马克思主义理论研究
和建设工程重点教材
1?”日们从灶·北京
刑法学
（下册·各论）
（第二版）
《刑法学〉）编写组
主编贾宇
主要成员（以姓氏笔画为序）
卢建平刘志伟刘宪权齐文远阮齐林阴建峰
黄京平舒洪水黎宏
本版修订组
主持人贾宇
修订组成员（以姓氏笔画为序）
卢建平刘志伟刘宪权齐文远阮齐林阴建峰
黄京平舒洪水黎宏
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图书在版编目(CI P) 数据
刑法学下册，各论／《刑法学》编写组编．－－2
版．－－北京：高等教育出版社，2023.8
马克思主义理论研究和建设工程重点教材
ISBN 978-7-04-060916-5
I. CD刑…
II ．心刑…
m ．心刑法－法的理论－中国
－高等学校－教材
1V ．心D924.01
中国国家版本馆CIP 数据核字(2023) 第142441 号
刑法学（下册
．各论）
XINGFAXUE XIACE GELUN
责任编辑袁阳阳
责任印制耿轩
出版发行高等教育出版社
封面设计
王
鹏
社
址北京市西城区德外大街4 号
邮政编码
100120
印
刷山东临沂新华印刷物流集团有限责任公司
开本
787mmx 1092mm
1/16
印张
23 .75
字
数
440 千字
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版式设计于婕
责任校对张薇
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版
次
2019 年7 月第
1 版
2023 年
8 月第2 版
印
次
2023 年
8 月第
1 次印刷
定价
47.00 元
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版权所有侵权必究
物料号
60916-00
日录
第十六章刑法各论概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
l
第一节
刑法各论与刑法总论的关系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
1
一、刑法总论对刑法各论的意义．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
l
二、刑法各论对刑法总论的意义．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
2
第二节刑法分则的体系．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
3
一、刑法分则体系的概念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
3
二、我国刑法分则体系的特点．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
3
第三节
刑法分则条文的构成．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
4
一、罪状．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
5
二、罪名．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
7
三、法定刑．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
9
第十七章
危害国家安全罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
12
第一节
危害国家安全罪概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
12
一、危害国家安全罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
12
二、危害国家安全罪的种类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
13
第二节背叛国家罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
13
一、背叛国家罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
13
二、背叛国家罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
15
三、背叛国家罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
15
第三节分裂国家罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
16
一、分裂国家罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
16
二、分裂国家罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
17
三、分裂国家罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
17
第四节武装叛乱、暴乱罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
18
一、武装叛乱、暴乱罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
18
二、
武装叛乱、暴乱罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
19
三、武装叛乱、暴乱罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
19
第五节叛逃罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
20
一、叛逃罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
20
II
I
目录
二、叛逃罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
20
三、叛逃罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
22
第六节间谍罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
22
一、间谍罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
22
二、间谍罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
23
三、间谍罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
23
第七节
为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪………
24
一、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的
概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
24
二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的
认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
25
三、为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的
处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
26
第十八章
危害公共安全罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
28
第一节
危害公共安全罪概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
28
一、危害公共安全罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
28
二、危害公共安全罪的种类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
30
第二节放火罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
31
一、
放火罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
31
二、放火罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
31
三、放火罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
31
第三节爆炸罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
32
一、爆炸罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
32
二、爆炸罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
32
三、爆炸罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
34
第四节
以危险方法危害公共安全罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
34
一、以危险方法危害公共安全罪的概念与构成特征…………………
34
二、以危险方法危害公共安全罪的认定…………...…………………
35
三、以危险方法危害公共安全罪的处罚……………...…...……….．．
36
第五节破坏交通设施罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
36
一、破坏交通设施罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
36
二、破坏交通设施罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
37
三、破坏交通设施罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
37
目录皿
第六节
组织、领导、参加恐怖组织罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
37
一、组织、领导、参加恐怖组织罪的概念与构成特征………………
37
二、组织、领导、参加恐怖组织罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
39
三、组织、领导、参加恐怖组织罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
40
第七节劫持航空器罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
40
一、劫持航空器罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
40
二、劫持航空器罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
41
三、劫持航空器罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
41
第八节
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪…
42
一、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪
的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
42
二、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪
的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
45
三、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪
的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
47
第九节交通肇事罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
47
一、交通肇事罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
47
二、交通肇事罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
47
三、交通肇事罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
50
第十节危险驾驶罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
51
一、危险驾驶罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
51
二、危险驾驶罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
52
三、危险驾驶罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
54
第十一节妨害安全驾驶罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
55
一、妨害安全驾驶罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
55
二、妨害安全驾驶罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
56
三、妨害安全驾驶罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
56
第十二节
重大责任事故罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
56
一、重大责任事故罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
56
二、重大责任事故罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
57
三、重大责任事故罪的处罚
................................................... 59
第十九章
破坏杜会主义市场经济秩序罪………............…...…………….．．
60
第一节
破坏社会主义市场经济秩序罪概述………………………………
60
W
I
目录
一、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念与构成特征………………
60
二、破坏社会主义市场经济秩序罪的种类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
61
第二节
生产、销售伪劣产品罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
62
一、生产、销售伪劣产品罪的概念与构成特征………...……………
62
二、生产、销售伪劣产品罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
64
三、生产、销售伪劣产品罪的处罚
.......................................... 64
第三节
生产、销售、提供假药罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
65
一、生产、销售、提供假药罪的概念与构成特征…...............……
65
二、生产、销售、提供假药罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
66
三、生产、销售、提供假药罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
67
第四节
生产、销售、提供劣药罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
67
一、生产、销售、提供劣药罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．…．．．．．．
67
二、生产、销售、提供劣药罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
68
三、生产、销售、提供劣药罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
68
第五节妨害药品管理罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
68
一、妨害药品管理罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
68
二、妨害药品管理罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
70
三、妨害药品管理罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
70
第六节
生产、销售有毒、有害食品罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
71
一、生产、销售有毒、有害食品罪的概念与构成特征………………
71
二、生产、销售有毒、有害食品罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
72
三、生产、销售有毒、有害食品罪的处罚
................................. 73
第七节走私普通货物、物品罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
73
一、走私普通货物、物品罪的概念与构成特征……...............……
73
二、走私普通货物、物品罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
74
三、走私普通货物、物品罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
75
第八节
非国家工作人员受贿罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
76
一、非国家工作人员受贿罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
76
二、非国家工作人员受贿罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
78
三、非国家工作人员受贿罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
78
第九节
背信损害上市公司利益罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
78
一、背信损害上市公司利益罪的概念与构成特征..…....….........…
78
二、背信损害上市公司利益罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
80
三、背信损害上市公司利益罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
80
目录
V
第十节伪造货币罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
81
一、伪造货币罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
81
二、伪造货币罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
82
三、伪造货币罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
82
第十一节变造货币罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
82
一、变造货币罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
82
二、变造货币罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
83
三、变造货币罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
83
第十二节高利转贷罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
83
一、高利转贷罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
83
二、高利转贷罪的认定
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
84
三、高利转贷罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
84
第十三节
骗取贷款、票据承兑、金融票证罪……………………………
85
一、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的概念与构成特征…………
85
二、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的认定．．．．．．．．．．．．…………．．．
85
三、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的处罚
......……………...... 86
第十四节
非法吸收公众存款罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
86
一、非法吸收公众存款罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
86
二、非法吸收公众存款罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
86
三、非法吸收公众存款罪的处罚
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
87
第十五节
内幕交易、
泄露内幕信息罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
87
一、内幕交易、泄露内幕信息罪的概念与构成特征…………………
87
二、内幕交易、泄露内幕信息罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
89
三、内幕交易、泄露内幕信息罪的处罚
.................................... 90
第十六节洗钱罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
90
一、洗钱罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
90
二、洗钱罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
91
三、洗钱罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
92
第十七节集资诈骗罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
92
一、集资诈骗罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
92
二、集资诈骗罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
93
三、集资诈骗罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
94
第十八节贷款诈骗罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
95
一、贷款诈骗罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
95
VI
目
录
二、贷款诈骗罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
95
三、贷款诈骗罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
97
第十九节信用卡诈骗罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
97
一、信用卡诈骗罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
97
二、信用卡诈骗罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
98
三、信用卡诈骗罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
99
第二十节保险诈骗罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
99
一、保险诈骗罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
99
二、保险诈骗罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
100
三、保险诈骗罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
101
第二十一节逃税罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
101
一、逃税罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
101
二、逃税罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
102
三、逃税罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
103
第二十二节假冒注册商标罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
103
一、假冒注册商标罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
103
二、假冒注册商标罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
103
三、假冒注册商标罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
104
第二十三节侵犯著作权罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
105
一、侵犯著作权罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
105
二、侵犯著作权罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
106
三、侵犯著作权罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
107
第二十四节
侵犯商业秘密罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
107
一、侵犯商业秘密罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
107
二、侵犯商业秘密罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
108
三、侵犯商业秘密罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
108
第二十五节合同诈骗罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
109
一、合同诈骗罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
109
二、合同诈骗罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
109
三、合同诈骗罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
110
第二十六节
组织、领导传销活动罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
110
一、组织、领导传销活动罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
110
二、组织、领导传销活动罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
111
三、组织、领导传销活动罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
111
目
录
VII
第二十七节非法经营罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
111
一、非法经营罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
111
二、非法经营罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
113
三、非法经营罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
113
第二十章
侵犯公民人身权利、民主权利罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
115
第一节
侵犯公民人身权利、民主权利罪概述............……………...…
115
一、侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念与构成特征……………
115
二、侵犯公民人身权利、民主权利罪的种类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
116
第二节故意杀人罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
116
一、故意杀人罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
116
二、故意杀人罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
119
三、故意杀人罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
121
第三节
过失致人死亡罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
122
一、过失致人死亡罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．气．．．．．．．．
122
二、过失致人死亡罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
123
三、过失致人死亡罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
123
第四节故意伤害罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
123
一、故意伤害罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
123
二、故意伤害罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
125
三、故意伤害罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
127
第五节强奸罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
128
一、强奸罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
128
二、强奸罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
130
三、强奸罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
133
第六节
负有照护职责人员性侵罪................................................ 133
一、负有照护职责人员性侵罪的概念与构成特征………...…………
133
二、负有照护职责人员性侵罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
134
三、负有照护职责人员性侵罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
135
第七节强制狠亵、侮辱罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
135
一、强制狠亵、侮辱罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
135
二、强制狠亵、侮辱罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
136
三、强制狠亵、侮辱罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
137
第八节非法拘禁罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
138
VIII
目
录
一、非法拘禁罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
138
二、非法拘禁罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
139
三、非法拘禁罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
141
第九节绑架罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
141
一、绑架罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
141
二、绑架罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
142
三、绑架罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
143
第十节拐卖妇女、儿童罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
144
一、拐卖妇女、儿童罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
144
二、拐卖妇女、儿童罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
145
三、拐卖妇女、儿童罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
147
第十一节诬告陷害罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
147
一、诬告陷害罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
147
二、诬告陷害罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
148
三、诬告陷害罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
149
第十二节诽谤罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
149
一、诽谤罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
149
二、诽谤罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
150
三、诽谤罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
151
第十三节刑讯逼供罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
152
一、刑讯逼供罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
152
二、刑讯逼供罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
153
三、刑讯逼供罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
154
第十四节
侵犯公民个人信息罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
154
一、侵犯公民个人信息罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
154
二、侵犯公民个人信息罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
156
三、侵犯公民个人信息罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
157
第十五节破坏选举罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
157
一、破坏选举罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
157
二、破坏选举罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
158
三、破坏选举罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
158
第十六节虐待罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
159
一、虐待罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
159
二、虐待罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
160
I
目
录
l IX
三、虐待罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
160
第二十一章侵犯财产罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
162
第一节侵犯财产罪概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
162
一、侵犯财产罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
162
二、侵犯财产罪的种类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
163
第二节抢劫罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
163
一、抢劫罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
163
二、抢劫罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
167
三、抢劫罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
169
第三节盗窃罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
169
一、盗窃罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
169
二、盗窃罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
171
三、盗窃罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
174
第四节诈骗罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
174
一、诈骗罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
174
二、诈骗罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
175
三、诈骗罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
176
第五节抢夺罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
177
一、抢夺罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
177
二、抢夺罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
178
三、抢夺罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
179
第六节侵占罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
180
一、侵占罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
180
二、侵占罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
182
三、侵占罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
182
第七节职务侵占罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
183
一、职务侵占罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
183
二、职务侵占罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
184
三、职务侵占罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
185
第八节挪用资金罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
185
一、挪用资金罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
185
二、挪用资金罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
187
三、挪用资金罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
187
x
目
录
第九节敲诈勒索罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
188
一、敲诈勒索罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
188
二、敲诈勒索罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
190
三、
敲诈勒索罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
191
第十节故意毁坏财物罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
191
一、
故意毁坏财物罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
191
二、故意毁坏财物罪的认定
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
193
三、故意毁坏财物罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
194
第十一节
破坏生产经营罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
194
一、破坏生产经营罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
194
二、破坏生产经营罪的认定
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
195
三、破坏生产经营罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
196
第二十二章
妨害社会管理秩序罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
198
第一节
妨害社会管理秩序罪概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
198
一、妨害社会管理秩序罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
198
二、妨害社会管理秩序罪的种类
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
199
第二节妨害公务罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
201
一、妨害公务罪的概念与构成特征
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
201
二、妨害公务罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
204
三、妨害公务罪的处罚
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
207
第三节袭警罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
207
一、袭警罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
207
二、袭警罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
209
三、袭警罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
211
第四节招摇撞骗罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
211
一、招摇撞骗罪的概念与构成特征
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
211
二、招摇撞骗罪的认定
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
212
三、招摇撞骗罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
213
第五节
伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪………………
213
一、伪造、变造
、
买卖国家机关公文、证件、印章罪的概念
与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
213
二、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的认定………
215
三、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的处罚………
215
I
目
录
l
XI
第六节
非法侵入计算机信息系统罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
215
一、非法侵入计算机信息系统罪的概念与构成特征…………………
215
二、非法侵入计算机信息系统罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
216
三、非法侵入计算机信息系统罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
217
第七节
帮助信息网络犯罪活动罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
217
一、帮助信息网络犯罪活动罪的概念与构成特征......………......... 217
二、帮助信息网络犯罪活动罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
223
三、帮助信息网络犯罪活动罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
226
第八节
聚众扰乱社会秩序罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
227
一、聚众扰乱社会秩序罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
227
二、聚众扰乱社会秩序罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
228
三、聚众扰乱社会秩序罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
229
第九节聚众斗殴罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
229
一、聚众斗殴罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
229
二、聚众斗殴罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
229
三、聚众斗殴罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
230
第十节寻衅滋事罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
231
一、寻衅滋事罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
231
二、寻衅滋事罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
233
三、寻衅滋事罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
236
第十一节
组织、领导、参加黑社会性质组织罪...…….........…...…... 236
一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念与构成特征………
236
二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
239
三、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的处罚…….................. 243
第十二节传授犯罪方法罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
243
一、传授犯罪方法罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
243
二、传授犯罪方法罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
244
三、传授犯罪方法罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
245
第十三节赌博罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
245
一、赌博罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
245
二、赌博罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
246
三、赌博罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
247
第十四节开设赌场罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
247
一、开设赌场罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
247
XII
;
目
录
二、开设赌场罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
248
三、开设赌场罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
250
第十五节伪证罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
251
一、伪证罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
251
二、伪证罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
254
三、伪证罪的处罚..........．．．．.．．．．．．.．．．．．．．．．．．.．．．．...．.．.．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
255
第十六节虚假诉讼罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
255
一、虚假诉讼罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
255
二、虚假诉讼罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
256
三、虚假诉讼罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
257
第十七节窝藏、包庇罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
258
一、窝藏、包庇罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
258
二、窝藏、包庇罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
260
三、窝藏、包庇罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
261
第十八节
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪………………………
262
一、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的概念与构成特征……
262
二、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定…………………
263
三、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的处罚…………………
264
第十九节脱逃罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
264
一、脱逃罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
264
二、脱逃罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
265
三、脱逃罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
267
第二十节组织他人偷越国（边）境罪............….．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
267
一、组织他人偷越国（边）境罪的概念与构成特征…………………
267
二、组织他人偷越国（边）境罪的认定...............….................. 268
三、组织他人偷越国（边）境罪的处罚.................................... 269
第二十一节
妨害传染病防治罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
269
一、妨害传染病防治罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
269
二、妨害传染病防治罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
271
三、妨害传染病防治罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
272
第二十二节
医疗事故罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
272
一、医疗事故罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
272
二、医疗事故罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
273
三、医疗事故罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
275
目
录
XIlI
第二十三节
非法植入基因编辑、克隆胚胎罪……………………………
275
一、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的概念与构成特征……………
275
二、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的认定...…...………...………
276
三、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的处罚……...…………………
277
第二十四节
污染环境罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
277
一、污染环境罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
277
二、污染环境罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
279
三、
污染环境罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
280
第二十五节
走私、贩卖、运输、制造毒品罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．…………... 281
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念与构成特征……………
281
二、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
283
三、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
285
第二十六节组织卖淫罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
286
一、组织卖淫罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
286
二、组织卖淫罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
287
三、组织卖淫罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
288
第二十七节
传播淫秽物品罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
288
一、传播淫秽物品罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
288
二、传播淫秽物品罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
289
三、传播淫秽物品罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
290
第二十三章
危害国防利益罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
292
第一节
危害国防利益罪概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
292
一、危害国防利益罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
292
二、危害国防利益罪的种类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
293
第二节
阻碍军人执行职务罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
294
一、阻碍军人执行职务罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
294
二、阻碍军人执行职务罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
295
三、
阻碍军人执行职务罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
296
第三节
破坏武器装备、军事设施、军事通信罪…………………………
296
一、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的概念
与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
296
二、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的认定…………………
297
三、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的处罚…………………
297
XlV
目
录
第四节接送不合格兵员罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
298
一、接送不合格兵员罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
298
二、接送不合格兵员罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
300
三、接送不合格兵员罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
301
第二十四章
贪污贿赂罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
302
第一节
贪污贿赂罪概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
302
一、贪污贿赂罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
302
二、贪污贿赂罪的罪名．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
305
第二节贪污罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
305
一、贪污罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
305
二、贪污罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
306
三、贪污罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
309
第三节挪用公款罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
310
一、挪用公款罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
310
二、挪用公款罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
312
三、挪用公款罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
314
第四节受贿罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
314
一、受贿罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
314
二、受贿罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
317
三、受贿罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
320
第五节利用影响力受贿罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
320
一、
利用影响力受贿罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
320
二、利用影响力受贿罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
321
三、利用影响力受贿罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
322
第六节行贿罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
322
一、行贿罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
322
二、行贿罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
323
三、行贿罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
324
第七节
巨额财产来源不明罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
325
一、巨额财产来源不明罪的概念与构成特征………………………．．．
325
二、巨额财产来源不明罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
326
三、巨额财产来源不明罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
326
第八节私分国有资产罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
326
目求
xv
一、私分国有资产罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
326
二、私分国有资产罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
327
三、私分国有资产罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
328
第二十五章读职罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
330
第一节渎职罪概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
330
一、渎职罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
330
二、渎职罪的种类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
331
第二节滥用职权罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
332
一、滥用职权罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
332
二、滥用职权罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
334
三、滥用职权罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
336
第三节玩忽职守罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
336
一、玩忽职守罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
336
二、玩忽职守罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
337
三、玩忽职守罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
337
第四节
故意泄露国家秘密罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
338
一、故意泄露国家秘密罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
338
二、故意泄露国家秘密罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
339
三、故意泄露国家秘密罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
340
第五节徇私枉法罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
340
一、徇私枉法罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
340
二、徇私枉法罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
342
三、徇私枉法罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
344
第六节食品、药品监管渎职罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
344
一、食品、药品监管渎职罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
344
二、食品、药品监管渎职罪的认定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
345
三、食品、药品监管渎职罪的处罚．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
346
第二十六农
军人违反职责罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
347
第一节
军人违反职责罪概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
347
一、军人违反职责罪的概念与构成特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
347
二、军人违反职责罪的种类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
348
第二节
战时违抗命令罪．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
348
X\II
目录
一、战时违抗命令罪的概念与构成特征
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．
34 8
二、战时违抗命令罪的认定
．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．
349
三、战时违抗命令罪的处罚
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
350
第三节
战时临阵脱逃罪
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
350
一、战时临阵脱逃罪的概念与构成特征
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
350
二、战时临阵脱逃罪的认定
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
351
三、战时临阵脱逃罪的处罚
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
351
第四节军人叛逃罪
．．．
．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．
351
一、军人叛逃罪的概念与构成特征．．．．．．
．
．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
351
二、军人叛逃罪的认定
．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．
352
三、军人叛逃罪的处罚
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．
352
第五节
武器装备肇事罪
．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．
353
一、武器装备肇事罪的概念与构成特征
．．．．．．．．．
．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
353
二、武器装备肇事罪的认定
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
353
三、武器装备肇事罪的处罚
．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．
354
第六节虐待俘虏罪
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．
．
．．．．．
354
一、虐待俘虏罪的概念与构成特征
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
354
二、虐待俘虏罪的认定
．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．
355
三、虐待俘虏罪的处罚
．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
355
阅读文献．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
357
人名译名对照表．．．．．．．．．．．．．
．．．．．．
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
359
后记..................
.
.
. .......
. .. ... ....
. .....................
. .........................
. ... 360
笫十六串
刑法各汜橄沛
第一节
刑法各论与刑法总论的关系
刑法学以犯罪、刑事责任和刑罚的理论与实践问题为其研究领域和研究
对象。刑法学分为刑法总论和刑法各论两部分。其中，刑法总论研究刑法的
一般理论问题和刑法总则规范的原理及基本原则问题；刑法各论，又称刑法
分论，研究对象主要是刑法分则，同时也包括单行刑法、附属刑法中的分则
性规范。
刑法包括刑法总则和刑法分则两个部分。刑法总则规定了犯罪与刑罚的一般
原理与原则，如犯罪的概念、犯罪构成的一般要件、正当行为、犯罪形态、刑罚
制度等；刑法分则规定了各种犯罪的具体要件和对该种犯罪的法定刑。刑法总则
和刑法分则均是刑法不可分割的组成部分，刑法总则是对刑法分则的概括和抽
象，刑法分则是对刑法总则的具体化，是刑法总则原理、原则的具体运用。相应
地，刑法总论和刑法各论之间是一种密切联系、缺一不可、相互作用的关系，是
一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的关系。
一、刑法总论对刑法各论的意义
刑法总论是对各种各样的犯罪问题进行科学的抽象和概括，研究犯罪、刑事
责任和刑罚的一般原理、原则，并以此来指导刑法各论的研究。刑法总论所研究
的犯罪概念、犯罪构成、故意犯罪的停止形态、共同犯罪、罪数等理论，对于具
体犯罪问题的研究具有指导意义。
刑法各论在研究具体犯罪时，一般根据刑法总论的理论体系展开探讨。首先
是研究具体犯罪的概念和犯罪构成，然后依次论述该具体犯罪的罪与非罪的界
限、此罪与彼罪的区别以及罪数问题。如果该具体犯罪是故意犯罪，则还要研究
其是否存在故意犯罪的停止形态、共同犯罪问题等。此外，还要研究该具体犯罪
的刑事责任与法定刑。
刑法各论在研究具体犯罪的犯罪构成时，通常按照其客体、客观方面、主
体、主观方面四个部分进行分析。刑法总论关于犯罪构成的理论认为，任何犯罪
都是主观要件和客观要件的统一，因此，刑法各论在研究具体犯罪时，必须坚持
主客观相统一的原则。当然，在具体分析论述时，可以重点探讨个罪的突出特征
和理论难点问题，其他问题从简或从略。
2
第十六章
刑法各论概述
刑法各论在研究具体犯罪的犯罪构成时，不能仅依据刑法分则规范所描述
的该罪的罪状，对于罪状中没有反映的某些犯罪构成要件，需要通过刑法总则
的一般理论加以补充。
例如，
《刑法》
第232 条规定：“故意杀人的，处死刑、
无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒
刑。”该条可以反映出故意杀人罪的客体、客观方面和主观方面的内容，但是
并没有描述故意杀人罪的主体要件，这就需要通过刑法总则的相关原理和规范
加以明确。
二、刑法各论对刑法总论的意义
刑法各论对具体犯罪的罪与非罪的界限、此罪与彼罪的区别的研究，对犯罪
构成要件的解释，可以使刑法总论所阐述的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等
抽象原理落到实处。刑法各论对具体犯罪的研究，有利于深化对刑法总论的理
解，推进刑法立法理论和刑法解释论的发展。
刑法总论阐述的犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则较为抽象，这些抽
象的原理、原则只有通过刑法各论，才能得到实际的贯彻和体现。例如，刑法总
则中的共同犯罪理论在刑法分则规范中有明确的体现。
《刑法》第310 条规定：
“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，
处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒
刑。犯前款罪，
事前通谋的，以共同犯罪论处。”该条就明确了窝藏、包庇罪与
他罪共犯中的帮助犯的区别。再如，刑法理论通说认为，对于牵连犯，除刑法明
确规定按一罪或数罪处罚的以外，择一重罪处罚。但是，对于何罪为明确规定的
按一罪或数罪处罚，
需要依据刑法分则规范来判断，而不能主观腮断。
只有在刑
法分则规范没有明确规定按一罪或数罪处罚时，才应按照一般原理择一重罪
处罚。
刑法总则所阐述的原理和原则虽具有一般性和共性，但无法涵盖刑法分则规
范中的一些特别规定，这就需要刑法各论对这些问题进行深入研究。例如，我国
刑法总则关于故意犯罪停止形态的理念，对于刑法分则正确地确定各种具体的故
意犯罪的犯罪既遂、未遂、预备和中止，都具有指导作用。但是，并非所有故意
犯罪的未完成形态（如一般盗窃罪的预备、未遂形态）都要定罪处罚，这些问
题要在研究个罪时具体分析。又如，刑法分则规范将某些煽动、帮助行为规定为
具体犯罪的实行行为，在认定时就不能再将其认定为其他罪的犯罪预备、帮助行
为，如
《刑法》第
103 条第2 款规定的煽动分裂国家罪、第105 条第2 款规定的
煽动颠覆国家政权罪、第295 条规定的传授犯罪方法罪、第358 条第4 款规定的
协助组织卖淫罪等。再如，刑法分则规范中对必要的共同犯罪的定罪和最刑作出
第二:5
叫法分则的体系
3
了明确的规定，因此，在必要的共同犯罪范畴，便无须再适用刑法总则的共同犯
罪理论去界定主犯与从犯。
第二节
刑法分则的体系
一、刑法分则体系的概念
刑法分则体系，是指刑法分则对各种犯罪依一定的标准进行分类，并按
一定的次序进行排列而形成的有机体。各国刑法对犯罪的划分及其在刑法分
则中的排列顺序，在一定程度上体现了该国刑法的价值取向。近代西方国家
的刑法理论和立法规定一般是以犯罪侵犯的法益为标准，采用二分法或三分
法。二分法将犯罪分为侵犯公法益的犯罪与侵犯私法益的犯罪两类
；
三分法
将犯罪分为侵犯国家法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯个人法益的犯
罪三类。
“ 二战”之前，西方国家的刑法一般将侵犯国家法益的犯罪排在首
位，侵犯个人法益的犯罪排在最后。但在“二战”后，西方刑法受到人权思
潮的影响，更加强调对个人权益的保护，许多国家的刑法经过修订，完全改
变了原来的排列顺序。
例如，
1992 年修订通过并于
1994 年
3 月
l
日生效的
法国刑法典的分则体系，改为＂侵犯人身之重罪、轻罪”占首位，其他各章
依次为＂侵犯财产之重罪与轻罪”“危害民族、国家及公共安宁之重罪与轻
罪”“其他重罪与轻罪” 。有些国家虽然在刑法中将侵犯公法益的犯罪规定在
前、侵犯私法益的犯罪规定在后，但刑法分则理论仍然将侵犯私法益的犯罪
放在侵犯公法益的犯罪前面论述。
二、我国刑法分则体系的特点
我国刑法分则将具体犯罪分为十类，以十章规定，依次排列为：危害国家安
全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民
主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，
渎职罪，军人违反职责罪。我国刑法分则体系体现出以下三个特点：
1. 在分类上，我国刑法分则原则上以犯罪的同类客体为标准。犯罪的同类
客体是某一类犯罪所共同侵犯的客体，亦即刑法所保护的社会关系的某一部分或
某一方面。不同类型的犯罪侵犯的社会关系的性质不同，因而其社会危害程度也
就不同。各类犯罪的排列顺序，体现了刑法的任务和打击重点，反映了立法者对
各类犯罪属性的认识和态度。我国刑法分则规定的十类犯罪基本上是根据各类犯
罪的社会危害程度的大小，由重到轻依次排列的。根据犯罪的同类客体对犯罪进
4
第十六章
开＇］法各论概述
行分类，有利于把握各类犯罪的性质、特征及社会危害程度，贯彻区别对待的刑
事政策，有利千司法机关正确定罪量刑。
2. 在排列上，我国刑法分则大体上依据犯罪的社会危害程度大小以及犯罪
之间的内在联系对各类罪中的具体犯罪由重到轻依次排列，将最严重的个罪放
在首位。
例如，
《刑法》分则第一章“危害国家安全罪”中的第一个罪名是背
叛国家罪；第二章”危害公共安全罪”中第一条规定的是放火罪、决水罪、爆
炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪；第四章”侵犯公民人身
权利、民主权利罪”中的第一个罪名是故意杀人罪；第五章”侵犯财产罪”中
的第一个罪名是抢劫罪。
同时，刑法分则还考虑了具体犯罪之间的内在联系。
当然，类罪的先后排列顺序所表明的社会危害程度大小是总体而言的，并不意
味着所有排在前面类罪中的所有具体罪的社会危害性都大于排在后面类罪中的
所有具体罪的社会危害性。例如，危害公共安全罪中的过失犯罪，就明显要轻
于侵犯公民人身权利、民主权利罪中的故意杀人罪、绑架罪等。又如，故意杀
人罪排在侵犯公民人身权利、民主权利罪之首，紧接其后的是过失致人死亡
罪，而社会危害性显然大于过失致人死亡罪的故意伤害罪、强奸罪、绑架罪等
却排在后面，这种排列是因为故意杀入罪和过失致人死亡罪都是侵犯公民生命
权利的犯罪，两罪之间存在内在的密切联系。
3. 在归类上，我国刑法分则基本上以犯罪侵犯的主要客体为依据。
当一种
犯罪侵犯了两种以上的社会关系，即侵犯了复杂客体时，应根据犯罪的主要客体
予以归类。例如，将抢劫罪归入侵犯财产罪，将绑架罪和诬告陷害罪归入侵犯公
民人身权利、民主权利罪等，都是遵循此理。但是，这一特点也有例外。
例如，
《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第
144 条规定的生产、
销售有毒、有害食品罪，该罪的客体是复杂客体，即国家的食品安全管理制度和
不特定多数人的身体健康、生命安全。依据刑法分则体系，应当认为不特定多数
人的身体健康、生命安全重于国家的食品安全管理制度，但是，考虑到该罪具有
生产、销售伪劣商品的共性特征，该罪并没有被归类于危害公共安全罪，而是归
类千破坏社会主义市场经济秩序罪。
第三节
刑法分则条文的构成
刑法分则条文通常由罪状和法定刑两部分构成。
例如，
《刑法》
第236 条第
1 款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期
徒刑。”该条的前段是罪状，其中包含了罪名，后段是法定刑。罪状和法定刑是
第三节
条文的构成
1 5
刑法分则条文的基本结构。
一、罪状
（一）罪状的概念和分类
罪状，是指刑法分则条文对具体犯罪的构成特征的描述。在刑法理论上，可
以根据不同的标准对罪状进行分类：根据分则条文对罪状的表述方式的不同，罪
状可分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空臼罪状；根据分则条文对罪状描述
方式的多寡，罪状可分为单一罪状和混合罪状。
1. 简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。
(1)
简单罪状，即在分则条文中只简单规定罪名，或者简单描述犯罪的构成
特征的罪状。例如，《刑法》第232 条规定：“故意杀人的，处……＂简单罪状
的特点是文字简练概括。某些个罪采用简单罪状，是因为人们对于这些犯罪的特
征容易理解和把握，无须赘述。同时，简单罪状为刑法解释留下了较大的空间。
(2)
叙明罪状，即在分则条文中比较具体、详细地对具体犯罪的构成特征加
以描述的罪状。例如，《刑法》第384 条第
1 款规定：“国家工作人员利用职务上
的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行
营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，
处……＂该条对挪用公款罪的客观方面、主体和主观方面的要件进行了较为详细
的描述。之所以采取此种方式，是因为人们对于该类犯罪难以把握。叙明罪状的
特点是通过罪状可以明确具体犯罪的构成要件，避免歧义，有助于人们对具体犯
罪的认定，我国刑法分则所规定的多数条文都采用了叙明罪状。
(3)
引证罪状，即引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪的构
成特征的罪状。采用引证罪状的方式描述犯罪，是为了避免条款间文字上的重
复。我国刑法关于引证罪状的规定大体有两种情况：一是引用同条前款的规定来
说明后款的犯罪构成特征。例如，《刑法》第307 条之－第4 款规定，“司法工作
人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚＂。二是引用刑法其他
条文来确定具体犯罪的构成特征。例如，《刑法》第247 条规定：“司法工作人员
对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下
有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十
二条的规定定罪从重处罚。”
(4)
空臼罪状，又称参见罪状，即在刑法分则条文中指明要参照其他法律、
法规的规定，来确定某一犯罪的构成特征的罪状。例如，《刑法》第342 条规定：
＂违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数
量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处……“那么，要确定非法占用
6
第十六艺
荆法各沦概述
农用地罪的构成特征，必须参照我国土地管理法规的相关规定。空臼罪状的特点
是参照其他法规，避免刑法条文的复杂表述。
2. 单一罪状和混合罪状。
( I)
单一罪状，即某一分则条文仅采用简单、叙明、引证、空臼四种罪状方
式中的一种对犯罪的构成特征进行描述。分则条文中的绝大多数罪状属于单一
罪状。
(2)
混合罪状，即某一分则条文同时采用两种或两种以上罪状方式对某一
犯罪的构成特征进行描述。例如，《刑法》第340 条规定：
＂违反保护水产资源法
规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，
处……＂该条前半段指出了确定非法捕捞水产品罪的构成特征需要参照的其他法
规，属于空臼罪状的描述方式；后半段详细地描述了非法捕捞水产品罪的犯罪地
点、时间、工具、方法、对象以及情节方面的特征，属于叙明罪状的描述方式。
采用混合罪状描述方式，是由某些犯罪的特殊性决定的。刑法分则条文中属千混
合罪状的为数不多。
（二）注意规定与法律拟制
在解释罪状的过程中，还需要特别注意两种情形：注意规定、法律拟制。
1.
注意规定。注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员
注意、以免司法人员忽略的规定。其包括两个特征：
( I )
注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重
申；
即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。例
如，
《刑法》
第382 条第3 款规定：” 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共
犯论处。“此款即注意规定，其旨在引起司法人员的注意，即使没有这一款的规
定，按照共同犯罪的理论，与贪污犯同谋的非国家工作人员的帮助行为也应以相
应犯罪的共犯（帮助犯）论处。
(2)
注意规定只具有提示性，其表述内容与相关基本规定的内容完全相同，
因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。例如，《刑法》
第271 条第2 款规定
：
“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和
国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公
务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪
处罚。＂该条款不会导致将原本不符合贪污罪要件的行为也认定为贪污罪。
2. 法律拟制。法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处
理。刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个理由：第一，形式上的（外在
的）理由是从法律经济性考虑，避免重复；第二，实质上的（内在的）理由是
两种行为在法益侵害上具有相同性或类似性。例如，《刑法》第267 条第2 款与
二节
刑法分则条文的构成
! 7
第269 条两个法律拟制为抢劫罪之条款的设立，
一方面是为了避免重复规定抢劫
罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺、转化型抢劫的行为与抢劫罪，在法
益侵害上具有相同性或相似性。
二、罪名
罪名有广义和狭义之分。广义的罪名除具体犯罪名称外，还包括类罪名，类
罪名是某一类犯罪的总名称，如危害公共安全罪。不能根据类罪名定罪。狭义的
罪名仅指某种具体犯罪的名称，如故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等。每个具体罪
名都有其定义、构成要件与法定刑。实践中，司法机关只能根据具体罪名定罪。
这里所要探讨的是狭义的罪名。
（一）罪名的概念和分类
罪名，即具体犯罪的称谓，是对某种具体犯罪本质特征的简明概括。但罪名
本身并不是确定和解释该犯罪具体犯罪构成的依据，在确定具体犯罪的构成要件
时，应结合刑法总则与分则的规定加以分析共同完成。罪名具有概括功能、个别
化功能、评价功能和威慑功能。
根据不同的标准，可以对罪名进行分类。依据确定罪名的主体及罪名的法律
效力，可将罪名分为立法罪名、司法罪名与学理罪名；依据罪状所含罪名个数，
可将罪名分为单一罪名、选择罪名与概括罪名。
1. 立法罪名、司法罪名与学理罪名。
(1)
立法罪名，是指国家立法机关在刑法分则条文中明确规定的罪名。
例
如，贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、行贿罪等，都是由刑法分则条文明确规定的
罪名。立法罪名具有普遍适用的法律效力，司法实践中不能对有关犯罪使用与立
法罪名不同的罪名。
(2)
司法罪名，是指国家最高司法机关通过司法解释所确定的罪名。
例如，
1997 年12 月
11 日公布的
《最高人民法院关于执行
（中华人民共和国刑法〉
确
定罪名的规定》和最高人民法院、最高人民检察院从2002 年到2021 年发布的七
部《关于执行
（中华人民共和国刑法〉
确定罪名的补充规定》所规定的罪名。
司法罪名对司法机关办理刑事案件具有法律约束力。
(3)
学理罪名，是指刑法理论根据刑法分则条文规定的内容，对犯罪所概括
出的罪名。学理罪名没有法律效力，但对司法罪名的确定具有指导和参考作用。
2. 单一罪名、选择罪名与概括罪名。
(1)
单一罪名，是指罪状所包含的具体犯罪构成的内容单一，只能反映一个
犯罪行为的罪名。例如故意杀人罪、故意伤害罪等。我国刑法分则中的大部分罪
名都是单一罪名。行为触犯单一罪名的，仅可构成一罪。
8 I 第十六章
刑法各论概述
i
(2)
选择罪名，是指罪状所包含的具体犯罪构成的内容比较复杂，反映出多
种犯罪行为，既可以概括使用，也可以分解使用的罪名。
例如，
《刑法》第171
条第
1 款规定的出售、购买、运输假币罪和第
172 条规定的持有、使用假币罪，
都属于选择罪名，既可以概括使用，也可以分解使用。对于有些选择罪名的适
用，法律文件作出了特别规定。
例如，
2001 年最高人民法院印发的《全国法院
审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行
为如何确定罪名的问题进行了详细的表述。选择罪名的优点是既可以包括侵害共
同法益且行为相似的多个行为类型，又能够避免法律语言的繁杂。
(3)
概括罪名，是指罪状所包含的具体犯罪构成的内容复杂，反映出多种犯
罪行为，但只能概括使用，不能分韶使用的罪名。例如信用证诈骗罪，包括使用
伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的行为，使用作废的信用证的行为，
骗取信用证的行为和以其他方法进行信用证诈骗活动的行为。无论行为人是实施
其中一种还是数种行为，都可构成信用证诈骗罪。如行为人实施了上述四种行
为，也只构成信用证诈骗罪，而不构成数罪。概括罪名从罪名本身看，在适用时
尤选择余地，具有单一罪名的特点，但从其包含了多种行为、只实施其中之一就
构成犯罪而言，它又具有选择罪名的特点。
即使实施了概括罪名中的多项行为，
也仅构成一罪而不是数罪。
（二）确定罪名的原则
我国刑法分则中的立法罪名不多，分则条文一般只是规定具体犯罪的罪状，
而不明确列出罪名。在确定罪名时，需要对罪状所描述的具体犯罪的构成要件进
行分析、概括，因此在确定罪名的过程中，必须遵循以下原则：
1. 合法性原则。合法性，是指确定罪名必须严格依据刑法分则规定具体犯
罪的条文所描述的罪状。
例如，
《刑法》
第111 条所描述的罪状是“为境外的机
构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的＂，若将此种
犯罪称为“为境外非法提供国家秘密罪”，则既遗淜了作为犯罪手段的窃取、刺
探和收买行为，也遗淜了作为行为对象之一的情报，因而背离了合法性原则的要
求，是不正确的；而将该种犯罪称为“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家
秘密、情报罪”，则紧扣刑法的规定，恪守了合法性原则。
2. 概括性原则。概括性，是指罪名必须是对具体犯罪罪状的高度概括，罪
名的表述应力求简明、精练。例如，《刑法》第116 条规定的犯罪的罪状是“破
坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器
发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的＂，该罪罪名为“破坏交通工具罪”,
将火车、汽车、电车、船只、航空器概括为交通工具，既准确反映了行为对象的
性质，又高度概括了行为对象的范围，符合概括性原则。
第三芍汇芯
的构咸
I 9
3. 科学性原则。科学性，是指罪名必须明确地反映具体犯罪的本质与特征，
反映此罪与彼罪的区别。
1979 年
《刑法》
中的过失杀人罪这一罪名，主观上的
过失心态与“杀人“行为的内涵相矛盾，因此，
1997 年
《刑法》修订后，司法
解释将此罪罪名确定为过失致人死亡罪，更符合科学性原则。
三、法定刑
（一）法定刑的概念与基本形式
法定刑，是指刑法分则条文所确定的适用于具体犯罪的刑种和刑度。法定刑
表明罪与罚的质的因果性联系和量的相对应关系，是审判机关对犯罪人适用刑罚
的依据。对犯罪人判处刑罚时，除其具备法定的减轻情节外，必须在法定刑的范
围内进行。
刑法理论上通常以法定刑的刑种、刑度是否确定为标准，将法定刑分为三种
形式。
1. 绝对确定的法定刑，即在条文中对某种犯罪或某种犯罪的具体情形只规
定单一、固定、尤酰刑幅度的刑种和刑度的法定刑。绝对确定的法定刑虽然单
一、便于操作，但法官不能根据具体情况对犯罪人判处轻重适当的刑罚，不利于
收到良好的刑罚效果，当今各国刑法已极少采用。我国刑法中尽管存在绝对确定
的法定刑，但也仅是个别条款。例如，《刑法》
第121 条规定，劫持航空器，“致
人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑＂。此外，第240 条第
1 款、
第317 条第2 款中也存在类似的法定刑规定。
2. 绝对不确定的法定刑，即在条文中对某种犯罪不规定具体的刑种和刑度，
只笼统规定应追究刑事责任、依法制裁等，具体如何处罚完全由法官掌握。绝对
不确定的法定刑，赋予法官过于广泛的裁量刑罚的权力，易造成量刑的不平衡，
不利于法律适用的统一，当今各国刑法已基本不采用。我国刑法分则中也没有此
种形式的法定刑。
3．相对确定的法定刑，即在条文中对某种犯罪规定了相对具体的刑种和刑
度，并明确规定最高刑和最低刑。该种形式的法定刑，既有刑罚的限度，也有一
定的自由裁單余地，便于法官在保证司法统一的基础上，根据具体案情和犯罪人
的具体情况，在法定刑的幅度内选择适当的刑种和刑度，有利于刑罚目的的实
现，因而被当今各国刑法所广泛采用。我国刑法分则条文中的法定刑绝大多数为
相对确定的法定刑。其表现方式有以下几种：
(1)
明确规定法定刑的最高限度，其最低限度由刑法总则规定。例如，《刑
法》第315 条规定的破坏监管秩序罪的法定刑是3 年以下有期徒刑，结合《刑
法》第45 条关于有期徒刑的最低期限为6 个月的规定，该罪的法定刑为6 个月
10
第十六章
刑法各论4既还
以上3 年以下有期徒刑。
(2)
明确规定法定刑的最低限度，其最高限度由刑法总则规定。
例如，
《刑
法》第404 条规定＂税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款……
造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑＂，该法定刑没有最高限度，但结合
《刑法》第45 条关于有期徒刑的最高期限为
15 年的规定，该罪结果加重犯的法
定刑为5 年以上
15 年以下有期徒刑。
(3)
同时规定法定刑的最高限度与最低限度。
例如，
《刑法》第236 条第
1
款对强奸罪基本犯规定的法定刑是“ 三年以上十年以下有期徒刑” 。
(4)
规定两种以上的主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑。
例如，
《刑
法》第234 条第
1 款规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或
者管制”，此法条规定了三种主刑，对其中的有期徒刑又规定了上限。法院可以
根据案件的具体情况，在三种主刑中选择一种，然后按照有关情况确定具体刑
期。
又如，
《刑法》第309 条规定的扰乱法庭秩序罪的法定刑为“ 三年以下有期
徒刑、拘役、管制或者罚金”，该条规定了三种主刑和一种附加刑，法院可以根
据案件情节选择其中的一种主刑或者附加刑。
(5)
规定对某罪援引其他条文或同一条其他款的法定刑。
例如，
《刑法》
第
386 条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十
三条的规定处罚，索贿的从重处罚。”
(6)
浮动法定刑，即法定刑的具体数鼠并不确定，而是以案件具体情况或者
特定社会事实为基准在一定范围内升降。
例如，
《刑法》
第227 条第2 款规定，
对犯倒卖车票、船票罪的，并处或单处票证价额
1 倍以上5 倍以下罚金。浮动法
定刑只适用于罚金刑，在适用浮动法定刑时，罚金数量的确定要根据案件的一定
事实确定。
（二）法定刑与宣告刑、执行刑
宣告刑，是指审判机关对具体犯罪依法判处并宣告的应当执行的刑罚。法定
刑与宣告刑关系密切。法定刑是宣告刑的基础，
宣告刑是法定刑的实际适用。如
果法定刑是绝对确定的法定刑，宣告刑与法定刑相同。如果法定刑是相对确定的
法定刑，两者则具有以下差异：一是法定刑可以同时包含不同的主刑和量刑幅
度，而宣告刑只能是一罪一刑，其选择结果是排他的。二是一般情况下，
宣告刑
必须以法定刑幅度为限，但在加重、减轻或者免除刑罚情节下，则可以超出法定
刑幅度。
此外，
《刑法》
第63 条第2 款规定：
＂犯罪分子虽然不具有本法规定的
减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定
刑以下判处刑罚。”
执行刑，是对犯罪分子实际执行的刑罚。执行刑以宣告刑为依据，没有宣告
思考题
I
11
刑则不涉及执行刑，执行刑不能超出宣告刑。但是，执行刑又不完全等同于宣告
刑。在宣告刑的实际执行过程中，可依法减刑、假释、赦免，致使执行刑低于宣
告刑。
►拓展学习
懿轰
知识点阐释
法考真题
思考题
1.
如何理解刑法总则与刑法分则的关系？
2.
什么是罪状？罪状分哪几种？
3.
如何区分注意规定和法律拟制？其有什么意义？
4.
如何理解空白罪状与罪刑法定原则的关系？
5.
什么是法定刑？什么是宣告刑？两者的关系是什么？
第十t亭
但害国家安全罪
第一节
危害国家安全罪概述
一、危害国家安全罪的概念与构成特征
危害国家安全罪，是指故意危害中华人民共和国国家安全的行为。本类犯罪
的构成特征是
：
1. 本类犯罪侵犯的客体是国家安全。所谓“国家安全”，是指国家政权、主
权、统一和领土完整、人民福扯、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对
处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。维护国家
安全，保卫我国人民民主专政的政权和社会主义制度，才能保护人民的根本利
益，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，进而实现中华民族的伟大
复兴。维护国家安全，是新中国成立以来一项持久的任务C
自新中国成立以来，
境外间谍情报机关和境内外各种敌对势力危害我国国家安全的活动从未停止，隐
蔽战线的斗争一直十分尖锐、复杂，出现了公开掩护秘密、合法掩护非法、境内
境外相勾结的方式。国内少数敌对分子也极力寻求境外机构和其他敌对势力、政
治势力的支持，甚至内外勾结，出卖国家利益。这些给我国的国家安全和利益造
成重大损害或者构成严重威胁，严重影响和干扰了我国的民主与政权建设，破坏
了改革开放和社会主义现代化建设事业，影响了中华民族伟大复兴的进程，对此
必须予以坚决防控，严厉打击。
转型时期的中国，国家安全面临的形势依然十分严峻，部分境外势力利
用宗教、民族等问题煽动＂疆独”“藏独”“台独”等，严重危害了社会的
总休秩序，甚至威胁国家安全稳定。
习近平指出：“当前我国国家安全内涵
和外延比历史上任何时候都要丰富，时空领域比历史上任何时候都要宽广，
内外因素比历史上任何时候都要复杂。” 心
2014 年4 月，习近平在主持召开
中央国家安全委员会第一次会议时首次提出了总体国家安全观。
总体国家安
全观的重点领域包括政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安
全、社会安全、科技安全、网络安全、生态安全、资源安全、核安全、海外
利益安全、
生物安全、太空安全、极地安全和深海安全。贯彻落实总体国家
安全观，必须既重视外部安全，又重视内部安全；既重视国土安全，又重视
巾
习霆平
：
《坚持总体国冢安全观
走中国特色国家安全道路》
，
《人民日报》
2014 年4 月
16
日
，
第
1 版。
笆＿芍
-f} 尹）工l 歹-(1f
l 3
国民安全；既重视传统安全，又重视非传统安全；既重视发展问题，又重视
安全问题；既重视自身安全，又重视共同安全；要以人民安全为宗旨，以政
治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促
进国际安全为依托，维护各领域国家安全，构建国家安全体系，走中国特色
国家安全道路。
2. 本类犯罪在客观方面表现为危害中华人民共和国和国家安全的行为。
根
据《刑法》第102 条至第112 条的规定，危害国家安全的行为有：背叛国家，分
裂国家，煽动分裂国家，武装叛乱、暴乱，颠覆国家政权，煽动颠覆国家政权，
资助危害国家安全犯罪活动，投敌叛变，叛逃，间谍，为境外窃取、刺探、收
买、非法提供国家秘密、情报，资敌。
3. 本类犯罪的主体多数为一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责
任能力者。少数犯罪对主体有特定要求，例如，背叛国家罪、投敌叛变罪、
叛逃罪的主体只能是中国公民，叛逃罪的主体还必须是我国国家机关工作
人员或者掌握国家秘密的国家工作人员。本类犯罪除了资助危害国家安全
犯罪活动罪可以由境外机构、组织或者个人构成，其他犯罪的主休均为自
然人。
4.
本类犯罪的主观方面表现为故意。其中，多数犯罪为直接故意，即行为
人明知自己的行为会发生危害国家安全的结果，并且希望这种结果发生。
二、危害国家安全罪的种类
本类犯罪规定于我国
《刑法》第
1 02 条至第
113 条，共12 个条文。根据实
施危害国家安全的行为方式的不同，可以将危害国家安全罪分为三类：
1. 危害国家、颠覆政权的犯罪，包括背叛国家罪，分裂国家罪，煽动分裂
国家罪，武装叛乱、暴乱罪，颠覆国家政权罪，煽动颠覆国家政权罪和资助危害
国家安全犯罪活动罪。
2. 叛变、叛逃的犯罪，包括投敌叛变罪和叛逃罪。
3.
间谍、资敌的犯罪，包括间谍罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供
国家秘密、情报罪和资敌罪。
第二节
背叛国家罪
一、背叛国家罪的概念与构成特征
背叛国家罪，是指勾结外国或者与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华
14 ;
第十七章
危害国家安全罪
人民共和国的国家主权、领土完整和安全的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家的主权、领土完整和安全。
国家主权是一个国家
独立自主地处理对内、对外事务和管理自己国家的权力，它包括对内的最高
权、对外的独立自主权和防止侵犯的自卫权。对内的最高权，是指国家对其领
土范围内的一切事务以及领土外的本国公民进行管理的权力；对外的独立自主
权，是指国家行使权力的自主性和排他性；防止侵犯的自卫权，是指国家为维
护其政治独立和领土完整而对外来侵略和威胁进行防卫的权力。领土是一个国
家行使主权范围内的区域，国家对其领土拥有支配和管辖的权力，是一个国家
在国际上得到承认的根本特征。领土完整是一个国家赖以存在和发展的物质基
础，是国家主权的重要组成部分，强调国家领土的完整性，即凡属于国家领
土，均不能丢失，不能被分裂，不能被侵占；领土安全强调一国领土不受非法
侵入、吞食和肢解。
国家主权、领土完整和安全是国家安全稳定的重要内容，
任何国家、任何组织、任何政党、任何个人均不能破坏国家主权、领土完整和
安全。
2. 本罪在客观方面表现为勾结外国或者与境外机构、组织、个人相勾结，
危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。具体包括以下两个方面
的要件：
（1)
勾结外国或者与境外机构、组织、个人相勾结。
所谓“勾结”,
是指与外国或者境外机构、组织、个人进行不正当的联系和结合。
＂勾结”的
方式可以是多种多样的，既可以是公开的，也可以是秘密的；既可以是主动
的，也可以是被动的；既可以是直接接触，也可以是间接接触。所谓“外国”,
是指外国政府、外国政党、外国政治集团及其代表机关、代表人物，包括其驻
在我国国内的代表机关和代表人物。需要注意的是，这里的“外国”，不仅包
括具有独立主权地位的国家，也包括尚未独立的殖民地以及其他政治实体，甚
至还包括某些国际组织和地区性的国家间组织。所谓“勾结外国”，是指与对
我国怀有侵略、颠覆、控制野心的外国政府、外国政党、外国政治集团及其代
表机关、代表人物进行联络、谋划等活动。所谓“与境外机构、组织、个人相
勾结”，是指与外国以及我国的香港、澳门特别行政区和台湾地区等地区的机
构、组织、个人进行联络、谋划等活动。
＂境外机构、组织”，包括境外机构、
组织在中华人民共和国境内设立的分支（代表）机构和分支组织。
＂境外个
人＂，包括居住在中华人民共和国境内但是不具有中华人民共和国国籍的人。
(2)
勾结外国或者与境外机构、组织、个人相勾结的行为必须具有危害国家的
主权、领土完整和安全的性质。本罪要求与外国或者境外机构、组织、人员共
同策划，或接受外国或者境外机构、组织、人员资助或指使，或与外国或境外
机构、组织、人员建立联系，取得支持、帮助的主观目的是进行危害中华人民
节
__
第
15
共和国主权、领土完整和安全的活动。但是，这里的＂危害”并不要求行为人
已经着手实施各种具体的危害国家安全的行为，只要行为人故意实施了勾结行
为，足以危害中华人民共和国主权、领土完整和安全的，即构成本罪且属于
既遂。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的中国公民，
通常是窃据我国党、政、军较高职位，掌握国家重要权力或者具有一定社会地位
和影响的人物。外国人、无国籍人不能单独构成本罪。
4. 本罪的主观方面为故意，并且具有危害中华人民共和国的主权、领土完
整和安全的目的。
二、背叛国家罪的认定
（一）本罪的犯罪停止形态问题
只要行为人着手实施了勾结外国，或者与境外机构、组织、个人相勾结的行
为，足以危害中华人民共和国国家主权、领土完整和安全的，即构成本罪的既
遂，不管是否已经造成实际损害后果。在着手实施勾结外国，或者与境外机构、
组织、个人相勾结的实行行为后，即便行为人自动采取有效措施阻止危害结果的
发生，也只能成立犯罪既遂而不能成立犯罪中止。行为人在准备勾结外国或者境
外机构、组织、个人的过程中，因行为人意志以外的原因而被迫放弃犯罪，可成
立本罪的预备犯。如果出于行为人本人意志，在准备勾结行为的过程中中止进一
步的犯罪行为，则可成立预备阶段的中止。
（二）本罪的罪数问题
行为人在实施本罪的过程中，又实施了其他危害国家安全犯罪的，一般应以
本罪定罪处罚。例如，行为人在勾结外国危害我国国家安全过程中，为境外窃
取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的，又构成为境外窃取、刺探、收
买、非法提供国家秘密、情报罪，通常属于想象竞合犯，因本罪处罚更重，对行
为人应以本罪论处。
三、背叛国家罪的处罚
根据《刑法》第102 条的规定，犯本罪的，处无期徒刑或者
10 年以上
有期徒刑。根据《刑法》第113 条的规定，犯本罪，对国家和人民危害特别
严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑；犯本罪的，可以并处没收财产。其
中，对于“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣＂的认定，应当根据
本罪的犯罪后果、犯罪动机、犯罪手段、社会影响等因素进行综合判断。根
据《刑法》第56 条的规定，对千危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政
16
~\ l I 臣
允占中＇豕女士井
治权利C
第三竹
分裂因家罪
一、分裂国家罪的概念与构成特征
分裂国家罪，是指组织、策划、实施分裂国家，破坏国家统一的行为。本罪
的构成特征是：
l ．本罪侵犯的客体是国家统一。
国家统一是我国各民族人民的根本利益所
在，是实现中华民族伟大复兴的根本保证。维护国家统一是我国各族人民不可动
摇的意志和庄严神圣的使命。
2. 本罪在客观方面表现为组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行
为。
“分裂国家、破坏国家统一”，是指将国家分裂成几个部分，或者人为地将
不可分割的一部分分离出去，或者破坏民族团结，制造民族分裂。例如，行为
入意图将我国领土的一部分分离出去，割据一方，另立政府，对抗中央人民政
府的领导；组织、指挥、实施所谓的“民族大迁徙＂，企图投奔境外或者国外，
利用民肤问题制造、激化民肤矛盾。所谓“组织”，是指勾结、纠集他人，网
罗成员，进行分裂国家、破坏国家统一的非法活动，或者非法组建分裂国家的
组织的行为。”组织”的方式有多种，既包括网罗成员，也包括筹集物资；既
包拈以和平手段勾结、纠集他人，也包括以强迫等非和平手段聚集人员；既包
拈组建以分裂国家为目的的临时组织，也包括组建固定的分裂国家的犯罪组
织。
＂策划”，是指密谋策划分裂国家、破坏国家统一的行为。例如，为分裂国
家、破坏国家统一制定活动计划，研究各种对策，拟定实施步骤等。
“实施“,
是指将分裂国家、破坏国家统一的计划付诸实行或者其他人在组织者、策划者
的组织、领导、指挥下参加具体的分裂国家、破坏国家统一的活动。本罪并不
以实际发4 法定的危宙结果为既遂的成立要件，行为人只要实施上述组织、策
划、实施分裂国家、破坏国家统一三种行为之一，即构成本罪且属于既遂。
显
然，本罪是行为犯。
3.
本罪的主体为一般主体，即已满
16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
本罪是在日婓分子的组织、策划、指挥下，山罪行重大者或积极参加者以及其他
参加者共同实施的分裂国家、破坏国家统一的行为。
“首要分子”，是指在实施
分裂国家犯罪活动中起组织、策划、召集、领导或者指挥作用的犯罪分子；“积
极参加“，是指什分裂旧家的犯罪活动中态度积极、行为主动、意忐坚定或者在
犯罪活动中起积极作用的犯罪分子；“其他参加“，是指除上述参与分裂国家的
第三节
分裂国豕邧
l7
犯罪行为人以外的其他参加分裂国家犯罪活动的犯罪分子。
4 . 本罪的主观方面为故意，即明知自己的行为会发生分裂国家、破坏国家
统一的结果，仍希望或者放任这种结果的发生。
二、分裂国家罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪不以发生分裂国家、破坏国家统一的危害结果为必要，即只要行为人主
观上具有分裂国家、破坏国家统一的意图，客观上实施了组织、策划、实施分裂
国家、破坏国家统一的行为，即构成本罪且属于既遂。对于主观上没有分裂国家
的意图，或者思想上虽然有分裂国家、破坏国家统一的倾向，但没有任何组织、
策划、实施的行为，则不应以本罪定罪处罚。
（二）本罪与背叛国家罪的界限
本罪与背叛国家罪都是严重危害国家安全的犯罪，存在许多相似之处。
例
如，两罪侵犯的同类客体都是国家安全；在客观方面都可能与境外机构、组织、
个人相勾结，并且都不以发生危害国家安全的结果作为犯罪成立的要件；在主观
方面都是出于故意。两罪的区别主要表现在：
（
1 )
客体不同。本罪侵犯的客体是
国家的统一；背叛国家罪侵犯的客体是国家主权、领土完整和安全。本罪侵犯的
客体范围小于背叛国家罪侵犯的客体范围。
（2)
客观方面不同。本罪在客观方面
表现为组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为；背叛国家罪的客观方
面表现为勾结外国或者与境外机构、组织、个人相勾结，实施危害中华人民共和
国的主权、领土完整和安全的行为。
(3)
主体不同。本罪的主体是一般主体，即
已满
1 6 周岁，具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体，包拈我国公
民、外国人和无国籍人；背叛国家罪的主体是年满
1 6 周岁、具有刑事责任能力
的中国公民2
(4)
主观方面不同。本罪的故意内容是分裂国家、破坏旧家统一
；
背叛国家罪的故意内容是危害国家主权、领土完整和安全。
三、分裂国家罪的处罚
根据
《刑法》第
103 条第
1 款的规定，犯本罪的，对首要分子或者罪行重大
的，处无期徒刑或者
1 0 年以上有期徒刑；对积极参加的，处3 年以」
1 0 年以下
有期徒刑；对其他参加的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权
利。根据
《刑法》第
1 06 条的规定，与境外机构、组织、个人相勾结犯本罪的，
从重处罚。根据
《刑法》第
113 条的规定，犯本罪，对国家和人民危害特别严
重、情节特别恶劣的，可以判处死刑；犯本罪的，可以并处没收财产l) 根据
《刑
法》第56 条的规定，犯本罪的，应当附加剥夺政治权利；
独立适用剥夺政治权
18 ! 第十七章
家安全罪
利的，依照本法分则的规定。即犯本罪的，对于其他参加者，可以单处剥夺政治
权利。对于首要分子或者罪行重大的、积极参加的，以及未被单处剥夺政治权利
的其他参加者，应当附加剥夺政治权利。
第四节
武装叛乱、暴乱罪
一、武装叛乱、暴乱罪的概念与构成特征
武装叛乱、暴乱罪，是指组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的行为。
本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是我国人民民主专政的政权和社会主义制度。人民民主
专政的政权和社会主义制度是不可分割的整体。政权是社会制度的保证，社会
制度是政权的基础。社会主义制度是我国的根本制度，推翻社会主义制度，就
是要改变我国工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国家
性质。
2. 本罪在客观方面表现为组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的行为。
所谓“武装”，是指进行叛乱、暴乱的行为人持有枪支、弹药、刀等具有杀伤性、
破坏性的武器。需要注意的是，在叛乱、暴乱过程中是否使用了所携带的枪支、
弹药、刀等武器，不影响行为性质。所谓“组织、策划”，是指负责组织武装叛
乱、武装暴乱成员，领导、指挥他人进行武装叛乱或者武装暴乱。
“实施＂，是指
将武装叛乱、暴乱的行为计划付诸实际。尽管武装叛乱与武装暴乱都是通过武力
方式实施的危害国家安全的破坏行为，但是两者是有区别的。武装叛乱具有投靠
境外组织或者境外敌对势力的性质，武装暴乱不以投靠境外敌对势力为目的，而
是在境内实施与国家或政府对抗的行为。
根据《刑法》第104 条第2 款的规定，策动、胁迫、勾引、收买国家机关工
作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照武
装叛乱、暴乱罪从重处罚。所谓“策动”，是指鼓动、刺激、教咬他人实施武装
叛乱或者武装暴乱的行为。
＂胁迫＂，是指使用暴力或者其他方式进行威胁，使
他人在违背自我意愿的情形下进行武装叛乱或者武装暴乱。
＂勾引＂，是指引诱
他人实施武装叛乱或者武装暴乱的行为。
“收买＂，是指利用金钱等物质利益或
者其他非物质性利益与他人进行交易，换取他人进行武装叛乱或者武装暴乱。需
要注意的是，本罪为选择罪名，只要实施武装叛乱或者武装暴乱行为之一，即符
合本罪客观方面的要件。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人，
` 四节
＼暴乱
包括我国公民、外国人和尤国籍人。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知武装叛乱或者武装暴乱的行为会发生危
害国家安全的结果，仍希望或者放任这种危害结果的发生。如果行为人不知道自
已参加的是武装叛乱或者武装暴乱，则不构成本罪。
二、武装叛乱、暴乱罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪是行为犯，只要行为人实施了组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱
的行为，就构成本罪且属既遂，不管是否造成侵害我国人民民主专政的政权和社
会主义制度的结果。本罪的成立要求行为人主观上具有实施武装叛乱或者武装暴
乱行为的故意，具有推翻我国人民民主专政的政权和社会主义制度的目的。如果
行为人仅仅是因为对党和国家的某些政策不理解，聚众、起哄、闹事，主观上不
具有破坏人民民主专政的政权和社会主义制度的目的
，
不能以本罪定罪处罚。本
罪的成立还要求行为人必须通过“武装”的形式进行叛乱或者暴乱，单纯的过
激行为不构成本罪。
（二）本罪的罪数问题
行为人在武装叛乱、暴乱过程中，又实施了故意杀人、故意伤害、抢劫、
放火等行为触犯其他罪名的，因这些行为可以被武装叛乱、
暴乱行为所涵盖，
对行为人应以本罪定罪处罚。如果行为人在武装叛乱、
暴乱之外又实施了其他
危害国家安全的行为，构成其他犯罪的，则应以本罪和其他犯罪实行数罪
并罚。
三、武装叛乱、器乱罪的处罚
根据《刑法》第104 条的规定，犯本罪的，对首要分子或者罪行重大的，
处无期徒刑或者10 年以上有期徒刑；对积极参加的，处3 年以上
10 年以下有
期徒刑；对其他参加的，处
3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权
利；策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、
民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，从重处罚。根据
《刑法》
第
106 条的规
定，与境外机构、组织、个人相勾结实施本罪的，从重处罚0 根据
《刑法》
第
113 条的规定，犯本罪，对国家和人民危害特别严重、悄节特别恶劣的，可以
判处死刑；犯本罪的，可以并处没收财产。根据
《刑法》
第56 条的规定，犯
本罪的，应当附加剥夺政治权利；独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的
规定。
即犯本罪的，对于其他参加者，可以单处剥夺政治权利。对于首要分子
或者罪行重大的、积极参加的，以及未被单处剥夺政治权利的其他参加者，应
19
20
、\.,
芷,
国家安全罪
当附加剥夺政治权利。
第五节叛逃罪
一、叛逃罪的概念与构成特征
叛逃罪，是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或在
境外叛逃或者掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或在境外叛逃的行为。本罪
的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是中华人民共和国的国家安全。
2 .
本罪在客观方面具有以下两种表现形式：
第一，国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外
叛逃。具体包括三个方面的内容：
（1)
必须发生在履行公务期间，即国家机关工
作人员在代表国家履行职务期间，或者执行某项工作任务期间。
(2)
必须是擅离
岗位。＂擅离岗位”一般表现为行为人未经批准而擅自离开自己的工作岗位；行
为人虽然经过批准在一定时间内离开自己的工作岗位，但是超过该时间却仍未归
岗，且无正当理由的，也可以认为是＂擅离岗位” 。
(3)
必须有叛逃境外或者在
境外叛逃的行为。
＂叛逃境外”，是指行为人通过非法途径出境，投奔境外组织
或者机构。
”在境外叛逃＂，是指行为人合法出境后在境外投奔境外组织或者
机构-
第二，
掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃。掌握国家秘
密的国家工作人员只要叛逃境外或者在境外叛逃的，即可构成本罪，不以在履行
公务期间擅离岗位为必要。
3.
本罪的主体为特殊主体，即国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家工
作人员。
4.
本罪的主观方面为故意。至千行为人实施该行为的动机如何，不影响本
罪的成立。
二、叛逃罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪属于行为犯，只要行为人实施了叛逃行为，即构成本罪。没有掌握国家
秘密的国家机关工作人员不是在履行公务期间叛逃的，不构成本罪。
（二）本罪与扜叛国家罪的界限
本罪与背叛国家罪均具有背叛国家的性质，实施犯罪的主体都只能是我国
笫五节叛逃罪
I
21
公民。两罪的不同主要表现在：
（1)
主体不同。尽管两罪的主体都只能是中国
公民，但是本罪的主体仅限于国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家工作人
员；背叛国家罪的主体可以是任何中国公民。
(2)
客观方面的行为表现不同。
本罪的客观方面表现为叛逃境外或者在境外叛逃；背叛国家罪的客观方面表现
为勾结外国或者与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国的主
权、领土完整和安全。
(3)
发生的时间不同。对于并未掌握国家秘密的国家机
关工作人员，本罪要求必须在履行公务期间实施叛逃行为；背叛国家罪对发生
时间没有特殊的要求。
（三）本罪与投敌叛变罪的界限
投敌叛变罪，是指中国公民投奔敌人营垒，或者在被捕、被俘后投降敌人的
行为。本罪与投敌叛变罪均具有背叛国家的性质，两罪的主体也都只能是中国公
民。两罪的不同主要表现在：
（1)
主体不同。本罪的主体只能是国家机关工作人
员或者掌握国家秘密的国家工作人员；投敌叛变罪的主体可以是任何中国公民。
(2)
客观方面的行为表现不同。本罪的客观方面单纯地表现为叛逃境外或者在
境外叛逃，不以投奔敌方或敌对营垒为必要；投敌叛变罪的客观方面表现为背叛
祖国，投向敌方或者敌对营垒。
(3)
发生的时间不同。对于并未掌握国家秘密的
国家机关工作人员，本罪要求必须发生在履行公务期间；投敌叛变罪对发生时间
没有特殊的要求C
(4)
行为对象不同。本罪叛逃投奔的对象只能是外国政府或者
境外的机构、组织等；投敌叛变罪投奔或者投降的对象可以是国内外任何敌对
势力。
（四）本罪与军人叛逃罪的界限
军人叛逃罪，是指军人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外
叛逃，危害国家军事利益的行为。本罪与军人叛逃罪在客观上都可以表现为在
履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，主观上都有叛逃的直接
故意。两罪的不同主要体现在：
（1)
主体不同。本罪的主体只能是国家机关工
作人员和掌握国家秘密的国家工作人员；军人叛逃罪的主体限于军人。
(2)
客
体方面不尽相同。军人叛逃罪的客观方面仅限于军人在履行公务期间擅离岗
位，叛逃境外或者在境外叛逃，本罪还包括掌握国家秘密的国家工作人员叛逃
境外或者在境外叛逃的情形。掌握国家秘密的军人在非履行公务期间叛逃境外
或者在境外叛逃的，由于军人也属于国家工作人员，此时应以本罪论处。
（五）本罪的罪数问题
国家机关工作人员或掌握国家秘密的国家工作人员，为了叛逃境外实施偷越
国
（边）境的行为，同时触犯偷越国（边）境罪的，此时属于手段行为与目的
行为的牵连关系，应以本罪与偷越国（边）境罪从一重罪论处。行为人实施贪
22 I 第十七章
危害国豖安全罪
污、受贿等犯罪后，为逃避法律追究而叛逃境外或者在境外叛逃而构成叛逃罪
的，因为叛逃前实施的贪污罪、受贿罪等与叛逃罪之间并无牵连关系，不属于牵
连犯，应以贪污罪、受贿罪等与本罪数罪并罚。行为人叛逃后进一步实施危害国
家安全的行为，构成其他犯罪的，已经超出叛逃罪的范畴，应当以本罪与其他犯
罪实行数罪并罚。例如，行为人叛逃后又为境外实施窃取、刺探、收买、非法提
供国家秘密、情报的行为的，应当以本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供
国家秘密、情报罪实行数罪并罚
三、叛逃罪的处罚
根据
《刑法》第109 条的规定、犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役、管
制或者剥夺政治权利；情节严重的，处5 年以上
10 年以下有期徒刑。掌握国家
秘密的国家工作人员犯本罪的，从重处罚。根据
《刑法》
第56 条的规定，犯本
罪的，应当附加剥夺政治权利；独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规
定。即犯本罪的，可以单处剥夺政治权利。对于悄节严重的以及未被单处剥夺政
治权利的，应当附加剥夺政治权利。
第六节间谍罪
一、间谍罪的概念与构成特征
间谍罪，是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌
人指示轰击目标，危害国家安全的行为。本罪的构成特征是：
1.
本罪侵犯的客体是中华人民共和国的国家安全。
2. 本罪在客观方面表现为参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任
务，或者为敌人指示轰击目标的行为。具体包括三种行为方式：
（l)
参加间谍组
织。
＂间谍组织”，主要是外国政府或者境外的敌对势力建立起来的组织，其成
立的目的是收集情报或者国家秘密，有组织地进行间谍活动和秘密进行颠覆破坏
等活动。
“参加间谍组织”，是指行为人主动申请或者被邀请加入间谍组织，成
为间谍组织的成员。
(2)
接受间谍组织及其代理人的任务。间谍组织的”代理
人＂，是指受间谍组织或者其成员的指使、委托、
资助，进行或者授意、指使他
人进行危害中华人民共和国国家安全活动的组织和个人。
“接受间谍组织及其代
理人的任务”，是指虽然没有加入间谍组织，但接受间谍组织以及其代理人的指
使、命令或者委托，窃取、刺探我国秘密或情报，
建立间谍组织或者网络，或者
进行颠覆破坏活动等任务。
( 3)
为敌人指示轰击目标。
”为敌人指示轰击目
第六节间谍
罪
！
23
标”，是指行为人通过各种联络方式，向敌人指示其所要轰击的目标，以使敌
人能够准确地击中我方目标。“敌人”，主要是指战时或者宣布进入紧急状态时
与我方交战的敌方，也包括平时采用轰击方式袭击我方目标的敌方。
＂轰击“
包括各类武器爆炸、炮击、导弹袭击、轰炸等方式。不管行为人是否参加间谍
组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，只要为敌人指示轰击目标的，即构
成本罪。
3.
本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意粤即行为人明知是间谍组织而参加，或明知是间
谍组织及其代理人的任务而予以接受｀或明知是敌人而为其指示轰击目标。
二、间谍罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪不以事实上发生危害结果作为成立要件，即只要行为人实施了参加间谍
组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标的行为，即
构成本罪且属既遂。行为人不知是间谍组织而参加，或者不知是间谍组织及其代
理人的任务而接受，在知道实情后退出间谍组织，或者拒绝执行间谍组织及其代
理入的任务的，不构成本罪。
（二）本罪的罪数问题
行为人在参加间谍组织，或者接受间谍组织及其代理人的任务后，进一步实
施了其他危害国家安全的犯罪的，
应以本罪论处。如果行为人在实施间谍行为过
程中，又实施了其他超出间谍组织及其代理人任务之外的其他犯罪活动，应以本
罪和其他犯罪实行数罪并罚c
三、间谍罪的处罚
根据
《刑法》第110 条的规定，犯本罪的，处
10 年以上有期徒刑或者无期
徒刑；情节较轻的，处3 年以上
10 年以下有期徒刑勹根据
《刑法》
第113 条的
规定，犯本罪，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑；
犯本罪的，可以并处没收财产。依照
《刑法》第56 条的规定，犯本罪的，应当
附加剥夺政治权利。
根据
《反间谍法》
第27 条第2 款的规定，实施间谍行为，有自首或者立功
表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有重大立功表现的，给予奖励。
根据
《反间谍法》第28 条的规定，在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织、间谍组
织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构
如实说明情况，或者入境后直接或通过所在单位及时向国家安全机关、公安机关
24
家安全罪
如实说明情况，并有悔改表现的，可以不予追究。
第七节
为境外窃取、刺探、收买、非法提供
国家秘密、情报罪
一、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的概念与
构成特征
为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，是指为境外的机
构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为。本罪的构
成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是中华人民共和国的国家安全。
2. 本罪在客观方面表现为为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、
非法提供国家秘密、情报的行为。具体包括以下三个方面的内容：
（1)
为境外的
机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报。
＂境外机
构”，是指我国境外的国家或地区的官方机构，如境外国家或地区的政府机构、
军队以及其他由政府设置的机构，及其在我国境内的代表机构。
＂境外组织”,
是指境外的国家和地区所属的政党组织、企事业单位和社团组织等，当然也包括
其在我国境内设立的分支机构。
＂境外人员”，是指以个体身份出现的境外的外
国人、无国籍人等，也包括在境外不隶属于任何机构或组织的中国公民。
(2)
行为方式包括窃取、刺探、收买、非法提供。
＂窃取＂，是指采取偷拍、
偷录、盗窃等秘密手段取得国家秘密或情报的行为。
＂刺探＂，是指通过各种渠
道、使用各种手段探知国家秘密或情报的行为。
“收买＂，是指采取提供财物或
者其他利益的方法，非法获取国家秘密或情报的行为。
“非法提供＂，是指国家
秘密的持有人、知悉人，将自已知悉、管理、持有的国家秘密或情报非法出
售、交付、告知其他不应知悉该国家秘密或情报的人的行为。
(3)
窃取、刺
探、收买、非法提供行为的对象是国家秘密或者情报。
“国家秘密＂，是指关系
国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉
的事项。下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经
济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：国家事务重大
决策中的秘密事项；国防建设和武装力屈活动中的秘密事项；外交和外事活动
中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；国民经济和社会发展中的秘
密事项；科学技术中的秘密事项；维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密
事项；经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合
第七节
为境外窃取＼剌探、收买、非法提供国家杜／护、
5
勹
l
上述情形的，也属于国家秘密。少＂情报”，是指关系国家安全和利益、尚未公
开或者依照有关规定不应公开的事项。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家
秘密案件，需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的，由
国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知是国家秘密或者情报，而故意为境外的
机构、组织、人员窃取、刺探、收买或者非法提供。
二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪的成立要求行为人具备对“国家秘密或者情报”和＂境外的机构、组
织、人员”的明知。如果行为人主观上并不明知是国家秘密或者情报，或者不明
知对方是境外机构、组织和人员，而误将国家秘密或者情报非法提供给境外机
构、组织、人员，不构成本罪。
根据2001 年《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供
国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条、第6 条的规定，行
为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃
取、刺探、收买、非法提供的，以本罪定罪处罚；通过互联网将国家秘密或者情
报非法发送给境外的机构、组织、个人的，依照本罪定罪处罚。
（二）本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的界限
本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪在客观方面都表现为
为境外窃取、刺探、收买、非法提供的行为，两罪的区别主要表现在：
（1)
犯罪
对象不同。本罪的对象是国家秘密或者情报；为境外窃取、刺探、收买、非法提
供军事秘密罪的对象只能是军事秘密。
(2)
主体不同。本罪的主体是一般主体；
为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的主体是军人，属于特殊主体。
（三）本罪与非法获取国家秘密罪的界限
非法获取国家秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行
为。本罪与非法获取国家秘密罪在客观方面均可以表现为窃取、刺探、收买的行
为。两罪的区别主要表现在：
（1) 犯罪对象不同。本罪的对象既包括国家秘密，又
包括情报；非法获取国家秘密罪的对象仅限于国家秘密。
(2)
犯罪目的不同。非
法获取国家秘密罪对犯罪目的没有特定要求，行为人只要实施窃取、刺探、收买国
家秘密的行为，即可构成非法获取国家秘密罪；本罪的犯罪目的是为了境外的机
心
具体内容参见《保守国冢秘密法》
第2 条、第9 条的规定。
26
第十七章
国家安全罪
构、组织、人员窃取、刺探、收买。如果行为人窃取、刺探、收买国家秘密的行为
是为了向境外提供而实施，则构成本罪，而不再以非法获取国家秘密罪处罚。
（四）本罪与故意泄露国家秘密罪的界限
故意泄露国家秘密罪，是指违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，
情节严重的行为。本罪与故意泄露国家秘密罪具有一定的相似性，客观方面实质上
均表现为故意泄露国家秘密的行为。两罪的区别主要表现在：
（1)
犯罪对象不同。
本罪的对象是国家秘密或者情报；故意泄露国家秘密罪的对象仅限于国家秘密。
(2)
犯罪目的不同。故意泄露国家秘密罪对犯罪目的没有特定要求，行为人只要
实施了故意泄霪国家秘密的行为，即可构成故意泄露国家秘密罪；本罪的犯罪目的
是向境外的机构、组织、人员泄露国家秘密。如果行为人为境外实施故意泄露国家
秘密的行为，则构成本罪，而不再以故意泄露国家秘密罪处罚。
（五）本罪的罪数问题
木罪是选择罪名，
只要行为人实施了窃取、刺探、收买、非法提供四种行为之一，
即构成本罪实施上述两种或两种以上行为的，也认定为一罪，不实行数罪并罚。
行为人存实施间谍行为的过程中，又为境外窃取、刺探、收买、非法提供国
家秘密或情报的，
应以间谍罪论处，不实行数罪并罚。
三、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的处罚
根据
《刑法》
第
1 1 1 条的规定，
犯本罪的，处5 年以上10 年以下有期徒刑；
情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑或者尤期徒刑；情节较轻的，处5 年以
下有期徒刑
、拘役
、管制或者剥夺政治权利。根据
《刑法》第113 条的规定，犯
本罪，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑；犯本罪
的，可以并处没收财产己根据
《刑法》第56 条的规定，犯本罪的，应当附加剥
夺政治权利；独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
即犯本罪的，对
于情节较轻的，可以单处剥夺政治权利。对于未被单处剥夺政治权利的犯罪分
子，应当附加剥夺政治权利。
譬
夕
－
郎
．
涵
:
嘉
回
滂
冶
包
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芍
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窃
回
盔
必
包
盂
鹭
啖
“
筵
怎
►
回
?
庄
氏
回
知识点阐释
非重点罪名简述
法考真题
／＼气
考题
27
思考题
1.
如何区分背扳国冢罪与分裂匡冢罪？
2 .
对在武装叛乱、暴乱过程中实庭故意杀人、故意伤害、强奸、捡劫等行
力的，应当如何认定？
3.
同谍罪的行力万武有哪些？
4 .
为境外窃取、刺探、收买、非法提供回冢权密、情报罪与非法获取国冢
权窒罪
、
故弯泄露国冢权密罪的区别是什么？
第十八阜
但宫公共安全节
第一节
危害公共安全罪概述
一、危害公共安全罪的概念与构成特征
危害公共安全罪，指故意或者过失地实施危害不特定多数人的生命、健康或
者重大公私财产安全的犯罪行为。本类犯罪的构成特征是
：
1.
本类犯罪侵犯的客体是公共安全。这里的公共安全，指不特定多数人的
牛命、健康或者重大公私财产安全。所谓不特定多数人，指犯罪行为可能危害的
对象不是某个、某几个特定的人或者某项特定的财产。在认定时需注意：
第一，“可能“危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全即
可，不以实际发生多人死伤结果为必要。在这个意义上也可称为公共危险性。
第二，可能的犯罪后果具有“严重性”，即可能造成不特定多数人伤亡或者
重大财产损失。例如，对建筑物放火、对铁道或桥梁实施爆炸、在食堂或饭店投
毒等，可能导致不特定多数人伤亡或重大财产损失。换言之，行为方式具有高度
危险性，足以造成严重的危害结果。行为侵害的对象虽然具有“不特定多数人”
或
“ 众人”的特征，但是行为不具有高度危险性的，如使用刮胡刀片在街头针
对不特定妇女割划衣服、使用针头在公共汽车上刺扎乘车群众等，就不应认为具
有危害公共安全的性质。
第三，公共安全的核心是不特定多数人的生命、健康安全。仅有财产损害，
如使用斧头、棍棒砸毁停车场中的数辆汽车，或者烧毁价值数百万元的豪车，不
危及不特定多数人的生命、健康安全的，不应认为具有危害公共安全的性质。
是否危害公共安全是本章之罪区别于刑法分则其他各章之罪的本质特征。例
如，行为人使用爆炸方法杀人，足以危害公共安全的，应构成爆炸罪，不以故意
杀人罪论处；不足以危害公共安全的，
则不构成爆炸罪，应以故意杀人罪论处。
又如，放火烧毁机器设备、建筑物，不危及人员、重大财产安全的
，
不具有危害
公共安全性质，不构成放火罪，但不排除构成本章之外的犯罪，如故意毁坏财物
罪或破坏生产经营罪等。
第四，竞合关系的法律适用。危害公共安全犯罪的结果或加重结果往往包含
两项内容：
一是人员伤亡；二是财物毁损。例如，爆炸往往会造成人员伤亡和财
物毁损，与故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、故意毁坏财物罪、破坏
生产经营罪发生竞合。这种竞合属于法条竞合，应本着特别法优于一般法的原则
优先适用本章的规定。
第～－节
危气公共步，合扛概上
, 29
2. 本类犯罪在犯罪客观方面表现为实施危害公共安全，已经造成严重后果，
或者足以造成严重后果的行为。危害公共安全的行为可以表现为作为，也可以表
现为不作为。危害公共安全的行为，包括已经造成实际损害结果的行为，也包括
虽未造成实际损害结果，但具有公共危险性的行为。
对于“不特定多数人”，应当从该罪客体的“社会性”特点出发进行理解3
以危险方法危害公共安全行为侵犯的是公众的生命和健康，而此种“公众性”
与“社会性”表明“多数”是该罪犯罪对象的核心特征，“不特定”则意味着随
时有向“多数”发展的现实可能性，会使超出行为人预计的社会其他成员可能
遭受危害和侵害。司法实践中，一般有两种情况会认定为“不特定多数人”，从
而构成危害公共安全犯罪：第一种情形是行为针对的对象是不特定的，且行为人
事先也没有预料到具体的危害后果；第二种情形是行为人针对的对象是相对特定
的，但实际造成的后果是行为人没有预料的，不能控制的。侵害”不特定多数
人＂，并不是说行为人没有特定的侵害对象或目标，而是行为人主观上有一定的
侵害对象，对损害的可能范围也有一定的预判，但对最终造成或者可能造成的危
害后果难以控制，从而危害特定人之外的人身或者财产安全。
基于公共安全的重要性，刑法应贯彻公共安全治理模式事前预防为主的思
想，将规制界限向前推移。对千故意危害公共安全的犯罪行为，将危险犯设置
为处罚的基准，只要具有足以危害公共安全的危险，就是犯罪既遂。例如，实
施放火等行为，足以危害公共安全尚未造成严重后果的，构成放火罪等犯罪的
既遂，根据《刑法》第114 条的规定，处3 年以上
10 年以下有期徒刑C
如果
危害公共安全的行为造成了人身伤亡或重大财产损害的结果，则规定了较重的
法定刑即结果加重犯，如《刑法》第115 条规定，实施放火等行为造成严重后
果的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
对危害公共安全的行为不惩罚过失危险犯。所以危害公共安全的过失犯，
如失火罪、过失爆炸罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪等，都是以造成重伤、
死亡结果或重大财产损失为客观要件。
3. 本类犯罪的主体，多数犯罪为一般主体，少数犯罪为特殊主体。
例如，
铁路运营安全事故罪的主体，只能是铁路职工这类特殊人员e
4. 本类犯罪的主观方面既有故意，也有过失。本章之罪的过失犯如失火罪、
过失爆炸罪、交通肇事罪等，以造成伤亡结果为客观要件但不以对伤亡结果有故
意（明知）为主观要件；故意犯如放火罪、爆炸罪，则以对致人死伤危险或结果
有故意为主观要件。
但是也有特别情形。例如，根据
《刑法》第128 条第3 款的规定，
“ 依法配
置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的”方可构成犯罪。该款之
30
罪以“造成严重后果”为客观要件但不以对结果有故意（明知）为要件。
又如，
根据
《刑法》第129 条的规定，“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报
告，造成严重后果的”方可成立犯罪（丢失枪支不报罪），也是以“造成严重后
果”为客观要件但不以对该后果有故意（明知）为主观要件。对于上述两条款
犯罪，称故意犯还是过失犯都不典型。称“故意犯”不典型之处在于，不要求行
为人对自己行为“造成严重后果”的客观要件有明知；称“过失犯”不典型之
处在于，其构成要件行为是故意的，且该“严重后果”只是一个客观的限制处
罚条件，即使行为人对该结果没有过失，也可构成犯罪。
二、危害公共安全罪的种类
我国
《刑法》分则第二章”危害公共安全罪“共规定了54 个罪名。依据犯
罪行为方式、对象、罪过形式的不同，这些犯罪可分为五类：
1. 使用危险方法危害公共安全的犯罪，包括放火罪、决水罪、爆炸罪、投
放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、失火罪、过失决水罪、过失爆炸
罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪。
2. 破坏公共设备、设施危害公共安全的犯罪，包括破坏交通工具罪，破坏
交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，过失损坏交通工具罪，
破坏广播电视设施、公用电信设施罪，过失损坏交通设施罪，过失损坏电力设
备罪，过失损坏易燃易爆设备罪，过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪。
3. 实施恐怖活动危害公共安全的犯罪，包括组织、领导、参加恐怖组织罪，
帮助恐怖活动罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐
怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服
饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，劫持航空器罪，劫持船
只、
汽车罪，
暴力危及飞行安全罪。
4
违反枪支、弹药、爆炸物及核材料管理的犯罪，包括非法制造、买卖、
运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物
质罪，违规制造、销售枪支罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，
抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法出
租、出借枪支罪，丢失枪支不报罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品
危及公共安全罪。
5. 造成安全事故及其危险的犯罪，包括重大飞行事故罪，铁路运营安全事
故罪，交通肇事罪，危险驾驶罪，妨害安全驾驶罪，重大责任事故罪，强令、组
织他人违章冒险作业罪，危险作业罪，大型群众性活动重大安全事故罪，重大劳
动安全事故罪，危险物品肇事罪，工程重大安全事故罪，教育设施重大安全事故
罪，消防责任事故罪，不报、谎报安全事故罪。
第二节放火罪
一、放火罪的概念与构成特征
一夕
妏
火
~ir
3 1
放火罪，是指故意放火焚烧建筑物、森林等物体，危害公共安全的行为。本
罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康或者重大公
私财产安全。
2. 本罪在客观方面表现为“放火”，即纵火焚烧建筑物、森林等物体，危害
公共安全的行为。放火焚烧的对象（目的物）通常为建筑物、森林等涉及不特
定多数人生命、健康或者重大公私财产安全的物体。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满14 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，即行为人明知自己的行为会造成火灾的结果而
希望或放任该结果发生。
二、放火罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
危害公共安全是放火的实质特征，因此，放火不危害不特定多数人的生命、
健康或者單大公私财产安全的，不成立本罪。例如，被告人出于报复，将他人承
包的两个蔬菜种植大棚烧毁，但被烧大棚位于野外，其内无人，其外无毗邻住宅
建筑物，不可能危及不特定多数人人身安全，不成立本罪。反之，放火足以危害
公共安全的，则成立本罪。例如，被告人于凌晨用打火机点燃书本引燃客厅沙
发、窗帘等易燃物品，火势蔓延造成屋内的四人吸入一氧化碳中毒死亡，并造成
室内装修、家具和邻近房屋部分设施损毁，成立本罪。
（二）本罪的既遂与未完成形态
放火致使目的物脱离引火物后能够独立燃烧，出现发生火灾危险状态的，构
成本罪的既遂。开始点燃目的物的行为，标志着本罪的＂着手” 。
已经着手放火，
但由于意志以外的原因而未能使目的物独立燃烧的，构成本罪的未遂。为了放火
而准备工具、制造条件的，构成本罪的预备行为。
三、放火罪的处罚
根据《刑法》第114 条的规定，犯本罪，尚未造成严重后果的，处3 年以
32
笔·！; ＼、二
危言公共安全盓
上
10 年以下有期徒刑。这里的＂尚未造成严重后果”，是指尚未造成《刑法》
第115 条规定的后果。根据
《刑法》
第
115 条的规定，犯本罪，致人重伤、死
亡或者使公私财产遭受重大损失的，处
10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者
死刑。
第三节爆炸罪
一、爆炸罪的概念与构成特征
爆炸罪，
是指故意使用爆炸方法危害公共安全的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公共安全，
即不特定多数人的生命、健康或者重大公
私财产的安全。
2. 本罪在客观方面表现为以爆炸的方法危害公共安全的行为。爆炸行为可
以表现为作为，也可以表现为不作为。直接点燃爆炸物而引发爆炸，就构成作
为。行为人负有防止爆炸发生的特定义务，并且有能力履行这种特定的义务而不
履行，以致发生爆炸，就构成不作为C
3.
本罪的主体为一般主体，即巳满14 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4 . 本罪的主观方面为故意，
即行为人认识到爆炸行为足以产生危害公共安
全的结果：：因为爆炸的破坏力很大，产生的破坏后果难以预料和控制，所以，只
要行为人认识到自己在使用爆炸方式进行危害人身和财产的破坏活动，就足以认
定其具有危害公共安全的故意。因过失爆炸致人死伤的，不成立本罪，但可成立
过失爆炸罪。
二、爆炸罪的认定
（一）本罪与破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪和破坏广播电视设施、
公用电信设施罪的界限
使用爆炸方式破坏易燃易爆设备而造成设备损坏或者燃爆事件危害公共安全
的，按照特别法优于一般法的原则，以破坏易燃易爆设备罪论处；但如果爆炸方
式自身造成人员伤亡、设备毁损，则该行为同时构成本罪，鉴于本罪能够较完整
地沿盖、评价爆炸易燃易爆设备的结果，因而应以本罪一罪论处。使用爆炸方式
破坏电力设备、广播电视设施、公用电信设施而危害公共安全的，按照特别法优
于一般法的原则，以破坏电力设备罪或破坏广播电视设施、公用电信设施罪论
处；但如果爆炸方式自身造成人员伤亡、设备毁损，则该行为同时构成本罪，应
以本罪－罪论处c
第三节瀑咋讨
33
（二）本罪与故恋毁坏财物罪的界限
两罪的行为方式和危害后果有重叠之处，其主要区别是：
（l)
侵犯的客体不
同。本罪侵犯的客体是公共安全，财产损害关联着不特定多数人的人身安全；故
意毁坏财物罪侵犯的客体是他人的财产权利，不包含不特定多数人的人身安全。
(2)
行为方式不同。本罪限于使用爆炸的方式，而故意毁坏财物罪则包拈任何破
坏财物的方式，其中也包括爆炸方式。行为人使用爆炸方式破坏公私财产，没有
危及公共安全的，不成立本罪，可成立故意毁坏财物罪。例如，甲为泄愤报复而
炸毁乙的汽车，根据具体场合判断不足以危及不特定多数人生命、健康或者重大
公私财产安全的，
不成立本罪。但使用爆炸方式毁坏财物足以危及不特定多数入
生命、健康或者重大公私财产安全的，则同时触犯故意毁坏财物罪和本罪
｀
择一
重罪处断。
( 3 )
定罪的起点和既遂的基准不同。本罪是危险犯，爆炸行为足以危
害公共安全，即使没有实际造成人员伤亡、财产损失，也成立犯罪，
且属于既
遂；故意毁坏财物罪是狭义结果犯，以造成较大财产实际损毁为要件，没有造成
财产损毁的不成立犯罪。
（三）本罪与危险物品肇事罪的界限
危险物品肇事罪，是指违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品
的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的行
为。两罪的区别是主观要件不同，危险物品肇事罪是过失犯，而本罪是故意犯。
（四）本罪共同犯罪的认定
采取“人体炸弹”方式实施爆炸的，若“人体炸弹“行为人与他人共谋自
愿充当人体炸弹实施爆炸，则构成本罪的共犯；若“人体炸弹”行为人不知情，
只是被他入利用而成为实施爆炸的工具，则不构成本罪，利用人构成本罪的间接
实行犯。
（五）本罪既遂与未遂的界限
使用爆炸物作案的，以携爆炸物抵近爆炸目标如人群、建筑物或者开始安
放、投掷爆炸物为着手，因为此刻对爆炸目标形成了紧迫威胁3 爆炸物发生爆炸
致人死伤或者产生公共危险的，成立本罪的既遂。
已抵近目标或安放、投掷爆炸
物但未能爆炸的，或者虽然爆炸但从其爆炸威力或爆炸场所等诸因素判断不足以
危害公共安全的，成立本罪的未遂。
（六）本罪的罪数形态
行为人为实行爆炸而实施《刑法》第125 条规定的非法制造、买卖、运输、
邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中的涉爆行为，因意志以外原因未能着手实行
爆炸罪的，
是爆炸罪预备与第125 条之罪的竞合，应当择一重罪处断一行为人为
实施爆炸而实行
《刑法》第125 条的涉爆行为，因意志以外原因未能得逞的，是
34
爆炸罪未遂与第125 条之罪的竞合，也应当择一重罪处断。
三、爆炸罪的处罚
根据
《刑法》第114 条的规定，犯本罪，尚未造成严重后果的，处3 年以上
10 年以下有期徒刑。这里的＂尚未造成严重后果”，
是指尚未造成
《刑法》
第
115 条规定的后果。根据
《刑法》第
1 15 条的规定，犯本罪，致人重伤、死亡或
者使公私财产遭受重大损失的，处10 年以上有期徒刑
、无期徒刑或者死开肛
第四节
以危险方法危害公共安全罪
一、以危险方法危害公共安全罪的概念与构成特征
以危险方法危害公共安全罪，是指以放火、决水、爆炸、投放危险物质之外
的危险方法危害公共安全的行为。本罪的构成特征是
：
I. 本罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康或者重大公
私财产安全。其中，重大公私财产的损害，应是涉及人身安全的重大财产损害。
因此，对
《刑法》第115 条第
1 款中的“使公私财产遭受重大损失”
有必要限
制解释为：在使公私财产遭受重大损失的同时，还存在致人重伤、死亡的现实可
能性。如果仅有使公私财产遭受重大损失的危险，而实际上不可能危及他人人身
安全，则不能成立本罪。这意味着，
具有致不特定多数人重伤、死亡的现实危
险，是成立本罪的必要前提。
2. 本罪在客观方面表现为以放火、决水、爆炸、投放危险物质之外的其他
危险方法危害公共安全。
“其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危
险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。
这是因为：
《刑法》将本罪规定在第
114 条和第
115 条之中，根据同类斛释规则，它必须与
前面所列举的行为相当；根据本罪所处的地位，“ 其他危险方法”只是
《刑法》
第
114 条、第115 条的＂兜底”规定，而不是
《刑法》
分则第二单的兜底规定。
换言之，对那些与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法不相当的行为，
即使危害公共安全，也不宜认定为本罪。从司法实务看，认定的“ 其他危险方
法”主要有
：
（
1 )
驾驶机动车辆在公共场所故意冲撞众人；
（2)
在公共场所私
设电网危及众人安全
；
（3)
破坏矿井的通风设备危及井下矿工生命安全；
( 4 )
拆卸公共道路中央的下水井盖；
（5)
以制、输坏血、病毒血的方法致众人
感染
；
（6)
向人群开枪；
（7)
驾驶人员与人打闹而任由机动车处于失控状态。
近年来的有关案例显示，醉酒驾车、肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发
/·A全
芒'
J叮3
以危
生，造成重大伤亡的，均认定为本罪。为了敲诈勒索、诈骗而恶意制造交通事故
放任重大伤广结果发生的，也可认定为本罪C 例如，极端主义分子为了制造恐怖
氛围而使用枪支、砍刀、匕首等在火车站、商店等公共场所故意射击砍杀尤辜群
众，被定性为＂暴力恐怖”事件的，实务中也以本罪定罪处罚。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满
16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
不过鉴于这种犯罪往往与故意杀人罪、故意伤害罪竞合，因而已满14 周岁的人
以危险方法危害公共安全致人死亡、重伤，同时符合故意杀人罪或故意伤害罪
（致人重伤）条件的，应当以故意杀人罪或故意伤害罪追究刑事责任。
4. 本罪的主观方面表现为故意，即明知自己使用的方法足以危害不特定多
数人的生命、健康或者重大财产安全，而希望或放任该结果发生。不具有本罪故
意仅有过失的，可成立过失以危险方法危害公共安全罪。
二、以危险方法危害公共安全罪的认定
（一）本罪与以刑法专门规定之方法危害公共安全犯罪的界限
本罪是《刑法》第114 条、第115 条的＂兜底”条款，即刑法将这两条中没
有包括的、难以包括的或者目前预测不到的各种与已有规定的危险方法相当的危
害公共安全的犯罪方法，都包括在“以其他危险方法危害公共安全”的规定中，
以防止法律＂淜洞”，适应社会情势变化。
因此，认定本罪时需注意两点：
(1)
使用《刑法》已有专门规定之方法危害公共安全的，则排除本罪的适用。
如第114 条的放火、决水、爆炸、投放危险物质的方法，其他如第
144 条的生
产、销售有毒、有害食品，第
116 条的破坏交通工具，第
117 条的破坏交通设
施，第118 条的破坏易燃易爆设备、电力设备，第124 条的破坏广播电视设施、
公用电信设施等。
（2)
应适度扩张本罪的适用以适应保护公众安全的需要。
例
如，暴恐分子使用砍刀、斧头街头行凶，在繁华街道、高速公路驾车高速逆行，
均以本罪定罪处罚。不过，适用本罪，应注意适当限制”危险方法”的范围，
“千段是否具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为的相当性，才是认定以
危险方法危害公共安全罪的关键之所在“ `
（二）本罪的罪数问题
《刑法》第114 条、第115 条之罪的结果，包含“致人重伤、死亡或者使公
私财产遭受重大损失＂，故意内容包含杀伤他人或毁损财物的意思，所以当行为
同时触犯
《刑法》第232 条的故意杀人罪、第234 条的故意伤害罪、第275 条的
叩
陈兴良
：
《口袋罪的志教义羊分析
：
以以危险万志危害公共安全罪力例》
，
《政冶与法律》
2013
年第
3 期。
35
36 i 第十八章
危害公共安全罪
故意毁坏财物罪、第276 条的破坏生产经营罪时，只需以第114 条、第
115 条定
罪处罚。
三、以危险方法危害公共安全罪的处罚
根据
《刑法》
第115 条第
1 款的规定，犯本罪，致人重伤、死亡或者使公
私财产遭受重大损失的，处10 年以上有期徒刑、尤期徒刑或者死刑。
尚未造
成
《刑法》
第115 条规定的严重后果的，依据
《刑法》
第
114 条的规定，处3
年以上10 年以下有期徒刑。关于第114 条与第115 条第
1 款之间的关系，通说
认为是“基本犯—结果加重犯“模式，即第
114 条是危险犯，第115 条是结果
加重犯。
第五节
破坏交通设施罪
一、破坏交通设施罪的概念与构成特征
破坏交通设施罪，是指破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、
标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾
覆、毁坏危险或者造成严重后果的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是交通运输安全，对象为正在使用中的交通设施。交通
设施，指供交通工具通行或保障交通工具安全运行的专门设施，包括轨道、桥
梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志等。在现有交通状况下，对交通设施
的破坏，有可能危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。这些交
通设施必须是正在使用中的，即可供汽车、电车、航空器等交通工具通行或使用
的。因为只有对正在使用中的交通设施进行破坏，才可能危害交通运输安全。正
在修筑或者已经废弃的交通设施，不是本罪的对象。
2. 本罪在客观方面表现为实施破坏交通设施的行为，足以使交通工具发生
倾覆、毁坏危险。具体包括：
（1)
实施对交通设施的破坏行为。
例如，损毁、
移动铁路行车信号装置，在铁路线路上放置足以使列车倾覆的障碍物，拆卸铁
路上的铁轨、枕木、电力或通信设备，偷盗高速公路固定设置的交通安全设
施、标志标牌、钢板护栏等，使交通设施本身遭受毁损，或者使交通设施丧失
安全性能。
（2)
破坏行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险。危险，指具体
危险，即在具体场合下对交通设施的破坏具有使交通工具倾覆、毁坏的现实可
能性。
因为纠纷而以车或土堵路，或者在公路上架柴草烧火，妨害通行但不足
以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的
，
不构成本罪。倾覆，指火车出轨、汽车
.^
产：子－－－－户
,.,.1 .,
j
\
i4
干飞
4甘饥｝
妞｀皂
夕～上夕｀·一、
劝！六丁、
翻倒、船只沉没、航空器坠落等。毁坏，指使交通工具性能丧失、报废或者有
重大损坏，以致不能运行。造成倾覆、毁坏结果或者致人重伤死亡的，构成本
罪的结果加重犯。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人•，，
4. 本罪的主观方面为故意，即明知是正在使用中的交通设施而对其实施破
坏行为。至于行为人是否明知自己的行为会使交通工具发生倾覆、毁坏危险，在
所不问。例如，甲为盗窃行驶的列车上装载的轮胎，使数个轮胎掉落在铁轨上导
致通过的列车脱轨，甲构成本罪。不具有故意但有过失的，可以按过失损坏交通
设施罪追究刑事责任。
二、破坏交通设施罪的认定
（一）本罪与破坏交通工具罪的界限
两罪的主要区别在于行为对象不同。本罪是对轨道、桥粱、隧道、公路、机
场、航道、灯塔、标志等交通设施进行破坏，而破坏交通工具罪则是对火车
、汽
车、电车、船只、航空器进行破坏。因破坏交通工具造成交通工具倾覆继而导致
交通设施受损的，应成立破坏交通工具罪。
（二）本罪的罪数问题
实践中，常见因盗窃交通设施而致交通设施毁损的情形
，
如盗窃
（割卜）
铁路专用电话线、机场信号灯、公路交通标志牌等。如果盗窃的物品价值数额较
大，成立盗窃罪；同时危害交通运输安全的，又构成本罪｀属千想象竞合犯，择
一重罪处罚。
三、破坏交通设施罪的处罚
根据《刑法》第117 条、第
119 条的规定，犯本罪，
尚未造成严重后果的，
处3 年以上10 年以下有期徒刑；造成严重后果的，处
10 年以上有期徒刑、无期
徒刑或者死刑。造成严重后果，是指因交通工具倾覆、毁坏而致人重伤、死亡或
者使公私财产遭受重大损失等情形。
第六节
组织、领导、参加恐怖组织罪
一、组织、领导、参加恐怖组织罪的概念与构成特征
组织、领导、参加恐怖组织罪，是指组织、领导、参加恐怖活动组织，危害
公共安全的行为。本罪的构成特征是：
3 7
38
I
第十八音
危害公共安全罪
1. 本罪侵犯的客体是公共安全和国家安全。公共安全，即不特定多数人的
生命、健康或者重大公私财产安全。国际恐怖主义组织，与民族分裂势力、宗教
极端势力勾结，对我国进行渗透，从事暴力恐怖活动，危害国家安全。
因此需要
着力贯彻总体国家安全观，有效遏制恐怖主义犯罪。
2. 本罪在客观方面表现为组织、领导、参加恐怖活动组织的行为。
＂恐怖活
动组织”，是指3 人以上为实施恐怖活动而组成的犯罪组织。CD
“ 恐怖活动”或
“恐怖犯罪活动”是恐怖活动组织的核心概念。
我国立法载明的＂恐怖活动”,
是指具有恐怖主义性质©的下列行为：
（1)
组织、策划、准备实施、实施造成或
者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会
危害的活动的；
（2)
宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖
主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；
（3)
组
织、领导、参加恐怖活动组织的；
（4)
为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐
怖活动或者恐怖活动培训提供信息、
资金、物资、
劳务、技术、场所等支持、协
助、便利的；
（5)
其他恐怖活动。＠
“恐怖活动（犯罪）”是公认的国际罪行。
国际社会一般认为恐怖活动是以
“ 令人莫测的暴力”为手段实现某种目的的行为。其具有两个特征：
（l)
客观特
征是以令人莫测的暴力为手段。
即暴力的方式、规模，
实施暴力的对象、时间、
地点不特定，危害公共安全，破坏公众的安全感。
(2)
主观特征是为了实现某种
目的。即利用令人莫测的暴力对社会、公众施加压力，以实现其政治、经济以及
其他目的。这种目的性是恐怖主义犯罪与放火、爆炸、投放危险物质、劫机、绑
架、破坏公共设施、故意杀人等犯罪的不同之处。
1977 年
《惩治恐怖主义的欧
训公约》第
1 条采取列举方式确认了恐怖行为，具体包括：劫持航空器和危害民
用航空安全的非法行为；涉及侵害应受国际保护人员包括外交代表的生命、健康
或自由的严重罪行；诱拐、劫持人质或者严重的非法拘禁的犯罪；涉及使用炮
弹、手榴弹、火箭、
自动武器或信件或邮包炸弹而危及他人的罪行。此外，海盗
行为被认为是最早出现的典型的恐怖行为。
本罪中的”组织”，指通过策划、引诱、胁迫等方法勾结多名犯罪分子成立
恐怖活动组织的行为。“领导＂，指在恐怖活动组织中起策划、指挥作用的行为。
“积极参加“，指主动参加恐怖活动组织，或者多次参加恐怖活动组织实施的恐
叩
具体内容参见《反恐怖王义志》
第3 条第
3 款的规定。
@
《反恐怖王义志》
第3 条第
1 款规定：“ 本志所称恐怖王义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手
段，制造社会恐慌、危害公共安全、
侵犯人身财产
，
或者胁迫国家机关、国际组织
，
以实现其
政冶
、
意识形态等目的的主张和行为3 `'
@
具体内容参见《反恐怖主义志》
第3 条第2 款的规定2
组织、领导、参加恐怖组织罪
: 39
怖活动，或者虽然偶尔参加恐怖活动组织的活动，但在其参加的恐怖活动中起重
要作用的行为。
“参加“，指加入恐怖活动组织作为其成员或者实际参与恐怖活
动组织的恐怖活动的行为。
3. 本罪的主体为一般主体，
即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，通常具有从事恐怖活动的意图。参加者必须对
所参加之组织属于恐怖活动组织有认识。不具有从事恐怖活动的意图而组织、领
导犯罪组织的，不构成本罪。不知是恐怖活动组织而参与其事的，也不构成
本罪。
二、组织、领导、参加恐怖组织罪的认定
（一）本罪与帮助恐怖活动罪的界限
广义的恐怖活动，包括对恐怖活动或者恐怖活动组织的帮助行为。
《刑法》
第120 条之一单独规定了帮助恐怖活动罪，因而有必要将其与本罪加以区分。
帮助恐怖活动罪，是指对恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人、恐怖活动培
训提供资助或者为其招募、运送人员的行为，包括两种类型：
（1)
资助恐怖活动
组织、实施恐怖活动的个人或者恐怖活动培训。
(2)
为恐怖活动组织、实施恐怖
活动或者恐怖活动培训招募、运送人员。本罪与帮助恐怖活动罪都具有共同犯罪
的特点：本罪是＂组织犯”，而帮助恐怖活动罪行为之一是＂组织犯＂的帮助
犯。有组织、领导、参加恐怖活动组织的行为，同时对同一组织实施有关帮助行
为的，应当包含在本罪范围内，只需要以本罪一罪论处，没有必要数罪并罚；对
同－恐怖活动组织没有组织、领导、参加行为，仅有帮助行为的，以帮助恐怖活
动罪定罪处罚。
（二）本罪与准备实施恐怖活动罪的界限
《刑法》第120 条之二规定，下列为实施恐怖活动而进行的准备行为构成犯
罪：
（1)
为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；
（2)
组织恐怖
活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；
（3)
为实施恐怖活动与境外恐怖活动
组织或者人员联络的；
（4)
为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。该条同时
规定，实施前述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据
此，行为人实施上述恐怖活动准备行为的，构成准备实施恐怖活动罪；行为人组
织、领导、参加恐怖活动组织后，作为恐怖活动组织的人员而实施恐怖活动准备
行为的，择一重罪处罚。
（三）本罪的罪数问题
只要有组织、领导
、参加恐怖活动组织的行为即构成本罪的既遂，而不论
恐怖活动组织成立后是否实施了恐怖活动。如果恐怖活动组织成立后，又实施
40
'.
