文档文本内容
26 年刑法学先行课后总结
（11 月22 日上午）
一、课程内容体系介绍
二、重点内容总结
（老师课程内容进度稍缓，课程内容为了保证整齐完整，内容上有重合，望同学
见谅）
第二节正当防卫
一、正当防卫的概念
正当防卫，指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法
权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵
害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。
正当防卫是合法行为，其合法性根据在于制止了不法侵害，保护了合法利益。
讨论正当防卫的前提是防卫行为必须是在客观上符合构成要件的行为。如果一个
行为在客观上不符合任何犯罪的构成要件时，可以直接否认犯罪的成立，不需要
利用正当防卫这一违法阻却事由排除其犯罪性。
二、成立条件
（一）起因条件：存在现实的不法侵害。
1. 不法侵害不限于犯罪行为，对一般的违法行为也可以正当防卫。对“黑吃黑”
的行为也可以正当防卫。但是，对于合法行为不能进行正当防卫。
2. 不法侵害既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。既可以是作为犯，也可以
是不作为犯。
3. 不法侵害必须是具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。
第一，对于单纯侵害国家法益的犯罪，如贪污、行贿、受贿等，一般不宜进行正
当防卫。但如果侵害国家利益的犯罪行为，同时会侵害个人法益时，可以进行正
当防卫。
第二，侵害社会法益的行为，如果具有紧迫性，不排除正当防卫的可能性。
4. 对于精神病人、未达刑事责任年龄的人不法侵害能否进行正当防卫，存在不
同观点。客观侵害说认为，不法侵害只需是客观的侵害，即使侵害者没有责任能
力，也可以防卫。如精神病人的侵害行为、未达刑事责任年龄的人侵害行为，可
以防卫，但由于防卫对象较为特殊，应避免采取过激的防卫行为。根主客观一体
说（通说）认为，不法侵害不仅要求客观上的侵害，还要求侵害人具备刑事责任
能力与罪过，精神病人、未达刑事责任年龄的人的侵害不属于“不法侵害”，不
能对其实施防卫行为，面临此种“侵害”时只能紧急避险。
5. 对动物侵害的“防卫”的性质，可以分为三类情形：
①饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，属于人的不法侵害，可以进行正当防卫；
②受到无饲养人的野生动物自发袭击时，打死、打伤动物不属于正当防卫，但属
于紧急避险；
③对饲养的动物自发侵害，如果动物的主人存在管理过失，可以进行正当防卫。
如果动物的主人没有过失，对动物的反击就属于紧急避险。
6. 不法侵害必须是客观的、现实存在的。如果没有不法侵害，但防卫人自认为
有不法侵害而进行防卫的，是假想防卫。对于假想防卫的处理：
第一，不认定为故意犯罪。
第二，如果有过失，则认定为过失犯罪。
第三，如果没有过失，则属于意外事件，不构成犯罪。
（二）时间条件：不法侵害正在进行，即已经开始着手，尚未结束。
1. 对于不法侵害的开始时点，原则上以不法侵害人着手实行犯罪、对法益的危
险已经具有紧迫性时，不法侵害就已经开始。
2. 对于不法侵害的结束时点，包括：不法侵害人已被制服、不法侵害人已经丧
失侵害能力、不法侵害人已经自动中止了不法侵害、不法侵害人已经逃离现场，
不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的后果。
对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照
社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于不法侵
害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性
的，应当认定为不法侵害仍在进行。
①在财产型违法犯罪的情况中，行为即使既遂，但在“现场”还来得及挽回损失
的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
②人身权利遭受犯罪行为侵害结束后，原则上不能实施正当防卫。但如果可以通
过防卫避免更进一步的严重危害结果时，可以实施防卫行为。
3. 防卫不适时。如果不法侵害还没有开始，行为人就实施防卫的，是事先防卫；
如果不法侵害已经结束，行为人实施所谓防卫的，是事后防卫。事先防卫和事后
防卫合称为防卫不适时，防卫不适时不是正当防卫，依相关故意犯罪论处。
4. 防卫装置
第一，如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止，构成相应犯罪。
第二，如果防卫装置本身不危害公共安全，而由侵害者的侵害行为所引发，没有
超过必要限度的，成立正当防卫。
