26年徐光华法考刑法观点展示_2026法考主观_JX_采分点课程_012026年徐光华刑法采分点

 
CSER 高效学习模型
觉晓坚持每年组建“名师+ 高分学霸”教学团队，按照Comprehend（讲考点→理解）→System
（搭体系→不散）→Exercise（刷够题→会用）→Review（多轮背→记住）学习模型设计教学产品，让你
不断提高学习效果。
搭建体系
（建立联系）
强化提升
（突破难点）
效果好
未理解
已理解
定期检测
薄弱/遗忘
分点学习
（打好基础）
零基础入门
（了解脉络）
专项刷题
（熟练运用）
多轮记忆
（刻入脑海）
没体系、学得散
不做题、不会用
老师讲考点
没资料、记不住
效果差!过？
不过？
CSER系统性教学模型
普遍的模型
VS
前面理解阶段跟名师，但后面记忆应试阶段，“高分学霸”更擅长，这样搭配既能保证理解，又能
应试；时间少的在职考生可以直接跟“学霸”学习高效应试。
同时，知识要成体系性，后期才能记住，否则学完就忘！因此，觉晓有推理背诵图（推背图）、诉
讼流程图等产品，辅助你建立知识框架体系，后期可以高效复习！
 
坚持数据化学习
“觉晓法考”APP 已经实现“学→练→测→背→评”全程线上化学习。在学习期间，觉晓会进行数
据记录，自2018 年APP 上线，觉晓已经积累了上百万条数据，并有几十万真实考生的精准学习数据。
觉晓有来自百度、腾讯、京东等大厂的AI 算法团队，建模分析过线考生与没过线考生的数据差异，
建立“过考模型”，指导学员到底要听多少课，做多少题，正确率达到多少才能飘过或者稳过。
过考模型的应用层包括：
1. 完整的过考方案和规划：内部班的过考规划和阶段目标，均按照过考模型稳过或过考标准制定；
让学员花更少的时间，更稳的过线。
2. 精准的过考数据指标：让你知道过线每个阶段，每天需要听多少课，做多少题，得分率多少，唯
一量多少，有标准，过线才稳！
3. 客观题知识图谱：按往年180 分、200 分学员学习数据，细化到每个知识点的星级达标标准，并
根据考频和考查难度，趋势等维度，将知识点划分为ABCDE 类。还能筛选“未达标”针对提分。
知识类型
考频
难度
学习说明
A
高
简单
必须掌握
B
高
难
必须掌握（主+ 客）
C
中
简单
必须掌握
D
中
难
时间不够可放弃（主+ 客）
E
考频低或者很难、偏
直接放弃
4. 根据过考模型+ 知识图谱分级教学：BD 类主客观都要考，主客融合一起学，E 类对过考影响不大，
可直接放弃，AC 性价比高，简化背诵总结更能应试拿分，一些对过线影响不大的科目就减少知识点，重
要的就加强；课时控制， 留够做题时间，因为中后期做题比听课更重要！ 
5. AI 智能推送查缺补漏：根据你学习的达标情况，精准且有效地推送知识图谱+ 背诵卡知识点课程
和题目，查漏补缺，让你的时间花得更有价值！
6. 精准预测过考概率（预估分）：实时检测你的数据，对比往年相似考生数据模型，让你知道，你
这样学下去，最后会考多少分！ 明确自己距离过线还差多少分，从而及时调整自己的学习状态。
注：觉晓每年都会分析当年考生数据，出具一份完整的过考模型数据分析报告，包括“客观题
版”“主客一体版”“主观题二战版”，可以下载觉晓APP 领取。
作者简介
徐光华，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师。2008 年起从事法考培
训，系中国刑法学研究会理事、南昌仲裁委员会仲裁员、上海东道律师事务所律
师、上海市东方英才青年项目、上海市青年法学法律人才。近年来，先后在《中
国法学》《法学家》《法商研究》《法律科学》《政法论坛》《政治与法律》等刊物
发表学术论文60 余篇，11 篇论文被人大复印资料全文转载。主持国家社科基金
项目、教育部人文社科项目各2 项，司法部项目3 项，其他各类省、部级课题十
余项。出版个人学术专著《犯罪既遂问题研究》《刑法文化解释》《转型期刑事
司法与民意互动的实证研究》三部。研究成果获江西省社科优秀成果一等奖（1
次）、二等奖（3 次）。2006 年开始律师执业，代理过诸多有影响性的刑事案件，
担任多家上市公司独立董事。新浪微博、微信公众号、小红书、抖音：刑法徐光
华。
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学习刑法观点展示的意义及方法（代序）
自2021 年刑法学科在法考中全面引入观点展示考查模式以来，“单一标准答案”的应试惯性已难以
适应命题趋势——对于同一法律问题，考生不仅需阐述多元观点及理论依据，部分题目更要求剖析各观
点的局限并亮明考生自己的立场。这一变革让习惯“背结论”的考生倍感挑战，既面临学习方法转型的
困惑，也常因对观点背后的法理支撑把握不足，陷入“知其然不知其所以然”“只讲自己的道理而忽略他人
观点”的困境。据我在教学中的观察，多数考生应对此类问题时，仍停留在“应试化记忆”层面：机械背
诵特定问题的不同观点，却忽视了三个核心问题——观点分歧的法理根源何在？法考聚焦这些争议点的深
层用意是什么？刑法观点展示的考查逻辑与方向有何规律？这种“模板化学习”不仅背离了命题人培育法
律思维的初衷，更难以真正构建扎实的刑法知识体系，而这恰恰违背了法律人应有的严谨求知态度。
事实上，学习观点展示的价值远超应试本身。它教会我们以多维视角审视法律问题，在思辨中突破认
知局限，这份通透与包容更会内化为个人素养。张明楷教授曾言：“一个人的固执，潜藏着低水平的认知。”
于个人而言，固守单一观点而拒斥多元视角，终将陷入认知闭环；于家庭而言，缺乏“观点展示”的沟通
同样会滋生矛盾。有朋友经常和我聊到，童年时总觉得父母的观念强加于人，彼时的父母们可能因认知局
限固守“自认为正确”的判断，忽略了孩童的内心感受；如今我们这代人成为父母，却仍有不少人重蹈覆
辙——将自身意志强加给孩子，无视其独立想法，甚至导致孩子出现心理问题。殊不知教育的真谛在于
“适度放手”，尊重孩子的表达权。我的大宝十三岁时，我曾坦诚与她沟通：“你是我的第一个孩子，我也是
第一次做父亲，难免有忽略你感受的地方，若我的做法让你不适，一定要告诉我。”孩子的回应同样暖心：
“爸爸，我也是第一次做女儿，有时任性发脾气是因为还没学会站在你的角度思考，谢谢你的包容。”这种
双向的“观点展示”，正是化解矛盾、守护孩子幸福童年的关键。而学术研究与法治发展亦同此理：合理的
法律观点在多元思辨中孕育，完善的法律体系在观点碰撞中构建，观点展示实为法治进步的重要推动力。
值得特别强调的是，法考刑法的备考中，观点展示的重要性已得到官方层面的明确确认。司法部发
布的考试大纲及官方辅导用书清晰指出，主观题的核心考查目标之一，便是“运用多元法律观点分析解
决实际问题的能力”，这意味着观点展示不再是“可选内容”，而是考生必须掌握的核心能力。2025 年法
考主观题的命题实践更印证了这一趋势：刑法部分共6 道题目中，4 道直接考查观点展示，另有1 道虽
未明确标注，实则需要以观点思辨的逻辑分析问题。这充分说明，精准把握观点展示已成为法考通关的
“必备技能”。更需注意的是，观点展示对客观题备考的价值同样突出：一方面，客观题偶尔会直接考查
观点展示；另一方面，多数情况下即便仅考一种观点，考生也常因盗窃罪是否限于秘密窃取、正当防卫
是否需防卫意图等争议知识点困惑。本书将同步解决这一痛点：讲述多元观点的同时，对客观题的知识
点，严格依据司法部官方教材给出确定性结论——如盗窃罪为秘密窃取、正当防卫需具备防卫意图、共
同犯罪采部分犯罪共同说等，清晰界定主观题的“观点展示”与客观题的“确定答案”边界。
当然，刑法中的观点展示绝非“随意发挥”，其必须紧扣刑法的学科属性展开。这就像讨论“择偶
标准”，人们会围绕性格、能力等核心特质形成不同偏好，却不会以“头发数量为奇数或偶数”作为判断
依据——无关本质的差异，不会成为有意义的争议点。刑法观点展示的争议核心，始终围绕学科基本问
题展开：例如，刑法以保护法益为核心目标，但行为规范与结果价值的优先性之争，会引发观点分歧。
偶然防卫的定性争议便是典型：持行为无价值论者，从行为本身的危害性出发，认为其不成立正当防卫；
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
持结果无价值论者，则基于保护法益的实际效果，主张成立正当防卫。再如，主客观统一原则的适用边
界——行为人以盗窃数额特别巨大财物为目的实施盗窃，客观上仅窃取数额较大财物，若侧重主观目的，
可能认定为盗窃数额特别巨大未遂；若侧重客观实害，则可能认定为盗窃数额较大既遂。本书将从宏观
层面归纳这类争议的核心类型，如形式判断与实质判断的取舍、精细化认定与概括性认定的选择等，为
考生搭建“从原理到应用”的思维框架。
作为法考培训领域专门系统梳理刑法观点展示的正式出版物，在体系性与实用性上实现了突破。针
对2026 年备考需求，本书在保留核心优势的基础上进一步优化，突出三大特色：
第一，宏观归类与微观解析相结合，构建完整知识体系。针对考生“观点记忆零散”“不同老师讲
解差异大”的痛点，本书一方面收录七十余个典型观点展示问题，覆盖理论与实务中的核心争议点；另
一方面从宏观维度提炼争议类型，总结出“行为立场与结果立场”“主观视角与客观视角”“形式解释与
实质解释”等思考维度。尤为重要的是，本书严格遵循法考导向：对于存在争议的知识点，既全面展示
多元观点及法理依据；对于官方教材明确单一结论的考点，则直接援引司法部权威表述给出“法考标准
答案”，彻底避免考生因观点混淆产生的备考焦虑。
第二，深度挖掘观点背后的法理与实践逻辑，实现“知其所以然”。本书不仅呈现不同观点的具体
内容，更着重阐释观点分歧的根源——包括理论争议焦点、实务政策导向、时代背景差异等。以电信网
络诈骗关联犯罪为例，对“提供银行卡帮助”的定性争议，本质上是刑事政策与刑法原则的平衡问题：
持从严立场者主张共犯独立性，即使被帮助者诈骗未查实，仍可认定帮信罪；持限制立场者则坚持共犯
从属性，强调无实行行为则无帮助犯罪。
第三，应试导向明确，实现“学练结合”。针对主观题“会说不会写”的普遍问题，本书对每个观
点展示问题均配套“知识点（法理解读）+ 标准化案例”，书中关键词以深蓝色标注，帮助考生快速抓取
核心考点。同时，本书的价值不止于法考：其梳理的争议问题均为刑法学基础与热点内容，可为法学院
校师生提供教学科研参考，也为在校学生提供优质的学术论文选题方向。
第四，依托大数据优化内容，精准匹配备考需求。本书的修订得到觉晓教育教研团队的大力支持，
该机构基于百万通关考生的学习数据（包括听课时长、高频错题、章节掌握程度等），为内容筛选与表述
优化提供了实证依据。值得一提的是，在最高人民法院司改办指导的2022 年“CAIL 司法考试AI 技术大
赛”中，觉晓教育击败阿里、百度等知名团队斩获全国第一，其数据化教研能力为本书的实用性提供了
有力保障。从2022 年内部讲义到2026 年新版教材，每一个观点的表述、每一个案例的选取，都经过大
数据验证与教研团队的反复打磨。
本书的出版，离不开北京大学出版社潘菁琪博士的鼎力促成，她对初稿的细致审阅与出版建议，让
本书得以顺利付梓。北大出版社的同仁们秉持“服务学子”的理念，为控制定价反复优化出版方案，这
份情怀令人动容。我的学生助理——华东政法大学博士生刘宗玮、张益铭，硕士研究生孟令航、马之卓、
宁革，对全书内容进行了两轮细致校勘，确保观点表述的准确性与案例的典型性。
无论是备战2026 年法考主观题与客观题，还是希望深入研习刑法学知识，本书都将是你的得力助
手。期待每一位读者都能通过本书掌握观点展示的思维方法，不仅在考试中取得佳绩，更能培育起法律
人应有的思辨精神与包容胸怀。你的用心阅读，便是对我最大的肯定。
 
二○二六年一月
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目  录
Contents
第一部分 刑法主观题（观点展示）的类型及答题思路
第一章  观点展示的类型............................................................................................................................................... 2
第二章  观点展示型问题的答题思路....................................................................................................................... 11
第二部分 刑法总则中的观点展示
考点一、不作为犯中作为义务的判断：是否有顺序.................................................................................................. 17
考点二、防卫人对不法侵害者是否具有救助义务：肯定说与否定说..................................................................... 19
考点三、乘客实施犯罪，司机不制止的，是否成立不作为犯：肯定说与否定说................................................. 20
考点四、因果关系判断中的介入因素：正常与异常.................................................................................................. 22
考点五、因果关系判断的“合乎规律”如何理解：合法则说与经验法则说......................................................... 24
考点六、认识错误的处理方案：具体符合说、法定符合说与抽象符合说............................................................. 25
考点七、打击错误的不同学说：具体符合说与法定符合说...................................................................................... 27
考点八、因果关系的错误之“事前的故意”的不同学说：整体判断与分别判断................................................. 28
考点九、正当防卫所面临的“不法侵害”的理解：客观侵害说与主客观一体说................................................. 31
考点十、偶然防卫、偶然避险及其他与防卫认识有关的问题.................................................................................. 33
考点十一、防卫挑拨、相互斗殴的情况下能否实施正当防卫：肯定说与否定说................................................. 36
考点十二、行为人对被害人承诺的认识：不要说与必要说...................................................................................... 37
考点十三、预备犯的处罚范围、着手的判断标准：形式说与实质说..................................................................... 39
考点十四、犯罪既遂的判断时点.................................................................................................................................. 42
考点十五、犯罪中止与犯罪未遂的区分：主观说与客观说...................................................................................... 47
考点十六、加重构成与犯罪既、未遂的认定.............................................................................................................. 50
考点十七、不能犯是否构成犯罪：构成犯罪（未遂）与无罪说.............................................................................. 52
考点十八、预备行为（帮助行为）正犯化：绝对正犯化与相对正犯化................................................................. 54
考点十九、帮信罪、掩饰罪等所要求的“明知他人实施犯罪”认定..................................................................... 56
考点二十、共同犯罪与间接正犯的区别“是否实质上支配他人”如何具体判断................................................. 59
考点二十一、共同犯罪的“共同”................................................................................................................................ 60
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
考点二十二、片面共犯是否属于共犯：肯定说与否定说.......................................................................................... 62
考点二十三、如何理解教唆犯的独立性与从属性——以教唆未遂为例................................................................. 64
考点二十四、共同犯罪中因打击错误侵害了“同伙”：无罪说与有罪说.............................................................. 65
考点二十五、同种数罪是否需要并罚：肯定说与否定说.......................................................................................... 68
考点二十六、法条竞合与想象竞合的关系的界定...................................................................................................... 69
考点二十七、结果加重犯之基本犯罪行为与加重结果的因果关系判断：扩张说与限制说................................. 73
考点二十八、不同犯罪之间的关系：竞合与对立...................................................................................................... 75
考点二十九、注意规定与法律拟制.............................................................................................................................. 78
考点三十、具体犯罪的保护法益：刑法罪名认定的核心逻辑.................................................................................. 81
考点三十一、财产罪的保护法益：所有权还是占有权.............................................................................................. 84
考点三十二、财产性利益（债权债务）能否成为财产罪的保护对象：肯定说与否定说..................................... 85
考点三十三、如何认定转化型抢劫的前、后行为的关联性：主观说与主客观统一说......................................... 87
考点三十四、抢劫罪的“两个当场”是否需要坚持：肯定说与否定说................................................................. 89
考点三十五、误将无关的第三人当作普通抢劫罪的被害人（财物持有人）：主观主义与客观主义.................. 90
考点三十六、抢劫的机会过程中导致他人重伤死亡的，能否认定为抢劫致人重伤、死亡................................. 91
考点三十七、盗窃与抢夺的界分：秘密、公开；平和、对物暴力......................................................................... 92
考点三十八、高速公路闯卡、跟车逃费的定性：无罪、盗窃、抢夺还是诈骗..................................................... 95
考点三十九、盗窃罪与抢劫罪的区分：财物的保管人应具备何种认知能力......................................................... 96
考点四十、诈骗罪的犯罪数额：整体的财产说与个别的财产说之争..................................................................... 97
考点四十一、诈骗罪的处分权人................................................................................................................................ 101
考点四十二、诈骗罪的处分意识：概括的处分意识说与具体的处分意识说....................................................... 103
考点四十三、偷换商家“二维码”的定性：“特殊的三角诈骗”与盗窃罪.......................................................... 105
考点四十四、“窃电案”的行为定性：盗窃罪与诈骗罪.......................................................................................... 107
考点四十五、民法、行政法与刑法的关系：不法原因给付与侵占罪、将他人财物当作自己财物出卖........... 108
考点四十六、员工利用欺诈的手段获取公司财物的行为，是否成立职务侵占罪：肯定说与否定说............... 110
考点四十七、职务侵占罪是否要求“占有”为自己占有：肯定说与否定说....................................................... 112
考点四十八、死者对财物的占有：肯定说与否定说................................................................................................ 113
考点四十九、关于存款的占有：名义人说与银行占有说........................................................................................ 115
考点五十、银行卡供卡人掐卡、取款的行为性质.................................................................................................... 117
考点五十一、非法拘禁罪的保护法益：现实的人身自由与可能的人身自由....................................................... 120
考点五十二、绑架罪与非法拘禁罪的区分：以“目的不法”还是“手段重大不法”作为区分标准............... 122
考点五十三、负有照护职责人员性侵罪的保护法益：性自主权说与身心健康说............................................... 124
考点五十四、诬告陷害罪的保护法益：人身权利说、司法（审判）作用说....................................................... 126
考点五十五、共同危险驾驶行为人，对同案犯所造成的严重后果如何承担责任：肯定说与否定说............... 128
考点五十六、成立交通肇事“因逃逸致人死亡”是否需要前行为构成交通肇事罪：肯定说与否定说........... 130
考点五十七、车主将车辆交由无证者、醉酒者驾驶，进而发生交通事故的，能否认定为交通肇事罪：
. . . . . . 肯定说与否定说.................................................................................................................................... 132
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  目  录
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
考点五十八、交通肇事后，不逃跑但也不救助伤者，能否认定为是“交通肇事因逃逸致人死亡”：
. . . . . . 肯定说与否定说.................................................................................................................................... 134
考点五十九、销售者明确告知消费者“商品为假货”，销售者是否构成销售伪劣产品罪：肯定说与
. . . . . . 否定说..................................................................................................................................................... 135
考点六十、罪行说与罪名说的具体运用.................................................................................................................... 137
考点六十一、本犯实施上游犯罪后再“自洗钱”的：数罪并罚与一罪说........................................................... 140
考点六十二、洗钱罪与上游犯罪共犯的界限：是否以上游犯罪完成为前提....................................................... 141
考点六十三、虚开增值税专用发票罪的既遂标准：行为犯说与结果犯说........................................................... 143
考点六十四、第三方支付与信用卡犯罪.................................................................................................................... 145
考点六十五、盗伐林木罪是否需要非法占有目的：肯定说与否定说................................................................... 148
考点六十六、催收本金及合法利息是否构成催收非法债务罪：肯定说与否定说............................................... 149
考点六十七、持有型犯罪是否要求抽象危险：肯定说与否定说............................................................................ 151
考点六十八、成立伪证罪所要求的虚假陈述如何理解：主观说与客观说........................................................... 152
考点六十九、国家工作人员谎报出差费用骗取公款的定性：贪污罪与诈骗罪................................................... 154
考点七十、收受他人定期银行存折的定性：犯罪既遂与犯罪未遂....................................................................... 155
考点七十一、受贿罪的犯罪既、未遂形态：收受他人赠予的、且已经抵押的房产如何定性........................... 157
考点七十二、受贿罪中重复行贿（同一事项下款项反复交付）的金额认定....................................................... 159
考点七十三、如何理解“将违法所得用于行贿”：扩张说与限制说.................................................................... 160
考点七十四、渎职罪与财产类犯罪存在竞合时的法律适用：特别法优先还是重法优先................................... 163
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第一部分 
刑法主观题（观点展示）的
类型及答题思路
观点展示的实质，是对同一刑法问题因核心立场、价值取向与评价视角不同，形成的多元逻辑推演
结论。前期备考中，考生若盲目记忆不同观点的具体表述，易陷入“知识点碎片化”困境，既加重记忆
负担，又难以把握背后的法理逻辑。从历年法考刑法真题（客观题、主观题）来看，观点展示的考查绝
非无章可循，其核心规律始终围绕刑法的学科本质展开——法律（尤其刑法）根植于特定社会文化与法
治精神，诸多争议的本质是价值判断的分歧，而这种分歧必须契合刑法“惩罚犯罪与保障人权”的双重
目的、罪刑法定与罪刑相适应等基本原则。只有深刻把握刑法的学科属性：既是行为规范（指引公众行
为边界），也是裁判规范（约束司法权行使），才能从根源上理解观点分歧的合理性与考查逻辑。刑事司
法活动中，不同观点的碰撞本就是避免单一认知偏差、防范冤假错案的重要路径，司法机关需在多元视
角中权衡各方利益，而非盲从单一结论。
法考对观点展示的考查，本质是检验考生是否具备这种“法理权衡思维”。掌握其背后的规律（如
侧重“行为无价值与结果无价值”“主观说与客观说”“形式解释与实质解释”等核心分歧维度），既能摆
脱机械记忆的低效困境，又能从原理上吃透不同观点的推演逻辑，实现事半功倍的学习效果。考生无需
纠结于观点的“数量”，而应聚焦分歧的“核心维度”，结合刑法基本原则与立法精神，理解不同观点的
合理性边界——这正是法考观点展示类试题的考查核心，也是法律职业人必备的专业素养。
　徐光华：《刑法文化解释研究》，中国政法大学出版社2013 年版，第1 页。
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01
第一章 
观点展示的类型
一、行为规范与结果规范的不同观点
包括刑法在内的法律，本质是通过明确的规范指引划定公众的行为边界，告知公民何为应然行为、
何为禁止行为，以及违反规范将承担的法律后果。相较于民法、行政法等部门法，刑法的行为规范属性
更为强烈。其以刑罚这一最严厉的法律制裁为后盾，要求规范本身必须具备极高的明确性与清晰性，通
过成文法形式精准界定行为模式与责任后果，既避免公众因规范模糊而无所适从，也防止司法权因标准
不明而滥用，这正是罪刑法定原则的核心要求。
同时，刑法亦是一种以“法益保护”为核心的结果规范。规范行为并非刑法的终极目的，约束行为
的本质是为了防范危害结果发生，进而保护国家、社会与公民的合法权益（如生命权、财产权、公共安
全等）。正如对个体行为习惯的规范约束，是为了实现长远的发展目标，刑法对行为的规制，最终指向的
是法益不受侵害的安全状态。这就好比我们约束、规范小孩子的行为习惯、学习习惯，他才能考上法学
名校（“五院四系”等）。质言之，规范行为是保护法益的手段，保护法益是规范行为的目的，二者在本
质上具有统一性。
通常情况下，规范评价与法益评价是一致的：违背规范的“恶”行为，往往会引发侵害法益的
“恶”结果，此时无论从行为立场还是结果立场，评价结论均无分歧。例如，行为人以杀人故意实施杀害
行为并致被害人死亡，其行为违反“禁止杀人”的规范，结果侵害了他人生命权，双重评价均指向故意
杀人罪，不存在观点分歧。但在部分特殊案件中，二者可能出现冲突：行为虽违背刑法规范（具备“恶”
的属性），客观上却未侵害法益，甚至保护了更重要的法益（呈现“善”的结果）。此时，究竟以规范违
反性为核心评价行为的可罚性，还是以法益侵害性为核心判断结果的合理性，便形成了不同的法理立场，
这也是刑法中观点展示类问题的核心根源。
对于刑法中的诸多问题，所站的立足点不同，得出的结论可能就不同。
例1
偶然防卫问题：偶然防卫指无防卫意识的行为，即行为人故意或者过失侵害他人法益的行为，
偶然地符合了正当防卫的客观条件。偶然防卫行为是可耻的，但结果却是美好的。例如，甲出于报复故
意枪击乙时，乙刚好在瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为不知情，甲开枪将乙杀害，但偶然地
保护了丙。
如果站在行为的角度看（行为无价值），偶然防卫应认定为是犯罪行为；但站在结果的角度来看
　生活道理同样可以说明这个问题：毛毛在法考客观题考试中靠“蒙”“偷看”侥幸通过，还发微信朋友圈炫耀。有
的朋友给他“点赞”，认为结果很“棒”，通过了法考。有的朋友则在评论区“批评”他，认为他的行为“可耻”。
3
  第一章 观点展示的类型 
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（结果无价值），偶然防卫保护了法益，不应该作为犯罪论处，应认定为正当防卫。
例2 不能犯问题：甲误将面粉当作毒品进行贩卖，是否应该以犯罪论处？
从刑法规范行为的角度看，该案虽然没有造成危害结果，但类似行为如果重复上演，就有可能造成
严重后果，应规范行为人的行为，以贩卖毒品罪（未遂）论处。从结果的角度看，就本案而言，没有造
成结果，如果就看孤立的案件本身，也没有造成结果（贩卖毒品）的可能性，不应以犯罪论处。
例3 犯罪未遂从宽力度问题：对于犯罪未遂从宽的力度有多大，各国刑法的规定并不相同。例如，
甲出于报复故意枪击乙，但没打中。
站在行为的角度看，犯罪未遂与犯罪既遂并没有什么本质区别，都是朝被害人开了一枪。但是，站
在结果的角度看，犯罪未遂与犯罪既遂对被害人而言，存在生与死的天壤之别，未遂是没有打中，既遂
是击中了被害人而导致其死亡。如果偏向于从规范行为的角度来看犯罪未遂，那么，对其从宽的力度相
对有限、甚至不需要从宽；如果偏向于从结果的角度看，毕竟没有造成死亡结果，或者离既遂结果很遥
远，对未遂犯的从宽力度就是进一步加大，甚至因没有造成结果而不处罚。
需要注意的是，就如生活中、实践中，我们看待一个问题，不可能孤立地站在某一个角度看问题，
而是综合评价问题。当然，综合判断不是和稀泥，而在综合权衡行为与结果，但总有一个相对侧重，是
偏向于行为，还是偏向于结果。对待犯罪行为，理论上不可能完全站在行为的角度，而不考虑结果，也
不可能完全站在结果的角度，不考虑行为。如果仅站在行为的角度考虑问题，那么，甲在神农架原始大
森林里面，误将一棵树当成自己的仇人，开了一枪，甲的行为是可耻的，但根本没有造成结果的可能性，
如果仅考虑行为，也要认定为犯罪，但这并不妥当，会导致刑法的处罚范围过广。如果仅站在结果的角
度考虑问题，那么，甲为了杀乙，朝乙家中扔了一个手榴弹，碰巧乙在此之前五分钟离开家中，甲的行
为是可耻的，因为没有造成结果，就不认定为犯罪，但这也不妥当，毕竟刑法也要规范行为，该行为重
复上演具有造成危害结果的可能性。
因此，对于上述案件，应该进行综合判断，不能仅仅因为行为人实施了可耻的行为就定罪，也不能
因为行为没有造成结果就不定罪，而应综合考虑行为和结果，如果行为具有造成结果的可能性，就应该
定罪。但是，行为具有造成结果的可能性有多大才能定罪呢？偏向于规范行为立场（行为无价值）的学
者可能认为，行为只要有造成结果的可能性，哪怕这个可能性还很小，都要给其定罪，入罪的范围较广。
偏向于保护法益、结果（结果无价值）的学者可能认为，行为必须造成结果，或者造成结果的可能性较
大才能对其定罪，入罪的范围相对较窄。
二、主观主义与客观主义的不同观点
刑法归责的核心原则是主客观相统一，即认定犯罪不仅要求行为人客观上实施了侵害法益的危害行
为、造成了危害结果，还要求其主观上具备相应的罪过（故意或过失），二者缺一不可。这一原则旨在避
免单纯的“客观归罪”（仅以结果论责，忽视主观无过错的情形）与“主观归罪”（仅以主观恶意定罪，
无视客观行为未侵害法益的情形），实现处罚范围的合理性与处罚力度的适当性。
但司法实践中，行为人的主观心态与客观行为、危害结果之间往往存在偏差，这种“主客观不同
步”既可能表现为“主观恶性大于客观危害”（如意图实施重罪却仅造成轻罪结果），也可能表现为“客
观危害超出主观认知”（如过失造成超出预期的严重后果），还可能是“主观意图与客观对象、行为性质
不匹配”（如误将第三人当作目标实施侵害）。
此种情形下，刑法评价的核心争议便聚焦于：究竟应侧重以主观罪过为核心，结合行为人的意图、
4
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
目的等内心状态界定行为性质与责任范围；还是应侧重以客观事实为基础，根据行为的实际危害、结果
的严重程度及行为与结果间的因果关系认定犯罪。两种不同的价值侧重，本质上是主观主义与客观主义
在刑法归责中的分歧，进而会对同一案件得出截然不同的定性结论。
例1
甲主观上欲盗窃“数额特别巨大”的财物，正在对“数额特别巨大”的财物实施盗窃行为时，
因警察出现，仅携带“数额较大”的财物逃跑。
如果站在主观、行为的角度看，行为人具有盗窃“数额特别巨大”的财物的故意，只是没有得逞，
应认定为盗窃罪数额特别巨大的未遂。
如果站在客观主义的角度看，或者偏向于客观，则只能认定为是盗窃罪数额较大。
例2 误将无关的第三人当作普通抢劫罪的被害人（财物持有人），将其打倒并取得财物的案件，主
观主义与客观主义的立场会得出不同的结论。如肖某将电动车停在楼下后，没有取走钥匙就上楼取东西，
此时蒋站在电动车旁抽烟。路过此地的毛毛误以为蒋某是车主，便使用暴力将蒋某推倒（未达轻伤），骑
着电动车逃走。
如果站在客观主义立场（通说），本案中，虽然毛毛主观上有抢劫的故意，但其客观上对无关第三
人实施暴力行为，对电动车的占有者来讲仍是秘密窃取，成立盗窃罪。换言之，毛毛的行为客观上连抢
劫的可能性都没有，因为没有人妨害毛毛取得财物。
如果站在主观主义立场，更强调毛毛主观上想实施抢劫，但客观上对无关第三人实施暴力行为，不
可能压制被害人（财物的占有人），也不存在抢劫罪的被害人。即毛毛取得财物与对蒋某实施暴力之间没
有因果性，毛毛应认定为抢劫罪（未遂）。
三、精细（100%）判断与综合（大概）判断的不同观点
刑法的评价逻辑始终在“精细化追求”与“实用性需求”之间寻求平衡，这一平衡背后是罪刑法定
原则与司法实践理性的双重考量。从本质而言，刑法关乎当事人的人身自由乃至生命权，其严厉性决定
了评价过程必须坚守精准性——罪刑法定原则要求构成要件明确、责任划分清晰，对行为的阶段、性质、
主观意图与客观结果的对应关系进行100% 精细化拆解，才能避免模糊评价导致的处罚不当，清晰界定
每一步行为的刑法意义，既实现对合法行为的保障，又发挥对违法行为的规范与惩戒机能。这种精细化
判断是刑法的核心情怀，体现了对个体权利的敬畏与对法治精神的恪守，尤其在复杂案件中，能够层层
剥离行为细节，还原犯罪构成的核心要素。
但刑法并非脱离实践的纯粹理论推演，司法实务中面临着诸多现实限制：一方面，案件事实的还原
依赖证据，部分行为细节可能因证据灭失、证人记忆偏差等无法精准追溯；另一方面，司法资源的有限
性要求办案效率，若对每一个行为片段都进行极致拆解，可能导致诉讼程序冗长、司法成本过高，反而
不利于纠纷的及时解决。因此，实用主义导向下的综合判断成为实务中的重要选择——通过对行为的整
体关联性、主观意图的概括性、结果的最终性进行综合评价，简化判断流程，提升司法可操作性。
两种判断路径的核心分歧在于：是否需要对行为进行阶段性拆分、是否严格要求主观与客观的一一
对应、是否侧重行为的细节特征或整体效果。这种分歧并非绝对对立，而是根据案件类型、评价目的的
不同各有侧重，进而对同一案件形成不同的定性结论。
例1
事前的故意中（因果关系的错误之一），甲基于杀人的故意对乙实施杀害行为（第一个行为），
　甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李某经过。甲误以为李某是王某，会阻止自己盗窃，将李某打昏，再从王某
家窃走财物。甲不构成抢劫既遂。——2017 年卷2 第60 题。
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  第一章 观点展示的类型 
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
误以为乙已经死亡，将乙扔至大海（第二个行为），事实上被害人死于第二个行为，被海水淹死。
如果进行精细化的判断，甲的前、后行为应分别认定为故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪。有
观点认为两罪应并罚，也有观点认为两罪是想象竞合而择一重罪处罚。
如果进行相对综合、一体化、更具可操作性的判断，将甲的前、后行为进行整体判断，不区分前、
后，甲成立故意杀人罪既遂。当然，如何进行“一体化”“整体化”的判断，有观点认为前、后行为主观
上是基于一个概括的故意，有观点认为前、后行为客观上属于因果关系的错误，是正常的错误，不中断
因果关系。
例2 甲替乙保管一幅名画，保管过程中，甲发现该画非常名贵，就想据为己有。一个月后，乙来到
甲的家中索要画，甲为了占有、不返还名画，将乙殴打致重伤。
如果进行精细化的判断，甲的前、后行为应分别认定为侵占罪、故意伤害罪，应并罚。
如果进行整体化的判断，甲殴打乙的目的就是为了“画”，前、后行为之间存在关联，甲成立抢劫
罪。
例3 甲去商场购买西服，其将两件分别标有1000 元、10000 元的西服的价格标签进行调换，甲仅
付款1000 元就买走了实际价格为10000 元的西服，被害人（售货员）乙并没有发现甲调换价格标签的行
为。
该案例涉及的是如何理解成立诈骗罪所要求的“处分意识”。概括（抽象，50%）的处分意识说认
为，只要被害人主观上大致认识到自己交付的财产的种类（如衣服、酒、手机），就认为行为人具有处分
意识。（该观点是法考观点；如果考观点展示，两种观点均需要掌握）
具体的（100%）处分意识说认为，只有被害人清楚地认识到自己交付的财产的全部内容（种类、数
量、质量、价格、外形等），才能认为其有处分意识。
本案中，售货员知道自己交付了西服，但对于西服的价格没有认识到。如果持概括的处分意识，可
以认为售货员处分了财产，行为人的行为成立诈骗罪；如果持具体的处分意识，售货员确实没有认识清
楚自己交付的财产的全部内容，其没有处分意识，行为人的行为成立盗窃罪。
例4 甲知道乙要杀丙，当丙未出现且丁出现时，甲欺骗乙说丙出现了。乙信以为真，继而枪杀了
丁。问题：甲、乙成立故意杀人罪的共犯，还是甲对乙构成间接正犯？或者说，甲有没有操控、支配、
控制乙？
间接正犯与共同犯罪的区别在于，间接正犯要求“支配”“控制”他人的行为。而如何理解“支
配”“控制”，可能存在不同的要求，一种观点认为，要求行为人完全、100% 地控制他人，才属于支配了
他人而成立间接正犯，如果没有达到完全、100% 控制的程度，就不能成立间接正犯而属于共同犯罪。另
一种观点认为，只要部分、大概支配了他人，就认为是控制了他人，就成立间接正犯，这种观点扩张了
间接正犯的成立范围。就本案而言：
一种观点认为，成立间接正犯必须完全、100% 支配他人。甲有杀人的故意，乙有杀人的故意，二
人至少在行为时具有共同杀害“眼前这个人”的故意，甲没有100% 支配乙，故二人成立故意杀人罪的
共同犯罪。
另一种观点认为，成立间接正犯，只需要部分、大概支配了他人即可。由于甲、乙的故意内容不完
全一致，甲的故意内容是“杀害丁”，乙具有“杀害丙”的故意。就“杀害丁”这一问题上，甲利用、支
配了乙，甲对乙是“间接正犯”。
　对于这一问题，法考不存在哪种观点是唯一观点，没有形成绝对统一的意见，两种观点都需要掌握。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
四、形式解释与实质解释的不同观点
刑法的解释与适用，始终面临“形式解释”与“实质解释”的路径选择，这一分歧的核心是如何平
衡罪刑法定原则要求的安定性与社会发展所需的适应性。
从本质而言，刑法以语言文字为载体，罪刑法定原则的核心要义是“法无明文规定不为罪、法无明
文规定不处罚”，这就要求对刑法条文的解释不能突破文字的核心含义与规范边界——形式解释正是坚守
这一底线的解释路径。它将条文的字面含义、形式特征作为解释的唯一依据，强调解释的客观性与确定
性，避免因主观判断偏差导致处罚范围失控。就像判断两件衣服是否“相同”，形式解释仅关注品牌、标
签等外在形式，即便两件衣服材质、工艺完全一致，只要品牌不同，就会被认定为不同物品。这种路径
能最大程度保障刑法的安定性，让公众对行为后果形成稳定预期，但也存在天然局限：社会生活始终处
于动态发展中，新的行为类型、犯罪手段不断涌现，静态的法律条文难以穷尽所有情形，机械的形式解
释容易导致刑法规范滞后于现实，无法回应社会治理的实际需求。
与之相对，实质解释更侧重刑法条文背后的立法目的与实质正义，主张以“是否侵害法益、是否具
有严重社会危害性”为核心判断标准，而非拘泥于条文的字面形式。当形式上符合条文表述，但实质上
未侵害法益或危害程度轻微时，可通过实质解释排除犯罪成立；反之，若行为实质上具有严重危害性，
且未超出条文的可能含义范围，也可通过实质解释将其纳入规制范畴。例形式解释可能认为，只要实施
了为犯罪准备工具、制造条件的行为，就成立犯罪预备；但实质解释强调，预备行为必须具有实质的法
益侵害危险性，才能作为犯罪处罚。若行为人意图盗窃他人价值2000 元的普通财物，在前往被害人家的
途中被抓获，形式上符合犯罪预备的特征，但从实质来看，该行为尚未对他人财产权形成直接、紧迫的
危险，社会危害性轻微，可不作为犯罪处理。再如，甲、乙、丙三人在封闭的私人住所内自愿发生性关
系，形式上似乎符合“聚众淫乱罪”的条文表述，但实质而言，该行为未扰乱公共秩序、未侵害他人合
法权益，不具有该罪要求的严重社会危害性，通过实质解释可排除犯罪成立。
值得注意的是，形式解释与实质解释并非绝对对立：形式解释的安定性是刑法的根基，脱离条文边
界的实质解释可能背离罪刑法定，导致“类推解释”的风险；而完全忽视实质危害的形式解释，可能使
刑法陷入“机械执法”，违背罪责刑相适应原则。当前，刑法理论与司法实践已逐步形成“以形式解释为
基础、以实质解释为补充”的共识——实质解释并非突破罪刑法定，而是在条文可能的含义范围内，结
合立法目的、法益保护需求与社会伦理观念，实现规范适用的实质正义。这种平衡既守住了刑法安定性
的底线，又赋予规范应对社会变化的弹性，让刑法既能成为公众行为的稳定指引，又能成为维护社会公
平正义的有效工具。
例1
刑法规定了“交通肇事因逃逸致人死亡”这一结果加重犯，甲在交通肇事致乙重伤后，留在
现场，但不对乙施救，最后乙流血过多而死。对甲能否认定为“逃逸”进而认定为是“交通肇事因逃逸
致人死亡”。
形式解释立场：严格恪守“逃逸”的字面含义与形式特征。“逃逸”的核心是“逃离”，即行为人从
事故现场主动撤离、脱离监管的行为。甲始终留在现场，未实施物理上的“逃离”行为，不符合“逃逸”
的形式要件，因此不能认定为“交通肇事因逃逸致人死亡”，仅能以普通交通肇事罪定罪处罚。该立场坚
守了罪刑法定原则要求的法安定性，避免了对法律概念的随意扩张，但可能导致实质不公——甲的“原
地不救助”与“逃离现场不救助”对被害人的死亡结果而言，本质上都是放弃救助义务，却因形式差异
获得截然不同的处罚，违背了罪责刑相适应原则。
实质解释立场（法考观点）：聚焦“逃逸”背后的立法目的与实质危害。刑法设立“逃逸致人死亡”
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  第一章 观点展示的类型 
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
的立法初衷，是惩罚交通肇事者违反救助义务、放任被害人死亡的行为，核心是“不履行救助义务”而
非“物理逃离现场”。甲留在现场却拒不救助，与逃离现场的行为在实质危害上并无二致——均导致被害
人丧失被及时救治的机会，最终引发死亡结果，因此应认定为“逃逸”，适用结果加重犯的规定。但该立
场的争议在于，将“留在现场不救助”解释为“逃逸”，是否突破了“逃逸”一词的通常含义（“逃”的
核心是“离开”）。若过度扩张，可能背离罪刑法定原则的形式要求，模糊法律概念的明确边界。
这一争议可通过生活场景类比理解：毛毛同学按时签到进入教室，却全程睡觉未参与听课，能否认
定为“逃课”？形式解释认为，“逃课”的核心是“逃避上课”，即未出现在课堂，毛毛身处教室，显然
不构成逃课；实质解释则认为，“逃课”的实质是“未履行上课义务、未参与教学活动”，毛毛睡觉与逃
课在本质效果上一致，应认定为逃课。但这种解释存在明显问题——“逃课”的“逃”字天然包含“脱
离特定场所”的形式特征，若将上课睡觉、说话、发呆等行为均纳入“逃课”，会突破公众对“逃课”的
稳定认知，导致概念边界模糊，这正是实质解释需警惕的风险。
例2 对于洗钱罪的上游犯罪（金融诈骗罪）如何理解：是进行实质解释，只要求有金融诈骗犯罪行
为即可；还是要求形式解释，要求上游犯罪所定的罪名必须是金融诈骗罪。例如，徐某乘坐公交车时，
窃得路人毛毛的信用卡后，前往银行取款50 万元。后来，蒋某帮徐某将该50 万元汇往境外。对蒋某的
行为：
如果持形式说（罪名说），徐某系盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪，该罪名不属于洗钱罪的上游犯
罪，故蒋某的行为不构成洗钱罪。
如果持实质说（罪行说、内容说、法考观点），徐某确实有冒用他人信用卡的行为，这一行为符合
信用卡诈骗罪的要件，是金融诈骗行为。如果将洗钱罪的上游犯罪“金融诈骗罪”解释为包括“金融诈
骗行为”，蒋某的行为构成洗钱罪。
例3 对于同一笔受贿金额进行反复行贿的，如何计算犯罪数额？形式说则强调每一次的行贿金额
应累计计算，而实质说则强调“算总账”。例如，徐某因涉嫌犯罪被采取强制措施，徐某的妻子张美丽向
财政局局长蒋某请托。徐某被解除强制措施后，张美丽交给蒋某存有100 万元的银行卡。三个月以来，
蒋某使用该银行卡消费了40 万元，担心长期使用张美丽名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银行卡还给张
美丽。张美丽觉得蒋某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的60 万元现金取出，又送给蒋
某，蒋某收下。
形式说主张，张美丽先后实施了两次行贿，第一次为100 万元，第二次为60 万元。且只要行贿人
将银行卡送出，事后受贿者退回的，也不影响行贿罪的成立，退回的钱款也不能扣减犯罪数额。故张美
丽的行贿、蒋某的受贿金额均为160 万元。
实质说（法考观点）则认为，行贿、受贿金额为100 万元。蒋某后续收受60 万元现金的行为，不
应当作为新的受贿行为进行累加计算。对于受贿人将贿金退还后再次收受的情形如何认定受贿金额：如
果受贿人两次收受财物的行为都是因为同一请托事项，并且退回的财物与后来收受的财物之间具有同一
性，则说明后一次的收受不能够成立新的受贿行为，不需要将前后两次受贿金额进行相加计算。
五、对前、后行为的关联（整体）考察，是坚持严格的标准，还是相对宽松的标准
刑法中诸多罪名的认定，依赖对“前行为”与“后行为”的关联性判断——部分犯罪以“前行为+
后行为”的复合模式构成，或通过“前行为基础+ 后行为升级”转化为更重罪名（如转化型抢劫）。核
心争议在于：对前后行为的“关联性”应采用严格限制标准（限制说），还是相对宽松的扩张标准（扩张
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
说）？这一分歧直接影响犯罪的成立与否及罪名轻重，本质是平衡刑法的打击范围与罪刑法定原则、罪
责刑相适应原则的关系。
严格限制说强调前、后行为的“实质关联性”，要求主观目的与客观效果的双重契合，避免将无直
接关联的行为强行捆绑定罪，以维护罪名边界的清晰性；宽松扩张说则侧重行为的“形式关联性”，只要
前后行为存在时间上的接续、场景上的关联性，即便主观目的与客观对象存在偏差，也可以整体评价，
以实现对具有整体危害性的行为的全面规制。以下结合具体罪名与案例，解析两种标准的适用分歧：
1.《刑法》第269 条转化型抢劫的认定中，“前行为”（盗窃、诈骗、抢夺）与“后行为”（使用暴
力）要具有何种程度的关联。
《刑法》第269 条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用
暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263 条（抢劫罪）的规定定罪处罚。根据这一规定，成立转化型
抢劫要求前、后行为应具有关系性，也就是说，后续使用暴力的目的是“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭
罪证”。但是，如果前后行为的关联度不高，能否成立转化型抢劫，则存在不同的观点。
例甲在乙家中盗窃财物后，刚下楼时遇到了丙，甲误以为丙是乙，认为丙是来抓捕自己的，对丙
实施暴力后逃跑。事实上，丙只是在单元楼道贴小广告的人。甲在主观上是为了抗拒抓捕而使用暴力，
但客观上丙并不是抓捕自己的人，甲的行为能否成立转化型抢劫。
限制说（否定说、法考观点）认为，甲的行为不成立转化型抢劫。要成立转化型抢劫，不仅要求行
为人主观上是为了抗拒抓捕而使用暴力，而且要求暴力的对象是抓捕行为人的人。本案中，丙在客观上
并没有对甲实施抓捕行为，甲在客观上并没有针对抓捕者使用暴力。
扩张说（肯定说）认为，甲的行为成立转化型劫。成立转化型抢劫，只要求行为人主观上是为了抗
拒抓捕而使用暴力即可，即使客观上暴力的对象不是抓捕者，也不影响转化型抢劫的成立。
2. 暴力与取财之间没有直接关联的能否认定为抢劫罪：肯定说与否定说
《刑法》第263 条规定，普通抢劫罪需要手段行为（暴力、胁迫或者其他方法）及目的行为（劫取
财物），但手段行为与目的行为之间要达至何种程度才成立抢劫罪，理论上存在不同的观点。
例甲为泄愤将乙打成重伤且昏迷的状态，然后踢了两脚。后乙的钱包从口袋里掉出，甲拿走了地
上的该钱包。关于甲拿走钱包的性质：
一种观点认为，抢劫罪所要求的暴力行为与取财行为，只要有大致的关联即可，或者说只要有客观
上的关联性即可，甲之所以能顺便取走被害人的财物，与其之前暴力致乙昏迷存在关联，故甲成立抢劫罪。
另一种观点认为（法考观点），暴力行为与取财行为之间不仅仅在客观上具有前后的关联性，而且
要求主观上具有关联，即要求甲实施暴力当时的主观目的必须是为了劫取财物，而本案中，甲实施暴力
的目的是泄愤而非取财，故不成立抢劫罪。
六、其他观点展示型问题
其他类型的观点展示型问题，也是基于看问题的角度不同，或者说，评价的角度（标准）不同。随
着社会经济快速发展，财产关系、法律关系日趋复杂，打破了传统财产犯罪“一对一”的简单交往模式，
多主体、多环节的法律关系成为常态。刑法中的观点展示型问题，核心仍是评价视角与判断标准的差异
——不同视角背后，是对刑法保护法益、行为本质、责任边界的不同理解。这类问题往往涉及多方主体
的利益博弈，或是对核心概念的不同界定，仅从单一角度难以全面覆盖评价维度。
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  第一章 观点展示的类型 
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
例甲捡拾乙的银行卡后到银行取款，案件涉及行为人甲、卡主乙、付款方银行三方主体：若聚焦
“甲与银行的关系”，认为甲欺骗银行使其实质处分财产，可认定为诈骗罪；若聚焦“甲与乙的关系”，认
为甲侵害了乙对存款的专属取款权，可认定为盗窃罪；若聚焦“银行卡与钱款的关联性”，认为捡拾银行
卡等同于占有钱款，可认定为侵占罪。
不同视角的选择，本质是对刑法规范目的、法益保护优先级的权衡。以下结合三类典型问题，解析
其观点分歧的核心逻辑：
1. 未经允许，通过使用他人的微信、支付宝，从而消费了该微信、支付宝捆绑的信用卡，多数观点
认为成立盗窃罪。这类案件的本质在于，存在三方主体（犯罪行为人、信用卡的代表方银行、支付宝或
微信），究竟站在哪个法律关系的角度看问题。
该类案件，理论、实务中存在信用卡诈骗罪与盗窃罪两种观点的争议。考虑手段行为，或者承认微
信的独立地位，行为人是通过微信、支付宝侵害了他人的财产，应成立盗窃罪，即站在“行为人与微信”
的角度；考虑目的行为，或者否认微信的独立地位，行为人最终是消费了信用卡内的钱款，成立信用卡
诈骗罪，即站在“行为人与信用卡（银行）”的角度。
类似的案件是，偷换商家二维码，使顾客产生错误认识而付款给“被调换”的二维码，如何定性。
例张某利用自己所学的计算机技术，偷偷将某西餐厅收款二维码换成自己的，致使一些顾客在该
西餐厅消费支付时，直接将钱款转到张某的账户内。对于张某的行为如何定性，存在不同观点。
如果站在张某与商家的角度看，该类案件的实质是张某受益，商家受损，而张某和商家之间没有任
何沟通，商家完全不知情，故张某的行为成立盗窃罪。
如果站在张某与顾客的角度看，张某虚构事实即偷换商家二维码的行为，致使顾客产生错误认识，
顾客基于错误认识而处分自己（顾客）的微信中的财产，导致商家产生损失，张某成立诈骗罪。
2. 犯罪未遂与犯罪中止的区分所要求的“欲达目的而不能”及“能达目的而不欲”，如何判断“能”
与“不能”，是站在行为人本人的立场（主观说），还是站在社会一般人的立场（客观说）进行判断。
例有各种证据表明，行为人具有洁癖，看见血就产生恶心厌恶感，或者胆量极小害怕被熟人举报，
或者行为人具有某种迷信心理，担心和行经中的妇女性交会染上晦气等心理上的原因，被迫抑制了其犯
罪意念。
主观说立场：核心是“行为人自我认知中的可能性”。判断“能否继续”，应以行为人当时的主观认
知为唯一依据——只要行为人真诚地认为，眼前的障碍（如洁癖引发的生理不适、对迷信的恐惧）足以
阻止自己完成犯罪，即便该障碍在他人看来微不足道，也属于“欲达目的而不能”，成立犯罪未遂。这一
立场强调，犯罪停止的主动性与否，本质是行为人内心意志的体现，需尊重其当时的真实感受与判断。
客观说立场：核心是“社会一般人的合理期待”。判断“能否继续”，应以普通理性人的视角为标准
——若社会一般人在相同情境下，认为该障碍（如经期、轻微心理不适）并不足以阻止犯罪完成，仍有
继续实施的可能性，而行为人主动停止的，则属于“能达目的而不欲”，成立犯罪中止。例如，普通理性
人通常不会因对方处于经期或自身轻微洁癖而放弃性侵，因此行为人基于该理由停止的，应认定为中止。
这一立场认为，刑法评价需兼顾社会公众的普遍认知，避免因行为人个人特殊的、不合理的认知而不当
　对于成立诈骗罪的理由，其实又可以分为：（1）顾客基于错误认识而处分了自己微信中的钱款，但最终损失由商家
来承担，因为商家没有合理管理好店内的二维码；或者认为，（2）顾客基于错误认识而处分了商家的“收款权”，本来是商
家有权向顾客收款的，但事实上是张某向顾客收款。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
缩小中止的成立范围。
从司法实践来看，主观说与客观说的结论在绝大多数案件中是一致的。当行为人是“社会一般人”
（无特殊心理、认知或体质）时，其对“能否继续犯罪”的判断，与普通理性人的判断基本重合——例
如，行为人因被巡逻警察发现而逃跑（按行为人标准的主观说认为“不能继续”，按社会一般人的客观说
也会认为“不能继续”），无论依哪种学说，均成立未遂。
3. 财产犯罪的保护法益，如果坚持占有说，更有助于维护财产秩序，扩张入罪范围；如果坚持所有
权说，则更有助于缩小刑法处罚范围，实现刑法谦抑。
占有说：认为财产犯罪的保护法益不仅包括财产所有权，还包括合法的占有状态（无论占有者是否
为所有权人）。其核心逻辑是，稳定的占有秩序是社会财产关系的基础，即便占有者并非所有权人，只要
占有具有合法性（如国家机关的扣押、他人的合法保管），就应受刑法保护。这一立场会适度扩张入罪范
围，避免因“所有权人取回自己财物”等行为破坏既定的财产秩序。
所有权说：认为财产犯罪的保护法益仅为财产所有权（及其他本权，如抵押权、质权等），不包括
单纯的占有状态。其核心逻辑是，刑法的谦抑性要求严格限制处罚范围，只有行为侵犯了他人对财产的
所有权或本权时，才需以财产犯罪规制；若仅侵犯未基于本权的占有，或所有权人取回自己所有的财物，
即便行为方式不当，也不应认定为财产犯罪。
例毛毛的车因涉嫌运输毒品被公安机关扣押，但该车已经抵押给银行，银行知道此事后催毛毛还
款。毛毛便在晚上9 时来到公安局后院内，在未办理任何返还涉案车辆手续的情况下，用该车的备用钥
匙将车开走。
一种观点认为，毛毛的行为构成盗窃罪。理由：如果认为财产罪的保护法益包括占有，毛毛将本属
于自己所有、但目前被公安机关占有的汽车偷回来，侵犯了国家机关对车的占有，因此成立盗窃罪。
另一种观点认为，毛毛的行为不构成盗窃罪。理由：如果认为财产犯罪的保护法益为财产所有权，
毛毛的行为并没有侵犯他人的财产所有权，因此不构成盗窃罪。
以上，仅是我对观点展示型问题所进行的部分归纳，但也足以看出刑法中的观点展示型问题的实质
是看问题的角度不同，而且不同的角度与刑法本身的性质、特点是密切相关的。希望大家在后续的学习
中，面对观点展示型问题时，能跳出“记忆具体观点与理由”的表层误区，深入挖掘分歧背后的核心逻
辑——是侧重行为规范还是法益保护？是坚守形式正义还是追求实质正义？唯有看透不同观点的思考维
度与价值侧重，才能真正把握这类问题的解题本质，不仅能在法考中灵活应对，更能形成符合刑法精神
的专业判断思维。
　生活道理也能说明这个问题：毛毛同学是否能够通过法考主观题，毛毛自己认为自己“能”（主观说）；全班同学
也多认为毛毛“能”（客观说）。也就是说，主观说与客观说，得出来的结论，其实绝大多数情况下是一致的，只要犯罪行为
人与社会一般是“与众相同”时，主观说与客观说的结论就是一致的。当然，行为人本人与社会一般人“与众不同”时，主
观说与客观说得出的结论就不一致。
11
第二章 
观点展示型问题的答题思路02
对于观点展示型试题，现在的考查趋势是：在某一问题的不同观点的基础之上，需要考生回答这
种观点的理由及其不足。部分问题的难度进一步深入，还需要考生提出自己赞同哪一种观点，理由是什
么？但需明确的是，观点展示并非无章可循的“开放论述”——其本质是评价视角与价值侧重的差异，
而这些视角始终围绕刑法的核心属性（如行为规范与法益保护的平衡、形式正义与实质正义的取舍）展
开，存在清晰的内在规律。因此，应对这类试题的关键，在于把握分歧背后的逻辑脉络，掌握“理由阐
述—不足分析—立场论证”的答题框架，精准对接采分点。只要吃透不同观点的思考维度，就能实现有
针对性地作答，既保证答案的专业性，又契合命题考查的核心意图。
一、区分“事实假设”型与“价值判断”型的观点展示
不同类型的观点展示型的试题，考查的方式是不同的。
（一）“事实假设”型的观点展示
对于“事实假设”型的观点展示，由于标准已经是确定的，在这个标准之下，不同的事实得出的结
论就不完全一样。严格意义上说，“事实假设”型的试题不是“观点展示”，而是“事实展示”，在同一标
准、观点下，不同的事实，会有不同的结论。
例如，年薪100 万以上就算“有钱人”，这个标准是确定的。但是，毛毛算不算“有钱人”呢？取
决于事实：（1）如果毛毛年薪只有2 万元，按上述标准，就不属于“有钱人”；（2）如果毛毛年薪200 万
元，就算“有钱人”。该种类型的试题比较简单，我们只需要知道“有钱人”的标准是“年薪100 万元以
上”即可，结合不同的事实，会得出不同的结论。无须再谈理由及其不足。该类型的试题在历年法考的
主观题中，出现的概率相对较小，可以认为，该种试题属于“送分题”。
例1
甲为杀乙，对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦，顿生怜意，开车带乙前往医院。但因车速过
快，车右侧撞上电线杆，坐在副驾驶位的乙被撞死。问题：甲的行为是否成立犯罪中止？（2014 年真
题）
本案中，涉及的基本理论是：异常的、重大的介入因素会中断前行为与结果之间的因果关系，反
之，则不能中断。如果甲的行为与被害人的死亡结果之间没有因果关系，甲的行为成立犯罪中止；反之，
如果有因果关系，则属于犯罪既遂。是否具有因果关系，取决于案件事实：介入因素（本案中的交通事
故）是否异常、重大——交通事故的大小（即对死亡的贡献率）。如果事实是：
12
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（1）交通事故对死亡的作用非常大，中断了先前的投毒行为与死亡结果之间的因果关系，甲成立犯
罪中止。
（2）交通事故对死亡的作用较小，不足以中断先前的投毒行为与死亡结果之间的因果关系，甲需要
对死亡结果负责，成立故意杀人罪既遂。
例2 黄某放火烧李某的房屋，但火蔓延到了隔壁范某的房屋。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室
有5000 元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。问题：如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关
系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须
作答）（2012 年真题）
本案涉及的基本理论是确定的：异常的介入因素会中断前行为与结果之间的因果关系，正常的介
入因素不会中断因果前行为与结果之间的因果关系。本案中，要判断前行为（黄某的放火行为）与结果
（范某死亡）之间是否存在因果关系，取决于事实“范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000 元现金，
即返身取钱”是否异常：
（1）如果该事实是异常的，比如当时火势很大、范某家本身就是非常富有、范某平时也是一个非常
聪明的人，其冲进火灾现场取5000 元就是异常的，那就可以中断前行为与死亡结果之间的因果关系。
（2）如果该事实是正常的，比如说，当时火势很小、范某家非常贫穷、范某的智力存在缺陷等，其
冲进火灾现场取5000 元就是相对正常的，那就不能中断前行为与死亡结果之间的因果关系。
所以，这类真题，表面上是考不同的观点，其实是要考生假设不同的事实情形。
（二）“价值判断”型的观点展示
价值判断型的观点展示，核心是针对“已确定的客观事实”，因背后的理论立场、价值取向不同，
得出截然不同的评价结论。这类问题是法考主观题的核心考查模式。正因为不同价值判断均有其法理依
据与逻辑局限，能够支撑充分的思辨与论证，恰好契合法考对考生专业分析能力的要求。
例如，2022 年我从江西财经大学调入华东政法大学工作，这一事实大家都知道，是确定的。但这个
选择（事实）“对”还是“不对”呢？我自己都犹豫了近两年，毕竟江西财经大学也是一直陪伴我二十
多年的母校，身边的朋友的看法也不完全一致。认为“对”的，给我说了一大堆理由，当然也跟我解释
了来上海可能面临的困境及不足；认为“不对”的，也说了一大堆理由，并给我阐述了来上海可能有的
积极意义。我也就是在充分考虑、权衡后，再做选择。很难说绝对的“对”与“不对”，只能说各有利
弊。法考刑法的主观题中，主要是这种类型的观点展示。
例王某与郑某逃往外地后，侵入了陈某所有的长期无人居住的住宅内，在该住宅，生活多日。王
某与郑某的行为是否构成非法侵入住宅罪？理由分别是什么？（2022 年主观题真题）
该题中，王某、郑某侵入长期无人居住的住宅，这是客观、既定的事实。对于这一事实，能否评价
为非法侵入住宅罪，可能有不同的观点（价值判断）。
肯定说认为，本罪的法益是个人利益中的住宅权。住宅权中包括权利人对他人是否进入住宅的“允
诺权”，无论该住宅是否有人居住其中，只要未经住宅主人同意而进入的，均属于侵犯住宅权而构成非法
侵入住宅罪。
否定说认为，本罪的法益是个人利益中的居住平稳与安宁。陈某的房屋已经很长时间无人居住，因
此郑某与王某的行为不会侵犯到陈某的居住平稳与安宁，因此不构成非法侵入住宅罪。
当然，如果试题再进一步加大难度，还会考察各种观点的不足。比如，肯定说扩张了入罪的范围，
有违刑法的谦抑性。尤其是针对长期如十年、二十年无人居住的房屋，甚至所有权人都忘记了其存在的，
13
  第二章 观点展示型问题的答题思路 
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
也认定为是非法侵入住宅罪，可能会导致处罚过重，这种行为事实上也没有严重侵害被害人的利益。
二、价值判断型的观点展示型问题如何答题
法考真题中，事实判断型的观点展示较为简单，假定不同的事实，会得出不同的结论，这样的试题
经常出现在客观题真题中。而对于价值判断型的观点展示型问题，则是法考主观题的重要复习内容。对
于该种类型的观点展示型问题，如何回答不同观点及其理由、不足，需要区分不同类型的问题类型进行
回答。
（一）不同观点，如何回答“理由”
不同观点，其实站的立场不同，就会得出不同的结论。具体而言，就如下类型进行举例说明：
1. 偏向行为（主观）与偏向结果（客观）的观点展示型问题
对于该种类型的观点展示型问题，所处的立场不同，会得出不同的结论：
站在行为（主观）的立场上看，处罚可能会重一些，或者说，刑法惩罚会更重一些，这种观点有助
于更好地规范行为，塑造公众的行为习惯。有助于提前保护法益、惩罚犯罪，更好地发挥刑法防卫社会
的机能。
如果站在结果（客观）的立场上看，处罚可能会轻一些，甚至无罪，这种观点更加强调刑法是保护
法益，只要没有侵害法益，这一行为就是无罪的。这种观点有助于限制处罚范围，实现刑法的谦抑性、
刑罚轻缓化等。
例李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到
黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1 万元）砸坏。对于陈某教唆李某盗窃的
行为，能否认定为盗窃罪教唆未遂？（2012 年真题）
肯定说认为，陈某的行为应该以犯罪论处，属于教唆未遂。这种观点坚持共犯独立性。教唆者陈某
能否定罪，不从属于被教唆者是否实施实行行为，仅独立于自己的教唆行为，只要教唆者实施了教唆行
为就应该以犯罪论处。这种观点认为刑法应注重规范、塑造教唆者的行为，其理论基础是行为无价值，
有利于发挥刑法的社会防卫机能，更好地提前保护法益。
否定说认为，陈某的行为不构成犯罪，不属于教唆未遂。这种观点坚持共犯从属性，共犯（教唆
者、帮助者）能否定罪，从属于正犯（实行者）是否实施了实行行为，由于被教唆的人没有着手实行犯
罪，陈某的行为无罪。这种观点有利于限制刑法的处罚范围，贯彻刑法的谦抑性，更好地保障被告人的
人权，其理论基础是结果无价值。
2. 分别判断与整体判断的观点展示型问题
分别判断的理由及意义在于：能够更为精准分析行为的性质，实现刑法对不同阶段的行为的准确评
价。这有助于发挥刑法的行为评价机能，也有助于公众更好地认识刑法的评价作用。
综合判断的理由及其意义在于：有助于整体上把握行为的性质，也符合司法的便利性，能够克服过
于分阶段、分别判断所带来的对问题的整体性、全局性把握不准确的局限。
例甲替乙保管一幅名画，保管过程中，甲发现该画非常名贵，就想据为己有。一个月后，乙来到
甲的家中索要画，甲为了占有、不返还名画，将乙殴打致重伤。如何认定甲的行为？
如果进行分别判断：甲的前、后行为应分别认定为侵占罪、故意伤害罪。这一观点能够较为清楚地
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
认识甲的前、后行为及其在刑法上的评价。这种观点的不足在于：行为人前、后行为本身并非独立的，
毕竟行为不是单纯的侵占罪、故意伤害罪二罪，将前、后行为分别定罪会割裂二者之间的有机联系。
如果进行整体判断：甲殴打乙的目的就是为了“画”，将前、后行为整体评价为抢劫罪，抢劫的对
象就是财产性利益（免除画的返还义务）。这种观点有助于从整体上、根本上把握行为的性质，能够克服
分别判断所带来的对行为性质的认定判断不准确的问题。毕竟，该类行为与单纯的侵占罪、故意伤害罪
两罪的结合不同，而是前、后行为有关联的。
3. 形式解释与实质解释的观点展示型问题。
形式解释的理由：尊重刑法条文的文字、字面含义，至少不会背离罪刑法定原则，还有利于缩小处
罚范围，实现刑法的谦抑性。形式解释的逻辑起点是罪刑法定原则的“形式侧面”——即“法律明文规
定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。它认为，刑法
的安定性（避免法律适用的随意性）是法治的首要需求，而条文的“文字字面含义”是防止司法擅断的
唯一客观标准。若脱离文字形式去追求“实质正义”，极易滑向类推适用的泥潭，违背罪刑法定“禁止类
推”的核心要求。形式解释主张，对刑法条文的解释必须以普通语言学意义上的字面含义为基准，严格
限定在“文字可能涵盖的射程范围”内，拒绝超出字面含义的扩张解释（尤其是不利于被告人的扩张解
释）。
实质解释的理由：有利于更好地实现解释结论的合理性，更好地使刑法的规定符合社会的发展变
化，更好地发挥刑法防卫社会的机能，不会出现过于形式化、机械化的解释所出现的不合理的局面。实
质解释的逻辑起点是罪刑法定原则的“实质侧面”（禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的刑罚）与刑法
的根本目的（保护法益）。它认为，刑法不是僵化的文字集合，而是保护社会法益的“工具”。若仅恪守
文字形式，会导致“机械执法”，出现“有形式正义而无实质正义”的局面。因此，解释需以“是否侵害
法益、是否需要刑罚处罚”为实质判断标准。实质解释的核心价值是让刑法适应社会变迁，避免因条文
滞后导致的正义缺失：社会生活不断变化，新的危害行为（如网络诈骗、虚拟财产盗窃）可能超出条文
的传统字面认知，若固守形式解释，会导致刑法无法规制这些实质危害行为，削弱其“防卫社会”的机
能。
例甲盗伐林木时，被林业管理部门的人员乙发现并追赶，为了抗拒乙的抓捕，甲对乙使用暴力后
逃跑。甲的行为是否成立《刑法》第269 条转化型抢劫？
形式解释认为，不成立。《刑法》第269 条所规定的转化型抢劫的前提是犯“盗窃罪”，而本案中的
甲犯的是“盗伐林木罪”，罪名不一致，甲的前行为不符合“盗窃罪”这一前提条件。不认定为转化型抢
劫，是更好地坚持了罪刑法定，防止刑法过于扩张，有利于贯彻刑法的谦抑性。
实质解释认为，成立。甲的前行为构成盗伐林木罪，也完全符合盗窃罪的要件。虽然两罪的罪名不
同，但是，盗窃林木罪本身也具有盗窃的属性，也是一种“盗窃罪行”。因此，符合转化型抢劫的前提。
进行这样的实质解释才更为合理，也能做到公平地对待类似的行为。否则，盗窃已经被他人砍倒的林木
后（构成盗窃罪），再使用暴力抗拒抓捕的，都成立抢劫罪，而砍伐正在成长的树木（盗伐林木罪）后使
用暴力抗拒抓捕的，反而不成立转化型抢劫，并不合理。
（二）不同观点，如何回答“不足”
在主观题的观点展示型试题中，现今的部分真题，不仅要求回答不同观点及其理由，还要求评论某
一观点所可能存在的“不足”。需要说明的是，并非任何试题都要评论某一观点的“不足”。大多数的观
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  第二章 观点展示型问题的答题思路 
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
点展示型问题，只需要回答各个观点的内容、理由（意义）即可。只有当某一问题争议较大，才会要求
回答“不足”。
如何回答某一观点的“不足”，其实是比较简单的。因为，对某一问题的不同观点，其实就是看问
题的不同角度，站在A 角度看问题，其“不足”就在于忽略了B 角度。因此，一般而言，A 观点的“不
足”其实对应的就是B 观点的“理由”。
例1
郑某将王某反锁在一个房间内近50 个小时，不让王某吃喝。待王某无力反抗后，郑某逼迫王
某未果，遂将王某从二楼推下，致使王某重伤，郑某随后逃走。
问题：一种观点认为，对郑某的行为只能认定为故意伤害（致人重伤）罪。请问这种观点的理由与
不足是什么？（2022 年主观题回忆版）
行为人实施了前行为（非法拘禁罪）、后行为（故意伤害）两行为，究竟是仅认定为故意伤害罪一
罪，还是故意伤害罪与非法拘禁罪两罪并罚？《刑法》第238 条第2 款后半段规定，“非法拘禁后，使用
暴力致人重伤的，成立故意伤害罪”。
一种观点（法律注意说）认为，《刑法》第238 条第2 款并没有改变罪数（即罪的个数）的认定规
定，使用暴力致人重伤（后行为）成立故意伤害罪，前行为成立非法拘禁罪，应数罪并罚。《刑法》第
238 条第2 款所规定的故意伤害罪，仅是针对伤害行为的评价。行为人实施了前（非法拘禁）、后（故意
伤害），本来就是数罪，认定为数罪符合行为的本来面目，也符合罪刑相适应原则、罪刑法定原则。
一种观点（法律拟制说）认为，前、后行为整体认定为故意伤害罪一罪。《刑法》第238 条第2 款
就是特别规定，改变了罪数（罪的个数）的认定规则，将前、后两行为认定为故意伤害罪一罪，即后行
为吸收了前行为。前、后行为均是侵犯人身权利的犯罪，前者是人身自由，后者是身体健康，属于同类
法益。可以认为，后行为属于“犯意提升”，仅认定为一罪也能够实现对行为的处罚，不会导致处罚过
轻。
以上，简要介绍了两种观点。如果还要评价第二种观点的“不足”，其实就是写出第一种观点的主
要理由，或者说，两者的观点冲突之处就是第二种观点的“不足”。就本题而言，第二种观点的“不足”
在于：将前、后两行为、两罪，仅认定为一罪，不符合行为的本来面目，违反了罪刑法定原则。并且，
仅认定为一罪（后罪），会忽略对前行为（非法拘禁罪）的处罚。当然，第一种观点也有不足：过于强调
对每一个行为的分别判断、处罚，忽略了前、后行为侵害的法益均为人身权利，应以后行为吸收前行为。
并且，刑法中的其他问题，如果前、后行为侵害的法益具有同类（同一）性的，一般也是认定为一罪而
非数罪，比如，刑法第241 条规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240 条（拐卖妇女、
儿童罪）的规定定罪处罚。再比如，先对他人实施故意伤害行为，后再实施杀害行为的，实务中也仅认
定为是故意杀人罪一罪。
例2 甲以杀人的故意朝乙开枪，此时乙刚好在开枪瞄准丙准备实施杀人行为，但甲对乙杀丙的行为
并不知情。甲开枪将乙杀害，但偶然地保护了丙。甲的行为系偶然防卫，是否成立正当防卫，可能存在
几种观点？