第－十八赍
危害公共安全罪
『该组织策划的放火、爆炸、投放危险物质、杀人、劫机、绑架等犯罪，则成
立数罪，应按照数罪并罚的原则定罪处罚。如果组织、领导、参加恐怖活动组
织
，
同时还对其他恐怖活动组织有资助行为，也应以本罪和帮助恐怖活动罪数
罪并罚。
三、组织、领导、参加恐怖组织罪的处罚
根据
《刑法》第120 条第
1 款的规定，组织、领导恐怖活动组织的，处
10
年以上有期徒刑或者尤期徒刑
，
并处没收财产；积极参加的，处3 年以上10 年
l次下有期徒刑，
并处罚金；其他参加的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者
剥夺政治权利，可以并处罚金。该条第2 款规定，犯前款罪并实施杀人、爆炸、
绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
第七节
劫持航空器罪
一、劫持航空器罪的概念与构成特征
劫持航空器罪，
是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持正在飞行中的航空器的
行为
．r) 本罪的构成特征是：
1.
本罪侵犯的客体是航空运输安全，即正在飞行中的航空器及其中的乘员、
货物的安全。对象是正在飞行中的航空器。根据
《海牙公约》第3 条第
1 款的规
定，“正在飞行中”是指航空器从装载完毕，机舱外部各门均已关闭时起，直至
为了卸载打开任一机舱门时为止。航空器迫降时，在有关主管当局接管对该航空
器及其所载人员和财产的责任之前，也应被认为正在飞行中。《蒙特利尔公约》
规定危害民用航空器飞行安全的对象包括“正在使用中＂的航空器。鉴于
《海
牙公约》专门针对非法劫持航空器罪的规定，应据其限定本罪对象为“正在飞
行中”
的航空器立当然也有学者根据
《蒙特利尔公约》，认为本罪的对象应是
“正在使用中”的航空器，即指“从地面人员或机组对某一特定飞行器开始进行
飞行前准备起，直到降落后24 小时止＂卢我国刑法中劫持航空器罪的对象既包
括民用航空器，也包括其他航空器，如供军事、海关、消防、警察等使用的航
窄器-
2. 本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法劫持正在飞行中的航
`T
马呈元：
《国际刑法论（增订版）
》．中国政法大学出版社2013 年版．第439-440 页。
@
高铭瞪
、
马兄昌王编
：
《刑志学》
，
北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，
第345 页。
第七节
劫持航空器罪
i 41
空器。劫持，是指在航空器内的人员以暴力、胁迫的方法非法强行控制航空器或
者支配其航行的行为。在航空器之外的人员帮助、教竣他人在航空器内劫持的，
可以构成本罪的共犯。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，通常具有控制、支配航空器的目的。
二、劫持航空器罪的认定
（一）国内刑法中劫持航空器罪与国际刑法中劫持航空器罪的界限
国际刑法中的劫持航空器罪除具有国内刑法中的劫持航空器罪的构成要件
外，还有两个特征：
（1)
对象限于民用航空器，即以载运乘客、货物、邮件等公
共航空运输业务为宗旨的有人驾驶的航空器，不包括供军事、海关、警察部门使
用的国家航空器，也不包括无人驾驶的航空器；
（2)
具有跨国性，即被劫持航空
器的起飞地点或实际降落地点是在该航空器登记国以外。如果劫持航空器的行为
还具有这两个特征，则同时属于国际法上的劫持航空器犯罪。在追诉过程中，必
要时可以适用国际公约的有关规定。我国是有关反劫机国际公约的缔约国，应当
遵守公约规定的或引渡或起诉原则。
（二）本罪与破坏交通工具罪的界限
两罪的区别在于：
（1)
行为方式和对象不同。本罪的行为方式是劫持，即控
制航空器及支配其航行路线；行为对象是正在飞行中的航空器。破坏交通工具罪
的行为方式则是破坏，即以破坏方式造成交通工具倾覆、毁坏，危害交通运输安
全；行为对象包括一切正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器等机动交
通工具。
(2)
主观故意内容不同。本罪是意图控制航空器及其航行路线；破坏交
通I具罪则是意图造成交通工具的倾覆、毁坏。
（三）本罪与暴力危及飞行安全罪的界限
暴力危及飞行安全罪，是指对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行
安全的行为。两罪的区别在于：
（1)
行为方式和对象不同。本罪的行为方式是劫
持，即控制航空器及其航行路线，行为对象是正在飞行中的航空器。暴力危及飞
行安全罪的行为方式是对航空器上的人员实施暴力，行为对象是飞行中航空器上
的人员。
（2)
故意的内容不同。本罪具有控制航空器及其航行路线的意图；暴力
危及飞行安全罪仅仅是对航空器上的人员实施暴力，并无控制航空器及其航行路
线的意图。
三、劫持航空器罪的处罚
根据
《刑法》第121 条的规定，犯本罪的，处10 年以上有期徒刑或者无期
42
危害公共安全罪
徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。
第八节非法制造、买卖、运输、邮寄、储存
枪支、弹药、，爆炸物罪
一、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的概
念与构成特征
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，是指违反国家
有关枪支、弹药、爆炸物的管理规定，
擅自制造、买卖、运输、邮寄、储存枪
支、弹药、爆炸物的行为。本罪的构成特征是
：
1. 本罪侵犯的客体是枪支、弹药、爆炸物的管理制度，对象是枪支、弹药、
爆炸物。枪支，是指我国
《枪支管理法》所规定的各种枪支，即以火药或者压缩
气体等为动力，
利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧
失知觉的各种枪支。枪支包括军用的手枪、步枪、冲锋枪和机枪，射击运动用的
各种枪支，狩猎用的线膛枪、散弹枪、火药枪，麻醉动物用的注射枪，以及能发
射金属弹丸的气枪，还包括自制的具有一定杀伤力的土枪、火药枪、钢珠枪等。
枪支包括成套枪支散件和非成套枪支散件C 根据
《枪支管理法》
第47 条第
l 款
的规定，单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4. 5 毫米的气步枪。
弹药，是指供枪支发射使用的足以致人伤亡或者丧失知觉的金属弹丸或者其他物
质。爆炸物，是指雷管、炸药、炸弹、炮弹、地雷等能瞬间释放巨大能量足以致
人死伤或毁坏财物的高能物质及其装置。制造烟花、爆竹的原料形态的黑火药、
烟火药是爆炸物，成品的烟花、爆竹不应当认为是爆炸物，因为其爆炸威力不足
以危害公共安全。生产爆炸物的原料如硝酸按等不是爆炸物。燃烧瓶属于易燃
物，但不属于爆炸物。
有关枪支、弹药的鉴定标准，根据
《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规
定》，主要包括：
（1)
凡是制式枪支、弹药，尤论是否能够完成击发动作，
一律
认定为枪支、弹药。
（2)
凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制
枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能
完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，
一律认定
为枪支。
(3)
对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照
《枪支致伤力的法庭科
学鉴定判据》
(GAIT 718-2007 )
的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等千
1. 8 焦耳／平方厘米时，
一律认定为枪支。
(4)
对制式枪支、弹药专用散件（零
部件），能够由制造厂家提供相关零部件图样（复印件）和件号的，一律认定为
非本制造、买卖、运轮、邮奇、储存呛支、弹凳、爆炸物罪
! 43
枪支、弹药散件（零部件）。
（5)
对非制式枪支、弹药散件（零部件），如具备
与制式枪支、弹药专用散件（零部件）相同功能的，
一律认定为枪支、弹药散件
（零部件）。
关千枪支、弹药的分类，
《枪支管理法》从可配备枪支单位角度将枪支分为
三类，即军用枪支、公务用枪、民用枪支。
2001 年出台并经2009 年修改的
《最
高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体
应用法律若干问题的解释》
（以下简称
《审理涉枪弹案解释》）又将枪支分为两
类，即军用枪支、非军用枪支。公安部2010 年出台的
《公安机关涉案枪支弹药
性能鉴定工作规定》则将枪支、弹药分为制式枪支、弹药和非制式枪支、弹药。
”制式枪支、弹药”，是指按照国家标准或公安部、
军队下达的战术技术指标要
求，经国家有关部门或军队批准定型，由合法企业生产的各类枪支、弹药，包括
国外制造和历史遗留的各类旧杂式枪支、弹药。“非制式枪支、弹药”，是指未经
有关部门批准定型或不符合国家标准的各类枪支、弹药，包括自制、改制的枪
支、弹药和枪支弹药生产企业研制工作中的中间产品。
上述不同标准的分类，存在交叉，由此产生一个问题：公安部门鉴定为“制
式枪支＂的，审判机关是否都认定为
《审理涉枪弹案解释》
中的军用枪支？对
此，我国有关司法实务通过判决表明的观点是，在认定军用枪支时，应当缩小解
释，根据军用枪支杀伤力较大的实质特征，其应同时具备以下三个条件：
（1)
属
于“制式枪支＂。
（2)
该制式枪支在“军队列装”，既包括解放军列装也包括外
国军队列装。军队列装说明足以满足军队杀伤力大的战斗需要，至于该枪支是否
实际由军队保管、使用不影响军用枪支认定。曾为军队列装现已淘汰的枪支，如
果是在《审理涉枪弹案解释》
(2001 年）出台之后曾经列装的，可以认定为军用
枪支。
(3)
虽为军队列装但特殊类型的枪支弹药（如信号枪弹、教练弹等），
“经鉴定相当于军用枪支杀伤力＂。符合上述三个条件的枪支可认定为军用枪支，
其他不符合上述三个条件的枪支则应认定为非军用枪支。CD 因此，军用枪支的范
围要略小于公务用枪、制式枪支。不符合军用枪支司法标准的制式枪支、公务用
枪属千非军用枪支。
枪弹是否军用至关重要，根据
《审理涉枪弹案解释》，涉军用枪
l 支或军用
子弹10 发即达到刑事追诉标准；涉非军用枪2 支或非军用子弹100 发才达到追
诉标准。弹药性质一般可随附于枪支，军用枪支配套使用的弹药可认定为军用弹
药。其他弹药则属于非军用弹药。
2. 本罪在客观方面表现为违反国家有关枪支、弹药、爆炸物的管理规定，
心
肖江峰
：
《军用枪支、军用弹药之认定》，
《人民司法》
2008 年第
14 期。
I
J
乒
勺
全
安
共
、
、
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夕
主
飞
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4
百二
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上
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编
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合
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4
擅自制造、买卖
、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为Q 非法制造，是
指非经国家许可攘自制造枪支、弹药、爆炸物。这里的”制造“包括改装、
配
装户）非法买卖
，
是指违反有关规定，购买或者出售枪支、弹药、爆炸物(, 甘法运
输，是括违反有关规定，为变换存放、使用地点而将枪支、弹药、瀑炸物移动相
当距离的行为，、非法邮寄，是指违反有关规定，通过邮政部门
、快递公司寄递枪
支、
弹药、爆炸物的行为。非法储存，是指明知是他人非法制造、买卖、运愉
、
邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为-
对于爆炸物生产、使用的“非法性”认定，根据
《审理涉枪弹案解释》第
1
条第
1 款的规定，
＂具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者
具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、煜火药十千克
以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上
的＂，可立案追究刑事责任。这意味着，即使有资格若不按照规定的品种制售或
者超限额买卖的，也应认定为“非法”制造、买卖。
对于爆炸物运输行为的“非法性”认定，《民用爆炸物品安全管理条例》
规
定，运输民用爆炸物品，收货单位应当向运达地公安机关提出申请并获得
《民用
爆炸物品运输许可证》，经由道路运输的应符合以下条件：
（
1 )
携带
《民用爆炸
物品运输许可证》
；
（2)
民用爆炸物品的装载符合国家有关标准和规范，
车厢内
不得载人；
（3)
运输车辆安全技术状况应当符合国家有关安全技术标准的要求，
并按照规定悬挂或者安装符合国家标准的易燃易爆危险物品警示标志；
（4)
运
输民用爆炸物品的车辆应当保持安全车速；
（5)
按照规定的路线行驶，途中经停
应当有专人看守，并远离建筑设施和人口稠密的地方，不得在许可以外的地点经
停；
（6 ）按照安全操作规程装卸民用爆炸物品，并在装卸现场设置警戒，禁止无
关人员进入；
（7)
出现危险情况立即采取必要的应急处置措施，
并报告当地公安
机关。违反上述规定运输爆炸物，根据情形可追究刑事责任或给予行政处罚。其
中，可认定为刑法上的“非法运输＂的情形有：
（1)
运输的爆炸物品来源不合
法，包括非法企业生产出的爆炸物或者合法生产企业违反管理规定生产出的爆炸
物；
（2)
运输主体不具合法运输资格，主要是指运输主体未取得
《民用爆炸物
品运输许可证》，其所从事的运输行为是未经公安机关批准的。关千储存爆炸物
的
“ 非法性”认定，可以参照运输的标准认定。
3.
本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4 .
本罪的主观方面为故意，即行为人明知自己实施的行为系非法制造、买
卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物。
关千本罪故意的认定，有以下两点值得注意
：
（1 )
行为人对于枪支性匝有误
韶或认识不清的定性问题。近年来，制造、网售的仿真枪、玩具枪花样翻新，吸
第八节
非法制造、云卖、运轼桏奇、
茛，'，
· ·L, ~·
、
开l 仿J
-~, `·
引了很多爱好者、购买者。根据2007 年发布的
《枪支致伤力的法庭科学鉴定判
据》，未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于等于
I. 8 焦耳／
平方厘米。这就将鉴定临界值大幅度地降低，导致枪支的司法认定标准和多数民
众对枪支的认知出现差异，产生了大星被告人坚称行为对象是玩具枪但司法机关
却鉴定为真枪而以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件，这样的司法裁判难以获得
公众认同。本书认为，行为人自认为是玩具枪、仿真枪，不是“真枪＇＇，
属于事
实认识错误，可以阻却本罪的故意。一般而言，对《刑法》第
125 条“枪支”
概念的误解虽然属于对法律构成要件概念的误解，属于法律认识错误，但是，对
“真枪＂的认知并非纯法律概念的认知。
“真枪”是普通百姓心目中打仗用的
＂枪＂，而很多仿真枪、玩具枪是气枪，配置的子弹就是些塑料弹丸，普通人很难
将它们看作真枪。若因此产生误解，具有事实认识错误性质，就不应认为行为人
具有犯罪故意。
(2)
有购买、使用、储存爆炸物资质的单位，违规超限最购买或
储存或者变更使用地点自行搬运的，如果行为人确实没有意识到行为的“非法
性”，可以酌情减免责任。公司、企业的股东、法人、实际控制人确实不知悄的
，
不应当按照单位犯罪的责任人追究刑事责任。
二、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的认定
（一）本罪的定罪标准
根据
《审理涉枪弹案解释》第
1 条第
1 款的规定，个人或单位非法制造、买
卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量或情节符合下列情形之一的，依
照《刑法》第125 条第
1 款的规定定罪处罚：
（1)
军用枪支
l 支以上的；
（2)
以
火药为动力发射枪弹的非军用枪支
l 支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用
枪支2 支以上的；
（3)
军用子弹10 发以上、气枪铅弹500 发以上或者其他非军用
子弹100 发以上的；
（4)
手榴弹
l 枚以上的；
（5)
爆炸装置
(1 个以上）的；
(6)
炸药、发射药、黑火药
l 千克以上或者烟火药3 千克以上、雷管30 枚以上或
者导火索、导爆索30 米以上的；
（7)
具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的
品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、
黑火药10 千克以上或者烟火药30 千克以上、雷管300 枚以上或者导火索、导爆索
300 米以上的；
（8)
多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
(9) 虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
对私自制作土枪出售，或者将体育运动用枪改装成火药枪的，应根据具休悄
况，区别对待：构成犯罪的，以非法制造、买卖枪支罪予以处罚；情节显著轻微
危害不大的，则不以犯罪论处。
45
46
第十八章
危害公共安全罪
（二）本罪的罪数问题
有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物行为之一的，就
构成完整的一罪。同时具有其中数行为的，如非法制造后又非法运输、出售的，
或者行为涉及数个对象的，如既买卖枪支又买卖爆炸物的，也只构成一罪，不实
行数罪并罚。罪名按照行为方式和对象确定，如既制造又买卖枪支的，罪名就是
非法制造、买卖枪支罪。
（三）本罪与违规制造、销售枪支罪的界限
根据
《刑法》第126 条的规定，依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企
业，违反枪支管理规定，有下列行为之一的，构成违规制造、销售枪支罪：
(1)
以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的；
(2)
以非法销售为目的，制造无号、重号、假号枪支的；
（3)
非法销售枪支或
者在境内销售为出口制造的枪支的。对于上述行为，以违规制造、销售枪支罪、
而不以非法制造、买卖枪支罪定罪处罚。
（四）本罪与非法持有、私藏枪支、
弹药罪的界限
非法持有、私藏枪支、弹药罪的定罪量刑标准轻于本罪中的非法储存枪支、
弹药罪。根据
《审理涉枪弹案解释》第8 条的规定，“非法储存”，是指明知是
他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存
放爆炸物的行为。“非法持有＂，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，
违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。
＂私藏”，是指依
法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反
枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的
行为。由此可知，非法储存，是存放”他人＂犯
《刑法》
第125 条之罪所得之枪
支、弹药，与
《刑法》第125 条之罪密切关联；非法持有，则是无许可而持有枪
支、弹药，枪支、弹药来源在所不问。所存放之枪弹如果与他人犯《刑法》第125
条之罪没有关联，则不能认定为非法储存，这种情形认定为非法持有枪支、弹药罪
较为合理。非法储存定罪星刑标准重千非法持有，两者竞合时择一重罪处断。
（五）本罪与非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的界限
非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，是指非法携带
枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进
入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。本罪之非法运
输，实质是枪支、弹药、爆炸物位置有相当距离的转移或变换，参照
《审理涉枪
弹案解释》对非法储存的解释，也应当与
《刑法》第125 条其他行为有关联。而
非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪则不问所携之枪支、
弹药、管制刀具、危险物的来源，甚至不问持有是否合法，只要违反规定将枪
第九节
支、弹药、管制刀具、爆炸物携带至公共场所、公共交通工具危及公共安全即可
成立犯罪。本罪重于非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全
罪，发生竞合时应当择一重罪处断。
三、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的处罚
根据《刑法》第125 条的规定，犯本罪的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；
情节严重的，处10 年以上有期徒刑、尤期徒刑或者死刑。单位犯本罪的，对单位
判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。
第儿节
交通肇事罪
一、交通肇事罪的概念与构成特征
交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、
死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是交通运输安全。
2. 本罪在客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致
人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。单位主管人员、机动车辆所
有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以本罪
定罪处罚。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为过失，即应当预见自己的违章行为可能造成重大交通
事故，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。这种过失针对的
是行为人对自己的违章行为可能造成的交通事故的心理态度。也就是说，行为人
在违反交通运输管理法规上可能是明知故犯的，如酒后驾车、强行超车、超速行
驶等，但对自己的违章行为可能发生重大事故，造成严重后果则因为疏忽大意而
没有预见或者已经预见但轻信能够避免，以致造成了严重的后果。
二、交通肇事罪的认定
（一）交通事故＂责任＂的认定
本罪是典型的过失犯罪。根据2000 年《最高人民法院关于审理交通肇事刑
事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事解释》）的规定，
认定本罪时，一般不单独认定行为人的主观过失心态，而是主要依据“行为之交
通违章程度”认定”事故责任大小”，从而认定是否成立犯罪以及罪责的轻重。
47
48
妇1 ／年
公共安全罪
例如，甲驾车撞倒乙致乙死亡，如果甲违章而乙没有违章，则甲负全部责任；如
果乙也违章但相对较轻，则甲负主要责任、乙负次要责任。根据《交通肇事解
释》，致一人死亡负事故全部责任或者主要责任的，应当追究刑事责任；负事故
同等责任或者次要责任的，不追究刑事责任。
这种责任认定有效地韶决了过失认定的困难尤其是过失程度认定的困难．将
主观过失及其程度的认定转换为违反交通法规程度的认定，其优势在于：
（1)
主
观过失认定转换为行为违章的客观判断，简明可靠；
（2)
行为与结果间的自然因
杲关系判断转换为规范违反程度即违章违反程度与结果责任大小的判断，具有规
池判断性质；
（3)
促进公民遵守交通法规，发挥法律规范公民行为的作用；
(4)
可清晰界分交通违法与刑事犯罪的界限。例如，甲撞倒醉酒并横穿公路的丙
纹具受伤后逃逸，就行为时责任而言，丙负主要责任而甲负次要责任；但是因为
甲逃逸而依法（规范）认定甲负全部责任，又因丙确有过错而减轻甲的责任，
故甲负主要责任，丙负次要责任。随后乙又驾车辗压到因受伤而躺在路面的丙致
其死亡c 按自然的因果律是乙致丙死亡，但是，乙对丙死亡的责任远远小于甲。
自然主义的因果关系理论和心理责任论很难合理解决、解释这样的问题，而中国
实践换索出的责任认定模式较好地解决了这些难题，即甲对丙之死负全部责任，
乙若没有违章则对丙之死不负责任．若有观察不细的轻微违章行为也仅负次要责
任，不构成犯罪。司法解释的这种责任认定模式科学合理，使交通肇事案件能够
被及时公正处理。
（二）本罪与非罪的界限
《交通肇事解释》是对我国处理交通肇事刑事案件的经验总结。该解释确定
的交通肇事案定罪处罚的标准主要有两个：第一，事故造成损害结果的大小。通
常致
l 人以上死亡才追究刑事责任，特殊情况下如逃逸、醉驾等，致
l 人以上
”重伤”也可追究刑事责任。第二，各方的违章程度。一般负事故全部或主要责
任的才追究刑事责任。
“同等责任“只是在结果特别严重时（死亡3 人以上）才
追究开lj 事责任。仅负事故＂次要责任”的不成立犯罪。根据
《交通肇事解释》
第2 条的规定，因违反道路交通运输管理法规而发生重大交通事故，有下列情形
之一的，
应予立案追究刑事责任：
（1)
死亡
1 人或者重伤3 人以上，负事故全部
或者主要责任的C
(2)
死亡3 人以上，负事故同等责任的。
(3)
造成公共财产
或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30 万元
以上的。
(4)
交通肇事致
1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列
悄形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：一是酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
＿是无驾驶资格驾驶机动车辆的；
三是明知是安全装置不全或者安全机件失灵的
机动车辆而驾驶的；四是明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；五是严
第九节
交诃1
重超载驾驶的；
六是为逃避法律追究而逃离事故现场的。
因违章发生交通事故，
不具有J＿列悄形之一的，
一般按交通违章行为处理，不追究刑事责任3
（三）
本罪共同犯罪的认定
交通肇串后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事
人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以本罪的共犯论处。这以实际发生
了＂逃逸致死“情形为要件。例如，乙驾车撞倒丙致其受伤，甲指使乙逃逸，乙
逃逸且内囚不能得到救助而死亡，乙构成本罪之逃逸致人死亡，甲构成乙之共
犯，
如果中指使乙逃逸，乙虽然逃逸但并没有导致丙死亡，
乙不属于逃逸致死，
甲也不成立此共犯。
（四）指使他人违章驾驶的罪责
《交通肇事韶释》第7 条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车
辆承包人括使
、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。
这种情形司认为是过失共同犯罪，但仍然遵循
《刑法》
第25 条规定不以共犯论
处，即单独追究指使者或分别追究指使者和肇事者的交通肇事罪之刑事责任，
（五）
交逋肇事后隐藏、遗弃被害人致其死亡、伤残的罪责
《交通肇串斛释》第6 条规定，行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被
害人带离串故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残
疾的，应当分别依照
《刑法》第232 条、第234 条第2 款的规定，以故意杀人罪
或者故总伤害罪定罪处罚。例如，甲肇事后，把受伤的被害人乙从路面拖到路基
下藏千泊行间里，被害人乙因无法得到救助于8 小时后失血过多而死亡，甲成立故
意杀人罪；如果造成被害人乙严重伤残，甲成立故意伤害罪。其要点为
：
（1)
甲
实施了将被害人乙带离事故现场的隐藏或遗弃行为，将被害人乙置于无法得到救
助的境地。仅将被害人乙遗留现场自己离去的，属于“单纯逃逸＂，
因而导致被
害人乙小能得到及时救助而死亡的，属于“逃逸致人死亡＂。将被害人乙带离事
故现场这队救助，被害人乙因伤势过重死于途中的，不成立故意杀人罪。
(2)
发
生了被害人乙死亡或严重伤残的结果，且与甲的隐藏或遗弃行为有因果关系。
如
果被害人乙已经当场死于肇事，其死亡与肇事后的隐藏、遗弃行为无关，甲将被
害入尸体带离串故现场隐藏、遗弃，是交通肇事后抛尸破坏现场的行为，属千交
通肇事后逃逸，
当然，被害人乙当时是否死亡需要查证和鉴定。
肇事后因隐藏、遗弃被害人而构成故意杀人罪或故意伤害罪的，通常不需要
再同时以交通肇事罪论，即不必数罪并罚。例如，甲肇事撞伤乙，甲将乙遗弃致
死构成故意杀人罪。因为只有一个致乙死亡的结果，且该结果作为故意杀人罪既
遂依据已被评价，所以不应当再作为交通肇事罪的结果处罚。如果数罪并罚，则
意味一个致乙死亡之结果却“两头沾＂
（既作为故意杀人罪结果又作为交通肇事
49
50 : 第十八章
罪结果），是重复评价或处罚。不过，如果发生了多个死伤结果，可以数罪并罚。
例如，甲违章驾车撞倒3 人，
2 死
l 伤，甲将伤者带离现场隐藏使其无法得到救
助而死亡。对甲应当以故意杀人罪（致
1 人死亡）和交通肇事罪（致2 人死亡）
数罪并罚。此时不存在重复评价问题。
（六）本罪与重大责任事故罪等过失犯罪的界限
本罪与重大责任事故罪等过失犯罪的界限在于，是否发生在“实行公共交通
管理的范围内＂。厂矿企业的专用机动车辆、施工车辆以及军队的军用车辆等在
“实行公共交通管理的范围内“发生重大交通事故的，以交通肇事罪论处。在
“实行公共交通管理的范围”之外，因为违反有关安全生产、操作规章而造成人
身伤亡、财产损失，构成犯罪的，分别依照重大责任事故罪、重大劳动安全事故
罪、武器装备肇事罪等定罪处罚。例如，厂矿企业的作业车辆在厂区作业活动中
违章造成重大事故的，以重大责任事故罪论处。
2021 年修改的
《道路交通安全法》第77 条规定：“车辆在道路以外通行时发
生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理。”这一规
定扩大了适用交通规则认定事故责任的范围，也就相应扩大了交通肇事罪的范围。
这表明，不能仅根据案发场所确定案件的性质。如果交通管理部门能够适用
《道路
交通安全法》认定事故责任，可以按照交通肇事罪定罪处罚。如果不能适用
《道
路交通安全法》认定事故车辆责任，则只能适用其他罪名。一般而言，按照有关安
全生产规章认定事故责任的，适用重大责任事故罪；按照生活常理认定责任的，只
能适用过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。事故发生在“实行公共交通管理的范围
内＂，通常适用
《道路交通安全法》确定事故责任，两者存在关联性。
交通肇事罪除了适用于道路运输，还可适用于江河湖海的水路运输。船舶在
运行中违反水路运输法规因而造成重大事故，致人死伤或者造成重大财产损失
的，适用交通肇事罪。船舶在运行中违反有关安全生产法规因而造成重大事故，
致人死伤或者造成重大财产损失的，适用重大责任事故罪。
三、交通肇事罪的处罚
根据
《刑法》第133 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；
交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3 年以上7 年以下有期徒
刑；因逃逸致人死亡的，处7 年以上有期徒刑。
“交通运输肇事后逃逸＂，是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而
逃跑的行为。适用此情节加重的前提是具有第133 条“基本犯“情形之一。关于逃
逸与事故的责任认定，
《道路交通安全法实施条例》第92 条规定，“发生交通事故
后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有
第十节
危险驾驶罪
! 51
过错的，可以减轻责任＂。据此，逃逸一般承担以下不利后果：
（1)
对事故负全部
责任。
(2)
法定刑幅度升格至3 年以上7 年以下有期徒刑。
(3)
定罪标准降低。一
般的交通肇事，造成
1 人死亡结果才达到定罪标准；有逃逸情节的，造成
1 人重伤
结果即可达到定罪标准。不过，此时逃逸已经作为定罪因素使用了，不再重复作为
量刑情节使用。
(4)
因逃逸致人死亡的，法定刑升格至7 年以上有期徒刑。
“有其他特别恶劣情节” ，指交通肇事具有下列情形之一的：
（1)
死亡2 人
以上或者重伤5 人以上，负事故全部或者主要责任的；
（2)
死亡6 人以上，负事
故同等责任的；
（3)
造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要
责任，无能力赔偿数额在60 万元以上的。
“因逃逸致人死亡＂，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致
使被害人因得不到救助而死亡的情形。其要件为：
（1)
肇事者有逃逸行为。有逃
逸行为表明肇事人认识到可能有被害人需要救助，若因逃逸发生致人死亡结果，
证明存在过失，是归责的重要依据。如果肇事人没有逃逸行为，则不能认定为
＂逃逸致死” 。例如，甲晚间驾驶一辆满载50 吨渣土的卡车在街角转弯处将骑自
行车的人撞倒，甲当时正在接听电话，加之车重，没有觉察到发生事故，如同没
有发生事故一样驶离事故现场，不属于肇事后逃逸。
(2)
因逃逸而不救助（不
作为）与死亡结果有因果关系。首先，交通事故的被害人受伤当场未死。如果已
经当场死亡，则其后发生的逃逸与死亡无关。其次，由于肇事人的逃逸，被害人
既没有得到肇事人的救助，也没有得到其他人的救助，以至于延误了抢救时机而
发生死亡结果，即被害人死亡与因逃逸贻误抢救存在因果关系。这涉及不救助
（不作为）与死亡结果之间的因果关系判断。例如，甲违章将乙撞倒后逃逸，路
人见状报警，大约20 分钟后警察和救护车都赶到现场，将乙送至医院抢救，乙
不治身亡。
甲逃逸不救助对死亡结果究竟有多大的影响实在难以判断，或许乙伤
势太重即使肇事者当场施救也难免一死，或许乙被救助再及时些还有生还希望。
《交通肇事解释》规定的逃逸＂致使被害人因得不到救助而死亡＂，显然指既得
不到肇事者也得不到其他人救助而死亡。如果被害人获得最及时的救助仍然死
亡，表明死亡结果与因逃逸未救助行为之间没有因果关系，死亡仍属肇事的结
果，不属逃逸致人死亡。
第十节
危险驾驶罪
一、危险驾驶罪的概念与构成特征
危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车，有
《刑法》第133 条之一规定的危
52
I
第十八兹
危害公共安全罪
险驾驶情形之一的行为e 本罪的构成特征是：
1.
本罪侵犯的客体是道路交通安全管理制度。
2. 本罪在客观方面表现为四种情况：
（1)
在道路上驾驶机动车追逐竞驶，
情节恶劣。根据
《道路交通安全法》第
119 条的规定，
“道路”，是指公路、
城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方。
“机动车”，是指
以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进
行工程专项作业的轮式车辆。驾驶非机动车不构成本罪。
“非机动车”，
是指以
人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最
高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自
行车等交通工具。
“追逐竞驶＂，俗称“枫车”，是指以其他车辆为目标进行追
逐或速度比赛。追逐竞驶不以超限速为必要。
因为在车辆拥挤时，为追逐竞驶
而在车流中高速曲线行驶同样危险。在道路上以计时方式竞速（比赛速度），
虽然在道路上没有其他竞赛目标车辆行驶，也应当视为追逐竞驶。追逐竞驶出
于竞赛、比拼速度的动机，具有竞赛性质。这与违章超速行为不同。违章超速
一般是在路况条件良好时超过该路段限速行驶，有时为赶路而违章超速驾驶，
不具有竞赛、竞速性质。“情节恶劣＂，主要是指驾驶方式或造成危害后果的危
险程度较高。
(2)
在道路上醉酒驾驶机动车，俗称“醉驾＂。最高人民法院、
最高人民检察院、公安部印发的
《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律
若千问题的意见》
（以下简称
《醉驾意见》
）第
1 条规定，“在道路上驾驶机
动车．血液酒精含量达到80 毫克／100 毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依
照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚＂。这里的
“道路”“机动车”的判断依据，适用
《道路交通安全法》的有关规定。
(3)
从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定
时速行驶。
（4)
违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安
全。机动车所有人、管理人对前述第三种、第四种行为负有直接责任的，按照
本罪定罪处罚。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满
16 周岁、具有刑事责任能力的自
然人。
4. 本罪的主观方面为故意。
二、危险驾驶罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
关于在道路上醉酒驾驶机动车（醉驾）是否一律定罪，存在两种观点：
一
是一律定罪；二是未必一律定罪，情节显著轻微危害不大的，也可以酌情不定
~4.,
J
J
．
俨
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']
53
罪。从《醉驾意见》第
1 条措辞看，似乎是都要定罪处罚
（）将危脸驾驶罪由行政
犯升格为刑事犯，具有“行为简单、处罚轻＂的特点，酌晕窄间很小户＼
且
《道
路交通安全法》第91 条第2 款规定，“醉酒驾驶机动车的，
山公安机关交通管珅
部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任＂，删除了原有的公安
机关按行政违法”自处”的法律依据。对符合醉酒驾驶构成要件的，
一般可定
罪处罚户
不过，
2017 年
《最高人民法院关于常见犯罪的阰刑指导意见（二）
（试
行）
》规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程
度
、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成宇际损害以及认罪悔罪等
情况．准确定罪量刑C 对千悄节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；．．．
．、· ”该
规定对部分醉驾行为出罪化提供了规范层面的支持。
（二）醉驾的认定
1. 醉驾与交通肇事罪的界限。醉驾同时也是
《刑法》
第
133 条
“讳反交
通运输管理法规”的行为，因而造成重大交通事故致人币伤、死广或造成重大
财产损失，
达到交通肇事罪的定罪处罚标准的，应以交通肇事罪宇罪处罚：醉
驾中发生交通事故但尚未达到交通肇事罪定罪处罚标准的，
应以危险驾驶罪定
罪处罚。
2.
醉驾与以危险方法危害公共安全罪的界限。醉酒仅驶致人伤亡．危害公共
安全，且对致人伤广结果达到故意程度的，可以成立《刑法》
第
1 l5 条之以危
险方法危害公共安全罪。
因此，如何认定达到
“ 故意”
程瘦成为关键＾
为了统
一标准，
《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用
1可题的意见》
(
l川下简称
《醉驾法律适用意见》
）于2009 年出台。
从
《醉驾法律适用音见》
来看｀
这
种
“ 故意”的内容是行为人对“致人死伤结果”的明知、而作对
“ 醉酒驾驶＂
的明知。
《醉驾法律适用意见》对两起醉酒驾车犯罪案件作出分析
，
指出被告
人黎景全
、孙伟铭”在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车冲摘行驶｀其主观
上对他人伤亡的危害结果明显持放任态度，具有危害公共安令的故意•，二被告
人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪” 。
为了进一步明确肇事之后的”后续行为及其结果”对认定故意心态的意义，
最高人民法院法官特意将醉酒驾驶分为＂一次碰撞”和“ 二次碰撞”两种情形，
并指出：“在二次碰撞情形下，行为人醉酒驾车发生一次碰撞后.. .. ..仍然继续驾
车行驶，以致再次肇事，冲撞车辆或行人造成更为严重的后果C 此种情形之下，
行为人将他人的生命置于高度危险之中，其本人已经没有能力对这种危险予以控
制，危险随时随地都会发生，却依然不管不顾、置之不理。这种状态，明显反映
出行为人完全不计自己醉酒驾车行为的后果，对他人伤亡的危害结果持放任态
54
2
J
巨
吁
习
度，主观上具有危害公共安全的间接故意，应定以危险方法危害公共安全罪。”心
由此可见，对于醉酒驾驶致人死伤案例外地适用以危险方法危害公共安全罪，关
键在于肇事后发生” 二次肇事”（碰撞），根据二次肇事及其后果所表现出的心
态认定是否具有故意。
《刑法》第133 条之一（危险驾驶罪）是
《刑法》
第
133 条（交通肇事罪）
的特别类型（不以发生重大交通事故为要件），
《刑法》
第133 条是《刑法》第
115 条第2 款（过失以危险方法危害公共安全罪）的特殊类型。
《刑法》第133
条、第133 条之一不是第114 条、第115 条（故意）以危险方法危害公共安全罪
的特殊类型。因此，飘车、醉驾没有逾越危险驾驶范围的，只能适用《刑法》第
133 条之一，不能适用
《刑法》第114 条；致人死伤的，通常是交通肇事罪。
只
有足以认定行为人对致人死伤结果具有故意，其才能成立以危险方法危害公共安
全罪。认为醉酒驾驶、追逐竞驶致人死伤的，
一般成立以危险方法危害公共安全
罪的观点，是不正确的。
（三）本罪的罪数问题
危险驾驶致人死伤同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。通
常是造成重大交通事故致人重伤、死亡或者造成重大财产损失，同时构成交通肇
事罪，应当择一重罪以交通肇事罪定罪处罚C
醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公
务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
三、危险驾驶罪的处罚
根据《刑法》第133 条之一的规定，犯本罪的，处拘役，并处罚金。根据
《醉驾意见》第2 条规定，醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照《刑
法》第133 条之－第
1 款的规定，从重处罚：
（1)
造成交通事故且负事故全部或
者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；
（2)
血液酒精含
量达到200 毫克／100 毫升以上的；
（3)
在高速公路、城市快速路上驾驶的；
(4)
驾驶载有乘客的营运机动车的；
（5)
有严重超员、超载或者超速驾驶，无
驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全
法的行为的；
（6)
逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚
未构成其他犯罪的；
（7)
曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；
(8)
其他可以从重处罚的情形。对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金，应当根据
被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情况，确定与主刑相适
心
高贵君、韩维中、王飞：
《醉酒驾车犯罪的法律适用问题》
，
《志字杂志》
2009 年第
12 期。
应的罚金数额。
第十一节
妨害安全驾驶罪
一、妨害安全驾驶罪的概念与构成特征
妨害安全驾驶罪，是指对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢
控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，或者驾驶人员在行驶的公共交通
工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的行为。本罪的构成
特征是：
1. 本罪侵犯的客体是道路交通秩序和道路交通安全。
2. 本罪的客观方面包括乘车人妨害安全驾驶和驾驶人员妨害安全驾驶两种
行为类型。
(1)“ 乘车人妨害安全驾驶＂，即乘车人对行驶中的公共交通工具的
驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶。这里的
“暴力”限于针对驾驶人员，不包括公共交通工具上的其他工作人员，如售票
员、安保员；限于对驾驶人员的身体施加有形力，不包括在驾驶人员身边播放高
分贝噪声；不要求达到足以抑制驾驶人员反抗的程度。
＂抢控＂，指抢夺或强行
控制，如抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶员使其不能操控汽车
等。
(2)“ 驾驶人员妨害安全驾驶＂，即驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离
职守，与他人互殴或者殴打他人。＂擅离职守”是这一类型行为的实质违法性的
内容。对于公共交通工具的驾驶人员来讲，其首要任务是保障行车安全和乘客安
全，恪尽安全驾驶职守。即使遭到不法侵害，也要坚守安全驾驶职责，不能轻易
还击。不过，在保障公共交通工具行驶安全的职务范围内，驾驶人员的暴力还击
不属于＂擅离职守＂，不符合本罪的成立条件，不具有实质违法性。但如果他人
的不法侵害（如高声辱骂）不足以危及行驶安全，驾驶人员仅出于激愤予以暴
力还击，可能因行为超出维护行驶安全的必要限度而成立本罪。
公共交通工具处于非行驶状态的，不能构成本罪。
“行驶中”并不严格要求
公共交通工具一直处于运动状态，公共交通工具在行驶过程中曾有短暂停留的，
也属于“行驶中的公共交通工具” 。
成立本罪，还需＂危及公共安全＂。本罪属于具体危险犯，但对危险程度的
要求低于本章其他具体危险犯，只需妨害行为导致交通工具行驶出现不安稳状况
即可。例如，交通工具突然晃动导致乘客摔倒、磕碰，或者行驶方向、路线摇摆
危及道路上行人、其他车辆的安全，或者发生了轻微的交通事故等。
3. 本罪的主体包括驾驶人员和非驾驶人员，但要注意匹配行为类型。
例如，
55
56
弟1 丿＼连
咭宫公共安全非
位于公交车后部的乘客中与乘客乙互殴，不成立本罪。
4.
本罪的主观方面为故意，即行为人明知自己妨害安全驾驶的行为可能危
及公共安全，却希望或放任这种危险的发生。
二、妨害安全驾驶罪的认定
（一）本罪与以危险方法危害公共安全罪的界限
两罪的主要区别在于：
（l)
危害公共安全的方式不同e 本罪是《刑法》第
133 条之二规定的场景类型化的危险方法，与
《刑法》第
114 条规定的行为方式
不具有相当性。
以危险方法危害公共安全罪，限于《刑法》第114 条之放火、决
水、爆炸、投放危险物质以及其他危险性相当的方法，如故意驾车冲撞（不特定
多数人）危害公共安全的方法C
(2)
危及公共安全的程度不同。本罪危及公共
安全的程度较低，只需臼尤公共交通工具正常行驶，危及公共安全。
以危险方法
危害公共安全罪，因其放火、爆炸等方式的严重犯罪性、高度危险性，其危害公
共安全的程度更为严重e
（二）本罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的想象竞合
《刑法》第133 条之二第3 款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，
依照处罚较重的规正定罪处罚＂较之于本罪，交通肇事罪与以危险方法危害公
共安全罪都属于处罚较重的犯罪。妨害安全驾驶行为致人重伤、死亡或者使公私
财产遭受重大损失的
，应以交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
具体定哪－罪名，应以行为人对结果是出千故意还是过失来认定。行为人对致人
重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的结果具有故意的，应以以危险方法危
害公共安全罪定罪处罚。行为人对致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失
的结果不具有故意的，应以交通肇事罪定罪处罚L,
三、妨害安全驾驶罪的处罚
根据
《刑法》第133 条之二的规定，犯本罪的，处
1 年以下有期徒刑、拘役
或者管制，并处或者单处罚金。
第十二节
重大责任事故罪
一、重大责任事故罪的概念与构成特征
重大责任事故罪，是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生
重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本罪的构成特征是：
节
_
Ir
第
57
I. 本罪侵犯的客体是生产、作业的安全。
2. 本罪在客观方面表现为在生产、作业活动中，违反有关安全管理的规定，
因而发生重大伤亡事故，或者造成其他严重后果。在司法实践中，重大伤亡事故
是指致人死亡
1 人以上或者致人重伤3 人以上。其他严重后果，一般指造成直接
经济损失在100 万元以上，当然并不仅限于经济损失，还包括人员伤亡、经济损
失之外的其他严重后果。
3. 本罪的主体为从事生产、作业的人员，包括：
（1)
直接从事生产、作业
的人员；
（2)
对牛产、作业人员有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人
员、实际控制人、投资人等人员。
《刑法修正案（六）》取消了
《刑法》
(2005
年修正）第134 条中“工厂、矿山
、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的
职工”的限制，意味着尤论什么样的单位，包括正规单位和不正规单位，也不论
什么样的人，包拈有证和尤证的生产、作业人员，只要是从事生产、作业活动
的，都属于本罪的主体。
4. 本罪的主观方面为过失。这里的过失是就行为人对其行为可能造成的危
害后果的心理态度而言的。行为人违反规章制度可能是故意的，但对于自己违章
行为所造成的重大事故则由于疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避
免，这往往是判断具有本罪过失的重要根据3
二、重大贵任事故罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
在司法实践中，要注意区分重大责任事故与自然事故、技术事故。
自然事
故，是指暴风雨、雷电、地震、泥石流等不能预见的或者不能抗拒的自然现象引
起的事故；技术事故，是指由于技术条件或者设备条件的限制，有关职工尤法避
免的事故。它们与重大责任事故的区别在于：行为人在客观上没有违章行为；在
主观上既无故意又尤过失，事故完全是由不能预见或者不能抗拒的原因引起的。
发生自然事故、技术事故的，不构成本罪。
（二）本罪与强令、组织他人违章冒险作业罪的界限
强令、组织他人违章冒险作业罪，是指强令他人违章冒险作业，或者明知存
在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其
他严重后果的行为。该罪包括两种类型：
（1)
强令他人违章冒险作业造成重大责
任事故；
（2 ）组织他人冒险作业造成重大责任事故。强令、组织他人违章冒险作
业罪的特点是违章冒险作业的“强令或组织“行为；而本罪是“本人＂违章冒
险作业造成重大责任事故，其特点是＂违章冒险作业”行为G
58 :
第十八章
危害公共安全罪
（三）本罪与危险作业罪的界限
危险作业罪，是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，具有发生重
大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为。本罪与危险作业罪的主要区
别在于：第一，本罪是结果犯，以发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果为
要件；危险作业罪是具体危险犯，以具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果
的现实危险为要件。第二，危险作业罪的行为限于
《刑法》第134 条之一规定
的情形：
（1)
关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、
设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；
（2 ）因存在重大事故隐患
被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采
取排除危险的整改措施，而拒不执行的；
（3)
涉及安全生产的事项未经依法批
准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、
经营、储存等高度危险的生产作业活动的。本罪的行为没有这样具体的限定。
因危险作业行为过失造成重大伤亡事故或者其他严重后果，同时构成本罪的，
择一重罪定罪处罚。
（四）本罪与其他业务性过失犯罪的界限
重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇
事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、医疗
事故罪等均是具有业务性的过失犯罪。本罪与它们的区别是：本罪是一般性的业
务过失犯罪，其他业务性过失犯罪是特殊性的业务过失犯罪，两者是法条竞合关
系。如果一行为同时触犯本罪和某一特殊的业务过失犯罪，则依据法条竞合的处
理原则定罪处罚。
（五）本罪与交通肇事罪的界限
在厂（矿）区机动车作业期间因违反安全生产规章制度，发生重大伤亡事
故或者造成其他严重后果的，应按本罪处理；在公共交通管理范围内，因违反交
通运输规章制度，发生重大事故的，应按交通肇事罪处理。
（六）本罪与失火罪、过失爆炸罪的界限
造成火灾、爆炸后果的重大责任事故罪与失火罪、过失爆炸罪相近，都属
于过失犯罪，都造成了重大的火灾、爆炸后果。它们的主要区别在于是否属于
业务过失：前者是在生产、作业活动中，由于违反规章制度而造成了后果为火
灾、爆炸的责任事故；后者是在日常生活中由于用火、用电不慎而发生火灾、
爆炸，与生产、作业活动无关。简言之，前者是业务过失犯罪，后者是普通过
失犯罪。例如，某国有大型林场职工在作业中失火，属于业务过失，被认定为
重大责任事故罪。再如，洛阳某商厦失火烧死300 余人案中，因为是工人在装
修施工过程中违反规章，造成电焊渣掉入易燃物质中引起火灾，故认定为重大
思考题
I
59
责任事故罪。
三、重大贵任事故罪的处罚
根据
《刑法》第
1 34 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者
拘役；情节特别恶劣的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
►拓展学习
器
回年5回
知识点阐释
非重点罪名简述
思考案例
圈
法考真题
思考题
1.
如何理解公共安全的核心是不特定多数人的人身安全？
2 .
对以危险方法危害公共安全罪之“其他危险方法”，应当如何理解和限
定？该危险方法与妨害安全驾驶罪之妨害安全驾驶的方法有何不同？
3 . 足以使交通工具发生倾覆、毁坏是具体危险还是抽象危险？如何认定？
4 .
恐怖活动犯罪的定义和范围是什么？
5 .
交通肇事后逃逸对肇事人罪责有何不利影响？
6 .
醉驾致人死伤案应如何认定处理？
7 .
重大责任事故罪与强令、组织他人违章冒险作业罪的界限是什么？
笫十九辛
破杯杜公主义市桶纤济砍序罪
第一节
破坏社会上义市场经济秩序罪概述
一、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念与构成特征
破坏社会主义市场经济秩序罪，是指违反我国市场经济管理法规，破坏和扰
乱市场经济秩序，妨害国民经济正常发展的行为。本类犯罪的构成特征是：
I.
本类犯罪侵犯的主要客体是我国的市场经济秩序和市场主体的经济利益，
一些特定的犯罪还侵犯了广大人民群众的身体健康，如生产、销售有毒、有害食
品罪等。市场经济秩序是人与人之间的社会关系得以存续和发展的重要条件。应
该看到社会生活离不开财富的生产、分配、交换和消费等经济活动，而这些活
动只有在一定的框架和制度下进行，我们的经济利益才能得到维护和保障，社会
生活的秩序才能得以稳定和有序。因而国家和政府需要对经济活动设定相应规
则，建立起良好的市场经济秩序，规范好市场经济活动，使我国的市场经济走上
健康发展的道路。而破坏社会主义市场经济秩序犯罪行为必然会侵犯到我国的市
场经济秩序，也会对市场主体的经济利益造成损害。
根据
《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的排列和分布，
本类犯罪侵犯的客体主要包括：国家对产品质最的管理制度，国家的海关监管制
度，公司、企业的管理秩序，国家的金融管理秩序，国家税收征收管理秩序，国
家的知识产权管理秩序以及市场交易、管理秩序。
2. 本类犯罪在客观方面表现为违反国家法律法规，破坏和扰乱市场经济秩
序，严重危害市场秩序的行为。对本类犯罪的客观方面应当通过以下三点加以
把握：
第一，本类犯罪违反了国家有关法律法规。破坏社会主义市场经济秩序罪属
于法定犯，因而本类犯罪必然首先违反了相关经济、行政法律法规。为了规范、
调整和保护市场活动，国家制定和颁布了一系列经济、行政法律法规，如
《海关
法》
《公司法》《产品质量法》《商业银行法》
《证券法》《著作权法》《商标法》
《反不正当竞争法》《反垄断法》等。破坏社会主义市场经济秩序罪必然违反了
这些经济、行政法律法规。
第二，本类犯罪表现为行为人实施了破坏和扰乱市场经济秩序的行为。这类
行为绝大多数属于作为的形式，但也有少数行为表现为不作为，如逃税罪等。
第三，本类犯罪的犯罪行为造成了严重的社会危害性。这种社会危害性一般
体现在以下三个方面：一是犯罪数额较大；二是造成了法定的危害结果或危险状
炉—·
．古
勺，飞．i．入于．r /2: 主文．了
态；三是情节严重。
3. 本类犯罪的主体，除部分犯罪只能由自然人构成外，
大多数犯罪既可以
由自然人构成，也可以由单位构成。本类犯罪的主体绝大多数为一般主体，也有
少数犯罪只能由特殊主体构成，如非国家工作人员受贿罪，内幕交易、泄露内幕
信息罪等。
4. 本类犯罪的主观方面绝大多数表现为故意，且行为人往往具有非法牟利
的目的。本类犯罪中行为人的非法牟利目的是否实现，并不影响犯罪的成立。
同
时，本类犯罪中也有少数犯罪可以由过失构成，例如，签订、履行合同失职被骗
罪，出具证明文件重大失实罪等c
二、破坏社会主义市场经济秩序罪的种类
本类犯罪规定在《刑法》分则第三章，共有
110 种罪名，分为八忙据此，
理论上也相应地将这类犯罪划分为八类：
1. 生产、销售伪劣商品罪，包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售、提
供假药罪，生产、销售、提供劣药罪，妨害药品管理罪，生产、销售不符合安全
标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医用器
材罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化
肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。
2. 走私罪，包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文
物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口
的货物、物品罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私普通货物、物品罪。
3. 妨害对公司、企业的管理秩序罪，包括虚报汴册资本罪，虚假出资、抽
逃出资罪，欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪，妨害清算罪，隐
匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪，非国家丁作
人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行
贿罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，
国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职
权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，背信损害上市公司利益罪。
4. 破坏金融管理秩序罪，包括伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，金
融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，持有、使用假币罪，变造货币罪，擅
自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，高利
转贷罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，非法吸收公众存款罪，伪造、变造
金融票证罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收头、非法提供信用卡信息罪，伪造、
变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公
61
62
司、企业债券罪，内幕交易、泄霹内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，编造并
传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证
券、期货市场罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸
收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，
逃汇罪，骗购外汇罪，洗钱罪。
5. 金融诈骗罪，包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈
骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪。
6. 危害税收征管罪，包括逃税罪，抗税罪，逃避追缴欠税罪，骗取出口退
税罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，虚开发票
罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购
买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，非法制造、出售非法制造的
用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法
出售用千骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪，持有伪造的发
票罪。
7. 侵犯知识产权罪，包括假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售
侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘
密罪。
8. 扰乱市场秩序罪，包括损害商业信誉、商品声誉罪，虚假广告罪，串通
投标罪，合同诈骗罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪，强迫交易罪，伪
造、倒卖伪造的有价票证罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权
罪，提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪，逃避商检罪。
第二节
生产、销售伪劣产品罪
一、生产、销售伪劣产品罪的概念与构成特征
生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充
真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，数额较大的行为。本罪的构成特
征是：
1. 本罪侵犯的是复杂客体，即国家对产品质量的管理制度以及广大消费者
的合法权益。为了加强对产品质量的监督管理，我国自
20 世纪80 年代起，相继
颁布了《产品质量法》《标准化法》等法律法规。这标志着我国对产品质最的监
督管理已经步入法治轨道。生产、销售伪劣产品的行为，不仅侵犯了国家对产品
第二节
生产、销售伪劣产品罪
I 63
质量的管理制度，而且严重侵害了广大消费者的合法权益。
由于立法者将生产、
销售伪劣产品罪排列在破坏社会主义市场经济秩序罪这一类犯罪中，因而在生
产、销售伪劣产品罪中，产品质量的管理制度是其主要客体，而广大消费者的合
法权益是其次要客体。
2. 本罪在客观方面表现为违反产品质量管理法规，在生产、销售的产品中
掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，数额较大的
行为。根据《刑法》第140 条的规定，本罪有四种行为方式。
2001 年《最高人
民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若
干问题的解释》
（以下简称
《伪劣商品解释》
）第
1 条第
1 款对本罪的四种行为
方式作出了明确定义：
第一，在产品中掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质
量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应
有使用性能的行为。例如在面粉中掺滑石粉，在磷肥中掺泥土等。
第二，以假充真，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能
的产品的行为。
“以假充真”与＂掺假＂的区别在千：前者全部是假的，而后者
仅部分是假的。有一种意见认为，假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址行为，也
属于“以假充真”，情节严重构成犯罪的，应该依照《刑法》第140 条的规定追
究刑事责任。这种观点值得商榷，理由如下：
（1)
本罪中“以假充真”中的
“假”是就产品的使用性能而言的，并非针对品牌、产地等；
（2)
《产品质量法》
第53 条并没有规定”构成犯罪的，依法追究刑事责任”;
（3)
假冒他人的品牌、
产地、厂名、厂址，侵犯相关权利人知识产权的，应当以侵犯知识产权犯罪认
定，而不应认定为本罪。
第三，以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或
者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
“以次充好”
中的＂次“和“好”是针对同种产品的不同质级而言的。
第四，以不合格产品冒充合格产品，是指以不符合
《产品质量法》第26 条
第2 款规定的质量要求的产品，冒充合格产品。根据
《产品质最法》第26 条第
2 款的规定，产品质量应当符合下列要求：
（1)
不存在危及人身、财产安全的不
合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当
符合相关标准；
（2) 具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能
的瑕疵作出说明的除外；
（3)
符合在产品或者在其包装上注明采用的产品标准，
符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
行为人只要实施了生产或者销售上述产品的行为，就构成本罪。如果行为人
既实施了生产行为又实施了销售行为，同样以本罪一罪认定。
64
了寸九弓砃't,；1、」会J.:. 5<: 主
3. 本罪的主体为一般主体，既司以是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能
力的自然人，也可以是单位。
4.
本罪的主观方面为故，意，且只能由直接故意构成。在本罪中，行为人明
知生产、销售假冒伪劣产品会侵犯国家对产品质量的管理制度和广大消费者的
合法权益、加仍然实施了生产、销售假冒伪劣产品的行为，这显然说明行为人
主观［对危害结果持希望和追求的态度。在实践中，尽管行为人实施本罪通常
具有非法牟利的目的，但刑法并未规定作法牟利的目的为本罪的主观构成
要素。
二、生产、销售伪劣产品罪的认定
（一）伪劣产品的认定
对千本罪中的＂伪劣产品”是否包括
《刑法》分则第三章第一节第
141 条
至第
148 条规定的特定伪劣产品，理论界存在争议。本书认为，本罪中的＂伪劣
产品”理应包括
《刑法》
第
l4 1 条至第
l48 条规定的特定伪劣产品。因为本罪与
特定的伪劣产品犯罪所适用的条款之间是一般法与特别法的关系，一般法中的伪
劣产品理应包括特别法中的特定伪劣产品
同时，根据
《刑法》第149 条第2 款
的规定，生产销售本节第
141 条至第
l48 条所列产品，构成各该条规定的犯罪，
又构成本节第
140 条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果本罪中的
伪劣产品不包拈
《升1 法》
第
l4l 条至第
148 条规定的特殊伪劣产品，那么《刑
法》
第
149 条第2 款的条文将形同虚设C
（二）本罪的未遂形态
根据
《刑法》
第
140 条的规定，行为人实施的生产、销售伪劣产品的行为要
构成犯罪，必须达到法定的销售数额较大的程度。但是，在司法实务中，很多行
为人往往尚木完成销售行为｀即被相关部门抓获（在此情形下，由于行为人的行
为尚未产生销售数额，因而对于这类行为的认定，司法机关认识不一。
对此，
《伪劣商品韶释》
第2 条规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第
140 条规定的销售金额3 倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处
罚u 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类
合格产品的巾场中间价格计算r,
三、生产、销售伪劣产品罪的处罚
根据
《刑法》第140 条的规定，犯本罪，销售金额5 万元以上不满20 万元
的，处2 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2 倍以下罚
金；销售金额20 万兀以上不满50 万元的，处2 年以上7 年以下有期徒刑，并处
第三节
生产、销售、提倛假药罪
l
65
销售金额50％以上2 倍以下罚金；销售金额50 万元以上不满200 万元的，处7
年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上2 倍以下罚金；销售金额200 万元以上
的，处15 年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50％以上2 倍以下罚金或者
没收财产。根据
《刑法》第150 条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并
对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第140 条的规定处罚。
第三节
生产、销售、提供假药罪
一、生产、销售、提供假药罪的概念与构成特征
生产、销售、提供假药罪，是指违反国家药品管理法律法规，生产、销售假
药的行为，以及药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的行为。本罪
的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对药品的管理制度和不特定多数人的
身体健康、生命安全。药品是一种特殊的商品，其产品质量状况如何，直接关系到
人民群众的身体健康甚至生命安全。为了保障用药安全，维护人民群众的身体健
康、生命安全，国家制定了一系列法律法规，明确了对药品生产、经营的管理和监
督，建立起一套严格的药品管理制度。生产、销售、提供假药行为，既侵犯了国家
对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康、生命安全。
本罪的对象限于假药e 所谓假药，依照《药品管理法》第98 条的规定，包
括下列几种情形：
（1)
药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；
（2)
以
非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；
（3)
变质的药品；
（4)
药品所
标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
2. 本罪在客观方面表现为违反国家药品管理法律法规，生产、销售、提供
假药的行为。具体包括以下两个方面的内容：第一，违反国家药品管理法律法
规，这主要是指违反
《药品管理法》等法律法规。根据这些法律法规的规定，生
产、经营药品的企业必须具备必要的条件，经有关卫生行政部门审核批准，取得
生产、经营许可证，才能从事药品的生产和经营。在生产、经营中必须严格按照
保障质量的工艺规程进行并遵守其他有关规定，禁止生产、销售假药。第二，实
施生产、销售、提供假药的行为。生产假药，是指违反药品生产质量管理规范，
非法加工、制造假药的行为。销售假药，是指将自己生产或他人生产的假药非法
出售（批发或零售）的行为。提供假药，是指药品使用单位的人员明知是假药
而提供给他入使用的行为。根据2022 年《最高人民法院、最高人民检察院关于
办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6 条的规定，以生产、
66 I 第十九章
破坏社会主义市场经济秩序罪
销售、提供假药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在
将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、
包装的，应当认定为生产假药。药品使用单位及其工作人员明知是假药而有偿提
供给他人使用的，应当认定为销售假药；无偿提供给他人使用的，应当认定为提
供假药。
生产、销售和提供三个行为之间虽有联系却是三种不同的行为。行为人可能
只生产假药而不销售或提供使用，也可能只销售或提供假药而不生产，只要生
产、销售或提供具备其一，即可构成生产假药罪、销售假药罪或提供假药罪。如
果行为人既生产假药，又销售或提供假药，则构成生产、销售、提供假药罪，不
实行数罪并罚。需要说明的是，原来本罪规定“足以严重危害人体健康”为构
成要件，但在司法实践中证明假药与严重危害人体健康之间的因果关系比较困
难，造成本罪难以适用的问题，不利于对人民群众身体健康、生命安全的保护。
因此，
《刑法修正案（八）
》将“足以严重危害人体健康＂
删去。这样，本罪就
不再是具体的危险犯，而是行为犯，或者说是抽象的危险犯。构成本罪不再要求
具有“足以严重危害人体健康”的要件，而只需实行生产、销售、提供假药的
行为。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4. 本罪的主观方面只能是故意，即行为人明知自己生产、销售、提供的是
假药，而仍然生产、销售、提供。行为人实施本罪的目的是非法营利，但刑法并
未规定营利的目的为构成本罪的要件。生产、销售、提供假药，如果系出于过
失，则不构成本罪。
二、生产、销售、提供假药罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
生产、销售、提供假药是否构成犯罪，主要可以从以下两个方面来把握：
(1)
是否情节显著轻微，危害不大。本罪是行为犯或者说是抽象危险犯，不需要
认定行为是否足以严重危害身体健康、生命安全，只要实行了生产、销售、提供
假药的行为即可。但如果情节显著轻微，危害不大，应属于一般违法行为，而不
构成本罪。这样也使刑法与
《药品管理法》
的规定相衔接。
(2)
主观上是否出
于故意。如果生产、销售、提供假药出于故意，则可构成犯罪；如果出于过失，
且未对人体健康造成严重危害，则不构成犯罪。
（二）本罪与以危险方法危害公共安全罪的界限
生产、销售、提供假药罪侵犯的是复杂客体，其中之一是不特定多数人的身
体健康、生命安全，就此而言，它属于以危险方法危害公共安全罪的范畴，但在
第匹节
生产、销售、提供劣药罪
I 67
刑法对本罪单独作了规定的情况下，应将两者视为法条竞合关系，以特别法即生
产、销售、提供假药罪论处。
三、生产、销售、提供假药罪的处罚
根据
《刑法》第141 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年
以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10 年以上
有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。根据
《刑法》
第150 条
的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直
接责任人员，依照上述规定处罚。
第四节
生产、销售、提供劣药罪
一、生产、销售、提供劣药罪的概念与构成特征
生产、销售、提供劣药罪，是指违反国家药品管理法律法规，生产、销售、
提供劣药，对人体健康造成严重危害，或者药品使用单位的人员明知是劣药而提
供给他人使用的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对药品的管理制度和不特定多数人
的身体健康、生命安全。本罪的对象限千劣药。所谓劣药，依照
《药品管理法》
第98 条的规定，包括以下几种情形：
（1)
药品成分的含量不符合国家药品标准；
(2)
被污染的药品；
（3)
未标明或者更改有效期的药品；
（4)
未注明或者更改
产品批号的药品；
（5)
超过有效期的药品；
（6)
擅自添加防腐剂、辅料的药品；
(7)
其他不符合药品标准的药品。
2. 本罪在客观方面表现为违反国家药品管理法律法规，生产、销售、提供
劣药，对人体健康造成严重危害，或者药品使用单位的人员明知是劣药而提供给
他人使用的行为。本罪中生产、销售、提供行为的定义与生产、销售、提供假药
行为的定义一样。
同时，根据2022 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办
理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第6 条的规定，以生产、销
售、提供劣药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将
药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包
装的，应当认定为“生产＂劣药。药品使用单位及其工作人员明知是劣药而有
偿提供给他人使用的，应当认定为＂销售＂劣药；尤偿提供给他人使用的，应当
认定为“提供＂劣药。根据刑法的规定，生产、销售、提供劣药的行为必须对人
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体健康造成严币危害才可以构成犯罪。因此，虽然生产、销售、提供劣药，但并
未对人体健康造成严重危害的，则不构成犯罪。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。本罪的主体是劣药的生产
者、销售者和提供者，但生产者、销售者及提供者是否取得合法的经营资格并不
影响本罪的成立。
4.
本罪的主观方面为故意，即行为人明知自己生产、销售、提供的是劣药，
而仍然生产、销售、提供：：：
二、生产、销售、提供劣药罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
也产销售
．，提供劣药是否构成犯罪，主要可以从以下两个方面加以把握：
(
] )行为人生产、销售、提供劣药的行为是否造成严重危害人体健康的结果。本
罪是结果犯，以对人体健康造成严重危害为犯罪的构成要件，
否则不构成本罪。
(2)
主观方面是否出于故惑J 生产、销售、提供劣药行为必须出于故意才构成犯
叩
；
如果出于过失
，
则不成立本罪。
（二）本罪与生产、销售、提供假药罪的界限
两罪的区别主要体现在以下两个方面
：
（
] )犯罪对象不同。生产、销售、
提供假药罪的犯罪对象是假药，而本罪的犯罪对象是劣药。
(2)
性质不同。
生
产、销售、提供假药罪是行为犯．即只要实施了生产、销售、提供假药的行为
即可构成犯罪，而本罪是结果犯．
必须要造成严重危害人体健康的结果才能构
成犯罪。
三、生产、销售、提供劣药罪的处罚
根据
《刑法》第
1 42 条和第
l50 条的规定，犯本罪的，处3 年以上10 年以
下有期徒刑，并处罚金；
后果特别严重的，处10 年以上有期徒刑或者尤期徒刑
，
并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主
管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第五节
妨害药品管理罪
一、妨害药品管理罪的概念与构成特征
妨害药品管理罪，是指违反药品管理法规，实施妨害药品管理，足以严重危
害人体健康的行为。本罪的构成特征是
：
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9/i ;~:约
1启罕埋节
69
l. 本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对药品的管理制度和不特定多数人
的身体健康、生命安全。
2.
本罪在客观方面表现为违反药品管理法规，实施妨害药品管理，足以严
重危害人体健康的行为。具体而言，有以下四种行为方式：
第一，生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品。所谓“禁止使
用的药品”，包括按照我国
《药品管理法》规定的，经评价，疗效不确切、不良
反应大或者因其他原因危害人体健康的，以及依法注销药品汴册证书，不得牛产
或者进口、销售和使用的药品。生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的
药品，足以严重危害人体健康的，构成本罪。
第二，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而
销售。根据我国
《药品管理法》《药品进口管珅办法》等规定，从事药品生产、
经营活动，应当取得药品生产、经营许可证．e 在中国境内上巾的药品，应当经国
务院药r．估监督管理部门批准，取得药品注册证书＾医疗机构配制制剂，应当取得
医疗机构制剂许可证。进口药品，必须取得国家食品药品监督管理局心核发的
《进口药品注册证》
（或者
《医药产品注册证》），或者
《进口约品批件》（）未取
得L述药品相关批准证明文件，生产、进门药品或者明知是上述药品而销售，足
以严重危害人休健康的，构成本罪。
第三，药品巾请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他
欺骗手段。药品注册申请，是指药品注册申请人依照法定程序和相关要求提出
药物临床试验、药品上市许可、再注册等申请以及补充申请的行为。我国
《药
品管理法》
规定，申请药品注册，应当提供真实、充分、可靠的数据、资料和
样品。这里的数据、资料和样品，包括药物临床试验、药品上市Ul 可、再注册
等申请以及补充申请的数据、资料和样品。在药品申请注册中提供虚假的证
明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段，足以严重危害人体健康的，构
成木罪。
第四，编造生产、检验记录。生产、检验记录是药品生产管理、质戳忤理的
实施过程的重要记载，有利于实现生产过程的可追溯，是实现药品按照国家药品
标准和经药品监督管理部门核准的生产工艺进行生产，实现药品质榄可控的重要
叩
根据2018 年
《团务院机构改革方案》
，
回冢工商行政管理气局的职责
、
因冢质量监肾栓验检疫
总局的职责、国冢食品芍品监督管理总局的职责、国冢发展和改革委员会的价格监督检查与反
垄断执去职责、商务部的经营者集中反垄断执志以及国务院反垄断委员会办公室等职责整合，
组建国家市场监督管理总局
，
作为国务浣直屈机构勹
同时
，
组建国冢药品血督管理局，由国系
市场监甘管理总局管理C
了再保留国家工商行政管理包局、回家质量监督栓钤检畟总局
、
国冢
食品药品监督管理总局，
70
l
破坏社会主义市场经济栨序罪
手段。编造生产、检验记录，足以严重危害人体健康的，构成本罪。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4. 本罪的主观方面为故意。
二、妨害药品管理罪的认定
在实践中认定本罪时应注意，行为人的行为只有在足以严重危害人体健康的
情形下才构成犯罪。根据2022 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危
害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7 条的规定，实施妨害药品管
理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为＂足以严重危害人体健康”:
(1)
生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时
间、数晕、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的；
(2)
未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案
药品属于本解释第
1 条第
1 项至第3 项规定情形的CD ;
(3)
未取得药品相关批准
证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或
者成分不明的；
（4)
未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药
品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学
药成分的；
（5)
未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而
销售，涉案药品在境外也未合法上市的；
（6)
在药物非临床研究或者药物临床试
验过程中故意使用虚假试验用药品，或者瞒报与药物临床试验用药品相关的严重
不良事件的；
（7)
故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，或
者编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等
药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，影响药品的安全性、有效性和质量
可控性的；
（8)
编造生产、检验记录，影响药品的安全性、有效性和质晕可控性
的；
（9)
其他足以严重危害人体健康的情形。
三、妨害药品管理罪的处罚
根据
《刑法》第
142 条之一和第150 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期
徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情
节的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚
金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。本罪
叩
根据该解释第
1 条第
1 项至第3 项的规定
，
这三种情形是指
：
（1)
涉案药品以孕产妇、儿童或
者危重病人为主要使用对象的
；
（2)
涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、
放
射性药品、生物制品
，
或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的
；
（3)
涉案药品属于注射剂
药品、急救药品的。
第六节生产、
与生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪等罪名之间存在竞合关
系，如果行为人的行为同时构成本罪与生产、销售、提供假药罪，生产、销售、
提供劣药罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六节
生产、销售有毒、有害食品罪
一、生产、销售有毒、有害食品罪的概念与构成特征
生产、销售有毒、有害食品罪，是指行为人违反国家食品安全管理法律法
规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有
毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对食品安全的管理制度和不特定多
数人的身体健康、生命安全。
2. 本罪在客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品
原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪性质上属
于抽象危险犯，成立本罪不仅不要求客观上造成严重后果，连具体危险都无须产
生。认定行为是否符合本罪客观方面要件的关键，在于判断什么是“有毒、有害
的非食品原料” 。对此，可以从以下两个方面进行理解：首先，掺入食品中的对
象应当是“非食品原料” 。“非食品原料”是和“食品原料”相对应的一个概念，
两者是互相排斥的关系。食品原料范畴之外的即为非食品原料。食品原料包括粮
食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等在
内的可以制造食品的基础配料或食品添加剂。非食品原料则为不能作为食品的配
料或是食品添加剂的物质。如果将食品原料掺入食品中，即使由于某种原因，如
被污染、变质，致使这种食品原料对人体产生毒性或者造成损害，充其量也仍旧
是“有毒、有害的食品原料”，而并不会因为其有毒、有害就变成了“非食品原
料＂。即“有毒、有害的食品原料”仍属于“食品原料”的范畴。其次，被掺入
的“非食品原料“应为有毒、有害的。所谓有毒的物质，是指进入人体后能与人
体内的一些物质发生化学变化，从而对人体的组织和生理机能造成破坏的物质。
有害的物质，是指被摄入人体后，对人体的组织、机能产生影响、损害的物质。
如果向食品中掺入的非食品原料无毒、无害，未对人体造成损伤，不构成生产、
销售有毒、有害食品罪。至于非食品原料是否有毒、有害，则需经过相关食品安
全部门的严格检验，而不能凭感觉下结论。
需要注意的是，司法解释实际上也对本罪中“有毒、有害的非食品原料”
作出了相应界定。根据2021 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害
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食品安令刑事案件适用法律若干问题的韶释》第9 条的规定．下列物质应当认定
为“有毒、有害的非食品原料”：因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生
产经营活动中添加、使用的物质；因危害人体健康，被国务院有关部门列入
《食
品中可能违法添加的非食用物质名单》
《保健食品中可能非法添加的物质名单》
和国务院有关部门公告的禁用农药、
《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物
清单》
等名单上的物质；其他有毒、有害的物质。此外｀根据最高人民法院
2016 年发布的指导案例70 号（北京阳光－伯生物技术开发有限公司、习文有等
生产、销售有毒、有害食品案）的裁判要点，行为人在食品生产经营中添加的虽
然不是国务院有关部门公布的
《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健
食品中可能非法添加的物质名单》
中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物
质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人
体具有同等危害的，应当认定为
《刑法》第144 条规定的“有毒、有害的非食品
原料”
(,
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4. 本罪的主观方面只能是故意，过失不构成本罪。尽管行为人实施本罪通
常具有非法牟利的目的，但刑法并未规定非法牟利的目的为本罪的主观构成
要件。
二、生产、销售有毒、有害食品罪的认定
（一）本罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的界限
本罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪在犯罪客体、犯罪主体方面存在
相似之处，但两罪也存在一些区别。
(
l )
犯罪对象的性质不同。本罪的对象是掺
有有毒、有害非食品原料的食品；
生产、销售不符合安全标准的食品罪的对象则
是不符合安全标准的食品，其中可能有有毒、有害的原料，但仍然是食品原料。
(2)
犯罪属性不同本罪属于抽象危险犯，只要行为人实施了生产、销售有毒、
有害食品的行为，即构成本罪
；生产、销售不符合安全标准的食品罪属于具体危
险犯，行为人除了实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为，相关行为还必
须达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的法定危险
状态。
（二）本罪与以其他危险方法间接故意危害公共安全犯罪的关系
有毒、有害的食品通常具有危害人体健康的特性，生产、销售有毒、有害食
品行为涉及的对象往往也是不特定多数人，因此，本罪与以其他危险方法间接故
意危害公共安全犯罪之间具有一定联系c 例如，生产、销售用工业酒精勾兑的臼
酒，往往会造成不特定多数人的人体伤害甚至死亡，因而具有危害公共安全犯罪
笔七节／I: 私卫击？勺飞
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73
的特征。从刑法理论角度来看，两者属于法条竟合关系。对于存在法条党合关系
的数个罪名，其适用原则是特别法优于一般法、重法优于轻法（勹
外产、销售有
毒、有害食品致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照《刑法》第141 条规定
的法定刑处罚，其法定最高刑是死刑，并处罚金或者没收财产。
由于本罪的法定
最高刑还包括并处罚金或没收财产，比以危险方法间接故意危害公共安全犯罪的
惩罚要重，而本罪所适用的条款又属于特别法，所以，生产、销售有毒、有害食
品即使具有危害公共安全的性质，也应当以本罪论处。
三、生产、销售有毒、有害食品罪的处罚
根据《刑法》第
144 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑，并处罚
金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5 年以上
10 年以下有
期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第
141 条的
规定处罚，即处10 年以上有期徒刑、尤期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财
产。根据
《刑法》第150 条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直
接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定判处刑罚。
第七节
走私普通货物、物品罪
一、走私普通货物、物品罪的概念与构成特征
走私普通货物、物品罪，是指行为人违反海关法律法规、逃避海关监管，非
法运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴税额较大的行
为。本罪的构成特征是：
I.
本罪侵犯的客体是国家的海关监管制度。所谓国家的海关监管制度，是
指国家设立海关对所有进出口的货物、物品实施监督管制，征收关税的制度。
走
私行为破坏了刑法所要保护的国家海关监管制度。
2. 本罪在客观方面表现为违反海关法律法规，逃避海关监管，非法运输、
携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴税额较大的行为。具体而
言，包括以下三个方面的内容：
第一，违反海关法律法规。依据
《海关法》
《货物进出口管理条例》等法律
法规，我国对一般货物、物品的进出口实行海关监管并征收关税。走私普通货
物、物品必然会违反
《海关法》
《货物进出口管理条例》等法律规范(.,
第二，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）
境。逃避海关监管，通常有夹藏走私、瞒关走私、绕关走私和后续走私四种形
74
第十
破坏社会主义市场经济秩序罪
式。夹藏走私，是指采用藏匿方式蒙混过关，躲避海关监管。瞒关走私，是指采
用隐瞒、伪报等方式蒙混过关，躲避海关监管。绕关走私，是指从不设关的国
（边）境上进出绕关，躲避海关监管。后续走私，也称“变相走私＂，《刑法》第
154 条对其作出了规定
：
（1)
未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进
口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货
物，在境内销售牟利的；
（2)
未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减
税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。对上述两种行为应依照走私普
通货物、物品罪定罪处罚。本罪的犯罪对象包括除
《刑法》
第
151 条、第
152
条、第33 9 条、第347 条、
第
3 50 条规定的特定物品对象（武器、弹药、核材
料、假币、文物、贵重金属、国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及
其制品、淫秽物品、废物、毒品、制毒物品等）以外的其他普通货物、物品。一
般而言，本罪的犯罪对象可以分成两类：
一类是国家限制进出口的货物、物品，
即国家对进出口实行配额管理或者许可证管理的货物、物品；另一类是国家一般
征税的货物、物品。
第三，偷逃应缴税额较大。根据2014 年《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的韶释》
（以下简称《走私案件解
释》）第16 条第
1 款的规定，偷逃应缴税额在
10 万元以上不满so 万元的，应
当认定为
《刑法》第153 条第
1 款规定的＂偷逃应缴税额较大＂。应缴税额，是
指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。
同
时，走私普通货物、物品的应缴税额，应当以走私行为实施时所适用的税则、税
率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。
多次走私的，
以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施
时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4 . 本罪的主观方面为故意。在实践中，尽管行为人实施本罪通常具有非法
牟利的目的，但刑法并未规定非法牟利的目的为本罪的主观构成要件。
二、走私普通货物、物品罪的认定
（一）本罪的罪数问题
1. 本罪与走私其他特定货物、物品犯罪的关系。本罪与走私其他特定货物、
物品犯罪是法条竞合的关系，两者的区别主要在于：
（1)
犯罪对象不同。本罪的
对象限于特定货物、物品以外的普通货物、物品；走私其他特定货物、物品犯罪
的对象是法定的特殊物品，如武器、弹药、文物、贵重金属等。
(2)
构成犯罪的
条件不同。本罪以偷逃应缴税额较大为构成要件；走私其他特定货物、物品犯罪
、物品罪
I 75
在入罪方面，并未对偷逃应缴税额作硬性要求。
根据《走私案件解释》第21 条的规定，未经许可进出口国家限制进出口的
货物、物品，构成犯罪的，应当依照《刑法》第151 条、第152 条的规定，以走
私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成
走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该条又规定，取得许
可，但超过许可数械进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照
《刑法》第153 条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。根据《走私案件
解释》第22 条的规定，在走私的货物、物品中藏匿《刑法》第
151 条、第
152
条、第347 条、第350 条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、
物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。
2. 武装掩护走私和暴力抗拒缉私的认定与处罚。根据《刑法》第157 条的
规定，武装掩护走私的，依照《刑法》第
151 条第
1 款的规定从重处罚。根据
《刑法》第
157 条第2 款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和
《刑法》第277 条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚
的规定处罚。
（二）间接走私行为的认定
《刑法》第155 条对间接走私作出了相应规定。根据该条规定，下列行为，
以走私罪论处，依照《刑法》第三章第二节的有关规定处罚：
（1)
直接向走私
人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货
物、物品，数额较大的；
（2)
在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家
禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较
大，没有合法证明的。
（三）走私犯罪既遂形态的认定
根据《走私案件解释》第23 条的规定，实施走私犯罪，具有下列情形之一
的，应当认定为犯罪既遂：
（1)
在海关监管现场被查获的；
（2)
以虚假申报方
式走私，申报行为实施完毕的；
（3)
以保税货物或者特定减税、免税进口的货
物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。
三、走私普通货物、物品罪的处罚
根据《刑法》第153 条的规定，犯本罪的，根据情节轻重，分别依照下列规
定处罚：
（1)
走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者
1 年内曾因走私被给予2 次
行政处罚后又走私的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额
1 倍以
上5 倍以下罚金；
（2)
走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节
的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额
1 倍以上5 倍以下罚金；
76
:
第十九章
破坏社会主义市场经济秩序罪
(3)
走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
10
年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额
1 倍以上5 倍以下罚金或者没
收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直
接责任人员，处3 年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3 年以上
10 年以
下有期徒刑；情节特别严重的，处10 年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，
按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
根据
《走私案件解释》第16 条第
1 款的规定，走私普通货物、物品，偷逃
应缴税额在10 万元以上不满50 万元的，应当认定为
《刑法》第
153 条第
1 款规
定的＂偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在50 万元以上不满250 万元的，应当
认定为＂偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在250 万元以上的，应当认定为
＂偷逃应缴税额特别巨大” 。
根据
《走私案件解释》第16 条第2 款的规定，走私普通货物、物品，具有
下列情形之一，偷逃应缴税额在30 万元以上不满50 万元的，应当认定为
《刑
法》第153 条第
1 款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在150 万元以上不
满250 万元的，应当认定为“其他特别严重情节”:
（l)
犯罪集团的首要分子；
(2)
使用特种车辆从事走私活动的；
（3)
为实施走私犯罪，向国家机关工作人
员行贿的；
（4)
教咬、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（5)
聚众阻挠
缉私的。
根据
《走私案件解释》第
17 条的规定，
《刑法》
第
153 条第
1 款规定的
“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私＂中的＂一年内＂，以因走私第
一次受到行政处罚的生效之日与”又走私“行为实施之日的时间间隔计算确定；
”被给予二次行政处罚＇的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、
物品；”又走私“行为仅指走私普通货物、物品。
根据《走私案件解释》第18 条第2 款的规定，
《刑法》第153 条第3 款规定
的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理。
第八节
非国家工作人员受贿罪
一、非国家工作人员受贿罪的概念与构成特征
非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职
务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大
的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的正常管理制度。在市场经
第)\
冢
又咱罪
77
济中，良好的公司和企业治理是市场经济体制健康运行的有力支撑。为规范公
司、企业治理，促进市场经济体制有序运行，国家和政府要求市场主体在经济活
动中遵循市场规则，遵守法律法规，建立有效的管理制度。非国家工作人员受贿
罪必然会对公司、企业或者其他单位的正常管理制度造成侵犯。
2. 本罪在客观方面表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务
上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的
行为。具体而言，包括以下三个方面的内容：
第一，利用职务上的便利。利用职务上的便利，是指行为人利用其职务范围
内的权力，即利用自己主管负责或者承办本公司、企业或者其他单位某项事务的
职权及其形成的便利条件。
第二，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。索取他人财物，是指
利用行为人职务上的便利，主动向利害关系人索要财物；非法收受他人财物，是
指利用行为人职务上的便利，接受他人主动送予的财物。为他人谋取利益，是指
行为人索取或收受他人财物，利用职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益。
至千该利益是合法的还是非法的，是物质利益还是非物质利益，是否实际为他人
谋取利益以及利益是否实现，均不影响本罪的成立。此外，根据
《刑法》
第
163
条第2 款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务
上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以本
罪认定。
第三，索取或者非法收受的他人财物数额较大。根据2016 年
《最高人民法
院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若千问题的解释》
第
1
条、第11 条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，
索取或者非法收受他人财物数额达到6 万元的，CD 即构成本罪。
3. 本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。根据
2008 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律
若干问题的意见》第2 条的规定，本罪中的“其他单位”，既包括事业单位、社
会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体
育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非
常设性的组织。
心
根据2022 年修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的
规定（二）
》
第
10 条的规定，
非国冢工作人员受贿案的立案追诉标准为
3 万元。该规定与
2016 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若于问题的解
释》
的相关规定不一致。这个问题有待最高人民去院和最高人民栓察院在将来的司志实践中
解决。
78
I
第十九章
破坏什会主义市场经济芬序罪
4. 本罪的主观方面为故意，且行为人主观上具有为他人谋取利益的目的。
二、非国家工作人员受贿罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪与非罪界限的认定，主要是判断行为人索取或者非法收受他人财物是否达
到了“数额较大”的程度。如果行为人受贿行为未达到数额较大的程度，则不能
以本罪认定，可以由公司、企业或者其他单位给予纪律处分。值得注意的是，应当
正确区分本罪与札尚往来。礼尚往来和合理馈赠是社会生活的正常现象，本罪与其
主要区别在于：
一是礼尚往来往往数额有限，本罪以数额较大为构成要件；二是礼
尚往来一般互有馈赠，属于双向行为，本罪一般是单方给予，属于单向行为；三是
礼尚往来给予财物不涉及权钱交易，本罪完全是基千权钱交易而收受财物。
（二）本罪与受贿罪的界限
本罪与受贿罪在客观方面极为相似，因而在司法实务中，很容易将本罪与受
贿罪相混淆。但是，两罪在犯罪主体上存在显著差异。具体而言，本罪的主体是
公司、企业或者其他单位的工作人员，而受贿罪的主体必须是国家工作人员。值
得注意的是，国有公司、企业中从事公务的人员以及国有公司、企业委派到非国
有公司、企业从事公务的人员实施受贿行为的，应当以受贿罪论处。
三、非国家工作人员受贿罪的处罚
根据
《刑法》
第163 条的规定，犯本罪，数额较大的，处3 年以下有期徒刑
或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上
10 年以下
有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
1 0 年以上
有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第九节
背信损害上市公司利益罪
一、背信损害上市公司利益罪的概念与构成特征
背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背
对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大
损失的行为。本罪的构成特征是
：
1. 本罪侵犯的客体是上市公司的正常管理秩序和合法权益。
2. 本罪在客观方面表现为违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公
司，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。具体而言，包括以下两个方面的内容：
第九节
利益罪
! 79
第一，行为人必须违背对公司的忠实义务，利用职务便利，实施了操纵上市
公司进而损害上市公司利益的行为。所谓利用职务便利，是指行为人利用其在上
市公司中拥有的主管、管理某项事务的职权上的方便条件。所谓对公司的忠实义
务，主要是指公司法明确规定的上市公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守
法律、行政法规和公司章程，对公司负有的忠实义务和勤勉义务。所谓操纵上市
公司、损害上市公司利益的行为，根据
《刑法》第169 条之一的规定，具体包括
以下六种行为：
（I)
无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资
产的；
（2)
以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产
的；
（3)
向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他
资产的；
（4)
为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由
为其他单位或者个人提供担保的；
（5)
无正当理由放弃债权、承担债务的；
(6)
采用其他方式损害上市公司利益的。行为人只要实施上述六种行为之一，就
可以构成本罪。需要注意的是，尽管上述第六项属于兜底条款，但并不意味着只
要上市公司的董事、监事、高级管理人员的行为对上市公司利益造成损害，就都
可以依照该项规定追究刑事责任，还应当结合构成本罪的前提条件亦即是否＂违
背对公司的忠实义务”，加以综合分析。如果上述主体是出千对市场行情的判断
失误，而给上市公司利益造成损害，仍然不能以本条追究其刑事责任。
第二，行为人的行为必须致使上市公司利益遭受重大损失。如果行为人的上
述六种损害上市公司利益的行为没有使上市公司的利益遭受损失，或者虽然遭受
了一定损失但尚未达到“重大”的程度，就不能认定行为人的行为构成本罪。
至于重大损失的具体标准，根据2022 年修订的《最高人民检察院、公安部关于
公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）
》
（以下简称
《立案追诉标
准（二）》）第13 条的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员实施
《刑
法》第169 条之一规定的前五项损害上市公司利益的行为，致使上市公司直接经
济损失数额在150 万元以上的，应予立案追诉。此外，致使公司、企业发行的股
票或者公司、企业侦券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交
易的，也应予立案追诉。
3. 本罪的主体为特殊主体，即只能是上市公司的董事、监事、高级管理人
员，上市公司的控股股东或者实际控制人。需要注意的是，《刑法》第169 条之
一第2 款规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监
事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”由此可见，上市公
司的控股股东或者实际控制人直接单独实施
《刑法》第169 条之－第
1 款规定的
六种行为的，不能构成本罪。但如果其指使上市公司董事、监事、高级管理人员
实施上述六种行为之一，则应当直接认定为本罪的正犯。
80
卞义在场经济秩序罪
4. 本罪的主观方面为故意。无论动机如何，均不影响本罪的成立。
二、背信损害上市公司利益罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
正确认定本罪，必须划清其与合法经济行为以及一般违法行为的界限。首
先，市场经济下的经济活动往往存在一定风险，需划清本罪与合法经济行为的界
限。如果上市公司的薰事、监事、高级管理人员在法律法规、公司章程规定的职
权范围之内实施了相关经济行为，即使其行为给上市公司的利益造成了重大损
失，由于行为人既没有滥用职权，也没有违背忠实义务，因而不能以本罪论处。
其次，本罪属于结果犯，行为人的行为是否给上市公司的利益造成重大损失，是
本罪与一般违法行为的界限所在。如果行为人的背信行为可能给上市公司的利益
造成一定损害，但由于行为人及时实施了其他行为予以补救，未使上市公司的利
益实际受损，只能认定为一般违法行为，而不能以本罪论处。
（二）本罪与挪用资全罪的界限
本罪与挪用资金罪在主体方面有一定的重合，而且客观方面都可以表现为利
用职务便利将本单位的资金提供给他人。两罪的主要区别在于：
（1)
犯罪主体不
同。本罪的主体只能是上市公司的董事、监事、高级管理人员，上市公司的控股
股东或者实际控制人；挪用资金罪的主体只要是公司、企业或者其他单位的工作
人员即可。就此而言，本罪犯罪主体的范围要窄于挪用资金罪。
(2)
犯罪客观方
面不同。本罪的客观方面表现为利用职务便利，违背忠实义务，以无偿提供资
金、担保等明显不对等经济行为的方式损害上市公司的利益，致使上市公司利益
遭受重大损失；挪用资金罪的客观方面则表现为利用职务便利，挪用本单位资金
归个人使用或者借贷给他人。
由此可见，尽管本罪的客观构成要件相对于挪用资
金罪更为严格，但本罪客观行为的具体方式更多，而挪用资金罪的行为方式仅是
本罪客观行为方式的一种类型。
(3)
犯罪主观方面不同。本罪的主观方面表现为
明知自己实施的背信行为会使上市公司遭受重大财产损失，并且希望或者放任这
种结果的发生，在将本单位资金提供给其他单位或者个人的情况下，行为人主观
上并没有让其他单位或者个人归还资金的意图；挪用资金罪的主观方面则表现为
具有暂时挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用的故意，如果行为人主
观上不具有归还资金的意图，则不能构成挪用资金罪。
三、背信损害上市公司利益罪的处罚
根据
《刑法》第169 条之一第
l 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑
或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3 年
伪造货币菲
I 81
以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。
根据该条第2 款的规定，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公
司董事、监事、高级管理人员实施第
1 款行为的，依照第
1 款的规定处罚。
根据该条第3 款的规定，犯第
1 款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人
是单位的，对单位判处罚金，并对该单位直接负责的主管人员和其他责任人员，
依照第
1 款的规定处罚。
第十节伪造货币罪
一、伪造货币罪的概念与构成特征
伪造货币罪，是指仿照真货币的图案、形状、色彩等，使用各种方法，非法
制造假币，冒允真币，并意图进入流通的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家的货币管理制度，特别是货币的公共信用。本罪
的犯罪对象是正在流通的人民币、港币、澳币、新台币以及其他国家或地区的
法定货币。其他国家或地区的法定货币，既包括可在我国自由兑换的外国货
币，也包括目前尚不可以在我国自由兑换的外国货币。货币包括硬币、纸币和
纪念币。根据2010 年
《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律
若千问题的韶释（二）
》
的规定，行为人所伪造的货币必须是正在流通的货
币。境外正在流通的货币，即使在我国不能流通和兑换，也是本罪的犯罪
对象。
2. 本罪在客观方面表现为仿照真货币的图案、形状、色彩等，使用各种方
法，非法制造假币、冒充真币，并意图进入流通的行为。伪造货币是一种违反
国家货币管理法律法规的行为。为了确保货币的严肃性和有效性，世界各国对
于货币的制作、印刷和发行，都有严格的法律规定。
《中国人民银行法》明确
规定了人民币由中国人民银行统一印制和发行，同时还规定了禁止伪造、变造
人民币。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意。对于本罪行为人主观上是否具有特定的目的，
理论界有不同的观点，有学者认为本罪主观上应当以将伪造的货币置于流通为目
的，也有学者认为本罪主观上应当以使用伪造的货币为目的。我国刑法鉴于伪造
货币行为具有严重的社会危害性，并没有明确规定本罪主观上要具有特定的目
的，只要行为人明知自己的行为是在伪造货币，并希望或积极追求成功，即可认
定具备了本罪的主观方面要件。
82 ; 第十九茩
破坏社会主义市场经济秩序罪
二、伪造货币罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
根据刑法规定，本罪不要求数额大小或数量多少。但是在司法实践中，根据
《立案追诉标准（二）》第
14 条的规定，伪造货币总面额在2 000 元以上或者币
量在200 张（枚）以上的，应予立案追诉。行为人的伪造货币行为情节显著轻微
危害不大的，依照《刑法》第13 条”但书”
的规定，不认为是犯罪。
（二）本罪与诈骗罪的界限
伪造货币的行为一般表现为仿照真货币的图案、形状色彩等制造出与真币的
外观相同的假币。在这种情况下，存在与伪造的假币相对应的真币。如果自行设
计制作足以使一般人误认为是真币的假币，如根据人民币的一般形状、基本特征
等自行设计制作出面额为200 元或者2000 元的假货币，再以此骗取财物，则应
以诈骗罪论处。
（三）本罪的罪数问题
行为人伪造货币后又出售或者运输伪造的货币的，应当以本罪从重处罚，不
另外成立出售、运输假币罪，但这仅限于行为人出售、运输自己伪造的假币的情
形。行为人不仅伪造货币，而且出售或者运输他人伪造的货币，即伪造的假币与
出售、运输的假币不具有同一性时，则应当实行数罪并罚。
三、伪造货币罪的处罚
根据
《刑法》第170 条的规定，犯本罪的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，
并处罚金；有下列情形之一的，处
10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金
或者没收财产：
（1)
伪造货币集团的首要分子；
（2)
伪造货币数额特别巨大的；
(3)
有其他特别严重情节的。
第十一节
变造货币罪
一、变造货币罪的概念与构成特征
变造货币罪，是指对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方
法加工处理，改变真币形态、价值，数额较大的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家的货币管理制度，特别是货币的公共信用。
2. 本罪在客观方面表现为对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、
重印等方法加工处理，改变真币形态、价值，数额较大的行为。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
第卜二节
高利转贷罪
I 83
4. 本罪的主观方面为故意。
二、变造货币罪的认定
在实践中认定本罪时，主要是注意准确区分本罪与伪造货币罪。本罪与伪
造货币罪的区别主要在于行为方式的不同。变造行为就其实质而言，也是一种
伪造，但变造与伪造有明显区别。伪造货币罪的行为方式表现为仿照正在流通
的货币的式样、票面、图案、颜色、质地和防伪标记等，使用描绘、复印、影
印、制版印刷和计算机扫描打印等方法，非法制造假币，冒充真币。伪造货币
行为的本质在于“从无到有＂，即通过非法的伪造行为，凭空制造新的假币。
变造货币罪的行为方式则表现为对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移
位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值。变造货币行为的本质在于
“从少到多”，即通过对真货币的改造，增加真货币的票面价值。就此而言，伪
造货币和变造货币的最大区别在于是否有真货币存在。但是，严格地说，并非
只要有真货币存在就一定不存在伪造货币的问题。例如，行为人通过大量收集
低面额的硬币，并将其熔化，制造较高面额的硬币。对于这种行为，是以伪造
货币罪认定，还是以变造货币罪认定？该行为理应属于伪造行为，并不是变造
行为。其理由是：尽管在整个行为过程中确实存在真货币，但是当行为人将真
货币熔化后，真货币也就不存在了（即失去了货币的同一性），此时实际上只
存在生产货币的原材料。行为人在此基础上所进行的制造，当然不能理解为对真
货币的改造，即这种行为的性质并不是“从少到多”的变造，而只能是“从无
到有＂的伪造。
由此看来，伪造货币和变造货币严格意义上的区别并不是实际上
曾经是否存在真货币，而是相关的制造行为是不是在“失去货币同一性”的物
体基础上进行的。
三、变造货币罪的处罚
根据《刑法》第
1 73 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处
1 万元以上10 万元以下罚金；数额巨大的，处3 年以上10 年以下
有期徒刑，并处2 万元以上20 万元以下罚金。
第十二节
高利转贷罪
一、高利转贷罪的概念与构成特征
高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他
84 ! 第十九章
破坏社会主义市场经济栨序罪
人，违法所得数额较大的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是金融机构的存贷管理秩序及金融机构信贷资金
安全。
2. 本罪在客观方面表现为套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得
数额较大的行为。
＂套取金融机构信贷资金”，是指行为人虚设贷款用途，采取
担保贷款或者信用贷款的方式，从银行或者其他金融机构取得信贷资金。判断行
为人的行为是否为＂套取“，关键在于行为人是否虚设贷款用途。行为人不按照
正常的贷款用途使用贷款，就证明了其贷款的理由和贷款的条件均是虚假的。
“高利转贷他人”，是指行为人在取得信贷资金后，又以高于银行或者其他金融
机构根据中国人民银行的利率规定而确定的同期贷款利率幅度，将取得的信贷资
金转贷给他人，从中谋取非法利益。
“信贷资金”，是指金融机构依法运用来自
社会公众的储蓄和企业存款等资金，经严格审批后，用于公司、企业、事业单位
和个人的政策性贷款和商业贷款。
“数额较大”，根据
《立案追诉标准（二）》
第26 条的规定，是指违法所得数额在50 万元以上。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
单位也可以成为本罪的主体。
4. 本罪的主观方面为故意，并且具有转贷牟利的目的。
二、高利转贷罪的认定
在实践中认定本罪时，应当注意把握本罪与非罪的界限。本罪属千目的犯，
要求行为人在主观方面表现为直接故意，并且以转贷牟利为目的。行为人只有在
这种目的支配下实施转贷牟利行为才能构成犯罪，间接故意和过失都不能构成犯
罪。例如，行为人为帮助他人摆脱困境，将从金融机构贷取的信贷资金转贷他
人，但不具有转贷牟利的目的，就不构成犯罪。需要指出的是，行为人转贷牟利
的目的是否达成，不影响本罪的成立。此外，行为人转贷牟利目的产生的时间，
也不影响本罪的成立，即如果行为人在套取金融机构信贷资金前就产生转贷牟利
的目的，自然可以构成本罪；如果行为人在套取金融机构信贷资金后才产生转贷
牟利目的，同样也可以构成本罪。
三、高利转贷罪的处罚
根据《刑法》第
175 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘
役，并处违法所得
1 倍以上5 倍以下罚金；数额巨大的，处3 年以上7 年以下
有期徒刑，并处违法所得
1 倍以上5 倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处
罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3 年以下有期徒刑
第十三节
骗取贷款、栗据承兑＼金融票证罪
l 85
或者拘役。
第十三节
骗取贷款、票据承兑、金融票证罪
一、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的概念与构成特征
骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融
机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失
的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是金融管理秩序和金融安全。
2. 本罪在客观方面表现为以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票
据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
单位也可以成为本罪的主体。
4. 本罪的主观方面为故意。
二、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
构成本罪，必须＂给银行或者其他金融机构造成重大损失＂。
因此，若骗取
银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等行为没有给银行或者其
他金融机构造成重大损失，就不能构成本罪。根据
《立案追诉标准（二）》第
27 条的规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、
保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20 万元以上的，应
予立案追诉。
（二）骗取贷款罪与贷款诈骗罪、高利转贷罪的界限
骗取贷款罪与贷款诈骗罪的主要区别表现在以下几个方面：
（1)
主观目的
不同。贷款诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有的目的，骗取贷款罪则不要求
具有这一目的。
(2)
成立犯罪的条件不同。骗取贷款罪要求“给银行或者其他
金融机构造成重大损失＂，贷款诈骗罪则只要求骗取的贷款“数额较大” 。
(3)
主体不同。骗取贷款罪的犯罪主体包括自然人和单位，而贷款诈骗罪的犯罪
主体只能是自然人。
骗取贷款罪与高利转贷罪在获取金融机构贷款的手段及法定刑的设置等方面
均具有相似性，两罪的主要区别在千行为人的主观目的不同。骗取贷款罪并不要
求行为人具有特殊的主观目的，而高利转贷罪则要求行为人必须具有转贷牟利的
86
主场经济秩序罪
目的。
三、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的处罚
根据
《刑法》第175 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘
役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特
别严重悄节的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位
判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第十四节
非法吸收公众存款罪
一、非法吸收公众存款罪的概念与构成特征
非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱
金融秩序的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。
2. 本罪的客观方面表现为实施了非法吸收或变相吸收公众存款的行为。“非
法吸收公众存款”，是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的
形式公开吸收公众资金的行为。具体包括两种情形
：一是行为人不具有吸收存款
的主体资格而吸收公众存款；
二是行为人虽然具有吸收存款的主体资格，但其所
采用的方法是违法的。
“变相吸收公众存款＂，是指行为人不是以存款的名义而
是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。例如，有
些单位未经批准成立资金互助组织吸收公众的资金，或者有些企业以投资、集资
入股等名义吸收公众资金，但并不按规定分配利润、分配股息，而是以一定的利
息进行支付。行为人只要具有上述两种行为之一，即具备本罪的客观方面要件。
3. 本罪的主体为一般主体，包括已满
16 周岁、具有刑事责任能力的自然人
和单位。
4. 本罪的主观方面为故意，并且具有非法牟利的目的。
二、非法吸收公众存款罪的认定
本罪的认定问题主要在于非法吸收公众存款与变相吸收公众存款行为的准确
认定C 根据
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的
解释》第
1 条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个
人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当
认定为
《刑法》第
176 条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”
:
第十五节
内幕交易、世露队
(1)
未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（2)
通过网络、
媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（3)
承诺在一定期限内
以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（4)
向社会公众即社会不特
定对象吸收资金。从上述规定不难看出，非法吸收公众存款与变相吸收公众存款
的共同特征在于，吸收存款行为的非法性和吸收对象的不特定性。所谓吸收存款
行为的非法性，是指吸收存款的行为未经许可。按照相关法律规定，任何向公众
集资或吸收存款的行为，都必须经过国务院银行保险监督管理机构许可，未经许
可，即为非法。所谓吸收对象的不特定性，是指吸收公众存款的行为人是向社会
不特定对象吸收资金，即行为人开展非法吸收存款业务面向的是不特定多数人，
而不是特定对象。需要注意的是，在企业内部的入股、集资行为，由于其对象是
特定少数个人或单位内部成员，而且其形式也不是存款的形式，因而不属于吸收
“公众“存款，对这些行为一般不以本罪论处。
三、非法吸收公众存款罪的处罚
根据《刑法》第176 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上
10 年以下有
期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
l0 年以上有
期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人
员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。在提起公诉前积极退赃退赔，减少
损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
第十五节
内幕交易、泄露内幕信息罪
一、内幕交易、泄露内幕信息罪的概念与构成特征
内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者
非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易
或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该
证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗
示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。本罪的构成特征是
：
1. 本罪侵犯的客体是证券、期货市场的管理秩序和其他证券、期货投资者
的合法权益。证券、期货市场的健康发展离不开公开、公平、公正的交易环
境。为保障投资者能够公开、公平、公正地进行证券、期货交易，我国颁布了
相关法律法规，将证券、期货交易纳入法律监管的轨道。
内幕交易、泄露内幕
87
88 :
第十九章
破坏什会主义市场经济秩序罪
信息罪必然会侵犯证券、期货市场的管理秩序以及其他证券、期货投资者的合
法权益。
2. 本罪在客观方面表现为在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对
证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者
从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事
上述交易活动，情节严重的行为。具体而言，有以下四种行为方式：
（1)
在内幕
信息尚未公开前，买入该种证券或者从事与该内幕信息有关的期货交易，以获取
非法利益；
（2)
在内幕信息尚未公开前，卖出该种证券或者从事与该内幕信息有
关的期货交易，以减少利益损失；
（3)
在内幕信息尚未公开前，泄露该信息使他
人利用该信息买入或者卖出该种证券或者从事与该内幕信息有关的期货交易；
(4)
明示、暗示他人从事上述交易活动。
3. 本罪的主体是证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期
货交易内幕信息的人员。根据
《刑法》
第180 条和2012 年
《最高人民法院、
最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干
问题的解释》
（以下简称
《内幕交易解释》
）第
1 条的规定，＂证券、期货交
易内幕信息的知情人员”包括
《证券法》
第74 条心和
《期货交易管理条例》
第85 条霄第12 项规定的人员。例如，发行人的董事、监事、高级管理人员；
持有公司5 ％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员等。“非法获取证
券、期货交易内幕信息的人员”，是指以非法手段获取内幕信息的其他人员。
对于非法手段包括窃取、骗取、贿取、套取或私下交易等手段，理论界并无争
议。但是，对于非法手段是否包括无意、被动听取或者拾得内幕信息资料等手
段，则存在不同意见。本书认为，对“非法获取＂的理解不能过于狭窄，仅仅
将其限于积极的且具有违法性的手段。从内涵上分析，“非法获取“应指“不
该获取而获取＂的情况。这是因为，如果行为人与内幕信息之间并无职务或业
务上的紧密关系，行为人就理应属于被相关法律法规禁止接触或者获取证券、
期货交易内幕信息的人员。据此，非法获取证券、期货交易内幕信息的人员不
仅包括以窃取、骗取等非法手段获取内幕信息的人员，还包括其他不该获取而
获取内幕信息的人员。
实际上，
《内幕交易解释》也持这一立场。根据该解释
第2 条的规定，具有下列行为的人员应当认定为
《刑法》
第
180 条第
1 款规定
的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”:
（l)
利用窃取、骗取、套
取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；
（2)
内幕信息知
心即2019 年《证券法》第51 条。
@
即2017 年《期货交易管理条例》
第81 条。
第十五节
内幕交易、池嘉内幕信息罪
i 89
情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏
感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该
内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者
正当信息来源的；
（3)
在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接
触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕
信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当
信息来源的。
4. 本罪的主观方面只能是直接故意，且行为人主观上具有牟利或者减少损
失的目的。
二、内幕交易、泄露内幕信息罪的认定
（一）内幕信息的界定
本罪认定的关键在于内幕信息的认定。根据
《证券法》的规定，内幕信息，
是指证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格
有重大影响的尚未公开的信息。根据
《期货交易管理条例》
的规定，内幕信息，
是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息。因而本罪中的内幕信
息，应当指在证券、期货交易活动中，对证券的市场价格或者对期货交易价格产
生重大影响的尚未公开的信息。例如，公司的经营方针和经营范围发生重大变
化，公司决定进行重大投资和重大的购置财产的行为。
内幕信息有两大特征：一是秘密性；二是重要性。秘密性，是指某个信息还
没有被公开，没有被证券、期货市场上的投资者所获悉。实践中一般认为，信息
公开的标准包括：
（I)
在全国性的新闻媒介上公布该信息；
（2)
通过新闻发布
会公布该信息；
（3)
市场消化了该信息，并对这则信息已经作出了反应。重要
性，又称价格敏感性。判断某项信息是否为具备重要性的信息，一般要综合考虑
以下因素：
（I)
信息公开后是否对相关股价造成了影响；
（2)
信息公布后是否
对市场、投资者造成了影响。
（二）泄露内幕信息行为的认定
泄露内幕信息的行为，是指行为人将处于保密状态的内幕信息公开化，通过
明示、暗示、书面或口头等方式，透露、提供给不应知悉该信息的人员，使信息
受领人据此而进行证券、期货交易。泄露内幕信息的行为包括公开范围上的泄
露，即将内幕信息告知不应或无权知道该信息的人员；包括时间范围上的泄露，
即在保密期届满前解密，让可以知悉或有权知悉的人员提前知悉。泄露的内容是
使受领人得知可以作为证券、期货交易依据的内幕信息的全部或主要事实，如果
只是透露一点风声，不能作为受领人进行证券、期货交易依据，就不构成泄露内
90 ! 第十九章
破坏砫会主义市场经济秩序罪
幕信息行为。
三、内幕交易、泄露内幕信息罪的处罚
根据《刑法》第180 条的规定，犯本罪，情节严重的，处5 年以下有期徒刑
或者拘役，并处或者单处违法所得
1 倍以上5 倍以下罚金；情节特别严重的，处
5 年以上10 年以下有期徒刑，并处违法所得
1 倍以上5 倍以下罚金。单位犯本罪
的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5 年
以下有期徒刑或者拘役。
根据
《内幕交易解释》第6 条、第7 条的规定，具有下列情形之一的，应当
认定为《刑法》第180 条第
1 款规定的“情节严重”:
（l )
证券交易成交额在50
万元以上的；
（2)
期货交易占用保证金数额在30 万元以上的；
（3)
获利或者避
免损失数额在15 万元以上的；
（4)
实施相关行为3 次以上的；
（5)
具有其他严
重情节的。具有下列情形之一的，应当认定为
《刑法》
第
180 条第
1 款规定的
“情节特别严重”:
（l)
证券交易成交额在250 万元以上的；
（2)
期货交易占用
保证金数额在150 万元以上的；
（3)
获利或者避免损失数额在75 万元以上的；
(4)
具有其他特别严重情节的。
第十六节洗钱罪
一、洗钱罪的概念与构成特征
洗钱罪，是指为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯
罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及
其产生的收益的来源和性质，而采取一些手段掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。
本罪的构成特征是：
1.
本罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。洗钱罪涉及的赃款往往数额巨
大，且洗钱活动一般是通过金融领域的相关活动完成的，这些数额巨大的赃款在
金融市场上肆意流动，
必然会影响到金融机构的存贷比率的决策等相关正常活
动，甚至会对证券、期货市场造成巨大波动。由此可见，洗钱罪会严重侵犯金融
管理秩序。
2.
本罪在客观方面表现为实施掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯
罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融
诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。具体而言，有以下五
种行为方式：
（1)
提供资金账户；
（2) 将财产转化为现金、金融票据、有价证
第十六节
洗钱
罪
I
91
券；（3) 通过转账或者其他支付结算方式转移资金；
（4)
跨境转移资产；
(5)
以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。根据2009 年《最
高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（以下简称
《洗钱解释》
）第2 条的规定，具有下列情形之一的，可以认定为
《刑法》
第
191 条第
1 款第5 项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和
性质”:
（1)
通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及
其收益的；
（2)
通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混
合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；
（3)
通过虚构交易、虚设债权
债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法“财
物的；
（4) 通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；
(5)
通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；
（6)
协助将
犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；
（7)
通过前述规定以外的方式
协助转移、转换犯罪所得及其收益的。
本罪中的上游犯罪共有七类，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活
动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。上游犯罪的行为人能否成
为洗钱罪的犯罪主体，历来都有争议。从原刑法对洗钱罪的表述来看，其犯罪主
体应当不包括上游犯罪的行为人，但
《刑法修正案（十一）》对洗钱罪作出修
订，将条文中“明知是＂犯罪所得修改为“为掩饰、隐瞒＂犯罪所得，并将条
文中原有的＂协助”一词全部删除，这意味着将上游犯罪的行为人也纳入了洗
钱罪的犯罪主体范畴。
4. 本罪的主观方面为故意，过失不构成本罪。原刑法对本罪的规定还要求
行为人主观上要明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私
犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的
收益，
《刑法修正案（十一）
》在修订本罪时删除了“明知”的表述，删除的目
的是将“自洗钱＇纳入处罚范围，而不意味着过失可以构成本罪。
二、洗钱罪的认定
在实践中认定本罪时，应注意区分本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得
收益罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其产
生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行
为。本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主要存在以下差异：
（1)
侵
犯的客体不同。本罪侵犯的是金融管理秩序；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得
收益罪侵犯的是司法机关的正常活动。
(2)
行为对象不同。本罪的行为对象是
92
/
笔十九章
砐坏社会主义市说经吝秩序罪
特定的七类犯罪即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯
罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的
收益；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为对象泛指除洗钱罪中七类
犯罪以外的其他犯罪的所得及其产生的收益。
(3)
行为方式不同。本罪的行为
方式主要有提供资金账户，将财产转化为现金、金融票据、有价证券，通过转
账或者其他结算方式转移资金，跨境转移资产，以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所
得及其收益的来源和性质五种；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为
方式主要有窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得
及其收益的来源和性质五种。
三、洗钱罪的处罚
根据
《刑法》第191 条的规定，犯本罪的，没收实施毒品犯罪、黑社会性质
的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯
罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，处5 年以下有期徒刑或者拘役，并处
或者单处罚金；情节严重的，处5 年以上
10 年以下有期徒刑，并处罚金。单位
犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，
依照上述规定处罚。
第十七节
集资诈骗罪
一、集资诈骗罪的概念与构成特征
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大
的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家正常的金融管理秩序，又侵
犯了公私财产所有权。一方面，集资诈骗行为以“集资”为幌子非法进入金融
市场，以高利率、高回报为诱饵非法吸收社会上的资金，影响金融资金的流向，
破坏正常的金融管理秩序；另一方面，该种行为以“集资＂的名义诈骗他人钱
财，非法占有他人资金，严重侵犯公私财产所有权。
2. 本罪在客观方面表现为使用诈骗的方法进行非法集资，数额较大的行为。
具体而言，包括以下三个方面的内容：
第一，行为人使用了诈骗的方法。所谓诈骗的方法，是指虚构集资用途，以
虚假的证明文件、良好的经济效益和高回报率为诱饵，骗取集资款。
第二，行为人实施了非法集资的行为。所谓非法集资的行为，是指法人、其
芹
1
93
他组织或者个人，为了实现某种经济目的，未经有权机关批准，向社会公众募集
资金的行为。根据2022 年《最高人民法院关千审理非法集资刑事案件具体应用
法律若干问题的解释》（以下简称
《非法集资解释》）第
1 条的规定，未向社会
公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者
变相吸收公众存款。
2019 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办
理非法集资刑事案件若干问题的意见》第5 条规定下列三种情形不属于
《非法集
资解释》第
1 条规定的”在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金”的行为，
应当认定为向社会公众吸收资金：
（1)
在向亲友或者单位内部人员吸收资金的
过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
(2)
以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；
(3)
向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。
第三，行为人非法集资的数额必须达到较大的标准。《非法集资解释》第8
条规定，集资诈骗数额在10 万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在100
万元以上的，应当认定为“数额巨大” 。如果数额未达到较大的标准，则只能给
予行政处罚。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。在大多数情况下，自然人
犯本罪时，通常也都是以单位名义进行的。
4. 本罪的主观方面表现为故意，并且行为人具有非法占有集资款的目的。
根据《非法集资解释》第7 条的规定，使用诈骗方法非法集资，具有以下情形之
一的，可以认定为“以非法占有为目的”:
（l)
集资后不用于生产经营活动或者
用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
(2) 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（3)
携带集资款逃匿的；
(4)
将集资款用于违法犯罪活动的；
（5)
抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返
还资金的；
（6)
隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
(7)
拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（8)
其他可以认定非法占有目的的情
形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法
集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定
罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法
占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪
处罚。
二、集资诈骗罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪必须是在使用诈骗方法非法集资数额较大，并且具有非法占有目的时，才
94
亏
5
能构成。如果集资的数额没有达到较大的标准，或者筹措资金时虽有某些虚假成
分，但不是将集资款据为己有，则不构成本罪。在实践中，通常要注意将本罪与集
资借贷的民事纠纷区别开来C 如果为了正常的经济需要，临时性集资借贷，后因客
观原因尤力归还或者未能及时按约归还而发生纠纷，即使行为本身具有一定的欺骗
成分，但由于行为人主观上并尤非法占有集资款的目的，则不能构成本罪。
（二）本罪与非法吸收公众存款罪的界限
本罪与非法吸收公众存款罪在客观上往往都表现为集资的行为，但两罪存
在如下三个方面的区别：
（1)
侵犯的客体不同。本罪侵犯的是复杂客体，包括
金融管理秩序和公私财产所有权；非法吸收公众存款罪侵犯的则是单一客体，
即金融管理秩序。
(2)
客观方面不同。本罪客观方面表现为使用诈骗的方法，
进行非法集资，数额较大的行为；非法吸收公众存款罪客观方面表现为行为人
不具有吸收公众存款的主体资格而非法吸收公众存款，或者虽然具有吸收公众
存款的主体资格，但却采取非法的方法吸收公众存款。
(3)
主观方面不同。本
罪行为人主观上具有将集资款非法占为己有的目的；非法吸收公众存款罪的行
为人主观上是希望通过非法吸收公众存款进行营利活动，并无将非法吸收的存
款占为己有的目的。
（三）本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限
本罪有时也以未经国务院证券监督管理部门许可，擅自发行股票或者公司、
企业债券的方式实施，但这种行为与擅自发行股票、公司、企业债券罪具有诸多
不同。两罪的区别具体表现在以下三个方面
：
（1)
侵犯的客体不同。本罪侵犯的
客体是金融管理秩序和公私财产所有权；擅自发行股票、公司、企业债券罪侵犯
的客体则是国家对股票、侦券的管理制度C)
(2)
客观方面不同。虽然两罪的客观
方面都有可能表现为擅自发行股票、公司、企业侦券的行为，但本罪具体表现为
使用虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段加以实施，诈骗数额较大的行为；擅自发行
股票、公司、企业债券罪则表现为在未经有关主管部门许可的情况下加以实施，
数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
(3)
主观方面不同。本罪行为
人主观上具有将非法筹集的资金占为己有的目的；擅自发行股票、公司、企业债
券罪的行为人的主观目的是非法筹集生产经营资金，并尤将非法筹集的资金占为
已有的目的。
三、集资诈骗罪的处罚
根据《刑法》第192 条的规定，犯本罪，数额较大的，处3 年以上7 年以下
有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处7 年以上有期徒
刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并
第十八节
贷款诈骗罪
' 95
对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第十八节
贷款诈骗罪
—、贷款诈骗罪的概念与构成特征
贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，
数额较大的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是金融管理秩序和银行或者其他金融机构的财产权利。
在市场经济体制下，随着国民经济和社会发展对资金的需求日益增大，贷款在
经济发展中的作用日益突出。
同时，贷款还是国家调整经济政策的重要方面，
实现经济宏观调控的重要手段。但是，随着我国贷款业务的繁荣发展，贷款诈
骗行为也日渐猖獗。这些贷款诈骗犯罪行为不仅影响了银行等金融机构贷款业
务的正常进行，破坏了我国金融秩序的稳定，而且也侵犯了银行等金融机构的
财产权利。
2. 本罪在客观方面表现为诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的
行为。具体包括：
（I)
编造引进资金、项目等虚假理由；
（2)
使用虚假的经济
合同；
（3)
使用虚假的证明文件；
（4)
使用虚假的产权证明作担保或者超出抵
押物价值重复担保；
（5)
以其他方法诈骗贷款。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，并且具有非法占有的目的。
二、贷款诈骗罪的认定
（一）事后故意不归还贷款行为的定性
事后故意不归还贷款行为，是指行为人在获取贷款时并尤非法占有目的，
而
在事后却因各种各样的原因产生了非法占有的目的和非法占有的行为。对于该行
为应如何定性，
学界争议较大。
最高人民法院2001 年
1 月
21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座
谈会纪要》
（以下简称《金融犯罪纪要》
）指出，对于合法取得贷款后，没有按
规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对千
确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因为不具备贷款的条件而采取了欺
骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为
意志以外的原因，如经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处
罚。结合这一规定，对于事后故意不归还贷款行为的定性，应从以下两个方面具
96
i
第十
破坛社会字义市场经济秩序罪
体问题具体分析：
第一，对于合法取得贷款后到期没有归还的情况。如果行为人没有非法占
有贷款的目的，即使没有按规定的用途使用贷款而导致到期没有归还贷款，也
不能以贷款诈骗罪论处。如果行为人合法取得贷款后，采用抽逃、转移资金、
隐匿财产等手段，以逃避返还资金；或者采用隐匿、销毁账目以及假破产、假
倒闭等手段，以逃避返还资金，则应构成贷款诈骗罪。
因为在这些情况下，尽
管行为人是以合法手段获取贷款，但事后产生了非法占有目的，并实施了逃避
返还资金的行为，这本身就说明先前获取贷款的行为属于欺骗行为，故理应构
成贷款诈骗罪。
第二，对于因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款后到期没有归还
的情况，则应以行为入是否具有非法占有目的为标准。如果确有证据证明行为人
不具有非法占有目的，即使行为人使用欺骗手段获取贷款后到期不能归还贷款，
也不能以贷款诈骗罪论处。如果行为人事后产生了非法占有目的，同时又到期不
归还贷款，则以贷款诈骗罪论处。
可见，对于事后故意不归还贷款行为的定性，关键并不在千行为人是否采用
了非法手段取得贷款，而在于查明行为人是否具有非法占有的目的。无论这种目
的产生在获取贷款之前还是获取贷款之后，只要行为人具有非法占有目的，均可
构成贷款诈骗罪。
（二）单位实施贷款诈骗行为的定性
根据
《刑法》第193 条的规定，贷款诈骗罪只能由自然人构成而不能由单位
构成。司法实务中，对于单位实施贷款诈骗行为的定性历来存在争议。
对此，
《金融犯罪纪要》指出，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目
的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合《刑法》第
224 条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。此外，全国
人大常委会于2014 年4 月
24 日通过的
《关于
（中华人民共和国刑法〉
第三十条
的解释》规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害
社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策
划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
本书认为，将单位实施的贷款诈骗行为以合同诈骗罪的单位犯罪加以认定，
可以理解为是刑法分则已有规定追究单位刑事责任的情形，即对于单位实施的贷
款诈骗行为，理应依据法条竞合的原则，以刑法分则中合同诈骗罪的单位犯罪认
定。因此，上述
《金融犯罪纪要》的规定与立法解释在内容上实际上并不矛盾。
单位实施刑法分则未规定追究单位刑事责任的行为的，则只能追究相关自然人的
刑事责任。
第十九芍
妇用
三、贷款诈骗罪的处罚
根据《刑法》第193 条的规定，犯本罪，数额较大的，处5 年以下有期徒刑
或者拘役，并处2 万元以上20 万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，
处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金；数额特别巨
大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑或者尤期徒刑，并处5 万
元以上50 万元以下罚金或者没收财产。
第十九节
信用卡诈骗罪
一、信用卡诈骗罪的概念与构成特征
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用虚假的信用卡或者其他与信用
卡有关的方法，进行诈骗活动，数额较大的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对信用卡的管理制度和他人的财产
所有权。本罪的行为对象是信用卡。根据全国人大常委会于2004 年12 月29H
通过的《关于
（中华人民共和国刑法）
有关信用卡规定的解释》，刑法规定的
“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、
转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
由此可见，本罪中
的“信用卡”，既包括贷记卡，也包括借记卡。
2. 本罪在客观方面表现为利用虚假的信用卡或者其他与信用卡有关的方法，
进行诈骗活动，数额较大的行为。具体而言，包括以下两个方面的内容：
第一，行为人利用信用卡实施了诈骗行为。具体表现为使用伪造的信用卡、
使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、
冒用他人信用卡、恶
意透支五种行为类型。其中，“使用伪造的信用卡”，是指使用伪造的信用卡购
物、在银行或自动柜员机上支取现金以及接受服务等行为。需要注意的是，“使
用伪造的信用卡”只能是明知是他人伪造的信用卡而自己使用（与伪造者之间
没有共同故意）。如果是自己伪造信用卡并加以使用，则属于刑法理论上的牵连
犯，应当按照“从一重处断”或“从一重重处断＂的原则。
“使用以虚假的身份
证明骗领的信用卡”，是指行为人使用以伪造的身份证等虚假的身份证明材料所
骗领的发卡银行发放的信用卡的行为。判断“虚假的身份证明”
的关键在于发
卡银行能否以申请材料上的资料找到相关责任人。
“使用作废的信用卡”，是指
使用因法定原因而失去效用的信用卡。通常认为，作废的信用卡主要包括三种情
形：
（1)
信用卡超过有效使用期限而自动失效；
（2)
信用卡因持卡人在信用卡
有效期限内中途停止使用，并将该信用卡交回发卡机构而失效；
（3)
信用卡因挂
97
98
失而失效。
＂冒用他人信用卡”，是指行为人非法以持卡人的名义使用信用卡骗
取财物或服务。例如，拾得他人信用卡并加以使用的行为；骗取、侵占或者抢夺
他人信用卡并加以使用的行为。但由于抢劫罪的法定刑明显高于信用卡诈骗罪，
因此，对于抢劫他人信用卡并使用的行为，应以抢劫罪定性。“恶意透支＂，根据
《刑法》第196 条和2018 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用
卡管理刑事案件具体应用法律若千间题的解释》（以下简称
《信用卡解释》）第
6 条的规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，
经发卡银行两次催收后超过3 个月仍不归还的情形。实践中，善意透支和恶意透
支的区别在于：前者是先用后还，在法定期限内还本付息；后者是以非法占有为
目的，根本没有归还透支资金的意愿。
第二，诈骗数额较大。本罪是结果犯，只有利用信用卡诈骗取得的财物达到
数额较大程度，才构成犯罪。所谓“数额较大”，根据
《信用卡解释》第5 条、
第8 条的规定，是指下列情形之一
：
（1)
使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明
骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡，进行诈骗活动，数额在
5 000元以上不满5 万元的；
（2)
恶意透支，数额在5 万元以上不满50 万元的。
恶意透支的量刑数额是其他法定情形数额标准的
10 倍，主要体现了对恶意透支
行为的区别对待。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，并且具有非法占有资金的目的。
二、信用卡诈骗罪的认定
（一）盗窃信用卡并加以使用行为的定性
《刑法》第196 条第3 款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪
处罚。至于盗窃罪的数额，应以行为人实际取得的数额加以确定。如果盗窃他人信
用卡但尚未使用，可能成立盗窃未遂。此外，本书认为，盗窃信用卡并“使用“
的行为还应包括出售行为。这是因为，出售行为一般也具有诈骗性质，且出售者将
窃得的信用卡卖给他人，主观上也是让买入者使用这张卡，这与通常所指的使用并
没有实质区别，因此，对行为人仍以盗窃罪定罪处罚完全符合刑法立法原意。
（二）信用卡”以卡养卡”行为的定性
信用卡”以卡养卡“行为，俗称＂拆东墙补西墙”，是指行为人将数张信用
卡的还款日期错开，
H 常消费使用其中一张信用卡，在该卡的还款期限之前，再
使用还款H 期相对较晚的另一张信用卡透支提现，以此偿还第一张信用卡的透支
款项，以此类推，数张信用卡轮换透支偿还。应当说，只要信用卡持卡人最终能
够以现金全额偿还信用卡的透支款项，则其使用＂拆东墙补西墙”方式”以卡
笙二十节
保险诈骗罪
;
99
养卡”的行为并不构成犯罪。然而，如果信用卡持卡人在明知自己没有还款能力
的情况下，仍然使用“拆东墙补西墙”的方式”以卡养卡”，且最终导致无法在
规定期限内归还信用卡的透支款项，经发卡银行两次催收后超过3 个月仍不归还
的，则有可能构成恶意透支形式的信用卡诈骗罪。
三、信用卡诈骗罪的处罚
根据
《刑法》第196 条的规定，犯本罪，数额较大的，处5 年以下有期徒刑
或者拘役，
并处2 万元以上20 万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，
处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处5 万元以上50 万元以下罚金；数额特别巨
大或者有其他特别严重情节的，处
10 年以上有期徒刑或者尤期徒刑，并处5 万
元以上50 万元以下罚金或者没收财产。
根据
《信用卡解释》第5 条、第8 条的规定，使用伪造的信用卡、以虚假的
身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活
动，数额在5 000 元以上不满5 万元的，应当认定为
《刑法》
第
196 条规定的
“数额较大”；数额在5 万元以上不满50 万元的，应当认定为
《刑法》第196 条
规定的“数额巨大”；数额在50 万元以上的，应当认定为
《刑法》第196 条规定
的“数额特别巨大＂。恶意透支，数额在5 万元以上不满50 万元的，应当认定为
《刑法》第196 条规定的“数额较大”；数额在50 万元以上不满500 万元的，应
当认定为
《刑法》第196 条规定的“数额巨大＂；数额在500 万元以上的，应当
认定为
《刑法》第196 条规定的“数额特别巨大” 。
盗窃信用卡并使用的，依照
《刑法》第264 条盗窃罪的规定定罪处罚。该规
定属于法律拟制规定，即法律将本该构成信用卡诈骗罪的情形拟制为构成盗窃
罪。根据2013 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用
法律若干问题的解释》
第5 条的规定，盗窃记名的有价支付凭证（包括信用卡）
等，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主尤
法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计
算盗窃数额。
第二十节
保险诈骗罪
一、保险诈骗罪的概念与构成特征
保险诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，利用虚假的保险事实进行诈骗
活动，骗取保险金，数额较大的行为。本罪的构成特征是：
100 i 第十九章
破坏社会主义主场经济讲飞君
1. 本罪侵犯的客体是保险管理制度以及保险人的财产权。为维护和促进保
险行业的健康有序发展，国家制定了相关法律法规，从而建立起完善的保险制
度。保险诈骗行为必然会侵犯国家建立的保险管理制度，并损害保险人的财
产权。
2. 本罪在客观方面表现为利用虚假的保险事实进行诈骗活动，骗取保险金，
数额较大的行为。具体而言，有以下五种行为方式：
（1)
投保人故意虚构保险标
的，骗取保险金的；
（2)
投保人、被保险人或者受益人对保险事故编造虚假的原
因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；
（3)
投保人、被保险人或者受益人编造
未曾发生的保险事故，骗取保险金的；
（4)
投保人、被保险人故意造成财产损失
的保险事故，骗取保险金的；
（5)
投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残
或者疾病，骗取保险金的。
3. 本罪的主体为特殊主体，
即投保人、被保险人或者受益人。投保人，是
指对保险标的具有保险利益，向保险人申请订立保险合同，并负有交纳保险费义
务的人。被保险人，是指在保险合同中标明的保险对象。受益人，是指投保人或
者被保险人在保险合同中明确指定或者依照法律有权取得保险金的人。在有些保
险合同中，投保人、被保险人和受益人是同一个人；但在有些保险合同中，
三者
是彼此分开的。
4. 本罪的主观方面为故意，并且具有非法占有的目的。
二、保险诈骗罪的认定
（一）本罪共同犯罪的认定
在司法实务中，经常会出现行为人与保险公司里外勾结骗取保险金的现象。
在此情况下，行为人与保险公司的相关工作人员理应构成共同犯罪，亦即以本罪
的共犯认定。
对此，
学界并不存在争议。然而，在行为人不知情的情况下，保险
事故的鉴定人、证明人、财产评估人有时也会故意提供虚假文件，为行为人的诈
骗行为提供便利条件。根据
《刑法》
第
198 条第4 款的规定，保险事故的鉴定
人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以
保险诈骗的共犯论处。该条款实际上属于对一般共同犯罪的提示性规定，即使没
有该条款的规定，上述行为也应当按照刑法总则关于共犯的规定，以本罪的共犯
认定。立法者设立该条文的目的就在于提示司法人员不得将上述行为认定为提供
虚假证明文件罪，而应以本罪认定。
（二）本罪的罪数问题
行为人在实施本罪的过程中，很容易在行为方式或结果上触犯刑法规定的其
他罪名，因而就产生了罪数认定的问题。例如，为了骗赔而采取故意杀人、故意
笥二十－E
五税罪
，
101
伤害、放火、故意毁坏财物等手段，这种情形能否被视为牵连犯而从一重罪处
罚？本书认为，在以故意杀人等于段实施保险诈骗行为的案件中，虽然行为人的
诈骗行为与杀人等行为之间具有一定联系，但并不符合刑法理论中伞连犯的构成
要件。从主观方面分析，行为人的数个行为要构成牵连犯，行为人应具有一个犯
罪目的；从客观方面分析，行为人的方法行为与目的行为或者原因行为与结果行
为在构成要件的客观方面应具有包容关系勹但在上述案件中，行为入的保险诈骗
行为与杀人等行为在构成要件中并没有相互包容的关系，即杀人等行为无法被本
罪中“虚构事实、隐瞒真相”的客观要件所包含，因而不能将这种情况视为牵
连犯。正因如此，
《刑法》第
198 条第2 款明确规定，实施保险诈骗行为，同时
构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
三、保险诈骗罪的处罚
根据
《刑法》第198 条的规定，犯本罪，数额较大的，处5 年以下有期徒刑
或者拘役，并处
1 万元以上10 万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，
处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处2 万元以上20 万兀以下罚金；数额特别巨
大或者有其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑，并处2 万元以t. 20 万元
以下罚金或者没收财产。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责
任入员，处5 年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5
年以上10 年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重悄节的，处l0 年
以上有期徒刑。
第二十一节逃税罪
一、逃税罪的概念与构成特征
逃税罪，是指纳税人或者扣缴义务人违反税收法律法规，逃税数额较大且达
到应纳税额一定比例的行为0 本罪的构成特征是：
1.
本罪侵犯的客体是税收征收管理秩序。
2. 本罪在客观方面表现为纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行啡假纳税申报或
者不申报，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额10％以上，或者扣缴义务人采取
欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。根据《立案
追诉标准（二）》，对于纳税人而言，数额较大，是指逃税数额在10 万元以上并
且占各种应纳税总额10％以上；对于扣缴义务人而言，数额较大，是指逃税数额
102
I
第十九哀
砐坏社会主义市场经济杠序罪
在10 万元以上。多次逃税未经处理的，按照累计税额计算。
本罪客观行为的形式究竟是作为还是不作为，理论界存在一定争议。有观
点认为，逃税罪的客观行为属于不作为，因为逃税行为是一种不履行纳税义务
的行为；另有观点认为，逃税罪的客观行为属于作为，因为逃税罪必须通过
“逃＂的行为来实现，从行为的手段角度分析，逃税行为应属千作为。本书认
为，判断某一犯罪的客观行为形式属于作为还是不作为，应当以行为人是否具
有特定的义务为依据：如果行为人具有某项特定的义务，则该罪客观行为的形
式应属于不作为。在逃税罪中，纳税人和扣缴义务人具有缴纳税款的义务但却
违背了这一义务，应缴纳税款而不缴纳，因此逃税罪的客观行为属于不作为。
3. 本罪的主体为特殊主体，即纳税人和扣缴义务人。根据
《税收征收管理
法》第4 条的规定，纳税人，是指法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个
人。扣缴义务人，是指法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的
单位和个人。本罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成。
4. 本罪的主观方面为故意，并且具有非法占有应缴税款的目的。
二、逃税罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪，关键从如下两个方面把握
：
（1)
逃税数额是否达到较大的
标准并具备法定的情节。根据
《刑法》
第201 条和
《立案追诉标准（二）
》
第
52 条的规定，纳税人逃税数额在
10 万元以上并且占各种应纳税总额10％以上，
经悦务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚
的，不予追究刑事责任；如果属于5 年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税
务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款的则以本罪追究刑事责任。
(2)
行为人是否具有非法占有应缴税款的目的。行为人只有在主观上具有非法
占有应缴税款的目的，客观上实施了逃税行为的情况下，其行为才能构成本罪。
如果行为人主观上并不具有非法占有目的，而仅仅是因为经济状况欠佳一时拖欠
或不缴税款，或者是因为主观上的疏忽而淜缴税款，则不能认定为逃税罪，只能
以一般的行政违法行为加以认定。
（二）本罪与走私罪的界限
本罪与走私罪在偷逃税款方面具有一定的相似性，但两罪也存在显著区别：
(1)
侵犯的客体不同。本罪仅仅侵犯了国家的税收征管制度；走私罪虽然也侵犯
了国家的税收征管制度，但主要侵犯的还是海关监管制度。
(2)
客观方面不同。
本罪在行为方式上主要表现为纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者
不申报，逃避缴纳税额较大，或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少
六八·一
···H-·
无
-
- -1
ir13
巨气
__ ＿．十＿尸
中又巨
缴已扣、已收税款，数额较大的行为；走私罪则主要表现为逃避海关监管，偷逃
应缴税额的行为。
三、逃税罪的处罚
根据《刑法》第201 条的规定，犯本罪，数额较大并且占应纳税额10％以上
的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30％以
上的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。多次实施逃税行为，未经处理
的，按照累计数额计算。
第二十二节
假冒注册商标罪
一、假冒注册商标罪的概念与构成特征
假冒注册商标罪，是指行为人违反国家商标管理法律法规，未经注册商标所
有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行
为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的是复杂客体，既包括国家的商标管理制度，也包括权利人的
商标权。为维护商标领域的正常秩序，我国建立了系统的商标保护和管理制度，
假冒注册商标行为必然会侵犯国家的商标管理制度。同时，商标权是一种尤形财
产权，假冒注册商标行为也会侵犯权利人的相关权益。
2. 本罪在客观方面表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务
上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本罪的犯罪对象必须是他人
已经注册的商标。我国实行的是注册商标保护制，如果他人没有将商标进行注
册，就不存在假冒注册商标的问题。同时，行为人必须是在同一商品、服务上使
用与他人注册商标相同的商标。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4. 本罪的主观方面为故意，并且一般具有牟利的目的。
二、假冒注册商标罪的认定
（一）“同一种商品、服务”的认定
“同一种商品、服务”，是指名称相同的商品、服务以及名称不同但指同一事
物的商品、服务。其中，“名称＂，是指国家知识产权局商标局在商标注册工作中
对商品使用的名称。“名称不同但指同一事物的商品、服务”，是指在功能、用途、
主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同
103
lO4
,
第＋九尽
破坏叶会主义市场经济祑守罚
一事物的商品、服务。认定是否为“同一种商品、服务”，应当在权利人注册商标
核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、服务之间进行比较。
（二）”相同商标”的认定
根据2020 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事
案件具体应用法律若干问题的解释（三）
》
第
1 条的规定，具有下列情形之一
的，可以认定为”与其注册商标相同的商标”:
（l)
改变注册商标的字体、字母
大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；
（2)
改变注册商标的
文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本尤差别的；
（3)
改变注册
商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；
（4)
在注册商标上仅增加商品通用
名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；
（5)
与立体
注册商标的三维标志及平面要素基本尤差别的；
（6)
其他与注册商标基本无差
别、足以对公众产生误导的商标。
由此可见，所谓“相同商标＂，不仅包括与被
假冒的注册商标完全相同的商标，也包括与被假冒的注册商标在视觉上基本无差
别、足以对公众产生误导的商标。司法机关在判断过程中，一般是以社会公众的
认识作为基本标准。
（三）本罪与生产、销售伪劣商品犯罪的界限
司法实践中，不少行为人既生产、销售伪劣商品，又在伪劣商品上使用他人
的注册商标。如何对这类行为进行定性，争议较大。应该看到，两罪所关注的重
点是不同的：本罪重在评价商标形式，而不在于商品质量；生产、销售伪劣商品
犯罪则重在评价商品质量，而不在于商标形式。如果行为人生产、销售质量合格
的商品，却非法使用与他人注册商标相同的商标，理应构成本罪；如果行为入并
未非法使用与他人注册商标相同的商标，但生产、销售商品的质量却是不合格
的，那么理应构成相关生产、销售伪劣商品犯罪；如果行为人既生产、销售伪劣
商品，又假冒他人注册商标，理应按照牵连犯的处理原则，择一重罪处断。
三、假冒注册商标罪的处罚
根据《刑法》第213 条的规定，犯本罪，情节严重的，处3 年以下有期徒
刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3 年以上
10 年以下有期徒刑，并
处罚金。根据
《刑法》第220 条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对
其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
根据2004 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事
案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称
《知识产权案件解释》
）第
1 条
的规定．具有下列情形之一的，属于
《刑法》
第213 条规定的“情节严重”:
(1)
非法经营数额在5 万元以上或者违法所得数额在3 万元以上的；
（2)
假冒
笔一寸
--，节
两种以上注册商标，非法经营数额在3 万元以上或者违法所得数额在2 万元以上
的；
（3)
其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于
《刑法》第213 条
规定的“情节特别严重”:
（l)
非法经营数额在25 万元以上或者违法所得数额
在15 万元以上的；
（2)
假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15 万元以上或
者违法所得数额在10 万元以上的；
（3)
其他情节特别严重的情形。
第二十三节
侵犯忤作权罪
一、侵犯著作权罪的概念与构成特征
侵犯著作权罪，是指行为人以营利为目的，违反国家著作权管理法律法规，
侵犯他人著作权或者与著作权相关的权利，违法所得数额较大或者有其他严重情
节的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家对著作权及与著作权相关的权利
的管理制度，也侵犯了著作权人的著作权或者与著作权相关的权利。著作权或者
与著作权相关的权利，是作者（包括单位和个人）依法对文学、艺术和科学作
品享有的专有权利，包括作品的发表权、署名权、修改权、保护作品的完整权以
及使用权和获得报酬权等权利。这些权利不仅与作者的人身和财产权利息息相
关，其保护制度的完善还对国家的技术发展和文化进步起到至关重要的作用。正
囚如此，我国相继颁布了相关法律法规，对著作权及与著作权相关的权利实行法
律保护。侵犯著作权罪必然会侵犯我国的著作权管理制度，侵犯著作权人的著作
权或者与著作权相关的权利。
2. 本罪在客观方面表现为侵犯他人著作权或者与著作权有关的权利，违法
所得数额较大或者有其他严重情节的行为。具体而言，有以下六种行为方式：
(1)
未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音
乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（2)
出
版他人享有专有出版权的图书的；
（3)
未经录音录像制作者许可，复制发行、通
过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（4)
未经表演者许可，复制发行录
有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
（5)
制作、
出售假冒他人署名的美术作品的；
（6)
未经著作权人或者与著作权有关的权利
人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权
或者与著作权有关的权利的技术措施的。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4. 本罪的主观方面为故意，并且必须具有营利目的。
105
106 ; 第十九章
破坏行会主义市场经济秩产罪
二、侵犯著作权罪的认定
（一）“复制发行”的认定
本罪中的“复制发行“包括复制、发行择一的行为，或者既复制又发行的
行为。相关司法解释对“复制发行”的内容作出了规定。
根据2005 年《最高人
民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关
问题的批复》，未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像
制品的行为，应当视为
《刑法》第217 条第3 项规定的“复制发行” 。根据2007
年
《最高人民法院、最高人民检察院关千办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法
律若干问题的解释（二）》第2 条的规定，侵权产品的持有人通过广告、征订
等方式推销侵权产品的，属于《刑法》第217 条规定的“发行” 。根据2011 年
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用
法律若千问题的意见》（以下简称
《知识产权意见》
）第
12 条的规定，“发行”,
包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。从这些规
定来看，司法实务中大量出现的出租、展销侵权复制品以及互联网中的＂私服”
等行为，理应认定为本罪中的“复制发行” 。
（二）“未经著作权人许可＂的认定
“未经著作权人许可“应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体
管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权
认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权
许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。
在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复
制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录
音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为《刑法》第2 17 条规定的“未经著
作权人许可”“未经录音制作者许可＂。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉
案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限
已经届满的除外。
（三）”以营利为目的＂的界定
构成侵犯著作权罪，行为人主观上必须具有营利的目的。根据
《知识产权意
见》第10 条的规定，除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为
目的”:
（l)
以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间
接收取费用的；
（2)
通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作
品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或间接收取费用的；
（3)
以
会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；
(4)
其他利用他人作品牟利的情形。
第二十四节
侵犯商业秘密罪
! 107
（四）本罪与销售侵权复制品罪的界限
本罪的客观方面包括“销售侵权复制品”的行为，这种行为方式上的包容
关系使得本罪与销售侵权复制品罪之间的界限模糊不清。根据
《知识产权案件解
释》第14 条的规定，实施
《刑法》
第217 条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该
侵权复制品，构成犯罪的，应当依照
《刑法》第217 条的规定，以侵犯著作权罪
定罪处罚。实施
《刑法》第217 条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的
侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
由此可见，虽然本罪与销售侵权
复制品罪在客观方面存在包容关系
，但仍然存在一定区别。具体而言，本罪的销
售行为针对的是行为人自己擅自复制、出版、制作的侵权复制品，而销售侵权复
制品罪的销售行为往往针对的是他人擅自复制、
出版、制作的侵权复制品。此
外，本罪的客观方面既包括销售行为，也包括擅自复制、
出版、制作等行为，而
销售侵权复制品罪的客观方面仅包括销售行为。
三、侵犯著作权罪的处罚
根据
《刑法》第217 条的规定，犯本罪，违法所得数额较大或者有其他严重
情节的，处3 年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其
他特别严重情节的，处3 年以上
10 年以下有期徒刑，并处罚金。根据《刑法》
第220 条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员
和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第二十四节
侵犯商业秘密罪
一、侵犯商业秘密罪的概念与构成特征
侵犯商业秘密罪，是指行为人违反商业秘密保护法律法规，采取不正当手
段，侵犯他人的商业秘密，情节严重的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的是复杂客体，既包括国家对商业秘密的保护制度，也包括商业秘
密的专用权。商业秘密可以给企业带来竞争优势和财产利益，如果商业秘密得不到有
效保护，市场主体必将陷入恶性竞争和无序发展的混乱局面，不利于市场经济的稳定
发展。为保障市场主体的有序竞争，我国对企业的商业秘密实行法律保护。侵犯商业
秘密犯罪行为必然会侵犯我国对商业秘密的保护制度和商业秘密的专用权。
2. 本罪在客观方面表现为违反商业秘密保护法律法规，采取不正当手段，
侵犯他人的商业秘密，情节严重的行为。具体而言，有以下四种行为方式：
(1)
以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商
108 :
第十九言
业秘密的；
（2)
披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘
密的；
（3)
违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用
或者允许他入使用其所掌握的商业秘密的；
（4)
明知前述所列行为，获取、披
露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。根据
《反不正当竞争法》第9 条第4
款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保
密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
由此可见，本罪中“商业秘密”主要
具有非知性、商业价值性和保密性三个特征。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4. 本罪的主观方面为故意，无论行为人出于何种动机、目的，均不影响本
罪的成立。
二、侵犯商业秘密罪的认定
（一）本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的界限
本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪都存在非法获取信息的行为，但两罪也存在
显著区别：
（I) 犯罪主体不同。本罪的主体是一般主体；内幕交易、泄露内幕信息
罪的主体是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易、内
幕信息的人员。
（2) 犯罪对象不同。本罪的对象是商业秘密；内幕交易、泄露内幕
信息罪的对象是内幕信息。当然，在某些情况下，内幕信息也可能同时是某公司的
商业秘密。如果行为人非法获取这类信息后，利用这些信息进行内幕交易或是明
示、暗示他人进行内幕交易，则应以内幕交易、泄露内幕信息罪认定；如果行为人
是为了在市场竞争中获得优势而非法获取或使用这类信息，则应以本罪认定。
（二）本罪与泄露、非法获取国家秘密犯罪的界限
本罪与泄露、非法获取国家秘密犯罪都存在非法获取秘密或是泄露秘密的行
为，但两罪存在显著区别：
（1)
犯罪对象不同。本罪的对象是商业秘密；泄露、
非法获取国家秘密犯罪的对象是国家秘密。
(2)
犯罪主体不同。本罪的主体是一
般主体；泄露、非法获取国家秘密犯罪的主体是国家工作人员。在某些情况下，
有些商业秘密事关国家利益，但同时是商业秘密，如果行为人实施了非法获取或
者泄露这类秘密的行为，应按从一重罪处断的原则，以相关泄露、非法获取国家
秘密的犯罪认定。
三、侵犯商业秘密罪的处罚
根据
《刑法》
第219 条的规定，犯本罪，情节严重的，处3 年以下有期徒
刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并
处罚金。根据
《刑法》第220 条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对
第了十五勹
合
其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第二十五节
合同诈骗罪
一、合同诈骗罪的概念与构成特征
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方
当事人财物，数额较大的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家对经济合同的管理秩序，也侵犯
了公私财产所有权。
2. 本罪在客观方面表现为在签订、履行经济合同过程中，以虚构事实或者
隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。具体而言，有以下五
种行为方式：
（1)
以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同的；
（2)
以伪造、
变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（3)
没有实际履行能力，
以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合
同的；
（4)
收受对方普事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(5)
以其他方法骗取对方当事人财物的。
“其他方法”，是指在签订、履行经济合
同过程中，除上述前四种方法以外的，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对
方当事人交付的货物、预付款、货款、定金以及其他担保财物为目的的一切手段。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4. 本罪的主观方面为故意，并且必须具有非法占有的目的。
二、合同诈骗罪的认定
（一）本罪与合同欺诈的界限
合同欺诈，是指签订经济合同的一方当事人用虚构事实、隐瞒真相的方法，
引诱对方当事人在不明真相、违背其真实意思表示的情况下，签订合同的行为。
合同诈骗罪本身也是一种合同欺诈行为，因而两者之间存在一定的相似性，即两
者都通过签订合同的方式获取非法利益，且签订的合同都属于无效的合同。但两
者也存在显著差异：
（1)
主观方面不同。本罪要求行为人主观上具有非法占有的
目的；合同欺诈的主观目的往往是通过瑕疵履行减少成本，增加利润，而并非非
法占有。
(2)
客观行为方式不同。本罪的行为人往往是通过虚构事实、隐瞒真相
的方式非法占有他人财物，而不会实施履行合同的行为；合同欺诈则一般存在履
行合同的行为，只不过行为人履行合同的行为存在一定瑕疵。
109
110 ! 第十九章
破坏社会主义市场经济秩序罪
（二）本罪与全融诈骗犯罪的界限
很多金融诈骗犯罪的行为人会在签订、履行合同的过程中，使用虚构事实、
隐瞒真相的手段，骗取大量财物。例如，贷款诈骗罪的行为人可能利用贷款合同
实施诈骗，保险诈骗罪的行为人可能利用保险合同实施诈骗等。就此而言，本罪
与金融诈骗犯罪存在一定联系，但也存在显著区别：
（1)
侵犯的主要客体不同。
本罪侵犯的主要客体是国家对经济合同的管理秩序；金融诈骗犯罪侵犯的主要客
体则是金融管理秩序。
（2)
犯罪发生的领域不同。本罪主要发生于市场主体经济
活动的领域；金融诈骗犯罪则主要发生于金融领域。
由此可见，本罪与部分金融
诈骗犯罪之间具有法条竞合的关系。如果行为人在金融领域中实施合同诈骗的行
为，理应以相关金融诈骗犯罪认定。
三、合同诈骗罪的处罚
根据
《刑法》第224 条的规定，犯本罪，数额较大的，处3 年以下有期徒刑
或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10
年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10
年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《刑法》第231 条
的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直
接责任人员，依照上述规定处罚。
第二十六节
组织、领导传销活动罪
一、组织、领导传销活动罪的概念与构成特征
组织、领导传销活动罪，是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经
营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，
并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依
据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销
活动的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了市场经济秩序，也侵犯了公民财产所有权。
2. 本罪在客观方面表现为组织、领导传销活动，数额较大的行为。根据
2005 年
《禁止传销条例》
的有关规定，传销活动的三种主要表现形式为：
(1)“ 拉人头”，以发展下线的数量为依据计提报酬的传销行为；
( 2)
“入门
费＂，直接收取或者以认购商品等方式间接收取加入费的传销行为；
（3)“ 团队
计酬",以发展的下线的推销业绩为依据计提报酬的传销行为。
第二十七节
非法经营罪
i 111
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。本罪追究的主要是传销行
为的组织策划者和多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的积极参与者的刑事
责任。对一般参加者，则不追究其刑事责任。
4. 本罪的主观方面为故意，并且具有非法牟利的目的。
二、组织、领导传销活动罪的认定
（一）”组织者、领导者”的认定
2013 年
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销
活动刑事案件适用法律若干问题的意见》
（以下简称
《传销案件意见》
）列举了
可以认定为传销活动的组织者、领导者的具体情形。根据
《传销案件意见》第2
条第
1 款的规定，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：
（1)
在传销
活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（2)
在传销活动中承担管理、协调等职
责的人员；
（3)
在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（4)
曾因组织、
领导传销活动受过刑事处罚，或者
1 年以内因组织、领导传销活动受过行政处
罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在
15 人以上且层级在3 级以上的人
员；
（5)
其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
（二）
＂骗取财物”的认定
根据
《传销案件意见》第3 条的规定，传销活动的组织者、领导者采取编
造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、
返利真实来源或者其他欺诈手段，实施
《刑法》第224 条之一规定的行为，从参
与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定
为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。
三、组织、领导传销活动罪的处罚
根据
《刑法》第224 条之一的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘
役，并处罚金；情节严重的，处5 年以上有期徒刑，并处罚金。根据
《刑法》第
231 条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和
其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第二十七节
非法经营罪
一、非法经营罪的概念与构成特征
非法经营罪，是指行为人违反国家规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩
112
立
,.
j +/
卞义
序，情节严重的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序。为维护正常市场秩序，充
分发挥政府对市场经济活动的调节作用，国家通过了一系列的法律、行政法
规来规范市场的运营机制，非法经营的犯罪行为侵犯了国家对市场的管理
秩序。
2. 本罪在客观方面表现为违反国家规定，非法进行经营活动，扰乱市场
秩序，情节严重的行为。具体而言，有以下四种行为方式：
（1)
未经许可经
营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。所谓
专营、专卖物品，是指国家法律、行政法规规定的只允许特定部门或者单位
经营的物品，如烟草、黄金以及其他贵重金属、民用枪支、民用爆炸物、有
毒药物等；其他限制买卖的物品，是指国家法律、行政法规规定在一定范围
内不能超限买卖的物品，如棉花、药品以及易燃易爆、有毒物品等。
(2)
买
卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许
可证或者批准文件的。所谓进出口许可证，主要是指进出口配额的批件，允
许进出口货物、物品的凭证；进出口原产地证明，是指用来证明进出口货
物、物品的原产地的有效凭证，它是进口国和地区根据原产地的不同，征收
差别关税和实行其他进口差别待遇的证明。其他法律、行政法规规定的经营
许可证或者批准文件，是指法律、行政法规规定从事某些生产经营活动必须
具备的经营许可证或者批准文件，如森林采伐、矿产开采、野生动物狩猎等
许可证。
(3)
未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务
的，或者非法从事资金支付结算业务的。
(4)
其他严重扰乱市场秩序的非法
经营行为。
值得一提的是，在1997 年
《刑法》修订后，全国人大常委会颁布f
《关于
惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，《最高人民法院、最高人民
检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关司法解释也相继出台，进一步列
举了
《刑法》第225 条非法经营罪中“非法经营行为＂的种类。根据上述单行
刑法和相关司法解释的规定，本罪主要还包括非法倒卖外汇，经营非法出版物，
非法经营禁用饲料，非法经营电信业务，传染病疫情期间哄抬药价，擅自发行、
销售彩票，非法使用销售点终端机为信用卡持卡人套现，未经许可经营兴奋剂目
录所列物质，经营性非法放贷等行为方式。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4.
本罪的主观方面为故意，并且具有非法牟利的目的。
第二十七节
非法经营罪
! 113
二、非法经营罪的认定
（一）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为＂的认定
“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为“属于刑法中典型的兜底条款。这
种表述方式增加了条文的弹性，但也使得条文具有模糊性，有违罪刑法定原则
“明确性”的要求，导致行为人难以预测其行为是否构成犯罪。正因如此，必须
对兜底条款作出限定，不使其范围过于宽泛。在司法实务中，是否适用兜底条款
取决于行为是否符合同质性要求。所谓同质性要求，是指行为不仅侵犯了与相应
罪名相同的犯罪客体，而且在行为手段上也与相应罪名的明示条款具有相同的特
征。根据同质性要求，在非法经营罪中，只有当相关行为侵犯了国家对市场的管
理秩序，而且该行为在行为方式上与非法经营罪的其他明示性条文具有相同的特
征，亦即未经批准非法进行经营活动时，才能将该行为认定为非法经营罪兜底条
款所规定的行为。
2011 年发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“ 国家规定”的
有关问题的通知》第3 条载明：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法
严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于
刑法第二百二十五条第（四）规定的＇其他严重扰乱市场秩序的非法经营行
为＇，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民
法院请示。”这鲜明地表达了对《刑法》第225 条第4 项“其他严重扰乱市场秩
序的非法经营行为＂之认定要严格限制的司法立场。
（二）本罪与擅自设立金融机构罪的界限
在司法实践中，行为人在非法经营相关金融业务的同时，往往会事先实施
擅自设立金融机构的行为。
因此，本罪与擅自设立金融机构罪具有一定联系
，
但两罪也具有显著区别：
（1)
评价的侧重点不同。本罪侧重于评价非法经营行
为；擅自设立金融机构罪侧重于评价设立金融机构的行为。
（2)
犯罪对象不
同。本罪的犯罪对象是经营活动；擅自设立金融机构罪的犯罪对象是金融
机构。
三、非法经营罪的处罚
根据
《刑法》第225 条的规定，犯本罪，情节严重的，处5 年以下有期徒刑
或者拘役，并处或者单处违法所得
1 倍以上5 倍以下罚金；情节特别严重的，处
5 年以上有期徒刑，并处违法所得
1 倍以上5 倍以下罚金或者没收财产。根据
《刑法》第231 条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的
主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
114 l 第十九章
破坏社会主义市场经济秩序罪
►拓展学习
回森峦回
" 辜嘉嘉
知识点阐释
非重点罪名简述
思考案例
法考真题
思考题
1.
运输、储存伪劣产品的行为能否作为犯罪处理？
2.
生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪，妨害药品管理罪
的成立标准有何不同？
3.
如何认定药品使用单位及其工作人员将假药提供给他人使用行为的性质？
4 .
在同一宗走私物品中既有普通物品又有武器、弹药、贵重金属等特定物
品的，应如何处理？其法理依据是什么？
5.
将上游犯罪的行为人纳入冼钱罪的主体范围是否具有合理性？
6.
如何认定伪造信用卡并使用的行为的性质？
7.
如何认定集资诈骗罪中“以非法占有为目的”?
8.
如何理解受益人故意造成被保险人死亡以此骗取保险金应数罪并罚的法
理根据？
9.
如何认定”相同的商标、服务”?
10.
如何认定侵犯著作权罪中的“以营利为目的“?
11.
如何区分合同诈骗与合同欺诈？
1 2 .
如何认定传销活动？
13.
如何理解非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为＂？
笫二十韦
侵犯公民人身叔刹、
民主权利罪
第一节
侵犯公民人身权利、民主权利罪概述
一、侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念与构成特征
侵犯公民人身权利、民主权利罪，是指故意或过失地侵犯公民的人身权利、
民主权利以及与人身有直接关系的其他权利的行为。本类犯罪的构成特征是：
1. 本类犯罪侵犯的客体是公民的人身权利、民主权利以及其他与公民人身
有直接关系的权利。公民的人身权利，是指公民依法享有的与其人身不可分离
的、不涉及财产内容的权益，具体包括生命权、健康权、性的自决权、人身自由
权和人格尊严权等。公民的民主权利，是指公民依法享有的参与国家事务管理、
参加政治活动等各项权利和自由，包括选举权和被选举权、宗教信仰自由权等。
其他与公民人身有直接关系的权利即婚姻家庭权，具体包括婚姻自由权、一夫一
妻制、家庭成员平等权和家庭成员相互扶养权等。本类部分犯罪侵犯的是复杂客
体，如刑讯逼供罪和暴力取证罪所侵犯的客体不仅包括公民的人身权利，还包括
了司法机关的正常活动，但其侵犯的主要客体是公民的人身权利。
2. 本类犯罪在客观方面表现为各种侵犯公民人身权利、民主权利以及其他
与公民人身有直接关系而不涉及经济内容权利的行为。多数犯罪既可以作为方式
实施，也可以不作为方式实施。例如，故意杀人罪、故意伤害罪等，行为人既可
以采用作为方式实施这些犯罪，也可以不履行特定义务即以不作为方式而构成这
些犯罪。但部分犯罪的实行犯只能以作为方式实施，如强奸罪、侮辱罪、诬告陷
害罪等。本类犯罪的既遂，有的要求造成一定的危害结果，如故意杀人罪和故意
伤害罪；但也有的仅要求实施行为达到完成的程度即成立犯罪既遂，如诬告陷害
罪等。
3. 本类犯罪的主体多为一般主体，即凡达到法定刑事责任年龄，具有辨认、
控制行为能力的自然人即可成为这些犯罪的主体。但部分犯罪的主体为特殊主
体，如虐待罪和遗弃罪的主体为共同生活的家庭成员或负有扶养义务的人。此
外，个别犯罪的实行犯在主体上有性别要求。例如，强奸罪的实行犯只能是具备
刑事责任能力的男性，女性通常仅作为共犯（教咬犯、帮助犯）参与强奸活动
而成立该犯罪。少数犯罪，如强迫劳动罪、侵犯公民个人信息罪，亦可由单位
构成。
4. 本类犯罪的主观方面除过失致人死亡罪和过失致人重伤罪由过失构成外，
其他犯罪都是由故意构成。部分犯罪只能由直接故意构成，如强奸罪；也有一些
116 ; 第二十章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
犯罪的成立以法定的犯罪目的为要件，如诬告陷害罪。
二、侵犯公民人身权利、民主权利罪的种类
根据各具体犯罪所侵害的直接客体以及其他主要构成要件的特征，可以将侵
犯公民人身权利、民主权利罪分为如下十类：
1. 侵犯公民生命权利的犯罪，包括故意杀人罪和过失致人死亡罪。
2. 侵犯公民身体健康权利的犯罪，包括故意伤害罪，组织出卖人体器官罪，
过失致人重伤罪和虐待被监护、看护人罪。
3. 侵犯公民性自由权利或健康权利的犯罪，包括强奸罪，负有照护职责人
员性侵罪，强制狠亵、侮辱罪，狠亵儿童罪。
4. 侵犯公民人身自由权利的犯罪，包括非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、
儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，组
织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪。
5. 侵犯公民其他自由权利的犯罪，包括强迫劳动罪，雇用童工从事危重劳
动罪，非法搜查罪，非法侵入住宅罪，侵犯通信自由罪，私自开拆、隐匿、毁弃
邮件、电报罪，侵犯公民个人信息罪。
6. 侵犯公民人格权的犯罪，包括诬告陷害罪，侮辱罪，诽谤罪。
7.
司法工作人员侵犯公民权利的犯罪，包括刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐
待被监管人罪。
8. 侵犯宗教信仰、少数民族有关权利的犯罪，包括煽动民族仇恨、民族歧
视罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少
数民族风俗习惯罪。
9. 侵犯公民民主权利的犯罪，具体包括报复陷害罪，打击报复会计、统计
人员罪，破坏选举罪。
10. 侵犯婚姻家庭权利的犯罪，具体包括暴力千涉婚姻自由罪、重婚罪、破
坏军婚罪、虐待罪、遗弃罪、拐骗儿童罪。
第二节
故意杀人罪
一、故意杀人罪的概念与构成特征
故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是他人的生命权。所谓他人，是指除自己以外的其他自
然人，不包括法人等拟制人。因为生命权是自然人依法享有的生存权利，法人或
第二节
故意杀人罪
i 117
其他拟制人不具有此种意义上的权利。生命权是人最基本的权利()
《世界人权宣
言》第3 条规定，人人有权享有生命、自由和人身安全。因此，生命权没有男女
之别、贵贱之分．也不存在种族或基因的优劣差异。只要是自然人，都依法享有
生命权。生命权是以生命为载体的，已经丧失了生命的人当然也就不再享有这种
权利。
所谓生命，始于出生，终于死亡。然而不同国家对出生的判断标准不一：有
的采用阵痛说，即将产妇阵痛开始时，认定为生命的开始，如德国；有的采用部
分高出说，即将胎儿身体部分露出母体时，认定为生命的开始，如日本；也有的
采用全部露出说，如英国。
目前，我国司法实务采用独立呼吸说，即将胎儿完全
与母体分离、能独立呼吸时，认定为生命的开始r 按照该说，母体内的胎儿没有
生命，已经部分或全部露出母体但还没有独立呼吸的婴儿也不属千有生命的人，
因而不能成为故意杀人罪的犯罪对象。
同样，关于人的死亡标准也存在诸多争议。我国一般采用综合判断说，认为
心脏跳动、呼吸作用永久停止并具有瞳孔反射机能停止症状的，才认定为死亡。
这种综合判断说符合传统死亡观念，容易被社会公众接受。但随着医疗科学技术
的发展，脑死亡标准也开始逐渐被社会公众所了解。我国尚尤脑死亡的国家标
准，仅有脑死亡判定的行业标准，即国家卫生健康委员会脑损伤质控评价中心以
5 年临床实践为基础，以病例质控分析结果为依据，参考专家委员会、技术委员
会、咨询委员会意见，修改完善并推出的《中国成人脑死亡判定标准与操作规范
（第二版）
》叩该标准认为，脑死亡是指包括脑干在内的全脑功能不可逆转的丧
失。该标准还提出了脑死亡的判定先决条件、临床判定标准、确认试验标准、判
定步骤、判定次数、判定人员等规范。需要指出的是，采用脑死亡标准有利千开
展器官移植，特别是心脏移植手术。根据2007 年5 月
1 日起施行的《人体器官
移植条例》的相关规定，我国在医疗实践中已经采取了脑死亡的判断标准。例
如，根据该条例第2 条第2 款的规定，我国的人体器官移植，包括了心脏移植。
而心脏移植的心脏供体只能是通过外部呼吸设备辅助呼吸的脑死亡体仍在跳动的
心脏。但由千我国目前不存在关于脑死亡的国家标准，故在司法实践中采用脑死
亡判断标准应该慎重。
植物人不是一个法律规范术语，因此在判断植物入是否死亡时，应该采用规
范的死亡判断标准：不符合脑死亡判断的先决条件的，不能进行脑死亡临床判
断，而只能采用综合判断标准；符合脑死亡判断的先决条件的，应慎重进行脑死
叩
国冢卫生健康委员会脑损伤质控评价中心等
：
《中国成人脑死亡判定标准巨操作规范（第二
版）》
，
《中华医学杂志》
2019 年第
17 期。
}
-—---
!
118 ! 第二十章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
亡判断。
2. 本罪在客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。所谓非法，是指没有
任何合法化事由。换言之，凡是有合法化事由而致人死亡的，即不属于非法剥夺
他人生命。例如，因执行命令处决死刑犯、因正当防卫而造成不法侵害人死亡、
警察在处置暴恐犯罪时依法使用武器而击毙犯罪嫌疑人，都不属于非法剥夺他人
生命的行为。剥夺他人生命，是指结束他人生命的行为，包括提前结束他人生命
或不延长他人生命两种情况。提前结束他人生命，多采用作为方式完成，如直接
杀害他人；不延长他人生命，多采用不作为方式完成，如负有救死扶伤职责的医
生拒绝抢救生命垂危病人而导致病人死亡。
在不延长他人生命中，具有争议的问题是“安乐死”的定性问题。所谓安
乐死，是指为免除患有不治之症、濒临死亡的患者的痛苦，而使其死亡的行为。
按照是否属于患者本人的意愿，可将安乐死分为自愿的安乐死和非自愿的安乐
死。
自愿安乐死，是指遵从患者本人意愿，对其实施安乐死的行为。非自愿安乐
死，是指在没有患者本人的意愿或无法获取患者本人意愿的情况下，由其法定监
护人或法定代理人决定对患者所实施的安乐死。按照安乐死的死亡方式，又可将
安乐死分为积极安乐死和消极安乐死。积极安乐死，是指采取措施提前结束患者
生命的安乐死。例如，为了解除患者痛苦，向患者体内注射致死药物致患者死亡
的，即属于积极安乐死。消极安乐死，是指对患者采取不治疗的方式而导致患者
死亡的安乐死。
自愿的消极安乐死不存在故意杀人犯罪的认定问题。非自愿的消
极安乐死可能涉及触犯遗弃罪的法律规范。与故意杀人罪有关联的主要是积极安
乐死，尽管有些国家通过立法将符合一定标准的积极安乐死行为合法化，但我国
并没有对其进行非犯罪化（大多数国家也是如此），因而除个别情节显著轻微、
危害不大的个案外，其他自愿的和非自愿的积极安乐死在我国目前均被认定为构
成故意杀人罪。
我国刑法对故意杀人罪的犯罪构成采用的是简单描述的方式，而在现实生
活中，故意杀人行为因侵犯的犯罪对象不同、采用的杀人方式不同，或者基千
的犯罪动机不同，其社会危害性可能存在显著差异，所以应该具体评价和把
握。例如，母亲因为产后忧郁而在分挽之后杀死刚出生的婴儿的行为，应该不
同于杀害其他人的行为；违背被害人意愿而将其杀死的行为，应区别于应被害
人请求而实施的杀人行为；采用特别残忍手段杀人的行为，应区别于一般的故
意杀人行为。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满14 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
另外，根据《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第
17 条第3 款的规定，
已满12 周岁不满14 周岁的人，故意杀人致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤
六八、—-++-
弟—-口
造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，也可以成为本罪
主体。
4. 本罪的主观方面包括直接故意和间接故意，即明知自己行为会发生致他
人死亡的结果，并且希望或者放任该危害结果发生的主观心态。具体而言，故意
杀人罪在主观上既包括蓄意谋杀的犯意，也包括临时起意的激情杀人故意；既可
以是希望或积极追求他人死亡的意志，也可以是放任他人死亡的心态。
二、故意杀人罪的认定
（一）本罪与危害公共安全犯罪的界限
如果行为人采用放火、决水、爆炸、投放危险物质或其他危害公共安全的危
险方法杀人，则因为他人生命安全属于公共安全的组成部分而在法条适用上形成
了故意杀人罪与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪或以其他危险方法危
害公共安全罪之间的竞合。对此，有学者认为应该依据特别法优于一般法的原
则，将犯罪行为按照其具体犯罪方式以放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质
罪或以其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚，有学者则认为应按照重法优于轻
法的原则以故意杀人罪论处。本书认为，在故意杀人行为严重危害公共安全的情
况下，应当适用特别法优于一般法的原则，认定为危害公共安全的犯罪；在故意
杀人行为仅仅使公共安全面临危险的场合，则应当遵循重法优于轻法的规则，认
定为故意杀人罪。当然，行为人采用放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为方
式故意杀人，但不足以危害公共安全，不能成立危害公共安全罪的，只能按照故
意杀人罪定罪处罚。
（二）其他法条规定的故意杀人罪
1. 转化型故意杀人罪。根据《刑法》第238 条、第247 条、第248 条、第
289 条、第292 条的规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或暴力取证
致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚众“打砸抢＂致人死亡的，聚众斗殴
致人死亡的，应以故意杀人罪论处。这在理论上称为“转化犯＂。但是，对千这
些条文中的“致人死亡”是应当限制解释为故意致人死亡，还是解释为既包括
故意致人死亡也包括过失致人死亡，是一个需要进一步深入探讨的问题。本书认
为，对此应作限制性解释，即这里的致人死亡仅指故意致人死亡。
2. 提示法条所规定的故意杀人罪。《刑法》第234 条之－第2 款规定，未经
本人同意摘取其器官，或者摘取不满18 周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人
捐献器官，因而造成被摘取人死亡的，按照故意杀人罪定罪处罚。该规定旨在提
示司法者，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18 周岁的人的器官，或者
强迫、欺骗他人捐献器官的，如果摘取器官行为本身造成他人死亡或摘取器官手
119
120 I
第二十章
侵犯公民人身权利、
民主权利罪
术造成他人死亡，原本属于《刑法》第232 条所规定的故意杀人罪，应按故意杀
人罪定罪处罚。
（三）对自杀关联行为性质的认定
一般来说，自杀是自已结束自己生命的行为，不成立犯罪，因为自杀行为并
没有非法剥夺他人生命，而是主动放弃自己的生命。但是现实中有些人的行为与
他人自杀的行为存在关联性，对这些相关人员如何处理不能一概而论，而应具体
情况具体分析：
1.
自愿自主自杀关联行为。所谓自愿自主自杀关联行为，是指关联人在自
杀者没有因为外人的迫使或诱骗，而是出于自己的真实意愿自杀时提供了帮助的
行为。这种帮助一般包括心理帮助和物理帮助。在对自愿自主自杀者提供心理帮
助的行为中，有两种情形需要讨论。
(1)
相约自杀。例如，行为人出于自己的真
实自杀意愿，与他人相约结束各自生命，即使邀约方或应约方的相约自杀行为可
能会进一步坚定对方的自杀意愿，但对于他人自杀单纯提供这样的心理帮助的，
一般不构成故意杀人罪。在这种情况下，即使相约自杀的一方死亡，另一方未死
亡，因为未死亡者没有实施杀人行为，因此也不宜对未死亡者按故意杀人罪处
罚。
（2) 本人并不打算自杀，而是单纯为自愿自主自杀者提供一定程度的心理帮
助。这种情况一般也不成立故意杀人罪，但是开设自杀网站传授自杀方法或者为
自杀者提供其他具体的心理支持的，应按照故意杀人罪处罚。至于为自愿自主自
杀者提供物理帮助的行为，从性质上讲本属于故意非法剥夺他人生命的情形，自
应成立故意杀人罪。
2.
自愿非自主自杀关联行为。所谓自愿非自主自杀关联行为，是指关联人
应出于自己真实意愿的自杀者要求而提前结束其生命的行为。在这种场合，自杀
者自杀的意愿是真实的，不存在他人强迫或者诱骗、教暧等情形，但是他们并没
有自己实施自杀，而是要求关联人结束其生命，此时除极个别悄节显著轻微危害
不大的情况外，关联人的行为符合故意杀人罪的犯罪构成，应成立故意杀人罪。
因为即使其杀人行为取得了被害人的同意，但是这种同意是无效的，不能排除关
联人故意杀人行为的犯罪性。
3 ．非自愿自主自杀关联行为。所谓非自愿自主自杀关联行为，是指关联人
强迫、教暧、诱骗或引起本无自杀意愿的人产生自杀念头而自杀的行为。具体包
括以下情形：
（1)
逼迫自杀。逼迫者主观上意图剥夺他人生命，客观上存在逼迫
他人自杀的行为，符合故意杀人罪的犯罪构成，应成立故意杀人罪。
( 2)
教暧自
杀。教竣者使没有自杀意愿的人产生自杀的念头，并进而自杀，如组织、利用邪
教组织制造、散布迷信邪说暧使他人自杀，完全符合故意非法剥夺他人生命的行
为，应构成故意杀人罪。
(3)
诱骗自杀。故意诱骗不能理解死亡意义的未成年人
第二节
故意杀入罪
! 121
或精神病患者，造成未成年人或精神病患者自杀的，成立故意杀人罪的间接实行
犯。
（4)
其他行为引起他人自杀。
对于其他引起他人自杀的行为应该具体区分，分别处理：
一是正当行为引起
他人自杀的，不成立犯罪。例如，领导对于员工的正当批评、惩处或教师对于学
生的适度教育、惩戒行为，引起员工或学生产生自杀念头而自杀的，领导或教师
不承担责任。二是一般不当行为或轻微不法行为引起他人自杀的，也不成立犯
罪。例如，即使领导或教师的处分或惩戒行为是错误的或存在轻微违法的现象，
而该员工或学生因此自杀，也不能要求领导或教师对他人自杀的后果承担刑事责
任。三是严重的不法行为引起他人自杀的，应当将自杀作为该不法行为的一个严
重情节，成立犯罪的，则按照相应犯罪处理。例如，因侮辱导致他人自杀的，自
杀可以作为侮辱的一个严重情节，对行为人按照侮辱罪处罚。
四是犯罪行为导致
他人自杀的，则应将他人自杀作为该犯罪的一个从重量刑情节，按照相关规定追
究刑事责任。
三、故意杀人罪的处罚
根据《刑法》第232 条的规定，犯本罪的，处死刑、无期徒刑或者10 年以
上有期徒刑；情节较轻的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。
因此，应该区分情
节较轻的故意杀人行为和情节严重的故意杀人行为。我国刑法中衡量犯罪社会危
害性大小的因素包括行为所造成的社会危害程度、行为人的主观恶性和人身危险
性。衡量故意杀人罪的情节轻重也应当从这三个方面来进行。
具体而言，情节较轻的故意杀人，主要包括当场出千义愤的故意杀人、因
长期受被害人欺压凌辱而奋起反抗的故意杀人、基于被害人请求的故意杀人、
因为产后抑郁或婴儿出生缺陷而杀害新生儿的故意杀人以及“大义灭亲、为民
除害”的故意杀人等。情节严重的故意杀人，则包括为了掩盖犯罪事实的故意
杀人、使用特别残忍手段的故意杀人、后果严重的故意杀人、动机卑劣的故意
杀人、符合累犯特征的故意杀人、故意杀害执法人员、故意杀害老弱病残幼人
士等。
《刑法》第232 条前半段规定的刑罚是从死刑、无期徒刑到10 年以上有期徒
刑，也就意味着故意杀人既遂的，在没有其他从宽情节时，首选刑罚一般是死
刑。这也是我国刑事司法实践中故意杀人罪死刑判决居高不下的重要原因。但根
据《刑法》第48 条的规定，判处死刑的应该是罪行极其严重的犯罪，即不仅犯
罪所造成的社会危害极其严重，而且行为人的主观恶性和人身危险性也极其严
重。因此，不应仅仅因为故意杀人既遂就首选判处死刑，而应该根据案件的所有
事实和情节进行综合考量，只有当犯罪造成了极其严重的危害后果、行为人的主
122
第二十章
侵犯公民人身权利＼
罪
观恶性和人身危险性极其严重时，才能适用死刑。
第三节
过失致人死亡罪
一、过失致人死亡罪的概念与构成特征
过失致人死亡罪，是指过失造成他人死亡的行为。对过失致人死亡罪可以从
两种意义上来理解：一种是从法律条文的语言逻辑来看，过失致人死亡罪是指包
括成立其他罪名的一切因过失而导致他人死亡结果发生的行为；另一种是从司法
实践中具体定罪量刑的角度来看，过失致人死亡罪是指刑法其他罪刑规范涵摄之
外的过失致人死亡的行为。考虑到法律解释既不能背离法律文本也不能不照顾到
司法实践的需要，所以本书下面分别在这两种意义上使用过失致人死亡罪的概
念。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是他人的生命权。首先，本罪的犯罪对象是自然人，法
人没有自然人意义上的生命，因此不成为本罪的对象。其次，生命从出生开始，
到死亡终止，没有生命迹象的死者尸体也不是本罪的对象。最后，本罪的犯罪对
象是除自己以外的其他人，对导致自己死亡的行为是不能追究刑事责任的。
2. 本罪在客观方面表现为实施了导致他人死亡的行为。首先，行为人的行
为本身具有造成他人死亡的可能性。如果行为人的行为本身不具有可能致人死亡
性质，则不能将该死亡结果归因于行为人的行为。其次，行为人的行为和他人死
亡的结果之间具有因果关系。如果行为人的行为和他人死亡结果之间不存在引起
与被引起的因果关系，那么他人死亡结果就不是行为人的行为所造成的。
最后，
行为人的行为在构成要件范围内实现了他人死亡的结果。如果造成他人死亡的结
果不是在过失致人死亡罪的犯罪构成内实现的，也不能将他人死亡结果归责于行
为人的行为。例如，行为人贩卖毒品给被害人，被害人购买之后因为吸食毒品过
量而死亡的，其死亡结果系被害人自我行为招致，不能归责千贩卖毒品者。
因
此，贩毒者只构成贩卖毒品罪而不另外成立过失致人死亡罪。
需要指出的是，
《刑法》第233 条关于过失致人死亡行为的规定，属于兜底
性规定。即凡是其他法条已经规定过失致死行为成立其他犯罪的，按照其他犯罪
定罪处罚；其他刑法条文所不包括的过失致人死亡情形，才应按照
《刑法》
第
233 条规定的过失致人死亡罪定罪处罚。例如，因为交通肇事而致人死亡的，只
能按照《刑法》第133 条所规定的交通肇事罪定罪处罚。但是行为人在自家车库
倒车时，因为没有注意观察，将在车后玩耍的邻家小孩撞死的，因为肇事不是在
道路上所以不属于交通肇事行为，而只能定性为
《刑法》第233 条规定的过失致
第四节
故意伤害罪
I 123
人死亡行为。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为过失，具体包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。
二、过失致人死亡罪的认定
认定过失致人死亡罪不能仅从犯罪的客观方面来考量，而应该结合犯罪所侵
犯的客体、犯罪的主观方面和犯罪主体等因素进行判断。很多犯罪如失火罪、过
失爆炸罪、交通肇事罪、重大责任事故罪、医疗事故罪、玩忽职守罪等，都可能
发生致人死亡的结果，但是由于刑法已经在其他条文中专门加以规定，因此不再
按照过失致人死亡罪定罪处罚，而应该按照法条竞合情况下特别法优于一般法的
原则，适用特别法来定罪处罚。这也正是《刑法》第233 条后半段所规定的“本
法另有规定的，依照规定”的含义。
三、过失致人死亡罪的处罚
根据《刑法》第233 条的规定，犯本罪的，处3 年以上7 年以下有期徒刑；
情节较轻的，处3 年以下有期徒刑。
第四节
故意伤害罪
一、故意伤害罪的概念与构成特征
故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是他人的身体健康权。本罪的对象是除自己以外的其他
具有生命的自然人。损害本人身体健康的，不构成本罪，但可能构成其他罪。详
言之，
一般情况下，自伤行为不成立犯罪。但若因自伤行为而侵犯其他社会关系
的，则可能成立其他相应犯罪。例如，军人为了逃避军事义务，在战时自伤身体
的，成立《刑法》第434 条所规定的战时自伤罪；普通公民战时自伤而拒绝、逃
避服役的，成立
《刑法》第376 条第2 款规定的战时拒绝、逃避服役罪。
所谓侵犯身体健康权，是指使他人身体器官功能丧失或健康状况恶化。身体
器官功能的丧失，既可以是器官功能的全部丧失，也可以是部分丧失；既包括身
体完整性受到破坏之后因器官缺失而导致的功能破坏，也包括身体完整性未受破
坏、仅仅身体器官功能丧失或遭到破坏等情况。健康状况恶化，包括本来没有疾
病而患上疾病，或本来有疾病但致使健康状况恶化、疾病程度加深两种情况。
这里需要讨论的问题是，身体器官功能没有丧失，但身体完整性受到破坏，
124
第
十导
1 i 犯公民人身权利
民主以利罪
是否属于伤害身体健康的行为？本书认为，损害他人不影响身休器官功能的部分
组织，如胡须、头发或指甲，
不能被认定为故意伤害。损害他人义肢、假发或假
牙等外部装置，不会造成他人身体器官功能丧失或健康状况恶化，也不属于故意
伤害。但如果损害植入人体且已经成为人体组成部分的假体，如颅脑修补材料、
人工晶体、义眼座、固定义齿（种植牙）、阴茎假体、人工关节、起搏器、支架
灯等医疗器材或仿生器官，足以造成人体器官功能丧失，应该认定为故意伤害。
此外，遗体不能作为本罪的犯罪对象。至于胎儿能否成为本罪的犯罪对象，
则存在争议。肯定说认为，胎儿在母体内尚不具有人的生命，对母体内胎儿的伤
害不能直接认定为对人体健康的损害。但是胎儿毕竟是生命的必经阶段，故当胎
儿降生成为人时，因其在母体中受到损害而导致其现在身体器官功能丧失或健康
状况恶化的，就可以视其为受到了伤害。否定说认为，由于胎儿尚不具有生命，
刑法又没有明确规定将胎儿作为本罪的犯罪对象对待，
若认为伤害胎儿成立本
罪，则显然违背罪刑法定原则。本书认为，如果伤害行为导致孕妇流产或终止妊
娠，可将其作为对母体妊娠功能的损害，即作为对母体的故意伤害行为处罚。如
果伤害行为仅仅造成胎儿身体器官功能丧失或导致胎儿健康状况恶化，特别是要
等到胎儿分挽且成人之后才能认定其身体器官功能丧失或健康状况恶化，不宜认
定为故意伤害行为。
因为从法律角度看，故意伤害行为的犯罪对象是具有儿命的
自然人的身体健康，而胎儿尚不具备生命，不属于人，因此不官认为胎儿享有身
体健康权。
－般而言，已满18 周岁的公民对自己的身体健康有处分权。
因而被害人同
意的对其轻伤害行为不成立犯罪。当然这种针对伤害的同意必须是在完全了解真
实情况下作出的意思表达。如果因受到欺骗或胁迫而同意，则该同扈无效。不满
18 周岁的人对损害自己身体健康的意义和后果缺乏充分的理解，故其对伤害自
己的认可不具备同意的效力。
2. 本罪在客观方面表现为实施了使他人身体健康受到损害的行为。具体而
言，包括导致他人身体器官功能丧失的行为和导致他人身体健康状况恶化的行为
两种情形。一般来说，伤害行为多采取暴力手段，但是不能绝对排除非暴力手
段。例如，行为人通过装神弄鬼恐吓他人，造成他人精神损害的，也应该认定为
伤害行为。
伤害行为包括作为和不作为两种方式。作为方式的伤害行为，
是指行为人实施
了不应该实施的非法行为而导致他人身体健康受到损害，如用刀将他人砍伤的行
为。不作为方式的伤害行为，主要是指行为人负有作为义务，在能履行该义务的情
况下，不履行该作为义务因而发生损害他人身体健康的危害结果。例如，
I头竹负有
救死扶伤的义务，倘若他在工作时间拒绝履行该义务，对受伤的病患者不予诊疗医
笚四古
吾茬
, 125
冶，而导致病患者健康状况恶化，应该认定为不作为方式的伤害行为。
伤害行为必须是非法的。换言之，伤害他人时不存在合法化事由。例如，伤
害行为不是正当防卫或紧急避险所引起的，伤害没有得到被害人的同意或者系不
能推定为被害人同意的行为。这里值得讨论的是，
医生的治疗行为，特别是外科
手术行为是否属于伤害行为。一般来说，医生的治疗行为有利于病患者的健康，
在得到病患者同意情况下的治疗行为，即使是手术截肢行为，都是为了挽救病患
者的生命健康，都可以阻却违法；在没有得到病患者事先同意的特定情况下的治
疗行为，如为抢救昏迷而有生命危险的伤病员而紧急进行的手术治疗，也应该推
定是病患者同意的。
因此，医生的治疗行为，即使是外科手术行为，都具有合法
化事由而不成立犯罪。但如果病患者明确拒绝医生治疗，如事先作出了一种拒绝
医生治疗的申明，这就排除了推定同意的存在，此时医生的治疗行为就不再具有
合法化事由，而可能被认定为伤害行为。此外，如前所述，已满
18 周岁的公民
对自己的身体健康有处分权，因此经达到这一年龄要求的人真实同意的伤害行为
也具有阻却违法性。但是，如果这种针对伤害的同意是在被害人不了解真实情况
下作出的，或者是对损害自己身体健康的意义和后果缺乏充分了斛的不满18 周
岁的人作出的，则不影响伤害行为的非法性。
伤害行为必须造成了一定的结果。我国刑法并没有将单纯的暴行规定为犯罪，
所以伤害行为只有造成一定的伤害结果才能成立犯罪。除致人死亡外，本罪中的伤
害结果包括轻伤和重伤两种。所谓轻伤，是指使人肢体或容貌损害，听觉、视觉或
其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级和
轻伤二级。所谓重伤，是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失
其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤，包括重伤一级和重伤二
级。致人轻伤或重伤的结论，应当按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、
国家安全部和司法部2013 年公布的
《人体损伤程度鉴定标准》进行鉴定。
3. 本罪的主体为一般主体，即达到一定年龄、具有刑事责任能力的自然人C,
其中，故意伤害致人轻伤的刑事责任年龄为年满16 周岁；故意伤害致人重伤以
上后果的刑事责任年龄为年满
14 周岁；而故意伤害致人死亡或者以特别残忍的
手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，承担刑
事责任的年龄为年满12 周岁。
4. 本罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意。
二、故意伤害罪的认定
（一）本罪与一般伤害行为的界限
一般而言，伤害行为的结果包括轻微伤、轻伤、重伤以及死亡四种。构成故
126 I 第二十章
侵犯公民人身权夭叭民主权们罪
意伤害罪的，必须是实际上发生了轻伤以上的结果。故意伤害行为仅造成他人轻
微伤的，一般情况下不以犯罪论处，但对其中破坏社会管理秩序情节严重的，可
按
《刑法》分则第六章规定的相关罪名追究刑事责任。
（二）故意伤害（致死）罪与故意杀人罪的界限
一般来说，故意伤害（致死）罪和故意杀人罪（既遂）都出现了他人死亡
的危害结果，但是因行为人的主观心理活动内容不同而分属不同的罪名：故意伤
害（致死）罪的行为人对他人死亡结果持过失的主观心态，而故意杀人罪的行
为人对他人死亡结果持故意的主观心态。对两罪主观方面的这种识别，可以通过
分析案件客观事实来进行，例如，通过具体分析案发的原因、犯罪人的动机、犯
罪人与被害人的关系、所使用的犯罪工具、所打击的部位、犯罪人实施犯罪完毕
之后对被害人的态度等方面，来判断行为人对被害人死亡结果是出于故意还是
过失。
（三）故意伤害（致死）罪与过失致人死亡罪的界限
故意伤害（致死）罪与过失致人死亡罪都发生了被害人死亡的危害结果，
都对被害人死亡结果持过失心理。但是故意伤害（致死）罪的行为人在致人死
亡之前有伤害他人的行为和支配该行为实施的故意心理活动，而过失致人死亡罪
的行为人不存在伤害他人的客观行为和主观故意，仅仅是对自己的行为导致被害
人死亡结果发生持过失的心理态度。
（四）本罪既遂与未遂的界限
故意伤害罪是否存在未遂形态，在理论上存在争议。本书认为，应根据不同
情况区别对待。在逻辑上，所有故意伤害罪都可以有未遂，但是对一般的故意伤
害未遂，实践中通常不予处罚。具体而言，
《刑法》第234 条第
1 款规定的故意
伤害罪，要求至少造成轻伤的结果。故意伤害行为没有造成伤害结果的，
一般不
认定为犯罪。但是，
《刑法》第234 条第2 款前段中规定的故意伤害罪，即故意
伤害中的重伤害是完全可以有未遂犯的。囚为该款所规定的故意（重）伤害罪
是一个重罪，
量刑幅度为3 年以上
10 年以下有期徒刑，故如果能够判断行为人
意图实施重伤他人的行为，即行为人主观上出于重伤害的故意，例如着手使用严
重腐蚀性物品毁人容貌，此时即使没有发生毁容的危害结果，也应该认定为故意
（重）伤害罪的未遂形态。当然，如果没有确实证据证明行为人意欲造成重伤害
结果，则只能从有利于被告人的角度，认为该行为不成立犯罪，从而也就不存在
认定故意伤害罪的未遂形态问题。
（五）故意伤害（致死）罪的形态问题
故意伤害致死，是指行为人实施故意伤害行为，发生致人死亡结果。故意伤
害（致死）罪被认为是典型的结果加重犯。其特征如下：
第四节
故意伤害罪
127
第一，伤害行为和死亡结果之间有因果关系。伤害行为具有造成他人死亡
的可能性，并且最终造成了死亡结果。如果伤害行为根本就不可能造成死亡结
果，那么可以肯定该死亡结果不是该行为造成的。如果该伤害行为实际上不是
该死亡结果发生的原因，也不能将因其他原因而发生的死亡结果归咎千该伤害
行为。
第二，行为人对死亡结果的发生主观上具有过失心态，但不存在故意的心理
状态。重伤害和死亡之间并没有不可逾越的鸿沟。一般行为人实施重伤害行为，
对可能造成死亡结果都是有预见的或者应当预见也能够预见的，即具有过于自信
的过失或者疏忽大意的过失。但是意欲轻伤害的行为人则可能对死亡结果的发生
没有预见。对其中应当预见而没有预见的，亦应认定为故意伤害致死；对其中不
能预见的，则表明该死亡结果的出现对于轻伤害行为来说属于意外事件。另外需
要强调的是，故意伤害致人死亡的行为人对被害人的死亡结果必须是没有故意的
主观心态。如果行为人主观心理上是希望或者放任该危害结果的发生，则不能成
立故意伤害罪，而应构成故意杀人罪。
第三，刑法针对致人死亡的结果规定了加重的法定刑。从
《刑法》第234 条
第2 款的规定来看，故意伤害致人死亡的，其量刑幅度不仅明显重于一般的重伤
害，甚至重于情节较轻的故意杀人罪，由此表明立法上对故意伤害致死加重刑罚
的旨趣。
三、故意伤害罪的处罚
根据
《刑法》第234 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者
管制；致人重伤的，处3 年以上
10 年以下有期徒刑；致人死亡或以特别残忍手
段致人重伤造成严重残疾的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在对
故意伤害罪具体裁晕刑罚时，应特别注意以下两点：
第一，故意
（重）伤害未遂的法定刑幅度的选择。故意（重）伤害未遂的
刑罚栽量，是直接适用
《刑法》
第234 条第
1 款规定的法定刑，还是选择
《刑
法》
第234 条第2 款前段所规定的法定刑幅度？理论界有不同主张。本书认为，
应先选择
《刑法》
第234 条第2 款前段的量刑幅度，然后再引用刑法总则关千犯
罪未遂的规定进行裁量。理由如下：
（1) 刑法总则规定，对于未遂犯的处罚，可
以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这是法律的规定，不宜擅自选择其他量刑幅
度。
（2)
选择
《刑法》第234 条第2 款的法定刑作为故意（重）伤害的未遂犯
的法定刑，并不会造成量刑的不均衡。影响量刑的因素不仅仅是行为所造成的具
体危害程度，而且还包括行为人的主观恶性和人身危险性。因此，故意（重）伤
害罪（未遂）的社会危害性在绝大多数情况下要大于轻伤类型的故意伤害罪。
128
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(3)
根据刑法总则的规定，如果发现按照《刑法》第234 条第2 款规定的认定刑
量刑可能会造成个案的不均衡，还可以按照刑法总则关千未遂犯可以比照既遂犯
减轻处罚的规定进行调整，从而在法定刑以下裁量决定刑罚。
第二，“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾＂的认定。从文理上分析，
以特别残忍手段、致人重伤和造成严重残疾三个条件是并列的，
三者必须同时齐
备，缺一不可。
“以特别残忍手段”，是指使用使人长时间痛苦的干段或使人高
强度痛苦的丁段或者使创伤难以愈合的手段等。所谓“重伤＂，是指《刑法》第
95 条所规定的使人肢休残废或者毁人容貌，使人丧失听觉、视觉或者其他器官
机能，或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤，包括重伤一级和重伤二级。
而
根据相关司法解释以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和
司法部20 1 3 年公布的
《人体损伤程度鉴定标准》附录A 关于损伤程度等级划分
原则的规定，所谓“严重残疾＂，按照残疾等级，是指从六级到一级残疾，其范
围等同千重伤一级，具体包括各种致伤因素所致的原发性损伤或者由原发性损伤
引起的并发症，严重危及生命；遗留肢体严重残废或者重度容貌毁损；严重丧失
听觉、视觉或者其他重要器官功能。
第五节强奸
罪
一、强奸罪的概念与构成特征
强奸罪，是指强奸妇女或者奸淫幼女的行为。易言之，本罪具体包括强奸妇
女和奸淫幼女两种类堕。我国刑法学界一般认为，强奸妇女，是指违背妇女意
志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为；奸淫幼女，是
指故意对不满14 周岁的幼女实施奸淫的行为。本罪的构成特征是：
l. 本罪侵犯的客体是女性性的不可侵犯的权利，包括妇女性的自主决定权、
幼女的身心健康成长权以及女精神病人性的受保护权。所谓妇女性的自主决定
权，简称性的自决权，是指妇女按照自己的意志决定性行为的权利。但幼女不具
备行使这种性自决的权利能力。这是因为，一定的权利能力是建立在一定的行为
能力基础上的，没有相应的行为能力，也就不具备特定的权利能力。性的自决权
必须在达到一定的年龄并具备行为能力之后才可以享有。而幼女身体与心理尚未
发育成熟，思想上也根本不了解性行为的意义及后果，因此对奸淫幼女所侵犯的
客体，不能理解为幼女的性自决权，而应确定为幼女的身心健康权。女精神病人
同样也不具有性自决权，
所以对奸淫女精神病人所侵犯的客体只能认定为女精神
病人性的受保护权。
艾千气烛妇祁
129
2. 本罪在客观方面表现为违背妇女意志，强行与其发生性交的行为或奸淫
幼女的行为。所谓违背妇女意志，是指性行为本身未征得被害妇女的同意。一般
认为，违背妇女，意志是强奸妇女犯罪的本质特征。对违背妇女意志的表现可以概
括为，行为人采取『使妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的强制手段与其性
交。换言之，
完整的强奸妇女行为实际上是一个复合行为，由强制行为和奸淫行
为组成，曲省缺一不可。
肵谓强制行为，是指行为人采取暴力、胁迫或者其他使被害妇女不能反抗、
不敢反抗或不知反抗的行为具体包括：
第一，
暴力行为~ 即行为人对被害人使用有形的打击力，包括殴打、捆绑、
按倒、怕脖子等。需要讨论的问题是，暴力是否包括尤形的、精神上的强制力？
或者说本罪中的暴力手段是否包括“软暴力＂？本书认为，本罪中的暴力，不包
括尤形的、精神上的强制力或所谓的软暴力，因为尤形的、精神上的强制力属千
胁迫的内容。另外，在这里值得研究的一个问题是，本罪的暴力是否有程度要
求？例如，
实际案例中有的人用手指头捏着被害人的下巴，让其直视着自己并要
求与其发生性行为，这是否属于“使用暴力”？本书认为，本罪的暴力需要达到
一定的程度
，
囚为行为人采用暴力的目的是使被害人不能反抗或不敢反抗，这就
要求暴力必须达到一定程度，否则就不是暴力，而属千胁迫或者其他性质~
例
如，
上述案例中，被害人之所以不敢反抗，不是因为被行为人用手指捏住下巴，
而是括于担心不顺从会招致行为人实施暴力这一巨大心理压力。
第－，胁迫手段。
即行为人对被害人施以威胁、悯吓，进行精神上的强制。
例如，以杀伤被害人或家属、揭发隐私为山，对被害人进行威胁；利用迷信邪说
对被害人进行恐吓；利用教养或从属关系以及被害人孤立尤援的状态实施强制，
使其不敢反杭；等等。
第二，
其他手段。即行为人使用暴力、胁迫以外的使被害妇女不能反抗、不
敢反抗或不知反抗的手段。例如，乘被害妇女昏迷、熟睡、重病之机进行奸淫；
以酒枯灌醉或用药物将妇女麻醉，使其处于尤法反抗状态而奸淫；以为妇女治疗
的名义对其进行奸淫；深夜冒充妇女的丈夫或恋人使其受蒙蔽而奸淫；
等等。这
些手段在本质上都是违背妇女意志的。
必须强调的是，我国刑法并没有要求奸淫幼女以及奸淫女精神病人的行为必
须使用暴力、胁迫或其他强制手段，因此与不满14 周岁的幼女以及与因患精神
病而不能辨认或者控制自己行为的女性发生性行为的方式，可以是采用强制手
段，也可以是使用非强制性的手段，即采用表面上征得被害人同意的方式进行。
3. 本罪的主体为特殊主体。除必须符合一般主体条件即已满
14 周岁、具有
刑事责任能力外，本罪的主体还必须是男性C 妇女通常只能成为强奸罪的共犯，
130 ! 第二十章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
即教暧犯或帮助犯。
4. 本罪的主观方面为故意，而且只能出自直接故意，并且具有奸淫的目的，
即意图与被害女性性交的目的。
构成奸淫幼女型强奸罪是否要求行为人认识到所奸淫的对象是幼女，在理论
上存在争议。通说认为，与年龄不满
14 周岁的幼女发生性行为，应当明知被害
人是幼女，即已经知道或应该知道被害人不满14 周岁。我国刑法坚持主客观相
统一原则，认为既不能主观归罪也不能客观归罪，因此，要成立奸淫幼女型强奸
罪必须是行为人认识到所奸淫的对象是幼女或可能是幼女，否则就有客观归罪的
嫌疑。需要注意的是，这里的“应当明知”不是指应当预见但因为疏忽大意而
没有预见到的情况，而是指虽然没有明确的证据证明行为人已经明知被害人不满
14 周岁，但司法人员可以根据案件相关事实推定行为人知道被害人可能是幼女。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013 年发布的《关于依
法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
的精神，对于不满12 周岁的被害人实施奸
淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满12 周岁不
满14 周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律
等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对
方是幼女。
对于非强制性的奸淫女精神病人的强奸罪而言，在主观上同样需要行为人意
识到对方的精神状态，因为只有如此才符合其利用被害人不具备辨认、控制能力
的状态实施奸淫行为的故意罪过要求。
二、强奸罪的认定
（一）强奸与通奸及其他婚外性爱行为的界限
通奸，是指一方或者双方已有配偶的成年男女之间，自愿发生不正当性交的
行为。其他婚外性爱行为，是指双方均无配偶的成年人之间的合意性行为。在我
国，通奸不属于犯罪行为，而属于道德规范惆整的范围。其他婚外性爱行为更非
刑法处理的问题。强奸与通奸及其他婚外性爱行为的本质区别在于，性行为是否
违背妇女性的自决权。从理论上区分强奸与通奸以及其他婚外性爱行为并非难
事，但在实务中由于各方面的原因罪与非罪常常被混淆，特别是下面几种情形需
要专门讨论：
1. 有的妇女原来与人通奸，事情败露后，为保全自己的名誉，或者怕夫妻
关系破裂，遂把通奸说成强奸；也有的犯罪分子在案发后，为了推脱罪责，把强
奸说成通奸或其他婚外性爱行为。尽管他们往往信誓旦旦且编造谎言竭力洗刷自
己，但并不能改变原来通奸、其他婚外性爱行为或者强奸的客观事实，司法机关
第五节强奸罪
I
131
完全可以通过对具体情境以及双方以往关系等因素的分析而去伪存真，查明真
相，根据性行为发生时是否违背妇女意志而实事求是地认定。
2. 男方实施性交行为时女方“半推半就＂。对于这种情形，不能一概定为
强奸。
因为女方对男方的性交要求既有不接受而推的表示，也有同意而就的举
动，在心理上表现为犹豫或迟疑不决。在女方犹豫不决拿不定主意的情况下，
男方断然实施了性交行为，对此应综合案件全部情况以及双方事后的表现来进
行分析。一般来说，如果男方强制手段并不明显，事后女方没有反感的举动，
只是在被外人发觉后才表示自己当时不同意或提出控告，不应认定为强奸。
只
有通过综合分析查明与妇女发生性交的行为确实是违背其意志的，才能对行为
人以强奸论处。
3 . 原属通奸或者其他婚外性爱关系，之后女方因故与男方断绝往来，而男
方继续纠缠不休，并使用暴力、威胁或者其他手段，强行与妇女性交。对于这种
情形，应认定为强奸罪。
4. 第一次发生性行为时违背了女方意志，但女方并未告发，尔后形成了通
奸或者其他婚外性爱关系，后来的性交并不违背妇女意志，而是女方愿意的。从
逻辑上讲，该情形中第一次的强奸行为本应成立强奸罪，但是由于女方事后意志
变化及双方已经形成新的社会关系，从保护被害人利益的角度考虑，不宜再以强
奸罪论处。
当然如果以后的性交是在男方的强制下女方忍辱屈从的，则应以强奸
罪论处。
（二）与幼女发生性行为的性质认定
如前所述，由于幼女没有性的自决权，所以只要是故意与幼女性交的，原则
上无论是否经过其同意都属于强奸，但是也不能不分青红皂白将一切客观上与幼
女发生性行为的行为都认定为奸淫幼女型强奸罪。倘若幼女特别是接近年满
14
周岁的幼女发育早熟，身材体重方面大大超过同龄入，并且在与异性交往时隐瞒
自己的幼女身份，行为人在不知道也不可能了解到对方真实年龄的情况下，经幼
女同意与之发生性行为，一般不能认定为强奸罪。但是如果对方是不满
12 周岁
的幼女，或者行为人从其身体发育、举止谈吐、衣着搭配、习惯爱好等方面观察
对方可能是幼女，而实施奸淫行为的，则应构成强奸罪。此外，个别过去曾经受
到过性侵害的幼女因被害后没有及时得到正确的心理辅导而形成了不良的两性观
念，主动搭汕引诱多名异性与自已发生性行为的，对这些男性除情节恶劣的外也
不宜以强奸罪追究刑事责任。最后需要指出的是，根据司法解释，已满14 周岁
不满16 周岁的少年男性，与幼女在自愿情况下偶尔发生性关系，情节轻微，没
有造成严重后果的，不认为是犯罪。
132
拜：二：十字
尥＿沪公、仄人、五农；一、仅艾飞吵，人，rij 骂：
（三）与女精神病人发生性行为的性质判断
女精神病人在没有辨认或控制能力期间同意发生性行为的，其同意、尤效。
囚
此，
与没有辨认或控制能力的女精神病人发生性行为的，
应认定为强妇罪Q 但在
现实生活中，对与女枯神病人存在婚姻关系，因此发生性行为的，
一般不认定为
强奸罪c 此种情况既包括婚前没有精神病或已病愈，婚后患病或复发粘神病的悄
况，也包括与女精神病人在不违背善良风俗前提下形成事实上的婚姻关系即以大
妻关系共同牛活的情况C 此外，与间歇性女精神病人在其有辨认、控制能力的悄
况下，征得其同意发生性行为的，也不成立强奸罪。
（四）婚内强行性行为的性质认定
丈夫强行勹妻子性交是否成立强奸罪，是刑法理论研究和司法实践中争议较
大的问题。否定说认为，因为婚姻关系的存在，丈夫享有配偶权，故与妻子强行
性交的，不能成立强奸罪。肯定说认为
、妻子是一个独立的人格主体，不能因为
婚姻关系的存在，就丧失了性的自决权。配偶权不是丈夫可以为所欲为的权利，
妻子也同时享有配偶权，故作为双向性权利的配偶权仅仅属于请求权，而不是
种绝对权匕
因此，
丈夫强行与妻子性交的
｀应成立强奸罪。折中说认为，在大妻
关系紧张时期，如提出离婚诉讼期间或分居期间，丈夫强行与妻子性交的，成立
强奸罪；其他情况下强行与妻子性交的，不宜以强奸罪论处。
本书认为，婚内的强行性交的行为，应该有别于婚外的强奸行为。丈夫强行与
妻子性交的是一种不尊平配偶的行为。但是能否以强奸罪论处，应具体区分配偶
所反对的究兑是性行为本身还是性行为的方式。如果是反对性行为本身，那么妻子
只能通过结束婚姻关系来韶决这个矛盾。当妻子企图通过离婚诉讼来避免丈大的性
行为时，丈夫仍然强行性交的行为，就侵犯了妻子的性自决权，应成立强奸罪。如
果妻子不是反对性行为本身，而是反对性行为的粗暴方式，那么丈夫的性行为并没
有侵犯妻子的性自决权，而只是侵犯了妻子的其他权利如人格尊严权，属于家庭中
的虐待行为。妻子提出告诉的，按照虐待罪处罚比较合理e
由此可见，
一律将丈大
强行与妻子性交的行为按照强奸罪定罪处罚并不恰当。这种不加区别地都按强奸罪
处理的做法、既不利于保护妻子的其他权益，也不利于促进家庭关系的和谐。
（五）本罪既遂与未遂的界限
我国刑法理论通说认为，本罪既遂的认定标准根据对象的不同而有所不同。
就强奸妇女来说，行为人是否完成了性交，是认定强奸既遂与否的标准，即采用
性器官结合说作为犯罪既遂的标准。换言之，在强奸妇女的场合，当男性性器官
插入女性性器官，即认为性交完成而成立本罪的既遂。对于奸淫幼女而言，为了
体现对幼女身心健康的特殊保护，只要行为人的生殖器官与幼女的生泊器官有『
实际接触，即认为构成本罪的既遂。也就是说，在这种场合，是以性器官接触说
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133
作为本罪既遂的标准。
三、强奸罪的处罚
根据
《刑法》
第236 条第
1 款和第3 款的规定，犯本罪的，处3 年以t 10
年以下有期徒刑。有下列情形之一的，处10 年以十有期徒刑、儿期徒刑或者死
刑：
（］）强奸妇女、奸洷幼女情节恶劣的；
（2)
强奸妇女、奸淫幼女多人的
；
(3)
在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
( 4) 2 人以上轮奸的；
（5)
奸淫
不满
10 周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
（6)
致使被害人重伤、死亡或者造成
其他严重后果的。
根据
《刑法》第236 条第2 款的规定，奸淫不满
14 周岁的幼女的，以强奸
论．从重处罚。
第六节
负有照护职贞人员性侵罪
一、负有照护职责人员性侵罪的概念与构成特征
负有照护职责人员性侵罪，是指对已满14 周岁不满l6 周岁的未成年女性负
有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关
系的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体主要是被照护女性性的自决权和身心健康。所谓被照护女
性性的自决权，是指已满
1 4 周岁不满
1 6 周岁的未成年被照护女性，并不是完令自
愿与负有照护职责人员发生性关系，而是负有照护职责人员利用了所负有的照护职
责对这一年龄段的女性所形成的影响力，导致被照护人在这种特定关系的影响下，
才被动同意与其发生性关系。从这个意义上讲，负有照护职责人员性侵行为毫无例
外地侵犯了未成年被照护女性性的自决权。被照护女性的身心健康，是指已满
1 4
周岁不满16 周岁的未成年被照护女性的身体和心理健康。
由丁处于这个年龄段的
未成年女性还不能非常充分地了解性行为的意义和社会后果，在受到负有照护职责
人员性侵后，有可能会出现身体遭受伤害或心理遭受创伤的情况。
2. 本罪在客观方面表现为利用照护职责所形成的影响力，与已满
14 周岁不
满16 周岁的未成年女性发生性关系的行为。所谓照护职责，是指监护、收养、
看护、教育、医疗等特殊职责。监护，是指对未成年人的人身、财产及其他民事
权益进行监督和保护。收养，是指将他人所生子女收作自己的子女来抚养。看
护，包括看管和护理照料，此处是指对生病不能自理、但具有辨认控制能力的未
成年女性进行看管和照料护理。教育，是指教育机构中对已满14 周岁不满
16 周
134
第二十罩
侵犯公民人身权利、民主权利罪
岁的未成年女性传授知识或技能的活动。医疗，是指医疗机构中对已满
14 周岁
不满16 周岁的未成年女性进行疾病诊断或治疗事宜。
需要特别指出的是，构成本罪在客观上并不需要采用暴力、威胁或其他违背
被照护人意志的手段。从形式上看，负有照护职责人员与已满
14 周岁不满16 周
岁的未成年被照护女性发生性关系，是获得后者同意的，并不违背其意志。
然
而，这种同意是负有照护职责人员利用照护职责所形成的影响力导致的。
例如，
负有照护职责人员取得了这一年龄段被照护女性的信任、崇拜或感激，在这种信
任、崇拜、感激的情感支配下，处在这个年龄段的未成年被照护女性很难拒绝与
负有照护职责人员发生性关系这一非分要求，而且还存在若不同意这一非分要求
自己的处境便会恶化的担忧，因此在不得己的情形下同意与之发生性关系。但这
种对自身处境恶化的担忧又不能被认定为完全违背了未成年被照护女性的意志，
因为毕竟行为人没有采用暴力或者威胁的手段，且这种担忧尚未达到使被害人不
能反抗、不敢反抗或不知反抗的程度。总之，负有照护职责人员利用照护职责所
形成的影响力，与已满14 周岁不满16 周岁的未成年被照护女性发生性关系，虽
然不构成强奸，但本质上是对被照护的未成年女性的一种性侵害。
3. 本罪的主体为特殊主体，即除符合一般主体条件外，还必须是负有照护职
责的男性，具体包括监护入、收养人、看护人、教育者和医疗者。监护人，包括法
定监护人和指定监护人。收养人，是指具体履行收养未成年人职责的家长。看护
人，是指监护人、收养人之外的实际上对未成年女性进行照看、护理的人。教育
者，是指教育机构中对未成年女性传授知识或技能的人，这里的教育机构包括公办
教育机构、民办教育机构和教育性质培训机构。医疗者，包括医生或护理人员。
4. 本罪的主观方面为故意，即负有照护职责人员利用照护职责所形成的影
响力与已满14 周岁不满
16 周岁的未成年女性发生性关系系出于故意的心理态
度。一般来说，负有照护职责人员对未成年被照护女性的年龄是有认识的，至少
有概括的认识。因此，行为人已经知道或应当知道被照护女性的年龄仍与之发生
性关系，即符合故意罪过的要求。除非有证据证明，被照护女性有意隐瞒了自己
的年龄，否则凡是利用照护职责与已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性发生性
关系的，都应被认定为具备本罪的主观要件。
二、负有照护职责人员性侵罪的认定
（一）本罪与强奸罪的界限
负有照护职责人员违背被照护女性意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强
行与其发生性交行为的，属于强奸而不构成本罪。负有照护职责人员采用非强制
性手段奸淫不满14 周岁或虽然年满14 周岁但无辨认控制能力的被照护女性的，
第七节
强制狠亵、侮辱罪
i 135
同样构成强奸罪。负有照护职责人员开始时使用暴力、胁迫或其他手段性侵已满
14 周岁不满16 周的未成年被照护女性，此后该被照护女性同意继续与其发生性
行为的，分别构成强奸罪和负有照护职责人员性侵罪。
（二）本罪既遂与未遂的界限
综合考虑负有照护职责人员性侵行为与强奸妇女、奸淫幼女以及属于尤罪情
况的与已满14 周岁不满16 周岁的女性自愿发生性行为的界限，本书认为对本罪
的既遂标准应该采用性器官结合说。具体而言，不满
14 周岁幼女对性行为的意
义和社会后果不清楚，所以对奸淫幼女型强奸罪的既遂应当采用性器官接触说，
以严格保护幼女身心健康。而作为本罪对象的已满
14 周岁女性，对性行为的意
义和社会后果已经有了一定的认识，因此，采用性器官结合说更符合这一年龄段
未成年女性的认知水平。并且，未成年被照护女性的身心健康受到侵犯，对成立
本罪而言并非是唯一的不可或缺的根据，甚至不是判断性侵行为危害大小的决定
性因素，或者说没有实际侵犯被照护女性身心健康的性侵行为也仍然可以构成本
罪。综上所述，应该以性器官结合说作为本罪的既遂标准。
三、负有照护职责人员性侵罪的处罚
根据
《刑法》第23 6 条之一第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒
刑；情节恶劣的，处
3 年以上
10 年以下有期徒刑。所谓情节恶劣，包括：
(I)
长期性侵被照护人的；
（2)
多次性侵被照护人的；
（3)
性侵多名被照护人
的；
（4)
造成被照护人身心健康严重损害的；
（5)
造成恶劣影响的。
根据
《刑法》第236 条之一第2 款的规定，负有照护职责人员性侵已满14 周
岁不满16 周岁被照护女性，同时又构成强奸罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第七节
强制狠亵、侮辱罪
一、强制狠亵、侮辱罪的概念与构成特征
强制狠亵、侮辱罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制狠亵他人或者侮辱
妇女的行为。本罪构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是被害人性自主决定意义上的人格尊严。其中，强制狠
亵侵犯了他人性自主决定意义上的人格尊严；强制侮辱妇女行为严重伤害了妇女
的性羞耻观念，进而侵犯了妇女性自主决定意义上的人格尊严，对其的规定特别
强调了对妇女这一方面人格尊严的保护。这里的”他人＂，是指已满14 周岁的自
然人。强制狠亵已满14 周岁的男性的，也构成本罪。
136
：第
公匡人身权5t1J 、民主权利罪
2. 本罪在客观方面表现为实施了以暴力、胁迫或者其他方法强制狠亵他人
或者侮辱妇女的行为。首先，行为的对象只能是达到一定年龄的自然人。对不满
14 周岁的男女儿蛮进行狠亵，侵犯其身心健康的，应以狠亵儿童罪追究刑事责
任己对于偎亵、侮辱死者遗体的行为，也不能以本罪论处。其次，行为的内容为
狠亵和侮辱。狠亵，一般是指性交以外的淫秽性下流行为，通常表现为为了追求
性的刺激，对他人的身体敏感部位进行搂抱、枢摸、吸吮或者实施其他满足其变
态性欲的行为。例如，迫使他人当场手淫或者为行为人或其他人手淫，迫使他人
观看淫秽件表演等。但是必须指出的是，从刑法的意义上讲，狠亵与性交并非是
绝对相互排斥的，有些不正当的性交同样属于这里的狠亵行为。例如，妇女强行
与男性性交的、根据我国刑法的规定不构成强奸罪，但认定为强制狠亵他人并尤
不妥。1＼侮辱，是指与狠亵行为外在表现类同的、严重伤害妇女性羞耻观念的伤
风败俗行为。例如，将妇女剥光衣服公开游街示众或强迫妇女做出淫秽下流的动
作等C，如果说侮辱与狠亵有什么差异的话，那就是侮辱并非为了追求性的刺激或
满足变态性欲，而大多是出于报复被害人或摧毁其人格尊严的意图。最后，行为
的手段必须具有强制性，即采用了暴力、胁迫或者其他使人不能反抗、不敢反抗
或不知反抗的方法C 对这里的强制性手段，
一般而言应当仵出与强奸罪中的强制
手段相同的理韶，区别仅在于强奸行为通常山强制手段与奸淫行为共同构成，而
在本罪中，强制动作本身可能就是狠亵、侮辱行为，如强行昭奸他人，强行搂
抱、枢摸妇女敏感部位等。
3. 本罪的主体为一般主体｀即已满
16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
尤论是男性或女性，均可成为本罪的主体。
4.
