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26 年刑法学先行课后总结
（11 月8 日）
一、课程内容体系介绍
二、重点内容总结
第三章客观不法（犯罪构成）
第二节行为
一、行为的分类
（一）实行行为与预备行为
实行行为是刑法分则规定的、对法益具有现实、直接、紧迫危险的行为；预备行
为是为实行行为做准备的行为，对法益侵害的危险不是很紧迫、较为缓和。
（二）实行行为与帮助行为、教唆行为
帮助行为是对实行行为有促进、帮助作用的行为；教唆行为是引起实行行为的行
为。
（三）作为与不作为
1. 作为。是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。
从表现形式上看，作为是积极的身体动作；从实质上看，作为直接违反了禁止性
的罪刑规范，即不当为而为之。
2. 不作为。是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。其实
质为违反了刑法的命令性规范，即当为而不为。在理解作为和不作为时，需要注
意：
第一，作为和不作为都需要作规范的判断。不是说，不作为就是身体的静止，而
是指不履行刑法中的义务，至于不履行义务的同时做了什么并不重要。
第二，作为犯和不作为犯是上位概念，与作为方式（积极行为）、不作为方式（消
极行为）是两个不同层次的概念。作为犯只有以作为方式实施，而不作为犯可以
包含作为方式和不作为方式。例如逃税罪。
第三，作为和不作为会出现竞合。有的行为，可以分别从作为或者不作为的角度
解释。例如闯红灯的行为，从禁止闯红灯的角度可以解释为作为，而从遇到红灯
应当停车而不停车的角度也可以解释为不作为。此时出现了作为与不作为的竞
合，一般认定为作为犯。
第四，有的犯罪，其行为方式为作为与不作为的结合。例如抗税罪，要求使用暴
力、威胁手段不缴纳应当缴纳的税款，就是作为与不作为的结合。
第五，我国刑法中的“持有型犯罪”，例如，非法持有枪支弹药罪、非法持有毒
品罪、持有假币罪等，均属于作为犯。
第六，作为和不作为与故意和过失不是对应关系。作为既有故意，也有过失，而
不作为也是如此。换言之，不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。
三、不作为犯的分类和成立条件
（一）分类
不作为犯可以分为真正不作为犯与不真正不作为犯
1. 真正不作为犯（纯正的不作为犯）
刑法明文规定只能由不履行义务的行为构成的犯罪。例如，遗弃罪、丢失枪支不
报罪、拒不执行判决、裁定罪、拒不支付劳动报酬罪、不解救被拐卖、绑架妇女
儿童罪、拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，等等。
2. 不真正不作为犯（不纯正的不作为犯）
行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。例如，故意杀人罪通常
是以作为的方式实施（甲用刀砍死了乙），但也可以由不作为的方式实施（母亲
不给婴儿喂奶，导致婴儿饿死），这种故意杀人的行为就是不真正不作为犯。
真正不作为犯和不真正不作为犯的区别在于：真正不作为犯是刑法规定的行为方
式就是不作为，不能以作为的方式实施。而不真正不作为犯，就刑法规定而言，
既可以是作为，也可以是不作为，当行为人以不作为方式实施这种犯罪时，就是
不真正不作为犯。
（二）成立条件
成立不作为犯，需要具备三个条件：具有作为义务（应为）、能够履行义务（能
为）、不履行义务造成危害后果（不为）。
1、作为义务
成立不作为犯罪的前提是行为人必须具有相应的作为义务。义务来源有：
（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。这里的危险源包括危险动物、危险
物品、危险设置等等。
例如，饲养的动物撕咬他人时，饲养员负有制止的义务；广告牌存在砸伤行人的
危险时，设置者具有防止危险发生的义务；机动车所有人负有阻止无驾驶资格的
人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。
（2）对他人危险行为的监督义务，这里的他人与行为人具有监管、监护关系。
例如，在未成年子女侵害他人时，父母具有阻止侵害的义务。
但是，夫妻之间、成年兄弟姐妹之间、祖父母、外祖母对孙子女、外孙子女的违
法行为没有阻止义务。如，妻子明知丈夫受贿（或强奸他人）而不制止的，不成
立受贿罪（或强奸罪）的帮助犯；儿子甲偶然间发现父亲乙在公交车上行窃，但
未予以制止。甲不构成不作为犯罪
（3）先行行为引起的作为义务。先行行为是引起法益处于危险状态的行为，不
一定是违法行为，也可以是合法行为。对于行为人先前实施的故意犯罪行为、过
失犯罪行为，防卫过当行为、紧急避险行为、法令行为、被害人承诺的行为，都
可以作为先前行为引起作为义务
（4）基于对法益危险发生的领域的支配产生的阻止义务。当行为人是这一领域
的管理者，并且对该领域的危险具有控制力，法益安全依赖于行为人时，具有救
助义务。对于出租车、网约车中发生的犯罪，司机具有阻止义务，但对于公交车、