结果无价值论认为，偶然防卫不成立犯罪。由于偶然防卫行为所造成的结果（不法侵害人乙死亡），
在客观上被法律所允许，而且事实上保护了另一种法益（丙的生命），因此不成立犯罪。这种观点从结果
导向出发，能够实现对行为性质更为准确的判断，也有利于实务操作。虽然甲主观上有犯罪的故意（杀
害乙）而没有防卫意识（保护丙），但如何判断行为人主观上的“善”“恶”并不容易，尤其是当行为所
造成的结果是“善”的情况下，要去证明其主观上是“恶”更非易事。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
行为无价值论认为，偶然防卫成立故意犯罪（通说观点，法考观点）。虽然行为实现了“好”的结
果（保护了丙），但甲主观上并没有保护丙的想法（防卫意识），类似行为重复上演，就没有这么幸运的
“好”结果。本案中出现好的结果，完全是偶然，刑法对这类行为应予以规范。这种观点注重刑法本身的
行为规范属性，强调刑法应规范、塑造民众的行为。认为即使该类案件“偶然”地出现了“好”结果，
但也不应让公众去效仿。
如果要评价结果无价值论的“不足”：因为其站的角度更偏重“结果”，而可能忽略了“行为”的视
角。结果无价值论（成立正当防卫）这一观点的“不足”，就是行为无价值论的理由。这种观点的不足在
于：过于强调结果主义的导向，忽略了行为人主观上的恶意，也忽略了类似行为如果重复上演可能会造
成严重后果而非“善果”。忽略了刑法本身是一种行为规范，不能鼓励该类“偶然有好结果”的行为。
17
第二部分 
刑法总则中的观点展示
考点一、不作为犯中作为义务的判断：是否有顺序
一、知识点
（一）基础知识
不作为犯罪的成立条件：
1. 当为：有作为义务。常考的有作为义务情形：
（1）危险发生在发现者的支配区域内，发现者有救助义务。例甲去游泳馆游泳，忽然抽筋溺水，
游泳馆的救生员乙对甲有救助义务。
（2）“做好事”（自愿救助行为）如果“耽误”了被害人受到他人救助的机会，则这种自愿救助行为
必须“一救到底”，否则，成立不作为犯。例乙将身受重伤躺在马路上的甲搬到自己家中，对甲救助五
天后，乙觉得甲人品不好，便放弃救助，于夜间将甲扔至菜市场，造成甲在夜间死亡。乙的行为成立不
作为的故意杀人罪。这种情形下，乙对甲救助了五天，在一定程度上就是剥夺了甲受到其他好心人救助
的机会，乙争取了这个救助的机会，就应该一救到底。
（3）行为人的行为（包括合法行为）如果制造了风险，使他人处于危险境地，当然就有排除危险的
义务，否则，成立不作为犯。即，谁制造风险、谁消除风险。例甲带邻居家的小孩出门，小孩遇到危
险，甲具有救助义务。
（4）法律（刑法）明文规定的义务。例如，丈夫对妻子的救助义务。
（5）对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。例甲收养流浪狗后，次日流浪狗在路上将
行人咬伤，甲未予以制止。甲构成不作为犯罪，因为甲对流浪狗建立了事实上的支配关系。
2. 能为：有履行义务的能力、有回避危害结果的可能性。
3. 不为：因为行为人没有履行义务，造成或者可能造成危害结果。
（二）存在争议的问题
不作为犯的核心成立条件之一是行为人具有刑法意义上的作为义务，但当同一法益面临危险、多个
主体均具备作为（救助）义务时，是否需要区分义务主体的履行顺序，理论与实务中存在肯定说与否定
说。这一分歧的本质，是如何平衡“义务主体的责任边界”与“被害人法益的全面保护”——前者强调
按主体与法益的关联程度分配义务，避免过度扩大处罚范围；后者侧重通过全员责任强化救助实效，最
大限度保障被害人权益。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点一（法考观点）：肯定说（义务顺序说）主张，多个义务主体的作为义务存在明确的先后顺位，
应优先由处于第一顺位的主体履行救助义务；仅当第一顺位主体缺位（如无履行能力、故意不履行）时，
后一顺位主体才需承担履行义务，否则不成立不作为犯。
该观点的核心逻辑是“责任与关联度匹配”：不同主体与受保护法益、危险来源的关联程度存在差
异，义务顺位的划分符合社会伦理与法律规定的核心期待。例法律明确父母对未成年子女的抚养义务是
第一顺位，祖父母、外祖父母的抚养义务是第二顺位。若父母拒不履行抚养义务构成遗弃罪，即便祖父
母知情未干预，也因处于后一顺位而不承担刑事责任。这种划分既明确了核心责任主体，避免“责任扩
散、扩大化”导致的义务虚置，也契合罪刑相适应原则，使处罚强度与主体的责任地位相匹配。
观点二：否定说（无义务顺序说）认为，刑法并未明文规定作为义务的履行顺序，只要主体具备作
为义务，就应独立承担履行责任，无需区分顺位；未履行义务导致法益损害的，即成立不作为犯。
该观点的核心逻辑是“法益保护优先”：当被害人法益面临紧迫危险时，过度纠结义务顺位可能延
误救助时机，而要求所有义务主体均承担责任，能形成“多重保障”，更全面地维护被害人利益。同时，
实践中义务顺位的划分标准并不统一（如亲属关系、监护地位、先行行为的关联度等难以绝对量化），若
强行区分可能导致司法认定混乱，反而不利于案件的公正处理。此外，全员责任的要求也能唤醒国民的
责任意识，避免因“非第一顺位”而推诿救助义务。
二、标准化案例
案例：甲（男）、乙（女）是夫妻，丙是乙的母亲。某日，甲、乙、丙三人在逛街，乙突然对其母
亲丙实施暴力伤害，致丙重伤。甲没有阻止。
问题：甲的行为是否成立不作为犯的故意伤害罪？
答案：
观点一：不应按顺序履行救助义务，甲构成不作为犯的故意伤害罪。理由：
（1）甲作为女婿，有救助丙的义务，也有阻止他人侵害丙的义务，无论其救助义务处于何种顺位，
其不履行该义务的，均成立不作为犯的故意伤害罪。
（2）只要具有作为义务的主体，就不区分先后顺序，这有利于对被害人进行更为全面周延的保护，
也有助于唤醒国民的责任意识。
不足：
（1）不同主体对被害人的亲疏程度、保护责任确实存在差异，如果对所有义务主体同时要求履行救
助义务，违反了罪刑相适应原则。
（2）对所有主体赋予相同顺位的义务，可能会使义务主体怠于履行义务。
观点二（法考观点）：应按顺序履行救助义务，甲不构成不作为犯的故意伤害罪。理由：
甲作为女婿，虽然有义务救助丙（阻止他人加害丙），但乙作为丙的女儿，乙的义务是第一顺位的。
当乙在对母亲丙实施伤害行为时，作为第二顺位的甲，没有义务阻止，甲不构成犯罪。
（2）具有作为义务的不同主体，对其作为义务进行顺序上的区别对待，有助于更好地评判不同主体
履行义务的顺序，评判不同主体不履行义务的危害性差异，进而更好地实现区别对待。
不足：
（1）过度强调作为义务的顺序，只有处于具有救助义务顺位的人才具有作为义务，不利于对被害人
利益的全面保护。
19
  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（2）如何评判作为义务的先后顺序，也存在争议。
考点二、防卫人对不法侵害者是否具有救助义务：肯定说与否定说
一、知识点
原则上制造（提升）了风险，就产生救助义务。但正当防卫是刑法所鼓励的行为，因此，对于防卫
者对于不法侵害人没有刑法上的救助义务，否则就会出现刑法评价的不一致性。例甲拿枪对光华进行射
击，欲杀害光华，光华如果直接将甲打死，也应该成立正当防卫。但如果光华将甲打成重伤，事后并不
救助，导致甲流血过多而死的，也不应构成不作为犯的故意杀人罪。否则，就会形成悖论：直接造成不
法侵害人死亡的，成立正当防卫；仅造成不法侵害人重伤，而不履行救助义务的，反而成立不作为犯的
故意杀人罪。
此外，防卫过当本身已制造不法侵害人的人身危险，防卫者需承担相应救助义务。例甲仅对光华
实施轻微伤害，光华却用枪支反击致甲重伤，该防卫行为明显超出必要限度构成过当。此时光华负有法
定救助义务，若其明知甲需紧急救治却拒不履行，导致甲因未获及时救助而死亡，应认定为不作为的故
意杀人罪。
存在争议的问题：防卫行为当时所造成的结果是正当的，但事后可能造成更为严重的后果（过当），
对于该更严重的后果，防卫者是否有救助义务。例甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤
（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去，乙因流血过多死亡。
本案中，虽然当时仅造成了重伤，似乎在限度之内，但最终造成了死亡结果，应整体评价为防卫过当。
此时，防卫者甲是否有救助义务，存在肯定说与否定说两种观点。
肯定说认为，如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），并具有导致不法侵害人死亡的紧迫
危险（具有防卫过当的危险），此时应当肯定正当防卫人的救助义务。
否定说认为，正当防卫人不应负有救助不法侵害者的义务。不法侵害他人权利，必然预估遭到正当
防卫反击的后果，并应由不法侵害者自行承担此项后果，不应过多地对防卫者赋予义务。否则，会不当
地限制防卫权的行使。
二、标准化案例
案例：甲、乙二人郊游过程中，甲正在对乙行窃，被乙发现后，乙将甲打成轻伤。乙看见甲血流不
止、无法动弹，径直开车离开。后查明甲因未及时就医，失血过多而亡。
问题：乙对甲是否具有救助义务？ 
答案：
观点一（法考观点）：乙对甲有救助义务。理由：
（1）正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），但具有导致不法侵害人死亡的紧迫危险（具有防
卫过当的危险）时，如果不认定为防卫过当，就有可能导致防卫行为几乎不存在过当的可能。
（2）应承认先前的作为（防卫行为）与后面的不作为（不救助）共同导致了防卫过当，这就意味着
行为人对不法侵害人具有抢救义务（对死亡结果具有防止义务）。
不足：
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（1）防卫行为是否存在“过当的可能性”这一判断本身就较为困难。
（2）不少正当防卫行为结束时防卫人出于慌张、恐惧等原因第一时间就已经离开了现场，此时要求
正当防卫人必须检查自己的防卫行为是否有过当的可能性，显然对正当防卫人提出了过于严苛的要求。
观点二：乙对甲没有救助义务。理由：
（1）只有创设了法律所不容许的风险，才可以使行为人具有基于危险的先行行为的保证人义务。乙
的防卫行为本身是法律所允许的，就不宜再赋予其刑法上的救助义务并认定其行为构成犯罪。
（2）任何人对处于危险境地的陌生人，都没有救助义务。就本案而言，倘若认为乙对甲有救助义
务，无异于承认“不法侵害者甲”的法律地位还高于陌生人。
不足：正当防卫行为有过当的危险时依旧否定正当防卫人的救助义务，就表明即便过当结果最终发
生，正当防卫者也无须承担防卫过当的责任，这一结论既难以为社会公众所接受，也无法做到兼顾正当
防卫者与不法侵害者的权益。
考点三、乘客实施犯罪，司机不制止的，是否成立不作为犯：
肯定说与否定说
一、知识点
仅仅发现他人处于危险状态，并没有创设风险，至少是没有刑法上的救助义务的。但在特定的监控
区域，作为管理者，一般认为具有保障该区域安全的义务。对于该领域发生的违法犯罪行为、处于危险
境地的人，应具有制止、救助的义务，如果不履行该义务的，可能成立不作为犯。
上述义务的成立并非毫无边界，其义务范围的界定必须以“管理者对特定空间的实际控制能力”为
核心前提，只有当管理者能够通过自身职权或控制手段，直接、及时地干预违法犯罪或危险事件，且干
预行为不会显著影响其核心职责履行时，义务才具有合理性。若管理者对空间的控制仅为“功能性通行
管理”（如保障交通工具按路线行驶），而非“全面安全管控”，则不宜过度扩张义务范围。
上述义务，在多大范围内存在，或者说，在多大、何种空间内存在，要结合其履行义务的可能性、
被害法益面临侵害的大小等进行综合判断。
例出租车司机对于车内后排乘客实施强奸行为，现今已经有观点认为，出租车司机有阻止、报警
的义务，否则可能成立不作为犯罪，实务上也支持这一观点。一方面，出租车空间具有“封闭性”和
“可控性”，司机通过停车、锁闭车门、拨打报警电话等方式干预，无需脱离自身岗位或放弃核心职责；
另一方面，强奸行为属于严重侵害人身权的犯罪，法益侵害程度极高，远超过一般违法活动，要求司机
履行救助义务符合社会对“特定空间管理者”的合理期待。但是，火车司机、地铁司机，对于火车、地
铁内发生的猥亵行为、盗窃行为，如果不予制止的话，如果认为成立不作为犯，并不合适，会不当地加
重相关主体的义务而影响其履行本职工作（义务）。
【延伸阅读】不宜过度扩张不作为犯的义务来源。例顾客乙在某商场试穿衣物时，将手机放置于收
银柜台。收银员甲目睹小偷窃取该手机，却未予以阻止。甲的行为不构成不作为的盗窃罪。（2025 年真题）
　参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009 年版，第122 页。
　真实案例“冷漠的哥案”：出租车司机李文凯冷眼旁观其所载乘的乘客被犯罪分子强奸而不救助、不停车、亦不报
警，最终法院认定李文凯的行为构成强奸罪，判处有期徒刑两年。参见浙江省高级人民法院（2012）浙刑一终字第203 号刑
事裁定书。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
成立不作为形态的盗窃罪，需满足“不作为与作为的等价性”，即行为人不履行作为义务的危害性，
需与“积极实施窃取行为”的危害性相当。而等价性的核心判断标准之一，是行为人对危险发生领域是
否具有“排他性支配权”，只有当行为人对特定领域的控制达到“排除他人介入可能”的程度，其不履行
义务才可能与作为行为等价。
本案中，甲作为商场收银员，其职务义务范围限于“收取货款、保管商场所有的财物”，对顾客乙
放置于柜台的私人手机，无法律规定或职务授权的保管、保护义务。同时，商场属于“向不特定公众开
放的公共领域”，人流量大且存在其他潜在救助主体（如其他顾客、商场安保人员），甲对柜台附近区域
的支配力不具有“排他性”——即便甲未阻止盗窃，其他主体仍有介入阻止的可能，甲的不作为无法排
除他人救助的机会，不符合“领域支配排他性”要求。需要注意的是，当进入住宅、出租车等相对封闭
的领域后，房屋主人、司机的不作为将会排除受害人得到救助的其他可能，则此时存在作为义务。
【注意】虽然不用承担刑事责任，但实践中，类似案件中，收银员可能会承担民事责任。
二、标准化案例
案例：甲是公交车司机，发现有人在车上偷东西，司机没有提醒乘客，导致乘客钱包被盗。司机甲
是否成立不作为的盗窃罪？
观点一（法考观点）：司机不构成不作为犯。理由：
（1）司机在正常的载乘过程中，发现其所载乘的乘客遭遇其他犯罪侵害的，或者因为乘客自招的原
因而遭受其他危险的，司机单纯的不救助行为并没有创设风险，难以成立不作为犯罪。
（2）并且，公交车内，除了有司机之外，还有其他乘客，既然一般认为其他乘客“见危不救”不受
任何处罚，就没有必要将司机的行为认定为不作为犯罪。
（3）司机只对运输职责范围内的正常危险（如车辆本身故障、交通事故等导致的风险）以及因本人
原因（驾驶不当）造成的危险负有救助义务。对于应当归责于他人（比如本案中他人的盗窃行为）或乘
客本人的风险，即便是他人利用司机载乘行为的便利而实施的，也不负有排除风险的刑法义务。
不足：
（1）司机明知他人在自己的车里实施犯罪而不制止，其主观恶性较大，并且乘客在封闭的汽车中实
施犯罪，被害人受他人救助的可能性相对较小。否认司机的救助义务，不利于对处于危险境地的乘客的
保护。
（2）刑法规范应逐步提升国民的救助义务范围，这是社会文明的必然结果，也是社会文明发展对国
民所提出的规范要求。
观点二：司机构成不作为犯的盗窃罪。理由：
不作为犯的义务来源包括对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。公交车是司机的
支配场所，司机对其中发生的危险具有作为义务。
（2）当车上存在犯罪行为时，司机具有制止义务。能够制止而不制止的，成立不作为犯。
不足：
（1）公交车司机的载乘行为没有创设法所不容许的风险，也没有提高风险，其并非风险之真正来
源。既然风险非由司机制造，则司机即无救助的义务。
　张梓弦：《不作为犯等价性要件的学理检视》，载《中外法学》2022 年第5 期，第1320 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（2）对司机认定为不作为犯，实际上是变相地使“见危不救”入刑，违反罪刑法定原则。并且，公
交车是一个相对开放的“公共场所”，不同于出租车这一相对狭小、可控的空间，公交车司机对车内的行
为的掌控能力相对有限，以刑法规范公交车司机的不作为，有违刑法的谦抑性。
考点四、因果关系判断中的介入因素：正常与异常
一、知识点
因果关系作为刑法中认定行为人刑事责任的核心前提，其本质是判断危害行为与危害结果之间是否
存在“合乎规律的关联性”。这种关联性需满足“通常性”“可预见性”“正常性”的属性特征。在司法实
践中，因果关系的进程并非总是单一的“行为→结果”直接链条，往往会介入第三方行为、被害人自身
行为或自然事件等中间因素（即“介入因素”），此时需通过判断介入因素的性质（正常或异常），来确定
其是否足以中断原行为与最终结果的因果关联，这也是刑法因果关系认定中的难点所在。
具体而言，若介入因素符合“合乎规律”的特征（即基于原行为引发的正常风险、在一般社会经验
中可预见），则该因素属于因果链条的“自然延伸”，不会切断原行为与结果的关联。例甲在湖边对乙
实施持刀砍杀，乙为躲避致命攻击，被迫向湖中逃窜并跳入水中。从一般社会经验来看，当面临直接危
及生命的暴力侵害时，被害人选择向附近水域逃跑以避险，是符合本能反应的合理选择，“跳入湖中”这
一行为并非超出预期的异常举动，而是甲的砍杀行为直接引发的必然避险结果。即便乙最终因溺水死亡，
“跳湖避险”这一介入因素始终围绕甲的暴力行为展开，属于原侵害行为引发的正常风险延伸，具备可预
见性与关联性，故甲的砍杀行为与乙的死亡结果仍存在因果关系。
反之，若介入因素表现为“不合乎规律”的特征（即超出原行为正常风险范围、在一般社会经验中
难以预见），则该因素可能成为独立的“结果引发原因”，从而中断原行为与结果的因果链条。例甲轻微
殴打乙后，乙在前往医院途中被突发的陨石砸中死亡——“陨石砸中”属于极低概率的异常事件，与甲
的殴打行为无任何规律关联，超出一般人可预见范围，故甲的殴打行为与乙的死亡结果无因果关系。
然而，司法实践中大量案件的介入因素并非绝对“正常”或“异常”，而是处于“模糊地带”：部分
介入因素虽非绝对必然发生，但在特定场景下具有一定概率性；或虽超出一般经验认知，但与原行为存
在间接关联。例被害人在火灾中返回取财、医生在治疗中的过失程度差异等，这类案件中“介入因素正
常与否”的判断，往往依赖对社会经验、行为风险程度、介入因素作用力大小的综合考量，理论与实践
中易产生争议，也因此成为主观题考试中重点考查的内容——需考生结合具体案件事实，展开分析，论
证因果链条是否中断。
二、标准化案例
案例1 ：黄某放火烧李某的房屋，但火蔓延到了隔壁范某的房屋。范某被火势惊醒逃至屋外，想起
卧室有5000 元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。
问题：如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某
被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）（2012 年主观题）
答案：黄某放火与范某死亡之间，介入了范某的行为。该案要判断黄某的放火行为与范某的死亡结
果之间是否存在因果关系，本质上就是判断该介入因素（范某冲进火堆拿5000 元）是正常还是异常的。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点一：不具有因果关系，该介入因素是异常的，中断了黄某的放火行为与范某死亡结果之间的因
果关系。理由：
（1）本案中，黄某已实施了放火行为，在危害结果发生之前，有被害人自身的行为这一异常的介入
因素，一个正常的成年人通常不会为了少量财产冒险返回火场。
（2）该异常的介入因素对结果发生所起的作用大，中断了黄某的行为与被害人死亡结果之间的因果
关系，所以黄某的行为与被害人死亡无因果关系。
观点二：有因果关系，该介入因素是正常的，不中断黄某的放火行为与范某死亡结果之间的因果关
系。理由：
根据条件说，无A 即无B。没有黄某的放火行为被害人就不会返回火场取财物，也就不会死亡。且
被害人在当时情况下，来不及精确判断火势的大小及返回住宅取财的危险性（或者火势当时非常小），返
回房间拿财物是正常的因素，不中断黄某的放火行为与范某死亡之间的因果关系。所以黄某的行为与被
害人死亡具有因果关系。
案例2 ：徐某给毛毛注射了一剂毒药，在毒药刚开始发作时，蒋某冲过来对毛毛实施暴力殴打。毛
毛由于先前中毒而无力逃跑，被蒋某殴打致死。
问题：徐某、蒋某的行为与毛毛的死亡结果是否存在因果关系。
答案：
首先，蒋某的行为与毛毛的死亡结果存在因果关系，蒋某的暴力行为导致了毛毛的死亡结果。
其次，徐某的行为是否与被害人毛毛的死亡结果之间存在因果关系，存在两种观点。
观点一（法考观点）：徐某的行为与被害人的死亡结果之间没有因果关系。理由：
（1）蒋某的行为是异常的因素，中断了前行为（徐某）与被害人死亡结果之间的因果关系。
（2）因果关系必须回溯禁止，在判断因果关系时，不得追溯至前行为人（本案中的徐某）的行为，
徐某的行为与被害人的死亡结果没有因果关系。
观点二：徐某、蒋某的行为与毛毛的死亡结果均存在因果关系。理由：
（1）二行为单独都足以导致毛毛死亡结果发生，二行为竞合在一起同时发生作用，共同导致了危害
结果的发生，与毛毛死亡结果都具有因果关系，属于二重的因果关系。
（2）如果没有徐某的注射毒药行为，被害人毛毛面临蒋某的暴力攻击是可以逃跑的，故徐某的行为
与毛毛的死亡结果之间存在因果关系。这种观点允许因果关系回溯至前行为（徐某的行为）。
案例3 ：徐某造成毛毛伤害后，医生在治疗过程中有过失，导致毛毛死亡。
问题：徐某的行为与毛毛死亡结果之间是否存在因果关系，分析可能的情况。
答案：医生的过失属于介入因素，系介入第三者行为的情形，且是异常因素。但该过失行为能否中
断前行为与后果之间的因果关系，取决于案件事实，即取决于医生过失的严重程度：
观点一：徐某的行为与毛毛死亡结果之间存在因果关系。理由：
当徐某的伤害行为具有导致毛毛死亡的高度危险，介入医生的一般过失行为导致毛毛死亡的，即该
介入因素作用小，没有中断徐某的伤害行为和毛毛死亡结果之间的因果关系。
观点二：徐某的行为与毛毛死亡结果之间不存在因果关系。理由：
当徐某的伤害行为并不具有导致毛毛死亡的高度危险，介入医生的严重过失行为导致毛毛死亡的，
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
即该介入因素异常并且作用大，中断了徐某的伤害行为和毛毛死亡结果之间的因果关系。
考点五、因果关系判断的“合乎规律”如何理解：
合法则说与经验法则说
一、知识点
因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。因果关系理论所要解决的问题是，哪个“因”
需要对“果”承担责任。
因果关系的本质：判断危害行为与危害结果之间是否存在“合乎规律”（正常的、可预见的、可以
想象得到的）的引起与被引起的关系。
但“合乎规律”的判断标准始终存在争议，由此形成两大核心学说：合法则的条件说（又称科学规
律说）与经验法则说（又称生活常识规律说）。二者的根本分歧在于：判断行为与结果的关联时，应优先
依据客观科学法则，还是依赖社会普遍认可的生活经验。
合法则的条件说（科学规律说，法考观点）以客观科学规律为核心判断依据，主张只有当行为与结
果之间的关联符合当代“最高科学知识水平”认可的普遍法则时，才能认定因果关系成立。该学说强调
“先一般后个别”的判断逻辑：必须先通过权威科学知识（如医学、物理学等），确立某类行为与某类结
果之间的一般性合法则关联（如“注射特定过敏原与过敏性休克的因果关联”），再结合具体案件事实，
判断个案中的行为与结果是否精准契合该规律。若某一关联无法被当代主流科学解释或证实，则不能认
定因果关系。值得注意的是，该学说并非完全排斥经验——若生活经验与科学法则无矛盾（如“用刀刺
心脏会导致死亡”），这种经验会被纳入“合法则”的范畴。
经验法则说（生活常识规律说）则以社会普遍认同的生活经验为判断基准，认为只要从日常经验和
直观感觉上，能确认行为与结果之间存在“前因后果”的关联，就可认定因果关系成立。该学说无需依
赖专业科学知识，更侧重判断的直观性与大众认同性，核心是“依据生活逻辑判断关联”。
两种学说的差异可通过生活实例清晰体现：在物资匮乏的年代，祖辈凭借经验得出“多吃饭就能长
高”的结论，这便是经验法则的体现——他们通过日常观察的“吃饭与长高”的先后关联，形成了直观
判断。但依据当代营养学（科学法则），米饭的核心成分是碳水化合物，并非长高的关键因素，身高增长
实则依赖遗传、蛋白质摄入、运动等多重科学条件。这一例子既展现了二者的冲突，也揭示了其内在联
系：科学源于经验的积累与提炼，但会突破有限经验的局限；而新的科学结论又会反过来修正旧的经验
认知，形成“经验—科学—新经验”的循环。科学源于经验，但不断出现的新经验又会重塑科学、修正
旧经验。
二、标准化案例
案例：护士甲在注射抗生素时没有为患者乙做皮试，患者乙因注射抗生素而死亡。但事后查明，即
使做皮试也不能查出患者乙的特殊反应。
问题：甲的行为与乙的死亡结果之间是否存在因果关系？
答案：
观点一（法考观点）：没有因果关系。根据科学法则说，由于结果不具有回避可能性，该死亡结果
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
不是因为“不做皮试”，故不能将死亡结果归责于护士的行为。
行为和结果之间是否具有关联，必须回归到“科学”规律，仅以经验感觉判断行为与结果之间是否
存在关联，还不够精确，必须回归到科学规律。
不足：如何判断“科学”规律，可能存在争议。尤其是社会的不断发展，过去认为是科学，现在可
能认为是不科学的。
观点二：有因果关系。根据经验法则说，不规范行为（未注射皮试）从经验上看是有风险的，本案
也导致了被害人的死亡结果，甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。
经验法则的判断较为简单，具有可操作性，仅凭经验感觉即可。并且，科学本身是源于经验，只要
在经验上是站得住脚的，就是科学规律。
不足：经验是有限范围的感觉，并且，每个人的经验感觉并不完全相同而不具有统一性。
考点六、认识错误的处理方案：具体符合说、法定符合说与抽象符合说
一、知识点
在刑法故意犯罪的认定中，“主客观相统一”是核心原则——行为人仅对其主观故意支配下实施的
危害行为及结果承担刑事责任。而“认识错误”恰恰是这一原则的典型适用难题：当行为人主观上预想
的危害对象、危害结果，与客观上实际发生的对象、结果出现偏差时，如何判断其故意是否成立、犯罪
形态为何，直接关系到定罪量刑的准确性。
具体符合说、法定符合说与抽象符合说，正是为回应这一核心难题而形成的三大理论学说。三者是
基于对“主观认识与客观结果偏差容忍度”的梯度差异，构建的层层递进的判断体系。这种容忍度的提
升，本质上反映了刑法在“尊重主观罪过真实性”与“评价客观危害严重性”之间的价值权衡，最终服
务于“精准追责、罚当其罪”的刑法目的。三种学说的核心分歧，集中在“主观认识与客观结果的‘符
合’应当达到何种程度”这一问题上。
具体符合说认为，行为人的主观认识（故意）与客观结果之间，必须具体（100%）一致，才能认定
为主观故意实现了而成立犯罪既遂。例如，甲欲杀乙，但开枪时子弹打偏击中了乙身旁丙。乙、丙并不
是同一人，并不具体一致。甲的故意内容（杀害乙）并没有实现，只能认定为是故意杀人罪未遂与过失
致人死亡罪的想象竞合。
该学说最突出的特征是“严格恪守主观罪过的特定性”，拒绝将故意的范围扩大到行为人未预想的
具体对象上。例甲明确以“杀害乙”为故意开枪，却因枪法偏差击中乙身旁的丙致其死亡。在具体符合
说看来，“乙”与“丙”是两个完全独立的具体个体，甲的故意内容是“杀害特定的乙”，而非“杀害任
意一人”，因此其杀害乙的故意未实现（成立故意杀人罪未遂），对丙的死亡则因缺乏故意而成立过失致
人死亡罪，最终以两罪的想象竞合从一重处断。这种判断标准充分尊重了行为人主观认识的真实性，但
在某些情况下可能低估了客观危害的严重性，甚至出现“同罪不同罚”的争议：同样是造成他人死亡，
仅因对象是否为预想目标，就可能导致既遂与未遂的差异。
法定符合说（法考、通说、“马工程”观点）认为，行为人的主观认识（故意）与客观结果之间，
只要在刑法规定的概念范围内一致，就可以认为行为人的主观故意实现了，成立犯罪既遂。例甲欲杀
乙，但开枪时子弹打偏击中了乙身旁丙。乙、丙同属刑法的法律概念“人”，即在“人”这一概念上是一
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
致的，甲成立故意杀人罪既遂。
该学说的关键在于“忽视具体对象的差异，聚焦法律属性的同类性”。例仍以甲欲杀乙却击中丙的
案例为例，法定符合说认为，乙与丙在刑法上均属于“故意杀人罪”构成要件中的“人”这一法律概念，
甲主观上具有“杀人”的故意（即对“人”的故意），客观上也造成了“人”的死亡，二者在故意杀人罪
的犯罪构成范围内完全一致，因此直接认定甲成立故意杀人罪既遂。
法定符合说既避免了具体符合说对“具体对象过度苛责”的缺陷，又坚守了“主客观在犯罪构成内
统一”的原则，既尊重了主观罪过的本质，又充分评价了客观危害，因此成为我国刑法理论与实践中的
主流观点。需要注意的是，该学说的“包容”并非无限制的——只有当客观结果与主观认识属于“同一
犯罪构成要件”时才适用，若超出同一构成要件（如预想杀人却毁坏财物），则仍不认定故意杀人罪既
遂。
抽象符合说认为，行为人的主观认识（故意）与客观结果之间，只要在危害性大小（“比大小”）一
致，就可以在“一致”的范围内，成立故意犯罪的既遂。例甲欲毁坏文物（兵马俑）而开枪，子弹打中
了旁边的毛毛并致其死亡。无论采具体符合说，还是法定符合说，“文物”与“人”都不符合。根据抽象
符合说，文物是“小”，人是“大”，甲主观上想犯小错误，客观上犯了大错误，在小的范围内一致，应
认定为故意毁坏文物罪既遂。
抽象符合说极大地扩大了故意的认定范围，其初衷是为了避免“主观有恶却仅定未遂”的不合理情
形，但由于突破了犯罪构成的边界，可能导致“故意认定泛化”的风险——将行为人未认识到的危害结
果，通过“危害程度重合”的理由归责于其故意，与“主客观相统一”原则存在一定冲突，因此在我国
刑法理论中仅为少数观点。
二、标准化案例
案例1 ：甲欲毁坏毛毛的“水杯”（价值一万元），但因为打击偏差，毁坏了毛毛的“手机”（价值
一万元）。此案属于打击错误。
问题：对于甲的行为，理论上不同的学说有何不同处理见解？
答案：
具体符合说要求，主观与客观必须具体（完全）一致，才可以认为是犯罪既遂。而本案中，“水杯”
与“手机”并不一致，仅成立故意毁坏财物罪的未遂。
法定符合说认为，“水杯”和“手机”在法律上一致，都属于“财物”，成立故意毁坏财物罪既遂。
抽象符合说认为，“水杯”和“手机”均属于“小东西”，更应该成立故意毁坏财物罪既遂。
案例2 ：甲欲毁坏毛毛的“水杯”（价值一万），但因为打击偏差，打中了站在旁边的“三毛”（人）
致其死亡。
问题：对于甲的行为，理论上不同的学说有何不同处理见解？
答案：
根据具体符合说（看具体事实）：“水杯”与“三毛”是完全不同的概念，甲成立故意毁坏财物罪未
遂与过失致人死亡罪的想象竞合。
根据法定符合说（看法律概念）：“水杯”在法律概念上是“财物”，“三毛”在法律概念上是“人”，
　贾宇主编：《刑法学（上册总论）》，高等教育出版社2023 年版，第194 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
并不一致，仅成立故意毁坏财物罪的未遂与过失致人死亡罪的想象竞合。
根据抽象符合说（看“大”“小”）：“水杯”是“小东西”，“三毛”是“大东西”，二者在“小”的
范围内是“符合”（重合）的，甲成立故意毁坏财物罪既遂与过失致人死亡罪的想象竞合。
考点七、打击错误的不同学说：具体符合说与法定符合说
一、知识点
根据主观认识与客观结果偏差的不同程度，在同一犯罪构成内的认识错误，属于具体的事实错误
（中小型错误），包括对象错误、打击错误、因果关系的错误；跨越不同构成要件的认识错误，属于抽象
的事实错误（大型错误）。
打击错误，又称方法错误、行为误差，是指由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实
际受害的对象不一致，这种不一致没有超出同一犯罪构成。这种错误不是主观认识上的错误，而是客观
上的行为错误（客观错误）。例甲欲杀害乙，由于枪法不准，击中了乙身边的丙，造成了丙死亡——对
象看清楚了，但枪法不准，行为人意欲侵害的对象在案件中出现了（我要的菜来了）。具体符合说认为，
甲的行为成立故意杀人罪未遂（对乙）与过失致人死亡罪（对丙）的想象竞合，择一重罪处罚。法定符
合说则认为，甲的行为成立故意杀人罪既遂。
在打击错误这一问题上，具体符合说与法定符合说的观点不一致，具体符合说没有修改自己的观
点，而是坚持具体判断。但是，法定符合说是通说的观点。如果考试考一种观点，采法定符合说。
法定符合说的理由：对于犯罪行为的定性，结合刑法规范的判断即可，刑法对于具体的对象（张
三、李四）进行的是无差别的保护，并不需要区别对待，符合不同对象在刑法上的平等保护。不足：但
这种观点过于考虑到刑法保护法益上的同一性，忽略了犯罪行为人主观内容，行为人意欲侵害的具体对
象并没有实现，认定为是犯罪既遂在一定程度上背离了行为人主观上的具体意愿。
具体符合说的理由：犯罪故意、犯罪停止形态的判断在很大程度上是行为人主观上具体的故意内容
是否实现的问题，只要行为人具体的、特定的故意内容没有实现，就不应认定为犯罪既遂，尊重了行为
人具体的主观故意内容。不足：过于强调行为人主观上的具体意愿，忽略了法律对于同类对象的无差别
的保护。将基于杀人故意并造成死亡结果的行为认定为是未遂，会导致对行为人的处罚过轻而有违罪刑
相适应原则。
二、标准化案例
案例：孙某出院后，决心报仇，约上好友于某，两人埋伏在甲回家的必经之路，决定共同杀掉甲。
孙某误打中于某致于某死亡，甲趁机逃走。
问题：从孙某和于某的角度看，孙某的行为如何定性，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
孙某欲杀害甲，但客观上却杀害了于某，属于打击错误。对于打击错误，存在具体符合说与法定符
合说两种处理意见。
观点一（法考、通说、“马工程”观点）：法定符合说认为，孙某构成故意杀人罪既遂。理由：
即便实际上被害的对象与孙某意欲杀害的对象不是具体的一致，也不影响故意犯罪的成立。本案
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
中，孙某主观上有伤害的故意，客观上也导致了他人死亡，主观与客观均是“杀人”，应认定为故意杀人
罪的既遂。
观点二：具体符合说认为，孙某构成故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪的想象竞合。理由：
由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的统一，孙某对甲承担故意杀人罪未遂的责任，对
于某的死亡结果承担过失致人死亡的责任，两罪是想象竞合，应择一重罪处罚。
考点八、因果关系的错误之“事前的故意”的不同学说：
整体判断与分别判断
一、初级难度（典型的事前的故意）：单一行为犯罪（故意杀人罪）中，被害人死
亡晚于预期
（一）知识点
因果关系的错误指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展
过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。即，对因果关系的具体样态的认识错误。其中：
“事前的故意”是指，行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于“其他目的”实施第二个行为，
实际上是第二个行为才导致预期结果的情况。理论上对此存在不同的观点。
（二）标准化案例
案例：甲以杀人的故意对乙实施暴力（第一个行为），造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐
匿罪迹，将乙扔至水中（第二个行为），实际上乙是溺死于水中。
问题：甲致乙死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？
答案：甲致乙死亡属于“事前的故意”，理论上存在不同的观点，不同观点的实质在于，对前、后
行为进行分别判断还是整体判断。
第一种观点认为：甲的第一行为成立故意杀人罪未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认
为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。
第二种观点认为：如果甲在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上
成立一个故意杀人既遂；如果甲在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与
过失致人死亡罪。
第三种观点认为：将甲的两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个
故意杀人既遂。
第四种观点认为（法考、通说、“马工程”观点）：将甲的前后两个行为视为一体，视为对因果关系
的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。
【延伸阅读】
第三、四种观点对于行为人的前、后行为进行综合判断，其理由在于：前、后行为本身是一个整
体，行为人确实也是在一个概括的故意下实施的，并且后行为本身也是依附于前行为的，因此，对前、
　贾宇主编：《刑法学（上册总论）》，高等教育出版社2023 年版，第197 页。这种情况下，行为人具备故意犯罪的
主客观要件，危害结果的发生也确实是由其行为造成的，因而对因果关系具体进程的错误认识并不影响刑事责任，行为人仍
构成故意杀人罪的既遂。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
后行为进行整体判断是相对科学的。并且，这种行为与基于杀人的故意并直接导致被害人死亡的结果并
无二致，成立故意杀人罪既遂也是相对妥当的，实务上也更具操作的便捷性。其不足在于：对前、后行
为进行整体化的判断并综合认定为行为人具有杀人的故意，忽略了行为人在实施前、后具体行为时主观
心态上的差异，背离了主、客观相统一原则。
第一、二种观点对于行为人的前、后行为进行分别判断，其理由在于：能够更为精准地判断行为人
实施前、后行为的主观心态与客观行为，更好地贯彻主客观相统一原则。其不足在于：过于精确化的判
断不利于实务操作，要求实务中精准地区分前、后行为去准确判断被害人死亡的时间、行为人的主观心
态，也并非易事，也会忽略掉前、后行为之间的有机关联。此外，会导致大致相同的行为却得出不同的
处理结果。例如，以杀人的故意直接致人死亡的，成立故意杀人罪，而事前故意这一因果关系的错误，
却要被认定为故意杀人罪未遂。
【注意】关于事前的故意的观点展示，目前直接从综合判断、分别判断两个角度作答两种观点即可。
二、中级难度：复合行为的结果加重犯（抢劫致人死亡案件）中，被害人死亡晚于
预期
（一）知识点
1. 结果加重犯，指行为人仅实施了法律上规定的一个犯罪行为，发生了严重的结果而加重其法定
刑。基本犯罪+ 加重结果= 结果加重犯。例如，我国刑法中规定的故意伤害“致人死亡的”、非法拘禁
“致人死亡的”等。
结果加重犯的核心认定标准就是强调基本犯罪行为与加重结果之间具有“直接”因果关系。在这一
因果关系的认定过程中，结果加重犯就会与事前的故意相结合。
2. 共同犯罪中，各共犯人应该对整体的结果承担刑事责任，每个人都需要对“我们”的行为所造成
的结果负责。即共同犯罪具有整体性：部分行为，全部责任。在共同犯罪中，如果部分共犯人产生了因
果关系的错误，对其行为进行分别或整体评价，可能会影响对同案犯行为的定性。
（二）标准化案例
情形一：单个人实施抢劫犯罪，导致被害人死亡案件中，因果关系错误的认定。
案例：甲以劫取财物的故意将被害人杀害并取财（前行为“抢劫”系复合行为），后将被害人扔入
水中（后行为“抛尸”）。事后查明，前一阶段仅造成被害人重伤，被害人系被水淹死。
问题：对甲的行为有哪两种处理意见？
答案：甲的行为属于“事前的故意”，理论上存在不同的观点：
观点一：对前、后行为进行分别评价，甲成立抢劫致人重伤与过失致人死亡罪，数罪并罚；
观点二：对前后行为整体综合评价，甲成立抢劫致人死亡。
情形二：事前共谋型共同犯罪（抢劫）案件中，部分行为人基于因果关系的错误导致被害人死亡，
对其行为的分别、整体评价，会影响对同案犯行为的定性。
案例：洪某与蓝某共谋抢劫赵某，洪某按计划到达现场，蓝某还未到。洪某使用事先准备的凶器，
击打赵某的后脑部，导致赵某晕倒在地不省人事，蓝某此时到达了现场，与洪某一并从赵某身上和提包
中找出价值2 万余元的财物。蓝某先离开了现场，洪某以为赵某已经死亡，便将赵某扔到附近的水库，
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
导致赵某溺死（经鉴定赵某在死亡前头部受重伤）。（2019 年主观题）
问题：对洪某、蓝某的行为应如何评价？请说明不同观点。
答案：
（1）洪某误以为赵某已死亡，将其抛“尸”水库致赵某溺亡，属于因果关系错误中的事前的故意，
对此存在两种主流观点：
第一种观点认为，洪某成立抢劫致人死亡。将抢劫行为和抛尸行为视为一个整体，抛“尸”这一介
入因素并不异常，不阻却前行为与死亡结果的因果关系，构成抢劫罪（致人死亡）一罪。
第二种观点认为，洪某成立抢劫致人重伤与过失致人死亡罪。应分开看待抢劫行为与抛尸行为，抛
“尸”行为中断前行为与死亡结果的因果关系，前行为构成抢劫罪（致人重伤），后行为成立过失致人死
亡罪，数罪并罚。
（2）蓝某构成抢劫罪（致人死亡）或者抢劫罪（致人重伤）。
第一种观点认为，如果认为洪某构成抢劫罪（致人死亡），而蓝某与洪某的前抢劫行为构成共同犯
罪，抢劫的手段包括严重暴力，根据“部分实行，全部负责”，蓝某亦应对洪某的暴力手段负责，蓝某也
成立抢劫罪（致人死亡）的结果加重犯。  
第二种观点认为，如果认为洪某的行为成立抢劫罪（致人重伤）与过失致人死亡罪并罚，即在后面
抛“尸”的时候，抢劫已经结束，赵某是被洪某的过失行为致死，与共同抢劫没有关系。蓝某对洪某的
过失行为不负责任，仅构成抢劫罪（致人重伤）的结果加重犯。
三、高级难度：因果关系错误与中途加入型共同犯罪（承继的共同犯罪）的结合考查
（一）知识点
承继的共同犯罪：只要前行为人的犯罪行为还没有结束，中途加入进来的人，只要对前行为人正在
进行的犯罪有作用力（因果力），可以成立共同犯罪。但中途加入进来的人不对前行为人先前所造成的加
重结果（重伤、死亡）承担刑事责任。例甲以劫取财物为目的将被害人打昏，正在从被害人身上取财，
乙经过此地，甲告知乙情况，二人共同取走了被害人身上的财物，二人成立抢劫罪的共犯。
在承继的共同犯罪中，如果全程参与的共犯人产生了因果关系的错误，对其行为进行分别或整体评
价，可能会影响对承继共犯行为（后参加者）的定性。
（二）标准化案例
案例：赵某基于抢劫的故意杀害钱某后，钱某事实上没有死亡，赵某误以为钱某已经死亡。便电话
通知好友孙某来到现场，准备抛“尸”。二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身
边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔
细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地
下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。（2016 年主观题）
问题1 ：关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存
在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？
答案：赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意。对此
现象的处理，主要有两种观点：
（1）将前、后行为分别评价：将赵某的前行为认定为故意杀人罪未遂（或普通抢劫罪），将后行为
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
认定为过失致人死亡罪，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理。理由是，毕竟是因为后行为导致死
亡，但行为人对后行为只有过失。
（2）将前、后行为进行整体评价：应认定为故意杀人罪既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡
持故意一罪）。理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性，故意
不需要存在于实行行为的全过程。
问题2 ：孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？
答案：孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪，是间接正犯还是帮助犯，则根据赵某的行为认定而存在
不同。
孙某明知赵某在犯罪，却仍然在犯罪过程中加入，是承继的共犯，但不需要对参加进来之前的抢劫
负责，孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然主观上具有杀人故意，客观上对钱某的死
亡也起到了作用，应认定为故意杀人罪。
（1）倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪未遂（或普通抢劫罪）与过失致人死亡罪，那么，
孙某就是利用赵某过失行为实施杀人的故意杀人罪的间接正犯（因为此时赵某仅存在过失，而孙某存在
杀人的故意，孙某的杀人故意赵某并不知晓）。
（2）倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人罪既遂（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意），
则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯），这可以认为二人具有杀人的共同故意，成立共同犯罪。
考点九、正当防卫所面临的“不法侵害”的理解：
客观侵害说与主客观一体说
一、知识点
（一）基础知识
正当防卫作为刑法赋予公民的“即时救济权”，其制度本质是“以正对不正”，通过合法行为制止不
法侵害，实现法益保护与行为规制的平衡。正当防卫的成立条件：
1. 条件一（起因条件）：“现实的不（违）法”侵害；
2. 条件二（时间条件）：不法侵害“正在进行”；
3. 条件三（主观条件）：具有防卫意图；
4. 条件四（对象条件）：针对不法侵害人本人；
5. 条件五（限度条件）：没有“明显”超过必要限度造成重大损害。
整体而言，刑法理论与司法实务都在扩张正当防卫的认定范围。包括：（1）扩张各成立条件：时间、
起因、对象；（2）适度容许防卫者在防卫中的误差、误判；（3）克服正当防卫认定中的道德“洁癖”，即
使是防卫挑拨、相互斗殴，行为人主观上并非纯粹基于“防卫”的想法，也应该有限度地承认正当防卫。
（二）存在争议的问题
“不法侵害”作为防卫行为的前提要件，其内涵界定直接决定防卫权的行使边界：若范围过宽，可
能导致防卫权滥用，损害特殊群体权益；若范围过窄，则可能限制防卫功能，使法益陷入“难以即时救
济”的困境。因此，围绕“不法侵害”是否包含无责任能力人（如未成年人、精神病人）的客观侵害行
为，理论界形成“客观侵害说”与“主客观一体说”的争议，二者的分歧本质上是“法益保护优先”与
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
“特殊群体关怀”的价值权衡，而司法解释的折中立场则为这种权衡提供了实务解决方案。
一种观点（法考观点、司法部官方教材）认为：只要是客观上的不法侵害，就可以对之实施防卫。
因此，对于未达到法定责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为、没有故意或过失的侵害行为，均可
以实施防卫行为。这种观点未充分考虑侵害人的特殊主体属性（如未成年人、精神病人多为“弱势侵害
人”），若对其与一般有责侵害人适用相同防卫标准，可能导致防卫权的过度扩张，违背对特殊群体的人
文关怀。
另一种观点（马工程观点）认为：不法侵害不仅要求客观上的侵害，还要求侵害人具备责任能力与
罪过，精神病人、未达责任年龄人的侵害不属于“不法侵害”，不能实施防卫行为，面临此种“侵害”时
应履行退避义务而非实施防卫行为。这种观点可能存在的问题是：第一，过度加重防卫人义务。紧急情
境下，防卫人难以区分“有责侵害”与“无责侵害”，要求其先退避再防卫，可能错失制止侵害的时机，
导致法益损害扩大。第二，混淆“不法”与“犯罪”的界限，“犯罪”需主客观统一（不法+ 有责），但
“不法”仅需客观违法，该观点将“不法”等同于“犯罪”，缩小了防卫对象的范围，与正当防卫的制度
功能（即时救济法益）相悖。
司法解释对于这一问题的看法相对折中：有限度地承认面临此类情形可以实施防卫，主张应优先采
用相对缓和的手段（如劝阻等）。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制
度的指导意见》规定：“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制
止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”其意义在于：（1）避免“客观不法论”的过度扩张，通过“优
先缓和手段”的要求，限制对无责任能力侵害人的防卫强度，体现对特殊群体的保护；（2）避免“主观
不法论”的过度苛刻，未要求防卫人绝对退避，仅要求“优先缓和”，既考虑防卫人的现实判断能力（无
需精准区分侵害人责任），又为法益保护保留了即时救济途径；（3）强化“情境关联性”，针对成年人与
未成年人的互动场景，因成年人具备更强的控制能力与风险预判能力，故课以“劝阻义务”；若防卫人
自身为未成年人或面临精神病人的突发攻击，可适当降低“缓和手段”的要求，符合实务中的情境合理
性。
二、标准化案例
案例1 ：赵某刚出巷口，便看到精神病人李某骑着一辆摩托车向路人周某撞去，赵某一脚将李某踹
倒，造成摩托车被毁、李某轻伤，因此也保护了周某免受摩托车碰撞。
问题：赵某的行为是否成立正当防卫，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
观点一（法考观点、司法部官方教材）：赵某的行为成立正当防卫。
李某的行为在客观上属于“不法侵害”，可以对之实施防卫行为，赵某的行为成立正当防卫。理由：
（1）认定正当防卫，可以最大限度地鼓励防卫人与不法侵害作斗争。
（2）站在防卫人的角度思考，对于防卫人而言，其只能看到“不法侵害”的客观面，至于不法侵害
人是否具有责任能力、责任年龄，防卫人确实难以判断。
不足：过于扩张了防卫的范围，尤其是对于不具备责任能力、责任年龄的“不法侵害人”，与其他
“不法侵害人”确实存在差异，但在认定正当防卫时不进行差异化的考查并不妥当。
观点二（马工程观点）：赵某的行为不成立正当防卫。李某虽然在客观上实施了不法侵害，但毕竟
李某为精神病人，李某的行为不属于刑法意义上的犯罪，不能对其实施正当防卫。理由：
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（1）注重对“不法侵害人”的差异化的认识，适度保护了“不法侵害人”的利益，认为如果不法侵
害人不具有责任能力、故意，在实施防卫行为时就应较其他不法侵害人更为缓和。
（2）尤其是对于仅在客观上实施不法侵害的人，多为“弱者”，如精神病人、小孩等，对其实施防
卫行为应更为慎重。
不足：对防卫者的防卫行为提出了过于苛刻的要求，同时，也不利于保护包括防卫人在内的合法利益。
案例2 ：【11402052】严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病
患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。观点：
①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提
②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提
③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提
④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提
结论：
A. 甲成立正当防卫
B. 甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？（ ）
A. 观点①②与A 结论对应；观点③④与B 结论对应
B. 观点①③与A 结论对应；观点②④与B 结论对应
C. 观点②③与A 结论对应；观点①④与B 结论对应
D. 观点①④与A 结论对应；观点②③与B 结论对应
考点十、偶然防卫、偶然避险及其他与防卫认识有关的问题
一、知识点
1. 偶然防卫
正当防卫的成立，要求防卫人具有防卫意图，即防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希
望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。其内容包括：
第一，防卫认识：认识到不法侵害正在进行。即看到有人在干坏事。
第二，防卫意志：防卫人出于保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正
在进行的不法侵害的目的，做出防卫行为，即行为人打坏人并不是为了泄愤，而是为了保护特定的利益。
偶然防卫能否成立正当防卫，存在不同观点。偶然防卫，指无防卫意识的行为，即行为人故意或者
过失侵害他人法益的行为，偶然地符合了正当防卫的客观条件——坏心办好事。偶然防卫的法律定性争
议，本质是刑法学中行为无价值论与结果无价值论两大理论阵营的核心分歧外化，其争议焦点直指正当
防卫的成立是否以“防卫认识”为必要要件。这一问题不仅关乎防卫权行使边界的界定，更体现了刑法
　此句话的意思可以理解为：防卫人是否知道不法侵害人是无责任能力的人（如傻瓜），都不影响正当防卫的认定。
　此句话的意思可以理解为：防卫人必须认识到不法侵害人是有责任能力的人，才能成立正当防卫。如果防卫人认
为不法侵害人是没有责任能力的人（如精神病人），则不能成立正当防卫。
　答案：ACD。
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在“行为规制”与“法益保护”之间的价值权衡，在司法考试中常以观点展示类试题出现，需精准把握
不同立场的逻辑内核。
对于偶然防卫，理论上通说观点（法考观点，16 年卷二52 题）认为成立犯罪（行为无价值论），即
不成立正当防卫。另一种观点认为不成立犯罪（结果无价值论）。如果考观点展示型试题，两种观点均需
要掌握（17 年卷二53 题，20 年主观题）。
例甲故意枪击乙时，乙刚好在瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为不知情，甲将乙杀害，
但偶然地保护了丙。对于该偶然防卫，其比标准的正当防卫缺少“防卫意识”，如本案中，甲枪杀乙的行
为，虽然在客观上保护了丙，但其主观上并没有保护丙的想法（防卫意识）。但偶然防卫比单纯的故意杀
人罪又多出现了一个“好”的结果，如本案，甲基于杀人的故意将乙杀死，没有其他结果的话，当然成
立故意杀人罪。但本案中，还出现了一个好的结果（保护了丙）。因此，偶然防卫介于“正当防卫”与
“故意杀人罪”的“中间地带”，存在观点展示。
观点一：结果无价值论认为，偶然防卫不成立犯罪，是正当防卫。理由：
（1）由于偶然防卫行为所造成的结果（打死不法侵害人乙），在客观上被法律所允许，而且事实上
保护了另一种法益（丙），因此不成立犯罪。
（2）从结果导向出发，能够实现对行为性质更为准确的判断，也有利于实务操作。行为人主观上确
实具有恶意（犯罪的故意），但如何判断行为人主观上的“善”“恶”并不容易，尤其是当行为所造成的
结果是“善”的情况下，如何判断行为人的主观更非易事。
不足：
（1）过于强调结果主义的导向，忽略了行为人主观上的恶意，也忽略了类似行为如果重复上演可能
会造成严重后果而非“善果”。
（2）也忽略了刑法本身是一种行为规范，不能鼓励该类“偶然有好结果”的行为。
观点二：行为无价值论认为，偶然防卫成立故意犯罪（法考、通说、“马工程”观点）。理由：
（1）行为人主观上具有犯罪故意，缺乏制止不法侵害、保护合法权益的防卫目的，因此不能认定为
正当防卫。
（2）注重刑法本身的行为规范属性，强调刑法应规范民众的行为。认为即使该类案件“偶然”地出
现了“好”结果，但也不应让公众去效仿，因为类似行为重复上演可能并没有这么幸运的“好”结果。
不足：过于强调行为面、主观面，忽略了行为在客观上是有益于社会的。
2. 偶然避险
与偶然防卫相对应的问题是偶然避险。偶然避险：是指行为人主观上无避险意识，行为符合紧急避
险的客观要件的行为。例甲故意砸破乙的车窗（无避险意识），但乙的孩子丙被闷在车内（丙自己玩耍
被关在车内），甲的行为偶然地保护了丙。对于偶然避险，理论上通说观点认为成立犯罪（行为无价值
论），另一种观点认为不成立犯罪（结果无价值论）。
需要说明的是，同一刑法学者，一般对相同问题持相同的立场。例某一学者，如果认为正当防卫
不需要防卫意识，偶然防卫也成立正当防卫；那么，对紧急避险也应认为不需要避险意识，偶然避险也
属于紧急避险。
二、标准化案例
案例1 ：【11102007】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
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了乙的强奸行为。观点：
①正当防卫不需要有防卫认识
②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志
结论：
结论A. 甲成立正当防卫
结论B. 甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（  ）
A. 观点①观点②与A 结论对应；观点③观点④与B 结论对应
B. 观点①观点③与A 结论对应；观点②观点④与B 结论对应
C. 观点②观点③与A 结论对应；观点①观点④与B 结论对应
D. 观点①观点④与A 结论对应；观点②观点③与B 结论对应
案例2 ：蒋某基于泄愤，故意砸破徐某的汽车窗户。恰巧当时徐某的孩子因贪玩被锁在车内，呼吸
困难，蒋某的行为偶然地保护了孩子。
问题：蒋某的行为应如何认定，存在几种观点，请说明理由。
答案：蒋某的行为成立偶然避险。蒋某主观上并无避险的意识，但客观上偶然地起到了避免孩子遭
受危险的避险效果。对于偶然避险，存在以下两种观点：
观点一：行为无价值论认为，蒋某的行为构成故意毁坏财物罪。本案中，蒋某客观上有毁坏财物的
行为，主观上有毁坏财物的故意，应承担故意毁坏财物罪的刑事责任。
观点二：结果无价值论认为，蒋某的行为成立紧急避险，不构成犯罪。本案中，蒋某砸徐某车窗的
行为客观上避免了徐某孩子遭受危险，生命法益高于财产法益，故不承担故意毁坏财物罪的刑事责任。
案例3 ：徐某与蒋某共谋伤害肖某，同时使用凶器对肖某实施暴力。但徐某在对肖某实施暴力时，
因为打击错误导致蒋某身受重伤，肖某趁机逃离。
问题：徐某伤害蒋某的行为应如何认定，请说明理由。
答案：
徐某因打击错误导致蒋某身受重伤，偶然地保护了肖某，成立偶然防卫。关于偶然防卫，存在两种
观点：
观点一：徐某的行为无罪。理由：
结果无价值论认为，徐某虽然打中蒋某，导致蒋某重伤，但该结果在客观上被法律所允许，而且事
实上保护了另一种法益，使肖某免受侵害，构成正当防卫。
观点二：徐某的行为成立故意伤害罪。理由：
行为无价值论认为，徐某客观上有伤害的行为，主观上有伤害的故意，应承担故意伤害罪的刑事责
任。刑法应注重规范公众的行为，本案即使出现了好的结果，也是偶然的，类似行为重复上演就不会有
这么幸运的“好”结果。
　答案：A。
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【注】该题也可以从打击错误的角度回答问题，对于打击错误，存在具体符合说与法定符合说两种
学说。具体符合说认为徐某对肖某有伤害的故意，成立故意伤害罪未遂，对同伙蒋某没有伤害的故意，
属于过失，成立过失致人重伤罪，想象竞合择一重罪处罚。根据法定符合说，徐某存在伤害的故意，也
打伤了人，构成故意伤害罪。
考点十一、防卫挑拨、相互斗殴的情况下能否实施正当防卫：
肯定说与否定说
一、知识点
防卫挑拨，是指以加害的目的刺激对方进行不法侵害，从而借此达到侵害该不法侵害人的行为。
例甲欲伤害乙致重伤，但又不想“先下手”。于是，甲使用言语、肉体等各种方式挑拨、激怒乙，让乙
“先下手”。待乙“先下手”对甲使用暴力后，甲再以“防卫”为名对乙进行攻击。形式上看，似乎甲是
一种防卫行为、“后下手”，但整体看，事件的起因就是甲，甲是先下手。
当前我国实务上在认定正当防卫时，对防卫..者提出了过于苛刻的要求，要求防卫者主观上没有任
何“瑕疵”，否认防卫挑拨者的防卫权。有学者指出，在我国正当防卫的司法实践中，广泛存在着追求道
德洁癖的现象。法院往往倾向于将防卫权的享有者限定在对侵害的发生毫无道德瑕疵的“绝对无辜者”
之上，但是，无论是从正当防卫的本质，还是从防卫意识的内容，抑或是从案件处理的效果来看，都不
应剥夺或者限制自招者（防卫挑拨者）的防卫权。
与之类似的道理：相互斗殴的情形下，能否肯定在特定情形下一方的行为成立正当防卫。相互斗殴
是指，斗殴双方以加害对方为目的，实施的相互侵害的行为。这种行为因为主观上没有防卫意识而不成
立正当防卫。
无论是防卫挑拨还是相互斗殴，认为不成立正当防卫主要是考虑到行为人主观上并非基于防卫意
图，而是挑拨、斗殴的意图。多数情况下，司法机关强制赋予行为人“回避义务”，要求行为人面对危险
时应理性克制，甚至在自身有轻微过错时，将“是否先行回避”作为认定防卫权的前提；对于被害人存
在过错的情形，未充分考量过错程度对防卫性质的影响，往往将“有过错”与“无防卫权”简单等同；
甚至过度要求行为人防卫意图的纯洁性，否定防卫过程中防卫意图与伤害意图可以并存——例如认为只
要行为人在防卫时夹杂“报复情绪”，就丧失防卫权。但是，理论上有越来越多的学者认为，即便是存在
挑拨、斗殴的初始意图，若另一方显著升级暴力强度，突破了初始冲突的范围与程度（例如初始仅为拳脚
冲突，另一方突然持刀捅刺），则挑拨者、斗殴者仍可能成立正当防卫——因为此时后续的侵害已超出行为
人初始预期，其保护自身生命、健康法益的需求具有正当性，不能再以“初始过错”否定其防卫权。
　陈璇：《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》，载《清华法学》2016 年第2 期，第53 页。
　正当防卫案件与互殴案件在审判实务中认定较为混乱，虽然2020 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关
于依法适用正当防卫制度的指导意见》对区分互殴与正当防卫作了相关规定，欲进一步明确二者的区别，但由于实务中案情
较为复杂，互殴案件依旧难以被认定为正当防卫。
多数情况下，司法机关强制赋予行为人“回避义务”，要求行为人面对危险时应理性克制；对于被害人存在过错的情
形，未肯定该情节对防卫性质的影响；甚至过度要求行为人防卫意图的纯洁性，否定防卫过程中防卫意图与伤害意图可以并
存。因此有必要在结合司法实务与《指导意见》的基础上，进一步明确如下原则：只有在面对无民事或限制民事行为能力人
以及行为人在起因方面有重大过错时才被赋予“回避义务”；区分被害人的一般过错与严重过错，以合理认定正当防卫；在
相互“约架”以及在面对轻微暴力但采取致命反击行为时，排除防卫意图，否定正当防卫的成立。参见邓洁、徐光华：《互
殴情形下防卫权的范围：实务考察与标准再明确》，载《东南法学》2022 年第1 期，第208 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
二、标准化案例
案例：瘦小的甲故意挑衅高大的乙，骂乙是一头肥猪。乙勃然大怒，掐住甲的脖子让甲几乎无法呼
吸长达一分钟。甲伸手拿起旁边的砖头朝乙的脑袋砸去，造成乙重伤。乙遂松手，后甲逃离现场。
问题：甲的行为能否认定为正当防卫？
答案：
观点一：否定说认为，防卫挑拨后，不能进行正当防卫。理由：
只要行为人实施了挑拨行为，就说明行为人没有防卫意识，因而其以“防卫”为名而侵害他人的行
为，就不能成立正当防卫。
不足：过于限制了防卫权的行使范围，认为只要行为人存在过错（挑拨），就“一刀切”地否认行
为人后续的防卫权利，并不合理。
行为人如果只实施了轻微的挑拨行为，而遭到对方实施杀害行为，也认为没有进行防卫的权利。对
“挑拨者”而言，并不公平。
观点二（法考观点）：肯定说认为，防卫挑拨后，可以进行正当防卫。理由：
防卫挑拨是否一概不成立正当防卫，应当具体地判断挑拨行为与不法侵害人（被挑拨者）的侵害行
为之间的通常性，即比较二者之间的过错、暴力程度。如果行为人只实施了轻微的挑拨行为，对方却实
施重大杀伤行为的，显然不能否认挑拨者具有正当防卫权。
不足：
（1）增加了实务上的判断难度，容易导致同案异判的现象发生。尤其是，挑拨行为、被挑拨者的反
击行为达到何种程度，才能肯定挑拨者的防卫权，判断起来并非易事。
（2）肯定挑拨者的防卫权，可能助长部分挑拨行为。
考点十二、行为人对被害人承诺的认识：不要说与必要说
一、知识点
（一）基础知识
被害人承诺（同意）是指，行为人基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺，而实施的阻
却犯罪的损害行为。被害人承诺的核心成立条件是：承诺者对被侵害的法益具有处分权；承诺必须出于
被害人的真实意志；被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。得到被害人承诺的行为，是刑
法中重要的违法阻却事由之一，其核心逻辑在于“法益主体有权处分自身享有的部分法益”。
当被害人自愿放弃受刑法保护的法益（如轻伤以下的身体权、财产权），且承诺内容不违反法律强
制性规定与公序良俗时，行为人基于该承诺实施的行为，通常可阻却犯罪性。例甲同意让乙毁坏自己的
名牌手表，乙毁坏了该手表，且无论该手表价值多少，乙的行为都不构成故意毁坏财物罪。
（二）存在争议的问题
司法实践与理论中存在一个关键争议：若被害人事实上已作出有效承诺（如明确表示“可以拿走我
　例如，倘若一个人只是对另一个人实施语言侮辱、挑拨，在通常情况下最多只是能预想到对方实施一般暴力行为，
而对方却对挑拨者实施杀害行为的，也不能否认挑拨者的正当防卫权。张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的
批判性考察》，载《环球法律评论》2018 年第2 期，第51 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
的手机”），但行为人因不知情（不知晓被害人已经承诺）而实施了盗窃行为，此时能否仅以“被害人存
在客观承诺”为由，否定行为的犯罪性？这一问题的本质，是对“违法阻却事由的成立是否需要行为人
主观认识”的不同回答，直接关联结果无价值论与行为无价值论的立场分歧
观点一（法考观点）：不要说认为，只要被害人事实上承诺了，无论行为人是否认识到了，都可以
阻却行为的犯罪性。理由：
坚持刑法的目的是保护法益，强调结果无价值论，认为该类案件中被害人事实上已经承诺放弃法
益，这种法益就不值得刑法保护，不应以犯罪论处。
不足：过度强调了刑法的保护法益机能，忽略了刑法的行为规范机能。虽然该类案件客观上没有侵
害法益，但行为本身的“恶”也是刑法所禁止的。如果此类行为不以犯罪论处，不利于实现刑法的行为
规范（规制）机能。
观点二：必要说认为，强调行为无价值论，认为刑法应注重规范人的行为。被害人承诺了，且需要
行为人认识到被害人的承诺，才可以阻却行为的犯罪性。如果行为人并没有认识到被害人的承诺，应以
犯罪论处。理由：
（1）坚持刑法的行为规制机能，行为人主观上基于侵害法益的故意并实施了相应的行为，并且该行
为“形式上”造成了危害结果，从规范行为的角度，应将该类行为认定为犯罪。
（2）将该类行为认定为犯罪，有助于塑造公众的行为习惯。
不足：过度强调了刑法的行为规制机能，是站在预防主义的角度，忽略了行为客观上并没有造成法
益侵害的结果，不符合刑法的谦抑性。
二、标准化案例
案例1 ：某公安局局长徐某为了让犯罪嫌疑人肖某有揭发他人罪行的立功表现，便安排了一起“假
抢劫”。徐某让蒋某同意被抢劫，蒋某同意后，徐某教唆徐毛毛对蒋某实施了抢劫行为。但徐毛毛并不知
道蒋某承诺被抢。
问题：徐某、徐毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：
（1）徐某的行为不构成抢劫罪，因为得到了被害人蒋某的承诺。
（2）徐毛毛的行为的定性，即是否构成抢劫罪，关键在于被害人承诺是否要求行为人认识到。存在
以下两种观点：
观点一：不要说认为，徐毛毛不成立抢劫罪。被害人承诺不要求行为人认识到被害人的承诺，基于
结果无价值论的立场，只要没有事实上侵害他人法益，就不构成犯罪。尽管徐毛毛不知道蒋某同意抢劫，
但事实上蒋某同意了，行为并没有实际侵害法益，徐毛毛也不成立抢劫罪。
观点二：必要说认为，徐毛毛成立抢劫罪（未遂）。被害人承诺要求行为人认识到被害人的承诺，
基于行为无价值论的立场，基于犯罪的故意而实施了行为，即使没有事实上侵害法益，也应规范该类行
为而认定为犯罪。本案中，徐毛毛并不知道蒋某同意被抢劫，也即蒋某的承诺对于徐毛毛而言无效，从
刑法规范行为的角度看，徐毛毛成立抢劫罪（未遂）。
　有学者指出，既然被害人同意，行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识
到被害人的承诺。参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第298 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
案例2 ：徐某一直想强奸貌美如花的肖某，但事实上肖某对徐某早有好感。某日，徐某闯入肖某的
单身宿舍，趁肖某熟睡之际，与肖某发生了性关系，后离开。事实上，肖某当时没有睡着，只是假装睡
着，事实上同意与徐某发生性关系。
问题：徐某的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同的观点。
答案：
观点一：徐某的行为成立强奸罪的未遂。理由：
（1）虽然被害人承诺（愿意）与徐某发生性关系，但徐某对此并不知情。
（2）徐某主观上有强奸的故意，客观上基于这一故意实施了特定的行为，只是没有事实上侵害法
益，可以认定为是强奸罪的未遂。这种观点更多的是强调行为无价值，认为刑法应注重规范人们的行为。
不足：过度地强调刑法规范人们的行为，有违刑法的谦抑性。尤其是对于本案，事实上并没有侵害
法益的行为，以犯罪论处可能会导致刑法的处罚范围扩大。站在被害人（肖某）的角度看，其也不愿意
追究徐某的刑事责任。
观点二：徐某不构成犯罪。理由：
（1）徐某的行为事实上没有侵害法益，没有违背肖某的意志与其发生性关系，从结果无价值的角度
看，不宜认定为犯罪。
（2）这种观点更强调刑法的法益保护机能，没有实际侵害法益的行为，不认定为是犯罪，符合刑法
的谦抑精神。
不足：忽略了刑法是一种行为规范，仅以行为没有实际侵害法益为由，就否认这一行为构成犯罪并
不妥当。类似行为重复上演，可能会侵害法益，本案中出现被害人喜欢徐某，纯粹是偶然的情况，刑法
应注重规范行为。
考点十三、预备犯的处罚范围、着手的判断标准：形式说与实质说
一、知识点
（一）预备犯的处罚范围
为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。成立犯罪预备，要求为了实行犯罪而有犯罪预备
行为，但未能着手实行犯罪；未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因（被迫停止）。
我国刑法对预备犯规定了处罚，原则上，犯罪预备行为是值得刑法处罚的行为。但是，是否应对所
有的预备行为进行处罚，是需要认真思考的一个问题。尤其是当今社会强调刑罚轻缓化，适度限制预备
犯的处罚范围，是有积极意义的。对于预备犯的处罚，理论上存在两种观点：形式论者认为，只要实施
了预备行为，原则上就应以犯罪预备处罚，扩张了刑法的处罚范围。实质论者认为，对于犯罪预备行为，
如果危害性相对较小，没有法益侵害的实质风险的，不宜作为犯罪处理。但如何判断行为是否“实质”
上侵害了法益，确实是需要具体判断的问题。
究竟是仅处罚具有实质危害的预备行为，还是所有符合形式特征的预备行为均需入罪，这一问题的
本质是刑法“形式正义”与“实质正义”、“打击犯罪”与“保障人权”的价值冲突，由此形成了预备犯
处罚范围的“形式说”与“实质说”之争，而争议的核心落脚点在于：刑法处罚的是“符合构成要件的
形式行为”，还是“具有法益侵害实质风险的行为”。从刑法发展规律来看，近代刑法从“结果责任”走
向“行为责任”，再到现代刑法强调“法益保护”，预备犯的处罚范围呈现出“从宽泛到限缩”的趋势。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
在当今刑罚轻缓化、谦抑性原则深入人心的背景下，适度限制预备犯的处罚范围，既是避免刑法过度介
入社会生活的需要，也是精准打击严重犯罪、实现罪责刑相适应的必然要求。因此，两种学说的对立不
仅是理论争议，更直接影响司法实践中预备行为的定罪门槛。
从我国司法实践来看，实质说已成为隐性的裁判立场。最高人民法院、最高人民检察院相关指导案
例及司法解释均体现了“限缩预备犯处罚范围”的精神。例对于普通盗窃、诈骗等财产犯罪的预备行
为，若未达到“情节严重”（如为盗窃数额巨大财物而准备工具），司法实践中通常不予定罪；而对于危
害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等严重犯罪的预备行为，则严格依法处罚。实质
说的合理性在于：它既遵循了刑法第22 条“预备犯可罚”的原则性规定，又通过“实质危害判断”实
现了对条文的限缩解释，避免了形式说的僵化与扩张缺陷，完美契合刑法谦抑性、罪责刑相适应等基本
原则。需要明确的是，实质说并非“否定预备犯的可罚性”，而是“精准界定可罚的预备犯范围”，其核
心是将刑法资源集中用于打击那些真正具有严重危害风险的预备行为，既保障了社会安全，又避免了刑
法对公民自由的过度干预。当然，实质说的适用也需警惕“司法裁量权滥用”的风险，这就要求司法者
在判断“实质风险”时，必须结合行为的主观意图、推进程度、法益类型等具体要素综合论证，避免以
“危害不大”为由随意出罪，或因主观臆断而扩大入罪，确保预备犯的处罚始终在“形式合法性”与“实
质合理性”之间实现平衡。
（二）着手的判断标准：如何区分犯罪预备与犯罪未遂
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。成立犯罪未遂，要求
行为人已经着手实行犯罪；犯罪没有既遂（未得逞）；未得逞是由意志以外的原因所造成的——欲达目
的而“不能”。
犯罪预备与犯罪未遂，都是被迫停止犯罪。而其区别在于，犯罪预备指的是行为在预备阶段被迫停
止，而犯罪未遂指的是行为在实行阶段被迫停止。而预备阶段与实行阶段的分界点在于，犯罪是否已经
着手。因此，犯罪预备与犯罪未遂的区分在于如何认定是否已经“着手”：形式上，行为是否着手（动
手）；实质上，法益侵害的紧迫性是否临近。
对于“着手”的判断标准，理论上存在观点分歧。形式说优先保障形式理性，担忧实质判断的主观
性会破坏罪刑法定。实质说优先保障实质理性，担忧形式判断的机械性会背离刑法保护法益的目的。
观点一：形式说认为，只要有“类型性”的行为即认为着手。形式说认为，只有严格以分则条文为
依据判断着手，才能避免司法人员以“实质危险”为由随意扩大或缩小着手的认定范围，防止主观归罪
或放纵犯罪。在实务中，“是否实施了分则规定的实行行为”是相对容易查明的客观事实（如是否发送了
诈骗信息、是否实施了暴力），而“法益侵害的紧迫性”则带有一定主观性。形式说通过聚焦形式要件，
为司法人员提供了统一、明确的判断标准，减少了个案中的争议。
形式说的缺陷在于过度机械套用法条，忽视了行为对法益的实质侵害危险，可能导致“着手认定过
早”或“着手认定过晚”的问题：例甲为诈骗乙，仅向乙发送了一条“你有一笔快递需签收，点击链接
填写信息”的短信（未包含具体诈骗内容），形式说可能认为“发送短信”已属于诈骗罪的“虚构事实”
行为，认定为着手；但实际上，该短信尚未使乙陷入错误认识，也未对乙的财产权产生任何紧迫危险，
此时认定着手显然过于宽泛。再如，丙为盗窃超市商品，伸手将商品从货架取下放入口袋（尚未走到收
银台），形式说认为“取下商品”已属于盗窃罪的“秘密窃取”行为，认定为着手；但此时商品仍处于超
市的监控范围内，丙尚未脱离超市的控制，对超市财产权的侵害危险尚未达到“紧迫”程度，此时认定
着手可能过于严苛。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点二（法考观点）：实质说认为，实施类型性的行为，且必须具有法益侵害的紧迫性才属着手。
实质的客观说以“结果无价值论”（刑法的核心目的是保护法益，违法性的本质是对法益的侵害或威胁）
为理论基础，主张“着手”的判断需同时满足“形式要件”与“实质要件”：既要实施了刑法分则规定
的类型性实行行为，更要确保该行为已对刑法保护的法益产生“现实、具体、紧迫”的侵害危险。只有
当行为具备“若不及时阻止，犯罪既遂结果极有可能发生”的特征时，才能认定为着手。
简言之，实质说不否认形式要件的必要性，但认为“实质的法益侵害紧迫性”是着手的核心标准。
例同样是诈骗罪中的“虚构事实”：若行为人仅向陌生人发送泛泛的诈骗短信（如“恭喜你中奖，点击
链接领奖”），因短信未针对特定人、未使被害人产生具体错误认识，对财产权的危险不紧迫，不认定为
着手；若行为人已针对特定被害人，详细虚构“被害人涉嫌犯罪需将存款转入‘安全账户’”的事实，且
被害人已开始准备取款（如前往银行），此时被害人的财产权已面临“若不醒悟，将立即处分财产”的紧
迫危险，才能认定为着手。
实质说的核心优势在于兼顾了“法条形式”与“法益实质”：既没有脱离刑法分则的规定（仍要求
实施类型性实行行为），也没有忽视行为的实际危险（以紧迫性为核心），避免了“仅看形式不看实质”
或“仅看实质不看形式”的极端，更能实现“保护法益”与“保障人权”的平衡。
二、标准化案例
案例1 ：甲欲盗窃乙家中的5000 元财物，先从五金店购买剪刀等作案工具。购买作案工具时被警
察发现。
问题：甲的行为是否构成犯罪，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考、“马工程”观点），实质说认为，甲的行为不构成犯罪。理由：
（1）对于预备犯，原则上应予处罚，但如果从当时的实际情况来看属于情节显著轻微危害不大的，
可以例外地不认为是犯罪。甲的行为形式上符合犯罪预备的要件，但实质上没有严重的社会危害性，不
值得运用刑法进行处罚。尤其是该行为距离造成实际的法益侵害还较远，限制处罚范围符合刑法的谦抑
精神。
（2）如果对该行为追究刑事责任，将导致刑法处罚范围过广。例如，日常生活中提起板凳、拳头打
人而未得逞的案件，如果认定为故意杀人罪或故意伤害的犯罪预备、犯罪未遂，也不符合司法实践的做法。
不足：
（1）不利于规范行为，对于已经为犯罪作准备的行为，以实质上危害性较小就否认犯罪的成立，不
利于发挥刑法的预防和惩罚功效。
（2）如何从实质上判断行为的危害性大小，标准并不明确。
观点二，形式说认为，甲的行为成立盗窃罪的犯罪预备。理由：
因为甲实施了预备行为，只是因为意志以外的原因而未得逞，才导致犯罪没有完成，从规范行为的
角度看，应对此类行为以犯罪预备论处。
不足：形式化地理解了犯罪预备，对于客观上没有法益侵害的危险性，或者危险性较小的行为，以
犯罪论处，会扩张刑法的处罚范围，有违刑法的谦抑性。