本罪的主观方面为直接故意，即明知自己的狠亵、侮辱行为侵犯了他人
性自主决定意义上的人格尊严或严重伤害了妇女的性羞耻观念，但仍然强行为
之。需要指出的是，尽管在成立本罪之强制狠亵行为的场合，行为人大都具有追
求性的刺激或满足变态性欲的内心倾向，但从《刑法修正案（九）》将强制侮
辱妇女与强制狠亵他人并列为本罪的两种行为来考虑，对强制狠亵、侮辱罪的主
观方面不宜做这样的要求，否则既不符合刑法文理解释的逻辑，也不利于对妇女
权益的保护。因此，不能将上述内心倾向作为本罪故意内容的构成因素。
二、强制狼亵、侮辱罪的认定
（一）本罪与强奸罪的界限
本罪与强奸罪在通常情况下不难区分，容易产生争议的是对千男性以妇女为
叩
张明楷：
《刑志学》（下）
，
志律出版社2016 年版
，
第880 页。
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137
侵害对象且相关强制手段正在实施的情形，是认定为本罪还是强奸罪。本书认
为，两罪的区分关键在于行为人是否存在奸淫的意图3 如果具有奸淫的故意，
已
着手实行强奸的强制手段，只是由于被害人的反抗或者其他行为人意志以外的原
因没有实施性交行为的，应成立强奸罪（未遂），不再另外构成本罪；如果行为
人并尤奸淫的故意，只是以暴力、胁迫或者其他方法强制狠亵、侮辱妇女，以达
到其追求性的刺激或满足变态性欲的愿望，或者是为了实现其他意图的，则应对
其以本罪既遂论处。
（二）本罪与侮辱罪的界限
对于本罪与《刑法》
第246 条规定的侮辱罪的区分，有两种思路：
（l)
以
行为对象为区分标准。强制侮辱妇女的，构成本罪；强制侮辱其他人的，则构成
侮辱罪。但这种思路既有悖于刑法解释的一般规则，也导致法规范之间不能很好
衔接，从而不利于对女性人格尊严的保护。例如，偷剪妇女发辫、衣服以及向妇
女身上泼洒、涂抹污物等行为，不足以与强制狠亵相提并论，难以认定其侵犯了
妇女性自主决定意义上的人格尊严而构成本罪。若依上述思路，
这些行为也不能
构成侮辱罪，这显然不利于对妇女权益的保护。
(2)
以行为的危害程度为区分标
叫严重侵犯妇女性自主决定意义上人格尊严的强制伲辱行为，构成本罪；
其他
的强伽！侮辱妇女行为，则构成侮辱罪。
本书赞成后一种思路J 主要理由是，强制侮辱妇女原本也属于侮辱罪规范的
涵摄范围，但是由于侮辱罪的法定刑仅为3 年以下有期徒刑
、
拘役、管制或者剥
夺政治权利，明显不足以抗制这种危害程度相当严重的犯罪行为，
需要另外设置
特别的罪刑规范。换言之，本罪中的强制侮辱妇女行为的危害性已经大大超出f
侮辱罪规范所预设的危害程度，因此将采用暴力、胁迫或者其他方法强制侮辱妇
女，严重伤害妇女的性羞耻观念，侵犯妇女性自主决定意义上的人格尊严的行为
认定为强制狠亵、侮辱罪，使之与一般侮辱罪形成竞合悄形，显然更有利于理顺
罪刑关系，也有助于更恰当地贯彻罪责刑相适应的原则。
三、强制狠亵、侮辱罪的处罚
根据
《刑法》第237 条第
1 款、第2 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期
徒刑或者拘役；聚众或者在公共场所当众犯本罪，或者有其他恶劣情节的，处5
年以|有期徒刑。这里的＂聚众”，一般是指由首要分子纠梊多人共同实施强制
狼亵、侮辱行为，但在临时起意的案件中，由一人动手实施强制狠亵、侮辱行
为，其他同伙在旁边围观起哄的，也属于聚众实施本罪。
这里的“公共场所”,
是指一切供公众从事社会生活的场所，包括网络等自媒体空间。需要指出的是，
在校园、图书馆、公共游泳池以及对公众开放的酒吧、歌舞厅等场所实施强制狠
138 ! 第二十章
侵犯公民人身权利＼
亵、侮辱行为，只要有公众在场，尤论这些在场人员是否实际注意到案件的发
生，均属于在公共场所当众强制狠亵他人或者强制侮辱妇女。至千这里的“其他
恶劣情节”，应综合考虑强制狠亵以及侮辱的对象、干段的情况、行为的次数、
所造成的后果以及社会影响等因素进行认定。值得注意的是，造成被害人死亡或
重伤的，应根据行为人主观上对被害人死伤结果是出于故意还是过失，来认定是
构成故意杀人罪、故意伤害罪还是过失致人死亡罪等，按照想象竞合的处罚原则
从一重处断。
第八节
非法拘禁罪
一、非法拘禁罪的概念与构成特征
非法拘禁罪，是指故意非法剥夺他人人身自由的行为。本罪的构成特征是：
l. 本罪侵犯的客体是他人人身自由的权利。人身自由，是指公民依法按照
自己的意志，停留或离开一定空间的权利。这里的“依法”，是指行使人身自由
权利应当以法律规定允许为限，某人被阻止进入其无权进入的空间如军事禁区，
并不存在剥夺其人身自由的问题；依法被剥夺人身自由的人如正在监狱服刑的人
员，也不享有这种权利。
实际上对千人身自由有两种理斛：
一种理解认为，人身自由就是公民停留或
离开一定空间的自由；另一种理解认为，人身自由必须是行为人按照自己意志依
法享有的、现实的停留或离开一定空间的权利。按照第一种理解，将没有独立意
志或没有自由能力的人留置在一定空间内，属于剥夺他人人身自由；按照第二种
理解，只有具有独立意志，并且具有自由能力的人的自由才能被剥夺，而将没有
独立意志或没有自由能力的人留置在一定空间内，不属于剥夺他人人身自由。
本书原则上同意第二种理解。一般而言，只有拥有独立意志或自由能力的人
才能完全享有人身自由权，没有独立意志或自由能力的人不能获得这种自由。但
是必须指出的是，没有独立意志或没有自由能力的人，其意志可以由其法定监护
人或法定代理人代为行使，其自由行动可以由其法定监护人或法定代理人帮助实
现。因此，如果剥夺了其法定监护人或法定代理人代为决定并帮助实现其停留或
离开一定空间的权利，则意味着剥夺了其人身自由。
2. 本罪在客观方面表现为实施了非法拘禁他人或者以其他方法剥夺他人人
身自由的行为e 首先，行为人的行为必须是非法的。如果是司法工作人员依法将
犯罪嫌疑人予以拘押，即使后来证明被羁押人为无辜者，属于羁押错误，也不能
构成本罪。医生对病人实行隔离、监管，监护人对无行为能力人实行监护以及军
第八节
非法袧禁罪
! 139
队对违纪军人关禁闭等合法行为，亦均不能被视为非法拘禁。
当然，司法工作人
员在没有法律依据的情况下滥用职权擅自扣押他人的，则其扣押行为不具合法
性，有可能构成本罪。其次，行为人的人身自由只能在法律允许的范围内享有。
因此，禁止公民进入的是其依法不得进入的场所，不属于剥夺他人人身自由的行
为。最后，行为人实施了将他人限制在一定的空间以内，使其不能自行离开该空
间的行为。至于行为是否具有暴力性，是作为还是不作为，使用何种手段、方
式，均在所不问。在现实中，非法拘禁行为人的行为既可以是直接地施加于被害
人的身体，如捆绑等；也可以是设置某种物质障碍，使被害人不能自由出入某场
所。此外，如仓库保管员误将某人锁入仓库内，发现之后故意不予释放，或者将
在特定场所洗浴的女性的衣物取走等，均可构成本罪。需要强调的是，非法剥夺
他人人身自由的，需要有一定的时间维度。瞬间的不法拘禁行为的社会危害性尚
达不到成立犯罪所要求的程度。当然，在构成犯罪的情况下，非法剥夺他人人身
自由时间的长度也是量刑时需要考虑的重要情节。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意。至于行为人动机如
何，不影响本罪的成立。
二、非法拘禁罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
现实中的非法拘禁情况千差万别，危害轻重不一，
要判断行为人的行为是否
达到了犯罪的程度，应在综合考量行为社会危害性的基础上进行。对于情节显著
轻微危害不大的，不应认定为犯罪。根据2006 年
《最高人民检察院关于渎职侵
权犯罪案件立案标准的规定》，国家机关工作人员非法拘禁他人具有下列情节之
一的，应以犯罪论处：
（1)
非法剥夺他人人身自由24 小时以上的；
（2)
非法剥
夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待
行为的；
（3)
非法拘禁，造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的；
（4)
非法拘禁，
悄节严重，导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；
（5)
非
法拘禁3 人次以上的；
（6)
司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法
拘禁的；
（7)
其他非法拘禁应予追究刑事责任的情形。根据2019 年
《最高人民
法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若
干问题的意见》第6 条的规定，有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定
为
《刑法》第238 条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”；非法拘禁他
人3 次以上、每次持续时间在4 小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在
12 小
时以上的，应当以本罪定罪处罚。
140
第一十醉
侵犯公民入身权利＼民主权利罪
应该注意的是，本罪是一种行为犯，因而从原理上讲行为人的行为达到剥夺
他人人身自由的程度时，即成立犯罪既遂；行为人的行为在尚未达到剥夺他人人
身自由的程度时停止下来，则构成犯罪的未完成形态。但是从上文所引用的司法
解释可以看出，我国司法实践中不处罚本罪的未遂形态，更不存在处罚非法拘禁
预备和中止形态的空间。所以，在刑事审判实务中，本罪只有成立与否的问题，
而不存在犯罪停止形态方面的讨论。此外，本罪是一种继续犯，犯罪一旦成立，
其持续时间的长短并不影响行为的性质，只是危害程度上有所差异。
（二）本罪向故恋伤害罪、故意杀人罪的转化问题
根据
《刑法》第238 条第2 款后半段的规定，在非法拘禁过程中，使用暴力
致人伤残、死亡的，行为转化成故意伤害罪和故意杀人罪而不再认定为本罪。本
书认为，这种情况下究竟是转化成故意伤害罪还是故意杀人罪，取决于行为人对
于危害结果尤其是他人死亡结果持有何种主观心理态度。如果行为人对于他人的
死亡结果持故意心态，则转化为故意杀人罪；如果对于他人的死亡结果持过失心
态，则转化为故意伤害
（致死）罪。同时，在适用这一规定时，还应特别注意其
适用条件，即必须是暴力行为和伤残、死亡结果之间具有因果关系。如果被拘禁
人伤残、死亡结果不是由暴力行为所引起，而是被害人不堪忍受而自残、自杀，
或者行为人的暴力行为与此种结果之间的因果链条被其他行为所中断，则不符合
该款的适用条件，因此也就不构成这种转化犯。
（三）本罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的界限
根据
《刑法》第238 条第2 款前半段的规定，因非法拘禁行为而导致被害人
重伤或死亡的，构成本罪的结果加重犯，而不另定过失致人重伤罪和过失致人死
亡罪。
（四）为索取债务非法扣押、拘禁他人的认定
《刑法》第238 条第3 款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法
拘禁罪处罚。从逻辑上讲，扣押、拘禁他人并索取财物的，可能触犯更为严重的
绑架罪或抢劫罪。但考虑到为索取债务非法扣押、拘禁他人的行为，目的是促使
债务人履行债务，而不是勒索或非法占有他人财物，因此，刑法将这种侵犯他人
人身自由的索取债务行为规定为非法拘禁罪。同时，鉴于绑架罪或抢劫罪均系非
常严重的犯罪，因此根据罪责刑相适应的原则，相关司法解释将这种构成非法拘
禁罪的索取债务行为扩大到索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务。心换言
之，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的所谓债务而非法扣押、拘禁他
也
具体内容参见2000 年
《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如
何定罪问题的解释》。
第九节绑架罪
141
人的，也只成立非法拘禁罪。
但是，倘若非法拘禁行为人索要的财物超出了债务范围，则应采取不同的处
理。对此可以有两种方式：一种是比照
《刑法》第204 条第2 款的规定，对属于
债务范围和超出债务范围的索要事实分别认定为非法拘禁罪和绑架罪（或抢劫
罪），然后实行数罪并罚；另一种是采用重罪吸收轻罪的处理方式，只按绑架罪
或者抢劫罪一罪予以处断。本书认为，后一种处断方式似更为可取。
三、非法拘禁罪的处罚
根据
《刑法》第238 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管
制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯本罪致人重伤的，
处3 年以上10 年以下有期徒刑；致人死亡的，处10 年以上有期徒刑。非法拘禁
他人使用暴力致人伤残、死亡的，分别以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。为
索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照上述规定处罚。国家机关工作人员利用职
权犯本罪的，从重处罚。需要指出的是，这里的“利用职权犯本罪的＂，是指国
家机关工作人员滥用职权的非法拘禁行为。例如，某公安干警在未办理任何法律
手续的情况下，以妨害公务的名义将用手机拍下自己粗暴执法场景的群众戴上手
铸关押在派出所长达一昼夜之久，就属于利用职权犯本罪的悄况。
第九节绑架罪
一、绑架罪的概念与构成特征
绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人或者绑架他人作为人质的行为。本
罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体属于复杂客体，即既侵犯了被绑架人的人身自由，也侵
犯了其他人的财产权或其他相关权益。其中，被绑架人的人身自由是本罪所侵犯
的主要客体，故刑法将本罪规定于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章。
因此，
对于现实中有人与同伙合谋谎称自已被“绑架”，而让自己的父母或其他近亲属
交付＂赎金＂的情形，由于其中根本不存在侵犯人身自由问题，完全不符合本
罪的客体要件，不应认定为本罪。
2. 本罪在客观方面表现为实施绑架勒索行为或其他劫持人质行为。
其中，
绑架勒索行为为复合行为，具体包括绑架行为与勒索赎金行为。所谓绑架，
是指
以暴力、胁迫、麻醉或其他方法，控制被害人作为人质的行为。绑架行为的实质
是将被害人置于自己非法控制之下。至千行为人具体采用什么样的绑架手段，将
142 I 第二十章
侵犯公民人身权利、民主权利罪
被害人挟持到什么场所，可以不问。在现实中，以暴力、胁迫手段实施绑架的情
况较为常见。需要指出的是，是否需要被害人意识到自已被控制才能成立绑架，
对此存在争议。实务中对将被害人骗至外地旅游，而在其不知情的情况下向其家
属勒索赎金的，仍然认定为绑架行为。此外，为了对没有认知及反抗能力的婴幼
儿实行特殊保护，
《刑法》第239 条特别规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，
也构成本罪。据此本书认为，构成本罪并不需要被害人意识到自己的人身被他人
控制的事实。作为本罪的勒索赎金，是指利用被绑架人以外的人对被绑架人人身
安危的担忧而索要赎金的行为。勒索赎金的对象一般是与被绑架人存在亲属或其
他利益关系的人。如果是直接向被控制人勒索财物，不属于本罪中的勒索赎金行
为。通过殴打被控制人或令其进行残忍表演，利用完全与被控制人无利益关系的
他人的同情怜悯之心而索要金钱的，也只能构成其他相关犯罪，而不属于本罪的
勒索赎金行为。
本罪中的其他劫持人质行为，是指除绑架勒索财物外，行为人为满足其不法
要求控制他人作为人质的行为。这里所说的满足不法要求，是指满足其没有通过
正当途径提出的要求，而并不意味着该要求本身必须是违法或犯罪的。例如，行
为人通过劫持人质要求见不愿意和自己见面的前女友，也属于这种不法要求。但
是需要指出的是，此处的不法要求不能包括要求被控制人履行债务。如果要求被
控制人履行债务，属于
《刑法》第238 条第3 款所规定的非法拘禁行为。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满
16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
按照
《刑法》
第17 条第2 款的规定，已满14 周岁不满16 周岁的人在绑架过程
中，使用暴力故意伤害他人致人重伤或者死亡的，或故意杀人的，可构成故意伤
害罪、故意杀人罪；根据
《刑法》
第
17 条第3 款的规定，已满12 周岁不满14
周岁的人，在绑架过程中，使用暴力故意杀人、故意伤害，致人死亡或者以特别
残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，对
其应以故意杀人罪或者故意伤害罪论处。
4. 本罪的主观方面为故意，并且具有勒索赎金或满足其他不法要求的目的。
如果行为人主观上不具有这样的特定目的，而是为了直接实施某种犯罪而剥夺他
人的人身自由，则不能成立本罪。例如，行为人为实施杀人、伤害、强奸、拐卖
妇女儿童、妨害公务、虐待、暴力干涉婚姻自由等犯罪而劫持被害人的，均不能
以本罪论处。
二、绑架罪的认定
（一）本罪既遂与未遂的界限
关于本罪的既遂标准，刑法理论界的意见并不一致。产生歧见的根源是将本
第九节绑架罪
I
143
罪构成要件中的行为视为单一行为还是复合行为。主张单一行为者认为，本罪的
既遂应以被害人的人身自由被剥夺为标准，即已经实际控制他人的即成立本罪既
遂；主张复合行为者认为，要成立本罪既遂仅有劫持他人的行为尚不够，还要进
一步实施勒索财物等目的行为。进一步而言，即使将绑架行为视为复合行为者，
对既遂标准也存在争议。有学者认为，控制他人以后，提出勒索赎金的要求或其
他不法要求的，即成立本罪既遂；另有学者认为，只有在行为人已经获得赎金或
绑架者所提出的要求得到满足时，才能成立本罪既遂。
本书认为，我国刑法将本罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，说
明其所侵犯的主要客体是他人的人身自由。因此，当绑架行为实际侵害了主要犯
罪客体，即行为人完成了绑架行为时，就成立既遂。易言之，由于本罪严重侵犯
到公民的人身权利，应当从行为犯的角度来理解其既遂形态。
（二）本罪的罪数问题
绑架是一种严重的暴力性犯罪，在犯罪过程中往往会发生被害人伤亡或其他
权利受到侵犯的后果，在罪数方面有的成立想象竞合犯、结果加重犯或法定吸收
关系，有的则构成数罪。具体表现为：
1. 行为人在实施绑架行为中过失地致人死亡或者重伤，形成绑架罪与过
失致人死亡罪或过失致人重伤罪的竞合，理论上应适用从一重处断原则。
实
际上，在立法上此种结果也已被包含在绑架罪的危害结果中，
《刑法》第
233 条和第235 条规定的“本法另有规定的，依照规定”即可佐证。因此，
对绑架行为过失致被绑架人重伤、死亡包括引起被害人自杀的，应直接以绑
架罪论处。
2. 行为人在绑架犯罪过程中或犯罪既遂之后，故意杀害被绑架人的，或者
故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，本己独立地构成故意杀人罪或者故意伤
害罪，但是根据
《刑法》第239 条的规定，此种情况仍属于绑架罪的一个处罚情
节，为绑架罪所吸收，故应以绑架罪定罪处罚。但是，如前所述，行为人不满16
周岁的，构成故意杀人罪或者故意伤害罪。
3. 行为人在绑架过程中又实施了其他加害于被害人的行为并构成犯罪的，
如绑架妇女作人质，又实施强奸行为的，应当以绑架罪和强奸罪进行数罪
并罚。
三、绑架罪的处罚
根据
《刑法》第239 条的规定，犯本罪的，处10 年以上有期徒刑或者无期
徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5 年以上
10 年以下有期徒刑，
并处罚金。犯本罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡
144
泸＿十宫侵犯公民人
的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第十节
拐卖妇女、儿巅罪
一、拐卖妇女、儿童罪的概念与构成特征
拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、
中转妇女、儿童的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是妇女、儿童的人身自由和人格尊严。人是社会关系的
主体，其人身自由不受非法剥夺。拐卖妇女、儿童行为本质上是将妇女、儿童作
为商品予以买卖，是对他人人格尊严的严重践踏。本罪的对象仅限于妇女和儿
童，不包括成年男子。在实践中，对拐卖已满14 周岁的男性使其服劳役的，可
以按照非法拘禁罪以及强迫劳动罪等予以定罪处罚。本罪所称妇女，是指已满14
周岁的女性；本罪所称儿童，是指不满
14 周岁的男女儿童。必须强调的是，本
罪所侵犯的对象只有年龄与性别的限制，至于被害人精神状况、健康状况如何，
生活质瞿好坏，与犯罪人是何种关系以及是否具有中国国籍等，均不影响犯罪的
成立。
2. 本罪在客观方面表现为实施了拐卖妇女、儿童的行为。
根据《刑法》
第240 条的规定，拐卖妇女、儿童，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收
买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的情形。拐骗，是指采用欺骗、
利诱等方法使被害人轻信并脱离家庭后，将其置于行为人控制之下。绑架，是
指以暴力、胁迫或者麻醉等方法劫持妇女、儿童。收买，是指以出卖为目的，
用一定的钱物作为对价购买妇女、儿童。贩卖，是指将拐骗、绑架、收买的妇
女、儿童转手出卖。接送，是指在拐卖妇女、儿童的犯罪分工中，负责接收或
者运送被拐卖的妇女、儿童。
中转，是指在拐卖妇女、儿童的犯罪活动中负责
中途转换场所或提供其他方便条件。行为人只要实施了上述行为之一，即可成
立本罪。此外，根据
《刑法》
第240 条的规定，以出卖为目的而偷盗婴幼儿
的，也构成本罪。根据2016 年
《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案
件具体应用法律若干问题的解释》
（以下简称《拐卖案件解释》）第
1 条的规
定，对婴幼儿采取欺骗、利诱等手段使其脱离监护人或者看护人的，视为“偷
盗婴幼儿” 。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知是拐卖妇女、儿童的犯罪活动而参与其
中。构成本罪，行为人主观上还必须具有出卖的目的。至于这一特定目的是否实
六户矗
身3
现，出卖妇女、儿童后是否获利，则不影响犯罪的成立。
二、拐卖妇女、儿童罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
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．又
＼
现实中，有些地方特别是一些欠发达地区，送养领养子女和在婚姻嫁娶过程
中索要和给付财物的旧风俗习惯还不同程度地存在着，因此要注意将这些旧风俗
习惯与拐卖妇女、儿童的行为区别开，既不能把旧的风俗习惯都认定为犯罪，也
不能将拐卖妇女、儿童的行为误认为是旧的风俗习惯而不予追究。具体而言，要
依据相关司法解释和司法实践经验认真把握拐卖妇女、儿童罪与借送养领养儿童
索要钱财行为以及借介绍婚姻索要钱财行为的界限。
1. 本罪与借送养领养儿童索要钱财行为的界限。首先，根据1999 年
《全国
法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，对那些迫于生活困难、受
重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖
子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。其次，根据2000 年
《最高人民法院、
最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联关于打击拐卖妇女儿童犯
罪有关问题的通知》，以营利为目的，出卖不满14 周岁子女，情节恶劣的，应以
拐卖儿童罪论处；出卖14 周岁以上女性亲属或者其他不满14 周岁亲属的，应以
拐卖妇女、儿童罪论处。再次，根据2010 年
《最高人民法院、最高人民检察院、
公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》
（以下简称
《惩治拐卖
犯罪意见》），以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪
论处；对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符
合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处。最后，根据
《拐卖案件解释》
第2 条的规
定，医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、
护理、抚养的儿童出卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。
2. 本罪与借介绍婚姻索要钱财行为的界限。两者的区别主要体现在：
（1)
本
罪目的是将妇女作为商品出卖；后者目的为介绍婚姻，借机索取财物只是动机。
(2) 本罪中被拐卖的妇女自己不知道也无法决定被卖到哪一家，其中存在明显
违背妇女意志的因素；后者被介绍的男女双方都知悉婚姻的真实情况，在客观上
不存在明显违背女方意志的因素。根据《拐卖案件解释》
第3 条第
1 款的规定，
以介绍婚姻为名，采取非法扣押身份证件、限制人身自由等方式，或者利用妇女
人地生疏、语言不通、孤立尤援等境况，违背妇女意志，将其出卖给他人的，应
当以拐卖妇女罪追究刑事责任。
（二）本罪与其他犯罪行为的界限
1. 本罪与绑架罪的界限。本罪与以勒索财物的绑架罪在客观方面有相似之
145
146
i
第＿＿
侵犯公民人身权利＼民主权利罪
处，主要区别在：
（1)
犯罪客体不同。本罪侵犯的客体是被害人的人身自由和人
格尊严；绑架罪侵犯的客体是被绑架人的人身自由和其他人的财产权或其他相关
权利。
（2)
犯罪对象不同。本罪的对象仅限于妇女、儿童；绑架罪的对象可以是
任何人。
(3)
取财方式不同。本罪是通过将妇女、儿童出卖给他人得到钱财；勒
索财物的绑架罪是通过向被绑架人的亲属或关系人勒索财物而取财。
(4)
主观
目的不同。本罪以出卖妇女、儿童为目的；勒索财物的绑架罪以勒索财物为
目的。
2. 拐卖妇女罪与诈骗罪的界限。在司法实践中，有的妇女与他人合谋，以
将自己卖与他人为妻的方式获取钱财，得款后即溜之大吉（在我国北方俗称为
“放鹰”，南方则称为“放鸽子”) 。这种情况实质上是＂卖者”和”被卖者”
在共同诈骗他人钱财，而不是前者拐卖后者。因此，根据
《拐卖案件解释》第3
条第2 款的规定，以介绍婚姻为名，与被介绍妇女串通骗取他人钱财，数额较大
的，应当以诈骗罪追究刑事责任。
3.
拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的界限。两罪都侵犯了他人的人身权利，犯罪
对象都是儿童，都可以采取欺骗手段。两罪的主要区别是犯罪目的不同：前罪以
出卖为目的；后罪不以出卖为目的，
一般是为了供自己或他人收养、奴役。根据
《惩治拐卖犯罪意见》，以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖
的，以拐卖儿童罪论处。
（三）本罪既遂与未遂的界限
本罪的行为多种多样，情况十分复杂，因此对本罪的既遂标准应该具体情况
具体分析。本书认为，实际将妇女、儿童贩卖的，无疑属千本罪既遂；对以出卖
为目的而拐骗、绑架、收买妇女、儿童的，只要是将被害人转移至行为人或共犯
人的非法支配范围内，即实际侵害了被害人的人身自由和人格尊严，亦成立本罪
既遂；参与拐卖活动而具体负责接送、中转的，同样是非法支配被害人并达到了
实际侵害妇女、
儿童人身自由和人格尊严的程度，因而也应适用这一标准。
当
然，对千出卖亲生子女或者诊疗、护理、抚养的儿童的，以及收买被拐卖的妇
女、儿童之后才产生出卖意图进而出卖被害人的，应以实际出卖了被害人为既遂
标准。至于是否已经实际得到收买者所交付的钱款，对成立本罪既遂没有影响。
（四）本罪的罪数问题
在实践中，拐卖妇女、儿童的犯罪分子大多手段凶残，完全不顾被害人的死
活，且往往在犯罪过程中殴打、侮辱或者以其他方式摧残被害人，从而可能涉及
其他犯罪，如伤害、杀害、强奸被害人，或者强迫被拐卖的妇女卖淫等。这些行
为虽然已超出拐卖妇女、儿童罪的构成要件，另外触犯了其他相应的罪名，但究
竟是将其视为独立的犯罪与本罪一起进行数罪并罚，还是仅仅作为本罪的量刑情
第十一节
诬告陷害罪
I 147
节，从我国刑法规定和刑法理论来看，并不存在一定之规，完全可以根据实践的
需要在不违背罪责刑相适应原则的前提下分别予以适当处理：
（1)
拐卖妇女的
犯罪分子奸淫被拐卖妇女、强迫被拐卖妇女卖淫的，均作为吸收情节，按拐卖妇
女罪一罪定罪处罚，不再单独定罪。
（2)
拐卖妇女、儿童的行为本身直接导致被
害人重伤、死亡的，成立拐卖妇女、儿童罪的结果加重犯，也不另定其他罪名。
(3)
拐卖妇女、儿童过程中，行为人又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤
害、狠亵、侮辱等行为，构成犯罪的，或者组织、教竣被拐卖的妇女、儿童进行
犯罪或组织、教咬被拐卖的未成年妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索
等违反治安管理活动的，应根据
《惩治拐卖犯罪意见》，以拐卖妇女、儿童罪和
相关故意犯罪进行数罪并罚。
三、拐卖妇女、儿童罪的处罚
根据
《刑法》第240 条的规定，犯本罪的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，
并处罚金。有下列情形之一的，处
10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金
或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
（1)
拐卖妇女、儿童
集团的首要分子；
（2)
拐卖妇女、儿童3 人以上的；
（3)
奸淫被拐卖的妇女的；
(4) 诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
(5)
以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
（6)
以
出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
（7)
造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死
亡或者其他严重后果的；
（8)
将妇女、儿童卖往境外的。
按照
《刑法》关于共同犯罪的规定以及
《惩治拐卖犯罪意见》，对于拐卖妇
女、儿童犯罪的共犯，应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用，参
与拐卖的人数、次数，以及分赃数额等，准确区分主从犯。对于组织、领导、指
挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑
架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为，起主要作用的，应当认定
为主犯。对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件，或者进行居间介
绍，起辅助或者次要作用，没有获利或者获利较少的，一般可认定为从犯，予以
从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第十一节诬告陷害罪
一、诬告陷害罪的概念与构成特征
诬告陷害罪，是指捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位作虚假告发，意图
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第二
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辽
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飞
，
使他人受刑事追究，情节严重的行为。本罪的构成特征如下：
1. 本罪侵犯的客体是他人的人身权利和司法机关的正常活动。本罪属于侵
犯双重客体的犯罪，既侵犯了公民的人身权利，又不可避免地千扰到司法机关的
正常活动，两者缺一不可。
因此，成立本罪必须有具体诬陷对象，没有具体对
象，也就谈不上对公民人身权利的侵犯。
2. 本罪在客观方面表现为实施了捏造犯罪事实，并向国家机关或有关单位
作虚假告发，情节严重的行为。
(1)
必须有捏造犯罪事实的行为。如果所捏造的
某些事实不属于犯罪事实，而是其他损害他人人格、名誉的事实，不构成诬告陷
害罪，情节严重需要追究的，应以诽谤罪论处。捏造犯罪事实既可以是纯粹无中
生有，完全凭空捏造，也可以是将本不构成犯罪的事实夸大成犯罪事实，比如将
国家工作人员收受少量土特产等一般不廉洁行为夸大为收受数额巨大的财物等。
(2)
必须有向国家机关或其他有关单位作虚假告发的行为。
＂告发”和＂捏造“
一样，也是成立诬告陷害罪的客观必备要件。告发的形式，可以是投书检举告
发，也可以是向有关部门当面告发；可以是署名告发，也可以是匿名告发；可以
是向公安、司法机关告发，也可以是向其他有关单位或者人员告发。
(3)
诬告的
对象如前所述必须是特定的、具体的。所谓对象特定、具体，并不要求指名道姓
地进行诬告，只要从诬告的内容中能推测出是谁即可。如果只是假报有犯罪发生
但并不指向具体的人，一般也就不会引起公安、司法机关对特定人的刑事追究，
从而不构成本罪。被诬告的具体的人可以是任何达到一定年龄具备辨认控制能力
的自然人，包括正在服刑的犯人。诬告单位犯罪，可能导致具体的自然人受到刑
事追究的，也构成诬告陷害罪。本罪属于行为犯，只要行为人完成了捏造犯罪事
实并告发特定对象的诬陷行为，便构成既遂。至于被诬陷者实际上是否受到刑事
追究，不影响犯罪既遂的成立。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为直接故意，并且具有诬陷他人，使其受到刑事追究的
目的。行为人的动机如何，不影响犯罪的成立。
二、诬告陷害罪的认定
（一）本罪与错告、检举失实的界限
本罪与错告、检举失实在客观方面有相似之处，即都是向国家机关或有关
单位进行告发，针对的都是特定的对象，所告发的内容都与客观实际情况不相
符合。两者的本质区别在于行为人主观心理不同：本罪是故意捏造事实，出于
使被诬陷者受刑事追究的目的，向有关机关、单位作虚假告发；错告、检举失
实则是因对情况不了解或因思想方法上存在片面性而告发、检举，主观上没有
第十二节淖说寸f
;
149
陷害他人的目的，而且往往是出于伸张正义的动机。所以，诬告陷害是应受刑
罚处罚的犯罪行为；错告、检举失实属于一般错误行为，对其不能追究刑事
责任。
（二）本罪与一般诬告陷害行为的界限
本罪与一般诬告陷害行为的界限主要在于情节是否严重。根据本罪罪状的描
述，只有情节严重的诬告陷害行为才成立犯罪。对千情节显著轻微、不足以引起
刑事追究活动的诬告行为，应该依照《治安管理处罚法》的相关规定处理，不
能以犯罪论处。
三、诬告陷害罪的处罚
根据《刑法》第243 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者
管制；造成严重后果的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。
国家机关工作人员犯
诬告陷害罪的，从重处罚。
第十二节诽谤罪
一、诽谤罪的概念与构成特征
诽谤罪，是指故意捏造并散布某种虚假的事实，损害他人人格和名誉，情节
严重的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权。需要指出的是，人格尊
严和名誉权的主体都是有生命的人，因为只有生者才享有人格尊严和名誉
权。
已经死亡者，除英烈因其名誉、荣誉事关社会公共利益必须予以特别保
护外，不再享有这种权利。
当然，通过诽谤死者的名誉来损害其仍活着的亲
属的人格名誉的，仍然属于损害他人人格尊严和名誉权的行为。但是对此应
该有一定的限制而不能无限延伸。具体而言，应以逝者亲属对逝者存在实际
孝思忆念为限，而不能认为捏造并散布虚假事实而损害某人古代祖先名誉的
行为也构成本罪。
2. 本罪在客观方面表现为捏造并散布虚假的事实，损害他人人格和名誉，
情节严重的行为。具体而言，包括以下三个方面：
第一，必须捏造了损害他人人格和名誉的虚假事实。所谓捏造，即无中生
有、凭空编造。如果不是捏造虚假事实，而是在没有法律依据的情况下将有损被
害人人格和名誉的真实情况公之于众，不成立诽谤。而且，这里所捏造的必须是
足以损害他人人格和名誉的事实，即所捏造的事实关系到特定对象的人格和名
150
第二
民人身权利、民主权利罪
誉，且很容易使人信以为真。如果不是以特定的某人或数人为诽谤对象或者编造
不足以使人相信的侮辱人格的事实而扩散，也不成立诽谤。
第二，必须实施了将捏造的虚假事实加以散布的行为。单纯捏造虚假事实而
没有扩散出去，不成立诽谤。扩散的地点不限于公共场所，其方式可以是口头扩
散，也可以是文字扩散，可以通过出版物扩散，也可以利用信息网络扩散，只要
是足以使不特定人员知悉的，就属于本罪所要求的散布行为。根据2013 年《最
高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法
律若千问题的解释》（以下简称《办理网络诽谤案件解释》）第
1 条的规定，通
过信息网络扩散捏造的事实，具有下列情形之一的，应当认定为＂捏造事实诽谤
他人”:
（1)
捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人
员在信息网络上散布的；
（2)
将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损
害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布
的。明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以
＂捏造事实诽谤他人“论。这里的信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话
机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、
移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。
第三，诽谤行为必须情节严重。所谓情节严重，实践中一般是指诽谤手段恶
劣、诽谤者主观恶性大、造成严重后果或者恶劣影响等情形。根据《办理网络诽
谤案件解释》第2 条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为这里的“情节严
重”:
（1)
同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5 000 次以上，或被转发次
数达到500 次以上的；
（2)
造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严
重后果的；( 3) 2 年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；
（4)
其他情节严
重的情形。此外，根据该解释第4 条的规定，
1 年内多次实施利用信息网络诽谤
他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪
的，应当依法定罪处罚。
3. 本罪的主体为一般主体，即凡年满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，并且要求有损害他人人格、名誉的目的。如果
行为人主观上没有损害他人人格、名誉的故意，即便客观上扩散了有损于他人人
格、名誉的不真实事实，也只属于民事侵权行为，而不成立本罪。
二、诽谤罪的认定
（一）本罪与一般民事侵权行为的界限
本罪与一般民事侵权行为的界限是情节是否严重。如前所述，情节严重的诽
谤才构成犯罪，一般损害他人人格、名誉的不实之词，情节不严重的，属于民事
第十二节诽谤罪
：
151
侵权行为，不应作为犯罪论处。认定行为是否情节严重，除了依据实践经验和司
法解释的规定外，还需要结合案件的具体情况进行综合分析。在不同的地域，捏
造、散布同样的事实，对被害人人格、名誉造成的侵害程度可能不尽相同。
例
如，在社会风气比较严肃的地方，捏造并扩散他人私生活不检点的事实，比在社
会风气比较开放的地方，对被害人人格、名誉造成的侵害要严重。此外，对公众
人物的批评和议论，即使有不实之词而给公众人物的人格及名誉带来了一定的损
害，但因为符合民主政治的要求而不能求全责备。所以，除非行为人针对公众人
物的陈述中没有任何真实的成分，而且其意图纯属损害公众人物的人格、
名誉，
否则不应以本罪论处。
（二）关于严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为的认定
根据
《刑法》第246 条第2 款的规定，诽谤罪属于亲告罪，即告诉的才处
理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。根据《办理网络诽谤案件解释》
第3 条的规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为“严
重危害社会秩序和国家利益”:
（l)
引发群体性事件的；
（2)
引发公共秩序混乱
的；
（3)
引发民族、宗教冲突的；
（4)
诽谤多人，造成恶劣社会影响的；
(5)
损害国家形象，严重危害国家利益的；
（6)
造成恶劣国际影响的；
（7)
其
他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
（三）本罪与诬告陷害罪的界限
本罪与诬告陷害罪都有捏造他人不名誉事实的行为。两罪的区别在于：
（1)
客
体不同。本罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权；诬告陷害罪侵犯的客体是他人
人身权利和司法机关的正常活动。
(2)
客观方面不同。本罪是捏造并不存在但足以使
人信以为真的损害他人人格和名誉的事实并加以扩散；诬告陷害罪则表现为捏造他人
犯罪的事实并向国家机关和有关单位进行告发。
(3)
主观方面不同。本罪的目的是损
害他人人格和名誉；诬告陷害罪的目的是使他人受刑事追究。
（四）本罪与侮辱罪的区别
本罪与侮辱罪尽管都是侵犯公民人格、名誉的行为，但两罪存在较为明显的
区别：
（1)
诽谤只能是通过文字或者口头的方式来实施；侮辱也可以采用动作甚
至暴力方式来进行。
（2)
诽谤是捏造并散布某种使人信以为真的虚假事实；侮辱
的内容则既可以是与被害人有关的真实情况，也可以是没有具体事实的贬损性言
论。杜撰不足以使人信以为真的虚假故事来损害他人人格、名誉的，同样可以成
立侮辱罪。
三、诽谤罪的处罚
根据
《刑法》第246 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管
152
第二十章
侵犯公民入身权利＼
民主权利罪
制或者剥夺政治权利。本罪告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的
除外。这里的告诉的才处理，一般是指被害人告诉的才处理。但如果被害人因受
强制、威吓无法告诉，则人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。此外，对通
过信息网络实施的诽谤罪，如果被害人向人民法院告诉时在提供证据方面确有困
难，人民法院可以要求公安机关提供协助。
第十三节刑讯逼供罪
一、刑讯逼供罪的概念与构成特征
刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉
刑，逼取口供的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公民的人身权利和司法机关的正常活动。司法工作人
员对被讯问人采用刑讯的手段获取口供，直接侵犯了公民的人身权利。而且由于
刑讯逼供所得到的口供缺乏真实性和合法性，也不可避免地会妨害司法机关的正
常活动。因此，本罪属于侵犯双重客体的犯罪。本罪的犯罪对象仅限于犯罪嫌疑
人、被告人。
2. 本罪在客观方面表现为对犯罪嫌疑人、被告人实施了肉刑或者变相肉刑，
逼取口供的行为。换言之，本罪客观方面系复合行为：实施肉刑或变相肉刑以及
逼取口供。所谓实施肉刑，是指对犯罪嫌疑人、被告人施行身体暴力，如对其进
行殴打、捆绑或违法使用械具等肉体折磨；所谓实施变相肉刑，一般是指对犯罪
嫌疑人、被告人使用类似于肉体暴力的折磨和摧残，如让其冻、饿、晒、烤或者
长时间不许其睡觉、不让喝水等。所谓逼取口供，是指逼迫犯罪嫌疑人、被告人
在不堪忍受痛苦的情况下作出供述。实施肉刑或变相肉刑以及逼取口供两种行为
缺一不可。如果司法工作人员只是采用诱供、指名问供而没有使用肉刑或变相肉
刑，或者虽使用肉刑或变相肉刑，但不是用来逼取口供，均不构成本罪。需要指
出的是，只要行为人实施了刑讯逼供行为，尤论是否实际得到供述以及所得到的
供述是否客观真实，都不影响本罪的成立。
3. 本罪的主体为特殊主体，即必须是司法工作人员。根据《刑法》第94 条
的规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。非司法
工作人员不能成为本罪的主体，但是可以成为本罪的共犯。
4. 本罪的主观方面为直接故意，并且具有逼取口供的目的。如果不是出于
逼取口供的目的，可以认定为其他犯罪（如造成伤害的可以认定为故意伤害
罪）。逼取口供的动机，有的是挟嫌报复，有的是对控告深信不疑，有的是急于
十七
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荆
破案或结案，等等。无论出于何种动机，对构成本罪均尤影响，但不同的动机可
作为量刑的情节予以考虑。
二、刑讯逼供罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
在司法实践中，并非对一切刑讯逼供行为都以犯罪论处，对其中情节显著轻
微危害不大的，主要还是按一般违法行为来处理；只是对情节比较严重的刑讯逼
供行为，才追究刑事责任。根据2006 年
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案
件立案标准的规定》，涉嫌下列情形之一的，应予立案：
（1)
以殴打、捆绑、违
法使用械具等恶劣手段逼取口供的；
（2)
以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取
口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；
（3)
刑讯逼供造成犯罪嫌疑
人、被告人轻伤、重伤、死亡的；
（4)
刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、
被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；
（5) 刑讯逼供，造成错案
的；
（6)
刑讯逼供3 人次以上的；
（7)
纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供，
具有上述情形之一的；
（8)
其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。
（二）本罪与非法拘禁罪的界限
两罪都属于侵犯人身权利的犯罪，有不少类似的地方，但也有一些不同之
处：
（1)
犯罪对象不同。本罪的对象只能是犯罪嫌疑人、被告人；非法拘禁罪
的对象则可以是任何依法享有人身自由权利的公民。
(2)
行为表现不同。本罪
表现为对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为；非法拘
禁罪则表现为以拘禁或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。
(3)
犯
罪主体不同。本罪的主体只能是司法工作人员，非司法工作人员不能独立构成
本罪；非法拘禁罪的主体则属于一般主体。
(4)
犯罪目的不同。本罪的目的只
能是逼取口供，不具备这一主观特征的，不构成本罪；非法拘禁罪则不要求具
有这一目的。
（三）本罪与故意伤害罪的界限
本罪以肉刑或变相肉刑为手段，往往会造成被害人身体的损害，从而和故意
伤害罪发生交叉。从构成要件上分析，本罪可以包含致人轻伤的情形。
因此，刑
讯逼供致人轻伤的，形成故意伤害罪与刑讯逼供罪的想象竞合，依照《刑法》
第234 条的规定，应以刑讯逼供罪定罪处罚，不再认定为故意伤害罪。但是如果
刑讯逼供致人重伤、残疾，则已超出刑讯逼供罪的构成条件，根据
《刑法》第
247 条的规定，应直接以故意伤害罪定罪并从重处罚。
（四）本罪与故意杀人罪的区别
从构成要件上看，刑讯逼供行为所造成的结果并不包括他人死亡的结果。
因
153
154 ! 第二十章
侵犯公民人身权利、
民主权利罪
此，行为人在刑讯过程中，故意剥夺他人生命的，应以故意杀人罪定罪处罚。行
为人在刑讯逼供过程中致人死亡的，亦应以故意杀人罪定罪并从重处罚。
三、刑讯逼供罪的处罚
根据《刑法》第247 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
致人伤残、死亡的，依照《刑法》第234 条、第232 条的规定定罪从重处罚。
第十四节
侵犯公民个人信息罪
—、侵犯公民个人信息罪的概念与构成特征
侵犯公民个人信息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个
人信息，或者违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民
个人信息出售或者提供给他人，或者窃取或以其他方法非法获取公民个人信息，
情节严重的行为。本罪的构成特征是：
I. 本罪侵犯的客体是公民个人信息的受保护权。公民个人信息的受保护权作
为公民基本权利的组成部分，在信息时代应当被给予特别重视。根据《最高人民
法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的
解释》（以下简称《办理侵犯公民个人信息刑事案件的解释》
）第
1 条的规定，
这里的公民个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息
结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、
身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。
概括而言，公民个人信息主要是指公民有权要求不使无关人员知悉的个人私密或
敏感信息。因此，依法应当向社会公开的公民个人信息，不能成为本罪的对象；
经公民个人同意而使用其相关个人信息进行广告或其他方面宣传的，也不构成
本罪。
2. 本罪的客观方面需要从以下方面理解把握。第一，行为方式表现为三种类
型：
（I)
违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息。其中，出售公
民个人信息是指向他人出卖公民个人信息；提供公民个人信息则是指出售之外
的、向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人
信息。未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，
一般也应
被认定为提供公民个人信息，但是经过处理尤法识别特定个人且不能复原的除
外。
（2) 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人
信息出售或者提供给他人。例如，派出所民警将履行辖区治安职责过程中获取的
笙十西亡
侵初公民个人气息罪
155
公民个人信息提供给他人，银行工作人员提供在业务工作中获取到的储户个人信
息，或者网络服务商将在提供网络服务过程中获取到的公民个人信息提供给其他
人，等等。
（3)
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。其中，窃取是这类
行为里较为常见的方法，以其他方法非法获取公民信息则是指违反国家有关规
定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服
务过程中收集公民个人信息。
第二，侵犯公民个人信息的行为从性质上讲是法律所不允许的。上述前两类
侵犯公民个人信息的行为都被明确要求违反国家有关规定。根据
《办理侵犯公民
个人信息刑事案件的解释》第2 条的规定，这里的“违反国家有关规定”，是指
违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定。例如，违反
《反
电信网络诈骗法》
第25 条规定的任何单位和个人小得向实施电信网络诈骗活动
的人出售、提供个人信息的规定。因此，如果没有违反有关公民个人信息保护的
法律、行政法规和部门规章，而是依照法律的规定收集、提供涉及个人信息的相
关资料，就不能将其认为是侵犯公民个人信息的行为。从上述第三类行为方式中
的＂窃取”或“非法获取”
等表述来看，其法律禁止性也是不言而喻的。
第三，这类行为必须情节严重才构成犯罪。尽管在条文表述中“情节严重”
的字眼仅出现在第一种类型即
《刑法》第253 条之一的第
1 款中，但根据法条上
下文的关系以及相关司法韶释，应该认为所有侵犯公民个人信息的行为都必须情
节严重才能构成犯罪。根据
《办理侵犯公民个人信息刑事案件的韶释》第5 条第
1 款的规定，这里的“情节严重”是指
：
（1)
出售或者提供行踪轨迹信息，被他
人用于犯罪的；
（2)
知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出
售或者提供的；
（3)
非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信
息、财产信息50 条以上的；
（4)
非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、
健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息500 条
以上的；
（5)
非法获取、出售或者提供上述第3 项、第4 项规定以外的公民个人
信息5 000 条以上的；
（6)
数量虽未达到上述第3 项至第5 项规定标准，但是按
相应比例合计达到有关数鼠标准的；
（7)
违法所得5 000 元以上的
；
（8)
将在履
行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者
数额达到上述第3 项至第7 项规定标准一半以上的
；
（9)
曾因侵犯公民个人信息
受过刑事处罚或者2 年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信
息的；
（10)
其他情节严重的情形。实务中还需要注意的是，根据
《办理侵犯公
民个人信息刑事案件的解释》
第
1 1 条的规定，非法获取公民个人信息后又出售
或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算；向不同单位或者个人分别出售、
提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累计计算；对批量公民信息的条
156
第，一
公民入步权利＼民主权方j 罪
数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满
16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
单位亦可构成本罪。
4. 本罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意。至于行为人是否有
特定目的以及动机如何，
一般不影响本罪的成立。
二、侵犯公民个人信息罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
首先，就行为性质而言，披露依法应当向社会公开的公民个人信息，或者经
公民本人同意公开披露其个人信息的，不存在侵犯公民个人信息的问题，囚而不
构成本罪。依法履行公民义务，在公安司法机关调查取证时提供嫌疑人个人信
息，或者利用网络控告、举报违法犯罪现象的，也不构成本罪。
其次，就危害程度而言，对于情节不严重的侵犯公民个人信息行为，也不能
以犯罪论处。情节严重的具体情形，除前面列举的《办理侵犯公民个人信息刑事
案件的解释》第5 条第
1 款规定的情形外，还包括该解释第6 条第
1 款规定的情
形。依据该规定，为合法经营活动而非法购买、收受本韶释第5 条第
1 款第
3
项、第4 项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，也应当认定为“情
节严重”
:
（l)
利用非法购买、收受的公民个人信息获利5 万元以上的；
（2)
曾
因侵犯公民个入信息受过刑事处罚或者2 年内受过行政处罚，又非法购买、收受
公民个人信息的；
（3)
其他情节严重的情形。
最后，就刑事政策而言，性质上属于侵犯公民个人信息且程度上也达到情节
严重标准的，也可以区分轻重做出宽严相济的处理而不是一律都定罪判刑。具体
而言，根据
《办理侵犯公民个人信息刑事案件的解释》第
10 条的规定，实施侵
犯公民个人信息犯罪，不属于“情节特别严重”，行为人系初犯，全部退赃，并
确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。这就将定罪
判刑的对象主要限定为情节特别严重者、再犯、犯罪后不愿退赃以及尤悔罪表现
的犯罪人。
（二）本罪与其他犯罪行为的界限
根据
《办理侵犯公民个人信息刑事案件的解释》第8 条、第9 条的规定，设
立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群
组，悄节严重的，应当依照《刑法》第287 条之一的规定，以非法利用信息网络
罪定罪处罚，同时构成本罪的，依照本罪定罪处罚；网络服务提供者拒不履行法
律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒
不改正，致使用户的公民个人信息泄露，造成严重后果的，应当依照《刑法》第
了望
i贮兀了李芹
157
286 条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。
三、侵犯公民个人信息罪的处罚
根据
《刑法》第253 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘
役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，
并处
罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接
责任人员，依照上述规定处罚。根据《办理侵犯公民个人信息刑事案件的解释》
第5 条第2 款的规定，具有下列情形之一的，应当认定为这里的“ 情节特别严
重”:
（l)
造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的
；
（2 )
造
成重大经济损失或者恶劣社会影响的
；
（3)
数量或者数额达到第5 条第
1 款之第
3 项至第8 项规定10 倍以上的；
（4 )
其他情节特别严重的情形。
此外，根据
《办理侵犯公民个人信息刑事案件的解释》第
1 0 条和第
12 条的
规定，实施本罪，不属于“情节特别严重”，行为人系初犯霄
且全部退赃，
并确
有悔罪表现，确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。对千本罪
，
应当综合考虑犯
罪的危害程度、犯罪的违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，
依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的
1 倍以上5 倍以下。
第十五节
破坏选举罪
一、破坏选举罪的概念与构成特征
破坏选举罪，是指在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴
力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选
民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公民的选举权和被选举权，
以及国家选举工作的正常
秩序。这里的选举权和被选举权，是指选举和被选举各级人民代表大会代表以及
国家机关领导人员的权利。
2 . 本罪在客观方面表现为在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人
员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选
举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的行为。
(
1
)
破坏选举行为
只能发生在选举各级人民代表大会代表和中央或者地方国家机关领导人员的场
合。破坏其他选举的，如破坏村委会、居委会或者单位内部群团组织选举的，
不
构成本罪。
( 2)
必须实施了法律规定的破坏选举的行为C
其中，
暴力是指对选
民、各级人民代表大会代表、候选人、选举工作人员等进行殴打、捆绑等人身打
158
笆
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击或强制；威胁是指以杀害、伤害、破坏名誉等手段进行要挟，迫使被要挟人不
能正常履行组织管理职责或者放弃权利、机会等；欺骗，是指捏造事实，颠倒是
非，以虚构的所谓事实扰乱选举的正常进行；贿赂，是指用金钱或者其他物质利
益收买选民、各级人民代表大会代表、候选人或选举工作人员等，以操纵、破坏
选举或者进行其他舞弊活动；伪造选举文件，是指采用伪造选民证、选票、选民
名单、候选人名单、代表资格报告等选举文件的方法破坏选举；虚报选举票数，
是指选举工作人员对于统计出来的选票数、赞成和反对票数等进行虚假报告的行
为。
(3)
必须是破坏选举行为情节严重的。情节显著轻微危害不大的破坏选举行
为，不构成犯罪。
3. 本罪的主体一般为己满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。但本罪的
某些犯罪行为，如虚报选举票数，对候选人情况作虚假的介绍等行为，只能由选
举工作人员构成。
4 . 本罪的主观方面为直接故意，并且具有破坏选举工作、妨害选民和代表
自由行使选举权和被选举权的目的。如果是因为过失而造成不良后果，如误计选
举票数、淜发选票等而影响了选举工作正常进行，不构成本罪。
二、破坏选举罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
构成本罪，必须具备“情节严重”这一条件。对于那些虽违反《选举法》，
但情节显著轻微危害不大的，不宜以犯罪论处。在司法实践中，“情节严重”
般指：
（l)
以暴力、威胁、欺骗、贿赂等手段，妨害选民、各级人民代表大会代
表自由行使选举权和被选举权，致使选举尤法正常进行，或者选举无效，或者选
举结果不真实的；
（2)
以暴力破坏选举场所或者选举设备，致使选举尤法正常进
行的；
（3)
伪造选民证、选票等选举文件，虚报选举票数，产生不真实的选举结
果或者强行宣布合法选举尤效、非法选举有效的；
（4)
聚众冲击选举场所或者故
意扰乱选举场所秩序，使选举工作无法进行的；
（5)
其他情节严重的情形。
（二）本罪与其他犯罪的界限
以伪造选举文件为手段破坏选举活动的，在构成本罪的同时又触犯了伪造国
家机关公文、证件、印章罪。这种悄况属于牵连犯，应从一重罪论处。
以暴力手
段破坏选举，致人轻伤的，仍以本罪论处；致人重伤、死亡的，应按照故意伤害
罪、故意杀人罪定罪处罚。
三、破坏选举罪的处罚
根据
《刑法》
第256 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者
剥夺政治权利。
第十六节虐待罪
一、虐待罪的概念与构成特征
了+ /、、、飞虐待罪
，
159
虐待罪，是指以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗等方法，
对共同生活的家庭成员从肉体上、精神上肆意摧残、折磨，情节恶劣的行为。本
罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体既包括被害人的人身权利，也包括家庭成员间的平等权利。
家庭是社会最基本的单位，家庭和谐对社会稳定起到至关重要的作用。对于家庭成
员来说，家庭是其生活的场所。所有家庭成员，无论性别、年龄、社会地位以及经
济状况如何，从人格上讲都是平等的。这是实现家庭和谐的根本保证。虐待家庭成
员，尤疑侵犯了被虐待人的人身权利，同时也必然侵犯了家庭成员的平等权。
2. 本罪在客观方面表现为对被害人的肉体或精神进行摧残、折磨，情节恶
劣的行为。虐待行为有两类：一是肉体摧残，如殴打、冻饿、禁闭、捆绑、有病
不给治疗、强迫过度劳动等；二是精神折磨，如侮辱、咒骂、讽刺、凌辱人格、
限制行动自由、不让参加社会活动等。这两类行为，可以同时使用，也可以单独
使用或交替使用。虐待行为的方式既可表现为作为，也可表现为不作为，行为人
还可能是同时或先后采用作为、不作为两种方式进行虐待。构成本罪，还必须是
虐待行为情节恶劣。对情节恶劣与否，一般应从虐待的手段、持续的时间、对象
的情况以及造成的后果等方面进行综合判断。根据司法实践经验，虐待持续时间
较长、次数较多，虐待手段较残忍，对老弱病残、孕妇或者哺乳期妇女实施较为
严重的虐待以及虐待行为造成较严重后果的，属于情节恶劣的虐待行为。
3. 本罪的主体为特殊主体，即构成本罪除必须符合一般主体的条件外，还
应当是与被害人共同生活的同一家庭成员。所谓同一家庭成员，是指基于婚姻、
血缘、收养等关系生活在一个家庭中的人，他们相互之间存在着亲属关系或扶养
与被扶养关系，如夫妻、父母（包括继父母、养父母）、子女（包括继子女、养
子女）、兄弟姐妹等。虐待者一般是利用自己在家庭经济上或亲属关系上的优势
地位而实施虐待行为。非家庭成员不能成为本罪的主体。
例如，雇主虐待保姆、
教师虐待学生、看护人虐待被看护人等，均不能以本罪论处，符合
《刑法》
第
260 条之一规定的，可以虐待被监护、看护人罪论处。
4. 本罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意。虐待的动机多种多
样，例如，有的是视年老父母为累赘而加以虐待；有的是为逼迫妻子同意离婚而
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进行庄待；有的是基于重男轻女的思想而虐待女儿或者虐待生了女孩的妻子和儿
媳；
等等）儿论动机如何，不影响本罪的成立3
二、虐待罪的认定
（一）
本罪与故慈伤害（过失致人重伤）罪、故意杀人（过失致人死亡）罪
的界限
不是出于虐待的故意而有意识地对被害人进行肉体或精神上的摧残、折磨，
如只是在教育家庭成员或处理家庭纠纷时方法简单粗暴，动辄打骂的，
一般不应
以虐待罪论处
）
如果行为人在对家庭成员实施暴力过程中导致人身伤亡，
应根据
其结果及行为人对结果的罪过心理态度分别认定为故意伤害
（过失致人重伤）
罪或者故意杀人（过失致人死亡）罪c
犯虐待罪同时构成故意杀人罪、故意伤害罪的，应实行数罪并罚。长期虐待
造成被虐待人身患严重疾病或健康状况恶化，最终导致被害人重伤、死亡或者不
堪忍受而自伤、
自杀造成重伤、死亡的，属于虐待行为所造成的后果，应该认定
为虐待罪致人重伤
、死亡的情况。
（二）本罪与非法拘禁罪的界限
以关禁闭方式虐待家庭成员（对患精神病的家庭成员等采取的限制行动措施
不属于这种情况）
的，从逻辑上讲应认定为本罪与非法拘禁罪的想象竞合犯而从
一重罪处罚C
但也有学者认为该行为应该按照虐待罪处理，因为一旦对以关禁闭
的方式虐待家庭成员按照非法拘禁罪处理，则意味着刑法介入了家庭内部关系，
而且这样可能更不利于保障被害人的权利。
三、虐待罪的处罚
根据
《刑法》
第260 条的规定，犯本罪的，处2 年以下有期徒刑、拘役或者
管制；致使被害人重伤、死亡的，处2 年以上7 年以下有期徒刑。虐待罪，告诉
的才处理，
但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓尤法告诉的除外。
髻
回
泣
愈
詹
j
登
回
记
鸯
展
彖
罔
坟}
窟
舒
知识点阐释
非肛点罪名简述
思考案例
法考真题
思考题
I.
自杀关联行为中哪些应成立故意杀人罪？
2.
如何正确把握故音伤害罪与故意杀人罪的界限？
3 .
强奸罪的本质特征是什么？
尸尤启
161
4.
以索取债务为名扣押他人，而索取财物数额超过了债务范围的行为
，
应
该如何定性？
5.
怎样区分绑架罪的既遂与未遂？
6 .
如何正确识别拐卖妇女、儿童罪中的一罪与数罪？
7.
怎样正确把握诽谤罪中的“情节严重”?
笫二十一阜
侵犯则产罪
第一节
侵犯财产罪概述
一、侵犯财产罪的概念与构成特征
侵犯财产罪，是指故意非法占有、挪用、损毁公私财物的行为。本类犯罪的
构成特征是：
I. 本类犯罪侵犯的客体是公私财产所有权。财产所有权是指所有人依法对
自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利，包括占有、使用、收益和处
分四项权能C 侵犯财产罪，就是不同程度地侵犯这些权能的犯罪。
本类犯罪的对象是公私财产所有权的物质表现，即公共财产和公民私人所有
的财产。根据
《刑法》第91 条第
1 款的规定，公共财产是指：国有财产；劳动
群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公狩事业的社会捐助或专项基金的财产。
根据该条第2 款的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管
理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。根据
《刑法》第92 条的规定，
公民私人所有的财产是指：公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法
归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有
的股份、股票、侦券和其他财产。
违法所得的财物和违禁品，可以成为本类犯罪的对象。对此，有关司法解释
或者规范文件有具体的规定3
2. 本类犯罪在客观方面表现为实施各种法定的侵犯公私财产的行为。根据
刑法规定，侵犯财产的行为主要可以分为三种类型：非法占有公私财物的行为
（包括强制占有行为和非强制占有行为），非法挪用公私财物的行为，非法损毁
公私财物的行为。
大多数侵犯财产罪只能以作为的方式实施，例如，抢劫罪、抢夺罪、盗窃
罪、敲诈勒索罪等，不可能以不作为方式实施。但是，少数侵犯财产罪属千不作
为犯罪，例如，拒不支付劳动报酬罪。
3. 本类犯罪的主体，大多数为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能
力的自然人。
已满
14 周岁不满16 周岁的人犯抢劫罪，应当负刑事责任。少数是
特殊主体，如挪用资金罪的主体只能是公司、企业或其他单位的［作人员。
4. 本类犯罪的主观方面是故意，过失不能构成~ 侵犯财产罪的犯罪目的不
同，具体包括三种：
（1)
以作法占有为目的，即以将公私财物非法转为自己或者
第三者不法所有为目的｀如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等；
（2)
以挪用为目的，并
第二节抢劫罪
i
163
i
非意图转归已有，如挪用资金罪、挪用特定款物罪；
（3)
以毁坏财物为目的，即
并非意图占有财物，而是意图毁损财物，如故意毁坏财物罪。
二、侵犯财产罪的种类
侵犯财产罪包括13 个具体罪名，依故意内容的不同，可以分为以下三类：
1.
占有型，即以非法占有为目的的侵犯财产罪。其又可以按照犯罪的方式
分为以下四种具体类型：
（1)
公然强取型犯罪，包括抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢
罪、敲诈勒索罪。
(2)
秘密窃取型犯罪，即盗窃罪。
(3)
骗取型犯罪，即诈骗
罪。
（4)
侵占型犯罪，包括侵占罪、职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪。
其中，
第一种类型又可称为强制占有型犯罪，第二、三、四种类型又可合并称为非强制
占有型犯罪。
2. 挪用型，即以挪用为目的的侵犯财产罪，包括挪用资金罪、挪用特定款
物罪。
3. 毁损型，即以毁损财物为故意内容的侵犯财产罪，包括故意毁坏财物罪、
破坏生产经营罪。
第二节抢劫罪
—、抢劫罪的概念与构成特征
抢劫罪，
是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫
取公私财物的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，即公私财产所有权和人身权。根据我国刑
法的规定，抢劫罪的犯罪对象为公私财物。在司法实践中，抢劫对象多为有形动
产，是否应包括不动产，理论上存在争议。例如，甲采用暴力、胁迫方法，强占
乙的住房，是否构成抢劫罪？有观点认为，不能构成抢劫罪。其理由是：抢劫罪
以当场占有公私财物为特点，不动产不可能当场占有。另有观点认为，应当构成
抢劫罪。强占他人住房，事实上已经将他人的房屋转移到自己的支配之下，构成
抢劫罪。本书认为，我国刑法虽无明文规定，但从有利于保护公私财产和人身安
全的角度出发，
不宜将不动产一概排除在抢劫罪的对象之外。
此外，根据2005 年
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律
若千问题的意见》
（以下简称
《抢劫抢夺意见》
）第7 条的规定，以毒品、假
币
、
淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数最
作为量刑悄节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪
164 ,
茅＿
．～十· －言发犯财产ji
与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚e 抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢
劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，
一般不以抢劫罪定
罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。为个人使用，以暴力、胁
迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，
一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯
罪的，依照刑法的相关规定处理；教咬或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取
家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。
2. 本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私
财物的行为。抢劫罪的实行行为是一种复合行为，即由方法行为和目的行为构
成3 方法行为，是指为劫取财物而实施的暴力、胁迫或者其他行为。
目的行为，
是指当场夺取财物或者迫使他人当场交付财物的行为。两者紧密结合，构成完整
的抢劫行为，缺一不可。正确理解抢劫行为，关键在于理解其方法行为。抢劫罪
的方法行为包拈：
第一
｀
暴力方法。暴力
“ 通常是指为达到某种目的、而采取的具有攻击性的
强烈行动，包括对人身的暴力和对财物的暴力。就抢劫罪而言，暴力方法，主要
是指对人身实施强烈的打击或强制，包括殴打、捆绑、伤害等，使被害人处于不
能反抗或不敢反抗的状态e 作为抢劫方法的暴力，是行为人为了排除或者压制被
害人的抗拒，以便当场非法占有财物而采取的，即必须存在着主观与客观的特定
联系。根据
《抢劫抢夺意见》
第8 条的规定，行为人实施伤害、强奸等犯罪行
为、在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫
取他人财物的，
应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失
去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走
他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。
暴力存在程度差异，轻者只有皮肉之苦，重者可致人伤亡。本书认为，只要
行为人有抢劫的意图
，并且为了非法占有财物而对被害人施加暴力，原则上就应
以抢劫罪论处。但在司法实践中，
也要具体案件具体分析，综合全案情节作适当
处理3 例如，以轻微的暴力强索小量财物的，往往不应以抢劫罪论处。对此，相
关司法解释或规范文件予以一定程度的认可。
《抢劫抢夺意见》
第9 条第4 项规
定，寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客
观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区
别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等
目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；
前者行为人客观上一般
不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫
等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻
微暴力强抢少量财物的行为，
一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事
气＿－罕扦劫茬
l65
罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。
抢劫罪的暴力方法，是否包括故意杀人？换言之，为占有他人财物而当场故
意杀死被害人的．应否以抢劫罪论处？这一问题涉及对
《刑法》第263 条规定的
“抢劫致人死亡”的理解。对此理论上长期存在较大争议：有观点认为、｀｀抢劫
致人死亡”是指因抢劫而过失致人死亡，不包括故意杀人。如果为非法占有他人
财物，而当场故意致人死亡，应以故意杀人罪和抢劫罪实行数罪并罚。另有观点
认为“抢劫致人死亡“包括过失或间接故意致人死亡，但不应包括直接故意致
人死亡。如果为非法占有他人财物而直接故意致人死亡，应分别定抢劫罪和故意
杀人罪，实行数罪并罚。还有观点认为，“抢劫致人死亡“包括过失和故意致人
死亡。因此，为非法占有他人财物而当场杀死他人的，应定抢劫罪一罪
'- 本书赞
同第三种观点，理由是：
（1)
暴力应当包含暴力杀人，排除故意杀人没有明确的
法律根据。
(2)
《刑法》第263 条规定的＂抢劫致人死亡＂，只是表明实施的犯
罪行为与死亡的因果关系，并不能直接说明行为人对死亡的态度限千过失。
(3)
以杀人作为当场占有他人财物的手段，其手段行为与目的行为紧密结合、不
可分割。如果把杀人行为定为故意杀人罪，又把非法占有财物的行为定为抢劫
罪，显然没有把杀人行为作为抢劫的手段行为，如此违反禁止重复评价原则。
司法韶释确定的具体判定规则与第三种观点相同。
2001 年
《最高人民法院
关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定，行为人为劫取财物而
预谋故意杀人｀或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢
劫罪定罪处罚；行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人
罪定罪，实行数罪并罚。
第二．胁迫方法。抢劫罪的胁迫方法，是指行为人为了使被害人不敢反抗，
以便当场非法占有其财物，以当场实施暴力相威胁。胁迫的内容是以立即实施暴
力相威胁。胁迫的方式，可以是语言，也可以是某种动作。认定以胁迫方法构成
抢劫罪，必须注意两个条件：
（1)
必须是行为人以立即实施暴力侵害行为相威
胁，如殴打、伤害、杀害等。威胁的方式可以是口头的、文字的或者是动作的，
等等。如果行为人没有任何胁迫的表现，只是被害人自己感到恐惧，如眼见行为
人盗窃其财物而不敢制止等情形，则不应认定存在抢劫罪的胁迫方法。
(2)
威胁
的目的是当场夺取财物或者迫使被害人当场交付财物。如果采用胁迫方法的目的
是要求被害人答应日后交付财物，则不能构成抢劫罪，只能构成敲诈勒索罪C)
第三，其他方法。抢劫罪的其他方法，是指为了当场非法占有财物，而采用
的暴力、胁迫之外使被害人处于不能反抗或不知反抗状态的方法，例如，用酒灌
醉、用药物庥醉等C 行为人的其他方法和被害人处于不能反抗或不知反抗的状
态．必须有着直接的因果关系。如果不是行为人以某种行为使被害人处于不能反
166
于二十—
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抗或不知反抗的状态，而是行为人利用被害人自己的原因（自己喝醉、正在熟
睡、因病昏迷等）或其他原因（被他人打昏、撞伤、灌醉等）使其不能反杭或
不知反抗，而乘机非法占有其财物，只能构成盗窃罪或其他犯罪，而不能构成抢
劫罪G
此外，
《刑法》第269 条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒
抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪
处罚己这种犯罪通常在理论上被称为准抢劫罪或转化型抢劫罪。认定准抢劫罪，
应当把握三个构成条件：
一是实施了盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为。这是准抢劫
罪的前提条件。根据
《抢劫抢夺意见》第5 条的规定，行为人实施盗窃、诈骗、
抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用
暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，
一般不以犯罪论处；但具有下
列情节之一的，可依照
《刑法》第269 条的规定，以抢劫罪定罪处罚：
（1)
盗
窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；
（2)
入户或在公共交通工具上盗窃、
诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；
（3)
使用暴力致人轻微伤以
上后果的
；
（4)
使用凶器或以凶器相威胁的；
（5)
具有其他严重悄节的3
同时，
根据20 16 年《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若千问题的指导意
见》
的规定
，
＂犯盗窃、诈骗、
抢夺罪”，
主要是指行为人已经着手实施盗窃、
诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数
额明显低于“数额较大”的标准，又不具有
《抢劫抢夺意见》
第5 条所列5 种
情节之一的，不构成抢劫罪。
此外，
2006 年《最高人民法院关于审理未成年人
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（以下简称
《未成年人解释》
）第
IO
条第2 款规定，已满l6 周岁不满18 周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃
物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照
《刑
法》第269 条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。二是当场
实施暴力或者以暴力相威胁。这是准抢劫罪的客观条件。
“ 当场”，
是指在实施
盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。
“使用暴力或者以暴力相威胁＂，是指当场对被害人或其他抓捕人的身体实施打
击或强制，或者以当场实施打击或强制相威胁。对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴
力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论
处？三是当场实施暴力或者以暴力相威胁，目的是窝藏赃物、杭拒抓捕或者毁灭
罪证。这是准抢劫罪的主观条件。窝藏赃物，是指为保护已经到手的赃物不被追
回之抗拒抓捕，是指抗拒公安机关的拘捕和公民的扭送。毁灭罪证，是指销毁自
已遗留在犯罪现场的痕迹、物品和其他证据。暴力、威胁的对象，可以是财物的
所有人、公安人员或其他任何参与抓捕的人。但是｀不是出于上述目的而对他人
第．一．一节枪动罪
167
实施暴力或以暴力相威胁的，不构成准抢劫罪。其行为构成犯罪的，
应当以有关
罪名定罪处罚。
3. 本罪的主体为一般主体。根据
《刑法》第17 条第2 款的规定，
已满l4 周
岁不满
16 周岁的人犯抢劫罪的，应当负刑事责任。
同时，根据
《未成年人斛释》
第10 条第
1 款的规定，已满
14 周岁不满
16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财
物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或
者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
4.
本罪的主观方面为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的（）至千
出于何种动机、
一般不影响定罪、但是可以作为量刑情节考虑C
二、抢劫罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪是一种危害性严重的犯罪。
因此，
《刑法》
第263 条未规定本罪入罪的
基本数额或悄节标准．＿但是，数额多少或情节程度，在司法实务中．依然具有区
别本罪与非罪的功能3 对此，相关司法解释或规范文件予以一定程度的认可。例
如，
《未成年人韶释》第7 条第
l 款规定，已满14 周岁不满
16 周岁的人使用轻
微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数
戴不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果
的，不认为是犯罪。该解释第7 条第2 款规定，已满
16 周岁不满
18 周岁的人具
有前款规定情形的，
一般也不认为是犯罪。该斛释第
10 条第2 款规定，已满
16
周岁不满
l8 周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭
罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照
《刑法》第269 条的规定定
罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
又如，
《抢劫抢夺意见》
第5 条
前段规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃
物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，悄节较轻、危害不
大的，
一般不以犯罪论处心总之，在司法实务中，对抢劫行为经过综合判断，确
属悄节显著轻微危害不大的，应当依据前述司法解释或规范文件，或者依据
《刑
法》
第
13 条的规定，不以犯罪论处。
此外，区分本罪与非罪，还要注意本罪与民事纠纷的界限。抢劫罪以非法占
有公私财物为目的，民事纠纷则无此目的。因借贷或其他财产纠纷，而使用强制
方法夺取对方当事人的财物，以抵债款或者作为抵押本人之财物的，是否构成本
罪，存在争议。本书认为，行为人不具备非法占有他人财物的目的，只是维护自
己的合法利益的方法不当，不构成抢劫罪。
168
第一十一· 话
侵犯财产罪
（二）本罪与相似犯罪的界限
准确认定本罪，必须注意严格区分本罪与相似犯罪。根据
《抢劫抢夺意见》
的有关规定，在司法实务中，需要特别注意的问题主要包括：
I.
冒充正在执行公务的人民警察、联防人员，以抓卖淫嫖娼、赌博等违法
行为为名非法占有财物的行为定性。行为人冒充正在执行公务的人民警察
＂抓
赌＇“抓嫖＂、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；
在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治
安联防队员”抓赌＂
＂抓嫖＂、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈
勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪
处罚。
2.
以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性。从
事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合
理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有
为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价
钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出
合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合
判断。
3.
本罪与绑架罪的界限。绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪
，
其与本
罪的区别在于：
（I)
主观方面不尽相同。本罪中，行为人一般出千非法占有他人
财物的目的故意实施抢劫行为；绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施
绑架行为，
也可能出于其他非经济目的实施绑架行为。
(2)
行为手段不尽相同。
本罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑
架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威
胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性＂。绑架过程
中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，
应择一
重罪定罪处罚。
4. 本罪与故意伤害罪的界限。行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等
手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照
《刑法》
第234 条等规定处罚。
5. 驾驶机动车、非机动车夺取他人财物行为的定性。对于驾驶机动车、
非
机动车（以下简称“驾驶车辆＂）夺取他人财物的，
一般以抢夺罪从重处罚G
但具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚：驾驶车辆，逼挤、撞击或强行
逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；驾驶车辆强抢财物时，因被害人不
放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物
等二节咨今1
罪i
;
169
的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后
果的。
（三）本罪既遂与未遂的界限
关于本罪既遂与未遂的标准，理论上存在不同主张。有的观点主张，抢劫罪
侵犯的主要客体是财产所有权，因而应当以行为人非法占有公私财物为既遂标
准。有的观点主张，抢劫罪不仅侵犯财产权利，还侵犯人身权利，而且人身权利
是更重要的权利。虽未抢到财物但已给被害人的人身造成危害的，也应认定为抢
劫罪既遂；既未抢到财物，又未造成人身损害的，才可以认定为抢劫罪未遂。
《抢劫抢夺意见》基本上采用了上述第二种观点的主张，具体规定在第10 条：抢
劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，
具备劫取财物或者造
成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人
人身伤害后果的，属抢劫未遂。
据此，
《刑法》第263 条规定的八种处罚情节中
除“抢劫致人重伤、死亡的“这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样
存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑
规定，结合未遂犯的处理原则晕刑。
三、抢劫罪的处罚
根据
《刑法》第263 条的规定，犯本罪的，处3 年以上
10 年以下有期徒刑，
并处罚金；有下列情形之一的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处
罚金或者没收财产：
（1)
入户抢劫的；
（2)
在公共交通工具上抢劫的；
（3)
抢劫
银行或者其他金融机构的；
（4)
多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（5)
抢劫致人重
伤、死亡的；
（6)
冒充军警人员抢劫的；
（7)
持枪抢劫的；
（8)
抢劫军用物资或
者抢险、救灾、救济物资的。
在司法实践中，准确认定抢劫罪的加重情节，是合理裁量刑罚的必要前提。
对此，
2000 年
《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解
释》
、
2005 年《抢劫抢夺意见》
和2016 年
《最高人民法院关千审理抢劫刑事案
件适用法律若干问题的指导意见》等司法解释文件已经作出详细规定。
第三节盗窃罪
一、盗窃罪的概念与构成特征
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次
盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。本罪的构成特征是：
l70 , 第二十一章侵犯财产罪
1. 本罪侵犯的客体是公私财产所有权。犯罪对象可以是任何一种公私财物，
但是刑法另有规定的，应依规定处理。关于盗窃罪对象的外延范伟I,
学界多存
争议。
本罪的对象一般是动产，即可以移动位置转移到行为人手中的财物，包括不
动产上可移动之部分，如房屋上的门窗。不动产（如土地、房犀）
是否司以成为
盗窃的对象，国内外学者观点不一。肯定论者认为，刑法规定盗窃公私财物｀没
有限定为动产，而且不动产也可以用秘密的方法占为己有。否定论者认为，窃取
是指将他人控制下的财物秘密转移到行为人手中，不动产不能移动，故不能成为
盗窃的对象。各国刑法对此问题的规定也不尽相同。有些国家明文规定为动产，
如瑞士、奥地利；有些国家规定为他人财物，但实践中一般认为是括动产，如日
本、西班牙；也有些国家把盗窃与窃占不动产分别加以规定｀前者定盗窃罪
，
后
者定窃占不动产罪，如意大利。本书认为，我国刑法没有明文规定盗窃的财物仅
限于动产，从有利于保护公私财产所有权出发，应对盗窃罪的对象作适当扩张
解释。
作为盗窃对象的财物，不仅包括有体物，而且包括尤体物｀如电力、煤气、
天然气等。这些无体物都是具有经济价值的特殊商品，盗用电力、煤气、天然气
等尤体物给所有人造成的损失与盗窃有体物没有本质区别。
电信号砃资源也可成
为盗窃罪的对象。根据
《刑法》第265 条的规定，以牟利为目的，盗接他人通信
线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依
照
《刑法》第264 条盗窃罪的规定定罪处罚。
同财共居的亲属之间，既有共有财产，又有个人财产，有的亲属虽然分居，
但亲属关系不同于一般社会关系，因此，家庭成员内部的盗窃不同于补会上的盗
窃。
2013 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律
若干问题的解释》
（以下简称
《盗窃解释》）
第8 条规定：“偷拿家庭成员或者
近亲属的财物，获得谅解的，
一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌
情从宽。”
《未成年人解释》第9 条第3 款规定：”已满十六周岁不满十八周岁的
人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追
究的，可不按犯罪处理。”
自己的财物，不成为自己盗窃的对象。但是，窃取本人已被依法扣押的财
物，或者偷回本人已交付他人合法持有或保管的财物，以致他人因负赔偿责忏而
遭受财产损失的，应以盗窃罪论处。
根据《刑法》第196 条、第210 条的规定，盗窃信用卡并使用的、以盗窃罪
定罪处罚；盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发
票的，以盗窃罪定罪处罚。
第三节盗窃罪
171
2. 本罪在客观方面表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控
制之下，并非法占有的行为。秘密窃取，是指行为人采用自认为不使他人发觉的
方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发
觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。秘密窃取可以是被害人不在场时实施，
也可以是物主在场、乘其不备时实施。概括起来，秘密窃取行为主要包括三种表
现形式：
（1)
将可移动的财物秘密转移到行为人控制之下，并且脱离财物所有人
或持有人的控制范围。例如，将他人口袋里的钱包窃取到自己的口袋里，把单位
的钢材秘密搬运到单位以外，等等。
(2)
通过传输系统加以使用和消耗。
例如，
盗窃电力、煤气、天然气等。只要行为人启动开关，电力、煤气、天然气等即开
始消耗，所有人的损失就立即产生，盗窃行为即告完成。盗用电力、煤气、天然
气，累计数额较大的，构成盗窃罪。
(3)
以牟利为目的，盗接他人通信线路、复
制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用。这是一种特殊
形式的盗窃罪。根据2000 年
《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案
件具体应用法律若干问题的解释》第8 条的规定，盗用他人公共信息网络上网账
号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照
《刑法》
第264 条的规
定，以盗窃罪定罪处罚。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
邮政工作人员私自开拆邮件，从中窃取财物的，以盗窃罪定罪从重处罚。
4. 本罪的主观方面为直接故意，即明知是他人或者单位所有或者持有的财
物，以非法占有为目的，实施窃取财物的行为。误认他人的财物为自己的财物而
取走，因不具有非法占有他人财物的目的，不构成盗窃罪。
二、盗窃罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
根据
《刑法》第264 条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗
窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成本罪。
因而区分本罪与非罪，关键
是确定“数额较大”的标准以及界定“多次盗窃”“入户盗窃＂
＂携带凶器盗
窃＂
＂扒窃＂的含义。
对此，
《盗窃解释》第
1 条至第3 条作了明确规定：第一，
盗窃公私财物价值
1 000 元至3 000 元以上的，为“数额较大” 。
各省、自治区、
直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治
安状况，在上述幅度内确定本地区执行的具体数额标准，报最高入民法院、最高
人民检察院批准。在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，
盗窃数额是否达到“数额较大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市
高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。盗窃公私财物，具有下列
172
第二十— 章
侵犯财产罪
情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前述规定标准的50％确定：
（1)
曾因
盗窃受过刑事处罚的；(2)
1 年内曾因盗窃受过行政处罚的；
（3)
组织、控制未
成年人盗窃的；
（4)
自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事
件发生地盗窃的；
（5)
盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；
(6)
在医院盗窃病人或者其亲友财物的；
（7)
盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、
扶贫、移民、救济款物的；
（8)
因盗窃造成严重后果的。
第二，
“多次盗窃＂，
是指2 年内盗窃3 次以上的情况。第三，“入户盗窃＂，是指非法进入供他人家庭
生活，与外界相对隔离的住所盗窃的情况。第四，＂携带凶器盗窃＂，是指携带枪
支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪
携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的情况。第五，＂扒窃＂，是指在公
共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的情况。
尽管在司法实务中，区分本罪与非罪，通常以盗窃公私财物是否达到“数额
较大”为基本判断标准，但是，数额标准并不是区分本罪与非罪的唯一标准。完
整意义的区分本罪与非罪的标准，是盗窃数额与其他情节相结合的综合判断标
准，即以盗窃数额为基础综合考察其他情节。
《盗窃解释》
第7 条规定，盗窃公
私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节
轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：
(1)
具有法定从宽处罚情节的；
（2)
没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
(3)
被害人谅解的；
（4)
其他情节轻微、危害不大的。第8 条规定，偷拿家庭
成员或者近亲属的财物，获得谅解的，
一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，
应当酌情从宽。
《未成年人解释》第9 条规定，已满16 周岁不满18 周岁的人实
施盗窃行为未超过3 次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实
供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著
轻微危害不大”，不认为是犯罪：
（1)
系又聋又哑的人或者盲人；
（2)
在共同盗
窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；
（3)
具有其他轻微情节的。
已满16 周
岁不满18 周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。
已满16 周岁不满18
周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求
不予追究的，可不按犯罪处理。《盗窃解释》第12 条规定，盗窃未遂，
具有下列
情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（1)
以数额巨大的财物为盗窃目标的；
(2)
以珍贵文物为盗窃目标的；
（3)
其他情节严重的情形。
（二）盗窃财物的数额计算方法
窃取公私财物数额的大小，是一般情况下定罪量刑的主要标准。
因此，如何
认定被盗窃财物的数额，直接关系到能否正确定罪与合理量刑。在司法实务中，
被盗窃财物种类繁多、情况复杂，为了规范对各种财物价值的计算方法，以便统
第二一节盗窃罪
I
173
一入罪和量刑标准，《盗窃解释》第4 条、第5 条作了详细的规定。
（三）本罪既遂与未遂的界限
关于本罪既遂与未遂的标准，中外刑法理论均存在不同观点。
主要有：
(1)“ 接触说',认为应以行为人是否接触到被盗财物为标准，接触到财物的为
既遂。
(2)“ 转移说”，认为应以行为人是否将被盗财物转移到行为人认可的安
全地带为标准，已转移到安全地带的为既遂。
(3)“ 控制说”，认为应以行为人
是否已经取得对被盗财物的实际控制为标准，已实际控制的为既遂。
(4)“ 移动
说”，认为应以行为人是否移动被盗财物为标准，已移动的为既遂。
(5)“ 失控
说”，认为应以被害人是否失去对财物的控制为标准，失去控制的为既遂。
(6)“ 失控加控制说”，认为应以被害人是否失去对财物的控制，并且该财物是
否已置于行为人的实际控制之下为标准，被害人失去控制并且行为人实际控制的
为既遂。本书认为，盗窃罪是结果犯，应以给公私财产所有权造成直接损害结果
为构成要件齐备的标志。所有权的损害结果表现为所有人或持有人控制之下的财
物因被盗窃而脱离了其实际控制，一般而言，也意味着被盗财物已被行为人控
制，两者是一致的。因此，从对客体的损害着眼，以财物的所有人或持有人失去
对被盗财物的控制作为既遂的标准，符合盗窃罪既遂的本质特征。至于行为人是
否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的，不影响既遂的成立。
例如，
甲、乙、丙三人深夜潜入某厂仓库，偷出6 箱货物，扔出墙外。丁驾驶卡车从墙
外路过，发现货物无人看管，遂装上卡车拉走。等甲、乙、丙来到墙外，发现赃
物已无踪影。就此例而言，赃物被扔到厂外，即脱离了厂方的控制，财产损失已
经造成，虽然甲、乙、丙也未能最终将赃物置于自己的实际控制之下并加以非法
占有，但应当认定为盗窃既遂，而不是未遂。
（四）本罪与相关犯罪的界限
根据刑法规定，盗窃某种特定财物，侵犯其他客体，可能构成其他罪或者牵
连触犯盗窃罪。司法实践中应注意正确认定一罪或数罪。
对此，
《盗窃解释》作
了比较明确的规定。其第
10 条规定，偷开他人机动车的，按照下列规定处理：
(1)
偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；
（2)
为盗窃其他财物，
偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被
盗车辆的价值计入盗窃数额；
（3)
为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使
用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并
罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。其第
11 条
规定，盗窃公私财物并造成财物损毁的，按照下列规定处理：
（1)
采用破坏性手
段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和
其他犯罪的，择一重罪从重处罚；
（2)
实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复
174
侵犯财产罪
等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚；
(3)
盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。
三、盗窃罪的处罚
根据
《刑法》第264 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者
管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上10 年
以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年
以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第四节诈骗罪
一、诈骗罪的概念与构成特征
诈骗罪，
是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公
私财物，数额较大的行为。本罪的构成特征是：
1.
