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26 年刑法学先行课后总结
（11 月20 日）
一、课程内容体系介绍
二、重点内容总结
第二节正当防卫
一、正当防卫的概念
正当防卫，指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法
权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵
害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。
正当防卫是合法行为，其合法性根据在于制止了不法侵害，保护了合法利益。
讨论正当防卫的前提是防卫行为必须是在客观上符合构成要件的行为。如果一个
行为在客观上不符合任何犯罪的构成要件时，可以直接否认犯罪的成立，不需要
利用正当防卫这一违法阻却事由排除其犯罪性。
二、成立条件
（一）起因条件：存在现实的不法侵害。
1. 不法侵害不限于犯罪行为，对一般的违法行为也可以正当防卫。对“黑吃黑”
的行为也可以正当防卫。但是，对于合法行为不能进行正当防卫。
2. 不法侵害既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。既可以是作为犯，也可以
是不作为犯。
3. 不法侵害必须是具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。
第一，对于单纯侵害国家法益的犯罪，如贪污、行贿、受贿等，一般不宜进行正
当防卫。但如果侵害国家利益的犯罪行为，同时会侵害个人法益时，可以进行正
当防卫。
第二，侵害社会法益的行为，如果具有紧迫性，不排除正当防卫的可能性。
4. 对于精神病人、未达刑事责任年龄的人不法侵害能否进行正当防卫，存在不
同观点。客观侵害说认为，不法侵害只需是客观的侵害，即使侵害者没有责任能
力，也可以防卫。如精神病人的侵害行为、未达刑事责任年龄的人侵害行为，可
以防卫，但由于防卫对象较为特殊，应避免采取过激的防卫行为。根主客观一体
说（通说）认为，不法侵害不仅要求客观上的侵害，还要求侵害人具备刑事责任
能力与罪过，精神病人、未达刑事责任年龄的人的侵害不属于“不法侵害”，不
能对其实施防卫行为，面临此种“侵害”时只能紧急避险。
5. 对动物侵害的“防卫”的性质，可以分为三类情形：
①饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，属于人的不法侵害，可以进行正当防卫；
②受到无饲养人的野生动物自发袭击时，打死、打伤动物不属于正当防卫，但属
于紧急避险；
③对饲养的动物自发侵害，如果动物的主人存在管理过失，可以进行正当防卫。
如果动物的主人没有过失，对动物的反击就属于紧急避险。
6. 不法侵害必须是客观的、现实存在的。如果没有不法侵害，但防卫人自认为
有不法侵害而进行防卫的，是假想防卫。对于假想防卫的处理：
第一，不认定为故意犯罪。
第二，如果有过失，则认定为过失犯罪。
第三，如果没有过失，则属于意外事件，不构成犯罪。
（二）时间条件：不法侵害正在进行，即已经开始着手，尚未结束。
1. 对于不法侵害的开始时点，原则上以不法侵害人着手实行犯罪、对法益的危
险已经具有紧迫性时，不法侵害就已经开始。
2. 对于不法侵害的结束时点，包括：不法侵害人已被制服、不法侵害人已经丧
失侵害能力、不法侵害人已经自动中止了不法侵害、不法侵害人已经逃离现场，
不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的后果。
对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照
社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于不法侵
害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性
的，应当认定为不法侵害仍在进行。
①在财产型违法犯罪的情况中，行为即使既遂，但在“现场”还来得及挽回损失
的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
②人身权利遭受犯罪行为侵害结束后，原则上不能实施正当防卫。但如果可以通
过防卫避免更进一步的严重危害结果时，可以实施防卫行为。
3. 防卫不适时。如果不法侵害还没有开始，行为人就实施防卫的，是事先防卫；
如果不法侵害已经结束，行为人实施所谓防卫的，是事后防卫。事先防卫和事后
防卫合称为防卫不适时，防卫不适时不是正当防卫，依相关故意犯罪论处。
4. 防卫装置
第一，如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止，构成相应犯罪。
第二，如果防卫装置本身不危害公共安全，而由侵害者的侵害行为所引发，没有
超过必要限度的，成立正当防卫。
第三，如果防卫装置造成无辜者伤亡的，由设立者承当相应的刑事责任。
（三）主观条件：具有防卫意识。防卫意识包含防卫认识和防卫意志。
1. 防卫认识：认识到不法侵害正在进行。
2. 防卫意志：防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产
