2026 年法考-方鹏刑法私塾班-《方鹏讲刑法》带读讲义
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微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
编著+带读：方鹏副教授
2026 年1 月31 日
2026 年方鹏刑法私塾班
2026 年
《方鹏讲刑法》
带读讲义
2026 年法考-方鹏刑法私塾班-《方鹏讲刑法》带读讲义
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微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
2026 年法考刑法私塾课程
《方鹏讲刑法》带读
2026 年法考-方鹏刑法私塾班-《方鹏讲刑法》带读讲义
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微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
《刑法主客一体班》
法考刑法80 个考点
(★《刑法修正案(十一)、(十二) 》修正之处)
章节名
80 个考点
刑
法
总
论
刑法概说
(1) 刑法解释: 扩大解释与类推解释, 当然解释, 体系解释; 文理解释与
目的解释; (2) 罪刑法定原则; (3) 空间效力, 时间效力; (4) 犯罪构成
理论: 客观不法-主观责任, 先客观后主观, 客观主观统一; (5) 构成要件
要素的分类
客观不法
(6) 危害行为, 实行行为; (7) 不作为; (8) 因果关系
主观责任
责任年龄
(9) 刑事责任年龄★
责任能力
(10) 精神病, 原因自由行为
罪过
(11) 故意的认识要素; (12) 故意, 过失的认定; (13) 事实认识错误
犯罪排除事由
(14) 正当防卫, 紧急避险, 被害人承诺; (15) 违法性认识错误, 欠缺期
待可能
犯罪形态
(16) 犯罪既遂, 犯罪中止, 犯罪未遂, 犯罪预备; (17) 未遂与不能犯
共同犯罪
(18) 共同犯罪: 共同不法; 共同犯罪成立条件, 承继共犯, 间接正犯, 共
犯从属说, 教唆行为, 欺诈教唆, 中立帮助, 共犯与身份, 部分中止, 共
犯脱离, 共犯认识错误, 不作为与共犯
单位犯罪
(19) 单位犯罪
罪数规则
(20) 分则规定(法条竞合; 结果加重犯; 结合犯等12 个规定);
(21) 想象竞合犯; 连续犯, 牵连犯, 吸收犯, 事后不可罚
刑罚体系
(22) 禁止令, 社区矫正;
(23) 死刑;
(24) 剥夺政治权利, 没收财产
(正当债务返还), 犯罪物品处理; 职业禁止令
刑罚裁量
(25) 累犯; (26) 自首(坦白); (27) 立功; (28) 数罪并罚
刑罚执行
(29) 缓刑, 减刑, 假释
刑罚消灭
(30) 追诉时效
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方
鹏
刑
法
讲
义
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续表
刑
法
分
论
分论概说
(31) 法条竞合: 四种法条竞合, 与想象竞合的区别
第2 章危害公共安
全罪
(32) 公共安全的含义; (33) 放火罪, 投放危险物质罪, 以危险方法危害
公共安全罪; (34) 破坏公共设施犯罪; (35) 涉枪犯罪, 恐怖犯罪; (36)
交通肇事罪, 危险驾驶罪; 妨害安全驾驶罪★; 重大责任事故/ 不报谎报
第3 章破坏社会主义
市场经济秩序罪
(37) 生产销售伪劣产品罪(药品★、食品犯罪, 法条竞合择重);
(38)
走私犯罪;
(39) 非国家工作人员受贿罪★, 为亲友非法牟利罪★;
(40)
假币犯罪, 洗钱罪★; (41) 集资诈骗罪(非法吸收公众存款罪), 贷款诈
骗罪(骗取贷款罪)★;
信用卡诈骗罪; 票据诈骗罪, 金融凭证诈骗罪; 保
险诈骗罪; (42) 逃税罪, 骗取出口退税罪, 虚开增值税专用发票罪; (43)
假冒注册商标罪, 侵犯著作权罪★,
侵犯商业秘密罪( 商业间谍) ★;
(44) 合同诈骗罪, 非法经营罪, 强迫交易罪
第4 章侵犯公民人身
权利、民主权利罪
(45) 故意杀人罪, 故意伤害罪, 过失致人死亡罪;
(46) 人体器官类犯罪;
(47) 强奸罪, 猥亵犯罪, 负有照护职责人员性侵罪★; (48) 非法拘禁罪;
(49) 绑架罪; (50) 拐卖妇女、儿童罪; (51) 诬告陷害罪; 诽谤罪, 侮
辱罪;
(52) 刑讯逼供罪, 暴力取证罪, 虐待被监管人罪;
(53) 遗弃罪,
虐待罪, 虐待被监护、看护人罪; 重婚罪, 破坏军婚罪;
(54) 强迫劳动
罪, 雇用童工从事危重劳动罪; 侵犯公民个人信息罪
第5 章侵犯财产罪
(55) 他人占有的财物, 非法占有目的; (56) 抢劫罪(普通抢劫, 转化型
抢劫, 携凶抢夺, 加重犯), 抢夺罪;
(57) 敲诈勒索罪; (58) 盗窃罪(五
种形式);
(59) 诈骗罪(与盗窃区分);
(60) 侵占罪(与盗窃区分);
(61) 故意毁坏财物罪, 拒不支付劳动报酬罪
第6 章妨害社会管理
秩序罪
(62) 妨害公务罪/ 袭警★, 招摇撞骗罪, 伪造证章犯罪, 冒名顶替罪★;
(63) 寻衅滋事罪, 聚众斗殴罪, 催收非法债务罪★; 网络犯罪、虚假信息
犯罪, 高空抛物罪★; 考试舞弊; 黑社会犯罪; 赌博犯罪★; (64) 妨害司
法犯罪; (65) 组织、运送他人偷越国(边) 境犯罪;
(66) 文物犯罪;
(67) 非法行医罪, 医疗事故罪; 妨害传染病防治罪★; (68) 林木、动物;
污染环境罪★; (69) 毒品犯罪; (70) 组织卖淫罪, 强迫卖淫罪, 传播性
病罪; (71) 淫秽物品犯罪
第8 章贪污贿赂罪
(72) 国家工作人员; (73) 贪污罪; (74) 挪用公款罪; (75) 受贿罪, 利
用影响力受贿罪, 行贿罪★; (76) 私分国有资产罪, 巨额财产来源不明罪
第9 章渎职罪
(77) 渎职罪中法条竞合; 与对象人共谋, 罪数; (78) 滥用职权罪, 玩忽
职守罪; (79) 徇私枉法罪, 司法工作人员犯罪, 徇私舞弊不移交刑事案件
罪; (80) 其他渎职罪名
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方
鹏
刑
法
讲
义
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目
录
Contents
上编
刑法总论
刑法总论的知识体系
1
…………………………………………………………………………………
第一章 刑法概说
2
……………………………………………………………………………………
第一节 刑法的概念和规范形式
2
………………………………………………………………
第二节 刑法的基本思维和案件推理方法
4
……………………………………………………
★第三节 刑法解释
7
……………………………………………………………………………
★第四节 刑法的基本原则
14
…………………………………………………………………
第五节 刑法的适用范围
17
……………………………………………………………………
第二章 犯罪构成理论(客观不法—主观责任)
27
………………………………………………
★第一节 犯罪构成理论和犯罪推理逻辑
27
…………………………………………………
第二节 构成要件要素及其分类
34
……………………………………………………………
第三章 法益(犯罪客体)
37
………………………………………………………………………
第四章 客观不法要件(犯罪的客观要件)
39
……………………………………………………
★第一节 危害行为
39
…………………………………………………………………………
第二节 行为对象
52
……………………………………………………………………………
第三节 危害结果
52
……………………………………………………………………………
★第四节 因果关系
54
…………………………………………………………………………
第五节 其他客观不法要素
66
…………………………………………………………………
第五章 主观责任要件(犯罪的主观要件)
67
……………………………………………………
第一节 刑事责任年龄
67
………………………………………………………………………
第二节 刑事责任能力(精神状况)
74
………………………………………………………
★第三节 故意、过失(罪过形式)
78
………………………………………………………
第四节 犯罪目的、犯罪动机
93
………………………………………………………………
★第五节 事实认识错误
94
……………………………………………………………………
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刑
法
讲
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★第六章 犯罪阻却事由(违法阻却事由+责任阻却事由)
107
…………………………………
第一节 违法阻却事由(正当化事由)
107
…………………………………………………
第二节 责任阻却事由
125
………………………………………………………………………
第七章 犯罪形态(既遂、中止、未遂、预备)
129
………………………………………………
第一节 犯罪既遂(既遂结果+实行行为+因果关系)
130
…………………………………
★第二节 犯罪中止(自动放弃+有效防止既遂结果发生)
133
……………………………
第三节 犯罪未遂(被迫停顿+着手实行后)
139
……………………………………………
第四节 犯罪预备(被迫停顿+着手实行前)
140
……………………………………………
第五节 犯罪未遂与不可罚的不能犯
141
………………………………………………………
★第八章 共同犯罪
144
………………………………………………………………………………
第一节 共同犯罪的核心内容: 不法行为共同说
144
…………………………………………
第二节 共同犯罪的成立条件: 共同行为+共同故意
153
……………………………………
第三节 共同犯罪人的分工分类法: 正犯与共犯【帮助犯、教唆犯】(定罪之用)
159
………………………………………………………………………………………
第四节 共同犯罪人的作用分类法: 主犯与从犯(量刑之用)
167
…………………………
第五节 共同犯罪与身份
170
……………………………………………………………………
第六节 共同犯罪与不作为
172
…………………………………………………………………
第七节 共同犯罪中的认识错误
173
……………………………………………………………
第八节 共同犯罪与犯罪形态(既遂、中止、未遂、预备)
175
……………………………
第九章 单位犯罪
183
…………………………………………………………………………………
★第十章 罪数规则(总论理论+分则规定)
187
…………………………………………………
第一节 行为单数的特殊情形(继续犯、集合犯)
189
………………………………………
第二节 刑法分则规定罪数规则(法条竞合、结果加重犯、结合犯)
191
…………………
第三节 刑法总论中的罪数规则
193
……………………………………………………………
第四节 刑法分则及解释规定的常考罪数规则(结合犯; 加重犯等)
200
…………………
第十一章 刑罚体系
206
………………………………………………………………………………
第一节 主刑
206
…………………………………………………………………………………
第二节 附加刑
214
………………………………………………………………………………
第十二章 刑罚的裁量
220
……………………………………………………………………………
第一节 量刑概述
220
……………………………………………………………………………
★第二节 量刑情节(累犯、自首、坦白、立功)
222
………………………………………
第三节 数罪并罚(数刑并罚)
232
…………………………………………………………
★第十三章 刑罚执行(缓刑、假释、减刑)
238
…………………………………………………
第一节 缓刑(量刑时决定的附条件不执行的刑罚执行方式)
239
………………………
第二节 减刑(刑罚执行期间缩短原刑期)
240
……………………………………………
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第三节 假释(刑罚执行期间附条件提前释放)
243
………………………………………
第十四章 刑罚消灭
247
………………………………………………………………………………
★第一节 追诉时效
247
…………………………………………………………………………
第二节 赦免
250
…………………………………………………………………………………
下编
刑法分论
第一章 危害国家安全罪
258
…………………………………………………………………………
第二章 危害公共安全罪
263
…………………………………………………………………………
第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪
293
…………………………………………………………
★第一节 生产、销售伪劣商品罪
293
…………………………………………………………
第二节 走私罪
300
………………………………………………………………………………
第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪
305
…………………………………………………
第四节 破坏金融管理秩序罪
309
………………………………………………………………
★第五节 金融诈骗罪
315
………………………………………………………………………
★第六节 危害税收征管罪
330
…………………………………………………………………
★第七节 侵犯知识产权罪
335
…………………………………………………………………
第八节 扰乱市场秩序罪
339
……………………………………………………………………
★第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪
345
……………………………………………………
第一节 侵害生命健康犯罪
345
…………………………………………………………………
第二节 性犯罪
355
………………………………………………………………………………
第三节 侵犯人身自由的犯罪
362
………………………………………………………………
第四节 拐卖、收买妇女、儿童类犯罪
373
……………………………………………………
第五节 侵犯人格尊严犯罪
377
…………………………………………………………………
第六节 婚姻家庭犯罪
383
………………………………………………………………………
第七节 本节其他犯罪
386
………………………………………………………………………
★第五章 侵犯财产罪
392
……………………………………………………………………………
第六章 妨害社会管理秩序罪
434
……………………………………………………………………
★第一节 扰乱公共秩序罪
434
…………………………………………………………………
★第二节 妨害司法罪
452
………………………………………………………………………
第三节 妨害国(边) 境管理罪
467
…………………………………………………………
第四节 妨害文物管理罪
469
……………………………………………………………………
第五节 危害公共卫生罪
472
……………………………………………………………………
第六节 破坏环境资源保护罪
475
………………………………………………………………
第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪
479
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第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
484
…………………………………………
第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪
488
……………………………………………………
第七章 危害国防利益罪
491
…………………………………………………………………………
★第八章 贪污贿赂罪
492
……………………………………………………………………………
第一节 国家工作人员; 利用职务上的便利
492
………………………………………………
第二节 侵害公共财产权的职务犯罪
497
………………………………………………………
第三节 贿赂犯罪
510
……………………………………………………………………………
第四节 兜底型罪名
525
…………………………………………………………………………
★第九章 渎职罪
527
…………………………………………………………………………………
第十章 军人违反职责罪
542
…………………………………………………………………………
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法
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【新闻：明家犯罪集团案11 名罪犯被执行死刑】
2025 年9 月29 日，浙江省温州市中级人民法院以故意杀人、故意伤害、非法拘禁、诈
骗、开设赌场等罪，判处明家犯罪集团案明国平、明珍珍、周卫昌、巫鸿明、吴森龙、傅雨
彬等11 人死刑，并判处相应附加刑。一审宣判后，明国平、明珍珍等被告人提出上诉，浙
江省高级人民法院经开庭审理，于2025 年11 月25 日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报
请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核确认，2015 年以来，以明国平、明珍珍等家族核心成员为首要分
子的明家犯罪集团，在缅甸果敢老街及石园子、清水河等地设立多个园区，招揽、吸引巫鸿
明、罗建章、蒋吉等多名“金主”入驻并提供武装庇护，实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪，
涉诈、涉赌资金100 余亿元。明家犯罪集团还伙同巫鸿明等人的电诈犯罪集团，故意杀害、
故意伤害、非法拘禁涉诈人员，造成中国公民14 人死亡、多人受伤。
最高人民法院认为，被告人明国平、明珍珍、周卫昌、巫鸿明、吴森龙、傅雨彬等人分
别组织、领导、参加犯罪集团实施犯罪，其行为分别构成故意杀人、故意伤害、非法拘禁、
诈骗、开设赌场等10 余项罪名（注《起诉书》指控罪名：诈骗、故意杀人、故意伤害、非
法拘禁、敲诈勒索、开设赌场、组织卖淫、贩卖毒品、组织他人偷越国（边）境、偷越国（边）
境、侵犯公民个人信息）。以明国平、明珍珍等人为首要分子的明家犯罪集团和以巫鸿明等
人为首要分子的电诈犯罪集团结伙实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁致人死亡等严重暴力
犯罪，其中，各被告人所犯故意杀人罪、故意伤害罪，犯罪性质特别恶劣，情节、后果特别
严重，罪行均极其严重，依法应予严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确
实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，最高人民法院依法核准明国平、明
珍珍、周卫昌、巫鸿明、吴森龙、傅雨彬等11 人死刑。
浙江省温州市中级人民法院收到最高人民法院的刑事裁定书和执行死刑命令后，依法对
明国平、明珍珍、周卫昌、巫鸿明、吴森龙、傅雨彬等11 名罪犯宣判并执行死刑。临刑前，
罪犯的近亲属进行了会见。
上编
刑法总论
刑法总论的知识体系
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刑
法
讲
义
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第一章
刑法概说
第一节
刑法的概念和规范形式
刑法是国家颁布的, 规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚) 的法律规范。即: 犯罪+刑罚
= 刑法。
我国当前刑法的规范形式: 刑法典+单行刑法
渊源
序号
施行日期
名称
刑法典及
修正案
12
2024. 03. 01
中华人民共和国刑法修正案(十二)
11
2021. 03. 01
中华人民共和国刑法修正案(十一)
10
2017. 11. 04
中华人民共和国刑法修正案(十)
9
2015. 11. 01
中华人民共和国刑法修正案(九)
8
2011. 05. 01
中华人民共和国刑法修正案(八)
7
2009. 02. 28
中华人民共和国刑法修正案(七)
6
2006. 06. 29
中华人民共和国刑法修正案(六)
5
2005. 02. 28
中华人民共和国刑法修正案(五)
4
2002. 12. 28
中华人民共和国刑法修正案(四)
3
2001. 12. 29
中华人民共和国刑法修正案(三)
2
2001. 08. 31
中华人民共和国刑法修正案(二)
1
1999. 12. 25
中华人民共和国刑法修正案(一)
新
1997. 10. 01
中华人民共和国刑法(现行1997 年新刑法)
旧
1980. 01. 01
中华人民共和国刑法(1979 年旧刑法, 已失效)
单行刑法
单
1998. 12. 29
《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决
定》(增设骗购外汇罪)
当前, 我国“刑法” 指称的是刑法典(《中华人民共和国刑法》) 和单行刑法(现仅有全
国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1 部)。
我国第一部刑法典(1979 年旧刑法典) 于1979 年7 月1 日通过, 于1980 年1 月1 日起施
行。后于1997 年3 月14 日对旧刑法典进行了修订, 形成了新的刑法典(现行1997 年新刑法
典), 并于1997
年10
月1
日起施行。后又经十二次修正(十二个刑法修正案)。最近一次修正
即《刑法修正案(十二) 》, 自2024 年3 月1 日起施行。
此外, 全国人大常委会于1998 年12 月29 日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买
卖外汇犯罪的决定》, 增设骗购外汇罪1 个罪名, 此为单行刑法。
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刑
法
讲
义
2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
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《刑法修正案(十一) 》主要修正内容(自2021 年3 月1 日起施行)
(增设新罪名17 个; 因罪名合并而减少3 个罪名; 修订罪名26 个。现共计罪名483 个)
修改刑事责任年龄: 12~14 周岁, 对杀人、伤害+致死、残忍手段致重伤且严重残疾+情节恶劣, 经最
高人民检察院核准追诉的, 负责
增设罪名
修正罪名
第133 条之二【妨害安全驾驶罪】
第134 条之一【危险作业罪】
第134 条第2 款【强令、组织他人违章冒险作业罪】(原
罪名为: 强令违章冒险作业罪)
第142 条之一【妨害药品管理罪】
第141 条【生产、销售、提供假药罪】
(原罪名为: 生
产、销售假药罪);
第142 条【生产、销售、提供劣药罪】
(原罪名为: 生
产、销售劣药罪)
第160 条【欺诈发行证券罪】
(原罪名为: 欺诈发行股
票、债券罪);
违规披露、不披露重要信息罪; 操纵证券、期货市场罪
非国家工作人员受贿罪; 骗取贷款、票据承兑、金融票
证罪; 非法吸收公众存款罪; 洗钱罪; 集资诈骗罪; 单
位犯金融诈骗罪的处罚规定
假冒注册商标罪; 销售假冒注册商标的商品罪; 非法制
造、销售非法制造的注册商标标识罪; 侵犯著作权罪;
销售侵权复制品罪
第219 条之一【为境外窃取、刺探、收买、
非法提供商业秘密罪】
侵犯商业秘密罪
单位侵犯知识产权罪的处罚规定; 提供虚假证明文件罪
第236 条之一【负有照护职责人员性侵罪】
强奸罪; 猥亵儿童罪
职务侵占罪; 挪用资金罪; 挪用公款罪
第277 条第5 款【袭警罪】;
第280 条之二【冒名顶替罪】;
第291 条之二【高空抛物罪】;
第293 条之一【催收非法债务罪】
第299 条之一【侵害英雄烈士名誉、荣誉
罪】
第299 条【侮辱国旗、国徽、国歌罪】(原罪名为: 侮辱
国旗、国徽罪+侮辱国歌罪)
第303 条第3 款【组织参与国(境) 外赌博
罪】
开设赌场罪
第334 条之一【非法采集人类遗传资源、走
私人类遗传资源材料罪】;
第336 条之一【非法植入基因编辑、克隆胚
胎罪】
妨害传染病防治罪
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法
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义
2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
续表
增设罪名
修正罪名
第341 条第3 款【非法猎捕、收购、运输、
出售陆生野生动物罪】;
第342 条之一【破坏自然保护地罪】;
第344 条之一【非法引进、释放、丢弃外来
入侵物种罪】
污染环境罪;
第341 条第1 款【危害珍贵、濒危野生动物罪】(原罪名
为: 危害珍贵、濒危野生动物罪+非法收购、运输、出售
珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪);
第344 条【危害国家重点保护植物罪】(原罪名为: 非法
采伐、毁坏国家重点保护植物罪+非法收购、运输、加
工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪)
第355 条之一【妨害兴奋剂管理罪】
第408 条之一【食品、药品监管渎职罪】(原罪名为: 食
品监管渎职罪)
为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪; 军人
的范围
《刑法修正案(十二) 》的修正内容(自2024 年3 月1 日起施行)
修正罪名
修正前
修正后
非法经营同类营业罪( 第165
条)
主体为: 国有公司、企业的董
事、经理
增加主体: 其他公司、企业的董
事、监事、高级管理人员
为亲友非法牟利罪(第166 条)
主体为: 国有公司、企业、事业
单位的工作人员
增加主体: 其他公司、企业的工
作人员; 增加“服务”
徇私舞弊低价折股、出售国有
(公司、企业) 资产罪( 第169
条)
主体为: 国有公司、企业或者其
上级主管部门直接负责的主管
人员
增加主体: 其他公司、企业直接
负责的主管人员
单位受贿罪(第387 条)
法定刑: 5 年以下
修正法定刑档次及幅度: 3 年以
下; 3 年以上10 年以下
行贿罪(第390 条)
法定刑: 5 年以下; 5 年以上10
年以下; 10 年以上
修正法定刑幅度: 3 年以下; 3 年
以上10 年以下; 10 年以上。增设
从重情节
对单位行贿罪(第391 条)
法定刑: 3 年以下
增加法定刑档次: 3 年以下; 3 年
以上7 年以下
单位行贿罪(第393 条)
法定刑: 5 年以下
修正法定刑档次及幅度: 3 年以
下; 3 年以上10 年以下
第二节
刑法的基本思维和案件推理方法
刑法规范(刑法典、单行刑法) 规定的基本内容是罪名(当前有483 个罪名) 的成立条
件亦即犯罪构成要件, 刑事司法的主要任务是对具体案件及行为人定罪量刑。出于奉法为尊的
基本要义以及罪刑法定原则的要求, 认定犯罪的唯一依据是刑法规定的罪名构成要件。司法者
要得出宣判罪名, 通常要经由两步推理: 第一步, 将案情事实对应于罪名构成要件, 列出触犯
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【新闻：少林寺原住持释永信被批捕】
1、2025 年11 月16 日，新乡市人民检察院依法对释永信批准逮捕。嵩山少林寺原住持
释永信涉嫌挪用资金等案，经河南省公安厅指定新乡市公安机关立案侦查，由新乡市公安局
提请新乡市人民检察院批准逮捕。日前，新乡市人民检察院依法以涉嫌职务侵占罪、挪用资
金罪、非国家工作人员受贿罪对释永信作出批准逮捕决定。
2、此前报道。2025 年7 月27 日晚间，少林寺管理处发布通报称：少林寺住持释永信
涉嫌刑事犯罪，挪用侵占项目资金寺院资产；严重违反佛教戒律，长期与多名女性保持不正
当关系并育有私生子。目前正在接受多部门联合调查。有关情况将及时向社会公布。
3、据少林寺官方网站介绍，释永信，俗名刘应成，男，汉族，1965 年9 月6 日出生，
安徽颍上人，第九至十二届全国人大代表、少林寺第三十代方丈、少林寺原住持、河南省佛
教协会会长、中国佛教协会原副会长，中国首位拥有MBA 学位的方丈。
1981 年，释永信前往少林寺出家，并拜方丈行正长老为师。1986 年，成立少林寺拳法
研究会。次年，行正长老圆寂，释永信担任少林寺管委会主任，主持寺院事务，并成立少林
寺武术队。1988 年，为缓解寺庙周边地区群众疾病情况，成立少林寺红十字会。1994 年，
成立少林寺慈善福利基金会，开展扶贫助残救灾活动。1996 年，创办《禅露》杂志。1999
年，担任少林寺第三十代方丈，并建立少林文化研究所，提出“少林学”概念。2001 年，
创建少林寺网站。2006 年，获得美国体育学院“国际荣誉博士称号”。2008 年，在释永信
的带领下，少林寺开通淘宝店铺，开始销售禅修用品、少林元素等文创作品。2012 年，担
任中国第一家佛教高等院校河南佛教学院院长。2018 年1 月，当选第十二届河南省政协常
委。2020 年12 月，当选中国佛教协会副会长。先后出版了《禅露集》《动身不动心》《少林
学论文选》《少林功夫》等多部作品。
2025 年7 月27 日，少林寺管理处通报，释永信涉嫌刑事犯罪正在接受多部门联合调查。
7 月28 日，中国佛教协会公告：坚决拥护和支持对释永信的依法处理决定，同意对其戒牒
予以注销。7 月30 日，中国佛教协会副会长释永信的信息已从官网撤下。
3、曾创办少林资管，累计投资近8000 万元，关联公司4.5 亿元拍地“进军房地产”。
天眼查APP 显示，截至目前，释永信名下共关联着10 家机构组织，其中5 家企业均已
注销，主要涉及河南少林寺高速公路开发有限公司等企业。
回顾释永信的商业版图，1998 年7 月，释永信成立了河南少林寺实业发展有限公司（少
林寺无形资产管理有限公司的前身，现已注销），主营旅游资源及产品开发等业务。
2008 年12 月9 日，释永信创办了主打投资的河南少林无形资产管理有限公司（下简称
“少林资管”），注册资本为100 万人民币。
少林资管是少林寺商业化运作的重要平台，自1999 年以来，累计对外投资公司16 家，
最大单笔投资金额达1600 万元，总额近8000 万元。
一直以来，少林资管的运作让少林寺备受“过于商业化”的质疑。
2008 年5 月，少林寺直接下属的专门负责“少林寺”品牌整合和商品开发的公司“少
林欢喜地”开设了淘宝店，经营佛教用品、武术用品等。当时华龙网曾报道，在少林欢喜地
淘宝店中，一套由中华书局特别编辑出版的《少林武功医宗秘笈》售价高达9999 元。红星
资本局发现，目前该淘宝店已搜索不到。
2014 年，中国手游集团与少林资管签订合作协议，授权中国手游集团使用少林品牌研
发移动端和电视端的少林相关题材游戏。
2022 年4 月，据中国基金报报道，郑州市郑东新区的一块宗地被少林寺旗下的公司以
4.52 亿元的底价拍下，一时间，“少林寺进军房地产”的消息引起舆论热议。
值得一提的是，2022 年释永信退出了该公司的投资股东行列，该公司的现任法定代表
人为释永福。
截至目前，少林资管只有1 家子公司为存续状态，名为少林欢喜地（登封）有限公司。
(“构成”) 的罪名。第二步, 如果案件触犯多个罪名, 则运用罪数规则(包括法条竞合), 得
出宣判(“认定为” “论处” ) 的罪名。
认定犯罪的基本方法(两步): 先靠构成要件, 再用罪数规则
“万事有依据, 结论靠推理, 解释求精细”
第一步, 先靠构成要件, 列出触犯(“构成” ) 的罪名
“左手边是案情, 右手边是法条(罪名构成要件), 依构成要件对应判断”
(一) 正犯构成要件: 先客观(不法) 后主观(责任), 客观主观相统一, 重合处认定罪名
(二) 共犯(帮助犯、教唆犯) 构成要件: 正犯行为(客观) +各自故意(主观) = 各自
罪名
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第二步, 运用罪数规则, 得出宣判(“认定为” “论处” ) 罪名
“先按法条规定, 再用罪数理论”
(一) 分则规定的罪数规则(法条竞合、结果加重犯、结合犯)
1. 四种法条竞合: 选取特别法、整体法、重法、基本法
事实
规范
法条竞合
特别法
整体法
重法
基本法
2. 结果加重犯
常考的结果加重犯
不是结果加重犯
绑架罪
(故意) 杀害、伤害(致死、重
伤) 被绑架人
绑架过失致死( 想象
竞合)
抢劫罪, 劫持航空器罪
(故意、过失) 致人重伤、死亡
劫持汽车、船只罪中
故意杀人(数罪)
强奸罪, 拐卖妇女、儿童罪, 非法拘禁罪;
组织、运送他人偷越国(边) 境罪
虐待罪
非法行医罪
(过失) 致人重伤、死亡;
拐卖罪的加重结果限于: 被拐卖
的妇女、儿童或者其亲属
强制猥亵、侮辱罪
(想象竞合)
遗弃罪(想象竞合)
医疗事故罪( 等过失
犯), 成罪要素
暴力干涉婚姻自由罪
(过失) 致人死亡
侮辱罪, 诽谤罪( 想
象竞合)
3. 刑法分则规定以确定一罪处罚(法条强行规定, 多为结合犯或加重犯, 12 个规定)
情节
一罪(非常态)
数罪(常态)
杀害
绑架、抢劫、劫持航空器之时、之中
(手段); 绑架之后(结合犯)
抢劫之后, 其他犯罪之后, 保险诈骗, 黑社会犯
罪, 恐怖犯罪等
强奸
拐卖妇女儿童中
收买被拐卖的妇女儿童, 组织卖淫、强迫卖淫,
其他犯罪之中
暴力抗拒
检查
组织、运送偷越国边境, 走私、制造、
贩卖、运输毒品中
走私犯罪[走私毒品除外]、伪劣商品犯罪、危险
驾驶罪、污染环境罪、收买罪, 其他犯罪
非法拘禁
组织偷越国边境中( 结合犯); 绑架、
抢劫、拐卖(法条竞合); 强迫劳动中
(想象竞合)
收买被拐卖的妇女儿童罪
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(二) 总论罪数情形(择一重处): 想象竞合; 连续犯, 牵连犯, 吸收犯, 事后不可罚
一行为触犯数罪
数行为触犯数罪
数罪
想象竞合
连续犯: 连续盗窃、抢劫、杀人等
牵连犯: 先伪造, 后诈骗; 关联行为, 再伪造
吸收犯: 入户犯罪; 违禁品犯罪后持有
事后不可罚: 同一对象, 同一类法益, 重复评价
数罪
★第三节
刑法解释
【《刑事审判参考》第303 号: 李宁组织男性向男性卖淫案
〔1 〕】2003 年1 月至8 月, 南京
“正麒” 演艺吧业主李宁为营利, 采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”, 并
制定了《公关人员管理制度》, 规定: “公关人员” 台费每次80 元, 包间费每人50 元, 包房过
夜费每人100 元; 最低出场费每人200 元, 等等, 对“公关先生” 进行管理。另外, 还在其经
营的“金麒麟” 等酒吧内将多名“公关先生” 多次介绍给男性顾客, 由男性顾客将“公关先
生” 带至酒店等处从事同性性交易。
【问题】《刑法》第358 条规定: “组织他人卖淫” 的, 构成组织卖淫罪。将男性解释到
“他人” 中、将男性向男性提供有偿性服务解释到“卖淫” 中, 属于何种刑法解释方法? 李宁
是否构成组织卖淫罪?
【考点精析】
刑法解释是对刑法法条(即刑法规范, 包括刑法典和单行刑法) 规定的文本的含义的解
说和说明。刑法的适用过程, 是将案件事实与刑法法条相对应( 涵摄), 看是否可以“ 靠得
上” [左手边是案情, 右手边是法条]。而刑法法条是以字词句的文字形式书写, 在对应的过
程中, 往往需要结合案情对法条含义进行解释, 看法条是否能够包摄案情事实(“靠得上” )。
例如前例, 需要对《刑法》第358 条中规定的“他人” “卖淫” 的含义进行解释, 看其是否能
够包括“男性” “男男性交易”, 以认定被告人李宁是否构成组织卖淫罪。
·
7
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〔1 〕
参见“李宁组织卖淫案———组织男性从事同性性交易, 是否构成组织卖淫罪”, 载最高人民法院刑事审判
庭: 《刑事审判参考》总第38 辑, 法律出版社2004 年版, 第137 页。
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一、有权解释(立法解释、司法解释) 与学理解释
有权解释
(正式解释)
立法解释
立法机关(通常是全国人大常委会)
司法解释
司法机关(最高人民法院、最高人民检
察院)
立法解释效力高于司法解释;
同级解释效力相同
学理解释
(非正式解释)
未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构
以及公民个人
没有法律效力
按解释效力区分, 法律解释可分为有权解释(立法解释、司法解释) 与学理解释。
1. 有权解释(也称正式解释), 指有权机关作出的解释, 包括: (1) 立法解释, 即由立法
机关(通常是全国人大常委会) 所作的解释; (2) 司法解释, 即由最高司法机关(最高人民
法院、最高人民检察院) 就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。立法解
释、司法解释对于司法实务中的案件具有普遍适用的强制效力。
2. 学理解释(也称非正式解释), 指未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以
及公民个人对刑法所作的解释。学理解释没有强制效力, 对于法律适用具有参考价值。
二、刑法解释方法[解释理由(解释依据) +解释结论大小]
解
释
理
由
︵解
释
依
据
︶
文理解释
目的解释
逻
辑
解
释
★体系
解释
★当然
解释
类推
解释
比较解释
历史解释
根据条文目的解释(如罪名法益)
根据前后文解释:
同类解释规则;
但并非对相同词语作相同含义解释
将“ 种” 的解释到“ 属” 中去
(属种逻辑)
出罪举重以明轻(轻重逻辑)
入罪举轻以明重( 轻重逻辑); 需
禁止类推
解释结论超出
用语最大文
义、国民预测
可能性
禁止不利于被告人
允许有利于被告人
对比国外刑法解释我国刑法
按法条的历史沿革解释
盗伐林木罪: 长在一片土地上的许多活
的树木(词典)
侵犯“通信” 自由罪: 不包括公文
放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放
射性、传染病病原体等物质或者以其他
危险方法: 一次大规模死伤
故意杀“人” 罪: 男子
“抢劫” 近亲属: 抢夺近亲属
“抢夺” 国有档案罪: 抢劫国有档案
拐卖“妇女” 罪: 拐卖男子
因被勒索给予国家工作人员以财物, 没
有获得不正当利益, 不是行贿(行贿罪
的出罪条款): 对非国家工作人员行贿
中国刑法侵占罪: 日本刑法侵占罪
现寻衅滋事罪: 旧刑法流氓罪
文理
论理
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续表
解
释
结
论
大
小
平义解释
缩小解释
★扩大解释
反义解释
补正解释
解释结论等于一般文义
解释结论小于一般文义
解释结论大于一般文义
根据正面表述推导反面含义
补正刑法表述文字的错误
盗窃“ 公私财物”: 他人( 占有) 的
财物
为境外非法提供“情报” 罪: 不应公开
的国家事项
“审判的时候” 怀孕的妇女: 羁押的时候
死缓二年期满后减: 不满二年不减
191 条中“没收” 洗钱罪所得: 追缴
文理
论理
对刑法进行解释, 需要辨明解释的方法。刑法的解释方法, 大体上分为解释理由(解释依
据)、解释结论大小(也称为“解释技巧” ) 两个方面。解释理由, 就是“为何这样解释”,
包括文理解释、目的(论) 解释、体系解释、历史解释、比较解释等; 所谓解释结论大小, 就
是看“解释结论与一般文义相比是大还是小”, 有平义解释、扩大解释、缩小解释等情况。
(一) 解释理由(解释依据)
1. 文理解释
指根据刑法用语本身的含义(文义) 进行解释。包括: 根据用语本来具有的含义进行解
释, 或者用语有多义时选择其一种进行解释, 或者根据语法、标点符号、用语顺序等产生或决
定的含义进行解释。文理解释是最基础的解释方法, 但刑法解释结论并不受限于一般文义。
【事例】根据词典中的含义来解释《刑法》第345 条第1 款(盗伐林木罪) 法条中的“林
木” 的含义, 解释为“活的树木、成片的树林” (长在一片土地上的许多树木)。
2. 目的解释(或目的论解释)
是指根据刑法规范的目的(法条的保护目的、制订该法条的用途), 阐明刑法条文真实含
义的解释方法。
【事例】解释《刑法》第252 条(侵犯通信自由罪) 的对象“信件” 时, 根据侵犯通信自
由罪保护的法益(规范目的) 是公民个人的通信自由权利, 从而认为“信件” 只包括个人信
件(包括书信、电子邮件等) 即“私文书”, 而不包括国家机关之间上传下达的公文(公函)。
3. 体系解释
体系解释是逻辑解释中的一种。是指根据刑法条文在整个刑法中的地位, 联系相关法条的
含义, 阐明其规范意旨的解释方法。通俗地讲, 亦即结合前后文来解释。包括以下的含义:
(1) 同类解释规则, 亦即, 对于并列、同位、同类的概念, 结合前后文进行相同性质的解
释。【事例】对《刑法》第114 条(以危险方法危害公共安全罪) 中的“其他危险方法” 进行
解释时, 比照前文规定的放火、决水、爆炸、投放危险物质方法, 将其解释为与放火、决水、
爆炸、投放危险物质性质相当的危险方法(亦即一次行为能够造成大规模人员死伤的方法)。
(2) 但是, 体系解释只要求前后逻辑协调一致, 并不是要求相同字词在不同地方都要作
相同含义的解释。字词本来就具有多义性, 相同的字词处于法条不同位置时, 不一定都有相同
含义。
【事例1】《刑法》第263 条(抢劫罪)、第269 条(转化型抢劫)、第121 条(劫持航空器
罪) 中规定的“暴力” 可以包括杀人; 而第236 条(强奸罪)、第226 条(强迫交易罪)、第
242 条(妨害公务罪) 中规定的“暴力” 不能包括杀人。
【事例2】《刑法》第237 条(强制猥亵、侮辱罪) 中的“侮辱” 指侵犯他人涉及性尊严
的身体权, 第246 条(侮辱罪) 中的“侮辱” 指侵犯他人名誉权, 第299 条(侮辱国旗、国
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徽、国歌罪) 中的“侮辱” 指通过对这些国家标志的破坏、篡改而贬损国家尊严, 第302 条
(盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪) 中的“侮辱” 指侵犯公众对于死者的情感。
★4. 当然解释
当然解释也是逻辑解释中的一种。指根据当然逻辑进行推理解释, 主要运用的是概念
“种” “属” 相包含的逻辑, 以及“轻” “重” 比较的逻辑。
(1) 将“种” 的概念(下位概念) 解释到刑法规定的“属” 的概念(上位概念) 中, 可
认为是当然解释。
【事例】将“男人” 解释到“人” 中, 将公然侮辱男子贬损其名誉, 认定为《刑法》第
246 条(侮辱罪) 公然侮辱“他人”。将侵犯涉及男子性尊严的身体权的行为, 认定为第237
条(强制猥亵、侮辱罪) 强制猥亵“他人”。
(2) 运用“轻” “重” 比较的逻辑, 根据出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然
道理解释刑法。
①出罪时举重以明轻。亦即, 如果刑法规定某种重的行为不构成犯罪(举重), 则当出现
比该重行为更轻的行为时(明轻), 也应不构成犯罪(出罪)。
【事例】根据《刑法》第
389
条第
3
款, 送钱者被勒索给予国家工作人员以财物, 没有获
得不正当利益的, 不成立行贿罪。那么, 因为对非国家工作人员的行贿的行为比对国家工作人
员行贿的行为性质要轻; 则送钱者因被勒索给予非国家工作人员以财物, 没有获得不正当利益
的, 就更不应当成立对非国家工作人员行贿罪。
因罪刑法定原则允许有利于被告人的类推解释, 故而, 在适用举重以明轻的当然解释原理
得出有利于被告人的解释(出罪) 结论后, 即使是类推解释, 没有法条明文规定, 也可出罪
(出罪可以类推)。
②入罪时举轻以明重。亦即, 如果刑法规定某种轻的行为构成犯罪(举轻), 则当出现比
该轻行为更重的行为时(明重), 理论上更应处罚才对(入罪)。
【事例】甲未经许可经营真品香烟买卖业务的, 构成非法经营罪。那么, 乙未经许可经营
香烟买卖业务, 但所销售的均为假冒他人注册商标的香烟。则既然未经允许经营真品香烟的成
立非法经营罪, 那么, 未经允许经营伪劣香烟的更应成立非法经营罪(同时构成销售伪劣产品
罪, 系想象竞合, 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品
等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条)。
因罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释, 故而, 在适用举轻以明重的当然解释原理
得出不利于被告人的解释(入罪、罪重) 结论后, 还要求判断案件事实是否符合刑法规范,
违反禁止不利于被告人的类推原则(入罪不能类推)。
这也就是说, 入罪举轻以明重, 结论是否正确需看两步: 第一步比较轻重(当然解释),
第二步判断是否属于类推(事实是否符合刑法规范规定), 以确定解释结论是否正确。
种属当然
逻辑
将“种”
(下位) 解释进
“属” (上位) 中
将“婴儿” 解释到“人” 中去, 当然正确
轻重当然
逻辑
出罪时举重以明轻
结论一般正确。因刑法允许有利于被告人的类推解释
入罪时举轻以明重
要使结论正确。一要比较轻重, 二要禁止类推(案件事实符合
刑法规范规定, 不属类推)
【正例】《刑法》第329 条规定抢夺国有档案的, 构成抢夺国有档案罪。行为人甲实施抢
劫国有档案的行为。其一, 比较轻重。因抢劫行为性质要重于抢夺行为, 从而认为抢劫国有档
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2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
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案的行为, 理应受到处罚。此推导运用了“入罪举轻以明重” 的当然解释原理。其二, 判断
是否类推。在事实对应规范的判断层面, 可将抢劫行为事实分为“抢” 和“劫” 两部分, 将
“劫” 的行为即当场强取财物认定为刑法规定的“抢夺”, 不属类推解释。由此, 认定甲构成
抢夺国有档案罪, 符合现行刑法的规定, 结论正确。
【反例】《刑法》第17 条第2 款规定14~16 周岁的人对贩卖毒品的行为承担刑事责任; 现
15 周岁的行为人乙制造毒品。其一, 比较轻重。认为制造毒品的行为较贩卖毒品更为严重,
14~16 周岁的人对制造毒品的行为也理应承担刑事责任。这确实适用了“ 入罪举轻以明重”
的原理, 属于当然解释。其二, 判断是否类推。在事实对应规范的判断层面, 由于将“制造”
解释到“贩卖” 中, 属于类推解释, 刑法禁止不利于被告人的类推解释, 故解释结论错误。
由此, 15 周岁的乙制造毒品, 不应承担刑事责任。
5. 类推解释
对刑法条文没有明确规定的事项, 按照类似性原理, 比照最相类似的刑法条文规定的相关
事项, 作超出该规定含义范围而推论适用的解释。刑法禁止不利于被告人(入罪、重罪方向的
解释) 的类推解释; 但允许有利于被告人(出罪、轻罪方向的解释) 的类推解释。
【事例】将“长期通奸” 的行为, 解释到《刑法》第259 条( 破坏军婚罪) 的“ 同居”
之中, 从而将与军人配偶长期通奸的行为, 认定为破坏军婚罪。因“通奸” 和“同居” 是两
类性质不同的行为, 仅因为两种行为具有类似性就定罪, 此解释在解释原理上, 属类推解释。
由于是不利于被告人的类推解释, 因而为刑法所禁止。
类推的结局是创设出新的法条(造法), 所谓“出释则入造”。类推解释既是一种解释理
由(运用类比的逻辑原理), 也是一种解释结论(解释结论超出了文义最大范围)。类推解释
与当然解释的关系: 事实上, 前述当然解释中的轻重类比, 部分情形属于特殊的类推解释。
(二) 解释结论大小
根据解释结论与一般文义的范围大小的对比以及关系, 可将刑法解释区分为平义解释、扩
大解释、缩小解释、反面解释、补正解释等。
1. 平义解释。即按照该用语最平白的字义、日常生活中的通常含义(一般文义) 进行解
释, 解释结论与一般字面含义(一般文义) 相同。
【事例】将《刑法》第232 条故意杀人罪中的“人” 的概念, 按照日常用语的含义做出解
释, 认为包括所有有生命的人, 就是平义解释。
2. 缩小解释(限缩解释、限制解释)。指对刑法条文字句作出比一般字面含义( 一般文
义) 要狭小的解释。即解释结论比一般字面含义(一般文义) 要狭小。
【事例】将《刑法》第111 条为境外非法提供情报罪中的“情报”, 解释为“关系国家安
全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”, 比“情报” 的字面通常含义(有价
值的信息) 狭小。
3. 扩大解释(扩张解释)。指对刑法条文字句作出比一般字面含义(一般文义) 要宽泛的解
释。扩大解释的结论虽比一般文义要宽泛, 但未突破字词的最大文义(公民可以预测的可能含义)。
【事例】将《刑法》第341 条第1 款(危害珍贵、濒危野生动物罪) 中“出售”, 解释为
“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”, 是一种扩大解释。
平义解释、缩小解释、扩大解释的识别方法
第一步, 弄清被解释字词的一般文义(日常生活含义)
第二步, 看被解释字词的解释结论
第三步, 比较解释结论与一般文义的大小
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方
鹏
刑
法
讲
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★区分扩大解释与类推解释
在理论上, 区分点在于解释结论是否超出字
词的最大文义。解释结论大于一般文义, 但是未
超过最大文义的(在国民预测可能性范围之内),
系扩大解释; 解释结论超过了最大文义的(超出
国民预测可能性范围), 系类推解释。
【事例】将男子解释到“ 妇女” 一词中来,
就超出了“ 妇女” 一词的最大文义, 系类推解
释。而将女性特征更多(但DNA 仍为女性) 的两
性人解释到“ 妇女” 一词中来, 虽超过了“ 妇
女” 一词的一般文义( 典型女性), 但没有超出
“妇女” 一词的最大文义(女性特征更多的人), 系扩大解释。
务实的区分方法: 待判断的事例与刑法规定的字词之间的关系是并列关系(两概念地位平
等) 为类推解释; 是包容关系(勉强可以包容进来) 则为扩大解释。
【事例】还是上例, “妇女” 与“男子” 两概念之间是并列关系, 故为类推解释; 而“妇
女” 与“偏向女性的两性人” 两概念之间是包容关系, 故为扩大解释。
【事例】将“乙类乙管” 的乙类传染病, 解释到《刑法》第330 条(妨害传染病防治罪)
规定的“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病” 中, 是并列关
系, 为类推解释。将社区居委会作出的防控措施, 解释到该条第1 款第5 项规定的“县级以上
人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”, 也是类推解释。
★区分扩大解释与类推解释的方法
(1) 理论上区分: 是否超过字词的最大文义、超出一般公众的预测可能性。
(2) 务实的区分方法: 看待判断的事例与刑法字词之间的关系。并列关系(两概念地位平等) 是类推
解释; 包容关系(勉强可以包容进来) 是扩大解释。
(三) 刑法解释的规则
★1. 在解释形式上: 禁止不利于被告人的类推解释
, 允许有利于被告人的类推解释。允
许扩大解释、缩小解释(无论解释结论是否有利于被告人) 等。
2. 在解释技巧(解释结论的大小) 上: 对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释, 只能
采用一种解释技巧。要么是平义解释, 要么是缩小解释, 要么是扩大解释。
3. 在解释理由上: 如能得出同一解释结论, 可采用多种不同的解释理由。
4. 解释技巧与解释结论的正确与否无关。无论是采用扩大解释、缩小解释, 还是平义解
释的解释技巧, 结论都不一定正确。
★5. 在解释结论正确性判断上: 目的解释、文理解释都具有决定性。正确的解释结论既需符
合法条目的(目的解释), 一般也不能突破字词的最大文义(禁止不利于被告人的类推解释)
。
(四) 文理解释与论理解释
1. 文理解释, 就是对法律条文的文字, 包括单词、概念、术语, 从文理上所作的解释。
2. 论理解释, 就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项, 按照立法精神,
从逻辑上所作的解释。上述刑法解释方法中, 目的解释、体系解释、当然解释、历史解释; 缩
小解释、扩大解释等, 都被认为是论理解释。
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【考点归纳】
关键是区分类推解释与扩大解释, 因刑法禁止不利于被告人的类推
1. 文理解释看字面; 目的解释依法益。
2. 体系解释(依) 前后文, 同类概念同类释, 相同字词(可) 不同义。
★3. 当然解释比轻重, 入罪解释禁类推。
4. 平义、缩小与扩大, 对比基准是常义(字词的一般日常生活含义)。
★5. 并列关系是类推, 包容关系是扩大。
6. 解释结论只一种, 解释理由可多样; 目的、文义都符合, 解释结论才正确。
【经典考题】
2015 / 2 / 51. 关于刑法解释, 下列哪些选项是错误的?
〔1 〕
A. 《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的” 构成强奸罪。按照文理解释,
可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”
B. 《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫” 的表述, 且二罪的法
定刑相同, 故对二罪中的“暴力、胁迫” 应作相同解释
C. 既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪, 那么, 根据当然解释, 对
为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪, 否则会导致罪刑不均衡
D. 对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”, 既可解释为自动采取措施使得犯罪结
果未发生; 也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施, 而不管犯罪结果是否发生
【2025 / 客A/ 卷一/ 仿1: 刑法解释】关于刑法解释, 下列说法正确的有? (多选)
〔2 〕
A. 抢劫行驶过程中的运钞车, 不属于“抢劫金融机构”
B. 女性犯罪嫌疑人在被逮捕期间怀孕, 审判时已流产的, 不适用死刑
C. 捡拾他人遗弃的孩子后贩卖, 或者贩卖自己亲生子女的, 即便未实施“ 拐” 卖行为,
也构成拐卖儿童罪
D. 负有监护、照顾职责的人, 即使与被监护人不具有家庭成员关系, 对被监护人实施虐
待行为的, 同样构成虐待罪
【拓展习题】
有关刑法解释, 有以下说法: ①将《刑法》第247 条(暴力取证罪) “司法工作人员使用
暴力逼取证人证言” 中的“证人” 解释为包括作证的被害人, 是类推解释。②行为人甲杀害
被害人乙后, 为了伪造遭抢劫的假象, 故意将乙的手机、黄金戒指置于公共场所以使其被人拿
走。将甲的该行为解释为毁坏财物行为, 属于扩大解释。③对一个刑法条文或者一个刑法用语
的解释, 只能采用平义解释、扩大解释、缩小解释等一种解释结论; 但解释理由可以是多种多
样的, 可以是文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等中的一种或多种。④在
适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时, 也要求案件事实符合刑法规定的犯罪构成, 而不
能简单地以案件事实严重为由以犯罪论处。例如, 不能因为吸毒驾驶机动车比醉酒驾驶机动车
的性质更为严重, 就也认定构成危险驾驶罪。⑤文理解释和目的解释具有决定性, 只有既符合
规范目的、又符合文理而不属不利于被告人的类推, 解释结论才正确。则以上说法正确的
有
〔3 〕
A. ①②③④⑤
B. ②③④
C. ②③④⑤
D. ①②④
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〔1 〕
〔2 〕
〔3 〕
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【“靠法条”练手之一】
【新闻：女朋友10 万块卖掉男朋友】
1、犯罪嫌疑人：小周，女，17 岁，系被害人女友。被害人：小黄，男，19 岁，广东湛
江人，在广州生活，“典型的恋爱脑”，系犯罪嫌疑人男友。
2、小黄与小周于2024 年在台球厅认识的，两人加了微信，之后聊天、同居，成为情侣。
两人恋爱后，小周谎称“富家女”，称自己是福建人，父母是干部，在各地都有投资。常
说自己的家族在缅甸那边有生意，希望小黄能够和她一起去缅甸工作。
3、2025 年2 月2 日，小黄瞒着家人和小周一同去了泰国曼谷。两人来到泰缅边境后，
小周谎称要去接别人，把小黄丢下后就走了。实际上小周以10 万元的价格将男友小黄卖给
缅甸电诈园。电诈园人员携带枪支将小黄控制，没收了他的护照和手机。
4、小黄进入园区后，被剃了头发，园区主管让他去敲键盘诈骗别人，小黄每天要工作
16 至20 个小时，看管者经常用铁棍打他的腰，抽他耳朵，饭也吃不饱。在种种折磨下，小
黄瘦了很多，耳朵也被打得听不到声音了。
5、后来小黄因骗不到人，园区的人告诉他要“赔付”才能回家。小黄找到一个女生把
手机给他玩，他才有机会发消息告诉家人，家人迅速报警。小黄的家属也开始在国内找人，
最终在缅甸潮汕商会的帮助下，赔付了35 万将他“赎回”，于今年6 月份回到了国内。
【简缩：左手边案情1】女朋友以10 万块的价格，将男朋友卖给缅甸电诈集团；被后
者关押后强迫其实施电诈。
★第四节
刑法的基本原则
【《刑事审判参考》第461 号: 王一辉等盗卖单位游戏“武器装备” 案
〔1 〕】王一辉原系
某公司游戏项目管理中心运维部副经理, 主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内
容的更新等。王一辉与金珂、汤明合谋, 由金、汤首先在“热血传奇” 游戏中建立人物角色,
由王利用公司电脑进入游戏系统, 通过增加、修改数据库中的数据, 在该游戏人物身上增加或
修改游戏“武器” 及“装备”。然后由金、汤将武器及装备出售给游戏玩家。三人共计非法获
利202 万余元, 后被法院认定构成职务侵占罪。
【问题】法院认定三人构成职务侵占罪, 是否违反罪刑法定原则?
★一、罪刑法定原则
【相关法条】
第3 条【罪刑法定原则】法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑; 法律没有明文
规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。
【考点精析】
通常表述: “法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。这里的“法” 指刑法(刑法典、单行刑
法)。
思想基础: 民主主义与保障人权(民主与自由)。核心理念是保障人权、限制公权力。
派生原则(具体内容)
(1) 排斥习惯法【成文的罪刑法定】
不能适用习惯法定罪量刑(入罪)。当存在有利于行为人的习
惯法时, 可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由, 排除
犯罪的成立
(2) 禁止(不利于被告人的) 溯及既往
【事前的罪刑法定】
新法不利于被告人, 不可溯及既往适用新法。新法有利于被
告人, 则可溯及既往适用新法
(3) 禁止(不利于被告人的) 类推解释
【严格的罪刑法定】
允许有利于被告人的类推解释; 允许扩大解释、缩小解释
(4) 禁止不确定刑【确定的罪刑法定】
允许相对确定的法定刑
(5) 刑法明确性原则
对犯罪的构成要件的规定必须明确; 对法律后果的规定必须
明确
(6) 禁止处罚不当罚的行为; 禁止不均
衡的、残虐的刑罚
只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪; 禁止以不必要的精
神、肉体的痛苦为内容的, 非人道的刑罚
罪刑法定原则的司法运用: 定罪量刑须有法可依。能够解释进刑法(包括扩大解释、将“种”
解释进“属” ), 即可定罪; 不能解释进刑法(例如类推解释), 即使危害性很大, 也不能
定罪
。
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〔1 〕
参见“王一辉、金珂、汤明职务侵占案———利用职务便利盗卖单位游戏武器装备的行为如何定罪处罚”, 载
最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第58 辑, 法律出版社2007 年版, 第48 页。
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(一) 罪刑法定原则的思想基础、文理解释
1. 罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与保障人权, 或者说是民主与自由。最为核
心的理念是保障人权, 限制公权力。
2. 罪刑法定原则的经典表述是, “法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”。
通俗含义是: 刑法规定了483 个罪名, 只有行为符合刑法规定的这483 个罪名的构成要件
的, 才能定罪处刑; 不符合任何一个构成要件的, 即使社会危害性再严重, 也不能定罪处刑。
3. 罪刑法定原则适用于立法、司法、执法全过程。无论是司法解释, 还是立法解释, 均
须符合罪刑法定原则, 例如禁止类推解释等。
4. 第3 条后半句的表述才是罪刑法定原则的内容, 旨在突出刑法的人权保障机能, 防止司
法人员随意入罪。前半句的表述(法益保护) 不是罪刑法定原则的内容, 而旨在突出刑法的
法益保护机能。
5.
“法律” 指刑法(刑法典、单行刑法), 而不包括行政法、民商经济法及其他法律。立
法解释、司法解释、指导性案件只是对刑法的解释, 而不是刑法本身, 不能超越刑法条文进行
类推解释。
★(二) 罪刑法定原则的具体要求(六项派生原则)
1. 排斥习惯法(成文的罪刑法定)。习惯法虽能体现民意, 但因不成文、缺乏明确表达,
不能成为定罪的依据。但当存在有利于行为人的习惯法, 行为人以习惯法为根据实施行为时,
可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由, 而排除犯罪的成立。即将遵从习惯作为认定不具
违法性认识可能性的依据, 在犯罪论体系中出罪(不法但阻却责任)。
2. 禁止(不利于被告人的) 溯及既往(事前的罪刑法定)。这是罪刑法定原则的时间性规
定。只有行为当时有刑法规定该行为是犯罪, 才能认定构成犯罪; 若行为当时没有刑法规定该
行为是犯罪, 行为之后才有新法将其规定为犯罪, 则不能适用行为之后的刑法(事后法) 认
定其新法实施前行为构成犯罪。亦即, 禁止不利于被告人的事后法。但是, 如果新法有利于被
告人, 则可以溯及既往适用新法。亦即, 允许有利于被告人的事后法。
3. 禁止(不利于被告人的) 类推解释(严格的罪刑法定)。类推解释由于超越了刑法条文
的最大文义, 超出了公民的预测可能性, 而造设既有条文之外新的法律, 故而不能依所类推解
释的结论对行为定罪。但是, 对于有利于被告人的类推解释, 允许运用类推解释对行为出罪。
此外, 对于扩大解释、缩小解释, 即使解释结论不利于被告人, 也不被禁止。
4. 禁止不确定刑(确定的罪刑法定)。法定刑必须有特定的刑种与刑度, 如果刑法分则条
文宣布禁止某种行为, 但没有对该行为规定刑罚后果, 也不能适用该法条认为该行为构成犯
罪, 即禁止绝对的不定(期) 刑。现代各国的刑法规定的都是相对确定的法定刑, 我国刑法
也是如此, 当然也存在少数规定绝对确定刑(绝对死刑) 的情形。
5. 明确性原则。要求刑法对犯罪及其法律后果的规定必须明确: 对犯罪的构成要件的规
定必须明确; 对法律后果的规定必须明确。
6. 禁止处罚不当罚的行为; 禁止不均衡的、残虐的刑罚(刑罚法规的内容适当)。只能将
值得科处刑罚的行为规定为犯罪, 刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性; 禁止以不必要
的精神、肉体的痛苦为内容的, 非人道的刑罚。
(三) 需要注意
1. 刑法解释中不存在“有利于被告人原则”。对刑法解释的结论存在疑问时, 并不一定采
用有利于被告人的解释结论; 扩大解释如不利于被告人, 也可能是允许的。“存疑有利于被告
人”, 是刑事诉讼根据证据认定事实时的原则。只有依据证据证明事实亦即事实认定存疑时,
才适用“存疑有利于被告人” 原则。
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2. 禁止溯及既往、禁止类推解释, 是禁止不利于被告人的溯及既往、类推解释, 但允许
有利于被告人的溯及既往、类推解释。
当然在措辞方面, 如法考试题中出现“禁止溯及既往” “禁止类推解释” 字句, 通常是禁
止不利于被告人的溯及既往、禁止不利于被告人类推解释的简略说法, 应当认为说法正确。只
有出现“禁止一切溯及既往” “禁止一切类推解释”, 才认为说法错误。
★(四) 罪刑法定原则的司法运用
罪刑法定原则在司法实务中的运用, 需结合刑法解释来理解: 定罪量刑必须有法可依。因
此, 只有案情符合刑法, 具体事实能够解释进刑法规定之中(包括扩大解释、将“种” 解释
进“属” ), 才可定罪; 不能解释进刑法(例如类推解释) 的行为, 即使危害性很大, 也不能
定罪
。
1. “假的法律漏洞” 可定罪: 不符合A 罪构成, 但符合B 罪构成, 可认定构成B 罪。【事
例】对于毁灭“武装部队公文” 的行为, 虽没有毁灭武装部队公文罪, 但可以认定构成毁灭
“国家机关公文” 罪。
2. “真的法律漏洞” 不能构成犯罪: 不符合刑法483 个罪名之中的任何一个构成要件, 即
使危害再大, 也不能认定为犯罪。【事例】“吸毒” 驾驶汽车如未对公共安全造成具体危险的,
由于不属于“醉酒” 驾驶机动车, 不能构成危险驾驶罪。
【考点归纳】
1. 罪刑法定(内容) 有6 项: 排斥习惯法、禁止( 不利于被告人的) 溯及既往、
禁止(不利于被告人的) 类推解释……
2. 法律解释存疑, 不必有利于被告。事实存疑, 才有利于被告。
3. 无论司法解释, 还是立法解释, 均须禁止(不利于被告人的) 类推。
★4. 类推解释不能定罪, 扩大解释(以及“种” 解释进
“属” ) 可定罪。
【经典考题】
2014 / 2 / 51. 下列哪些选项不违反罪刑法定原则?
〔1 〕
A. 将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形, 认定为强奸“造成其他严
重后果”
B. 将卡拉OK 厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为, 认定为侵犯著作权罪中的
“发行”
C. 将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为, 认定为以危险方法危害公共安全罪
D. 《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪, 未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞,
将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关” 印章
二、平等适用刑法原则
【相关法条】
第4 条【平等适用刑法原则】对任何人犯罪, 在适用法律上一律平等。不允许任何人有超
越法律的特权。
【考点精析】
平等适用刑法原则, 是宪法规定的法律面前人人平等原则在刑法中的体现。
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法
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【《刑事审判参考》（2000 年第6 辑，总第11 辑）第77 号案：
张某林拐卖妇女案-拐卖两性人能否构成拐卖妇女罪？】
【案情】芦山县人民法院经不公开审理查明：1990 年5 月12 日,被告人张世林伙同芦
山县仁加乡村民竹子刚(已判刑),以外出旅游为名,邀约被告人张世林的女友李某,并通过李
某邀约芦山县双石镇西川四组“女青年”王某一同外出。四人从芦山县出发,乘汽车、火车
到达安徽省利辛县后,张世林、竹子刚对王某谎称外出的钱已用完,叫王某到竹子刚一朋友家
暂住几天,他们去其他地方找到钱后再来接王某,并由竹子刚通过其姐夫张登贤(安徽省利辛
县人)介绍,将王某卖与利辛县赵桥乡谭阁村村民谭某为妻,获赃款1900 元,除去路费,张世
林分得赃款380 元。谭某将王某带回家,当晚同居时发现王某有生理缺陷,遂将王某退回竹子
刚姐夫家,后王某被送回芦山县。经芦山县人民医院检查诊断,王某系“以男性为主之两性人”。
【改编：左手边案情2】甲以5 万元的价格，将偏向女性的“两性人”（DNA 为女性）
卖给乙。
【右手边法条之一】《刑法》第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，
处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无
期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：……
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿
童的行为之一的。
【右手边法条之二】《刑法》第二百三十八条【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他
方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有
殴打、侮辱情节的，从重处罚。
【“靠法条”练手之二】
1、甲为了杀乙，破坏了乙的摩托车的刹车装置，乙骑上摩托车后因刹车失灵撞死了路
人丙，甲可构成破坏交通工具罪（2022/客/1/13-D）（说法正确，还是错误？）
【附法条】
第一百一十六条【破坏交通工具罪】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火
车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十
年以下有期徒刑。
2、将制造大炮的行为，认定为刑法第125 条规定的非法制造枪支罪（2018/客/卷一/1
仿-A）（说法正确，还是错误？）
3、甲在网上非法买卖杀伤力大的弓弩，因弓弩不同于枪支，故甲不构成非法买卖枪支
罪（2023/客B/卷一/仿10-C）（说法正确，还是错误？）
【附法条】
第一百二十五条第一款和第二款【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆
炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪
支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、
无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，
依照前款的规定处罚。
4、甲以非法占有为目的，非法剥取树皮（数额较大），导致被剥树皮的大量树木死亡。
甲构成盗窃罪、盗伐林木罪，系想象竞合（2025/客A/卷一/仿8-C）
【附法条】
第三百四十五条【盗伐林木罪】盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期
徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并
处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携
带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……
平等适用刑法的具体要求是: 对刑法所保护的合法权益予以平等的保护( 法益平等保
护); 对于实施犯罪的任何人, 都必须严格依照法律认定犯罪, 对于任何犯罪人, 都必须根据
其犯罪事实与法律规定量刑(定罪、量刑平等); 对于被判处刑罚的任何人, 都必须严格按照
法律的规定执行刑罚(行刑平等)。
三、罪刑相适应原则
【相关法条】
第5 条【罪刑相适应原则】刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相
适应。
【考点精析】
罪刑相适应(或罪刑均衡) 的基本含义是, 刑罚的轻重与罪行和刑事责任相适应, 重罪
重判, 轻罪轻判。
1. “罪行”: 已然之罪(已经发生的犯罪事实), 即有责的违法性。包括客观侵害(违法
性)、主观非难(有责性) 两方面。罪行的轻重是由犯罪的客观、主观事实本身决定, 表征为
犯罪性质、犯罪情节等。
2. “刑事责任”: 未然之罪(再犯罪的可能性) 即人身危险性, 即犯罪人所应承担的法律后
果。包括初犯可能、再犯可能。刑事责任的轻重虽主要由犯罪的主客观事实决定(罪中情节),
但也包括许多案件外的表明犯罪人再犯罪可能性大小的事实或情节(罪外情节)。体现刑罚与刑
事责任相适应的制度如对未成年犯、老年犯从宽处刑, 立功、自首从宽处刑, 累犯从重处刑等。
罪刑相适应, 要求在不超出罪行程度的前提下, 根据预防必要性的大小科处刑罚
。亦即,
不能以行为人人身危险性严重为由, 超出法定最高刑对其量刑。
第五节
刑法的适用范围
一、刑法的空间效力
【判例: 湄公河惨案
〔1 〕】缅甸人糯康组织的犯罪集团为报复中国船只和船员, 勾结泰国
不法军人, 于2011 年10 月5 日在湄公河缅甸和泰国水域劫持中国船只“ 玉兴8 号”
“ 华平
号”, 在船上枪杀中国船员, 运输大量毒品。为劫持往来船只、索取财物, 于2011 年4 月2 日
·
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〔1 〕
参见最高人民法院《糯康等故意杀人、走私、贩卖、运输、制造毒品、绑架、劫持船只、汽车死刑复核案
刑事裁定书》。
方
鹏
刑
法
讲
义
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至6 日在湄公河缅甸水域劫持中国船只、绑架中国公民、勒索巨额赎金。
【问题】对糯康实施的故意杀人、运输毒品、绑架、劫持船只行为, 可否适用中国刑法进
行管辖?
刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。涉及对国内犯
(发生在本国领域内的犯罪) 与国外犯(发生在本国领域外的犯罪) 的效力。
犯罪地
(领域)
属地管辖
领陆、领水、领空; 广义领土(毗连区、专
属经济区、大陆架); 其他区域
船舶、航空器
法律有特别规定除外(外交豁免、
特区、民族自治区、特别刑法)
行为人
(公民)
属人管辖
均适用
民: 最高刑3 年以下可不追究
最高刑3 年以下, 可以不追究
(也可以追究)
官、军: 均追究
被害人
(我国)
保护管辖
我国利益(国家、公民); 最低刑三年以上;
双重犯罪
犯罪地不受处罚除外
罪名性质
(公约)
普遍管辖
国际公约中的犯罪→立即逮捕, 或起诉或引
渡; 适用中国刑法
(一) 对国内犯(领域+船舶、航空器) 的适用原则
属地管辖: 对发生在我国领域内(犯罪地) 的犯罪, 适用我国刑法。
【相关法条】
第6 条【属地管辖】凡在中华人民共和国领域内犯罪的, 除法律有特别规定的以外, 都适
用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的, 也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的, 就认为是在中华人民共和国
领域内犯罪。
【考点精析】
(1) “领域”: 包括领陆、领水、领空(狭义领土), 毗连区、专属经济区、大陆架(广义
领土), 以及管辖的其他领域。领陆, 指国境线以内的陆地以及陆地以下的底土; 领水包括内
水、领海及其领水的水床及底土; 领空, 指领陆、领水之上的空气空间(不包括外层空间)。
例如, 在我国领空飞行的外国飞机中发生的刑事案件, 属我国领域内犯罪, 可适用我国刑法。
我国毗连区、专属经济区、大陆架, 以及我国管辖的其他领域, 也适用我国刑法。例如,
外国人在我国管辖海域实施非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪的,
依照我国刑法追究刑事责任(《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题
的规定(一) 》第1 条、第3 条)。
(2) “法律有特别规定” 除外, 包括以下:
①不适用中国刑法: 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题, 通过外交途径解决
(《刑法》第11 条)。
②不适用内地刑法典: 香港、澳门与台湾地区适用其本地刑法(属地)。在特别行政区内
实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定(《宪法》第31 条、特区基本法)。
③不适用刑法典的部分条文: 民族自治地方不能全部适用本法规定的, 可以由自治区或者
省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则, 制定变通
或者补充的规定, 报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。在当地适用变通或补充规定,
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鹏
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法
讲
义
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而不适用刑法典相应条文(《刑法》第90 条、《宪法》第116 条)。
④适用特别规定。例如, 刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法, 适用特别刑法。或
者其他法律有特别规定, 适用特别规定(《刑法》第101 条: ……但是其他法律有特别规定的
除外)。
(3) “拟制领土” (不属真正的领土但比照适用领土规则): 在中国船舶或者航空器内犯罪
的, 适用中国刑法。
包括在我国登记的船舶、航空器, 和悬挂了中华人民共和国国旗、国徽等表明中国标志的
船舶、航空器, 以及事实上属于中国国家、法人或者国民所有的船舶、航空器。钻井平台可以
扩张解释到船舶中去, 飞艇、热气球等属于航空器。
但是, 列车、汽车, 不能解释进“船舶或者航空器”
。在国际列车上的犯罪, 根据我国与
相关国家签订的协定确定管辖; 没有协定的, 由该列车始发或者前方停靠的中国车站所在地负
责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖[ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉
讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》) 第6 条]。
关于(中国公民在) 我国驻外使领馆内发生犯罪的问题, 前述《刑诉法解释》第9 条规
定: 中国公民在中国驻外使领馆内的犯罪, 由其主管单位所在地或者原户籍地的人民法院
管辖。
(4) “在中国领域内犯罪” (犯罪地的确定): 行为或者结果有一项发生在中国领域内的,
都适用中国刑法。行为的一部分(如预备阶段、实行阶段行为) 或结果的一部分发生在我国
领域内; 共同犯罪中的任一共犯行为或者共同犯罪的结果有一部分发生在我国领域内, 都适用
中国刑法对全案进行管辖。
【事例】甲以杀害中国境内的乙为目的, 从国外寄送毒药到中国, 乙在中国饮用此毒药受
伤后, 前往美国并死亡。由于在中国发生了伤害结果, 所以, 能够适用中国刑法。
(5) 网络犯罪。针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪, 犯罪地包括用于实施犯罪行
为的网络服务使用的服务器所在地, 网络服务提供者所在地, 被侵害的信息网络系统及其管理
者所在地, 犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地, 以及被害人被侵害时所在
地和被害人财产遭受损失地等(《刑诉法解释》第2 条第2 款)。
(二) 对国外犯(领域外= [领域+船舶、航空器] 以外) 的适用原则
属人管辖: 对于我国公民(行为人) 在我国领域外犯罪, 适用我国刑法。
【相关法条】
第7 条【属人管辖】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适
用本法, 但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的, 可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用
本法。
【考点精析】
中国公民,
均应适用我
国刑法
国家工作人员和
军人(官、军)
无论应处何刑罚
均需追究
普通公民(民)
法定最高刑3 年
以下有期徒刑
“ 可以” 不
予追究
反义解释:
也可以追究
注意: 虽未规定“ 双重
犯罪”
要件, 但仍需
“犯本法规定之罪”, 适
用法益保护原则
(1) 对于所有中国公民(行为人) 在中国领域外犯罪, 我国均有管辖权。注意: 刑法第7
条、第8 条规定的“领域外” 中的“领域”, 包括《刑法》第6 条第1 款、第2 款两种“领域”。
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讲
义
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(2) 国家工作人员和军人都追究: 无论应处何刑罚, 一律均需追究。
(3) 普通公民轻罪可不究: 法定最高刑3 年以下有期徒刑的, “可以” 不予追究。反义解
释即是, 3 年以下的, 原则上不追究, 但也可以追究
。
(4) 对于中国公民在国外犯罪适用中国刑法, 并没有“双重犯罪” 的要求, 亦即, 只要
求中国公民实施的行为可被中国刑法认定为犯罪, 并不要求在行为地也被认为是犯罪。注意:
这与下述保护管辖(对域外外国人适用) 需“双重犯罪” 不同。
当然, 任何人(包括中国公民、外国公民) 实施的行为, 只有首先“犯本法规定之罪”,
亦即侵犯我国刑法保护的法益, 才有可能适用我国刑法。因此, 需要分析具体罪名保护法益的
内容, 以确定行为是否“犯本法规定之罪”?
【事例1】中国公民甲在美国(当地买枪合法) 购买枪支。由于我国刑法规定的非法买卖
枪支罪(第125 条) 保护的法益是中国的公共安全。由于甲的行为没有危害中国的公共安全,
故而不属“犯本法规定之罪”, 不能定罪追究。
【事例2】中国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场(如当地合法), 因赌博
罪、开设赌场罪保护的是中国公共秩序。如主要客源是中国公民, 则“犯本法规定之罪”, 可
以定罪追究(《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题
的解释》第3 条)。如主要客源不是中国公民, 则不能追究。
比较复杂的问题是, 如果某中国公民在域外实施的某行为涉及罪名的利益是我国刑法保护
的法益, 只是各国相关具体制度规定不一样(法律冲突), 如何认定是否“犯本法规定之罪”?
一般情况下, 可以结合被害对象的情况区分对待。
【事例3】中国公民甲男在日本境内, 经13 周岁半的乙女同意, 与之发生性关系, 是否
“犯本法规定之罪”? 我国刑法规定的奸淫幼女型的强奸罪, 应当认为是对中外幼女的性权利
都进行保护。只是, 在“幼女” 的具体规定上, 我国刑法规定未满14 周岁的女性系幼女, 而
日本刑法规定为未满13 周岁的女性系幼女。由此, 需要结合被害对象进行判断。①其一, 若
乙女为中国女性, 出于保护本国公民的考虑, 则无论乙女身处何地, 都被中国刑法认为是“幼
女”, 甲男的行为已触犯中国刑法。②其二, 若乙女为日本女性, 既然被害人本国以及行为地
都不认为其为“幼女”, 对甲男进行处罚便是苛责本国公民, 为刑法所不取, 不能认为其犯
罪。③其三, 当然, 如在中国领域内实施该行为, 无论甲男是中国公民还是外国公民, 也无论
乙女是中国人还是外国人, 都直接适用《刑法》第6 条属地管辖, 一律认为犯罪。④其四, 如
是外国公民在中国领域外实施该行为, 则适用《刑法》第8 条的保护管辖, 需要考虑“双重
犯罪” 的问题。
保护管辖: 对于外国人在我国领域外实施的侵犯我国国家或公民权益(被害人) 的重罪
行为, 适用我国刑法。
【相关法条】
第8 条【保护管辖】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯
罪, 而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的, 可以适用本法, 但是按照犯罪地的法律不
受处罚的除外。
【考点精析】
适用保护管辖, 有三个条件:
(1) 侵害我国利益: 所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的利益。
(2) 3 年以上(重罪): 法定最低刑为3 年以上有期徒刑。
(3) 双重犯罪: 所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。所实施的行为, 按犯罪地的法律
不认为是犯罪的, 不适用我国刑法。但如果犯罪地没有法律, 当然可适用我国刑法, 例如, 外
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国人在南极杀害了中国人, 也适用中国刑法。
普遍管辖: 对于国际公约或者条约所规定的犯罪(国际犯罪), 不管犯罪人的国籍、犯罪
地、侵害对象, 缔约国或参加国可行使刑事管辖权。
【相关法条】
第9 条【普遍管辖】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行, 中华人
民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的, 适用本法。
【考点精析】
(1) 对象: 我国缔结和参加的国际公约规定的犯罪(危害人类社会共同利益的犯罪)。通
常有毒品犯罪、劫机(劫持民用航空器罪) 犯罪、海盗犯罪、恐怖主义犯罪; 灭绝种族罪、
战争罪和危害人类罪等。
(2) 后果: 立即逮捕; 或起诉或引渡。
(3) 我国定罪量刑的法律根据: 是国内刑法(“本法” ), 而非国际条约。
(三) 对外国刑事判决的消极承认(管辖权冲突与保留)
【相关法条】
第10 条【对外国刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪, 依照本法应当
负刑事责任的, 虽然经过外国审判, 仍然可以依照本法追究, 但是在外国已经受过刑罚处罚
的, 可以免除或者减轻处罚。
【考点精析】
对于一起案件, 可适用我国刑法进行管辖, 如外国刑法规定也可管辖, 就会出现管辖权冲
突的情形。例如, 日本人在美国杀害中国人, 三国均可管辖。对此, 应当通过国际司法协商确
定管辖, 如不能确定管辖的, 在他国审判之后, 出于主权原则, 我国仍可追究。
(1) 保留追诉权: 仍然可以依照本法追究。亦即“消极承认”, 不适用一事不再理原则。
(2) 从宽事由: 在外国已受处罚, 可以免除或者减轻处罚。
(3) 注意: 不能将该条规定的“凡” 字替换为“只有” 从而进行所谓“反义解释” 得出
错误结论: 在中国领域内犯罪的, 经外国审判, 不可依照本法追究。事实上, 在中国领域内犯
罪的, 虽经外国审判, 但也比在中国领域外犯罪更有追究必要性, 按当然解释, 当然也仍可依
照本法追
究
。
【考点归纳】
按犯罪地、犯罪人、被害人、案件性质渐次判断
1. 属地管辖: 中国领域(广义领土+其他领域) 中国管, 陆水空、船机都在内, 毗
连区、经济区、大陆架也可管; (部分) 行为、结果任一项, 就可适用属地管。
2. 属人管辖: 我国公民, 域外犯罪。分“官” (国家工作人员、军人)、“民” (一
般公民); 民犯轻罪(3 年以下) 可不究; 官员、军人都追究。
3. 保护管辖三条件: 我国利益、3 年以上(重罪)、双重犯(罪)。
4. 普遍管辖国际犯(劫民机、贩毒等), 适用我国刑法管。
5. 我国有管辖权的案件, 虽经外国审判, 我国仍可管。
【经典考题】
2007 / 2 / 51. 关于刑事管辖权, 下列哪些选项是正确的?
〔1 〕
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A. 甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为, 中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管
辖权
B. 隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E 国境内之后, 因争抢座位,
F 国的汤姆一怒之下杀死了G 国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法
C. 中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时, 定罪量刑的依据是中国
缔结或者参加的国际条约
D. 外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的, 即使按照中国刑法的规定, 该罪的最低刑
为3 年以上有期徒刑, 也可能不适用中国刑法
【拓展习题】
以下关于刑法的空间效力, 说法正确的有
〔1 〕
A.
A 国公民甲在我国购买了杀人用的绳子、刀具, 到A 国境内杀害了另一A 国公民乙,
则对于甲的杀人行为可以适用我国刑法进行追究
B.
A 国公民甲乘坐中国籍游轮旅游, 当该轮船停泊于B 国港口后, 甲因与同船C 国公民
乙争吵而在船上将其杀害, B 国虽已对甲定罪判刑, 我国对该案有管辖权
C. 我国公民张三在泰缅边境贩卖毒品, 发财后放弃中国国籍归化为越南人, 回中国省亲,
可以适用我国刑法对其贩毒行为进行追究
D. 菲律宾籍公民A 某, 在缅甸国获得当地政府开设赌场的许可之后, 在当地开设赌场。
为“扩大业务”, 设置赌博网站, 并组织代理人员在境外窝点通过网络招揽中国境内人员网上
参赌, 发展境内参赌人员2 万余名, 累计赌资4 亿元。因开设赌场是当地是合法行为, 且A 某
为外国公民, 故不能适用我国刑法对其追究刑事责任
☆二、刑法的时间效力(溯及力: 从旧兼从轻)
【《刑事审判参考》第862 号: 于润龙非法经营黄金案
〔2 〕】2000 年9 月15 日至2002 年9
月15 日, 于润龙承包某金矿, 共生产黄金约23 000 克。2002 年8 月至9 月间, 于润龙在无黄
金收购许可证情况下收购黄金多克(当时《中华人民共和国金银管理条例》规定个人在未取
得许可证的情况下不得收购、贩卖黄金)。9 月21 日, 于润龙自驾车辆将其承包金矿自产和收
购的共46 384 克黄金运往外市打算出售, 行驶至某收费站时, 被公安人员查获, 涉案黄金全部
被公安局扣押。后被出售给中国人民银行某市中心分行, 总售价为人民币3 843 054.
58 元, 出
售款被上缴国库。
我国《刑法》第225 条(非法经营罪) 第1 款第1 项规定: 违反国家规定, “未经许可经
营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”, 构成非法经营罪。但
在本案审查起诉时的2003 年2 月27 日, 国务院下发了“国发〔2003〕5 号文件”, 取消了黄
金收购许可证审批。
【问题】于润龙是否构成非法经营罪? 收缴的黄金是否应发还?
【相关法条】
第12 条【从旧兼从轻】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为, 如果当时的法律
不认为是犯罪的, 适用当时的法律; 如果当时的法律认为是犯罪的, 依照本法总则第四章第八
节的规定应当追诉的, 按照当时的法律追究刑事责任, 但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较
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2
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〔1 〕
〔2 〕
ABC
参见“于润龙非法经营案———未经许可从事非法经营行为, 但审理期间相关行政审批项目被取消的, 如何
定性”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第92 辑, 法律出版社2014 年版, 第39 页。
方
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刑
法
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义
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轻的, 适用本法。
本法施行以前, 依照当时的法律已经作出的生效判决, 继续有效。
【考点精析】
刑法的时间效力所解决的是, 刑法何时起至何时止具有适用效力。主要涉及生效时间、失
效时间与溯及力(溯及既往的效力) 几个问题, 其中最重要的是溯及力问题。刑法的溯及力,
是指刑法生效之后, 对它生效之前未经审判、判决未确定或者未裁定的行为是否具有追溯适用
效力。我国《刑法》第12 条关于溯及力的规定采取了“从旧兼从轻” 的原则。
(一) 从旧兼从轻的含义和适用方法
1. “从旧兼从轻” 适用于未决案(未作出生效判决的案件)。对于正在审理或者判决未生
效的案件, 适用“从旧兼从轻” 原则。已经作出的生效判决( 二审已终审、一审上诉期满)
的案件, 仍继续有效; 按照审判监督程序重新审判的案件, 适用行为时的法律(《最高人民法
院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10 条); 如被重审的一审、二审当时的刑法
规定较轻, 适用当时刑法。
2. “旧法” “新法” 的含义。
(1) “旧法” 指行为时有效的刑法(不是专指1979 年旧刑法); “新法” 指审判时有效的
刑法, 包括刑法修正案修正后有效的刑法。
(2) 数行为组成一个制度(如累犯、数罪并罚) 的, 以最后一次犯罪行为时有效的刑法
为行为时法(“旧法” )。
(3) 对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪的, 适用行为终
了时、最后一次犯罪行为时的法。如果之前刑法是轻法, 则可酌情从轻(《最高人民检察院关
于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题
的批复》)。
3. “从旧兼从轻” 的基本含义是: 对于一行为适用刑法时, 原则上应当适用行为时有效
的刑法(旧法); 但是, 当适用审判时有效的刑法(新法), 对被告人更有利时(轻法), 应当
适用审判时有效的刑法(轻法)。
4. 重法、轻法的比较: (1) 认为行为无罪的法是轻法, 认为行为有罪的法是重法。(2) 都
认为行为有罪, 有不同档法定刑幅度的, 比较该行为对应的特定的法定刑档次; 法定最高刑高
者为重法。(3) 如法定最高刑相同, 则法定最低刑高者为重法(《最高人民法院关于适用刑法
第十二条几个问题的解释》)。例如, 某一行为, 假设按旧法认定法定刑为“一年以上七年以
下”, 按新法认定法定刑为“三年以上五年以下”, 则旧法为重法。(4) 改变犯罪的构成要件,
使犯罪成立更为容易的, 为重法。例如, 《刑法修正案(八) 》对叛逃罪(第109 条) 进行修
正时, 删减了原有的“危害中华人民共和国国家安全的” 要素, 使犯罪成立更容易, 则修正
后的刑法为重法。
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法
讲
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☆5. 适用“从旧兼从轻” 原则的一般步骤
适用“从旧兼从轻” 原则的一般步骤
第一步, 判断案件依“旧法” (行为之时的刑法) 如何定罪量刑;
第二步, 判断案件依“新法” (审判之时的刑法) 如何定罪量刑;
第三步, 比较两种结果的轻重。谁轻就适用谁, 结果一样适用旧法。
(二) 刑法修正案的时间效力
刑法修正案属于刑法。对于行为人在刑法修正案生效之前实施犯罪行为, 而在生效之后审
判的案件, 是适用新修正案还是修正之前的刑法, 原则上按前述“从旧兼从轻” 的一般步骤
按三步判断: 先看行为时(修正前) 刑法如何定罪量刑, 再看审判时(修正后) 刑法如何定
罪量刑, 最后比较轻重。例如, 《刑法修正案(九) 》(2015 年11 月1 日生效)、《刑法修正案
(十) 》(2017 年11 月4 日生效)、《刑法修正案(十一) 》(2021 年3 月1 日生效)、《刑法修
正案(十二) 》(2024 年3 月1 日生效) 均如此处理。
【历年真题】
2021 / 客/ 卷一/ 仿1. 2021 年2 月28 日晚上11 时, 甲从其所住三楼上朝楼下扔了4 袋垃圾,
正好砸在自家汽车上。如现在进行审理, 关于甲的行为性质, 以下说法错误的是?
〔1 〕
A. 三楼不属于高空, 即使甲的行为发生在《刑法修正案(十一) 》实施之后, 甲也不构
成高空抛物罪
B. 甲扔的垃圾砸在自家汽车上, 没有危害公共安全, 即使甲的行为发生在《刑法修正案
(十一) 》实施之后, 甲也不构成高空抛物罪
C. 甲的行为发生在《刑法修正案(十一) 》实施之前, 不成立以危险方法危害公共安全
罪, 根据从旧兼从轻原则, 甲不成立犯罪
D. 甲的行为发生在《刑法修正案(十一) 》实施之前, 成立以危险方法危害公共安全
罪, 根据从旧兼从轻原则, 甲构成高空抛物罪
三、司法解释、立法解释的效力(《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解
释时间效力问题的规定》)
【《刑事审判参考》第417 号: 湖南大学财税远程教育中心侵犯著作权案
〔2 〕】2001 年4
月, 湖南大学财税远程教育中心(负责人为谭慧渊、直接责任人员为蒋菊香) 为节约成本,
未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意, 非法复制发行《邓小平理论概论》
《INTERNET 基础》两本教材, 非法经营数额为53. 5 万元。该案于2004 年7 月28 日一审,
2005 年10 月11 日二审。
对于侵犯著作权犯罪的法律适用, 最高人民法院先后颁布有两个司法解释, 一是自1998
年12 月23 日起施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》, 规定单位非法经营数额在100 万元以上, 追究刑责。二是自2004 年12 月22 日起施行
的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》, 规定单位实施侵犯知识产权行为, 按照该解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准
·
4
2
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〔1 〕
〔2 〕
ABD
参见“谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案———对于司法解释是否需要适用从旧兼从轻原则”, 载最高人民法院刑
事审判庭: 《刑事审判参考》总第53 集, 法律出版社2007 年版, 第19 页。
方
鹏
刑
法
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2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
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(非法经营数额在5 万元以上, 追究刑责) 的三倍定罪量刑。
【问题】(1) 二审法院应当适用哪个司法解释? 涉案单位、行为人是有罪还是无罪? (2) 如
果该案发生在1998 年12 月23 日之前, 假设未超追诉时效, 在2005 年10 月11 日审理, 又该
适用哪个司法解释?
1. 立法解释、司法解释不是刑法本身, 而是对刑法的解释。有权解释的效力, 与被解释
的刑法条款同步(有权解释的时间效力, 自被解释的刑法条文生效时起)。(1) 就司法机关而
言, 自规定生效之日起施行; (2) 就被追诉的行为人实施的行为而言, 自被解释的刑法条款
生效之日起的实施行为可追诉。
2. 行为时无旧解释的: 直接适用新解释, 可溯及既往。对于司法解释实施前发生的行为,
行为时没有相关司法解释, 司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件(未决案), 依照新
司法解释的规定办理。即新解释的效力溯及至被解释的刑法条文生效之日。
3. 行为时有旧解释的: 从旧兼从轻。对于新的司法解释实施前发生的行为, 行为时已有
相关司法解释, 依照行为时的司法解释办理, 但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利
的, 适用新的司法解释。
4. 已决案(二审已终审、再审、一审上诉期满) 不再变动。对于在司法解释施行前已办
结的案件, 按照当时的法律和司法解释, 认定事实和适用法律没有错误的, 不再变动。
【考点归纳】
1. 刑法( 刑法典、单行刑法) 时间效力: 从旧兼从轻, 判断分三段。先依旧法
(行为时的法) 判, 再依新法(审判时的法) 判; 谁轻适用谁, 同重用旧法。
2. 刑法修正案是刑法, 也按从旧兼从轻。
★3. 立法解释、司法解释的效力: (1) 行为时无旧解释的, 直接适用新解释, 可溯
及既往。(2) 行为时有旧解释的, 从旧兼从轻。
【经典考题】
2017 / 2 / 1. 关于刑事司法解释的时间效力, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 司法解释也是刑法的渊源, 故其时间效力与刑法完全一样, 适用从旧兼从轻原则
B. 行为时无相关司法解释, 新司法解释实施时正在审理的案件, 应当依新司法解释办理
C. 行为时有相关司法解释, 新司法解释实施时正在审理的案件, 仍须按旧司法解释办理
D. 依行为时司法解释已审结的案件, 若适用新司法解释有利于被告人的, 应依新司法解
释改判
【拓展习题】
关于刑法、刑法修正案以及立法解释、司法解释的内容和时间效力, 说法不正确的
有?
〔2 〕
A. 赵某为某民营公司A 公司的经理, 自2023 年1 月1 日起至2024 年9 月1 日, 利用职务
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〔1 〕
〔2 〕
B
ABCD
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便利, 为他人经营与其所任职公司A 公司同类的营业, 获取非法利益500 万元, 数额巨大, 此
案在现在(2026 年1 月1 日) 审理。则因赵某的行为发生在《刑法修正案(十二) 》生效之
前, 故其不构成非法经营同类营业罪
B. 钱某系某国有公司B 公司直接负责的主管人员, 2022 年7 月, 徇私舞弊, 将国有资产
低价出售, 致使国家利益遭受重大损失5000 万元; 此案在现在(2026 年1 月1 日) 审理。则
认定钱某构成的罪名应为“徇私舞弊低价出售国有资产罪”, 而不是“ 徇私舞弊低价出售公
司、企业资产罪”
C.
2023 年11 月1 日, 孙某在商场的公共停车场醉酒后挪车, 因与邻车产生擦碰, 被人报
警后, 交警检测其血液酒精含量为120 毫克/ 100 毫升。当时的司法解释规定需追究刑事责任。
一审法院遂于2023 年12 月1 日判处孙某构成危险驾驶罪。孙某上诉。2023 年12 月28 日起施
行《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意
见》(高检发办字〔2023〕187 号) 规定“血液酒精含量不满150 毫克/ 100 毫升的”, 可依照
《刑法》第十三条不认为构成犯罪。2025 年1 月1 日, 本案进行二审。则为了维持判决的既判
力, 二审法院应当维持一审原判, 认定孙某构成危险驾驶罪
D. 甲盗窃信用卡并冒用非法获利600 万元。2022 年1 月1 日, 李某明知甲的钱款性质,
还将甲的该600 万元兑换成比特币后到英国再兑现, 且拒不配合财物追缴。现查明, 2022 年行
为当时的司法解释并未明确规定“情节严重” (判处五年以上有期徒刑) 的具体标准, 但2024
年8 月20 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干
问题的解释》(法释〔2024〕10 号) 规定洗钱数额500 万元以上“情节严重”。该案于2026 年
1 月1 日进行审理。则因法不溯及既往, 故法院不能对此案适用前述2024 年的司法解释, 不能
认为李某“情节严重”
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【新闻：正月剃头死舅舅案】
【案情】某年大年初二，舅舅到姐姐家拜年，进门看到在玩手机的刘某形象邋遢，就皱
起眉头说：“你这头发怎么跟鸡窝一样。”
刘某对舅舅的说教熟视无睹，更加激怒了舅舅。舅舅指责刘某“过年前连头都不理，新
年看到你这个形象影响我的运势”。这番话激发了二人的矛盾，两人发生争吵，刘某马上出
门去理发。
理完发后，刘某去找朋友聚会，直到第二天才得知舅舅昨晚酒后骑车发生车祸去世的消
息，立刻前往吊唁。
舅妈发现刘某理发后，两人发生激烈冲突，舅妈扬言要到公安局告他故意杀人。
舅舅的后事办完后，舅妈找到一位“大仙”，对方称刘某明知当地“正月理发死舅舅”
的习俗，仍然去理发，必然导致舅舅不能释怀，晚上喝酒比平时醉得快，因此导致出车祸，
刘某属于“间接故意杀人”。
舅妈去公安机关控告刘某间接故意杀人未果后，又把刘某诉至法院，要求其承担民事侵
权赔偿责任，赔偿100 万元。
【问题】刘某是否构成故意杀人罪？是既遂还是未遂？
【参考法条】第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年
以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二章
犯罪构成理论
(客观不法—主观责任)
★第一节
犯罪构成理论和犯罪推理逻辑
【事例: 红糖杀人案】甲怀有杀害乙的意图, 认为红糖(蔗糖) 可以杀人, 遂将红糖投入
乙的水杯中; 一般人饮此红糖水本不致死。
(1) 假设情况一: 正常体质的乙喝后毫无反应。
(2) 假设情况二: 丙见此情形, 偷偷将红糖调换为毒药, 甲不知情仍然递给乙喝, 乙喝后死
亡。(3) 假设情况三: 乙患有非常奇怪的病症(红糖过敏), 喝下红糖水后过敏死亡。
【问题】三种情况下对甲的行为如何认定?
【考点精析】
犯罪是符合刑法规定的犯罪构成的行为。刑事司法的核心, 须围绕犯罪构成进行判断, 看
行为(事实) 是否符合刑法规定的具体罪名的构成要件(规范)。犯罪构成理论( 犯罪论体
系) 是对犯罪的一般成立要件进行分析、体系化的理论。刑法初学者可以从两个层面上来理解
犯罪构成理论。
第一个层面是从刑法典规定的具体犯罪的成立条件(构成要件要素) 上进行理解。例如,
刑法典规定的故意杀人罪的构成要件为: 客观上有杀的行为, 对象是人(他人), (既遂) 结
果是死亡, 死亡结果由杀的行为导致、有因果关系; 要求行为人年满14 周岁( 或已满12 周
岁: 致死、严重残疾手段残忍+情节恶劣)、具有刑事责任能力, 主观方面具有杀人故意。
刑法规定
的故意杀
人罪的构
成条件
客观不法
主观责任
客体(法益)
客观要件
主体要件
主观要件
他人的生命权
1. 行为: 杀(非法剥夺生命大概率导致死亡)
2. 行为对象: 人(他人)
3. (既遂) 结果: 死亡
4. 行为与死亡结果之间具有因果关系
5. 责任年龄: 已满14 周岁(所有); 已满12 周岁(致死、严重
残疾手段残忍+情节恶劣)
6. 具有责任能力(精神正常)
7. 杀人故意
推而广之, 全部483 个罪名的成立条件具有大体相似的框架体系, 都可认为具备客观要件
(危害行为、对象、危害结果、因果关系、时间、地点、方法、数额、次数、情节、身份)、主
观要件(责任年龄、能力、故意、过失、目的、动机) 两个方面的要件。
第二个层面可从认定犯罪(案情事实对应于刑法规范) 的逻辑思考体系上进行理解。例
如案情事实是: 张三(13 岁) 为了报仇用斧子砍死了李四, 情节恶劣, 认定其是否构成故意
杀人罪? 裁判者需要判断案情事实是否能够“靠上” (符合) 刑法典规定的故意杀人罪的全部
条件, 其认定顺序是: 先看用斧子砍的行为是否是“杀” 的行为, 再看李四是否是“他人”,
有无死亡的结果; 然后再看张三是否达到了责任年龄、有无责任能力, 主观上有无杀人故意。
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按照行为、对象、结果、责任能力、罪过形式的顺序分别进行对应判断。
案情事实
(行为+行为人)
客观事实
用斧子砍
李四
死亡
砍死
主体事实
13 周岁
精神正常
报仇
对应于
刑法规范
(刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成要件)
行为: 杀
对象: 人(他人)
结果: 死亡
因果关系
客观不法要素
刑事责任年龄: 14 (或12) 周岁
有刑事责任能力
杀人故意
主观责任要素
★一、构成犯罪(分则之罪): 客观不法+主观责任
刑法对所有犯罪(分则罪名) 成立条件的规定, 都可区分为“客观不法—主观责任” 两
个要件。如上所述, 犯罪的成立条件, 可区分为客观要件(造成结果的行为)、主观要件(行
为人) 两个方面的要件。转换成刑法术语:
(1) 将客观要件称为“不法” 要件(围绕造成结果的行为展开), 指行为客观上违反刑法
规定、造成法益侵害的结果。客观不法要件又可细分为积极层面( 即“ 构成要件该当性” )
与消极层面(即“违法阻却事由” 或“正当化事由” “违法性” )。不法的积极层面即“构成
要件该当性”, 指案件符合刑法典分则规定的犯罪客观方面成立条件(即罪状), 包括危害行
为、行为对象、危害结果、因果关系、时间、地点、方法、数额、次数、情节、身份等要素;
不法的消极层面即“违法阻却事由”, 指案件符合正当防卫、紧急避险、被害人承诺等情形, 不
具有法益侵害, 尽管形式上符合分则罪状, 但不认为是不法行为, 而应认定为正当行为。
(2) 将主观要件称为“责任” 要件(围绕行为人展开), 指行为人达到刑事责任年龄、具
有责任能力(精神正常), 主观上具有故意、过失的过错, 可以对其归咎非难, 追究刑事责
任。主观责任也可细分为积极层面与消极层面两个层面: 积极层面包括责任年龄、责任能力
(精神状况), 故意、过失, 目的、动机等要素, 具备这些要素, 行为人即可承担刑事责任; 消
极层面即“责任阻却事由”, 包括不具认识可能性的违法性认识错误、欠缺期待可能性。
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客观
不法
构成要件
该当性
案件符合刑法典分则规定的犯罪客观方面成
立条件即罪状(行为、对象、结果、因果关
系; 时间、地点、方法; 身份; 数额、次
数、情节)
该当杀人罪罪状(构成要
件): 甲砍死乙
违法阻却
事由
正当化事由(正当防卫、紧急避险、被害人
承诺等)
该当罪状但不违法: 甲正
当防卫杀死正在实施抢劫
的歹徒乙
本质是法
益侵害
主观
责任
积极责任
要素
责任年龄、责任能力, 故意、过失; 目的、
动机, 可归咎
不法但不具责任: 11 周岁
的甲杀死无辜者乙
责任阻却
事由
不具认识可能性的违法性认识错误、欠缺期
待可能性
有故意但无责任: 甲女明
知自己有配偶, 因流落失
所、迫于生计被迫重婚
本质是期
待可能性
通俗的理解可以认为: 任何犯罪的成立(“构成犯罪” ) 都需具备“客观要件”
(不法)
与“主观要件” (责任) 两方面的要件。犯罪即是“客观、主观相统一”, 亦即, 犯罪是“不
法” “有责任” 的行为。
有些考生受传统四要件学说的影响, 认为犯罪成立(“构成犯罪” ) 需要具备犯罪客体、
犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件四个要件(四要件说), 可以很简单地在此理解的基
础上变化为客观不法、主观责任的体系(两阶层说)。亦即, 将犯罪客体(法益)、犯罪客观
要件(危害行为、行为对象、危害结果、因果关系、时间、地点、方法、数额、次数、情节,
以及主体身份), 合并理解为“客观不法” 要件; 将犯罪主体(责任年龄、责任能力)、犯罪
主观要件(故意、过失、目的、动机), 合并理解为“主观责任” 要件即可。只不过, 犯罪主
体中的“特殊身份” 应是“客观不法” 要件中的要素。参见以下图示:
四要件体系转换为“客观不法-主观责任” 两阶层体系
构成犯罪
犯罪客体(法益)
犯罪客观要件
危害行为作为
不作为
{
犯罪对象
危害结果
刑法上的因果关系
行为的时间、地点、方法
数额、次数、情节
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犯罪主体
自然主体
特殊身份
刑事责任年龄
刑事责任能力
{
单位主体
{
犯罪主观要件
故意直接故意
间接故意
{
过失疏忽大意的过失
过于自信的过失
{
目的、动机
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客观不法
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主观责任
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二、“客观不法—主观责任” 是进行刑法推理的思维基础
“客观不法—主观责任” 的体系, 是犯罪构成的基本结构, 也是认定案件性质、进行刑法
推理的思维基础。
【事例1】11 岁的甲将1 岁的婴儿丁从高楼扔下致死。其行为属于不法行为(危害行为、
违法行为)? 是否承担刑事责任? 是否可宣告其构成故意杀人罪? (分则第232 条)
【事例2】11 岁的甲与15 岁的乙共同将1 岁的婴儿丁从高楼扔下致死。甲、乙二人是否构
成共同犯罪? (第25 条第1 款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。) 二人
是否构成故意杀人罪? (分则第232 条)
【事例3】11 岁的甲要将1 岁的婴儿丁从高楼扔下致死, 丙发现后为制止甲而将甲打死。
丙是否属于正当防卫? (第20 条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、
财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成
损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。)
【事例4】11 周岁的甲抢劫丁的钱包之后, 乙对甲进行窝藏, 丙对钱包进行保管。甲、乙、
丙的行为如何认定?
1. 在犯罪认定中须递进判断“不法” 行为(危害行为) 和“构成犯罪(分则之罪) ”
只有具备客观不法、主观责任两个方面的条件, 犯罪(分则之罪) 才能成立。认定犯罪
之时, 也是先判断行为是否属于“不法” 行为(危害行为), 然后判断行为人是否具有“ 责
任” (刑事责任), 只有两方面的条件都具备, 才能认为“构成犯罪(分则之罪) ”。
需要注意的是: “犯罪” 一词具有多义性。①刑法典中“犯罪” 一词的含义, 大部分是指
“客观不法” ( = “犯罪行为” = “危害行为” ), 而不考虑责任要素(刑事责任年龄、精神状
况等)。
例如, 《刑法》第一编(总则) 第二章第一节的节名“犯罪” 和刑事责任; 第15 条规
定的过失“犯罪”, 法律有规定的才负刑事责任; 第17 条规定的不同年龄阶段的人“犯罪”;
第18 条规定的精神病人“犯罪”; 第25 条规定的共同故意“ 犯罪”、共同过失“ 犯罪”; 等
等。②而“构成某罪” “宣判有罪”, 才是指客观不法、主观责任两个要件都要具备
。
【事例: 青岛高空抛纸砸死老人案】2022 年7 月4 日, 韩某某(11 周岁) 在位于青岛市一
写字楼28 层的某培训机构自习时, 先从卫生间朝楼下扔下一卷卫生纸, 然后再次从同一位置
向楼下抛出一包A3 复印纸, 砸中楼下路过的67 岁老人韩英头部, 导致其死亡。
【分析】韩某某实施了高空抛物、杀人的不法行为(犯罪行为); 但因未达刑事责任年龄,
不能追究其刑事责任。不能宣判其“构成犯罪”。
2. 正当防卫(《刑法》第20 条) 的起因是“不法侵害”, 其含义大体与前述“客观不法”
相当。因此, 对于未成年人、精神病人正在实施的杀人行为, 都可进行正当防卫。前述事例3,
丙构成正当防卫。
3. 共同犯罪(《刑法》第25 条) 中“犯罪” 的含义也是指“客观不法”, 共同犯罪就是
“共同不法” 的意思。前述事例2, 甲、乙二人共同实施了不法行为, 构成共同犯罪; 只不过
甲因未达刑事责任年龄而不承担故意杀人罪的刑事责任, 乙需承担故意杀人罪的刑事责任。
4. “犯罪分子” “犯罪所得” (《刑法》第64 条), 指的是不法行为人、不法所得。前述事
例4 中, 甲的不法所得, 也属于《刑法》第64 条的规定“犯罪分子的违法所得”, 应当追缴
或者责令退赔。乙可构成窝藏罪, 丙可构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
5. “犯罪” 故意的成立需行为人主观上对不法要素有认识。行为人对不法要素(危害行
为、行为对象、危害结果、因果关系、时间、地点、方法、身份、不具正当化事由) 没有认
识, 就不能认定其具有“犯罪” 故意。
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【事例1】严重性病患者甲因嫖娼而传播了性病, 如其没有认识到自己患有严重性病的,
其虽实施了客观不法行为, 但因无故意, 而不能构成传播性病罪。
【事例2】假想防卫、假想避险、假想承诺的情况, 行为人虽认识到了实际损害结果, 但
因认为存在不法的消极要素(正当化事由), 对于不存在正当化事由的情形没有认识, 故而也
不认为具有“犯罪” 故意, 而一般只认为具有“犯罪” 过失。
★三、犯罪判断的逻辑顺序: 先客观判断(不法) 后主观判断(责任)
所有犯罪(分则罪名) 的成立(构成某罪) 都需具备“客观不法—主观责任” 两个要件,
并且, 犯罪判断的逻辑顺序也是阶层性的: 先判断行为是否客观不法, 再判断行为人是否有主
观责任。在客观不法层面, 先判断案情是否符合罪状(形式违法性), 再判断行为是否侵害法
益(实质违法性)。从而形成了先客观判断(不法) 后主观判断(有责)、先形式判断(是否
符合分则条文) 后实质判断(是否法益侵害) 的逻辑顺序。
将案件事实对应于刑法规范, 判断其是否构成犯罪、构成何罪时, 应当先判断案件是否符
合具体罪名构成要件的客观要件, 然后再判断行为人是否具有责任、具有罪过。
1. 尤其是: 应当首先判断行为客观上是否具有危害性(是否是危害行为), 然后判断行为
人主观上有无过错。而不能相反, 认为行为人主观上具有过错(故意、过失), 就顺其自然地
认定其行为是危害行为, 不单独进行客观判断, 就认为其行为构成犯罪。
【事例】甲见一楼上掉下一砖头, 就以伤害的故意, 推了乙一把, 想让砖头砸在乙肩膀上
从而砸伤乙, 结果如其所愿, 砖头果然将乙砸成重伤。但事后相关证据证实: 如果甲不推乙,
砖头会砸在乙头上砸死乙。(1) 如果按照先主观后客观的判断顺序, 就会认为: 甲主观上具
有伤害的故意, 客观上推人的行为就是伤害行为, 从而认定甲构成故意伤害罪(致人重伤),
这种认定结论是错误的。(2) 应当按照先客观后主观的正确判断顺序进行认定: 先不考虑甲
主观上的心态, 而从客观方面判断甲推乙的行为是否属于危害行为。如果甲不推乙, 乙会被砸
死, 甲推乙而使其砸成重伤, 甲的行为降低了风险而非创设、升高风险, 故其推人的行为不能
认定为危害行为。故而, 甲在客观上并无实施危害行为, 尽管其主观上有伤害故意, 也不能认
定其构成故意伤害罪, 应当认定其无罪。
2. 按照先客观后主观的认定顺序, 首先需要对行为危害性(客观危险性) 进行判断。所
谓行为危害性, 指依照社会公众的立场, 依据行为当时存在的客观环境, 判断行为当时是否具
有造成危害结果的可能性。具体而言, 先根据社会意义上的危害行为标准(创设、增加风险)
认定; 再根据刑法规定, 看是否属于刑法规定的483 种危害行为类型。
(1) 社会意义上危害行为的本质在于创设、增加了风险; 没有增加风险、降低风险的行为不是危害
行为。
(2) 不具结果发生可能性; 行为不支配结果, 如日常生活行为(风险微小)、发生结果概率极低的行
为, 均不属危害行为(实行行为)。
【事例1】邻居看见6 楼儿童马上要从阳台摔下, 遂伸手去接, 因疏忽而未能接牢, 儿童
摔成重伤; 接儿童的行为就是降低风险的行为, 不是危害行为。
【事例2】甲希望乙死, 就给乙供给香烟给其吸食, 结果乙得癌症死亡; 提供香烟的行为
导致死亡结果概率极小, 不是危害行为。甲希望乙死于航空事故而劝乙乘坐飞机, 即使乙碰巧
在航空事故中死亡, 因航空事故发生结果的概率极低, 故甲的劝说行为也不能认为是杀人
行为。
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★四、客观不法与主观责任相统一
客观不法与主观责任相统一, 基本含义是: 构成分则罪名需具备客观不法、主观责任两方
面条件(两阶层都具备); 要求实施不法行为当时具备相应的责任要素(同时性原则); 在事
实层面上, 当客观不法要素、主观责任要素表面上不一致(存在事实认识错误) 时; 在罪名
构成要件层面上, 同样需要同时符合某罪的客观不法、主观责任两阶层要件, 才能构成该罪。
(1) 客观、主观两要件全部构成要件要素都具备, 才构成分则之罪。构成分则罪名需具
备客观不法、主观责任两方面要件(刑法规定的全部构成要件要素都具备), 欠缺任一要素不
能认定构成分则之罪。
【事例: 良心贼案】刑法规定盗窃罪的成立条件要求客观上有盗窃行
为、对象是他人占有的财物; 主观上具有盗窃故意、非法占有目的。甲盗用乙的汽车后归还,
虽具备客观不法要件, 主观上也有盗窃故意, 但因不具备责任要件的目的要素, 不能构成盗
窃罪。
(2) 行为与责任同时性原则。要求行为人实施不法行为当时具备相应的责任要素。
【事
例: 后知后觉案】甲超速驾驶过失将乙撞死, 下车一看死亡的是乙, 心想早知是乙撞死活该。
由于其实施撞人行为时对于死亡结果是过失心态, 故而应当认定其构成交通肇事罪(过失致人
死亡), 而不能认定为故意杀人罪。
(3) 客观主观相统一。在事实层面上, 当客观不法与主观责任要素并不完全一致时; 在
构成要件层面上, 应当在重合的范围内认定罪名(详见本书“事实认识错误” 一节)。
例如, “左手边案情” 是: 客观上“B 罪行为”, 主观上“A 罪故意”; 表面上并不一致。
在将该事实对应于“右手边法条” (罪名构成要件) 时: 如果能将“B 罪行为” 认定(解释)
为“特别的A 罪行为”, 则在构成要件层面上: 客观上“B 罪行为” ( = 特别的“A 罪行为” )
+主观上“A 罪故意” = 构成A 罪。
本质上这并不是一个刑法问题, 而是一个概念范畴的关系和认定问题。高度概念可以认定
程度高的低度概念, 例如, “杀人” 行为可以认定为最严重的“伤害” 行为; 特别概念可以认
定特别的一般概念, 例如, “枪支” 可以认定为特别的“财物”; 整体概念可以认定为包含部
分概念, 例如, “绑架” 行为可以认定为包含“拘禁” 行为。
【事例1: 误将枪支当作钱款盗窃案】甲以为乙皮包里装的是钱, 偷走后才发现其中装有
手枪一把。甲客观上实施的是盗窃枪支的行为, 主观上仅有盗窃故意。盗窃手枪的行为可评价
为盗窃特别财物的行为, 故客观主观统一于盗窃(财物) 罪。
【事例2: 误将劣药当作假药销售案】甲误认为自己销售的是假药, 实际上销售的是劣药。
客观上实施了销售劣药的行为, 而主观上有销售假药故意。因销售假药故意内含销售劣药故
意, 故客观主观统一于销售劣药罪。
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方
鹏
刑
法
讲
义
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(A 罪与B 罪= 低度与高度; 或一般法与特别法; 或部分法与整体法)
【考点归纳】
1.
客观不法、主观责任, 方可成罪(分则罪名)。
2. “犯罪” 的多义性: 刑法中的“犯罪” 一般指客观不法; “构成某罪” 需客观不
法+主观责任。
★3.
判断犯罪的顺序: 先客观(不法), 后主观(有责)。先判断行为客观上有无
危害, 再判断行为人主观上有无过错。不因行为人主观上有过错, 就一律认为构成
犯罪。
4. 客观(不法)、主观(责任) 相统一, 重合范围内认定罪名。
【经典考题】
2013 / 2 / 5. 甲女得知男友乙移情, 怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋, 企盼其运动时摔伤。乙穿
此鞋运动时, 果真摔成重伤。关于本案的分析, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲的行为属于作为的危害行为
B. 甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系
C. 甲具有伤害乙的故意, 但不构成故意伤害罪
D. 甲的行为构成过失致人重伤罪
2006 / 2 / 13. 关于故意杀人罪, 下列哪一选项是正确的?
〔2 〕
A. 甲意欲使乙在跑步时被车撞死, 便劝乙清晨在马路上跑步, 乙果真在马路上跑步时被
车撞死, 甲的行为构成故意杀人罪
B. 甲意欲使乙遭雷击死亡, 便劝乙雨天到树林散步, 因为下雨时在树林中行走容易遭雷
击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪
C. 甲对乙有仇, 意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人, 写上乙的姓名, 在小面人身
上扎针并诅咒49 天。到第50 天, 乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡, 所以不构成故意
杀人罪
D. 甲以为杀害妻子乙后, 乙可以升天, 在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定, 甲具
有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知, 所以不构成故意杀人罪
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〔1 〕
〔2 〕
C
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鹏
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犯罪构成理论练手
【2025/客A/卷一/仿25：袭警罪+故意】陈某醉酒后步行回家途中，因饮酒过量处于严
重醉酒状态，且小区门口光线昏暗，能见度较低。陈某误将正在小区门口执行公务的便衣民
警王某和辅警刘某认作小区保安，并无故对王某和刘某二人破口大骂。王某和刘某见状，欲
对陈某采取约束措施以控制事态，但在此期间，两人始终未向陈某表明其警察身份，也未说
明正在执行公务的目的。陈某因误认对方身份，在反抗约束过程中，先动手殴打了辅警刘某
（未造成明显伤情），后又在争执中殴打了警察王某头部，导致王某受轻伤（经鉴定为轻伤
二级）。关于陈某的行为，下列选项正确的有？（）
A. 陈某殴打王某头部致其轻伤，构成故意伤害罪
B. 陈某袭击正在执行公务的王某致轻伤，构成袭警罪
C. 陈某因不具有妨害执行公务的故意，不构成妨害公务罪
D. 陈某殴打辅警刘某，不构成袭警罪
【附法条】
第二百七十七条【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务
的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职
务的，依照前款的规定处罚。
在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，
依照第一款的规定处罚
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，
造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
【袭警罪】暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者
管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三
年以上七年以下有期徒刑。
第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者
管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段
致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依
照规定。
【答案】ACD
【解析】
1、客观上：
（1）行为对象中的“辅警问题”：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理袭警刑事案件
适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2025〕1 号）第8 条第二款：同时暴力袭击正在
依法执行职务的人民警察和配合人民警察执行职务的警务辅助人员，系袭警行为。
（2）程度、情节问题：前述《袭警解释》第1 条第1 项，造成轻微伤以上后果，即可构成。
本案结果系轻伤。
2、主观上：
（1）在责任能力上，根据刑法第18 条第四款，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
（2）但在故意内容上：误将警察、辅警认作小区保安，没有认识到对象为警察，不具有袭
警故意，不构成袭警罪。
（3）对于“正在依法执行职务”也无认识，没有妨害公务故意，不构成妨害公务罪。
（4）具有伤害故意，构成故意伤害罪（轻伤）。
【拓展习题】
关于犯罪成立的判断, 以下说法错误的有
〔1 〕
A.
甲希望乙死于航空事故, 就极力劝说乙乘坐飞机; 果然乙乘坐的飞机出现航空事故,
乙在空难中死亡; 则甲的劝说行为是杀人行为, 其构成故意杀人罪既遂
B.
甲意图杀害丙, 将想法告诉乙, 乙听说后让甲不要太极端, 将丙打残就行; 甲接受乙
的建议将丙打成重伤。则乙构成故意伤害罪的教唆犯
C.
甲因生活到了走投无路的地步, 想进监狱, 便用外衣把报纸包起来, 做成炸药包的形
状带到某银行储蓄所, 把东西放在银行柜台上, 递给储蓄员一张储蓄凭条, 上面写着: “打劫,
我手里是1. 5 公斤矿场高爆炸药, 给我10 万元现金”, 警察赶来后甲马上投案, 要求进监狱,
则甲构成抢劫罪
D.
甲以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员, 上班后在某次出车途中, 临时起意将车
开回占为己有, 后私自出卖获利10 万元, 则甲构成诈骗罪
第二节
构成要件要素及其分类
【考点精析】
构成要件要素指构成犯罪的具体要素(条件), 主要包括有危害行为、行为对象、危害结
果、因果关系、时间、地点、方法、数额、次数、情节、身份(不法要素), 以及刑事责任年
龄、刑事责任能力、故意、过失、目的、动机(责任要素) 等。这些要素可以依据不同的标准
进行分类。
标准一:
客观VS
主观
客观的构成要件要素
说明行为外部的、客观方面的要素
行为、对象、结果、因果关
系、身份; 年龄、精神等
主观的构成要件要素
表明行为人内心的、主观方面的要素
仅有故意、过失、目的、
动机
标准二:
事实VS
评价
记述的构成要件要素
无需裁判者的评价性、价值性判断
毒品、妇女、贩卖
规范的构成要件要素
(事实判断+裁判者主
观判断)
需裁判者的评价性、价值性判断:
(1) 价值相关概念;
(2) 社会意义概念;
(3) 纯粹法律概念;
(4) 伴随经验事实判断
淫秽物品、猥亵、不正当
利益;
公文、住宅;
非法、国家工作人员、司法
工作人员、公私财物;
危险、情节严重
标准三:
积极VS
消极
积极的构成要件要素
积极地、正面地表明成立犯罪的要素
为谋取不正当利益而……,
是……
消极的构成要件要素
完备积极要素后, 整体否定犯罪成立
的要素
没有获得不正当利益, 不是
行贿
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〔1 〕
ABCD
方
鹏
刑
法
讲
义
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续表
标准四:
成文VS
不成文
成文的构成要件要素
刑法明文规定的构成要件要素
贷款诈骗罪中的非法占有目的
不成文的构成要件
要素
刑法条文表面上没有明文规定, 但可
推断出来系构成犯罪所必需的要素
抢劫罪中的非法占有目的
标准五:
共同VS
特别
共同的构成要件要素
任何犯罪的成立所必须具备的要素
行为、结果(实害及危险)
非共同构成要件要素
部分犯罪的成立所必须具备的要素
目的、动机
1. 客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。说明行为外部的、客观方面的要素即为
客观的构成要件要素, 如行为、结果、行为对象、主体身份等; 表明行为人内心的、主观方面
的要素即为主观的构成要件要素, 如故意、过失、目的、动机(仅有此四要素为主观要素)。
刑事责任年龄、刑事责任能力(精神状况) 虽属责任要素, 但其认定是客观的, 系客观的构
成要件要素。
★2. 记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。从裁判者(法官) 的立场来看, 对于
与构成要件要素相对应的事实, 只需要进行事实判断, 知觉的、认识的活动即可确定的要素,
是记述的构成要件要素。与此相对, 为了确定构成要件要素, 需要裁判者的评价性的要素, 或
者说需要裁判者的规范评价活动、需要裁判者的补充的价值判断的要素, 就是规范的构成要件
要素。简言之, 规范的构成要件要素具有事实属性标准、规范属性标准两重标准; 对于规范的
构成要件要素的认定, 需要事实判断、裁判者主观判断两重判断。
【事例】典型的规范构成要件要素例如“淫秽物品”, 根据《刑法》第367 条的规定, “是
指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫
秽物品。” 具有“描绘性行为” (事实属性)、“诲淫性” (规范属性) 两重标准。裁判者在认
定某一物品是否属于“淫秽物品”, 需要先根据事实判断其内容是否“描绘性行为”, 再根据
自己的主观评价判断是否具有“诲淫性” (足以引起变态性刺激)。
规范的构成要件要素包括以下四类:
(1) 与价值有关的概念(好坏评价)。如“淫秽物品” “虐待” “猥亵” “泄愤报复” 等。
对于这类概念, 需先由裁判者(法官) 进行价值判断(好与坏的判断), 才能得出认定结论。
(2) 具有社会意义的概念(社会的评价要素, 需要根据社会一般人的价值观念对事物的
社会功能进行评价)。如“公文” “住宅” 等。对于这类概念, 需先由裁判者(法官) 结合社
会公众的认知、理解和评价进行判断, 才能得出认定结论。
(3) 纯粹的法律概念(由法律创设, 只有根据法律、法规的标准才能进行评价)。如妨害
公务罪中的“依法执行职务”、“国家工作人员” (《刑法》第93 条)、“司法工作人员” (《刑
法》第94 条)、“公共财产” 和“公民私人所有的财产” (《刑法》第91 条、第92 条)。对于
这类概念, 需由裁判者(法官) 依照法律规定的该概念的构成条件进行认定。
当然, 刑法条文中写明的概念并非所有都是“纯粹的法律概念”, 有些概念虽写入了刑法
之中, 但系无需刑法规定、按照生活事实就能判断的自然概念, 例如“妇女”; 有些概念是对
既存的自然概念的重申, 例如“幼女” (不满14 周岁的女性)、“儿童” (不满14 周岁的人)、
“幼儿” (不满6 周岁)、“婴儿” (不满1 周岁); “毒品” “枪支”, 一般认为是对既存的自然
概念的重申, 是记述要素, 不是规范要素。只有属于刑法创设的概念, 才认为是规范要素。
(4) 伴随经验事实判断的概念(经验法则的评价要素, 即需要根据经验法则进行评价的
要素), 如“危险” “情节严重”。这类概念, 由于涉及程度轻重的认定, 需由裁判者(法官)
先作出程度轻重的判断, 才可以得出认定结论。
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方
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刑
法
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义
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☆3. 积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。积极地、正面地表明成立犯罪必须具
备的要素, 是积极的构成要件要素。在具备全部积极要素之后, 否定犯罪性的构成要件要素,
是消极的构成要件要素。
【正例】行贿行为、为了谋取不正当利益的目的等, 是行贿罪的积极要素; 而《刑法》第
389 条(行贿罪) 第3 款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物, 没有获得不正当利益的,
不是行贿”, 此为行贿罪的消极要素。
注意: 消极的构成要件要素是在具备犯罪全部积极的构成要件要素之后, 对犯罪构成的
“整体否定”。与积极的构成要件要素的反义解释(对“单个” 积极构成要件要素的否定) 有
所不同。
【反例】《刑法》第243 条(诬告陷害罪) 第3 款规定“不是有意诬陷, 而是错告, 或者
检举失实的, 不适用前两款的规定”, 这是对积极要素“故意” 的否定, 是对积极的构成要件
要素的反义解释, 而不是消极的构成要件要素。
4. 成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。刑法明文规定的构成要件要素, 是成
文的构成要件要素。刑法条文表面上没有明文规定, 但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条
文对相关要素的描述所确定的, 成立犯罪所必须具备的要素, 是不成文的构成要件要素。
【事例】集资诈骗罪、保险诈骗罪的构成都需具备非法占有目的要素。《刑法》第192 条
(集资诈骗罪) 明文规定了非法占有目的, 此为成文要素; 而《刑法》第198 条( 保险诈骗
罪) 并非明文规定非法占有目的, 该要素为不成文要素。
5. 共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素。共同的构成要件要素, 是指为任何犯
罪的成立所必须具备的要素。危害行为(有造成危害结果风险的行为) 是客观要件的要素,
也是任何犯罪的成立都必须具备的要素。非共同的构成要件要素, 是指部分犯罪的成立所必须
具备的要素, 例如, 目的要素就只是目的犯成立所必需的要素, 而不是所有犯罪成立所必需的
要素。
【考点归纳】
1. 故意、过失、目的、动机是主观要素; 其他(包括身份、年龄、责任能力) 均为
客观要素。
2. 规范的构成要件要素包括四类: 价值相关概念(好坏)、社会意义概念(社会功
能)、纯粹法律概念(法律创设)、经验概念(模糊的经验感觉等)。
3. 消极的构成要件要素, 是具备犯罪全部积极的构成要件要素之后, 整体否定犯罪
成立的要素; 注意其与对积极构成要件要素的否定(例如没有故意等) 有所不同。
【经典考题】
2014 / 2 / 4. 关于构成要件要素, 下列哪一选项是错误的?
