为“库存股”,尚未被激活，没有对应
的股东行使权利，不得参与公司的分红和表决
(2)被动回购——股东异议回购请求权。
适用情形
股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份
流程
无需公司机关决议
回购股份的处理
在6个月内转让或者注销
2.公司不得接受本公司的股份作为质权的标的
(三)财务资助制度
[法条依据]
《公司法》第163条
原则禁止
公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务
资助
董事、监事、
违反法律规定进行财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高管应当
高管的责任
承担赔偿责任
1.公司实施员工持股计划的，可以进行财务资助。
2.附条件的豁免。
(1)前提：为公司利益，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务
例外
资助。
(2)决议：经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，董
事会作出决议应当经全体董事的2/3以上通过。
(3)金额：财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的10%
66
商法|授课精要
(四)股份继承
[法条依据]
《公司法》第167条
1.自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；
2.但是，股份转让受限的股份公司的章程另有规定的除外。
考点4 公司的增资、减资
(一)公司的增资
[法条依据]
《公司法》第227、228条
1.增资程序
股东会特别决议
有限公司：经代表2/3以上表决权的股东同意作出决议；
股份公司：经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意作出决议。
有限公司：股东享有新股的优先认购权；
新股发行及认购
股份公司：股东不享有优先认购权，公司章程另有规定或者股东会决议决
定股东享有优先认购权的除外。
变更章程及相关
文件资料
变更登记
自增资的决议作出之日起30日内申请变更登记。
换发营业执照
登记后发生注册资本增加的效力。
2.有限公司的增资方案
(1)公司增发新股，原股东基于人合性，享有优先认购权。
等比增资
(2)优先认购比例。
股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。即在实缴出资比例的范围内，支持股东提出的
优先认购权，股东对超出实缴出资比例的范围要求优先认购的，于法无据
非等比(定
向)增资
增资方案需全体股东一致同意
[特别提示] 股份公司是资合公司，新股发行时，除公司章程另有规定或者股东会决议
决定外，无需保护其他股东的优先购买权，尊重公司和认股人的约定，不适用上述增资方案
的相关制度。
[底层逻辑]有限公司增资
要增资——增资决议
→股东会经代表2/3以上表决权的股东同意作出增资决议
等比增资
原股东在实缴出资比例范围内行使法定优先认购权
怎么增?——增资方案
非等比(定
向)增资
全体股东一致同意增资方案
67
方圆众合教育
FANGYLN zioNo EDcanow
3.增资在实务中的体现
(1)实务中的增资表述。
①股份公司收购其他公司的资产(股份),以增发股份的形式支付对价；
②投资者投资入股至目标公司。
(2)实务中增资的处理。
①平价入股：投资者的出资全部计入注册资本。
[例] A与B出资100万元设立甲公司，甲公司欲增资100万元，将注册资本增加至200
万元，此时C采用平价入股的方式认购新股，即按一股1元的价格，C出资100万元买到100
万新股。C出资的100万元全部计入注册资本，增资之后，甲公司的注册资本变为200万元，
C持股50?与B合计持股50??
②溢价入股：投资者的出资一部分计入注册资本，其余部分作为溢价款计入资本公积金。
[例] A与B出资100万元设立甲公司，甲公司欲增资100万元，将注册资本增加至200
万元。此时甲公司股权的估值为每股5元，C采用溢价入股的方式认购新股，即按一股5元
的价格，C出资500万元买到100万新股。C出资的500万元中的100万元计入注册资本，
400万元溢价款计入资本公积金。增资之后，甲公司的注册资本变为200万元，C持股50%,
A与B合计持股50??
[总结] 两种增资模式，平价增资中，认缴新股的股东与创始人购买股权的价格相同，
往往发生于公司的初创阶段；溢价增资中，认缴新股的股东购买股权的价格高于创始人，往
往发生于公司高速前进的过程中。
4.新股的股款缴纳同公司设立时的要求
(1)有限公司认缴资本制：有限公司增加注册资本的，股东认缴新增资本的出资按照公
司章程的规定自注册资本变更登记之日起5年内缴足。
(2)股份公司实缴资本制：股份公司为增加注册资本发行新股的，应当在公司股东全额
缴纳新增股款后，办理注册资本变更登记。
(二)公司的减资
[法条依据]
《公司法》第224-226条
股东会特别决议
同公司合并
有限公司：经代表2/3以上表决权的股东同意作出决议。
股份公司：经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意作出决议。
编制资产负债表及财产清单
通知公告
1.公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人。
2.并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。
一般
减资程序
保护债权人
债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，
有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
修改章程及相关文件资料
1.公司减少注册资本，可以通过国家企业信用信息
变更登记，换发营业执照
公示系统公告，公告期45日，应当于公告期届满后
申请变更登记。
2.登记后发生注册资本减少的效力。
68
商法|授课精要
续表
[新]违法
减资的民事1.违法减资无效。股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状。
责任
2.给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高管应当承担赔偿责任
1.等比减资
减资方案
公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份。
2.非等比减资
法律另有规定、有限公司全体股东另有约定或者股份公司章程另有规定的，可以非等比减资
1.适用情形
[会计层面的技术处理]公司用公积金弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补
亏损。
[总结] 弥补亏损的顺序：利润→盈余公积金→资本公积金→简易减资。
[例]甲公司注册资本为1000万元，各股东均已缴足出资，资产负债表中的实收资本体现为
1000万元，但经过多年的运营，企业亏损800万元。公司的注册资本与实际资本相差甚远。
为了让甲公司的注册资本能与实际资本相符合，真正体现公司的信用能力。甲公司可通过账
面调账，减少800万元实收资本(注册资本)来弥补亏损。如下图所示。这个过程中，公司
的净资产并未从公司流向股东，并未发生实质性的变化，只是会计账簿上的一种技术操作，
公司的实质资本并未减少。
注册资本的账面体现
减资前(单位/万元)
减资后(单位/万元)
所有者权益(或股东权益)
实收资本(或股本)
1000-800、
200
[新]简易
未分配利润
-800
+8004
注册资本减
0
(形式)减资
其他
亏损的账面体现
所有者权益(或股东权益)总计
200
200
[总结]简易减资只调账，不减钱。
2.流程
因为简易减资没有损害债权人的利益，所以无需通知债权人，也无需对债权人清偿债务或提
供担保，但应当自股东会作出减少注册资本决议之日起30日内在报纸上或者国家企业信用信
息公示系统公告。
3.限制条件
为确保股东不会优于债权人获得分配，简易减资需受到如下限制：
(1)减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的
义务。
简易减资中，被调减的是实收资本(即股东的实缴出资总和),股东认缴出资尚未实缴的不能
被调减，故不能免除认缴出资的义务。同时为了保证“不减钱”,自然不得向股东分配。
(2)公司简易减资后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50?，不得分
配利润
69
方圆众合教育
FAoruw DoNGne EoUCATON
[主观工坊]
甲有限公司(以下简称甲公司)成立于2016年3月，股东分别为A、B、C、D四家公
司，持股比例依次为51??37??8??4公司注册资本8000万元，各股东均已实缴
出资。
2018年6月，甲公司拟决定增资2000万元，全部由投资者乙公司认购。在股东会上，C
公司虽表示同意甲公司增资，但主张：第一，要求按照自己的实缴出资比例行使优先认购权；
第二，对其他三个股东所放弃的优先认购部分，也行使优先认购权。C公司的主张遭到其他
股东的一致反对，此事遂搁浅。①请回答：
(1)C公司的第一个主张能否成立?
[答案] 成立。甲公司增加注册资本时，全体股东没有特别约定，故C公司有权按照自
己的实缴出资比例行使优先认购权。
(2)C公司的第二个主张能否成立?