长途客车、火车、地铁中的犯罪，司机没有阻止义务。
（5）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务；
如果数行为人为实施某种危险行为而形成紧密的共同体，则行为人之间在对方面
临危险时，互相具有救助义务。“紧密”的共同体不同于“松散”的共同体（如
成年人共同散步、游泳），在“松散”的共同体中，各行为人没有负责保障他人
安全的义务。而“紧密”的共同体中，行为人共同实施的是非常危险的行为，各
行为人之所以敢去实施这一严重危险行为，在很大程度上是因为彼此寄希望于相
互依靠、保护。并且，如果基于一定事实上形成了社会通常认为的对危险应当相
互照顾的关系，那么不管这种关系是合法（一起登山）还是非法（共同滥用毒品），
共同体的成员之间都具有互相救助的作为义务。(但是，成年人的日常生活行为，
如谈恋爱、旅游、喝酒、爬山、散步等，制造了社会所允许的风险时，相互之间
没有救助义务。)
（6）自愿救助行为引起的作为义务。在行为人的自愿救助行为将法益置于自己
的保护之下时，行为人具有救助义务。
（7）法律（刑法）明文规定的义务。丈夫对妻子的救助义务，丈夫发现妻子处
于危险境地，有救助的义务，不救助的，成立不作为犯。类似的，还有父母对子
女的抚养义务、子女对父母的赡养义务等。
（8）特定的职务、业务要求的义务。消防队员对于火灾的扑灭义务、警察对犯
罪行为的制止义务。
（9）法律行为（合同行为）引起的义务。
2. 能够履行义务。有履行义务的能力，有无履行义务的能力需要从行为人自身
能力和客观条件两方面判断。
3. 不履行义务造成危害后果。
危害结果是由不作为引起的，即不履行义务的行为与危害结果之间要有因果关
系，其前提是具有回避危害结果的可能性。如果行为人即使履行了义务，危害结
果也必然发生的，则意味着结果不是由行为人的不作为引起，那么，即使行为人
没有履行义务的，也不成立不作为犯罪。
三、随堂习题（单选）
1. 甲夜间尾随乙持刀欲杀害乙，乙没有了退路，慌乱中拿起手中的火把朝甲扔
去，趁甲躲闪之际，乙逃跑了。火把扔到草堆里引燃草堆，乙没有扑火趁机逃走，
甲没有救火也随即离开。后草堆引起火灾烧毁旁边的居民楼，造成重大损失。关
于本案以下说法正确的有？
A. 乙没有扑灭火把的义务，其行为与火灾的发生的结果之间不具有因果关系，
属于正当防卫
B. 乙有扑灭火把的义务，其行为与火灾的发生的结果之间具有因果关系，属于
乙属于防卫过当
C. 甲有扑灭火把的义务，其行为与火灾的发生的结果之间具有因果关系，构成
不作为形式的放火罪
D. 甲没有扑灭火把的义务，其行为与火灾的发生的结果之间不具有因果关系，
对于火灾发生的结果不负
2. 关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？
A. 小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕
咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪
B. 乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙
遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯
C. 甲看见儿子乙（8 周岁）正掐住丙（3 周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。
等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪
D. 甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，
发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪
3. 下列哪一选项构成不作为犯罪？
A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲
未予理睬，武某溺亡
B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳
河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡
C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。
贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡
D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河
中。丁未下河救人，秦某溺亡
四、习题解析
第一题【答案】C
【解析】本题考点：因果关系、不作为、防卫、打击错误
（一）先类比一个简单事例：甲杀害乙，乙为了制止甲而反击丢出一把飞刀，结
果甲躲闪，飞刀未扎中甲，而将旁边的路人丙扎死。显然应当分不同对象、不同
结果分别评价：
1. 乙对甲：构成正当防卫。
2. 乙对丙死：客观上致死，主观上系打击错误、假想防卫，按通说可构成过失