和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
下列三种情形，由于欠缺主观条件，一般认为不存在正当防卫。
第一，防卫挑拨。防卫挑拨是指，以加害的目的刺激对方进行不法侵害，从而借
此达到侵害该不法侵害人的行为。
第二，相互斗殴。是指斗殴双方以加害对方为目的，实施的相互侵害的行为。这
种行为因为主观上没有防卫意识而不成立正当防卫。
界分防卫行为与相互斗殴，需要注意琐事争执中的“后动手规则”（先动手者为
不法，后动手者可防卫）。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，
对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲
突的清况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。
双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括
使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，
就影响对其防卫意图的认定。
第三，偶然防卫。行为人故意或者过失侵害他人法益的行为，偶然地符合了正当
防卫的客观条件。对此，有不同观点。
防卫意识必要说认为，偶然防卫没有防卫意识，而且其出于犯罪意思实施了
法律禁止的行为，所以不成立正当防卫。该说与行为无价值论更为亲和。对于偶
然防卫，行为人成立故意犯罪，但由于保护了一个法益，故认为是故意犯罪未遂。
另有观点认为，构成故意犯罪既遂。
防卫意识不要说认为，成立正当防卫不需要具有防卫意识，偶然防卫成立正当防
卫。该说与行为无价值论更为亲近。对于偶然防卫，行为人由于保护了法益，没
有造成法益侵害结果，因此不构成犯罪。
（四）对象条件：正当防卫只能针对不法侵害者本人实施。
正当防卫只能针对不法侵害人的人身、财产。如果多人共同实施不法侵害的，
既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵
害的人进行防卫。
为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财
物被毁坏的，对不法侵害人成立正当防卫对第三者的财产损失成立紧急避险，系
正当防卫与紧急避险的竞合。
（五）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。
具体而言，包含两个因素：一是防卫行为不能明显超过必要限度，这是对防卫行
为的要求；二是不能造成重大损害，这是对防卫结果的要求。这里的“造成重大
损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，一般认为不属
于重大损害。二者必须同时具备，才能认定为是防卫过当。
防卫行为是否过当，应以防卫人当时的立场进行判断，而不应以一个冷静的
第三人的事后立场判断。同时应针对防卫行为最终造成的结果进行判断。
三、随堂习题（单选）
1. 甲夜间尾随乙持刀欲杀害乙，乙没有了退路，慌乱中拿起手中的火把朝甲扔
去，趁甲躲闪之际，乙逃跑了。火把扔到草堆里引燃草堆，乙没有扑火趁机逃走，
甲没有救火也随即离开。后草堆引起火灾烧毁旁边的居民楼，造成重大损失。关
于本案以下说法正确的有？
A. 乙没有扑灭火把的义务，其行为与火灾的发生的结果之间不具有因果关系，
属于正当防卫
B. 乙有扑灭火把的义务，其行为与火灾的发生的结果之间具有因果关系，属于
乙属于防卫过当
C. 甲有扑灭火把的义务，其行为与火灾的发生的结果之间具有因果关系，构成
不作为形式的放火罪
D. 甲没有扑灭火把的义务，其行为与火灾的发生的结果之间不具有因果关系，
对于火灾发生的结果不负
2. 关于因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？
A. 甲伤害乙后，警察赶到。在警察将乙送医途中，车辆出现故障，致乙长时间
得不到救助而亡。甲的行为与乙的死亡具有因果关系
B. 甲违规将行人丙撞成轻伤，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1 分钟后，超速
驾驶的乙发现丙时已来不及刹车，将丙轧死。甲的行为与丙的死亡没有因果关系
C. 甲以杀人故意向乙开枪，但由于不可预见的原因导致丙中弹身亡。甲的行为
与丙的死亡没有因果关系
D. 甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感觉更加难受，自杀身亡。甲的行
为与乙的死亡没有因果关系
3. 甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续
追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于
甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？
A. 属于正当防卫
B. 属于紧急避险
C. 构成抢夺罪
D. 构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪
四、习题解析
第一题【答案】C
【解析】本题考点：因果关系、不作为、防卫、打击错误