[答案]不成立。对增发的新股，原股东只能按约定比例或实缴出资比例，主张对新增
第五节 公司的消亡
清算是终结已解散公司的一切法律关系，处理公司剩余财产的程序，目的是终结公司的
资产≥负债
(一)清算组的组成
[法条依据]
《公司法》第232、233条
1.[新]自行清算
资本的相应部分行使优先认购权。对于其他股东放弃优先认缴的部分，法律并未明确规定再
债权债务关系。除了因合并、分立解散无需清算外，其余的解散方式均应依法清算。
制订清
次享有优先认购权。因此，C公司主张对其他三个股东所放弃的优先认缴部分行使优先认购
股东会/
权，于法无据。
分配
制作清
股东会/
注销
算方案
法院确认财产算报告
法院确认
登记
公司解散
自行组织/
编单编表
进入清算
法院指定
通知公告
期间
清算组
债权申报
申请
法院受理破产申请后移交清
资产<负债破产
算事务
清算义务人
董事为公司清算义务人
组成时间
应当在解散事由出现之日起15日内组成清算组进行清算
清算组
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外
清算义务
人的责任
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任
70
① 案情根据2019年法律职业资格考试主观题改编。
商法|授课精要
2.人民法院指定清算组
适用情形
(1)逾期不成立清算组进行清算。
(2)成立清算组后不清算的
(1)利害关系人，例如债权人、股东、董事、员工等，可以申请人民法院指定有关人员组
成清算组进行清算。
[新]申请人(2)公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，作出吊销营业执照、责
令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请人民法院指定有关人员组成清算组
进行清算
[总结]
利害关系人
逾期不成立清算组/成立
公司解散
15天内
自行清算
清算组后不清算的
指定清算
作出吊销营业执照、责令关闭或者
清算义务人：董事
撤销决定的部门或者公司登记机关
清算组：董事或章程、股东会选定的他人
(二)清算程序
[法条依据]
《公司法》第235-236、239条
通知公告
清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上或者国家企
业信用信息公示系统公告。
1.申报时间：债权人应当自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，
向清算组申报其债权。
债权申报
2.提交材料：债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。
3.债权登记：清算组应当对债权进行登记。
4.禁止个别清偿：在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。
1.清偿顺序：清算费用→职工债权(职工的工资、社会保险费用和法定补偿金)→缴纳所
欠税款→清偿公司债务→分配给股东。
制订清算方案
2.剩余财产分配比例：有限公司按照股东的(实缴)出资比例分配，股份公司按照股东持
有的股份比例分配。
3.清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。涉及诉讼，公司为原告、
被告等当事人。
股东会/法院确认
清算结束，制作清算报告
股东会/法院确认后，并报送公司登记机关申请注销登记
71
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arLAN DDMGE EDUCAnow
(三)[新]简易注销、强制注销
[法条依据]
《公司法》第240、241条
1.简易注销
前提
公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过
简易程序注销公司登记
(1)通过简易程序注销公司登记，应当通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限
程序
不少于20日。
(2)公告期限届满后，未有异议的，公司可以在20日内向公司登记机关申请注销公司登记
股东责任
公司通过简易程序注销公司登记，股东对“公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债
务”承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任
2.强制注销
适用情形
公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满3年未向公司登记机关申请注销公司登记
程序
(1)公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于60日。
(2)公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记
法律责任
注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响
[主观工坊]
旺顺公司由甲、乙、丙、丁出资设立，持股比例分别是45??30??20??5??公司由
甲、乙、丙组成董事会，丁没有参与公司任何的经营活动。因为经营管理不善加上持续的疫
情，导致旺顺公司经营停滞，股东会决议解散公司，但是半年过去了迟迟没有清算。现查明，
旺顺公司的主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人受到严重损害。请
回答：
(1)债权人是否有权申请法院指定清算组对旺顺公司进行清算?
[答案] 有权。本案旺顺公司股东会决议解散公司后，15日内没有组成清算组自行清算
的，债权人作为利害关系人有权申请法院指定清算组对旺顺公司进行清算。
(2)债权人要求甲、乙、丙、丁承担赔偿责任是否应支持?
[答案]①债权人要求甲、乙、丙承担赔偿责任可被支持。本案中，甲、乙、丙作为公
司董事，是清算义务人，未及时履行清算义务，给债权人造成损失，应当承担赔偿责任。
②丁不是清算义务人无需对债权人承担赔偿责任。
72
商法|授课精要
第六节 公司法与民法、民诉融合
(一)公司法与民诉融合
1.当事人
(1)股东直接诉讼，一般原告为股东，被告为公司。
项目
原告
被告
其他
①一审法庭辩论终结前参诉的其他股东：
第一，持相同诉讼请求→共同原告。
第二，其他利害关系人→第三人(无独三)。
分红之诉
股东
公司
②未参诉的其他股东：
法院驳回股东的诉讼请求后，未参加诉讼的其他股
东以相同的诉讼请求、事实和理由起诉的，不予受
理(一事不再理)
可撤销→股东
决议效力
无效&不成立→
瑕疵之诉
公司
决议涉及的其他利害关系人列为第三人(无独三)
股东、董事、监
事等利害关系人
①其他股东或有关利害关系人可申请以共同原告或
第三人身份参加诉讼。
强制解散
②原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，法院应
公司之诉
股东(10??上)
公司
当告知原告将其他股东变更为第三人(无独三)。
③原告坚持不予变更的，法院应当驳回原告对其他
股东的起诉
股权回购之诉
股东
公司
/
(2)公司(全资子公司)受到内部董事、高管等侵权的救济。
项目
原告
被告
其他
公司(全资子公司)接受股东建议自行
公司
维权——董事、高管侵权
(全资子公司)
侵权人
监事会代表出庭
公司(全资子公司)接受股东建议自行
公司
维权——监事、他人侵权
(全资子公司)
侵权人
董事会代表出庭
公司怠于追究——股东代表诉讼
股东
侵权人
公司(全资子公司)为第三人
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rANGYLNoroNEDCCanoy
(3)法人人格否认诉讼中的当事人。
适用情形
原告
被告
先告公司已得胜诉判决后，
告股东承担连带责任
债权人
股东
[特别提示]公司为无独三
同时告公司和股东
债权人
公司+股东为共同被告
直接告股东
债权人
①法院释明并告知原告追加公司为共同被告。
②原告拒绝追加的，裁定驳回起诉
(4)公司清算过程中的当事人。
①公司依法清算结束并办理注销登记之前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义
进行。
②公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法
定代表人代表公司参加诉讼。
2.代持股关系与第三人救济
[例]佳和希之间为代持股协议关系，希作为名义股东持有三剑客公司50??股权。
(1)希与第三人A之间的争议。
第一，A和希围绕着“钱”产生争议。(比如：希的债权人A,起诉得胜诉判决，希需向A
清偿债务200万元)A申请法院执行希名下的股权还债。在公司法和民诉法两个层面考查：
民诉法：佳如何救济?
公司法：佳提出的案外人对执行标的的异议，法院是否应支持?
代持股协议
佳
希
代持50??权
三剑客公司
欠债200万元
判钱→执行股权→另行起诉(执行异议之诉)
(判的和执行的不同，异议与原判无关)
债权人A
民诉法：
佳提出案外人对执行标的的异议一法院裁定驳回一佳另行起诉(执行异议之诉)
公司法：
佳提出案外人对执行标的的异议，法院不应支持，应裁定驳回，因为根据“商事外观主义”的原则，
债权人A对登记于希名下的股权有合理的信赖和预期需被保护，佳仅以与希的内部协议进行对抗，不
能支持
第二，A和希围绕“股权”产生争议。(比如：希将股权转让给A,A主张取得该股权，
但希反悔，A诉至法院主张股权)在A和希的争议解决过程中，佳如何救济?
代持股协议
代持50??权
佳
希
三剑客公司
股权
判“股”→执行“股”→申请再审
争议
(判的和执行的相同，异议与原判有关)
受让人A
希和A的争议在不同阶段，佳的救济措施不同：
1.审理阶段：申请加入作“有独三”
2.判决阶段：三撤
3.执行阶段：案外人对执行标的的异议→法院裁定→申请再审
74
商法|授课精要
(2)佳的债权人B申请法院执行希名下代持的股权。
代持股协议
代持50??权
佳
希
三剑客公司
欠债
200万元
法院执行
债权人B
民诉法：
1.佳作为被执行人提出执行行为异议→法院裁定→申请复议
2.希提出案外人对执行标的的异议—法院裁定一希另行起诉(执行异议之诉)
公司法：
希提出案外人对执行标的的异议，根据“商事外观主义”,鉴于被执行的股权登记在希名下，如无其他
恶意安排的情形，法院可支持其异议。但佳可以通过显名化的程序最终将股权变更登记回佳的名下，彼
时代持关系结束。
3.举证责任
(1)原则为“谁主张谁举证”;
(2)一人公司中股东与公司发生财务混同时，债权人追究股东的连带责任，适用举证责
任倒置。
(二)公司法与民法融合
1.公司担保
(1)法定代表人越权签订担保合同时公司的责任。
(2)相对人善意的认定：债权人对公司适格的机关决议依法进行合理审查。
(3)公司内部权利救济，激活股东代表诉讼。
(4)一人有限公司为股东提供担保。
2.善意取得
(1)出资人用无处分权的非货币财产出资，公司能否取得相应财产所有权参照善意取得
制度处理。
(2)名义股东处分(转让、质押等)股权：该处分行为属于有权处分，受让人是否能取
得相应权利参照善意取得制度处理。
3.法人人格否认制度
(1)纵向人格混同。
行为表现
(2)横向人格混同(“三角刺破”)。
(3)反向法人人格否认
举证责任
原则：遵循“谁主张谁举证”的原则，由原告承担举证责任。
例外：一人公司中，举证责任倒置
诉讼当事人见上文“(一)公司法与民诉融合”中“当事人”部分的相应内容