〔1 〕
A. 传播淫秽物品罪中的“淫秽物品” 是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素
B. 签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行” 是记述的构成要件要素、积极的构成
要件要素
C. “被害人基于认识错误处分财产” 是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成
要件要素
D. “国家工作人员” 是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素
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方
鹏
刑
法
讲
义
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第三章
法益(犯罪客体)
法益(也被称为犯罪客体) 是刑法保护的权益, 从犯罪角度来讲, 法益亦是犯罪行为所
侵害的权益。例如, 盗窃罪的法益是财产权( 占有), 抢劫罪的法益是人身权和财产权( 占
有), 强奸罪的法益是女性的性自由, 等等。法益是由刑法明文规定的, 刑法分则在章、节名
称中规定了该章、该节罪名的类法益; 各具体罪名的法益可以通过具体罪名条款的规定(特别
是对结果的规定) 推导出来。法益是客观的, 法益侵害是犯罪成立客观方面的条件即不法的本
质。亦即, 只有存在法益侵害, 行为才能被认定为不法。通俗地讲: 法益侵害= 造成该罪既遂
结果。
一、法益的分类: 个人法益、社会法益、国家法益
分则章罪名
法益
第一章
危害国家安全罪
侵害国家法益的犯罪
第二章
危害公共安全罪
第三章
破坏社会主义市场经济秩序罪
侵害社会法益的犯罪
第四章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
第五章
侵犯财产罪
侵害个人法益的犯罪
第六章
妨害社会管理秩序罪
侵害社会法益的犯罪
第七章
危害国防利益罪
第八章
贪污贿赂罪
第九章
渎职罪
第十章
军人违反职责罪
侵害国家法益的犯罪
(1) 侵害个人法益的犯罪, 包括第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪, 第五章侵犯财
产罪; (2) 侵害社会法益的犯罪, 包括第二章危害公共安全罪, 第三章破坏社会主义市场经
济秩序罪, 第六章妨害社会管理秩序罪; (3) 侵害国家法益的犯罪, 包括第一章危害国家安
全罪, 第七章危害国防利益罪, 第八章贪污贿赂罪, 第九章渎职罪, 第十章军人违反职责罪。
当然, 类法益还可以进行进一步的具体区分, 使得每个具体罪名都有自己的法益, 例如,
人身权利法益可区分为生命权、身体健康权、性权利、人身自由、名誉权等; 故意杀人罪的法
益即是他人的生命权, 故意伤害罪的法益是生理机能健全, 强奸罪的法益是女性的性自由, 非
法拘禁罪的法益是身体自由, 诽谤罪的法益是名誉。
有些罪名的法益是相同的, 例如故意杀人罪、过失致人死亡罪的法益均为他人的生命权,
只不过行为人责任形式(故意、过失) 不同; 盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪的法益
都是他人对财产效力更高的占有, 只不过转移占有的手段不同。
大部分罪名只有一个法益; 但有些罪名有数个法益, 例如, 抢劫罪的法益是人身权和财产
占有, 贪污罪的法益是职务行为的廉洁性和公共财产所有权。还有些罪名只有一个法益, 但有
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时会附带侵害第二个法益(非必需法益), 例如, 诬告陷害罪的法益是公民的人身权利, 有时
会附带侵害司法秩序。是否侵害这种附带法益, 不会影响该罪的成立。
二、具体罪名保护的法益的确定
确定具体罪名的法益内容, 应以刑法规定为依据。法益是由刑事立法确定的, 确定某罪保
护的法益, 需要根据刑法条款的规定推导, 而不是假想和臆断。
1. 根据具体犯罪所属的类罪( 章节罪名) 确定该罪法益的大体内容。例如, 强制猥亵、
侮辱罪(《刑法》第237 条), 规定在刑法分则第四章侵犯公民人身权利罪之中。该罪保护的
法益即应当是公民人身权利, 具体应当认定为(妇女和男性的) 涉及性尊严(羞耻心) 的身
体权, 而不是社会管理秩序。诬告陷害罪(《刑法》第243 条) 也规定在该章中, 故该罪的法
益, 应是公民的人身权利, 而不是司法机关的正常活动。而盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸
骨、骨灰罪(《刑法》第302 条) 规定在刑法分则第六章第一节即扰乱公共秩序罪中, 该罪的
法益是公众对尸体、尸骨、骨灰的尊敬情感( 社会法益), 而不是死者家属的名誉( 个人法
益), 也不是死者的人格、名誉。
2. 依据刑法对具体犯罪的具体规定确定该罪法益的内容。例如, 《刑法》第252 条(侵犯
通信自由罪) 规定: “隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件, 侵犯公民通信自由权利, 情节严重
的, 处一年以下有期徒刑或者拘役。” 该条明文规定了该罪的法益为“公民的通信自由权利”。
此外, 还可以根据刑法对行为对象、结果、违反的法规内容、犯罪孳生之物、供犯罪行为使用
之物的性质的规定来确定该罪名的法益。
三、法益对于刑事司法(犯罪认定) 的作用: 目的解释的依据
确定具体罪名的法益之后, 可以依据该罪的法益对分则罪状规定的构成要素的具体内容、
含义和范围进行解释。根据罪名的规范保护目的, 来解释字词的具体含义, 这就是目的解释。
法益是目的解释的依据。
【事例1】侵犯通信自由罪的法益是公民的通信自由权利。由此, 对其中的“信件” 一词
进行解释时, 就应当认为该“信件” 专指公民通信信件, 而不包括国家机关发布的公函(当
然, 个人与单位之间通信的信件, 也应认定为公民信件)。删除个人之间的电子邮件, 会使公
民的通信自由权利受到侵害, 故而, “信件” 包括个人通信的电子邮件。但是, 隐匿、毁弃、
非法开拆国家机关发布的公函, 不构成侵犯通信自由罪。
【事例2】抢劫罪的法益是人身权和财产占有, 故而, 解释第267 条第2 款(携带凶器抢
夺定抢劫罪) “携带凶器抢夺的” 的“携带” 一词时, 就应当将其认为是对人身权有侵害可能
性的携带, 具有随时使用或当场及时使用的可能性的携带。“凶器” 也应当解释为对人身具有
杀伤性、威胁性的器械, 而不是单纯针对财物的器械。
根据法益进行解释的目的解释, 是使解释结论正确的标准之一(另一标准是不能超过最大
文义成为类推)。
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法
讲
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第四章
客观不法要件(犯罪的客观要件)
犯罪构成客观方面的条件称为不法要件, 包括积极层面即构成要件、消极层面即违法阻却
事由(正当化事由) 两个方面。本章讲解不法的积极层面即构成要件的要素。构成要件中核
心要素是危害行为、行为对象、危害结果、因果关系, 其他要素还包括时间、地点、方法(行
为的附随情状)、数额、次数、情节(罪量要素)、身份等。行为具备了具体犯罪的构成要件
(客观方面) 的要素, 且不具备违法阻却事由, 就可认定其为不法行为。
★第一节
危害行为
一、危害行为: 实行行为与非实行行为(预备、帮助、教唆行为)
【事例: 在路上放毒果汁案】预谋杀害乙全家六人的甲, 在通往乙家的田间小路附近, 很
醒目地放置了六袋注有毒药的袋装果汁。乙看到果汁后就把它们全部带回了家, 但乙的家人感
觉果汁可能有问题没有喝, 因此幸免于难。
【问题】甲构成故意杀人罪未遂, 还是预备?
危害行为, 指可造成法益侵害结果或危险的人的身体举动。构成犯罪的行为(“ 犯罪行
为” 或“危害行为” ) 要求具备民法上“行为” 的特征(有体性、有意性), 并且有害(客
观危险性)。由此, 不受意识支配的行为如反射动作、机械动作、本能动作, 不是危害行为;
而惯常自动化动作、冲动行为、受精神胁迫的行为(胁从犯)、忘却行为(忘却犯)、原因上
的自由行为, 都认为是危害行为。刑法上的危害行为, 先要求在社会意义上创设、增加风险,
然后要求属于刑法规定的483 种行为类型。
危害行为: 根据客观素材, 依照社会公众的立场, 行为当时具有造成危害结果的可能性
社会意义上的危害行为
刑法规定的行为类型(483 种)
有体性(举止性): 思想不是犯罪
实行行为( 分则规
定)
非实行行为(总则规定)
有意性: 人的意思(故意、过失) 支配下
有害性(客观危险性):
本质在于创设、增加了风险。没有增加风
险、降低风险的行为; 不具结果发生可能
性; 行为不支配结果(风险微小)、发生结
果概率极低的行为, 均不属危害行为
形式: 分则规定
本质: 有直接侵害法
益(既遂结果) 的紧
迫危险
预备行为
帮助行为
教唆行为
区分功用: (1) 认定犯罪既遂。(2) 区分犯罪预备、犯罪
未遂。(3) 区分正犯与共犯(帮助犯、教唆犯)。(4) 认
定罪数。
(一) 危害行为客观危害性(社会意义及实质) 的认定
社会意义上的危害行为的本质在于创设、增加了风险。没有增加风险、降低风险的行为;
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刑
法
讲
义
2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
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不具结果发生可能性; 行为不支配结果, 发生结果概率极低的行为, 没有创设刑法关注的重大
风险, 不属危害行为[实行行为] (参见前章“先客观判断后主观判断” )。如由结果发生之
后进行事后的回溯性判断, 危害行为是造成了实际的法益侵害结果(实害结果) 或者造成了
法益侵害危险(危险, 包括具体危险和抽象危险) 的行为。
具体判断行为的危害性(客观危险性) 的方法是: 站在社会公众的立场上, 根据行为当时存
在的客观环境, 判断行为是否具有造成危害结果的可能性(详见本书未遂与不能犯一节)。
☆(二) 危害行为的分类(刑法规定的危害行为形式): 实行行为与非实行行为(预备行
为、教唆行为、帮助行为)
按照罪刑法定原则, 刑法中的危害行为形式上是由刑法典明文规定的。按照危害行为是被
刑法分则所规定还是被总则所规定, 危害行为可被区分为实行行为、非实行行为(包括预备行
为、教唆行为、帮助行为)。
刑法分则规定的是典型的犯罪情形(基本构成要件) 即一人、实行、既遂, 故而分则规
定的行为即是实行行为; 共有483 种实行行为(483 个罪名行为类型)。实行行为的本质是紧
迫地侵害法益(能够立即造成该罪既遂结果的紧迫危险行为)。
犯罪预备、未遂、中止, 帮助犯、教唆犯, 规定在刑法总则中, 是对“一人实行既遂” 典
型情形的修正, 总则规定的行为有预备行为(第22 条, 为了实行而做准备、制造条件)、教唆
行为(第29 条, 制造实行犯意)、帮助行为(第27 条, 促进实行) 这些非实行行为。
【事例】刑法分则规定的故意杀人罪的行为, 是用刀砍、用枪杀等直接侵害他人生命权
(立即造成死亡结果) 的行为。甲实施用刀砍杀乙的行为, 实施的即是杀人的实行行为。如甲
为了杀乙而仅实施了购买刀具的行为, 则其实施的是预备行为。丙明知甲杀人而帮助甲购买杀
人用的刀具, 实施的是帮助行为。丁制造甲杀人的犯意, 实施的是教唆行为。预备行为、帮助
行为、教唆行为均是非实行行为。
区分实行行为与非实行行为的意义在于:
(1) 认定犯罪既遂。犯罪既遂是实行行为导致危害结果
。认定既遂要求行为人实施实行
行为, 并且实行行为与危害结果(既遂结果) 之间具有因果关系; 预备行为导致结果不能认
定为既遂(一般认定为犯罪预备、过失犯罪的想象竞合)。
(2) 区分犯罪预备、犯罪未遂。在实施预备行为之后着手实行之前出于意志以外原因而
停顿是犯罪预备, 在着手实行之后既遂之前出于意志以外原因而停顿是犯罪未遂。
(3) 区分正犯与共犯(帮助犯、教唆犯)。在共同犯罪中, 实施实行行为、能够承担该罪
刑事责任的人是正犯; 未实施实行行为的是共犯(帮助犯、教唆犯)。
(4) 认定罪数。通常, 一个实行行为(自然行为) 同时触犯数罪(有可能被认为是另一
罪的预备行为), 是想象竞合犯。数个实行行为触犯数罪, 可能是连续犯、牵连犯、吸收犯、
事后不可罚或数罪。
【拓展习题】
以下关于实行行为及犯罪罪名、犯罪形态, 说法正确的有
〔1 〕
A. 甲以毁坏为目的而盗取乙的手机, 在准备毁坏时发现手机不错, 继而改变犯意自己使
用, 则甲构成故意毁坏财物罪(预备阶段的中止)、侵占罪
B. 甲尾随乙, 意图到偏僻处打昏乙后取走其财物, 在甲实施暴力之前, 乙心神不宁自行
解下财物置于路上离开, 乙走之后甲才发现路上有财物而取走, 则甲构成抢劫罪既遂
C. 甲上午购买枪支意图下午去杀害乙, 在擦拭枪支时不小心将一路人打死, 该路人碰巧
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为乙, 则甲构成触犯杀人罪(预备)、过失致人死亡罪
D. 甲为了诈骗民营保险公司A 公司而伪造了A 公司的印章, 尚未向A 公司申请理赔即被
抓获, 因甲只实施了一个实行行为, 故而也只能以一罪论处, 系伪造公司印章罪(既遂) 与
保险诈骗罪(预备) 的想象竞合犯
(三) 危害行为的形式: 作为与不作为
刑法中的行为可分为作为、不作为两种行为形式。
(1) 作为(“不当为而为之” ), 是指行为人实施刑法所禁止的创设、升高风险的行为。
作为表现形式多样, 如利用自己的四肢等实施的作为, 利用工具实施的作为, 利用动物实施的
作为, 利用自然力实施的作为, 利用他人实施的作为, 等等。
(2) 不作为(“当为而不为” ), 是指行为人负有消除风险的义务、能够履行而不履行该义务。
行为形式
通俗定义
精确表达
通常表现
违反法律规范的性质
例子
作为
不当为而为之
创设、升高风险
积极动作
违反了禁止性规范
拿刀砍人
不作为
当为而不为
负有消除风险的
义务而不履行
消极不履行
违反义务性规范或命令性
规范( 不做); 从而违反
禁止性规范(不准不做)
遗弃;
不作为放火
区分作为与不作为, 关键不在于身体有无动静, 而在于行为的本质是创设、升高风险, 还
是负有消除风险的义务而不履行。【事例】锅炉工在当班时, 负有给锅炉加水的义务, 但他没
有加水, 而是外出游玩, 造成锅炉爆炸事故。值得刑法关注的不是其外出游玩的积极身体活
动, 而是其负有看锅炉、加水的义务而不履行行为。故而锅炉工的行为系不作为行为, 可成立
不作为犯罪。
一般认为, 我国刑法中持有行为是作为行为, 而不是不作为行为
。持有是对特定物品占有
控制的事实状态。我国刑法规定有三种典型的持有型罪名, 一是持有违禁物, 如枪支弹药, 假
币, 毒品, 毒品原植物种子、幼苗, 宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料,
(携带) 管制刀具等; 二是持有国家绝密、机密文件资料等涉密物品; 三是持有赃物、赃款等
犯罪所得物或收益物等, 如掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪, 窝藏毒赃罪。
★二、不作为
【事例: 小朋友落水案】小朋友B 某(五周岁) 被其父亲W 某、保姆C 某带到中央公园
游玩。职员A 某因被老板P 某解雇, 气冲冲地穿过公园。适逢B 某顽皮, 将水池里的水泼到A
某身上, A 某遂将B 某扔进公园里的水池中。A 某误认为池水很浅淹不死人, 因为其曾在水池
玩过。但是, 没想到前一天公园的园丁G 某为了养鱼, 将原本30 厘米深的水池挖深至了2 米
深。B 某落水后在挣扎, W、C、A、G 某均在一旁观望, 未及时救治导致其溺水身亡。
【问题】四人的行为如何认定?
【考点精析】
(一) 成立不作为犯(行为) 的一般条件
不作为行为, 是指行为人负有消除风险的义务, 在能够履行的情况下不履行该义务的行
为, 亦即“当为而不为”。不作为犯, 指实施不作为行为、符合刑法具体罪名的规定而构成犯
罪。准确地讲, 要构成不作为犯(犯罪), 首先客观上要实施了不作为行为; 然后该不作为行
为属于刑法483 种危害行为、符合483 种罪名的构成要件。当然, 很多时候, 文献约定俗成地
将“不作为犯” 等同于“不作为行为” (不作为犯行为)。
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不
作
为
犯
三
个
客
观
条
件
行为人负有特定
积极义务(具有
“保证人” 的身
份)
四
种
形
式
根
据
法律、法规规定的
义务
职务或者业务要求的
义务
法律行为引起的义务
先前行为引起的义务
三
种
实
质
根
据
基于对危险源支配产生的监督义务
基于与法益无助状态的特殊关系产
生的保护义务
基于对法益危险发生领域的支配产
生的报告阻止义务
行为人能够履行特定义务(具有履行义务的能力和条件、作为可能性)
行为人不履行特定义务, 造成或者可能造成危害结果(因果关系)
主观
故意, 过失
符
合
分
则
具
体
罪
名
构
成
要
件
成立不作为犯(行为) 在客观上一般需要具备三个条件:
(1) 行为人负有实施特定积极行为、具有法律性质的义务(具有“保证人” 身份)。
(2) 行为人能够履行特定义务。指行为人具有履行义务的能力和条件。
(3) 因果关系。行为人不履行特定义务, 造成或者可能造成危害结果。亦即, 结果是由不
作为行为导致的, 如果即使行为人履行了义务, 结果仍然发生, 就不能将结果归因于不作为行为。
以上条件, 可谓是不作为犯成立的总则条件(着重于不作为行为)。不作为犯不是刑法分
则的具体罪名, 只是行为形式。故而, 不作为行为要构成犯罪, 还必须属于刑法483 种危害行
为、符合具体罪名的构成要件, 例如遗弃罪、故意杀人罪等罪名的构成要件。
(二) 不作为犯的作为义务来源
判断行为人实施的消极不履行、不救助的行为, 是否属于刑法上的不作为行为, 首先要看
行为人是否负有特定的积极作为义务, 需要寻找该行为人积极作为义务的来源和依据。在此,
可以将不作为犯理解为一种身份犯。事实上, 所有不作为犯均是身份犯, 只有行为人负有履行
积极义务的“保证人” 身份, 其消极不履行、不救助的行为才属刑法上的不作为行为。
【事例】小孩丙溺水, 其父亲甲能救助却不救助, 在场围观的路人乙也不救助, 导致丙死
亡。父亲甲负有对丙进行救助的法律义务, 其不救助行为是刑法上的不作为行为; 而路人乙并
不负有对丙进行救助的法律义务, 其不救助行为只是道德上的不作为行为, 而不是刑法上的不
作为行为。也就是说, 不能认为所有不救助的行为都是刑法上的不作为行为, 而应首先判断行
为人是否有作为的依据、具有刑法层面上的积极作为义务。
不作为积极义务的来源和依据(认定行为人是否具有“保证人” 身份), 可从形式和实质
两个层面上寻找。
1. 形式的义务根据(形式四分法)
四
种
形
式
根
据
法律、法规规定
的义务
父母对未成年子女
负有抚养、教育和
保护的义务
“法律、法规” 既包括刑法, 也包括
民商法、经济法、行政法、宪法等
职务或者业务要
求的义务
消防人员有灭火的
义务
需要具体考察其职责范围
法律行为引起的
义务
保姆看护小孩
合同行为, 自愿接受行为(单方法律
行为)
先前行为引起的
义务
带邻居家小孩去游
泳负有保护义务
只有创设、增加风险的先前行为(与
风险有因果关系) 才产生作为义务
只有符合刑法规定
的具体罪名的构成
要件( 刑法将此种
不作为行为规定为
犯罪), 才能构成不
作为犯罪
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刑
法
讲
义
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作为义务依据在形式上可分为四种(形式四分法):
(1) 法律、法规规定的义务。这里的法律、法规既包括刑法, 也包括民商法、经济法、行
政法、宪法等。不履行其他法律、法规规定的积极义务的行为系该种法律层面上的不作为行
为, 但需符合刑法规定的构成要件(刑法将此种不作为行为规定为犯罪), 才能构成不作为
犯罪。
【正例】成年子女对没有独立生活能力的父母不赡养而将其遗弃, 违背了民法规定的赡养
义务[《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》) 第26 条第2 款: “成年子女对父母
负有赡养、扶助和保护的义务” ], 同时也符合《刑法》第261 条对于遗弃罪的构成要件, 可
构成遗弃罪。
【反例】一般公民发现火情后并不报警, 虽然违反了《中华人民共和国消防法》
(以下简
称《消防法》) (行政法) 第44 条“任何人发现火灾都应当立即报警” 明文规定, 是《消防
法》(行政法) 层面上的不作为行为; 但刑法没有规定不报告火灾罪, 故除非负有其他义务,
否则单纯的不报警行为难以构成不作为犯罪。
(2) 职务或者业务要求的义务。例如, 值勤的消防人员有消除火灾的义务, 人民警察有
救助危难的义务[《中华人民共和国人民警察法》
(以下简称《人民警察法》) 第21 条第1
款: 人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形, 应当立即救助。第19
条: 人民警察在非工作时间, 遇有其职责范围内的紧急情况, 应当履行职责]。职务、业务要
求的义务与职务、业务的职责范围有关, 不能概括地认为只要是公职人员就一律有救助他人的
义务, 还需要具体考察其职责范围。例如, 财政局局长就不具有救助百姓危难的法律义务。
(3) 法律行为引起的义务。
①包括合同行为(双方法律行为) 引起的义务, 例如, 保姆根据与雇主签订的合同, 负
有保护其照看婴幼儿安全的义务。有些合同义务的范围还需要结合《民法典》等法律予以认
定。例如, 《民法典》第822、824 条, 对客运合同中承运人的责任和义务进行了规定: 承运人
在运输过程中, 应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客; 在运输过程中旅客随身携带物品
毁损、灭失, 承运人有过错的, 应当承担赔偿责任; 旅客托运的行李毁损、灭失的, 适用货物
运输的有关规定。
②还包括自愿接受行为(单方法律行为) 引起的义务, 例如, 在路边捡拾到弃婴之后抱
回家抚养多日, 形成了稳定的监护关系, 在找到下一个抚养人之前, 负有对婴儿进行抚养的
义务。
③切断他人的监护或保护责任而自愿以自己取代之, 也认为负有因自愿接受行为而引起的
义务。例如, 小孩丙在河中游泳, 乙在一旁看护, 行为人甲对乙说“你走吧, 我替你看护他,
溺水时我救他”; 乙离开后, 丙腿抽筋, 但甲有能力救助而不救助致丙死亡, 甲也可构成不作
为犯。
(4) 先前行为引起的义务。指行为人的先前行为创设、增加了风险, 导致他人法益处于
危险状态时, 行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如, 成年人甲
带着邻居家儿童乙游泳时, 因乙到水中的风险由成年人甲创设, 甲就负有保护乙生命安全的
义务。
以上四种作为义务有时可能形成重叠。因行为人可能同时具备多重身份, 从而同时具备不
同来源的义务, 这种情形称为“作为义务的竞合”
(或身份的竞合)。例如, 警察甲见妻子乙
被歹徒丙追杀, 能救助而故意不救助致丙杀害了乙。甲因警察身份而负有职务上的救助义务,
单独评价是滥用职权罪; 同时因丈夫身份而负有法律规定的救助义务, 单独评价是不作为的故
意杀人罪(假设若救助必活)。此时应当以较重的身份、较重的犯罪对其认定为一罪, 甲可认
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刑
法
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定为不作为的故意杀人罪。
【经典考题】
2015 / 2 / 52. 关于不作为犯罪, 下列哪些选项是正确的?
〔1 〕
A. 儿童在公共游泳池溺水时, 其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪
B. 在离婚诉讼期间, 丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子, 致妻子溺水身亡的, 成立
过失的不作为犯罪
C. 甲在火灾之际, 能救出母亲, 但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由, 甲
构成不作为犯罪
D. 甲向乙的咖啡投毒, 看到乙喝了几口后将咖啡递给丙, 因担心罪行败露, 甲未阻止丙
喝咖啡, 导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪, 对丙是不作为犯罪
2. 实质的义务根据(实质三分法, 形式义务背后的法理)
实质的义务根据, 是为了说明了形式义务背后的立法原理, 亦即, 法规范是基于何种考虑
和依据规定行为人具有作为义务。同时, 也是对形式义务的内容的分类。包括监督义务、保护
义务、报告和救助义务(实质三分法)。
由于实质的义务依据只是为了说明形式义务背后的“法理”, 其本身标准较为抽象、并不
精确, 故而, 不能直接将其作为认定义务有无的标准。要想精确地认定义务有无, 还是需要最
终落脚到形式义务的明确规定上。例如, 《民法典》第26 条规定“父母对未成年子女负有抚
养、教育和保护的义务”
(形式义务: 法律、法规规定的义务), 其背后的立法原理是基于
“稳定的危险共同体” 而产生的保护义务(实质义务); 但是, 不能认为, 任何“稳定的危险
共同体” 成员之间, 都有保护义务, 例如, 父母对于成年子女就没有法律上的保护义务。
只不过, 在认定行为人是否具有作为义务时, 如运用形式四分法难以认定, 可先动用实质
三分法进行大概认定, 然后寻找具体的形式依据。
三
种
实
质
根
据
基于对危险源支
配而产生的监督
义务
基于特殊关系
(“稳定的危险共
同体” ) 而产生
的保护义务
基于对危险发生
领域的管控而产
生的报告、救助
义务
谁监管风险, 谁
制止风险
谁是被害人保护
人, 谁负有保护
责任
谁支配领域, 谁
报告风险
( 私人领域: 唯
一报告者; 公共
领域: 管理者)
对危险物的管理义务
动物管理员阻止动物咬人
对本人监督的他人危险行为
的监督义务
父母阻止年幼子女侵害他人
对自己的先前行为引起的法
益侵害危险的防止义务
意外使他人中毒后的救治
基于法规范产生的保护义务
交警对交通事故的救助
基本制度或体制产生的保护
义务
游泳教练对习泳者的救助
基于自愿( 合同与自愿接
受) 而产生的保护义务
将遗弃女婴抱回家的抚养形成
稳定关系
对自己支配的建筑物、汽车
等场所内危险的阻止义务
演出场所管理者阻止淫秽表演
对发生在自己身上的危险的
阻止
男子对幼女猥亵时的阻止
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方
鹏
刑
法
讲
义
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【《刑事审判参考》第432 号: 杨某某故意伤害案
〔1 〕】杨某某因与张某谈恋爱而产生矛
盾, 杨某某即购买两瓶硫酸倒入喝水的杯中随身携带。后杨某某在学校操场遇到张某, 手拿装
有硫酸的水杯对张某说: “真想泼到你脸上”, 并欲拧开水杯盖子, 但未能打开。张某误认为
水杯中系清水, 为稳定自己情绪, 接过水杯, 打开杯盖, 欲将水杯中的硫酸倒在自己的头上,
杨某某一直在一旁观看未制止, 致使张某被硫酸烧成重伤。
【问题】杨某某是否有制止义务?
(1) 基于对危险源的支配而产生的监督义务: 谁监管风险, 谁制止风险
基于对危险源的支配产生的监督义务, 是因行为人是危险源的监管者或者制造者, 由此对
危险的发生负有监管义务。
①对危险物的管理义务。
【事例】动物园的管理者在动物咬人时具有阻止义务; 宠物的饲养者在宠物侵害他人时,
具有阻止义务; 矿山的负责人, 对矿山的安全负有管理义务; 广告牌的设置人, 在广告牌有倒
塌危险时, 负有防止砸伤路人的义务; 机动车的所有人负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的
人驾驶其机动车的义务。
②监管者、监护人对其监管、监护的他人危险行为的监督义务。一般来说, 他人的危险行
为造成了法益侵害时, 由其本人承担刑事责任。但是, 在他人不可能承担刑事责任, 而行为人
基于法律规定、职业或者法律行为对他人负有监管、监护等义务时, 要求行为人对他人的危险
行为予以监督、阻止。
【正例】父母、监护人有义务制止未成年子女、被监护人的法益侵害行为。作为监护人的
丈夫有制止被监护的精神病妻子杀人的义务。
【反例】夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间, 因系平等主体, 并不具有这样的监督义务。例
如, 妻子明知丈夫受贿而不制止的, 并不成立受贿罪的帮助犯。
③对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。在行为人的先前行为引起了法益侵
害的危险时, 行为人具有保证人地位, 即“谁创设风险, 谁消除风险”。
【正例】意外提供了有毒食物, 导致他人中毒后, 提供者有救助义务。销售了危险产品的
行为人, 具有召回产品的义务。
【反例】甲男与乙女谈恋爱, 后来甲男提出分手, 乙女声称如分手就自杀; 尽管如此, 甲
男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止, 也不能认定他有作为义务, 因刑法上
认为自杀风险是乙女本人创设。
(2) 基于行为人与被害人之间具有特殊人身关系(“稳定的危险共同体” ) 而产生的保护
义务: 谁是被害人保护人, 谁负有保护责任
。
因行为人与被害人之间具有特殊人身关系, 由此对被害人负有保护义务, 而无论风险由谁
创设。这种特殊人身关系有的是法律明文规定的, 有的是判例确认的。最基础的关系被限定为
“稳定的危险共同体” 关系(稳定+危险共同体), 以家庭关系为基本模型。
①基于法规范产生的保护义务。法律规定特定行为人需保护被害人。
【事例】母亲对婴儿有哺乳义务; 交通警察对交通事故中的被害人具有救助义务; 父母见
幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。
②基于制度或者体制产生的保护义务(形式上是合同义务)。
【事例】游泳教练对游泳学习者具有保护义务。驾校教练在教习他人开车时具有保护
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〔1 〕
参见“杨某某故意伤害案———明知先行行为会引发危害后果而不予以防止的行为构成故意犯罪”, 载最高人
民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第55 辑, 法律出版社2007 年版, 第6 页。
方
鹏
刑
法
讲
义
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义务。
③基于自愿(合同与自愿接受等单方合同) 而产生的保护义务。
【事例】数人组成的常年登山的登山队是稳定地形成了危险共同体, 如果签订有相互救助
的合同, 或者被认定有相互救助的口头合同, 则需要相互救助(在形式义务层面上, 本质上是
合同行为引起的义务)。但是, 数人各签生死状(在自己遇险时, 他人不必救助), 则意味着
各人没有自愿承担法益保护义务。临时拼凑一起爬山、旅游等的松散结合也无义务。
(3) 基于对危险发生领域的管控而产生的报告、救助义务: 谁支配领域, 谁报告风险
。
基于对法益的危险发生领域的支配产生的报告、救助义务, 是因危险发生在行为人支配的
领域。对于私人空间, 如相对隔离的非公共建筑物、汽车内, 在没有他人可以救助被害人的情
况下, 空间的支配人即负有报告、救助危险的义务; 对于公共空间, 管理者具有管理义务。在
形式上, 此种义务一般来源于法律、法规规定及判例的推导。具体义务内容需要依照规定具体
认定。
①对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的报告、救助义务。
【事例】自家的封闭庭院里突然闯入一个危重病人或者生活不能自理的儿童, 他人不能发
现和救助, 庭院的支配者有义务报告、救助。
【事例】演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时, 负有报告、制止义务。
②对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务, 通常是成年人对无辨识能力的人以自己身
体为对象的自害行为有阻止义务。
【事例】男子任由幼女对自己实施猥亵行为时, 因为该危险发生在男子身体上, 男子负有
制止幼女的义务。
【经典考题】
2014 / 2 / 5. 关于不作为犯罪的判断, 下列哪一选项是错误的?
〔1 〕
A. 小偷翻墙入院行窃, 被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该, 任凭藏獒撕咬, 小偷
被咬死。甲成立不作为犯罪
B. 乙杀丙, 见丙痛苦不堪, 心生悔意, 欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙, 乙遂离开,
丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯
C. 甲看见儿子乙(8 周岁) 正掐住丙(3 周岁) 的脖子, 因忙于炒菜, 便未理会。等炒
完菜, 甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪
D. 甲见有人掉入偏僻之地的深井, 找来绳子救人, 将绳子的一头扔至井底后, 发现井下
的是仇人乙, 便放弃拉绳子, 乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪
【2024 / 客A/ 卷一/ 仿2: 不作为】关于不作为犯, 下列说法正确的是
〔2 〕
A. 父亲乙在公交车上盗窃乘客丙, 乙的儿子甲看见后没有制止。则甲构成不作为犯
B. 甲、乙两人婚姻关系感情破裂, 在法院一审宣判完毕之后, 二人走出法院大门。妻子
乙被汽车撞成重伤, 丈夫甲不救助, 乙因未得到及时救治而死亡。则甲不构成不作为犯
C. 甲、乙二人相约踢球, 乙在踢球时因剧烈运动突发心脏病, 甲见状没有救助, 乙因未
得到及时救治而死亡。则甲构成不作为犯
D. 甲将流浪狗带回家饲养, 出门遛狗时, 狗上前撕咬邻居小孩乙, 甲没有制止, 导致乙
被狗抓伤致轻伤。则甲构成不作为犯
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(三) 先前行为引起的义务的实质标准
【《刑事审判参考》第475 号: 不救助跳河小偷案
〔1 〕】颜克于等三人发现被害人周家龙
有盗窃自行车的嫌疑, 便尾随追赶周家龙至某码头将其抓获。之后, 颜克于等人分别手持石
块、扳手、用拳头, 击打周家龙头部等处, 致周头皮裂创。周挣脱逃跑, 颜克于等人分头继续
围堵追赶周。周家龙见无路可逃而跳入河中。三人在船上见周家龙向前游了数米后又往回游,
后在水中挣扎而逐渐沉入水中。但三人无动于衷, 直到看不见周家龙的身影。公安人员接警后
赶至事发地点将被害人打捞上来时, 周家龙已溺水身亡。
【问题】颜克于等三人是否构成不作为犯?
先前行为引起的义务是作为义务依据之一(形式四分法的之四, 实质三分法之一), 也是
法律职业资格考试重点考查的内容, 在此需详细分析:
1. 什么样的先前行为才能引起作为义务(实质标准): 创设、增加风险的先前行为(与风
险有因果关系)。
并非所有先前行为都能产生作为义务, 只有风险是由先前行为创设、增加(具有因果关
系、归责于先前行为) 的, 而使法益陷入危险状态时, 行为人才负有排除危险或者防止危害结
果发生的特定积极义务, 这可谓是先前行为引起作为义务的实质要求, 即“谁创设风险, 谁消
除风险”。
(1) 要求先前行为与危险的造成具有刑法上的因果关系(负主要责任的条件)。不仅要求
先前行为“诱发” 了危险(条件), 而且要求先前行为是危险的产生、提高的最主要条件和最
重要因素(负主要责任的条件)。关于因果关系的认定, 参考后节刑法因果关系的认定。
(2) 行为人引起他人自主自决的自陷风险行为(有认识能力、有自由意志), 风险由自陷
风险者造成, 行为人不承担救助义务。
【事例1】甲邀请邻居乙(成年人) 游泳, 因乙是成年人, 尽管其下水游泳是受甲所邀,
但其有自主意识和自决能力, 可决定下水也可以决定不下水, 因此该风险只能认为是乙自己创
设的, 而不能认为是甲的邀请行为创设的。如果乙在游泳时腿抽筋, 甲也没有法律上的救助
义务。
【事例2】相同的原理, 因轻微过错诱发他人自杀, 自杀也应认定为自杀者本人的自决行
为, 危险系其自杀人本人制造, 行为人没有法律上的救助义务。
2. 先前行为可否包括犯罪行为、正当行为: 都可以包括。
只要创设、增加风险的先前行为(与风险客观上存在因果关系), 都可引起作为义务, 无
论该先前行为本身的性质如何(对于先前行为限于事实判断, 不涉价值判断; 对引发的风险才
进行价值判断)。
(1) 先前行为可以是违法犯罪行为。如盗伐林木而压倒他人有救助义务; 交通肇事撞人
后有救助义务(至于是否单独成立不作为犯另当别论, 下文详述)。
(2) 先前行为也可以是正当行为。如带儿童游泳见其溺水就有救助义务; 正当防卫、紧
急避险而使他人陷入风险也有救助义务( 至于不救助导致结果是否过当另当别论, 下文详
述)。
(3) 先前行为有时也可能是无过错行为。例如, 甲出于意外事件撞倒了乙致其轻伤(要
求有因果关系), 也有救助义务。
这也就是说, 不论先前行为本身是坏行为还是好行为, 只要先前行为与风险具有因果关
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〔1 〕
参见“颜克于等故意杀人案———见死不救能否构成犯罪”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》
总第60 辑, 法律出版社2008 年版, 第34 页。
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系, 行为人即有救助义务。如不救助, 也系事实上不作为行为。当然, 至于该不作为行为是否
属于不法行为、是否构成犯罪, 需要依照犯罪构成理论进一步推理。
如果先前行为与风险没有刑法上的因果关系, 没有先前行为引起的义务。但有可能因其他
义务来源而产生作为义务。例如, 司机没有违章而行人违章, 司机撞倒行人后, 也有救助和报
告义务。义务来源不是先前行为, 而是法律规定。系《中华人民共和国道路交通安全法》(以
下简称《道路交通安全法》) 第70 条规定的法定义务: “在道路上发生交通事故, 车辆驾驶
人应当立即停车, 保护现场; 造成人身伤亡的, 车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员, 并迅速报
告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。” 又如, 妻子自杀, 是妻子自陷风险, 但丈夫
仍有基于法律规定而产生的救助义务。
【经典考题】
2012 / 2 / 4. 下列哪一选项构成不作为犯罪?
〔1 〕
A. 甲到湖中游泳, 见武某也在游泳。武某突然腿抽筋, 向唯一在场的甲呼救。甲未予理
睬, 武某溺亡
B. 乙女拒绝周某求爱, 周某说“如不答应, 我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河, 仍不
同意。周某跳河后, 乙未呼救, 周某溺亡
C. 丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技, 将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某
忽然沉没, 丙有点害怕, 忙游上岸, 贺某溺亡
D. 丁邀秦某到风景区漂流, 在漂流筏转弯时, 秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁
未下河救人, 秦某溺亡
(四) 先前作为行为后续的不救助行为能否“独立成立不作为行为(不作为犯) ”
由于创设、增加风险的先前作为行为(犯罪行为、正当行为), 都能引起作为义务, 从而
一个创设风险的先前作为行为, 都会顺接一个后续的作为救助义务。在理论上, 如行为人有能
力救助而不救助时, 即会顺接一个不救助行为。但是, 该不救助行为能否“独立成立不作为行
为(不作为犯) ” 呢?
这并不一定, 有时候不救助行为可能只是先前作为行为的自然延伸, 不一定能够单独作为
一个不作为行为评价, 也就不可能独立成立不作为犯。【事例】甲杀害乙致乙重伤后, 不救助
扬长而去, 乙因未得及时救治而死亡。甲只会评价为作为的故意杀人罪既遂一罪。
要解决此问题, 可以按以下两个步骤进行: 一看因果关系; 二看能否合并评价。
1. 先判断因果关系, 看结果可否归因于不救助行为
由于成立刑法中的不作为行为, 需具备作为义务、作为能力、因果关系三个条件。只有不
救助行为与结果之间具有因果关系, 才有可能成立不作为行为(不作为行为的条件问题)。
(1) 如果不救助行为与结果之间没有因果关系, 例如即使行为人履行了救助义务, 结果
仍然发生(结果与不救助行为之间甚至连条件关系都没有), 则应当认为结果是由作为导致,
不救助行为不能成立不作为行为, 当然也不构成不作为犯。仅构成作为犯(作为犯+不救助行
为)。不救助行为不能“独立成罪(不作为犯) ”。
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【事例】甲用猎枪打鸟时不小心击中乙的心脏, 甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。
医院证明, 即使将乙送往医院, 乙也不可能得到救治。因为乙的死亡与甲的不救助行为没有因
果关系, 故甲不成立不作为行为及不作为犯, 而构成作为犯。
(2) 如果不救助行为与结果有因果关系, 即作为行为只是诱发结果的次要条件, 行为人
的不作为、不救助才是导致结果的最重要条件, 则应当认为结果是由不救助导致, 可能构成不
作为犯。此时不救助行为有可能“独立成罪(不作为犯) ”。
【事例】甲盗窃时用打火机照明, 不小心把遮盖货物的帆布烧着了一个小洞, 引起货物小
面积着火; 害怕被发现, 没有扑灭而逃离, 小火越烧越大, 火势蔓延导致火灾。则火灾结果主
要是因不扑火的行为引起, 甲构成故意的不作为犯(放火罪)。
2. 当结果可归因于不救助时, 还需看不救助行为与先前作为行为能否合并评价
当结果可归因于不救助时, 该不救助行为如单独评价系不作为行为(或动作)。但是出于
刑法中行为个数的认定规则(详见本书罪数形态一章中关于行为个数认定部分) 以及结果归
责的考虑, 数个动作并不一定均会被认定为数个独立行为。当出现多举犯、持续行为, 以及犯
意转化等情况时, 仍然只认定为一个行为。由此, 还需考虑不救助行为与先前作为行为能否合
并评价(行为个数的认定问题)。
合并评价可能会出现以下情况: (1) 作为行为+不救助行为= 一个作为行为, 不救助不能
独立另成一个行为, 不作为也不能独立成罪; (2) 作为行为+不救助行为= 一个不作为行为,
不救助不能独立另成一个行为, 但可成立不作为犯; (3) 作为行为+不救助行为= 两个行为,
不救助行为可以单独成罪。
(1) 能够合并评价为一个行为, 不救助行为不能单独成罪
以下情形, 不救助行为可与先前作为行为合并评价为一个行为: ①先前作为行为与后续的
不救助行为性质相同, 亦即多举犯(基于一个犯意实施性质相同的数动作) 的情形。例如:
作为杀人+不作为杀人= 一个作为杀人行为。②先前作为行为与后续的不救助行为系持续行为
(基于一个概括犯意渐次实施数动作), 或犯意转化中高度行为与低度行为关系。例如, 作为
伤害+不作为杀人= 一个杀人行为。③先前作为行为犯罪, 可以包容后续不救助行为导致的结
果。例如, 作为伤害+不作为过失致死= 一个伤害致死行为。
(2) 不能合并评价为一个行为, 不救助行为可以单独成罪
【事例】司机甲冬天夜晚醉酒后开车, 不小心将行人乙撞入路边隐蔽的阴沟中(受重伤),
明知不救助乙会冻死, 仍然逃走。乙未得及时救治而死。之后的不救助系不作为杀人行为, 不
能与之前的作为的交通肇事行为合并评价, 故而应当认定为两个行为, 数罪并罚。
3. 当先前行为是防卫行为(作为行为) 时, 评价后续的不救助行为, 也采用前述判断方
法, 只不过先考虑合并评价, 再考虑是否过当。
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第一步, 先不考虑先前行为的防卫性质; 而直接将先前作为行为评价为价值中立的“裸
的” 作为的伤害、杀害行为等(客观不法的积极层面判断: 危害行为)。
第二步, 再看后续的不救助行为, 是否与最终结果之间具有因果关系, 能否与先前作为行
为合并评价。如能, 得出合并评价的结论及结果, 通常会合并评价为杀人既遂、伤害既遂等
(客观不法的积极层面判断: 事实认定上的危害结果)。
第三步, 最后判断合并行为造成的结果是否超过正当限度, 以判断结果是否过当(客观不
法的消极层面判断: 价值判断上的结果是否正当)。
(1) 合并行为导致的结果没有过当(没有超过限度), 仍为正当防卫。
(2) 合并行为导致的结果过当(超过限度), 则为防卫过当。
以上情况说明: “不作为犯是作为犯的补充”。
只有不救助行为不能与之前的作为行为合
并评价, 后续不作为导致的结果不能被先前的作为行为包括评价时, 才有单独成立不作为犯的
可能。
【文首事例】甲杀害乙致乙重伤后, 不救助扬长而去, 乙因未得及时救治而死亡。不救助
确与死亡结果之间具有因果关系, 但作为杀人+不作为杀人= 作为杀人, 后续不作为导致的死
亡结果, 可被前行为杀人包容, 故应整体上评价为作为犯(故意杀人罪既遂一罪), 不救助行
为不能单独评价为不作为犯。
【经典考题】
2010 / 2 / 52. 关于不作为犯罪, 下列哪些选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲在车间工作时, 不小心使一根铁钻刺入乙的心脏, 甲没有立即将乙送往医院而是逃
往外地。医院证明, 即使将乙送往医院, 乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作
为犯罪
B. 甲盗伐树木时砸中他人, 明知不立即救治将致人死亡, 仍有意不救。甲不救助伤者的
行为构成不作为犯罪
C. 甲带邻居小孩出门, 小孩失足跌入粪塘, 甲嫌脏不愿施救, 就大声呼救, 待乙闻声赶
来救出小孩时, 小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪
D. 甲乱扔烟头导致所看仓库起火, 能够扑救而不救, 迅速逃离现场, 导致火势蔓延财产
损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪
(五) 纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯
纯正(真正) 的不作为犯, 即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪(罪名)。通常有:
遗弃罪, 丢失枪支不报罪, 不报安全事故罪, 拒不执行判决、裁定罪, 不解救被拐卖、绑架的
妇女、儿童罪, 拒不支付劳动报酬罪, 拒不履行信息网络安全管理义务罪, 拒绝提供间谍犯
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罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪, 战时拒绝军事征收、征用罪, 拒传军令罪, 遗弃伤
员罪, 拒不救援友邻部队罪
等。纯正的不作为犯由刑法明文规定, 其数量较少, 限于前述有限
的十几个罪名(“不” 字罪名)。
不纯正(不真正) 的不作为犯, 即刑法规定的既可以由作为构成也可以由不作为构成的
罪名。刑法典规定的483 个罪名, 除前述十几个纯正的不作为犯; 其他470 个左右的罪名, 既
可以由作为构成也可以由不作为构成(通常由作为形式实施), 皆为不纯正不作为犯。故意杀
人罪、放火罪等。
【考点归纳】
★1. 不作为犯的义务来源。
(1) 形式义务分四种: 法律法规、职务业务、法律行为、先前行为。
(2) 实质义务分三类: 监督义务(谁监管风险, 谁救助风险)、保护义务(谁是被
害人保护人, 谁负有保护责任)、特定领域的报告救助义务(谁支配领域, 谁报告风险)。
★2. 先前行为与风险创设、提高, 具有刑法上的因果关系
(最重要条件), 才产生
救助义务。
3. 先前作为行为+后续的不救助行为= 能否“独立成立不作为行为(不作为犯) ”?
一看因果关系, 二看能否合并评价。
(1) 先看结果可否归因于不救助(因果关系);
(2) 再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容。
(3) 先前行为是防卫行为的, 先看合并评价行为导致的结果, 再考虑是否过当。
【经典考题】
2023 / 客B / 卷一/ 仿1. 关于不作为犯, 下列说法正确的有?
〔1 〕
A. 甲经常在乙家一起吸毒, 某次二人一起又在乙家吸毒时, 乙因吸毒过量口吐白沫, 害
怕自己吸毒的事情败露, 没救助乙就离开, 乙死亡。则甲构成不作为犯
B. 两个旅游的人甲、乙旅游中相遇, 一见如故、相谈甚欢, 二人遂一起同行, 经过山下
时突发山崩, 甲在能救助的情况下没有救助, 导致乙死亡。则甲不构成不作为犯
C. 乙进入甲的单身集体宿舍喝农药自杀, 甲见状没有救助而迳直离开, 五小时后乙被人
发现送医救助, 因中毒时间过久而死亡。则甲构成不作为犯
D. 民警甲在非工作时间去自己管辖的片区的某酒吧, 发现酒吧有人正在强迫乙女卖淫,
甲认为不属于自己工作时间, 遂没有阻止。则甲构成不作为犯
【拓展习题】
以下有关不作为说法正确的有
〔2 〕
A. 甲盗掘古墓葬时, 将B 的农舍挖垮, 并将房主B 埋在瓦砾中, 在B 呼救, 甲救助又比
较容易时, 为逃避追究, 其逃离现场, 致房主死亡的, 应当认定为盗掘古墓葬罪, 并和不作为
的故意杀人罪并罚
B. A 为抢劫乙的财物而在某偏僻场所对后者持刀威胁, 乙奋力反击, 当场将A 打成重伤,
乙径直离开现场没有对A 实施救助行为, 4 小时后, A 死亡, 则乙的行为构成故意伤害罪(致
人死亡)
C. C 气势汹汹地到丙的店里买酒, 声称喝完酒后“要干点惊天动地的大事”, 丙应C 的要
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求将高度酒卖给C, C 喝完酒后在街上杀死2 人, 则丙因没有阻止C 作恶而构成不作为的故意
杀人罪
D. 甲邀约乙到野外狩猎, 其间, 乙遭到猛兽袭击, 身负重伤。但甲没有救助乙, 而是立
即跑回家, 乙因无人救助而死亡。甲负有救助乙的义务。反之, 如果是乙邀约甲狩猎, 则甲不
负有救助乙的义务
第二节
行为对象
行为对象是危害行为所作用的法益的主体(人)、物质表现(财物、信息等) 或载体。多
数罪名以特定对象作为其必要构成要件要素, 例如抢劫罪的行为对象是人身和财物; 有些罪名
没有行为对象, 例如脱逃罪。
从罪刑法定原则及实定法规定的层面上讲, 行为对象是由刑法规定的。例如, 根据《刑
法》第170 条(伪造货币罪) 的规定“伪造货币的”, 可以确认伪造货币罪的行为对象是“货
币”, 亦即是假币所对应的真的货币, 而不是“假币” 本身。这也能够说明: 伪造货币罪中的
假币, 是伪造行为的产物, 不是该罪的行为对象。行为对象在危害行为实施之时即已存在, 危
害行为实施完毕之后才出现的犯罪产物不是行为对象。但是, 根据《刑法》第171 条(出售、
购买、运输假币罪) 的规定“出售、购买伪造的货币”, 出售、购买、运输假币罪的行为对象
应当是“伪造的货币” 亦即假币, 而不是真币。同样, 假冒注册商标罪的对象是被假冒的
“注册商标”, 而不是假冒的商标本身。但是, 销售假冒注册商标的商品罪的对象是“假冒注
册商标的商品”。
在法律职业资格考试中, 对于行为对象需要注意的问题有:
(1) 行为只有作用于特定的对象, 才能构成特定罪名。例如, 只有当行为人拐骗的是不
满14 周岁的儿童时, 才可能成立拐骗儿童罪; 如其拐骗的对象是15 周岁的智障男童, 就不能
构成拐骗儿童罪, 而构成其他罪如非法拘禁罪。
(2) 行为对象不同, 则罪名可能不同。例如, 盗窃财物的, 构成盗窃罪; 明知枪支而盗窃
的, 构成盗窃枪支罪; 盗窃尸体的, 构成盗窃尸体罪; 盗窃商业秘密的, 构成侵犯商业秘密罪。
(3) 在学习具体罪名时, 应当掌握对行为对象范围的具体解释。例如, 盗窃罪的对象明
文规定为“公私财物”, 按照目的解释具体应当解释为“ 他人占有的财物”
( 效力更高的占
有); 则行为人本人所有、他人合法占有的财物, 例如出借的财物, 只要他人占有效力更高,
也可成为盗窃罪的对象。
第三节
危害结果
危害结果是危害行为造成的具体侵害事实(实害) 与危险状态(危险)。
危害结果
(法益侵害、
危险)
实害结果
有实害结果则既遂: 结果犯(实害结
果犯)
危险
具体危险
有具体危险则既遂: 危险犯(具体危
险犯)
抽象危险
行为完成则既遂: 抽象危险犯(也称
行为犯)
有些罪名不处罚未遂, 因此无实
害结果, 则不成立犯罪: 过
失犯。
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法
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1. 广义的危害结果指法益侵害, 包括实害、危险(包括具体危险、抽象危险)。从罪刑法
定的角度来看, 危害结果也是由刑法规定的。刑法分则(一人、实行、既遂) 规定了作为既
遂标准的三种结果样态: 实害结果、具体危险、抽象危险。
2. 按照刑法分则对于具体罪名既遂标准规定的不同, 可将犯罪区分为结果犯(实害结果
犯)、危险犯(具体危险犯)、抽象危险犯(也称行为犯)。以发生实害结果为犯罪既遂标准的
罪名是结果犯(实害结果犯), 例如故意杀人罪, 以造成人员死亡为犯罪既遂的标准。以发生
具体危险为犯罪既遂标准的罪名是危险犯(具体危险犯), 例如放火罪的危险犯, 造成足以烧
毁的危险, 则构成放火罪危险犯既遂。不需发生具体危险、只需行为实施完毕、造成立法者认
为的抽象危险, 即认为犯罪既遂的犯罪是抽象危险犯(也称行为犯), 例如非法持有枪支罪,
只要非法持有行为实施, 一般即认为对于公共安全具有抽象危险, 构成犯罪既遂。
事实结果
样态
刑法分则规定的既遂结果(规范) 以及犯罪形态认定
结果犯(故意杀人罪)
危险犯(放火罪)
行为犯(非法持有枪支罪)
实害结果
既遂标准: 实害
犯罪既遂
结果加重
结果加重
具体危险
犯罪未遂
既遂标准: 具
体危险
犯罪既遂
结果加重
抽象危险
犯罪预备
犯罪未遂
既遂标准: 行
为完成
犯罪既遂
3. 刑法中有些罪名不处罚未遂(没有未遂犯形态), 故而, 如果行为没有造成实害结果,
则不能成立犯罪; 此时, 实害结果的有无, 在此时就成为了犯罪成立与否的标准。我国刑法中
的过失犯不处罚未遂, 故而, 只有发生实害结果, 才能成立过失犯罪; 仅有过失行为, 没有实
害结果, 不构成该过失犯罪, 例如交通肇事罪、玩忽职守罪、医疗事故罪
等(当然, 有对应行
为犯的, 可构成相应的行为犯。例如, 醉酒开车险些撞死人, 不构成交通肇事罪未遂, 但可以
构成危险驾驶罪)。
4. 罪数中的结果加重犯实际上涉及的也是实害结果的问题。实现基本犯结果的是基本犯,
实现基本犯结果以外、刑法规定的加重结果的, 是结果加重犯。应当注意一些典型罪名的加重
结果, 如故意伤害罪、非法拘禁罪、非法行医罪、虐待罪等。应当将属于构成要件要素的结果
与加重结果区分开来。
5. 实害结果在不同罪名(483 个罪名) 的不同作用
按既遂标准区分罪名类型
例子
作用
结果犯1 (必需特定实害结果的才能构成的犯罪)
过失犯罪等
犯罪成立必要要素
结果犯2 (以特定实害结果作为既遂条件的犯罪)
故意杀人罪
既遂的标准
具体危险犯
放火罪
结果加重犯要素
结果加重犯
抢劫罪
重伤、死亡: 结果加重犯要素
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★第四节
因果关系
【《刑事审判参考》第276 号: 毒丝瓜案
〔1 〕】陈美娟与被害人陆兰英两家东西相邻。两人
因修路及其他琐事多次发生口角并相互谩骂, 陈美娟遂怀恨在心, 决意报复。陈美娟从自家水
池边找来一支一次性注射器, 再从家中柴房内的甲胺磷农药瓶中抽取半针筒甲胺磷农药后, 潜
行至陆兰英家门前丝瓜棚处, 将农药打入瓜藤上所结的多条丝瓜中。次日晚, 陆兰英及其外孙
女黄金花食用了被注射有甲胺磷农药的丝瓜后, 出现上吐下泻等中毒症状。其中, 黄金花经抢
救后脱险; 陆兰英在被送往医院抢救后, 因甲胺磷农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症,
医院对此诊断轻微不当, 而仅以糖尿病和高血压症进行救治, 陆兰英因抢救无效于次日早晨
死亡。
【问题】陈美娟是否要对被害人陆兰英的死亡结果承担刑事责任?
【考点精析】
刑法上的因果关系, 指危害行为与危害结果之间存在的引起和被引起的关系。亦即, 从客
观方面(根据“上帝知道的客观事实” ) 判断危害结果是否由某一行为导致, 由哪个行为导
致, 该行为是否对该结果承担刑事责任。亦即, 如认为行为与结果有因果关系, 即应对此结果
负责(客观归责)。
一、刑法上因果关系的作用: 对结果客观归责
结果犯1 (必需特定实害
结果的才能构成的犯罪)
过失犯罪
行为与结果之间有无因果
关系
是否成立犯罪
结果犯2 (以特定实害结
果作为既遂条件的犯罪)
故意杀人罪
实行行为与结果之间有无
因果关系
犯罪是否既遂
结果加重犯(以实害结果
作为加重条件)
抢劫致人死亡
基本犯行为与结果之间有
无因果关系
是否适用加重刑
共同犯罪
正犯; 帮助犯、
教唆犯
共犯人行为( 实行、帮
助、教唆) 与结果之间有
无因果关系
共犯人是否对结果负责( 客
观归责)
1. 对于必需特定实害结果的实现才能构成的结果犯1 (例如过失犯罪、滥用职权罪等),
判断行为与结果之间有无因果关系, 可确定是否成立犯罪。
2. 对于以特定实害结果实现作为既遂条件的结果犯2 (例如故意杀人罪), 判断行为与结
果之间有无因果关系, 可确定犯罪是否成立既遂。
3. 对于结果加重犯(例如抢劫致人死亡), 判断行为与实害结果之间有无因果关系, 可确
定是否适用加重刑。
4. 对于共同犯罪, 判断共同犯罪人的行为(实行、帮助、教唆) 与结果之间有无因果关
系, 可确定共犯人是否对结果负责。
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4
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〔1 〕
参见“陈美娟投放危险物质案———介入因素与刑法因果关系的认定”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事
审判参考》总第36 辑, 法律出版社2004 年版, 第1 页。
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二、判断因果关系有无的理论: 相当因果关系说[ 相当因果关系说= 条件关系+相当性
(主要责任) ]
【判例: 陈全安被控交通肇事案
〔1 〕】陈全安驾驶悬挂假号牌的大货车, 至某路口时违章
靠边停车等人。期间张某驾驶小型客车(车上搭载关某) 同向行驶, 追尾碰撞陈全安驾驶的
大货车尾部, 导致小客车损坏、关某受重伤、张某当场死亡。事故发生后, 陈全安驾车逃逸。
【参考法条】《刑法》第133 条(交通肇事罪) 违反交通运输管理法规, 因而发生重大事
故, 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 交通运
输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的, 处三年以上七年以下有期徒刑; 因逃逸致人死亡
的, 处七年以上有期徒刑。
【问题】陈全安是否应对损失结果负责, 构成交通肇事罪?
我国当前法律职业资格考试、司法实务对于因果关系的判断, 采用相当因果关系说的观
点。相当因果关系说, 指在判断条件关系的基础上, 对造成结果的数个条件进行筛选, 挑选出
数个条件中“相当性” 的条件, 作为造成结果的原因。亦即, 对于因果关系有无的判断, 一
般需按两个步骤进行双层次的判断: 首先根据“无A 则无R” 的标准, 将造成结果(R) 的所
有条件(A1、A2) 列举出来; 然后根据“相当性”, 从数个条件中挑选出具有“相当性” 的
条件(A1), 作为造成结果的原因, 认为此条件与结果之间具有刑法上的因果关系(A1→R)。
1. 第一步, 判断条件关系: 无A 则无R, 则A 是R 的条件
条件关系指, 当A 行为与R 结果之间存在着“有A 就有R, 无A 则无R” 的关系时, A
行为就是R 结果的条件。亦即, 当出现有A 行为、就有R 结果的客观事实(有A 即有R) 时,
要判断A 行为是否是R 结果的条件, 需反向思维进行排除法的判断: 如果没有A 行为, 也就
没有R 结果, 则A 行为就是R 结果的条件; 如果没有A 行为, 仍然出现R 结果, 则A 行为不
是R 结果的条件。
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·
〔1 〕
参见最高人民法院中国应用法学研究所编: 《人民法院案例选》2008 年第3 辑(总第65 辑), 人民法院出
版社2009 年版, 第70 页。
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【事例】甲开车逆行, 撞上了无照驾驶的乙。如无甲的逆行行为, 就不会出现撞车事故,
故甲的逆行行为, 是造成事故的条件; 但是, 即使乙有照驾驶, 也仍然会出现撞车事故, 故乙
的无照驾驶行为, 就不是造成事故的条件。
2. 第二步, 判断相当性: 应当负主要责任、作用最大、最为重要、最通常的条件
“相当性” 是指以一般人的认识为标准, 该行为产生该结果在日常生活中是应当负主要责
任的、作用最大的、最为重要的、最通常的条件。
【事例】甲违章开车撞上了护栏忽然停下, 乙超速因刹车不及追尾撞上甲车。首先, 甲的
违章行为、乙的追尾行为, 都是造成汽车事故的条件; 其次, 根据社会生活经验, 一般认为追
尾的人责任较大, 故而乙的追尾行为对于事故的造成具有“相当性”。从而, 乙的追尾行为与
事故结果之间具有刑法上的因果关系, 而甲的违章行为与事故结果之间只具有条件关系, 而不
具有因果关系。
简言之, 相当因果关系说即是从数个条件中筛选出应当负主要责任的、作用最大的、最为
重要的、最通常的条件(具有“相当性” 的条件), 作为造成结果的原因。从而限定刑法上的
因果关系范围。当然, 如果数个条件都应负主要责任, 或者无法判明责任大小时, 均认为具有
相当性, 而都与结果具有因果关系。
【经典考题】
2013 / 4 / 2 (事实三) 甲、乙打人后驾车逃走, 司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离, 对乙车
紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”, 以防谢某超车。汽车开出2 公里后, 乙慌乱中操作不当,
车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙
抓获。
【问题】就事实三, 甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责? 理由是什么?
【解析】(1) 在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间, 介入被害人的过失行为(谢某
刹车不及)。
(2) 根据条件说, 甲、乙的行为、谢某的追尾行为, 都是导致谢某重伤结果的条件。
(3) 根据交通法规, 追尾者对于造成事故负有全部或主要责任。故而根据相当因果关系
说的观点, 追尾者谢某负有全部或主要责任者的行为, 与结果具有因果关系。
(4) 故而, 从规范判断(相当因果关系说) 的角度看, 谢某的重伤结果与甲、乙的行为
之间, 仅有条件关系, 而没有因果关系; 谢某的重伤与谢某本人的追尾行为之间, 具有因果关
系。该结果在刑法上不应当由甲、乙负责(但不一定排除民事、行政责任)。
★三、判断因果关系有无的四种基本定式模型
对于法律职业资格考试而言, 应当注意以下四种常考的因果关系定式模型(特殊体质因
果、介入因素、重叠因果、同时犯因果) 及其判断规则(实际为相当因果关系判断规则的推
论)。在做题时, 先看题目所述事实属哪种定式模型, 然后运用各自规则进行判断。
(一) 被害人的特殊体质与因果关系(A+特殊体质→R) 的认定: 有因果关系
【《刑事审判参考》第389 号: 洪志宁案
〔1 〕】洪志宁因同居女友与被害人陈掽狮发生争
执、扭打, 闻讯赶到现场后, 挥拳连击陈掽狮的胸部和头部, 陈掽狮被打后追撵洪志宁, 追出
二三步后倒地死亡。经鉴定, 陈掽狮系在原有冠心病的基础上因吵架时情绪激动、胸部被打、
剧烈运动及饮酒等多种因素影响, 诱发冠心病发作, 冠状动脉痉挛致心跳骤停而猝死。
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〔1 〕
参见“洪志宁故意伤害案———故意伤害行为导致被害人心脏病发作猝死的如何量刑”, 载最高人民法院刑事
审判庭: 《刑事审判参考》总第49 辑, 法律出版社2006 年版, 第26 页。
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【问题】洪志宁是否对陈掽狮的死亡结果负责, 其行为如何定性?
行为人实施了通常情形下不足以致人死亡的暴力, 但由于被害人存在某种疾病或属于特殊
体质, 而导致了被害人死亡的。因为被害人的特殊体质, 是在行为时就已既存的客观事实, 行
为人利用既存不可变动的客观事实导致结果, 应当归责(对结果有100%作用)。
(1) 应当肯定行为人的行为与死亡结果之间, 在客观上存在因果关系。
(2) 至于行为人是否认识到或者是否应当预见被害人具有特殊体质, 只是行为人主观上
有无故意、过失的问题, 而不影响客观因果关系的判断。
(3) 行为人是否构成犯罪、构成何罪, 应当将客观与主观结合。
(4) 当然, 结果可归责于行为时, 对结果本身也有要求, 需要结果是该罪名构成要件范
围内的结果、并且结果在行为的可能射程范围之内。
【事例】甲对乙实施殴打行为, 虽然殴打行为不足以致乙死亡, 但乙患有脾脏肿大的病
症, 因脾脏破裂而死。A 刺伤
B, 伤势并不严重, 但
B
因为患血友病而不治身亡。无论行为人
是否知情被害人有病, 都应承认客观方面其行为与被害人死亡结果之间有因果关系。只不过要
认定是否构成犯罪, 还需判断行为人主观上有无责任。
【判例: 刘旭被控过失致人死亡案
〔1 〕】刘旭驾车在路口由东向南左转弯时, 适遇张立发
(殁年69 岁) 骑车由东向西横过马路, 二人因让车问题发生争吵。后刘旭动手推了张立发的肩
部并踢了张立发腿部。张立发报警后双方被民警带至派出所。在派出所解决纠纷时, 张立发感
到胸闷不适, 到医院就诊, 经抢救无效死亡。经法医鉴定: 张立发因患冠状动脉粥样硬化性心
脏病, 致急性心力衰竭死亡。
【问题】刘旭的行为与被害人的死亡结果之间, 是否具有刑法上的因果关系? 刘旭可否构
成过失致人死亡罪?
【经典考题】
2012 / 2 / 6. 甲与素不相识的崔某发生口角, 推了他肩部一下, 踢了他屁股一脚。崔某忽觉
胸部不适继而倒地, 在医院就医时死亡。经鉴定, 崔某因患冠状粥样硬化性心脏病, 致急性心
力衰竭死亡。关于本案, 下列哪一选项是正确的?
〔2 〕
A. 甲成立故意伤害罪, 属于故意伤害致人死亡
B. 甲的行为既不能认定为故意犯罪, 也不能认定为意外事件
C. 甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系, 这是客观事实
D. 甲主观上对崔某死亡具有预见可能性, 成立过失致人死亡罪
(二) 介入因素与因果关系的认定: A1 (条件1) →B+A2 (条件2) →R (果)
【《刑事审判参考》第814 号: 刘某抢劫、强奸致人跳楼案
〔3 〕】刘某( 男) 将唐某
(女) 骗至其位于某市的一出租房内, 穿插使用暴力殴打、持刀威胁、用竹签及针刺戳等手段
逼迫唐某打电话向朋友筹款现金20 万元, 因唐某未筹到钱, 刘某只好逼迫唐某写下20 万元的
欠条。其间, 刘某还两次违背唐某意志, 强行与唐某发生性关系。唐某因无法忍受刘某不停地
暴力折磨, 趁刘某不注意爬上窗台跳楼逃离, 造成右股骨上段、左耻骨上肢、左坐骨支骨等多
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〔1 〕
〔2 〕
〔3 〕
参见国家法官学院、中国人民大学法学院编: 《中国审判案例要览(2006 年刑事审判案例卷) 》, 人民法院
出版社、中国人民大学出版社2007 年版, 第205 页。
C
参见“刘某抢劫、强奸案———为抢劫、强奸同一被害人, 穿插实施多种多次暴力犯罪行为, 致使被害人跳
楼逃离过程中造成重伤以上后果的, 如何定罪量刑”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第89 辑, 法
律出版社2013 年版, 第39 页。
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处严重骨折。经鉴定, 唐某损伤程度已构成重伤。
【问题】刘某是否对重伤结果承担刑事责任? 是构成抢劫致人重伤, 还是强奸致人重伤?
介入因素, 实际上就是“多个条件、一个结果” 的情况。同样, 首先需要判断各个因素
是否系造成结果的条件; 如果存在多个条件(A1、A2), 则再需判断数条件A1、A2 之间的关
系、各自责任大小, 基本判断方法是“两步法” (先判断依附、独立关系, 再判断责任大小):
(1) 第一步, 首先判断最初条件(A1) 与介入条件(A2) 之间的关系(依附关系、独立
关系)。如果A1、A2 是依附关系(A1 大概率导致A2, 即A2 依附于A1 出现), 则A1 与R 有
因果关系。
(2) 第二步, 如果A1、A2 是独立关系(A1 不会大概率导致A2, 即A2 并不依附于A1 出
现), 则再判断A1、A2 各自对R 的作用力(责任) 大小, 责任大者(≥50%) 有因果。
①若A2 对R 的作用力大(≥50%), 则A2 与R 有因果关系; 若A1 对R 的作用力大(≥
50%), 则A1 与R 有因果关系。
②若A1、A2 对结果的作用一样大( = 50%), 或者分别判断时作用都很大( 均>50%),
或者不能辨别作用大小(推定同等责任); 则A1、A2 与R 都有因果关系。
1. 第一步, 判断最初行为(A1) 是否可大概率的导致介入因素(A2)、二者是依附关系
还是独立关系?
关于A2 与A1 具有依附关系的情形, 细述如下:
(1) 行为人实施的最初行为( A1), 导致被害人迫不得已或者几乎必然实施介入行为
(A2) 的。应当认为被害人实施的介入行为(A2) 依附于最初行为(A1), 即使该介入行为
(A2) 具有高度危险, 也应当肯定行为人的行为(A1) 与结果之间(R) 具有因果关系。
【事例1】甲追杀(抢劫、绑架、强奸) 被害人乙, 被害人乙无路可逃被迫跳入水库溺死,
或者无奈逃入高速公路被车撞死的, 或者被迫从高楼阳台爬出时摔死, 或者从高速行驶的汽车
里跳出时摔死。
【事例2】甲在楼梯上( 山上) 对乙实施严重暴力, 乙在急速往楼下( 山下) 逃跑时摔
倒, 头部受伤死亡的。
【事例3】甲突然将乙推倒在高速公路上, 或者在道路上将乙推下车, 导致乙被其他车辆
轧死。
【事例4】甲对乙的住宅放火, 乙为了抢救自己的婴儿而进入住宅内被烧死的。
(2) 行为人实施的行为(A1), 导致被害人心理恐惧或者精神紧张等情形, 而实施了介入
行为(A2)。仍然认为被害人实施的介入行为(A2) 依附于最初行为(A1), 应当肯定行为人
的行为(A1) 与结果之间(R) 具有因果关系。
【事例1】甲点燃乙身穿的衣服, 乙跳入水中灭火而溺死或者心脏麻痹死亡的。
【事例2】甲向站在悬崖边的乙开枪, 乙听到枪声后躲避而坠崖身亡。甲瞄准湖中的小船
开枪打乙, 船上的乙为躲避而落入水中溺死。
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【事例3】甲将一枚即将爆炸的物品扔到乙的身边, 乙立即将物品踢开, 由于踢到了丙的
身边, 将丙炸死。
【事例4】甲欲杀乙, 在山崖边导致乙重伤昏迷后离去。乙苏醒过来后, 刚迈了两步即跌
下山崖摔死的。
(3) 介入行为(A2), 是依照处于支配地位的行为人的指示( A1) 而实施的, A1 对A2
有支配。则应当将结果(R) 归责于行为人的行为(A1)。
【事例1】非法行医的甲将身患肺炎的被害人乙误诊为普通感冒, 让乙到药店购买感冒药
治疗疾病, 导致被害人乙没有得到正常治疗而死亡。应当认为乙的死亡结果与甲的误诊行为有
因果关系。
反之, 如果行为人(A1) 并不处于支配地位, A1 不能支配A2, 系被害人自主自决的自陷
风险行为(A2) 导致结果(R) 发生的, 则不能将结果(R) 归责于行为人的行为(A1)。
【事例2】在寒冷的冬天, 甲为了取乐将
100
元扔入湖中, 乙为了得到
100
元而跳入湖中
因而死亡的。死亡结果应当归责于乙。
2. 第二步, 若系独立关系, 再分别判断介入条件(A2)、最初行为(A1) 对结果的作用
力(责任) 大小。
如果最初行为(A1) 不会大概率地导致介入因素(A2), 介入因素(A2) 独立于最初行
为(A1) 存在, A2 与A1 不具有依附关系, 而是独立关系, 则需进一步判断二者对于结果的
作用力大小, 作用大者有因果关系。
(1) 介入因素(A2) 直接导致结果(R) 的, 切断之前行为(A1) 与结果(R) 之间的
因果关系链, 明显发挥了重大作用, 应当认为介入因素( A2) 与结果( R) 之间具有因果
关系。
【事例1】甲打伤丙后, 丙在去医院的途中被肇事司机乙驾驶的汽车轧死。因乙的死因是
轧杀, 而与打伤无关。应当认为乙的行为与丙的死亡具有因果关系。
【事例2】甲损坏了乙的容貌后, 乙自杀身亡。因为自杀都是自主自决的自陷风险行为,
故认为甲的伤害行为与乙的死亡结果无因果关系。
(2) 介入因素(A2), 虽未切断之前行为( A1) 与结果( R) 之间的因果关系链, 但对
结果起了决定性作用或作用较大, 应当认为介入因素(A2) 与结果(R) 之间具有因果关系。
【事例1】甲杀乙, 乙仅受轻伤, 但乙因迷信鬼神, 而以香灰涂抹伤口, 致毒菌侵入体内
死亡, 则认为乙的行为与死亡结果有因果关系。
【事例2】生气的女朋友甲在寒冷的晚上不让男朋友乙进屋, 男朋友乙原本可以找到安全
场合, 但为了表示悔意一直在门外站着, 结果被冻死。因为男朋友乙具有完全的自主决定权,
故认为甲的行为与乙的死亡结果无因果关系。
(3) 行为人实施的最初行为(A1) 导致最后结果(R) 发生的可能性高(包括导致最终
结果的危险), 而介入因素(A2) 对造成结果(R) 仅起轻微作用的, 应当肯定行为人的行为
(A1) 与结果(R) 之间具有因果关系。
【事例1】甲持刀砍乙导致乙濒临死亡的重伤, 医生丙因轻微过失引起乙死亡。因最初重
伤行为包含着致死的可能性, 故最初重伤行为与死亡结果之间可能存在因果关系。
【事例2】甲重伤乙后, 乙在医院治疗期间, 卧床休息不好, 因伤情恶化而死亡的, 应当
认为甲的伤害行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。
反之, 如果最初行为(A1) 不包含造成最终结果(R) 的危险, 结果系介入行为( A2)
导致, 则认为A2 与结果有因果关系。
【事例3】甲的行为只是导致被害人乙轻伤, 医生丙重大过失引起被害人死亡。因一般情
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况下轻伤不足以致死, 最初轻伤行为一般不包含着致死的可能性, 最初轻伤行为与死亡结果之
间不存在因果关系, 死亡结果系其他原因导致。
☆3. 一些经验法则
一些经验法则
A1 (启动条件)
A2 (介入条件)
结论
启动行为(A1)
启动行为(A1) 对介入因素(A2) 有支配
A1 仍与R 有因果
介入因素(A2) 是自主自决的自陷风险行为(有认识能力、
意志自由)
A2 与R 有因果
启动行为(A1)
介入行为A2, 与A1 独立, 其行为人只有轻微过失或无过错
A1 仍与R 有因果
介入行为A2, 与A1 独立, 其行为人有重大过错(故意、重
大过失)
A2 与R 有因果
行为人致被害人
受伤(A1) 后
将被害人置于本来的就存在的危险境地, 后被害人因危险境
地的危险(A2) 而死亡(利用既存自然力)
A1 仍与R 有因果
介入因素(A2) 是行为之后突发的自然力原因, 行为人未利
用自然力
A2 与R 有因果
【经典考题】
【2025 / 客A/ 卷一/ 仿3: 因果关系】关于因果关系的认定, 下列说法正确的有?
〔1 〕
A. 甲为了报复乙, 纠集多人到乙所在的酒店门口围堵, 在乙出门后甲等人对乙驾驶的汽
车以及车窗进行打砸。乙恐慌, 欲踩油门冲出围堵, 不小心撞向刚出门的丙, 致丙当场死亡。
则甲的行为与丙的死亡结果之间具有因果关系
B. 甲欲报复乙, 但不想致其死亡, 遂特意挑选乙不在家这天去乙家泼洒汽油, 又担心线
路着火伤及自己, 就切断了乙家里的电源。但这天正好乙在家, 听到动静后出门查看情况, 因
电源被切断无法开灯照明, 遂打开打火机查看情况, 引发火灾, 导致乙被烧死。则甲的行为与
乙的死亡结果之间具有因果关系
C. 乙驾驶网约车走高速送甲到目的地, 半路上, 甲掏出随身携带的水果刀逼迫乙交出财
物, 乙害怕而交出了财物。趁甲翻看钱包时, 乙下车逃跑, 刚下车, 即被紧随其后的丙开车撞
死。则甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系
D. 车管所工作人员甲, 明知乙患有不符合取得大巴车驾驶证的疾病, 仍给乙发放了驾驶
证。两年后, 乙在驾驶大巴车途中, 因天气恶劣原因(与乙的应对无关) 发生交通事故, 致
大巴上多名旅客遇难。则甲的行为与交通事故之间具有因果关系
(三) 重叠因果: A1 (≥50%) +A2 (≥50%) →R
【《刑事审判参考》第197 号: 司乘互殴公车撞人案
〔2 〕】司机陆建平驾驶无人售票公交
车, 乘客张伟强乘上该车。因张上车后始终站在车前门第二台阶处影响乘客上车, 陆遂叫张往
车厢内走, 张不听从劝告, 以陆出言不逊为由, 挥拳殴击正在驾车行驶的陆, 击中陆的脸部
(未造成伤害)。陆被殴打后, 置行驶中的车辆于不顾, 离开驾驶座位, 抬腿踢向张, 二人扭
打在一起。这时公交车因无人控制偏离行驶路线, 撞倒一相向行驶的骑自行车者龚某, 造成其
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〔1 〕
〔2 〕
ABC
参见《陆某某、张某某以危险方法危害公共安全、交通肇事案———公交车司机离开驾驶岗位与乘客斗殴引
发交通事故的如何定性》, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第28 辑, 法律出版社2003 年版, 第1 页。
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因严重颅脑损伤致中枢神经功能衰竭而当场死亡, 撞毁车辆及围墙造成物损人民币21 288 元。
【问题】谁对损失结果负责?
两个以上相互独立的行为(A1、A2 是独立关系, 不是依附关系), 单独不能导致结果的
发生(但具有导致结果发生的危险), 但合并在一起造成了结果; 如果二行为对结果造成的作
用一样大(或都超过50%), 或者无法区分作用大小, 则认为二行为均与结果之间具有因果关
系。亦即, 两个独立条件, 责任均≥50% (或无法区分责任大小) 时, 都有因果, 我们把这种
现象(亦即:
“ 两个条件都是原因” 的结论) 称为重叠因果。重叠因果是前述介入因素的
变型。
【事例1】甲、乙二人没有意思联络, 分别向丙的食物中投放了致死量
50%
的毒药, 二人
行为的重叠达到了致死量, 丙吃食物后死亡。在这种情况下, 由于甲、乙二人的行为分别都对
丙的死亡起作用, 并且作用都大, 故应肯定二人的行为均与结果之间具有因果关系。
【事例2】甲与乙分别向丙开枪, 都没有击中要害部位, 但由于两个伤口同时出血, 导致
丙失血过多死亡, 各自作用都大。甲、乙二人行为均与丙的死亡有因果关系。
【事例3】甲刺杀了儿童丙后逃离, 丙的母亲乙发现后能够救助而不救助, 导致丙因失血
过多而死亡。甲、乙二人行为均是死亡的条件, 作用都大, 与丙的死亡有因果关系。
重叠因果的前提是: 行为A1 与行为A2 均与结果(R) 之间具有条件关系。行为A2 并未
切断行为A1 与结果(R) 之间的因果关系链。如果行为A2 已经切断行为A1 与结果(R) 之
间的因果关系链, 则直接将结果归责于行为A2 即可。
【事例4】甲出于杀人故意将不会游泳的丙推下水库想让其淹死, 丙抓住了一块救命的木
板漂浮在水面。此时丙的另一仇人乙经过。(1) 如果乙朝丙开了一枪击中丙的头部致其死亡。
则因丙的死因是被枪打死而不是淹死, 死亡结果与推下水没有条件关系。乙的行为切断了因果
关系链, 故丙的死亡结果应归责于乙的开枪行为。(2) 如果乙抽走了丙赖以求生的木板, 导
致丙淹死。因丙的死因是淹死, 仍与甲推其下水有条件关系, 没有切断因果关系链。而甲、乙
二行为系独立关系, 分别判断二行为对死亡结果的作用都超过50%, 故甲、乙二人的行为均是
死亡的条件, 作用都大, 与丙的死亡结果具有因果关系。
(四) 同时犯因果(事实不能查明的证据规则):
同时犯因果, 指两个以上的行为分别都能导致结果的发生(对结果有作用、与结果之间具
有条件关系), 但在行为人没有意思联络的情况下, 一起导致了结果的发生。由于因果关系是
客观的, 因此, 需要根据刑事诉讼中的证据规则, 来证明和认定案情事实。注意以下四种不同
具体情形的区别(以事实查明程度为序)。
甲与乙没有意思联络, 都意欲杀丙, 并同时向丙开枪(同时犯)
1. 丙身上有两个弹孔, 可
证明致死的一枪是甲命中
的, 乙击中但未造成致
死伤
所有事实均可查明
直接按照已经查明的事实
认定因果关系
甲的行为与死亡有因果关
系, 乙的行为与死亡无因
果关系
甲为故意杀人罪既
遂; 乙为故意杀人
罪未遂
2. 丙身上有两个弹孔, 均
为致命伤(特殊同时犯)
二人均同时击中, 能证明
单独均可致死。
推定均负责(100%)
甲、乙二人行为与结果都
有因果关系
甲、乙二人均为故
意杀人罪既遂
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续表
甲与乙没有意思联络, 都意欲杀丙, 并同时向丙开枪(同时犯)
3. 丙身上有两个弹孔, 均
是死亡条件, 一处作用
大、一处作用小(特殊同
时犯)
二人均击中, 能证明均有
条件关系; 但不能证明作
用大者为谁。
推定同等责任(50%)
甲、乙二人行为与结果都
有因果关系(但允许律师
举证)
甲、乙二人均为故
意杀人罪既遂
4. 丙身上只有一个弹孔,
可证明甲、乙二人一人击
中、一人未击中
谁击中、谁未击中不能查
明, 基本流程不能查清。
推定对结果不负责任(疑
罪从轻)
甲、乙二人行为与结果都
无因果关系(无法查明)
甲、乙二人均为故
意杀人罪未遂
【经典考题】
2008 / 川延/ 26. 甲、乙上山去打猎, 在一茅屋旁的草丛中, 见有动静, 以为是兔子, 于是
一起开枪, 不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上, 只有一个弹孔, 甲、乙所使用的枪支、
弹药型号完全一样, 无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为, 应当如何定性?
〔1 〕
A. 甲、乙分别构成过失致人死亡罪
B. 甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪
C. 甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪
D. 甲、乙不构成犯罪
(五) 共同犯罪与因果关系(在第八章“共同犯罪” 中详述)
在共同犯罪中, 实行行为系数个共同正犯(数人行为) 的共同行为整体(一个行为), 因
此, 当共同行为与结果有因果关系时, 数个共同正犯人都承担连带责任; 而共犯(帮助犯、教
唆犯) 是通过正犯行为对结果负责, 当共犯行为(帮助、教唆) 与正犯的实行行为有因果关
系时, 共犯人(帮助犯、教唆犯) 才对结果负责。
1. 共同正犯: 一人既遂、全体既遂; 一部实行, 全部责任(客观上对结果承担连带责任)。
【事例】甲、乙共谋伤害丙, 进而共同对丙实施伤害行为, 导致丙身受一处重伤, 但不能查
明该重伤由谁的行为引起。应当认为甲、乙均对重伤结果负责, 均成立故意伤害(重伤) 罪。
2. 帮助犯、教唆犯: 帮助行为、教唆行为, 如与实行行为、结果有因果关系, 则对结果
负责。
【事例】甲欲杀丙, 乙提供匕首一把, 如果甲使用乙提供的匕首将丙杀死, 则甲、乙构成
故意杀人罪既遂。如果甲没有使用乙提供的匕首, 而是用别的方法将丙杀死, 则甲构成故意杀
人罪既遂, 乙成立帮助犯, 但构成故意杀人罪未遂。
3. 注意: 共同犯罪与同时犯不同。
共同正犯中仅有一个整体共同实行行为, 只不过有数个共同犯罪人(上图左); 只要危害
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结果与该整体行为有因果关系, 数共同正犯人均应对该危害结果负责。
而同时犯中有数个实行行为(上图右), 需要具体查明是哪个实行行为导致结果、作用大
小如何。
【经典考题】
2016 / 2 / 7. 甲、乙、丙共同故意伤害丁, 丁死亡。经查明, 甲、乙都使用铁棒, 丙未使用
任何凶器; 尸体上除一处致命伤外, 再无其他伤害; 可以肯定致命伤不是丙造成的, 但不能确
定是甲造成还是乙造成的。关于本案, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 因致命伤不是丙造成的, 尸体上也没有其他伤害, 故丙不成立故意伤害罪
B. 对甲与乙虽能认定为故意伤害罪, 但不能认定为故意伤害(致死) 罪
C. 甲、乙成立故意伤害(致死) 罪, 丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死
D. 认定甲、乙、丙均成立故意伤害(致死) 罪, 与存疑时有利于被告的原则并不矛盾
(六) 因果关系是客观的(所谓“假定因果关系” 的问题)
因果关系是客观方面的要素(不法要素), 应当以既存的客观事实为认定基础。在判断时
点上, 应当等结果发生之后进行判断, 回溯性地如实叙述客观上已经发生的既存因果流程, 分
析导致结果的客观因素。不是在行为当时、结果还未出现时, 预测性地进行主观假设。
在判断条件关系时, 尽管运用了假定的思维(如无A 则无R, 则A 是R 的条件), 但是仍
是客观判断, 而不是主观臆断。当客观上出现某个现有行为(A) 导致结果(R) 发生, 但即
使没有该行为(A), 由于其他情况(B) 也会产生同样结果(R) 的情形, 判断A 与R 之间
是否具有条件关系? 应当先叙明已经发生的既存具体因果流程事实(A→R), 然后假定没有现
有行为(A), 导致结果的原有具体因果流程为何(B→R)。最后看现有行为是否改变了原有
因果流程, 比较现有因果流程(A→R) 与原有因果流程(B→R) 是否相同, 来判断现在行为
(A) 与结果(R) 之间是否具有条件关系以及因果关系。
1. 现有行为改变原有流程, 认为现有行为与结果之间有条件关系、因果关系。即, 如果
现有行为(A) 导致同样结果(R) 的具体流程(A→R), 与原有情况( B) 导致结果( R)
的具体流程(B→R) 并不相同, 则应认为现有行为(A) 与结果(R) 之间具有条件关系、
因果关系。
【事例】在执行人乙对死刑犯丙执行死刑时, 在执行人乙正在扣动扳机的瞬间, 被害人的
父亲甲推开执行人, 自己扣动扳机击毙了死刑犯丙。尽管甲不开枪的话, 丙也会被乙击毙。但
原有流程(乙击毙丙) 是合法流程, 而现有流程(甲击毙丙) 是非法流程, 现有行为改变了
原有流程。故丙的死亡结果与甲的开枪行为之间存在条件关系, 也存在因果关系。
2. 现有行为未改变原有流程, 认为现有行为与结果无条件关系、因果关系。即, 如果现
有行为(A) 导致同样结果(R) 的具体流程(A→R), 与原有情况(B) 导致结果(R) 的
具体流程(B→R) 完全相同, 或者尽管不完全相同但没有重大差异, 则仍认为现有行为(A)
与结果(R) 之间不具有条件关系、因果关系。
【事例】甲是调整铁道岔的扳道工, 当乙开着火车经过时, 甲将道岔从左边调整到右边。
因一段因山崩而掉落的岩石横着堵塞在左边、右边两条轨道上, 乙刹车不及撞上右边轨道上的
岩石而死亡。即使甲不将道岔从左边调整到右边, 乙也会在左车道撞上岩石而死亡。并且, 现
有流程(右道撞死) 与原有流程(左道撞死) 是性质相同的同样流程(岩石撞死), 甲的行为
使乙的死亡地点有所改变, 但并没有因此使乙撞上岩石的机会增加, 因此甲的扳道行为与乙的
死亡结果之间不具条件关系、因果关系。
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3. 由此得出的推论和经验法则是: 因果关系是客观的, 需在出现结果之后, 首先根据已
经发生的客观事实叙明既存因果流程, 其次分析造成结果的条件为何, 最后看哪个条件负最主
要责任, 以判断因果关系有无。
【事例1】甲投放没有解药的毒药杀丙, 丙喝下毒药10 小时之后必死无疑, 但丙喝下毒药
后2 小时出门, 路遇乙驾车闯红灯交通肇事将丙撞死。在丙死亡结果发生后叙明因果流程: 因
丙的客观死因是被撞死而不是被毒死, 甲的投毒行为不是丙被撞死的条件, 乙的肇事行为是丙
被撞死的条件、唯一条件。故丙的死亡结果与乙的肇事行为有因果关系, 而与甲的投毒行为没
有因果关系。
【事例2】A 想杀死C, 便在C 准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜, 悄悄地溜进C 的房间,
把C 水壶里的水换成无色无味的毒药。B 也想杀死C, 于同一夜里的晚些时候, 溜进了C 的房
间, 在C 的水壶底部钻了一个小洞。次日晨, C 出发了, 他没有发现水壶上的小洞。两小时之
后, C 在沙漠中想喝水, 但水壶是空的。由于没有其他水源, C 在沙漠中脱水而死。因C 客观
上的死因是渴死, 而不是毒死, 故C 的死亡结果与A 的投毒行为无条件关系, 也无因果关系;
而与B 的钻洞行为有条件关系, 也有因果关系。
当然, 这并不是说, 直接导致结果的直接条件就一定有因果关系, 如果该直接条件不负主
要责任, 或者与之前的另一行为有依附关系, 仍然不能将结果归责于该直接条件。
【事例3】甲将丙从高速行驶的汽车上推下, 让丙摔落至高速公路上; 乙驾驶后车刹车不
及(一般司机在此情况下都难以刹住), 而将丙轧死。丙死之后回推, 丙被轧死的条件有二,
一是乙轧, 二是甲推。但甲推与乙轧之间系依附关系, 尽管丙系乙直接轧死, 但乙不负主要责
任, 故应由甲对此结果负责(可认为是利用既存危险环境)。
四、因果关系与犯罪成立
因果关系是犯罪成立客观方面的条件之一, 具有因果关系, 行为即符合了犯罪成立客观方
面的条件(客观不法); 但不一定必然都成立犯罪。还须考虑犯罪成立的其他条件, 例如行为
人主观上是否具有过错等(主观责任)。应将客观不法、主观责任结合起来。
1. 条件判断
无A 则无R, A 是R 的条件
2. 相当性判
断
具体定式模型
利用既存条件
特殊体质( A +
特殊体质→R)
有因果
Step1: 无A1、A2 则无R→
A1、A2 是R 的条件;
Step2: A1 责任大, A2 不
责任小→A1 有因果, A2 是
条件
介入因果
(A1→B+A2→R)
分两步看三因素
Step1: 启动条件(A1) 是否大概率导致介
入条件(A2)? 依附关系不中断因果
Step2: 独立关系, 则看介入条件( A2)、
启动条件( A1) 对结果( R) 的责任大
小。责任大者有因果
重叠因果
(A1+A2→R)
A1、A2 都有因果(责任都超过50%, 或
无法查明责任大小)
同时犯因果
(A1、A2→R)
四情形
A1、A2 谁打中查不清, 都无因果
A1、A2 都打中都致命, 都有因果
A1、A2 都打中责任大小查不清, 都有因果
A1、A2 都打中致命一枪查得清, 按查清
情况认定因果
共同正犯(一个整体行为)
对共同行为导致的结果负责
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因果关系与犯罪成立的关系: 有因果关系可认为具备犯罪成立的客观要件的积极要素(不法的积极要
素), 但是否构成犯罪还需要主观责任要件(责任)
【考点归纳】
1. 相当因果关系两步骤: 先判断条件关系, 后判断相当性(责任大小)。
2. 四种基本因果关系(特殊体质、介入因素、重叠因果、同时因果) 的判断规则:
★(1) 特殊体质(A+特殊体质→R), 不中断因果关系。
★(2) 介入因素(A1→B+A2→R) 分两步: 依附关系不中断; 独立关系, 责任大
者有因果。
(3) 重叠因果(A1 【≥50%】+A2 【≥50%】→R) 都有因果。亦即: A1、A2 都
是条件; 对结果(R) 责任都≥50%, 或无法查明大小, 都有因果。
(4) 同时犯因果(A1、A2→R) 四情形: A1、A2 谁打中查不清, 都无因果。A1、
A2 都打中都致命, 都有因果; A1、A2 都打中作用大小查不清, 都有因果; 事实完全查
得清, 按查清情况认定。
3. 共同正犯, 对共同行为导致的结果, 承担客观责任(不论谁造成)。
【经典考题】
2006 / 2 / 2. 关于因果关系, 下列哪一选项是错误的?
〔1 〕
A. 甲故意伤害乙并致其重伤, 乙被送到医院救治。当晚, 医院发生火灾, 乙被烧死。甲
的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系
B. 甲以杀人故意对乙实施暴力, 造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡, 为隐匿罪迹, 将
乙扔入湖中, 导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系
C. 甲因琐事与乙发生争执, 向乙的胸部猛推一把, 导致乙心脏病发作, 救治无效而死亡。
甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系, 是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定
D. 甲与乙都对丙有仇, 甲见乙向丙的食物中投放了5 毫克毒物, 且知道5 毫克毒物不能
致丙死亡, 遂在乙不知情的情况下又添加了5 毫克毒物, 丙吃下食物后死亡。甲投放的5 毫克
毒物本身不足以致丙死亡, 故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系
【拓展习题】
下列关于刑法上的因果关系的说法, 正确的有
〔2 〕
A. 甲将一枚即将爆炸的炸弹扔到乙的身边, 乙立即将炸弹踢开, 没想到踢到了丙身边,
将丙炸死, 甲的行为与丙的死亡之间不具有因果关系
B. 甲在楼梯上对乙实施严重暴力, 乙在急速往楼下逃跑时摔倒, 头部受伤而死亡的, 甲
的行为与乙的死亡之间具有因果关系
C. 甲持刀欲伤害乙, 将乙的胳膊砍伤(轻伤), 就其受伤部位与程度而言, 不致发生死亡
结果, 可是乙是血友病患者, 受伤后流血不止而死亡。则甲属故意伤害罪(致人死亡)
D. 甲以抢劫故意、乙以强奸故意共同对丙实施暴力, 造成丙死亡, 但丙只有一处致命伤,
却不能查明该致命伤由谁造成。根据存疑时有利于被告的原则, 不能认定甲成立抢劫罪致人死
亡, 也不能认定乙成立强奸罪致人死亡
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第五节
其他客观不法要素
一、行为的时间、地点、方法(客观附随情状)
有些犯罪刑法明文要求行为必须在特定的时间、地点或以特定的方法实施。例如,
《刑
法》第340 条与第341 条第2 款规定的非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪, 就将禁渔期、禁猎
期、禁渔区、禁猎区、禁用的工具、方法等作为构成要件。
二、数额、次数、情节(罪量要素)
刑法规定的盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、贪污罪、受贿罪等许多罪名, 都涉及
犯罪的数额、次数与情节。例如敲诈勒索罪, 以数额较大或多次敲诈作为构成犯罪的条件。而
侮辱罪、诽谤罪, 以情节严重作为构成犯罪的条件。这些数额、情节、次数要素, 也是构成犯
罪的客观方面的要素(不法要素)。
数额、次数、情节要素尽管属于客观不法要素(不法的量的要素), 但是, 主观故意的成
立, 并不需要认识到这些要素。行为人主观上对其有无认识, 并不影响犯罪故意的成立。故被
称为“客观的超过要素”。
【正例】甲盗窃乙的摩托车时, 误认为其价值5 千元, 而实际价值为5 万元, 甲仍认识到
对象是财物, 具有盗窃故意。
【反例】如甲盗窃乙家中的一个破碗时, 误认为根本不值钱, 而实际上该碗是文物价值为
50 万元, 这就不是涉及对数额产生误认的问题, 而是对象有无的认识的(对象物是否具有价
值、是否是财物) 的问题。因甲没有认识到对象物是财物, 不认为具有盗窃故意。
三、特殊身份(真正的身份犯)
特殊身份指行为人需要具有某种特殊资格, 才能构成某种具体犯罪(真正的身份犯) 的
正犯(直接正犯、间接正犯、共同正犯)。由于特殊身份可影响行为性质的认定, 故为不法要
素。例如, 国家工作人员巨额财产来源不明的, 才系不法行为; 普通百姓巨额财产来源不明
的, 不属刑法中的不法行为。
对于自然人犯罪的特殊身份而言, 主要包括: 公职身份(如国家工作人员、国家机关工作
人员、司法工作人员、军人)、职业身份( 如金融机构工作人员)、特定法律义务( 如纳税
人)、特定法律地位(如证人、罪犯)、特定行为者( 如依法配备公务用枪的人员)、病患者
(如严重性病患者) 等, 性别也是一种特殊身份。但是, 首要分子不能认为是特殊身份, 因为
任何人都能成为首要分子。
值得注意的是, 特殊身份, 是对构成该特殊身份犯罪名的正犯(直接正犯、间接正犯、共
同正犯) 的要求。不具特定身份的行为人, 不能构成特殊身份犯罪名的正犯, 但可以构成共犯
(教唆犯、帮助犯)。
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第五章
主观责任要件(犯罪的主观要件)
责任(主观责任[主体责任] ), 是指行为人能够因其实施的符合构成要件的不法行为而
承担被刑法非难、谴责的刑事责任。不法判断是对行为客观层面的判断, 责任判断主要是对行
为人主观层面的判断。责任的要素包括刑事责任年龄、责任能力(精神状况), 责任形式(故
意、过失), 目的、动机, 这是责任的积极要素; 此外, 还有责任阻却事由(不具有认识可能
性的违法性认识错误、欠缺期待可能性), 此为责任的消极要素。行为人具备了责任的积极要
素, 没有责任的消极要素, 就认为有责任。
第一节
刑事责任年龄
【事例: 未成年人李某一的两次失败亮相】(1) 2011 年9 月6 日, 15 岁的李某一无证驾驶
无牌照的豪车, 因纠纷谩骂、随意殴打他人, 并损毁他人驾驶车辆, 致二人轻微伤。(2) 2013
年2 月17 日晚, 17 岁的李某一伙同其他4 人, 在一酒吧内与一女性喝酒后, 将其带至一宾馆
内轮奸。
【问题】李某一的行为如何定性?
【相关法条】
第17 条【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪, 应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢
劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的, 应当负刑事责任。
已满十二周岁不满十四周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害罪, 致人死亡或者以特别残忍手
段致人重伤造成严重残疾, 情节恶劣, 经最高人民检察院核准追诉的, 应当负刑事责任。
【不满十八周岁的人从宽】对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人, 应当从
轻或者减轻处罚。
【未达年龄的人实施不法行为的后果】因不满十六周岁不予刑事处罚的, 责令其父母或者
其他监护人加以管教; 在必要的时候, 依法进行专门矫治教育。
【考点精析】
刑事责任年龄, 是指由刑法所规定的, 行为人对其实施不法行为承担刑事责任所必须达到
的年龄。行为人达到刑事责任年龄、精神正常, 具有刑事责任能力, 实施不法行为的, 可宣告
其构成犯罪、科处刑罚。未达刑事责任年龄的人实施了不法行为, 不予刑事处罚; 责令其父母
或者其他监护人加以管教; 在必要的时候, 依法进行专门矫治教育。
一、四阶段的刑事责任年龄划分(0、12、14、16)
我国刑法(《刑法修正案( 十一) 》) 将刑事责任年龄( 刑事责任有无) 划分为四个
阶段:
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1. 完全无刑事责任阶段(0~12)。不满12 周岁的人, 对其实施的所有不法行为, 都不承
担刑事责任(但并不一定免除行政、民事责任)。
2. 相对有刑事责任阶段之一(12~14)。已满12 周岁不满14 周岁的人: ①故意杀人、故
意伤害; ②致人死亡, 或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾; ③情节恶劣; ④经最高人
民检察院核准, 应当负刑事责任。
3. 相对有刑事责任阶段之二(14 ~ 16)。已满14 周岁不满16 周岁的人, 实施8 种行为,
应当负刑事责任: 故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆
炸、投放危险物质。
4. 完全有刑事责任阶段(16+)。已满16 周岁的人, 对其实施的一切不法行为, 均承担刑
事责任。
二、12~ 14 周岁的人: 2 种行为(杀人、伤害) +2 种结果(致死亡、以特别残忍手段致
人重伤造成严重残疾) +情节恶劣+最高检核准
【案例: 邯郸三名初中生杀死同学案】张某某、李某(均时年13 周岁) 与同班同学王某
某(被害人, 殁年13 周岁) 存在矛盾, 经张某某提议, 二人多次共谋杀害王某某后平分王某
某钱财。张某某选定一废弃蔬菜大棚为作案地点, 并提前携带铁锹挖坑进行犯罪准备。
2024 年3 月10 日下午, 张某某将王某某骗出, 因李某的电动自行车需置于被告人马某某
(时年13 周岁) 家充电, 李某骑马某某的电动自行车载马某某, 张某某骑自己的电动自行车载
王某某, 共同前往张某某事先选定的蔬菜大棚。途中, 李某受张某某指使将二人欲杀害王某某
一事告知马某某。四人进入大棚后, 张某某首先持铁锹动手并直接实施杀害王某某的行为, 李
某帮助控制王某某, 马某某见状离开大棚。张某某、李某共同致王某某死亡后, 将尸体掩埋。
三被告人骑电动自行车逃离现场, 张某某将王某某手机微信账户中的钱转入自己微信后与
李某平分, 将王某某手机卡取出指使马某某砸毁, 将手机交由李某扔弃。案发后, 马某某首先
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交代并指引公安人员找到埋尸现场。【问题: 三人行为如何定性?】
行为
实际结果
手段
情节
12~14 周岁
14~16 周岁
已满16 周岁
故意杀
人、故
意伤害
致死
重伤
+严重残疾
+中轻残疾
+无残疾
轻伤
轻微伤、无伤
不论
特别残忍
不特别残忍
不论
不论
恶劣
负责
不恶劣
不负责
恶劣
负责
不论
不负责
负责
伤害轻伤以
下不负责
负责
已满12 周岁不满14 周岁的人, 符合以下四个条件, 应当负刑事责任:
(1) 2 种行为: 故意杀人、故意伤害。指故意杀人、故意伤害不法行为, 不包括过失致死
行为。包括在抢劫、绑架、劫持航空器、放火、爆炸、以危险方法危害公共安全的过程中, 以
杀人、伤害为手段, 或者实施杀人、伤害行为。
(2) 结果: 致人死亡; 或者以特别残忍手段+致人重伤+造成严重残疾。
①“致人死亡”, 指造成实际死亡结果。包括: 故意杀人致人死亡(既遂)、故意伤害致
人死亡(加重犯); 以及以杀人、伤害为手段的抢劫致人死亡, 绑架中杀害被绑架人致死、伤
害被绑架人致死等。
②“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”, 必须同时具备三个要素: 特别残忍手段+
致人重伤+造成严重残疾。其一,
“ 严重残疾”, 根据《残疾人残疾分类和分级》国家标准
(GB / T
26341—2010), 是指身体结构、功能的损害及个体活动受限与参与的局限性, 残疾一级
(极重度)、二级(重度)。其二, “重伤”, 根据《刑法》第95 条、《最高人民法院、最高人
民检察院、公安部、国家安全部、司法部人体损伤程度鉴定标准》, 致使人肢体残废、毁人容
貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官机能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤, 包括
重伤一级和重伤二级。其三, “特别残忍手段”, 例如采用毁容、挖人眼睛、砍掉人手脚、焚
烧、冷冻、油煎、猛兽撕咬、斩首、开肠破肚、虐杀等, 凶残狠毒、超越人性、使被害人极度
痛苦的手段。包括情形有: 手段特别残忍的杀人未遂、故意伤害致人重伤(加重犯), 致残疾
一级、二级; 以及手段特别残忍的以杀人、伤害为手段的抢劫、绑架等, 致残疾一级、二级。
③对于杀人、伤害致轻伤; 致重伤但未造成残疾; 造成残疾但程度为三级(中度)、四级
(轻度); 以及虽造成严重残疾、但手段不属特别残忍, 不负刑事责任。
(3) 情节恶劣。除了上述两个条件即故意杀人、故意伤害; 致人死亡或者以特别残忍手段+
致人重伤+造成严重残疾之外, 还要求情节恶劣的, 才负刑事责任。这里的情节恶劣, 一般指动
机卑劣、影响恶劣等。仅杀人致死, 伤害致死、致残, 但情节并不恶劣, 也不负刑事责任。
(4) 程序条件: 经最高人民检察院核准。符合以上三个实体条件之后, 承办案件的检察
机关还须履行报请最高人民检察院核准的诉讼程序, 才能追究刑事责任。根据当前规定, 最高
人民检察院应当对案件是否符合前述三个条件进行审核, 作出核准或不核准的决定。
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★三、14~16 周岁的人: 对8 种行为负责(其中伤害+致死、重伤)
8 种行为
包括
不包括
故意杀人
故意伤害致人重伤、死亡
转化犯
故意伤害致人轻伤
过失致人死亡、过失致人重伤
强奸
强奸妇女
奸淫幼女
(包括嫖宿幼女)
两小无猜(责任阻却)
抢劫
普通抢劫
携带凶器抢夺
聚众打砸抢的首要分子
(抢劫枪支等特别法)
转化型抢劫行为
(不定抢劫罪, 可以暴力定故意杀人, 故
意伤害重伤、致死)
放火、爆炸、投放危险
物质
决水、以危险方法危害公共安全
破坏交通工具、劫持航空器等
贩卖毒品
制造、运输、走私毒品
绑架
1. 对8 种行为负刑责: 3 人身+3 公共安全+1 财产+1 贩毒
三种人身(杀人、伤害致重伤死亡、强奸)、三种公共安全( 放火、爆炸、投放危险物
质)、一种财产(抢劫)、一种毒品(贩毒)。
(1) 规定了故意杀人(包括既遂、未遂、预备、中止)、故意伤害致人重伤或者死亡(加
重犯), 没有规定故意伤害致人轻伤、过失致人死亡、过失致人重伤。
注意: 对于杀人、伤害, 14~16 周岁的人(故意杀人[罪名即可, 不论结果与形态]; 故
意伤害+致人重伤或者死亡), 与12~14 周岁的人(故意杀人、故意伤害罪+致人死亡或者以特
别残忍手段致人重伤造成严重残疾+情节恶劣), 负责范围并不相同。
(2) 规定了放火、爆炸、投放危险物质, 没有规定决水、以危险方法危害公共安全、破坏
交通工具、劫持航空器。
(3) 规定了抢劫, 没有规定绑架。
(4) 规定了贩卖毒品, 没有规定制造、运输、走私毒品。
“贩卖毒品” 不能包括制造、运输、走私毒品。14 ~ 16 周岁的行为人实施制造、运输、走
私毒品行为的, 不能承担刑事责任, 也不能以贩卖毒品罪的预备犯、帮助犯为名承担刑事责
任, 否则就会导致变相类推。
2. “故意杀人、故意伤害(致人重伤、死亡) ”: 包括转化犯(实为想象竞合提示规定)
(1) 这里的“故意杀人、故意伤害(致人重伤、死亡) ” 包括转化犯(故意杀人、故意
伤害重伤)。
【事例1】14~16 周岁的行为人, 非法拘禁他人使用暴力致人死亡的。客观上实施有非法
拘禁、故意杀人两行为, 但只承担故意杀人罪的刑事责任。12 ~ 14 周岁, 在非法拘禁中, 杀
人、伤害+致死、严重残疾手段残忍+情节恶劣, 也承担故意杀人罪、故意伤害罪的刑事责任。
(2) 在此需特别注意区分转化犯(故意杀人、故意伤害致人重伤) 与结果加重犯(过失
致死)。
【事例2】14~16 周岁的行为人, 非法拘禁他人(过失) 致人死亡的, 或者绑架中过失致
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人死亡的。由于其中的“致人死亡” 均指过失致死, 而14 ~ 16 周岁的行为人既不对基本犯行
为(非法拘禁、绑架) 承担刑事责任, 也不对过失致死行为承担刑事责任, 故而不承担刑事
责任。但如果非法拘禁、绑架中, 故意杀人, 或者故意伤害重伤的, 应对杀人、重伤行为承担
刑事责任。
(3) 当然, 如果行为人对结果加重犯的基本犯行为承担刑事责任, 其也能承担加重结果
的责任。
【事例3】14~16 周岁的行为人, 抢劫中过失致人死亡、强奸中过失致人死亡, 均应对基
本犯行为及加重结果承担刑事责任。
3. “强奸”: 包括强奸妇女、奸淫幼女
(1) 我国刑法中的“强奸” 行为包括两类: 强行奸淫妇女(违背妇女意志), 奸淫幼女
(无论幼女是否同意)。这里的“ 强奸” 行为即包括强奸妇女, 也包括奸淫幼女。也就是说,
14~16 周岁的行为人, 实施奸淫幼女行为的, 即使是在经幼女同意自愿与行为人发生性关系的
情况下(包括嫖宿卖淫幼女), 一般也应承担强奸罪的刑事责任。
(2) “两小无猜” 条款(特殊责任阻却事由)。
但是, 根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
(以下简称《未成年人解释》) 第6 条的规定: 已满14 周岁不满16 周岁的人偶尔与幼女发生
性行为, 情节轻微、未造成严重后果的, 不认为是犯罪。此条款被称为“ 两小无猜” 条款,
一般指少年和幼女因谈恋爱而自愿发生性关系, 家属不要求追究的情形; 其他符合此款规定情
形(情节轻微, 幼女的父母不要求追究) 的, 也不认为是犯罪(被认为是责任阻却事由)。
4. “抢劫”: 不包括转化型抢劫行为
我国刑法规定的抢劫罪和“抢劫” 行为有四种情形, 分别是第263 条的普通抢劫、第267
条第2 款携带凶器抢夺、第269 条的转化型抢劫、第289 条的聚众打砸抢的首要分子。
√第263 条【普通抢劫】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的, 处三年以上十年以
下有期徒刑, 并处罚金; 有下列(八种) 情形之一的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者
死刑, 并处罚金或者没收财产: ……
√第267 条第2 款【携带凶器抢夺定抢劫罪】携带凶器抢夺的, 依照本法第二百六十三条
的规定定罪处罚。
×第269 条【转化型抢劫】犯盗窃、诈骗、抢夺罪, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证
而当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 依照本法第二百六十三条的规定(抢劫罪) 定罪处罚。
√第289 条【聚众打砸抢的首要分子】聚众“打砸抢”, 致人伤残、死亡的, 依照本法第
二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的, 除判令退赔外,
对首要分子, 依照本法第二百六十三条的规定(抢劫罪) 定罪处罚。
14~16 周岁的行为人, 除实施转化型抢劫行为不能追究抢劫罪的刑事责任以外, 实施其他
三种抢劫行为均可追究抢劫罪的刑事责任。
(1) 14~16 周岁的行为人, 实施普通抢劫、携带凶器抢夺, 或者系聚众打砸抢的首要分子
的, 可以追究其抢劫罪的刑事责任。
(2) 14~16 周岁的行为人, 实施转化型抢劫行为: 不认定为抢劫罪, 可以手段行为定罪
(故意杀人罪、故意伤害罪致人重伤)。这是因为, 第269 条的转化型抢劫行为构成抢劫罪的前
提是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”, 而14~16 周岁的行为人对盗窃、诈骗、抢夺行为不承担刑事
责任, 不能“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。故而, 前述《未成年人解释》第10 条第1 款规定, 已
满14 周岁不满16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪
证, 当场使用暴力, 故意伤害致人重伤或者死亡, 或者故意杀人的, 应当分别以故意伤害罪或
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者故意杀人罪定罪处罚。
【事例】15 周岁的甲盗窃后为抗拒抓捕而将被害人打死, 则甲不构成抢劫罪, 而构成故意
杀人罪; 15 周岁的乙抢夺后为窝藏赃物而将被害人打成轻伤, 则其对抢夺行为、故意伤害致
人轻伤行为均不承担刑事责任。
(3) 由于枪支、弹药、爆炸物、危险物质亦属财物, 抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质
罪与抢劫罪系属特别法与一般法的法条竞合关系。故而, 14 ~ 16 周岁的行为人, 实施抢劫枪
支、弹药、爆炸物、危险物质行为的, 应当承担抢劫罪的刑事责任。但是, 对于抢劫商业秘
密、印章、国有档案等非财物的, 不能承担刑事责任。
5. 只要实施8 种“犯罪行为” (不法行为): 均承担刑事责任
14~16 周岁的行为人, 只要实施前述8 种行为的, 均应承担刑事责任; 如果该行为包括在
其他罪名中, 应当单独评价该行为, 从而认定为这8 种“罪名”。根据《未成年人解释》第5
条的规定, 已满14 周岁不满16 周岁的人实施《刑法》第17 条第2 款规定以外的行为, 如果
同时触犯了《刑法》第17 条第2 款规定的, 应当依照《刑法》第17 条第2 款的规定确定罪
名, 定罪处罚。
【事例】14~16 周岁的行为人, 在绑架中杀人、重伤; 在决水、以危险方法危害公共安全、
破坏交通工具行为中故意造成人员死亡、重伤, 对其中包容的杀人、重伤行为承担故意杀人
罪、故意伤害罪(重伤) 的刑事责任。12 ~ 14 周岁, 在绑架等案件中, 杀人、伤害+致死、严
重残疾手段残忍+情节恶劣, 也承担故意杀人罪、故意伤害罪(重伤) 的刑事责任。14 ~ 16 周
岁的行为人, 在拐卖妇女、儿童中强奸, 对强奸行为承担强奸罪的刑事责任。
四、从宽年龄阶段(12~18; 75+)
第17 条第4 款【不满十八周岁的人从宽】对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周
岁的人, 应当从轻或者减轻处罚。
第17 条之一【老年犯从宽】已满七十五周岁的人故意犯罪的, 可以从轻或者减轻处罚;
过失犯罪的, 应当从轻或者减轻处罚。
对于达到相应刑事责任年龄、宣判有罪(不法+责任) 的犯罪人, 我国刑法还规定有两个
从宽年龄阶段。
1. “恤幼” (12~18): 已满12 周岁不满18 周岁的人犯罪, 应当从轻或者减轻处罚。即故
意犯及过失犯均“必须从宽”。
2. “矜老” (75+): 已满75 周岁的人故意犯罪的, 可以从轻或者减轻处罚; 过失犯罪的,
应当从轻或者减轻处罚。即: (1) 故意犯“可以从宽”; (2) 过失犯“必须从宽”。
特殊主体
刑事责任
死刑
累犯
缓刑
前科报告
不满18 周岁的
人(幼)
应当从轻或减轻
不适用死刑
不构成一般
累犯
应当缓刑
被判5 年以下:
免除
已满75 周岁的
人(老)
故意: 可以从轻
或减轻
过失: 应当从轻
或减轻
一般不适用死刑
但以特别残忍手段致
人死亡, 可适用
应当缓刑
怀孕的妇女(孕)
不适用死刑( 审判
时)
应当缓刑
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五、刑事责任年龄的认定
☆1. “已满” 与“不满”: 生日当天是“不满”, 生日第二天才是“已满”。
刑法所规定的年龄是指实足年龄。其中“已满” 不包括生日当天。【事例】甲16 周岁生
日当天绑架杀人的, 应当认为是不满16 周岁, 只对杀人行为承担故意杀人罪的刑事责任。
☆2. 隔时犯: 行为时与结果时不一致, 行为时行为人未达责任年龄, 但结果发生时已达
到刑事责任年龄的情况。可根据行为与责任同时性原则(而不要求结果与责任同时) 认定。
以达到责任年龄之时(生日当天24 点) 一刀两切:
(1) 之前有客观行为, 但主观无责
任; (2) 看之后客观上有无实施其他行为(特别是可否构成不作为犯, 或其他作为犯), 主观
上有责任。
亦即, 判断从达到责任年龄之日起至结果发生时止, 是否实施了不作为行为或其他行为,
构成不作为犯或其他作为犯。如可构成不作为犯或对其他行为负责, 仍需承担责任; 如不构成
不作为犯或不对其他行为负责, 则不能追究刑事责任。
【事例1】甲在14 周岁生日当天在商场放置定时炸弹, 定时三天之后才发生爆炸(没有造
成人员死伤)。设置炸弹行为时不满14 周岁, 不能承担刑事责任。但已满14 周岁后负有解除
义务、有能力履行而不履行、与结果之间具有因果关系, 客观上实施了不作为的爆炸行为, 主
观有责任, 仍可认定其构成不作为的爆炸罪。
【事例2】甲12 岁生日当天杀人后逃走, 被害人被他人及时救助, 但第二天不治身亡, 情
节恶劣。实施作为的杀人行为时不满12 周岁, 不对作为杀人行为承担刑事责任; 已满12 周岁
之后, 不履行救助义务有不作为行为, 但不作为行为与死亡结果没有因果关系, 不符合不作为
犯的成立条件, 不能构成不作为犯。故仍然不能承担刑事责任。
【事例3】甲16 周岁生日当天对乙敲诈勒索, 乙承诺十天后交钱, 甲接受。实施敲诈勒索
的作为行为时, 未达刑事责任年龄; 之后的行为可评价为侵占行为, 且达到了刑事责任年龄,
甲可构成侵占罪(作为犯)。
3. 跨越不同刑事责任年龄阶段实施不法行为的处理。(1) 只能追究能够承担责任阶段的
行为的刑事责任。(2) 对于连续犯、继续犯、同种数罪跨越不同刑事责任年龄阶段的, 如跨
越有无不同阶段, 只追究有责任阶段的行为; 如跨越轻重不同阶段, 则以行为终了时一并追
究, 酌情考虑从宽。
【考点归纳】
★1.
12~14 周岁人, 杀人、伤害+致死、严重残疾手段残忍+情节恶劣, 报最高检
核准, 构成故意杀人罪, 或者故意伤害罪(重伤、死亡)。
★2.
14~16 周岁人, 对8 行为(3+3+1+1) 负刑责: 三人身(杀人、伤害致重伤死
亡、强奸)、三公安(放火、爆炸、投放危险物质)、一财产(抢劫)、一毒品(贩毒)。
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3. 生日当天是“不满”。
4. 隔时犯: 以生日当天24 点一刀两切, 看有责任时是否实施其他行为( 不作为、
作为)。
【经典考题】
2010 / 2 / 4. 甲(十五周岁) 的下列哪一行为成立犯罪?
〔1 〕
A. 春节期间放鞭炮, 导致邻居失火, 造成十多万元财产损失
B. 骗取他人数额巨大财物, 为抗拒抓捕, 当场使用暴力将他人打成重伤
C. 受意图骗取保险金的张某指使, 将张某的汽车推到悬崖下毁坏
D. 因偷拿苹果遭摊主喝骂, 遂掏出水果刀将其刺成轻伤
【拓展习题】
以下关于刑事责任年龄, 说法正确的有?
