2026客观真金题民诉戴鹏_2026法考客观_众-H_真金题

方圆众合教育FANorN z+OGH DUCATOw
Dai Peng 戴 鹏
KE GUAN ①
<编著>
祝您法考必过微信(Q:1520103738
(Min)
(Su)
 
2026年
V DNOS nS IHS NIW
民事诉讼法
真金题卷4
专题讲座
人民日报
出版社
2026年国家统一法律职业资格考试
Dai Peng 戴 鹏<编著>
2026年
民事诉讼法
真金题卷0
专题讲座
人民旧K出版社
2026年国家统一法律职业资格考试
图书在版编目(CIP)数据
民事诉讼法专题讲座真金题卷/戴鹏编著.-北京：
人民日报出版社，2026.1.- ISBN 978-7-515-9135-7 I.D925.104
中国家版本馆CIP数据核字第202648798Y号
书 名：民事诉讼法专题讲座真金题卷
作 者：戴鹏出版人：刘华新责任编辑：周海燕封面设计：赵怡迪
出版发行：
社 址：北京金台西路2号邮政编码：1073
发行热线：(010)65369509 65369527 65369846 65363528
邮购热线：(010)65369530 65363527 编辑热线：(010)65369518 网 址：经 销：新华书店
印 刷：大厂回族自治县彩虹印刷有限公司
人民队
w.peopledailypres.com
报出版社
开本：787m×1092m 1/16 字 数：496千字印 张：18
版次印次：2026年1月第1版 2026年1月第1次印刷
书 号：ISBN 978-7-515-9135-7
定 价：6.0元
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《专题讲座真金题卷》配套课程使用说明
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清律职业冒格考试 法锦硕土联号
三
客斓题
Q支持拍照接摩/期号搜助/关辑字措理
影是场史
照率
的理呢
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出路设盟
Ma09年以温带诚还额
光磨加季习
263
每日任务
自任详情
今日量
0/皿
今日思动长
0/5分钟
基础练习
编
期地意施
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讲盼
初
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题号/关错字提题
020180121
◎按意
已为地匹配驴个典顺目
(多选助)关于刑法解朝，下列跳法正确的有7A大炮的危路性比抽支严童，因此将非法制池大地转释为非法制进枪支罪，属于扩大解释，不连反器刑渔建原3想据当然解律测结号比0考21华客-陋距据
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苏at
胆目：法律职业责格考试(新》法萼2018年客观一刑法
第18
关于刑法解料，下列说法正确的有7
大惚的危险性比枪支严盟，因此将非法
A 制造大跑解释为非法制造枪支耶，属于扩大解释，不违反罪形法定原则
根据当然解释，生产、销售假药罪中的
B 假药是指完全没有疗效的药，因此有疗效的药不星假药
为填外非法接供国家秘密、情报罪中的
c
“情报”应该搞小解释为“关系国家安全相利益、尚未公开哦者依照有关规定不
应公开的事项”
D
将假宿他人康注册的商标解释为留冒注册商标罪，违反罪刑法定原则
视频解析
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0
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文字解析
A顶，司法解科规定：对于非法制盗，买耍、
运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为，应当依照刑监第125条蹈1款的规定，以非法制造，买卖、运输，储存枪支菲追究刑事置任，根蹈该司法解释，大炬属于以火药为动力发射弹药的大口经武器，可认定为稚支，这是一种
扩大解释，A项说法正确，
B项，属于反对解释(反义解料),而非当然
解程，(1)当然解释，是靠根躯形式逻辅来论证解科后的含义是否符合当悠酒理，在论证出罪时
对此题有显问
本使用说明能使考生对法考《专题讲座真金题卷》图书及配套课程的利用率达到最大化，祝各位
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目 录Contents
专题一 民事诉讼与民事诉讼法
/1
专题二 诉的基本理论
/1
专题三 基本原则与基本制度
/12
第一节 基本原则
/12
第二节 基本制度
/14
专题四 主管与管辖
/18
第一节 主管
/18
第二节 管辖
/21
专题五 当事人
/42
专题六 共同诉讼
/56
专题七 第三人
/60
专题八 诉讼代理人
/65
专题九 证明
/67
第一节 证明对象
/67
第二节 证明责任与证明标准
/72
专题十 证据
/79
专题十一 证明程序
/102
专题十二 保全与先予执行
/109
第一节 保全
/109
第二节 先予执行
/114
专题十三 对妨碍诉讼的强制措施
/116
专题十四 期间与送达
/118
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
专题十五 调解
/120
专题十六 一审普通程序
/124
专题十七 简易程序
/145
专题十八 公益诉讼程序
/152
专题十九 第三人撤销之诉
/158
专题二十 二审程序
/167
专题二十一 审判监督程序
/182
专题二十二 特别程序
/195
专题二十三 非讼程序之—督促程序
/201
专题二十四 非讼程序之—公示催告程序
/206
专题二十五 执行程序
/209
专题二十六 涉外民事诉讼程序
/241
专题二十七 仲裁概述
/246
专题二十八 仲裁协议
/247
专题二十九 仲裁程序
/258
专题三十 司法与仲裁
/260
专题三十一 不定项选择题专项训练
/264
附录 本书答案速查
/273
Ⅱ
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PROJECT 01
专题一 民事诉讼与民事诉讼法
(略)
PROJECT 02
专题二 诉的基本理论
考点 必背
本专题主要考点有四个：诉讼标的、诉的分类、反诉以及诉的合并与分离。1.诉讼标的是指原、被告发生争议并请求法院作出裁判的实体法律关系。2.根据原告的诉讼请求，将诉分为三类：确认之诉、给付之诉和形成之诉(变更之诉)。确认之诉中原告的诉讼请求是请求法院确认某种法律关系是否存在、有效。
给付之诉中原告的诉讼请求是请求法院判决对方履行义务，给付的内容包括财物和行为，行
为有可能是积极的作为，也有可能是消极的不作为。
形成之诉又称之为变更之诉，原告的诉讼请求是请求法院变更或者消灭某种既存的法律
关系。
3.关于反诉，主要考点有两方面：
一是反诉的构成要件，即(1)本、反诉主体具有同一性，但诉讼地位正好相反；(2)本、
反诉有牵连关系，但不要求必须基于相同法律关系；(3)反诉应当在一审法庭辩论终结前提出，在二审中提出反诉的可以调解，调解不成告知另行起诉，但双方当事人同意二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判；(4)反诉直接向受理本诉的法院提出，受理本诉的法院当然享有对
反诉案件的管辖权(牵连管辖),但违反专属管辖的除外。
二是理论考查，反诉是一个“独立的诉”:角度一，反诉与抗辩的区分，反诉是一个独立的
诉，而抗辩不是；角度二，反诉是一个独立的诉，不会因为本诉的撤销而撤销，本诉撤诉后反诉
继续进行。
4.关于诉的合并分为主体合并和客体合并。
主体合并是指将数个当事人合并到同一程序中审理和裁判(如普通共同诉讼、必要共同诉讼等)。客体合并是指同一原告和被告之间存在若干法律关系(客体),将其合并到同一程序中审理。
根据被合并的法律关系之间是否存在牵连关系、存在何种牵连关系又分为单纯的合并、预备合
并、重叠(选择)合并。
单纯合并是指被合并的几个法律关系之间完全没有牵连，法院可以将其合并到同一诉讼程序
中，但必须分别审理、分别判决。
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民事诉讼法专题讲座
具金题卷
预备合并是指主诉的审理结果是预备之诉的先决条件，法院应当先对主诉请求进行审理，视
重叠合并又称之为选择合并，是指原告基于若干不同诉讼标的，向被告提出同一诉讼请求。
主诉审理结果决定是否对预备之诉进行审理。
法院应当根据当事人的主张，对诉讼标的全部或者择一审理。
一、诉讼标的
二1.李四向张三借款10万元，约定利息为2万元，李四逾期拒不归还借款及利息，张三起诉李四要求清偿欠款10万元，支付利息2万元，并要求判令李四支付逾期还款期间的罚息10万元。请问本案有几个诉讼标的?(2021金题-2-4
1、单)D
A.本案有返还本息和支付罚息两个诉讼标的B.本案有本金返还和支付利息、罚息两个诉
讼标的
C.本案只有一个诉讼标的D.本案有三个诉讼标的
[分析与思路]本题考查诉讼标的和诉讼请求
的关系。诉讼标的是指当事人之间发生争议并请求法院作出裁判的实体法律关系。而诉讼请求是指基于诉讼标的，原告向法院提出的具体的要求。张三起诉李四要求支付本金10万元、利息2万元以及逾期还款的罚息10万元是三个具体的诉讼请求，但这三个诉讼请求都是基于张三和李四之间的借款合同关系这一诉讼标的。故本案中存在三个诉讼请求，但仅只有一个诉讼标的，即张
三和李四之间的借款合同关系。
综上所述，本题答案为C。2.甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租60元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至70元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的?(201-
3-37.单1
A.作为新的诉讼受理，合并审理B.作为诉讼标的变更，另案审理C.作为诉讼请求增加，继续审理D.不予受理，告知甲可以另行起诉[分析与思路 本案中原告之前要求支付租金
60元，此为诉讼请求，后要求支付房租70
元，也是诉讼请求，两个诉讼请求不同，故诉讼请求发生了变更；但支付租金60元这一请求以及支付租金70元这一请求都是基于房屋租赁合同关系这一诉讼标的，所以本案诉讼标的并未发生变化，综上所述，本案变更的是诉讼请求，而诉讼标的并未发生变化，故本题A、B选项错误。关于变更诉讼请求，根据司法解释规定，原告可以在法庭辩论终结前变更诉讼请求，故本案原告在开庭审理前变更诉讼请求，法院应当继续审理，
故本题C选项正确，D选项错误。
综上所述，本题答案为C。
背下来：
原告增加、变更诉讼请求，被告提出反诉，
有独三参加诉讼均在法庭辩论终结前提出。
二、诉的分类
3.朗润公司与畅春公司签订设备租赁合同。后朗润公司发现畅春公司存在违反合同规定操作设备的行为，遂向畅春公司发函要求纠正，畅春公司回函否认存在上述行为。朗润公司遂向法院起诉畅春公司，提出如下诉讼请求：(1)请求确认畅春公司存在违反规定操作设备的行为；(2)请求判令解除合同；(3)请求判令畅春公司返还设备；(4)请求判令畅春公司支付违约金10万元。下列表述正确的是?(2023金题-2-4-1,多)
A.返还设备的请求属于给付之诉B.赔偿违约金的请求属于给付之诉C.确认畅春公司存在违规操作行为的请求属
于确认之诉
D.解除合同的请求属于形成之诉
002
① 2018~2025年金题是根据考生提供的线索和回忆
从而加工整理完成的，不能保证与原真题一模一样，仅供学员练习用。此处的4指的是本书的序号，为了可以和竹马法考平台的序号一致，特意加上封面中本书的序号，方
便考生在竹马AP上查询。
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专题二0诉的基本理论
外析与思路1本题考查诉的分类。首先，原 
告请求判令被告履行义务即为给付之诉，给付的 内容包括财物和行为，行为包括积极的作为和消 极的不作为。朗润公司请求判令畅春公司返还设 备是要求被告履行为给付义务，要求赔偿违约金是要求被告履行财物给付义务，均为给付之诉，
A、B选项正确。
其次，确认之诉中原告的诉讼请求是确认与
被告之间的某种法律关系的成立与否以及效力问题，而本案中朗润公司请求确认畅春公司存在违规操作行为，仅是确认一种事实，并没有要求对一个法律关系的成立与否以及效力进行确认，
不是确认之诉，C选项错误。
D选项是一个经典的实体法和程序法融合问
题，解除合同不是形成之诉，而是确认之诉。因为形成之诉有一个本质特征—形成之诉中原告胜诉的判决应当具有形成力，即生效判决具有直 接变更、消灭既存法律关系的效力，而根据《民 法典》第565条第2款规定，当事人起诉请求解 除合同，法院确认该主张的，合同自起诉状副本 送达对方时解除。既然起诉状副本送达对方当事 人时合同已经解除，故解除合同的诉讼在本质上是对当事人之间的合同关系是否解除进行确认，
是确认之诉，D选项错误。
综上所述，本题答案为AB。
[命题思路与常见带误分析]本题考查诉的分
类，其中C、D选项是干扰选项。C选项考查的是确认之诉请求确认的对象是原、被告之间的某种法律关系的成立与否以及效力问题，而不能是单纯地请求确认一个事实是否存在。当然，有同学 非要问，朗润公司请求确认畅春公司存在违约行为这一诉讼请求到底是什么诉?其实这只是命题老师为了考查确认之诉是确认某种法律关系而不是确认某种事实这一考点而故意设置的干扰选项而已，在实践中一般不可能将其作为一个独立的诉讼请求提出。如本案中，朗润公司直接提出解除合同、返还设备、赔偿违约金这三个诉讼请求即可，而畅春公司存在违规使用设备的事实只是解除合同、返还设备、赔偿违约金这三个诉讼请求所依据的事实而已，不是一个独立的诉讼请求。
D选项结合《民法典》第565条关于解除合
同的规定考查诉的分类，有同学认为原告朗润公
 司的诉讼请求是解除合同，即消灭既存的合同关 系，是形成之诉(变更之诉)。但值得注意的是， 形成之诉有一个本质特征：形成之诉中原告胜诉 的判决应当具有形成力—生效判决具有直接变更、消灭既存法律关系的效力。根据《民法典》第565条规定①,解除合同有两种方式，一是通知
解除，二是诉讼解除。
情形一：通知解除。如果当事人向对方发出
解除合同书面通知，则合同自通知到达对方时解除，如果对方对解除合同有异议的，双方当事人均可以向法院起诉请求确认解除行为的效力。故在通知解除的情形下，合同自通知到达对方时已经解除，任何一方当事人向法院起诉仅是请求法院对解除行为的效力进行确认，是确认之诉，
不是形成之诉。
情形二：诉讼解除。如果一方当事人直接起
 诉对方要求解除合同，法院判决确认该主张的，合同自起诉状副本到达对方时解除。合同在起诉状副本送达对方时解除，并不是因为法院判决而解除，故解除合同的判决没有形成力，不是形成之诉。显然，合同在起诉状副本送达对方时已经解除，接下来的诉讼也仅是对合同关系是否解
除予以确认而已，同样是确认之诉。
[结论1根据《民法典》第565条规定，解
除合同是普通形成权，当事人可以通过单方意思表示的方式解除合同，合同自单方意思表示到达(通知到达或者起诉状副本送达)时解除，并不是根据生效判决而解除，故解除合同的判决不具有形成力，不是形成之诉；既然单方意思表示到达对方时合同解除，故当事人提起诉讼只是请求法院对合同是否解除进行确认，是确认之诉。
①《民法典》第565条规定：“当事人一方依法主张
解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时
解除。"
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
背下来；
1.确认之诉中原告请求确认的对象是法
2.解除合同是确认之诉，而不是形成之诉。
律关系是否存在、有效，而不能是确认一个事
实或者行为。
4. 下列哪些是法院应当受理的确认之诉?
(2024金题-2-4-1,多)
A.赵大强申请确认其与赵小二的父子关系不
成立
B.浩南公司申请确认其与大田公司投资协议
中的仲裁条款无效
C.白云公司起诉蓝天公司申请确认其对蓝天
公司的债务已过诉讼时效
D.方某起诉刘某解除房屋租赁合同[分析与思路]本题考查确认之诉的判断。A
选项中，原告的诉讼请求是请求确认其与被告之间的父子关系不成立，是确认之诉，是消极的确认之诉，A选项正确。B选项中，诉的分类前提得是一个诉，确认仲裁协议效力属于对仲裁的司法审查程序，不是诉讼程序，不是诉，不能将其判断为确认之诉，B选项错误。确认之诉中原告的诉讼请求是请求确认一种法律关系成立与否以及效力问题，不能仅请求确认一种行为、事实，而C选项中原告的诉讼请求仅是请求确认债务超过诉讼时效这一事实状态，不构成确认之诉，C
选项错误。
D选项中，解除合同是形成之诉还是确认之
诉?这是我们反复强调的问题，形成之诉中原告胜诉的判决应当具有形成力，即生效判决具有直接变更、消灭既存法律关系的效力。而根据《民法典》第565条规定，解除合同是普通形成权，可以通过单方意思表示方式行使，合同自单方意思表示(通知或者起诉状副本)到达对方时解除，并不是根据生效判决而解除，故解除合同的判决不具有形成力，不是形成之诉。既然单方意思表示到达对方时合同已经解除，故当事人提起诉讼只是请求法院对合同是否解除进行确认，是确认
之诉，D选项正确。
综上所述，本题答案为AD。
[命题思路与常见错误分析]本题D选项考
查解除合同是确认之诉而不是形成之诉，这是
《民法典》与民事诉讼基本理论融合考查的一个经典考点。B、C选项是干扰选项，B选项考查诉的分类的前提是“诉”,而诸如确认仲裁协议效力、撤销仲裁决等对仲裁的司法审查是一种独立的司法审查程序，并不是诉讼程序，不讨论诉的分类。C选项考查确认之诉中待确认的对象是一种实体法律关系，而不能是确认一种事实状态。
5.甲、乙公司签订买卖合同，在合同履行过程中，甲公司认为乙公司存在严重的违约行为，甲公司起诉乙公司请求解除合同。诉讼中，甲公司增加诉讼请求，请求判令乙公司支付违约金。下列表述正确的是?(2025金题-2-4-1,多)
A.甲公司增加诉讼请求导致诉讼标的发生
变更
B.甲公司增加诉讼请求导致诉的类型发生
变更
C.甲公司增加诉讼请求后，本案从形成之诉
变更为给付之诉
D.甲公司增加诉讼请求后，本案从确认之诉
变更为给付之诉
(分析与思路)本题考查诉的基本理论。原告
最初的诉讼请求是解除合同，增加之后的诉讼请求是解除合同并支付违约金。首先，诉讼标的是当事人发生争议并请求法院作出裁判的实体法律关系，不论原告的诉讼请求是解除合同还是解除合同并支付违约金，本案的诉讼标的都是甲、乙公司之间的买卖合同关系，故原告增加支付违约金的诉讼请求并没有导致诉讼标的变化，A选项错误。其次，诉的类型关键看原告的诉讼请求，原告最初的诉讼请求是解除合同，解除合同是确认之诉，这是我们反复强调的问题；增加之后的诉讼请求是解除合同并
举一反三：
请同学们判断：当事人申请撤销仲裁决
[分析]错!撤销仲裁决是仲裁的司法
背下来：
确认仲裁协议效力、撤销仲裁决等是一
是形成之诉?
审查程序，不是诉讼程序，不能进行诉的分类。
种独立的司法审查程序，不是诉讼程序，不讨
论诉的分类。
004
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专题二 诉的基本理论
支付违约金，是给付之诉，故本案诉的类型发生了变更，从之前的确认之诉变更为了给付之诉，B、
D选项正确，C选项错误。
当然，值得说明的是原告增加诉讼请求之后，
本案存在两个诉讼请求，一是解除合同，二是支付违约金，虽然原告提出了解除合同这一确认的请求，但仍然是给付之诉，因为我们反复强调，给付之诉和形成之诉中往包含确认的请求，但是只要原告提出了给付的请求就一定是给付之诉，只要原告提出了变更或者消灭的请求就一定是形成之诉，不可能再是确认之诉，因为确认之诉中，原告只能要求确认，不能要求给付或者变更、消灭。
综上所述，本题答案为BD。
6.甲公司起诉乙公司请求解除合同，乙公司以被欺诈为由向同一法院起诉请求撤销合同。下列关于诉的分类，表述正确的是?(2025童两-2-4-
2,多)
A.解除合同是确认之诉B.撤销合同是形成之诉C.乙公司的起诉构成重复起诉
D.甲、乙公司起诉具有牵连关系，乙公司构
成反诉
[分折与思路」本题综合考查了诉的分类、重
复起诉以及反诉的基本问题。
首先，关于诉的分类问题。解除合同是普通
的形成权，当事人可以通过单方意思表示解除合同，合同自单方意思表示到达(通知到达或者起诉状副本送达)时解除，并不是根据生效判决而解除，故解除合同的判决不具有形成力，不是形成之诉，既然通知或者起诉状副本到达对方时合同解除，故当事人提起诉讼只是请求法院对合同是否解除进行确认，是确认之诉。A选项正确。
撤销合同是一种形成诉权，即根据法律规定，
当事人不能通过单方意思表示实现撤销合同的效果，只能通过诉讼或者仲裁方式请求法院或者仲裁机构予以撤销。故当事人起诉请求撤销合同的本质是请求法院通过行使审判权来消灭既存的合同关系，为形成之诉。故B选项正确。
其次，关于重复起诉。重复起诉是前诉正在
诉讼中或者裁判生效后，当事人提起后诉，且同时满足三个条件：(1)后诉与前诉当事人相同；
(2)后诉与前诉的诉讼标的相同；(3)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，前诉是甲公司起诉乙公司要求解除合同，在前诉审理过程中，乙公司起诉甲公司请求撤销合同，后诉与前诉的当事人和诉讼标的相同，但诉讼请求不同，且不存在后诉请求否定前诉裁判结果，故不构成重复起诉，法院应当受理。故C选项错误。当然，有同学认为：前诉解除合同的裁判结果必然包含确认合同有效，故后诉请求撤销合同在实质上否定了前诉裁判结果，所以构成重复起诉!—呃，前诉正在审理过程中，还没有作出判决，哪来的裁判结果?前诉都还没有作出裁判结果，后诉从何否定
前诉裁判结果呢?
最后，关于反诉。就算没有甲公司起诉乙公
司请求解除合同，乙公司依然可以直接向法院起诉甲公司请求撤销合同，故乙公司提起的是一个独立的诉；同时，甲公司起诉乙公司请求解除合同，以及乙公司起诉甲公司请求撤销合同都是基于甲、乙公司之间的合同关系，二者基于相同法律关系，具有牵连性，构成反诉，法院应当合并
审理，D选项正确。
综上所述，本题答案为ABD。
萍度拓熙：
形成权与诉的分
一般而言，普通的形成权只需要通过单方
意思表示到达对方时即发生变更、消灭法律关系的效力，无需通过诉讼方式行使，故当事人基于普通形成权提起诉讼不是请求法院通过行使审判权来变更或者消灭与对方之间的法律关系，不是形成之诉；当事人提起诉讼只是请求法院对已经变更或者消灭的法律关系进行确
认，是确认之诉。
根据法律规定只能通过诉讼或者仲裁方式
才能产生变更、消灭法律关系的权利，称之为形成诉权。当事人基于形成诉权提起的诉讼才是当事人请求法院通过行使审判权变更、消灭
既存的法律关系，是形成之诉。
如，根据《民法典》第565条规定，解除
合同是普通形成权，单方意思表示(通知)到达对方时合同解除。故通知或者起诉状副本送
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
达对方时合同已经解除，当事人提起诉讼并不是请求法院行使审判权解除合同，只是请求法院对解除合同的效力进行确认，是确认之诉。
如，根据《民法典》第147、148、149、
150、151条①规定，民事法律行为存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情形的，“当事人有权请求人民法院或者伸裁机构予以撤销”—以重大误解、欺诈、胁迫、显失公平为由请求撤销民事法律行为必须通过诉讼或者仲裁方式行使，不能通过单方意思表示的方式行使，故当事人据此起诉请求法院撤销民事法律行为是请求法院行使审判权消灭既存的法律
关系，是形成之诉。
再如，根据《民法典》第53条规定的情
势变更，“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”;《民法典》第580条规定的合同僵局“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系。”—以情势变更为由请求变更、解除合同，以合同僵局为由请求终止合同，都只能通过诉讼或者仲裁方式行使，故当事人据此提起诉讼是请求法院通过行使审判权实现变更、解除、终止合同权利
义务关系，是形成之诉。
又如，根据《民法典》第538、539条②
规定的，债务人无偿处分财产权益影响债权人债权实现，或者债务人以明显不合理的价格与相对人交易，影响债权人债权实现且相对人知情的，“债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”—当事人只能通过诉讼方式请求撤销债务人与相对人的行为，故当事人根据《民法典》第538、539条提起撤销权诉讼是请求法院通过行使审判权消灭债务人和相对人之
间的法律关系，是形成之诉。
三、反诉
二7.刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉?(2014-3-43,单)
A.刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效
B.租赁合同无效C.自己无支付能力
D.自己已经支付了租金
[分析与思路】本题考查反诉和抗辩的区分，
二者的本质区别在于反诉是一个独立的诉，可以不依赖于本诉而存在，而抗辩不是。据此，我们可以总结如下方法；第一步，找到被告对原告的主张。第二步，假设没有原告起诉被告，那么被告就自己的主张能否单独直接向法院起诉：
(1)没有原告起诉被告，被告就自己的主张
能够单独起诉—独立的诉，为反诉。
(2)没有原告起诉被告，被告就自己的主张
不能单独起诉—不是独立的诉，为抗辩。
我们分析本题，首先，在没有原告起诉被告
支付租金的情况下，被告不可能傻乎地向法院提出该请求超过诉讼时效、自己没有支付能力或者已经支付过租金的主张吧，所以A、C、D选项显然必须是依赖于原告请求被告支付租金的请求而提出的主张，并非独立的诉，不是反诉。而B 选项中，就算没有原告起诉被告支付租金，被告也可以直接向法院提出一个消极的确认之诉，即请求法院确认合同无效，所以该主张是一个独立
的诉，是反诉。
综上所述，本题答案为B。
①《民法典》第147条：基于重大误解实施的民事法
律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第148条：一方以欺诈手段，使对方在违背
真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请
求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第149条：第三人实施欺诈行为，使一方在
违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或
者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第150条：一方或者第三人以胁迫手段，使
对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第151条：一方利用对方处于危困状态、缺
乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
②《民法典》第538条：债务人以放弃其债权、放弃
债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
《民法典》第539条：债务人以明显不合理的低价转让
财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销
债务人的行为。
008
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专题二 ◎诉的基本理论
聚度拓展：
例：原告张三起诉被告李四要求归还借款
50元，被告李四主张在一个月前卖给过张三一块玉石，要求用玉石价款折抵借款，请问被告李四的主张构成反诉还是抗辩?
常见铝误：绝大多数同学的分析思路是
—被告李四的主张是用玉石价款折抵借款，被告不可能直接向法院起诉要求折抵借款，故被告的主张不是独立的诉，不是反诉，是
抗辩。
努折」判断被告的主张是反诉还是抗辩
时，首先应当判断被告的主张，何为主张?基于何种法律关系主张何种权利即为主张。显然，本案中被告李四是基于玉石买卖合同向张三主张玉石价款。故本案假设没有张三起诉李四归还借款，李四可以直接向法院起诉张三要求支付玉石价款，故李四的主张构成独立的
诉，为反诉，不是抗辩。
反诉和抗辩的区分千万不能看法律效果，
即不能看“抵销”“折抵”等字眼，因为反诉和抗辩在很多情形下法律效果是一样的，都有可能产生抵销或者折抵的法律效果。
背下辈；
1.反诉与抗辩的区分不能看“抵销”“折
抵”等法律效果。
2.反诉和抗辩的核心区别在于反诉是一
个独立的诉，抗辩不是。
8.蔡某诉苏某支付违约金，苏某在收到起诉状副本八日后向法院提出书面意见，主张违约金过高，请求法院酌情减少违约金，关于苏某主张的性质，下列表述正确的是?(2025金歌-2-4-3。! A.否认
B.反诉
C.抗辩
D.答辩
[外折与思路]本题考查《民法典合同编通
则司法解释》①中请求法院调整违约金的方式，
以及反诉和抗辩的区别。
首先，根据《民法典》第585条规定，法院
或者仲裁机构可以根据当事人的请求调整违约金。该规定明确了法院调整违约金的前提是根据当事人的请求，否则法院不能依职权调整违约金。同时，《民法典合同编通则司法解释》第64条规定，
当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整违约金的，法院依法予以支持。从而明确了在诉讼中当事人请求法院调整违约金的方式有两种，一是反诉，二是抗辩。故本题排除A、D选项。
其次，在本案中苏某提出书面意见请求调整
违约金到底是反诉还是抗辩呢?反诉作为一个独立的诉，必须提出具体的诉讼请求，并在程序上必须以提起诉讼的方式向法院提交起诉状、交纳诉讼费等，而苏某仅是在收到起诉状副本后向法院提出了书面意见请求法院酌情减少违约金，没有提出具体的诉讼请求(将违约金调整为多少),也没有以提交起诉状的形式提起诉讼，故其提交的书面意见并不构成反诉，只能是抗辩，故
B选项错误，C选项正确。
综上所述，本题答案为C。9.张某持有兴业公司60?股权，张某和吴某签订《股权转让协议》,约定张某将其持有的兴业公司60?股权转让给吴某。协议签订后，兴业公司已经变更股东名册并向公司登记机关完成股权变更登记。后张某反悔，起诉吴某请求法院判决解除《股权转让协议》。在诉讼中，吴某亦提出请求：1.请求张某向其交付公司钥匙等；2.请求查阅公司会计账簿。关于本案表述正确的是?
(2025金题-2-4-8,单)
A.吴某的请求1、2均构成反诉B.吴某的请求1、2都不构成反诉C.吴某的请求1构成反诉，2不构成反诉D.吴某的请求1不构成反诉，2构成反诉T分折与思路本题考查被告提出的两个请求
是否构成反诉。反诉是指在本诉过程中，本诉的被告对本诉原告提出的独立的反请求。反诉往具有三个要求：①本、反诉的主体具有同一性；②法律关系具有关联性；③诉讼请求具有独立性。在本案中，本诉是原告张某起诉吴某请求解除《股权转让协议》。在诉讼中，被告吴某提出了两个反请求，第一个请求是要求张某交付公司钥匙等，第二个请求是查阅公司会计账簿。逐一分析：第一个反请求是吴某请求张某交付公司钥匙等，是本诉的被告吴某对本诉的原告张某提出的反请
①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法
典)合同编通则若干问题的解释》(法释〔2023〕13号),
以下简称《民法典合同编通则司法解释》。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
求，与本诉的主体具有同一性；吴某请求张某交付公司钥匙等是基于《股权转让协议》这一法律关系，与本诉基于相同法律关系，具有牵连性；同时，就算没有张某起诉吴某请求解除《股权转让协议》,吴某也可以直接基于《股权转让协议》起诉张某请求交付公司钥匙等，诉讼请求具有独立性。故吴某提出的第一个请求构成反诉。第二个反请求是要求查阅公司会计账簿，根据《公司法》①第57条规定，股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的；公司拒绝提供查阅的，股东可以向法院提起诉讼。故股东吴某提出的查阅公司会计账簿的请求应当以公司为被告，而不是以张某为被告，故吴某提出的第二个请求与本诉的主体不具有同
一性，故不构成反诉。
综上所述，吴某的请求1构成反诉，请求2
不构成反诉，本题答案为C。
[命题思路与常见错误分析]本题结合《公
司法》中的当事人考查本、反诉主体的同一性，都是简单问题。本案张某起诉吴某请求解除《股权转让协议》;而吴某起诉请求查阅公司会计账簿，应当以吴某为原告，公司为被告。故二者主
体不具有同一性，不构成反诉。
背下来；本、反诉的主体应当具有同一性，一定是本诉的被告本诉的原告。
二10.郑某起诉林某，审理过程中林某提起反诉，后郑某撤回起诉，法院以原告撤回起诉为由裁定驳回了林某的反诉。林某对该裁定不服，提起上诉，二审法院应当如何处理?(2019金题-2-4-1,单)
A.组织当事人调解，调解不成，告知另行起诉B.裁定驳回上诉，维持原裁定C.二审法院撤销驳回反诉的裁定，同时发回
重审
D. 二审法院撤销原裁定，同时指定原审法院
审理
[分析与思路]本题考查两个问题：一是反诉
的独立性；二是当事人对驳回起诉裁定上诉后的
处理。
首先基于反诉的独立性，反诉独立于本诉而
存在，不会因为本诉的撤销而撤销，所以郑某撤回起诉后，对于林某提出的反诉法院应当继续审理，故一审法院驳回林某反诉的裁定是错误的。
其次对不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁
定可以上诉，故林某对一审法院驳回起诉的裁定(裁定驳回反诉其实是一审法院对反诉作出的驳回起诉裁定)可以提起上诉，此时一审驳回起诉裁定错误，即一审法院应当对案件继续审理，故二审法院应当裁定撤销原驳回起诉裁定，指定原审
法院继续审理。
综上所述，本题答案为D。
〔命题思路与常见错误分析I本题同学们首先
需要基于反诉的独立性判断出原告撤诉后，法院对反诉应当继续审理，故一审法院驳回被告的反诉是错误的；其次驳回反诉的实质是驳回了被告对原告的起诉，驳回起诉是什么意思?法院已经受理了起诉，受理之后认为不符合起诉条件，遂裁定驳回起诉，不再对案件继续审理。那当事人对驳回起诉裁定提出上诉，二审法院认为一审驳回起诉的裁定错误即认为一审法院应当继续审理，故应当撤销错误的驳回起诉裁定，同时指令一审
法院对案件继续审理。
有同学错误地选择了C选项，其实C选项的
错误非常明显，“发回重审”,何为“重审”—原来审理过一次，现在二审法院要求一审法院“重新审理”,而一审法院对反诉裁定驳回起诉，并未进行实质性审理，何来“重审”一说呢?
总培与归的
对不子变理驳回起诉、等特权
对不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定
二审法院认为一审法院不予受理的裁定错
二审法院认为一审法院驳回起诉的裁定错
二审法院认为一审法院驳回管辖权异议的
异议裁定上诉的处理
可以上诉。
误，即对于原告的起诉一审法院应当受理而没
误，即对于已经受理的案件一审法院应当继续
裁定错误，即认为一审法院没有管辖权，故应
有受理，故应当撤销原裁定，指令一审法院
审理而没有继续审理，故应当撤销原裁定，指
当撤销原裁定，将案件移送有管辖权的法院。
受理。
令一审法院审理。
008
①《中华人民共和国公司法》(2023年修订),以下
简称《公司法》。
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专题二诉的基本理论
二1.甲、乙、丙三人签订合同，甲向乙提供50 万元借款，丙承担保责任，在借款及担保协议中均约定发生纠纷由S市A区法院管辖。乙到期未归还偕款，甲向法院起诉乙要求归还借款，经A区法院及S市中院两级法院审理后获得胜诉判决。但甲未申请执行，而是向A区法院起诉请求丙承担保证责任，丙提出反诉，表示甲、乙间并无真实借款行为，请求撤销原判决且撤销担保协议。A区法院做
法正确的是?(2023金题-2-4-2。
A.受理撤销担保协议的反诉，不受理撤销原
判决的反诉
B.对两个反诉请求均不予受理C.对两个反诉请求均予以受理D.受理撤销原判决的反诉，不受理撤销担保
协议的反诉
1分析与思路]本题中债权人甲起诉债务人
乙，获得胜诉判决后，债权人甲起诉担保人丙，丙提出两项反诉请求，一是请求撤销甲、乙之间的生效判决，二是请求撤销担保协议。逐一分析
丙提出的两项反诉请求。
首先，我们反复强调，在民事诉讼中能够撤 
销一份生效判决的程序只有两个，一是第三人撤销之诉，二是再审，断然不可能通过一个普通的诉讼去撤销另一个诉讼的判决，故法院对丙提出的撤销原生效判决这一反诉请求不能受理。
其次，在甲起诉丙承担保证责任一案中，被
告丙提出撤销担保协议的请求，该请求符合起诉 条件(原告适格、被告明确、诉讼请求具体、属于法院主管和管辖),且可以独立于甲要求丙承担 保证责任这一诉讼请求而存在(假设没有甲起诉丙要求承担保证责任，丙亦可单独、直接对甲提起诉讼，请求撤销担保协议),故丙的这一主张构 成反诉，法院应当依法受理丙对甲提起的反诉。 综上所述，本题答案为A。
四，坼的合井与分离
票12.江某乘坐甲公司的出租车发生交通事故，江某起诉甲公司要求赔偿医疗费5万元。甲公司 和出租车司机均主张没有过错。江某提出，即使 被告甲公司不构成侵权，但也构成违约，遂要求法院以违约为由判决甲公司赔偿5万元。关于本 案说法正确的是?(2021金题-2Q
A,本案属于诉的变更，应当征得法院准许
B.根据一事不再理原则，对变更后的诉讼请
求不予受理
C.本案属于诉的合并，法院应当一并审理D.本案属于诉的分离，法院应当告知江某另
行起诉
[分析与思路」本题考查诉的变更、合并、
分立等较为抽象的概念。江某以侵权为由起诉甲公司，诉讼中，江某放弃侵权的主张，要求甲公司承担违约责任。显然，前者基于侵权法律关系，后者基于合同法律关系，诉讼标的发生了变化，诉讼标的即双方当事人争议的实体法律关系是法院裁判的对象，诉讼标的发生变化，则意味着诉发生了变化，应当征得法院准许。因为在诉讼中一般不允许任意变更诉讼标的，因为诉讼标的变更实际上是要求法院对一个新的民事法律关系进行裁判，A选项正确。B、C、D三个选项可以从常识予以排除。首先，一事不再理是指前诉正在实体审理中或者裁判已经生效，重复起诉的，法院不予受理，现在原告是将诉予以变更，即已经放弃了前诉，自然不存在前诉正在实体审 理中或者判决已经生效的问题，故并不妨碍法院对变更以后的诉进行审理，B选项错误。其次，诉的合并是指法院将两个以上的诉合并到一个诉讼程序中予以审理和裁判，本案中原告已经放弃了前诉，所以并没有同时存在两个独立的诉，不存在诉的合并问题，C选项错误。最后，诉的分 离是指将原来合并的几个诉分开进行审理，如普通共同诉讼，本来是若干独立的诉，起初为了提 高效率，征得当事人同意后将其合并审理，但经过审理后发现合并审理会增加审理难度，造成诉讼拖延，故又将其分离为若干独立的诉进行审 理，本案中自始至终只有一个诉，不存在分离一
 说，D选项错误。
综上所述，本题答案为A。「命题思路与常见错误分析】本题看似涉及诉的变更、合并、分离等极其专业的概念，但其实同
学们通过常识即可判断：诉的变更—由此变为 彼；诉的合并—两个合并为一个；诉的分离— 一个拆为两个。江某起诉甲公司侵权，诉讼中将侵权变为违约，显然是诉的变更，而不存在合并或者 分离的问题。一事不再理的原理是前诉正在实体审理过程中或者裁判已经生效，阻止重复提起的后诉，那本案原告已经放弃了侵权的主张，故自然不
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民事诉讼法专题讲座
真金题卷
存在前诉，因此不能阻止后诉的审理。13.甲公司起诉乙公司请求解除合同，同时追究乙公司的违约责任，在一审开庭时，甲公司主张请求确认合同无效，如果法院实在不能确认合同无效就解除合同时追究乙公司的违约责任。法院应当如何处理?(2020金题-2-4-14。单) A.要求甲公司明确诉讼请求
B. 法院裁定不予受理，因为两个诉讼请求矛盾C.告知甲公司另行起诉，因为是两个独立的
诉讼请求
D.本案构成诉的预备合并，法院对两个诉讼
请求应当按顺序审理
1分析与思路]本题考查诉的合并。诉的合并
是指法院将两个或者两个以上的诉合并到一起进行审理和裁判。有狭义和广义之分，狭义诉的合并专指客体合并(客体的合并),广义诉的合并包括客体合并(客体的合并),也包括主体合并
(主体的合并)。详述如下：
(1)主体的合并是指数个当事人合并到同一
诉讼程序中审理和裁判。典型的如：①必要共同诉讼；②普通共同诉讼；③当事人在诉讼中死亡
后，数个继承人承受诉讼。
(2)客体的合并是指将同一原告对同一被告
提起的两个以上的诉，或者本诉与反诉合并到同一程序审理。又区分为单纯的合并、预备合并和
重叠(选择)合并。
①单纯的合并：被合并的数个诉之间不存在
牵连关系。如张三与李四之间有笔10万元的借款，还有一个买卖合同。张三基于借款合同关系请求李四归还借款，同时基于买卖合同关系请求李四支付货款。由于数个诉之间没有牵连关系，法院在同一程序中分别审理，分别判决。
②预备合并：原告同时向法院提出两个请求，
其中一个请求(主请求)是其他请求(预备请求)的先决问题。法院应当先审理主请求，然后根据主请求的审理结果决定是否对预备请求进行审理。诉的预备合并，主打一个“备”字，备而不用，以备不时之需。包括如下两种情形。
情形一：预备请求的审理以主请求得到支持
为前提。原告同时提出主请求和预备请求，在主请求得到支持时，法院将对预备请求进行审理，当然，主请求没有得到支持时，则没有必要对预
备请求进行审理。
(例」离婚诉讼中，原告既起诉解除婚姻关
系，又起诉分割共同财产，解除婚姻关系是分割共同财产的先决问题，法院应当先审理解除婚姻关系这一诉讼请求，在解除婚姻关系的诉讼请求得到支持的情况下再审理分割共有财产的请求，当然，在解除婚姻关系的诉讼请求没有得到支持的情况下则无需对分割共有财产的请求进行审理。
情形二：预备请求的审理以主请求没有得到
支持为前提。原告同时提出主请求和预备请求，在主请求无法得到满足时，法院再对预备请求进行审理，当然，主请求得到满足时，则没有必要
对预备请求进行审理。①
工例]张三向甲公司投资入股10万元，购买
甲公司18?股份，张三起诉甲公司，请求判决“确认原告享有被告18?股权，并判令被告完成股权登记”(主请求),同时提出“如果上述诉请不能得到支持，则请求判令被告返还股权转让款10万元及相应利息”(预备请求)。在本案中，法院应当对原告的主请求进行审理，如果主请求不能成立的情况下对预备请求予以审理并作出
裁判。
③诉的重叠合并(又称之为诉的选择合
并),是指诉讼请求相同，但诉讼标的不同，法院应当根据当事人的主张，对诉讼标的全部或者择一审理。典型的如原告同时基于买卖合同关系和票据关系请求判令被告支付同一笔货款，法院可以就票据关系或者买卖合同关系全部或
择一审理。
本案中甲公司起诉乙公司，提出的诉讼请求
是确认合同无效，同时由于担心该请求无法得到支持，再提出了解除合同并追究乙公司的违约责任作为预备请求，希望在确认合同无效的主张无法得到支持时法院能够对解除合同并追究乙公司违约责任这一诉讼请求进行审理，显然，两个诉讼请求构成诉的预备合并，法院应当按照顺序对甲公司的诉讼请求进行审理：如果确认合同无效的请求得到支持，则无需对解除合同并追究违约责任的请求进行审理；如果确认合同无效的请求不能得到支持，则继续对解除合同并追究违约责
任的请求进行审理。
010
① 参见张卫平：《主观预备合并之诉及制度建构研
究》,载《政法论从》2020年第5期；李浩著《民事诉讼法学》,法律出版社2016年3月出版，第12页。
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专题二 诉的基本理论
综上所述，本题答案为D。
14. 乙欠甲30万元，乙以45万元的价格从丙处购买一辆价值20万元的轿车。甲认为乙以明显不合理的高价从丙处购买财产，影响其债权的实现，遂向法院提起诉讼，请求法院判决撤销乙、丙之间的买卖合同，同时请求将乙支付给丙的款项返还给乙。关于甲的诉讼请求，下列表述正确的是?