适用限制
个案适用
75
专题二 企业破产法
第一节 总 则
考点1 破产案件的适用范围及适用程序
(一)重整、和解、破产清算的含义
破产案件是指通过司法程序处理企业法人无力偿债的事件。这里所说的司法程序包括三
种：破产和解、破产重整和破产清算。
1.破产清算(毙命),是指由管理人对破产财产进行清算、评估、处理，并按照规定的
程序和规则对破产财产进行分配，最终目的是企业注销。
2.破产和解(妥协),是指为避免破产清算，债务人企业与债权人会议达成以让步方法
了结债务的协议。破产和解制度提供的是债权人妥协的程序机制，给债务人创造了复苏的
条件。
3.破产重整(挽救),是引自英美法系的一项破产保护制度，利害相关人通过积极拯救
陷入经营困境的企业，防止债务人企业进入破产清算程序，以帮助债务人摆脱经营困境、恢
复营业能力。
[实务案例]2021年10月31日，《海南航空控股股份公司及其十家子公司重整计划》获
法院终审裁定，*ST海航进入重整执行阶段。海航集团将拆分为航空板块、机场板块、金融
板块、商业及其他板块等4个板块独立运营，各自回归主业健康发展。2021年12月8日起航
空主业的经营管理实际控制权正式移交至战略投资者辽宁方大集团实业有限公司，方大集团
入主海航航空板块共计投资410亿元，并由其确保航空安全，实现航空主业健康发展。避免
了大批员工失业，最大限度保护了债权人，尤其是依法保护了金融债权，有效化解了金融
风险。
76
商法|授课精要
(二)破产程序概览
破产费用、共益债务随时清偿
债务人/债权人
债务人/债权人/清算人
债务人
申请重整
申请破产清算
申请和解
裁定受理，同时指定管理人①
通知债权人
并公告
债务人/≥10%
债权人申报
的股东申请被
债权
债务人申请被
法院裁定重整
法院裁定和解
债权人会议②
成功
失败
失败
成功
宣告破产
对破产费用、共益债务
管理人拟定财产变价及清偿方案
及别除权以外的财产进
行分配
债权人/法院批准方案
按顺序清偿：
破产分配
1.职工债权+基本社保
2.税+其他社保
3.普通债权
注销登记
重整程序
和解程序
(三)破产程序的适用对象
[法条依据]
《破产法》第2、134、135条
1.企业法人。
2.企业法人以外的组织。其他法律规定的企业法人以外的组织的清算，属于破产清算
的，参照适用《企业破产法》规定的程序。
[例]普通合伙企业、个人独资企业可以参照适用破产程序，清产核资，清偿债务。但
最终企业无法偿还的债务，普通合伙人还需要承担无限连带责任，个人独资企业出资人还需
要承担无限责任。
3.金融机构。商业银行、证券公司、保险公司等金融机构具备破产原因，国务院金融监
督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。
① 管理人代替正常运营公司中的董事和高管，行使经营权。
② 第一次债权人会议需在债权申报期满之日起15日内召开，债权人会议代替正常运营公司中的股东会，行使
所有权。
方圆众合教育
MBMO4 EDUCATOY
考点2 破产原因
[法条依据]
《破产法》第2条
《破产法司法解释一》第2-4条
《企业破产法》第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿
全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”
破产原因为复合原因，企业法人在经营过程中因流动性问题遇到资金周转困难为常见现
象，不能因此就宣告企业破产。所以需要在“不能清偿到期债务(下文简称：到期不还)”
的基础上，同时具有“资产不足以清偿全部债务”(又称“资不抵债”)或者“明显缺乏清
偿能力”的条件，才能认定在正常的债务清偿条件下已无法保障债权人的权利，才可适用破
产程序。
1.到期不还，又称“现金流标准”。是指：
(1)债权债务关系依法成立；
(2)债务履行期限已经届满；
(3)债务人未完全清偿债务。
到期不还+
2.资不抵债，又称“资产负债表标准”,是指债务人的资产负债表，或者审计报告、资
资不抵债
产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不
足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。
[例]书店拖欠甲公司一笔货款200万元到期不能清偿——只有此情形不足以认定书店具
有破产原因。如果书店的资产负债表呈现总资产1000万元，总负债3000万元，即存在资
不抵债的事实，二者结合可认定书店具备破产原因
1.到期不还(内容同上)。
2.明显缺乏清偿能力。债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院
应当认定其明显缺乏清偿能力：
(1)因资金严重不足或者财产不能变现等原因无法清偿债务；
到期不还+明显
缺乏清偿能力
(2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；
(3)经人民法院强制执行，无法清偿债务；
(4)长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；
(5)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
[记忆逻辑] 长期亏损→钱没了→执行不能→人跑了
破产原因是对债务人自身经营情况和体现生命能力因素的判断，相关当事人以对债务人
的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院不
支持。
考点3 申请和受理
(一)申请
[法条依据]
《破产法》第7、9条
《破产法司法解释一》第7-9条
78
商法|授课精要
破产案件的申请人及适用条件
申请人
可申请程序
申请人资格
证据及流程
重整、和
债务人提交自身具备破产原因的证据→法院审查→裁定受理或
债务人
解、清算
/
驳回
提交债务人不
7天内债务人异议，提交
1.须为具有给付
能清偿到期债
证据(资产负债情况、清
内容的请求权；
债权人申请务的证据
法院接收偿能力等)
债务人异议
2.须为法律上
债权人
重整、清算可以强制执行
法院判断是否具备
的请求权；
破产原因?
3.须为已到期
是否
的请求权
受理
驳回
清算人
破产清算
/
企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务
的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算
(二)受理
[法条依据]
《破产法》第16-21条
《破产法司法解释二》第8条
破产案件的受理又称“立案”,法院裁定受理破产申请，是破产程序开始的标志。法院
1.指定管理人
人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。
2.对债权进行统一集中管理，确保公平受偿
作出受理破产的裁定会产生如下的后果：
因为债务人已经具备破产原因，实施对个别债权人的清偿，违反了对债权人公平清偿的基本原
则，并刺激债权人争夺债务人财产的“勤勉竞赛”,从而断送企业可能因被重整而得到挽救的
机会。
个别清
因此，人民法院受理破产后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。此处的清偿无效包括对抵
偿无效
押债权人在内的任何债权人的清偿均无效，接受清偿的债权人应返还因该清偿所得的财产
利益。
[例]书店被法院受理破产，银行作为抵押债权人要求实现抵押权是错误的。此时银行也只能
先申报债权，待破产分配时，再行使别除权
对管理人
(1)债务人被受理破产后，原来的董事、监事、高级管理人员对债务人经营管理的权限全部交
为给付
接给管理人行使，债务人被受理破产后，管理人才有权利代表债务人接受清偿。故人民法院受
理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产
79
方圆众合教育
FAN0YLAN ZHONGHE EDUCAToN
续表
(2)给付义务人错误给付的后果：
债权人因债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产而遭受
损失的，其清偿债务或者交付财产的义务并不因此而免除。
对管理人
[例] 书店作为债务人，B公司欠书店150万元，正常的还债流程应该为B公司向管理人清偿
150万元，列入书店的债务人财产，按统一的破产清偿顺序对所有债权人公平偿付。
为给付
如果B公司擅自将150万元向书店的董事长张某清偿，被张某挥霍。导致书店的责任财产减
少，损害了债权人的利益，此情形下不能免除B公司对书店的清偿义务。管理人有权要求B公
司清偿债务，B公司承担责任后可向张某追偿，追偿不能的风险自己承担。管理人也可以根据
不当得利的民法规则请求张某返还财产，如果张某返还，从而使得B公司的相应义务归于消灭
3.待履行合同的处理
定义
受理前已经成立，但债务人和对方当事人均未履行或均未履行完毕的合同。如果任何一方已经
履行完毕则不适用此规则
管理人的对于待履行合同，管理人有权决定继续履行或者解除，并通知对方当事人
决定权
(1)催告：管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人
相对人的
催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
权利
(2)要求担保：管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要
求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同
(1)管理人决定解除合同或合同被推定解除的，以此给对方当事人带来的损失(引发原因是受
理前的合同),确定为破产债权，对方可以向管理人申报。
(2)继续履行合同的，因此带来的合同义务(引发原因是受理后发货),对方可以主张共益
债务。
[对比] 破产债权VS共益债务
不同处理
的，相对人
项目
破产债权(老债)
共益债务(新债)
权利保护
引发债的原因发生时间
破产受理之前
破产受理之后
利益保护
个别债权人利益
所有债权人共同利益
清偿顺序
依据破产清偿顺位按比例清偿
用债务人财产随时清偿
总结
老债老办法，新债新办法
4.司法程序
破产制度的目的是通过集体程序实现全体债权人之间的公平清偿。破产案件受理前已经发生
的服务于民事诉讼程序的保全措施和执行程序，都是以实现个别债权为目的。破产程序代表
保全解除和的是全体债权人的集体清偿利益。在法律政策上，对这种集体利益的保护要求相对于个别债
执行中止
权人利益的保护要求而言，处于优先地位。
(1)破产案件受理后，有关债务人财产的保全措施应当解除。
(2)人民法院受理破产申请后，对债务人的执行程序尚未完结的，应当中止
80
商法|授课精要
续表
未结的裁决人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；
程序中止
在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行
(1)争议双方之前存在有效的仲裁协议或仲裁条款的，争议通过仲裁裁决；
(2)无仲裁约定的，由受理破产申请的法院集中管辖；
在破产程序中，破产程序受理法院成为债务人财产和法律关系的处理中心，所有与之相关的
民事诉讼都应当汇聚于此。这样才有利于最大限度地节省破产费用，提高程序透明和程序效
率。而民事诉讼法等其他法律关于民事诉讼管辖的规定，凡是与此不一致的，都必须以此为准。
受理后的
(3)特殊情况的管辖规则(同民诉):
民事争议
