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11 月9 日民法课后总结
一、本日课程重点提示
上午：非典型担保、房地一体、抵押物转让、经营活动买受人规则
下午：抵押权与租赁权的冲突，质权的设立，质物孳息的收取，留置权的成立要件，保
证期间，保证类型的识别
二、本日课程重点内容总结
上午
一、非典型担保
1.让与担保
(1) 什么是让与担保
如，某公司准备向银行借款1000万元，银行要求提供担保，某公司有一栋房子价值1500
万元，按照《民法典》可以设立不动产抵押担保，这没有任何问题，但是抵押物的所有权仍
然属于债务人或者第三人(即抵押人), 他有可能将该财产进行处分，这就可能给债权人带
来一定程度的风险。于是某公司与银行商量，他们不签抵押合同、不作抵押登记，而是签订
一份房屋买卖合同，将房屋的所有权移转至债权人即银行名下。当然，它其实不是真正的买
卖合同，银行并不想买某公司的房子，某公司也不想把这个房子卖出去，双方的真实意思是
担保，通过房屋买卖合同的方式来担保银行债权的实现。但是，他们要像履行一份真实的房
屋买卖合同一样去真的履行这份房屋买卖合同、办理房屋的权属过户登记。在房地产登记管
理部门办理房屋的过户登记手续后，房屋暂时成了债权人的财产，所有权转让到了债权人名
下。这就是让与担保的结构，其让与的是所有权或者其他物权。现在债务人某公司是不可能
处分该房屋了，因为房屋已经不是他的了，银行作为债权人不用再担心债务人会处分房屋。
待某公司把1000万元借款的本金利息偿还给了银行，银行再将这个房子退还某公司，办理
房屋所有权的移转登记手续，回转登记给某公司。让与担保具有融资灵活、交易成本较低、
手续相对简便、担保物被债务人处分的可能性及第三人阻碍债权实现的可能性均较小等优
势。”
(2) 提醒，让与担保，债权人要具备优先受偿的效力的，担保物必须移转登记，不登记的
不能优先受偿，其次，无论哪种形式担保，都不能提前约定到期不还钱的，担保物直接归债
权人，这是流担保，民法禁止。
2.定金
(1) 定金是实践合同，给钱才成立
(2) 定金的额度受到主合同标的物的限制
(3) 定金的担保属性是通过定金罚则适用的
(4) 定金罚则与违约金只能用一个
二、不动产抵押权
1.不动产抵押权的设立，抵押合同有效，+ 不动产登记
2.房地一体主义
(1) 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用
权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产
视为一并抵押。
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(2) 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权
实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑
物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
三、动产抵押权
1.动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；动产抵押，不登记的效力很弱，仅在很有限
的意义上有对世效力，下列情况均不得对抗，(1) 买了抵押物并取得占有的买受人，(2) 租
了抵押物并取得占有的承租人(3) 获得法院财产保全裁定或者采取执行措施的债权人(4)
抵押人的破产债权人。
2.“买受人从正常经营活动中的购买的动产，不受抵押权限制，指的是，即使动产抵押权办
理了登记的，但是也不得抵押物的买受人主张抵押权，这样的买受人是从正常的交易中买的
抵押物，但非正常经营活动中买的不算；
如下为非正常经营活动(一) 购买商品的数量明显超过一般买受人；(二) 购买出卖人的生
产设备；(三) 订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；(四) 买受人与出
卖人存在直接或者间接的控制关系；(五) 买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
三、抵押物转让(注意区分抵押物转让合同的效力以及抵押物转让的物权效力)
1.抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，
抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押
财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或
者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
2.当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，
抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押
权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人
知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
3.当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，
抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押
权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导
致抵押权消灭的除外。
四、浮动抵押
1.浮动抵押，指的是作为抵押人的经营者与抵押权人约定，以其现有的和将有的所有经营性
动产作为一个集合客体并在其上设立抵押权，在债务人不履行到期债务时，债权人有权对实
现抵押权时的动产行使变价和优先受偿的权利。
2.能够作为抵押人在自己的财产上设立浮动抵押权的必须是企业、个体工商户、农业生产经
营者等经营者，非经营者不得为他人设立浮动抵押权。
23.浮动抵押权的客体是抵押人现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产，
其具体构成处在不断的变化之中。设立抵押权后，抵押财产在正常经营活动中为已支付价款
的他人所取得的，该财产退出浮动抵押的范围；设立抵押后行使抵押权前，抵押人新取得的
原材料等动产则自动成为浮动抵押的客体：对接经营活动买受人规则!!!