(202金题-2-4-1,多)
A.属于诉的主体合并B.属于诉的重叠合并C.属于诉的预备合并D.属于诉的客体合并
1分析与思路]本案中，债权人甲认为债务人
乙以明显不合理的高价从丙处购买财产，遂提起撤销权诉讼，根据《民法典合同编通则司法解释》第4条规定，债权人提起撤销权诉讼的，应当以债务人和债务人的相对人为共同被告，故本案中应当以债权人甲为原告，债务人乙和相对人丙为共同被告，既然本案被告方为两人以上，故构成
诉的主体的合并，A选项正确。
同时，本案中原告甲提出了两个诉讼请求，
第一个请求是撤销乙、丙之间的买卖合同，第二个请求是要求将乙支付给丙的款项返还给乙，这两个诉讼请求之间是什么关系呢?我们发现，撤 销乙、丙之间买卖合同的请求得到支持的情况下，才存在丙向乙返还财产的问题，法院才需要对返 还财产的请求进行审理；如果撤销乙、丙之间买 卖合同的请求没有得到支持，则不存在丙向乙返 还财产的问题，法院无需对返还财产的请求进行 审理。故撤销乙、丙之间买卖合同是丙向乙返还财产的先决问题，两个请求构成诉的预备合并，法院应当先对撤销乙、丙之间买卖合同这一诉讼 请求进行审理，在该请求得到支持的前提下再对 丙向乙返还财产这一请求进行审理。当然，诉的 预备合并本身属于诉的客体合并中的一种，故本 题C、D选项正确。诉的重叠合并(又称之为诉 的选择合并),是指当事人基于不同诉讼标的提出 同一个诉讼请求，法院可以根据当事人的主张对 
几个诉讼标的择一或者全部审理，本案不存在重
叠合并的问题，B选项错误。
综上所述，本题答案为ACD。15.吴某对周某享有8万元到期债权，周某无力偿还。周某放弃了对邓某享有的10万元到期债权。吴某向法院起诉周某和邓某，请求撤销周某放弃到期债权的行为；同时请求法院判决周某向自己清偿8万元到期债权。关于本案表述正确的
是?(2024 金重-2-4-2,廉)
A.本案构成诉的客体合并B.本案构成诉的选择合并C.本案构成诉的主体合并D.本案构成诉的重叠合并
[分析与思路」本题考查诉的合并。首先，债
权人吴某提起撤销权诉讼，应当以债务人周某和相对人邓某为共同被告，本案被告有两人以上，构成诉的主体合并，C选项正确。其次，本案吴某基于撤销权法律关系起诉请求撤销周某放弃债权的行为，同时吴某基于与周某的债权债务关系请求周某清偿债权，根据《民法典合同编通则司法解释》第46条规定，债权人请求受理撤销权诉讼的法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系，属于该法院管辖的，可以合并审理。不属于该法院管辖的，应当告知其向有管辖权的法院另行起诉。故如果债权人吴某就债权债务关系起诉债务人周某清偿到期债权一案与撤销权诉讼属于同一法院管辖的，法院可以合并审理，此时本案存在两个客体(撤销权法律关系和债权债务法律关系),构成诉的客体合并，A选项正确。
诉的选择合并与诉的重叠合并是一个意思，
属于诉的客体合并中的一种，指原告对被告基于若干不同法律关系提出同一诉讼请求，本案中原告吴某基于撤销权法律关系提出撤销周某放弃到期债权行为的诉讼请求，基于债权债务关系提出周某返还到期债权的请求，诉讼请求不同，不构成诉的重叠合并(或者选择合并),故B、D选项
错误。
 综上所述，本题答案为AC。
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PROJECT 03
专题三 基本原则与基本制度
第一节 基本原则
考点必背
1.平等原则包括诉讼中当事人的诉讼权利义务相同或者相对应两方面。
同等原则和对等原则适用于外国人、无国籍人、外国企业和组织，外国当事人在中国参加民
事诉讼享有和中国当事人相同的诉讼权利，承担相同的诉讼义务，为同等原则；外国法院限制我
国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人同样限制，为对等原则。
2.处分原则是指在民事诉讼中当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利；法院判决超出原
告的诉讼请求违反处分原则。
3.辩论原则是指在诉讼中当事人有权进行辩论。辩论原则只适用于诉讼程序，特别程序、督促程
序、公示催告程序以及执行程序不适用辩论原则。法院剥夺、限制当事人辩论权的行为违反辩论原则。4.诚信原则是指在诉讼中应当诚实守信，约束法院、当事人和其他诉讼参与人。5.检察监督原则是指检察院有权对民事诉讼活动进行监督。(1)检察监督的对象是法院及
其工作人员行使审判权和执行权的行为。(2)检察监督的方式包括抗诉和检察建议。
6.在线诉讼必须经当事人同意；线上诉讼活动和线下诉讼活动法律效力相同。一方同意线上
诉讼，一方不同意的，对同意的一方当事人可以在线进行。
16.甲公司和乙公司签订建设工程施工合同，后甲公司以工程质量不符合约定为由起诉乙公司要求赔偿损失。诉讼中，法院根据当事人申请委托某鉴定机构对工程质量问题进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见，甲、乙公司对鉴定意见均有异议，申请法院通知鉴定人出庭，法院未通知鉴定人出庭，仅组织当事人对书面鉴定意见发表质证意见。如何评价法院的做法?(2025金题-2-4-5,单)
A.违反平等原则 B.违反辩论原则C.违反处分原则 D.违反同等原则[分析与思路]首先，根据《民事诉讼法》①
第81条规定，当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。其次，当事人对鉴定意见有异议，法院应当通知鉴定人出庭的目的是让鉴定人出庭接受当事人的询问，进而深人地对鉴定意见这一证据进行质证，而法院未通知鉴定人出庭实质上是剥夺、限制了
当事人质证的权利，违反辩论原则，B选项正确。平等原则要求在诉讼中当事人的权利义务平等，本案中法院没有对原告和被告进行不合理地区别对待，没有违反平等原则，A选项错误。处分原则是指当事人在诉讼中有权处分自己的实体权利和诉讼权利，本案中当事人没有处分权利的行为，法院也没有干预当事人的处分权，与处分原则无关，C选项错误。同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国进行诉讼，享有和中国当事人相同的权利，承担相同的义务，该原则仅针对外国人、无国籍人、外国企业和组织，本案中不存在外国人、无国籍人、外国企业和组
织，与同等原则无关，D选项错误。
012
①《中华人民共和国民事诉讼法》(2023年修正),
2023年9月1日经《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定》修改，自2024 年1月1日起施行，以下简称为《民事诉讼法》。
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专题三 基本原则与基本制度
综上所述，本题答案为B。雷17.检察机关的下列行为体现了《民事诉讼法》中民事检察监督原则的有?(2024查题-2-4-3,多)
A.检察院对法院执行活动中的不当行为发出
检察建议
B.检察院对某公司单方捏造事实提起虚假诉
讼的犯罪事实提起公诉
C.检察院对污染环境的某公司提起检察公益
诉讼
D.检察院对某份侵害社会公共利益的调解书
提起抗诉
分析与思路】民事检察监督原则是指检察机
关作为诉讼监督机关，依法对行使审判权和执行权的行为进行监督。检察监督的对象是法院及其工作人员行使审判权、执行权的行为；检察监督的方式包括抗诉和检察建议：(1)对法院及其工作人员的违法行为提出检察建议；(2)对法院的生效判决、裁定、调解书提出抗诉或者检察建议而启动再审。A选项中检察院对法院在执行活动中不当行使权力的行为发出检察建议是通过检察建议的方式对法院行使执行权进行监督，D选项中检察院对法院的生效调解书提出抗诉是通过抗诉的方式对法院行使审判权所制作的调解书进行监督，均是检察监督原则
的体现，A、D选项表述正确。
B选项中检察机关对某公司的犯罪行为提起
公诉，是检察机关行使刑事诉讼中的公诉职能，并没有针对法院及其工作人员行使审判权、执行权的行为，也没有通过抗诉和检察建议两种法定监督方式，与检察监督原则无关；C选项中检察机关对损害公共利益的行为提起公益诉讼，并没有针对法院及其工作人员行使审判权、执行权的行为，也没有通过抗诉和检察建议两种法定监督
方式，与检察监督原则无关。
综上所述，本题答案为AD。
[命题思踏与常见带课分析本题考查检察监
督原则的判断。同学们注意抓住检察监督的两个本质特征，一是监督的对象是法院行使审判权、执行权的行为；二是监督的方式包括抗诉和检察建议。所以同学们应当准确判断是否针对法院行使审判权与执行权的行为，是否通过抗诉、检察
建议的监督方式。
擎一爆三：
请同学们判断以下情形是否体现了民事检
察监督原则：
(1)市检察院对某公司损害公共利益的
行为提起民事公益诉讼。
(2)某公司排污染环境，当地环保组
织提起公益诉讼，检察机关依法支持起诉。
(3)某市检察院对该市中院张法官涉嫌
枉法裁判罪立案侦查。
分析：以上三种情形检察机关并没有通过
抗诉或者检察建议的方式对法院及其工作人员违法行使职权的行为进行监督，没有体现检察监督原则。其中(1)是检察机关行使民事诉讼中提起公益诉讼的权利；(2)是支持起诉原则的体现；(3)是检察机关行使刑事诉讼中的侦查权，均与检察监督原则无关。
播18.黄某通过网络购物购买雅贝公司生产的保温壶，后因保温壶质量问题提起诉讼。法院受理后建议通过线上平台交换证据，雅贝公司同意在线交换，黄某不同意在线进行证据交换。法院仍然组织黄某和雅贝公司在线进行证据交换。法院的这一做法违反了下列哪一民事诉讼法规定的基
本原则?(202查烟-2-4-2,染) A.平等原则
B.在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则
C.对等原则D.同等原则
分析与里路」本题考查《民事诉讼法》所
规定的“在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则”。根据《民事诉讼法》第16条规定，经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。据此，通过信息网络平台在线进行民事诉讼需要经过当事人同意，故本案在黄某不同意在线进行证据交换时法院依然组织黄某通过在线方式进行证据交换，直接违反在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则，本题B选项正确。关于平等原则，要求当事人在诉讼中权利义务相同或者相对应，本案中法院的做法并没有破坏当事人之间的平等地位，与平等原则无关，A选项错误。而同等、对等原则适用于外国人、无国籍人、外国企业和组织，同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国进行民事诉讼和中国当事人的权利、义务相同；对等原则是指外国法院限制我国当事人诉讼权利，我国法院对该国公民进行同样限制，
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
本案中没有外国人、无国籍人、外国企业和组织参加，故本案与同等、对等原则无关，C、D选项
错误。
综上所述，本题答案为B。
拓展一个问题，本案中一方同意在线诉讼，一
方不同意在线诉讼，怎么办?—谁同意对谁用。即法院对同意的一方当事人以在线方式进行诉讼，对不同意的一方当事人通过线下方式进行诉讼。具体到本案而言，雅贝公司同意在线交换证据，黄某不同意，则对雅贝公司可以通过在线方式进行证据交换，对黄某可以组织线下进行证据交换。19.吴某通过网络购物平台购买了甲公司销售的电热毯，后来因为电热毯质量问题，吴某起诉甲公司。法院受理案件后就开庭方式征求当事人意见，甲公司明确表示同意通过线上方式开庭，而吴某拒绝通过线上方式开庭。关于本案表述正
确的是?(202金题-2-4-3,单)
A.由于本案是发生在互联网上的纠纷，故应
当由互联网法院专属管辖
B.法院可以依职权决定通过在线方式开庭审理C.法院可以组织甲公司在线上开庭，吴某线
下开庭的方式进行审理
D.既然吴某不同意线上开庭，故本案不能通
过在线开庭方式审理
「分析与思路1本题考查“在线诉讼与线下诉
经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。问题是一方当事人同意以在线方式进行诉讼，另一方当事人不同意以在线方式进行诉讼的情况下应当如何处理呢?—谁同意对谁用，此时对同意在线诉讼的一方当事人以在线方式进行诉讼，对不同意在线诉讼的一方当事人通过线下方式进行诉讼。故本案中甲公司同意线上开庭，吴某不同意线上开庭，则法院对甲公司组织线上开庭，对吴某组织线下开庭方式审理即可，C选项正确，B、D选项错误。互联网法院不存在专属管辖的问题，A 选项错误。互联网法院的管辖称为集中管辖。具体而言，互联网法院集中管辖所在市(北京、广州、杭州)的辖区内应当由基层法院管辖的发生在互联网上的合同纠纷、侵权纠纷等。简而言之，首先根据正常的合同或者侵权纠纷的管辖权判断思路确定纠纷的管辖法院，然后判断如果该纠纷属于发生在互联网上，且有管辖权的法院所在的市有互联网法院的，则直接将该法院替换为该市互联网法院即可；当然，如果有管辖权的法院所在的市没有互联网法
院，则该法院继续行使管辖权。
综上所述，本题答案为C。
背下来；
1.在线诉讼需要经过当事人同意。2.一方同意，一方不同意的，谁同意对谁用。
讼具有同等效力原则”,根据《民事诉讼法》规定，
第二节 基本制度
考 点 必背
1.审理组织
简易程序
独任制
一审程序
普通程序
原则上由审判员或者审判员与人民陪审员组成合议庭审理；但基层人民法院审理的基本事实清楚，权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理原则上由审判员组成合议庭审理；但中级人民法院对一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上
二审程序
诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人
独任审判
原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭审理；
再审
原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭审理
特别程序
原则上由审判员一人独任审理；但选民资格案件或者重大疑难案件应当由审判员组成合议庭审理
督促程序
由审判员一人独任审查
公示催告程序
公示催告阶段由审判员一人独任审查；除权判决阶段应当由审判员组成合议庭审查
014
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专题三 基本原则与基本制度
注意：
(1)人民陪审员参加的合议庭：适用一审程序审理的诉讼程序。
(2)独任制≠简易程序；合议制≠普通程序。简易程序适用独任制，但适用独任制的并不仅
仅是简易程序，如普通程序可能适用独任制，二审可能适用独任制，特别程序、督促程序、公示催告程序的公示催告阶段适用独任制，但它们并不是简易程序。普通程序不一定适用合议制，普通程序有可能适用独任制，同时适用合议制的并不仅是普通程序，还包括特别程序中的选民资格案件和重大疑难案件，以及撤销仲裁决程序，均为合议制，但并不是普通程序。
(3)普通程序适用独任制的条件：①基层法院+②基本事实清楚，权利义务关系明确。(4)二审程序适用独任制的条件：①中院+②一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉+
③事实清楚、权利义务关系明确+④双方当事人同意。
2.回避制度。证人不需要回避。审判人员的回避由院长决定，其他人员的回避由审判长决
定。同时注意，书记员和执行员的回避适用审判人员的规定。申请后，回避决定作出前，被申请回避的人暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外。当事人对驳回避申请决定不服，可以申请复议一次，复议不停止原决定的执行。被决定回避的人无权申请复议。审判人员回避后诉讼程
序继续进行，不需要重新进行。
3.公开审判制度。法院审理案件除法律另有规定的外，应当向社会和群众公开，涉及国家秘
密、个人隐私和法律规定的案件法定不公开，商业秘密和离婚诉讼经申请不公开。无论案件是否
公开，评议一律不公开，而宣判一律公开。
4.两审终审。一个民事案件经过两级法院审理后即告终结，但下列程序一审终审：(1)最
高法院一审的判决、裁定；(2)调解书；(3)特别程序、督促程序、公示催告程序；(4)一般的裁定书(不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定除外);(5)小额诉讼的程序所作的判决(包
括实体判决、驳回起诉和管辖权异议裁定)。
一，合议制
20.不同的审判程序，审判组织的组成往是不同的。关于审判组织的适用，下列哪一选项是
正确的?(2016-3-35、单)
A.适用简易程序审理的案件，当事人不服一
审判决上诉后发回重审的，可由审判员独任审判
B.适用简易程序审理的案件，判决生效后启
动再审程序进行再审的，可由审判员独任审判
C.适用普通程序审理的案件，当事人双方同
意，经上级法院批准，可由审判员独任审判
D.适用选民资格案件审理程序的案件，应组
成合议庭审理，而且只能由审判员组成合议庭
「分析与限匿」本题考查简易程序的适用以及
审判组织。首先，对于发回重审的案件以及适用审判监督程序再审的案件，应当另行组成合议庭重新审理，故发回重审的以及适用审判监督程序再审的案件不能适用独任制，A、B选项错误。普通程序原则上适用合议制，但基层法院审理的基本事实清楚，权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人独任审理。可见符合法定情形(基层法
院+基本事实清楚，权利义务关系明确)下，普通程序可以适用独任制，但不需要当事人同意，也不需要经过上级法院批准，C选项错误。特别程序原则上适用独任制，但选民资格案件和重大疑难案件应当由审判员组成合议庭审理，其内涵有三：一是特别程序原则上适用独任制；二是选民资格和重大疑难案件应当适用合议制；三是选民资格和重大疑难案件的合议庭应当由审判员组成，不能有人民陪
审员参加，故D选项正确。
综上所述，本题答案为D。
背下来：
1.重审、再审应当另行组成合议庭重新
审理，不可能适用独任制。
2.普通程序原则上适用合议制，符合条
件可以适用独任制：①基层法院及其派出法庭+②基本事实清楚，权利义务关系明确。
3.二审由审判员组成合议庭，符合条件
可以适用独任制：①中院+②一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉+③事实清楚、权利义务关系明确+④双方当事人同意。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
21.星辉公司起诉皓月公司合同纠纷一案，一审法院适用简易程序，由张法官独任审理，判决驳回星辉公司诉讼请求，星辉公司不服一审判决提起上诉，二审法院认为本案一审程序违法，剥夺当事人辩论权，裁定撤销一审判决，发回一审法院重新审理。关于本案重新审理表述正确的是?
(2023金题-2-4-3,单)
A.一审法院应当适用普通程序，由张法官以
外的法官独任审理
B.一审法院应当适用普通程序，张法官不得
参与重审合议庭
C.一审法院应当适用简易程序，由张法官以
外的法官独任审理
D.一审法院应当适用普通程序，张法官和人
民陪审员不得参与重新审理
(分析与思路】本题考查发回重审的程序以及
审理组织。首先，简易程序仅适用于基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件，且发回重审或者再审的案件不得适用简易程序审理，故C 选项错误。其次，对于发回重审的案件，一审法院应当适用一审程序另行组成合议庭审理，对此规定的理解有如下角度：第一，发回重审的案件应当组成合议庭审理，不能适用独任制，故本题A、C选项错误；第二，发回重审的案件应当适用一审程序组成合议庭，合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员与人民陪审员共同组成，故本题D选项错误；第三，发回重审的案件应当另行组成合议庭审理，原合议庭成员或者独任审判员不得参与重审合议庭，故B选项正确。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]本题就考查一个
知识点—发回重审的案件应当适用一审程序另行组成合议庭审理。三个要点，一是应当组成合议庭，不能独任制；二是适用一审程序组成合议庭，可以有人民陪审员参加；三是应当适用另行组成合议庭，原合议庭成员或者独任审判员不得参加。
背下来；
1.简易程序只适用于基层法院及派出法
庭审理的第一审民事案件，重审和再审不允许
适用简易程序。
2.发回重审的案件应当适用一审程序另
行组成合议庭审理：(1)必须合议制，不能独
二、回避制度
2.孙某诉朱某借款合同一案中，朱某得知人民陪审员唐某私下会见孙某代理律师李某，故申请唐某回避。下列哪些选项是正确的?(2018
题-2-4-1,多)
A.唐某的回避应由院长决定B. 唐某有权就回避决定申请复议C.朱某应向院长提出对唐某的回避申请D.朱某申请回避，须说明理由[分析与思路本题考查回避。首先，唐某是
人民陪审员，属于审判人员，其回避应由院长决定，故A选项正确；同时，虽然唐某的回避应由院长决定，但是当事人并不一定向院长提出申请，可以直接向合议庭提出，由合议庭报请院长决定人民陪审员唐某是否回避，故C选项错误。关于回避申请的提出，一是当事人申请回避需要说明理由，二是申请的时间应当是在开始审理时提出，如果回避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。故本题D选项申请回避须说明理由的表述是正确的。关于救济，申请人对驳回避申请的决定不服的，可以申请复议一次；但被决定回避的人对回避决定不能申请复
议，故本题B选项错误。
任制；(2)适用一审程序组成合议庭，可以有
3.人民陪审员参加的合议庭：适用一审
人民陪审员参加；(3)另行组成合议庭，即原
程序审理的诉讼程序。
合议庭成员或者独任审判员应当回避。
综上所述，本题答案为AD。
23.甲公司诉赵某违约一案由鲍法官独任审理，赵某提出管辖权异议被驳回，赵某怀疑鲍法官有偏见，遂申请鲍法官回避，被驳回。甲公司被收购，法定代表人变更为薛某，赵某发现薛某和鲍法官是同学，再次提出回避申请。下列表述正确
的是?(202金题-2-4=4,单)
背下来：
1.人民陪审员是审判人员，回避由院长
2.被决定回避的人不能申请复议。
决定；
016
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专题三 基本原则与基本制度
A.赵某不能再次提出回避申请，只能申请复议B.鲍法官应当暂停本案的审理工作C. 法院可以裁定驳回赵某的回避申请D.如果法院决定鲍法官回避，赵某可以再次
提出管辖权异议
[分析与思路]本题考查回避。首先，赵某申
请鲍法官回避被驳回后，由于甲公司法定代表人变更，变更后的法定代表人与鲍法官存在同学关系，故属于出现了新的事实和理由，赵某有权再次提出回避申请，A选项错误；其次，申请后，回避决定作出前，被申请回避的人应当暂停本案的工作，故本案鲍法官应当暂停本案的工作，B 选项正确；同学关系属于其他利害关系，要足以影响公正审理的才需要回避，但不论鲍法官与薛某的同学关系是否影响公正审理，C选项均为错误—回避或者驳回避申请应当用决定，而不是裁定，C选项文书错误。D选项的考点在于回 避的效力，在民事诉讼中审判人员回避后诉讼程序应当继续进行，意味着原程序中所进行的诉讼行为继续有效，故在鲍法官回避前赵某已经提出管辖权异议，法院裁定驳回其异议，该裁定继续有效，赵某不能再次提出管辖权异议，D选项
错误。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]本题考查回避，
C选项为干扰选项，考查回避或者驳回避申请应当用决定，而不是裁定，选项在文书这一细节上设置陷阱。D选项考查在民事诉讼中审判人员回避后不影响诉讼程序继续进行，故审判人员在被决定回避前所进行的诉讼行为继续有效。
背下来：民事诉讼中，审判人员回避后诉讼程序应当继续进行，回避之前的诉讼行为继续有
效。
三24.王某诉马某侵权损害赔偿纠纷一案，经开庭审理后，合议庭经评议，拟支持王某的诉讼请求。法院通知双方当事人8月1日进行宣判，马
某发现本案书记员张某是原告的表妹夫，遂于7 月31日向法院提出书记员张某回避的申请。关于本案，表述正确的是?(2023金题-2-4-4,单)
A.以书记员不属于应当回避人员为由，驳回
马某的回避申请
B.以马某的申请不符合法定回避的情形为
由，驳回马某的回避申请
C.因为马某超过了法定申请回避的期限，法
院对马某的申请不予审查
D.法院应当决定延期宣判，对马某提出的回
避申请予以审查
[分析与思路]本题就考一个问题，申请回避
最迟在法庭辩论终结前提出。本案合议庭已经评议，则说明法庭辩论已经终结，当事人不能提出回避申请，故马某的回避申请超出申请回避的期限，法院对其申请不予审查，自然也无需讨论马某的申请是否符合法定回避的情形，故本题C选项正确，A、B、D选项均为错误。当然，书记员属于应当回避的人员，据此也能判断A选项错误。综上所述，本题答案为C。背下来：申请回避最迟在法庭辩论终结前。
总结与归纳：
民事诉讼中的时间节点
1.提交答辩状期间：①答辩；②管辖权
异议。
2.举证期限届满前：①举证；②申请延
长举证期限；③申请证人出庭作证；④申请有专门知识的人出庭；⑤申请法院保全证据；⑥申请法院调查收集证据；⑦申请文书提出
命令。
3.法庭辩论终结前：①申请回避；②撤
销自认；③原告增加、变更诉讼请求，被告提
出反诉，有独三参加诉讼。
4.判决宣告前；①撤回起诉(一审判决
宣告前);②撤回上诉(二审判决宣告前)。
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PROJECT 04
专题四 主管与管辖
第一节 主 管
考 点 必背
主管是指法院受理案件的范围。法院主管范围为平等主体之间的人身和财产权利纠纷。人民调解委员会主持下制作的调解协议具有法律效力(类似于合同),但是不具有强制执行
力；一方不履行调解协议，另一方当事人可以就调解协议向法院起诉，起诉时以对方当事人为被
告。当事人申请确认调解协议效力，法院下达的确认裁定具有强制执行效力。
法院与仲裁机构(民商事仲裁)的关系在于或裁或审，当事人之间存在有效的仲裁协议的，
不属于法院主管。
劳动纠纷仲裁前置，未经劳动仲裁直接向法院起诉的，法院不予受理。但劳动者以用人单位
的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争
议，法院按照普通民事纠纷受理(不再要求仲裁前置)。
25.甲、乙因侵权纠纷，申请人民调解委员会调解。以下说法正确的是?(2023金题-2-4-5,单)
A.因为法定性，所以应当根据《民法典》确
认侵权责任后制作调解协议
B.因为程序性，所以人民调解委员会应当按
照调解程序进行调解
C.因为有强制性，所以甲不履行，乙可申请
强制执行
D.因为有人民性，所以人民调解委员会属于
国家机关
[分析与思路]本题考查人民调解的性质。人
民调解的本质是调解员在辨明是非的基础上，主持公道，通过析法明理等方式引导当事人就纠纷的解决平等协商、互谅互让，最终达成一致意见，故调解协议的基础是当事人为解决纠纷而达成的合意，并不是基于法律所规定的责任，A选项错误。人民调解委员会组织调解应当按照法律所规定的调解程序进行，B选项表述正确。人民调解作为一种社会救济，一方面，人民调解委员会是一个社会组织、群众组织，并不是国家机关，D
选项错误；另一方面，人民调解委员会组织当事人达成的调解协议具有法律约束力(其效力类似于合同),但不具有强制执行效力，一方不履行调解协议，另外一方只能就调解协议向法院起诉，不能直接申请执行，C选项表述错误。
综上所述，本题答案为B。雷26.甲市A区的甲公司高薪聘请张某(名校博士)作为公司技术人员，签订劳动合同，约定年薪80万元，同时约定因为履行本合同产生纠纷由甲市仲裁委仲裁。后甲公司经营不善，欠张某劳动报酬共计120万元。根据最高人民法院规定，甲市中院管辖标的额超过10万元的案件。张某可以哪些方式救济自己的权利?(2020金题-
2-4-27,多)
A.张某可以向人民调解委员会申请调解B.张某可以向A区法院申请支付令C.张某可以向甲市中院提起诉讼D.张某可以向甲市仲裁委申请仲裁(分析与思路】本题考查劳动纠纷的处理。本案是张某和甲公司之间因为劳动报酬产生纠纷，
018
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专题四主管与管辖
属于劳动纠纷。首先，虽然双方当事人约定了仲裁协议，但本案属于劳动纠纷，依法适用劳动仲裁，与(民商事)仲裁无关，故双方当事人约定的仲裁协议无效，本案不能向甲市仲裁委申请仲裁，D选项错误。其次，劳动纠纷仲裁前置，即应当先向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，对劳动仲裁决不服的再向法院提起诉讼，未经劳动仲裁直接起诉的，法院不予受理，故本案C选项错误。最后，人民调解作为一种社会救济，可以对劳动纠纷进行调解，故A选项正确。同时本案属于债权债务明确的金钱给付案件，可以适用督促程序，故债权人可以向法院申请支付令，同时值得注意的督促程序作为非讼程序，由债务人住所地基层法院管辖(不论标的额大小);故本案张某可以向A区基层法院申请支付令，B选项正确。综上所述，本题答案为AB。
「俞题思路与常见错误分析1本题C、D选项
为干扰选项。C选项考查劳动纠纷仲裁前置，本案属于劳动纠纷，未经劳动仲裁直接起诉的，法院不予受理，故C选项错误。当然，很多同学记住了“劳动纠纷仲裁前置”,于是不分青红皂白地认为D选项正确，这是混淆了劳动仲裁与民商事仲裁所致，我们反复强调，二者虽然都有仲裁二字，但截然不同：一是仲裁机构不同，劳动仲裁是指由劳动仲裁委对劳动纠纷进行仲裁；而民商事仲裁是由仲裁机构对民商事纠纷进行仲裁。二是仲裁前提不同，劳动纠纷发生后，当事人可以直接向劳动仲裁委申请仲裁，无需仲裁协议；而民商事纠纷发生后，需要有书面的仲裁协议才能向仲裁机构申请仲裁。三是裁决效力不同，当事人对劳动仲裁决不服的，可以向法院起诉；而民商事仲裁的裁决一裁终局，当事人不能再次申
请仲裁，也不能起诉。
背下来。劳动纠纷适用劳动仲裁，与民商事仲
裁无关。
需27.甲公司拖欠员工陈某工资，后双方经人民调解委员会调解，甲公司和陈某达成调解协议，约定甲公司应当在调解协议生效后一个月内向陈某支付拖欠的工资5万元。人民调解委员会据此制作调解协议书。一个月期限届满后，甲公司拒不履行，陈
某应当如何救济?(2023
A.申请法院强制执行调解协议书
B.直接向法院起诉甲公司要求履行调解协
议书
C. 向劳动仲裁委申请劳动仲裁，对裁决不服
的向法院起诉
D.就调解协议向法院申请支付令[分析与思路]本题考查《审理劳动争议案
件适用法律问题的解释(一)》中关于劳动纠纷
仲裁前置的例外规定。
首先，劳动纠纷仲裁前置，未经劳动仲裁直
接向法院起诉的法院不予受理。但《审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第15条规定：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，法院按照普通民事纠纷受理(不再要求仲裁前置)。原理在于，一般而言，追索劳动报酬等案件的审理需要根据双方当事人之间的劳动关系确定权利义务，属于劳动纠纷，应当仲裁前置，未经劳动仲裁直接起诉的，法院不予受理；但如果用人单位通过工资欠条等方式对所欠劳动报酬进行了确定，劳动者要求支付欠条中所确定的劳动报酬，当事人之间的关系只是一个“欠债还钱”的普通民事关系，不涉及对劳动关系的审理，故不再要求仲裁前置，法院
可以直接按照普通民事纠纷受理。
其次，人民调解达成的调解协议具有合同的
约束力，同样，人民调解委员会组织当事人就劳动纠纷达成的调解协议具有劳动合同的约束力(相当于当事人对劳动关系达成了一个新的协
议)。故：
(1)该调解协议不能强制执行，但当事人可
以申请法院确认调解协议效力，法院下达确认裁
定后可以强制执行。
(2)当事人因为履行该调解协议发生纠纷，
依然属于劳动纠纷，应当适用仲裁前置的规则，未经劳动仲裁直接起诉的，法院不予受理。但是，基于同样的道理，如果当事人在调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者要求支付调解协议中所确定的劳动报酬，则只是一个“欠债还钱”的普通民事关系，不涉及对劳动关系的审理，不再要求仲裁前置，法院可以直接按照普通民事纠纷受理(《审理劳动争议案件适用法律问题的解
释(一)》第51条)。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
(3)当然，调解协议作为一种协议，如果约
定的内容是金钱给付(劳动报酬、工伤医疗、经济补偿或赔偿等),用人单位拒绝履行的，符合督促程序适用条件的，可以申请支付令。
逐一分析选项，调解委员会组织当事人就劳
动争议达成的协议具有劳动合同的约束力，不能强制执行，A选项错误。如果当事人就调解协议的履行等产生纠纷，一般而言属于劳动纠纷，应当适用仲裁前置的规则，但本案中人民调解委员 会主持下当事人仅就劳动报酬争议达成协议，劳 动者要求支付调解协议中约定的劳动报酬，不再 要求仲裁前置，当事人可以直接向法院起诉，法院按照普通民事纠纷受理，B选项正确，C 选项错误。当然，调解协议作为一份合同，约定了明确的金钱给付内容，符合督促程序适用条件，债权人可以向法院申请支付令，D选项正确。
综上所述，本题答案为BD。
背下来；
1.劳动纠纷仲裁前置，但如果劳动者以
用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，不涉及劳动关系其他争议的，不再要求仲裁前置，法院按照普通民事纠纷受理。
2.当事人就劳动纠纷达成的人民调解协
议具有劳动合同约束力，履行该协议产生的纠纷属于劳动纠纷，仲裁前置；但当事人仅就劳动报酬达成人民调解协议，用人单位拒绝支付的，劳动者可以直接起诉要求支付该劳动报
酬，不再要求仲裁前置。
28.某公司员工李某在工作中不慎受伤，经某劳动争议调解委员会调解，双方就工伤医疗赔偿费用达成调解协议，但公司未依约履行，李某向法院申请支付令。关于法院对本案的处理，下列哪一选项是正确的?(2025金题-2-4-6,单)
A.裁定驳回李某的申请，告知其申请强制
执行
B.裁定驳回李某的申请，告知其申请劳动
仲裁
C.适用司法确认程序审理李某的申请
D.依法发出支付令
[分析与思路7本题考查劳动纠纷的人民调
解。核心原理在于人民调解委员会组织当事人达成的调解协议具有合同约束力，当然，人民调解
委员会组织当事人就劳动纠纷达成的具有劳动权利义务的调解协议具有劳动合同的约束力。故：①当事人可以申请法院适用特别程序确认调解协议效力，法院下达确认裁定后可以强制执行；②既然调解协议具有劳动合同的约束力，如果一方当事人拒不履行调解协议的，说明当事人对调解协议这一新的劳动合同的履行产生纠纷，属于劳动纠纷，当事人可以申请劳动仲裁，对仲裁决 不服的可以向法院起诉；③既然调解协议具有合 同约束力，如果调解协议中约定的是金钱给付义 务(如支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金),且权利义务关系明确，数额确定的，用人单位在协议约定期限内拒不履行的，劳
动者可以持调解协议申请支付令。
具体到本案而言，李某与某公司因为工伤医
疗赔偿事宜经人民调解委员会组织达成调解协议，调解协议中约定的是工伤医疗赔偿费用，是金钱给付义务，符合督促程序适用条件，某公司拒不履行的，李某可以向法院申请支付令，故法院应当受理李某的申请后向某公司发出支付令。A、B 选项错误，D选项正确。虽然本案当事人可以申请法院适用司法确认程序确认调解协议的效力，但双方当事人并未提出确认调解协议效力的申请，故法院不能适用司法确认程序审理，C选项错误。综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见错误分析1本题考点很
简单，劳动纠纷经人民调解委员会调解后达成的调解协议具有劳动合同的约束力。既然是合同，如果约定的是金钱给付义务，符合督促程序适用
条件的，当事人可以申请支付令。29.马迪由阳光劳务公司派往五湖公司担任驾驶员。因五湖公司经常要求加班，且不发加班费，马迪与五湖公司发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于本案仲裁当事人的确定，下列哪一表述是正确的?(2017-3-37,单)
A.马迪是申请人，五湖公司为被中请人B.马迪是申请人，五湖公司和阳光劳务公司
为被申请人
C.马迪是申请人，五湖公司为被中请人，阳
光劳务公司可作为第三人参加诉讼
D. 马迪和阳光劳务公司为申请人，五湖公司
为被中请人
1分析与思路」本题考查《劳动争议调解仲
020
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专题四◎主管与管辖
裁法》中关于仲裁当事人的规定，一般劳动合同中劳动者与用人单位发生纠纷，则以劳动者和用 人单位为双方当事人，在劳务派遣中，用人单位 或者派遣单位与劳动者发生纠纷的，用人单位和派遣单位为共同当事人。故本案是劳务派遣发生
纠纷，劳动者马迪作为申请人，则应当由派遣单位(阳光劳务公司)和用工单位(五湖公司)共
同作为被申请人。
综上所述，本题答案为B。
第二节 管 辖
考点必背
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1.管辖权恒定原则。确定案件管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，
不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化(行政区划变更、当事人住所地变化等)而影响其管
辖权。
2.级别管辖
(1)一审民事案件原则上由基层法院管辖，但法律另有规定的除外。
(2)中院管辖范围：①重大涉外案件；②本辖区有重大影响的案件；
③最高人民法院确定由中院管辖的案件(a.海事、海商案件；b.专利纠纷案件；c.公益诉
讼案件；d.民商事仲裁相关的案件：看见仲裁找中院，除了国内仲裁的保全和国内仲裁的证据保
全)。
注意：专利纠纷由知识产权法院、最高人民法院确定的中级法院以及最高人民法院确定的基
层法院管辖。
(3)高院管辖：全省、自治区、直辖市范围内有重大影响的案件。
(4)最高院管辖：①全国范围有重大影响的案件；②认为应当由本院审理的案件。
3.一般地域管辖
(1)只要是指以法院与当事人住所地的隶属关系确定的管辖都是一般地域管辖，包括原告就
被告以及被告就原告。
(2)只要法律没有对此类纠纷作出特殊的管辖规定，则一律适用一般地域管辖规则确定
管辖。
(3)双方情况都一样，用原则—原告就被告；被告一方有特殊情况，用例外—被告就
原告。
(4)被告在中国没有住所，被告下落不明，被告宣告失踪的，仅限有关身份关系的诉讼，由
原告住所地法院管辖。
(5)追索赡养费、扶养费、抚养费的几个被告住所地不在同一辖区的；以及夫妻一方离开住
所地超过1年，另一方起诉离婚的，可以由原告住所地法院管辖，当然也可以由被告住所地法院
管辖。
4.专属管辖
(1)不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖。注意：不动产纠纷仅指不动产物权纠纷+四
个合同纠纷(①农村土地承包经营，②不动产租赁，③建设工程施工，④政策性房屋买卖); (2)港口作业纠纷由港口所在地人民法院专属管辖；
(3)遗产继承纠纷由被继承人死亡时住所地和主要遗产所在地法院专属管辖。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
5.协议管辖。对于合同或者其他财产权益纠纷，当事人可以通过书面协议选择原告住所地、
被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与案件有实际联系地点的法院管辖，但
不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
(1)在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，协议管辖适用于所有财产纠纷。(2)管辖协议约定两个以上与争议有实际联系地点的法院管辖，原告可以向其中一个法院
起诉。
(3)根据管辖协议，如果起诉时不能确定管辖法院的，管辖协议无效。
6.共同管辖和选择管辖。一个案件两个以上法院都有管辖权称之为共同管辖。原告有权选择
向其中一个法院起诉，称之为选择管辖。如果原告分别向两个以上有管辖权的法院起诉，由最先
立案的法院管辖。后立案的法院应当裁定将案件移送先立案的法院。
7.裁定管辖。包括移送管辖、管辖权转移和指定管辖。(1)移送管辖是错误立案的纠错程序。
①可以发生在同级法院之间纠正地域管辖的错误，也可以发生在上下级法院之间纠正级别管
辖的错误。
②移送管辖只能移送一次，受移送法院不得再次移送，也不得将案件退回，如果认为自己也
没有管辖权的，报请上级法院指定管辖。
③原告先后向两个以上有管辖权的法院起诉，由最先立案的法院管辖；后立案的法院应当裁
定将案件移送先立案的法院，先立案的法院不得将案件移送其他有管辖权的法院。
(2)管辖权转移是在上下级法院之间对级别管辖进行的调整和变通。
①上级法院可以审理下级法院管辖的案件：上级法院审理下级法院管辖的民事案件；或者下
级法院报请上级法院同意后，将自己管辖的案件转移至上级法院审理。
②上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当报请自己的上级法院
批准。但是注意：下级法院不得报请上级法院将案件转移给自己审理。
(3)指定管辖是指特殊情况下，由上级法院通过裁定方式将某一具体案件指定下级法院
管辖：
①受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖；②有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖；③通过协商不能解决管辖权争议，层报共同的上级法院指定管辖。
一、管辖概述
30.根据最高法院的规定，C省中院审理标的额在30万元人民币以上的案件，某基层法院审理一个标的额在290万元的诉讼，诉讼中，原告又增加290万元诉讼请求。关于本案表述正确的是?
(2020金题-2-4-5,多)
A.基层法院已经取得应诉管辖，应当继续
审理
B.基层法院应当将案件移送中院审理C.被告有权对本案提出管辖权异议D.基于管辖权恒定原则，基层法院应当继续
审理
[分析与思路」从正面分析本题，在诉讼中，
原告增加、变更诉讼请求使得案件标的额不符合受诉法院级别管辖标准的，被告有权提出管辖权异议(同学们可以设想一下，如果此时不允许被告提出管辖权异议，将会纵容原告通过保留或者虚构诉讼请求的方式规避级别管辖)。当然对于被告提出的管辖权异议，法院应当进行审查，认为异议不成立的应当裁定驳回，认为异议成立的，应当移送管辖，所以本题B、C选项正确。从反面分析本题，本题中受诉的基层法院并不会因为应诉管辖以及管辖权恒定原则取得对案件的管辖权。首先应诉管辖要求被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并应诉答辩或者提出反诉的，受诉法院取得应诉管辖权，但违反级别管辖和专属
022
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专题四主管与管辖
管辖的除外，本案是违反级别管辖，故受诉法院并不会取得应诉管辖权，A选项错误；其次管辖权恒定原则要求法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求而改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外，本案违反级别管辖，不适用管辖
权恒定原则，故D选项错误。
综上所述，本题答案为BC。
[命题思路与常见错误分析|本题A、D选项
为干扰选项，题干设置违背级别管辖这一情形，考查同学们能否准确掌握应诉管辖和管辖权恒定原则中“违反级别管辖和专属管辖的除外”这一
例外规定。
当然，有同学提出疑惑，管辖权异议应当在
提交答辩状期间提出，那如果原告在提交答辩状期间届满后增加、变更诉讼请求，导致案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，被告还能提出管辖权异议吗?答案是可以的，因为如果原告在诉讼中增加、变更诉讼请求，那法院应当重新为被告指定答辩期间，以保证被告对增加、变更后的诉讼请求进行答辩的权利，此时被告提出管辖权
异议同样属于在提交答辩状期间。
实务拓展；
当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉
导致案件标的额变化的，会不会造成级别管辖
的调整?