①上级提审或移交：重大复杂、诉讼案件数量过多等特殊情况，受理破产申请的人民法院管
辖的有关债务人的第一审民事案件，可以由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准
后交下级人民法院审理。
②指定管辖：专业性较强的案件，如有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈
述引发的民事赔偿纠纷等案件，受理破产申请的法院不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼
法的规定，由上级人民法院指定管辖
受理后果
[底层逻辑]
统一集中
个别清偿无效
公平受偿
对管理人为给付
实体
管理人逾期不决
管理人的决定权
定或拒绝担保
视为解除合同
待履行合同
相对人催告权+担保要求权
履行→合同义务为共益债务
相对人的救济
解除→损害赔偿为破产债权
保全→解除
执行→中止
未结诉讼/仲裁→中止+管理人接管后继续
程序
约定仲裁
仲裁裁决
新争议
原则：集中管辖
无约定仲裁
诉讼
例外：提审、移交或指定
[主观工坊]
2018年2月，乙公司与丙公司签署购货合同，约定丙公司于合同生效2个月后发货，乙
公司于收到货后15日内付款。并约定如果因此合同有任何纠纷由A省B市仲裁委员会仲裁。
2018年3月，A省C市法院受理了乙公司的破产申请。如果乙公司与丙公司的合同履行后，
发生纠纷，应由仲裁委主管还是法院主管?①请回答：
[答案] 应由仲裁委员会主管。乙公司与丙公司在合同中约定了仲裁条款，在乙公司被
受理破产后，原有的合同及仲裁条款仍有效，仍按合同约定的内容由仲裁委员会主管。
81
① 案情根据2018年法律职业资格考试主观题改编。
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ADAN2DHONGI EDCADOW
考点4 破产费用和共益债务
[法条依据]
《破产法》第41、42条
《破产法司法解释三》第1条
(一)破产费用
1.破产费用的概念
是指为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而从债务人财产中优先支付的费用。
任何一个破产案件中均会产生破产费用。
2.破产费用的范围
受理后的
(1)破产案件的诉讼费用；
程序费用
(2)管理、变价和分配债务人财产的费用；
(3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用
(1)清算转破产：受理破产前债务人尚未支付的强制清算费用；
[标准案例]甲公司股东会决议解散公司，自行组织清算，清算组将公司的物资进行了估值和
受理前的
拍卖，但发现资不抵债，清算组向法院申请公司破产，被法院受理。清算组已经完成的估值
程序费用
和拍卖结果可以直接为破产程序所用，未支付的财产估价费和变卖费参照破产费用在破产程
序中被清偿。
(2)执行转破产：未终结的执行程序中的评估费、公告费、保管费等执行费用
(二)共益债务
1.共益债务的概念
是指法院受理破产后，为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配破产财产而负担的
债务。
2.共益债务的范围
(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。
(2)债务人财产受无因管理所产生的债务。
(3)因债务人不当得利所产生的债务。
(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。
(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。
(6)债务人财产致人损害所产生的债务。
[底层逻辑]债务人被受理破产后，原有的信用已经消失殆尽，负担某项债务是为了全
体债权人的共同利益，为了取信于对方当事人，使得债权债务关系可以建立，需将之定性为
共益债务，可以被随时清偿。
82
商法|授课精要
考点5 债务人财产
(一)债务人财产的范围
[法条依据]
《破产法》第30条
《破产法司法解释二》第1-5条
1.属于债务人的财产
(1)属于债务人所有的货币、实物、债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产
权益。
(2)债务人所有，已依法设定担保物权的特定财产。
(3)共有财产权益或份额。
债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相
应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分，均应认定为债务人财产。
(4)撤销、追回及执行回转的财产。
[总结] 债务人财产范围的划定标准是标的财产权利的归属。只要归债务人所有的财产
及权益均可认定为债务人财产。
1.货币、实物、知识产权、股权、债权、用益物权等财
产和财产权益
受理时财产
2.设定担保财产
3.共有财产中的相关份额或权利
债务人财产
1.财产增值
2.解除保全措施执行回转财产
受理后财产
3.追回财产
4.行使撤销权、主张无效后涉及的财产
5.出资人在尚未完全履行出资义务的情况下补交的出资
[特别提示]人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请
执行人的款项，仍属于尚未执行完毕的债务人财产。人民法院裁定受理破产申请后，执行法
院应当中止对该财产的执行。管理人有权向执行法院发函要求执行法院中止执行。
2.不属于债务人财产的范围
(1)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系
占有、使用的他人财产。
(2)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。
(3)所有权专属于国家且不得转让的财产。
(4)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
83
方圆众合教育
iAuw zoon ucanov
(二)取回权
[法条依据]
《破产法》第38条
《破产法司法解释二》第26-32条
1.取回权的概念
(1)取回权是指财产所有权人基于物权关系，从管理人接管的财产中取回不属于债务人
的财产的请求权。
(2)时间：权利人行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案
提交债权人会议表决前向管理人提出。
(3)逾期取回：权利人在上述期限后主张取回相关财产的，仍有权取回，但应当承担延
迟行使取回权增加的相关费用。
(4)取回前提：
权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代
销费等费用，管理人有权拒绝其取回相关财产。
2.取回权的行使规则
(1)鲜活易腐财产的处理。
对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损
的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人有权就该变价款行使取回权。
(2)债务人占有的他人财产被违法转让给第三人的处理：无权处分，适用善意取得
制度。
情形
相关主体的保护
第三人权利
取得财产所有权
根据不同的情形向债务人主张相应的权利，等待分配：
第三人完成
①转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，
善意取得
原权利人权利
作为普通破产债权清偿；
②转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导
致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿
有价款返还请求权，根据不同的情形向债务人主张相应的权利，等待分配：
第三人已经
①转让行为发生在破产申请受理前的，第三人的价款返还请求权作为普通
支付价款但
第三人权利
破产债权清偿；
未能善意取
②转让行为发生在破产申请受理后的，第三人的价款返还请求权作为共益
得标的物所
债务清偿
有权
原权利人权利
行使取回权
84
商法|授课精要
[标准案例] 书店自A处借用一辆车，书店被法院依法受理破产后，A向管理人主张取
回权，被告知该车已经被卖给了B。具体见下图：
借
转让(无权处分)
A
书店
B
车
车
车→B善意取得
1.符合善意
转于受
破产
取得要件
理前
对于A的损害，
债权
书店赋予权利
转于受
共益
理后
债务
车→A取回
2.不符合善意
取得要件
转于受
破产
对于B的价款，
理前
债权
书店赋予权利
转于受
共益
理后
债务
(3)债务人占有的他人财产毁损、灭失的处理。
项目
情形
处理规则
债务人占有的他人财产毁损、灭失，
因此获得的保险金、赔偿金、代偿物
权利人向侵权人索赔，向保险公司主张给付保险赔
有的可取尚未交付给债务人
偿金
则取回
[独立代偿物]代偿物虽已交付给债
务人但能与债务人财产予以区分的
权利人有权主张取回代偿物
①保险金、赔偿金已经交付给债务人，
原所有权人根据不同的情形向债务人主张相应的权利，
或者代偿物已经交付给债务人且不能
等待分配：
没的可取
与债务人财产予以区分的；
①财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人
得权利
因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；
②没有保险金、赔偿金或代偿物，或
者保险金、赔偿金、代偿物不足以弥
②财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理
补其损失的部分
人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，
作为共益债务清偿
[总结] 标的物毁损灭失，有保险赔偿款或侵权人赔偿金，但原所有权人不一定能够直
接取回。能否取回取决于该保险赔偿款或赔偿金是否已经交付给债务人，或是否与债务人财
产混同。
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方圆众合教育
FAnoY DpMoE EAnow
[标准案例]书店自A处借用一辆车，书店被受理破产后，A向管理人主张取回，被告
知该车已经被张三毁损。具体见下图：
借
A
书店
侵权导致车被毁损
车
张三
向侵权人或保险
有的可取
公司索赔
则取回
取回独立代偿物
(如拖拉机)
无保险或侵
权赔偿
毁于
破产
受理前
债权
没的可取
代偿金/物与债务
得权利
人财产混同(例
毁于
共益
如张三赔偿现金
受理后
债务
入书店账户)
(4)特殊取回权。
①出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到货物且未付清全
部价款的，标的物所有权属于出卖人(不属于债务人财产),出卖人可以取回在运途中的
标的物。
在路上+未付清②如果管理人支付全部货款，则债务人取得货物所有权，有权要求出卖人交付货物。
货款→卖方取回[标准案例]书店向外地的甲公司购买一批图书，合同约定货到后15日内付款。2023年
12月30日甲公司向书店发货，2024年1月1日书店被法院受理破产，此时图书还在运输
途中，书店尚未完成付款，书店被受理破产时，该批图书的所有权保留给了卖方甲公司，
甲公司有权主张取回
①出卖人对在运途中的标的物未及时行使取回权，标的物被合法交付给债务人，在买卖
标的物到达管理人后，向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。