第三，如果防卫装置造成无辜者伤亡的，由设立者承当相应的刑事责任。
（三）主观条件：具有防卫意识。防卫意识包含防卫认识和防卫意志。
1. 防卫认识：认识到不法侵害正在进行。
2. 防卫意志：防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产
和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
下列三种情形，由于欠缺主观条件，一般认为不存在正当防卫。
第一，防卫挑拨。防卫挑拨是指，以加害的目的刺激对方进行不法侵害，从而借
此达到侵害该不法侵害人的行为。
第二，相互斗殴。是指斗殴双方以加害对方为目的，实施的相互侵害的行为。这
种行为因为主观上没有防卫意识而不成立正当防卫。
界分防卫行为与相互斗殴，需要注意琐事争执中的“后动手规则”（先动手者为
不法，后动手者可防卫）。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，
对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲
突的清况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。
双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括
使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，
就影响对其防卫意图的认定。
第三，偶然防卫。行为人故意或者过失侵害他人法益的行为，偶然地符合了正当
防卫的客观条件。对此，有不同观点。
防卫意识必要说认为，偶然防卫没有防卫意识，而且其出于犯罪意思实施了
法律禁止的行为，所以不成立正当防卫。该说与行为无价值论更为亲和。对于偶
然防卫，行为人成立故意犯罪，但由于保护了一个法益，故认为是故意犯罪未遂。
另有观点认为，构成故意犯罪既遂。
防卫意识不要说认为，成立正当防卫不需要具有防卫意识，偶然防卫成立正当防
卫。该说与行为无价值论更为亲近。对于偶然防卫，行为人由于保护了法益，没
有造成法益侵害结果，因此不构成犯罪。
（四）对象条件：正当防卫只能针对不法侵害者本人实施。
正当防卫只能针对不法侵害人的人身、财产。如果多人共同实施不法侵害的，
既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵
害的人进行防卫。
为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财
物被毁坏的，对不法侵害人成立正当防卫对第三者的财产损失成立紧急避险，系
正当防卫与紧急避险的竞合。
（五）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。
具体而言，包含两个因素：一是防卫行为不能明显超过必要限度，这是对防卫行
为的要求；二是不能造成重大损害，这是对防卫结果的要求。这里的“造成重大
损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，一般认为不属
于重大损害。二者必须同时具备，才能认定为是防卫过当。
防卫行为是否过当，应以防卫人当时的立场进行判断，而不应以一个冷静的
第三人的事后立场判断。同时应针对防卫行为最终造成的结果进行判断。
三、特殊防卫
刑法第20 条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其
他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属
于防卫过当，不负刑事责任。”
本款规定是注意规定，是正当防卫的特殊情形，其特殊性体现在：
1. 起因条件的不法侵害特殊，是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。
其一，行凶、杀人等等，只是例示性列举，核心是严重危及人身安全的暴力犯罪。
其二，对不是严重危及人身安全的暴力犯罪，如投毒杀人、麻醉抢劫等，不适用
特殊防卫。
2、对危及人身安全的暴力犯罪，即使造成重伤、死亡后果，也没有超过必要限
度。
四、防卫过当
防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。
防卫过当不是独立的罪名，应根据其符合的具体犯罪构成要件按相应犯罪处理。
但处罚时，应当减轻或者免除处罚。
三、随堂习题（不定项选择）
1. 甲、乙一起吃夜宵，甲戏称乙有200 斤，乙恼羞成怒掐住甲的脖子按在地上。
甲感觉要窒息，顺手捡起一个啤酒瓶砸击乙的头部，然后用碎瓶子刺乙，致乙重
伤。则甲的行为构成？
A. 正当防卫
B. 防卫过当
C. 故意伤害罪既遂
D. 过失致人重伤罪
2. 刘某持西瓜刀抢劫超市，超市营业员陈某上前与其扭打，期间夺下刘某的西
瓜刀扔给另一超市营业员王某，王某没接住，意外中刀导致重伤。刘某见凶器被