最高人民法院认为应当分情形讨论；(1)原告增加、变更诉讼请求导致诉讼
标的超过或者达不到受诉法院级别管辖标准的，应当调整级别管辖，防止当事人采取这种途径规避级别管辖，损害对方当事人管辖利益
(如本题所示);
(2)被告提出反诉，不管其标的额多大，
其提起反诉的行为表示其接受诉法院管辖(如果其不接受诉法院管辖，可以选择另行向有管辖权的法院起诉),由受诉法院将案件合并审理有助于及时解决纠纷，防止冲突判
决。①
播31.根据最高人民法院规定，在甲省标的额超过30万元的案件由中院管辖。展军公司向甲省乙市丙区法院起诉小华公司要求返还货款20万元，法庭辩论终结后，合议庭评议一致决定支持展军公
司的诉讼请求。在主审法官撰写判决书时，展军公司将诉讼请求变更为赔偿违约金350万元。丙区法院应当如何处理?(2021金题-2-4-3,单工
A.组织当事人开庭对违约金的问题进行审理B.将案件移送乙市中院管辖
C.作出支持返还货款20万元的判决送达
双方当事人
D.告知小华公司，由小华公司决定是否提出
管辖权异议
[公忻与愿盖]本题考查增加、变更诉讼请求
的时间。我们反复给同学们总结过，增加、变更诉讼请求应当在法庭辩论终结前提出，而本案合议庭已经评议完成，故原告不能增加、变更诉讼请求，法院应当直接按照原诉讼请求，根据合议庭的评议作出支持展军公司20万元诉讼请求的判决。综上所述，本题答案为C。
命题思路与常见婚误分折]本题考点很
简单，但是命题老师有点“坏”。在2020金题中刚考查原告增加、变更诉讼请求导致案件标的额超过受诉法院级别管辖标准的，法院应当移送管辖，同学们记忆犹新。随后在2021年设置了一个看起来几乎相同的题目，很多同学一看到原告将诉讼请求变更为350万元，超过当地基层法院级别管辖标准，毫不犹豫地选择了B选项。但本题却“声东击西”,考查一个细节问题—原告增加、变更诉讼请求应当在法庭辩论终结前。本案法庭辩论已经终结，故原告不能增加、变更诉讼请求，故法院应当根据原来的诉讼请求进行审理，
作出判决。
二、地域管辖
32.A市东区居民朱某(男)与A市西县刘某结婚，婚后双方住A市东区。一年后，公司安排刘某赴A市南县分公司工作。三年之后，因感情不和朱某向A市东区法院起诉离婚。东区法院受理后，发现刘某经常居住地在南县，其对该案无管辖权，遂裁定将案件移送南县法院。南县法院收到案件后，认为无管辖权，将案件移送刘某户籍所在地西县法院。西县法院收到案件后也认为无管辖权。关于本案的管辖问题，下列哪些说法
① 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公
室编著:《(最高人民法院新民事诉讼法司法解释》理解与适用(上)》,人民法院出版社202年版，147页。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
是正确的?(2016-3-7,)
A.东区法院有管辖权B.南县法院有管辖权C.西县法院有管辖权
D.西县法院认为自己没有管辖权，应当裁定
移送有管辖权的法院
[分析与思路]提醒一个问题，在判断移送管
辖、管辖权转移等问题时，首先确定案件的管辖
法院。
关于管辖法院。本案是离婚诉讼，夫妻一方离
开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地法院管辖(当然也可以由被告住所地法院管辖)。结合本案，被告刘某离开住所地超过1年，故原告朱某起诉被告刘某离婚，可以由原告住所地或者被告住所地法院管辖。同时根据《民事诉讼法》规定，住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。首先本案原告住所地在A市东区，婚后至起诉时一直居住在A市东区，故A市东区是原告朱某的经常居住地，又是其户籍所在地，具有管辖权。本案被告刘某住所地为A市西县，但是起诉时被告刘某住A市南县，且已经连续居住1年以上，故A市南县为其经常居住地，南县法院有管辖权，西县法院没有管辖权。综上所述，本案东区法院和南县法院有管辖权，本题A、B选
项正确，C选项错误。
关于移送管辖。首先，东区法院受理案件后，
其作为有管辖权的法院，不能将案件移送其他有管辖权的法院，故东区法院将案件移送南县法院的做法是错误的；其次，南县法院作为受移送法院，不能将案件退回，亦不能再行移送西县法院，应当报请A市中院指定管辖，故南县法院将案件移送西县法院的做法错误。最后，西县法院认为自己没有管辖权，亦不能再行移送，故D选项西
县法院应当移送管辖的表述错误。
综上所述，本题答案为AB。
工命题思路与常见错误分析1 本题主要涉及一
般地域管辖的判断。首先，夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地法院管辖，故本案可以由原告住所地也可以由被告住所地法院管辖；其次，当事人有经常居住地的以经常居住地为准，没有经常居住地的才由住所地法院管辖。其中经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年以上的地方，
但公民住院就医的地方除外。
总结与归纳
一般地域管辖
第一，一般地域管辖—一般地域管辖存
在原告就被告，也存在被告就原告。
原则——原告就被告。
1.双方当事人都被监禁或者被采取强制
性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施1 年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性
教育措施地人民法院管辖。
2.双方当事人均被注销户籍的，由被告
居住地法院管辖。
3.夫妻双方离开住所地超过1年，一方起
诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居
住地人民法院管辖。
例外——被告就原告。《民事诉讼法》第23条规定：1.对不在中华人民共和国领域内居住的
人提起有关身份关系的诉讼。
2.对下落不明或者宣告失踪的人提起有
关身份关系的诉讼。
3.对被采取强制性教育措施的人提起的
诉讼。
4.对被监禁的人提起的诉讼。《民事诉讼法解释》第6、9、12条规定：1.被告被注销户籍的，由原告住所地法
院管辖。
2.追索赡养费、抚养费、扶养费案件的
几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告
住所地法院管辖。
3.夫妻一方离开住所地超过1年，另一方
起诉离婚的，可以由原告住所地法院管辖。
第二，关于一般地域管辖的规定，同学们
可以从如下角度掌握：
1.记忆规律：原则上是原告就被告。如
果“双方”都有特殊情况，仍然适用原告就被告的原则；仅在被告一方有特殊情况时，
适用被告就原告的例外。
2.在被告就原告的例外规定中，着重注
意以下内容：
024
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专题四 主管与管辖
(1)被告在中国领域内没有住所、下落
不明、宣告失踪的，适用被告就原告的前提是“身份关系”,并非所有被告在中国没有住所、下落不明、宣告失踪的案件均由原告住所地法
院管辖。
(2)在追索赡养费、扶养费、抚养费案件
中几个被告不在同一辖区的；夫妻一方离开住所超过1年，另一方起诉离婚的案件，司法解释规定“可以”由原告住所地法院管辖的目的是方便原告起诉，此时措辞为“可以”,且此时也能确定被告住所地法院，故也“可以”
由被告住所地法院管辖。
第三，当事人的住所地为户籍所在地，但
如果住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已经连续居住满1年以上的地方，但
公民住院就医的地方除外。
二3.甲地的张三，有块石头价值10万元，交给乙地的李四去参加展览，展览地在丙地，后来李四在丙地将该石头以20万元卖给了王五，李四之后告诉张三该石头卖了15万元，并将15万元交给张三，张三欣然接受。之后张三偶然得知真相，于是向法院起诉李四支付多余的5万元，请问本案管辖法院如何确定?(2020金题-2-4-2,单)
A.甲地法院和乙地法院B.乙地法院C.丙地法院D.丙地法院和乙地法院
(分析与思路)本题属于简单问题。首先确
定，本案是张三起诉李四返还不当得利，不涉及侵权纠纷、合同纠纷等特殊地域管辖问题，故应当适用一般地域管辖，即原告就被告或者被告就原告。同时判断本案不存在被告就原告的特殊情形，故本案应当适用一般地域管辖的原则—原告就被告。即根据《民事诉讼法》第2条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖。故本案应当由被告李四住所地—乙地的法院管辖。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见惜误分析1很多同学判断出
本案是一个返还不当得利的纠纷，绞尽脑汁也想不到相关的管辖规则而导致对题目无所适从。其实本题的考点就一个，在法律没有作出特殊地域
管辖规定的情况下就应当适用一般地域管辖规则：原则上原告就被告；被告一方存在特殊情形的，
被告就原告。
背下来：法律没有规定特殊地域管辖的情况下就应当适用一般地域管辖，原则上原告就被告。
考点拓展：
1.代位权诉讼、撤销权诉讼由哪些法院
管辖?
法律没有对代位权诉讼、撤销权诉讼的管
辖作出特殊规定，故《民法典合同编通则司法解释》明确在代位权诉讼、撤销权诉讼中依然适用一般地域管辖的原则规定—原告就被告。
(1)债权人提起代位权诉讼，以债务人
的相对人为被告，债务人为第三人，由被告住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖规定
的除外。
(2)债权人提起撤销权诉讼，以债务人
和债务人的相对人为共同被告，由债务人或者相对人的住所地法院管辖，但是依法应当适用
专属管辖规定的除外。
2.股东代表诉讼如何确定管辖? 例：张三、李四、王五共同出资成立甲公
司，张三担任董事长，主要营业地为A区。甲公司根据与B区的乙公司签订的买卖合同向乙公司发货后，乙公司拒不支付货款。甲公司的股东王五书面请求张三通过诉讼方式向乙公司追索货款，张三不予理会，王五拟以自己的名义起诉乙公司支付货款。本案由哪个法院
管辖?
分折：法律并没有对股东代表诉讼作出特
殊地域管辖的规定，故应当适用一般地域管辖原则规定—原告就被告，应由被告乙公司住
所地B区法院管辖。
昌34.甲市A区的王某与李某协议离婚，在离婚协议中约定甲市B区的50万元存款和甲市C区的价值10万元的房产归李某所有。后李某搬至甲市D区居住。半年后，王某发现李某系婚内出轨，于是起诉要求重新分割夫妻共同财产，本案应由哪个法院管辖?(2023金理-1-4-7。单) A.甲市A区
B.甲市B区
C.甲市C区
D.甲市D区
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
[分析与思路]本题改编自最高人民法院的一
个实务案例“任怀兵与汪玲离婚后财产纠纷”。①考查一般地域管辖。王某与李某协议离婚后，王某发现李某婚内出轨，起诉李某要求重新分割夫妻共同财产，对此问题法律没有作出特殊地域管辖的规定，故应当适用一般地域管辖的规定，即“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。”公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。本案中李某在甲市D区仅居住半年，未形成经常居住地，故本案应当由李某的住所地甲市A区法院管辖。
综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析]当然，有同学提
出本案中原告请求分割的共有财产中涉及不动产，应当适用不动产所在地法院专属管辖。最高人民法院在上述案例的裁判中指出：不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，以及农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷。本案系当事人离婚后因履行财产分割协议发生纠纷，属于因离婚这一人身关系事项而引发的财产分配事宜的纠纷，不属于物权纠纷，不应适用不动产专属管辖的规定。本案应按照婚姻家庭纠纷管辖原则确定管辖法院，即在没有法律特殊规定的情形下，由被告住所地法院管辖，被告有经常居住地的，由被告经常居
住地法院管辖。
考点拓展；
在本题中我们需要拓展一个实体法和程序
法结合的问题—当事人协议离婚后，一方反悔要求人民法院对财产分割问题予以重新处理的，人民法院应否受理?对于这个问题，《民法典婚姻家庭编解释(一)》②第70条明确规定，夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。从程序法的角度而言，
当事人协议离婚后，一方反悔，向法院起诉请求对财产分割问题予以重新处理的，符合起诉条件(原告适格、被告明确、诉讼请求具体、属于人民法院主管),为了保障当事人的起诉权，法院应当受理。从实体法角度而言，法院受理案件后，经过实体审理，发现在订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法判决撤销财产分割协议；反之，如果不存在欺诈、胁迫等情形的，法院应当判决驳回原告
诉讼请求。
值得注意的是，上述规定仅适用于“夫妻
双方协议离婚后”,即当事人是通过在婚姻登记机关办理离婚登记手续而离婚。如果当事人通过诉讼方式离婚，即使在诉讼中达成调解协议，法院据此制作调解书的，不能适用本规定。因为这两种财产分割协议存在本质区别，双方到民政部门离婚，就财产分割问题达成的协议，具有民事合同性质，对双方具有法律上的拘束力，当事人对该协议的效力、履行等产生纠纷，可以通过诉讼方式解决；而当事人通过诉讼方式离婚，在诉讼中就财产分割问题达成协议后，法院据此制作了调解书，受调解书既判力约束，当事人不得再次就调解书所涉及的财产分割问题提起诉讼。当然如果当事人、利害关系人认为该调解书符合法定情形，可以通过再审、第三人撤销之诉等法定方式予以救济。
35.甲县A公司和乙县的B公司签订建设工程施工合同，施工地位于丙县，A公司拖欠工程款，经位于丁县的人民调解委员会调解，A公司和B 公司达成调解协议：A公司向B公司支付工程款10万元，因为履行本协议发生纠纷由丁县法院管辖。后A公司未履行协议，B公司起诉，本案有管辖权的法院是?(2025金题-2-4-7,单) A.甲县法院
B.乙县法院
C.丙县法院
D.丁县法院
[分析与思路】A、B公司因为建设工程施工
026
① 参见“任怀兵与汪玲离婚后财产纠纷”,(2020)最
高法民辖14号。
②《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法
典》婚姻家庭编的解释(一)》自2021年1月1日起施行，以下简称为《民法典婚姻家庭编解释(一)》。
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专题四主管与管辖
合同发生纠纷，经人民调解委员会调解达成协议，后A公司拒绝履行调解协议中约定的付款义务，B公司可以就调解协议起诉A公司。但问题是B 公司就调解协议起诉A公司应当如何确定管辖? 调解协议具有合同约束力，故B公司就调解协议起诉A公司支付约定的工程款属于合同纠纷。首先，合同约定的内容是给付建设工程施工合同的工程款，是不动产纠纷，应当由不动产所在地(丙县)法院专属管辖。其次，既然存在专属管辖，故当事人在调解协议中约定由丁县法院管辖，该管辖协议因违反专属管辖而无效。综上，本案
应当由丙县法院管辖。
综上所述，本题答案为C。
命题思路与常见错误分析人民调解委员会
组织当事人达成的调解协议具有合同约束力，故一方不履行调解协议，另一方就调解协议起诉属于合同纠纷，这是简单问题。关键问题是调解协议是一个新的合同，是否仍然适用专属管辖的规定呢?该调解协议是A公司与B公司就建设工程施工合同中的工程款支付达成的协议，当事人因为工程款的支付发生纠纷，其基础法律关系依然是建设工程施工合同关系，应当由不动产所在地
法院专属管辖。
在司法实践中经常出现的类似问题是：当事
人在建设工程施工合同的履行过程中就工程款进行结算后签订工程款结算协议，一方起诉请求支付结算协议中约定的工程款。基于同样的道理，工程结算协议是当事人对工程价款结算后签订的协议，是对原建设工程施工合同的补充，双方当事人因结算协议发生的纠纷，其基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，应当依法适用专属
管辖。①
36.甲区的章某和刘某签订《股权转让协议》, 约定章某受让刘某持有的某公司(登记注册地为乙区，主要办事机构在丙区)股权，同时约定因为履行协议发生纠纷应当由丙区法院管辖。完成股权变更登记后，刘某起诉章某支付转让款，此时某公司主要办事机构已经从丙区变更为丁区。本案应由哪个法院管辖?(202公4-4 家A.甲区法院
B.乙区法院
C.丙区法院
D.丁区法院
以临 本题考查协议管辖，属于简单
问题。章某和刘某因为《股权转让协议》发生纠纷，属于财产权益纠纷，当事人在《股权转让协议》中约定发生纠纷由丙区法院管辖，丙区是公司的原主要办事机构所在地，与争议有实际联系，同时没有违反级别管辖和专属管辖的规定，该管辖协议有效，故刘某和章某因为履行该协议产生纠纷应当根据管辖协议确定由丙区法院管辖。本案是根据《股权转让协议》中的管辖协议确定管辖法院，与公司主要办事机构的变更没有关系，故公司主要办事机构从丙区变更为丁区不影响章某和刘某《股权转让协议》中约定的管辖。
综上所述，本题答案为C。
537.甲、乙、丙成立某公司，公司住所地为C 区。公司章程规定与公司有关的诉讼由大股东甲的住所地A区法院管辖，后来丙将股权转让给丁，丙、丁在股权转让协议中约定因为转让协议发生的任何纠纷由丁的住所地D区法院管辖。后公司召开股东会作出了公司增资的决议，丁认为股东会的表决方式以及决议内容违反公司章程规定，欲向法院起诉请求撤销该决议，应当向哪个法院
起诉?(2023会题-2-4-8。平了
A.本案属于公司诉讼，依法应当由公司住所
地C区法院管辖
B.本案公司章程规定的管辖协议有效，丁应
当向A区法院起诉
C.本案公司章程规定的管辖协议无效，丁不
能向A区法院起诉
D.本案丙、丁之间约定的管辖协议有效，丁
应当向D区法院起诉
「务断与思路」本题干中存在两个法律关
系，一是丙和丁之间的股权转让协议，在该股权转让协议中存在管辖协议，约定发生纠纷由D区法院管辖；二是该公司内部的法律关系，公司章程规定发生纠纷由A区法院管辖。本案发生的纠纷是股东丁起诉公司要求撤销股东会决议，属于公司内部的法律关系发生纠纷，与丙、丁之间的股权转让协议无关。根据《民事诉讼法》第27条规定，“公司诉讼由公司住所地法院管辖”,但本案中公司章程规定与本公司有关的诉讼由A区法
① 参见“陈某林诉山西梓某建筑工程有限公司建设
工程施工合同纠纷案”,(2023)晋民辖第12号民事裁定
(人民法院案例库：2025-01-2-15-01)。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
院管辖，问题来了，公司诉讼能否适用协议管辖，或者说当事人能否通过管辖协议的方式改变公司诉讼的管辖?这是本题的核心考点。《民事诉讼法》第27条规定的“公司诉讼由公司住所地法院管辖”只是一种特殊地域管辖规定，并不是专属管辖的规定，故公司诉讼并不排斥协议管辖的适用，当事人可以通过管辖协议的方式改变公司诉讼的管辖法院，这一观点也得到最高人民法院的认可。①故本案中公司章程规定与公司有关的诉讼由A区法院管辖，该管辖协议有效，丁起诉请求撤销公司股东会决议的诉讼应当根据该管辖协议确定由A区法院管辖，不再由公司住所地C区法院管辖，所以本题A、C选项错误，B选项正确。当然，丙、丁之间股权转让协议中约定的管辖协议有效，但丁起诉公司请求撤销公司股东会决议与丙、丁之间的股权转让协议无关，D选项错误。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]本题核心考点在
于公司诉讼能否适用协议管辖?有同学认为协议管辖不能违反级别管辖和专属管辖的规定，而“公司诉讼由公司住所地法院管辖”属于专属管辖的规定，故不能适用协议管辖。值得注意的是专属管辖只有《民事诉讼法》第34条规定三种情形，分别是不动产纠纷、港口作业纠纷、遗产继承纠纷，而“公司诉讼由公司住所地法院管辖” 仅是民事诉讼法中的一个特殊地域管辖的规则而已，和“合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖”一样，当事人可以通过书面协议的方式改变纠纷的管辖法院。除此之外，题目还设置了一个干扰信息，丙、丁之间的股权转让协议约定发生纠纷由D区法院管辖，该管辖协议有效，但本案是股东丁起诉公司请求撤销公司股东会决议，与丙、丁之间的股权转让协议无关，股权转让协议中的管辖协议对本案没有约束力。
背下来：协议管辖的本质就是当事人通过书面协议方式改变法律所规定的管辖法院，只要是财产纠纷，在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，都可以适用协议管辖。如；
1.公司诉讼是财产纠纷，可以协议管辖；2.当事人因同居或者在解除婚姻、收养
关系后发生财产争议，可以协议管辖。
38.A区甲和B区乙签订买卖合同，后来双方当事人达成补充协议约定因为履行本合同发生纠纷应当由合同履行地C区法院管辖。后经过乙同意，甲将合同权利义务转让给丙，但丙对补充协议毫不知情。乙、丙约定因为履行本合同产生纠纷应当由合同签订地D区法院管辖。后乙和丙因为履行本合同发生纠纷，可以向下列哪个法院起诉?
(2021金题-2-4-4、单)
A.A区法院
B.D区法院
C.B区法院
D.C区法院
【分析与思路】本题考查协议管辖。首先，甲
和乙之间的买卖合同中有管辖协议的约定，现在甲将合同转让给丙，则涉及被转让合同的协议管辖条款对合同受让人的约束力问题，根据《民事诉讼法解释》第3条规定，合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。故本案中甲将合同权利义务转让给丙，但丙不知道该管辖协议的存在，故甲、乙补充协议中关于协议管辖的约定对受让人丙没有约束力。其次，乙、丙之间达成了管辖协议(发生纠纷应当由合同签订地D区法院管辖), 该协议对乙、丙具有约束力，故乙、丙因为履行合同发生纠纷，应当根据他们之间关于管辖协议的约定向D区法院起诉。故本题答案为B。
当然，从解题的角度而言，就算同学们不知
道《民事诉讼法解释》第3条的规定，无法判断甲、乙之间的管辖协议对丙是否具有约束力，也能根据常识判断乙、丙之间就管辖问题达成的新协议将取代原来的管辖协议，故得出乙、丙因为履行合同发生纠纷应当向D区法院起诉的结论。综上所述，本题答案为B。
背下来：合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同
意的除外。
39.A县甲公司与B县乙公司签订买卖合同，约定C县为合同履行地，协议合同发生纠纷，由守
02B
① 详见“冀中能源峰集团有限公司、山东泰山能
源有限责任公司合同纠纷二审民事裁定书”。(2019)最高
法民辖终458号。
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专题四主管与管辖
约方所在地法院管辖。后因双方合同履行发生纠纷，甲公司向A县法院提起诉讼，乙公司提出管辖异议，认为自己为守约方，同时，甲公司主张自己为守约方，关于本案管辖法院，下列说法正
确的是?(202含题-2-4-5.
A.因甲公司与乙公司均有可能为守约方，根 
据管辖协议，A县法院和B县法院均有管辖权B.B县法院有管辖权C.A县法院有管辖权D.C县法院有管辖权
分析与思路本题考查协议管辖。根据《民
事诉讼法解释》第30条第1款规定：“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。” 即要求管辖协议中约定的管辖法院应当在起诉时能够确定，如果在起诉时无法根据管辖协议确定管辖法院的，该管辖协议无效，应当根据民事诉讼法的规定确定管辖法院。本案中，当事人在管辖协议中 约定由“守约方所在地法院管辖”,至于谁是守约 方，只能待案件经过实体审理后才能确定，故在起 诉时无法确定，应当认定该管辖协议无效，本题A 选项错误。在管辖协议无效的情况下，根据《民事 诉讼法》规定，合同纠纷由被告住所地或者合同履 行地法院管辖：首先确定被告乙公司住所地为B 县，B县法院有管辖权；然后确定合同履行地，本案合同中约定履行地为C县，故以约定的履行地C 县为合同履行地，C县法院有管辖权。综上所述，本案有管辖权的法院为B县(被告住所地)法院和C县(合同履行地)法院，选项B、D正确。至于选项C提及的A县法院为原告住所地法院，没
有管辖权，C选项错误。
综上所述，本题答案为BD。
工俞题思路与常见错误分析]本题主要考查
《民事诉讼法解释》第30条规定：“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”本案管辖协议中约定的“守约方所在地”, 至于何方为守约方，在起诉时根本无法确定，故此时管辖协议约定的管辖法院不明确，管辖协议无效，根据民事诉讼法的其他规定确定管辖法院。
下来，起诉时不能根据管辖协议确定管辖法
院的，管辖协议无效。
40.A县甲公司与B县乙公司订立买卖合同，约定乙公司将货物送到甲公司在C县的仓库，同时合同中约定，因为履行合同发生纠纷，当事人均可以向各自住所地法院提起诉讼。后甲公司起诉乙公司承担违约责任。关于本案的管辖，下列说
法正确的是?(2025金题-2-4-8,单)
A.当事人约定的管辖协议无效，本案应当由
B县或者C县法院管辖
B.当事人约定的管辖协议无效，本案应当由
B县法院管辖
C.当事人约定的管辖协议有效，本案应由A
县或者B县法院管辖
D.当事人约定的管辖协议有效，本案应由A
县法院管辖
工分析与思路本案是合同纠纷，按照管辖权
判断思路，首先，不存在专属管辖；其次，本案存在管辖协议，管辖协议约定“发生纠纷当事人 均可以向各自住所地法院提起诉讼”,该管辖协议 的约定没有违反级别管辖和专属管辖的规定，约定的管辖法院明确且与争议有实际联系，该管辖协议有效，应当根据管辖协议确定管辖法院。本 案是甲公司起诉，应当由甲公司的住所地A县法
 院管辖。
综上所述，本题答案为D。[命医思路与常见错误分析有同学认为，根 据《民事诉讼法解释》第30条第1款规定，“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”本案在起诉时无法根据该管辖协议确定管辖法院，管辖协议无效，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，从而误选了A选项。这是一个基本的文字理解的问题，当事人约定“当事人均可以向各自住所地法院提起诉讼”,表达的意思是，任何一方当事人起诉，均向自己的住所地法院起诉，那本案中甲公司起诉，甲公司的住所地为A县，那本案就由A县法院管辖— 在起诉时可以根据管辖协议确定管辖法院，管辖
协议有效。
关于《民事诉讼法解释》第30条的理解，请
同学们对比以下三个案例：
例1:A区的甲公司和B区的乙公司在买卖合
同中约定，发生纠纷可以向各自住所地法院起诉。现在甲公司起诉乙公司要求支付货款10万元。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
例2:A区的甲公司和B区的乙公司在买卖合
同中约定，发生纠纷由原告住所地法院管辖。现在甲公司起诉乙公司要求支付货款10万元。
例3:A区的甲公司和B区的乙公司在买卖合
同中约定，发生纠纷由守约方住所地法院管辖。现在甲公司起诉乙公司要求支付货款10万元。
分析；例1中当事人约定可以向各自住所地法
院起诉，表达的意思是任一方当事人都可以向自己住所地法院起诉，现在甲公司起诉，根据管辖协议应当由甲公司的住所地法院管辖。在起诉时可以根据该管辖协议确定管辖法院，管辖协议有效。
例2中当事人约定发生纠纷由原告住所地法院
管辖，现在甲公司起诉，甲公司是原告，根据管辖协议，应当由甲公司的住所地A区法院管辖。起诉时可以根据管辖协议确定管辖法院，管辖协议有效。
例3中当事人约定发生纠纷应当由守约方住所
地法院管辖，谁是守约方，谁是违约方，只有经过实体审理后作出判决时才能确定，故在起诉时无法确定谁是守约方，无法根据该管辖协议确定管辖法院，该管辖协议无效。既然不存在有效的管辖协议，合同纠纷应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖。被告乙公司住所地为B区；合同没有约定履行地，甲公司起诉乙公司要求给付货币，应当由接收货币方(即甲公司住所地)A区为合同履行地。本案由A区或者B区法院管辖。
41.住所地位于东岭县的利民公司依约将长山县的仓库租借给住所地位于峻南县的青松公司使用，每年租金30万元。双方还约定，因该租赁合同发生的纠纷均应由合同签订地顺富县法院管辖。利民公司因经营不善申请破产，法院受理破产申请后，管理人为追索青松公司拖欠的租金向法院起诉。本案应当由哪个法院管辖?(2019金题-2-4-2,单) A.东岭县法院
B.长山县法院
C.峻南县法院
D.顺富县法院
[分析与思路]本题考查破产法院的集中管辖
问题。根据《破产法》第21条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。"(值得注意：《破产法》中的“债务人”是指进入破产程序的法人)。故利民公司进入破产程序后，所有与利民公司有关的民事诉讼均由受理利民公司破产申请的法院管辖。同时根据《破产法》第3条规定，破
产案件由债务人住所地人民法院管辖。故本案利民公司的破产案件应当由利民公司住所地即东岭县人民法院管辖，同时东岭县法院受理利民公司破产申请后，有关利民公司的诉讼均应当由东岭
县人民法院管辖。
综上所述，本题答案为A。
深度拓展：
破产法院集中管辖的相关规则
破产法院的集中管辖以及与之相关的规则
拓展一：法院受理破产申请后，有关债务
例：广州市白云区的甲公司与深圳市南山
(1)广州中院对本案是否具有管辖权? (2)广州中院能否将案件交辖区内基层
分析：首先，广州中院受理了甲公司破产
答案：(1)广州中院对本案有管辖权。
是民事诉讼法与商法融合的经典考点，在客观
人的民事诉讼由受理破产申请的法院集中管
区的乙公司在广州市越秀区签订厂房租赁合
法院审理?
申请后，所有与甲公司有关的诉讼均应当由受理
(2)广州中院可以将该案移交辖区内基层法
题和主观题的考查中均有涉及。我们对此进行
辖，但受理破产申请的法院可以根据管辖权转
同，约定将乙公司位于深圳市罗湖区的厂房租
破产申请的广州中院集中管辖，乙公司起诉甲公
院审理，但需要报请广东省高院批准。
一个全面的拓展：
移的规定将案件转移给下级法院审理(管辖权
赁给甲公司，同时约定因为本合同发生纠纷由
司合同纠纷，应当由广州中院管辖，广州中院对
转移：《民事诉讼法解释》第42条和《民事
合同签订地越秀区人民法院管辖。在合同履行
乙公司起诉甲公司追索租金一案有管辖权；其
诉讼法》第39条)。
过程中，甲公司资不抵债，债权人向广州市中
次，广州中院作为有管辖权的法院，在确有必要
级人民法院中请甲公司破产，广州市中级人民
时，可以报经广东省高院批准后，将案件转移给
法院受理了甲公司的破产申请。乙公司向广州
辖区内基层法院审理(管辖权转移)。
中院起诉甲公司要求支付房屋租金。
030
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专题四主管与管辖
拓展二：在法院受理破产申请之前，其他
法院已经受理了有关债务人的案件应当如何处理?是否应当将案件移送受理破产申请的法院?
不能。根据《破产法》第20条规定，法
院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。同时，根据《破产法》第19条规定，法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
例：广州市白云区的甲公司与深圳市南山
区的乙公司在广州市越秀区签订厂房租赁合同，约定将乙公司位于深圳市罗湖区的厂房租赁给甲公司，同时约定因为本合同发生纠纷由合同签订地越秀区人民法院管辖。乙公司起诉甲公司追索租金，本案是不动产租赁合同纠纷，应当由不动产所在地即深圳市罗湖区法院专属管辖。罗湖区法院受理案件后，乙公司向法院申请对甲公司的财产进行保全，罗湖区法院查封了甲公司的厂房。后来，甲公司资不抵债，债权人向广州市中级人民法院申请甲公司破产，广州市中级人民法院受理了甲公司的破产申请。此时，受理租赁合同纠纷的罗湖区法
院应当如何处理?
分析：首先，在广州中院受理破产申请之
前已经受理案件的罗湖区法院继续行使管辖权，无需将案件移送受理破产申请的广州中院。
其次，从程序上而言，罗湖区法院应当裁
定诉讼中止，待甲公司的管理人接管甲公司财
产后，诉讼继续进行。
最后，罗湖区法院已经对甲公司采取的保
全措施应当解除，即解除对甲公司厂房的
查封。
格展
在法院受理破产申请之前，当事
人之间订立有仲裁协议的，纠纷应当向仲裁机构申请仲裁还是由受理破产申请的法院集中管辖?
应当向仲裁机构申请仲裁，不能向受理破
产申请的法院起诉。原理：集中管辖是一个关于管辖的规则，管辖规则的适用前提是案件属于法院主管。当事人之间存在仲裁协议，则案件不属于法院主管，当事人应当根据仲裁协议
向约定的仲裁机构申请仲裁。
广州市白云区的甲公司与深圳市南山
区的乙公司在广州市越秀区签订厂房租赁合同，约定将乙公司位于深圳市罗湖区的厂房租赁给甲公司，同时约定因为本合同发生纠纷由广州仲裁委仲裁。在合同履行过程中，甲公司资不抵债，债权人向广州市中级人民法院申请甲公司破产，广州市中级人民法院受理了甲公司的破产申请。甲、乙公司因为厂房租金问题产生纠纷，应当通过何种方式解决?
分所：应当根据仲裁协议向广州仲裁委申
请仲裁。首先，从现行规定的角度而言，《破产法解释三》第8条规定，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。据此，我们可以得出集中管辖的规定不能妨碍仲裁协议的适用；其次，从原理层面推导，《破产法》第21条所规定的集中管辖是一个关于管辖的规定，但判断管辖的前提是案件属于法院主管。如果当事人之间存在有效仲裁协议，那么案件应当由仲裁委仲裁，不属于法院主管，既然不属于法院主管，则无需讨论管辖的问题，故不存在集中管辖的问题。
总结与归纳：
与磁产商关的主管和管堰向题(与商法的
融合考蛋)
1.破产案件由债务人(即进入破产程序
的法人)住所地法院管辖。
2.法人进入破产程序后，所有与该法人
有关的民事诉讼均由受理破产申请的法院集中
管辖。
3.如果受理破产申请的是中级以上法院，
可以根据管辖权转移的规定，在报请上级法院批准后将案件转移给下级法院审理。
4.法人进入破产程序前已经受理案件的
法院无需移送管辖，诉讼中止，待管理人接管法人财产后诉讼继续进行。同时，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当
中止。
5.集中管辖作为一个关于管辖的规定，
不能对抗仲裁协议。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
二42.李四向张三借款30万元，当事人在借款合同中约定发生纠纷由广州仲裁委仲裁；王五对该笔债务承担连带保证责任，但在保证合同中并未约定仲裁条款。李四拒不归还借款，张三向王五住所地法院起诉王五要求承担保证责任。王五向法院提出异议，主张本案借款合同中存在仲裁协议。关于本案表述正确的是?(2021金题-2-4-37,多) A. 法院应当驳回张三起诉B.法院应当继续审理
C.本案借款合同中的仲裁协议对担保合同的
当事人有约束力
D.本案借款合同中的仲裁协议对担保合同的
当事人没有约束力
1分析与思路】本题考查《民法典担保制度
司法解释》①第21条关于担保纠纷案件的主管和管辖问题。该司法解释规定了“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。"
其中第一款是关于主管的规定，第二款和第
三款是关于管辖的规定。
首先，在主管的问题上，主合同和担保合同
分别确定。如主合同约定了仲裁协议，担保合同没有约定仲裁协议，则主合同发生纠纷应当通过仲裁方式解决，担保合同发生纠纷则应当通过诉
讼方式解决；反之亦然。
其次，在管辖问题上，即主合同和担保合同
均没有约定仲裁协议，则主合同纠纷和担保合同纠纷均属于法院主管，此时如果仅起诉担保人，则根据担保合同确定管辖；如果一并起诉债务人
和担保人，则根据主合同确定管辖。
具体到本案而言，张三和李四在主合同约定
了仲裁条款，该仲裁条款仅对张三和李四具有约束力，对王五没有约束力，故本题C选项错误，D选项正确。既然张三和王五之间不存在仲裁条款，故法院对张三和王五之间的纠纷有管辖权，法院应当继续审理，B选项正确，A选项错误。
当然，以上是基于司法解释的直接规定，我
们也可以根据仲裁协议效力的相对性这一原理进行分析，本案张三和李四的借款合同中约定了仲裁条款，张三和王五的担保合同中并未约定仲裁
条款，基于仲裁协议效力的相对性，仲裁条款对王五没有约束力，本题C选项错误，D选项正确。既然张三和王五之间的担保合同没有仲裁条款的约定，故张三可以直接向法院起诉王五要求王五承担保责任，B选项正确，A选项错误。
综上所述，本题答案为BD。
1命题思路与常见错误分析】本题很多同学混
淆了该司法解释关于主管和管辖的不同规定，盲目认为应当根据主合同确定的争议解决方式解决纠纷而导致错误。值得注意的是根据司法解释规定，①在确定主管的问题上，严格讲仲裁协议效力的相对性，只看纠纷双方当事人之间是否存在仲裁协议，如果存在仲裁协议即不能向法院起诉，如果不存在仲裁协议即可向法院起诉，与合同的主从关系无关；②如果都属于法院主管，在判断管辖问题上，如果仅就主合同或者从合同起诉，按照该合同判断管辖即可；如果就主合同和从合同一并起诉，则按照主合同确定管辖。
深度拓展：
担保合同中的主管和管辖问题—
《民法典担保制度司法解释》第21景的解读
例1:李四向张三借款10万元，王五为
连带保证人。张三和李四的借款合同中约定发生纠纷由广州仲裁委仲裁，而张三和王五的担保合同中并未约定仲裁协议。现在张三要求李四归还借款，并要求王五承担保证责任，可以
通过何种方式解决纠纷?
分析：主管问题分别确定，本案中张三和
李四的借款合同约定广州仲裁委仲裁，故主合同纠纷应当向广州仲裁委申请仲裁；张三和王五的担保合同并未约定伸裁，故应当通过诉讼方式解决。张三不能直接以李四和王五为被申请人向广州仲裁委申请仲裁，因为张三和王五
之间并没有仲裁协议。
例2:李四向张三借款10万元，王五为
连带保证人。张三和李四的借款合同中没有仲裁协议，而张三和王五的担保合同中约定发生纠纷由广州仲裁委仲裁。现在张三要求李四归
032
①《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法
典〉有关担保制度的解释》(法释[2020]28号),以下
简称《民法典担保制度司法解释》。
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专题四主管与管辖
还借款，并要求王五承担保证责任，可以通过
何种方式解决纠纷?
外析：主管问题分别确定。本案中张三和
李四的借款合同没有仲裁协议，故主合同应当向有管辖权的法院起诉；而张三和王五的担保合同中约定了仲裁协议，故担保合同纠纷应当向广州仲裁委申请仲裁。张三不能直接向有管辖权的法院起诉李四和王五，因为张三和王五之间存在仲裁协议，张三和王五之间的担保合
同纠纷不属于法院主管。
例3:李四向张三借款10万元，王五为
连带保证人。张三和李四的借款合同中约定因为履行合同发生纠纷由白云区法院管辖；张三和王五的担保合同中约定发生纠纷由天河区法院管辖。现在张三欲通过诉讼方式解决纠纷，可以向哪些(个)法院起诉?