〔2 〕
A. 甲某(13 周岁) 驾驶汽车在人群密集的步行街上横冲直撞, 撞死3 人, 致8 人重伤,
情节恶劣, 则甲某不能构成犯罪
B.
15 周岁的B 某盗窃汽车一辆(价值8 万元), 交给乙某帮忙保管, 则甲某不能构成犯
罪, 乙某可以构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
C. 丙某(20 周岁) 与13 周岁的C 某一起, 对被害幼女V 某轮番奸淫, 由于C 某不承担
强奸罪的刑事责任, 故对丙某不能认定为轮奸
D. 丁14 岁生日当天抢劫D 某时过失致D 某重伤, 没有救助被害人而径直离开。第二天,
被害人D 某被他人发现送往医院救助, 但仍然死亡, 事后查明, 如果及时救助D 某就会存活,
则丁不负刑事责任
第二节
刑事责任能力(精神状况)
【《刑事审判参考》第431 号: 彭崧吸毒后杀人案
〔3 〕】彭崧因服食毒品后药性发作, 在
其暂住处, 持刀朝同住一室的阮召森胸部捅刺, 致阮死亡。后彭崧投案自首。经精神病医学司
法鉴定认为, 彭崧系吸食摇头丸和K 粉后出现精神病症状, 在精神病状态下作案, 为限定刑事
责任能力。
【问题】彭崧是否应当承担刑事责任, 是否从宽?
【相关法条】
第18 条【原发性精神病人的刑事责任能力】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为
的时候造成危害结果, 经法定程序鉴定确认的, 不负刑事责任, 但是应当责令他的家属或者监
护人严加看管和医疗; 在必要的时候, 由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪, 应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的, 应当负刑事责任, 但是可以
从轻或者减轻处罚。
【自陷醉酒的人的刑事责任能力】醉酒的人犯罪, 应当负刑事责任。
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〔1 〕
〔2 〕
〔3 〕
B
B
“彭崧故意杀人案———被告人吸食毒品后影响其控制、辨别能力而实施犯罪行为的, 应当承担刑事责任”,
载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》, 2007 年总第55 辑, 第1 页。
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第19 条【又聋又哑的人或盲人犯罪从宽规定】又聋又哑的人或者盲人犯罪, 可以从轻、
减轻或者免除处罚。
【考点精析】
对于已达到刑事责任年龄的行为人, 还应继续考虑其精神状况, 即认识能力与控制能力,
以确定其是否具有刑事责任能力。我国《刑法》第18 条前3 款规定了原发性精神病人的刑事
责任; 第4 款规定了自陷醉酒状态的人的刑事责任, 其背后原理是原因自由行为。
(一) 原发性精神病人: 行为与责任能力同时性原则
第18 条前3 款是对原发性精神病人(行为人本人对陷入精神病状态没有过错、自身的病
理性原因) 刑事责任的规定, 应坚持“行为与责任能力同时性原则”, 亦即, 看行为人实施行
为当时是否有责任能力。
1. 刑法上的“精神病人” 只涉及辨认、控制能力(心理学) 因素。与医学上的“精神病
人” 有区别。
精神病人的确定要“经法定程序鉴定确认”, 判断时首先由精神病医学专家根据医学标准
鉴定行为人是否患有精神病(医学标准上的精神病), 然后由司法工作人员根据心理学标准判
断是否因为患有精神病而丧失辨认或者控制自己行为的能力(心理学标准上的精神病)。
2. 三种“精神病人”。我国刑法将“精神病人” 分为完全丧失能力的精神病人、间歇性精
神病人、尚未完全丧失能力的精神病人三种:
(1) 完全丧失辨认、控制能力精神病人: 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的
时候造成危害结果, 经法定程序鉴定确认的, 不负刑事责任, 但是应当责令他的家属或者监护
人严加看管和医疗; 在必要的时候, 由政府强制医疗。
(2) 时好时坏的精神病人: 间歇性的精神病人在精神正常的时候实施不法行为, 应当负
刑事责任。行为当时辨认、控制能力正常, 则负责任; 行为当时辨认、控制能力不正常, 则不
负责任。
(3) 部分精神病人: 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人实施不法行为
的, 应当负刑事责任, 但是可以从轻或者减轻处罚。
3. 行为与责任同时性原则。以上关于精神病人的规定, 特别是对间歇性的精神病人的规
定可知: 要求行为人在实施不法行为时具有责任能力, 如果行为人在实施不法行为时没有责任
能力, 则不能承担刑事责任。
只需行为与责任同时, 无需结果与责任同时。行为时有责任, 结果与行为有因果关系, 即
对结果负责。在实施行为时行为人无刑事责任能力, 但结果发生时有刑事责任能力, 看可否符
合不作为犯(或其他作为犯, 见前述“隔时犯” ), 可否承担刑事责任。如果行为人在有责任
能力时能救助而不救助而导致结果的, 也可以依照不作为犯原理承担刑事责任。
★(二) 原因自由行为(自陷无责任能力状态、自陷醉态、自陷精神病等): 以清醒时认
定责任(责任能力、对结果的罪过)
第18 条第4 款规定的是自陷醉酒的人的刑事责任。其背后的原理是原因自由行为(自陷
无责任能力状态、自陷醉态、自陷精神病等)。
具有辨认、控制能力的行为人, 故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失辨
认、控制能力的状态, 并在该状态下实施了符合构成要件的行为, 刑法理论称此为原因自由行
为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控制能力状态的行为, 称为原因行为; 在该状态
下实施的犯罪行为, 称为结果行为。责任原理认为, 只有意识自由才能承担责任。虽在行为人
实施结果行为时, 其系无责任能力状态, 意志不自由。但在实施原因行为时, 意志是自由的,
可以自由决定自己是否陷入无责任能力状态, 故称为原因自由行为。
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行为人实施原因自由行为, 表面上不按前述原发性精神病人“行为与责任能力同时性原
则” 处理, 而是按“错位规则” 处理(事实上, 仍是符合同时性原则的, 即以实施间接正犯
行为当时认定责任)。以行为时认定客观行为, 以清醒时认定主观责任(责任能力、对结果的
罪过)。
1. 行为人实施原因自由行为的, 以清醒时认定责任, 认为是完全责任能力人。其原理类
似间接正犯。间接正犯的典型情况是: 甲教唆无责任能力的精神病人乙杀人, 乙因精神病而不
承担刑事责任, 但甲支配乙可成立间接正犯。在原因自由行为中, 甲使自己陷入无责任能力状
态, 之后利用处于精神病状态之下的自己实施不法行为。对于处于精神病状态之下的甲, 虽不
能追究刑事责任, 但甲在清醒状态下实施间接正犯支配行为, 此时系完全责任能力人, 对此仍
可追究刑事责任。
2. 原因自由行为的罪过形式(清醒时对结果的罪过) 可以是故意, 也可以是过失。
(1) 要对结果承担故意责任, 须有“双重故意”
(连续故意)。亦即, 在行为人实施原因
行为(清醒) 时, 要求其主观上对原因行为会使其丧失责任能力、会实施结果行为而造成结
果均有故意认识。例如, 甲欲图杀害乙, 而故意吸毒使自己变成精神病状态, 然后再实施杀
害, 则甲构成故意杀人罪。
(2) 对丧失责任能力只有过失, 或者对丧失责任能力有故意、但对结果的发生仅有过失,
即“单重过失、单重故意” 的情形, 只应承担过失责任; 对丧失责任能力有过失、对结果的
发生亦有过失, 即“双重过失” 的情形, 也只承担过失责任。例如, 甲吸食毒品后开车, 自
认为不会出事, 结果撞死人, 一般认定为交通肇事罪。
(3) 对丧失责任能力、结果的发生任何一项无过错, 应当认为不承担刑事责任。例如,
甲偷偷在乙的水杯里放入致幻剂, 在乙丧失意识后利用其杀人, 则乙不承担刑事责任。
【判例: 曾其健癫痫病发作撞死多人案】曾其健自2001 年起患有癫痫病, 每年发病多次,
其在驾驶证年审时隐瞒其疾病得以通过。其于2005 年4 月11 日下午两点多驾驶未经登记的套
牌丰田小汽车, 在某市中心以92 公里以上的时速超速行驶, 先后共撞击两轮电动自行车1 辆、
自行车2 辆、两轮摩托车3 辆、公共汽车1 辆、行人2 人。致6 人死亡、4 人受伤。经法医鉴
定, 不能排除其碰撞时存在癫痫病发作的可能。
【问题】曾其健是否承担刑事责任?
3.
认定规则(表面上“错位规则” ): 以行为时认定客观行为, 以清醒时认定主观责任
(责任能力、对结果的罪过), 重合处认定罪名
亦即, 将不清醒时确定客观行为(B 行为), 前移至清醒时, 客观主观统一认定罪名即可。
如果行为人在实施原因行为(清醒时), 具有实施A 罪的故意; 但在丧失能力后, 实际上却实
施了B 罪, 则罪名= B 罪行为结果+A 罪故意。亦即, 对其结果行为中实现了故意内容的部分
承担故意责任, 其余结果可能承担过失责任。
【事例】甲想抢劫乙而吸毒(或喝酒) 使自己陷入无责任能力状态:
①如果甲在实施暴力行为时, 依然具有责任能力; 而在没有责任能力的情况下, 却实施了
侮辱行为。其一, 甲实行抢劫实行行为(暴力) 时, 有责任能力, 有抢劫故意, 可认定为抢
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劫罪未遂。其二, 在实施侮辱行为时, 虽无责任能力, 但系吸毒导致, 因此以清醒时认定责
任, 有责任能力, 系抢劫故意。对于抢劫故意下支配的侮辱行为, 不能承担刑事责任。
②如果甲在实施暴力行为时已经没有责任能力, 而暴力行为的内容是非法拘禁。则甲在抢
劫故意支配下实施拘禁行为, 可认定为是抢劫的实行行为, 可承担抢劫罪未遂犯责任; 同时因
甲客观上实施的拘禁行为可被包容在之前的抢劫故意之中, 可承担非法拘禁罪的责任。甲是抢
劫罪未遂犯与非法拘禁罪的竞合犯, 以抢劫罪未遂论处。
原因自由行为处理经验规则(表面上“错位规则” )
以行为时认定客观行为+以清醒时认定主观责任(责任能力、对结果的罪过) = 重合处认
定罪名
(三) “醉酒的人犯罪, 应当负刑事责任” 的解释
如果行为人“醉酒” 之后不影响辨认、控制能力( 醉而不倒), 在此状况下实施不法行
为, 则行为当时有责任, 是完全责任能力人, 根本不会影响责任认定。
因行为人本人过错导致的自陷醉酒状态(包括生理性、病理性醉酒), 从而影响辨认、控
制能力, 使其陷入无责任能力状态; 在无责任能力状态下实施的不法行为, 应按前述原因自由
行为的规则处理。应以清醒时确定责任能力(清醒时也是完全刑事责任能力人) 以及过错内
容(故意、过失), 以不清醒时确定客观行为, 看客观行为与过错内容重合于何处, 即对该重
合内容承担刑事责任。
1. 醉酒人的过错形式可以是故意, 也可以是过失。
【事例】甲喝醉酒后开车, 认为自己不会出问题; 结果控制能力丧失, 撞死行人。因其清
醒时对死亡结果是过失心态, 故而构成交通肇事罪。
2. 不能理解为: 无论醉酒原因为何, 无论醉酒及实施不法行为时心态如何, 一律视为清
醒人而承担故意责任。
【事例】甲偷偷向乙的饮料中放入酒精令其醉酒后开车, 乙浑然不觉。乙醉酒的原因并非
自己导致, 对于结果的发生也无故意, 就不能承担危险驾驶罪的刑事责任。甲可构成间接
正犯。
(四) 原发性责任能力耗弱的特别规定(以及自陷责任能力耗弱)
刑事责任能力耗弱指辨认、控制能力低下, 但并未丧失辨认、控制能力的情况。此类情形
应当认定为完全刑事责任能力人, 但按照法律规定从宽处罚。对此, 刑法有一些特别规定:
1. 部分精神病人(第18 条第3 款)
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的, 应当负刑事责任, 但是可以
从轻或者减轻处罚。
2. 又聋又哑的人或者盲人犯罪, 可以从轻、减轻或者免除处罚(第19 条)
又聋又哑的人或者盲人犯罪, 可以从轻、减轻或者免除处罚。其中的“又聋又哑”, 指聋
并且哑。聋人或者哑人, 量刑时也可酌情从宽。
3. 自陷责任能力耗弱, 按原因自由行为规则处理
因行为人过错而自陷责任能力耗弱(辨认、控制能力低下) 状态, 则适用前述原因自由
行为规则处理。如果清醒时故意使自己陷入责任能力耗弱的状态, 应按正常情形处理, 不可从
宽。如果对自陷责任能力耗弱有过失, 可酌情从宽。
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【考点归纳】
1. 原发性精神病: 行为、责任需同时。
★2. 自陷精神病(原因自由行为): 以行为时认定客观行为+以清醒时认定主观责任
(责任能力、对结果的罪过) = 重合处认定罪名
【经典考题】
2016 / 2 / 3. 关于刑事责任能力, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲第一次吸毒产生幻觉, 误以为伍某在追杀自己, 用木棒将伍某打成重伤。甲的行为
成立过失致人重伤罪
B. 乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病, 继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说, 乙
都成立故意杀人罪未遂
C. 丙因实施爆炸被抓, 相关证据足以证明丙已满15 周岁, 但无法查明具体出生日期。不
能追究丙的刑事责任
D. 丁在14 周岁生日当晚故意砍杀张某, 后心生悔意将其送往医院抢救, 张某仍于次日死
亡(如情节恶劣)。应追究丁的刑事责任
【拓展习题】
以下关于责任能力的各种说法, 正确的是?
〔2 〕
A. 甲在以前已因吸毒产生过幻觉有狂暴症状的情况下, 明知自己吸食后会出现幻觉仍故
意吸食, 进而出现精神障碍将阮某当作“魔鬼” 杀死, 则甲不应承担任何刑事责任
B. 乙想杀害A 而使自己陷入无责任能力的状态, 在无责任能力的状态下错误的实施了杀
害B 的行为, 则乙仍然构成故意杀人罪既遂
C. 丙欲实施抢劫而使自己陷入无责任能力的状态, 但结果却是在无责任能力的状态下实
施了暴力强奸(未造成轻伤结果), 则丙只能认定为抢劫未遂
D.
D 某故意在丁的饮料中加入酒精致丁丧失认识能力, 丁在此情况下实施了伤害行为致
E 某重伤, 则醉酒的丁应当负刑事责任, D 某也构成犯罪
★第三节
故意、过失(罪过形式)
【事例: 从头上开过案】方某于某日晚酒后无证驾驶一辆面的拉客。当行至某路段时, 他
发现车前方一人因醉酒躺在路中央, 方某为省事, 认为车底盘较高, 轮距宽度也够, 便驾车从
醉酒者脚部向头部跨过。谁知车底部挂住了醉酒者的毛衣并拖拉。后行人发现此情况, 大声惊
呼, 方某才下车查看, 此时醉酒者已经死亡。
【问题】方某的罪过心态为何, 构成何罪?
【考点精析】
故意、过失(罪过形式) 是行为人实施危害行为时对危害结果所持的心理态度。刑法规
定了故意(直接故意、间接故意)、过失(过于自信的过失、疏忽大意的过失) 两大类四小类
罪过形式, 以及意外事件、不可抗力两种无罪过形式。法律职业资格考试要求考生能够根据案
情事实认定行为人主观上有无罪过、系何种罪过形式。
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〔1 〕
〔2 〕
AD (考试当年正确答案为A)
BC
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刑事司法是将案情事实与刑法规范相对应的过程, 对于具体案件中行为人主观罪过的认定
也不例外。罪过(故意、过失) 也有双重含义: 一重是刑法规定(第14 条、第15 条) 的规范
层面上的罪过(故意、过失) 的构成条件, 包括认识因素、意志因素。另一重是具体案件中
行为人的主观心理事实定性。我们应当首先弄清楚刑法规定的罪过形式(故意、过失) 的构
成条件。在认定具体案件中的行为人的主观心态定性时, 应当将行为人的心理事实(事实)
与刑法规定的罪过形式的构成条件(规范) 相对比, 看符合哪种罪过形式的构成条件, 以确
定该心理事实的规范性质
。而不能只是单单只从行为人的心理事实层面认定, 以生活标准
判断。
在规范规定层面上, 刑法中的直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失,
其构成条件主要是从认识因素(包括认识程度)、意志因素两个层面进行规定的, 对其概念的
掌握和具体认定, 也应从这两个层面进行把握。
【相关法条】
第14 条【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果, 并且希望或者放任这种结
果发生, 因而构成犯罪的, 是故意犯罪。
故意犯罪, 应当负刑事责任。
第15 条【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果, 因为疏忽大意而没
有预见, 或者已经预见而轻信能够避免, 以致发生这种结果的, 是过失犯罪。
过失犯罪, 法律有规定的才负刑事责任。
罪过形式
构成要素
认识因素
意志因素
认识程度
意志内容
故
意
直接故意(有目
的的故意)
明知必然、可能+希望
明知必然、
可能
必然、大概
率、小概率
希望( 追
求)
有目的
间接故意(无目
的的故意)
明知可能(概率高) +放
任(意志空缺)
明知可能
大概率
放任( 意
志空缺)
无目的
过
失
过于自信的过失
(有认识的过失)
预见+没有避免(应当避
免) +过于自信( 有客观
依据)
预见到可能
大概率、小
概率
轻信( 有
客观依
据) 能够
避免
疏忽大意的过失
(无认识的过失)
行为人没有预见+ (公众
认为) 应当预见
没有预见
(应当预见)
无认识
反对
无
罪
过
不可抗力
不能抗拒
意外事件
不能预见
反对
一、故意(直接故意、间接故意)
(一) 直接故意(有目的的故意)
直接故意, 是指明知自己的行为会发生危害社会的结果, 并且希望这种结果发生的心理
态度。
1. 认识要素: 明知行为会发生结果(明知)。在认识程度方面, 可以是认识到行为导致结
果的必然性, 也可以是大概率、小概率(可能性大小不论)。
2. 意志要素: 希望结果发生(追求)。
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直接故意的构成要点在于意志因素方面, 亦即对于结果的发生抱有追求、希望的目的, 无
论是认识到结果发生的可能性是大还是小, 只要具有追求结果的目的, 即应认定为直接故意,
故而直接故意又被称为“有目的的故意”。
(二) 间接故意(无目的的故意)
间接故意, 是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果, 并且放任这种结果发生的心理
态度。
1. 认识要素: 对结果发生的大概率( 盖然性) 认识, 亦即明知结果发生的可能性很大,
但并非必然发生, 还是有不发生余地。如认识“必然” 发生危害结果(必然性认识), 则属直
接故意。
2. 意志要素: 放任(意志空缺), 仍实施行为。
放任是既不追求, 也不反对, 容忍结果发生, 而不采取积极措施防止, 听之任之; 结果发
生与否, 都不违背行为人的意志。实际上是意志因素空缺(无目的), 不能确定具体意志[目
的]; 包括: 对多种结果都容忍, 或确实没有意志, 或没有证据证明其具体意志[目的]。由
于行为人知道行为导致结果的概率很大, 仍然实施行为, 故其虽不追求结果但仍偏向于结果发
生。也就是说, 间接故意更倾向于结果发生, 而不是倾向于结果不发生, 故而认为是故意
形态。
间接故意通常有以下情况(具体情形是否成立间接故意, 仍需按间接故意的成立条件予以
判断): (1) 行为人为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生, 如狩猎人为了击中野兽
而对可能击中他人持放任态度; (2) 行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发
生, 如为了抢劫财物而使用暴力放任被害人死亡, 或者为了杀妻而在妻子碗内投放毒物时, 放
任孩子的死亡; (3) 瞬间冲动下不计后果的行为, 例如不计后果(明知可能造成死亡结果也
可能造成伤害结果) 乱捅刀子, 结果致人重伤。
二、过失(过于自信的过失、疏忽大意的过失)
过失, 是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果, 因为疏忽大意而没有预见或者
已经预见而轻信能够避免的心理状态。并非所有的故意犯罪行为对应的过失不法行为都构成犯
罪, 只有刑法有明文规定的才负刑事责任; 当前我国刑法483 个罪名中, 有453 个故意犯罪,
只有38 个过失犯罪。因我国刑法对过失犯的未遂不处罚, 故而过失犯罪均以发生危害结果为
成立要件。过失可以分为过于自信的过失与疏忽大意的过失。
(一) 过于自信的过失(有认识的过失)
过于自信的过失(轻信过失), 是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果, 但轻
信能够避免的心理状态。
1. 认识要素: 预见到结果发生的可能性。认识程度, 一般是认识到发生结果的小概率
(可能性小), 也可以是认识到发生结果的大概率(可能性大, 但有依据避免)。
2. 意志要素: 轻信能够避免, 相信能够避免结果(反对结果发生)。暗含的意思:
(1) “避免”: 反对结果发生。应当避免(具有避免结果发生的能力) 而未避免。
(2) “轻信”: 行为人有客观依据(例如客观上采取了自认为有效的防果措施, 或者之前
有避免结果发生的经验)、有能力阻止结果发生。
注意: 很多考生认为只要行为人反对结果发生, 就一定是过失, 这种判断标准并不正确。
过失一定是反对结果发生; 但反对结果发生不一定是过失, 间接故意也能包容反对结果发生。
过于自信的过失的构成, 不仅需要行为人反对结果发生(“避免” ), 而且需要具备“ 轻信”
要素, 即其有客观依据避免结果发生。明知发生可能性较大, 仅仅反对结果发生, 而客观上却
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无任何避免措施的, 不符合“轻信” 要素, 不构成过于自信的过失, 应当认定为间接故意。
预见到结果可能发生, 但没有避免能力、不能抗拒( 社会公众认为行为人没有能力避
免), 系属不可抗力。
(二) 疏忽大意的过失(无认识的过失)
疏忽大意的过失(疏忽过失), 是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果, 因为
疏忽大意而没有预见, 以致发生这种结果的心理状态。疏忽大意的过失是一种无认识的过失。
1. 没有预见: 行为人事实上没有预见(行为人主观事实)。
2. 应当预见: 社会公众期许行为人能够预见结果(预见义务), 根据行为人本人的知识水
平在当时的情况下也能够预见到结果可能发生、具有预见结果的可能性(预见能力)。社会公
众认为行为人不能预见, 系属意外事件。
构成原理: 首先是在事实层面上和行为人主观立场上, 行为人确实没有认识到结果的发
生; 然后是在社会公众的主观立场上, 认为行为人负有认识到结果发生的预见义务、具有预见
能力, 应当预见。通俗地理解, “应当预见” 即是社会公众认为行为人所属的那一类人一般具
有预见到结果的可能性。刑法术语称为“行为人所属的外行人[同行] 领域的平行评价”。简
言之: “行为人没预见, 但我们(社会公众) 能预见”。
(1) 日常生活过失。如果过失发生在日常生活中, 行为人是一般人, 就看一般日常生活
中的一般人能否预见结果, 行为人的行为是否违反日常生活习惯准则(生活过失)。
【事例】行为人甲与老人乙发生口角, 想都没想就猛推乙一把, 导致乙倒地骨折受重伤,
因为一般公众都知道不能乱推老人, 故认为行为人具有预见义务, 系“行为人没预见, 但我们
(社会公众) 能预见”, 具有过失。在建筑材料混乱的场所追打他人致人跌倒、致人死亡, 一
般公众都知道此举具有危险, 故行为人具有过失。
(2) 业务过失。如果过失发生职务、业务工作中, 行为人是特种职务、业务者, 就看从事
该种职务、业务的一般职务、业务者能否预见结果, 行为人的行为是否违反职务、业务方面的
规范、惯例、规章(业务过失)。
【事例】医生为病患误开忌用药品致其死亡, 因一般的医生不会乱开, 系“行为人没预
见, 但一般医生能预见”, 故行为人具有过失。
【经典考题】
2003 / 2 / 1. 养花专业户李某为防止偷花, 在花房周围私拉电网。一日晚, 白某偷花不慎触
电, 经送医院抢救, 不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么?
〔1 〕
A. 直接故意
B. 间接故意
C. 过于自信的过失
D. 疏忽大意的过失
★三、直接故意、间接故意、疏忽过失、轻信过失、无过错的认定和判断
【《刑事审判参考》第24 号: 争抢手榴弹爆炸案
〔2 〕】于光平因与邻居张某夫妇发生口
角, 继而发生厮打。后张某家约二三十人破门闯入于某家院中, 叫骂达半小时左右, 并投掷石
块。于光平气急之下, 从屋内拿出一枚私藏的手榴弹, 拧开后盖掖在腰间, 手持点燃的鞭炮从
屋内冲出, 想以此吓退对方, 但未奏效, 还遭到张某等人的围攻。于某所持手榴弹在大门处被
拉响, 造成张某等三人死亡、二人重伤、五人轻伤、一人轻微伤。于光平右眼也被炸瞎, 右手
·
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〔1 〕
〔2 〕
B
“于光平爆炸案———危害后果严重但受害人有明显过错的案件如何适用刑罚”, 载最高人民法院刑事审判庭:
《刑事审判参考》总第4 辑, 法律出版社1999 年版, 第1 页。
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拇指被炸断一节。后经鉴定认定: 手榴弹是在于光平与死者张某双方争抢过程中于双方手中爆
炸的, 爆炸的高度约在170cm, 双方争抢过程中意外引爆的可能性最大。
【问题】于光平主观上是何罪过, 构成何罪?
法律职业资格考试在涉及这一节内容时, 考试的模式是给出一个事例, 让考生判断其主观
上具体的责任形式是直接故意、间接故意、疏忽过失、轻信过失, 还是无过错(不可抗力、意
外事件)。对于这样的考试方法, 需要注意的问题是:
(1) 应当无条件相信试题叙述的事实。刑法考题是对给定事实进行法律判断, 一般不涉
及给出证据认定事实的问题。故而, 应当相信试题叙述的案情即是已经认定好的事实(包括行
为人的心理事实), 而不能怀疑叙述事实的真伪, 否则就丧失了认定的事实基础。
【事例】如果试题写明“甲男认为乙女是15 周岁, 经乙女同意自愿发生性关系”, 首先应
当相信甲男主观上认为乙女15 周岁的事实, 再据此判断甲男没有认识到对象是幼女, 从而不
具有奸淫幼女型强奸罪的故意。而不能将其作为证据问题, 认为甲男可能是说谎、口供不足
为信。
(2) 认定顺序是: 先根据案情叙述, 看行为人是怎么想的(行为人立场); 然后再看“我
们” (社会公众) 是怎么想的(公众立场)。而不能直接入手就看“我们” 是怎么想的。
【事例】如果案情叙述为“甲在公路边推乙, 不料将乙推倒被汽车撞死”, 题中的“不料”
二字说明行为人没有认识到死亡结果, 再看“我们” 能认识到公路边危险, 故而行为人为疏
忽大意的过失; 而不能一入手就认为我们能认识危险, 认为行为人是过于自信的过失甚至间接
故意。
(3) 细节决定成败。命题者都会在案情中预留细节性的伏笔, 应当注意细节不同、结论
不同。
【事例】行为人甲住在20 层高楼上, 楼下是屋后草坪(不是公共场所、少有人进入), 某
日打扫卫生找到一块砖头, 于是将砖头扔下。甲除了触犯高空抛物罪(第291 条之二) 以外,
对人员死亡的结果, 以下情形因细节不同会有不同结论: ①甲想都没想就将砖头朝窗外抛出,
砸死了进入草坪玩耍的乙, 甲是疏忽过失; ②甲欲扔时害怕砸着人, 趴在阳台上看没有人才扔
出, 砸死了刚走入草坪的乙, 甲是轻信过失; ③甲见草坪中一人乙吵闹很烦, 朝乙扔一砖, 心
想砸不着也吓你一下, 结果砸死乙, 甲是间接故意; ④甲看见仇人乙在楼下散步, 瞄准乙将乙
砸死, 甲是直接故意; ⑤甲打扫卫生时不小心跌倒, 头触阳台, 阳台质量不好砖块崩裂掉下砸
死乙, 甲系意外事件。
在司法实务中, 最难区分的是疏忽大意的过失与意外事件、间接故意与过于自信的过失,
这些也是法律职业资格考试的重点和难点。以下予以详述。
(一) 疏忽大意的过失与意外事件(关键要看“公众能否预见” )
疏忽大意的过失是没有预见而应当预见即“行为人没预见, 但我们能预见”; 而意外事件
是没有预见也不能预见即“行为人没预见, 我们也不能预见”。因而, 在行为人没有预见到结
果发生的情况下, 判断其主观上是疏忽大意的过失还是属意外事件, 区分关键在于: 社会一般
人在当时的情形下能否预见, 亦即要看“我们能否预见” (“行为人所属的外行人[同行] 的
平行评价” )。对于“我们能否预见” 的问题:
行为人没
有预见
我们( 公众, 同行) 能
预见
行为人对危险物品、危险环境没有尽到妥善
义务
疏忽过失
我们(公众, 同行) 也不
能预见
尽到了妥善义务
意外事件
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(1) 对于生活过失, 需结合社会一般人的生活规范和经验, 看一般公众在当时的情形下
能否预见。尤其是: 对于危险物品、危险环境的。如果对危险物品没有尽到妥善保管义务, 或
对危险环境没有尽到妥善注意义务, 一般认为具有过失。如果对危险物品尽到了妥善保管义
务, 难以认定具有过失。
【事例1】甲、乙、丙三人同住一宿舍, 甲为消灭老鼠而购买“毒鼠强” 后加入芝麻糊中。
如果甲未尽妥善保管义务, 外出时忘记了, 直接将毒物放置在公用的桌子上, 乙、丙因误食而
死亡, 则应当认定甲有过失。但如果甲尽了妥善保管义务, 外出时将毒物锁在自用的桌子抽屉
里, 被乙、丙盗出而食用中毒, 则甲无过错是意外事件。
【事例2】持枪射击草丛里的兔子时误中他人, 一般都认为有过失, 除非是因特别意外的
原因导致。
(2) 对于业务过失, 主要是要看行为人是否违反操作规则、职务业务惯例、规章的规定。
【事例】仓库保管员违反上工时不准抽烟的规定, 在棉花仓库里抽烟导致火灾, 应当认为
具有过失。
但是, 行为人违反了A 种规则而未违反B 种规则, 但造成的结果是B 种规则的结果时
(结果不在规范保护目的之内), 不能认为过失行为与结果之间具有因果关系。
【事例】司机甲驾驶无牌车上路, 没有其他违章情节, 行人乙横穿高速路被甲撞死, 交警
鉴定甲操作并无不当, 不能认定甲的违章行为(驾驶无牌车) 与乙的死亡结果之间具有因果
关系, 更无需判断过失。
因此, 是否违反操作规则的问题, 严格地讲是确定行为人是否实施了过失犯“实行行为”
的问题。但由于一般推定, 违反了规则就应当认为行为人对违反规则导致的结果有预见义务,
故而违反了规则就推定行为人有过失。
【经典考题】
2007 / 2 / 14. 张某和赵某长期一起赌博, 某日两人在工地发生争执, 张某推了赵某一把, 赵
某倒地后后脑勺正好碰到石头上, 导致颅脑损伤, 经抢救无效死亡。关于张某的行为, 下列哪
一选项是正确的?
〔1 〕
A. 构成故意杀人罪
B. 构成过失致人死亡罪
C. 构成故意伤害罪
D. 属于意外事件
(二) 间接故意与过于自信的过失(认识到结果发生概率大小+有无防果措施、经验)
间接故意是“认识到结果发生概率大而放任”, 过于自信的过失是“预见到结果发生可能
(概率大小皆可), 有客观依据避免”。
1. 判断规则
认识到行为导致结果概率小
认识到行为导致结果概率大
采取了自认为有效的防果措施、或有防果经验
没有采取防果措施、没有防果经验
轻信过失
间接故意
(1) 先看行为人的认识程度。行为人认识到行为导致结果概率小, 则直接认定为过失;
认识到行为导致结果概率大, 再进一步判断是间接故意还是轻信过失。
【事例】甲开车以5 公里/ 小时的速度, 慢悠悠开向乙, 乙不小心跌倒被轧死, 因乙躲开的
可能性极大、被撞上的概率较小, 宜认定为过失。甲开车以150 公里/ 小时的速度, 开车撞向
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10 米开外站着挡路的乙, 看乙是否跳开, 导致乙被撞死, 应当认为乙跳开的可能性小、被撞
上的概率极大, 甲对此也有认识, 故认为其为间接故意。
(2) 如果行为人认识到发生结果的概率大; 则再看行为人是否采取了自认为有效的防果
措施、有无防果经验。行为人认识到行为导致结果的概率大, 又未采取措施( 或无防果经
验), 则为间接故意; 或者明知采取的措施有效性不大, 不能避免结果发生, 也为间接故意。
行为人认识到行为导致结果的概率大, 但采取了自认为有效的、可完全避免结果发生的措施
的, 认为是过于自信的过失。
【事例】甲在公共场所私设电网, 导致乙被电击身亡, 则甲为间接故意; 但如甲在设置电
网后安置了跳闸器, 以保证人不被电死, 却因跳闸器质量问题而使乙电击身亡, 则甲为过于自
信的过失。
2. 经验法则
(1) 在日常生活中, 行为人认识到行为的危险性很大, 没有客观把握。例如对于生命等
重大法益的极端蔑视, 没有采取任何客观的防果措施的, 宜认为是间接故意。注意: 在法律职
业资格考试中, 一般不会明文提示间接故意中的“放任” 要素。行为人认识到行为的危险性
极高、导致结果概率较大, 如未采取防果措施, 仍实施该危险行为的一律认为是“放任”。
【事例: 用高压气泵给人充气案】甲为开玩笑而将高压气泵塞入乙的肛门充气, 导致乙脏
器破裂死亡, 由于该行为危险性极高, 行为人又未采取防果措施, 故而认定为间接故意。
从而, 行为人认识到行为导致结果的概率很大, 而行为当时未采取任何措施, 口说无凭,
即使有不赞成态度(可评价为不追求), 也宜认定为间接故意。
【事例: 打赌推石头案】甲、乙二人站在山顶, 见山下有一老人, 甲对乙说“你说将这块
石头推下去能否砸着那老头?” 乙说“能有那么巧?” 于是二人合力将一块石头滚下山, 结果
将老人砸死。甲、乙或者对结果持漠不关心的无所谓态度, 或者内心决定由推石头的客观行为
任意决定老人死亡与否, 二人均为间接故意。乙仅有“能有那么巧” 的想法、却未采取任何
防果措施, 不能认定为过于自信的过失。
(2) 在业务(危险作业) 中, 仅仅只是故意违反规章, 而无证据证明或无明文提示行为
人系故意追求结果或放任结果的, 一般推定为过失。
【事例】甲在工程作业中胡乱指挥, 强令工人进入隧道冒险作业, 导致事故发生, 数十名
工人死亡, 一般认为其为过失犯罪(强令违章冒险作业罪)。
(三) 间接故意与疏忽大意的过失的区分
在刑法规定层面中, 间接故意与疏忽大意的过失区分非常明显: 前者要求行为人“明知”
行为会发生结果, 并且还要求认识到行为导致结果的概率大; 后者要求行为人“没有预见到”
行为会发生结果。但在司法实务中, 二者有时好像并不太好区分, 主要体现在这样一类事例
中: 在日常生活中(不属业务危险作业), 行为人实施的是危险性很大的行为(行为导致结果
的概率很大), 但似乎行为人又认为结果不会发生, 但最终结果发生了(即前述“经验法则”
中第一种情况: 行为人认识到行为的危险性很大, 没有客观把握)。按道理, 这种情况下行为
人似乎只认识到行为而没有认识到结果, 应当是疏忽过失才对, 但是很多时候这种情况都被认
定为间接故意。前述“用高压气泵给人充气案”
“打赌推石头案” 都是如此, 本章最开头的
“从头上开过案” 也是如此。
将这种案情认定为间接故意, 而不认定为疏忽过失, 是正确的。原因在于: 刑法中“ 明
知”, 既包括“确实明知” (即行为人对结果发生直接明知), 还包括“应当明知” (即根据公
众标准推定行为人应当知道结果会发生)。当行为发生结果的危险性很大, 一般公众均知道实
施该行为极易造成危害结果, 行为人仍实施该行为的, 即使其对结果不发生存在侥幸心理, 也
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方
鹏
刑
法
讲
义
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应推定其“应当明知” 行为会造成结果, 从而认定为间接故意, 而不是疏忽过失。
行为人认识到行为, 认为存在不发生结果的可能性, 而实施某行为
行为人认识
(心理事实)
根据一般人(与行为人同行
的社会平均人) 推定
规范评价
(行为人罪过的刑法定性)
认识到行为, 认为存在
不发生结果的可能性
该行为导致结果的概率大
应当明知结果
间接故意
该行为导致结果的概率小
没有认识到结果
疏忽过失
从而, 在行为人认为存在不发生结果的可能性而实施某行为导致结果的, 认定其是间接故
意(认识因素: 可认识到结果可能发生、可能不发生) 还是疏忽过失(没有认识到结果发生)
主要要看一般人(与行为人同行的社会平均人) 认识该行为导致结果的概率大小。
(1) 一般人认为该行为导致结果的概率大, 就应推定行为人也明知行为导致结果的概率
大, 属“应当明知结果”, 从而成立间接故意。
(2) 一般人均认为该行为导致结果的概率小, 而行为人没有认识结果的, 应当认为行为
人的认识符合事实, 没有认识到结果, 从而成立疏忽过失。
【事例1】前述抛砖事例, 行为人甲住在20 层高楼上, 楼下是屋后草坪(不是公共场所、
少有人进入), 往楼下扔砖头。除了触犯高空抛物罪(第291 条之二) 以外, 对人员死亡的结
果的心态: (1) 甲想都没想就将砖头朝窗外抛出, 砸死了进入草坪玩耍的乙。一般人认为该
行为虽有导致结果的可能性, 但导致结果的概率小, 故甲“没想到会砸死人” 的认知属实,
认定甲是疏忽过失。
(2) 甲见草坪中一人乙吵闹很烦, 朝乙扔一砖, 心想“ 和你们开个玩
笑”, 结果砸死乙。一般人认为该行为虽有导致结果的概率大, 推定行为人亦可认知此点; 没
有采取客观措施, 即使反对发生, 亦属间接故意。
【事例2】甲持手枪朝十米开外的乙随手开一枪, 心想“吓唬一下乙”, 结果击中乙致其死
亡, 应当认定为间接故意。
【经典考题】
2006 / 2 / 3. 甲贩运假烟, 驾车路过某检查站时, 被工商执法部门拦住检查。检查人员乙正
登车检查时, 甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放, 甲为摆脱乙, 在疾驶时
突然急刹车, 导致乙头部着地身亡。甲对乙死亡的心理态度属于下列哪一选项?
〔1 〕
A. 直接故意
B. 间接故意
C. 过于自信的过失
D. 疏忽大意的过失
★四、具体罪名故意的构成条件以及认识要素
根据《刑法》第14 条的规定, 故意( 包括直接故意、间接故意) 的成立都需具备“ 明
知” 的认识要素, 并且需要“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。刑法分则有483 个故
意犯罪, 每个具体的故意犯罪罪名, 都是不同的犯罪故意
, 构成条件各不相同, 各有各自的故
意认识内容; 需要认识到该具体罪名的行为、对象、结果、因果关系等要素, 才能成立具体罪
名故意。
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刑
法
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【事例】甲在实施盗窃行为时, 如果认识到皮包里是财物, 则可认为具有盗窃(财物) 罪
的故意; 如果认识到皮包里有手枪, 则可认为具有盗窃枪支罪的故意。这说明, 对象的认识,
是成立具体故意的必要认识内容之一。
事实上, 故意是对不法要素的认识, 对于客观不法要素, 包括积极的不法要素(行为、对
象、结果、因果关系、时间、地点、方法)、不具消极的不法要素(正当防卫、紧急避险等违法
阻却事由的事实条件), 均要有认识才能成立故意(数额、次数、情节等“量” 的要素例外)。
必
要
内
容
行为
行为的内容与社会意义( 危害性
质, 而非违法性)
只要认识到投毒会杀死别人的狗, 就有毁坏财
物罪的故意; 无需知道刑法如何规定
特定对象
盗窃枪支罪、赃物类犯罪、奸淫幼
女型的强奸罪、淫秽物品犯罪等
成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪故意, 要求明知自
己掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得
危害结果
认识到刑法规定的既遂结果, 不要
求是具体结果
只要认识到开枪会有人死, 就有杀人故意; 无
需具体认识到谁死何时死
因果关系
因果关系的基本部分(不要求认识
到具体样态)
明知向人开枪会发生死亡结果, 就有杀人故意;
无需知道是打中心脏致死还是打中头部致死
主体身份
定罪身份
误认为自己没有患性病而卖淫或者嫖娼的, 不
具有传播性病罪的故意
时间、地
点、方法
已规定为该罪必要构成要件要素
成立非法狩猎罪故意, 需明知禁猎期、禁猎区
无正当化
事由
认识到不存在构成正当防卫、紧急
避险、被害人承诺等的事实要素
误将警察检查当作歹徒抢劫进行防卫的, 属于
假想防卫, 不具犯罪故意, 只可能有过失
规范构成要
件要素
只需认识事实属性, 无需认识规范
属性
淫秽物品犯罪只需认识内容是“描述性行为”,
无需认识“诲淫性”
非
必
要
内
容
数额、次
数、情节
实际是“ 情
节” 的要素
违法性认识
诈骗中的数额较大、多次盗窃中的
多次、诽谤情节严重
对于“量” 的要素无需认识
丢失枪支不报罪中的“严重后果”,
滥用职权罪中的“重大损失”
对于情节要素无需认识
具有认识可能性, 不阻却责任
大义灭亲, 仍有责任
不具认识可能性, 阻却责任
法律权威机构告知合法实际上是犯罪, 没有
责任
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法
讲
义
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犯罪
客观不法
不法积极要素
危害行为
行为对象
危害结果
因果关系
时间、地点、方法
特殊身份
数额、次数、情节
ì
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í
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不法消极要素
(违法阻却事由)
正当防卫、紧急避险
被害人承诺等
{
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主观责任
责任积极要素
刑事责任年龄
刑事责任能力(精神病)
故意直接故意
间接故意
{
过失疏忽大意的过失
过于自信的过失
{
目的、动机
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责任消极要素
(责任阻却事由)
(不具认识可能性的)
违法认识错误
欠缺期待可能性
{
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ï
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当然, 故意是对法定事实要素即刑法规定的不法要素的认识, 故而, 认识程度只要及于刑
法规定的“属” 的事物即可(即法定认识), 而无需认识到社会生活中的“种” (具体认识)。
【事例】刑法规定的盗窃罪的对象是“公私财物”, 行为人只要认识对象是他人占有的财
物, 具有财物属性, 即有盗窃罪故意; 而无需认识到是何种财物, 误将金条认作现金, 误将毒
品认作美元, 都不影响盗窃罪故意的成立。
1. 故意成立的必要认识要素
(1) 行为的内容与社会意义。但仅需认识到行为的社会性质(自然性质), 而无需认识到
行为的法律属性(违法性认识)。
【事例】甲持枪射杀某动物, 事后查明该动物是国家保护的珍稀野生动物; 甲只需认识自
己的行为是射杀行为会使该动物死亡、对象是该种动物(事实认识), 即应认定其有危害珍稀
野生动物罪的故意; 而无需知晓杀害该动物的行为是法律禁止的(违法性认识)。对于自己的
行为是否违法有无认识, 并不影响故意的成立(如未认识行为的违法性, 适用后文违法性认识
错误的处理方式, 可能影响责任的成立)。
(2) 发生结果的可能。对于结果的认识是故意认识的核心内容(结果负价值), 但并不要
求认识很具体, 只需认识到构成要件规定的结果, 即认定有故意(法定符合说)。
【事例】甲朝广场上的人群中开一枪, 知道会有“ 人死亡” 结果发生, 即有杀人罪的故
意; 至于具体谁会死亡, 或者误认为A 会死亡结果造成B 死亡, 均不影响杀人罪故意的成立。
(3) 对于以特定对象为必要构成要件要素的犯罪, 要求认识到特定对象。
【事例】盗窃枪支罪故意的成立要求认识到对象是枪支, 掩饰、隐瞒犯罪所得罪故意的成
立要求明知对象是不法所得的赃物, 奸淫幼女型强奸罪故意的成立要求行为人明知对象人是不
满14 周岁的幼女。
注意: 按法定符合说的观点, 对同一构成要件( 同一罪名) 之下不同对象的认识错误
(认识到了“属” 而认错了“种” ), 仍认为对刑法规定的对象有认识, 可成立此罪的故意。
【事例】误认为对象是黄金实为毒品而盗窃, 由于认识到了对象的财物属性, 仍认为有盗
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窃罪的故意。误认为对象是妇女(已满14 周岁) 实为女童(未满14 周岁) 而进行拐卖, 也
认为有拐卖妇女、儿童罪的故意。
(4) 因果关系的基本部分。但只要求认识大概流程, 不要求认识到流程的具体样态。
【事例】甲朝乙开枪, 只需认识到开枪会导致死亡的因果机制即可, 而无需认识到具体流
程比如是打中心脏死还是打中脑袋死。
(5) 对于以特殊身份为必要构成要件要素的犯罪( 身份犯), 对于身份要素也要求有认
识。特殊身份要素(纯正的身份) 是不法要素, 故而为故意的必要认识要素。对于身份没有
认识, 不能成立此罪的故意。
【事例】严重性病患者因嫖娼而传播了性病, 但如其没有认识到自己患有严重性病的, 不
具有传播性病罪的故意。
(6) 对于以特定的时间、地点、方法为必要构成要件要素的犯罪, 对于时间、地点、方法
也要求有认识。
(7) 需要认识到不具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的事实条件。如果误认为存
在不法侵害而防卫(假想防卫)、误认为存在危险而避险(假想避险)、误认为被害人有承诺
而依承诺行为(假想承诺), 均不能认为具有故意, 不能成立故意犯罪, 一般认为成立过失犯
罪(或者意外事件)。
(8) 对规范的构成要件要素的事实属性的认识。前节所讲的“淫秽物品” “猥亵” “不正
当利益” 等都是规范的构成要件要素, 如果这些要素属于前述故意成立所必须认识的要素范
围, 则对其也要有认识才成立故意。
对于规范的构成要件要素的认识, 只须认识其事实属性(一般公众认识), 而无需认识其
规范属性(规范属性最终定性由裁判者确定)。
【事例】行为人认识到贩卖的光盘是“毛片” “黄碟” (内容是“描绘性行为” ), 即使不
认为具有“诲淫性”; 但之后法院裁判具有“诲淫性” 属于淫秽光盘的, 即可认为行为人具有
传播淫秽物品牟利罪的故意。认识到自己的行为是“对女性乱摸”, 即可认为具有强制猥亵、
侮辱罪的故意。
2. 故意成立的不必要认识要素
(1) 不法要素中的数额、次数、情节等“量的要素”, 不是故意认识所必需的认识内容。
【事例】误认为财物“数额较大” 实际上数额巨大, 误认为情节不严重实际上“ 情节严
重”, 误认为没有达到“多次” 实际上已经多次, 都不影响故意的成立。
当然, 对于财物犯罪, 需要区分“ 财物( 对象) ” 的认识和“ 数额较大( 数额) ” 的
认识
。
【事例】实施盗窃时, 行为人误认为东西根本不值钱而实际上是文物, 是没有认识到对象
的财物属性(“财物” ), 不能认为具有盗窃财物的故意。
【事例】行为人误认为东西只值800 元实际上值3000 元, 是认识到了对象是“财物”, 只
不过没有认识到“数额较大”, 仍认为其具有盗窃故意。
(2) 少数故意犯罪中的“损失” 要素, 实际上并不是真正的结果要素, 而是单纯成立犯
罪的量的要素(可认定是情节要素)。例如丢失枪支不报罪中的“严重后果”、滥用职权罪中
的“重大损失”
, 不是故意认识所必需的认识内容。成立这些犯罪的故意, 只需对行为、对象
等有所认识即可, 而无需对结果有认识; 即使对这些结果只有过失、甚至无过错, 也可成立这
些犯罪的故意。
【事例1】明知自己实施滥用职权行为, 但确实不知会造成重大损失, 实际造成重大损失
的, 也认定有故意, 构成滥用职权罪。
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【事例2】警察甲与警察乙一起出差, 途中, 甲丢失了枪支, 打算立即报告。但乙反复劝
说甲不要报告, 甲没有及时报告, 最终导致发生严重结果。即使二人深信不会发生结果, 甲、
乙也均有故意。
数额、次数、情节等“量的要素”, 被称为“客观的超过要素”, 亦即, 是客观要素, 但
不是主观故意所必需认识的要素。
(3) 对于行为法律性质的认识(违法性认识), 不是故意认识的必要要素。误将犯罪行为
当作合法行为、行政违法行为等非犯罪行为的, 也认为行为人具有故意, 只不过是否具有责任
另当别论。对于违法性认识错误的处理(详情在后节“责任阻却事由” 中讲解)。
(4) 责任要素不是故意认识的必要要素。对于责任年龄、责任能力等没有认识的, 不影
响故意的成立。
【事例】行为人自认为11 周岁而杀人, 情节恶劣, 实际其13 周岁, 也认为其具有杀人
故意。
【考点归纳】
1. 故意是对客观不法要素(质的要素) 的认识。认识到不法要素( 尤其是结果、
对象、身份要素), 才成立故意。
2. 不法的量的要素(数额、情节、次数)、滥用职权罪中的“重大损失”、丢失枪
支不报罪中的“严重后果”, 以及违法性认识, 责任要素, 不是故意成立的必要认识要
素。
【经典考题】
2011 / 2 / 5. 关于故意的认识内容, 下列哪一选项是错误的?
〔1 〕
A. 成立故意犯罪, 不要求行为人认识到自己行为的违法性
B. 成立贩卖淫秽物品牟利罪, 要求行为人认识到物品的淫秽性
C. 成立奸淫幼女型的强奸罪, 要求行为人认识到对象人是幼女(注: 原题为“成立嫖宿
幼女罪, 要求行为人认识到卖淫的是幼女”。因该罪名现已废除, 故作修改)
D. 成立为境外非法提供国家秘密罪, 要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个
人, 没有认识到而非法提供国家秘密的, 不成立任何犯罪
【拓展习题】
关于犯罪故意, 以下说法正确的是?
〔2 〕
A. 甲在走私大宗淫秽物品入境时不知道其走私的是淫秽物品, 误认为其是普通汽油, 则
甲不具有走私淫秽物品罪的故意, 也不能构成任何犯罪
B. 行为人本来患有严重性病, 但误认为自己没有患性病而卖淫, 导致多名嫖客染病, 行
为人因没有认识到自己的特殊身份, 因而没有认识到行为的社会意义和危险结果, 不能认为其
具有传播性病罪的犯罪故意
C. 甲在两年之内实施了三次盗窃(盗窃数额累计未达到数额较大), 在甲实施第三次盗窃
时, 误以为自己是第二次盗窃, 则不能认为甲具有盗窃故意, 不能构成盗窃罪
D. 国家机关工作人员甲在履行职务时明知严重违反本人职权规程仍有意实施, 但并不想
造成损失结果, 但事与愿违, 给国家造成了重大损失; 因甲对于损失结果只有过失, 不能认为
具有滥用职权罪故意, 不能构成滥用职权罪
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五、故意、过失认定中的其他问题
(一) 故意、过失一般是行为人对既遂结果的心态, 而不是对行为的心态
日常生活中的“故意、过失” 的含义通常是指对实施行为本身的决意(有意行为), 但刑
法中的“故意、过失” 通常是指对结果(既遂结果: 实害犯的实害、具体危险犯的危险、抽
象危险犯的行为) 的心态。故而, 对于实害结果犯而言, 仅有对实施行为的决意(“对行为的
故意” ), 而对结果毫无认知(“对结果的故意” ), 也难以认定行为人具有刑法上的故意。
【事例1】甲故意违章闯红灯, 不小心撞死行人乙, 甲应当构成过失犯罪(交通肇事罪)。
【事例2】行为人在黑暗处实施盗窃行为时, 为了物色盗窃对象而划火柴, 结果造成火灾。
在一般生活意义上说, 划火柴的行为显然是“故意” 的; 但行为人在划火柴时并没有认识到
可能发生火灾结果及危险, 并不希望或者放任危害结果发生, 因而不具放火罪故意, 而构成失
火罪。
但是, 在有些貌似实害结果犯实为行为犯的情形中, 例如丢失枪支不报罪(“ 严重后
果” )、滥用职权罪(“重大损失” ), 虽以发生客观后果为成立犯罪的必要条件, 但这些“损
失后果” 要素并不是真正的结果要素, 而是情节要素, 不是故意认识的必要要素(即“客观
的超过要素” )。故而, 在这些罪名中, 行为人只要对行为性质、对象有认识, 而无需对“损
失后果” (即情节) 有认识, 即能成立这些罪名的故意。亦即, 可认为这些罪名的故意对行为
有故意即可, 对“损失后果” (即情节) 不必有故意(认识)。
(二) 故意、过失是行为当时对结果的心态, 而不是结果发生之后的心态
根据行为与责任同时性原则, 故意、过失是行为人在实施行为当时对结果( 广义结果)
的心态, 而不是结果发生之后行为人的心态。
【事例】甲违章开车不小心撞死乙, 其下车后发现死者乙是自己的仇人, 心想“早知是乙
撞死就好”。应以实施撞人行为当时认定, 认为甲对乙死亡结果所持的心态是过失(构成交通
肇事罪), 而不是故意(不构成故意杀人罪)。
由此, 在行为人实施行为的过程中, 如其主观犯意存在变化, 则不同阶段的客观行为搭配
不同的主观心态, 可能会触犯数罪。
【事例】甲以毁坏为意图盗窃乙的手表一只, 窃得之后在毁坏之时觉得好看, 就临时改变
犯意据为己有; 实施盗窃行为(同时也是毁坏财物的预备行为) 之时主观上具有毁坏财物故
意, 构成故意毁坏财物罪(预备); 占有之后才产生非法占有目的, 又另外构成侵占罪(对故
意毁坏财物罪成立中止)。
(三) 故意犯罪、过失犯罪的成立, 都要首先判断行为人在客观上是否实施了危害行为,
可否客观归责, 然后判断主观上有无过错
故意、过失是行为人主观心态, 是责任要素; 而故意犯罪、过失犯罪则是不法、有责任的
行为, 不仅要求行为人主观方面具有故意、过失, 而且要求客观方面实施了危害行为。并且,
根据先客观判断后主观判断的判断顺序, 应当首先判断行为是否属于危害行为, 而不能认为只
要行为人主观上有故意、过失, 就一概构成故意犯罪、过失犯罪。尤其是对于过失犯罪而言,
其成立也需行为人客观上实施了过失实行行为(违反生活规范、业务规范的行为, 本质亦是创
设风险、升高风险); 而不能认为行为人主观上有过失, 客观上造成了危害结果, 就一律成立
过失犯罪。
【事例】村主任甲号召村民冒雨抢救粮食, 有人提醒可能打雷但甲仍令村民抢救, 村民乙
在抢救粮食过程中遭雷击身亡。即使甲对结果具有预见可能性, 主观上可能存在过失; 但因为
行为人没有创设刑法禁止的重大风险, 客观上缺乏过失犯的实行行为, 并不成立过失致人死
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鹏
刑
法
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亡罪。
(四) 一些特别形式的故意、过失
1. 择一的故意
行为人认识到行为侵害的数个行为对象中的某一个对象会发生结果, 但不确定哪个行为对
象会发生结果(明知行为会造成数个结果中的一个, 并且只能造成一个结果) 的心态, 被称
为“择一的故意”。
【事例】罪犯甲朝追捕他的警察乙和警犬开了一枪, 甲主观上“认识到开这一枪既可能只
打死警察(希望打死警察), 也可能只打死警犬”, 即是择一的故意。结果打伤了警察、打死
了警犬。
(1) 通说(数故意说) 认为, 行为人主观上对其行为针对的不同对象都有故意; 应当按
“客观不法+主观故意” 对不同对象分别认定罪名, 再合并评价罪名( 想象竞合, 或同种犯
罪)。依此说, 前例可认定为甲触犯故意杀人罪未遂、故意毁坏财物罪, 系想象竞合。
(2) 少数观点(一故意说) 认为, 行为人主观上只有一个故意, 即对能造成较重结果的
对象具有故意, 对能造成较轻结果的对象具有过失; 或者对直接追求的结果和对象具有故意,
对另一结果和对象具有过失(类似于打击错误)。依此说, 前例可认定为甲只触犯故意杀人罪
未遂, 过失毁坏财物的行为不能认定构成犯罪。
2. 监督过失
监督过失(狭义的监督过失) 指具有防止被监督者产生过失行为的义务的监督者, 没有
履行监督义务而导致结果发生的情况。
【事例】在外科手术时, 护士因疏忽没有履行为手术刀消毒的义务, 负有监管护士义务的医
生没有履行监管义务, 结果导致病患伤口感染死亡。护士、医生均构成过失犯罪(医疗事故罪)。
监督过失的情形, 实际上是被监督者的一般过失(护士), 与监督者(医生) 的监督过失
两者结合而导致结果发生, 是两个过失犯罪的结合(《刑法》第25 条第2 款共同过失犯罪)。
(五) 另起犯意(数个实行行为, 一般定数罪) 和犯意转化(一个实行行为, 一般定一罪)
在犯罪的过程中, 常常出现行为人的犯意发生变化的情况, 包括犯意转化、另起犯意, 以
下分别对其情形和处理方式予以介绍:
1. 另起犯意(数个实行行为): 行为人以此罪犯意实施此罪已经既遂、未遂或中止之后,
又另起犯意, 以彼罪犯意实施彼罪实行行为; 如果此罪、彼罪之间不存在包容关系, 则认定成
立数罪。
【事例1】甲以强奸故意对乙实施暴力之后, 因为乙正值月经期而放弃奸淫, 便另起犯意
实施抢劫行为。成立强奸罪中止与抢劫罪, 应两罪并罚。
【事例2】甲以杀人故意对乙实施暴力致乙重伤, 又心生怜悯开车送乙去医院治疗, 结果
因超速导致车祸致乙死亡, 则甲构成故意杀人罪(有损害的中止)、交通肇事罪, 应两罪并罚。
2. 犯意转化(一个预备行为、一个实行行为): 行为人以此犯意实施此罪的预备行为, 却
以彼犯意实施彼罪的实行行为。理论上触犯两罪, 司法实践中一般以实行行为吸收预备行为
(重行为吸收轻行为), 认定为重罪一罪。
【事例】行为人在预备阶段具有抢劫的故意, 为抢劫准备了工具、制造了条件; 但进入现
场后, 发现财物的所有人、保管人等均不在场, 于是实施了盗窃行为。理论上触犯抢劫罪预
备、盗窃罪既遂, 司法实践中一般只以盗窃罪既遂一罪论处。
3. 行为人以此罪犯意实行此罪, 在其过程中犯意由此罪犯意改变为彼罪犯意, 又以彼罪
犯意实行彼罪; 如果此罪、彼罪之间存在包容关系, 理论上可触犯两罪, 司法实践中一般只定
较重的罪一罪。
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【事例1】甲在故意伤害他人的过程中, 改变犯意, 继而杀死他人。理论上触犯故意伤害
罪、故意杀人罪, 因故意杀人是高度行为, 司法实践中一般只以故意杀人罪一罪论处。
【事例2】乙见他人携带装有现金的提包, 起抢夺之念, 在抢夺过程中被被害人发现。乙
为了劫财, 遂转为对被害人使用暴力, 将被害人打倒在地, 强行抢走提包。理论上触犯抢夺罪
未遂、抢劫罪(普通抢劫), 因抢劫罪是高度行为, 司法实践中一般只认定为抢劫罪一罪。
当然, 如果只有一行为, 应按行为与责任同时性原则认定为一罪。
【事例】丙本欲杀死他人, 在杀害过程中致人轻伤, 由于某种原因改变犯意, 认为造成伤
害即够了, 即停止继续实施侵害行为而离开。应认定为故意杀人罪中止(有损害的中止)。
【考点归纳】
1. 疏忽过失与意外事件的区分: 在行为人没有预见到结果时, 关键要看“ 我们
(社会公众) 能否预见”。对危险物品、危险环境没有尽到妥善义务, 具有疏忽过失。
★2. 间接故意与轻信过失的区分: 先看认识程度, 再看防果措施、经验。结果发生
概率小, 是过失; 结果发生概率大, 又未采取自认为有效的防果措施(或者没有客观依
据避免结果发生), 为间接故意。
3. 故意、过失是行为当时对既遂结果的心态, 而不是对行为的心态。丢失枪支不报
罪、滥用职权罪的故意是对行为的心态。
4. 择一的故意, 通说认为对数对象均有故意, 需客观主观统一认定罪名。
【经典考题】
2013 / 2 / 53. 关于犯罪故意、过失与认识错误的认定, 下列哪些选项是错误的?
〔1 〕
A. 甲、乙是马戏团演员, 甲表演飞刀精准, 从未出错。某日甲表演时, 乙突然移动身体
位置, 飞刀掷进乙胸部致其死亡。甲的行为属于意外事件
B. 甲、乙在路边争执, 甲推乙一掌, 致其被路过车辆轧死。甲的行为构成故意伤害(致
死) 罪
C. 甲见楼下没人, 将家中一块木板扔下, 不料砸死躲在楼下玩耍的小孩乙。甲的行为属
于意外事件
D. 甲本欲用斧子砍死乙, 事实上却拿了铁锤砸死乙。甲的错误属于方法错误, 根据法定
符合说, 应认定为故意杀人既遂
【拓展习题】
有关故意、过失的判断, 下列说法不正确的有?
〔2 〕
A. 甲为电野猪, 在野猪可能出没的、农民也经常来劳作的农场里拉上裸电线, 距地面40
厘米。村民A 某盗伐林木, 触碰电线触电死亡。则甲构成过失致人死亡罪
B. 乙与B 有仇但与C 无仇, 一日见B 和C 在距地50 米的高空的脚手架上工作, 即砍断脚
手架绳索, 但只希望B 死并不追求C 死, 则乙对C 的死亡是间接故意
C.
C 某盗窃丙家(22 层高) 被丙发现, C 某翻窗顺下水道管爬下欲逃走, 丙在楼上大喊
“抓贼”, C 某受到惊吓注意力不集中跌下楼摔死, 则丙构成过失致人死亡罪
D. 丁放火烧荒欲使土地肥沃, 点着火后在一旁看守, 但因太困而睡着了, 导致火势蔓延
将附近林场烧毁造成重大损失。尽管丁故意点火, 但对于火灾结果应认定为过失, 构成过失
犯罪
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〔2 〕
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ABC
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第四节
犯罪目的、犯罪动机
一、犯罪目的与目的犯
(一) 犯罪目的(行为人的主观心理)
犯罪目的, 是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果, 即是以观念形态存在于犯
罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。如故意杀人罪中的杀人目的。
(二) 目的犯(刑法规定的罪名类型)
目的犯(罪名), 是指刑法规定只有具备特定目的才能构成的犯罪。通俗理解的话, 即
为: 该具体罪名的成立, 主观方面(责任) 的构成要素, 除规定有故意要素以外, 还另行规
定有特定目的要素。如走私淫秽物品罪。
1. 刑法中常见的目的犯(该罪的成立, 在主观方面除需故意要素, 还需目的要素)
(1) 以非法占有为目的: 抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、诈骗罪(包括特
别法集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等金融诈骗犯罪, 合同诈骗罪)、盗窃罪等所有
攫取型的财产犯罪, 以及侵占罪、职务侵占罪、贪污罪、受贿罪等。
(2) 绑架罪须以勒索财物、作为人质为目的; 拐卖妇女、儿童罪须以出卖为目的。伪造
货币罪需有置于流通的目的; 虚开增值税发票罪需有逃税、骗取税款的目的。骗取出境证件罪
以为组织他人偷越国(边) 境使用为目的。
(3) 以牟利为目的: 非法转让、倒卖土地使用权罪, 盗接他人通信线路、复制他人电信
码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪的, 倒卖文物罪, 非法收购盗
伐、滥伐的林木罪, 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。走私淫秽物品罪须以牟利
或者传播为目的; 高利转贷罪须以转贷牟利为目的。
(4) 以营利为目的: 侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪, 赌博罪。
2. 目的犯的分类
目的犯根据目的内容与实行行为之间的关系, 可区分为: (1) 直接目的犯(又称断绝的
结果犯), 指实施实行行为完毕, 目的(“结果” ) 就能实现。例如盗窃罪以非法占有为目的,
盗窃行为(转移占有行为) 实施完毕, 非法占有目的就能同时实现。(2) 间接目的犯(又称
短缩的二行为犯), 指实施实行行为完毕, 目的并不能实现, 还需接续实施另一行为(“二行
为” ) 才能实现目的。
【事例】绑架罪是间接目的犯, 以勒索财物(或满足其他条件) 为目的, 绑架行为实施完
毕, 勒索财物的结果并不能立即实现, 还需接续实施勒赎行为才能实现目的。
3. 目的犯与犯罪既遂
目的要素为主观责任要素, 即行为人在实施行为之时的主观意图。对于目的犯而言, 只要
行为人在实施行为之时主观上具有刑法规定的特定目的, 即符合主观责任要件, 可以构成该
罪, 而并不需要主观目的转化为客观行为。当然, 主观目的转化为客观行为之后, 仍应认定为
一罪而不会评定为数罪。例如, 甲出于勒索目的而拘禁乙, 在实施拘禁行为时主观上即有勒索
目的, 如果其尚未实施客观勒赎行为即被抓获, 也构成绑架罪(既遂); 在实施客观勒赎行为
勒索到赎金之后才被抓获, 主观目的转变成了客观行为, 也只认定为绑架罪一罪, 而不是认定
为绑架罪、敲诈勒索罪两罪并罚。
对于犯罪既遂而言, 只要刑法规定的构成要件客观方面的要素( 不法要素) 全部具备,
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即应当认定为犯罪既遂。故而, 犯罪既遂的认定也与主观目的是否实现无必然关联。目的犯的
既遂, 应当按照具体犯罪的既遂标准进行认定, 并不一定要求客观上实现了犯罪目的
。
【事例】绑架罪的既遂标准, 是以行为人控制被害人使其脱离显著困难为标准, 而不是以
实现了勒赎目的、勒索到赎金为标准, 控制住了人质的人身尚未勒赎, 也是绑架罪的既遂。
二、犯罪动机与动机犯
犯罪动机, 是指刺激、促使行为人实施犯罪行为的内心起因或思想活动, 动机回答行为人
实施犯罪行为的心理动因, 在动机驱使下产生目的。
动机是某些犯罪成立的必要要素(动机犯)。
【事例】《刑法》第399 条(徇私枉法罪) 所规定的“徇私” “徇情”, 《刑法》第423 条
所规定的“贪生怕死” 等动机, 就属于犯罪成立的必要要素。
★第五节
事实认识错误
【事例: 杀手杀错人案】甲教唆杀手乙杀害仇人A 某, 乙将体貌特征相仿的B 某误认为是
A 某, 遂举枪瞄准射击。但乙枪法不准, 只擦伤B 某致其轻微伤; 子弹飞过B 某后, 打中了站
在B 某身边的C 某, 致C 某重伤。因B 某患有血友病, 流血不止而死亡。子弹穿透C 某后,
又击中墙面“跳弹” 打死了碰巧从此经过的A 某。
【问题】甲、乙是何种认识错误? 按法定符合说、具体符合说, 本案如何处理?
【考点精析】
认识错误, 指行为人的主观认识与客观事实不一致的情形。认识错误包括事实认识错误与
违法性认识错误(法律认识错误)。事实认识错误, 是对案件事实要素的认识错误, 亦即, 行
为人主观上对各种不法要素(行为、对象、危害结果、因果关系, 主体身份, 时间、地点、方
法; 数额、次数、情节) 的认识, 与客观发生的事实不一致。
事实认识错误本身是行为人主观问题, 涉及的行为人对客观对象、结果的故意、过失认
定, 应当以前章所述故意的必要认识要素、故意与过失的构成条件为标准。由此延伸的问题主
要有三: 一是事实认识错误如何分类? 二是在行为人主观上存在事实认识错误的情况下, 主观
上对客观对象、危害结果有无故意、过失? 三是如何定罪?
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一、事实认识错误的第一种分类方法( 不法要素): 对象错误、打击错误、因果关系错
误、手段错误
根据行为人主观认错的不法要素(对象、结果、因果关系、行为) 为何, 可将事实认识
错误区分为对象错误、打击错误(方法错误)、因果关系错误、手段错误(本部分按“法定符
合说” 讲解, 不考虑违法阻却事由)。认识错误是主观问题, 区分其类别应当首先从行为人主
观出发。
分类
(按不法要素)
类型及事例
一般处理方法
(法定符合说)
事
实
认
识
错
误
对象错误
打击错误
(方法错误)
因果关系
错误
手段错误
正当化事由
认识错误
同类(具体) 错误: 欲杀张三, 误将李四认作张三杀害
对李四: 故意犯罪
异类(抽象) 错误: 欲杀熊猫, 误将人认作熊猫而杀死
对人: 过失;
对熊猫: 故意;
想象竞合, 择一重处
同类(具体) 错误: 欲射杀张三, 不料子弹走偏打死李四
对李四: 故意犯罪
异类(抽象) 错误: 欲开枪杀宠物狗, 误射中张三致死
对狗: 故意;
对张三: 过失;
想象竞合, 择一重处
具体因果流程偏离: 欲使仇人溺水而亡实际撞岩死
故意犯罪(既遂)
结果提前实现: 欲勒昏后再杀死, 实际上提前勒死
故意犯罪(既遂)
事前故意(韦伯故意、结果延后发生): 误认已将仇人打死,
即抛尸, 实因抛尸溺死
故意犯罪(既遂)
具有客观危险性的行为: 误将不足量砒霜当成足量砒霜给他
人饮用
故意犯罪未遂
不具客观危险性的行为(包括迷信犯): 用“法水杀人”
不可罚的不能犯, 不
以犯罪论处
假想防卫、假想避险
不成立故意, 成立过
失或属意外事件
(一) 对象错误(对象认识错误)
对象错误(对象认识错误), 指行为人将对象乙, 误认作是对象甲加以侵害的情形。
1. 同类对象错误(具体错误): 欲杀甲, 误将乙认作甲, 而杀害
指行为人将对象乙误认作对象甲加以侵害; 而行为人主观认为的对象(甲, A 罪对象),
与客观对象(乙, A 罪对象), 仍属同一犯罪(A 罪) 构成要件范围之内的情况。
对象
事实/ 评价
客观事实
主观心态
罪名
乙
事实
法律评价
乙(A 罪对象) 受侵害
A 罪对象
认识到A 罪对象(甲)
A 罪故意
触犯故意A 罪(既遂)
甲
事实
法律评价
甲(A 罪对象) 侵害危险
A 罪对象
想侵害甲(A 罪对象)
A 罪故意
触犯故意A 罪(未遂)
客观上, 行为造成了对象乙侵害; 主观上, 行为人尽管认错事实(认为对象是甲), 但由
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于认识到了构成要件(A 罪) 范围内的对象, 按照法定符合说, 主观上对客观对象(乙) 具
有该罪故意(A 罪故意)。故而, 同类对象错误(具体错误), 不影响对实际侵害对象的故意
成立。如果实行行为造成了构成要件范围内的结果, 构成故意犯罪既遂。
【事例】陈某误将乙当作甲杀死, 甲、乙虽不是同一个人, 但都属故意杀人罪对象“人”
的范围之内。甲在实施杀害行为时, 认识到了对象是“人”, 主观上具有杀人故意。客观上杀
害行为也导致了“人死亡” (尽管是乙死亡) 的结果, 按照法定符合说, 构成故意杀人罪既遂
(对乙)。
2. 异类对象错误(抽象错误): 欲杀熊猫(甲), 误将人(乙) 认作熊猫, 而杀害
指行为人将对象乙误认作对象甲加以侵害; 而行为人主观认为的对象(甲, A 罪对象),
与客观对象(乙, B 罪对象), 分属两个不同犯罪的构成要件(A 罪, B 罪)。由于行为人没有
认识到实际侵害的对象(乙), 欠缺B 罪故意必要认识要素, 故而没有B 罪故意, 但可能具有
过失。故而, 异类对象错误(抽象错误), 对实际侵害对象没有故意(可能具有过失)。
对象
事实/ 评价
客观事实
主观心态
罪名
乙
事实
法律评价
乙(B 罪对象) 受侵害
B 罪对象
未认识B 罪对象
B 罪过失
触犯过失B 罪
甲
事实
法律评价
甲(A 罪对象) 侵害危险
A 罪对象
想侵害甲(A 罪对象)
A 罪故意
触犯故意A 罪
(未遂)
在此情况下, 应当按“进行两次客观主观统一判断, 再想象竞合” 的认定过程认定。
第一步, 实际对象乙, 过失B 罪。确定客观上实际受侵害对象(对象乙), 对应地寻找
行为人主观上对此对象(对象乙) 的过错形式(通常是过失), 两者结合形成过失B 罪。
第二步, 想侵害对象甲, 故意A 罪未遂。确定行为人主观故意内容(想侵害对象甲),
对应地寻找行为人客观上是否实施了针对其(对象甲) 的侵害行为, 两者结合形成故意A 罪
(未遂)。
第三步, 想象竞合。如果过失B 罪、故意A 罪未遂均成立、可罚, 就认为是两罪的想象
竞合。如果只有其中一罪成立、可罚, 直接认定为该罪一罪。
因此异类错误(抽象错误) 的结论往往是: 实际对象的过失犯罪、欲图侵害对象的故意
犯罪未遂, 想象竞合。
【事例】方某在人和熊猫都出没的地方欲盗猎熊猫, 却误将乙当作熊猫射杀。熊猫是危害
珍稀野生动物罪的行为对象, 乙是过失致人死亡罪的行为对象, 属异类对象错误( 抽象错
误)。按照“进行两次客观主观统一判断, 再想象竞合”, 其认定的过程是:
(1) 方某客观上射杀的是人; 主观上, 因方某在射杀时没有认识到对象是人, 故而没有
杀人故意, 而只有致死的过失, 客观主观统一构成过失致人死亡罪;
(2) 方某在射杀时主观上具有危害珍稀野生动物罪的故意; 在熊猫出没的地方盗猎, 有
盗猎到熊猫的危险性, 故其行为可被认为是猎捕珍稀野生动物的行为, 客观主观统一构成危害
珍稀野生动物罪未遂。
(3) 因此, 对于方某的行为, 在理论上应当认定为危害珍稀野生动物罪未遂(如果该罪
未遂可罚的话) 与过失致人死亡罪的想象竞合, 应当择一重罪处断。
(二) 打击错误(方法错误, 结果要素错误)
打击错误由于行为本身的差误, 导致实际受害的对象(结果), 与行为人主观上预期侵害
的对象(结果) 不一致。亦即, 行为人主观上想侵害对象乙(想造成乙结果), 客观上也是针
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对对象乙实施侵害; 但由于行为差误, 实际却造成了对象甲损害的结果(实际造成甲结果)
的情形。打击错误实际上是“结果要素” 的错误, 亦即, 行为人主观上对行为对象没有认识
错误, 但客观上造成了实际结果与预期结果不同。
1. 区分对象错误与打击错误的标准和方法。在对象错误(对象认识错误) 与打击错误中,
实际损害的对象(结果) 与预期的对象(结果) 都不一致, 但打击错误中行为人没有认错对
象。因此, 二者区分关键就在于看实行行为当时, 行为人主观上有没有认错客观对象。
第一步, 从行为人主观认识出发, 先看行为人主观认为的对象是什么?
第二步, 再看客观, 该对象实际是什么?
第三步, 判断主观认为的和客观实际对象是否相符(有无认错对象)。
认错对象的, 是对象错误; 没有认错对象、仅结果错误的, 是打击错误。
(1) 行为人主观认为的对象(A 对象), 与实际对象(B 对象) 不符, 是对象错误。
(2) 行为人主观认为的对象(A 对象), 与实际对象(A 对象) 相符, 只不过实际造成另
一对象损害的结果(B 对象受损), 是打击错误。
【事例】行为人张某想射杀A 某, A 某(左边) 和B 某(稍远处右边) 一起走过来。(1) 如
果张某误将右边的B 某认作是A 某, 而瞄准“A 某” (实为B 某) 开枪, 而将B 某打死。则张
某认错了对象, 是对象错误。(2) 如果张某瞄准左边的A 某开枪(确实是A 某), 但子弹走偏
不小心将稍远处右边的B 某打死。则张某没有认错对象, 是打击错误。
2. 打击错误的分类。依照法定符合说, 打击错误的分类与处理方法, 与前述对象错误
类似。
(1) 同类打击错误(具体错误): 针对对象乙(A 罪对象) 进行侵害, 但实际却造成了对
象甲(A 罪对象) 损害的结果; 对象乙、对象甲虽不一致, 但并没有超出同一罪名( A 罪)
构成要件范围。依照法定符合说, 同类打击错误(具体错误), 不影响对实际侵害对象的故意
成立。如果实行行为造成了构成要件范围内的结果, 构成故意犯罪既遂。
【事例】李某举枪朝甲射击欲杀死甲, 但因没有瞄准而击中了乙, 导致乙死亡。按照法定
符合说, 对乙具有杀人故意, 构成故意杀人罪既遂。
(2) 异类打击错误(抽象错误): 针对对象乙(B 罪对象) 进行侵害, 但实际却造成了对
象甲(A 罪对象) 损害的结果; 对象乙、对象甲分属两个不同罪名(B 罪、A 罪) 的构成要
件。异类打击错误(抽象错误), 对实际侵害对象没有故意(可能具有过失)。通常是两罪的
想象竞合。
【事例】行为人赵某本欲射击乙身边的名贵宠物, 但因没有瞄准, 而将乙打死。对乙的死
亡没有故意, 只有过失。构成过失致人死亡罪、故意毁坏财物罪未遂的想象竞合。
(三) 因果关系错误
【《刑事审判参考》第105 号: 梁小红故意杀人案
〔1 〕】梁小红将被害人王刚(中学学生,
时年14 岁) 骗至建水县曲江大桥西侧泵房处后, 与王刚发生争执。梁小红遂勒王刚的颈部、
捂王刚的嘴, 致王刚昏迷。梁小红以为王刚死亡, 将王藏匿于附近的水沟中。次日凌晨, 梁小
红将写好的恐吓信放置于王刚家门口, 称王刚被绑架, 让王的母亲拿2. 5 万元到曲江大桥处赎
人。同月30 日, 王刚的尸体在曲江河内被发现。经鉴定, 王刚系溺水死亡。
【问题】梁小红对于王刚死亡的结果是否承担刑事责任? 构成何罪?
因果关系错误, 指造成侵害的实际因果流程, 与行为人主观上预想的因果流程不一致的情
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〔1 〕
“梁小红故意杀人案———对故意杀人后为掩盖罪行而写信勒索钱财并恐吓他人的行为应如何定性”, 载最高
人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第16 辑, 法律出版社2001 年版, 第22 页。
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况。因果关系的错误主要有三种情况:
因果关系错误图示
1. 具体因果流程偏离(狭义的因果关系错误)。指客观上导致结果发生的因果流程与行为
人预设的因果流程不一致, 但仍系实行行为导致结果, 而无重大偏差( 未超过同一构成要
件)。具体因果流程偏离涉及的问题是: 主观故意的成立是否需认识到具体因果流程。一般认
为, 故意的成立只需认识到大概因果流程, 无需认识到具体因果流程。因而, 应当认定此认识
错误, 行为人对具体流程具有故意, 构成故意犯罪既遂。
【事例】甲欲图将乙扔到河里溺死, 而将乙扔下桥; 实际上乙撞在桥墩上撞死。客观上,
乙的死亡是由甲扔的杀人实行行为导致; 主观上, 甲虽未认识到撞死的具体因果流程, 但认识
到了扔会导致人死的因果关系, 具有杀人故意。构成故意杀人罪既遂。
2. 结果提前实现(构成要件提前实现)。指行为人预设采取数个系列动作组成的行为实现
结果, 实际上提前实现了预想结果。
【事例】甲准备使乙吃安眠药熟睡后将其绞死, 但未待甲实施绞杀行为时, 乙由于吃了过
量的安眠药而死亡。
观点
第一个动作(想迷晕, 实致死)
第二个动作
(想绞死)
罪名
通说
杀人实行(致死) +杀人故意(致死故意)
未实施
故意杀人罪既遂
少数
杀人实行(致死) +实行故意(致死过失)
未实施
故意杀人罪未遂、过失致人死亡罪,
想象竞合
杀人预备(致死) +预备故意(致死过失)
未实施
故意杀人罪预备、过失致人死亡罪,
想象竞合
结果提前实现涉及的问题有二: 一是实行行为的认定, 二是故意的认定(对行为的故意、
对结果的故意)。
(1) 通说观点: 客观上, 第一个动作对致死结果具有紧迫性, 系实行行为, 死亡结果仍
为实行行为导致; 在主观上, 行为人所计划的两个动作都具有致人死亡的危险, 故而实施第一
个动作时有杀人故意。故按行为与责任同时性原则, 仍为故意犯罪既遂。
(2) 少数观点: 客观上, 第一个动作系实行行为; 主观上对实行行为有故意, 但对死亡
结果系过失。触犯故意杀人罪未遂、过失致人死亡罪, 系想象竞合。
(3) 少数观点: 客观上, 第一个动作预备行为; 主观上对预备行为有故意, 但对死亡结
果系过失。触犯故意杀人罪预备、过失致人死亡罪, 系想象竞合。
3. 事前故意(韦伯故意、结果延后发生、后继行为实现结果)。指行为人误认为第一个动
作(通常是杀人、抢劫、绑架等杀人行为) 已经造成结果, 出于抛尸等事后目的而实施第二
个动作, 实际上是第二个动作才导致预期的结果(通常是死亡结果) 的情况。
【事例】甲以杀人故意对乙实施暴力( 第一动作), 造成乙休克后, 甲以为乙已经死亡,
为了隐匿罪迹, 将乙扔至河中(第二动作), 实际上乙是溺死于水中。
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观点
第一个动作(想杀死, 实未死)
第二个动作(想抛尸, 实致死)
罪名
通说
杀人实行+杀人故意
不中断因果。则: 死亡结果归因于
杀人行为
故意杀人罪既遂
少数
杀人实行(未死) +杀人故意
中断因果。则: 抛尸行为+死亡结
果+致死过失
故意杀人罪未遂; 过失
致人死亡罪
事前故意涉及的问题: 抛尸行为是否中断因果关系。
(1) 通说观点: 杀人后大概率后抛尸, 第二个动作(抛尸) 并不中断第一个动作(杀人)
与死亡之间的因果关系, 认定为故意杀人罪既遂一罪。之后的抛尸系过失行为, 但因与死亡结
果无因果关系, 不能触犯过失致人死亡罪。
(2) 少数观点: 第二个动作(抛尸), 中断第一个动作(杀人) 与死亡之间的因果关系,
故而将第一个动作(杀人)、第二个动作(抛尸) 视为二个行为分别评价, 分别触犯了故意杀
人罪未遂、过失致人死亡罪, 按数罪并罚或按想象竞合处理。
(四) 手段错误(行为要素错误)
手段错误指行为人客观上采取的行为手段, 与主观预想的手段不一致的情况。系行为人对
行为要素的认识错误。通常情形是行为人主观上误认为手段可以导致结果, 但从事后来看手段
不能导致结果。例如行为人误将砂糖当作砒霜杀人; 或者欲用画符念咒的方法杀人。
对于手段错误的处理, 应当先从客观上认定行为手段的客观危害性、行为性质, 再认定行
为人主观上对此行为有无故意。
1. 行为人采取的手段客观上具有危险性时, 构成犯罪未遂。
【事例】向被害人投放达到致死量的毒药, 因被害人有较强的抗毒能力而未死亡, 构成故
意杀人罪未遂。
2. 行为人采取的手段客观上不具危险性, 应不作犯罪处理(不可罚的不能犯; 详见后文
犯罪未遂与不可罚的不能犯一节)。
【事例】误将砂糖当作砒霜杀人, 一般不能构成犯罪。
而对于依照行为人的主观计划实施, 在客观上绝对不能实现结果的情况(迷信犯), 当然
在客观上也不具危险性, 不能构成犯罪。
【事例】欲用画符念咒的方法杀人, 应认定为无罪。
(五) 通常以行为人实施实行行为当时的主观认知来识别认识错误
认识错误类别的识别, 还存在判断“时点” 的问题。一般情况下, 应当以行为人实施实
行行为当时的主观认知, 按同时性原则, 对应当时的客观事实, 来确定认识错误类别。亦即,
认识错误一般指实行行为当时行为人的认识错误, 前文表格、分类标准、认定结论, 就是建立
在实行行为的基础之上。当然, 犯罪预备阶段也可能存在认识错误, 只不过判断过程中往往被
忽略。需要注意的是, 认识错误的判断不能错位, 不能以预备行为时行为人的主观, 对应实行
行为时的客观事实判断。
【事例】丈夫甲为了杀害妻子乙, 将饮料中注入了毒药:
(1) 如果妻子乙回家之后, 甲将含有毒药的饮料递给妻子乙饮用时, 妻妹丙忽然拿过饮
料一饮而尽, 丙因此毒发身亡。甲递毒饮料的行为是杀人的实行行为, 以甲实施此行为当时的
主观认知判断, 并未认错对象, 系同类对象打击错误(具体错误), 对丙具有杀人故意; 且因
实行行为导致结果, 构成故意杀人罪既遂。
(2) 如果妻子乙尚未回家, 甲在饮料中调制好毒药, 将其放在自己的书桌上, 欲图等妻
子回家后再递给其饮用。结果朋友丙来家串门, 在甲不留意时, 丙因口渴而误饮书桌的毒饮料
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而死。①在甲实施杀人预备行为(调酒、放在书桌上) 之时, 并未认错事实, 不存在认识错
误, 主观上有杀人预备故意, 对妻子乙构成故意杀人罪预备。②甲客观上没有实施故意实行行
为; 而在实施过失实行行为(放在书桌上) 当时, 甲对死亡结果无认识, 主观上系过失, 对
丙构成过失致人死亡罪。③甲系故意杀人罪预备、过失致人死亡罪的想象竞合。④不能错位判
断: 认为甲在实施预备行为时, 没有认错对象, 系打击错误。因系预备行为导致结果, 也不成
立故意犯罪既遂。
【经典考题】
2007 / 2 / 5. 甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏, 见一黑影过来, 以为是林某, 便开枪射击。
黑影倒地后, 甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明, 甲的子弹并未击中父亲, 其父亲患有
严重心脏病, 因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲构成故意杀人罪既遂
B. 甲构成故意杀人罪未遂
C. 甲构成过失致人死亡罪
D. 甲对林某构成故意杀人罪未遂, 对自己的父亲构成过失致人死亡, 应择一重罪处罚
二、事实认识错误的第二种分类方法(构成要件): 具体错误、抽象错误
根据错误是否超越同一罪名的构成要件, 可将事实认识错误区分为具体错误(同类错误=
同一罪名之内的错误) 与抽象错误(异类错误= 不同罪名之间的错误)。这种分类更能解决事
实认识错误问题的关键: 判断行为人对客观对象、结果的主观罪过是故意还是过失。在不考虑违
法阻却事由的情况下, 按照法定符合说, 具体错误(同类错误), 不影响对实际侵害对象的故意
成立。抽象错误(异类错误), 对实际侵害对象没有故意, 但可能具有过失; 对欲图侵害的对象
有故意, 从而往往形成: 实际对象的过失犯罪、欲图侵害对象的故意犯罪未遂, 想象竞合。
1. (同类错误) 具体错误( = 同一罪名内的错误): 主观认识的事实与客观发生的事实在
同一构成要件之内。行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致, 但没有超出同一犯罪构
成的范围, 只是在其范围内产生了对事实的认识错误(如上图左半部分)。按照法定符合说,
具体错误, 不影响对实际侵害对象(乙) 的成立故意(A 罪故意)。
2. (异类错误) 抽象错误( = 不同罪名间的错误): 主观认识的事实与客观发生的事实分
属不同构成要件。行为人所认识的事实与现实所发生的事实, 分别属于不同罪名的构成要件
(如上图左右两部分)。抽象错误, 对实际侵害对象(人) 没有故意(没有A 罪故意, 因为只
有B 罪故意), 但可能具有过失; 对欲图侵害的对象有故意, 从而往往形成: 实际对象的过失
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犯罪、欲图侵害对象的故意犯罪未遂, 想象竞合。
3. 区分具体错误与抽象错误的标准和方法: 看客观事实有无超出行为人主观罪名故意范围。
第一步, 从行为人主观认识出发, 先看行为人主观上是何种罪名故意?
第二步, 再看客观, 客观事实(对象、结果) 实际是什么?
第三步, 判断客观事实, 是否在主观罪名故意范围之内?
在范围之内, 是具体错误, 对实际对象有故意; 在范围之外, 是抽象错误, 一般系过失。
【事例1】误将毒品当作现金盗窃。行为人主观上具有盗窃罪故意, 客观上毒品系盗窃罪
对象“财物”, 为对象错误、具体错误, 对毒品具有盗窃罪故意, 构成盗窃罪既遂。
【事例2】收受贿赂时误将假币当作真币。行为人主观上具有受贿罪故意, 客观上假币为
受贿罪对象“财物”, 为对象错误、具体错误, 对假币具有受贿罪故意, 构成受贿罪既遂。
【事例3】误将真信用卡当作假信用卡而冒用。行为人主观上具有信用卡诈骗罪故意, 客
观上冒用真信用卡行为系信用卡诈骗行为, 系对象错误、具体错误, 构成信用卡诈骗罪既遂。
【事例4】误将妇女当作儿童(女童) 拐卖。行为人主观上具有拐卖妇女、儿童罪故意,
客观上实施了拐卖妇女的行为, 系对象错误、具体错误, 主客观统一构成拐卖妇女罪既遂。
4. 存在法条竞合关系的罪名之间客观、主观要件“错位” 的认识错误的处理。
刑法中的很多概念范畴之间存在重叠交叉的情形(低度-高度、种-属、整体-部分关系),
当这些重叠概念成为不同罪名的构成要件要素(如对象要素、行为要素) 时, 就会使得罪名
之间形成法条竞合关系, 包括高度法与低度法(如故意杀人罪与故意伤害罪)、特别法与一般
法(盗窃枪支罪与盗窃罪)、整体法与部分法之间(绑架罪与非法拘禁罪) 的法条竞合关系。
如果在具有法条竞合关系的罪名之间, 因为客观、主观要件“错位” 而产生认识错误, 可能
会形成具体错误、抽象错误并存的情况。亦即, 在低度法、一般法、部分法的罪名范围内, 系
具体错误, 构成该罪的既遂。而在高度法、特殊法、整体法的罪名上, 系抽象错误, 有可能触
犯该罪的过失犯罪(过失不可罚时, 不构成犯罪)。
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(1) 因两概念之间具有“种-属” 关系(例如“财物” 与“枪支” ), 两罪名之间存在一
般法与特别法的法条竞合关系(例如盗窃罪与盗窃枪支罪) 时, 如果两罪客观不法、主观责
任要素“错位”, 而产生认识错误, 可在一般法(盗窃罪) 范围内成立具体错误; 对于一般法
事实(对象、结果) 具有一般法故意。
【事例1】误将枪支当作财物盗窃。客观对象是枪支, 主观上具有盗窃罪故意。①对于枪
支的“枪” 的因素, 系抽象错误; 行为人未认识到对象是枪支, 主观上没有盗窃枪支罪故意,
仅有过失, 不成立盗窃枪支罪。②对于枪支的“ 财物” 因素( 枪支系特种财物), 系具体错
误; 行为人认识到对象是财物, 主观上具有盗窃罪故意, 构成盗窃罪既遂。
【事例2】甲认为军人配装的枪套里装有手枪而盗走, 实为毒品。客观上窃得财物, 主观
上具有盗窃枪支罪的故意。①对毒品的“财物” 因素, 是具体错误; 行为人主观上认识到对
象是特种财物, 具有盗窃罪故意, 触犯盗窃罪既遂。②根据本案情境(军人枪套里) 应认为
有盗窃到枪支的可能性, 故客观行为也可认定为盗窃枪支行为; 主观上具有盗窃枪支的故意,
触犯盗窃枪支罪未遂。故而系两罪的想象竞合。当然, 如果没有盗窃到枪支的可能, 则系盗窃
枪支罪的不能犯。
(2) 因两概念之间具有“整体-部分” 关系( 例如“ 活人” 与“ 尸体[ 身体] ” ), 两
罪名之间存在整体法与部分法的法条竞合关系(例如强奸罪与侮辱尸体罪) 时, 如果两罪客
观不法、主观责任要素“错位”, 而产生认识错误, 可在部分法(侮辱尸体罪) 范围内成立具
体错误; 对于部分法事实(对象、结果) 具有部分法故意。
【事例1: 误将活人当尸体侮辱案】火葬场的火葬工甲奸污“ 女尸”, 事后发现“ 女尸”
实际处于假死状态仍生存。客观上实施了强奸妇女(活人) 的行为, 主观上有侮辱尸体罪故
意。①对于“活人” 因素, 是抽象错误; 行为人主观上未认识到对象是活人, 没有强奸故意,
仅有过失, 不构成强奸罪。②对于“尸体(身体) ” 因素, 是具体错误; 由于尸体与活人是
部分与整体的关系(活人是由尸体[身体] +精神组成), 故而客观上强奸到活人, 可以评价
为侮辱到了尸体(身体), 主观上有侮辱尸体罪故意, 构成侮辱尸体罪既遂。
【事例2: 酒吧外捡“尸” 案】误将尸体当活人奸淫。深夜酒吧外的大街上乙女醉酒后在
马路边躺下“睡着”, 甲男趁其“醉酒” 对其实施奸淫, 事后查明乙女刚死不久。甲男客观上
实施了侮辱尸体的行为, 主观上具有强奸罪故意。①对于“尸体(身体) ” 因素, 是具体错
误; 行为人主观上认为是活人(整体), 也应推断认识到尸体[身体] (部分), 故亦认为具有
侮辱尸体罪故意, 构成侮辱尸体罪既遂。②在本案情境(刚死不久) 中有强奸到妇女的可能
性, 其行为系强奸行为, 主观上甲男有强奸故意, 触犯强奸罪未遂。③系侮辱尸体罪既遂、强
奸罪未遂的想象竞合。
【要点归纳】本书第二章讲解的“先客观后主观, 客观主观相统一, 重合处认定罪名” 犯
罪构成理论, 就是前文法条竞合关系的罪名之间的认识错误, 当存在客观、主观要件“错位”
时, 在重叠部分(低度法、一般法、部分法) 的罪名范围内系具体错误, 可构成该部分故意
犯罪既遂。
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【事例1】误将枪支当作财物盗窃, 客观上盗窃枪支行为(可评价为特别的盗窃财物行为)
+主观上盗窃罪故意= 盗窃罪(另外, 过失盗枪无罪)。误将活人当尸体侮辱, 客观上奸淫活人
行为(可以包容侮辱身体行为) +主观上侮辱尸体故意= 侮辱尸体罪(另外, 过失强奸无罪)。
【事例2】甲误认为自己销售的是假药, 事后鉴定销售的实为劣药, 客观上销售劣药行为+
主观上销售假药故意(可评价为最严重的销售劣药故意) = 销售劣药罪(另外, 销售假药的不
能犯)。
★三、法定符合说与具体符合说(常用于打击错误+具体错误的区分)
事实认识错误涉及的核心问题, 是故意的认定问题。亦即, 在行为人主观上存在事实认识
错误的情况下, 对客观实际事实(对象、危害结果) 有无故意? 前文的结论, 亦即: 具体错
误不影响对实际侵害对象的故意成立, 抽象错误对实际侵害对象没有故意、可能具有过失, 是
依据我国刑法通说“法定符合说” 得出的。事实上, 关于故意认定的立场, 学界一直存在法
定符合说(通说) 与具体符合说(少数观点) 两种争议观点。在法律职业资格考试中, 有时
会将具体符合说作为一种少数观点学说进行考查, 因此也需要有所了解。
(一) 法定符合说与具体符合说的区别
法定符合说(罪名故意VS 实际事实): 行为人所认识的事实与实际发生的事实, 只要在
构成要件范围内是一致的, 对该事实就成立故意。亦即, 判断行为人对特定对象结果有无故
意, 法定符合说是将实际事实与罪名故意对比。先确定行为人是何罪故意, 再看具体事实(特
定对象结果) 是否在该罪故意包容的范围之内, 如在范围之内, 即使不在行为人的具体预想内
容范围内, 也认为有故意。
具体符合说(行为人具体预想VS 实际事实): 行为人所认识的事实与实际发生的事实具
体地相一致时, 对该事实才成立故意。亦即, 判断行为人对特定对象结果有无故意, 具体符合
说是将实际事实与行为人具体预想内容(如射程范围内的对象等) 对比, 看实际发生的特定
对象结果是否在行为人具体预想的范围内, 如在范围内才有故意, 不在具体预想范围内就无
故意。
【事例: 打击错误、具体错误】甲想杀乙, 而朝乙举枪射击, 因为没有瞄准, 而不小心击
中稍远处的丙, 致丙死亡。
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法定符合说
具体符合说
含
义
罪名故意
实际事实
行为人具体预想
实际事实
故意杀人罪故意
实杀丙(人)
想杀瞄准的人(射程
之内)
实杀射程外的另外一人
乙死杀人故意能包
容, 对乙有杀人故意
丙死杀人故意能包
容, 对丙有杀人故意
乙在瞄准射程范围
内, 想到其死, 有杀
人故意
没想到会打死射程范围外的
人, 对其是过失
构成要件内符合即有故意: 行为人有杀人故
意, 只要对象是“ 人”, 行为人对该“ 人”
均有故意
具体地符合才有故意(轻微错误会使故意不成立):
需要考查行为人当时, 对射程之外的“另外一个人
死” 的结果有无认识
罪
名
对乙: 故意杀人罪未
遂(数故意说)
对丙: 故意杀人罪
既遂
一故意说: 故意杀人罪既遂(对“人” 死亡
的结果有故意)
对乙: 故意杀人罪
未遂
对丙: 过失致人死亡罪
注意: 关于“具体符合说” 中行为人的认识要“具体” 到何种程度, 才有故意? 又有不
同学说。当前通行的“具体符合说” 认为, 客观事实(对象、结果) 在行为人预想的射程之
内、罪名故意之内, 即应认定有故意; 而无需客观事实(对象、结果), 完全与行为人具体预
想一致。例如上例, 不能认为实际所杀者(丙), 并非预设想杀者(乙), 故而对丙一概是过
失; 而是因为丙不在预想的射程之内, 甲未想到射程之外的结果发生, 才认为系过失。
【经典考题】
【2024 / 客A/ 卷一/ 仿4: 认识错误】甲欲射杀乙, 见丙迎面走来, 以为丙就是乙, 遂向丙
开枪射击。子弹击中丙, 造成丙重伤后继续飞行, 穿过小树林击中正在回家路上的乙, 导致乙
死亡。关于本案, 以下说法正确的是
〔1 〕
A. 按照法定符合说, 甲对丙同时触犯故意杀人罪(未遂) 与故意伤害罪(致人重伤)
B. 按照具体符合说, 甲对乙构成过失致人死亡罪
C. 按照具体符合说, 甲对丙同时触犯故意杀人罪(未遂) 与故意伤害罪(致人重伤)
D. 按照法定符合说, 甲对乙构成故意杀人罪(既遂)
(二) 具体符合说的适用范围
1. 我国理论与实践的通说是“法定符合说”。故而, 在法律职业资格考试中, 只有在题目
有明文提示“依照具体符合说” 如何认定时, 才能按具体符合说进行认定; 如果没有明文提
示“依照具体符合说” 如何认定, 则一律依据法定符合说认定, 不能按具体符合说认定。
2. 判断结论。(1) 只有打击错误中的具体错误, 法定符合说(故意犯罪未遂、故意犯罪
既遂, 想象竞合) 与具体符合说(故意犯罪未遂、过失犯罪, 想象竞合), 判断结论不一致。
(2) 对象错误中的具体错误, 法定符合说与具体符合说, 判断结论是一致的: 对于实际对象
都认为是故意犯罪既遂。
(3) 抽象错误, 法定符合说与具体符合说, 判断结论也是一致的:
对于实际对象都认为是过失。
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错误类别
对象错误中的具体错误(左图)
打击错误中的具体错误(右图)
对象人
对M
对N
对M
对N
法定符合说
故意杀人罪未遂
故意杀人罪既遂
故意杀人罪未遂
故意杀人罪既遂
具体符合说
故意杀人罪未遂
故意杀人罪既遂
故意杀人罪未遂
过失致人死亡罪
结论
结论相同
结论不同
特别应当注意的是对于左图对象错误中的具体错误事例: (1) 按法定符合说, 行为人具
有杀人故意, 对象人M、对象人N 均系故意杀人罪对象, 对M、N 均具有杀人故意, 分别触犯
故意杀人罪未遂、故意杀人罪既遂, 系想象竞合, 以故意杀人罪既遂论处。(2) 按具体符合
说, 对象人M、对象人N 也均在行为人主观上预想的射程范围内, 也均有杀人故意。尤其是对
于N, 行为人直接瞄准N 开枪, 尽管其不知“那个人” 具体是谁, 但明知瞄准的“ 那个人”
必死的结果。不可能认为瞄准人开枪居然是过失! 当然应当认定为具有杀人故意(此种细微的
差异不会影响故意的认定)。
【考点归纳】
认识错误类别[主观问题]: 先主观后客观。具体错误有故意, 抽象错误系过失。
罪名认定[客+主]: 分对象, 先客观[实际对象+欲图对象] +后主观[故意、过失]。
★1. 对象错误与打击错误(方法错误) 区分:
(1) 先看行为人主观认识对象, 再看客观实际对象。
(2) 认错对象是对象错误, 没认错对象是打击错误。
★2. 具体认识错误(同类错误) 与抽象认识错误(异类错误) 的区分:
(1) 先看行为人主观上罪名故意, 再看客观实际事实。
(2) 客观事实在罪名故意内, 是具体错误; 不在罪名故意内, 是抽象错误。
(3) 具体错误, 对实际结果有故意。抽象错误, 对实际结果无故意, 一般是过失。
★3. 法定符合说与具体符合说(甲开枪打乙误中丙):
(1) 法定符合说: “罪名故意VS 实际事实”, 对丙有故意。
(2) 具体符合说: “行为人具体预想(射程范围内) VS 实际事实”, 对丙无故意。
(3) 对于同类对象打击错误, 法定符合说与具体符合说结论不同; 对于同类对象认
识错误, 法定符合说与具体符合说结论相同。
★4. 因果关系错误分三类(具体流程偏离、结果提前实现、事前故意), 通说观点
均既遂, 少数观点“客观行为+行为时罪过” 搭配。
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【经典考题】
2014 / 2 / 7. 关于事实认识错误, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲本欲电话诈骗乙, 但拨错了号码, 对接听电话的丙实施了诈骗, 骗取丙大量财物。
甲的行为属于对象错误, 成立诈骗既遂
B. 甲本欲枪杀乙, 但由于未能瞄准, 将乙身旁的丙杀死。无论根据什么学说, 甲的行为
都成立故意杀人既遂
C. 事前的故意属于抽象的事实认识错误, 按照法定符合说, 应按犯罪既遂处理
D. 甲将吴某的照片交给乙, 让乙杀吴, 但乙误将王某当成吴某予以杀害。乙是对象错误,
按照教唆犯从属于实行犯的原理, 甲也是对象错误
【拓展习题】
关于认识错误, 以下说法正确的有?
〔2 〕
A. 甲明知自己的女儿掉入河中, 但认为自己没有救助义务而没有实施救助, 女儿溺死,
甲系违法性认识错误, 仍然构成故意犯罪; 如果甲误以为掉入河中的是别人家的女儿, 则甲系
事实认识错误, 不能构成故意犯罪
B. 甲捡到一张信用卡, 外观比较破损, 卡号比较奇怪, 甲以为是一张伪造的信用卡, 遂
在商场刷卡消费2 万元, 事后查明该信用卡为他人遗失的真实的信用卡, 则甲误将真卡当作假
卡使用, 则甲系抽象认识错误, 应成立信用卡诈骗罪的未遂
C. 乙教唆甲杀害丙, 指认了丙。甲遂枪瞄准丙射击, 但由于自己枪法不准, 射击的结果
是导致丙重伤, 同时导致站在丙身边的丁死亡。则甲、乙均是打击错误(方法错误), 按照具
体符合说, 二人均系故意杀人罪未遂、过失致人死亡罪的想象竞合
D.
A 某故意伤害B 某致其重伤昏迷, B 某的仇人丁路过以为B 某已死, 就“分尸” 以解
恨, 后查明B 某是因丁的“分尸” 行为导致死亡。则对于B 某死亡结果, 丁属于抽象认识错
误, 应以过失致人死亡罪和侮辱尸体罪的想象竞合论处
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★第六章
犯罪阻却事由
(违法阻却事由+责任阻却事由)
犯罪的成立条件包括不法(客观方面)、责任(主观方面) 两个层面, 前两章分别介绍了
不法的积极要素(行为、对象、结果、因果关系、身份等)、责任的积极要素(责任年龄和能
力、故意过失、目的、动机等)。一般情况下, 具备不法的积极要素、责任的积极要素, 犯罪
就能成立。但是特殊情况下, 还需考虑不法的消极要素、责任的消极要素, 亦即违法阻却事由
(正当化事由)、责任阻却事由的情况。严格地说, 具备了不法的积极要素(构成要件), 并且
不具备违法的消极要素(违法阻却事由), 才是不法。具备了责任的积极要素(年龄和能力、
故意过失), 并且不具备责任的消极要素(责任阻却事由), 才有责任。本书为简便思维, 将
违法阻却事由、责任阻却事由作为特殊事由, 形式上合并为本章的犯罪阻却事由, 一起讲解。
第一节
违法阻却事由(正当化事由)
【考点精析】
所谓违法阻却事由, 即形式上符合构成要件(不法积极要素), 但实质上不具法益侵害性
的行为。行为表面上符合了刑法规定的具体犯罪的构成要件, 就在形式上具有违法性, 原则上
一般也就具有实质违法性(即法益侵害); 但是, 具有形式违法性, 不一定必然具有实质违法
性。因此, 需要在形式违法性(即构成要件该当性) 判断之后, 再进一步作实质违法性的判
断, 将具有形式违法性却不具有实质违法性的行为排除犯罪圈之外。具有形式违法性但不具实
质违法性判断的事由就表现为违法阻却事由, 例如正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。符合
这些事由成立条件的, 不认为具有违法性, 不属于不法行为, 也就不构成犯罪。因这些事由是
在符合形式违法性(符合构成要件, 即不法积极要素) 之后, 以不具实质违法性为由而排除
不法的, 故称“违法阻却” 事由。与“ 违法阻却” 事由相对应, 在责任积极要素判断之后,
还存在“责任阻却” 事由。
我国刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种违法阻却事由, 在法律职业资格考试中, 还
经常涉及被害人承诺; 在刑法理论上和实务中, 还存在法令行为、正当业务行为、推定的承
诺、自救行为、自损行为、义务冲突等事由。
★一、正当防卫
【《刑事审判参考》总第110 辑: 于欢故意伤害案
〔1 〕】于欢的母亲苏银霞未经批准, 通
过源大公司向50 余人吸收公众存款2508. 85 万元。其中向吴学占、赵荣荣累计借款135 万元
(系非法集资)。吴学占在当地组织、领导黑社会性质组织, 赵荣荣积极参加, 杜志浩等人参
加。因还款纠纷, 赵荣荣纠集杜志浩等11 人到达源大公司, 进入接待室讨债。杜志浩用污秽
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〔1 〕
“于欢故意伤害案”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第110 辑, 法律出版社2018 年版,
第160 页。
方
鹏
刑
法
讲
义
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语言辱骂苏银霞。其他讨债人员揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身。公司员工打电话报
警, 民警到达后警告双方不能打架, 然后离开。于欢、苏银霞欲随民警离开接待室, 杜志浩等
人阻拦, 并强迫于欢坐下, 于欢拒绝。杜志浩等人掐住于欢项部, 将于欢推拉至接待室东南
角。于欢持刃长15. 3 厘米的单刃尖刀, 警告杜志浩等人不要靠近。杜志浩出言挑衅并逼近于
欢, 于欢遂捅刺杜志浩腹部一刀, 又捅刺围逼在其身边的程某胸部、严某腹部、郭某背部各一
刀。杜志浩经抢救无效死亡。严某、郭某的损伤均构成重伤二级, 程某的损伤构成轻伤二级。
【问题】请分析苏银霞、于欢、吴学占、赵荣荣、杜志浩的刑事责任。
【相关法条】
第20 条【一般正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权
利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于
正当防卫, 不负刑事责任。
【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减
轻或者免除处罚。
【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴
力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。
【考点精析】
正当防卫, 是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免
受正在进行的不法侵害, 采取对不法侵害人造成损害的方法, 制止不法侵害的行为。正当防卫
行为不负刑事责任。正当防卫之所以是合法行为, 是因为其具有制止不法侵害的效果(通俗地
讲可谓是“代行警察权” ), 对于正当防卫的条件, 亦可以“制止不法侵害” 为基础, 进行目
的解释。
我国刑法在形式上规定了两种正当防卫: 一是第20 条第1 款规定的一般正当防卫; 二是
第20 条第3 款规定的特殊正当防卫(也称无过当防卫), 特殊正当防卫也是符合一般正当防卫
条件的, 只不过防卫起因、防卫限度有特殊之处。
正当防卫
客观条件
(阻却不法)
防卫起因: 不法侵害———欠缺———假想防卫
防卫时间: 正在进行———欠缺———防卫不适时
防卫对象: 不法侵害人———欠缺———防卫第三人
防卫限度: 必需———明显超过必要限度
造成重大损害
———防卫过当
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主观条件
(阻却故意)———防卫意图: 防卫认识
防卫意志———欠缺———偶然防卫
挑拨、互殴
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我国《刑法》第20 条对正当防卫的规定, 分为客观条件(防卫起因、防卫时间、防卫对
象、防卫限度) 和主观条件(防卫意图) 两个方面, 应当分别对待, 对应于客观不法-主观责
任的两阶层犯罪构成理论。具备了正当防卫客观条件的, 即成立客观不法层面上的正当防卫,
阻却不法, 系客观上的合法行为。具备了正当防卫主观条件, 亦即行为人主观上具有防卫意图
的, 阻却责任故意, 不构成故意犯罪, 但可能构成过失犯罪或意外事件(有防卫意图, 则无犯
罪故意)。
(一) 正当防卫的客观条件(具备防卫客观条件, 即阻却不法)
1. 起因条件: 不法侵害(客观不法行为)
这里的“不法侵害” 包含两层含义: (1) 不法性: 既包括犯罪行为, 也包括违法行为; 系
人的侵害, 而非其他危险。这里的不法, 如为刑事不法的话, 与不法、有责中的“不法” 含义是
相同的, 亦即, 通说(客观不法论) 认为只考虑客观行为的危险性, 无需考虑侵害行为人的责
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任问题。既包括侵犯生命、健康权利的行为, 也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;
对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等轻微不法侵害, 也可以实行防卫。(2) 客
观性: 系客观的、现实的侵害, 而非假想的主观臆想。
应当注意以下具体问题:
(1) 对未达到刑事责任年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为: 系不法行为, 允许
正当防卫(基于客观不法论的通说观点)。基于人道主义, 优先劝阻、制止。
(2) 对动物侵害的“防卫” 情形的性质, 可以分为三类情形: ①饲养人唆使其饲养的动
物侵害他人时, 属于人的不法侵害, 防卫打死打伤动物, 或者制止饲养人足以制止侵害, 属正
当防卫; ②受到无饲养人的野生动物自发袭击时, 不属人的不法侵害, 打死打伤动物属于紧急
避险; ③对饲养的动物自发侵害(即使饲主过失未尽看护义务, 也应将饲主的过失不法行为与
动物的咬人行为区分开来) 的反击同样属于紧急避险。
(3) 对于过失行为, 即使未造成结果, 也属不法侵害, 如具有防卫必要性, 可以进行正
当防卫。例如, 货车司机醉酒开车闯红灯, 马上就要撞上人行道正在过马路的一队小朋友, 一
旁的警察持枪射击货车轮胎致车倾倒司机受重伤, 警察构成正当防卫。对于不作为行为(只能
由不作为人履行义务)、预备行为, 亦属不法侵害, 如具有防卫必要性, 也可防卫。
(4) 对于“黑吃黑” 的行为, 亦属不法侵害, 对赃物占有效力高者可以进行正当防卫。
例如, 盗窃犯甲路遇抢劫犯乙对赃物实施抢劫, 盗窃犯甲可以进行正当防卫。
(5) 对于紧急避险、法令行为等合法行为, 不可实施正当防卫。例如, 故意以暴力妨碍
国家机关工作人员依法执行公务, 针对合法行为进行“反击”, 可以构成故意犯罪。
但是, 紧急避险造成的危险虽是合法的, 但也属一种危险, 被避险人对紧急避险造成的危
险进行反击, 虽不成立正当防卫, 但如仍在限度以内, 也可成立紧急避险。
【事例1】甲持刀追砍乙, 乙无路可逃, 被迫打伤丙, 抢劫丙的摩托车逃走, 丙虽知情,
为了不让乙抢车而反击乙而造成乙轻伤, 丙仍构成避险(是否过当另行评价)。
【事例2】更为复杂一些的例子, 如: 甲追杀乙, 乙无路可逃, 欲图撞开丙家门闯入丙的
住宅避难。丙为住宅安宁而阻止乙进入, 或者将乙推出门外, 导致乙被甲砍死。乙侵入丙住宅
的行为系合法的紧急避险, 丙对乙的避险行为实施的避险, 涉及是否过限的问题。
(6) 客观上不存在不法侵害(包括没有侵害, 或者是合法侵害), 不构成正当防卫, 如行
为人造成损失, 在客观上是不法行为。如果行为人主观上误认为存在不法侵害、具有防卫意
图, 就属假想防卫, 系过失犯罪或意外事件。
【经典考题】
2008 / 2 / 94. 甲手持匕首寻找抢劫目标时, 突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡
同, 甲迫于无奈, 与丙搏斗, 将其打成重伤。此后, 甲继续寻找目标, 见到丁后便实施暴力,
用匕首将其刺成重伤, 使之丧失反抗能力, 此时甲的朋友乙驾车正好经过此地, 见状后下车和
甲一起取走丁的财物(约2 万元), 然后逃跑, 丁因伤势过重不治身亡。关于甲将精神病人丙
打成重伤的行为, 下列选项正确的是?
〔1 〕
A. 甲的行为属于正当防卫, 因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫
B. 甲的行为属于紧急避险, 因为“不法” 必须是主客观相统一的行为, 而精神病人没有
责任能力, 其客观侵害行为不属于“不法” 侵害, 故只能进行紧急避险
C. 甲的行为属于自救行为, 因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益
D. 甲的行为既不是正当防卫, 也不是紧急避险, 因为甲当时正在进行不法侵害, 精神病
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人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为, 甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险
2. 时间条件: 不法侵害(危险) 正在进行
【检例第47 号: 于海明防卫反杀龙哥案】刘某醉酒驾驶小轿车, 与于海明险些碰擦。刘某
从轿车内取出一把砍刀(系管制刀具), 连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击
打过程中将砍刀甩脱, 于海明抢到砍刀, 刘某上前争夺, 在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀
部, 砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车, 于海明继续追砍2 刀均未砍中, 其中1
刀砍中轿车。刘某因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。
【问题】本案是否符合防卫时间条件, 于海明是否构成正当防卫?