未及时行权→
②出卖人可就价款(因受理前发货)向管理人申报破产债权。
不能取
[标准案例]上例中，甲公司接到书店被受理破产的通知后，未及时行使取回权，图书被
承运人按原计划合法交付给书店，此时图书的所有权转移给书店，甲公司不能主张取回
权，但价款可申报破产债权
①出卖人及时行使取回权，取回标的物，权利实现。
②出卖人及时行使取回权但未实现，货物被非法交付，依然可取回。
第一，出卖人通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者
将货物交给其他收货人等方式，对在运途中的标的物主张了取回权但未能实现；
及时行权→
第二，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中的标的物。
可取回
在买卖标的物到达管理人后，此时货物被非法交付给债务人，未发生所有权转移，出卖
人向管理人主张取回的，管理人应予准许。
[标准案例] 上例中，如果甲公司接到书店被法院受理破产的通知后，及时通知承运人原
路折返，被承运人无情地拒绝，该批图书被固执的承运人非法交付给书店，此时没有转
移所有权，该批图书依旧归甲公司所有，只是被书店保管。甲公司有权向管理人要求取
回，但管理人可要求甲公司支付保管费
86
商法|授课精要
[底层逻辑]
属于债务人财产
卖方不能取回
合法交付
货在路上
管理人
所有权
未取回
货物属于债
务人财产
支付全
+
属于卖
部价款
方，卖方
卖方价款申报破产债权
未支付全可取回
实现
部价款
取回
未实现深
非法交付，
卖方取回
货物属于卖方
卖方承担相关费用
[总结]破产债权与共益债务
根据引发债的原因发生的时间与破产受理时间的关系来判断：老债老办法新债新办法。
债务
引发债的原因
共益债务
破产债权
解除造成的损害赔偿
受理前的合同
√
待履行合同
履行后带来的合同义务
受理后发货
√
1.第三人善意取得，原权利人的
转让于受理前
√
债务人占有他人
权利。
财产被无权处分
2.第三人不能善意取得，第三人
要求返还价款的权利
转让于受理后
√
债务人占有的他人
毁损于受理前
√
财产被毁损、灭失
没的可取时，原权利人的权利
毁损于受理后
√
特殊取回权
该取没取，货物被合法交付后，
卖方就价款主张的权利
受理前发货
√
(三)追回权
[法条依据]
《破产法》第36条
《破产法司法解释二》第24条
1.对出资人未缴出资的追回权——出资人无借口
(1)法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求
该出资人缴纳所认缴的出资，不受出资期限的限制。
(2)出资人缴纳出资的义务不受诉讼时效的限制。
(3)其他发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员、协助抽逃的责任
人应承担相应的法律责任，追回的财产归入债务人财产。
2.对企业管理层的特别追回权
这是针对我国企业中存在的管理层在企业困难情况下继续领取高额薪金、奖金和各种补
贴、普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入等所谓的“穷庙富方丈”现象作出的规定，
目的在于遏制企业高层管理人员不正当的自利行为，以维护企业利益和改善法人治理。
(1)非正常收入(合法但不合情)。
①非正常收入的范围
债务人有破产原因时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，
87
方圆众合教育
FANOYLAN 2oNe EDUCAnow
人民法院应当认定为非正常收入：
第一，绩效奖金；
第二，普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；
第三，其他非正常收入。
②非正常收入的追回及管理层的权利
因“不合情”故管理人对非正常收入行使追回权，因“合法”故董事、监事、高管获得
对应权利救济。
第一，工资性收入→[职工债权+普通债权]按照该企业职工平均工资计算的部分作为
拖欠的职工工资；高出该企业职工平均工资计算的部分，作为普通破产债权。
第二，绩效奖金、其他非正常收入→普通破产债权。
(2)侵占财产(非法)。
债务人的董事、监事和高管利用职权侵占的企业财产，管理人应当追回。
[底层逻辑]
对欠缴或
对股东
抽逃出资
1.未到期的→加速到期
追回2.不受诉讼时效限制
不合情
追回
非正常收入
≤职工平均工资的工资性
收入
职工债权
合法
赋予
对管理层
权利
>职工平均工资的工资性
收入、绩效奖金、其他
普通债权
侵占财产
不合法
追回
(四)撤销权
[法条依据]
《破产法》第31、32条
《破产法司法解释二》第14-16条
1.欺诈破产行为
人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法
院予以撤销：
(1)无偿转让财产的；
(2)以明显不合理的价格进行交易的；
(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的；
(4)对未到期的债务提前清偿的；
(5)放弃债权的。
[记忆口诀]无偿转、低价让、新担保、提前还、弃债权。
2.个别清偿行为(“三要件、三例外”)
(1)适用条件——“三要件”。
①时间：法院受理破产申请前6个月内。
②背景：清偿当时，债务人具备破产原因。
③清偿方式：个别清偿。
88
商法|授课精要
[标准案例]书店负债累累，资不抵债。2023年2月诸多债权人上门讨债，书店负责人
将书店仅有的200万元对李某的债务进行了清偿。2023年7月，书店被法院依法受理破产。
如果书店在2023年2月未将200万元个别清偿给李某，那么在书店被受理破产时，此200万
元应为书店的债务人财产供债权人分配。书店在具有“三要件”的情形下，对李某的债务清
偿损害了其他债权人的利益，其他债权人可通过管理人主张撤销。
(2)例外情形——“三例外”。
在破产程序开始前，债务人从事正常的经营，仍不免发生债务清偿，使债务人财产受益
的个别清偿，仍受到法律的保护。下列个别清偿行为作为例外，不被撤销。
①优质债权。
债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，且清偿时担保物价值不低于
债权额的。
[例] 书店对甲银行贷款500万元，用价值800万元的大楼设定抵押。书店于2023年1
月1日被受理破产。2022年10月15日，书店在已具备破产原因的情形下，个别清偿了甲银
行的贷款。
[情形一] 如果案情未提及大楼价值贬损，此时抵押物价值>债权额，甲银行就此大楼享
有优先受偿权，即使书店在受理前6个月内且具有破产原因时对甲银行进行了个别清偿，没
有影响其他债权人的利益，故此行为不撤销。
[情形二] 如果案情提及2022年10月15日，书店清偿贷款时，该大楼价值贬损，比如
当时仅值400万元，在此情形下，甲银行的债权仅有担保物价值范围内即400万元的优先受
偿权，不能被全额清偿。不再属于“优质债权”,但是书店依旧对甲银行进行了全额清偿，
甲银行获得了优于破产程序中的清偿比例，实质损害了其他债权人的利益，故此行为可撤销。
②法定清偿。
债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，且债务人与债权人无恶意串
通损害其他债权人利益的。
[总结]执行行为涉及的财产归属
情形
处理流程
相关财产归属
受理前执行财产已经支付给债权人
有效清偿，不撤销
财产归相应债权人
受理前执行财产在法院账户尚未
执行中止，法院将该财产退回债
财产归债务人，纳入破产程序中统
支付给债权人
务人
一管理
③为维系生产必需的清偿。
第一，债务人为维系基本生产需要而支付的水费、电费等；
第二，债务人支付的劳动报酬、人身损害赔偿金；
第三，使债务人财产受益的其他个别清偿。
[例]为购买维持生产所需要的原材料而支付的货款，为追索债务而支付的律师费等。
89
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FANOYuW +ONCe EDUCATow
3.对于提前清偿债务行为是否可撤销问题的总结
(1)受理后到期的债务，债务人于受理前1年内清偿的→欺诈破产行为，可撤销。
因为在债务人被受理破产时，该债权本不该被清偿，对应财产在债务人被受理破产时本
应为债务人财产供债权人平等分配，提前清偿的情形使得该债权人“占便宜”,实质损害了
其他债权人的利益，故可撤销。
[例]书店于2022年1月1日被受理破产，甲公司对书店的200万元债权于2022年3月
15日到期，但书店于受理前1年内清偿了甲公司该笔债权，如果不提前清偿，此200万元在
书店被受理破产时，应在书店的账户，属于债务人财产供债权人分配，提前清偿行为损害了
债权人的利益，可撤销。
提前清偿→可撤销
受理
到期
2021.1.1
2022.1.1
2022.3.15
(2)受理前到期的债务，被提前清偿，不属于“欺诈破产”,只需要按照“个别清偿”
的规则进行处理。
①不属于欺诈破产。因为受理前到期的债务即使没有被提前清偿，当债务到期时也应清
偿，故受理破产时，相应财产也不属于债务人财产，故此清偿行为，不损害债权人的利益，
不属于“欺诈破产”。
②按照个别清偿的规则处理：[三要件、三例外]清偿行为发生在受理前6个月内+清偿
当时债务人具有破产原因+个别清偿则可撤销，有“三例外”情形时不可撤销。
[例]书店于2022年1月1日被法院依法受理破产，乙公司对书店的100万元债权于
2021年10月15日到期。
[情形一]书店于2021年6月1日，提前清偿了乙公司→时间、破产原因均不符合“三
要件”,不可撤销。
[情形二]书店于2021年8月1日，提前清偿了乙公司，但案情未提及当时书店具备破
产原因→不符合“三要件”,不可撤销。
[情形三]书店于2021年8月1日，提前清偿了乙公司，且案情明示当时书店具备破产
原因→符合“三要件”,可撤销。
受理前6个月+破产原因+个别清偿→可撤销；
受理前6个月+无破产原因+个别清偿→不可撤销。
2021.10.15
受理前1年
受理前6个月
到期
受理
2021.1.1
2021.7.1
2022.1.1
受理前到期，被提前清偿，不属于欺诈破产。
对象
清偿情况
定性
处理
破产受理后到期的债务
受理前1年内被清偿
欺诈破产
可撤销
破产受理前到期的债务
债务到期前被清偿
不属于欺诈破产，按照
个别清偿的规则处理
三要件、三例外
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商法|授课精要
[总结] 撤销权
“三要件”:6个月内+破产原因+
个别清偿→可撤销。
“三例外”:有效清偿，不撤销。
1.优质债权；2.法定清偿；
3.维系生产必需的清偿。
受理前1年
受理前6个月
受理
1年内的无偿转、低价让、新担保、提前还、弃债权→欺诈破产可撤销
(五)抵销权
[法条依据]
《破产法》第40条
破产抵销权，是指破产债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所
负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否到期或者附有条件，均可以向管理人主张用该
债权抵销其对债务人所负的债务。
破产抵销权有如下限制：
股和债禁止抵销
股东欠债务人的出资债务(包括抽逃出资)或损害赔偿债务与债务人欠股东的债务禁
止抵销
债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，禁止抵销。
[标准案例] A公司对书店负担100万元债务，B公司对书店享有100万元债权，书店
的破产清偿率是5??