分析：本案主合同和担保合同均不存在仲
裁协议，故均由法院主管。关于管辖问题，分别起诉分别确定；一并起诉债务人和担保人的，根据主合同确定管辖法院。
首先，如果张三单独起诉债务人李四，根
据主合同确定管辖法院，应当向白云区法院起诉；如果张三单独起诉担保人王五，根据担保合同确定管辖法院，应当向天河区法院起诉。
其次，如果张三一并起诉债务人李四和担
保人王五，则应当根据主合同确定管辖法院，
应当向白云区法院起诉。
总结：第一步判断主管问题，仲裁协议严
格遵守相对性，有仲裁协议的双方当事人应当通过仲裁协议方式解决纠纷，没有仲裁协议的双方当事人应当通过诉讼方式解决纠纷，不考虑主从关系。第二步判断管辖问题，主合同和担保合同均属于法院主管的情况下，当事人就主合同、担保合同分别起诉债务人和担保人的，分别根据主合同和担保合同确定管辖；当事人就主合同和担保合同一并起诉债务人和担
保人的，根据主合同确定管辖。
背下乘：
主管问题—定分别确定，不论主从。管辖问题—分别起诉分别确定，一并起
诉的根据主合同确定。
43.A区甲公司与B区乙公司在D区签订《借款合同》,约定甲公司向乙公司提供10万元借款；因为履行合同产生的任何纠纷由合同签订地法院管辖。同时，甲公司与C区的丙公司签订《保证合同》,约定丙公司为乙公司应当偿还的本金和利息提供担保。后乙公司逾期未偿还本金、利息，关于本案表述正确的是?(2025金题-2-4-
9,当
A.管辖协议有效，甲公司可以向D区法院起
诉乙公司要求偿还本金和利息
B.管辖协议有效，甲公司可以向D区法院起
诉乙公司和丙公司要求偿还本金和利息
C.管辖协议无效，甲公司可以向A区或者B
区法院起诉乙公司偿还本金和利息
D.管辖协议无效，甲公司可以向A区或者B
区法院起诉乙公司和丙公司偿还本金和利息
[分析与思路本题考查有担保的合同中的管
辖问题。
首先，判断一个实体问题，甲、乙公司之间
签订《借款合同》,甲、丙公司之间签订《保证合同》,约定丙公司为乙公司应当偿还的本金和利息承担保证责任，本案中甲公司和丙公司在《保证合同》中没有对保证责任的方式进行约定，视为一般保证，担保人丙公司享有先诉抗辩权，故债权人甲公司可以单独起诉债务人乙公司，也可以一并起诉债务人乙公司和担保人丙公司，但债权人甲公司不能单独直接起诉担保人丙公司。
其次，判断主管问题，本案《借款合同》和
《保证合同》中都没有仲裁条款，故主合同和担保
合同均属于法院主管。
最后，判断管辖问题。如果债权人甲公司单
独起诉债务人乙公司，应当根据《借款合同》确定管辖法院；如果债权人甲公司一并起诉债务人乙公司和担保人丙公司，应当根据主合同(即《借款合同》)确定管辖法院。故不论债权人甲公司单独起诉债务人乙公司还是一并起诉债务人乙公司和担保人丙公司，都应当根据《借款合同》确定管辖法院。本案《借款合同》约定了管辖协议：发生纠纷由合同签订地法院管辖，合同签订地为D区。合同签订地D区与争议有实际联系，并且该管辖协议没有违反级别管辖和专属管辖的规定，该管辖协议有效，故债权人甲公司不论是单独起诉债务人乙公司，还是一并起诉债务人
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
乙公司和担保人丙公司，均应当根据《借款合同》中的管辖协议确定由合同签订地D区法院管辖。故本题A、B选项正确，C、D选项错误。
综上所述，本题答案为AB。
工命题思路与常见错误分析]本题考点很
简单，但有同学关注到最高人民法院(2023)最高法民辖26号裁定书①的裁判观点。该案中，原告湖北消费金融公司(住所地为武汉市武昌区)与被告秦某(住河北省赵县)签订《个人消费贷款合同》,德利中天公司(住所地为北京市朝阳区)以及其法定代表人蔡某为秦某应当偿还的本金和利息承担连带保证责任。在《个人消费贷款合同》中约定：发生争议由合同签订地北京市西城区法院管辖。后湖北消费金融公司起诉秦某、德利中天公司、蔡某。最高法院认为，本案债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院；本案主合同约定由合同签订地北京市西城区法院管辖，但是，原告湖北消费金融公司没有提供证据证明涉案合同的实际签订地在北京市西城区，同时，湖北消费金融公司住所地在武汉市武昌区，借款人秦某的住所地在河北省赵县，均不在北京市西城区，北京市西城区与本案争议没有实际联系，故该管辖
协议无效。
值得注意的是，最高法院在(2023)最高法
民辖26号裁定书中强调的是管辖协议中约定的管辖法院应当与争议有实际联系，由于该案中没有证据证明合同实际签订地为北京市西城区，且双方当事人住所地也均不在北京市西城区，故该案管辖协议中约定的北京市西城区与争议没有实际
联系，故该管辖协议无效。
而本题与最高法院上述案例存在本质区别，
题目中明确交代甲、乙公司在D区签订《借款合同》—D区是合同签订地，与争议有实际联系。管辖协议约定发生纠纷由合同签订地法院管辖，
该管辖协议有效。
4.住所地在B区的乙向住所地在A区的甲借款20万元，借款合同中约定因为履行本合同发生纠纷应当由B区法院管辖；住所地在C区的丙为该笔债务提供担保，在担保合同中约定因为履行本合同发生纠纷，应当由C区法院管辖。关于本案表述正确的是?(2021金题-2-4-38,多)
A.甲可以在B区法院起诉乙B.甲可以在B区法院起诉乙和丙C.甲可以在C区法院起诉丙D.甲可以在C区法院起诉乙和丙[分析与思路]本题考查有担保的合同中的主
管和管辖问题。
首先，判断一个实体问题，根据《民法典》
第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”本案中当事人在保证合同中并没有约定保证的方式，故视为一般保证。既然是一般保证，担保人丙享有先诉抗辩权，债权人甲可以单独起诉债务人乙，也可以一并起诉债务人乙和担保人丙，但不能单独直接起诉担保人丙，故C选项表
述错误。
其次，判断主管问题，本案主合同和担保合
同中均不存在仲裁协议的约定，故都属于法院
主管。
最后，确定管辖问题，本案主合同约定由B
区法院管辖，担保合同约定由C区法院管辖，故如果债权人甲单独起诉债务人乙，根据借款合同确定案件由B区法院管辖，A选项正确；如果债权人甲一并起诉债务人乙和担保人丙，根据主合同(即借款合同)确定管辖，依然由B区法院管
辖，B选项正确，D选项错误。
综上所述，本题答案为AB。
[命题思路与常见错逞分析」本题C选项为
干扰选项。同学们都能注意到有担保的合同中的管辖确定规则：单独起诉的单独确定，一并起诉的根据主合同确定。但是很多同学忽略了一个实体法的细节问题，本案中当事人并没有对担保的方式进行约定，故视为一般保证，此时保证人丙享有先诉抗辩权，债权人甲不能单独直接起诉一
般保证人丙。
当然，如果债权人甲起诉债务人乙，且对乙
的财产强制执行后仍不能清偿的，债权人甲可以对担保人丙提起诉讼，此时应当根据担保合同确
定由C区法院管辖。
034
① 参见“湖北消费金融公司诉秦某、德利中天公
司、蔡某借款合同纠纷”,(2023)最高法民辖26号。
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专题四主管与管辖
需45.A区甲公司与B区的乙公司签订《买卖合同》,合同中约定因为履行合同发生纠纷由A区法院管辖。后乙公司无力支付货款，甲公司发现乙公司和C区的丙公司之间的货物买卖合同已经履行完毕，但丙公司一直没有向乙公司支付货款。同时，乙、丙公司之间的货物买卖合同存在仲裁协议，约定发生纠纷由D仲裁委仲裁。甲公司欲要求丙公司清偿债务，下列表述正确的是?(2024
金题-2-4-5.单)
A.甲公司可以向A区法院起诉B.甲公司可以向B区法院起诉C.甲公司可以向C区法院起诉D.甲公司可以向D仲裁委申请仲裁分析与思路]本题考查《民法典合同编通
则司法解释》中关于代位权诉讼的主管和管辖，属于简单问题。本案债务人乙公司怠于行使对相对人丙公司的债权，影响债权人甲公司债权的实现，故债权人甲公司可以对相对人丙公司提起代位权诉讼。首先，代位权诉讼以债权人甲公司为原告，相对人丙公司为被告，债务人乙公司为第三人；其次，代位权诉讼由被告住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖的除外，本案债务人乙公司和相对人丙公司之间的货物买卖合同纠纷不存在专属管辖，故甲公司对丙公司提起代位权诉讼应当由被告丙公司住所地C区法院管辖；最后，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，法院不予支持；但债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼。故债务人乙公司与相对人丙公司之间的仲裁协议对债权人甲公司没有约束力，甲公司应当向C区法院提起代位权诉讼，不受仲裁协议
的约束。
综上所述，本题答案为C。
背下旅)
1.仲裁协议具有相对性，债务人与相对
人之间的仲裁协议不影响债权人对相对人提起
代位权诉讼；
2.代位权诉讼以相对人为被告，债务人
为第三人；
3.代位权诉讼由被告住所地法院管辖，
但专属管辖除外。
三、裁定管辖
46.甲省M市A区的李某在位于乙省N市B区的张某电商平台上购买了货物，购物条款约定发生争议由乙省N市B区法院管辖。发生纠纷后，李某向甲省M市A区法院起诉，张某以有管辖协议为由提出管辖异议，李某认为，因乙省N市已成立互联网法院，管辖协议无效。M市A区法院认为管辖异议成立，将案件移送至N市B区法院，问N市B区法院如何处理?(2019命-2-4
3.单)
A.报N市中院指定管辖B.逐级报最高院指定管辖C.退回M市A区法院D.将案件移送N市互联网法院
分析与思路]本题考查两个知识点，首先是
互联网法院的集中管辖；其次是移送管辖，属于
常规考点。
解决管辖的问题请同学们一定注意分析问题
的思路：首先判断案件依法应当由哪个法院管辖，在此基础之上再判断移送管辖、管辖权转移等
问题。
首先分析本案依法应当由哪些法院管辖。本
题涉及互联网法院的集中管辖问题，根据《关于互联网法院案件管辖规定》①,互联网法院集中管辖该市辖区内应当由基层法院管辖的发生在互联网上的合同纠纷、侵权纠纷等，简而言之，首先根据正常的合同或者侵权纠纷的管辖权判断思路确定纠纷的管辖法院，然后判断如果该纠纷属于发生在互联网上，且有管辖权的法院所在的市有互联网法院的，则直接将该法院替换为该市互联网法院即可。如本案中，当事人签订的管辖协议有效，故首先判断本案应当根据管辖协议确定由N市B区法院管辖。同时，本案属于发生在互联网上的合同纠纷，且N市设有互联网法院，故直接将N市B区法院替换为N市互联网法院即可—本案应由N市互联网法院管辖。
①《最高人民法院关于互联网法院案件管辖的规定》
以下简称《关于互联网法院案件管辖规定》。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
其次分析移送管辖等问题。本案依法应当由
N市互联网法院管辖，M市A区法院对案件没有管辖权，此时张某提出的管辖权异议成立，故M 市A区法院应当依法将案件移送给N市互联网法院管辖。而M市A区法院将案件移送给N市B区法院的做法错误。移送管辖只能移送一次，受移送的N市B区法院不能将案件退回，也不能再行移送，只能报上级法院指定管辖，本题C、D选
项错误。
受移送的N市B区法院应当报上级法院指定
管辖，应当报哪个上级法院指定管辖呢?《民事诉讼法》第37条只规定了“受移送的法院认为受移送的案件不属于本院管辖的，应当报请上级法院指定管辖”,并没有明确规定报请哪个上级法院指定管辖。为什么?此时《民事诉讼法》第37条只是为受移送法院提供了报上级法院指定管辖这一解决问题的方案，至于由哪一个上级法院来指定管辖，则需要具体问题具体分析—谁有权指定
就报谁指定管辖。
[举例说明]广东省广州市白云区法院受理案
件后，认为本案应当由广东省深圳市南山区法院管辖，遂将案件移送南山区法院。南山区法院认为白云区法院移送管辖错误，怎么办?不管那么多，报上级法院指定管辖，报深圳中院指定
管辖。
情形一：深圳中院认为本案应当由南山区法
院管辖，深圳中院直接指定南山区法院管辖即可，因为深圳中院作为南山区法院的上级法院，有权
指定南山区法院管辖。
情形二：深圳中院认为本案应当由白云区法
院管辖，而深圳中院无权指定白云区法院管辖，故深圳中院应当将案件报广东省高院，由广东省
高院指定管辖。
情形三：深圳中院认为本案应当由湖南省长
沙市岳麓区法院管辖，而深圳中院无权指定岳麓区法院管辖，故深圳中院应当将案件报广东省高院，广东省高院也认为本案应当由岳麓区法院管辖，而广东省高院也无权指定岳麓区法院管辖，应当报最高法院，由最高法院指定管辖。
具体到本案而言，M市A区法院将案件移送
给N市B区法院，B区法院认为M市A区法院移送错误，应当报上级法院即N市中院指定管辖。如前文分析，本案依法应当由N 市互联网法院管辖，
故N市中院作为N市互联网法院的上级法院，有权指定N市互联网法院管辖，故本案应当由N市中院指定N市互联网法院管辖，无需层报最高法院指定管辖。本题A选项正确，B选项错误。
综上所述，本题答案为A。
深度拓展:
互联网法院的集中管辖
根据《最高人民法院关于互联网法院审理
关于互联网法院的集中管辖，笔者总结了
第一步：按照正常的合同纠纷、侵权纠纷
案件若干问题的规定》《关于互联网法院案件
一个简单的判断思路；
等确定管辖法院；
管辖规定》,我国在北京、杭州、广州设立互联网法院，级别相当于当地的基层法院。集中管辖所在市的辖区内应当由基层法院管辖的发
生在互联网上的九类纠纷。
第二步：如果属于发生在互联网上的纠
纷，且按照第一步确定的某一基层法院所在的市设有互联网法院(北京、广州、杭州),则将该基层法院替换为该市的互联网法院即可；当然，按照第一步确定的某一基层法院所在市没有互联网法院，则该基层法院仍然对案件具
有管辖权。
例1:左某(住北京市昌平区)在网上写
了一本小黄书对李某(住无锡市滨湖区)的私生活进行了极其细致的描述，李某认为左某侵犯其隐私权欲提起诉讼，本案应当由哪些
(个)法院管辖?
例2;左某(住北京市昌平区)在淘宝平
台(淘宝公司住所地为杭州市余杭区)注册淘宝网店(个体工商户),戴某(住广州市海珠区)在该网店上购买一瓶生发液赠送给李某，收货地为李某住所地(住无锡市滨湖区)。左某误将脱发膏当作生发液发货，导致李某本已稀疏的头发所剩无几。戴某欲以左某和淘宝公司为被告提起诉讼，本案应由哪些
(个)法院管辖?
例3:左某(住北京市昌平区)在网上开
设法考刑诉“私塾班”,学员李某(住无锡市滨湖区)与左某在该网络平台签订了合同，约
036
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专题四口主管与管辖
定左某在该网络平台为该学员讲授法考刑诉课程内容，李某支付1万元。同时约定，因为本合同发生的纠纷由被告住所地法院管辖。李某缴费后，发现左某教学水平极差，且课堂上语言下流、粗俗，欲起诉左某要求退还学费，并赔偿违约金。本案应当由哪些(个)法院管辖? 分忻!
例1:首先本案为侵权纠纷，由被告住所
地或侵权行为地法院管辖，故本案应当由北京市昌平区(被告住所地)和无锡市滨湖区(侵权行为地)法院管辖；其次本案为网络个人信息保护、隐私权纠纷，且北京市设有互联网法院，故将本案的北京市昌平区法院替换为北京互联网法院即可，当然，无锡市没有互联网法院，无锡市滨湖区法院仍对案件有管辖权。综上所述，本案应当由无锡市滨湖区法院
和北京互联网法院管辖。
例2:首先，本案为合同纠纷，由被告住
所地或者合同履行地法院管辖，同时根据信息网络方式订立的买卖合同，以信息网络方式交付标的，以买受人住所地为合同履行地，通过其他方式交付标的，以收货地为合同履行地，故本案收货地无锡市滨湖区为合同履行地，故本案应当由被告(左某)住所地北京市昌平区、被告(淘宝公司)住所地杭州市余杭区，以及合同履行地无锡市滨湖区法院管辖。其次，本案属于履行网络购物合同而产生的纠纷，同时北京市和杭州市设有互联网法院，故本案将北京市昌平区法院和杭州市余杭区法院替换为北京互联网法院和杭州互联网法院即可，当然无锡市没有互联网法院，无锡市滨湖区法院依然对案件有管辖权。综上所述，本案应当由北京互联网法院、杭州互联网法院
和无锡市滨湖区法院管辖。
例3:首先，本案为合同纠纷，当事人约
定发生纠纷由被告住所地法院管辖，根据该管辖协议，李某起诉左某应当由被告左某住所地北京市昌平区人民法院管辖；其次，本案是签订、履行为均在互联网上完成的网络服务合同纠纷，且北京市设有北京互联网法院，故将昌平区法院替换为北京互联网法院即可。综上所述，本案应当由北京互联网法院管辖。
47.根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，法院的下列哪些做法是违法的?(2014-3-78。多)
A.在一起借款纠纷中，原告张海起诉被告李
河时，李河居住在甲市A区。A区法院受理案件后，李河搬到甲市D区居住，该法院知悉后将案
件移送D区法院
B.王丹在乙市B区被黄玫打伤，以为黄玫居
住乙市B区，而向该区法院提起侵权诉讼。乙市B区法院受理后，查明黄玫的居住地是乙市C区，
遂将案件移送乙市C区法院
C.丙省高院规定，本省中院受理诉讼标的额
10万元至50万元的财产案件。丙省E市中院受理一起标的额为505万元的案件后，向丙省高
院报请审理该案
D.居住地为丁市H区的孙溪要求居住地为丁
市G区的赵山依约在丁市K区履行合同。后因赵山下落不明，孙溪以赵山为被告向丁市H区法院提起违约诉讼，该法院以本院无管辖权为由裁定
不予受理
分析与想路」本题综合考查管辖的相关知
识点。
A选项考查管辖权恒定原则，管辖根据起诉
时确定，不因诉讼中当事人的住所地、经常居住地的变更以及行政区划的变化而变化。本案中起诉时被告李河的住所地为甲市A区，甲市A区法院对本案有管辖权，同时，根据管辖权恒定原则，诉讼中被告李河住所地的变化并不影响A区法院对本案的管辖权，故A区法院不能将案件移送D
区法院，A选项错误。
B选项中侵权纠纷由侵权行为地和被告住所
地法院管辖，故侵权行为地B区法院和被告住所地C区法院均有管辖权，两个法院都有管辖权(共同管辖)的情况下，原告可以选择向其中一个法院起诉(选择管辖),既然B区法院作为有管辖权的法院，其立案后不得将案件移送其他有管辖权的法院，故B区法院不得将案件移送C区法
院，B选项错误。
C选项中，中院的级别管辖标准为10万元
到50万元，本案诉讼标的额为505万元，应该由高院管辖。中院对本案没有管辖权，受理后应当依法将案件移送省高院管辖。依法应当由高院管辖的案件，如果高院认为确有必要交中院审
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
理，可以报请自己的上级法院(即最高人民法院)批准后，将本案的管辖权转移给该中院，但中院作为下级法院不得报请高院将本案转移给自
己审理，C选项表述错误。
D选项中，合同纠纷应当由合同履行地或者
被告住所地法院管辖，本案中H区法院作为原告住所地法院，对案件没有管辖权。法院在受理案件前，审查发现案件不属于本院管辖的，应当告知当事人向有管辖权的法院起诉，原告坚持起诉的，裁定不予受理，表述正确。可能有同学认为本题属于被告下落不明，应当由原告住所地法院管辖，所以原告住所地法院应当受理。但是注意，《民事诉讼法》规定，对下落不明的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地法院管辖，而本案中合同纠纷并非身份关系诉讼，原告住所地法
院无管辖权。
综上所述，本题选择违反法律规定的选项，
应当选择ABC。
[命题思路与常见错误分析」本题通过四个小
案例的方式综合考查管辖中的重点和易错点。A 选项考查管辖权恒定原则，B选项考查侵权纠纷由侵权行为地或被告住所地法院管辖，原告先后向两个以上有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖，先立案的法院不得将案件移送其他有管辖权的法院。C选项考查管辖权向下转移的规定，上级法院认为自己受理的案件确有必要由下级法院审理的，可以报请上级法院批准后将案件转移给下级法院审理；但值得注意的是下级法院不得报请上级法院将上级法院管辖的案件转移给自己审理，说得直白一些，依法应当由上级法院管辖的案件—上级法院转给你的，老实接着；上级法院没有转给你的，不准伸手要。D 选项考查对下落不明、宣告失踪以及在中国境内没有住所的人提起诉讼，仅是身份关系的案件
才能由原告住所地法院管辖。
背下来；
1.上级法院管辖的案件，上级法院认为
确有必要的，可以报自己的上级法院批准后将案件交下级法院审理；但下级法院不得报请上级法院将上级法院管辖的案件交自己审理。
2.只有身份关系的诉讼中，被告下落不
明、宣告失踪、在中国没有住所的才由原告住
所地法院管辖。
四、管辖权异议
48.甲市A区天南公司诉甲市B区海北公司合同纠纷一案，B区法院一审判决海北公司支付货款10 万元。海北公司不服一审判决提起上诉，甲市中院经审理后认为本案一审认定基本事实不清，遂撤销一审判决，发回B区法院重新审理。B 区法院重新审理过程中，海北公司提出管辖权异议，称在本案重新审理期间海北公司的主要营业地已经变更为乙市C区。关于本案表述正确的是?
《2024金题-2-4-6,单)
A.海北公司的管辖权异议成立，B区法院应
当裁定案件移送C区法院
B.海北公司的管辖权异议成立，B区法院应
当与C区法院协商确定管辖
C.海北公司的管辖权异议成立，B区法院应
当层报该省高院指定管辖
D.B区法院应当对海北公司提出的管辖权异
议不予审查
[分析与思路】管辖权异议先看提出的时间，
应当在一审提交答辩状期间提出，在一审提交答辩状期间被告没有提出管辖权异议并且应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉法院取得应诉管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。故法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，法院不予审查。本案海北公司是在重新审理过程中提出的管辖权异议，故B区法院应当对其管辖权异议不予审查，继续审理案件，A、B、C选项错误，D选项正确。
综上所述，本题答案为D。
背下来；管辖权异议只能在提交答辩状期间提出，在提交答辩状期间被告没有提出管辖权异议，并且应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉法院取得管辖权(应诉管辖),但违背级别管
辖和专属管辖的除外。
故在提交答辩状期间届满后，当事人不能
提出管辖权异议；法院取得应诉管辖后不得再
038
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专题四◎主管与管辖
移送管辖；当事人也不能以法院没有管辖权为
由否定法院的判决。
49.住所在A市B区的甲公司与住所在A市C 区的乙公司签订了一份买卖合同，约定履行地为D 县。合同签订后尚未履行，因货款支付方式发生争议，乙公司诉至D县法院。甲公司就争议的付款方式提交了答辩状。经审理，法院判决甲公司败诉。甲公司不服，以一审法院无管辖权为由提起上诉，要求二审法院撤销一审判决，驳回起诉。关于本案，下列哪一表述是正确的?(2017-3-36.单
A.D县法院有管辖权，因D县是双方约定的
合同履行地
B.二审法院对上诉人提出的管辖权异议不予
审查，裁定驳回异议
C.二审法院应裁定撤销一审判决，发回一审
法院重审
D.二审法院应裁定撤销一审判决，裁定将案
件移送有管辖权的法院审理
[分析与思路]本题考查合同纠纷的管辖法院
以及管辖权异议问题。
再强调一遍，解决移送管辖、管辖权转移、
管辖权异议等所有问题首先需要分析案件依法应
当由哪些法院管辖这一基础问题。
首先关于管辖问题，本案为合同纠纷，第一
步没有专属管辖，第二步没有协议管辖，故进人第三步法定管辖—合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖。故本案首先确定被告甲公司住所地B区法院有管辖权，关于合同履行地，本案合同并未实际履行，且约定履行地D县并非原告或者被告住所地，故约定履行地D县法院无管辖权，故本案只能由被告住所地B区法院管辖，
故本题A选项错误。
其次关于管辖权异议问题，被告对管辖权有
异议应当在提交答辩状期间提出，被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并且应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉法院取得管辖权(应诉管辖),但违反级别管辖和专属管辖的除外。本案D县法院虽然没有管辖权，但被告甲公司在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并且应诉答辩，故本案D县法院取得了应诉管辖。既然D县法院取得应诉管辖权，故甲公司以一审法院无管辖权
为由提出上诉，其上诉理由不成立，故二审法院不能撤销一审判决，C、D选项错误。当然被告在提交答辩状期间届满后才提出管辖权异议，法院对其异议不需要审查，裁定驳回即可，故B选项
正确。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]本题两个考查
点，A选项作为陷阱考查合同纠纷的法定管辖，根据司法解释的规定，合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖，但合同没有实际履行且约定履行地不在一方住所地的，由被告住所地法院管辖(即约定履行地无管辖权),同学们若不能准确把握其中的例外规定的话容易误选。C、D选项作为干扰选项则考查管辖权异议的提出时间以及应诉管辖的规定，若同学们能够准确把握提出管辖权异议的时间是“提交答辩状期间”,如果被告在提交答辩状期间未提出管辖权异议，并且应诉答辩或者提出反诉的，受诉法院取得应诉管辖权的规定，则能够准确判断被告的上诉理由不成立，二审法院不能撤销原判，即可排除C、D
选项。
雷50.金某向A县法院起诉文某要求赔偿违约金20万元，法院向文某送达应诉通知书后，文某提出反诉，要求法院判令金某履行合同。法院在开庭前组织当事人召开庭前会议时，文某向法院提出管辖权异议，主张双方当事人签订的补充协议，约定因为履行本合同发生纠纷应当由B县法院管辖。法院应当如何处理?(2021 金爬-Z-4-
5.单厂
A,继续审理本诉和反诉
B. 对管辖权异议不予审查，但应当依职权将
案件移送B县法院
C.经审查认为管辖权异议成立，裁定将案件
移送B县法院
D.继续审理本诉，告知文某就其主张另行向
B县法院起诉
分析与思潜
本题考查管辖权异议、应诉管
辖和牵连管辖的问题。管辖权异议首先看时间，被告文某是在庭前会议时提出管辖权异议，显然已经超过提交答辩状期间，故法院对被告提出的管辖权异议不予审查，C选项错误。同时，被告
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民事诉讼法专题讲座·真金延卷
在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，且应诉 答辩或者提出反诉的，受诉法院取得应诉管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。本案被告文 某在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，且提 出反诉，同时本案不涉及级别管辖和专属管辖问 题，故受理案件的A县法院取得应诉管辖权，应 当对本诉继续审理，不能移送管辖，B选项错误。其次，关于反诉的管辖权问题，反诉直接向受理 本诉的法院提出，不论受理本诉的法院对反诉案 件本身是否具有管辖权，基于其受理了本诉，基 于本反诉之间的牵连关系，当然取得对反诉案件的管辖权，但反诉专属于其他法院管辖的除外，此为牵连管辖。故基于牵连管辖，A县法院取得对反诉案件的管辖权，所以A县法院对反诉亦应当继续审理，本题A选项正确，D选项错误。综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析】本题考查三个问
题：一是提出管辖权异议的时间是提交答辩状期间，被告在庭前会议期间才提出管辖权异议，法院不予审查；二是应诉管辖，被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并应诉答辩或者提出反诉的，受诉法院取得应诉管辖，但违反级别管辖和专属管辖的除外；三是牵连管辖，受理本案的法院当然具有对反诉案件的管辖权，但反诉专
属于其他法院管辖的除外。
51.A想在乙区买一个店铺，和甲县的B签订居间合同，和乙区的C签订店铺买卖合同。C不肯交房并办理过户。A将B、C起诉到甲县法院要求交付店铺办理过户，甲县法院判决C交付并办理 过户，以B不是适格被告为由判决驳回A对B的诉讼请求。C不服上诉，认为既然 B不是适格被 告，那么B的住所地甲县法院就没有管辖权，故而在二审中提出管辖权异议。二审法院应当如何 
处理?(2019金题-2-4-4,单)
A.二审法院应移送管辖B.二审法院应指定管辖C. 二审法院对管辖权异议不予审查D.二审法院应当撤销原判，发回重审[分析与想路]本题考查管辖权异议的提出时
间和应诉管辖问题。管辖权异议首先看时间，被告C在二审中提出管辖权异议—显然，被告C
 在一审提交答辩状期间没有提出管辖权异议。管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，被告在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并且应诉答 辩或者提出反诉的，视为受诉法院取得管辖权， 但违反级别管辖和专属管辖的除外。本案中被告 在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，甲县法院取得应诉管辖权，故被告C在二审中不能再提出管辖权异议，所以二审法院对被告C提出的管辖权异议不予审查，应当判决驳回上诉，维持
 原判。
综上所述，本题答案为C。
[命题想路与常见错误分析]本题考查应诉管
辖的规定。有同学认为本案是商铺买卖合同，应当属于专属管辖，故甲县法院受理案件违反专属管辖的规定，不能取得应诉管辖。但值得注意的是，根据司法解释规定，不动产纠纷由不动产所在地专属管辖的规定仅适用于不动产物权纠纷以及农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，而普通的不动产买卖合同纠纷并不适
用专属管辖的规定。
52.素文公司和宇威公司发生纠纷，诉至甲市乙区法院，宇威公司提出管辖权异议，乙区法院裁定驳回。宇威公司对此不服，遂不到庭，法院作出缺席判决。之后宇威公司不服一审判决，上诉至甲市中级人民法院，经审查，两公司确实存在管辖协议，约定发生纠纷时应由丙市丁区法院管辖。关于本案，下列选项中说法正确的有?
(202金期-2-4-6,单X
A.裁定撤销一审判决，移送至丙市丁区法院
审理
B.裁定撤销一审判决，发回甲市乙区法院
重审
C.二审法院继续审理，依法裁判D.裁定撤销一审判决，移送丙市中级法院
审理
(分析与思路1本题考查管辖权异议裁定的效
力。宇威公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，乙区法院驳回其管辖权异议，对驳回管辖权异议的裁定当事人可以在收到裁定书之日起10日内上诉，而宇威公司并未上诉，故上诉期满，该管辖
040
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专题四◎主管与管辖
权异议裁定生效，据此，乙区法院依法取得对本 案的管辖权，故一审管辖不存在错误，A、D选项 
错误。宇威公司拒不到庭，乙区法院依法对宇威公司缺席判决的做法正确，不存在程序违法问题，故二审法院无需发回重审，B选项错误。
综上所述，本题答案为C。
〔命题思路与常见错误分析〕本题考查管辖权
 异议裁定的效力。根据《民事诉讼法》规定，管 辖权异议裁定可以上诉，即当事人对管辖权异议裁定不服的，应当在收到裁定之日起10日内上诉，如果当事人在上诉期满未对管辖权异议裁定上诉，或者上诉被驳回的，管辖权异议裁定发生法律效力，根据该裁定确定有管辖权的法院取得
管辖权。
041
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祝您法考必过微倩(Q:1520103738
PROJECT 05 专题五 当事人
考点 必背
1.诉讼权利能力是指以自己名义起诉或应诉的资格。(1)自然人始于出生终于死亡具有诉讼权利能力。
(2)法人始于成立终于终止(标志为“注销”),具有诉讼权利能力。(3)其他组织如果符合一定条件，也享有诉讼权利能力，始于成立，终于终止，包括：①依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、乡
镇企业、街道企业。
②依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，依法成立的社会团体的分支机构、代表
机构。
③依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构。2.诉讼行为能力指亲自参与诉讼，行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。
(1)法人或者符合条件的其他组织的诉讼行为能力和诉讼权利能力同时产生，同时消灭，始
于成立，终于终止。
(2)自然人中只有完全民事行为能力人有诉讼行为能力，可以亲自参加诉讼；无或者限制民
事行为能力人没有诉讼行为能力，不能亲自参加诉讼，应当由法定代理人代为诉讼。
3.当事人适格，又称之为正当事人，是指对于具体的诉讼有作为本案当事人起诉或者应诉
的资格。原则上本案所争议的民事法律关系(即本案诉讼标的)的主体即为本案适格当事人，但
是下列三种情形虽然不是争议实体法律关系当事人，但也是适格当事人。(1)确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织。
(2)依法或者依照他人授权，对他人民事权利或者民事法律关系有管理权的人，如失踪人的
财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、经作者授权的著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属等依法或者依照他人授权对他人民事法律关系、民
事权利享有管理权的人或者组织。
(3)依法有权提起公益诉讼的机关、组织。
4.常考的适格当事人
(1)个体工商户：有字号的，以登记的字号为当事人；没有字号的以经营者为当事人，营业
执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
(2)个人合伙：未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙
与合伙企业的区别在于是否依法登记并领取营业执照—依法登记并领取营业执照的是合伙企业，以该企业名义起诉、应诉；未依法登记或者领取营业执照的是个人合伙，以全体合伙人为当
事人。
(3)无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民
事行为能力人和其监护人为共同被告。
042
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专题五◎当事人
(4)以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂
(5)法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当
(6)企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销
(7)提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。(8)在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣
(9)担保法律关系中当事人的确定。
①连带保证：债权人起诉债务人，以债务人为被告；债权人起诉保证人，以保证人为被告；
②一般保证：
债权人仅起诉债务人，以债务人为被告；
债权人仅起诉一般保证人的，法院应当依法追加债务人为共同被告；①
债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但除法定情形外，法院在判决书
(10)死者近亲属的当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐
靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
事人。
的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。
的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。
债权人起诉债务人和保证人，将债务人和保证人列为共同被告。
主文中应当明确保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。
53.A市B区宝安商场为拓展业务，自行在C市 D区设立分店，并私刻了宝安商场C市分公司的公章，苏某因在宝安商场C市分店购买的商品存在质量问题，发生争议，向法院提起诉讼，关于本案主体和管辖的说法，下列哪些选项是正确的?
(2018题-2-4-2,多)
A.C市D区法院因是被告住所地而享有管
辖权
B.C市D区法院因是合同履行地而享有管
辖权
C.宝安商场C市分公司是适格被告D.宝安商场是适格被告
「分析与思路I本题主要考查法人分支机构诉
讼权利能力的判断。法人的分支机构具有诉讼权利能力的前提是①依法设立并②领取营业执照。本案中C市分公司是宝安商场自行设立，并私刻公章，故不具有诉讼权利能力，故不能作为本案被告，故本案只能以宝安商场为被告，C选项错
 误，D选项正确。关于管辖，本案为合同纠纷，应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，本案被告宝安商场的住所地为A市B区，本案合同履行地为C市D区，故C市D区法院取得管辖权是因为其是合同履行地而不是被告住所地，所以
本题A选项错误，B选项正确。
综上所述，本题答案为BD。
[命题思路与常见错误分析]本题表面是考查
管辖，但是破题的基础在确定当事人的诉讼权利能力，考点在于宝安商场C市分公司并未依法登记并领取营业执照，故不具有诉讼权利能力，不
是本案的适格被告。
背下来；法人的分支机构具有诉讼权利能力的前提是①依法设立并②领取营业执照。
54.刘某工商登记注册个体餐馆，登记字号为“刘大厨私房菜”,与张某协议由张某实际经营餐馆。张某在经营中因供货质量问题与供应商甲发
① 关于一般保证中债权人仅起诉债务人时应当如何处理，《民事诉讼法解释》和《民法典担保制度司法解释》存
在分歧，但现行《民事诉讼法解释》为202年3月2日通过，相较于《民法典担保制度司法解释》而言属于新司法解
释，故本书坚持以《民事诉讼法解释》规定为准。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
生争执，拟提起诉讼，谁为本案适格原告?(2020
金题-2-4-3,单)
A.刘某为原告B.张某为原告C.“刘大厨私房菜”为原告D.刘某和张某为共同原告
[分析与思路]本题考查个体工商户的当事人
地位。看到个体工商户首先找字号，有字号的直接以字号为当事人，注明经营者信息即可；没有字号的，以经营者为当事人，登记经营者与实际经营者不一致的，登记经营者与实际经营者为共同诉讼人。本案是个体工商户，首先找字号，该个体餐馆有字号“刘大厨私房菜”,即直接以字号为当事人。故本案应当以“刘大厨私房菜”为原
告，注明经营者信息即可。
综上所述，本题答案为C。
[命题思路与常见错误分析】本题可能有同学
没有注意到字号的问题，注意力被“登记的经营者为刘某，实际经营者为张某”这一信息所吸引，直接根据“登记经营者与实际经营者不一致的，将其列为共同诉讼人”这一规定，选择了以刘某和张某为共同原告。值得注意的是，个体工商户的当事人地位，如果有字号的，直接以字号为当事人，只有在没有字号时才以经营者为当事人，才考虑登记经营者与实际经营者不一致的问题。
背下辈；个体工商户首先看字号—有字号就告字号；没有字号才看经营者，登记经营者与实际经营者不一致的列为共同被告。
5.徐某开设打印设计中心并以自己名义登记领取了个体工商户营业执照，该中心未起字号。不久，徐某应征入伍，将该中心转让给同学李某经营，未办理工商变更登记。后该中心承接广告公司业务，款项已收却未能按期交货，遭广告公司起诉。下列哪一选项是本案的适格被告?
(2015-3-39,单)
A.李某B.李某和徐某C.李某和该中心D.李某、徐某和该中心
[分析与思路]本题考查个体工商户的当事人
地位，关于个体工商户当事人地位的判断首先需
要判断是否有字号，如果有字号，直接以字号为当事人，列明经营者信息即可。如果没有字号，则以经营者为当事人，登记经营者与实际经营者不一致的，列为共同被告。显然本案个体工商户无字号，应当以经营者为当事人，而登记经营者与实际经营者不一致，应当将徐某和李某列为共
同被告。
综上所述，本题答案为B。
56.吴某与唐某达成离婚协议，约定：①双方自愿解除婚姻关系；②夫妻共同财产房子归唐某，车归吴某所有；③8岁儿子吴小由唐某抚养，吴某每月支付抚养费50元；④若吴某未支付抚养费超半年，吴某应将车过户给唐某。双方据此向婚姻登记管理机关登记离婚。离婚后不久，吴某拒不支付抚养费，8个月后，唐某欲提起诉讼，关于本案诉讼主体的确定，正确的是?(2025金
题-2-4-10,事)
A.若诉讼请求是支付抚养费，应当以吴小为
原告，唐某为法定代理人，吴某为被告
B.若诉讼请求是支付抚养费，应当以吴小为
原告，唐某和吴某为共同被告
C.若诉讼请求是过户汽车，唐某为原告，吴
某为被告
D.若诉讼请求是过户汽车，唐某与吴小为共
同原告，吴某为被告
分析与思路1本题考查当事人适格的判断。
判断当事人适格的基本原则是本案所争议的实体法律关系双方当事人就是诉讼的适格当事人。A、B选项中，原告的诉讼请求是支付抚养费，根据《民法典》第1067条规定，父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。可见要求支付赡养费的纠纷中，权利人是未成年子女，义务人是不履行抚养义务的父或者母，故本案中应当以未成年子女吴小为原告，拒不支付抚养费的吴某为被告，当然，吴小是无民事行为能力人，在诉讼中是无诉讼行为能力人，不能亲自参加诉讼，应当由其监护人唐某作为法定代理人代为诉讼，故
本题A选项正确，B选项错误。
C、D选项中，原告的诉讼请求是要求被告吴
某根据离婚协议的约定将汽车过户给唐某，唐某是该实体法律关系的权利人，是诉讼的适格原告；
044
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专题五□当事人
吴某是该实体法律关系的义务人，是诉讼的适格被告。而吴小并非该实体法律关系的一方当事人，不是本案适格当事人，不能作为共同原告。故本
题C选项正确，D选项错误。
综上所述，本题答案为AC。57.高中生小赵在校园中不小心伤害了小张(侵权时小张和小赵均未满18周岁),小赵的监护人老赵和小张的监护人老张协商未果。起诉时，小赵年满18周岁。下列选项正确的是?(202金
隧-2-4-10,)
A.小赵和老赵为共同被告
B.小赵为被告，老赵为小赵的法定代理人C.小张为原告，老张为小张的法定代理人
D.小张和老张为共同原告
[分析与思路」本题考查当事人和法定代理
人。首先分析原告方，小张作为侵权法律关系中的受害人，为适格原告；同时由于起诉时小张尚未成年，应当由其监护人老张作为法定代理人提起诉讼。故本案小张是原告，老张是原告的法定代理人。本题C选项正确，D选项错误。
其次分析被告方，根据《民事诉讼法解释》
第67条规定，无、限制民事行为能力人造成他人损害的，无、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告，故本案应当以侵权人小赵和监护人老赵为共同被告。故本案中小赵和老赵为共同被告，本题A选项正确。当然，开庭时小赵已经年满18 周岁，具有诉讼行为能力，应当亲自参加诉讼，不存在法定代理人的问题，故B选项错误。
综上所述，本题答案为AC。58.精神病人姜某冲入向阳幼儿园将入托的小明打伤，小明的父母与姜某的监护人朱某及向阳幼儿园协商赔偿事宜无果，拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一选项是正确的?
(2016-3-36。单)
A.姜某是被告，朱某是无独立请求权第三人B.萎某与朱某是共同被告，向阳幼儿园是无
独立请求权第三人
C.向阳幼儿园与姜某是共同被告D.姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告1分析与肌路]本题考查当事人的判断问题。
关于原告方，小明具有诉讼权利能力，同时是实 体侵权法律关系的受害人，应当作为适格原告，
仅是因为小明没有诉讼行为能力，不能亲自参加诉讼，需要其法定代理人代为参加诉讼。故本案应以小明为原告，其父母为法定代理人代为参
加诉讼。
关于被告方，首先，在《民事诉讼法解释》
中没有规定无、限制民事行为能力人在幼儿园受到他人侵害的情形下如何确定当事人的问题，故需要我们结合民法的规定判断适格被告。当事人适格的判断原则是“本案所争议的实体法律关系的双方当事人就是适格当事人”,故在侵权纠纷中，民法所规定的赔偿义务人就是案件的适格被告。根据《民法典》第1201条规定，无、限制民事行为能力人在幼儿园受到他人侵害的，应当由侵权人承担侵权责任，幼儿园未尽到管理职责的，应当承担相应的补充责任。故本案应当以侵权人姜某为被告，如果权利人主张幼儿园承担责任的，将其列为共同被告。其次，侵权人姜某是精神病人，根据《民事诉讼法解释》第67条规定，无、限制民事行为能力人致人损害，应当以其本人和监护人作为共同被告，故本案中姜某的监护人朱某应当作为共同被告。综上所述，本案应当以侵权人姜某以及姜某的监护人朱某为被告，如果权利人主张向阳幼儿园承担责任的，将其列为共同被告。本案题目表述“小明的父母与姜某的监护人朱某及向阳幼儿园协商赔偿事宜无果”表明小明的父母向幼儿园主张权利，故本案应当以向阳幼儿园、姜某以及姜某的监护人朱某为共同被告。综上所述，本题答案为D。命题思路与常见错误分析(1)关于本题，可能有同学指出，根据《民
法典》第1201条规定，无、限制民事行为能力人在幼儿园受到他人侵害，应当由侵权责任人承担赔偿责任，幼儿园未尽到管理职责的才承担相应的补充责任，题目并未表述幼儿园未尽到管理责任，为何要作为共同被告?这是因为幼儿园是否尽到管理职责，应否承担补充责任的问题属于实体判断范畴，而在起诉时，只是解决当事人的主体资格问题，故权利人主张其承担责任，就应当列其为共同被告，至于其是否承担责任则属于实体审理后的判断问题，起诉时在所不问。
(2)关于无独三的问题。无独三和共同被告
的区别在于无独三与案件原告没有直接的权利义务关系，而共同被告与原告是存在直接权利义务
045
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民事诉讼法专题讲座
·真金题卷
关系的。本案根据《民法典》规定，无、限制民事行为能力人致人损害的，监护人承担赔偿责任，故无、限制民事行为能力人本人是实体侵权法律关系一方当事人，应为适格被告，其监护人同样也是赔偿实体法律关系的一方当事人，也是适格被告，故司法解释规定，无、限制民事行为能力人致人损害，本人和监护人为共同被告。同样，《民法典》规定幼儿园未尽管理职责的，应当承担相应的补充责任，即规定幼儿园与受害人之间具有直接的赔偿权利义务关系，是赔偿权利义务关系一方当事人，应为适格被告，不是无独三。
深度拓顺；
结合《民法典》判断适格当事人(与民
法的融合考查)
当事人适格的判断原则是—原则上本案
所争议的实体法律关系的一方当事人为适格当事人，故《民法典》中所规定的赔偿义务人
即是侵权纠纷的适格当事人。
具体而言，可以分为如下三种情形分别
1.《民法典》直接规定责任人，如“由A
(1)如“用人单位的工作人员因执行工
(2)如“个人之间形成劳务关系，提供
讨论：
承担赔偿责任”,诉讼中就直接以A为被告。
作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权
劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务
责任",故法人、其他组织的工作人员执行工
一方承担侵权责任”,故在诉讼中，提供劳务
作任务致人损害的，以法人或者其他组织为当
致人损害的，由接受劳务方为被告。
事人。
2.《民法典》规定连带责任的，如“A和
B承担连带责任”,诉讼中视权利人主张确定被告：权利人主张A承担责任，A为被告；权利人主张B承担责任，B为被告；权利人主张A、B都要承担责任的将其列为共同被告。
(1)如“挂靠致人损害的，挂靠方与被
挂靠方承担连带责任”,故在诉讼中视权利人的主张确定被告，权利人只主张挂靠方或者被挂靠方承担责任的，则将挂靠方或者被挂靠方列为被告；如果权利人主张挂靠方和被挂靠方共同承担责任的，将其列为共同被告。
(2)如“连带保证合同中，保证人和债
务人承担连带责任”,故在诉讼中视权利人的主张确定被告，权利人只主张债务人或者保证人承担责任的，则只将债务人或者保证人列为被告；如果权利人主张债务人和保证人共同承担责任的，则将其列为共同被告。
3.《民法典》规定“A承担责任，B满足
一定实体条件才承担补充责任或者相应责任”, 首先以A为被告，是否将B列为共同被告要
视权利人主张而定。
因为根据实体法规定，A一定要承担责
任，故一定是适格被告；B只有满足一定实体条件才承担责任，B是否满足这一实体条件在起诉时无法判断，只有经过实体审理之后才能判断，故在起诉时是否将B列为共同被告则需要视权利人主张而定，权利人主张B承担责任，B为共同被告，权利人没有主张B承担责
任，B就不再作为共同被告。
(1)如“劳务派遣期间，被派遣的工作
人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应责任”。显然，用工单位是直接责任人，派遣单位有过错的才承担责任，故权利人只起诉用工单位的，以用工单位为被告；如果当事人主张派遣单位也要承担责任的，将其列为共同被告。
(2)如“无民事行为能力人或者限制民
事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”显然，第三人是直接责任人，学校未尽到管理职责的才承担补充责任，故在诉讼中应当以第三人为被告，如果当事人主张学校承担
责任的，将学校列为共同被告。
雷59.小于(10岁)的父母带小于到东方医院就诊，小于不慎把可乐撒在地上，导致地板湿滑，路过的小李不慎滑倒，导致骨折，花费医疗费1.2万元。因为赔偿问题各方协商无果，小李欲起诉要求赔偿，本案应当如何确定被告?(2024金题-2-4-7,多》
045
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专题五◎当事人
A.仅以小于为被告B.仅以小于及其父母为被告C.仅以东方医院为被告D.以小于及其父母、东方医院为被告(分析与恩路)本题考查根据《民法典》的
规定判断民事诉讼中的适格当事人。
第一步，我们确定本案的基本法律关系，根
据《民法典》第198条规定，在经营场所、公共场所受到第三人侵权，由侵权人承担侵权责任；但经营者、管理者没有尽到安全保障义务的，应当承担补充责任。首先，本案应当由侵权人小于承担责任，故诉讼中应当将侵权人小于列为被告；其次，东方医院作为经营者、管理者没有尽到安全保障义务的，应当承担补充责任，而东方医院是否尽到安全保障义务在起诉时无法判断，需要经过实体审理后才能确定，故在起诉时应当根据权利人小李的主张而定，小李主张东方医院承担责任的，将东方医院列为共同被告。
第二步，梳理其他法律关系，本案小于是限
制民事行为能力人，根据《民事诉讼法解释》第67条规定，无、限制民事行为能力人致人损害的，本人和监护人为共同被告，故本案小于和其
父母应当作为共同被告。
综上所述，本案应当以小于及其父母为共同
被告，如果小李主张东方医院承担责任，东方医院应当作为共同被告。故本案可以有两种起诉方式：第一，小李没有主张东方医院承担责任，则以小于及其父母为共同被告；第二，如果小李主张东方医院承担责任，则以小于及其父母、东方医院为共同被告。本题B、D选项正确。同时，小于及其父母应当作为共同被告，不能单独以小于为被告，A选项错误；只有在将小于及其父母列为共同被告的同时，如果小李主张东方医院承担责任的，将东方医院列为共同被告，即不能单独将东方医院列为被告，C选项错误。
综上所述，本题答案为BD。
【命题思路与常见辐俱分析」本题考查同学们
能否根据实体法的规定准确判断民诉中的适格当事人。涉及两个考点，一是在经营场所、公共场所受到第三人侵权的，由侵权人承担责任，经营者、管理者没有尽到管理职责的承担补充责任，故诉讼中应当以侵权人为被告，如果权利人主张 经营者、管理者承担责任的将其列为共同被告。 
二是无、限制民事行为能力人致人损害的，本人
和监护人为共同被告。
当然，有同学指出，题目中并未提及东方医
院没有尽到安全保障义务这一情节，为什么可以将东方医院列为共同被告呢?这就涉及实体上承担责任和诉讼中作为被告的区别了。根据实体法规定，东方医院需要满足“没有尽到安全保障义务”这一实体条件才需要承担责任，但东方医院是否满足这一实体条件在起诉时无法判断，故在起诉时就视权利人主张而定，只要权利人主张其承担责任，就应当将其列为共同被告，至于其是否尽到安全保障义务、应否在实体上承担责任则
经过实体审理后再作判断。
60.小桐是由菲特公司派遣到苏拉公司工作的人员，在一次完成苏拉公司分配的工作任务时，失误造成路人周某受伤，因赔偿问题周某起诉至法院。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正
确的?(2016-3-37,单)
A.起诉苏拉公司时，应追加菲特公司为共同
被告
B.起诉苏拉公司时，应追加菲特公司为无独
立请求权第三人
C.起诉菲特公司时，应追加苏拉公司为共同
被告
D.起诉菲特公司时，应追加苏拉公司为无独
立请求权第三人
分析与思路]本题考查劳务派遣致人损害的
当事人问题。根据《民事诉讼法解释》第58条，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务致人损害的，应当以接受派遣的用工单位为被告，如果权利人主张派遣单位承担责任的，该派遣单位为共同被告。可见，在劳务派遣致人损害的案件中，权利人存在两种起诉方式，一是仅仅起诉接受派遣的用工单位，二是将用工单位和派遣单位作为共同被告，也就意味着不能仅将派遣单位作为被告起诉。故受害人可以单独起诉用工单位，法院不必追加派遣单位为被告，故A 选项错误；而受害人不能单独起诉派遣单位，故在受害人起诉派遣单位时法院应当追加用工单位为共同被告，故本题C选项正确。当然，并不存在无独三的问题，故B、D选项错误。 综上所述，本题答案为C。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
[命题思路与常见错误分析」本题考查劳务派
遣致人损害的当事人问题。根据《民法典》规定，劳务派遣致人损害的，由接受派遣的用工单位承担责任，如果派遣单位有过错的，承担相应责任。因此，首先，承担责任的是用工单位，在诉讼法中首先应当将用工单位列为被告；其次，派遣单位有过错时，承担相应责任。但派遣单位是否存在过错，是否承担责任属于实体判断的范畴，而在诉讼法中仅解决当事人主体资格问题，所以只要当事人主张派遣单位承担责任的，则应当将其列为共同被告，至于其是否具有过错，是否应当承担责任，则属于实体判断，应当在诉讼中经过实体审理再作判断，起诉时在所不问。①61.李某在自家院子里饲养了一只烈性犬，用铁链拴着，李某出国学习期间，委托张某每日上门喂食。某日，王某路过李某的院子看见狗在睡觉，遂向狗扔了一块石头导致狗受到惊吓，挣脱锁链，冲出院子，最后撞到了薛某导致其受伤。因为赔偿问题，各方协商未果，薛某向法院提起诉讼，可以谁为适格被告?(2024金题-2-4-
8.多)
A.以李某、张某为共同被告B. 以李某为被告C.以李某、王某为共同被告D.以张某为被告
L分析与思匿」根据《民法典》第1250条，
因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。可见因第三人过错致使动物造成他人损害的，动物的饲养人、管理人以及第三人承担“不真正连带责任”。不真正连带责任的本质在于：饲养人、管理人和第三人对外承担连带责任，但最终责任由第三人承担(饲养人、管理人赔偿后可以向第三人追偿)。故本案中饲养人、管理人、第三人对外承担连带责任，受害人薛某具有选择权，可以在三者之间择一起诉，也可以一并起诉，故本案A、B、C、D均为正确。当然，本案最终责任应当由第三人王某承担，故饲养人李某和管理人张某如果承担责任后
可以向王某追偿，但与本题无关。
综上所述，本题答案为ABCD。
[命题思路与常见错误分析1本题考查连带责
任中当事人的确定，连带责任中权利人有选择权，可以择一起诉也可以一并起诉。同时，不真正连带责任在对外责任上和连带责任没有任何区别，故权利人在起诉时亦有选择权，可以择一起诉，
也可以一并起诉。
62.程某的房子临街，把房子租给陆某，双方约定租赁期间产生的一切责任由陆某承担。陆某在阳台养花，小区物业多次提醒其花盆掉下容易砸伤楼下行人，不要在阳台放花盆。某日狂风暴雨致使阳台花盆掉落，正巧砸中楼下的李某。李某欲请求赔偿，本案应当以谁为被告?(2020盒
题-2-4-4,单)
A.程某和陆某为共同被告B.程某为被告C.小区物业为被告D.陆某为被告
「分析与思路]本题考查当事人的确定。在
《民事诉讼法解释》中没有明确规定在搁置物、悬挂物致人损害的案件中如何确定当事人，需要我们结合民法的规定判断适格被告。当事人适格的判断原则是“本案所争议的实体法律关系双方当事人就是适格当事人”,故在侵权纠纷中，民法所规定的赔偿义务人就是案件的适格被告。根据《民法典》第1253条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”即搁置物、悬挂物等致人损害的案件中，实体法规定由所有人、管理人、使用人承担赔偿责任，故在诉讼中应当由所有人、管理人、使用人为共同被告，故本题应当将所有人程某和使用人、管理人陆某作为共同被告。
综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析」本题“双方约
定租赁期间产生的一切责任由陆某承担”为干扰信息，希望把同学们引向D选项。值得注意的是合同具有相对性，对受害人李某并没有约束力，说得通俗一点，李某怎么知道你们的合同中有什
么约定呢?