　参见贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第223 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
事实上，多数国家和地区的实践中，也是对预备犯进行限制认定，只有危害性较大的预备行为，才
会以犯罪论处。如果大量处罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极
可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。同时，在犯罪预备阶段，行为人可
能随时放弃犯罪决意。如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行犯罪。
案例2 ：某日，周某冒充公安机关工作人员，谎称刘某涉嫌电信诈骗，需要将其存款20 万元全部
取出，再转移到公安机关指定的账户，并让武某假冒其同事去刘某家中取款。刘某将20 万元取出后，意
识到被骗，又将20 万元重新存入银行。
问题：周某的行为是诈骗罪的预备还是未遂？
答案：
观点一（法考观点）：实质的客观说认为，已经实施诈骗行为，并且该行为实质上具有法益侵害的
紧迫性，才能认为已经着手。周某的行为并不具有法益侵害的紧迫性，成立犯罪预备。理由：
首先，周某的行为尚未着手。只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。本案中，
即便被害人刘某已经取出现金，但该现金仍然处于自己的控制之下，该财产遭受侵害的危险性并不紧迫。
换言之，只有当周某上门提出交付现金的要求时，才能认定为是诈骗罪的着手。
其次，本案在着手前，因意志以外的原因导致犯罪未得逞。故周某的行为仅构成诈骗罪预备。
观点二：形式的客观说认为周某构成诈骗罪未遂，理由：
首先，周某的行为已经着手。着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的实行
行为。本案中，周某虚构事实，冒充公安机关工作人员要求刘某取款后将现金交给自己，应认为周某已
经开始实施诈骗罪的客观构成要件行为。
其次，周某虽然已经着手实施犯罪，但刘某取款后意识到被骗，没有将现金交给周某，故周某在着
手后，因意志以外的原因导致犯罪未得逞，仅构成诈骗罪未遂。
考点十四、犯罪既遂的判断时点
犯罪既遂的标准如何确定，刑法理论上对于不同犯罪，可能有不同的思考方式。即使是对于同一类
型的犯罪，也可能存在不同的观点。这些不同观点的背后，在很大程度上是因为对特定犯罪的处罚态度
的差异。
一、取得型财产犯罪如盗窃罪、敲诈勒索罪的犯罪既遂标准
（一）知识点
只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。其他取得型的财产犯罪，如诈骗罪、敲诈勒索
罪，也应作相同的理解。需要注意的是，随着被害人对财物的保管、监控方式的多样化、复杂化，犯罪
行为人是否取得（控制）财物的认定也存在一定的难度。早期的法考真题，被害人对财物的占有、控制
都是“人”对财物的实际控制、物理上的控制，因此，犯罪行为人只要破坏被害人对财物的控制，就可
以认为其取得了财物，从而构成犯罪既遂。但现今，被害人对财物的控制不仅仅是“人”本身对财物的
　参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第434 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
控制，还可能通过视频、远程监控、第三方托管账户对自己财物进行管理或控制，因此，如何认定犯罪
行为人是否取得财物，会更加复杂。
例电信诈骗犯沛权对夏某实施诈骗行为，夏某将其在觉晓教育2024 年度的收入3 万元转入沛权的
银行账户。第二天，沛权将该银行卡交由光华并告知实情，要求光华帮他去银行将该3 万元取出，光华
照办。对于沛权将3 万元骗入自己的银行账户，能否认定为是诈骗罪既遂，能否认为其控制了财物，可
能存在一定的争议。尤其是我国当前电信诈骗犯罪活动较为严峻，对银行账户的管控较为严格。如果认
为夏某将3 万元打入沛权的银行账户，沛权就构成犯罪既遂，那么在此之后取款的行为成立掩饰、隐瞒
犯罪所得罪。如果认为3 万元打入沛权的银行账户，还不能认为沛权的诈骗行为实质上终了，不能认为
沛权控制了财物，那光华属于“中途加入”，光华帮助沛权取款的行为成立诈骗罪的共犯。
综上，如何理解财产犯罪既遂所要求的控制说，理论上存在不同的观点。
观点一：扩张说（法考、“马工程”观点）认为，“控制”并不要求行为人将财物“拿到手”，只要
能将财物拿到自己指定的位置且被害人会失去控制，就应该认定为是“控制”了财物。理由：
更符合当下实务的需要，随着社会的不断发展，犯罪已经突破了时间的限制，犯罪行为、犯罪人与
财物可能并非在同一地点，尤其是犯罪行为也多样化，要求行为人现实地握有财物或者物理上控制财物
才成立犯罪既遂，可能并不合适。
不足：对于“控制”进行了扩张解释，但扩张后如何理解“控制”，具体标准如何把握，可能会因
标准的不明确而出现判断上的困难。并且，很可能行为人并没有事实上“控制”财物也被认定为犯罪既
遂。
观点二：限制说认为，只有行为人“现实地握有”财物才成立犯罪既遂。理由：
判断的标准较为明确，认为只有行为人“现实地控制”财物，才认定为是犯罪既遂。也符合司法实
践中对大多数财产犯罪既遂的判断标准。
不足：过于机械化地理解了犯罪既遂的标准，尤其是当前社会，犯罪行为人与财产所处的位置可能
不在同一时空，要求行为人“现实地控制”财物才认定为犯罪既遂，可能并不合适。
（二）标准化案例
案例：2017 年，赵某敲诈勒索周某10 万元，威胁周某若不给付10 万元将通过网络公布隐私。周某
害怕，就按照赵某的指示，将10 万元现金放到指定的垃圾桶旁边。赵某将事情的真相告诉了刘某，让刘
某去垃圾桶旁边取钱，刘某取到钱后与赵某平分，每人得5 万元。（2021 年真题）
问题：有观点认为刘某成立敲诈勒索罪，请说明理由。有观点认为刘某成立侵占罪，请说明理由。
答案：
观点一：刘某成立侵占罪。理由：
（1）赵某实施敲诈勒索行为，指令被害人将财物放在垃圾桶旁边时，就已经构成敲诈勒索罪既
遂。
　参见贾宇主编：《刑法学（下册分论）》，高等教育出版社2023 年版，第173 页。例如，甲、乙、丙三人深夜潜入
某厂仓库，偷出6 箱货物，扔出墙外。丁驾驶卡车从墙外路过，发现货物无人看管，遂装上卡车拉走。等甲、乙、丙来到墙
外，发现赃物已无踪影。就此例而言，赃物被扔到厂外，即脱离了厂方的控制，财产损失已经造成，虽然甲、乙、丙也未能
最终将赃物置于自己的实际控制之下并加以非法占有，但应当认定为盗窃既遂，而不是未遂。
　敲诈勒索罪等取得型财产犯罪的犯罪既遂标准是取得说（控制说），对控制说应作扩大解释，只要被害人将财物放
至行为人的指定地点，排除被害人对财产的占有，就应认为行为人控制了财物，成立犯罪既遂。当然，也有观点认为，敲诈
勒索罪既遂标准应采“失控说”，只要被害人失去了对财物的控制，无论行为人是否控制财物，都应认定为是犯罪既遂。本
案中，当周某将财物放至垃圾桶旁边时，就失去了对财物的控制，因此无论赵某是否控制财物，赵某都构成犯罪既遂。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（2）刘某在前行为人（赵某）的敲诈勒索行为已经既遂后，财物放弃在垃圾桶旁边，属于无人占有
的状态，刘某将无人占有的财物据为己有，成立侵占罪。
观点二：刘某成立敲诈勒索罪的共犯。理由：
（1）赵某叫刘某去垃圾桶旁边取钱时，赵某并没有实际取得（控制）该财物，赵某的行为还未完成
（既遂）。
（2）刘某取钱时，是在赵某的敲诈勒索罪进行中的中途加入，应成立敲诈勒索罪的共犯，是承继的
共犯。
二、他人诈骗后帮助取款行为的定性：掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪的共犯
（一）知识点
明知是他人犯罪所得的赃物，仍然采取窝藏、转移、收购、代为销售或者其他方法掩饰、隐瞒赃物
来源的，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在他人实施了上游犯罪之后，对于帮助他人掩饰、隐瞒上游犯罪
所得赃款的行为如何定性，要根据行为人的主观意思进行确定：如果行为人与他人存在事前通谋，那么
毫无疑问行为人具有共同故意，成立上游犯罪的共同犯罪。但是如果行为人与他人不存在事前通谋的情
况下，行为人是否依然能够成立上游犯罪的共同犯罪，理论上存在争议。司法实践中，对于掩饰、隐瞒
犯罪所得罪与上游犯罪（如诈骗罪）的共犯如何进行区分，同案异判的现象较为突出。这种冲突的背后
在于，随着当前我国对电信诈骗犯罪的打击力度加大，对银行卡取款、转账的监管更加严格的背景下，
对上游犯罪行为的既遂如何判断存在一定的争议，进而会引发下游的人究竟是成立上游犯罪的共犯，还
是成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，存在争议。
例如，早期对电信诈骗犯罪打击力度相对较小，对银行卡取款、转账的监管相对宽松的背景下，上
游电信诈骗的行为人只要将他人钱款骗入银行卡就认定为是犯罪既遂，其他人事后帮助取款、转账的行
为，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但现今对电信诈骗犯罪的打击力度逐步加大，对银行卡取款、转
账的监管也越来越严格，上游犯罪的人即使是将被害人的钱款骗入自己的银行卡，也并不能非常顺利地
实施转账、取款行为，此时能否认定为是诈骗罪既遂。如果认定为诈骗罪既遂，那么，事后帮助取款、
转账的人就属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果不能认定为是诈骗罪的既遂，那事后帮助取款、转账的人
就可以成立诈骗罪的共犯。
（二）标准化案例
案例：诈骗犯乙通过欺骗行为使被害人将资金（数额较大）汇入特定银行账户。被害人汇款完成
后，乙将诈骗的事实告知甲，甲帮助乙将资金从特定银行账户转入乙自己的账户中。
问题：对于甲的行为如何认定？
答案：
观点一：甲的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由：
在本案中，被害人已经基于错误认识将被骗款项汇入特定银行账户，被害人已经遭受损失。乙的诈
骗罪已经既遂，甲事后帮助转账的只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
不足：容易造成处罚上的不协调。如果甲、乙事前通谋，由甲为乙转移诈骗款项的，甲成立诈骗罪
的共犯（从犯），适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，应当从轻、减轻或者免除处罚。
　也有观点认为，刘某是将他人的犯罪所得予以隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
而在事前无通谋的情况下，甲为乙转移诈骗款项的行为如果成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对甲同样适用
“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，但不能从轻、减轻或者免除处罚。
观点二：甲的行为成立诈骗罪的共犯。理由：
（1）被害人在将被骗款项汇入特定账户后，乙的最终目的是将被骗款项汇入自己的账户中。因此乙
的整个诈骗流程实质上还没有彻底终了，也可以认为乙的诈骗行为没有既遂。
（2）甲在乙的诈骗没有实质性终了之前帮助乙转移赃款，应当成立诈骗罪的共犯。
不足：上游犯罪是否“实质性终了”的标准过于模糊，以此判断上游犯罪是否既遂，进而认定事后
帮助者是否成立共犯会增加判断上的不确定性。如果乙是以取出赃款为目的，那么实质性终了的时点还
要延后至取出钱款。
三、贩卖毒品罪的既遂标准：交付说与进入交易环节说
（一）知识点
只要有毒品和钱、财（包括非法的财物）之间的交易（有偿交易），都是贩卖毒品。对于贩卖毒品
罪的既遂标准，理论通说持“交付说”，认为刑法设立贩卖毒品罪的核心目的是阻断毒品流转链条、遏制
毒品扩散危害，因此只有当毒品实际转移至买方控制之下，才标志着犯罪既遂。该立场与同类违禁品交
易犯罪的认定逻辑保持一致，如销售伪劣产品罪、非法买卖枪支罪等，均以标的物实际交付作为既遂核
心要件，体现了对“流转控制”这一立法目的的统一遵循。
但在司法实务中，基于毒品犯罪的严重社会危害性及打击必要性，既遂标准呈现“提前化”倾向，
形成“进入交易环节说”（或“合意达成说”），即只要买卖双方就毒品交易达成合意，或已进入实际交易
流程（如碰面议价、查验毒品等），即便未完成毒品交付，也可认定为犯罪既遂。两种观点的核心分歧在
于：是否需以“毒品物理转移”为既遂必要条件，以及如何平衡“严厉打击犯罪”与“坚守刑法谦抑性”
的关系。
观点一：交付说（法考观点、官方教材观点）。
该观点主张，贩卖毒品罪既遂的核心标志是“毒品实际转移至买方”，至于行为人是否实际获取毒
资、买方是否实际支配毒品用于后续行为，均不影响既遂成立。理由：
（1）契合立法原意：贩卖毒品罪归入“妨害社会管理秩序罪”，立法逻辑聚焦于“禁止毒品流转”
这一核心目标。只有毒品完成交付，才真正突破了管控边界、形成扩散风险，此时法益侵害结果已然发
生，符合“既遂是犯罪完成形态”的刑法理论。
（2）保持罪名认定一致性：对于销售伪劣产品、贩卖淫秽物品牟利等同类“流转型犯罪”，司法实
践均以“标的物交付”为既遂标准。将交付作为贩卖毒品罪的既遂要件，可避免同类犯罪认定标准碎片
化，维护刑法体系内部协调。
不足：未充分考量毒品犯罪的特殊性。相较于伪劣产品等违禁品，毒品对社会肌体的危害更具隐蔽
性、成瘾性和不可逆性，若固守“交付”标准，可能因交易环节取证困难导致打击滞后，难以实现“预
防犯罪”的刑法功能。
观点二（实务观点）：进入交易环节说，或买卖双方达成合意。该观点认为，贩卖毒品罪属于“举
　参见贾宇主编：《刑法学（下册分论）》，高等教育出版社2023 年版，第285 页。本罪属于举动犯，贩卖毒品的，
应以毒品进入交易环节为既遂，毒品是否已经交易、已经易手，行为人是否得利，对方是否已经实际控制毒品，均不影响既
遂的成立
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
动犯”范畴，既遂标准无需等到毒品实际交付，只要买卖双方达成交易合意，或已进入交易现场、完成
议价、查验毒品等实质性环节，即成立既遂。理由：
（1）回应严厉打击的司法需求：毒品犯罪的社会危害性远超一般违禁品犯罪，刑法对危害国家安
全、公共安全等重罪常设置“提前化既遂标准”，贩卖毒品罪作为重罪，将既遂节点提前至“交易环节”，
符合“罪刑相适应”原则对重罪的评价逻辑。
（2）解决实务取证难题：毒品交易多为“地下交易”，买卖双方反侦查意识强，若以“交付”为既
遂标准，可能出现“交易已实质完成但因未交付无法定罪”或“交付后难以追溯源头”的困境。将既遂
标准提前，可有效破解取证瓶颈，实现对毒品犯罪的全链条打击。
《刑事审判参考》指导案例第1290 号——唐立新、蔡立兵贩卖毒品案，应以毒品是否进入交易环节
为标准，至于是否实际交付毒品，均不影响犯罪既遂的成立。唐立新与蔡立兵已进入毒品交易现场，谈
妥了交易价格，对带到现场的毒品进行了查验和称重，虽然还没有交付毒资和毒品，亦可以认定为犯罪
既遂。
（二）标准化案例
案例：赵某花了3000 元购买了60 克毒品，与王某约定好3 天后，以8000 元的价格进行交易。第
二天，赵某因害怕，决定放弃交易，并将毒品悉数进行掩埋。到了约定的交易时间，王某因未见到赵某，
便向公安机关举报了赵某贩卖毒品，公安机关从土壤里提取到了毒品的成分。（2021 年黑龙江延考题）
问题：有的观点认为赵某成立贩卖毒品罪犯罪中止，有的观点认为不成立，分别说明理由。
答案：本题的关键在于贩卖毒品罪的既遂标准，对此，存在两种观点。
观点一（交付说）：赵某成立犯罪中止。这种观点认为，贩卖毒品罪以毒品实际上转移给买方为既
遂，即要求交付毒品。
本案中，赵某在将毒品交付、转移给买方之前，决定放弃交易，并将毒品悉数进行掩埋，是自动放
弃犯罪，成立犯罪中止。
观点二（进入交易环节说、“马工程”观点）认为，赵某成立犯罪既遂。这种观点认为，只要买卖
双方进行了交易，即便毒品还没有交付，甚至只要买卖双方达成了合意，就应认定为是贩卖毒品罪的既
遂。
本案中，赵某与王某已确定了交易价格、时间及数量，毒品贩卖进入交易环节，贩卖毒品的行为已
完成，成立犯罪既遂。
四、股权代持型（收受干股）受贿案件中的犯罪既遂标准
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成
受贿罪。受贿罪的本质是权钱交易，即行为人通过自己的职权，拿了别人给予的本不该属于其的财物。
受贿的方式有多种类型，其中股权代持型（收受干股）受贿是司法实践中常见的隐蔽性受贿形态，其核
心争议在于“干股未完成工商登记或书面转让时，如何认定受贿既遂”。不同于传统现金、实物受贿的
“交付即既遂”逻辑，干股作为无形的财产性利益，其“占有”与“控制”的判断更依赖股权实际归属与
支配权的转移——这既涉及公司法层面的股权登记效力，也关乎刑法对“受贿犯罪既遂本质是‘实际取
得财产性利益’”的认定。2007 年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》为此类案
件提供了基础裁判规则，但实践中“未登记干股是否构成实际控制”的模糊地带，仍需结合股权代持协
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
议履行、分红获取、经营决策参与等具体情形进一步辨析，以平衡对腐败行为的打击与对刑法谦抑性的
坚守。
第一，已实际转让的干股，认定为犯罪既遂：若进行了股权转让登记或有证据证明股份发生实际转
让，受贿数额按转让时的股份价值计算，所分红利视为受贿孳息。
第二，未实际转让的干股，视是否实际控制来认定犯罪既遂：若未进行股权转让登记且未实际转
让，以实际分红数额认定受贿数额；若未分红，则需结合具体情形判断是否构成受贿及犯罪形态。
未登记且未实际控制的干股，属于未遂：若仅有口头约定或由行贿方代持，且未分红，通常认定为
未遂。对于未实际转让且未分红的情形，需谨慎区分是否构成受贿及犯罪形态，避免扩大打击范围。在
中央纪委国家监委通报的案例中，代持协议需与“定期汇报经营情况”“指示投资操作”等行为结合，才
能证明受贿人实际控制股权，否则，只能认定为未遂或中止。
例甲、乙共同创办A 公司，为谋取不正当利益，共同向国家工作人员丙转赠A 公司20% 股份。但
是丙要求先不要进行股权转让登记，而是让甲代自己持有股份，自己与甲签订代持股协议两份，两份协
议都由丙自己保管。3 个月后，甲、乙之间发生纠纷，丙害怕乙揭发自己收受贿赂，便主动放弃股份，
当着甲、乙的面撕毁两份代持协议。（2024 年仿真题）——本案中，协议由丙自行保管且未进行股权变
更登记，缺乏客观公示性和实际控制行为（如参与公司决策、获取分红），不成立受贿罪既遂。当受贿行
为尚未达到既遂标准（未实际控制财物）时，行为人基于真实意愿主动放弃犯罪，且有效防止了既遂结
果的发生，即可成立犯罪中止。丙成立受贿罪中止。
考点十五、犯罪中止与犯罪未遂的区分：主观说与客观说
一、知识点
1. 基础知识
在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，成立犯罪中止。犯罪中止可以
发生在犯罪全过程中，包括犯罪预备阶段、实行阶段。犯罪中止要求行为人具有自动性、实施了适当的
中止行为，没有导致既遂结果的出现。
犯罪未遂、犯罪中止，作为两种未完成的犯罪停止形态，其在客观上都没有完成犯罪。其主要区别
在于：行为人的主观心态不一样。犯罪未遂是“未遂心愿”，行为人停止犯罪是基于其意志以外的原因而
造成的，其内心还是想完成犯罪，并没有改恶从善。而犯罪中止是主动放弃、停止犯罪，行为人停止犯
罪是出于己意，其内心认为犯罪能够继续完成，但主动停止犯罪、放下屠刀，希望改恶从善。
例1
甲正在教室盗窃电脑，突然听到楼下警车响，甲以为警察是来对其实施抓捕的，遂闻风而逃。
事实上，警车根本不是来抓甲的，而是处理其他事情的。但甲错误地认为警察就是来抓他的，甲的内心
并没有改恶从善，犯罪没有完成是违反了他的意志的，他是被吓跑的，因此成立犯罪未遂。
　2007 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。
　2025 年《国家统一法律职业资格考试辅导用书》第88 页指出，干股是财产性利益，受贿人同意接受干股，便构成
受贿罪。但是，取得干股本身并不等同于直接取得财物，受贿人始终没有得到分红的，构成受贿罪未遂。此外，类似观点认
为，虽然有协议，但行贿人并未丧失对股权的实际控制，且其作为显名股东对外处分股权仍具有对外的法定效力，在某种程
度上其对股权的控制和支配力没有变化。因此，在存在书面代持协议的情况下，只不过更容易证明双方行受贿的合意已经达
成，并已经着手实施贿赂行为，但收受贿赂还未最终实现，因为被查处、公司发生重大变故等原因未实现股权转让或未实际
获利的，应认定为犯罪未遂。参见王滨、杨先德：《股权代持型受贿既未遂的司法认定》，载《检察日报》2021 年1 月12 日。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
例2 甲正在教室盗窃电脑，事实上警察已经在楼下布下了天罗地网，但甲并不知情。甲在盗窃过程
中，突然看见桌上有一本《圣经》，心想：“做个好人吧！感谢上帝！”于是，甲离开了现场。甲根本不
知道警察的存在，其内心认为犯罪能够完成，出于改恶从善，停止犯罪，当然成立犯罪中止。
2. 存在争议的问题
理论上常以“欲达目的而不能”概括犯罪未遂（因意志以外原因被迫停止），以“能达目的而不欲”
界定犯罪中止（基于本人意志主动放弃）。但实践中，“能”与“不能”的判断是区分二者的关键难点：
这里的“能”，究竟是指行为人主观上认为自己“能否继续犯罪”，还是从社会一般人视角判断“能否继
续犯罪”？这一问题的不同回答，形成了区分两种停止形态的核心对立观点。对于“能”或“不能”的
判断：
观点一：主观说（法考、通说、“马工程”观点）：应以犯罪分子本人的主观判断为标准，即使行为
人本人的判断是错误的。只要行为人主观上认为“能”继续实施犯罪，其停止下来的，成立犯罪中止；
否则，成立犯罪未遂。理由：
犯罪未遂与犯罪中止在客观上都未能将犯罪进行完毕，在客观上是相同的。刑法之所以对犯罪未遂
与犯罪中止规定不同的从宽处罚力度，就是基于行为人主观上对停止犯罪的态度。以行为人本人的意愿
来认定“能”或“不能”，更符合立法对犯罪未遂、犯罪中止从宽处罚差异化的立法精神。
不足：
（1）正确认识行为人的“主观”上的“能”或“不能”，可能存在判断上的不确定性而不易操作。
此时，可能借助社会一般人的标准（客观说）更具有方法论上的明确性。
（2）不同的犯罪行为人主观上可能有不同的态度，完全可能出现对于同一类案件，因行为人的主观
上的认识不同，出现犯罪未遂、犯罪中止认定上的差异。
观点二：客观说：应以社会一般人的判断为标准，即便行为人本人认为“能”继续实施犯罪，只
要是社会一般人认为“不能”的，其停止下来的，成立犯罪未遂。可以这样认为，客观说就是“大家投
票”，以多数意见判断“能”或“不能”。理由：
（1）有利于克服主观说的弊端，标准相对明确。毕竟，主观说以行为人主观的想法为标准，但行为
人主观上究竟是怎么样的，判断标准不具有明确性，难以判断。
（2）尤其是对于同一案件，不同的主体对于犯罪“能”或“不能”继续进行，可能存在不同看法，
如果依主观说，相同的案件事实，可能会由于犯罪主体的不同而出现犯罪未遂、中止不同的结论。
不足：虽然客观说解决了判断标准的明确性问题，但是，以社会一般人的看法代替犯罪行为人本人
的看法，可能存在方法论上的疑问。
需要说明的是，主观说与客观说在判断行为属于未遂、中止时，对绝大多数案件而言，得出的结论
是一致的。因为，行为人的看法（主观说）与社会一般人的看法（客观说），在多数情况下是一致的，即
“与众相同”。只有当行为人本人与社会一般人的看法不一致，即“与众不同”，主观说与客观说得出的结
论才会存在差异。
　参见贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第231 页。所谓自动性，应被理解为行为人
主动放弃犯罪，即在没有任何外界因素阻止下，行为人出于自己的意志而停止犯罪。详言之，自动性是指行为人认识到或认
为自己可以继续实施犯罪并达到犯罪既遂，但自愿放弃原来的犯罪行为，不再继续犯罪。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
二、标准化案例
案例1 ：蒋某是一个极度迷信的人，从小听家里老人说，如果在月经期间与女性发生性关系会暴病
而死。某日，蒋某在强奸肖某时，正值肖某月经期间，蒋某心想：“真倒霉”，遂扬长而去。
问题：请对蒋某的犯罪形态进行分析，存在几种观点，请说明理由。
答案：本案关键在于蒋某放弃强奸行为是否属于自动放弃犯罪，对此存在以下观点：
观点一：蒋某成立犯罪中止。理由：
客观说认为，应当根据社会一般观念对犯罪“能”与“不能”进行判断，如果当时的情况对一般人
不会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成立犯罪未
遂。
本案中，在一般人看来，与女性在月经期间发生性关系并非特别大的、无法克服的障碍，属于
“能”继续实施犯罪，行为人此时停止下来的，成立犯罪中止。
观点二：蒋某成立犯罪未遂。理由：
主观说认为，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准。
本案中，蒋某从小迷信，在其看来，与女性在月经期间发生性关系属于非常大的障碍，蒋某放弃强
奸行为并非自愿，属于“不能”继续实施犯罪，成立犯罪未遂。
案例2 ：2020 年，赵某的妻子万某发现赵某犯罪后劝其自首，赵某不从，恼羞成怒想要勒死妻子。
正当赵某拿皮带勒万某脖子的时候，万某叫喊，听到呼喊的两个孩子跑过来（一个3 岁，一个5 岁），赵
某觉得不应该当着两个孩子的面杀死妻子，于是停止行凶，仅造成万某轻伤。（2021 年主观题）
问题：赵某是故意杀人罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明理由。
答案：
观点一：如果持客观说，赵某的行为成立犯罪未遂。理由：
客观说认为，根据社会一般观念对犯罪“能”还是“不能”进行判断，如果当时的情况对一般人不
会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成立犯罪未遂。
本案中，一般人在实施砍杀妻子时，如果自己的小孩在身边，应该难以（不能）继续实施犯罪，故
赵某应成立犯罪未遂。
观点二：如果持主观说（通说），赵某的行为可能成立犯罪中止。理由：
主观说认为，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准。如果赵某本人认为，
还能够继续实施杀害行为，但主动放弃犯罪，成立犯罪中止。否则，成立犯罪未遂。
　客观说的合理性，在于如果一般人在当时的情况下也会放弃犯罪，行为人放弃的，不能表明行为人没有特殊预防
的必要性，也就没有必要对其认定为犯罪中止而特别从宽处理。但是，客观说确实也会带来方法论上的疑问，由于“一般社
会经验”“一般人的立场”的含义并不清楚。参见付立庆：《刑法总论》，法律出版社2020 年版，第280 页。
　例如，甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫行为，在抢劫过程中发现对方是自己的胞兄弟乙，于是停止了抢劫
行为。从客观说的角度来看，一般人也认为无法继续实施犯罪，甲不能继续实施，成立犯罪未遂。
　主观说也有其合理性。行为人在具体案件中认为他能够达到目的而放弃犯罪的，就表明了其可谴责性的减少，应
认定为犯罪中止。但是，行为人主观上认为犯罪究竟是“能”还是“不能”继续实施，存在判断的模糊性。参见张明楷：
《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第470-472 页。
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考点十六、加重构成与犯罪既、未遂的认定
一、知识点
“质变”的加重构成：刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，
进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。例如，入户抢劫、持枪抢劫，就属于
普通抢劫罪的加重构成。
“量变”的加重构成：刑法分则条文单纯地以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要
分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为滋生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能视
为量刑规则。例如，盗窃他人2000 元（数额较大）、5 万元（数额巨大）、50 万元（数额特别巨大）的行
为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。
对于加重构成，是否承认其存在未遂形态，理论上存在不同的观点。早期刑法理论较为“粗糙”，
仅承认基本犯罪存在既、未遂的区分，对于加重犯，则不承认存在既、未遂的区分。例行为人主观上
想盗窃数额特别巨大（50 万元）的财物，并对该财物实施了盗窃行为，但最终仅得到了数额较大（5000
元）的财物。既往司法实践不承认加重犯存在未遂形态，仅根据结果判断，行为人事实上仅得到了5000
元，就应认定为盗窃罪数额较大的既遂。这种观点符合实务的便利主义要求，但一定程度上背离了罪刑
相适应原则。毕竟，行为人主观上有盗窃数额特别巨大财物的故意，并且基于该故意实施了特定的行为，
仅因为结果为5000 元就认定为盗窃罪数额较大，忽略了行为人主观上数额特别巨大的故意，也忽略了行
为客观指向数额特别巨大财物的危险性。
2005 年我在武汉大学攻读博士学位期间，就呼吁要承认加重犯的未遂形态，这样有利于更好地实现
罪刑相适应、贯彻主客观相统一原则，并以《犯罪既遂问题研究》作为我的博士论文题目，该论文后来
于2009 年在中国人民公安大学出版社出版。后来，陆续发表了多篇相关的学术论文，其中《犯罪既遂
标准的层次性之提倡》一文较为清楚地说明了这一问题。
2025 年，我在最高人民法院《中国应用法学》就强奸罪的加重情节“轮奸”发文指出：对于共同轮
奸案件中，仅一人得逞，其他人未得逞的案件，全体行为人均应认定为是轮奸的未遂。各行为人均是轮
奸的未遂与强奸既遂的想象竞合，虽然仅有一人得逞，其他未得逞的人也基于共同犯罪而构成强奸罪既
遂。对各行为人，即使认定为是轮奸的未遂而可以从轻、减轻处罚，也不应轻于普通强奸罪既遂的处罚。
对于未得逞的行为人，在处罚的时候应从宽于已经得逞的行为人。
具体而言，是否承认加重犯的未遂形态，存在肯定说、否定说两种观点：
观点一：肯定说（法考观点、司法解释规定）认为，应承认加重犯的未遂形态。例如，持枪抢劫而
分文未得，认为成立“持枪抢劫”的未遂；针对数额特别巨大的财物（50 万元）实施盗窃行为，实际仅得
数额较大（5000 元）的财物，应成立盗窃罪“数额特别巨大”的未遂。——注重行为面、主观面。理由：
（1）更为全面地贯彻了主客观相统一原则，不仅仅以客观结果认定行为的性质，而是注重于行为本
身针对“加重构成”的主观恶性及客观危险性。
　徐光华：《犯罪既遂问题研究》，中国人民公安大学出版社2009 年版，第1 页。
　徐光华：《犯罪既遂标准的层次性之提倡》，载《刑法论丛》2013 年第4 期，第126 页。
　徐光华：《部分行为人未得逞的轮奸案之定性思考》，载《中国应用法学》2025 年第1 期，第206 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（2）并且，承认加重犯的未遂，也有助于实现罪刑相适应原则，对于造成相同客观结果的行为，行
为人的主观恶性、客观上行为的危险性存在差异，刑法对其处罚就应区别对待。
不足：
（1）在客观结果之外，注重行为人的主观面及行为客观上可能侵害严重法益的危险性，但是，如何
判断行为人的主观面及行为可能具有的危险性，在实务操作中并不容易。例如，行为人仅盗窃得到6000
元，如何证明其主观上有盗窃600 万元的想法、如何判断行为有侵害600 万元财物的客观危险性及可能
性，可能会增加判断上的困难。
（2）立法上对于加重犯是否承认其存在未遂形态，本身也并不是特别明确的。
观点二：否定说认为，不承认加重犯存在未遂形态。例如，持枪抢劫而分文未得，否定说认为成
立“持枪抢劫”，不认定为是未遂；针对数额特别巨大的财物（50 万元）实施盗窃行为，仅得数额较大
（5000 元）的财物，成立盗窃罪“数额较大”，不成立盗窃罪“数额特别巨大”的未遂。——注重结果
面。
应该说，承认加重构成存在既、未遂的区分（肯定说）已经成为较为主流的观点（法考观点），见
2017 年卷二5。如果考观点展示，上述肯定说、否定说两种观点均需要掌握，见2016 年主观题。
二、标准化案例
案例1 ：徐某听闻蒋某家有价值800 万的名画，于是趁蒋某不在家时，潜入蒋某家中顺利盗得“名
画”。但该“名画”实际上是价值8000 元的赝品，原800 万的名画被蒋某于前两天转移至他处。（2016
年主观题）
问题：关于徐某法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点）：承认加重构成存在既未遂形态的区分。对徐某应当按800 万元适用数额特别
巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000 元的赝品的事实作为量刑情节，即认定为数
额特别巨大的未遂
观点二：对徐某应当按8000 元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定。
这种观点将数额较大、数额巨大、数额特别巨大视为单纯的量刑因素或量刑规则，不存在未遂形态。
案例2 ：甲（男）尾随下夜班归来的乙（女），用砖块猛击乙（女）头部，欲造成乙（女）重伤后
实施奸淫。后查明甲（男）虽与乙（女）发生性关系，但并未造成乙（女）重伤，仅造成轻伤。
问题：甲的行为是否成立强奸致人重伤的犯罪未遂？ 
答案：
观点一（法考观点）：构成强奸致人重伤的未遂。理由：
（1）甲客观上实施了足以造成重伤结果的危害行为，主观上亦追求重伤结果的出现，但由于其意志
以外的原因未出现重伤结果，应成立强奸致人重伤的犯罪未遂。
（2）承认结果加重犯存在未遂，不至于放纵行为人而仅认定为普通强奸罪，有利于对被害人进行更
　有学者认为，行为人想骗100 万元，客观上也有可能骗100 万元，但事实上只骗到2 万元，只能按诈骗2 万元既
遂处罚。参见张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021 年版，第20 页。
　徐光华：《部分行为人未得逞的轮奸案之定性思考》，载《中国应用法学》2025 年第1 期，第206 页。
52
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
为全面周延的保护。
不足：我国刑法对结果加重犯规定的法定刑过重，从刑法的谦抑性角度出发，应当严格限制结果加
重犯的适用，因此不宜承认结果加重犯存在未遂。
观点二：不构成强奸致人重伤的未遂，仅成立强奸罪的基本犯。理由：
（1）结果加重犯以加重结果的发生为成立条件，只有发生加重结果才能成立结果加重犯，不会出现
结果加重犯的犯罪未遂的情形。本案中，既然重伤结果没有出现，就不符合结果加重犯的成立条件，不
可能出现强奸致人重伤的犯罪未遂。
（2）我国刑法对结果加重犯规定了畸重的法定刑，倘若承认结果加重犯存在未遂，会导致对行为人
的处罚会过于严厉。
不足：刑法之所以规定结果加重犯，是因为在实施某些基本犯罪的过程中往往具有发生更为严重结
果的高度风险，行为人的主观恶性及行为在客观上的危险性均较大，否认结果加重犯的未遂，既不利于
特定情况下的被害人保护，也与立法原意背道而驰。
考点十七、不能犯是否构成犯罪：构成犯罪（未遂）与无罪说
一、知识点
由于行为人对有关犯罪事实的认识错误，而使该犯罪行为在当时不可能达到既遂的情况。分为对象
不能犯与手段（工具）不能犯。例误将稻草人当作仇人开枪，属于对象不能犯。又如，如误将白糖当作
毒药去毒杀他人，误以为枪支（空枪）有子弹而对他人实施枪击行为，都属于手段（工具）不能犯。原
则上，不能犯是成立犯罪未遂的（亦称可罚的不能犯、相对不能犯）。上述举例中的不能犯，原则上是应
作为犯罪论处的。但对于法益侵害危险性几乎可以忽略的不能犯，理论上的多数观点认为还是不应作为
犯罪处理（亦称不可罚的不能犯、绝对不能犯）。由于我国在引入日本刑法中“不能犯”这一概念时，可
能存在概念使用的不一致，有人对不能犯作了狭义的理解，认为只有绝对没有客观危险性的行为才能认
定为不能犯，进而认为不能犯是无罪的。也有人对不能犯作了广义的理解，认为，只要是对象、手段、
工具缺失的，都应认定不能犯。
法考、“马工程”教材对不能犯是采用了广义的概念，严格区分了可罚的不能犯（相对不能犯）、不
可罚的不能犯（绝对不能犯），前者当然构成犯罪，后者不构成犯罪。不能犯是否可罚（构成犯罪），应
该按照我国刑法的社会危害性理论进行判断。如果不能犯行为具有严重的社会危害性，则应成立未遂，
如果这种行为不具有严重的社会危害性，则不能成立犯罪。具体而言，需要综合判断行为造成法益侵
害的可能性大小、行为本身对国民造成的不安感、类似行为他人如果继续效仿有无可能侵害法益等。一
般认为，只有行为绝对没有造成法益侵害的可能性的不能犯，可以考虑不作为犯罪处理。例在荒山野
外，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致他人伤亡的，不成立犯罪未遂，此属于绝对不能，
因为该类行为在案件当时没有造成他人危险的可能性，即便该行为重复上演，也不可能造成被害人的死
亡结果。
从历年国家法律职业资格考试真题反馈的信息看：没有考过不构成犯罪的绝对不能犯。从历年真题
总结的结论是：第一，不能犯原则上是有罪的，除非是没有法益侵害的危害性的“绝对不能犯”，可以
　参见贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第229 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
不作为犯罪处理。第二，如果考观点展示，也仅是针对“相对不能犯”：站在行为的立场，不能犯有罪
（法考观点）；站在结果的立场，不能犯无罪。
例1 【11202053】因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，
甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。——甲未能拧开杯盖，其行为属于
可罚的不能犯。应以犯罪论处。
例2【10502007】甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在
乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。——甲的行为成立强奸罪未
遂。
例3（2022 客观题延考）甲欲杀丙，在丙的茶杯中投放了足以致死量的毒药。甲在投毒的过程中被
乙发现，乙也要杀丙，欲在茶杯中投放毒性更强的毒药，甲表示同意（乙投毒性更强的毒药）。最终，两
种毒剂因“中和”而失去毒性，丙喝下后没有死。——甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪，均成立犯罪
未遂。
对于相对不能犯，能否入罪，理论上存在两种观点：
肯定说的理由：（1）包括刑法在内的法律是一种行为规范，不能犯虽然没有最终造成法益侵害的结
果，但是从规范行为的角度看，有必要将其作为犯罪处理。类似行为如果重复上演，是有可能造成严重
危害结果的。（2）规范行为的目的也是为了保护法益，但保护法益也需要从规范行为做起，对于不能犯
应规范其行为。尤其是近年来，随着我国刑法修正越来越体现轻罪化、扩张罪名的趋势，如刑法规定了
危险驾驶罪、高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪等这些轻罪名，这些犯罪均是行为犯（抽象危
险犯）或具体危险犯，立法目的也是为了体现刑法的行为规制机能，提前规范行为以保护法益。
否定说的理由：（1）认为肯定说过于扩张不能犯入罪的范围，一定程度上体现了刑法的社会防卫思
想，过度地扩张了刑法的适用对象。（2）在行为本身没有造成具有法益侵害，或者“此次”行为不具有
侵害法益的客观危险性的情况下，仅以规范行为为理由就入罪，容易导致主观归罪。（3）附随后果比犯
罪本身所受的刑罚处罚还要更严重，应限制入罪的范围。如犯罪后，犯罪人本人及其近亲属在入学、就
业、参军等都会受到严格的限制，甚至是终身的限制。社会舆论对其否定性的评价也会长期影响行为人。
二、标准化案例
案例：徐某想出售自己家中的毒品进行牟利，但误将面粉当作毒品而带出，最终将“面粉”当作
“毒品”卖给了吸毒人员蒋某。
问题：如何认定徐某的行为，存在几种观点，请说明理由。
答案：
观点一（司法解释、审判实务持此观点）：徐某的行为成立贩卖毒品罪（未遂）。理由：
行为无价值认为，虽然徐某误将面粉当作毒品贩卖，但徐某是拥有毒品的，且主观上有贩卖毒品的
故意，类似行为重复上演，有造成贩卖毒品的客观危险性。因此，成立贩卖毒品罪（未遂）。审判实践中
多持此观点。
观点二：徐某的行为无罪。理由：
结果无价值认为，徐某误将面粉当作毒品出售的，并没有贩卖毒品的具体危险。因此，可以考虑无
罪。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
考点十八、预备行为（帮助行为）正犯化：绝对正犯化与相对正犯化
一、知识点
帮助（预备）行为正犯化，是指立法者对帮助（预备）行为规定了独立的罪名、法定刑。但是，对
于这些独立规定的罪名（法定刑）如何理解，理论上存在不同的观点。有的认为是绝对正犯化，只要实
施了帮助行为，即使被帮助者没有实施实行行为，也应该认定为独立的罪名。有的认为是相对正犯化，
认为即便规定了独立的罪名，该帮助行为能否独立定罪，也应综合考虑其危害性大小、对法益的侵害程
度，即考虑被帮助的对象（实行犯）是否实施了犯罪行为。虽然帮助了他人，但被帮助的对象没有实施
具体的实行行为的，对帮助者也不应认定为是犯罪。
一般认为，较为严重犯罪的帮助行为，立法对其规定了独立的罪名及法定刑的，就属于绝对正犯
化。危害性相对较小的犯罪的帮助行为，立法将其正犯化就是相对正犯化。当然，对于特定的罪名，究
竟是绝对正犯化，还是相对正犯化，确实也存在不同的认识。例如，对于帮助信息网络犯罪活动罪，是
将信息网络犯罪行为的预备行为、帮助行为规定为独立的罪名。在电信诈骗较为严峻时期，实务上可能
更多地是贯彻绝对正犯化，只要实施了帮助行为，即使相对方没有实施诈骗行为，或者难以查清相对方
是否实施了诈骗行为，也对帮助者认定为帮助信息网络犯罪活动罪。反之，如果对电信诈骗及其相关犯
罪的打击相对轻缓的背景下，对帮助信息网络犯罪活动罪的认定贯彻相对正犯化，只有相对方实施了诈
骗行为，甚至要求帮助行为起的作用较大，才对帮助者认定为帮助信息网络犯罪活动罪。2025 年7 月28
日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有
关问题的意见》明确规定，应综合认定行为人是否构成帮信罪，并突出强调在涉“两卡”帮信犯罪案件
中，应先行查证流入资金中被帮助对象涉嫌犯罪金额等，是否达到被帮助对象实施的相关信息网络犯罪
的入罪标准，防止仅依据行为人的行为符合“情节严重”一项情形，即一概认定构成帮信罪，切实避免
客观归罪。
情形一：绝对正犯化。即便被帮助者没有实施犯罪行为，对于帮助者、预备者也应该认定为独立的
罪名。也就是说，不适用共犯从属性理论，只要实施了该帮助行为、预备行为，即使相对方没有实施实
行行为，也应对该帮助行为、预备行为定罪。
例1 《刑法》第一百零七条【资助危害国家安全犯罪活动罪】将帮助行为（资助）正犯化，规定为
独立的罪名，只要实施了资助行为的，不再作为帮助犯（共犯）论处，而是作为独立的罪名，即资助危
害国家安全犯罪活动罪。丁资助林某从事危害国家安全的犯罪活动，但林某尚未实施相关犯罪活动即被
抓获。丁属于资助危害国家安全犯罪活动罪（既遂）（2016 年第2 卷第53 题D 项）。
例2《刑法》第一百零三条第二款，对于煽动他人分裂国家的行为，是分裂国家罪的预备行为，根
据预备犯的处罚原则“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，从宽的力度太大。有鉴于此，立
法者将这一行为规定为独立的罪名（煽动分裂国家罪），并规定了独立的法定刑。只要实施了煽动行为，
就属于实行行为，即便被煽动者没有实施实行行为，也构成煽动分裂国家罪的既遂。
情形二：相对正犯化。对该帮助行为能否定罪，应遵从共犯从属性理论（通说），只有被帮助者利
用该帮助且实施了实行行为，帮助者的行为才能作为犯罪论处。张明楷教授认为，这种“相对正犯”就
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
不属于“正犯化”。他认为，帮助信息网络犯罪活动罪即属于这种情况，如果被帮助者没有实施网络犯
罪，帮助者的行为就不能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
（1）甲得知乙要实施电信诈骗，便给乙提供了全套的互联网技术支持。但是，乙事后并没有实施电
信诈骗行为。甲的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。（2022 年真题）
（2）甲明知乙是为了利用网络进行诈骗，为其提供了网络技术帮助，结果乙是利用丙提供的网络技
术实施的诈骗犯罪，并未使用甲提供的技术，甲不构成帮助信息网络犯罪活动罪。（2022 年真题）
（3）甲明知乙要实施诈骗犯罪，仍为乙提供了网络技术帮助，乙利用该技术实施了诈骗犯罪。对甲
也可以以诈骗罪的共犯论处，是帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的竞合。（2022 年真题）
二、标准化案例
案例：甲得知乙要实施电信诈骗，便给乙提供了全套的互联网技术支持。但是，乙事后并没有实施
电信诈骗行为。
问题：对于甲的行为，能否以帮助信息网络犯罪活动罪论处，可能存在几种观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点）：甲的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由：
（1）《刑法》第287 条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，是帮助行为相对正犯化。只有被帮助
者实施了网络犯罪活动（如网络电信诈骗、网络传播淫秽物品等），帮助行为才能够以犯罪论处。
（2）该帮助行为并非对特别严重的犯罪的帮助，危害性相对较小，应适度限制处罚范围，只有被帮
助者实施了信息网络犯罪的实行行为，才宜以犯罪论处。并且，《刑法》第287 条之二对该罪要求“情节
严重”，如果被帮助者没有实施实行行为，也难以认定为“情节严重”。
不足：
（1）虽然形式上限制了刑法的处罚范围，实现了刑法的谦抑性，但实质上，不利于对信息网络犯罪
的打击。尤其是近年来，我国信息网络犯罪较为突出，该类犯罪也不同于传统犯罪，犯罪数量、危害性
均较大，破案率、追赃挽损率较低，对于相关帮助予以严惩，是应对该类行为的较好对策。
（2）与司法解释的规定存在矛盾，司法解释规定，对正犯（如电信诈骗犯）无法查处是否构成犯罪
的，可以依照共犯（帮助犯）本身的犯罪数额或情节认定其构成帮信罪。
观点二：甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由：
（1）《刑法》第287 条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，是帮助行为绝对正犯化。只要实施了
帮助行为，即便相对方没有实施犯罪行为，也应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
（2）要对该类帮助行为严惩，尤其是我国当前，网络电信诈骗案件较为突出，对于相关帮助人员也
应严惩，基于刑法防卫社会的思想而扩张处罚范围。
（3）符合司法解释的规定。2019 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、
帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条规定，在无法查证被帮助对象是否
　《刑法》第二百八十七条之二第一款规定（帮助信息网络犯罪活动罪）：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯
罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算帮助，情节严重的……”。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
达到犯罪的程度的情况下，只要具备一定的条件，仍然可构成帮信罪。
不足：
（1）过度地强调刑法防卫社会的思想，扩张了刑法的打击面。诸如提供银行卡等行为，如果动辄以
犯罪论处，加之该类犯罪在实践中的证明标准相对要求较低，会导致处罚面过宽。
（2）从实务案例来看，多数行为人的帮助对象在3 人及以下，危害性相对较小，“一对多”的帮助
行为并非实践中本罪的主流表现形式。不宜过度扩张入罪的范围。
考点十九、帮信罪、掩饰罪等所要求的“明知他人实施犯罪”认定
一、知识点
成立刑法中的帮助犯，要求行为人主观上“明知”他人（正犯、实行犯）在实施犯罪。但这种“明
知”应该达到何种程度，是要求达到充分、确定的明知，还是只要“可能”知道他人在实施犯罪即可，
抑或对“可能”的程度有何种要求，存在不同的观点。
与正犯所实施的行为直接侵害法益不同，帮助犯并没有直接侵害法益，形式上与日常生活行为十分
相似。如提供银行卡、菜刀给他人，也可能是日常生活中的团结互助行为。因此，如果对帮助行为入罪
过于扩大，可能会导致刑法过度干预日常生活。例沛权问光华借一张银行卡，光华本来就生性多疑，怀
疑沛权“可能”会用于电信诈骗。但又想，沛权作为中国政法大学的教授、博士生导师，去电信诈骗的
“可能性”应该很小，于是将银行卡借给沛权，后来沛权果然用该银行卡实施了电信诈骗。该案中，光华
即使知道沛权可能诈骗，但这种可能性很低。如果要这样理解话，那“凡事皆有可能”，但刀给他人用于
切菜的，当然有可能（哪怕是百分之一的可能）用于犯罪。如果将这种帮助行为动辄上升到犯罪的高度，
那以后人们相互之间就不敢借任何东西了，这会导致过于扩张刑法的处罚范围，影响人们的日常正常交
往。反之，如果入罪范围过窄，又会助长该类帮助行为对他人犯罪的帮助。
实务中，较为典型的就是提供银行卡给他人，但被他人用于电信网络诈骗犯罪，对于帮助者能否
认定为帮助信息网络犯罪活动罪，存在争议。尤其是要求帮助者对于他人的诈骗犯罪要达到何种程度的
“明知”，实务做法基于打击犯罪的形势的不同需求，可能会做出宽严有别的入罪态度。近些年来，实践
中基于打击犯罪的需要，对“明知”的程度要求较低，扩张了帮助信息网络犯罪活动罪及掩饰、隐瞒犯
　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干
问题的解释》第12 条第2 款规定：.“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但
相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究
行为人的刑事责任。”
《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条，明知他人利用
信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第287 条之二第1 款（帮助信息网络活动
罪）规定的“情节严重”：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；
（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（四）违法所得一万元以上的；
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网
络犯罪活动的；
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（七）其他情节严重的情形。
　周振杰、赵春阳：《帮助信息网络犯罪活动罪实证研究——以1081 份判决书为样本》，载《法律适用》2022 年第6
期，第86 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
罪所得罪的范围。近期，最高司法机关建议：掩隐罪的“明知”包括明确知道和高度盖然性的知道，但
不包括概率较低的可能知道，更不能降低到行为人隐约意识到经手的财物“有可能来路不明”的程度。
“应当知道”是指根据案件具体情况，运用证据规则和经验法则，足以推导出行为人知道是犯罪所得，
是证据法意义上的“应当知道”，而非过失犯罪意义上的“本应知道但因疏忽大意或过于自信而未能知
道”。2025 年全国刑法年会上，最高人民法院刑事审判第三庭庭长王斌指出，“明知”包括知道或应当
知道，不包括可能知道。一般认为“明知”包括知道或应当知道，司法解释和其他司法指导性文件也规
定了推定具有“明知”的情形。此外，“明知”不应扩大至可能知道他人利用信息网络实施犯罪。
结论：对“明知”应达到何种程度，针对不同的犯罪、不同情形下，有不同的要求。
（1）从严打击类犯罪：低程度明知即可定罪。部分犯罪因需从严打击，对“明知”的要求极低，只
要存在一定认知倾向即满足条件。例如帮助信息网络犯罪活动罪，结合电信网络诈骗的打击态势，以往
对“明知”他人实施信息网络犯罪的认定标准较为宽松。当然，现今考虑到帮助信息网络犯罪活动罪的
打击面过大，实务中对于“明知”的要求又逐步趋于严格，要求较为清楚的认知，才构成帮助信息网络
犯罪活动罪。又如，奸淫幼女型强奸罪，即便行为人对对象系幼女的认知不够清晰，只要客观上对方为
幼女，即构成犯罪，体现对此类行为的严厉规制。
（2）鼓励实施类行为：无故意捏造则不定罪。部分行为因具有社会正面价值而被鼓励，对“明知”
的要求极为严格，无明确、较为直接的故意，则不认定为犯罪。以告发他人违法犯罪行为为例，这一行
为本质上是公众参与社会治理、维护法治秩序的重要途径，法律既要防范借举报之名实施诬告陷害的恶
意行为，更要保障公民依法举报的权利，避免“动辄得咎”的顾虑挫伤公众监督的积极性，因此对诬告
陷害罪中“明知”的认定设置了极高门槛。成立诬告陷害罪需以“明知”被告发者未实施犯罪且故意捏
造事实为前提。即便告发者对被告发者是否犯罪存在不确定认知，导致告发错误，只要未捏造事实，就
不成立犯罪，以此鼓励公众积极举报违法犯罪，维护社会秩序。
二、标准化案例
案例1 ：徐某向陈某谎称自己被银行列入黑名单，无法申请银行卡，向陈某买银行卡，陈某明知徐
某可能是利用该银行卡进行电信网络诈骗，但仍然将银行卡卖给徐某，后徐某果然利用该银行卡进行电
信网络诈骗犯罪。（2023 年真题）
问题：关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？
观点一：陈某的行为属于中立的帮助行为，不成立犯罪。理由：
（1）成立帮助犯要求具有确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分。
（2）这有助于限制帮助行为入罪的范围，否则诸多日常生活中的帮助行为、经营行为，行为人主观
上也可能认识到会被他人用于犯罪，如果被作为犯罪处理，会导致处罚范围扩张。
本案中，陈某仅仅是明知徐某可能利用该银行卡实施电信诈骗犯罪，而非确信徐某必然实施电信诈
　罗国良、司明灯、汪雷、曹东方：《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解
释》，载《中国应用法学》2025 年第5 期，第32 页。
　陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008 年第6 期，第931 页。例如，五金店店员徐某明知毛毛买菜
刀可能用于杀害妻子，但也可能是用于切菜，仍然将菜刀卖给毛毛，即使毛毛后来杀害了妻子，也不宜以故意杀人罪的帮助
犯论处。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
骗犯罪，仅具有不确定的犯罪故意，不成立可罚的帮助犯。
观点二：陈某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重罪处罚。理
由：
（1）成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不确定
的故意。尤其是我国当前对银行卡管理严格、电信诈骗还比较突出的背景下，对成立帮助犯所要求的故
意的要求会相对降低标准。
本案中，陈某明知他人“可能”将银行卡用于犯罪而向其提供银行卡，成立帮助信息网络犯罪活动
罪。
（2）陈某的“帮助”行为在客观上对他人的电信网络诈骗起到了帮助作用，陈某对此主观上至少也
有一定程度的认知，应成立诈骗罪的帮助犯。
（3）最后，陈某属于一行为触犯了数罪名，系想象竞合，应当择一重罪处罚。
观点三：陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。
理由：
（1）成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不确定
的故意。
（2）《刑法》将帮助信息网络犯罪的行为规定为独立的罪名，立法目的是将帮助行为正犯化。因此，
对于陈某的行为无须再认定为是具体犯罪（如诈骗罪）的帮助犯，除非是对他人的诈骗起到了较为决定
性的帮助作用。或者说，对于更重的罪名（如诈骗罪），成立共犯要求在主观上明知的程度、客观上参与
的程度更高。
我的观点：我支持第三种观点，陈某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。理由：
（1）符合实务做法。对于明知他人实施电信诈骗行为而提供帮助是否成立诈骗罪的共犯，实务中有
观点认为，应当以是否“事先通谋”为判断标准。也就是说，如果售卡人仅仅依靠出售银行卡获利，没
有与诈骗犯罪人事先通谋的，不构成诈骗罪的共犯。
（2）符合立法目的。刑法将帮助信息网络行为规定为独立的罪名，立法目的就是欲给相关犯罪（如
诈骗、网络赌博、网络传播淫秽物品等）的帮助行为规定为独立的罪名，原则上应尊重这一特别规定。
（3）符合行为人主观认知。在本案中，陈某仅仅是怀疑出售的银行卡会被用于违法犯罪活动，并没
有对徐某的具体犯罪活动具有清晰的认知。并且，陈某也没有事先参与徐某的诈骗犯罪活动。
　这种观点的合理性在于，有利于限制刑法的处罚范围，尤其是部分日常生活行为（卖菜刀、借用银行卡行为），如
果仅因为有被用于犯罪的风险，就过度地用刑法制裁，会在相当程度上制约人们的日常生活行为。
在实务中，这种情况由于行为人主观恶性不大，且仅出售一张银行卡社会危害性较小，可能以行为人犯罪情节显著轻
微，危害不大为由不予起诉。例如，金某某在明知自己的银行卡可能被用于实施犯罪的情况下，依然将自己名下的一张银行
卡出售给他人。后他人利用该卡实施了网络诈骗活动。检察院认为，金某某的行为已经构成帮助信息网络犯罪活动罪，但由
于情节显著轻微，且认罪认罚，因此最终不予起诉。参见浙江省金华市婺城区人民检察院婺检刑不诉〔2021〕20394 号不起
诉决定书。
　实务中有部分案例支持这一观点。例如，韦明军明知韦虹昌可能利用其出售的电话卡实施电信诈骗犯罪，仍然通
过各种方式收购电话卡，并以每张90 元的价格贩卖给韦虹昌。后韦虹昌利用这些电话卡诈骗他人，获利40 万元。在本案
中，法院认为韦明军的行为是帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的想象竞合，最终以较重的诈骗罪定罪处罚。参见广西壮族
自治区宾阳县人民法院（2020）桂0126 刑初305 号刑事判决书。
　司法实践更多持这种观点，认为既然刑法规定了帮助信息网络犯罪活动罪，那就没有必要将所有的帮助行为再认
定为诈骗罪的共犯，否则，帮助信息网络犯罪活动罪的设立就没有意义。
　实务中有部分案例采取了第三种观点。参见辽宁省新民市人民法院（2021）辽0181 刑初152 号刑事判决书、人民
法院案例库入库参考案例《翟某可帮助信息网络犯罪活动案（入库编号：2024-04-1-257-002）》。
　薛璐璐：《电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定》，载《中国检察官》2023 年第4 期，第79 页。
59
  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
案例2 ：甲是一名二手车交易商，乙向其出售一辆价格明显低于市场正常价格的豪车，且无法提供
完整的车辆手续。甲在收购该车时，并未询问乙车辆来源及手续缺失的原因。事后查明，该车为盗窃所
得。
问题：甲的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，关键在于对其“明知”的认定，对此存在哪些观
点及理由？
答案：
观点一：若依严格主观明知说，甲不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由：虽然车辆价格异常且手续
不全，但没有证据表明甲确切知道该车是犯罪所得，甲仅仅是在交易中未履行应有的审慎义务，不能仅
凭价格和手续问题就推断其明知车辆来源非法，在主观认知未达确切知晓程度时，不应认定犯罪。
观点二：依据综合判断明知说，甲可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由：从车辆价格远低于市场
价、手续不完整这些甲所接触到的信息，结合甲作为二手车交易商的职业经历（其应具备比普通人更高
的对车辆交易合法性的判断能力），可以推断甲应当知道该车来源可能不合法。
考点二十、共同犯罪与间接正犯的区别“是否实质上支配他人”
如何具体判断
一、知识点
间接正犯是指利用他人（无责任能力的人或无犯罪意思的人）作为犯罪工具来实施犯罪，自己不参
与实行行为，以达到自己的犯罪目的的人。间接正犯的正犯性，主要表现在处于优势地位的间接正犯对
被利用者（行为媒介）的支配性。例甲（19 周岁）教唆乙（3 周岁）实施了故意杀人行为，但乙年龄太
小，对自己行为的基本意义不能够理解，可以认为，甲在“操纵、支配”乙的行为，甲成立故意杀人罪
的间接正犯。
间接正犯是利用他人作为“犯罪工具”实现自己的犯罪意图，本质是“单方支配下的犯罪实现”；
而共同犯罪是各行为人基于共同故意，相互配合、协作实施犯罪，本质是“多方合意下的犯罪参与”。但
司法实践中，“支配力”的判断标准始终是理论争议的焦点：这种“支配”究竟是要求对实施者的主观认
知完全掌控，还是仅需对犯罪流程、关键环节形成主导？对“支配”程度的不同理解，会直接导致间接
正犯成立范围的收缩或扩张，进而影响案件是认定为间接正犯还是共同犯罪。之所以要区分共同犯罪与
间接正犯，是因为一旦认定为间接正犯，就意味着行为在犯罪中起到了“主导”“支配”作用，对犯罪是
“单方主导”，处罚就会相对更重。而认定为共同犯罪，则意味着犯罪是“共同主导”，对其处罚会适度轻
于间接正犯。
观点一：限制说认为，只有当具体实施行为的人，完全不知道利用者、支配者的犯罪故意时，才能
认为其被“支配”“利用”了，才能将支配者认定为间接正犯。否则，应认定为是共同犯罪。
观点二：扩张说则认为，即使具体实施行为的人大致知道利用者的犯罪故意，只要不是完全、全部
知道，也可以认为其被“利用”了，利用者成立间接正犯。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
二、标准化案例
案例：甲欲杀丁，甲也知道乙要杀丙。当丙未出现且丁出现时，甲欺骗乙说丙出现了。乙信以为
真，继而开枪，导致丁死亡。
问题：甲、乙成立故意杀人罪的共犯，还是甲对乙构成间接正犯？
观点一：甲、乙成立共同犯罪。甲有杀人的故意，乙有杀人的故意，二人至少在行为时具有共同杀
害“眼前这个人”的故意，二人成立故意杀人罪的共同犯罪。
或者说，乙在杀“眼前这个人”这一问题上没有被操控、支配、利用，甲不成立间接正犯。
观点二：甲对乙成立间接正犯。由于甲、乙的故意内容不完全一致，甲的故意内容是“杀害丁”，
乙具有“杀害丙”的故意。就“杀害丁”这一问题上，甲利用、支配了乙，甲对乙是“间接正犯”。
考点二十一、共同犯罪的“共同”
一、知识点
共同犯罪的核心争议，在于认定各行为人需“共同”至何种程度，方可成立共犯并对整体犯罪结果
承担责任。这一问题本质上关联着共犯归责的底层逻辑——如何在承认行为人主观认知差异的前提下，
合理分配数人共同行为引发的法益侵害后果。刑法理论中围绕该问题形成的完全犯罪共同说、部分犯罪
共同说与行为共同说，其分歧核心即在于对“共同性”的认定标准与范围界定。尤其是工业社会、信息
社会，出现的危险、后果比传统农业社会要严重很多，所以，理论上对共同犯罪所要求的“共同”的标
准也存在逐步降低的现象。
从法理演进来看，共犯“共同性”标准的宽松化趋势，与风险社会的法益保护需求直接相关。传统
农业社会的犯罪多表现为个体性、物理性侵害，法益侵害范围与因果关系相对明确，对共犯“共同性”
的要求偏于严格；而工业社会与信息社会中，风险行为的聚合性、连锁性特征凸显，单一行为的危害有
限但数人行为叠加易引发重大法益侵害（如网络共同犯罪、公害犯罪等），为实现“有罪必罚”与“责任
自负”的平衡，理论与实务对共犯“共同性”的认定标准逐步降低，更注重从客观行为关联与法益侵害
整体出发判断共犯成立与否。
观点一：完全犯罪共同说。共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全
相同的犯罪成立共同犯罪。
例甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同对丙实施暴力行为导致丙死亡。持此观点的一部分学者
认为，由于甲和乙都是正犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独犯论处。
这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围，却没有考虑法益侵害的事实。完全犯罪共同说基本上
被淘汰。
这种观点的不合理之处在于，当甲、乙共同基于伤害的故意对被害人毛毛实施伤害行为，造成毛毛
重伤的，二人罪名相同，成立共同犯罪，均需要对重伤结果负责。如果甲基于杀人的故意，乙基于伤害
的故意，共同对被害人拳打脚踢，造成被害人重伤的，二人不成立共同犯罪，如果能证明是乙造成的重
伤结果，甲就不需要对该重伤结果负责。
61
  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点二：部分犯罪共同说（刑法规定，法考、通说、
“马工程”观点）。二人以上虽然共同实施了不
同的犯罪（罪名），但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。法考
采用此观点。
例甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，二人共同对被害人毛毛拳打脚踢，造成毛毛死亡。甲成立
故意伤害（致人死亡）罪，乙成立故意杀人罪，二人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。
观点三：行为共同说。共同犯罪是指数人共同实施了行为，只要行为具有共同性就可以成立共同犯
罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同故意实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有
意思联络（甚至过失的意思联络）就可以成立共同犯罪。用通俗的话来说，只要二人的行为“在一起”，
二人就是共同犯罪。
例甲、乙两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5 米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共
用一支JW-20 型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3 发，均未打中，但其中一发子弹穿过树干，将离阳
台100 余米的行人丙打死，无法查清是谁的子弹造成了被害人死亡。根据行为共同说，只要二人在客观
上共同实施了不法行为，二者就可以成立共同犯罪，至于行为人主观上是故意还是过失，则不是需要考
虑的问题。该案中，甲、乙二人共同实施了该行为，即便主观上对于造成被害人死亡结果是过失的，没
有共同的故意，也成立共同犯罪，二人均需要对死亡结果负责，即二人均成立过失致人死亡罪。这种观
点有其合理性，但是突破了《刑法》第25 条所要求的“共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪”。
行为共同说的合理性在于，其能够解决“因果关系无法查清时的归责难题”，避免因证据局限导致
无人对重大法益侵害结果负责的困境。但该学说的缺陷亦十分明显——我国《刑法》第25 条明确规定
“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，并同时规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，行
为共同说将过失共同行为纳入共犯范畴，明显突破了刑法条文的规范边界，故在我国现行立法框架下缺
乏适用基础。
二、标准化案例
案例1 ：【11502007】15 周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18 周岁的乙对此
知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的？（  ）
A. 如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯
B. 如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯
C. 不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯
D. 由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处
案例2 ：甲、乙二人在马路边用气枪玩啤酒瓶射击比赛，看谁打中的瓶子多。在射击时，突然击中
在旁边的路人丙，导致丙死亡，无法证明是谁的子弹打中的。
问题：请说明对甲和乙所应承担刑事责任的不同观点，并说明理由。
答案：
观点一（法考、“马工程”观点）：甲、乙二人不构成犯罪。理由：
　贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第236 页。该书明确反对完全犯罪共同说、行为
共同说。
　答案：D。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（1）甲、乙二人没有杀人的故意，更没有共同的故意，仅有过失，共同过失不构成共同犯罪，每个
人均只需要对自己行为所造成的结果承担责任。
（2）由于过失必须造成结果才能定罪处罚，且无法查明结果是谁造成的，故根据存疑有利于被告原
则，不能将结果归属于甲和乙，甲、乙均无罪。
观点二：甲、乙均成立过失致人死亡罪。理由：
（1）只要有共同的客观行为就成立共同犯罪（行为共同说），甲、乙二人共同实施了开枪射击行为，
即便没有故意也成立共同犯罪。所以甲和乙均需要对整体的结果承担责任，甲、乙均成立过失致人死亡
罪。
（2）行为共同说有利于更好地惩治犯罪，实现刑法的社会防卫机能。尤其是各行为人基于共同的行
为，但主观上存在过失，甚至共同过失的情形下，不认定为共同犯罪，难以追究各行为人的刑事责任，
不利于对被害人利益的保护。
不足：背离了《刑法》第25 条关于共同犯罪要求“二人以上共同故意犯罪”的规定，不符合罪刑
法定原则的要求。并且，在没有共同故意且没有查清结果发生的原因的情况下，将所有共同行为人认定
为犯罪，会过度扩张处罚范围，不符合罪责自负。
考点二十二、片面共犯是否属于共犯：肯定说与否定说
一、知识点
典型共同犯罪的成立以“双向意思联络”为核心特征——各行为人需明知彼此的犯罪意图，形成
“心心相印”的共同故意，犹如犯罪行为的“全面战略合作伙伴”；而片面共犯则呈现“单向认知”的特
殊形态，即参与犯罪的一方（片面帮助者或片面实行者）明确认识到自己与他人在共同实施犯罪，另一
方却对其参与毫不知情，本质上是“一厢情愿”的犯罪参与，类似“做好事不留名”却触及刑法的“无
名参与者”。
片面共犯的核心构成要件可概括为“单向故意+ 实质作用”：其一，主观上，片面者需具备“双重
认知”——既认识到他人正在实施犯罪，也认识到自己的行为会为他人的犯罪提供助力，且具有促进他
人犯罪既遂的故意；而被帮助者仅具有单独犯罪的故意，对片面者的参与完全无认知。其二，客观上，
片面者的行为必须对他人的犯罪行为产生“刑法上的因果力”，即其行为通过提供物理帮助（如提供工
具、排除障碍）或心理支持（如强化犯罪信心），实质性促进了犯罪的实施或既遂。若片面者的行为未对
犯罪进程产生任何影响，则因缺乏“因果关联”而不成立片面共犯。法考官方辅导教材肯定片面共犯是
共同犯罪，但理论上也有不少学者否认片面共犯，认为片面共犯不成立共犯。
　不少考生认为，现在法考对于共同犯罪的成立坚持“行为共同说”。这个观点是绝对错误的，2025 年《国家法律
职业资格考试辅导用书》已经明确要求“部分犯罪共同说”，通说及马工程教材也持此观点，历年司法部官方辅导用书都反
对行为共同说，坚持部分犯罪共同说。《刑法》第25 条的共同犯罪也是指二人以上共同故意犯罪，而非仅有共同的行为。并
且，该书第60 页明确否认共同过失成立共同犯罪，也就是否认行为共同说。
　例1..2021 年仿真题：甲见赵某私入某小区王某家，猜想赵某是去盗窃，便在赵某不知情的情况下为赵某放风。后
看到主人王某返回该小区，为拖延时间，故意与王某聊天，致使赵某盗窃既遂。甲构成盗窃罪的片面共犯（帮助犯），因为
甲的放风行为对赵某的盗窃起到了实质性的帮助作用。
例2..2021 年仿真题：甲看到李某私自进入某小区王某家，猜想李某是去盗窃，便在李某不知情的情况下为李某放风，
其间什么也没发生，王某并没有回来。李某盗窃结束后，下楼时发现甲，才知道甲已经默默地为他“站岗”两个小时，便给
甲100 元。甲不构成盗窃罪的片面共犯，因为在该案中，甲的行为并没有对李某的盗窃行为起到任何作用，李某盗窃时也对
此不知情，故甲不构成盗窃罪的片面共犯。
63
  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
二、标准化案例
类型一：片面的共同实行犯（正犯）
案例：甲以杀人的故意对乙实施砍杀行为（实行行为），在甲中途休息时，丙为了使甲的杀人行为能
够更快完成，亦对乙砍了两刀后离去，最后甲将乙砍死。丙虽然参与了故意杀人的实行行为，但甲并不
知情，丙的行为属于片面的共同实行犯（正犯）。
问题：丙的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：丙属于片面的共同实行犯（正犯），对于丙是否属于共同犯罪，存在不同的观点：
观点一（法考观点）：肯定片面共同正犯是共同犯罪，丙需要对其主观上认识到的全部行为负责任。
即丙需要对整体行为承担责任，成立故意杀人罪既遂。（坐大牢）
观点二：否定片面共同正犯是共同犯罪，丙只需要对自己的行为单独承担责任。丙只砍了两刀，成
立故意杀人罪未遂。（坐小牢）
事实上，无论是肯定还是否定片面共同正犯成立共同犯罪，都不至于放纵“片面者”丙，丙毕竟参
与了实行行为（直接侵害法益），丙的行为本身亦可以构成犯罪。因此，两种观点都有一定的道理。
肯定说的理由在于：
（1）对于片面实行者，确实对他人的犯罪起到了促进作用，有因果力。
（2）如果否认共同犯罪而不认定为犯罪既遂，就是否认其行为与既遂结果之间有因果关系，也不符
合客观事实，容易放纵犯罪分子。
肯定说的不足在于：
（1）片面共同实行犯确实不完全符合《刑法》对共同犯罪所要求的二人以上“共同故意”犯罪，扩
张了共同犯罪的成立犯罪。这种观点有违反罪刑法定之嫌，且会让行为人突破刑法规定承担更为不利的
后果（犯罪既遂）。
（2）承认片面的共同实行犯是共犯，就会导致“片面的共同实行犯”与“二人以上共同故意犯罪”
均认定为共犯，对片面者给予了过重的刑罚，也不符合罪刑相适应原则。
类型二：片面的教唆犯
被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。法考观点肯定片面的教唆犯是共犯。
例甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片放在乙的桌子上，欲教唆乙杀害丙。乙发现后立即产生杀人
故意，将丙杀死。但乙并没有认识到自己是被甲“教唆”而实施犯罪，甲是片面的教唆犯。
类型三：片面的帮助犯
案例：乙进入丙的住宅实施盗窃，甲在该小区散步时，发现了乙的盗窃行为，同时发现，被害人丙
正在从外面回到小区门口。为了帮助乙顺利地实施盗窃而不被丙发现，甲拖着丙聊天长达四个小时，最
后乙顺利盗窃而离去。本案中，甲没有实施盗窃罪的实行行为，但实施了帮助行为（与丙聊天），客观上
确实对实行犯乙的盗窃行为起了帮助作用，是片面的帮助犯。
问题：甲的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：甲属于片面的帮助犯，对于甲是否属于共同犯罪，存在不同的观点：
观点一：如果肯定甲的片面帮助行为也是共犯，甲需要对共同的整体行为承担责任，甲构成盗窃罪
既遂。（通说，法考观点，对于片面的帮助犯，一般不会出现观点展示问题）
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点二：如果否认片面帮助犯成立共犯，甲仅需要对自己的行为单独承担责任，但单纯的聊天行为
本身，似乎难以被追究刑事责任。但这并不妥当，毕竟，甲对乙的盗窃行为确实有“贡献”。
注意：“马工程”观点基本上是肯定片面共犯是共犯。虽然形式上似乎否定片面的帮助犯是共犯，
但实质上是肯定片面共犯。认为上述案件中，可以将甲比照共同犯罪中的从犯定罪处罚，对共同的整体
行为承担责任，甲构成盗窃罪既遂。同时，建立立法对这一问题进行专门规定。
【深度说理】为什么片面的帮助犯必须认定为是共同犯罪？
从生活道理来解释这个问题就是，片面的帮助行为，孤立地看，与日常生活行为并无二样，只有将
片面的帮助行为与被帮助者的行为（实行行为）结合起来“共同”看，才能看出其危害性（狐狸尾巴）。
因此，必须承认片面的帮助犯是共同犯罪。孤立地来看，本案中甲“和他人聊天四个小时”似乎还是一
个“好人”，难以看清楚他的庐山真面目，只有将楼下聊天与楼上盗窃行为结合起来共同看，才不至于对
甲“误判”。但是，前述类型所指的片面的实行犯，由于实行行为已经直接侵害法益（前述案例中的砍被
害人两刀），无论是对其进行孤立的考查，还是整体（共同）的考查，都能给其定罪，不至于放纵犯罪分
子。所以，片面的实行犯是否成立共犯可以存在不同的理解。
考点二十三、如何理解教唆犯的独立性与从属性——以教唆未遂为例
一、知识点
我国《刑法》第29 条第2 款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者
减轻处罚。”该条文为教唆未遂的刑事责任提供了规范依据，即便被教唆者未达成犯罪既遂，教唆者仍可
能被追究刑事责任，只是享有“可以从轻或减轻处罚”的宽宥空间。从条文语义来看，其核心在于界定
“被教唆的人没有犯被教唆的罪”这一情形的处罚规则，但对于该情形的具体适用边界，理论与实务中存
在进一步的解读分歧。.