不法侵害正在进行, 指损害行为实施或损害结果发生时, 存在不法侵害或现实、紧迫危
险。应当注意的是: 由于正当防卫的本质是制止不法侵害、挽回损失, 故而, 据此进行目的解
释, 只要有制止不法侵害、挽回损失的必要的可能, 就符合防卫的时间条件。显然要比“犯罪
着手实行” “行为终了” “犯罪既遂” 等范畴更为宽泛。
(1) 不法侵害的开始时间: 已经形成现实、紧迫危险; 实行、预备开始均可
开始时间: 不法侵害已经形成现实、紧迫危险。不法侵害人已经着手实行, 或已实施预备
行为, 都可防卫。只不过, 在防卫限度上, 对预备行为的防卫限度, 与对实行行为的防卫限
度, 可能会有所不同。
【事例】甲往枪中装子弹欲图射杀乙, 正在实施故意杀人的预备行为, 显然可以对甲进行
正当防卫。并且, 由于待甲举枪瞄准乙时防卫就会来不及, 此时将甲打死, 也不过当。
(2) 不法侵害的结束时间: 不再具有侵害危险
结束时间: 一般情况下, 不再具有侵害危险, 就认为不法侵害结束。例如, 不法侵害人确
已失去侵害能力或者确已放弃侵害, 没有再侵害之虞的。当然, 根据客观证据推断如果有继续
实施不法侵害的危险、有侵害可能的, 仍可进行防卫。
不能简单地认为: 犯罪既遂或者犯罪行为终了之后, 就不能再进行防卫。即使既遂, 或者
行为终了, 仍有侵害危险的, 当然可以防卫。
【事例】甲已经绑架控制住乙, 尽管绑架罪已经既遂, 但绑架行为正在继续进行, 当然可
以防卫。
对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止, 但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能
性的, 应当认定为不法侵害仍在进行。例如, 前述“于海明防卫反杀龙哥案”。
【事例】甲男已强奸乙女完毕, 但并未释放, 尽管强奸罪已经既遂、强奸行为已经终了,
但仍有继续侵害的危险, 当然也可以防卫。
在财产犯罪中, 不法侵害人虽已取得财物, 但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的, 可
以视为不法侵害仍在进行。
【事例】罪犯抢劫既遂之后, 欲离开时遭被害人打伤夺回财物, 也认为是对抢劫行为的正
当防卫。
(3) 预先设立防卫装置的问题
预先设立防卫装置, 指不法侵害尚未开始时即设定防卫性装置, 待不法侵害开始后发生作
用造成损失的情况。主要涉及防卫行为的时间认定问题, 尽管预先设立装置的行为发生在不法
侵害之前, 但防卫装置发挥作用时(即防卫行为实施时、损害结果造成时), 不法侵害正在进
行, 因此, 符合正当防卫的时间要求。对其定性, 可分为三种情况:
其一, 如防卫装置发挥作用时(即防卫行为实施时、损害结果造成时), 不法侵害正在进
行, 并且没有明显超过必要限度造成重大损害时, 认为是正当防卫。明显超过必要限度造成重
大损害, 认为是防卫过当。例如, 在家中保险柜上设置电击装置, 将盗窃的小偷击成轻伤, 是
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正当防卫。如将小偷电死, 是防卫过当。
其二, 如防卫装置损害了无辜者的合法权益, 针对的不是不法侵害, 不是正当防卫, 可能
构成假想防卫。例如, 在家里设置电击装置误伤了串门来玩的邻居小孩。
其三, 如防卫装置既制止不法侵害, 又造成其他法益侵害, 对其他法益侵害的结果可构成
不法。例如, 为防果园被盗而在公共场所私设电网, 将小偷电成轻伤。对小偷是正当防卫, 对
于公共安全涉嫌以危险方法危害公共安全罪。
(4) 防卫不适时: 客观上是不法行为
在不法侵害尚未开始前“ 防卫” 的, 称为事前加害或事前防卫; 在不法侵害已经结束
(没有继续侵害危险) 后, 进行“防卫” 的, 称为事后加害或事后防卫。二者统称为防卫不适
时。在客观上, 由于“防卫” 之时不存在不法侵害, 因而造成损害的, 系不法行为。主观上,
如行为人明知不适时还进行“防卫”, 应当认为具有故意, 构成故意犯罪。行为人误认为不法
侵害正在进行, 则认定为假想防卫。
3. 对象条件: 针对不法侵害人本人(人身、财产) 进行防卫
正当防卫的对象只能是不法侵害人本人, 包括针对不法侵害人的人身或财产。对于多人共
同实施不法侵害的, 既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫, 也可以针对在现场共同实施
不法侵害的人进行防卫。针对间接正犯情形中的间接正犯、被支配的无责任实行者, 针对原因
自由行为中无责任的实行者, 进行反击也成立正当防卫。
针对与犯罪无关的第三者进行“防卫” 的, 应视不同情况处理。(1) 如果误认为第三者
是不法侵害人而进行所谓防卫的, 以假想防卫来处理。(2) 明知第三者与不法侵害无关, 但
利用第三者与侵害人之间的关联, 采用反击以制止不法侵害的, 如符合紧急避险条件的, 认定
为紧急避险。例如, 甲伤害丙, 丙挟持甲的儿子以制止甲的伤害。(3) 明知第三者与不法侵
害无关, 故意针对第三者进行打击, 亦不符合避险条件的, 可能涉嫌故意犯罪。
4. 限度条件: 没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害, 否则便是防卫过当。
(1) 首先, 只有防卫行为“造成重大损害”
(指造成不法侵害人重伤、死亡)。造成轻伤
及以下损害的, 不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的, 不
应认定为防卫过当。
(2) 其次, 防卫行为实际造成重大损害, 还须明显超过必要限度, 才认定为防卫过当。
这里的“必要限度”, 应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准(必需说)。至于是否
“必需”, 应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度(不仅要考虑已经造成的损
害, 还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性) 和防卫的时机、手段、强度、损害
后果等情节, 考虑双方力量对比, 立足防卫人防卫时所处情境, 结合社会公众的一般认知作出
判断。通俗的理解, “必需的必要限度” 就是: 当时场景之下制止不法侵害所需要的手段(当
时采用其他较低程度的手段无法明显地、确实无疑地制止不法侵害)。
①在“必需说” 的标准之下, 不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方
式和强度; 允许防卫造成的损害大于保护的利益。
【事例】弱小女子甲在晚上偏僻的路上遭遇男子乙的强制猥亵, 在无法挣脱时用水果刀将
乙扎成重伤, 是制止不法侵害所必需的, 仍属正当防卫, 而不是防卫过当。
②“必需” 也不是仅看损害后果, 而应关注防卫手段是否过限。采取与侵害手段相当的
手段防卫的, 即使造成重大损害, 一般也不过当。
【最高法防卫典型案例之七: 赵宇防卫案】李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后,
一同到达福州市晋安区某公寓邹某的暂住处, 二人在室内发生争吵, 随后李某被邹某关在门
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外。李某强行踹门而入, 谩骂殴打邹某, 引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看, 见
李某把邹某摁在墙上并殴打其头部, 即上前制止并从背后拉拽李某, 致李某倒地。李某起身后
欲殴打赵宇, 威胁要叫人“弄死你们”, 赵宇随即将李某推倒在地, 朝李某腹部踩一脚, 又拿
起凳子欲砸李某, 被邹某劝阻住, 后赵宇离开现场。经鉴定, 李某腹部横结肠破裂, 伤情属于
重伤二级; 邹某面部挫伤, 伤情属于轻微伤。【裁判】尽管在损害结果上造成了重伤, 但采用
赤手空拳拉拽、推倒、回踩的手段应对殴打, 与李某的不法侵害行为基本相当; 李某倒地后,
并未完全被制服, 仍然存在起身后继续实施不法侵害的现实可能性。此时, 赵宇朝李某腹部踩
一脚, 在手段上并不过当, 系正当防卫。
【检例第45 号: 陈某防卫案】甲、乙、丙等9 人(均为未成年人), 在陈某就读的中学门
口围殴陈某, 有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某
的背部, 其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀(刀身长8. 5
厘米, 不属于管制刀具), 乱挥乱刺后逃脱。刺中了甲、乙和丙, 致三人重伤二级。
【裁判】
正当防卫。
(3) 防卫过当。防卫造成重大损害(重伤、死亡), 并且防卫行为与不法侵害相差悬殊、
明显过激, 系防卫过当。防卫过当不是独立罪名。客观上, 防卫过当系不法侵害; 主观上, 由
于行为人有防卫意图, 因此没有犯罪故意。防卫过当在主观上一般是过失, 亦即一般社会公众
在当时场景下可以保证不过当而防卫行为人过当。也有可能是意外事件。中国司法实务认为还
有可能是故意, 指防卫人明知过当、能够容易地采取不过当防卫手段却故意采取过当手段的
情况。
【检例第46 号: 朱凤山防卫案】朱凤山之女朱某与齐某系夫妻, 朱某提起离婚诉讼并与齐
某分居。齐某酒后攀爬院子大门, 强行进入朱凤山家。齐某先用瓦片掷砸, 后跳入院内徒手与
朱凤山撕扯。朱凤山刺中齐某胸部一刀, 致其死亡。【裁判】防卫过当。
(二) 正当防卫的主观条件(有防卫意图, 则无犯罪故意)
1. 防卫意图的内容
正当防卫的主观条件是防卫意图, 包括防卫认识与防卫意志。①防卫认识, 指行为人对防
卫的客观条件(起因、时间、对象、限度) 均有认识。②防卫意志, 指行为人的目的是为了
制止不法侵害。
2. 防卫主观条件的地位
当然这并不是说: 行为人必须主观上具有防卫意图, 才能成立正当防卫。事实上, 正当防
卫的成立是否需要主观条件, 理论上存在不同观点。(1) 防止认识、意志必要说(我国传统
刑法观点、主观不法论) 认为: 正当防卫的成立需要具备主观条件即防卫意图条件, 而且不仅
需防卫认识, 也需防卫意志。(2) 防止认识必要说认为: 正当防卫的成立只需防卫认识条件。
(3) 防卫意图不要说认为: 正当防卫的成立无需主观条件。
不具有防卫认识(没有认识到不法侵害) 的典型情形是偶然防卫(其定性下文详述)。具
有防卫认识(认识到不法侵害) 但不具防卫意志(不是基于制止不法侵害的目的) 的情形通
常有防卫挑拨、相互斗殴。防卫挑拨, 是指为了侵害对方, 故意挑起对方对自己进行侵害, 然
后以正当防卫为借口, 给对方造成侵害的行为。相互斗殴, 是指双方以侵害对方身体的意图进
行相互攻击的行为。在防止认识、意志必要说的观点下, 这些情况都不属于正当防卫; 但在斗
殴过程中或结束时, 也可能出现正当防卫的前提条件, 因而也存在构成正当防卫的可能性。此
外, 见义勇为的情形, 如防卫人的目的不是制止犯罪而是“杀坏人”, 也认为不具有防卫意志。
本书在犯罪论体系上采用“客观不法-主观责任” 的体系, 因此把正当防卫的问题一分为
二。认为客观不法层面上正当防卫的成立, 只需具备正当防卫的客观条件即可; 主观上如行为
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人具有防卫意图(只需防卫认识), 就阻却犯罪故意, 只具有犯罪过失, 或者意外事件。
3. 界分防卫行为与相互斗殴: 琐事争执中的“后动手规则” (先动手者为不法, 后动手者
可防卫)
因琐事发生争执, 双方均不能保持克制而引发打斗, 对于有过错的一方先动手且手段明显
过激, 或者一方先动手, 在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的, 还击一方的行为一般应
当认定为防卫行为。
双方因琐事发生冲突, 冲突结束后, 一方又实施不法侵害, 对方还击, 包括使用工具还击
的, 一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备, 就影响对其防卫意图的
认定。
【最高法防卫典型案例之三: 陈天杰防卫案】被告人陈天杰和其妻子孙某某等水泥工在海
南省三亚市某工地加班搅拌、运送混凝土。被害人周某某、容某甲、容某乙(殁年19 岁) 和
纪某某饮酒后, 便言语调戏孙某某, 周某某摸了孙某某的大腿, 陈天杰遂与周某某等人发生争
吵。周某某从工地上拿起一把铁铲(长约2 米, 木柄), 冲向陈天杰, 但被孙某某拦住, 周某
某就把铁铲扔了, 空手冲向陈天杰。孙某某在劝架时被周某某推倒在地, 哭了起来, 陈天杰准
备上前去扶孙某某时, 周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢, 陈天杰边退边
用拳脚还击。接着, 容某乙、纪某某从地上捡起钢管(长约1 米, 空心, 直径约4 厘米) 冲上
去打陈天杰。纪某某持钢管朝陈天杰的头部打去, 因陈天杰头戴黄色安全帽, 钢管顺势滑下打
到陈天杰的左上臂。在此过程中, 陈天杰半蹲着用左手护住孙某某, 右手拿出随身携带的一把
折叠式单刃小刀(打开长约15 厘米, 刀刃长约6 厘米) 乱挥、乱捅, 致容某乙、周某某、纪
某某、刘某甲受伤。容某乙后因失血过多死亡, 周某某的伤情属于轻伤二级; 纪某某、刘某
甲、陈天杰的伤情均属于轻微伤。【裁判】陈天杰是在其妻子被羞辱、自己被打后为维护自己
与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全, 防止不法侵害而被动进行的还击, 其行为属于防
卫而非斗殴。
【经典考题】
【2024 / 客A/ 卷一/ 仿5: 正当防卫】关于正当防卫, 以下说法正确的是
〔1 〕
A. 甲给乙建造房屋, 造完了之后乙不给钱, 甲愤怒之下把已经建造好的房屋拆除。则甲
的行为成立正当防卫
B. 甲被狼狗追赶撕咬, 想进入乙家进行避险, 乙不允许, 并想将甲推到路边, 甲强行将
乙推至屋内, 造成乙轻伤。则甲的行为成立正当防卫
C. 甲被同校同学乙威胁“明天揍死你”, 遂在第二天上学之前准备了一把匕首防身; 到校
后乙果然纠集15 名同学围殴甲, 其中乙拿一块砖头砸甲的头部。甲慌忙抽出匕首乱挥, 扎死
了乙。因甲提前准备管制刀具, 系互殴, 不成立正防卫
D. 甲在酒吧与酒保乙发生争执, 乙打甲, 甲为了阻挡乙的攻击, 拿起酒吧里名贵的红酒
进行阻挡, 造成红酒毁坏。则甲造成红酒毁坏的行为成立正当防卫
(三) 特殊防卫(对防卫限度条件的提示规定): 严重危及人身暴力+造成伤亡不过限
《刑法》第20 条第3 款规定的特殊防卫(或称无过当防卫、无限防卫), 与一般正当防卫
的关系是特殊与一般的关系, 完全符合一般正当防卫的全部条件。只不过, 特殊正当防卫起因
条件、限度条件更为特殊, 是对防卫限度的提示规定; 其他条件即时间条件、主观条件、对象
条件, 两者相同。
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一般正当防卫VS 特殊正当防卫
起因条件
防卫限度
一般防卫
一般的不法侵害
有限度限制: 没有明显超过必要限度造成重
大损害, 必需说
特殊防卫
正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以
及其他严重危及人身安全的暴力犯罪
无限度限制: 可以造成不法侵害人伤、亡
特殊防卫的起因条件是“严重危及人身安全的暴力犯罪”, 对其理解, 应当注意:
1. 指具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。
2. 并不限于刑法条文所列举的犯罪, 还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 如抢劫
枪支弹药、劫持航空器、爆炸、武装叛乱、暴乱等。
3. 法条列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”, 是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施
不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的, 如以暴
力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的, 可以实行特殊防卫。有关
行为没有严重危及人身安全的, 应当适用一般防卫的法律规定。
4. “行凶” 指侵害人的主观侵害具体意图不明, 但侵害行为客观上明显可能导致重大人
身伤亡。如使用致命性凶器; 未使用凶器或者未使用致命性凶器, 但是根据不法侵害的人数、
打击部位和力度等情况, 确已严重危及他人人身安全的。
5. 特殊防卫是一般防卫的提示规定, 因此不能理解为“只有严重暴力犯罪, 打死才不过
当”。对于非严重暴力犯罪, 如果致死没有超过必要限度, 也能认定为正当防卫。但是, 特殊
防卫也有特殊之处: 对于严重危及人身安全的暴力犯罪, 即使当时存在轻缓手段可以制止犯
罪, 但防卫人打死了犯罪人, 也不过当。
(四) 防卫中的认识错误问题: 假想防卫、偶然防卫
如果防卫的客观要件与行为人主观认识并不一致, 就会产生认识错误的问题, 包括假想防
卫、偶然防卫。按先客观、后主观, 客观主观统一的方法分析, 就能得出正确结论。
1. 假想防卫: 不具备防卫客观条件(不法) +具备防卫意图条件( 无故意) = 一般过失
犯罪
假想防卫指客观上不存在不法侵害(包括没有侵害, 或者是合法侵害), 而行为人主观上
误认为存在着不法侵害, 而进行“防卫” 造成损害的情形。假想防卫不具备正当防卫的客观
条件, 客观上系不法行为; 但行为人主观上具有防卫意图, 涉及主观罪过形式的认定。
本质上, 假想防卫是行为人主观上对防卫起因条件误认而形成的事实认识错误, 行为人虽
然对不法的积极要素(构成要件要素) 有认识, 但对不法的消极要素(正当防卫的起因事实)
的不存在没有认识, 因而欠缺成立故意的必要认识, 不能构成故意犯罪(有防卫意图, 即无犯
罪故意)。行为人对危害结果的主观心理状态一般是过失, 也可能是意外事件
。亦即, 当社会
公众能够认识到没有不法侵害, 而行为人误认为有不法侵害时, 行为人是应当预见而未预见,
即有过失, 应按过失犯罪处理, 造成重大人身伤亡的, 可能构成过失致人重伤罪、过失致人死
亡罪等。如果社会公众也认识到当时存在不法侵害, 则行为人主观上没有过错, 按意外事件
处理。
注意: 在假想防卫中, 行为人对损害结果要素确有认识且“有意” 实施, 但评判其主观
上罪过是故意、过失、意外事件, 不在于其对损害结果有无认识, 而在于社会公众有无预见不
存在不法侵害的可能。
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方
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刑
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2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
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【事例1: 假想防卫】年轻女子甲下班回家途中时, 将巡逻查身份证的警察乙误认为是乔
装的抢劫犯, 警察声明其也不相信, 而将其杀死, 通常认定为过失致人死亡罪。
【事例2: 假想防卫过当】甲将夜间送牛奶的送奶员乙误认为是入户盗窃的贼, 将其打死。
①客观上不存在不法侵害, 系致死的不法行为; 即使真有入户盗窃存在, 也是防卫过当, 系不
法结果。②主观上误认为入户盗窃存在, 对不法侵害防卫起因条件有认识, 有“ 假想防卫”
成分。如果行为人主观上对过当不法事实没有认识, 只是失手过重导致, 则应认定为过失, 构
成过失致人死亡罪。如果行为人主观上对过当不法事实有认识并且有意实施, 则应认为主观上
具有故意, 可构成故意杀人罪。
【经典考题】
【2025 / 客B / 卷一/ 仿5: 正当防卫】甲(男) 和乙(女) 是情侣, 因争执吵架。甲情绪激
动, 拿起一块砖头欲砸乙, 但担心出人命, 最终改为扇了乙一巴掌后逃跑。乙愤怒之下想追赶
甲但未能追上, 于是大喊“抢劫了!” (意图让甲停下)。路人丙和丁听见后信以为真, 将甲制
服并殴打致其重伤。关于本案, 下列说法正确的有? (单选) 〔1 〕
A. 丙、丁的行为构成过失致人重伤罪
B. 乙的行为构成过失致人重伤罪
C. 甲的行为属于自陷风险, 应自行承担重伤的后果
D. 乙的行为属于正当防卫, 不构成犯罪
2. 偶然防卫: 具备防卫客观条件+不具备防卫意图条件(有犯罪故意) = 通说无罪
偶然防卫, 指行为人没有认识到不法侵害的存在、没有防卫意图, 但偶然在客观上起到了
制止不法侵害效果的情形。亦即, 具备了正当防卫的客观条件, 但不具备主观条件的情况。
【事例】丙正在非法杀丁时, 甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙, 丙的心脏被两颗子
弹击中死亡, 丁因此而活命。(1) 正当防卫: 甲知道丙正在杀丁, 为了制止丙杀丁而开枪, 则
甲的行为是正当防卫。(2) 偶然防卫: 乙不知道丙正在杀丁, 如是为了报仇而开枪, 则乙的
行为即是偶然防卫。
(1) 观点辨析: 偶然防卫的性质
对于偶然防卫的性质, 理论界争议甚多(主要是基于结果无价值论与行为无价值论不同立
场的争议), 兹列举如下:
立场
名称
防卫条件
理由
结论
结果无价值
结果无价值
论的无罪说
结果无价值
论的未遂说
结果无价值
论的二分说
成立正当
防卫无需
防卫意图
客观制止了侵害, 系合法行为
★正当防卫
客观无实害, 但系偶然导致不
能, 具有危险, 系不法未遂
☆犯罪未遂
B 在杀C, A 偶然杀B ( 正对
不正)
紧急救助型, 属正当防卫
B 在杀A, A 偶然杀B (不正
对不正)
自己防卫型, 成立犯罪未遂
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续表
立场
名称
防卫条件
理由
结论
二元论行为
无价值
行为无价值
论的未遂说
一元论行为
无价值论
行为无价值
论的既遂说
成立正当
防卫需要
防卫意图
缺乏结果无价值, 但存在行为
无价值
犯罪未遂
缺乏防卫认识, 具有犯罪故
意, 实际造成结果
☆犯罪既遂
√①观点一: 偶然防卫在不法层面上属正当防卫, 是合法行为。客观不法论( 结果无价
值) 观点认为, 偶然防卫在客观上虽造成“损害结果”, 但损害不法侵害人(侵害的是坏人)、
保护法益, 没有造成“危害结果”, 也没有造成危害结果的危险, 不是不法行为, 而是合法行
为。只不过主观上具有犯罪故意而已。客观、主观相统一, 仍是合法行为。
②观点二: 偶然防卫在不法层面上属不法未遂, 系犯罪未遂。偶然防卫在客观上虽未造成
实害的危害结果(侵害的是坏人), 但有造成危害结果的危险(有可能侵害到好人), 因此是
不法的未遂, 构成犯罪未遂。
③观点三: 偶然防卫是犯罪既遂。传统观点(行为无价值[主观不法论] ) 认为, 正当
防卫的成立需要行为人主观上具有防卫意图条件(防卫认识、防卫意志), 故而偶然防卫不属
正当防卫。基于犯罪故意而造成实际结果, 偶然防卫构成犯罪既遂。
★(2) 法律职业资格考试的通说观点: 偶然防卫在不法层面上属正当防卫
法律职业资格考试以结果无价值论立场为通说观点, 故而认为正当防卫是客观不法的消极
因素问题, 因整个不法阶层的判断都是客观的; 故而, 正当防卫的判断本身只是客观不法层面
上的问题, 并不涉及主观责任。从而, 正当防卫的成立不需防卫认识、防卫意志等主观条件
(防止意图条件不要说); 只需在客观上行为及损害起到了制止不法侵害的效果, 即认为是客
观不法层面上的正当防卫。由此, 《刑法》第20 条第1 款规定的“为了……” 关于防卫意图
的规定, 功用是为阻却责任层面上的故意(故意消极事由), 并不是对客观不法层面正当防卫
的限定。
偶然防卫相当于行为客观上“做了好事”
(客观上起到了制止不法侵害的效果), 但行为
人主观上却“想做坏事” (例如想杀好人); 基于“想做坏事” 的恶意、客观上“做了好事”,
在客观不法层面上仍应认定为“做了好事”, 仍应认定为不法层面上的正当防卫(针对造成不
法侵害人的损害结果)。亦即, 对于造成不法侵害人损害的结果, 在不法层面上属正当防卫,
是合法行为, 不构成犯罪。当然, 如有造成其他法益侵害的可能性, 对于其他危害结果可能构
成不法。
【事例1】甲为了报仇而开枪射杀仇人乙, 打死乙之后才发现, 此时乙正在杀丙, 把乙打
死救了丙一命。通说: 客观上甲打死乙的行为, 符合正当防卫的客观条件, 在不法层面上属正
当防卫; 主观上甲具有故意杀人罪犯罪故意, 客观主观相统一, 不构成犯罪。
【事例2】甲、乙共谋杀害丙, 甲开枪打丙, 子弹走偏打死同伙乙(客观上偶然防卫+主观
上打击错误)。
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甲的行为不法积极层面
(事实层面)
不法消极层面
(价值层面)
不法与否
主观故意
(打击错误)
罪名
罪数
甲对丙
(好人)
杀人未遂行为
无
不法
杀人故意
故意杀人罪未遂
甲对乙
(坏人)
杀人行为+
死
亡结果= 杀人
致死行为
偶然防卫
①通说: 合法
②少数: 杀人
未遂
③极少数: 杀
人既遂
①法定符合
说: 杀人故意
②具体符合
说: 过失
①无罪; ②无罪;
③故意杀人罪未遂;
④过失致死未遂,
无罪; ⑤故意杀人
罪既遂; ⑥过失致
人死亡罪
想象
竞合
【经典考题】
2022 / 客/ 1 / 9 仿. 甲、乙持刀抢劫丙, 丙强烈反抗。甲持刀刺丙, 丙躲闪, 甲刺中乙, 乙
受重伤, 丙趁机逃脱。关于本案, 下列选项说法正确的是? (单选题)
〔1 〕
A. 甲的行为属于打击错误, 根据法定符合说, 甲对乙的重伤要承担刑事责任
B. 因甲要对乙的重伤承担刑事责任, 故甲的行为构成抢劫罪的结果加重犯
C. 甲对乙的重伤属于偶然防卫, 但不影响甲对丙成立抢劫罪
D. 乙虽然身受重伤, 但乙与甲构成共同犯罪, 故乙对自己的重伤承担刑事责任
2019 / 客/ 卷一/ 仿5. 关于正当防卫, 以下说法正确的有?
〔2 〕
A. 乙交通肇事致丙重伤后, 待在原地不救助丙, 路人甲暴力强迫乙抢救丙, 致乙轻伤。
则甲可以构成正当防卫
B.
彪形大汉乙与身材弱小的甲发生了争执, 乙推搡了甲一下, 结果自己没站稳而掉入水
中。乙因不会游泳, 向岸上的甲呼叫求助, 甲担心乙上来继续打他, 没有救助而径直离去, 后
来乙被其他人救起来。甲不救助乙的行为属正当防卫
C. 乙持刀欲进入甲家行凶, 甲赶紧紧闭房门。乙寻机欲从窗户翻入, 高大的甲发现瘦小
的乙一条腿已跨进了窗户, 遂用菜刀猛击其头部, 将乙杀死。甲系防卫过当
D. 丙持刀抢劫乙, 乙为制止丙的抢劫而持棍棒打丙; 路人甲误认为乙在侵害丙, 出于怀
恨乙报复乙的心态, 而将乙打成了重伤。无论按何种观点, 甲均构成故意伤害罪
☆二、紧急避险
【事例: 杨某易床而睡案】纺织厂青年女工杨某下夜班后回家, 途经一片偏僻的大树林
时, 一男子(后查明为张某) 持刀跳出, 意图强奸杨某。杨某急中生智, 假意顺从, 趁男子
不备将其推下一土坡, 自己拼命逃跑。看见一户人家, 敲门后一老妇人开门(后查明为张某之
母王某), 杨某说明情况后, 老妇人建议她到阁楼上住一宿, 天亮再走, 杨某答应, 住在阁楼
东头的床上, 西头床上睡有另一女孩。约一小时后, 杨某听见楼下有人敲门, 侧耳细听, 听到
老妇人压低声音和一男子说话。老妇人说: “那女的就在我们家阁楼上东头的床上, 西头是你
妹妹, 轻点别把你妹妹吵醒了。”
杨某才知道自己逃进的是歹徒的家里。阁楼上已无处逃身,
若逃走又恐歹徒发现。杨某急中生智, 将西头床上熟睡的女孩抱到自己睡的床上, 自己则蒙头
躺在西头床上。深夜, 男子走上阁楼, 朝东头床上猛捅几刀, 后又用被单裹着尸体下楼。杨某
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遂趁机逃走报案。直至案发, 张某才知道自己杀害并掩埋的不是杨某, 而是自己的妹妹。
【问题】问本案中张某、王某、杨某的行为如何定性?
【相关法条】
第21 条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免
受正在发生的危险, 不得已采取的紧急避险行为, 造成损害的, 不负刑事责任。
【避险过当】紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减
轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定, 不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
【考点精析】
紧急避险, 是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在
发生的危险, 迫不得已损害另一较小合法权益的行为。
(一) 紧急避险与正当防卫的区别
紧急避险与正当防卫的区别在于: 正当防卫反击的对象是不法侵害人本人, 是“以正对不
正”; 而紧急避险损害的是他人合法权益, 是“以正对正”。【事例】乙砍杀甲, 如果甲对乙进
行反击造成乙重伤, 则为正当防卫; 如果甲不得已对无关的丙进行伤害以逃避乙的砍杀, 则为
紧急避险。紧急避险之所以合法, 是出于利益权衡的考虑, 保护的利益大于损害的利益, 整体
上仍然认为是经济的。因此, 紧急避险必须在迫不得已的情况下实施, 其限度条件要求保护的
利益大于损害的利益。
一般正当防卫
紧急避险
本质
以正对不正
以正对正
客观条件
(阻却不法)
起因
不法侵害(人的行为; 不法)
现实的危险(人的行为、自然原因、动物侵
袭、疫病等)
时间
正在进行(危险可能)
正在发生
对象
不法侵害者
合法权益(通常是第三人的)
不得已
无
不得已(避险是唯一方法)
限度
未超过必要限度造成重大损害
(损害可以大于保护利益)
未超过必要限度造成不应有损害(所保护利
益>所损害利益)
主体
无限制
避免本人危险不适用于职务上、业务上负有
特定责任的人
主观条件
(阻却故意)
主观
防卫认识、防卫意志
避险认识、避险意志
(二) 紧急避险的条件
紧急避险的条件与正当防卫的条件类似, 也分为客观条件(起因、时间、对象、不得已、
限度、主体)、主观条件(避险意图), 可以和正当防卫对比理解。
1. 起因条件: 合法权益面临现实危险。
紧急避险首先要求合法权益处于客观存在的危险的威胁之中, 即合法权益处于可能遭受具
体损害的危险之中。危险的来源主要有: 大自然的自发力量导致的危险; 动物的袭击带来的危
险; 疾病等特殊情况形成的危险; 人的行为造成的危险。可见, 作为紧急避险起因的“危险”
的范围, 要大于正当防卫的起因“不法侵害”, 不仅包括人的行为, 还包括其他非人为危险;
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对于人的行为, 不仅包括不法侵害, 有时候也包括合法侵害(需进行法益比较)。
如果事实上并不存在危险, 而行为人误认为存在危险, 实施所谓避险行为的, 属于假想避
险。对此, 应比照处理假想防卫的原则予以处理。
2. 时间条件: 危险正在发生。
现实危险正在发生时, 才能实行紧急避险。在危险尚未发生或者已经消除的情况下实行避
险的, 属于避险不适时, 其处理原则与防卫不适时的处理原则相同。危险消除之后不能再避
险, 这点与正当防卫的时间条件(不法侵害结束但损失尚可挽回时仍可防卫) 存在细微差异。
3. 对象条件: 合法权益。
合法权益, 通常是指损害第三者的合法权益, 而不是针对危险来源的不法侵害人本身造成
损害, 否则可能构成正当防卫。
4. 迫不得已条件: 出于不得已而损害。
必须出于不得已, 是指在合法权益面临正在发生的危险时, 没有其他合理方法可以排除危
险, 只有损害另一较小合法权益, 才能保护较大合法权益。
在必须损害的利益系数个具有同等价值的利益时, 选取任何一个进行避险, 也认为符合不
得已条件。在可以或者具有其他合法方法避免危险的情况下, 行为人采取避险行为的, 应视行
为人的主观心理状态与客观上所造成的损害分别认定为故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。
5. 限度条件: 没有超过必要限度造成不应有的损害。
紧急避险的必要限度, 是指紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害( 可能的损
害)。一般来说, 人身权利大于财产权利, 人身权利中的生命权重于其他人身权利, 财产权利
的大小应以财产价值的多少为标准来衡量, 而不是以所有制性质来衡量。
避险行为超过必要限度造成不应有的损害的, 成立避险过当。避险过当不是独立的罪名, 符
合何种犯罪的构成要件, 就认定为何种犯罪。对于避险过当的, 应当酌情减轻或者免除处罚。
6. 主体限制: 职务上、业务上负有特定责任的人不适用对本人危险避险。
避免本人危险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。【事例】执勤的人民警察在面
临罪犯的不法侵害时, 不能为了自己的利益进行紧急避险; 发生火灾时, 消防人员不能为了避
免火灾对本人的危险, 而采取紧急避险。
7. 意图条件问题: 避险认识、避险意志。
与正当防卫的意图条件一样, 我国传统刑法观点(主观不法论) 认为紧急避险的成立需
要具备主观方面的条件即避险意图条件(避险意图条件必要说), 避险意图包括避险认识与避
险意志。避险认识, 是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权
利面临正在发生的危险, 认识到只有损害另一较小合法权益才能保护较大的合法权益, 认识到
自己的避险行为是保护合法权益的正当合法行为。避险意志, 是指行为人出于保护国家、公共
利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生危险的目的。故意引起危险后以紧
急避险为借口侵犯他人合法权益的, 属于故意犯罪, 而非紧急避险。根本没有避险意识, 其故
意或者过失实施的侵害行为碰巧符合紧急避险客观要件的, 属于偶然避险。
而法律职业资格考试的通说观点(客观不法说、结果无价值) 同样认为: 紧急避险的成
立不需避险认识、避险意志(避险意图条件不要说)。偶然避险仍应认为是不法层面上的紧急
避险, 在客观上是合法行为。
(三) 紧急避险的事例及考点
【事例1: 抢车保命案】乙遭甲追杀, 迫不得已情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑, 乙推
丙导致丙被摔骨折受重伤。乙为了保护自己的生命而被迫损害丙的身体, 构成紧急避险。乙因
紧急避险而占有丙的摩托车系合法占有, 在紧急避险之后有归还的义务, 如不归还非法据为己
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有可能涉嫌侵占罪; 对于造成丙重伤, 乙因先前行为也有救助义务, 事后在有能力救助时如不
救助导致伤势加重, 可能涉嫌不作为犯罪。
【事例2: 电车难题】甲站在天桥上, 看到有一辆刹车损坏的电车在桥下电车轨道上急驶。
一个疯子A 某把五个无辜的人绑在电车轨道上, 失控的电车片刻后就要碾死他们。一个胖子B
某正站在甲身边, 甲发现胖子B 某的巨大体形与重量, 正好可以挡住电车, 让电车出轨, 不至
于撞死那五个无辜的人。甲正在将胖子B 某从天桥上推落, 打算拯救那五个无辜的人。而胖子
B 某的妻子乙为了救胖子, 开枪打死了甲。
【问题】如何评价甲、乙的行为?
可见, 紧急避险涉及的考点通常有: 紧急避险造成对财物的占有, 属合法占有; 紧急避
险, 在风险过后, 避险人对于引起的危险具有消除的作为义务
。
【经典考题】
2015 / 2 / 4. 鱼塘边工厂仓库着火, 甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火, 致鱼塘中价值2 万元的
鱼苗死亡。仓库中价值2 万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘,
为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲出于报复动机损害乙的财产, 缺乏避险意图
B. 甲从乙的鱼塘抽水, 是不得已采取的避险行为
C. 甲未能保全更大的权益, 不符合避险限度要件
D. 对2 万元鱼苗的死亡, 甲成立故意毁坏财物罪
★三、被害人承诺
【事例: 赤脚医生断指案】乙手指被锈铁钉扎伤而感染, 找到当地的“ 赤脚医生” 甲治
疗。甲对乙说“我没有医生资格, 治出问题我不负责”, 乙说“尽管治, 出问题我自己负责”。
甲诊治后认为感染太严重需要截取一根手指, 乙也同意, 甲遂截断乙的一根手指(轻伤)。后
经鉴定, 乙的伤情无需截指可治愈, 甲系误诊。
【问题】对于甲的非法行医、伤害行为如何定性?
被害人承诺指由于对法益有处分权限人的承诺, 而使原来损害该法益的行为不再被认定具
有违法性的情形。被害人承诺的情况, 可认为是一种变相的“帮助自损”, 可以类比于民法中
的“授权处分合同” 有效合法的条件, 从承诺者意思表示真实、国家认可两个角度把握。
(一) 有效的被害人承诺(阻却违法性) 的构成条件
经被害人承诺而实施的行为, 符合以下条件时, 可以阻却违法性, 不再认为是不法行为。
意思自治+国家认可(类比于民法权利处分合同)
承诺者对被侵害的法益具有处
分权限
被害人只能承诺自己的法益; 承诺国家、公共利益与他人利益, 无效。
承诺自己法益时, 也有一定限度: 承诺他人杀害、重伤自己, 无效
对承诺事项具有理解能力, 承
诺能力
未满14 周岁的幼女性承诺无效; 未满18 周岁承诺摘取器官无效
承诺者不仅承诺行为, 而且承
诺结果
承诺他人醉酒开车载运自己, 但没有承诺他人醉酒开车重伤自己
真实意思表示
戏言性的承诺, 基于强制、欺骗作出的承诺无效
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意思自治+国家认可(类比于民法权利处分合同)
现实的承诺
意思方向说: 只要被害人具有现实的承诺, 即使没有表示于外部, 也
是有效的承诺; 也不必要求行为人认识到被害人的承诺
承诺至迟存在于结果发生前
承诺不能事后追认
实施的行为不能超越承诺范围
超越(具体承诺范围、国家许可范围) 承诺范围的部分追究责任
1. 承诺范围: 承诺者对被侵害的法益具有处分权限。
(1) 被害人只能承诺自己的个人法益
; 承诺国家、公共利益与他人利益, 承诺无效。我
国刑法中的犯罪, 按法益的不同可区分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪、侵害国
家法益的犯罪。只有侵害个人法益的犯罪, 才可因被害人的承诺而不具违法性, 这些犯罪主要
集中在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪, 第五章侵犯财产罪之中。对于侵害社
会法益的犯罪、侵害国家法益的犯罪, 公民个人没有处分权限, 作出的承诺无效。
(2) 第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪, 第五章侵犯财产罪, 也不是全部罪名都只
涉及个人法益。例如, 拐卖儿童罪保护的法益, 除了儿童的人身权益, 还有社会法益(法律强
行保护儿童权益)。故而拐卖儿童的行为, 即使得到儿童或其家长的承诺, 也不影响拐卖儿童
罪的成立。
(3) 承诺自己法益时, 也有一定限度。一般认为, 承诺他人杀害、重伤自己的, 承诺无
效。承诺轻伤、自由、性、名誉、毁财的, 承诺有效
。
2. 承诺能力: 承诺者对承诺事项具有理解能力, 承诺能力。【事例】未满14 周岁的幼女
性承诺无效; 未满18 周岁的未成年人承诺他人摘取自己器官, 承诺无效。
3. 承诺对象: 承诺者不仅要对行为作出承诺, 而且最重要的是对结果作出承诺。【事例】
甲承诺乙醉酒开车载运自己, 但甲并没有承诺乙醉酒开车重伤自己, 如果乙醉酒开车致甲重
伤, 此重伤行为仍为不法行为。
4. 真实意思表示。戏言性的承诺, 基于强制、欺骗做出的承诺无效。
5. 现实的承诺。指客观上存在被害人的承诺, 至于是否要求承诺者外在表示、行为人知
悉被害人的承诺, 主流的“意思方向说” 认为: 只要被害人具有现实的承诺, 即使没有表示
于外部, 也是有效的承诺; 也不必要求行为人认识到被害人的承诺。【事例】甲男暗自喜欢乙
女, 某日夜晚潜入乙女宿舍, 趁乙女熟睡而对其实施奸淫。乙女惊醒后发现是甲男, 原本也暗
自喜欢甲男, 遂假装反抗实则顺从。乙女虽未将性承诺表现出来, 甲男对其性承诺也未察觉,
但乙女确有现实的承诺。应当认定甲男不能构成既遂(“两情相悦案” )。
另外, 被害人没有作出承诺, 但行为人误信被害人作出了承诺而进行侵害, 系假想得到承
诺, 应当比照前述假想防卫、假想避险进行认定, 不构成故意犯罪, 一般以过失论处。
6. 承诺时间: 承诺至迟存在于结果发生前。事后追认的承诺无效, 不影响行为的不法性
质, 但有可能影响量刑。被害人之前作出了承诺, 但在结果发生之前又撤回或变更承诺的, 原
承诺无效。
7. 经承诺所实施的行为不能超越承诺范围。(1) 不能超越承诺者的具体承诺范围。【事
例】甲承诺让乙砍掉自己的一个小手指(轻伤), 而乙却砍掉了甲的大拇指(重伤), 乙的行
为成立故意伤害罪。同样, 乙砍掉甲的中指的(轻伤), 乙的行为仍然成立故意伤害罪。对于
承诺有时间限制的, 超过限制的侵害行为也属不法行为。例如, 甲承诺让乙关押自己三天, 三
天期满后, 乙仍不释放甲又关了五天。则乙对超出承诺的五天构成非法拘禁罪。(2) 也不能
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超过国家许可的范围。【事例】甲女同意乙男、丙男、丁男等诸男在公开场合同时对自己实施
淫乱行为。甲女的性承诺有效, 乙、丙、丁不构成强奸罪; 但侵害社会秩序法益超越了国家许
可的范围, 甲、乙、丙、丁构成聚众淫乱罪。
(二) 承诺者基于认识错误而作出承诺的效力
上述有效承诺构成条件中的第四个条件, 要求承诺必须是真实意思表示。有时候, 被害人
是基于错误的认识(有时是因行为人故意欺骗行为引起, 有时是因被害人自己引起) 而作出
承诺, 对于该承诺的效力, 从原理上讲, 承诺者意思表示是不真实的; 但是问题在于, 国家法
律如何评价这种意思表示不真实的法律效力? (1) 如果国家法律已规定承诺错误的责任人的,
直接按法律归责原则认定即可。例如, 刑法规定诈骗罪(包括集资诈骗罪等特别法) 中, 其
构成以被害人有错误认识为必要构成要件要素, 此时一般不考虑被害人错误承诺是否有效的问
题, 只要对相对财产处分决策具有重大影响, 就应认定诈骗成立, 由诈骗行为人承担责任。承
诺者基于行为人欺骗导致认识错误而作出承诺, 显然是无效的。(2) 如果法律未作明确规定,
可以比照合同法中的“重大误解” 来认定承诺效力。区分为以下两种情况:
重大错误的承诺: 承诺
无效
法益关系错误: 因受骗而对所放弃的法益的种类、范围或危险性发生错误
认识
非重大错误的承诺: 承诺
有效
不是法益关系错误, 例如一些不重大的动机错误等的承诺(但重大的动机
错误仍然使承诺无效)
错误重大与否(类比于民法权利处分合同中重大条款错误、责任分担): 考虑错误的原因, 行为人举动
对承诺的影响程度; 法益处分的内容、性质、范围; 承诺者的目的是否实现等
判断基于错误而作出承诺的效力(错误是否重大) 的经验法则是: 将假相告诉一般社会公众, 如果一
般社会公众基于假相也会作出承诺, 则承诺者属重大错误的承诺, 承诺无效
1. 重大错误的承诺: 承诺无效。重大错误的承诺, 即被害人基于法益关系错误而作出了
承诺, 如因受骗而对所放弃的法益的种类、范围或危险性发生错误认识。【事例】行为人甲男
冒充乙女的丈夫对乙女实施奸淫, 黑夜中乙女误信对方是自己的丈夫而同意发生性关系。由于
乙女对发生性关系的对象有重大误认, 其性承诺无效。
2. 非重大错误的承诺: 承诺有效。不是法益关系错误是非重大错误的承诺, 如基于一些
不重大的动机错误等作出的承诺(但并非所有的动机错误承诺都有效)。【事例】甲男欺骗乙
女称与之发生性关系, 就给乙女提干升职, 得到乙女的同意发生性关系后并没有给乙女提干升
职。由于乙女对发生性关系的对象没有误认, 其性承诺有效。
3. 判断被害人的错误重大与否, 可类比于民法权利处分合同中重大条款错误, 以及责任
分担。考虑错误的原因, 行为人举动对承诺的影响程度; 法益处分的内容、性质、范围; 承诺
者的目的是否实现等。以下承诺认为无效:
(1) 欺骗行为使被害人误以为不会导致法益侵害而承诺, 但事实上造成了法益侵害的,
该承诺无效。欺骗行为使被害人误以为只会造成轻微的法益侵害而承诺, 但事实上造成了严重
的法益侵害的, 该承诺无效。【事例】甲欺骗乙说:
“让我打一下, 不会受伤的”, 乙信以为
真, 结果被甲打成轻伤。乙的承诺无效, 甲构成故意伤害罪。
(2) 承诺放弃法益后并未实现承诺者的重大目的, 承诺无效。
【事例1】甲欺骗乙向地震灾区捐款, 乙为了救济灾民而捐款, 但甲将所得捐款据为己有,
乙的承诺无效, 甲的行为构成诈骗罪。
【事例2】甲欺骗乙, 声称其子女需要移植眼角膜, 乙献出了眼角膜, 但甲将乙的眼角膜
改作他用, 乙的承诺无效, 甲的行为成立故意伤害罪。
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【事例3】甲欺骗乙说: “如果你让我向你的头打一拳, 我给你5 万元, 但如果打伤了我不
负责”, 乙表示同意, 于是甲向乙的头部猛击一拳, 导致乙轻伤, 但事后甲并没有向乙交付5
万元, 乙的承诺无效, 甲构成故意伤害罪。
(3) 承诺放弃法益是因避险, 但危险并不存在的, 承诺无效。【事例】甲谎称乙饲养的狗
是疯狗, 使得乙承诺甲捕杀狗的, 乙的承诺无效。电梯司机甲在被害人乙进入电梯后, 突然将
电源关闭, 谎称电梯事故, 使被害人同意自己被关在电梯内的, 乙的承诺无效, 甲可构成非法
拘禁罪。
判断基于错误而作出承诺的效力(错误是否重大) 的经验法则是: 将假相告诉一般社会
公众, 如果一般社会公众基于假相也会作出承诺, 则承诺者属重大错误的承诺, 承诺无效。
之所以进行这样的认定, 是因为有时承诺者错误承诺是因自身的原因造成的, 不能一概认
定无效(全面无效说), 否则就会将罪责全部推给行为人承担。此时, 国家及裁判者需考虑错
误承诺的具体原因, 站在一般社会公众的立场上, 将应由承诺者承担辨识风险的错误承诺, 认
定为有效承诺(部分有效说)。
【经典考题】
2014 / 2 / 15. 关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲的父亲乙身患绝症, 痛苦不堪。甲根据乙的请求, 给乙注射过量镇定剂致乙死亡。
乙的同意是真实的, 对甲的行为不应以故意杀人罪论处
B. 甲因口角, 捅乙数刀, 乙死亡。如甲不顾乙的死伤, 则应按实际造成的死亡结果认定
甲构成故意杀人罪, 因为死亡与伤害结果都在甲的犯意之内
C. 甲谎称乙的女儿丙需要移植肾脏, 让乙捐肾给丙。乙同意, 但甲将乙的肾脏摘出后移
植给丁。因乙同意捐献肾脏, 甲的行为不成立故意伤害罪
D. 甲征得乙(17 周岁) 的同意, 将乙的左肾摘出, 移植给乙崇拜的歌星。乙的同意有
效, 甲的行为不成立故意伤害罪
四、其他违法阻却事由
(一) 法令行为
法令行为, 是指基于成文法律、法令、法规的规定, 作为行使权利或者承担义务所实施的
行为。法令行为包括四类行为:
(1) 法律基于政策理由排除犯罪性的行为, 例如发行彩票。
(2) 法律有意明示了合法性条件的行为。(3) 职权(职务) 行为。即公务人员根据法律行使
职务或者履行职责的行为, 包括基于法律的直接规定实施的行为, 以及基于上级的职务命令实
施的行为。(4) 权利(义务) 行为, 即在法律规定上作为公民的权利(义务) 的行为, 如一
般公民扭送现行犯。警察在公务中使用枪支是一种职务行为。
(二) 正当业务行为
正当业务行为, 是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定, 但在社会生活中被认为是正
当的业务上的行为。如体育竞技、医疗行为、律师的辩护活动。
(三) 推定的承诺
现实上没有被害人的承诺, 但按常理如果被害人知道事实真相后当然会承诺, 行为人推定
根据被害人的意志所实施的, 保护被害人法益的行为, 称为基于推定的承诺的行为, 亦可阻却
违法性。推定的承诺本质上是对紧急避险的补充( 帮他人避险而又不得已损害他人利益)。
【事例】甲为了避免烧毁邻居乙的贵重财产, 闯入其屋内搬出贵重物品; 乙砍树时被压在倒下
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的大树下重伤昏迷, 甲为救助乙被迫砍断乙的一条腿将其从树下拖出, 背往医院抢救得活。
阻却违法的推定承诺的构成: (1) 针对被害人有处分权限的个人法益。(2) 被害人没有
现实的承诺。一般情况是事态紧急, 被害人没有能力承诺。(3) 以一般公众观念推定被害人
知道真相将承诺, 即使被害人事后反对也不影响推定的效力。(4) 行为人保护的法益大于牺
牲的法益。
(四) 自救行为
自救行为指个人权利受到侵害后, 通过法律正当程序获得救济、恢复, 事实上已经不可
能, 或者显著困难时, 个人凭借自己的力量进行救助的行为。如被害人摩托车被盗, 几天后在
街上发现窃贼而抢回。
(五) 自损行为
自损行为, 指自己损害自己权益的行为, 如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等, 这
些行为一般不成立犯罪。但是, 当自损行为同时危害国家、社会或他人合法权益时, 则可能成
立犯罪。如军人战时自伤的, 放火烧毁自己的财物但危害公共安全的, 成立犯罪。
(六) 义务冲突
义务冲突, 是指存在两个以上不相容的义务, 为了履行其中的某种义务, 而不得已不履行
其他义务的情况。义务冲突时, 负有义务的人必须履行其中的某项义务。履行重要义务, 放弃
非重要的义务的, 阻却违法性。
【事例】女朋友与母亲同时落水, 男子只负有救助母亲的法律义务, 对于女朋友没有法律
上的救助义务; 不存在义务冲突, 应当救助母亲。妻子与母亲同时落水, 男子对二人均有法律
上的救助义务, 只能救助其中一人时, 就属义务冲突, 救谁都行。律师在法庭上为了给被告人
辩护, 不得已泄露他人隐私, 也属义务冲突。
【考点归纳】
1. 防卫起因是“不法”
(侵害)。客观违法均可卫, 不限暴力和犯罪。包括过失、
“黑吃黑”; 未成年、精神病也可防卫。
★2. 时间条件(危险) “正进行”, 仍有侵害危险可能性。暂时中断仍可防卫; 可
以预先设装置, 财产犯罪可追回。
★3. 限度条件“重大损害” + “必需”。轻伤以下均正当。制止侵害所必需; 明显
过激才不当。
★4. 特殊防卫: 严重人身暴力犯, 打死打伤无所谓。严重暴力指行为, 包含该行为
的罪名也可特殊防卫。
★5. 防卫与互殴。琐事纠纷起争执, 后动手者可防卫, 停了又打可还击。
★6. 偶然防卫(客观合法+主观故意): 客观上合法行为(通说合法。少数: 不法
未遂; 不法既遂) +主观上犯罪故意。
7. 假想防卫(客观不法+主观过失): 客观上不法侵害+主观上过失或意外。
8. 紧急避险是以正对正: 迫不得已, 损害较小权益; 避险过当可减免。
9. 被害人承诺是授权处分: 意思自治、法律许可。(1) 七个条件: 处分权限、承诺
能力、对结果承诺、真实意愿、现实承诺、结果发生前承诺、不超承诺范围。(2) 对重
大条款认识错误, 承诺无效。
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【拓展习题】
以下关于正当防卫, 说法正确的有?
〔1 〕
A. 甲运输毒品, 乙明知甲实施犯罪, 认为自己“黑吃黑”, 甲也不敢报案, 就着手实施暴
力抢劫甲的毒品。则因甲的行为本身是犯罪行为, 故甲不能对乙进行正当防卫
B. 甲驾驶汽车带精神病人乙就医途中, 乙突然攻击甲, 抢夺甲的方向盘, 为避免发生汽
车相撞事故, 甲将乙打成轻伤昏迷, 可将甲的行为认定正当防卫
C. 甲、乙二男奸淫妇女丙, 在甲奸淫丙之后, 因担心他人发现, 甲、乙二人将丙带往另
一地点, 欲图继续强奸, 在此期间, 丁为解救丙而将甲、乙打成重伤, 丁的行为成立正当防卫
D. 乙劫持飞机, 甲见状遂用非法携带上飞机的枪支对准乙, 喝令乙停止犯罪。未料不慎
触动枪支扳机, 枪支击发致乙死亡。则甲的行为构成过失致人死亡罪
第二节
责任阻却事由
在责任层面的判断上, 行为人具备了刑事责任年龄、能力、故意过失(责任形式) 等积
极要素, 大体上就具备了责任; 但是, 在特殊情况下, 行为人具备这些责任积极要素, 仍然不
能认为具有责任, 还需排除责任阻却事由(责任消极要素)。通常的责任阻却事由有不具认识
可能性的违法性认识错误、欠缺期待可能性。近几年以来, 法律职业资格考试对违法性认识错
误考查较多。
一、不具认识可能性的违法性认识错误
(一) 事实认识错误与违法性认识错误的界定及后果
1. 事实认识错误, 是对案件事实要素的认识错误, 亦即, 行为人主观上对各种不法要素
(行为、对象、危害结果、因果关系, 主体身份, 时间、地点、方法; 数额、次数、情节) 的
认识, 以及对违法阻却事由客观构成条件(如假想防卫、假想避险等) 的认识, 与客观发生
的事实不一致。
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行为人主观上对于成立某罪故意的必要认识要素(如行为、对象、结果等) 产生认识错
误、欠缺认识(抽象错误) 时, 会导致该罪故意不成立。对必要要素有认识(具体错误), 不
影响故意成立。
2. 违法性认识错误(法律认识错误), 指行为人主观上对行为的刑法性质(是否是犯罪)
的认识错误, 或者对行为、对象等要素的法律定性产生误认。通常表现为误将有罪行为认为是
无罪行为而实施。
违法性认识错误不影响故意的成立, 但不具认识可能性的违法性认识错误可以阻却责任
(具有认识可能性的违法性认识错误不阻却责任)。
(二) 事实认识错误与违法性认识错误的区分: 是认错了事实还是弄错了事实的法律性质
区分二者, 要看行为人是对事实本身认错了(例如, 将A 对象误认为B 对象); 还是对事
实要素的法律定性弄错了(例如, 认识到了对象是事物A, 但误认为A 事物不是法律规定的对
象; 或者认识到A 行为, 但误认为A 行为不是犯罪)。一般在违法性认识错误中, 行为人对于
事实(行为、对象、结果等) 没有认错, 只是对法律定性(事物、行为的法律定性) 认错了。
当然二者并非对立关系, 也存在事实认识错误、违法性认识错误并存的情况。
【事例1】甲在猎捕动物时, 误认是一般山羊, 实际对象是黄羊, 属事实认识错误(对象
错误、抽象错误), 不成立危害珍贵、濒危野生动物罪故意。如果甲在猎捕时知道对象是黄羊,
但并不知道黄羊是国家保护的珍稀野生动物, 对于事实(对象) 并没有认识错误; 只是对黄
羊是否属于法律规定的犯罪对象(珍贵、濒危野生动物罪) 产生了误认, 从而认为猎捕黄羊
的行为不是犯罪行为, 对于猎捕黄羊行为的法律性质认识存在错误, 这是违法性认识错误, 不
影响故意成立。
【事例2】行为人认识到自己所有的财物在国家机关管理之中, 但以为偷回无罪。行为人
对于事实(财物归他人占有) 没有认识错误, 具备盗窃罪的故意, 但存在违法性认识错误。
如果行为人没有认识到其所有物处于国家机关管理之中的, 则属于事实认识错误。
【事例3】甲的女儿掉入河中, 甲不救治导致死亡。如果甲误以为掉入河中的是别人的女
儿, 则属对事实(不作为的特定对象) 有认识错误, 不能构成故意犯罪; 如果其明知自己的
女儿掉入河中, 但认为自己没有救助义务而没有实施救助, 女儿溺死, 则属违法性认识错误,
甲仍然具有故意。
(三) 违法性认识错误的定位
违法性认识不是故意的要素, 违法性认识错误不会导致故意不成立。违法性认识是主观责
任的要素, 违法性认识错误会影响责任的有无和大小。
(四) 违法性认识错误分为两类
1. 具有违法性认识可能性(社会公众在当时场景下能够认识到行为犯罪) 的违法性认识
错误, 不会影响责任有无, 可能会影响责任大小。行为人仍然有罪。
【事例1】大义灭亲, 行为人有故意, 有责任, 构成犯罪。
【事例2】甲明知刑法禁止毁坏他人的财物, 但以为动物不属于刑法上的财物。于是将他
人饲养的名贵宠物杀死, 这就是违法性认识错误, 不影响故意成立。
2. 不具违法性认识可能性(社会公众在当时场景下也不能认识到行为犯罪) 的违法性认
识错误, 阻却责任。行为人无罪。
不具认识可能性的违法性认识错误, 指行为人不可能认识到行为的违法性, 或者说不可避
免地产生违法性的认识错误。亦即, 行为人没有认识到自己的行为是犯罪, 社会公众在当时场
景下也不能认识到行为的犯罪性质。行为人不具有违法性认识可能性, 故意仍然存在, 只是责
任要件要素不齐备, 没有责任, 从而导致犯罪不能成立。
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【事例】与世隔绝的村民基于当地习惯法射杀珍稀野生动物。行为人有故意, 无责任, 从
而不构成犯罪。
不具认识可能性的违法性认识错误的通常情形有: (1) 由于通讯不发达、所处地区过于
偏僻等原因, 行为人不知法律的存在。(2) 由于国家相关法律宣传、行政管理职能部门的懈
怠, 行为人对自己的行为是否违反特定领域的行政、经济法规, 完全没有意识。(3) 刑法法
规突然改变。(4) 法律规范体系完全不同的外国人进入中国时间过短, 对自己的行为可能违
反法规范一无所知。(5) 知道刑法法规的存在, 但由于法规之间有抵触, 错误解释刑法, 误
以为自己的行为合法。(6) 从值得信赖的权威机构(如司法机关) 那里获得值得信赖的信息,
或者阅读以前法院作出的判决, 根据相关结论, 认为自己的行为合法。(7) 行为人知道, 他
人曾经实施类似行为, 并没有得到刑法的否定性评价, 从而坚信自己的行为合法。
【考点归纳】
1. 事实认识错误与违法性认识错误的区分: 是认错了事实, 还是弄错了事实的法律
性质。
★2. 违法性认识错误分两类: 不具认识可能性(社会公众在当时场景下也不能认识到
行为犯罪) 的违法性认识错误, 阻却责任, 行为人无罪。具有认识可能性, 仍然负责。
【经典考题】
2018 / 客/ 卷一/ 仿9. 甲以禁用方法猎捕了30 多只猫头鹰, 但是, 甲并不知晓猫头鹰是濒
危野生保护动物。关于甲的行为定性, 以下说法正确的有?
〔1 〕
A. 甲属于事实认识错误, 主观上没有故意, 不构成危害珍贵、濒危野生动物罪
B. 甲具有故意, 可构成危害珍贵、濒危野生动物罪
C. 甲属于违法性认识错误, 不能构成危害珍贵、濒危野生动物罪
D. 甲对于犯罪对象没有认识, 不能构成故意犯罪, 可构成过失犯罪
二、欠缺期待可能性(《刑法》第21 条“避险过当” 的原理)
所谓期待可能性, 是指根据具体情况, 有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法
(适法) 行为。亦即, 行为人在当场情景下存在实施合法行为、而不实施犯罪行为的可能性。
法不强人所难, 如果行为人在当时场景下没有实施合法行为的可能(欠缺期待可能性), 即使
其对危害结果的造成有故意、过失, 也不能认定其有责任。
欠缺期待可能性的情形, 通常是行为人如实施合法行为, 将会给自己带来极其重大的生
命、身体和其他重大利益的损害, 而使其陷入极其困难的选择。
一般情况下, 具有责任能力的人, 基于故意、过失实施某一行为, 通常就有期待可能性。
所以, 行为人有无期待可能性, 在绝大多数案件中, 都不需要特别予以考虑。只是在一些特殊
情况下, 例如以下三类情况, 期待可能性有无的判断才有必要:
【事例: 以命换命的避险】没有其他选择迫不得已实施“以命换命” 的避险(避险过当),
虽是不法, 但欠缺期待可能性。
【经典考题】
2008 年川延/ 2 / 5. 关于期待可能性, 下列哪一选项是错误的?
〔2 〕
A. 行为人是否具有故意、过失, 与是否具有期待可能性, 是两个不同的问题。换言之,
具有故意、过失的人, 也可能没有期待可能性
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B. 行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据的行为之所以不构成犯罪, 是因为欠缺期待可能性
C. 在司法实践中, 对于因遭受自然灾害外流谋生而重婚的, 之所以不以重婚罪论处, 是
因为欠缺期待可能性
D. 身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的, 因为欠缺期待可能性, 不应认定为盗窃罪
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第七章
犯罪形态(既遂、中止、未遂、预备)
【事例: 投鼠药案】张某因与邵女恋爱不成而对邵家心存不满, 购得“ 三步倒” 鼠药一
包, 并趁邵家没人之际翻墙入院, 将鼠药投入邵家水缸后即离去(后经鉴定, “三步倒” 鼠药
一包不足以致死, 两包才可以致死)。刚出邵女家门, 张某就遇到了邵女, 邵女随口骂张某:
“你到我家来干甚, 该不是想害我吧!” 张某支吾着未答话离开。
【问题】(1) 如果张某未理睬此事, 后邵家用水缸中的水淘米做饭, 只造成中毒事故, 未
发生死亡结果, 张某如何定性? (2) 如果回家后, 张某误认为邵女可能已经觉察, 就让其姐
夫王某潜入邵家去把水缸里的水倒掉。王某按张某所述行动, 后未发生死亡结果, 张某如何定
性? (3) 如果没想到王某早已与邵家有仇, 口头上虽答应张某, 但心里想一箭双雕。王某潜
入邵家后, 不仅没有倒掉水缸里的水, 而且又加了一包鼠药。邵家用水缸中的水淘米做饭, 导
致5 人死亡。张某、王某的行为如何定性?
【考点精析】
刑法分则规定典型犯罪形态(基本构成要件) 是“一人、实行、既遂” 的情况, 犯罪既
遂即为犯罪的完成形态。在犯罪行为向完成形态发展的过程中, 可能会由于某种原因而出现终
局性的停顿, 而形成犯罪的未完成形态, 包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等情况。犯罪的
未完成形态只能存在于故意犯罪之中, 过失犯罪没有预备、未遂与中止形态(我国刑法对过失
犯罪的未遂不处罚)。通说认为, 间接故意犯罪无未遂; 但也有少数观点认为, 间接故意犯罪
也可能有未遂、中止形态而没有预备形态。
刑法分则所规定的构成要件以犯罪既遂为模式, 在此意义上说, 犯罪既遂是完全符合构成
要件(基本构成要件) 的情形。犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止虽然没有完全符合刑法分则
所规定的基本的构成要件(既遂构成要件), 欠缺其中的一些要素(如实害结果要素、实行行
为要素), 但符合了刑法总则规定的修正的构成要件。
基本的构成要件与修正的构成要件
(以实害犯为例)
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ᇒ?н#ᇎ>>Ѫᇎ>>ѪN༷
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˅ᇎ> Lᇎᇣǃ Lᇎᇣǃ L
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ޣ3 ᷌
ޣ3 ᷌
ޣ3 ᷌
ޣ3 ᷌
ޣ3
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ᰒF(,ᶴᡀ?ԦᵚF(,ᶴᡀ?ԦN༷
(,ᶴᡀ?Ԧᮉ (,ᶴᡀ?Ԧᑞ (,ᶴᡀ?Ԧ
สᵜ,ᶴᡀ?Ԧ؞!,ᶴᡀ?Ԧ
犯罪形态与犯罪阶段的关系。犯罪过程大体上可以分为犯罪预备阶段与犯罪实行阶段。着
手是实行阶段的起点, 行为终了是实行行为完成的结点(不等于既遂)。犯罪预备是在犯罪预
备阶段的终局性停顿, 犯罪未遂是在犯罪实行阶段至既遂之间的停顿, 犯罪中止既可能出现在
预备阶段, 也可能出现在实行阶段, 以及实行后至既遂的阶段。
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犯罪阶段与犯罪形态示意图(以结果犯为例)
在犯罪形态认定逻辑顺序上, 应当先认定犯罪既遂(既遂结果+实行行为+因果关系); 在犯罪未达
既遂的情况下, 再认定中止; 最后认定预备、未遂。采用“停顿原因—停顿阶段” 的递进标准: 先看停
顿原因, 如果犯罪停顿是因行为人自动放弃, 则系犯罪中止。如非行为人自动放弃, 而是出于意志以外
的原因停顿, 则再看停顿阶段, 实行之前停顿是犯罪预备, 实行之后停顿是犯罪未遂。
规范标准
犯罪形态
既遂结果+实行行为+因果关系
1 犯罪既遂
完成形态
停顿原因
自动放弃(主观自认为无
既遂障碍)
意志以外原因( 客观障
碍、主观自认为有既遂障
碍)
停顿阶段
预备行为之后
既遂之前
2 犯罪中止
预备行为之后
实行行为之前
3 犯罪预备
实行行为之后
既遂之前
4 犯罪未遂
未完成形态
第一节
犯罪既遂(既遂结果+实行行为+因果关系)
由于犯罪既遂是犯罪的终结, 犯罪既遂后不再成立犯罪未遂、犯罪中止, 故而, 首先应当
认定是否构成犯罪既遂。犯罪既遂的刑法定义是: 实行行为导致既遂结果(结果犯中的实害结
果、危险犯中的危险结果、抽象危险犯中的抽象危险)。亦即: 既遂结果+实行行为+因果关系
= 犯罪既遂。
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2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
(一) 既遂结果: 结果犯、危险犯、行为犯的既遂结果(分则具体罪名规定)
类别
事例: 分则具体罪名的既遂标准
既遂标准
结果犯
故意杀人罪: 死亡; 抢劫罪: 取财或轻伤; 盗窃罪: 控制说;
绑架罪: 人质被控制, 或者被伤害、杀害
实害结果
危险犯
破坏交通工具罪: 足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险;
生产、销售不符合安全标准的食品罪: 足以造成严重食物中毒
事故或者其他严重食源性疾患
具体危险
行为犯
诬告陷害罪: 告发行为完成
(举动犯)
参加恐怖活动组织罪、煽动分裂国家罪、伪证罪
行为完成
(抽象危险)
大体上, 刑法对犯罪既遂的规定可分为结果犯、危险犯、行为犯( 包括举动犯) 三种
情况。
(1) 结果犯(实害结果犯) 是指以特定实害结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪, 如故意
杀人罪, 以杀死被害人为既遂。常考的结果犯, 盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪, 以“ 控制说”
为主。抢劫罪: 取财或轻伤。绑架罪、非法拘禁罪: 被害人被控制住脱逃显著困难。
(2) 危险犯(具体危险犯) 指以达到法律规定的某种具体危险状态作为既遂标准的犯罪,
如放火罪等以危险方法危害公共安全犯罪、破坏公用设施犯罪的危险犯。破坏交通工具罪的危
险犯: 足以使交通工具发生倾覆、毁坏。放火罪的危险犯: “独立燃烧” 说, 即引火物离开目
的物, 目的物达到能独自燃烧的程度(可能烧毁)。
(3) 行为犯(又称抽象危险犯) 是以行为实施完毕(即具有抽象危险) 作为犯罪既遂标
准的犯罪, 如诬告陷害罪, 以告发行为实施完毕为既遂。举动犯(即时犯) 实际上是行为犯
中的一种, 是行为实施较为短促, 一实施即既遂的犯罪, 如参加恐怖活动组织罪、煽动分裂国
家罪、伪证罪等。
(二) 实行行为
预备行为危害导致结果, 不认为是既遂。
【事例】甲欲杀乙而买枪, 买回枪支后在家擦
枪, 不慎走火而打死路边的行人, 事后查明行人碰巧为乙。乙死亡的结果并非甲的杀人实行行
为导致, 而是预备行为导致, 甲构成故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
(三) 因果关系
实行行为与既遂结果之间存在因果关系, 才能认定为既遂。由此, 并非一有既遂结果出现
就一定构成既遂。还需要考查既遂结果是否是实行行为导致, 是否存在因果关系。
实行行为与既遂结果之间不存在因果关系, 不认为既遂。【事例】瘦小的甲暴力威胁强壮
的乙抢劫乙的钱财, 乙见甲举止猥琐, 可怜其而给其钱, 甲虽有实行行为, 也取得了财物, 但
财物的取得并非抢劫所得, 不能认定为抢劫罪既遂, 而应认定为抢劫罪未遂。
(四) 犯罪既遂后不再成立犯罪未遂、犯罪中止
犯罪既遂犯罪即告完成, 不再存在犯罪未遂、犯罪中止, 事后退赃退赔、挽救损失也应认
定为悔罪情节, 不影响犯罪既遂的成立, 只可能影响量刑。【事例】盗窃取得并控制住财物之
后, 又因怜悯被害人而偷偷将财物送回; 为勒赎绑架控制小孩, 又因小孩哭闹而将其送回家。
均应认定为犯罪既遂之后的悔罪, 而不构成犯罪中止。
但是, 在危险犯中, 危险状态达到但行为人主动有效防止实害结果发生的, 如危险犯、实
害犯共用同一罪名, 此时危险犯是基本犯, 而实害犯是结果加重犯。行为人实属基本犯既遂、
结果加重犯中止, 则仍可认定为结果加重犯的中止, 可以实害犯法定刑为基准刑适用“应当免
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除”。【事例】放火时已点燃引火物烧着了小部分财物, 此时又主动扑灭火苗制止火灾结果;
在火车铁轨上已放好大石块, 但在火车到达前一刻又主动移除避免倾覆事故发生的。均可认为
是放火罪、破坏交通设施罪(结果加重犯) 的中止, 由于没有造成“损害”, 应当免除处罚。
☆(五) 部分既遂、部分未遂的处理
盗窃罪、诈骗罪等涉及财产的数额犯中经常出现一部分数额既遂、一部分数额未遂, 连续
犯中也经常出现部分行为既遂、部分行为未遂的情况。对此情况如何处理? 比照《最高人民法
院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条、《最高人民法
院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条, 既有既
遂, 又有未遂, 分别达到不同量刑幅度的, 依照处罚较重的规定处罚; 达到同一量刑幅度的,
以既遂处罚。未被计入的部分可作为量刑情节考虑。
但是, 当前司法实务在处理受贿罪、贪污罪部分既遂、部分未遂的情况时, 惯常做法是将
数额一并计算, 注明未遂部分。例如, 赖小民受贿共计折合人民币17. 88 亿余元; 其中1. 04
亿余元尚未实际取得, 属于犯罪未遂。赵正永受贿共计折合人民币7. 17 亿余元; 其中2. 9 亿
余元尚未实际取得, 属于犯罪未遂。
部分既遂
部分未遂
分属不同量刑幅度
择一重处
情节: 未计入部分
诈骗1 万既遂
诈骗100 万未遂
较大; 特别巨大
诈骗100 万未遂
1 万既遂
部分既遂
部分未遂
属于同一量刑幅度
既遂
情节: 未计入部分
诈骗1 万既遂
诈骗2 万未遂
较大; 较大
诈骗1 万既遂
2 万未遂
【考点归纳】
1. 犯罪既遂= 既遂结果(实害、具体危险、抽象危险) +实行行为+因果关系。
2. 部分既遂、部分未遂, 择一重处。
【经典考题】
2021 / 客/ 卷一/ 仿4. 下列选项中, 关于行为人犯罪既遂、犯罪未遂的认定, 说法正确的有
(不考虑犯罪数额)
〔1 〕
A. 甲绑架了张某的女儿向其勒索赎金, 并告知张某将钱用箱子装好放在中华路口的垃圾
桶里, 后来张某按甲的要求将箱子放在垃圾桶里, 但是箱子被他人捡走, 张某以为是甲的同伙
所为, 即使甲未实际取得赎金, 但仍认定甲犯罪既遂
B. 乙在某知名平台出售假冒知名品牌白酒以诈骗钱财, 陈某在网络平台将货款支付在担
保平台, 陈某后收到货物后, 发现是假冒白酒, 遂申请售后并向平台投诉, 平台将货款退还给
陈某, 因陈某已经将货款支付给平台, 即使乙未实际取得货款, 也认为乙犯罪既遂
C. 小偷丙潜入某小区偷电动车, 保安赵某通过监控发现了丙的盗窃行为。为了让丙的盗
窃行为既遂, 赵某等丙盗窃得手, 将电动车骑出小区门口200 米才骑车将其擒获, 丙构成犯罪
既遂
D. 丁以出卖为目的, 将妇女李某骗到外省出卖; 因为行情不好, 加上扫黑除恶, 未能将
李某卖出, 后来两人日久生情, 在一起共同生活, 因为丁未将李某卖出, 故丁构成犯罪未遂
2009 / 2 / 15. 甲将自己的汽车藏匿, 以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存
有疑点, 随即报警。在掌握充分证据后, 侦查机关安排保险公司向甲“理赔”。甲到保险公司
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二楼财务室领取20 万元赔偿金后, 刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。关于甲的行为,
下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 保险诈骗罪未遂
B. 保险诈骗罪既遂
C. 保险诈骗罪预备
D. 合同诈骗罪
★第二节
犯罪中止(自动放弃+有效防止既遂结果发生)
【相关法条】
第24 条【犯罪中止】在犯罪过程中, 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,
是犯罪中止。
对于中止犯, 没有造成损害的, 应当免除处罚; 造成损害的, 应当减轻处罚。
【考点精析】
犯罪中止, 是指在犯罪过程中, 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的。犯罪
中止可概括为“能达目的而不欲”, 起于预备后, 止于既遂前, 放弃系自动。犯罪中止存在两
种情况: 一是在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有实行终了的情况下, 自动放弃犯罪; 二是
在实行行为实行终了的情况下, 自动有效地防止犯罪结果的发生。
时间性
停顿原因
中止行为
有效性
犯罪过程中
自动
停止犯罪
有效地防止犯罪结果(本罪既遂结果) 发生
预备行为至结局之间
自认为无既遂障碍而
放弃(主观说)
有时需救
有损害(它罪既遂结
果)
无损害
一、中止的特征: 自动放弃+有效防止既遂结果发生
(一) 中止的时间性: 犯罪过程中
中止必须发生在“犯罪过程中”, 即在犯罪行为(预备行为) 开始实施之后、犯罪呈现结
局(既遂、未遂等停顿) 之前均可中止。
1. 犯罪既遂之后无中止
犯罪既遂之后, 自动恢复原状的, 属悔罪而不成立犯罪中止。【事例】小偷偷走财物后又
偷偷送回, 是盗窃罪既遂之后的悔罪行为, 而不是中止。
2. 有明显时空间隔的自动救助不是中止
此外, 出现犯罪未遂结局性的停顿之后, 在与之前的行为有明显的时空间隔之后, 再实施
救助的, 也应认定为犯罪未遂之后的悔罪, 不成立中止。【事例】甲欲杀乙而致乙重伤, 误认
为死亡而离开现场, 一天后返回现场发现人未死而救助得活, 甲是犯罪未遂之后的悔罪, 不是
犯罪中止。“犯罪过程中” 的要素说明中止行为(停止、救助) 应当接续在之前的犯罪行为之
后实施, 而不能与之有明显的时空间隔
。
3. 自动放弃重复侵害行为(多举犯), 应认定为中止。行为人预设着通过数个具有重复性
质的系列动作组成的一个行为(多举犯) 而实施侵害, 在实施部分动作之后, 并未造成结果,
自认为能够继续实施而自动放弃, 即为自动放弃重复侵害行为。【事例1】甲持六发手枪射击
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A
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乙, 在打了三发之后, 未击中乙, 枪中还有子弹能够继续射击而自动放弃。如果将前三次射击
的动作视为三个单独行为, 甲应当认定为三次未遂。但是, 应当将这些重复实施的动作认定为
一个杀人行为, 行为人是在实施杀人行为未完毕的“犯罪过程中” 自动放弃, 故为犯罪中止。
但是, 如果因手段用尽而放弃重复侵害, 不认为具有自动性, 不属中止。【事例2】前述事例
中如枪中只有三发子弹已打完, 行为人因子弹用尽不再射击, 则为犯罪未遂。
【经典考题】
2011 / 2 / 54. 下列哪些选项不构成犯罪中止?
〔1 〕
A. 甲收买1 名儿童打算日后卖出。次日, 看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻, 偷
偷将儿童送回家
B. 乙使用暴力绑架被害人后, 被害人反复向乙求情, 乙释放了被害人
C. 丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动, 后经家人规劝退出该组织
D. 丁为国家工作人员, 挪用公款6 万元用于孩子学费, 4 个月后主动归还
(二) 中止的自动性: 主观上认为无既遂障碍而放弃
犯罪停顿的原因是“自动放弃” 还是“意志以外的原因” (被迫停顿), 是区分犯罪中止
与犯罪未遂、犯罪预备的标准。
犯罪形态
行为人主观(意志)
不能既遂或放弃原因
俗称
中止
“自动放弃”
主观上认为无既遂障碍
能达目的而不欲
预备、未遂
被迫停顿:
“意志以
外的原因”
有客观障碍。使其不能继续犯罪, 或不能既
遂, 或不能通过犯罪而既遂
主观上认为有障碍
欲达目的而不能
1. 判断自动性, 应当以“主观说” 为核心标准: 自认为无障碍而放弃。〔2 〕
从行为人的主观认识角度出发认定停顿原因, 即基于本人意思而自动放弃( 任意性)。
“能达目的” 指行为人主观上自认为可能进行到底, 而无论客观情况如何。亦即, 在行为人主
观上认为当时不存在客观障碍(或者认为客观障碍不足以阻止既遂), 要继续实施犯罪可以既
遂, 而自愿放弃, 即为中止。(自认为无障碍而放弃)
(1) 行为人主观上认为不存在客观障碍而放弃, 客观上也确实不存在障碍, 是典型的
中止。
(2) 行为人主观上误认为不存在客观障碍而放弃, 但客观上实际存在阻止犯罪既遂的障
碍, 也是中止。【事例】甲持刀欲前往乙家杀乙, 走到乙家门口时, 认为乙在家, 进门就能杀
人, 但害怕杀人后会判死刑, 而放弃杀人; 客观情况是, 乙当天不在家, 甲对此没有认识到,
也应认定甲是故意杀人罪的中止。
(3) 行为人主观上认为当场继续实施既遂没有障碍, 只是担心日后会发生不利于自己的
后果的, 认为是中止。例如, 认为继续实施没有难度, 只是担心事后被告发、逮捕与受处罚,
担心被当场发觉后会使自己名誉受到损害, 或者以后会被张扬出去, 而放弃犯罪行为的, 具有
自动性, 认为是中止。
(4) 行为人主观上认为客观上存在着一些障碍, 但认为该障碍并不足以阻止继续实施既
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〔2 〕
ABCD
少数观点还有: (1) “限定主观说(动机说) ”, 认为需出于悔悟等动机; (2) “客观说”, 认为需一般人
不会放弃; (3) “犯罪人理性说”, 认为需犯罪人不理性的任意放弃。
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遂, 基于此认识而放弃, 也是中止。【事例】甲持刀抢劫乙遭遇乙轻微抵抗, 甲本可一刀将乙
杀死后取财, 但甲不愿闹出人命遂走开, 甲是抢劫罪的中止。
相反, 如果确有客观障碍阻止其继续犯罪(或不能既遂, 或不能通过犯罪而既遂), 或者
行为人主观上认为存在客观障碍而放弃, 则为未遂、预备。(自认为有障碍而放弃、有客观障
碍阻止既遂) 例如, 因为担心被当场发觉而不可能继续实施犯罪, 担心被当场逮捕而放弃犯罪
行为的, 行为人主观上都认为存在阻止其既遂的障碍, 不具有自动性, 认定为未遂或预备。
【事例】甲基于强奸的意思, 在一个偏僻的场所对乙使用暴力。可能出现的情况有: (1) 甲
发现被害人是自己同村的人, 大吃一惊, 扔下被害人慌忙逃走。(2) 乙为免受侵害, 只好对
甲说“我有性病”, 甲害怕染病悻悻而去。实际上, 乙并无性病。(3) 乙为免受侵害, 只好对
甲说: “我长得不漂亮, 我给你100 元钱, 你去找个小姐。” 甲同意, 收钱后离开。(4) 乙为
免受侵害, 非常坚决地对甲说: “如果你要乱来, 我就自杀!” 甲也就不再强求, 迅速离开现
场。(5) 乙骗甲说: “今天不行, 我有事, 明天我们在这里见吧”, 甲虽明知乙明天可能不来,
但仍答应后离开。上述五种场合, 情形(2) 是犯罪未遂, 其他均为中止。
2. 我国刑法中对于行为人中止犯罪的动机没有限定, 动机可能是多样的, 只要符合前述
“自认为无障碍而放弃” 的标准, 均可构成中止。
(1) 基于善的动机停止, 例如出于真诚悔悟、怜悯同情、惧怕事后刑罚处罚, 当然是中止。
(2) 基于恶的动机停止, 例如转换意图, 如符合上述自动性特征( 自认为无障碍而放
弃), 也是中止。【事例】甲打伤乙女后欲图强奸, 撕衣服时发现乙女脖子有钻石项链一串,
认为强奸不如取财, 遂没有实施强奸行为而使用暴力取财后离开。甲对抢劫罪构成既遂, 但对
于强奸罪, 本可实施到底系因转换意图而放弃, 是犯罪中止。
(3) 基于“情感障碍”, 如因惊愕、恐惧, 嫌弃、厌恶, 而放弃犯罪行为, 如符合上述自
动性特征(自认为无障碍而放弃), 是中止。【事例】甲以杀人故意砍杀一刀后, 发现被害人
流血异常而惊愕, 进而停止了杀人行为, 是中止。对妇女实施了暴力的强奸犯, 发现妇女面部
被泼洒过硫酸, 产生了嫌弃、厌恶之情, 没有实施奸淫行为, 是中止。
(4) 路遇熟人而放弃犯罪行为, 一般是中止, 但出现对象不能时, 可能是未遂。【事例】
甲在深夜埋伏持刀抢劫落单行人, 发现对方是邻居(身上有他人占有的财物), 担心事后邻居
告发受到处罚而放弃, 是中止。但发现对方是自己的妻子(财物系夫妻共同共有), 即使抢了
妻子也难以成立抢劫罪既遂, 而放弃, 是未遂。
3. 基于目的物障碍而放弃, 是因客观障碍而不能, 一般是未遂或预备。目的物障碍指客
观上出现的目标(B 目标) 并不是行为人主观上意欲侵害的特定目标(A 目标), 因而使得犯
罪意图(欲图侵害A 目标) 无法实现, 行为人因此而放弃, 不能认定为自动放弃。【事例】甲
欲杀乙, 举枪瞄准后及时发现对方并非乙而是丙, 而放下枪支走人, 系犯罪未遂。
注意: 需区分对象错误问题[认定“既遂” (客观标准) 和“故意” (对构成要件结果的
主观认识) 时考虑] 与目的物障碍问题[认定“未遂” (犯罪停顿原因分析) 时考虑]。
概念
事例
推理思路
客观结果
主观故意
因果/ 停顿原因
结论
对象错误
(对B 系对
象错误、既
遂)
甲想杀A 某, 误将
B 某认作A 某, 实
际杀死B 某
对B: 死亡
杀人故意(对象
错误)
有因果关系
故意杀人罪既遂
对A: 危险
杀人故意(无认
识错误)
有因果关系
故意杀人罪未遂
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续表
概念
事例
推理思路
客观结果
主观故意
因果/ 停顿原因
结论
目的物障碍
(对B 系对
象错误、中
止)
甲想杀A 某, 发现
是B 某, 遂放弃
对B: 未死
杀人故意(对象
错误)
停顿原因: 自动
放弃
故意杀人罪中止
对A: 危险
杀人故意(无认
识错误)
停顿原因: 客观
障碍
故意杀人罪未遂
【事例】甲欲杀妻子乙, 朝妻子乙经常所睡床上连砍四刀, 听到是女儿丙的喊声, 发现床
上躺的是女儿丙而不是妻子乙, 知道杀错了人, 便立即停止。赶紧送到医院救治, 女儿丙重伤
未死。按照法定符合说的“一故意说”, 甲整体上仍然构成故意杀人罪, 停顿原因是客观障
碍, 因此为未遂。按照“数故意说”, 甲对妻子构成故意杀人罪未遂, 对女儿构成故意杀人罪
中止, 想象竞合择一重处断, 整体仍认定为故意杀人罪未遂。
(三) 中止的客观性: 停止犯罪
1. 一般情况下停止犯罪即可。指行为人放弃犯罪, 结果就不会发生的情况。【事例】甲欲
杀乙而致乙轻伤, 因轻伤一般不会致死, 故甲自动停止杀人, 即可成立中止。
2. 在实行行为终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下, 需采取积极有效措施
防止犯罪结果发生。【事例】甲欲杀乙而致乙重伤, 因重伤致死的可能性较大, 故甲不仅需自
动停止杀人, 而且还需对乙进行救助, 才可成立中止。如果甲仅停止杀人扬长而去, 乙本应死
亡却因路人救助而存活, 甲应当认定为未遂。
(四) 中止的有效性: 有效地防止犯罪结果(本罪既遂结果) 发生
中止的有效性指中止行为(停止行为或救助行为) 导致了犯罪不能既遂, 要求有效防止
犯罪结果的发生。
有效防止“犯罪结果”: 本罪既遂结果
“损害”: 它罪的既遂结果
本罪中止
造成它罪既遂结果: 有损害中止(应当减轻)
未造成它罪既遂结果: 无损害中止(应当免除)
1. “犯罪结果” 应理解为作为本罪罪名既遂标准的结果(实害、具体危险、抽象危险);
而不是说没有造成任何实害损失结果。
【事例: 丈夫杀妻又救妻案之一】甲为了杀害妻子乙, 而向妻子乙投毒, 乙服食毒药后疼
痛, 甲于心不忍, 开车送乙去医院救治。①如果乙仍然死于中毒, 则甲是既遂; ②如果乙被救活
毫发无损, 则甲是中止; ③如果乙虽被救活但因中毒而受重伤, 则甲仍是中止(造成损害的中止)。
2. 犯罪中止与因果关系。
(1) 一般情况下, 犯罪结果(本罪的既遂结果) 未发生, 是因行为人停止犯罪导致, 或
者是因行为人救助导致, 这是典型的中止。
但是, 犯罪中止是偏向主观的判断, 只要求行为人主观上自动放弃(自认为既遂没有障碍
而放弃)、有中止行为, 并不一定要求犯罪结果不发生与救助行为之间具有因果关系。
(2) 修正规则之一: 在行为人尽了真诚的、最大的救助努力的情况下: 结果没有发生,
尽管非因救助行为导致, 视为有效阻止结果发生, 也认为是中止。例如, 行为人为防止结果的
发生作出了积极努力, 但其危害行为本身因偶然因素导致结果不能( 但具有导致结果的危
险), 或者被害人自己救助导致结果未发生, 或者他人行为防止了结果发生, 或者行为人与其
他人的协力行为, 共同防止了结果发生时, 仍然成立中止犯。
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【事例: 丈夫杀妻又救妻案之二】④如果送医后, 医生发现投毒药量未达致死量, 即使不
送医乙也死不了, 甲仍是中止; ⑤丈夫甲去找车救人时, 妻子乙自己叫救护车自己救活了自
己, 或者邻居救活了妻子, 甲仍是中止。
(3) 修正规则之二: 在行为人尽了真诚的、最大的救助努力的情况下: 结果发生了, 但
系其他原因导致(其他因素中断因果关系), 而非实行行为导致, 视为有效阻止结果发生, 也
认为是中止。
【事例: 丈夫杀妻又救妻案之三】⑥如果甲开车送乙去医院途中, 因货车司机丙肇事而撞
死乙, 或者因甲本人超速肇事撞车而导致乙死亡, 则甲仍是故意杀人罪中止; ⑦甲送乙就医
后, 医生给乙服用的解毒剂, 原本乙喝下后就会存活, 但乙一心求死, 偷偷将解毒剂含在嘴
里, 趁甲不注意而吐掉; 可认为乙自己的行为与死亡有因果关系, 中断了甲的投毒行为与死亡
结果之间的因果关系, 甲系中止。
【事例】甲点燃乙的衣服欲烧死乙, 后见乙可怜, 欲拿水泼灭火苗救乙, 不料误将装有酒精
的水盆当作是装有水的水盆, 使火苗更大而烧死乙。甲构成故意杀人罪的中止、过失致人死亡罪。
3. 中止不成(既遂)。实行行为与结果有因果关系, 即使行为人自动放弃、积极救助, 也
是既遂(中止不成), 而不是中止。
【事例】乙托甲购买胃药, 甲却将毒药交给乙。甲产生悔意后于第二天到乙家欲取回该
药, 而乙谎称药已被服用。甲见乙没有什么异状就回家了, 没有将真相告知乙。几天以后, 乙
服用甲提供的毒药而死亡。甲仍为犯罪既遂。
还有, 虽出现介入因素, 但并不能中断实行行为与结果之间的因果关系的, 仍为既遂。
【经典考题】
2015 / 2 / 6. 甲以杀人故意放毒蛇咬乙, 后见乙痛苦不堪, 心生悔意, 便开车送乙前往医院。
途中等红灯时, 乙声称其实自己一直想死, 突然跳车逃走, 三小时后死亡。后查明, 只要当时
送医院就不会死亡。关于本案, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲不对乙的死亡负责, 成立犯罪中止
B. 甲未能有效防止死亡结果发生, 成立犯罪既遂
C. 死亡结果不能归责于甲的行为, 甲成立犯罪未遂
D. 甲未能阻止乙跳车逃走, 应以不作为的故意杀人罪论处
二、造成损害的中止犯与没有造成损害的中止犯
《刑法》第24 条第二款规定, 对于中止犯, 没有造成损害的, 应当免除处罚; 造成损害
的, 应当减轻处罚。由此, 犯罪中止可以区分为造成损害的中止(减轻处罚) 与没有造成损
害的中止(免除处罚)。
1. 作为中止条件的有效地防止犯罪结果发生中的“犯罪结果” 指的是本罪既遂结果, 而
“损害” 指其他犯罪的既遂结果。【事例】甲入户盗窃, 在进入A 家中后, 因惧怕以后被判刑,
自动停止了盗窃行为, 但入户行为已构成非法侵入住宅罪。甲构成盗窃罪中止, 属于“造成损
害” 的中止犯, 应当减轻处罚。
2. “损害” 是指实体损害结果, 不包括法秩序破坏等抽象结果。【事例1】乙持刀劫持B
抢劫其钱包, 因B 劝说, 乙自动放弃劫财, 胁迫行为只造成了被害人B 的恐惧心理和暂时身体
疼痛。乙构成抢劫罪中止, 属于“没有造成损害” 的中止犯, 应当免除处罚。【事例2】丙引
燃放火物, 欲将C 家烧毁, 忽然想起C 家是自己的邻居, 有些于心不忍, 及时将引火物扑灭;
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但使C 家刚粉刷的墙壁被熏黑, 造成轻微财产损失, 丙构成放火罪中止, 属于“没有造成损
害” 的中止犯。
3. “损害” 需与本罪的实行行为之间具有因果关系, 非因其他行为导致。【事例1】丁将
被害人D 锁在屋内并打开煤气阀门后欲杀害D, 走出门时又怜悯D, 在室外将D 家的门窗砸
破, 进门挽救了D 的生命(也未造成伤害), 却给D 造成价值近万元的财产损失。丁构成故意
杀人罪的中止, 属于“没有造成损害” 的中止犯。毁损财物的行为应认定为紧急避险。【事例
2】甲欲杀乙而卡乙的脖子, 误认为卡死而埋尸, 发现乙未死(实际上也未受伤), 心生怜悯
按压乙的胸部对乙实施救助, 不料用力过猛致乙重伤。甲构成故意杀人罪中止(无损害的中
止)、过失致人重伤罪。
【经典考题】
2023 / 客A/ 卷一/ 仿6. 根据《刑法》第24 条第2 款的规定: “对于中止犯, 没有造成损害
的, 应当免除处罚; 造成损害的, 应当减轻处罚。” 下列选项, 属于造成损害的犯罪中止的
有?
〔1 〕
A. 赵某闯入房间想要伤害吴某, 吴某苦苦哀求, 于是赵某放弃
B. 钱某意图拐卖妇女, 取得女大学生周某的信任后, 以去山村旅游的名义一边将周某拐
出; 一边寻找买家。后在途中钱某觉得周某不错喜欢上了周某, 遂放弃出卖
C. 孙某给机场打电话, 告诉机场有炸弹。于是机场立刻疏散人群。后孙某悔悟, 打电话
告诉机场没有炸弹, 于是机场停止疏散人群
D. 李某威胁王女士拿钱, 不然伤害他家人, 给王女士造成了巨大的心理恐慌, 后李某放
弃, 并向王女士赔礼道歉
【考点归纳】
1. 自动放弃犯罪、阻止本罪既遂结果, 是中止。
2. “自动放弃” 采主观说, 自认为无既遂障碍而放弃。
3. 阻止本罪既遂结果即有效, 造成他罪既遂结果为“有损害(的中止) ”。
4. 介入因素中断因果, 真诚救助仍属中止。
【经典考题】
2003 / 2 / 42. 根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析, 下列关于犯罪中止的表述哪些是错
误的?
〔2 〕
A. 甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药, 李某果然为其买来了剧毒药品。但10 天后甲
放弃了杀人意图, 将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止, 而李某不应成立犯罪中止。
B. 乙基于杀人的意图对他人实施暴力, 见被害人流血不止而心生怜悯, 将其送到医院,
被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止。
C. 丙对仇人王某猛砍20 刀后离开现场。2 小时后, 丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场,
见王某仍然没有死亡, 但极其可怜, 即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止。
D. 丁为了杀害李四而对其投毒, 李四服毒后极端痛苦, 于是丁将李四送往医院抢救脱险。
经查明, 毒物只达到致死量的50%, 即使不送到医院, 李四也不会死。丁将被害人送到医院的
行为和被害人的没有死亡之间, 并无因果关系, 所以丁不能成立犯罪中止。
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第三节
犯罪未遂(被迫停顿+着手实行后)
【相关法条】
第23 条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的, 是
犯罪未遂。
对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
【考点精析】
犯罪未遂, 指已经着手实行犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。即: 欲达目的
而不能, 在着手实行之后、既遂之前被迫停顿。起于实行后, 止于既遂前, 停顿因不能。
一、犯罪未遂的特征: 被迫停顿+着手实行后
1. 停顿原因: 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因(被迫停顿)。
停顿原因并非出于行为人自动放弃, 而是行为人意志以外的原因所致(被迫放弃)。即停
止犯罪或犯罪未得逞的原因, 违背行为人主观意愿( 想使犯罪得逞), 俗称“ 欲达目的而不
能”。反义解释, 不是自动放弃, 就是被迫放弃。包括以下两种情况:
(1) 客观障碍阻止犯罪。出现客观障碍, 使行为人不能继续犯罪, 或不能既遂, 或不能
通过犯罪而既遂。行为人主观不想放弃犯罪, 但出现了客观上使得犯罪不可能继续或既遂的障
碍, 而使得犯罪未得逞。例如被害人的反抗、第三者阻止、自然力阻碍、物质阻碍、犯罪人能
力不足等。
亦有所谓“顺向障碍” 情形, 即虽在客观上能出现实现行为人目的的情况, 但不是犯罪
实行行为导致, 而是其他原因导致(其他原因切断因果关系)。【事例】甲欺骗乙欲诈骗乙的
钱财, 乙识破了甲的骗局, 但认为甲可怜, 基于怜悯假装被骗而给甲钱财。甲虽获得了财物,
但客观上非因诈骗而取得, 因被害人乙的行为而中断了因果关系。甲构成诈骗罪的未遂。
(2) 行为人主观上自认为存在客观障碍。行为人主观上被迫放弃犯罪(本来欲继续实施
犯罪), 因其主观上自认为出现了使得犯罪不可能既遂的原因(而无论客观上是否真实存在障
碍)。①客观上存在障碍, 行为人也认识到障碍而被迫放弃。②客观上不存在障碍, 但行为人
误认为存在障碍而被迫放弃。【事例】甲进入乙家盗窃, 听到门外有脚步声, 误认为乙回家不
能盗窃而逃走, 实际上是风吹物落的声音。尽管客观上不存在障碍, 但行为人误认为有客观障
碍, 应当认定为犯罪未遂, 而不是犯罪中止。
2. 起点: 已经着手实行犯罪。
(1) 形式上: 着手实行即是开始实施《刑法》分则所规定的具体罪名的实行行为。实行
行为包含多个环节或多种形式时, 开始实施其中任何一个环节或形式的行为, 原则上也应认定
为着手实行。
(2) 实质上: 直接侵害法益(既遂结果) 的危险达到紧迫程度。〔1 〕
实行行为的本质是行为直接侵害法益的危险达到紧迫程度(能够立即造成既遂结果), 具
备此实质特性的行为才能认定为实行行为。【事例】甲为了杀乙, 持刀从100 米开外冲向乙,
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本书采用通说“实质的结果说(结果无价值) ”。另有少数观点: (1) “主观说(犯意说) ”, 认为行为人
开始实施其犯罪意思确定的行为即为实行; (2) “形式客观说”, 即形式上实行构成要件行为即可; (3) “实质行为说
(行为无价值) ”, 即实施现实危险性行为。
方
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如其已举刀砍向乙时被抓获, 则应认为实施杀人实行行为, 为故意杀人罪未遂; 如其在10 米
开外被警察拦住, 因其尚不能即刻直接侵害乙的生命, 不能认为实施杀人实行行为, 仅为故意
杀人罪预备。而如其是持步枪在100 米开外瞄准乙, 可立即夺命, 即认为已实施了实行行为。
有时候, 行为表面上符合了构成要件行为的形式, 但不具有紧迫侵害法益的实质, 也不能
认定为实行行为。【事例】甲男从千里之外的A 市写信给B 市的乙女, 威胁乙女让乙女飞往A
市与之发生性关系, 否则就要对乙女实施杀害, 因乙女报案而将甲男抓获。甲男实施的行为,
在形式上符合强奸罪中“胁迫” 的规定, 但甲男并不能即刻侵害到乙女的人身权益(性自由
法益), 不能认定为实施了强奸实行行为, 仍应以强奸罪预备论处。
(3) 间接正犯、原因自由行为、不真正不作为犯、隔离犯的着手实行, 以实行者(被支
配者) 的实施直接侵害法益的危险达到紧迫程度的行为(即刻可以造成既遂结果的行为) 为
实行行为。【事例】甲指使7 岁的乙到丙家盗窃, 只有乙进入丙家时, 才认为间接正犯甲实施了
盗窃的实行行为。甲指使完毕但乙尚未进入丙家即被抓, 甲仍为预备。
3. 停顿点: 犯罪未得逞(未既遂)。
参照前节“犯罪既遂” 的内容, 结果犯中实害结果未发生, 危险犯中具体危险程度未达
到, 行为犯(抽象危险犯) 中行为未完成, 系犯罪未得逞。
二、犯罪未遂的处罚
对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
【考点归纳】
1. 被迫停顿(客观不能, 或自认为有既遂障碍); 实行之前是预备, 实行之后是
未遂。
2. 形式上符合分则规定, 实质上直接侵害法益(既遂结果危险), 即是着手实行行为。
第四节
犯罪预备(被迫停顿+着手实行前)
【相关法条】
第22 条【犯罪预备行为】为了(实行) 犯罪, 准备工具、制造条件的, 是犯罪预备。
【预备犯的处罚】对于预备犯, 可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
【考点精析】
犯罪预备, 是指为了实行犯罪, 实施了犯罪的预备行为(“准备工具, 制造条件” ), 但
由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。即: 欲达目的而不能, 在预备之后、
着手实行之前被迫停顿。起于预备后, 止于实行前, 停顿因不能。
犯罪预备具有以下三个特征(被迫停顿+着手实行前):
1. 停顿原因: 未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因(被迫停顿)。
停顿原因并非出于行为人自动放弃。在犯罪预备阶段(实施了预备行为尚未着手实行)
停顿, 如为自动放弃的, 系犯罪中止(预备阶段的中止); 如意志以外的原因被迫停顿的, 系
犯罪预备。
2. 起点: 客观上实施了犯罪预备行为。
即实施了为了实行犯罪而准备工具、制造条件的行为
。例如, 购买某种物品作为犯罪工
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具; 制造犯罪工具; 改装物品使之适应犯罪需要; 租借他人物品作为犯罪工具; 盗窃他人物品
作为犯罪工具等。再如选择、调查侵害目标, 排除犯罪障碍, 勾结共犯, 商定犯罪计划、方
案, 出发前往犯罪地点或者守候被害人的到来, 诱骗被害人前往犯罪场所, 接近犯罪目标, 跟
踪、尾随、守候、接近被害人等。
行为人仅有犯意表示(流露), 而没有实施客观预备行为, 不认为是犯罪。行为人实施这
些行为是为了下一步继续实施实行行为(与第一层次行为即实行行为相对, 预备行为是第二层
次的行为), 为了预备而预备( 第三层次的行为) 不是犯罪预备行为。例如, 为了杀人而买
刀, 买刀行为是杀人的预备行为; 而因无钱买刀, 为了买刀而挣钱, 即是为了预备而预备, 不
属于犯罪预备行为。
3. 停顿点: 在着手实行犯罪之前停顿。
犯罪预备必须在预备阶段停顿下来, 事实上未能着手实行犯罪。包括预备行为没有完成、
预备行为虽已完成但未能着手实行犯罪等情形。是否着手实行, 是区分犯罪预备与犯罪未遂的
节点。
对于预备犯, 可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。
第五节
犯罪未遂与不可罚的不能犯
犯罪未遂与不可罚的不能犯(客观上行为无危险的不能犯) 的区别在于: 行为本身是否
具有客观危险性。
判断行为客观危险的标准, 在法律职业资格考试中一般采“客观危险说(修正说) ”。亦
即, 以行为当时存在的客观事实(包括行为当时已知以及事后才查明的客观事实) 作为判断
依据, 从具有科学常识一般人的立场上进行判断(即原则上站在事后立场上判断行为当时造成
结果的可能性): 如果具有发生结果的现实可能性为未遂犯, 如果没有发生结果的现实可能性
一般为不能犯; 因为偶然原因而导致不能实现结果, 应当认为是具有危险性, 仍成立未遂。
1. 第一步, 纯粹客观危险性的判断, 具有危险是未遂
(1) 判断依据(素材): 行为当时已存在的客观事实(包括行为当时已经认识到的客观事
实, 以及事后才查明的客观事实)
【事例1】甲认为乙是正常人, 想拳击乙腹部致其死亡。实际上乙有脾脏肿大的特殊体质,
对此甲不知情, 一般公众也不知情。甲打了一拳后被路人丙阻止, 乙没有死亡。甲在拳击乙腹
部时, 乙既有的脾脏肿大的特殊体质, 此为客观事实, 甲的拳击腹部的行为有致死的危险性。
其主观亦有杀人故意, 甲构成故意杀人罪未遂犯。即使行为人甲及一般公众当时均并不知晓乙
脾脏肿大病变的事实, 拳击一般正常人也没有致死危险性, 也应得出未遂犯的结论。
【事例2】非国家工作人员甲误以为自己是国家工作人员而收受他人财物的, 不可能成立
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受贿罪的未遂犯。邮政部门的临时清扫工乙, 误认为自己是邮政工作人员, 而私自开拆、隐匿
或者毁弃邮件, 不成立《刑法》第253 条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪(以邮政
工作人员为主体), 只成立侵犯通信自由罪。
(2) 判断立场: 具有科学常识的一般公众立场
【事例】行为人以为硫磺可能致人死亡便使他人服用硫磺, 或者以为向静脉注射少量空气
可以致人死亡而注射非常少量空气。即使多数公众认为具有危险性, 但从科学常识的一般公众
立场来看, 没有发生死亡结果的危险, 成立不能犯, 而非未遂犯。
(3) 危险性: 行为当时具有发生结果的可能性(行为实施达到一定程度)
【事例】甲欲用10 克砒霜( 一般人足以致死) 杀害乙, 乙服食后因自身特殊体质未死,
或者投放毒药剂量并不足量, 但一般公众认为, 以行为当时为判断时点进行判断, 达到一定剂
量毒药也具有造成死亡的可能, 故甲成立未遂犯。
(4) 危险性的判断, 既要看具体对象, 也要看周遭环境。
【事例1】荒山狩猎人案: 狩猎人在荒山野外误将稻草人当作仇人开枪的, 就具体对象而言
是稻草人不是人, 从周遭环境来看, 因为荒山野外无人, 也没有致人死亡的危险性, 故为不能犯。
【事例2】甲潜入乙家中(家里有多人) 朝乙连开三枪后逃走, 事后查明误将乙的衣服当
作乙射击。就具体对象而言是衣服不是人, 但从周遭环境来看, 有致他人死亡的危险性, 故为
未遂犯。
2. 第二步, 偶然因素导致不能, 也认为具有危险, 是未遂, 不是不能犯
如果按前述第一步判断纯粹客观立场认为没有发生结果的可能, 还需进一步考虑造成不能
的原因是偶然的还是必然的。正常实施、继续实施具有导致结果的可能性, 但出于偶然因素而
导致结果碰巧不能实现时, 也认为具有危险, 不是不能犯, 而是未遂。这里的“ 偶然因素”
可以这样理解: 社会公众结合当时的情境认为有造成结果的极大可能, 导致结果不发生原因出
乎意料(碰巧)。
【事例1】造成手段不能的偶然因素: ①甲使用装有子弹的枪支瞄准被害人乙扣动扳机,
但没能击发, 没有造成死亡结果; 事后查明是由于枪支偶然故障造成不能击发, 成立未遂犯。
②扣动枪支的扳机, 但子弹在此之前被他人意外卸掉的, 为未遂。③对准被害人胸部射击, 但
子弹恰好打在早有防备的被害人的防弹衣上, 被害人毫发无损的, 为未遂。
【事例2】造成对象不能的偶然因素: ①黑夜里, 对准被害人一直睡觉的床铺开枪, 但被
害人3 分钟前起身上厕所的, 应成立未遂犯。②把手伸到被害人口袋中扒窃财物, 但被害人的
钱包碰巧在半小时前已被其他扒手偷走的, 或者碰巧没有财物, 为未遂。
综上所述, “客观危险说(修正说) ” 的要点是: 按客观事实, 具有导致结果可能的是未
遂; 但偶然原因导致结果不能发生的仍是未遂。
【考点归纳】
1. 以行为当时客观素材判断, 可能导致既遂结果是未遂;
2. 偶然因素导致结果不能, 亦为未遂。
【经典考题】
2009 / 2 / 52. 甲欲枪杀仇人乙, 但早有防备的乙当天穿着防弹背心, 甲的子弹刚好打在防弹
背心上, 乙毫发无损。甲见状一边逃离现场, 一边气呼呼地大声说: “我就不信你天天穿防弹
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背心, 看我改天不收拾你!” 关于本案, 下列哪些选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲构成故意杀人中止
B. 甲构成故意杀人未遂
C. 甲的行为具有导致乙死亡的危险, 应当成立犯罪
D. 甲不构成犯罪
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★第八章
共同犯罪
【事例: 潘金莲案新编】潘金莲为给丈夫武大郎治病而去药店买药, 药店店主西门庆见潘
金莲举止鬼鬼祟祟, 误认为潘金莲要谋害亲夫。出于帮助潘金莲杀夫的意愿, 西门庆将一包毒
药交给潘金莲, 潘金莲不知是毒药, 给丈夫武大郎服用后致武大郎死亡。
【问题】潘金莲、西门庆如何定性?
第一节
共同犯罪的核心内容: 不法行为共同说
【相关法条】
第25 条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
【共同过失犯罪】二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处; 应当负刑事责任的, 按照
他们所犯的罪分别处罚。
一、共同犯罪的功用: 对共同不法行为导致的结果客观上承担连带责任(结果归责)
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。刑法分则规定的犯罪的典型模式(基本构成要件)
是“一人实行既遂”, 共同犯罪是对此的修正。修正之处有二: 一是行为主体(参与犯) 是二
人以上; 二是行为形式, 正犯实施的是分则规定的实行行为, 但共犯(教唆犯、帮助犯) 实
施的是总则规定的非实行行为(帮助行为、教唆行为)。
共同犯罪是基本含义是: 共同犯罪人, 需对“共同行为” 导致的结果负责, 无论该结果
是否由其本人直接造成。
先看一个简单的事例(共同正犯): 甲、乙二人共谋杀害戊, 甲开了一枪打死了戊, 乙也
开了一枪但没有打中戊。则乙: (1) 客观不法层面上, 实施了开枪杀人行为, 对象戊是人, 有
戊死亡的结果; 因果关系上, 因乙与甲对于杀人行为成立“共同犯罪”, 故需对共同杀人行为
导致的死亡结果负责。(2) 主观责任层面上, 乙具有杀人故意。(3) 客观主观相统一, 乙构
成故意杀人罪(既遂)。
再看一个稍微复杂的事例(正犯+共犯): 甲邀乙一起伤害戊。乙却另怀鬼胎想杀戊, 甲
对此不知情。作案时, 甲对戊伤害, 乙却杀人。戊死亡, 只有一处致命伤, 不知具体由谁导
致。查明: 甲是受丙教唆, 去伤害戊。而丁知情乙的杀人意图, 而为其提供了凶器。
分析此例时, 应当分为正犯(实行犯)、共犯(教唆犯、帮助犯) 两个层次分析。
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第一个层次, 先认定正犯(实行者) 甲、乙。(1) 找出二人实行行为(伤害行为、杀人
行为) 的“公因数” 即伤害行为, 作为“共同行为”。因二人对伤害行为有共同行为、共同故
意, 故认为二人在伤害行为(故意伤害罪) 的范围内系共同犯罪, 系共同正犯。(2) 戊死亡
结果系甲、乙二人共同伤害行为导致的, 故二人均对死亡结果客观上负责。(3) 但甲、乙二
人的主观故意, 以及对戊死亡结果的主观罪过不同。甲具有伤害故意、对死亡结果系过失, 构
成故意伤害罪(致人死亡), 系正犯。乙具有杀人故意, 构成故意杀人罪, 系正犯。
第二个层次, 再认定共犯(教唆犯、帮助犯)。(1) 丙制造正犯甲的伤害犯意(伤害的教
唆行为)、具有伤害故意, 系故意伤害罪的教唆犯。对伤害致死的结果负责。(2) 丁为正犯乙
的杀人行为提供凶器(杀人的帮助行为)、具有杀人故意, 系故意杀人罪的帮助犯。对杀人致
死的结果负责。
由此例可知, 共同犯罪的立法宗旨和功用是为了解决数个共同犯罪人对结果的客观归责问
题(客观因果关系)。亦即, 在正犯(实行犯) 层面上, 对于共同正犯的共同实行行为导致的
结果, 各正犯人均对结果负责, 对结果承担连带责任(这与共同过失犯罪中, 各行为人对结果
分别负责不同)。即“一部行为, 全部责任; 一部实行、全部责任” (均有因果关系)。在观念
上, 可将共同犯罪理解为数个共同犯罪人实施一个整体实行行为的情况。例如前例, 尽管戊死
亡结果不知具体由谁直接导致, 但因系甲、乙共同伤害行为导致, 二人均需负责。而在共犯
(教唆犯、帮助犯) 层面上, 共犯人的共犯行为(帮助、教唆) 与正犯的实行行为有因果关系
时, 共犯也要对正犯实行行为导致的结果负责。前述事例, 尽管丙只实施了教唆、丁只提供了
凶器, 但都与实行行为、结果有因果关系, 故都需对实行犯甲、乙造成的死亡结果负责。
★二、共同犯罪的核心内容: 共同不法(不法是共同的, 责任是分别的)
【《刑事审判参考》第571 号: 李彬、燕玉峰等绑架案
〔1 〕】2006 年3 月初, 李彬预谋绑
架石林清勒索钱财, 遂纠集燕玉峰等人, 欺骗燕玉峰等人称被害人石林清欠其债款, 要其帮忙
索要债务。同年3 月9 日2 时许, 李彬、燕玉峰等人冒充公安人员驾车将石林清绑架至山东省
泰安市山区一处住房, 期间李彬将石林清身上的手链、项链、戒指等物抢走。李彬指派燕玉峰
看押被害人石林清。尔后, 李彬两次向石林清家属勒索人民币80 万元, 打入事先开立的信用
卡账号中, 并以划卡消费的方式, 购买大量黄金后私分、挥霍。燕玉峰等人在看押石林清期
间, 得知不存在欠款的事实, 遂于3 月11 日将石林清释放。
【问题】二人是否构成共同犯罪?
我国《刑法》第25 条第1 款规定: “共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。” 此款规定是理
解共同犯罪含义的法条基础, 这涉及如何对其中的“共同” “犯罪” 进行解释的问题。本书前
文所述的犯罪构成要件理论认为, 犯罪由客观不法、主观责任两大要件构成。但共同犯罪中的
“犯罪” 的含义, 并不是“不法+有责任” (最终“宣判有罪” ) 的意思, 而只是“不法” (客
观上实施了“犯罪行为” ) 的意思。亦即在客观不法层面, 共同实施了某不法行为(犯罪行
为、危害行为)。共同犯罪的核心是共同不法(当然, 还要求各行为人对该共同不法行为具有
“共同故意” )。
在法律职业资格考试中, 切记应从“共同不法” 的层面来理解共同犯罪。亦即, “不法是
共同的, 责任是分别的”。各参与人只是共同实施一个客观不法行为(实行行为), 对此客观
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“李彬、袁南京、胡海珍等绑架、非法拘禁、敲诈勒索案———帮人‘讨债’ 参与绑架, 与人质谈好‘报酬’
后将其释放, 事后索要‘报酬’ 的如何定罪处罚”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第69 辑, 法律
出版社2009 年版, 第57 页。
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不法行为具有共同, 具有共同故意, 即是共同犯罪。而各共同犯罪人的责任(责任年龄、责任
能力、故意、目的等) 可以是不同的、分别的。
在对各共同犯罪人认定具体罪名时, 才将共同不法行为与各自的责任结合起来。即“客观
上共同不法行为+主观上各自责任= 参与犯各自罪名”。【事例】甲、乙共同故意对丙实施非法
拘禁行为, 则大体可认为甲、乙(在非法拘禁的不法行为范围内) 成立共同犯罪。如果甲、
乙各怀鬼胎: 甲是以绑架勒索为目的, 而乙是以拘禁索债为目的, 则在认定各自罪名时, 才将
共同的非法拘禁行为与各自的故意、目的结合。甲的罪名: 拘禁行为(绑架行为) +绑架故意
和勒赎目的= 绑架罪; 乙的罪名: 拘禁行为+拘禁故意和索债意图= 非法拘禁罪。
以下基于“不法行为共同说” 对《刑法》第25 条第1 款规定的“ 二人以上共同故意犯
罪” 中的“犯罪” “共同” 二词进行解释。
(一) 共同犯罪中的“犯罪”: 客观不法行为
客观
不法
主观
责任
构成要件
该当性
违法阻却事由
积极责任要素
责任阻却事由
案件符合刑法分则规定的犯罪客观方面成立条件(行为、对
象、结果、因果关系、身份、时地、手段、数额、次数情节)
正当化事由(正当防卫、紧急避险、被害人承诺等)
责任年龄、责任能力, 故意、过失, 目的、动机
不具有认识可能性的违法性认识错误, 欠缺期待可能性
共同
不法
分别
责任
分别罪名
共同犯罪中的“犯罪” 是不法的含义。也就是说正犯实施了客观不法行为(犯罪行为),
即符合犯罪客观方面、不具备正当化事由的违法行为, 其他行为人对此不法行为有共同参与行
为(共同实行、帮助、教唆), 并且共同犯罪人具有共同故意
(只要求行为人本人有“共同故
意”, 甚至不要求数人都有故意, 下节共同犯罪的成立条件详述), 即可认为成立共同犯罪
。
至于各行为人是否都具有责任年龄、责任能力, 是否具有完全相同的故意内容、目的要素, 并
不影响共同犯罪的成立。
1. 共同“不法” 即是共同犯罪, 并不要求各行为人的责任要素( 责任年龄、责任能力、
故意、目的等) 完全相同。
【事例1: 年龄不同】13 周岁的甲与20 周岁的乙, 一起共谋盗窃丙家。甲偷得10 万元,
乙偷得20 万元。①在客观不法层面上, 由于甲、乙二人共同实施了盗窃不法行为, 应当认为
二人系共同犯罪; 对共同犯罪行为获得的30 万元负责。②只不过, 在主观责任层面上, 甲不
承担刑事责任, 乙承担刑事责任而已。
【事例2: 精神状况不同】甲与乙共谋后共同对丙实施暴力, 导致丙死亡, 但不能查明谁
实施了致命的行为。事后查明, 乙是不具有责任能力的精神病患者, 但甲对此并不知情。①则
在客观不法层面上, 甲、乙构成共同犯罪, 均对丙死亡结果负责。②只不过, 在主观责任层面
上, 乙不承担刑事责任而已(注意: 由于甲不知乙是精神病人, 没有支配故意, 不能成立间接
正犯)。
2. 推论: 并不要求各行为人最终宣判有罪, 也不要求宣判的罪名相同。
共同犯罪是不法层面的共同, 只要求不法要素共同, 而并不要求责任要素完全相同。共同
犯罪的成立, 从来不要求数行为人最终都宣判有罪, 或者最终宣判罪名相同。因分则中的犯罪
= 不法+责任, 故而当行为人的责任要素(责任年龄、责任能力、故意、目的等) 各不相同时,
就会形成共同犯罪人(参与犯) 有的宣判有罪, 有的宣判无罪(如上例); 有的宣判为A 罪,
有的宣判为B 罪的情况(如下例)。
【事例】甲怀着伤害的故意、乙怀着杀人的故意, 共同对丙实施伤害造成其重伤结果, 甲
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构成故意伤害罪(重伤), 乙构成故意杀人罪(未遂), 二人虽宣判罪名不同, 但共同实施了
伤害不法行为, 成立共同犯罪。
【经典考题】
2015 / 2 / 7.
15 周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统, 18 周岁的乙对此知
情, 仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案, 下列哪一选项是错误的?
〔1 〕
A. 如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件, 则甲、乙成立共犯
B. 如认为甲、乙成立共犯, 则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯
C. 不管甲、乙是否成立共犯, 都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯
D. 由于甲不负刑事责任, 对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处
(二) “共同” 的范围: “行为(不法行为、犯罪行为) 共同说”。并不要求各行为人实施
的行为性质、责任要素、最终宣判罪名完全相同, 只需客观上对某不法行为有共同, 即在该行
为(犯罪行为) 范围内构成共同犯罪
由于各共同犯罪人(第一层次为共同正犯), 需要对共同行为导致的结果, 客观承担连带
责任, 而对于共同行为之外的“实行过限” 行为, 由过限者自己负责。因此, 需要确定共同
犯罪中“共同” 的范围, 以确定对结果归责的范围。
二人以上的行为在哪些方面是共同的才成立共同犯罪, 是只需具备同一个犯罪的部分要件
(如客观不法行为), 还是必须具备全部要件(不法+责任)? 这是共同犯罪中“共同” 范围的
问题。对此, 理论界有行为共同说、犯罪共同说(完全犯罪共同说、部分犯罪共同说) 两种
立场。
【观点辨析】共同犯罪的立场(何种情况下成立共同正犯): 行为共同说VS 犯罪共同说
【事例】甲出于杀人的故意, 乙出于伤害的故意, 共同商量向丙开枪射击, 丙中一弹身亡, 但事后无法
查明这颗子弹是由甲发射还是乙发射的。【问题】如何追究甲、乙的刑事责任?
√行为共同说
观点: 数人共同实施了行为, 对实
施行为具有故意, 即是共同犯罪;
不要求实施相同的罪名
甲、乙对伤害行为(或故意伤害罪) 构成共同犯
罪。甲系故意杀人罪既遂, 乙系故意伤害罪(致
人死亡)
犯罪共同说
观点: 两人以上只有在共同实现特
定犯罪(罪名相同) 时才能构成共
同犯罪
甲、乙不构成共同犯罪。甲系故意杀人罪未遂,
乙系故意伤害罪未遂, 均是单独犯
部分犯罪共同
说(实际与行
为共同说差别
不大)
观点: 尽管不要求罪名完全相同,
但两罪名部分相同, 两人可就重合
范围内的特定犯罪构成共同犯罪
甲、乙在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪; 不
是故意杀人罪的共同犯罪。甲系故意杀人罪既遂,
乙系故意伤害罪(致人死亡)
我国司法实务和法律职业资格考试中, 实际上采用是“行为共同说” 的观点(有的名义
上采用“部分犯罪共同说”, 实际也是“行为共同说” )。即认为: 共同犯罪的成立, 并不要
求各行为人实施的行为性质完全相同, 也不要求责任、故意内容相同、最终被宣判的罪名相
同。只需各行为人客观上对某不法行为(犯罪行为) 有共同, 特定行为人对此不法行为具有
共同故意, 即在此不法行为(犯罪行为) 范围内构成共同犯罪
。也对此范围内行为造成的结
果承担连带责任(对结果客观归责)。
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〔1 〕
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当各个行为人分别实施了性质不同的构成要件行为(可能最终宣判不同罪名), 如这些行
为之间存在部分重合, 行为人对重合部分的犯罪行为具有共同行为、共同故意, 就可认为
在该重合行为范围内成立共同犯罪。亦即, 在数个实行行为“ 公因数” 的范围内成立共同
犯罪。
【《刑事审判参考》第244 号: 张运堂抢劫、李均平盗窃案
〔1 〕】张运堂、李均平伙同张
进良携带镰刀, 乘道路堵车之机, 扒窃巴建国驾驶的解放牌汽车拉运的白糖。张进良、张运堂
先后上车扒窃, 李均平在下边捡拾赃物。巴建国从后视镜上看见有人扒货, 即下车查看, 当场
抓住了张运堂。张运堂为了脱身, 用镰刀照巴建国的脸上砍了一下, 将巴的面部划伤(经法医
鉴定构成轻伤), 同时张进良也捡起石头威胁巴建国及货主刘义。张运堂、张进良实施了转化
型抢劫行为(盗窃+暴力), 李均平实施了盗窃行为。由于盗窃行为与抢劫行为在盗窃行为的
部分重合, 三人对此行为有共同行为、共同故意, 故认为三人在盗窃罪(行为) 的范围内成
立共同犯罪。
情形
各行为(罪名) 之间关系
共同行为(公因数) 范围
法条竞合罪名( 行
为) 之间
高度行为与低度行为之间
低度行为
整体法行为与部分法行为
部分法行为
一般法行为与特别法行为
一般法行为
想象竞合行为
A 罪行为、B 罪行为; A 罪行为
共同行为(A 罪行为)
转化犯行为(本质是
想象竞合)
非法拘禁行为; 非法拘禁使用暴力
故意致死(故意杀人)
非法拘禁行为
两罪名行为重叠于另
一不法行为
强奸罪行为与抢劫罪行为; 绑架罪
行为与抢劫罪行为
暴力行为(或伤害行为); 非法拘禁
1. 法条竞合罪名(行为) 之间, 重合于低度行为、部分法行为、一般法行为
(1) 高度行为与低度行为之间重合于低度行为。例如故意伤害罪行为与故意杀人罪行为
(故意杀人是程度更高的伤害) 二罪重合于故意伤害罪行为, 盗窃罪行为与抢劫罪行为(抢劫
是程度更高的盗窃) 二罪重合于盗窃罪行为; 强奸罪行为与强制猥亵罪行为(强奸是最严重
的强制猥亵) 二罪重合于强制猥亵罪行为。
(2) 整体法行为与部分法行为重合于部分法行为。例如绑架罪行为与非法拘禁罪行为二
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〔1 〕
“张运堂抢劫、李均平盗窃案———盗窃共同犯罪中部分共犯因为抗拒抓捕当场实施暴力转化为抢劫罪, 其他
共犯是否也随之转化”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第32 辑, 法律出版社2003 年版, 第34 页。
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罪行为之间重合于非法拘禁罪行为, 非法获取国家秘密罪行为与为境外窃取、刺探、收买国家
秘密罪行为二罪行为重合于非法获取国家秘密罪行为。
(3) 一般法行为与特别法行为重合于一般法行为。
2. 想象竞合罪名行为之间, 重合于共同罪名行为
(1) 想象竞合。例如, 甲、乙共谋杀害丙。甲进入丙家后, 自作主张朝站在名贵屏风后的
丙开枪, 将屏风击碎, 但未打中丙。乙也同时开枪, 将丙打死。①如单独评价, 甲实施了杀
人、毁财两行为; 乙实施了杀人一行为。②取公因数, 二人在故意杀人罪行为的范围内成立共
同犯罪, 均对丙死亡的结果负责。系杀人既遂。③事实上, 毁财结果也是由二人共同杀人行为
导致的, 客观上均负责; 只不过乙主观上对毁财结果系过失, 不负刑责。④对于毁坏结果, 甲
主观上具有故意, 另行触犯故意毁坏财物罪, 可谓实行过限。构成故意杀人罪(既遂)、故意
毁坏财物罪(既遂) 的想象竞合。
(2) 转化犯(本质是想象竞合)。例如, 甲、乙共同非法拘禁丙, 乙外出后, 甲单独对丙
使用暴力将其打死。①如单独评价, 甲实施了非法拘禁、杀人两行为; 乙实施了非法拘禁一行
为。②取公因数, 二人在非法拘禁罪行为的范围内成立共同犯罪; 均对共同拘禁导致的拘禁结
果、死亡结果客观上负责。③对于拘禁结果, 乙主观上系故意; 对于死亡结果, 乙主观上系过
失, 认定为非法拘禁罪(致人死亡)。④对于拘禁结果, 甲主观上系故意; 对于死亡结果甲主
观上亦有故意责任, 触犯故意杀人罪, 可谓实行过限。认定为故意杀人罪(非法拘禁使用暴力
致人死亡)。
3. 二罪行为之间重合另一不法行为的其他情形(A 罪行为、B 罪行为有可能重合于C 罪行
为)。例如, 强奸罪行为与抢劫罪行为可以重合于暴力行为, 绑架罪行为与抢劫罪行为可以重
合于非法拘禁行为。如重合部分能构成犯罪, 各行为人可以就该重合范围内构成共同犯罪。如
重合部分不能构成犯罪, 各行为人也可以就该重合范围内的不法行为构成共同犯罪。
【考点归纳】
1. 共同犯罪的核心内容是“共同不法”。只需要客观上共同实施不法行为、主观上
对不法行为及结果有共同故意; 不要求责任要素( 年龄、精神、故意、目的) 完全
相同。
2. 行为共同说。各行为人可在各实行行为“公因数” 的范围内成立共同犯罪。
3. 对于共同行为导致的结果, 客观上承担连带责任(主观责任可能不同)。
【经典考题】
2007 / 4 / 2. 陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意, 勾结高某, 谎称赵某欠自己10
万元货款未还, 请高某协助索要, 并承诺要回款项后给高某1 万元作为酬谢, 高某同意。某
日, 陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间, 共同将赵某扣押, 并由高某对
赵某进行看管。次日, 陈某和高某对赵某拳打脚踢, 强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出
纳李某打电话, 以谈成一笔生意急需10 万元现金为由, 让李某将现金送到宾馆附近一公园交
给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点, 见来人不认识, 就不肯把钱交给高
某。高某威胁李某说: “赵某已被我们扣押, 不把钱给我, 我们就把赵某给杀了”。李某不得
已将10 万元现金交给高某。高某回到宾馆房间, 发现陈某不在, 赵某倒在窗前已经断气。见
此情形, 高某到公安机关投案, 并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明, 赵某因爬窗逃跑
被陈某用木棒猛击脑部, 致赵某身亡。
【问题】陈某与高某是否构成共同犯罪? 对于赵某死亡, 高某是否负责? 为什么?