（一）先类比一个简单事例：甲杀害乙，乙为了制止甲而反击丢出一把飞刀，结
果甲躲闪，飞刀未扎中甲，而将旁边的路人丙扎死。显然应当分不同对象、不同
结果分别评价：
1. 乙对甲：构成正当防卫。
2. 乙对丙死：客观上致死，主观上系打击错误、假想防卫，按通说可构成过失
致人死亡罪。
3. 在规范评价上，丙死亡的结果，是乙对丙的过失行为导致，而不是乙对甲的
防卫行为导致，故不认为是防卫致死。
4. 想象竞合，择一重处。
5. 甲对乙：构成故意杀人罪未遂。
6. 甲对丙死亡的结果：甲杀害乙的行为，与丙死亡的结果之间，是否具有因果
关系的判断。（1）具有条件关系；（2）在相当性层面上，类比于日本刑法事
例“绑匪绑架人质，警察解救而致人质死亡”，如警察无重大过错，则人质死亡
的结果与绑匪绑架行为具有相当性。（3）因法律许可对杀害行为进行防卫，因
此，可认为甲杀害乙的行为（条件1），可大概率引起乙的防卫（条件2），二
者具有依附关系。故而，不中断因果，甲的行为与死亡结果之间具有相当性，具
有因果关系。
（二）乙，与前述类比事例具有相同原理，只不过多了不扑灭火把的不作为行为
的分析
1. 乙对甲：构成正当防卫。
2. 乙对火把掉地可能造成火灾危险：客观上造成危险，主观上系打击错误、假
想防卫，具有过失。
3. 从而，乙因先前行为引起危险，客观上具有扑灭火把的作为义务；但由于仍
处遭甲杀害的危险之中，不具扑灭火把的作为能力，不构成不作为犯。
（三）甲，与前述类比事例具有相同原理，只不过多了不扑灭火把的不作为行为
的分析
1. 甲对乙：故意杀人罪未遂，系不法侵害。
2. 甲杀害乙的行为（条件1），与乙防卫反击扔出火把（条件2），具有依附关
系，不中断因果；与火把掉地的危险具有因果关系。
3. 从而，甲因先前行为引起危险，客观上具有扑灭火把的作为义务；也具有扑
灭火把的作为能力，构成不作为犯。系不作为形式的放火罪。
4. 罪数：故意杀人罪未遂、放火罪，两罪并罚。
选项A，结果正确，但理由中“没有扑灭火把的义务”错误。选项B，错在“防
卫过当”。
选项C 正确，选项D 错误。
第二题【答案】D
【解析】选项，考查介入因素与因果关系的认定。（1）甲的伤害行为（A1）、
警察车辆故障（A2），二者均与死亡结果（R）之间具有条件关系。（2）二者
之间系独立关系。因题干中写有“致乙长时间得不到救助”，介入因素（A2）
对于死亡结果具有主要作用，中断因果关系。甲的伤害行为与乙的死亡之间不具
有因果关系。（3）注意，本选项应当与后例叙述的案情相区别。2010/2/57-D，
“甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但
由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院
乙就不会死亡”。甲的行为仍然成立犯罪中止（说法正确）。该选项中的“由于
交通事故耽误一小时”，应当理解为“由于日常生活中经常出现的它车交通事故
（如车祸）耽误一小时”，亦即介入因素系可以预料的日常事件，亦即在行为当
时即存在此客观因素，与之前行为是依附关系，则介入因素不中断因果。
B 选项，考查介入因素与因果关系的认定。（1）甲撞倒丙后不救助的行为（A1）、
乙轧压行为（A2），与丙死亡的结果（R）之间均有条件关系。（2）选项中的
“路中央”“超速驾驶的乙发现丙时已来不及刹车”结合起来，应该理解为“乙
虽有超速，但一般不超速的司机当时也会来不及刹车”。亦即，甲撞倒丙后不救
助的行为（A1），会大概率的导致后车轧压（A2），二行为之间是依附关系；
乙虽有轻微过错，但不负主要责任，由此，应认定介入因素不中断因果关系，甲
的行为（A1）与丙的死亡（R）之间有因果关系。
C 选项，考查因果关系的客观性。（1）因果关系是客观的，与行为人主观认识
没有关系。在丙的死亡结果发生之后来叙述客观因果流程，丙死于“中弹”，是
甲开枪打死的。如果甲不开枪，丙不会中弹死亡，有条件关系。并且是唯一条件，
负全部责任，甲的开枪行为（A），当然与丙死亡结果（R）之间有因果关系。
（2）客观因果关系的判断与行为人主观无关。即使甲主观上没有预见到（“不
可预见的原因”），对该具体结果而言系意外事件，也不能否定客观因果关系的
存在。（3）在主观上，本例系打击错误、具体错误，按法定符合说，甲对丙死
存在杀人故意，构成故意杀人罪既遂。按具体符合说，对乙构成故意杀人罪未遂、
对丙构成意外事件致人死亡。类似事例参见2010/2/3-B。
D 选项，考查介入因素与因果关系的认定。甲的投毒行为（A1）、乙自杀（A2），
均与自杀身亡的死亡结果（R）之间存在条件关系。（2）在责任大小上，当自
杀是自杀者本人自由选择的自主自愿的自害行为时，二者可认为是独立关系。在
作用大小上，乙客观上的死因是“自杀身亡”，而不是中毒身亡，自杀者本人的
自杀行为（A2）负主要责任，投毒行为（A1）只是负次要责任的条件。故而，
故乙的死亡结果与乙的自杀行为之间具有因果关系，而与甲的投毒行为之间没有
因果关系。类似的事例，
第三题【答案】B
【解析】本题较为简单，考查紧急避险的成立条件。为了避免正在发生的危险，
迫不得已侵害他人合法权益，未超过必要限度造成不应有损害，属于紧急避险。
本案为保全生命而伤害他人、抢夺财物、毁损财物，是迫不得已做出，且损害应
小于保护利益。选项B 正确。
五、课程预习任务
1. 第四章违法阻却事由
2. 第五章犯罪形态