本罪侵犯的客体是公私财产所有权。犯罪对象可以是各种财物，包括动
产和不动产。用欺骗方法骗取公私财物，刑法另有规定的，应依据相应规定定罪
处罚c 例如，以非法占有为目的骗取集资款、贷款、保险金，分别构成集资诈骗
罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪，对此应按照特别法优于一般法的原则，适用特别
法的规定定罪处罚。用欺骗方法骗取其他非法利益的，如用伪造的证件骗取结婚
登记的，不构成本罪。
2. 本罪在客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财
物，数额较大的行为。诈骗行为最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认
识上产生错觉，以致“自觉地”将自己所有或持有的财物交付给行为人，或者
放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。诈骗的手段多种多样，
概括起来主要表现为：
（1)
虚构事实，
即编造某种根本不存在的或者不可能发
生的，足以使他人受蒙蔽的事实，骗取他人财物。例如，谎称能代被害人购买
某种廉价商品或提供某种服务；谎称能代被害人疏通关系，打赢官司；谎称能
为被害人治病；
等等。这类诈骗，常常是利用有些人缺乏警惕，或愚昧无知，
或贪财图利等心理，而使之受害。
（2)
隐瞒真相，即隐瞒客观上存在的事实情
况，既可以是隐瞒部分事实真相，也可以是隐瞒全部事实真相。行为人往往通
过隐瞒真相的方法，使公私财物所有人、管理人陷入错误，从而“自愿“交付
财物。
根据2000 年
《最高人民法院关千审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用
第四节诈
骗罪
;
175
法律若干问题的解释》第9 条的规定，以虚假、
冒用的身份证件办理入网手续并
使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。
诈骗公私财物数额较大，方能构成诈骗罪。数额较大是构成诈骗罪的一个必
要条件。根据2011 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件
具体应用法律若于问题的解释》
（以下简称
《诈骗解释》
）第
1 条的规定，诈骗
公私财物价值3 000 元至
1 万元以上、
3 万元至10 万元以上、
50 万元以上的，应
当分别认定为
《刑法》第266 条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨
大＂。各省、
自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社
会发展状况，在前述规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标
准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为直接故意，并且以非法占有为目的。
二、诈骗罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪，关键在于如何把握诈骗罪与借贷纠纷的界限。所谓借贷纠
纷，是指因借用他人财物不能按时归还，在借用人与出借人之间产生的纠纷。一
般借贷纠纷是一种民事法律关系，应受民事法律调整，不产生刑事责任。
但是，
如果以借贷为名，行诈骗财物之实，则应以诈骗罪论处。在司法实践中，为了分
清上述两种不同行为，一般应注意分析以下事实：
（1)
借用人与出借人在借贷前
的相互关系。一般借贷关系多发生在互相了解、互有往来的亲友之间，即建立在
相互信任的基础上。而以借贷为名进行诈骗则往往是双方虽然相互认识（如幼年
的同学），但离别多年素无往来，有的甚至是萍水相逢，以假姓名、假住址、虚
构事实，骗取对方信任，以借贷为名，财物到手即逃之天天。
(2)
借贷关系发生
的原因。一般借贷关系中，借用人确实遇到了困难，
一时尤力解决，才向他人借
贷。而以借贷为名进行诈骗则往往是编造虚假的困难事实，骗取他人同情与信
任。但也应注意，有的借用人虽然有不诚实之处，但并不能认为是诈骗，例如，
为了较容易将财物借到手，夸大自己在极短期限内归还的能力，实际上到期不能
归还，但并不赖账并积极争取归还的，不能视为诈骗。
(3)
借用人不能按期归还
的原因。一般借贷关系中，借用人不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志
为转移的客观困难，例如，发生了天灾人祸，以致无法按期归还。而以借贷为名
进行诈骗则往往表现为携款潜逃、大肆挥霍或者进行吸毒、赌博等违法活动，根
本不可能归还，同时也根本无归还之意。
(4)
借用人对于不能按期归还的态度，
有无归还的诚意和实际行动。一般借贷关系中，借用人会积极争取按期归还，即
176
第＿
使确实无力按时归还，也会继续努力，履行归还义务。而以借贷为名进行诈骗则
没有归还的意图，也不可能有归还的实际行动。
（5) 应当强调指出，区分以借贷
为名的诈骗罪与借贷纠纷，最关键的是查明行为人有无非法占有他人财物的目
的。因此，应当把上述几方面的事实，以及案件的其他事实联系起来，进行全面
的分析判断，切忌主观性和片面性。
（二）本罪与其他特殊诈骗犯罪的界限
《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第五节和第八节，
还规定了包括8 个罪名的金融诈骗罪及合同诈骗罪。诈骗罪与这些犯罪是一般与
特殊的关系。它们的区别是：
（1)
侵犯的客体不同。前者只侵犯财产所有权，是
单一客体；后者既侵犯他人财产权利，又侵犯金融管理制度或合同管理制度。
(2)
犯罪客观方面的表现不同。前者可以表现为虚构任何事实或隐瞒真相，以骗
取财物；后者的欺骗只是发生在集资、贷款、保险等特定的活动范围内，或者是
信用卡、信用证、有价证券等特定物的使用活动中，或者是经济合同的签订、履
行过程中，因而其诈骗手段都有在特定范围内实施的特殊性。
(3)
犯罪主体不
同。前者限于自然人主体；后者有部分犯罪的主体包括单位，如集资诈骗罪、票
据诈骗罪、合同诈骗罪等。
根据
《诈骗解释》第8 条的规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构
成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（三）本罪既遂与未遂的界限
根据
《诈骗解释》第5 条第
1 款的规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈
骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。该条第2 款规定，利用发
送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额
难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为
《刑法》第266 条规定的“其他
严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚
：
（1)
发送诈骗信息5 000 条以上的；
(2)
拨打诈骗电话500 人次以上的；
（3)
诈骗手段恶劣、危害严重的。该条第3
款规定，实施前款规定行为，数量达到前款第
(1)
(2)
项规定标准十倍以上
的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为
《刑法》第266 条
规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。此外，需要特别
注意的是，根据该解释第6 条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不
同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既
遂处罚。
三、诈骗罪的处罚
根据
《刑法》第266 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者
第五节抡夺罪
177
管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重悄节的，处3 年以上
10 年
以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
10 年
以上有期徒刑或者尤期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据
《诈骗韶释》第3 条的规定，诈骗公私财物虽已达到本解释第
1 条规定
的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根
据
《刑法》第37 条、
《刑事诉讼法》第142 条心的规定不起诉或者免予刑事处
罚：
（1)
具有法定从宽处罚情节的；
（2)
一审宣判前全部退赃、退赔的；
(3)
没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
（4)
被害人谅解的；
（5)
其他
情节轻微、危害不大的。根据该解释第4 条的规定，诈骗近亲属的财物，近亲属
谅解的，
一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，
具体处理也应酌情从宽。
第五节抢夺罪
—、抢夺罪的概念与构成特征
抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大或者多次抢
夺的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公私财物所有权。犯罪对象只能是动产，并且是有形
物。值得注意的是，如果抢夺的对象是特定财物，根据特别法优于一般法的原
则，不构成抢夺罪。对于抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，按照抢夺枪
支、弹药、爆炸物、危险物质罪定罪处罚；对于抢夺国家机关公文、证件、印章
的，按照抢夺国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚。
2. 本罪在客观方面表现为公然夺取公私财物的行为。公然夺取，是指采用
可以使被害人立即发觉的方式，公开夺取其持有或管理下的财物。至于行为人是
否乘人不备而夺取他人财物，不影响本罪的成立。例如，在公交车上，被告人夺
走被害人紧紧抓在手中的提包。抢夺公私财物数额较大，才能构成抢夺罪。数额
较大是构成抢夺罪的一个必要条件。根据2013 年
《最高人民法院、最高人民检
察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》
（以下简称
《抢夺解
释》）第
1 条的规定，抢夺公私财物价值
1
000 元至3 000 元以上的，为“数
额较大” 。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区
经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前述规定的数额幅度内，确定本地区
心
即2018 年《刑事诉讼志》第
177 条。
178
，
第
侵犯财产罪
执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。此外，该解释
第2 条规定，抢夺公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准按照
前条规定标准的50％确定：
（1)
曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚
的；( 2)
1 年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的；( 3)
1 年内抢夺3 次以上
的；
（4)
驾驶机动车、非机动车抢夺的；
（5)
组织、控制未成年人抢夺的；
(6)
抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力
人的财物的；
（7)
在医院抢夺病人或者其亲友财物的；
（8)
抢夺救灾、
抢险、
防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（9)
自然灾害、事故灾害、社会安全
事件等突发事件期间，在事件发生地抢夺的；
（10)
导致他人轻伤或者精神失
常等严重后果的。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为直接故意，并且具有非法占有的目的。不具有非法占
有的目的的，不构成抢夺罪。
二、抢夺罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
根据
《刑法》第267 条第
1 款的规定，抢夺公私财物，数额较大的，或者多
次抢夺的，构成本罪。因此，区分本罪与非罪，关键是确定“数额较大”的标准
以及界定“多次抢夺＂的含义。根据
《抢夺解释》
第
1 条的规定，抢夺公私财
物价值
1 000 元至3 000 元以上的，为“数额较大” 。本书认为，多次抢夺一般是
指2 年内抢夺3 次以上的情况。
同时，根据《抢夺解释》第5 条的规定，抢夺公私财物数额较大，但未造成
他人轻伤以上伤害，行为人系初犯，认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之
一的，可以认定为犯罪悄节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门
依法予以行政处罚：
（1)
具有法定从宽处罚情节的；
（2)
没有参与分赃或者获赃
较少，且不是主犯的；
（3)
被害人谅解的；
（4)
其他情节轻微、危害不大的。此
外，抢夺罪是目的犯，要求行为人必须具有非法占有的目的，如果行为人没有非法
占有的目的，则行为人的行为不可能构成抢夺罪。例如，债权人夺取债务人的财物
以抵偿债款或实现债权的行为，属于民事纠纷，不应以抢夺罪论处。
（二）本罪与抢劫罪的界限
本罪和抢劫罪都是行为人公然实施夺取财物的行为，主观上都是直接故意且
出于非法占有的目的，主体都是一般主体。但是，两罪的基本构成条件不同，社
会危害程度和法定刑有别。
因此，有必要加以区分。两罪的区别主要有以下几
点：
（1)
侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是简单客体，即公私财产所有权；抢
第五节抢夺罪
!
179
劫罪侵犯的客体是复杂客体，即公私财产所有权和他人的人身权利。
（2)
犯罪客
观方面的表现不同。本罪的暴力对象是物而不是人，而抢劫罪则是行为人采取暴
力、胁迫或者其他手段迫使被害人交出财物或者直接将财物抢走。也即本罪的实
行行为是单一行为，抢劫罪的实行行为是复合行为。
值得注意的是，应当区分行为人在抢夺财物的过程中造成被害人伤害的情
况。例如，行为人在趁人不备夺取他人的项链时造成被害人颈部动脉血管受伤，
或者夺取他人手中财物而致使被害人跌倒摔伤，这种情形是认定为抢劫罪还是抢
夺罪，应当从以下几个方面加以把握：其一，要看强力行为的作用对象和使用的
目的。抢夺罪的抢夺财物行为虽然也使用一定强力，但是这种强力则直接作用于
被抢夺的财物，目的是直接夺得财物；抢劫罪中使用的暴力则直接指向被害人人
身，具有排除被害人反抗的性质和目的。其二，要看伤害是否犯罪分子故意为
之。在构成抢夺罪的场合，伤害的结果往往是行为人在抢夺财物过程中，因用力
过猛等原因过失造成的，行为人并不以此作为夺取财物的手段行为；在构成抢劫
罪的场合，行为人则是故意实施暴力行为，并以此作为非法占有他人财物的手段
行为。其三，如果行为人行为前本来并没有计划使用暴力手段夺取财物，但是在
夺取财物的过程中，遭到被害人的反抗，转而使用暴力、威胁方法强行夺取财
物，此时应当直接按照抢劫罪定罪处罚。因为，此时行为人的犯意已经发生了转
化，其行为完全符合抢劫罪的构成要件。
《刑法》第267 条第2 款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处
罚。根据2000 年
《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解
释》第6 条的规定，＂携带凶器抢夺＂，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管
制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进
行抢夺的行为。《抢劫抢夺意见》第4 条在重申前述规定的基础上，对“携带凶
器抢夺”作出如下补充规定：行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其
他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定
罪；行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用
《刑
法》第263 条的规定定罪处罚；行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃
物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用《刑法》
第267 条第2 款的规定定罪处罚。
三、抢夺罪的处罚
根据
《刑法》第267 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘
役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上
10 年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
180 I 第二十一章
侵犯财尸罪
10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六节侵占罪
一、侵占罪的概念与构成特征
侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘
物、埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本罪的构
成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公私财产所有权。犯罪对象可以是动产和不动产；可
以是有体物，也可以是电力、煤气、天然气等无体物。至于是否限于私人财物，
理论上存在不同观点。本书认为，对“他人财物”作限制解释，排除公共财物，
不利于对公共财物的刑法保护。在临时委托私人保管公共财物的情况下，侵占公
共财物是可能发生的。例如，某国有企业采购员携带巨款外出采购，借住在朋友
家，为防止巨款遗失，暂托朋友保管，该朋友拒不退还，即构成侵占罪。
2. 本罪在客观方面表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏
物非法占为已有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。具体分析客观方面
的要件，应当把握如下几个方面。
第一，侵占行为的突出特点是“ 变合法占有为非法所有＂，即行为人业已合
法占有他人财物。这是构成侵占罪的前提条件。所谓“占有＂，是指对财物的事
实上的控制或支配状态，包括存放在自己家中或行为人能够控制的其他地方。
“合法占有＂，则是指以合法的方式，取得对他人财物暂时的占有权，但无处分
权。根据
《刑法》第270 条的规定，作为侵占行为前提的“合法占有他人财
物”，包括以下两种情况：
(1)
以合法的方式代为保管他人的财物。
”代为保管”，不应过于狭隘地理
解为仅指受他人委托暂时代为保管或看护财物。事实上，财物的所有人、持有人
以合法方式将财物的占有权转移给行为人，具有多种多样的法律上和事实上的原
因或根据。例如，委托他人代购商品、代售物品、代转财物，或者委托他人代收
财物等。在以合法的方式代为保管他人财物的情况下，行为人合法取得占有权，
而尤所有权，其有交还财物给委托人或者委托人指定的其他人的义务。如果拒不
交还或交付，非法占为己有，就是侵占他人财物。在无因管理情况下，行为人为
避免他人的利益受损失而自动为他人保管财物，也是以合法方式持有他人财物，
如果非法占为已有，拒不返还，也是侵占行为。例如，甲因车祸受重伤，被送入
医院抢救。乙见甲家中尤人，代为饲养其家中动物。但数月后甲仍未出院，乙产
第六节侵占罪
181
生了占为己有的意图，将饲养动物卖掉，所得归己，则构成侵占罪。
(2)
合法占有他人的遗忘物或者埋藏物。所谓遗忘物，通常是指财物的所有
人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂
时失去控制的财物。理论上一般认为，遗忘物与遗失物是不同的概念。遗失物是
指所有人或者持有人因为疏忽，偶然将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自
己的控制。遗失物与遗忘物的不同主要在于，遗忘物的物主一经回忆较容易找
回，而遗失物的物主则很难知道遗失在什么地方，故难以找回。刑法只规定侵占
遗忘物，而未规定侵占遗失物。而且，我国《民法典》第312 条规定：”所有权
人或者其他权利人有权追回遗失物。”《民法典》第314 条规定：
＂拾得遗失物，
应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”
《民法典》第318 条规定：“遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归
国家所有。”据此，遗忘物与遗失物是应当区分的，对拾得遗失物拒不交还失主
的行为，不得以侵占罪论处，只能追究其民事责任。心但也有学者认为，遗忘物
与遗失物没有区别。还有学者认为，遗忘物应广义理解为包括遗失物。
所谓埋藏物，
一般是指所有权不明的埋藏千地下的财物、物品。我国
《民法
典》第319 条规定：
＂拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照适用拾得遗
失物的有关规定。法律另有规定的，依照其规定。”
《民法典》第258 条规定：
“国家所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、
破坏。”从司法实践看，侵占埋藏物的行为，以合法持有该埋藏物为前提，一般
主要表现为行为人在进行地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，不知物主是谁，而
将其占为已有。如果行为人明知某处埋藏有某人的财物，或者明知某古墓埋藏有
古代珍贵文物，以非法占有为目的进行挖掘，将所有财物占为已有，则应分别以
盗窃罪或盗掘古墓葬罪论处。
第二，侵占行为是将合法持有的财物非法占为己有，拒不退还或者拒不交
出。拒不退还或者拒不交出，是指物主或者有关机关要求退还或交出财物，行为
人拒不退还或交出。拒不退还或者拒不交出，包括将保管物、遗忘物或埋藏物消
费、出卖、毁灭、赠与他人等。如果行为人并不拒绝退还或者并不拒绝交出，只
是要求延期退还或者交出，因而引起纠纷，或者虽然口头表示拒不退还或者拒不
交出，经过说服教育当即退还或者交出，一般不应以侵占罪论处。
第三，侵占他人财物，必须是数额较大。数额较小的，即使拒不退还或者拒
不交出，也不能以侵占罪论处。
CD
王爱立主编
：
《中华人民共和国刑法条文说明、立志理由及相关规定》
，
北京大学出版社2021
年版，第
1008 页。
182
1
第二
侵犯财产罪
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为直接故意，即明知自己合法持有的是代为保管的他人
财物或者是他人的遗忘物、埋藏物，以非法占有为目的，拒不退还或者拒不交
出。如尤非法占有的目的，只因某种原因一时不能退还或者不能交出而引起纠
纷，不构成本罪。
二、侵占罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪，关键在于划定本罪与借贷纠纷的界限。应当特别注意区分借
用关系中借用特定物拒不退还与借用种类物拒不退还两类不同情况。前者构成侵占
罪，后者则纯属民事纠纷，不构成犯罪。借用他人的特定物，即以合法方式取得对
该物的占有权，但所有权未向借用人转移，借用人负有归还原物的义务。如其日后
拒不退还，数额较大，即构成侵占罪。种类物，是指具有共同特征，可以用同种
类、
同质量的物替代的物，例如，大米、石油、水泥、钢材等。借用他人的种类
物，借用人取得该物的所有权，同时负有偿还同种类、同质量的物的义务，但不是
退还原物。事后拒不退还的，只能作为借贷纠纷处理，不构成侵占罪。例如，乙向
甲借
1 万元结婚使用，乙取得对
1 万元货币的所有权，同时负有偿还
1 万元货币的
义务。如事后乙拒不退还，则属于债务纠纷，不构成侵占罪。因此，在借用关系
中，区分本罪与借贷纠纷的关键在于行为人是否取得对财物的所有权。
（二）本罪既遂与未遂的界限
侵犯财产罪，
一般以行为人使他人的财物脱离所有人或持有人的控制，非法
转移到行为人控制之下，或者已经给他人财产造成损害结果为既遂标准。但是，
就侵占罪而言，在侵占行为发生之前，他人的财物已经处于行为人合法控制之
下。
因此，本罪的既遂有其特殊性，即应当以行为人表示拒绝退还或者拒绝交出
为标准。只有拒绝退还或者拒绝交出，才能证明他人财物已经被行为人非法占为
已有，如此才完成了侵占行为的全过程，侵占罪的危害结果由此产生。行为人合
法占有他人财物，
经要求拒不退还或拒不交出，这种法定结果的发生就是侵占罪
成立的标志。
《刑法》
第270 条把“拒不退还＂
＂拒不交出”规定为侵占罪的一
个要件，因此它既是罪与非罪的界限，又是犯罪成立的标准。这一规定实际上排
除了侵占罪未遂存在的可能性。要么不拒绝退还或不拒绝交出，即不构成侵占
罪；要么拒绝退还或拒绝交出，则成立侵占罪。
三、侵占罪的处罚
根据
《刑法》第270 条的规定，犯本罪的，处2 年以下有期徒刑、拘役或者
第七节职务侵占罪
: 183
罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处2 年以上5 年以下有期徒刑，并处
罚金。犯本罪，告诉的才处理。
第七节职务侵占罪
一、职务侵占罪的概念与构成特征
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便
利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。犯罪对象是
单位所有的各种财物，包括有体物与无体物、已在单位控制之中的财物与应归单
位收入的财物。在本单位管理、使用或者运输中的私人财产，应以本单位财产
论，也属于本罪的对象。
2. 本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，
数额较大的行为。利用职务上的便利，是构成本罪的必要条件。这里的＂职务上
的便利＇，是指本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单
位财物的便利条件。主管财物，主要是指领导人员在职务上具有对单位财物的购
置、调配、流向等决定权力。经手财物，主要是指因执行职务而领取、使用、支
配单位财物等。例如，采购员在采购中经手单位的货款和物资；单位工作人员被
指派出差经手差旅费；等等。管理财物，主要是指对单位财物的保管与管理。例
如，财务会计、出纳员对单位现金的管理；物资保管员对单位购入的物资的管
理；等等。只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物，都能为侵占
单位财物提供便利条件。如果只是利用在本单位工作，熟悉作案环境等条件，不
能视为利用职务上的便利，也不能构成本罪。
关于侵占单位财物的手段，我国刑法未作明确规定。实践中，职务侵占的手
段多种多样。例如，利用职务之便窃取财物；以涂改账目、伪造单据等方法骗取
财物；因执行职务而经手财物，应上交的不上交，加以侵吞；等等。应当说明的
是，本罪中“侵占＂一词与
《刑法》第270 条侵占罪中的＂侵占＂
一词，具有
不完全相同的含义。后者是狭义的，即仅指非法占有本人业已合法持有的财物；
前者是广义的，即非法占有的意思，并不以合法持有为前提。
利用职务上的便利侵占本单位财物，只有达到数额较大，才构成本罪。根据
2016 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律
若干问题的解释》
（以下简称《贪贿案件解释》
）第
1 条、第
11 条的规定，公
司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，非法占有本单位财物数额达到
184
第二十一章
侵犯财产罪
6 万元的，心即构成本罪。
3. 本罪的主体为特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的工作人员。
公司，是指依照公司法，经过国家主管机关批准设立的各种有限责任公司和股份
有限公司。企业，是指依照我国企业登记法规，经过国家主管机关批准设立的，
以营利为目的的各种经济组织。其他单位，是指公司、企业以外的其他组织，例
如医院、学校、文艺单位等。
根据
《刑法》第271 条第2 款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中
从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以
及其他单位从事公务的人员有职务侵占行为的，依照贪污罪的规定定罪处罚。
值得注意的是，村民小组组长利用职务上的便利侵吞公共财物的定性问题。
根据1999 年《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物
行为如何定性问题的批复》，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集
体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。
此外，根据2001 年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限
公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批
复》，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家
机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。
对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应以职务侵
占罪定罪处罚。
4. 本罪的主观方面为直接故意，即明知是本单位所有的财物，而希望利用
职务之便非法占为己有的心理态度。
二、职务侵占罪的认定
（一）本罪与盗窃罪、诈骗罪的界限
本罪与盗窃罪、诈骗罪，都具有非法占有的目的，都侵犯了公私财产权利。
它们的主要区别在于：
（1)
本罪的对象只能是公司、企业或者其他单位的财物；
而盗窃罪、诈骗罪的对象可以是任何公私财物。
(2)
本罪只能是利用职务上的便
利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种；而盗窃罪、诈骗罪的实施与职
务无关，行为方式分别只能是窃取或骗取。
(3)
本罪的主体是特殊主体；而盗窃
罪、诈骗罪的主体是一般主体。
心
根据2022 年修订的
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的
规定
（二）
》第76 条的规定，职务侵占案的立案追诉标准为3 万元。该规定与
2016 年
《最高
人民法院
、
最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
的相关规定
不一致。这个问题有待最高人民法院和最高人民检察院在将来的司法实践中解决。
第八节
挪用资金罪
I 185
（二）本罪与侵占罪的界限
本罪与侵占罪同属以非法占有为目的，侵犯公私财产权利的犯罪。两罪的区
别在于：
（1) 本罪的对象是公司、企业或者其他单位的财物；而侵占罪的对象是
代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物。
(2)
本罪只能是利用职务上的
便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种；而侵占罪的实施与职务无
关，行为方式只是将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，或者将他人
的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出。
(3)
本罪的主体是特殊主体；而
侵占罪的主体是一般主体。
三、职务侵占罪的处罚
根据《刑法》第271 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者
拘役，并处罚金；数额巨大的，处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金；数
额特别巨大的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第八节挪用资金罪
一、挪用资金罪的概念与构成特征
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便
利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3 个月未还，
或者虽未超过3 个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。
本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产权，具体是单位对财
产的占有权、使用权和收益权。犯罪对象限于本单位的资金。在司法实践中比较
棘手的问题是，行为人挪用尚未成立的公司资金是否可以构成挪用资金罪。
司法
机关对此持肯定的态度。根据2000 年《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立
公司资金的行为适用法律问题的批复》，筹建公司的工作人员在公司登记注册前，
利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个
人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3 个月未还的，或者虽未超过3 个月，
但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当按照挪用资金罪追究
刑事责任。
2. 本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用
或者借贷给他人。挪用，是指利用职务上的便利，非法擅自动用单位资金归本人
或他人使用，但准备日后退还。利用职务上的便利，是指利用本人在职务上主
186
侵犯财产罪
管、经管或经手单位资金的方便条件。例如，单位领导人利用主管财务的职务；
出纳员利用保管现金的职务；其他工作人员利用经手单位资金的便利条件；等
等。未利用职务上的便利，不可能挪用单位资金，也不可能构成挪用资金罪。
所谓挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，根据2000 年《最高人民
法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的＂挪用本单位资金归个人使用或者
借贷给他人”问题的批复》，是指公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，
利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以
个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位的行为。根据《立案追诉标准
（二）》第77 条第2 款的规定，“归个人使用”，包括将本单位资金供本人、亲
友或者其他自然人使用的；以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；个人决
定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
挪用资金的具体表现形式包括：
（1)
挪用本单位资金，进行非法活动的。非
法活动是指国家法律禁止的一切活动，包括一般违法行为和犯罪行为，如走私、
贩毒、赌博等。
《刑法》第272 条对此没有规定挪用数额和挪用时间的限制。但
是，根据
《贪贿案件解释》第5 条、第
11 条的规定，挪用本单位资金，进行非
法活动，挪用资金数额达到6 万元的，叩才能构成本罪。
（2)
挪用本单位资金，
数额较大，进行营利活动的。营利活动是指挪用本单位资金进行经营或者其他谋
取利润的行为，如经商、投资、炒股等。营利活动型挪用资金罪必须是挪用资金
数额较大，但没有挪用时间和是否归还的限制。根据
《贪贿案件解释》第6 条、
第
11 条的规定，此处数额较大的标准为10 万元。未达此数额标准的，则不构成
本罪，一般应以违反财经纪律予以处理。
（3)
挪用本单位资金，数额较大，超过
3 个月未还的。此处所说的挪用，是指将资金用于生活开支等其他方面，如购买
生活资料、旅游观光、偿还私人侦务等。超期未还型挪用资金罪必须符合以下两
个条件：一是挪用资金数额较大。根据
《贪贿案件解释》
第6 条、第
1 1 条的规
定，此处数额较大的标准为10 万元。二是挪用资金超过3 个月未还。
“未还”,
是指超过3 个月，在案发前，即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前，尚
未归还。如果挪用期限未超过3 个月，或者虽然超过3 个月，但在案发前已自动
归还，则不构成本罪，应以违反财经纪律予以处理。
3.
本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位中从事一定管理性
职务的人员。单纯劳务人员不能成为本罪的主体。根据《刑法》第272 条第2 款
心
2022 年修订的《最高人民检察院
、
公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（二）
》第77 条规定的挪用资金案的立案追诉标准与
2016 年《最高人民法院
、
最高人民检察
院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若于问题的解释》的相关规定不一致。这个问题有待最
高人民法院和最高人民栓察院在将来的司志实践中解决。
第八节
挪用资令罪
; 187
的规定，国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或
者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职
务之便挪用本单位财物的，应以挪用公款罪论处。但是，根据2000 年《最高人
民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的
批复》，对千受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、
经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用
构成犯罪的，应当依照挪用资金罪定罪处罚。
4. 本罪的主观方面为直接故意，并且具有非法使用单位资金的目的。
二、挪用资金罪的认定
（一）本罪既遂与未遂的界限
＂挪用“
一词是由＂挪”和“用“两种行为结合而成的。
＂挪”就是利用职
务上的便利，将本单位的资金转移到本人或者他人的控制之下。
“用”就是将资
金用于本人或者他人的某种需要。
＂挪”是前提，而“用“是目的。但是就本罪
而言，并不是行为人实现了“用”的目的，才构成既遂。
因为本罪侵犯的客体是
单位对资金的占有权、使用权和收益权，只要行为人已经将资金转移到本人或者
他人控制之下，单位失去了对资金的控制，即标志其占有权、使用权和收益权已
经实际地遭到侵犯，行为人是否使用，对此并没有实际的影响。
因此，本罪应以
行为人或者他人对资金的实际控制为既遂的标准。行为人已经着手实施，由于其
意志以外的原因而未能控制资金的，只能构成本罪的未遂。
（二）本罪与职务侵占罪的界限
本罪与职务侵占罪，都是公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的
便利侵犯本单位财产的行为。两罪的区别主要在于：
（I)
犯罪客体和犯罪对象不
同。本罪侵犯的客体只是本单位对财产的占有权、使用权和收益权，不包括处分
权；职务侵占罪侵犯的客体是单位财产的整体所有权。本罪的犯罪对象是资金；
职务侵占罪的犯罪对象除资金外，还包括其他具有经济价值的有形和尤形的财
物。
（2)
犯罪的客观方面不同。刑法对本罪的构成作了较为详细的规定，不同的
挪用行为有不同的定罪标准；对职务侵占罪的侵占行为只是作出了概括性的规
定，定罪是以数额较大为标准。
(3)
犯罪的主观方面不同。本罪的目的是暂时使
用本单位的财物，不存在非法占有的目的；职务侵占罪则是以非法占有为目的，
即将本单位的财物非法占为己有。
三、挪用资金罪的处罚
根据
《刑法》第272 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者
188
1 第二十一章侵犯财产罪
拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处3 年以上7 年以下有期徒刑；数额特别巨
大的，处7 年以上有期徒刑。
根据
《刑法》第272 条第3 款的规定，犯本罪，在提起公诉前将挪用的资金
退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
第九节
敲诈勒索罪
一、敲诈勒索罪的概念与构成特征
敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强索公私财
物，数额较大或者多次敲诈勒索的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，其主要客体是公私财产所有权，次要客体
是他人的人身权利或者其他权益。这是由本罪特定的犯罪方法决定的。犯罪对象
是公私财物，包括动产和不动产、生产资料和生活资料。司法实践中，以勒索钱
财居多。有学者主张，本罪的对象除财物外，也可以是“财产性利益＂。
例如，
用威胁或者要挟方法强迫他人为自已无偿提供劳务。本书认为，在《刑法修正案
（八）》施行之前，用勒索的方法迫使他人交付具有经济价值的财物，与用同样
的方法迫使他人无偿提供劳务、占有其劳动价值相比较，两者没有本质区别。鉴
于
《刑法修正案（八）》施行之前我国刑法对此无明文规定，从贯彻罪刑法定
原则考虑，“财产性利益”一说是否妥当，还值得研究。但是，在《刑法修正案
（八）》施行之后，此类行为若符合《刑法》第244 条规定的强迫劳动罪的构成
要件，则可以强迫劳动罪追究行为人（包括自然人、单位及其直接负责的主管人
员和其他直接责任人员）的刑事责任。
2. 本罪在客观方面表现为以威胁或者要挟的方法，向公私财物的所有人或
持有人强索财物的行为。威胁和要挟，都是能够引起他人心理恐惧的精神强制方
法，两者没有本质区别。略有不同的是，威胁可以用任何侵害他人的方法相恐
吓；而要挟通常是抓住他人的把柄，以揭露其隐私（如尚未暴露的贪污、盗窃等
违法犯罪事实或生活作风腐败等）相恐吓。被害人是否确实产生恐惧并被迫交付
财物，不影响本罪的构成。
为了正确认定敲诈勒索罪，应当把握本罪的威胁和要挟方法（即胁迫）的
以下特点：
（1)
行为人以将要实施的积极的侵害行为，对财物所有人或持有人进
行恐吓。例如，以将要实施杀害、伤害、揭发隐私、毁灭财物等相恐吓。
由此可
见，本罪只能以作为方式实施，不可能是不作为。制造、散布迷信谣言，引起他
人恐惧，乘机以帮助驱鬼消灾为名骗取群众财物的，以及面对处于困境的人的求
第九节敲许勒索罪
! 189
助请求，以不给钱就不予救助的等，都不能认定为敲诈勒索罪。
(2) 行为人扬言
将要危害的对象，可以是财物的所有人或持有人，也可以是与他们有利害关系的
其他人。例如，财物所有人或持有人的亲属等。
(3)
行为人发出威胁或要挟的方
式可以多种多样。例如，可以当着被害人的面用口头、书面或其他方式表示，也
可以通过电话、书信方式表示；可以是行为人亲自发出，也可以是委托第三者转
达；可以明示，也可以暗示。
(4)
行为人威胁或要挟要实施的侵害行为有多种。
有的是可以当场实现的，如杀害、伤害；有的是当场不可能实现、必须日后才能
实现的，如揭发隐私。需要注意的是，行为人威胁将要实施危害行为，并非意味
着发出威胁之时不实施任何侵害行为，如威胁将要实施伤害行为，但在威胁发出
之时实施相对轻微的殴打行为；或者威胁将要实施杀害行为，但在威胁发出之时
实施伤害行为。此种当场实施较轻加害行为，同时威胁将来实施较重加害行为的
方式，可能影响行为人实际触犯的罪名和符合的具体犯罪数量，应当结合具体案
件情况予以判断。
采用威胁或要挟的方法敲诈勒索财物，敲诈勒索行为与他人交付财物之间，
可以表现为三种不同的情况：
（1)
行为人要求被害人必须在其指定的时间和地
点交付财物，否则会在日后将其威胁的内容付诸实现。
(2) 行为人当面对被害人
以当场实施暴力相威胁，要求其答应在规定的时间和地点交付财物。
(3)
行为人
以日后将要对被害人实施侵害行为相威胁，要求当场交付财物。这表明，对于敲
诈勒索罪来说，行为人绝对不可能以当场实现威胁的内容相恐吓，同时当场非法
占有他人财物，这也是本罪与抢劫罪的显著区别。
刑法规定，敲诈勒索的财物价值达到“数额较大”或者虽未达到“数额较
大”但属于“多次敲诈勒索”的，才构成敲诈勒索罪。
2013 年《最高人民法院、
最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若千问题的解释》
（以下简
称
《敲诈勒索解释》
）第
1 条规定，敲诈勒索公私财物价值2 000 元至5 000 元
以上的，为“数额较大” 。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可
以根据本地区经济发展状况和社会治安状况，在前述规定的数额幅度内，共同研
究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。第
2 条规定，敲诈勒索公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以
按照本解释第
1 条规定标准的50％确定：
（1)
曾因敲诈勒索受过刑事处罚的；
(2)
1 年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的；
（3)
对未成年人、残疾人、老年人或
者丧失劳动能力人敲诈勒索的；
（4)
以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪
或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的；
（5)
以黑
恶势力名义敲诈勒索的；
（6)
利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作
者等特殊身份敲诈勒索的；
（7)
造成其他严重后果的。第3 条规定，
2 年内敲诈
190 I 第勹十一章
侵犯财产罪
勒索3 次以上的，应当认定为《刑法》第274 条规定的“多次敲诈勒索” 。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满
16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为直接故意，并且以非法占有为目的。如果不是为了非
法占有公私财物，而是依法主张权利，如债权人以将要向法院起诉为前提要求债
务人尽快还债，不构成敲诈勒索罪。
二、敲诈勒索罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
根据《刑法》第274 条的规定，只有敲诈勒索财物达到数额较大的程度或者
多次敲诈勒索的，才构成敲诈勒索罪。敲诈勒索财物未达到数额较大程度或者既
未达到数额较大程度又不属于多次敲诈勒索的，不构成犯罪。
当然，也并非只要
敲诈勒索财物达到数额较大程度就一律作为犯罪处理。对此，《敲诈勒索解释》
有比较明确的规定。其第5 条规定，敲诈勒索数额较大，行为人认罪、悔罪，退
赃、退赔，并具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予
刑事处罚，由有关部门依法予以行政处罚：
（l)
具有法定从宽处罚情节的；
(2)
没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
（3)
被害人谅解的；
（4)
其他
情节轻微、危害不大的。第6 条规定，敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一
般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。被害人对敲诈勒索的发生
存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处
理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
（二）本罪与相关犯罪的界限
1. 本罪与抢劫罪的界限。本罪的威胁、要挟方法与抢劫罪的胁迫方法，同
属精神强制方法，因此，必须注意分清它们的界限。两罪的区别在千：
（1)
本罪
可以当面威胁，也可以不当面威胁，可以由自已发出威胁，也可由第三者转达威
胁；抢劫罪必须是行为人当着被害人的面发出威胁。
(2)
本罪可以当场实现或日
后实现威胁内容相恐吓；抢劫罪必须是以当场实现威胁的内容相恐吓。
(3)
本罪
可以是迫使被害人当场或者日后交付财物；抢劫罪必须是当场夺取财物或迫使被
害人交付财物。
2. 本罪与诈骗罪的界限。本罪与诈骗罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主
观方面都是直接故意，且以非法占有为目的。两罪的区别在于：
（1)
犯罪客体
不同。本罪侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和公民人身权利或其他权
益；诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。
(2)
犯罪客观方面不同。
本罪表现为以威胁或要挟的方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物；诈骗罪
表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人受蒙蔽而“自愿地“交付财
第t 节
故意毁坏财物罪
i 191
物。在敲诈勒索案件中，有的行为人具体实施的行为可能包含有欺诈因素，但
这种欺诈因素仅为敲诈勒索的”由头”或“借口”，而非敲诈勒索的实行行
为，即并非本罪客观方面的行为。换言之，构成本罪，不以是否有“借口”,
或者“借口”是否真实为要件。例如，甲给乙的父亲写信，谎称乙打他的事
实，具有欺骗性，但是，他并不是靠欺骗方法蒙蔽乙的家长，使其自愿交付数
额较大的财物，而是靠杀乙相威胁，企图迫使乙的家长交付数额较大的财物，
故应定敲诈勒索罪。
三、敲诈勒索罪的处罚
根据
《刑法》第274 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者
管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上
10 年
以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10 年
以上有期徒刑，并处罚金。
第十节
故意毁坏财物罪
一、故意毁坏财物罪的概念与构成特征
故意毁坏财物罪，是指故意非法地毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有
其他严重情节的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公私财产所有权。以毁损财物的方式，侵犯公私财产
所有权，是故意毁坏财物罪与其他犯罪相区别的本质特征之一。依据
《刑法》
第275 条的规定，本罪侵害的对象，可以是任何有形的公私财物，包括动产和不
动产。但是，根据
《刑法》其他法条的规定，如果毁损某些立法明确规定的特定
公私财物，侵犯其他客体的行为，则不能以故意毁坏财物罪论处。也就是说，毁
损特定公私财物，刑法另有规定的，应当依照规定处理。例如，交通工具、交通
设施、电力设备、易燃易爆设备等，无疑属于公私财物，但是，根据
《刑法》第
116 条、第117 条、第
118 条、第119 条第
1 款的规定，破坏或故意毁坏正在使
用中的交通工具、交通设施、电力设备、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共
安全的，应以破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易
爆设备罪论处。有关司法韶释对此有更细化的规定。
以2020 年
《最高人民法院、
最高人民检察院、公安部关于办理涉音井盖相关刑事案件的指导意见》
（以下简
称
《密井盖案件指导意见》
）为例，根据该意见第
1 条第
1 款的规定，破坏正在
使用中的社会机动车通行道路上的密井盖，足以使汽车、电车发生倾覆、毁坏危
192 :
第二－l - 启
扫
仁
m
习
险，尚未造成严重后果的，依照
《刑法》第117 条的规定，以破坏交通设施罪定
罪处罚；造成严重后果的，依照
《刑法》第119 条第
1 款的规定处罚。根据该意
见第2 条第
1 款的规定，破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码
头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场
所的密井盖，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照
《刑法》第114 条
的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财
产遭受重大损失的，依照
《刑法》第115 条第
1 款的规定处罚。由此足见，毁损
公私财物的行为性质，主要是由具体的公私财物所体现的犯罪直接客体决定的。
当毁损公私财物的行为，只侵犯财产所有权时，才符合故意毁坏财物罪的客体
条件。
2. 本罪在客观方面表现为毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严
重情节的行为。毁坏公私财物的行为，有毁灭和损坏两种基本形式，或者说，毁
灭和损坏是毁坏公私财物行为的基本方式或主要手段。其中，＂毁灭”是指使某
一具体的公私财物的价值和使用价值全部丧失，＂损坏”是指使某一具体的公私
财物的价值和使用价值部分丧失。把握本罪客观方面的成立条件，需要注意以下
三点：第一，根据
《刑法》其他条文的规定，如果毁坏公私财物的具体方式或手
段，是立法明确规定的构成特定犯罪的方式或手段，则不构成故意毁坏财物罪，
应以
《刑法》具体条文明确规定的特定罪名论处。
换言之，毁损公私财物的方
式或手段，刑法另有规定的、
应当依照规定处理。例如，放火、爆炸、投放危险
物质等方法，无疑具有毁坏公私财物的效能，可以成为毁坏公私财物的方式或手
段，但是，根据
《刑法》
第114 条、第115 条第
1 款的规定，以放火、爆炸、投
放危险物质等危险方法危害公共安全的，应以放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪
等论处。所以，不是任何毁损方法，都符合故意毁坏财物罪的客观构成条件，特
定的毁损公私财物的方法，是影响毁坏财物行为性质认定或确定触犯何种罪名的
基本要素之一。第二，本罪的客观行为致使公私财物受到损失，但行为人并没有
将财物据为己有或转归第三人所有秀即行为人或第三人并未实际获得任何物质上
的利益；毁损财物行为所造成的损失，只是表现为某一具体的公私财物的价值和
使用价值全部丧失或部分丧失。这是本罪与其他侵犯财产犯罪相区别的特征。第
三，毁损公私财物数额较大或者有其他严重情节的，才构成本罪。对本罪的具体
入罪门槛，
2008 年
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立
案追诉标准的规定（一）
》
（以下简称
《立案追诉标准（一）》）第33 条有明
确的规定。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意。不具有非法占有的目
第十节
故意毁坏财物罪
! 193
的，是本罪与其他侵犯财产犯罪的本质区别。过失毁坏公私财物的，不构成本罪。
二、故意毁坏财物罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
根据
《刑法》第275 条的规定，故意毁损公私财物，只有达到数额较大或者
有其他严重情节的，才构成故意毁坏财物罪。
与
《刑法》第275 条的规定紧密衔
接，
《治安管理处罚法》第49 条规定，故意损毁公私财物的，处5 日以上10
日
以下拘留，可以并处500 元以下罚款；情节较重的，处
10 日以上
15 日以下拘
留，可以并处
1 000 元以下罚款。所以，本罪与非罪的区分，依法以数额较大或
者情节严重为标准。根据
《立案追诉标准（一）
》第33 条的规定，故意毁坏公
私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（1)
造成公私财物损失5 000 元
以上的；
（2)
毁坏公私财物3 次以上的；
（3)
纠集3 人以上公然毁坏公私财物的；
(4) 其他情节严重的情形。这是认定故意毁坏财物罪可以参考的最低入罪标准。
（二）本罪与任意损毁财物的寻衅滋事罪的界限
寻衅滋事罪，是司法实务中常见、多发的犯罪。根据
《刑法》第293 条第
1
款第3 项的规定，任意损毁公私财物，情节严重的行为，构成寻衅滋事罪。所
以，区分故意毁坏财物罪与任意损毁公私财物的寻衅滋事罪的界限，具有重要的
实践意义。两罪的主要区别在于：
（1)
侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体仅是公
私财产所有权；寻衅滋事罪侵犯的客体是复杂客体，其中，主要客体是社会公共
秩序，次要客体包括公私财产所有权。
(2)
客观方面不同。任意损毁财物，虽然
只是寻衅滋事罪的行为方式之一，但依然表现为寻衅滋事的两种基本类型：一是
为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非；二是因日常生活中的偶发矛盾
纠纷，借故生非。简言之，任意损毁公私财物，必须是“无事生非型”和“借
故生非型”
中的一种。而本罪，不具有这样的特征。
(3)
主观方面不同。任意
损毁财物的寻衅滋事犯罪，以寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横或小题大做、借题
发挥的心理需要为动因，以破坏社会公共秩序为目的，损毁公私财物只是达到目
的的手段之一；而本罪以毁灭或者损坏公私财物为目的。正是基于前述区别，司
法解释和规范文件对两者入罪门槛的具体规定，存在明显差异。任意损毁财物的
寻衅滋事罪的入罪门槛相对较低，本罪的入罪门槛相对较高。
（三）本罪与其他毁损特定公私财物的犯罪的界限
本罪与其他毁损特定公私财物的犯罪，所适用的条款之间存在一般法与特别法
的竞合关系。对此，凡司法解释或规范文件有明确规定的，应当依照规定定罪处
刑。例如，
《窖井盖案件指导意见》第
1 条第1 款、第2 条第
1 款、第3 条第
1 款，
对破坏特定位置的窖井盖的行为，分别规定以破坏交通设施罪、以危险方法危害公
194
!
第
侵犯财产菲
共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，同时，前述各条第2 款对相应的具
体过失犯罪也有明确规定。在此基础上，
《窖井盖案件指导意见》第4 条第2 款规
定，“故意毁坏本意见第一条、第二条规定以外的其他场所的密井盖，且不属于本
意见第三条规定的情形，数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百七十五
条的规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚＂。
又如，
《最高人民法院关于审理破坏公
用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
1 条、第2 条，对破坏正在
使用的公用电信设施的行为，规定以破坏公用电信设施罪定罪量刑。在此基础上，
第3 条第
1 款规定，“故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全，或者
故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施，造成财物损失，构成犯罪的，依照刑法第
二百七十五条规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚＂。本书认为，对于与故意毁坏财
物罪存在法条竞合的其他犯罪，如果司法解释或规范文件没有专门规定处断规则，
可以参照以上司法解释或规范文件明确的处断原则定罪处刑。
三、故意毁坏财物罪的处罚
根据《刑法》第275 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者
罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
第十一节
破坏生产经背罪
—、破坏生产经营罪的概念与构成特征
破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残
害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，其中，主要客体是公私财产所有权，次要
客体是生产经营的正常秩序。根据
《刑法》第276 条的规定，本罪侵害的对象，
应当是能够直接影响正常生产经营秩序的公私财物，或者是维持正常生产经营秩
序所必需的设备、工具、材料、耕畜、待售商品等。例如，同样是工作服，普通
的工作服，只具有便于管理的功能，并非是维持正常生产经营秩序所必需的物质
条件；而特殊的工作服，则是从事特殊生产活动、进入专门生产区域所必需的安
全装备。因此，特殊的工作服，才可以成为本罪侵害的对象。又如，同样是乘用
车，用于日常出行需求的与用于生产经营活动的，所体现的犯罪直接客体不同，
只有后者才可以成为本罪侵害的对象。
2. 本罪在客观方面表现为毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生
产经营的行为。把握本罪客观方面的成立条件，需要注意以下三点：第一，行为
破坏生产经营罪
195
方式，除
《刑法》第276 条明确规定的＂毁坏机器设备”“残害耕畜“外，对具
有兜底功能的“其他方法”，应当遵循同类解释规则进行判断，或者说，凡是被
认定为属于“其他方法”的具体手段，必须与列举规定的＂毁坏机器设备”“残
害耕畜＂具有相当性。相当性的核心是，属于“其他方法”的行为手段，实际
能够破坏正常生产经营秩序所必需的物质条件。例如，切断灌溉水源、毁坏输电
线路、损毁设计图纸、毁坏运输工具、污损待售食品、毁灭待售商品等。作为和
不作为，都可以成为本罪的行为方式。第二，行为对象，除
《刑法》第276 条明
确列举的“机器设备＂
＂耕畜“外，还包括其他维持正常生产经营秩序所必需的
物质条件，不属于维持正常生产经营秩序所必需的物质条件的，不能成为本罪的
行为对象。也就是说，对本罪侵害的其他对象，也要遵循同类解释规则作出判
断，只有与“机器设备”“耕畜＂具有相当性的，才能成为本罪侵害的对象。第
三，虽然
《刑法》第276 条对本罪的成立没有规定罪量要素，但是，司法规范对
成立本罪设置了必须达到的最低标准。根据《立案追诉标准（一）》第34 条的
规定，破坏生产经营，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（1)
造成公私财物
损失5 000 元以上的；
（2)
破坏生产经营3 次以上的；
（3)
纠集3 人以上公然破
坏生产经营的；
（4)
其他破坏生产经营应予追究刑事责任的情形。这是认定破坏
生产经营罪可以参考的最低入罪标准。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的犯罪主观方面为故意，并且具有泄愤报复或者其他个人目的。其
中，“其他个人目的＂，主要是指为了打击竞争对手、不当获取竟争优势或者牟
取其他不正当利益等目的。
二、破坏生产经营罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪，有以下两点需要特别注意：
（1)
本罪属于典型的“ 立法
定性、司法定掀＂的犯罪，即立法上没有规定成立本罪需要满足的罪量要素，但
司法规范明确规定了构成本罪应该达到的最低入罪标准。根据
《刑法》第
13 条
”但书”规定的精神，
《立案追诉标准（一）
》第34 条的规定具有充分的立法依
据。这一具体规定对相关的司法实践，不仅具有事实约束力，更具有法律约束
力。凡不符合《立案追诉标准（一）
》第34 条规定的标准的行为，不应认定为
本罪。
（2)
本罪与治安违法行为的区别具有多样性。与本罪相对应的治安违法行
为，不限于
《治安管理处罚法》第49 条规定的故意损毁公私财物的行为，还包
括第23 条规定的扰乱生产经营秩序的行为，甚至包括第26 条规定的任意损毁公
私财物的寻衅滋事行为等。
196
侵犯财产罪
（二）本罪的法条竞合问题
作为毁损型侵犯财产犯罪的两个具体罪名，故意毁坏财物罪与破坏生产经营
罪，属于一般法条与特别法条的竞合关系。其中，具体犯罪的侵害对象或行为对
象，是决定行为符合一般法条规定还是符合特别法条规定的关键要素。毁损的财
物，属于维持正常生产经营秩序所必需的物质条件的，符合特别法条的规定，应
以破坏生产经营罪论处；毁损的财物，不属于维持正常生产经营秩序所必需的物
质条件的，符合一般法条的规定，应以故意毁坏财物罪论处。具体而言，闲置不
用的机器设备，已经丧失维持正常生产经营秩序功能的机器设备等，如已经停用
的农田灌溉输电设备，就不能成为破坏生产经营罪的行为对象，只能是故意毁坏
财物罪的侵害对象。但是，处于备用状态或专门用于应对突发状况的机器设备
等，如确保产品生产稳定性、工艺流程连续性的备用发电机，就是破坏生产经营
罪的侵害对象，不属于故意毁坏财物罪的行为对象。
除
《刑法》第276 条规定的破坏生产经营罪之外，我国
《刑法》
的其他条文也
对特定的破坏生产经营行为有专门规定。例如，
《刑法》第286 条第
1 款规定的对计
算机信息系统功能进行删除，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为，
《刑法》第286 条第2 款规定的对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应
用程序进行删除的操作，后果严重的行为，都属于破坏计算机信息系统罪所包含的特
定破坏生产经营的行为。因为，这里的”计算机信息系统功能”“计算机信息系统中
存储、处理或者传输的数据和应用程序”，如果是维持正常生产经营秩序所必需的物
质条件，对它们进行删除的操作，就实际具有破坏生产经营的属性。因此，刑法对破
坏生产经营罪的规定与对破坏计算机信息系统罪所包含的特定破坏生产经营行为的规
定，实际就具有了一般法条与特别法条的竞合关系。对此，应适用特别关系法条竞合
的处断原则，判断具体行为触犯的罪名，并处以相应的刑罚。
三、破坏生产经营罪的处罚
根据
《刑法》第276 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者
管制；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
►拓展学习
霞
知识点阐释
非重点罪名简述
思考案例
法考真题
思考题
］．
如何区分抢劫罪与绑架罪？
2.
如何确定抢劫罪的既遂标准？
3.
如何理解盗窃罪中的“秘密窃取“?
4.
如何理解诈骗罪的客观方面？
5.
如何具体区分侵占罪与盗窃罪？
6.
如何区分故意毁坏财物罪与危害公共安全的犯罪？
7.
如何区分故意毁坏财物罪与任意损毁财物的寻衅滋事犯罪？
8.
如何区分故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪？
患考题
！
197
弟二十二阜
蚧害计公管1里砍序罪
第一节
妨害社会忤理秩序罪概述
一、妨害社会管理秩序罪的概念与构成特征
妨害社会管理秩序罪，是指故意妨害国家对社会的管理活动，破坏正常的社
会秩序，情节严重，依法应当受到刑罚处罚的行为。本类犯罪的构成特征是：
1. 本类犯罪侵犯的客体是社会管理秩序，即国家依法对社会进行管理而形
成的正常的社会秩序。社会管理秩序与社会秩序是近义语，但是它更主要的内涵
体现在国家在其他社会机构的参与下对社会秩序的管理活动方面。公民遵守行为
准则，国家依法从事必要的管理活动，是维护社会秩序的基本条件。
同时，社会
管理秩序是外延极为广泛的概念，包括生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人
民群众的生活秩序。从广义上讲，刑法规定的任何犯罪都从不同角度破坏了社会
管理秩序。这也是我国刑法中妨害社会管理秩序罪一章内容如此丰富、涵盖面如此
广泛的原因。不过，由于侵害或者破坏国家安全、社会公共安全、市场经济、人身
权利、家庭婚姻、公私财产、国防利益、国家机关正常活动及军事利益等社会秩序
的行为己在刑法分则的其他章节作了详细的规定，因此，本章犯罪所侵犯的社会管
理秩序，是指除政治秩序、公共安全、经济秩序、公民权利、财产关系、职务行为
的廉洁性、国防利益、国家机关正常活动、军事利益以外的其他社会管理秩序，因
而是一种狭义的社会管理秩序，或称日常的社会管理秩序。
2 . 本类犯罪在客观方面表现为违反国家的相关管理法规，妨害国家对社会的
管理活动，破坏社会管理秩序，情节严重的行为。由于国家对社会的管理活动多种
多样，社会管理秩序的范围广泛，因此，妨害社会管理秩序的犯罪行为的具体内容
与表现形式也是多种多样的，这是此类犯罪的重要特点。根据立法的分类，本章罪
的行为可以分为九种：
（
1 )
扰乱公共秩序行为；
（2)
妨害司法行为；
（3)
妨害国
（边）境管理行为；
（4 )
妨害文物管理行为；
（5 )
危害公共卫生行为；
（6)
破坏
环境资源保护行为
；
（7 )
走私、贩卖、运输、制造毒品行为；
（8)
组织、强迫、
引诱、容留、介绍卖淫行为；
（9 )
制作、贩卖
、传播淫秽物品行为。
从犯罪的行为类型来看，本章犯罪都表现为妨害国家对社会的管理活动，破
坏社会秩序，并且情节严重的行为，因此，大多数犯罪的行为表现为积极的作
为，少数行为表现为不作为。
从犯罪违法类型来看，由于社会管理秩序主要体现为国家的管理秩序，所以
本章所规定的犯罪，大多以违反行政性的秩序管理法规为前提。
因此本章犯罪除
第一节
妨害社会管理秩序罪概述
1 199
少数犯罪如妨害社会风尚的犯罪具有伦理可责性外，多为法定犯，即行为没有直
接、明显地违反社会伦理，但出于行政取缔的目的而根据法律被认为是犯罪，犯
罪的构成以违反国家对各种社会关系进行管理所依据的法律、法规为前提。这里
的法律、法规，主要是指具有较强的行业或部门针对性的社会管理性规范文件，
包括国家立法机关制定的法律，国务院颁布的行政法规以及经国务院批准的各国
家行政主管部门制定的实施办法、细则等，如《出境入境管理法》
《文物保护
法》《环境保护法》《麻醉药品和精神药品管理条例》等。一般而言，违反国家
对社会生活的管理法律、法规就必然会妨害国家对社会生活的管理活动，但并非
所有违法的行为都构成犯罪，只有那些妨害国家对社会生活的管理活动情节严重
或者造成严重危害后果的行为，才构成犯罪。
3. 本类犯罪中的多数犯罪的主体是自然人，但单位也可以成为部分犯罪的
主体，还有个别犯罪的主体仅限于单位。就自然人犯罪主体而言，多数是一般主
体，除贩卖毒品罪的主体可以是已满14 周岁、具有刑事责任能力的自然人以外，
其他自然人犯罪主体必须是已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
自然人
犯罪主体中，也有少数犯罪要求行为人具有特殊身份，是特殊主体。例如，泄露
不应公开的案件信息罪的主体只能是司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其
他诉讼参与人，医疗事故罪的主体只能是医务人员。本章也有不少犯罪可以由单
位构成，存在单位犯罪主体。例如，破坏环境资源保护罪中的所有犯罪，制作、
贩卖、传播淫秽物品罪中的全部犯罪，以及其他某些节中的部分犯罪。在单位犯
罪中，多数犯罪为一般主体，也有个别犯罪要求是特殊单位。例如，非法出售、
私赠文物藏品罪的主体只能是国有博物馆、图书馆等单位，该罪同时还是仅限于
单位主体的犯罪。
4.
本类犯罪的主观方面除少数犯罪以外，多数犯罪由故意构成，即明知自己
的行为会发生妨害社会管理秩序的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。其
中，少数犯罪要求行为人出于特定目的。例如，倒卖文物罪和制作、复制、出版、
贩卖、传播淫秽物品牟利罪要求以牟利为目的，赌博罪则要求以营利为目的。
二、妨害社会管理秩序罪的种类
妨害社会管理秩序罪从立法上分为以下九类：
1. 扰乱公共秩序罪，包括妨害公务罪，袭警罪，煽动暴力抗拒法律实施罪，
招摇撞骗罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺、毁
灭国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章
罪，伪造、变造、买卖身份证件罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，冒名
顶替罪，非法生产、买卖警用装备罪，非法获取国家秘密罪，非法持有国家绝
200
密、机密文件、资料、物品罪，非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用
器材罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，组织考试作弊罪，非法出售、提供试
题、答案罪，代替考试罪，非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系
统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程
序、工具罪，破坏计算机信息系统罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法
利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪，扰乱尤线电通讯管理秩序罪，聚众
扰乱社会秩序罪，聚众冲击国家机关罪，扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助
非法聚集罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，投放虚假危险物质罪，编
造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪，高空抛物罪，聚众
斗殴罪，寻衅滋事罪，催收非法债务罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，
入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，传授犯罪方法罪，非法
集会、游行、示威罪，非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威
罪，破坏集会、游行、示威罪，侮辱国旗、国徽、国歌罪，侵害英雄烈士名誉、
荣誉罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，组织、利用
会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪，聚众淫乱罪，引诱未成年人聚
众淫乱罪，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，赌博罪，开设赌场罪，
组织参与国（境）外赌博罪，故意延误投递邮件罪。
2. 妨害司法罪，包括伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、
妨害作证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，虚假诉讼罪，打击报复证人
罪，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪，扰乱法庭
秩序罪，窝藏、包庇罪，拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据
罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，拒不执行判决、裁定罪，非法处置
查封、扣押、冻结的财产罪，破坏监管秩序罪，脱逃罪，劫夺被押解人员罪，组
织越狱罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪。
3. 妨害国（边）境管理罪，包括组织他人偷越国（边）境罪，骗取出境证
件罪，提供伪造、变造的出入境证件罪，出售出入境证件罪，运送他人偷越国
（边）境罪，偷越国（边）境罪，破坏界碑、界桩罪，破坏永久性测瞿标志罪。
4. 妨害文物管理罪，包括故意损毁文物罪，故意损毁名胜古迹罪，过失损
毁文物罪，非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，倒卖文物罪，非法出售、私赠
文物藏品罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石
罪，抢夺、窃取国有档案罪，擅自出卖、转让国有档案罪。
5. 危害公共卫生罪，包括妨害传染病防治罪，传染病菌种、
毒种扩散罪，
妨害国境卫生检疫罪，非法组织卖血罪，强迫卖血罪，非法采集、供应血液、制
作、供应血液制品罪，采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪，非法采集
第二节
妨害公务罪
! 201
人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，医疗事故罪，非法行医罪，非法进行
节育手术罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，妨害动植物防疫、检疫罪。
6. 破坏环境资源保护罪，包括污染环境罪，非法处置进口的固体废物罪，
擅自进口固体废物罪，非法捕捞水产品罪，危害珍贵、濒危野生动物罪，非法狩
猎罪，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，非法占用农用地罪，破坏
自然保护地罪，非法采矿罪，破坏性采矿罪，危害国家重点保护植物罪，非法引
进、释放、丢弃外来入侵物种罪，盗伐林木罪，滥伐林木罪，非法收购、运输盗
伐、滥伐的林木罪。
7. 走私、贩卖、运输、制造毒品罪，包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，
非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，非法
生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪，非法买
卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，引诱、教咬、欺骗他人吸毒
罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉药品、精神药品罪，妨害
兴奋剂管理罪。
8. 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，包括组织卖淫罪，强迫卖淫罪，
协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，传播性病罪。
9. 制作、贩卖、传播淫秽物品罪，包括制作、复制、
出版、贩卖、传播淫
秽物品牟利罪，为他人提供书号出版淫秽书刊罪，传播淫秽物品罪，组织播放淫
秽音像制品罪，组织淫秽表演罪。
第二节
妨害公务罪
一、妨害公务罪的概念与构成特征
妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表、红
十字会工作人员依法执行职务、履行职责，或者故意阻碍国家安全机关、公安机
关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。
本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公务活动的正常秩序。公务活动的范围包括国家机关
工作人员依法执行的职务，人民代表大会代表依法执行的代表职务，红十字会工
作人员依法履行的职责，国家安全机关、公安机关依法执行的国家安全工作任
务。
由千本罪的客体是公务活动的正常秩序，故在犯罪构成要件中要求上述人员
必须正在依法执行职务、执行代表职务、履行职责。阻碍非公务行为或者非法活
动的，不构成本罪。根据
《刑法》第277 条的规定，本罪所妨害的公务行为有以
202
第勹十＿．章
妨害村会管理秩序罪
下四种：
（1)
国家机关工作人员依法执行职务的公务行为；
（2)
全国人民代表
大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的公务行为；
（3)
在自然
灾害和突发事件中，红十字会工作人员依法履行职责的公务行为；
（4)
国家安全
机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的公务行为。其中第四种情形应该说
是第一种情形的特殊形式。
《刑法》第277 条第2 款在国家机关工作人员之外将人大代表的代表职务列
举为本罪的客体，是基于人大代表的特殊身份及其代表职务在公务活动中的特殊
性。所谓代表职务，是指全国人民代表大会和地方各级人民代表大会组织法规定
的，人民代表在各所在的各级人民代表大会有权执行的职务。例如，协助宪法和
法律的实施；列席人民代表大会会议；听取和反映人民的意见和要求；向本级人
民代表大会及其常务委员会提出对各方面工作的建议、批评和意见；对于确定的
候选人进行投票选举；协助本级人民政府推行工作；向人民代表大会及其常务委
员会、人民政府反映群众的意见和要求；依法与选民联系；检查、考察、视察工
作；
等等。
红十字会是国家支持和资助的从事人道主义工作的社会救助团体，其工作属
性为国家支持的公益事务。根据我国
《红十字会法》第
1 1 条的规定，红十字会
的工作职责是：
（1)
开展救援、救灾的相关工作，建立红十字应急救援体系。在
战争、武装冲突和自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件中，对伤病人
员和其他受害者提供紧急救援和人道救助；
（2)
开展应急救护培训，普及应急救
护、防灾避险和卫生健康知识，组织志愿者参与现场救护；
（3)
参与、推动无偿
献血、遗体和人体器官捐献工作，参与开展造血干细胞捐献的相关工作；
（4)
组
织开展红十字志愿服务、红十字青少年工作；
（5)
参加国际人道主义救援工作；
(6)
宣传国际红十字和红新月运动的基本原则和H 内瓦公约及其附加议定书；
(7)
依照国际红十字和红新月运动的基本原则，完成人民政府委托事宜；
(8)
依照日内瓦公约及其附加议定书的有关规定开展工作；
（9)
协助人民政府
开展与其职责相关的其他人道主义服务活动。其中第
(1)
项所列的在自然灾害
和突发事件中对伤病人员和其他受害者提供救助，具有特殊的公益性和急迫性，
因此，刑法特别将其纳入应予保障的公务秩序之列，规定”在自然灾害和突发事
件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的＂，成立本罪。
2. 本罪在客观方面表现为行为人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、
人大代表、红十字会工作人员依法执行职务、履行职责，或者虽未使用暴力、威
胁方法，但故意阻碍国家安全机关、公安机关工作人员依法执行国家安全工作职
务，且造成严重后果。具体而言，包括以下四种类型。
第一，阻碍国家机关工作人员依法执行职务。这是本罪的典型类型，其客观
第二节
妨害公务罪
: 203
要件的基本特征为：
（1)
行为对象为国家机关中在各级立法机关、行政机关、监
察机关、司法机关中从事公务的人员，不包括在部队中从事公务的人员与外国公
务员。阻碍军人执行职务的，构成《刑法》第368 条规定的阻碍军人执行职务
罪，而不成立本罪。阻碍外国公务员在中国境内执行职务的，不成立本罪。
(2)
使用暴力、威胁方法。这里的暴力，是指对正在依法执行职务、履行职责的
国家机关工作人员进行外力的攻击或者强制，如捆绑、殴打、伤害、阻挡等。在
这里对暴力的概念应采取广义的理解，包括对国家机关工作人员不法行使的所有
强制的外力，不限于直接针对国家机关工作人员的身体伤害。既可以通过对与国
家机关工作人员执行职务具有密不可分关系的辅助者实施暴力，以阻碍国家机关
工作人员执行职务，也可以通过对物行使有形力，从而给国家机关工作人员的身
体以物理影响的间接暴力，以阻碍国家机关工作人员执行职务。这里的威胁，是
指以对国家机关工作人员进行心理的强制为目的，以恶害相胁迫，迫使国家机关
工作人员不得不放弃职务行为或者使其无法正确执行职务行为。恶害的内容、性
质、通告方法没有限制。暴力、威胁行为只要足以阻碍国家机关工作人员执行职
务即可，不要求客观上已经阻碍了国家机关工作人员执行职务或者对其造成了实
际的伤害。
(3)
国家机关工作人员正在依法执行职务，即必须是在国家机关工作
人员正在依法执行职务的过程中实施阻碍行为。正在依法执行职务，不仅包括已
经开始执行职务的具体行动过程，而且包括将要开始执行职务的准备过程，以及
与执行职务密切联系的待命状态。职务行为具有一体性或连续性，不能将其分
割、分段考虑进而分别判断其开始与终了，而应从整体上认定把握，暂时的中断
或偶尔停止期间也应认为是在执行职务的过程中。
第二，阻碍人大代表依法执行代表职务。即以暴力、威胁方法阻碍全国人民
代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的行为。人大代表依法
在本级人民代表大会会议期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的活动，都
是执行代表职务。
第三，阻碍红十字会工作人员依法履行职责。
即在自然灾害和突发事件中，
以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为。根据《红十字会
法》第
11 条的规定，红十字会的工作职责之一是在自然灾害和突发事件中对伤
病人员和其他受害者进行救助。以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履
行职责的，必须是发生在自然灾害或突发事件期间。
第四，阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务。
即故意阻
碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方
法，造成严重后果的行为。与前三种类型不同，阻碍执行国家安全工作任务的行
为，不要求使用暴力、威胁方法，但要求造成严重后果。这里的严重后果，是指
204
第：一十
国家安全机关、公安机关执行国家安全工作任务受到严重妨害，如犯罪嫌疑人逃
跑，侦查线索中断，犯罪证据灭失，赃款、赃物转移，严重妨害对危害国家安全
犯罪案件的侦破，或者造成严重的政治影响等。行为人以暴力、威胁方法阻碍国
家安全机关、公安机关依法执行国家安全任务，没有造成严重后果的，应认定为
阻碍国家机关工作人员依法执行职务，适用《刑法》第277 条第
1 款的规定。
3. 本罪的主体为一般主体，必须是已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然
人。至于行为人与国家机关工作人员等人的职务行为有无特定关系，则在所不
问。
国家机关工作人员也可以成为本罪主体。
4. 本罪的主观方面为故意，即行为人明知国家机关工作人员、人大代表、
红十字会工作人员正在依法执行职务、履行职责，而故意阻碍。这里的故意，是
指明知是妨害公务行为而有意实施的主观心理状态。至于决意进行阻碍的动机如
何，不影响本罪的成立。
二、妨害公务罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
对国家机关工作人员的非法活动进行抗争的行为，不能认定为本罪；对于人
民群众因合理要求没有得到满足而与国家机关工作人员发生轻微冲突的行为，应
当正确疏导，不宜认定为本罪；对于使用了轻微暴力、威胁手段，但客观上不足
以阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，应当批评教育，不宜认定为犯
罪。另外，实践中依法执行公务的被执行方及其关系人实施的非攻击性暴力和语
言威胁行为，如被逮捕人的挣脱、逃跑、辱骂等行为，也不宜认定为本罪。
（二）本罪与其他近似犯罪的界限
由于本罪侵犯的客体是公务活动的正常秩序，而我国刑法还对妨碍某些公务
活动的行为作出了专门规定，因此本罪与其他扰乱正常公务秩序的犯罪之间可能
会出现法条竞合的情形。例如，刑法分则中同时还规定有拒不执行判决、裁定
罪，扰乱法庭秩序罪，抗税罪以及聚众阻碍韶救被收买的妇女、儿童罪等犯罪。
尤其值得一提的是，《刑法修正案（十一）》第31 条己对《刑法》第277 条第5
款进行了修改，将暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为单独增设为袭警
罪。相对于本罪而言，这些罪名的设笆凸显的是刑法对相关公务活动的特殊保
护，应按照特别法优于一般法的原则处理。
（三）公务行为的合法性的判断
妨害公务行为的内容是阻碍国家机关工作人员等人员依法执行职务。
“依
法”执行职务旨在强调职务的执行必须具有合法性。对国家机关工作人员的违法
行为予以阻碍的，不成立本罪。合法意味着国家机关工作人员执行职务的行为不
众片一
二斗二）
元
·-－-
仅实体上合法，而且程序上合法，换言之，不仅实质上合法，而且形式上合法。
详言之，符合以下条件的才能认为是依法执行公务。
第一，国家机关工作人员所实施的行为，属于该国家机关工作人员的抽象的
职务权限或一般的职务权限。基于法治原则，国家机关工作人员的职务具有事项
上、场所上的范围，此即一般的职务权限，如果超出了这种一般的职务权限，则
不能认定为依法执行职务。至于国家机关工作人员如何分担内部事务，则不影响
其职务权限。例如，税务人员从事税收征管工作，就是其一般的职务权限，尽管
税务人员内部存在分工，但税收征管工作都属于其一般的职务权限内的职务。
第二，国家机关工作人员具有实施该职务行为的具体的职务权限。在通常情
况下，具有实施某种职务行为的抽象的职务权限的人，也具有实施该职务行为的
具体的职务权限，但也存在两者不一致的情形，即在某些情况下虽然有抽象的职
务权限，却尤具体的职务权限。特别是在实际上需要通过分配、指定、委任才能
实施某种职务行为时，只有经过分配、指定、委任，才能认为具有具体的职务权
限，否则没有具休的职务权限。例如，并非任何司法警察都有执行死刑的职务权
限，并非任何警察都有执行逮捕的职务权限。
第三，国家机关工作人员的职务行为必须符合法律规定的重要条件、方式与
程序。在许多情况下，职务行为要取得合法性，必须符合法律规定的重要条件、
方式与程序。例如，逮捕犯人必须符合刑事诉讼法规定的条件、方式与程序，否
则便属于非法逮捕。但应注意的是，对于法律上的一些任意规定，国家机关工作
人员在执行职务时予以违反的，不应认为是非法执行职务。换言之，从保护公务
与保障人权相调和的观点出发，只要没有违反那些为保护职务行为的对象的权益
所必需且重要的程序要件，就应认定为依法执行职务。
具备上述三个条件的，应认定为依法执行职务，其中前两个条件是保证职务
行为实质上或内容上合法的条件，第三个条件是保证职务行为形式上合法的条
件。问题是，以什么为标准判断职务行为的合法性？对此，刑法理论上存在三种
学说。客观说认为，应当由法院通过对法律、法规进行解释，作出客观判断。
主
观说认为，应当根据该国家机关工作人员是否确信自己的行为合法进行判断，如
果该国家机关工作人员确信自己的行为合法，则是依法执行职务。折中说认为，
应当以社会一般人的见解作为判断合法性的标准。显然，如果采取主观说，合法
性便没有标准可言；如果采取折中说，也难以得出正确结论；只有采取客观说，
才具有合理性。在采取客观说的情况下，又出现了另一问题：是以行为时为基准
进行判断，还是以裁判时为基准进行判断？例如，警察以为是现行犯而先行拘留
时，符合刑事诉讼法上的先行拘留现行犯的条件，但裁判时发现被拘留者并非现
行犯。如果以裁判时为基准进行判断，则上述先行拘留是非法的，被拘留者或其
205
206
妨害社会管理秩序罪
他人予以阻碍的，就不成立犯罪；反之，如果以行为时为基准进行判断，则上述
先行拘留具有合法性，以暴力、威胁方法阻碍警察先行拘留的行为，就可能成立
本罪。刑法规定本罪，是为了保护合法的职务行为，而职务行为是否合法当然应
以实施职务行为时为基准进行判断，即以行为时的具体状况为基础进行客观判
断，而不能在事后进行纯客观的判断。
（四）对公务行为的合法性存在认识错误是否构成本罪
实践中，行为人有时可能会对国家机关工作人员公务行为的合法性产生认识
错误。例如，国家机关工作人员本来是在合法执行职务，但行为人误认为是非法
的，并以暴力、威胁方法进行阻碍。此时，行为人的阻碍行为是否构成本罪？对
此，刑法理论中存在不同的观点：第一种观点认为，这种认识错误属于对法律的
认识错误，不影响故意的成立，因而不影响本罪的成立。第二种观点认为，这种
认识错误属于对事实的认识错误，
影响故意的成立，因而不成立本罪。第三种观
点认为，这种认识错误应视具体情况而定，即应区分作为合法性基础的事实与合
法性的评价，对前者的认识错误属于事实认识错误，影响本罪的成立；对后者的
认识错误属于法律认识错误，不影响本罪成立。第四种观点认为，执行职务的合
法性，只是客观处罚条件，故不要求对之有认识。本书赞成上述第二种观点，因
为国家机关工作人员依法执行职务这一要素，属于本罪的客观构成要件，对其产
生认识错误理当属于事实认识错误。
以警察先行拘留现行犯为例，如果行为人误
认为警察拘留了守法公民而以暴力、威胁方法进行阻碍，则属于事实认识错误，
不成立本罪。如果误认为警察先行拘留现行犯违法，而以暴力、威胁方法进行阻
碍，表面上属于法律认识错误，实际上是一种事实认识错误。因为当行为人误认
为国家机关工作人员在实施非法行为时，同时也会误认为自己阻碍“非法行为＂
的行为具有合法性，即对自己行为的性质具有不正确理解。在这种情况下，如果
认定为法律认识错误，进而将行为人的行为认定为犯罪，显然不合适。
当然，行
为人主观上是否存在认识错误、存在何种认识错误，要根据当时的具体情况进行
判断，不能仅凭行为人的陈述来决定。
（五）国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员以外的其他人员能
否成为本罪侵害对象
对于这个问题，司法实践中存在较大的争议，集中表现为“身份说”与
“公务说”之争。“身份说“认为，本罪侵害的对象必须是具有国家机关工作人
员、人大代表、红十字会工作人员身份的人员，除此之外的其他人员不能成为本
罪的侵害对象，否则有悖罪刑法定原则。而“公务说“认为，根据本罪犯罪客体
的属性，应当以其依法从事的公务活动的性质决定其他人员是否可以成为本罪侵
害的对象。
由于国家机关工作人员编制有限，加之千部人事制度改革尚未完全到
＝节
袭警罪
I
207
位，实践中普遍存在这样两种情况：
一是有的行政执法单位本身属于事业编制，
法律、法规赋予其行政执法权力；
二是同一国家机关中，有一部分从事行政执法
活动的人员属于事业编制。他们在依法进行行政执法活动时受到暴力、威胁方法
的阻碍，危害了国家公务活动秩序，应当以本罪追究侵害人的刑事责任。
对此，
2000 年《最高人民检察院关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政
执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》规定，下述两种人也可以成
为本罪的侵害对象：
（1)
正在依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的国
有事业单位人员；
（2)
正在执行行政执法职务的国家机关中受委托从事行政执
法活动的事业编制人员。
（六）本罪的罪数问题
妨害公务的行为可能成为其他犯罪的手段，在这种情况下，原则上应从一重
罪论处，但刑法有特别规定的，应当依照刑法的特别规定处理。例如，根据《刑
法》第157 条第2 款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本罪实
行数罪并罚；根据
《刑法》
第318 条的规定，在运送他人偷越国（边）境中以
暴力、威胁方法抗拒检查的，仅为组织他人偷越国（边）境罪的加重法定刑情
节之一，而对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，
即以组织他人偷越国（边）境罪与故意杀人罪、故意伤害罪数罪并罚。此外，如
果本罪的暴力行为触犯了其他罪名，如暴力行为致人重伤、抢夺依法执行职务的
司法工作人员的枪支等，原则上应从一重罪论处。
三、妨害公务罪的处罚
根据《刑法》第277 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘
役、管制或者罚金。从其法定刑来看，我国刑法为妨害公务罪配置的刑事责任较
为轻缓，说明了本罪中的暴力行为虽不能排除致人重伤、死亡的严重暴力，但后
者应当根据想象竞合犯的处断原则以相关重罪论处。
第三节袭警罪
一、袭警罪的概念与构成特征
袭警罪，是指暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为。本罪的构成特
征是：
1. 本罪侵犯的客体是人民警察公务活动的正常秩序。我国人民警察是国家
重要的治安行政和刑事司法力量，主要任务是维护国家安全，维护社会治安秩
208
i
第二十二章
妨害社会管理杻序罪
序，保护公民人身安全、人身自由、合法财产，保护公共财产，预防、制止、惩
治违法犯罪。当前，人民警察执法环境复杂，全国暴力抗法袭警事件多发，人民
警察已成为和平年代牺牲最多的职业群体。为了突出对人民警察正常公务活动的
特别保护，彰显人民警察执行职务的权威性与严肃性，维护国家法律尊严、社会
安全和秩序，刑法将暴力袭警行为独立成罪，并配置了比妨害公务罪更重的
刑罚。
2. 本罪在客观方面表现为暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为。
对此，可从以下三个方面来理韶：
第一，本罪的成立以“暴力袭击“为必要，以“威胁”方法阻碍警察依法
执行职务的不构成本罪。通常认为，妨害公务罪的“暴力”是广义的，既包括对
公务人员的人身实行打击或强制，如捆绑、殴打、强行拘禁等，也包括对公务人
员的办公用品使用强暴方法，如推翻办公桌、砸碎办公用品等。不过，本罪中的
“暴力“应为狭义的暴力，即仅限于直接针对人民警察的人身的打击或强制，而
不包括对警务物品的强制，如打砸、毁坏警用车辆、警械等警用装备，烧毁应当
被没收的物品等。
因为
《刑法》
第277 条第5 款“ 暴力袭击”之表述明显不同
于妨害公务罪，可作不同的理解；而且，
2020 年
《最高人民法院、最高人民检
察院、公安部关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》
（以下简称《惩治袭
警意见》）第
1 条第
1 款对“ 暴力袭击正在依法执行职务的人民警察＂的情形
曾有列举，明确附加了“对民警人身进行攻击＂的要求。何况，袭警罪的法定刑
高于妨害公务罪，对袭警罪中的暴力作狭义界定更有利于贯彻罪责刑相适应原
则。所谓袭击，从本义上讲是指打击或者侵袭。据此，“ 暴力袭击“应是指积极
打击警察的人身，而不包括单纯的消极抵抗。
第二，本罪侵犯的对象是人民警察。根据
《人民警察法》的规定，人民警察
包括公安机关、国家安全机关、监狱、
劳动教养管理机关的人民警察和人民法
院、人民检察院的司法警察。此处值得注意的是，人民警察是否包括辅警？事实
上，辅警是缓韶我国警力不足问题不可或缺的社会治安力匮，他们与广大人民警
察一起常年处在打击违法犯罪、服务人民群众的第一线，为社会提供了全面治安
保障。在日常执法办案中，辅警在有公安民警在场的情况下，辅助执行各项公务
活动；不过，因警力所限，有时在无公安民警在场的情况下，也会有辅警单独代
表公安机关执行一些非公安执法性工作。但辅警不是法定执法主体，无行政和刑
事执法权，加之我国缺失全国性的关于辅警人员的法律法规，致使辅警法律地位
不明确，职责权限不清楚，所以在日常的各项警务活动中，会出现辅警在辅助执
行公务中权利受侵害而无法得到有力保障的问题。具体到辅警能否成为袭警罪的
侵犯对象，以及暴力袭击辅警能否构成本罪的问题，在实践中存在争议。本书认
第三节袭鲨罪
209
为，根据《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第9 条的规定，辅
警人员只能在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照岗位要求履行职责。
换言之，辅警并无独立执法权，在辅警单独执法情况下，暴力袭击辅警行为并不
属于袭警；但是，在有正式民警带领执法的场合，暴力袭击辅警行为可构成袭
警罪。
第三，本罪所侵犯的必须是正在依法执行职务的人民警察。对于此处的“正
在依法执行职务”，可从以下方面把握：
（1)
这里的“法”应作广义理解，在内涵
上应是指一切具有约束力的、有关人民警察职务执行的规范。其外延不仅包括宪
法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等规范性法律文件，还包括公安机关
内部涉及其组织机构、职能划分、纪律约束等的非规范性法律文件。
(2)
对于人
民警察执行职务之“合法性”的判断，既要看人民警察执行职务的活动内容是否
符合法律的要求，也要看其活动是否具备法律所要求的必备形式。两者缺一不可，
否则就不能认为是合法地执行职务行为。
(3)
对于人民警察职务行为的合法性，
应由法院站在客观的立场上以人民警察执行职务行为时的具体状况为基准予以认
定，这样才能兼顾国家利益和个人利益，彰显现代法治国家的价值观念。
(4)
这
里的“正在“ 应理解为从接受执行职务活动的任务开始至整个职务活动执行完毕
的全过程。需要注意的是，
《人民警察法》第19 条规定：“人民警察在非工作时间，
遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”据此，对于人民警察“依法执行
职务”应采实质性标准，而不应以严格的工作时间为标准。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知人民警察正在依法执行职务，对其暴力
袭击会妨碍人民警察公务活动的正常进行，仍希望或者放任该结果发生的心理
态度。
二、袭警罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
根据
《刑法》第277 条第5 款的规定，只有暴力袭击正在依法执行职务的人
民警察，才构成本罪。如果行为人只是采取谩骂、争吵等手段试图阻碍人民警察
依法执行职务，或者行为人只是实施单纯挣脱、摆脱等消极抵抗行为，即使导致人
民警察受伤，也不应认定为此处的暴力袭击，从而不构成本罪。而且，本罪的暴力
袭击仅限于直接针对人民警察的人身，对警车、警用执法记录仪等警用装备施以暴
力的，一般不构成本罪。将警察随身佩戴的警用执法记录仪打落在地，把警察的帽
子掀翻在地等，因对警察身体的作用力较小，亦宜排除在本罪的暴力之外。
不过，
当人民警察与相关警用装备或者物品紧密结合时，可直接作用于警察身体的对物暴
210
第二十二章
妨害社会管理秩序罪
力行为，则属于此处所谓暴力袭击。例如，推倒警察正骑着的摩托车，掀翻有警察
在内的警车，此等暴力行为与直接推倒、掀翻警察身体并无实质区别。
（二）本罪与妨害公务罪的界限
本罪缘起于妨害公务罪，两罪是法条竞合的关系，且属于包容型法条竞合。
(1)
本罪在客观方面仅表现为暴力袭击依法执行职务的人民警察的行为；而妨
害公务罪在客观方面不仅包括以暴力方法阻止国家机关工作人员或红十字会工作
人员依法执行职务、履行职责的行为，还包括以威胁方法阻碍国家机关工作人员
或红十字会工作人员依法执行职务、履行职责的行为。
(2)
本罪的暴力袭击仅包
括对人民警察的人身直接实施的暴力袭击，既不包括对物的暴力，也不包括对行
为人自身乃至与警察具有密切关系的其他人的间接暴力。而妨害公务罪的暴力，
不仅包括对人的直接暴力与间接暴力，还包括对物的暴力。
(3)
本罪侵犯的对象
仅限于正在依法执行职务的人民警察，而妨害公务罪所侵犯的对象则是依法执行
职务的国家机关工作人员与红十字会工作人员，前者包括人民警察在内。实际
上，本罪与妨害公务罪是特别法与一般法的关系，符合袭警罪构成特征的，应根
据特别法优千一般法的原则以袭警罪论处。不过，以威胁方法或一般暴力行为阻
碍人民警察依法执行职务的行为，虽不能构成袭警罪，但并不意味着该行为不构
成犯罪。对此，
《惩治袭警意见》第
1 条第2 款明确规定：“对正在依法执行职务
的民警虽未实施暴力袭击，但以实施暴力相威胁，符合刑法第二百七十七条第一
款规定的，以妨害公务罪定罪处罚。”
（三）本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限
实践中，袭警行为容易造成警察伤亡的后果，此时就产生了袭警罪与故意伤
害罪、故意杀人罪等侵犯人身权利犯罪的界分问题。对此，《惩治袭警意见》强
调，要准确认识袭警行为对于国家法律秩序的严重危害，不能将袭警行为等同于
一般的故意伤害行为，不能仅以造成民警身体伤害作为构成犯罪的标准，要综合
考虑袭警行为的手段、方式以及对执行职务的影响程度等因素，准确认定犯罪性
质，从严追究刑事责任。在此基础上，
《惩治袭警意见》第3 条第2 款明确规定，
暴力袭警，致使民警重伤、死亡，符合
《刑法》第234 条、第232 条规定的，应
当以故意伤害罪、故意杀人罪定罪，酌情从重处罚。
与之相关的问题是，袭警罪之暴力是否包含杀人、伤害手段？对此，刑法
理论与实务中存在争议。有观点认为，袭警罪中的暴力是指对人民警察的身体
实施有形强制，但不包括重伤、杀害在内，因为袭警罪的法定刑较低，无论是
按照想象竞合犯还是按照牵连犯处理，其最终结果均是不再以袭警罪论处。实
际上，这不仅涉及本罪之暴力袭击手段的理解，也涉及其与其他相关犯罪的关
系。本书认为，从罪数形态上来看，以杀人、伤害为暴力手段阻碍人民警察依
第四节
法执行职务，应当属于想象竞合犯，因为行为人系基于不同的具体罪过，
实施
一个犯罪行为，触犯了数个异种罪名。但是，在肯定上述情形成立想象竞合犯
的同时，却又否认袭警罪的暴力包含杀人、伤害手段，明显是自相矛盾的。
以
暴力、伤害为暴力手段阻碍人民警察依法执行职务的，按照故意杀人罪或者故意
伤害罪定罪处罚自无问题，但这只是遵循想象竞合犯从一重处断原则使然，不能
先天性地将杀人、伤害手段排除在袭警罪的暴力范畴之外。当然，为了凸显想象
竞合犯之明示机能，裁判文书应当明确指出行为人的行为构成数罪，而不能只认
定为其中的重罪。CD
三、袭警罪的处罚
根据
《刑法》第277 条第5 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘
役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及人
民警察的人身安全的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。此处”使用枪支、管制刀
具，或者以驾驶机动车撞击等手段“必须达到“严重危及人民警察人身安全的＂
程度，才能适用第二个量刑幅度。行为人虽然在客观上实施了使用枪支、管制刀
具，或者以驾驶机动车撞击等手段，但并不危及入民警察的人身安全，或者对人
民警察人身安全的威胁未达严重程度的，均非这里的加重处罚情节。
第四节
招摇撞骗罪
—、招摇撞骗罪的概念与构成特征
招摇撞骗罪，是指冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。本罪的构成特
征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家机关的威信及其正常活动。尽管行为人的招摇撞
骗行为也可能骗取财物，但其冒充国家机关工作人员的行为直接损害了国家机关
的威信及其正常活动。这也是本罪同侵犯财产权利的诈骗罪的主要区别。
2. 本罪在客观方面表现为冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。具体包
括以下两个要素：
（1)
必须有冒充国家机关工作人员的身份或者职称的行为。所
谓冒充国家机关工作人员的身份或者职称，既包括非国家机关工作人员冒充国家
机关工作人员，也包括此种国家机关工作人员冒充他种国家机关工作人员的身份
或者职称，如普通机关的行政干部冒充公安机关的干部、普通国家干部冒充高级
叩
张明楷
：
《想象竞合的定罪与处罚》
，
《人民法院报》
2020 年9 月
17
日
，
第5 版。
211
212 I 第二十二章
妨害社会管理秩序罪
职务的国家千部等。行为人冒充党团员、高干子弟、烈士子弟等非国家机关工作
人员，进行招摇撞骗活动的，不能构成本罪。
(2)
必须具有招摇撞骗的行为，即
冒充国家机关工作人员的身份或者职称，到处夸耀、张扬以引人注意，利用人民
群众对国家机关工作人员的信任，骗取非法利益的行为。上述两个要素必同时具
备，且存在有机联系，才符合本罪的客观特征。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面只能是出于故意，并且具有谋取非法利益的目的。所谓
非法利益，既包括物质利益，也包括各种非物质利益，如为了骗取某种政治待遇
或者荣誉待遇，为了骗取“爱情”、玩弄异性等。
二、招摇撞骗罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪在客观方面要求既有冒充国家机关工作人员的身份或者职称的行为，也
有招摇撞骗的行为，且两者之间存在紧密的联系。行为人虽然冒充国家机关工作
人员的身份或者职称，但并未借此实施骗取非法利益的行为的，不构成本罪。行
为人既有冒充国家机关工作人员的行为，又有骗取非法利益的行为，但骗取非法
利益的行为并非以冒充国家机关工作人员为手段，即两行为之间不存在有机联系
的，也不构成本罪，其骗取非法利益的行为可能构成其他犯罪。而且，本罪中所
谓招摇撞骗，通常是指冒充国家机关工作人员到处行骗，具有连续性、多次性的
特点。如果行为人只是偶有此类行为，
一般不宜以犯罪论处。此外，本罪在主观
方面只能是出于直接故意，并且具有谋取非法利益的目的。如果行为人冒充国家
机关工作人员只是出于虚荣心，或者是单纯为了达到与他人结婚的目的，或者是
为了顺利住宿或购买车船票，都不构成本罪。
（二）本罪与诈骗罪的界限
本罪与诈骗罪的区别在于：
（1)
犯罪客体不同。本罪侵犯的客体是国家机关
的威信及其正常活动，而诈骗罪侵犯的客体则是公私财产所有权。
(2)
客观方面
不同。本罪在客观方面表现为冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为，而诈骗罪
在客观方面表现为虚构事实、隐瞒真相骗取公私财物的行为，并不限于冒充国家
机关工作人员的身份或者职称行骗。
(3)
对骗取财物数额的要求不同。本罪的构
成对骗取财物的数额没有限制，而诈骗罪则要求达到数额较大的程度。
(4)
主观
方面不同。本罪在主观方面只能出于故意，行为人的犯罪目的是骗取非法利益，
其内容既包括财物，也包括其他非法利益，而诈骗罪在主观方面虽也出于故意，
但行为人以非法占有公私财物为目的。值得探讨的是，冒充国家机关工作人员骗
取他人数额较大财物的行为，究竟是认定为本罪还是诈骗罪？这取决于本罪与诈
第五节
伪造＼变造、买卖国家机关公文、证件＼印章罪
} 213
骗罪是法条竞合的关系，还是想象竞合的关系。对此，刑法学界存在不同的观
点。CD 本书认为，本罪与诈骗罪侵犯的法益不同，冒充国家机关工作人员骗取他
人数额较大财物的行为，不仅侵犯了国家机关的威信及其正常活动，也侵犯了公
私财产所有权，应属于想象竞合犯。据此，如果行为人冒充国家机关工作人员骗
取少最财物，构成招摇撞骗罪；如果骗取数额较大、数额巨大或者数额特别巨大
财物，则属于招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯，应从一重罪处罚。这也符合
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题
的解释》第8 条的规定，即冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和
招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（三）本罪与抢劫罪、强奸罪等其他犯罪的界限
本罪的主观恶性一般限制在＂骗＂的范围内，如果行为人主观上具有抢劫、
强奸的故意，冒充国家机关工作人员只是为了给受害人心理上造成威胁，使之不
敢反抗，则属于更为严重的犯罪。例如，冒充缉私人员、威胁走私分子交出走私
物品，冒充司法人员、逼迫被告人家属与之发生性关系等，应分别以抢劫罪、强
奸罪论处。此外，根据
《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若
干问题的意见》第9 条的规定，行为人冒充正在执行公务的人民警察＂抓赌＂
＂抓嫖＂，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实
施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。
三、招摇撞骗罪的处罚
根据《刑法》第279 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管
制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3 年以上
10 年以下有期徒刑。
冒充人民
警察招摇撞骗的，依照上述规定从重处罚。
第五节
伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪
一、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的概念与构成特征
伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，是指伪造、变造、买卖国
家机关的公文、证件、
印章的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家机关公文、证件、印章的公共信用。
国家机关的
心
高铭喧、马克昌主编
：
《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，
第527 页
；
张明楷：
《刑法学》
（下），志律出版社2016 年版，
第
1037 页。
214
i
第二l．二亨
妨害社会管理秩序罪
公文、证件和印章是进行社会管理活动的重要凭证和手段。任何伪造、变造、买
卖国家机关公文、证件、印章的行为，都会影响其正常管理活动，损害其公共信
用，从而破坏社会管理秩序。
2. 本罪在客观方面表现为伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章
的行为。所谓伪造，是指无权制作者制作假的公文、证件或者印章，既包括无
中生有冒用国家机关的名义非法制作虚假的公文、证件或者印章，也包括模仿
真实公文、证件或者印章的特征复印、伪造虚假的公文、证件或者印章；既包
括非国家机关工作人员的伪造或制作，也包括国家机关工作人员未经批准而擅
自制作。模仿有权签发公文、证件的负责人手迹签发公文、证件的，亦应以伪
造论处。所谓变造，是指对真实的公文、证件或者印章进行涂改、拼接、加
工，改变其真实内容。所谓买卖，是指通过购买或销售有偿转让国家机关公
文、证件或者印章。买卖的公文、证件或者印章，既可以是真实的，也可以是
伪造或者变造的。对此，
1999 年《最高人民检察院法律政策研究室关于买卖伪