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【解析】陈某构成抢劫罪, 高某构成非法拘禁罪。二人对于非法拘禁行为具有共同行为、
共同故意, 在非法拘禁罪(行为) 的范围内成立共同犯罪。对于共同拘禁导致死亡结果二人
均负责, 陈某负故意责任, 高某负过失责任。
【2025 / 客A/ 卷一/ 仿7: 共同犯罪】王某与李某预谋共同实施抢劫, 二人在街头将陈某劫
持并抢走部分财物。二人发现陈某家境富裕, 便逼迫其提供家庭住址及家中钥匙, 准备进一步
实施抢劫。在离开现场前, 王某擅自杀害陈某, 李某看见后并未制止。之后二人在前往陈某家
中, 途中, 王某以身体不适为由中途离开。李某独自携带陈某家中钥匙前往陈某住所, 打开房
门后发现陈某妻子在场, 遂使用暴力控制陈某妻子, 劫取家中30 万元财物; 之后又将陈某妻
子杀害, 逃离现场。关于李某与王某行为的认定, 下列说法正确的有? (单选) 〔1 〕
A. 对于王某杀害陈某的行为, 李某构成故意杀人罪的共同犯罪
B. 对于李某抢劫30 万元财物的行为, 王某构成抢劫罪的共同犯罪
C. 对于李某杀害陈某妻子的行为, 王某对此构成抢劫罪致人死亡
D. 对于李某在陈某家中实施的抢劫行为, 李某和王某不成立共同犯罪, 故无需区分主犯
和从犯
【拓展习题】
关于共同犯罪, 下列哪些选项是错误的?
〔2 〕
A.
17 周岁的甲应13 周岁的乙的邀请, 为乙实施的入室盗窃行为放风, 因乙对盗窃罪不负
刑事责任, 故而对甲应以盗窃罪的间接正犯论处
B. 甲教唆乙敲诈勒索丙的财物, 但乙没有实施敲诈勒索行为, 而是绑架了丙的儿子并向
丙勒赎, 则甲、乙在敲诈勒索罪的范围内成立共同犯罪, 乙构成绑架罪
C. 甲想开设淫秽网站, 收取注册费牟利; 却欺骗A 说要开设免费淫秽网站, 让A 帮助自
己搭建服务器、管理网站、增删图片和录像; 甲偷偷收钱。则甲构成传播淫秽物品牟利罪, A
构成传播淫秽物品罪, 二人主观故意内容不同, 不能成立共同犯罪
D. 甲、乙以出卖为目的拐骗了女童丙, 甲外出之机, 乙强奸了丙。则甲、乙构成拐卖儿
童罪的共同犯罪, 且均应适用拐卖中“奸淫被拐卖的妇女的” 的法定刑
三、共同犯罪的概念
共同犯罪的法定定义是: 二人以上共同故意犯罪(《刑法》第25 条第1 款)。结合上文对
此定义进行细致解读: “二人以上” 指参与人员二人以上; 二人以上都构成“犯罪” (这里的
“犯罪” 指不法, 要求二人以上都实施有不法行为, 但不要求罪名相同, 也不考虑各行为人的
责任年龄、责任能力等责任要素); 行为人有共同行为、共同故意(只要求行为人本人有“共
同故意”, 不要求故意内容完全相同。甚至不要求数人均有故意, 下节共同犯罪的成立条件详
述)。
(一) 聚众犯、对合犯与共同犯罪
我国刑法分则中规定有些罪名, 参与者必须达到二人以上, 例如聚众犯、对合犯。以下以
《刑法》第25 条第1 款规定的共同犯罪定义, 对聚众犯、对合犯这两种现象与共同犯罪的关系
进行讲解。
1. 聚众犯。聚众犯指参与者需为多人(三人及以上) 才能成立的犯罪。由于《刑法》并
不一定对所有参与者都进行处罚, 故而聚众犯(犯罪现象) 并不一定都构成前述第25 条第1
款的共同犯罪。以下是我国《刑法》中全部聚众犯的情况, 可见聚众犯可分为两类。
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罪名
处罚主体
与共同犯罪关系
聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪
聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪
首要分子
不一定是共同犯罪, 首要分
子也不一定是主犯
聚众扰乱社会秩序罪
聚众冲击国家机关罪
聚众斗殴罪
聚众哄抢罪
聚众冲击军事禁区罪
聚众扰乱军事管理区秩序罪
聚众淫乱罪
聚众持械劫狱罪
首要分子、积极参加者
首要分子、多次参加者
首要分子、积极参加者、一般参
加者
必定是共同犯罪, 首要分子
也必定是主犯
①不仅处罚首要分子, 还处罚积极参加者、甚至处罚一般参加者(聚众持械劫狱罪) 的
聚众犯。例如, 聚众扰乱社会秩序罪等。首要分子的聚众(纠集) 行为是不法行为, 积极参
加者的积极参加行为也是不法行为, 故而, 这种聚众犯必定是共同犯罪, 首要分子也必定是
主犯。
②只处罚首要分子的聚众犯罪。例如, 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪, 聚众阻碍解
救被收买的妇女、儿童罪。只有首要分子的聚众(纠集) 行为是不法行为, 参加者的参加行
为不是不法行为。当首要分子只有一人时, 是单独犯罪。当首要分子有二人以上时, 是共同犯
罪。故而, 这种聚众犯不一定是共同犯罪, 首要分子也不一定是主犯。
2. 对合犯(对向犯)。对合犯指以存在二人以上的行为人互相对向的行为为要件的犯罪。
由于《刑法》并不一定对所有对合参与者都进行处罚, 故而, 对合犯(犯罪现象) 也并不一
定都构成前述第25 条第1 款的共同犯罪。按处罚情况, 对合犯可分为两大类。
处罚双方的
对合犯
双方罪名相同(重婚罪)
重婚者(重婚罪)
相婚者(重婚罪)
共同犯罪
双方罪名不同(贿赂犯罪)
行贿者(行贿罪)
受贿者(受贿罪)
共同犯罪
片面对合犯
只处罚一方( 传播淫秽物品
罪)
传播者(传播淫秽物
品罪)
观看者(无罪)
单独犯
应当注意的是: 对合犯一般只按刑法分则的规定承担责任和罪名, 不再依照总论共犯确定
罪名(帮助犯、教唆犯)。
(1) 处罚双方的对合犯, 因对合双方的行为均是不法行为, 故双方均为共同犯罪。
①双方罪名相同的对合犯: 如重婚罪。因《刑法》对二对合参与者都进行处罚, 都构成
犯罪, 故为共同犯罪。
②双方罪名不同的对合犯: 如行贿罪、受贿罪; 拐卖妇女、儿童罪, 收买被拐卖的妇女、
儿童罪; 组织他人偷越国(边) 境罪, 偷越国(边) 境罪。因《刑法》对二对合参与者都进
行处罚, 虽然罪名不同, 但都构成犯罪, 故为共同犯罪。
(2) 只处罚一方的对合犯(片面对合犯): 如传播淫秽物品罪、伪造事业单位印章罪。因
《刑法》只对一方对合参与者进行处罚, 例如传播淫秽物品罪中, 只处罚传播者, 不处罚观看
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者, 故而只有一方构成不法, 该方不构成共同犯罪。
【事例1】甲让人贩子乙帮忙拐一个女孩, 以卖与自己为妻, 乙遂拐来丙女卖给甲。乙构
成拐卖妇女罪, 甲构成收买被拐卖的妇女罪, 甲不构成拐卖妇女罪的教唆犯。还有, 甲提供给
造假证的乙自己的身份信息, 让乙帮自己伪造一个假的公立大学毕业证, 而后购买该假证。乙
构成伪造事业单位印章罪, 因《刑法》只规定处罚造假者, 而不处罚购假者, 故而甲不能构
成伪造事业单位印章罪的帮助犯, 其系无罪。
【事例2】请托人甲给国家工作人员乙送钱, 谋取不正当利益。甲只按分则认定为行贿罪,
不按总则认定构成受贿罪的教唆犯。
(二) “共犯行为正犯化” 《刑法》将某些原本系教唆、帮助的行为规定为独立的罪名(资
助、帮助、教唆、组织犯)
《刑法》中还存在着将原本为刑法总则中的共犯行为(即帮助行为、教唆行为), 规定为
刑法分则中实行行为的情形, 由此, 行为人就会由原本的共犯(帮助犯、教唆犯) 而成为正
犯(实行犯), 此之谓“共犯行为正犯化”。例如, 资助危害国家安全犯罪活动的行为、协助
组织卖淫的行为, 原本为危害国家安全犯罪、组织卖淫罪的帮助犯, 被《刑法》规定为独立
的罪名之后, 就成了资助危害国家安全犯罪活动罪、协助组织卖淫罪的正犯; 煽动颠覆国家政
权的行为, 原本为颠覆国家政权罪的教唆犯, 被《刑法》规定为独立的罪名之后, 就成为了
煽动颠覆国家政权罪的正犯。如果主行为的实施者构成犯罪, 则资助、帮助、教唆、组织犯就
与主行为人构成共同正犯; 如果主行为的实施者不构成犯罪, 则资助、帮助、教唆、组织犯就
是单独正犯( 因“ 共犯行为正犯化” 之后, 其成立犯罪再也不必受限于主行为人有不法行
为)。
形式
共犯行为
原本原理×
现实立法√
与主行为人关系
帮助行为
正犯化
协助组织卖淫
组织卖淫罪帮助犯
协助组织卖淫罪正犯
共同正犯
帮助恐怖活动
恐怖活动犯罪帮助犯
帮助恐怖活动罪正犯
共同正犯
帮助信息网络犯罪
活动
非法利用信息网络罪等
罪帮助犯
帮助信息网络犯罪活动
罪正犯
共同正犯
教唆行为
正犯化
煽动颠覆国家政权
颠覆国家政权罪教唆犯
煽动颠覆国家政权罪
正犯
共同正犯
“共犯行为正犯化” 之后: (1) 原行为人不再认为系教唆犯、帮助犯(共犯), 而应当认
为是实行犯(正犯)。故而无需再适用共犯从属性原理。(2) 该行为人与主行为人仍可成立共
同犯罪, 系共同正犯。(3) 但如主行为人触犯他罪, 帮助者仍有可能触犯他罪的共犯。例如,
甲非法利用信息网络实施诈骗, 乙明知仍为甲提供网络帮助。则甲触犯非法利用信息网络罪
(正犯)、诈骗罪(正犯), 系想象竞合; 乙触犯帮助信息网络犯罪活动罪( 正犯)、诈骗罪
(帮助犯), 系想象竞合。
【经典考题】
2007 / 2 / 3. 关于共犯, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 为他人组织卖淫提供帮助的, 以组织卖淫罪的帮助犯论处
B. 以出卖为目的, 为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的, 以拐卖妇女罪的
帮助犯论处
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C. 应走私罪犯的要求, 为其提供资金、账号的, 以走私罪的共犯论处
D. 为他人偷越国(边) 境提供伪造的护照的, 以偷越国(边) 境罪的共犯论处
第二节
共同犯罪的成立条件: 共同行为+共同故意
一、共同犯罪的成立条件: 二人以上, 共同行为、共同故意、行为终了之前加入
根据《刑法》第25 条第1 款规定: “共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。” 故而, 共同犯
罪的成立条件要求: 二人以上, 共同行为( 共同不法行为)、共同故意( 不要求故意内容相
同, 也不要求双向意思联络; 甚至不要求数人均有故意)。
注意: 共同犯罪成立要件应分解为: “共同犯罪(不法) 行为+共同故意”。亦即, 应当从
单个的参与行为人(例如甲某) 入手, 看该人(甲某) 是否实施了共同行为, 具有共同故意。
而不是“共同+故意犯罪”; 亦即, 不是从数参与人(例如甲某、乙某) 入手, 看数人(甲某、
乙某) 是否均构成故意犯罪、有无共同。由此, 可能形成甲某是共同犯罪, 而乙某不是共同犯
罪的情况。
二人以上
自然人, 单位
达到“不法” 年龄, 具有规范认识能力即可
共同行为
实行; 教唆、帮助, 共谋; 组织
共同正犯; 教唆犯、帮助犯
共同故意
双向意思联络
单向意思联络(片面共犯)
明知实行行为、既遂结果、共同关联(共同故意: 我有
故意, 我认为你也有故意, 我想和你一起犯罪)
终了之前
后行为人在前行为人行为终了之
前加入
即成犯、状态犯既遂之前; 继续犯继续行为结束前; 复
行为犯数行为实施完毕前
这里“二人以上” 的“人”, 包括自然人和单位。二人以上: 自然人+自然人、单位+单
位、自然人+单位。
(一) 共同不法行为(实行; 教唆、帮助、共谋、组织等)
“共同行为” 指各行为人实施实行、帮助、教唆, 共谋( 精神帮助)、组织( 间接正犯)
等客观行为。客观上都指向实行行为, 经由实行行为(共同实行、制造实行犯犯意、促进实
行), 对结果形成共同的原因力。共同犯罪行为可表现为多种形式:
(1) 实行, 即参与实施刑法分则规定的构成要件实行行为。
(2) 教唆, 制造实行故意。
(3) 帮助, 为实行行为提供物质、精神帮助(促进实行)。
(4) 共谋, 即对实行行为有实质支配、对等相互沟通; 仅仅只是随声附和, 不是共谋。
(5) 组织, 为实行行为进行组织、策划、指挥, 布置人员和流程。组织犯通说认定为正
犯。(《刑法》第97 条)
没有实施客观共同行为, 仅是主观上知情不举, 不构成共同犯罪(有制止或举报义务另当
别论)。
(二) 共同故意( “我有故意, 我认为你也有故意, 我想和你一起实施” )
“共同故意” 是共同正犯故意、教唆故意、帮助故意的统称。应当从行为人(参与者) 主
观方面进行界定, 只要行为人本人主观上对结果有故意、认为实行者对结果也有故意(不要求
实行者实际上对结果有故意, 也不要求实行者有共同故意), 并且认为自己的行为与实行者的
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实行行为有因果关联, 即认为其有共同故意。而不论客观情形如何, 即使客观上实行者对结果
没有故意, 或者实行者没有共同故意, 该行为人(参与者) 也认定具有“共同故意”。
1. 共同故意的含义
(1) 共同故意的形式: 共同正犯故意、教唆故意、帮助故意。
(2) 对结果有故意: 行为人本人对结果有故意。
(3) 认为实行者对结果也有故意(不一定要求实行者主观上对结果有故意)。
(4) 对“共同” 行为、结果有认识: 行为人认为自己的行为与实行者的实行行为有因果
关联, 能通过实行行为导致结果。
(5) 一般表现为双向意思联络(共同正犯故意、教唆故意); 通说认为帮助故意可以是单
方意思联络(片面帮助故意)。
2. “片面共犯” 现象(片面帮助、片面教唆、片面共同实行) 可否成立共同犯罪?
共同故意通常表现为双向的意思联络, 即此方、彼方均相互
知情; 当行为人主观上只有单向意思联络, 即此方知情彼方、且
知道彼方不知情此方时, 就会出现“片面共犯” 的现象。“片面
共犯” 可否成立共同犯罪? 这涉及对共同故意的界定。
(1) 片面帮助。帮助者主观上知道自己在帮助实行者, 也
知道实行者不知晓其被帮助者帮助。
【事例】甲明知乙正在追杀丙, 由于其与丙有仇, 便暗中设
置障碍物将丙绊倒, 从而使乙顺利地杀害丙。甲实施了故意杀人
罪的“片面帮助” (现象)。
(2) 片面教唆。教唆者知道自己在教唆实行者, 也知道实行者不知道自己被教唆者教唆。
【事例】甲偷偷将乙的妻子丙与他人通奸的照片放在乙的桌子上, 欲图制造乙杀妻的犯
意; 乙发现照片后立即产生杀人故意, 将丙杀死, 但不知照片是甲放的。甲实施了故意杀人罪
的“片面教唆” (现象)。
(3) 片面共同实行。此方实行者知道彼方实行者, 也知道彼方实行者并不知道此方实行者。
【事例】乙欲对丙实施强奸行为时, 甲在乙不知情的情况下, 使用暴力将丙打昏(致轻
伤), 乙得以顺利实施奸淫行为。甲实施了强奸罪的“片面共同实行” (现象)。
观点辨析: 片面共犯是否成立帮助犯、教唆犯、共同正犯
现象(事实)
观点一: 帮助故意可以是单向意思联络; 教唆故
意、共同正犯故意需双向意思联络
观点二: 帮助故意、教唆故意、共
同正犯故意, 均可是单向意思联络
观点一
结论
观点二
结论
1. 片面帮助
帮助故意可以是单向
意思联络
只有片面帮助可构成帮
助犯
2. 片面教唆
教唆故意需双向意思
联络
片面教唆不构成教唆犯,
可构成间接正犯
3.
片面共同
实行
共同正犯故意需双向
意思联络
片面共同实行不构成共同
正犯, 可构成片面帮助犯
(实行=高度帮助)
帮助故意、教唆
故意、共同正犯
故意, 均可以是
单向意思联络
片面帮助可构成
帮助犯
片面教唆可构成
教唆犯
片面共同实行可
构成共同正犯
√(1) 观点一: 承认片面帮助犯, 否定片面教唆犯、片面共同实行犯。认为帮助故意可
是单向意思联络; 共同正犯故意(共同实行故意)、教唆故意的成立需双向意思联络。从而,
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只有片面帮助才可构成帮助犯; 片面教唆、片面共同实行不可构成教唆犯、共同正犯。片面教
唆可能成立间接正犯; 片面共同实行可能成立片面帮助犯, 或是同时犯。
(2) 观点二: 承认片面帮助犯、片面教唆犯、片面共同实行犯。认为帮助故意、教唆故
意、共同实行故意的成立, 并不一定要求此方、彼方相互之间具有双向的意思联络, 单向的、
片面的意思联络也能成立共同犯罪故意。从而, 片面帮助、片面教唆、片面共同实行, 均可构
成帮助犯、教唆犯、共同正犯。
只不过, “片面共犯成立共同犯罪也是片面的”。亦即, 仅对有共同故意(知情) 的一方
适用共同犯罪的归责原则, 对没有共同故意(不知情) 的一方不适用共同犯罪的归责原则。
【事例】甲明知乙将要入户抢劫A 的财物, 在乙不知情的情况下, 暗中提前将A 殴打致昏
造成重伤; 而丙基于帮助抢劫的故意, 暗中帮助乙放风。乙进入A 家后发现A 昏迷, 便窃取
了财物。【分析】(1) 对于乙而言: 因无共同故意, 不与甲成立共同犯罪, 盗窃行为+单独盗
窃故意= 盗窃罪的单独正犯; 对甲造成的重伤结果不负责。(2) 对于甲而言: ①按观点一, 认
为片面共同正犯故意不能成立共同正犯故意, 但可成立片面帮助故意。则甲: 重伤行为+伤害
故意= 故意伤害罪(重伤) 的单独正犯; 客观上帮助盗窃行为(从属于正犯乙) +主观上抢劫
罪的片面共同实行故意( = 片面帮助故意) = 盗窃罪的片面帮助犯; 是两罪的想象竞合。②按
观点二, 认为片面共同正犯也可成立共同正犯。则甲: 重伤行为+抢劫罪的片面共同实行故意
= 抢劫罪的共同正犯(致人重伤)。(3) 对于丙而言: 帮助盗窃行为(从属于正犯乙) +抢劫
罪的片面帮忙故意= 盗窃罪的片面帮助犯。
★二、承继的共同犯罪: 行为终了前加入, 对后半截行为可成立共同犯罪
承继的共同犯罪, 即前行为人在实行部分犯罪行为之后, 在犯罪行为尚未终了(完全结
束) 之前, 后行为人以共同犯罪故意, 中途加入该犯罪, 与前行为人共同参与实施犯罪行为的
情况。【事例】甲以抢劫故意对丙实施暴力致丙重伤昏迷, 乙经过时拿电筒为甲照明帮助甲取
财, 丙后伤重不治身亡。乙即是抢劫罪的承继的共同犯罪。
承继的共同犯罪涉及的问题实际上是“共同行为” 要素。共同犯罪的成立要求实施有共同行
为, 如果前行为人实施了部分实行行为, 只要行为尚未终了, 后行为人加入, 仍可在“后半截”
行为范围内, 与前行为人构成共同犯罪。以下详述承继的共同犯罪的成立条件、法律后果:
1. 加入时点: 行为终了之前。后行为人在前行为人实行部分犯罪行为之后, 在犯罪行为尚
未终了之前加入。这里的犯罪行为终了, 指构成要件实行行为终了, 与“犯罪既遂” 时点有所不
同。即成犯(如故意杀人罪)、状态犯(如盗窃罪) 犯罪既遂, 行为完成才终了; 继续犯(如非
法拘禁罪、绑架罪) 行为结束才终了; 复行为犯(如抢劫罪) 数行为实施完毕才终了。
(1) 在行为终了之前加入为承继的共同犯罪。当然, 事前有通谋的, 也构成共同犯罪。
【事例】绑架罪行为的终了为绑架行为结束、人质控制状态消失, 甲为了勒赎而扣押丙, 乙中
途加入帮助甲勒赎。乙是在绑架行为终了之前(人质仍被控制) 加入, 二人构成绑架罪的共
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同犯罪。
(2) 在行为终了之后加入为事后犯(如掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪, 帮助毁灭、
伪造证据罪, 窝藏、包庇罪, 洗钱罪等)。
【事例】甲窃取丙的财物既遂后被被害人丙追击,
乙欺骗丙让丙走错路, 以帮助甲摆脱丙的追击。乙是在行为终了之后(财物已取得) 加入,
二人不构成盗窃罪共同犯罪, 乙构成窝藏罪。
2. 共同故意、共同行为。后行为人以共同的犯罪故意, 中途加入该犯罪, 参与实行或提
供帮助。如果后行为人另有别的故意, 则只能在故意范围内与前行为人成立共同犯罪。
【事
例】甲绑架被害人后, 没有参与绑架的乙中途加入, 以杀人故意而非勒赎故意, 与甲共同杀害
被害人。甲构成绑架罪, 属于绑架中故意杀害被绑架人, 但乙仅成立故意杀人罪。二人不在绑
架罪的范围内成立共同犯罪, 而是故意杀人罪的范围内成立共同犯罪。
3. 法律后果。共同犯罪: 前后行为人只在“后半截” 的范围内成立共同犯罪(但罪名认
定, 如是复行为犯, 明知而加入, 整体认定)。责任: 后行为人只对加入之后共同行为导致的
结果负责。
承继的共同犯罪可类比于“中途合伙”, 前后行为人只在“后半截” 的范围内成立共同犯
罪, 因此后行为人只对与其加入之后共同行为有因果关系的结果负责, 不对前行为人之前实施
的单独行为造成的结果负责。但是, 在罪名认定方面, 如果前行为人实施的是复行为犯, 因为
后行为人是在前行为人实施复行为犯尚未实施完毕时加入的, 如后行为人明知前行为人实施的
之前的行为, 对整体罪名有共同故意, 则以前行为人的罪名为中心, 后行为人与前行为人构成
同样的罪名。例如前文事例, 甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪, 但乙只对取财结果负责。
【考点归纳】
1. 行为终了之前加入成立共同犯罪, 行为终了之后加入成立事后犯。
2. 二人只在后半截行为内成立共同犯罪, 承继共同犯罪人对加入之后共同行为造成
的结果承担责任。
【经典考题】
2008 / 2 / 94. 甲手持匕首寻找抢劫目标, 见到丁后便实施暴力, 用匕首将其刺成重伤, 使之
丧失反抗能力, 此时甲的朋友乙驾车正好经过此地, 见状后下车和甲一起取走丁的财物(约2
万元), 然后逃跑, 丁因伤势过重不治身亡。
关于乙与甲一起取走丁的财物的行为, 下列选项
正确的是
〔1 〕
A. 乙与甲成立抢劫罪的共同犯罪
B. 甲的行为构成抢劫罪, 乙的行为属于抢夺罪, 两者在抢夺罪这一重合犯罪之内成立共
同犯罪, 即成立抢夺罪的共同犯罪
C. 乙既不对丁的重伤承担刑事责任, 也不对丁的死亡承担刑事责任
D. 乙不对丁的死亡承担刑事责任, 但应对丁的重伤承担刑事责任
2021 / 客/ 卷一/ 仿5. 甲绑架了乙, 要求乙的妻子丙交钱赎人, 否则杀死乙。丙想起乙平日
经常打骂自己, 遂决定借甲之手除掉乙, 故拒绝支付赎金。甲气急败坏, 将乙杀害。关于本
案, 下列选项说法正确的有?
〔2 〕
A. 只有肯定片面共同犯罪, 才能追究丙的刑事责任
B. 如不肯定片面共同犯罪, 则丙只能构成故意杀人罪的间接正犯
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C. 如肯定承继的共同犯罪, 则丙成立绑架罪“杀害被绑架人” 的共同犯罪
D. 如肯定片面共同犯罪, 则丙与甲在故意杀人罪的范围内构成共同犯罪
【拓展习题】
以下有关共同犯罪的说法正确的有
〔1 〕
A. 甲在A 某杀害杜某后, 帮助A 某埋尸, 则甲构成故意杀人罪的共同犯罪
B. 甲扣押丙后意图向丙的家属勒要赎金, 期间乙加入主动要求帮助甲给丙的家属打电话;
后来因甲威胁对丙实施杀害, 导致丙跳窗逃走时摔死。则甲、乙均对丙死亡的结果承担刑事责任
C. 甲为劫财而对C 某实施暴力致C 某不能动弹, 此时乙加入进来帮助甲劫财。乙又与甲
一起对C 某进一步实施暴力, 二人对着C 某踢了数脚, 后拿走了财物。尸检无法查明C 某是在
乙加入之前死亡, 还是在乙加入之后死亡。则乙构成抢劫罪, 系犯罪既遂, 但不能认定其为抢
劫致人死亡
D. 甲某将A 某(8 岁) 绑架到自己家中, 并向A 某的父亲勒索财物。由于甲得知A 某的
父亲已经报案, 便打算杀害A 某。此时, 乙某来到甲某家中, 甲某将杀A 某的想法告诉乙某,
乙某遂按住A 某的手脚, 帮助甲某杀害了A 某。则乙某应是甲某故意杀人罪的共犯, 而不是
绑架罪的共犯
三、不成立共同犯罪的一些情况
(一) 没有共同行为的
1. 共同犯罪人的过限行为。共同犯罪人(参与犯) 的过限行为, 也被称为“实行过限”,
是指部分共同犯罪人实施超出共同故意之外的过限行为。由于其他共同犯罪人对该过限行为没
有共同故意, 故对该过限行为不构成共同犯罪。但是, 其他共同犯罪人对过限行为造成的危害
结果是否承担责任, 可分为两种情况:
(1) 客观过限。危害结果与共同行为没有因果关系, 客观上即不能归因于共同行为, 则
其他共同犯罪人当然不需负责(客观上无责)。
【事例1】甲、乙共谋盗窃, 甲盗窃5 万元; 乙盗窃10 万元后, 又对事主丙女实施了强奸。
则强奸与共同盗窃行为没有因果关系, 甲当然不负责任。
(2) 主观过限。危害结果虽是过限行为造成, 但如过限行为与共同行为重合于共同行为,
危害结果与共同行为有因果关系, 客观上能归因于共同行为, 则其他共同犯罪人对此危害结果
也应承担客观上的责任(客观上有责), 只不过主观上不承担共同故意责任, 但有可能承担过
失责任(理论上构成共同过失犯罪)。
【事例1】甲、乙共谋对丙实施伤害, 乙自作主张对丙进行杀害。乙实施的杀人行为是过
限行为, 甲对此杀人行为不承担故意责任, 不对故意杀人罪构成共同犯罪, 二人仅在故意伤害
罪的范围内成立共同犯罪。但是, 杀人行为是最严重的伤害行为, 可重合于伤害行为, 死亡结
果与共同伤害行为具有因果关系。甲仍需对共同伤害行为导致的死亡结果承担客观责任, 只不
过主观上对死亡结果系过失。从而, 甲构成故意伤害罪(致人死亡), 乙构成故意杀人罪。
【事例2】甲、乙共谋抢劫丙, 甲叮嘱乙不要杀人, 结果乙仍将丙杀死取财。由于杀人行
为是抢劫的手段行为, 丙死亡的结果仍系共同抢劫行为导致, 二人均应对此结果承担客观责
任。只不过主观上, 乙对死亡结果系故意, 甲系过失。乙构成抢劫罪(故意) 致人死亡, 甲
构成抢劫罪(过失) 致人死亡。
2. 事前(行为终了前) 无通谋行为。(1) 前行为人犯罪行为终了之后, 后行为人加入实
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施事后的窝藏、包庇、销赃等行为, 不构成共同犯罪。(2) 前行为人犯罪行为终了之前, 后行
为人与之事前有通谋的, 成立共同犯罪(对实行行为有精神帮助)。
(二) 没有共同故意的
1. 共同过失犯罪(过失+过失), 不成立共同犯罪。我国《刑法》中的“共同犯罪”, 专
指共同故意犯罪。数行为人实施共同过失犯罪的, 不按共同犯罪处理。《刑法》第25 条第2 款
规定: “二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处; 应当负刑事责任的, 按照他们所犯的罪
分别处罚
。” 一行为人对结果是故意(但无共同故意), 一行为人对结果是过失, 即使是二人
行为导致结果, 也难以成立共同故意犯罪, 视情况不同构成间接正犯, 或共同过失犯罪。
2. 同时犯。二人以上同时同地实施犯罪, 但缺乏共同犯罪故意(既无双向意思联络, 也
无单向意思联络) 的, 为同时犯, 而不成立共同犯罪。
3. 彼此无意思联络的先后故意犯罪。【事例】甲伤害丙致丙重伤昏迷, 乙在一旁观看, 等
甲走后乙拿走丙身边的皮包。甲、乙不成立共同犯罪, 甲构成故意伤害罪, 乙构成盗窃罪。
4. 无共同故意的间接正犯。间接正犯通常表述为支配、操纵他人作为犯罪工具实现犯罪
的人。(1) 在间接正犯情形中, 当双方无共同故意
(如正犯只有支配他人利用他人的意图,
而无共同实施的故意) 时, 不成立共同犯罪
。【事例】甲教唆利用无认识能力的精神病人乙杀
人, 甲仅有支配他人的间接正犯故意, 而无共同犯罪故意, 甲构成间接正犯; 乙在《刑法》
上的意义仅被认为是工具, 甲、乙不成立共同犯罪。甲是单独犯。
(2) 间接正犯是“正犯”
的一种, 当支配者、被支配者对于共同不法行为有共同故意时, 就有成立共同犯罪的可能
。
【事例】国家工作人员甲指使无身份者乙帮助其收受贿赂, 实行者乙因为没有国家工作人员的身
份, 不能成立受贿罪的正犯。甲利用有故意的工具乙(因无身份不能成立正犯), 成立受贿罪的
间接正犯。但由于甲、乙具有共同犯罪故意, 乙成立受贿罪的帮助犯, 二人可成立共同犯罪。
(三) 犯罪主体为一人
单位犯罪。单位犯罪只有单位这一个犯罪主体, 单位犯罪承担刑事责任的直接负责的主管
人员和其他直接责任人员只是刑罚主体, 不是犯罪主体。故而单位犯罪中, 单位与其内部各自
然人之间, 不构成共同犯罪。
【考点归纳】
共同犯罪: 二人以上, 共同行为, 共同故意, 终了前加入。
1. 共同行为: 实行, 帮助、教唆、共谋, 组织行为。
2. 共同故意: 我有故意, 我认为你也有故意, 我想和你一起实施。不要求故意内容
完全相同, 也不要求有双向意思联络, 甚至不要求实行者实际上对结果有故意。
3. 片面共犯: 片面帮助成立帮忙犯; 片面正犯、教唆有不同观点。
【经典考题】
2014 / 2 / 10. 关于共同犯罪的论述, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的, 有责任能力者均为间接正犯
B. 持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的, 不可能成立共同犯罪
C. 在片面的对向犯中, 双方都成立共同犯罪
D. 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪, 但不能据此否认片面的共犯
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【拓展习题】
以下关于共同犯罪说法正确的有
〔1 〕
A. 甲雇请乙杀丁, 约定杀完后给乙10 万元。在乙将丁杀死后, 甲将此事真相告诉了丙,
并托丙将10 万元捎给乙。则甲、乙、丙三人构成故意杀人罪的共同犯罪, 丙是帮助犯
B. 乙想借A 某之手杀B 某, 遂先跑到B 某处, 对B 某谎称A 某说B 某坏话, 让B 某去教
训A 某, B 某信以为真拿刀去砍A 某; 此时, 乙又先跑到A 某处, 称B 某要来杀他, 让A 某
早作准备。当B 某持刀砍A 某时, 早有准备的A 某持枪打死了B 某。则乙与A 某构成故意杀
人罪, 系共同犯罪
C. 甲、乙二人合谋后进入丙家进行盗窃, 二人分别进入了不同的房间。甲窃得财物之后
离开房间, 而乙窃得财物之后又产生了毁灭现场的意图, 正好房间里有电炉, 就在电炉上放上
一些报纸后插上电源离开。乙和甲在旁屋外会合后, 乙告诉甲他插上了电炉, 稍后会起火烧毁
犯罪现场, 甲并没有阻止, 两人离开现场。后来房屋被烧毁, 造成了巨大的财产损失, 丙也被
烧死。则对于甲、乙二人构成盗窃罪、放火罪的共同犯罪
D. 甲扶着乙的手在树林里练习射击, 结果有一发子弹不小心击中了路过树林的农民丙,
致其死亡, 甲与乙构成共同犯罪
第三节
共同犯罪人的分工分类法: 正犯与共犯
【帮助犯、教唆犯】(定罪之用)
正犯是支配犯罪的人, 通常表现为实行犯; 共犯指教唆犯、帮助犯。这是按照共同犯罪人
在共同犯罪中的分工(本人直接实施的行为的性质) 进行的分类。在司法实务中认定共同犯
罪时, 首先需根据刑法分则认定正犯, 然后才根据总则确定共犯(教唆犯、帮助犯)。
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一、正犯: 直接正犯(实行犯)、间接正犯(支配他人将他人作为犯罪工具)、共同正犯
在形式上, 正犯是依照刑法分则( 规定“ 一人实行既遂” 即单独正犯的基本构成要件)
来定罪的人; 共犯(教唆犯、帮助犯) 是依照刑法总则( 规定修正构成要件) 来定罪的人
。
正犯的形式通常有: 直接正犯、间接正犯、共同正犯。
在实质上, 对侵害结果(包括危险结果) 发生起支配作用的行为人就是正犯。行为人以
独立地实现犯罪的意思, 实质地支配犯罪行为和犯罪进程, 处于主导、操纵犯罪的支配地位
(犯罪支配说), 是正犯。亦即, 行为人自己直接实施符合构成要件的实行行为造成法益侵害、
危险结果的(直接正犯), 或者通过支配、操纵、利用他人的行为造成法益侵害、危险结果的
(间接正犯), 以及共同对造成法益侵害、危险结果起实质的支配作用的(共同正犯), 都是正
犯。简言之, 正犯是犯罪的第一位责任者, 共犯(教唆犯、帮助犯) 是犯罪的第二位责任者
。
(一) 直接正犯(实行犯): 直接支配犯罪结果者
如果行为人实施了实行行为(实行者), 且能对此行为承担该罪的第一位责任(具有规范认
识能力, 符合刑法分则规定的正犯的条件。分则正犯条件需要客观、主观条件都具备, 只不过以
“不法年龄” 取代刑事责任年龄, 即以《民法典》第19 条规定的8 周岁为标准), 即是正犯。因
其直接实行, 又系正犯, 故称直接正犯。例如, 有独立意思的甲持刀杀人, 其即为直接正犯。
★(二) 间接正犯: 支配他人(犯意支配) 将他人作为犯罪工具实现犯罪的人
行为人通过唆使、强制、欺骗等手段支配直接实行者, 从而支配构成要件实现的, 就是间
接正犯。在一般情况下, 当实行者欠缺分则规定的正犯的条件而不能构成该罪正犯, 而背后支
配实行者的支配者符合分则规定的正犯条件, 则认定支配者为间接正犯
。由于支配者并未直接
实行, 而是间接利用他人实行, 又系正犯, 故称间接正犯。当然, 间接正犯还有“ (直接) 正
犯背后的(间接) 正犯” 这种特殊形式, 是通过利用他人无共同故意而支配犯罪的情形, 下
文详述。
成立条件
表现形式
客观条件: (1) 行为人对实行者支配、操纵(教唆、欺
骗、强迫等)。(2) 实行者对支配者所犯罪名不承担正犯
责任(因未达不法年龄等而缺乏独立认知能力、缺乏责
任、犯罪故意、身份、目的等原因); 或者没有共同故意。
(3) 行为人符合正犯的其他条件(达到不法年龄、故意、
目的、身份等)。
主观条件: 间接正犯故意(支配他人的意思)
1. 利用无责任能力者
2. 利用他人无(此罪) 故意的行为: 利用
合法行为、过失行为、自害行为、犯它罪
的故意
3. 利用有故意的工具: 利用有故意但无目
的者、利用有故意但无身份者
4. 直接正犯之后的间接正犯: 利用有故意
但没有共同故意的实行者
间接正犯与教唆犯的一般区别: 实行者(被教唆者) 可否承担正犯的责任(“不法” 的第一位责任)
1. 间接正犯的成立条件为:
(1) 行为人对实行者支配、操纵(教唆、欺骗、强迫等)。即, 实行者的犯意(不限于故
意) 是由行为人制造, 或者行为受行为人支配。
(2) 实行者对支配者所犯罪名不承担正犯责任(因未达不法年龄等而缺乏独立认知能力、
责任、此罪故意、目的、身份等原因)。但实行者也有可能成立它罪(过失犯罪、其他故意犯
罪) 或共犯(帮助犯)。或者实行者没有共同故意, 而支配者也无共同故意, 只有支配故意,
支配者也能成立间接正犯。
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(3) 行为人符合正犯的其他条件(达到不法年龄、故意、目的、身份等)。
以上是间接正犯成立的客观方面即间接正犯行为, 以及被支配者客观方面的要求。除此之
外, 间接正犯的成立还要求主观方面的条件, 即间接正犯的故意, 要求行为人主观上具有支
配、操纵他人的故意, 或者明知实行者不能承担正犯责任, 或者欲图支配他人。间接正犯故意
与共同犯罪故意不同, 共同犯罪故意的内容是一起实施, 而间接正犯故意的内容是支配他人。
事实上, 间接正犯与直接正犯相比, 除了正犯行为(支配他人的行为) 与直接正犯(直
接实行) 有所不同之外, 仍需符合正犯成立的其他条件(达到不法年龄具有独立认知能力、
故意、目的、身份等)。
2. 间接正犯通常包括以下情形(实行者欠缺正犯要素, 通常是责任要素):
(1) 利用无责任能力者。【事例】甲教唆精神病人杀人, 教唆7 岁小孩杀人, 甲是故意杀人罪
的间接正犯。实行者因患精神病、未达不法年龄等原因而缺乏独立认知能力, 而受支配者的支配。
(2) 利用他人无(此罪) 故意的行为。包括:
①利用他人的合法行为。【事例】甲欺骗民众乙, 故意利用民众扭送犯罪分子的权利, 对
无辜的丙实施扣押, 甲是非法拘禁罪的间接正犯。
②利用他人的过失行为。【事例】医生甲欺骗疏忽的护士乙, 利用乙给病患丙注射毒药,
乙是医疗事故罪, 甲是故意杀人罪的间接正犯。
③利用被害人的自害行为。【事例】邪教头目欺骗成员自焚, 邪教头目是故意杀人罪的间
接正犯。
④利用他人犯它罪的故意。【事例】甲欺骗乙让乙携带淫秽物品入境走私淫秽物品, 实际
偷偷将淫秽物品替换为毒品。甲构成走私毒品罪的间接正犯(同时触犯走私普通货物、物品罪
的教唆犯)。
(3) 利用有故意(但无目的、身份等) 的工具。包括:
①利用有故意但无目的者。【事例】甲想开设淫秽网站, 收取注册费牟利。却欺骗A 说要
开设免费淫秽网站, 让A 帮助自己搭建服务器、管理网站、增删图片和录像然后甲偷偷收钱。
则甲构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯, 乙构成传播淫秽物品罪, 二人在传播淫秽物品罪的
范围内成立共同犯罪。
②利用有故意但无身份者。【事例】国家工作人员甲指使无身份者乙帮助其收贿, 甲成立
受贿罪的间接正犯, 乙成立受贿罪的帮助犯, 二人可成立受贿罪的共同犯罪。
(4) 直接正犯之后的间接正犯(正犯之后的正犯)。
【事例1】甲欲杀A 某而设置陷阱,
乙知情后将自己的仇人B 某骗至陷阱处, 利用甲设置的陷阱杀死了B 某。实行者甲没有共同故
意, 构成故意杀人罪的直接正犯(单独犯); 而乙支配利用甲的行为, 客观上有支配行为, 主
观上有支配故意而无共同犯罪故意, 乙也不成立共同犯罪, 而是间接正犯。这样的情形, 称为
直接正犯之后的间接正犯(“正犯之后的正犯” )。实际上是支配者利用有故意但没有共同故
意的实行者的情形, 因为没有共同故意, 不成立共同犯罪。因为有支配故意, 故成立间接正
犯。【事例2】甲用刀顶着乙, 强逼乙将丙杀害, 乙为了保命迫不得已杀丙。因乙系避险过当,
在不法层面上仍为故意杀人罪的直接正犯(在责任层面上欠缺期待可能性); 而甲利用无选择
自由的工具, 系故意杀人罪的间接正犯。
3. 正犯与共同犯罪的关系。
正犯是指符合刑法分则规定的人(第一位责任者), 正犯并不一定存在于共同犯罪中。正
犯可以是单独正犯, 也可以是共同正犯(共同的实行犯)。(1) 单独正犯是一人单独实施正犯
行为的正犯, 不是共同犯罪。(2) 共同正犯是数人共同实施正犯行为的正犯, 数人是共同犯
罪。(3) 一人实施正犯行为, 他人实施教唆、帮助, 也能成立共同犯罪。
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法
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2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
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间接正犯是正犯的一种。因而, 间接正犯也可能是单独犯, 也可能与他人成立共同犯罪。
4. 间接正犯与教唆犯的区别。
在间接正犯的诸情形中, 通常有行为人甲教唆、利用未成年人乙的情形; 但这种情形有时
也能成立教唆犯。区分原理在于: 间接正犯的支配行为虽可以表现为教唆行为, 但只有对被教
唆者达到支配的程度, 亦即被教唆者没有自主、独立的认知能力仅系被操纵的工具时, 教唆者
才能成立间接正犯。如果被教唆者有自主、独立的规范认知能力
(有无规范
认知能力一般参照
《民法典》中的民事行为能力标准, 即以8 周岁为标准), 即使其未达到刑事责任年龄, 其也
为正犯, 教唆者也构成教唆犯。亦即, 区分要点在于: 被教唆者有无自主、独立的规范认知能
力。比较以下近似事例:
【事例1】18 周岁的甲唆使17 周岁的乙盗窃他人财物。由于乙有独立认知能力, 故认为甲
没有支配乙。乙是直接正犯, 甲是教唆犯, 甲、乙系共同犯罪。并且, 两人都达到了刑事责任
年龄, 都可构成盗窃罪。
【事例2】18 周岁的甲唆使7 周岁的乙盗窃他人财物。由于乙没有独立认知能力, 故认为
甲支配了乙。甲是间接正犯, 乙是犯罪工具(其行为不认为是不法行为)。甲、乙不是共同犯
罪, 甲是单独犯罪。
【事例3】18 周岁的甲唆使13 周岁的乙盗窃他人财物。由于乙有独立认知能力, 故认为甲
没有支配乙。乙是直接正犯, 甲是教唆犯, 甲、乙系共同犯罪。只不过, 因乙没有达到刑事责
任年龄不承担刑事责任, 乙不能宣告构成盗窃罪而已。
【事例4】13 周岁的乙决意盗窃, 20 周岁的甲为其提供盗窃用的工具。乙是直接正犯, 甲
是帮助犯, 甲、乙系共同犯罪。只不过, 因乙没有达到刑事责任年龄不承担刑事责任, 不能宣
告构成盗窃罪而已。
(三) 共同正犯
共同正犯指二人以上共同实施实行行为的情形。共同正犯都是正犯, 无论全部实行行为还
是部分实行行为, 是典型的“一部行为、全部责任” 的情况。亦即, 应当将各共同正犯的实
行行为作为一个整体实行行为, 对共同行为造成的全部结果追究全部共同者的正犯责任。
【事例1: 同时犯】甲、乙没有意思联络, 均以杀人故意, 同时朝丙开枪。二人系同时犯,
不是共同犯罪。(1) 甲命中丙致丙死亡, 乙未命中。则甲构成故意杀人罪既遂, 乙构成故意
杀人罪未遂。(2) 丙被命中一弹致死, 不知谁打中。则按“疑罪有利于被告人”, 甲、乙均构
成故意杀人罪未遂。
【事例2: 共同正犯】甲、乙共谋杀丙, 同时朝丙开枪。二人系共同正犯。(1) 甲命中丙致
丙死亡, 乙未命中。(2) 丙被命中一弹致死, 不知谁打中。则甲、乙均构成故意杀人罪既遂。
【考点归纳】
1. 正犯是符合分则规定者。实行者符合该罪分则规定, 是直接正犯; 支配者( 教
唆、欺骗、强迫等) 符合分则规定, 为间接正犯。
2.
间接正犯的成立条件: (1) 行为人对实行者支配(教唆、欺骗、强迫等); (2) 实
行者对支配者所犯罪名不承担正犯责任(因未达不法年龄等而缺乏独立认知能力、缺乏
责任、此罪故意、身份、目的等原因), 或者没有共同故意; (3) 符合正犯的其他条件;
(4) 具有间接正犯(支配) 故意。
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【拓展习题】
以下关于行为人的罪名认定说法正确的有
〔1 〕
A.
甲明知前方夜幕中为丙, 却对乙谎称前方有野兽, 让乙用猎枪射击, 乙误信为真而射
击, 将丙打死。则甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪
B. 丈夫A 和妻子B 吵架后离家出走, 有杀人故意的邻居C 告诉B: “你假装上吊, 我马上
打电话叫A 回来看看, 吓吓他, 让他以后不敢和你争吵; 他不来救我也会救你。” B 听从C 的
意见, 假装上吊, 将搭在房梁上的绳子套在脖子上, 但C 不救, 使B 很快吊死。由于B 属自
杀, C 不构成犯罪
C. 强制戒毒所的监管人员甲, 为了报复被监管的吸毒人员丙, 而教唆另一被监管的吸毒
人员乙对丙进行殴打虐待, 导致丙受轻微伤后自杀身亡。则甲构成虐待被监管人罪, 乙构成过
失致人死亡罪
D. 一般公民甲冒充警察, 声称取证需要, 让邮政工作人员乙开拆丙、丁等人的若干信件,
情节严重, 则甲不能成立私自开拆邮件罪的间接正犯, 仅能成立侵犯通信自由罪的间接正犯
★二、共犯(帮助犯、教唆犯) 从属性说: 共犯的客观行为从属于正犯
共犯(帮助犯、教唆犯) 从属性说的基本含义是: 认定共犯(教唆犯、帮助犯) 的客观
危害行为(最终指向的实行行为) 性质时, 必须依附于正犯行为(通常是实行行为)。本书主
要根据法律职业资格考试的通常“限制从属性” 理论, 认为只有正犯实施了不法行为(构成
要件该当、违法), 共犯(帮助犯、教唆犯) 才能成立。共犯从属性说的具体内容包括:
1. 共犯(帮助犯、教唆犯) 能否成立, 受限于正犯有无实施不法行为(危害行为)。
依据共犯从属性说中的通说的“限制从属性” 观点, 只有正犯实施了不法行为(构成要
件该当、违法, 不需有责任), 共犯(教唆犯、帮助犯) 才可成立。亦即, 需正犯实施了危害
行为(不考虑正犯的责任年龄、不考虑基于个人的量的因素等), 共犯才能成立。如所谓的
“正犯” 没有实施危害行为, 则所谓“共犯” 也不能成立。
【事例1】甲骗乙说自己要盗窃, 让乙帮助放风, 事实上甲根本没有实施盗窃。则甲没有
实施任何不法行为, 乙不能成立盗窃罪的帮助犯。
【事例2】13 周岁的甲盗窃, 让18 周岁的乙帮助放风, 甲实施了盗窃行为。则甲实施了不
法行为, 只是没有责任, 系直接正犯, 乙可成立盗窃罪的帮助犯。
2. 实行从属性: 正犯实施了实行行为, 才认为整体共同犯罪(包括共犯) 有实行行为。
在犯罪有停顿的情况下, 正犯在何种阶段停顿, 就认为共犯也在何种阶段停顿。正犯没有
实施实行行为, 也认为共犯没有实施实行行为; 正犯实施了实行行为, 也认为共犯实施了实行
行为。
【事例1】甲盗窃, 乙提供工具。甲在入户后(实行后) 自动放弃, 则乙也应认为是在实
行之后停顿。正犯甲成立盗窃罪的中止(实行之后的中止), 乙成立盗窃罪的未遂。
【事例2】甲盗窃, 乙提供工具。甲在踩点时(实行前) 被抓, 则乙也应认为是在实行之
前停顿。甲成立盗窃罪的预备, 乙也成立盗窃罪的预备。
3. 各共犯人罪名的认定: 正犯的实行行为+共犯的故意= 共犯罪名。
由于共同犯罪的原理, 是数个共犯人共用一个实行行为(正犯行为), 并不共用责任。不
法是共同的, 责任是分别的。而各犯罪人罪名的认定, 需将客观不法、主观责任结合起来。由
此, 客观上正犯行为+主观上各自责任= 参与犯各自罪名(正犯的实行行为+正犯的故意= 正犯
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罪名; 正犯的实行行为+共犯的故意= 共犯罪名)。在客观不法行为方面: 共犯没有自己独立的
危害行为, 不能直接依其故意内容认定其行为性质, 而应当以正犯实施的实行行为的性质认定
共犯的行为。
【事例1】(1) 甲与乙约好抢劫, 甲入户抢劫, 乙放风。但是, 甲根本没有实施抢劫, 而
是实行了盗窃(实行)。正犯甲客观上实施的是盗窃行为, 其罪名是: 盗窃行为+盗窃故意= 盗
窃罪; 帮助犯乙的罪名是: 客观帮助盗窃行为+主观帮助抢劫故意= 盗窃罪(帮助犯)。
(2)
甲、乙相约盗窃, 甲入户抢劫, 乙放风。甲入户后实行了抢劫(实行), 对此乙不知情。正犯
甲实施的是抢劫行为, 其罪名是: 抢劫行为+抢劫故意= 抢劫罪; 帮助犯乙的罪名是: 帮助抢
劫行为+帮助盗窃故意= 盗窃罪(帮助犯)。
【事例2】A 误认为路边的皮包是别人遗忘的, 而B 则知道该皮包是旁边的C 某的; B 骗A
说皮包是他人遗忘的, 教唆A 将C 某的皮包拿走。(1) A: 盗窃行为+侵占故意= 侵占罪; B:
侵占罪的教唆犯。(2) A: 盗窃行为+无盗窃故意= 不构成盗窃罪; B: 盗窃行为(间接正犯行
为) +盗窃故意= 盗窃罪(间接正犯)。
(3) B 触犯两罪, 法条竞合, 以盗窃罪(间接正犯)
一罪论处。
【经典考题】
2011 / 2 / 55. 关于共同犯罪的判断, 下列哪些选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲教唆赵某入户抢劫, 但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯
B. 乙为吴某入户盗窃望风, 但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯
C. 丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器, 但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的
凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任
D. 丁知道孙某想偷车, 便将盗车钥匙给孙某, 后又在孙某盗车前要回钥匙, 但孙某用其
他方法盗窃了轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任
2024 / 客A/ 卷一/ 仿7. 甲、乙共谋抢劫丙家, 甲提前一天前往丙家踩点, 发现丙是自己同
学, 遂入户向丙坦白自己与乙预谋抢劫的事实。丙想抓捕乙, 让甲仍然继续假装实施抢劫。次
日, 甲、乙来到丙家, 甲让乙在外望风, 谎称自己进去抢劫。甲进入丙家后, 向丙告知乙的具
体位置, 丙随后报警, 将乙抓捕。关于本案, 下列说法正确的是
〔2 〕
A. 甲提前到丙家踩点, 构成犯罪预备
B. 乙未能抢劫到财物, 构成犯罪未遂
C. 甲构成抢劫罪的犯罪中止, 系入户抢劫, 但已入户造成损害, 应当减轻处罚
D. 甲协助抓捕乙, 成立立功
三、教唆犯: 故意制造正犯的犯意
1. 教唆行为: 制造、提高他人实施故意危害行为(实行行为) 犯意的行为。教唆行为的
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方式多种多样, 如劝告、嘱托、哀求、指示、利诱、怂恿、命令、威胁、强迫, 等等。
(1) 制造、提高犯意。
①既包括使正犯人的犯意从无到有(原无犯意现有犯意), 例如甲教唆原无杀人犯意的乙
去实施杀害。也包括从轻到重(使犯意升级), 例如甲教唆原有伤害犯意的乙去实施杀害。
②正犯人原来就有犯意, 教唆者不构成教唆犯。例如, 乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此
不知晓, 出于其他原因怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。因实行犯乙原来就有杀人的实行犯意, 犯意
并非甲的怂恿行为制造, 甲不构成故意杀人罪的教唆犯。在教唆者使实行者的犯意从重到轻
时, 如果原来重的犯意本来就可包容现在轻的犯意, 不能认为犯意系教唆者制造, 而是降低犯
意的降低风险行为, 也不能成立教唆犯。例如, 甲教唆原有杀人犯意的乙去实施伤害, 甲不成
立故意伤害罪的教唆犯。只有现在轻的犯意不能被原来重的犯意所包容时, 才认为是制造出的
新的犯意, 例如, 甲教唆原有伤害犯意的乙去实施盗窃, 甲实施有盗窃罪的教唆行为。
(2) 这里“正犯的犯意” 不一定要求正犯在客观上对结果真的有故意, 只要教唆者客观
上引起正犯实施实行行为即可(详见后文共同犯罪与认识错误中的间接正犯错误, 实际上是间
接正犯行为或包容教唆行为的共犯行为竞合问题)。
2. 教唆故意(双重故意): 需教唆者对既遂结果有故意, 认为实行者对既遂结果有故意,
认为实行者会产生实行犯意、实施实行行为。需符合前一节“共同故意” 的要求。
欺诈教唆(未遂的教唆) 的处理: 是指教唆者故意教唆他人实施不能既遂的行为。教唆
者在实施教唆行为时就认识到, 被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪的结局只能是未得逞, 不可
能既遂。
【事例1】甲将一支装满子弹的手枪交给乙, 指示乙当场开枪杀害丙, 后甲又偷偷将子弹
卸掉, 乙接受教唆开枪射击, 乙因没有子弹而未能致丙死亡。教唆者甲不成立犯罪。
【事例2】甲将一支装满子弹的手枪交给乙, 指示乙当场开枪杀害丙, 后甲又偷偷将子弹
卸掉, 乙接受教唆。乙在开枪射击前检查枪支, 发现没有子弹而装上了一发, 而将丙打死。教
唆者甲可成立犯罪(教唆犯)。
3. 教唆对象(被教唆者): 正犯(行为)。要求具有基本的规范认知能力( 当前通常以
《民法典》为标准, 已满8 周岁)、具有身份, 符合该罪分则规定(第一位责任)。如果被教唆
者不具有基本的认知能力, 不具有身份, 没有独立的意识, 受到教唆者的支配, 则教唆者不成
立教唆犯, 而成立间接正犯。教唆帮助犯的, 不成立教唆犯, 充其量以帮助犯( 的教唆)
处罚。
四、帮助犯: 故意帮助正犯
1. 帮助行为: 对正犯行为有促进作用
(1) 帮助行为只需对正犯行为(通常是实行行为) 具有物理或心理上的促进作用。但无
需正犯实际上利用帮助行为, 也无需一定是实行所必需的(条件关系)。亦即, 只要在帮助者
在提供帮助行为时, 公众认为该行为可使实行行为更为便利, 即可成立帮助行为。
(2) 帮助行为要求对正犯行为(通常是对实行行为) 具有实质的促进作用, 而不是对日
常生活的帮助。【事例】甲正在杀人, 因口干舌燥, 乙遂给甲一瓶饮料。由于乙的行为是帮助
甲解渴而不是帮助其杀人, 故而不构成故意杀人罪的帮助犯。但如果乙帮助甲购买杀人用的工
具, 则可成立故意杀人罪的帮助犯。
(3) “中立帮助行为” 的定性: 外表无害的“中立” 行为(日常生活行为), 何种条件下
可成立帮助行为?
①紧迫性地促进实行(实行者可借此即刻侵害法益), 可认定为帮助行为。【事例】出租
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车司机A 明知甲要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地; 五金商店的店员
B
明知乙将螺
丝刀用于盗窃仍向乙出售螺丝刀。
②不能紧迫性地促进实行(实行者不可借此即刻侵害法益), 不能认定为帮助行为。【事
例】甲市出租车司机A 明知甲要前往机场, 准备坐飞机去乙市实施杀人行为, 仍然将其运往
甲市机场, 不成立帮助犯。
(4) 心理帮助犯的成立, 也要求行为人提供的心理、精神帮助行为(如出谋划策、鼓励
等) 对实行行为具有客观上的促进作用。不能认为在物理帮助不成立时, 一律成立心理帮助。
2. 帮助故意。可以是片面故意, 也可以是双向意思联络。需符合前一节“共同故意” 的
要求。
3. 被帮助者: 正犯(行为)。帮助帮助犯、教唆犯的, 不成立帮助犯。
【考点归纳】
1. 共犯(教唆犯、帮助犯) 从属说: 共犯的客观行为, 从属于正犯行为。
2. 共犯(教唆犯、帮助犯) 的罪名= 正犯的实行行为+共犯人的故意。
3. 教唆犯= 教唆行为(制造正犯新犯意、提高犯意) +教唆故意+被教唆者系正犯。
4. 欺诈教唆(未遂的教唆): 教唆者明知结果不能发生仍然教唆。(1) 结果确未发
生, 实行者未遂, 教唆者无罪(不能犯); (2) 结果发生, 教唆者成立教唆犯。
5. 帮助犯= 帮助行为(对正犯行为客观促进) +帮助故意+被帮助者系正犯。
6. 中立帮助行为: 紧迫性地促进实行(实行者可借此即刻侵害法益), 可成立帮助犯。
【经典考题】
2022 / 客/ 1 / 8 仿.
甲某和秘书乙某去KTV 唱歌, 与保安丙某发生争吵, 乙某遂叫来A、B、
C、D 四人携带枪支过来帮忙。A、B、C、D 四人带枪来到KTV 大堂。甲某下楼, 见乙某叫了
人过来, 但并不知A、B、C、D 带枪了, 就对乙某说: “打他”; 乙某传达甲某的意思, 说成了
“开枪”。A、B、C、D 对“开枪” 的含义各有不同理解。A 某、B 某以为是吓唬丙某, A 某朝
天上开枪, 子弹没有打中; B 某朝丙某附近的地面开枪, 但子弹击中地面反弹击中丙某要害部
位。同时, C 某朝丙某腿部开枪、D 某朝丙某腹部开枪, 二人中仅有一枪击中丙某要害部位,
但无法查明是谁击中。丙两处要害部位被击中, 当场死亡。关于本案, 下列选项说法正确的
有?
〔1 〕
A. 甲构成故意伤害罪(致人死亡)
B. 乙构成故意杀人罪
C.
A、B、C 三人构成故意杀人罪
D.
D 某构成故意杀人罪
【拓展习题】
1. 关于共同犯罪以及各共犯人的罪名认定, 以下说法正确的是
〔2 〕
A.
甲向乙借钱, 骗乙说要用以贩卖毒品, 乙信以为真将钱借给甲, 甲实际上用于开公司,
则乙可以构成贩卖毒品罪的帮助犯
B.
甲向乙借汽车, 称要用于对C 某实施扣押以索取赌债, 乙出借汽车后, 甲实际上是用
于绑架C 某勒赎; 则乙构成非法拘禁罪的帮助犯, 而非绑架罪的帮助犯
C. 甲教唆乙杀害C 某, 而乙只是实施了伤害C 某的行为, 则按共犯从属说, 应当认定甲
是故意伤害罪的教唆犯; 而按共犯独立说, 应当认定甲是故意杀人罪的教唆犯(未遂)
D. 甲制作视频上传到网上, 煽动公众实施恐怖活动, 结果没有一人听信甲的煽动; 则本
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案中因正犯没有实施不法行为, 故而教唆犯甲也不能构成煽动实施恐怖活动罪
2. 以下关于帮助犯的说法正确的有
〔1 〕
A. 甲打乙的出租车, 甲见路边一女青年正在使用手机打电话, 顿生歹意, 遂对乙说: “快
掉头往回开, 我多付你10 元钱出租车费。” 乙明知甲是为了抢女青年的手机, 为了多赚10 元
钱, 掉头将出租车开到女青年附近, 使甲抢劫得逞。则甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪
B. 甲为抢劫B 的财物而委托乙望风, 在甲入室之后的第5 分钟, 乙因为心脏病发作陷入
昏厥。不知情的甲在30 分钟后抢劫得手。则乙不是抢劫罪的帮助犯
C. 某快餐店的店主甲明知乙开设赌场, 仍然按照乙的要求每天为该赌场送盒饭, 则甲属
于开设赌场罪的帮助犯
D. 甲某成立某夜总会组织多人卖淫, 乙某被聘请为副经理, 协助管理卖淫女, 则乙某构
成组织卖淫罪的帮助犯
第四节
共同犯罪人的作用分类法:
主犯与从犯(量刑之用)
在按“正犯-共犯” 的分类法对各共同犯罪人定罪之后, 需按“主犯-从犯” 的分类法对
各共同犯罪人进行量刑。主犯、从犯是按照共同犯罪人的作用进行分类所得出的结论, 作用大
起主要作用者为主犯, 作用小起次要作用者为从犯。我国《刑法》还另行规定有胁从犯(被
胁迫的从犯), 是从犯中的一种; 因教唆犯既可以是主犯也可以是从犯, 故单列出来。以下是
“正犯-共犯” 与“主犯-从犯” 两种分类的关系。注意: 在实务认定中, 这两种分类并不是彼
此对立的分类体系, 而是前后相续的分类体例。即先用“正犯-共犯” 定罪, 然后用“主犯-
从犯” 量刑。
主犯: 主要
作用
犯罪集团中的首要分子(组织犯、间接
正犯)
成立共同犯罪的聚众犯罪中的首要分子
主要的实行犯
主要的教唆犯
按照集团所犯全部罪行处罚(无论其是否组织、
指挥、参与、知情)
按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚
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续表
从犯( 胁从
犯): 次要、
辅助作用
次要的实行犯
次要的教唆犯
帮助犯
应当从轻、减轻或免除
胁从犯: 按照犯罪情节减轻或免除
(一) 主犯: 起主要作用者
【相关法条】
第26 条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,
是主犯。
【犯罪集团】三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织, 是犯罪集团。
【犯罪集团首要分子的责任】对组织、领导犯罪集团的首要分子, 按照集团所犯的全部罪
行处罚。
【一般主犯的责任】对于第三款规定以外的主犯, 应当按照其所参与的或者组织、指挥的
全部犯罪处罚。
【考点精析】
主犯指在共同犯罪中起主要作用的人。起主要作用, 是指在共同犯罪中对共同犯罪的形
成、实施与完成起决定或重要作用。包括:
(1) 犯罪集团中的首要分子(组织、领导者)。犯罪集团, 指三人以上为了共同实施犯罪
而组成的较为固定的犯罪组织, 包括: 一般犯罪集团, 适用刑法总则规定, 例如盗窃集团; 特
殊犯罪集团, 适用刑法分则规定, 例如黑社会性质组织。
犯罪集团的首要分子, 按集团所犯的全部罪行进行处罚。通常被认为是间接正犯。①“集
团所犯罪行” 指集团成员为了集团利益、采取集团惯用手段实施了集团犯罪范围内的犯罪。
“集团所犯的全部罪行”, 并不等同于“集团成员所犯的全部罪行”。集团成员超出集团犯罪计
划(集团犯罪故意) 所实施的罪行, 不是“集团所犯罪行”, 如首要分子未参与, 不承担刑事
责任。②对于集团成员所犯“集团所犯罪行”, 即使首要分子并不知情, 没有实际参与、组
织、策划, 也承担刑事责任。
【事例】甲系某盗窃集团的首要分子。该集团成员乙某次在甲不知情的情况之下, 对A 某
实施盗窃行为, 为抗拒抓捕实施暴力转化为抢劫(《刑法》第269 条)。此外, 该集团成员丙
在甲不知情的情况之下, 为报私仇还将B 某杀死。则甲应对乙盗窃行为承担责任, 但对丙的杀
人行为不承担责任。
(2) 其他在共同犯罪中起主要作用的人。包括: ①一些聚众犯罪(可成立共同犯罪的聚
众犯罪) 中的首要分子; ②其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子(主要的实行犯、主要
的教唆犯)。按其组织、指挥、参加的全部犯罪处罚。
首要分子与主犯的关系: 犯罪集团、聚众犯罪。犯罪集团中的首要分子必然是主犯, 但犯
罪集团中的主犯不一定仅是首要分子。可构成共同犯罪的聚众犯罪中的首要分子是主犯, 但不
构成共同犯罪的聚众犯罪中的首要分子(当只有一人构成犯罪时), 不存在主犯、从犯之分,
其中的首要分子当然无所谓主犯。
(二) 从犯: 起次要作用者
【相关法条】
第27 条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的, 是从犯。
【从犯的处罚】对于从犯, 应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
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【考点精析】
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的, 是从犯。对于从犯, 应当从轻、减轻或者免除
处罚。
(1) 在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子(次要的实行犯、次要的教唆犯)。
(2) 在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子, 通常指帮助犯。
(三) 胁从犯: 被胁迫的从犯
【相关法条】
第28 条【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的, 应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除
处罚。
【考点精析】
胁从犯是从犯中的一种, 指被胁迫参加犯罪、起次要作用的人。即在他人威胁下不完全自
愿地参加共同犯罪, 并且在共同犯罪中起较小作用(从犯作用) 的人。被胁从的行为人身体
未完全受强制、未完全丧失意志自由, 否则, 虽实施从犯行为, 但可能因紧急避险而排除不
法。对于胁从犯, 应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
(四) 教唆犯: 主犯或从犯
【相关法条】
第29 条【教唆犯】教唆他人犯罪的, 应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不
满18 周岁的人犯罪的, 应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪, 对于教唆犯, 可以从轻或者减轻处罚。
【考点精析】
1. “教唆他人犯罪的”, 他人要“犯罪” (即实施不法行为), 教唆者才成立教唆犯。此句
是对共犯(帮助犯、教唆犯) 从属性的规定。【事例】甲教唆乙杀人, 乙什么也没有做, 甲不
能构成教唆犯。
2. 教唆犯应当按照他在“共同犯罪中所起的作用” 处罚, 定为主犯或从犯。
3. “没有犯被教唆的罪”: 指被教唆者犯罪未达既遂, 但至少要有实行、预备行为。
“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”, 因后文有“对于教唆犯” 一句, 根据后文并结合
第1 款第1 句解释前文中的“教唆”, 应当指构成“教唆犯” 的情况。故而, 要求被教唆者实
施不法行为(实行、预备行为均可)。被教唆者没有实施任何不法行为(教唆者教唆A 罪实行
者没有实施), 或者实施的不法行为不在教唆者的教唆故意范围之内(教唆者教唆A 罪实行者
实施B 罪, 二罪无重合), 教唆者不能成立教唆犯, 也不能适用之后的“对于教唆犯, 可以从
轻或者减轻处罚”。
4. “不满18 周岁的人”: 应作平义解释, 指0 岁至18 周岁。
“教唆不满18 周岁的人犯罪的”, 对于其中的“教唆” 一词, 应当理解为“ 教唆行为”,
而不是指“教唆犯”, 并未要求教唆者一定必须构成教唆犯。
(1) “教唆” 16~18 周岁的犯罪、14~ 16 周岁的人实施8 种应承担刑事责任的行为、12 ~
14 周岁的人实施杀人伤害致死重残疾手段残忍、8 ~ 12 周岁具有独立规范认定能力的人实施不
法行为, 被教唆者具有规范认知能力, 系直接正犯, 教唆者是教唆犯, 构成共同犯罪, 应当从
重处罚。
(2) “教唆” 不满8 周岁不具有独立规范认知能力的未成年人实施危害行为, 被教唆者不
具有规范认知能力, 系被利用的工具, 教唆者是间接正犯, 是单独正犯, 也适用“应当从重处
罚” 的规定。
5. 教唆他人过失犯罪的, 不成立教唆犯, 依情况构成间接正犯或共同过失犯罪。
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【考点归纳】
1. 主犯包括: (可成立共同犯罪的) 首要分子、主要的实行犯、主要的教唆犯。集
团犯罪首要分子, 按照集团所犯全部罪行处罚(无论其是否组织、指挥、参与、知情)。
2. 从犯包括: 次要的实行犯、次要的教唆犯、帮助犯。被胁迫(但有意志自由) 的
从犯是胁从犯。
3. 教唆犯: (1) 既可以是主犯, 也可以是从犯。(2) 被教唆者没有实施危害行为
(实行、预备行为), 教唆者不成立犯罪。(3) 教唆0 ~ 18 周岁的人实施不法行为的教唆
者(教唆犯、间接正犯), 从重处罚。
第五节
共同犯罪与身份
我国刑法分则对“身份” 的规定分为两类: (1) 一类是以身份为不法要素(构成要件要
素) 的情形, 称为构成身份(定罪身份), 或真正身份犯。没有特定身份, 不能成立此罪的正
犯。【事例】受贿罪正犯的成立需行为人具有国家工作人员的身份。(2) 一类是与犯罪的成立
无关, 只与量刑有关, 称为加减身份(量刑身份), 或称为不真正身份犯。有无此特定身份,
都能成立此罪的正犯, 但有此特殊身份者适用特殊量刑规则。【事例】不具国家机关工作人员
身份的甲与国家机关工作人员乙一起对丙实施非法拘禁, 甲、乙都能成立非法拘禁罪的正犯,
但由于乙具有加减身份, 应当从重处罚。《刑法》关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份
的人, 而不适用于不具有加减身份的人。以下讨论定罪身份(真正身份犯)。
身份犯(此处指定罪身份, 即真正身份犯): 有特定身份才能成立正犯; 没有特定身份不
能成立正犯, 但可成立共犯(帮助犯、教唆犯)。亦即, 特殊身份是对正犯(包括直接正犯、
间接正犯) 的限定, 而不是对共犯(帮助犯、教唆犯) 的限定。【事例】不具有国家工作人员
身份的甲教唆国家工作人员乙受贿。乙有特定身份, 可成立受贿罪的正犯。但甲无特定身份,
不能成立受贿罪的正犯, 但能成立受贿罪的教唆犯(共犯)。
第一步, 先看实行者是否实际利用了特殊身份(本人的身份、他人的身份)。利用了身
份构成有身份之罪(其中利用本人身份的可构成此身份罪的正犯, 利用他人身份的可构成彼
身份罪的共犯); 没有利用身份不构成有身份之罪。
实行者利用了数人的不同身份时, 看谁的身份作用大。
第二步, 再找正犯。看实行者是否构成直接正犯; 实行者不构成直接正犯时, 看有无实
行支配行为(教唆、欺骗、强迫) 的间接正犯。
第三步, 确定正犯、共犯关系。
1. 无身份者(共同实行、教唆、帮助) 与有身份者一起共同犯罪: 利用了身份定有身份
之罪, 没有利用身份定无身份之罪
(1) 无身份者与有身份者, 一起共同犯罪, 利用有身份者的身份共同实施犯罪的, 构成
身份犯的共同犯罪。【事例】妻子甲(非国家工作人员) 教唆丈夫乙(国有公司出纳, 国家工
作人员), 让其利用管理国有资金的职务便利, 侵吞单位公款的。利用了有身份者的身份, 二
人构成贪污罪的共同犯罪, 乙是正犯, 甲是教唆犯。
(2) 无身份者与有身份者, 一起共同犯罪, 未利用有身份者的身份共同实施犯罪, 构成
非身份犯的共同犯罪。【事例】妻子甲(非国家工作人员) 教唆丈夫乙(国有公司会计, 国家
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工作人员), 让其利用熟悉作案环境的便利, 窃取了该公司出纳丙的保险钥匙, 之后窃取该单
位公款的。没有利用有身份者的身份, 二人构成盗窃罪的共同犯罪, 乙是正犯, 甲是教唆犯。
2. 不同身份者相互勾结, 各自利用各自身份的共同犯罪: 以主犯(职权作用大者) 身份
定罪
不同身份者相互勾结, 各自利用各自身份的共同犯罪, 按照主犯的犯罪性质认定为共同犯
罪。这里的主犯, 指职权作用大者, 亦即对于犯罪的得逞有更大作用的身份。职务高者不一定
都是主犯。当事务在二者职权范围之内时, 以具有高位身份的人为主犯。但事务仅属其中一人
的职权范围时, 认为该人职权作用大, 系主犯。作用一样大或者难以区分作用大小的, 按较高
身份定罪。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在“贪污罪” 中关于“国家
工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定” 的规定: “各共同犯罪人
在共同犯罪中的地位、作用相当, 难以区分主从犯的, 可以贪污罪定罪处罚。”
3. 有身份者教唆无身份者犯罪, 实行犯者利用了有身份者的身份
(1) 有身份者教唆无身份者, 实施无身份者不能实施的犯罪(如受贿罪), 但实行者利用
了有身份者的身份。有身份者构成间接正犯, 无身份者属于间接正犯的帮助犯。【事例】丈夫
甲(国家工作人员), 教唆妻子乙(非国家工作人员), 让乙利用甲的职权从丙那里收取贿赂。
则甲构成受贿罪的间接正犯, 乙构成受贿罪的帮助犯。
(2) 有身份者教唆无身份者, 实施无身份者能实施的犯罪(如私自开拆、隐匿、毁弃邮
件、电报罪, 侵犯通信自由罪), 但实行者利用了有身份者的身份。对于有身份者, 属于无身
份之罪的教唆犯与有身份之罪的间接正犯的想象竞合。【事例】邮政工作人员甲, 教唆普通公
民乙, 利用甲的职权毁弃丙的邮件。则实行者乙触犯侵犯通信自由罪的正犯、私自毁弃邮件罪
的帮助犯; 系法条竞合, 以私自毁弃邮件罪的帮助犯论处。教唆者甲触犯侵犯通信自由罪的教
唆犯、私自毁弃邮件罪的间接正犯; 系法条竞合, 以私自毁弃邮件罪的间接正犯论处。
综上, 有身份者利用了身份, 才能认定为有身份之罪的正犯(直接正犯、间接正犯); 各
自利用不同身份, 以作用大的身份认定共同犯罪。
【考点归纳】
1. 身份是对身份罪名正犯( 直接正犯、间接正犯) 的限定, 无身份可构成共犯
(帮助犯、教唆犯)。
2. 先看实行者: 利用本人身份, 可构成该罪正犯; 利用他人身份, 可构成它罪
共犯。
3. 各自利用各自身份共同犯罪, 以主犯(职权作用大者) 罪名定罪。不能确定作
用大小定特殊罪名。
【经典考题】
2005 / 2 / 18. 甲为非国家工作人员, 是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经
理; 乙为国家工作人员, 是该公司财务部主管。甲与乙勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同
侵吞了本单位的财物100 万元。对甲、乙两人应当如何定性?
〔1 〕
A. 甲定职务侵占罪, 乙定贪污罪, 两人不是共同犯罪
B. 甲定职务侵占罪, 乙定贪污罪, 但两人是共同犯罪
C. 甲定职务侵占罪, 乙是共犯, 也定职务侵占罪
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D. 乙定贪污罪, 甲是共犯, 也定贪污罪
【拓展习题】
关于共同犯罪与身份, 以下说法正确的有
〔1 〕
A. 乙并不知道自己患有严重性病, 而知道乙患有严重性病的甲唆使乙卖淫。则甲可成立
传播性病罪的间接正犯
B. 甲故意杀乙, 后来顿生悔意要叫救护车时, 丙唆使甲不救助, 最终导致乙死亡。丙可
以成立不作为杀人的教唆犯
C. 甲是某国有全资公司出纳, 乙是文具店售货员, 甲在为该公司采购文具时, 与乙通谋,
由乙开具假收据, 甲到公司报销骗取公司5 万元, 则甲、乙构成贪污罪的共同犯罪
D. 甲误认为乙是国家工作人员而指使其利用职权挪用本单位款项, 但乙实际上是国家参
股单位中的非国家工作人员, 在甲的教唆下实施了挪用单位资金的行为, 则甲构成挪用公款罪
的教唆犯
第六节
共同犯罪与不作为
共同犯罪行为既可以是作为, 也可以是不作为。可以将不作为犯作为身份犯, 构成正犯者
需有作为义务(保证人身份), 无义务者可成立共犯。不作为共犯的形式包括:
共同犯罪人甲
+共同犯罪人乙
=乙成立共同犯罪情形
不作为的正犯
不作为的正犯
不作为的共同正犯
作为的正犯
不作为的正犯
共同正犯
不作为的正犯
教唆甲实施不作为
教唆犯
不作为的正犯
帮助甲实施不作为
帮助犯
作为的正犯
不作为形式的帮助
帮助犯(通常是片面帮助犯)
(1) 不作为犯的共同正犯, 即共犯人均为不作为。【事例】丙落水, 丙的父亲甲、丙的母
亲乙能够救助, 但共同商量, 都故意不救助, 导致丙死。甲、乙构成不作为的共同正犯。
(2) 作为与不作为的共同正犯。【事例】甲杀害丙, 丙的父亲能救助而与甲商量好, 任由
甲杀害故意不救助, 导致丙死。甲是作为的正犯, 乙是不作为的正犯, 二人系共同正犯。
(3) 教唆他人实施不作为犯的教唆犯。行为人以作为的方式教唆具有作为义务的人, 使
其不履行作为义务的, 属于以作为的方式参与不作为犯, 构成该不作为犯的教唆犯。【事例】
丙落水, 丙的父亲甲欲救, 路人乙教唆甲不要救, 甲听从不救导致丙死。甲是不作为的正犯,
乙是教唆犯, 二人系共同犯罪。
(4) 不作为犯的帮助犯, 行为人以作为方式对不作为犯提供物质和心理帮助, 导致其不
履行作为义务的, 成立不作为犯的帮助犯。
(5) 不作为形式的帮助犯, 行为人以不作为方式对作为犯提供物质和心理帮助, 成立不
作为形式的帮助犯(通常是片面帮助犯)。【事例】即将辞职离开公司的甲在审查购货合同时,
发现对合同设置很多陷阱的乙明显具有诈骗的意图。但对公司心怀不满的甲并未声张, 而将合
同递交给总经理丙审核, 使乙顺利诈骗公司50 万元, 如甲对于审核合同仅有协助作用, 则甲
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可触犯合同诈骗罪的片面帮助犯, 系不作为犯(还可触犯职务侵占罪的正犯)。
【拓展习题】
关于不作为的共同犯罪, 以下说法正确的有
〔1 〕
A. 一个月大的女婴处于极度饥饿状态时, 父母二人商量, 母亲甲不予喂奶, 父亲乙也不
提供其他任何食品, 导致女婴被饿死, 甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪
B. 甲5 岁的儿子在河边戏水时落水, 甲准备去救, 但邻居乙对甲说: “你儿子从来都不听
话, 他落水又不是你推下去的, 别救他!” 甲于是没有施救, 致其儿子死亡。乙是故意杀人罪
的教唆犯, 甲成立不作为的故意杀人罪
C. 母亲甲生下一个残疾女婴丙, 不愿扶养, 就让自己的妹妹乙将丙放到人群较多的菜市
场后离去。则甲构成遗弃罪的间接正犯; 乙尽管没有扶养丙的义务, 但仍可构成遗弃罪的帮
助犯
D. 剧场的负责人甲, 目睹演员乙、丙等人组织演出淫秽节目, 而不制止。甲可以构成组
织淫秽表演罪, 系不作为的帮助犯
第七节
共同犯罪中的认识错误
共犯认识的事实与正犯认识的事实、实现的事实之间如存在差异、并不相同, 就是产生了
共同犯罪的认识错误问题。
1. 共同犯罪中认识错误的类别: 从各共同犯罪人(参与犯) 主观出发
共同犯罪中认识错误的类别, 与单独犯认识错误的类别一样, 按认错的要素可区分为对象
错误、打击错误、因果关系错误、手段错误; 按错误是否超越构成要件可区分为具体错误、抽
象错误。只不过, 认识错误是主观问题, 应当从各共同犯罪人(参与犯) 主观出发、对比客
观, 各自认定; 而不存在“共犯从属性” (客观实行行为的认定具有从属性) 的问题。【事例】
甲教唆乙去杀A, 结果乙误将B 当作A 射杀。则甲是打击错误, 乙是对象错误。二人均是具体
错误, 按法定符合说, 均可构成故意杀人罪既遂。
2.
罪名认定: 客观上正犯行为+主观上各自故意= 参与犯罪名
当共同犯罪中出现认识错误时, 对各共同犯罪人(参与犯) 罪名的认定方法, 实际上是
“共犯从属说” 与“客观主观相统一” 两个问题的综合运用。先认定正犯的行为, 将其作为所
有共同犯罪人(参与犯) 的客观行为, 然后认定各共同犯罪人(参与犯) 主观上的故意。罪
名= 正犯行为+共犯故意。这里重点介绍教唆犯(教唆者+实行者) 的错误。
(1) 教唆者教唆轻罪, 实行者实行重罪; 教唆者教唆重罪, 实行者实行轻罪。如果轻罪、
重罪构成要件有重合, 则在重合范围内(轻罪) 成立共同犯罪。
(2) 如果轻罪、重罪构成要件没有重合, 则不能成立共同犯罪(从属说)。
【事例1】甲教唆乙盗窃, 乙实施了抢劫。乙是抢劫罪的正犯, 甲是盗窃罪的教唆犯, 二
人在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。甲教唆乙抢劫, 乙实施了盗窃。乙是盗窃罪的正犯, 甲是
盗窃罪的教唆犯, 二人在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。甲教唆乙盗窃, 乙实施了杀人。乙是
故意杀人罪的正犯, 甲不成立教唆犯, 二人不构成共同犯罪。
【事例2】甲教唆乙盗窃, 而乙盗窃之后为灭口而杀人。乙构成盗窃罪、故意杀人罪两罪,
甲只对盗窃罪承担责任, 是盗窃罪的教唆犯。甲教唆乙入户抢劫, 而乙拦路抢劫, 因甲的教唆
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故意是“抢劫故意” (法定符合), 而不是“入户抢劫故意”
(具体符合), 故按法定符合说,
实行犯的实行行为仍在教唆故意范围内, 甲构成抢劫罪的教唆犯。教唆犯只对教唆故意(犯罪
故意) 内的行为承担故意责任。
(3) 教唆内容不明的, 以一般公众对教唆内容的理解, 确认教唆故意的内容。【事例】甲
让乙“修理” (“教训” ) 丙, 乙杀死了丙。公众理解“修理” (“教训” ) 的意思是伤害, 故
而甲构成故意伤害罪的教唆犯(致人死亡), 乙构成故意杀人罪, 二人在故意伤害罪的范围内
成立共同犯罪。
3. 间接正犯错误: 客观上教唆行为+主观上间接正犯故意= 教唆犯, 客观上间接正犯行为
+主观上教唆故意= 教唆犯。教唆者本来想实施教唆行为却实际实施了间接正犯的行为时, 教
唆者本来想实施间接正犯的行为却实际实施了教唆行为时, 都应当在重合的范围(即轻罪教唆
犯) 内, 成立教唆犯(《日本刑法》第38 条第2 项: 对于本应从重处罚的罪行, 如果犯人在
犯罪时不知情的, 不得从重处罚)。这是因为, 间接正犯是高度行为, 教唆是低度行为, 从而,
客观上间接正犯行为可包容教唆行为, 主观上间接正犯故意可包容教唆故意。
【事例】甲误认为乙7 周岁, 教唆乙杀人, 实际上乙13 周岁, 情节恶劣。甲客观上实施的
是教唆正犯的教唆杀人行为+主观上有杀人间接正犯的故意= 故意杀人罪教唆犯。甲误认为乙
精神正常, 教唆乙杀人, 实际上乙是精神病人。甲客观上实施的是支配精神病人杀人的间接正
犯行为+主观上教唆正犯的教唆犯的故意= 故意杀人罪教唆犯。
【考点归纳】
1. 认识错误的类别, 从各共同犯罪人(参与犯) 主观出发、对比客观, 各自认定。
2. 罪名= 正犯客观行为+共犯主观故意; 重合处认定罪名。
3. 间接正犯错误: 教唆行为+间接正犯故意= 教唆犯, 间接正犯行为+教唆故意= 教
唆犯。
【拓展习题】
关于共同犯罪, 以下说法正确的有
〔1 〕
A.
甲、乙商量好欲盗窃A 的奔驰汽车, 由甲放风, 结果由于天黑看不见乙误将B 的宝马
汽车当作A 的奔驰汽车盗走。依据法定符合说, 甲构成犯罪既遂
B. 甲误认为乙男仅有7 周岁, 教唆乙男与幼女丙发生性关系, 乙男遂在丙女同意下与其
发生性关系, 但实际上乙男有15 周岁。则甲男构成强奸罪的间接正犯, 是犯罪未遂
C. 咖啡店店主乙某日突生杀害丙之念, 并将有毒饮料交给店员甲保管, 对甲说:
“如果丙
下次来店时, 你就将此有毒饮料递给我。” 时隔多日, 丙来到咖啡店, 甲以帮助的故意将有毒
饮料递给乙, 但乙此时完全忘了饮料有毒的事情, 在缺乏杀人故意的情况下将有毒饮料递给丙
喝, 导致丙死亡。则甲可成立帮助犯(“毒咖啡案” )
D. 甲教唆乙说: “丙是坏人, 你将这个毒药递给他喝。” 乙却听成了“丙是病人, 你将这
个土药递给他喝”, 于是将毒药递给丙, 丙喝下毒药后死亡。则甲仍可成立教唆犯(“ 毒药、
土药案” )
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第八节
共同犯罪与犯罪形态
(既遂、中止、未遂、预备)
【《刑事审判参考》第242 号: 王元帅、邵文喜抢劫、故意杀人案
〔1 〕】经王元帅主谋并
纠集邵文喜, 骗租杨某某(女, 29 岁) 驾驶的松花江牌小型客车。当车行至北京市怀柔区大
水峪村路段时, 经王元帅示意, 邵文喜用橡胶锤猛击杨某某头部数下, 王元帅用手猛掐杨的颈
部, 致杨昏迷。二人抢得杨某某驾驶的汽车及诺基亚牌8210 型移动电话机1 部、寻呼机1 个
等物品, 共计价值人民币42000 元。王元帅与邵文喜见被害人杨某某昏迷不醒, 遂谋划用挖坑
掩埋的方法将杨某某杀死灭口。杨某某佯装昏迷, 趁王元帅寻找作案工具, 不在现场之机, 哀
求邵文喜放其逃走。邵文喜同意掩埋杨时挖浅坑、少埋土, 并告知掩埋时将杨某某的脸朝下。
王元帅返回后, 邵文喜未将杨某某已清醒的情况告诉王。当日23 时许, 二人将杨某某运至一
土水渠处。邵文喜挖了一个浅坑, 并向王元帅称其一人埋即可, 便按与杨某某的事先约定将杨
掩埋。王元帅、邵文喜离开后, 杨某某爬出土坑获救。经鉴定, 杨某某所受损伤为轻伤( 上
限)。
【问题】王元帅、邵文喜构成何罪? 犯罪形态如何?
认定共同犯罪中的犯罪形态, 应按共同犯罪的认定逻辑: 先正犯, 后共犯。对于各共犯人
犯罪形态, 应当按犯罪形态的标准: 先认定既遂; 再中止; 再未遂、预备; 主观停顿原因+客
观停顿阶段。公式是: 各自主观停顿原因+正犯客观停顿阶段= 各参与犯犯罪形态。共同犯罪
的立法初衷是对危害结果进行客观归责, 与因果关系的判断规则休戚相关。
(一) 既遂: 与实行行为、结果有因果关系者既遂(共同犯罪的范围内)
在正犯(实行犯) 既遂的情况下, 与实行行为、结果有因果关系的共同犯罪人(参与犯)
构成既遂。(1) 对于共同正犯, 适用“一人既遂, 全体既遂; 一部行为, 全部责任” 的连带
归责原则, 认定均有因果关系。
(2) 对于共犯(帮助犯、教唆犯), 需共犯行为(帮助、教
唆) 与正犯实行行为、结果有因果关系时, 共犯才对结果负责。
1. 共同正犯: 一人既遂、全体既遂; 一部实行, 全部责任。因共同正犯都实施了实行行
为, 且紧密结合为一个整体的实行行为, 故而任何一人造成结果, 各正犯均认定为既遂。【事
例】甲、乙共谋伤害丙, 进而共同对丙实施伤害行为, 甲导致丙身受一处重伤, 乙仅导致丙身
受一处轻微伤。应当认为甲、乙均对重伤、轻微伤结果负责, 均成立故意伤害罪( 重伤)
既遂。
2. 共犯(帮助、教唆犯): 有因果关系才既遂
(1) 要求共犯行为(帮助、教唆行为) 与实行行为之间具有因果关系(促进关系、造意
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〔1 〕
“王元帅、邵文喜抢劫、故意杀人案———犯罪中止与犯罪未遂的区别”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事
审判参考》总第32 辑, 法律出版社2003 年版, 第24 页。
方
鹏
刑
法
讲
义
2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
关系) 时, 亦即实行犯实际利用了帮助犯提供的帮助条件, 或者实行犯的犯意是教唆犯制造,
实行犯既遂, 才认为共犯也既遂。
(2) 如果共犯行为(帮助、教唆行为) 与实行行为之间不具有因果关系(促进关系、造
意关系) 时, 亦即实行犯没有实际利用帮助犯提供的帮助条件, 或者实行犯的犯意不是教唆犯
制造, 即使实行犯既遂, 也不认为共犯既遂。教唆犯可能不成立, 帮助可能是未遂。
【事例1】甲与乙共谋次日共同杀丙, 但次日乙因腹泻未能前往犯罪地点, 甲独自一人按
照谋划杀死丙, 甲、乙都构成犯罪既遂。
【事例2】甲欲杀丙, 乙提供匕首一把, 如果甲使用乙提供的匕首将丙杀死, 则甲、乙构
成故意杀人罪既遂。如果甲没有使用乙提供的匕首, 而是用别的方法将丙杀死, 则甲构成故意
杀人罪既遂, 乙构成故意杀人罪帮助犯, 系犯罪未遂。
【事例3】甲教唆乙用刀伤害A, 结果乙出门不久, 与路人B 发生口角, 于是乙将B 打成
重伤。甲不能认为是犯罪既遂。
【经典考题】
2014 / 2 / 54. 下列哪些选项中的甲属于犯罪未遂?
〔1 〕
A. 甲让行贿人乙以乙的名义办理银行卡, 存入50 万元, 乙将银行卡及密码交给甲。甲用
该卡时, 忘记密码, 不好意思再问乙。后乙得知甲被免职, 将该卡挂失取回50 万元
B. 甲、乙共谋傍晚杀丙, 甲向乙讲解了杀害丙的具体方法。傍晚乙如约到达现场, 但甲
却未去。乙按照甲的方法杀死丙
C. 乙欲盗窃汽车, 让甲将用于盗窃汽车的钥匙放在乙的信箱。甲同意, 但错将钥匙放入
丙的信箱, 后乙用其他方法将车盗走
D. 甲、乙共同杀害丙, 以为丙已死, 甲随即离开现场。一个小时后, 乙在清理现场时发
现丙未死, 持刀杀死丙
2019 / 客/ 卷一/ 仿14. 甲、乙共同盗窃丙的渔网, 乙提供汽车以便深夜盗窃渔网。结果甲
误将自己的渔网当作丙的渔网盗走, 随后乙将渔网出卖。关于甲、乙的行为, 说法正确的
有
〔2 〕
A. 甲、乙均构成盗窃罪既遂
B. 甲构成盗窃罪既遂, 乙构成盗窃罪未遂
C. 甲、乙均构成盗窃罪未遂
D. 甲构成盗窃罪既遂, 乙构成盗窃罪预备
(二) 中止: 自动放弃、有效阻止结果, 仅及于中止者本人
而在正犯(实行犯) 在既遂之前停顿的情况下, 应当先确定正犯(实行犯) 停顿的阶段,
再结合各共同犯罪人停顿的原因, 判断各自是中止、未遂、预备。从而认定的公式是: 各自主
观停顿原因+正犯客观停顿阶段= 各参与犯犯罪形态。
1. 全部中止: 所有共同犯罪人都自动中止犯罪时, 均成立中止犯。
★2. 部分中止: 部分共同犯罪人自动停止犯罪, 并阻止其他共同犯罪人实行犯罪得逞或
防止结果发生时, 这部分共同犯罪人就是中止犯。其他没有自动中止意图与中止行为的共同犯
罪人, 是未遂犯或者预备犯。在实行阶段停顿的是未遂犯, 在预备阶段停顿的是预备犯。【事
例】甲、乙共谋强奸丙, 在甲、乙合力将丙打昏后, 乙反悔劝说甲不要实施强奸, 甲不听从,
乙为制止甲的行为而将甲打死。则甲、乙是强奸罪的共同犯罪, 乙是犯罪中止, 甲是犯罪
未遂。
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〔2 〕
CD
C
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3. 部分中止不成: 一部分共同犯罪人中止自己的行为, 但其他共同犯罪人的行为实施犯
罪得逞或导致结果发生时, 所有共同犯罪人均不成立中止犯, 而适用“一人既遂, 全体既遂”
的规则, 构成既遂。【事例】甲教唆乙杀丙, 乙前往丙家后甲又反悔, 打电话报警, 警察赶到
丙家时, 乙已将丙杀死。则甲、乙都是故意杀人罪的既遂。
自动放弃者甲
其他共同犯罪人乙
犯罪形态
自动停止
阻止其他共同犯罪人实
行犯罪得逞或防止结果
发生
未能阻止既遂结果发生
自动放弃, 防止结果发生
甲中止, 乙中止
意志以外原因未得逞
甲中止(部分中止)
乙未遂(实行后) 或预备(实行前)
得逞
甲既遂, 乙既遂
(三) 共犯(教唆犯、帮助犯) 的未完成形态的判断
1. 共犯(教唆犯、帮助犯) 的未完成形态: 各自主观停顿原因+正犯客观停顿阶段
对于共犯(教唆犯、帮助犯) 而言, 其没有独立的实行行为, 按“共犯从属说” 中的实
行从属性, 应以正犯(实行犯) 的实行行为为全部共犯的实行行为。因而, 共犯( 教唆犯、
帮助犯) 的停顿阶段(着手实行前、着手实行后), 应当根据正犯的停顿阶段进行判断。各共
同犯罪人停顿的原因(自动放弃、意志以外的原因), 根据本人的主观决定。由此, 如果正犯
(实行犯) 自动中止犯罪, 则对于共犯(教唆犯、帮助犯) 来说属于意志以外的停顿原因。实
行犯在着手实行之前的预备阶段中止的, 共犯(教唆犯、帮助犯) 系在着手实行之前的预备
阶段被迫停顿, 构成犯罪预备; 实行犯在着手后阶段中止的, 共犯(教唆犯、帮助犯) 系在
着手实行之后的阶段被迫停顿, 构成犯罪未遂。
犯罪阶段
(共犯从属说, 通说) √
实行犯与帮助犯、教唆犯
实行犯
帮助犯、教唆犯
(共犯独立说, 少数说) ×
实行犯与教唆犯
实行犯
【我国】教唆犯
预备阶段
着手后
实行完毕后中止
预备
中止
未遂
中止
中止
预备
未遂
预备
中止
未遂
中止
中止
“教唆未遂”
既遂
既遂
既遂
既遂
既遂
2. 对“教唆未遂” (现象) 的刑法解说
甲教唆乙杀丙: ①乙杀死了丙; ②乙实行了杀人行为但被制止未得逞; ③乙准备了工具但
被制止; ④乙没有接受犯意; ⑤乙实施了盗窃。后四种情况都被约定俗成地称为“教唆未遂”
(“教唆未遂” 是一种现象, 不是真正的犯罪未遂)。
√(1) 按共犯从属说观点: 前三种情形中甲构成教唆犯, 分别为犯罪既遂、未遂、预备;
后两种情况甲不构成犯罪。以乙着手实行为甲的着手实行。
× (2) 按共同独立说观点: 五种情况甲都构成教唆犯; 后四种情况均为犯罪未遂。以甲
实行教唆行为为着手。
我国法律职业资格考试采“共犯从属说”, 故而(1) 的结论是正确结论。
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鹏
刑
法
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【考点归纳】
先正犯, 再共犯; 先既遂, 再中止, 未遂、预备。
1. 共同正犯, 一人既遂, 全体既遂。共犯(帮助犯、教唆犯) 有因果关系者既遂。
2. 部分共同犯罪人中止, 其他共同犯罪人根据停顿原因认定中止、未遂、预备。
3. 犯罪形态= 各自主观停顿原因+正犯客观停顿阶段。
【经典考题】
【2025 / 客B / 卷一/ 仿7: 共同犯罪】甲、乙二人均与丁存在矛盾, 后二人得知丙计划对丁
实施伤害行为(意图致丁重伤)。甲遂向丙提供一把刀, 乙则向丙提供一根木棒。其后, 丙对
丁动手时, 因担心使用刀可能致人死亡, 最终使用木棒将丁打成重伤。关于甲、乙行为的性
质, 下列说法正确的有? (多选) 〔1 〕
A. 甲、乙均具有故意伤害(重伤) 的犯罪故意, 二人向丙提供作案工具的行为, 均成立
故意伤害罪的帮助犯
B. 尽管作案工具在伤害行为中具有重要作用, 但提供工具的甲、乙在共同犯罪中应当认
定为起辅助作用, 构成从犯
C. 丙未实际使用甲向丙提供的刀, 故甲的行为不构成故意伤害罪既遂
D. 甲向丙提供刀的行为, 为丙实施的伤害行为提供了心理支持, 无论丙是否实际使用该
刀, 甲的行为均构成故意伤害罪既遂
【拓展习题】
关于共同犯罪的未完成形态以下说法正确的有
〔2 〕
A. 甲让A 去杀仇人张三, 但A 误将李四当作张三杀死, 则甲构成故意杀人罪既遂
B. 乙给B10 万元, 让B 去杀仇人李某, 先付其5 万。在B 行动前3 小时, 乙忽然后悔,
打电话让B 不要杀李某了, B 回话说“知道了” 就挂断电话。但B 还是杀死了李某, 还向乙索
要剩余的5 万。则乙构成故意杀人罪的中止
C. 某市副市长甲收受房产开发商乙100 万元钱财后, 答应为其批地提供帮助, 后因其他
市领导提出反对意见而未果, 甲遂将100 万元退还给乙。则甲构成受贿罪, 系犯罪中止
D. 丁为考验D 的胆量, 让D 用手枪杀害赵六, 但偷偷将手枪子弹全部卸掉, D 对赵六射
击, 因无子弹而未果, 则D 构成故意杀人罪未遂, 丁构成教唆犯, 是犯罪未遂
★(四) 共犯关系(帮助犯、次要共谋犯) 的脱离: 自动放弃, 切断因果, 成立中止
共犯关系的脱离(也称共同犯罪关系的解组), 是犯罪中止的一种特殊情况。一般指帮助
犯或次要的共谋犯(起次要作用的共犯), 在实行犯着手实行犯罪行为之前, 退出、脱离共同
犯罪关系, 并切断本人先前行为与结果之间的因果关系的情况。根据《刑法》第24 条中止的
规定, 退出、脱离共同犯罪关系, 可认为是自动放弃。如切断因果关系, 视为是有效阻止自己
行为导致的既遂结果发生, 对前半截行为(预备阶段) 虽仍成立共同犯罪, 可成立中止(系
预备阶段的犯罪中止)。对后半截即脱离之后他人单独实施的行为(他人实行) 导致的结果不
负责。原理可以类比于民法合伙关系中的中途退伙。
【事例】甲、乙合谋盗窃, 原本商量好甲入户实施盗窃, 乙在外放风。在甲入户之前, 乙
表示退出, 甲表示答应。乙走后, 甲单独一人盗窃得逞。则甲、乙对乙退出之前的行为(盗窃
的预备) 成立共同犯罪。而乙退出后, 甲、乙不再成立共同犯罪, 是甲的单独犯罪。乙不对甲
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〔2 〕
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盗窃既遂的结果负责。
1. 自动性: 主观上有脱离意思, 并向对方明确表示(明示或默示); 脱离的意思为对方接
受(或对方知道)。
2. 有效性: 客观上脱离者须切断本人之前行为(帮助、共谋行为) 与危害结果之间的因
果关系, 即从物理上和心理上彻底消除自己之前行为对之后结果的加功效果, 才能视为有效阻
止既遂结果发生; 才不对之后他方的行为承担共同责任。
【事例】甲、乙共同盗窃, 乙提供工具(如钥匙), 乙在实行前退出, 甲用它法偷得汽车。
如果乙明示退出、收回工具, 则乙构成中止。如果乙偷偷退出并未告知甲, 或者并未收回提供
的工具, 或者甲如果实际使用了乙提供的工具盗窃成功, 则乙中止不成, 仍构成既遂。
3. 脱离者为帮助犯、次要共谋犯, 脱离阶段为实行之前。
一般认为, 共犯关系的脱离, 是《刑法》为次要的从犯(帮助犯、次要共谋犯) 架设的
退出犯罪的一座“金桥”, 只需他们在正犯实行之前退出并切断因果, 即视为切断了与结果的
因果关系, 可成立中止(也可认为是一项特殊的中止情形), 而将正犯之后实施的行为, 视为
他人的单独行为, 脱离者没有制止义务。
对于实行犯之实行行为有决定性的重要作用的人, 例如共同正犯、重要的共谋犯, 或者制
造实行犯意的教唆犯, 很难通过单纯脱离的方式切断本人行为与结果之间的因果关系, 因此他
们必须有效阻止结果才能成立中止。
并且, 即使是帮助犯或次要的共谋犯脱离, 也需在正犯实施实行行为之前脱离。在正犯实
行之后, 因已参与部分实行行为, 也需有效阻止结果才能成立中止。
4. 共犯关系脱离成功的法律后果: 脱离者对于脱离之前参与的行为成立共同犯罪(一般
是预备犯), 理论上系预备阶段的犯罪中止(实务中因未造成损害而免除处罚)。脱离者对于
脱离后的实行犯单独实施的行为不再承担共同责任, 不承担既遂责任。
【考点归纳】
1. 共犯关系(帮助犯、次要共谋犯) 脱离条件: 主观上有脱离意思; 客观上切断本
人行为与结果之间的因果关系; 实行之前脱离。
2. 共犯关系脱离的后果: 前半截成立共同犯罪, 系中止; 对后半截行为及结果不负
责。
【经典考题】
2020 / 客/ 卷一/ 仿16. 张三和李四商量一起去盗窃, 张三入户, 李四在外放风。后李四因
慌张, 就跟张三说“要不我们算了”, 尽管张三没同意, 但李四还是当场偷偷走掉了, 张三对
此不知情。之后张三进入被害人家中后, 看到这家人过于贫困, 突发同情心, 放弃盗窃离开。
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下列选项说法正确的是
〔1 〕
A. 李四构成犯罪未遂
B. 张三构成犯罪中止
C. 张三和李四既然是共同犯罪, 犯罪形态就应当一致
D. 张三的放弃盗窃离开现场, 不影响对李四犯罪形态的认定
【2024 / 客B / 卷一/ 仿7: 共同犯罪、共犯脱离】甲、乙、丙三人共谋抢劫。下列选项中,
行为人丙构成抢劫罪既遂的是
〔2 〕
A. 在甲、乙、丙三人前往抢劫被害人的路上, 丙后悔, 告知甲、乙自己退出, 甲、乙继
续前去抢劫既遂
B. 在甲、乙、丙三人前往抢劫被害人的路上, 丙被其父母强行拖回家, 甲、乙继续前去
抢劫既遂
C. 甲、乙、丙已将被害人控制, 此时丙后悔离开, 甲、乙看到丙离开, 继续抢劫既遂
D. 甲、乙、丙已将被害人控制, 此时丙后悔, 想要采取措施制止甲、乙, 结果反被甲、
乙打晕, 之后甲、乙抢劫既遂
【拓展习题】
以下关于共同犯罪及未完成形态, 说法正确的有
〔3 〕
A. 甲、乙商量一起盗窃, 甲入户盗窃, 乙在外望风, 中途甲悔悟未盗财物悄悄抛下乙逃
走, 后来在室外望风乙被保安抓获。则甲成立犯罪中止, 乙成立犯罪未遂
B. 甲受雇于乙而谋杀D 某, 甲持六发子弹的手枪朝“D 某” 射击, 开了两枪均未打中,
此时“D 某” 转过头来, 甲发现对方并非D 某, 遂停止射击离去。对于甲所犯故意杀人罪,
为犯罪中止; 乙为犯罪未遂
C. 甲在堤边散步, 偶遇往日同伙乙、丙骑着摩托车前往堤边准备抢劫作案。乙邀请甲加
入, 甲同意。一会儿, 丙提出堤边只有一作案对象, 参加的人太多则分赃太少。甲听说后遂自
动提出不参与, 乙觉得有道理同意了。乙、丙骑行1 公里后抢到600 元钱, 回到原地用摩托车
载着甲离开。则甲对于乙、丙抢到600 元钱的结果不负责任
D. 甲和乙相约前去某别墅盗窃, 甲在外望风, 乙入室盗窃。一会儿乙偷到一个汽车钥匙,
出门告诉甲要去把车开走。甲很害怕, 便对乙说: “你偷你的, 汽车我不敢偷”。乙说: “你不
偷, 那你就等我一会吧。” 甲于是依然站在别墅门口, 乙独自去开车库门, 将车开出。并叫甲
上车, 甲上了乙的车, 坐车回家。后乙独自将车低价出售, 对于卖车款, 甲分文未得。甲应对
乙盗窃汽车的结果承担刑事责任, 系盗窃罪既遂
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共同犯罪考点归纳: 客观上正犯不法行为+主观上各自责任=参与犯各自罪名
体系
重要考点
考点归纳
要点
共同犯
罪的成
立条件
1. 共同犯罪的核
心(共同不法)
不法是共同的, 责
任是分别的
客观上共同实施不法行为、主观上有共同故意; 对共
同不法行为导致的结果, 共同客观归责; 无需责任要
素(年龄、精神、故意、目的) 相同
2. 共同犯罪的成
立条件
共同行为, 共同
故意
共同行为(实行; 帮助、教唆、共谋; 组织); 共同故
意(我有故意, 我认为你也有故意, 我想和你一起实
施)
3. 片面共犯行为
片面帮助故意, 成
立帮助故意
片面帮助可成立帮助犯。片面实行、片面教唆有不同
观点。有共同故意者成立共同犯罪(片面共犯), 无共
同故意者系单独犯罪
4. 承继的共同
犯罪
行为终了前加入,
可构成共同犯罪
在前行为人不法行为终了之前加入, 后行为人可成立
承继的共同犯罪, 二人只在后半截共同行为内成立共
同犯罪
正犯与
共犯
5.
正犯(直接正
犯、间接正犯)
正犯是符合分则者
(1) 先看实行者, 对比分则找正犯, 再找共犯; (2) 实
行者符合正犯条件, 是直接正犯; 支配(教唆、欺骗、
强迫) 实行者符合正犯条件, 是间接正犯
6. 共犯从属说
共犯客观行为, 从
属于正犯
共犯(帮助犯、教唆犯) 的客观行为, 根据正犯的行
为认定。不存在独立帮助、教唆, 只存在特定犯罪的
帮助、教唆
7. 教唆犯
制造犯意, 有教唆
故意
教唆行为: 制造新犯意, 提高犯意; 欺诈教唆(未遂
的教唆): 对结果无故意不成立教唆犯
8.
帮助犯
(中立帮助行为)
可即刻促进实行,
才属帮助行为
帮助行为需要促进实行; 能够即刻促进实行。帮助行
为与结果有因果关系, 帮助犯才构成既遂
身份
9. 共同犯罪与
身份
身份是对正犯的限
定, 成立身份犯须
利用身份
(1) 身份是对身份罪名正犯(直接正犯、间接正犯) 的
限定, 无身份可构成共犯(帮助犯、教唆犯); (2) 先
看实行者: 利用本人身份, 可构成该罪正犯; 利用他
人身份, 可构成该罪共犯; (3) 各自利用各自身份共
同犯罪, 以主犯(职权作用大者) 罪名定罪
10. 共同犯罪与
不作为
不作为是身份犯
(1) 不作为犯是身份犯, 有义务者构成正犯, 无义务
者可成立共犯; (2) 需留意不作为形式的片面帮助犯
客观+
主观
11. 共同犯罪与
认识错误
错误类别是主观问
题, 罪名是正犯客
观+各自主观
(1) 错误类别是主观问题, 根据各自主观认定; (2) 罪
名是客观+主观问题: 正犯行为+共犯故意, 重合处认
定罪名
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续表
共同犯罪考点归纳: 客观上正犯不法行为+主观上各自责任=参与犯各自罪名
体系
重要考点
考点归纳
要点
犯罪
形态
12. 共同犯罪与
未完成形态
各自主观停顿原因
+正犯客观停顿阶
段= 参与犯犯罪
形态
先正犯, 再共犯; 先既遂, 再中止、未遂、预备。(1) 共
同正犯, 一人既遂, 全体既遂; 共犯(帮助犯、教唆
犯) 有因果关系者既遂;
(2) 部分共同犯罪人中止,
其他共同犯罪人根据停顿原因认定中止、未遂、预备
13. 共犯关系的
脱离
切断因果, 才可
中止
(1) 帮助犯、共谋犯在实行之前, 主观有脱离意思,
客观切断自己行为与结果的因果关系; (2) 前半截成
立共同犯罪, 系中止; 对后半截行为及结果不负责
主犯与
从犯
14. 主犯与从犯
的区分
主要作用者为主
犯, 次要作用者为
从犯
主犯包括构成共同犯罪的首要分子、主要实行犯、主
要教唆犯; 从犯包括次要的实行犯、次要的教唆犯、
帮助犯。集团犯罪首要分子, 对集团全部罪行负责
【经典考题】
2013 / 2 / 55. 关于共同犯罪, 下列哪些选项是正确的?
〔1 〕
A. 乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓, 出于其他原因怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。
甲不构成故意杀人罪的教唆犯
B. 乙基于敲诈勒索的故意恐吓丙, 在丙交付财物时, 知情的甲中途加入帮乙取得财物。
甲构成敲诈勒索罪的共犯
C. 乙、丙在五金店门前互殴, 店员甲旁观。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对
乙说“你打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成重伤。卖羊角锤是甲的正常经营行为, 甲不
构成故意伤害罪的共犯
D. 甲极力劝说丈夫乙(国家工作人员) 接受丙的贿赂, 乙坚决反对, 甲自作主张接受该
笔贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯
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刑
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义
2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
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第九章
单位犯罪
【事例: 法院受贿案】A 公司在某地有一件民事强制执行案件久拖不决, A 公司总经理乙
某找到该法院执行庭庭长甲某, 许诺如果法院帮助A 公司执行此案, A 公司就出100 万元“感
谢费” 给执行庭。执行庭庭长甲某和其他法官商量后同意, 遂帮A 公司强制执行了该案, 为
其追回1 千万元。乙某给执行庭100 万元, 执行庭分发给该庭法官作为“特殊津贴”, 乙某还
另外给甲某10 万元。
【问题】甲某、乙某如何定性?
【相关法条】
第30 条【单位犯罪】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为, 法律
规定为单位犯罪的, 应当负刑事责任。
第31 条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管
人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的, 依照规定。
【考点精析】
一、成立单位犯罪的条件
单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义,
经单位集体研究决定或者由负责人决定, 故意或者过失实施的, 依照《刑法》应当由单位承
担刑事责任的犯罪。
成立单位犯罪具有以下四个条件:
1. 主体是单位: 合格的单位。即《刑法》规定的公司、企业、事业单位、机关、团体,
分支机构以及具有独立经济核算权的单位内部机构等单位。
2. 单位行为: 一般以单位名义实施, 为单位谋取利益。为本单位谋取非法利益, 是指为
单位本身谋取非法利益, 违法所得由单位本身所有, 或者将非法所得分配给单位成员享有。
3. 单位意志: 单位按决策程序集体决定或负责人决定。单位犯罪是在单位整体意志支配
下实施, 由单位的决策机构按照单位的决策程序决定, 由直接责任人员实施。单位犯罪虽然是
单位本身犯罪, 但具体犯罪行为需要决定者与实施者。
4. 法定: 《刑法》明文规定可由单位主体实施的犯罪, 才成立单位犯罪。
☆区分单位犯罪与自然人共同犯罪(主要是单位领导成员集体共同犯罪) 的关键在于:
是否为单位谋取利益、是否由单位意志决定。【事例】国有A 公司的领导班子五名成员集体商
量将应当上交给国库的公款100 万元私分, 如果分配给该公司大部分员工或者全体员工, 则为
单位犯罪, 系私分国有资产罪; 如果私分范围较小, 没有分配给该公司大部分员工, 则是自然
人共同犯罪, 为贪污罪。
二、单位的范围
1. 单位主体, 包括公司、企业、事业单位、机关、团体等单位。除法律有特别规定的以
外, 单位的所有制性质, 不影响其作为单位犯罪主体。单位犯罪既包括国有、集体所有的公
司、企业、事业单位, 也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私
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营等公司、企业、事业单位。
2. 单位的分支机构或者内设机构、部门。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义
实施犯罪, 违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的, 也应认定为单位犯罪。单位的
分支机构或者内设机构、部门要成为单位犯罪主体需要有独立经济核算权、独立人员和场所。
☆3. 不属于单位犯罪而属于自然人犯罪的四种情况(《最高人民法院关于审理单位犯罪案
件具体应用法律有关问题的解释》):
(1) 无法人资格的独资、私营公司、企业, 实施的犯罪认定为自然人犯罪。具有法人资
格的独资、私营等公司、企业、事业单位, 可构成单位犯罪。
(2) 个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位, 实施的犯罪认定为自然人
犯罪。
(3) 公司、企业、事业单位设立以后, 以实施犯罪为主要活动的, 实施的犯罪认定为自
然人犯罪。
(4) 盗用单位名义实施犯罪, 利益归个人私分, 实施的犯罪认定为自然人犯罪。
三、《刑法》规定的单位犯罪
1. 不能由单位构成的罪名。
(1) 自然犯: 如盗窃罪、重婚罪、强奸罪。
(2) 某些法定犯, 如贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、抗税罪等。
2. 纯正的单位犯罪(只能由单位构成)。
私分国有资产罪(单罚)、私分罚没财物罪(单罚)、单位受贿罪( 双罚)、单位行贿罪
(双罚); 违规制造、销售枪支罪( 双罚)、工程重大安全事故罪( 单罚)、妨害清算罪( 单
罚)、逃汇罪(双罚)、非法出售、私赠文物藏品罪(双罚)、采集供应血液、制作供应血液制
品事故罪(双罚)、战时拒绝、故意延误军事订货罪(双罚)。
3. 不纯正的单位犯罪(自然人、单位均可构成)。
既可以由单位实施也可以由自然人实施的犯罪。例如, 票据诈骗罪、信用证诈骗罪、强迫
劳动罪、破坏计算机信息系统罪、拒不执行判决、裁定罪等。
此外, 《刑法》还对某些单位犯罪的主体身份作出特殊限制, 称为特殊单位犯罪, 如非法
出售、私赠文物藏品罪(《刑法》第327 条) 的主体是国有博物馆、图书馆等单位。工程重大
安全事故罪的主体是建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位。
☆四、单位实施不能由单位构成的罪名时的定性
有些犯罪能由单位构成(纯正的和不纯正的单位犯罪), 有些犯罪不能由单位构成(只能
由自然人构成的犯罪)。当单位为了单位利益、集体决策实施只能由自然人构成的犯罪行为时,
其行为确为单位行为, 但无法构成单位犯罪, 此时对其定性就有问题。
单位实施其他自然人犯罪, 对组织、策划、实施者以自然人犯罪(共同犯罪) 论处。依
据是《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》
(2014
年): “公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为, 刑法分
则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的, 对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追
究刑事责任。”
【事例】单位组织为了单位利益而盗电、盗水, 对组织者、指使者、实施者认定为盗窃
罪, 系自然人犯罪(共同犯罪)。单位组织杀人的, 对参与者认定为故意杀人罪, 系自然人犯
罪(共同犯罪)。
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五、单位犯罪的罪过形式、处罚
1. 既有故意犯罪也有过失犯罪。单位犯罪, 《刑法》规定有故意的单位犯罪, 如私分国有
资产罪; 也有过失的单位犯罪, 如工程重大安全事故罪。
2. 单位犯罪的处罚: 双罚制与单罚制。对于单位犯罪, 原则上采双罚制。
《刑法》第31
条前段规定: “单位犯罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人
员判处刑罚。” 不过, 也有例外采取单罚制的情况, 即《刑法》规定只处罚直接责任人员, 而
不处罚单位, 参见上文“纯正的单位犯罪” 各罪后的括号所注。
六、单位的变更、自首、主从犯认定
(一) 单位变更: 如单位死亡只追究责任人员(仍因单位犯罪而追责)
1. 分立、合并或者其他资产重组(“单位变身” )。涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单
位的, 对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑。人民法院
审判时, 对被告单位应列原犯罪单位名称, 但注明已被并入新的单位, 对被告单位所判处的罚
金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。
2. 被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产(“单位死亡” )。涉嫌犯罪的单位被撤销、
注销、吊销营业执照或者宣告破产的, 法理上也仍为单位犯罪; 实务操作时应当根据《刑法》
关于单位犯罪的相关规定, 对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员
予以追诉, 对该单位不再追诉。
☆(二) 单位自首: 对自动投案如实交待者定自首
1. 单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案, 如实交待单位犯罪事实的, 或者单位
直接负责的主管人员自动投案, 如实交待单位犯罪事实的, 应当认定为单位自首。
2. 单位自首的, 直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案, 但如实交待自己知道
的犯罪事实的, 可以视为自首; 拒不交待自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的, 不应当认
定为自首。
3. 单位没有自首, 直接责任人员自动投案并如实交待自己知道的犯罪事实的, 对该直接
责任人员应当认定为自首。
(三) 主从犯认定: 虽不属共同犯罪, 但仍可区分主从
在审理单位故意犯罪案件时, 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 如能区分主
犯、从犯即区分; 如无法区分, 可不区分主犯、从犯, 按照其在单位犯罪中所起的作用判处
刑罚。
【考点归纳】
1. 单位犯罪四条件: 主体是单位、单位行为(为单位谋取利益)、单位意志、法定
单位罪名。
2. 不属于单位犯罪而属于自然人犯罪的情况: (1) 无法人资格的独资、私营公司、
企业; (2) 为违法犯罪设立单位; (3) 单位设立后以犯罪为主要活动; (4) 利益归个
人私分。
3. 单位实施不能由单位构成的罪名: 对组织、策划、实施者定自然人犯罪。
4. 单位自首: 对如实交待者认定自首, 不如实交待者不认定自首。
5. 单位变更: 仍是单位犯罪, 单位尽量追究, 责任人员仍予追诉。
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【经典考题】
2015 / 2 / 54. 关于单位犯罪, 下列哪些选项是正确的?
〔1 〕
A. 就同一犯罪而言, 单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同
B. 《刑法》第一百七十条未将单位规定为伪造货币罪的主体, 故单位伪造货币的, 相关
自然人不构成犯罪
C. 经理赵某为维护公司利益, 召集单位员工殴打法院执行工作人员, 拒不执行生效判决
的, 成立单位犯罪
D. 公司被吊销营业执照后, 发现其曾销售伪劣产品20 万元。对此, 应追究相关自然人销
售伪劣产品罪的刑事责任
【拓展习题】
关于单位犯罪的表述, 正确的是
〔2 〕
A. 甲某是某图书公司的经理, 由于某部小说特别畅销, 以公司的名义在某印刷厂印制了
他人享有专有出版权的该小说5 万本, 非法获利100 余万元, 全部据为己有。该行为应当按照
单位犯罪论处
B. 甲为某炼铝厂厂长, 为了该厂利益, 经集体研究同意, 指挥职员三个月间盗电100 万
度, 该厂构成单位犯罪
C.
A 公司法定代表人甲某指挥该公司逃税数额巨大, 同时其本人亦偷逃个人所得税数额
巨大, 则对于甲某应当数罪并罚
D. 单位犯罪可以集体成立自首, 但对于不如实交待的责任人员不应认定为自首
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〔1 〕
〔2 〕
ACD (考试当年正确答案为AD)
CD
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★第十章
罪数规则(总论理论+分则规定)
【事例: 招摇撞骗案】甲在路边摊上购买了一套军官制服, 伪造了一枚某部队印章、一幅
军车车牌, 以非法占有为目的, 签订租车合同从租车公司租来一部奥迪车(价值60 万)。谎称
自己是某部队大校, 到处招摇撞骗。先后5 次以谈恋爱、解决参军为名骗取5 名女青年与之发
生性关系, 接受他人请吃喝。三次以帮人进军校为名骗取3 人钱财20 万元。案发之后, 甲将
奥迪车推入水库毁坏。
【问题】甲的行为触犯何罪、应宣告为几罪?