理论通说对教唆未遂的基础认定已形成共识：当教唆者实施教唆行为后，被教唆者已基于该教唆着
手实行犯罪，但因意志以外的原因未能既遂时，被教唆者成立相应犯罪的未遂犯，而教唆者则构成教唆
未遂。这一认定逻辑的核心依据在于，被教唆者的“着手实行”使教唆行为的危险性从抽象转化为具体：
教唆行为通过被教唆者的实行行为，对法益形成了紧迫的侵害风险，此时对教唆者与实行者分别以教唆未
遂、实行未遂追责，既符合“共同犯罪行为与结果的关联性”要求，也体现了对法益侵害风险的必要规制。.
理论争议的焦点在于：若被教唆者仅接收了教唆信息，却未着手实施任何犯罪行为（包括犯罪预备
与实行行为），能否直接适用《刑法》第29 条第2 款，将教唆者认定为教唆未遂并追究责任？典型如：
光华通过电话向沛权进行杀人教唆，经过长达两小时的劝说后，沛权明确拒绝了其教唆意图，未实施任
何与杀人相关的行为。此种“教唆行为实施完毕，但被教唆者无任何犯罪举动”的情形，教唆者光华的
行为性质如何认定，形成了两种截然对立的理论观点。
　贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第244 页。
该书承认片面共犯的情形是客观存在的，但明确反对此种“片面共犯”的情形属于共同犯罪的类型。因为如果承认片
面共犯这种共同犯罪类型的存在不但不能解决司法实务中的问题，反而会引发新的问题。
书中认为，比较可行的解决方法应当是在刑法当中直接对片面共犯这类情形作出专门规定，即规定在实行犯不知情的
情况下帮助实行犯完成犯罪的，比照共同犯罪中的从犯定罪处罚。这样既解决了追究片面帮助犯的刑事责任的法律依据问
题，又将其与共同犯罪情形区别开来，从而名正言顺地只以单独犯罪追究实行犯的刑事责任，避免了一方面将片面共犯视为
共同犯罪，另一方面却又只能以单独犯罪追究起主要作用的实行犯的刑事责任这种矛盾局面。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点一（共犯从属性，法考观点）：教唆犯的行为无罪（结果无价值论者多主张此观点）。
这种观点的理论依据是“共犯从属性”，只有单纯的教唆、帮助行为，并不构成犯罪；必须是被教
唆、被帮助的人着手实施犯罪时，共犯才成立。如果被教唆者没有实施“实行行为”，教唆、帮助行为便
失去了凭借，对法益便不具有侵害的现实危险，不构成犯罪。应当说，共犯从属性理论限制了犯罪的成
立范围，缩小了刑法的处罚面，对于推进刑罚轻缓化是有其积极意义的。
观点二（共犯独立性）：教唆犯的行为仍然成立犯罪，属于教唆未遂（行为无价值论者多主张此观
点）。这种观点的理论依据是“共犯独立性”，行为人的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定
其有实行行为，这就是独立的犯罪行为。
无罪说（共犯从属性）的理由是：（1）有利于缩小处罚范围，更好地贯彻了结果无价值。虽然行为
人实施了教唆行为，但该教唆行为要经由被教唆者的“实行行为”才能侵害具体的法益。如果被教唆者
没有“实行行为”，从保护法益的角度看，无处罚的必要。（2）并且，该类案件，实务中一般也不认定为
是犯罪，搜集相关的证据（教唆行为）也确属难事。
无罪说（共犯从属性）的不足是：（1）过于强调结果主义的导向，忽略了刑法对行为的塑造。毕竟
行为人实施了教唆行为，甚至引起了他人的犯罪故意，只是因为被教唆者没有着手实行犯罪就认定为无
罪，不利于严惩教唆者。（2）尤其是如果针对较为严重的犯罪实施教唆行为，贯彻共犯从属性理论而认
定为无罪，不利于对重大法益的提前保护。
二、标准化案例
案例：李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深
夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1 万元）砸坏。（2012 年真题）
问题：对于陈某教唆李某盗窃的行为，应如何定性？
答案：
观点一：成立盗窃罪的教唆未遂。共犯独立性说认为，陈某的行为应该以犯罪论处，教唆者陈某能
否定罪，不从属于被教唆者是否实施实行行为，仅独立于自己的教唆行为，只要教唆者实施了教唆行为
就应该以犯罪论处。
观点二：无罪。共犯从属性说认为，教唆者能否定罪，从属于被教唆者是否着手实施了实行行为，
由于被教唆的人没有实施盗窃（未着手），陈某的行为无罪。
考点二十四、共同犯罪中因打击错误侵害了“同伙”：无罪说与有罪说
一、知识点
在共同犯罪中，部分共犯人侵害了共同一方的其他共犯人的利益，对于被侵犯者，能否以犯罪论
处，存在不同的观点。

例如，甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，
并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。——本案中，甲不接受教唆，甲无
罪。根据共犯从属性理论，乙从属于甲，乙也无罪。（2009 年主观题）
　在共犯从属性内容，对于“从属”的程度不同，又会存在不同的观点。有的认为，只要被教唆者有预备行为，教
唆者就应受处罚而认定为是教唆未遂，即教唆者从属于被教唆者的预备行为；有的认为，只有被教唆者着手实行犯罪，教唆
者才能认定为是教唆未遂，即教唆者从属于被教唆者的实行行为。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
共同犯罪的认定向来是刑法领域的重难点，其核心在于厘清各行为人主观犯意与客观行为之间的
关联，以及该关联与法益侵害结果的因果链条。而当部分共犯人的行为未指向原定犯罪对象，反而意外
侵害了同案其他共犯人的法益——即形成“自损关联”特殊情形时，遭受侵害的共犯人能否被认定为犯
罪，更是将共同犯罪认定的复杂性推向极致。该情形打破了“犯罪行为指向外部法益”的常规认知，使
“行为人自身法益能否成为刑法评价对象”“主观犯意与非预期侵害结果如何匹配”等深层问题浮出水面。
这一争议不仅是刑法客观主义（以法益侵害结果为核心评价标准）与主观主义（以行为人主观恶性为核
心评价标准）立场分野的直接体现，更关乎法益保护（如何界定值得刑法保护的法益范围）与行为规制
（如何引导共犯人预判自身行为风险）两大刑法机能的动态平衡，对司法实践中统一裁判标准、实现罪刑
相适应具有重要指导意义。本文结合典型故意伤害案例，对该问题的核心争议观点及背后的法理依据进
行系统梳理、深化分析与理性辨析。
例甲、乙基于共同伤害故意，共谋对被害人毛毛实施枪击伤害，二人同时向毛毛开枪。射击过程
中，甲的子弹未击中毛毛，反而击中同案犯乙致其轻伤，毛毛趁乱逃脱，未受到任何身体伤害。
本案中，甲的行为定性并无争议：其主观上具有伤害故意，客观上实施了枪击行为，且该行为与乙
的轻伤结果存在直接因果关系，符合故意伤害罪（既遂）的构成要件，成立故意伤害罪既遂。争议的核
心焦点在于：遭受伤害的共犯人乙，是否构成故意伤害罪？围绕这一问题，理论界与实务界形成了截然
对立的两种观点，其中观点一为当前法考命题采纳的主流观点。
观点一：有罪说（法考观点）——以行为无价值为核心立场。该观点认为，乙的行为构成故意伤害
罪（预备或未遂），其核心法理依据源于行为无价值论与犯罪构成的齐备性要求，同时兼顾刑法的行为规
制机能。理由：
（1）犯罪构成的独立性：共犯行为不因法益侵害对象偏差而否定。共同犯罪中各共犯人的行为均具
有独立的刑法评价意义，乙与甲形成共同伤害故意后，不仅参与共谋，还实际实施了枪击这一实行行为，
其行为已进入故意伤害罪的实行阶段。犯罪的本质不仅在于法益侵害结果，更在于行为人通过危险行为
展现出的对法秩序的违背态度。乙的枪击行为本身就具有侵害毛毛健康权的高度危险，该危险状态已符
合故意伤害罪的客观要件，不能因最终侵害对象意外指向自身，就否定其行为的犯罪属性。
（2）未完成形态的认定：以“欲达目的而不能”为标准。犯罪未遂的核心特征是“已经着手实行犯
罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”。本案中，乙的犯罪目的是伤害毛毛，其未得逞的原因是甲
的子弹意外击中自己导致犯罪进程中断，属于典型的“意志以外的原因”。从犯罪阶段划分来看，若乙已
举枪射击（实行行为），则成立故意伤害罪（未遂）；若仅参与共谋但尚未实施枪击（预备行为），则成
立故意伤害罪（预备）——无论哪种情形，均需以犯罪未完成形态追究其刑事责任。
（3）行为规制的必要性：避免共犯人的责任豁免漏洞。若采纳无罪说，可能导致共犯人因“自损关
联”获得不当的责任豁免，违背“任何人都不能从自己的犯罪行为中获益”的法理精神。乙主动参与暴
力犯罪，就应当对共同犯罪过程中可能出现的风险（包括自身被误伤）承担责任，认定其构成犯罪，既
是对其主观恶性的否定评价，也是对潜在犯罪人的警示——参与共同犯罪的行为本身就具有可罚性，不
能以“未侵害他人法益”为由逃避制裁。
观点二：无罪说——以结果无价值为核心立场。该观点主张，乙的行为不构成故意伤害罪，其核心
法理依据植根于结果无价值论与法益保护原则。理由：
（1）法益侵害的否定性：本人法益非犯罪对象。刑法设立故意伤害罪的目的，是保护“他人”的身
体健康权，而非行为人自身的健康权。行为人对自身法益的处分（如自伤）在未侵犯其他法益时，不构
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
成犯罪——这是因为刑法的规制边界在于“侵害他人法益”，而非干预行为人自身的意志自由。本案中，
最终发生的法益侵害结果是乙自身的轻伤，而乙自身的健康权不能成为乙故意伤害罪的保护对象，因此
从“犯罪结果”层面看，不存在值得刑法评价的法益侵害事实。
（2）结果无价值的贯彻：拒绝主观归罪。结果无价值论认为，犯罪的本质是对法益的实际侵害或紧
迫危险，而非行为人主观上的恶性。本案中，乙虽有伤害毛毛的故意，客观上也实施了枪击行为，但并
未对原定保护对象（毛毛的健康权）造成任何实际损害，也未形成足以压制对方反抗的紧迫危险（毛毛
已逃脱）。若仅因乙具有“犯罪故意”就认定其构成犯罪，本质上是将“主观恶性”作为定罪核心，违背
了“禁止主观归罪”的刑法基本原则，陷入了主观主义刑法观的误区。
无罪说与有罪说的根本分歧，在于对“犯罪本质”的不同理解：无罪说坚守结果无价值论，认为只
有实际侵害或威胁“他人法益”的行为才具有可罚性，将法益保护作为刑法的唯一核心机能；有罪说则
侧重行为无价值论，主张行为的危险性与行为人主观恶性共同构成犯罪评价的核心，强调刑法的行为规
制与一般预防机能。
无罪说的优势在于坚守“禁止主观归罪”的底线，避免刑法过度干预公民自由，但不足之处在于忽
视了共同犯罪中实行行为本身的危险性，可能放纵具有严重主观恶性的行为人；有罪说虽弥补了责任豁
免漏洞，强化了行为规制效果，但需警惕将“主观恶性”过度拔高为定罪核心的风险，需严格区分“行
为危险”与“主观恶意”的边界——只有当行为客观上具有侵害法益的高度危险时，才能结合主观故意
认定犯罪，避免陷入主观归罪的误区。
从司法实践与法考命题导向来看，有罪说更符合“全面评价共同犯罪行为”的需求：共同犯罪的处
罚原则是“部分实行，全部责任”，乙作为共犯人，不仅要对自己的行为负责，还要对共同犯罪的整体风
险负责，其自身被误伤属于共同犯罪的风险范畴，不能成为免责理由。因此，在法考视角下，认定乙构
成故意伤害罪（未遂或预备），既符合犯罪构成理论，也能实现罪责刑相适应的原则。
二、标准化案例
案例1 ：【11901002】甲准备去盗窃渔网（渔民为捕鱼设置大量渔网），渔民乙明知甲的行为，为其
提供了渔船，甲利用渔船盗窃了渔网。事实上，甲盗窃的对象为乙家中的渔网。下列说法正确的是？（ 
）
A. 两人构成盗窃罪既遂
B. 两人构成盗窃罪未遂
C. 甲构成既遂，乙构成未遂
D. 甲构成既遂，乙构成犯罪预备
答案及解析：
乙构成盗窃罪预备。乙主观上有与甲共同盗窃的故意，客观上也支持了甲的盗窃行为，乙构成盗窃
罪符合主客观相统一原则。但由于乙的财产不是乙的犯罪行为所侵害的对象，换言之，乙的盗窃对象应
不包括自己本人所有的财产。对于乙的行为，究竟如何处理，理论上存在三种不同认识：
观点一（法考观点）：盗窃罪预备。由于本案中，甲并没有着手盗窃“他人”的渔网，而是乙自己
的渔网。故乙的行为也仅认为是预备行为，而非实行行为，成立盗窃罪预备。
观点二：无罪。由于没有实质上侵害法益，从客观主义、结果无价值的角度看，不构成犯罪。
　答案：D。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点三：盗窃罪未遂。乙和甲共谋参与了盗窃行为，并且事实上已经着手实施了盗窃行为，由于该
渔网是乙自己的而不能认定为是犯罪既遂，但可以将乙的行为认定为盗窃罪未遂。但如果认定为是未遂
的话，就意味着行为人着手实施了实行行为，有侵害法益的危险性。而本案中，乙的盗窃对象是自己的
渔网，可以认为没有法益侵害的直接、紧迫危险，认定为犯罪未遂，可能有一定的疑问。
其中，不构成犯罪，是张明楷教授所主张的观点，但当年真题选项中并没有“无罪”这一选项。同
时，张明楷教授也不赞成成立盗窃罪未遂，“即使行为人相信渔网为他人所有，但事实上完全属于自己
时，就没有作为诈骗未遂处罚的必要。”当年真题据考生回忆，选项中没有“无罪”的选项。命题人采用
了相对折中的态度，既不认定为是无罪，也不认定为是未遂，而主张认定为是犯罪预备。
案例2 ：甲、乙、丙三名罪犯计划脱逃，三人共谋，如果有人追捕就开枪射击。在夜间逃亡的过程
中，狱警追捕，甲误将乙当作追捕者，以杀人的故意向其射击，造成乙轻伤。（2022 年客观题延考）
答案及解析：
甲、乙、丙均成立故意杀人罪的共同犯罪，甲、丙成立故意杀人罪未遂，乙成立故意杀人罪预备。
理由：
（1）如果甲射击的是追捕者或者其他人，仅造成了被害人轻伤，三名逃犯都要承担故意杀人罪未遂
的刑事责任。因为相对于三名逃犯而言，其他任何人的生命都是其不得侵犯的法益。
（2）甲、丙造成了乙伤害，应成立故意杀人罪未遂。
（3）乙不需要对自己的伤害结果承担责任。乙的生命、身体虽然是甲、丙不得侵犯的法益，但不是
乙不得损害的利益。因此，就必须承认，乙与甲、丙的共谋行为虽然与乙的生命危险之间具有心理的因
果性，但是，由于乙对自己的生命危险阻却了违法性，故在不法层面，只有甲与丙承担故意杀人罪未遂
的刑事责任，甲是正犯，丙是共同正犯。
（4）乙参与了故意杀人罪的准备行为，成立故意杀人罪预备，综合考虑其危害性较小的，也可以认
为乙不构成犯罪。
考点二十五、同种数罪是否需要并罚：肯定说与否定说
知识点
同种数罪是指行为人基于同一犯罪故意，先后实施数个性质相同、符合同一罪名构成要件的独立犯
罪行为（如两次独立的故意杀人、三次独立的盗窃）。在刑法理论与司法实践中，同种数罪的处罚模式始
终存在争议——核心分歧在于“是否需要对独立的同种犯罪行为分别评价后并罚”，还是“将数个行为合
并为一罪，通过法定刑升格或情节加重实现罪责刑相适应”。
我国传统刑法理论与实务长期倾向于“同种数罪不并罚”，其逻辑在于：同种数罪的行为人主观上
是同一类型的犯罪故意，客观上实施的是同一性质的危害行为，仅需通过“累计数额”（如多次盗窃累计
金额）或“情节评价”（如多次杀人认定为“情节恶劣”）将数个行为纳入一罪框架，即可实现处罚的合
理性。例如，多次抢劫可直接适用抢劫罪“多次抢劫”的加重法定刑，无需拆解为多个抢劫罪并罚。
但随着司法实践的复杂化，这一模式的局限性逐渐显现：当数个同种轻罪的社会危害性总和远超单
　参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第373 页。
　当年该题是客观题，只考了一种观点，乙的行为成立故意杀人罪预备。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
一罪名的法定刑上限时（如多次故意伤害致人轻伤，累计造成数十人伤害），若仍坚持“一罪处罚”，可
能导致法定刑与危害后果严重脱节，违背罪刑相适应原则。因此，部分学者与实务观点开始主张“有限
度承认同种数罪并罚”，认为应结合犯罪性质、危害程度、法定刑配置等因素，灵活选择处罚模式——既
避免过度并罚导致司法资源浪费，也防止因“一罪化”导致处罚失衡。
观点一（法考、
“马工程”观点）：肯定说认为，应“有限度地承认”同种数罪可以并罚。如果以一
罪论处，尤其是数个同一罪名的轻罪认定为一罪，会导致罪刑失衡的，可以考虑并罚。
当然，如果同种数罪，认定为一罪时，不会导致罪刑失衡，则没有必要并罚。例如，徐某实施了入
户抢劫、在公共交通工具上抢劫、持枪抢劫，对于徐某的三次抢劫行为，仅认定为抢劫罪一罪，作为加
重情节，其法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，仅认定为一罪也能实现罪刑均衡。
观点二：否定说认为，同种数罪不并罚，认定为一罪即可。实务中，对于同种数罪，一般也不并
罚，这也有利于实务操作。并且，行为人主观上是同一类型的故意，客观上是同一类型的行为，认定为
一罪也是合适的。理由：
（1）对于同种数罪认定为一罪，符合实务的通行做法，在操作上也更具有便利性，无须细分为数罪。
（2）在我国司法实践中，多次盗窃的，累计计算盗窃数额，认定为一罪即可。多次故意杀人的，认
定为故意杀人罪，综合评价为故意杀人罪情节严重即可。
不足：对于部分轻罪案件，如果同种数罪仅认定为一罪，可能会违反罪刑相适应原则，需要并罚。
例如，徐某对蒋某、肖某、夏某、李某等三十余人实施了故意伤害行为，将各被害人造成了轻伤。如果
仅认定为故意伤害罪（轻伤）一罪，法定刑为三年以下有期徒刑，会导致罪刑失衡。
考点二十六、法条竞合与想象竞合的关系的界定
一、知识点
对于想象竞合与法条竞合的关系，是学界关注度非常高的一个问题。因为两种竞合关系，涉及不同
的处罚原则，如果是想象竞合，择一重罪处罚；如果法条竞合，特别法优先。例毛毛将江西的四特酒
冒充价格更贵的茅台酒卖给他人，同时触犯了诈骗罪与销售伪劣产品罪，如果认为两罪是想象竞合，则
应坚持重法优先而认定为诈骗罪。如果认为是法条竞合，则应坚持特别法优先而认定为销售伪劣产品罪，
销售伪劣产品是一种特殊领域的诈骗。销售伪劣产品罪的入罪标准为5 万元，诈骗罪的入罪标准为3000
元。相同犯罪数额，认定为诈骗罪处罚更重。
　贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第359-360 页。该书认为，尽管对同种数罪不并
罚而按一罪处理，是长期以来司法实践中的通行做法，但从司法与立法的关系看，司法应当受制于立法，而不能超出立法的
规定进行司法。根据《刑法》第69 条的规定，只要是判决宣告以前一人犯数罪的，就应当实行数罪并罚。
这意味着只要承认同种数罪也属于数罪的范畴，就应当对同种数罪实行并罚。因此，不对同种数罪实行并罚，没有法
律根据。但客观而言，从切实贯彻罪责刑相适应原则方面考量，对于同种数罪实行并罚能否取得合理的处罚效果，确实值得
研究。目前，实践中对同种数罪按照一罪处理的做法尽管可能具有较多的合理性，但毕竟缺乏法律规定，今后修改刑法时应
对此予以明确规定。
　徐光华：《金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪的再认识》，载《中国法学》2024 年第1 期，第85 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
表1
想象竞合
法条竞合
相同点
一行为触犯数罪名（行为的竞合）
一行为触犯数罪名（法条的竞合）
不同点
所触犯的两个罪名之间原来没有任何关系。
——偶然的竞合
例盗窃罪与破坏电力设备罪，只是由于行为
人实施了特殊的行为，例. 盗窃正在使用中的
电力设备，才使我们将此二罪联系起来。
两个罪名之间天然就存在交叉或者包容关系，
一眼就能够看出来，或者稍作分析就能够看
出来。——必然的竞合
例贷款诈骗罪与诈骗罪，我们一看就知道，
贷款诈骗罪是诈骗罪的“儿子”，二者之间存
在包容关系。
想象竞合是行为人的一行为偶然地符合多个
罪名，它与法律条文如何规定本身无关，而
与犯罪人实施犯罪的行为有关，所以是一种
动态竞合。对于想象竞合，行为人的行为究
竟符合哪些犯罪的构成要件，需要在判决书
中明确列举出来，以便让人判断行为人所触
犯的多个罪名孰轻孰重，以及法官对从一重
罪处罚的把握是否准确。——临时的竞合
法条竞合，形式上存在竞合关系，但在适用
法律时，一旦选择甲罪，就排斥乙罪的适用，
判决中只需要列举适用的罪名即可，对于没
有适用的罪名，可以不予理会。——永恒的
竞合
损害的一般是两个客体
例盗窃正在使用中的电力设备。如果定盗窃
罪，那么破坏电力危害公共安全的属性则没
有评价。如果定破坏电力设备罪，仅评价了
破坏电力设备危害公共安全的属性，没有评
价行为的侵财属性。（重法优先）
用一个罪评价就可以
例行为人实施贷款诈骗行为，虽然既符合诈
骗罪的构成要件，也符合贷款诈骗罪的构成
要件，但仅以特别法贷款诈骗罪一罪就足以评
价该行为，而不会出现想象竞合犯中以一罪
论处会出现评价上的不完整。（特别法优先）
【深度讲解】想象竞合与法条竞合的“竞合”程度之差异
想象竞合与法条竞合均是一行为触犯了两（数）罪名，主要差异在于，所触犯的两罪名之间的竞合
（重合）程度。
A
A
A
B
B
B
          （图1：对立）       （图2：包容竞合）  （图3：交叉竞合）
第一，如果两罪之间完全没有任何关联，如上述图（1），是对立关系，不存在竞合。类似于故意杀
人罪与贪污罪，一个行为同时触犯故意杀人罪与贪污罪的概率几乎没有，可以认为，故意杀人罪与贪污
罪是对立关系，完全不存在竞合。
第二，两罪之间存在完全包容关系的竞合，100% 重合，如上述图（2），这是较为典型的法条竞合。
其本质在于，A 罪的构成要件能够完全包容B 罪的构成要件，就好比，100 元能够完全包容80 元。仅侵
犯了一个罪的客体，或者说用其中一个罪评价（处罚）即可。
71
  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
例1
故意杀人罪与故意伤害罪，任何故意杀人，都是程度更为严重的故意伤害，可以认为故意杀
人与故意伤害罪是完全包容关系，是法条竞合。——生命权（故意杀人罪的保护法益），生命权包括了身
体健康权（故意伤害罪）。可以认为，故意杀人罪是“致人死亡型的伤害”。
例2 绑架罪与非法拘禁罪，所有的绑架罪，都必然包容非法拘禁，绑架罪就是在非法拘禁罪的基础
上，再增加了勒索财物的目的。——绑架罪的客体包容了非法拘禁罪的客体。可以认为，绑架罪是“勒
索财物型的非法拘禁”。
例3 强奸罪与强制猥亵罪，所有的强奸罪，都是强制猥亵罪的升级版。可以认为，强奸罪是“发生
性交型的猥亵”。
例4 贷款诈骗罪必然涉及骗取贷款罪，抢劫致人死亡和抢劫罪的基本犯，都是法条竞合关系。
第三，两罪之间存在交叉关系，如上述图（3），视交叉（重合）的程度来判断两罪的关系。侵犯了
两个罪客体，A 罪不能完全包容B 罪。
（1）两罪竞合（重合）程度较低的，是想象竞合。并非所有的A 罪都符合B 罪的构成要件，或者
说，并非所有的B 罪都符合A 罪的构成要件。
例甲把300g 毒品稀释至1000g，并告知乙这是纯毒品，让乙以纯毒品的价格卖给丙。乙将毒品以
纯毒品的价格卖给丙，并将所卖钱款交给甲。甲的行为成立诈骗罪与贩卖毒品罪的想象竞合。（20 年真
题）
诈骗罪与贩卖毒品罪竞合的程度太低。多数诈骗罪与贩卖毒品罪没有关系；同时，多数贩卖毒品罪
与诈骗罪也没有关系。本案行为人以不纯的毒品冒充纯毒品销售，同时触犯了诈骗罪与贩卖毒品罪，是
想象竞合。
（2）争议点：竞合（重合）程度很高的，比如80% 以上重合，多数学者认为是法条竞合，少数学者
认为是想象竞合。
例1
交通肇事罪与过失致人死亡罪。认定为交通肇事罪的案件，达到犯罪的程度的，应该绝大多
数都是造成了被害人死亡，当然，也有少数是重伤的。因此，交通肇事罪与过失致人死亡罪的重合度
（交叉度）较高，但不是完全重合，可以认为是法条竞合。换言之，交通肇事罪中致人死亡的案件，符合
过失致人死亡罪的构成要件；交通肇事罪中致人重伤的案件，不符合过失致人死亡罪的构成要件。两罪
不是完全重合，不是包容与被包容的关系。（“马工程”观点）。也有观点认为是想象竞合。
例2 招摇撞骗罪与诈骗罪。招摇撞骗罪骗取的不仅限于财物（通常是），还可能是荣誉、地位等。
对于骗取财物型的招摇撞骗行为，可以认定为是诈骗罪。但还有部分招摇撞骗行为（骗取荣誉、地位）
不能认定为诈骗罪。因此，两罪之间只能说是部分（或较高度）重合。多数观点基于重法优先，认为是
想象竞合。（“马工程”观点）（2022 年客观题）
例3 破坏军婚罪与重婚罪。两罪的行为方式不完全一致，破坏军婚罪的行为方式包括：再结婚、同
居。而重婚罪的行为方式，仅限于“再结婚”（含事实婚姻）。
　贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第123 页。该书认为，交通肇事罪、失火罪、过
失爆炸罪、重大责任事故罪、医疗事故罪、玩忽职守罪等，都可能发生致人死亡的结果，但是由于刑法已经在其他条文中专
门加以规定，因此不再按照过失致人死亡罪定罪处罚，而应该按照法条竟合情况下特别法优于一般法的原则，适用特别法来
定罪处罚。这也正是《刑法》第233 条后半段所规定的“本法另有规定的，依照规定”的含义。
　贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第213 页。该书认为，招摇撞骗罪与诈骗罪侵犯
的法益不同，冒充国家机关工作人员骗取他人数额较大财物的行为，不仅侵犯了国家机关的威信及其正常活动，也侵犯了公
私财产所有权，应属于想象竞合犯。据此，如果行为人冒充国家机关工作人员骗取少量财物，构成招摇撞骗罪；如果骗取数
额较大、数额巨大或者数额特别巨大财物，则属于招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯，应从一重罪处罚。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
行为人与军人的配偶“再结婚”的，同时构成破坏军婚罪与重婚罪。但是，与军人的配偶同居的，
构成破坏军婚罪，却不构成重婚罪。也就是说，破坏军婚罪的案件，并非都构成重婚罪，两罪是交叉竞
合，重合度较高。多数观点认为是法条竞合，少数观点认为是想象竞合。
二、标准化案例
案例1 ：徐某从网络购物平台买了假警服和假警官证，冒充警察，欺骗路过的货车司机蒋某，称前
方一公里处河堤水位过高，征用蒋某的货车开入河中填堵洪水，并开具虚假的证明，让蒋某去找有关部
门补偿。蒋某见徐某是警察便同意，随即将货车交给徐某，徐某开车离开。（货车价值数额特别巨大）
问题：有人认为徐某构成招摇撞骗罪，你支持还是反对，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点、“马工程”观点）：招摇撞骗罪与诈骗罪是想象竞合，应坚持重法优先，徐某的
行为诈骗罪。理由：
本案中，徐某编造“自己是警察、前方河堤水位过高，需要征用货车填堵洪水”等事实，使得蒋某
产生错误认识，基于错误认识将货车交付给徐某，构成诈骗罪。同时也触犯了招摇撞骗罪。如果认定为
诈骗罪“数额特别巨大”判处的刑罚更重，能更好地实现罪刑相适应。
观点二：招摇撞骗罪与诈骗罪是法条竞合，应坚持特别法优先，徐某的行为构成招摇撞骗罪。理
由：
招摇撞骗行为是一种特殊领域的诈骗行为，应坚持法条竞合特别法优先，认定为招摇撞骗罪。
案例2 ：甲盗伐了国有森林的100 棵树，价值200 万元。
问题：关于甲的行为，有一种观点认为应以盗窃罪论处。还有一种观点认为应以盗伐林木罪论处。
请说出两种观点的理由和不足。你支持哪种观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点、“马工程”观点）：甲的行为成立盗伐林木罪。理由：
盗伐林木罪与盗窃罪之间是法条竞合的关系。甲的行为同时触犯盗伐林木罪与盗窃罪的，应当适用
法条竞合中特别法优先于一般法的规则，认定为特别法盗伐林木罪。
不足：违背了罪刑相适应原则。盗伐林木罪的最高法定刑为15 年有期徒刑，而盗窃罪的最高法定
刑为无期徒刑。司法解释规定，非法实施剥树皮的行为，牟取经济利益较大的，以盗窃罪论处。据此，
如果剥100 棵树的树皮，价值100 万元的，就可以以盗窃罪论处，判处无期徒刑。但是，如果盗伐100
棵树，价值200 万元的，以盗伐林木罪论处，却只能最高判处15 年有期徒刑，违背了罪刑相适应原则。
观点二：甲的行为成立盗窃罪。理由：
　贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第267 页。该书明确认为，盗伐林木属于犯罪对
象特定化的盗窃行为，因此盗窃罪与盗伐林木罪之间存在包含关系，两罪之间是法条竞合的关系。
　根据2023 年《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第11 条规定，下列行为
符合《刑法》第264 条规定的，以盗窃罪定罪处罚：
（一）盗窃国家、集体或者他人所有并已经伐倒的树木的；
（二）偷砍他人在自留地或者房前屋后种植的零星树木的。
非法实施采种、采脂、掘根、剥树皮等行为，符合《刑法》第264 条规定的，以盗窃罪论处。在决定应否追究刑事责
任和裁量刑罚时，应当综合考虑对涉案林木资源的损害程度以及行为人获利数额、行为动机、前科情况等情节；认为情节显
著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
盗伐林木罪与盗窃罪之间是想象竞合的关系。本案中，甲盗伐价值200 万元的100 棵树，应按照想
象竞合犯从一重处，认定为盗窃罪。当然，也有观点认为，即便认为盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞合，
此时为了实现罪刑相适应，也应坚持重法优先而认定为盗窃罪。
不足：这种观点突破了法条竞合与想象竞合的区分标准。在一个行为同时触犯两个法条时，只适用
其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时，成立法条竞合。本案虽然触犯了盗窃罪与
盗伐林木罪，但认定为盗伐林木罪能实现对行为的全面评价。
我的观点：即甲的行为成立盗伐林木罪。理由：
（1）对这种立法上的特别考虑，在司法上必须尊重。刑法对盗伐林木罪这一特别罪的处罚轻于盗
窃罪，盗伐林木的行为与一般的盗窃行为相比，发案率低、行为实施的难度较大、侦查机关对该类行为
容易侦破、对公众造成的恐慌程度较低等因素决定了公众对该类行为的容忍程度较高。
（2）立法上降低盗伐林木罪的法定最高刑，是出于缩小刑罚打击面的目的。因此，在进行法律解释
时应当尊重这种立法选择，依照法条竞合特别法优先的原则，认定甲的行为成立盗伐林木罪。
考点二十七、结果加重犯之基本犯罪行为与加重结果的因果关系判断：
扩张说与限制说
一、知识点
结果加重犯作为刑法中“基本行为+ 加重结果”的特殊犯罪形态，其核心规制价值在于：当行为人
实施的基本犯罪行为超出通常危害范畴，引发了超出基本犯罪构成要件的加重结果时，通过加重刑罚实
现罪刑相适应。值得特别注意的是，我国刑法对结果加重犯配置了远重于普通犯罪的法定刑，以故意伤
害（致人死亡）罪为例，其“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，不仅远超故意伤害罪
与过失致人死亡罪的法定刑之和，甚至接近故意杀人罪的处罚幅度。立法之所以作出如此严苛的规定，
根本原因在于结果加重犯的基本犯罪行为并非普通危害行为，而是本身就蕴含着引发加重结果的高度危
险性——这种危险性是基本犯罪行为的内在属性，也是立法者对其配置重刑的核心依据。与之相适应，
这一形态的成立除要求行为人对基本犯罪具有故意、对加重结果至少存在过失外，基本犯罪构成要件行
为与加重结果之间必须存在更为严格、紧密的刑法意义上的因果关系，这是不可或缺的客观核心要件。
这种因果关系并非简单的“行为与结果先后关联”，而是要求“符合基本犯罪构成要件的行为客观地引发
了基本犯罪构成要件以外的加重结果”，
本质上体现为“基本行为的高度危险向加重结果的直接现实化”。
从刑法法理来看，结果加重犯的因果关系认定之所以成为理论与实务的争议焦点，根源在于其需平
衡两项核心价值：一是“法益保护的全面性”——确保因基本犯罪行为衍生的严重危害结果得到刑法评
价，避免行为人以“结果超出预期”为由逃避责任；二是“刑罚处罚的节制性”——防止因果关系认定
泛化导致结果责任，违背“主客观相统一”的刑法基本原则。这一平衡难题直接催生了对因果关系认定
的不同理论立场，其中最具代表性的便是限制说与扩张说的分歧，两种观点的核心差异在于对“基本行
为危险性的判断标准”与“因果关系链条的容忍范围”存在不同认知。
　参见周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010 年第3 期，第158 页。
　石溅泉、杜伟：《论盗伐林木罪与盗窃罪的关系——与张明楷教授商榷》，载《重庆文理学院学报》2012 年第1 期，
第82 页。
　贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第268 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
限制说作为结果加重犯因果关系认定的传统主流观点，主张围绕“基本行为本身的属性”展开，这
一立场与我国结果加重犯的重刑配置逻辑高度契合。该说认为，结果加重犯的立法逻辑是“基本行为自
带引发加重结果的高度危险”，立法者正是基于这种高度危险性才配置了重刑，因此必须严格限定其成立
范围——这种危险并非偶然产生，而是基本犯罪行为内在属性的自然延伸。例如故意伤害罪中“以重伤
害故意实施暴力”的行为，本身就蕴含着致人死亡的现实风险；抢劫罪中“使用暴力压制反抗”的行为，
天然可能导致被害人重伤或死亡。反之，若基本行为本身不具备这种高度危险，却因偶然因素引发重结
果，此时若仍以结果加重犯的重刑论处，显然与立法逻辑相悖，也违背罪刑相适应原则。因此，限制说
强调，只有当基本犯罪行为本身具有造成加重结果的“类型化危险”时，才能认定其与加重结果之间存
在刑法上的因果关系。若脱离行为本身的危险属性，仅以结果发生的事实倒推因果关系，本质上是陷入
了“结果归责”的误区，可能将偶然发生的危害结果纳入刑法评价范围，违背罪刑法定原则对处罚范围
的限定要求。
扩张说更注重“行为与情境的关联性”，其理论依据源于“刑法的社会保护机能”与“行为人主观
恶性的考量”。该说认为，基本犯罪行为的危险性并非孤立存在，而是受行为所处时空、环境、对象等多
重因素影响——同样的暴力行为，在悬崖边实施与在平地上实施，其引发被害人坠落死亡的危险程度截
然不同；针对老人实施的轻微殴打，与针对健康成年人实施的相同行为，引发重伤结果的可能性也存在
本质差异。因此，扩张说主张，判断基本行为与加重结果的因果关系时，不应局限于行为本身的抽象属
性，而应结合具体情境综合评估行为的“现实危险”。若行为在特定情境下具有造成加重结果的高度可能
性，且行为人对该危险具有预见或预见可能性，就应当认定因果关系成立。这种观点的核心逻辑是：行
为人选择在高风险情境下实施犯罪行为，本身就体现出更强的主观恶性，对其以结果加重犯论处，既是
对其主观恶性的否定评价，也是对特定情境下法益的强化保护。
两种观点的争议本质，是刑法评价中“行为导向”与“结果导向”的理念分野，也是“形式正义”
与“实质正义”的权衡博弈，而我国结果加重犯的重刑配置则进一步放大了这一争议的实践影响。限制
说通过“行为本身危险性”这一客观标准，为因果关系认定提供了明确的操作边界，其核心价值就在于
匹配重刑配置的立法逻辑——既然法定刑已远超普通犯罪组合，就必须通过严格的因果关系标准控制处
罚范围，避免司法实践中因标准模糊导致的同案不同判与处罚畸重问题，这既符合罪刑法定原则对“明
确性”的要求，也与重刑配置的正当性基础相呼应。但该说可能因过度强调行为的抽象属性，忽视具体
情境下的特殊危险，导致部分具有严重社会危害性的行为未能得到充分评价。扩张说则通过结合具体情
境的实质判断，更全面地回应了社会对法益保护的需求，但其“情境危险”的判断标准具有较强的主观
性，若缺乏严格限制，极可能突破重刑配置的正当性边界，导致因果关系认定泛化，使结果加重犯的处
罚范围脱离刑法条文的立法本意，与罪刑相适应原则产生更突出的冲突——毕竟，以远超“故意伤害+
过失致人死亡”的刑罚，处罚一个仅因情境偶然引发死亡结果的普通伤害行为，显然难以实现刑罚与罪
责的平衡。
二、标准化案例
案例：徐某路上闲逛时，偶遇仇人蒋某，徐某遂决定教训一下蒋某。徐某捡起地上的砖头朝蒋某腿
部砸去。蒋某见状跳入旁边的河中。徐某见蒋某在水中挣扎，在未确认蒋某是否会游泳的情况下离开现
场。后蒋某因不会游泳，溺死在河中。
问题：徐某的行为是否成立故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
答案：
观点一（扩张说）认为，徐某构成故意伤害（致人死亡）罪。
（1）徐某的追杀行为导致蒋某跳入旁边的河中，是正常的介入因素，不中断因果关系，徐某应对蒋
某跳水负责。
（2）徐某虽然不确定蒋某是否会游泳，但至少主观上对蒋某当时溺水有预见的可能性，具有过失，
应对蒋某的死亡结果负责，认定为故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重犯。
观点二（限制说）认为，徐某不构成故意伤害（致人死亡）罪。这种观点认为，用石头砸被害人的
腿这一行为本身并不具有致人死亡的高度危险性，不宜认定为是结果加重犯。
扩张说的理由是：（1）结果加重犯是强调基本犯罪行为具有造成加重结果的高度可能性，行为人还
实施该基本犯罪行为，当然需要对该加重结果负责。（2）即便行为本身不具有造成加重结果的可能，如
果行为所处的情境决定了行为具有加重结果的可能，行为人主观上亦对此有认识，说明其主观恶性较大，
应以结果加重犯论处。
扩张说的不足是：（1）我国刑法对结果加重犯所规定的法定刑过重，过于扩张其成立犯罪会导致处
罚畸重。（2）并且，脱离行为本身的属性而以行为所处的时空环境来判断行为是否具有造成加重结果的
高度可能性，会存在判断上的不准确性。这样也会导致，相同的行为，因为所处的情境不同，在认定结
果加重犯这一问题上，出现截然相反的结论。
考点二十八、不同犯罪之间的关系：竞合与对立
一、知识点
在刑法理论发展进程中，不同犯罪之间的关系定位始终是核心议题之一，其直接影响司法实践中行
为定性的准确性与罪刑相适应原则的实现。早期刑法理论受“类型化思维绝对化”影响，普遍将不同犯
罪之间的关系界定为对立关系，即行为的犯罪属性呈现“非此即彼”的排他性——某一行为若构成A 罪，
便绝对排除其构成B 罪的可能，如同“男人”与“女人”的性别划分，二者界限清晰、相互排斥。以抢
劫罪与绑架罪为例，传统观点认为，两罪在行为目的、行为对象、取财方式上存在本质差异，是完全对
立的罪名，行为人实施的同一暴力控制行为，要么成立抢劫罪，要么成立绑架罪，不存在同时符合两罪
构成要件的可能。
随着刑法理论的精细化发展与司法实践的复杂需求，这种绝对化的对立关系理论逐渐显现局限性。
当前以法考观点、“马工程”《刑法学》为代表的主流理论，更强调犯罪之间的竞合关系，主张犯罪构成
要件的重合性决定了行为定性可能呈现“亦此亦彼”的状态——某一行为完全可能同时符合A 罪与B 罪
的构成要件，两罪并非相互排斥，而是存在包容或交叉的重合关系，如同“江西人”与“好人”的身份
划分，二者分属不同评价维度，完全可以同时适用于同一主体。如光华既是江西人，也是好人。这种理
论转向并非对罪刑法定原则的突破，而是基于刑法规范本质与社会生活复杂性的理性回应，其核心价值
在于为疑难案件的定性提供更合理的解决方案。适度承认不同犯罪之间存在竞合的理由在于：
第一，可以更为合理地解决实务中的诸多疑难且定性存在争议的问题，能够更好地实现罪刑相适
应。
例1
甲（成年女性）猥亵了乙（男儿童），成立猥亵儿童罪。但是，如果甲强行与乙（男儿童）发
生性关系呢，如果认为“猥亵”和“强奸”是两个独立的、对立的行为，那么，甲的行为将无法定罪，
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
因为根据《刑法》第236 条的规定，强奸罪对象是女性。但是，得出这样的结论，显然是不合理的。甲
猥亵乙可以成立犯罪（猥亵儿童罪），强奸乙却不能定罪？
若机械坚持“猥亵”与“强奸”的对立关系，将二者视为“非性交型侵害”与“性交型侵害”的绝
对划分，则甲的行为既不构成强奸罪，又因超出传统认知中“猥亵”的范畴而陷入定罪无据的困境。这
一结论显然违背公平正义：对男儿童实施更严重的性侵害（强奸），反而可能比轻微猥亵获得更轻的法律
评价（无罪），完全背离罪刑相适应原则。问题的核心在于对犯罪关系的错误定位。从竞合视角审视，猥
亵与强奸的本质共性在于“侵害他人性自主权”，二者仅为危害程度不同的侵害行为——若将猥亵的危害
程度量化为“50 分”，则强奸作为更严重的性侵害，可视为危害程度达“100 分”的“超级猥亵”，二者
在“侵害性自主权”这一核心构成要件上存在包容重合关系。据此，甲强行与男儿童发生性关系的行为，
虽不构成强奸罪，但完全符合猥亵儿童罪的构成要件，可通过该罪实现对行为的评价与规制，既避免了
定罪空白，又体现了“重罪重罚”的逻辑，实现了罪刑相适应。
例2《刑法》规定了非法出租、出借枪支罪。甲（警察）将枪借给其表弟乙玩3 天，甲的行为构成
非法出借枪支罪。但如果甲将枪送给其表弟乙呢？
可能有人认为，刑法没有规定非法送枪罪，仅规定了非法出租、出借枪支罪，故甲的行为无罪。得
出这样的结论，明显不合理。其症结在于，将“出租、出借”与“送”理解为是对立关系，认为“送”
不是“出租、出借”。但是，完全可以换一个角度看问题，“送”相当于无数次、永久性的“出借”，既然
出借一次都构成非法出借枪支罪，那么，永久性的、无数次的出借（送），至少可以认定为是非法出借枪
支罪。
第二，生活道理也告诉我们，对于有些问题，我们不要太过于强调对立。
例3 某沙县小吃店的各项食品的价格明了，都是以人民币计价的。但甲身上只有美元，如果认为美
元与人民币之间是对立关系，那甲就不能吃饭了，就得饿死？显然不合适。完全可以认为，美元是可以
换算为人民币的，1 美元等于7.3 元人民币（2025 年1 月1 日汇率），该店完全可以强调美元与人民币的
竞合（换算），甲支付美元也可以购买食品，这样才有助于解决问题，而不至于饿死甲！
当然，有些犯罪行为不可能存在竞合关系，例如，盗窃罪与故意杀人罪，完全是毫不相干的罪名。
又如，美元和冥币之间，也毫不相干，不可能换算。承认不同犯罪之间的竞合的问题在于：过度强调犯
罪之间的竞合，会模糊行为的类型特征。例如，前述案例中谈到，承认强奸与猥亵的竞合，将“强奸”
行为也理解为是特殊的“猥亵”行为，就会模糊“强奸”与“猥亵”的界限。因为，在一般人的观念中，
“强奸”是要发生性关系的，而“猥亵”是不发生性关系的。如果认为“强奸”也属于“猥亵”，那么
“猥亵”行为也可以发生性关系，与强奸行为之间的界限就模糊了。
刑法本质上是一种行为规范，需要向公众清晰地表明每个犯罪的行为类型特征、不同犯罪之间的差
异，进而指导、评价、规范公众的行为。过度地强调不同犯罪之间的竞合，将会导致刑法的行为规制机
能受损，也使刑法各罪名的构成要件缺乏明确性。
刑法中犯罪关系的“对立”与“竞合”，并非“非此即彼”的选择，而是基于犯罪构成要件与行为
本质的辩证统一。早期的对立关系理论，强调犯罪类型的明确性，为刑法适用提供了清晰的形式标准；
而现代的竞合关系理论，则注重犯罪构成的实质重合，为疑难案件的定性提供了灵活的解释路径。司法
实践中，正确处理二者关系的核心原则在于，以构成要件为基础，区分“核心属性”与“形式特征”：
（1）对于核心构成要件（如法益、行为本质）存在重合的犯罪，承认其竞合关系，通过实质解释实现罪
刑相适应；（2）对于核心构成要件完全对立的犯罪，坚守其对立属性，避免模糊犯罪类型；（3）对于存在
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
竞合可能的犯罪，在承认重合的同时，明确其类型化差异，防止过度竞合导致的规范混乱。这种“形式
与实质并重”的立场，既维护了罪刑法定原则的刚性，又兼顾了司法实践的灵活性，使刑法在打击犯罪
与保障人权之间实现动态平衡。
二、标准化案例
案例1 ：根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1 万元
或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000 元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪
用公款1.2 万元，将8000 元用于购买股票，4000 元用于赌博，在1 个月内归还1.2 万元。能否认定为挪
用公款罪？（14 年卷二62 题）
“非法活动”与“营利活动”不是对立关系，可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公
款1.2 万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪。例如，甲挪用公款8000 元购买了第一只股票，
又挪用公款4000 元购买了第二只股票，共计12，000 元公款从事营利活动，甲的行为成立挪用公款罪
无疑。而甲的行为的危害性比真题中的行为人的危害性要轻，如果真题中的行为人的行为不认定为犯
罪，显然是不合适的。虽然孤立地看，真题中行为人挪用公款从事非法活动（4000 元）、从事营利活动
（8000 元）均未达到犯罪的标准。但是，可以将“非法活动”解释为“营利活动”，赌博行为虽然是非法
活动，也是以营利为目的的。这样一来，行为人的行为解释为挪用公款12，000 元从事营利活动，进而
认定为挪用公款罪。
案例2 ：一个月后，甲与张某发生矛盾后，甲以伤害故意砍张某两刀，随即心生杀意又砍两刀，但
是四刀中只有一刀砍中并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。后甲逃离。
问题：甲的行为如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点）：甲的行为成立故意伤害（致人死亡）罪。理由：
如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是竞合关系，即故意杀人罪是程度更为严重的故意伤害罪，无论
是前两刀（伤害行为）造成被害人死亡，还是后两刀（杀人行为）造成被害人死亡，甲的行为已经造成
了被害人死亡的结果。根据事实存疑有利于被告原则，无论是伤害行为，还是杀人行为（与伤害行为存
在竞合，是更为严重的伤害），至少可以认为伤害行为造成了死亡结果。故，甲的行为成立故意伤害（致
人死亡）罪。
观点二：甲的行为可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，应数罪并罚。理由：
如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是对立关系，根据事实存疑有利于被告原则，没有证据证明甲的
前两刀（伤害行为）确定造成了被害人受伤结果，故前两刀的行为只能认定为故意伤害罪（未遂）；同
样，也没有证据证明甲的后两刀（杀人行为）确定造成被害人死亡结果，故后两刀的行为也仅能认定为
故意杀人罪（未遂）。所以，甲的行为应分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，应数罪并罚。
案例3 ：甲在高某下班后，将高某堵在一条小巷，要求高某交出10 万元。高某未随身携带财物。
甲便持刀架着高某到高某家中当面向其丈夫何某要钱，何某按要求将10 万元打入指定账户。甲收到钱后
离开。
问题：甲的行为如何认定，可能存在几种观点，请说明理由。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
答案：
观点一（法考观点）：甲的行为成立抢劫罪，亦成立绑架罪。理由：
如果认为抢劫罪与绑架罪是竞合关系，而非对立关系。既然交付财物的人，不在犯罪现场（三面关
系），都能成立绑架罪。那么，本案中，甲绑架高某后，当场向其丈夫索要财物的，更应该成立绑架罪，
也与抢劫罪存在竞合。
观点二：甲的行为仅成立抢劫罪。理由：
如果认为抢劫罪与绑架罪是对立关系。本案中，犯罪行为人、被害人都在犯罪现场，是两面关系，
甲的行为仅成立抢劫罪，不构成绑架罪。
考点二十九、注意规定与法律拟制
一、知识点
1. 基础知识
注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；换言之，即使刑法不设
置该注意规定，也应该是这样处理的，或者说，删掉这一规定也没有关系。例《刑法》第156 条规定：
“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他
方便的，以走私罪的共犯论处。”这一规定是关于走私犯罪的共犯的注意规定，但即便没有这款规定，根
据共同犯罪的基本理论，“与走私罪犯通谋”的，也应该以走私罪的共犯论处。
法律拟制，是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。也就是说，刑法对这一问题作
了特别规定。换言之，在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2 与T1 在事实上并不完全相同，但出于
某种目的仍然对T2 赋予与T1 相同的法律效果，将T2 视为T1 的一个事例，对T2 适用T1 的法律规定。
例《刑法》第269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴
力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”此即法律拟制。因为该
条规定的行为（T2）原本并不符合《刑法》第263 条（抢劫罪）的构成要件（T1），但第269 条对该行
为（T2）赋予与第263 条抢劫罪（T1）相同的法律效果；如果没有第269 条的规定，对上述行为就不能
以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与
情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪。
2. 存在争议的问题
刑法中的部分规定，究竟是法律注意规定还是法律拟制规定，理论上可能存在不同的观点。例如，
《刑法》第247 条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪，该条规定，“致人伤残、死亡的，依照本法第
二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”类似的规定还有，《刑法》第238 条第2 款（非
法拘禁罪）规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。核
心症结在于条文表述的模糊性——立法未明确界定行为的主观要件、因果关系等关键要素，导致对条文
功能的解读产生分歧。例如，《刑法》第247 条（刑讯逼供罪、暴力取证罪）规定“致人伤残、死亡的，
依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”，类似规定还见于《刑法》第238 条第
2 款（非法拘禁罪）。这些条文中的“致人死亡”仅表述了客观结果，却未明确行为人对该死亡结果的主
观心态是故意还是过失，这种模糊性直接引发了界分争议。如何理解这些规定？
如果认为本规定属于法律拟制（法考观点），那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，无
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
论行为人主观上是“故意”还是“过失”导致被害人死亡的，均应转化为故意杀人罪。换言之，尽管“过
失导致被害人死亡的行为”原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。
如果认为本规定属于注意规定（实务、“马工程”观点），那么，刑讯逼供过程中过失致人死亡的，
仅能认定为过失致人死亡罪。只有故意致人死亡的，才能认定为是故意杀人罪。《刑法》第247 条的规定
并不能改变故意杀人罪、过失致人死亡罪的认定规则。
注意：对于《刑法》第247 条的理解，在法考中，即使不贯彻实务观点、“马工程”观点，认为这
一规定是法律拟制规定，也会附加条件，比如，附加“如果认为这一规定是拟制规定”这一条件。也就
是说，法考会坚持法律拟制的观点，但也会附加条件。对于注意规定与拟制规定的问题，历年法考主观
题真题，两种观点都会展示。
二、标准化案例
案例1 ：毛毛组织、领导了一起聚众斗殴事件，在聚众斗殴过程中，毛毛这方的积极参加者蒋某将
对方的肖某殴打致死，蒋某对肖某主观上仅有伤害的故意，对肖某的死亡结果持过失的心态。
问题：毛毛、蒋某的行为构成何罪，是否存在不同的观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考附条件考查）：毛毛、蒋某的行为成立故意杀人罪。理由：
将《刑法》第292 条第2 款的规定认定为是法律拟制规定，在聚众斗殴过程中只要致使他人死亡，
无论行为人主观上是故意还是过失，都应以故意杀人罪论处。
（1）《刑法》对于聚众斗殴过程中致人死亡认定为故意杀人罪，其目的是严惩该类行为，即使行为
人主观上是出于过失，也应认定为故意杀人罪。
（2）并且，司法实践中，聚众斗殴过程中造成被害人死亡的，行为人主观上绝大多数是出于故意，
要再进一步具体认定行为人主观上是故意还是过失，会增加实务操作的难度，应直接推定为行为人主观
上对死亡结果有故意，成立故意杀人罪。
不足：
（1）将仅基于过失，甚至无罪过的造成被害人死亡的行为认定为故意杀人罪，一定程度上背离了罪
刑相适应原则，会不当加重对被告人的处罚。
（2）同时，不区分行为人主观上是故意、过失还是无罪过，一律认定为故意杀人罪，既导致不同的
行为得到相同的处理结果，也会导致司法人员不努力甄别行为人主观心态的司法惰性。
观点二（实务、“马工程”观点）：毛毛、蒋某的行为成立故意伤害（致人死亡）罪。理由：
将《刑法》第292 条第2 款的规定理解为法律注意规定，认为该款规定并没有改变故意伤害罪、故
意杀人罪的认定规则。那么，聚众斗殴过程中，只有故意导致被害人死亡的，才能认定为故意杀人罪，
而过失导致被害人死亡的，不能认定为故意杀人罪。
案例2 ：毛毛为要回蒋某欠自己的赌债10 万元，便将蒋某拘禁，并向蒋某父母索要赌债。
　贾宇主编：《刑法学（下册分论）》，高等教育出版社2023 年版，第119 页。该书指出，刑讯逼供或者暴力取证致
人死亡的，本书观点认为，对此应做限制性解释，即这里的致人死亡仅指故意致人死亡。
　《刑法》第292 条第2 款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第
二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
问题（1）：如果在拘禁过程中，毛毛要钱无果，出于气愤将蒋某的大拇指砍下（重伤）。毛毛的行
为是构成故意伤害罪一罪，还是以非法拘禁罪与故意伤害罪并罚，请说明理由，可以谈不同观点。（2021
年真题）
答案：《刑法》第238 条第2 款规定：犯前款罪（非法拘禁罪），致人重伤的，处三年以上十年以下
有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条
（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。
观点一（实务、“马工程”观点）：毛毛的行为成立非法拘禁罪与故意伤害罪，应数罪并罚。理由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款规定这一规定在“罪数”的认定上，属于法律注意规定，不改变
定罪的基本规则，数罪就是数罪。那么，行为人先后实施了两个犯罪行为，应数罪并罚。
观点二：毛毛的行为仅成立故意伤害罪一罪，之前实施的非法拘禁不必再评价。理由：
如果认为《刑法》第238 条第2 款属于法律拟制规定，将本该是两行为、两罪的，拟制（特别规
定）为一罪。那么，毛毛先后实施了两个犯罪行为，仅能认定为故意伤害罪一罪。——罪数的拟制
问题（2）：如果在拘禁过程中，毛毛基于伤害的故意对蒋某使用暴力，不慎造成蒋某死亡。毛毛的
行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
观点一（法考观点）：毛毛的行为成立故意杀人罪。理由：
如果认为刑法第238 条第2 款“非法拘禁过程中，使用暴力致人死亡的，成立故意杀人罪”，在罪
过形式上，为法律拟制规定，只要在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，无论行为人主观上是故意或过
失，都成立故意杀人罪。——罪过形式的拟制
观点二（实务、“马工程”观点）：毛毛的行为成立故意伤害（致人死亡）罪。理由：
如果认为刑法第238 条第2 款在罪过形式上为法律注意规定，不改变定罪量刑的规则。毛毛基于伤
害的故意导致被害人死亡的，应认定为故意伤害（致人死亡）罪。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
第三部分 
刑法分则中的观点展示
考点三十、具体犯罪的保护法益：刑法罪名认定的核心逻辑
一、基础知识
刑法的本质是“通过规制犯罪行为保护法益”，而保护法益作为刑法立法的“原点”与司法适用的
“标尺”，其对犯罪认定的决定性作用，绝非简单的“分类标准”，而是贯穿于“立法设立罪名—司法解释
构成要件—个案判断违法性”全流程的核心逻辑。法益侵害是犯罪的本质，所有刑法规范的目的都在于
保护法益，脱离法益的犯罪认定，不过是对行为形式的机械套用。例丙同意丁在自己的店铺销售假冒
商标权人丙的注册商标的商品，丁的行为虽得到丙的承诺，但因侵犯了“市场竞争秩序”这一公共法益
（公共法益不可由个人处分），仍构成假冒注册商标罪（通说、法考观点：公共法益优先说）。反之，如果
认为假冒注册商标的保护法益是个人法益，是商标权人的个人权利，那么得到了丙的同意的假冒行为，
就不构成假冒注册商标罪（个人法益说）。
法益的这一机能，本质是回答“刑法为何要禁止某一行为”：若行为未侵犯值得刑法保护的利益，
即便形式上“违规”，也不应被认定为犯罪。这就避免了刑法沦为“单纯维护形式秩序”的工具，确保其
始终聚焦于“实质危害”的规制。刑法分则条文对罪名构成要件的描述往往是抽象的，而法益则为这些
抽象要件提供了“具体解释标准”，构成要件的内容必须围绕“保护法益”展开，凡是与保护法益无关的
行为，即便形式上符合条文表述，也不应纳入犯罪范畴。如前述对假冒注册商标罪的理解。正确理解具
体个罪的保护法益，也有助于限定刑法处罚范围机能，坚守刑法谦抑性的“防线”。刑法是“保障法”，
仅在其他部门法（如民法、行政法）无法充分保护法益时才介入，而法益则是判断“是否需要刑法介入”
的关键标准，只有当行为对法益的侵犯达到“值得科处刑罚的程度”，才能认定为犯罪；若侵犯程度轻
微，可通过其他法律规制，则刑法应保持克制。例同样是“使用他人身份证件”的行为：若认为《刑
法》第280 条之一“盗用身份证件罪”的保护法益是“身份证件的公共信用”，则需判断行为是否对公共
信用造成“值得刑罚处罚的侵犯”。若丁冒用肖某的身份证件办理存款，且得到肖某同意，虽然行为形
式上“冒用”，但因未导致金融机构对“身份真实性”产生误判（公共信用未受实质侵犯），则不应认定
为犯罪；若丁冒用陌生的他人的身份证件办理信用卡并透支，导致金融机构遭受损失，且破坏了“身份
证件与真实身份对应”的公共信用，则因侵犯程度严重，可能构成犯罪。反之，若脱离法益判断，仅从
“行为形式”认定犯罪，可能将轻微违规行为纳入刑法打击范围，违背“刑法谦抑性”原则。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
二、存在争议的问题及标准化案例
（一）洗钱罪的保护法益：国家金融管理循序说与司法机关正常活动说
洗钱罪被规定在《刑法》分则第“破坏金融管理秩序罪”一节中，但其保护法益存在“国家金融管
理秩序说”与“司法机关正常活动说”的争议，这一争议直接影响对“非金融手段处置赃款”行为的定性。
若采“国家金融管理秩序说”（法考观点通说），则洗钱罪的核心是防止赃款通过金融体系（如银行
转账、证券交易、虚拟货币兑换等）“洗白”，进而扰乱金融机构对资金来源的监管秩序。例国家工作人
员甲用受贿款项从朋友处直接购买名画，该行为未涉及任何金融机构或金融工具，仅属于“赃款与实物
的直接交换”，未侵犯金融管理秩序，因此不成立洗钱罪。
若采“司法机关正常活动说”，则洗钱罪的核心是防止行为人通过掩饰、隐瞒赃款性质，阻碍司法
机关对上游犯罪（如受贿、毒品犯罪）的侦查、追赃活动。此时，即便甲未通过金融手段，其用受贿款
购买名画的行为仍会导致赃款“形式合法化”，干扰司法机关对受贿赃款的追缴，因此仍成立洗钱罪。
案例：国家工作人员甲收受乙行贿的一套价值800 万元的房屋，两天后，知情的丙仍然用一幅价值
800 万元的名画与甲交换了房屋。
问题：关于丙的行为性质，有一种观点认为丙的行为成立洗钱罪。还有一种观点认为，丙的行为不
构成洗钱罪。请说出两种观点的理由和不足。你支持哪种观点，请说明理由。
答案：
观点一：丙的行为不构成洗钱罪（法考观点、“马工程”观点）。理由：
（1）洗钱罪的保护法益是金融管理秩序。
（2）本案中，丙采取的是“以物易物”的方式，而非利用金融手段，没有破坏金融管理秩序，不构
成洗钱罪。
不足：洗钱罪对金融管理秩序的破坏太过抽象，不宜作为法益，而洗钱罪对司法机关正常活动的破
坏是十分具体的，适合作为洗钱罪的法益。
观点二：丙的行为构成洗钱罪。理由：
（1）洗钱罪的保护法益是司法机关的正常活动而非金融管理秩序。
（2）本案中，丙通过用800 万元的名画与甲进行交换，帮助甲掩饰、隐瞒其受贿犯罪所得，妨碍司
法机关追究甲受贿的刑事责任。
（3）这种观点在认定洗钱罪时，更注重上游犯罪的性质，只要上游犯罪属于《刑法》所规定的洗钱
罪的范围，即构成洗钱罪，而不考虑行为是否扰乱了金融秩序。
不足：忽略了刑法对成立洗钱罪要求扰乱金融秩序的要求。洗钱罪被规定在“破坏金融管理秩序
罪”中，如果洗钱罪的保护法益仅仅是司法机关的正常活动，就不能说明洗钱罪为什么不与赃物犯罪
（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）放在同一章节之下。
我赞成第一种观点，即丙的行为不构成洗钱罪。理由：
洗钱罪条文所列举的具体手段，共同点在于“通过金融机构使用融资手段对犯罪所得及其收益的不
法性质及来源进行掩饰和隐瞒”。对于兜底条款即洗钱罪的“其他行为方式”，根据同类解释的规则，也
　张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022 年第5 期，第69 页。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第90 页。该书指出，洗钱罪侵犯的客体是国家的
金融管理秩序。洗钱罪涉及的赃款往往数额巨大，且洗钱活动一般是通过金融领域的相关活动完成的，这些数额巨大的赃款
在金融市场上肆意流动，必然会影响到金融机构的存贷比率的决策等相关正常活动，甚至会对证券、期货市场造成巨大波
动。由此可见，洗钱罪会严重侵犯金融管理秩序。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
应当解释为前项没有列举出的金融手段。本案中，丙没有利用金融手段为甲掩饰、隐瞒犯罪所得，因此
不成立洗钱罪。
（二）受贿罪的保护法益：职务行为的公正性与职务行为的不可收买性
受贿罪的保护法益直接关系到，对于假意承诺为他人谋取利益，但收受贿赂后并没有为他人谋取利益，
未损害职务行为的正当性，这一行为如何定性？公正性说关注“实际危害危险”，认为只有实际影响了职
务行为才成立受贿罪，没有影响职务行为的行使的，不成立受贿罪。不可收买性说则关注“行为本身的违
法性”，认为即使未侵犯公务行为的公正性，只要收受了他人好处，也成立受贿罪。
案例：甲有求于国家工作人员乙的职务行为，乙接受了甲“孝敬”的财物，口头答应关照甲却无实
际谋利意愿。
问题：关于乙是否成立受贿罪，理论上有何观点分歧？
观点一：“职务行为的不可收买性说”（通说、法考观点）认为，受贿罪的核心是禁止“公务行为与
财物的对价关系”：前者强调公务行为不得被“收买”（无论是否实际谋取利益）。在此视角下，即便国
家工作人员乙是假意承诺，其“承诺关照”与“收受财物”的对应关系已建立，本质上是将公务行为当
作“交换筹码”，侵犯了公务行为的不可收买性或廉洁性，因此仍成立受贿罪。
观点二：“公正性说”认为，受贿罪的保护法益是公务行为的公正性，即防止国家工作人员因受贿而
不当行使职务裁量权。本案中，乙口头答应关照甲却无实际谋利意愿，由于乙不存在“不当行使裁量权
的危险”，未侵犯公务行为的公正性，即使收受了他人好处，也不成立受贿罪。
（三）非法进行节育手术罪：计划生育秩序与公民健康的调适
非法进行节育手术罪的保护法益因人口政策变化产生分歧，直接影响对“未取得资格实施节育手
术”（取节育环）行为的定性。
传统观点认为，本罪的保护法益是计划生育管理秩序。根据《刑法》第336 条第2 款的规定，未取
得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，
情节严重的，构成非法进行节育手术罪。由此可见，设立本罪旨在实现控制人口过快增长，而不是为了
保护胎儿的生命。未取得医生执业资格而多次为他人进行节育手术，即便未造成人身伤害，只要“情节
严重”（如手术次数多、影响范围广），就因侵犯计划生育管理秩序而成立该罪。
新近观点认为，本罪的保护法益是胎儿的生命以及母亲的生命与身体的安全。随着社会的发展以及
人口政策的变化，控制人口过快增长不再是国家的目的，相反，鼓励生育成为国家政策。在立法者尚未
对《刑法》第336 条第2 款进行修改的情况下，更为妥当的做法是对本罪的保护法益作出与以往完全相
反的解释，亦即，本罪的保护法益是胎儿的生命以及母亲的生命与身体的安全。如果进行节育手术，没
有危及胎儿及母亲的健康、生命，不宜作为犯罪处理。
例未取得医生执业资格的丁多次为他人进行节育手术。如果认为非法进行节育手术罪的保护法益
仍然是计划生育管理秩序，丁的行为构成非法进行节育手术罪。但如果认为非法进行节育手术罪的保护
法益是胎儿的生命以及母亲的生命与身体安全，未取得医生执业资格的丁擅自为他人进行节育手术不宜
作为本罪处理；如果造成伤害或者死亡的，则可以按其他犯罪追究刑事责任。
　《刑法》第336 条第2 款：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或
者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，
处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
考点三十一、财产罪的保护法益：所有权还是占有权
一、知识点
财产罪的保护法益究竟是财产所有权还是包含占有权在内的多元权利，是刑法分则理论中争议最持
久的核心议题之一。这一争议并非单纯的概念之争，而是直接决定财产犯罪的成立范围、罪与非罪的界
限，深刻影响司法实践中对“偷回自己被扣押财物”等疑难案件的定性。财产罪保护法益的界定，需兼
顾“刑法的秩序维护机能”与“罪刑相适应原则”，不能脱离中国刑法立法体例与司法实践传统孤立判断
——传统所有权说与现代占有权说的分歧，本质上是“权利本位”与“秩序本位”的价值选择差异。理
论上，围绕着财产罪的保护法益，所有权还是占有权，是争议较大的两类观点：
观点一（占有权说，法考观点、“马工程”观点）：财产犯罪的保护法益，不仅仅是保护财产所有
权，还保护其他权利，典型的如占有权。意即，自己所有的财物，处于他人的合法占有之下，通过非法
的方式取回来的，由于破坏了他人对财物的合法占有（占有权），该行为也成立财产犯罪。例甲的汽车
处于国家机关的管理过程中，甲将本属于自己所有的汽车偷回来的，侵犯了国家机关对该汽车当前的合
法占有，可以成立盗窃罪。理由：
（1）有利于维护社会的财产秩序，即便是本人所有的财物，只要处于他人合法占有之下，尤其是处
于公务机关的查封、扣押之下，这种占有状态也应受刑法保护。
（2）在当前社会财产关系较为复杂的背景下，行为人侵犯的财物的所有权究竟归属于谁，也存在判
断上的不确定性，以“占有”作为财产罪的保护法益对实务而言更具有可操作性。
不足：
（1）我国刑法对财产犯罪规定相对较重的法定性，占有说过于扩张了财产罪的适用范围，导致处罚
过重，有违罪刑相适应原则。
（2）偷回自己所有但处于他人占有状态下的财物，与偷回他人所有的财物，均认定为盗窃罪，没有
区分侵犯所有权与侵犯占有权的差异。
观点二（所有权说）：财产犯罪的保护法益为所有权，单纯的占有权并不值得刑法保护。上述案件
仅侵犯了占有权而没有侵犯他人的财产所有权，不应以盗窃罪论处。这种观点主要是考虑到，将盗窃自
己所有的财产以盗窃罪论处，可能会处罚过重，并不合适。这种观点也得到了审判实践的有力支持。
　徐光华：《以刑制罪视阈下财产罪保护法益的再认识》，载《中国法学》2016 年第6 期，第108 页。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第162 页。注意，“马工程”对传统的财产所有权