造的国家机关证件行为是否构成犯罪问题的答复》
明确规定，对于买卖伪造的国
家机关证件的行为，依法应当追究责任的，可适用
《刑法》第280 条第
1 款的规
定，以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。
本罪侵犯的对象只能是公文、证件、印章，且仅限于国家机关的公文、证件
和印章。所谓公文，即公务文书或公务文件，是国家机关在公务活动中按照特定
的体式、经过一定的处理程序形成和使用的书面材料，包括命令、指示、决定、
公告、通告、通知、通报、公报、纪要、函电等。按照2012 年印发的
《党政机
关公文格式》，我国公文的格式、种类、行文规则、办理等具有统一性的特点，
一般由份号、密级和保密期限、紧急程度、发文机关标志、发文字号、签发人、
标题、主送机关、正文、附件说明、发文机关署名、成文日期、印章、附注、附
件、抄送机关、印发机关和印发日期、页码等组成。所谓证件，是指国家机关制
作、颁发的，用以证明身份、职务、权利义务关系或其他有关事实的证书和文
件，如结婚证、工作证、学生证、护照、户口迁移证、
营业执照、驾驶证等。对
于伪造、变造护照、签证等出入境证件和居民身份证的行为，因刑法另有特别规
定，
一般不以本罪论处。所谓印章，是指国家机关刻制的用作印千文件上表示鉴
定或签署的图印和签章，是国家机关行使职权的符号和标记。用于国家机关公务
事务的私人印鉴、图章，也应视为此处所谓的印章。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面只能出于故意，即行为人明知系国家机关制作的真实公
文、证件、印章而变造，或者明知系国家机关制作或应由国家机关制作的公文、
证件、印章而伪造、买卖。
信息系统罪
215
二、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的认定
根据相关单行刑法和司法解释的规定，以下行为构成犯罪的，应构成伪造、
变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪：
（1)
伪造、变造、买卖海关签发的报
关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，或者购买伪造、变造的上
述凭证的；
（2)
伪造、变造、买卖机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关
证明文件，或者伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书（累计3 本以上）
的；
（3)
伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎
捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件的；
（4)
伪造、变造、买卖林木采
伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核
同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件的；
（5)
伪造、
变造、买卖各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印
章的。此外，伪造税务机关征税专用章，非法制造税收通用完税证和车辆购置税
完税证对外出售的，视情可以伪造国家机关印章罪论处。
至于伪造、变造、买卖民用机动车号牌的行为，因机动车号牌不能认定为国
家机关证件，故亦不能以本罪定罪处罚。对于伪造高等院校印章制作学历、学位
证明的行为，应以伪造事业单位印章罪论处；明知是伪造高等院校印章制作的学
历、学位证明而贩卖的，应以伪造事业单位印章罪的共犯论处，这两种行为均不
构成本罪。值得一提的是，为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、
职务等资信证明材料的，如何定性取决于该资信证明材料的性质。相关资信证明
材料涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企
业、事业单位、人民团体印章的，应分别以本罪和伪造公司、企业、事业单位、
人民团体印章罪定罪处罚。
三、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的处罚
根据《刑法》第280 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘
役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处3 年以上
10 年以下有
期徒刑，并处罚金。
第六节
非法侵入计算机信息系统罪
一、非法侵入计算机信息系统罪的概念与构成特征
非法侵入计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建
设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。本罪的构成特征是：
216
i
第
罪
1. 本罪侵犯的客体是国家对计算机信息系统安全的管理秩序和国家事务、
国防建设、尖端科学技术领域的正常活动。计算机信息系统，是指由计算机及其
相关的网络、设备、设施构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、
加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。随着计算机技术的发展和计算机的
普及，计算机在国家各项事务中的使用越来越广泛，国家事务、国防建设、尖端
科学技术领域的计算机信息系统也已广泛建立。这些计算机信息系统的正常运
行，对于保障国家安全、经济发展和保护人民生命财产安全都起着十分重要的
作用。这些重要的计算机信息系统一旦被非法侵入，就可能导致其中的重要数
据遭受破坏或者某些重要、敏感的信息被泄露，不但系统内可能产生灾难性的
连锁反应，还会造成严重的政治、经济损失，甚至还可能危及人民的生命财产
安全。
因此，对于此类非法侵入国家重要领域计算机信息系统的行为必须予以
严厉打击。
2. 本罪在客观方面表现为违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端
科学技术领域的计算机信息系统的行为。这里的违反国家规定，是指违反《全国
人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和国务院发布的《计算
机信息系统安全保护条例》
《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》等规定。
侵入，是指未经有关部门的合法授权与批准，使用破密、解码等技术擅自通过计
算机终端访问国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统或者进
行数据截收。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，即非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技
术领域的计算机信息系统的故意。
二、非法侵入计算机信息系统罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪的构成以“非法”为前提，且侵入的必须是国家事务、国防建设和尖
端科学技术等特定领域的计算机信息系统。如果采取合法的途径进入这些特定领
域的计算机信息系统，当然不能构成本罪。而且，只有非法侵入国家事务、国防
建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统，才能成立本罪。对擅自进入其他领
域的计算机信息系统的行为，不能以本罪论处。
（二）本罪与非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的
界限
根据《刑法》第285 条第2 款的规定，非法获取计算机信息系统数据、非法
控制计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设和尖端科
第七节
帮助信息网络犯罪活动罪
I 217
学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系
统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节
严重的行为。可见，两罪最大的区别就在于，前罪所针对的是国家事务、国防
建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统，而后罪针对的则是这些特定领域
以外的其他领域的计算机信息系统。同时，考虑到国家事务、国防建设、尖端
科学技术领域计算机信息系统的重要性，故前罪的入罪标准更低，只要非法侵
入即可构成。至于侵入之后是否获取数据、是否控制该计算机信息系统，则是
影响量刑的因素。而对于后罪来说，行为方式更为丰富，不仅包括＂侵入“行
为，还包括非法获取和非法控制行为，且均以“情节严重”为入罪条件。
（三）本罪与利用计算机实施的其他犯罪的界限
根据《刑法》第287 条的规定，非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技
术等特定领域的计算机信息系统，利用该信息系统实施金融诈骗、盗窃、贪污、
挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。
三、非法侵入计算机信息系统罪的处罚
根据
《刑法》
第285 条的规定，犯本罪的，处
3 年以下有期徒刑或者
拘役。
第七节
帮助信息网络犯罪活动罪
一、帮助信息网络犯罪活动罪的概念与构成特征
帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪
提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告
推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是信息网络的正常管理秩序。
随着信息网络的发展，犯
罪的空间已由现实社会拓展至信息网络世界，而且信息网络世界的违法犯罪行为
手段更加多样、形式更加复杂。信息网络环境中的帮助犯罪行为呈现出诸多不同
于传统意义上帮助犯的特点，既有的刑法条文和传统的共同犯罪理论已难以对其
进行合理规制。愈益肆虐的信息网络帮助犯罪行为破坏了正常的信息网络管理秩
序，刑法有必要顺应新的犯罪态势，有针对性地将之独立成罪，并给予更为明确
的规制。
2. 本罪在客观方面表现为为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、
服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等
218
I
第二十二章
妨害社会管理秩序罪
帮助，情节严重的行为。具体而言，包括以下两个方面的内容：
第一，必须实施了信息网络帮助行为。这里的信息网络帮助行为，既包括提
供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持类帮助，也包括提
供广告推广、支付结算等非技术支持类帮助。
”提供互联网接入＂，是指通过特
定的信息采集与共享的传输通道，利用话线拨号接入
(PSTN)
等传输技术完成
用户与IP 广域网的高带宽、高速度的物理连接。
“服务器托管＂，是指为了提高
网站的访问速度，将用户的服务器及相关设备托管到具有完善机房设施、高品质
网络环境、丰富带宽资源和运营经验以及可对用户的网络和设备进行实时监控的
网络数据中心内，以此使系统达到安全、可靠、稳定、高效运行的目的。
”提供
服务器托管＂，也即由用户自行购买服务器设备放到当地电信、网通或其他ISP
运营商的IDC 机房，并由客户自行维护，或者由其他授权人进行维护。
”提供网
络存储",是指为客户提供特殊的专用数据存储服务器，包括存储器件（如磁盘
阵列、
CD/DVD 驱动器、磁带驱动器或可移动的存储介质）和内嵌系统软件，使
其在网络上能够存取、管理和处理相关数据。
”提供通讯传输＂，是指架设“猫
池＂、多卡宝、漫络宝、
GOIP 等技术设备或传输媒介，为对方提供通讯传输技术
支持服务。
”提供广告推广＂，是指利用信息网络媒介为推销广告版面和广告节
目时间提供服务的活动。
”提供支付结算＂，是指在社会经济活动中通过票据
（包括支票、本票、汇票）、银行卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式，为
对方提供货币给付及其资金清算服务的行为。根据
《最高人民法院、最高人民检
察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见
（二）
》
（以下简称
《电信网络诈骗案件解释》）第7 条的规定，为他人利用信
息网络实施犯罪而实施下列行为的，可以认定为此处的＂帮助“行为：
（1)
收
购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联
网账号密码、
网络支付接口、网上银行数字证书的；
（2)
收购、出售、出租他人
手机卡、流量卡、物联网卡的。
第二，必须是情节严重的行为。行为人即便客观上提供了技术支持或非技术
支持等帮助行为，制造了法律禁止的危害，也并不意味着就一定构成本罪。事实
上，由于需要为信息网络技术的创新预留必要的空间，允许其在发展中逐渐进行
自我调整并走向有序，同时为了避免给信息网络技术服务商施加过于严苛的责
任，
《刑法》第287 条之二为信息网络犯罪帮助行为的入罪附加了“情节严重”
的定罪标准。根据
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网
络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》
（以下简称
《信息网络犯罪案件解释》）第
12 条的规定，具有下列情形之一的，应当认定
为此处的“情节严重”:
（l)
为3 个以上对象提供帮助的；
（2)
支付结算金额20
第七节
帮助忙息网络犯罪活动罪
I 219
万元以上的；
（3)
以投放广告等方式提供资金5 万元以上的；
（4)
违法所得
1
万元以上的；( 5) 2 年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害
计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（6)
被帮助对
象实施的犯罪造成严重后果的；
（7)
其他情节严重的情形。实施上述规定的行
为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总
计达到前述第2 项至第4 项规定标准5 倍以上，或者造成特别严重后果的，应当
以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。此外，根据
《电信网络诈骗
案件解释》第9 条的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列
帮助之一的，可以认定为上述第7 项“其他情节严重的情形”:
（l)
收购、出
售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号
密码、网络支付接口、网上银行数字证书5 张（个）以上的；
（2)
收购、出售、
出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20 张以上的。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4. 本罪的主观方面表现为故意，即明知他人利用信息网络实施犯罪，仍故
意提供帮助。具体包括两方面的内容：一是明知他人利用信息网络实施犯罪；二
是明知自已为他人犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技
术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。对于提供支持、帮助的行为人而
言，其在主观方面应当出于故意。在认识因素层面，行为人对自己提供支持、
帮助的行为的性质、结果以及因果关系应有所认识。具体表现为：一是对自己
提供支持、帮助行为的性质有认识，即认识到自己为他人提供支持、帮助行为
的社会危害性；二是对自己提供支持、帮助造成的结果应当有一定的认识，尽
管帮助者可能并不知道受帮助者实施的信息网络犯罪的具体情况，但是他能够
认识到受帮助者在实施一定的法益侵害行为，并且自己所提供的支持、帮助能
够使对方的行为顺利完成，即认识到自己的支持、帮助行为与受帮助者实施并
完成犯罪行为具有因果关系。在意志因素层面，行为人虽然认识到自己行为可
能产生的后果，但仍出于追求自身的经营业绩等目的，对该结果的发生持听之
任之的放任态度，甚至不能排除其对结果的发生也可能持希望的心态。
如果帮
助者不知道自己是在为他人利用信息网络实施犯罪提供支持、帮助，或者虽然
认识到被帮助者在实施一定的法益侵害行为，但无法认识到是自己提供的支
持、帮助行为促成了其法益侵害行为，则因欠缺本罪的主观“明知”，不能构
成本罪。
对于本罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”，有以下两个问题值得研究：
第一，“明知他人利用信息网络实施犯罪”的内涵。所谓“明知他人利用信
息网络实施犯罪”，既包括对被帮助者的明知，也包括对其利用信息网络实施犯
220 ! 第二十二章
妨害社会管理秩序罪
罪的明知。帮助者和被帮助者均隐藏在各自的虚拟身份后，只是通过网络的资源
和信息共享机制发生关联，故而对于作为帮助对象的他人的明知，并不需要知道
被帮助者的准确身份信息，也不需要知道被帮助者是否达到刑事责任年龄、具备
刑事责任能力，而只需要知道其系利用信息网络实施犯罪的行为人即可。对于此
处他人利用信息网络实施的＂犯罪”的理解，有观点认为必须进行严格解释，
应当限定为完全符合具体犯罪构成要件的犯罪，即符合我国刑法规定的、应被认
定为相应罪名的犯罪行为。也有观点认为，此处的犯罪应是＂犯罪行为意义上的
犯罪＂，即客观方面的危害行为。本书更认同后者。理由如下：
首先，网络犯罪无国界的特点使得帮助者与被帮助者可能不在同一地域，彼
此甚至也可能不相识。在网络环境中，帮助者尽管认识到被帮助者所实施的可能
是严重危害社会的行为，但对其是否具备刑事责任能力或是否达到刑事责任年龄
往往尤从判断，对其支配实施该犯罪行为的罪过形式也难以把握。如果要求帮助
者必须明知被帮助者利用信息网络所实施的是符合具体犯罪构成要件的行为，则
意味着对于被帮助者利用信息网络所实施的行为，若帮助者无从知晓被帮助者的
刑事责任能力、刑事责任年龄或其具体的罪过形式，就不能认定为此处的＂犯
罪”，也就因欠缺主观上的“明知”而不能以本罪追究帮助者的刑事责任。这会
极大限缩本罪的适用范围，与本罪独立成罪的立法初衷不吻合。
其次，把此处的＂犯罪＂界定为危害行为意义上的犯罪，更为契合网络犯
罪的实际状况。网络中的主流犯罪模式是“一对多”，帮助行为面对的往往是
不特定多数人。
当技术提供者为多个分别实施危害行为的行为人提供技术帮助
时，尽管各行为人的危害行为尚未达到犯罪的程度，但技术提供者多次提供技
术帮助的行为实际上已具有一定的社会危害性。甚至在已形成的网络犯罪链
中，那些为他人实施违法犯罪行为提供职业性技术帮助行为的危害性要远超被
帮助者的行为。事实上，网络技术对网络环境中犯罪行为的实施与完成发挥着
关键作用，可以说，没有技术支持的网络犯罪寸步难行，技术帮助行为在网络
犯罪中已然具有相当的独立地位。如果对于网络技术帮助行为的刑法规制一味
强调审慎与克制，并把此处的＂犯罪“严格解释为完全符合具体犯罪构成要件
的犯罪，则无法客观反映网络犯罪”一对多”的主流犯罪模式，与网络犯罪的
实际状况明显脱节。故此处的＂犯罪”不应从严格的形式意义上去解读，而应
侧重从受帮助行为的性质去认定。
再次，被帮助的他人利用信息网络实施的危害社会行为是否构成犯罪须经由
法院审判来确定，帮助者在提供技术帮助时其实很难确定该行为的犯罪属性。何
况，现行刑法虽然也有相关条文采用“犯罪”之表述，但并不意味着行为人的
行为必须齐备具体犯罪的全部构成要件。
例如，
《刑法》第310 条窝藏、包庇罪
第七节
帮助信息网络犯罪活动罪
I 221
中所谓“犯罪”便不能从严格意义上理解。可见，刑法中的＂犯罪”究竟是指
符合具体犯罪构成要件的行为还是仅指犯罪客观方面的危害行为，不能一概而
论。实际上，相关司法解释规定，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未
到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任
的，不影响本罪的认定。可见，司法解释也是在客观危害行为层面来界定此处
＂犯罪”的。
最后，帮助信息网络犯罪活动罪以“情节严重”为构成犯罪的条件，从危
害行为意义上来界定此处的＂犯罪”，并不会违背罪责刑相适应的原则，导致网
络技术提供者动辄得咎，也无须担心会过分损及信息网络的技术应用和产业
发展。
对于实践中多发的电信网络诈骗案件，
《电信网络诈骗案件解释》
第8 条对
明知内容的把握及认定提供了依据。根据该条规定，对千此处所谓“明知他人利
用信息网络实施犯罪”，应当根据行为人收购、出售、出租涉案的信用卡、银行
账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、
网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个
数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行
为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述
等主客观因素，予以综合认定。
第二，
“ 明知他人利用信息网络实施犯罪”的程度。对于本罪主观“明知”
的程度，目前学界大致有两种观点：
（1)
认为“明知”就是“确知＂，不包括
”可能知道” 。若行为人仅是模糊地知道，或仅有一定的合理怀疑，不能认定为
“明知” 。
(2)
认为“明知“包括“知道”和“应当知道” 。“知道”指有证据证
明行为人知道他人利用信息网络实施犯罪的事实；“应当知道”即行为人在提供
技术支持或者帮助行为时，根据现实情况，应当知道他人利用信息网络实施
犯罪。
前者将“明知＂仅界定为“确知＂，其对明知的限定范围过于狭窄，容易为
犯罪分子所利用，借口未被明确告知而不明知，故而难谓妥当。本罪独立成罪的
根由便在于网络帮助犯罪出现异化，帮助者与受帮助者无直接、明确的犯意联络
成为常态，以致传统的共犯理论难以应对。在此情形下，提供网络服务的帮助者
更为常见的心态是明知他人可能利用自己所提供的支持、帮助实施犯罪行为，但
却听之任之、放任不管。就认识因素而言，帮助者虽然也可以是明确知道他人利
用信息网络实施犯罪，但更多则体现为明知可能，即对他人是否已利用信息网络
实施犯罪持或然的心态。如果把“明知＂限定为“确知”，会将更为常态的法益
侵害现象排除在外，不符合网络帮助犯罪的现实情况。
222
1
第二十二章
妨害社会管理秩序罪
后者所谓“应当知道”，从字面意思解读就是行为人本来可以知道，但由于
诸多原因而最终不知道，其侧重点是行为人的“不知道＂。易言之，将行为人本
来可以知道之事实寄托在其业务经验、法律常识等认识能力上。然而，这一主观
方面归千过失可能更为合理。把应当知道这种明显具有过失成分的认识因素解释
成故意的内容，不适当地扩大了故意的范围，属于将过失强行解释为故意。
其实，关于本罪主观“明知＂的歧见不过是学界如何理解刑法中“明知”
之纷争的缩影与具体化。本书认为，要将“明知”进行更为细致的划分，需要分
别从客观事实与法律事实这两个层面进行分析。仅就客观事实层面而言，行为人
的知道应当包括“确知”和”或知＂。不过，在法律事实层面，“确知”又有四
种情形：
（1)
承认且证据显示其明确知道；
（2)
虽拒不承认但证据显示其实际
上知道；
（3)
虽承认但无足够的证据证明；
（4)
拒不承认也尤足够证据证明。
后两种情形由于无从证明，故不涉及刑事责任的承担问题，这是遵循无罪推定原
则之要求。但前两种情形均可能导致刑事责任的承担，当可归诸“实知” 。
而
”或知”在法律事实层面通过证据调查与运用也会得出两种结果，即“实知”和
“确实不知＂。也就是说“实知”是证据运用的结果，属于客观事实层面的“确
知”与”或知”之下的行为人在法律事实层面的认识。
具体到本罪，本书同样认为，行为人的主观“明知”在程度上应当包括
“确知”和”或知”，两者在法律事实层面均可体现为“实知＂。之所以将”或
知＂涵括在此处的“明知”之中，是基于本罪的立法背景和立法宗旨。在很多
情况下，提供支持、帮助的行为人并不“确知”对方实施的具体犯罪行为，但是
根据对方的要求、具体的操作流程及其业务经验，完全可以判断出对方利用信息
网络所实施的行为的法益侵害性，只是为了谋取利益而采取放任的态度。
”或
知”不是“可能知道”和“不可能知道”各半的状态，而是根据案件的具体情
况可以判断出行为人”可能知道”的概率很大，盖然性远远高于“不可能知
道”，故而可以认定其存在明知。在具体案件中，可以由司法人员结合案件的直
接、间接证据加以判断，最终由最初的”或知“确定为“实知＂。无论是在“确
知”还是在”或知”中，“实知”就是司法机关运用确实充分的证据查实的行为
人主观方面的“明知” 。因此，将“明知”含义理解为包括“确知”和”或知”
更符合立法初衷，也更有利于打击网络犯罪利益链条上的每一环节，可更好地维
护信息网络安全。
根据
《信息网络犯罪案件解释》第11 条的规定，为他人实施犯罪提供技术
支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实
施犯罪，但是有相反证据的除外：
（1)
经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
(2)
接到举报后不履行法定管理职责的；
（3)
交易价格或者方式明显异常的；
第七节
帮助信息网络犯罪活动罪
! 223
(4)
提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（5)
频
繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者
规避调查的；
（6)
为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
(7)
其他足以认定行为人明知的情形。根据《电信网络诈骗案件解释》第8 条
的规定，收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，
或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法
开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以
认定为上述第7 项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”，但有相反证据的
除外。这实际上是基于行为人的业务经验而作出的高概率性判断，认定行为人虽
在客观事实层面出于“确知”或”或知”，但在法律事实层面则可认定为“实
知＂，契合“明知”之内涵。而且，考虑到上述判断毕竟只是立足于高度盖然
性，所以司法解释同时确立了允许反证的除外规则。
二、帮助信息网络犯罪活动罪的认定
（一）本罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限
司法实践中，本罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪经常纠缠在一起，
界限往往难以厘清。两罪都是行为人帮助上游犯罪的行为，不过前者仅针对信息
网络犯罪，后者针对的犯罪范围则无限制。而且，行为人在主观方面对上游犯罪
都出千概括性明知，无须明确知晓上游犯罪的具体性质。
两罪的区别主要在于：
（1)
行为的性质不同。本罪实际上属于上游犯罪的帮
助犯，对千上游犯罪的既遂具有推动作用；而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益
罪的行为非上游犯罪所必需，不影响上游犯罪的既遂。
(2)
侵犯的客体不同。本
罪规定于＂扰乱公共秩序罪”专节，侵犯的是信息网络的正常管理秩序；而掩
饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则规定于＂妨害司法罪”专节，妨害的是司
法机关的正常活动，具体表现为司法机关查明犯罪、追缴犯罪所得及收益的正常
活动。
(3)
行为发生的时间节点不同。本罪之行为通常发生于上游犯罪着手实施
之后、行为实施完毕之前；而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之行为则发生
千上游犯罪既遂之后。
(4)
对上游犯罪的明知程度不同。本罪之行为人在主观上
出于概括的明知，至于他人实施的信息网络犯罪的性质与类型在所不问。如果明
知他人实施信息网络犯罪行为，基于合意而帮助支付结算，则同时构成上游犯罪
的共犯。而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之行为人对涉案财物系属何种犯
罪所得，既可以是概括性明知，也可以是明确知晓，只要不存在事前通谋的情
况，就不能被认定为上游犯罪的共犯。
具体到司法实践中，行为人提供的银行卡，既有可能被电信网络诈骗分子用
224 I 第二十二章
妨害社会管理秩序罪
千直接接受诈骗的被害人转账过来的款项，也有可能被用于诈骗得手后的分流赃
款、取现。
由于行为人在主观方面通常表现为概括性明知，并不关心、介意自己
所提供的银行卡被用于何种阶段，故可以按照银行卡的客观用途来确定其行为性
质。如果被用于诈骗过程中接受款项，则属于事前、事中提供帮助，应按本罪或
者诈骗罪的共犯论处；如果被用于在诈骗既遂后分流所骗款项进而取现，则属于
事后帮助，一般应按掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。如果行为人提供
多张银行卡，有的被用于收取款项、有的被用于分流赃款，能够查明涉案卡用途
的，可分别认定为本罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，实行数罪并罚；
无法一一查明涉案卡用途的，可对行为人的行为予以综合评价，并遵循罪责刑相
适应的原则，将全案以本罪定罪处罚，或者以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益
罪或者诈骗罪的共犯论处。
（二）本罪的罪数问题
《刑法》第287 条之二第3 款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，
依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于本款的理解与适用，实际上涉及本罪的罪
数问题。立足于网络犯罪”一对多”的主流犯罪模式，本书认为，需要着重把握
以下两点：
1. 关于本罪与相关犯罪共犯的竞合。
由于《刑法修正案（九）》已将网络
技术帮助行为独立成罪，原则上对该行为应当按照本罪定罪处罚。不过，行为人
为他人实施网络犯罪提供技术帮助，可能在构成本罪的同时，还构成受帮助的本
犯的帮助犯。这就是法条竞合，需要确定如何适用法条的问题。对此，应按照法
条竞合的处理原则并根据《刑法》第287 条之二第3 款的规定定罪处罚。具体而
言，需要注意以下三种情况：
第一，如果出现按照本罪定罪处罚有违罪责刑相适应原则的情形，就需要
以受帮助的本犯的帮助犯按照其他罪名定罪处罚。例如，甲明知乙利用信息网
络从事电信诈骗，但仍与乙通谋，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网
络存储、通讯传输等技术支持。
乙利用信息网络实施电信诈骗，骗取他人财物
的数额特别巨大。本案中，对于甲而言，其为乙提供网络技术支持的行为，不
仅构成本罪，同时成立诈骗罪的帮助犯，可认定为从犯。如果按照本罪定罪处
罚，则根据《刑法》第287 条之二第
1 款的规定，应当判处3 年以下有期徒刑
或者拘役。不过，由于乙诈骗他人财物数额特别巨大，应当被判处10 年以上有
期徒刑或者尤期徒刑，而甲身为诈骗罪的从犯，即便根据《刑法》第27 条第2
款的规定从轻或者减轻处罚，至少也应判处3 年以上有期徒刑。这就意味着，如
果对甲按照本罪定罪处罚，有悖于罪责刑相适应原则。
因此，应将甲作为诈骗罪
的帮助犯予以定罪处罚。而这也正是《刑法》第287 条之二第3 款的立法旨趣。
第七节
帮助信息网络犯罪活动罪
I 225
第二，如果按照本罪与按照本犯之帮助犯处罚轻重程度相同，则应以本罪定
罪处罚，但是能够比较出轻重程度的，则以处罚较重的规定定罪处罚。对千相关
信息网络犯罪的帮助犯来说，本罪之条款为特别法，应按照特别法优于一般法的
原则，适用特别法定罪处罚。因此，当按照本罪与按照本犯之帮助犯处罚轻重程
度相同时，原则应以本罪定罪处罚。但是，如果能够比较出处罚的轻重，则应依
照
《刑法》第287 条之二第3 款的规定处理。仍以前述甲帮助乙利用信息网络实
施电信诈骗为例，乙骗取他人财物的数额巨大，其对应的量刑幅度为3 年以上10
年以下有期徒刑。对于甲来说，如果按照诈骗罪的从犯从轻处罚，则应当在3 年
以上10 年以下的法定刑幅度内选择判处较轻的刑罚，其处罚必然要重于本罪，
因此对甲应当以诈骗罪定罪论处。如果根据案件事实对甲所犯诈骗罪减轻处罚，
则应当在3 年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑幅度内选择相应的刑罚。此
时，诈骗罪的法定最低刑为管制，而本罪的法定最低刑是拘役，相对而言本罪的
处罚较重，故而应当以本罪定罪处罚。
第三，如果网络技术帮助行为未达情节严重不构成本罪，可以按照相应犯罪
的帮助犯处理。既然谓之竞合，就说明两者之间具有包容或者重合的关系，而非
不能共存的零和博弈关系。尤论是以特别法定罪，还是在不符合特别法之适用条
件时以一般法定罪，均有明确的法律依据，符合具体犯罪定型化的要求，并不违
背罪刑法定原则。事实上，对于法条竞合的处理，学界通说是以特别法优于一般
法为原则，以重法优于轻法为补充少换言之，特别法的适用并非绝对，当一般
法重于特别法时也可以被选择适用。所以，如果网络技术帮助行为未达情节严重
不构成本罪，可以按照相关犯罪的帮助犯定罪处罚。
2. 关于本罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪的关联。本罪和拒不履行
网络安全管理义务罪共同为网络技术服务商编制了一份履行网络安全管理、提供
合规技术服务的义务清单。而且，这两个罪名有时也会交织，使对网络技术帮助
行为的定性处理产生疑问。那么，网络技术服务商在成立本罪的同时能否构成拒
不履行信息网络安全管理义务罪呢？通常情况下，网络技术服务商如果构成本
罪，则其对所帮助的他人的信息网络犯罪在主观上应持放任甚至希望的态度，以
致有可能会拒绝履行删除违法信息、保存证据等信息网络安全管理义务。
此时，
网络技术服务商拒绝履行义务的行为能否评价为拒不履行信息网络安全管理义务
罪，取决于网络技术服务商拒不履行信息网络安全管理义务的行为是否侵害了新
的法益。如果网络技术服务商不履行义务的行为仅是帮助信息网络犯罪活动行为
所致违法状态的持续，并没有侵害新的法益，则可认为不履行义务行为包含千帮
心
高铭瞪、马克昌主编：
《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022 年版，
第187 页。
226
助行为之中，属于事后不可罚的行为。但是，如果网络技术服务商在提供技术帮
助之后，又拒不履行信息网络安全管理义务，致使违法信息大量传播，或者致使
用户信息泄露，造成严重后果，或者致使刑事案件证据灭失，情节严重，或者有
其他严重情节的，则其行为又侵害了公民个人信息安全等新的法益，故而可以同
时构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。当然，由于拒不履行信息网络安全管
理义务罪在很大程度上又是帮助信息网络犯罪活动行为的自然延伸与当然结果，
两罪之间可能成立吸收犯。尽管两罪的法定最高刑相同，但本罪的法定最低刑为
拘役，而拒不履行网络安全管理义务罪的法定最低刑为管制，相对而言本罪为重
法，可以按照重法吸收轻法的处断原则以本罪吸收拒不履行信息网络安全管理义
务罪，仅以本罪论处。
三、帮助信息网络犯罪活动罪的处罚
根据
《刑法》第287 条之二第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑
或者拘役，并处或者单处罚金。根据其第2 款的规定，单位犯本罪的，对单位判
处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
根据其第3 款的规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规
定定罪处罚。
此处需要注意对于“同时构成其他犯罪”的理解。信息网络犯罪帮助行为
虽然同时构成另一网络犯罪的共同实行犯或者帮助犯，但该罪的法定刑低于《刑
法》第287 条之二第
1 款规定的法定刑时，应当如何处理？这实际上涉及对该款
“同时构成其他犯罪”的理解。对此，有观点认为，若以本罪论处则明显违反罪
责刑相适应原则，原因是成立其他网络犯罪的正犯或帮助犯的量刑可能会低于仅
仅提供网络技术帮助者的量刑。据此，此处的“同时构成其他犯罪”应限定为
法定刑高于本条第
1 款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第
1 款的犯罪。叩
这一观点实际上仍是基于传统共同犯罪理论，并以“一对一”的网络犯罪形态
为研究对象而提出的，旨在限缩信息网络服务者承担刑事责任的范围。然而，立
法者增设本罪主要是基于“一对多”的网络帮助犯罪的主流模式。而且，为了
避免不当扩大刑罚处罚范围，本罪还设置了“情节严重”之定罪标准加以限制，
足以将危害不大的＂一对一”的网络犯罪帮助行为予以出罪化处理。而在“ 一
对多”的网络帮助犯罪主流模式下，网络服务提供商面向的是大量不特定的网络
用户，其对网络用户提供的是职业化、持续性的技术支持和帮助。这也改变了网
络服务提供商在网络犯罪中的地位，其不再从属于网络用户，而是居于信息网络
工
张明楷：
《论帮助信息网络犯罪启动罪》
，
《政治与法律》
2016 年第2 期。
第八节
聚众扰乱社会秩序罪
l 227
传播的核心，其不法行为的社会危害性也随之增强。基千网络犯罪的现实态势考
量，本书认为，不应当将
《刑法》第287 条之二第3 款中的“其他犯罪”作上述
限制，即“其他犯罪”既可包括法定刑高于本条第
1 款法定刑的犯罪，也可包括
法定刑低于本条第
1 款的犯罪。在具体确定如何选择适用法条时，依照本条第3
款的规定“以处罚较重的规定定罪处罚”即可。如果本条第
3 款的规定属于
“处罚较重”，选择适用该款也尤可厚非，并无违反罪刑法定原则之嫌。事实上，
本条第3 款的设置符合法条竞合以特别法优于一般法为原则、以重法优于轻法为
补充的处理规则，也与以往的诸多立法惯例一脉相承，彰显了罪责刑相适应原则
的要求。
第八节
聚众扰乱社会秩序罪
一、聚众扰乱社会秩序罪的概念与构成特征
聚众扰乱社会秩序罪，是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、
生
产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的行为。本罪的构成特
征是：
1. 本罪侵犯的客体是正常的社会秩序，具体表现为国家机关、企业、事业
单位、人民团体、医疗单位正常的工作、生产、营业、教学、科研和医疗
秩序。
2. 本罪在客观方面表现为聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、
营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的作为。所谓聚众，是指首要
分子发动、纠合3 人以上，在同一地点聚集。其中可以包括首要分子、积极参加
者或者其他参加者，也可以是首要分子隐藏幕后咬使、策划而不亲自实施扰乱行
为。所谓扰乱，是指对国家机关、企业、事业单位、人民团体、医疗单位的正常
工作、生产、营业、教学、科研和医疗秩序进行干扰、破坏，如聚众在机关、单
位门前、院内纠缠、哄闹，强占办公室、会议室、实验室、营业场地、生产车
间、医护室或其他工作场所，封锁其出入通道，围攻、谩骂、强行留置有关单位
的负责人或其工作人员等。此处的情节严重，一般是指聚众扰乱的时间长、纠合
的人数多或造成的影响恶劣等。严重损失，主要是指导致被扰乱的单位停工、停
产、停学、停业、停医，或者造成严重的经济损失，以及严重损害被害单位的形
象和声誉等。
3. 本罪的主体为年满16 周岁并具有刑事责任能力的聚众扰乱社会秩序的首
要分子和积极参加者。对一般参与者，不能以本罪论处。所谓首要分子，是指在
228 I 第二1二章
妨害社会管理秩序罪
扰乱社会秩序活动中起组织、策划、指挥作用的人；所谓积极参加者，则是指主
动参加扰乱社会秩序活动并起主要作用的人。
4. 本罪的主观方面为聚众扰乱社会秩序的故意。
二、聚众扰乱社会秩序罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪，主要应把握如下两个方面：
（I)
本罪的构成不仅要求情节
严重，而且须造成严重损失。对于聚众扰乱社会秩序，尚未达到情节严重的程
度，或者虽然达到情节严重的程度，但尚未造成严重损失的，不应以犯罪论处。
(2)
本罪在客观上以聚集3 人以上为必要，而且纠集3 人以上是指包括首要分子
和积极参加者在内
3 人以上。对于仅有意思上的联络，客观上尚未聚集在一起
的，不能认定为聚众。一人或二入闹事引得众人围观起哄的，也不构成本罪。就
此而论，实践中动辄发生的“跳桥秀”“跳楼秀”，虽然会引起多人围观，但正
因为欠缺＂聚众”之要件，所以不能构成本罪。
（二）本罪与非法集会、游行、示威罪的界限
本罪与非法集会、游行、示威罪在客观上都可能表现为众人聚集于机关、公
司、企业、事业单位或者团体等单位门前，扰乱工作、生产等社会秩序的行为。
两罪的主要区别在于：
（1)
侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是工作、生产、
营
业、教学、科研和医疗秩序等社会秩序；非法集会、游行、示威罪侵犯的是国家
对集会、游行、示威活动的管理秩序。
(2) 危害行为不同。本罪在客观上表现为
采取聚众侵入、占领、封闭、哄闹、辱骂等方式，直接扰乱机关、公司、企业、
事业单位、团体等单位的工作、生产、营业、教学、科研和医疗秩序的行为；非
法集会、游行、示威罪则表现为未经批准或者不按批准举行集会、游行或者示威
的行为，对工作、生产、
营业、教学、科研和医疗秩序的破坏通常是非法集会、
游行或者示威所造成的危害结果。
(3)
对危害结果的要求不同。本罪除了实施情
节严重的扰乱社会秩序行为，还必须造成严重后果；非法集会、游行、示威罪则
只要求行为人不服从解散命令，严重破坏社会秩序。
（三）本罪与其他相关犯罪的界限
由千刑法另设专款对聚众冲击国家机关的行为作出了规定，因而对于这种扰乱
社会秩序的行为不能以本罪论处，而应以聚众冲击国家机关罪论处。在聚众扰乱社
会秩序的过程中，进行打、砸、抢，致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪或者故意
杀人罪论处；抢走公私财物的，应以抢劫罪论处。根据有关司法解释的规定，组织
和利用邪教组织聚众围攻、冲击企业、事业单位，扰乱企业、事业单位的工作、生
产、经营、教学、科研和医疗秩序的，不以本罪论处，而是依照
《刑法》第300 条
第九节
聚众斗殴罪
l 229
第
1 款的规定定罪处罚，即以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。此
外，聚众扰乱军事管理区秩序，情节严重，致使军事管理区工作无法进行，造成严
重损失的，应以聚众扰乱军事管理区秩序罪论处，而不再认定为本罪。
三、聚众扰乱社会秩序罪的处罚
根据
《刑法》第290 条第
1 款的规定，犯本罪的，对首要分子，处3 年以上
7 年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者
剥夺政治权利。
第九节
聚众斗殴罪
一、聚众斗殴罪的概念与构成特征
聚众斗殴罪，是指基于私仇宿怨、争霸一方或者其他貌视法纪的动机，在首
要分子的组织、策划、指挥下结伙成帮地进行殴斗，破坏公共秩序的行为。本罪
的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公共秩序，即根据法律和社会公德确立的各项共同生
活规则所维持的社会正常生活状态。聚众斗殴犯罪虽然也会同时侵害公民的人身
权利和公私财产权利，但其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，
而是以聚众斗殴之举挑战整个社会，从而严重威胁正常的社会秩序。
因此，公然
貌视法纪和社会公德，破坏公共秩序，才是本罪的本质特征。
2. 本罪在客观方面表现为聚众斗殴的行为。所谓聚众，是指首要分子通过
组织、策划、指挥，将3 人以上纠集在一起。所谓斗殴，是指双方成帮结伙地进
行打斗，且通常事先约定并携带器械。需要指出的是，虽然现实中这种行为往往
伴随有人身伤害等严重后果，但成立本罪，只要求行为入实施了聚众斗殴的行
为，而不以造成人身伤害等严重后果为构成要件。
3. 本罪的主体为年满16 周岁且具有刑事责任能力的聚众斗殴的首要分子和
其他积极参加者。一般参加斗殴的人员不成立聚众斗殴罪。
4. 本罪的主观方面为故意，并且行为人必须是出于报私仇、泄宿怨或者其
他不正当的目的。
二、聚众斗殴罪的认定
（一）本罪与因民事纠纷而发生的一般打斗行为的界限
社会生活中存在各种不同性质的矛盾，因而解决矛盾的手段也应该多种多
230 I 第二十二章
妨害社会管理秩序罪
样。具体而言，对于公民间因日常生活中产生的民事纠纷激化而发生的多人之间
的打斗，以及山区或少数民族地区村寨之间因土地、山林、水源等纠纷而发生的
双方结伙殴斗行为，不宜按本罪论处。其中没有发生严重后果的，应视为情节显
著轻微、危害不大的情况，按一般违法行为处理；造成严重后果的，则应根据严
重后果的性质及行为人的主观心理状态，以其他有关犯罪论处。
（二）单方殴斗行为是否构成本罪
一些地方司法机关的规范性文件规定，一方有互殴的故意，并纠集3 人以
上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意
的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。按照这一规定，单方的聚众斗殴
行为可以认定为本罪。对此，有学者提出了异议，认为本罪具有对合性，“斗殴"
应该是指双方相互殴打。如果是单方的行为，则只能按照故意伤害罪、故意杀人
罪等其他犯罪处理。
本书认为，上述反对观点仅从文意上对聚众斗殴进行解释，对法条的认识并
不准确。聚众斗殴中只要其中一方主观上是为了达到显示、炫耀武力，争霸一
方，抢占地盘等目的，客观上纠集众人、结伙殴打另一方，不论对方是否与之互
殴，均符合该罪的犯罪构成，该方积极参加者均可构成本罪。司法实践中，大量
的单方斗殴犯罪行为也是以本罪处理的。
（三）不满3 人而参与斗殴是否构成本罪
参与斗殴的一方只有
1 人或2 人，是否构成本罪？对此，一些地方司法机关
的规范性文件持肯定意见。本书认为，这一意见从法理上分析并不妥当。因为本
罪的客观行为具有复合性，包含＂聚众”与“斗殴“两个连续的行为，两者有
机联系、缺一不可。如果斗殴一方的行为包含斗殴要素，但欠缺＂聚众”之前
提，则该方行为不应认定为聚众斗殴，而应根据案件的具体情况，以故意伤害
罪、故意杀人罪等其他犯罪论处。当然，如果该方实施了聚众行为，只是因为其
他情况召集的人未及时赶到斗殴现场，则该方应构成本罪。
（四）本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限
如前所述，聚众斗殴行为常常会造成人身伤亡的严重后果，但其中能为本罪
涵盖的只能是致人轻伤的后果。如果聚众斗殴行为致人重伤、死亡，则应根据
《刑法》第292 条第2 款的规定，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
三、聚众斗殴罪的处罚
根据《刑法》第292 条第
1 款的规定，犯本罪的，对首要分子和其他积极参
加者，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制。有下列情形之一的，对首要分子和
其他积极参加者，处
3 年以上
10 年以下有期徒刑：
（1)
多次聚众斗殴的；
寻衅滋事罪
! 231
(2)
聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（3)
在公共场所或者交通要
道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（4)
持械聚众斗殴的。
第十节
寻衅滋事罪
一、寻衅滋事罪的概念与构成特征
寻衅滋事罪，是指寻衅滋事，破坏社会秩序的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是公共秩序。公共秩序包括公共场所秩序和社会生活中
人们应当遵守的共同准则。寻衅滋事犯罪大多发生于公共场所，针对不特定对象
或公共对象，往往会给公民的人身、人格或公私财产造成损害，但不宜据此认为
本罪侵犯的是复杂客体。因为诸如在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重
混乱的行为未必会直接侵犯公民的人身权利或财产权利。事实上，本罪侵犯的客
体主要是公共秩序，其实质是向整个社会挑战，蔑视社会主义道德和法制。
2. 本罪在客观方面表现为行为人实施了寻衅滋事，破坏社会秩序的行为。
具体而言，《刑法》第293 条将本罪的罪状描述为下列四种情形：
第一，
随意殴打他人，情节恶劣的。＂殴打＂，是指行为人采用拳打脚踢或者
使用棍棒等器具，直接对他人的身体行使有形力的行为。通常认为，本罪中的
＂殴打“至多只能致人轻伤，而不能造成重伤、死亡的结果。否则，应以故意伤
害罪、故意杀人罪等其他罪名论处。
“情节恶劣＂，根据2013 年《最高人民法院、
最高人民检察院关千办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简
称《寻衅滋事案件解释》）第2 条的规定，是指具有下列情形之一：
（1)
致
l
人以上轻伤或者2 人以上轻微伤的；
（2)
引起他人精神失常、自杀等严重后果
的；
（3)
多次随意殴打他人的；
（4)
持凶器随意殴打他人的；
（5)
随意殴打精
神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响
的；
（6)
在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（7)
其他
情节恶劣的情形。
第二，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的。
“追逐＂，是指追随、逐
取。＂拦截＂，是指阻拦、堵截。
＂辱骂＂，是指侮辱、谩骂。
＂恐吓＂，是指以威
胁性语言或者行动吓唬他人。
“情节恶劣＂，根据《寻衅滋事案件解释》第3 条
的规定，是指具有下列情形之一：
（1)
多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成
恶劣社会影响的；
（2)
持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；
（3)
追逐、拦
截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，
造成恶劣社会影响的；
（4)
引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（5)
严重
232 '
第二十二章
妨害社会管理秩序罪
影响他人的工作、生活、生产、经营的；
（6)
其他情节恶劣的情形。
第三，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。
“强拿硬要“,
是指尤合法理由，以强制方法蛮横、强硬地索要、
占有公私财物。
“任意损毁、
占用公私财物”，是指随心所欲地损坏、毁灭或者占据并使用公私财物。
“情节
严重”，根据
《寻衅滋事案件解释》第4 条的规定，是指具有下列情形之一：
(1)
强拿硬要公私财物价值
1 000 元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值
2 000 元以上的；
（2)
多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣
社会影响的；
（3)
强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨
人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；
（4)
引起他人
精神失常、自杀等严重后果的；
（5)
严重影响他人的工作、生活、生产、经营
的；
（6)
其他情节严重的情形。
第四，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
“公共场所”,
是指不特定人或者多数人可以自由出入的供公众使用或服务于人民大众的活动场
所，既包括车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等
传统公共场所，也包括虚拟的信息网络空间。
”起哄闹事”，是指多人一起胡闹
生事、捣乱，制造事端。“造成公共场所秩序严重混乱”是在公共场所起哄闹事
行为构成寻衅滋事罪的结果要件，具体应根据公共场所的性质、公共活动的重要
程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因
素，进行综合判断。一般而言，是指公共场所的秩序受到严重破坏，发生群体性
恐慌、逃离、重大交通堵塞等严重混乱局面，造成群众伤亡或者公私财物遭受重
大损失。就网络空间编造、散布谣言的行为来说，此处的“造成公共场所秩序严
重混乱”也应是指通过信息网络或以信息网络为工具，造成现实社会中公共秩序
的严重混乱。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然入。
4. 本罪的主观方面为故意，行为人在主观上具有寻求精神刺激、发泄不良
情绪、逞强争霸、耍威风、取乐等流氓动机，以及破坏社会公共秩序之目的。这
是本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪区分之关键。故意
造成他人伤害的，以暴力、胁迫方法取得财物的行为达到抢劫罪、敲诈勒索罪程
度的，以及故意毁坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的，应分别认定为相
应的犯罪，不宜认定为寻衅滋事罪。寻衅滋事致人死亡的，应视客观行为性质与
主观心理状态，认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。
那么，究竟如何认定寻衅滋事罪的流氓动机呢？本书认为，关键在于把握其
核心要索——“随意” 。虽然《刑法》第293 条只有第
1 项明确了殴打行为的
“随意“性，但从实质上来看，“随意”也应是寻衅滋事罪其他几种行为类型最
第十节
寻畔滋事罪
I 233
关键的特征。所谓“随意”，学界看法不一：
一种观点认为，“随意”就是无事
生非，只有出千耍威取乐等动机，在没有任何起因的情况下，无故殴打他人、损
毁财物的，才构成寻衅滋事罪。另一种观点主张，“随意”不能局限于尤事生非，
无事不能理解为没有起因，日常生活中因为摩擦或琐事，借题发挥，肆意殴打他
人的行为同样应认定为寻衅滋事罪。本书认为后一观点更为可取。此处的“随
意”，是指任凭自己的意思，随心所欲，对于法律或社会生活共同准则毫无顾忌。
行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非的，当然可以认定为“随
意” 。然而，是否事出有因并非认定此处”随意”的标尺，不能据此将虽有起因
但借故生非的情形排除在外。行为人虽有某种原因和借口，但有违正常的伦理与
思维逻辑的，同样可以构成本罪。因此，在认定本罪的主观”随意“性时，既要
看是否事出有因，也要看起因的合理性与逻辑性。这不但关乎罪与非罪的界限，
也决定着本罪与他罪的关系。正因如此，前述司法解释明确规定，行为人因日常
生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施《刑法》第293 条规定的行为的，应当
认定为寻衅滋事，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责
任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他
人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，但经有关部门批
评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
二、寻衅滋事罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
《刑法》第293 条第
1 款对于四种寻衅滋事行为的入罪，分别从情节恶劣、
情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱等方面进行了限定，需要从行为的方式
和手段，行为的频次与对象，行为的直接危害结果和间接不良后果，行为的时
间、地点及其社会影响，行为人的一贯表现等方面进行综合分析。对此，有关司
法解释己作了较为明确的规定。对千情节轻微、危害不大的寻衅滋事行为，只能
以一般治安违法行为论处。
（二）在网络空间寻衅滋事的认定
2013 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤
等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第5 条第
1 款规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照
刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”第5
条第2 款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散
布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱
的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪
234 I 第二十二章
妨害社会管理秩育罪
处罚。”
就《网络诽谤解释》第5 条第
1 款而言，该规定是对寻衅滋事罪第二种行为
方式的扩大解释，认为利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为与一般的辱骂、恐吓
行为在性质上并无二致，只是利用不同的媒介、工具进行信息传达和交流。易言
之，利用信息网络辱骂、恐吓他人与面对面、利用信件或者利用电话进行的辱
骂、恐吓的行为没有本质区别。
不过，《网络诽谤解释》第5 条第2 款的规定则引起了极大的争议，其核心
问题便在于网络空间是否属于公共场所以及网络空间秩序是否属于公共秩序。这
一问题直接关涉编造、传播网络谣言的行为能否构成寻衅滋事罪，故而成为理论
与实务界争论的焦点。肯定说认为，信息网络是人们沟通交流的平台，是现实生
活的延伸，具有很强的“公共属性”，网络空间属于公共空间，网络空间秩序也
是社会公共秩序的重要组成部分。这也是最高司法机关所持的立场。否定说则认
为，从通常意义上讲，公共场所只能是现实中的场所。无论是从一般人的理解，
还是从
《刑法》第291 条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等相关规定来看，
网络空间都不属千公共场所。
上述争论实际上涉及刑法解释的基本立场问题。本书主张，刑法解释宜采主
观与客观综合之理论，即以主观解释为原则，以客观解释为例外。基千此，本书
赞同肯定说，即可以将网络空间解释为公共场所。主要理由如下：
（1)
刑法中的
公共场所不包括网络空间，这的确是立法原意。但是，这一含义已因时过境迁，
与现阶段网络时代的社会悄状不相符合，
不能适应社会生活的客观需要，有必要
采取客观的立场与时俱进地把握所谓公共场所的内涵。
(2)
体系解释尽管是刑
法解释的基本要求，但也不能绝对化。
《刑法》第291 条聚众扰乱公共场所秩序、
交通秩序罪因其条文表述的局限，
其规定的“公共场所“只能是现实世界真实
的物理空间，不包括信息网络中的虚拟空间，但不能据此认为
《刑法》第293 条
寻衅滋事罪也排斥网络空间，因为寻衅滋事罪的相关条款的表述为纳入网络空间
留下了解释的余地。
(3)
网络空间具有公共性，信息网络已经成为人们的一个生
活平台。
网络使信息的传播变得方便和快捷，在虚拟的网络空间内，人们可以进
行信息的交换和思想的交流。就此而言，网络空间与现实空间并无区别。将网络
空间解释为公共场所，并没有“超出法律用语可能含义的范围＂，不违背国民预
测的可能性。
(4)
将网络空间解释为公共场所，不会因此而侵犯宪法所规定的言
论自由。在现代法治社会，任何权利都不是无限的。侵害他人或危害国家、社会
的言论，显然突破了应有的边界，
理应受到法律乃至刑法的追究。更何况，将网
络空间解释为公共场所，并不意味着行为人在网络空间编造、散布谣言的行为必
然构成寻衅滋事罪，关键还在于该行为是否具备“造成公共场所秩序严重混乱”
第十节寻衅滋事罪
i 235
等其他要件。
（三）本罪与抢劫罪的界限
两罪的区别在于：
（I)
客观方面不同。本罪表现为强拿硬要或者任意损毁、
占用公私财物，情节严重的行为，其侧重于从暴力、威胁过程中寻求心理的满
足；抢劫罪的暴力、胁迫或者其他方法是非法获得公私财物的行为手段，其侧重
于非法占有公私财物之结果。
(2)
犯罪目的和动机不同。本罪以寻求刺激、发泄
情绪、逞强耍横的心理需要为动因，以破坏社会秩序为目的；抢劫罪以非法占有
公私财物为目的，犯罪动机主要是非法获得财物。虽然抢劫罪也不以获取财物数
额作为构成犯罪的客观要件，但毕竟其非法占有公私财物的目的是犯罪构成的关
键要件之一。
(3)
客体不同。本罪侵犯的客体是社会公共秩序；抢劫罪侵犯的客
体是公私财物所有权和人身权。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微
暴力强抢少量财物的行为，
一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪
特征的，可以本罪定罪处罚。
（四）本罪与聚众扰乱社会秩序罪和聚众扰乱公共场所秩序、
交通秩序罪的
界限
两者的区别在于：
（I) 犯罪客观方面不同。本罪不要求聚众，后二罪则必须
是多人以上以聚众形式出现；
寻衅滋事罪在客观方面表现为随意寻衅，起哄闹
事，造成公共场所秩序严重混乱的行为，后二罪在客观方面表现出特定的行为指
向，即聚众冲击国家机关、企事业单位、人民团体或者扰乱公共场所秩序、交通
秩序，悄节严重的行为。
(2)
犯罪目的与动机不同。本罪是为了寻求刺激、发泄
情绪、逞强耍横等；后二罪是为了实现个人的某种不合理要求，用聚众闹事的形
式，扰乱机关、团体、单位的正常秩序，或者扰乱公共场所秩序或交通秩序，对
有关单位、机关、团体乃至政府施加压力。
(3)
犯罪主体不同。本罪的所有参与
者都要以本罪追究刑事责任；后二罪则只追究首要分子和其他积极参加者的刑事
责任。
（五）本罪与催收非法债务罪的界限
根据
《刑法》第293 条之一的规定，催收非法侦务罪是指使用暴力、胁迫，
或者限制他人人身自由或者侵入他人住宅，或者恐吓、跟踪、骚扰他人的方法，
催收高利放贷产生的非法债务，情节严重的行为。这是
《刑法修正案（十一）
》
增设的罪名。在
《刑法修正案（十一）
》施行之前，司法机关通常把自然人实
施的不当催收非法侦务行为定性为寻衅滋事，认为行为人因债务方面的矛盾纠纷
借故生非，扰乱秩序。根据
《寻衅滋事案件解释》第
1 条第
1 款和第2 款的规
定，“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非＂，以及“行为人
因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非＂，应当认定为寻衅滋事。
“无事生非“
236 I 第二十二章
妨害社会管理秩序罪
“借故生非“可以说是寻衅滋事行为的典型特征。而对于催收非法债务行为而
言，行为人并非是为了“寻求刺激、逞强耍横”，而是为了借助催收非法债务行
为实现牟利目的，因此，即便是基于债务这一偶发矛盾纠纷，并不符合法律及司
法解释中规定的“借故生非“特征，若直接纳入寻衅滋事罪规制范畴，则显然
有悖法理。
催收非法债务独立成罪之后，仍需要关注的是其“恐吓、跟踪、骚扰他人”
之行为方式与本罪的区别。两罪最明显的区分在于主观方面：催收非法债务属于
目的犯，行为人的目的在于催收非法债务以牟利；而本罪主观上多为逞强耍横
等。应当注意的是，若行为人为实现催收合法债务目的而实施恐吓、跟踪、骚扰
行为，则既不能认定为催收非法债务罪，亦不能定性为本罪。不构成催收非法债
务罪的原因在于催收的对象是合法债务而不是非法债务；不构成本罪的理由是行
为人主观上是为实现自身合法债权，只是采取不当行为方式，而不是为了逞强耍
横，滋扰社会秩序。此种情形之下行为的社会危害性尚不足以达到适用刑法规制
的程度，而应属于行政法规制领域。
三、寻衅滋事罪的处罚
《刑法》第293 条第
1 款规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者
管制；其第2 款规定，纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，
处5 年以上10 年以下有期徒刑，可以并处罚金。此处所谓“纠集他人＂，是指在
共同犯罪中聚合、集结他人实施寻衅滋事的行为。根据司法解释的规定，纠集他
人3 次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当以前述第2 款的规定处罚。
第十一节
组织、领导、参加黑社会性质组织罪
一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念与构成特征
组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导或者参加黑社会性质
组织的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是正常的经济与社会生活秩序。黑社会性质组织的产生
和存在，不仅扰乱了正常的经济秩序，而且破坏了法律秩序，使公众丧失生活的
安全感，必须依法予以刑事制裁。
2. 本罪在客观方面表现为组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。所谓
组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、组建黑社会性质组织；所谓领导黑社会
性质组织，是指在黑社会性质组织中居千头目地位，对其活动起着策划、决定、
7
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咖
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罪
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领
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织
且
L-
节
+
第
协调作用等；所谓参加黑社会性质组织，是指明知是黑社会性质组织仍予以加入
的情况，可以是积极参加，也可以是一般性的参与立本罪系选择罪名，实施上
述行为其中之一的，即构成本罪；实施两种以上行为的，也只属于一罪。
根据
《刑法修正案（八）
》
第43 条修正的
《刑法》
第294 条第5 款的规
定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：
第一，形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干
成员基本固定。这是黑社会性质组织的组织结构特征。
当前，一些黑社会性质组
织为了增强隐蔽性，往往采取各种手段制造“人员频繁更替、组织结构松散”
的假象。因此，在办案时，要特别注意审查组织者、领导者以及对组织运行、活
动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密，不要被
其组织形式的表象所左右。所谓组织者，是指黑社会性质组织的发起者、创建
者，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组者；所谓领导者，是指在黑社
会性质组织中实际处千领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、
协调、管理作用的犯罪分子。其既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的
组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导
者。所谓积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑
社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活
动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性
质组织的财务等事项的犯罪分子。所谓其他参加者，是指除上述组织成员之外，
其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。根据2000 年
《最高人民法
院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》
（以下简
称《审理黑社会犯罪解释》
）第3 条第2 款的规定，对于参加黑社会性质的组
织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，
情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
第二，有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的
经济实力，以支持该组织的活动。这是黑社会性质组织的经济实力特征。一定的
经济实力是黑社会性质组织坐大成势，称霸一方的基础。
由千不同地区的经济发
展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展
的时间也各有不同，因此，不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力
必须达到特定规模或特定数额。此外，黑社会性质组织的敛财方式也具有多样
性。实践中，黑社会性质组织不仅会通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动
攫取经济利益，而且还往往通过开办公司、企业等方式”以商养黑”
“以黑护
CD
陈兴良主编：
《罪名指南》
（下册），中国人民大学出版社2008 年版，第72-73 页。
238 I 第二十二章
妨害社会管理秩序罪
商＂。因此，无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过开办公司、企业的方式
获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展
即可。此处所谓用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，
一般是指购
买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为
组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及
其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。
第三，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为
非作恶，欺压、残害群众。这是黑社会性质组织的行为方式特征。根据司法实
践经验，所谓“暴力”，泛指侵害他人人身、财产的强制行为。
“威胁＂，则指
以暴力逼迫、惘吓，通过精神强制使人屈服。
“其他手段”，主要是指以暴力、
威胁为基础，在利用组织势力和影响己对他人形成心理强制或威慑的情况下，
进行所谓的＂谈判”“协商”“调解＂，滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正
常经济、社会生活秩序的非暴力手段。黑社会性质组织实施的＂违法犯罪活
动”主要包括以下情形：山组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施
的违法犯罪活动；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或
者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替
人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯
罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取
经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施
的违法犯罪活动；由黑社会性质组织实施的其他违法犯罪活动。此外，在司法
适用时还应准确理解此处所谓的“多次进行违法犯罪活动＂。黑社会性质组织
实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此均应作为黑社会性质
组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动，而没有实施犯罪活
动，则不能认定为黑社会性质组织。需要注意的是，“多次进行违法犯罪活动”
只是认定黑社会性质组织的必要条件之一，最终能否认定为黑社会性质组织，
还要结合危害性特征来加以判断。
即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多
次＂的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响
的，也不能认定为黑社会性质组织。
第四，通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称
霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、
社会生活秩序。这是黑社会性质组织的危害性特征，也是黑社会性质组织的本质
特征，是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。首先，要正确理解和
把握所谓“ 一定区域＂。区域的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和
影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人，以及该区域内的经
节组织＼领导、
济、社会生活秩序。因此，不能简单地要求“ 一定区域“必须达到某一特定的空
间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的
危害程度加以综合分析判断。其次，要正确理解和把握所谓“ 一定行业” 。黑社
会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行
业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。
最后，
要正确理解和把握所谓“形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活
秩序” 。根据相关司法实践，通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的
包庇、纵容，称霸一方，并具有以下情形之一的，可认定为“在一定区域或者行
业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”：对在一定
区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使
合法利益受损的群众不敢举报、控告的；对一定行业的生产、经营形成垄断，或
者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；插手民间纠
纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；干扰、破坏他人正常生
产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；千扰、破坏公司、
企业、事业单位及社会团休的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内
造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、［作的；多次干扰、破坏国家
机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者
致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；利用组织的势力、影响，使组织成
员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；其他
形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
根据《反有组织犯罪法》第50 条第2 款的规定，国家工作人员组织、领导、参
加有组织犯罪的，应当依法从重处罚。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知是黑社会性质的组织仍予以组织、领导
或者参加。
二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
成立本罪要求行为人在主观上具有组织、领导或者参加黑社会性质组织的故
意。因此，对千因不了解情况而误入黑社会性质组织，知道真相后主动及时退出
的，不宜以犯罪论处。更为重要的是，要准确把握黑社会性质组织的基本特征。
对此，《刑法》第294 条第5 款明确规定，只有具备该条款所规定的组织结构、
经济实力、行为方式、危害性四个方面特征的，才能认定为黑社会性质组织，从
而认定构成本罪；否则，便不能认定为本罪。值得注意的是，
2012 年以来，我国
239
240 I 第二十二章
妨害社会管理秩序罪
又相继出台《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若千问题的规定》《全国部分法
院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》《关于办理实施“软暴力”的
刑事案件若千问题的意见》《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件
若干问题的意见》等司法解释，进一步明确了黑社会性质组织的认定标准，司法
机关应当严格按照法定特征认定黑社会性质组织，不应当随意扩大黑社会性质组
织的范围。实践中，许多黑社会性质组织的这“四个特征”并非都很明显，在具
体认定时，应根据立法本意，认真审查分析“四个特征”的内在联系，准确评价
涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。
（二）黑社会性质组织与一般犯罪集团的区别
理论上，黑社会性质组织与一般犯罪集团具有以下不同：
（1)
犯罪行为的表
现形式不同。黑社会性质组织实施的具体犯罪活动不像一般犯罪集团那样比较单
一，而是表现为多样化的犯罪行为，如杀人，伤害，抢劫，敲诈勒索，赌博，强
迫交易，非法拘禁，非法买卖及持有或私藏枪支、弹药，组织妇女卖淫，贩毒
等。
(2)
犯罪组织的严密性不同。黑社会性质组织具有较一般犯罪集团更为严密
的组织结构和更严格的戒律，其内部成员固定，分工明确，等级森严，步调一
致，因而其头目对成员的控制能力不会因组织的规模巨大、人员众多而减弱。
(3)
犯罪手段的强制性不同。黑社会性质组织的犯罪允斥着暴力、威胁等身体和
精神强制的内容，他们不仅依靠强制手段惘吓群众，横行尤忌，鱼肉人民，逼人
就范，而且使用强制手段控制组织成员，争夺和建立其势力范围。这种强制手段
的普遍性是一般犯罪集团所不具备的。
(4)
犯罪活动的区域性不同。黑社会性质
组织在一定区域内称王称霸，为非作恶，欺压、残害百姓，达到了有恃无恐的地
步。一些黑社会性质组织甚至具有一定的暴力武装和较强的经济实力，从而能够
操纵一定区域内的经济与社会生活，与当地政权分庭抗礼。这也是一般犯罪集团
难以达到的。
（5)
社会危害的广泛性不同。黑社会性质组织具有强烈的反社会性
质，不仅其违法犯罪活动严重破坏了一定区域的经济秩序和社会生活秩序，而且
这种组织具备较强的反刑事追诉能力。特别是为了逃避法律的制裁，黑社会性质
组织往往以金钱收买、色情引诱等不正当手段拉拢、腐蚀国家机关工作人员，使
之成为其靠山和保护人，甚至还在公务员队伍中物色成员或让其成员混入公务员
队伍中，以增强其反打击能力。
基于黑社会性质组织与一般犯罪集团的严格区别，对于不具备黑社会性质组
织特点的犯罪集团应按其所实施的行为性质定罪，不能以本罪论处。
（三）黑社会性质组织与“恶势力”“恶势力犯罪集团”的区别
2021 年，第十三届全国人大常委会第三十二次会议通过了《反有组织犯罪
法》，其第2 条规定，“本法所称有组织犯罪，是指《中华人民共和国刑法》第
组织、领导、参加里社会性质组织罪
I 241
二百九十四条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组
织、恶势力组织实施的犯罪” 。
由此可见，黑社会性质组织、恶势力组织实施的
犯罪均属于有组织犯罪。
“恶势力”是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为黑社会性质组织。
因此，及时严惩“恶势力＂犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活
动造成更大社会危害的有效途径。根据2019 年《最高人民法院、最高人民检察
院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》，所谓“恶势
力”，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业
内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造
成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。单纯为牟
取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有
为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里
纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，
不应作为恶势力案件处理。具体而言：
（1)
恶势力一般为3 人以上，纠集者相对
固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的
违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪
活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成
员均可以认定为纠集者。恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠
集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法
犯罪活动的违法犯罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法
定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑
事处罚的人员。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少最恶势
力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。
(2)“ 经常纠集在一起，以暴
力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指
犯罪嫌疑人、被告人于2 年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者
行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2 名相同的成员多
次参与实施违法犯罪活动。对于＂纠集在一起“时间明显较短，实施违法犯罪
活动刚刚达到“多次“标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定
为恶势力。
(3)
认定＂扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”,
应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济
损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影
响程度等因素综合把握。
“恶势力犯罪集团”，是指符合恶势力全部认定条件，同时符合犯罪集团法
定条件的犯罪组织。恶势力犯罪集团的首要分子，是指在恶势力犯罪集团中起组
242
二十一
丑
F
仪
司
织、策划、指挥作用的犯罪分子。恶势力犯罪集团的其他成员，是指知道或者应
当知道是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，仍接受首要分子领导、
管理、指挥，并参与该组织犯罪活动的犯罪分子。
司法机关在具体适用本罪时，需要结合组织化程度的高低、经济实力的强
弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与“恶势力”
“恶势力犯罪集团”加以正确区分。
同时，还要本着实事求是的态度，正确理解
和把握“打早打小”方针。在准确查明“恶势力”具体违法犯罪事实的基础上，
构成什么罪，就按什么罪处理，并充分运用刑法总则关于共同犯罪的规定，依法
惩处。既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件＂降格”处理，也不能因
为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件”拔高”认定。对符合犯
罪集团特征的，要按照“恶势力犯罪集团”处理，以切实加大对“恶势力”依
法惩处的力度。
（四）黑社会性质组织与黑社会组织的区别
一般认为，黑社会性质组织是黑社会组织的初级阶段，是具有黑社会的一些
组织特征和行为特征，初步具备了黑社会属性的犯罪组织。有关立法文件也指
出：“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯
罪集团已经出现。”在这种立法思想的指导下，我国1997 年《刑法》在对第294
条的设计上也明显地注意了黑社会性质组织与黑社会组织的区别，而这也为《刑
法修正案（八）》第43 条所承袭。《刑法》第294 条第
1 款、第3 款、第5 款均
使用的是“黑社会性质的组织”一词，与之相对，该条第2 款在规定境外的黑社
会组织时，则直接使用了“黑社会组织”一词。
由此可见，在我国刑法中，黑社
会性质组织与黑社会组织的含义并不完全一致，前者是后者的初级形式，而后者
则是前者经过发展后的成熟、完备形式。若以犯罪组织为视角，存在着“犯罪集
团—黑社会性质组织一黑社会组织”的由低到高的排列顺序；若以有组织犯罪为
视角，则存在着“集团犯罪—黑社会性质组织犯罪一黑社会组织犯罪”的由低
到高的排列顺序。在这两种排列顺序中，黑社会性质组织（犯罪）都具有中间、
过渡的性质。CD 因此，在具体认定本罪时，需要注意两者的区别。
（五）本罪的罪数问题
对于组织、领导、参加黑社会性质组织后又实施其他牵连性犯罪行为的，应
依照数罪并罚的规定处断，而不能认定为一罪。例如，行为人实施组织、领导、
参加黑社会性质组织行为后，又指挥其成员实施或在组织头目的指使下实施故意
杀人行为的，分别成立组织、领导、参加黑社会性质组织罪和故意杀人罪，即应
叩
黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的志律性质和特征》，《法学冢》
2001 年第6 期。
第十二节
传授犯罪方法罪
: 243
当受到数罪的评价而并非仅成立其中的一个重罪。
三、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的处罚
根据
《刑法》第294 条的规定，犯本罪，组织、领导黑社会性质的组织的，
处7 年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处3 年以上7 年以下有期徒
刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处3 年以下有期徒刑、拘役、管
制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
第十二节
传授犯罪方法罪
—、传授犯罪方法罪的概念与构成特征
传授犯罪方法罪，是指故意使用各种方法向他人讲解、教授犯罪方法的行
为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是正常的社会治安管理秩序。
2. 本罪在客观方面表现为使用各种方法向他人传授犯罪方法的行为。所谓
“传授犯罪方法”，是指向他人传授实施一种或几种犯罪的技能、技术或技巧的
行为。“传授”和“犯罪方法”是本罪客观构成要件的两个要素。
第一，所谓“传授＂，是指将犯罪的方法教给他人。就传授的方式来说，既
可以是公开地传授，也可以是秘密地传授；既可以是以言词传授，也可以是以文
字、图画传授，还可以是以身体动作进行传授；既可以是面对面地传授，也可以
是通过第三人转达、通信工具传授，甚至通过广播、电视、报纸杂志、互联网等
媒体传授。就传授的内容而言，只能是客观上有利于犯罪顺利完成和使犯罪人对
抗司法机关的追查、制裁的犯罪方法，包括实施具体犯罪实行行为的方法，以及
排除犯罪障碍、反侦查和逃避法律制裁的方法。就传授的对象来说，既可以是未
达到刑事责任年龄的未成年人，也可以是不具备刑事责任能力的精神疾病人；既
可以是特定的个人或特定的少数人，也可以是特定的多数人或不特定的人员。
第二，所谓“犯罪方法”，需要从以下方面来理解：
（l)
行为人的行为构成
犯罪以传授“犯罪方法”为限，如果传授的只是一般违法行为的方法，则不能
构成本罪。
(2)“ 犯罪方法”不仅包括实施具体犯罪实行行为的方法，还包括实
行犯罪预备、反侦查、逃避法律制裁等行为的方法。
(3)“ 犯罪方法”仅限于实
施直接故意犯罪的方法，不包括实施间接故意犯罪和过失犯罪的方法。
因为间接
故意犯罪和过失犯罪的行为人不可能事先选择犯罪的方法，与这里的传授无涉。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
妨害社会管理秩序罪
4. 本罪的主观方面为故意，即明知是用千犯罪的方法仍向他人传授。
二、传授犯罪方法罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪的构成以主观故意为必要，如果行为人对他人不具有“教”的意图或
目的，仅系落后言行、工作过错，甚至是正常行为，不能以犯罪论处。例如，讲
低级庸俗的故事，表演不健康的动作，
写作不高尚的作品，即便不慎扩散了一些
犯罪方法，也属无心之过。又如，法治题材的影视作品为了揭露罪犯凶残狡猾而
介绍或者演示罪犯的作案手段、反侦查伎俩，司法工作者在职务范围内讲述、剖
析犯罪方法，体育工作者向他人传授健身、防身的武术等，均属于正常的行为。
（二）本罪既遂与未遂的界限
本罪是否有未遂以及如何判断，是理论界始终存有争议的问题。本书认为，
犯罪方法的传授并非一跋而就的，有一个从着手到完成的过程。就此而论，本罪
是行为犯，而非结果犯，其既遂的成立不以被传授人学会犯罪方法并利用该方法
实际进行犯罪为标准，也并非只要行为人一经着手实行传授行为即告既遂，而是
指已经完成了传授犯罪方法的行为。行为人刚刚着手实施传授犯罪方法行为，或
者已经实施了部分传授犯罪方法行为，但仍然没有完成全部行为的，则属于本罪
的未遂。
（三）本罪与教咬犯罪的界限
本罪与教暧犯罪存在诸多相似之处，在设立本罪之前，司法实践中对传授犯
罪方法构成犯罪的行为，就是以教竣犯罪处理的。两罪的区别主要在于：
（1)
侵
犯的客体不同。本罪侵犯的客体为社会治安管理秩序；而教咬犯罪并无固定的客
体，其实际侵犯的直接客体应依照教咬他人实施的犯罪而确定。
(2)
犯罪对象不
同。本罪的对象并不要求必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力者；而教
咬犯罪中的对象必须是具备刑事责任能力的人，否则教暧人与被教暧人不构成共
同犯罪。
(3)
行为内容不同。本罪与教暧犯罪在行为方式上虽尤大的区别，但在
行为内容上，本罪仅是向他人传授犯罪的方法，并不要求必须使他人产生实施具
体犯罪的意图；而教咬犯罪则是要通过教咬使他人产生犯罪意图。
(4)
犯罪主体
不同。本罪的主体必须是已满16 周岁的人；而教暧犯罪的主体则因其教咬他人
实施的犯罪的不同而有不同的要求，即教暧他人犯
《刑法》第17 条第2 款、第
3 款规定的犯罪的，教暧人可以是已满14 周岁或已满12 周岁的人，教咬他人犯
除此之外的其他犯罪的，教暧人必须是已满16 周岁的人。
（5)
故意内容不同。
本罪要求对传授犯罪方法具有故意；而教暧犯罪要求对所教咬的犯罪具有故意。
(6)
定罪量刑的根据不同。本罪是独立的罪名，配置了独立的法定刑，其罪名和
第十三节赌博罪
I
245
法定刑并不因所传授犯罪方法的性质和类型不同而改变；教暧犯罪不是独立的罪
名，也不具有独立的法定刑，其罪名和法定刑依教暧他人实施的犯罪罪名和法定
刑而确定。
实践中存在本罪与教竣犯罪竞合的情形，具体处理如下：
（1)
行为人向同一
对象先实行教暧犯罪的行为，又传授了犯教暧之罪的方法的，成立教咬犯罪和本
罪的牵连犯；
（2) 行为人向同一对象先传授犯罪方法，又教暧被传授人利用学会
的犯罪方法实行犯罪，若两行为之间未形成牵连关系的，应认定构成本罪和教咬
犯罪，实行数罪并罚；
（3)
行为人先后或同时向同一对象实行了传授犯此罪方法
的行为和教暧犯彼罪的行为的，构成本罪和教暧犯罪，实行数罪并罚；
（4)
行为
人向不同对象分别实施传授犯罪方法行为和教咬犯罪的，无论所传授的犯罪方法
和所教暧的犯罪是否为同种犯罪，都构成本罪和教竣犯罪两罪，实行数罪并罚。
三、传授犯罪方法罪的处罚
根据
《刑法》第295 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者
管制；情节严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10 年
以上有期徒刑或者无期徒刑。
第十三节赌博罪
一、赌博罪的概念与构成特征
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪的构成
特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家对社会风尚的管理秩序。
2. 本罪在客观方面表现为行为人实施了以营利为目的，聚众赌博或以赌博
为业的行为。具体而言，包括以下两种情形：
第一，聚众赌博。聚众赌博，是指为赌博行为提供赌场、赌具，组织、招引
他人参加赌博，本人从中抽头渔利的行为，这种人俗称＂赌头＂，赌头本人是否
参与赌博不影响本罪的成立。针对这一行为，
2005 年
《最高人民法院、最高人
民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若千问题的解释》
（以下简称
《赌
博刑案解释》
）第
1 条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于
《刑法》
第303 条规定的＂聚众赌博”:
（l)
组织3 人以上赌博，抽头渔利数额累计达到
5 000 元以上的；
（2)
组织3 人以上赌博，赌资数额累计达到5 万元以上的；
(3)
组织3 人以上赌博，参赌人数累计达到20 人以上的；
（4)
组织中华人民共
246 I
第二．l. 二立
妨害社会管理秩序罪
和国公民10 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。根据《赌博刑案解
释》
第4 条和第8 条的规定，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按
照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；明知他
人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通信、费用结算等直接帮
助的，以赌博罪的共犯论处。
第二，以赌博为业。这是指以赌博为常业，以赌博所得为其生活或者挥霍的
主要来源，或嗜赌成性，有正当职业的情况下不务正业，长期从事赌博活动且输
赢数额巨大的行为，这种人俗称＂赌棍＂。长期受雇于赌场，作为赌场雇员及赌
客双重身份专门参与赌博的人，也属于以赌博为业。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为直接故意，并要求行为人以营利为目的。
以营利为目
的主要包括两种情况：一是通过赌博活动直接获取财物进而获利；二是通过组织
的形式从中抽头渔利。
二、赌博罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
I. 本罪与正常文娱活动的界限。应严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常
文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行涉及少量财物输赢的娱乐活动，不得
以赌博罪论处。
2. 本罪与受治安管理处罚的赌博行为的界限。
《治安管理处罚法》第70 条
规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日
以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处
五百元以上三千元以下罚款。”其中对“提供条件”"赌资较大”的认定，参考
《赌博刑案解释》对赌博罪的规定。
（二）本罪与诈骗罪的界限
设置圈套引诱他人赌博，使用欺骗方法获取钱财的（即“出老千“行为），
此种情况下胜负不取决于偶然性，不符合赌博的特征，应定为诈骗罪。但是，仅
仅设局吸引参赌者加入其中进行赌博的行为不符合此处诈骗罪的规定。
1995 年
《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或
暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出，行为人设置圈套诱骗他人参赌获
取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。可见，仅仅诱赌并
获利的行为构成赌博罪，只有在具备欺骗手段的情况下才构成诈骗罪，其中欺骗
手段是指利用特殊用具、技术手段控制牌局，左右输赢的行为。
I
第十四节开设赌场罪I 247
（三）本罪与贿赂犯罪的界限
实践中有通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿
的行为，构成犯罪的，应当依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
三、赌博罪的处罚
根据《刑法》第303 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘
役或者管制，并处罚金。
第十四节
开设赌场罪
一、开设赌场罪的概念与构成特征
开设赌场罪，是指以营利为目的，为赌博提供实体或者虚拟场所、赌具等，
主宰和控制赌场营运活动的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。
2. 本罪在客观方面表现为开设赌场的行为，即为赌博提供实体或者虚拟场
所、赌具等，主宰和控制赌场营运活动的行为。对此，应从以下方面加以
把握：
第一，强调行为人对赌场的主宰与控制，并不是指行为人是该场所的所有
人，而是指在一定连续的时期内，该场所能为行为人实际控制，行为人对于设立
和经营赌场有主导作用，在经营赌场过程中是赌场规则和程序的制定者和设计
者。不能把此处的赌场简单地理解为赌博场所，仅仅一个场所还不能称为赌场，
赌场应该是场所和赌具的集合。
第二，行为人所开设的赌场可以是实体赌场，也可以是在计算机网络上建立
的赌博网站。开设虚拟赌场的行为与开设实体赌场的行为同样应受刑法规制。根
据2010 年
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案
件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博犯罪意见》）第
1 条第
1 款
的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具
有下列情形之一的，属于此处的“开设赌场“行为：
（1)
建立赌博网站并接受
投注的；
（2)
建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（3)
为赌博网站担任代
理并接受投注的；
（4) 参与赌博网站利润分成的。
第三，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以
现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价
证券等贵重款物（简称设置赌博机）组织赌博活动的，也应当认定为“开设赌
罪
序
秩
理
管
会
土、
不
害
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二
十
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场“行为。不过，需要注意的是，根据2014 年《最高人民法院、最高人民检察
院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下
简称《利用赌博机开设赌场案件意见》）第2 条第
1 款的规定，设置赌博机组织
赌博活动，具有下列情形之一的，才构成本罪：
（1)
设置赌博机10 台以上的；
(2)
设置赌博机2 台以上，容留未成年人赌博的；
（3)
在中小学校附近设置赌
博机2 台以上的；
（4)
违法所得累计达到5 000 元以上的；
（5)
赌资数额累计达
到5 万元以上的；
（6) 参赌人数累计达到20 人以上的；
（7)
因设置赌博机被行
政处罚后，
2 年内再设置赌博机5 台以上的；
（8)
因赌博、开设赌场犯罪被刑事
处罚后，
5 年内再设置赌博机5 台以上的；
（9)
其他应当追究刑事责任的情形。
第四，在跨境赌博犯罪中，以营利为目的，有下列情形之一的，属于“开设
赌场”:
（l)
境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和
国公民赴境外赌博的；
（2)
境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民
赴境外赌博的；
（3)
受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴
境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、
其他利益的；
（4)
在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民
赴境外赌博的；
（5)
其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等，
组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。在境外赌场通过开设账户、洗码
等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，也以“开设赌
场”论处。以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组
织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，亦属千“开设赌
场”:
（l)
建立赌博网站、应用程序并接受投注的；
（2)
建立赌博网站、应用程
序并提供给他人组织赌博的；
（3)
购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人
赌博的；
（4)
参与赌博网站、应用程序利润分成的；
（5)
担任赌博网站、应用
程序代理并接受投注的；
（6)
其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数
据，组织跨境赌博活动的。根据
《刑法修正案（十一）》的规定，组织中华人
民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，构成组
织参与国（境）外赌博罪，依照开设赌场罪的规定处罚。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，并且以营利为目的。
二、开设赌场罪的认定
（一）特殊开设赌场行为的认定
根据最高人民法院2018 年发布的指导性案例＂洪小强等开设赌场案”“谢检
军等开设赌场案”的裁判要点，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式
第十四节
开设赌场罪
I 249
招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用
微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于本罪的“开
设赌场”；以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，
以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，亦属于“开设
赌场” 。
根据最高人民法院2020 年发布的指导性案例“陈庆豪等开设赌场案”的裁
判要点，以“二元期权“交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招
揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨＂
＂买跌“确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄
家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是＂押大小、赌输
赢＂，是披着期货交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站，相应
行为则应被认定为开设赌场行为。
（二）网上开设睹场共同犯罪的认定
根据《网络赌博犯罪意见》第2 条第
1 款和第3 款的规定，明知是赌博网
站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于本罪的共同犯罪：
（1)
为赌博网站提
供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会
员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2 万元以上的；
（2)
为赌博
网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在
1 万元以上或者帮助收取赌资20
万元以上的；
（3)
为10 个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或
者为赌博网站投放广告累计100 条以上的。实施上述行为，具有下列情形之一
的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（1)
收到行
政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
（2)
为赌博网站提供互
联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、
技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
（3)
在执法人员调查
时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信
的；
（4)
其他有证据证明行为人明知的。
（三）本罪与赌博罪的界限
本罪源自赌博罪，两罪具有诸多关联之处，其根本区别在于场所的“影响
力”和行为人对千＂赌场”的＂控制性”程度不同。就场所的“影响力”而言，
本罪中的＂赌场“通常具有较大的影响力。
主要体现为：
（1)
该赌场不是依靠
组织者一对一的联系或者打电话通知吸引参赌人员，而往往是参赌人员＂慕名而
来”;
（2)
为了保持甚至扩大对赌徒的吸引力，场所一般具有固定性和存续时间
的稳定性；
（3)
赌场中的参赌人员往往互不相识，乃因好赌、嗜赌或者以赌博为
业等而聚集。就行为人对于＂赌场”的＂控制性”程度而言，本罪中的行为人
250
笛~-+ -
居于赌场的主宰地位，支配与实际控制着赌场的运营活动。主要体现为：
（1)
在
一定连续的时期内，该场所能为行为人实际控制，行为人对于设立和经营赌场有
主导作用；
（2)
在赌场的运营过程中，行为人系赌场规则和程序的制定者和设计
者；
（3)
行为人控制着赌场的内部组织，能够对赌场内部的其他赌博辅助人员进
行合理安排，一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性，人员之间关系较为固
定，往往有明确的分工，有专门的工作人员，常常表现为雇佣他人为赌场工作，
有较为明确的上下级关系和工作制度。
具体而言，可以基于上述影响力和控制性标准，综合全案的事实和证据，从
以下几个方面来把握本罪与赌博罪的界限：
（1)
赌博场所由谁所有、受谁控制。
“开设赌场”的赌场一般是赌场老板自己的场所，能为赌场老板实际控制，赌场
内部的工作人员有具体且明确的分工和安排；而“聚众赌博＂的＂场所”一般
是组织者或纠集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所，
甚至是荒山野岭、僻静无人之处，多数不为其所有、不由其控制。
（2)
赌博场所
是否相对固定。一般来说，开设赌场有比较固定的场所；而聚众赌博的地点并不
固定。因此，“打一枪换一个地方”的，或者由参赌者自行确定地点的，应认定
为聚众赌博。
(3)
赌场存续时间是否相对稳定。开设赌场一般存续时间较长；而
聚众赌博一般以次计算，时间上无稳定性和持续性。
(4)
参赌人员是否相对固
定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博，参赌人员是基于对该场所的认
知参与赌博的；而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人，且表现为主动邀
约，参赌人员往往是基于对组织者的认知参与赌博的。
(5)
赌博方式由谁设定。
开设赌场的赌博方式一般是赌场老板事先设定的，有的还有一系列的赌博规程；
而聚众赌博因具有临时聚合性，赌博方式一般是不确定的，多数由参赌者临时商
定。
（6)
赌具由谁提供。开设赌场的赌具一般是赌场提供，典型的如提供老虎机
等专门赌博工具；而聚众赌博的赌具有的由召集者提供，有的则是参赌人员自
带。
（7)
由谁坐庄。开设赌场的如果参与赌博，一般来讲，都是赌场老板或者其
专门雇用的人员坐庄；而聚众赌博一般是轮流坐庄。
三、开设赌场罪的处罚
根据《刑法》第303 条第2 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑、拘
役或者管制，并处罚金；情节严重的，处5 年以上
10 年以下有期徒刑，并处罚
金。根据《网络赌博犯罪意见》第
1 条第2 款和第3 条的规定，实施网络赌博行
为，具有下列情形之一的，应当认定为此处的“情节严重”:
（l)
抽头渔利数额
累计达到3 万元以上的；
（2)
赌资数额累计达到30 万元以上的；
（3)
参赌人数
累计达到120 人以上的；
（4)
建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所
第十五节伪证罪
!
251
得数额在3 万元以上的；
（5)
参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3 万元以
上的；
（6 ）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（7)
招揽未成
年人参与网络赌博的；
（8)
其他情节严重的情形。这里的赌资数额可以按照在网
络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间
接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按
照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对千开设赌场犯罪
中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法
来源的，可以认定为赌资。赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查
实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参
赌人数。向涉案银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。
如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计
算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应
当认定其为赌博网站的代理。
根据《利用赌博机开设赌场案件意见》第2 条第2 款、第3 款和第4 款的规
定，设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，也应当认定为此处的“情
节严重”:
（l)
数量或者数额达到第2 条第
1 款第
1 项至第6 项规定标准6 倍以
上的；
（2)
因设置赌博机被行政处罚后，
2 年内再设置赌博机30 台以上的；
(3)
因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，
5 年内再设置赌博机30 台以上的；
(4)
其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一
人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博
机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
第十五节伪证罪
一、伪证罪的概念与构成特征
伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重
要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪
证的行为。本罪的构成特征是：
1.