【考点精析】
罪数, 是指一人宣判之罪的数目, 亦即, 法院在审理某一行为人的某一犯罪案件时, 最终
宣判其所犯之罪的个数。
司法实务中认定犯罪, 先将案情事实与刑法规定的罪名构成(客观不法、主观有责) 相
对应, 以确定触犯罪名。案情事实对应于刑法规范最简单、最典型的情形, 是一个案件事实对
应一个犯罪构成即触犯一个罪名构成。例如, 甲持刀砍杀乙, 只触犯了故意杀人罪一个犯罪构
成, 当然只构成一个犯罪。当然, 实务中大量存在一个案件事实对应多个犯罪构成即触犯多个
罪名构成的情况。例如, 甲盗割正在使用中的电线数额较大, 同时造成大面积停电, 就触犯了
盗窃罪、破坏电力设备罪两个犯罪构成, 就涉及最终宣判甲构成几个犯罪的罪数问题。是否触
犯数个罪名构成, 就一定会宣判为数罪呢? 这并不一定, 例如前例, 甲虽触犯了盗窃罪、破坏
电力设备罪两个犯罪构成, 但由于属想象竞合犯, 按想象竞合犯的处理规则( 择一重罪处
断), 法官最后只会宣判甲以一罪论处。因此, 在“触犯数个罪名构成” 与“宣判为几罪(以
几罪论处) ” 之间存在着一套规则, 这就是罪数规则。
注意: (1) 法考卷面中的“触犯” 某罪、“构成” 某罪通常指完备某罪客观、主观构成要
件不考虑罪数。(少数时候, “构成” 某罪指“宣判” 为某罪)。(2) 卷面中的“以……某罪
……论处” “认定为……某罪”, 指“宣判” 为某罪。亦即, 考虑罪数之后的结论。
学习、运用罪数规则的逻辑(四步):
【事例】张三绑架了李四, 杀害了李四, 向李四家属勒索赎金
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1. 触犯的罪名: 绑架罪、故意杀人罪。
2. 罪数规则的依据(分则规定、司法解释和判例规定): 刑法分则(第239 条第2 款) 明
文规定。
第239 条【绑架罪】第2 款 犯前款罪, 杀害被绑架人的, 或者故意伤害被绑架人, 致人
重伤、死亡的, 处无期徒刑或者死刑, 并处没收财产。
3. 宣判罪名的结论: 以绑架罪(杀害被绑架人) 一罪论处。
4. 对前述罪数规则依据(法条等) 的学理称谓: 加重犯(结果加重犯)。
理论层面上的罪数规则共有十种情形, 包括: 继续犯、集合犯; 法条竞合、结果加重犯、
结合犯; 想象竞合犯; 连续犯、牵连犯、吸收犯、事后不可罚。其中: (1) 继续犯、集合犯这
两种, 涉及的是行为个数(行为单数) 的认定, 不是真正的罪数形态。(2) 法条竞合、结果
加重犯、结合犯这三种, 属于刑法分则明文规定的罪数规则。亦即, 硬性规定以一罪论处。
(3) 想象竞合犯, 连续犯、牵连犯、吸收犯、事后不可罚这五种, 是我国司法实践、立法解释
及司法解释规定的罪数(所谓“处断的一罪” )。亦即, 表面上或实际触犯数个罪名构成, 但
最终宣判为一罪的情形( 一般都是择一重罪处断)。下文本书将其简称为“ 总论中的罪数
规则”。
分则、总论中的罪数规则
一个行为
继续犯
(行为)
集合犯
(行为)
“线状” 行为是一个行为
①非法拘禁罪、绑架罪; 拐卖罪, 重婚罪; ②持有型犯罪: 非法持有毒品罪,
非法持有假币罪; 窝藏罪, 窝赃类犯罪。③一些纯正不作为犯, 如遗弃罪
《刑法》规定反复多次实施才是一个行为
以赌博为业行为; 非法行医行为; 虐待罪的虐待行为
分则罪数
(法定的
一罪)
法条竞合
结果
加重犯
结合犯
特别法优于一般法: 合同诈骗罪、诈骗罪(生产、销售伪劣产品罪一节择重)
整体法优于部分法: 交通肇事罪、过失致人死亡罪
交叉竞合(择一重): 诈骗罪、招摇撞骗罪
基本法优于补充法: 拐卖儿童罪、拐骗儿童罪
刑法分则明文规定, 与基本犯行为有因果关系
故意伤害罪(致人重伤、死亡); 强奸罪(致人重伤、死亡), 非法拘禁罪(致
人重伤、死亡); 抢劫罪(致人重伤、死亡); 绑架罪杀害、伤害( 致死、重
伤) 被绑架人等
《刑法》强行规定将两罪合并为一罪。常考杀人、强奸、妨害公务、非法拘禁
绑架罪+杀人罪(或故意伤害罪重伤、致死) = 绑架罪, 拐卖+强奸=拐卖罪;
收买罪+拐卖罪=拐卖罪。
总论罪数:
一行为
(实质的
一罪)
★想象
竞合犯
一个行为, 造成数结果, 同时触犯数个罪名
①盗窃公共设施(如盗割正在通电使用中的公用电线)、易燃易爆设备等, 同时
触犯盗窃、危害公共安全类犯罪的; ②以毁坏为盗窃手段, 同时触犯故意毁坏
财物罪、盗窃罪的; ③生产、销售伪劣商品, 同时触犯非法经营罪、假冒注册
商标罪的; ④抽象(异类) 认识错误: 误将他人当作是熊猫猎杀
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续表
分则、总论中的罪数规则
总论罪数:
数行为
(处断的
一罪)
★连续犯
连续实施同性质数个行为
连续盗窃、连续诈骗、连续抢劫、连续杀人等
★牵连犯
两个实行行为触犯两罪: 伪造后诈骗; 关联行为后伪造
(1) 伪造(印章、单据、文书、身份证等) 后诈骗(普通诈骗、金融诈骗、合
同诈骗; 招摇撞骗、冒充军人招摇撞骗等);
(2) 实施关联行为(如窃取信息) 之后再伪造;
(3) 其他类似情况, 如骗领信用卡(妨害信用卡管理罪) 后使用(信用卡诈
骗) 等。
★吸收犯
两个实行行为触犯两罪, 违禁品后持有, 入户犯罪
(1) 违禁品犯罪后又持该违禁品;
(2) 入户犯罪。
★事后
不可罚
两个实行行为触犯两罪, 同一对象、同一类法益, 前行为已作评价(禁止重复
评价)。犯罪后对赃物的处置、兑现, 两行为触犯两罪, 会重复评价的。
(1) 实施财产犯罪之后, 针对赃物的持有、处分、毁坏行为;
(2) 非法取得财产凭证、单据、票据之后, 为实现价值而实施兑现行为;
(3) 违禁品犯罪后对违禁品持有;
(4) 其他数行为可能会引起重复评价的情况, 例如先盗窃到赃物, 之后又对失
主敲诈让其出钱赎回赃物等。
当案件事实触犯数个罪名构成(运用罪数规则的前提是触犯数罪) 时, 要决定最终宣判为几
罪(以几罪论处), 应当“先用法条(分则罪数规则), 再用理论(总论罪数规则) ”。(1) 首
先要看刑法分则(法条) 对该情形有无规定罪数规则(法条竞合、结果加重犯、结合犯), 如
有规定, 则直接按该罪数规则以一罪论处。例如, 甲为了勒赎而实施绑架, 获得赎金后撕票杀
人。甲触犯绑架罪、故意杀人罪两个犯罪构成, 但刑法明文规定绑架罪中故意杀害被绑架人的以
一罪论处(结果加重犯, 或结合犯), 故应宣判为绑架罪(故意杀害被绑架人) 一罪。(2) 如无
分则明文规定, 再看其是否符合刑法总论五种罪数形态(想象竞合犯, 连续犯、牵连犯、吸收
犯、事后不可罚), 如符合其中任何一种罪数形态, 也应宣判为一罪。例如, 甲为了诈骗而伪
造事业单位印章, 之后用以诈骗。甲触犯伪造事业单位印章罪、诈骗罪两个犯罪构成, 刑法亦
无明文规定如何处理, 但这种情形属于牵连犯, 应当择一重罪处断宣判为一罪, 故而适用刑法
总论罪数形态规则宣判甲构成一罪。(3) 如无明文规定, 也不符合刑法总论中任何一种罪数
形态, 这才宣判为数罪。例如, 甲强奸乙后为灭口而杀人, 甲触犯强奸罪、故意杀人罪两个犯
罪构成, 刑法分则、总论罪数形态都无规定, 由此最终宣判其构成两罪。
第一节
行为单数的特殊情形(继续犯、集合犯)
认定罪数需要考虑行为的个数(行为单数、行为复数)。通常一个行为(行为单数) 会被
宣判为一罪; 数个行为(行为复数) 才可能被宣判为数罪(当然也可能被宣判为一罪)。对于
行为(自然行为) 的个数, 通常可以这样辨识: 只有一个举动(动作) 的, 当然是一个行为
(自然行为); 而数个犯意支配下实施数个举动的, 一般认为是数个行为。多举犯、持续行为,
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是一个行为。(下文想象竞合犯一节详述)。而行为单数也存在特殊情形, 继续犯、集合犯即
是貌似数个行为、实为刑法中的一个行为情形, 且该一个行为仅触犯一罪, 当然应以一罪
论处。
一、继续犯(行为): “线状” 行为(行为与状态一直继续)
1. 典型事例: 非法拘禁罪(行为)。
2. 继续犯, 是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前, 一直处于继续状态的犯罪。
继续犯具有以下特征:
(1) 继续犯是犯罪行为与不法状态一直继续。
(2) 犯罪行为一直都针对同一对象, 侵犯同一法益。状态持续过程中又侵害新的法益,
数罪并罚。例如, 非法拘禁过程中勒赎, 以非法拘禁罪、绑架罪数罪并罚。
(3) 行为人出于同一个罪过。
继续犯的本质特征是: 行为与不法状态一直继续。通俗的理解就是: 行为是“ 线状行
为”。按行为与状态之间的关系, 可将分则罪名分为继续犯(“线状行为” )、即成犯(“点状
行为” )、状态犯。犯罪行为和不法状态同时立即终了, 称为即成犯, 如故意杀人罪。犯罪行
为终了, 但不法状态继续, 称为状态犯, 如盗窃罪。
3. 事例模型: ①非法拘禁罪, 绑架罪, 拐卖妇女、儿童罪, 重婚罪。②持有型犯罪, 如
非法持有毒品罪, 非法持有枪支、弹药、爆炸物罪, 非法持有假币罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、
犯罪所得收益罪(窝赃), 窝藏毒品、毒赃罪。③纯正的不作为犯, 如遗弃罪, 拒不执行判
决、裁定罪等。
4. 处理规则:
(1) 继续犯是一个行为(“线状行为” )、侵害一个法益, 只触犯一罪, 当然以一罪论处。
(2) 追诉时效: 对继续犯的追诉期限, 从犯罪行为终了之日起算。
(3) 既遂时点与行为终了时点不一样。继续犯既遂之后, 行为可能仍然继续而未终了,
此时后行为人加入, 可与前行为人构成承继的共同犯罪。
(4) 犯罪既遂以后, 如犯罪行为仍然继续, 属正在进行的不法侵害, 可以正当防卫。
二、集合犯(行为): A1 动作+A2 动作+A3 动作= A 行为(一个行为)
1. 典型事例: 以赌博为业、非法行医。
2. 集合犯(行为), 指构成要件预定了数个同种类的动作才能成立特定行为的犯罪, 包括
常习犯、职业犯与营业犯。亦即, 刑法分则规定某罪的行为(A 行为) 必需是由一系列同性质
的动作(A1 动作+A2 动作+A3 动作……) 反复多次实施, 才能成立该行为, 仅有单次动作不
能成立该行为。
(1) 常习犯行为: 构成要件预定犯罪行为是具有常习性的行为人反复多次实施的。例如
1979 年《刑法》规定的惯窃罪(现已废止), 惯窃行为必须多次盗窃。仅有一次盗窃是盗窃罪
中的盗窃行为, 不是惯窃罪中的惯窃行为。
(2) 职业犯行为: 构成要件预定将一定的犯罪行为作为职业或业务反复实施。例如《刑
法》第336 条规定的非法行医罪, 系职业犯。未取得医生执业资格的人将行医作为一种业务而
反复多次实施行医活动, 才属于非法行医行为。只有一次非法行医就致人死亡的, 不属于非法
行医行为, 构成过失致人死亡罪。
(3) 营业犯行为: 构成要件要求以营利为目的反复实施一定犯罪行为。例如, 《刑法》第
303 条所规定的“以赌博为业的” 行为, 属于营业犯。要求以此为职业多次反复赌博, 只一两
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次赌博, 不认定为犯罪。
集合犯的本质是: 刑法分则规定某种行为, “一堆” 动作才能构成一个行为, 一个动作难
以成立该行为。
3. 处理规则: 认为只有一个行为(集合性行为), 只触犯一罪, 当然以一罪论处。
第二节
刑法分则规定罪数规则
(法条竞合、结果加重犯、结合犯)
我国刑法分则中存在着硬性规定触犯数罪以一罪论处的情形, 包括法条竞合、结果加重
犯、结合犯, 系《刑法》明文规定的罪数规则。
一、法条竞合(分则明文规定或根据构成要件推理)
法条竞合指因刑法分则规定两罪名构成要件之间存在交叠(交叉或包容), 而导致当一个
行为触犯了数个存在竞合关系的罪名时, 刑法规定只能适用其中一个罪名法条(且已规定好选
择罪名规则) 的情形。例如, 合同诈骗数额较大的, 既触犯诈骗罪, 又触犯合同诈骗罪; 但依
照《刑法》第266 条(诈骗罪) “本法另有规定的, 依照规定”, 只能以合同诈骗罪论处。详
见本书分则部分。
四种法条竞合: 选取特别法、整体法、重法、基本法
事实
规范
法条竞合
(1) 诈骗罪与金
融诈骗、合同诈
骗等; (2) 滥用
职权罪与徇私枉
法罪等; (3) 玩
忽职守罪与失职
致使在押人员脱
逃罪等; (4) 盗
窃罪与盗窃枪支
罪等
(1) 绑架罪、拐
卖妇女、儿童
罪, 与非法拘禁
罪; (2) 交通肇
事罪等, 与过失
致人死亡、重伤
罪; ( 3 )
抢劫
罪, 与非法持有
枪支罪、招摇撞
骗罪
(1) 诈骗罪与招摇撞骗
罪; 冒充军人招摇撞骗
罪;
(2) 票据诈骗罪、
金融凭证诈骗罪, 与贷
款诈骗罪
(1) 拐卖儿童罪与拐骗儿童
罪; (2) 违禁物品犯罪(如
走私、制造、运输、贩卖毒品
罪) 与相应的持有型犯罪(如
非法持有毒品罪); (3) 贪污
罪、受贿罪与巨额财产来源
不明罪
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二、结果加重犯: 基本犯+加重结果(分则明文规定)
1. 典型事例: 故意伤害致人死亡。
2. 结果加重犯, 指刑法分则规定一个犯罪行为(基本犯罪), 由于发生了严重结果而加重
其法定刑的情况。亦即, 虽触犯数罪, 但分则规定以一罪(加重犯) 论处。具有以下特征:
(1) 有《刑法》明文规定, 造成加重结果不再另定它罪, 直接适用加重法定刑。
(2) 行为人实施了基本犯罪行为, 并造成了《刑法》明文规定的加重结果。
(3) 基本犯行为与加重结果之间具有因果关系。加重结果是由基本犯的实行行为造成。
①致人自杀的, 一般不认定为具有因果关系。例如, 故意伤害致人自杀的, 不认定是故意
伤害致人死亡。
②基本犯行为之外的行为导致结果, 一般认定为数罪。例如, 抢劫关押他人之后, 离开时
又不小心扔烟头导致失火致人死亡的, 认定抢劫罪的基本犯、失火罪, 数罪并罚。
(4) 行为人对基本犯罪一般持故意, 对加重结果至少有过失(在具体实务中采推定原则:
行为人对基本犯有故意, 一般推定对加重结果有过失)。
①一般的情形为故意基本犯+过失加重结果(如故意伤害致人重伤、死亡);
②还有过失基本犯+过失加重结果(如交通肇事因逃逸致人死亡);
③极少数为故意基本犯+故意加重结果(如绑架中杀害、重伤被绑架人)。
3. 常见的结果加重犯的情形
常见的结果加重犯
不是结果加重犯
绑架罪
(故意) 杀害、伤害(致死、重
伤)
绑架过失致死(想象竞合)
抢劫罪, 劫持航空器罪
(故意、过失) 致人重伤、死亡
劫持汽车、船只罪中故意杀人
(数罪)
强奸罪, 猥亵儿童致伤害, 拐卖
妇女、儿童罪, 非法拘禁罪; 组
织、运送他人偷越国( 边) 境
罪; 抢夺罪(情节加重犯)
虐待罪
非法行医罪
(过失) 致人重伤、死亡
拐卖罪的加重结果限于: 被拐卖
的妇女、儿童或者其亲属
强制猥亵、侮辱罪(想象竞合)
遗弃罪(想象竞合)
医疗事故罪( 等过失犯), 成罪
要素
暴力干涉婚姻自由罪
(过失) 致人死亡
侮辱罪、诽谤罪(想象竞合)
4. 处理规则: 对结果加重犯只以一罪论处, 根据该罪加重法定刑量刑。
5. 要点: 结果加重犯应以《刑法》明文规定为限, 是刑法分则规定的罪数(法条硬性规
定)。
(1) 刑法分则没有明文规定为结果加重犯的, 如一行为同时造成结果, 应当以想象竞合
处理。例如, 盗窃致人死亡, 应认定为想象竞合, 而不是结果加重犯。当然, 有时《刑法》没
有明文规定结果加重犯, 但规定有情节加重犯的, 致人重伤、死亡, 可能成为情节加重犯。例
如, 抢夺致人重伤、死亡, 是情节加重犯, 仍认定为抢夺罪一罪(《最高人民法院、最高人民
检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》[2013 年] )。
(2) 不能包括在刑法分则规定的结果加重犯的结果, 认定为想象竞合或数罪。例如, 《刑
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法》只规定拐卖中强奸的, 以拐卖罪一罪论处; 则拐卖中猥亵的, 应当数罪并罚。
【考点归纳】
1. 结果加重犯以刑法分则明文规定为限, 没有明文规定不认为是结果加重犯, 可能
是想象竞合犯、数罪。
2. 常见结果加重犯: 重伤、致死。一般是过失(如强奸、拐卖、非法拘禁), 特殊
是故意(如绑架), 还有故意、过失皆可(如抢劫)。
3. 要求致死结果与基本犯行为(实行行为) 之间具有因果关系。导致自杀一般不
认为具有因果关系。基本犯行为之外的行为导致结果, 一般认定为数罪。
【经典考题】
2015 / 2 / 8. 关于结果加重犯, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 故意杀人包含了故意伤害, 故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重犯
B. 强奸罪, 强制猥亵、侮辱罪(原题为“强制猥亵妇女罪” ) 的犯罪客体相同, 强奸、
强制猥亵行为致妇女重伤的, 均成立结果加重犯
C. 甲将乙拘禁在宾馆20 楼, 声称只要乙还债就放人。乙无力还债, 深夜跳楼身亡。甲的
行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯
D. 甲以胁迫手段抢劫乙时, 发现仇人丙路过, 于是立即杀害丙。甲在抢劫过程中杀害他
人, 因抢劫致人死亡包括故意致人死亡, 故甲成立抢劫致人死亡的结果加重犯
三、结合犯: A 罪+B 罪= C 罪[或A 罪、B 罪] (分则明文规定)
1. 结合犯, 是指数个原本独立的犯罪行为, 根据刑法分则的明文规定, 结合成为另一独
立的新罪的情况。结合犯的特征即为: A 罪+B 罪= C 罪(或A 罪、B 罪)。结合犯以刑法分则
的明文规定为限(实为法条硬性规定, 详见后文刑法分则的规定归纳)。
2. 我国《刑法》没有规定典型的结合犯(A 罪+B 罪= C 罪), 但有相似事例(详见本章
第四节分则及解释规定)。
(1) A 罪+B 罪= A 罪: 绑架罪+杀人罪(或故意伤害罪重伤) = 绑架罪; 拐卖+强奸= 拐
卖罪; 组织偷越国(边) 境罪+非法拘禁罪= 组织偷越国(边) 境罪; 走私、制造、贩卖、运
输毒品罪+妨害公务罪(或袭警罪) = 走私、制造、贩卖、运输毒品罪, 等等。
(2) A 罪+B 罪= B 罪: 收买被拐卖的妇女、儿童罪+拐卖妇女、儿童罪= 拐卖妇女、儿
童罪。
3. 处理规则: 对于结合犯, 当然以所结合的新罪以一罪论处。
第三节
刑法总论中的罪数规则
刑法总论中的罪数形态(规则) 有五种情况, 其中: 想象竞合犯是一行为触犯数罪、以
一罪论处的情况(被称为“实质的一罪”, 即一行为一罪); 连续犯、牵连犯、吸收犯、事后
不可罚, 系数行为触犯数罪、以一罪论处的情况( 被称为“ 处断的一罪”, 即原本应为数行
为, 司法实务中认定为一罪)。
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学习这些罪数形态时, 应当以事例模型为中心, 先记典型事例, 再把握本质特征, 最终仍
要回到通常的事例模型中, 能在具体案件中运用这些事例模型所指称的罪数规则, 以确定宣判
的罪名个数。罪数规则本来就不是理论, 而是一类事例模型。例如, 看到牵连犯, 就应想起先
伪造印章后诈骗的典型事例, 然后把握其手段行为与目的行为的本质, 最后记住牵连犯的事例
模型(先伪造后诈骗、实施关联行为后伪造), 当出现判断某种情形是否系牵连犯时, 将事例
模型与目标事例对比。
★一、想象竞合犯: 一个行为、造成数结果、触犯数罪名(罪名之间构成要件不重叠)
1. 典型事例: 盗割正在通电使用中的公用电线。
2. 想象竞合犯, 是指一个行为同时造成数个结果、侵害数个法益, 从而触犯数个罪名的
情况。想象竞合犯具有两个基本特征:
(1) 行为人只实施了一个行为(自然行为)。对于自然行为的个数, 可以这样辨识: ①只
有一个举动(动作) 的, 当然是一个行为(自然行为); 数个犯意支配下实施数个举动的, 一
般认为是数个行为。②同一犯意支配下实施数个性质相同的动作, 认为是一个行为( 多举
犯), 例如为了杀人而砍十刀; 同一犯意支配下有计划逐渐实现目标的数个时空联系紧密的动
作, 也认为是一个行为( 持续行为), 例如先打昏、砍伤再杀害, 多次投毒累积至致死量。
③数个《刑法》层面上的规范行为, 只在小部分(不重要部分) 重合, 认定为数个行为(自
然行为); 如在大部分(重要部分) 重合, 认定为一个行为(自然行为)。例如, 购买枪支时
以毒品抵偿购枪款, 只在小部分重合, 应当认定两个自然行为, 应当以非法买卖枪支罪、贩卖
毒品罪两罪并罚。
(2) 一个行为必须触犯数个罪名(罪名之间构成要件不重叠)。一个行为触犯数个罪名,
往往是因为该行为同时造成多种结果、侵害数个法益, 或者本身具有多重属性。一般还要求数
个罪名之间构成要件不重叠, 如果数个罪名构成要件重叠, 则是法条竞合。
3. 事例模型: 一般情况下, 一行为造成数结果(实害、危险), 触犯数罪, 若不属法条竞
合, 均是想象竞合。①盗窃公共设施(如盗割正在通电使用中的公用电线)、易燃易爆设备
等, 同时触犯盗窃、危害公共安全类犯罪的; ②以毁坏为盗窃手段, 同时触犯故意毁坏财物
罪、盗窃罪的; ③生产、销售伪劣商品, 同时触犯非法经营罪、假冒注册商标罪的; ④抽象
(异类) 认识错误: 误将他人当作是熊猫猎杀。
4. 处理规则: 择一重罪处断。对于想象竞合犯, 应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论
处。如果两罪名法定刑相同, 通常按目的行为定罪(包容内容更多的罪名)。
5. 要点:
(1) 学会认定行为个数(一行为、数行为)。
(2) 应当将想象竞合与法条竞合区分开来(后文刑法分则概述详述)。法条竞合是规范层
面上《刑法》规定两罪构成要件本身就有重叠(罪名构成要件之间的重叠); 而想象竞合是事
实层面上一个行为造成数个结果, 或者一个行为可被数个罪名评价形成的, 数罪之间构成要件
之间一般没有重叠。二者区分的关键在于《刑法》有无明文规定两个罪名构成要件之间存在
重叠。【事例】用非法拘禁的手段绑架勒索, 《刑法》本身就规定绑架的行为就包括非法拘禁
的手段, 故而绑架罪与非法拘禁罪是法条竞合关系(整体法与部分法的法条竞合, 以绑架罪一
罪论处), 而不是想象竞合。
(3) “一行为” 构成数罪的情况: ①同时走私多种不同类物品; ②骗取出口退税, 骗取税
款多于已缴税款(《刑法》第204 条第2 款)。
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【考点归纳】
想象竞合犯: 一个行为、造成数结果、触犯数罪名(一般罪名之间构成要件不重
叠)。
1. 一个行为(自然行为): 只实施一个举动, 是一个行为; 基于数个犯意实施数个
动作, 是数个行为。多举犯、持续行为, 是一个行为; 两个危害行为只在小部分重合,
是两个行为; 在大部分重合, 认为是一个行为。
2. 想象竞合与法条竞合区分: 刑法规定数罪名构成要件有重叠, 为法条竞合; 罪名
构成要件不重叠, 一行为触犯数罪名(通常是造成数结果), 一般为想象竞合。
3. 数个行为, 触犯数个罪名(罪名构成要件不重叠) 的, 是处断的一罪(连续犯、
牵连犯、吸收犯、事后不可罚); 或者数罪。
【经典考题】
2013 / 2 / 56. 关于想象竞合犯的认定, 下列哪些选项是错误的?
〔1 〕
A. 甲向乙购买危险物质, 商定4000 元成交。甲先后将2000 元现金和4 克海洛因(折抵现
金2000 元) 交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯, 从
一重罪论处
B. 甲女、乙男分手后, 甲向乙索要青春补偿费未果, 将其骗至别墅, 让人看住乙。甲给
乙母打电话, 声称如不给30 万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯, 应
以绑架罪论处
C. 甲为劫财在乙的茶水中投放2 小时后起作用的麻醉药, 随后离开乙家。2 小时后甲回
来, 见乙不在(乙喝下该茶水后因事外出), 便取走乙2 万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗
窃罪的想象竞合犯
D. 国家工作人员甲收受境外组织的3 万美元后, 将国家秘密非法提供给该组织。甲的行
为成立受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯
二、连续犯: 连续实施同一性质的数行为
1. 典型事例: 连续盗窃、连续诈骗、连续抢劫、连续杀人等。
2. 连续犯, 是指基于同一的或者概括的犯罪故意, 连续实施性质相同的数个行为, 触犯
同一罪名的犯罪。连续犯的基本特征有:
(1) 行为人基于同一的或者概括的犯罪故意。
(2) 实施性质相同的数个行为。数次行为触犯同一罪名。但并不要求每次行为都达到定
罪数额。
(3) 数次行为具有连续性, 即时间间隔较小。
3. 处理规则:
(1) 对连续犯以一罪论处, 数额累计计算。
(2) 对于连续犯的追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算。
4. 要点:
(1) 连续犯与同种数罪的区别在于: 同种数罪各行为之间没有连续性(间隔时间长短)。
我国当年司法实务一般以两次行为之间间隔两年为基准, 超过为同种数罪。当然, 我国司法实
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务对同种数罪也认定为一罪处理。
(2) 在连续犯中, 数次既遂、数次未遂的, 不能直接将所有数额累加。应当将数次既遂
的部分数额累加, 将数次未遂的部分数额累加。如果既遂部分、未遂部分在同一量刑档次, 按
既遂论(未遂部分作为量刑情节); 如果不在同一量刑档次, 则择重处断(其余部分作为量刑
情节)。参见第七章犯罪的形态第一节犯罪既遂中“部分既遂、部分未遂的处理”。
★三、牵连犯: 伪造后诈骗、为伪造而实施关联行为
1. 典型事例: 伪造印章后用于诈骗, 伪造单据、文书后用于诈骗。
2. 牵连犯, 指行为人实施了数个不同性质的行为(实行行为), 分别触犯不同罪名, 但数
行为之间具有牵连关系, 即犯罪的手段行为与目的行为。通常认为, 牵连犯具有以下特征:
(1) 数个实行行为。行为人实施了数个性质不同的行为(实行行为), 触犯不同罪名。如
果只实施了一个行为(实行行为), 触犯数个罪名的, 则不认为是牵连犯, 而是想象竞合。例
如, 欲图伪造印章后用于诈骗, 在实施伪造印章行为后又实施了诈骗行为, 即牵连犯。但只实
行了伪造印章行为还未实施诈骗行为时即被捕, 属伪造印章犯罪既遂与诈骗罪预备的想象
竞合。
(2) 数行为之间存在牵连关系, 即手段行为与目的行为之间的关系(通常为“伪造后诈
骗”、实施关联行为后再伪造这两种类型)。牵连关系一般需从客观上进行限定, 只有某一行
为是另一行为的通常手段时, 才认为有牵连关系( 即“ 类型说”, 特定类型化的手段-目的、
原因-结果关系才是牵连关系)。对于“通常手段”, 《刑法》限定的较为狭隘, 最常见的就是
伪造后诈骗的情况。像为了受贿而滥用职权的情形, 一般不认为是牵连犯, 而应数罪并罚。
(3) 行为人实施第一行为时, 就存在将其作为第二行为手段的意图(牵连意图)。如果实
施第一行为时没有此种意图, 应当数罪并罚。
3. 事例模型: (1) 伪造(印章、单据、文书、身份证等) 后诈骗(普通诈骗、金融诈骗、
合同诈骗; 招摇撞骗、冒充军人招摇撞骗等);
(2) 实施关联行为(如窃取信息) 之后再伪
造; (3) 其他类似情况, 如骗领信用卡(妨害信用卡管理罪) 后使用(信用卡诈骗) 等。
4. 处理规则: 对牵连犯一般应从一重罪处断; 如果两罪名法定刑相同, 通常按目的行为
定罪; 有特别规定时按照规定处理。
【考点归纳】
1. 数个实行行为, 触犯两罪。
2. 客观上牵连关系: 一行为是另一行为通常的手段; 主观上有牵连意图。
3. 事例模型: (1) 伪造(印章、单据、文书、身份证等) 后诈骗(普通诈骗、金
融诈骗、合同诈骗; 招摇撞骗、冒充军人招摇撞骗等); (2) 实施关联行为(如窃取信
息) 之后再伪造; (3) 其他类似情况, 如骗领的信用卡(妨害信用卡管理罪) 后使用
(信用卡诈骗) 等。
【经典考题】
以下关于牵连犯, 说法正确的有【注: 根据历年真题拼凑】
〔1 〕
A. 甲承租乙的房屋后, 伪造身份证与房产证交于中介公司, 中介公司不知有假, 为其售
房给不知情的丙, 甲获款300 万元。则伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪与诈骗罪之间
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具有牵连关系(2010 / 2 / 19)
B. 乙公司虚开用于骗取出口退税的发票, 并利用该虚开的发票骗取数额巨大的出口退税,
其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪与骗取出口退税罪, 实行数罪并罚(2008 / 2 / 59-B)
C. 丙为杀人而盗窃枪支, 未及实施杀人行为而被抓获, 丙的行为构成故意杀人( 预备)
罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯, 而不是牵连犯(2007 / 2 / 57-C)
D. 甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩(3 岁) 骗走, 意图勒索钱财, 但孩子说不清
自己家里的联系方式, 无法进行勒索。甲怕时间长了被发现, 于是将孩子带到异地以4000 元
卖掉。对甲应当以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯择一重处断(2005 / 2 / 17-A)
★四、吸收犯: 入户犯罪、违禁品犯罪后又持有
1. 典型事例: 制造毒品后又持有制造的毒品; 入户杀人。
2. 吸收犯, 指行为实施了数个不同性质的行为, 分别触犯不同罪名, 但数行为之间具有
吸收关系, 即一行为是另一行为的必经阶段、必然后果。吸收犯具有两个特征:
(1) 数个实行行为。行为人实施了数个性质不同的行为(实行行为), 触犯不同罪名。
(2) 数行为之间存在吸收关系, 即必经阶段、必然后果的关系, 通常表现为违禁品犯罪
又持有, 入户犯罪等。例如, 伪造货币后又持有假币的, 伪造货币罪(重行为) 吸收持用假
币罪(轻行为), 认定为伪造货币罪一罪。入户抢劫的, 抢劫罪(实行行为) 吸收非法侵入住
宅罪(预备行为), 认定为抢劫罪一罪。另在共同犯罪中, 实行行为(主行为) 吸收帮助、教
唆行为(从行为), 可谓是共犯行为的竞合。
3. 事例模型: (1) 违禁品犯罪后又持该违禁品; (2) 入户犯罪, 如入户杀人、入户盗窃、
入户抢劫等。
4. 处理规则: 对吸收犯应按一罪(通常是重罪或目的行为) 处断。
【考点归纳】
1. 数个实行行为, 触犯两罪。
2. 事例模型: (1) 违禁品犯罪后又持有该违禁品; (2) 入户犯罪。
【经典考题】
2010 / 2 / 55. 下列哪些情形属于吸收犯?
〔1 〕
A. 制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的
B. 盗窃他人汽车后, 谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的
C. 套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的
D. 制造毒品后又持有该毒品的
★五、事后不可罚(事前不可罚): 同一对象、同一类法益, 前行为已作评价(禁止重复
评价)
1. 典型事例: 以非法占有为目的盗窃汽车, 用后又毁坏汽车。
2. 事后不可罚(不可罚的事后行为), 指在状态犯的场合, 利用之前犯罪行为导致的状态
或结果的事后行为, 如果孤立地看, 符合其他犯罪的犯罪构成, 具有可罚性。但由于已被之前
犯罪行为或状态犯所包括评价, 故对其实施的事后行为, 没有必要另认定为其他犯罪单独予以
处罚。
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3. 应当将事后不可罚(罪数问题) 与欠缺期待可能性(犯罪构成问题中的责任要素) 区
分开来。事后不可罚是罪数问题, 故而其成立前提是前后两个实行行为分别触犯不同罪名。如
果只触犯一个罪名, 就不会涉及罪数问题。
事例
构成要件及触犯罪名个数
罪数
刑法问题
盗车后销赃
只触犯盗窃罪一罪; 销赃行为因欠缺期待可能
性, 无责任, 不能触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪
单纯一罪
欠缺期待可能性
盗车用后毁坏
触犯盗窃罪、故意毁坏财物罪两罪
事后不可罚;
以盗窃罪论
事后不可罚
4. 事后不可罚的本质: 禁止重复评价。事后不可罚的特征为: 前后两个实行行为分别触
犯不同罪名; 同一对象、同一类法益, 前行为已作评价(不再重复评价)。
(1) 之前行为与事后行为都针对同一对象。如果针对不同对象, 不属事后不可罚, 可能
是数罪。
(2) 侵害同一类法益。这里的同一类法益, 并不要求具体法益相同, 而一般是指法益类
别相同, 一般指同属同一章节罪名。例如中, 盗窃罪(具体法益为占有) 与故意毁坏财物罪
(具体法益为财物功能), 具体法益并不相同, 但都属刑法分则第五章侵犯财产罪同一章罪名,
故认为是同一类法益。一般认为, 金融诈骗犯罪与诈骗罪是特别法与一般法的法条竞合关系,
因而, 尽管具体法益并不完全相同, 但金融诈骗犯罪的核心法益仍是财产法益, 故也可认为大
致是同一类法益。
【事例1】甲将盗窃的财物予以毁坏的行为, 没有侵犯新的法益, 所以, 不另成立故意毁
坏财物罪。
【事例2】将盗窃的仿真品(价值数额较大) 冒充文物出卖给他人, 骗取财物的, 事后行
为侵犯了新的法益, 应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。
【事例3】盗窃毒品后又贩卖毒品, 前行为盗窃侵害的是财产法益, 后行为贩卖毒品行为
侵害的是社会秩序, 故而后行为不属事后不可罚, 应当数罪并罚。
(3) 事后行为及其结果, 已被之前行为构成的罪名所包容评价(禁止重复评价)。例如,
盗窃既遂之后, 财物被认为是犯罪人的了, 如何处置由他说了算, 故而毁坏所盗物品, 已被盗
窃既遂所包容评价了。
事实上, 司法实务中不将事后不可罚行为单独认定为构成另一犯罪, 主要原因还是为了禁
止重复评价, 因此, 定数罪可能会重复评价的情况, 都可能会涉及认定为事后不可罚。另外,
与事后不可罚相对, 还有事前不可罚。实际上, 当数行为宣告为数罪时会出现重复评价的情况
时, 就可能涉嫌事后不可罚、事前不可罚的情况。选择宣判罪名的规则是择一重罪处断, 从
而, 前行为较重时, 就将后行为认定为事后不可罚; 而当后行为较重时, 就将前行为认定为事
前不可罚。
5. 事例模型(犯罪后对赃物的处置、兑现, 两行为触犯两罪, 会重复评价):
(1) 实施财产犯罪之后, 针对赃物的持有、处分、毁坏行为。
(2) 非法取得财产凭证、单据、票据之后, 为实现价值而实施兑现行为。
(3) 违禁品犯罪后对违禁品持有。
(4) 其他数行为可能会引起重复评价的情况。例如先盗窃到赃物, 之后又对失主敲诈让
其出钱赎回赃物等。
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6. 事后不可罚与吸收犯的关系: 大部分重叠但并不相同
(1) 事后不可罚可能与吸收犯存在重叠。例如, 以非法手段取得违禁品后对违禁品的持
有、使用行为, 既是事后不可罚行为, 也是吸收犯。
(2) 但是, 吸收犯的本质特征是“必经阶段、必然后果”。例如盗窃后又毁坏所盗物品的
情形, 毁坏不是“必经阶段、必然后果”, 故属事后不可罚行为, 而不是吸收犯。
(3) 此外, 事后不可罚的本质是禁止重复评价“ 同一对象、同一法益, 前行为已作评
价”。例如入户抢劫的情形, 就是侵害了不同的法益, 故属吸收犯, 而不是事后不可罚行为。
【考点归纳】
两个实行行为触犯两罪, 同一对象、同一类法益, 前行为已作评价( 禁止重复评
价)
1. 事前行为、事后行为针对同一对象, 侵害同一类法益, 如果认定为数罪会重复
评价。
2. 通常表现形式(犯罪后对赃物的处置、兑现, 两行为触犯两罪, 会重复评价的):
财产犯罪后, 对赃物持有、处分、毁坏; 非法取得财产凭证、单据、票据后, 为实现价
值而兑现; 违禁品犯罪后又持有该违禁品; 犯罪后对赃物的处置、兑现, 可能会重复评
价的情况。
【经典考题】
关于事后不可罚行为(不可罚的事后行为), 以下说法正确的有【注: 根据历年真题拼
凑】
〔1 〕
A. 盗窃汽车后, 发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的, 成立盗窃罪与故意毁
坏财物罪, 应当实行并罚(2011 / 2 / 56-C)
B. 郑某等人预谋抢劫银行运钞车, 为方便跟踪运钞车, 杀害一车主, 将其面包车开走;
后多次开面包车跟踪某银行运钞车, 摸清运钞车情况后, 于同年6 月8 日将面包车推下山崖。
则郑某等人事后毁坏面包车的行为属于不可罚的事后行为(2014 / 2 / 87-D)
C. 甲翻进陈某院墙, 从厨房灶膛拿走陈某50 克纯冰毒。甲拿出40 克冰毒, 让乙将40 克
冰毒和80 克其他物质混合, 冒充120 克纯冰毒卖出。则甲让乙卖出冰毒应定性为甲事后处理
所盗赃物, 对此不应追究甲的刑事责任(2014 / 2 / 91-A)
D. 甲盗窃乙的存折后, 假冒乙的名义从银行取出存折中的5 万元存款。甲的行为构成盗
窃罪与诈骗罪(2006 / 2 / 59-A)
【拓展习题】
下列关于罪数的说法, 正确的有
〔2 〕
A. 行为人甲捡到一支枪支, 一直持有; 数月之后因与乙产生争执, 产生杀害乙的故意,
遂用捡来的枪支将乙杀死。则甲触犯非法持有枪支罪和故意杀人罪, 系牵连犯, 应当择一重罪
处断
B. 行为人甲伪造武装部队证件之后又冒充军人招摇撞骗的, 触犯伪造武装部队证件罪和
冒充军人招摇撞骗罪, 系牵连犯, 应当择一重罪处断
C. 甲为盗窃乙的财物, 在破门而入之前砸坏了乙价值较大的防盗门, 该故意毁坏财物的
行为属于盗窃罪的预备行为, 在行为人甲着手实施盗窃后(并且盗窃罪处刑更重), 则对毁坏
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行为不再评价, 只认定为盗窃罪一罪
D. 甲将乙停放在门口的农用机动三轮车(价值1. 8 万元) 盗走, 三天后在转移所盗的机
动三轮车准备销赃的路上, 甲被乙认出拦住。乙上了车厢后向甲讨要被盗车辆, 甲拒绝还车,
并继续驾车行驶。由于乙不愿下车, 甲便持刀威胁胡某, 逼迫乙下车, 甲遂驾车逃匿。则甲触
犯盗窃罪和抢劫罪, 应当两罪并罚
第四节
刑法分则及解释规定的常考罪数规则
(结合犯; 加重犯等)
【事例: 因偷越引起的惨案】甲在货柜车箱里装运乙女、丙男偷越国出境, 同时在车上藏
匿毒品、黄金一并运输出境。途中遇边检警察丁进行检查, 甲暴力抗拒检查, 将丁打成轻伤后
逃走。乙女、丙男见状要求下车回家, 甲不准将二人锁在车厢里三天, 将车开往境外。不料导
致丙男窒息身亡。甲害怕放走乙女后其会报警, 遂将乙女卖给境外妓院强迫其卖淫, 期间还强
奸了乙女。
【问题】甲的行为触犯何罪、应宣告为几罪?
我国刑法分则、立法解释、司法解释规定有大量罪数规则。这些罪数规则, 有的规定的是
法条竞合、结果加重犯、结合犯, 有的是对想象竞合犯、事后不可罚、牵连犯的提示规定。为
便于考试, 以下集中归纳。
一些常考情节、法条的对比
情节
一罪(非常态)
数罪(常态)
杀害
绑架罪、抢劫罪、劫持航空器罪+杀人、伤害
手段=绑架罪、抢劫罪、劫持航空器罪(加重
犯); 绑架之后+杀人=绑架罪(结合犯)
抢劫之后、其他犯罪之后; 保险诈骗; 黑
社会犯罪, 恐怖犯罪等
强奸
拐卖罪+强奸、引诱卖淫、强迫卖淫= 拐卖罪
(加重犯)
收买被拐卖的妇女儿童, 组织卖淫、强迫
卖淫, 其他犯罪之中
暴力抗拒
检查
组织、运送偷越罪、毒品(四行为) +妨害公
务罪(或袭警罪) = 组织、运送偷越罪、毒品
罪(加重犯)
走私犯罪( 走私毒品除外)、伪劣商品犯
罪、危险驾驶罪、污染环境罪、收买罪,
其他犯罪
非法拘禁
组织偷越国边境中( 结合犯); 绑架、抢劫、
拐卖(法条竞合); 强迫劳动中(想象竞合)
收买罪+拘禁=数罪
拐卖
收买罪+拐卖罪=拐卖罪
绑架等+又拐卖=数罪
★一、以确定一罪处罚(法条强行规定, 多为结合犯或加重犯, 12 个规定)
(1) 绑架罪+故意杀人、伤害致死、重伤= 绑架罪(加重犯)。犯绑架罪, 杀害被绑架人
的, 或者故意伤害被绑架人, 致人重伤、死亡的(之时、之中: 法条竞合; 之后: 结合犯):
绑架罪(《刑法》第239 条)。
(2) 抢劫罪、劫持航空器罪+杀人、伤害手段= 抢劫罪、劫持航空器罪(加重犯)。以杀
人、伤害为手段抢劫(之时、之中): 抢劫罪(整体法与部分法的法条竞合)。以杀人、伤害
为手段劫持航空器(之时、之中): 劫持航空器罪(整体法与部分法的法条竞合)。[对比: 犯
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罪之后(绑架除外) +灭口而杀人= 数罪并罚]
(3) 拐卖罪+强奸、引诱卖淫、强迫卖淫= 拐卖罪(加重犯)。拐卖妇女、儿童中强奸、
诱骗、强迫卖淫的: 拐卖妇女、儿童罪(《刑法》第240 条第1 款第3、4 项)。(对比: 收买罪
+强奸罪= 数罪并罚; 对比: 强迫卖淫、组织卖淫罪+强奸罪= 数罪并罚)。记忆: 拐卖是重罪,
可包容强奸; 收买是轻罪, 啥都不包容。
(4) 收买罪+拐卖罪= 拐卖罪。收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的: 拐卖妇女、儿童罪
(《刑法》第241 条第5 款)。
(5) 组织偷越罪+非法拘禁罪= 组织偷越罪(加重犯)。组织偷越国(边) 境中非法拘禁
偷越人: 组织偷越国(边) 境罪(《刑法》第318 条第4 项)。
(6) 组织、运送偷越罪、毒品( 四行为) +妨害公务罪( 或袭警罪) = 组织、运送偷越
罪、毒品罪( 加重犯)。组织、运送偷越国( 边) 境又暴力抗拒检查: 组织、运送偷越国
(边) 境罪(《刑法》第318 条第5 项、第321 条第2 款)。走私、制造、贩卖、运输毒品又暴
力抗拒检查: 走私、制造、贩卖、运输毒品(《刑法》第347 条第4 项)。
[ 对比: 走私犯罪
(走私毒品除外)、伪劣商品犯罪、危险驾驶罪、污染环境罪、收买罪以及其他犯罪+妨害公务
罪(或袭警罪) = 数罪并罚。]
(7) 网络手段+目的行为= 目的行为罪。利用计算机手段(侵入、获取、控制、破坏……
罪), 实施目的行为(金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪等),
定目的罪名(《刑法》第287 条)。[对比: 想象竞合, 为违法犯罪设立网组、发布信息, 构成
非法利用……罪; 帮助网络犯罪, 构成帮助……罪, 同时触犯它罪(开设赌场、组织卖淫、贩
卖毒品等、共犯), 择一重处]。
(8) 抢夺罪+过失致死、重伤= 抢夺罪(情节加重犯)。抢夺公私财物, (过失) 导致他人
重伤、死亡的, 导致他人自杀: 抢夺罪(情节加重犯)。
(9) 邮电工作人员私拆毁弃邮件窃取财物: 盗窃罪(《刑法》第253 条第2 款)。
(10) 假币犯罪基本规则: 同宗假币择一重( 一般伪造、购买重); 不同宗假币定数罪
(同一宗假币不可以既出售又使用)。假币犯罪之①: 伪造假币又出售、运输: 伪造假币罪
(《刑法》第171 条第3 款)。假币犯罪之②: 购买假币后使用(同宗假币), 以购买假币罪从
重处罚(《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条) (对比: ③出售、
运输假币, 同时又使用的, 数罪并罚)。
(11) 发票犯罪以目的行为(虚开、出售) 论。非法购买增值税专用发票或者购买伪造的
增值税专用发票又虚开或者出售的, 分别以目的行为定罪, 即以第205 条(虚开增值税专用发
票罪)、第206 条(伪造、出售伪造的增值税专用发票罪) 和第207 条(非法出售增值税专用
发票罪) 的规定定罪处罚(《刑法》第208 条第2 款)。
(12) 为走私而骗购外汇的, 为骗购外汇而伪造有关公文: 以最终实行行为定罪。如果实
行了走私罪的, 以走私罪一罪处罚; 如果尚未实行走私行为的, 以骗购外汇罪一罪处罚。
二、转化犯(实为想象竞合犯的提示规定)
(1) 非法拘禁他人, 使用暴力致人伤残、死亡的, 以故意伤害罪、故意杀人罪论处(《刑
法》第238 条);
(2) 刑讯逼供致人伤残、死亡的, 以故意伤害罪、故意杀人罪论处(《刑法》第247 条);
(3) 暴力取证致人伤残、死亡的, 以故意伤害罪、故意杀人罪论处(《刑法》第247 条);
(4) 虐待被监管人致人伤残、死亡的, 以故意伤害罪、故意杀人罪论处(《刑法》第248
条);
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(5) 聚众斗殴致人重伤、死亡的, 以故意伤害罪、故意杀人罪论处(《刑法》第292 条第
2 款);
(6) 非法组织卖血、强迫卖血, 对他人造成伤害的, 以故意伤害罪论处(《刑法》第333
条第2 款)。
三、事后不可罚的提示规定
(1) 盗窃信用卡并使用: 盗窃罪(《刑法》第196 条第3 款) (实为事后不可罚)。
(2) 商标犯罪: 同宗商品事后不可罚。实施假冒注册商标犯罪, 又销售该假冒注册商标
的商品, 构成销售假冒注册商标的商品罪的, 以假冒注册商标罪定罪处罚( 事后不可罚)。
(对比: 实施假冒注册商标犯罪, 又销售明知是他人的假冒注册商标的商品, 构成销售假冒注
册商标的商品罪的, 应当实行数罪并罚。)
(3) 著作权犯罪: 同宗作品事后不可罚。实施刑法侵犯著作权犯罪, 又销售该侵权复制
品, 构成销售侵权复制品罪的, 以侵犯著作权罪定罪处罚(事后不可罚)。(对比: 实施侵犯
著作权犯罪, 又销售明知是他人的侵权复制品, 构成销售侵权复制品罪的, 应当实行数罪
并罚。)
四、择一重罪(或从重) 处断(大部分为想象竞合犯、法条竞合, 常态)
(1) 采用破坏公共设施(电力设备、易燃易爆设备、交通设施) 的手段盗窃, 以及采用
毁坏财物的手段盗窃, 同时触犯数罪的, 择一重罪处断(想象竞合)。
[对比: 盗窃此财物,
毁坏彼财物的, 数罪并罚。盗窃财物之后毁坏所盗窃财物的, 按盗窃罪定罪(毁坏系事后不可
罚的行为)。]
(2) 生产销售假药、劣药、有毒有害食品、不符合安全标准的食品等, 构成各罪; 同时销
售金额5 万元以上(或货值金额15 万元以上), 构成生产、销售伪劣产品罪的, 依照处罚较重
的规定定罪处罚(法条竞合的特殊规定) (《刑法》第149 条)。
(3) 实施生产、销售伪劣商品犯罪, 同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,
依照处罚较重的规定定罪处罚(想象竞合)。
(4) 绑架中当场抢劫被害人随身携带的财物, 依照处罚较重的规定定罪处罚( 想象竞
合)。(对比: 如果两种性质不同的暴力可以区分开来, 则数罪并罚)。
(5) 抢夺、窃取国有档案又构成它罪的(如为境外刺探国家秘密); 擅自出卖、转让国有
档案罪同时又构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚(《刑法》第329 条第3 款)。
(6) 冒充国家机关工作人员进行诈骗, 同时构成诈骗罪( 数额较大) 和招摇撞骗罪的,
依照处罚较重的规定定罪处罚[交叉竞合(也有人认为是想象竞合) ]
★(7) 司法工作人员收受贿赂, 有三款行为(徇私枉法罪; 民事、行政枉法裁判罪; 执
行裁判滥用职权罪) 的, 同时又构成徇私枉法罪, 民事、行政枉法裁判罪, 执行判决、裁定滥
用职权罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚(《刑法》第399 条第4 款)
(对比: 受贿后又实
施三罪名之外的滥用职权罪的, 数罪并罚)。
★(8) 索取他人财物或者非法收受他人财物, 又提供虚假证明文件, 同时构成提供虚假
证明文件罪、受贿罪或非国家工作人员受贿罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚(《刑法修正
案(十一) 》修正后的第229 条第2 款)。
(9) 渎职犯罪, 国家机关工作人员与他人共谋, 利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪
行为, 同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的, 依照处罚较重的规定定罪处罚(想象
竞合)。
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★(10) 犯准备实施恐怖活动罪, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚
(《刑法》第120 条之二第2 款) (对比: 组织、领导、参加恐怖组织, 又犯他罪的, 数罪并罚)。
(11) 为实现所教唆的犯罪, 教唆者又传授犯罪方法的, 择一重罪定罪处罚。
(12) 犯虐待被监护、看护人罪, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚
(《刑法》第260 条之一第3 款)。
(13) 犯使用虚假身份证件罪, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚
(《刑法》第280 条之一第2 款)。
★(14) 犯非法利用信息网络罪, 或者犯帮助信息网络犯罪活动罪, 同时构成其他犯罪
的, 依照处罚较重的规定定罪处罚(《刑法》第287 条之一第3 款、第287 条之二第3 款)。
[对比: 利用计算机手段(侵入、获取、控制、破坏……罪), 实施目的行为(金融诈骗、盗
窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪等), 定目的罪名(《刑法》第287 条)。]
(15) 择一重罪从重处罚: 以捏造的事实提起民事诉讼(虚假诉讼罪), 非法占有他人财
产或者逃避合法债务, 又构成其他犯罪的(诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪), 依照处罚较重的
规定定罪从重处罚(《刑法》第307 条之一第3 款)。
(16) 择一重罪从重处罚: 司法工作人员利用职权, 与他人共同(有共谋) 实施虚假民事
诉讼, 触犯虚假诉讼罪, 同时触犯它罪(如民事枉法裁判罪, 诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪的
共犯), 择一重罪从重处罚(《刑法》第307 条之一第4 款)。
(17) 无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动, 严重污染
环境的, 按照污染环境罪定罪处罚; 同时构成非法经营罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚
(想象竞合)。
(18) 违反国家规定, 排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污
染物, 同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的, 依照处
罚较重的规定定罪处罚(想象竞合)。
(19) 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒, 构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯
罪所得收益罪, 同时又构成洗钱罪或者窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的, 依照处罚较重的规
定定罪处罚(法条竞合的特殊规定)。
(20) 妨害公务(或袭警)、强迫交易中而致人轻伤, 定妨害公务罪(或袭警罪)、强迫交
易罪、非法拘禁罪( 想象竞合); 妨害公务、强迫交易而致人重伤, 定故意伤害罪( 重伤)
(想象竞合)。
(21) 设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息, 构成网络
犯罪(非法利用信息网络罪等), 同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、
非法获取国家秘密罪等其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。
(22) 为从事非法放贷活动(非法经营罪), 实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金
高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为, 构成犯罪的, 应当择一重罪处罚。
(23) 在组织他人卖淫的活动(组织卖淫罪) 中, 对被组织者实施强迫、引诱、容留、介
绍行为的, 择一重罪处断(一般仍是组织卖淫重)。(对比: 对被组织卖淫的人以外的其他人
有引诱、容留、介绍卖淫行为的, 应当分别定罪, 实行数罪并罚。)
(24) 国家机关工作人员既组织、领导、参加黑社会性质组织(组织、领导、参加黑社会
性质组织罪), 又对该组织进行包庇、纵容的, 应当以组织、领导、参加黑社会性质组织罪从
重处罚。
国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织, 该包庇、纵容行为(包庇、纵容黑社会性
质组织罪) 同时还构成包庇罪、伪证罪、妨害作证罪、徇私枉法罪、滥用职权罪、帮助犯罪分
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子逃避处罚罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪, 以及徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等其
他犯罪的, 应当择一重罪处罚。
★(25) 犯妨害安全驾驶罪, 同时构成其他犯罪(以危险方法危害公共安全罪的结果加
重犯等) 的, 择一重处。
(26) 犯妨害药品管理罪, 同时构成其他犯罪(非法经营罪等) 的, 择一重处。
★(27) 犯负有照护职责人员性侵罪, 同时构成其他犯罪(强奸罪等) 的, 择一重处。
★(28) 犯高空抛物罪, 同时构成其他犯罪(以危险方法危害公共安全罪等) 的, 择一
重处。
五、数罪并罚(常态)
(1) 抢劫、强奸、盗窃(绑架除外) 等犯罪之后+灭口而杀人= 数罪并罚。
(2) 收买罪、国边境犯罪、卖淫周边犯罪、绑架罪+强奸罪= 数罪并罚。
①收买被拐卖的妇女、儿童, 又强奸、非法拘禁、伤害、侮辱, 数罪并罚(《刑法》第
241 条第4 款)。(对比: 拐卖妇女、儿童, 又强奸、非法拘禁的, 定拐卖妇女、儿童罪一罪)。
②组织、运送偷越国(边) 境, 又杀害、伤害、强奸、拐卖, 数罪并罚(《刑法》第318
条第2 款)。
③在组织卖淫罪、强迫卖淫中杀害、伤害、强奸、绑架, 数罪并罚(《刑法》第358 条第
3 款)。
(3) 走私犯罪(走私毒品除外)、生产、销售伪劣商品犯罪、危险驾驶罪、污染环境罪、
收买罪+妨害公务罪(袭警罪) = 数罪并罚。
(4) 组织、领导、参加恐怖组织(以及黑社会性质组织), 又实施杀人、爆炸、绑架等犯
罪, 数罪并罚(《刑法》第120 条第2 款)。
(5) 保险诈骗中, 杀人、伤害、毁财等, 数罪并罚(《刑法》第198 条第2 款)。
(6) 挪用公款用于非法活动又构成它罪的, 数罪并罚。
(7) 受贿后又滥用职权, 除三种情况外, 都数罪并罚。国家机关工作人员实施渎职犯罪
并收受贿赂, 同时构成受贿罪的, 除刑法另有规定外(徇私枉法罪, 民事、行政枉法裁判罪,
执行判决、裁定滥用职权罪), 以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
(8) 受贿后挪用公款, 数罪并罚(对比: 挪用公款生息后私吞利息, 定挪用公款罪一罪)。
(9) 行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的, 应当与行贿犯罪实行数罪并罚。
(10) 假币犯罪之③: 出售、运输假币, 同时又使用的, 数罪并罚。
(11) 同时走私多种不同类物品的(均有故意), 数罪并罚。
(12) 纳税人缴纳税款后, 又骗取出口退税, 骗取税款超过所缴纳的税款的, 以逃税罪、
骗取出口退税罪数罪并罚(《刑法》第204 条第2 款)。
(13) 组织、领导、参加黑社会性质的组织, 或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发
展组织成员(组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 入境发展黑社会组织罪), 又有其他犯罪
行为的, 数罪并罚(《刑法》第294 条第4 款)。
(14) 收买被拐卖的妇女、儿童, 又以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买
的妇女、儿童, 或者聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童, 构成妨害公务罪、
聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。
(15) 向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品, 或者容留他人吸食、注射毒品并向其
贩卖毒品, 符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的, 以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数
罪并罚。
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(16) 以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案, 又组织考试
作弊或者非法出售、提供试题、答案, 以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出
售、提供试题、答案罪, 数罪并罚。
(17) 国家工作人员实施冒名顶替罪, 或者组织、指使冒名顶替, 又构成其他犯罪(渎职
犯罪等) 的, 数罪并罚。
【经典考题】
2010 / 2 / 58. 下列哪些情形不能数罪并罚?
〔1 〕
A. 投保人甲, 为了骗取保险金杀害被保险人
B. 十五周岁的甲, 盗窃时拒捕杀死被害人
C. 司法工作人员甲, 刑讯逼供致被害人死亡
D. 运送他人偷越(边) 境的甲, 遇到检查将被运送人推进大海溺死
2008 / 2 / 8. 关于罪数的说法, 下列哪一选项是错误的?
〔2 〕
A. 甲在车站行窃时盗得一提包, 回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发
现, 甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为, 不属于不可罚的事后行为
B. 乙抢夺他人手机, 并将该手机变卖, 乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪,
应当数罪并罚
C. 丙非法行医3 年多, 导致1 人死亡、1 人身体残疾。丙的行为既是职业犯, 也是结果加重犯
D. 丁在绑架过程中, 因被害人反抗而将其杀死, 对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行
并罚
【2025 / 客A/ 卷一/ 仿8: 罪数】关于罪数, 下列说法正确的有? (单选) 〔3 〕
A. 甲盗窃乙的摩托车后, 丙明知甲的摩托车系盗窃所得, 仍通过诈骗手段从甲处骗到该
摩托车。因丙的行为妨害了司法机关对赃物的追缴, 故丙构成诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得
罪, 应数罪并罚
B. 甲进入乙家中盗窃时, 已将乙的一部手机放入口袋。在继续物色其他财物过程中, 因
乙返回家中, 甲为抗拒抓捕当场将乙打成轻伤, 后又拿走乙的手提电脑。甲构成盗窃罪、抢劫
罪, 应数罪并罚
C. 甲以非法占有为目的, 非法剥取树皮(数额较大), 导致被剥树皮的大量树木死亡。甲
构成盗窃罪、盗伐林木罪, 系想象竞合
D. 甲经常冒充国家机关工作人员进行诈骗, 诈骗数额巨大。甲构成诈骗罪、招摇撞骗罪,
应当择一重处
【拓展习题】
以下罪数说法正确的有
〔4 〕
A. 甲为了实施恐怖活动而购买到枪支十把, 还未及实施恐怖活动即被抓获, 则对甲应以
非法买卖枪支罪、准备实施恐怖活动罪数罪并罚
B. 甲男开设夜总会组织多名妇女卖淫, 在此过程中为强迫乙女卖淫而强奸了乙女, 则对
甲男只以组织卖淫罪一罪论处
C. 甲收受境外人员钱物后, 侵入我国国防建设计算机信息系统, 窃取了数份绝密军事秘
密提供给境外人员, 则对甲认定为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪一罪
D. 甲明知乙利用信息网络开设网上赌博网站, 仍为乙提供广告推广帮助, 则甲构成帮助
信息网络犯罪活动罪、开设赌场罪的帮助犯, 应当择一重处
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下编
刑法分论
刑法总论是对犯罪构成要件、刑罚的总体情况, 以及犯罪成立的一些共通要件(如刑事责
任年龄、责任能力、故意过失等), 犯罪认定的逻辑推理方法进行阐述。刑法分论则是对具体
罪名的构成条件(罪状: 主要是客观不法要件)、法定刑进行阐述。刑法分论的内容包括各具
体罪名的构成条件、罪与非罪、此罪彼罪、一罪数罪、法定刑、加重减轻犯等。
一、刑法分则规定的罪名情况
我国当前刑法中共有483 个罪名(其中骗购外汇罪规定在单行刑法中)。刑法典分则分为
十章, 分别是: 危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民
人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、
渎职罪、军人违反职责罪。
法律职业资格考试大纲列出的考试罪名约有240 个。对于未列出的另外240 个左右罪名,
一般不予考查。而事实上, 对于大纲列出的240 个考试罪名, 法律职业资格考试也不是每个都
考, 而是一向依循“重者恒重” 的考查方式, 亦即: 少数核心罪名占据大量分值、知识点一
再重复、考查具有一定深度; 而多数非核心罪名所占分值较少, 考查也较为浅显。
刑法分则中最为重要的核心罪名集中在“三章加两节” 中, 即: (1) 第四章侵犯公民人
身权利、民主权利罪; (2) 第五章侵犯财产罪; (3) 第八章贪污贿赂罪; (4) 第三章破坏社
会主义市场经济秩序罪之第五节金融诈骗罪; (5) 第六章妨害社会管理秩序罪之第二节妨害
司法罪; (6) 此外, 第九章渎职罪, 第二章危害公共安全罪中的以危险方法危害公共安全罪、
交通肇事罪、危险驾驶罪, 也是重点罪名; (7) 仍需特别注意《刑法修正案(十一) 》增设
的新罪名, 例如高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、负有照护职责人员性侵罪、催收非法债务罪、
冒名顶替罪等,
以及《刑法修正案(十二) 》的修正。
在学习刑法分则罪名时, 核心是掌握各罪的构成要件要素及细致解释, 区分此罪彼罪、识
记法条竞合及罪数规则, 将分则罪名与总论理论结合起来, 达到能够解决任何疑难刑事案件的
水准。
二、罪名之间的法条竞合
刑法分则规定的483 个罪名之间的关系可分为两种情况: 对立关系, 交叠关系。大部分罪
名之间都是对立关系, 亦即两罪名构成要件之间不存在交叠, 彼此对立、没有交叠(交叉和包
容), 例如, 盗窃罪与故意杀人罪之间即是如此。但是, 也有些罪名之间存在交叠(交叉或包
容) 关系, 立法者在制订两罪名时就设定二者构成要件之间存在交叠( 交叉或包容) 之处,
例如, 诈骗罪与贷款诈骗罪之间即是如此, 称为法条竞合关系。当具体判案时, 将事实对应于
规范时, 当一个具体案件中行为落在存在法条竞合关系两罪名的交叠之处时, 理论上就会触犯
两罪; 但最终只能选择一个法条适用以一罪论处。此时如何选择宣判罪名, 即成为一个问题。
因此, 法条竞合有两重含义: 一是立法层面上罪名之间的关系(法条竞合关系), 二是司法层
面上的广义的罪数形态(法条竞合犯是单纯的一罪)。
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(一) 法条竞合关系及形成原理
两罪名之间存在交叠(交叉或包容) 的情况被称为“法条竞合”, 亦即, 在规范层面上两
个罪名法条之间就存在逻辑上的交叠(交叉或包容), 立法者也设定好了两罪名交叠时的处理
规则。当一个行为触犯了数个竞合法条规定的构成要件时, 只能适用其中一个罪名法条, 而排
除其他罪名法条的适用。例如, 合同诈骗数额较大的, 只认定构成合同诈骗罪, 而不再认为构
成诈骗罪。对于各个罪名而言, 法条竞合可因行为对象、行为手段、结果、主体身份、目的之
间的交叠关系, 而使罪名之间形成法条竞合。大体上有以下情况。
1. 法条明文规定和提示存在法条竞合关系(6 个罪名)
第224 条【合同诈骗罪】有下列情形之一, 以非法占有为目的, 在签订、履行合同过程
中, 骗取对方当事人财物, 数额较大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;
数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或
者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产: ……
第266 条【诈骗罪】诈骗公私财物, 数额较大的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,
并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚
金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金
或者没收财产。本法另有规定的, 依照规定。
第233 条【过失致人死亡罪】过失致人死亡的, 处三年以上七年以下有期徒刑; 情节较轻
的, 处三年以下有期徒刑。本法另有规定的, 依照规定。
第235 条【过失致人重伤罪】过失伤害他人致人重伤的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。
本法另有规定的, 依照规定。
第234 条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪, 致人重伤的, 处三年以上十年以下有期徒刑; 致人死亡或者以特别残忍手段致
人重伤造成严重残疾的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的, 依照
规定。
第397 条【滥用职权罪; 玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守, 致使公
共财产、国家和人民利益遭受重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的,
处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的, 依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊, 犯前款罪的, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重
的, 处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的, 依照规定。
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2. 根据法条规定推理存在法条竞合关系(交叠关系)
第264 条【盗窃罪】盗窃公私财物, 数额较大的, 或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗
窃、扒窃的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他
严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情
节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
第127 条第1 款【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】盗窃、抢夺枪支、弹
药、爆炸物的, 或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质, 危害公共安全的, 处
三年以上十年以下有期徒刑; 情节严重的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第一种情况, 即法条明文规定和提示存在法条竞合关系, 如合同诈骗罪与诈骗罪, 诈骗罪
的条款中已明确规定“本法另有规定的, 依照规定”, 只能选择其他罪名(特别法、整体法)
适用。第二种情况, 如盗窃罪与盗窃枪支罪, 因为“枪支” 是特别的“公私财物”, 故而在逻
辑上形成法条竞合关系。
(二) 法条竞合的种类
法条竞合, 即交叠罪名之间的关系, 可分为如下几类:
1. 特别法与一般法的竞合: 特别法优于一般法
一般法指适用一般情况的罪名条款, 特别法指适用于特别情况(例
如对象、手段、行为手段特殊) 的罪名条款。例如在任何场景采用任何
诈骗手段诈骗财物都可构成诈骗罪, 具有一般通适意义, 是一般法; 而
刑法规定在签订、履行合同过程中这种特殊场景中, 采用诈骗手段诈骗
财物的构成合同诈骗罪, 则是诈骗罪的特殊情况, 是特别法。当行为人
在签订、履行合同过程中利用假合同诈骗钱财时, 就会同时符合( 触
犯) 两罪名构成要件。但由于系法条竞合, 只能适用合同诈骗罪(特别
法) 以该罪论处。此类竞合, 相当于“青苹果(特殊法) 与苹果(一般
法) ” 的关系。
刑法中存在着大量特别法与一般法的法条竞合情形, 以下为一些较为常见的情形: (1) 诈骗
罪与集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗
罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪, 合同诈骗罪, 骗取出口退税罪。(2) 盗窃罪与第127 条规
定的盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。抢夺罪与第127 条规定的抢夺枪支、弹药、爆炸
物、危险物质罪。抢劫罪与第127 条第2 款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。
(3) 滥用职权罪与徇私枉法罪, 民事、行政枉法裁判罪, 滥用执行判决、裁定职权罪, 枉法仲
裁罪, 私放在押人员罪, 徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪, 徇私舞弊不移交刑事案件
罪, 不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪, 阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪, 帮助犯罪分子
逃避处罚罪等犯罪。
(4) 玩忽职守罪与失职致使在押人员脱逃罪, 国家机关工作人员签订、
履行合同失职被骗罪等犯罪。(5) 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪, 与窝藏、转移、隐
瞒毒品、毒赃罪, 以及洗钱罪。(6) 窝藏、包庇罪与包庇毒品犯罪分子罪。(7) 第114、115
条规定的以危险方法危害公共安全罪, 是该章规定的一些故意犯罪(放火罪、爆炸罪、决水
罪、投放危险物质罪; 破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设
备罪; 妨害安全驾驶罪) 的一般法。(8) 第134 条重大责任事故罪与第134 ~ 139 条规定的强
令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事
罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪, 以及第133 条交通肇
事罪与第131 条、第132 条重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪。(9) 《刑法》第111 条规
定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪, 与第431 条第2 款规定的为境外
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窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪。妨害公务罪(277 条) 与阻碍军人执行职务罪
(368 条)、抗税罪, 招摇撞骗罪(279 条) 与冒充军人招摇撞骗罪(372 条), 伪造、变造、买
卖国家机关公文、证件、印章罪(280 条) 与伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪
(375 条), 盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪(280 条) 与盗窃、抢夺武装部队
公文、证件、印章罪(375 条)。(10) 国有公司、企业、事业单位人员失职罪与签订、履行合
同失职被骗罪。(11) 重婚罪与破坏军婚罪, 暴力取证罪与刑讯逼供罪等; 挪用资金罪与挪用
公款罪, 职务侵占罪与贪污罪等。
当特别法与一般法竞合时, 一般适用特别法优于一般法的处理原则, 以特别法定罪。但
是, 如果刑法有特别规定则依其规定, 例如: (12) 第140 条生产、销售伪劣产品罪与第141~
148 条规定的生产、销售、提供假药罪, 生产、销售、提供劣药罪, 生产、销售不符合安全标
准的食品罪, 生产、销售有毒、有害食品罪, 生产、销售不符合标准的医用器材罪, 生产、销
售不符合安全标准的产品罪, 生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪, 生产、销售不符合
卫生标准的化妆品罪, 也是特别法与一般法的竞合; 但是, 《刑法》第149 条规定适用择一重
罪处断的原则。此外: (13) 当触犯洗钱罪, 又触犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,
或窝藏、转移、隐瞒毒赃罪时, 司法解释也规定择一重罪处断(在结论上一般仍是洗钱罪较
重, 或为目的行为)。
【经典考题】
关于罪名之间的关系以及认定, 以下说法正确的有【注: 根据历年真题拼凑】
〔1 〕
A. 窝藏毒品犯罪所得的赃物的, 属于窝藏毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条竞合,
应以窝藏毒赃罪定罪处刑(2012 / 2 / 62-D)
B. 侦办案件的警察乙明知丙有罪, 但为徇私情, 采取毁灭证据的手段使丙未受追诉。乙
的行为同时触犯徇私枉法罪与帮助毁灭证据罪、滥用职权罪, 但因只有一个行为, 应以徇私枉
法罪论处(2014 / 2 / 63-D)
C. 第266 条规定的诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑, 而第198 条规定保险诈骗罪的法定最
高刑为15 年有期徒刑。为了保持刑法的协调和实现罪刑相适应原则, 对保险诈骗数额特别巨
大的, 应以诈骗罪论处(2004 / 2 / 86)
D. 法官执行判决时严重不负责任, 因未履行法定执行职责, 致当事人利益遭受重大损失,
应当认定为玩忽职守罪(2012 / 2 / 21-A)
2. 整体法与部分法的竞合: 整体法优于部分法
当一个罪名是另一个罪名的组成部分时, 就形成了整体法与部分法
的竞合。例如, 交通肇事罪( 致死) 中包括了过失致人死亡的结果,
当交通肇事过失致人死亡时, 只认定为交通肇事罪( 致死) 一罪; 抢
劫罪(使用杀害手段) 中包括了故意杀人的手段, 当以杀害手段抢劫
时, 只认定为抢劫罪(致死) 一罪; 绑架勒索时拘禁他人的, 只定绑
架罪一罪。此类竞合, 相当于“芝麻饼(整体法) 与其上芝麻(部分
法) ” 的关系。
当一个行为触犯整体法与部分法时, 应适用整体法优于部分法的原
则, 以整体法定罪。
常考的部分法与整体法竞合: (1) 非法拘禁罪, 与绑架罪, 拐卖妇女、儿童罪。(2) 过
失致人死亡、重伤罪, 与交通肇事罪等过失犯罪。(3) 非法持有枪支罪、招摇撞骗罪(冒充
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军人招摇撞骗罪), 与抢劫罪(持枪抢劫、冒充军警抢劫)。(4) 诈骗罪, 与使用假币罪, 生
产、销售伪劣商品犯罪。(5) 盗窃罪, 与盗伐林木罪。(6) 涉密犯罪: 非法获取国家秘密罪、
故意泄露国家秘密罪, 与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪, 间谍罪; 侵
犯商业秘密罪, 与为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。
【经典考题】
关于罪名之间的关系以及认定, 以下说法正确的有【注: 根据历年真题拼凑】
〔1 〕
A. 甲女、乙男分手后, 甲向乙索要青春补偿费未果, 将其骗至别墅, 让人看住乙。甲给
乙母打电话, 声称如不给30 万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯, 应
以绑架罪论处(2013 / 2 / 56-B)
B. 甲使用变造的货币购买商品, 触犯使用假币罪与诈骗罪, 构成想象竞合犯, 应当择一
重处(2016 / 2 / 54-A)
C. 某国家机关工作人员甲借到M 国探亲的机会滞留不归。一年后甲受雇于N 国的一个专
门收集有关中国军事情报的间谍组织, 随后受该组织的指派潜回中国, 找到其在某军区参谋部
工作的战友乙, 以1 万美元的价格从乙手中购买了3 份军事机密材料。对甲的行为应以间谍
罪、为境外收买国家秘密情报罪两罪并罚(2002 / 2 / 11)
D. 丁在一高速公路上驾车行驶时, 因疲劳过度将车驶出高速公路, 将行人常某撞死。对
丁的行为应认定为交通肇事罪, 而不是过失致人死亡罪(2008 延/ 2 / 58-D)
3. 交叉竞合: 重法优于轻法
当两个罪名的外延之间存在交叉关系时。例如:
①冒充国家机关工作人员诈骗被害人钱财数额较大
的, 一般被认为是诈骗罪和招摇撞骗罪的交叉部分,
由此形成了交叉竞合(也有论者认为此情形为想象
竞合), 应当适用重法之罪。②还有, 刑法规定以非
法占有为目的诈骗银行或者其他金融机构的贷款,
数额较大的, 构成贷款诈骗罪( 第193 条); 亦即,
规定了诈骗的对象是金融机构, 而未限定诈骗手段。
刑法规定使用伪造、变造、作废、冒用的汇票、本
票、支票等手段进行诈骗, 构成票据诈骗罪(第194 条); 亦即, 规定了诈骗的手段是使用不
实的票据, 而未限定诈骗对象。当行为人使用伪造的支票作为担保, 骗取银行贷款时, 理论上
既符合贷款诈骗罪的规定, 又符合票据诈骗罪的规定。但由于两罪名之间存在法条竞合关系,
只能适用其中一个法条(由于两罪名法定刑一样, 故一般按目的行为即贷款诈骗罪论处)。此
类竞合, 相当于“苹果梨(兼具苹果和梨的特征) 是苹果还是梨” 的问题。
重法与轻法的交叉竞合, 一般认为适用重法优于轻法的原则, 以重法定罪。
常考的交叉竞合(重法优于轻法):
(1) 诈骗罪与招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪;
(2) 票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪; (3) 催收非法债务罪与非法拘禁罪、非法
侵入住宅罪、寻衅滋事罪。
4. 基本法与补充法的竞合: 基本法优于补充法
基本法是适用案件基本情况的罪名条款, 补充法是用于补充基本条件的罪名规定。最典型
的例子是拐卖儿童罪与拐骗儿童罪。拐卖儿童罪是以出卖为目的, 拐骗、绑架、收买、贩卖、
接送、中转儿童的行为(以上行为均可解释为广义的拐骗儿童行为, 亦即使儿童脱离监护人监
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护的行为)。拐卖儿童必须以拐骗儿童为前提, 但又
超出了拐骗儿童行为本身。两罪是偏一竞合关系,
拐骗儿童罪是补充法规定, 拐卖儿童罪是基本法规
定。拐骗儿童用于出卖的构成拐卖儿童罪, 如果不
用于出卖则可以构成拐骗儿童罪。此外, 传播淫秽
物品牟利罪与传播淫秽物品罪之间, 也有类似于偏
一竞合的关系。此类竞合相当于“主角” (基本法)
与“备胎”
(补充法) 的关系
, 亦即一个罪名( 补
充法) 是另一个罪名( 基本法) 的“ 备胎”, 靠不
上“主角” 基本法, 就用“备胎” 补充法。
对于基本法与补充法的偏一竞合, 适用于基本法优于补充法的原则。
常考: (1) 拐卖儿童罪与拐骗儿童罪; (2) 违禁物品犯罪(如走私、制造、运输、贩卖
毒品罪) 与相应的持有型犯罪(如非法持有毒品罪); (3) 贪污罪、受贿罪与巨额财产来源不
明罪。
5. 法条竞合的处理规则
以上法条竞合的处理原则, 只是在刑法没有明文规定处理方法时才适用, 如果刑法专门规
定了处理方法, 则应适用刑法规定。例如《刑法》第149 条规定, 同时符合第140 条生产、销
售伪劣产品罪(一般法) 与第141~148 条规定的生产、销售、提供假药罪等罪(特别法) 时,
择一重罪处断。
(三) 法条竞合与想象竞合的区别: 规范(罪名) 层面上的交叠VS 事实(行为) 层面上
的交叠
在罪数层面上, 想象竞合(罪名) 与法条竞合表面上都是触犯数罪、最终以一罪论处的
情况, 但是二者的罪名选取规则不同。想象竞合是“择一重罪处断”, 而法条竞合是特别法优
于一般法、整体法优于部分法、重法优于轻法(交叉竞合)、基本法优于补充法。故而, 需要
区分二者, 以确定宣判罪名。
从法理上讲, 法条竞合是规范层面上的竞合。立法者立法制定罪名时就规定两罪罪名之间
构成要件交叠关系。是否具有法条竞合关系, 并不取决于案件事实, 而是取决于立法者在制订
罪名法条时, 是否就规定了两罪之间存在包容、交叉关系(规范层面上的交叠)。一个具体案
情恰好落在两罪交叠之处, 就形成了法条竞合犯(单纯的一罪)。
【事例1】第266 条规定的诈骗罪与第194 条规定的票据诈骗罪, 均使用了“诈骗” 这一
动词, 且诈骗的对象均为“财物”。据此就能确定二者之间具有法条竞合关系。诈骗罪是一般
法, 票据诈骗罪是特别法, 两罪名之间是一般法与特别法的关系。
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而想象竞合则是事实层面上的竞合。是因行为人实施具体行为时的特殊性造成的, 一般是
因一行为造成数个结果、侵害数个法益而造成。取决于案件事实, 亦即, 现实行为触犯了两个
不同的法条, 但不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。
【事例2】第118 条规定的破坏电力设备罪与第264 条规定的盗窃罪, 不存在法条竞合关
系。行为人以毁坏方式盗窃正在使用中的电力设备, 同时触犯两罪名, 系想象竞合。
区分法条竞合与想象竞合的最简单方法: 在于看刑法对于二罪名有无明确规定交叠关系,
或者构成要件有无交叠关系。当形式上一行为触犯两罪, 如果刑法明确规定两罪构成要件之间
有交叠关系, 就是法条竞合; 没有明确规定交叠关系, 一般就是想象竞合(当然一行为造成数
结果时, 交叠关系的罪名之间也可能成立想象竞合)。
【考点归纳】
★1. 特别法优于一般法; 整体法优于部分法; 交叉竞合重法优于轻法; 基本法优于
补充法。
★2. 法条明确规定两罪构成要件交叠, 就是法条竞合; 反之一般是想象竞合(本质
是数结果)。
【经典考题】
2013 / 2 / 10. 关于罪数判断, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 冒充警察招摇撞骗, 骗取他人财物的, 适用特别法条以招摇撞骗罪论处
B. 冒充警察实施抢劫, 同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪, 属于想象竞合犯, 从一重罪论处
C. 冒充军人进行诈骗, 同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的, 从一重罪论处
D. 冒充军人劫持航空器的, 成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪, 实行数罪并罚
【解析】A、C 选项, 系重法与轻法的交叉竞合, 而不是一般法与特别法竞合。应从一重
罪论处。
B 选项, 抢劫罪加重犯明文规定有“冒充军警人员抢劫”, 这一情形包容了招摇撞骗罪,
可认为是整体法与部分法的竞合, 只以整体法即抢劫罪加重犯一罪论处, 而不属想象竞合犯。
D 选项, 冒充军人劫持航空器的, 触犯冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪, 但冒充军人
同时也是劫持暴力威胁行为, 一行为触犯两罪, 属想象竞合犯, 应当择一重罪处断。刑法没有
明文规定劫持航空器罪可包含冒充军人招摇撞骗罪, 故而不属法条竞合。
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★第四章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
第一节
侵害生命健康犯罪
一、故意杀人罪
【《刑事审判参考》第746 号: 刘祖枝故意杀人案
〔1 〕】被告人刘祖枝系被害人秦继明
(男, 殁年49 岁) 之妻。秦继明因患重病长年卧床, 一直由刘祖枝扶养和照料。2010 年11 月
8 日3 时许, 刘祖枝在其暂住地北京市某出租房内, 不满秦继明病痛叫喊, 影响他人休息, 与
秦发生争吵。后刘祖枝将存放在暂住地的敌敌畏倒入杯中提供给秦继明, 由秦继明自行服下,
刘祖枝未采取任何救助措施, 后秦继明毒发死亡。
【问题】刘祖枝的行为如何认定?
【相关法条】
第232 条【故意杀人罪】故意杀人的, 处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑; 情节较
轻的, 处三年以上十年以下有期徒刑。
【考点精析】
故意杀人罪, 是指故意非法剥夺他人生命的行为, 即故意他杀。故意杀人罪的法益是他人
的生命权。
(一) 故意杀人罪的犯罪构成要件
客
观
不
法
客体(法益)
客观方面
他人的生命权
1. 行为: 杀(杀人)
(1) 杀人行为的本质: 非自然地提前结束他人生命;
支配他人生命
(2) 行为方式和手段:
①作为, 间接正犯
②不作为故意杀人: 作为义务、能力、因果; 与作为
行为价值相当(等值性)
2. 行为对象: 人(他人)
(1) 人: 生命的起始(出生) 和终止(死亡)。婴儿、
胎儿问题
(2) 他人。自杀不属不法。
3. (既遂) 结果: 死亡
基本构成要件的结果要素, 即既遂标准
4. 行为与死亡结果之间具
有因果关系
死亡结果与杀人行为无因果关系, 可能构成未遂
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“刘祖枝故意杀人案———提供农药由丈夫自行服下后未采取任何救助措施, 导致丈夫中毒身亡的, 如何定罪
处罚”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第84 辑, 法律出版社2012 年版, 第11 页。
方
鹏
刑
法
讲
义
2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
续表
主
观
责
任
主体要件
5. 责任年龄: 14 周岁
(12 周岁)
6. 具有责任能力
已满14 周岁(所有); 已满12 周岁(致死、严重残疾
手段残忍+情节恶劣)
精神正常
主观方面
7. 杀人故意
故意内容: 杀、人、死亡、因果。与故意伤害的区分;
与过失致人死亡的区分。
1. 行为: 杀(杀人)。剥夺他人生命, 支配他人生命(在行为当时该行为会大概率造成死
亡结果)。正犯行为包括: 实行行为(作为、不作为)、间接正犯行为(意思支配)。
剥夺他人生命, 即提前非自然地结束他人生命的行为。可以是作为, 如刀砍、斧劈、拳
击、枪杀等, 也可以是不作为, 如母亲故意不给婴儿哺乳致其死亡等。可以是物理方式, 如刺
杀、毒杀, 也可以是心理方法, 如以精神冲击方法致心脏病患者死亡。
2. 行为对象: 人(他人)。
(1) 活人。人的生命, 始于出生, 终于死亡。溺婴、杀害婴儿构成故意杀人罪。胎儿不能
成为故意杀人罪的对象, 自行堕胎不构成犯罪; 对母体进行打击导致胎儿流产, 也只构成对母
体的故意伤害罪(轻伤、重伤)
。对尸体进行侵害、侮辱、毁损, 构成侮辱、故意毁坏尸体罪。
(2) 他人。杀害自己(自杀) 不构成故意杀人罪, 在我国刑法中自杀行为不是不法行为
。
3. 罪过形式: 故意。明知行为会导致死亡结果。
★(二) 不作为故意杀人(不纯正的不作为犯)
1. 不作为致死的情况要构成故意杀人罪(不纯正的不作为犯):
(1) 客观上符合总论关于不作为犯的成立条件(有作为义务, 有履行能力而不履行, 造
成结果和危险); 还要求不作为与作为行为有等价性, 即可以将不作为行为认定为分则规定的
“杀” 的行为(行为支配他人生命)
。
(2) 行为人对死亡结果的主观心态为故意。并非一切不作为犯都是故意或间接故意。
2. 不作为故意杀人罪(过失致人死亡罪) 与遗弃罪的区分。
不作为故意杀人罪的构
成要件
客观: 不作为+杀人
符合总论不作为的成立条件: 有作为义
务、有履行能力、因果关系
符合分则“杀” 的行为(等价性): 对
他人生命具有支配力
主观: 杀人故意
对死亡结果有故意
不作为故意杀人罪(过
失致人死亡罪) 与遗弃
罪的区分
支配生命(大概率会死): 杀人行为
不支配生命( 大概率会活): 遗弃
行为
对死亡结果是故
意: 故意杀人罪
对死亡结果过失:
过失致人死亡罪
遗弃罪(对遗弃行为是故意)
(1) 客观上: 判断不作为行为是否属于支配他人生命( 不作为则大概率造成死亡结果)
的杀人行为; (2) 如果行为客观上认定为杀人行为; 行为人主观上对死亡结果有故意, 就构
成故意杀人罪; 如果主观上为过失, 可触犯过失致人死亡罪; (3) 如果行为客观上认定为遗
弃行为; 行为人主观上对遗弃行为有故意, 即认定为遗弃罪, 而无论其对死亡结果的心态
如何。
【事例】母亲甲将残疾的新生婴儿乙放在民政局门口, 希望被人捡走收养, 结果当晚突然
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降温导致乙被冻死, 应当认定为遗弃罪(同时触犯过失致人死亡罪, 想象竞合); 而如甲将乙
弃之荒郊野外, 导致乙被饿死, 则应当认定为故意杀人罪。
★(三) 引起他人自杀的问题
刑法中的杀人指杀害“他人”, 故而, 只有杀害他人的行为, 才是刑法中的不法行为; 杀
害本人的自杀行为, 并不是刑法中的不法行为。根据共犯从属说的原理进行推理, 教唆、帮助
有认知能力的他人自杀, 因所谓“实行者” (自杀者) 没有实施不法行为, 没有杀人(他杀)
行为的存在, 则教唆者、帮助者也难以成立故意杀人罪的教唆犯、帮助犯。从而, 教唆、帮助
有认知能力、有意志自由的他人自杀, 不能构成犯罪。只有教唆者、帮助者系间接正犯(对自
杀者有支配关系) 的情况下, 才能成立故意杀人罪(间接正犯)
。
1. 对于行为人引起、促成他人自杀行为的定性: 只有在构成间接正犯的情况下, 才能认
定其为“杀人” 行为。
(1) 教唆他人自杀构成故意杀人罪间接正犯的情形: ①教唆者利用对于生死没有认知能
力的人自杀; ②教唆者利用自杀者不能理解自杀行为的真实意义和结果而欺骗其自杀(此处可
比照被害人承诺中的重大错误的承诺予以理解, 即自杀者对法益的有无、程度、情节产生错
误); ③利用他人不具有心理意志自由而强迫其自杀。例如, 教唆未成年人、精神病人自杀;
组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的, 以故意杀人罪、故意伤害罪(间
接正犯) 定罪处罚。
(2) 自杀者能够理解自杀的真实意义, 具有心理意志自由, 教唆者、迫使者、引起者不
构成故意杀人罪。
2. 教唆自杀、逼迫自杀、帮助自杀、相约自杀的性质定性都是如此。
(1) 行为人直接实施了杀害(直接实行) 行为, 构成故意杀人罪。
(2) 行为人没有实行杀人, 又不构成间接正犯, 仅提供便利条件或提议(帮助、教唆自
杀), 则无法构成故意杀人罪。
3. 对于违法行为引起他人(有认知能力、自由意志) 自杀的情况, 一般认为行为与结果
没有刑法上的因果关系。但有可能被认定为“情节严重”。
(四) 罪数
1. 整体法与部分法的法条竞合。一些罪名的手段行为、结果或加重犯中包容了故意杀人,
不再对故意杀人单独定罪。
(1) 以杀人为手段的绑架、抢劫、劫持航空器(之中、之时杀人), 认定为绑架罪(故意
杀害被绑架人)、抢劫罪(致人死亡)、劫持航空器罪(致人死亡)。
(2) 故意危害公共安全类犯罪(放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、决水罪、以危险方
法危害公共安全罪、破坏交通工具罪等) 中, 可包容故意杀人的结果(系公共安全的死亡结
果), 系故意危害公共安全类犯罪的结果加重犯。
2. 结合犯: 绑架后为灭口而杀人, 认定为绑架罪(绑架过程中故意杀害被绑架人)。
3. 转化犯(想象竞合犯的提示): 以故意杀人罪论处。(1) 非法拘禁使用暴力致人死亡;
(2) 刑讯逼供致人死亡; (3) 暴力取证致人死亡; (4) 虐待被监管人致人死亡; (5) 聚众斗
殴致人死亡。
4. 数罪并罚(常态)。(1) 犯组织、领导、参加恐怖组织罪, 组织、领导、参加黑社会性
质组织罪, 并故意杀人; (2) 为实施保险诈骗罪而故意杀人的; (3) 犯罪(抢劫罪、强奸罪、
盗窃罪等, 不包括绑架) 之后为灭口而杀人的, 数罪并罚。
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【考点归纳】
1. 自杀关联行为。(1) 自杀不是不法, 教唆、帮助自杀一般不是犯罪; (2) 除非
构成间接正犯(自杀者无认知、无自由意志)。
★2. 不作为杀人与遗弃区分。(1) 符合总论不作为行为条件(作为义务[四种义
务来源]、能力、因果), 是不作为行为。
(2) 支配生命(大概率会死), 才是杀人行
为; (3) 不支配生命(大概率会活), 是遗弃行为。
3. 罪数: (1) 一罪: 杀人手段+绑架、抢劫、劫机。危害公共安全+杀人结果。绑
架罪+杀人罪= 绑架罪。(2) 数罪并罚= 抢劫(其他犯罪, 绑架除外) 后+灭口杀人。黑
社会、恐怖犯罪、保险诈骗。
4. 转化犯(结果加重犯提示规定)。刑讯、取证、虐待被监管人(三种职权犯罪);
拘禁暴力; 聚众斗殴+致死(重伤) = 故意杀人罪(故意伤害罪重伤)。
【经典考题】
2011 / 2 / 13. 关于自伤, 下列哪一选项是错误的?
〔1 〕
A. 军人在战时自伤身体、逃避军事义务的, 成立战时自伤罪
B. 帮助有责任能力成年人自伤的, 不成立故意伤害罪
C. 受益人唆使60 周岁的被保险人自伤、骗取保险金的, 成立故意伤害罪与保险诈骗罪
D. 父母故意不救助自伤的12 周岁儿子而致其死亡的, 视具体情形成立故意杀人罪或者遗
弃罪
二、过失致人死亡罪
【相关法条】
第233 条【过失致人死亡罪】过失致人死亡的, 处三年以上七年以下有期徒刑; 情节较轻
的, 处三年以下有期徒刑。本法另有规定的, 依照规定。
【考点精析】
过失致人死亡罪是指由于过失而引起他人死亡的行为。行为人实施了致人死亡的行为, 并
且已经造成死亡结果。
1. 客观不法: (1) 过失实行行为(违反规范的行为)。(2) 死亡结果。本罪为过失犯罪,
如无结果出现, 则不构成犯罪。(3) 行为与死亡结果之间具有刑法上的因果关系(负主要责
任的条件)。
2. 罪过: 过失(对死亡结果)。行为人对自己的行为造成他人的死亡结果具有预见义务和
预见可能性, 或者已经预见而轻信能够避免。如果没有预见义务和预见可能性, 则应认定为意
外事件, 不构成犯罪。
3. 整体法与部分法的法条竞合。(1) 几乎所有过失犯罪(过失致人重伤罪等除外), 例如
失火罪、过失投放危险物质罪、过失爆炸罪、重大责任事故罪、交通肇事罪等, 都包含过失致
人死亡的结果, 形成整体法与部分法的法条竞合, 应以整体法定罪。(2) 很多犯罪的结果加
重犯(或情节加重犯) 中也可包容过失致人死亡的结果, 例如故意伤害罪、抢劫罪、抢夺罪。
应以上述这些犯罪的加重犯论处。
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【经典考题】
2008 川延/ 2 / 54. 下列哪些情形不能认定为过失致人死亡罪?
〔1 〕
A. 甲在运输放射性物质过程中发生事故, 造成4 人死亡
B. 乙在工地塌方之后, 仍然强令6 名工人进入隧道抢救价值2000 万元的机械, 6 名工人
由此遇难
C. 丙遭受不法侵害, 情急之下失手将不法侵害人打死, 法院认为丙防卫过当, 应当负刑
事责任
D. 聚众斗殴致人死亡
三、故意伤害罪: 故意伤害他人身体
【相关法条】
第234 条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪, 致人重伤的, 处三年以上十年以下有期徒刑; 致人死亡或者以特别残忍手段致
人重伤造成严重残疾的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的, 依照
规定。
【考点精析】
故意伤害罪, 是指故意非法损害他人身体健康的行为。故意伤害罪的法益(客体) 是生
理机能健全, 亦即, 身体功能的正常运作, 包括器官功能健全、精神正常、健康无疾病等。只
侵犯身体的完整性但不侵害生理机能健全的, 不构成故意伤害罪, 例如, 使用暴力强行剪除他
人头发或指甲的行为, 只构成侮辱罪。只侵害心理状态的健康但不侵害生理机能健全的, 例
如, 导致被害人长时期存在焦虑感, 不构成故意伤害罪, 但造成被害人精神病的, 可构成故意
伤害罪。
(一) 构成特征
1. 伤害行为: 非法损害他人身体健康、大概率会造成轻伤以上结果的行为。例如暴力伤
害、使人染病、使人精神失常、强迫、欺骗他人捐献器官等。
2. 行为对象: 他人身体。
(1) 伤害自己身体的, 不成立故意伤害罪; 但自伤行为侵犯其他法益的, 可能构成其他
犯罪, 例如, 军人战时自伤身体, 逃避军事义务, 构成战时自伤罪(第434 条)。
(2) 伤害胎儿的, 一般认为是对母体的伤害。但是, 故意使用药物伤害胎儿, 旨在使该
胎儿出生后严重残疾, 事实上也造成了这种伤害的, 虽行为时对象不是人但结果发生时对象是
人(隔隙犯), 故仍成立故意伤害罪。
3. 结果(既遂的结果): 轻伤( 基本犯结果)、重伤( 加重结果之一)、伤害致人死亡
(加重结果之二) 三种情形。“轻伤不轻”, 比轻伤还轻的有轻微伤。
注意: 这里的结果(轻伤、重伤、死亡) 是既遂标准(基本犯结果)。
造成轻伤以上结果
的, 认定为故意伤害罪既遂。故意伤害罪当然有未遂形态。
有造成轻伤以上结果的危险, 即是
故意伤害罪的未遂。只不过, 故意轻伤未遂一般不处罚, 不以犯罪处理; 故意重伤未遂可
处罚。
4. 罪过形式: 伤害故意。要求对伤害结果(轻伤、重伤) 具有认识和希望或放任的态度。
(1) 包括轻伤故意和重伤故意。
(2) 内容: 行为人须明知行为会造成轻伤、重伤结果。仅明知会造成轻微伤、皮肉伤或
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暂时疼痛的结果, 不能认定具有伤害故意, 仅具有一般殴打的故意。由此, 应当区分伤害故意
与殴打故意
。出于一般殴打意图而无伤害故意实施殴打行为, 而造成他人死亡或重伤害的, 不
认定为故意伤害罪, 而构成过失致人死亡(重伤) 罪。
5. 责任年龄。已满12 周岁, 对故意伤害致死、严重残疾手段残忍(情节恶劣) 承担刑事
责任; 已满14 周岁的人, 对故意伤害致人重伤、死亡承担刑事责任。已满16 周岁的人, 对故
意伤害致人轻伤、重伤、死亡都承担刑事责任。
6. 被害人承诺的问题。一般轻伤承诺有效, 重伤、死亡承诺无效(详见下文人体器官犯
罪一节)。
★(二) 结果加重犯: 故意伤害致人(重伤) 死亡
故意伤害罪有两种结果加重犯的情形: 故意伤害致人重伤(重伤故意+重伤结果【对重伤
结果是故意】; 轻伤故意+重伤结果【对重伤结果是过失】)、故意伤害致人死亡(轻伤、重伤
故意+死亡结果【对死亡结果是过失】)。以下重点介绍故意伤害致人死亡的情况。
1. 故意伤害过程中, 因伤害行为而过失致人死亡。要求: (1) 客观上有伤害行为, 造成
了死亡结果; (2) 伤害行为与死亡结果之间具有因果关系; (3) 行为人主观上具有伤害故意,
对死亡结果具有过失(推定: 只要具有伤害故意, 一般推定对结果有过失)。注: 在结果加重
犯中, 对基本犯有故意, 基本上都推定对加重结果至少有过失。
2. 致人死亡中的“人”: 致死对象与伤害对象可以是同一人, 也可是不同人。例如因认识
错误、打击错误导致第三人死亡, 也属故意伤害致人死亡。
常见的结果加重犯
不是结果加重犯
绑架罪
(故意) 杀害、伤害(致死、重伤) 绑架过失致死(想象竞合)
抢劫罪, 劫持航空器罪
(故意、过失) 致人重伤、死亡
劫持汽车、船只罪中故意杀人
(数罪)
强奸罪, 猥亵儿童致伤害, 拐
卖妇女、儿童罪, 非法拘禁罪;
组织、运送他人偷越国(边)
境罪; 抢夺罪(情节加重犯)
虐待罪
非法行医罪
(过失) 致人重伤、死亡
拐卖罪的加重结果限于: 被拐卖的
妇女、儿童或者其亲属
强制猥亵、侮辱罪(想象竞合)
遗弃罪(想象竞合)
医疗事故罪( 等过失犯), 成罪
要素
暴力干涉婚姻自由罪
(过失) 致人死亡
侮辱罪、诽谤罪(想象竞合)
(三) 此罪彼罪
故意杀人罪、故意伤害(致人死亡) 罪、过失致人死亡罪的区别。主要在于罪过形式及
故意内容不同: 故意伤害罪要求行为人具有伤害故意; 而故意杀人罪要求行为人具有杀人故
意; 过失致人死亡罪要求行为人既无伤害故意, 也无杀害故意, 而只对死亡结果具有过失。出
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于一般殴打意图而致人死亡, 一般认定为过失致人死亡罪。
★(四) 罪数
1. 转化犯(实为想象竞合的提示规定): 以下情形, 造成重伤的, 以故意伤害罪(重伤)
论处。(1) 非法拘禁使用暴力致人伤残; (2) 刑讯逼供致人伤残; (3) 暴力取证致人伤残;
(4) 虐待被监管人致人伤残; (5) 聚众斗殴致人伤残; (6) 非法组织或者强迫卖血造成伤害
(一般理解为重伤)。注意: 这里转化的条件均为“伤残”, 即造成重伤结果。
如只造成轻伤结果, 理论上属故意伤害罪(轻伤) 与前述各罪的想象竞合, 应当择一重
罪处断; 但由于前述各罪与故意伤害罪(轻伤) 的法定刑相同, 故仍以目的行为论, 即前述
各罪论处。例如, 刑讯逼供致人轻伤, 最终认定为刑讯逼供罪一罪。
2. 想象竞合(暴力手段犯罪、一行为)。妨害公务(袭警) 致人伤害、强迫交易致人伤害,
都应以想象竞合论处, 择一重罪处断。(1) 由此, 造成重伤的, 以重罪故意伤害罪(重伤) 论
处。(2) 造成轻伤的, 以目的行为论处, 即认定为妨害公务罪(袭警罪)、强迫交易罪。
3. 数罪并罚规定(非暴力手段犯罪、数行为)。组织他人偷越国(边) 境罪, 运送他人偷
越国(边) 境罪, 组织、领导参加黑社会性质组织罪, 组织、领导、参加恐怖组织罪, 保险诈
骗罪以及其他犯罪中实施故意伤害罪的, 数罪并罚。
(五) 共同犯罪时的责任认定
1. 在教唆或帮助他人实施故意伤害的情况下, 实行犯造成了他人死亡的结果。(1) 对于
实行犯, 如果对死亡结果是过失, 实行犯构成故意伤害罪(致人死亡); 对死亡结果是故意,
则构成故意杀人罪。(2) 对于教唆犯和帮助犯, 一般认为对死亡结果存在过失, 构成故意伤
害罪(致人死亡)。
【经典考题】
2008 川延/ 2 / 61. 甲、乙、丙共谋要“狠狠教训一下” 他们共同的仇人丁。到丁家后, 甲
在门外望风, 乙、丙进屋打丁。但当时只有丁的好友田某在家, 乙、丙误把体貌特征和丁极为
相似的田某当作是丁进行殴打, 遭到田某强烈抵抗和辱骂, 二人分别举起板凳和花瓶向田某头
部猛击, 将其当场打死。关于本案的处理, 下列哪些判断是正确的?
〔1 〕
A. 甲、乙、丙构成共同犯罪
B. 甲、乙、丙均成立故意杀人罪
C. 甲不需要对田某的死亡后果负责
D. 甲成立故意伤害罪
2. 承继的共同犯罪。
(1) 前行为人已经着手对被害人实施伤害行为, 后行为人中途参与伤害行为, 被害人身
体遭受重伤, 但不能证明该重伤结果是在后行为人参与之前就已经形成还是参与之后才形成;
则前行为人的行为成立故意伤害罪(重伤) 既遂, 后行为人的行为属于故意伤害罪未遂(重
伤未遂一般需处罚)。
(2) 如果上述行为仅使被害人遭受轻伤的, 则对前行为人的行为以故意伤害罪( 既遂)
论处, 对后行为人的行为可不以犯罪论处(轻伤未遂一般不处罚)。
【考点归纳】
1. 明知轻伤、重伤结果, 才有伤害故意。殴打故意(仅明知轻微伤、皮肉伤) 不是
伤害故意。殴打故意+死亡结果(重伤) = 过失致人死亡(重伤) 罪。
2. 故意伤害罪致人死亡= 故意伤害行为+过失致死结果+因果关系。打击错误、对象
错误[具体错误] 均可。
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3. 转化犯(6 种)、想象竞合结果都是一样, 轻伤不会转化(仍定本罪), 重伤才会
转化(故意伤害罪、故意杀人罪)。
★4. 一人杀人故意、一人伤害故意, 二人共同致被害人死亡; 二人均需对死亡结果
客观上负责, 只不过故意内容不同。
【拓展习题】
关于故意伤害罪说法正确的有
〔1 〕
A. 甲欲伤害A, 在人群众多的大街上持刀砍A, A 被砍成轻伤后转身欲夺路而逃, 不料将
身后一老人B 撞倒在地致死, 则甲构成故意伤害罪(致人死亡)
B. 乙酒后与C 发生争执, 乙打了C 一耳光, 约半小时后C 在厕所内昏迷送医院不治身亡,
经诊断C 系外力致脑内肿瘤破裂死亡, 则乙构成故意伤害罪(致人死亡)
C. 丙教唆D 轻伤E, D 却对E 实施强奸, 在强奸过程中因用力过猛过失致E 肋骨骨折
(重伤), 则丙构成故意伤害罪既遂
D. 丁与F 一起共谋伤害G, 丁持刀将G 腿部砍成轻伤, F 却持刀向G 心脏部位猛刺数刀
致其死亡, 则丁构成故意伤害罪(致人死亡)
★四、组织出卖人体器官罪: 非法组织活人自愿卖器官
【相关法条】
前置行政法规: 国务院《人体器官移植条例》
第三条 任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官, 不得从事与买卖人体器官有关
的活动。
第七条 人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。
公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利; 任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱
他人捐献人体器官。
第八条 捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书
面形式的捐献意愿, 对已经表示捐献其人体器官的意愿, 有权予以撤销。
公民生前表示不同意捐献其人体器官的, 任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体
器官; 公民生前未表示不同意捐献其人体器官的, 该公民死亡后, 其配偶、成年子女、父母可
以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。
第九条 任何组织或者个人不得摘取未满18 周岁公民的活体器官用于移植。
第十条 活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血
亲, 或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。
《刑法》
第234 条之一【组织出卖人体器官罪】组织他人出卖人体器官的, 处五年以下有期徒刑,
并处罚金; 情节严重的, 处五年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
【故意伤害罪, 故意杀人罪】未经本人同意摘取其器官, 或者摘取不满十八周岁的人的器
官, 或者强迫、欺骗他人捐献器官的, 依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十
二条的规定(故意杀人罪) 定罪处罚。
【盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪】违背本人生前意愿摘取其尸体器官, 或者
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本人生前未表示同意, 违反国家规定, 违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的, 依照本法第三百
零二条的规定(盗窃、侮辱尸体罪) 定罪处罚。
【考点精析】
组织出卖人体器官罪, 是指非法组织他人出卖人体器官的行为。我国《人体器官移植条
例》第10 条规定了合法移植人体器官的程序(禁止活体移植给非近亲属者), 非法组织他人
活体移植出卖人体器官(即经器官的提供者自愿同意后非法组织的摘取其器官后出卖) 即构
成本罪。
经活人同意非法组织出卖
器官(经成人意思真实承
诺[ 有承诺, 刑法上无
效] )
(1) 组织: 组织多人、组织流程
(2) 他人: 活人( 18 周岁以上、有处分能力)
自愿
(3) 出卖: 换钱, 无需营利
组织出卖人体器官罪
未经同意摘取活人器官
(无承诺、无能力承诺、
无真实承诺)
未经本人同意摘取其器官
摘取不满18 周岁的人的器官(无论是否同意)
强迫、欺骗他人捐献器官
故意伤害罪, 故意杀
人罪
违背意愿摘取死人器官
违背本人生前意愿摘取其尸体器官
本人生前未表示同意, 违反国家规定, 违背其近亲
属意愿摘取其尸体器官
盗窃、侮辱、故意毁
坏尸体罪
非法贩卖已经摘取下来的
人体器官者
违反国家规定
非法经营罪
1. 组织者构成本罪。非法组织出卖人体器官的组织者才能构成本罪; 器官的出卖者本人
(提供者) 不构成本罪, 也不构成帮助犯; 与组织者共谋负责摘取器官的医生等可构成帮
助犯。
2. 行为: “组织” “他人” “出卖” 人体器官的行为。
(1) “组织” 行为, 包括: ①组织数人出卖, 即出卖器官者为数人; ②组织流程, 即出卖
器官者为一人, 但组织者以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人出卖。
行为人仅有出卖行为, 或者只有购买行为, 而没有“组织” 出卖行为的, 不能构成本罪。
为了购买而组织他人出卖的, 依然成立本罪。
(2) “出卖”, 只要求器官供体提供者(提供者) 出卖, 不要求组织者谋利。仅是组织无
偿“捐献”, 而没有组织“出卖”, 也不构成本罪。
(3) “他人” 即器官供体提供者必须自愿同意。强迫、欺骗他人出卖人体器官的, 构成故
意杀人罪、故意伤害罪。
(4) “人体器官”: 包括具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者膜腺等器官的全部
或者部分。血液、骨髓、脂肪、细胞不是器官。对于移植不属于前述人体器官的人体组织例如
肢体、骨髓等而造成轻伤、重伤的, 可视情节构成故意伤害罪、其他犯罪或不构成犯罪(如经
有效承诺的轻伤)。
3. 人体器官涉及的犯罪:
(1) 经活人同意非法组织出卖器官, 构成前述组织出卖人体器官罪。
(2) 未经同意摘取活人器官: 未经本人同意摘取其器官; 或者摘取不满18 周岁的人的器
官(即使经未成年人同意也不行); 或者强迫、欺骗他人捐献器官的。构成故意伤害罪, 故意
杀人罪。
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(3) 违背意愿摘取死人器官: 违背本人生前意愿摘取其尸体器官; 或者本人生前未表示同
意, 违反国家规定, 违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的。构成盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪。
(4) 非法贩卖已经摘取下来的人体器官者, 构成非法经营罪。
4. 经被害人承诺行为人摘取人体器官(重伤) 行为的定性。
对死亡的承诺: 无效
行为人杀害他人, 虽经被害人承诺, 仍构成故意杀人罪
对重伤的承诺: 一般
无效
行为人重伤他人, 虽经被害人承诺, 一般仍构成故意伤害罪(重伤)
有处分能力的成年
人, 承诺行为人摘取
其器官(致重伤)
组织出卖人体器官罪(非法组织出卖)
故意伤害罪(不组织出卖)
无罪(通过合法程序将器官移植给近亲属)
对轻伤的承诺: 有效
行为人经被害人承诺实施轻伤, 不构成故意伤害罪
(1) 合法活体移植, 承诺有效。只有经已满18 周岁、精神正常、具有认知的能力、处分
能力的成年人(具有器官捐献能力的人) 的真实同意, 并且接受人仅限于近亲属(配偶、直
系血亲或者三代以内旁系血亲, 或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系
的人员), 才有可能是合法的。
(2) 非法活体移植, 承诺无效。具有器官捐献能力的成年人, 自愿同意将自己的器官移
植给近亲属以外的其他人。①如果是同意出卖给他人, 对于组织出卖者, 构成前述组织出卖人
体器官罪。②如果是同意无偿捐献给他人, 对于摘取其器官的行为人, 造成重伤、死亡结果
的, 因重伤、死亡承诺无效, 故摘取器官的行为仍然违法, 可构成故意伤害罪、故意杀人罪。
(3) 具有器官捐献能力的成年人, 意思表示不真实, 承诺无效。即违背成年人真实意愿,
强迫、欺骗(指对于法益错误的重大欺骗) 其出卖人体器官的, 行为人构成故意伤害罪、故
意杀人罪。
(4) 不具有器官捐献能力的人, 无论有无真实同意, 承诺均无效。例如, 摘取不满18 周
岁的未成年人、精神病人的器官, 无论其是否同意, 无论用于何处, 行为人均构成故意伤害
罪、故意杀人罪。
【经典考题】
2011 / 2 / 14. 关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 非法经营尸体器官买卖的, 成立组织出卖人体器官罪
B. 医生明知是未成年人, 虽征得其同意而摘取其器官的, 成立故意伤害罪
C. 组织他人出卖人体器官并不从中牟利的, 不成立组织出卖人体器官罪
D. 组织者出卖一个肾脏获15 万元, 欺骗提供者说只卖了5 万元的, 应认定为故意伤害罪
【拓展习题】
关于组织出卖人体器官罪, 以下说法正确的有
〔2 〕
A. 甲劝说乙无偿捐献肾脏, 乙表示同意, 但甲事实上将乙的肾脏出卖给他人的; 则被害
人的承诺无效, 甲的行为成立故意伤害罪
B. 甲想出卖自己的器官, 并且唆使乙组织出卖并介绍他人购买其器官。即使乙成立组织
出卖人体器官罪, 甲也不成立本罪的教唆犯
C. 甲经过精神病人A、B、C 等人的同意, 摘取其器官出售, 甲构成组织出卖人体器官罪
D. 组织者甲让同伙乙诱使已满18
周岁的人出卖人体器官, 但乙却诱使不满
18
周岁的人
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〔1 〕
〔2 〕
B
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A、B、C 等人出卖人体器官。则甲构成组织出卖人体器官罪, 乙构成故意伤害罪, 二人在组织
出卖人体器官罪的范围内成立共同犯罪
第二节
性犯罪
一、强奸罪(修正): 违背意志强行奸淫妇女、奸淫幼女(包括嫖宿卖淫幼女)
【《刑事审判参考》第128 号: 张烨、施嘉卫等强奸、强制猥亵妇女案
〔1 〕】冯某纠集张
烨、施嘉卫及“新新” (绰号) 共四人, 强行将被害人曹某(女, 21 岁) 带至某宾馆, 进入
以施嘉卫名义租用的客房。冯某、张烨、施嘉卫等人使用暴力、威胁等手段, 强迫曹某脱光衣
服站在床铺上, 并令其当众小便和洗澡。嗣后, 被告人张烨对曹某实施了奸淫行为(得逞),
在发现曹某有月经后停止奸淫; 被告人施嘉卫见曹某有月经在身, 未实施奸淫, 而强迫曹某采
用其他方式使其发泄性欲。之后, 冯某接到一电话即带被告人施嘉卫及“新新” 外出, 由张
烨继续看管曹某。约一小时后, 冯某及施嘉卫返回客房, 张烨和施嘉卫等人又对曹某进行猥
亵, 直至发泄完性欲。后施嘉卫在父母的规劝下到公安机关投案。
【问题】四人构成何罪? 犯罪形态如何? 是否属于“轮奸”?