这一观点进行了适度的修正，事实上在一定程度上也是肯定了财产罪的保护法益是包括占有权在内的。该书指出：
侵犯财产罪的保护法益是公私财产所有权。财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分
的权利，包括占有、使用、收益和处分四项权能。侵犯财产罪，就是不同程度地侵犯这些权能的犯罪。
　需要说明的是，我国司法实践中对于诸多犯罪的认定，可能会存在罪与非罪，或者此罪与彼罪认定上的模糊之处。
例如，前述指出的，偷回自己所有的财物能否认定为盗窃罪，或者交通肇事罪与以危险方法危害危害公共安全罪之间究竟该
如何区分，绑架罪与非法拘禁罪如何区分。遇有一些疑难、模糊的问题的时候，实务中可能会优先考虑量刑的合理性，进而
选择合适的罪名，如果认定为A 罪会导致处罚过重，实务中可能会转向B 罪。比如，交通肇事造成100 余人死亡，行为人
又没有逃逸情节，如果认定为交通肇事罪会导致处罚太轻，但行为人主观上究竟是故意还是过失可能又比较模糊，不是非常
典型的故意或者过失，实务中就转而定重罪（以危险方法危害公共安全罪）。参见徐光华：《“以刑制罪”视阈下绑架罪的定
性与量刑——对大样本绑架释放人质案件的实证考察》，载《政法论坛》2018 年第5 期，第17 页。
“马工程”教材虽然认为所有权及其具体权能（如占有权）都是财产罪的保护法益，但同时认为，如果要认定为盗窃
罪，要附加一定的条件，窃取本人已被依法扣押的财物，或者偷回本人已交付他人合法持有或保管的财物，以致他人赔偿责
任而遭受财产损失的，应以盗窃罪论处。参见贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第162 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
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二、标准化知识点
案例1 ：【11801031】某法院将扣押的车辆放在停车场，甲对该停车场的保管员乙谎称自己是法院的
人，受法院的委托过来把车开走。保管员乙信以为真，并收取了甲给的保管费后，让甲把汽车开走。下
列哪一说法是错误的？（ ）（单选）
A. 甲的行为构成诈骗罪，保管员乙对该车辆有处分权
B. 甲的行为成立盗窃罪，保管员乙对该车辆没有处分权
C. 如果甲是该车辆的所有权人，甲通过欺骗方式骗回自己所有的汽车的，若坚持财产罪的保护法益
为财产所有权，甲的行为不成立诈骗罪
D. 如果甲是该车辆的所有权人，甲通过欺骗方式骗回自己所有的汽车的，若坚持财产罪的保护法益
为财产占有权，甲的行为成立诈骗罪
案例2 ：毛毛的车因涉嫌运输毒品被公安机关扣押，但该车已经抵押给银行，银行知道此事后催毛
毛还款。毛毛便在晚上9 时来到公安局后院内，在未办理任何返还涉案车辆手续的情况下，用该车的备
用钥匙将车开走。
问题：毛毛的行为是否构成盗窃罪，可能存在几种不同的观点，请说明理由。
答案：
观点一：毛毛的行为构成盗窃罪。理由：
如果认为财产罪的保护法益包括占有，毛毛将本属于自己所有、但目前被公安机关占有的汽车偷回
来，侵犯了国家机关对车的占有，因此成立盗窃罪。
观点二：毛毛的行为不构成盗窃罪。理由：
如果认为财产犯罪的保护法益为财产所有权，毛毛的行为并没有侵犯他人的财产所有权，因此不构
成盗窃罪。
考点三十二、财产性利益（债权债务）能否成为财产罪的保护对象：
肯定说与否定说
一、知识点
随着社会经济形态的多元化发展，财产的存在形式已从传统“有形财物”延伸至“无形财产性利
益”，这一变化直接引发了刑法理论与司法实务对财产犯罪保护对象的重新审视。当前，“财产罪的保护
对象不限于看得见、摸得着的有体物，还包括具有财产价值的利益”已成为多数共识，借条、欠条、股
权、虚拟货币等均被纳入财产性利益的范畴。但在具体案件中，当财产性利益表现为债权债务关系时，
争议仍尤为突出，典型的如“债务人为逃避债务，杀害债权人并抢回借条，或逼迫债权人出具收条”的
案件，其行为是否构成抢劫罪，理论界与实务界形成了截然对立的观点，核心分歧在于“债权这一财产
性利益能否成为抢劫罪的对象”。
对于财产犯罪的保护对象做扩大解释是刑法理论与审判实务达成的较为一致的共识，财产罪的保护
对象不限于看得见、摸得着的财物，还包括财产性的利益，如借条、欠条，但也存在不同的观点。对于
　答案：B。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
债务人为了不归还债务，将债权人杀害，并从债权人处抢回借条，或者逼债权人在收条上签字的案件，
就有不同的认识。
观点一（肯定说，法考观点）：成立抢劫罪，因为抢劫罪的对象包括财产性利益（债权、债务）。理
由：
更符合社会发展的需要。随着社会的不断发展，对财物的范围进行扩大解释是必然的，包括财产性
利益。例如，诸如盗窃虚拟财产的行为，都被认定为盗窃罪。
观点二（否定说）：不构成抢劫罪。理由：
（1）认定为犯罪会过于扩张了财产的范围。
（2）对于财产性利益，即使行为人以消灭财产性利益为目的而对被害人使用暴力，但财产性利益本
质上是一种债权债务关系，行为人对其实施抢劫、诈骗等行为，并不能从根本上消灭这一债权债务关系
（法律关系），被害人还有着充分的法律救济渠道。
二、标准化案例
案例1 ：王某威胁赵甲，若不还钱，便举报赵甲销售伪劣产品。赵甲心怀不忿，同时为了免于归还
借款，便潜入王某家中将其杀害。
问题：赵甲的行为应当如何认定？请说明不同观点。
答案：
观点一：财产性利益不能成为抢劫罪的对象，赵甲的行为构成故意杀人罪。即便赵甲将王某杀害，
二人之间的债权债务关系依然存在，没有侵犯被害人的财产权，仅侵犯了人身权（生命权）。
观点二：财产性利益可以成为抢劫罪的对象，赵甲的行为构成抢劫罪。赵甲为了逃避债务而潜入王
某家中杀害债权人王某，消灭了该债权债务关系（财产性利益），其行为属于入户抢劫，成立抢劫（致人
死亡）罪。
案例2 ：蒋某外出工作，将家里的古董花瓶（价值200 万元）交给好朋友毛毛代为保管。2 年后，
蒋某前往毛毛家取花瓶时，毛毛要求蒋某支付5 万元保管费，蒋某不同意。毛毛为了将花瓶据为己有，
起了杀心，对蒋某谎称去卧室取花瓶，趁蒋某不备，毛毛以杀人的故意用菜刀猛砍蒋某10 余刀后，蒋某
当场死亡。
问题：毛毛的行为如何定性，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
观点一：对前后行为进行综合评价，毛毛的行为成立抢劫（致人死亡）罪。理由：
毛毛杀害蒋某是为了不返还古董花瓶，蒋某对古董花瓶的返还请求权是一种财产性利益，可以成为
抢劫罪的对象，所以，毛毛属于抢劫罪（致人死亡）。
观点二：对前后行为进行分别判断，毛毛的行为成立故意杀人罪与侵占罪，应数罪并罚。理由：
首先，毛毛因委托保管，合法占有该古董花瓶，在蒋某索要该古董花瓶时，毛毛才产生了非法占有
之意，且并未返还古董花瓶，属于变合法占有为据为己有，符合侵占罪的构成要件，成立侵占罪。
其次，毛毛对蒋某主观上有杀人的故意，客观上实施了杀害蒋某的行为，成立故意杀人罪。
综上，毛毛杀害蒋某的同时，使其保管的蒋某的古董花瓶据为己有。故，毛毛对古董花瓶成立（委
托物）侵占罪，对蒋某的死亡成立故意杀人罪，应数罪并罚。
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考点三十三、如何认定转化型抢劫的前、后行为的关联性：
主观说与主客观统一说
一、知识点
刑法中诸多“复合行为犯罪”的成立，均以前后行为具备特定关联性为核心要件。这种关联性并非
简单的“时间先后”，而是蕴含“目的关联”“因果关联”的实质联系，其认定直接决定罪数形态与罪名
适用。《刑法》第269 条规定的转化型抢劫是典型代表，其“前行为（盗窃、诈骗、抢夺）”与“后行为
（暴力或暴力威胁）”的关联性判断，始终是理论与实务的争议焦点。
《刑法》第269 条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用
暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。事后转化抢劫的成立
条件：
条件一（前提条件）：犯盗窃、诈骗、抢夺罪。包括其他具有侵犯财产性质的盗窃、诈骗、抢夺罪，
如盗伐林木罪、信用卡诈骗罪。
条件二（主观条件）：为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺
过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，进而取走
被害人财物的，应直接认定为普通抢劫罪。
条件三（客观条件）：“当场”使用暴力或者以暴力相威胁。当场指实施犯罪的现场，包括现场的延
伸。
成立转化型抢劫要具备“前行为”（盗窃、诈骗、抢夺罪）与“后行为”（使用暴力或以暴力相威
胁）。前、后行为应具有关联性（“马工程”观点），也就是说，使用暴力的目的是“窝藏赃物、抗拒抓捕
或者毁灭罪证”。如果前、后行为完全没有关系，如甲盗窃后，偶遇自己的仇人毛毛，进而将毛毛杀害，
应成立盗窃罪与故意伤害罪。
但是，如果前、后行为的关联度不高，能否成立转化型抢劫，则存在不同的观点。例甲在乙家中
盗窃财物后，刚下楼时遇到了丙，甲误以为丙是乙，认为丙是来抓捕自己的，对丙实施暴力后逃跑。甲
在主观上是为了抗拒抓捕，但客观上丙并不是抓捕自己的人，甲的行为能否成立转化型抢劫，存在肯定
说与否定说两种观点。
二、标准化案例
案例1 ：2018 年，赵某前往王某家盗窃，窃取一台笔记本电脑。下楼离开时，误以为李某是回家的
王某。为了窝藏赃物，将李某打成轻伤。事实上，李某只是来楼里贴小广告的，对赵某盗窃的事实并不
知情。（2021 年真题）
问题：《刑法》第269 条：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使
用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263 条的规定（抢劫罪）定罪处罚。有观点认为赵某成立事后
（转化型）抢劫，理由有哪些？有观点认定赵某成立盗窃罪和故意伤害罪，理由有哪些。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第166-167 页。
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答案：
观点一（限制说、法考观点）：赵某成立盗窃罪和故意伤害罪，应并罚。理由：
（1）成立转化型抢劫不仅仅要求行为人主观上是出于“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”，还要求
暴力、胁迫行为与上述目的达成之间存在客观上的关联性，即暴力、胁迫的对象应该是防止行为人窝藏
赃物、毁灭罪证或是抓捕行为人的人。
（2）本案中，尽管赵某主观上是出于窝藏赃物的目的，但其对来楼里贴小广告的李某（无关第三
人）实施暴力，没有客观上的关联性，仅成立盗窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。
观点二（扩张说）：赵某成立转化型抢劫。
（1）成立转化型抢劫，行为人必须是出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证三种特定目的之一，而当
场使用暴力或以暴力相威胁。因此，只要行为人主观上是基于上述目的，并在此目的下实施了暴力行为
即可，强调了主观上的关联性。不要求行为人客观上必须实现这三种目的，即不要求暴力、胁迫行为与
窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的达成之间存在客观上的关联。
（2）本案中，赵某主观上是为了窝藏赃物而实施暴力，即便客观上未针对抓捕者使用暴力（将来楼
里贴小广告的李某打成轻伤），也成立转化型抢劫。
扩张说的理由是：
（1）能够更好地实现罪刑相适应。前、后行为的关联度存在差异，并不会导致行为的危害性大小存
在根本性的差异。只要盗窃、诈骗、抢夺后，主观上基于“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”的目的使
用暴力，就应认定为抢劫罪。
（2）抢劫罪是侵犯财产与人身双重法益的犯罪，该类行为确实也侵犯了双重法益，应以抢劫罪论
处。
（3）并且，《刑法》第269 条所规定的转化型抢劫罪是一种拟制型的规定，立法的目的就是为了严
惩该类行为而以抢劫罪论处，适度扩张该规定的适用范围也符合立法目的。
扩张说的不足是：
（1）过于扩大了《刑法》第269 条转化型抢劫的适用范围，一定程度上还背离了罪刑法定原则。
（2）《刑法》第269 条要求使用暴力必须是出于“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”的目的，该类
案件中，行为人的目的也没有实现，不宜认定为转化型抢劫。
（3）我国司法解释对转化型抢劫的适用范围也持限制态度，如司法解释规定，14—16 周岁的人，不
对《刑法》第269 条的转化型抢劫承担责任。
案例2 ：赵某在某天夜深人静的时候携带刀具（未对被害人使用、显示）对刘某价值9000 元以上
的财物实施了抢夺，刘某边追边喊，抓住这个盗贼。赵某跑了900 多米之后被刘某追上，赵某见状拿着
随身携带的刀捅刘某，将刘某捅成重伤。（2025 年主观题真题）
问题：赵某的行为应当如何认定存在两种意见，辩护律师认为赵某构成抢劫罪的基本犯以及故意伤
害罪，数罪并罚；检察院认为赵某构成抢劫罪（致人重伤）。请说明这些观点各自的理由。
答案：
观点一：抢劫罪的基本犯与故意伤害罪并罚。理由：
（1）后续暴力非抢劫行为本身：抢劫罪（刑法第263 条）的暴力需以“压制反抗、劫取财物”为目
的，而赵某捅伤刘某是为“挣脱抓捕、顺利逃跑”，属于抢劫既遂后的独立暴力，而非劫取财物的目的，
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
单独构成故意伤害罪。
（2）不满足转化型抢劫（刑法第269 条）所要求的前提：转化型抢劫前提是“犯盗窃、诈骗、抢夺
罪”，但赵某初始行为已直接定抢劫罪，不符合该前提；并且，暴力发生在900 米远，超出“当场”的时
空范围，不构成转化型抢劫。
观点二：构成抢劫罪（致人重伤）。理由：
（1）后续暴力属抢劫行为延续：赵某捅伤刘某虽看似为逃跑，但本质是“巩固抢劫所得”，仍服务
于抢劫罪所要求的劫取财物这一目的，属于抢劫罪的暴力手段延伸。
（2）“900 米距离”仍属“当场”范畴：900 米未切断“抢夺－追逐－反抗”的时空关联性，属于犯
罪现场的合理延续，符合抢劫罪“当场使用暴力”的要求。
（3）也可以认为是转化型抢劫（刑法第269 条）的扩张适用：即便初始行为已定抢劫罪，从“举轻
以明重”原则看，盗窃、诈骗、抢夺后暴力可转化为抢劫，携带凶器抢夺（成立抢劫罪）后使用暴力，
更应认定为抢劫罪，无需拆分定罪。
考点三十四、抢劫罪的“两个当场”是否需要坚持：肯定说与否定说
一、知识点
既往通说认为：“抢劫罪是以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。”通说强调
抢劫罪应具备“两个当场”的特征，即当场使用暴力或者以当场使用暴力相威胁、当场取财，手段行为
还应达到足以压制被害人的反抗的程度。
审判实务已逐步突破通说的限制，理论上亦有不同看法。但理论上的不同观点在审判实践中并未得
到完全贯彻，例如，有学者指出：被害人有无处分财产的自由是抢劫罪与敲诈勒索罪区分的关键。诸多
案件，行为人使用凶器压制被害人的反抗，也仅被认定为敲诈勒索罪而非抢劫罪。还有学者指出，抢劫
罪不要求“两个当场”的特征。但仍有大量判决强调认定抢劫罪应要求“两个当场”的特征，亦有学者
为“两个当场”辩护。刑法对抢劫罪所规定的法定刑较重，审判实务对抢劫罪进行了限制解释，尽量排
斥抢劫罪而认定为其他较轻的罪（如敲诈勒索罪、抢夺罪、寻衅滋事罪等）以实现罪刑均衡。围绕着
“两个当场”，有如下观点：
观点一：扩张说（法考观点），在坚持“两个当场”的前提下，对其作扩大解释，甚至突破“两个
当场”。包括：只要是暴力行为的影响下取走财物，即便不是当场，也成立抢劫罪；或者，即使不在同一
个时空，只要犯罪行为的时间、空间具有不中断的延续性，也认为是两个当场，从而认定为抢劫罪。
例1
甲进入乙的家中，对乙使用严重暴力以取走乙的财物，但乙家中财物不多，甲要乙去外面筹
钱。乙独自外出三个小时后，将筹集到的财物交给在家中等待的甲。虽然本案不是当场取得财物，但取
得财物是甲的暴力行为的影响下实现的，也认为是抢劫罪。
例2 甲使用暴力，索要乙的财物，并持刀架在乙身上，和乙一同前往乙的家中取走了乙的5000 元。
即便时间上不完全符合当场，但仍然认为是时间与空间一直处于延续中，甲的行为仍然属于“两个当
场”，成立抢劫罪。
观点二：限制说认为，应坚守“两个当场”，过度从形式上坚持两个当场。如果按此观点，上述案
　郭晓红：《抢劫罪手段行为的界定：实务考察与标准重塑》，《法学家》2021 年第5 期，第71 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
例不成立抢劫罪。理由：坚守“两个当场”，有利于更为清晰地认定抢劫罪，也有利于划分抢劫罪与敲诈
勒索罪的界限。
不足：对于抢劫罪的认定过于机械化、形式化，仅以“两个当场”作为认定抢劫罪的标准，忽略了
行为本身可能对人身和财产法益的严重侵犯，进而导致罪刑失衡。例如，对被害人使用严重暴力，但当
场并未取得被害人的财物，而是事后才取得财物的，不认定为抢劫罪有违罪刑均衡。
二、标准化案例
案例：蒋某欲抢劫肖某财物，对肖某使用严重暴力，但肖某身无分文，蒋某扣下肖某的身份证，要
肖某去筹款，否则将对肖某及其家人进行恶性报复。肖某独立外出三小时，将筹集得来的3 万元交给蒋
某。
问题：蒋某的行为应如何认定，可能存在哪些不同观点？
答案：
观点一：成立抢劫罪。抢劫罪不必完全形式化地固守“两个当场”，只要取财行为仍然是在前面所
实施的暴力、胁迫行为的支配下实施的，也成立抢劫罪。
我国刑法对抢劫罪规定的法定刑远重于敲诈勒索罪，敲诈勒索罪与其他财产犯罪（如盗窃罪、诈骗
罪等）的法定刑基本相当，不宜将敲诈勒索罪理解为包括对被害人使用严重暴力。本案中，行为人对被
害人使用了严重暴力，侵犯了人身权利，认定为抢劫罪能更好地实现罪刑均衡。
观点二：成立抢劫罪未遂与敲诈勒索罪。该观点认为，抢劫罪必须要求“两个当场”。蒋某并没有
当场取得财物，成立抢劫罪的未遂。后续恐吓肖某并事后取得财物的，成立敲诈勒索罪。
这种观点严格要求抢劫罪的暴力手段、取得财物均必须是“当场”，如果行为人并未当场取得财物，
不能认定为是抢劫罪既遂。尤其是，当被害人外出取钱时，行为人并未对被害人实施较为严格的控制，
被害人仍然有机会寻求救助、报警，行为人的暴力未达到抢劫罪所要求的“足以压制被害人反抗”的程
度。
考点三十五、误将无关的第三人当作普通抢劫罪的被害人（财物持有人）：
主观主义与客观主义
一、知识点
抢劫罪的手段行为：以暴力、胁迫或者其他方法，排除被害人的反抗。其中，暴力必须针对人实施
（不包括对物使用暴力）且必须达到“足以抑制被害人反抗的程度”，暴力的对象是财物的看守人、保管
人，即任何保卫财产的人。不限于财物的直接持有者。误将无关的第三人当作财物的保管人而实施暴力
的，能否成立抢劫罪，存在不同的观点。站在行为人主观的立场上看，其有抢劫的故意，即便财物的占
有人、保管人不在场，也应认定为抢劫罪未遂。在客观的立场上（法考观点），财物的保管人不在场的情
况下，行为人取走该财物的，成立盗窃罪。
可以认为，该类行为，比标准的抢劫罪既遂“差一点”，因为客观上没有抢劫罪的被害人人身遭受
侵犯，或者说抢劫罪的对象“人”（财物的占有人、保管人）不在场。但又比标准的盗窃罪既遂多一点，
毕竟行为人主观上有抢劫的故意，并且客观上对人实施了暴力行为。因此，站在不同的角度看问题，就
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
会得出不同的结论。
二、标准化案例
案例：肖某将电动车停在楼下后，没有取走钥匙就上楼取东西，此时蒋某站在电动车旁抽烟。路过
此地的毛毛误以为蒋某是车主，便使用暴力将蒋某推倒（未达轻伤），骑着电动车逃走。（2017 年真题改
编）
问题：毛毛的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
观点一（法考观点）：毛毛的行为成立盗窃罪。理由：
如果站在客观主义立场（通说），虽然毛毛主观上有抢劫的故意，但其客观上对无关第三人实施暴
力行为，对电动车的占有者来讲是秘密窃取，构成盗窃罪。换言之，毛毛的行为客观上连抢劫的可能性
都没有，因为没有人妨害毛毛取得财物。
观点二：毛毛的行为成立抢劫罪（未遂）。理由：
如果站在主观主义立场，更强调毛毛主观上想实施抢劫，但客观上对无关第三人实施暴力行为，不
可能压制被害人，也不存在抢劫罪的被害人，即毛毛取得财物与对蒋某实施暴力之间没有因果性。故，
应认定为抢劫罪（未遂）。
客观主义立场的理由在于：防止了过度主观主义的倾向，对于行为人主观上虽然有抢劫的想法，但
客观上被害人并不存在，抢劫对象（人）根本不存在，不具有抢劫的可能性，不认定为抢劫罪是适当的。
客观主义立场的不足在于：忽略了行为人的主观恶性，仅将取得财物的行为认定为盗窃罪，未对行
为人推倒被害人及其主观上有抢劫的故意进行评价，一定程度上会导致罪刑失衡。
考点三十六、抢劫的机会过程中导致他人重伤死亡的，
能否认定为抢劫致人重伤、死亡
一、知识点
抢劫致人重伤、死亡这一结果加重犯的基本原理：只要是出于更好地“劫取他人财物”的目的，即
基于“抢劫”这一目的的行为而致人重伤、死亡的，或者在这类行为的直接影响下致人重伤、死亡的，
就属于抢劫致人重伤、死亡。但如何认定抢劫行为与重伤、死亡结果之间的关联性，可能存在一定的争
议，尤其是针对抢劫的“机会过程中”造成（并非抢劫行为直接导致）被害人重伤、死亡的，能否认定
为是结果加重犯，存在一定的争议。
二、标准化案例
案例：丙窃取刘某汽车时被发现，驾刘某的汽车逃跑，刘某乘出租车追赶。途遇路人陈某过马路，
丙也未减速，将陈某撞成重伤。（2017 年第2 卷第60 题C 项）
问题：丙的行为如何认定，请说明理由，可以谈不同观点。
答案：
观点一（法考客观题观点、“马工程”观点）：丙不构成抢劫致人重伤，其前行为是盗窃，后行为单
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
独评价为故意伤害罪。理由：
（1）因为陈某并非抓捕丙的人，丙将陈某撞成重伤并非“直接”是为了抗拒抓捕，不能认定为抢劫
致人重伤。
（2）严格限制转化型抢劫罪的成立范围，有助于限制重罪的范围，进而实现刑法的谦抑性。
不足：过于形式化、机械化地对转化型抢劫作了要求，忽略了该致人重伤行为是在盗窃后抗拒抓捕
的机会过程中造成的。
观点二：成立转化型抢劫，是抢劫致人重伤。理由：
由于马路上的陈某妨害了丙实现其逃跑的目的，影响了丙的抢劫目的的实现。这是抢劫行为的机会
过程中造成被害人重伤，也成立抢劫致人重伤。
不足：
（1）扩张了转化型抢劫的成立范围，不符合刑法谦抑的精神。《刑法》第269 条的转化型抢劫属于
法律拟制型的规定，将危害性较普通抢劫罪更小的行为拟制为抢劫罪，在一定程度上是不利于被告的拟
制规定。因此，应该严格限制其成立范围。
（2）司法解释都规定，14—16 周岁的人，不对《刑法》第269 条的转化型抢劫承担责任，其目的也
是为了限制处罚范围。
考点三十七、盗窃与抢夺的界分：秘密、公开；平和、对物暴力
一、知识点
1. 理论观点一（通说、法考、马工程观点）：秘密窃取（广义）盗窃罪的秘密性应从三个角度来理
解：
第一，特定性。是指相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性的行为。
第二，主观性。行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或保管人的行为。
例甲进入乙家盗窃，看见乙正在睡觉，事实上乙已经发现了甲，但仍然继续假装睡觉。甲主观上
自认为没有被乙发现，虽然客观上已经被乙发现，仍然认为是秘密窃取而成立盗窃罪。
第三，相对性。秘密与公然之间是相对的，秘密窃取之秘密，仅意味着行为人意图在财物所有人或
保管人未觉察的情况下将财物据为己有，但这并不排除盗窃罪也可能是在光天化日之下而实施。
例甲在公交车上趁乘客乙熟睡之际，拿走乙身上的财物。虽然公交车上其他乘客注意到了甲的行
为，但乙是未察觉的，仍不失为秘密窃取，成立盗窃罪。
通说认为，盗窃罪、抢夺罪区分的关键在于，行为是秘密还是公开。当着被害人的面公开拿走财物
的，应该成立抢夺罪。盗窃罪的秘密性，说明犯罪行为人不想让自己的犯罪行为被被害人知悉，主观上
对被害人心存“敬畏”之心；而抢夺案件中，犯罪行为人公然拿走被害人财物，对被害人、法秩序毫无
敬畏之心。“窃”的本来含义就是“秘密”，如“窃以为”“窃窃私语”，将“盗窃”理解为包括“公开”
有类推解释的嫌疑，违反罪刑法定原则。司法解释一直也坚持这一观点：例1998 年最高人民法院《关
于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中指出：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第166-167 页。
　陈泽宪、张明楷主编：《2025 国家法律职业资格考试辅导用书》，法律出版社2025 年版，第222 页。
　参见陈兴良：《判例刑法学（下卷）》，中国人民大学出版社2009 年版，第345 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私的行为，构成盗窃罪。”有兴趣的同学可以上中国
知网查找关于盗窃、抢夺的专业学术论文，发表在核心期刊以上的论文，几乎无一例外地支持该观点。
2. 理论观点二（少数观点）：盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，只要是采取和平的方式
（没有造成被害人伤害的可能性）取走他人财物，均成立盗窃。
根据该观点，认为盗窃是和平的，抢夺必须对物使用暴力，夺取被害人紧密占有的财物。但问题
是，对物要使用多么严重的暴力，被害人如何占有才是“紧密占有”，这些在司法实务中将不具有可操作
性。仅仅是理论上提出这一观点，实务中可能难以操作，这也导致该种观点在实务上没有案例支持，理
论上支持者也寥寥无几。刑法中的聚众哄抢罪，也不要求必须是夺取被害人紧密占有的财物。
3. 审判实务的观点：坚持通说观点，认为盗窃罪是秘密窃取。
（1）实践中，公然、当面取走被害人财物的案件非常多，但审判实践中无一例外地都认定为抢夺
罪，个别判决书中提出了公开可以成立盗窃罪的观点。但截至本书稿完成时，未出现过将公开、当面取
走他人财物成立盗窃罪的判决。退一步讲，实务中公然取走他人财物的案件，即便有个别认定为盗窃罪，
也说明这种观点有极少数案例支持。从这一意义上看，几千年来形成的“明抢暗偷”的观点在实践中是
根深蒂固的，也具有实践理性。张明楷教授本人虽然认为盗窃罪并非只是秘密窃取，但其本人也明确承
认，“我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为被害人没有
发觉而取得的，就是秘密窃取”。
（2）德国、日本刑法中没有规定抢夺罪，所以认为盗窃可以是公开的。但中国刑法中规定了盗窃
罪、抢夺罪，不能盲目照搬照抄德国日本的做法。
（3）我国台湾审判实践中，亦是绝对坚持了通说观点，尊重了传统文化，有兴趣的同学可以直接查
阅台湾的相关判决书。“所谓窃取，就是乘人不觉而秘密取走他人财物，盗窃的手段必须是秘密的，如果
行为人乘人不备公然夺取就构成抢夺罪，而非盗窃罪。”
（4）坚持盗窃罪的秘密性，不是主观归罪。有人认为，如果以“秘密性”作为盗窃罪的标准，只
要行为人主观上认为是秘密的，就成立盗窃罪，进而认为该观点是主观归罪，是错误的。坚持盗窃罪的
“秘密性”，即便是主观上认为是秘密，也需要客观证据作支持，当行为人在光天化日之下当着被害人的
面、“大眼瞪小眼”地取走被害人财物，无论其如何狡辩其主观上是秘密的，都是不成立的。相反，如果
行为人趁乘客睡觉时，在公交车上取走乘客财物，即便此时乘客假装睡觉，行为人主观上认为自己是秘
密窃取也是有客观证据作支持的，也应认为是秘密窃取。可见，“秘密性”既是一种主观心理，也需要客
观证据、情境作支持，完全符合主客观相统一原则。
（5）实务案例。最高人民法院的相关指导案例，再次强调，盗窃罪是秘密窃取。
最高人民法院指导案例第27 号臧进泉案，判决书原文内容：盗窃是指以非法占有为目的，“秘密窃
取”公私财物的行为。
4. 域外观点
（1）观点一：刑法上没有规定“抢夺罪”的国家，认为盗窃罪可以是公开的。
（2）观点二：刑法上规定了“抢夺罪”的国家和地区，认为盗窃罪是秘密窃取。
5. 司法考试观点：考一种观点，盗窃罪是秘密窃取；或者掌握两种观点
2019 年司法部司法考试司官方组织了命题核心专家编写《司法考试试题选编》（法律出版社），原文
　参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第1235 页。
　参见赵琛著：《刑法分则实用》（下），第13 版，第769 页；韩忠谟著：《刑法各论》，第400 页，台湾版，1982。
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如下：通说认为，成立盗窃罪，行为人必须实施了秘密窃取行为。如果行为人是当着被害人的面取得财
物，不是秘密窃取财物的，该行为就不是盗窃行为。通说以否认公然盗窃构成盗窃罪为前提，但是，在
互联网年代，借助互联网力量，人人都可能具有通天眼，“公然盗窃”的情形将时常发生，将此一概认定
为抢夺罪并不合适。当然，在司法考试中，不能刻意“推销”某一种学说。司法考试重在考查考生是否
理解了某一学说，具体案件中能否具体运用该学说。
也有同学曲解了实务案例，认为实务中有极个别案例支持了盗窃罪可以是公开进行的。笔者认为，
这种观点即便认为是“极个别”，在实务中也是不存在的。例2022 年5 月23 日2 时许，被告人张三与
李四（另案处理）在某酒吧饮酒，张三以自己的手机没有电需要打电话为由找到在该酒吧打工的小五并
借用小五的手机，小五遂将自己的手机交给张三便去上厕所，张三拿着小五的手机趁机迅速离开酒吧并
关闭小五的手机。该案中，行为人取走他人手机时，并不是公开的。是趁被害人不注意溜走，仍然是秘
密窃取，只是事后被被害人发现。以此秘密窃取的案例，强行认为这是公开，进而认定为公开成立盗窃
罪，是强词夺理了。面对面、公然、毫不忌讳被害人发现的行为，典型意义上的公开根本没有被认定为
盗窃罪。
二、标准化案例
案例1 ：【12101022】关于财产犯罪，下列选项正确的是？（ ）（单选）
A. 甲驾驶摩托车抢夺小孟背包，小孟死死抓住不放手，被甲拖行近三十多米后放手，甲的行为构成
抢夺罪
B. 乙进入一栋别墅盗窃，当着家中9 岁儿童面盗窃财物后离去。如果认为盗窃罪可以以公开的方式
进行，则乙的行为构成盗窃罪
C. 蒋某驾车在高速行驶1000 余公里后准备从收费站驶出，蒋某缴费后驶离收费站。丙为逃避高速
路收费紧跟蒋某车后，驾车冲出收费站，丙的行为构成诈骗罪
D. 丁进入他人家中，当着家中90 岁老人面拿走了屋内的财物（价值100 元）。未达数额较大，由于
抢夺罪要求达到数额较大才构成，故丁不构成抢夺罪。如果认为盗窃罪不可以以公开方式进行，那丁的
行为也不构成盗窃罪。因此，丁不构成任何犯罪
案例2 ：【11302060】甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不
理睬而继续翻找，拿走一条银项链（价值400 元）。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（  ）（多
选）
A. 甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪
B. 如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行为属于抢夺
行为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处
C. 如采取B 选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪“数额较
大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任
D. 如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任
　答案：B。
　答案：ABCD.
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
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案例3 ：毛毛进入蒋某家盗窃，看见胆小的蒋某坐在床上直勾勾地盯着自己，毛毛见其没有反应，
便当着蒋某的面，将蒋某家的电视机搬走。
问题：毛毛的行为如何定性，请说明理由。
答案：
观点一：毛毛的行为成立抢夺罪。理由：
盗窃罪是秘密窃取，必须满足秘密性。毛毛进入蒋某家中公然搬走电视机，成立抢夺罪。
观点二：毛毛的行为成立盗窃罪。理由：
盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，只要是以平和的方式取走他人的财物，就成立盗窃罪。
毛毛采取平和的方式（没有造成被害人伤害的可能性）取走他人财物，成立盗窃罪。
考点三十八、高速公路闯卡、跟车逃费的定性：无罪、盗窃、抢夺还是诈骗
一、知识点
实践中，有的司机为了不交高速公路通行费，待前一辆车正常交费后，趁栏杆还没有降下，后车便
冲出收费口。这类现象在实务中具有典型性，有观点认为不构成犯罪，有的认为构成抢夺罪或盗窃罪。
认为不构成犯罪的理由是：闯卡逃费行为本质上是“拖欠服务费用”的民事违约行为，或仅构成行
政违法，不应纳入刑事处罚范畴。行政规制已足以实现惩戒目的，我国《公路法》《收费公路管理条例》
等法律法规已明确规定，对拒交、逃交、少交车辆通行费的行为，运营方有权要求补缴，并处以补缴金
额1 至5 倍的罚款；公安机关可对扰乱交通秩序的行为给予治安管理处罚（如罚款、拘留）。通过行政手
段与民事追偿已能充分规制此类行为，无需动用刑罚这一“最后手段”。
也有观点认定为抢夺罪，认为行为人是公然夺取“财产性利益”。这种观点的主要理由是：（1）“公
然性”要件的满足：抢夺罪的核心特征是“公然夺取”，即行为人在权利人或在场人员能够感知的情况
下，未经同意夺取财物。高速收费站属于公开场所，收费设备与工作人员可明确感知车辆闯卡行为，行
为人明知自己的逃费行为会被运营方察觉，仍强行冲出收费口，符合“公然性”要求——其并非秘密逃
避，而是以公开方式否定运营方的收费请求权。（2）财产性利益的“夺取”本质：运营方基于提供通行
服务，已产生对通行费的债权请求权（财产性利益），行为人通过闯卡行为，直接否定了该请求权的实
现，相当于“公然夺取”了运营方本应获得的财产利益。这种行为与“公然夺取他人手中的钱包”在本
质上均是非法剥夺权利人的财产权，仅对象表现为“利益”而非“有形财物”。
也有认定为盗窃罪的，主要理由是认为该行为具有“秘密性”：盗窃罪的“秘密性”并非绝对“不
为任何人所知”，而是指“不为权利人（或财物占有人）所察觉，或在权利人难以有效控制的情况下实
施”。行为人的跟车行为利用了ETC 系统的时间差和栏杆未降的间隙，其逃费行为发生在极短时间内，
收费站工作人员或系统难以即时识别和阻止，符合“秘密窃取”的实质特征——即行为人通过规避权利
人的控制，非法获取财产性利益。
案例：毛毛为逃避高速路收费，在高速公路出口，紧跟前面的蒋某的汽车，待蒋某交费驶离收费出
口，趁栏杆还没有放下时，驾车冲出收费站。事后查明，毛毛在一年多的时间里，利用前车ETC 交易成
功跟车闯关的方式，多次偷逃高速通行费，累计偷逃金额达9800 余元。
问题：毛毛的行为应如何认定，请说明理由，可以谈不同的观点。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
答案：
观点一：不构成诈骗罪，也不构成犯罪。本案中，毛毛仅实施了跟车行为，工作人员并没有产生错
误认识进而免收毛毛的通行费，故毛毛的行为不成立诈骗罪。这属于民事纠纷。
不足：该行为确实具有较为严重的危害性，也损害了收费站的利益（未交通行费），无论从主观恶
性还是客观危害性上看，危害性均较大，不认定为犯罪，可能并不合理。
观点二：审判实务中，类似案件有被认定为抢夺罪。这种观点认为，毛毛公然抢夺了财产性利益
（免收高速公路通行费），构成抢夺罪。
观点三：构成盗窃罪。认为行为人趁被害人（收费员）不注意而取走了财产性利益。
不足：将财产性利益作为盗窃罪、抢夺罪的对象，过于扩张了财产罪的成立范围。并且，行为人在
获取该“财产性利益”后，与普通的盗窃罪、抢夺罪确实存在差异，与收费站之间的债权债务关系仍然
存在。
考点三十九、盗窃罪与抢劫罪的区分：财物的保管人应具备何种认知能力
一、知识点
1. 基础知识
盗窃罪与抢劫罪同属《刑法》分则第五章规定的侵犯财产罪，二者均以非法占有他人财物为核心目
的，但在行为手段、法益侵害范围及量刑梯度上存在天壤之别——抢劫罪的法定刑起点为三年有期徒刑，
入户抢劫等加重情节更可判处十年以上有期徒刑直至死刑；而盗窃罪的基础法定刑为三年以下有期徒刑、
拘役或管制，仅在数额巨大、多次盗窃等情节下才升格量刑。这种量刑差异的根源，在于两罪的行为本
质与法益侵害内容截然不同，而区分二者的核心标尺，在于是否通过暴力、胁迫或其他足以压制他人反
抗的手段排除财物占有人的控制。
具体而言，抢劫罪的行为逻辑是“以强制手段排除占有→当场取财”，其本质是对“人身权+ 财产
权”的双重侵害：行为人通过暴力殴打、言语胁迫、使用麻醉剂等方式，直接压制财物占有人的反抗能
力或意志，使其丧失保护财物的可能性，进而当场劫取财物。这种手段行为本身就具有独立的社会危害
性，因此刑法对其配置了更严厉的刑罚，以实现对人身权与财产权的双重保护。而盗窃罪的行为逻辑则
是“以秘密手段转移占有”，其本质仅侵害财产权：行为人在财物占有人未察觉或难以察觉的情况下，转
移财物占有，整个过程未直接侵犯他人人身权，这也是其量刑相对较轻的法理基础。
清晰界定两罪的前提，是明确“谁是财物的实际占有人（或保管人）”——抢劫罪的“强制手段”
必须直接指向财物的占有人或保管人，唯有通过压制其反抗排除对财物的控制，才能满足“当场取财”
的构成要件；若行为人针对的对象并非财物的实际占有人，或该对象根本不具备保管财物、反抗侵害的
能力，则其行为因缺乏“压制占有人反抗”的核心要素，无法成立抢劫罪，可能仅构成盗窃罪或其他侵
犯财产罪。这一认定逻辑在通常情况下并无争议，例如：针对成年财物所有人实施暴力劫取财物，无疑
成立抢劫罪；趁商店店主熟睡时窃取财物，因未压制占有人反抗，仅成立盗窃罪。
2. 存在争议的问题
但在司法实践中，当财物的“临时保管人”为无完全认知能力的未成年人（如幼儿）、精神障碍者
等特殊群体时，两罪的区分便陷入争议。争议的核心聚焦于财物保管人的“认知能力”与“看守资格”
的认定标准：究竟是仅需“客观上处于财物所在空间”即可认定为保管人，还是需同时具备“认知财物
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
归属、识别侵害行为、实施基本看管或反抗行为”的能力？这一问题的答案，直接决定了行为人针对该
对象实施的强制行为能否被评价为抢劫罪的手段行为。
以未成年人作为临时保管人的情形为例，5 岁幼儿与15 岁少年的认知能力存在显著差异：15 岁少年
通常能够清晰认识到家中财物的归属，明白他人擅自取走财物的危害性，甚至能实施呼喊、阻拦等反抗
行为，将其认定为财物保管人并认可其反抗能力，在理论与实践中均无争议。但5 岁幼儿的认知能力尚
未发育成熟，其对“财物所有权”“侵害行为”的理解极为模糊，可能无法分辨他人取走财物的合法性，
更难以实施有效的反抗行为——这种特殊群体的认知能力缺陷，使得“是否具备保管资格”的判断陷入
两难：
若坚持“客观在场即具备保管资格”，则行为人针对幼儿实施的胁迫行为可被评价为“压制占有人
反抗”，进而成立抢劫罪；若以“认知能力与反抗能力”为核心标准，则幼儿因不具备基本的看管能力，
不能被认定为财物的实际保管人，财物的占有状态仍归属于其监护人，行为人针对幼儿的强制行为因未
指向真正占有人，只能被评价为盗窃过程中的辅助行为，最终成立盗窃罪。
二、标准化案例
案例：赵甲潜入李某家行窃，家中有个5 岁的小孩，小孩说：“你为什么拿我家东西？”赵甲威胁
道：“你敢出声我的大拳头会让你的小脑袋难受的哦。”于是小孩便没有出声，赵甲遂带走价值2 万元的
财物，包含李某的一部手机。（2021 年真题）
问题：有人认为赵甲构成盗窃罪，有人认为构成抢劫罪，请各阐述理由。
答案：
观点一（肯定说）：赵甲的行为构成抢劫罪，为入户抢劫。理由：
本案中，如果认为5 岁的小孩对家中财物具有看守能力（占有财物），赵甲言语胁迫的行为足以压
制被害人反抗，应当认定为抢劫罪，为入户抢劫。
观点二（否定说）：赵甲的行为构成盗窃罪，为入户盗窃。理由：
本案中，如果认为5 岁的小孩对家中财物没有看守能力（未占有财物），家中财物仍为李某占有，
赵甲的言语威胁行为没有针对财物的占有人，其潜入李某家中秘密窃取财物的行为，构成盗窃罪，为入
户盗窃。
否定说的理由在于：尊重客观事实，5 岁的孩子确实对财物没有看守能力，行为人也不是必须采用
抢劫的手段（如暴力、胁迫、其他方法）抑制其反抗，就可以取走财物，认定为盗窃罪更符合客观事实。
不足：忽略了行为本身可能对被害人的影响，仅注意到了行为侵犯财产这一侧面。毕竟，该类案件
与无人在场的盗窃案件存在差异，仅认定为盗窃罪可能会违反罪刑均衡，忽略对手段行为的评价。
考点四十、诈骗罪的犯罪数额：整体的财产说与个别的财产说之争
一、知识点
诈骗罪的行为结构：虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为→被害人陷入认识错误（或维持错误）→被害
人“自愿处分”财物→被告人受益→被害人受损。诈骗罪作为典型的财产犯罪，其成立以“被害人遭受
财产损失”为核心要件之一，而犯罪数额的计算则直接关系到罪与非罪、罪轻与罪重的认定。在刑法理
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
论与司法实践中，关于财产损失及犯罪数额的计算标准，长期存在整体的财产说与个别的财产说的根本
对立。这两种学说的分歧不仅体现在计算方法的差异，更源于对诈骗罪保护法益、刑法谦抑性原则及市
场经济发展需求的不同价值判断，其争议本质是“被害人个体财产权益保护”与“刑法处罚范围边界”
的平衡问题。
两种学说的核心分歧点在于：认定财产损失时，是否需要将被害人“财产的丧失”与“财产的取
得”进行整体评价，以及财产损失的判断基准是“客观经济价值”还是“被害人主观需求与意志”。二者
基于不同的逻辑起点，形成了对诈骗罪成立范围与犯罪数额计算的截然不同的结论，以下结合学说内涵、
论证理由及实践利弊展开详细分析：
观点一（法考观点）：个别的财产说以“被害人个别财产的转移”为核心判断标准，认为诈骗罪的
保护法益是被害人对特定财产的占有、使用、处分等权益，而非整体财产的经济总量。只要行为人以欺
骗手段使被害人基于错误认识，处分了其占有的“特定财产”，即便被害人在丧失该财产的同时取得了其
他财物（甚至价值相当的财物），也应认定被害人存在财产损失，诈骗罪即可成立。简言之，“只要拿走
被害人的‘这个’财产，就符合财产损失要件”，被害人的整体财产是否增减，不影响犯罪的认定。理
由：
（1）强化对被害人意志与具体财产权的保护：诈骗罪的本质是“违背被害人意志的财产转移”，被
害人处分财产的前提是行为人的欺骗行为引发的错误认识——若被害人知晓真相，绝不会处分该财产。
个别的财产说正是立足这一本质，将“被害人是否基于错误认识处分特定财产”作为核心标准，而非单
纯考察经济价值的增减。例被害人因受骗以1 万元购买价值1 万元但自己完全不需要的“保健器材”，
从经济总量看无损失，但被害人对1 万元货币的处分意志被欺骗行为扭曲，其对该笔货币的财产权已遭
受侵害，理应得到刑法保护。
（2）明确诈骗罪的成立边界，避免“价值相当即无罪”的逻辑漏洞：若以整体财产是否损失为标
准，可能导致行为人以“给付价值相当财物”为幌子实施诈骗却逃脱处罚。例行为人以“投资高回报”
为名骗取被害人10 万元，同时给付被害人价值10 万元的劣质字画——若按整体财产说，被害人无经济
损失，行为人不成立诈骗罪，但这种行为显然侵犯了被害人的财产处分权，符合诈骗罪的行为本质。个
别的财产说通过聚焦“个别财产的错误处分”，有效填补了这一漏洞。
（3）契合诈骗罪的立法目的，实现对财产权的全面保护：刑法设立诈骗罪的目的，是禁止以欺骗手
段侵犯他人财产权，这种保护不仅包括财产的经济价值，更包括财产所有人对财产的自主处分权。个别
的财产说将“处分意志是否被违背”作为核心判断依据，本质是对财产权“主观支配性”的保护，符合
诈骗罪的立法初衷。
这种观点扩张了诈骗罪的成立范围，有助于更好地保护被害人利益。只要被害人基于错误认识而处
分了财产，就应认定为其有财产损失。对于被害人在被骗过程中，取得了其他财产，尤其是对其本人而
言并没有价值的财物，不能否认诈骗罪的成立。
不足：
（1）可能过度扩张诈骗罪的处罚范围，与市场经济规律存在冲突：市场经济活动中，适度的夸大宣
传（如“本品性价比最高”“使用后效果显著”）是常见的营销手段，此类行为虽可能使消费者产生一定
认知偏差，但消费者在支付价款后取得了符合基本价值的商品，整体财产未受损失。若依个别的财产说，
只要消费者因夸大宣传产生错误认识并处分财产，即可能成立诈骗罪，这会将大量民事欺诈、行政违法
行为纳入刑事处罚范围，严重阻碍市场经济的活力与创新，违背“刑法是最后手段”的原则。
99
  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（2）忽视财产交易的对价性本质，可能导致罪刑失衡：在正常交易中，“财产丧失与取得”本就是
对价关系，若仅评价财产丧失而无视取得，可能将合法交易中的瑕疵行为过度犯罪化。例商家将“纯棉
衣物”宣传为“100% 桑蚕丝衣物”，消费者以桑蚕丝价格购买了纯棉衣物——消费者虽有认识错误，但
取得了具有一定价值的衣物，其损失仅为“价值差额”。若按个别的财产说认定为全额诈骗，会导致刑罚
与实际危害不符，违背罪刑相适应原则。
观点二：整体的财产说以“被害人整体财产的经济总量变化”为判断标准，认为诈骗罪的保护法益
是被害人的整体财产利益，而非个别财产的占有状态。在认定财产损失时，需将被害人“因欺骗行为丧
失的财产”与“因该行为取得的财产”进行综合评价，仅当整体财产的经济价值出现减少（即“入不敷
出”）时，才认定存在财产损失，进而成立诈骗罪；若整体财产未减少（包括价值相当、有所增加），则
否认诈骗罪的成立。犯罪数额以整体财产的实际减少数额为准。理由：
（1）坚守刑法谦抑性原则，合理划定处罚边界：刑法作为社会治理的最后手段，不应介入民事、行
政法律能够调整的领域。市场经济中的民事欺诈行为，如夸大宣传、瑕疵履行等，可通过《民法典》中
的违约责任、撤销权制度，或《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度进行规制。整体的财产说通过
“整体财产损失”这一标准，将未造成实际经济损失的行为排除在刑事处罚之外，避免刑法过度干预经济
生活，符合“刑法谦抑性”的核心要求。
（2）契合财产犯罪的本质，以“经济损失”为核心认定标准：财产犯罪的本质是侵犯他人的财产利
益，这种利益最终需通过客观的经济价值体现。若被害人整体财产未受损失，即便个别财产的处分意志
被扭曲，其财产利益也未遭受实质侵害，不符合财产犯罪“造成财产损失”的核心要件。例如，被害人
以8000 元购买价值8000 元的按摩椅，虽因受骗产生“防癌”的错误期待，但客观上取得了与价款相当
的财物，其财产利益未受损失，不应认定为诈骗罪。
（3）促进市场经济发展，为合理商业活动留足空间：市场经济的活力在于自由交易与商业创新，适
度的营销话术与价值宣传是交易达成的重要手段。整体的财产说通过排除“无整体损失”的行为入罪，
为商业活动划定了清晰的刑事处罚边界，避免商家因轻微宣传瑕疵陷入刑事风险，有助于营造宽松的营
商环境，促进商品经济的健康发展。
不足：
（1）过度限缩诈骗罪的成立范围，不利于保护被害人的主观财产权：整体的财产说仅以客观经济价
值为判断标准，忽视了被害人的主观需求与财产处分意志。实践中，被害人可能因受骗花费巨额资金购
买对自己毫无价值的财物（如老人为“防癌”购买普通按摩椅、病人为“治病”购买保健品），虽客观价
值相当，但财物无法满足被害人的核心需求，其财产处分意志被严重侵犯，财产权的主观利益已遭受实
质损害。若按整体财产说不认定为犯罪，会导致被害人的合法权益无法得到刑法保护，违背“有侵害即
有救济”的原则。
（2）可能为“以次充好”“以假充真”的诈骗行为提供规避空间：部分行为人会利用“价值相当”
的幌子实施诈骗，例如，以“进口特效药”为名，将价值100 元的普通药品以1 万元出售给病人，同时
附赠价值9900 元的劣质首饰——若按整体财产说，被害人整体财产无损失，行为人不成立诈骗罪，但这
种行为不仅侵犯了被害人的财产权，更可能延误病情，具有严重的社会危害性，理应受到刑法惩处。整
体的财产说的客观价值判断标准，难以应对此类“主观价值与客观价值严重背离”的诈骗行为。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
二、标准化案例
案例1 ：甲、乙、丙三人经商定后，从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30 部，收到手机后，三
人拆下新手机的主板，换上事先准备好的废旧主板，然后利用七天无理由退货的规则，将手机退货，从
店主处获得全额退款80000 元。（2020 年真题）
答案：
该案中，行为可以分为两个步骤：
第一步，甲等人花80000 元买30 部手机，没有事实上侵犯他人的财产权利，不构成犯罪。
第二步，使用缺主板的手机（不完美的手机）去骗取商家完美的货款（80000 元），给商家造成了损
失，成立诈骗罪。
但是，如何认定诈骗金额？如果认为诈骗罪是针对个别财产的犯罪，诈骗罪的对象是手机货款
80000 元。如果认为诈骗罪是针对整体财产（财产损失）的犯罪，诈骗数额应认定为实际的财产损失，
即30 部手机主板的价格。
案例2 ：毛毛家中有一个价值8000 元的按摩椅，99 成新。买来之后一直没有使用。毛毛便欺骗邻
居老太太蒋某，告知该按摩椅有诸多功能，诸如防癌等，严重夸大了该按摩椅的用途、功能。老太太蒋
某信以为真，以为该按摩椅具有防癌功效，交款8000 元后买走该按摩椅。
问题：毛毛的行为是否成立诈骗罪，可能存在哪些不同的观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点）：毛毛的行为成立诈骗罪。理由：
诈骗罪是针对个别财产的犯罪，蒋某花费8000 元买到了她并不想要的东西，就存在8000 元的损
失。虽然该按摩椅本身价值8000 元，但蒋某购买按摩椅“防癌”的目的不可能实现，违反了被害人的意
志，蒋某遭受8000 元的财产损失，故成立诈骗罪。
观点二：毛毛的行为不成立诈骗罪。理由：
诈骗罪是针对整体财产的犯罪，虽然老太太蒋某基于受骗而交付了8000 元，但其获得了价值8000
元的按摩椅，整体财产并没有遭受损失。
案例3 ：王某与郑某成立了一家公司，但经营不善，一直亏损。某日，二人合谋骗取银行贷款，王
某让郑某伪造各种贷款材料。郑某伪造了部分材料，同时欺骗某保险公司的工作人员，让保险公司对其
贷款提供保险，保险公司未能识破骗局而同意。
王某与郑某从银行取得600 万元贷款后逃匿。贷款到期后银行向保险公司追偿，保险公司就银行贷
款本息进行了赔付。事后查明，王某对郑某欺骗保险公司的事情完全不知情。
问题：郑某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，郑某仅对保险公司成立保险诈骗罪；
第二种观点认为，郑某既对银行成立贷款诈骗罪，也对保险公司成立保险诈骗罪，二者为牵连犯，应当
从一重罪处罚。请说明两种观点的理由和不足（如果认为有）；你持什么观点（可以是两种观点之外的
观点）？理由是什么？（2022 年主观题真题）
答案：
本案中，郑某为了获取贷款，采取虚构材料的方式让保险公司对其贷款提供保险，最终导致保险公
司向银行支付保险金，保险公司因此遭受损失。郑某的行为构成保险诈骗罪。题干中两种观点的分歧在
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
于郑某的行为是否构成贷款诈骗罪。
1. 观点一：郑某的行为成立贷款诈骗罪，与保险诈骗罪构成牵连犯，应当择一重处。理由：
（1）贷款诈骗罪是针对个别财产的犯罪。银行基于受骗而交付了600 万元的贷款，就存在600 万元
的损失。故成立贷款诈骗罪。
（2）郑某的最终目的是获取600 万元的银行贷款，因此保险诈骗罪与贷款诈骗罪之间是手段行为与
目的行为之间的关系。可以认为保险诈骗是手段，贷款诈骗是目的，也可以认为贷款诈骗是手段，保险
诈骗是目的，但都应成立牵连犯，择一重罪处罚。
不足：
这种观点可能会扩大了诈骗类犯罪的处罚范围，认为即便其财产总量（整体财产）没有损失，或者
财产损失得以弥补，也应认定为诈骗罪。日常生活中有许多交易都存在夸张甚至欺诈的成分，如果坚持
个别财产说，只要交易行为存在手段上的欺诈而不具有处罚必要性，就以诈骗罪加以处罚的话，很多生
活中的交易行为都要被当作诈骗罪加以处罚。
2. 观点二：郑某的行为仅构成保险诈骗罪，不构成贷款诈骗罪。理由：
（1）郑某既欺骗了保险公司，亦欺骗了银行，但是，其行为最终没有造成银行的实际财产损失，银
行的贷款已经由保险公司代为偿还，故不构成贷款诈骗罪。
（2）这种观点强调贷款诈骗罪是针对整体财产的犯罪，该案中，虽然银行基于受骗而交付了600 万
元，但其获得了保险公司的保险金，整体财产并没有遭受损失，故郑某的行为不成立贷款诈骗罪。
不足：
（1）这种观点忽略了对被害人（银行）处分意识的保护。受骗者（银行）因为行为人的欺骗行为产
生了认识错误，进而处分了财产。即使保险公司赔偿了保险金也应当认定银行的财产损失。
（2）这种观点使得贷款诈骗罪的既遂取决于保险公司是否进行赔偿、何时进行赔偿，使得贷款诈骗
罪的既遂时间点存在不确定性。
3. 我赞成第一种观点。理由：
当郑某通过欺骗手段取得银行贷款时，银行就已经遭受了损失，即使后面保险公司履行了义务，那
也是因为银行先遭受了损失，而这一损失是由于郑某的欺骗行为。因此，银行虽然最终得以弥补损失，
但仍然是案件的被害人。郑某依然成立贷款诈骗罪。
考点四十一、诈骗罪的处分权人
一、知识点
成立诈骗罪的核心构成要件之一，是被害人基于行为人的欺骗行为产生错误认识，并基于该错误认
识处分财产。而“处分财产”的前提，是被害人需具备相应的财产处分权——这一权限的认定，直接关
系到诈骗罪成立与否的判断。在刑法理论与司法实践中，处分权的认定遵循一项核心原则：原则上，只
要是财物的实际占有人，即具备处分权，而非仅限于财物的所有权人。马工程教材也支持这一观点。这
一原则的背后，是对现代社会复杂财产关系的回应与刑法保护法益的精准把握，但在部分特殊案件中，
特定主体是否具备处分权仍存在理论争议。之所以将处分权的主体范围扩大至占有人，而非严格限定为
　参见任永前：《论诈骗罪中的财产损失》，载《法学杂志》2015 年第5 期，第129 页。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第174 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
所有权人，核心源于以下两方面的理论与实践考量：
第一，适应现代财产关系“占有与所有分离”的普遍特征。在市场经济与社会分工日益细化的背景
下，财物的占有状态与所有权归属相分离已成为常态：企业员工占有单位的办公设备、快递公司员工占
有运输中的包裹、房屋承租人占有出租人的房屋……这些占有人虽非所有权人，但客观上对财物享有实
际的控制、管理与支配权，其处分行为（如企业员工基于授权处置废旧设备、承租人转租房屋）在民事
法律框架内具有一定效力。就诈骗罪的认定而言，行为人实施欺骗行为时，往往只能通过财物的外在占
有状态判断处分权主体，无法精准核实其是否为所有权人。若将处分权严格限定为所有权人，会导致大
量针对占有人实施的诈骗行为因“被害人无处分权”而无法认定为诈骗罪，这显然与诈骗罪“保护财产
占有秩序与财产权”的立法目的相悖。例如，行为人欺骗快递公司员工，谎称自己是收件人委托的代领
人，骗取运输中的包裹。快递公司员工虽非包裹所有权人，但作为实际占有人，其基于错误认识交付包
裹的行为，应被评价为诈骗罪中的“处分财产”，行为人构成诈骗罪。
第二，诈骗罪中“处分财产”的核心是处分“占有权”，而非“所有权”。诈骗罪的本质是侵犯他人
对财物的占有状态，通过欺骗手段使被害人将财物的占有转移给行为人，即可实现“非法占有目的”。因
此，刑法对“处分权”的要求，仅需被害人能够决定财物占有的转移即可，无需其具备处分所有权的权
限。占有人基于对财物的实际控制，完全能够实现“转移占有”这一处分效果——无论是将自己所有的
财物交付他人，还是将自己占有的他人财物交付他人，只要该处分行为导致财物占有发生转移，且基于
错误认识作出，就符合诈骗罪的构成要件。例如，保姆受雇主委托保管家中财物，因受骗将财物交付给
行为人，保姆虽非财物所有权人，但作为占有人其处分行为已导致财物占有转移，行为人构成诈骗罪。
对于绝大多数案件而言，被害人是否具备处分权的判断较为清晰——只要行为人欺骗的对象是财物
的实际占有人，且该占有人基于错误认识转移了财物占有，即可认定被害人具备处分权，诈骗罪的构成
要件得以满足。但在部分涉及“第三人介入”或“权限模糊”的案件中，特定主体是否具备处分权的判
断会陷入争议，典型代表为“购物小票诈骗案”，该案不仅是司法考试的经典考题，更是源于德国的真实
案例（德国第二国营电视台ZDF 曾专门播出该案以警示民众妥善保管购物凭证）。
二、标准化案例
案例1 ：【11402019】乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说：“你
怎么把我购买的东西拿走？”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请
丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。关于本案的分析（不考虑数额），下列哪一
选项是错误的？（ ）（单选）
A. 如认为交警丙没有处分权限，则甲的行为不成立诈骗罪
B. 如认为盗窃必须表现为秘密窃取，则甲的行为不成立盗窃罪
C. 如认为抢夺必须表现为乘人不备公然夺取，则甲的行为不成立抢夺罪
D. 甲虽未实施恐吓行为，但如乙心生恐惧而交出商品的，甲的行为构成敲诈勒索罪
本案中，甲欺骗了交警丙，借丙之手取走了乙的财物。
观点一：如果认为交警丙对乙的财产有处分权，则甲属于欺骗了有处分权的人，甲的行为成立诈骗
罪。
　答案：D。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点二：如果认为丙是没有处分权的人，甲的行为不成立诈骗罪。
案例2 ：甲拿着这2000 元去商场购物。在某门店内，甲见蔡某进试衣间试衣服时将钱包“遗忘”
在收银台。在蔡某试衣服过程中收银员问钱包是谁的，甲谎称是自己的，然后收银员将钱包交给甲，甲
拿着钱包便离开。
问题：有观点认为甲成立盗窃罪，请说明理由；有观点认为甲成立诈骗罪，请说明理由。
答案：
观点一：甲成立盗窃罪。理由：
（1）收银员对蔡某的钱包不具有处分权，蔡某只是在试衣服时暂时将钱包“遗忘”在收银台，且蔡
某仍在商场内，与钱包位置距离不远，故钱包仍由蔡某占有，收银员至多是辅助占有者，不具有处分权。
（2）甲趁蔡某试衣服时，在蔡某不知情的情况下从收银员手中拿走蔡某钱包，成立盗窃罪。
观点二：甲成立诈骗罪。理由：
（1）在蔡某将钱包“遗忘”在收银台时，钱包转由商场的管理者（收银员）占有，收银员对该钱包
具有处分权。
（2）甲向收银员谎称钱包系自己的，导致收银员基于错误认识而处分钱包，甲成立诈骗罪。
考点四十二、诈骗罪的处分意识：概括的处分意识说与具体的处分意识说
一、知识点
成立诈骗罪，要求被害人要有“处分意识”（知道自己处分的财产），即被害人对于财物从自己占有
之下转移至他人占有之下这一过程是明知的，或者，行为人与被害人就财物的转移、脱离被害人的占有
进行过“沟通”。如何理解“处分意识”，存在不同的观点，两种观点均需掌握，法考只考观点展示：
观点一：概括（抽象，50%）的处分意识说（法考观点）认为，只要被害人主观上大致认识到自己
交付的财产的种类（如衣服、酒、手机），就认为行为人具有处分意识。该说认为，处分意识的成立无需
被害人对财产的全部内容形成清晰认知，只要其主观上“大致认识到自己交付财产的种类”（如知晓交付
的是衣服、酒、手机等），即应认定具备处分意识。至于财产的具体数量、精确价格、隐藏属性等细节，
被害人是否认识不影响处分意识的成立。简言之，被害人对财产的认知达到“概括性识别”即可，无需
达到“全面具体认知”的程度。主要理由：
（1）契合诈骗罪的行为本质，避免处罚范围过度限缩：诈骗罪的本质是“以欺骗手段获取财产”，
核心评价对象是行为人实施的欺骗行为。只要行为人实施了欺骗行为，且被害人基于该行为对财产种类
形成概括认知并交付财物，就应认定为诈骗罪——若要求被害人对财产细节形成具体认知，会导致大量
通过欺骗手段掩盖财产细节的行为（如短斤少两、以次充好）被排除在诈骗罪之外，过度限缩了诈骗罪
的处罚范围，与立法目的相悖。
（2）符合司法实践中被害人的认知常态：在日常交易中，被害人对财产的认知往往是概括性的，很
难对所有细节形成精确认知。例如，消费者购买水果时，通常仅认识到“购买的是苹果”，不会逐一核对
每个苹果的重量、糖分；售货员交付商品时，也可能因疏忽未注意到商品的隐藏瑕疵或价格错误。若以
“具体认知”为标准，会将大量交易中的欺骗行为认定为盗窃，与社会公众对行为性质的认知不符。
（3）凸显对行为人主观恶性的评价：行为人通过欺骗手段掩盖财产细节，其主观恶性与盗窃行为存
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
在本质区别——前者是利用被害人的错误认识获取财产，后者是通过秘密手段规避被害人的认知。概括
的处分意识说通过认可处分意识的成立，将此类行为认定为诈骗罪，更能精准评价行为人的主观恶性与
行为特征。
概括的处分意识说的不足在于：
（1）“概括认知”的标准模糊，缺乏可操作性：该说未明确“大致认识到财产种类”的具体判断标
准——是仅需认识到“有体物”即可，还是需认识到财产的基本用途？例如，甲将黄金项链藏于普通
项链的包装内，欺骗乙以普通项链的价格购买，乙仅认识到“购买的是项链”，此时是否属于“概括认
知”？标准的模糊性导致司法实践中法官的自由裁量权过大，可能出现同案不同判的现象。
（2）忽视被害人认知程度的个体差异，可能导致罪刑失衡：不同被害人的认知能力与注意义务存在
差异，例如专业售货员与普通消费者对商品价格的认知程度不同。概括的处分意识说未考虑这种差异，
统一以“种类认知”为标准，可能将被害人因自身重大过失导致的财产损失也认定为诈骗罪，过度扩大
了刑法的介入范围。
（3）可能混淆诈骗罪与民事欺诈的界限：在部分仅涉及财产细节瑕疵的民事欺诈行为中（如商家将
“999 银”宣传为“9999 银”），被害人对财产种类形成了概括认知，依该说可能被认定为诈骗罪，但此类
行为本质上应通过民事途径解决。标准的模糊性可能导致刑法过度介入民事纠纷，违背刑法谦抑性原则。
观点二：具体的（100%）处分意识说认为，只有被害人清楚地认识到自己交付的财产的全部内容
（种类、数量、质量、价格、外形等），才能认为其有处分意识。若被害人对财产的某一核心要素（如价
格、数量）存在认知缺失，即意味着其未完整认识到处分行为的法律效果，应否定处分意识的成立。
例甲去商场购买西服，其将两件分别标有1000 元、10000 元的西服的价格标签进行调换，甲仅付
款1000 元就买走了实际价格为10000 元的西服，被害人（售货员）乙并没有发现甲调换价格标签的行
为。该案中，售货员知道自己交付了西服，但对于西服的价格没有认识到，如果持概括的处分意识，可
以认为售货员处分了财产，行为人的行为成立诈骗罪；如果持具体的处分意识，售货员确实没有认识清
楚自己交付的财产的全部内容，其没有处分意识，行为人的行为成立盗窃罪。
虽然概括的处分意识说是法考通说，但具体的处分意识说也具备一定的理论价值：其通过严格限定
处分意识的成立条件，能够清晰划分诈骗罪与盗窃罪的界限，避免因标准模糊导致的处罚范围扩张。但
该说的缺陷同样明显——过度强调被害人的认知完整性，忽视了诈骗罪的行为本质与日常交易的认知常
态，可能将大量典型的诈骗行为认定为盗窃，与立法目的及司法实践需求不符，因此未成为主流观点。
二、标准化案例
案例1 ：毛毛和肖某到黄金店铺购买黄金，毛毛在和店员蒋某挑选黄金时，肖某提前偷偷在计重秤
下面“做手脚”，使得计重秤在称黄金时反应不准确（实为100 克，但计重秤上仅显示50 克）。毛毛、肖
某支付了50 克的费用之后，就从蒋某处拿走了100 克的黄金。
问题：毛毛、肖某的行为应如何认定，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
观点一：毛毛、肖某的行为成立诈骗罪。理由：
如果对诈骗罪所要求的处分意识持概括的（50%）处分意识说，要求被害人对交付的财物有大概的
认识。本案中，被害人对交付的财物的外观、形状都有大致的认识，应认为有处分意识，毛毛、肖某的
行为成立诈骗罪。
105
  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点二：毛毛、肖某的行为成立盗窃罪。理由：
如果对诈骗罪所要求的处分意识持具体的处分意识说，要求被害人对交付的财物有具体的（100%）
认识。本案中，被害人对自己交付的财物的数量（重量）没有认识清楚，毛毛、肖某的行为成立盗窃罪。
案例2 ：王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就
餐，消费3000 元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS 机上的数额，故意将3000 元餐费改成
30000 元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000 元。
问题：关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。
答案：对于吴某盗刷他人信用卡的行为，可能存在两种处理意见：
观点一：成立诈骗罪。根据概括的处分意识说，被害人主观上大致认识到交付财产的种类，被害人
就具有处分意识，不需要认识得过于具体。
本案中，吴某采取欺骗手段，使得被害人陷入错误认识从而处分财产，被害人认识到自己处分财产
即可，至于财物的数额是否认识到了，不重要。
观点二：成立盗窃罪。根据具体的处分意识说，要求被害人王某对自己所交付的财物认识得具体。
而本案中，被害人并未清楚认识到自己交付的财产的全部内容，即没有认清楚数额，被害人不具有处分
意识，因此吴某的行为不构成诈骗罪，仅构成盗窃罪。
考点四十三、偷换商家“二维码”的定性：“特殊的三角诈骗”与盗窃罪
一、知识点
随着移动支付的普及，“偷换商家收款二维码非法获取财物”的案件频发，这类案件因涉及“顾客、
商家、行为人”三方主体，财产流转路径特殊，其刑法定性成为理论与实务界的争议焦点。对于偷换商
家“二维码”从而获取财物的案件，如何定性？例如，张某利用自己所学的计算机技术，偷偷将某西餐
厅收款的支付二维码换成自己的，致使一些顾客在该西餐厅消费支付时，直接将钱款转到张某的账户内。
对于张某的行为如何定性，存在不同观点：
观点一：多数观点（审判实务）认定为成立盗窃罪。该类案件的实质是张某受益，商家受损，而
张某和商家之间没有任何沟通，商家完全不知情，故张某的行为成立盗窃罪。其核心论证逻辑在于：张
某的行为本质是“秘密窃取商家应得的财产性利益”，整个过程缺乏诈骗罪所需的“被害人处分意识与处
分行为”，符合盗窃罪“秘密窃取”的构成要件。
第一，其在本质上并不符合诈骗罪“骗取他人财物”的本质特征，缺乏成立诈骗罪所必需的处分意
识和处分行为，被害人对于其财产被非法转移占有完全没有意识，根本没有想到其财产将进入行为人的
账户。
第二，虽然顾客的钱款并未首先进入商家账户而是直接进入行为人账户，但是至少在顾客扫码支付
的那一瞬间，无论在社会观念上还是在所有权上，该钱款都属于商家所有和占有，行为人通过秘密手段
　需要说明的是，由于这一问题理论上争议很大，法考在这一问题上，没有、也不会坚持某一种观点，无论是客观
题还是主观题，均需要同时掌握两种观点，2018 年客观题也是考查了观点展示。
　参见广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604 刑初550 号刑事判决书。.