夺，转身在门口骑上自行车逃跑，陈某随后追出，为阻止刘某逃跑，连人带车一
并抱住并向一旁摔去。陈某摔成重伤，刘某受轻伤。选项问哪个是正确的？
A. 陈某对刘某构成正当防卫
B. 陈某对王某构成防卫过当
C. 刘某要对陈某的重伤负责
D. 刘某要对王某的重伤负责
3. 甲深夜盗窃5 万元财物，在离现场1 公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可
疑，紧拽住甲，要甲给5000 元才能走，否则就报警。甲见无法脱身，顺手一拳
打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性，下列
哪一选项是正确的？
A. 构成转化型抢劫罪
B. 构成故意伤害罪
C. 属于正当防卫，不构成犯罪
D. 系过失致人轻伤，不构成犯罪
四、习题解析
第一题【答案】A
【解析】本题考点：正当防卫、限度条件、互殴
（1）首先甲重伤乙的行为，是属于互殴（或者认为自招风险不能防卫），还是
具有防卫性质的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法
适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31 号）第9 条第2 款：“因琐
事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段
明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击
一方的行为一般应当认定为防卫行为。”乙先动手，甲反击的行为应当认为具有
防卫性质。
（2）关于甲造成乙重伤损害结果是否属于防卫过当的问题。乙的不法侵害行为
是“掐住甲的脖子按在地上”，虽其主观可能并无致甲死亡的故意。但是，根据
前述《指导意见》第15 条第2 项的规定，未使用凶器或者未使用致命性凶器，
但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全
的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定
为“行凶”。可以主张特殊防卫（无过当防卫）。
第二题【答案】AC
【解析】AC
【解析】（1）对于陈某造成刘某轻伤的结果。在防卫时间条件上，因陈某的反
击、抓捕行为是一个连续的、整体防卫行为，针对的是正在进行的不法侵害，符
合时间条件；也可以比照《两高一部正当防卫意见》第6 条，在财产犯罪中，不
法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不
法侵害仍在进行。在限度条件上，对于抢劫防卫造成轻伤结果，在防卫限度内。
构成正当防卫。
（2）对于陈某造成王某重伤的结果。客观上针对的不是不法侵害人；主观上也
不存在打击错误（具有防卫故意），具有直接的过失。根据《刑法》第234 条，
构成过失致人重伤罪。
（3）对于王某重伤结果。造成重伤的条件也可以认为有二：刘某抢劫（A1）、
陈某扔刀（A2）；二者系独立关系；陈某扔刀（A2）系重大过失、责任大，与
重伤有因果。刘某抢劫（A1）只有条件关系，而无因果关系。
（4）对于陈某造成自己重伤的结果。造成重伤结果的条件有二：刘某抢劫（A1）、
陈某抱摔（A2）；既然刑法允许被侵害者防卫，且《民法典》第181 条规定正
当防卫造成损害的，不承担民事责任，则应认为正当防卫造成损失的，不应由防
卫人负责，而应由不法侵害人负责；故而，应当认为不法侵害人负主要责任，与
重伤结果有因果关系。换言之，认为抢劫可大概率引起防卫，二者是依附关系。
当然，有人可能类比说：如果陈某在抱摔时将无辜路人撞成重伤，陈某系防卫中
的打击错误，可能对路人重伤承担过失致人重伤罪的责任；本案相当于在防卫中
防卫人对自己实施了打击错误，因此归其本人负责。但是，两例原理和本质并不
相同。不法侵害人实施的抢劫侵害结果中，包含了对防卫人伤害的危害可能，结
果在不法侵害的构成要件范围之内，因此不法侵害人需负责；而无辜路人的伤害
结果，不在不法侵害的构成要件范围之内，并且防卫人也有重大过错，因此可能
不由不法侵害人负责。倒是可以类比这样的案例：刘某抢劫，路人见义勇为实施
防卫，造成了自己的重伤，对此伤害结果，抢劫犯刘某需负责。
第三题【答案】C
【解析】本题考查正当防卫的起因条件，以及“黑吃黑”的定性问题（是否属于
不法侵害）。（1）甲构成盗窃罪；乙要挟揭发其罪行而向甲勒索财物，系“黑
吃黑”，构成敲诈勒索罪，是不法侵害行为，而不是公民扭送的合法行为。
（2）甲实施的制止和反击乙犯罪的行为，系制止不法侵害，属防卫行为。
（3）在防卫限度上，为了保护财物（甲非法占有赃物的效力高于乙非法占有赃
物的效力）而造成犯罪人轻伤，没有“造成重大损害”，不属防卫过当；仍在正
当限度之内，属于正当防卫。答案选C。
五、课程预习任务
1. 第四章客观不法（违法阻却事由）紧急避险，被害人承诺等