【相关法条】
第236 条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的, 处三年以上十年以下有期
徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的, 以强奸论, 从重处罚
强奸妇女、奸淫幼女, 有下列情形之一的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:
(一) 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二) 强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三) 在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的;
(四) 二人以上轮奸的;
(五) 奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的;
(六) 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
【考点精析】
强奸罪, 指违背妇女意志, 使用暴力、胁迫或者其他手段, 强行与妇女发生性交的行为
(普通强奸); 以及奸淫不满14 周岁的幼女的行为(奸淫幼女型强奸)。强奸罪的法益是妇女
的性自主权(性自由权)。
(一) 构成特征
主体身份
(男、女)
(1) “奸” 的实行者为男性; “强” 的实行者可以是女性。
(2) 妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯; 共同正犯、间接正犯。
行为
对象
故意
强奸妇女
“强” (违背真实意志)、“奸”
妇女(女性)
明知对象是女性
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〔1 〕
“张烨等强奸、强制猥亵妇女案———如何认定共同犯罪的中止”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参
考》总第20 辑, 法律出版社2001 年版, 第14 页。
方
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续表
奸淫幼女
“奸”; 无需“强”
幼女
明知对象是不满14 周岁的幼女
特殊责任阻
却事由
“白俊峰案” “王卫明案”: 婚内强奸(条件有二: 婚姻正常存续, 明知是妻子), 一般不
以强奸罪论处; 符合虐待罪等罪, 可定该罪
1. 主体身份: “奸” 行为的直接实行者为男性, “强” 行为的实行者男女皆可。
(1) 一般是男性。指“奸” 的实行者须为男性(刑法行为定性为“男奸女” )。
(2) 妇女可以成为强奸罪的共同正犯(实施强的行为)、间接正犯(利用男性实施奸的行
为), 教唆犯、帮助犯。妇女教唆没有刑事责任能力的人强奸的, 可以构成强奸罪的间接正犯。
因为妇女可以构成强奸罪的正犯, 所以强奸罪并不是真正的身份犯。
2. 对象: 女性(妇女、幼女)。
(1) 强奸罪的对象是女性(刑法定性为“男奸女” ), 包括妇女(已满14 周岁) 与幼女
(不满14 周岁)。
(2) 男性或妇女强“奸” 男性的, 即妇女使用暴力、胁迫等手段与男子性交的, 以及男
子强行与其他男子实施非自然性交的(如口交、肛交), 不成立强奸罪。可构成强制猥亵、侮
辱罪。
3. 强奸行为。强奸罪的行为有两种情形:
(1) 强奸妇女(这里的妇女指所有女性, 包括幼女)。使用暴力、胁迫或者其他手段, 违
背妇女真实的性自由意志与妇女发生性关系。
强奸妇女, 通常表现为“强”
“奸” 组成的复合行为, 但是, 核心实行行为仍为“奸”。
“强” 指违背妇女真实的性自由意志, 并一定要有客观行为。因此, 强奸妇女型强奸, 也并不
是真实的复合行为犯。“强奸” 应当理解为“违背意志形式的奸的行为”。
①“强”: 手段行为(形式上也是实行行为), 或违背意志的形式。暴力手段, 是指不法
对被害妇女行使有形力的手段, 即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危
害人身安全或人身自由, 使妇女不能反抗的手段。胁迫手段, 是指为了使被害妇女产生恐惧心
理, 使妇女不敢反抗的手段。包括暴力威胁、揭发隐私、毁坏名誉、利用教养关系、从属关
系、职务权利等。其他手段, 是指采用其他使被害妇女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手
段, 如用酒灌醉、药物麻醉等。利用妇女熟睡、醉酒、吸毒、患重病而没有意识能力, 或冒充
妇女的丈夫或情夫、组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信欺骗奸淫妇女的, 尽管客观上
没有实施“强” 的行为, 但实质上违背妇女意志, 也构成强奸罪。
②“奸”: 目的行为(真实的实行行为)。男女之间的性交行为。性交以外的猥亵、侮辱
行为, 不构成强奸罪, 构成强制猥亵、侮辱罪。
(2) 奸淫幼女(不满14 周岁, 包括嫖宿卖淫幼女)。指与不满14 周岁的幼女发生性关系。
奸淫幼女, 只需“奸” 的行为即可。不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段, 无论幼女
是否同意, 与之发生性关系即以强奸论。《刑法修正案(九) 》已废除嫖宿幼女罪, 嫖宿卖淫
幼女的, 以强奸罪论处。
4. 责任年龄。年满14 周岁的人, 对强奸罪承担刑事责任。
5. 罪过形式: 故意。
(1) 强奸妇女型的强奸罪, 要求行为人主观上明知对象是女性(活的)、违背女性真实意
志、奸的行为。
(2) 奸淫幼女型的强奸罪, 要求行为人主观上明知对象是不满14 周岁的幼女
。行为人确
实不知对方是不满
14
周岁的幼女, 双方自愿发生性关系, 不以强奸罪论处。“明知” 采用推
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断方式确认, 包括知道或者应当知道。
推定规则: ①对于不满12 周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明
知” 对方是幼女。②对于已满12 周岁不满14 周岁的被害人, 从其身体发育状况、言谈举止、
衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女, 而实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人
“明知” 对方是幼女。③对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的, 以强奸罪论处。
(3) 具体认识错误。有合理依据地误将不满14 周岁的幼女误认为已满14 周岁的妇女, 而
使用暴力、胁迫手段强行性交, 构成普通强奸。
6. 特殊责任阻却事由: 丈夫“婚内强奸” 妻子的问题。
(1) 特殊责任阻却事由: 根据判例“白俊峰案”
“王卫明案”, 原则上认为婚内无奸, 亦
即, 丈夫使用暴力等强制手段强行与妻子性交的行为, 一般不认为构成强奸罪。条件有二:
①婚姻正常存续; ②明知是妻子。涉及虐待、伤害, 达到犯罪程度的, 可按虐待罪、故意伤害
罪论处。
(2) 但是, 不具前述阻却事由的条件时, 丈夫仍可构成强奸罪。在实质上的婚姻关系破
裂的场合(例如一审离婚判决已下达尚未生效, 包办、买卖、强迫婚姻期间等)。丈夫教唆、
帮助他人强奸妻子的, 也可构成强奸罪。
(3) 在原理上, “婚内强奸” 仍是符合强奸罪构成要件的, 主体、对象均符合。只是因刑
事政策的原因而将其定位为责任阻却事由。
(4) “两小无猜” 条款, 也是责任阻却事由。亦即《最高人民法院、最高人民检察院、公
安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第27 条的规定: 已满14 周岁不满16
周岁的人偶尔与幼女发生性行为, 情节轻微、未造成严重后果的, 不认为是犯罪。此条款被称
为“两小无猜” 条款, 一般指少年和幼女因谈恋爱而自愿发生性关系家属不要求追究的情形;
其他符合此款规定情形(幼女的父母不要求追究) 的, 也不认为是犯罪。
★(二) 加重犯
强奸罪具有六种加重犯情形, 以下对其中三种细致讲解:
1. (过失) 致使被害人重伤、死亡, 或者造成其他严重后果的。
(1) 强奸“致使被害人重伤、死亡”, 是指强或奸的行为导致被害人严重伤害或者死亡。
亦即, 强奸行为过失导致被害人重伤、死亡, 要求行为人对重伤、死亡结果是过失, 死亡与强
奸行为之间具有因果关系。
(2) 强奸被害人后被害人事后自杀身亡的(无因果关系), 不属强奸致使被害人死亡, 而
属造成其他严重后果。
(3) 不包括故意杀人。先强奸后杀人的, 构成强奸罪、故意杀人罪, 数罪并罚; 先杀害后
奸尸的, 构成故意杀人罪、侮辱尸体罪, 数罪并罚; 以杀人为故意采用强奸手段致死的, 系强
奸罪、故意杀人罪的想象竞合, 择一重罪处断。
2. 二人以上轮奸的。轮奸是指二男以上在同一段时间内, 共同对同一妇女(或幼女) 连
续地轮流或同时强奸(或奸淫) 的行为。即共同实行类型的强奸, 要求二男以上均强奸(奸
的实行) 得逞。
(1) 轮奸需二人以上共同强奸均得逞。A
、B
二人以轮奸的犯意对乙女实施暴力, A 得
逞, B 未得逞; 则A、B 二人成立强奸罪的共同犯罪, 均为犯罪既遂, 但A、B 二人不成立
“轮奸”。
(2) 轮奸不考虑奸的实行者的年龄。A (15 周岁)、B (13 周岁) 二人以轮奸的犯意对乙
女实施暴力, A、B 均得逞; 则A、B 二人成立强奸罪的共同犯罪, 均为“轮奸”。只是对A 追
究强奸罪的刑事责任(轮奸), 对B 不追究强奸罪的刑事责任。
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刑
法
讲
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(3) 轮奸适用于所有的共同犯罪人。A
、B
、C 三人以轮奸的犯意对乙女实施暴力, A、
B
均奸淫得逞, C 未得逞; 则A、B、C 三人成立强奸罪的共同犯罪, 均为犯罪既遂, 且A、B、
C 三人均适用“轮奸” 的法定刑。
(4) 轮奸有帮助、教唆。A
、B
二人以轮奸的犯意对乙女实施暴力, C 为A、B 放风(帮
助), 或者教唆A、B (教唆); 则A、B、C 三人成立强奸罪的共同犯罪, 均为犯罪既遂, 且
A、B、C 三人均适用“轮奸” 的法定刑。
3. 在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女。
(1) 公共场所: 不特定多数人或者众人可能看到、感觉到的公共场所, 如校园、游泳馆、
儿童游乐场等。
(2) 当众: 其他多人在场, 不论在场人员是否实际看到。
(三) 罪数
★1. 结合犯(加重犯): 拐卖妇女、儿童罪中强奸被拐卖的妇女、幼女, 只构成拐卖妇
女、儿童罪一罪, 系该罪加重犯。
2. 数罪并罚(常态):
(1) 收买拐卖妇女、儿童(幼女) 后强奸, 数罪并罚。
★(2) 强迫卖淫、组织卖淫中强奸, 数罪并罚。
(3) 组织他人偷越国(边) 境、运送他人偷越国(边) 境中强奸, 数罪并罚。
(4) 其他, 如绑架、非法拘禁中强奸, 均数罪并罚。
【考点归纳】
1. 婚内强奸(婚姻正常、明知配偶), 是不法行为; 阻却责任而已。
2. 奸淫幼女, 无需强迫, 但需明知。
★3. “强奸致人重伤、死亡”, 对于死伤只能过失。故意杀伤, 数罪并罚。
4. 特殊职责人员与少女发生性关系: 少女同意, 仅构成本罪; 违背意愿, 另触犯强
奸罪, 择一重处。
5. 拐卖中强奸, 定一罪; 其他犯罪中强奸, 数罪并罚。
【经典考题】
2007 / 2 / 12. 关于强奸罪及相关犯罪的判断, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗, 一怒之下卡住该妇女喉咙, 致其死亡后实施奸淫行为。
甲的行为构成强奸罪的结果加重犯
B. 乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸, 对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪
并罚
C. 丙在组织他人偷越国(边) 境过程中, 强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯
了组织他人偷越国(边) 境罪与强奸罪, 但只能以组织他人偷越国(边) 境罪定罪量刑
D. 丁在拐卖妇女的过程中, 强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸
罪, 但根据刑法规定, 只能以拐卖妇女罪定罪量刑
二、负有照护职责人员性侵罪(增设)
第236 条之一【负有照护职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负
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〔1 〕
BD (当年正确答案为D)
方
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有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员, 与该未成年女性发生性关系的, 处三年
以下有期徒刑; 情节恶劣的, 处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为, 同时又构成本法第二百三十六条规定之罪(强奸罪) 的, 依照处罚较重的
规定定罪处罚。
负有照护职责人员性侵罪, 是指对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收
养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员, 与该未成年女性发生性关系的行为。
1. 行为人身份: 负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。例如父亲、继
父、养父以及形成了实际收养和监护关系的人, 教师、医生、受委托看护人等。
2. 被害人身份: 即少女。(1) 已满14 周岁不满16 周岁的未成年人。不包括16 ~ 18 周岁
的未成年人。(2) 女性。不包括男性。
3. 无论被害人同意与否, 有无性认知能力、性承诺能力, 行为人均可构成本罪。
4. 与奸淫幼女型强奸罪、猥亵儿童罪的关系
经不同年龄阶段女性同意, 与之发生性行为的行为定性
主体
对象
罪名
任何人
“幼女”: 0~14 周岁, 性交
奸淫幼女型强奸罪
“儿童” (男童女童): 0~14 周岁, 非性
交的性行为
猥亵儿童罪
特殊职责人员
一般人
少女: 14~16 周岁
负有照护职责人员性侵罪
无罪
任何人
已满16 周岁的女性
无罪
5. 想象竞合。特殊职责人员违背少女真实意志强奸少女, 既触犯本罪, 又触犯强奸罪,
择一重处以强奸罪论。
【事例】养父经被收养的15 岁养女的同意, 与之发生性关系, 仅构成本罪。但如果违背养
女真实意愿强奸养女, 触犯强奸罪、本罪, 择一重处以强奸罪论。
【经典考题】
【2024 / 客A/ 卷一/ 仿14: 性犯罪】乙女已满13 周岁未满14 周岁, 去非法行医的甲男开设
的诊所看病, 谎报自己的年龄为15 周岁。甲男信以为真, 在治疗过程中, 征得乙女的同意与
之发生性关系。关于甲男的行为, 下列说法正确的是
〔1 〕
A. 因乙女不满14 周岁, 故甲男构成强奸罪
B. 甲男不构成强奸罪, 也不构成负有照护职责人员性侵罪
C. 非法行医的医护人员, 也是负有照护职责人员性侵罪的主体
D. 甲男构成负有照护职责人员性侵罪
【拓展习题】
关于强奸罪, 说法不正确的有
〔2 〕
A. 甲误认为13
周岁的乙女有18
岁, 而使用暴力、胁迫手段强行与之性交的, 则甲构成
强奸罪, 属于奸淫幼女型的强奸罪, 应当从重处罚
B. 甲男是乙女(15 周岁) 的继父, 乙女深爱甲男, 主动与甲男自愿发生性关系, 则甲男
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法
讲
义
2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
不能构成犯罪
C. 甲以金钱财物引诱幼女乙与自己发生性关系, 甲构成引诱幼女卖淫罪, 不构成强奸罪
D. 甲教唆精神病人乙先对妇女丙实施奸淫, 之后其本人也对妇女丙实施了奸淫, 甲不属
轮奸, 乙不承担刑事责任
三、强制猥亵、侮辱罪; 猥亵儿童罪(修正)
【相关法条】
第237 条【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女
的, 处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的, 或者有其他恶劣情节的, 处五年以上有期徒刑。
【猥亵儿童罪】猥亵儿童的, 处五年以下有期徒刑; 有下列情形之一的, 处五年以上有期
徒刑:
(一) 猥亵儿童多人或者多次的;
(二) 聚众猥亵儿童的, 或者在公共场所当众猥亵儿童, 情节恶劣的;
(三) 造成儿童伤害或者其他严重后果的;
(四) 猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
【考点精析】
强制猥亵、侮辱罪, 是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女、男子或者侮辱妇女的
行为。本罪的法益是他人(妇女、男子) 的涉及性尊严(性羞耻心) 的身体权。
1. 主体身份: 没有要求, 男性、女性均可。妇女也可构成本罪的正犯(直接正犯、间接
正犯)。丈夫在公共场所公然强制猥亵妻子, 或公然强奸妻子, 也可构成强制猥亵妇女罪。
2. 对象: 妇女、男子( 已满14 周岁)。猥亵不满14 周岁的女童、男童, 构成猥亵儿
童罪。
3. 行为: 强制+猥亵、侮辱。
(1) 强制, 指以暴力、胁迫或者其他使妇女、男子不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方
法, 违背其真实意志。
(2) 猥亵、侮辱:
①就猥亵、侮辱女性而言, 指针对女性实施的非性交的性行为。包括直接对女性实施猥亵
行为, 间接正犯如迫使女性对行为人或者第三者实施猥亵行为、强迫女性自行实施猥亵行为、
强迫女性观看他人的猥亵行为等。通常表现为强行抠摸妇女阴部、乳房、脱光衣裤、接吻、搂
抱、手淫、口交等。
②就猥亵男子而言, 包括性交行为。
4. 罪过形式: 故意。注意: 出于刺激或者满足性欲的内心倾向(动机), 不是本罪的必要
构成要素
。只要猥亵、侮辱行为在客观上侵害了他人涉及性尊严(性羞耻心) 的身体权, 主
观上有故意, 就应按强制猥亵、侮辱罪论处。
5. 猥亵儿童罪, 指猥亵不满14 周岁儿童(男童、女童) 的行为, 包括妇女与男童发生性
关系。男子与女童发生性关系的, 构成强奸罪。
(1) 对象: 儿童, 包括不满14 周岁的男童、女童。
(2) 不需要“强制” 的条件。即使儿童同意, 也构成本罪。
(3) 猥亵儿童中“猥亵” 的含义: ①就男性猥亵女童而言, 不包括性交。男性与不满14
周岁的女童发生性交行为的, 构成强奸罪。②就猥亵男童而言, 可包括性交。
(4) 网络猥亵。胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式, 暴
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露身体隐私部位或者实施淫秽行为, 符合《刑法》第237 条规定的, 以强制猥亵罪或者猥亵儿
童罪定罪处罚。
胁迫、诱骗未成年人通过网络直播方式实施前款行为, 同时符合《刑法》第237 条、第
365 条的规定, 构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪、组织淫秽表演罪的, 依照处罚较重的规定定罪
处罚。
6. 强奸罪与强制猥亵、侮辱罪之间的关系。简言之, 强奸罪(男性强行性交妇女、性交
幼女) 是强制猥亵、侮辱罪的特别法和高度行为。男对女实施强制性交, 构成强奸罪(性交
是最严重的猥亵); 除此之外, 其他异性间( 男对女、女对男)、同性间( 男对男、女对女)
的强制性行为(性交、非性交的其他性行为), 构成强制猥亵、侮辱罪。
误认性别而认识错误的处理。误认对方是女性实为男性而“强奸” 的, 行为人构成强制
猥亵、侮辱罪; 误认对方是男性实为女性而强制猥亵的, 行为人也构成强制猥亵、侮辱罪。
7. 强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪的想象竞合。强制猥亵他人、侮辱妇女侵害他人涉及性尊
严的身体权, 同时通过该行为贬损他人名誉的, 同时触犯强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪, 系想象
竞合, 应当择一重罪处断。
【考点归纳】
1. 强制猥亵女性、男子, 均可构成强制猥亵、侮辱罪; 动机不是必要要素。
2. 猥亵儿童, 无需强制, 承诺无效。造成伤害, 加重处罚。
3. 既侮辱(名誉) 又猥亵(性侵害), 择一重处。
【经典考题】
2000 / 2 / 28. 甲男与乙女发生纠纷, 乙将脏物泼在甲的身上, 甲便揪住乙上衣, 并向乙下身
猛击几拳, 乙骂声不止, 甲便唤来自家养的大公狗,
在有许多围观村民的情况下, 甲扒下乙的
裤子, 使其当众赤身裸体, 并叫狗扑在的身上。甲的行为构成何罪?
〔1 〕
A.
强制猥亵、侮辱罪(原罪名为“强制猥亵、侮辱妇女罪” )
B. 侮辱罪
C. 公然猥亵罪
D. 诽谤罪
【拓展习题】
关于妇女主体, 下列选项说法不正确的有
〔2 〕
A. 甲女在张女的水杯中放了麻醉药, 将其麻醉后让9 岁的A 男对其实施奸淫, 则甲女构
成强奸罪
B. 乙女将5 岁男童赵某诱拐到自己屋里, 与之发生性关系, 则乙女构成猥亵儿童罪
C. 丙女将李女捆绑起来, 剥光衣服, 强行将异物插入李女性腔中, 让众人观看, 以丢李
女的脸, 则对于丙女的行为应当以侮辱罪定罪处罚
D. 女流氓丁在公园闲逛时遇到谈恋爱的A 男和B 女, 为追求刺激, 丁用绳子将A 男和B
女捆起来, 扒光二人衣服, 用刀架住A 男的脖子, 强行让A 男与B 女发生性关系, A 男B 女
虽极不情愿, 但为保命A 男不得已为之。丁在一旁围观取乐, 则丁的行为构成强制猥亵、侮
辱罪。
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第三节
侵犯人身自由的犯罪
一、非法拘禁罪: 非法剥夺人身自由
【《刑事审判参考》第1008 号: 罗灵伟等非法拘禁案
〔1 〕】罗灵伟因怀疑王华祥等三人在
管理其经营的石渣生意期间, 在账目上造假侵吞款项, 遂与蒋鼎、“阿三” 等人将王华祥等三
人从台州市路桥区螺洋街道园珠屿村带至黄岩区沙埠镇佛岭水库洋山庙边上, 质询账目收支情
况, 并使用拳脚及持棍殴打王华祥等人, 致王华祥构成轻伤二级。后罗灵伟与王华祥达成协
议, 将罗灵伟怀疑的账目上被侵吞的3 万余元与其欠王华祥的3 万余元抵销。整个过程持续4
个小时左右。案发后, 无法查清被害人是否存在侵吞账款的情况。
【问题】无法查清被害人客观上是否存在债务, 能够证明行为人主观上是为了索取债务,
其行为如何定性?
【相关法条】
第238 条【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的, 处三年
以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的, 从重处罚。
犯前款罪, 致人重伤的, 处三年以上十年以下有期徒刑; 致人死亡的, 处十年以上有期徒
刑。使用暴力致人伤残、死亡的, 依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪
处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的, 依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的, 依照前三款的规定从重处罚。
【考点精析】
非法拘禁罪, 是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本罪
的法益是人的身体活动的自由(自由是一种感觉)。一般指现实的自由, 例如, 甲将夜间熟睡
的乙反锁在房间里, 次日清晨在乙醒来之前就打开了锁。如果乙中途没有醒来, 则甲的行为只
是侵害了乙可能的自由, 不构成非法拘禁罪; 如果乙中途醒来因被甲反锁而不能离开房间, 则
侵害了乙现实的自由, 构成非法拘禁罪。亦即, 本罪不是危险犯, 而是实害犯。
(一) 构成特征
1. 行为对象: 他人, 系具有身体活动自由或具有自由意识的自然人。能够行走的幼儿、
精神病患者、残疾人, 可成为本罪的对象。不能活动的婴儿, 不属本罪对象。单纯的偷盗婴儿
的行为, 涉嫌拐骗儿童罪(其他目的涉嫌绑架罪、拐卖儿童罪等)。
2. 拘禁行为: 剥夺他人人身自由。包括有形方式, 也可以是无形方式。例如, 将妇女洗
澡时的换洗衣服拿走, 使其基于羞耻心无法走出浴室; 使被害人进入货车车厢后高速行驶, 使
之不敢轻易跳下车, 都属拘禁行为。
3. 非法性: 不具合法性。包括没有拘禁权而拘禁, 以及有拘禁权而非法越权拘禁。例如,
司法机关对于有犯罪事实和重大嫌疑的人, 依法采取拘留、逮捕强制措施, 是合法拘禁。但发
现不应拘捕时, 借故不予释放, 继续羁押的, 或者故意超期羁押的, 应认定为非法拘禁罪。
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〔1 〕
“罗灵伟、蒋鼎非法拘禁案———无法查清被害人是否存在债务的情况下, 如何认定行为人为索取债务而非法
拘禁他人的行为性质”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第99 辑, 法律出版社2015 年版, 第47 页。
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★(二) 索债型非法拘禁: 主观上不具非法占有目的
为索取债务非法扣押、拘禁他人的, 依照非法拘禁罪(故意伤害罪、杀人罪) 定罪处罚
原理: 主观上不具有非法占有的目的
为索取“债务” (主观目的)
为了索取合法债务; 为了索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务
“他人”
债务人本人, 其近亲属、其他具有关联的人, 任何人
行为人
债权人, 帮债权人索债的人
1. 原理: 之所以此种情形不以绑架罪、抢劫罪论处而构成非法拘禁罪, 其基本原理在于,
行为人主观上不具备非法占有目的, 不符合绑架罪、抢劫罪成立的责任(主观) 要件。绑架
罪主观方面(责任) 要求以勒赎、扣押人质为目的, 抢劫罪要求以非法占有为目的; 为索取
债务而非法扣押、拘禁他人, 行为人的主观目的是索取债务, 自认为是获取其本人应得的财
物, 而不是认为获取不应得的财物, 故而不能认为具有勒赎、非法占有目的。由此, 行为人为
了索取非法债务, 甚至主观上误认为存在债务关系但客观上实际上无债务, 而扣押他人, 均应
认定为非法拘禁罪。
2. 法条解释。
(1) “为索取债务” 是主观要素, 既包括为了索取合法债务, 也包括为了索取高利贷、赌
债等法律不予保护的债务
。为了索取高利贷、赌债而拘禁他人的, 也构成非法拘禁罪。
(2) “他人” 包括债务人本人, 也包括其近亲属、其他具有关联的人, 以及其他人员(任
何人)。例如, 债权人扣禁债务人的儿子, 逼债务人还债的, 也构成非法拘禁罪。
(3) 行为人既包括债权人, 也包括为了债权人利益帮助其索债的人。例如, “欠债公司”
受债权人所托, 采用拘禁手段索债的, 也构成非法拘禁罪。
(4) 在手段、方式上, 为索债而采用暴力威胁(包括严重暴力威胁) 而未将暴力变为现
实的, 仍然认定为非法拘禁罪。在其过程中使用暴力造成重伤、死亡的, 应当认为是转化犯,
构成故意伤害罪(重伤)、故意杀人罪。在其过程中使用暴力造成轻伤, 认定为非法拘禁罪与
故意伤害罪(轻伤) 的想象竞合, 择一重处仍认为是非法拘禁罪。
(三) 索债型非法拘禁与催收非法债务罪(《刑法修正案(十一) 》增设) 的关系
第293 条之一【催收非法债务罪】有下列情形之一, 催收高利放贷等产生的非法债务, 情
节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金:
(一) 使用暴力、胁迫方法的;
(二) 限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;
(三) 恐吓、跟踪、骚扰他人的。
催收非法债务罪, 指使用暴力、胁迫, 限制他人人身自由或者侵入他人住宅, 恐吓、跟
踪、骚扰他人的非法方法, 催收高利放贷等产生的非法债务, 情节严重的行为。该罪规定在第
六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪之中。
1. 三种非法方法行为: (1) 暴力、胁迫。指危及人身的暴力、胁迫, 例如殴打、伤害等,
以伤害、杀害、拘禁为威胁等。(2) 限制人身自由, 侵入住宅。(3) 恐吓、跟踪、骚扰。恐
吓、骚扰的内容没有限制, 并不限于人身侵害的恐吓, 也包括毁坏财物、贬损名誉、揭发隐私
等恐吓。骚扰指干扰正常的工作、生活、学习秩序的手段方法。
2. 催收非法债务的目的行为。“非法债务” 指法律不予保护的债务, 包括高利贷、赌债、
嫖资、因违法犯罪而许诺的酬金等。(1) 要求存在事实上的债务, 亦即, 有自然意义上的借
钱、欠债的事实。如果不存在自然债务, 借讨债为名, 以暴力、威胁、要挟、恐吓、骚扰等手
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段, 强行索要钱财, 可构成抢劫罪、敲诈勒索罪。(2) 该债务系“非法债务”, 即不受法律保
护, 例如高利贷中超过民法许可范围的利息[注: 这里的“高利贷” 应以民法为标准即民间
借贷超过一年期贷款市场报价利率四倍; 而不以刑法关于放高利贷构成非法经营罪, 即实际年
利率超过36%为标准]。以非法手段讨要合法债务, 或者债务中合法部分( 如高利贷中的本
金、民法认可的利息), 不能构成本罪; 但可以手段行为如非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等定
罪处罚。
3. 主观上明知系非法债务。因为系为了索取债务而实施非法手段, 因此排除非法占有目
的, 不构成抢劫罪、敲诈勒索罪等财产犯罪和绑架罪。
4. 交叉竞合关系: 与寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、故意伤害罪等犯罪之
间的关系。在构成要件层面上, 本罪的方法行为实际上就是寻衅滋事、非法拘禁、非法侵入住
宅等, 只不过目的行为系催收非法债务的行为。因此, 本罪与前述这些罪名系交叉竞合的法条
竞合关系, 既触犯本罪又触犯前述这些罪名的, 应当择一重处。
债务性质
非法手段
罪名
合法债务
非法债务
剥夺自由
限制自由
暴力胁迫; 侵入住宅;
恐吓、跟踪、骚扰
非法拘禁罪
催收非法债务罪(与非法拘禁罪择一重处)
催收非法债务罪
催收非法债务罪, 与寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪、故意伤害罪,
择一重处
★(四) 非法拘禁罪的结果加重犯与转化犯的区分: 主观上对于结果是过失、还是故意
结果加重犯(非法拘禁致…)
转化犯(故意杀人罪、故意伤害罪)
法条
“致人重伤的, 致人死亡的”
“使用暴力致人伤残、死亡的”
原理: 罪过
过失: 过失致人重伤, 过失致人
死亡
故意: 故意伤害罪(致人重伤), 故意伤害罪(致人死
亡), 故意杀人罪。实为想象竞合犯的提示规定
实务
( 推
定)
未使用超过拘禁行为本身范围的
暴力(轻伤以下), 推定为过失
使用了超出拘禁行为本身范围的暴力(轻伤及以上),
推定为故意。但允许反证。
不属结果加重犯也不属转化犯的情况
(1) 基本犯: 死亡与拘禁行为没有因果关系(如自杀)
(2) 想象竞合: 在非法拘禁的过程中, 因拘禁使用暴力致人轻伤的, 触犯非法拘禁罪、故意伤害罪
(轻伤), 择一重罪处断, 一般以非法拘禁罪论处
1. 结果加重犯和转化犯的法条规定:
(1) 非法拘禁罪的结果加重犯。犯非法拘禁罪而(过失) 致人重伤或者致人死亡的, 仍
然认定为非法拘禁罪, 是本罪的结果加重犯。
(2) 非法拘禁的转化犯(故意杀人罪、故意伤害罪) 实为想象竞合犯的提示规定。非法
拘禁使用暴力(故意) 致人伤残、死亡的, 以故意伤害罪、故意杀人罪论处。
2. 二者的区别。
(1) 在理论原理上, 过失、故意进行区分
: 结果加重犯中, 行为人对于伤害、死亡结果,
主观上是过失心态。在转化犯中, 行为人对于伤害、死亡结果, 主观上是故意心态。
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(2) 在实务层面, 一般以暴力是否超出拘禁行为所需范围(一般如捆绑、关押、殴打等,
最高限不能是轻伤) 进行区分
(推定规则): ①致人重伤、死亡, 但没有使用超出拘禁行为所
需范围的暴力的, 推定行为人对结果是过失的, 仍为结果加重犯; ②致人重伤、死亡, 但使用
超出拘禁行为所需范围的暴力的, 推定行为人对结果是故意的, 认定为转化犯, 构成故意伤害
罪、故意杀人罪。例如, 在非法拘禁过程中因捆绑过紧导致被害人死亡的, 应当认定为结果加
重犯。
(3) 如果确有证据, 可以证明行为人对伤害、死亡结果的罪过心态, 直接根据事实认定。
【事例】甲为索高利贷而拘禁乙, 欲图故意伤害乙, 不料打死。甲主观上具有伤害故意、对死
亡结果系过失, 应当以故意伤害罪(致人死亡) 论处(与催收非法债务罪想象竞合)。
3. 不属结果加重犯也不属转化犯的情况:
(1) 基本犯: 死亡与拘禁行为没有因果关系(如自由)。
(2) 想象竞合: 在非法拘禁的过程中, 因拘禁使用暴力致人轻伤的, 触犯非法拘禁罪、
故意伤害罪(轻伤), 择一重罪处断, 一般以非法拘禁罪论处。
4. 争议: 在非法拘禁的过程中, 另起杀人故意或伤害故意, 而直接实施杀人行为或伤害
行为(暴力与拘禁无关) 的。
(1) 观点一: 有观点认为应当直接认定为非法拘禁罪、故意杀人罪或故意伤害罪, 数罪
并罚。
(2) 观点二: 有观点认为仍按故意杀人罪或故意伤害罪一罪论处。
“非法拘禁中, 重伤、死亡” 的定性
1. 重伤、死亡结果, 与拘禁行为无因果关系(如自杀)
非法拘禁罪, 基本犯
2. 重伤、死亡结果, 与拘禁行为有因果关系+主观上过失
非法拘禁罪(致人重伤、死亡),
结果加重犯
3. 伤害、杀人行为, 与拘禁行为是同一行为(为了拘禁、控制、制
止逃走、索债) +主观上故意
故意伤害罪(重伤、致死)、故意
杀人罪, 转化犯
4. 另起犯意, 而伤害、杀人(数行为) +主观上故意
数罪并罚(通说)
(五) 从重情节
1. 国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的, 从重处罚。国家机关工作人员系量刑身
份, 须“利用职权” (外观上是否利用职权, 如以逮捕、拘留、调查、审查为名) 才从重; 如
国家机关工作人员未利用职权, 则不从重。
2. 具有殴打、侮辱情节的, 从重处罚。
(1) 此从重情节在字面是对基本犯(第1 款) 的规定, 但仍可适用第2 款、第3 款。
(2) 适用于第2 款(加重犯、转化犯) 时应当注意禁止重复评价。例如: ①使用暴力致
人死亡, 同时该暴力也是殴打, 则只认定为故意杀人罪; 为了避免重复评价, 不能再认为具有
“殴打” (暴力) 情节。②使用暴力致人死亡, 其间还进行了非暴力侮辱, 则认定为故意杀人
罪, 并且认为还具有“侮辱” 情节, 应从重处罚。③因捆绑过紧而致人死亡, 其间还进行了
非暴力侮辱, 则认定为非法拘禁罪( 致人死亡), 并且认为还具有“ 侮辱” 情节, 应从重处
罚。这都没有重复评价。
(六) 罪数
1. 一罪
(1) 法条竞合(整体法优于部分法)。实施绑架、抢劫、拐卖等犯罪, 以拘禁作为“ 暴
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力” 手段的, 应当以整体法绑架、抢劫、拐卖定罪, 不再单独认定构成非法拘禁罪。
(2) 结合犯(加重犯)。犯组织他人偷越国(边) 境罪, 剥夺或者限制被组织人人身自由
的, 以组织他人偷越国(边) 境罪一罪论处(情节加重犯)。
2. 数罪并罚
(1) 犯收买被拐卖的妇女、儿童罪, 又非法拘禁, 应当数罪并罚。
(2) 非法拘禁罪是继续犯, 在继续状态中又另起犯意犯它罪, 例如先非法拘禁, 在拘禁
过程中又临时起意实施绑架、抢劫、拐卖、强奸等犯罪, 应当数罪并罚。
【考点归纳】
★1. 为了索债(主观目的) 而扣押, 构成非法拘禁; 包括为了索取非法债务(赌
债、高利贷)。索债目的, 排除非法占有目的。
★2. 结果加重与转化犯。
(1) 过失致死(重伤), 结果加重;
(2) 暴力[轻伤以上] 致死(重伤), 定故意杀人、重伤(转化犯)。
★(3) 关键在于: 对于结果的罪过心态(故意、过失)。
3. 罪数。绑架、抢劫、拐卖中拘禁, 定一罪; 国(边) 境犯罪中拘禁, 是加重犯。
收买后拘禁, 数罪并罚。
4. 三种非法方法+催收非法债务=催收非法债务罪, 同时触犯非法拘禁罪, 择一重处。
【经典考题】
2014 / 2 / 59. 甲为要回30 万元赌债, 将乙扣押, 但2 天后乙仍无还款意思。甲等5 人将乙
押到一处山崖上, 对乙说: “3 天内让你家人送钱来, 如今天不答应, 就摔死你。” 乙勉强说只
有能力还5 万元。甲刚说完“一分都不能少”, 乙便跳崖。众人慌忙下山找乙, 发现乙已坠亡。
关于甲的行为定性, 下列哪些选项是错误的?
〔1 〕
A. 属于绑架致使被绑架人死亡
B. 属于抢劫致人死亡
C. 属于不作为的故意杀人
D. 成立非法拘禁, 但不属于非法拘禁致人死亡
【拓展习题】
乙向甲借高利贷, 虽归还本金但尚欠10 万元的利息不能归还。甲遂持刀拦住乙, 让乙还
债。乙拒绝, 甲强行搜身, 从乙身上搜出2 万元。甲接着将乙捆绑到一间空房内, 打电话让乙
的妻子归还余下的8 万元赌债, 否则不放人。期间, 乙因被捆绑太紧而窒息身亡。则关于甲的
行为说法不正确的有
〔2 〕
A. 触犯非法拘禁罪、催收非法债务罪, 应以催收非法债务罪论处
B. 触犯抢劫罪
C. 应以故意杀人罪论处
D. 应以绑架罪论处
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ABC (现在还触犯催收非法债务罪, 择一重处以催收非法债务罪论处)
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★二、绑架罪: 客观绑架行为(拘禁、杀伤、偷盗婴幼儿) +主观勒赎、人质目的
【《刑事审判参考》第156 号: 章浩、王敏、章娟绑架、非法拘禁案
〔1 〕】章浩承租大酒
店, 因经营不善而严重亏损, 遂产生了勒索财物的犯意。经考察, 章浩选定了个体户吴艺光之
子吴迪(本案被害人, 7 岁) 为对象。章浩向在自己承包的大酒店做服务员工作的被告人王敏
提出: 有人欠债不还, 去把其子带来, 逼其还债。王敏表示同意。当日上午, 章浩骑摩托车载
着王敏, 将去学校上学的被害人吴迪指认给王敏, 王敏即跟随吴迪至教室, 将吴迪骗出。章浩
骑摩托车与王敏一起将吴迪带至一酒店, 用胶带将吴迪反绑置于酒店贮藏室内关押。16 时许,
章浩电话寻呼被告人章娟(系章浩外甥女), 告诉章娟自己绑架了一个小孩, 要求章娟帮助自
己打电话给被害人家勒索财物。章娟表示同意。章娟共3 次打电话给被害人家, 提出了勒索50
万元人民币和一部手机等条件。次日, 章浩再次要求章娟继续向被害人家打电话勒索, 章娟予
以拒绝。吴迪被绑架长达63 小时之久。
【问题】章浩、王敏、章娟的行为如何认定?
【相关法条】
第239 条【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的, 或者绑架他人作为人质的, 处十年以
上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产; 情节较轻的, 处五年以上十年以下有期徒
刑, 并处罚金。
【结果加重犯、结合犯】犯前款罪, 杀害被绑架人的, 或者故意伤害被绑架人, 致人重
伤、死亡的, 处无期徒刑或者死刑, 并处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的, 依照前两款的规定处罚。
【考点精析】
绑架罪, 是指欲图利用被绑架人的近亲属或者其他负有保护职责的人对被绑架人安危的忧
虑, 以勒索财物或满足其他不法要求为目的, 使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以武力控制
他人的行为。绑架罪的法益是被绑架人(人质) 的身体安全与行动自由(自由权、生命权等
人身权益)。行为人经“被绑架人” 有效承诺而实施假“绑架” 行为, 即使给其近亲属造成恐
惧, 也不构成绑架罪, 有可能涉嫌它罪(如敲诈勒索罪、诈骗罪)。
(一) 解析罪名: 单行为犯
1. 绑架罪有三种行为方式: (1) 为勒索财物而绑架他人; (2) 绑架他人作为人质; (3) 为
勒索财物偷盗婴幼儿。
2. 绑架罪是单行为犯: 在客观方面只需具有一个绑架行为( 扣押、控制、杀害他人等)
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〔1 〕
“章浩等绑架案———基于索债目的帮助他人实施绑架行为的应如何定罪”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑
事审判参考》总第24 辑, 法律出版社2002 年版, 第40 页。
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2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
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即可。而不是复行为犯, 勒赎或扣为人质是主观目的要素(法定的目的犯), 并不是客观行为
要素。当然, 当主观目的体现为客观行为时, 也不单独定罪。
(二) 构成要件要点: 客观绑架行为(拘禁、杀伤、偷盗婴幼儿) +主观勒赎、人质目的
1. 绑架行为: 表现为拘禁、杀伤、偷盗婴幼儿(法条竞合)。
(1) 需要实际扣押、控制他人(真绑架)。没有实际扣押、控制而谎称扣押、控制(“假
绑架” ), 以此向他人勒索财物, 不构成绑架罪, 可构成敲诈勒索罪(与诈骗罪想象竞合)。
(2) 绑架行为表现为拘禁、杀伤、偷盗婴幼儿。以勒赎为目的杀害、伤害被害人, 以绑架
罪(绑架中杀害、伤害被绑架人) 论处。以勒赎为目的偷盗婴幼儿, 以绑架罪论处。
(3) 需要实际扣押、控制他人, 而不是假扣押、假控制。没有实际扣押、控制而谎称扣
押、控制(“假绑架” ), 以此向他人勒索财物, 不构成绑架罪, 可构成敲诈勒索罪与诈骗罪
的想象竞合。
【经典考题】
2003 / 2 / 50. 甲、乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙及丙的儿子丁(17 岁) 相识。某日下午,
甲将丁邀到一家游乐场游玩, 然后由乙向丙打电话。乙称丁被绑架, 令丙赶快送3 万元现金到
约定地点, 不许报警, 否则杀害丁。丙担心儿子的生命而没有报警, 下午7 点左右准备了3 万
元后送往约定地点。乙取得钱后通知甲, 甲随后与丁分手回家。下列罪名哪些不符合甲、乙的
行为性质?
〔1 〕
A. 绑架罪
B. 抢劫罪
C. 敲诈勒索罪
D. 非法拘禁罪
2. 目的犯: 行为人主观上具有以勒索, 或扣为人质的目的。
主观要素。“勒赎” (意图要挟第三人向第三人要钱) 要素定位于主观目的要素, 而不是
客观行为要素。只要行为人在扣押他人时在主观上有勒赎目的, 即使客观上没有实施勒赎行
为, 也能认定为绑架罪。
(1) “勒赎” 是意图向第三人(被绑架人的近亲属或者其他负有保护责任的人) 要钱; 与
抢劫故意不同, 抢劫故意指意图向被控制者本人要钱。由此可区分绑架罪(想向第三方要钱,
勒赎目的) 与抢劫罪(想向被控制者本人要钱, 抢劫故意)。即: 行为人是想向第三方要钱
(绑架), 还是想向被控制者本人要钱(抢劫)。
(2) 行为人主观意图的内容, 是想使第三人知情被绑架人(被害人) 被绑架的事实, 想
利用第三人担心人质安危来换钱(主观)。
(3) 无需第三人客观现实上知情人质被绑架的事实(客观)。行为人有此主观意图, 被害
人(人质) 却欺骗第三人使其不知情绑架事, 行为人仍构成绑架罪。
【经典考题】
2010 / 2 / 16. 甲持刀将乙逼入山中, 让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作, 遂谎
称开车撞人, 需付五万元治疗费, 其母信以为真。关于甲的行为性质, 下列哪一选项是正确
的?
〔2 〕
A. 非法拘禁罪
B. 绑架罪
C. 抢劫罪
D. 诈骗罪
2006 / 2 / 14. 甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内, 强行从乙身上搜出现金3000 元和
1 张只有少量金额的信用卡, 甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币10 万元。乙便给其妻子打电
话, 谎称自己开车撞伤他人, 让其立即向自己的信用卡打入10 万元救治伤员并赔偿。乙妻信
以为真, 便向乙的信用卡中打入10 万元, 被甲取走。甲在得款后将乙释放。对甲的行为应当
按照下列哪一选项定罪?
〔3 〕
·
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·
〔1 〕
〔2 〕
〔3 〕
ABD
B
C
方
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法
讲
义
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微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
A. 非法拘禁罪
B. 绑架罪
C. 抢劫罪
D. 抢劫罪和绑架罪
3. 主观目的与客观行为需同时存在。
要求行为人在实施扣押、控制他人, 或者对他人实施暴力(包括杀害) 的当时, 在主观
上就有之后向第三人勒赎或提出请求(人质) 的目的。
如果目的与行为不同时, 即为其他目的而实施杀害行为之后, 而后才产生勒索意图, 因行
为当时没有勒索目的, 不能构成绑架罪。一般后一行为认定为敲诈勒索罪(与诈骗罪想象竞
合), 与前行为(故意杀人罪等) 数罪并罚。例如, 甲以报仇为目的杀害乙, 杀死乙之后临时
起意谎称绑架向乙妻勒索, 则甲构成故意杀人罪、敲诈勒索罪(与诈骗罪想象竞合) 数罪并
罚; 而不构成绑架罪。
【经典考题】
2005 / 2 / 14. 甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死, 当场取得丙随身携带的现金2000
余元。甲、乙随后从丙携带的名片上得知丙是某公司总经理。两人经谋划后, 按名片上的电话
给丙的妻子丁打电话, 声称丙已被绑架, 丁必须于次日中午12 点将10 万元现金放在某处, 否
则杀害丙。丁立即报警, 甲、乙被抓获。关于本案的处理, 下列哪一种说法是正确的?
〔1 〕
A. 抢劫罪和绑架罪并罚
B. 以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚
C. 以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚
D. 以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚
4. 责任年龄: 已满16 周岁可构成绑架罪。在绑架过程中杀害被绑架人的:
(1) 已满16
周岁, 触犯绑架罪、故意杀人罪, 以绑架罪(杀害被绑架人) 论处; (2) 已满14 周岁不满16
周岁的人, 应以故意杀人罪追究; (3) 已满12 周岁不满14 周岁的人, 致死、严重残疾手段残
忍+情节恶劣, 报最高检核准, 应以故意杀人罪追究。后述(2)、
(3), 绑架中过失致死的,
不承担刑事责任。
(三) 既遂标准: 人质丧失自由(或被杀害、伤害)
绑架罪是单行为犯, 绑架行为实施完毕, 控制人质使之逃脱显著困难, 或人质被杀害、伤
害, 就应当成立本罪既遂。行为人是否勒索到赎金, 是否提出要求、取得财物, 不是绑架罪的
既遂标准(注: 也有少数说法认为绑架保护的是第三人的安宁, 只有第三人受到恐吓时, 才是
既遂)。
(四) 刑罚
第239 条第2 款【结果加重犯、结合犯】犯绑架罪, 杀害被绑架人的, 或者故意伤害被绑
架人, 致人重伤、死亡的, 处无期徒刑或者死刑, 并处没收财产。
1. 结果加重犯的三种情形
犯绑架罪
行为
杀害被绑架人
故意伤害被绑架人, 致人死亡
故意伤害被绑架人, 致人重伤
故意伤害被绑架人, 致人轻伤
过失致人死亡
强奸、侮辱等他罪
现行刑法
加重犯, 处无期或死刑
想象竞合(同一行为), 绑架罪基本犯
想象竞合(同一行为), 绑架罪基本犯
数罪并罚
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〔1 〕
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鹏
刑
法
讲
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(1) “杀害被绑架人的”, 指故意杀害被绑架人(基本犯情形为“杀人既遂” )。即“结
果加重犯的既遂” (绑架罪+故意杀人既遂= 绑架中杀害被绑架人)。
(2) “故意伤害被绑架人, 致人重伤、死亡的”, 指故意伤害致人重伤或死亡。在绑架中
故意伤害致人轻伤, 以及仅仅只是单纯的过失致人重伤、过失致人死亡(没有杀害和伤害行为
的), 不能处死刑(如有数个实行行为数罪并罚, 如只有一个实行行为只能认为是想象竞合);
这与抢劫致人重伤、死亡可处死刑的规定不同。
(3) 要求杀害、故意伤害行为发生在绑架过程中(之时、之中), 与绑架行为有关联(包
括之后为了灭口而杀害)。如杀害、故意伤害行为不发生在绑架过程中, 与绑架无关联, 则应
数罪并罚。
2. “结果加重犯的未遂”
绑架中如果“杀而未死”
“伤而未伤”, 如何处理? 在量刑时, 以绑架故意杀害被绑架人
为基准刑(死刑或无期); 再结合未遂的规定“ 可以从轻、减轻”。情节恶劣, 则不从轻、
减轻。
亦即, 绑架中杀害被绑架人, 典型情形指绑架中故意杀人既遂, 即“结果加重犯的既遂”
(绑架罪+故意杀人既遂= 绑架中杀害被绑架人)。如果绑架中杀人未遂, 则属“结果加重犯的
未遂” (此为基本犯既遂、加重结果未遂类型), 应当适用《刑法》第239 条第2 款“杀害被
绑架人的, 或者故意伤害被绑架人, 致人重伤、死亡的, 处无期徒刑或者死刑, 并处没收财
产” 的规定确定基准刑, 同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。
“绑架中杀害被绑架人的” =绑架罪+故意杀人既遂( “结果加重犯的既遂” 的情形)
杀死: 绑架罪+故意杀人既遂
结果加重犯的既遂
处无期或死刑(基准刑)
杀而未死: 绑架罪+故意杀人未
遂(基本犯既遂、加重结果未遂
类型)
结果加重犯的未遂
以上栏为基准刑, 适用关于未遂犯“可以从轻、
减轻” 的规定。情节恶劣, 也可不从轻、减轻
【《刑事审判参考》第299 号: 王建平绑架中杀而未死案
〔1 〕】王建平挟持其表弟之子高朝
蓬(10 岁), 用事先准备好的手机亲自或胁迫高朝蓬多次向高家打电话索要现金5 万元。在索
要未果的情况下, 王建平将高朝蓬挟持到一火车隧道内, 乘高不备, 用石头砸击其头部, 将高
击昏后将其放到下水道内, 并用水泥板盖住后逃离现场。后高朝蓬被铁路工人发现, 抢救后脱
险。经法医鉴定, 高颅骨多发性骨折, 属轻伤。
全国人大法工委刑法室答复: 《刑法》第239 条第2 款规定的“杀害被绑架人的”, 在一
般情况下主要是指对绑架罪的结果和主犯处罚的规定。根据这一规定, 一般应对造成被绑架人
死亡后果的行为人处死刑; 对于实施了杀人行为, 由于行为人主观意志以外的原因而未能造成
被绑架人死亡的情形, 如果情节恶劣的, 也可以判处死刑。
故而, 本案王建平构成绑架罪, 在量刑时, 以绑架故意杀害被绑架人为基准刑(死刑);
再结合未遂的规定“可以从轻、减轻”。情节恶劣, 则不从轻、减轻。最后, 法院没有从轻、
减轻处罚, 判处王建平死刑。
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〔1 〕
“王建平绑架案———杀害被绑架人未遂的, 是否属于刑法第二百三十九条第一款规定的杀害被绑架人的情
形”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第38 辑, 法律出版社2004 年版, 第111 页。
方
鹏
刑
法
讲
义
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3. 绑架中对被绑架人杀而未死受重伤的处理
观点辨析: 绑架罪、抢劫罪中杀而未死受重伤如何处理?
通说: 杀害(致人死亡) 结果加重犯的未遂
少数: 致人重伤结果加重犯的既遂
比照绑架罪杀害被绑架人、抢劫罪致死的结果加
重犯的既遂, 可以从轻、减轻
直接按照绑架罪故意伤害致人重伤、抢劫罪致人重
伤的结果加重犯的既遂处罚
(五) 绑架罪的承继共犯: 绑架行为终了之前加入
绑架罪是继续犯, 其“既遂” 标准与“行为终了” 标准不一样, 既遂之后行为可能还未
终了。(1) 既遂标准: 控制住(或杀死); (2) “行为终了” 节点: 人质控制的状态消灭或被
杀死。中途参加者绑架罪既遂、但行为未终了之前加入, 可成立共同犯罪。
前行为人以勒赎目的(或扣为人质目的) 实行绑架(构成绑架罪), 后行为人中途加入
加入阶段
(人质控制状态)
后行为人故意、目的
后行为人行为
后行为人、前行为人关系
控制状态消失(或被杀
死) 之前加入
绑架故意和勒赎目的
(或扣为人质目的)
绑架行为(实行)
勒赎行为(帮助)
绑架罪的共同犯罪
杀人故意( 无绑架故
意)
杀人行为
故意杀人罪的共同犯罪
控制状态消失之后加入
(如前行为人已杀死被
绑架人, 或被绑架人已
逃离)
勒索目的
勒索行为
后行为人仅构成敲诈勒索罪
(有时与诈骗罪想象竞合);
二人在敲诈勒索罪的范围内
成立共同犯罪
【事例】三名被告人甲、乙、丙以勒索财物为目的将无证出租车司机李某绑架后, 用刀砍
李某的脖子, 用尼龙绳捆绑李某双手和双脚, 然后将李某活埋于农田的渣土中, 并用石头压着
李某的身体。李某被埋一夜后, 于次日清晨被过路人救出。甲、乙、丙不知道李某被解救, 次
日, 第四名被告人丁加入, 并于次日早晨仍然向李某家打电话勒索财物。
【解析】则甲、乙、丙构成绑架罪, 系绑架中杀害被绑架人“结果加重犯的未遂”。丁构
成敲诈勒索罪(与诈骗罪想象竞合), 与甲、乙、丙在敲诈勒索罪的范围内成立共同犯罪。
(六) 此罪彼罪
1. 绑架罪与非法拘禁罪
(1) 关键看行为人主观上有无勒赎、扣为人质目的。以拘禁为手段实施绑架, 触犯两罪,
是想象竞合, 以整体法绑架罪论处。
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鹏
刑
法
讲
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(2) 为索取债务非法扣押、拘禁他人的, 不构成绑架罪, 依照非法拘禁罪定罪处罚。
(3) 行为人扣押被害人之后, 如向被害人家属索取的钱款数额超过债务数额, 则应当认
为是非法拘禁罪(债务数额以内) 与绑架罪(债务数额以外) 的想象竞合。
【经典考题】
2004 / 2 / 1. 韩某在向张某催要赌债无果的情况下, 纠集好友把张某挟持至韩家, 并给张家
打电话, 声称如果再不还钱, 就砍掉张某一只手, 韩某的行为
〔1 〕
A. 构成非法拘禁罪
B. 构成绑架罪
C. 构成非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯D. 构成敲诈勒索罪
2. 绑架罪与抢劫罪
(1) 意图索财的对象(目的) 不同, 绑架罪是意图第三人勒赎(勒赎的目的), 抢劫罪是
意图向被控制人本人要钱(抢劫的故意)。参见《人民法院案例选(2009) 》: 李秀伯、吴仕
桥抢劫、强奸案。
(2) 绑架罪的本质是将人质作为交换条件, 抢劫罪是压制反抗以取财。
(3) 行为人对财产共管人中的一人实施暴力而向近在咫尺的另外一人取财, 时空间隔较
短的, 未将人质作为交换条件, 而只是将暴力作为恐吓手段的, 宜认定为抢劫。
参见《刑事审
判参考》第282 号: 王团结等抢劫、敲诈勒索案。
(4) 如果同时触犯绑架罪、抢劫罪, 可构成想象竞合(一行为), 或数罪(数行为)。
3. 绑架罪与敲诈勒索罪(诈骗罪)
(1) 没有实际扣押、控制行为的“假绑架”, 是敲诈勒索罪(与诈骗罪想象竞合)。
(2) 虽扣押他人, 但不是以被扣押的生命、身份相威胁而要求赎金, 例如以揭发隐私等
要挟要钱的, 构成敲诈勒索罪(同时可能触犯非法拘禁罪)。
(七) 罪数
1. 与杀人的关系:
(1) 在绑架之时、之中( 法条竞合), 以及之后( 结合犯) 杀人的
(故意伤害致人重伤、死亡), 只认定为绑架罪一罪(加重犯)。仍要求与绑架有关。(2) 为其
他目的杀人(伤害) 后, 再勒索财物的, 定故意杀人罪(故意伤害罪) 及敲诈勒索罪(与诈
骗罪想象竞合) 两罪。
2. 数罪并罚: (1) 绑架过程中实施了其他犯罪行为, 如强奸, 应数罪并罚。(2) 绑架过
程中实施拐卖妇女、儿童罪, 应数罪并罚。
【考点归纳】
★1. 客观: 绑架罪是单行为犯(拘禁、杀害伤害、偷盗婴幼儿)。主观: 勒赎(欲
图向第三人要钱; 欲图使第三人知情) 只是主观目的。控制人身( 包括杀死、伤害),
即为既遂。
2. “假绑架”: 客观上无绑架行为; 诈骗罪、敲诈勒索罪, 想象竞合。
3. 绑架罪与抢劫罪的区分: 向第三人勒赎的目的VS 当场劫夺被害人的抢劫故意。
4. 绑架罪、拘禁罪是继续犯, 在行为终了之前加入, 可构成继承共犯。
5. 结果加重犯(无期至死刑) 有三: 杀人、伤害致死、重伤; 轻伤、过失致死, 不
能再判死刑。绑架中杀而未死: “结果加重犯的未遂”。
★6. 共同犯罪。二人共同非法拘禁, 一人勒赎目的(构成绑架罪), 一人索债目的
(构成非法拘禁罪): 二人在非法拘禁的范围内成立共同犯罪, 对拘禁导致的结果客观负责。
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〔1 〕
A (现在还触犯催收非法债务罪)
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【经典考题】
2016 / 2 / 15. 甲为勒索财物, 打算绑架富商之子吴某(5 岁)。甲欺骗乙、丙说: “富商欠我
100 万元不还, 你们帮我扣押其子, 成功后给你们每人10 万元。” 乙、丙将吴某扣押, 但甲无
法联系上富商, 未能进行勒索。三天后, 甲让乙、丙将吴某释放。吴某一人在回家路上溺水身
亡。关于本案, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲、乙、丙构成绑架罪的共同犯罪, 但对乙、丙只能适用非法拘禁罪的法定刑
B. 甲未能实施勒索行为, 属绑架未遂; 甲主动让乙、丙放人, 属绑架中止
C. 吴某的死亡结果应归责于甲的行为, 甲成立绑架致人死亡的结果加重犯
D. 不管甲是绑架未遂、绑架中止还是绑架既遂, 乙、丙均成立犯罪既遂
【拓展习题】
下述关于绑架罪说法不正确的有
〔2 〕
A.
甲欲将A 女卡昏后实施奸淫, 不料因用力过猛致其死亡, 甲遂临时起意翻出A 女的家
庭电话号码, 谎称已控制A 女, 向其家人索要10 万元赎金, 甲去取赎金时被抓获。则甲构成
强奸罪(致人死亡)、绑架罪两罪
B.
乙为了索债扣押了丙, 甲见此情形, 就打电话给丙的家人, 谎称自己扣押了丙, 让丙
的家人拿钱赎人, 则甲构成绑架罪, 乙构成非法拘禁罪
C.
丙拦截C 后, 从其身上没有搜到钱, 就押着C 到ATM 机上取钱未果, 又押着C 去C 的
临时居住地准备拿钱。不料C 的同居男友D 正好在C 处, 见丙用刀对着C, C 随时有人身危
险, 给丙1000 元, 让丙放人, 丙拿到钱后释放了C。则丙构成绑架罪
D. 丁(15
周岁) 以勒索为目的偷来婴儿, 向婴儿家属勒索后, 为灭口而将其杀死。则丁
构成绑架罪, 属绑架中杀害被绑架人
第四节
拐卖、收买妇女、儿童类犯罪
★一、拐卖妇女、儿童罪(以“卖” 为目的“拐” ); 拐骗儿童罪
【相关法条】
第240 条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处
罚金; 有下列情形之一的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产; 情节
特别严重的, 处死刑, 并处没收财产:
(一) 拐卖妇女、儿童集团的首要分子;
(二) 拐卖妇女、儿童三人以上的;
(三) 奸淫被拐卖的妇女的;
(四) 诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;
(五) 以出卖为目的, 使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;
(六) 以出卖为目的, 偷盗婴幼儿的;
(七) 造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;
(八) 将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的, 有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童
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法
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的行为之一的。
【考点精析】
拐卖妇女、儿童罪, 是指以出卖为目的, 拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿
童的行为。亦即, 以“卖” 为目的(“卖” 是主观目的) 而“拐” (“拐” 是客观行为)。本罪
的法益是妇女、儿童的人身自由与身体安全, 以及人格尊严(不能将人作为商品买卖)。
实行行为
“拐” 的行为
拐骗( 拐[ 包括抢夺、抢劫、盗窃]
+ 骗)、绑架、收买、贩卖、接送、
中转
主观目的
“卖” 的目的
只需“换钱”, 无需“挣钱”
行为对象
妇女、儿童
包括亲生子女、收养看护的儿童
1. 实行行为(六种“拐” 的行为之一): 拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转
(1) 行为人实施上述任一行为时, 就是着手。例如, 实施接送、中转行为的, 也是拐卖妇
女、儿童罪的实行犯(正犯), 而不是帮助犯(共犯)。
(2) 强抢(抢劫、抢夺) 行为, 使妇女、儿童脱离家庭, 也是拐卖行为(“ 拐骗” 中
“拐” 的行为)。
(3) 拐卖妇女、儿童罪, 是单行为犯(“ 拐” 的行为), 既遂只要“ 拐” 行为实施完毕,
并不要求卖出。一般认为, 行为人实施前述任一行为完毕并使被害者处于行为人或者第三者的
事实支配范围内时, 就是既遂。但是, 特殊的出卖亲生子女型的拐卖儿童罪, 因行为人只实施
“贩卖” 行为, 故而须以贩卖行为完毕即卖出为既遂。
2. 对象: 妇女(已满14 周岁的女性)、儿童(不满14 周岁的女童、男童)。
(1) 妇女、儿童的国籍没有限定。
(2) 以营利为目的出卖(“贩卖” ) 亲生子女, 或者捡拾的婴幼儿, 也认定为拐卖儿童
罪
。不以营利为目的将亲生子女给他人, 情节严重的构成遗弃罪。
以下情形认为具有营利目的: ①将生育作为非法获利手段, 生育后即出卖子女的; ②明知
对方不具有抚养目的, 或者根本不考虑对方是否具有抚养目的, 为收取钱财将子女送给他人
的; ③为收取明显不属于“营养费, 感谢费” 的巨额钱财将子女送给他人的; ④其他足以反
映行为人具有非法获利目的的“送养” 行为的。
(3) 医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他
人的, 以拐卖儿童罪论处(自然人犯罪)。
3. 目的: 以出卖为目的(只需“换钱”, 无需“挣钱” )。
“出卖” 目的不等于“营利”
目的。没有出卖目的, 可能涉嫌非法拘禁罪、拐骗儿童罪。
4. 承诺的问题。
(1) 儿童及儿童家属的承诺无效。被拐卖的儿童或其家属对被拐卖的事实予以认同、承
诺, 不影响拐卖儿童罪的成立。
(2) 被“拐卖” 妇女如在拐卖之前, 同意自己被“拐卖”, 则行为人的行为难以成立“拐
卖” 行为, 不能构成拐卖妇女罪。
5. 罪数(拐卖妇女、儿童罪中)
(1) 一罪。拐卖妇女、儿童罪中, 可以包括: ①非法拘禁罪。②(过失) 致人重伤、死
亡罪(造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的); ③强奸罪(奸
淫被拐卖妇女的); ④引诱卖淫罪、强迫卖淫罪。其中后两项为加重犯情节。不能包括强制猥
亵妇女等, 拐卖中猥亵的, 应当数罪并罚。
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(2) 想象竞合。有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人( 人贩子) 通谋的,
对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处, 行为同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的, 择一
重罪论处。
(3) 数罪并罚。在拐卖妇女儿童的过程中, 故意杀害、伤害妇女儿童的, 应该按照拐卖
妇女儿童罪和故意杀人罪、故意伤害罪数罪并罚。拐卖之后未卖出而向被害人家属勒索, 构成
拐卖妇女儿童罪、绑架罪数罪。
6. 拐骗儿童罪, 是指采用蒙骗、利诱或其他方法, 使不满14 周岁的未成年人脱离家庭或
者监护人的行为。行为人基于出卖目的而拐骗, 构成拐卖儿童罪。
【经典考题】
2022 / 客/ 1 / 16 仿. 陈某(女) 到偏僻山区旅游, 夜宿王某家。王某想起其堂弟万某没有
媳妇, 于是第二天就对陈某谎称说要坐公交车去观光, 实际将陈某带至万某家。王某与万某说
了想让陈某做他老婆的想法后, 就向万某拿了10 块钱车费坐车离开了。之后, 万某扣留了陈
某, 说要她留下做其妻子。陈某不同意, 就对万某表示愿意给其2 万元钱, 说“够你买个老婆
了”, 万某说要3 万元才能放人。陈某遂同意, 转给万某3 万元钱后, 万某放陈某离开。关于
本案, 下列说法正确的有
〔1 〕
A. 王某将陈某骗至万某处的行为, 不应认定为非法拘禁罪
B. 陈某同意给万某钱款, 并叫其买个老婆, 构成收买被拐卖的妇女罪的教唆犯
C. 陈某虽然同意给万某3 万元钱, 但万某仍然对该笔钱款构成财产犯罪
D. 王某将陈某留至万某处的行为不构成拐卖妇女罪, 万某扣押陈某的行为也不构成收买
被拐卖的妇女罪
【拓展习题】
下列说法正确的是
〔2 〕
A. 甲拣拾二名被遗弃的儿童, 收养一年后, 发现麻烦遂出卖给他人, 则甲构成拐卖儿
童罪
B. 甲欠乙10 万, 乙到甲家讨债, 见甲的1 岁大的儿子A 某很可爱, 就对甲说, 你如不想
还钱, 就把你的儿子A 某给我抵债, 我们俩之间的债务一笔勾销。甲觉得很划算, 就把儿子送
给乙, 乙自己抚养A 某, 亦无虐待。则甲不能构成犯罪
C. 甲收买被拐卖的妇女C, 本想作为老婆, 但C 不从; 于是甲产生了将其出卖的意思,
到处联系买家, 期间将C 关押了10 来天, 而后又强奸了C, 还未找到买主即被抓获。则甲构
成拐卖妇女罪一罪
D. 甲见某火车候车室里一瘦弱的妇女A 某抱着一个两岁左右小男孩儿B 某, 遂猛地冲过
去趁其不备夺走小男孩儿, 不料A 某因被拽倒头部着地死亡。甲将B 某卖往外地, 在运送过程
中甲因害怕他哭闹, 给他注射了麻醉药。由于麻醉药过量, 致使B 某也死亡。则甲构成拐卖儿
童罪、过失致人死亡罪, 应择一重处
二、收买被拐卖的妇女、儿童罪
【相关法条】
第241 条【收买被拐卖的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的, 处三年以下有期徒
刑、拘役或者管制。
【强奸罪】收买被拐卖的妇女, 强行与其发生性关系的, 依照本法第二百三十六条的规定
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2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
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定罪处罚。
【非法拘禁罪; 故意伤害罪; 侮辱罪】收买被拐卖的妇女、儿童, 非法剥夺、限制其人身
自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的, 依照本法的有关规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童, 并有第二款、第三款规定的犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定
处罚。
【拐卖妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的, 依照本法第二百四十条的规定
(拐卖妇女、儿童罪) 定罪处罚。
【从轻、减轻条款】收买被拐卖的妇女、儿童, 对被卖儿童没有虐待行为, 不阻碍对其进
行解救的, 可以从轻处罚; 按照被买妇女的意愿, 不阻碍其返回原居住地的, 可以从轻或者减
轻处罚。
【考点精析】
收买被拐卖的妇女、儿童罪, 是指故意用金钱或其他财物收买被拐卖的妇女、儿童的行
为。本罪是拐卖妇女、儿童罪的对合犯。
1. 本罪在主观上是不以出卖为目的。如果以出卖为目的而收买, 则构成拐卖妇女、儿
童罪。
★2. 罪数
情节
拐卖妇女、
儿童罪+
收买被拐卖的妇女、儿童罪+
非法拘禁罪; 强奸罪;
(过失) 致人重伤、死亡罪;
引诱卖淫罪、强迫卖淫罪
拐卖一罪
故意伤害、杀害; 绑架罪; 侮辱; 强制猥亵;
组织乞讨、进行违反治安管理活动、妨害公务罪、聚
众阻碍解救被收买的妇女、儿童
数罪
数罪
结合犯
收买+拐卖=拐卖
(1) 结合犯: 收买+拐卖= 拐卖。收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的, 应以拐卖妇女、儿
童罪论处。
(2) 数罪并罚(常态): 收买+非法拘禁、强奸、妨害公务、聚众阻碍= 数罪。
①收买被拐卖的妇女, 强行与其发生性关系的, 应以收买被拐卖的妇女罪与强奸罪实行数
罪并罚。
②收买被拐卖的妇女、儿童, 实行非法剥夺、限制人身自由或者伤害、侮辱等犯罪行为
的, 分别构成非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪, 并与收买被拐卖的妇女、儿童罪实行数罪
并罚。
③收买被拐卖的妇女、儿童, 又以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇
女、儿童, 或者聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童, 构成妨害公务罪、聚众
阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。
④收买被拐卖的妇女、儿童后又组织、强迫卖淫或者组织乞讨、进行违反治安管理活动等
构成其他犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。
3. 从轻、减轻处罚条款(儿童从轻, 妇女从轻、减轻)。①收买被拐卖的儿童, 对被买儿
童没有虐待行为, 不阻碍对其进行解救的, 可以从轻处罚; ②收买被拐卖的妇女, 按照被买妇
女的意愿, 不阻碍其返回原居住地的, 可以从轻或者减轻处罚。收买被拐卖的妇女, 业已形成
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稳定的婚姻家庭关系, 解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的, 可以视为“按照被买妇
女的意愿, 不阻碍其返回原居住地”。
注意: (《刑法修正案(九) 》修正) 已对该款进行了修正, 不再是原来的“可以免除”,
而是对收买儿童可以从轻, 对收买妇女可以从轻、减轻。
4. 关联犯罪: 聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(第242 条第2 款), 不解救被拐卖、绑
架妇女、儿童罪(第416 条第1 款), 阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416 条第2 款)。
【考点归纳】
1. 拐卖罪:
(1) “卖” 是目的, “拐” 是行为; 六种行为(拐[包括抢夺、抢劫、盗窃] +骗、
绑架、收买、贩卖、接送、中转), 都是实行。任一完成, 即是既遂。
(2) 拐卖是重罪, 可以包容拘禁、强奸、过失重伤致死、引诱强迫卖淫。
2. 收买罪:
(1) 收买是轻罪, 拘禁、强奸均数罪并罚。
(2) 先收买+后拐卖= 定拐卖。
(3) 不阻解救, 拐儿童从轻, 拐妇女从轻减轻; 不再是不追究责任。
【经典考题】
2003 / 4 / 1. 赵某拖欠张某和郭某6000 多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后, 将赵
某15 岁的女儿甲骗到外地扣留, 以迫使赵某支付报酬。在此期间(共21 天), 张、郭多次打
电话让赵某支付报酬, 但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外
出寻找买主期间, 郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后, 张、郭二人以6000 元将甲卖给了
陈某。陈某欲与甲结为夫妇, 遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走, 便将甲反锁在房间里一月余。
陈某后来觉得甲年纪小、太可怜, 便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000 元钱。张某
拒绝退还, 陈某便于深夜将张某的一辆价值4000 元的摩托车骑走。
【问题】根据上述案情, 分析张某、郭某、陈某的刑事责任。
第五节
侵犯人格尊严犯罪
一、诬告陷害罪
【相关法条】
第243 条【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人, 意图使他人受刑事追究, 情节严重的,
处三年以下有期徒刑、拘役或者管制; 造成严重后果的, 处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员犯前款罪的, 从重处罚。
不是有意诬陷, 而是错告, 或者检举失实的, 不适用前两款的规定。
【考点精析】
诬告陷害罪, 是指故意向公安、司法机关或有关国家机关告发捏造的犯罪事实, 意图使他
人受到刑事追究, 情节严重的行为。本罪的法益是公民的人身权利, 而不是司法秩序。故而,
向外国司法机关诬告中国公民, 可成立诬告陷害罪。基于被害人承诺而向司法机关诬告的行
为, 承诺有效, 不构成诬告陷害罪; 诬告虚无人员的行为, 虽妨害司法秩序但不侵害个人法
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益, 不构成诬告陷害罪。
1. 诬告陷害行为: “ (以) 捏造事实(来) 诬告陷害他人”。诬告陷害行为虽然通常表现
为捏造犯罪事实、向有关机关告发两个部分, 但是, 本罪并不是复行为犯, 而是单行为犯。只
有一个实行行为, 即向有关机关虚假告发虚构的犯罪事实的行为。亦即, 告发行为才是实行行
为; 捏造犯罪事实不是本罪的实行行为, 而是告发的内容。
(1) 向有关机关虚假告发。有关机关指有权行使刑事追究活动的公安、司法机关, 或可
引起刑事追诉的其他机关。告发指自发诬告, 证人在司法机关调查取证时, 作虚假陈述的, 构
成伪证罪。不向有关机关告发, 而是在社会上宣扬, 涉嫌诽谤罪。
(2) 告发的内容是虚构的犯罪(不法) 事实。①犯罪事实指“不法” 犯罪事实, 虚假告
发精神病人杀人, 也是诬告陷害。②诬告他人行政违法(诬告如卖淫娼妓吸毒), 不构成诬告
陷害罪, 如在社会上宣扬, 涉嫌诽谤罪。③告发的犯罪事实属实(轻罪), 只是故意夸大数额
的(重罪), 不属告发虚假犯罪事实。
(3) 既遂标准。告发行为实施完毕, 即构成诬告陷害罪既遂。不以司法机关立案、追诉
为既遂标准。
2. 对象: 他人。
(1) 诬告没有达到法定年龄或者没有责任能力的人犯罪的, 仍可构成诬告陷害罪。
(2) 是自然人, 不包括单位。但形式上诬告单位犯罪, 但所捏造的事实导致可能对自然
人进行刑事追诉的, 也成立本罪。
3. 罪过形式: 故意, 并且要求行为人必须意图使他人受刑事追究的目的。不是有意诬陷,
而是错告, 或者检举失实的, 行为人在主观上没有诬告的故意, 不构成本罪(对故意要素的提
示性规定)。当行为人自认为他人有实施犯罪事实的可能性时而予以告发的, 也不认为有故意。
4. 诬告陷害罪与诽谤罪、伪证罪、徇私枉法罪的区别。①诽谤罪的实行行为是散布, 散
布内容既包括虚假犯罪事实, 也包括其他贬损名誉的虚假事实; ②伪证罪的主体是特定身份
人; ③徇私枉法罪是职务犯罪, 刑事司法工作人员在刑诉中故意乱办案, 构成徇私枉法罪。
【考点归纳】
1. 诬告陷害罪: 实行行为是告发, 告发内容是虚假犯罪(不法事实); 告发完成即
既遂, 过失错告不为罪。
2. 诽谤罪: 实行行为是散布, 虚假贬损名誉事实(不限犯罪事实); 诬告行为是告
发, 只能是不法事实。
【经典考题】
2017 / 2 / 16. 关于诬告陷害罪的认定, 下列哪一选项是正确的(不考虑情节)?
〔1 〕
A. 意图使他人受刑事追究, 向司法机关诬告他人介绍卖淫的, 不仅触犯诬告陷害罪, 而
且触犯侮辱罪
B. 法官明知被告人系被诬告, 仍判决被告人有罪的, 法官不仅触犯徇私枉法罪, 而且触
犯诬告陷害罪
C. 诬告陷害罪虽是侵犯公民人身权利的犯罪, 但诬告企业犯逃税罪的, 也能追究其诬告
陷害罪的刑事责任
D.
15 周岁的人不对盗窃负刑事责任, 故诬告15 周岁的人犯盗窃罪的, 不能追究行为人诬
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告陷害罪的刑事责任
【拓展习题】
以下情形构成诬告陷害罪的有
〔1 〕
A. 甲的弟弟A 某杀人后逃走, 甲为了帮弟弟脱罪, 到公安机关“ 投案自首” 谎称自己
作案
B. 乙因涉嫌非法持有大量毒品海洛因而被公安机关逮捕, 乙怀疑是邻居B 某报的案, 在公
安人员讯问时称其要立功揭发他人犯罪, 称曾看见B 某实施了当地一起久未破获的强奸杀人案
C. 丙为把与自己竞争处长职位的C 某搞垮, 编造C 某多次嫖娼及嫖宿幼女的事实, 在网
络上广为散布, 纪检部门在网上看到相关消息后进行了调查
D. 某刑事法庭的法官丁在审理曾与自己有过节的D 某的案件时, 为报复D 某, 违背事实
将D 某的轻罪判成重罪
二、侮辱罪; 诽谤罪
【相关法条】
第246 条【侮辱罪; 诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,
情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪, 告诉的才处理, 但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
通过信息网络实施第一款规定的行为, 被害人向人民法院告诉, 但提供证据确有困难的,
人民法院可以要求公安机关提供协助。
【考点精析】
侮辱罪, 是指使用暴力或者其他方法, 公然败坏他人名誉, 情节严重的行为。诽谤罪, 是
指捏造并散布某种事实, 足以败坏他人名誉, 情节严重的行为。本两罪的法益是他人的名誉。
侮辱罪
诽谤罪
以暴力或者其他方法公然侮辱他人
(以) 捏造事实(来) 诽谤他人
“公然”: 不特定多数人可能知悉
实行行为(单行为): “诽谤” (散布); “捏造事实” 不是实行行
为, 不捏造仅转发虚假消息也能成立诽谤
可以是真实的事实(如揭露隐私)
只能是虚假事实
一般是亲告; 通过信息网络实施, 被害人向人民法院告诉, 但提供证据确有困难的, 人民法院可以要
求公安机关提供协助。严重危害社会秩序和国家利益的不亲告。
1. 侮辱罪
(1) 侮辱行为包括: 暴力侮辱、非暴力的动作侮辱、言语侮辱、文字或图画侮辱。可以包
括揭发隐私(真实事实) 情节严重。
(2) 公然, 指采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱; 只要求可能知悉,
不要求现实上知悉。
2. 诽谤罪: “ (以) 捏造事实(来) 诽谤他人”。故意捏造并散布虚构的事实, 损害他人
人格, 破坏他人名誉。注意: 诽谤行为的真正实行行为是“散布”,
“捏造” 并非必要行为,
而是散布的内容; 故而诽谤罪不是复行为犯, 而是单行为犯
。
(1) 诽谤行为: 散布(公然) 虚假的贬损他人名誉的事实。无中生有、凭空制造有损他人
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名誉的虚假事实。明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的, 也属于诽谤。必须是虚假事实。
(2) 捏造损害他人名誉的事实, 将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人
名誉的事实, 明知是捏造的损害他人名誉的事实, 在信息网络上散布, 或者组织、指使人员在
信息网络上散布的, 均属“捏造事实诽谤他人”。
3. 亲告罪: 犯侮辱罪、诽谤罪, 告诉的才处理, 但是严重危害社会秩序和国家利益的除
外。被害人向人民法院告诉, 但提供证据确有困难的, 人民法院可以要求公安机关提供协助。
不亲告的情形(严重危害社会秩序和国家利益) 包括: 引发群体性事件的; 引发公共秩序混
乱的; 引发民族、宗教冲突的; 诽谤多人, 造成恶劣社会影响的; 损害国家形象, 严重危害国
家利益的; 造成恶劣国际影响的; 其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
罪名
亲告
不亲告
侮辱罪
诽谤罪
一般情况亲告
严重危害社会秩序和国家利益的
暴力干涉婚姻自由罪
一般情况亲告
致使被害人死亡的
虐待罪
一般情况亲告
没有能力告诉, 或受强制、威吓无法告诉;
致使被害人重伤、死亡的
侵占罪
全部亲告
遗弃罪、重婚罪、虐待被监护、看护人罪, 不是亲
告罪
【经典考题】
2013 / 2 / 16. 关于侮辱罪与诽谤罪的论述, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 为寻求刺激在车站扒光妇女衣服, 引起他人围观的, 触犯强制猥亵、侮辱妇女罪(现
为强制猥亵、侮辱罪), 未触犯侮辱罪
B. 为报复妇女, 在大街上边打妇女边骂“狐狸精”, 情节严重的, 应以侮辱罪论处, 不以
诽谤罪论处
C. 捏造他人强奸妇女的犯罪事实, 向公安局和媒体告发, 意图使他人受刑事追究, 情节
严重的, 触犯诬告陷害罪, 未触犯诽谤罪
D. 侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪, 未经当事人告诉, 一律不得追究被告人的刑事责任
☆三、刑讯逼供罪; 暴力取证罪; 虐待被监管人罪
【相关法条】
第247 条【刑讯逼供罪; 暴力取证罪】司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供
或者使用暴力逼取证人证言的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的, 依照本法
第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪) 的规定定罪从重处罚。
第248 条【虐待被监管人罪】监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进
行殴打或者体罚虐待, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的, 处三年
以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的, 依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二
百三十二条(故意杀人罪) 的规定定罪从重处罚。
监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的, 依照前款的规定处罚。
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【考点精析】
刑讯逼供罪, 是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑, 逼取供述
的行为。暴力取证罪, 是指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为。本两罪都是职权犯
罪, 两罪的法益, 首先是犯罪嫌疑人、被告人、证人的人身权利, 其次是司法活动的正当性。
刑讯逼供罪、暴力取证罪两罪之间, 除了对象人不同, 其他构成要件均基本相同。实为特别法
与一般法的法条竞合关系。
虐待被监管人罪, 是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员, 对被监管人进行殴
打或体罚虐待, 或者指使被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人, 情节严重的行为。
罪名
主体
时空
对象
手段
目的
转化犯
刑讯逼供罪
暴力取证罪
虐待被监管
人罪
司法工作
人员
监管机构的
监管人员
刑事诉讼中
各种诉讼中
监管时
犯罪嫌疑
人、被告人
证人( 包括
被害人)
被监管人
( 刑事、行
政监管)
肉刑、变相肉刑
暴力
殴打或者体罚虐待;
监管人员指使被监管
人殴打或者体罚虐待
其他被监管人(间接
正犯+帮助犯)
逼取口供
逼取证言
致人伤残、
死亡的,
定故意伤
害罪、
故
意杀人罪
【考点归纳】1. 刑讯逼供罪: 场景是刑诉; 对象是“被告” “犯嫌”。范围要比刑诉宽。
2. 暴力取证罪: 场景是所有诉讼; 对象是“证人” (一切作证的人), 包括受害人。
3. 虐待被监管人罪: 监管人员指使被监管人虐待, 间接正犯+帮助犯。
4. 三罪都是身份犯(司法人员、监管人); 都有转化犯, 重伤、致死要转化。
1. 主体身份(身份犯):
(1) 刑讯逼供罪、暴力取证罪行为主体: 司法工作人员。即有侦查、检察、审判、监管职
责的工作人员。未受公安机关正式录用, 受委托履行侦查、监管职责的人员或者合同制民警,
也可以成为本罪主体。其他人员可构成共犯(教唆犯、帮助犯)。
(2) 虐待被监管人罪的主体: 监管机构的监管人员。包括监狱、拘留所、看守所等刑事
监管机构中的监管人员, 也包括劳动教养所(已废除)、强制戒毒所、专门矫治教育机构等行
政监管机构的监管人员。检察院、法院的司法警察在押解被监管人的途中或者在提讯时、法院
休庭时殴打或体罚虐待被监管人, 也可构成本罪。
2. 时空环境:
(1) 刑讯逼供罪发生刑事诉讼中。在民事诉讼、行政诉讼中对证人等暴力取证的, 不构
成刑讯逼供罪, 可构成暴力取证罪。
(2) 暴力取证罪发生在各种诉讼中, 包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。
(3) 虐待被监管人罪发生在监管过程中。
3. 刑讯逼供行为、暴力取证、虐待被监管人行为。
(1) 刑讯、暴力手段行为。刑讯方法、暴力取证方法, 即使用肉刑或者变相肉刑。肉刑指
对被害人的肉体施行暴力, 如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨人的肉体的方法。变相肉刑指对
被害人使用类似于暴力的摧残和折磨, 如冻、饿、烤、晒、不准睡觉等。没有使用肉刑与变相
肉刑的诱供、指供, 不成立刑讯逼供罪、暴力取证罪。
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(2) 逼供、取证目的或行为。即逼迫犯罪嫌疑人、被告人、证人做出某种供述(包括口
供与书面陈述)。不限于逼取有罪供述, 也可以强迫其作无罪辩解(同时触犯其他犯罪的, 从
一重罪论处)。
(3) 虐待行为: 直接实施殴打或者体罚虐待; 指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监
管人(指使者为虐待被监管人罪的间接正犯, 被指使者为间接正犯的帮助犯)。
4. 对象人:
(1) 刑讯逼供罪的对象人: 犯罪嫌疑人、刑事被告人。比刑事诉讼法(程序规定) 规定
的“犯罪嫌疑人、被告人” 的含义要宽泛。只要是被公安、司法机关作为嫌疑人对待或者被
采取刑事追诉手段的人都可。对其他诉讼参与人实施暴力的, 构成故意伤害罪、非法拘禁罪、
滥用职权罪等。
(2) 暴力取证罪的对象: 各种诉讼中的证人。“证人” 宜作广义理解: 除包括诉讼法(程
序规定) 层面上作证的人以外; 还包括被害人、鉴定人; 不具有作证资格的人, 不知道案件真
相的人, 如被司法机关作为证人对待, 也可能成为本罪中的证人。
(3) 虐待被监管人的对象: 被监管人。包括: 已决或未决的在押犯罪嫌疑人和被告人,
及其他依法拘留、监管的人。如在监狱、劳动改造管教队、少年犯管教所中服刑的已决犯, 在
看守所、拘留所关押的犯罪嫌疑人、被告人, 以及被行政拘留、刑事拘留、司法拘留、劳动教
养(已废除) 的人。
5. 转化犯: 在刑讯逼供、暴力取证的过程, 致人伤残(重伤和残废)、死亡的, 定故意伤
害罪(重伤)、故意杀人罪。造成轻伤的, 仍定刑讯逼供罪、暴力取证罪。先刑讯逼供、暴力
取证, 后故意伤害、杀人的, 数罪并罚。致人自杀的, 系二罪基本犯, 而不是转化犯。
【经典考题】
2012 / 2 / 60. 关于刑讯逼供罪的认定, 下列哪些选项是错误的?
〔1 〕
A. 甲系机关保卫处长, 采用多日不让小偷睡觉的方式, 迫其承认偷盗事实。甲构成刑讯
逼供罪
B. 乙系教师, 受聘为法院人民陪审员, 因庭审时被告人刘某气焰嚣张, 乙气愤不过, 一
拳致其轻伤。乙不构成刑讯逼供罪
C. 丙系检察官, 为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某, 致其重伤。对丙应以刑讯逼供罪论处
D. 丁系警察, 讯问时佯装要实施酷刑, 犯罪嫌疑人因害怕, 承认犯罪事实。丁构成刑讯
逼供罪
【拓展习题】
关于刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪, 以下说法正确的有
〔2 〕
A. 公安人员甲在巡逻时, 盘问乙时乙出言不逊, 甲为报复乙将其带回派出所, 对其拳打
脚踢, 逼迫乙承认自己是在吸毒时被抓, 之后甲将乙行政拘留15 天。则甲构成刑讯逼供罪
B. 检察官甲在调查一起合同诈骗案时, 被害人乙不积极配合, 甲遂扇了乙几个耳光, 逼
乙叙明被骗事实。则甲可构成暴力取证罪
C. 法警甲在押解刑事被告人乙前往法院审判的过程中, 因乙对押解有抵触情绪, 甲遂踢
了乙几脚致乙轻伤。则甲构成刑讯逼供罪
D. 强制戒毒所的监管人员甲教唆被强制戒毒的乙(15 周岁) 对另一被强制戒毒的丙(17
周岁) 进行体罚, 致乙受重伤。甲、乙均构成虐待被监管人罪
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〔1 〕
〔2 〕
ACD
B
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第六节
婚姻家庭犯罪
☆一、虐待罪; 虐待被监护、看护人罪; 遗弃罪
【相关法条】
第260 条【虐待罪】虐待家庭成员, 情节恶劣的, 处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪, 致使被害人重伤、死亡的, 处二年以上七年以下有期徒刑。
第一款罪, 告诉的才处理, 但被害人没有能力告诉, 或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。
第260 条之一【虐待被监护、看护人罪】对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有
监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人, 情节恶劣的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依
照前款的规定处罚。
有第一款行为, 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。
第261 条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人, 负有扶养义
务而拒绝扶养, 情节恶劣的, 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
【考点精析】
虐待罪, 虐待被监护、看护人罪, 遗弃罪三罪虽有很多区别, 但考生经常混淆, 故以下放
在一起对比学习。
虐待罪
虐待被监护、看护人罪
遗弃罪(不作为犯)
主体
家庭成员
负有监护、看护职责
的人
负有扶养义务的人(义务来源可根据
刑法总论不作为犯的四种义务来源确
定, 不限于家庭成员)
自然人
自然人、单位
自然人
对象
共同生活的家庭成员(包
括事实婚姻家庭、实际扶
养关系)
被监护、看护的未成年
人、老年人、患病的
人、残疾人等
年老、年幼、患病或者其他没有独立
生活能力的家庭成员, 以及其他被扶
养人员, 如养老院的老人、孤儿院的
孤儿等
行为
肉体或精神虐待( 长期
性、轻伤以下)
肉体或精神虐待
不作为: 负有扶养义务而拒绝扶养
罪数
结果加重犯: (虐待行为)
过失致人重伤、死亡。
故意伤害、杀害, 数罪并罚
想象竞合: 同时触犯它
罪, 择一重处
想象竞合: 遗弃致人死亡
亲告罪否
虐待罪一般是亲告罪。没
能力、受强制、威吓的不
是; 加重犯的不是
不是亲告罪
不是亲告罪
1. 虐待罪的构成要件要点。
虐待罪, 是指对共同生活的家庭成员, 经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治
疗、限制自由、凌辱人格等手段, 从肉体上和精神上进行摧残、折磨, 情节恶劣的行为。
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法
讲
义
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(1) 对象: 共同生活的同一家庭成员。
(2) 主体: 家庭成员, 虐待人与被虐待人之间存在亲属关系或收养关系。
(3) 虐待行为(集合行为): 具有长期性, 包括肉体、精神虐待。偶尔打骂、冻饿的行
为, 不是虐待行为。虐待行为的最高限度是轻伤以下, 超过限度的轻伤、重伤、杀害行为可另
行评价。
(4) 结果加重犯: 虐待致人重伤、死亡。指过失致人重伤、死亡, 即由于被害人经常受虐
待逐渐造成身体的严重损伤或导致死亡。行为人故意造成被害人伤害或死亡的, 应认定为构成
故意伤害罪或故意杀人罪; 如果之前的长期虐待还可构成虐待罪, 应当数罪并罚
(《刑事审判
参考》第410 号: 蔡世祥故意伤害案
〔1 〕)。
2. 虐待被监护、看护人罪的构成要件要点。
(1) 对象: 被监护、看护的未成年人、老年人、患病的人、残疾人等。
(2) 主体: 监护、看护人, 对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职
责的人。例如, 幼儿园阿姨、孤儿院员工、养老院护工、民政部门救助站职工等。
(3) 虐待行为(与前述虐待罪一样): 具有长期性, 包括肉体、精神虐待。偶尔打骂、冻
饿的行为, 不是虐待行为。
3. 遗弃罪的构成要件要点。
遗弃罪, 是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人, 负有扶养义务而拒
绝扶养, 情节恶劣的行为。遗弃罪的通常表现形式是遗弃家庭成员, 但并不限于家庭成员, 故
而, 遗弃罪的法益是人身权利, 而不是家庭关系。
(1) 遗弃罪的对象: 年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。没有独立生活
能力的人, 包括严重醉酒者、因吸毒而缺乏生活能力的人、手脚被捆绑的人、事故的受伤者、
溺水者以及其他生命、身体陷入危险境地的人。行为对象不必与行为主体具有亲属关系。
(2) 遗弃罪的主体: 对前述人员负有扶养义务的人。义务来源可根据刑法总论不作为犯
的四种义务来源确定
, 包括: ①因婚姻家庭关系而负有抚养义务的人; ②基于其他法律关系而
负有扶养义务的人, 例如孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人员, 对所收留的孤儿、老
人、精神病人、患者具有扶养义务(《刑事审判案例要览2003》: 王益民等遗弃案); ③基于职
务、业务而负有扶养义务的人; ④基于先前行为而负有扶养义务的人, 例如, 将他人的未成年
子女带往外地乞讨的人, 对该未成年人具有扶养义务; 先前行为使他人生命、身体处于危险状
态的人, 具有扶养义务(义务来源可根据总论不作为犯的义务来源确定)。
(3) 遗弃行为(不作为): 拒绝扶养。包括: 将需要扶养的人移置、遗留在危险场所, 或
者转移至更危险的场所, 自己离家出走, 不提供扶助, 或者妨碍其他人扶养等。
(4) 遗弃罪与不作为故意杀人罪的区别。理论上, 不作为构成故意杀人罪, 需不作为行
为支配被害人生命(不作为则大概率会死亡), 行为人主观上对死亡结果是故意。而遗弃行为
对于被害人生命没有决定性(即使不作为也大概率会活)。例如, 将婴儿置于行人较多的场所
或者国家机关门前的, 认定为遗弃罪。如果将婴儿置于没有行人的场所, 将行动艰难的老人带
往悬崖边上、寒冷的荒山野外扔下不管的, 则应认定为故意杀人罪(《刑事审判参考》第993
号: 万道龙等故意杀人案
〔2 〕)。
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〔1 〕
〔2 〕
“蔡世祥故意伤害案———虐待过程中又实施故意伤害行为致人死亡的如何定罪”, 载最高人民法院刑事审判
庭: 《刑事审判参考》, 法律出版社2006 年版, 第11 页。
“万道龙等故意杀人案———拒不履行扶养义务, 将出生不久的女婴遗弃在获救希望渺茫的深山野林的, 如何
定性”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》, 法律出版社2014 年版, 第92 页。
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【经典考题】
2015 / 2 / 62. 甲与乙(女) 2012 年开始同居, 生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记, 但
以夫妻名义自居, 周围群众公认二人是夫妻。对甲的行为, 下列哪些分析是正确的?
〔1 〕
A. 甲长期虐待乙的, 构成虐待罪
B. 甲伤害丙(致丙轻伤) 时, 乙不阻止的, 乙构成不作为的故意伤害罪
C. 甲如与丁(女) 领取结婚证后, 不再与乙同居, 也不抚养丙的, 可能构成遗弃罪
D. 甲如与丁领取结婚证后, 不再与乙同居, 某日采用暴力强行与乙性交的, 构成强奸罪
【2025 / 客A/ 卷一/ 仿19: 虐待罪VS 故意杀人罪】关于虐待罪, 下列说法正确的是? (多
选) 〔2 〕
A. 甲与乙已经办理离婚手续, 但二人因子女抚养问题仍共同居住在一起。在此期间, 甲
长期对乙实施虐待, 最终导致乙不堪忍受跳楼自杀身亡。则甲的行为构成虐待罪致人死亡, 系
结果加重犯
B. 甲长期虐待其母亲长达3 年之久, 情节恶劣。某日, 甲觉得母亲是累赘, 遂将母亲禁
闭于屋内长达7 天, 期间不提供食物, 最终导致母亲饿死。则甲的行为构成虐待罪与故意杀人
罪, 应当数罪并罚
C.
祖母甲以杀害继孙女乙为目的, 多次使用木棍、木棒对继孙女乙实施虐待行为, 最终
致其被打死。甲的行为构成虐待罪致人死亡, 系结果加重犯
D.
母亲甲长期以虐待、折磨女儿乙为乐, 虽每次虐待行为未直接造成乙重伤, 但长期虐
待的伤害后果逐渐累积, 最终导致乙重伤。甲的行为构成虐待罪致人重伤, 系结果加重犯
【拓展习题】
蔡某因其儿子A 某(9 周岁) 患有先天性病毒性心梗, 经常酒后对其进行殴打, 并用烟头
烫、火钩子烙身体。某日, 蔡某发现A 某欲离家, 怒火中烧, 遂用木棒殴打其腹部长达半个小
时, 不料导致A 某十二指肠破裂(重伤)。A 某被其姑姑送往医院治疗无效, 在10 天后死亡。
则关于蔡某的行为, 说法正确的有
〔3 〕
A. 蔡某构成虐待罪, 系虐待致人死亡
B. 对于蔡某所犯虐待罪, 仍需告诉才能处理, 但被虐待的人没有能力告诉, 或者因受到
强制、威吓无法告诉的除外
C. 蔡某还构成故意杀人罪
D. 蔡某还构成故意伤害致人死亡罪
二、重婚罪; 破坏军婚罪
【相关法条】
第258 条【重婚罪】有配偶而重婚的, 或者明知他人有配偶而与之结婚的, 处二年以下有
期徒刑或者拘役。
第259 条【破坏军婚罪】明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的, 处三年以下有期
徒刑或者拘役。
【强奸罪的提示条款】利用职权、从属关系, 以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的, 依照本
法第二百三十六条的规定定罪处罚。
【考点精析】
重婚罪, 是指有配偶而又与他人结婚, 或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。破坏军婚
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〔2 〕
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罪, 是指明知是现役军人的配偶, 而与之结婚或者同居的行为。
1. 重婚罪: 登记婚+登记婚、登记婚+事实婚。
(1) 对合犯: 既处罚重婚者, 也处罚相婚者。
(2) 重婚: 登记婚+登记婚、登记婚+事实婚。重婚罪中有两个以上的婚姻: 第一个婚姻
是受刑法保护的婚姻, 故须为合法婚姻(登记婚[法律婚] ); 第二个婚姻是犯罪行为(重婚
行为), 并不要求一定是登记婚, 既可以是登记婚, 也可以是事实婚
。即: 登记婚+登记婚、
登记婚+事实婚, 任一行为均是重婚犯罪行为。这里的事实婚, 指以共同生活为目的, 以夫妻
名义长期同居生活。通奸、临时姘居, 不属事实婚。
(3) 一人同时与另外二人成立婚姻关系, 例如一名男子同时与两名女子举行婚礼, 两名
女子均以妻子的名义、身份与男子共同生活, 非法婚姻者也构成重婚罪。
(4) 责任阻却事由。因遭受自然灾害外流谋生而重婚的, 因配偶长期外出下落不明, 造
成家庭生活严重困难, 又与他人结婚的, 因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的, 被拐
卖后再婚的。由于都是受客观条件所迫, 故不应以重婚罪论处。
2. 破坏军婚罪: 与军人的配偶结婚、同居。
(1) 只对相婚者定本罪: 军人的配偶本人, 破坏其本人与军人的婚姻, 不构成破坏军婚
罪, 只构成重婚罪。
(2) 军人的配偶: 现役军人, 包括武警、具有军籍的人员, 不包括复员军人、退伍军人、
转业军人以及没有军籍的工作人员。配偶, 指合法配偶( 登记婚[ 法律婚] ), 不包括未婚
女友。
(3) 破坏军婚行为: 结婚、同居。①结婚: 登记婚、事实婚; ②同居, 是指在一定时期内
与现役军人的配偶姘居且共同生活, 包括公开地和秘密地。不包括通奸
。
3. 重婚罪与破坏军婚罪之间的法条竞合关系。
【事例】甲明知乙是军人的配偶, 而与乙结婚; 甲触犯重
婚罪(明知他人有配偶而相婚)、破坏军婚罪( 明知对方系
军人配偶), 此时重婚罪与破坏军婚罪系一般法与特别法的法
条竞合关系, 应按特别法破坏军婚罪论处。而乙仅构成重婚
罪, 其破坏其本人与军人的婚姻, 不构成破坏军婚罪。
第七节
本节其他犯罪
一、强迫劳动罪; 雇用童工从事危重劳动罪
【相关法条】
第244 条【强迫劳动罪】以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的, 处三年
以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。
明知他人实施前款行为, 为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的, 依照
前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,
依照第一款的规定处罚。
第244 条之一【雇用童工从事危重劳动罪】违反劳动管理法规, 雇用未满十六周岁的未成
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年人从事超强度体力劳动的, 或者从事高空、井下作业的, 或者在爆炸性、易燃性、放射性、
毒害性等危险环境下从事劳动, 情节严重的, 对直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘
役, 并处罚金; 情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。
有前款行为, 造成事故, 又构成其他犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。
【考点精析】
(一) 强迫劳动罪
强迫劳动罪, 是指自然人或者单位以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动
(直接强迫劳动), 或者明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动, 而为
其招募、运送人员或者以其他方式协助强迫他人劳动的行为(协助强迫劳动)。
1. 主体既可以是自然人, 也可是单位。
2. 强迫劳动行为, 强迫手段包括三种: 暴力、威胁、限制人身自由。违反劳动者的意愿
强迫劳动。行为人是否提供劳动报酬, 不影响本罪的成立。
3. 对象: 可以是任何“他人”, 不限于“职工”。
4. 明知他人实施前款行为, 为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为(协
助强迫劳动) 的, 也构成本罪。
5. 想象竞合: 采取剥夺人身自由的方法强迫劳动, 则成立强迫劳动罪、非法拘禁罪的想
象竞合, 在法定刑相同时, 一般仍按强迫劳动罪(目的行为) 一罪论处
。
(二) 雇用童工从事危重劳动罪
雇用童工从事危重劳动罪, 是指违反劳动管理法规, 雇用未满
16
周岁的未成年人从事超
强度体力劳动的, 或者从事高空、井下作业的, 或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危
险环境下从事劳动, 情节严重的行为。
1. 童工: 未满16 周岁的未成年人。危重劳动: 超强度体力劳动, 或者从事高空、井下作
业的, 或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动, 情节严重。
2. 童工的承诺无效。
3. 数罪并罚。
(1) 雇用童工从事危重劳动, 同时造成事故, 构成他罪(如重大责任事故罪) 的, 应当
数罪并罚。
(2) 雇用童工从事危重劳动, 同时强迫童工劳动的, 构成雇用童工从事危重劳动罪、强
迫劳动罪, 应当数罪并罚。
【经典考题】
2003 / 2 / 46. 甲承包经营某矿井采矿业务。甲为了降低采矿成本, 提高开采量, 便动员当地
矿工和村民将子女带到矿井上班, 并许诺给他们的子女以高工资。矿工和村民纷纷将他们的子
女带到矿井上班, 从事井下采矿作业, 其中有二十余人为10 周岁~ 16 周岁的未成年人。后因
甲所承诺的高工资未兑现, 二十余名童工表示不想再干, 要求离开矿井。甲不同意, 并在矿井
周围布上电铁丝网, 雇用数十名守卫, 禁止所有的矿工包括这二十余名童工离开矿井, 强制他
们为其采矿, 其中一名年约12 岁的童工因体质瘦弱而累死在井下。甲的行为构成何罪?
〔1 〕
A. 非法拘禁罪
B. 强迫劳动罪
C. 雇用童工从事危重劳动罪
D. 重大责任事故罪
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二、非法侵入住宅罪
【相关法条】
第245 条【非法搜查罪; 非法侵入住宅罪】非法搜查他人身体、住宅, 或者非法侵入他人
住宅的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员滥用职权, 犯前款罪的, 从重处罚。
【考点精析】
非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅, 或者经要求退出仍拒绝退出, 影响他人正常
生活和居住安宁的行为。本罪的法益是公民的住宅安宁权。非法侵入不属住宅的其他建筑物
的, 不成立非法侵入住宅罪。
1. 行为对象: 住宅, 指起居寝食之用的场所、日常生活所占据的场所(用于住人住所)。
注意: “住宅” (住人的场所) 的范围比“户” (家庭生活场所) 的范围要大。
(1) 相对封闭、隔离的建筑物或空间。乞丐、流浪者日常生活的天桥下、野外的土洞、寺
院的檐下, 不认为是住宅。
(2) 与人的居住(长期、短期) 有关, 但并不要求侵入时屋中有人。长期的住所、临时
租住的房屋、大学生宿舍、供人住宿的宾馆房间, 属于住宅。办公室、研究室、商场、厂房、
教室、电影院、无人居住的空房、仓库等, 不属住宅。
2. 侵入住宅的行为: 强行进入他人住宅(作为), 或者经要求退出而拒不退出的行为(不
作为)。
3. 非法性: 未经法定机关批准或者未经住宅主人同意。房东将合法租房的房客赶走而侵
入房客居住的房间时, 也属于非法侵入他人住宅。
4. 罪数:
(1) 吸收犯: 入户盗窃、入户抢劫; 非法侵入他人住宅后, 进行杀人、伤害、强奸等犯罪
活动, 认为是吸收犯, 按盗窃罪、抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪一罪处断。
(2) 非法侵入他人住宅, 又不构成其他犯罪的, 才以非法侵入住宅罪论处。
(3) 想象竞合: 非法侵入住宅后非法搜查住宅的, 按非法侵入住宅罪、非法搜查罪从一
重罪论处。以非法侵入住宅为手段催收非法债务的, 按非法侵入住宅罪、催收非法债务罪从一
重罪论处。
三、侵犯通信自由罪; 私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪
【相关法条】
第252 条【侵犯通信自由罪】隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件, 侵犯公民通信自由权
利, 情节严重的, 处一年以下有期徒刑或者拘役。
第253 条【私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪】邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃
邮件、电报的, 处二年以下有期徒刑或者拘役。
【盗窃罪】犯前款罪而窃取财物的, 依照本法第二百六十四条的规定(盗窃罪) 定罪从重
处罚。
【考点精析】
侵犯通信自由罪, 是指故意隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件, 侵犯公民通信自由权利,
情节严重的行为。私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪, 是指邮政工作人员私自开拆、隐匿、
毁弃邮件、电报的行为。
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侵犯通信自由罪
私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪
主体身份
一般主体
邮政工作人员
行为
隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件; 邮件、电报
窃财
窃取财物数额较大的, 构成盗窃罪
1. 侵犯通信自由罪的构成要点:
(1) “信件”: 信件指向特定人传达意思、表达感情、记载事实的文书。既包括纸质信件,
也包括电子邮件, 不包括单位之间的公函。隐匿、毁弃、非法开拆单位信函, 如果符合毁灭国
家机关公文罪或故意泄露国家秘密罪的犯罪构成, 以这些犯罪论处; 其他情形难以认定为犯
罪。信件并不要求通过邮政局投递。
(2) 行为: 隐匿、毁弃、非法开拆。
2. 私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成要点:
(1) 主体身份(身份犯): 邮政工作人员。包括邮政部门的管理人员、营业员、分拣员、
投递员、押运员以及监管国际邮件的海关人员等。要求利用职务便利实施。
(2) 邮件, 是指通过邮政部门寄递的信件、印刷品、邮包、汇款通知、报刊等。
(3) 窃取其中财物的, 以盗窃罪从重处罚。
☆3. 侵犯通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的关系:
(1) 一般公民乙, 教唆邮政工作人员甲, 让甲邮递丙的信件之机, 毁弃丙的信件。甲是
私自毁弃邮件罪的正犯, 乙是该罪的教唆犯。
(2) 邮政工作人员甲, 教唆一般公民乙, 利用甲邮递丙的信件之机, 毁弃丙的信件。甲
触犯私自毁弃邮件罪的间接正犯、侵犯通信自由罪教唆犯; 系法条竞合, 以私自毁弃邮件罪的
间接正犯论处。乙触犯私自毁弃邮件罪的帮助犯、侵犯通信自由罪的直接正犯; 系法条竞合,
以私自毁弃邮件罪的帮助犯论处。
☆四、侵犯公民个人信息罪
第253 条之一【侵犯公民个人信息罪】违反国家有关规定, 向他人出售或者提供公民个人
信息, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处
三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。
违反国家有关规定, 将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息, 出售或者提
供给他人的, 依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的, 依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,
依照该款的规定处罚。
【考点精析】
侵犯公民个人信息罪, 指违反国家有关规定, 向他人出售或者提供公民个人信息, 情节严
重的行为。
1. 公民个人信息: (1) 指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别
特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息, 包括姓名、身份证件号码、通信联
系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。(2) 要求是有效的信息。(3) 权利人不
愿意公开的信息。
2. 违反国家有关规定: 是指违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的
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规定。
3. 行为: 非法获取(包括收买、骗取等)、非法提供(出售、提供) 公民个人信息。
(1) 非法获取: ①手段非法, 包括收买、骗取等; ②违反国家有关规定, 通过购买、收
受、交换等方式获取公民个人信息; ③利用职责非法收集: 在履行职责、提供服务过程中收集
公民个人信息。④为合法经营活动而非法购买、收受。
(2) 非法提供: ①向特定人提供公民个人信息; ②通过信息网络或者其他途径发布公民
个人信息的; ③未经被收集者同意, 将合法收集的公民个人信息向他人提供的, 属于“提供公
民个人信息”, 但是经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。
组织“人肉搜索”, 违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息, 情节严重, 符合《刑
法》第253 条之一规定的, 以侵犯公民个人信息罪定罪处罚; 依照刑法和司法解释规定, 同时
构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。
4. 与网络犯罪的罪数
(1) 设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通信群
组, 情节严重的, 以非法利用信息网络罪定罪处罚; 同时构成侵犯公民个人信息罪的, 依照侵
犯公民个人信息罪定罪处罚。
(2) 网络服务提供者拒不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务, 经监管部
门责令采取改正措施而拒不改正, 致使用户的公民个人信息泄露, 造成严重后果的, 以拒不履
行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。
【经典考题】
2017 / 2 / 59. 下列哪些行为构成侵犯公民个人信息罪(不考虑情节)?
〔1 〕
A. 甲长期用高倍望远镜偷窥邻居的日常生活
B. 乙将单位数据库中病人的姓名、血型、DNA 等资料, 卖给某生物制药公司
C. 丙将捡到的几本通讯簿在网上卖给他人, 通讯簿被他人用于电信诈骗犯罪
D. 丁将收藏的多封50 年代的信封(上有收件人姓名、单位或住址等信息) 高价转让他人
【拓展习题】
关于侵犯公民个人信息罪, 以下说法正确的有
〔2 〕
A. 甲侵入某市工商登记部门的内部数据库, 窃取了当地2 万家企业的注册信息、年检信
息、税务信息、财务报表信息等信息(多数信息系不予公开的信息), 以每条2 元的价格出售,
甲构成侵犯公民个人信息罪
B. 宾馆前台接待员乙在给旅客办理入住手续时, 将10 万条旅客身份证号码、手机号码、
住店信息私自留存, 汇集成“开房信息”, 在网上倒卖牟利, 甲构成侵犯公民个人信息罪
C. 丙冒充法院法官, 谎称调查经济犯罪, 欺骗银行工作人员C 某, 让C 某将数百人在银行
的个人存取款信息、财产状况信息提供给其。则丙构成侵犯公民个人信息罪, C 某不构成犯罪
D. 丁从网络公开渠道获取某当红明星D 某的身高、体重、三围等个人信息后, 在自己的
微博中转引并评论称该明星“实际上又矮又肥”, 引起D 某粉丝的恶评。丁构成侵犯公民个人
信息罪
五、组织未成年人进行违反治安管理活动罪
【相关法条】
第262 条之二【组织未成年人进行违反治安管理活动罪】组织未成年人进行盗窃、诈骗、
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抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金; 情节严重
的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。
【考点精析】
组织未成年人进行违反治安管理活动罪, 是指组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈
勒索等违反治安管理活动的行为。注意以下情形:
(1) 行为人组织未成年人进行违反治安管理活动、不符合刑法犯罪构成的行为, 例如组
织未成年人嫖娼, 则行为人只构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。
(2) 行为人组织未成年人进行符合刑法犯罪构成的行为类型, 但未达犯罪数额的行为, 例如
组织未成年人小偷小摸、小骗小抢夺, 则行为人只构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。
(3) 行为人组织未成年人进行符合刑法犯罪构成的行为类型, 并且达到犯罪数额, 例如
组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索, 数额较大; 则行为人触犯组织未成年人进行
违反治安管理活动罪, 同时也触犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪的间接正犯(未成年
人无独立规范认识能力) 或教唆犯(未成年人有独立规范认识能力), 系想象竞合, 应当择一
重罪处断。
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★第五章
侵犯财产罪
侵犯财产罪一章, 共有13 个罪名: 抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、
诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经
营罪、拒不支付劳动报酬罪。是刑法分则中罪名最少但考试分值最多的一章。
本章概说部分需要掌握的知识点主要有: (1) 侵犯财产罪法益“财产权” 的理解。(2) 对
侵犯财产罪对象“财物” 的理解。(3) “他人占有的财物” 的认定。(4) “非法占有目的” 的
认定。(5) 认定财产犯罪的基本步骤。
【考点精析】
(一) 侵犯财产罪的法益(财产权)
侵犯财产罪一章的整体法益是财产权, 这里的“财产权” 如何理解? 在民法中, 财产权
的含义包括所有权、占有权(合法的占有)、占有事实。刑法中的财产权与民法有何区别? 侵
犯财产罪的对象是“财物”, 如何界定? 下文讲解侵犯财产罪的法益即财产权的含义。
1. 应当注意的是, 本章13 个罪名, 保护的具体法益各有不同。
侵犯财产罪的法益(财产权)
第五章 侵犯财产罪(13)
第270 条
侵占罪
第271 条
职务侵占罪
第272 条
挪用资金罪
第273 条
挪用特定款物罪
第275 条
故意毁坏财物罪
第276 条
破坏生产经营罪
第276 条之一
拒不支付劳动报酬罪
所有权
占有、使用权
特定款物专用权
财物本身效能
正常生产权
劳动报酬求偿权
第263 条
抢劫罪
第267 条
抢夺罪
第268 条
聚众哄抢罪
第274 条
敲诈勒索罪
第266 条
诈骗罪
第264 条
盗窃罪
效力更高的事
实占有(6 个转
移占有的财产
犯罪)
2. 对于6 个转移占有型财产犯罪(抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、
盗窃罪) 保护的法益“效力更高的事实占有” 的理解: 被害人(原占有人) 的占有效力, 要
高于行为人的占有。
(1) 首先是事实占有, 既包括合法占有(如所有权人合法占有), 也包括非法占有(如非
法占有赃物)。例如, 刑法规定盗窃、抢劫赃物、违禁品, 也构成盗窃罪、抢劫罪, 保护的是
事实占有, 而不是占有权(合法占有)。
(2) 其次占有者的占有相对于行为人的占有而言效力更高, 则受保护。例如, 小偷甲盗
窃丙的财物, 而乙抢劫小偷甲盗窃所得赃物。对于甲盗窃丙的财物的行为, 丙的占有效力更
高, 故甲构成盗窃罪; 对于乙抢劫甲盗窃所得赃物的行为, 尽管甲的占有系非法占有, 但相对
于乙的占有而言, 甲的占有效力更高, 甲的占有(占有事实) 受到相对保护, 乙构成抢劫罪。
而如果是失主丙抢回甲偷走的财物, 则丙的占有效力更高, 丙不构成抢劫罪。
(3) 最后, 所有权人的占有并不一定效力更高。例如, 甲将自己所有的摩托车借给乙使
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用, 甲趁乙不在家又偷偷窃回。则在民法上, 借用人乙对摩托车的占有, 比所有权人甲的占有
效力更高; 甲侵犯了效力更高的占有, 可以构成盗窃罪。
(二) 侵犯财产罪的对象(财物)
【《刑事审判参考》第420 号: 孟动、何立康盗窃案
〔1 〕】孟动利用黑客程序并通过互联
网, 窃得茂立公司所有的腾讯、网易在线充值系统的登录账号和密码。后与何立康取得了联
系, 预谋入侵茂立公司的在线充值系统, 窃取Q 币和游戏点卡后在网上低价抛售。孟动在找到
买家并谈妥价格后, 通知何立康为买家的QQ 号充入Q 币, 并要求买家向其工商银行牡丹灵通
卡内划款。期间, 何立康除按照孟动的指令为买家充入Q 币外, 还先后为自己及其朋友的QQ
号充入数量不等的Q 币。何立康陆续从茂立公司的账户内窃取Q 币32 298 只, 价值人民币
24 869. 46 元; 窃取游戏点卡50 点134 张、100 点60 张, 价值人民币1041. 4 元。以上两被告人
共计盗窃价值人民币25 910. 86 元的Q 币和游戏点卡。
【问题】孟动、何立康二人可否构成盗窃罪? 数额如何计算?
我国刑法中“财物” 是指具有价值、具有管理控制可能性的一切有体物、无体物和财产
性利益。财物具有两项基本特征: 其一是有价值, 其二是管理可能性。
财产犯罪的对象: “财物” 的形式
货币
流通货币(本币、外币均可)。国家发行的国库券、债券, 也是财物
物品
有价值、可控制。可包括无形物: 电力、煤气、天然气等。违禁品(毒品、假币、淫秽
物品等): 也是财物, 以情节计
虚拟财物
符合“有价值、可控制” 的是财物(无形财物), 如Q 币、比特币、游戏装备等
有价票证
( 财产凭
证): 刑法
有明文规定
时才是财物
不记名、不挂失的有价票证(如现金支票): 是财物。数额按票面数额及可得收益计
记名、可挂失的有价票证(如存折、存单): 在盗窃、抢劫时是财物。数额按实际兑现数
额计(兑现行为触犯他罪的系事后不可罚)。在捡到时不是财物
信用卡: 在盗窃、抢劫时是财物; 在捡到、诈骗、抢夺等时不是财物
欠条: 通常不认为是财物, 在可消灭债权债务时是财产性利益
发票
增值税专用发票, 可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票, 在抢劫、盗窃、诈骗时
是财物
财产性利益
可立即转移交付、使一方得利、一方受损的财产性利益, 例如免除债务, 是转移占有型
犯罪的对象财物。仅仅只是延缓债权、侵犯返还权、请求权等, 通说认为不构成转移占
有型犯罪; 但之后获取财物的行为可能涉嫌犯罪
价值极其低廉微薄的物品, 例如一两张白纸、一小滴墨水等, 不认为是我国刑法值得保护的财物
1. 财物的有价值性, 一般包括客观经济价值(交换价值) 和主观价值(使用价值)。
客观价值, 是指财物具有客观的经济价值, 可以用金钱来衡量、可以进行交换, 具有交换
价值。例如汽车、食物、金钱等, 都具有经济价值。主观价值, 是指财物对于所有者、占有者
而言具有客观上的作用或者精神(感情) 上的意义、可用性, 即具有使用价值。
刑法理论学说通常认为, 只要具备客观价值或者主观价值二者之一者, 即可认为具有价
值
, 可成为财物, 并成为财产犯罪的对象。例如, 信用卡、存折、身份证、出入境证件、具有
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〔1 〕
“孟动、何立康盗窃案———如何认定网络盗窃中电子证据效力和盗窃数额”, 载最高人民法院刑事审判庭:
《刑事审判参考》, 法律出版社2007 年版, 第42 页。
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纪念意义的照片、信件等, 其本身并不一定具有客观上的交换价值, 但对所有人、占有人具有
一定主观上的使用价值, 刑法认可是具有价值的财物。
只有既无客观价值(交换价值) 也无主观价值( 使用价值) 的物, 才不属财物
。例如,
已经使用且没有利用价值的车票、名片、餐巾纸等, 既无客观价值也无主观价值, 即不能认定
为财物。当然, 对于所有人、占有人来说没有积极价值, 但被他人获取之后可能会被直接用于
不当活动, 而使所有人、占有人遭受财产损害的物, 也属于有价值之物。例如, 银行收回准备
销毁的残损货币, 对于银行而言没有积极价值, 但落入他人手中后仍有使用可能性, 该残损货
币即应认定为财物, 窃取该残损货币的, 可以成立盗窃罪。
价值极其低廉微薄的物品
, 例如一两张白纸、一小滴墨水等, 不值得动用刑法手段进行保
护, 不具法益侵害性, 不认为是我国刑法值得保护的财物
。
2. 财物的管理可能性, 指物可被人类支配利用, 具有管理控制的可能。
一般情况下, 物在有物理管理可能性的范围之内, 即可认为是刑法中的财物; 特殊情况
下, 财产性利益之类的权利等仅有事务管理可能性的东西也属于财物。例如, 电、热、能源,
如果能被人类支配, 即可认定为财物; 如果没有管理的可能, 无法归人类支配, 就不能认定为
财物。以牟利为目的, 盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设
备、设施而使用的, 盗电、盗水行为, 都认定为盗窃罪。
3. “财物” 的形式, 见上表。
【事例1】甲捡到乙的存折后, 冒充乙的身份到银行柜台上取款。存折在捡到时不属财物,
故甲捡到存折的行为不构成侵占罪。犯罪对象是存款, 原归银行占有, 之后甲通过骗取银行信
任取款, 构成诈骗罪(诈骗银行从而取得乙的钱款)。甲捡到乙的存折后, 利用存折从自动取
款机取出现金的, 应认定为盗窃罪(盗窃银行占有的乙所有的钱款)。
【事例2】乙将自己的存折交给甲, 告诉甲密码, 委托甲帮忙取款1 万元后再归还给债权
人丙。结果甲在自动取款机自动取款10 万元全部据为己有。则甲对1 万元构成侵占罪, 对9
万元成立盗窃罪。如果乙交给甲的是信用卡, 如甲在柜台取出10 万元全部据为己有, 则甲对1
万元构成侵占罪, 对9
万元成立信用卡诈骗罪(冒用)。
【事例3】甲盗窃乙的存折之后, 利用存折从自动取款机取出现金2 万元。存折在盗窃时
属于财物, 应认定为盗窃罪, 数额以兑现获得的款项2 万元计。如甲盗窃乙的存折之后, 冒充
乙的身份到银行柜台上取款5 万元, 前行为构成盗窃罪, 后行为构成诈骗罪, 由于后行为为前
行为兑现的行为, 系事后不可罚, 故仍应认定为盗窃罪一罪。
(三) 认定财产犯罪的基本步骤(“财产犯罪四步推理法” ): 适用于侵犯民法合法财产权案件
【思考事例: 二维码调包案】商家乙某出售商品, 用二维码(账号名称为“乙某” ) 收取
货款。甲某见状遂偷偷将贴在商家柜台上的二维码换成自己二维码, 将二维码名称改为“乙
某”。顾客丙某等人到乙某店里买东西时, 都扫贴在柜台上的二维码付款。结果被支付至甲某
账户上据为己有, 案发时累计数额37 万余元。
【问题】甲某的行为如何认定? 说明理由。
先民后刑(适用于保护民法合法财产权案件)
第一步, 确定被害人[结合民法(所有权、占有权; 交付、物权转移等): 行为之后谁
受损?]
第二步, 确定犯罪对象[损失的是什么?]
第三步, 确定行为前犯罪对象(财物) 的占有状态[他人占有VS 脱离他人占有?]
第四步, 确定转移占有的手段[非法VS 合法; 何种非法转移占有的手段?]
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《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(自2014 年11 月6 日起施行)
第11 条第2 款: “第三人善意取得涉案财物的, 执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人
对该涉案财物主张权利的, 人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”
【经典考题】
2020 / 客/ 卷一/ 仿32. 甲、乙、丙等人经预谋后, 从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30
部, 收到手机后拆下手机主板, 换上废旧主板, 然后利用7 天无条件退货规则, 将手机退货,
从店主处获得全额退款80000 元。关于甲、乙、丙等人的行为性质, 说法正确的有
〔1 〕
A. 就手机主板构成盗窃罪
B. 就手机主板构成诈骗罪
C. 就货款构成诈骗罪
D. 就手机整体构成诈骗罪
2022 / 客/ 1 / 18 仿. 甲购买了新稻谷交给乙加工, 乙用陈年稻谷替换了新稻谷, 加工成大米
后交给甲。如不计数额, 关于本案中乙的行为认定, 以下选项说法正确的有?
〔2 〕
A. 对新稻谷构成盗窃罪, 对陈年稻谷不构成犯罪
B. 对新稻谷构成侵占罪, 对陈年稻谷不构成犯罪
C. 对新稻谷构成盗窃罪, 对陈年稻谷构成诈骗罪
D. 对新稻谷构成侵占罪, 对陈年稻谷构成诈骗罪
(四) 6 个转移占有型财产犯罪中的两个必要要素
转移占有型财产犯罪, 即抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、诈骗罪6
个罪名, 在构成要件要素上有两个共通要素: 客观对象“公私财物”, 解释为他人占有的财
物; 主观目的“非法占有目的”, 解释为非法所有目的。各罪之间的主要区分在于转移占有财
物的手段方式不同。以下先讲解两个共通要素, 以方便之后具体罪名的讲解。
★1. 他人占有的财物: 事实上占有、观念上占有(原占有人占有效力更高)
【《刑事审判参考》第160 号: 罗忠兰盗窃案〔3 〕】罗忠兰进入海口市金夜娱乐广场851 包
厢陪伴客人唱“卡拉OK”。当晚10 时许, 在此消费的客人陈某某将装有现金等物的黑色手提
包置于电视机上, 到包厢外打电话。嗣后, 包厢内其他客人结账后离开娱乐广场。罗忠兰送客
人走后返回851 包厢, 将陈某某的手提包拿进包厢的卫生间, 取走包内现金12 000 元。陈某某
打完电话回到851 包厢欲取包时, 发现手提包不见。经与打扫卫生的服务员共同寻找, 发现手
提包被丢弃在卫生间内卫生盆下。
【问题】陈某某的手提包归谁占有? 罗忠兰构成盗窃罪, 还是侵占罪?
刑法中的“他人占有” 包括事实占有(也称物理上的占有)、观念上占有, 其中的事实占
有, 与民法上的占有(事实占有) 同义; 而观念上占有是社会公众观念上认为归占有人占有
的情形。“占有” 事实上是一种法律评价, 与“持有” 状态(即纯粹拿着的事实) 有所不同,
“持有” 并不一定“占有”。例如, 甲把钢笔临时借给站在一旁的乙填表格使用, 乙在事实上
虽“持有” 钢笔, 但因物主甲近在咫尺, 在法律上钢笔仍归甲“占有”。
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〔1 〕
〔2 〕
〔3 〕
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B
“罗忠兰盗窃案———如何正确区分盗窃罪与侵占罪”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》总第
24 辑, 法律出版社2002 年版, 第67 页。
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事实占有、
观念上占有
(8 种情形)
他人直接支配下的财物
物主、管理人(原占有人) 近在咫尺, 或
他人短暂离开, 归其占有
他人事实支配领域内的财物
房子、家、办公室、宿舍
据存在状态可以推知由他人事实支配
路边汽车、自行车, 归车主占有
原占有者丧失了占有, 但有临时占有者
该财物被置于相对隔离的, 处于归临时占
有人事实支配领域内, 归临时占有人占有
委托人委托受托人管理的封缄物, 未授权受
托人占有封缄物内财物
受托人占有整体; 封缄物内财物仍归委托
人(原管理人) 占有
辅助占有人非独立性地占有管理财物, 财物
仍归上位占有人占有
数人均占有, 上位人占有效力更高
存款的占有归银行, 名义存款人享有返还权
银行占有现金, 存款人占有存折、债权;
存款资金的支付请求权, 归于名义存款人
死者的遗物; 坟墓上祭葬品, 坟墓里陪葬品
社会观念认为占有(通说)
符合以下情形之一者, 即为“他人占有”。
(1) 他人直接支配下的财物, 如物主、管理人近在咫尺, 或他人短暂离开, 财物仍处于
他人支配力所能涉及的范围, 归他人占有。例如, 放在他人脚边的电脑, 去旁边上厕所临时放
在餐馆椅子上的皮包, 因物主近在咫尺, 都归他人占有。
(2) 他人事实支配领域内的财物, 归他人占有。例如, 放在空无一人他人家里的东西,
放在他人办公室里的东西, 都归他人占有。
(3) 根据存在状态可以推知由他人事实支配的财物, 归他人占有。例如, 自行车停车棚
里的自行车、路边停放的汽车、马路边立的电线杆, 公众都知有占有人, 故属他人占有的
财物。
(4) 原占有者丧失了占有, 但该财物被置于相对隔离的、他人(临时占有者) 的事实支
配领域内的, 应认为转移为临时占有者占有, 而不属于无占有人的遗忘物。例如, 乘客遗忘在
小型出租车上的财物, 归出租车司机临时占有; 旅客遗忘在旅馆房间的财物, 归旅馆管理者临
时占有; 甲遗忘在乙家的财物, 由乙临时占有。
(5) 委托人(物主、原管理人) 委托受托人(现管理人) 管理的封缄物, 如委托人握有
占有标志(如钥匙), 并排除受托人控制的, 对于封缄物内的物品, 受托人(现管理人) 相对
于委托人(物主、原管理人) 而言, 财物归委托人(物主、原管理人) 占有; 对于封缄物整
体, 归受托人(现管理人) 占有。例如, 甲将上锁的箱子委托乙保管, 甲自己握有钥匙, 则
箱子里的财物仍可认为归甲占有, 乙只占有箱子整体。乙若自行配置钥匙将箱子打开拿走其中
财物, 构成盗窃罪, 而不是侵占罪。
(6) 辅助占有人非独立性地占有管理财物, 财物仍在上位占有人事实支配领域内的, 相
对于第三人而言, 辅助占有人的占有效力较高, 可认为财物归辅助占有人占有; 但相对于上位
占有人而言, 辅助占有人的占有效力较低, 应认为财物归上位占有人占有。例如, 装卸工甲在
某工厂内装卸货物, 相对于外人丙而言, 甲占有该货物(辅助占有人); 但甲相对于工厂而
言, 工厂是上位占有人, 如装卸工甲将货物偷偷拿出工厂, 可认定为盗窃罪。
(7) 存款等银行账户资金的权属、占有。
从“实然” (现实状态) 层面上讲, 如果把存款(储蓄) 合同( 《民法典》没有明文规
定) 理解为种类物借贷合同或借用合同, 则存款人一旦将现金存入银行, 就与银行形成了债权
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债务关系, 存款人是债权人, 银行是债务人。存折是债权凭证, 而不是现金本身。债权所指向
的现金, 实然状态归银行占有, 而不是归存款人占有; 但名义存款人享有相应数额的债权。亦
即: 现金归银行占有, 存款人占有财产凭证、债权。
从“应然” 层面上讲, 银行账户资金的归属, 根据《民事审判指导与参考》总第51 辑
“丙公司与乙公司案外人执行异议纠纷上诉案”
(借用账户内的资金应认定为归属于名义存款
人); 最高院(2018) 最高法民再220 号《民事判决书》
(对于银行账户中的货币, 原则上应
以账户名称为权属判断的基本标准), 认为银行账户内的货币资金归属于名义存款人。这里所
说的“资金归属”, 也可以理解为资金给付的请求权。亦即: 存款资金的支付请求权, 归于名
义存款人。
当然, 少数观点将存款(储蓄) 合同理解为保管合同, 或者消费寄托(保管) 合同, 则
应当认为存款(或对应数量资金) 的所有权归名义存款人, 而银行作为保管人仍对现金直接
占有。
【《刑事审判参考》第938 号“曹成洋侵占案”
〔1 〕】曹成洋的邻居王玉申与曹成洋商定,
用曹成洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用, 并许诺每张卡
给曹成洋200 元的“好处费”。办理好银行卡后, 张聪将银行卡拿走并设定了密码。后曹成洋
将其中一张其母亲杨春梅名下的银行卡挂失并冻结了账户内资金, 得知该账户内有人民币50
万元资金。后通过银行转账方式将该银行卡账户内的资金转入另一张新银行卡账户内。
通说观点认为: 被害人是张聪, 对象是50 万; 款项原在杨春梅的银行卡账户中, 原归银
行占有。杨春梅作为名义存款人具有支付请求权, 从银行占有转归自己占有, 该转移占有的行
为不构成犯罪。但之后将本人占有的张聪所有的钱款侵吞, 构成侵占罪。
【经典考题】
【2024 / 客A/ 卷一/ 仿15: 财产犯罪、信用卡、网络犯罪】李某让周某开立四张银行卡卖给
赵某, 周某照做。赵某用这些银行卡实施电信网络诈骗。后银行风险系统经过识别, 认定赵某
使用的银行卡存在风险, 将该四张银行卡全部冻结。李某得知该消息后, 给周某好处费, 让周
某帮忙解决。周某同意, 后到银行将这些银行卡挂失, 将卡内的现金100 万元全部取出。赵
某、李某向周某索要, 周某拒不归还。关于本案, 下列说法正确的是
〔2 〕
A. 周某拒不归还现金的行为, 构成盗窃罪
B. 周某拒不归还现金的行为, 构成侵占罪
C. 如果周某明知赵某会利用银行卡实施电信网络诈骗, 则周某可构成帮助信息网络犯罪
活动罪
D. 如果周某明知赵某会利用银行卡实施电信网络诈骗, 并且起初即具有非法占有银行卡
里款项的目的, 则周某构成帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪, 系想象竞合犯
(8) 死者的遗物, 社会公众认为有占有( 归死者的继承人占有), 拿走遗物可构成盗窃
罪。坟墓上和坟墓里的祭葬品, 公众认为也是他人占有物。地震之后废墟上的财物, 在尚未确
权之前, 也认为归他人占有, 拿走可认定为盗窃。
有时候会出现不同的人分别符合以上他人占有的不同情形, 则应分析谁的占有效力更高。
【事例1】甲到乙家做客, 甲出门去散步, 将皮包放在乙家沙发上, 乙偷偷藏起据为己有,
等甲回来时假装不知。则乙占有该皮包( 皮包置于乙家中), 甲也占有该皮包( 近在咫尺),
但甲的占有效力更高。甲是上位占有人, 乙是辅助占有人, 故乙构成盗窃罪。
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〔1 〕
〔2 〕
“曹成洋侵占案———将银行卡借给他人使用后, 通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为, 如何定
性”,
载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》, 法律出版社2013 年版, 第36 页。
BC
方
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【事例2】单位司机甲送单位会计乙到银行存取款后, 乙将现金置于车内, 去旁边的银行
结算, 司机甲为非法占有现金而驾车逃离的, 甲只是辅助占有人, 构成盗窃罪。
在法律职业资格考试中, 判断财物归谁占有, 是必考内容。该考查内容往往会以区分盗窃
罪与侵占罪的形式体现出来。因为盗窃罪的对象是“他人占有的财物”; 侵占罪的对象是“他
人失去占有、本人占有的财物”。
【经典考题】
2010 / 2 / 62. 下列哪些行为属于盗窃?