048
① 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公
室编著:《<最高人民法院新民事诉讼法司法解释》理解与适用(上)》,人民法院出版社202年版，184页。
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专题五当事人
有同学指出，在民法中强调不是所有人、管
理人、使用人都要承担责任，只有不能够证明自己无过错的才需要承担责任，那为什么要将程某和陆某列为共同被告呢?值得注意的是，程某、陆某能否证明自己无过错，应否承担责任的问题属于实体判断范畴，而在起诉时，只是解决当事人的主体资格问题，故权利人应当列其为共同被告，至于其能否证明自己无过错，是否需要承担责任则属于实体审理后的判断问题，起诉时在所不问。说得直白一点，在起诉时将所有人、管理人、使用人列为共同被告，在诉讼中，他们如果能够证明自己没有过错，则无需承担赔偿责任，法院判决驳回原告对他的诉讼请求；如果他们不能证明自己无过错，则法院判决其在实体上承担
赔偿责任。
墨63.常某到吕某家做客，吕某家住临街楼房三楼，常某因抽烟打开窗户致窗边物品跌落，砸伤过路的赵某，赵某诉至法院主张赔偿责任。关于适格被告的说法，下列选项正确的是?(202金
贾-2-4-7,单)
A.仅吕某为被告B.常某和吕某为必要共同被告C.常某和吕某为普通共同被告
D.仅常某为被告
[外析与思路]本题考查当事人适格的判断。
一般而言应当根据《民事诉讼法解释》的规定确定适格当事人，但在《民事诉讼法解释》没有具体规定的时候，同学们可以根据当事人适格的判 断原则，结合《民法典》的规定予以分析。具体 而言，争议的实体法律关系的双方当事人为适格 当事人，即《民法典》规定的赔偿义务人为适格 被告。根据《民法典》第1253条规定，“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱 落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使 用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责 任。”故在诉讼中应当将所有人、管理人或者使用 人列为共同被告。有同学认为，所有人、管理人 或者使用人只有在不能证明自己没有过错的情况 下才应当承担责任，为什么应当将其列为共同被 告呢?值得注意的是，能否证明自己没有过错只 有在诉讼中经过实体审理后才能予以判断，而在 起诉时是无从判断的，故起诉时将所有人、管理 人、使用人列为共同被告，至于他们能否证明自
己没有过错则由当事人在诉讼中进行证明，由法院经过实体审理后予以判断。故本案中应当将所有人、管理人吕某以及使用人常某列为共同被告。故本题A、D选项错误。当然，常某和吕某作为共同被告，本案是普通共同诉讼还是必要共同诉讼，这是一个简单问题，本案只有一个诉讼标的，故只有一个诉，故为必要共同诉讼，本题B选项
正确，C选项错误。
综上所述，本题答案为B。64.乙没有取得驾驶资格，与甲签订《车辆买卖合同》约定甲将其所有的一辆汽车出售给乙。合同签订后，甲将汽车交付给乙。乙驾驶该车辆正常行驶过程中遇到丙闯红灯，乙刹车不及而将丙撞伤。经查证：乙驾驶的车牌是套牌车，套牌是丁的。丁知道乙套牌，并收取了套牌费用。丙提起诉讼，可以谁为被告?(2024金题-2-4-9,多) A.可以乙为被告B.可以丁为被告C.可以乙和丁为共同被告D.可以甲、乙、丁为共同被告
1分析与思路]本题考查在《民事诉讼法解
释》中没有规定的情况下，根据实体法的规定确
定民诉中的适格当事人。
首先，甲将机动车出售并交付给乙，根据
《民法典》第1210条规定：“当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。”故出让人甲不应当承担实体责任，故在诉讼中不能将甲列为被
告，据此首先排除D选项。
 其次，根据《审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任的，人民法院应予支持；被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。”本案中被套牌的机动车所有人丁同意套牌，应当与机动车所有人乙承担连带责任。故本案中权利人丙具有选择权，可以机动车所有人乙为被告，可以被套牌机动车所有人丁为被告，也可以
将乙和丁列为共同被告。 综上所述，本题答案为ABC。
(显思流与前见错误分析|有同学提出，甲
TI
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民事诉讼法专题讲座
真金卷
将机动车出售给没有驾驶资格的乙，甲明显有过错，为什么不能作为共同被告?注意一个细节问题，在租赁、借用等情形下，机动车致人损害，机动车的所有人有过错的应当承担相应的赔偿责任；而在买卖或者其他方式转让并交付机动车的，机动车致人损害一律由受让人承担责任，不论转让人是否有过错，都不用承担责任。需65.刘某以10万元价格购入李某的车，李某将车交付刘某，但未办理登记。后李某反悔，希望以原价买回该车辆，刘某不同意，后刘某驾驶该车辆上路，由于陈某违反交通规则横穿马路，导致刘某与王某车辆相撞，经交警现场鉴定，陈某承担70?任，刘某承担30?任。王某欲起诉赔偿，关于本案的被告，表述正确的是?(2023
金题-2-4-35,多)
A.本案可以李某、陈某为共同被告B.本案可以陈某为被告C.本案可以刘某、陈某为共同被告D.本案可以李某、刘某以及陈某为共同被告[分析与思路]本题考查在《民事诉讼法解
释》中没有规定的情况下，根据实体法的规定确
定民诉中的适格当事人。
首先，李某将车出售并且已经交付给刘某，
但尚未办理登记，根据《民法典》第1210条规定，当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任，故本案机动车方的责任应当由刘某承担，李某无需承担。故在诉讼中不能将李某列为
被告。据此排除A、D选项。
其次，刘某驾车，因为陈某违反交通规则横
穿马路导致刘某与王某相撞，属于二人以上分别实施侵权行为造成同一损害。根据《民法典》第172条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。本案交警大队已经确定责任大小，故应当各自承担相应责任，故在诉讼中王某可以起诉陈某要求陈某承担自己的责任，可以起诉刘某要求刘某承担自己的责任，也可以一并起诉陈某和刘某要求他们分别承担各自的责任。B、C选项正确。综上，本题答案为BC。6.朱某在甲4S店购买汽车，该店提供试驾体验，朱某提出上高速公路测试汽车性能，甲4S店
安排经理程某陪同朱某试驾。在试驾过程中，突遇曾某横穿高速公路，朱某紧急刹车，但因为刹车距离太短，仍然将曾某撞伤。曾某欲就损害赔偿问题提起诉讼，下列哪些民事主体可以成为本案的适格被告?(2021金题-2-4-6,多) A.甲4S店
B.高速公路管理人
C.朱某
D.程某
1分析与思路]本题考查在《民事诉讼法解
释》中没有规定的情况下，根据实体法的规定确
定民诉中的适格当事人。
首先，《民法典》第1209条规定，因租赁、
借用等情形机动车所有人、管理人和使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。故首先应当由机动车的使用人朱某承担赔偿责任，故在诉讼中应当以朱某为适格被告；如果机动车的所有人和管理人有过错的，应当承担相应赔偿责任，故在诉讼中如果曾某主张甲4S店承担责任的，甲4S店为共同被告。
其次，《民法典》第1243条规定，未经许可
进人高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人能够证明已经采取足够安全揩施并尽到充分警示义务的，可以减轻或者不承担责任。故曾某未经允许闯人高速公路，高速公路管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，可以减轻或者不承担责任，但高速公路管理人能否证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务需要在实体审理后方能确定，故在起诉时，如果原告曾某主张高速公路管理人
承担责任的，可以将其列为被告。
最后，程某是甲4S店的工作人员，根据司法
解释规定，法人的工作人员执行工作任务致人损害的，由法人为适格被告，故工作人员程某不能
作为被告。
综上所述，机动车使用人朱某应当为被告，
如果权利人曾某主张高速公路管理人、机动车所有人甲4S店承担责任的，可以将高速公路管理人和甲4S店列为共同被告；但程某作为甲4S店的
工作人员，不是适格被告。
综上所述，本题答案为ABC。67.牛某驾车将行人任某撞倒，经查，牛某所驶车辆系刘某所有，某日被苏某盗窃后苏某将车出借给牛某。现任某拟提起诉讼，关于起诉，下
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专题五当事人
列哪些选项是正确的?(202金商-2-4-8,多) A.牛某、苏某为共同被告B.以牛某为被告向法院提起诉讼C.以苏某为被告向法院提起诉讼D.以刘某为被告向法院提起诉讼T分析与思路]本题考查在《民事诉讼法解
释》中没有规定的情况下，根据实体法的规定确
定民诉中的适格当事人。
根据《民法典》第1215条规定，盗窃、抢劫
或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。故从实体责任上分析，本案应当由盗窃人苏某和使用人牛某承担连带责任。故在诉讼中权利人有选择权：权利人任某主张牛某承担责任，将牛某列为被告；权利人任某主张苏某承担责任，苏某为被告；权利人任某主张牛某和苏某都要承担责任的，将其列为共同被告。故本案A、B、C选项正确。而刘某是原所有人，在实体上不承担责任，不是侵权法律关系的一方
当事人，故不是本案适格被告。
综上所述，本题答案为ABC。68.张某刚取得驾照不久，借用李某的车，李某要求张某只能在北京驾驶。后来张某驾车至河北省某市，为了躲避闯红灯的行人王某不慎撞上了邓某的汽车，邓某因修理汽车花费1.2万元，邓某欲主张赔偿，应当如何确定本案的被告?(2023赢题-
-4-9:多)
A.可以王某、李某为被告B.可以王某、李某、张某为被告C.可以李某为被告D.可以王某、张某为被告
1分析与思路]本题考查在《民事诉讼法解
释》没有明确规定的情形下，如何根据《民法典》的规定确定民诉中适格当事人。根据《民法典》第172条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。故本案机动车方和行人王某要么各自承担责任，要么平均承担责任，即机动车方和王某均需 要承担责任，均可以作为本案的被告，故本案邓 某可以分别向行人王某和机动车方主张责任，也
可以一并向行人王某和机动车方主张责任。第二重法律关系是机动车方的责任由谁承担的问题，根据《民法典》第1209条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。可见本案如果邓某主张机动车方责任，首先应当以机动车的使用人张某为被告，如果邓某主张机动车所有人李某承担责任，李某
为共同被告。
综上所述，本案的被告可以有如下确定方式：
(1)仅主张行人王某的责任，以王某为被告。(2)仅主张机动车方的责任，应当以使用
人张某为被告，如果邓某主张李某承担责任，李
某为共同被告。
(3)一并主张行人和机动车方的责任，应当
以行人王某和机动车使用人张某为被告，如果邓某主张李某承担责任，李某为共同被告。
简而言之，两句话：第一句话，行人和机动
车方，邓某可以择一作为被告，也可以一并列为共同被告；第二句话，如果主张机动车方责任，机动车的使用人张某必须作为被告，邓某可以选
择是否将所有人李某列为共同被告。
A选项，邓某将行人王某列为被告没有问题，
但是关于机动车方责任，邓某在没有将使用人张某列为被告的前提下直接将所有人李某列为被告的做法错误。B选项，邓某将行人王某列为被告没有问题，关于机动车方责任，邓某在将使用人张某列为被告的同时将所有人李某列为被告的做法正确。C选项，邓某仅主张机动车方责任没有问题，但是在主张机动车方责任时邓某未将使用人张某列为被告的前提下直接将所有人列为被告的做法错误。D选项，邓某将行人王某列为被告没有问题，关于机动车方责任，邓某仅将使
用人张某列为被告的做法正确。
综上所述，本题答案为BD。69.丙对甲享有10万元到期债权，甲无力清偿，但丙发现甲与妻子乙在离婚协议中将大部分财产分割给了乙。而甲当时向丙借款的目的是在甲、乙婚姻存续期间购买住房。丙如何救济自己
 的权利?(2025金题-2-4-1, A.起诉甲、乙请求清偿债务B.起诉甲、乙请求撤销离婚财产分割协议
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
C. 对乙提起代位权诉讼D.提起第三人撤销之诉
【分析与思路]甲向丙借款10万元是为了在
婚姻关系存续期间购买住房，是甲以个人名义为家庭日常生活需要所负债务，为夫妻共同债务，应当由夫妻双方共同偿还，这种清偿责任不因离婚协议或者法院裁判文书对夫妻财产作出分割处理而转移。详言之，婚姻关系解除后，夫妻共同债务的承担应当分两方面处理：一方面是在对外责任上，不论在离婚协议或者法院裁判文书中对夫妻财产分割或者共同债务作出何种处理，均不影响债权人向夫妻双方或者一方主张债权；另一方面是债务的内部分配问题，在离婚协议或者法院裁判文书中对夫妻财产分割或者共同债务的承担作出的处理对夫妻双方有约束力，故夫妻双方或者一方在婚姻关系解除后因为共同债务承担清偿责任的，可以根据离婚协议或者法院生效裁判文书中确定的原则和内容行使追偿权。据此，《民法典婚姻家庭编解释(一)》第35条规定：当事人的离婚协议或者人民法院生效判决、裁定、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利(对外责任)。一方就夫妻共同债务承担清偿责任后，主张由另一方按照离婚协议或者人民法院的法律文书承担相应债务的，法院应予支持
(内部追偿)。
结合本案，甲对丙所负债务为夫妻共同债务，
甲、乙在离婚协议中对财产的分割不影响丙向甲、乙主张债权，故丙可以直接起诉甲、乙要求清偿该夫妻共同债务，A选项正确。当然，同学们从合同的相对性角度也能得出A选项正确的结论：既然甲对丙所负债务为夫妻共同债务，而甲、乙在离婚协议中对夫妻共同财产、共同债务的分割只对甲、乙有约束力，不影响债权人丙向甲、乙主张债权。既然甲、乙在离婚协议中对财产的分割不影响丙向甲、乙主张债权，那么甲、乙在离婚协议中对财产的分割并不影响丙的债权的实现，故丙不能对甲、乙离婚协议中对财产分割处理行使撤销权，也无需对乙提起代位权诉讼，B、C选项错误。第三人撤销之诉是为了撤销法院的生效裁判，而本案甲、乙是协议离婚并分割财产，并不存在生效裁判文书，故丙无从提起第三人撤销之诉，D选项错误。当然，就算甲、乙是诉讼离婚并通过法院生效裁判对财产分割、债务承担作出处理，也不影响丙向甲、乙主张债权，丙也不
能对该生效裁判文书提起第三人撤销之诉。综上所述，本题答案为A。华一反三：请同学们对比以下例1和例2。例1:甲、乙婚姻存续期间，甲以个人名义向
丙借款10万元用于购买夫妻共同居住的房屋。后甲、乙协议离婚，在离婚协议中约定将大部分财产分割给乙。后甲无力清偿对丙的债务，丙是否有权对甲、乙离婚协议中的财产分割内容行使
撤销权?
例2:甲、乙婚姻存续期间，甲以个人名义向
丙借款10万元用于个人消费、投资。后甲、乙协议离婚，在离婚协议中约定将大部分财产分割给乙。后甲无力清偿对丙的债务，丙是否有权对甲、乙离婚协议中的财产分割内容行使撤销权?
分析：在例1中，甲对丙的10万元债务为
夫妻共同债务，应当由夫妻共同偿还，甲、乙离婚以及离婚协议中对财产的分割约定不影响债权人丙向甲、乙主张权利，故丙对甲、乙离婚协议中的财产分割内容不能提起撤销权诉讼。丙可以直接起诉甲、乙要求清偿该共同债务。当然，甲或者乙清偿该笔债务后，可以根据离婚协议对财产分割、债务承担等约定向另一方追偿。
在例2中，甲对丙的债务是个人债务，应当
由甲个人偿还。甲、乙离婚协议中将大部分财产分割给了乙，导致甲无力清偿对丙的债务，此时可以认为甲、乙通过离婚协议不当处分甲的财产，导致债权人丙的债权无法获得清偿，故丙可以对甲、乙离婚协议中的财产分割内容提起撤销权
诉讼。
请同学们结合上述例1和例2理解如下两个
司法解释的规定。
《民法典婚姻家庭编解释(一)》第35条规
定：当事人的离婚协议或者人民法院生效判决、裁定、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就夫妻共同债务承担清偿责任后，主张由另一方按照离婚协议或者人民法院的法律文书承担相应债务的，法院应予支持。(该司法解
释适用于例1)
《民法典婚姻家庭编解释(二)》①第3条规
052
①《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法
典〉婚姻家庭编的解释(二)》自2025年2月1日起施行，简称为《民法典婚姻家庭编解释(二)》。
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专题五当事人
定：夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中财产分割条款影响其债权实现，请求参照适用民法 典第538条或者第539条规定撤销相关条款的，法院应当综合考虑夫妻共同财产整体分割及履行情况、子女抚养费负担、离婚过错等因素，依法予以支持(该司法解释适用于例2)。70.甲公司与乙公司因为合同纠纷诉至法院，法院判决支持了甲公司全部诉讼请求。判决生效后，乙公司向法院申请再审。再审中，甲、丙公司合并为丁公司。关于本案表述正确的是?(2021
金西-2-4-7,
A.法院对甲、乙公司所作的原审判决对丁公
司具有既判力
B. 乙公司无权要求法院追加丁公司作为当事
人参加诉讼
C.法院可以依职权决定由丁公司作为当事人
参加诉讼
D.如果丁公司作为当事人参加诉讼，已经进
行的诉讼程序对丁公司具有拘束力
分析与思路]本题考查当事人的变更。根据
《民事诉讼法解释》第63条规定，诉讼中法人或者其他组织合并或者分立后，其实体权利义务和诉讼权利义务均由合并、分立后的法人或者其他组织承担，由合并、分立后的法人继续诉讼，原当事人所为的诉讼行为对合并、分立后的法人或
者其他组织发生法律效力。
结合本案，再审中甲公司和丙公司合并成立
了丁公司，首先应当由合并后的丁公司继续诉讼，B选项错误，C选项正确；其次，原甲公司和丙公司合并后，所有的实体权利义务和诉讼权利义务均由合并后的丁公司承担，故已经进行的诉讼行为对合并后的丁公司具有拘束力，合并后的丁公司应当受到原判决的约束，即法院对甲、乙公司的原审判决对丁公司具有既判力，A、D选项
正确。
当然，同学们可以从既判力的主观范围角度
理解A选项。原则上，既判力的主观范围应当具有相对性，即只对诉讼当事人发生约束力。但对 于一些特殊情形，也存在既判力主观范围扩张的问题，例如：(1)作为当事人的自然人死亡或者 法人合并、分立的，其权利义务承受者应当受原 判决既判力的约束；(2)公司法上的股东会决议诉讼、董事会决议诉讼等，生效判决的既判力应 当扩张至其他股东，以避免不同股东对同一决议 
反复提起诉讼。故原则上本案中法院对甲、乙公 司之间合同纠纷所作的判决仅对甲、乙公司具有既判力，但甲公司和丙公司合并为丁公司，丁公司作为甲公司权利义务的承担者应当受到原判
决既判力的约束，故A选项正确。
综上所述，本题答案为ACD。
图71.甲公司诉乙公司合同纠纷一案，一审法院作出判决后，甲公司提起上诉。在二审中，乙公司分立为乙公司和丙公司，在乙公司和丙公司的分立协议中约定乙公司之前的债务由乙公司承担，丙公司无需对分立前的债务承担责任。二审法院在程序上应当如何处理?(2025金题-2-4-
12,单)
A.裁定追加丙公司为共同诉讼人B.裁定追加丙公司为无独立请求叔第三人C.依然以甲公司和乙公司作为当事人继续审
理并作出二审判决
D.裁定撤销一审判决，发回一审法院重审分析与思路」本题考查当事人的变更。根据
《民事诉讼法解释》第63条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。故本案中，乙公司分立为乙公司和丙公司，故在诉讼中应当由分立后的乙公司和丙公司作为共同诉讼人参加诉讼，二审法院应当裁定追加丙公司为共同诉讼人，本题A选项正确，C、D选项
错误。
我们也可以结合实体法的规定理解该规定，
根据《民法典》第67条规定，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。既然合并、分立前的债权、债务由合并、分立后的法人享有和承担，故在诉讼中应当以合并、分立后的法人作为当事人，诉讼继续进行，也能得出A选项正确，C、D选项错误的结论。 当然，丙公司作为分立后的法人，应当就分立前的债权债务对甲公司享有连带债权，承担连带债务，丙公司是争议的实体合同权利义务关系
背下来：法人合并、分立的，因合并、分立前的民事活动发生的纠纷，以合并、分立后的法
人为当事人。
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民事诉讼法专题讲座
金题卷
的一方当事人，应当作为共同原告或者共同被告，
不能作为无独三，B选项错误。
综上所述，本题答案为A。
「命题思路与常见错误分析]本题很简单，题
目中有一处干扰信息—在分立协议中约定分立前的债务由乙公司承担。有同学据此认为丙公司无需对分立前的债务承担责任，故法院无需追加丙公司参加诉讼，依然以甲公司和乙公司作为当事人继续审理，而误选C选项。值得注意的是，《民法典》第67条的但书规定的是“债权人和债务人另有约定的除外”。本案中债权人甲公司和债务人乙公司并没有就债务的承担进行约定，故不适用该但书的规定，在实体法上应当由分立后的乙公司和丙公司对甲公司享有连带债权，承担连带债务；在诉讼中应当由分立后的乙公司和丙公司作为共同诉讼人继续诉讼。当然，同学们也可以根据合同相对性的常识分析，乙、丙公司的分立协议中约定原债务由乙公司承担，该协议对甲公司没有约束力，并不影响分立后的乙、丙公司对甲公司享有连带债权，承担连带责任，只不过丙公司对债权人甲公司履行债务后可以根据该分
立协议向乙公司追偿。
雷72.程某诉刘某借款诉讼过程中，程某将对刘某因该借款而形成的债权转让给了谢某。依据相关规定，下列哪些选项是正确的?(2016-3-
79,当)
A.如程某撤诉，法院可以准许其撤诉B.如谢某申请以无独立请求权第三人身份参
加诉讼，法院可予以准许
C.如谢某中请替代程某诉讼地位的，法院可
以根据案件的具体情况决定是否准许
D.如法院不予准许谢某申请替代程某诉讼地
位的，可以追加谢某为无独立请求权的第三人
(分析与思路】本题考查在民事诉讼中民事实
体权利义务发生转移的情形，解题依据是《民事诉讼法解释》第249条，在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的生效判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权第三人参加诉讼的，人民法院可以准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件具体情况，决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。结合本案，程某诉刘某借款纠纷中，程某将债权转让给谢某，
原则上应当由程某和刘某继续诉讼，法院判决对受让人谢某具有拘束力；受让人谢某申请以无独三身份参加诉讼的，法院可以准许，B选项正确；如果谢某申请替代程某诉讼地位(即以原告身份参加诉讼的),由法院根据案件审理情况决定是否准许，C选项正确；当然，如果法院不准许谢某申请替代程某诉讼地位的，可以追加谢某为无独三，D选项正确。当然，程某作为诉讼的原告，在诉讼中可以申请撤诉，A选项正确。
综上所述，本题答案为ABCD。当然，关于该司法解释的原理问题，详述如
下，供有兴趣的同学参考。深度拓展①:
在诉讼中争议的民事实体权利义务发生转
移的情形下，有两种处理方式：一是当事人恒
定主义；另一种是诉讼承继主义。
首先，从原理上讲，当事人在诉讼中将争
议的民事权利义务关系转移给第三人后，原当事人即丧失了据以诉讼的实体法依据，原告的诉讼请求即应当被驳回；而受让人作为新的适格当事人应当重新提起诉讼。但按照原理如此操作将导致原诉讼归于徒劳，当事人和法院将陷入严重诉讼负担。为了解决此问题，学理上出现了一种立法技术性操作②,即实体权利义务发生转移之后对诉讼不发生影响，由原来的当事人继续进行诉讼，只不过判决的效力及于权利义务受让人，称之为“当事人恒定主义”。当事人恒定主义导致的问题是受让人不能作为当事人参加诉讼，但受生效裁判效力的约束，故对受让人权利保护不周。于是出现第二种观点，即由受让人成为新的当事人，替代原审当事人参加诉讼，此为“诉讼承继主义",诉讼承继主义对受让人权利保障较为充分，但如果时发生承继，则影响诉讼程序的稳定。据此，我国《民事诉讼法解释》采取了折中规定—原则上坚持当事人恒定主义，即“诉讼中，民事实体权利义务发生转移的，不影响当事人诉讼主体资格和诉讼地位。法院作出的生效判决、裁定对受让人具有拘束力”。
054
① 本部分内容为理论内容，只是为了帮助同学们理
解，有兴趣的同学参考，没有兴趣的同学可以略过本部分
内容，直接记住结论即可做题。
② 既然是技术性操作，则可能与上述原理不符。
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专题五○当事人
同时，为了保护受让人的利益，受让人申请参加诉讼的，其身份应当是无独立请求权第三人(不是原实体权利义务双方当事人，即不是原、被告之间诉讼标的双方当事人，但与案件处理结果有法律上的利害关系)。当然，根据诉讼承继主义，如果受让人申请替代当事人参加诉讼的，由法院裁定是否准许。法院可以审查权利义务转移是否客观存在、诉讼进程(主要考虑诉讼效率和稳定性)等因素裁定是否准许，
如果法院准许，转让人则退出诉讼，其诉讼地位由受让人替代；如果法院不予准许的，法院
可以追加受让人为无独三。
背下来：在诉讼中，实体权利义务发生转移的，原则上由原当事人继续诉讼，法院作出生效裁判对受让人发生法律效力。受让人可以无独三身份参加诉讼；如果受让人申请替代原审当事人参加诉讼的，由法院审查裁定是否准许。
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PROJECT 06
专题六 共 同 诉讼
考点必背
1.共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。必要共同诉讼的特征在于诉讼标的同一(即
只有一个诉讼标的),所以必要共同诉讼本质上是一个诉，法院必须合并审理。而普通共同诉讼的特征在于诉讼标的同种类(即有若干诉讼标的，但是种类相同),其本质上是若干个独立的可分之诉，只是为了提高诉讼效率，经当事人同意，法院也认为可以合并审理的，可以合并审理。必要共同诉讼各共同诉讼人内部的关系为一人行为经其他共同诉讼人同意，对其他共同诉讼人生效；但是普通共同诉讼由于本质上是若干个独立之诉，所以各共同诉讼人之间相互独立。
2.代表人诉讼。代表人诉讼本质上也是共同诉讼，只是共同诉讼人一方或双方人数众多(10
人以上),由人数众多一方当事人推举代表2~5人代表当事人进行诉讼。关于代表人的权利，代表人所为的诉讼行为直接对其所代表的当事人发生效力，但是代表人放弃、变更、承认诉讼请
求，进行和解等必须经被代表的当事人同意。
3.人数确定的代表人诉讼可以是必要共同诉讼或者普通共同诉讼，由全体当事人推选共同的
诉讼代表人或者部分当事人推选自己的诉讼代表人，选不出代表人的应当分情形讨论：如果是必要共同诉讼，选不出代表人的当事人自己参加诉讼；如果是普通共同诉讼，则选不出代表人的当
事人可以另行起诉。
4.人数不确定的代表人诉讼只能是普通共同诉讼，法院发出公告，通知权利人登记权利。参
加登记的权利人可以推选代表人参加诉讼，推选不出的，由法院提出人选与当事人协商；协商不成的，由法院在起诉的当事人中指定代表人。在人数不确定的代表人诉讼中，法院所作判决对参加登记的全体权利人具有直接约束力；未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定(判决对没有参加代表人诉讼，而另行起诉的权利人具有预决效力)。
5.证券特别代表人诉讼。投资者保护机构受50名以上投资者委托，可以作为特别代表人参
加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人向法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。法院经过审理，所作判决对权利人范围内未声明退出的所有权利人生效。
73.许某、韩某、魏某共同致秦某身体伤害，秦某起诉许某、韩某要求二人承担连带赔偿责任，因秦某爱慕魏某之女，未起诉魏某。关于法院的处理方式，下列哪一选项是正确的?(202金题-
2-4-9,单)
A.应追加魏某为共同被告，魏某拒不参加
的，可以拘传
B.可以不追加魏某为共同被告，但可在判决
书中明确其承担连带责任
C.应追加魏某为共同被告，魏某拒不参加
的，不影响其承担责任
D.可以不追加魏某为共同被告，但可告知秦
某对其另行起诉
[分析与思路]根据《最高人民法院关于审
理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》①
056
①《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法
律若干问题的解释》(202年修正),自202年5月1日
起施行。
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专题六 共同诉讼
第2条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔 偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。虽然该司法解释的规定受到了民法理论界的猛烈批评，认为“该规定剥夺了被侵权人对侵权连带责任人的选择权，有悖于《民法典》第178条规定的规则。”①但该规定毕竞是现行有效的司法解释，同学们在解题时依然应当予以适用。所以就应否追加魏某为共同被告这一问题的判断，A、C选项正确，而B、D选项错误。进一步对A、C选项中关于魏某不出庭的后果进行判断，一般而言，被告经传票传唤没有正当理由拒不到庭的法院可以缺席判决，仅只有必须到庭的被告(一般指具有赡养、抚育、扶养义务的被告),经两次传票传唤没有正当理由拒不到庭的才能拘传，显然，本案并不满足拘传的适用条件，A选项错误，C选项正确。
综上所述，本题答案为C。
74.甲公司对20名债务人提起借款合同纠纷诉讼。20名债务人集体推选罗某、胡某担任诉讼代表人参加诉讼。合议庭由审判长傅某、法官赵某、人民陪审员宋某组成，后法院拟采取在线方式开庭。对在线开庭的条件，以下表述正确的是?
(2025-题-2-4-13.多)
A.必须经过甲公司同意后才可以对甲公司在
线开庭
B.必须经20名债务人全部同意后才能对被
告方在线开庭
C.必须经罗某、胡某同意后才能对被告方在
线开庭
D.必须经宋某同意后才能在线开庭「分析与思路1本题考查在线诉讼与线下诉讼
具有同等效力原则以及代表人诉讼。根据《民事诉讼法》第16条第1款规定，“经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。" 首先，在线开庭不需要经过人民陪审员宋某的同意，D选项错误。其次，甲公司是本案原告方当事人，必须经过甲公司同意后法院才能对甲公司在线开庭，A选项正确。其次，本案被告方是20 名债务人，其推选罗某和胡某担任代表人，其诉讼权利需要分情形讨论：一般而言，代表人的诉
讼行为对其所代表的当事人发生效力；但是如果 代表人代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解等处分当事人实体权利的事项，必须经被代表的当事人同意。本案是否通过在线方式开庭并不涉及承认、放弃、变更诉讼请求，和解等处分当事人实体权利的事项，故代表人罗某、胡某同意在线诉讼直接对所代表的20名债务人生效，法院即可对被告方在线诉讼，无需经过20名债务人同意，
本题B选项错误，C选项正确。
综上所述，本题答案为AC。
[命题思路与常见错误分析]本题是将在线诉
讼的适用前提与代表人诉讼的规则进行了结合。首先，在线诉讼需要经过当事人同意；其次，是否同意在线开庭并不属于承认、放弃、变更诉讼请求，和解等处分当事人实体权利的事项，故代表人同意在线开庭即对被代表的当事人生效，无
需经过被代表的当事人同意。
背下来：
代表人行为的效力关键看代表人干的什
么事?
1.一般诉讼行为—直接对所代表当事
人生效，无需当事人同意；
2.承认、放弃、变更诉讼请求，和解等
涉及处分当事人实体权利的行为—必须经过
被代表的当事人同意。
图75.成发公司向消费者销售礼品券，因产品质量与承诺不符，共有包括甲在内的10名消费者起诉成发公司，诉讼中，原告选定彭某和张某担任诉讼代表人。诉讼中法院组织代表人彭某、张某与成发公司达成调解协议，多数消费者均同意调解，甲不同意调解，坚持要求法院作出判决。关于本案表述正确的是?(2020些顺-Z-4-5,单)
A.法院应当制作调解书，告知甲另行起诉B.法院不应当制作调解书，依法审理并作出
判决
C.法院应当制作调解书，对全体当事人生效D.法院应当制作调解书，但该调解书对甲不
生效
① 杨立新：《被侵权人对侵权连带责任人的选择权》,
载《当代法学》,202年第1期。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
[分析与思路】本题考查代表人诉讼中代表人
的诉讼权利。代表人所为的程序性行为直接对所 代表的当事人生效，但代表人所为的涉及处分当事人实体权利的事项(承认、放弃、变更诉讼请求、和解等)必须经过被代表的当事人同意。本案代表人彭某、张某与对方当事人达成调解协议涉及对当事人实体权利的处分，必须经过被代表的当事人同意。首先，多数消费者同意调解，故本案调解书经成发公司与原告方的代表人彭某、张某签收后对成发公司和同意调解的消费者生效；而甲不同意调解，故调解书对甲不生效，本题B、C选项错误；当然，既然甲已经参加了代表人诉讼，且调解书对甲不生效，故法院应当对甲的诉讼请求继续审理，并作出判决，本题A选项错误，
D选项正确。
综上所述，本题答案为D。
76.甲公司是一家上市公司，在公报中虚构业绩，导致大量投资者损失，众多投资者纷提起诉讼，法院经过审查后确定有5808名投资者受到甲公司虚报业绩的损害。某证券投资者保护基金公司受易某等80名投资者委托，担任特别代表人向法院提起诉讼，郭某一人声明退出诉讼。关于本案判决对投资者的约束力，表述正确的是?