债权债务负担情况：
A公司
100万元
书店
100万元
B公司
1.正常还债时，三方债权债务处理的规则是：A公司对书店偿付100万元，B公司对
书店通过破产分配获得5万元(100万元×5?三方权利义务关系结束，这样书店在
此三方关系中正向流入95万元，可供债权人平等受偿。
正常还债的资金流向：
受理后，受让债
A公司
100万元
书店
5万元
B公司
权→禁止抵销
(-100万元)
(+95万元)
(+5万元)
2.非法抵销时：假设A公司在书店被受理破产后用50万元受让了B公司的债权，之
后向书店主张抵销。如果允许，则A公司只需付出50万元来受让B公司的债权，无
需付出100万元偿付书店的债务，A公司少付50万元，很开心!B公司本来通过破产
分配只应得到5万元的偿付，却通过转让债权获得50万元，多得45万元也很开心!
本应属于债权人平等受偿的95万元却被A、B两公司瓜分，此行为既损害了书店的财
产权益又损害了其他债权人的利益，所以禁止抵销。
非法抵销的资金流向：
A公司
非法抵销
书店
0元
B公司
(-50万元)
0元
(0元)
(+50万元)
A公司用50万元购买B公司的100万元债权
91
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ANGYw DoNo KDuCAnoN
续表
1.[恶意负担新债务]债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实后，
对债务人负担债务，以期待能抵销，这种做法会损害其他债权人的利益，禁止抵销。
但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
[标准案例][以物抵债，变相受偿] B公司对书店享有100万元债权，得知书店具有
破产原因后，担心无法被偿付，遂与书店签署买卖合同，购买一批畅销书，标的额
100万元。B公司收到该批书之后，不向书店支付货款，进而形成B公司对书店的100
万元债务，就此主张抵销。如果被允许，B公司拿到了该批书，可以变现为100万元
甚至更多，相当于实现了以物抵债，债权被全额偿付，规避了本该与其他债权人共同
面临的风险，损害了其他债权人的利益，法律予以禁止。
正常：待书店破产后，B公司申报债权，参加破产分配。
B公司
(+100万元债权)
书店
买卖合同，B公司得到了书，负担了
对书店的债务100万元。
恶意负担新债务：如果抵销，B公司实现了“以物抵债”,
损人利己，禁止抵销!
2.[恶意取得新债权]债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请
的事实，对债务人取得债权，以期待能抵销，这种做法会损害其他债权人的利益，所
以禁止抵销。
但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权
的除外。
[标准案例][以“烂货”抵债，逃避责任] A公司对书店负有100万元的债务，得知
书店具有破产原因后，不想向书店全额偿付100万元。在此情况下，A公司又与书店
签署买卖合同，向书店出售了一批“陈旧”设备，标的额100万元。因为此合同，A
公司对书店享有了100万元债权，就此主张抵销，实现了以“烂货”抵债，于书店的
债务人财产不利，损害了其他债权人的利益，法律予以禁止。
正常：待书店破产后，A公司向书店全额偿债，债权人可分配
100万元现金。
A公司
(-100万元债务)
书店
买卖合同，A公司交付了设备，
享有了对书店的债权100万元。
恶意取得新债权：如果抵销，A公司实现了以“烂货”抵债。
债权人就设备变现进行分配，A公司损人利己，不可抵销!
3.受理前6个月内，债务人有破产原因时，已完成的恶意抵销，管理人于受理后3个
月内可主张抵销无效
[总结]本不符合抵销条件，为了抵销而创造条件，损人利己，不可抵销
92
受理前，恶意取得
或负担新的债权
或债务→禁止抵销
商法|授课精要
[底层逻辑]
债务人财产
财产被非法转让无权处分+善意取得
财产所有
人行使
取回权
财产被毁损灭失有的可取则取回，没的可取得权利
特殊取回
在路上+未完全支付货款→卖方取回
股东出资
全额追回，股东不可用出资期限及诉讼时效抗辩
追回权
管理人员非正常不合情→追回
收入
合法→匹配权利(职工债权+普通债权)
管理人员非法
侵占财产
全额追回
管理人行使
1年内+欺诈破产无偿转、低价让、新担保、提前还、弃债权
可撤销
撤销权
个别清偿：
1.“三要件”:6个月内+破产原因+个别清偿
三要件+三例外2.“三例外”:优质债权、法定清偿、维持生
产之必需
股东
股和债禁止抵销!
债权人行使
抵销权
本没有抵销条件，为了抵销创造条件，
债权/债务人
损人利己，禁止抵销!
[主观工坊]
甲公司由A和B出资设立，甲公司有一地块的土地使用权，该地块正在准备拆迁。乙公
司主营房地产业务。A和B以个人的名义找到乙公司，与乙公司协商：A和B以甲公司的土
地使用权出资，共同设立承接某房地产开发项目的公司。达成《合作协议》,约定如下：
(1)以乙公司为项目运营的商事载体，A、B获得乙公司40??股权。
(2)A、B可以取得将来项目中40??房产(A、B各20???
⋯⋯协议签订后，乙公司对股权进行了变更，并根据股权的调整进行了商事变更登记。
后来，A和B发现乙公司大规模融资且迅速对外销售房产，产生怀疑，向法院起诉乙公
司违约，要求其按约定交付40??房产，后在诉讼中撤回起诉。后乙公司经营不佳，A和B
申请将乙公司进行重整。①请回答：
A、B对乙公司申请重整后，可否主张取回40??房产?
[答案] A、B无权主张取回房产。人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务
人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。在本案中，A、B对40??房产尚未取得
所有权，房产的所有权仍属于乙公司，故A、B无权主张取回权。
考点6 破产债权
(一)可申报的债权
[法条依据]
《破产法》第46-48条、第51条
《破产法司法解释三》第4、5、7、8条
93
① 案例根据2020年法律职业资格考试主观题改编。
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FAwaYuANDOMODE EDUCAnoy
1.待定债权
(1)包括附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权。这类债权可以申报，但并不
意味着债权人在破产程序中必然可以行使债权人权利。
(2)债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，
不得行使表决权。在破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配
额提存。在破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将其提存额分配给
其他债权人。
2.连带债务中的债权保护
(1)债务人破产，保证人的债权申报。
①现实求偿权。
第一，债权人请求担保人承担担保责任，担保人有权主张担保债务自人民法院受理破产
申请之日起停止计息；
第二，债务人的保证人或连带债务人已经替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权
申报债权。
②将来求偿权。
债务人的保证人或连带债务人尚未替债务人清偿债务的，以其对债务人将来的求偿权申
报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
[例] A公司是债务人，B公司是保证人，C公司是债权人。债务人A公司破产。
A公司
欠债100万元
C公司
B公司
保证
债务人破产
1.B公司承担保证责任后，对A公司的现实
求偿权可申报债权；
2. B公司尚未清偿债务，对A公司的将来求
偿权也可申报债权，但C公司全额申报的，
B公司不能申报，避免重复分配。
(2)保证人破产，债权人的债权申报。
①保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。
②主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。
③一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证
人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比
例予以分配。
④保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额
向主债务人或其他债务人行使求偿权。
[例]A公司是债务人，B公司是保证人，C公司是债权人。保证人B公司破产。
A公司
欠债100万元
C公司
B公司
保证
保证人破产
1.C公司可向B公司申报债权；
2.B公司不得以主债务未到期或自
己享有先诉抗辩权来拒绝接受申报；
3.B公司承担责任后，可向A公司
追偿。
(3)连带债务中，债务人、保证人均破产，债权人的债权申报。
①债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。
94
商法|授课精要
②债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另
一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。
③为了避免同一笔债权被重复分配，保证人履行保证责任后不再享有求偿权。
[例]A公司是债务人，B公司是保证人，C公司是债权人。债务人A公司、保证人B公
司均破产。
A公司
欠债100万元
C公司
B公司
保证
债务人、保证人均破产
1.C公司可向A公司、B公司分别全额申报债权；
2.C公司在A公司、B公司的破产程序中分别受偿，彼此不影响，
但受偿额不得超出债权总额；
3.B公司履行保证责任后不可追偿。B公司向A公司追偿的基础关
系是A公司对C公司的主债务，该笔债务已经由C公司向A公司申报
并参与破产分配。如果B公司就此向A公司追偿会造成重复分配。
3.生效法律文书确定的债权
(1)生效法律文书确定的债权，管理人应确认。
(2)管理人认为债权有误或能证明有虚构债权债务情形，可通过审判监督程序申请撤销
生效法律文书，或向受理破产申请的法院申请撤销或不予执行相关文书，重新确定债权。
[例]书店被法院依法受理破产时，A公司持生效判决书向管理人申报债权，管理人要么
按照判决书确认的债权进行债权登记，要么通过审判监督程序申请推翻该判决，不可置之不理。
(二)债权异议
1.债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。
2.异议处理流程。
按合意修
异议者
订债权表
管理人解
接受
释或调整
有仲裁
异议者
约定
不接受
仲裁裁决
债权异议
争议裁决
原则：集中管辖
诉讼
无仲裁
例外：提审、移交或指定
管理人拒绝
约定
解释或调整
(三)职工债权
1.职工债权的范围
债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的
基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
2.职工债权的保护流程
(1)不必申报。
(2)由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人
更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
[特别提示]职工债权也是破产债权的一种，只是无需申报，处理程序为管理人调查公
示→职工核对→异议更正→登记。
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方圆众合教育
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(四)利息请求权(破产受理时固定债权)
1.附利息的债权自破产受理时停止计息。破产受理前的利息，随本金一同申报。
2.破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应
当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，不得作为破产债权申报。
(五)逾期可补报
1.在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配
前补充申报。
2.此前已进行的分配，不再对其补充分配。
3.为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
第二节 重整程 序
考点1 重整原因及程序启动
[法条依据]
《破产法》第2、70条
(一)重整原因
重整，是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过各方利害关系
人的积极努力，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免企业破产的法律制度。以下
三种情况下可以启动重整程序：
同破产原因
1.债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务。