本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了司法机关的正常刑事诉讼活动，
也侵犯了公民的人身权利。不论是作伪证使无辜之人蒙冤入狱，还是使有罪之人
逃避追究，都在干扰司法机关正常刑事诉讼活动的同时，侵犯了公民的人身
权利。
在刑事诉讼中，犯罪事实是司法机关办理案件的依据，是定罪量刑的前提，
252 ! 第二十一章
妨害社会管理秩序罪
其确定需要有效证据的支撑。证人、鉴定人、记录人、翻译人对案件事实所作的
陈述内容、鉴定意见、记录内容、翻译结果对案件的刑事证据认定有着至关重要
的影响，这种影响贯穿刑事诉讼活动始终，直接决定着刑事诉讼活动的准确、公
正与否，决定着刑事判决的法律效果与社会效果。可以说，刑事证据决定了犯罪
事实的认定，刑事证据的成败决定了刑事诉讼活动的成败。证人、鉴定人、记录
人、翻译人故意进行伪证，将会导致司法机关作出错误的裁决，造成冤、假、错
案，使司法机关威信下降和公民人身权利受到侵害。
因此我国《刑事诉讼法》
规定，在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人及其他具有特定身份的诉
讼参与人，都必须承担特定的法律义务。
以上人员都必须尊重并忠于案件事实，
客观真实地提供证言、鉴定、记录和翻译，以保障司法机关的正常刑事诉讼
活动。
2. 本罪在客观方面表现为在刑事诉讼中，证人、鉴定人、翻译人、记录人
对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译的行为。具体
而言，包括以下三个方面的内容：
第一，必须实施了伪证行为，即证人作了虚假证明、鉴定人作了虚假鉴定、
记录人作了虚假记录、翻译人作了虚假翻译。从犯罪行为的两种基本形式来看，
我国刑法中的伪证罪只能表现为作为的形式，即行为人必须是以积极方式作虚假
证明、鉴定、记录、翻译，不作为行为不构成本罪。所谓“虚假＂，是相对于真
实而言的，如在笔译或者口译中作虚假的翻译，在文字鉴定中作虚假的鉴定，不
记录或者擅自添加重要事实，删除录音、录像中的重要事实，在口头陈述中作虚
假陈述等。至于虚假的标准，一般认为，要区分一般意义上的虚假和本罪中的
虚假。前者采取客观说的标准，即凡是与案件客观事实不相符合的，就是不真
实的、虚假的。后者则采取主客观相一致的标准，即虚假应当指违反证人的记
忆并且不符合客观事实：违反证人的记忆但符合客观真实的，就不可能妨害司
法活动，不能认定为本罪；符合证人的记忆但与客观事实不符的，行为人没有
犯本罪的故意，也不可能成立本罪。也就是说，判断虚假的标准，既应当看行
为人的主观罪过，也应看实际造成的危害。
第二，必须是针对与案件有重要关系的情节作虚假证明、鉴定、记录、翻
译。所谓与案件有重要关系的情节，
是指对认定行为是否构成犯罪、犯罪的性质
或者罪行轻重有重要影响的情节，包括定罪情节和量刑情节。所谓作虚假证明、
鉴定、记录、翻译，包括两种情况：
一种是虚构犯罪事实，伪造证据，把无说成
有；另一种是掩盖本来事实，隐匿证据，把有说成无。
第三，伪证行为必须发生在刑事诉讼过程中，即发生在刑事案件的侦查、起
诉、审判过程中。
伪证罪
！
253
3. 本罪的主体为特殊主体，只能由参加刑事诉讼的证人、鉴定人、记录人、
翻译人构成。证人，是指与刑事案件无直接利害关系的、向司法机关提供自已知
道的案件情况的诉讼参与人。鉴定人，是指受司法机关指派、聘请，对案件中某
些专门性的问题进行鉴定并提出书面意见的、具有专门知识的诉讼参与人。记录
人，是指司法机关在案件的侦查、起诉和审判过程中，为调查、搜查、询问证
人、被害人或者审讯被告人担任文字记录的人，这里的记录人仅指公安局、检察
院、法院在刑事案件中担任记录的人。翻译人，是指在诉讼中受司法机关的指派
或者聘请担任外国语、民族语或者哑语翻译的诉讼参与人，包括对语言进行直接
翻译及对外国语、民族语、哑语、盲文资料等进行书面翻译的人。
见证人能否成为本罪中的＂证人＂？见证人，是指与案件无关，而仅在勘验、
检查、搜查、扣押和侦查、试验等诉讼活动中，被司法工作人员邀请，在现场观
察并为此作证的人。见证人是可以选择和代替的，这与证人存在差异。但是，一
旦被邀请到现场见证之后，见证人就成了解有关诉讼活动的特定人，具有不可代
替性，这与证人又有相似之处，尤其是见证人与证人具有类似的诉讼权利和义
务，因此，可将见证人视为特殊的证人。故见证人故意作伪证，足以干扰司法机
关正常办案秩序，妨害刑事诉讼活动正常进行的，宜认定为本罪。
4. 本罪的主观方面只能由直接故意构成，并且具有陷害他人或者隐匿罪证
的目的。翻译人、鉴定人因水平低不能如实准确地进行翻译、鉴定，或记录人、
证人因自身疏淜等影响到案件正确处理的，由于不具备主观上的故意，不能构成
本罪。
只要行为人明知自己作了虚假证明、鉴定、记录、翻译会产生使他人受到不
应有的刑事处罚或者使犯罪分子逃避法律制裁的结果，仍希望这种结果的发生，
就可以认定其具有陷害他人或者隐匿罪证的目的。具体而言，包括以下五个方面
的内容：
第一，行为人明知自己是在作虚假证明、鉴定、记录、翻译。行为人受到他
人的欺骗或者缺乏深入的了解，以及受其他客观条件的限制而人云亦云，甚至以
讹传讹而作了虚假证明，或者行为人自己相信是真实的陈述的，都表明行为人不
具有犯罪故意的明知。
第二，行为人明知自己的虚假证明、鉴定、记录、翻译是针对与案件有重要
关系的情节的。行为人认为是针对与案件有重要关系的情节而实际上不是，或者
行为人认为不是针对与案件有重要关系的情节而实际上是，这两种情况都是对自
己行为的性质存在认识上的错误，应按刑法中认识错误的原则来处理。
第三，行为人明知自己的虚假证明、鉴定、记录、翻译将会产生使他人受到
不应有的刑事处罚或者使犯罪分子逃避法律制裁的后果。
254
妨害社会管理秩序罪
第四，行为人通过积极的作为使陷害他人或者隐匿罪证的结果发生。
第五，行为人明知自己作虚假证明、鉴定、记录、翻译是违反法定义务的。
《刑事诉讼法》明确规定，询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和
有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。
二、伪证罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
准确把握本罪与非罪的界限，关键在于区分＂伪证”和＂误证＂。区分的关
键在于查明行为人是否故意作伪证和有无陷害他人或者隐匿罪证的意图。行为人
因记忆错误而证词失实，或者鉴定人、记录人、翻译人因业务水平低或粗心大意
导致鉴定、记录、翻译出错，又没有陷害他人或者隐匿罪证的意图的，不构成
本罪。
（二）本罪与诬告陷害罪的界限
诬告陷害罪，是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节
严重的行为。两罪都有作虚假陈述的行为，主观方面都有陷害他人的目的。两罪
的区别主要在千：
（1)
主体不同。本罪的主体是四种特定人员；诬告陷害罪的主
体是一般主体。
（2)
客观方面不同。在行为方式上，本罪只是在与案件有重要关
系的情节上作虚假陈述，包括虚假的证明、鉴定、记录、翻译；诬告陷害罪捏造
的是整个犯罪事实。在行为发生的时间场合上，本罪发生在刑事诉讼的进行过程
中；诬告陷害罪发生在刑事诉讼开始以前，通常是引起刑事诉讼的原因。
(3)
犯
罪主观目的不完全相同。本罪除了具有使他人受到不应有的刑事处罚的目的，还
具有隐匿罪证，使犯罪分子逃避法律制裁或重罪轻判的目的；诬告陷害罪的目的
是使他人受到刑事追究。
如果行为人既捏造事实，又在诉讼活动中作伪证，因两者都基于同一犯罪故
意，即陷害他人，诬告陷害行为与作伪证行为存在手段与目的的关系，应以牵连
犯论处。
（三）本罪与包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪的界限
这三项罪名中行为人在作虚假证明，为犯罪分子隐匿罪证方面动机相似，目
的都是包庇罪犯。其区别主要在于：
（1)
犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主
体；后两种犯罪的主体是一般主体。
（2)
行为方式不同。本罪要求对与案件有重
要关系的情节进行掩饰隐瞒；后两种犯罪可针对全部罪行或案件重要事实。
(3)
包庇对象不同。本罪的对象包括犯罪嫌疑人与被告人；包庇罪的对象为犯罪
的人（包括犯罪嫌疑人、被告人和已决犯），包庇毒品犯罪分子罪的对象为毒品
犯罪的嫌疑人、被告人和已决犯。
(4)
发生的诉讼阶段不同。本罪只能发生于刑
第十六节
虚假诉讼罪
I 255
事诉讼过程中；后两罪则不限于此。
三、伪证罪的处罚
根据《刑法》第305 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或拘役；
情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。此处的“情节严重”一般包括：
造成重大冤假错案的；使尤辜人受到严重刑罚处罚的或使重大犯罪分子逃脱罪
责的；造成刑事诉讼案件被告人重大损失的（如家破人亡、精神失常等）；致
使国家名誉及财产受到重大影响的；严重损害司法机关威信及正常办案秩序
的；等等。
第十六节
虚假诉讼罪
一、虚假诉讼罪的概念与构成特征
虚假诉讼罪，是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害
他人合法权益的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体具有复杂性，既妨害司法机关的正常司法秩序，也可能
侵害他人的财产权等合法权益。本罪的行为特点在千对民事诉讼手段的利用，
这不仅浪费了有限的司法资源，严重扰乱了司法机关的正常活动，对司法权威
和司法公信力造成损害，而且行为人借由法院判决获取财产利益，也对他人的
财产权等合法权益造成了侵害。
2. 本罪在客观方面表现为以捏造的事实提起民事诉讼，并造成了妨害司法
秩序或者严重侵犯他人合法权益的后果。具体而言，包括以下两个方面的内容：
第一，必须实施了以捏造的事实提起民事诉讼的行为。根据2018 年《最高
人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若千问题的解
释》（以下简称《虚假诉讼刑事案件韶释》）第
1 条的规定，采取伪造证据、虚
假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民
法院提起民事诉讼的，应当认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”:
（l)
与夫妻
一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；
（2)
与他人恶意串通，捏造债权债务关系
和以物抵债协议的；
（3)
与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其
他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；
（4 ）捏造知识产权
侵权关系或者不正当竞争关系的；
（5)
在破产案件审理过程中申报捏造的债权
的；
（6)
与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先
权、担保物权的；
（7)
单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承
256 I 第二．l —
等民事法律关系的其他行为。隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民
事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏追的事实提起民事诉讼＂论。
向人民法
院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过
程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于“以捏
造的事实提起民事诉讼＂。
第二，必须妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益。妨害司法秩序或者严
重侵害他人合法权益均属于本罪的成立条件，满足其一即可构成本罪。根据《虚
假诉讼刑事案件解释》第2 条的规定，有下列情形之一的，应当认定为＂妨害司
法秩序或者严重侵害他人合法权益”:
（l)
致使人民法院基于捏造的事实采取财
产保全或者行为保全措施的；
（2)
致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动
的；
（3)
致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者
立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；
（4)
多次以捏造的
事实提起民事诉讼的；
（5)
曾因以捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强
制措施或者受过刑事追究的；
（6)
其他妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权
益的情形。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知自己以捏造的事实提起民事诉讼的行为
会妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，仍希望或者放任这种结果发生。
主
观上是否存在谋取不正当利益的目的并非本罪主观方面的要件。
二、虚假诉讼罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪与非罪的界限，应从主客观两个方面综合把握。首先，本罪是结果犯，
构成本罪，必须妨害了司法秩序或者严重侵害他人合法权益。不能认为只要行为
人以捏造的事实提起民事诉讼，就构成犯罪，而应严格把握《虚假诉讼刑事案件
解释》对于入罪标准的规定。其次，本罪主观方面为故意，如果行为人误以为与
他人存在民事法律关系或民事纠纷而提起民事诉讼，不应认定为犯罪。
（二）本罪的罪数问题
本罪因多涉及对财产权益的侵害，并存在伪造证据等行为，因此与诈骗罪，
伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等罪名之间存在竞合关系。在这
些情形下，多属于手段行为与目的行为，或原因行为与结果行为之间的牵连关
系，从一重处断即可。
对此，
《刑法》
第307 条之一及
《虚假诉讼刑事案件解
释》也均作出了明确规定。
根据《刑法》第307 条之一第3 款和第4 款的规定，实施虚假诉讼行为，非
第十六节虚假诉讼罪
记
257
法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定
罪从重处罚；司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼行为，同时构成
其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
《虚假诉讼刑事案件解释》第
4 条、第5 条、第6 条进一步明确规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产
或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪
污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚；司法工作人员利用职权，
与他人共同实施虚假诉讼行为，同时构成滥用职权罪，民事枉法裁判罪，执行
判决、裁定滥用职权罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚；诉讼代
理人、证人、鉴定人等诉讼参与人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼、故意
作虚假证言或者出具虚假鉴定意见，共同实施虚假诉讼行为的，依照共同犯罪
的规定定罪处罚，同时构成妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪的，依
照处罚较重的规定定罪从重处罚。
三、虚假诉讼罪的处罚
根据
《刑法》第307 条之－第
1 款、第2 款和第3 款的规定，犯本罪的，处
3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3 年以
上7 年以下有期徒刑，并处罚金。司法工作人员利用职权，与他人共同实施的，
从重处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他
责任入员，依照上述规定处罚。
根据
《虚假诉讼刑事案件解释》第3 条的规定，有下列情形之一的，应当认
定为此处的“情节严重':(1)
致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者
行为保全措施，造成他人经济损失100 万元以上的；
（2)
致使人民法院开庭审
理，致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案
执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证侦权文书，多次以捏造的事实提起民
事诉讼，严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的；
（3)
致使义务人自
动履行生效裁判文书确定的财产给付义务或者人民法院强制执行财产权益，数额
达到100 万元以上的；
（4)
致使他人债权尤法实现，数额达到100 万元以上的；
(5)
非法占有他人财产，数额达到
10 万元以上的；
（6)
致使他人因为不执行人
民法院基于捏造的事实作出的判决、裁定，被采取刑事拘留、逮捕措施或者受到
刑事追究的；
（7)
其他情节严重的情形。需要注意的是，
《虚假诉讼刑事案件
解释》
第9 条还明确规定，未达到情节严重的标准，行为人系初犯，在民事诉
讼过程中自愿具结悔过，接受入民法院处理决定，积极退赃、退赔的，可以认
定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，可以从
宽处罚；但司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼行为的，对司法
258
第二十二言
妨害社会管理秩序罪
工作人员不适用该规定。
第十七节
窝藏、包庇罪
—、窝藏、包庇罪的概念与构成特征
窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃
匿或者作假证明包庇的行为。本罪系选择罪名，如果仅实施了明知是犯罪的人而
为其提供隐藏处所、财物的行为，应定窝藏罪；如果仅实施了明知是犯罪的人而
作假证明包庇的行为，应定包庇罪；如果同一犯罪人同时实施了上述两种行为，
则仍为一罪，应定窝藏、包庇罪。本罪的构成特征是：
l. 本罪侵犯的客体是司法机关对罪犯的刑事追诉和刑罚执行活动。
窝藏、
包庇犯罪分子的行为，不仅阻碍了司法机关揭露和惩办犯罪分子的正常活动，而
且给社会造成隐患，严重侵害国家和人民的利益，因此应当予以惩治。窝藏、包
庇行为可以发生在刑事诉讼的每一个阶段。总体上讲，本罪侵犯的并不是个别司
法机关的正常活动，而是包括侦查机关、检察机关、审判机关以及刑罚执行机关
在内的所有司法机关的正常活动。
本罪的对象为＂犯罪的人＂。对“犯罪的人“应如何理解，理论界存在争
议，分为主观说与客观说。客观说认为，＂犯罪的人”是指从客观审判结果来看
被判有罪的人。主观说认为，行为人一旦被列为侦查抓捕的对象即是本罪要求的
“犯罪的人” 。
2021 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理窝藏、包庇刑
事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《窝藏、包庇刑事案件解释》）第
6 条规定：“认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。
被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依
法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇
罪的认定。但是，被窝藏、包庇的人归案后被宣告尤罪的，应当依照法定程序宣
告窝藏、包庇行为人无罪。”由此可见，我国司法实践对“犯罪的人”原则上持
客观说，即被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝
藏、包庇行为人无罪；但同时需要注意，只要行为人的行为具有社会危害性和刑
事违法性，即使因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任，也不影响本罪的
认定。
2. 本罪在客观方面表现为明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮
助其逃匿或者作假证明包庇的行为。根据《窝藏、包庇刑事案件解释》第
1 条第
1 款的规定，明知是犯罪的人，为帮助其逃匿，实施下列行为之一的，应当以
第十一七节
窝藏罪定罪处罚：
（l ）为犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隐藏的处所的；
(2)
为犯罪的人提供车辆、船只、航空器等交通工具，或者提供手机等通信工具
的；
（3 ）为犯罪的人提供金钱的；
（4)
其他为犯罪的人提供隐藏处所、财物，
帮助其逃匿的情形。
根据
《窝藏、包庇刑事案件解释》第2 条的规定，明知是犯罪的人，为帮助
其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一的，应当以包庇
罪定罪处罚：
（1)
故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的；
（2)
故意向司法机关作
虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪的人
所实施行为不构成犯罪的；
（3)
故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人
具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的；
（4)
其他作假证明包庇的行为。
立法没有对窝藏的时间作出明确规定。窝藏犯罪分子的时间在实践中长短不
一，有的长达数年，有的短至数小时。时间的长短对窝藏的性质没有根本的影
响，影响的仅仅是对行为人的量刑。
此外，《刑法》第362 条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽
车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报
信，情节严重的，依照《刑法》第310 条的规定定罪处罚。该规定属于一种立法
特例和拟制规定。因为卖淫、嫖娼活动并非都是犯罪行为，大多仅属一般违法活
动，但这一规定明确，在此种情况下构成本罪的，不以被查处的卖淫、嫖娼活动
构成犯罪为前提。也就是说，即使行为人帮助的对象不是犯罪分子，也仍构成
本罪。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具备刑事责任能力的自然人。
在认定犯罪主体时应当注意：
（1)
犯罪分子本人不能成为窝藏罪的主体。犯罪分
子自行藏匿或逃避搜查、追捕等行为，虽然也在很大程度上影响司法机关对案件
的追诉，但是此种行为不具有独立性，从属于其先前的犯罪行为，是事后的不可
罚行为。
(2)
共同犯罪人不能成为窝藏罪的主体。这里的不能成为，仅仅针对共
同的犯罪行为本身，不包括他们共同的犯罪行为以外的其他行为。
(3)
犯罪分子
的亲属能够成为窝藏罪的主体。在我国古代刑法史上，历朝历代都在重视对藏匿
犯人的处罚的同时，对亲属之间藏匿的行为予以特别宽容，一般不处罚或者从宽
处罚。现在，各国立法一般都承认亲属也可以构成窝藏罪的主体，只是要求在处
罚时酌情从宽。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知对方是犯罪的人，仍提供隐藏处所、财
物，帮助其逃匿或者作假证明包庇。这里的“明知“包括两层含义：一是明确知
道对方是犯罪分子，如亲眼所见、犯罪分子亲口告诉或者司法机关告知等；
二是
即使不能肯定对方必然是犯罪分子，也能根据情况推知是犯罪分子，如神情紧
259
260 ! 第二十二立
妨害社会管理秩序罪
张、被司法机关追踪、要求帮助逃匿等。需要注意的是：
（1)
认定本罪的“明
知＂，应当根据案件的客观事实，结合行为人的认知能力，被窝藏、包庇的犯罪
人的情况，以及行为人和犯罪人的供述等主客观因素进行。
(2)
行为人将犯罪人
所犯之罪误认为其他犯罪的，不影响本罪“明知”的认定。
(3)
行为人虽然实
施了提供隐藏处所、财物等行为，但现有证据不能证明行为人知道犯罪人实施了
犯罪行为的，不能认定为本罪的“明知” 。
二、窝藏、包庇罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪，关键在于区分本罪与知情不举。知情不举，是指明知有犯
罪事实发生及相关犯罪分子，不主动向公安或司法机关告发。单纯的知情不举行
为不构成本罪。在知道犯罪分子逃匿情况等具体信息时，面对调查机关的调查一
言不发的，也不构成本罪。但应注意有两个例外：
（1)
根据
《窝藏、包庇刑事
案件解释》第3 条的规定，明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行
为，在司法机关向其凋查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，
依照
《刑法》第311 条的规定，以拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义
犯罪证据罪定罪处罚；作假证明包庇的，依照
《刑法》第310 条的规定，以包庇
罪从重处罚。
(2)
根据
《窝藏、包庇刑事案件解释》第
1 条第2 款和第3 款的规
定，保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地
点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，应当依照《刑法》第310 条第
1 款的
规定，对保证人以窝藏罪定罪处罚；虽然为犯罪的人提供隐藏处所、财物，但不
是出于帮助犯罪的人逃匿的目的，不以窝藏罪定罪处罚；对未履行法定报告义务
的行为人，依法移送有关主管机关给予行政处罚。
（二）本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限
两罪都妨害了刑事诉讼活动的正常进行。其区别主要是行为方式不同：本罪
表现为以提供虚假证明方式帮助犯罪的人掩盖罪行以逃避法律制裁；帮助毁灭、
伪造证据罪则表现为帮助当事人毁灭、伪造证据的行为。
（三）本罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的界限
两罪的区别主要表现在：
（1)
主体不同。本罪的主体为一般主体；辩护人、
诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的主体为特殊主体，限于刑事诉讼
中的辩护人、诉讼代理人。
(2)
行为方式不同。本罪表现为以提供虚假证明方式
帮助犯罪的人掩盖罪行以逃避法律制裁；辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证
据、妨害作证罪则表现为以毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据以及威
胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的方法来帮助其逃避或减轻法律
第十七节
窝藏＼包庇罪
l 261
制裁。
（四）本罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪的界限
两罪的区别主要表现在：
（1)
主体不同。本罪的主体为一般主体；包庇、纵
容黑社会性质组织罪的主体为特殊主体，即国家机关工作人员。
(2)
客体不同。
本罪的客体为司法机关的正常活动；包庇、纵容黑社会性质组织罪的客体是复杂
客体，不仅包括司法机关的正常活动，而且包括正常的社会公共秩序。
(3)
包庇
对象与行为方式不同。本罪的对象包括所有犯罪的人及犯罪组织；包庇、纵容黑
社会性质组织罪的对象限于黑社会性质组织。本罪的包庇行为仅指作假证明包庇
的行为；包庇、纵容黑社会性质组织罪的包庇行为含义更广，包括帮助毁灭犯罪
证据、掩饰其存在等。事实上这样的区别普遍存在于本罪与其他包庇性质的犯罪
之间，如包庇毒品犯罪分子罪、放纵走私罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等。本罪
与这些犯罪之间多为法条竞合的关系，对此，应以特别法优于一般法的原则
处理。
（五）本罪共同犯罪的认定
认定本罪的共同犯罪，要正确区分本罪与事先有通谋的共同犯罪之间的关
系。本罪是在被窝藏、包庇的犯罪分子实施犯罪行为后产生的，其犯罪故意也产
生于相关人实施犯罪行为之后。故事先未与被窝藏、包庇的犯罪分子通谋，而在
事后予以窝藏、包庇的，仅构成本罪一罪。在相关人实施犯罪之前就予以通谋，
事后对其窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。
《刑法》第310 条第2 款以注意规定
的方式明确了这一内容，即“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处” 。
（六）本罪的罪数问题
为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行为，又实施洗钱行
为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证
行为的，依照处罚较重的犯罪定罪，并从重处罚，不实行数罪并罚。
三、窝藏、包庇罪的处罚
根据《刑法》第310 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘
役或者管制；情节严重的，处3 年以上
10 年以下有期徒刑。根据《窝藏、包庇
刑事案件解释》第4 条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为此处的“情节
严重”:
（l)
被窝藏、包庇的人可能被判处尤期徒刑以上刑罚的；
（2)
被窝藏、
包庇的人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪，或者系黑社会性质
组织犯罪的组织者、领导者，且可能被判处10 年有期徒刑以上刑罚的；
（3)
被
窝藏、包庇的人系犯罪集团的首要分子，且可能被判处
10 年有期徒刑以上刑罚
的；
（4)
被窝藏、包庇的人在被窝藏、包庇期间再次实施故意犯罪，且新罪可能
262 ,
第二十二章
妨害社会管理栨序罪
被判处5 年有期徒刑以上刑罚的；
（5)
多次窝藏、包庇犯罪的人，或者窝藏、包
庇多名犯罪的人的；
（6)
其他情节严重的情形。
”可能被判处＂刑罚，是指根据
被窝藏、包庇的人所犯罪行，在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时
应当依法判处的刑罚。
第十八节
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
—、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的概念与构成特征
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其所产生的
收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本
罪是选择罪名，应当根据具体犯罪行为及其指向的对象，确定适用的罪名。本罪
的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动。掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产
生的收益的行为使犯罪形成的不法财产状态得以维持、存续，妨碍了司法机关利
用赃物证明犯罪人的犯罪事实的活动，无端给司法机关的正常活动增加了困难，
甚至直接或间接帮助了犯罪。
同时，赃物不法状态的持续也侵害了原罪中受害人
的财产权，
直接影响其追索利益的实现。因而刑法将掩饰、隐瞒犯罪所得及其所
产生的收益的行为规定为犯罪予以惩治。
本罪的对象为犯罪所得及其所产生的收益。犯罪所得，是指犯罪所得的赃
物，即通过犯罪行为所获得的财物或财产性利益，故犯罪工具、犯罪本身所产生
之物（如伪造的货币、制造的毒品）
等不属于本罪的犯罪所得。犯罪所得产生
的收益，是指利用犯罪所得的赃物获得的利益，如受贿存入银行后所获得的利
益、利用走私犯罪所得投资房地产所获取的利润等。
2. 本罪在客观方面表现为实施了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他
方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收益的行为。＂窝藏”，是指提供隐匿赃
物的处所。
“转移＂，
是指把犯罪分子犯罪所得的赃物转移他处，以使侦查机关
不能查获。转移的行为必须有碍司法机关的追查活动，如将某物从一个房间转
至隔壁房间的行为不构成本罪的转移，但将其转移至地窖等不易发觉的位置即
属转移行为。“收购＂，是指购买犯罪分子犯罪所得的赃物。买赃自用，情节严
重的，也应按本罪定罪处罚。”代为销售＂，既包括把赃物卖给他人，也包括低
价买进、高价卖出。＂销售＂，是指将犯罪分子犯罪所得的赃物卖出。本罪的客
观方面，不限于上述列明的方式。凡是具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的
收益性质的行为均成立本罪。例如，对盗窃所得的机动车进行变色、改装，使
第十八节
掩饰、隐瞒犯罪所得＼犯罪所得收益罪
I 263
其不易辨识等。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。但应注意，本罪主体不包
括本犯或者参与共犯，本犯或者共犯对自己犯罪所得及其所产生的收益进行掩
饰、隐藏的行为并不侵犯新的法益，只是一种不可罚的事后行为。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知是犯罪所得及其所产生的收益而予以窝
藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒。只要能证明行为人知
道或者应当知道是犯罪所得及其收益，就可以认定为“明知” 。认定“明知”,
不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。根据2009 年
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
1
条第2 款的规定，具有下列情形之一的，可以认定被告人为“明知”系犯罪所
得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：
（1)
知道他人从事犯罪活动，
协助转换或者转移财物的；
（2)
没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转
移财物的；
（3)
没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；
（4)
没
有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费＂的；
(5)
没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行
账户之间频繁划转的；
（6)
协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与
其职业或者财产状况明显不符的财物的；
（7)
其他可以认定行为人明知的
情形。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
根据2021 年修正的
《最高人民法院关于审理掩饰、
隐瞒犯罪所得、犯罪所
得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称
《掩饰、隐瞒犯罪所得、
犯罪所得收益案件解释》
）第
1 条和第8 条的规定，认定本罪与非罪的时候有两
个需要注意的问题：第一，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、
收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当以本罪
定罪处罚：
( 1)
1 年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处
罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；
（2)
掩饰、隐瞒的犯罪
所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、
军事设施或者救
灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（3) 掩饰、隐瞒行为致使上
游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；
（4)
实施其他掩饰、隐
瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的；
（5)
明
知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到50 只以上的。人民法院审理掩饰、
隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐
264
管理秩序罪
瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。第二，认
定本罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，
不影响本罪的认定；上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄
等原因依法不予追究刑事责任的，不影响本罪的认定。
（二）本罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的界限
本罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪所适用的条款之间是一般法与特别法
的关系，应按照特别法优于一般法的原则，优先适用后一罪名。
（三）本罪与其他财产犯罪的共同犯罪的界限
在其他财产犯罪的共同犯罪的场合，可能有的共同犯罪人专门负责犯罪所得
及其产生的收益的窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒。两
者区别的关键在于：在其他财产犯罪的共同犯罪中，负责窝藏、转移、收购、代
为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的人与其他共同犯罪
人有共谋，只是分工不同而已；本罪的行为人虽然明知自己窝藏、转移、收购、
代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒的是犯罪所得及其产生的收益，但没有与其
他犯罪人事前通谋，只是事后所为。
三、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的处罚
根据《刑法》第312 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘役或管
制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚
金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责
任人员，依照上述规定处罚。需要注意的是，根据
《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪
所得收益案件解释》第2 条的规定，犯本罪后，行为人认罪、悔罪并退赃、退
赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：
（1)
具
有法定从宽处罚情节的；
（2)
为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且
系初犯、偶犯的；
（3)
有其他情节轻微情形的。
第十九节脱逃罪
一、脱逃罪的概念与构成特征
脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人从羁押、监管场所脱
逃的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是司法机关的正常监管秩序。被关押的罪犯、被告人、
犯罪嫌疑人脱离监管机关的控制而逃走，逃避司法机关剥夺其人身自由的刑事强
第十九节脱逃罪
265
制措施，使刑事诉讼活动无法进一步开展，使人民法院所判处的刑罚无法继续执
行，破坏了司法机关正常的监管秩序。
2. 本罪在客观方面表现为从羁押、监管场所脱逃的行为。
＂羁押、监管场
所＂，既包括罪犯服刑的场所（如监狱、未成年犯管教所），也包括羁押犯罪嫌
疑人、被告人的看守所。另外，押解犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的途中，如拘留
或逮捕犯罪嫌疑人后将其押往看守所的途中、将被告人押往法院受审的途中、将
被判有罪的罪犯从看守所押往服刑场所的途中等，也应视为监管场所。行为人脱
逃的方法包括未使用暴力脱逃和使用暴力脱逃两种。脱逃的方式没有限制，既可
以是积极的作为，也可以是消极的不作为。例如，依法暂时离开监管场所，故意
不按时返回监狱的，属于消极的不作为。
3. 本罪的主体为特殊主体，包括被关押于服刑场所正在服刑的罪犯和被拘
留、逮捕后关押在看守所的犯罪嫌疑人、被告人。被民事拘留、行政拘留的人
员，被司法机关采取拘传、取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，以及被
判管制、缓刑或被假释的犯罪分子，不能成为本罪的主体。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知自己的脱逃行为会发生危害司法机关正
常的监管活动与状态的结果，仍希望或者放任这一结果的发生。犯罪目的是逃脱
监管，以非法方式恢复人身自由。
二、脱逃罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
关于本罪与非罪的界限，有一个比较有争议的问题，即本身无罪的人能否成
为本罪中的主体。肯定说认为，只要是被司法机关依法关押的罪犯、被告人、犯
罪嫌疑人，即使实际上无罪，也能成为本罪的主体。否定说认为，实际上无罪的
人，即使被司法机关依法关押，也不能成为本罪主体。肯定说与否定说的这种差
异，实际上涉及一个基础法理问题，即在维护国家利益和保护公民个人合法利益
相左的时候，法律的天平应倾向于哪一方。肯定说强调维护司法机关的正常职能
活动，意在实现正常的监管秩序。否定说强调事悄起因与结果的关系，意在保护
无辜者不受无妄之灾。
对此，本书采取折中说：依法（程序法和实体法）被关押的罪犯、被告人、
犯罪嫌疑人，即使无罪，也能成为本罪主体；但如果司法机关完全错误，甚至蓿
意以司法活动干扰正常生活秩序，意图使尤罪之人受处罚，被关押的罪犯、被告
人、犯罪嫌疑人不能成为本罪主体。这是因为：第一，从立法原意看，本罪实际
上并不强调对象事实上的有罪性，而更侧重形式上的被关押性，目的是保护司法
机关的正常监管秩序。在已决犯的情况下，罪犯的有罪性可以明确，虽然并不一
266
I
第二十二章
妨害社会管理秩序罪
定绝对正确。但在未决犯的情况下，对象的有罪性尚不明确，如果因此否认构成
本罪，则有违立法原意。第二，从另一个角度看，虽然并不否认被错押、错捕、
错判的人有自力救济的权利，但不管是从世界其他各国立法还是刑法的立法趋
势来看，自力救济行为受到的限制都越来越多。而且，我国对疑似罪犯也提供
了更多程序上的救济机制。所以，不能认为单纯脱逃、一走了之的行为因可能
存在冤假错案因素而具有正当性。但如果是司法机关完全错误甚至蓄意加害的
情况，此时自力救济的脱逃行为应当得到承认，这是法不强人所难的表现。具
体判决结果应当由审判人员在诉讼活动中灵活掌握与区分，不能一概而论是否
构成犯罪。
（二）本罪既遂与未遂的界限
关于本罪既遂与未遂的标准，理论界有不同认识：
（1)
控制说认为，应以行
为人是否脱离监管人员的监视控制为标准。
（2)
脱离说认为，应以行为人是否脱
离监管场所为标准。
（3)
环境说认为，应根据犯罪分子脱逃时所处的具体环境来
确定既遂标准。例如，在囚车中脱离了押解器具但未能逃出囚车的是未遂，在监
狱逃脱监所但尚未逃出监区即被抓获的也是未遂。
(4)
程度说认为，应以脱逃行
为是否达到逃离羁押、关押的程度为标准。
（5)
脱离控制结合说认为，既遂与否
应看行为人是否逃出了监管场所，是否摆脱了监管人员的控制。
本书赞同“脱离控制结合说＂。脱逃行为的本质是逃脱监管，以非法方式恢
复人身自由，故其对法益的侵害程度应以是否完全脱离监管为标准。行为人单独
逃出了监管场所但并未脱离监管人员控制的，或单独摆脱监管人员控制但尚未离
开监管场所的，都不构成既遂。只有行为人既脱离了监管场所又脱离了监管人员
控制，才构成本罪既遂。
即使脱离双重控制成功脱逃后又被重新抓获，仍构成
既遂。
（三）本罪的罪数问题
行为人在实施脱逃行为的过程中使用暴力，致人伤亡的，对此应如何处理？
大多数学者认为，其暴力手段造成轻伤的，仍应对行为人定本罪；其暴力手段造
成重伤甚至死亡的，应作为本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的牵连犯，从一重
处断。
（四）本罪共同犯罪的认定
若行为人与他人共谋脱逃，而最终部分人员脱逃，另一部分人员因意志以外
的原因脱逃未成功，对此应如何处理？本书认为，在此种情况下共谋者之间是一
种共犯关系，主观上的共谋强化了每个单独个体脱逃的决心与信心，客观上的协
作脱逃、相互配合也提高了脱逃成功的概率。所以应当按照”部分脱逃全部责任
制”的原则，以”部分行为全部责任“对其进行处分。即任何一人脱逃的成功
第二十节
组织他人倘越国（边＼
境罪
267
都是共谋脱逃的成功，一人既遂，
全部既遂。
三、脱逃罪的处罚
根据
《刑法》第3 1 6 条第
l 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或
拘役。
第二十节
组织他人偷越国
（边）境罪
—、组织他人偷越国（边）境罪的概念与构成特征
组织他人偷越国（边）境罪，是指违反国（边）境管理法律法规，组织他
人偷越国（边）境的行为。本罪的构成特征是
：
1. 本罪侵犯的客体是国（边）境管理秩序。
2 . 本罪在客观方面表现为违反国（边）境管理法律法规，组织他人偷越国
（边）境的行为。具体而言，应注意以下四点
：
第一，＂违反国（边）境管理法律法规＂，
是指违反
《出境入境管理法》《外
国人入境出境管理条例》等法律法规中有关出入境必须办理相关手续及持有合法
有效证件，通过指定的口岸或者边境检查站进出国（边）境等的规定。
第二，根据20 1 2 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）
境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》
（以下简称
《妨害国（边）境管理刑
事案件韶释》
）
第
1 条第
1 款的规定，领导、策划、指挥他人偷越国（边）境
或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的
，
应当认定为”组织他人偷越国（边）境” 。据此，”组织“行为包括以下两种情
形：
（
1 )
领导、策划、指挥。这里的“领导、策划、指挥＂的行为者就是偷越
国（边）境行为的组织者。
(2)
拉拢、
引诱、介绍他人偷越国
（边）境的行为。
这里的“拉拢、引诱、介绍“行为必须是在首要分子指挥下实施的。
第三，“偷越”既包括“偷出＂，
也包括“偷入“ 。通常表现为以下两种情
形
：一是未办理有关出国、出境证件和手续偷越国（边）境的行为。二是使用伪
造的出入境证件在规定的地点违法出入国（边）境的行为。
第四，“国（边）境”，包括了“国境”和“边境”两种概念。
“国境”，是
指我国与邻国的疆界。
“边境”，是指我国内地与香港、澳门、台湾地区以及我国
与周边少数邻国尚有争议的地区的界限。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4 . 本罪的主观方面为故意。本罪通常以营利为目的，
但以营利为目的并非
268
第－＋一音妏
本罪主观方面的必要要素。
二、组织他人偷越国（边）境罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪以被组织者的行为属于偷越国（边）境为前提，不要求被组织者构成
偷越国（边）境罪，但其行为至少属于违反国（边）境管理法律法规的偷越国
（边）境行为。根据《妨害国（边）境管理刑事案件解释》第6 条的规定，具有
下列情形之一的，应当认定为＂偷越国（边）境”行为：
（I)
没有出入境证件
出入国（边）境或者逃避接受边防检查的；
（2)
使用伪造、变造、无效的出入
境证件出入国（边）境的；
（3)
使用他人出入境证件出入国（边）境的；
(4)
使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的
出入境证件出入国（边）境的；
（5)
采用其他方式非法出入国（边）境的。
（二）本罪与运送他人偷越国（边）境罪的界限
运送他人偷越国（边）境罪，是指违反国（边）境管理法律法规，运送他
人偷越国（边）境的行为。两罪侵犯的客体都是国（边）境管理秩序，主观方
面均为故意，其主要区别体现在客观方面。本罪是领导、策划、指挥他人偷越国
（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等
行为；运送他人偷越国（边）境罪是使用车辆、船只等交通工具将偷越国（边）
境的人运送出、入国（边）境。如果行为人既组织又运送，而且运送行为是组织
他人偷越国（边）境行为的组成部分，被运送者与被组织者具有同一性，则只
认定为组织他人偷越国（边）境罪；如果运送行为不是组织行为的组成部分，
被运送者与被组织者不具有同一性，则应分别定罪，实行数罪并罚。
（三）本罪与叛逃罪的界限
叛逃罪，是指国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者
在境外叛逃的行为，以及掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃
的行为。两罪具有相似之处，其主要区别在于：
（
1 )
客体不同。本罪侵犯的客体
是国（边）境管理秩序；叛逃罪侵犯的客体是国家安全。
(2)
客观方面不同。
本罪在客观方面表现为违反国（边）境管理法律法规，领导、策划、指挥他人偷
越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）
境等行为；叛逃罪在客观方面表现为在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者
在境外叛逃两种行为。
(3)
主体不同。本罪是一般主体，包括外国人、尤国籍
人；叛逃罪的主体是中国公民，且只能是国家机关工作人员或者掌握国家秘密的
国家工作人员。
第二十一节
妨
（四）本罪的罪数问题
根据《刑法》第318 条第2 款的规定，行为人犯本罪，对被组织人有杀害、
伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依
照数罪并罚的规定处罚。
行为人犯本罪，同时构成提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件
罪的，属于手段行为与目的行为的牵连犯，依照处罚较重的规定定罪处罚。
三、组织他人偷越国（边）境罪的处罚
根据《刑法》第318 条第
1 款的规定，犯本罪的，处2 年以上7 年以下有期
徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处7 年以上有期徒刑或者尤期徒刑，并处
罚金或者没收财产：
（1)
组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；
（2)
多次
组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；
（3)
造成
被组织人重伤、死亡的；
（4)
剥夺或者限制被组织人人身自由的；
（5)
以暴力、
威胁方法抗拒检查的；
（6)
违法所得数额巨大的；
（7)
有其他特别严重悄节的。
根据《妨害国（边）境管理刑事案件解释》第
1 条第2 款的规定，组织他人偷
越国（边）境人数在10 人以上的，应当认定为“人数众多”；违法所得数额在
20 万元以上的，应当认定为＂违法所得数额巨大” 。
根据《妨害国（边）境管理刑事案件解释》第
1 条第3 款的规定，以组织
他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境
人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越
国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处。
具有上述七种情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚
原则量刑。
第二十一节
妨害传染病防治罪
一、妨害传染病防治罪的概念与构成特征
妨害传染病防治罪，是指违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病以及依
法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的行
为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家预防、控制传染病的管理活动和广大人民群众的
生命健康权利。传染病是由致病微生物如细菌、病毒、立克次体、寄生虫等侵入
人体，发生的使人体健康遭受某种损害以至于危及生命的疾病，它具有病原体、
269
270
:
第
J～~+ -`
言丹秩产罪
传染性、流行性、免疫性的特点，对人民群众生命健康的危害巨大。我国贯彻预
防为主、防治结合的方针，建立了一系列预防、控制传染病的制度。违反这些规
定，往往会引起传染病的广泛传播，危害广大人民群众的生命健康。
2. 本罪在客观方面表现为违反传染病防治法规定的国家预防、控制传染病
的制度，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病
传播或者有传播严重危险的行为。具体而言，包括以下两个方面的内容：
第一，实施了违反传染病防治法规定的国家预防、控制传染病的制度的行
为。传染病的传播山传染源（传染病人、病毒携带者或受传染动物）、传播途径
（病原体从传染源排出并传播给健康人的途径，主要是空气、食物、水、昆虫、
皮肤接触等）、易感者（对某种传染病缺乏抵抗能力的人）三个环节的联系而造
成，因此预防、控制传染病的重要措施便是切断这三者之间的联系，即管理传染
源、切断传播途径、保护易感者。本罪的五种行为便是违反了上述措施的行为：
(1)
供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的。
(2)
拒绝按照疾病
预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品
进行消毒处理的。
(3)
准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人
从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的。其中，病
原携带者指感染病原体尤临床症状但能排出病原体的人；禁止从事的工作包括饮
水、饮食、整容、保育等易使传染病扩散的工作。
(4)
出售、运输疫区中被传染
病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的。
(5)
拒
绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控
制措施的。例如，拒绝对传染病病人、病原携带者进行隔离治疗，拒绝对传染病
人尸体进行消毒处理、解剖、火化或深埋，在传染病暴发、流行时拒绝执行政府
的紧急措施而拒不停I 、停课、停业，等等。
由于本罪的结果是引起了甲类传染
病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危
险，因此这里的传染病、传染病病人等仅指甲类传染病、甲类传染病人以及依法
确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病、传染病人。
第二，行为引起了甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措
施的传染病传播或者有传播严重危险。本罪是结果犯或危险犯，如果只有违反
传染病防治法规定的行为而未产生结果或未产生引起结果的严重危险，不构成
本罪。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4. 本罪的主观方面为过失，但行为人对于违反有关传染病防治法的规定本
身常常是故意的，过失是相对于该行为所造成的甲类传染病以及依法确定采取甲
类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险后果而言的。
二、妨害传染病防治罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
，，户^
纣~-
区分本罪与非罪，须注意：
（1)
划清本罪与一般违法行为的界限。两者的共
同点是行为人均实施了违反国家预防、控制传染病的制度的行为，区分的关键在
千，本罪必须造成了引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措
施的传染病传播或者有传播严重危险的严重危害结果，一般违法行为未造成任何
危害结果或者造成的危害结果较轻。
(2)
划清本罪与自然事件、技术事故的界
限。两者相同之处在于客观上都造成了引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传
染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的严重危害结果。其主要
区别在于，本罪的危害结果之所以发生是由于行为人实施了《刑法》第330 条规
定的行为；自然事件与技术事故中危害结果的发生是不以行为人意志为转移的，
属于不可预见或尤法抗拒的事实。
由此可见，若行为人对本罪的危害结果持过失
的心理态度，即应依法追究有关责任人员的刑事责任。
（二）本罪与传染病茵种、毒种扩散罪的界限
传染病菌种、毒种扩散罪，是指从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、
毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩
散，后果严重的行为。两罪有诸多相同之处：
（1)
侵害的都是国家关于传染病防
治的管理制度和相关传染病防治的规定；
（2)
主观方面都是出于过失；
（3)
危
害后果都可能造成传染病的传播、流行。
两罪的主要区别在于：
（1)
违反的规定内容不尽相同。本罪要求违反的内容
主要针对甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病的预
防、控制；传染病菌种、毒种扩散罪违反的是传染病防治法中关于传染病菌种、
毒种在实验、保藏、携带、运输中的具体规定。
(2)
主体范围不同。本罪的主体
是一般主体，既可以是自然人也可以是单位；传染病菌种、毒种扩散罪的主体只
能是特殊主体，即依照国家有关规定具有从事相应工作活动资格的自然人，且不
能是单位。
(3)
构成犯罪的范围不同。本罪只限于违反规定引起甲类传染病以及
依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或有传播严重危险；传染
病菌种、毒种扩散罪对传朵病的类别没有限制，乙类、丙类均在此列。
(4)
对于
危害结果的实质要求不同。本罪要求引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染
病预防、控制措施的传朵病传播或者有传播严重危险，既可以是引起传染病传播
的实害结果，也可以是有传播严重危险的可能性结果；传染病菌种、毒种扩散罪
则要求发生了传染病菌种、毒种扩散的实害后果，而不包括有扩散严重危险的可
能性结果。
271
272 ; 第二十二芒
炫
（三）本罪与妨害国境卫生检疫罪的界限
妨害国境卫生检疫罪，是指违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或
者有传播严重危险的行为。两罪都妨害了社会管理秩序，可能引起某种严重危
险，在主观方面均表现为过失。两罪的主要区别在于：
（I)
侵犯的直接客体不
同。本罪侵犯的是国家关于传染病防治的管理制度；妨害国境卫生检疫罪侵犯的
是国家有关国境卫生检疫的管理制度。
(2)
犯罪的客观要件不同。本罪是违反了
传染病防治法的有关规定的行为；妨害国境卫生检疫罪是违反了国境卫生检疫法
的有关规定的行为。
(3)
法律规定的引起危险的具体对象不同。本罪引起危险的
对象是甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病，如鼠
疫、霍乱等；妨害国境卫生检疫罪引起危险的对象是检疫传染病，包括鼠疫、霍
乱、黄热病、天花、艾滋病等，范围比甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病
预防、控制措施的传染病广。
三、妨害传染病防治罪的处罚
根据《刑法》第330 条第
1 款和第2 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期
徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。单位犯本罪
的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上
述规定处罚。
第二十二节
朕疗市故罪
一、医疗事故罪的概念与构成特征
医疗事故罪，是指医务人员在医务工作中严重不负责任，造成就诊人死亡或
者严重损害就诊人身体健康的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家对医务工作的管理秩序和就诊人的生命权与健康
权。就诊人，是指到医疗机构治疗疾病、进行身体健康检查或为实行计划生育进
行检查、治疗、手术的人。
2. 本罪在客观方面表现为医务人员在医务工作中严重不负责任，造成就诊人
死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。具体而言，包括以下三个方面的内容：
第一，时间范围必须限定在医务工作中，即对就诊人治疗疾病、进行身体健
康检查或对就诊人实行计划生育而进行检查、治疗、手术的过程中。
第二，必须有医务人员严重不负责任的行为，即行为人违背了国家有关医务工
作的法律、法规或医务部门的规章制度、医疗操作规范等，没有履行一个执业医师
第＿＿·l 二节
区丿了事坟甘
273
应该履行的职责。严重不负责任的行为，既包括积极的作为，也包括消极的不作
为。这里的作为，主要是指医务人员实施了违反规章制度和诊疗护理常规所禁止的
行为。例如，打错针、拿错药等。不作为，是指医务人员本应履行规章制度中规定
的职责，却尤正当理由不予履行。例如，对已确诊的危重病人，借故推倭，拒绝收
治造成严重后果，或者值班医生擅离职守，延误急危病人抢救时机等。
第三，必须发生了危害后果，即发生了医疗责任事故，造成就诊人死亡或者
严重损害就诊人身体健康。根据
《立案追诉标准（－）
》
第56 条第3 款的规
定，“严重损害就诊人身体健康”，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋
病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。对
此，可结合
《匡疗事故分级标准（试行）
》
和
《人体损伤程度鉴定标准》的规
定综合认定。
3. 本罪的主体为特殊主体，即国家正式批准有权从事医疗职业的医务人员。
医务人员包括医疗人员、卫生防疫人员、护理人员、医疗技术人员，其中医疗技
术人员又包括化验人员、药剂人员、麻醉人员、放射人员等。医疗辅助人员如救
护车司机、电工等，不能成为本罪的主体。
一般而言，区疗机构工作人员可以分为四类：
（1)
卫生技术人员，主要在区
疗机构内直接从事医疗卫生保健服务；
（2)
工程技术人员，主要对医疗机构的建
筑、设备、设施进行规划、选择、维修和研发，以保障医疗机构中的各种设备和
设施正常运行；
（3)
工勤人员，是指医疗机构内从事各项后勤服务的人员，包括
炊事员、保沽工等；
（4)
行政管理人员，因职务的不同而各司其职，各尽其责，
如我国实施院长负责制后，院长就是该医疗机构的最高行政管理人员。这些人员
中哪些可以构成本罪的主体，应当根据目前行政法规关于“医疗活动”范围的
规定，结合这些人员的职责范闱、具体工作等予以综合判断。所涉及的人员的职
责和工作行为必须与就诊人的生命、健康有关。
4. 本罪的主观方面为过失，即行为人应当预见自己严重不负责任的行为可
能造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康，但因疏忽大意而没有预见，或
者已经预见而轻信可以避免，从而发生就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康
的结果。需要指出的是，在本罪中，无论是疏忽大意的过失，还是过于自信的过
失，都是相对于造成就诊人死亡或身体健康严重受损的后果而言的。至于是否有
意违反规章制度，不影响本罪的构成。
二、医疗事故罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪，应注意以下方面：
（1)
本罪与一般医疗事故的界限。
区别
274
第二l 二宁
妨害社会管理杻序罪
的关键在于是否发生了使就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果。没有
发生该结果的，即使医务人员有严重不负责任的行为，也属于一般医疗事故，不
构成本罪。
（2)
本罪与医疗技术事故的界限。医疗技术事故，是指厒务人员在医
务工作中，尽管已经对就诊人尽力救治，但因业务水平低下、经验不足，或者医
疗单位技术设备太差等，而出现诊疗、护理失误，导致就诊人病情恶化甚至死
亡。医疗技术事故不是医务人员的不负责任造成的，而是客观原因造成的，行为
人在主观上没有罪过，因而不构成本罪。值得关注的是，如果行为人明知自己业
务水平低下、经验不足，仍固执己见从事自己尤法完成的诊疗、护理活动，从而
造成重大事故，因为主观上具有过失，应当认定为本罪。
（二）本罪共同过失的处理
一起医疗事故通常是多个行为人的行为共同造成的，因此研究各个行为人的
行为与危害后果之间的因果联系尤为重要。在共同过失的情况下，行为人都负有
防止医疗事故发生的共同注意义务，发生使就诊人死亡或者严重损害就诊人身体
健康的结果的，应当全面分析对危害结果发生具有决定意义的行为。基于医疗工
作的特殊性，各行为人有着各自不同阶段和不同层面需要注意的问题，因而只有
违反了自己阶段、层面的注意义务，才会涉及后续的定罪与量刑。确定好哪一个
行为人的“因“对“果”产生了决定性的影响，就可以对各行为人的行为进行
后续评价。如果各行为人的过失均是原因，那么就都要对危害后果承担责任。
（三）本罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限
过失致人死亡罪，是指行为人由于过失致他人死亡的行为；过失致人重伤
罪，是指行为人由于过失致他人重伤的行为。本罪和过失致人死亡罪、过失致人
重伤罪在主观方面和危害后果上有相同之处，即主观上都为过失，客观上都造成
了死亡或重伤的严重后果。不同之处主要在于：
（1)
主体不同。本罪的主体为特
殊主体，即医务人员；过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的主体为一般主体。
(2)
过失因素的性质不同。本罪的过失为业务过失；过失致人死亡罪、过失致人
重伤罪的过失为一般过失，其过失因素范围较本罪广泛得多。
(3)
侵犯的客体不
同。本罪的客体为复杂客体，即医疗机构的管理秩序和他人的生命健康权利；过
失致人死亡罪、过失致人重伤罪的客体为单一客体，即他人的生命权利或者健康
权利。
（4)
客观方面不同。本罪在客观方面表现为在医务工作中严重不负责任，
造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为；过失致人死亡罪、过失致
人重伤罪在客观方面表现为通过某种方式致人死亡或重伤。
这两种犯罪所适用的条款之间是特别法与一般法的关系，本罪所适用的条款
属于特别法，对此应按照特别法优于一般法的原则处理。
第二十三节
非法悄入早闪编辑、
克逢卧胎罪
275
（四）本罪与非法行医罪的界限
非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。本
罪和非法行医罪有着较大的相似性，主要表现为均有医疗行为的实施，均是在医
疗行为中发生的犯罪，都属于危害公共卫生的犯罪。但两罪也存在较大差别：
(I)
犯罪主体不同。本罪的主体是医务人员，而非法行医罪的主体为不具备合法
医师执业资格的人。
(2)
主观方面不同。本罪的主观方面限于过失，而非法行医
罪的主观方面是故意。
(3)
客观方面不同。两罪虽然都发生在医疗行为中，但本
罪发生在合法的正常的医疗行为中，而非法行医罪中的医疗行为是非法的。
三、医疗事故罪的处罚
根据《刑法》第335 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。
第二十三节
非法桢入基因编辑、克隆胚胎罪
一、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的概念与构成特征
非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，是指将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人
体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的行
为。本罪的构成特征是：
l.
本罪侵犯的客体是公共卫生管理秩序，具体表现为生物基因及胚胎研究
等基因技术活动的管理秩序。基因编辑、克隆行为严重影响着基因安全，亦面临
着伦理风险和技术风险。
2. 本罪在客观方面表现为将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物
体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的行为。具体而
言，包括以下两个方面的内容：
第一，必须实施了将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或
者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的行为。具体包括两种：
（1)
将基因
编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内；
（2)
将基因编辑、克隆的动物胚
胎植入人体内。可见，本罪是对植入行为的规制，而非对基因编辑技术和克隆技
术本身的规制。科学研究或医疗活动过程中所需要的基因编辑、克隆行为，并不
构成本罪。
第二，必须满足情节严重的要求。对于情节严重的标准，应结合《生物安全
法》对生物技术研究、开发活动划分的高风险、中风险和低风险三类风险程度，
以及2017 年科技部制定的《生物技术研究开发安全管理办法》所规定的高风险
276
第二十二章
妨害社会管理秩序且
等级、较高风险等级和一般风险等级的分级标准进行综合考量加以认定。具体来
说，情节严重应重点考最以下四个方面的内容：
（1)
是否导致人体疾病，对人体
健康造成损害；
（2)
在实施植入胚胎行为时是否存在欺骗、恐吓等情形；
(3)
被植入胚胎的人数及对象；
（4)
被基因编辑、克隆的胚胎是否分挽出母体。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意。行为人基于何种目的实施本罪，不影响主观方
面的认定。
二、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
关于本罪与非罪的界分，特别要注意本罪与正常的科研行为、医疗行为的区
别。
(I)
成立本罪要求将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或
者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，因此，出于科研目的或医疗需要，
将经过基因编辑、克隆的动物胚胎植入动物体内的行为并不构成犯罪。
(2)
只有
将基因编辑、克隆的胚胎植入人体或动物体内方构成本罪，因此，在体外进行的
基因编辑、克隆胚胎活动不属于本罪的规制范畴。但需要注意的是，目前对于人
体胚胎实验，世界各国均采纳
”14 天原则”，以实现对医学伦理的有力保障。对
于该原则，
2003 年公布的
《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6 条明确规定，
利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚，其体外培
养期限自受精或核移植开始不得超过14 天。基千该规定，在体外进行的基因编
辑、克隆人体胚胎活动以
14 天为限。体外培养超过14 天，未将胚胎植入人体或
者动物体内的，不构成本罪，只需给予行业处分或行政处罚；将胚胎植入人体或
者动物体内的，构成本罪。
(3)
构成本罪还须达到情节严重的程度，如果只是实
施了非法植入基因编辑、克隆的胚胎的行为，却没有达到情节严重的程度，则不
构成本罪。
（二）本罪与非法行医罪的界限
本罪与非法行医罪均为危害公共卫生的犯罪，两罪的区别在于：
（1)
犯罪客
体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医务工作的管理秩序和就诊人的生命、
健康权利；本罪侵犯的客体是生物基因及胚胎研究等基因技术活动的管理秩序。
(2)
客观方面不同。非法行医罪在客观方面表现为未取得医生执业资格的人实
施了非法行医，情节严重的行为；本罪表现为将基因编辑、克隆的人类胚胎植入
人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的
行为。
（3)
犯罪主体不同。非法行医罪的主体必须是没有取得医生执业资格的
人；本罪并未对主体身份作出限制，即使是未取得医生执业资格的人也可成为本
笫二十四节
污染环境罪
277
罪主体。
（三）本罪既遂与未遂的界限
本罪属于行为犯，只要行为人实施了将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体
或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的行为，本罪就已
既遂，胚胎是否存活、是否成功分挽并非本罪的既遂标准。
三、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的处罚
根据
《刑法》第336 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘
役，并处罚金；情节特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十四节
污染环境罪
一、污染环境罪的概念与构成特征
污染环境罪，指违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传
染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。本罪的
构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家环境保护管理制度。关于具有放射性的废物、含
传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的排放、倾倒、处置，
我国的
《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废物污染环境防治法》等环境保护法
律都作了明确、具体的规定。违反国家规定，超标准或在不符合环境保护的条件
下排放、倾倒、处置，并严重污染环境的，应依法追究刑事责任。
2. 本罪在客观方面表现为违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的
废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行
为。具体而言，包括以下四个方面的内容
：
第一，排放、倾倒、处置的行为必须违反了国家规定。人类的生产、生活均发
生在环境之中，不可能不向其中排放废物，但排放废物必须符合国家规定，如遵守
国家颁布的各种排污标准等。未超过这些标准而排放废物的，不是违法行为。
第二，必须实施了向土地、水体、大气排放、倾倒、处置有害物质的行为。
所排放的必须是有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有
害物质。其中，废物包括废气、废水、废渣。
第三，必须造成了严重污染环境的后果。既包括发生了造成财产损失或者人
身伤亡的环境污染事故，也包括虽然未发生环境污染事故，但长期违反国家规
定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，已使环境受到严重污染或严重破坏的情
278
沪
l 一一卓
贬舌砫
形。如果造成的是轻度的环境污染，则不构成本罪。根据2016 年《最高人民法
阮、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第
1
条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”:
（l)
在饮用水
水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染
病病原体的废物、有毒物质的；
（2)
非法排放、倾倒、处置危险废物3 吨以上
的；
（3)
排放、倾倒、处置含铅、采、镐、年各、珅、蛇、锦的污染物，超过国家
或者地方污染物排放标准3 倍以上的；
（4)
排放、倾倒、处置含锐、铜、锌、
银、饥、猛、钻的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准
10 倍以上的；
(5)
通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、
处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；(6) 2 年内曾因违
反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒
物质受过2 次以上行政处罚，又实施前列行为的；
（7)
重点排污单位篡改、伪造
自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量
、氨氮、二氧化硫、氮氧
化物等污染物的；
（8)
违法减少防治污染设施运行支出
100 万元以上的；
(9)
违法所得或者致使公私财产损失30 万元以上的；
（IO)
造成生态环境严重
损害的；
( 1 1)
致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断
12 小时以上的；
(12)
致使基本农田、防护林地、特种用途林地5 亩以上，其他农用地
10 亩以
上，其他土地20 亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；
（13)
致使森林或
者其他林木死亡50 立方米以上，或者幼树死亡2 500 株以上的；
（14)
致使疏
散、转移群众5 000 人以上的；
（15)
致使30 人以上中毒的；
（16)
致使3 人以
上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（17)
致使
1 人以上
重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（18)
其他严重污染环
境的情形。
第四，排污行为与环境污染的结果之间必须有因果关系。这种因果关系与一般
因果关系相比具有复杂性和隐蔽性，表现在以下几个方面：
（1)
主体的相互作用
的复杂性。一次污染事故往往是由不同主体同时向环境中排放废气、废水、废渣的
行为引起的。
(2)
污染物传输过程的复杂性。各种污染物排入环境后，彼此之间
及其与环境各要素之间会发生多种物理的、化学的、生物的作用或反应，其各自的
数晕和形态都会变化。
(3)
结果的复杂性。污染结果往往不是立即发生的，实施
违法排污行为之后，往往间隔相当长的时间，才会发生环境污染的结果。
(4)
常
常涉及高科技的背景。判断这类犯罪的因果关系的难度通常极大，
一般人包括司法
入员往往不具备这方面的知识，故需要花费相当的时间、人力、物力。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满
16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
单位也可成为本罪主体。
－仁uu
I
i; L」
4. 本罪的主观方面为故意。本罪的罪过形式在理论界是有争议的，包括故
意说、过失与间接故意说、过失说。
2019 年《最高人民法院、最高人民检察院、
公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》
（以下简称《环境污染刑事案件座谈纪要》）指出，＂判断犯罪嫌疑人、被告入
是否具有环境污染犯罪的故意，应当依据犯罪赚疑人、被告人的任职情况、职业
经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究悄况以
及污染物种类、污染方式、资金流向等证据，结合其供述，进行综合分析判断”,
明确了本罪的主观方面为故意。
二、污染环境罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪，应注意以下三个方面：第一，行为人的行为是否违反了国
家规定，即将具有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有
害物质，在未经灭害处理的情况下予以排放、倾倒或者处置。第二，行为人对发
生的严重污染环境的后果有尤故意的主观心态因素。
《环境污染刑事案件座谈纪
要》指出，实践中，具有下列情形之一，犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释
的，可以认定其故意实施环境污染犯罪，但有证据证明确系不知悄的除外：
(1)
企业没有依法通过环境影响评价，或者未依法取得排污许可证，排放污染
物，或者已经通过环境影响评价并且防治污染设施验收合格后，擅自更改工艺流
程、原辅材料，导致产生新的污染物质的；
（2)
不使用验收合格的防治污染设施
或者不按规范要求使用的；
（3)
防治污染设施发生故障，发现后不及时排除，继
续生产放任污染物排放的；
（4)
生态环境部门责令限制生产、停产整治或者予以
行政处罚后，继续生产放任污染物排放的；
（5)
将危险废物委托第三方处置，没
有尽到杳验经营许可的义务，或者委托处置费用明显低于市场价格或者处置成本
的；
（6)
通过暗骨、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放污染
物的；
（7)
通过篡改、伪造监测数据的方式排放污染物的；
（8)
其他足以认定
的情形。第三，不可预见、不可抗力等突发性自然灾害引发环境污染事故的，不
构成本罪。
（二）本罪既遂与未遂的界限
《环境污染刑事案件座谈纪要》指出，当前环境执法工作形势比较严峻，一
些行为人拒不配合执法检查、接受检查时弄虚作假、故意逃避法律追究的情形时
有发生，囚此对于行为人已经着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的
行为，由于有关部门查处或者其他意志以外的原因未得逞的情形，可以污染环境
罪（未遂）追究刑事责任。
279
280
笙一一十
（三）本罪与妨害传染病防治罪的界限
两罪有以下区别：
（1)
客体不同。本罪侵犯的是环境保护管理制度；妨害传
染病防治罪侵犯的是国家预防和控制传染病的管理制度。
(2)
危害行为的表现
不同。本罪表现为非法排放、倾倒、处置有害物质的行为；妨害传染病防治罪表
现为《刑法》第330 条所列的五种行为。
(3)
对危害结果的要求不同。本罪要
求发生严重污染环境的实害后果；妨害传染病防治罪所要求的既包括实害结果，
又包括危险结果，即引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措
施的传染病传播或者有传播严重危险。
行为人违规排放含传染病病原体的废物，之后拒绝按照卫生防疫机构的要求
对其进行消毒处理，以致引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控
制措施的传染病传播的，应定为妨害传染病防治罪。
（四）本罪与投放危险物质罪的界限
《环境污染刑事案件座谈纪要》指出，司法实践中对环境污染行为适用投放
危险物质罪追究刑事责任时，应当重点审查判断行为人的主观恶性、污染行为恶
劣程度、污染物的毒害性危险性、污染持续时间、污染结果是否可逆、是否对公
共安全造成现实、具体、明确的危险或者危害等各方面因素。对于行为人明知其
排放、倾倒、处置的污染物含有毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质，仍
实施环境污染行为放任其危害公共安全，造成重大人员伤亡、重大公私财产损失
等严重后果，以污染环境罪论处明显不足以罚当其罪的，可以按投放危险物质罪
定罪量刑。实践中，此类情形主要是向饮用水水源保护区，饮用水供水单位取水
口和出水口，南水北调水库、千渠、涵洞等配套I程，重要渔业水体以及自然保
护区核心区等特殊保护区域，排放、倾倒、处置毒害性极强的污染物，危害公共
安全并造成严重后果的情形。
三、污染环境罪的处罚
根据《刑法》第338 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金；悄节严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金；有
下列情形之一的，处7 年以上有期徒刑，并处罚金：
（1)
在饮用水水源保护区、
自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的
废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的；
（2)
向国家确定的
重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原休的废
物、有毒物质，情节特别严重的；
（3)
致使大阰永久基本农田基本功能丧失或者
遭受永久性破坏的；
（4)
致使多人重伤、严重疾病，或者致人严重残疾、死亡
的。犯本罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据《刑
第二十于节
走私＼贩卖、运输＼
法》第346 条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管
人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第二十五节
走私、贩卖、运输、制造毒品罪
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念与构成特征
走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是指违反毒品管制法规，故意走私、贩
卖、运输、制造毒品的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度，其中走私毒品的行为还扰乱
了国家进出口管理制度。毒品具有成瘾性的特点，一经吸食就很容易上瘾，对人
体的危害极大，所以国家建立了对毒品的严格管理制度。走私、贩卖、运输、制
造毒品的行为侵犯了这一管理制度，对社会造成了危害。
走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为对象是毒品。根据
《刑法》第357 条
的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以
及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品包括以下
几类：
（1)
罄粟类毒品，包括鸦片、吗啡、海洛因。这几种毒品都是从罄粟这种
草本植物中提取的。其中，鸦片的学名为单乙酰吗啡，是一种黑褐色膏状物品。
吗啡是鸦片中的主要生物碱，在医学上是一种麻醉性镇痛药。海洛因的学名为二
乙酰吗啡，是臼色粉未状晶体，是从鸦片中提取的具有高度上瘾性的毒品，对人
体的危害极其严重。
(2)
大麻类毒品，即大麻。大麻是一种一年生草本植物，是
目前世界上使用范围最广泛的毒品。
(3)
古柯类毒品。古柯是一种主要生长在南
美的小灌木，从中提取的可卡因是一种白色粉未状晶体。
(4)
合成类毒品，如甲
基苯丙胺。
甲基苯丙胺又称“去氧麻黄素”“去氧麻黄碱＂，是一种强烈的中枢
神经兴奋剂。
（5)
麻醉药品，指连续使用后易产生生理依赖性、形成瘾癖的药
品，如杜冷丁等。
(6)
精神药品，指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑
制，连续使用会形成生理依赖性的药品，如安纳咖、安眠酮等。
2. 本罪在客观方面表现为行为人进行走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。
“走私毒品”，是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。行
为方式主要是输入毒品与输出毒品。此外，在领海、内海运输、收购、贩卖国家
禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，也应认定为走私
丰
口
母日日o
＂贩卖毒品”，是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿
转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可
281
282
打气
^J,
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以是公开的，也可以是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可以是对方请
求行为人转让；既可以是直接交付给对方，也可以是间接交付给对方。在间接交
付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方，则该中间人的行为属于
贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不属于贩卖毒品。
贩卖是有偿转
让，
但行为人交付毒品所获取的既可能是金钱，也可能是其他物质利益；行为人
既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取物质利益或先
获取物质利益后交付毒品。如果是尤偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒
品。毒品的来源不限，既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还
可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对象也没有限制，无论是否达到法定年
龄、是否具有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系，均不影响本罪的成
立。
出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。根据
《刑法》第
355 条第
1 款的规定，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、
注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，
也属于贩卖毒品的行为。
”运输毒品”，
是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在
我国领域内将毒品从此地转移到彼地。运输毒品必须限制在国内，而且不是在领
海、内淘运输国家禁止进出口的毒品，
否则便是走私毒品。运输毒品具体表现为
转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地，但应注意，从结局上看没有变更
毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。例如，行
为人先将毒品从甲地运往乙地，由于某种原因，又将毒品运回甲地的，属于运输
二
口
母皿o
”制造毒品”，
一般是指使用毒品原植物而制作成毒品。具体包括以下儿种
情形：
一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品。例如，将罄粟制成为
鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的
毒品。
例如，
去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另
一种毒品。例如，使用化学方法将吗啡制作成海洛因。
四是使用化学方法以外的
方法使一种毒品变为另一种毒品。例如，将盐酸吗啡加入蒸熘水，使之成为注射
液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。上述五种行为都
属于制造毒品。根据
《刑法》第350 条第
1 款和第2 款的规定，明知他人制造毒
品而为其生产、买卖、运输醋酸酐、乙酣、三氯甲皖或者其他用于制造毒品的原
料、配剂的，以制造毒品罪的共犯论处。
本罪是选择罪名，只要实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一，即以
该行为确定罪名。实施了其中两种以上行为的，如运输、贩卖毒品的，则定为运
输、贩卖毒品罪，不实行数罪并罚。运输、贩卖同一种毒品的，毒品数最不重复
第二－七五节
走私＼
计算；不是同一种毒品的，
毒品数量累计计尊。
3.
本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
自然人构成本罪时，贩卖
毒品罪的年龄起点为
14 周岁，走私、运输、制造三种行为的年龄起点为
16
周岁。
4. 本罪的主观方面为故意，即行为人明知是毒品，仍走私、贩卖、运输、
制造。
二、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定
（一）贩卖假毒品行为的处理
贩卖假毒品一般有以下两种情形：
第一，行为人误认为假毒品是真毒品而予以贩卖牟利。对于这一情形，应认
定为贩卖毒品罪未遂，行为人贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻的
情节予以考虑。这是因为
：
（1)
本罪客体是国家对毒品的管理制度，而非公众健
康。行为人误将假毒品当成真毒品去贩卖，主观上有贩卖毒品的故意，客观上实
施了联系有需要购买毒品的买家的行为，已经破坏了国家对毒品的管理制度。
(2)
行为人以贩卖真毒品的故意，联系其他毒贩或者吸毒者购买，客观上并非没
有任何社会危害性，至少在一定程度上助长了毒品犯罪活动，是对正常社会管理
秩序的直接破坏。可见，将此种情形认定为贩卖毒品罪，并非主观归罪。
以贩卖
毒品罪未遂犯处罚，是对主客观相统一原则的贯彻，有利千更好地打击毒品
犯罪。
第二，行为人明知是假毒品而予以贩卖牟利。在该情形中，行为入受到贩卖
毒品可能获得巨额利润的诱惑，
为了谋取利益，将其明知是假毒品的物品当成真
毒品予以销售。因为行为人在主观上只有骗取他人钱财的故意而没有贩卖毒品的
故意，故其客观上实施的贩卖假毒品的行为具有虚构事实、隐瞒真相，骗取钱财
的性质，对此应认定为诈骗行为。骗取的金额达到诈骗罪“数额较大”的起点
标准的，应以诈骗罪定罪处罚。
（二）贩卖掺假毒品行为的处理
贩卖掺假毒品，是指行为人在毒品中掺入非毒品物质再予以贩卖的行为。行
为人在毒品中掺入非毒品物质一般出于两种目的
：一是将高纯度的毒品稀释、调
配，以利于吸食；
二是降低纯度、提高数星，以获取更多利益。无论目的为何，
在真的毒品中掺杂掺假，虽然导致了毒品纯度的下降，但只要确实含有鸦片、淘
洛因等有效成分，且混合物并未失去毒品应有的毒害性与成瘾性，则毒品的性质
并未发生改变，仍应以贩卖毒品罪定罪处罚。如果掺入杂质过多导致毒品含量下
降到失去毒品毒害性与成瘾性的程度，吸食后无法达到吸毒的效果，则属于贩卖
283
284 I 第二十一－辛
假毒品的行为。一般来说，行为人对毒品失效往往并不明知，所以属于不知假而
贩卖的情况，应以贩卖毒品罪未遂论处。
（三）引诱侦查破获贩毒行为的认定
为了获得有力的证据侦破、打击毒品犯罪，侦查人员经常会假扮吸毒人员
与犯罪分子接触，诱使其贩卖毒品，在人赃俱获的情况下将犯罪分子抓获。
这
种引诱侦查分为两种类型，即“数量引诱”和“犯意引诱＂。
数量引诱，是指
侦查入员采取上述方法诱使仅有贩卖少量毒品故意的人贩卖大罹的毒品；犯意
引诱是指侦查人员借助各种方便条件，介绍毒源信息，诱使没有贩毒故意的人贩
卖毒品。对于受侦查人员引诱而贩卖毒品的行为，应区分不同的引诱类别分别
处理。
在“数掀引诱＂的情况下，行为人在被侦查人员引诱之前就已经产生贩卖
毒品的犯罪故意，甚至可能为此做了准备。也就是说，行为人的犯罪故意成熟在
先，客观上也进行了一定的准备活动，即使没有侦查人员的引诱，行为人也会实
施贩毒行为。
因此，在这种情况下，行为人的贩毒行为具有实施的必然性，应当
认定为贩卖毒品罪，侦查人员的引诱并不影响其行为的定性。
在“犯意引诱＂的情况下，行为人原本没有实施毒品犯罪的意图，但是由
于受到侦查人员的引诱，出于简单贪利动机而临时性地进行了犯罪活动。此种情
况完全由侦查行为引发，属于执法机关人为“制造＂的犯罪，实际上是侦查圈
套产生的结果，不可能造成或者仅可能造成可控的、很小的社会危害结果。根据
犯罪构成的核心要素
犯罪的社会危害性和罪责刑相适应原则，可对行为人从
轻、减轻或者免于刑事处罚。对千情节显著轻微、危害不大的，也可依据《刑
法》第13 条”但书”的规定，
不认为是犯罪。行为人在侦查人员既为其安排上
线义提供下线的双重引诱，即“双套引诱“下实施毒品犯罪的，可在上述处罚
基础上给予更大幅度的宽大处理。并且，对因“犯意引诱“实施毒品犯罪的被
告人，无论涉案毒品数鼠多大，都不应判处死刑立即执行。
（四）走私毒品罪与一般走私罪的界限
两者主要区别在于：
（1)
侵犯的客体不同。走私毒品罪不仅侵犯国家的悔关
监管制度，还侵犯国家对毒品的管理制度，危害公众身体健康，因此立法将该罪
从一般的走私罪名中剥离出来；
一般走私罪侵犯的是国家的海关监管制度。
(2)
犯罪对象不同。走私毒品罪的对象限于毒品；一般走私罪的对象范围则十分
广泛，包括普通货物、武器、弹药、黄金等。
在一次活动中走私之对象不同的，
应按各个罪名分别定罪、数罪并罚。
（五）运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限
非法持有毒品罪的认定，要求尤证据证实所持有的毒品来源合法，目不能证
+
__
笋
＼贩卖、
罪
!
285
明系因走私、贩卖、运输、制造毒品以及因窝藏、转移、隐瞒毒品而控制毒品。
关于运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限，争议主要在于：身处甲地的行为人为
了自己吸食毒品而去乙地购买，并将毒品携带到甲地的行为应如何处理？有学者
认为，只要是有位移的持有就是运输毒品，而尤位移的持有是非法持有毒品。
因
此，上述情形应认定为非法持有毒品。本书认为，运输毒品与非法持有毒品的区
别应在千为自己运输还是为他人运输（无走私、贩卖、制造等行为的前提下），
前者应为非法持有毒品，后者为运输毒品。如果没有证据证明行为人运输毒品的
行为是为了他人，就只能以非法持有毒品罪定罪量刑。
（六）本罪既遂与未遂的界限
关于本罪既遂与未遂的标准，理论界有两种不同的观点。一种观点认为本罪
属于行为犯，只有行为实施完毕才能成立既遂，即贩卖毒品的，应以毒品实际上
转移到买方为既遂，在此之前，即使买卖双方已经达成协议或卖方已经先取得经
济利益，都不属于既遂；运输毒品的，应以开始实施运输行为为着手，毒品已经
运达目的地为既遂。
另一种观点则认为本罪属于举动犯，贩卖毒品的，应以毒品
进入交易环节为既遂，毒品是否已经交易、已经易手，行为人是否得利，对方是
否已经实际控制毒品，均不影响既遂的成立；运输毒品的，应以毒品起运为
既遂。
本书赞同第二种观点。毒品犯罪的社会危害性巨大，而刑法一般将一些社会
危害性严重的犯罪的既遂标准提前，如有关危害国家安全的犯罪、危害公共安全
的犯罪等，运输、贩卖毒品的犯罪也是如此。实践中，贩卖毒品的犯罪一般都比
较隐秘，能被抓获的，绝大多数都是毒品未能转移的，即正在成交时被抓获，如
果要求毒品已经被买方控制，贩卖毒品的犯罪将儿乎不再有既遂犯。对于运输毒
品的犯罪而言，目的地除犯罪人的口供外几乎没有其他证据可以证明，如果以毒
品到达目的地为标准，那么任何一个被抓获的犯罪人都可以编造一个目的地，从
而使所有的运输毒品的行为都不能达到既遂状态。所以，应当将贩卖、运输毒品
的犯罪确定为举动犯。
三、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚
根据《刑法》第347 条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多
少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。其中，走私、贩卖、运输、制造毒
品，有下列情形之一的，处15 年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(1)
走私、贩卖、运输、制造鸦片
1
000 克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50 克
以上或者其他毒品数量大的；
（2)
走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分
子；
（3)
武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（4)
以暴力抗拒检查、拘
286
妨害社会管理秩序罪
留、逮捕，情节严重的；
（5)
参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运
输、制造鸦片200 克以上不满
1 000 克、悔洛囚或者甲基苯丙胺10 克以上不满
50 克或者其他毒品数量较大的，处7 年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩
卖、运输、制造鸦片不满200 克、海洛因或者甲基苯丙胺不满
10 克或者其他
少量毒品的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，
并处罚金；情节严重的，
处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，
并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利
用、教暧未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品
的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，
毒品数量
累计计算。
第二十六节
组织卖淫罪
一、组织卖淫罪的概念与构成特征
组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、纠集等手段，
管理或者控制他人从事卖淫
活动的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是社会风尚及社会管理秩序。所谓社会风尚，是指人类
社会通过长期的发展演变而逐渐形成的为社会主流文化所认同的道德习惯和社会
风气。
2. 本罪在客观方面表现为以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人
从事卖淫活动的行为。
＂招募＂，是指招收或者募集他人参与卖淫活动。
＂雇佣",
是指组织者与卖淫者双方建立以一定薪酬换取卖淫者从事卖淫活动的交易。
＂纠
集＂，是指召集或者聚集他人参与卖淫活动。
”组织他人卖淫＂，一般表现为以下
两种情形：一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，如通过开设酒店、洗浴中心、
娱乐场所控制卖淫者、招揽嫖娼者；
二是没有固定的卖淫场所，通过控制卖淫人
员，有组织地开展卖淫活动，如以网络招嫖、卡片招嫖等方式，安排、操纵卖淫
人员到不固定地点提供卖淫服务。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖
淫者人数多少、规模大小，均不影响组织卖淫行为的认定。
”他人＂，既包括女
性，也包括男性，组织的对象人数必须在3 人以上。
＂卖淫＂，是指以营利为目
的，与不特定他人发生性交或实施狠亵行为以满足其性欲的行为。卖淫既包括向
异性卖淫，也包括向同性卖淫。需要注意的是，组织他人单纯为异性手淫的，组
织女性单纯用乳房摩擦男性生殖器的，组织女性被特定人“包养＂的，不应认
定为本罪。
第＿十六节
组织卖迳」::
287
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意。司法实践中，组织他人卖淫通常以营利为目的，
但刑法并未将营利目的规定为本罪主观方面的要素。
二、组织卖淫罪的认定
（一）本罪与强迫卖淫罪的界限
强迫卖淫罪，是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。
两罪的主要区别体现在客观方面。本罪在客观方面表现为以招募、雇佣、纠集等
手段，管理或者控制他人从事卖淫活动的行为。强迫卖淫罪的客观方面表现为使
用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为。与本罪相比，强迫卖淫罪
的行为方法违背他人意愿，具有强迫性，主要表现为：在他人不愿意从事卖淫活
动的悄况下，行为人使用强制手段迫使其从事卖淫活动；他人虽然原本从事卖淫
活动，但在他人不愿意继续从事卖淫活动的情况下，行为人使用强制手段迫使其
继续从事卖淫活动；在他人不愿意在此场所从事卖淫活动的情况下，行为人使用
强制手段迫使其在此场所从事卖淫活动；他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人
不愿意向某类人卖淫的情况下，行为人使用强制手段迫使其向某类人卖淫；他人
虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意以某种方式卖淫的情况下，行为人使用
强制手段迫使其以某种方式卖淫。
在组织卖淫的活动中，组织者对被组织卖淫的人实施强迫行为的，应当认定
为本罪，不实行数罪并罚；但如果被强迫者与被组织卖淫的人不具有同一性，则
应当分别定罪，实行数罪并罚。
（二）本罪与协助组织卖淫罪的界限
协助组织卖淫罪，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者以其他方法协助
组织他人卖淫的行为。刑法将协助组织他人卖淫的行为规定为独立犯罪。
明知他
人实施组织卖淫犯罪行为而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等
的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以本罪的共犯论处。如果组织卖淫者既实施
了招募、运送人员等协助组织卖淫的行为，又安排了卖淫者与嫖客发生关系，应
当认定为本罪，不能认定为牵连犯，也不能实行数罪并罚，否则便会陷入“组织
者自己协助自己组织卖淫＂的伪命题中。
（三）本罪的罪数问题
在组织卖淫过程中，组织者对被组织卖淫的人有杀害、伤害、强奸、绑架等
犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫
的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚；但是，对
被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，
288
笘＿十一
实行数罪并罚。
三、组织卖淫罪的处罚
根据《刑法》第358 条第
1 款和第2 款的规定，犯本罪的，处5 年以上
10
年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处10 年以上有期徒刑或者尤期徒刑，
并处罚金或者没收财产；组织、强迫未成年人卖淫的，依照上述规定从重处罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、
介绍卖淫刑事案件适用法律若千问题的解释》第2 条的规定，组织他人卖淫，具
有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”:
（l)
卖淫人员累计达10 人以上
的；
（2)
卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5 人
以上的；
（3)
组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；
（4)
非
法获利人民币
100 万元以上的；
（5)
造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严
重后果的；
（6)
其他情节严重的情形。此外，根据该韶释第10 条的规定，组织
他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。
需要注意的是，根据《刑法》第361 条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱
乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织他人卖淫的，依照本罪
的规定定罪处罚。前述所列单位的主要负责人，犯本罪的，从重处罚。
第二十七节
传播淫秽物品罪
一、传播淫秽物品罪的概念与构成特征
传播淫秽物品罪，是指传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物
品，情节严重的行为。本罪的构成特征是：
I. 本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵害了国家对文化生活的管理制度，又
妨害了社会主义社会风尚。
本罪的犯罪对象是淫秽物品。根据
《刑法》第367 条的规定，＂淫秽物品”,
是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、
图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含色
情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
“其他淫秽物品”包括具
体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图
片、文單、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。
2. 本罪在客观方面表现为在社会上传播淫秽物品，情节严重的行为。第一，
必须实施了传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的行为。所谓
第二十七节
侍播淫秽物品罪
1 289
传播，是指以公开或半公开的方式在一定范围内广泛散布淫秽物品的行为。第
二，传播淫秽物品行为达到“情节严重” 。这里的“情节严重”，主要表现为：
传播淫秽物品数量大、人数多、时间长；传播淫秽物品造成的社会影响十分恶
劣；有人因观看、收听淫秽物品后走上犯罪道路；因传播淫秽物品受过治安管理
处罚但仍拒绝悔改；等等。根据1998 年
《最高人民法院关于审理非法出版物刑
事案件具体应用法律若干问题的解释》第
10 条第
1 款的规定，向他人传播淫秽
的书刊、影片、音像、图片等出版物达300 至600 人次以上或者造成恶劣社会影
响的，属于“情节严重” 。
3. 本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知是淫秽物品而故意传播。但行为人主观
上没有牟利目的，如果出于牟利目的传播淫秽物品，应以《刑法》第363 条规定
的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。
由于本罪在主观上必须
出于故意，在意志上表现出的应是希望或放任，也就是说可能是主动出借、放映
淫秽物品，也可能是将淫秽物品陈放于公众场合，任由他人随意观看、放映。
同
时，行为人还必须明知犯罪对象是淫秽物品而进行传播。在司法实践中，行为人
传播时主管部门并未将某物品定性为淫秽物品，而后相关部门又将该物品定性为
淫秽物品的，行为人即可证明其播放时确无传播淫秽物品的故意，缺乏主观意志
因素，故不能构成本罪。
二、传播淫秽物品罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
是否构成本罪，应从以下三个方面考虑：
（1)
认定是否为淫秽物品。如果行
为人传播的并非淫秽物品，而是宣扬凶杀、暴力、封建迷信等的非淫秽物品，不
构成本罪。
(2)
认定该物品是否在社会上传播。在社会上传播，应理解为行为人
所持有的淫秽物品是面向社会的，即人人都有获得的可能性。故而，本罪若需构
成，行为人之行为应该是对外、面向社会整体的。在家庭成员、亲朋好友、单位
同事之间私下“ 交流”的，不构成本罪，但可能属社会治安管理制度管辖的范
畴。
(3)
衡量该行为情节是否严重。情节严重，是构成本罪的必要条件。具体而
言，包括淫秽物品传播的人次多、淫秽物品种类多以及传播淫秽物品的社会影响
恶劣这几个方面。因此，如果在社会上传播的淫秽物品次数少、传播人员范围
小、没有造成社会影响或影响较小，应当认定为“情节显著轻微，危害不大”,
不构成犯罪。若有必要，交由公安机关依治安管理处罚法的相关规定予以处罚。
（二）本罪与传播淫秽物品牟利罪的界限
传播淫秽物品牟利罪，
是指以牟利为目的，传播淫秽物品的行为。两罪侵犯
290
洽＿＿十＿＼炽
的客体都是国家对文化生活的管理制度和社会主义社会风俗理念；
实施的也都是
传播淫秽物品的行为；传播的对象都是社会，而非亲友、同事等。两罪的主要区
别在于：
（l)
主观目的不同。本罪的传播行为不以牟利为目的，而构成传播淫秽
物品牟利罪的前提必须是以牟利为目的，这是两罪最主要的区别。
(2)
对于情节
的要求不同。本罪之构成必须以情节严重为前提，而刑法并未对传播淫秽物品牟
利罪设置这一
“入罪门槛＂。显而易见，
立法者认为牟利犯罪的行为人的主观恶
性较大，因此对于传播淫秽物品牟利罪的定罪和量刑均应从严、从重进行。
三、传播淫秽物品罪的处罚
根据
《刑法》第364 条第
1 款、第4 款和第366 条的规定，犯本罪的，处2
年以下有期徒刑、拘役或者管制。
向不满
18 周岁的未成年人传播淫秽物品的，
从重处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他
直接责任人员，依照上述规定处罚。
►拓展学习
巨l
知识点阐释
非重点罪名简述
羞
譬
回
思考案例
法考真题
思考题
1.
试述妨害公务罪公务店动合法性的判断及其认定。
2.
试述非法侵入计算机信息系统罪的构成特征。
3.
如何把握聚众扰乱社会秩序罪的构成特征？
4.
如何认定聚众斗殴罪？
5.
在网络空间里，
如何认定寻衅滋事罪之所谓
“ 造成公共场所秩序严重混乱“ ?
6.
试述黑社会性质组织的基本特征。
7.
承办案件的警察能否成为伪证罪主体中的
＂证人“ ?
8.
如何看待包庇罪与我国古代
“亲亲相隐”
原则的冲突？
9.
如何理解犯罪所得及其收益？
10.
被超期羁押的人能否构成脱逃罪的主体？
巳、考影1
,
29 1
1 1.
如何理解有学者认为妨害传染病防治罪系外国刑法理论中的
“过失危险犯“?
1 2.
医疗机构及单位的党政、后勤人员能否构成医疗事故罪的主体？
1 3 .
如何认定污染环境罪的因果关系？
14.
如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪？
15.
如何理解＂淫秽物品”?
笫二十三阜
但害因肪利益罪
第一节
危害国防利益罪概述
一、危害国防利益罪的概念与构成特征
危害国防利益罪，是指违反国防法律法规，拒绝或者逃避国防义务，危害作
战和军事行动，妨害国防管理秩序，或者以其他形式危害国防利益，依法应受刑
罚处罚的行为。本类犯罪的构成特征是
：
1. 本类犯罪侵犯的客体是国防利益。根据
《国防法》第2 条的规定，所谓
“国防＂，是指国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆和分裂，保卫国家主权、统
一、领土完整、安全和发展利益所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经
济、外交、科技、教育等方面的活动。
国防是国家生存与发展的安全保障，是保
证一个国家国土和主权完整
、
国民生活富足和持续发展的基础，
国防利益对于一
个国家的存在和发展来说是一种持续性很强的基础性利益。任何危害国防建设的
行为都是对国防利益的侵害，
同时是一种严重威胁国家安全的行为。
2 . 本类犯罪在客观方面表现为违反国防法律法规，严重危害国防利益的行
为。
( 1 )
从行为内容来看，由于军队直接承担国防义务，故此类犯罪行为以破坏
武器装备与军事设施、阻碍军人执行职务或阻碍军事行动、妨害部队管理、扰乱
军事区域秩序、逃避军事义务等为主。
(2)
从表现形式来看，行为方式多种多
样，作为和不作为均可构成。有的只能表现为作为，如阻碍军人执行职务、故意
提供不合格武器装备等；
有的只能表现为不作为，如战时拒绝、故意延误军事订
货，战时拒绝军事征用等；
有的既可以是作为也可以是不作为，如战时拒绝、逃
避服役，战时拒绝、逃避征召等。
(3) 从时间场合来看，有些危害国防利益的行
为只有在战时实施才能构成犯罪，
有些行为无论是平时实施还是战时实施都构成
犯罪。这里的”战时”，
是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭
敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。
另
外，在一些危害国防利益罪的构成要件中，法律明确规定有特定的地点，如军事
禁区、军事管理区。
(4)
从危害结果来看，既可以表现为己造成一定的损害结
果，如武器装备、军事设施被破坏；也可以表现为足以造成严重危害国防利益的
结果，如战时拒绝、逃避服役。
只有造成或足以造成严重危害国防利益的结果，
才能构成此类犯罪。有些条文还将“ 造成严重后果”
或“情节严重”
规定为成
立犯罪的要件，
若行为的实施未达到法定的严重后果或者严重情节，不构成
犯罪。
芽－芍
危否国院和益罪概述
: 293
危害国防利益罪与其他犯罪的区别，还往往表现为侵害的对象不同。此类犯
罪侵害的对象包括武装部队，军人，武器装备，军事设施，军事通信，军事禁
区，军事管理区，兵员，武装部队的公文、证件、印章，武装部队专用标志等。
3. 本类犯罪的主体既有自然人，也有单位。大部分犯罪的主体是一般主体，
个别犯罪只能由特殊主体构成。例如，战时拒绝、逃避征召、军事训练罪的主体
只限于预备役人员；接送不合格兵员罪的主体是征兵工作人员。
即使在犯罪主体
是一般主体的犯罪中，某些犯罪主体实际上还是受到限制，而不能是任意的一般
主体。例如，战时造谣扰乱军心罪，战时拒绝、逃避服役罪等的犯罪主体只能是
军人以外的一般主体，军人实施上述行为的，应当以军人违反职责罪中的战时造
谣惑众罪、逃离部队罪等论处。除了自然人，单位也可以成为本类犯罪中的某些
犯罪的主体，如故意提供不合格武器装备、军事设施罪，非法生产、买卖武装部
队制式服装罪等。有些犯罪既可以由自然入也可以由单位构成，如故意提供不合
格武器装备、军事设施罪，伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪等。
有些犯罪则只能由单位构成，如战时拒绝、故意延误军事订货罪等。
4.
本类犯罪的主观方面一般为故意。在本类犯罪中，除过失损坏武器装备、
军事设施、军事通信罪，过失提供不合格武器装备、军事设施罪外，其他犯罪的
主观方面均为故意，即表现为行为人明知自己的行为会发生危害国防利益的结
果，仍希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。
二、危害国防利益罪的种类
关于危害国防利益罪的分类，主要有两种方法：
（
I )
以战时是否为犯罪构成
要件为标准，可分为不以战时为构成要件的犯罪和以战时为构成要件的犯罪两
类；
（2)
以侵害的对象为标准，可分为危害作战和军事行动的犯罪、危害国防物
质基础的犯罪、危害国防管理秩序的犯罪和危害武装力量建设的犯罪。按照刑法
分则条文的排列顺序和第一种分类方法，对危害国防利益罪可以作如下划分：
1. 不以战时为构成要件的犯罪，包括阻碍军人执行职务罪，阻碍军事行动
罪，破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，过失损坏武器装备、军事设施、军
事通信罪，故意提供不合格武器装备、军事设施罪，过失提供不合格武器装备、
军事设施罪，聚众冲击军事禁区罪，聚众扰乱军事管理区秩序罪，冒充军人招摇
撞骗罪，煽动军人逃离部队罪，雇用逃离部队军人罪，接送不合格兵员罪，伪
造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪，盗窃、抢夺武装部队公文、证
件、印章罪，非法生产、买卖武装部队制式服装罪，伪造、盗窃、买卖、非法提
供、非法使用武装部队专用标志罪。
2.
以战时为构成要件的犯罪，包括战时拒绝、逃避征召、军事训练罪，战
294
飞一·一十二卢
三吉工防利益
时拒绝、逃避服役罪，战时故意提供虚假敌情罪，战时造谣扰乱军心罪，战时窝
藏逃离部队军人罪，战时拒绝、故意延误军事订货罪，战时拒绝军事征收、征
用罪。
第二节
阻碍军人执行职务罪
一、阻碍军人执行职务罪的概念与构成特征
阻碍军人执行职务罪，是指非军职人员以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行
职务的行为。本罪的构成特征是：
l. 本罪侵犯的客体是军人正常执行职务的活动。
《国防法》第56 条第
1 款
规定：“公民和组织应当支持国防建设，为武装力量的军事训练、战备勤务、防
卫作战、非战争军事行动等活动提供便利条件或者其他协助。＂阻碍军人依法执
行职务的行为，违反了《国防法》规定的公民国防义务，直接危害国防利益。
本罪的犯罪对象是正在执行职务的军人，包括中国人民解放军的现役军官、
文职千部、士兵及具有军籍的学员，中国武警部队的现役警官、文职干部、士兵
及具有军籍的学员；执行军事任务的预备役人员和其他人员，以军人论。
“其他
人员”，
是指在军队和武警部队的机关、部队、院校、医院、
基地、仓库等队列
单位和事业单位工作的正式职员、工人以及临时征用或者受委托执行军事任务的
地方人员。这些人员执行的职务，是指军队条令、
条例、规章制度以及L 级决
议、指示、命令所赋予军人的各项任务，
与军事利益以及国家利益、人民利益息
息相关。在他们执行任务期间，行为人以暴力、威胁方法加以阻挠的，会妨害军
队各项任务的完成，破坏军人的正常职务执行活动，损害国家的国防利益。
2. 本罪在客观方面表现为以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的行
为。首先，必须使用了暴力、威胁的方法。其次，必须阻碍军人依法执行职
务。所谓“阻碍军人依法执行职务”，
是指使军人不能正常履行其应芍履行的
职责。不能正常履行不仅表现为使军人停止依法执行职务，而且表现为使军人
被迫改变依法应当从事或者执行的公务内容。值得注意的是，这种阻碍行为必
须发生在军人依法执行职务之时。如果发生在军人依法执行职务之前或之后，
都不能构成本罪。
3. 本罪的主体是除军人外的自然人。军人以暴力、威胁方法阻碍军人依法
执行职务的，以
《刑法》第426 条规定的阻碍执行军事职务罪定罪处罚。
4. 本罪的主观方面为直接故意。故意的内容为积极追求以暴力、威胁方法
阻碍军人依法执行职务的危害结果的发生。犯罪的动机多种多样，如与军人有旧
六Ir
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3 -于，五一，
九
j
.t: i，了气
怨新仇、借机报复等。
出千何种犯罪动机，不影响本罪的成立。
二、阻碍军人执行职务罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
甘r'
295
区分罪与非罪，主要看行为人客观上是否使用了暴力、威胁的方法，主观上
是否认识到军人止在执行职务。如果行为人没有认识到自己阻碍的是军人正在执
行的职务，或者行为人有意阻挠军人执行职务，但没有使用暴力、威胁的方法，
不应以木罪论处。
（二）本罪与妨害公务罪的界限
本罪与妨害公务罪在客观方面均表现为以暴力、威胁的方法阻碍执行职务的
行为，在主观方面均是故意。两罪的主要区别在于：
（1)
侵犯的客体不同。本罪
侵犯的客体是军入正常的职务执行活动；妨害公务罪侵犯的客体是公共秩序。
(2)
犯罪对象不同。本罪的对象是正在执行职务的军人；妨害公务罪的对象是国
家机关1作人员、人大代表、红十字会工作人员或国家安全机关、公安机关依法
执行公务的人员。
(3)
犯罪主体不同。本罪的主体是指除现役军人外的自然人；
妨害公务罪的主体为一般主体，现役军人也可构成。
（三）本罪与扰乱社会秩序罪的界限
本罪与扰乱社会秩序罪在主体、主观方面、客观方面有相似之处，但也有明
显的区别：
（I)
侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是军人正常的职务执行活动，
直接危害国防利益；扰乱社会秩序罪侵犯的客体是社会秩序。
(2)
犯罪对象不
同。本罪的对象是军人；扰乱社会秩序罪的对象是特定的机关、单位等。
(3)
犯
罪手段不尽相同。本罪使用的是暴力、威胁的方法；扰乱社会秩序罪的手段多种
多样，包括暴力袭击、强行侵占、
冲击、哄闹等。
(4)
犯罪结果要求不同。本罪
不要求造成具体的危害结果；扰乱社会秩序罪要求情节严重，使国家、军队、社
会遭受严重损失。
（四）本罪与阻碍军事行动罪的界限
阻碍军事行动罪，是指故意阻碍武装部队军事行动，造成严重后果的行为。
两罪的主要区别在于：
（1)
行为方式不同。本罪只能以暴力、威胁的方法实施；
阻碍军事行动罪的行为方式有两种
：
一是以暴力、威胁的方式阻碍武装部队军事
行动，如围攻、殴打、投掷石块、放火、抢劫或者公然毁坏执行军事行动的军事
设施等；
二是以非暴力对抗的方式阻碍武装部队军事行动，如堵塞道路使执行军
事行动的部队无法通行、在军事行动区静坐以阻碍军事行动的进行等。
(2)
犯罪
结果要求不同。本罪是行为犯，不要求造成具体的危害结果；阻碍军事行动罪要
求造成严重后果，例如因阻碍武装部队军事行动而贻误了战机或在战斗中失利；
296
上－匕口工3
丘辽4 七
造成武装部队人员伤亡，装备被严重破坏、丢失等，影响了部队的战斗力；致使
部队的军事训练、演习等尤法进行；
等等。
（五）本罪既遂与未遂的界限
本罪是行为犯，不以危害结果的发生为构成要件，行为人只要以暴力、威胁
的方法实施了阻碍军人依法执行职务的行为，即构成本罪的既遂。
（六）本罪的罪数问题
使用暴力方法犯本罪，致使军人重伤、死亡的，应按想象竞合犯的处理原则
处理，即从一重处断，不实行数罪并罚。
三、阻碍军人执行职务罪的处罚
根据
《刑法》第368 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘
役、管制或者罚金。
第三节
破坏武器装备、军市设施、军事通信罪
—、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的概念与构成特征
破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，是指故意破坏武器装备、军事设
施、军事通信的行为。本罪的构成特征是
：
1. 本罪侵犯的客体是军队战斗力的物质保障，具休指武器装备、军事设施
的使用效能和军事通信保障秩序。武器装备、军事设施、军事通信，是保证武装
部队完成作战、训练、执勤和试验的基本手段，也是国防建设的重要保证。
2. 本罪在客观方面表现为实施了破坏武器装备、军事设施、军事通信的行
为。
“武器装备＇，
是武装部队使用和配发的各类武器及其配套的弹药、仪器、武
器装备附件的统称。
“ 军事设施“，系指直接用于军事目的的指挥机关、地面和
地下的指挥工程、作战工程，
军用机场、港口、码头、
营区、训练场、试验场，
军用洞库、仓库，军用通信、侦察导航观测台站和测绘导航助航标志，军用公路
铁路专用线，
军用通信、输电线路，
军用输油、输水管道，以及国务院和中央军
事委员会规定的其他军事设施。
“ 军事通信”，是指军队为实施指挥，运用通信
工具或其他方法进行的信息传递。军事通信是保障军队指挥的基本于段，其基本
要求是迅速、准确、保密。
不间断的现代战争作战空间十分广阔，部队高度机
动，作战样式转换频繁，战机稍纵即逝，军事信息瞿大，电子抗争激烈，任何对
军事通信的破坏行为都将导致军队指挥的重大失误，甚至作战失利。
这里的破坏行为包括一切使武器装备、军事设施、军事通信的效用丧失或减
笙三节
破坏武器装备、军事设施、
弱的行为，而不限于物理上的损毁。破坏行为在形式上既可以表现为作为，如砸
毁、炸毁等；也可以表现为不作为，如不履行保管、维修义务而使部队的武器装
备、军事设施、军事通信的效用自然损耗。
由于刑法对本罪的破坏行为方式没有
任何限制，仅仅是限定了破坏的对象，且本罪的法定最高刑为死刑，因此，不管
是按照重法优于轻法的原则，还是按照特别法优于一般法的原则，也不论破坏行
为造成何种后果，只要破坏的是部队的武器装备、军事设施、军事通信，都不能
认定为放火罪、爆炸罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪等，均应以本罪论处。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，即行为人明知自己的行为会产生破坏武器装备、
军事设施、军事通信的危害结果，仍希望或放任这种危害结果发生。过失不构成
本罪。
二、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的认定
根据2007 年
《最高人民法院关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律
若千问题的解释》（以下简称
《危害军事通信解释》）第6 条的规定，破坏军事
通信，并造成公用电信设施损毁，危害公共安全，同时构成
《刑法》第
124 条
（破坏广播电视设施、公用电信设施罪）和第369 条（破坏武器装备、军事设施、
军事通信罪）规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
盗窃军事通信线路、设备，不构成盗窃罪，但破坏军事通信的，依照《刑
法》第3 69 条第
1 款的规定定罪处罚；同时构成
《刑法》
第
124 条、第264 条
（盗窃罪）和第369 条第
1 款规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
违反国家规定，侵入国防建设、尖端科学技术领域的军事通信计算机信息系
统，尚未对军事通信造成破坏的，依照
《刑法》第28 5 条（非法侵入计算机信息
系统罪）的规定定罪处罚；对军事通信造成破坏，同时构成
《刑法》第285 条、
第286 条（破坏计算机信息系统罪）、第369 条第
1 款规定的犯罪的，依照处罚
较重的规定定罪处罚。
违反国家规定，擅自设置、使用无线电台、站，或者擅自占用频率，经责令
停止使用后拒不停止使用，
干扰无线电通信正常进行，构成犯罪的，依照《刑
法》第28 8 条（扰乱无线电通讯管理秩序罪）的规定定罪处罚
；造成军事通信中
断或者严重障碍，同时构成
《刑法》第288 条、第3 69 条第
1 款规定的犯罪的，
依照处罚较重的规定定罪处罚。
三、破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的处罚
根据
《刑法》
第3 69 条第
1 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑、拘
297
298
守
i
痔
了11．功利祜罪
役或者管制
；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，
处3 年以上10 年以
下有期徒刑；情节特别严重的，处
10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
战
时犯本罪的，从重处罚。根据
《危害军事通信解释》第2 条的规定，实施破坏军
事通信行为，具有下列情形之一的，属于这里的“情节特别严重”:
（l)
造成重
要军事通信中断或者严重障碍，严重影响部队完成作战任务或者致使部队在作战
中遭受损失的；
（2)
造成部队执行抢险救灾、军事演习或者处置突发性事件等任
务的通信中断或者严重障碍，
并因此贻误部队行动，致使死亡3 人以上、重伤10
人以上或者财产损失
100 万元以上的；
（3)
破坏重要军事通信
3 次以上的；
(4)
其他情节特别严重的情形。
第四节
接送不合格兵员罪
一、接送不合格兵员罪的概念与构成特征
接送不合格兵员罪，是指征兵工作人员在征兵工作中徇私舞弊，将不符合条
件的应征公民接送进部队，情节严重的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客休是复杂客体，即我国的兵役制度和部队兵员素质体系。
《兵役法》
和
《征兵工作条例》对应征入伍人员的条件有明确的规定，形成了一
套完整的征兵制度。接送不合格兵员入伍，影响了正常的征兵工作，破坏了国家
的兵役制度。更为重要的是，兵员是部队建设的基础，接送不合格兵员入伍，会
削弱部队的战斗力，
影响部队作战、训练、战备、直接执勤、抢险救灾等任务的
完成。特别是将犯罪分子接送到部队，会影响部队的稳定，甚至造成严重后果。
2.
本罪在客观方面表现为在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情节
严重的行为。所谓不合格兵员，是指不符合法律规定的应征条件的兵员。
国家法
律、法规及中央军委的有关规定对公民应征入伍的条件作了很多规定，了解这些
规定对于本罪的认定具有重要意义。所谓征兵，
即兵员征集，是指按照兵役法的
规定，征集应征公民到军队服兵役。征兵，既包括中国人民解放军部队的征兵，
又包括中国人民武装警察部队的征兵，但不包括预备役部队及民兵组织的征兵。
仆任何一个征兵环节，如果徇私舞弊而接送不合格兵员，都可构成本罪。具
体而言，包括以下三个方面的内容：
第一，必须发生在征兵［作中。发生在征兵工作中是本罪成立的时间条件。
为了更深入地掌握本罪成立的时间条件，
了解整个征兵工作过程是必要的。根据
《兵役法》《征兵工作条例》等法律、法规的规定，征兵工作包括以下程序：兵
役登记，体格检查，政治考核，审定新兵，交接运输，检疫、复查和退兵。
第四节
接送不合格兵员罪
I 299
第二，必须有徇私舞弊接送不合格兵员的行为。
主要包括两方面内容：
(1)
必须有徇私舞弊行为。徇私舞弊，是指行为人为了谋求私利，在征兵工作中
利用职务之便弄虚作假，欺骗组织。显然，欲徇私的行为人必须在征兵工作中有
一定的职责或职权。当然，徇私行为与舞弊行为之间也是相互关联、互不可分
的。
（2)
必须有接送不合格兵员的行为。
“接送”，包括接和送两种行为，而且，
从时间顺序上来说，送在先、接在后。需要指出的是，这里所说的接送不只是新
兵审定后县、市兵役机关将新兵送到部队或部队派人接兵的交接新兵过程，而应
作广义理解。“送",是指包括兵役登记、体格检查、政治考核、审定新兵等程序
在内的，直至将新兵交送给部队的整个征兵活动。
“接”，是指部队派人接兵直
至新兵到部队检疫合格的接兵活动。接送不合格兵员，按不合格兵员的种类，可
以分为：接送不符合年龄条件的兵员；接送未取得规定学历的兵员；接送休检不
合格的兵员；接送不符合政治条件的兵员。
第三，必须是情节严重的徇私舞弊接送不合格兵员的行为。从犯罪形态上
看，本罪属于情节犯，即本罪的成立不仅要求行为人在征兵工作中实施徇私舞弊
接送不合格兵员的行为，而且要求达到“情节严重”的程度。
《立案追诉标准
（一）》第93 条规定，“在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，涉嫌下列情
形之一的，应予立案追诉：
（一）接送不合格特种条件兵员一名以上或者普通兵
员三名以上的；
（二）发生在战时的；
（三）造成严重后果的；
（四）其他情节严
重的情形” 。
3. 本罪的主体为特殊主体，只能是那些在征兵工作中负有征兵职责的征兵
工作人员，包括地方人民武装部门负责征兵的工作人员、征兵部队负责征集新兵
的工作人员和其他依法负有协助征兵工作职责的人员。前两类人员范围较好界
定，但“其他依法负有协助征兵工作职责的人员”的范围比较含糊，有必要进
行解释。根据《兵役法》《征兵工作条例》及其他法律、法规，主要包括以下人
员：
（1)
机关、团体、企业事业组织和乡、民族乡、镇的人民政府中负责兵役登
记的人员；
（2)
负责体格检查工作的医务人员；
（3)
公安部门和基层单位负责
政审的人员；
（4)
部队中负责新兵检疫的人员。
4. 本罪的主观方面为故意，即行为人明知接送的是不合格兵员，也明知不
合格兵员入伍后会影响部队建设，危害国防利益，仍希望或者放任这种危险结果
的发生。过失不构成本罪。具体来说，应注意以下两点：
（1)
行为人必须明知是
不合格兵员。即行为人明知应征人员不符合兵役法规定的年龄条件、文化程度条
件、身体条件和政治条件而将其鉴定为合格。如果行为人因受欺骗而以为应征人
员符合年龄条件、文化程度条件、身体条件和政治条件，或者在体检中因设备老
化等而出现检查结果错误，不构成本罪。
(2)
本罪的具体罪过形式，既可以是直
300
国防利
接故意，也可以是间接故意。
二、接送不合格兵员罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪，应注意客观方面的＂徇私舞弊”与“接送不合格兵员”
必须同时具备，且“情节严重”才能构成本罪。故以下几种情形不构成本罪：
(1)
行为人虽然在征兵工作中徇私舞弊，但没有接送不合格兵员；
（2)
行为人
虽然接送了不合格兵员，但在征兵工作中并没有徇私舞弊；
（3)
所接送之兵员到
部队后虽然对部队建设造成了严重后果，但不属于征兵中不合格兵员；
（4)
虽然
实施了徇私舞弊、接送不合格兵员的行为，但尚未达到情节严重程度。
因此，在
司法实践中，不能根据本罪客观方面的一种表现就认定构成犯罪，一定要坚持罪
刑法定原则。
（二）本罪与玩忽职守罪的界限
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职
责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。两罪在客观方面都可
能存在徇私舞弊行为，且都与正确履行一定职责有关。其主要区别在于：
（1)
犯
罪的客观表现形式不同。本罪表现为在征兵工作中，徇私舞弊，接送不合格兵员
的行为；玩忽职守罪表现为行为人玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受
重大损失的行为。
（2)
犯罪主体不同。本罪的主体是在征兵工作中负有征兵职责
的征兵工作人员；玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员。本罪的主体相对狭
窄，而玩忽职守罪的主体相对宽泛。
(3)
犯罪主观方面不同。本罪的主观方面是
故意；玩忽职守罪的主观方面只能是过失。这是两罪在罪过形式上质的区别，因
此可以看出本罪较玩忽职守罪主观恶性更大，罪犯的教育改造更加困难。
(4)
犯
罪形态不同。本罪属悄节犯，不要求给部队造成严重的生命和财产损失；玩忽职
守罪属结果犯，要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
因此，在司
法审判中不能将本罪与玩忽职守罪混为一谈。
（三）本罪与其他徇私舞弊性质犯罪的界限
本罪与其他徇私舞弊性质犯罪，如招收公务员、学生徇私舞弊罪，徇私舞弊
不移交刑事案件罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，放纵走私罪，
商检徇私舞弊罪等存在诸多相似之处。其主要区别在于：
（1)
犯罪客体不同。本
罪的同类客体是国防利益，直接客体是我国的兵役制度和部队兵员素质体系；其
他徇私舞弊性质犯罪的同类客体是国家的管理活动，直接客体分别为招收公务员
和学生工作、司法工作、税务征收工作、海关管理工作、商检管理工作的正常秩
序。
（2)
犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是不合格兵员；其他徇私舞弊性质犯罪
思考
题
！
301
的犯罪对象分别是不合格的公务员、学生、罪犯等。
(3)
犯罪主体不同。本罪的
主体是在征兵工作中负有征兵职责的征兵工作人员；其他徇私舞弊性质犯罪的主
体是国家机关工作人员。
三、接送不合格兵员罪的处罚
根据《刑法》第374 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；
造成特别严重后果的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。
►拓展学习
罕回
醒
知识点阐释
非重点罪名简述
思考案例
思考题
1.
危害国防利益罪的概念与特征是什么？
2.
试述阻碍军人执行职务罪与妨害公务罪的主要区别。
笫二十四韦贪污贿赂罪
第一节
贪污贿贿罪概述
一、贪污贿赂罪的概念与构成特征
贪污贿赂罪，
是指国家工作人员实施的贪污、受贿，或者国有单位实施的受
贿、私分国有资产等侵犯国家廉政建设制度，以及其他人员或单位实施的与受贿
具有对向性的情节严重的行为。本类犯罪的构成特征是：
1. 本类犯罪侵犯的客体是以国家工作人员的职务廉洁性为核心的国家廉政
建设制度和公共财产所有权。我国廉政建设制度要求国家工作人员必须克勤克
俭、廉沽奉公，不得贪污腐败。而贪污贿赂犯罪从两个不同的角度对上述廉政建
设制度进行破坏：一是国家工作人员自身对廉政建设制度进行侵犯，如贪污罪、
挪用公款罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产
罪、私分罚没财物罪等，都是国家工作人员违反法律、法规对其职务廉洁性要求
的犯罪。二是其他一些人员拉拢、腐蚀国家工作人员，从外部对廉政建设制度进
行破坏，如行贿罪、介绍贿赂罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪就是国
家工作人员以外的人员使用“糖衣炮弹”使国家工作人员腐败、堕落。尤论是
何种类型、何种程度的贪污贿赂犯罪，都会对国家廉政制度造成损害。列宁曾经
指出：“只要有贪污受贿这种现象，只要有贪污受贿的可能，就谈不上政治。在
这种情况下甚至连搞政治的门径都没有，在这种情况下就尤法搞政治，因为一切
措施都会落空，不会产生任何结果。在容许贪污受贿和此风盛行的条件下，实施
法律只会产生更坏的结果。” 小
2. 本类犯罪在客观方面表现为破坏国家廉政建设制度的行为。其行为可以
分为两类：
一类是国家工作人员利用职务上的便利贪污、受贿，或者不能说明与
合法收入差额巨大的财产或者支出的确切来源，或者私分国有资产或罚没财物的
们为。这是国家工作人员自身破坏国家廉政建设制度的行为。另一类是国家工作
人员之外的人员或者单位行贿、向单位行贿、介绍贿赂的行为。这是来自外部的
破坏国家廉政建设制度的行为。本类犯罪客观方面的行为形式主要表现为作为
（如贪污罪、受贿罪），少数表现为不作为（如隐瞒境外存款罪、
巨额财产来源
不明罪）。
3. 本类犯罪的主体大多数是特殊主体，或者是特定的自然人，或者是特定
叩
《列宁专题文集论社会主义》
，
人民出版社2009 年版，
第268 页。
的单位。贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、
巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪
等，其主体是作为国家工作人员的自然人。单位受贿罪、私分国有资产罪、私分
罚没财物罪等，其主体则是特定的单位。其中，单位受贿罪、私分国有资产罪的
主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位以及人民团体；私分罚没财物罪的
主体则是司法机关、行政执法机关。少数犯罪是一般主体，如行贿罪、对有影I气，向
力的人行贿罪、介绍贿赂罪的主体可以是任何已满
16 周岁并具有刑事责任能力
的自然人，单位行贿罪的主体是任何单位；对单位行贿罪的主体既可以是任何已
满16 周岁并具有刑事责任能力的自然人，也可以是任何单位。
关于“国家工作人员”的定义和范围，
《刑法》
第93 条规定：“本法所称
国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单
位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派
到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法
律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据本条，国家工作人员的范围具
体包括：
第一，国家机关中从事公务的人员，包括各级国家权力机关、行政机关、
监察机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。根据2002 年《全国人民
代表大会常务委员会关于
（中华人民共和国刑法）
第九章渎职罪主体适用问题
的解释》，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的
人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人
员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，也视为
国家机关中从事公务的人员。此外，在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政
协机关中从事公务的人员，是依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政
负担I 资福利的人员，属于公务员范畴，也应当视为国家机关中从事公务的
人员。
第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里的
“国有公司、企业”，指国有独资公司、国有独资企业；”事业单位”，指国家使
用财政税收兴办、运营、管理的教育、科研、文化、医疗卫生、体育、新闻、广
播、出版等单位；“人民团体”，指各民主党派、各级工会、共青团、妇联等群众
性组织。“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团
体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为从事与职权相联系的公共
事务以及监督、管理国有财产的职务活动。例如，国家机关工作人员依法履行职
责，国有公司的堇事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活
动，都属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货
员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
303
304 I 第二十四章
贪污贿赂罪
第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事
业单位、社会团体从事公务的人员。根据2010 年《最高人民法院、最高人民检
察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，国
家出资企业叩中国家工作人员的认定包括：
（1)
经国家机关、国有公司、企业、
事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从
事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家
工作人员的认定。
(2)
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批
准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领
导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
(3) 国家出资企
业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东
委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。根据2003 年
《全国法院审理经济
犯罪案件工作座谈会纪要》，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公
司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使
监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再
具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定
罪，实行数罪并罚。
第四，其他依照法律从事公务的人员。具体包括：
（I) 依法履行职责的各级
人民代表大会代表；
（2)
依法履行职责的各级人民政协委员；
（3)
依法履行审
判职责的人民陪审员；
（4)
协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的
村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；
（5)
其他由法律授权从事
公务的人员。其中，根据2000 年
《全国人民代表大会常务委员会关千
（中华人
民共和国刑法〉
第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助
人民政府从事下列行政管理工作时，属于
《刑法》
第93 条第2 款规定的“其他
依照法律从事公务的人员”：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物
的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿
费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府
从事的其他行政管理工作。＠
4. 本类犯罪的主观方面均由故意构成，即明知自己的行为会破坏国家的廉
心
本意见所称
“ 国家出资企业”，
包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，
以及国有资本
控股公司、国有资本参股公司。
®
2009 年
《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《全国人民代表大会常
务委员会关于
（中华人民共和国刑法〉
第九十三条第二款的解释》
中的＂征用“
修改为
＂征
收
、
征用” 。
第二节贪污罪
!