(2023金题-2-4-10,单)
A.如果代表人败诉，判决约束易某等80名
投资者，其他投资者可以另行起诉
B.如果代表人胜诉，判决约束除郭某外的
5807人
C.如果代表人胜诉，判决约束全部5808名
投资者
D.如果代表人败诉，判决只约束投保基金公
司，所有投资者可以另行起诉
[分析与思路]本题考查证券纠纷特别代表人
诉讼。
首先，证券纠纷符合条件(诉讼标的是同一
种类，且当事人一方人数众多的)可以进行代表人诉讼，由法院发布公告，投资者作为权利人可以向法院登记权利，由参加登记的权利人推选代表人参加诉讼，法院所作判决对参加登记的全体权利人具有拘束力。这是普通的人数不确定的代
表人诉讼。
但是，如果按照普通的人数不确定的代表人
诉讼解决证券纠纷会存在如下两个痛点：一是代 表人是在投资者中推选出来的，不论在人力、财力还是专业性上都难以与拥有大量资金的上市公司抗衡；二是一些中小投资者投资不大，但如果要通过普通的人数不确定的代表人诉讼维权，就得随时关注公告、及时向法院登记权利、参加推
选代表人等，耗时耗力。
故《证券法》第95条规定了证券纠纷特别代
表人诉讼，即在证券纠纷代表人诉讼中，投资者保护机构①受50名以上投资者委托可以作为代表人参加诉讼，此时案件将转入特别代表人诉讼，法院将特别代表人参加诉讼的情况进行公告：
(1)投资者明确表示不愿意参加诉讼的，应
当在公告期间届满后15日内向法院声明退出，法院不再将其列为原告，该投资者可以另行起诉。
(2)未声明退出的，视为同意参加该代表人
诉讼。投资者保护机构依据公告确定的权利人范围向证券登记结算机构调取名单，向法院登记为
代表人诉讼的原告。
法院经过审理，所作判决对权利人范围内未
声明退出的所有权利人生效。
证券纠纷特别代表人诉讼相较于普通代表人
诉讼而言，解决了两个痛点：一是代表投资者参加诉讼的是投资者保护机构，在实力上能够跟被告抗衡；二是一些中小投资者什么都不需要干(不需要关注公告、不需要登记权利、不需要参加代表人的推选),只要不声明退出，投资者保护机构主动为其登记权利，法院所作判决对所有没有声明退出的权利人生效。我们总结普通的人数不确定的代表人诉讼与证券特别代表人诉讼的区别
如下：
普通的代表人诉讼
证券特别代表人诉讼
代表人
从权利人中推举
受50名以上投资者委
的代表人
托的投资者保护机构
权利人参诉
方式
登记(明示加人)
不声明退出(默示加人)
判决效力
对参加登记的
对所有未声明退出
权利人生效
的权利人生效
058
① 如中证中小投资者服务中心有限责任公司(简称
投资者服务中心)、中国证券投资者保护基金有限责任公司
(简称投保基金公司)。
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专题六 ◎共同诉讼
具体到本案而言，法院确定了5808名权利
人，某投资者保护机构受80名权利人委托，担任特别诉讼代表人，有权代表已经确定的权利人进行诉讼，除非权利人明确声明退出。本案中郭某声明退出，故投资者保护机构有权代表除郭某外的其他5807名权利人进行诉讼，法院所作判决对除郭某外的其他5807名权利人发生法律效力。当然，郭某可以另行起诉，法院经过审理认为其诉讼请求成立的，裁定适用法院已经作出的判决，无需另行裁判，但值得注意的是，判决只是对郭
某有预决效力，并不直接对郭某产生拘束力。
综上所述，本题答案为B。
背下来；证券纠纷中，投资者保护机构受50 名以上权利人特别授权，可以作为代表人参加诉讼。特别代表人直接为已经确定的权利人向法院登记权利，权利人不愿意参加诉讼的可以声明退出。法院的判决对未声明退出的全部权利人产生直接约束力，声明退出的权利人可以另行起诉，法院的判决对其产生预决效力。
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PROJECT 07 专题七 第 三人
考点必背
1.有独立请求权第三人。对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权，而将本诉的原告、
被告一并作为被告提起独立的诉讼请求。有独三提起的是一个独立的诉，所以在案件中存在两个诉，一个是原告被告，称之为本诉；另一个是以有独三为原告，以本诉原告、被告为被告，称之为有独三之诉，两个诉相互独立。有独三只能以起诉的方式参加诉讼，法院不能依职权追加有独三。有独三的诉讼地位类似于原告，不能提出管辖权异议。有独三参加诉讼应当在法庭辩论终结前，如果有独三在二审中参加诉讼，二审法院可以组织当事人调解，调解不成撤销原判，发回
一审法院重审。
2.无独立请求权第三人。对原、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有
法律上的利害关系而参加诉讼的人；其可以自己申请参加诉讼，也可以由法院依职权通知其参加诉讼。无独三不能提出管辖权异议，不能放弃、变更诉讼请求或者撤诉；附条件享有的权利包括
签收调解书和上诉权，所附条件为是否承担责任和义务。
3.第三人撤销之诉。有独三、无独三因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发
生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内向作出该生效判决、裁定、调解书的法院起诉，
请求撤销、改变原生效判决、裁定、调解书。
首先，第三人撤销之诉是一个新的诉，故法院应当适用一审普通程序审理，所作判决为一审
判决，当事人不服的可以上诉；
其次，起诉第三人的诉讼请求是撤销、改变原裁判，即撤销、改变原生效裁判所确立的权利
义务关系，故为形成之诉(或者变更之诉);
最后，第三人撤销之诉由作出原生效裁判的法院管辖。
7.李立与陈山就财产权属发生争议提起确权诉讼。案外人王强得知此事，提起诉讼主张该财产的部分产权，法院同意王强参加诉讼。诉讼中，李立经法院同意撤回起诉。关于该案，下列哪些
选项是正确的?(2017-3-78,多)
A.王强是有独立请求权的第三人B.王强是必要的共同诉讼人C.李立撤回起诉后，法院应裁定终结诉讼D.李立撤回起诉后，法院应以王强为原告、
李立和陈山为被告另案处理，诉讼继续进行
[分析与思路】本题考查有独立请求权第三
人。李立与陈山就财产权属发生争议而提起诉讼，
分别为本案原告、被告。案外人王强参加诉讼主张部分产权，即王强认为原、被告的权利主张侵犯了自身合法权益，因此将其一并作为被告主张权利，王强的身份为有独三。故A选项正确，B 选项错误。有独三参加诉讼后，本案存在本诉和有独三之诉两个独立的诉，本诉原告李立撤诉后，有独三之诉应当继续进行，本案应当以王强为原告，李立和陈山为共同被告，诉讼继续进行。故
C选项错误，D选项正确。
综上所述，本题答案为AD。[命题思路与常见错误分析】本题首先需要判
断的是王强的诉讼地位。什么是有独三?对本诉
060
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专题七 ○第三人
当事人争议的诉讼标的主张独立的权利，说得直 白一点，原告、被告打官司争议一个东西，有独三的主张是“你们都别争，这东西是我的!”显然，李立与陈山争议某项财产，王强对该财产主张权利，王强是有独三。其次基于有独三之诉的独立性，故本诉原告李立撤回起诉(本诉)后，有独三之诉应当继续进行，即以王强为原告，李
立和陈山为被告，诉讼继续进行。
背下来：有独三之诉和本诉相互独立，本诉撤
诉后有独三之诉继续进行。
78.甲有两子乙和丙，甲死亡后留有住房3间。乙乘丙长期外出之机，将3间房屋卖给丁，后因支付房款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。关于丙在诉讼中的地位，下列哪一选项是正确的?
(207-3-J7。单)
A.必要的共同原告B.普通的共同原告C.有独立请求权的第三人D.无独立请求权的第三人
[分析与思路1本题考点在于区别必要共同诉
讼原告和有独立请求权第三人。其核心区别在于：必要共同诉讼的共同原告一定是本案所争议的实体法律关系一方当事人；而有独三不是本案所争议的实体法律关系一方当事人，其是基于一个独立的法律关系主张权利。本案中，乙是原告，丁是被告，原、被告之间诉讼标的为房屋买卖合同关系；丙参加诉讼，首先丙不是本案所争议的买卖合同关系的一方当事人，故不是本案的共同原告；其次，丙基于一个独立的继承权利义务关系
对房屋主张权利，是有独三。
综上所述，本题答案为C。
命题思路与常见错误分析」本题同学们有可
能误选A,即在有独三和必要共同原告之间的区
分存在较大问题。
本案中乙是原告，丁是被告，乙和丁之间的
法律关系是房屋买卖合同关系。假设丙是必要共同原告，那么丙应当与丁存在一个买卖合同关系，该买卖合同关系与乙、丙之间的买卖合同关系是同一个买卖合同关系，显然丙与丁之间并不存在这样的买卖合同关系，所以丙不是必要共同原告；
假设丙是普通共同原告，那么丙应当与丁之间存在一个买卖合同关系，该买卖合同关系与乙、丙之间的买卖合同关系相类似，显然丙与丁之间并不存在这样的买卖合同关系，故丁不是普通共同原告。显然，丙既不是必要共同诉讼的共同原告，也不是普通共同诉讼的共同原告。丙到底是什么诉讼地位呢?本案中乙和丁基于买卖合同关系主张权利，丙基于一个独立的继承法律关系主张独
立的权利，故丙是有独三。
技术流；
有独三VS,必要共同原告；无独三 VS.必要共同被告
在考试中，同学们对有独三和必要共同原
告，无独三和必要共同被告的区分存在较大困
难，请试着分析如下五例：
例1:张三和李四共有一辆汽车，李四瞒着
张三将该汽车转让给王五，后因该买卖合同纠纷李四起诉王五。张三得知后，坚决不同意将汽车转让，参加诉讼，请问张三的诉讼地位是?
例2:张三、李四共有一辆汽车，现在王
五将该汽车损坏，李四起诉王五要求赔偿，诉讼中，张三参加诉讼，请问张三的诉讼地位是?
例3,张三有三子，张甲、张乙、张丙，
张三死亡后留有房屋三间，张甲、张乙因为房屋继承纠纷，张甲将张乙诉至人民法院，张丙闻讯赶回，要求参加诉讼(或者法院依法追加张丙参加诉讼),继承父亲遗产，请问张丙的
诉讼地位如何?
例4:张三有三子，张甲、张乙、张丙，
张三死亡后留有房屋三间，张甲、张乙因为房屋继承纠纷，张甲诉至人民法院，张丙闻讯赶回，提出父亲生前立下的遗嘱，该遗嘱称房屋由张丙继承。请问张丙的诉讼地位是?
例5:张三从红星商场购买了腾达公司生
产的微波炉，在使用过程中，微波炉发生故
障，给张三造成损失。
情形一：张三起诉红星商场侵权，法院通
知腾达公司参加诉讼，腾达公司的诉讼地位是
什么?
情形二：张三起诉红星商场违约，法院通
知腾达公司参加诉讼，腾达公司的诉讼地位是
什么?
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民事诉讼法专题讲座 真金题卷
一报制敌：
必要共同原告与有独三，必要共同被告与
我们总结判断思路如下：
第一步；找出案件的原告、被告，再找出
第二步：待判断的主体(以下简称该
(1)该人是本案争议的诉讼标的一方
(2)该人不是本案争议的诉讼标的一
据此分析上述五例：
例1:第一步，本案原告是李四，被告是
剂1:第一步，本案的原告是李四，被告
例3:第一步，本案的原告是张甲，被告
例4:第一步，本案原告是张甲，被告是
无独三的本质区别在于必要共同原告、被告一
原、被告之间的法律关系(即本案的诉讼标
人)是否是本案诉讼标的一方当事人。
当事人—必要共同原告或者必要共同被告。
方当事人—有独三、无独三。
王五，原、被告之间的法律关系为汽车买卖合
是王五，原、被告之间法律关系为侵权法律关
是张乙，原、被告之间法律关系是法定继承关
张乙，原、被告之间的法律关系为法定继承关
定是本案所争议的法律关系的一方当事人；而
的)。
同关系。第二步，张三与被告王五之间并不存
系。第二步，张三是基于侵权法律关系主张权
系。第二步，张丙同样基于法定继承关系主张
系。第二步，张丙基于遗嘱继承关系主张权
有独三、无独三不是本案所争议的法律关系的
在汽车买卖合同关系，张三并非该汽车买卖合
利，张三是该侵权法律关系的一方当事人(王
权利，张丙也是法定继承关系一方当事人，故
利，并未基于法定继承关系主张权利，故张丙
一方当事人。
同关系一方当事人，故张三不是本案共同原
五损害汽车同时侵犯张三的权利),故张三为
张丙是必要共同原告、被告，张丙主张权利，
告、被告，张三是基于对汽车的共有权法律关
必要共同原告、被告；同时，张三主张权利，
为必要共同原告。
系主张独立的权利，故张三是有独立请求权第
为必要共同原告。
三人。
79.赵某与刘某将共有商铺出租给陈某。刘某瞒着赵某，与陈某签订房屋买卖合同，将商铺转让给陈某，后因该合同履行发生纠纷，刘某将陈某诉至法院。赵某得知后，坚决不同意刘某将商铺让与陈某。关于本案相关人的诉讼地位，下列哪一说法是正确的?(2015-3-38,单)
A.法院应依职权追加赵某为共同原告B.赵某应以刘某侵权起诉，陈某为无独立请
求权第三人
C.赵某应作为无独立请求权第三人D. 赵某应作为有独立请求权第三人[分析与思路】本题考查赵某的诉讼地位，用
我们总结的技术流方法分析。首先，本案原告是刘某，被告是陈某，原、被告所争议的诉讼标的为商铺的转让合同关系。其次，赵某参加诉讼，赵某并非该商铺转让合同一方当事人，故赵某不是本案必要共同原告、被告；赵某是基于对商铺的所有权(共有)主张权利，显然赵某为有独立
请求权第三人。
并非该法定继承纠纷一方当事人，故张丙不是
例5:在情形一中，张三是原告，红星商
必要共同原告、被告，张丙基于独立的遗嘱继
场是被告，本案诉讼标的是侵权法律关系。腾
承关系主张权利，张丙是有独三。
达公司对张三存在侵权行为，是本案争议的侵权法律关系一方当事人，故是本案必要共同原告或者被告。显然腾达公司应当承担责任，是必要共同被告。在情形二中，张三是原告，红星商场是被告，本案诉讼标的是买卖合同关系。根据合同相对性，腾达公司并非该买卖合同关系的一方当事人，故腾达公司不是本案必要共同原告、被告，应为有独三或者无独三，腾达公司并未提出自己的诉讼请求，为无独
三。
背下来：
必要共同原告、被告一定是本案争议的实
有独三、无独三一定不是本案争议的实体
体法律关系的一方当事人。
法律关系的一方当事人。
综上所述，本题答案为D。
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专题七 第三人
[命题思路与常见错误分析]本题很多同学错
误地选择了A,认为赵某应当作为共同原告参加诉讼。如果说赵某是共同原告，显然，赵某要么是必要共同诉讼的共同原告，要么是普通共同诉 讼的共同原告。首先，如果说赵某是必要共同诉讼的共同原告，显然要求赵某与本案被告陈某具有商铺买卖合同关系，并且该买卖合同关系与刘某和陈某的买卖合同关系同一，显然赵某与陈某 之间并无买卖合同关系，不是必要共同诉讼的共同原告。其次，如果说赵某是普通共同诉讼的共同原告，显然要求赵某与陈某具有商铺买卖合同关系，并且该买卖合同关系与刘某和陈某的买卖合同关系相类似，显然赵某与陈某之间并无买卖合同关系，不是普通共同诉讼的共同原告。综上
所述，赵某并非本案共同原告。
而本案中刘某作为原告，陈某作为被告，诉
讼标的为刘某、陈某之间的买卖合同关系，赵某并非该买卖合同关系一方当事人，其仅是基于对商铺的共有关系主张自己的独立权利，为有
独三。
80. 丁一诉弟丁二继承纠纷一案，在一审中，妹丁爽向法院递交诉状，主张应由自己继承系争的遗产，并向法院提供了父亲生前所立的其过世后遗产全部由丁爽继承的遗嘱。法院予以合并审理，开庭审理前，丁一表示撤回起诉，丁二认为该遗嘱是伪造的，要求继续进行诉讼。法院裁定准予丁一撤诉后，在程序上，下列哪一选项是
正确的?(20L折-3-38.
A.丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼
继续进行
B. 丁爽为另案原告，丁一、丁二为另案被
告，诉讼继续进行
C.丁一、丁爽为另案原告，丁二为另案被
告，诉讼继续进行
D.丁爽、丁二为另案原告，丁一为另案被
告，诉讼继续进行
外折与思路 本题首先需要判断丁爽的诉
讼地位。按照我们刚才讲解的技术流方法分析：第一步，案件的原告、被告为丁一、丁二，法律 关系(即诉讼标的)为法定继承关系；第二步，丁爽参加诉讼，其基于遗嘱继承法律关系主张权 利，显然，其并非基于法定继承关系主张权利，
 不是本案诉讼标的(法定继承)一方当事人，故不是本案共同原告，而丁爽基于独立法律关系(遗嘱继承关系)主张权利，故为有独立请求权
第三人。
其次，有独立请求权第三人参加诉讼后，案
件中存在两个独立的诉，丁一、丁二基于法定继承关系进行的是本诉，以丁爽为原告，丁一、丁 二为共同被告，基于遗嘱继承关系进行的是有独三之诉。有独三之诉和本诉相互独立，故丁一作为本诉原告撤回本诉后，有独三之诉继续进行，即以有独三丁爽为原告，原审原告(丁一)、被告
(丁二)为被告，诉讼继续进行。
综上所述，本题答案为B。
「命题思路与常见猫模分折|本题较为简单，
考点有二—有独三的判断和有独三之诉的独立性。首先需要判断出丁爽是基于独立的遗嘱继承关系主张独立的权利，为有独三。然后基于有独三之诉的独立性，得出在本诉原告撤诉后有独三
之诉继续进行的结论。
81.张老头有一套房屋，张老头死后，张甲和张乙因遗产继承纠纷，张甲将张乙诉至法院，诉讼中，张老头居住在邻县的女儿张丙向法院主张继承遗产，下列表述正确的是?(209金阳-2-4-
5,单)
A.张甲是原告，张乙是被告B.张甲、张丙是原告，张乙是被告C.张丙是原告，张甲、张乙是被告D.张甲是原告，张乙是被告，张丙是有独三分新与思路!本题要判断张丙的诉讼地位，
到底是有独三还是共同原告。
解题思路一：运用上述技术流方法分析：首
先判断本案原告是张甲，被告是张乙，法律关系是法定继承。其次张丙是基于法定继承关系主张权利，故张丙也是本案张甲、张乙争议的法定继承的一方当事人，故张丙应当是共同原告或者被告，而不是有独三或者无独三。显然，张丙是主张权利，故应当为共同原告。故本案应当以张甲、
张丙为共同原告，张乙为被告。
 解题思路二：当然本案可以直接根据司法解释得出答案—遗产继承纠纷中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，可以得知张甲、张乙之外的其他继
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
承人张丙应当作为共同原告参加诉讼。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]本题注意和
2016年卷三38题区别，关键在于2016年卷三38 题中丁爽是基于遗嘱继承关系主张权利，而本题中的张丙是基于法定继承关系主张权利，二者存在本质区别。在2016年卷三38题中原告丁一，被告丁二，其诉讼标的为法定继承关系；诉讼中，丁爽参加诉讼，丁爽没有基于法定继承关系主张
权利，故不是法定继承的一方当事人，其基于一个独立的遗嘱继承关系主张权利，是有独三。本题中原告张甲，被告张乙，其诉讼标的为法定继承关系；诉讼中张丙参加诉讼，张丙也是基于法定继承关系主张权利，是本案争议的法定继承关系一方当事人，并且其主张权利，为共同原告。希望同学们通过2016年卷三第38题和本题的对比体会有独三和共同原告的本质区别。
祝您法考必过微值(Q:1520103738
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PROJECT 08
专题八 诉讼代理人
考点 必背
诉讼代理人分为法定代理人和委托代理人。
1.法定代理人是指根据法律规定代理无诉讼行为能力人进行诉讼的人。首先，法定代理人的
被代理人是无诉讼行为能力人；其次，其代理权限来自法律的直接规定，无需当事人授权；最后，法定代理是一种全权代理，即可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，故法定代理人在诉讼中所为的诉讼行为与当事人所为的诉讼行为产生的法律效力相同。但法定代理人和当事人存在如下区别：首先，当事人与法定代理人诉讼地位不同，诉讼只能以当事人的名义进行，不能以法定代理人的名义进行；其次，法定代理人所为的诉讼行为与当事人所为的诉讼行为效力相同，但法定代理人和当事人在诉讼中发生的事件(如死亡)所产生后果不相同；最后法院
的裁判针对的对象是当事人，而不是法定代理人。
2.委托代理人是指根据当事人、法定代表人或者法定代理人的委托授权而代为诉讼，其代理
权来自当事人的委托授权，委托代理的被代理人必须具有诉讼行为能力。委托代理人的权限分为一般授权和特别授权，一般授权的委托代理人可以代为进行一般的诉讼行为，但代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，上诉、反诉等涉及实体权利的行为需要当事人特别授权。注意，在授权委托书中只有“全权代理”等字样，没有具体授权内容的，视为一般授权。
关于代理的阶段，执行阶段的代理权需要当事人在委托授权书中明确授予，否则代理权限仅
限于一审或者二审程序，在执行程序中没有代理权。
3.代理的后果。在法律规定范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力。有了委托代理
人或者法定代理人后，当事人本人可以不亲自出庭，但离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表
达意思外，仍应出庭；确有困难无法出庭的，必须向法院提交书面意见。
二82.张某因为合同纠纷起诉甲公司，在诉讼中张某突发脑梗，经抢救后，张某仍然丧失行为能力。张某的父亲希望撤回起诉，以专心为张某治疗；张某的妻子表示希望继续诉讼。本案法院应当如何处理?(2021金题-2-4-9,单)
A.法院应当追加张某的妻子为共同原告B.法院应当变更张某的妻子为原告，诉讼继
续进行
C.追加张某的妻子为法定代理人，诉讼继续
进行
D.根据张某父亲的请求，裁定准予撤回起诉(分析与思路)本题表面上是民诉问题，但实 
质上考查的是民法典中监护人的确定问题。首先， 
在诉讼中的当事人丧失诉讼行为能力的，应当由其法定代理人代为诉讼。本案中张某丧失行为能力，应当由其法定代理人代为诉讼，关键问题是应当是由张某的父亲还是妻子作为法定代理人呢? 在民事诉讼中，无、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。同时根据《民法典》第28条规定，无、限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)配偶；(二)父母、子女；(三)其他近亲属；(四)其他愿意担任监护人的个人和组织，但必须经过被监护人所在地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。故张某的妻子是第一顺位的监护人，故应当由张某的妻子担任代理人。故本案应当追
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
加张某的妻子为法定代理人，诉讼继续进行，C选项正确，D选项错误。当然张某的妻子应当是原告张某的法定代理人，不是当事人，不能追加其为共
同原告或者原告，A、B选项错误。
综上所述，本题答案为C。
[命题思路与常见错误分析]本题其实是在民
诉的背景中考查民法典监护人的确定顺序。问题的核心是张某丧失行为能力后，张某的妻子和父亲对于诉讼有不同的态度，到底应当听谁的?显然，应当根据民法典确定的监护人顺序，确定妻子为监护人，自然应当以妻子为法定代理人，代
为诉讼。
二83.张某委托李律师代为参加诉讼，委托授权书中关于授权范围明确载明“可以代为调解”,李律师可以代为实施下列哪些行为?(2024金题-2-
4-10,多)
A.签署调解协议B.签收调解书
C.参加法院主持的调解并发表意见D.申请法院执行调解书
[分析与思路]本题考查委托代理人的代理权
限。首先，关于代理的权限，分为一般授权和特别授权，其中代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解等涉及处分当事人实体权利的事项，需要经过当事人特别授权，本案中当事人在委托授权书中明确授予代为调解的权利，故李律师有权代为调解，包括参加调解程序并发表意见、签署调解协议、签收调解书等，故A、B、C选项正
确。其次，关于代理的阶段，如果当事人在委托授权书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体代理事项，代理人的代理权限仅限于一审或者二审程序，在执行程序中没有代理权，故本案中委托代理人李律师不能代理张某申请执行，D
选项错误。
综上所述，本题答案为ABC。
[命题思路与常见错误分析]本题委托授权书
明确授予代为调解的权利，故李律师可以代为调解，包括参加调解程序、签署调解协议、签收调解书，A、B、C选项没有问题。值得注意的是申请执行调解书并不属于调解的范畴(调解书签收后即生效，诉讼程序即告结束),而是属于代为申请执行的权利，故D选项实际是考查李律师是否具有执行程序中的代理权：一般而言，当事人未明确授予代理人在执行程序中的代理权限，则代理权限仅限于一审或者二审程序，在执行程序中
没有代理权。
有同学认为，调解书需要经过当事人签收后
生效，故李律师能否代为签收调解书?当然可以，因为代理人在代理权限范围内所为的诉讼行为对被代理人生效，故代理人代为签收文书对当事人产生签收的法律效果。当然，本案李律师有权代为调解，故其签收调解书的行为对当事人也产生
签收的法律效果。
背下来：当事人没有明确授予执行程序中的代理权，则代理权限仅限于一审或二审程序。
066
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PROJECT 09 专题九 证 明
第一节 证明对象
1.免证事实—以下事实无需证据证明，不是证明对象：①自然规律和定理、定律；②众所
周知的事实；③根据法律规定推定的事实；④根据已知的事实和日常生活经验法则所推定的另一事实；⑤已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；⑥已为法院生效裁判所确认的事实；⑦已为有效公证文书所证明的事实。其中自然规律和定理、定律不能用相反的证据予以反驳或者推翻。②③
④可以用相反证据加以反驳；⑤⑥⑦可以通过相反证据加以推翻。①
2.当事人自认的事实，对方当事人无需举证明，法院直接作为裁判依据。故自认的事实也
是一种免证事实。
(1)自认的场合：①庭审中；②庭前证据交换、调查、询问中；③起诉状、答辩状、代理词
等书面材料中。
(2)自认的对象：对于法院应当依职权调查的事实(涉及国家、社会、第三人利益，身份关
系，程序性事实等)不适用自认的规定。同时，自认的事实与查明的事实不符的，法院不予
确认。
(3)自认的法律后果：免去对方当事人证明责任，法院直接将该事实作为裁判依据。但自认
并不当然导致自认人败诉。
考点 必背
(4)自认的方式—明示、默示和委托代理人的承认。①明示自认：当事人对方主张的于己不利的事实明确表示承认；
②默示自认：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员
说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事实承认；
③当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。但存在两种例外：
一是当事人在委托授权书中明确排除的事项；二是当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的。
(5)限制的自认：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条
件予以承认的，由法院综合案件情况决定是否构成自认。
①部分自认：对承认部分构成自认，未承认部分不构成自认；②附条件自认：关键看所附条件与所承认事实是否基于同一法律关系。
① 说明：关于仲裁机构生效裁决所确认的事实到底是可以通过相反证据予以反驳还是推翻，2015年《民事诉讼法
解释》规定的是推翻，2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)规定的是反驳，但2020年以及202年经最高人民法院修订过的《民事诉讼法解释》维持了原2015年《民事诉讼法解释》的规定，即规定是可以通过相反证据予以推翻。详见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编：《2025年国家统一法律职业
资格考试辅导用书：民事诉讼法与仲裁制度》,法律出版社2025年5月版，第62页。
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民事诉讼法专题讲座
金题卷
所附条件与所承认事实基于同一法律关系：整体考虑—所附条件与所承认事实都成立或者
所附条件与所承认事实基于不同法律关系：分别考虑—所承认事实构成自认，所附条件另
(6)共同诉讼中部分当事人自认的效果：
①普通共同诉讼中，共同诉讼人中的一人或者数人自认，对承认的当事人构成自认，对其他
②必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认，对其他共同诉讼人发生法律效
(7)在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在其后的
特别提示：分析证明对象的意义在于—证明对象是证明的基础，只有确定了证明对象，
都不成立；
行处理。
共同诉讼人不发生法律效力。
力，但其他共同诉讼人表示否认的除外。
诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
该对象才需要证据证明，才讨论证明责任，才能判断本证、反证，才讨论证明标准。而一个与案件无关的事实、免证事实、自认的事实无需证据证明，故不需要讨论证明责任，当事人对此提出
的证据也不能判断为本证、反证，更无需讨论证明标准。
84.下列哪一情形可以产生自认的法律后果?
(2015-3-40,单)
A.被告在答辩状中对原告主张的事实予以承认B.被告在诉讼调解过程中对原告主张的事实
予以承认，但该调解最终未能成功
C.被告认可其与原告存在收养关系D.被告承认原告主张的事实，但该事实与法
院查明的事实不符
T分析与思路7本题考查自认。关于自认的场
合，包括①庭审中；②庭前证据交换、询问、调查过程中；③起诉状、答辩状、代理词等书面材料中。A选项中被告在答辩状中承认的事实构成自认，A选项正确。在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在其后的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外，B选项属于调解中的妥协和让步涉及对案件事实的认可，不得视为自认，B选项错误。关于自认的范围，对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由法院依职权调查的事实，不适用自认的规定，同时，自认的事实与查明的事实不符的，法院不予确认。C选项是涉及身份关系的事实，不适用自认制度，不产生自认的法律效果，C选项错误。D选项被告承认的事实与法院查明的事实不符，法院不予确认，不会产生自认的法律效果。
综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析]本题A选项考
查了自认的场合与方式，在①庭审中；②庭前证据交换、询问、调查过程中；③起诉状、答辩状、代理词等书面材料中的承认均构成自认。B选项考查调解中的妥协与让步不构成自认；C选项考查自认的范围，涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认制度。①但值得注意的是仅涉及身份关系的事实不适用自认制度，不能表述为“与身份有关的案件不适用自认制度”,因为与身份有关的案件中有些事实与身份有关，不能自认；有些事实与身份无关，可以自认。如离婚诉讼属于与身份有关的案件，其中婚姻关系是否有效属于与身份有关的事实，不能自认，但是对于是否有出轨、隐匿财产等行为则是与身份无关的事实，
可以自认。
068
①《证据规定》第8条规定：《民事诉讼法解释》第
96条第1款规定的事实，不适用有关自认的规定。根据《民事诉讼法解释》第96条规定：民事诉讼法第67条第2款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及公益诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。以上五种情形归纳为三大类：国家、社会、第三人利益，身份关系，程序
性事项。
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专题九0证明
背下来：
1.自认包括三种形式：(1)庭审中的承认；
(2)庭前证据交换、调查、询问过程中的承认；(3)起诉状、答辩状、代理词等书面材料中的
承认。
2.调解中的妥协、让步不构成自认。3.涉及国家、社会、第三人利益，身份
关系以及程序性事项等应当由法院依职权调查的事实不适用自认。同时，自认的事实与法院查明的事实不符的，法院不予确认。
85.根据司法解释规定，下列哪种情形构成自
认?(2020余题-2-4-6,
A.庭审结束后，甲对乙说，我承认我借你钱
的事实，但法官问我的时候我就是不说，气死你
B. 法官询问乙是否向甲借款，乙说我当时向
好几个人借款，记不清楚了。法官让乙确认，乙
坚持表示自己记不清楚了
C.在庭前证据交换过程中，乙承认了向甲借
款5万元的事实，但辩称已经归还了3万元，甲予以否认，乙主张既然甲不承认我还款的事实那
我也不承认甲向我提供借款的事实
D.甲出示了一份乙在诉前签下的字据，该字据
上乙确认自己向甲借款并说明了借款的详细情况
分桥与思路干本题考查自认。关于自认的场
合包括三种情形：一是庭审中的承认，二是在庭前证据交换、询问、调查过程中的承认，三是在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中的承认，除此之外其他场合的承认不构成自认。A选项在庭审结束后的承认不构成自认，D选项乙在诉前的承认不构成自认，A、D选项错误。B选项考查默示的自认，即对方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员询问、说明后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认，故对于甲主张的借款事实，乙不明确表示肯定或者否定，法官进行询问、说明后，乙仍不明确表示肯定或者否定，视为自认，此为
默示的自认，B选项正确。
C选项考查附条件的自认。根据《证据规定》
第7条规定，一方当事人对另外一方当事人主张的于已不利的事实有所限制或者附条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。
在适用时应当特别注意对当事人附条件的自认不能简单机械地割裂当事人承认的事实和所附的条件，而需要综合判断所附条件与所承认事实是否属于同一法律关系：如果所附条件与承认事实属于同一法律关系，则应当将所附条件与承认事实一并考虑；如果所附条件与承认事实属于不同法律关系，则可以分别认定—当事人承认的事实构成自认，同时将附加条件作为当事人另行主张的诉讼请求。①本案中，乙承认的事实是借款事实，所附条件为借款已经归还，可见所附条件(已经归还)与所承认的事实(借款事实)属于同一法律关系，法院应当将其作为一个整体考虑；法院可以在认定乙所附条件(已经归还3万元)成立的情况下，认定乙所承认的事实(借款5万元)成立；也可以同时认定乙所承认的事实(借款5万元)和所附条件(已归还3万元)均不成立。故C选项中乙承认借款5万元的事实不一
定构成自认，C选项错误。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析|本题A、D选项
属于干扰选项，均考查自认的时间要求，一定是在诉讼中(包括庭审中，庭前证据交换、询问、调查过程中，以及在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中的承认等三种情形),诉讼外的承认不
构成自认。
本题C选项考查限制自认，根据《证据规
定》第7条规定，一方当事人对另外一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。在适用时应当特别注意对当事人附条件的自认不能简单机械地割裂当事人承认的事实和所附的条件，而需要综合判断所附条件与所承认事
实是否属于同一法律关系：
(1)如果所附条件与承认事实属于同一法律
关系，则应当将所附条件与承认事实一并考虑— 所承认的事实与所附条件都成立或者都不成立；
(2)如果所附条件与承认事实属于不同法律
关系，则可以分别认定—当事人承认的事实构成自认，同时将附加条件作为当事人另行主张的
069
① 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民
法院新民事诉讼证据规定》理解与适用(上)多，人民法
院出版社2020年版，第127页。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
诉讼请求。
[举例说明]张三起诉李四要求归还借款10
万元，现金支付，没有借款凭证：
情形一：李四承认借款事实，但是主张借款
已经归还。
情形二：李四承认借款事实，但主张三尚
欠其货款10万元。
情形一中，李四承认的借款事实与所附借款
已经归还这一条件属于同一借款关系，不可分割，故法院应当对该借款事实与还款事实一并考虑，不能机械地截取李四认可借款的事实作为李四的自认，而将还款事实的证明责任分配给李四。
当然，此时法院的两种做法均可：第一种做
法，将李四的承认作为自认，但此时必须认定李四所附条件也成立，即同时认定借款已经归还。既然此时法院直接认定借款已经归还，张三主张没有归还，应当由张三对借款尚没有归还的事实承担证明责任。有同学会问，张三主张借款没有归还作为消极事实，为什么要由张三承担证明责任?因为在此种情况下，法院已经认定还款事实成立了，故李四无需对还款事实承担证明责任，张三主张尚未归还，当然应当对相反事实承担证明责任。第二种做法，认为借款事实和还款事实均不成立，那李四承认的借款事实不构成自认，依然由张三对其主张的借款事实承担证明责任。
情形二中，李四承认的借款事实与所附的张
三尚欠其10万元货款这一条件不属于同一法律关系(前者为借款法律关系，后者为货物买卖合同关系),属于可以分割的事项，故法院可以分别予以认定：李四承认借款事实，构成自认，免去张三对借款事实的证明责任；李四主张三欠自己10万元货款事实，系李四主张的独立的事实，应当由李四另行主张权利(李四可以提出反诉或者另行起诉，如果李四反诉或者另行起诉，应当由
李四对该事实承担证明责任)。①
背下来：
1.自认有三种方式：(1)当庭承认；(2)起
诉状、答辩状、代理词等书面材料中的承认；(3)法庭组织的证据交换、调查、询问环节的承认。除此之外，其他场合的承认不构成自认。
2.对部分事实的承认，当事人承认部分
构成自认。
86.张某向刘某借款60万元，张某向刘某出具借条载明，今借到刘某人民币60万元整，借款期限为2年。黄某作为连带保证人在借条上签字。还款期限届满，张某仅向刘某归还了6万元。刘某起诉张某和黄某，要求归还本金60万元，并按照双方口头约定的10?年的利率支付利息6万元。开庭时，张某承认已经支付的6万元是首年利息。但是在第二次开庭时，张某主张归还的6 万元为本金，双方并不存在关于利息的约定。黄某自始至终主张当事人之间不存在关于利息的约定。关于利息问题各方当事人均无法提供证据。关于本案表述正确的是?(2021金题-2-4-
10,多)
A.张某第一次开庭已经自认存在利息的约
定，应当承担6万元的还款义务
B.黄某应当对60万元本金承担连带保证责任C.黄某应当对54万元本金承担连带责任D.张某第一次开庭时的自认因为黄某反对而
无效，应当承担54万元的还款义务
(分析与愿路1本案中当事人争议的事实是
否存在关于利息的约定。首先确定本案债权人刘某是原告，债务人张某和保证人黄某是共同被告，本案是必要共同诉讼。第一次庭审时，张某承认已经支付的6万元是首年利息。同学们能想到什么考点?必要共同诉讼人中一人的承认是否构成自认?关键看其他共同诉讼人的态度，如果其他共同诉讼人予以否认的，则不构成自认；如果其他必要共同诉讼人没有否认的，则视为全体共同诉讼人的自认。结合题目，“黄某自始至终主张当事人之间不存在关于利息的约定”这一表述中可以看出黄某对张某承认的利息这一事实明确表示了反对，故张某承认的关于利息的约定不构成自认。既然对于是否存在利息不构成自认，那利息
3.附条件承认的，关键看所附条件与所
承认事实是否基于同一法律关系：基于同一法律关系的，所承认事实和所附条件应当整体考虑；基于不同法律关系的，所承认事实和所附
条件分别考虑。
070
① 最高人民法院民事审判第一庭编著;《<最高人民
法院新民事诉讼证据规定》理解与适用(上)》,人民法
院出版社2020年版，第12-126页。
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专题九证明
就属于证明对象，应当由主张存在利息的原告刘某承担证明责任，故在双方均无法提供证据证明存在关于利息的约定时，应当由承担证明责任的刘某承担不利后果，即推定刘某主张的利息并不存在。这是本题的考点。剩下的就是小学数学问题了：双方借款本金60万元，没有利息，已经还了6万元，还剩54万元。由于黄某是连带保证人，故黄某和张某应当对剩余54万元本金承担连带责任，本题C、D选项正确。A选项涉及必要共同诉讼中部分共同诉讼人自认的问题，张某承认了存在利息的约定，但必要共同诉讼人黄某予以了否认，故不构成自认，A选项错误。本案中只有本金60万元，既然已经还了6万元，保证人只需对尚未归还的54万元承担连带责任，B选项
错误。
综上所述，本题答案为CD。
[命题思临与常见错误分析】本题本来是一道
简单题目，但题目故意将其复杂化，将必要共同诉讼中的自认这一考点埋藏在一大堆诸如本金、利息、保证的题干信息中，让同学们觉得无所适从。需要同学们从复杂案例中准确抓取出考点，即可逐一分析出答案。分析步骤如下：
(1)判断刘某是原告，张某和黄某为共同被
告，本案是必要共同诉讼。
(2)张某承认关于利息的约定—必要共同
诉讼人中一人的承认是否构成自认?
(3)马上去找其他共同诉讼人黄某的态度
—黄某自始至终反对—得出张某的承认不构
成自认这一结论。本题迎刃而解。
当然，有同学据此得出既然不存在利息的约
定，所以本案的债务是60万元本金，所以张某和黄某要对60万元本金承担责任，马上就选了B选项。老师想说的是，虽然学法学不用学高等数学，
但至少小学数学得过关吧!
87.向某经营食品店，顾客张某购买后认为食品存在质量问题，遂起诉向某要求赔偿，向某向法院申请应该加上生产商甲公司作为共同被告，法院依法追加甲公司为共同被告。甲公司庭前提交的答辩状里说他们产品确实有问题。庭审时，甲公司主张答辩状是之前请的律师写的，其内容不属实，且甲公司已经更换律师。法庭询问向某时，向某自始至终说自己对情况不了解。下列说 
法中正确的是?(202金题-2-4-1,多)
A.甲公司庭前答辩状构成自认B.法官不应允许甲公司当庭撤销自认
C.向某构成默示自认D.甲公司的自认对向某也构成自认工分析与恩路」本题综合考查自认制度。首
先，张某起诉经营者向某，法院追加甲公司为共同被告。由于本案只存在一个侵权法律关系，故本案为必要共同诉讼。其次，甲公司庭前提交答辩状中承认产品存在质量问题，有两个考点：一是自认的方式包括在庭审中的承认，在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中的承认，也包括在庭前组织的证据交换、调查询问时的承认；二是代理人的承认构成当事人的承认，除非当事人在委托授权书中明确排除或者当场予以否认。故甲公司委托的律师在答辩状中承认产品存在质量问题构成甲公司的承认。但问题是甲公司的承认是否构成自认呢?关键看必要共同诉讼人向某的态度：如果向某明确否认的，甲公司的承认不构成自认；如果向某没有明确否认的，视为全体共同诉讼人的自认。本案中对于甲公司的承认，“向某自始至终说自己对情况不了解”—向某没有明确否认，则甲公司的承认构成自认，且对甲公司和向某均产生自认的效力，本题A、C、D选项正确。最后，本题还涉及自认的撤销，撤销自认需要满足两个条件之一：一是对方当事人同意，二是自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，在本案中不存在上述情形，故法院不能允许甲公
司撤销自认，B选项正确。
综上所述，本题答案为ABCD。[命顾思陷与常见错误外析]本题虽然综合考
查了自认的方式、委托代理人的自认、默示的自认以及共同诉讼中的自认等多个考点，核心考点在于判断必要共同诉讼中部分当事人的承认是否构成自认。首先，对甲公司而言，委托代理人的承认视为当事人的承认(但当事人在委托授权书中明确排除或者当场予以否认的除外);在答辩状等书面材料中的承认构成自认。其次，在必要共同诉讼中，甲公司的承认是否构成自认呢?关键看必要共同诉讼人向某的意见—向某未反对，故甲公司的承认构成自认，且对必要共同诉讼人向某产生自认的法律效力。最后，既然构成自认，甲公司想要撤销自认，必须经对方当事人同意或
0Pt
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
者受到胁迫、重大误解，既然不存在胁迫和重大误解，法院不能准许甲公司撤销自认。
有同学指出，律师在答辩状中承认的事实，
庭审中甲公司予以了反对，为什么还构成自认呢? 值得注意的是，委托代理人的承认构成自认，当事人想要反对其承认有两种方式：一是在委托授权书中明确排除，二是当事人在场对诉讼代理人
的自认明确否认(即当场否认)。本案中委托代理人是在答辩状中承认产品存在质量问题，甲公司并未当场否认，故委托代理人在答辩状中的承认即构成自认。既然已经构成自认，甲公司在庭审时否认该事实，属于撤销自认，需要经过对方当事人同意或者有证据证明受到胁迫或者重大误解。
第二节 证明责任与证明标准
考点 必背
1.证明责任分为行为责任和结果责任，其中行为责任是指对于待证事实应当由谁提供证据证
明，又称之为提供证据的责任或者叫行为意义上的证明责任；结果责任是指当待证事实处于事实不清、真伪不明时应当由谁承担不利后果，是证明责任的本质，又称为结果意义上的证明责任。所以证明责任的本质是一种不利的风险负担，即由法律规定某一待证事实处于事实不清、真伪不
明状态时由何方当事人承担不利后果。
(1)真伪不明是证明责任发生的前提。(2)当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任。
(3)针对单一事实，证明责任只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人同时承担。(4)(结果意义上的)证明责任的负担由法律和司法解释预先规定，不存在当事人约定的问
题，也不存在当事人之间来回转移的问题。
(5)不承担证明责任的当事人也可以积极行使举证权利。(6)证明责任是一种拟制或者假定，可能与客观事实不符。
2.证明责任的分配。原则上，主张积极事实的当事人应当对自己主张的事实承担证明责任，
而主张消极事实的一方当事人不用承担证明责任。①该原则在具体诉讼中的体现是：
(1)合同纠纷②:
①主张合同成立并生效的一方当事人对合同的成立并生效的事实承担证明责任；②主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变更、解除、终止、撤销
的事实承担证明责任；
③对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行的一方当事人承担证明责任；④对是否存在代理权的问题，由主张代理权存在的一方当事人承担证明责任。
(2)侵权纠纷：原则上由受害方对侵权责任的构成要件(一般案件为侵权行为、因果关系、
损害后果、加害人过错四要件，而民法中规定的无过错责任案件则包括行为、结果、因果关系三
要件)承担证明责任，而加害方对免责事由承担证明责任。
072
①“谁主张，谁举证”的标准表述为“人民法院应当依照下列原则确定举证明责任的承担，但法律另有规定的除
外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证明责任。”(《民
事诉讼法解释》第91条)
② 合同纠纷中证明责任的分配规则是202年《证据规定》的内容，该内容虽为2019年《证据规定》所删除，但删
除原因并非因为该规定不再适用，而是最高人民法院认为该规则能够根据“谁主张，谁举证”的原则予以推导，故没有
必要再行规定。
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专题九◎证明
但是根据民法规定存在如下两类证明责任的倒置问题：
①环境污染案件因果关系倒置。即在环境污染案件中由原告证明行为、结果，被告证明免责
②民法中所有过错推定的案件，过错倒置。即在这类案件中原告证明行为、结果、因果关
3.证明标准：
(1)程序性事实—较大可能性：与诉讼保全、回避等程序性事项有关的事实，法院结合当
(2)实体性事实。①一般标准—高度可能性。对负有举证明责任的当事人提供的证据，
②特殊标准—排除合理怀疑。当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗
特别注意：证明对象是证明贲任的前提，证明责任是证明标准的前提。
事由和无因果关系。
系，被告证明免责事由和无过错。
事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。
法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
嘱或者赠与事实的证明，法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事
实存在。
雪8.刘月购买甲公司的化肥，使用后农作物生长异常。刘月向法院起诉，要求甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成的，刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书，以证 明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。关于本案刘月所受损害与使用甲公司化肥因果关系的证明责任分配，下列哪一选项
是正确的?(2016-3-40,单)
A.应由刘月负担有因果关系的证明责任B.应由甲公司负担无因果关系的证明责任C.应由法院依职权裁量分配证明责任D.应由双方当事人协商分担证明责任「分析与恩路」本题考点在于免证事实。人民
法院的生效裁判认定的事实为免证事实，但可以通过相反证据推翻。生效判决(吴某诉甲公司一案的判决)确定了化肥质量问题以及与农作物生长异常的因果关系，该事实成为免证事实，无需证据证明，故本题其实与证明责任无关。故A项
错误。
关于免证事实的考点，人民法院生效判决认
定的事实为免证事实，但是对方当事人可以通过相反证据推翻，故本案中甲公司可以用相反证据推翻生效判决认定的因果关系这一事实。故甲公司应当提供证据证明化肥质量问题与农作物生长异常不存在因果关系，B选项正确。当然C、D选项明显错误，因为证明责任只能由法律、司法解
释预先规定，不存在法院依职权裁量以及当事人
协议分配的可能。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]本题干扰性极强，在整个2016年考试题中同学们提出的异议最多。绝大多数同学(包括老师自己)简单地把题目理解为产品侵权，认为应当由原告证明行为、结果、因果关系，被告证明免责事由，直接选择了A选项。而实际上本题与证明责任无关。题目表述“刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书，以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系”则表明已由生效法律文书确认了因果关系，则存在因果关系属于免证事实，无需证据证明，故本题与证明责任无关。而生效判决确认的事实可以用相反证据予以推翻，故甲公司可以通过相反证据推翻生效判决认定的事实，即提供证据证明该化肥质量问题与农作物生长异常无关。故本题应当选择B选项。当然也有同学直接将案件视为环境污染，适用因果关系证明责任倒置的规定选择了B选项，属错上加错得出了正确结论，歪打正着而已。
深度拓展：
证明的步骡
第一步：先确定证明对象，如一些与案件
无关的事实、免证事实是不需要证明的，无需
讨论证明责任和证明标准问题。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
第二步：再确定证明责任，对于待证事
第三步：再确定证明标准，承担证明责任
请分析以下几例：
[例1]判断：刘月购买甲公司的化肥，
[分析与思路]因为对于化肥质量问题以
例z」判断：某化工厂排污染河流，
[分析与思路】环境污染案件属于无过错
[例3]判断：甲公司起诉乙公司支付货
[分析与思路] 张某是甲公司的业务员这
实，根据证明责任讨论由谁提供证据证明(行
的当事人应当提供证据将待证事实证明到相应
使用后农作物生长异常。刘月向法院起诉，要
及该质量问题与所受损失之间存在因果关系已
河流沿岸养殖户张三权利受到损害，起诉化工
责任原则，即被告不论是否具有过错均要承担
款，乙公司主张已经将货款交给甲公司业务员
一事实已经为甲公司自认，自认事实无需证据
为责任)。
证明标准，法院方可认定该事实成立，如未达
求甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认
为生效法律文书证明，属于免证事实，无需证
厂赔偿，化工厂应当对其没有过错的事实承担
赔偿责任，故化工厂是否有过错与本案无关，
张某，甲公司承认张某是本公司业务员，但张
到该标准，则承担证明责任的不利后果(结果
刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成
据证明，故无需讨论证明责任问题，当然，更
证明责任?