2.债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力
重整特有的原因
债务人有明显丧失清偿能力可能的
(二)重整程序的启动
直接申请
债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整
1.前提：债权人申请对债务人进行破产清算。
2.时间：在人民法院受理破产申请后，宣告破产前。
间接申请
3.申请人：
(1)债务人；
(2)出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人
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商法|授课精要
考点2 重整期间对债务人营业保护的规定
[法条依据]
《破产法》第73-77条
《破产法司法解释三》第2条
破产重整最主要的目的是帮助债务人企业走出经营困境，避免企业清算。因此，破产重
整的一系列规则都旨在为企业创造一个更好的生存空间，以便帮助其恢复营运能力，重整制
度的目标是“重在挽救，避免死亡”。
成功
重整 法院裁定
30天内债权人
通过
批准→重整终止
计划执行
申请 重整
会议分组表决
失败
通过
未批准→重整终止
6个月内提交
未通过→重整终止
重整计划
破产宣告
清算
注销
未按时交计划→重整终止
重整期间
(一)概念
重整期间，是指自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止。
重整期间包括两个阶段，一是重整计划的制备阶段，自人民法院裁定债务人重整之日起
到债务人或管理人向人民法院和债权人会议提交重整计划草案时止；二是重整计划的通过阶
段，自重整计划草案提交时起，到债权人会议通过或不通过及人民法院批准或不批准重整计
划并终止重整程序。(详见上图)
人民法院受理重整程序申请，裁定债务人进入重整程序的，不得再行破产宣告。重整程
序开始后，也不得再行启动和解程序。
(二)重整期间对债务人营业的保护
1.营业事务管理(“谁能管好谁来管”)
(1)经人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务的，企业破产法规定的管理人职权
中有关财产管理和营业经营的职权应当由债务人行使。
管理人监督下(2)管理人应当对债务人的自行管理行为进行监督。
债务人自行
管理人发现债务人存在严重损害债权人利益的行为或者有其他不适宜自行管理情形的，可以
管理营业事务申请人民法院作出终止债务人自行管理的决定。
人民法院决定终止的，应当通知管理人接管债务人财产和营业事务。
债务人有上述行为而管理人未申请人民法院作出终止决定的，债权人等利害关系人可以向人
民法院提出申请
(1)若债务人没有申请自行管理，或者申请未被法院批准时，仍然由管理人对债务人的财
管理人负责
产和营业进行管理。
及债务人参与(2)为了提高经营效率，管理人可以将债务人的全部或部分营业事务，以聘任方式委托债
务人的经营管理人员负责办理。受聘人员的营业行为应接受管理人的监督。这些人员在订立
重大合同和实施重大财产处分时，应当征得管理人的同意
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2.担保物权的限制
原则暂停
在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保物权暂停行使
例外恢复
担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法
院请求恢复行使担保权
不准恢复
管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担
保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权
报告管理人拟通过清偿债务或者提供担保取回质物、留置物，或者与质权人、留置权人协议以质
流程物、留置物折价清偿债务等方式，进行对债权人利益有重大影响的财产处分行为的，应当及
时报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院
清偿
债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留
或
置物当时的市场价值为限。
置换价值[例]甲公司向银行借款500万元，用设备做质押。后甲公司因经营不善被法院裁定进入重
确定
整程序，法院指定李某为管理人，李某确定该设备为甲公司重整所必需的资产，但因市场原
因，该设备的价值由500万元贬至300万元，李某欲对银行清偿债务以收回该设备，需对银
行清偿300万元。因为担保物价值贬损，即使银行行使担保物权也只能就设备变现的300万
元优先受偿，管理人的行为不能使银行额外获益
3.新借款及担保
在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
性质
提供新借款的债权人有权主张参照共益债务的规定优先于普通破产债权清偿，但不得主张优
先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿
程序
新借款应经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可
担保
(1)可为新借款设定抵押担保，此担保无论重整是否成功，均有效。
(2)如果设定一物二抵，按《民法典·物权编》的对应规则确认受偿顺序
4.在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。
5.取回权人行使所有权受限，须符合事先约定的条件。
[例]甲租给书店1套设备，租期1年，书店被受理不同的程序时，甲的取回权行使的规
则如下：
未到期时
到期后
书店被受理破产清算
可取回
书店被受理重整
不可取回
可取回
6.在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其所持有的债务
人的股权。但是经人民法院同意的除外。
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考点3 重整计划的制作、批准、执行、变更
[法条依据]
《破产法》第80、84-86、92条
(一)重整计划的制作、通过、批准
制作计划
分组表决
通过
(过半数+
2/3+100%)
批准
1.债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。
2.管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。
1.对重整计划草案进行分组表决时，权益因重整计划草案受到调整或者影
响的债权人或者股东，有权参加表决；权益未受到调整或者影响的债权人
或者股东，不参加重整计划草案的表决。
[例] 实业集团严重资不抵债且不能清偿到期债务，被法院受理重整，重
整计划草案将出资人股权调整为零并不违反公平、公正原则。重整计划草
案影响到了出资人利益，需要设置出资人组对重整计划草案进行表决。
2.债权人会议应当依据规定的债权分类分成不同的表决组，对重整计划草
案进行分组表决。
按照重整计划草案中的债权分类，对债权人分组，具体为：担保债权组、
职工债权组、税收债权组、普通债权组、小额债权组(法院在必要时可决
定在普通债权组中设小额债权组)、出资人组(重整计划草案涉及出资人
权益调整时才需设置此组)。
1.组内通过
出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表
的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。
2.债务人内部通过
各表决组均通过重整计划草案时，重整计划为通过。
1.通过+批准=生效：债权人会议分组表决通过后，经过人民法院的批准，
重整计划生效。
2.法院强行批准
(1)再次表决。
部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整
计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的
结果不得损害其他表决组的利益。
(2)再次表决仍未通过，法院可强行批准。
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计
划草案，但重整计划草案符合法定条件的(未对该组利益造成实质不良影
响),债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。人民法院
经审查认为重整计划草案符合前述规定的，应当自收到申请之日起30日内
裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
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批准
生效
「[例] 实业集团重整计划中，对普通债权人组中的小额债权组的清偿比例
为55?年之内清偿完毕。对此计划草案该组表决未通过。管理人与之
协商，提高清偿比例至65注意，不能出现“杀富济贫”的安排，管理
人如果提高该组的清偿率，只能寻找战略投资来实现“开源”,不能剥夺
其他组的资源),该表决组拒绝表决或仍未通过的，法院不能允许个别的
“钉子户”影响全局利益和重整的程序，只要65??清偿率不低于对该组
债权的破产清偿率，法院可强行批准。
1.经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
2.债权人未依照《企业破产法》规定申报债权的，在重整计划执行期间不
得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权
的清偿条件行使权利。
[例] 实业集团的重整计划被法院批准而生效。按照重整计划，对普通债
权人的清偿比例为35??张某作为普通债权人未申报债权。(1)生效的重
整计划对张某也有约束力，张某同其他普通债权人一样获得35??清偿；
(2)在重整计划执行期间，张某权利受限，不能要求行使权利。
(二)重整计划的执行
[法条依据]
《破产法》第89、93条
1.重整计划由债务人负责执行，管理人起到监督的作用。
[总结] 破产程序中，只能由债务人进行的有两件事情：(1)和解申请；(2)重整计划
执行。
2.重整计划的监督
(1)自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督
重整计划的执行。
(2)在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。
3.重整计划的变更
《企业破产法》中没有规定已获批准的重整计划的变更。但这并不意味着对计划的任何
变更都受到禁止。
(1)对于经过了复杂程序的仔细审查和慎重批准的重整计划，原则上应当严格执行。
(2)如果客观情况发生了重大变化，包括国家政策调整、法律修改变化等特殊情况，只
有对重整计划的某些部分作适当修改才能实现企业拯救和保护债权人的利益，若不加变更而
坐等计划失败显然是不可取的。例如对企业的经营方案、融资方案的某些修改，如果有利于
企业复兴并符合债权人利益，债务人或管理人可以提出修改方案，在取得债权人会议同意后，
报请人民法院作出批准决定。
(3)债权调整方案和清偿方案，一般不允许变更，除非债务人和相关债权人已经达成了
债务和解协议。
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4.执行终止
债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当
裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。
人民法院裁定终止重整计划执行的，产生如下后果：
(1)债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力；
[例]书店在重整计划执行期间，债权人甲的100万元债权承诺调整为80万元，此时甲
的承诺是有条件的，即获得80万元的有效清偿。但书店没有兑现此条件反而被宣告破产，此
时甲的承诺失效，可向管理人申报100万元的债权。
(2)为重整计划的执行提供的担保继续有效；
(3)债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效；
(4)债权未受清偿的部分作为破产债权；
(5)前述规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，
才能继续接受分配。
[标准案例]甲、乙、丙、丁同为普通债权人，甲享有100万元债权，在重整计划执行
终止时对甲进行了5?万元)的清偿，乙、丙、丁未获得清偿。甲获得清偿的5万元有
效，无需退还，剩余的95万元向管理人申报债权。在破产分配中，应先给乙、丙、丁进行清
偿达到5?，以剩余的破产财产对甲、乙、丙、丁按比例进行分配。
[主观工坊]
2020年9月甲公司被债权人申请破产，法院受理后，甲公司认为自己尚有一线生机，遂
向法院申请重整，法院裁定重整。管理人向战略投资者乙公司筹措资金1亿元以继续经营。
乙公司同意借款但要求甲公司用厂房提供抵押，但该厂房已经抵押给了银行。管理人遂用甲
公司对丙公司的应收账款的债权为乙公司办理了质押。后甲公司重整失败，被法院宣告破产。
请回答：
(1)乙公司主张其债权优先于普通破产债权受偿可否被支持?