106
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
取得对该钱款的非法占有，本质上属于秘密窃取行为，构成盗窃罪。
观点二：少数观点认为成立诈骗罪，并认为这是特殊的三角诈骗。行为人虚构事实即偷换商家二维
码的行为，致使顾客产生错误认识，基于错误认识而处分自己（顾客）的财产，导致商家产生损失，成
立诈骗罪。核心论证逻辑为：张某通过偷换二维码的行为虚构“该二维码为商家收款码”的事实，使顾
客产生错误认识并基于该认识处分自己的财产，最终导致商家遭受损失，符合诈骗罪的构成要件，其特
殊性体现在“被害人与财产处分人分离，且处分人处分的是自己的财产”。
这是一种“特殊的三角诈骗”。其“特殊”性在于：第一，在普通的三角诈骗中，行为人欺骗了被
害人，被害人处分了他人的财产，使他人的财产遭受损失。例如，甲欺骗董事长乙的妻子丙：“我是董事
长新来的秘书，请把董事长的包交给我。”丙信以为真，将该董事长的包交给甲。这是普通的三角诈骗，
犯罪行为人甲欺骗了丙，但丙处分的是乙的财产，使乙遭受财产损失。第二，而特殊的三角诈骗中，如
偷换二维码案，行为人欺骗了顾客，顾客处分的是自己财产，但最终遭受损失的却是商家。这主要理由
在于，顾客处分了自己的财产，顾客的做法并没有任何不妥之处，不可能让顾客承担责任，只能由商家
承担损失。
两种观点的争议本质，是对“财产占有归属”与“处分意识主体”的不同认定：盗窃罪观点认为，
钱款在支付瞬间已归商家占有，张某是窃取商家的财产；诈骗罪观点则认为，顾客是财产处分人，其基
于错误认识处分自己的财产，张某的行为是欺骗顾客取财。从司法实践来看，盗窃罪是主流立场，其更
贴合“商家被动丧失财产”的案件事实；而诈骗罪观点则更注重对“欺骗行为与财产处分关联性”的评
价。无论采纳何种观点，均需紧扣盗窃罪与诈骗罪的构成要件，结合财产流转路径、各方主体的主观认
知等因素综合判断，这也是法考要求考生掌握两种观点的核心原因。
二、标准化案例
案例：甲用乙的淘宝账号从网上买了一个手机，用甲自己的银行卡付了款，留的是自己的号码。手
机卖家核实信息时，按照淘宝账号信息打电话给了乙，乙骗商家说手机是他买的，并告知商家更改收货
地址，商家把手机发货给乙。（2018 年真题）
问题：乙的行为应如何认定，可以谈不同观点。
答案：
观点一：成立诈骗罪。理由：
（1）乙并没有欺骗所有权人甲，而是欺骗了卖家。卖家对该财物当然具有处分权，而且，卖家对于
将财产（手机）转移给乙是知情的，可以认为是处分了财产。
（2）这是一种特殊的三角诈骗，卖家（商家）处分了自己的财产，但是，从交易习惯来看，没有任
何过错，最终损失应由买家来承担。
观点二：成立盗窃罪。理由：
（1）如果整体来看这个案件，似乎最终遭受损失的是甲，而甲并没有处分财产的行为、意识。
（2）甲并没有委托商家占有其财产，商家也无处分甲的财产的权利，从这一意义上看，乙对甲的行
为亦成立盗窃罪，盗窃的是债权（即甲对商家的债权，也即发货权）。
司法实践中，对于这类案件，商家本身一般不承担责任，而且商家的做法也完全符合规范，商家没
有进一步审查行为人身份信息的义务，甚至都不能认为商家“被骗”，最终损失应该由甲来承担，而甲并
　周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，《东方法学》2017 年第2 期，第112 页。.
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
没有处分财产的行为及意识。因此，乙的行为成立盗窃罪更为妥当。
考点四十四、“窃电案”的行为定性：盗窃罪与诈骗罪
一、知识点
对于生活概念中的“窃电”这一问题，近年来刑法理论进行了更为细致的区分，根据不同的情况，
进行分别判断。
电力作为一种特殊的无形商品，具有可支配性、可管理性及经济价值，符合刑法意义上“财物”的
核心特征，因此“窃电”行为可能构成侵犯财产罪。但与传统有形财物盗窃不同，电力的消耗与计费依
赖计量设备（电表），行为人的窃电手段直接影响财产权侵害的对象与方式——是直接窃取电力本身，还
是通过欺骗手段逃避电费缴纳义务。基于此，近年来刑法理论与司法实践不再对“窃电”行为一概而论，
而是结合行为人实施不法行为的时间节点、手段特征及侵害对象，将其区分为不同类型，分别对应盗窃
罪与诈骗罪的构成要件进行精准定性，核心争议集中于“侵害对象是电力实物还是电费请求权这一财产
性利益”。实践中，“窃电”行为的定性需结合具体场景判断，以下通过典型案例展开分析，明确不同情
形下的定罪逻辑。
二、标准化案例
类型一：行为人为了不缴或少缴电费，一开始，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的
是电力本身，成立盗窃罪。
理由在于：行为人自始以非法占有电力为目的，通过秘密手段规避电表计量，直接获取了电力这一
有形财物的使用价值，其行为完全符合盗窃罪“以非法占有为目的，秘密窃取他人财物”的构成要件。
此时，电力公司对电力的占有权因行为人的窃取行为遭受侵害，财产损失表现为电力资源的直接消耗，
与盗窃他人煤炭、汽油等能源类财物的本质一致。
类型二：行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之
念，使用不法手段将电表显示数调到极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人的
电费缴纳义务的。
案例：乙非法挖取“比特币”一个月后产生20 万元电费，电力公司人员甲按电表收取电费时，乙
使用不法手段将电表显示数额调小，甲误以为乙仅使用了这些电，收取了5000 元电费后离开。
问题：乙的行为应如何认定，请谈不同观点。
答案：
观点一（现今法考观点）：乙成立诈骗罪。因为在这种场合，电力公司本有20 万元的电费请求权
（债权），因为乙的欺骗行为而陷入认识错误，仅收了5000 元。乙骗取的不是电力本身，而是对方的电力
请求权这一财产性的利益。
观点二（既往法考观点）：乙成立盗窃罪。该观点认为“电力请求权”（或债权）不能成为诈骗罪的
对象，乙系秘密窃取了电力，被害人并不知情，应成立盗窃罪。历年真题曾支持此观点，2008 年四川第
2 卷第62 题，甲系某股份制电力公司所属某供电所抄表组抄表员。在一次抄表时，甲与某金属加工厂承
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
包人乙合谋少记载该加工厂用电量，并将电表上的数字回拨，使加工厂少交3 万元电费。当时公布的官
方答案认为，该行为构成盗窃罪。
考点四十五、民法、行政法与刑法的关系：不法原因给付与侵占罪、
将他人财物当作自己财物出卖
一、知识点
（一）不法原因给付与侵占罪的认定：违法一元论与违法多元（相对论）
基于不法原因替他人保管财物，如保管他人用于行贿的财物、犯罪所得等，事后拒不返还的，能否
以侵占罪论处，存在肯定说、否定说两种观点。对于不法原因给付的财产，民法理论及立法大都否认给
付者有返还请求权，但现今的审判实践及理论有限度地承认了给付者的返还请求权。对于受托者将财物
据为己有的，能否成立刑法上的侵占罪，各国立法并没有特别规定，刑法理论及审判实践的多数观点持
肯定说。对于民法上不得要求返还的不法原因给付财产，如果刑法上将侵占该财产的行为认定为侵占罪，
这会导致在民法上不值得保护的利益刑法又加以保护。在违法性问题上，是采取违法一元论还是违法相
对论，是解决该问题的关键点。
观点一（法考观点）：构成侵占罪。理由：
（1）虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的
犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化。
（2）这种观点事实上是坚持违法多元论，认为民法和刑法可以坚持不同的判断。虽然在民法上这一
委托保管关系（合同）是无效的，委托人不能基于该委托关系（合同）要求返还财物。但是，刑法应肯
定委托人的返还请求权，要求受托人按委托关系（合同）约定将保管的财物予以返还，否则，就应成立
侵占罪。
（3）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一
条规定，盗窃毒品等违禁品的，应当按照盗窃罪处理。同理，“侵吞”他人的不法原因给付物也成立侵占
罪。
不足：
（1）坚持违法多元论，民法与刑法对同一问题采取了不同的态度，不利于法秩序的统一。
（2）尤其是对于公众而言，守法的前提是要求不同的部门法应保持大致相同的价值取向，如果刑
法、民法对同一问题看法不一致，将导致民众无所适从。
观点二：不构成侵占罪。理由：
（1）如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑
法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
（2）行为人的行为是否成立侵占罪，关键在于其行为是否侵犯了他人的所有权。甲基于不法原因给
付他人财物后，就不享有财产所有权。受领人乙将甲的财物据为己有的行为难以认为侵犯了甲的财产所
　郭晓红、徐光华：《不法原因给付与侵占罪——基于实践中典型案件同案异判所引发的思考》，载《厦门大学法律评
论》2013 年第1 期，第89 页。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第184 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
有权，因此不成立侵占罪。
不足：虽然维护了法秩序的统一性，肯定了民法、刑法对同一问题应采取相同的态度，但是，对于
该类行为不以犯罪论处并不妥当，毕竟行为人通过不法手段侵吞了委托人的财物。
（二）将他人财物当作自己财物出卖给第三人行为的定性
对于将他人财物当作自己财物出卖给第三人（买受人）行为的定性，例如，光华未经许可，将沛权
放在教室桌上的手机卖给安琪。通说一般认为光华既对财物的所有权人（沛权）成立盗窃罪，亦对买受
人（安琪）成立诈骗罪，由于行为人只实施了一个行为，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。
存在争议的问题是：行为人对买受人（安琪）是否成立诈骗罪？这取决于应当取决于第三人（买受
人）是否存在财产损失。这一刑法上的定性争议，源于民法上对行为人的出卖（处分）行为是否有效。
本质上体现了民刑交叉领域中“法律效果前置性”特征：刑法对财产犯罪的认定需以民事法律关系的定
性为基础，不能脱离民法评价孤立判断刑法意义上的财产损失。如果民法上基于买受人是善意的第三人
而肯定该处分行为的效力，认为买受人没有财物损失，可以基于善意取得制度而获得该项财物，那意味
着买受人没有财产损失，行为人对买受人就不成立诈骗罪。反之，如果否认该出卖（处分）行为的效力，
那意味着买受人不可以基于善意取得制度而获得该财物，买受人有财产损失，行为人对买受人构成诈骗
罪。
一般认为，如果在民法上是合法、有效的行为，刑法不能对之作为犯罪处理。例如，甲公司经过拍
卖获得一块土地的使用权，后甲公司将公司股份出卖给乙公司，乙公司事实上实现了对甲公司的完全控
股，也就是实现了对土地使用权的控制。对于公司股权转让行为而言，是合法行为，刑法就不宜将该行
为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。若民事法律已通过股权登记、物权变动等制度确认行为效力并
提供权利救济，刑法再介入评价为犯罪，会导致法律体系内部的评价冲突。如果在民法或行政法上是不
法（违法）行为，认定为刑法的犯罪，也应该适当限缩。例如，即使行政法上认定为野生动物、枪支，
但刑法上认定为危害珍贵、濒危野生动物罪，非法持有枪支罪，也应该适度限缩，而不应将行政上的违
法行为全部认定为是刑法上的犯罪。这种限缩需结合刑法条文的构成要件该当性、行为的社会危害性程
度（如是否达到值得科处刑罚的程度）综合判断，避免刑法过度扩张。
二、标准化案例
案例1 ：甲因偷换二维码之事被公安机关抓获。在被起诉后，甲的父亲吴某为使甲获得轻判，四处
打听，了解到徐某是当地法院院长蒋某的表弟，遂托徐某将20 万元转交蒋某。徐某将20 万元送给蒋某
时，遭到了蒋某坚决拒绝，并告知徐某事情办不成，但徐某仅退还吴某10 万元，无论吴某如何要求，徐
某均拒绝退还余款10 万元。
问题：徐某拒不返还该10 万元，是否成立侵占罪，可以谈不同观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点）：如果坚持违法多元论，那么徐某构成侵占罪。
（1）无论吴某对10 万元是否具有返还请求权，10 万元都不属于徐某的财物，因此该财物属于“他
人财物”。徐某将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构
成。
　张明楷：《不法原因给付与侵占罪的成否》，载《东方法学》2024 年第1 期，第143 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（2）虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的
犯罪行为，因此徐某成立侵占罪。
观点二：如果坚持违法一元论，徐某不构成侵占罪。
（1）吴某对其给付的10 万元贿赂款在民法上没有返还请求权，该财物已经不属于吴某，因此，徐
某没有侵占“他人的财物”。
（2）既然民法不保护吴某的财产，刑法应与民法保持相同的价值取向，也不能通过认定徐某构成侵
占罪而保护吴某的财产。
案例2 ：甲见外地人乙来本地买树，便将在外地打工的邻居丙家价值1 万元的树卖给了不知情的
乙。
问题：甲的行为如何定性，可以谈不同观点。
答案：
观点一：如果支持无权处分完全有效说，甲向乙交付树木的行为合法有效，乙取得了树木的所有
权，并不存在财产损失，故甲不构成诈骗罪。
观点二：如果支持无权处分无效说，甲向乙交付树木的行为无效，乙应当向丙返还树木，乙的财产
遭受损失。即甲虚构树木系自己所有的事实，欺骗乙，乙基于错误认识处分财产，甲构成诈骗罪。
观点三：如果支持无权处分效力待定说，乙是否存在财产损失，即乙支付了合理对价购买到的树木
是否存在权利瑕疵，取决于丙是否追认、肯定甲的出卖行为。如果丙予以追认，甲的处分行为有效，乙
并未受到损失，取得了该树的所有权，甲对乙不构成诈骗罪。反之，如果丙拒绝追认，则甲的处分行为
系无权处分，乙支付合理对价后并未取得树木，甲对乙构成诈骗罪。
考点四十六、员工利用欺诈的手段获取公司财物的行为，
是否成立职务侵占罪：肯定说与否定说
一、知识点
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，
构成职务侵占罪。在我国刑法体系中，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等普通财产犯罪虽同属侵犯财产类
犯罪，但在处罚力度上存在显著差异，且这种差异集中体现在法定刑配置与入罪标准两方面：从法定最
高刑来看，职务侵占罪的法定最高刑为15 年有期徒刑，而盗窃罪、诈骗罪等普通财产犯罪的法定最高刑
已达无期徒刑；从入罪门槛来看，财产侵害行为的数额相同时，职务侵占罪的处罚明显更轻——以诈骗
罪为例，其立案标准通常为3000 元，而职务侵占罪的立案标准则为30000 元，二者相差十倍。值得关注
的是，同为侵犯财产权益的行为，仅因罪名认定不同便产生悬殊的处罚结果，这在司法公正层面引发了
广泛讨论。正是基于对这种处罚失衡问题的回应，刑法理论界与审判实务界形成了共识性主张：一方面
通过对职务侵占罪进行限制解释，将更多相关行为纳入普通财产犯罪的规制范畴；另一方面则承认职务
侵占罪与普通财产犯罪之间可能存在想象竞合关系，进而依据“重法优于轻法”的原则优先适用处罚更
重的普通财产犯罪。在具体实践中，理论与实务界主要通过以下三种路径限制职务侵占罪的成立范围，
以实现罪刑均衡：
其一，聚焦“利用职务上的便利”的限制解释。作为职务侵占罪的核心构成要件，“利用职务上的
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
便利”的认定范围直接决定罪名成立与否。通过对该要件的严格限定，可有效收缩职务侵占罪的规制边
界，相应扩张盗窃罪、诈骗罪等普通财产犯罪的适用空间，使部分边缘性侵害行为得到更契合罪刑相适
应原则的评价。
其二，细化“客观行为方式”的认定标准。该路径主张对职务侵占罪的行为类型进行限缩，认为仅
当行为人利用职务便利“侵吞”（即侵占）本单位财产时，方可成立职务侵占罪。而对于利用职务便利以
“窃取”“骗取”方式获取本单位财产的行为，由于行为人并未实际“占有”该财物，不符合职务侵占罪
的行为本质，应排除在该罪认定范围之外，转而以盗窃罪、诈骗罪等罪名定罪处罚。
其三，认可罪名竞合下的“重法优先”适用规则。即便某一行为在形式上符合职务侵占罪的构成要
件，理论与实务界也倾向于认定其同时触犯盗窃罪、诈骗罪等处罚更重的罪名，构成想象竞合犯。根据
想象竞合犯的处断原则，应优先适用法定刑更重的普通财产犯罪罪名，以此规避因适用职务侵占罪导致
的处罚偏轻问题。
需要注意的是，上述限制职务侵占罪认定范围的观点并非绝对，理论与实务界对此仍存在争议。如
何科学界定职务侵占罪的边界、实现与普通财产犯罪的处罚协调，尚未形成统一标准，仍是当前刑法研
究与司法实践中亟待解决的重要课题。
二、标准化案例
案例：甲是某公司的工作人员，公司提供门面出租，甲负责收租金。按公司要求，收取的租金应由
租户直接打入公司的账户。甲与商户（租户）订立租赁合同，欺骗商户将租金8 万元打入其个人账户。
问题：对于这种“骗取”行为是否能认定为职务侵占罪，可以谈不同观点？
观点一（法考观点）：成立诈骗罪。理由：
（1）认为刑法对职务侵占罪的处罚显著轻于其他普通财产犯罪是不合理的。进而主张职务侵占罪的
行为方式不包括“骗取”“窃取”，只包括利用职务上的便利“侵吞”本人占有之下的单位财产。
（2）本案中，行为人从他人（租户）骗取本该属于公司的租金的，不属于直接拿走了自己保管之下
的财物，不能认为是利用了职务上的便利，不能认定为是职务侵占罪，应成立诈骗罪。
不足：
（1）过于缩小了职务侵占罪的范围。刑法也并没有明文规定“利用职务上的便利”仅限于非法获取
已经处于本人占有之下的财物，对于与职务有关的“窃取”“骗取”行为，也应认为是职务侵占罪的行为
方式。
（2）我国《刑法》第383 款（贪污罪）所规定的行为方式，就包括利用职务上的便利“窃取”“骗
取”“侵吞”等行为方式，对于相类似的职务侵占罪就没有必要将其行为方式仅限制为“侵吞”。
（3）这种行为，与完全没有任何职务便利的行为相比，如无关的第三人来公司窃取、骗取公司财
产，行为人较之第三人，还是更具备明显的“便利性”的，应该认为其利用了职务上的便利。
观点二：成立职务侵占罪。理由：
（1）认定职务侵占罪，只要求行为人利用了职务上的便利，至于其行为方式是“侵吞”（拿走自己
占有之下的单位财产），还是“骗取或窃取”（拿走不属于自己占有之下的单位财物），在所不问。
　参见张明楷：《论刑法中的利用职务上的便利》，载《法治社会》2022 年第5 期，第5 页。换言之，这种观点认为，
如果行为人（公司员工）通过“窃取、骗取”手段获得公司财产，这说明其对财物没有绝对的支配权、管控权，反过来也说
明其并没有“职务上的便利”，不成立职务侵占罪。
112
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（2）我国刑法对职务侵占罪的处罚之所以显著轻于其他财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪），是因为行为
人利用了职务上的便利，即行为人利用既有的机会、条件去实施犯罪，危害性相对较小。而普通财产犯
罪是，行为人没有机会而“创造”机会非法占有他人的财物，处罚较之职务侵占罪更重。
不足：这种观点过度扩张了职务侵占罪的适用范围，刑法对职务侵占罪的处罚过轻，不利于公司财
产的保护。例如，对行为人非法取得价值8 万元财物的案件，认定为诈骗罪属于“数额巨大”，应判处三
年以上十年以下有期徒刑，但认定为职务侵占罪，则只能处三年以下有期徒刑。如果同类案件的金额只
有2.5 万元的话，定性为职务侵占罪将因未达数额标准而无法定罪，但认定为诈骗罪、盗窃罪则会入罪
且被判处较重的刑罚。
考点四十七、职务侵占罪是否要求“占有”为自己占有：
肯定说与否定说
一、知识点
1. 基础知识
在我国刑法分则“侵犯财产罪”章节中，“非法占有目的”是绝大多数罪名的主观构成要件核心，
其内涵界定直接影响罪名成立与否。通说认为，财产犯罪中的“非法占有目的”属于“排除意思+ 利用
意思”的复合构造——“排除意思”旨在排除权利人对财物的支配，打破原有的财产秩序；“利用意思”
则强调行为人对财物价值或使用价值的利用意图。这一构造在盗窃罪、诈骗罪等普通财产犯罪中已形成
共识，且通说明确“非法占有目的”并不限于“为自己占有”，还包括“为第三人占有”，即只要行为人
以排除权利人支配的意图，将财物置于自己或他人的控制之下并加以利用，即可认定该目的成立。例行
为人窃取他人手机后赠予亲友，或诈骗财物后用于资助他人，均不影响盗窃罪、诈骗罪的成立。因为无
论是为己还是为他人，行为都已打破权利人的财产支配秩序，且财物已被置于行为人主导的新支配关系
中，完全符合“排除意思+ 利用意思”的要求。
2. 存在争议的问题
然而，当这一认定逻辑延伸至职务侵占罪、贪污罪等“职务型涉财犯罪”时，争议随之产生：这类
犯罪因与行为人“职务”紧密关联，是否需要对“非法占有目的”附加“为己占有”的特殊限制？这一
问题直接引发了理论与实务中的“肯定说”与“否定说”之争。争议的本质，是职务侵占罪、贪污罪等
的“财产犯罪属性”与“职务背信属性”之间的价值权衡：肯定说更侧重其“财产犯罪属性”，强调对单
位财产权的保护，遵循财产犯罪的统一解释规则；否定说则更侧重其“职务背信属性”，强调对职务廉洁
性的规制，试图通过主观目的限定区分罪与非罪、此罪与彼罪。从当前刑法理论与司法实践的发展趋势
来看，肯定说（即“非法占有目的”不要求为己占有）已成为主流观点。主要原因在于：其一，立法文
本未对职务侵占罪的“占有”作出特别限定，依据“文义解释优先”原则，不应随意附加“为己占有”
的限制；其二，职务侵占罪的核心法益仍是单位财产权，只要行为侵害了单位财产的支配秩序，就应纳
入规制范围，行为人是否自身获益属于犯罪动机范畴，不影响主观目的的认定；其三，实务中部分案例，
已明确认可“为第三人占有”可成立职务侵占罪。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
二、标准化案例
案例：国家工作人员甲，让私营企业的员工乙“报销”旅游费用6 万元。乙因有求于甲的职务关系
以谋取不正当利益，以自己的工作开支为由从私营企业将这笔费用予以报销，并将报销所得金额全部交
予甲。
问题：乙的行为能否成立职务侵占罪，可以谈不同的观点？
答案：
观点一（法考观点）：成立职务侵占罪。理由：
职务侵占罪中的“占有”不要求行为人自己占有，即使行为人本人没有将钱据为己有，而由第三者
占有，也不影响行为人非法占有目的的成立。
本案中，虽然乙利用职务上的便利，采用欺诈的方式骗取单位财产后，全部给了甲。虽然乙并未据
为己有，但仍成立职务侵占罪。
观点二：不成立职务侵占罪。理由：
职务侵占要求“占有”仅为行为人自己占有，那么，如果钱由第三人占有，行为人并没有在这一环
节得到好处，便不能认定行为人具有职务侵占罪所要求的非法占有目的，故乙不成立职务侵占罪。
考点四十八、死者对财物的占有：肯定说与否定说
一、知识点
在刑法侵犯财产罪的认定中，“死者对财物的占有”是一个极具争议的理论与实务问题。需要明确
的是，本部分讨论的“死者占有”具有特定适用场景——排除死者在自己家中（或其他专属支配空间）
死亡的情形。若死者死于自己家中，其遗留财物因处于家庭这一特定支配领域内，无论死亡时间长短，
均应认定为处于“有人占有”状态（通常为死者继承人或家属占有），他人擅自进入取财的行为，一律以
盗窃罪定罪处罚。
本部分核心探讨的是：当死者死于马路、树林、荒野等缺乏明确支配主体的“无序空间”时，其身
上及周边遗留财物的占有状态认定问题。这一问题的结论直接影响取财行为的定性——成立盗窃罪（需
认定财物“有人占有”）还是侵占罪（需认定财物“无人占有”），而认定结果与死者死亡时间的长短密切
相关。争议较大的是，对于死者刚死，其身上的财物是否处于有人占有的状态？
观点一：肯定占有说在理论与实务中占据主流地位，其核心主张是：死者刚死亡后的短时间内，其
身上及周边财物的“生前占有状态”并未立即终止，应视为占有延续，此时取走财物的行为侵犯了“延
续的占有权”，故成立盗窃罪。该观点的核心依据与支撑包括：
首先，司法解释的明确认可。2005 年6 月8 日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法
律若干问题的意见》第8 条针对“抢劫罪数认定”作出规定：“行为人实施故意杀人犯罪行为之后，临时
起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”该规定从司法层面确认了
“杀人后临时取财定盗窃”的规则，本质上就是肯定了死者刚死亡时，其财物仍处于“有人占有”状态
——若财物已无人占有，取财行为应认定为侵占罪，而非盗窃罪。这一解释为肯定占有说提供了直接的
规范依据。
其次，社会一般观念与财产秩序维护需求。从社会公众的普遍认知来看，“刚死亡者的财物”与
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
“遗忘物”存在本质区别：前者仍与死者存在紧密的物理关联，处于“死亡现场”这一特定场景中，公众
通常会认为该财物“属于死者”，而非无主财物。肯定占有说正是契合了这种社会观念，通过将财物认定
为“有人占有”，严厉打击死后取财行为，避免“趁死劫财”现象的发生，从而维护社会对财产归属的基
本信任与秩序稳定。
观点二：否定占有说：以“事实占有”界定刑法边界。否定占有说虽为少数观点，但在法理逻辑上
具有鲜明特色。其核心主张是：“占有”作为刑法上的概念，必须以行为人具有“事实上的支配能力”为
前提。而死者一旦死亡，其生理机能完全终止，已丧失对任何财物的支配、控制能力，客观上无法形成
“占有”的事实状态。因此，死者刚死亡时，其身上及周边财物已因占有人的死亡而成为“无人占有”的
遗忘物，取走该财物的行为仅符合侵占罪的构成要件，而非盗窃罪。
尽管肯定占有说为主流观点，但仍面临不可回避的理论与实践质疑，其核心不足集中在以下两点：
第一，法理逻辑的矛盾性。占有本质上是一种“主客观统一”的状态——主观上需有占有意图，客观上
需有支配能力。肯定占有说认可死者已丧失支配能力的客观事实，却通过“观念上的占有延续”认定财
物仍有人占有，实质上是脱离了“事实占有”的核心要素，过度扩张了刑法中“占有”的概念边界，存
在“主观归罪”的嫌疑。第二，实践认定的模糊性。肯定占有说最大的难题在于“占有延续的时间标准”
——死者死亡后，其生前占有究竟能“延续多久”？是1 小时、1 天还是1 周？若死者死于偏远荒野，
长时间未被发现，其财物何时从“有人占有”转化为“无人占有”？对此，无论是理论还是司法解释都
未给出明确答案，导致司法实践中可能出现同案不同判的现象，损害法律适用的统一性。
表1
死了很久
其身上（边）财产是无人占有的
死者刚死时
（1）肯定占有说（法考观点）。多数观点认为，身上（边）的财物是有人占有的，取走
该财物的，成立盗窃罪；
（2）否定占有说。也有观点认为，死者身上的财物是无人占有的，取走该财物的成立
侵占罪。
肯定说的理由：注重社会一般观念及对财产秩序的维持，即使被害人死亡，也需要维
持该财产秩序，肯定财物是处于有人占有的状态，取走该财物的应成立盗窃罪。
肯定说的不足：被害人已经死亡，已经事实上没有占有财物，过度地肯定观念上的占
有进而认为财物处于有人占有的状态，扩张了占有的范围。尤其是被害人死亡后，在
多长时间内可以继续占有财物，标准并不明确。
二、标准化案例
案例1 ：陈某因纠纷杀死李某后，将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿
走李某手机、现金等物，价值1 万余元。（2011 年真题）
问题：对于陈某的行为，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？
答案：
观点一：根据死者占有肯定说，陈某构成盗窃罪。应当肯定死者对财物的占有状态，因此陈某拿走
的财物属于他人占有，构成盗窃罪。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点二：根据死者占有否定说，陈某构成侵占罪。财物的占有者已经死亡，死者不能占有，因此陈
某拿走的财物属于无人占有，构成侵占罪。
案例2 ：毛毛在公园散步时发现一具尸体（半小时前死亡），毛毛从其身上竟搜出一张背面写有密
码的信用卡。回家后毛毛对妻子张某谎称是“捡了一张信用卡”，毛毛和张某用该信用卡到商场消费3.8
万元。
问题：毛毛、张某的行为如何认定，请说明理由。
答案：毛毛的行为成立盗窃罪或信用卡诈骗罪；张某的行为成立信用卡诈骗罪。二者成立信用卡诈
骗罪的共同犯罪。
（1）对于毛毛在“死者”身上取财以及后续使用信用卡的行为，在刑法理论上有两种观点：
一种观点肯定死者的占有，毛毛拿走死者身上的财物的行为成立盗窃罪。根据《刑法》第196 条第
3 款的规定，盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。
另一种观点否定死者的占有，则毛毛属于捡拾他人信用卡，之后再冒用他人信用卡的，应成立信用
卡诈骗罪。
（2）张某以为是捡来的信用卡，使用该卡的，属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。
（3）毛毛、张某成立信用卡诈骗罪的共犯。毛毛参与了捡拾（盗窃）并使用信用卡的犯罪全过程，
张某仅参与了冒用他人信用卡的部分犯罪过程，无论之前毛毛构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪，二者都在
冒用他人信用卡即信用卡诈骗罪的范围内成立共同犯罪。
考点四十九、关于存款的占有：名义人说与银行占有说
一、知识点
随着数字金融的普及，银行卡、存折等支付工具已成为财产流转的核心载体，“存款”也从传统的
“现金寄存”转变为“银行信用凭证”。这一变革使得存款的法律属性呈现出“债权与物权交织”的复杂
性——持卡人手中的银行卡仅是权利凭证，卡内记载的“存款数额”本质上是持卡人对银行享有的债权，
而银行则实际控制着对应的资金。这种双重属性导致侵占存款类案件的定性陷入困境，其核心争议聚焦
于：银行卡内的存款究竟归谁占有？这一问题的答案，直接决定着错误汇款、挂失取财、冒用银行卡等
行为的罪名认定。
学者钱叶六基于司法实践，将存款侵占类案件归纳为三大典型类型，这些案件共同构成了讨论存款
占有问题的具体场景：第一，错误汇款的不法处置。即汇款人因操作失误（如输错账号），将款项误汇入
他人银行账户，收款人明知该款项不属于自己，仍以非法占有为目的将其取出、转账或消费。此类案件
的争议点在于：误汇的款项进入收款人账户后，占有主体是否发生转移？第二，名义人挂失提取他人存
款。例沛权因无银行卡，借用好友光华的银行卡存入5 万元，双方口头约定该笔存款归沛权所有。后
光华因债务问题，擅自对该银行卡办理挂失、补办手续，并将卡内5 万元存款全部取出用于还债。此类
案件的核心是：“名义人”（银行卡开户人）与“实际出资人”之间，谁才是存款的占有者？第三，非法
提取代为保管的银行卡存款。即行为人受他人委托代为保管银行卡（如亲友委托帮忙取款），却超越委托
权限，擅自提取卡内资金并据为己有。此类案件需明确：代为保管银行卡，是否等同于代为占有卡内存
款？
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
上述案件的定性困境，本质上是存款占有主体的认定难题。以“捡拾银行卡取款”为例：甲遗失一
张写有密码的银行卡，卡内有100 万元存款，光华捡到后将款项取出。此时，100 万元存款究竟归卡主
人甲占有、归银行占有，还是因光华捡到卡片而归其占有？理论界对此形成了三种截然不同的观点。
观点一：银行占有说——存款归银行实际占有，持卡人仅享债权。其核心逻辑源于民法上的“存款
合同关系”：持卡人将资金存入银行后，双方形成债权债务关系——持卡人丧失对现金的所有权，转而
享有要求银行在约定范围内支付款项的债权；银行则取得对资金的所有权，并可用于经营活动，仅需在
持卡人取款时履行支付义务。
基于此，刑法上的“占有”应归属于实际控制资金的银行。无论是捡拾银行卡取款、冒用他人身份
取款，还是处置错误汇款，行为人本质上是通过欺骗银行（如提供正确密码、冒充持卡人身份），使银
行陷入错误认识并支付款项，从而侵犯了银行对资金的占有权。因此，此类行为应认定为信用卡诈骗罪
（或诈骗罪）。
该观点的优势在于厘清了民刑关系：以民法上的债权债务关系为基础，确定刑法占有主体，避免了
法律评价的冲突。但缺陷也较为明显——忽视了持卡人对存款的“支配可能性”：持卡人通过银行卡、
密码即可随时提取存款，这种高度的支配权与“仅享债权”的定位存在矛盾。
观点二：名义人说（持卡人占有说）——存款归银行卡名义人占有。该观点是刑法理论中的主流观
点之一，其核心主张是：刑法上的占有不同于民法上的所有权，更注重“事实上的支配能力”。银行卡名
义人（持卡人）通过持有银行卡、掌握密码，能够随时、独立地提取存款，对存款形成了稳定的、排他
性的支配关系，这种支配关系即构成刑法上的“占有”。银行仅是存款的“保管者”或“支付工具”，而
非占有主体。甲为银行卡的开户名义人，其名下银行卡内的存款应认定为归甲占有。若他人（如捡到该
卡者）擅自取走卡内资金，本质上是侵犯了甲对存款的占有权，成立盗窃罪。
该观点的合理性在于契合了社会一般观念——公众普遍认为“卡内的钱就是自己的钱”，而非银行
的钱。
观点三：银行卡即现金说——银行卡等同于现金，捡拾卡片即占有存款。该观点是最简化的认定模
式，其核心逻辑是：在现代支付体系中，银行卡已成为现金的“替代物”——持有银行卡并掌握密码，
就等同于持有卡内的现金，因此，对银行卡的占有即等同于对卡内存款的占有。
按照这一逻辑，捡拾他人银行卡（附密码）的行为，与捡拾他人现金无异，捡拾者因占有银行卡而
取得对存款的占有；若其将存款取出并据为己有，则属于将“代为保管的他人财物”非法占为己有，成
立侵占罪。同理，代为保管他人银行卡后提取存款的行为，也因“占有银行卡即占有存款”，成立侵占
罪。该观点的优势在于操作简便，符合公众对银行卡的认知习惯，但理论缺陷最为突出：银行卡本身仅
是权利凭证，并非财物本身，卡内存款与银行卡是“权利与凭证”的关系，而非“一体”关系。将二者
等同，混淆了“权利凭证”与“权利客体”的界限，可能导致重罪轻判（如捡拾银行卡取款定侵占罪，
而非更重的盗窃罪）。
二、标准化案例
案例1 ：蒋某欲给徐某汇款20 万元，作为其2024 年度法考授课《刑法主观题观点展示》的奖励，
但误将该款项汇入肖某的银行卡。肖某明知是他人的错误汇款，仍去银行从营业员处将该20 万元取出，
并拒绝归还蒋某。
问题：肖某的行为应如何认定，可能存在几种不同的观点？
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
答案：
观点一：成立侵占罪。肖某银行卡内的存款归肖某占有，即归持卡人占有，肖某将本人占有的他人
财物据为己有、拒不返还的，成立侵占罪。
观点二：成立诈骗罪（或信用卡诈骗罪）。银行卡内的存款归银行占有，肖某欺骗银行营业员取走
银行财产的，成立诈骗罪。
案例2 ：甲因正当用途向乙借用储蓄卡，后甲将20 万元转入该卡。乙知晓此事后，挂失该储蓄卡
并补办新卡，从中取出10 万元据为己有，另外10 万元也拒绝返还给甲。
问题：乙的行为应如何认定，可能存在几种不同的观点？
答案：  
（1）对于乙取出的这10 万元，应以犯罪论处，乙事实上是将他人的财物取出而据为己有。对于这
一行为如何定性，取决于该卡内的存款归谁占有。
观点一：如果认为卡内的存款归乙本人占有，因为乙是银行卡的名义人（卡主），有取款权，乙将
自己占有的他人（甲）所有的财物据为己有的，成立侵占罪。
观点二：如果认为卡内存款归银行占有，乙通过欺骗手段从银行占有处骗取了不属于自己所有、但
属于银行占有的10 万元，成立诈骗罪（或信用卡诈骗罪）。
观点三：如果认为卡内存款归用卡人甲占有，因为虽然卡的名义人是乙，但甲、乙事前的借用卡的
行为，事实上已经表明卡的支配、使用权已经转让给甲，乙将甲占有且所有的财物据为己有，侵犯了甲
的取款权，成立盗窃罪。
（2）对于另外10 万元，乙不归还甲，也取决于银行卡内存款的占有属性。
观点一：如果认为存款归银行占有，乙不归还的行为，并没有改变银行对存款的占有，换言之，即
使乙不归还甲，银行仍然在占有该存款，故乙的行为不构成犯罪。
观点二：如果认为卡内存款归乙占有，乙是卡的名义人，有占有权，将自己占有的、他人（甲）的
财物据为己有、拒不返还的，成立侵占罪。
观点三：如果认为卡内存款归甲占有，或者说甲有取款权（对银行的债权），而乙挂失旧卡、补办
新卡并拒绝还款的行为，是侵犯、剥夺了甲的取款权这一财产性利益，故成立盗窃罪。
考点五十、银行卡供卡人掐卡、取款的行为性质
一、知识点
司法实践中，行为人（供卡人）将自己的银行卡提供（出售、出租、出借等）给他人（用卡人）使
用的现象比较多见，其中不少供卡人在得知银行卡汇入款项后，挂失旧卡补办新卡（“掐卡”）进而取款
（取出现金），争议较大。尤其是，其中可能还涉及供卡人是否明知用卡人实施犯罪，用卡人可能是将卡
用于犯罪，也可能是将卡用于正常用途，需要区分不同的情形予以特别处理。
（一）“正常使用型”案件中供卡人“掐卡”的行为性质
在供卡人将银行卡提供给用卡人正常使用，即用卡人并不利用银行卡实施违法犯罪行为，而是用
于正常交易活动的情形中，供卡人以非法占有为目的，违反用卡人的意志所实施的挂失旧卡、补办新卡
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（掐卡）行为，如何认定？例如，沛权向光华借得银行卡一张，目的是想把外面赚的合法收入20 万元存
入该银行卡以躲避爱人的监管。后光华将已经出借给沛权的卡挂失，并补办了新卡。
观点一：成立侵占罪。理由：
（1）如果认为存款债权可以作为财产犯罪的行为对象，供卡人提供银行卡后，供卡人始终享有存款
债权，即在银行的取款权。换言之，由于银行卡是以供卡人的名义开设，银行不可能将用卡人作为债权人。
（2）用卡人将资金存入供卡人名下银行卡，意味着将存款债权交付供卡人代为保管，供卡人的“掐
卡”行为，是将代为保管的他人财物非法据为己有，成立侵占罪。
（3）银行管理者在为供卡人补办新卡时，没有对存款人进行实质审查的义务。即银行并不关心卡内
资金的真实来源，供卡人的“掐卡”行为并没有使银行工作人员基于错误认识而处分财产，故供卡人不
构成诈骗罪。
观点二（法考观点）：成立盗窃罪。理由：
用卡人原本具有“随时取款或者转账”这一财产性利益，供卡人以非法占有为目的，违反实际用卡
人的意志实施的掐卡行为，破坏了用卡人对这一“财产性利益”的占有，故供卡人的行为成立盗窃罪。
观点三：不成立犯罪。理由：
如果认为财产犯罪的行为对象只能是存款债权对应的现金，现金无疑是银行占有，而不可能由供卡
人或用卡人占有。
供卡人只是掐卡而没有取款或转账时，现金仍然在银行占有之下，掐卡行为就不成立犯罪。
（二）“电信诈骗型”案件中供卡人“掐卡”的行为性质
在供卡人将银行卡提供给用卡人非法使用，即用卡人利用银行卡实施电信网络诈骗等违法犯罪，对
供卡人违反用卡人意志实施的“掐卡”行为，是否构成犯罪？例如，光华将银行卡借给毛毛使用，后来
知晓毛毛用该卡实施电信诈骗，卡内诈骗所得已经有100 万元。光华遂前往银行挂失该出借的银行卡，
待后续有机会再去取款。在其挂失该卡还未来得及取款时，光华被公安人员抓获。
观点一（法考观点）：不构成犯罪。理由：
（1）保护了被害人。虽然电信诈骗犯（用卡人）的诈骗行为已经既遂，被害人已经遭受了财产损失
（被害人的合法财产被转移到供卡人的银行卡），司法机关与金融机构仍然需要致力于在被害人受骗后通
过各种途径挽回被害人的财产损失，即被害人仍然存在需要保护的财产法益。
（2）阻断了用卡人取款。掐卡行为客观上阻止了电信诈骗犯（用卡人）最终取得财产，保护了更为
优越的法益（被害人的合法财产）。
（3）没有侵犯银行利益。供卡人在银行柜台实施的掐卡行为，对银行管理者具有欺骗性质，但由于
掐卡行为本身并没有侵犯银行的财产，故不成立诈骗罪。
观点二：构成犯罪。理由：
（1）电信诈骗犯的诈骗行为既遂，被害人已经遭受了财产损失，此时被害人不具有刑法保护的法
益。
（2）即使承认在电信诈骗行为完成后，被害人仍然存在需要保护的财产法益，我国刑法明文规定的
犯罪阻却事由也只有正当防卫与紧急避险，认为该掐卡行为属于“违法性阻却事由”也缺乏法律依据。
　或者可以认为，供卡人“掐断”了用卡人对卡的支配权，将自己占有之下的东西绝对控制为自己所有。
　参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024 年第1 期，第7 页。
　参见张明楷：《供卡人掐卡、取款的行为性质》，载《法学评论》2024 年第1 期，第10 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（3）供卡人基于非法占有银行卡内资金的目的而实施“掐卡”行为，也不属于违法性阻却事由，仍
应以犯罪论处（侵占罪或盗窃罪等）。
（三）“电信诈骗型”案件中供卡人“取款”的行为性质
如上所述，如果认为在电信诈骗型案件中，供卡人的“掐卡”行为本身并不构成犯罪。但如果供卡
人在掐卡后取款，则是非法占有了并非属于自己占有和所有的现金，因而构成财产罪。问题是，供卡人
的“取款”行为究竟成立何罪？
观点一：成立盗窃罪。供卡人提供卡之后，便丧失了（或者说让渡了）对卡内资金的支配权，取走
他人占有的卡内资金的，成立盗窃罪。理由：
（1）卡内资金归用卡人（电信诈骗犯）占有，供卡人未经用卡人同意而取走该卡内资金的，成立盗
窃罪。
（2）或者认为，卡内资金归银行占有，但银行对于供卡人的“持卡取款”行为没有实质审查的义
务，银行就不存在“被骗”，供卡人的“持卡取款”行为构成盗窃罪。
观点二：成立诈骗罪。理由：
（1）卡内资金归银行占有。
（2）银行对卡内资金的取出有实质审查义务，供卡人的取款行为是对银行的一种欺骗。换言之，如
果银行知道真相，就会阻止其取款行为。银行卡内的资金，无论是用卡人，还是供卡人，在卡内资金可
能涉嫌电信诈骗款项的时候，银行均会对取款行为有更严格的实质审查义务。
（3）供卡人的取款行为违反了银行管理者的意志，隐瞒真相欺骗了银行管理者，使银行处分了本不
会处分的财产。
观点三：成立侵占罪。理由：
（1）卡内资金为供卡人（即卡的名义人）占有。事实上，卡的名义人对卡、卡内资金均有较为自由
的权利，如可以随时挂失、补办、取款等。供卡人将自己占有的卡内他人资金据为己有的，成立侵占罪。
（2）虽然卡内资金存放在银行，但银行事实上无法对该资金进行实质审查，需要肯定供卡人对资金
的占有（不归银行占有）。实践中，只要持卡、输入正确的密码，就可以取款，银行在追求金融业务效率
时，不会，也不可能对取款行为进行更多的实质审查。
二、标准化案例
案例1 ：甲让乙用乙的名义办理四张信用卡并交给丙。丙拿到四张信用卡后开始实施网络诈骗活
动。丙在一次诈骗活动中，发现银行卡出现了支付障碍。于是丙要求乙对信用卡进行挂失，并且重新办
理信用卡。办理完成后，丙要求乙将卡里的11 万元现金（系丙电信诈骗所得）转给自己。但是乙见财起
意，在挂失并补办信用卡后，将钱全部取出并据为己有。甲、丙多次要求乙返还，但被乙拒绝。关于乙
的行为性质，下列说法正确的是？（多选）（2024 年真题）
　本部分仅讨论“取款”行为的定性，不讨论事前的的行为定性。如果事前明知他人电信诈骗而将银行卡提供给他
人，这一行为本身成立诈骗罪的共同犯罪。
　最高人民法院与最高人民检察院就相关案件的处理也明确指出：“行为人出售、出租本人名下银行卡给上游犯罪分
子后，又起犯意通过挂失补卡等方式截留卡内资金的行为构成盗窃罪。”参见2023 年4 月11 日《最高人民法院最高人民检
察院关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》（案例三）高检发办字（2023）43 号。
　答案：ABC。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
A. 如果认为卡内资金归乙占有，乙的行为成立侵占罪
B. 如果认为卡内资金归银行占有，并且银行对取款行为有实质审查义务，乙的行为成立诈骗罪
C. 如果认为卡内资金归丙占有，乙的行为成立盗窃罪
D. 如果乙明知丙进行网络诈骗活动仍向丙提供信用卡，对乙仅应以帮助信息网络犯罪活动罪论处
案例2 ：陈某出售自己的银行卡给徐某后，通过手机银行短信得知多人向该银行卡汇入资金共30
万元，陈某向银行工作人员谎称自己银行卡丢失，重新补办该银行卡并将30 万元现金取出。事发后，陈
某被公安机关采取强制措施，并移交检察机关。
问题：关于陈某的行为定性，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点和理由是？
关于陈某谎称银行卡丢失后，挂失银行卡将30 万元现金取出的行为如何定性，存在以下不同观点：
观点一：构成侵占罪。理由：银行卡内的存款在法律上仍属于原主人（卡的名义人陈某）占有，陈
某以非法占有为目的，将自己占有的他人财物据为己有，构成侵占罪。
观点二：构成诈骗罪。理由：卖出银行卡后，银行卡内的债权由买卡者（徐某）占有，但银行工作
人员具有处分本行银行卡债权的权限，原卡主人（陈某）采取挂失补办的行为欺骗了银行工作人员，使
其陷入认识错误处分了买卡者的债权，因此陈某成立诈骗罪。
或者认为，卡内资金归银行占有，陈某属于对银行工作人员的诈骗行为。
观点三：构成盗窃罪。理由：用于存款的银行卡及密码均在买卡者的手中，买卡者对该存款属于事
实上的支配状态，对该笔存款具有占有权、控制权。
原卡主人以非法占有为目的，在买卡者不知情的情况下，以挂失补卡存款的方式转移了存款的占
有，属于秘密盗窃行为，构成盗窃罪。
我支持观点一（侵占罪）。理由：由于我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申
领，银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担，即银行卡申领人被视为银行卡的全部权
利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权
利。
因此，无论谁持有银行卡，卡内资金都应认为由申领人（卡主）占有。申领人挂失后将资金取出
的，应当属于将自己占有的他人财物非法所有，成立侵占罪。
考点五十一、非法拘禁罪的保护法益：现实的人身自由与可能的人身自由
一、知识点
非法拘禁罪的保护法益界定，是刑法理论与司法实践中颇具争议的核心议题，其争议焦点集中于：
该罪所保护的究竟是“现实的人身自由”，还是包含“可能的人身自由”？这一界定直接决定了非法拘
禁罪的成立范围，也折射出刑法在“行为规制”与“法益保护”两大功能之间的价值权衡。简言之，对
这一问题的不同回答，会导致对同一行为是否构成犯罪的截然相反的判断。典型如这样一则案例：例甲
趁光华熟睡之际将其房间房门反锁，意图阻止其外出，后因心生悔意，在光华天亮醒来前便主动开锁。
在此过程中，光华因处于熟睡状态，既未意识到自由被限制，也未实际遭遇出行阻碍。若认为非法拘禁
罪保护的是“现实的人身自由”，甲的行为不成立犯罪；若主张保护的是“可能的人身自由”，则甲的行
为已具备侵犯人身自由的风险，应构成非法拘禁罪。
121
  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
对于非法拘禁罪的保护法益，理论上的分歧正是围绕上述核心问题展开，形成了两种针锋相对的观
点。
“可能的人身自由”说最大的弊端在于显著扩张了非法拘禁罪的成立范围。由于绑架罪的构成以
“非法拘禁行为”为基础要件，若将非法拘禁罪的认定标准放宽至“风险存在”“可能的人身自由”，则会
进一步导致绑架罪的处罚范围不当扩大，违背刑法谦抑性原则。例甲、乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙
及丙的儿子丁（17 岁）相识。某日下午，甲将丁邀到一家游乐场游玩，然后由乙向丙打电话。乙称丁被
绑架，令丙赶快送3 万元现金到约定地点，不许报警，否则杀害丁。丙担心儿子的生命而没有报警，下
午7 点左右准备了3 万元后送往约定地点。乙取得钱后通知甲，甲随后与丁分手回家。——该案中，丁
并没有认识到自己被剥夺人身自由，事实上也没有被剥夺人身自由，故甲、乙的行为不成立非法拘禁罪，
也不成立绑架罪，二人成立敲诈勒索罪（与诈骗罪存在竞合）。
二、标准化案例
案例：甲在房间睡觉期间，乙将房间门反锁8 小时，又在甲醒来之前将房间门打开。
问题：关于乙的行为定性，理论上有何观点分歧？
答案：
观点一（法考、“马工程”观点）：非法拘禁罪的保护法益是现实的人身自由。
甲没有认识到自己被剥夺自由，就表明行为没有妨害其意思活动，乙并没有现实地侵犯甲的人身自
由，不构成非法拘禁罪。只有实际上影响了他人人身自由，才能成立非法拘禁罪。理由：
（1）缩小了非法拘禁罪的成立范围，限缩了刑法的处罚范围。
（2）并且，如果没有侵犯被害人现实的自由，被害人并未感觉到权利被侵犯，刑法以保护法益为要
义，就不应认定为犯罪。
不足：
（1）过于考虑到了被害人自由未实际被剥夺，忽略了对行为本身的规范，忽略了刑法本身是一种行
为规范。
（2）即使没有实际侵犯人身自由，但由于行为人已经实施了拘禁行为，并且有侵犯人身自由的可能
性，从规范行为的角度看，也应该认定为犯罪。
观点二：非法拘禁罪的保护法益是可能的人身自由。
这种观点认为，即使拘禁行为没有实际侵犯他人人身自由，只要有可能侵犯他人人身自由，也应成
立非法拘禁罪。乙虽然没有实际上侵犯甲的人身自由，但可能会侵犯被害人的人身自由，构成非法拘禁罪。
　徐光华：《索债型非法拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识》，载《中国法学》2020 年第3 期，第261 页。
　贾宇主编：《刑法学（下册分论）》，高等教育出版社2023 年版，第138 页。该书指出：“一般而言，只有拥有独立
意志或自由能力的人才能完全享有人身自由权，没有独立意志或自由能力的人不能获得这种自由。但是必须指出的是，没有
独立意志或者没有自由能力的人，其意志可以由其法定监护人或法定代理人代为行使，其自由行动可以由其法定监护人或法
定代理人帮助实现。”
　例如，甲正准备出门，乙在门口堵住甲，并将甲的手、脚捆绑住，让甲无法出门。乙的行为现实、实际地侵犯了
甲的人身自由，乙构成非法拘禁罪。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
考点五十二、绑架罪与非法拘禁罪的区分：以“目的不法”
还是“手段重大不法”作为区分标准
一、知识点
传统观点认为，绑架罪与非法拘禁罪都是控制了人质，二者区分的标准在于，主观上的目的是否具
有正当性。基于正当目的（如索债目的）而拘禁、扣押他人的，成立非法拘禁罪。基于不法目的（如勒
索财物等目的），则成立绑架罪。但是，如何理解“债”的范围，实务中进行了较为扩大化的解释，这也
是为了扩张非法拘禁罪、限制绑架罪的认定，因为我国刑法对绑架罪所规定的法定刑过重。《刑法》第
238 条第3 款规定，为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。该规定以“索债”这一
目的上的正当性而排除绑架罪的适用。2000 年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘
禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，为了索取赌债、高利贷等法律不予保护的债务而扣押、拘禁他
人的，亦属索债，成立非法拘禁罪。该规定进一步扩张了“索债”的范围，以扩张非法拘禁罪、限制绑
架罪的适用。因此，绑架罪与非法拘禁罪区分的关键在于目的上的正当与否。在这种观点下，如何理解
“债”的范围，存在不同的认识，有观点主张对“索债”的范围作过于扩大化的解释，有观点则主张对
“索债”不宜作过于扩大化的解释。
整体而言，审判实践中，扩张索债型非法拘禁罪以限制绑架罪的适用较为普遍。审判实务对“索
债”进行过度扩张解释，进而扩张非法拘禁罪、限制绑架罪的适用。部分实务做法已经明显背离了“债”
的应有含义。例索要民法上不认可的债，被认定是索债。合同交易中，给付定金方违约后，为索回定
金而非法扣押对方的子女索要定金，被认定为是索债。又如，委托他人理财而后亏损，向受托理财者索
要合同上毫无依据的“损失”，被认定为索债。再如，索要完全非法、没有依据的债，被认定是索债。再
如，共同犯罪人因为分赃不均，部分犯罪人使用暴力劫持、拘禁的手段向其他共犯人“讨债”，被认定为
索债型非法拘禁罪。又再如，索要风俗习惯上认可但法律上并不认可的债，被认定为是索债。男女二人
结婚后，共同抚养女方婚前与他人所生之女，后双方提出离婚，男方要求女方支付婚姻期间其为抚养继
女所支出的费用及结婚彩礼的，被认定为是索债。甚至，对于男女朋友分手后，向对方索要“青春损失
费”的，也被认定为是索债。如宋某胜的女儿（未成年人）与王某恋爱并发生性关系，宋某胜将王某拘
禁，向其亲属索要50 万元补偿，法院亦认定为索债，从而将行为认定为非法拘禁罪。“索债目的”事实
上已经不是区分绑架罪与非法拘禁罪的标准，而是一种借口。实务中，部分案件已经将“索债”扩张至
“事出有因”。并且，索债被过度扩张后其界限不清，也难以作为一种标准。实务中，经常出现同一案件，
公诉机关以及人民法院一审、二审、再审对于行为是否属于索债的认识不一，这也说明“索债”本身难
以作为一个清晰的标准来区分绑架罪与非法拘禁罪。司法实践中较为普遍的做法是，凡是认定为非法拘
禁罪的，都会表述为“为索要债务”，凡是认定为绑架罪的，都会表述为“以勒索财物为目的”。至于威
胁的内容及证明债务关系存在与否的证据，反而无暇顾及或者有意忽略不提。
理论上已经在进行反思将是否基于正当目的（索债目的）作为绑架罪与非法拘禁罪的区分标准，认
为绑架罪的实质在于对人身权利的严重侵害或威胁，将绑架罪的手段行为理解为对人身权利的严重侵害
或威胁符合罪刑相适应原则，基于索债之外的目的而拘禁、扣押他人，没有严重侵犯人身权利的，仍应
构成非法拘禁罪。相反，无论是基于合法目的（如索债的目的）还是不法目的（如勒索财物的目的），只
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
要手段行为严重侵犯人身权利的，都应认定为绑架罪。如胡经杰案的裁判要旨指出：“在我国刑法中被
科以重刑的绑架罪应当是那种勒索巨额赎金或者其他重大不法要求的绑架类型。在现实生活中，确有一
些人因为一时冲动或者因为存在纠纷或者抓住被害人的某些弱点，绑架人质，索要少量钱财或者其他条
件的，完全可以按照非法拘禁罪或者敲诈勒索罪论处。”
我国澳门地区刑法对绑架罪的认定也注重对行为
性质的认识，不考虑行为人主观上是否基于索债目的。如高利贷行为人为勒索受害人而将其禁锢，若曾
使用暴力、威胁或诡计将受害人转移至被禁锢之地，则可构成绑架罪；反之，只能构成非法剥夺他人自
由罪。即便目的上正当或者轻微不法，但手段行为如果具有侵犯人身权利的严重危害性，仍有成立绑架
罪的余地。
基于以上认识，可以认为：
第一，传统观点认为，绑架罪与非法拘禁罪的区分在于行为人主观上是否基于正当目的（索债目
的）。当然，在这种观点内部，对于“索债”的范围如何界定，存在扩大说和限制说。
第二，近年来的观点认为，无论是基于何种目的，即使是出于索债的目的，只要手段行为严重侵犯
了人质的人身权利，也应该认定为绑架罪。反之，既然是出于勒索财物的目的，如果没有严重侵犯人身
权利，也不能认定为绑架罪，只能认定为非法拘禁罪或敲诈勒索罪。
二、标准化案例
案例1 ：赵某实施诈骗时，借用朋友钱某的银行卡接收赃款，被害人向该卡转入18 万元诈骗所得。
钱某明知赵某借卡用于诈骗，在取回银行卡后，未将卡内的18 万元交给赵某，反而自行取走。赵某为追
回这笔钱款，向周某、李某虚构“钱某欠其18 万元拒不归还”的事实，纠集二人将钱某的儿子钱小小非
法拘禁。随后赵某外出联系钱某，明确告知钱小小在自己手中，以“不交出18 万元就撕票”相威胁，向
钱某索要该笔钱款。
问题：对于周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩护律师认为仅构成非法
拘禁。请说明双方各自的理由。
答案：
本案中，赵某欺骗同案犯周某、李某，使周某、李某主观上认为赵某是基于“索债”而拘禁他人，
但客观上钱某并不存在对赵某的真正债务。对于周某、李某的行为：
观点一（法考观点）：主观主义的立场认为，成立非法拘禁罪。理由：
首先，主观目的排除绑架罪：周某、李某主观上确信是“帮赵某索债”，无绑架罪所要求的“勒索
财物”目的。即便债务客观虚构，但二人对此无认知，主观无重大不法目的，不构成绑架罪。
其次，债务在客观上有相对依据：钱某曾取走赵某的诈骗犯罪所得，赵某索要的“债务”并非完全
凭空捏造，符合“索债”范畴，应定非法拘禁罪。
　徐光华：《索债型非法拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识》，载《中国法学》2020 年第3 期，第261 页。
　《刑事审判参考》指导案例第435 号。
　司法实践中，确实对“索债”的范围进行了极度扩大的解释，进而扩张非法拘禁罪、限制绑架罪的适用，其目的
就是考虑到中国刑法中的绑架罪的法定刑过重。审判实践通过对索债型非法拘禁罪作扩张解释，否认行为人主观上的非法占
有目的而排斥绑架罪的适用，以实现从轻量刑。样本案件已经将索债等同于“事出有因”，部分判决直接肯定了因“事出有
因”而拘禁他人，作为非法拘禁罪与绑架罪区分的标准。实务上，对债的内容作过度扩张解释：第一，索要民法上不认可的
债，被认定是索债；第二，部分案件，虽然起源于一定的民事经济纠纷，但索债理由并不充分，也被认定为是索债；第三，
虽然在民法上有一定的依据，但债的内容不确定的，被认定为是索债，如债的金额、履行时间、是否可能实现等还处于不确
定的状态，行为人基于此而拘禁他人进而索要的；第四，对于“非法债务”的范围作扩大解释。参见徐光华：《索债型非法
拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识》，载《中国法学》2020 年第3 期，第261 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点二：客观主义的立场认为，成立绑架罪。理由：
首先，客观无债而侵犯了双重法益：虽然周某、李某主观认为是索债，但客观不存在真实债务，其
拘禁行为既侵犯人身自由，又实质指向他人财产（索要不存在的“债务”），符合绑架罪“控制人身+ 勒
索财物”的本质，应定绑架罪。
其次，虚构债务不属“债”的范畴：赵某虚构的债务，既非合法债务，也不同于赌债（基于赌博行
为）、高利贷（基于借款事实）等“有依据的非法债务”，纯属单方捏造；周某、李某的行为本质是“帮
他人勒索财物”，而非索债，不成立非法拘禁罪。
案例2 ：赵某向周某与李某二人虚构了事实，称钱某欠他18 万元迟迟不还（实为赵某的犯罪所得
18 万元被钱某侵吞）。之后三人对钱某的孩子钱小小实施了非法拘禁。在非法拘禁钱小小的过程中，周
某和李某负责看守。后赵某出门联系钱某，声称钱小小在自己的手上，不交出18 万元就撕票。之后钱某
报警找到了钱小小，时隔36 小时后将钱小小解救。
问题：对于赵某指使周某、李某绑架钱小小的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩护律师认为仅
构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。
答案：
观点一：成立非法拘禁罪。理由：
《刑法》第238 条第3 款规定了索取债务型非法拘禁罪，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，应
当认定为非法拘禁罪。2000 年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何
定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，
依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”
本案中，赵某为追索其通过诈骗手段获得、被钱某侵吞的18 万元而拘禁钱小小。该款项虽属非法
债务，但根据上述司法解释，仍应认定为是索债而构成非法拘禁罪。
观点二：成立绑架罪。理由：
绑架罪与非法拘禁罪的区别不仅限于目的是否正当，是否存在债务，还在于手段是否具有严重性。
根据《刑法》第238 条的规定，为索债而“扣押、拘禁”他人的，成立非法拘禁罪。即使是为了索债，
如果手段十分严重地侵犯了人身权利，超出了“扣押、拘禁”的程度，则应认定为“绑架”行为而构成
绑架罪。
而本案赵某已经不是普通的“扣押、拘禁”，而是以实施严重暴力（杀人、撕票）相要挟，并且事
实上也关押了三天以上，拘禁的对象为小孩子，可以认为手段行为特别严重，应认定为绑架罪。
考点五十三、负有照护职责人员性侵罪的保护法益：
性自主权说与身心健康说
一、知识点
负有照护职责人员性侵罪的保护法益存在性自主权说与身心健康说的争论，能否认为《刑法修正案
（十一）》上调了未成年女性的性同意年龄，这将决定争论的走向：如果对此的回答是肯定的，则本罪的
保护法益是身心健康说；反之，则本罪的保护法益是性自主权。
身心健康说（法考观点）主张，本罪的保护法益是已满14 周岁未满16 周岁的未成年女性的身心健
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
康，即《刑法修正案（十一）》部分上调了未成年女性的性同意年龄。根据该说，只要与14—16 周岁的
人发生性关系，就构成本罪。
性自主权说主张，本罪的保护法益是已满14 周岁未满16 周岁的未成年女性的性自主权，即《刑
法修正案（十一）》并未上调未成年女性的性同意年龄。根据该说，被害女性受到了一定程度的压力时，
才构成本罪，要尊重14 至16 周岁妇女的自我选择权。如果完全是基于自愿而发生性关系的，不构成本
罪。
本罪名的设立，到底是为了保护14 到16 岁女孩的“自主决定权”，还是她们的“身心健康”？这
事儿说起来，跟咱们家长管孩子的道理特别像。我大女儿刚满14 岁，身高已经1 米64，但我总惦记着
她还在长身体，天天劝她多喝牛奶补营养，盼着她能再长高些。可她总不爱听，要么敷衍要么直接拒
绝。我觉得自己是为她的身心健康着想，她不喝我难免要批评几句；可她觉得“我都这么大了，喝不喝
牛奶是我的自由，你得尊重我的权利”。咱们父女俩的分歧，恰恰对应着这个法律罪名的争议本质——
《刑法修正案（十一）》是不是通过这个罪名，悄悄提高了14 到16 岁女孩的“性同意年龄”？要是认为
“是”，就好比我坚持“为孩子健康着想就得管”，觉得罪名该优先保护女孩的身心健康，即使她自愿与负
有照护职责的人员发生性关系，对方也构成本罪；要是认为“不是”，就像孩子主张“我的自由该被尊
重”，觉得罪名该核心保护她们的性自主权，如果她是自愿同意与负有照护职责的人员发生性关系，对方
就不构成犯罪。这两种观点各有道理，也衍生出了完全不同的判断标准。
二、标准化案例
案例：甲（男，24 岁）是A 市重点中学的数学老师，在校授课过程中与其班上的初三学生乙（女，
15 岁）真心相爱，乙主动与甲发生性关系。
问题：甲的行为是否成立负有照护职责人员性侵罪？ 
答案：
观点一（法考观点）：本罪的保护法益是身心健康，甲构成负有照护职责人员性侵罪。理由：
（1）已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性不能够清楚、充分地理解性行为的含义及其后果，有必
要将未成年女性的性同意年龄部分上调，保护其身心健康。
（2）2020 年全国“两会”期间，有代表呼吁提高性同意年龄，这一建议获得了社会响应。同年12
月发布的《刑法修正案（十一）》旋即增设了负有照护职责人员性侵罪，全国人大常委会法工委刑法室副
处长张义健认为是“部分提高了性同意年龄”。
（3）本案中，即便甲、乙二人真心相爱、乙主动要求与甲发生性关系，但负有照护职责人员性侵罪
的保护法益是身心健康，甲依然构成犯罪。
不足：
（1）可能会不当扩大本罪的处罚范围。
（2）导致《刑法》体系内部存在矛盾。倘若认为本罪的保护法益是身心健康，则《刑法修正案
（十一）》一方面认为已满14 周岁的未成年女性能够理解杀人、伤害行为的意义和后果，从而将刑事责任
年龄下调到12 岁，一方面认为已满14 周岁的未成年女性不能够理解性行为的意义和后果从而将性同意