不是本案证明对象，无需证据证明，更不讨论
某并未将货款交回甲公司。乙公司应当对张某
责任)。
的，刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损
不需要讨论证明标准问题。故本题表述错误。
证明责任，故本题表述错误。
是甲公司业务员以及张某已经将货款交回甲公
害赔偿案件的判决书，以证明甲公司出售的化
司的事实承担证明责任?
肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。本案中，刘月应当对化肥的质量问题以及该质量问题与其所受损失之间的因果关系承担证明责任，并且应当将该事实证明到高度可能性的
标准?
证明，并非本案证明对象；同时乙公司只要将
I例4]张某起诉李某要求归还借款10万
(1)李某应当对张某向自己借款的事实
(2)李某提供的借条对张某主张李某借
[分析与思路]张某起诉李某归还借款10
说得通俗一点，张某起诉李某要求归还借
[例5]判断：张三起诉李四合同纠纷，
货款交给有代理权的业务员即履行义务，至于
元，向法庭提供了向李某转账10万元的转账
承担证明责任?
款事实而言是本证?
万元，本案的待证事实是张某是否出借给李某
款10万元，对这笔10万元借款，张某起诉
对合同是否生效这一事实双方当事人产生争
张某是否将货款交回甲公司与本案无关，不是
记录。李某主张自己并不欠张某的钱，张某向
10万元、该笔借款是否已经归还等。而李某
了，交诉讼费了，法院应当依法审理并作出判
议，故张三应当通过证据将合同生效这一事实
本案待证事实。综上，以上两个事实均不是本
自己转账10万元是为了偿还自己一年前出借
主张的自己曾经出借给张某10万元与本案无
决。在诉讼中，李某主张自己曾经出借10万
证明到高度可能性的标准，否则，应当承担证
案证明对象，无需讨论证明责任，故本题表述
给张某的10万元，李某向法庭提交了证明该
关，不是本案证明对象，故对该事实无需证据
元给张某，针对这笔借款，李某起诉了吗?交
明责任的不利后果。
错误。
笔借款存在的借条。请判断：
证明，故无需讨论证明责任，故本题第
诉讼费了吗?诉讼费都没交，法官自然不会对
(1)问错误。既然李某曾经是否出借10万元
这笔借款相关的事实和主张进行审理，李某要
给张某不是本案证明对象，故证明该事实的证
想法院对这笔10万元相关的事实和主张进行
据也不是本案的证据，故李某提供的借条根本
审理，自己另行起诉，交诉讼费去!
不是本案证据，既不是本证，也不是反证，本
题第(2)问表述错误。
074
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专题九 证明
[分析与思路表述正确，第一步，对于
合同是否生效这一事实属于本案待证事实；第二步，对于该待证事实，应当由主张合同生效的原告张三承担证明责任；第三步，对于该事实，适用高度可能性这一证明标准，即承担证明责任的张三应当通过证据将合同成立这一事实证明到高度可能性标准，张三即完成了其证明责任，如果达不到这一标准，法庭应当推定这一事实不成立，即由张三承担证明责任的不
利后果。
[例6]判断：张三起诉李四合同纠纷，
李四主张合同并未生效，故李四应当将合同尚未生效这一事实证明到高度可能性的标准，否则，应当承担证明责任的不利后果?
分忻与思路】表述错误。第一步，合同
是否生效属于待证事实，需要证据证明；第二步，对于合同是否生效这一待证事实，应当由主张合同已经生效的张三承担证明责任，李四不承担证明责任。故李四无需提供证据证明该事实，自然无需将该事实证明到任何标准，表述错误。分析证明的过程，应当逐一按照以上步骤进行：第一步确定证明对象，第二步讨论证明贵任，第三步讨论证明标准。(1)对于免证事实不需要证据证明，故不需要讨论证明责任以及证明标准问题。(2)确定待证事实后，再确定证明责任，不承担证明责任的人，不需要讨论证明标准问题。(3)确定待证事实后，确定证明责任，承担证明责任的人，需要提供证据将待证事实证明到相应证明标准，否则应
当承担证明责任的不利后果。
背下来!
1.证明对象是证明责任的基础，证明责
2.与案件无关的事实以及免证事实不是
任是证明标准的基础。
证明对象，不讨论证明责任，更不讨论本证、
反证以及证明标准问题。
89.薛某雇杨某料理家务。一天，杨某乘电梯去楼下扔掉厨房垃圾时，袋中的碎玻璃严重划伤电梯中的邻居乔某。乔某诉至法院，要求赔偿其各项损失3万元。关于本案，下列哪一说法是正
确的?(2017-3-40,单)
A.乔某应起诉杨某，并承担杨某主观有过错
的证明责任
B.乔某应起诉杨某，由杨某承担其主观无过
错的证明责任
C.乔某应起诉薛某，由薛某承担其主观无过
错的证明责任
D.乔某应起诉薛某，薛某主观是否有过错不
是本案的证明对象
[分析与思路本题考查当事人和证明责任。
本案薛某雇杨某料理家务，杨某致乔某损害，故本案属于提供劳务致人损害，根据《民法典》相关规定，提供劳务致人损害的，由接受劳务方承担赔偿责任。这是实体法的规定，这一规定在民
事诉讼法中存在以下两方面意义：
首先关于当事人，既然接受劳务方是赔偿义
务人，故诉讼中应当以接受劳务方为被告，正如《民事诉讼法解释》第57条规定，提供劳务一方因劳务致人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。故本案应当以接受劳务方薛某为适格被告，提供劳务方杨某不能作为本案适格被
告，故本题A、B选项表述错误。
其次关于责任形式，该规定中接受劳务方承
担的是无过错责任，故在证明责任的分配中应当由原告乔某证明行为、结果、因果关系三要件，被告薛某证明免责事由。因为本案是无过错责任原则，即不论被告薛某是否存在过错都要承担赔偿责任，故过错不是本案侵权的构成要件，不是本案证明对象，无需证据证明，无需讨论证明责任。故本题C选项错误，D选项正确。
综上所述，本题答案为D。
「命题思路与常见错误分析]本题的考点有
二，一是当事人的确定，提供劳务致人损害，由接受劳务方为被告，故应当确定薛某为被告，排除A、B选项；二是证明责任以证明对象为前提，接受劳务方承担的是无过错责任原则，故被告薛某是否有过错不是本案证明对象，无需证据证明，不需要任何人承担证明责任，C选项为干扰选项。
背下集：无过错责任中，被告是否有过错与案件无关，不是证明对象，不讨论证明责任、证
明标准等问题。
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民事诉讼法专题讲座-真金题卷
90.甲公司和某村签订了服务合同，用飞机低 空飞行为该村喷洒农药，每次飞行都会途经李某的养鸡场，三个月后，李某向吴某履行合同时发现鸡的重量低于合同要求，认为是甲公司的飞机低空飞行产生的噪音导致鸡食欲下降进而影响了鸡的生长，遂向法院起诉甲公司，请分析本案证明责任分配?(2020金题-2-4-7,单)
A.李某应当对飞机噪音与鸡的减产有因果关
系承担证明责任
B. 甲公司应当对飞机噪音与鸡的减产没有因
果关系承担证明责任
C.李某应当对甲公司有过错承担证明责任D.甲公司应当对自己没有过错承担证明责任[分析与想路]本案考查侵权纠纷证明责任的
分配。首先需要对纠纷的性质予以确定，本案李某起诉甲公司，认为其飞机噪音影响了鸡的生长，导致其遭受损失，属于环境污染致人损害。环境污染案件是无过错责任原则，故被告是否有过错不是证明对象；同时环境污染案件因果关系倒置，故应当由原告对侵权行为和损害后果承担证明责任，由被告对免责事由以及无因果关系承担证明责任。据此分析选项：关于因果关系，由于环境污染案件中应当由被告对没有因果关系承担证明责任，故A选项错误，B选项正确。关于过错，环境污染案件是无过错责任原则，被告甲公司是否有过错与案件无关，不是证明对象，故无需证据证明，无需当事人对其承担证明责任，故C、D
选项都是错误的。
综上所述，本题答案为B。[命题思路与常见错误分折1 本题考查环境污
染案件中证明责任的分配。
首先，本题设置的案情相对复杂，交代了三
组法律关系：甲公司和某村之间存在一个服务合同关系；甲公司与李某之间的侵权法律关系；李某和吴某之间有关于鸡的买卖合同关系。而题目仅考查甲公司与李某之间的侵权法律关系。故需要同学们从复杂的案情中精确找到题目要考查
的法律关系。
其次，准确判断甲公司与李某之间的侵权法
律关系是环境污染致人损害。有同学没有看出来，因为同学们见过的环境污染似乎只有工厂排污染河流，导致养殖户的鱼虾死亡，那水污染是环
境污染，噪音污染就不是环境污染吗?那下次出一个空气污染的案例，垃圾场焚烧垃圾，臭气熏天，旁边养殖户养殖的水貂茶饭不思，导致毛色变暗，这不也是环境污染致人损害吗?甚至还有光污染，某商户广告牌灯光太亮，导致旁边奶牛场的奶牛睡不着觉，牛奶产量减少，这不也是环
境污染致人损害吗?
当然，确定本案是环境污染致人损害的案件
后，考点有二，A、B选项考查环境污染案件证明责任中因果关系倒置的规定；C、D选项考查环境污染案件属于无过错责任，被告甲公司是否有过
错与案件无关，不是证明对象。
91.甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的?(207-3-45,单〉
A.甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因
果关系进行举证
B.甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负
举证责任
C.乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任D.乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自
己没有逗狗的故意负举证责任
[分析与思路】本题考查动物致人损害案件的
举证责任。首先，根据《民法典》规定，动物致人损害为无过错责任原则，原则上原告应当证明除过错外的其他三个侵权构成要件(行为、结果、因果关系),被告证明免责事由；其次，动物致人损害并不存在倒置的规定。综上，应当由原告证明侵权构成三要件(行为、结果、因果关系),被告证明免责事由。A选项中因果关系应当由原告乙证明，表述错误；B选项中受害人乙故意逗狗是受害人有过错的事实，属于免责事由，应当由被告甲证明，表述正确；C选项中乙故意逗狗属于免责事由，应当由被告甲证明，表述错误；D 选项中乙受到伤害属于侵权行为，应当由原告乙证明，表述正确，同时故意逗狗属于免责事由，应当由被告甲证明，表述错误，故D选项表述
错误。
综上所述，本题答案为B。[命题思路与常见错误分析]本题A选项考
076
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专题九o证明
查动物致人损害案件中因果关系应当由原告承担证明责任，属于简单问题。主要问题集中在B、C、D选项，需要同学们准确判断(受害人)乙故意逗狗，属于受害人有故意，是免责事由，应当
由被告承担证明责任。
背下来：侵权纠纷中，受害人有过错属于免责事由，应当由被告承担证明责任。
92.夏某在回宿舍的楼道里，被季某堆放在楼梯过道的衣柜倒塌砸伤，夏某向法院起诉季某，要求损害赔偿。在诉讼中双方对本案被告季某是否存在过错产生争议，关于该争议事实的证明责任分配，下列表述正确的是?(2019盛艇-2-4-6,单) A.法院承担证明责任B.过错不是本案的证明对象C.由季某证明自己没有过错D,由夏某证明季某有过错
1分析与思路|本题考查证明责任分配。堆放
物致人损害并非无过错责任原则，原则上应当由原告证明侵权责任构成四要件(行为、结果、因果关系和过错),被告证明免责事由。其次，根据《民法典》规定，堆放物致人损害属于过错推定，故在证明责任分配中应当将过错倒置给被告证明。综上，应当由原告证明行为、结果、因果关系，被告证明免责事由和无过错。本案争议事实是季某是否存在过错，显然，应当由被告季某对自己无过错承担证明责任，故本案C选项表述正确，D选项表述错误。证明责任应当由当事人承担，法院不承担证明责任，故A选项错误。本案堆放物致人损害，并不是无过错责任原则，侵权人季某有过错是本案侵权构成要件，是本案的证明对
象，B选项错误。
综上所述，本题答案为C。
下来：
1.堆放物、搁置物、悬挂物等致人损害
过错推定案件，实行过错倒置，由被告对自己
无过错承担证明责任；
2.任何事实都不可能由法院承担证明责
任。
93.下列哪些逸项中的当事人要承担结果意义
上的证明责任?(2020b-2
A.原告主张被告和法官有亲属关系需要回
避，提交了被告和法官存在亲属关系的证据
B.环境污染案件，被告主张自己没有过错，
提交了自己无过错的证据
C.环境污染案件，被告主张自己的排污行为
与损害后果之间不存在因果关系，向法庭提交了
相关证据
D.原告起诉被告要求归还借款，被告主张原
告已经免除了自己的债务
T分析与愿路」本题考查证明责任，首先从题
干上看，什么叫结果意义上的证明责任?有同学被这个名词唬住了，感觉无从下手。我们讲证明责任包括行为责任和结果责任，其中行为责任是指应当由谁提供证据证明；结果责任是指当事实不清、真伪不明时，谁承担不利后果。而我们常讲，结果责任是证明责任的本质。故题目问题是“哪些当事人要承担结果意义上的证明责任”翻译过来就是“当事实不清、真伪不明时，哪些当事人要承担不利后果”。A选项中原告主张法官存在回避事由，根据《民事诉讼法解释》第96条的相关规定，回避等程序性事实属于法院应当依职权调查的事实，故虽然当事人有义务对此提供证据，但就算当事人没有提供充分证据，法院也应当依职权调查收集相关事实，当事人不一定会承担举证不能的不利后果，此时当事人提供证据的义务仅是行为意义上的证明责任而已，不是结果意义上的证明责任，A选项错误。B、C选项考查环境污染案件证明责任的分配，首先环境污染侵权是无过错责任原则，故被告是否有过错不是侵权构成要件，同时环境污染案件的证明责任分配中存在因果关系倒置，故应当由原告对侵权行为、结果承担证明责任，被告对免责事由和无因果关系承担证明责任。由于环境污染案件是无过错责任，故被告是否有过错与案件无关，不是证明对象，无需证据证明，原告、被告对此均不需要承担证明责任，所以B选项错误；环境污染案件中应当由被告对排污行为与损害结果不存在因果关系承担证明责任，故被告应当提供证据证明不存在因果关系，同时当是否存在因果关系处于事实不清、真伪不明时被告应当承担不利后果，所以被告应当对此承担结果意义上的证明责任，C选项正确。D选项中，被告主张债务已经免除，即主张法律关系变更、消灭，应当由主张方被告承担证明责任，故被告应当提供证据证明债务已经免除(消灭),同时如果该事实处于事实不清、真
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
伪不明时，被告应当承担不利后果，所以被告对此应当承担结果意义上的证明责任。D选项正确。综上所述，本题答案为CD。
[命题思路与常见错误分析]本题A、B选项
是干扰选项。其中A选项需要同学们注意的是当事人申请回避应当说明理由并提供证据，但由于回避属于程序性事实，人民法院应当依职权调查收集证据，故就算当事人无法提供充分证据证明
该事实，也不一定承担不利后果，故当事人对此并不承担结果意义上的证明责任，最多是行为意义上的证明责任。B、C选项考查环境污染案件证明责任的分配，B选项是我们反复强调的，无过错责任原则中被告是否有过错与案件无关，不是证明对象，无需讨论证明责任，C选项考查环境污染案件的证明责任分配中因果关系倒置的规定。D选项考查合同纠纷中证明责任的分配。
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078
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PROJECT 10 专题十 证 据
考点 必背
一、证据的理论分类
(一)原始证据VS.传来证据：原始证据指直接来源于案件事实的证据，而传来证据指并非
直接来源于案件事实，而是经过复制、转述所取得的证据。
(二)直接证据VS.间接证据：直接证据与间接证据的区分看内容的完整性，与证据的来源、
证明力大小等无关。直接证据在内容上能完整地证明案件主要事实；而间接证据在内容上只能证明待证事实的一个部分、一个片段，需要其他证据在内容上对其进行补充才能证明案件事实。
(三)本证VS.反证：对该待证事实承担证明责任的当事人提供的证据是本证；对该待证事
实不承担证明责任的当事人提供的证据是反证。
承担证明责任的当事人提供的证据是本证，应当达到相应证明标准，否则应当承担不利后
果；不承担证明责任的当事人提供的证据是反证，无需达到相应证明标准，提供反证的目的是反
驳对方主张的事实。
二、证据的种类
(一)当事人陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人
证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录。
1.物证、书证、视听资料、电子数据
物证指用其外在形态、痕迹等物理特征证明待证事实的证据。
书证、视听资料、电子数据三者都是通过其内容证明案件事实。三者的区别在于，书证是通
过传统的刻、画、写、印刷等方式形成于实物表面，可以直接用观察、阅读等方式直接读取其内容；视听资料是通过录音、录像等技术手段，形成于录音带、录像带、胶卷、电影胶片等特殊介质中，并且要借助专门的播放设备才能读取其内容；电子数据是通过电子计算机技术形成并储存
于电子介质之中，要借助电子计算机技术方能读取其内容。
储存在电子介质中的录音资料和影像资料视为电子数据。同时，电子数据的制作者制作的与
原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电
子数据的原件。
书证、视听资料、电子数据三者的本质相同(都是通过内容证明案件事实),故规则亦相同，
所以关于书证的规则同样适用于视听资料、电子数据。
(1)最佳证据规则。书证应当提交原件。提交原件有困难的，经过法院准许可以提交复制
品、副本、节录本。
(2)公文书证与私文书证规则。
①公文书证规则：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的
文书所记载内容推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。
②私文书证规则：私文书证的真实性，由主张以私文书证明案件事实的当事人承担举证责
任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或者捺印的，推定为真实。
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民事诉讼法专题讲座
·真金题卷
(3)文书提出命令规则。书证在对方当事人控制之下的，承担证明责任的一方当事人可以申
①经责令，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证，法院可以认定申请人主张的书证内
②控制书证的当事人以妨碍对方使用为目的毁灭或者实施其他导致书证无法使用行为的，法
2.证人证言。(1)证人资格：①知晓案件事实+②能够正确表达。注意两点：一是未成年
(2)证人出庭：证人出庭应当由当事人在举证期限届满前申请，或者其证言属于法院应当依
(3)证人应当出庭作证，无正当理由未出庭作证的证人以书面形式提供的证言，不得作为定
(4)证人作证：法院应当要求证人签署保证书，并当庭宣读保证书内容。但无、限制民事行
3.鉴定意见。(1)鉴定的启动一般应当由当事人提出申请，但如果待鉴定事实属于法院应
(2)鉴定人的选定：当事人申请鉴定的，由法院组织当事人协商确定鉴定人，协商不成的，
(3)鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书，并组织当事人对鉴定材料进行质证。
(4)鉴定意见书由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明；委托机构进行鉴定
(5)鉴定人出庭：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的，鉴定人应当出
请法院责令对方当事人提交。
容为真实；
院可以认定申请人主张以该书证明的事实为真实，且可以追究其妨碍诉讼的责任。
人、精神病人能否作证人的问题—无、限制民事行为能力人只要其知晓案件事实，且能正确表
职权调查的事实(涉及国家、社会、第三人利益；涉及身份关系；涉及程序性事实),可以由法
案根据。但存在证人可以不出庭的情形：一是视为出庭—证人在审理案件前的准备阶段或者法
为能力人除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并且自行承担费用。证人应当客观陈述其亲
当依职权调查的事实(涉及国家、社会、第三人利益；涉及身份关系；涉及程序性事实),法院
法院指定；法院依职权决定鉴定的，由法院询问当事人意见后指定鉴定人。
未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。
的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。多名鉴定人对同一问题进行鉴定，
庭。具体程序如下：①法院将鉴定意见书副本送达双方当事人；②当事人对鉴定书的内容有异议
达就可以作为证人。二是证人不适用回避制度，与当事人有利害关系的人可以作为证人，只不过
院依职权通知。证人出庭作证的费用由败诉方当事人承担。
院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。二是证人可以不出庭的情形，包
身感受的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言(意见证据规则);证人作证前不得
可以依职权决定鉴定。鉴定应当由对待鉴定事实承担证明责任的一方当事人提出申请，否则该事
出现不同意见的，应当如实注明。
的，应当在指定期间内提出书面异议；③对于当事人的书面异议，法院应当要求鉴定人作出解
其证明力较小，不能单独作为认定案件事实的依据。
括两大类，①法定原因：健康原因、交通原因、不可抗力、其他法定情形下经法院许可后证人可
旁听庭审，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言；证人应当就其作证的事项进
实处于真伪不明时，由其承担不利后果。
释、说明或者补充；法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、
以不出庭；②意定原因：虽然没有法定原因，但当事人均同意证人不出庭，且经法院准许的，证
行连续陈述；审判人员可以对证人进行询问，当事人及代理人经审判人员许可后可以询问证人；
人可以不出庭。
询问证人时其他证人不得在场，法院认为有必要时，可以要求证人之间对质。
080
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专题十 证据
说明或者补充；④当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知鉴定人出庭。鉴
经法院通知，鉴定人拒不出庭的，将产生如下后果：①鉴定意见不得作为认定案件事实的依
注意，当事人自行委托专业机构、人士出具的书面意见不属于鉴定意见。但可以作为证据使
(6)有专门知识的人出庭：有专门知识的人出庭的作用在于对鉴定意见提出意见或者对专门
4.当事人陈述。(1)出庭陈述义务：人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，
定人出庭费用由败诉方当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用
据；②支付鉴定费用的当事人要求退还鉴定费用的，法院应当裁定责令鉴定人退还；③建议有关
用，一般适用书证的规则。对方当事人有证据或者理由予以反驳并申请鉴定的，法院应当准许。
问题提出意见，即有专门知识的人出庭是为了帮当事人质证或者帮当事人陈述。故其出庭只能依
就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。(2)拒不出庭的后果：
由其自行负担。
主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人进行处罚。
当事人申请后由法院通知，其出庭费用由申请方自行负担，且不适用回避制度。
负有举证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他
证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。
二94.艾某因与王某借款纠纷诉至法院，请求判令王某偿还借款本金及利息，诉讼中，艾某出具在ATM机向王某银行卡转账凭证的复印件，以证明王某向其借款的事实，关于银行卡转款凭证的复印件，判断正确的是?(202金题-2-4-
13,盛)
A.属于传来证据B.属于直接证据C.属于本证D.属于间接证据
分析与思路]本题考查证据的理论分类，属
于简单问题。首先，A选项考查原始证据和传来证据的区分，其区分要点在于证据的来源，题目明确交代艾某提供的是转账凭证的“复印件”,故是经过复制后的证据，为传来证据，A选项正确；其次，B、D选项考查的是直接证据和间接证据的区分，直接证据和间接证据的区分要点在于证据的内容能否完整证明待证事实，本题待证事实是借款法律关系，该转账凭证在内容上只能证明艾某向王某转过账，但不能证明该转账是否为借款，在内容上无法完整证明借款关系，故属于间接证据，故本题B选项错误，D选项正确。C选项考查本证和反证的区别，本证与反证的区别要点在于证据和证明责任的关系，首先艾某提供该转账凭证是为了证明存在借款关系，而对干是否存在 借款关系应当由主张借款关系存在的艾某承担证 
明责任，该转账凭证是由承担证明责任的艾某提
供的，故为本证，C选项正确。
综上所述，本题答案为ACD。95.王某诉钱某返还借款案审理中，王某向法院提交了一份有钱某签名、内容为钱某向王某借款5万元的借条，证明借款的事实；钱某向法院提交了一份有王某签名、内容为王某收到钱某返还借款5万元并说明借条因王某过失已丢失的收条。经法院质证，双方当事人确定借条和收条所说的5万元是相对应的款项。关于本案，下列哪一选项是错误的?(2017-3-39,单)
A.王某承担钱某向其借款事实的证明责任B.钱某自认了向王某借款的事实C.钱某提交的收条是案涉借款事实的反证D.钱某提交的收条是案涉还款事实的本证[分折与思路]本题考查本证、反证的区分以
及自认。王某起诉钱某归还借款，钱某主张借款已经归还，王某向法院提供借条的待证事实为借款事实的存在，对于借款事实是否存在应当由主张借款事实存在的王某承担证明责任，故王某提供的借条为本证，因此A选项关于借款事实的证明责任分配表述正确；关于钱某向王某借款的事实属于对钱某不利的事实，在法院组织的质证过程中，双方当事人确定借条和收条所说的5万元是相对应的款项，故钱某对于该借款事实的存在
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民事诉讼法专题讲座·真金麗卷
构成了自认，B选项正确。C、D选项考查收条是本证还是反证的问题，第一步，收条待证事实为借款已经归还；第二步，借款是否归还应当由主张借款已经归还的钱某承担证明责任；第三步，收条是承担证明责任的钱某提供的，故为本证，
因此C选项错误，D选项正确。
综上所述，本题要求选择错误表述，故本题
答案为C。
当然，从解题技巧的角度而言，本题为单选，
而C、D选项明显属于相互排斥的选项，故C、D 选项中一定有一个选项是错误的，所以同学们可以在直接判断出收条为本证后选C。需96.关于证据理论分类的表述，下列哪一选项
是正确的?(209-3-40,单)
A.传来证据有可能是直接证据B.诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提
出的证据都是反证
C.证人转述他人所见的案件事实都属于间接
证据
D.一个客观与合法的间接证据可以单独作为
认定案件事实的依据
[分析与思路1本题综合考查证据的理论
分类。
A选项同学们可以从两个角度进行分析。首
先可以直接从逻辑上进行分析：传来证据和原始证据是从证据的来源上进行区分，而直接证据和间接证据是从证据内容的完整性上进行区分，分类标准不同，当然可能出现交叉、重合，故A选项正确。其次可以举例分析，一张借条的复印件，由于是复印件，当然是传来证据，但不论是复印件还是原件，从其内容上来说都能完整证明待证事实(借款),是直接证据，所以A选项
正确。
B选项中关于本证和反证的区分要看跟举证
责任的关系，切不可草率地认为原告提出的是本证，被告提出的是反证。如果某一待证事实应当由原告承担证明责任，那么原告提供的证据是本证，被告提供的证据是反证；但在诉讼中，有些事实应当由被告承担证明责任，那此时被告提出的恰是本证，原告提出的恰是反证，故B选项表述错误。举例说明，张三起诉李四归还借款10万元：首先关于借款事实，应当由主张借款事
实成立的原告张三承担证明责任，故原告张三提供的证明借款事实成立的证据是本证，被告李四提供的证明借款事实不成立的证据是反证；其次关于还款事实，应当由主张还款事实成立的被告李四承担证明责任，故被告李四提供的证明还款事实的证据是本证，原告张三提供的证明还款事
实不成立的证据是反证。
C选项中，证言是否经过转述说的是其来源
问题，与直接证据、间接证据的区分无关。直接证据与间接证据的区分主要看证据内容的完整性，与证据的来源无关。证人转述他人所见的案件事实，该证言属于传来证据自无问题，但是表述并未提及该证言的内容：如果该证言在内容上能够完整地证明待证事实，是直接证据，如果该证言在内容上只能证明待证事实的一个部分、一个片段，则为间接证据，故C选项表述错误，实为用证据的来源作为干扰信息混淆同学们。请同学们牢记：直接、间接证据的区分只看证据内容的完整性，与证据的来源、
证明力大小等无关。
D选项间接证据就算客观、合法，但是其从
内容上也只能证明待证事实的一个部分、片段，不可能单独作为认定案件事实的依据，仍然需要其他证据在内容上对其进行补充才能认定案件事
实。故D选项表述错误。
综上所述，本题答案为A。
龍鹿拓展；
关于D选项我们进行一下拓展，请大家判
断下列两个表述：
1.间接证据不能单独定案? 2.不能单独定案的都是问接证据? 「分析]表述1正确，表述2错误。首先，
间接证据在内容上只能证明待证事实的一个部分、一个片段，故不能单独作为定案根据，需要别的证据在内容上对其予以补充。其次，不能单独定案的证据都是间接证据吗?不一定，因为一个证据不能单独定案的原因有很多，有可能是内容不完整，需要别的证据在内容上对其进行补充，为间接证据；也有可能是因为证明力小，需要其他证据对其证明力进行补强，
此时与间接证据无关。
D82
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专题十证据
需97.甲起诉乙要求归还借款50万元，向法院提交了一张银行转账的凭证，证明自己偕给乙50万元。在诉讼中，乙主张甲向自己转账是为了偿还自己以前借给甲的50万元。下列说法正确的是?
〈2019叠题+2-4-7,多)
A.甲提交的银行转账凭证属于直接证据B.甲提交的银行转账凭证属于间接证据C.乙对甲曾经向自己借款的事实承担证明
责任
D.甲应对借款给乙的事实承担证明责任「分析与思路本题考查证据的理论分类和证
明责任。首先，关于直接证据和间接证据的区分，其区分要点在于内容的完整性，在内容上能够完整证明待证事实的是直接证据，在内容上只能证明待证事实的一个部分、一个片段的证据是间接证据。甲向法院提供了银行的转账凭证，该证据的待证事实是自己借给乙50万元，显然，该转账凭证只能证明自己向乙转款50万元，但并不能完整证明甲、乙之间的借款事实(该转账记录无法证明该转账到底是借款?赠与?不当得利?),是间接证据，故A选项错误，B选项正确。其次，关于证明责任，甲主张借款事实成立，故应当对借款事实的成立承担证明责任，故D选项正确。C选项为干扰选项，证明对象是证明责任的前提，故分析证明责任应当首先确定该事实是否是本案的证明对象，如果是本案证明对象则需要通过证据证明，故需要讨论证明责任的问题，如果不是本案证明对象则无需证据证明，无需讨论证明责任。本案审理的事实是甲是否借款50万元给乙，而乙曾经是否借款50万元给甲与本案无关，不是本案证明对象，无需证据证明，故无需讨论证明责任，故C选项认为乙应当对该笔借款承担证明
责任是错误的。
综上所述，本题答案为BD。
命题思路与常见静误分析]本题C选项为
干扰选项。很多同学直接判断乙主张自己借款50 万元给甲，该事实为积极事实，应当由主张方乙 承担证明责任，误选C选项。本案是甲起诉乙归 还借款，故本案待证事实应当是甲是否借款50万 元给乙，乙是否已经归还该笔借款等。前者应当 
由主张借款事实成立的甲承担证明责任，后者应当由主张已经归还的乙承担证明责任。而乙是否曾经借款50万元给甲的事实不是本案证明对象，无需证据证明，故无需当事人承担证明责任。
通俗地讲，甲起诉乙归还借款50万元，就这
笔借款关系，甲提起了诉讼，缴纳了诉讼费，法院当然应当依法审理；而乙主张的自己曾经借给甲50万元，这一借款关系，乙没有提起诉讼，也没有缴纳诉讼费，自然不是法院的审理对象— 说得直白一点，诉讼费都没交，法院才不给你审呢!既然这笔借款关系不是法院审理对象，那自然不是本案证明对象，无需证据证明，当事人无需对该事实承担证明责任。通过该选项再次提醒同学们注意：判断证明责任应当首先明确证明对象，是本案的证明对象才需要证据证明，才讨论证明责任问题。如果不是本案证明对象则无需讨
论证明责任。
背下来：证明对象是证明责任的前提。不是证明对象的事实无需证据证明，不讨论证明责任、本证和反证、证明标准等问题。
98.甲公司与乙公司签订买卖合同，后乙公司拒不支付货款。甲公司起诉乙公司支付货款，向法院提供买卖合同原件，乙公司称货款已经支付，并提供了由银行出具的电子转账凭证。甲公司称该笔转账并非乙公司支付的货款，而是丙公司对甲公司的借款，只不过是通过乙公司向其转账而已，下列说法正确的是?(2023台题-2-4-1.当)
A.甲公司提供的合同是本证B.乙公司提供的电子转账凭证是电子数据C. 乙公司提供的电子转账凭证是本证D.甲公司应当对甲公司和丙公司之间存在借
款关系承担证明责任
[升析与恩路7本题考查证据种类、分类以及
证明责任。A选项中甲公司提供买卖合同原件是为了证明甲、乙公司之间存在买卖合同关系，该事实应当由主张存在买卖合同关系的甲公司承担证明责任，该合同是由承担证明责任的甲公司提供的，是本证，A选项正确。乙公司提供的电子转账凭证是储存在电子介质中的信息内容证明案
083
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
件事实，是电子数据，B选项正确。同时，乙公司提供该转账凭证是为了证明货款已经支付，货款是否已经支付应当由主张货款已经支付的乙公司承担证明责任，故承担证明责任的乙公司提供的证据是本证，C选项表述正确。关于D选项，本案争议的事实是甲、乙公司之间的买卖合同关系，而甲公司和丙公司之间的借款关系与本案无关，不是本案证明对象，不需要证据证明，甲、乙公司都不需要对该事实承担证明责任，D选项
错误。
综上所述，本题答案为ABC。
[命题思路与常见错误分析]本题D选项为
干扰选项，我们一再强调，证明对象是证明责任的基础，证明责任是判断本证、反证以及证明标准的基础。甲公司和丙公司之间是否存在借款关系与本案争议的买卖合同关系无关，故不是本案证明对象，故无需考虑证明责任，甲、乙公司均不需要对该事实承担证明责任。这种陷阱在考试中已经多次出现，仍有同学踩坑。老师再强调一遍，证明对象是判断证明责任的前提!