305
政建设制度而故意为之，过失不能构成本类犯罪。
二、贪污贿赂罪的罪名
2014 年
《中共中央关于全面推进依法治国若千重大问题的决定》提出：“加快
推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的
有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。“基于此，立法机关在
《刑法修正案
（九）》中，对贪污贿赂犯罪进行了进一步完善。
目前，贪污贿赂罪共有如下具体
罪名：贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、
对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源
不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。
第：节贪污罪
—、贪污罪的概念与构成特征
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其
他手段非法占有公共财物的行为。根据《刑法》第382 条第2 款的规定，受国家
机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，
利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以
贪污论。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，又侵
犯公共财产所有权。其中，国家工作人员的职务廉洁性是本罪的主要客体。本罪
的对象是公共财物。根据
《刑法》
第91 条的规定，公共财产是指下列财产：国
有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项
基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或
者运输中的私人财产，以公共财产论。但根据《刑法》第382 条第2 款的规定，
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的
人员成立贪污罪，必须是非法占有国有财物。
另外，
《刑法》第271 条第2 款规
定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者
其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务
上的便利，将本单位财物非法占为已有的，以贪污罪定罪处罚。所以，贪污罪的
对象在特定情况下也可以是非公共财物。
2. 本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或
者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用本人
306 I 第二十四空
贪污贿赂罪
职务范围内的权力和地位所形成的便利条件，即主管、直接经手、管理财物的职
权之便。由于本罪的主体有两类，因此，职务上的便利条件的根源也有两种：
一
是根源于行为人本身的职务，即行为人本身的职务使其具有主管、直接经手、管
理财物的便利条件；二是根源于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团
体的委托。如果行为人利用的不是其职务上的便利，而是因工作关系熟悉作案环
境、较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件，则不能构成本罪。
相
反，会计利用管账这一职务上的便利做假账骗取公共财物，以及出纳利用管钱所
形成的便利条件非法占有公款等，则属于贪污行为。所谓侵吞，是指行为人利用
职务上的便利，将自己主管、经管、经手的公共财物非法据为己有。例如，将自
已合法管理或使用的公共财物加以扣留，应交而隐匿不交，应支付而不支付，从
而据为已有的行为。所谓窃取，是指行为人利用职务上的便利，采用秘密方法，
将自己合法管理的公共财物窃为已有。例如，保管员将自己管理的公共财物秘密
拿回家中予以占有。所谓骗取，是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或
者隐瞒真相的方法，非法占有公共财物。例如，采购人员谎报出差费或者多报出
差费骗取公款。所谓其他手段，是指行为人利用职务上的便利，采用侵吞、窃
取、骗取以外的方法，非法占有公共财物。例如，利用职权，巧立名目，私分大
量公款、公物；国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依照
国家规定应当交公而不交公；等等。
3. 本罪的主体为特殊主体。具体包括两类人员：第一类是国家工作人员；
第二类是受委托管理、经营国有财产的人员，即因承包、租赁、临时聘用等管
理、经营国有财产的人员，不包括国有单位正式、长期聘用的工作人员。对于正
式、长期聘用的国家工作人员，应当认定为国有单位中从事公务的人员。
4. 本罪的主观方面为故意，并且以非法占有为目的，而非暂时地使用。
二、贪污罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
1. 贪污罪与错账、错款行为的界限。错账、错款，是由行为人业务不熟练
或者工作疏淜造成的，不具备贪污罪的主、客观特征，不能按贪污罪处理。对司
法实践中发生的账上少款、短款的案件，应注意查清少款、短款的原因。
由贪污
造成的，按贪污罪定罪处罚；由业务不熟或工作疏漏造成的，按非罪处理。
2. 企业所有制性质争议对贪污罪认定的影响。贪污罪的对象是公共财产，
通常表现为贪污国有、集体所有制企业的财产。企业所有制性质一般根据企业领
取的＂营业执照＇上登记的性质认定，但有时可能发生企业领取的＂营业执照“
不能真实反映企业所有制性质的情况，如私人经营的工商业”挂靠“国有或集
第二节贪污罪
307
体所有的企业，被登记为国有或集体所有的企业，或者国有或集体单位以下属企
业名义代私人经营者申请登记时，被登记为国有或集体企业，出现企业所有制性
质名不副实的情况。对此，应当甄别企业的所有制性质，如果确属个人投资、家
庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业，其所有人将应得的收入据为己有的，
不成立贪污罪。对于企业确属国家、集体所有，受委托经营管理的人员利用职务
便利侵占企业或公共财物的，应以贪污罪依法追究其刑事责任。
3. 贪污罪与科研人员不当套取国家科研经费行为的界限。对于科研经费能
否成为贪污罪的对象，理论界和实务部门有不同认识。
2015 年《最高人民检察
院关于贯彻落实（中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉
的意
见》指出：“严肃查办和积极预防国家重大科研基础设施建设、科研资源管理分
配等重点领域的职务犯罪，依法慎重办理科技活动和科技休制改革中出现的新类
型案件……”由此可见，对于涉及科研经费的职务犯罪案件，既要严肃打击涉案
领域重要的职务犯罪，也要避免扩大打击面。科研人员从事的是科研活动，并非
从事公务，科研人员也并不都是国家工作人员；
套取科研经费的手段也许非法，
但如其获得科研经费后依约完成研究任务、取得预期科研成果，也不会对作为国
家财产的科研经费造成损失。
因此，对于科研人员不当套取国家科研经费的行
为，一般不宜认定为贪污罪，但如果其套取科研经费的手段构成其他犯罪，可以
依照刑法相关规定定罪处罚。
4. 贪污罪与一般贪污违法行为的界限。
区分两者，
一是根据贪污的数额，
二是根据其他情节。根据
《刑法》第383 条的规定，贪污数额较大或者有其他较
重情节的，构成贪污罪。故如果没有较重情节，在数额未达到较大程度的情况
下，仅属于一般贪污违法行为。根据2016 年
《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
（以下简称
《贪贿案件解
释》）第
1 条的规定，贪污数额达到3 万元的，构成贪污罪；贪污数额虽未达到
3 万元但达到
1 万元，并具有下列情节的，也构成贪污罪：
（1)
贪污救灾、抢
险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（2)
曾因
贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（3)
曾因故意犯罪受过刑事追究
的；
（4)
赃款赃物用于非法活动的；
（5)
拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合
追缴工作，致使尤法追缴的；
（6)
造成恶劣影响或者其他严重后果的。
（二）本罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的界限
本罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪主观上都是故意，并且都以非法占有为目
的，客观上都可以使用侵占、盗窃、诈骗的手段，因此容易混淆。其区别表现
在：
（1)
犯罪客体和对象不同。本罪的客体是复杂客体，即国家工作人员的职务
廉洁性和公共财产所有权，对象主要是公共财物；侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的客
308 ·
第二十四章
体是简单客体，即公私财产所有权，对象是公私财物。
(2)
客观方面不尽相同。
本罪的侵吞、窃取、骗取，是利用职务上的便利进行的；侵占罪、盗窃罪、诈骗
罪的侵吞、窃取、骗取则不存在利用职务上的便利问题。
(3)
犯罪主体不同。本
罪的主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单
位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的主体
是一般主体。
（三）本罪与职务侵占罪的界限
两罪的不同表现在以下两个方面：
（I)
犯罪客体不同。本罪是复杂客体，既
侵犯国家工作人员的职务廉洁性，又侵犯公共财产所有权；职务侵占罪的客体则
是简单客体，只侵犯单位财物所有权。
（2)
犯罪主体不同。本罪的主体是国家工
作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国
有财产的人员；职务侵占罪的主体则是公司、企业中不具有国家工作人员身份的
工作人员。
（四）本罪既遂与未遂的界限
作为以非法占有为目的的财产性职务犯罪，贪污罪应当将行为人是否实际控
制财物作为区分既遂与未遂的标准。行为人利用职务上的便利，实施了虚假发票
平账等贪污行为，但公共财物尚未被实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获
的，应当认定为贪污罪未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不
影响贪污罪既遂的认定。
（五）非国有公司、企业中的国家工作人员与非国家工作人员相勾结共同非
法占有本单位财物行为的认定
对于非国有公司、企业中的国家工作人员与非国家工作人员相勾结，共同侵
占本单位财物的案件，应具体情况具体分析，作不同的处理：非国家工作人员与
国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务上的便利共同非法占有本单位财物
的，按贪污罪的共同犯罪处理；国家工作人员与非国家工作人员相勾结，利用非
国家工作人员职务上的便利共同非法占有本单位财物的，按职务侵占罪的共同犯
罪处理；国家工作人员与非国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务上的便利
共同非法占有本单位财物的，按照主犯的犯罪性质定罪。根据案件的实际情况，
各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪
定罪处罚。
（六）国有公司、企业改制过程中贪污罪的认定
1. 关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持
股的改制后公司、企业所有的行为的处理。国家工作人员或者受国家机关、国有
公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的
笙二节贪
污菲
309
便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐眺债权、虚设侦务、虚
构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业
所有，应当依法追究刑事责任的，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐
匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除应归国有
的部分。所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制
已经完成的，以犯罪既遂处理。上述情形以外的人员实施该款行为的，以职务侵
占罪定罪处罚；上述情形以外的人员与上述情形的人员共同实施该款行为的，以
贪污罪的共犯论处。在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设侦务、
虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成
国有资产重大损失，符合相关犯罪构成要件的，依照相关罪名定罪处罚。
2. 关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股
的改制后公司、企业所有的行为的处理。改制后的公司、企业中只有改制前公
司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股
的，以贪污罪定罪处罚。
3．关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理。
国家工作人员在国家出
资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又
实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。
国家工作
人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其
不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，以贪污罪定罪处罚。
三、贪污罪的处罚
在《刑法修正案（九）》生效之前，刑法对于贪污罪的定罪量刑标准特别
是数额标准进行了非常明确具体的规定。然而，此类犯罪情节差别很大、情况复
杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。
同时，数额规定过
死，会导致有时难以根据案件的具体情况做到罪刑适应、量刑统一。
因此，《刑
法修正案（九）》对贪污罪的定罪量刑标准进行了修改。根据经
《刑法修正案
（九）》修改的《刑法》第383 条的规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别
依照下列规定处罚：
（I)
贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3 年以下有期
徒刑或者拘役，并处罚金。
（2)
贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以
上10 年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(3)
贪污数额特别巨大或者有
其他特别严重情节的，处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收
财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处尤期徒刑或
者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。在提
起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发
310
第二十四了
贪污贿赂罪
生，有第
(1)
项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第(2)
项、第
(3)
项规定情形的，可以从轻处罚。有第
(3)
项规定情形被判处死刑缓期执行
的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法
减为尤期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《贪贿案件解释》第2 条、第3 条分别对贪污“数额巨大”“其他严重悄节”
与“数额特别巨大”“其他特别严重情节”作了明确界定。
《贪贿案件解释》第4 条规定了对贪污罪适用终身监禁的条件：贪污数额特
别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重
大损失的，可以判处死刑；符合这一情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑
缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为尤期徒刑后，
终身监禁，不得减刑、假释。这种附带终身监禁的死缓适用条件明显区别于一般
的死缓，主要针对那些判处死刑立即执行过重、判处一般死缓又偏轻的重特大贪
污罪犯，旨在限制死刑立即执行的同时，尽可能从严惩处重特大贪污案件。
第三节挪用公款罪
一、挪用公款罪的概念与构成特征
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，
进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较
大，超过3 个月未还的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯国家工作人员的职务廉沽性，又侵
犯公共财产的所有权部分权能。所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，
本罪的＂挪用”是指改变公款用途，侵犯的并非所有权的全部权能，而是包括
占有权、使用权、收益权在内的所有权部分权能。这里的“公款＂，是指公共财
产中呈现货币或者有价证券形态的部分，根据相关司法解释，挪用有价证券、金
融凭证的行为，挪用公有或本单位的国库券的行为，以及挪用失业保险基金和下
岗职工基本生活保障资金归个人使用的行为，构成犯罪的，以挪用公款罪追究刑
事责任。但是同贪污罪一样，这也是就一般情况而言的。根据《刑法》第272 条
的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单
位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，构成犯罪的，按照挪
用公款罪定罪处罚，因此，不能排除非公共资金可以成为本罪的对象。根据《刑
法》第384 条第2 款的规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、
救济款物归个人使用的，从重处罚。依此规定，挪用公款罪的犯罪对象不限于公
第三节
挪用公款罪
311
款，还包括特定物。但对于挪用非特定公物归个人使用的行为，不以挪用公款罪
论处。
2. 本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，
进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较
大，超过3 个月未还的行为。具体而言，包括以下三个方面的内容：
第一，利用职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用本人职
务所形成的主管、管理、经手公款的便利条件。既可以是利用本人直接管理、经
手公款的便利条件，也可以是利用因本人的职务而具有的调拨、支配、使用公款
的便利条件。
第二，挪用公款归个人使用。根据2002 年《全国人民代表大会常务委员会
关于尸中华人民共和国刑法〉
第三百八十四条第一款的解释》，有下列情形之一
的，属于挪用公款“归个人使用”:
（l)
将公款供本人、亲友或者其他自然人使
用的；
（2)
以个人名义将公款供其他单位使用的；
（3)
个人决定以单位名义将
公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
对于将公款供其他单位使用的，是否属于“以个人名义”，认定时不能只看形
式，要从实质上把握。行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，
或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人
名义” 。“个人决定“既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。
＂谋取个人利益＂，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的
情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利
益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性
利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。
第三，挪用行为的具体表现形式有以下三种：
（1)
挪用公款归个人使用，进
行非法活动。所谓非法活动，是指国家法律、法规所禁止的活动，包括犯罪活动
和一般违法活动，如走私、贩毒、赌博等活动。这种挪用公款的行为构成犯罪，
从刑法的规定来看，不要求挪用数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3 个
月未还。但根据《贪贿案件解释》第5 条的规定，挪用公款归个人使用，进行非
法活动的，以挪用公款3 万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款给他人使
用，只有挪用人明知使用人用于非法活动的，才可认定为挪用公款进行非法活
动；不知道使用人用公款进行非法活动的，则不能认定为挪用公款进行非法活
动。
（2)
挪用公款归个人使用，进行营利活动，且数额较大。所谓营利活动，是
指国家法律所允许的牟利活动，如开商店、办工厂等。这种挪用行为构成犯罪，
要求挪用数额较大，但不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款给他人使用，
明知使用人用于营利活动的，应认定为挪用公款进行营利活动。不知道使用人用
312
第二十四章
于营利活动的，则不能认定为挪用公款进行营利活动。挪用公款进行营利活动的
数额较大的起点，根据《贪贿案件解释》第6 条的规定，为5 万元。此外，挪用
公款用于注册公司、企业的，由于申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，
属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。
因此，挪用公款归个人用于公
司、企业注册资本验资证明的，也应当认定为挪用公款进行营利活动。
(3)
挪用
公款归个人使用，数额较大，超过3 个月未还。这种挪用行为是指挪用公款用于
非法活动、营利活动以外的情形。这里所说的未还，是指被司法机关、主管部门
或者有关单位发现前未还。数额较大的起点，根据《贪贿案件解释》第6 条的规
定，也是5 万元。
3. 本罪的主体为特殊主体，只能由国家工作人员构成。根据2000 年《最高
人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题
的批复》，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经
营国有财产的非国家工作人员，不能成为本罪的主体，其利用职务上的便利，挪
用国有资金归个人使用构成犯罪的，按挪用资金罪定罪处罚。
1998 年《最高人
民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8 条规定，挪用
公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪
用公款罪的共犯定罪处罚。此外，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，
或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定
罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规
定对责任人定罪处罚。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知其是公款而有意违反有关规定予以挪用，
其目的是暂时使用公款。
二、挪用公款罪的认定
（一）本罪与贪污罪的界限
本罪与贪污罪的客体都是复杂客体，既侵犯国家I作入员的职务廉洁性，又
侵犯公共财产所有权；客观方面的要件都包含利用职务上的便利的内容；主观方
面的罪过形式都是故意。两罪的区别在于：
（1)
次要客体存在一定差别。本罪的
次要客体限于公共财物的占有、使用、收益权；贪污罪的次要客体是公共财产所
有权。
（2)
犯罪对象不完全相同。本罪的对象原则上限于公款，法定的例外情形
下包括特定公物；贪污罪的对象既包括公款，也包括其他公共财物。
(3)
客观方
面的行为方式不同。本罪表现为利用职务上的便利挪用公款进行非法活动，或者
挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过3 个月未还；贪污
罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非
第三节
挪用公款罪
! 313
法占有公共财物的行为。实施本罪的行为人通常不存在做假账、虚报账目等行
为；实施贪污罪的行为人往往有做假账、虚报账目等行为。
(4)
主体的范围不
同。本罪的主体只能是国家工作人员；贪污罪的主体除了国家工作人员以外，还
可以由受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有
财产的人员构成。
(5)
主观目的不同。本罪以暂时使用公款为目的；贪污罪则以
非法占有公共财物为目的。这是两罪的一个重要区别。
在特定情况下，挪用公款罪可以向贪污罪转化。挪用公款是否转化为贪污，
应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有
公款的目的。根据有关司法解释性文件及相关司法实务，具有以下情形之一的，
可以认定行为人具有非法占有公款的目的，以贪污罪定罪处罚：
（I)
行为人携带
挪用的公款潜逃的，对其携带的挪用公款部分，应认定为贪污；
（2)
行为人挪用
公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位
财务账目上反映出来，且没有归还行为的；
（3)
行为人截取单位收入不入账，非
法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；
(4)
有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公
款去向的。
（二）本罪与挪用资全罪的界限
本罪与挪用资金罪在主客观方面都有相同之处。主观方面的罪过形式都是故
意，并且都以使用单位资金为目的。客观方面都表现为行为人利用职务上的便
利，挪用单位资金的行为，行为的表现形式也一样。两罪的区别表现在：
（1)
犯
罪客体和对象不同。本罪的客体是复杂客体，既侵犯公共财产的所有权，又侵犯
国家工作人员的职务廉洁性，犯罪对象是公款；挪用资金罪的客体是简单客体，
即只侵犯单位资金的所有权，犯罪对象是非国有单位的资金。
(2)
犯罪主体不
同。本罪的主体是国家工作人员；挪用资金罪的主体则是非国有公司、企业或者
其他单位的不具有国家工作人员身份的人员。受国有公司、企业或者其他国有单
位委派在非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员挪用资金的，以挪用公
款罪定罪处罚。
（三）本罪与挪用特定款物罪的界限
本罪与挪用特定款物罪在行为方式上均表现为挪用，在犯罪对象和主观要件
上也有诸多相似之处。两罪的主要区别在于：
（1)
犯罪客体不同。两罪侵犯的客
体都是复杂客体，都有侵犯公共财产权利的一面，但本罪同时还侵犯国家工作人
员的职务廉洁性，而挪用特定款物罪同时还侵犯国家特定款物的财经管理制度。
(2)
犯罪的客观行为要件有所不同。本罪在客观上只要求挪用公款归个人使用
并达到一定的数额标准，不包含造成一定的损害结果；挪用特定款物罪则在客观
314
笔一十
1闪章
上要求致使国家和人民群众利益遭受重大损害的结果发生，否则不构成犯罪。
(3)
犯罪对象不同。本罪的犯罪对象包括特定款物；挪用特定款物罪的对象仅限
于特定款物，即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。
(4)
犯罪主
休不同。本罪的主体是国家工作人员；挪用特定款物罪的主体则是主管、经管、
经手特定款物的门接责任人员。
(5)
挪用用途不同。本罪一般是挪用公款归个
人；挪用特定款物罪是将特定款物挪归单位其他事项使用，未能专款专用。
（四）本罪的罪数问题
行为人挪用公款给他人使用，并索取或者非法收受他人财物构成受贿罪的，
或者挪用公款进行非法活动，其非法活动又构成其他犯罪的，应分别按本罪和受
贿罪，或者本罪和其非法活动构成的有关犯罪实行数罪并罚。
（五）本罪共同犯罪的认定
使用人与挪用人是否构成本罪的共同犯罪，应根据不同的情况作不同的处
理。
如果使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款，应按本罪的共同
犯罪处理。如果使用人并没有与挪用人共谋，没有指使或者参与策划取得挪用
款，只是简单地使用了挪用人挪用的公款，则不能按本罪的共同犯罪处理，使用
人的行为不构成犯罪。
（六）本罪追诉期限的计算
挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利
活动的
，犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算；挪用公款数额较大，
超过3 个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行
为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯
罪成立之日起计算。
三、挪用公款罪的处罚
根据
《刑法》第384 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；
情节严重的，处5 年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10 年以上
有期徒刑或者尤期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济
款物归个人使用的，从重处罚。
第四节受贿罪
一、受贿罪的概念与构成特征
受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收
第四节又贿罪
\
315
受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性。
国家工作人员的职务行
为具有廉洁性，不可被收买，受贿行为破坏了职务行为的廉洁性。本罪的犯罪
对象是贿赂。
《左传·昭公六年》所载“乱狱滋丰，贿赂并行”揭示了当时的
官场黑暗，其中贿赂是指因请托而私赠财物。我国刑法也将贿赂表述为财物。
但刑法理论界对于贿赂的范围存在财物说、财产性利益说和利益说三种观点。
其中财产性利益说为通说，认为贿赂应当指具有价值的有体物、无体物和财产
性利益，非财产性利益不属于贿赂。《贪贿案件解释》第12 条规定，贿赂犯罪
中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货
币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会
员服务、旅游等。其他利益的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计
算。根据我国签署并已批准的
《联合国反腐败公约》
的规定，贿赂的范围包
括财产性利益和非财产性利益在内的所有的利益形式，使权钱交易、权权交
易、权色交易均受到了规制。将我国贿赂犯罪的范围扩大至非财产性利益应
是未来立法的趋势。
2. 本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者
非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。具体而言，包括以下两种基本行为
方式。
第一，索取型受贿，即利用职务上的便利，索取他人财物。
“利用职务上的
便利＇，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括
利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的
国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利
益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
＂索取他人财物”,
简称索贿，是指主动向他人索要、勒索并收受财物，体现索贿人的主动性和交付
财物者的被动性。索取他人财物的，不论是否”为他人谋取利益”，均可构成受
贿罪。
第二，收受型受贿，即利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取
利益。
“非法收受他人财物”，是指对他人给付的财物予以接受，体现给付财物
的主动性和收受财物的被动性。非法收受他人财物的，必须同时具备”为他人谋
取利益”的条件，才能构成受贿罪。受贿罪的本质是权钱交易，只要在给予财物
和收受财物过程中双方实际上存在权钱交易的关系即可，所以在判断是否具备
”为他人谋取利益”的要件时，不受利益是否正当、是否实现以及时间是在非法
收受他人财物的同时还是之前或者之后的影响。为他人谋取利益包括承诺、实施
和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他
316
第二十四
人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为
他人谋取利益的要件。
明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他
人谋取利益厂国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之
后，约定在其离职后收受请托人财物，
并在离职后收受的，以受贿论处。
国家工
作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，
离职前后收受部分均应计入受贿数额。心
《贪贿案件解释》
第13 条规定，具有下
列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关
于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（1)
实际或者承诺为他人谋取利益的；
（2)
明知
他人有具体请托事项的；
（3)
履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人
财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系
的被管理人员的财物价值3 万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋
取利益。
除上述两种基本受贿类型外，我国刑法还规定了在经济往来中受贿和斡旋受
贿两种特殊类型的受贿。
其一，在经济往来中受贿。
《刑法》
第385 条第2 款规定，国家工作人员在
经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以
受贿论处。
“经济往来”，是指国家工作人员参与的国家经济管理活动和因职务
关系而参与的普通交易活动。
＂违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费”,
是指违反国家法律法规和命令中有关禁止国家工作人员在因职务关系参与的经济
往来中收受各种名义的回扣、手续费门个人所有的规定，将回扣、手续费收受归
个人所有。如果国家工作人员收受回扣、手续费之后，没有归个人所有，而是上
交单位，入单位账，则不构成犯罪C
其二，斡旋受贿，也称间接受贿。
《刑法》第388 条规定，国家工作人员利
用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为
请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
该罪具有以下两个特征：
（l)
间接利用职权。行为入不是直接利用本人职权或者
地位形成的便利条件，而是间接利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其
他国家工作人员职务上的行为为请托人实现利益。
“利用本人职权或者地位形成
的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶
属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联
叩
具体内容参见2003 年《全回去院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。
@
具体内容参见2007 年
《最高人民去院、最高人民杻察院关于办理受贿刑事案件适用法律若于
问题的意见》第
10 条。
第四节受贿罪
！
317
系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约
关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
(2)
谋取不正当利益。所谓“不正当利益”，指违反法律、政策的利益，包括该
利益本身违法和获取非法的帮助、便利条件。刑法之所以对斡旋受贿构成要件作
出严于一般受贿罪的规定，原因在于斡旋受贿属于间接利用职权，其违法性一般
轻于直接利用本人职权的情况。
3. 本罪的犯罪主体为特殊主体，只能由国家工作人员构成。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知自己利用职务上的便利索取他人财物或
者非法收受他人财物的行为会造成侵害职务廉洁性的后果，仍希望或者放任危害
结果发生的心理态度。司法实践中，受贿故意的重要判断标准是行为人认识到索
取、收受财物与职务行为的关联性。
二、受贿罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
1. 本罪与接收亲友馈赠的主要区别。
区分两者的关键在于是否具有“权”
与“钱”交易的内容。具体需要判断以下两个方面：
一是是否存在请托事项。
如
果有请托事项，
则属于收受财物为他人谋取利益的受贿行为，不受财物交付早晚
的限制。如果没有请托事项，收受他人财物，属于感情投资，一般不宜认定为受
贿。二是馈赠的方式是否正当、数额是否适当。受贿往往采取隐蔽、不正常的方
式进行，但在司法实践中也存在大量借婚丧嫁娶等正当理由大肆公开聚敛钱财的
行为，所以还要判断财物数量是否超出礼尚往来的限度。
2. 本罪与取得合法报酬的主要区别。合法报酬，是指行为人在法律、政策
允许的范围内，利用自己的知识和劳动，在业余时间为他人提供服务而获得的报
酬。取得合法报酬的行为，不存在行为人利用职务上的便利为他人谋取利益的问
题，因此，与受贿罪有着本质的区别。
3.
本罪与一般受贿行为的主要区别。根据
《刑法》
第38 6 条和第383 条的
规定，区分两者应从数额心和情节两个方面把握。受贿行为构成犯罪的数额、
情节标准与贪污罪相同，即个人受贿数额较大或者有其他较重情节的，构成受
贿罪。如果没有较重悄节，数额未达到较大程度，仅属于一般受贿违法行为。根
据
《贪贿案件解释》第
1 条第
1 款和第3 款的规定，受贿数额在3 万元以上不满
叩
《贪贿案件解释》第
15 条规定
，
对多次受贿未经处理的
，
累计计算受贿数额。
国家工作人员利
用职务上的便利为清托人谋取利益前后多次收受清托人财物
，
受请托之箭收受的财物数额在
1 万元以上的，应当一并计入受贿数额。
318
第
十四章贪污贿赂罪
20 万元的，应当认定为《刑法》第383 条第
1 款规定的“数额较大”，构成受贿
罪；受贿数额虽未达到3 万元但达到
1 万元，并具有下列情形的，应当认定为
《刑法》第383 条第
1 款规定的“其他较重情节”，也构成受贿罪：
（1)
曾因贪
污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（2)
曾因故意犯罪受过刑事追究
的；
（3)
赃款赃物用千非法活动的；
（4)
拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合
追缴工作，致使无法追缴的；
（5)
造成恶劣影响或者其他严重后果的；
（6)
多
次索贿的；
（7)
为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损
失的；
（8)
为他人谋取职务提拔、调整的。
4.
根据2007 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适
用法律若干问题的意见》
（以下简称
《受贿案件意见》
）第
1 条至第8 条的规
定，以下列形式收受请托人财物的，以受贿罪论处：
（l)
国家工作人员利用职务
上的便利为请托人谋取利益，以明显低于或高出市场的价格与请托人交易房屋、
汽车等物品的，以受贿论处。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格
的差额计算。
(2)
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托
人提供的干股的，以受贿论处。股份实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价
值计算，所分红利按受贿孽息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益
的，实际获利数额视为受贿数额。
(3)
国家工作人员利用职务上的便利为请托人
谋取利益，由请托人出资，“合作“开办公司或者进行其他“合作“投资的，以
受贿论处，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额；国家工作人员利用职务
上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利
润＂，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。
(4)
国家工作人员利用
职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理
财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明
显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，
以“收益＂额计
算；后一情形，以“收益＂额与出资应得收益额的差额计算。
(5)
国家工作人
员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成
受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要
应当结合以下因素进行判断：赌博的背景、场合、时间、次数；赌资来源；其他
赌博参与者有无事先通谋；输赢钱物的具体情况和金额大小。
(6)
国家工作人员
利用职务上的便利为请托人谋取利益，
要求或者接受请托人以给特定关系人安排
工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。
(7)
国家
工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予特定
关系人的，以受贿论处。
(8)
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利
益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属
唱节受员有生
;
319
变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注
意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以
下因素进行判断：有无借用的合理事由；是否实际使用；借用时间的长短；有尤
归还的条件；有尤归还的意思表示及行为。
(9)
国家工作人员收受请托人财物后
及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有
关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
（二）本罪共同犯罪的认定
根据《受贿案件意见》第7 条第2 款和第
11 条的规定，特定关系人与国家
工作人员通谋，共同收受财物的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系
人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人
谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。
“特定关系
人＂，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。
“通谋",是指与国家工作人员共谋，接受并转达请托事项或者教暧、帮助国家工
作人员收受请托人财物。国家工作人员与“特定关系人“存在特殊利益关系，成
立共犯不以共同收受或占有贿赂物为必要。国家工作人员与特定关系人以外的人成
立共犯，双方必须共同占有财物。此外，《贪贿案件解释》第16 条第2 款规定，特
定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定
国家工作人员具有受贿故意。
（三）本罪与贪污罪的界限
两罪的区别表现在：
（1)
犯罪客体和对象不同。本罪的客体是国家工作人员
的职务廉洁性；贪污罪的客体则是复杂客体，既侵犯国家工作人员的职务廉洁
性，又侵犯公共财产所有权。本罪的犯罪对象为他人财物，贪污罪则是公共财
物。
（2)
客观方面表现不同。本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，
索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益；贪污罪则表现为行为人
利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
(3)
主体的范围不同。本罪的主体只能是国家工作人员；贪污罪的主体除了国家
工作人员之外，还可以由受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委
托管理、经营国有财产的人员构成。司法实践中经常出现行为人利用主管、管
理、经手公共财产的职务上的便利，为他人节约成本或者多给付对价，然后又以
回扣、手续费等名义收回据为己有的现象。在这种场合，行为人利用的是经管公
共财产的职务之便，侵害的是公共财产权，应以贪污罪论处。
（四）本罪与敲诈勒索罪的界限
本罪中的收受型受贿与敲诈勒索罪不难区分，容易混淆的是索取型受贿与敲
诈勒索罪。两者的区别主要在于：
（1)
客体不同。本罪中的索贿行为侵犯的客体
320
芞二i．因
是国家工作人员的职务廉洁性，是单一客体；敲诈勒索罪侵犯的主要客体是公私
财产所有权，次要客体是他人的人身权利或者其他权益，属于复杂客体。
(2)
主
体不同。本罪中的索贿主体为国家工作人员；敲诈勒索罪的主体为一般主体。
(3)
客观方面不同。本罪中的索贿行为是利用职务上的便利，在他人有求于自己
时，主动向对方索要财物，并不采取暴力、胁迫等于段进行勒索；敲诈勒索罪中
的勒索行为表现为使用暴力、胁迫手段，使被害人产生精神上的恐惧而被迫交出
财物。
（五）本罪既遂与未遂的界限
本罪通常以收取财物为既遂。只要行为人收受贿赂，尤论是否实际给他人谋
取利益，均不影响本罪既遂的成立。行为人在受贿之后，得知被举报、查处而将
收受的财物退还给行贿人的，不影响本罪既遂的成立。
三、受贿罪的处罚
根据
《刑法》第386 条的规定，对犯本罪的，根据受贿所得数额及情节，依
照
《刑法》第383 条（贪污罪）规定的法定刑处罚。索贿的从重处罚。
《贪贿案件解释》第2 条、第3 条分别对受贿“数额巨大”“其他严重情节”
与“数额特别巨大”“其他特别严重情节”作了明确界定。
《贪贿案件解释》第
4 条规定了对受贿罪适用终身监禁的条件。
第五节
利用影响力受贿罪
一、利用影响力受贿罪的概念与构成特征
利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员
关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职
权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋
取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重
情节的行为。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利
用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，实施前述行为的，依
照本罪定罪处罚。本罪的构成特征是：
l.
本罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性。
2.
本罪在客观方面表现为四种法定的利用影响力受贿行为：
（1)
国家工作
人员的关系密切人通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利
益，索取请托人财物或者收受请托人财物；
（2)
国家工作人员的关系密切人利用
丸用影0向力
该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的
行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；
（3)
离
职的国家工作人员利用本人原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作
人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人
财物；
（4)
离职的国家工作人员的关系密切人利用该离职的国家工作人员原职
权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋
取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。上述四种情形虽然表现形
式各异，但是其本质相通，即都利用了影响力。这里的“影响力”包括权力性影
响力和非权力性影响力。前者是基千国家工作人员的职务或者职权获得的，具有
公权力的性质，相对容易判断；后者范围比较广泛，如基于血缘、地缘、感情、
一般事务性关系等产生的影响力，具有潜在性和便利性，实践中较难把握，但危
害很大。本罪必须以为请托人谋取不正当利益为条件，如果为请托人谋取正当利
益则不构成犯罪。此外，必须达到数额较大或者有其他较重悄节的标准才成立犯
罪。根据
《贪贿案件解释》第
10 条第
1 款的规定，本罪数额较大或若有其他较
重情节的标准，参照该解释关于受贿罪的规定执行。
3. 本罪的主体为特殊主体，即对国家工作人员有影响力的特定人员，具体
包括三类
：
一是国家工作人员的关系密切人，主要包括国家工作人员的近亲属、
悄人等；
二是离职的国家工作人员；
三是离职的国家工作人员的关系密切人，如
近亲属、情人等。
4. 本罪的主观方面为故意。
二、利用影响力受贿罪的认定
（一）本罪与受贿罪的界限
1. 本罪与普通受贿罪的区别。
（l)
犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作
人员的关系密切人、离职的国家工作人员及其关系密切人；普通受贿罪的主体只
能是国家工作人员。
(2)
客观方面行为方式不同。本罪的主体因为没有相应的职
权而缺乏受贿的直接条件，必须借助与其关系密切的国家工作人员的行为受贿，
行为方式更为复杂；普通受贿罪的主体本身具有相应职权，可以直接利用自身职
务之便受贿。
2. 本罪与斡旋受贿罪的区别。
《刑法》第388 条规定了特殊的受贿罪，即斡
旋受贿罪。根据该条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条
件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托
人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。本罪与斡旋受贿罪的关键区别在
于主体和影响力来源不同：
（l)
本罪的主体是国家工作人员的关系密切人、离职
321
322 i 第二十四章
贪污贿赂罪
的国家工作人员和离职的国家工作人员的关系密切人；斡旋受贿罪的主体是国家
工作人员。
（2)
本罪的影响力来源复杂，既可以来自国家工作人员职务和职权，
也可以来自国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，还可以来自离职的国家
工作人员原职权或者地位形成的便利条件；斡旋受贿罪的影响力来源单一，仅仅
来自本人职权或者地位形成的便利条件。所以，行为人尽管有国家工作人员的身
份，但没有利用本人现任职务上的影响力的，不构成斡旋型受贿罪，而构成利用
影响力受贿罪。
（二）本罪与受贿罪共犯的界限
区分两者的关键在于非国家工作人员与国家工作人员有无共同受贿的故意。
本罪的非国家工作人员与国家工作人员没有共同受贿的故意；受贿罪共犯中的非
国家工作人员与国家工作人员有共同受贿的故意。
三、利用影响力受贿罪的处罚
根据
《刑法》第388 条之一的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘
役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3 年以上7 年以下有期徒
刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7 年以上有期徒
刑，并处罚金或者没收财产。
第六节行贿罪
一、行贿罪的概念与构成特征
行贿与受贿是对应犯关系，有行贿必有受贿，有受贿必有行贿。行贿罪有广
义、狭义之分。狭义的行贿罪就是
《刑法》第389 条所规定的”为谋取不正当利
益，给予国家工作人员以财物”的行为。与受贿犯罪的复杂性相对应，我国刑法中
的行贿犯罪也较为复杂，有若干相近罪名，除了第389 条行贿罪（对应于受贿罪）
以外，还包括第390 条之一规定的对有影响力的人行贿罪（对应于利用影响力受贿
罪）、第391 条的对单位行贿罪（区别于以个人为对象的行贿罪）、第393 条的单位
行贿罪（区别于个人行贿罪）。这几种犯罪的行为方式或客观方面基本一致，都是
为谋取不正当利益而提供贿赂，侵害国家工作人员或国有性质单位的廉洁性，因而
可以称为广义上的行贿罪。
行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额较大的行
为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性，犯罪对象是国家工作
第、节
1
j
从有
罪
323
人员。
2. 本罪在客观方面表现为为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数
额较大的行为。
《刑法》第389 条第2 款还规定了特殊类型的行贿罪，即在经济
往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规
定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。该种行贿罪不以行为
人谋取不正当利益为条件，只要行为人在经济往来中，给予国家工作人员财物或
者各种名义的回扣、手续费违反了国家规定，就可以构成犯罪。此外，因被勒索
给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
3. 本罪的主体为一般主体，即已满16 周岁、具有刑事责任能力的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意，并且具有谋取不正当利益的目的。根据2008 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问
题的意见》第9 条的规定，＂谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法
规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、
行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动
中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当
利益” 。
二、行贿罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
1. 本罪与馈赠的主要区别。两者的区别表现在：
（1)
目的不同。行贿的目
的在于让对方利用职务之便为自己谋取不正当利益；馈赠则是为了增加亲朋好友
的情谊。
(2)
内容和方式不同。行贿往往是秘密的、附条件的；馈赠则是公开
的、无条件的。
2. 本罪与不当送礼的主要区别。区分两者的关键在于，行为人主观上是否
具有利用他人职务上的便利为自己谋取不正当利益的目的。实践中，以下三种情
况是不当送礼，不按行贿罪论处：
（1)
行为人为谋取正当利益而向有关人员送财
物。
（2)
行为人为答谢他人的帮助而送少量财物。
(3)
行为人为谋取不正当利
益，因被对方勒索而给予对方财物，最终没有获得不正当利益。
3. 本罪与一般行贿违法行为的主要区别。一般从数额和情节两方面对两者
进行综合判断。根据
《贪贿案件解释》第7 条的规定，为谋取不正当利益，向国
家工作人员行贿，数额在3 万元以上的，应当以行贿罪追究刑事责任。行贿数额
在
1 万元以上不满3 万元，具有下列情形之一的，应当以行贿罪追究刑事责任：
(1)
向3 人以上行贿的；
（2)
将违法所得用于行贿的；
（3)
通过行贿谋取职务
提拔、调整的；
（4)
向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的
324 I 第二十四章
贪污贿赂罪
国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（5)
向司法工作人员行贿，影响司法公正
的；
（6)
造成经济损失数额在50 万元以上不满100 万元的。
（二）本罪既遂与未遂的界限
认定本罪既遂与否的关键在于行为人是否已将财物交付给国家工作人员或者
其他相关人员。财物已经交付的，构成犯罪既遂；如果只是着手实行交付财物的
行为，但由于遭到拒绝或者其他原因没有交付成功，则按照犯罪未遂处理。综观
其他国家或地区刑法对行贿罪的规定，很多都根据行贿行为的发展阶段，将行贿
行为规定为行求、期约和交付三种行为。我国刑法仅规定“交付”一种行贿行
为，从理论上讲对其他两种行为可以按照行贿罪预备或者未遂来处理，但是司法
实践中对这两种行为基本都未予追究。
（三）本罪与单位行贿罪的界限
本罪与单位行贿罪在客体、客观方面和主观方面都相同，其明显区别在于犯
罪主体不同。本罪的主体是自然人，单位行贿罪的主体是单位。如果行为人是为
了个人的不正当利益而行贿，构成个人行贿；反之，如果行为人是为了单位的不
正当利益而行贿，构成单位行贿。但在个人利益与单位利益存在重合或者交叉的
情况下，两者可能会存在认定上的困难，区分的关键在于两个方面：
（1)
行贿所
体现的意志。如果行贿的决定由单位集体作出或者由单位负责人作出，行贿所体
现的就是单位意志，构成单位行贿；反之，则体现个人意志，构成个人行贿。
(2)
不正当利益的归属。行贿罪是为个人谋取不正当利益，单位行贿罪是为单位
谋取整体利益。所以如果行贿行为所谋取的利益归个人所有，则按照个人行贿处
理；反之，则是单位犯罪卫对于司法实践中出现的单位中自然人为单位谋取不
正当利益的同时也顺带为自己谋取不正当利益的情况，自然人既要就自己所获得
的利益承担行贿罪的责任，也要作为单位行贿罪中的直接负责的主管人员或者其
他直接责任人员承担责任。
三、行贿罪的处罚
根据
《刑法》第390 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，
并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失
的，处5 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家
利益遭受特别重大损失的，处10 年以上有期徒刑或者尤期徒刑，并处罚金或者
没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯
叩
高铭瞪主编
：
《刑法专论》
（下编），
高等教育出版社2002 年版，
第234 页。
第七节
巨釭财
罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或
者免除处罚。
第七节
巨额财产来源不明罪
—、巨额财产来源不明罪的概念与构成特征
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差
额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员的职务廉洁性和公私财物
所有权。设立本罪的目的是通过严密法网，降低司法机关的证明责任，使腐败官
员难以逃避裁判，严惩国家工作人员的非法致富。从这一目的可以看出，本罪侵
犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。此外，既然巨额财产是来源不
明的，本罪也就必然地侵害了社会主义的财产关系，侵犯了国有财产、集体财产
和公民个人的财产所有权。
2. 本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，
且差额巨大，本人不能说明其来源。具体而言，包括以下两个方面的内容：
第一，行为人拥有的财产、支出明显超过合法收入，而且差额巨大。这里所
说的财产，是指行为人实际拥有的财产，包括住房、交通工具、存款等。这里的
支出，是指行为人已经对外支付的款物，包括贿与他人的款物。合法收入，是指
按法律规定属于行为人合法占有的财产，如工资、奖金、继承的遗产以及接受的
馈赠、捐助等。这里的差额巨大，根据1999 年
《最高人民检察院关于人民检察
院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）
》
的规定，涉赚巨额财产来
源不明，数额在30 万元以上的，应予立案。
第二，行为人不能说明其拥有的财产、支出与合法收入之间巨大差额的来
源。司法实践中一般将以下情况认定为
《刑法》第395 条第
1 款规定的“不能说
明”:
（1)
行为人拒不说明财产来源；
（2)
行为人尤法说明财产的具体来源；
(3)
行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实
；
（4)
行为人所说的财产
来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性
和合理性。
3. 本罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本
罪主体。
4. 本罪的主观方面为故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后
又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。
325
326
第二十四立
贪污贿赂罪
二、巨额财产来源不明罪的认定
（一）“非法所得“数额的计算
《刑法》第395 条规定的“非法所得“，
一般是指行为人的全部财产与能够
认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注
意以下问题：
（1)
应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财
产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活
的家庭成员个人的非法收入。
(2)
行为人所有的财产包括房产、家具、生活用
品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出
和不合法的支出，包括日常生活、工作、
学习费用、罚款及向他人行贿的财物
等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收
入。
(3)
为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行
为人有比较确定的收入和财产时开始计算。
（二）本罪与贪污罪、受贿罪的界限
本罪与贪污罪、受贿罪有着密切的联系，但本罪作为一个独立的罪名有着自
己的犯罪构成。本罪与贪污罪、受贿罪的区别主要包括：
（1)
贪污罪和受贿罪的
犯罪主体范围要比本罪大一些，
除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、
事业单位及其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。
(2)
在
犯罪的客观方面，本罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人
不能说明、司法机关又不能查明其来源。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨
额财产既可能来自贪污、受贿，也可能来自走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为，这
些都不影响构成本罪。
因此学界主流观点认为，本罪在客观方面是一种“持有状
态”；也有观点认为，本罪的实质是一种不作为犯罪。这与贪污、受贿等作为犯
罪有着本质的区别。
三、巨额财产来源不明罪的处罚
根据
《刑法》第395 条第
1 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘
役；差额特别巨大的，处5 年以上10 年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
第八节
私分国打资产罪
一、私分国有资产罪的概念与构成特征
私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，
违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本罪
私
的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，又
侵犯了国有资产所有权。本罪的对象是国有资产。所谓国有资产，是指所有权属
于国家的资金和其他财产，包括依法应上缴国库的资产和由国家机关、国有公
司、企业、事业单位、人民团体使用或者运输中的国有资产。例如，依法应上缴
国家的税款、由商业银行经营的国家贷款等，都属于国有资产。
2. 本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，以单位名义将国有资产集
体私分给个人，数额较大的行为。具体包括以下内容
：
（1)
违反国家规定，即
违反法律、行政法规、行政措施、行政命令中有关国有资产管理、使用、处理
等方面的规定。
(2)
以单位名义将国有资产集体私分给个人。所谓“以单位
名义”，是指私分国有资产是单位领导共同研究决定或者有决策权的负责人决
定的，体现了单位的意识和意志。所谓“集体私分给个人＂，是指将国有资产
擅自分给单位中的每一个成员或者绝大多数成员。集体私分的主管人员和其他
直接责任人员是否分得财物，对于其行为是否构成犯罪没有影响。如果不是将
国有资产分给单位的所有成员或者绝大多数成员，而是分给单位的管理人员，
则不能成立本罪，构成贪污罪的，按贪污罪定罪处罚。私分国有资产往往是以
“发奖金”“发补助”“发岗位津贴”等形式进行的。
(3)
私分的国有资产数
额较大。这里的“数额＂，是指私分国有资产的总额，而不是指个人所分得的
财产数额。司法实践中，涉嫌私分国有资产，累计数额在
10 万元以上的，应
予立案。
3. 本罪的主体为特殊主体，只能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、
人民团体及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成。本罪是纯正的单位
犯罪，只能由国家机关等国有单位实施，但受处罚的只是国家机关等国有单位的
直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单位并不受处罚。上述单位直接负责
的主管人员和其他直接责任人员之外的人，即使分得了国有资产，也不能构成
本罪。
4.
本罪的主观方面为故意，即行为人明知是国有资产，仍故意进行集体
私分。
二、私分国有资产罪的认定
认定本罪的关键在于区分本罪与贪污罪。两罪在主体上都可以由国家工作人
员构成，主观方面的罪过形式都是故意，在客观方面单位领导私分国有资产的贪
污犯罪行为与私分国有资产罪的客观行为也有相似之处。两罪的区别表现在：
(1)
客观方面的表现不同。本罪的客观方面表现为以单位的名义将国有资产集
327
328
I
第二十四章
贪污贿赂罪
体私分给单位的所有人员或者绝大多数人员。而贪污罪的客观方面则表现为利用
职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段将公共财产非法占为己有。
即
使表现为单位领导私分国有资产的贪污犯罪行为，也是少数领导非法占有国有资
产，
而不是将国有资产分给单位所有成员或者绝大多数成员。此外，在行为是否
具有隐秘性上，本罪一般是以奖励、补贴等看似合法的形式公开进行，而贪污罪
则是单位少数经管公共财物的人员在小范围内秘密进行。
(2)
犯罪主体的范围
不同。本罪的主体是单位即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，
实际上负刑事责任的是上述单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因
此，只有部分国家工作人员能够成为本罪的主体，而不是所有的国家工作人员都
能成为该罪的主体。贪污罪的主体，不仅可以山所有的国家工作人员构成，还可
以由受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财
产的人员构成。此外，本罪属于纯正单位犯罪，而贪污罪则属于个人犯罪。
(3)
犯罪目的不同。本罪以单位成员共同非法分得国有财产为目的，贪污罪则以
个人非法占有公共财产为目的。
三、私分国有资产罪的处罚
根据《刑法》第396 条第
1 款的规定，犯本罪的，对单位直接负责的主管人
员和其他直接责任人员，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数
额巨大的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。
►拓展学习
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知识点阐释
非重点罪名简述
思考案例
法考真题
思考题
1.
如何界定“国冢工作人员”的概念和范围？
2.
如何理解贪污罪的构成要件？
贪污罪的认定需注意哪些问题？
3.
如何理解挪用公款罪的构成要件？挪用公款罪的认定需汪意哪些问题？
4.
如何理解受贿罪中的“财物”?
5.
如何看待贪污受贿犯罪定罪量刑标准的立法修改？
6.
如何理解行贿罪的既遂与未遂？
7.
如何理解利用影响力受贿罪中的“影响力”?
思考题
I
329
8.
如何理解私分国有资产罪的构成要件？私分国有资产罪的认定需注意哪
些问题？
笫二十五辛坎职罪
第一节渎职罪概述
—、渎职罪的概念与构成特征
读职罪，是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞
弊，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行
为。本类犯罪的构成特征是：
1. 本类犯罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。所谓国家机关的正常
管理活动，是指各级国家机关依法行使国家管理职权的正常活动，如各级行政部
门（包括市场监管、卫生、内外贸易、海关、教育、财政税收、交通、农林渔政
等部门）、司法部门的正常管理活动。渎职罪是国家机关工作人员的严重亵渎公
职行为，这种行为显然是对国家机关正常管理活动的严重侵害。
2. 本类犯罪在客观方面表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊（包括徇私
枉法、徇情枉法等）并使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。滥用职
权，是指国家机关工作人员不依法行使职权，利用手中的权力胡作非为；玩
忽职守，是指国家机关工作人员疏于职守，不按法律、法规或规章行使管理
职权；徇私舞弊，是指国家机关工作人员视神圣公职如儿戏，为了一己之私
而徇私、徇情枉法。应当指出，滥用职权、玩忽职守和徇私舞弊行为并不都
构成渎职罪，只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的渎职行为
才构成犯罪。
3. 本类犯罪的主体为特殊主体。本类犯罪为身份犯，即只有那些具有特定
身份的人，才能成为这类犯罪的主体，但
《刑法》第398 条规定的故意泄露国家
秘密罪和过失泄露国家秘密罪除外。所谓特定身份，在这类犯罪中是指国家机关
工作人员，即各级国家机关中的管理人员。具体来说，国家机关工作人员是指在
国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、监察机关、
司法机关和军事机关中从事公务的人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人
民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。
在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，
或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者
虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关
行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关千渎职罪的规定追究刑事
责任。叩
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立勹
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以下人员，均应以国家机关工作人员论：
（1)
属行政执法事业单位的镇财政
所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中主
(2)
合同制民警在依法执行公务期间矶
(3)
经人事部门任命，但为工人编制的
乡（镇）
工商所所长，依法履行工商行政管理职责时气
(4)
企业事业单位的公
安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责
时实
(5)
海事局及其分支机构工作人员在行使国家水上安全监督和防止船舶污
染及海上设施检验、航海保障的管理职权的公务活动中氮
4. 本类犯罪的主观方面绝大多数只能由故意构成，少数由过失构成。
二、渎职罪的种类
渎职罪被规定在《刑法》分则第九章。根据各具体罪名的主体情况的不同，
可以把渎职罪划分为以下三类：
1.
一般国家机关工作人员渎职罪，包括滥用职权罪，玩忽职守罪，故意泄
露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，国家机关工
作人员签订、履行合同失职被骗罪，非法批准征收、征用、占用土地罪，非法低
价出让国有土地使用权罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，失职造成珍贵文物损
毁、流失罪。
2.
司法工作人员渎职罪，包括徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行
判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，枉法仲裁罪＠，私放在押人员
罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。
3.
特定国家机关工作人员渎职罪，包括滥用管理公司、证券职权罪，徇私
CD
具体内容参见2002 年《全国人民代表大会常务委员会关于
（中华人民共和国刑法〉第九章卢
职罪主体适用问题的解释》。
@
具体内容参见2000 年《最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国冢机关工作人员的
批复》。
@
具体内容参见2000 年《最高人民梒察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的
批复》Q
@
具体内容参见2000 年《最高人民检察院关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法
第三百九十七条的规定追兖刑事责任问题的批复》。
@
具体内容参见2002 年《最高人民梒察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工
作人员能否构成扂职侵权犯罪主体问题的批复》。
@
具体内容参见2003 年《最高人民梒察院关于对冉事局工作人员如何使用法律问题的答复》。
@
严格地说
，
依志承担仲教职责的人员实施的枉法仲裁行为并不属于《刑志》
分则第九章规定的以
国冢机关工作人员力主体的点职罪的范畴，
但由于枉法仲裁行为与司法工作人员实施的徇私枉法
罪等在行力方式
、行为性质等万面具有相同性
，
因此，
枉法仲裁罪被规定在卖职罪一章中。
331
332
!
第二十五章渎职罪
舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供
出口退税凭证罪，违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪，食品、药品监
管渎职罪，传染病防治失职罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，商检失职罪，动
植物检疫徇私舞弊罪，动植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，办理
偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，不解救被拐
卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃
避处罚罪。
第二节
滥用职权罪
一、滥用职权罪的概念与构成特征
滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决
定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受
重大损失的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，即各级各类国家机关对社会生
活各个领域的管理活动，如各级政府机关、各级政府机关的职能部门对社会的管
理活动等。其具体内容表现为国家利益、政府之威信与政府之统治机能、
国家之
内部秩序、公务员执行职务之廉洁公正、人民之合法权益等。
2. 本罪在客观方面表现为超越职权，违法决定、处理其尤权决定、处理的
事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的
行为。具体而言，包括以下两个方面的内容：
第一，滥用职权。所谓滥用职权，就是非法使用职务上的权限，实施违反
其职务宗旨的行为。
国家机关工作人员所实施的侵害他人权利行为，如果与其
职权尤关，则不能成立本罪。所谓滥用，可分为两种情况：
一是超越职权，违
法决定、处理其无权决定、处理的事项。这是针对行为人无权处理的事务而言
的。例如，公安机关本尤权管理环境保护方面的工作，却超越职权以环境污染
为由对工矿企业处以罚款等行政处罚的行为；看守所所长本无权让犯人替自己
干私活，却从看守所提出在押人员为自己妻子经营的超市干私活的行为。二是
违反规定处理公务。这是针对行为人有权处理的事务而言的。例如，明知违反
《刑事诉讼法》等法律的规定，对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押，情节严重的
行为；市场监督管理机关的工作人员对工商从业人员的合法经营百般刁难、无
事生非，对合法经营的工商从业人员处以罚款或吊销营业执照等行政处罚的行
为；等等。
第二节
滥用职权罪
333
有关司法解释或文件对一些特定人员实施的滥用职权行为或者特定情形的滥
用职权行为作出了规定：( 1) 2003 年
《最高人民法院、最高人民检察院关千办
理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若千问题的解
释》第15 条规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，负有组织、
协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职
责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利
益遭受重大损失的，依照
《刑法》第397 条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守
罪定罪处罚。
(2)
2003 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、
买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第4 条规定，对非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品行为
负有查处职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国
家和人民利益遭受重大损失的，依照
《刑法》第397 条的规定，以滥用职权罪或
者玩忽职守罪追究刑事责任。
(3) 2003 年《最高人民法院、最高人民检察院、
公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》规定，本通知公布
以后，凡违反刑事诉讼法和本通知的规定，造成犯罪赚疑人、被告人超期羁押
的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或者上级主管
机关依照有关规定予以行政或者纪律处分；造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押，
情节严重的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任入员，依照
《刑法》第
397 条的规定，以玩忽职守罪或者滥用职权罪追究刑事责任。
(4)
2007 年
《最高
人民法院、最高人民检察院关千办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应
用法律若干问题的解释》
第7 条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职
守，实施下列行为之一，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照
《刑法》第397 条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚：
一是超越职
权范围，批准发放石油、天然气勘查、开采、加工、经营等许可证的
；
二是违
反国家规定，给不符合法定条件的单位、个人发放石油、天然气勘查、开采、
加工、经营等许可证的；
三是违反《石油天然气管道保护条例》等国家规定，
在油气设备安全保护范围内批准建设项目的；四是对发现或者经举报查实的未
经依法批准、许可擅自从事石油、天然气勘查、开采、加工、经营等违法活动
不予查封、取缔的。
(5)
2007 年
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理
与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第3 条规定，国家机关工作人员滥用职权，有下列情形之一，致使盗窃、
抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到3 辆以上或者价值总额
达到30 万元以上的，依照
《刑法》
第397 条第
1 款的规定，以滥用职权罪定
罪，处3 年以下有期徒刑或者拘役：
一是明知是登记手续不全或者不符合规定
334
第二十五章渎职罪
的机动车而办理登记手续的；
二是指使他人为明知是登记手续不全或者不符合
规定的机动车办理登记手续的；
三是违规或者指使他人违规更改、调换车辆档
案的；四是其他滥用职权的行为。
(6)
2007 年
《最高人民检察院关于对林业
主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权、玩忽职守致使森林遭
受严重破坏的行为适用法律问题的批复》规定，林业主管部门工作人员违法发
放林木采伐许可证，致使森林遭受严重破坏的，依照
《刑法》第407 条的规
定，以违法发放林木采伐许可证罪追究刑事责任；以其他方式滥用职权或者玩
忽职守，致使森林遭受严重破坏的，依照
《刑法》第397 条的规定，以滥用职
权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。
第二，行为人滥用职权的行为造成了公共财产、国家和人民利益的重大损
失。根据2012 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理汝职刑事案件适用
法律若干问题的解释（一）》第
1 条第
1 款的规定，国家机关工作人员滥用职
权，具有下列情形之一的，应当认定为
《刑法》第397 条规定的“致使公共财
产、国家和人民利益遭受重大损失”:
（l)
造成死亡
1 人以上，或者重伤3 人以
上，或者轻伤9 人以上，或者重伤2 人、轻伤3 人以上，或者重伤
l 人、轻伤6
人以上的；
（2)
造成经济损失
30 万元以上的；
（3)
造成恶劣社会影响的；
(4)
其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。其中，所谓
“经济损失＂，根据上述解释第8 条，
是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪
立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种
开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪
造成的经济损失。债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者
因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权巳经尤法实现的，尤法实现的债权部
分应当认定为渎职犯罪的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案
后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及
其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，
但可以作为酌定从轻处罚的情节。
3. 本罪的主体为特殊主体，即国家机关工作人员，包括以国家机关工作人
员论的人员。
4. 本罪的主观方面为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共
财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，仍希望或者放任这种结果发生。
二、滥用职权罪的认定
（一）本罪与特定主体滥用职权犯罪的界限
《刑法》第397 条第
1 款后段规定：“本法另有规定的，依照规定。”这说明
令·,x 一开
叶＿＿
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《刑法》在本条规定一般的滥用职权罪的同时，还在其他条文中将某些特定的滥
用职权（徇私舞弊）行为规定为独立犯罪。例如，第399 条的徇私枉法罪，民
事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪；第400 条的私放在押人员
罪；第401 条的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪；第402 条的徇私舞弊不
移交刑事案件罪；第403 条的滥用管理公司、证券职权罪；第404 条的徇私舞弊
不征、少征税款罪；第405 条的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违
法提供出口退税凭证罪；第407 条的违法发放林木采伐许可证罪；第410 条的非
法批准征收、征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪；第411 条的
放纵走私罪；第412 条第
1 款的商检徇私舞弊罪；第413 条第
1 款的动植物检疫
徇私舞弊罪；第414 条的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；第415 条的办理偷越国
（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪；第416 条第2 款的阻
碍解救被拐卖、绑架妇女
、
儿童罪；第417 条的帮助犯罪分子逃避处罚罪；第
418 条的招收公务员、学生徇私舞弊罪；等等。本罪与这些犯罪所适用的条款之
间属于一般法与特别法的关系。行为人的行为同时符合
《刑法》第397 条所规定
的滥用职权罪和上述条款的，应当适用特别条款，而不再按照滥用职权罪处理。
也就是说，国家机关工作人员滥用职权，符合
《刑法》分则第九章所规定的特
殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合
《刑法》
分
则第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌犯罪的，按照
《刑
法》第397 条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。CD
（二）
《刑法》
第397 条第2 款的适用
《刑法》第397 条第2 款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，
处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒
刑。
…...”这意味着徇私舞弊是前款规定的滥用职权罪的加重处罚情节。
其中，
徇私舞弊，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造
材料，隐瞒悄况，弄虚作假的行为卢例如，为了贪图金钱、美色以及其他个人
利益而违背事实和法律，处理公务。徇私舞弊型渎职犯罪中的＂徇私＂，应理解
为徇个人私情、私利。
国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权行
为，构成犯罪的，依照
《刑法》第397 条第
1 款的规定定罪处罚卫另外，因为
徇私舞弊只能由故意构成，所以该条第2 款规定的“前款罪”，应当理解为滥用
职权罪，而不包括玩忽职守罪在内。实践中，行为人触犯该条第2 款规定的滥用
少
具体内容参见2006 年
《最高人民栓察院关于度职侵权犯罪案件立案标准的规定》第
1 条第
1 项。
@
具体内容参见2006 年
《最高人民枪察院关于度职侵权犯罪案件立案标准的规定》之附则。
@
具体内容参见2003 年
《全国志院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第6 条第4 项。
335
336 : 第二
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职权罪，同时又有受贿行为并构成犯罪的，应数罪并罚。
三、滥用职权罪的处罚
根据
《刑法》第397 条第
l 款的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者
拘役；情节特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。徇私舞弊犯本罪的，处
5 年以下有期徒刑或者拘役；悄节特别严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑。
其中，所谓“情节特别严重”，根据2012 年
《最高人民法院、最高人民检察院关
于办理渎职刑事案件适用法律若千问题的韶释（一）
》第
l 条第2 款的规定，是
指具有下列情形之一：
（l)
造成伤亡达到该条第
l 款第
l 项规定人数3 倍以上
的；
（2)
造成经济损失
150 万元以上的；
（3)
造成该条第
l 款规定的损失后果，
不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使
损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（4)
造成特别恶劣社会影响的；
(5)
其他特别严重的情节。
第三节
玩忽职守罪
—、玩忽职守罪的概念与构成特征
玩忽职守罪，
是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行
职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的构成特
征是：
1.
本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，即各级各类国家机关对社会生
活各个领域的管理活动，如各级政府机关、各级政府机关的职能部门对社会的管
理活动等。其具体内容表现为国家利益、政府之威信与政府之统治机能、国家之
内部秩序、公务员执行职务之廉洁公正、人民之合法权益等。
2. 本罪在客观方面表现为不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国
家和人民利益遭受重大损失。具体而言，包括以下两个方面的内容：
第一，不履行或者不认真履行职责。其中，不履行职责是不作为形式的玩
忽职守行为，
表现为擅离职守或者对自己工作范围内的事项不传达、不布置、
不报告、不检查、不执行等；不认真履行职责是作为形式的玩忽职守行为，表
现为行为人虽然履行了职责，但不尽职尽责，而是马虎草率、粗心大意、敷衍
塞责。
第二，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。所谓重大损失，与滥
用职权罪的认定标准相同，可依照2012 年
《最高人民法院、最高人民检察院关
第三节
玩忽职守罪
I 337
于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）
》
第
1 条第
1 款的规定
认定。
3. 本罪的主体为特殊主体，即国家机关工作人员，包括以国家机关工作人
员论的人员。
4. 本罪的主观方面为过失。这种过失是针对所造成的重大损失结果而言的，
但对违反工作纪律和规章制度，以及自己的作为或者不作为，行为人可能是明知
故犯。如果行为人已经预见到自己的行为会发生重大损害结果，仍希望或者放任
其发生，则不是玩忽职守的过失，而是故意。对行为造成重大损害结果的行为，
必须以其他故意犯罪论处。
二、玩忽职守罪的认定
（一）本罪与滥用职权罪的界限
两罪的主要区别在于：
（1)
主观心态不同。本罪为过失；滥用职权罪为故
意。
（2)
客观方面有所不同。本罪为玩忽职守，即违反职责义务，不履行或者不
正确履行职责；滥用职权罪为滥用职权，即超越职权范围或者违反职权实施相关
行为。
（二）本罪与其他玩忽职守犯罪的界限
《刑法》第397 条第
1 款后段规定“本法另有规定的，依照规定”，这表明
该条是对玩忽职守罪的概括性规定。刑法分则另外规定的玩忽职守罪，包括第
400 条第2 款的失职致使在押人员脱逃罪，第406 条的国家机关工作人员签订、
履行合同失职被骗罪，第408 条的环境监管失职罪，第409 条的传染病防治失职
罪等。本罪与这些犯罪所适用的条款之间属于一般法与特别法的关系。行为人的
行为同时符合
《刑法》第397 条规定的玩忽职守罪和上述条款的，就应当适用特
别条款，而不再按照玩忽职守罪处理。也就是说，国家机关工作人员玩忽职守，
符合
《刑法》分则第九章规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究
刑事责任；主体不符合
《刑法》分则第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，
但玩忽职守涉嫌犯罪的，按照
《刑法》
第397 条的规定以玩忽职守罪追究刑事
责任。CD
三、玩忽职守罪的处罚
根据
《刑法》
第397 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；
情节特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。其中，所谓“情节特别严重”,
CD
具体内容参见2006 年《最高人民检察院关于点职侵权犯罪案件立案标准的规定》第
1 条第2 项。
338
第二
11
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工
5
与滥用职权罪的认定标准相同，前文已详述，
此处不赘言。
第四节
故意泄露因家秘密罪
一、故意泄露国家秘密罪的概念与构成特征
故意泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反
保守国家秘密法，故意使国家秘密被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出
了限定的接触范围，情节严重的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家的保密制度。犯罪对象是国家秘密。所谓国家秘
密，
是指国家法律、法规规定的一定时间内只允许特定人员知悉的有关国家安
全、政治、经济、军事等利益的重要事项，包括绝密、机密和秘密三级。
2. 本罪在客观方面表现为违反保守国家秘密法的规定，泄露国家秘密，情
节严重的行为。具体而言，包括以下两个方面的内容：
第一，违反保守国家秘密法的规定，泄露国家秘密。所谓“违反保守国家秘
密法的规定”，是指行为人违反我国
《保守国家秘密法》《保守国家秘密法实施
条例》等法律、法规关于保守国家秘密的规定。所谓“泄露＂，是指让不应该知
悉该事项的人了解或者知悉该事项，如以口头或者书面方式让他人了解，为他人
提供阅览、复制、摘抄原件的机会，向他人直接提供秘密的原件或者复制品，在
书籍、报刊、音像制品等大众传媒中披露该秘密等。泄露的方式，通常是作为．
但也可以是不作为，如应当采取保密措施而不采取，致使国家秘密被盗、丢失
等。将国家秘密通过互联网予以发布的，也是泄露。叩
第二，情节严重。所谓“情节严重”，
是指具有下列情形之一：
（1)
泄露绝
密级国家秘密
1 项（件）以上的；
（2)
泄露机密级国家秘密2 项（件）以上的；
(3)
泄露秘密级国家秘密3 项（件）以上的；
（4)
向非境外机构、组织、人员
泄露国家秘密，造成或者可能造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他
严重危害后果的；
（5)
通过口头、书面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘
密的；
（6)
利用职权指使或者强迫他人违反国家保守秘密法的规定泄露国家秘
密的；
（7)
以牟取私利为目的泄露国家秘密的；
（8) 其他情节严重的情形。＠
3. 本罪的主体主要是国家机关工作人员，非国家机关工作人员也可以成为
CD
具体内容参见2001 年《最高人民法院关于审理为境外窃取、剌探、收买、非法提供国冢权密、
情报案件具体应用法律若于问题的解释》第6 条。
@
具体内容参见2006 年《最高人民梒察院关于卖职侵权犯罪案件立案标准的规定》第
1 条第3 项。
第四节
巨］
工
339
本罪的主体。但这里的“非国家机关工作人员”应作限定理韶，即不应是一般
的自然人主体，而是具有一定职责，可以接触或知悉囚家秘密的非国家机关工作
人员。故意泄露国家秘密罪规定在《刑法》分则第九猷＂渎职罪”中，囚此，
在解释该章条文时首先应考虑到渎职罪的法益，即泄露国家秘密的行为并非任何
人都可为之，其前提是＂渎职＂。在此，＂渎职”中之“职“
当然不应指《保守
国家秘密法》第3 条“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单
位和公民都有保守国家秘密的义务”的概念，更不应是
《宪法》
第53 条
“中华
人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密＂的概念，而应是基于特定
身份产生的特定职责。因此，虽然本罪的主体不限于国家机关工作人员，还包括
非国家机关工作人员，但是这并不意味着所有的自然人都能成为本罪的主体，要
成为本罪的主体，必须是可以接触或知悉国家秘密的自然人。
4. 本罪的主观方面为故意。但行为人如果出于危害国家安全的目的而故意
将国家秘密提供给境外的机构、组织或人员，则应按
《刑法》第111 条的规定定
罪量刑。
二、故意泄露国家秘密罪的认定
（一）本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限
两者的主要区别在于：
（1)
主体不同。本罪的主体主要是国家机关工作人
员；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的主体则是一般主
体，任何有刑事责任能力之人皆可。
(2)
泄露对象要求不同C 本罪对泄森对象没
有特定要求，只要是不应该了韶该秘密的任何人均可；为境外窃取、刺探、收
买、非法提供国家秘密、情报罪则有特定要求，必须是境外的机构、组织、人
员。
（3)
悄节要求不同。本罪必须是“情节严重”才成立犯罪；为境外窃取、
刺探、收买、非法提供国家秘密、悄报罪则并尤有关情节的具体要求，只要故意
为境外窃取、刺探、收买、非法提供了国家秘密、情报，原则上都构成犯罪。
(4)
侵害对象不同。本罪侵害的对象限于国家秘密；为境外窃取、刺探、收买、
非法提供国家秘密、情报罪侵害的对象则既包括国家秘密，也包括不属于秘密的
国家情报。因此，故意将国家情报泄露给境外的机构、组织、人员的，无论情节
如何，一律构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，而不是
本罪。
（二）本罪与非法荻取国家秘密罪以及非法持有国家绝密、机密文件、资
料、物品罪的界限
三者的主要区别在于：
（I)
主体不同。前者主要是国家机关工作人员（包
括没有国家机关工作人员身份但能够接触国家秘密的人）；
后两者是一般主体，
340
I
第二十五章贲职
罪
包括任何具有刑事责任能力的人。
(2)
客观方面不同。前者是泄露国家秘密，即
将先前通过合法手段知悉的国家秘密让其他不应该了解的人知悉；后两者则表现
为窃取、刺探、收买国家秘密或非法待有属于国家绝密、机密的文件、资料或者
其他物品，拒不说明来源与用途。行为人将窃取、刺探、收买的国家秘密又泄露
出去的，属于吸收犯的情况，应从一重罪处断。
（三）本罪与过失泄露国家秘密罪的界限
过失泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反
保守国家秘密法，过失泄露国家秘密，或者遗失国家秘密载体，致使国家秘密被
不应知悉者知悉或者超出了限定的接触范围，情节严重的行为。尽管故意泄露国
家秘密罪与过失泄露国家秘密罪均规定在《刑法》第398 条中，并且在处罚上没
有任何区分，但过失犯的主观恶性显然低于故意犯，因此，对过失泄露国家秘密
罪的行为人的处罚应当轻于故意泄露国家秘密罪的行为人。
三、故意泄露国家秘密罪的处罚
根据《刑法》第398 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；
情节特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯本罪
的，依照上述规定酌情处罚。其中，所谓“情节特别严重”，是指具有下列情形
之一：多次泄露绝密级或者机密级国家秘密；泄露国家秘密造成了或者足以造成
特别严重后果或者特别重大的损失；等等。
第五节徇私枉法罪
一、徇私枉法罪的概念与构成特征
徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而
使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动
中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪的构成特征是：
1.
本罪侵犯的客体是司法机关的公正性。公正是司法活动的灵魂。
国家司
法机关的公正活动，是司法机关依法办案、严格执法，实现国家刑事法律所体现
的公正与公平的具体过程，也是全面推进依法治国的必要保障。只有公正司法才
能保证司法机关活动的正常进行。行为人徇私枉法的行为必然会违背法律的公正
要求，伤害社会公众对法律的信仰，并造成任意出入人罪的结果，因而严重妨害
了国家司法活动的正常进行。
2. 本罪在客观方面表现为在刑事审判中，徇私枉法、徇情枉法，对明知是
第五节
徇私枉法罪
341
无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑
事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。其中，＂徇私枉法、徇情
枉法”是行为的起因，而“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的
人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法
裁判”是行为的结果。
所谓＂徇私枉法”，是指为了谋取个人利益而枉法，主要表现为贪图钱财而
枉法；所谓＂徇情枉法”，即出于私情而枉法，主要表现为出于照顾私人关系或
感情、袒护亲友或者泄愤报复而枉法。按照有关规定，徇私舞弊型渎职犯罪的
＂徇私“应理解为徇私情、私利。
国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥
用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照《刑法》第397 条第
1 款的规定，以
滥用职权罪、玩忽职守罪定罪处罚。心例如，基层公安局派出所所长夏某，不认
真履行追究犯罪的职责，为单位牟取私利，对盗窃犯罪嫌疑人谢某以罚代刑，使
有罪的人未受到追诉的行为，只能构成滥用职权罪。
所谓“对明知是尤罪的人而使他受追诉＂，是指对没有实施危害行为，或者
根据
《刑法》第13 条的规定，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪以及其他
依照规定不负刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违
反法律的手段，以追究刑事责任为目的进行立案、侦查（包含采取强制措施）、
起诉、审判等追诉活动。
所谓“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉＂，是指对有确凿的事实
证明其为实施犯罪的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违反法律
的手段，故意包庇使其不受立案侦查、起诉或者审判。例如，审判人员在审理民
事案件中发现当事人涉嫌重大刑事犯罪后故意隐匿不报；检察人员在受贿之后，
为了让真犯人逃避追诉，让其他人冒充真犯人出庭应诉受罚，结果使真犯人脱
逃。这里的“有罪的人＂，不完全是指法院判决确定有罪的人，只要当时（后案
行为人枉法时）有证据能够证实其达到了法律规定的刑事案件的查处标准，即有
证据证明犯罪事实存在的，就可以认定，包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯。
当
然，徇私枉法罪是具体危险犯，以枉法行为对司法机关的正常活动和人们对司法
机关的信赖造成了实际影响为成立犯罪的基准。因此，枉法行为人当时以为对方
是具有犯罪事实需要追究刑事责任的人即“有罪的人”而故意包庇使其不受法
律追究，即具有枉法追诉行为，但事后却证明对方不是“有罪的人＂的，由于行
为人的行为并没有对司法机关的正常活动以及信誉造成实际的影响，因此不能因
为行为人具有徇私枉法的行为，就认定其构成徇私枉法罪。这种场合下的行为，
心
具体内容参见2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第6 条第4 项。
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尽管是违反法定程序的行为，但其危害尚未达到成立徇私枉法罪所要求的应当追
究刑事责任的程度。故意包庇不使其受追诉的犯罪事实，既可以是全部犯罪事
实，也可以是部分犯罪事实或情节。例如，伪造投案自首或立功材料、篡改供词
或证人笔录、抽走或毁灭案卷中有罪或重罪证据材料等，均应属于“对明知是有
罪的人而故意包庇不使他受追诉＂的表现形式。包庇他人使其不受追诉，是指在
立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当
采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取了强制措施，但中断侦查或者超
过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致
使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控。
所谓“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判＂，是指采取伪
造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较
轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉；或者在刑事审判活动中故意违背事实
和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者轻罪重判、重
罪轻判。CD
3. 本罪的主体为司法工作人员。不仅包括公安机关、国家安全机关、检察机
关和审判机关中具有侦查、检察、审判职能的工作人员，还包拈其他依法负有侦
查、检察、审判、监管职责的人员，如参加案件侦查的单位保卫人员、治安联防人
员、公安机关聘用的从事侦查工作的人员、人民法院聘用的从事审判工作的人
1勹刍付
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4. 本罪的主观方面为故意，并且具有徇私、徇情的动机。
二、徇私枉法罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪，关键在于行为人在实施枉法行为时主观上有无徇私的动
机。行为人尽管实施了枉法行为，但主观上并没有徇私动机，而是由于责任心不
强，应当查清的事实没有查清，或者是由于业务水平不高，对法律规定理解得不
透，致使无罪的人受到追诉、有罪的人没有受到追诉，或者作出了不符合事实和
法律的误判、错判的，不构成犯罪。
（二）本罪与诬告陷害罪的界限
诬告陷害罪，是指故意捏造犯罪事实，向国家机关或者有关单位告发，意图
使他人受刑事追究的行为。区分本罪与诬告陷害罪，关键在于行为人是否违背了
其作为司法工作人员的职责或者利用了职务上的便利。司法工作人员违背其作为
(I)
具体内容参见2006 年《最高人民检察院关于虏职侵权犯罪案件立案标准的规定》
第
1 条第5 项。
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工
第
罪
343
司法工作人员的具体职责，或利用职务上的便利，使无罪的人受刑事追诉的，构
成本罪。
（三）本罪与妨害司法罪的界限
我国刑法专门规定了妨害司法罪，徇私枉法行为本身也妨害了国家正常的司
法活动。司法工作人员在徇私枉法的同时，往往采用了毁灭、伪造证据、妨害作
证、包庇等手段，因此和妨害司法罪之间存在很多交叉之处。不过，本罪作为司
法工作人员渎职犯罪的一种，要求主体在实施枉法行为时，必须利用了职务上的
便利。因此，区分本罪与妨害司法罪，关键在于行为人是否利用了职务上的便
利。司法工作人员在刑事追诉过程中包庇犯罪嫌疑人，如果没有利用职务上的便
利，则成立包庇罪而不构成本罪；如果行为人负有追究犯罪行为的职责，却实施
了包庇行为，则成立本罪和包庇罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。
（四）本罪与民事、行政枉法栽判罪的界限
民事、行政枉法裁判罪，是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违
背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。两罪的主要区别在于：
（1)
主体不
完全相同。
民事、行政枉法裁判罪的主体只能是审判人员；而本罪的主体除审判
人员之外，还包括负有侦查、检察、监管职责的人员。
(2)
发生领域不同。
民
事、行政枉法裁判罪发生在民事、行政审判活动中；本罪则发生在刑事诉讼的过
程中。
(3)
客观方面不同。
民事、行政枉法裁判罪构成犯罪必须以“情节严重”
为要件；而本罪由于社会危害性更大，所以，构成犯罪不要求以此为要件。
（五）本罪与私放在押人员罪的界限
私放在押人员罪，是指司法工作人员私放在押（包括在羁押场所和押俯迩
中）的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为Q 广义上讲，私放在押人员也是一种
徇私枉法的行为。特别是本罪中的行为人对明知是有罪的人而故意包庇不加追
诉，从而将在押的犯罪嫌疑人、被告人放走，或者对有罪的人作尤罪宣告致使在
押的犯罪嫌疑人、被告人被释放的行为，与私放在押人员罪近似。两罪的显著不
同在于：私放在押人员罪的行为人是利用职务便利或职权，不经合法程序，打接
将在押人员放走；本罪则是假借合法程序，或者伪造、篡改证据，伪造文书、证
明，故意曲解法律等为犯罪嫌疑人、被告人开脱罪责。
（六）本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的界限
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指市场监督管理、税务等行政执法人员，徇
私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行
为。两罪客观上都可能表现为对明知是有罪的人而故意包庇不使其受刑事追究，
其主要区别在于：
（1)
主体不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法
人员，即没有对犯罪行为直接行使侦查、检察、审判等权力的行政机关的执法人
344
第二十万章渎职罪
员；而本罪的主体是司法工作人员，即对犯罪行为有侦查、检察、审判等职责的
人员。
（2)
客观方面不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在行政执法过程中，
即将在行政执法活动中所查获的刑事案件不移交给司法机关，从而使犯罪嫌疑人
逃脱刑事处罚；本罪中尽管也有“对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉＂
的一面，但其发生在司法I作人员履行侦查、检察、审判职责的过程中，与发生
在行政执法过程中的情形不同。需要注意的是，公安机关既是行政执法机关又是
司法机关，其中，具有侦查、监管职责的人是司法工作人员，
他们在履行职责
时，徇私舞弊，使有罪的人不受刑事追诉的，应当构成本罪；其他人属于行政执
法人员，他们在履行职责时，徇私舞弊，对所查获的应当移交的刑事案件不移交
的，则应以徇私舞弊不移交刑事案件罪处理。
（七）本罪的罪数问题
根据
《刑法》第399 条第4 款的规定，司法工作人员贪赃枉法，犯徇私枉法
罪，同时其收受贿赂行为又构成
《刑法》
第385 条规定的受贿罪的，构成牵连
犯，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
三、徇私枉法罪的处罚
根据《刑法》第399 条第
1 款的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者
拘役；情节严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10 年
以上有期徒刑。根据本条第4 款的规定，犯本罪又构成受贿罪的，应依照处罚较
重的规定定罪处罚。
第六节
食品、药品监管渎职罪
一、食品、药品监管渎职罪的概念与构成特征
食品、药品监管渎职罪，是指负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工
作人员，滥用职权或者玩忽职守，造成严重后果或者有其他严重情节的行为。本
罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是食品药品安全监督管理机关的正常监督管理活动。食品、
药品安全事故既严重危害了人民群众生命健康安全，又严重破坏了社会主义市场经
济秩序。食品、药品安全事故的发生，诚然与行为人法治意识淡薄、道德水准不高
有关，但也与有关部门监督管理不到位、不得力相关。负有食品药品安全监督管理
职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，客观上助长了食品、药品安全
事故高发、多发的态势。因此，规定本罪，以刑罚手段对这类渎职行为进行处罚，
第六节
食品、药品监管渎职罪
! 345
保障食品药品安全监督管理机关的正常监督管理活动，非常必要。
2. 本罪在客观方面表现为滥用职权或者玩忽职守，造成严重后果或者有其
他严重情节的行为。其中，＂滥用职权”，是指超越职权，违法决定、处理其尤权
决定、处理的食品药品安全监督管理事项，或者尽管在其职权范围之内，但违反
规定决定、处理有关食品药品安全监督管理事项。
“玩忽职守＂，是指严重不负
责任，不履行或者不认真履行其负有的食品药品安全监督管理职责。根据《刑
法》第408 条之一的规定，主要包括下列情形：
（I)
瞒报、谎报食品安全事故、
药品安全事件的；
（2)
对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；
(3)
在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；
(4)
依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；
（5)
有其他滥用职权或者
玩忽职守行为的。
所谓“严重后果”，是指发生重大食品、药品安全事故。
其中，
“食品安全
事故＂，按照
《食品安全法》第150 条的相关规定，
是指食源性疾病、食品污染
等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。
“药品安全事故＂，目
前尚无明确的法律定义，比照上述食品安全事故的定义，是指药物中毒或者劣
药、假药作用于人体而对人体健康有危害或者可能有危害的事故。所谓“其他严
重情节”，作为兜底性条款，是指虽未发生重大安全事故，但由于食品药品安全
监督管理方面的原因，造成其他恶劣影响的情形。其证明标准较低，不要求达到
滥用职权或者玩忽职守行为直接导致发生重大食品、药品安全事故或者造成其他
严重后果的程度，只要能够证明行为人的滥用职权或者玩忽职守行为和已经审判
终结的下列犯罪的发生之间有因果关系即可：生产、销售不符合安全标准的食品
罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售、提供假药罪；生产、销售、提
供劣药罪。
3. 本罪的主体为特殊主体，即负有食品、药品安全监督管理职责的国家机
关工作人员。具体来说，包括县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、市场监
督管理、药品食品监督管理部门中依照有关法律规定对食品、药品安全实施监督
管理的工作人员。
4. 本罪的主观方面为过失，但是在滥用职权的场合，也可能是故意。
二、食品、药品监管渎职罪的认定
（一）本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的关系
本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪存在着法条竞合关系，即在食品、药品
安全领域，负有食品、药品安全监督管理职责的国家机关工作人员放纵制售伪劣
食品、药品的犯罪行为，并且最终造成重大食品、药品安全事故或者有其他严重
346
;I
情节的，既符合本罪的构成要件，也符合《刑法》第414 条规定的放纵制售伪劣
商品犯罪行为罪的构成要件。对此，应按照特别法优于一般法的原则，依照本罪
论处。
（二）本罪与受贿罪的关系
针对本罪，
《刑法》第408 条之一第2 款规定，＂徇私舞弊犯前款罪的，从重
处罚＂。徇私舞弊中的＂徇私”可分为徇私情、徇私利。如果行为人徇私利的行
为本身又构成受贿罪，同时构成本罪和受贿罪，应当数罪并罚。
三、食品、药品监管渎职罪的处罚
根据
《刑法》第408 条之一的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘
役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处5 年以上
10 年以下有期
徒刑。徇私拥弊犯本罪的，从重处罚。
置卧
谿
臣
回
哩
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悉邑
丘
芬
上
之回
悲
饶
回
一
、
一
哩
必
遠
森
足
学
展
打
艾
F
衣
R
.
4
►
回
也
说
回
知识点闸释
非重点罪名简述
思考案例
法考真题
思考题
l.
如何理解滥用职权及其造成了公共财产、回冢和人民利益的重大损失？
2.
如何理解
“ 玩忽职守” ?
3.
如何理解故意泄露国冢秘密罪的犯罪主体？
4.
如何理解徇私枉法罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的区别？
5.
如何理解食品、芍品监管卢职罪中的＂监用职权或者玩忽职守”?
笫二十六串
军人讳反职贞罪
第一节
军人违反职责罪概述
一、军人违反职责罪的概念与构成特征
军人违反职责罪，是指军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受
刑罚处罚的行为。这是军人违反职责罪的法定概念，它不仅明确了军人违反职责
罪的性质和特征，也为划分军人违反职责罪与违反军纪的行为以及刑法分则规定
的其他各类犯罪的界限提供了法律根据。本类犯罪的构成特征是：
1. 本类犯罪侵犯的客体是国家军事利益，也就是国家在军事行动、军事部
队的管理活动、武器装备和军用物资及军事设施的管理制度等方面的利益。对军
事利益的维护和保障是国家存在和安全的重要条件，因此，对于军人违反职责，
危害国家军事利益的行为，应从严惩治。
2. 本类犯罪在客观方面表现为军人违反职责，实施了危害国家军事利益的
行为。所谓“违反职责＂，是指军人违反国家的有关法律、法规和中央军委、解
放军各总部以及各军兵种公布的各种条例、条令规定的军人应当履行的义务和担
负的责任。军人依法应当履行的义务和担负的责任，是保障国家军事利益所必需
的，因此，军人违反职责，必然危害了国家军事利益，在其危害达到一定的严重
程度时，就应当以犯罪论处。在行为方式上，本类犯罪中的多数犯罪是以作为的
方式实施的；少数犯罪是以不作为的方式实施的，如遗弃伤病军人罪；还有少数
犯罪既可以作为的方式实施，也可以不作为的方式实施，如战时违抗命令罪。犯
罪的时间和地点在本类犯罪的构成中具有极为重要的意义：其一，就犯罪时间而
言，有相当一部分犯罪必须发生在战时才能构成，如战时违抗命令罪、战时临阵
脱逃罪；有不少犯罪即使不以发生在战时为犯罪构成的要素，也被刑法规定为该
种犯罪加重处罚的情节，如擅离、玩忽军事职守罪。其二，就犯罪地点而言，有
的犯罪必须在战场上发生才能构成，如投降罪、拒不救援友邻部队罪、遗弃伤病
军人罪；有的犯罪必须发生在军事行动地区才能构成，如战时残害居民、掠夺居
民财物罪。
3. 本类犯罪的主体为特殊主体，即必须是军人。所谓“军人＂，是指中国人
民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部
队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及文职人员、执行军事任务
的预备役人员和其他人员。现役军人的起止时间，应当从公民被兵役机关正式批
准入伍之日开始，至其为部队批准退役、退休、离休或因受处分被除名、开除军
348 i
第二十
军人违反职责罪
籍之日止。
4. 本类犯罪的主观方面多数出于故意，也有少数犯罪出千过失。至于故意
犯罪的动机则多种多样，
一般来说，动机并不影响定罪，但在少数犯罪中，基于
刑法的特殊规定，动机对于犯罪的成立具有重要的意义。例如，《刑法》第423
条将投降罪的罪状规定为“在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的＂，
＂贪生怕死”这一动机就具有构成要素的意义。
二、军人违反职责罪的种类
对于军人违反职责罪，通常根据各具体犯罪侵犯客体的不同，划分为以下
五类：
1. 危害作战利益的犯罪，包括战时违抗命令罪，隐瞒、谎报军情罪，拒传、
假传军令罪，投降罪，战时临阵脱逃罪，违令作战消极罪，拒不救援友邻部队
罪，战时造谣惑众罪。
2. 妨害部队正常管理活动和管理制度的犯罪，包括擅离、玩忽军事职守罪，
阻碍执行军事职务罪，指使部属违反职责罪，非法获取军事秘密罪，为境外窃
取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，故意泄露军事秘密罪，过失泄露军事秘
密罪，私放俘虏罪。
3. 逃避军事义务的犯罪，包括军人叛逃罪，战时自伤罪，逃离部队罪。
4. 危害武器装备、军用物资和军事设施的犯罪，包括武器装备肇事罪，擅自
改变武器装备编配用途罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，非法出卖、转让武
器装备罪，遗弃武器装备罪，遗失武器装备罪，擅自出卖、转让军队房地产罪。
5.
侵害人身、财产等权利的犯罪，包括虐待部属罪，遗弃伤病军人罪，战
时拒不救治伤病军人罪，战时残害居民、掠夺居民财物罪，虐待俘虏罪。
第二节
战时违抗命令罪
一、战时违抗命令罪的概念与构成特征
战时违抗命令罪，是指军人在战时对上级的命令、指示，故意违抗，拒不执
行，对作战造成危害的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是部队的作战指挥秩序。
2. 本罪在客观方面表现为战时违抗命令，对作战造成危害的行为。
＂违抗＂，
既可以是作为，也可以是不作为。在表现形式上一般有拒不执行命令或拖延迟缓
执行命令，故意执行与命令相反的内容等。
”命令”，是指上级首长在职权范围内
第二节
战时违杭命令罪
l 349
对下级、部属下达的必须执行的指示。本罪所指的”命令”，不应仅理解为作战命
令，还包括配合战斗方面的命令，如救护伤员的命令、武器弹药供应运送的命令
等。“对作战造成危害”，是指行为人违抗命令的行为扰乱了作战部署，贻误了战
机，影响了作战任务的完成，或者给敌人造成可乘之机，使部队遭受较大损失等。
仅违抗命令而未对作战造成危害的，不能以犯罪论处，可作违反军纪处理。
3. 本罪的主体是应接受命令或指示的军人，对此不应仅理解为参加战斗的
人员，还包括为战斗服务的救护人员、勤务人员等。
4. 本罪的主观方面为故意，即明知是上级的命令而予以违抗，拒不执行。
犯罪动机是对上级领导不满、泄愤报复或畏惧战斗等。根据具体情况灵活而正确
地改变命令，或者由于不能抗拒或不能预见的原因而未执行命令的，不能以犯罪
论处。
二、战时违抗命令罪的认定
（一）本罪与拒传、假传军令罪的界限
拒传、假传军令罪，是指拒绝传递军令或者故意传递虚假的军令，对作战造
成危害的行为。本罪与拒传、假传军令罪有着比较明显的区别：
（1)
在侵犯的客
体上，本罪侵犯的客体是部队的作战指挥秩序；拒传、假传军令罪侵犯的客体则
是部队军令的传递秩序。
(2)
在犯罪的客观方面，本罪表现为行为人故意实施了
违抗上级命令的行为，对作战造成了危害；拒传、假传军令罪表现为行为人实施
了拒绝传递军令或者故意传递虚假军令的行为，对作战造成了危害。至于两罪发
生的时间，则同为战时。虽然刑法明确规定本罪必须发生在战时，对拒传、假传
军令罪未作这种要求，但本书认为，《刑法》第422 条对拒传、假传军令行为规
定的构成犯罪的要素是“对作战造成危害的＂，由于在平时拒传、假传军令无论
如何也不可能对作战造成危害，因此，该罪发生的时间也只能是战时。
(3)
从犯
罪主体上看，本罪的主体是命令的受领者或执行者；拒传、假传军令罪则是命令
的传达者、传递者。但是命令的传达者同时是命令的执行者的，即行为人受上级
指示或命令，要求其向其他单位传达或传递命令，行为人违抗上级的指示或命
令，或者拒绝传达或传递命令，或者虽未直接拒绝却故意传达或传递虚假的命
令，实际上属于违抗命令的一种形式。上述情况，应当是本罪与拒传、假传军令
罪的想象竞合犯，根据刑法理论界的通行见解，应按其中的一个重罪定罪处罚。
但刑法对两罪规定的法定刑完全相同，不存在孰轻孰重的问题，对此，本书认
为，由于违抗命令实际上是拒传、假传军令罪的表现形式，因而按拒传、假传军
令罪定罪处罚比较适当。当然，如果命令的传达者在实施拒传或假传命令之前或
之后，又实施了违抗上级首长要求其执行的传达命令之外的其他命令的行为，则
350 I
第二十
军人违反职责罪
行为人同时构成了拒传、假传军令罪和本罪，对其应实行数罪并罚。
（二）本罪与阻碍执行军事职务罪的界限
本罪与阻碍执行军事职务罪在犯罪主体、客观方面表现、发生的时间及侵犯
的客体和犯罪对象上都有所不同，一般情况下比较容易区分，但实践中有三种情况
不易认定：
一是参加作战的军职人员自己拒不执行上级命令，同时也采用暴力、威
胁的方法阻碍其他参加作战的军职人员执行上级命令；二是违抗命令的军职人员对
促使其执行命令的指挥人员或其他人员实施暴力、威胁；
三是参加作战的军职人员
在命令发布之前，对传递或发布上级命令的军职人员采用暴力、威胁的方法阻碍其
传递或发布命令。本书认为，对于第一、二种情况，应以本罪论处。因为行为人实
施的暴力、威胁行为属于其违抗命令的一种手段，应作为一种从重处罚情节对待，
而不应另定阻碍执行军事职务罪。对于第三种情况，应以阻碍执行军事职务罪论
处。因为命令尚未向行为人传达发布，谈不上行为人违抗命令。
三、战时违抗命令罪的处罚
根据
《刑法》第421 条的规定，犯本罪的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；
致使战斗、战役遭受重大损失的，处10 年以上有期徒刑、尤期徒刑或者死刑。
第三节
战时临阵脱逃罪
一、战时临阵脱逃罪的概念与构成特征
战时临阵脱逃罪，是指在战场上或者在战斗状态下，参战军职人员因贪生怕
死、畏惧战斗而逃离部队的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是部队的作战利益。军职人员在临阵状态下，因贪生怕死、
畏惧战斗而逃离部队，不仅违反了军事纪律，而且造成部队非战斗减员，动摇军
心，瓦解斗志，削弱部队战斗热情，还可能导致阵地丢失、战斗失败等一系列危及
作战利益的严重后果，因而应予以严惩。
2. 本罪在客观方面表现为战时临阵脱逃的行为，即在战场上或者在战斗状
态下，行为人实施了擅自脱离战斗部队逃跑的行为。
”在战斗状态下”，不应仅
理解为在进行战斗的过程中，也包括尚未参加战役、战斗，但已接受了作战任务
的情况。
3. 本罪的主体是参战的军职人员。
“参战的军职人员”，不限于参加战役、
战斗或接受参加作战指示或命令的直接战斗人员，非直接战斗人员如参战的后勤
人员、医疗人员、通信人员等，在临阵状态下逃跑的，也可以构成本罪。
第四节
军人叛进罪
l 351
4. 本罪的主观方面为故意，动机是贪生怕死、畏惧战斗。如果由于过失而
在临阵状态下脱离部队，或因受伤、敌人阻截而脱离部队，不是临阵脱逃，不构
成犯罪。
二、战时临阵脱逃罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
并非所有的临阵脱逃行为都构成犯罪。实践中，对千悄节显著轻微、危害不
大的临阵脱逃的行为，可以不以犯罪论处。例如，行为人尚未逃离阵地、战场即
被阻拦、追回且不具有其他严重情节的；初次参加作战的新兵于接受作战任务后
尚未进入实际作战之时逃跑且不具有其他严重情节的；等等。
（二）本罪与投敌叛变罪的界限
两罪的主要区别是：
（1)
客观方面不同。本罪表现为在战场上或者在战斗状
态下逃离部队，
一般不是向敌人占领区跑；投敌叛变罪则表现为投奔敌方或者在
被捕、被俘后投降敌人，进行危害国家安全的活动。
因此，如果参战的军职人员
出于危害国家安全的目的，为了投奔到敌方进行危害国家安全的活动而临阵逃离
部队，应认定为投敌叛变罪，而非本罪。
(2)
犯罪主体不同。本罪的主体仅限于
参战的军职人员；投敌叛变罪的主体可以是军内外人员。
(3)
主观目的不同。本
罪的目的是逃避履行参战的军人职责；投敌叛变罪是出于危害国家安全的目的。
（三）本罪与逃离部队罪的界限
两罪的主要区别是：
（1)
犯罪时间不同。本罪仅发生在战时；逃离部队罪则
既可以发生在战时，也可以发生在平时。
(2)
犯罪主体不同。本罪的主体限于参
战的军职人员；逃离部队罪的主体可以是任何军职人员。
(3)
主观目的不同。本
罪的目的是逃避履行参战的军人职责；逃离部队罪的目的是逃避服兵役。
三、战时临阵脱逃罪的处罚
根据《刑法》第424 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑；情节严重
的，处3 年以上10 年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处10 年
以上有期徒刑、尤期徒刑或者死刑。
第四节
军人叛逃罪
—、军人叛逃罪的概念与构成特征
军人叛逃罪，是指军职人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境
352
军人违反职责罪
外叛逃，危害国家军事利益的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是国家军事利益以及军人对国家忠诚的义务。
2. 本罪在客观方面表现为行为人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃至境外
的有关国家或地区，或者在境外叛逃。所谓“叛逃＂，是指逃往境外不归，或者
利用公务出境之机滞留境外不归，以及逃往外国驻华使馆、领馆等行为。构成本
罪，要求客观上对国家军事利益造成危害。至于行为人在叛逃之后是否进一步实
施具体的危害国家军事利益的行为才能构成本罪，理论界有不同的认识。本书认
为，并非任何情况下，在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的
行为都会对国家军事利益造成危害，
《刑法》将“危害国家军事利益”规定为构
成本罪的一个必备要素，意味着要将没有危害国家军事利益的叛逃行为排除在犯
罪之外，但如此规定并不意味着，军职人员在叛逃之后还必须进一步实施具体的
危害国家军事利益的行为才能构成本罪。根据军职人员叛逃的时间、对象等具体
情况（如以投靠外国政府为目的的叛逃），如果叛逃行为本身即是对国家军事利
益的危害，即使没有再进一步实施具体的危害国家军事利益的行为，也构成
本罪。
3. 本罪的主体为正在履行公务的军职人员。
因此，如果军职人员不是在履
行公务期间叛逃境外或者在境外叛逃，不成立本罪。
4. 本罪的主观方面为故意。其动机多种多样，如逃避惩罚、贪图享乐等，
不论出于何种动机，均不影响本罪的成立。
二、军人叛逃罪的认定
要注意本罪与投敌叛变罪的区别。两罪的主要区别在于：
（1)
客观方面不
同。本罪表现为行为人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，
但不一定是投奔敌方；投敌叛变罪表现为投奔敌方或者在被捕、被俘后投降敌
人，进行危害国家安全的活动。
(2)
主体不同。本罪的主体只能是正在履行公务
的军职人员；投敌叛变罪的主体则可以是军内外人员。
(3)
主观目的不同。本罪
的目的是违背军人职责，逃往或滞留国外、境外不归；投敌叛变罪的目的是危害
国家安全。
三、军人叛逃罪的处罚
根据
《刑法》第430 条的规定，犯本罪的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；
情节严重的，处5 年以上有期徒刑；驾驶航空器、舰船叛逃的，或者有其他特别
严重情节的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。所谓“情节严重”，一
般是指率众叛逃的，其叛逃行为给国家军事利益带来重大损失的；等等。所谓
第五节
武器装备肇事罪
I 353
“其他特别严重情节”，是指胁迫他入叛逃，策动多人叛逃或者携带重要军事秘
密叛逃的。
第五节
武器装备肇事罪
一、武器装备肇事罪的概念与构成特征
武器装备肇事罪，是指违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事
故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是部队武器装备的管理和使用制度。本罪的对象是武器
装备。
2. 本罪在客观方面表现为行为人实行了违反武器装备使用规定的行为，情节
严重，并因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果。具体包括以
下三个方面：
（1)
行为人实施了违反武器装备使用规定的行为。
(2)
情节严重。
主要是指行为人故意违反武器装备使用规定，在使用的过程中严重不负责任，以及
擅自使用武器装备等情况。
(3)
发生了责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他
严重后果。“其他严重后果”是指爆炸、火灾、大面积污染或其他重大损失等。
3. 本罪的主体只能是军人。
4. 本罪的主观方面只能是过失，即行为人对其行为造成的重大事故既不希
望也不放任，而是由于疏忽大意没有预见或者轻信能够避免的过失心理所致。至
于行为人对武器装备使用规定的违反，则既可以出于过失，也可以出于故意。
二、武器装备肇事罪的认定
（一）本罪与一般违反武器装备使用规定行为的界限
区分两者的关键在于，行为人违反武器装备使用规定的情节是否严重，是否
造成人员重伤、死亡或其他严重后果。只有行为人违反武器装备使用规定情节严
重，并造成了人员重伤、死亡或其他严重后果的，才构成犯罪；反之，如果行为
人虽有违反武器装备使用规定的行为，但行为情节不严重，并且也未造成人员重
伤、死亡或其他后果的，只能按一般违反武器装备使用规定的违纪行为处理。
（二）本罪与意外事件的界限
构成本罪，行为人主观上必须存在过失，而意外事件中行为人则不存在过
失。如果行为人在使用武器装备的过程中并未违反有关使用规定，而是由于其不
能预见或不能抗拒的原因（如机械故障），客观上造成了严重损害结果，应当认
定为意外事件。
354
军人违反职责罪
（三）本罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的界限
本罪中的致人重伤、死亡与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，在主观罪过
形式和客观危害后果上完全一样。但前者致人重伤、死亡是由军人在违反武器装
备使用规定的情况下造成的；后者则与此不同。
（四）本罪与交通肇事罪的界限
尽管军用车辆属于武器装备的范围，但一般情况下，军用车辆交通肇事的，应按
交通肇事罪处理，而不应按本罪处理。但军用炮车、坦克、装甲运兵车、导弹牵引车
等机动车辆在训练、作战、执行任务中发生重大责任事故的，则应以本罪论处。
（五）本罪与重大责任事故罪、危险物品肇事罪的界限
三个罪虽都是行为人违反某种规定，造成人员重伤、死亡或其他严重后果的
犯罪，但仍有严格的区分：
（I)
客体不同。本罪侵犯的客体是部队武器装备的管
理和使用制度；重大责任事故罪和危险物品肇事罪侵犯的客体是公共安全，而且
危险物品肇事罪所指的＂危险品”不属于“武器装备”的范围。
(2)
客观方面
不同。本罪表现为军人违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生严重后果的
行为；重大责任事故罪表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发
生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为；危险物品肇事罪表现为违反爆炸
性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、
使用中发生重大事故，造成严重后果的行为。构成本罪，必须违反规定、情节严
重，后两者则无此限制。
(3)
主体不同。本罪的主体是军人；重大责任事故罪的
主体是从事生产、作业的人员；危险物品肇事罪的主体是生产、储存、运输、使
用爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的人员。
三、武器装备肇事罪的处罚
根据
《刑法》第436 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；后果
特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑。所谓“后果特别严重”，
一般是指具有
下列情形之一：造成多人重伤、死亡的；致使重要的武器装备毁坏不能使用的；致
使军用物资或公私财产遭受重大损失的；严重影响重要军事任务完成的；等等。
第六节
虐待俘虏罪
一、虐待俘虏罪的概念与构成特征
虐待俘虏罪，是指虐待俘虏，情节恶劣的行为。本罪的构成特征是：
1. 本罪侵犯的客体是俘虏的人身权利。
2. 本罪在客观方面表现为虐待俘虏、情节恶劣的行为。虐待的对象必须是
俘虏，即在作战中被我方俘获的敌方武装人员及其他为敌方武装部队服务的人
员。所谓＂虐待俘虏＂，是指违背人道主义原则，违反
《关于战俘待遇之日内瓦
公约》和人民解放军的俘虏政策，对俘虏以打骂、体罚、折磨及其他酷刑等方式
进行肉体上的摧残，或者生活上不给予人道待遇等。随意杀死俘虏的行为属千严
重侵害俘虏人身权利的犯罪，不应以本罪论处。虐待俘虏的行为既可以发生在战
时，也可以发生在战后，所以本罪没有限定为战时犯罪。
3. 本罪的主体是军人。在司法实践中，多为负有看押、管理俘虏职责的军人。
4. 本罪的主观方面为故意。
二、虐待俘虏罪的认定
（一）本罪与非罪的界限
虐待俘虏的行为构成本罪，须达到情节恶劣的程度，否则，只能按照一般违
反军纪的行为处理。所谓“情节恶劣＂，通常是指具有下列情形之一：指挥人员
带头虐待俘虏的；虐待俘虏屡教不改的；虐待俘虏手段特别残酷的；虐待伤、病
俘虏的；因虐待导致俘虏自杀、行凶、伤亡、逃跑、闹事等严重后果或者造成恶
劣政治影响的；
等等。
（二）本罪与普通侵犯人身权利犯罪的界限
虐待俘虏尽管会对俘虏的身体和精神造成伤害，但行为人并不具有重伤甚至
剥夺俘虏生命的故意或过失。因此，如果在虐待俘虏过程中故意重伤俘虏或者杀
害俘虏，应以故意伤害罪或者故意杀人罪论处；如果过失造成俘虏重伤或者死
亡，应以过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪论处。
三、虐待俘虏罪的处罚
根据
《刑法》第448 条的规定，犯本罪的，处3 年以下有期徒刑。
►拓展学习
非重点罪名简述
法考真题
355
356 I 第二十六章
军人违反职责罪
思考题
1.
刑法专章规定军人违反职责罪的根据是什么？
2.
如何把握军人违反职责罪与危害国家安全罪、危害国防利益罪的界限？
3. 构成军人叛逃罪为什么必须具备＂危害国家军事利益＂的要素？
4 .
我国刑法为什么设立虐待俘虏罪？
问诙文献
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《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社
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马克思、恩格斯：《神圣家族，或对批判的批判所做的批判》，《马克思恩格斯文
集》第一卷，人民出版社2009 年版。
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《德意志意识形态（节选）
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为全面建设社会主义现代化国家而
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阿奎那
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奥古斯丁
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［意］
贝卡里亚
Beccaria
［德］
贝林格
Beling
［德］
比克迈尔
Birkmeyer
［英］
边沁
Bentham
［德］
宾丁
Binding
［德］
费尔巴哈
Feuerbach
［意］
菲利
Ferri
［法］
伏尔泰
Voltaire
［古罗马］
盖尤斯
Gaius
［意］
格拉马蒂卡
Gramatica
［荷］
格劳秀斯
Grotius
［德］
黑格尔
Hegel
［英］
霍布斯
Hobbes
［法］
家盖洛
Gallo
［意］
加罗法洛
Garofalo
［德］
康德
Kant
［德］
克莱因
Klein
［德］
李斯特
Liszt
［意］
龙勃罗梭
Lombroso
［法］
卢梭
Rousseau
［德］
罗克辛
Roxin
［英］
洛克
Locke
［法］
孟德斯鸠
Montesquieu
［德］
斯鸠别尔
Stubel
［苏联］
特拉伊宁
A. H. TP Al1Hl1H
［德］
韦尔策尔
Welzel
［古罗马］
乌尔比安
Ulpianus
［古罗马］
西塞罗
Cicero
［古希腊］
亚里士多德
Aristotle
［德］
耶赛克
Jescheck
岳杞
《刑法学》是马克思主义理论研究和建设工程重点教材，由教育部组
织编写，经国家教材委员会审核通过。在编写过程中，得到了国家教材委
员会高校哲学社会科学（马工程）专家委员会、思想政治审议专家委员会
以及教育部原马工程重点教材审议委员会的指导；同时，广泛听取了高校
教师和学生的意见建议。
本教材2019 年出版，由贾字主持编写。
绪论，第一章，第三章，第
五章，第八章，第十六章，贾字撰写；第二章，第二十四章，卢建平撰
写；第四章，第十一章，第二十二章第一节至第七节，阴建峰撰写；第六
章，第十七章，第二十二章第八节至第十七节，第二十三章，舒洪水撰
写；第七章，第十五章第一节，第二十六章，刘志伟撰写；第九章，第十
九章，刘宪权撰写；第十章，第十三章，第二十章，齐文远撰写；第十二
章，第二十一章，黄京平撰写；第十四章，第二十五章，黎宏撰写；第十
五章第二节、第三节，第十八章，阮齐林撰写。
为及时、深入贯彻党的理论创新成果和党的代表大会精神，扎实推动
习近平新时代中国特色社会主义思想进教材、进课堂、进头脑，充分反映
马克思主义中国化时代化最新成果、中国特色社会主义丰富实践和本学科
领域最新进展，党的二十大召开后，教育部组建了修订组，组织了集中修
订，形成了本教材第二版。
第二版由贾字主持修订工作，卢建平、阴建峰、舒洪水、刘志伟、刘
宪权、齐文远、黄京平、黎宏、阮齐林参加了具体的修订工作。
2023 年8 月