　张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021 年第1 期，第51
页。
　参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1144 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
年龄上调到16 岁，两者显然存在冲突。
观点二：本罪的保护法益是性自主权，甲不构成负有照护职责人员性侵罪。理由：
（1）性自主权是我国性犯罪的共通法益。本罪的保护法益是未成年女性的性自主权。
（2）成立本罪要求：当行为人利用了被害女性的“不安感”，即若不答应性行为的话，会遭受某种
不利。即便不能说特殊职责人员利用其影响力实施的行为达到“胁迫”的程度，但通常也不能说是基于
被害人的完全有效的同意。
（3）本案中，甲、乙二人真心相爱，乙主动要求与甲发生性关系，不存在甲利用乙产生的不安感
“胁迫”其发生性关系的情况，故甲不构成负有照护职责人员性侵罪。
不足：
已满14 不满16 周岁的未成年女性的生理和心理仍都处于发育时期，很难清晰认识到性行为将对其
生长发育、日常生活所造成的影响。将本罪的保护法益认定为性自主权，不利于对未成年女性生理和心
理的全面保护。
考点五十四、诬告陷害罪的保护法益：人身权利说、司法（审判）作用说
一、知识点
捏造他人犯罪事实，向司法机关及相关机关告发，意图使他人受刑事追究的，构成诬告陷害罪。关
于诬告陷害罪的保护法益，存在人身权利说、司法（审判）作用说。两种学说可能导致的对案件处理上
的差异就是：得到被害人同意的诬告行为是否构成犯罪。例如，甲得到乙的同意，向司法机关告发乙实
施了盗窃行为，事实上乙并没有实施盗窃行为。甲的行为是否成立诬告陷害罪？
观点一（法考、“马工程”观点）：不构成。理由：
我国《刑法》明确将诬告陷害罪归入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，而非“妨害司法
罪”章节。这一立法编排清晰表明，立法者设立本罪的首要目的是防范公民人身权利（尤其是名誉权、
人身自由权）被恶意侵害，司法活动的保障仅为该罪的附带效果，而非核心目标。若脱离人身权利侵害
谈司法秩序干扰，便违背了立法初衷。
“马工程”认为，“本罪属于侵犯双重客体的犯罪，既侵犯了公民的人身权利，又不可避免地干扰司
法机关的正常活动，两者缺一不可”。因此，得到被害人同意的诬告行为，虽然侵犯司法机关的正常工
作，但没有侵犯公民的人身权利，不构成诬告陷害罪。
在侵犯个人法益的犯罪中，被害人的有效同意通常能够阻却行为的违法性（如故意伤害罪中轻伤范
围内的同意）。诬告陷害罪的核心危害在于通过虚假告发使被害人陷入被追诉的风险，若被害人主动放弃
这一权利保障，自愿承受被诬告的后果，则行为人的行为失去了侵犯法益的实质内容，与“自损行为”
的法理相通，不应以犯罪论处。
观点二：构成。理由：
该观点认为诬告陷害罪是侵犯司法作用的犯罪，即便得到了被害人同意，也侵害了司法机关的活
动，构成诬告陷害罪。这种同意行为已经超出了诬告者与同意者双方的范围，事实上影响了司法机关，
　参见李立众：《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，载《政法论坛》2021 年第4 期，第20 页。
　付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪构成》，载《清华法学》2021 年第4 期，第79 页。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第148 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
应以犯罪论处。
（1）司法秩序的公共属性决定不可处分性：司法机关的调查、审判活动是维护社会公平正义的公共
事务，具有不可处分性。诬告行为无论是否得到被害人同意，都会导致司法机关启动不必要的侦查程序，
浪费有限的司法资源，破坏司法机关“以事实为依据”的办案原则，进而损害公众对司法公正的信任。
这种对公共法益的侵害，并非被害人个人能够处分的，其同意不能抵消行为的社会危害性。
（2）罪名历史演进的逻辑支撑：从诬告陷害罪的历史发展来看，该罪最初便以“维护司法公正”为
核心目的，防止虚假告发导致冤假错案、扰乱司法秩序。我国古代“诬告反坐”制度的设立，也主要是
为了规范诉讼行为、保障司法权威，而非单纯保护个人权利。将司法作用作为核心法益，更契合罪名的
历史逻辑。
（3）预防司法滥用的现实需求：若认可被害人同意可阻却犯罪，可能引发“恶意串通诬告”的道德
风险。例如，行为人可能与被害人合谋通过诬告制造“虚假案件”，以达到转移财产、规避债务等非法目
的，这种行为若不被追责，将严重冲击司法机关的办案秩序，导致司法权被变相滥用。
不足：过多强调了刑法的社会保护机能，忽略了被害人同意对犯罪的阻却意义。该观点将司法秩序
保护置于个人权利之上，忽略了刑法“以人为本”的核心导向。在被害人明确同意的场景中，既无具体
人身权利受损，也无冤假错案风险，仅以“占用司法资源”为由入罪，实质是过度强调刑法的社会保护
机能，而否定了被害人对自身权利的处分权，与现代刑法的人权保障理念不符。
两种观点的争议本质，是刑法“个人法益保护”与“公共法益保护”的价值冲突。人身权利说立足
立法体系与人权保障，通过被害人同意限缩犯罪成立范围，契合刑法谦抑性；司法作用说则聚焦司法秩
序的公共属性，强调对司法权滥用的预防。结合我国《刑法》章节设置与“马工程”的权威解读，人身
权利说更符合立法本意——唯有当诬告行为同时侵犯个人人身权利与司法秩序时，才构成诬告陷害罪，
被害人同意作为人身权利的处分方式，自然能够阻却犯罪成立。
二、标准化案例
案例：丙因长期赌博欠下巨额赌债，为向家人隐瞒并借机“戒赌”，请求好友丁向派出所诬告自己
实施诈骗。丁按丙的要求提交了虚假报案材料，称丙诈骗其5 万元，经查证丙无诈骗行为。
问题：丁的行为是否构成诬告陷害罪？
答案：
观点一（人身权利说），不构成犯罪。诬告陷害罪保护法益是公民人身权利，《刑法》将其归入“侵
犯公民人身权利罪”一章，并非为了保护司法秩序。
本案中，丁的诬告行为已获丙明确同意，丙的人身权利（名誉权、追诉风险）未受侵害，不构成诬
告陷害罪。
观点二（司法作用说），构成诬告陷害罪。本罪虽然规定在《刑法》的“侵犯公民人身权利罪”一
章中，但是，其保护法益既包括人身法益，也包括司法秩序。司法秩序属于公共利益，被害人同意不能
处分公共法益。
丁的虚假告发导致司法机关启动侦查，浪费司法资源，破坏司法公信力，侵害了司法正常作用。
128
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
考点五十五、共同危险驾驶行为人，对同案犯所造成的
严重后果如何承担责任：肯定说与否定说
一、知识点
危险驾驶罪作为典型的故意犯罪，其成立仅需“情节恶劣”的危险驾驶行为，无需造成实际损害后
果；但当该行为升级并引发重伤、死亡等严重后果时，行为人可能因主观心态的不同，构成过失犯的交
通肇事罪或故意犯的以危险方法危害公共安全罪。这一罪名转化过程中，衍生出共同犯罪领域的核心争
议：甲、乙二人以上共同实施危险驾驶行为（如飙车、醉驾共谋），在已成立危险驾驶罪共犯的前提下，
若其中一名共犯人乙在危险驾驶过程中过失造成严重后果（如撞死行人），其他未直接肇事的共犯人，是
否需要对该过失导致的严重后果承担刑事责任？
这一争议的本质，是“轻罪共同故意”与“加重结果过失”的责任衔接问题——行为人之间仅就危
险驾驶这一轻罪达成共同故意，但对于该共同行为衍生出的、超出基本犯范畴的加重结果（通常为过失
心态），能否要求全体共犯人共同承担？围绕这一核心问题，理论界形成了“肯定说”与“否定说”两
大对立观点，直接影响司法实践中共同危险驾驶案件的责任划分。
观点一：肯定说（法考观点）认为，全体危险驾驶的共犯人，均需要对同案犯在危险驾驶中所造成
的严重后果负责。主要理由：
（1）共同危险行为的高度危险性是结果发生的基础：甲、乙共同实施的飙车行为，本身就具有“随
时可能引发事故、造成伤亡”的高度抽象危险，这种危险并非孤立存在，而是由二人的协同行为共同叠
加、强化而成。乙的肇事行为本质上是共同危险驾驶行为“危险现实化”的具体表现，甲作为共同危险
的制造者之一，其行为与死亡结果之间存在客观的因果关联。
（2）共犯对加重结果的预见可能性是责任基础：危险驾驶罪与交通肇事罪的界限具有模糊性，危险
驾驶行为稍作升级（如超速加剧、操作失误）就可能转化为交通肇事。甲在参与飙车时，应当预见到共
同危险行为可能衍生出的严重后果，其对该加重结果具有过失心态（至少为疏忽大意的过失），符合交通
肇事罪的主观要件。
（3）可认定为危险驾驶罪的结果加重犯：从罪名衔接角度看，交通肇事罪可视为危险驾驶罪的“结
果加重犯”。基本犯为危险驾驶（故意），加重结果为严重伤亡（过失）。甲、乙共同实施基本犯行为，就
应对基本犯可能引发的加重结果共同承担责任，这符合结果加重犯的共犯认定规则。
观点二（否定说）认为，其他共同危险驾驶人不需要对他人所造成的严重后果负责。其主要理由：
（1）过失犯罪不成立共同犯罪，责任需个别认定：我国《刑法》明确规定共同犯罪仅适用于故意犯
罪，交通肇事罪是典型的过失犯罪，不存在“共同过失犯罪”的认定空间。丙的死亡是乙单独的过失肇
事行为直接导致的，甲与乙之间既无共同肇事的故意，也无共同肇事的过失，不能要求甲对乙的单独过
失行为负责。
（2）因果关系具有“直接性”要求：刑法上的因果关系需具备“直接性”与“支配性”，丙的死亡
是乙“操作失误”这一介入因素直接引发的，该介入因素具有独立性，超出了甲飙车行为的支配范围。
甲的飙车行为仅为事故发生的“条件”，而非“原因”，不能认定二者存在刑法上的因果关系。
（3）司法判例的实践支撑：在类似共同飙车致人死亡的案件中，法院通常仅追究直接肇事行为人的
交通肇事罪责任，对其他共同飙车人仅以危险驾驶罪定罪。如广东省中山市中级人民法院（2021）粤20
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
刑终119 号裁定中，法院认定直接肇事的司徒英杰构成交通肇事罪，其他共同飙车人仅成立危险驾驶罪，
未要求其对死亡结果承担责任。
肯定说的不足在于：与我国共同犯罪的立法规定存在冲突。我国刑法明确排除过失共犯的成立，肯
定说要求甲对乙的过失肇事结果承担责任，实质是变相认可了“过失共犯”，有违罪刑法定原则。同时，
将交通肇事罪认定为危险驾驶罪的结果加重犯缺乏明确立法依据，二者在罪名性质、主观心态上存在本
质差异，强行认定为结果加重关系可能扩张刑罚范围。否定说的不足在于：过度割裂了“共同危险行为”
与“加重结果”的关联性。共同飙车行为的危险性是各行为人共同制造的，乙的肇事并非完全孤立的行
为，而是建立在二人共同创造的危险环境之上。否定说仅以“过失不成立共犯”为由免除甲的责任，忽
略了甲对共同危险的参与及对结果的预见可能性，可能导致“共同制造危险者仅承担轻罪责任”的失衡
局面，不利于遏制共同危险驾驶行为。
二、标准化案例
案例：甲、乙飙车竞速，情节恶劣。乙撞上了正常行驶的丙，致丙死亡。假定乙对被害人丙的死亡
结果是过失的心态，且对此负事故全部责任，构成交通肇事罪。
问题：甲的飙车行为与丙的死亡结果之间是否存在因果关系？
答案：
观点一（法考观点）：存在因果关系。理由：
（1）甲、乙二人共同飙车，情节恶劣，成立危险驾驶罪的共犯。危险驾驶行为本身具有致人重伤、
死亡的高度可能性，换言之，危险驾驶行为稍微越界，就可能演化为交通肇事罪或以危险方法危害公共
安全罪。
（2）即便是乙的危险驾驶行为造成了死亡结果，甲也需要对该共同危险驾驶行为（高度危险行为）
造成的死亡结果承担责任，故二人均需要对该死亡结果承担责任。
（3）或者可以认为，交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯，甲、乙在共同实施危险驾驶行为时，
对该基本犯罪行为（危险驾驶）所造成的加重结果（死亡）有预见的可能性，当然需要对共同危险驾驶
行为所造成的加重结果（死亡）承担责任。
不足：在我国刑法不承认过失犯罪是共同犯罪的背景下，让甲对乙的过失行为所造成的严重后果承
担责任，有违罪刑法定原则之嫌。
观点二（实务观点）：不存在因果关系。理由：
（1）共同危险驾驶的行为人，不需要对其他同案犯造成的重伤、死亡结果（即交通肇事罪）承担责任。
（2）交通肇事罪是过失犯罪，各共同危险驾驶人对于造成的重伤、死亡结果不存在共同的故意，不
需要对该结果承担共同的责任。
不足：仅以交通肇事罪是过失犯罪而不成立共同犯罪为由，否认甲对该死亡结果不承担责任。但忽
略了该交通肇事行为并非孤立的肇事行为，是危险驾驶行为高度危险现实化的结果，甲、乙均对该危险
驾驶行为所造成的严重后果有预见的可能性。
　有论者指出，行为人教唆他人醉酒驾驶，被教唆者醉酒驾驶而导致他人死亡的，驾驶者（被教唆者）构成交通肇
事罪，需要对该死亡结果承担责任。教唆者虽然是危险驾驶罪的教唆犯，也需要对该危险驾驶行为所造成的死亡结果承担责
任，因为教唆他人危险驾驶时，是可能预料到该危险驾驶行为所造成的严重后果的，故需要对该死亡结果承担责任，成立交
通肇事罪。参见张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2017 年版，第280 页。
130
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
考点五十六、成立交通肇事“因逃逸致人死亡”是否需要前行为
构成交通肇事罪：肯定说与否定说
一、知识点
1. 基础知识
违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，构
成交通肇事罪。
交通肇事罪刑罚适用情况表
3 年以下有期徒刑或者拘役（罪与非罪的界限）
3 年以上7 年以下有期徒刑
7 年以上有期徒刑
1. 死亡1 人或者重伤3 人以上，负事故全部或者
主要责任。
2. 死亡3 人以上，负事故同等责任。
3. 造成公共财产或者其他财产直接损失，负事故
全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30 万元
以上的。
4. 致1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，
并且下列情形之一的：（1）酒后、吸食毒品后驾
驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆
的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵
的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已
报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶
的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。
1. 交通肇事后逃逸：交通肇事
后为逃避法律追究而逃跑（即
符合3 年以下有期徒刑或者拘
役的条件，并且逃跑的）。
2. 其他特别恶劣情节：（1）死
亡2 人以上或者重伤5 人以
上，负事故全部或者主要责任
的；（2）死亡6 人以上，负事
故同等责任的；（3）造成公共
财产或者他人财产直接损失，
负事故全部或者主要责任，无
能力赔偿数额在60 万元以上
的。
因逃逸致人死亡：
指行为人在交通肇
事后为逃避法律追
究而逃跑，致使被
害人因得不到救助
而死亡的情形。
2. 存在争议的问题
在交通肇事罪的司法认定中，“因逃逸致人死亡”作为法定刑升格情形（7 年以上有期徒刑），其适
用前提一直是理论与实务的争议焦点：成立这一结果加重犯，是否必须以逃逸前的肇事行为已经构成交
通肇事罪（基本犯）为前提？用通俗的话来讲，这个问题可以拆解为“‘100 分’的重罪是否必须先拿够
‘50 分’的基础分”：若将“因逃逸致人死亡”这一法定刑升格情形（7 年以上有期徒刑）看作100 分的
犯罪形态，核心争议就是“基础分”是否必需——即是否只有先满足“逃逸前的肇事行为已构成交通肇
事罪基本犯”这50 分，再叠加“逃逸导致死亡”这50 分，才能认定为完整的100 分犯罪？这一争议的
本质，是结果加重犯的认定究竟应坚守“基本犯前置”的形式要求，还是遵循“法益侵害实质评价”的
核心逻辑。从实践来看，围绕这一争议主要存在两种典型场景，二者的处理差异直接体现了观点分歧：
场景一：前行为已达到交通肇事罪基本犯标准（拿够“50 分”）。行为人肇事时已满足交通肇事罪入
罪条件，比如驾车致人重伤且负事故全部责任，或直接致人死亡且负主要责任。在此基础上，行为人为
逃避法律追究而逃逸，导致被害人因后续无人救助而死亡（如原本重伤未致命，逃逸后错过抢救时机死
亡）。这种情况中，“基本犯+ 逃逸致死”的逻辑清晰，各方对适用“因逃逸致人死亡”争议较小。
场景二：前行为未达到交通肇事罪基本犯标准（未拿够“50 分”）。行为人肇事时的行为并未满足
131
  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
交通肇事罪入罪要求，比如仅造成被害人轻伤（交通肇事罪基本犯至少要求“致人重伤+ 责任认定”或
“致人死亡”等条件，轻伤远未达标）；或虽致被害人重伤，但行为人无酒后驾驶、无证驾驶、严重超载
等《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“入罪情节”，同样
不符合基本犯构成要件。但行为人因害怕追责而逃逸，导致被害人在现场长时间无人救助，最终因失血
过多、错过最佳抢救时间死亡。
两种场景的核心分歧点集中在“场景二”：前行为未达基本犯标准，仅因后续逃逸引发死亡结果，
能否直接适用“因逃逸致人死亡”的升格法定刑？这一问题直接关系到行为人量刑的天壤之别——是按
普通情节处3 年以下有期徒刑，还是按升格情节处7 年以上有期徒刑，也折射出刑法在“形式正义”与
“实质正义”之间的权衡，理论界因此形成了截然对立的两种观点。
观点一（法考观点）：不要求前行为成立交通肇事罪的基本罪，本案成立交通肇事罪逃逸致人死亡
的结果加重犯。最高人民法院亦支持该观点。理由：
（1）《刑法》第133 条先后列明了交通肇事罪的三种类型，且量刑逐步加重，但刑法并未明确规定
三者系递进关系，认定后两者应以前者为前提。结果加重犯系对犯罪结果这一要素的变更或替代，就不
能简单理解为以基本构成要件为基础。比如，非法拘禁致人死亡的，即使拘禁行为不构成基本犯（符合
时间、方式等要求），但只要与死亡结果存在相当的因果关系，即可成立。而刑法所规定的“因逃逸致人
死亡”类型中，逃逸为加重情节，不能认为其应以交通肇事罪基本构成要件为基础。
（2）实践中，往往发生行为人逃逸后，很难准确确定第一次碰撞是否构成重伤从而构成交通肇事罪
的基本罪。
观点二：需要以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。如果前行为没有达到交通肇事罪的定罪
标准，即使事后因逃逸导致被害人得不到救助而死亡的，也只能认定为一般的交通肇事罪的基本罪（处
3 年以下有期徒刑或者拘役）。
不足：
（1）较为形式、机械地理解了结果加重犯。实践中，大量的结果加重犯也未要求必须充足基本犯，
例如，基于伤害的故意而造成被害人的死亡结果的，就可以成立故意伤害（致人死亡）罪这一结果加重
犯，也未必要求、无法要求该伤害行为本身具有造成轻伤的结果的。
（2）也违反了罪刑相适应原则，对于行为人肇事造成被害人轻伤或重伤后逃逸，导致被害人得不到
及时救助而死亡，危害性并不存在本质的差异。对于造成轻伤而逃逸导致被害人死亡的，不认定为交通
肇事因逃逸致人死亡，并不合理。
二、标准化案例
案例：徐某超速驾驶车辆，造成行人肖某一人重伤，尚未达到交通肇事罪的标准。徐某为了逃避法
律追究，驾车逃走，导致肖某因未得到及时救助而死亡。
问题：徐某的行为能否认定为交通肇事罪（因逃逸致人死亡）这一加重犯，可以谈不同观点，请说
明理由。
　参见《刑事审判参考》指导案例第1118 号指导案例：邵大平交通肇事案。
　与本知识点类似的问题是，成立非法拘禁罪致人死亡的结果加重犯，是否需要前阶段达到非法拘禁罪的标准。例
如，甲非法拘禁乙五分钟，因为捆绑时用力过度导致乙死亡。虽然甲是基于拘禁导致被害人死亡，但其行为仅拘禁了乙五分
钟，没有达到非法拘禁罪的标准，能否认定为非法拘禁罪致人死亡的结果加重犯，存在肯定说与否定说两种不同的观点。
　参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第928 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
答案：
首先，徐某违章超速驾驶，仅致肖某一人重伤，未达到交通肇事罪的标准。
其次，徐某肇事后逃逸，导致肖某未得到及时救助而死亡的行为定性，关键在于，“交通肇事因逃
逸致人死亡”，是否需要逃逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪，对此，存在两种观点：
观点一：徐某只成立一般的交通肇事罪。理由：
“交通肇事因逃逸致人死亡”，需要逃逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪，徐某逃逸之
前的行为未达交通肇事罪的标准，之后逃逸进而导致肖某死亡的行为，不成立“因逃逸致人死亡”。
观点二：徐某成立交通肇事罪（因逃逸致人死亡）。理由：
“交通肇事因逃逸致人死亡”，不需要逃逸之前的交通肇事行为符合交通肇事罪的基本罪，徐某交通
肇事后逃逸，并因此导致肖某死亡，成立交通肇事罪“因逃逸致人死亡”。
考点五十七、车主将车辆交由无证者、醉酒者驾驶，进而发生交通事故的，
能否认定为交通肇事罪：肯定说与否定说
一、知识点
随着机动车保有量的激增，车主将车辆交由无驾驶资格者（以下简称“无证者”）、醉酒者等不适格
人员驾驶的现象愈发突出，由此引发的交通事故也屡见不鲜。此类案件中，驾驶者因直接实施违章驾驶
行为并造成危害结果，通常以交通肇事罪定罪处罚并无争议，但车辆所有人（即车主）的刑事责任认定
却成为理论与实务中的难点问题。核心争议可概括为：车主明知他人无驾驶资格或处于醉酒状态，仍向
其出借、出租车辆，他人驾驶该车辆发生重大交通事故时，车主是否构成交通肇事罪？这一问题的本
质，是过失犯罪语境下，如何界定“监督过失”“管理过失”的边界，以及车主对车辆的支配权与事故结
果之间的因果关系认定问题。
观点一（法考观点）：不构成交通肇事罪。司法解释持此观点，对“纵容他人在道路上醉酒驾驶机
动车造成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。认为：将机动车交由醉酒者驾驶与指使、
强令他人违章驾驶相比，行为人的主观故意明显不同，以交通肇事罪追究将机动车交由醉酒者驾驶的人
的刑事责任，不符合共同犯罪原理，当事人之间对危害后果不存在共同罪过。
车主“纵容”他人违章驾驶与“指使、强令”他人违章驾驶在主观心态上存在根本区别。“指使、
强令”通常体现为行为人以积极的行为强制或指令他人实施违章行为，对违章行为的发生具有更强的支
配力；而“纵容”多表现为消极的放任，即明知他人不适格仍提供车辆，但其对驾驶者何时驾驶、如何
驾驶、是否会发生事故缺乏直接控制，主观上对事故结果的预见程度远低于“指使、强令”者，无法形
成共同罪过。
我国刑法对交通肇事罪的规定以“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”为核心要件，强调
行为与结果之间的直接因果关系。车主的交车行为并非直接的交通违章行为，与事故结果之间存在驾驶
者的独立驾驶行为这一介入因素，属于间接因果关系。若将此类行为认定为交通肇事罪，可能超出刑法
条文的语义射程，违背罪刑法定原则下“禁止类推适用”的要求。
　张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第928 页。
　2014.年11 月最高人民法院研究室《关于纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题的研究意见解读》。注意：
即便认为纵容者不构成交通肇事罪，也构成危险驾驶罪的共犯。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
否定车主构成交通肇事罪，不意味着其行为无需承担刑事责任。根据《刑法修正案（八）》及相关
司法解释，危险驾驶罪属于故意犯罪，车主明知他人将实施醉酒驾驶等危险驾驶行为，仍提供车辆予以
协助，属于危险驾驶罪的帮助犯，应以危险驾驶罪共犯定罪处罚。这一处理方式既体现了对车主过错的
评价，又避免了交通肇事罪认定中的法理冲突。
观点二：构成交通肇事罪。理由：
（1）认为车主存在监督过失与管理过失，构成交通肇事罪。并进一步指出，车主将自己的机动车交
给醉酒者、无驾驶资格者驾驶，没有防止伤亡结果发生的，驾驶者与车主均成立交通肇事罪。
车辆作为具有高度危险性的交通工具，车主对车辆负有法定的管理义务与安全保障义务。车主明知
他人不适格仍交车，属于未履行对车辆的管理职责，对可能发生的危险未尽到合理的注意义务，存在明
显的过失。这种过失与驾驶者的过失相结合，共同导致了事故结果的发生，符合交通肇事罪“过失犯罪”
的本质特征。
车主作为车辆的支配权人，是控制车辆行驶风险的最佳主体。其将车辆交由不适格人员驾驶，相当
于将自身控制的风险转移给不具备控制能力的人，客观上提升了交通事故发生的概率。从风险社会下刑
法“风险防控”的功能定位出发，应对车主的此类行为予以刑事规制，以督促车主履行风险控制义务，
减少危险源头。
（2）司法解释规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者承包人等“指使、强令”他人违章驾驶，
造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。根据这一规定，既然“指使、强令”他人违章驾驶的，成
立交通肇事罪，那么，“纵容”他人违章驾驶而造成严重后果的，也应成立交通肇事罪。
不足：
（1）违背过失犯罪不成立共同犯罪的原则：我国《刑法》第25 条明确规定，共同犯罪是指二人以
上共同故意犯罪，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。若认定车主构成交通肇事罪，实则将车
主的过失与驾驶者的过失认定为“共同过失”，进而追究共同犯罪责任，这与刑法关于共同犯罪的规定相
抵触。驾驶者的过失是导致事故的直接原因，车主的过失仅为间接原因，二者缺乏对危害结果的共同认
识与共同意志，无法形成共同罪过。
（2）混淆“指使、强令”与“纵容”的本质差异：“指使、强令”中，车主对驾驶者的驾驶行为具
有较强的支配力，甚至可以直接决定驾驶行为的发生，其行为与事故结果之间的因果关系更为直接；而
“纵容”中，车主仅提供车辆，驾驶行为的启动、过程均由驾驶者独立决定，车主的影响力较弱。二者在
主观罪过的强度与行为的危害性上存在显著区别，将二者等同评价违背了“罪刑相适应”原则。
（3）过度扩张交通肇事罪的规制范围：交通肇事罪的规制对象应限于直接违反交通运输管理法规的
行为人。若将车主的交车行为纳入该罪，可能导致刑法打击范围的不当扩大，将民事领域的过错责任上
升为刑事犯罪，违背“刑法谦抑性”原则。....
二、标准化案例
案例：张某系小型普通客车所有人，持有C1 驾驶证。2024 年5 月某日晚，张某与朋友李某在KTV
聚会，期间李某饮用6 瓶啤酒。聚会结束后，李某向张某提出借车前往机场接人，张某明知李某已饮酒，
且知晓李某未取得机动车驾驶证（曾因无证驾驶被处罚），仍以“反正路途不远，注意点就行”为由，将
车辆钥匙交给李某。李某驾驶该车行驶至高速公路入口时，因酒精影响操作失误，与前方正常行驶的货
车追尾，造成李某本人重伤及两车严重损坏的重大交通事故。经交警部门认定，李某血液酒精含量为
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
120mg/100ml，负事故全部责任。
问题：张某的行为是否构成交通肇事罪？若不构成，应如何定性？
答案：
观点一（法考观点）：张某的行为不构成交通肇事罪。张某明知李某无证且醉酒，仍提供车辆协助
其实施危险驾驶行为，属于危险驾驶罪的共犯。理由：
（1）缺乏共同犯罪的法理基础。我国《刑法》第25 条明确共同犯罪以“共同故意”为前提，张某
的放任过失与李某的驾驶过失属于独立过失，二者无共同认识和共同意志，不符合共同犯罪构成，不能
让张某对李某的过失结果承担交通肇事罪责任。
（2）“纵容”与“指使、强令”存在本质差异。“纵容”是张某消极提供车辆，对李某的驾驶行为无
直接支配力；“指使、强令”则是积极支配驾驶行为，二者主观可责性与行为危害性差距明显，将“纵
容”纳入交通肇事罪违反罪刑相适应原则。
（3）违背罪刑法定原则。交通肇事罪规制直接违反交通法规的行为，张某的交车行为是间接介入因
素，与事故结果为间接因果关系，将其认定为交通肇事罪超出刑法条文语义射程，扩大了犯罪圈。
观点二：构成交通肇事罪。理由：
（1）张某存在明显的管理过失。作为车辆所有人，张某对车辆负有安全管理义务，其明知李某无证
且醉酒，仍擅自出借车辆，未履行防止危险发生的注意义务，属于典型的“监督过失”，与事故结果的发
生存在刑法上的因果关系。
（2）符合司法解释的体系解释逻辑。最高人民法院《交通肇事解释》第7 条明确“机动车辆所有人
指使、强令他人违章驾驶造成重大事故”可定交通肇事罪，“纵容”与“指使、强令”仅为行为方式不
同，本质均是车主对他人违章驾驶的放任，纵容行为引发重大事故的，理应纳入规制范围。
（3）风险控制义务的违反。张某作为车辆支配权人，是控制驾驶风险的核心主体，其将车辆交由
不适格者驾驶，客观上提升了事故发生概率，其过失与李某的驾驶过失共同导致结果，符合交通肇事罪
“过失犯罪”的本质。
考点五十八、交通肇事后，不逃跑但也不救助伤者，能否认定为是
“交通肇事因逃逸致人死亡”：肯定说与否定说
一、知识点
交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的认定，核心争议在于对“逃逸”的解释边界——是坚守“离开
事故现场”的形式要件，还是回归“逃避救助义务”的实质内核。立法设立“逃逸”加重情节的根本目
的，在于督促肇事者履行《道路交通安全法》规定的“立即停车、保护现场、抢救受伤人员、迅速报告
执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”的法定义务，避免被害人因错失救助时机而扩大损害结果。
肯定说主张实质解释立场（法考观点）：交通肇事后“不逃跑但不救助”与“逃逸不救助”，在“故
意不履行救助义务”这一核心要素上并无本质差异，均导致立法所禁止的“被害人因未获及时救助而死
亡”的危害结果，符合“逃逸”的实质内涵，应认定为“因逃逸致人死亡”。否定说则坚持形式解释立
场：“逃逸”的字面含义指向“逃离事故现场”，行为人留在现场的客观行为已排除“逃逸”的形式特征，
若突破字面解释认定为“逃逸”，可能违背罪刑法定原则的明确性要求。司法考试中此类问题通常要求完
整展示两种观点及论证逻辑，而非单一结论。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
二、标准化案例
案例：甲醉酒驾驶机动车造成路人乙、丙重伤，甲仍然停留在原地，没有及时将被害人送往医院。
待警察赶到时，被害人乙、丙已经流血过多而死。
问题：甲的行为是否属于交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点）：属于交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯。理由：
（1）刑法规定交通肇事“因逃逸致人死亡”的目的在于赋予肇事者的救助义务，防止被害人需要救
助的情况下，行为人不履行救助义务。
（2）本案中，甲不履行该救助义务，应成立交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯。
不足：一定程度上突破了刑法的形式要件。留在现场的行为，从形式上看，解释为“逃逸”确实突
破了其字面含义，有违反罪刑法定之嫌。
观点二：不属于交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯。理由：
（1）要成立交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯，要求行为人主观上是为了逃避法律追究，客观
上要实施具体的“逃逸”行为，并因此使被害人得不到救助而死亡。
（2）甲主观上并没有逃避法律追究的想法，客观上也没有实施逃逸行为。因此，不能认定为交通肇
事因逃逸致人死亡的结果加重犯。
考点五十九、销售者明确告知消费者“商品为假货”，销售者是否构成
销售伪劣产品罪：肯定说与否定说
一、知识点
销售者明确告知消费者“商品为假货”，销售者是否构成销售伪劣产品罪，存在肯定说与否定说两
种观点。
肯定说主张，生产、销售伪劣产品罪所侵害的法益具有双重性，主要包括国家的产品质量管理秩序
以及广大用户、消费者的合法权益。其中，产品质量管理秩序被视为本罪的首要保护法益，这体现了刑
法对国家基于公共利益所建立的产品质量监管制度的优先保护；而消费者的合法权益则处于第二位阶，
主要涵盖其人身安全、财产权益以及获得真实、合格产品的知情与选择权。
因此，即便行为人已明确告知消费者商品为假货，并在此基础上达成交易，其行为也同样构成本
罪。因为“告知”行为无法消除其对国家产品质量管理秩序的破坏，这一公共秩序不容许通过任何个人
　2011 年《浙江省高级人民法院关于在审理交通肇事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议纪要》指出，保护事故
现场，抢救伤员，报警并接受公安机关的处理，是肇事者必须履行的法定义务。交通肇事后逃逸行为的本质特征就是为了逃
避法律追究不履行上述法定义务，正确认定逃逸也应当围绕肇事者在肇事后是否履行了法定义务去考察。根据这一规定，留
在现场而不救助伤员的，可以认定为逃逸。
数据显示，2016 至2020 年间的全国交通肇事罪案件中，超过九成的案件出现被害人死亡情节。面对这样的情况，为了
尽可能减少被害人人身和财产损失，让被害人能得到及时救助，法律希望通过设立这样一个加重情节，督促和引导当事人实
施救助。
此外，实务案例也肯定该种情形属于逃逸。例如，王某某超速驾驶小汽车，将人撞倒，下车发现撞了三人，且三人均
倒地不起，伤的不轻。王某某不敢逃逸，也不敢报警，留在现场时没有采取任何救助措施。之后，周边群众报案，三人才被
送医院救治。经鉴定，三人均构成重伤，王某某负事故主要责任。法院认定为逃逸。
　参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009 年版，第310 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
间的“双方合意”来规避。
否定说主张，本罪的首要保护法益应确定为消费者的合法权益，产品市场秩序则居于次要地位。
这是因为，产品质量管理秩序作为一种社会法益，本质上是个人法益的集合与抽象化，其存在的最终目
的仍是保障具体的个人权益。因此，当行为人明确告知消费者“商品为假货”后，交易是在保障消费者
知情权与选择权的前提下完成的，消费者的个人法益并未受损。在此情形下，若仍将抽象的市场秩序作
为刑事处罚的依据，则可能违背刑法的谦抑性原则，陷入过度家长主义的困境，背离了现代刑法以保障
公民个人自由与发展为核心的根本立场。
司法实践同样采纳了这一立场。2019 年7 月，龚某采用灌装低价普通白酒的方式，生产假冒的某知
名白酒，并对外销售。同年10 月，江某明知龚某销售假冒知名白酒，仍低价购买。法院最终仅认定龚某
构成假冒注册商标罪，不构成生产、销售伪劣产品罪。
但需要注意的是，本罪所保护的是不特定广大消费者的合法权益。因此，即便生产者将产品伪劣
的真相明确告知批发商，或通过显著低价促成交易，此类销售行为依然构成本罪。因为尽管该批发商自
身的权益未受侵犯，但伪劣产品一旦进入流通环节，最终必将被销售给不知情的终端消费者，从而侵害
他们的合法权益，故仍具有可罚性。在最高人民法院发布第二批依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例之
“王某某、陈某销售伪劣产品案”中，二被告人在新冠疫情期间，将过滤效率严重不达标的“三无”口罩
冒充“KN95”口罩，以明显低于市场行情的价格销售给多家药店。作为专业主体的药店，理应清楚这些
口罩属于不合格产品，但这并不影响对王某某、陈某行为构成销售伪劣产品罪的认定。该案的裁判要旨
指出：“本案的社会危害性不仅在于涉案口罩的主要质量指标严重不符合国家标准，还在于被告人将劣质
口罩销往药店。通常情况下，老百姓对从药店购买的商品更容易产生信任度，因此向药店销售伪劣产品
也具有更大的社会危害性。”由此可见，销售伪劣商品的行为只有在侵犯消费者合法权益时，才具有刑事
可罚性。
二、标准化案例
案例：2007 年5 月，被告人甲将带有“LOUIS VUITTON”、“GUCCI”、“CHANEL”等注册商标标
识的男女式包出售给乙。交易过程中，甲已明确告知乙其所售商品为仿制品，乙在知情后仍表示接受并
完成购买。（本案例改编自刑事审判参考第677 号杨昌君销售假冒注册商标的商品案——区分销售假冒注
册商标的商品罪与销售伪劣产品罪）
问题：甲的行为是否成立销售伪劣产品罪？ 
答案：
观点一（法考观点、否定说）：不构成销售伪劣产品罪。
理由：
（1）从客观层面看，当行为人已明确告知消费者“商品为假货”后，双方的交易是在充分保障消费
者知情权与自主选择权的前提下完成的。消费者基于自身判断自愿完成购买，其个人财产权益并未因欺
诈或误导而受损，刑法所保护的消费者个人法益在此情境下并未遭受实质侵害。
（2）从主观层面看，行为人在交易过程中并未对商品性质作任何隐瞒或虚假陈述，反而如实告知商
　参见陈兴良主编：《刑法各论精释（下）》，人民法院出版社2015 年版，第788 页。
　参见李勇：《以低价白酒冒充知名白酒销售到底如何定性？》，载《检察日报》2023 年11 月11 日，第3 版。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
品为仿制品，因此不具备销售伪劣产品罪所要求的“欺诈”故意。尤其在品牌商品领域，正品价格高
昂，部分消费者出于满足品牌象征需求或虚荣心，在知悉商品为假冒的情况下，仍会因价格低廉而自愿
购买，形成“知假买假”的消费心理。此时，销售者的告知行为恰恰排除了欺诈故意的成立。
具体到本案，乙购买假冒品牌包具完全是出于“知假买假”的消费意愿，意在以低成本满足其对高
端商品的象征性需求。客观上，乙的知情权与财产权未受侵害；主观上，甲如实陈述商品情况，不存在
欺诈故意。因此，甲的行为不符合销售伪劣产品罪的主客观构成要件，不应以该罪论处。
不足：将消费者权益置于市场秩序之前，可能不当限缩本罪的规制范围，弱化了刑法的公共秩序保
障功能。具体而言，若仅以消费者知情同意作为出罪理由，将导致大量“知假买假”的伪劣产品流通行
为逃脱刑法规制，事实上纵容了假冒伪劣商品对市场诚信体系的系统性破坏。
观点二（肯定说）：构成销售伪劣产品罪。
理由：生产、销售伪劣产品罪所侵害的法益包括国家的产品质量管理秩序以及广大用户、消费者的
合法权益。由于立法者将生产、销售伪劣产品罪排列在破坏社会主义市场经济秩序罪这一类犯罪中，因
而在生产、销售伪劣产品罪中，产品质量的管理秩序是其主要保护法益，而广大消费者的合法权益是其
次要保护法益。
本案中，即便交易双方均明知商品为假货，但依然对国家产品质量管理秩序造成破坏，甲成立销售
伪劣商品罪。
不足：将产品质量管理秩序作为本罪的首要法益的缺陷在于，销售者告知消费者所购买的名牌包系
伪劣产品，但消费者考虑价格比较合适，自愿购买该产品，这种行为虽然属于销售伪劣产品，破坏了产
品质量管理秩序，但是没有侵犯消费者的合法权益，此时如果按照销售伪劣产品罪论处就显得没有必要，
违背了刑法的谦抑性原则。
考点六十、罪行说与罪名说的具体运用
一、知识点
对于刑法中的相关规定，进行扩大（罪行说、实质解释）还是缩小（罪名说、形式解释）解释，会
导致对特定问题的不同理解。
1. 刑法第17 条第2 款规定的八种犯罪是指罪行还是罪名
《刑法》第17 条第2 款的规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤
或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”对于此规定中
的八种犯罪是指罪行还是罪名，理论上存在观点分歧，以下以其中的“抢劫”为例进行说明。
观点一：罪行说（实质解释、法考观点、“马工程”观点）主张，刑法中的相关规定，应进行扩大
解释。根据这一规定，14—16 周岁的人实施“抢劫”的应负刑事责任，其中，“抢劫”就是指犯罪行为
类型（罪行说），包括抢劫罪、抢劫枪支罪等。根据这一学说，14—16 周岁的人抢劫枪支、弹药的，构
成抢劫罪。（2020、2021 年真题）罪行说主张，刑法条文对“犯罪”的表述，本质指向“具备特定法益
侵害性的行为类型”，而非局限于刑法分则明确规定的具体罪名。其核心逻辑在于：刑法规范的本质是禁
　参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（第78 辑），法律出版社2011 年版，第
113-114 页。
　贾宇主编：《刑法学（上册.总论）》，高等教育出版社2023 年版，第156 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
止具有社会危害性的行为，罪名仅是对该行为类型的法律标签；当某一行为与特定罪名所规制的行为在
“行为方式、法益侵害性、主观恶性”上具有同质性时，即便因立法技术原因未被纳入同一罪名，也应纳
入该规范的调整范围。
虽然通常所谓的抢劫是指抢劫财物的抢劫罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪很少见，
但不仅根据《刑法》第17 条第2 款的规定不能得出此处的抢劫仅限于抢劫财物，而且枪支、弹药、爆炸
物、危险物质也是财物（只是出于突出打击的考虑另行独立成罪），抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质
与抢劫财物的行为手段和性质完全一样，因此，应将两者均包含于《刑法》第17 条第2 款的“抢劫”之
内。
罪行说对刑法规定进行了实质合理解释，有其积极意义，如上所述，14—16 周岁的人既然抢劫普通
财物都构成犯罪，抢劫枪支的不构成犯罪就不合理。罪名说过于机械化、形式化地理解了刑法规定，保
持了刑法的安定性，有利于防止刑法处罚的过于扩大化，但并不合理。
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会2002 年《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担
刑事责任范围问题的答复意见》明确规定：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而
不是具体罪名。”
观点二：罪名说（形式解释）主张，应对刑法中的相关规定进行缩小解释，上述规定中的“抢劫”
仅限于抢劫罪（罪名），不包括抢劫枪支、弹药罪。根据这一学说，14—16 周岁的人抢劫枪支、弹药的，
不构成犯罪。
罪名说主张，刑法条文所提及的“犯罪”必须严格对应刑法分则或其他刑事法律明确规定的具体罪
名，不能突破罪名的字面边界进行扩大解释。其核心逻辑在于：罪名是刑法规范明确性的集中体现，若
以“行为类型相似性”为由突破罪名限制，将导致刑法规范的模糊化，违背罪刑法定原则“法无明文规
定不为罪”的核心要求，损害公民对法律的预测可能性。理论价值：罪名说通过坚守“罪名”这一形式
边界，最大限度保障刑法的安定性，防止司法机关因过度追求实质正义而滥用自由裁量权，避免刑法处
罚范围的不当扩张，这对于维护法治的统一性具有重要意义。
罪行说的优势在于实现实质正义，通过回归立法目的弥补形式解释的僵化缺陷，避免因立法滞后或
技术疏漏导致的处罚漏洞，如将抢劫枪支行为纳入14-16 周岁未成年人的追责范围、将恶势力犯罪所得
的洗钱行为纳入规制，均符合“举轻以明重”的当然解释原则。但其不足在于对司法者的专业素养要求
较高，若过度扩张解释可能突破罪刑法定原则的边界。罪名说的优势在于维护刑法的安定性与明确性，
为司法实践提供清晰的操作标准，保障公民的预测可能性。但其缺陷在于可能陷入“机械执法”，当行为
与法定罪名仅存在形式差异而无实质区别时，将导致“同害异罚”，违背刑法的公平正义价值。司法实践
中，两种学说的适用需遵循“实质正义与形式合法相统一”的原则：在法律条文语义存在解释空间时，
以罪行说为核心契合立法目的；当突破条文可能损害法的安定性时，以罪名说为边界坚守罪刑法定。如
法考及主流司法实践中，在刑事责任年龄、转化型抢劫等问题上优先采纳罪行说，正是基于“惩罚犯罪
与保护法益并重”的价值选择。
2. 事后转化抢劫中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是指罪行还是罪名
类似的道理，根据《刑法》第269 条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪后，使用暴力抗拒抓捕的，应
转化为抢劫罪。如果认为，《刑法》第269 条所规定的“诈骗”仅限于诈骗罪这一罪名（罪名说），那么
行为人先前实施使用假币的行为，被发现后使用暴力抗拒抓捕的，由于前行为不构成诈骗罪，那么，就
不构成转化型抢劫。但如果认为，《刑法》第269 条所规定的“诈骗”不限于罪名，而是一种行为类型
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（罪行说、“马工程观点”），那么，使用假币的行为也是一种“诈骗行为”，后继使用暴力的就构成转化型
抢劫。
3. 洗钱罪中的上游犯罪是指罪行还是罪名
洗钱罪：明知是七种上游犯罪所得及其产生的收益，仍然采取各种方式（主要是通过“金融方式”）
改变上游犯罪所得的来源和性质。
七种上游犯罪：走私犯罪；毒品犯罪；黑社会性质组织犯罪；恐怖活动犯罪；贪污贿赂犯罪；破坏
金融管理秩序犯罪；金融诈骗犯罪。
【12101036】甲盗窃他人信用卡后，在银行柜台冒用该卡骗取50 万元。事后，甲指使知道真相的乙
将该50 万元汇往境外。关于本案，下列说法正确的是？（ ）（单选）
A. 不管《刑法》第191 条规定的洗钱罪的上游犯罪是指罪名还是指具体犯罪行为，乙的行为仅成立
掩饰、隐瞒犯罪所得罪
B. 如果认为《刑法》第191 条规定的洗钱罪的上游犯罪是指具体犯罪行为，则甲的行为成立盗窃罪
与洗钱罪，乙的行为成立洗钱罪
C. 甲盗窃信用卡并使用的行为，是按照盗窃罪定罪处罚。但甲使用该卡行为本身构成信用卡诈骗
罪，属于金融诈骗罪行，是洗钱罪的上游犯罪。如果认为乙的行为成立洗钱罪，这是将洗钱罪的上游犯
罪理解为具体罪名得出的结论
D. 若要认定乙的行为构成洗钱罪，就必须认定甲的行为成立信用卡诈骗罪而非盗窃罪，否则有违罪
刑法定原则
二、标准化案例
案例1 ：徐某乘坐公交车时，窃得路人毛毛的信用卡后，前往银行取款50 万元。两天后，蒋某帮
徐某将该50 万元汇往境外。
问题：若徐某的行为成立盗窃罪，对蒋某的行为如何定性，存在几种观点，请说明理由。
答案：
观点一（法考观点）：蒋某的行为成立洗钱罪。理由：
洗钱罪的上游犯罪是指犯罪行为。虽然徐某的行为最终是以盗窃罪论处，但徐某使用信用卡的行为
本身是信用卡诈骗罪，即金融诈骗行为，属于洗钱罪的上游犯罪。蒋某“洗”的对象是徐某的金融诈骗
犯罪行为所得，蒋某的行为构成洗钱罪。
观点二：蒋某的行为不成立洗钱罪。理由：
洗钱罪的上游犯罪是指具体的罪名。徐某盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪，盗窃罪不属于洗钱
罪的上游犯罪，蒋某“洗”的对象是徐某的盗窃罪所得，故不构成洗钱罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
案例2 ：甲盗伐林木时，被林业管理部门的人员乙发现并追赶，为了抗拒乙的抓捕，甲对乙使用暴
力后逃跑。
问题：甲的行为是否成立转化型抢劫，存在几种观点，请说明理由。
答案：
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第166 页。
　答案：B。
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《刑法》第269 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用
暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”如何理解该规定中的前提条件
“盗窃”，存在不同的观点，进而决定了本案中的甲是否成立转化型抢劫。
观点一（法考观点、“马工程”观点）：成立转化型抢劫。理由：
《刑法》第269 条所规定的转化型抢劫的前提“盗窃罪”是指“盗窃行为”，只要实施了盗窃行为，
如本案的盗伐林木也是盗窃行为，就符合该罪的前提。故甲的行为成立转化型抢劫。
观点二：不成立转化型抢劫。理由：
《刑法》第269 条所规定的转化型抢劫的前提“盗窃罪”是指具体罪名，即盗窃罪。甲的前行为是
盗伐林木罪，不是盗窃罪，因此，不符合转化型抢劫的前提，故不构成抢劫罪。
考点六十一、本犯实施上游犯罪后再“自洗钱”的：数罪并罚与一罪说
一、知识点
根据《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第191 条规定，洗钱罪的对象不仅仅限于“他人的
犯罪所得”，还包括“自己的犯罪所得”。意即，“本犯实施上游犯罪后自行洗钱”的行为也构成洗钱罪。
自洗钱行为的罪数认定，本质是《刑法修正案（十一）》立法突破与“事后不可罚行为”传统法理的冲突
问题。传统刑法理论中，“事后不可罚行为”（不可罚的事后行为）的核心要义是：行为人实施基本犯罪
后，为了实现或保全犯罪所得利益而实施的后续行为，若该行为未侵犯新的法益或仅轻微侵犯，因已被
基本犯罪评价，故不单独定罪。典型如盗窃后销售赃物，销售行为是盗窃行为的自然延伸，未侵犯新法
益，仅以盗窃罪一罪论处。
《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改，打破了这一传统逻辑。这一立法背后的深层考量是：洗钱
罪所保护的法益是“国家金融管理秩序与司法机关追查上游犯罪的正常活动”，自洗钱行为虽由本犯实
施，但其通过金融手段掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，已独立侵犯了洗钱罪的专属法益，与上游犯罪侵犯
的法益（如走私罪侵犯的海关监管秩序）存在质的差异，具备独立评价的必要性。
然而，立法明确自洗钱构成洗钱罪后，罪数认定的争议随之产生：本犯的上游犯罪与自洗钱罪之
间，是应遵循“数罪并罚”的立法逻辑，还是可依据“牵连犯”“吸收犯”等罪数理论以一罪论处？这
一问题直接关系到刑事处罚的轻重，司法实践与理论界形成了两种对立观点。
二、标准化案例
案例：周某常年从事走私化妆品的业务，通过在其他货物中夹藏化妆品的方式绕过海关的检查，并
且将化妆品带回国内后独自进行销售。
问题：周某其他货物中夹藏化妆品的方式绕过海关的检查，将化妆品带入中国境内，成立走私普通
货物罪。周某独自在中国境内销售走私来的化妆品，属于将财产转换为现金、金融票据、有价证券的自
洗钱行为，成立洗钱罪。走私普通货物罪与洗钱罪是否需要并罚？
答案：
观点一（法考观点）：成立走私普通货物罪与洗钱罪，应当从一重处。理由：
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第166 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
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走私行为与之后的销售行为之间是原因行为与结果行为这种牵连关系，上游犯罪与洗钱罪之间应当
适用牵连犯的处罚原则，以一罪论处即可。或者，仅认定为走私普通货物罪一罪，不认定为洗钱罪，因
为这种行为并非明显地逃避、对抗金融监管，不宜认定为洗钱罪。
不足：
首先，我国没有关于牵连犯的相关规定，因此如何判断牵连犯难度较大，加大了实务中的操作难度。
其次，在处罚上以一罪论处容易鼓励行为人积极实施销售行为（洗钱行为），不利于实现刑法的预
防目的。如果在自洗钱的场合对行为人仅按上游犯罪处罚，刑法处罚自洗钱的范围就极为有限；如果在
某些情况下仅按洗钱罪处罚，则完全没有评价上游犯罪行为，明显不当。可以看出，仅按照一罪处理，
会导致对犯罪行为的评价不够充分全面。
观点二：成立走私普通货物罪与洗钱罪，应当数罪并罚。理由：
《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为单独入罪，说明立法将洗钱罪的主体范围有所扩大，体现出对
洗钱行为从严治理的刑事政策。如果将自洗钱行为所成立的洗钱罪与上游犯罪择一重处，将导致许多自
洗钱行为无法被单独评价，违背了立法将自洗钱行为独立成罪的初衷。
不足：过于机械地理解洗钱罪与上游犯罪之间的关系。《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为规定为
洗钱罪，是为了发挥刑法的明示机能。认定行为人构成洗钱罪与上游犯罪的同时，在处罚时仅以一罪论
处，同样可以发挥刑法的明示机能。如果数罪并罚，有悖于罪刑相适应的基本原则，不当扩大了刑法的
适用范围。
考点六十二、洗钱罪与上游犯罪共犯的界限：是否以上游犯罪完成为前提
一、知识点
实务中普遍以行为发生阶段作为核心区分标准，但在“上游犯罪完成与否”的认定基准上存在明显
分歧，本质涉及洗钱罪作为独立罪名的立法定位：即洗钱罪是否具备脱离上游犯罪实行行为的独立构成
要件。
一种观点认为（法考观点）：洗钱罪是上游犯罪既遂且行为人实际控制犯罪所得后实施的独立犯罪，
行为内容聚焦“掩饰、隐瞒赃款来源和性质”。该观点强调洗钱罪的“事后性”特征，主张只有当上游犯
罪行为人实现对犯罪所得的“占有转移”或“实际控制”之后，洗钱行为才具备独立评价的意义；而在
上游犯罪实行过程中（如毒品犯罪、贪污贿赂犯罪的实施阶段）提供资金账户、协助转移赃款等行为，
因直接服务于上游犯罪的完成（如帮助上游犯罪人实现赃款的即时转移以逃避侦查），属于上游犯罪的
帮助行为，应认定为上游犯罪的共犯。例如，在贪污罪实行过程中，行为人应贪污犯要求提前开设空壳
公司账户，用于接收贪污款项并直接转移至境外，此时因贪污行为尚未既遂（款项未完全脱离原单位控
制），协助转移行为应认定为贪污罪共犯，而非洗钱罪。
另一种观点认为：洗钱罪的成立无需依赖上游犯罪既遂，只要行为具有“掩饰、隐瞒上游犯罪所得
属性”的特征，即使发生在上游犯罪实行过程中，只要能明确是洗钱罪的上游犯罪的犯罪所得，对之实
施洗钱行为的，也可能构成洗钱罪，同时与上游犯罪的共犯形成竞合关系。该观点更注重洗钱罪的“行
为独立性”，主张上游犯罪的“完成”不应局限于“既遂”，只要上游犯罪所得的“非法属性已确定”，即
　参见陈泽宪、张明楷主编：《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书：刑法》，法律出版社2025 年版，第169
页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
可认定为洗钱罪的对象。例毒品犯罪分子在完成毒品交易后，尚未完全控制赃款时，即委托他人将赃款
兑换为虚拟货币并转移至境外，或者提供银行卡以供接收贩卖毒品所得，此时虽然上游犯罪（贩卖毒品
罪）的赃款控制未完全完成，但洗钱行为已具备掩饰、隐瞒赃款性质的独立属性，可认定为洗钱罪；同
时，因该行为客观上帮助上游犯罪人实现赃款转移，又可能构成贩卖毒品罪共犯，二者形成想象竞合，
应从一重罪处罚。
上述关于洗钱罪的争议逻辑，同样适用于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐
罪”），作为与洗钱罪同属“赃物犯罪”范畴的罪名，掩隐罪是否以上游犯罪完成为前提，实务与理论中
亦存在类似分歧。一种观点认为，掩隐罪需以上游犯罪既遂且犯罪所得已形成“稳定占有”为前提：若
上游犯罪尚未完成（如盗窃罪中财物未脱离被害人控制、诈骗罪中被害人未实际交付财物），则“犯罪所
得”尚未存在，此时协助转移、藏匿财物的行为，因直接服务于上游犯罪的实行，应认定为上游犯罪共
犯。例甲在盗窃他人车辆过程中，因无法启动车辆，电话通知乙前来协助拖车，乙明知甲实施盗窃仍提
供帮助，此时因盗窃行为未既遂（车辆未被甲实际控制），乙的行为应认定为盗窃罪共犯，而非掩隐罪。
另一种观点则主张，掩隐罪的成立无需上游犯罪完全既遂，只要上游犯罪行为已产生“具有非法属性的
财物”，且行为人明知该财物系犯罪所得并实施掩饰、隐瞒行为，即可构成掩隐罪，同时也成立上游犯罪
的共犯，系竞合关系。
二、标准化案例
案例：甲在担任某国有石化公司物资采购部主任期间，利用职务便利为丙公司在合同签订中提供帮
助。为隐秘收受贿赂，甲与弟弟乙共谋，由乙提供多个银行账户接收好处费。2022 年3 月，丙公司按约
定将200 万元好处费转入乙的账户，乙每次到账后立即告知甲，并按其指令，以“家庭借款”名义转回
甲的账户。
问题：乙提供账户帮助甲接收200 万元贿赂的行为，应认定为受贿罪共犯，还是可能同时构成受贿
罪共犯与洗钱罪的竞合？请说明理由。
答案：
观点一（实务观点、法考观点）：乙的行为仅构成受贿罪共犯，不成立洗钱罪。洗钱罪的成立以上
游犯罪既遂或实际控制财物为前提。换言之，必须以“上游犯罪完成”为前提。理由：
首先，洗钱罪的本质是通过实施具体的掩饰、隐瞒行为，切断后续“犯罪所得、收益”和上游犯罪
之间的关系，从而使上游犯罪所得及其产生的收益形成合法外观。就贪污贿赂之类犯罪而言，只有在行
为人实际支配或者控制赃款（既遂）之后，才有可能切断其与上游犯罪之间的关系。
其次，上游犯罪未完成时，协助行为因依附于核心犯罪而属于共犯，协助接收赃款的行为本质是上
游犯罪（受贿罪）手段的延伸，主观上以协助上游犯罪完成为目的，难以评价具有独立的洗钱故意。
本案中，乙提供账户、按甲指令转账的行为均是促成甲控制赃款的手段，属于受贿罪实行阶段的
“事中协助”，并非独立的“掩饰、隐瞒赃款来源和性质”，本质是甲受贿过程中对赃款的处置。因此，乙
应认定为受贿罪共犯。
不足：
　参见陈泽宪、张明楷主编：《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书：刑法》，法律出版社2025 年版，第169
页。
　参见黎宏：《“自洗钱”行为认定的难点问题分析》，载《法学评论》2023 年第3 期，第127 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
首先，将“实际控制赃款”等同于“上游犯罪完成”的阶段划分过于机械，可能忽视上游犯罪完成
过程中掩饰行为的独立危害性，难以全面评价破坏金融管理秩序的行为。
其次，过度强调时间节点可能窄化洗钱罪的规制范围，与强化反洗钱的立法目的存在冲突。
观点二：成立受贿罪共犯与洗钱罪，应当按照想象竞合，从一重罪。理由：
首先，洗钱罪的成立不以上游犯罪既遂或实际控制财物为前提，行为对金融秩序的破坏不依赖于上
游犯罪是否完成。上游犯罪所得及其产生的收益的来源与性质，在既遂前就可以确定。
其次，认定为受贿罪共犯与洗钱罪的竞合，可以实现对职务廉洁性与金融管理秩序的双重侵害，更
全面评价犯罪行为，强化对洗钱罪的打击。
不足：
首先，洗钱罪的本质是通过掩饰、隐瞒行为切断所得收益与上游犯罪的关系，使其形成合法外观。
只有行为人实际支配或控制赃款后，才可能切断该关联，若不以犯罪完成为界而直接定洗钱罪，显然不
当。
其次，混淆了行为的主次关系，协助上游犯罪（受贿罪）是核心行为，洗钱仅是附随效果，应以受
贿罪论处。
考点六十三、虚开增值税专用发票罪的既遂标准：行为犯说与结果犯说
一、知识点
虚开增值税专用发票罪：个人或者单位故意虚开增值税专用发票的行为（为他人虚开、为自己虚
开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开）。虚开增值税专用发票罪的既遂标准争议，根源在于对本罪保护
法益的不同认知，而这一认知又与增值税制度的核心机理紧密相连。增值税作为我国第一大税种，实行
“环环征收、凭票抵扣”的链条式管理模式：上游企业缴纳增值税后开具专用发票，下游企业凭票抵扣自
身应纳税额，发票既是商事交易凭证，更是税收征管的核心载体。这种制度设计使得增值税专用发票天
然具有“商事凭证+ 税收凭证”的双重属性，其管理秩序直接关系到国家税收安全。
本罪的立法演变清晰反映了打击重心的变迁：1995 年全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法
出售增值税专用发票犯罪的决定》首次设立本罪时，正值我国增值税制度初创期，专用发票管理混乱，
虚开行为引发的税款流失问题极为严重。基于“重典治税”的刑事政策，立法将打击重点放在“虚开行
为本身”，司法实践随之形成“行为犯说”的主流立场——只要实施虚开行为，就认定为既遂，以此实现
对税收漏洞的严防死守。1997 年《刑法》吸纳该罪名时，条文表述延续了“虚开即处罚”的模式，未明
确要求“税款损失”要件，进一步强化了行为犯的适用基础。
然而，随着增值税制度的完善与营商环境优化需求的提升，理论与实务界对本罪的认知开始分化。
一方面，金税工程（尤其是金税三期、四期）实现了对发票开具、抵扣全流程的电子监管，虚开行为直
接引发巨额税款流失的概率显著降低；另一方面，实践中出现大量“有实际经营活动但为融资、平账等
非骗税目的虚开”的案例，若仍坚守行为犯说，将此类未造成税款损失的行为入罪，既违背刑法谦抑性
原则，也与“保护企业产权、优化营商环境”的政策导向相悖。
当前争议的核心已从“是否打击虚开行为”转向“如何精准打击危害税收安全的虚开行为”：行为
犯说坚守“发票管理秩序优先”，认为虚开行为本身就破坏了增值税链条的完整性，必须予以刑事规制；
结果犯说则主张“税收利益保护优先”（法考观点），认为本罪的本质是危害国家税收的诈骗类犯罪，只
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
有造成税款损失的虚开才具备刑事处罚的必要性。两种观点的背后，是刑事政策中“惩罚犯罪”与“保
障经济”的价值平衡，也是刑法解释中“形式解释”与“实质解释”的立场冲突。法考客观题明确采纳
结果犯说，正是这种价值平衡在司法考试中的体现，旨在引导未来司法者严格限缩经济犯罪的入罪范
围。
二、标准化案例
案例：甲公司向农民购买玉米后索要发票，但农民表示自己开不出发票。甲公司于是找到另外一家
乙公司，乙公司为甲公司开具了与玉米价格相同数额的增值税专用发票。甲公司在开具增值税专用发票
时没有虚高价格，因此甲不构成虚开增值税专用发票罪。（2024 年真题）
观点一（法考观点）：结果犯说主张，行为人实施了虚开行为并向国家税务机关申请抵扣、造成国
家税款损失才是犯罪既遂。本案的行为没有造成国家税款流失，不构成犯罪。理由：
（1）有利于限缩刑法在经济犯罪中的处罚范围，助力经济发展，也符合刑事立法的精神。
骗取出口退税罪与虚开增值税专用发票罪同属于诈骗类犯罪，但前者是造成了国家税款流失这一实
害结果的，只有将虚开增值税专用发票理解为实害犯，才不会造成罪与罪之间的不协调。
（2）如果将虚开增值税专用发票理解为行为犯，就意味着行为人不论是否抵扣税款，所受处罚都完
全相同，这显然违背了罪刑相适应的原则。
不足：对破坏增值税发票管理秩序的行为是否成立犯罪提出了过于严格的要求，可能会放纵虚开增
值税专用发票的行为。
观点二：行为犯说主张，行为人只要实施了为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他
人虚开四种行为之一并达到立案标准，就破坏了增值税发票的管理秩序，构成本罪的犯罪既遂。理由：
（1）《刑法》第205 条第1 款的条文表述为：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵
扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。”也就是说，
《刑法》第205 条第1 款并没有要求行为人必须实施骗抵增值税款的行为；
（2）从司法实践来看，由于上一交易环节缴纳的增值税在下一交易环节可以直接抵扣，增值税专用