24.浮动抵押因为是动产抵押，所以抵押权自抵押合同生效时设立，但是，未经登记的，该
抵押权不得对抗善意第三人。
五、最高额抵押
1.最高额抵押是指抵押人与抵押权人约定，在一最高债权限额内，以抵押物的价值对一定期
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间内连续发生的债权作担保而设立抵押。
2.与一般抵押权不同，在设立最高额抵押权时，该抵押权所担保的债权范围并不具体确定，
而只是确定了一个不得超出的最高限额以及确定债权额的相应期间，而在此期间究竟将发生
多少债权尚不确定。有下列情形之一的，最高额抵押权人的债权(即该抵押权所担保的债权)
确定：(一) 约定的债权确定期间届满；(二) 没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押
权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；(三) 新的债权不可能
发生；(四) 抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破
产或者解散；法律规定债权确定的其他行为。
3.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。
如，甲将自己厂房抵押给A银行，担保将来一年期的持续借款，后来，A银行把11月份的
债权转让给了B银行，B银行只能取得11 月份的债权，而不享有与甲公司厂房的抵押权。
4.在最高额抵押权是否需要登记的问题上，应区分标的物的类型而分别适用登记生效主义或
登记对抗主义。
下午
一、抵押权人的保全请求权
面对抵押人减少抵押财产价值的行为，抵押权人可在多个层次上保全抵押权：首先要求停止
行为；其次可要求恢复价值(如修缮) 或另行提供补充性担保；最后，在上述措施无效的情
况下，可在债权到期之前要求债务人提前清偿
二、承租权与抵押权的冲突调整
第一，承租权在先的，原租赁关系不受抵押权的影响。关于该规则，须注意的是：
(1) 这里的租赁关系应指定期租赁关系，
(2) 所谓不受影响指的是租赁合同仍可继续履行，直至租期届满；
(3) 抵押权并不需要将抵押财产转移给抵押权人占有，因此，在抵押权实现前，租赁合同
关系自然不会受影响；而在抵押权实现时，该规则将对承租人构成特别保护：租赁合同在有
效期内将对抵押物的受让人(如在抵押物的拍卖会上应买之人) 继续有效。
第二，如果抵押权设立在先而租赁合同订立在后，则承租人不得以此租赁关系对抗已登记的
抵押权。不得对抗意味着，如因抵押权的实现而使抵押物为他人取得的，承租人不得向新所
有权人要求在租期届满前继续履行租赁合同。不过，此时承租人可要求出租人承担违约责任。
三、质权
1.质权是移转质押财产占有的担保物权，质权依其客体的不同，可分为动产质权与权利质权。
2.动产质权，质物交付设立，质物的交付通常为现实交付，简易交付和指示交付亦可替代现
实交付，但是，为了确保质权的留置作用，不得以占有改定的方式设立动产质权
3.动产质权可善意取得。
4.质物孳息的收取权，质权合同另有约定外，质权人有权收取质物所产生的孳息。不过，此
孳息并不由质权人无偿取得，而是应先充抵收取孳息的费用，然后再充抵原债权的利息，最
后充抵原债权。
5.债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确
定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实
际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。
四、留置权
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1.留置权的构成要件
(1) 须债权人合法占有属于债务人的动产，“债务人的动产”是指“债务人移交的动产等”,
质言之，在具备同一法律关系要件情形下，在不属于债务人所有的动产之上，也可以成立留
置权。
(2) 须留置物与其担保的债权属于同一法律关系：指的债务人所享有的动产返还请求权与