致人死亡罪。
3. 在规范评价上，丙死亡的结果，是乙对丙的过失行为导致，而不是乙对甲的
防卫行为导致，故不认为是防卫致死。
4. 想象竞合，择一重处。
5. 甲对乙：构成故意杀人罪未遂。
6. 甲对丙死亡的结果：甲杀害乙的行为，与丙死亡的结果之间，是否具有因果
关系的判断。（1）具有条件关系；（2）在相当性层面上，类比于日本刑法事
例“绑匪绑架人质，警察解救而致人质死亡”，如警察无重大过错，则人质死亡
的结果与绑匪绑架行为具有相当性。（3）因法律许可对杀害行为进行防卫，因
此，可认为甲杀害乙的行为（条件1），可大概率引起乙的防卫（条件2），二
者具有依附关系。故而，不中断因果，甲的行为与死亡结果之间具有相当性，具
有因果关系。
（二）乙，与前述类比事例具有相同原理，只不过多了不扑灭火把的不作为行为
的分析
1. 乙对甲：构成正当防卫。
2. 乙对火把掉地可能造成火灾危险：客观上造成危险，主观上系打击错误、假
想防卫，具有过失。
3. 从而，乙因先前行为引起危险，客观上具有扑灭火把的作为义务；但由于仍
处遭甲杀害的危险之中，不具扑灭火把的作为能力，不构成不作为犯。
（三）甲，与前述类比事例具有相同原理，只不过多了不扑灭火把的不作为行为
的分析
1. 甲对乙：故意杀人罪未遂，系不法侵害。
2. 甲杀害乙的行为（条件1），与乙防卫反击扔出火把（条件2），具有依附关
系，不中断因果；与火把掉地的危险具有因果关系。
3. 从而，甲因先前行为引起危险，客观上具有扑灭火把的作为义务；也具有扑
灭火把的作为能力，构成不作为犯。系不作为形式的放火罪。
4. 罪数：故意杀人罪未遂、放火罪，两罪并罚。
选项A，结果正确，但理由中“没有扑灭火把的义务”错误。选项B，错在“防
卫过当”。
选项C 正确，选项D 错误。
第二题【答案】C
【解析】A 选项，（1）因甲是藏獒的主人，基于对危险物的管理义务，而负有
制止狗咬人的作为义务。形式义务来源为民法规定的动物饲主对动物的监管义
务，即法律法规规定的义务。在不法积极层面由，属不作为致死行为。（2）在
不法消极层面上，对小偷的盗窃行为虽可防卫，但令狗咬死其系属防卫过当，仍
为不法行为。
B 选项，（1）乙的前段行为系作为的杀人行为；之后，基于先前创设风险的行
为而负有对丙的救助义务，可以认为乙具有保护人身份（救助义务），其后段行
为如单独评价系不作为行为。在罪数上，后段不行为杀人行为与前段作为杀人行
为，可合并整体评价为一个作为的故意杀人罪既遂。（2）路人甲无救助义务（保
护人身份），不能成为不作为犯的正犯；但无身份之人教唆有身份之人犯有身份
之罪，可成立不作为犯罪的教唆犯。（3）甲是在乙实施后段行为时加入，二人
对后段行为成立共同犯罪（不作为的共同犯罪）。
C 选项，（1）在客观不法层面上，因甲是乙的监护人，基于监督地位，负有制
止乙杀丙的作为义务。有能力制止而不制止，系不作为行为。形式义务来源为民
法规定的未成年人监护人对未成年人的监管义务，即法律法规规定的义务。（2）
在主观方面，按照题意对结果是过失。构成过失致人死亡罪。C 选项说甲不成立
不作为犯罪，说法错误。
D 选项，甲没有实施创设、升高风险的作为行为。选项问的甲不救助的行为是否
属于刑法上的不作为行为，关键要看甲是否负有救助义务，可以从形式四分法或
实质三分法方面分析。（1）甲没有四种形式义务来源。（2）在实质义务层面
上，风险并非甲监管或创设、甲与乙也无保护关系、风险也未发生在甲支配的领
域，甲不负有任何救助乙的作为义务，不构成不作为行为。（3）甲救助乙的半
途中停止救助，但其之前行为并未创设和增加风险，没有继续救助到底的义务。
故甲不成立不作为犯罪。
第三题【答案】C
【解析】A 选项，武某陷于危险，非甲造成，甲无先前行为引起的义务；武某与
甲亦无特殊保护关系，我国刑法也未规定“见危不救罪”，甲在形式上、实质上
均无救助义务。故甲不救助，只是违反道德义务，不属刑法上的不作为行为，不
成立不作为犯罪。
B 选项，造成周某自杀风险的条件有二：一是乙女先前拒绝行为，二是周某的自
杀行为。周某自主自决的自杀行为，是造成风险的主要条件，与风险有刑法上的
因果关系。自杀一般认为是自杀者本人制造的风险。乙女拒绝的行为，虽与风险
有条件关系，但不是负主要责任的条件，无刑法上的因果关系。不认为是其先前
行为制造的风险，乙女无救助义务。
C 选项，丙将贺某“拉到”深水区，贺某到深水区的风险是由丙“拉”的行为制
造的，与丙的先前行为有因果关系，丙有救助义务。
D 选项，造成秦某掉落河中风险的条件有二：一是丁“邀”的行为，二是秦某去
的行为。秦某是成年人，具有自主自决意思能力。秦某到危险水域漂流自陷风险
的行为系造成的风险主要条件，有因果关系。丁“邀”的行为虽与危险有条件关
系，但不是负主要责任的条件，无刑法上的因果关系。丁无救助义务。同时，还
可以这样理解，D 项中的情形发生在旅游区，景区具备相应的安全措施，故很难
将二人的关系评价为危险共同体。且即使认为构成危险共同体，在“秦某的安全
带突然松开”时，丁也难以实行救助，不具有救助可能性，故其不作为不能被评
价为犯罪。
五、课程预习任务
1. 第三章客观不法（犯罪构成）剩余内容
2. 第四章客观不法（违法阻却事由）