发票往往具有“现钞”价值。行为人虚开增值税专用发票后，非常容易造成国家税款的巨额损失，将本
罪理解为行为犯，有利于实现对国家税收的提前保护。
不足：
（1）随着社会的发展，我国对增值税专用发票从开票到抵扣的全流程的监管日益完善，倘若需要动
用《刑法》来规制此类行为，必须遵循刑法的谦抑性原则，也会导致犯罪行为与破坏增值税发票管理秩
序的行政违法行为界限模糊。
（2）实践中，不少存在实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的虚开增值税
专用发票，且没有造成税款损失，将此类行为一律入罪处理，不利于企业产权保护、优化营商环境的政
策实施。
　参见张明楷：《论虚开增值税专用发票罪的构造》，载《清华法学》2024 年第4 期，第36 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
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考点六十四、第三方支付与信用卡犯罪
一、知识点
微信支付、支付宝等第三方支付平台的兴起，重构了传统支付格局，也引发了刑法定性的新挑战。
核心争议根源在于第三方支付工具的双重属性：一方面，其作为独立的支付媒介，具备“账户管理、资
金流转、信用透支”等独立功能，形成了区别于传统银行卡的支付生态；另一方面，其功能实现又高度
依赖银行账户及信用卡支付系统，与金融机构存在紧密关联。这种“独立性与依附性并存”的特点，导
致同类侵财行为在定性上出现盗窃罪与信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪的分歧。
从支付流程本质来看，第三方支付可分为“余额支付”与“绑定卡支付”两类：余额支付中，平台
账户内的资金本质是用户对支付机构的债权（参照《非银行支付机构客户备付金存管办法》），资金流转
不直接涉及银行信贷体系；绑定卡支付则需通过支付机构与银行的接口，最终调用信用卡资金或信贷额
度，必然触及金融管理秩序。此外，蚂蚁花呗等“信用支付工具”的出现，进一步模糊了“支付工具”
与“信贷产品”的界限——其本质是支付机构与金融机构合作推出的消费信贷，用户使用花呗消费，实
质是与金融机构建立了短期贷款关系，这一属性直接影响相关行为的罪名选择。
刑法定性的核心逻辑在于“法益侵害的双重性评价”：此类行为既侵犯被害人的财产权，又可能破
坏金融管理秩序（如信用卡管理秩序、信贷管理秩序）。不同观点的分歧本质是对“主要法益”的判断差
异——行为犯说侧重财产权保护，优先适用盗窃罪；金融犯罪说侧重金融秩序保护，优先适用信用卡诈
骗罪或贷款诈骗罪。司法实践中，法考及主流裁判逐渐形成“以行为对象为核心，结合支付模式与主观
目的”的定性规则，需结合具体场景精准适用。
1. 未经允许，仅仅使用他人的微信、支付宝，不使用银行卡的，属于未经他人同意获取他人财产，
成立盗窃罪。
理由在于：行为人取走被害人的财物，并没有和被害人沟通过，成立盗窃罪。这就相当于捡到他人
的钥匙后再开他人的家门而取财，成立盗窃罪。具体而言：
首先，支付账户余额的法律属性决定行为性质：第三方支付账户余额并非传统意义上的“存款”，
而是用户对支付机构享有的债权（支付机构需将备付金存管于银行，用户与银行无直接债权关系）。行为
人未经允许转移该债权，本质是“以秘密手段窃取他人财产性利益”，符合盗窃罪“秘密窃取”的核心特
征。
其次，与传统侵财行为的类比性：该行为与“捡到他人家门钥匙后入户取财”的逻辑完全一致——
支付账户密码相当于“虚拟家门钥匙”，账户余额相当于“家中财物”，行为人通过秘密手段突破他人控
制，获取财物，符合盗窃罪的行为构造。
再次，无金融管理秩序侵害的实质要件：行为仅涉及用户与支付机构之间的债权流转，未触及银行
信用卡系统或信贷体系，未侵犯金融管理秩序，不符合信用卡诈骗罪等金融犯罪的法益要求，故排除适
用金融犯罪罪名。
2. 未经允许，通过使用他人的微信、支付宝，从而消费了该微信、支付宝捆绑的信用卡，存在盗窃
罪与信用卡诈骗罪两种观点。
观点一（法考观点）：成立盗窃罪。理由：
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
行为人并没有使用信用卡，而是使用了微信，属于通过微信窃取他人财物，成立盗窃罪。微信与信
用卡二者之间具有独立性，应承认微信支付方式的独立地位，并且微信支付的密码与信用卡本身的密码
都是不相同的，不应将微信视作其捆绑的信用卡的附随品。
不足：没有全面地保护法益。金融诈骗罪侵犯的客体应当是金融管理秩序及财产所有权。若按照
盗窃罪定性，显然不能涵盖所要保护的全部法益，将会遗漏评价行为对金融管理秩序的侵害。毕竟“微
信”“支付宝”本质上也是一种金融支付工具，而且微信、支付宝事实上也依赖于银行卡，脱离银行及银
行卡难以独立存在。
观点二：成立信用卡诈骗罪。理由：
这属于冒用他人信用卡的情形，成立信用卡诈骗罪。这种观点认为，微信仅仅是信用卡使用过程中
的一种识别方式，冒用他人信用卡才是该行为的本质，故成立信用卡诈骗罪。
不足：将被害人支付宝（或微信）的“钱”转到自己支付宝（或微信）中的行为，并没有直接使用
被害人银行卡的账号与密码，是典型的盗窃行为。
3. 关于蚂蚁花呗。蚂蚁花呗的核心法律属性是“消费信贷产品”，用户使用花呗消费，实质是向蚂
蚁金服旗下的重庆蚂蚁消费金融有限公司申请短期贷款，由金融机构先行垫付资金，用户后续还款。基
于这一属性，相关行为的定性需区分“冒用身份开通花呗”与“冒用已开通花呗”两种场景。
情形一：甲冒用乙的身份证件，申请支付宝实名认证，然后申请蚂蚁花呗，再进行消费的，构成贷
款诈骗罪。
蚂蚁花呗的实质是向第三方贷款，本案中，甲使用乙的手机，冒用乙的名义向第三方贷款的行为，
构成贷款诈骗罪。这属于冒用他人名义签订合同，由于被害人属于金融机构，行为人实际上骗取的是贷
款，应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。
情形二（常见情形）：冒用他人已经认证的蚂蚁花呗消费的，实务中处理不一致。这一问题，两种
观点均需要掌握。
观点一（法考观点）：盗窃罪。理由：
站在犯罪行为人与被害人的角度看，行为人在被害人不知情的情况下，通过秘密手段虚增了被害人
的债务，属于窃取被害人的财产性利益，应成立盗窃罪。
不足：仅注意到了行为侵犯财产法益的属性，忽略了行为破坏金融管理秩序的属性。毕竟蚂蚁花呗
属于一种金融借贷工具，行为人使用这一工具，侵犯了他人财产权益，仅认定为盗窃罪就没有评价行为
破坏金融管理秩序的属性。
观点二：贷款诈骗罪，行为人属于冒用他人花呗骗取服务商贷款。
理由：站在犯罪行为人与金融机构的角度看，因为蚂蚁花呗本质上是一种贷款关系，行为人冒用他
人名义与金融机构进行贷款，破坏了金融管理秩序，成立贷款诈骗罪。
不足：
（1）忽略了该犯罪行为对被害人的权利的侵犯，没有全面地就该案中的被害人进行分析。
（2）并且，认定为贷款诈骗罪，也忽略了行为人并没有实施“欺骗”行为这一事实，毕竟，行为人
　参见李迎春：《第三方支付环境下侵财案件的刑法定性研讨》，载《法律适用》（司法案例）2017 年第22 期，第86
页。
　张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021 年版，第697 页。
　李惠民、刘天姿：《冒用他人蚂蚁花呗套现的行为定性》，载《上海商学院学报》2018 年第1 期，第92 页。
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与金融机构之间没有就贷款问题进行过沟通。
二、标准化案例
案例1 ：【11901080】甲捡到乙的手机，猜出了支付宝密码，用支付宝蚂蚁花呗（第三方支付平台）
在网上向商家购买了价值3 万元的商品。请问下列选项中哪些是正确的？（ ）
A. 甲导致乙向第三方支付平台借款后，又使用该款项，构成盗窃罪（或贷款诈骗罪）
B. 因商家没有被骗，故对商家不构成诈骗罪
C. 因没有欺骗乙，故对乙不构成诈骗罪
D. 虽然蚂蚁花呗具有借贷功能，但其不属于信用卡，故甲的行为不构成信用卡诈骗
案例2 ：徐某与毛毛系邻居，毛毛将手机、身份证和信用卡交给徐某，交代徐某帮忙激活该信用卡
并绑定毛毛的微信账号。徐某在毛毛不知情的情况下，将毛毛的信用卡绑定了徐某好友蒋某的微信。一
个月后，徐某通过蒋某的微信消费8000 元。
问题：徐某的行为应当如何认定，存在几种观点，请分别说明理由。
答案：未经允许，通过使用他人的微信，从而消费了该微信绑定的信用卡。存在以下两种观点：
观点一（法考观点）：徐某成立盗窃罪。理由：
微信与信用卡之间具有独立性，本案中，徐某并没有使用信用卡，而是直接使用了微信，属于通过
微信窃取他人财物，应成立盗窃罪。
观点二：徐某成立信用卡诈骗罪。理由：
微信仅仅是信用卡使用过程中的一种识别方式，徐某的行为的本质是冒用他人信用卡，应成立信用
卡诈骗罪。
案例3 ：徐某与网友毛毛外出游玩，趁毛毛欣赏风景时，窃取毛毛的手机。分别后，徐某登录毛毛
支付宝账户，利用偶然偷窥到的支付密码，通过毛毛已开通的蚂蚁花呗在商场消费90000 元。
问题：徐某的行为该如何认定，存在几种观点，请说明理由。
答案：对于冒用他人已经认证的蚂蚁花呗骗取贷款的行为，存在以下观点：
观点一（法考观点）：徐某成立盗窃罪。理论与实务中多持此观点。理由：
徐某以非法占有为目的，通过秘密手段窃取公民财物，导致毛毛的财产损失，徐某的行为构成盗窃
罪，可以认为盗窃了被害人毛毛的债权。
观点二：徐某成立贷款诈骗罪。理由：
花呗服务商是适格的小额贷款发放主体，属于金融机构，徐某主观上具有非法占有目的，客观上冒
用他人花呗骗取花呗服务商贷款，属于贷款诈骗罪。
　答案：ABCD。
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考点六十五、盗伐林木罪是否需要非法占有目的：肯定说与否定说
一、知识点
通说认为，盗伐林木罪是指未经国家林业行政管理部门批准，以非法占有为目的，采取秘密手段采
伐林木。盗伐的对象“不是自己所有”的林木，是国家集体或者是他人所有、经营的林木。盗伐林木罪
的实质是盗窃罪+ 破坏环境资源。
但理论上对于盗伐林木罪中“非法占有目的”是否为必备要件存在一定争议，该争议的本质是对本
罪保护法益的核心属性界定分歧——是侧重保护林木的财产权，还是侧重保护森林资源与生态环境？这
一争议直接关联到罪名的体系定位：若将其视为财产犯罪的特殊形态，则需遵循财产犯罪“非法占有目
的”的通用要件；若将其归入环境犯罪的核心范畴，则应优先考量行为对生态法益的侵害，弱化财产犯
罪的主观要求。
肯定说坚守“财产犯罪底色”，认为体系变动未否定林木的财产属性，盗伐林木罪仍是盗窃罪的特
别法，需延续“非法占有目的”要求；否定说则紧扣“环境犯罪定位”，主张立法调整的核心意图是强化
生态保护，只要行为破坏森林资源，即便无占有目的，也应纳入本罪规制。
当前司法实践仍以肯定说为通说，严格依据司法解释要求，将“非法占有目的”作为盗伐林木罪的
必备要件。但在裁判过程中，法院已呈现“扩大解释非法占有目的”的倾向，实质上扩大了本罪的规制
范围，间接回应了生态保护的需求。理论层面，否定说的兴起反映了生态法益日益受到重视的时代趋势，
但在现行司法解释未修订、刑法体系未调整的情况下，其缺乏实践适用的基础。未来可能的解决路径是：
通过立法修订明确本罪的环境犯罪属性，或由最高司法机关出台新的司法解释，对“非法占有目的”作
出符合生态保护需求的扩大解释，实现财产保护与生态保护的双重目标。
观点一：肯定说（通说、司法解释、法考观点）认为，盗伐林木罪是一种特殊类型的盗窃罪，既然
盗窃罪要求有非法占有目的，盗伐林木罪也应该要求有非法占有目的。
2000 年11 月22 日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条规定：“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，以盗伐林木罪定罪处罚。”张明楷
教授在其第五版的教科书中，亦持此观点，认为以毁坏为目的砍伐国家、集体或者他人的林木的，应认
定为故意毁坏财物罪。
肯定说过度强调财产法益，弱化了环境法益的独立价值。随着生态保护力度的加大，林木的生态价
值已远超其经济价值，部分无占有目的的砍伐行为（如为拓宽道路而擅自砍伐公益林）对生态环境的破
坏极为严重，若因缺乏非法占有目的而无法以盗伐林木罪规制，仅以故意毁坏财物罪处罚（量刑远轻于
盗伐林木罪），将导致罪刑失衡，难以实现生态保护的立法目的。
观点二：否定说，认为只要破坏了环境资源，即便没有非法占有目的，也成立盗伐林木罪。但是，
张明楷教授在其第六版的教科书中又改变了自己的观点，持否定说。认为“没有必要将非法占有目的作
为盗伐林木罪的主观要素，即使行为人出于毁坏目的砍伐国家、集体或者他人的林木的，也应认定为盗
伐林木罪”。理由：
重视行为破坏环境资源的属性，既然刑法将盗伐林木罪、滥伐林木罪规定在破坏环境资源犯罪一章
　参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016 年版，第1137 页。
　张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第1500 页。
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中，就是考虑到该行为有破坏环境资源的特征。
不足：未对盗窃林木罪与盗窃罪进行体系解释，两罪是法条竞合关系（或想象竞合）关系，既然盗
窃罪要求有非法占有目的，盗伐林木罪也需要具备非法占有目的。同时，刑法中的其他“盗窃”类型的
犯罪，也多强调有非法占有目的，如盗窃枪支罪。
二、标准化案例
案例：2010 年3 月，刘某与任某为了种植沉香，擅自砍伐了国有森林中的一片林木（1200 株），将
砍伐的林木扔在一旁，然后种植沉香，一直没有被人发现。
问题：刘某与任某擅自砍伐林木（1200 株）的行为，如何定性。
答案：
观点一：刘某与任某构成故意毁坏财物罪的共同犯罪，不构成盗伐林木罪、滥伐林木罪。
（1）刘某、任某砍伐林木后弃置一旁，没有利用或变卖，即对财物不具有非法占有的目的，故二人
毁损林木（1200 棵）的行为构成故意毁坏财物罪。
（2）刘某与任某客观上共同实施了砍伐林木行为，主观上具有共同砍伐林木的故意，构成故意毁坏
财物罪的共同犯罪。
（3）盗伐林木罪既是破坏环境资源的犯罪，亦是财产型犯罪，而二行为人主观上不具有非法占有的
目的，故不构成盗伐林木罪。
（4）二行为人没有采伐许可证，不具有砍伐国家林木的资格，该林木也不属于二人所有，故不构成
滥伐林木罪。
观点二：行为人构成盗伐林木罪。
这种观点认为，盗伐林木罪所要求的“非法占有目的”应做扩大解释，只要事实上控制了被砍伐的
林木，就应认为有非法占有目的，构成盗伐林木罪。或者认为，成立本罪不要求有“非法占有目的”。
考点六十六、催收本金及合法利息是否构成催收非法债务罪：
肯定说与否定说
一、知识点
《刑法修正案（十一）》增设《刑法》第293 条之一催收非法债务罪：使用暴力、胁迫方法，或者限
制他人人身自由或者侵入他人住宅或者恐吓跟踪、骚扰他人，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严
重的行为。
本罪的立法背景是回应实务中“暴力催收高利贷、赌债等非法债务”引发的恶性社会问题——此类
行为常伴随非法拘禁、殴打、恐吓等手段，既侵犯被害人的人身权利，又扰乱社会秩序，但此前因“债
务性质模糊”难以精准规制（若按寻衅滋事罪定罪易扩大处罚范围，按故意伤害罪定罪又难以涵盖非暴
力的骚扰行为）。立法者旨在通过专门罪名，实现对“非法催收行为”的精准打击，同时厘清刑事处罚与
民事纠纷的界限。采用“非法手段”催收出借的“本金及合法利息”，能否成立催收非法债务罪，存在争
议。本罪的核心争议聚焦于“非法债务”的界定，而这一争议本质是对“债务形成的非法性”与“债务
内容的非法性”的理解分歧，背后折射出刑法保护法益的不同定位：
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
其一，是“行为无价值”与“结果无价值”的冲突。若侧重“行为无价值”（关注催收手段的非法
性），则可能弱化对债务本身性质的要求；若侧重“结果无价值”（关注债务的非法属性），则需严格区分
合法债务与非法债务的催收行为。
其二，是“人身权利保护”与“社会秩序维护”的平衡。传统观点认为本罪保护的是“社会公共秩
序与民间借贷秩序”，而张明楷教授则主张，本罪的核心保护法益是“公民人身权利”，债务内容的合法
性不影响罪名成立，仅手段非法即可入罪——他在《催收非法债务罪的另类解释》（《政法论坛》2022 年
第2 期）中明确指出，“催收高利放贷等产生的非法债务”，实际是“非法催收高利放贷等行为产生的合
法本息”，若催收的是法律完全不予保护的债务（如赌债本金），则应认定为抢劫罪或敲诈勒索罪，而非
本罪。这一观点颠覆了对“非法债务”的传统认知，将罪名本质解读为“非法催收债务罪”，而非“催收
非法的债务罪”。
其三，是刑法与民法的体系衔接问题。民法中，高利放贷行为并非全面无效，而是“超出合同成立
时一年期贷款市场报价利率四倍的利息部分无效”，本金及合法利息仍受法律保护，债权人享有返还请求
权。这就产生了关键疑问：以非法手段催收民法上合法的本金及合法利息，能否适用规制“非法债务催
收”的罪名？两种观点的对立正是围绕这一问题展开。
二、标准化案例
案例：甲向乙高利放贷100 万元，约定一个月还款，月息20 万元。一个月过后，甲采取非法拘禁
的方法要求乙还款100 万元本金以及4800 元的合法利息，不要求乙归还合法利息以外的高额利息。
问题：一种观点认为，甲成立催收非法债务罪，一种观点认为，甲不成立催收非法债务罪。请说明
各自的理由。
答案：
对于甲只催收本金及合法利息，不催收高额利息的行为性质，存在不同观点：
观点一：不成立催收非法债务罪（法考观点、“马工程”观点）。理由：
催收非法债务罪中的“非法债务”，只包括催收债务中的高息部分。本金以及合法利息属于行为人
可以合法要求返还的部分，因此不属于非法债务。行为人对这一部分进行催收的，不成立催收非法债务
罪。
不足：
（1）忽视了催收非法债务罪的“手段的非法性”的评价。即使是催收完全合法的债务，也不能采用
法律禁止的手段。
（2）“本金及合法利息”是高利放贷这一非法行为所产生的债务的一部分，将其解释成非法债务不
属于类推解释。
观点二：成立催收非法债务罪。理由：
催收非法债务罪中的“非法债务”，强调债务形成本身具有非法性，如发放高利贷。包括催收基于
高利放贷等非法行为产生的本金以及合法利息，不以催收高息部分为前提。因此，只要行为人基于发放
高利贷等非法行为而实施的催收行为，就成立催收非法债务罪。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第236 页。若行为人为实现催收合法债务目的而
实施恐吓、跟踪、骚扰行为，则既不能认定为催收非法债务罪，亦不能定性为本罪。不构成催收非法债务罪的原因在于催收
的对象是合法债务而不是非法债务。
151
  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
从立法背景来看，法律增设催收非法债务罪，所重视的主要是手段行为的非法性，而不是行为目的
的非法性。催收非法债务罪的设立同样应当保护非法债务中的本金以及合法利息不被暴力催收。
不足：民法上并不认为高利放贷行为全面违法，只是强调借款的利率不得违反国家规定。认为催收
本金以及合法利息的行为成立催收非法债务罪，会导致出现民法上具有返还请求权，而刑法上却规定为
犯罪的情况，导致法律体系不协调。也容易导致刑法的处罚范围过大，不符合刑法的谦抑性。
考点六十七、持有型犯罪是否要求抽象危险：肯定说与否定说
一、知识点
持有型犯罪的认定边界，本质上指向一个核心问题：此类犯罪的成立是否需要依附于“物品流向社
会的抽象危险”？
我国刑法理论及司法实务的主流观点认为，持有型犯罪属于行为犯（抽象危险犯）。其核心主张为：
只要行为人客观上持有刑法规定的特定物品（如毒品、枪支、淫秽物品等），且达到法定数量标准，即构
成相应的持有型犯罪，无需考量该物品是否存在流向社会的可能性（法考观点、“马工程”观点）。这一
立场的实践价值在于构建严密的社会管理秩序，通过对“持有”行为的直接规制，提前阻断特定危险物
品可能引发的危害后果，体现了预防犯罪的刑事政策导向。但批评者认为，这种过度形式化的解释会不
当扩张犯罪圈，可能导致“罚过其罪”的问题——对于仅本人持有、绝对不会扩散的物品，以犯罪论处
违背罪责刑相适应原则。
部分理论学者提出实质化解释路径，主张持有型犯罪的成立应当以“物品具有扩散危险”为要件。
其核心逻辑为：持有型犯罪的立法目的，在于防范特定物品流入社会引发公共危害，若行为人仅为本人
使用而持有，且客观上无扩散可能，则缺乏刑法规制的必要性。具体到毒品犯罪中，该观点认为：吸毒
本身仅属于行政违法行为，为维持吸毒而实施的购买、持有毒品等关联行为，不应升格为刑事犯罪。只
有当持有行为与贩卖、运输等具有流通属性的行为相关联，或持有数量超出“个人正常吸食范围”而推
定具有流通可能时，才符合非法持有毒品罪的立法本意。例行为人基于吸食目的持有数量较大的毒品，
若能证明其无任何流通意图且客观上无法扩散，则不宜认定为犯罪。
上述争议在毒品关联行为的认定中进一步凸显。如2024 年法考客观题曾考查的典型情形：吸毒人
员光华与沛权分别持有海洛因与鸦片，二人互换毒品后均用于自身吸食，未使毒品流向市场。对此问题，
理论界形成对立判断：否定论者认为，互换行为未导致毒品扩散，既不构成贩卖毒品罪（无牟利目的与
流通意图），也不构成非法持有毒品罪（无扩散危险）；肯定论者则基于“从严打击毒品犯罪”的刑事政
策，主张即使以吸食为目的，持有、互换毒品数量较大的，仍应以毒品犯罪论处。两种观点的实质分歧，
在于对毒品犯罪“打击宽度”与“处罚精度”的价值权衡——是优先保障社会管理秩序，还是优先恪守
罪责刑相适应原则。
二、标准化案例
案例：吸毒人员光华为了图省事，一次性从毒贩毛毛处购买了3 公斤毒品用于自己吸食。该毒品被
置放于光华家的储藏室。一年后，光华将该批毒品吸食完。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第131 页。
152
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
问题：光华持有3 公斤毒品的行为是否成立非法持有毒品罪？
答案：
观点一：成立非法持有毒品罪（法考、通说、实务、“马工程”观点）。理由：
（1）根据刑法规定，无论基于何种理由，只要持有毒品达到数量较大，就构成非法持有毒品罪。即
使是出于吸食目的而持有，也构成非法持有毒品罪。
（2）行为人持有数量较大的毒品，可能有使毒品流向社会的抽象危险而危害公众健康，从预防的角
度看，应认定为非法持有毒品罪。
观点二：不成立非法持有毒品罪。理由：
（1）吸毒仅是违法行为而非犯罪行为，为了维持吸毒所必要的行为如购买毒品、持有毒品行为，不
宜以犯罪论处。
（2）出于吸食目的而持有的毒品，没有流向社会的危险，不会增加毒品的社会危害性。持有大量毒
品之所以成立非法持有毒品罪，是通过事实推定的方式，即推定行为人不可能吸食该数量的毒品，多余
的毒品存在流入社会的风险，因此对其予以规制。
考点六十八、成立伪证罪所要求的虚假陈述如何理解：主观说与客观说
一、知识点
伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作
虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。成立伪证罪要求行为人作虚假陈述。
存在争议的问题是，如果行为人故意说假话（与自己的记忆内容不一样的），但符合客观事实，是否构成
伪证罪。
例某日晚上，毛毛穿着沛权的衣服在路边杀人，光华当时在路边看到这一现状。但因为是晚上没
有看得特别清楚，光华认为是沛权杀人。但在公安机关向光华调查取证时，光华为了“陷害”毛毛，告
诉司法机关，是毛毛杀人了。从主观说的角度来看，光华的陈述与其主观记忆是不一致的，其主观上认
为是沛权杀人，却要说是毛毛杀人，即使其向公安机关陈述的内容与客观事实是一致的，也成立伪证罪。
但是，从客观说的角度看，虽然光华故意作虚假陈述，但事实上确实是毛毛杀人，没有说错，不构成伪
证罪。
观点一：客观说（结果无价值导向· 法考主流观点），又称“事实说”，其核心主张是：伪证罪中的
“虚假陈述”，仅指陈述内容与客观事实不一致的情况，即便行为人主观上有作伪意图，只要陈述内容最
终符合客观事实，就不构成虚假陈述。该学说的理论根基是“结果无价值论”，即刑法处罚的核心是行为
对法益造成的实际危害，若行为未侵犯法益，则无刑事处罚的必要。具体论证逻辑包括三个层面：
（1）伪证罪的法益保护目标决定判断标准：伪证罪保护的法益是“司法活动的客观公正性”，只有
当陈述内容与客观事实不符时，才可能误导司法机关作出错误判断，侵犯该法益。若陈述内容与客观事
实一致，即便行为人主观上有恶意，也未对司法公正造成实际危害，不符合“法益侵害性”的犯罪本质
要求。“虚假陈述的核心是与客观事实不符，未造成司法误导的行为，不具备伪证罪的实质要件”。
（2）司法实践的可操作性要求：主观说中“行为人记忆与陈述的一致性”难以证明——记忆是主观
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第284-285 页。
　贾宇主编《刑法学（下册.分论）》（高等教育出版社2023 年版，第252 页。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
心理活动，司法机关无法直接窥探行为人内心的真实想法，若以该标准认定虚假陈述，可能导致定罪依
赖行为人供述，增加刑讯逼供风险，也容易引发冤假错案。而客观事实是可通过证据验证的外部标准，
以“陈述与客观事实是否一致”判断虚假性，具有明确的操作依据，符合司法实践的稳定性需求。
（3）刑法谦抑性原则的体现：刑法是社会治理的最后手段，应避免过度介入。若将“主观上想作伪
证但客观说对”的行为认定为犯罪，将扩大刑法处罚范围，把“有恶意但无危害”的行为纳入刑法规制，
违背“刑法仅处罚具有严重社会危害性行为”的谦抑性原则。此类行为可通过批评教育、行政处罚等方
式规制，无需动用刑罚。
观点二：主观说（行为无价值导向），又称“记忆说”或“内心确信说”，其核心主张是：伪证罪中
的“虚假陈述”，是指行为人陈述的内容与其主观记忆或内心确信的事实不一致，无论该陈述是否与客观
事实相符。该学说的理论根基是“行为无价值论”，即刑法处罚的核心是行为人违背法律义务的主观恶
性，而非行为偶然产生的客观结果。具体论证逻辑包括三个层面：
（1）故意犯罪的本质要求：伪证罪是故意犯罪，其“故意”表现为“明知自己的陈述与记忆不符，
仍希望或放任该陈述误导司法机关”。若仅以客观结果是否正确判断虚假性，将陷入“结果责任”的误区
——即无论行为人主观上是否有恶意，只要结果有利就不处罚，这与现代刑法“主客观相统一”的原则
相悖。例证人因视力模糊将A 认作B 并如实陈述其记忆，虽内容与客观事实不符，但因缺乏“陈述与
记忆背离”的故意，属于“错误陈述”而非“虚假陈述”，不构成伪证罪；反之，证人明知记忆中是B 作
案，却故意陈述为A，即便客观上真为A 作案，其主观恶意已具备可罚性。
（2）证人义务的核心是“如实陈述记忆”：《刑事诉讼法》规定“证人有如实提供证言的义务”，此
处的“如实”应理解为“如实反映自己所感知的事实”，而非“保证陈述内容与客观事实完全一致”。证
人的认知能力有限，无法确保其感知内容绝对客观，法律仅要求其不刻意歪曲自身记忆。主观说契合这
一义务要求，将违背记忆的陈述认定为虚假，符合证人义务的本质。
（3）一般预防的刑事政策需求：若认可“结果正确即可免责”，可能引发道德风险——证人可能基
于个人恩怨随意指证他人，即便指证错误也无需担责，若恰好“蒙对”则完全免责，这将严重破坏证人
证言的可信度，动摇司法证据体系的根基。主观说通过惩罚“故意违背记忆的陈述”，能够警示证人恪守
如实陈述义务，实现刑法的一般预防功能。
二、标准化案例
案例：徐某和蒋某向来有仇。某日，小区发生一起凶杀案，民警找到徐某调查。徐某根本不知道该
凶杀案是谁实施的，但欺骗民警说，该凶杀案很可能是蒋某实施的，并谎称前两天看见蒋某在外买凶器、
行踪诡秘。公安机关侦查后查明，该凶杀案果然是蒋某实施的。
问题：徐某的行为是否属于虚假陈述，是否构成伪证罪，请说明理由。
答案：
观点一（客观说）：不属于虚假陈述，徐某的行为不构成伪证罪。
只有陈述的内容与客观事实不相符合的，才是虚假的。徐某陈述的内容与客观事实是符合的，不构
成伪证罪。
观点二（主观说）：属于虚假陈述，徐某的行为构成伪证罪。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第252 页
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
徐某陈述的内容与其主观记忆是不符合的，即使与客观事实相符合，也是虚假的陈述，构成伪证
罪。
考点六十九、国家工作人员谎报出差费用骗取公款的定性：贪污罪与诈骗罪
一、知识点
1. 基础知识
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪
污罪。贪污罪是侵犯财产型的犯罪，可以说，贪污罪就是特殊的盗窃、诈骗、侵占罪。其特殊性就在于，
要同时符合如下条件：对象为公共财产，主体为国家工作人员，客观上必须利用职务上的便利。如果不
完全符合上述条件，就只能成立普通财产犯罪。
2. 存在争议的问题
国家工作人员通过谎报、多报出差费用骗取公款的行为，在定性上常陷入贪污罪与诈骗罪的争议。
二者的根本界分点并非身份或欺骗行为本身，而在于行为人是否“利用职务上的便利”。这一要素直接决
定了行为侵害的法益核心：是国家工作人员的职务廉洁性与公共财物所有权的双重法益（贪污罪），还是
单纯的公共财产所有权（诈骗罪）。争议的根源，聚焦于对贪污罪中“利用职务上的便利”的解释尺度。
司法实践与理论研究的分歧，本质上是对“职务关联”与“权限支配”关系的不同理解，这种分歧在差
旅报销这一“需经审核”的特殊场景中被进一步放大，进而衍生出两种对立的定性思路。
立法定位与构成要件差异：从立法逻辑来看，贪污罪的设立初衷是规制国家工作人员滥用职务公信
力与管理权限侵犯公共财物的行为，其“职务便利”必须与公共财物的“管理、支配权限”存在直接关
联，强调“职务与财物的紧密依附性”；而诈骗罪作为一般主体的财产犯罪，规制的是“通过虚构事实
使财物处分人产生错误认识并交付财物”的行为，无需身份与职务前提，仅关注欺骗行为与财产损失的
因果关系。
在差旅报销场景中，这种差异具体表现为：若报销行为依赖于行为人自身的职务管理权限（如直接
审核报销单据、支配公款），则符合贪污罪的“职务便利”要求；若行为人仅能提交报销材料，最终公款
处分权完全由上级审核人员掌控，其身份仅为“报销申请人”而非“财物管理者”，则更贴近诈骗罪的构
成逻辑。
观点一（通说及实务、“马工程”观点）：扩张解释路径认为成立贪污罪。该观点为司法实践及“马
工程”教材所支持，认为贪污罪的“职务便利”可延伸至“与职务相关的便利条件”，并非局限于直接的
财物管理权。其核心理由有二：一是“出差”本身属于国家工作人员的职务行为范畴，差旅报销是职务
行为的配套保障，与职务存在天然关联，应认定为“职务相关便利”；二是从罪刑相适应原则考量，我
国刑法对贪污罪的量刑（尤其针对小额款项）通常宽于诈骗罪，若将此类与职务关联的骗取行为认定为
诈骗罪，可能导致处罚过重，违背刑罚均衡理念。司法实践中已有诸多判例支持该观点，如被告人作为
农业经营管理站站长，通过多报差旅费等方式侵吞公款，最终被认定为贪污罪。
　贾宇主编：《刑法学（下册.分论）》，高等教育出版社2023 年版，第306 页。该书指出，所谓骗取，是指行为人利
用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，非法占有公共财物。例如，采购人员谎报出差费或者多报出差费骗取
公款。
　参见吉林省高级人民法院（2013）吉刑再终字第11 号刑事判决书。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
观点二（少数理论观点）：限制解释路径认为成立诈骗罪。主张严格限定“职务便利”的范围，认
为其必须是国家工作人员对公共财物享有的“直接主管、管理或支配权”，而非泛化的“职务关联”。具
体到差旅报销场景，其否定贪污罪成立的理由包括：其一，差旅报销的核心处分权在于上级审核人员，
行为人仅能提交材料，无法直接决定公款的支付，不符合“利用自身权限支配财物”的贪污罪本质；其
二，我国刑法中贪污罪的量刑普遍轻于盗窃罪、诈骗罪等普通财产犯罪，这种立法失衡若通过扩张贪污
罪范围来“规避重罚”，本质上是对立法缺陷的不当迁就，而非罪刑法定原则的正确适用，应通过限制
贪污罪范围倒逼立法完善。但该观点也存在明显不足：一方面过度压缩了贪污罪的规制范围，忽视了国
家工作人员职务权限的概括性与抽象性，将“职务便利”机械等同于“直接管理权”；另一方面割裂了
“因公出差”与职务的本质关联，即便报销需经审核，申请报销的资格仍源于行为人自身的国家工作人员
身份及职务需求，不能完全否定其职务关联性。
上述争议的核心，是“职务便利”解释尺度与法益保护侧重的差异。扩张解释路径优先考量罪刑
均衡与司法实践惯性，通过将“职务关联便利”纳入贪污罪范畴，避免轻罪重罚；限制解释路径则坚守
“权限支配”的核心要件，强调罪刑法定的严格适用，试图纠正立法量刑失衡。从司法实践来看，当前主
流倾向于以“职务关联性”为核心判断“职务便利”，即只要骗取行为与国家工作人员的职务行为（如差
旅、采购、审批等）存在直接关联，即便需经多层审核，仍可能认定为贪污罪。这种思路既契合贪污罪
打击“职务廉洁性侵害”的立法初衷，也能避免诈骗罪量刑过重导致的处罚不公。但需注意的是，若行
为人完全脱离职务范畴（如非本单位人员冒用国家工作人员身份报销），则因无职务关联，只能以诈骗罪
定罪，这是界分两罪的重要底线。
二、标准化案例
案例：某国家机关干部徐某没有出差，却谎称自己出差开会，将子女外出旅游的收据向本单位报销
差旅费，将该票据交其上级领导签字后，报销了“出差”费用3 万元。
问题：徐某的行为如何认定，存在几种观点，请说明理由。
答案：
观点一：徐某没有利用职务上的便利，构成诈骗罪。理由：
（1）徐某并没有利用主管、管理公共财物的权力或职务，不属于利用职务上的便利骗取公共财物。
（2）徐某虚构自己出差开会的事实，提供虚假报销材料，使单位主管人员基于错误认识处分财产，
徐某构成诈骗罪。
观点二：徐某利用职务上的便利，那么徐某构成贪污罪。理由：
徐某身为国家工作人员，出差报销差旅费与其职权有一定的关系，应认为利用了职务上的便利骗取
公共财物，构成贪污罪。
考点七十、收受他人定期银行存折的定性：犯罪既遂与犯罪未遂
一、知识点
受贿罪的既未遂区分，本质是判断国家工作人员是否实现对贿赂财物的“实质控制”——即排除他
人（尤其是行贿人）的干预，能够自由支配财物价值。这一标准区别于普通财产犯罪的“物理占有”，更
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
贴合贿赂犯罪的法益本质：职务行为的廉洁性是否因“权钱交易的完成”而受损。实践中，受贿人为规
避查处，常采用“占有而不登记”“持有而不更名”的隐蔽方式，如收受房产不办理过户、收受银行卡
不更改户名。对此，理论与实务已形成共识：物权登记、账户名义等形式要件，不影响“实质控制”的
认定，关键在于受贿人是否能通过职务影响力或实际支配行为，实现对财物的利用（居住、消费、收益
等）。
2007 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下
简称《受贿意见》）为典型情形提供了明确裁判规则，其核心逻辑可以概括为“实质控制优先”：（1）不
动产类：实际使用即认定既遂：《受贿意见》第8 条规定，国家工作人员收受他人房产后，即便未办理过
户登记，但实际占有、使用、收益的，以受贿罪既遂论处。这一规则打破了“物权登记为唯一权属依据”
的传统认知，将判断重心转向“实际支配状态”。（2）金融凭证类：能自由支取即认定既遂：实务中，收
受银行卡、存折等金融凭证的，若受贿人知道密码且能自由支取余额，无论账户名义人是否为行贿人，
均认定为既遂。反之，若行贿人通过挂失、冻结、设置支取限制等方式阻碍受贿人支配资金，则需重新
评估控制状态。上述规则的底层逻辑在于：受贿罪的可罚性基础是“权钱交易的达成”，当行贿人交付财
物且受贿人实现实质控制时，职务廉洁性已被实质侵害，形式上的权利瑕疵不影响犯罪既遂的成立。
司法实践中，金融凭证类贿赂的形态日趋复杂，诸如行贿人交付银行卡后旋即通过挂失冻结、转存
定期等方式限制支取，或是以未到期存单、远期兑付的理财产品等“利益凭证”行贿的情况屡见不鲜，
此时仅以“是否持有凭证”这一单一标准判断既未遂，已难以精准回应实务需求。结合《受贿意见》精
神与司法判例，需构建“三要素综合评估法”：
评估要素
核心判断标准
典型情形示例
受贿人支配程度
是否能独立决定财物的使用、处
分，无需依赖行贿人配合
知道银行卡密码并可直接取款（高支配度）；
需行贿人到场才能支取（低支配度）
行贿人干预能力
是否能通过单方行为（如挂失、冻
结、注销）撤回或限制财物
行贿人将银行卡绑定自身手机，可随时冻结
（高干预能力）；账户已更名为受贿人（无干预
能力）
利益实现可能性
财物价值是否确定、能否转化为实
际利益，无明显法律或事实障碍
未到期定期存款（到期可支取，高可能性）；
已被法院查封的股权（无法转让，低可能性）
犯罪既遂：受贿人支配程度高（知密码可直接取）+ 行贿人干预能力低（账户已更名）+ 利益实现可能
性高（活期存款）
犯罪未遂：受贿人支配程度低（需行贿人到场支取）+ 行贿人干预能力高（可随时冻结）+ 利益实现可
能性低（被查封股权）
争议型：受贿人曾支配程度高（初始知密码可支取）+ 行贿人事后干预能力强（转存定期需其身份证）
+ 利益实现可能性待定（定期未到期）→结合“交付时状态”定案（本案为既遂，因交付时已实现控
制）
受贿罪的既未遂认定并非纯粹的事实判断，还受刑事政策导向影响，呈现“动态平衡”特征。从
严打击政策下的扩张认定：在“零容忍反腐”的政策背景下，对“实质控制”的认定更偏向宽松，如将
“受贿人能通过职务影响力迫使行贿人配合支取”视为“间接控制”，或将“持有未到期但无支取限制的
定期存折”直接认定为既遂，以强化打击力度。罪刑法定原则下的严格认定：若强调刑罚谦抑性，则对
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
“控制标准”要求更严，认为“未完全排除行贿人干预”的情形（如行贿人可单方冻结的银行卡），因受
贿人支配权存在不确定性，应认定为未遂，避免过度扩张犯罪圈。需注意的是，政策导向需在法律框架
内发挥作用，不能突破“实质控制”的核心标准，否则可能违背罪刑法定原则。
二、标准化案例
案例：甲向国家工作人员乙行贿100 万元，将随取随用的银行卡（户名为甲）交给乙，乙收下。次
日，为了帮助银行朋友完成业绩，甲通过网上银行，将银行卡内的100 万资金转为定期，需要甲凭身份
证才能使用。案发时，定期存款未到期。国家工作人员乙是否成立受贿罪未遂？
观点一（法考观点）：成立受贿罪的既遂。理由：
（1）收受银行卡型的受贿罪，既、未遂的判断标准在于行为人是否可以实际支配该卡内的余额。虽
然银行卡的“名义人”是行贿人，但受贿人（国家工作人员）的职权决定了其对银行卡有实质上的掌握
权。因此，成立受贿罪既遂。
（2）当受贿人收受了该银行卡时，就已经成立犯罪既遂。后续行贿人将卡内资金冻结、转移的，不
影响犯罪既遂的成立。
（3）行贿人交付随取随用的银行卡时，已经完成了“权钱交易”，受贿罪要保护的法益已经受到了
侵害。
观点二：成立受贿罪的未遂。理由：
（1）银行卡的交付并不意味着卡内资金实现了彻底的转让，只是根据受贿人手中拥有职权这一筹
码，推断出行贿人通常不会再动用自己作为银行卡登记人冻结、挂失、转移的权利。换而言之，认定受
贿人拿到银行卡时受贿行为就已经既遂是一种法律拟制的完成，受贿者并不必然取得卡内的存款。
（2）如果行贿人交付银行卡给受贿人之后，又冻结卡内现金或更改密码的，就说明卡内资金没有转
移完成，受贿人因为意志以外的原因不能取得财物，属于犯罪未遂。
考点七十一、受贿罪的犯罪既、未遂形态：收受他人赠予的、
且已经抵押的房产如何定性
一、知识点
在受贿罪认定中，“实际控制”是区分既未遂的核心标准，但该标准在不动产领域的适用因“权属
登记”与“实际占有”的分离而存在争议。传统理论与实务对贿赂犯罪秉持从严打击态势，对于国家工
作人员收受房产、银行卡等财物但未办理权属过户的情形，通常不机械以登记为唯一依据，而是结合
“合意”与“实际占有”双重要素判断。
从规范逻辑看，不动产权属虽以过户登记为法定公示方式，但在行贿受贿案件中，双方常通过“实
际交付+ 控制”规避法律规制。当行贿人具有明确的房产让渡意图，且受贿人已实际占有、使用房产时，
这种“合意+ 实际控制”的状态足以对抗行贿人仅存的“法律名义所有权”，进而被认定为受贿罪既遂。
这一认定模式的核心在于，贿赂犯罪的法益侵害本质（职务廉洁性受损）已通过实际控制行为得以实现，
　曲新久：《收受银行卡受贿罪既未遂的具体认定及内在逻辑》，载《人民司法》2022 年第19 期，第16 页。
　段凰：《银行卡受贿犯罪既未遂的司法认定》，载《人民司法》2022 年第19 期，第4 页。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
权属登记仅为形式要件。然而，当收受的房产存在银行抵押担保（即需持续支付按揭贷款）时，上述判
断逻辑被打破。银行作为抵押权人对房产享有优先受偿权，受贿人的“实际控制”面临随时因贷款逾期
被行使抵押权的风险，这种权利瑕疵导致“实际控制”的稳定性与完整性存疑，进而引发受贿罪既未遂
认定的激烈争议。争议焦点集中于：国家工作人员收受行贿人交付的、尚未还清银行按揭贷款且未办理
过户的房产，其受贿既未遂状态及数额应如何认定？司法实践与理论研究形成两种对立观点，其中法考
观点与部分实务判例已形成相对明确的裁判倾向。
一种观点认为：部分既遂+ 部分未遂（法考主流及实务多数观点）。该观点认为，受贿数额应区分
“已支付首付部分”与“未偿还贷款部分”，分别认定为既遂与未遂。其核心依据来自最高人民法院刑事
审判指导案例及中央纪委国家监委的权威解读，如《刑事审判参考》第134 辑“于某岩受贿案”明确支
持此逻辑，中央纪委国家监委网站2024 年4 月29 日《收受未还清贷款房产的犯罪形态认定》一文亦对
此予以肯定。其理由为：（1）“实际控制”的实质性否定：受贿罪既未遂标准中的“实际控制”，要求受
贿人对贿赂物实现“彻底支配”，即能自由行使占有、使用、收益、处分四项权能。而收受已抵押房产
后，受贿人的控制仅为“空间上的暂时性占有”——银行对未清偿贷款对应的房产价值享有优先受偿权，
一旦行贿人停止还贷，银行可通过折价、拍卖等方式行使抵押权，受贿人将被强制剥夺对房产的控制。
这种依附于他人还贷行为的控制状态，不符合“稳定、完整控制”的既遂要求。（2）经济利益的确定性
差异：行贿人已支付的首付款，对应房产的部分价值已脱离银行抵押权约束，受贿人对该部分价值的控
制具有确定性，应认定为既遂；而未偿还的贷款部分，因银行抵押权的优先性，受贿人能否最终获得该
部分对应价值存在极大不确定性，若直接认定为既遂，与“受贿人实际取得经济利益”的客观事实相悖。
（3）司法实践与追赃便利的双重考量：该认定模式已被法考真题采纳，如2024 年公法卷第103 题明确：
国家工作人员甲收受乙价值1600 万的抵押别墅（首付700 万，贷款900 万由乙偿还），案发时别墅贬值
至800 万，甲的受贿金额为1600 万，其中700 万既遂、900 万未遂。这种“部分既遂+ 部分未遂”的认
定，既坚守了“实际控制”标准，又能在追赃时清晰区分可执行的财产范围，平衡了刑事追缴与银行抵
押权保护的关系。刑事追缴需优先保障银行合法抵押权（民事权利），该认定未将受抵押权约束的贷款部
分纳入既遂追缴范围，避免刑事执行与银行抵押权行使冲突；同时通过认定首付部分既遂，实现对受贿
行为的刑事规制，兼顾打击腐败与保护合法民事权利。
另一种观点认为：整体既遂（理论少数观点）。该观点主张，无论房产是否存在抵押，只要受贿人
实际控制房产，即应认定为受贿罪既遂，受贿数额为房产整体价值。其论证逻辑围绕“合意效力”“控
制本质”与“立法精神”展开：（1）行贿受贿合意的完整性：行贿人将房产交付受贿人时，已明确让渡
房产所有权，且双方达成“贷款由行贿人偿还”的共识。行贿人已实际背负银行债务，受贿人无需承担
还款义务，这种合意使房产的支配权已实质转移，抵押仅为房产上的权利负担，不影响贿赂合意的成
立。（2）参照财产犯罪的控制标准：在盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪中，对财物的控制并非要求“绝对无
风险”，只要行为人实现事实占有即可认定既遂。例如，盗窃他人带有定位功能的汽车，即便被害人可能
通过技术手段追回，仍不影响盗窃罪既遂的认定。同理，受贿人对抵押房产的实际占有与使用，已满足
“事实控制”要求，抵押权的潜在风险属于控制后的权利瑕疵，不阻却既遂成立。（3）契合从严打击贿赂
犯罪的精神：受贿罪的核心法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，只要行为人利用职务便利收受并实
际控制房产，职务廉洁性已被实质侵害。认定为整体既遂，既符合“从严打击腐败”的刑事政策，也尊
重了“受贿人已实际握有房产”的客观事实，避免因过度考量民事权利而轻纵犯罪。
两种观点的分歧，本质是对“受贿罪法益保护优先级”与“民事权利边界”的不同考量：观点一优
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
先考虑“刑事认定的客观性”与“民事权利的兼容性”，避免因刑事打击忽视银行抵押权这一合法民事权
利，体现了“刑民协同”的裁判思维；观点二则侧重“职务廉洁性的绝对保护”，将刑事政策导向置于
优先位置，强调贿赂犯罪认定应聚焦于职务行为与利益输送的关联性，而非财物本身的权利瑕疵。从当
前实务来看，“部分既遂+ 部分未遂”成为主流裁判模式，其核心逻辑可概括为“三重维度的平衡”：第
一，控制标准的实质性判断：区分“空间占有”与“权利控制”，明确受贿罪的“实际控制”需指向财产
价值的稳定取得，而非单纯的物理占有，避免形式化认定；第二，刑民权利的边界厘清：承认银行抵押
权的优先性，在刑事认定中尊重民事权利的合法性，避免刑事裁判与民事执行产生冲突；第三，打击力
度与裁判理性的兼顾：既通过认定“首付部分既遂”体现从严打击态度，又通过“贷款部分未遂”兼顾
事实客观性，实现“不枉不纵”的司法效果。收受已抵押房产的受贿罪既未遂认定，应摒弃“形式占有”
或“绝对控制”的极端思维，确立“实质控制+ 权利确定性”的二元标准：当房产存在银行抵押时，若
行贿人已支付的款项对应房产价值脱离抵押权约束，且受贿人实现稳定控制，该部分认定为既遂；对于
未偿还贷款对应的房产价值，因受抵押权优先性影响，受贿人的控制缺乏确定性，应认定为未遂。这一
标准既契合受贿罪“实际控制”的既未遂本质，又尊重了民事权利的合法性，实现了刑事打击与权利保
护的有机统一。
二、标准化案例
案例：国家工作人员徐某接受蒋某请托，收受了商人蒋某提供的一套住房，未办理过户手续。该房
屋的市值1000 万元，但系贷款购买，蒋某仅支付了300 万元的首付款，二人约定，每月由蒋某负担按揭
款。
问题：徐某收受房屋的行为应认定为是犯罪既遂还是未遂，存在几种观点，请说明理由。
答案：国家工作人员徐某接受蒋某请托而收受房屋的行为，构成受贿罪，对于该行为成立未遂或既
遂存在以下两种观点：
观点一（法考观点）：徐某的行为成立受贿罪，其中300 万元既遂，700 万元未遂。理由：
已支付的首付款，对应房产的部分价值已脱离银行抵押权约束，受贿人已确定性控制该部分价值；
故对此部分成立受贿既遂。但按揭贷款部分，客观上存在蒋某不按期偿还贷款的可能性，银行随时有权
收回房屋，因此徐某对该部分价值的控制尚未完全实现，宜认定为受贿罪未遂。
观点二：徐某的行为成立受贿罪既遂，1000 万元。理由：
徐某收受了房屋后对房屋进行占有，即实现了客观上的控制，受贿行为已经完成。因此，应认定为
犯罪既遂。
考点七十二、受贿罪中重复行贿（同一事项下款项反复交付）的金额认定
一、知识点
行贿人与受贿人围绕同一请托事项，常出现“行贿—退回—再行贿”的款项往复现象。如行贿人将
100 万元交付受贿人，受贿人因担忧风险退回后，行贿人又将该笔款项（或其剩余部分）再次交付。此
类案件的核心争议在于：受贿金额是按“单次交付既遂即累计”的形式标准认定，还是按“款项同一性
+ 事项唯一性”的实质标准认定？这一争议的本质，是刑法谦抑性与严厉性的价值平衡——形式标准强
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
调“行贿既遂即评价”，易扩大处罚范围；实质标准侧重“权钱交易的核心利益”，避免重复评价。理论
与实务的共识趋势是：同一请托事项下，若反复交付的款项具有同一性（源于同一利益承诺），则不应重
复计算受贿金额，以避免罚过其罪。
受贿罪以“实际控制财物”为既遂标志，一旦受贿人实现对贿赂物的稳定占有，犯罪即告既遂，后
续的退回行为不成立犯罪中止，也不溯及否定既遂状态。但数额认定并非简单以“交付次数”累加，需
遵循两大原则：第一，权钱交易关联性原则：受贿数额必须与“利用职务便利为请托人谋利”形成直接
对应关系，脱离具体请托事项的财物交付，可能成立赠予而非贿赂；第二，禁止重复评价原则：同一权
钱交易关系中，基于同一利益承诺的款项往复，本质是“单一贿赂利益的实现方式调整”，而非多个贿赂
行为，若重复计算则违背罪刑相适应原则。
二、标准化案例
案例：陈某被采取强制措施后，陈某的母亲洪某向财政局局长吕某请托，并答应事成后给予100 万
元的报酬。吕某向公安局局长覃某请托，覃某心想吕某肯定收受了陈某亲属的贿赂或者准备接受贿赂，
于是以陈某不清楚事实为由作无罪处理，陈某解除强制措施后，洪某交给吕某存有100 万元的银行卡。
三个月以来，吕某使用该银行卡消费了60 万元，担心长期使用洪某名下的银行卡会引起怀疑，遂将该银
行卡还给洪某。洪某觉得吕某在此事上帮了大忙，报酬不能太少，于是将剩下的40 万元现金取出，又送
给吕某，吕某收下。
问题：吕某犯罪数额是多少？
答案：
首先，斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员
职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。在本案中，吕
某身为财政局局长，通过覃某为洪某谋取不正当利益，成立受贿罪（斡旋受贿）。
其次，受贿数额应以“权钱交易”当时的数额为准，即应以获得该财产性利益当时的价值计算受贿
金额。在本案中，洪某第一次行贿时交付给吕某100 万元的银行卡。因此，受贿数额应以100 万元计算。
再次，吕某将存有40 万元的银行卡退还给洪某的行为，不影响受贿100 万元的金额计算。吕某是
担心暴露而将40 万元的银行卡退回，吕某的退还行为并不影响之前受贿的金额。
最后，吕某后续收受40 万元现金的行为，不应当作为新的受贿行为进行累加计算。如果受贿人两
次收受财物的行为都是因为同一请托事项，并且退回的财物与后来收受的财物之间具有同一性，则说明
后一次的收受不能够成立新的受贿行为，不需要将前后两次受贿金额进行相加计算。
考点七十三、如何理解“将违法所得用于行贿”：扩张说与限制说
一、知识点
《刑法修正案（十二）》将“将违法所得用于行贿”增设为行贿罪的从重处罚情节，核心目的是切断
腐败利益链条、遏制“以不法养不法”的腐败循环。但围绕“违法所得”的范围界定，理论与实践中存
　理论上也有不同观点，认为既然第一次收受100 万元银行卡的行为已经构成受贿罪的既遂，那么后续收受40 万元
现金的行为就应当属于新的受贿行为。因此，这种观点认为受贿金额应当叠加计算，为140 万元。
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
在分歧：若对“违法所得”作宽泛解释，可能扩大从重处罚的适用范围，过度限制市场主体或行为人的
合理行为边界；若作限定解释，又可能缩小打击范围，难以全面实现立法对腐败“全链条治理”的初衷。
存在争议的核心问题是：“将违法所得用于行贿”中的“违法所得”与“行贿事项”是否具有同一
性？如果认为二者应具有同一性的，那么，如下这种行为能认定为从重处罚情节。例甲为承揽某政府
基建工程，向负责招标的国家工作人员徐某许诺“中标后支付好处费200 万元”。后甲通过徐某的违规操
作（如泄露标底、排斥竞争对手）中标，在工程施工中通过偷工减料、虚报工程量违法获利500 万元，
随即从该500 万元中提取200 万元交付徐某。事后查明，甲承揽的工程因偷工减料存在严重质量隐患，
需返工修复，造成财政资金额外支出800 万元。甲“用违规承揽工程的违法所得200 万元行贿徐某”，进
而获得该项工程的行为，属于《刑法修正案（十二）》规定的“将违法所得用于行贿”从重处罚情形。相
反，如果认为“违法所得”与“行贿事项”不要求具有同一性，那么，甲为了让自己的女儿就读重点中
学，将电信诈骗所得的10 万元送给市教育局局长乙，也符合行贿罪中“将违法所得用于行贿”的从重处
罚情节。也就是说，只要是将违法所得用于行贿，无论是何种、何时的违法所得，均属于从重处罚情节。
从刑法修正案（十二）的规定来看，其只是明确将“将违法所得用于行贿”列为行贿罪的从重处罚
情节之一，但未对“违法所得”进行详细说明。根据中央政法委长安剑、中国人大网等官方渠道的报道，
强调的是将党中央从严惩治行贿的政策要求上升为法律规定，对“将违法所得用于行贿”等七类行贿行
为要从重处罚，以加大对行贿犯罪的惩治力度，但并未涉及对“违法所得”具体范围的解读。
观点一：“违法所得”包括一切违法所得（宽泛解释说）。理由：
（1）立法目的契合性：《刑法修正案（十二）》增设该情节的核心逻辑是打击“违法所得→行贿→更
多违法所得”的腐败循环，无论违法所得来源是“与行贿请托事项关联的行为”（如案例中甲的违规工程
获利），还是“无关的其他违法犯罪”（如走私、诈骗所得），只要用于行贿，均会加剧腐败蔓延，破坏法
律秩序的整体性，与立法“全链条打击腐败”的目的一致。
（2）违法所得的本质一致性：“违法所得”的本质是“通过违反法律规定的行为获取的财产性利益”，
无论其与行贿行为是否直接关联，均具有非法性。将任何违法所得用于行贿，都是对“非法利益”的进
一步滥用，比用合法财产行贿具有更重的主观恶性和社会危害性。
（3）司法认定的简便性：若对“违法所得”作限定解释，需额外审查“违法所得与行贿请托事项的
关联性”，可能因“关联性”判断标准模糊（如“直接关联”“间接关联”的界限）导致司法争议；而宽
泛解释只需认定“所得来源违法+ 用于行贿”两个要件，标准清晰，可减少司法裁量成本，提高打击效
率。
不足：
（1）过度扩张处罚范围的风险：若将“与行贿事项无关的违法所得”纳入范围，可能导致处罚失
衡。例乙因15 年前的盗窃所得10 万元（已过追诉时效），2024 年用该10 万元向税务人员行贿以少缴
税款，若认定为“将违法所得用于行贿”从重处罚，可能将“已无追诉可能的过往违法所得”与“当前
行贿行为”过度绑定，违背“行为与责任同时存在”原则。
（2）偏离行贿罪的处罚核心：行贿罪的社会危害性主要体现在“对职务廉洁性的侵害”，而非“行
贿资金的来源”。若因“资金来源是其他违法所得”就从重处罚，可能混淆行贿罪与上游违法犯罪的界限
——上游违法犯罪已通过单独定罪（如走私罪、诈骗罪）评价，再在行贿罪中重复评价“资金非法性”，
有“双重处罚”之嫌。
观点二：“违法所得”仅限定为“与行贿请托事项直接关联的违法所得”（限定解释说）。理由：
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
（1）立法条文的体系解释：结合《刑法修正案（十二）》对行贿罪的修改背景（重点打击“围猎国
家工作人员、破坏特定领域秩序的行贿行为”），该情节中的“违法所得”应与行贿所请托的“具体事项”
直接关联——即违法所得是“通过行贿行为实现的请托事项本身产生的利益”（如案例中甲通过行贿中标
后获得的工程违法获利）。这种关联使得行贿行为与违法所得形成“因果闭环”：行贿是获取违法所得的
手段，违法所得是行贿的“回报再投入”，二者共同加剧对特定领域（如工程建设、行政执法）的破坏，
这才是立法需重点规制的对象。
（2）社会危害性的差异化评价：只有“与请托事项关联的违法所得”用于行贿，才会产生“双重危
害叠加”：一方面，行贿破坏职务廉洁性；另一方面，违法所得的“再投入”会进一步强化行贿人与国
家工作人员的“不法利益共同体”（如案例中甲与徐某因“工程获利—好处费”绑定，后续可能共同掩盖
工程质量问题），甚至导致请托事项的违法性升级（如偷工减料以兼顾“获利”与“行贿支出”）。而“与
请托事项无关的违法所得”（如用走私所得行贿以获取合法经营资质），虽有危害性，但未形成“事项违
法—所得违法—行贿再违法”的闭环，危害程度低于前者，不应适用从重处罚。
不足：
（1）“关联性”认定标准模糊：实践中难以清晰界定“违法所得与请托事项的直接关联”。例如，甲
用“通过行贿A 官员获得的采矿许可所获利润”，向B 官员行贿以获取该矿产运输线路审批，该利润与
“向B 官员行贿的请托事项”是否属于“直接关联”？若严格限定为“同一请托事项”，则不纳入；若认
定为“间接关联”，则纳入，可能导致司法裁判不统一。
（2）可能放纵部分严重腐败行为：若某行为人通过走私（无关行贿）获利1 亿元，用其中5000 万
元向多名官员行贿以获取多个领域的违规利益（如市场垄断、税收减免），虽违法所得与单个行贿事项无
直接关联，但整体危害远超“关联型行贿”，却因限定解释无法适用从重处罚，可能导致处罚偏轻，与立
法打击重大腐败的意图相悖。
二、标准化案例
案例：毛毛将自己两年前诈骗犯罪所得的30 万元用于向国家工作人员徐某行贿，请求徐某违规解
决其小孩入学的问题。
问题：毛毛的行为是否属于“将违法所得用于行贿”这一从重处罚情节？
答案：
观点一（扩张说）：毛毛的行为属于“将违法所得用于行贿”，应适用从重处罚。理由：
（1）“违法所得”涵盖一切通过违法犯罪行为获取的财产性利益，毛毛用于行贿的30 万元系两年前
诈骗犯罪所得，具有明确的非法性，符合“违法所得”的本质特征。
（2）《刑法修正案（十二）》增设该情节的核心目的是打击“违法所得→行贿→更多不法利益”的腐
败循环，毛毛用诈骗所得行贿，本质是对非法利益的进一步滥用，比用合法财产行贿具有更重的主观恶
性与社会危害性，符合立法“全链条打击腐败”的逻辑。
（3）从司法实践对“违法所得”的通常认定来看，只要能证明款项来源违法且用于行贿，无需额外
限定“违法所得与行贿事项的关联性”，本案中30 万元的诈骗来源与行贿用途已清晰，应认定为该从重
情节。
不足：
（1）扩大处罚范围，违背罪刑法定原则倾向：将与行贿请托事项无关联的过往违法所得均纳入“用
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  第二部分 刑法总则中的观点展示
2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
于行贿”的从重情节，突破了“违法所得”与行贿行为的关联性限定，可能导致处罚范围不当扩张，偏
离立法对“违法所得行贿”精准打击的初衷。
（2）存在重复评价风险：毛毛的诈骗所得已因诈骗犯罪单独接受刑法评价，若仅因该款项用于后续
无关行贿便额外从重处罚行贿行为，实质是对“诈骗违法所得”这一同一违法事实的二次评价。
观点二（限制说）：毛毛的行为不属于“将违法所得用于行贿”，不适用从重处罚。理由：
（1）“将违法所得用于行贿”中的“违法所得”，应限定为“与行贿所请托事项直接关联的违法所
得”，即违法所得需是“通过行贿实现的请托事项本身产生的利益”，本案中毛毛请托的是“违规解决小
孩入学”，该事项本身无法产生财产性利益，用于行贿的30 万元是两年前无关的诈骗所得（“此”违法所
得用于“彼”事项行贿），与请托事项无直接因果关联。
（2）若将与行贿事项无关的过往违法所得纳入该情节，会混淆行贿罪与上游违法犯罪的评价边界。
毛毛的诈骗行为已单独构成犯罪，其行贿行为的危害性核心是“侵害职务廉洁性”，而非“款项来源是过
往诈骗所得”，将过往违法所得与当前行贿绑定从重，有“双重评价”之嫌，也偏离了行贿罪的处罚核
心。
不足：
（1）缩小立法适用范围，削弱打击效果：将“违法所得”限定为“与行贿请托事项直接关联的所
得”，过度限缩了“违法所得”的范畴。实践中，行贿人常使用过往违法所得行贿（如本案诈骗所得），
此类行为同样具有“用非法利益维系腐败”的危害性，该观点可能使部分此类行为脱离从重处罚范围，
削弱对腐败链条的全链条打击力度。
（2）关联认定标准模糊，缺乏可操作性：“与行贿请托事项直接关联”的认定标准不明确，实践中难
以清晰界定“关联”的程度（如是否需直接产生、是否需存在因果关系），可能导致司法机关在适用时出
现认定分歧，影响法律适用的统一性与稳定性。
考点七十四、渎职罪与财产类犯罪存在竞合时的法律适用：
特别法优先还是重法优先
一、知识点
国家机关工作人员实施渎职犯罪时，亦可能造成公共财产的损失或人员伤亡，行为人对此也可能是
明知的心态，对于这一行为，究竟是以渎职罪论处，还是以涉财产类犯罪等（财产罪、贪污罪、故意杀
人罪等）论处，可能存在争议。既往实务及理论的多数观点认为，渎职罪本身已经能够包容特定的严重
后果，仅认定为渎职罪即可。这种观点在一定程度上是容忍国家机关工作人员履职过程中的过错，如果
以其他竞合的重罪论处，可能会导致处罚过重。但现今不少学者认为，可以考虑以其他罪论处，应强调
渎职罪与其他罪的竞合。
传统实务的“特别法优先原则”：既往司法实践普遍适用“特别法优于普通法”，仅以渎职罪论处。
其深层逻辑有二：（1）“履职容错”考量，认为国家机关工作人员在复杂履职过程中可能存在判断偏差，
立法对渎职罪设置相对较轻的法定刑（如滥用职权罪普通情形最高刑7 年），正是为了适度容忍“履职中
的过失或轻微故意”，避免因财产损失后果过重而不当拔高处罚；（2）“法益保护的优先性”，渎职罪的核
心是维护公务活动的合法性与公信力，即便造成财产损失，也应优先评价“职务行为的滥用”，财产损失
仅作为渎职罪的“危害后果”纳入量刑，而非单独评价为财产犯罪。
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2026 年刑法采分点（观点展示问题梳理）——徐光华
现今理论上部分学者主张“重法优先原则”：随着对渎职犯罪打击力度的加大，越来越多学者主
张以“重法优于轻法”处断。其依据包括：（1）“罪刑相适应原则的要求”，当渎职行为系“故意”实施
（如明知他人骗领国家补贴仍滥用职权），且造成的财产损失特别巨大（如数百万、数千万）时，渎职罪
的法定刑远低于财产类犯罪（如诈骗罪“数额特别巨大”最高刑无期徒刑），仅定渎职罪会导致“重罪轻
判”，违背罪刑相适应；（2）“司法解释的支撑”，2012 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职
刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第4 条第2 款明确规定：“国家机关工作人员与他人共谋，利
用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定
定罪处罚”，这为“重法优先”提供了规范依据；（3）“主观恶性的评价”，故意渎职帮助他人实施财产犯
罪的，其主观恶性（兼具渎职故意与财产犯罪故意）远重于单纯的渎职过失，仅以渎职罪评价无法充分
体现其主观可责性，需通过财产类犯罪的重刑予以匹配。
二、标准化案例
案例：省渔政总队验船师郑某（国家机关工作人员），明知有8 艘渔船存在套用船号等问题，按规
定应注销，却为船主办理船检证书，船主领取国家柴油补贴640 万元。
问题：郑某行为构成何罪，可以谈不同观点。
观点一（法考观点）：郑某的行为既构成滥用职权罪，也构成诈骗罪，应以诈骗罪这一重罪论处。
（1）郑某明知其行为会造成公共财产损失，即明知船主在骗取国家补贴，仍然利用其职务上的便利
帮助船主，二人成立诈骗罪的共犯。
（2）行为确实触犯了两个罪名，如果仅认定为滥用职权罪，可能会导致处罚过轻，应以诈骗罪论
处。
观点二（实务观点）：郑某构成滥用职权罪。
（1）因为郑某实施了滥用职权行为，且造成了严重后果。渎职行为本身造成的财产损失已经在渎职
罪（滥用职权罪）中进行了评价，不宜再认定为其他犯罪。
换言之，如果没有该财产损失，就不可能认定为滥用职权罪，财产损失是成立滥用职权罪的当然内
容。
（2）立法对其滥用职权罪规定相对较轻的法定刑，也是希望该类犯罪能够特别从宽，以适度容忍履
职过程中的过错。该类渎职过程中所造成的后果的危害性相对单纯的贪污罪、故意杀人罪等，主观罪过
相对较小，仅认定为滥用职权罪即可。