债权同属于一个法律关系。例如，定作人对承揽物的返还请求权与承揽人的报酬债权同属于
加工承揽合同关系，寄存人的保管物返还请求权与保管人的保管费债权同属于有偿保管合同
关系，收货人的货物返还请求权与承运人的运费债权同属于货物运输合同关系。例外! 企业
之间留置的无须要求留置物与债权属于同一法律关系。但是债权必须是企业持续经营中发生
的债权。而且，企业之间的留置，在不具备同一法律关系的情形，要求留置物必须归属于债
务人。
(3) 须债权已届清偿期，且债务人不履行债务
(4) 不存在法律不允许留置的情形。如承运人不得主张对其运送的抢险救灾物资进行留置。
2.留置权的效力
(1) 留置标的物。债务人不履行到期债务的，债权人可留置标的物，即扣留标的物而不返
还于债务人。
(2) 收取留置物的孳息。留置权人有权收取留置物产生的天然孳息与法定孳息。对于其所
收取的孳息，留置权人首先应以其充抵收取孳息的费用，其次再充抵所担保债权的利息，最
后充抵原债权本身。
(3) 变价处分和优先受偿权。标的物被留置后，留置权人应与债务人就债务履行的宽限期
达成一致，当事人未就此达成一致或约定不明确的，除非留置物为鲜活易腐等不易保管的动
产，否则债权人须给债务人不少于六十日的履行宽限期。债务人于此期间内仍未履行债务的，
留置权人才可以与债务人协议以留置财产折价，或者就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先
受偿。
五、保证
(一) 保证基本问题
1保证是人的担保方式，不以证人个别财物的价值为限制。
2保证是第三人担保，债务人自己不能保证。
3保证债务具有从属性(担保是从法律关系)
(二) 保证类型
1.一般保证
在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人享
有拒绝承担保证责任的抗辩权的保证。此项抗辩权被称为“先诉抗辩权”或“先执行抗辩权”。
2.连带责任保证
保证人不享有先诉抗辩权，债务人不履行债务时，债权人就可以要求连带责任保证人承担保
证责任。
怎么确定保证类型?
通过意思表示识别，债务人不还我就还，连带责任保证；债务人还钱不能我再换，一般保证
表意不清的，按照一般保证处理
(三) 保证期间
1.过了保证期间，保证责任消灭
2.保证期间有多久? 约定优先，未约定或者虽然约定但早于或等于主债务履行期的(等于无
约定), 保证期间适用法定期间，即自债权清偿期届满之日起的6个月内为保证期间。
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被担保的债权有清偿期的，保证期间自主债务履行期届满之日起算。当事人未就主债权约定
清偿期的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，
保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
(四) 保证期间与保证债权诉讼时效期间的衔接
1.在连带责任保证，保证人不享有先诉抗辩权，所以一旦保证期间内债权人向保证人主张保
证债权，保证期间的使命即告终结，保证债权诉讼时效期间即刻起算
2.在一般保证，债权人在保证期间内起诉主债务人的，保证期间的使命终结，但是，此时保
证人仍享有先诉抗辩权(因先诉抗辩权在对主债务人的财产强制执行完毕前均可主张), 因
此，不能自起诉或申请仲裁时立刻起算时效期间，而是在“保证人拒绝承担保证责任的权利
消灭之日”起算，在解释上，该权利消灭之日应指先诉抗辩权消灭之日，指的是，执行不能
的裁定送到债权人。
三、随堂练习
1、甲服装公司与乙银行订立合同。约定甲公司向乙银行借款300万元。用于购买进口面料。
同时。双方订立抵押合同。约定甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为前
述借款设立抵押。借款合同和抵押合同订立后。乙银行向甲公司发放了贷款。但未办理抵押
登记。之后，根据乙银行要求丙为此项贷款提供连带责任保证，丁以一台大型挖掘机作质押
并交付。关于甲公司的抵押.下列选项正确的是?