〔1 〕
A. 甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得” 大量高尔夫球
B. 甲在夜间翻入公园内, 从公园水池中“捞得” 旅客投掷的大量硬币
C. 甲在宾馆房间“拾得” 前一顾客遗忘的笔记本电脑一台
D. 甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走” 他人公文包
【2025 / 客A/ 卷一/ 仿23: 敲诈勒索罪/ 抢夺罪/ 抢劫罪/ 盗窃罪】甲以敲诈勒索为目的拦下
骑摩托车的乙, 声称“你明天不拿1 万元给我, 以后见你一次打你一次”, 乙见状吓得拔腿就
跑。吴某追出200
米后发现乙不见踪影, 遂在十分钟之后, 返回现场, 将乙遗留在现场、价值
5000 元的摩托车骑走据为己有。下列关于甲行为的认定, 正确的是? (多选) 〔2 〕
A. 甲成立盗窃罪
B. 甲成立抢劫罪
C. 甲成立敲诈勒索罪未遂
D. 甲成立抢夺罪
★2. 非法占有(所有) 目的: 以所有人自居而占有利用处分
构成转移占有型财产犯罪, 在责任(主观) 方面都要求行为人具有非法占有目的, 所谓
非法占有目的, 实际上就是非法所有目的的意思, 亦即, 排除他人占有之后以所有人自居对财
物进行占有、利用、处分的意思。
(1) 排除意思: 排除权利人, 将他人的财物作为自己的财物进行支配。
(2) 利用意思: 遵从财物的用途进行占有、利用、处分的意思。
(3) 一般情况下, 根据非法转移占有的事实, 以及利用、处分的事实, 大体上就能推定
出行为具有非法占有目的。但以下情形不认为具有非法占有目的: ①欲图获取后立即毁坏(毁
坏目的); ②欲图获取后再归还
(不妨害使用)。
【事例1】甲杀害乙之后, 为了避免公安机关识别被害人身份, 将被害人乙的钱包等物拿
走丢弃, 后行为不具有非法占有目的, 应当认定为故意毁坏财物罪。
【事例2】甲以当场毁坏的意图, 使用暴力强迫乙交出财物; 在乙交出财物甲拿去毁坏时
又改变犯意据为己有, 甲在实施前一行为时无非法占有目的, 构成故意毁坏财物罪(中止);
实施后一行为时有非法占有目的, 但未转移占有, 构成侵占罪。
(4) 对于抢劫、盗窃机动车用于犯罪工具情形中非法占有目的推定规则规定:
①《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6 条第2
款: “为抢劫其他财物, 劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的, 被劫取机动车辆的
价值计入抢劫数额; 为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的, 以抢劫罪和实施的其他犯罪
实行数罪并罚。” 推定行为人对机动车辆具有非法占有目的。
②《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第
10 条: “偷开他人机动车的, 按照下列规定处理: 偷开机动车, 导致车辆丢失的, 以盗窃罪定
罪处罚; 为盗窃其他财物, 偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆, 或者将车辆遗弃导
致丢失的, 被盗车辆的价值计入盗窃数额; 为实施其他犯罪, 偷开机动车作为犯罪工具使用后
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非法占有车辆, 或者将车辆遗弃导致丢失的, 以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚; 将车辆送回未造
成丢失的, 按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”
【经典考题】
2011 / 2 / 61. 下列哪些选项的行为人具有非法占有目的?
〔1 〕
A. 男性基于癖好入户窃取女士内衣
B. 为了燃柴取暖而窃取他人木质家具
C. 骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司
D. 杀人后为避免公安机关识别被害人身份, 将被害人钱包等物丢弃
★一、抢劫罪(4 种抢劫)
【相关法条】
第263 条【普通抢劫】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的, 处三年以上十年以下
有期徒刑, 并处罚金; 有下列情形之一的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚
金或者没收财产:
(一) 入户抢劫的; (二) 在公共交通工具上抢劫的; (三) 抢劫银行或者其他金融机构
的; (四) 多次抢劫或者抢劫数额巨大的; (五) 抢劫致人重伤、死亡的; (六) 冒充军警人员
抢劫的; (七) 持枪抢劫的; (八) 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第267 条第2 款【携带凶器抢夺定抢劫罪】携带凶器抢夺的, 依照本法第二百六十三条的
规定(抢劫罪) 定罪处罚。
第269 条【转化型抢劫】犯盗窃、诈骗、抢夺罪, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而
当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 依照本法第二百六十三条的规定(抢劫罪) 定罪处罚。
第289 条【聚众打砸抢的首要分子】聚众“打砸抢”, 致人伤残、死亡的, 依照本法第二
百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪) 的规定定罪处罚。毁坏或者抢走
公私财物的, 除判令退赔外, 对首要分子, 依照本法第二百六十三条(抢劫罪) 的规定定罪
处罚。
【考点精析】
(一) 普通抢劫罪的构成: 利用对人暴力(威胁) 劫夺财物
【《刑事审判参考》第282 号: 王团结等抢劫、敲诈勒索案
〔2 〕】王团结、潘友利、黄福
忠三被告人经共谋, 雇乘驾驶员孙建福驾驶的出租车行至偏僻处, 对孙建福进行殴打、持刀威
胁, 抢走孙建福随身携带的摩托罗拉手提电话、传呼机各1 部(计价值人民币350 元)、现金
人民币300 余元以及出租车的有关营运证件。三被告人觉得钱少, 又以孙建福曾经拉载他们多
收取了20 元车费为由, 强迫孙建福答应“赔偿” 人民币3000 元。孙建福表示只有到家里才能
拿钱给他们。来到孙建福之兄孙海坛开办的餐馆处, 三被告人向孙海坛谎称孙建福开车时撞到
了人送医院抢救需要交押金, 孙海坛信以为真, 即拿出人民币300 元和3 本银行存折交给孙建
福。离开孙海坛的餐馆后, 孙建福将钱和存折交给了三被告人。三被告人挟持孙建福到银行取
钱未果。第二天上午, 三被告人再次挟持孙建福到银行取钱, 由于没有身份证又未能取到钱,
三被告人即放走孙建福, 并要求孙建福取到钱后再与他们联系。之后三被告人多次打电话威胁
孙建福将钱汇入他们指定的户头, 否则就要销毁出租车的有关证件, 炸毁出租车, 并砸、烧其
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〔2 〕
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“王团结、潘友利、黄福忠抢劫、敲诈勒索案———挟持被害人前往其亲友处取钱的行为应如何定罪”, 载最
高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》, 法律出版社2004 年版, 第37 页。
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兄孙海坛的餐馆。由于孙建福向公安机关报案, 三被告人被抓获。
【问题】王团结等三被告人劫持被害人前往其亲友处取钱的行为是构成抢劫罪还是绑架
罪? 整案如何定罪?
【相关法条】
第263 条【普通抢劫】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的, 处三年以上十年以下
有期徒刑, 并处罚金; 有下列情形之一的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚
金或者没收财产: ……
抢劫罪(普通抢劫), 是指以非法占有为目的, 以暴力、胁迫或者其他方法, 强取公私财
物的行为。本罪的法益是财产、人身权利双重法益。
1. 行为。抢劫罪的行为是以暴力、胁迫或者其他方法, 强行夺取公私财物。抢劫罪是复
行为犯, 包括手段行为(暴力、胁迫+人身) 与目的行为(当场劫夺+财物)。
(1) 手段行为: 抢(人身暴力或威胁+原占有人+当场)。使用暴力(如杀害、伤害)、胁
迫(如以当场实施暴力相威胁)。暴力包括杀害, 以劫财为目的而杀人, 构成抢劫罪一罪(抢
劫致人死亡)。
①人身暴力或胁迫: 从生命到自由。抢的手段要求以对人身的暴力( 杀害、伤害、性侵
犯、剥夺人身自由、殴打、捆绑、控制人身、禁闭、麻醉、灌醉等使他人失去意识等), 或者
当场暴力胁迫, 或者其他压制被害人反抗的方法为内容。虚假的人身暴力威胁也是抢的行为,
例如以假炸弹、假枪使被害人感到人身威胁。以当场立即实现损毁财物、贬损名誉等非针对人
身的暴力内容进行威胁的, 构成敲诈勒索罪。
②暴力对象人: 财物的原占有人或共管人。暴力一般针对的是财物的直接占有人或持有人、
有权处分人、辅助占有人, 针对占有者的家人(包括有一定看守能力的儿童) 以及其他具有财物
共管关系的人, 以及其他协助占有、管理财物的人使用暴力的, 也构成抢劫。对无关的第三者实
施暴力取得财物的, 不构成抢劫。例如, 甲误将站在摩托车(系上楼取东西的乙所有) 旁的路人
丙认作车主, 将丙打伤后骑着摩托车逃走。甲构成盗窃罪、故意伤害罪, 应数罪并罚。
③当场: 暴力、以暴力为内容的胁迫要求当场实施, 这里“当场” 的含义, 是指使被害
人感受到当场会受到暴力或人身威胁(暴力能够当场兑现), 而并不要求行为人就在现场。例
如, 甲在乙家安放了炸弹, 威胁乙不给钱就遥控引爆炸弹, 构成抢劫罪。不是当场, 而是以事
后实施暴力相威胁的, 构成敲诈勒索罪。
(2) 目的行为: 劫(强取财物+原占有人+当场)。当场强取公私财物、违背原占有人意志
转移占有。
①取财行为与暴力行为有因果关系。转移占有系因之前的暴力、胁迫或者其他压制反抗的
方法导致。如无因果, 则不属抢劫既遂。例如, 甲以抢劫故意实施暴力, 导致被害人逃跑时不
小心失落财物, 甲在追赶时拾得该财物的, 不属于强取财物, 宜认定为抢劫未遂、侵占罪。
②取财对象人: 财物的原占有人或共管人。被实施暴力胁迫的人和交付财物的人, 一般表
现为同一人; 特殊情况下表面上可以是不同的人, 仍属原占有人或共管人整体即可。行为人对
具有财产共管关系的一人实施暴力, 强迫近旁的另外一人交财, 时空间距很近, 可视为是对整
体财产管理人实施暴力, 构成抢劫罪。例如, 对银行保安实施暴力, 恐吓强迫近旁的柜台服务
员当场交钱, 是抢劫罪。
③双当场性。即当场暴力、当场取财。对于“双当场性” 不能狭隘理解, 在被害人交付
财物当时, 对其人身暴力或威胁仍然同时存在, 即认为具有双当场性; 并不要求暴力、取财时
空地点一致。例如, 甲对乙实施暴力, 迫使其交付财物, 但乙身无分文, 甲即与乙一道前往乙
家中取得财物的, 应认定为抢劫罪。
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2. 对象。抢劫罪的对象是人身(暴力、胁迫的对象人) 和财物(劫夺行为的对象物), 是
双重对象。作为抢劫对象的他人占有的财物, 参见前节“财产犯罪的对象”, 包括: 货币、物
品、有价值可控制的虚拟财物、有价票证、可转移占有的财产性利益等。以下特别讲解一下经
常考察的一些特殊对象。
(1) 毒品、假币、淫秽物品等违禁品。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他违禁品犯罪侵
害新的法益的, 应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。
(2) 赃款、赃物。抢劫他人违法犯罪所得的赃款、赃物、赌资等的, 以抢劫罪定罪。但行
为人仅以自己所输赌资或所赢赌债为抢劫对象, 一般认为主观上没有非法占有目的, 不以抢劫
罪定罪处罚。如果手段行为构成其他犯罪, 可以故意伤害罪、故意杀人罪等罪论处。
(3) 信用卡、存折、现金支票。
信用卡、存折在被抢劫、盗窃时认为是财物。抢劫信用卡后使用、消费的, 以行为人实际
使用、消费的数额为抢劫数额。由于行为人意志以外的原因无法实际使用、消费的部分, 虽不
计入抢劫数额, 但应作为量刑情节考虑。通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付平台获
取抢劫财物的, 以行为人实际获取的财物为抢劫数额。
抢劫其他不记名、不挂失的有价票证, 例如现金支票, 当然可以认定为抢劫罪。
抢劫欠条, 如果导致债权灭失或者难以履行, 也可认定为抢劫罪。亦即, 欠条本身并不是财
物, 其代表的债权债务可认为是财产性利益(《刑事审判参考》第92 号: 戚道云等抢劫案
〔1 〕)。
(4) 关于财产性利益。通说认为只有立即转移交付、使一方得利、一方受损的财产性利
益, 例如抢劫欠条以免除债务, 才可成为抢劫罪的对象(《刑事审判参考》第171 号: 李春林
故意杀人案
〔2 〕)。少数观点认为所有财产性利益均可成为抢劫对象。
观点辨析: 债权等财产权利是否可以成为转移占有型财产犯罪的对象
通说观点: 可转移占有的债权可以
少数观点: 所有财产权利均可以
可立即转移交付、使一方得利、一方受损的财产性利益, 例
如免除债务, 是转移占有型犯罪的对象财物。
仅仅只是延缓债权、侵犯返还权、请求权等, 通说认为不构
成转移占有型犯罪; 但之后获取财物的行为可涉嫌犯罪。
不仅是债权, 返还权、请求权、担保物
权等财产权利也能成为转移占有型财产
犯罪的对象。
3. 刑事责任年龄。
(1) 已满14 周岁的人: 实施普通抢劫; 携带凶器抢夺; 系聚众打砸抢的首要分子, 毁坏
或者抢走公私财物, 均构成抢劫罪。抢劫枪支、弹药的, 也构成抢劫罪。
(2) 已满14 周岁不满16 周岁的人, 盗窃、诈骗、抢夺他人财物, 为窝藏赃物、抗拒抓捕
或者毁灭罪证, 当场使用暴力, 故意伤害致人重伤或者死亡, 或者故意杀人的; 已满12 周岁
不满14 周岁的人, 杀人、伤害+致死、严重残疾手段残忍+情节恶劣, 报最高检核准, 应当以
故意伤害罪, 或者故意杀人罪定罪处罚。即以暴力手段行为定罪。
4. 责任(主观方面): 抢劫故意, 以非法占有为目的。
(1) 根据同时性原则, 要求实施暴力、威胁行为当时即有劫财的故意、非法占有目的。
(2) 行为人出于其他故意, 于正在实施暴力、胁迫的过程中( 暴力、胁迫没有结束时)
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〔1 〕
〔2 〕
“戚道云等抢劫案———为消灭债务而采用暴力、胁迫手段抢回欠款凭证的行为应如何定性”, 载最高人民法
院刑事审判庭: 《刑事审判参考》, 法律出版社2001 年版, 第30 页。
“李春林故意杀人案———为逃避债务故意杀人后又拿走被害人财物的行为如何定性”, 载最高人民法院刑事
审判庭: 《刑事审判参考》, 法律出版社2002 年版, 第45 页。
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产生夺取财物的意思, 并当场劫取财物的, 可成立抢劫罪(“借势抢劫” )。例如, 行为人实
施伤害、强奸等犯罪行为, 在被害人未失去知觉, 利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境, 临
时起意劫取他人财物的, 应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。
(3) 如果基于其他故意或目的实施暴力, 之后在被害人不知情的情况下临时起意取财的,
不构成抢劫罪, 取财行为视情况认定为盗窃罪(如物品已不再归他人占有, 则构成侵占罪)。
例如, 行为人实施伤害、强奸等犯罪行为, 在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下, 以及实
施故意杀人犯罪行为之后, 临时起意拿走他人财物的, 应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实
行数罪并罚。
★(二) 转化型抢劫(事后抢劫): 盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪( 不考虑数额、但要求实
行) +当场暴力、威胁+三种目的(窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证) = 转化型抢劫罪
【《刑事审判参考》第1187 号: 翟光强等抢劫案
〔1 〕】胡丛建、孟祥友二人盗窃停在路边
的王吉春大货车油箱内柴油时, 被另一辆货车司机刘春风、刘光父子发现。胡丛建、孟祥友遂
持斧子与刘春风、刘光打斗。胡丛建将刘春风左肘砍伤, 致其轻微伤。后刘春风、刘光将孟祥
友制服并绑在二人驾驶的大货车后侧。胡丛建逃跑, 并打电话叫来张帅、翟光强、贾森、井中
岩四人。井中岩驾车望风, 翟光强、贾森、张帅各持斧子下车与王吉春、刘春风、刘光打斗,
并将两辆大货车玻璃、大灯砸碎。后胡丛建驾驶轿车冲撞王吉春、刘春风、刘光。翟光强用斧
子猛砍王吉春头部, 致王吉春颅脑损伤经抢救无效死亡。刘光也被殴打致轻微伤。
【问题】胡丛建、孟祥友二人、张帅等四人如何定性? 是否均对王吉春死亡结果负责?
【相关法条】
第269 条【转化型抢劫】犯盗窃、诈骗、抢夺罪, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而
当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 依照本法第二百六十三条的规定(抢劫罪) 定罪处罚。
【考点精析】
1. 犯盗窃、诈骗、抢夺罪(事实前提, 但非抢劫罪实行行为)
(1) 这里的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”, 要求已经着手实施前述三种行为(正犯实施实行
行为, 或同时共犯实施帮助行为、教唆行为), 并不要求既遂; 只要正犯实施了实行行为即可。
仅实施预备行为的, 不能转化。
(2) 并非一定要求达到数额较大。未达到数额较大, 但对于人身具有较大威胁的, 也可
转化为抢劫罪。
(3) 盗窃、诈骗、抢夺罪, 包括该三罪的特别法条, 例如盗伐林木、合同诈骗、抢夺枪支
等, 都可转化为抢劫罪。但不包括不针对财物的盗、骗、抢行为, 例如盗窃、抢夺印章、国有
档案的行为。
(4) 已满14 周岁不满16 周岁的人, 以及12 ~ 14 周岁, 因为不能承担“ 犯盗窃、诈骗、
抢夺罪” 的刑事责任, 故其实施转化型抢劫行为, 不构成抢劫罪, 而以暴力行为追究刑事责任
(故意杀人罪, 故意伤害罪[重伤] )。
2. 当场使用暴力或者以暴力相威胁(实行行为)。
(1) 当场性。指在盗窃、诈骗、抢夺的现场, 以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓
捕的情形。即之后的暴力与之前盗窃、诈骗、抢夺行为时空间隔较小。有明显时空间隔的, 不
认定为抢劫罪, 而以之前的犯罪与之后的暴力数罪并罚。
(2) 暴力、暴力威胁达到压制反抗的程度。①与普通抢劫中的暴力、暴力威胁相同, 并
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〔1 〕
“翟光强等抢劫案———在他人实施盗窃为抗拒抓捕当场使用暴力的犯罪过程中加入其中的行为如何定性”,
载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》, 法律出版社2018 年版, 第40 页。
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不要求造成轻伤或实害结果。②对于一般地以摆脱的方式逃脱抓捕, 暴力强度较小, 可不认定
为“使用暴力”; 但造成轻伤以上后果的, 可认为是“使用暴力”。
【事例】在逃跑时仅是推搡、用身体冲撞他人、拨开他人的手脚, 程度轻微的, 一般不能
认定为暴力。
(3) 暴力、暴力威胁的对象是他人。①是他人而不是自己, 对自己实施暴力不构成转化
型抢劫。②他人包括财产原占有人、管理人、警察、路人等抓捕行为人的人, 阻碍其实施犯罪
的人等。③误将他人当作失主, 以特定三种目的而实施暴力, 也构成转化型抢劫(这与普通抢
劫要求暴力对象人客观上是财物原占有人、共管人有所不同)。
【事例】甲在丙家盗窃了财物, 刚出门时遇到乙; 甲以为乙是失主, 为抗拒抓捕对乙实施
暴力。即使乙不是失主, 既没有认识到甲的盗窃行为, 也没有抓捕甲的想法与行为, 甲也构成
抢劫。〔1 〕
【经典考题】
2022 / 客/ 1 / 19 仿. 关于转化型抢劫, 以下说法不正确的有
〔2 〕
A. 甲入户盗窃完乙的1 万块钱, 离开乙家之后, 想起来还可以偷乙的笔记本电脑, 遂在
一小时之后准备返回乙家。结果在乙家单元楼道里遇到乙, 为了抗拒抓捕而将乙打昏。则甲构
成抢劫罪
B. 甲在公交车上盗窃乙被发现, 甲逃窜下车, 乙也追下车, 甲为了抗拒抓捕而将乙打成
重伤。则甲构成抢劫罪, 属于在公共交通工具上抢劫
C. 甲在一居民小区入户盗窃珠宝, 从被害人家中出来后, 在小区里遇到巡逻的保安, 甲
为了带走珠宝而与保安搏斗, 殴打保安, 后甲被保安控制, 珠宝被取获, 保安未受伤。则甲构
成抢劫罪, 系犯罪既遂
D. 甲在行驶的大巴车上盗窃得到乙的财物, 一小时后大巴车进入服务区, 乙发现财物丢
失, 于是抓捕甲, 甲为了脱逃把乙打成重伤。则甲构成抢劫罪, 系抢劫罪致人重伤
3. 三种目的: 使用暴力或暴力威胁, 目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。以直
接夺财为目的, 而实施暴力, 构成普通抢劫
(《刑事审判参考》第575 号: 杨辉、石磊等破坏
电力设备案
〔3 〕)。
4. 转化型抢劫的共同犯罪
(1) 共同实施盗窃、诈骗、抢夺而后转化的情形: 对暴力、威胁要有共同行为、共同
故意。
两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪, 其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁
灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处, 主要看
其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于一定意思联络,
对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的, 可以抢劫共犯论处。
【事例】①甲与乙共谋盗窃, 甲入户行窃, 乙在门外望风, 但甲在盗窃时为抗拒抓捕而当
场对被害人A 实施暴力, 乙对此并不知情。甲构成抢劫罪(转化型抢劫), 乙构成盗窃罪。二
人在盗窃罪的范围内成立共同犯罪, 乙应当对甲抢劫财物的数额承担盗窃罪的责任。
②甲邀约乙为其盗窃望风。甲入户行窃, 乙在门外望风。甲在盗窃时为抗拒抓捕而当场对
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〔2 〕
〔3 〕
也有少数观点认为: 客观上须为原占有人、共管人、抓捕人。
ABC
“杨辉、石磊等破坏电力设备案———盗窃电力设备过程中, 以暴力手段控制无抓捕意图的过往群众的不构成
抢劫罪”, 载最高人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》, 法律出版社2009 年版, 第1 页。
方
鹏
刑
法
讲
义
2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
被害人A 某实施暴力, 乙知情但并没有阻止甲的行为, 也没有离开现场, 而是为甲继续望风。
甲、乙构成抢劫罪(转化型抢劫) 的共同犯罪。
(2) 继承的共同犯罪: 在暴力、威胁行为终了前加入, 有共同行为、共同故意。
转化型抢劫的客观构成, 可视为是两部分组成: 盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪(事实前提) +
暴力、威胁(实行行为) = 抢劫罪。故而, 如果先行为人构成转化型抢劫, 而后行为人在先行
为人实施事实前提(即盗窃、诈骗、抢夺) 之后, 在暴力、威胁行为未终了之前, 以抢劫故
意加入, 实施另外暴力、威胁行为或部分行为的, 可构成转化型抢劫罪的承继的共同犯罪。注
意以下事例的区分:
①甲犯盗窃罪被被害人A 发现, 在甲逃跑和A 抓捕的途中, 知道真相的乙, 唆使甲对A
实施暴力, 以便逃避抓捕。甲接受乙的教唆, 对A 实施了暴力。甲、乙构成抢劫罪(转化型
抢劫) 的共同犯罪, 乙系承继的共同犯罪。或者, 甲在逃跑途中, 教唆知道真相的乙对A 实
施暴力, 以便逃避抓捕。甲、乙同样构成抢劫罪(转化型抢劫) 的共同犯罪, 乙系承继的共
同犯罪。
②甲单独入户盗窃被发现后逃离现场(盗窃已既遂)。在甲逃离过程中, 知道真相的乙为
了使甲逃避抓捕, 而对抓捕者A 实施暴力, 造成A 轻伤。但甲对此并不知情。甲构成盗窃罪,
乙的行为构成转化型抢劫罪(观点一); 或者构成窝藏罪、故意伤害罪的想象竞合, 二人不是
共同犯罪(观点二)。
【经典考题】
2019 / 客/ 卷一/ 仿32. 甲和乙共谋一起去丙家盗窃, 甲入户盗窃, 乙负责在门口放风。期
间, 主人丙回家。放风的乙给甲打电话、发短信, 甲都不回。乙遂把丙打成重伤, 甲对此并不
知情, 继续盗窃。偷到4000 块钱后出门, 看见倒在门口的丙, 也没有说什么, 跟甲一起离开。
关于甲和乙的行为, 以下说法正确的有
〔1 〕
A. 甲对乙的暴力行为系事后追认, 二人构成转化型抢劫罪的共同犯罪
B. 甲仅构成盗窃罪(既遂)
C. 乙构成抢劫罪, 系入户抢劫、抢劫致人重伤
D. 甲、乙二人构成盗窃罪的共同犯罪
(三) 携带凶器抢夺定抢劫: 抢夺行为+携带凶器= 抢劫行为
【《刑事审判参考》第190 号: 曾贤勇抢劫案
〔2 〕】曾贤勇携带斧头窜至中国工商银行某营
业厅内, 在贵阳市海天房产开发公司女职员罗某拿出现金放在柜台准备办理存款业务时, 将其
现金27600 元悉数当面抢走, 欲逃跑时被群众于厅内当场抓获, 并被搜出随身携带的斧头
一把。
【问题】曾贤勇的行为构成何罪? 是否属于抢劫金融机构?
【相关法条】
第267 条第2 款【携带凶器抢夺定抢劫】携带凶器抢夺的, 依照本法第二百六十三条的规
定(抢劫罪) 定罪处罚。
【考点精析】
此条规定为法律拟制, 无需符合普通抢劫罪的构成要件。亦即, 对于携带凶器抢夺, 具有
使用可能性但没有实施使用的行为, 以本条认定为抢劫罪。但从拟制原理上讲, 第269 条
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〔1 〕
〔2 〕
BD
“曾贤勇抢劫案———携带凶器在银行营业大厅抢夺储户现金行为的法律适用”, 载最高人民法院刑事审判庭:
《刑事审判参考》, 法律出版社2002 年版, 第20 页。
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(“转化型抢劫” ) 可谓是罪名之间的转化, 亦即: 盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪(事实前提) +暴
力、威胁(实行行为) = 抢劫罪; 第267 条第2 款(“携带凶器抢夺定抢劫罪” ) 可谓是行为
之间的转化: 抢夺行为+携带凶器= 抢劫行为。由于法律规定本行为自始即为抢劫行为
, 故14
~16 周岁也可构成; 无需实际使用凶器劫财, 否则构成普通抢劫。
1. 凶器。凶器, 是指在性质上或者用法上, 足以杀伤或威胁他人的器物。凶器包括两类:
(1) 性质上的凶器: 枪支(可以没有子弹)、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器
械。即专门用于杀伤人员或威胁的专用器械。
(2) 用法上的凶器: 为了实施犯罪而携带其他具有杀伤性的器械。即器械的功用本来不
是为了杀伤人员, 但附带具有杀伤的属性, 被行为人利用以杀伤。
①“为了实施犯罪而携带”, 指的是为了“杀伤暴力威胁人员” (侵害人身) 而携带, 而
不是仅用于纯粹财产犯罪的工具。例如, 为了入户盗窃而携带各种钥匙以及用于划破他人衣服
口袋、手提包的不足以杀伤他人的微型刀片, 不是凶器。
②需物品通常具有杀伤机能。物品通常不具杀伤机能, 被行为人特殊地用于杀伤的, 不是
凶器
。例如, 行为人系着领带抢夺, 心想他人反抗就用领带勒死人, 领带不是凶器, 不属于携
带凶器抢夺。
2. 携带。
(1) 指随身携带, 要求具有随时使用或当场及时(对人) 使用的可能性。
(2) 不要求行为人显示凶器(将凶器暴露在身体外部), 也不要求行为人向被害人暗示自
己携带着凶器。如行为人显示凶器相威胁, 则成立普通抢劫。
(3) 共同抢夺时, 一人携带凶器另一人未携带, 如携带凶器者有随时使用的可能性, 未
携带者也知情, 二人都成立抢劫罪。
3. 故意: 需认识到携带凶器。
(四) 聚众打砸抢毁坏或者抢走财物的首要分子定抢劫罪
【相关法条】
第289 条【对聚众“打砸抢” 行为的处理规定】聚众“打砸抢”, 致人伤残、死亡的, 依
照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪) 的规定定罪处罚。毁
坏或者抢走公私财物的, 除判令退赔外, 对首要分子, 依照本法第二百六十三条( 抢劫罪)
的规定定罪处罚。
【考点精析】
聚众“打砸抢” 不是独立的罪名, 而是一种犯罪现象。
【事例】甲聚集乙、丙、丁打砸抢。
(1) 如乙故意伤害, 丙故意杀人, 但诸人均未毁坏或者抢走财物; 则乙构成故意伤害罪,
丙构成故意杀人罪, 首要分子甲构成故意杀人罪(与故意伤害罪想象竞合)。
(2) 如乙故意伤害, 丙故意杀人, 丁毁坏了财物; 则乙构成故意伤害罪, 丙构成故意杀
人罪, 丁构成故意毁坏财物罪, 首要分子甲构成抢劫罪(致人重伤、死亡)。
(五) 抢劫罪的既遂标准: 轻伤或取财
犯抢劫罪, 具备劫取财物(控制说) 或者造成他人轻伤以上后果两者之一的, 属抢劫既
遂。在转化型抢劫的情况下, 则在行为人实施暴力或暴力威胁之后, 如行为人控制了财物或造
成他人轻伤, 构成既遂。
【经典考题】
2008 / 2 / 12. 甲持西瓜刀冲入某银行储蓄所, 将刀架在储蓄所保安乙的脖子上, 喝令储蓄所
职员丙交出现金1 万元。见丙故意拖延时间, 甲便在乙的脖子上划了一刀(轻伤)。刚取出5
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万元现金的储户丁看见乙血流不止, 于心不忍, 就拿出1 万元扔给甲, 甲得款后迅速逃离。对
甲的犯罪行为, 下列哪一选项是正确的?
〔1 〕
A. 抢劫罪(未遂)
B. 抢劫罪(既遂)
C. 绑架罪
D. 敲诈勒索罪
(六) 处罚: 八种加重犯
☆1. 入户抢劫。是指以侵害户内人员的人身、财产为目的, 进入他人生活的与外界相对
隔离的住所后实施抢劫。
(1) 户: 家庭住所。
“户” 即家庭住所, 他人生活的与外界相对隔离(隔离性) 的住所, 核心是家庭生活(家
庭功能性)。刑法中“户” (家庭住所) 的范围小于“住宅” (住人的场所)。
①封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋, 都
是户。
②不是家庭居住的集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等, 不是户。
③对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所, 行为人在非营业时间强行入内
抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的, 应认定为“入户抢劫”。
④对于部分用于经营、部分用于生活且之间有明确隔离的场所, 行为人进入生活场所实施
抢劫的, 应认定为“入户抢劫”; 如场所之间没有明确隔离, 行为人在营业时间入内实施抢劫
的, 不认定为“入户抢劫”, 但在非营业时间入内实施抢劫的, 应认定为“入户抢劫”。
(2) 为了违法犯罪而入户(非法入户)。
①以违法犯罪为目的而入户, 即入户系非法, 包含了非法侵入住宅的含义。既包括为了抢
劫犯罪而入户, 也包括为了实施盗窃、诈骗等犯罪而入户, 还包括为了强奸、杀人等犯罪而入
户, 以及一般违法行为而入户。
②合法入户, 如因访友办事等原因经户内人员允许入户后, 临时起意实施抢劫, 不应认定
为“入户抢劫”。亦即, 合法目的入户后临时起意抢劫的, 不属“入户抢劫”,
属于“在户内
抢劫”。
③以抢劫目的侵入甲的住宅, 抢劫在甲的住宅停留的乙的财物, 也系入户抢劫。
④甲、丙合住一室, 甲让乙进入该户内抢劫, 乙是入户抢劫, 因甲可合法进入, 故甲不属
入户抢劫。
(3) 暴力、威胁等强制行为发生在户内
。
在户外实施暴力、威胁等强制行为的, 不属入户抢劫。入户或者在公共交通工具上盗窃、
诈骗、抢夺后, 为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证, 在户内或者公共交通工具上当场使用
暴力或者以暴力相威胁的, 构成“入户抢劫” 或者“在公共交通工具上抢劫”。
(4) 入户抢劫的共犯。在户外为入户抢劫的正犯望风的共犯, 也属入户抢劫。
【经典考题】
【2025 / 客A/ 卷一/ 仿22: 抢劫罪】关于入户抢劫, 下列说法正确的是? (单选) 〔2 〕
A. 甲进入大学的集体宿舍内实施抢劫行为, 该行为成立入户抢劫
B. 乙入户实施盗窃时被房屋主人赵某发现并追捕, 乙随即逃至户外公园。在公园里, 乙
为抗拒抓捕踹倒赵某, 致赵某轻伤后逃离现场。乙的行为成立入户抢劫
C. 丙在道路上持刀对陈某实施抢劫时, 因陈某未随身携带财物, 陈某提出带领丙至其家
中取钱。丙遂持刀抵住陈某背部, 跟随陈某进入其住宅, 并在住宅内取得财物。丙的行为成立
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入户抢劫
D. 小卖部店主李某日常居住于小卖部内, 该场所兼具经营与家庭生活功能。在小卖部白
天经营期间, 丁进入该小卖部对李某实施抢劫行为。丁的行为成立入户抢劫
☆2. 在公共交通工具上抢劫。包括从事旅客运输的各种公共汽车, 大、中型出租车, 火
车, 地铁, 轻轨, 轮船, 飞机等, 不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照, 但实际从事
旅客运输的大、中型交通工具, 可认定为“公共交通工具”。接送职工的单位班车、接送师生
的校车等大、中型交通工具, 视为“公共交通工具”。
“在公共交通工具上抢劫”, 既包括在处于运营状态的公共交通工具上对旅客及司售、乘
务人员实施抢劫, 也包括拦截运营途中的公共交通工具对旅客及司售、乘务人员实施抢劫, 但
不包括在未运营的公共交通工具上针对司售、乘务人员实施抢劫。以暴力、胁迫或者麻醉等手
段对公共交通工具上的特定人员实施抢劫的, 一般应认定为“在公共交通工具上抢劫”。
☆3. 抢劫银行或者其他金融机构(的钱)。指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有
价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的, 视为抢劫银行
或者其他金融机构。抢劫金融机构的办公用品、车辆, 不属于抢劫金融机构。
4. 多次抢劫或者抢劫数额巨大。多次抢劫指抢劫三次以上。抢劫数额以实际抢劫到的财
物数额为依据。对以数额巨大的财物为明确目标, 由于意志以外的原因, 未能抢到财物或实际
抢得的财物数额不大的, 应同时认定“抢劫数额巨大” 和犯罪未遂的情节, 根据刑法有关规
定, 结合未遂犯的处理原则量刑。抢劫信用卡后使用、消费的, 以行为人实际使用、消费的数
额为抢劫数额。由于行为人意志以外的原因无法实际使用、消费的部分, 虽不计入抢劫数额,
但应作为量刑情节考虑。通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付平台获取抢劫财物的,
以行为人实际获取的财物为抢劫数额。
☆5. 抢劫(故意、过失) 致人重伤、死亡。
(1) 包括故意致人重伤、死亡, 也包括过失致人重伤、死亡。
(2) 重伤、死亡结果与抢劫行为具有因果关系。被害人自杀、被害人追捕因自己原因导
致死亡, 不属抢劫致人重伤、死亡。
6. 冒充军警人员抢劫。指通过着装、出示假证件或者口头宣称等方法, 使被害人得知其
为军警人员, 假充军警人员实施抢劫。
(1) 对行为人是否穿着军警制服、携带枪支、是否出示军警证件等情节进行综合审查,
判断是否足以使他人误以为是军警人员。对于行为人仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣称系
军警人员但未携带枪支, 也未出示军警证件而实施抢劫的, 要结合抢劫地点、时间、暴力或威
胁的具体情形, 依照常人判断标准, 确定是否认定为“冒充军警人员抢劫”。
(2) 军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的, 不认定为“冒充军警人员抢劫”, 应依法
从重处罚。(注意: 此系《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意
见》[2016] 第2 条第4 项的明文规定!)
☆7. 持枪抢劫。
(1) 枪, 系真枪(可以无子弹)。枪支的概念和范围, 适用《枪支管理法》的规定( 真
枪)。
(2) 持, 指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫。
8. 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资。仅限于武装部队(包括武警部队) 使用的
物资, 不包括公安警察使用的物资。行为人主观上须明知是军用物资或者抢险、救灾、救济
物资。
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【经典考题】
2003 / 2 / 39. 某晚, 崔某身穿警服, 冒充交通民警, 骗租到个体女司机何某的夏利出租车。
当车行至市郊时, 崔某持假枪抢走何某人民币1000 元, 并将何某一脚踹出车外, 使何某身受
重伤, 崔某乘机将出租车开走。本案中属于抢劫罪法定加重情节的有哪些?
〔1 〕
A. 持枪抢劫
B. 冒充军警人员抢劫
C. 抢劫致人重伤
D. 在公共交通工具上抢劫
(七) 此罪彼罪
★1. 抢劫罪与绑架罪。①意图向暴力对象本人索财, 是抢劫罪( 暴力是劫夺财物的手
段); 意图向被控制人的亲属及第三人索财, 是绑架罪(将人作为交换赎金的条件)。②行为
人对具有财产共管关系的一人实施暴力, 强迫近旁的另外一人交财, 时空间距很近, 暴力
的目的是恐吓而不是将人质作为交换条件的, 可视为是对整体财产管理人实施暴力, 构成
抢劫罪。
2. 抢劫罪与招摇撞骗罪。是否对人实施了暴力或暴力威胁。行为人冒充正在执行公务的
人民警察“抓赌” “抓嫖”, 没收赌资或者罚款的行为, 构成犯罪的, 以招摇撞骗罪从重处罚
(可能形成与诈骗罪的交叉竞合); 在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的, 以抢劫罪定
罪处罚。行为人冒充治安联防队员“抓赌” “抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为, 构成犯罪的,
以敲诈勒索罪定罪(可能形成与诈骗罪的交叉竞合) 处罚; 在实施上述行为中使用暴力或者
暴力威胁的, 以抢劫罪定罪处罚。
3. 抢劫罪与强迫交易罪。是否存在真实交易, 价金是否相差悬殊。
(八) 罪数: 抢劫与杀人
1. 法条竞合: 为劫取财物而预谋故意杀人( 以杀人为抢劫手段); 或者在劫取财物过程
中, 为制服被害人反抗而故意杀人的, 以抢劫罪定罪(致人死亡) 处罚。
2. 数罪并罚: 实施抢劫后, 为灭口而故意杀人的, 以抢劫罪、故意杀人罪定罪, 数罪
并罚。
3. 数罪并罚: 暴力犯罪之后临时起意取财
(1) 行为人实施伤害、强奸等犯罪行为, 在被害人未失去知觉, 利用被害人不能反抗、不敢
反抗的处境, 临时起意劫取他人财物的, 应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。
(2) 行为人实施伤害、强奸等犯罪行为, 在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下, 以
及实施故意杀人犯罪行为之后, 临时起意拿走他人财物的, 应以此前所实施的具体犯罪与盗窃
罪实行数罪并罚(《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第
8 条)。
【考点归纳】
★1. 普通抢劫, 先抢(对原占有人、共管人+人身暴力、威胁+当场), 后劫(当场
+劫夺财物)
★2. 盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪(不考虑数额、但要求实行) +当场暴力、威胁(实
行行为) +三种目的(窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证) = 转化型抢劫罪
★3. 携凶抢夺定抢劫。抢夺行为+携带凶器= 抢劫行为。凶器包括两大种: 禁止器
械, 为犯罪而携带杀伤器械。
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★4. “入户抢劫” 三要素: 家庭住所才是户、为了违法而入户、暴力发生在户内。
★5. “抢劫致人死亡”, 包括故意、过失, 与抢劫有因果。包含打击错误; 误击同
伙是偶然防卫。
【经典考题】
2017 / 2 / 60. 关于抢劫罪的认定, 下列哪些选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲欲进王某家盗窃, 正撬门时, 路人李某经过。甲误以为李某是王某, 会阻止自己盗
窃, 将李某打昏, 再从王某家窃走财物。甲不构成抢劫既遂
B. 乙潜入周某家盗窃, 正欲离开时, 周某回家, 进屋将乙堵在卧室内。乙掏出凶器对周
某进行恐吓, 迫使周某让其携带财物离开。乙构成入户抢劫
C. 丙窃取刘某汽车时被发现, 驾刘某的汽车逃跑, 刘某乘出租车追赶。途遇路人陈某过
马路, 丙也未减速, 将陈某撞成重伤。丙构成抢劫致人重伤
D. 丁抢夺张某财物后逃跑, 为阻止张某追赶, 出于杀害故意向张某开枪射击。子弹未击
中张某, 但击中路人汪某, 致其死亡。丁构成抢劫致人死亡
【拓展习题】
以下关于抢劫罪说法错误的有
〔2 〕
A. 甲单独入户盗窃(盗窃已得手), 事主发现后追赶其到大街上。在甲逃离过程中, 遇到
以前的同伙乙, 即呼喊乙打事主以帮自己脱身, 乙知道真相后, 当场对事主实施暴力。则甲、
乙构成抢劫罪的共同犯罪, 甲系入户抢劫
B. 乙在公交车上窃取B 某提包被B 某识破, B 某遂一路追赶乙, 不料B 某踩上一块石头
跌倒在地, 脑出血而导致死亡, 乙构成抢劫罪, 属抢劫致人死亡
C.
A 在五楼阳台上打手机, 不小心将手机掉到了一楼的草坪上, 适逢丙经过, 不顾楼上A
的呼喊仍当着A 的面将手机取走, 恰巧有警察经过将丙抓获, 从丙身上搜出匕首一把, 丙构成
抢劫罪
D. 丁系着领带去实施抢夺, 欲图在被害人D 反抗时用领带勒人, 由于抢夺得逞而未使用
领带。因其为了犯罪而携带领带, 应当认定为凶器。其携带凶器抢夺, 应当以抢劫罪论处
☆二、抢夺罪: 公然夺取财物
【《刑事审判参考》第203 号: 亢红昌抢劫案
〔3 〕】亢红昌与同在某建筑工地打工的朱艳清
等三人酒后回工地时, 见王某某一人在前边行走。朱艳清即提出一起殴打该人取乐, 其他人表
示同意。几人即上去从背后将王某某打翻在地。亢红昌走上前来正准备用脚踢倒地的王某某时
恰巧绊倒, 无意间碰到王某某腰间的手机。亢红昌乘机从王某腰间夺下手机起身便跑, 后被王
某某带人追上并将其抓获。
【问题】亢红昌的行为如何定罪?
【相关法条】
第267 条第1 款【抢夺罪】抢夺公私财物, 数额较大的, 或者多次抢夺的, 处三年以下有
期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十
年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑
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最高人民法院刑事审判庭: 《亢红昌抢劫案———无故殴打他人后临时起意乘机夺财的行为应如何定罪》, 载
《刑事审判参考》, 法律出版社2002 年版, 第43 页。
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或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
【考点精析】
抢夺罪, 是指以非法占有为目的, 当场公然直接夺取他人公私财物的行为(通说)。其中
“公然” 的含义是指被害人虽然当场可以得知财物被夺取, 但来不及抗拒(当着被害人的面);
而不是指当着众人的面实施。亦即, “公然” 是相对于被害人而言, 而并不要求“当众”。
1. 抢夺行为。抢夺行为本质特征是公然夺取。抢夺的主要特点是利用被害人来不及反抗
而取财。乘人不备并非抢夺的必要条件, 他人有防备但利用被害人来不及反抗而取财的, 仍为
抢夺。
2. 成罪要素: 数额较大, 或者多次。
3. 抢夺罪与抢劫罪的区分。(1) 首先有无实施对人暴力。抢劫是使用暴力使被害人受暴
力、胁迫压制而不能抗拒、不敢抗拒而劫财, 抢夺是使被害人来不及抗拒而取财。(2) 在存
在对人暴力的情况下, 关键看对人暴力的意图为何。意图压制反抗以劫财(抢劫故意) 的是
抢劫; 意图转移注意力或使人来不及反抗(抢夺故意) 的仍可能是抢夺。例如, 朝被害人撒
一把泥土, 利用其来不及反抗迅速取财, 是抢夺而不是抢劫。
4. “飞车抢夺” (现象) 的定性: 这里的“飞车抢夺” 指驾驶车辆(机动车、非机动车)
夺取财物的现象, 而不一定认定为抢夺罪。符合抢劫罪要件定抢劫, 符合抢夺罪要件定抢夺。
(1) 下列情形以抢劫罪定罪处罚(普通抢劫的提示性解释, 《最高人民法院、最高人民检
察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第6 条):
①夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的;
②驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的;
③明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。
以上三种情形, 均是将“飞车” 作为直接取财的暴力手段, 符合普通抢劫利用对人暴力
取财的特征, 系对普通抢劫的重申性解释。
(2) 其他符合抢劫罪要件的, 也定抢劫罪: ①携带凶器飞车抢夺; ②飞车抢夺中, 为窝
藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证, 而使用暴力或暴力威胁。
(3) 其他“飞车抢夺”, 一般认定为抢夺罪。
5. 抢夺行为造成被害人重伤、死亡的定性。
(1) 过失导致他人重伤、死亡的, 导致他人自杀的, 属抢夺罪的情节加重犯。注意: 旧的
司法解释(认为是想象竞合) 已废止。
(2) 故意致他人重伤、死亡的, 构成抢劫罪(结果加重犯)。明知行为可能造成被害人重
伤、死亡仍暴力夺取, 是抢劫罪。
【经典考题】
2003 / 2 / 35. 根据犯罪构成理论, 并结合刑法分则的规定, 下列哪些说法是正确的?
〔1 〕
A. 甲某晚潜入胡某家中盗窃贵重物品时, 被主人发现。甲夺门而逃, 胡某也没有再追赶。
甲就躲在胡某家墙根处的草垛里睡了一晚, 第二天早上村主任高某路过时, 发现甲行踪诡秘,
就对其盘问。甲以为高某发现了自己昨晚的盗窃行为, 就对高某进行打击, 致其重伤。甲构成
盗窃罪、故意伤害罪, 应数罪并罚
B. 乙在大街上见赵某一边行走一边打手机, 即起歹意, 从背后用力将其手机抢走。但因
用力过猛, 致使赵某绊倒摔成重伤。乙同时构成抢夺罪、过失致人重伤罪, 但不应数罪并罚
C. 丙深夜入室盗窃, 被主人李某发现后追赶。当丙跨上李某家院墙, 正准备往外跳时,
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李某抓住丙的脚, 试图拉住他。但丙顺势踹了李某一脚, 然后逃离现场。丙构成抢劫罪
D. 丁骑摩托车在大街上见妇女田某提着一个精致皮包在行走, 即起歹意, 从背后用力拉
皮包带, 试图将皮包抢走。田某顿时警觉, 拽住皮包带不放。丁见此情景, 突然对摩托车加
速, 并用力猛拉皮包带, 田某当即被摔成重伤。丁构成抢劫罪而不构成抢夺罪
☆三、敲诈勒索罪: 利用暴力威胁、非暴力要挟强迫他人交财
【相关法条】
第274 条【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物, 数额较大或者多次敲诈勒索的, 处三年以下
有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上
十年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒
刑, 并处罚金。
【考点精析】
敲诈勒索罪, 指以非法占有为目的, 对他人实行暴力或威胁、非暴力要挟手段( 敲诈手
段), 利用被害人的恐惧心理(或畏难心理), 强行索取公私财物(勒索行为), 数额较大或者
多次敲诈勒索的行为。
1. 敲诈勒索行为: 敲诈手段+勒索行为。
(1) 敲诈手段: 暴力或威胁、非暴力要挟手段
①暴力或暴力威胁, 指以对人身实施暴力伤
害、杀害、加害、拘禁为内容, 恐吓被害人。暴力
威胁, 既可以加害被害人为内容, 也可以加害与被
害人有密切关系的第三人为内容。行为人实施暴力
威胁而取财, 具有“单当场性” 的, 即以日后加害
相威胁, 当场取财的, 系敲诈勒索。如具有“双当
场性” 的, 即以当场加害相威胁, 当场取财的, 系
抢劫。
②非暴力要挟, 以毁财、毁人名誉、揭发犯罪或隐私为内容, 恐吓被害人。以非暴力相要
挟时, 既可以是当场加害, 也可以非当场加害, 无论事后取财还是当场取财, 均构成敲诈
勒索。
③暴力或威胁、非暴力要挟的加害内容需由行为人实施。暴力威胁、非暴力要挟, 应由行
为人本人实施, 或声称本人会实施加害行为, 或者会指使他人实施(威胁、要挟)。如果行为
人声明暴力、加害与本人无关的, 不构成敲诈勒索, 可能构成诈骗。例如, 甲向丙谎称乙会加
害丙, 让丙把钱交给甲, 以带给乙, 平息乙的怒气, 甲只构成诈骗, 不构成敲诈勒索。
④暴力或威胁、非暴力要挟手段(敲诈手段) 的内容要具有非法性亦即不能以此手段来
要钱。单纯的揭发犯罪虽是合法手段, 但以揭发犯罪、揭发隐私相要挟, 索要财物的, 就属非
法手段, 可构成敲诈勒索罪。
(2) 勒索行为: 利用被害人的恐惧心理(或畏难心理), 强行索取公私财物
利用被害人基于恐惧心理(畏难心理), 而使其处分(转移占有) 财物。例如, 拾得他人
财物后告知对方, 如果不给付一定的酬谢费就不返还财物的, 被害人仅有困惑而不恐惧, 不成
立敲诈勒索, 无罪。如果声称不给付一定的酬谢费就毁坏财物的, 被害人会产生恐惧、为难,
构成敲诈勒索。
2. 目的: 非法占有财物的目的, 而非其他。行为人威胁被害人与之发生性关系, 构成强
奸; 威胁被害人交出商业秘密, 构成侵犯商业秘密等罪。
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3. 成罪条件: 数额较大(2000 元至5000 元; 有七种恶劣情况, 数额折半), 或者多次敲
诈勒索(2 年内敲诈勒索3 次以上的)。
4. 敲诈勒索罪与抢劫罪的区分
行为手段
转移占有方式
罪名
暴力或威胁(从生命到自由)
非暴力要挟行为(如毁财、名誉、揭
发隐私、揭发犯罪等)
当场
不当场
当场、不当场
当场
不当场
当场、不当场
当场、不当场
抢劫罪
敲诈勒索罪
5. 敲诈勒索与权利行使(民事纠纷) 的区别。因存在真实的民事纠纷, 而以实施合法的
解决问题途径(如向法院告诉、投诉、留置质押物等) 为要挟内容, 强迫对方交付财物, 不
能认定为敲诈勒索, 系民事纠纷。如不存在真实的民事纠纷, 而以实施非法加害为手段, 强迫
对方交付财物, 可构成敲诈勒索。
非法占有目的
敲诈否? (手段是否非法)
罪名
存在真实的民事
纠纷(合法部分
无目的、非法部
分有目的)
以实施合法的问题解决途径( 如向法院告
诉、投诉、留置质押物等) 为要挟内容, 强
迫交财
不能认定为敲诈勒索, 系民事纠纷
未超过合法求偿范围, 以非法手段要挟交财
以非法手段行为定罪
超过合法求偿范围, 以非法手段要挟交财
可构成敲诈勒索罪
不存在真实的民
事纠纷( 有目
的)
以非法加害(暴力威胁、非暴力要挟) 为手
段, 强迫交财
可构成敲诈勒索罪
表面上实施合法的问题解决途径、实质上是
非法手段(如报案、告发) 为要挟内容
可构成敲诈勒索罪
或其他财产犯罪
【经典考题】
2006 / 2 / 15. 下列哪种行为构成敲诈勒索罪?
〔1 〕
A. 甲到乙的餐馆吃饭, 在食物中发现一只苍蝇, 遂以向消费者协会投诉为由进行威胁,
索要精神损失费3000 元。乙迫于无奈付给甲3000 元
B. 甲到乙的餐馆吃饭, 偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇, 然后以砸烂桌椅进行
威胁, 索要精神损失费3000 元。乙迫于无奈付给甲3000 元
C. 甲捡到乙的手机及身份证等财物后, 给乙打电话, 索要3000 元, 并称若不付钱就不还
手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲3000 元现金赎回手机及身份证等财物
D. 甲妻与乙通奸, 甲获知后十分生气, 将乙暴打一顿. 乙主动写下一张赔偿精神损失费2
万元的欠条。事后, 甲持乙的欠条向其索要2 万元, 并称若乙不从, 就向法院起诉乙
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6. 敲诈勒索罪与诈骗罪的关系
行为人行为
被害人反应
罪名
仅欺骗
认识错误→恐惧心理
诈骗罪
仅威胁要挟
主要基于恐惧心理
敲诈勒索罪
欺骗与威胁要挟
认识错误
诈骗罪
欺骗与威胁要挟
恐惧心理
敲诈勒索罪
欺骗与威胁要挟
认识错误→恐惧心理
诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯
行为人假称加害, 既欺骗被害人又胁迫被害人, 恐吓被害人交付财物; 被害人基于认识错
误而产生恐惧心理, 进行交付财物的, 行为人触犯诈骗罪与敲诈勒索罪, 系想象竞合犯, 应当
择一重罪处断。例如, 甲因交通肇事撞死乙后, 向乙的家属丙打电话, 谎称乙活着, 如不交钱
赎人即杀死乙, 丙信以为真而交财。则甲系诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯。
【考点归纳】
1. 敲诈手段需非法(暴力威胁、非暴力要挟), 勒索对象是财物。揭发犯罪、隐私
来要钱, 也是敲诈勒索罪。
2. 敲诈勒索罪与抢劫罪区分。(1) 当场暴力、当场取财, 构成抢劫; 一个当场, 或
都不当场, 构成敲诈。(2) 非暴力要挟, 无论当场, 构成敲诈。
3. 存在真实纠纷, 要挟内容是合法手段(可以这么要钱), 不构成敲诈勒索。
★4. 行为人既欺骗又恐吓, 被害人既误信又恐惧, 是诈骗与敲诈勒索的想象竞合。
【经典考题】
2007 / 2 / 63. 关于敲诈勒索罪的判断, 下列哪些选项是正确的?
〔1 〕
A. 甲将王某杀害后, 又以王某被绑架为由, 向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外,
还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯
B. 饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售, 向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不
从, 乙召集店员对其进行殴打, 致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪
C. 职员丙被公司辞退, 要求公司支付10 万元补偿费, 否则会将所掌握的公司商业秘密出
卖给其他公司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪
D. 丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某10 万元。获取不正当利益后, 丁以告发相
要挟, 要求刘某返还10 万元。刘某担心被告发, 便还给丁10 万元。对丁的行为应以行贿罪与
敲诈勒索罪实行并罚
【拓展习题】
下列情形触犯敲诈勒索罪的有
〔2 〕
A. 乙欠甲1 万元的赌债, 甲声称乙如果不还钱, 就将乙嫖娼的事实公布于众, 乙基于恐
惧交付赌债。对于甲的行为
B. 甲捡到乙的贵重文物花瓶, 打电话向乙索要酬谢费2 万元, 并声称如果乙不给钱, 就
要将花瓶毁坏。对于甲的行为
C. 甲因A 厂生产的产品质量问题而受伤(花去医药费3 千元), 于是向A 厂“索赔” 500
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万, 称如不给钱就起诉A 厂, 还要将事情贴到网上。对于甲的行为
D. 甲不满10 岁的儿子A 不慎走失, 甲到处张贴寻人启事: 发现其儿子或者提供相关线索
都可以获得1 万元感谢费。乙看到寻人启事后给甲打电话, 谎称A 被自己绑架, 要求甲向指定
的银行账户汇款10 万元, 否则撕票。甲为了保住A 的性命按照乙的要求向指定账户汇款10 万
元。则乙的行为
★四、盗窃罪、秘密窃取(通说)
【《刑事审判参考》第751 号: 梁建强、孙伟勇将质押车辆盗回案
〔1 〕】2010 年4 月26 日,
被告人孙伟勇与梁建强、刘古银经预谋, 由梁建强向其亲戚弓寿喜借来一辆本田牌小汽车, 并
伪造了弓寿喜的身份证、机动车辆登记证书后, 由刘古银冒充弓寿喜, 与孙伟勇一起将该车以
人民币(以下币种均为人民币) 72 000 元质押给被害人薛春强, 并向薛作出还款赎回的书面承
诺。得款后, 孙伟勇与梁建强、刘古银共同分掉。同年5 月8 日, 梁建强等人用事先另配的钥
匙从薛春强处将车盗走并归还给弓寿喜。
【问题】孙伟勇等人构成何罪?
【相关法条】
第264 条【盗窃罪】盗窃公私财物, 数额较大的, 或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗
窃、扒窃的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他
严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情
节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。
【考点精析】
盗窃罪, 是指以非法占有为目的, 窃取他人占有的数额较大的财物, 或者多次盗窃、入户
盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。
(一) 构成特征
1. 盗窃行为。
(1) 秘密窃取(通说): 原占有人不知情(没有处分[转移占有] 意识)。参照原《最高
人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条: “根据刑法第二百六十四
条的规定, 以非法占有为目的, 秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为, 构
成盗窃罪。” 即在物主或管理人不知情的情况下转移占有, 为盗窃。至于其他人是否知情, 在
所不论。例如, 在公交车上趁被害乘客不注意而扒窃钱包, 即使全车其他乘客都看着, 因被害
人不知情, 行为人也构成盗窃。
(2) 所谓“公然窃取” 的情况, 行为人自认为物主或管理人不知情, 而实际上其知情,
也被认为是盗窃罪(抢夺行为+盗窃故意= 盗窃罪)。例如, 夜间潜入屋内认为他人熟睡而取
财, 实则被害人睁眼看着, 也是盗窃。
观点辨析: 盗窃VS 抢夺
通说观点: 秘密VS 公然
少数观点: 平和VS 迅猛
【观点辨析】关于“盗窃行为” 如何界定(盗窃VS 抢夺):
①主流观点(秘密窃取说): 盗窃行为的本质是秘密窃取, 原占有人不知情(没有处分
[转移占有] 意识); 相对应的, 抢夺行为的本质是公然夺取, 即当着原占有的人面、在占有
·
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〔1 〕
“孙伟勇盗窃案———伪造证明材料将借用的他人车辆质押, 得款后又秘密窃回的行为, 如何定性”, 载最高
人民法院刑事审判庭: 《刑事审判参考》, 法律出版社2012 年版, 第44 页。
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人知情的情况下转移占有。
②少数观点(平和转移占有说): 盗窃行为的本质是平和转移占有(无论秘密、公然均
可); 相对应的, 抢夺行为的本质是对物暴力、迅猛夺取(对人身具有危险性)。
【经典考题】
2013 / 2 / 60. 甲潜入他人房间欲盗窃, 忽见床上坐起一老妪, 哀求其不要拿她的东西。甲不
理睬而继续翻找, 拿走一条银项链(价值400 元)。关于本案的分析, 下列哪些选项是正确
的?
〔1 〕
A. 甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物, 不构成抢劫罪
B. 如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物, 则甲的行
为属于抢夺行为; 如甲作案时携带了凶器, 则对甲应以抢劫罪论处
C. 如采取B 选项的观点, 因甲作案时未携带凶器, 也未秘密窃取财物, 又不符合抢夺罪
“数额较大” 的要件, 无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任
D. 如认为盗窃行为并不限于秘密窃取, 则甲的行为属于入户盗窃, 可按盗窃罪追究甲的
刑事责任
2. 盗窃对象: 他人占有的财物。法条上措辞为“公私财物”, 具体解释为他人占有(被害
人占有效力高于行为人) 的财物, 占有包括事实上占有、观念上占有(见本章前部)。作为盗
窃罪对象的财物的形式, 参见前节“财产犯罪的对象”。
(1) 货币(国库券、债券), 有价值物品(一般只包括动产)。
(2) 违禁品。盗窃违禁品如毒品、假币、侵权物品、淫秽物品, 构成盗窃罪。盗窃枪支、
弹药、爆炸物、危险物质, 另可触犯特别法, 以特别法论处。
(3) 无形物: 电力、煤气、天然气等。
(4) 有价值(可兑现)、可管控的“ 虚拟财产”, 如游戏装备、Q 币、QQ 靓号、比特币
等, 也属财物(可能另行触犯非法获取计算机信息系统数据罪等, 但以目的行为论)。
(5) 盗窃信用卡并使用。盗窃信用卡并使用的, 以盗窃罪定罪处罚。不使用的, 由于没
有数额, 难以构成盗窃罪。
(6) 财产凭证(存折、存单等)。①不记名、不挂失的: 按票面数额和盗窃时应得的孳
息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额; ②记名: 按照兑现部分的财物价值计算盗窃
数额; 没有兑现, 但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的, 按照给失主造成
的实际损失计算盗窃数额。盗窃后的支取、使用行为视为事后不可罚之行为。
(7) 增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。
(8) 电信号码、电信卡、上网账号、密码等电信资费相关。①以牟利为目的, 盗接他人通
信线路、复制他人的电信号码或明知是盗接, 复制的电信设备、设施而使用。②将电信卡非法
充值后使用, 造成电信资费损失数额较大。③盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网, 造
成他人电信资费损失数额较大。
(9) 所有权人偷回被他人合法占有、控制下的本人所有财物。
【事例1】甲的汽车被交管局合法扣押, 甲趁交管局不注意而偷回, 事后索赔。甲是汽车
所有权人, 交管局是汽车合法占有人; 因盗窃罪的对象是“他人占有的财物”, 而不限于“他
人所有的财物”, 且此时占有人的占有效力高于所有权人的占有, 故该汽车仍可成为盗窃对象。
【事例2】甲将自己的汽车质押给乙, 向乙借款100 万元挥霍, 之后又偷偷将该车偷回。
该汽车也可成为盗窃对象。
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注意, 根据最高人民法院一系列判例的判决要旨: 这种情形符合盗窃对象(他人占有的财
物= 他人事实占有效力更高的财物) 的要求; 但是否构成盗窃罪, 还需看行为人主观上有无非
法占有目的
。当前, 最高人民法院发布的一系列指导案例, 对有无非法占有目的的推定规则
是: 如果事后索赔或欲图索赔, 或者盗窃行为会必然使被害人受到损失, 就推定行为人有非法
占有目的, 可构成盗窃罪
。如果行为人没有事后索赔或无索赔意图, 就推定行为人不具有非法
占有目的, 不构成盗窃罪; 但可能以手段行为定罪(如盗窃被司法机关合法扣押的本人所有财
物, 可触犯非法处置查封、扣押、冻结的财产罪)。
(10) 死者的财物、祭葬品, 系观念上的他人占有物, 拿走可构成盗窃罪。
观点辨析: 拿走死者遗物
通说观点: 盗窃罪
少数观点: 侵占罪
刑法认为死者遗物是他人占有的财物(归死者继承人占有)
认为死者遗物是无人占有的继承人所有物
【观点辨析】关于非法取走死者遗物行为的定性:
①主流观点(占有说): 社会观念认为死者遗物归死者的继承人占有, 非法取走死者遗物
行为构成盗窃罪。
②少数观点(脱离占有说): 死者不能占有, 也无人占有, 非法取走死者遗物行为构成侵
占罪。
(11) 盗窃以下物品, 不以盗窃罪(普通盗窃罪) 论处, 而以相应其他罪名(有的罪名为
盗窃罪的特别法条) 定罪: ①盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪, 盗伐林木罪(盗窃罪
的特别法); ②盗掘古文化遗址、古墓葬罪(整体法, 或包容盗窃文物); ③盗窃国家机关公
文、印章罪, 盗窃国家档案罪, 侵犯商业秘密罪, 非法获取国家秘密罪等。
【经典考题】
2003 / 2 / 10. 李某花5000 元购得摩托车一辆。半年后, 其友王某提出借用摩托车, 李某同
意。王某借用数周不还, 李某碍于情面, 一直未讨还。某晚, 李某乘王某家无人, 将摩托车推
回。次日, 王某将摩托车丢失之事告诉李某, 并提出用4000 元予以赔偿。李某故意隐瞒真情,
称: “你要赔就赔吧。” 王某于是给付李某摩托车款4000 元。后李某恐事情败露, 又将摩托车
偷偷卖给丁某, 获得款项3500 元。李某的行为构成何罪?
〔1 〕
A. 盗窃罪
B. 诈骗罪
C. 销售赃物罪
D. 盗窃罪和诈骗罪的牵连犯
【拓展习题】
下列哪些行为构成盗窃罪(不计数额)?
〔2 〕
A. 甲夜间进入A 的房间偷东西, A 醒来不敢声张, 假装不知情蒙头大睡, 等甲拿走东西
出门后, A 才大声呼喊
B.
A 雇佣甲为其装修祖传的房屋, 甲发现A 房屋墙中藏有大量祖上流传的金条, 对此A
并不知情, 甲将金条拿走
C. 甲开厢式货车去乙的公司提货, 本来按合同只能提走10 台电视机, 但甲趁乙不注意将
1 台电视机放在驾驶室座位下, 在清点货物数量时, 甲对乙说“怎么只有9 台呢”, 乙清点了
厢式货车里的数目, 果然只有9 台, 于是又取了一台给甲
D. 甲帮助卖淫女A 保管其卖淫所得的嫖资5 万元, 后甲将该款挥霍, 然后打破自家门窗,
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伪造了他人入户盗窃的现场, 对A 谎称家里被盗
★3. 五种盗窃罪形式
(1) 数额较大。以1000 元至3000 元为起点。有“曾因盗窃受过刑事处罚的” 等八种恶劣
情节的, “数额较大” 的标准折半。
(2) 多次盗窃。指二年内盗窃三次以上。
(3) 入户盗窃。非法进入供他人家庭生活, 与外界相对隔离的住所盗窃。要求入的是
“户”, 入户的目的是犯罪(入户具有非法性), 盗窃行为发生在户内。
(4) 携带凶器盗窃。携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃, 或
者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃。
★(5) 扒窃(公共场所, 触手可及)。在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携
带的财物。亦即, “扒窃” 的含义是在公共场所“近身盗窃” (触手可及), 而不限于“贴身盗
窃”。
①发生在公共场所。即不特定人可以进入、停留的场所以及有多数人在内的场所, 如马路
上、公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。
②他人随身携带的财物(触手可及)。即他人带在身上或者置于身边附近的财物, 如口袋
内、提包内、火车、地铁上置于货架上、床底下的财物。
【经典考题】
【2024 / 客A/ 卷一/ 仿16: 盗窃罪的形式】甲在旅行时看见一辆房车, 车没熄火, 车门没
关, 车里也没人, 便用自己随身携带的锥子打破窗户, 拿走了车里贵重的音响设备。拿下车后
10 米左右随即被车主乙发觉, 将甲抓获, 拿回了音响。关于本案, 下列说法正确的是
〔1 〕
A. 房车虽可住人, 但不属于住宅, 故甲不构成入户盗窃
B. 无论主人是否发觉, 甲的行为均构成扒窃
C. 锥子有伤人的危险, 属于凶器, 故甲构成携带凶器盗窃
D. 虽然甲盗窃之后被抓捕, 控制财物的时间较短, 仍构成盗窃罪既遂
4. 责任: 盗窃故意(明知他人占有的财物), 以及非法占有的目的。
(1) 明知是财物(“财” + “物” )。即要求明知对象物具有一般人认可的价值(具有财
产属性)。
一般情况下, 对数额的认识错误不影响故意的成立, 只要认识到对象具有相当的价值(认
识到了财物属性), 即使误认为价值较小, 也认为具有盗窃故意。例如, 误将价值30 万的进口
手表认为是6000 块的国产手表。
但是, 误认为对象物价值极其微薄(即没有认识到财物属性), 实则对象物价值数额较
大、巨大乃至特别巨大, 一般不认为有盗窃故意。例如, 误认为对象物就是一张废纸实则是价
值连城的文物书画而窃取, 可认为行为人没有认识到对象的财物属性, 不认为有盗窃故意。
(2) 明知他人占有。误将他人占有的财物认作已脱离他人占有的财物(侵占对象), 是事
实认识错误, 系侵占故意, 不构成盗窃罪, 可构成侵占罪。
(3) 多次盗窃不要求认识到次数; 但入户盗窃要求认识到“户”; 携带凶器盗窃要求认识
到自己携带了凶器; 扒窃要求认识到“公共场所”。
5. 责任阻却事由。偷拿家庭成员或者近亲属的财物, 获得谅解的, 一般可以不认为是犯
罪; 追究刑事责任的, 应当酌情从宽。
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(二) 盗窃的数额认定
1. 被盗财物有有效价格证明的, 根据有效价格证明认定; 无有效价格证明, 或者根据价
格证明认定盗窃数额明显不合理的, 应当按照有关规定委托估价机构估价。盗窃行为给失主造
成的损失大于盗窃数额的, 损失数额可以作为量刑情节考虑。
2. 盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的:
①盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的, 应当按票面数额和盗窃
时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额;
②盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证, 已经兑现的, 按照兑现部分的财物价
值计算盗窃数额; 没有兑现, 但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的, 按照
给失主造成的实际损失计算盗窃数额。
(三) 盗窃罪的既遂标准
1. 理论上: 通说是控制说(少数观点是失控说)。亦即, 一般以行为人控制住财物为既
遂, 控制即持有力度更高。注意: 作为既遂标准的“控制”
(实际更接近民法的“持有” ),
与作为对象的他人“占有”, 含义并不相同。例如, 黑客甲将被害人乙账户中的10 万转至其本
人的账户上, 还未去银行取出款项即被抓获; 钱款虽认为归银行事实占有, 但认为已归甲控制
(法律控制), 故为盗窃罪既遂。
2. 具体标准: (1) 小宗物品, 行为人将该财物握在手里、放入口袋、藏入怀中、夹在腋
下, 即为既遂。(2) 大宗物品, 移出特定控制范围即为既遂, 如搬出商店、带出工厂、挪到门
外等
。
3. 五种形式的盗窃罪的既遂, 都需控制住财物(均为结果犯)。
(1) 多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃成立既遂, 只要求取得刑法上认为值得
保护的一定价值的财物(不要求数额较大)。窃得价值极其微薄的物品(因价值极其微薄的物
品不认为是刑法中的财物), 例如一张白纸、一根圆珠笔芯等, 不认为是既遂, 可能成立未遂。
(2) 数额较大的盗窃(“数额较大” 是既遂标准, 而不是成立盗窃罪的标准), 要求控制
住数额较大的财物, 才是既遂。未控制住数额较大的财物, 但有可能控制住, 成立未遂。例
如, 甲潜入银行金库去盗窃, 因慌乱只偷到300 元, 应当认定为是盗窃未遂。
4. 盗窃罪未遂的处罚问题: 一般的盗窃未遂, 不作刑事处罚。但以数额巨大的财物、珍
贵文物为盗窃目标或者具有其他情节严重的情形的盗窃未遂, 应当依法追究刑事责任( 处
罚)。
【经典考题】
2002 / 2 / 42. 陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时, 伸手从柜台内拿出一个价值2300
元的戒指, 握在手中, 然后继续在柜台边假装观看。几分钟后, 售货员发现少了一个戒指并怀
疑陈某, 便立即报告保安人员。陈某见状, 速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案, 下列哪些
说法是正确的?
〔1 〕
A. 陈某的盗窃行为已经既遂
B. 陈某的盗窃行为属于未遂
C. 陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为
D. 陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为
(四) 罪数: 盗窃罪与故意毁坏财物罪
1. 以毁坏为盗窃手段, 只有一行为, 系想象竞合, 择一重罪处罚。
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2026年刑法私塾班：《方鹏讲刑法》带读讲义
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(1) 实施盗窃犯罪, 造成公私财物损毁的, 以盗窃罪从重处罚; 又构成其他犯罪的, 择
一重罪从重处罚; 盗窃公私财物未构成盗窃罪, 但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较
大的, 以故意毁坏财物罪定罪处罚。
(2) 盗窃交通工具、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、电力设备等, 价值数额不
大, 但是构成危害公共安全犯罪的, 以危害公共安全类犯罪定罪处罚; 同时触犯盗窃罪和破坏
交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪、破坏电力设备罪的, 择
一重罪处罚。
2. 盗窃此财物之后, 以其他目的毁坏非盗窃所得的财物, 有两行为, 应当数罪并罚。
盗窃后, 为掩盖盗窃罪行或者报复等, 故意破坏公私财物构成犯罪的, 应当以盗窃罪和构
成的其他罪实行数罪并罚。
3. 事后不可罚以一罪论。
(1) 以非法占有为目的盗窃之后, 毁坏盗窃所得的物品, 有两行为, 但毁坏行为属事后
不可罚行为, 认定为一罪。
(2) 但是, 如果盗窃特定物品, 如违禁品, 之后处分违禁品的行为侵害其他法益, 则不
符合“同一对象、同一法益、前行为已评价” 的事后不可罚情形, 应当数罪并罚。例如, 盗
窃毒品后又出售该毒品, 以盗窃罪、贩卖毒品罪数罪并罚。
【考点归纳】
★1. 所有权人盗窃他人占有财物后索赔(或使他人受损), 只要他人占有效力更高
(如合法扣押、质押、借用), 也可构成盗窃罪。
★2. 扒窃: 公共场所、随身携带(触手可及)。
★3. 盗窃罪既遂(控制说): 小宗物品握在手里, 大宗物品移出控制区域。
【经典考题】
2022 / 客/ 1 / 20 仿. 关于盗窃罪的认定, 下列选项说法正确的有?
〔1 〕
A. 公司甲购买房屋后将房屋登记在员工乙的名下, 乙谎称房产证丢失补办了房产证, 并
且把房屋出售给不知情的丙。则乙的行为构成盗窃罪
B. 快递员丙错将本应放在收件人乙门口的快递(洗衣机), 放在乙的对门邻居甲的门口;
甲明知快递是对门的乙的, 还将快递拿回家。则甲的行为构成盗窃罪
C. 乙骑自行车去朋友甲家中喝酒做客, 酒后发现自己的自行车不见了, 遂打算随手偷走
别人的一辆自行车了事。甲喝多了, 在一旁帮乙放风; 结果乙误将甲的自行车给偷走了。如不
计数额, 则甲与乙构成盗窃罪的共同犯罪
D. 甲在无人售货的超市将高价牌子白酒上的价格标签, 换成低价白酒的价格标签; 然后
刷低价标签, 买走高价白酒。则甲的行为构成盗窃罪
【拓展习题】
关于盗窃罪以下说法正确的有?
〔2 〕
A. 甲与A 某夫妇合租一套二室一厅的房屋, 各住一室; 甲趁A 某夫妇外出时, 进入其屋
内盗窃, 甲属于入户盗窃
B. 乙在公交车上, 趁乘客B 睡觉时, 拿走其放在头顶行车架上的口袋, 内装有价值300
元钱的二手手机一部, 则乙属扒窃盗窃罪既遂
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C. 丙系C 某雇用的住家保姆, 某日趁丙外出时进入C 的卧室将价值10 万元的钻石首饰拿
走, 藏匿于其所睡的沙发床下, 准备一有机会就带回家中。当日C 发现失窃后报案, 未破案。
一个月后丙准备藏于行李中带走时, 被C 家人看见而案发。则丙构成盗窃罪, 系犯罪既遂
D. 丁盗窃D 某的面额为5000 元的不可挂失、补办的记名购物卡一张, 购物消费2000 元
之后将购物卡遗失, 丁的盗窃数额为2000 元
★五、诈骗罪: 行为人诈骗+原占有人处分(转移占有)
【最高人民法院指导案例27 号: 臧进泉等盗窃、诈骗案】臧某在网络上注册了一家淘宝网
店铺, 获悉被害人金某的建设银行网银账户内有305 000 余元存款且无每日支付限额, 以尚未
看到金某付款成功的记录为由, 发送给金某一个交易金额标注为1 元而实际植入了支付305
000
元的计算机程序的虚假链接, 谎称金某点击该1 元支付链接后, 其即可查看到付款成功的
记录。金某在诱导下点击了该虚假链接, 其建设银行网银账户中的305 000 元随即通过臧某预
设的计算机程序, 支付到臧某的账户中。(事实一)
臧某又以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺, 并以低价吸引买家。与买家商谈好商品价
格后, 以方便买家购物为由, 将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误
以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款, 并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交
易而设立的公用账户, 但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户, 再
转入臧某的工商银行卡中。采用上述手段作案, 获取22 000 元, 未发货而携款潜逃。
( 事实
二)
【问题】事实一、事实二, 臧某构成何罪? 说明理由。
【相关法条】
第266 条【诈骗罪】诈骗公私财物, 数额较大的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,
并处或者单处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚
金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金
或者没收财产。本法另有规定的, 依照规定。
【考点精析】
诈骗罪, 是指以非法占有为目的, 使用欺骗方法(虚构事实、隐瞒真相), 骗取数额较大
的公私财物的行为。诈骗罪的对象有二: 一是对象是具有处分(转移占有) 权限的人, 二是
最终对象是他人占有的财物。诈骗罪的本质是骗取他人处分(转移占有), 仅有欺骗行为(虚
构事实、隐瞒真相), 尚不一定构成诈骗罪, 只有当有处分权利的人因欺骗而作出处分(转移
占有), 才是诈骗罪。从而, 诈骗罪是骗人的犯罪, 精确地说, 是骗取他人处分的犯罪。刑法
中的“处分”, 指的是转移占有, 而不限于转移所有, 这与民法有所不同。
(一) 构成要件要点: 骗取他人处分(转移占有) 行为
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刑
法
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诈骗罪通常由五个环环相扣的环节组成: 行为人实施欺骗行为( 虚构事实、隐瞒真相)
→被骗人产生(或继续维持) 认识错误→被骗人基于错误认识处分财产→被害人财物损失→
行为人或第三者取得财物核心是“双向奔赴”: 行为人诈骗+原占有人处分(转移占有)。
客
观
不
法
法益: 财产权(占有)
他人效力更高的事实占有
1. 行为: 诈骗行为(骗人)
骗取有处分权限、能力的人处分(转移占有) 财物:
(1) 行为人虚构事实、隐瞒真相
(2) 被骗人(处分权限、能力的人) 认识错误
(3) 被骗人处分(转移占有) 财产
2. 行为对象: “公私财物”
他人占有的财物(事实占有, 观念占有)
3. (既遂) 结果: 控制财物
(4) 被害人财物损失
(5) 行为人取得(控制住) 财物。相当于民法中的“持有”
4. 因果关系
取得财物与诈骗行为之间有因果关系
1. 行为人实施欺骗行为: 虚构事实、隐瞒真相。虚构事实指虚构不存在的事实; 隐瞒真
相(不作为) 指有揭示真相的义务而不揭示( 行为人需有揭示真相的义务, 否则不构成诈
骗), 利用其骗人。欺骗行为无需达到一般人误信的程度, 只需足以使欺骗对象产生认识错误
即可
。
2. 被骗人(有处分权限、能力的人) 因行为人的欺骗, 而产生认识错误, 或者被强化、
维持原有认识错误。
(1) 被骗人是人。诈骗罪中诈骗行为的对象人需要是人。所谓“机器不能被骗” (原理实
系: 设置机器的原占有人, 根据机器记录, 是否知情财物转移占有。如根据机器记录情况知
情, 则行为人可能构成诈骗; 如不知情, 则行为人可能构成盗窃。) 例如, 司法解释规定冒用
信用卡在ATM 机上提款可构成信用卡诈骗罪。(《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自
动柜员机(ATM 机) 上使用的行为如何定性问题的批复》: 拾得他人信用卡并在自动柜员机
(ATM 机) 上使用的行为, 属于刑法第一百九十六条第一款第(三) 项规定的“冒用他人信
用卡” 的情形, 构成犯罪的, 以信用卡诈骗罪追究刑事责任。)
(2) 被骗人是具有财物处分(转移占有) 权限和能力的人。“骗取” 幼儿、严重精神病患
者等没有财物处分能力人的财物的, 可能对其监护人(原占有人) 成立盗窃罪。
★(3) 被骗人只要具有财物处分权限, 既可与受害人是同一人(一般诈骗), 也可能是
不同的人(三角诈骗)。亦即被骗人可以是财物的原占有人(所有人、管理人、受害人), 也
可以是其他在法律或者事实上具有占有(临时占有人、辅助占有人), 或具有转移占有财产的
权限或者处于可以处分财产地位的人(处分人)。这里的“处分权限”, 指的是具有转移占有
的权限(从客观上判断: 被骗人本身占有财物, 无需从被害人处转移占有, 或转移占有不认为
是不法行为)。
甲骗乙而取得丙的财物
乙有处分丙的财物的权限
乙没有处分丙的财物的权限
甲构成诈骗罪(即“三角诈骗” )
甲构成盗窃罪(间接正犯)
①甲骗乙而取得丙的财物, 当乙有处分丙的财物的权限时, 甲构成诈骗罪(即“三角诈
骗” )。例如, 张某到李某家, 骗李某家保姆王某, 假称李某让其来拿名贵大衣去干洗, 王某
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误信为真而交付大衣, 张某据为己有。被骗人王某有将被害人李某大衣转移占有(送洗) 的
权限, 故张某构成诈骗罪(“三角诈骗” )。
②甲骗乙而取得丙的财物, 当乙没有处分丙的财物的权限时, 甲构成盗窃罪( 间接正
犯)。例如, 张某看到李某名贵的狗在草坪上玩, 欺骗一旁的王某, 谎称狗是其本人的, 让王
某将狗抱来给自己, 张某将狗据为己有。被骗人王某没有将狗转移占有的权限和地位, 故张某
构成盗窃罪(利用王某作为工具的间接正犯)。
【经典考题】
2008 川延/ 2 / 59. 丙是乙的妻子。乙上班后, 甲前往丙家欺骗丙说: “我是乙的新任秘书,
乙上班时好像忘了带提包, 让我来取。” 丙信以为真, 甲从丙手中得到提包(价值3300 元) 后
逃走。关于甲的行为, 下列哪些选项是错误的?
〔1 〕
A. 盗窃罪的直接正犯
B. 诈骗罪的间接正犯
C. 盗窃罪的间接正犯
D. 诈骗罪的直接正犯
2023 / 客B / 卷一/ 仿12. 乙把电脑放到商场一楼维修, 第二天一早甲趁着商场没开门, 进去
骗打扫卫生的保洁员阿姨丙说“电脑是我的, 帮我取一下”, 丙信以为真, 拿了电脑给了甲。
则甲的乙构成?
〔2 〕
A. 盗窃罪
B. 诈骗罪
C. 侵占罪
D. 民事纠纷, 不构成犯罪
【拓展习题】
以下行为人甲的行为构成诈骗罪的有
〔3 〕
A. 洗衣店店主甲发现丙家一楼阳台上晾有三套西服(价值1 万元), 就骗员工乙说“丙要
洗衣服, 但没时间送来, 晾在阳台上, 让我们去取, 你去取来吧”。乙信以为真, 到丙家阳台
上取来衣服交给甲, 甲据为己有
B. 甲在超市里捡到失主丙遗失在该超市里的取包牌后, 拿着取包牌从超市存包处的保管
员乙处, 将丙存放在乙处的皮包取走(同装有价值2 万元的财物)
C. 乙进入地铁车厢后, 发现自己的座位边上有一个钱包(实为旁边另一个乘客丙的), 于
是问身边的甲“这是您的钱包吗?” 尽管不是甲的钱包, 但甲却说“是的, 谢谢!” 于是乙将
钱包递给甲
D. 乙上班后, 保姆丙在家做家务, 甲敲门后骗保姆丙说“乙让我上门取她的晚礼服去干
洗”, 丙信以为真, 将乙的晚礼服(价值2 万元) 交给甲
★3. 被骗人基于认识错误, 而处分(转移占有) 财物。
(1) 处分: 转移占有。这里的转移占有, 指使被骗人不再占有财物, 而由行为人独立占
有该财物; 无论被骗人是基于放弃所有权意思(如售出、赠与、抛弃), 还是基于保留所有权
意思(如借出) 而转移占有, 都属刑法中的处分。但是, 仅仅转移“持有” 而没有放弃占有、
没有使行为人独立占有该财物的意思的, 不认为被骗人有处分行为
。例如, 甲骗乙让乙将手机
临时借给其拨打, 乙受骗将手机交给甲, 甲在旁边拨打, 甲趁乙不注意而开溜, 取得乙的手
机。乙将手机交给甲让其在旁边拨打时, 乙仅转移了“持有”; 甲拿到手机之后, 因物主乙近
在身旁, 手机仍归乙占有, 故而乙并未转移“占有”。甲取得手机的占有是趁乙不注意而开
溜, 故甲构成盗窃罪, 而不是诈骗罪(《人民法院案例选》2006 年第4 辑: 孙莹等假借手机盗
窃案)。
(2) 被骗人有处分财物的意识(意识处分行为说)。被骗人在交付财物时, 主观上需认识
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到自己将特定财物转移给行为人占有(对转移占有的事实认识), 对于财物的性质、数量都需
要有认识(对象的性质、数量有认识)。少数观点认为不需对数量有认识。
对转移占有的情况有认识
①对被处分的特定物品的性质有认识; ②对被处分的特定物品的数量有认识
并不要求被骗人对于特定物品的真实价值有认识
①对被处分的特定物品的性质有认识。例如, 甲发现书店里的书中夹有一张非常珍贵的邮
票(价值10 万), 遂拿着该书到店主乙那里结账, 支付书价10 元后将书与邮票一起拿走。则
乙在交付财物时, 只认识到了书, 对于书有处分; 但未认识到邮票, 对于邮票不能认为有处
分。故甲对邮票构成盗窃罪(夹带型盗窃)。
②对被处分的特定物品的数量有认识。例如, 甲到仓库提货电视10 台, 另偷偷藏起1 台,
仓库管理员乙误认为只有10 台, 将甲放行。则乙未认识到藏起来的那台电视机, 不认为对其
有处分。故甲对该台电视机构成盗窃罪(添附型盗窃)。
并不要求被骗人对于特定物品的真实价值有认识
。被骗人认识到了特定物品的性质和数
量, 但没有认识到其真实价值而交付的, 也认为有处分。例如, 珍宝鉴定师甲知道乙的宝石价
值1 千万, 却骗乙说该宝石有瑕疵不值钱, 价值只有1 千, 而以1 千元购得该宝石。乙认识到
了被处分财物的性质和数量, 只是没有认识到其真实价值, 也应认为有处分。甲构成诈骗罪。
4. 被害人财物损失。
(1) 存在欺骗, 但未使被害人财物损失(“ 具体财物损失说” ), 不构成诈骗罪。例如,
甲打算从丙处购买汽车, 而乙冒充自己是丙, 将自己的汽车出售给甲。乙并无财物损失, 甲不
构成诈骗罪。
(2) 骗取被害人的劳务, 不构成诈骗罪。例如, 甲假充自己是大款, 骗取卖淫女的卖淫
服务, 之后未支付性交易费用而溜走, 甲不构成诈骗罪。
(3) 骗取被害人同意延缓债务, 而不是免除债务, 不构成诈骗罪。
5. 行为人取得财物, 或使第三人取得财物(既遂)。取得财物有两种情况:
(1) 积极财产的增加, 如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有。
(2) 消极财产的减少, 如使对方免除或者减少行为人应当支付的债务, 骗免规费等。
(二) 刑法对于诈骗罪的提示性规定
1. 电信资费诈骗。以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话, 造成电信资
费损失数额较大的, 构成诈骗罪。
2. 骗免规费型诈骗。伪造或者租用武装部队车辆号牌, 骗免养路费、通行费等各种规费,
数额较大, 构成诈骗罪。
3. 骗取社会保障待遇。以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失
业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的, 构成诈骗罪
〔1 〕。
(1) 行为人、定点医药机构(医疗机构、药品经营单位) 以非法占有为目的, 骗取医疗
保障基金(包括基本医疗保险[含生育保险] 基金、医疗救助基金、职工大额医疗费用补助、
公务员医疗补助、居民大病保险资金等) 支出的, 对组织、策划、实施人员, 以诈骗罪定罪处
罚; 同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。
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〔1 〕
《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》, 2014 年4 月24 日通过。《最高人
民法院、最高人民检察院、公安部关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见的通知》(法发〔2024〕6 号)。
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(2) 定点医药机构的国家工作人员, 利用职务便利, 骗取医疗保障基金, 以贪污罪定罪
处罚。
4. 使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票
的, 构成诈骗罪。
5. 组织和利用邪教组织以各种欺骗手段, 收取他人财物的, 构成诈骗罪。
6. 对不特定对象诈骗。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数
人实施诈骗, 构成诈骗罪。
7. 诉讼诈骗(三角诈骗)。以捏造的事实提起民事诉讼(虚假诉讼罪), 妨害司法秩序或
者严重侵害他人合法权益的, 非法占有他人财产或者逃避合法债务, 构成虚假诉讼罪, 又构成
其他犯罪(诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪等) 的, 依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
8. “食宿诈骗(吃霸王餐) ” 的三种不同情形。(1)
“犯意先行型” 食宿诈骗, 即骗取
食物之前即有不给钱的意图。行为人隐瞒不想付钱的真相, 骗取他人交付食物。犯罪对象是食
物, 可构成诈骗罪。(2) “食宿先行型” 食宿诈骗, 即行为人原本是想付钱, 吃完饭后趁机开
溜。行为人没有隐瞒真相, 被害人没有实施处分行为(交付、转让所有权、放弃债权)、未消
灭债权, 不构成诈骗罪, 系民事纠纷。(3) “骗取免单型”
食宿诈骗, 即食宿完毕后骗取他人
免除债务。行为人有欺骗行为, 被骗人处分了债权。犯罪对象是债权, 可构成诈骗罪。
9. 套路贷。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”
刑事案件若干问题的意见》。(1) 套路贷是以非法占有为目的, 假借民间借贷之名诱使、迫使
被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议, 通过虚增借贷金额, 恶意制造违约, 肆
意认定违约, 毁匿还款证据等方式, 形成虚假债权债务, 并采用暴力、威胁等非法手段占有被
害人财物的概括性犯罪。(2) 罪数: 实施“套路贷” 过程中, 未采用明显的暴力或者威胁手
段, 其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的, 通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物
的, 一般以诈骗罪定罪处罚; 对于在实施“套路贷” 过程中多种手段并用, 构成诈骗、敲诈
勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的, 应当根据具体
案件事实, 区分不同情况, 依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。
★(三) 盗窃罪与诈骗罪的区分: 有骗不一定构成诈骗罪, 被骗人( 有处分权限的人)
有处分(转移占有的行为和意识) 才构成诈骗罪
欺骗
对象人(被骗人)
处分(转移占有) 行为和处分意识
情况
有处分权限
无处分权限
有处分行为和意识
无处分行为和意识
罪名
(三角) 诈骗罪
盗窃罪间接正犯
诈骗罪
盗窃罪
1. 行为人有诈骗不一定是诈骗罪, 被骗人有处分(转移占有) 才是诈骗罪。
(1) 被骗人有无处分(转移占有) 的行为。
(2) 被骗人有无处分财物的意识。
2. 三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区分: 被骗人有无处分权限。
【事例】甲在逛商场时发现一A 牌名贵新西服(价值4 万) 即有占有之意, 则以下情形:
(1) 甲穿着新西服, 大摇大摆走出商场, 售货员乙以为是客人穿来的衣服。售货员乙并
无处分行为, 甲构成盗窃罪。
(2) 甲试好新西服后, 欺骗售货员乙说“我去上一下厕所, 一会儿来交钱”,
售货员乙同
意并站在厕所门口等待, 甲穿着新西服从厕所窗户跳窗溜走。售货员乙只有转移“持有” 行
为, 没有转移占有, 不认为有处分行为, 甲构成盗窃罪。
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微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
(3) 甲假装说自己没带够钱, 并将身份证压下, 让售货员乙允许其穿着新西服回家拿钱,
乙误信为真同意后溜走。乙有转移占有行为, 甲构成诈骗罪。
(4) 甲趁售货员不注意将A 牌名贵西服在包装盒取出, 装入一箱方便面之中, 以方便面
的价格(30 元) 在售货员乙结账后离开。售货员乙没有处分西服的意识, 甲构成盗窃罪。同
样, 将A 牌名贵西服从包装盒取出, 装入价值低廉的B 牌名贵西服从包装盒中, 以B 牌名贵
西服的价格(100 元) 在售货员乙结账后离开。售货员乙没有处分A 牌名贵西服的意识, 甲构
成盗窃罪(调包型盗窃)。
(5) 甲趁售货员不注意将A 牌名贵西服的价格标签(4 万元) 进行了涂改, 改为400 元。
让售货员乙结账, 乙虽有疑惑但误信标签为真, 以400 元出售了A 牌西服。乙对物品性质没有
误认, 只是对价金有误认, 认为有处分。甲构成诈骗罪。
【经典考题】
2017 / 2 / 17. 郑某冒充银行客服发送短信, 称张某手机银行即将失效, 需重新验证。张某信
以为真, 按短信提示输入银行卡号、密码等信息后, 又将收到的编号为135423 的“ 验证码”
输入手机页面。后张某发现, 其实是将135 423 元汇入了郑某账户。关于本案的分析, 下列哪
一选项是正确的?
〔1 〕
A. 郑某将张某作为工具加以利用, 实现转移张某财产的目的, 应以盗窃罪论处
B. 郑某虚构事实, 对张某实施欺骗并导致张某处分财产, 应以诈骗罪论处
C. 郑某骗取张某的银行卡号、密码等个人信息, 应以侵犯公民个人信息罪论处
D. 郑某利用电信网络, 为实施诈骗而发布信息, 应以非法利用信息网络罪论处
【考点归纳】
★1. 诈骗罪与盗窃罪的区分。行为人有诈骗行为, 不一定构成诈骗罪; 要看被骗人
(有处分权限的人) 有无处分行为( 转移占有、放弃占有)、处分意识( 知情转移占
有)。
★2. 处分指转移占有( 被骗人放弃占有), 而不只是转移持有; 处分需要有意识
(意识处分行为说), 对于转移占有事实, 财物性质、数量均需认识。
★3. 三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区分。甲骗乙而取得丙的财物, 乙有处分权, 甲
是诈骗罪(三角诈骗); 乙无处分权, 甲是盗窃罪(间接正犯)。
【经典考题】
2016 / 2 / 17. 关于诈骗罪的认定, 下列哪一选项是正确的(不考虑数额)?
〔2 〕
A. 甲利用信息网络, 诱骗他人点击虚假链接, 通过预先植入的木马程序取得他人财物。
即使他人不知点击链接会转移财产, 甲也成立诈骗罪
B. 乙虚构可供交易的商品, 欺骗他人点击付款链接, 取得他人财物的, 由于他人知道自
己付款, 故乙触犯诈骗罪
C. 丙将钱某门前停放的摩托车谎称是自己的, 卖给孙某, 让其骑走。丙就钱某的摩托车
成立诈骗罪
D. 丁侵入银行计算机信息系统, 将刘某存折中的5 万元存款转入自己的账户。对丁应以
诈骗罪论处
2021 / 客/ 卷一/ 仿17. 下列情形不构成诈骗罪的有
〔3 〕
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A. 甲在超市里把矿泉水倒掉, 然后往矿泉水空瓶里装上白酒冒充矿泉水去结账
B. 乙在餐厅吃完饭后, 告知收银员送完朋友后回来结账, 收银员未吭声, 乙一去不回
C. 丙使用电费5000 元, 通过技术手段使电表显示为1000 元, 电力公司收取丙1000 元
电费
D. 丁见邻居房子无人居住, 便擅自将房子出租给李某, 收取李某租金5 万元占为己有
【拓展习题】
1. 甲某系无照经营的货运“ 黑车” 司机, 一次帮A 某搬运台式电脑20 台, A 某随车押
运。甲某见A 某人老实好骗, 就想占有电脑。于是假装肚子疼停车在一药店旁, 让A 某下车
帮自己去买药。A 某下车后甲某将电脑拖走卖掉, 甲某构成
〔1 〕
A. 诈骗罪
B. 侵占罪
C. 盗窃罪
D. 职务侵占罪
2. 以下行为人甲的行为, 不构成诈骗罪的有
〔2 〕
A. 甲假扮顾客到商场选购金银首饰, 对售货员谎称旁边另有顾客需要帮助, 待售货员离
开后将一枚金戒指装入兜中离开
B. 甲在超市乘营业员不注意之机, 打开不同价位白酒的外包装, 置换商品, 将5 瓶价值
高昂的“五粮液” 酒放入价格相对较低的“郎酒” 包装盒中, 在超市交款台交少量现金给收
银员B, 骗得价值较高的财物的
C. 乙进入地铁车厢后, 发现自己的座位边上有一个钱包(实为旁边另一个乘客丙的), 于
是问身边的甲“这是您的钱包吗?” 尽管不是甲的钱包, 但甲却说“是的, 谢谢!” 于是乙将
钱包递给甲
D. 洗衣店店主甲发现丙家一楼阳台上晾有三套西服(价值1 万元), 就骗员工乙说“丙要
洗衣服, 但没时间送来, 晾在阳台上, 让我们去取, 你去取来吧”。乙信以为真, 到丙家阳台
上取来衣服交给甲, 甲据为己有
★六、侵占罪: 将脱离占有的财物非法所有
【思考案例: 梁丽捡金不还】2008 年12 月9 日8 时许, 一家珠宝公司的员工王某在深圳机
场办理行李托运手续时中途离开, 将一个装有14 555. 37 克黄金首饰的小纸箱放在行李手推车
上方的篮子内, 并单独停放在柜台前1 米的黄线处。现场监控视频显示, 王某离开33 秒后,
机场清洁工梁丽出现在手推车旁。大约半分钟后, 梁丽将纸箱搬进机场一间厕所。王某约4 分
钟后返回, 发现纸箱不见了, 随即向公安机关报警。民警于当天下午前往梁丽家中, 将这只纸
箱追回, 尚有136. 49 克黄金首饰去向不明。经鉴定, 纸箱内黄金首饰价值300 余万元。梁丽
供称其以为黄金系客人遗忘的物品。
【问题】梁丽的行为如何定性?
【相关法条】
第270 条【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有, 数额较大, 拒不退还的, 处二
年以下有期徒刑、拘役或者罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处二年以上五年以下有期
徒刑, 并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有, 数额较大, 拒不交出的, 依照前款的规定
处罚。
本条罪, 告诉的才处理。
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刑
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【考点精析】
侵占罪, 是指行为人将脱离他人占有(行为人独立占有) 的他人所有财物, 非法占为己
有, 数额较大的行为。侵占罪的法益是财物所有权。因行为人在侵犯财物所有权时, 已合法占
有财物, 故侵占罪并不侵犯财物占有权。侵占行为即指侵犯财物所有权的行为。事实上, 财产
犯罪可分为转移占有型的犯罪(如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索
罪)、不转移占有型的犯罪(侵占罪)。转移占有型的犯罪中, 转移占有的行为是非法的(违
背原占有人意思); 而侵占罪中, 转移占有的行为是合法的(不违背原占有人意思), 只是之
后非法所有的行为(侵占行为) 是非法的。
由此, 侵占罪与转移占有型犯罪的区分: 财物由原占有人转归行为人占有, 转移占有是否
非法(抢劫、抢夺、聚众哄抢; 敲诈、诈骗; 盗窃)? 也可以认为侵占罪是其他财产犯罪的补
充: 在行为人转移占有的行为不能评定为诈骗罪、盗窃罪等, 但对财物有占有行为时, 即认定
为侵占罪。
(一) 构成特征要点
1. 侵占罪的对象: 脱离他人占有、归行为人独立占有、他人所有的财物。
(1) 已脱离他人占有。财物已脱离原占有人(物主人、管理人、委托人) 的占有、控制;
现归行为人独立占有。
如果财物并未脱离原占有人的占有, 则行为人的占有不属独立占有, 一般被认为是辅助占
有人, 原占有人为上位占有人。行为人将财物据为己有的, 仍系将他人(上位占有人) 占有
的财物据为己有, 不构成侵占罪, 可能是盗窃罪。例如, 商店店主乙委托顾客甲帮其临时看
店, 乙到十米开外的小摊拿东西, 甲趁机将店里的货物拿走。甲在看店时, 因货物仍在店中,
仍系乙所占有, 甲并未独立占有。故甲构成盗窃罪。
(2) 行为人独立占有。归行为人独立于原占有人的独立占有。①基于受委托、租赁、借
用、加工承揽、运输等一切民法上具有占有内容的合同; ②以及无因管理、不当得利的原因而
占有; ③以及基于不法原因而占有保管物, 如占有赃物。
观点辨析: 基于不法原因而占有的保管物是否属于侵占罪的对象
通说观点: 属于, 构成侵占罪
少数观点: 不属于, 不构成侵占罪
刑法侵占罪对象“代为保管的他人财物” 包括基于不
法原因而取得的保管物
民法上基于不法原因而委托给付的财物, 不属
“合法占有”, 财物不受民法保护, 也当然不受
刑法保护, 委托人没有返还请求权, 对象不能
成为侵占罪的对象
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刑
法
讲
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①通说观点: 构成侵占罪。刑法侵占罪的对象“代为保管的他人财物”, 包括基于不法原
因而取得的保管物。
例如, 乙将犯罪所得赃物给甲保管, 甲趁机据为己有, 尽管甲对赃物的占有在法律性质上
非法(系掩饰、隐瞒犯罪所得罪), 但其占有并不违反前占有人乙的意愿, 故而非法所有行为
也触犯侵占罪。
②少数观点: 不构成侵占罪。民法上基于不法原因而委托给付的财物, 不属“ 合法占
有”, 财物不受民法保护, 也当然不受刑法保护, 委托人没有返还请求权, 对象不能成为侵占
罪的对象。
【经典考题】
2013 / 4 / 2. 甲、乙因涉嫌犯罪被起诉。在甲、乙被起诉后, 甲父丙为使甲获得轻判, 四处托
人, 得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长, 遂托丁将15 万元转交刘某。丁给刘某送15 万元时, 遭
到刘某坚决拒绝。丁告知丙事情办不成, 但仅退还丙5 万元, 其余10 万元用于自己炒股。在甲被
定罪判刑后, 无论丙如何要求, 丁均拒绝退还余款10 万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。
【问题】有人认为丁构成侵占罪, 有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点? 具体理由
是什么? (部分)
(3) 表现为代为保管物、遗忘物、埋藏物, 均系行为人合法占有的、他人所有的财物
(有主物)。与民法相对照, 刑法中的“代为保管物” 指一切基于具有委托保管内容的合同的
物品。另外还包括基于不法原因而取得的保管物。刑法中的“ 遗忘物” 不仅包括《民法典》
物权编中的遗失物, 还包括漂流物和失散饲养的动物, 以及非基于他人本意而脱离他人占有,
偶然(不是基于委托关系) 由行为人占有的财物, 例如他人因为认识错误而交付给行为人的
财物、邮局误投的邮件、楼下飘落的衣物, 等等。刑法中的“埋藏物” 即是指《民法典》物
权编中现所有人不明但应当归国家所有的埋藏物、隐藏物, 例如埋藏在地下或沉没在水中的文
物。只要将其理解为“脱离他人占有物” 即可。
2. 侵占行为: 非法所有, 据为己有。侵占行为指的是侵犯所有权的一切行为, 即行为人
(占有人) 以所有权人自居, 实施只能由所有权人实施的侵犯所有权的行为(本罪法益是物的
所有权, 不是债权, 区分于民法的欠债不还)。
(1) 通常表现为: 非法处分(利用使物丧失), 非法转移所有权, 拒不归还, 谎称被盗、
被抢, 自盗、自抢, 用假冒品归还, 等等。
(2) 法条规定的“拒不退还、拒不交出”, 与非法所有同义。并不表明侵占罪是不作为
犯。因外观上占有和所有难以区分, 故而行为人“拒不退还、拒不交出”, 推断其非法所有。
3. 责任: 侵占故意, 要求行为人明知对象物已脱离他人占有; 非法所有的目的。
★(二) 盗窃罪与侵占罪的区分: 客观上财物是归他人占有还是归行为人占有, 主观上
是盗窃故意还是侵占故意
盗窃罪是将他人占有的财物, 在被害人不知情的情况下, 非法转移占有归行为人所有; 侵
占罪是将行为人本人合法占有的财物, 非法所有。
盗窃罪
侵占罪
犯罪对象
他人占有的财物(8 种), 包括事实占
有、观念占有
脱离他人占有、独立占有、他人所有的财物
行为
非法转移占有
非法所有
责任内容
认为系他人占有的财物, 非法所有目的
认为财物脱离他人占有, 非法所有目的
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故而从理论上讲, 两罪的区分: (1) 盗窃罪的对象是他人占有的财物(盗窃对象), 侵占
罪的对象是脱离他人占有、行为人独立占有的财物(侵占对象); (2) 盗窃故意需行为人明知
财物归他人占有(盗窃故意), 侵占故意需行为人明知财物已脱离他人占有(侵占故意)。区
分关键: 客观上财物归谁占有, 物主是否失去占有(是盗窃对象还是侵占对象)? 主观上的故
意内容(是盗窃故意还是侵占故意)。
1. 客观对象上, 财物是脱离他人占有(归行为人本人独立占有) 还是归他人占有?
符合本章财产罪前文所述8 种占有情形(直接支配、支配领域、存在状态、临时占有人、
封缄物、辅助占有、存款占有、死者遗物), 均归属“他人占有”, 为盗窃罪的对象。反之,
脱离他人占有的财物, 是侵占罪对象。
【经典考题】
2013 / 2 / 17. 乙驾车带甲去海边游玩。到达后, 乙欲游泳。甲骗乙说: “我在车里休息, 把
车钥匙给我。” 趁乙游泳, 甲将该车开往外地卖给他人。甲构成何罪?
〔1 〕
A. 侵占罪
B. 盗窃罪
C. 诈骗罪
D. 盗窃罪与诈骗罪的竞合
2. 主观故意上, 盗窃故意(认为财物归他人占有) 还是侵占故意(认为财物脱离他人占
有)?
如行为人主观上认为财物归他人占有, 系盗窃故意。如行为人主观上认为财物已脱离他人
占有, 则只有侵占故意, 无论客观上财物是他人占有还是他人失去占有, 都难以成立盗窃罪。
【经典考题】
2008 / 2 / 6. 甲潜入乙的住宅盗窃, 将乙的皮箱(内有现金3 万元) 扔到院墙外, 准备一会
儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管, 遂将其拿走, 据为己有。15 分钟后,
甲来到院墙外, 发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性, 下列哪一选项是正确的?
〔2 〕
A. 甲成立盗窃罪(既遂), 丙无罪
B. 甲成立盗窃罪(未遂), 丙成立盗窃罪(既遂)
C. 甲成立盗窃罪(既遂), 丙成立侵占罪
D. 甲成立盗窃罪(未遂), 丙成立侵占罪
3. 认识错误问题
(1) 客观上财物是他人占有的财物(盗窃对象), 但行为人主观上误认为财物已脱离他人
占有(侵占故意), 而取走。因行为人无盗窃故意, 故不成立盗窃罪。因将他人占有的财物
(盗窃对象) 取走后, 财物就转变为他人失去占有的财物(侵占对象), 加之行为人具有侵占
故意。故而行为人构成侵占罪。
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(2) 客观上财物已脱离他人占有(侵占对象), 但行为人主观上误认为是他人占有的财物
(盗窃故意) 而取走。虽行为人主观上有盗窃故意, 但因客观上无盗窃对象的存在, 故不构成
盗窃罪。行为人取得财物系不当得利, 将其非法所有, 构成侵占罪。
【经典考题】
2004 / 2 / 88. 甲乘坐长途公共汽车时, 误以为司机座位后的提包为身边的乙所有(实为司
机所有); 乙中途下车后, 甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物(内有司
机为他人代购的13 部手机, 价值26 万元), 甲提前下车并将提包拿走。司机到站后发现自己
的手提包丢失, 便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑, 便询问甲, 但甲拒不承认, 也不交出提
包。关于本案, 下列说法正确的是
〔1 〕
A. 由于甲误认为提包为遗忘物, 所以, 甲的认识错误属于事实认识错误
B. 由于甲误认为提包为遗忘物, 因而没有盗窃他人财物的故意, 根据主客观相统一的原
则, 甲的行为成立侵占罪
C. 由于提包实际上属于司机的财物, 所以, 甲的行为成立盗窃罪
D. 由于提包实际上属于司机的财物, 而甲又没有盗窃的故意, 所以, 甲的行为不成立盗
窃罪; 又由于甲具有侵占遗忘物的故意, 但提包事实上不属于遗忘物, 所以, 甲的行为也不成
立侵占罪
(三) 侵占罪与职务侵占罪的区分
职务侵占罪是指利用职务上的便利非法占有(侵吞、窃取、骗取) 本单位的财物, 将其
行为分解开来, 包括将自己基于职务或业务而代为保管的单位财物非法占为己有( 业务侵
占), 还包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物。当单位职员将代为保管的单位财物非
法占为己有时, 是认定为职务侵占罪, 还是普通侵占罪, 关键是要看代为保管是否基于职务或
业务。是基于职务业务而保管, 则为职务侵占; 并非基于职务业务而保管, 即为普通侵占罪。
例如, A 公司员工甲以个人名义向A 公司借用一台电脑, 后擅自将其卖出逃走, 则甲构成普通
侵占罪; 如果A 公司是基于工作需要而发放给甲电脑供其工作使用, 甲擅自将其卖出, 则构成
职务侵占罪。
【考点归纳】
1. 侵占罪对象: 脱离他人占有、行为人独立占有的、他人所有的财物。
2. 侵占罪与转移占有型犯罪的区分: 是否采用非法手段(抢劫罪、抢夺罪、聚众哄
抢罪; 敲诈勒索罪、诈骗罪; 盗窃罪) 转移占有。
★3. 盗窃罪与侵占罪的区分: 客观对象是他人占有还是脱离占有, 是独立占有还是
辅助占有; 主观故意是盗窃故意还是侵占故意。盗窃对象+侵占故意= 侵占罪。
【经典考题】
2017 / 2 / 18. 下列哪一行为成立侵占罪?
〔2 〕
A. 张某欲向县长钱某行贿, 委托甲代为将5 万元贿赂款转交钱某。甲假意答应, 拿到钱
后据为己有
B. 乙将自己的房屋出售给赵某, 虽收取房款却未进行所有权转移登记, 后又将房屋出售
给李某
C. 丙发现洪灾灾区的居民已全部转移, 遂进入居民房屋, 取走居民来不及带走的贵重
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财物
D. 丁分期付款购买汽车, 约定车款付清前汽车由丁使用, 所有权归卖方。丁在车款付清
前将车另售他人
【拓展习题】
以下构成侵占罪的有
〔1 〕
A.
A 出差时让其同事甲帮忙照看房子, 甲在翻看A 家的杂志时发现其中夹有1 万元现金,
即将其拿走, 后又伪造被盗现场掩盖罪行
B. 某国有公司的司机乙拉该公司出纳B 去银行存款,
B 下车去银行时忘拿皮包(内有20
万元), 乙趁机将其藏在电瓶盒中, B 回来发现皮包不见问乙是否知情, 乙假装不知, 并帮B
沿路寻找, 之后将皮包拿回家中
C. 丙发现租车只需身份证即可, 想以此搞钱, 遂用捡来的身份证从C 那里租赁来一辆奔
驰汽车, 当即转手将其出卖给他人, 得钱15 万元后逃走
D. 丁受某画院委托为其装裱一幅名画(估价200 万元), 丁用一张赝品将其调包, 在赝品
上装裱后冒充真迹归还画院
七、故意毁坏财物罪: 效用减损
【相关法条】
第275 条【故意毁坏财物罪】故意毁坏公私财物, 数额较大或者有其他严重情节的, 处三
年以下有期徒刑、拘役或者罚金; 数额巨大或者有其他特别严重情节的, 处三年以上七年以下
有期徒刑。
【考点精析】
故意毁坏财物罪, 是指故意毁坏公私财物, 数额较大或者有其他严重情节的行为。本罪的
法益是财物的效用。
“毁坏” 的本质是损害财物的效用(一般的效用侵害说)
。亦即, 关注的是人与财之间的
关系。通常, 毁坏表现为非法毁灭或者损坏财物。毁灭, 是指使某一财物的使用价值完全丧
失。损坏, 是指使某一财物的使用价值部分丧失。物品虽未灭失, 但使物品丧失使用可能性,
也认为是毁坏。
毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体, 而是包括丧失或者减少财物的效用的一切
行为。包括:
(1) 使用物理上、客观上的损害方法而导致财物的效用丧失、减少。例如, 砸坏他人汽
车, 毁坏他人的房子。
(2) 使财物本身丧失, 或者使被害人丧失对财物占有。例如, 使他人鱼池的鱼游失, 将
他人的戒指扔入海中, 低价抛售他人股票, 将他人财物隐藏, 为了报复泄愤将他人的现金扔入
水沟。
(3) 使财物的心理上、感情上效用丧失、减少, 从而使客观价值贬损。例如, 将粪便投入
他人餐具, 使他人不再使用餐具, 向他人的美术作品泼洒脏物, 涂黑他人的广告牌内容。
【考点归纳】
“毁坏” 本质是效用减损, 使人丧失、减损财物的使用功能, 不限于物理上的损害。
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☆八、拒不支付劳动报酬罪: 负有支付义务有能力支付而不支付
【相关法条】
第276 条之一【拒不支付劳动报酬罪】以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报
酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬, 数额较大, 经政府有关部门责令支付仍不支付
的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 造成严重后果的, 处三年以上七年以
下有期徒刑, 并处罚金。
单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依
照前款的规定处罚。
有前两款行为, 尚未造成严重后果, 在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬, 并依法承担相
应赔偿责任的, 可以减轻或者免除处罚。
拒不支付劳动报酬罪, 是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力
支付而不支付劳动者的劳动报酬, 数额较大, 经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。
1. 本罪为不作为犯。即负有支付劳动报酬义务的自然人或单位, 有能力履行而不履行支
付劳动报酬的义务。
2. 构成要件:
(1) 主体: 负有支付劳动报酬义务的自然人或单位。不具备用工主体资格的单位或者个
人违法用工, 也可构成本罪。
(2) 两种不作为行为(不履行支付劳动报酬的义务): 逃避支付; 有能力支付而不支付。
(3) 对象: 劳动报酬。劳动者依照《劳动法》和《劳动合同法》等法律的规定应得的劳
动报酬, 包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资。
而非一般债务。
(4) 数额较大。①拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元
以上的; ②拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的
(5) 程序前置条件: 经政府有关部门责令支付仍不支付。经人力资源社会保障部门或者
政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬
后, 在指定的期限内仍不支付的。但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时
支付劳动报酬的除外。行为人逃匿, 无法将责令支付文书送交本人、同住成年家属或者所在单位
负责收件的人的, 如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书
等方式责令支付, 并采用拍照、录像等方式记录的, 应当视为“经政府有关部门责令支付”。
(6) 罪过形式为故意, 即故意不支付。漏发后经责令支付而不支付的, 也具有故意。
3. 可以减轻或者免除处罚的条件: (1) 尚未造成严重后果; (2) 在提起公诉前支付劳动
者的劳动报酬; (3) 并依法承担相应赔偿责任。
【考点归纳】
负有义务不支付, 劳动法中的报酬, 政府责令仍不付, 起诉前付可减免。
九、职务侵占罪(与贪污罪对比) (《刑法修正案(十一) 》修正)
【相关法条】
第271 条第1 款【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员, 利用职务上的便
利, 将本单位财物非法占为己有, 数额较大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金; 数
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鹏
刑
法
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额巨大的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大的, 处十年以上有期徒刑
或者无期徒刑, 并处罚金。
【考点精析】
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员, 利用职务上的便利, 将本单位财物非法
占为己有, 数额较大的行为。本罪与第八章贪污罪的区别在于主体身份不同(实际上二罪之间
是一般法与特别法的法条竞合关系), 即职务侵占罪的主体身份是公司、企业或者其他单位的
人员, 贪污罪的主体身份是国家工作人员(以及受委托经营管理国有财产的人员)。故而, 可
以在学习第八章贪污罪之后, 再来学习本罪。职务侵占罪即是“公司、企业、单位人员贪污
罪”。本罪的法益是单位财物所有权。
十、挪用资金罪(与挪用公款罪对比) (《刑法修正案(十一) 》修正)
【相关法条】
第272 条第1 款【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员, 利用职务上的便
利, 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人, 数额较大、超过三个月未还的, 或者虽未超
过三个月, 但数额较大、进行营利活动的, 或者进行非法活动的, 处三年以下有期徒刑或者拘
役; 挪用本单位资金数额巨大的, 处三年以上七年以下有期徒刑; 数额特别巨大的, 处七年以
上有期徒刑。……
有第一款行为, 在提起公诉前将挪用的资金退还的, 可以从轻或者减轻处罚。其中, 犯罪
较轻的, 可以减轻或者免除处罚。
【考点精析】
挪用资金罪, 是指公司、企业或者其他单位的工作人员, 利用职务上的便利, 挪用本单位
资金归个人使用或者借贷给他人使用, 数额较大、超过三个月未还的, 或者虽未超过三个月,
但数额较大、进行营利活动的, 或者进行非法活动的行为。本罪与第八章挪用公款罪的区别在
于主体身份不同(实际上二罪之间是一般法与特别法的法条竞合关系), 即挪用资金罪的主体
身份是公司、企业或者其他单位的人员, 挪用公款罪的主体身份是国家工作人员。故而, 可以
在学习第八章挪用公款罪之后, 再来学习本罪。挪用资金罪即是“公司、企业、单位人员挪用
公款罪”。本罪的法益是单位财物的占有、使用权。
十一、挪用特定款物罪: 挪作其他公用
【相关法条】
第273 条【挪用特定款物罪】挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款
物, 情节严重, 致使国家和人民群众利益遭受重大损害的, 对直接责任人员, 处三年以下有期
徒刑或者拘役; 情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑。
【考点精析】
挪用特定款物罪, 是指将专用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物挪作他用,
情节严重, 致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。本罪的法益是专用款物的专用权。
1. 挪作其他公用。本罪须为挪作其他公用(改变专用款物的专用用途), 而不是挪作私用
(挪作个人使用)。挪作私用的, 根据主体身份的不同, 分别构成挪用公款罪、挪用资金罪。
例如, 县长决定将上级拨付的专用救灾资金用于建设政府办公大楼, 构成挪用特定款物罪; 将
该救灾资金借给亲属开公司, 构成挪用公款罪。
2. 结果为成罪的必要要素。本罪是故意犯罪, 但要有致使国家和人民群众利益遭受重大
损害的结果。
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鹏
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《刑法主客一体班》