[答案]可以支持。本案中，乙公司的债权是甲公司被裁定重整后，为了继续营业而负
担的债务，属于共益债务，有权优先于普通破产债权清偿。
(2)乙公司主张其债权优先于银行的抵押贷款而受偿可否被支持?
[答案]不可支持。本案中，银行在乙公司的债权产生之前，已经就甲公司的财产享有抵
押担保，甲公司对乙公司所负债务虽然可被认定为共益债务，但不能优先于银行的抵押权利。
第三节 实质合并破产
(一)实质合并破产/重整的适用
1.原则：适用单个破产程序
人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员
的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。
2.例外：依申请例外适用关联企业实质合并破产/重整
为了保障债权人能公平受偿，当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联
企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并
破产/重整方式进行审理。
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[实务案例]省纺织进出口公司为省轻纺公司、省针织公司、省机电公司、无锡新苏纺
公司、省服装公司的控股股东，持股比例51其余为职工持股。母公司与五家子公司之间
人员高度一致且交叉任职，业务混同，财务不清，存在法人人格高度混同的情形，区分各关
联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益。南京中院于2017年9月29日
作出(2017)苏01破1、6、7、8、9、10号民事裁定：上述六家公司合并重整。①
(二)实质合并审理的管辖原则与冲突解决
1.采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制企业住所地
人民法院管辖。
2.核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。
3. 多个法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。
(三)实质合并审理的法律后果(内部消灭，外部统一)
1.内部消灭：各关联企业成员之间的债权债务归于消灭。
2.外部统一
(1)各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法
定顺序公平受偿。
(2)债权人、债务人对债权表记载的债权有异议的，可通过债权异议程序处理；仍不能
确认的，可通过诉讼确认债权。
3.采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整
和债权受偿方案。
(四)实质合并审理后的企业成员存续
1.适用实质合并规则进行破产清算的，破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。
2.适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业。根据
和解协议或重整计划，确有需要保持个别企业独立的，应当依照企业分立的有关规则单独
处理。
[特别提示]本部分内容作为《全国法院破产审判工作会议纪要》的内容，代表了司法
裁判观点，不具有法律、法规或司法解释的地位。可用于客观题题目判断和主观题题目论理
的依据。
[主观工坊]
为了资金周转，甲公司利用其控股地位，向其全资子公司多次无偿调取资金，各个子公
司之间如果资金短缺，甲公司就在其所有全资子公司之间统一调度资金使用，且关联公司之
间账目不清。甲公司的某全资子公司的债权人庚公司、辛公司，因到期债权不能获得清偿，
向法院申请对甲公司及其所有全资子公司进行合并重整。②请回答：
(1)庚公司、辛公司是否可以请求甲公司及其所有全资子公司进行合并重整?
[答案]可以请求合并重整。甲公司滥用其控股地位，造成各子公司财务混同，存在法
人人格高度混同，应适用法人人格否认制度，且区分各关联企业成员财产的成本过高、严重
损害债权人公平清偿利益，所以债权人辛公司、庚公司可申请对其进行合并重整。
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① 最高人民法院第163号指导案例。
② 根据2019年法律职业资格考试主观题改编。
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(2)假设甲公司及其全资子公司可以进行合并重整，则重整程序开始后，对于相关公司
已经开始的民事诉讼程序有何影响?
[答案]对甲公司及其全资子公司的保全措施应当解除，执行程序应当中止。尚未审结
的民事诉讼程序应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼继续进行。
(3)开始合并重整后，对于所有债权人的影响是什么?
[答案]
①甲公司及各子公司内部的债权债务归于消灭。
②外部债权人不得单独请求或接受甲公司及其子公司的清偿。债权人应当向管理人申报
债权。
③债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人
解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会
议核查结束后15日内向人民法院提起债权确认的诉讼。所以，债权人若对债权有争议，通过
债权异议甚至诉讼程序确认债权。
第四节 破产法与民法、民诉融合
(一)管辖
1.破产案件的管辖
(1)单独破产：破产案件由债务人住所地人民法院管辖。
(2)实质合并破产：
①由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。
②核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。
③多个法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。
2.债务人被受理破产后，有关民事诉讼的管辖
(1)原则：债务人被受理破产后的民事诉讼活动由受理破产的法院集中管辖。
(2)例外：
①上级提审或移交。受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，由
上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。
②指定管辖。受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券
市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
(二)执行转破产
1.执行转破产的程序
(1)在执行中，作为被执行人的企业法人具备破产原因的，执行法院经申请执行人之一
或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人
住所地人民法院。执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均
应中止对被执行人的执行程序。
(2)被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产
的保全措施。
(3)被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被
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执行人的执行。
(4)被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。
2.执行中相关费用的承接
人民法院裁定受理破产申请的，此前未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管
费等执行费用，可以参照企业破产法关于破产费用的规定，由债务人财产随时清偿。
(三)破产与担保
1.债务人破产，担保责任同步停止计息
人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人有权主张担
保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息。
2.申报债权与追究担保责任并行
人民法院受理债务人破产案件，债权人有权在破产程序中申报债权后又向人民法院提起
诉讼，请求担保人承担担保责任。
3.担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿。
4.在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有
权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担
担保责任的范围内请求债权人返还。
[例] A公司对C公司欠债100万元，B公司是保证人，A公司被受理破产，C公司向 A
公司申报破产债权。
(1)B公司向C公司承担保证责任，清偿了80万元，B公司不能代替C公司在A公司
的破产程序中受偿；
(2)C公司参加A公司的破产分配，获得40万元；
(3)C公司在破产分配和实现担保债权中共获得清偿120万元，超出了债权20万元，对
此超出部分，B公司有权要求C公司返还。
A公司
欠债100万元
C公司
B公司
保证
5.债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，有权请求担保人继续承担担保责任；担保
人承担担保责任后，无权向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿。
[例] A公司对C公司欠债100万元，B公司是保证人，A公司被受理重整，根据重整计
划，C公司获得清偿40万元。
(1)对于未获得清偿的60万元，C公司有权要求B公司承担担保责任；
(2)B公司向C公司承担担保责任后，不能向重整(和解)成功的A公司追偿。因为B
公司作为保证人向A公司主张权利的依据是A公司和C公司的主债务，但该债务，在A公司
重整(和解)过程中已经通过对C公司分配处理完结。在破产程序中，同一笔债务不能被重
复清偿，因此B公司不能就此债务再次主张追偿。
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A公司
欠债100万元
C公司
B公司
保证
6.债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不
能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是
担保人因自身过错未行使追偿权的除外。
[例]
A公司
欠债100万元
C公司
B公司
保证
B公司对C公司全额清偿→C公司债权消灭，无需申报→B公司以现实求偿权申报债权
B公司代替C公司在
破产程序中受偿
B公司全额
C公司已经全额
B公司未对
申报债权
B公司不能申报
C公司可同时向B公
清偿
司主张保证责任
1.B公司不可代替
C公司全额
B公司未
C公司在破产程序
清偿
C公司未申报
全额清偿中受偿
全部债权
B公司以将来求偿权申报债权
2.可针对C公司在破
产和保证两个程序
中超额受偿的部分，
在保证责任范围内
主张返还
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