(2017-89, 不定项)
A.该抵押合同为最高额抵押合同
B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权
C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权
D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人
2、甲向某银行贷款，甲、乙和银行三方签订抵押协议，由乙提供房产抵押担保。乙把房本
交给银行，因登记部门原因导致银行无法办理抵押物登记。乙向登记部门申请挂失房本后换
得新房本，将房屋卖给知情的丙并办理了过户手续。甲届期未还款，关于贷款、房屋抵押和
买卖，下列哪些说法是正确的?
(2015-53, 多选)
A.乙应向银行承担违约责任
B.丙应代为向银行还款
C.如丙代为向银行还款，可向甲主张相应款项
D.因登记部门原因未办理抵押登记、但银行占有房本，故取得抵押权
3、2013年2月1 日，王某以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。同年3月1 日，
王某将该房屋无偿租给李某1年，以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后，李某向王某出具
了借款还清的收据。同年4月1 日，李某得知房屋上设有抵押后，与王某修订租赁合同，把
起租日改为2013 年1月1 日。张某实现抵押权时，要求李某搬离房屋。下列哪些表述是正
确的?
(2014-57, 多选)
A.王某、李某的借款之债消灭
B.李某的租赁权可对抗张某的抵押权
C.王某、李某修订租赁合同行为无效
D.李某可向王某主张违约责任
四、课后习题答案
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1、【答案】BD
【解析】动产浮动抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部或者部分动产上设定担保，在
抵押权人行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。本题中，甲
乙约定，甲公司以其现有的以及将有的生产设备、原材料、产品为借款设立抵押，属于浮动
抵押，不是最高额抵押，故A选项错误。所有的动产抵押，抵押合同生效，抵押权即为设
立，不登记只是不能对抗善意第三人。同时，动产抵押，无论是否登记，均不能对抗正常经
营过程中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。故BD选项正确，C选项错误。
2、【答案】AC
【解析】本题中，乙后来没有去办理抵押登记，而是将房本挂失，并将房屋卖给了知情的第
三人丙，乙的行为构成违约，故A 选项正确。丙作为房屋的买受人，在办理过户登记之后，
继受取得该房屋所有权，不存在还款的义务，故B选项错误。如果丙偿还了债务，则构成代
为清偿，清偿后，可以向债务人甲追偿，故选项C正确。《民法典》第402条规定，用不动
产及法定的不动产权利设定抵押的，应当办理登记，未办理登记的，抵押权不能设立。因此，
抵押合同已经生效，但是抵押权没有设立，故D选项错误。
3、【答案】ACD
【解析】本题中，在2013年3月1 日，王某将该房屋无偿租给李某1年，以此抵王某欠李
某的借款。房屋交付后，李某向王某出具了借款还清的收据。据此可知，王某、李某之间的
借款之债消灭，故A项正确，当选。《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已
经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”据此，只有租赁在前且已经转移
占有的，实现抵押权时才不能打破租赁关系。若租赁在前，但没有转移占有，或者抵押权设
定在前的，实现抵押权均可打破租赁。本题中，先抵押后租赁，承租人不得对抗抵押权，故
B选项错误。本题中，在2013年4月1 日，李某得知房屋上设有抵押后，与王某修订租赁
合同，把起租日改为2013 年1 月1 日，构成“恶意串通”。因此，二者修订租赁合同行为无
效。故C项正确，当选。在达成租赁协议的时候，承租人并不知道标的物之上有抵押权，由
于抵押权实现后，直接打破了租赁，租赁合同的目的落空，因此李某可以主张王某承担违约
责任，故D选项正确。
五、下次课程预习内容
合同概述、合同的订立、生效、履行、保全
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