9. 战某打电话向牟某借款5万元，并发短信提供账号，牟某当日即转款。之后，因战某拒不还款，牟某起诉要求战某偿还借款。在诉讼中，战某否认向牟某借款的事实，主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的款，并向法院提交了证据；牟某也向法院提供了一些证据，以证明战某向其借款5万元的事实。关于这些证据的种类和类别的确定，下列哪一选项是正确的?(2016-3-
39,单)
A.牟某提供的银行转账凭证属于书证，该证
据对借款事实而言是直接证据
B.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万
元的手机短信属于电子数据，该证据对借款事实
而言是间接证据
C.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万
元的手机通话录音属于电子数据，该证据对借款
事实而言是直接证据
D.战某提供一份牟某书写的向其借款10万
元的借条复印件，该证据对牟某主张战某借款的
事实而言属于反证
[分析与思路]本题A选项银行转账凭证为
书证，直接证据和间接证据的判断标准在于证据在内容上能否完整证明待证事实，一张转账凭证在内容上不能完整地证明借款法律关系这一待证事实，只能证明借款关系的一部分(转款事实), 为间接证据，A选项表述错误。B选项中手机短信属于电子数据没问题，同时，从手机短信的内容仅是表示战某“要”向牟某借款5万元，不能完整证明借款事实(即仅能够证明战某向牟某发出要约，但牟某是否承诺呢),故该短信为间接证据，B选项表述正确。C选项中通话录音，为储存在电子介质(手机储存卡)内的录音资料，符合电子数据的特征，为电子数据。同时，从内容角度，其仅是表达战某要向其借款5万元，并不能完整证明借款法律关系(电话内容仅是发出借款的要约，牟某是否承诺呢),故应为间接
证据，故C选项表述错误。
D选项较难，首先本案是牟某起诉战某要求
归还借款5万元，故牟某主张的借款事实是否成立，战某是否归还该笔借款等是本案争议的事实，是本案的证明对象。而战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，该借条复印件是为了证明另外一笔借款事实(战某曾经借给牟某10万元),与本案所争议的借款事实无关，且战某并没有对该笔借款关系提起诉讼，故该笔I0万元的借款不是本案法院审理的对象，也不是证明对象。该借条与本案待证事实无关，不是本案的证据，故既不是本案的本证，也不是本案的反证，
故D选项表述错误。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析】很多同学误选D
选项，认为战某提供的借条是为了证明没有向牟某借款，对于战某是否向牟某借款的事实应当由牟某承担证明责任，故战某提供的证据是反证。我想特别强调的是区分本、反证的步骤，第一步确定证据的待证事实，第二步分析该待证事实由谁承担证明责任，第三步分析该证据是否为承担证明责任的当事人提出。本题战某提供的借条是为了证明另外一笔借款事实(战某曾经借给牟某10万元),与本案(牟某起诉战某归还借款5万
084
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专题十证据
元)无关，不是本案的证明对象；既然不是本案 的证明对象，无需当事人承担证明责任；既然无 法判断证明责任，自然无法判断本证、反证，故该借条与本案无关，不是本案证据，既不是本证，
也不是反证。
我们再次强调：证明对象是判断证明责任、
本证与反证、证明标准的基础!不是证明对象的事实，当事人无需承担证明责任，证明该事实的材料与本案没有关联性，不是本案的证据。
10.甲起诉乙还款，向法院出示了乙出具的借条，乙辩称借款已经归还，并出示了自己向甲的转账的记录。甲称该笔转账是乙向自己偿还之前的一笔偕款。关于本案表述正确的是?(2024
题-2-4-1,乡)
A.借款已经归还，属于借款法律关系消灭的
事实，由乙承担举证责任
B.借款已经归还，属于借款法律关系不存在
的事实，乙不承担证明责任
C.甲主张“转账是清偿另一笔借款”对本案
乙主张的还款事实而言是反证
D.甲主张“转账是清偿另一笔借款”对本案
乙主张的还款事实而言是本证
分析与思路|甲起诉乙归还借款，乙辩称借
款已经归还，向法庭出示了自己向甲转账的记录，
拟证明还款事实。
第一个问题，借款是否已经归还的事实应当由
谁承担证明责任?谁主张，谁举证，说得直白一点，谁主张积极事实谁承担证明责任，而主张消极事实的一方当事人不承担证明责任。本案中乙说还了，甲说没还，乙主张的还款事实是积极事实，应当由乙对其主张的还款事实承担证明责任。当然，深究一下，“谁主张，谁举证”的规范化表述是《民事诉讼法解释》第91条：“(一)主张法律关 系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事 实承担举证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关 系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举 证明责任。”具体到本案而言，首先，如果甲主 张“借了”,是主张借款法律关系存在的事实，应 当由甲对该事实承担证明责任；其次，如果乙主 
张“还了”是主张借款法律关系因为还款而消灭，属于借款法律关系消灭的事实，应当由乙对该事实承担证明责任。综上所述，乙主张的还款事实属于借款关系已经消灭的事实，应当由乙对其主张的还款事实承担证明责任，故A选项正确，B
选项错误。
第二个问题，关于甲的主张“转账是清偿另
一笔借款”属于何种证据?首先，原告甲的主张属于当事人的陈述，是民事诉讼法所规定的一种证据；该证据是本证还是反证呢?三步走：第一步，甲的陈述“转账是清偿另一笔借款”是为了否认乙主张的还款事实；第二步，乙主张的还款事实是本案的证明对象，应当由主张已经还款的乙承担证明责任。第三步，该陈述是由对还款事实不承担证明责任的甲提供的，是反证。C选项
正确，D选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
[命题恩路与常见错误分析」乙主张借款已经
归还，属于借款法律关系消灭的事实，应当由主张借款法律关系消灭的乙承担证明责任，故乙向法庭提供的转账记录是本证；甲陈述“该转账是为了偿还另一笔借款”是为了否认借款已经归还的事实，借款已经归还的事实应当由乙承担证明责任，而该陈述是不承担证明责任的甲提供的证
据，是反证。
但是很多同学将本题与2016年卷三第39题
以及2019年的金题混淆，认为“另外一笔借款” 是与本案无关的事实，无需证据证明，故甲主张“转账是清偿另一笔借款”既不是本证又不是反证。值得注意的是，甲主张“转账是为了清偿另一笔借款”是为了否认乙主张的还款事实还是为了证明另外一笔借款事实的存在?请同学们仔细
体会以下两例的区别：
 例1:甲陈述“该转账是为了清偿另外一笔借款”是为了否认乙主张的还款事实，乙主张的 还款事实是本案的证明对象，应当由乙承担证明责任，故乙提出的转账记录是为了证明该事实成立，是本证；而甲提供的陈述是为了否认该事实，
是反证。
 例2:当然，如果甲拿出另外一笔借款的借
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
条，该借条是为了证明另外一笔借款事实的成立，另外一笔借款是否成立与本案所争议的借款事实无关，故另外一笔借款是否成立的事实不是本案证明对象，证明该笔借款的借条自然不是本案的
证据。
需101.黄某起诉王某归还借款5万元，向法院提供转账凭证；王某称黄某向自己支付5万元是支付的演出费定金，请求法院驳回原告诉讼请求，并判令黄某根据演出合同约定向自己赔偿10万元违约金。关于本案说法正确的是?(2021金题-2-
4-16,多)
A.黄某提供的转账凭证是本证B. 法院应当对是否存在演出合同进行审查C.王某请求判令黄某支付10万元是一种反
诉主张
D.王某应当对存在演出合同承担证明责任[分析与思路]首先，在本案中黄某根据借款
关系起诉王某归还借款5万元，王某则根据演出合同关系要求黄某根据演出合同约定向自己赔偿10万元违约金，显然，王某是基于一个独立的演 出合同关系提出的一个独立诉讼请求，构成反诉，C选项正确。其次，从证据的角度而言，黄某提 供转账凭证是为了证明借款事实成立，借款事实 是否成立应当由黄某承担证明责任，故黄某提供 的转账凭证是本证，A选项表述正确。既然王某 请求判令黄某根据演出合同向自己赔偿10万元是 反诉，演出合同是否成立直接关系到王某的反诉 请求是否成立，是本案的证明对象，应当由主张 演出合同成立的王某承担证明责任，同时法院应 当对演出合同是否成立进行审查，故本题B、D 
选项正确。
综上所述，本题答案为ABCD。[命题思路与常见错误分析]本题是简单题
目，但是很多同学将本题与2016年卷三第39题以及2019年的金题混淆，认为演出合同是否成立是与本案无关的事实，进而排除 B、D选项。这是因为连续两年的题目以证明对象为角度设置干扰选项让同学们心有余悸、杯弓蛇影所致。本题 与2016年卷三39题以及2019年金题的核心区别在于本题中王某已经根据演出合同提出了反诉，
既然提出了反诉，那么演出合同是否成立就成为了法院的审理对象，故相应事实就应当作为本案的证明对象。王某主张演出合同成立，应当对演出合同是否成立承担证明责任，法院也应当对是
否存在演出合同进行审查。102.甲起诉乙归还借款10万元，甲委托张律师代理诉讼。法院经审理后认为现有证据无法证明债权是否成立，需要甲到庭陈述相关事实，法院遂通知甲到庭就案件事实接受询问，甲以工作繁忙为由拒绝到庭，法院决定延期审理。第二次开庭时甲仍未出庭，委托张律师出庭。关于本案表述正确的是?(2023金题-2-4-12,单》A.可以对甲拘传
B.可以对甲缺席判决，驳回甲的全部诉讼
请求
C.按甲撤诉处理
D.如现有证据无法证明债权成立，法院可以
对甲主张的债权不予认定
分析与思路一】本题直接考查《民事诉讼
 法解释》第10条的规定，法院认为有必要的，
可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受 询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证 书。负有举证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝 接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺 其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予 认定。对本条的理解其实非常简单：当事人到庭 的作用是什么?两个方面，一是参加庭审行使诉 讼权利，二是就案件事实接受询问。参加庭审行 使诉讼权利完全可以委托律师代为进行(离婚诉 讼除外),那当事人拒绝到庭接受询问导致的后果是什么?可能导致事实无法查清。事实无法查清怎么办?适用证明责任，推定承担证明责任的一方当事人承担不利后果。结合本案，甲已经委托律师代为参加诉讼行使诉讼权利了，故对甲不能拘传、不能缺席判决、不能按撤诉处理。仅是对债权是否成立这一事实需要甲到庭陈述，那如果甲拒不到庭，导致根据现有证据无法证明债权 成立时，应当适用证明责任对该事实进行认定。甲主张债权成立，应当由甲对债权成立这一事实承担证明责任，故在该事实无法得到证据证明时，
086
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专题十0证据
应当由甲承担不利后果，即推定甲主张的债权成
立这一事实不成立。
综上所述，本题答案为D。
「分析与思路二]本题可以直接从委托代理的
两种后果进行分析。第一，当事人委托代理人代为出庭诉讼的，本人可以不出庭；离婚案件有诉 讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应 出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提 交书面意见。本案并非离婚诉讼，甲委托代理人 出庭后本人可以不再出庭，不会因为甲未出庭而 导致拘传、缺席判决、按撤诉处理等后果，A、B、C选项错误。第二，在法律规定范围内，委托 代理人的诉讼行为与当事人所为的诉讼行为效力 相同，故甲委托了代理人出庭，代理人出庭与当 事人出庭产生相同法律效果，故不会出现拘传、按撤诉处理、缺席判决等法律后果，A、B、C选 项错误。当然，法院通知甲到庭是为了查清事实，所以如果甲不到庭导致债权是否成立无法查清的，法院依法适用证明责任对该事实进行认定即可，债权是否成立应当由主张债权成立的甲承担证明 责任，故债权是否成立无法查清时，应当对甲主
张的债权不予认定，D选项正确。
综上所述，本题答案为D。
命题思路与常见错湿分析]在本题的解答过
程中同学们存在盲目、机械套用法条的问题。
首先，有同学根据《民事诉讼法》第146条
规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理，认为本案是原告经传票传唤拒不到庭，则应当按 原告甲撤诉处理，误选C。老师想问一句，诉讼 代理人是干嘛的?不就是代理当事人进行诉讼的 嘛，在法律规定范围内，委托代理人所实施的诉 讼行为对当事人产生法律效力，故代理人出庭则 产生当事人出庭的法律效果，故原告委托代理人 参加诉讼，不论原告本人是否到庭均不会产生按 撤诉处理的后果，同样的道理，在被告委托代理 人参加诉讼后，不论被告本人是否到庭，都不会 
产生缺席判决的后果。
其次，有同学根据《民事诉讼法解释》第 
174条规定，法院对必须到庭才能查清案件基本 
事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传，直接根据题目中“需要甲到庭陈述相关事实”的表述认为甲是必须到庭的原告，经过两次传票传唤不到的应当拘传，而误选A。关于拘传，《民事诉讼法》和《民事诉讼法解 释》规定，法院对必须到庭的被告(指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告),经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传；法院对必须到庭才能查清案件基本事 实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。老师想强调的是，在民事诉讼 中适用拘传的情形很少，为什么?民事诉讼是解 决平等主体之间的人身、财产权利义务纠纷，在 法律规定范围内，当事人对实体权利和程序权利是有处分权的，这是民事诉讼的基本特征，也是 基本原则。原告不到庭意味着原告放弃(处分)了通过诉讼方式维护其民事权利的诉讼权利，按撤诉处理就好了，没有必要把原告拘传到庭，强制原告把官司打到底吧；被告不到庭意味着被告放弃了反驳、抗辩、举证、质证等程序权利，缺席判决就好了，没有必要把被告拘传到庭，强制被告行使反驳、抗辩、举证、质证的权利吧。只有出现了一些特殊利益需要保护的时候，我们才可能动用拘传这一剥夺、限制公民人身自由的
措施。
如，法院对负有赡养、抚育、扶养义务的被
告经两次传票传唤没有正当理由拒不到庭的，可以拘传。那是因为要求具有赡养、抚育、扶养义务的被告到庭不仅是为了保障被告行使诉讼权利，更是要及时保障原告的基本生活，并且对被告进行说服教育，弘扬家庭美德，那有必要拘传。 如，对不到庭就无法查清案件基本事实的被 告，经两次传票传唤没有正当理由拒不到庭的， 可以拘传。此处的“案件基本事实”并不是指所 有的案件基本事实，往是一些当事人不能处分 的事实。道理很简单，一般案件中被告不来缺席 判决即可，事实查不清楚的适用证明责任进行推定即可，法院没必要把被告拘传到庭来查清事实。但是在一些特殊案件中，如离婚诉讼、解除收养关系的诉讼，婚姻关系、收养关系的解除与否不
087
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
仅对当事人未来生活影响巨大，而且在一定程度上影响着社会秩序的稳定，此种情形下不能简单 地缺席判决一判了之，应该将被告拘传到庭以查 清案件事实；再如，在人身损害赔偿案件、追索抚恤金、劳动报酬等案件，在未查清案件事实的情况下缺席判决则会影响案件的正确处理与审理
效果，有必要拘传被告到庭。
如，对不到庭就无法查清案件基本事实的原
告，经两次传票传唤没有正当理由拒不到庭的，可以拘传。同样，此处的“案件基本事实”并不是指所有的案件基本事实，往是一些当事人不能处分的事实。因为一般案件中原告不来按撤诉处理即可，法院根本就不需要对案件进行实体审理和判决，自然没必要把原告拘传到庭来查清事实。但在一些特殊案件中，如原、被告双方恶意串通，通过诉讼方式损害国家、社会、第三人利益的，或者原告捏造基本事实，向法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，法院应当依法驳回原告诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。但此时原告发现事情败露，往会通过拒不到庭的方式逃避追究责任，此时经两次传票传唤，原告没有正当理由拒不到庭的，法院有必要拘传其到庭，以查清案件基本事实，维护国家、社会、第三人利益，并依法追究其恶意诉
讼的责任，以维护诉讼秩序。
103.日本人金某起诉日本A公司(该公司股东为中国人伊某),日本法院作出判决后，金某向中国某区人民法院起诉伊某，并向法院提供了日本法院的判决书作为证据(该判决书未经中国法院承认、执行)。关于该判决书的说法正确的是?
(2020金题-2-4-9,单)
A.该判决书是书证B. 该判决书是鉴定意见
C. 该判决书所认定的事实属于免证事实D.该判决书不符合法定形式，不能作为证据
使用
[分析与思路]本题考点是外国法院的判决书
在诉讼中的性质问题。首先只有我国人民法院判决认定的事实是免证事实，故日本法院判决认定
的事实不是免证事实，C选项错误。当然，鉴定 意见是鉴定人对案件审理中的专业问题进行分析 后给出的判断意见，日本法院判决书不是鉴定意见，B选项当然错误。金某向法院提交这份判决书显然是希望通过这份判决书的内容证明案件事实，应当作为书证向法院提供，但值得注意的是在境外形成的公文书证要经过相应的认证程序，根据《证据规定》第16条，当事人提供的公文书证系在中国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。中国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经过所在国公证机关证明并经中国驻该国使领馆认证或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。故日本法院的判决书属于在中国领域外形成的公文书证，应当经过认证手续后方能作为证据使用，该判决书未经相应认证手续，不符合法定形式，没有证据能力，不能作为证据使用，D选项正确，A选项
错误。
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见错误分析]有同学一看见判
决书即想到了免证事实而误选了C选项，值得注意的是只有中国法院的生效判决认定的事实为免证事实，外国法院判决认定的事实不是免证事实。还有同学说，老师，《民事诉讼法解释》第93条规定的是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”为免证事实，没有说是中国的法院，是不是包含了外国法院?强调一个常识，只有我国的法院称为“人民法院”,而外国的法院不具有人民性，不能称之为“人民法院”。
背下来；域外文书的认证
1.域外形成的公文书证：所在国公证机
关证明。
2.域外形成的有关身份关系的证据：所
在国公证机关证明+中国驻该国使领馆认证。
104.哥王文诉弟王武遗产继承一案，王文向法院提交了一份其父生前关于遗产分配方案的遗嘱复印件，遗嘱中有“本遗嘱的原件由王武负责保管”字样，并有王武的签名。王文在举证责任期间书面申请法院责令王武提交遗嘱原件，法
088
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专题十□证据
院通知王武提交，但王武无正当理由拒绝提交。在此情况下，依据相关规定，下列哪些行为是合
法的?(2016-3-80政编，多)
A.王文可只向法院提交遗嘱的复印件B. 法院可依法对王武进行拘留C.法院可认定王文所主张的遗嘱内容为真实D.法院可根据王武的行为而判决支持王文的
各项诉讼请求
1分析与思路」本题考查书证的两个规则，一
是最佳证据规则，二是文书提出命令。首先，关于最佳证据规则，书证应当提交原件，但提交原件或者原物有困难的，可以提交复印件、副本。故本案中遗嘱(书证)原件由王武保存，王文提交原件确有困难，可以提供复印件，A选项表述正确。其次，关于文书提出命令。书证在对方当事人控制之下的，承担证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，法院应当责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。如果书证持有人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，法院可以认定申请人主张以该书证明的事实为真实，同时可以对其处以罚款、拘留。结合本案，有证据证明王武持有遗嘱原件(复印件中有“本遗嘱原件由王武保存”并有王武签名),王文在举证期限内申请法院责令王武提交，王武无正当理由拒不提交，法院可以认定王文所主张的遗嘱内容为真实，故C选项表述正确。当然，王武无正当理由拒不提供遗嘱原件，法院可以认定王文所主张的遗嘱内容为真实，但并不意味着应当支持王文的全部诉讼请求，故D选项错误。题目仅提及王武经责令拒不提交遗嘱原件，并未提及王武有毁灭证据等行为，故不能对其处以罚款、
拘留等，故B选项表述错误。
综上所述，本题答案为AC。「颐目变更说明 本题C选项原为“法院可
认定王文所主张的该遗嘱能证明的事实为真实”。但根据《证据规定》第48条，严格区分了认定"申请人所主张的书证内容为真实”与认定“申请人主张以该书证明的事实为真实”:
①书证持有人无正当理由拒不提交书证，法
院应当认定申请人所主张的书证内容为真实；
②书证持有人毁灭书证，法院应当认定申请
人主张以该书证明的事实为真实。
本案中，申请人仅是无正当理由拒不提供
书证，故法院应当认定申请人主张的书证内容为真实，故为了严谨起见，将C选项予以修改。
背下来：文书提出命令
书证在对方当事人控制之下的，承担证明
责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。经责令：
1.无正当理由拒不提交的，认定申请人
所主张的书证内容为真实。
2.毁灭书证的，法院可以认定申请人主张
以该书证明的事实为真实，并罚款、拘留。
105.叶某诉汪某借款纠纷案，叶某向法院提交了一份内容为注某向叶某借款3万元并收到该3万元的借条复印件，上有“本借条原件由汪某保管，借条复印件与借条原件具有同等效力”字样，并有汪某的署名。法院据此要求汪某提供借条原件，汪某以证明责任在原告为由拒不提供，后又称找不到借条原件。证人刘某作证称，他是汪某向叶某借款的中间人，汪某向叶某借款的事实确实存在；另外，汪某还告诉刘某，他在叶某起诉之后把借条原件烧毁，汪某在法院质证中也予以承认。在此情况下，下列哪些选项是正确的?(2017-3-80,多)
A.法院可根据叶某提交的借条复印件，结合
刘某的证言对案涉借款事实进行审查判断
B.叶某提交给法院的借条复印件是案涉借款
事实的传来证据
C. 法院可认定汪某向叶某借款3万元的事实D.法院可对汪某进行罚款、拘留分析与思路】本题主要考查最佳证据规则和
文书提出命令。关于A选项，根据最佳证据规则，书证应当提交原件，提交原件确有困难的可以提交复印件，人民法院应当结合其他证据和案件审理情况审查判断该复印件能否作为定案根据。本案借条原件由汪某保管，故原告叶某提供该证据原件有困难，可以提交复印件，法院结合其他证据和案件审理情况审查判断该复印件能否作为定案根据，故A选项表述正确。B选项考查原始证据和传来证据的区分，借条经过复制后形成复印件当然为传来证据，表述正确。根据文书提出命令的规定，书证在对方当事人控制之下的，承担
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
举证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人主张的书证内容为真实；持有书证的当事人以妨碍对方使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，法院可以认定申请人主张以该书证明的事实为真实，同时可以对其处以罚款、拘留。本案有证据证明汪某持有借条原件这一书证(复印件上有汪某签名确认该事实),叶某申请法院责令汪某提供该借条，经责令，汪某无正当理由拒不提供，并且证人刘某证实汪某将借条烧毁，故法院可以认定申请人主张以该书证证明的事实为真实，即认定申请人叶某主张以该借条证明的借款事实为真实，同时可以对汪某处
以罚款、拘留。故C、D选项正确。
综上所述，本题答案为ABCD。106.甲起诉乙返还借款18万元，下列哪些情形下可以认定偕条为真实?(2020金题-2-4-10,多)
A.调解中甲称借条原件被乙借走，只有复印
件，乙认可该事实，若甲能放弃利息请求则自己可以归还本金18万元，最后双方未能达成调解
协议
B.甲称乙为了与妻子离婚而将借条原件借
走，自己只有复印件，乙认可该事实，但称自己写的借条金额为8万元，现在借条遣失
C.甲当庭出示借条原件质证时，乙将该原件
塞进嘴里吃了
D. 甲称借条原件在乙处，乙认可，但主张借
条原件丢失
[分析与思路]本题以文书提出命令为背景考
查自认制度。书证在对方当事人控制之下的，承担举证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。(1)控制书证的当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。(2)持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，法院可以认定申请人主张以该书证明的事实为真实，同时可以对其罚款、拘留。
本题C选项中乙当庭将借条毁损，属于以妨碍
对方使用为目的对借条这一书证进行毁损，法院可
以直接认定甲主张的借条能够证明的借款事实为真实，故当然可以认定借条为真实，C选项正确。
本题其他三个选项均是甲主张借条原件在乙
的控制之下，但乙均没有正当理由拒不提供，此时能否认定甲主张的书证(借条)为真实?关键在于能否认定乙持有该借条。关于乙是否持有该借条这一事实的认定涉及乙对持有借条这一事实的承认是否构成自认：A选项中乙虽然承认借走借条，但是这是在调解中为了妥协、让步涉及对案件事实的认可，不构成自认，故据此不能认定乙持有借条，故在乙拒不提交借条的情况下法院不能根据文书提出命令认定甲主张的借条为真实，A选项错误。B选项中虽然乙承认自己借走了借条，但是主张借条的金额为8万元，属于附条件的自认，并且其所附条件(借款金额为8万元)与承认持有借条这一事实基于同一借款法律关系，故法院应当将乙持有借条的事实与借款金额为8万元的事实一并考虑；要么认定承认事实与所附条件均成立，要么认定所承认事实与所附条件均不成立。第一种认定方式，认定所承认事实和所附条件均成立，即认定乙持有借条，同时认定借条金额为8万元，显然，此时不能认定甲主张的借条内容(18万元)为真实；第二种认定方式，所承认事实与所附条件均不成立，即乙不持有借条，既然乙不持有借条，那在乙拒不提供借条时不能认定甲主张的借条内容为真实。故不论哪种情况下都不能认定甲主张的18万元的借条为真实，B选项错误。D选项中乙承认持有借条，构成自认，法院可以认定乙持有借条，乙没有正当理由拒不提供，法院可以认定甲主张的借条内
容为真实，D选项正确。
综上所述，本题答案为CD。
[命题思路与常见错误分析」本题考点为文书
提出命令，C选项直接考查文书提出命令，而A、B、D选项则以文书提出命令为背景考查自认的判断，其命题逻辑在于：文书提出命令规则的适用前提是有证据证明对方当事人持有书证，那A、B、D选项中乙均承认持有借条，乙的承认是否构成自认呢?如果乙的承认构成自认，则可以据此认定乙持有借条，在乙拒不提供借条的情况下，法院可以认定甲主张的借条内容为真实；反之如果乙的承认不构成自认，则不能据此认定乙持有
090
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专题十 证据
借条，在乙拒不提供借条的情况下，法院不能据此认定甲主张的借条内容为真实。其中A选项中乙的承认是调解中的妥协和让步，不构成自认；B 选项中乙承认持有借条但同时附加了借条内容是8 万元而不是原告主张的18万元这一条件；D选项
乙的承认构成自认。
本题难点在于B选项，考查了限制自认，根
据《证据规定》第7条规定，一方当事人对另外一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。在适用时应当特别注意对当事人附条件的自认不能简单机械地割裂当事人承认的事实和所附的条件，而需要综合判断所附条件与所承认事实是否属于同一法律关系：如果所附条件与承认事实属于同一法律关系，则应当将所附条件与承认事实一并考虑；如果所附条件与承认事实属于不同法律关系，则可以分别认定— 当事人承认的事实构成自认，同时将附加条件作
为当事人另行主张的诉讼请求。
当然，针对B选项有同学认为甲主张借款
18万元，乙承认将借条借走，但主张借款金额为8万元，为什么不是部分自认呢?值得注意的是本案乙承认的事实是持有借条，而不是借款事实。对于乙是否持有借条，只有持有与不持有两种情况，何来部分自认一说(持有一半?)。
三107.甲公司的法定代表人张某和乙银行通过电子网络方式签订《借款合同》,乙银行根据该《借款合同》向甲公司提供该笔借款后，甲公司逾期未偿还。乙银行起诉甲公司和张某，主张该笔借款是张某和甲公司的共同借款，要求张某和甲公司连带偿还该笔借款。张某主张该笔借款并非自己与甲公司的共同借款，同时否认《借款合同》中电子签名的真实性。关于本案表述正确的是?
(2025去愿-2-4-14,多)
A. 乙银行应当对该电子签名是真实的事实提
供证据证明
B.张某应当对该电子签名是虚假的事实提供
证据证明
C.乙银行应当对该笔借款是张某和甲公司的
共同借款的事实承担证明责任
D.张某应当对该笔借款不是自己与甲公司的
共同借款的事实承担证明责任
[分析与思路1本题考查证明责任。当事人存
在争议的事实有两个：一是该笔借款是否是张某与甲公司的共同借款，二是《借款合同》中电子
签名的真实性。
关于该笔借款是否是张某和甲公司的共同借
款。乙银行主张是张某和甲公司的共同借款，即乙银行主张自己和张某之间存在借款法律关系；张某否认该事实，即张某主张自己与乙银行之间不存在借款法律关系，对法律关系是否存在的事实产生争议，应当由主张法律关系存在的一方当事人承担证明责任，这是“谁主张，谁举证”原则的基本要求。故本案应当由乙银行对该笔借款是张某和甲公司共同借款的事实承担证明责任，张某无需承担证
明责任，C选项正确，D选项错误。
关于《借款合同》中电子签名的真实性。首
先，电子网络方式签订的《借款合同》属于电子数据，电子数据适用书证的规则。其次，《借款合同》属于私文书证，私文书证的真实性分为形式真实性和内容真实性：形式真实性用证明—谁主张以私文书证明案件事实谁对私文书证的真实性承担证明责任；内容真实性用推定—只要私文书证具备形式真实性，即推定其记载内容为真实。本案电子签名的真实性属于形式真实性，且是乙银行主张通过《借款合同》来证明借款事实，故应当由乙银行对该电子签名的真实性承担证明责任，张某无需对此承担证明责任，A选项
正确，B选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
深庭拓展：
私文书证真实性规则
规则：私文书证由主张以该私文书证明
案件事实的当事人承担证明贵任；私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或者撩印的，
推定为真实。
书证是通过其内容证明案件事实，
故书证的真实性应当包含形式真实性和内容真
实性。
私文书证形式真实性的主要争议焦点在于
文书上签名、盖章的真伪。由当事人对私文书证形式真实性进行证明是具有可操作性的，故
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
要求由主张以该私文书证明案件事实的一方当事人对私文书证具有形式真实性承担证明责任。
私文书证内容真实性的主要争议焦点在于
内容是否为当事人真实意思表示。由当事人对私文书证的内容真实性进行证明往不具有操作可能性，故此时司法解释基于生活经验法则①作出一个推定—私文书证上由制作者签名、盖章、捺印(即具备形式真实性)的，即推定其内容就是当事人的真实意思表示。此时，如果对方当事人反对该推定，应当对相反
事实承担证明责任。
[技术流】私文书证真实性规则1.形式真实性有争议的用证明—谁主
张以私文书证明案件事实，谁对私文书证内
容承担证明责任。
2.内容真实性有争议的用推定—私文
书证具备形式真实性即推定其内容为真实，由反对文书内容真实性的一方当事人对相反事实
承担证明责任。
[举例说明]张三起诉李四要求李四归还
借款10万元，向法庭提交了李四签名的借条。
情形一：李四否认签名的真实性，主张借
条上的签名是张三模仿其笔迹伪造的。请分析对该笔迹的真实性应当由谁承担证明责任?
情形二：张三申请对借条上签名进行鉴
定，鉴定人出具鉴定意见认为签名为李四所签，法院采信了该鉴定意见，认定签名为真实。李四主张该借条是张三在·有自己签名的白纸补写了借条内容。对相关事实应当由谁承担
证明责任?
情形三：李四承认借条上签名为真实，但
是主张该借条是张三以揭发其吸毒事实为由胁迫其签署的。对相关事实应当由谁承担证明
责任?
[分析]
情形一：张三和李四争议焦点为文书签
名的真伪，签名的真伪属于形式真实性的争议—用证明—由主张以私文书证明案件事实的一方当事人承担证明责任。本案是张三主张以借条证明借款事实，故应当由张三对借
条的真实性承担证明责任，即由张三对签名的真实性承担证明责任。(当然，签名的真伪往往需要通过鉴定，故应当由张三申请对签名的
真伪进行鉴定)
情形二：关于借条形式真实性的争议已经
通过鉴定的方式予以证明，此时双方争议焦点为借条上记载的内容是否是当事人的真实意思。私文书证内容上的真实性产生争议应当适用推定，只要借条具备形式上的真实性，那么推定其内容为当事人的真实意思表示，如果李四反对该推定，则应当由李四对相反事实承担证明责任，即应当由李四对张三在签名的空白文书上补写借条的事实承担证明责任。当然，如果李四无法证明是张三在签名的空白文书上补写借条的事实，则应当由李四承担不利后果，即推定借条内容为真实。道理很简单— 在空白文书上签名是一件多么愚蠢的事情，干
了蠢事就得承担风险!
情形三：李四对签名真实性没有异议，可
见当事人对借条形式真实性没有争议，当事人争议的事实是借条内容的真实性。内容真实性用推定，只要借条具备形式真实性(有李四真实的签名),即推定其内容为真实，李四主张受到胁迫，即否认借条内容的真实性，应当由李四对相反事实承担证明责任—本案应当由李四对受到胁迫的事实承担证明责任。当然，李四对受到胁迫的事实承担证明责任，应当适
用排除合理怀疑的证明标准。
108.陈北以任青欠款未还为由向法院提起诉讼。任青主张借款已经归还，向法院提供了有陈北签名的还款收条。陈北主张该收条上的签名系伪造。关于本案收条真实性的证明责任，下列表述正确的是?(2021金题-2-4-1,多)
A.任青应当对签名为真实负有提供证据的
责任
B. 陈北应当对签名为虚假负有提供证据的
责任
092
① 任何人在文件上签名前都会确认文件内容为自己的
真实意思表示，没有人会在一个自己不认可的文件上签名。
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专题十证据
C.任青应当对收条为真实承担证明责任D.陈北应当对收条为虚假承担证明责任[分析与思路1本题考查私文书证真实性的证
明责任。收条作为私文书证，其真实性应当由主
主
张以该私文书证明案件事实的当事人承担证明 责任，故本案中是任青主张以该收条证明还款事 实，故应当由任青对收条的真实性承担证明责任，故本题C选项正确，D选项错误。当然，具体而 言，私文书证的真实性分为形式真实性和内容真 实性，其中形式真实性用证明，谁主张以私文书 证明案件事实，谁对私文书证的形式真实性承 担证明责任；内容真实性用推定，只要私文书证 具有形式真实性(由制作者签名、盖章、捺 印)即推定其记载内容为真实，谁反对该推定的，由反对者对相反事实承担证明责任。A、B选项 中，当事人对签名的真伪有争议，签名的真伪属 于形式真实性，应当用证明，是任青主张以该收 条证明还款事实，故应当由任青对该签名的真实 性承担证明责任，A选项正确，B选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
109.张老太在某银行购买理财产品后出现了大额亏损。张老太起诉银行，主张自己购买的产品是保本型，银行工作人员提供合同原件，上有张老太亲笔书写“本人已经知悉该产品存在本金损失风险”,并有张老太亲笔签名，张老太主张银行工作人员明确告知其产品是保本产品，这句话是银行工作人员教她写的。关于本案表述正确的是? 
(2020金题-2-4-1,多)
A.银行提供的合同原件是间接证据B.银行提供合同原件后，行为意义上的举证
责任转移给张老太
C.张老太应当将其主张的事实证明到排除合
理怀疑的证明标准
D.张老太应当将其主张的事实证明到高度可
能性标准
分析与思路1本题主要考查私文书证的真实
性规则。首先，银行提供的合同能够完整证明双方当事人之间关于合同权利义务的约定，是直接 证据，A选项错误。其次，银行向法院提交了合 同原件，根据《证据规定》第92条：“私文书证 的真实性，由主张以私文书证明案件事实的当 
事人承担证明责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或者捺印的，推定为真实。”合同属于私文书证，银行提供合同主张以该合同证明案件事实，故应当由银行对合同的真实性承担证
明 明责任。但银行已经提供了合同原件，合同原件事 中有制作人签名，故该合同应当推定为真实。既，然合同已经推定为真实，张老太反对该推定，主而 张存在欺诈，故应当由张老太对存在欺诈的事实 承担证明责任，即所谓的行为意义上的证明责任 转移给张老太，B选项正确。既然张老太要对存承 在欺诈的事实承担证明责任，接下来需要讨论的证 就是证明标准问题。民事诉讼中的证明标准分为 三个层次，一是程序性事实适用较大可能性的证，明标准；二是一般的实体性事实适用高度可能性项 的证明标准；三是欺诈、胁迫、恶意串通、口头 遗嘱、赠与等五个特殊的实体事实适用排除合理 怀疑的证明标准。而本案中张老太主张的事实是 欺诈，故应当适用排除合理怀疑的证明标准，故C选项正确，D选项错误。
证
综上所述，本题答案为BC。
雪10.陈某向法院起诉郝某返还借款20万元，并向法院提交了由郝某签名的借条。诉讼中郝某承认借条为其亲笔书写的，但不承认向陈某借款，而是其参与陈某组织的赌球活动欠下的赌债。并向法院提交了相关证据。后法院查明，郝某参与了陈某的赌球活动并输了钱。下列选项中正确的
 是?(202E金-2-4-12,多)
A.郝某尽管证明双方存在赌债，但并未证明
陈某主张的20万元就是该笔赌债，法院应判郝某
返还借款
B.陈某应对其所主张20万元不是赌债承担
证明责任
C.郝某应对其所主张20万元实为赌债承担
证明责任
D.法院应认定陈某主张的借款为赌债的事
实，并判决驳回陈某诉讼请求
[分析与思路了本题考查私文书证真实性的证
 明责任。借条属于私文书证，关于私文书证真实 性的证明责任，首先应当看当事人争议的是私文 书证形式真实性还是内容真实性—形式真实性 用证明，内容真实性用推定。本案中郝某承认借
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民事诉讼法专题讲座。
真金题卷
条为其亲笔书写，可见当事人对借条形式真实性没有争议，当事人争议的仅是借条内容的真实性。内容真实性用推定，只要借条具备形式真实性(有郝某真实的签名),即推定记载的内容(借款)为真实，此时郝某否认借条内容的真实性，主张借条对应的款项并非借款，而是赌债，故应当由郝某对相反事实承担证明责任，即应当由郝某提供相反证据推翻借条记载的借款这一
内容。
据此逐一分析选项：B、C选项考查证明责
任，根据前述分析，既然借条内容推定为真实，郝某否认借款事实，应当由郝某提供相反证据推翻借款事实，即应当由郝某对该20万元并非借款而是赌债的事实承担证明责任，故B选项错误，C 选项正确。A、D选项结合案情考查证明责任的后果，郝某虽然证明了赌债存在，但并未证明借条上的20万元就是该笔赌债，未能推翻借条所证明的借款事实，应当承担不利后果，法院应当判决郝某返还借款，所以A选项表述正确，D选项表
述错误。
综上所述，本题答案为AC。[命题思路与常见错误分析1本题的核心考点
是私文书证真实性的推定规则，私文书证由制作者签名、盖章、捺印的推定为真实，故陈某提供了郝某签名的借条，且郝某承认借条为自己亲笔书写，即应当推定借条内容为真实(即该笔款项是借款),此时郝某否认借条内容(即主张该笔款项并非借款而是赌债),应当对相反事实承担证明责任，故应当由郝某对借条所记载的款项不是借款而是赌债的事实承担证明责任。当该笔款项是否是赌债处于事实不清、真伪不明时，应当由郝某承担不利后果，即法院应当认定借条记载的借
款事实成立，判决郝某归还借款。
雷1.张志军与邻居王昌因琐事发生争吵并相互殴打，之后，张志军诉至法院要求王昌赔偿医药费等损失共计30元。在举证期限届满前，张志军向法院申请事发时在场的方强(26岁)、路芳(30岁)、蒋勇(13岁)出庭作证，法院准其请求。开庭时，法院要求上列证人签署保证书，方强签署了保证书，路芳拒签保证书，蒋勇未签署保证书。法院因此允许方强、蒋勇出庭作证，未
允许路芳出庭作证。张志军在开庭时向法院提供了路芳的书面证言，法院对该证言不同意组织质证。关于本案，法院的下列哪些做法是合法的?
(2015-3-79,多)
A.批准张志军要求事发时在场人员出庭作证
的申请
B.允许蒋勇出庭作证C.不允许路芳出庭作证D.对路芳的证言不同意组织质证[分析与思路]本题考查证人作证，重点考查
《民事诉讼法解释》和《证据规定》中有关证人如实作证保证书的规定。首先，关于申请证人出庭的程序，《民事诉讼法解释》第17条规定，应当由当事人在举证期限届满前申请或者该证言属于法院依职权调查收集的证据的也可以由法院依职权通知。本案中张志军在举证期限届满前申请证人出庭，符合司法解释规定条件，法院予以准许的做法合法，A选项正确。关于如实作证保证书，法院应当要求证人签署并当庭宣读如实作证保证书，但无、限制民事行为能力人除外。证人拒绝签署或宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。证人方强应当签署保证书，其签署保证书后法院应当允许其出庭作证。蒋勇是限制民事行为能力人，不需要签署保证书，同时，其虽为未成年人，但能够正确表达，待证事实与其年龄、智力状况相符，故其具有证人资格，法院允许其出庭作证的做法正确，B选项正确。路芳应当签署保证书，其拒不签署保证书，不得作证，故法院不允许路芳作证的做法正确，C选项正确；同时，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，故法院对路芳提供的书面证言不组织质证的做法正确，
D选项表述正确。
综上所述，本题答案为ABCD。
背下来：
1.证人必须签署如实作证保证书，但无、
2.无正当理由未出庭的证人提供的书面
限制民事行为能力人除外；证人拒绝签署或宣
证言不得作为定案根据。
读保证书的，不得作证。
094
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专题十 口证据
12.杨青(15岁)与何翔(14岁)两人经常嬉戏打闹，一次，杨青失手将何翔推倒，致何翔成了植物人。当时在场的还有何翔的弟何军(1岁)。法院审理时，何军以证人身份出庭。关于何军作证，下列哪些说法不能成立?(2017-3-
79;多
A.何军只有1岁，无诉讼行为能力，不具
有证人资格，故不可作为证人
B.何军是何翔的弟，应回避C.何军作为未成年人，其所有证言依法都不
具有证明力
D.何军作为何翔的弟，证言具有明显的倾
向性，其证言不能单独作为认定案件事实的根据
分析与思路]本题综合考查证人资格和证人
证言的证明力问题。
首先关于证人资格，只要知晓案件事实，且
能够正确表达的人都可以作为证人。本案何军1 岁，虽然没有诉讼行为能力，但只要其能够正确表达，且知晓案件事实，就可以作为证人，故A 选项错误。证人不适用回避制度，故何军虽然是何翔的弟，但只要其能够正确表达，且知晓案件事实，就可以作为证人，B选项错误。
关于证明力，根据《证据规定》第90条规
定，无、限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言不得单独作为定案的根据。故就算是无、限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力不相当的证言也是具有证明力的，只是其证明力较小，不能单独作为定案根据，需要其他证据补强其证明力而已，C 选项表述错误。根据《证据规定》第90条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不得单独作为认定案件事实的依据，即证人与当事人或代理人有利害关系，其证言依然具有证明力，但其证明力较小，不能单独定案，需要别的证据补强其证明力方能定案，故D选项
表述正确。
综上所述，本题答案为ABC。
背下来：
证人塑格与证言的证明方
1.无、限制民事行为能力人只要能够正
确表达，知晓案件事实就可以作为证人(具有
证人资格，证言具有证据能力)。只不过无、限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力不相当的证言证明力比较小，不能单独作为定案
根据。
2.与案件有利害关系的人只要能够正确
表达，知晓案件事实就可以作为证人(具有证人资格，证言具有证据能力)。只不过其证言的证明力小，不能单独作为定案根据。
墨13.甲、乙两公司因合同纠纷提起诉讼，甲公司申请丙运输公司的赵某作为证人出庭作证，乙公司申请本公司的仓库管理员钱某作为证人出庭作证，以下选项中表述正确的是?(2023盗路-2-
4-18,布)
A.因为钱某是乙公司员工，需经得甲公司同
意方有证人资格
B.为提高效率，赵某提前写好证词当庭宣读C. 法院可安排赵某和钱某当庭对质D.赵某因路途遥远申请视频作证，法院未询
问乙公司意见直接同意
分所与思路]本题考查证人相关问题。首先
关于证人资格问题，作为证人需要满足两个条件，一是了解案件事实，二是能够正确表达。同时证人不需要回避，也就是说与一方当事人有利害关系的人可以作为证人。故本案中钱某虽然是乙公司的工作人员，但其具有证人资格，且无需经过对方当事人同意，A选项错误。D选项考查证人出庭问题，证人应当出庭作证，无正当理由未出庭作证的证人以书面形式提供的证言，不得作为定案根据。但存在证人可以不出庭的情形：一是视为出庭—证人在审理案件前的准备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。二是证人可以不出庭的情形，包括两大类，①法定原因：健康原因、交通原因、不可抗力、其他法定情形下经法院许可后证人可以不出庭；②意定原因；虽然没有法定原因，但当事人均同意证人不出庭，且经法院准许的，证人可以不出庭。本案中证人赵某路途遥远不能出庭作证，属于法定原因，经法院同意后可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料方式作证，且无需经过对方当事人同意，D选项正确。B、C
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民事诉讼法专题讲座
直金题卷
选项考查证人作证的程序，证人应当客观陈述其亲身感受的事实，不得宣读事先准备的书面材料(即证人作证应当脱稿),B选项错误；证人作证应当分别进行，其他证人不得在场，但必要时法院可以安排证人之间进行对质，C选项正确。综上所述，本题答案为CD。
总结与归纳一：
证人出庭问题
原则：证人应当出庭作证，无正当理由拒
不出庭的证人提供的书面证言不得作为定案
根据。
例外：1.视为出庭：证人在审理前的准
备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场
时陈述证言的，视为出庭作证。
2.可以不出庭：包括法定原因和意定
原因
(1)法定原因：健康原因、交通原因、不
可抗力、其他正当理由，经法院许可。
(2)意定原因：没有法定原因，但当事人
均同意且经法院准许的，证人可以不出庭。
总结与归纳二：
证人作证
1.证人应当客观陈述其亲身感知的事实，
作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言(理论上称之为“意见证据规则”)。
2.证人作证前不得旁听法庭审理，不得
以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。
3.证人应当就其作证的事项进行连续陈
述，当事人、诉讼代理人或者旁听人员不得干
扰证人陈述。
4.询问证人时其他证人不得在场(分别
询问),法院认为有必要的，可以要求证人之
间进行对质。
14.程飞起诉刘晨要求归还借款325万元，向法院提供了借条；刘晨称借条是伪造，向法院提供了程飞转账20万元的转账凭证，拟证明只向程飞借款20万元，其余125万元是高额利息，关于本案表述正确的是?(2020金题-2-4-
12,多)
A.程飞提供的借条是本证
B.刘晨提供的转账凭证是本证C.程飞应当向法院申请对借条真伪进行鉴
定，否则将承担不利后果
D.刘晨应当向法院申请对借条真伪进行鉴
定，否则将承担不利后果
[分析与思路1本题考查本证、反证的区分，
私文书证真实性的证明责任，以及鉴定的申请。借条的待证事实是借款事实成立，借款事实是否成立应当由主张借款事实成立的程飞承担证明责任，故程飞提供的证据是本证，A选项正确；关于刘晨提供的转账凭证是为了证明只向程飞借款20万元，即否认程飞主张的借款325万元这一事实，对于该借款事实是否成立，应当由主张借款事实成立的程飞承担证明责任，被告刘晨不承担证明责任，故刘晨提供的该转账凭证是反证，B
选项错误。
关于应当由谁对借条的真伪申请鉴定的问题，
根据《证据规定》第31条第2款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”故对待鉴定的事实承担证明责任的一方当事人应当提出鉴定申请，否则该待证事实无法查明时应当由其承担不利后果。本案需要鉴定的事实是借条的真伪，故首先需要判断对借条的真伪应当由谁承担证明责任，由对借条的真实性承担证明责任的当事人提出鉴定申请，否则由其承
担不利后果。
借条属于私文书证，私文书证的真实性区分
为形式真实性和内容真实性：(1)形式真实性用证明—谁主张以私文书证明案件事实，谁对私文书证的形式真实性承担证明责任；(2)内容真实性用推定—只要具备形式真实性，则推定其记载内容即为制作者的真实意思表示，谁反对该推定的，由反对者对相反事实承担证明责任。借条上签名的真实性属于形式真实性争议，应当用证明，谁主张以私文书证明案件事实，谁对私文书证的形式真实性承担证明责任，本案是程飞主张通过该借条证明借款事实，故应当由程飞
对借条的真实性承担证明责任。
既然程飞应当对借条的真实性承担证明责任，
故应当由程飞提出对借条真伪进行鉴定的申请，
096
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专题十 ○证据
否则当借条的真实性无法查明时应当由程飞承担不利后果，故本题C选项正确，D选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
举一反三：
关于鉴定的申请
规则：谁对待鉴定事实承担证明责任，谁
申请鉴定。
例1:如甲工厂排污染河流，导致河流
沿岸养殖户张某养殖的鱼虾死亡，张某起诉甲工厂赔偿损失12万元。甲工厂对张某主张的损失不予认可，同时主张自己的排污行为与张某的鱼虾死亡之间不存在因果关系。本案关于死亡鱼虾的价值和排污行为与损害之间是否存在因果关系产生争议，需要鉴定。应当由谁申
请鉴定?
分所：环境污染案件中因果关系倒置，即
应当由原告对侵权事实和损害后果承担证明责任，由被告对免责事由和无因果关系承担证明
责任。
首先，关于死亡鱼虾的价值属于损害后
果，需要由原告张某承担证明责任，故应当由原告张某申请对死亡鱼虾的价值申请鉴定，否则由张某承担举证不能的法律后果；
其次，关于排污行为与损害结果之间的因
果关系，需要由被告甲工厂承担证明责任，故应当由被告甲工厂申请对排污行为与损害结果之间不存在因果关系进行鉴定，否则由甲工厂承担举证不能的法律后果，即推定存在因果
关系。
综上，死亡鱼虾的价值应当由原告张某申
请鉴定；对于排污行为与死亡结果的因果关系
应当由甲工厂申请鉴定。
例2:在合同纠纷中，原告主张合同成
立、生效，向法院提交合同原件；被告主张合同为伪造，关于合同的真实性需要鉴定。应当
由谁申请鉴定?
分折：首先，私文书证的真实性，应当由
主张以该合同证明案件事实的当事人对其承担证明责任。本案中是原告主张以该合同证明合同成立、生效这一案件事实，故应当由原告对
合同的真实性承担证明责任。
其次，既然本案应当由原告对合同的真实
例3:借款纠纷中，被告主张借款已经归
分析：首先，私文书证的真实性，应当由
其次，既然本案应当由被告对收条的真实
性承担证明责任，故应当由原告对合同的真实
还，提供一张收条，原告主张收条为伪造。关
主张以该合同证明案件事实的当事人对其承担
性承担证明责任，故应当由被告对收条的真实
性提出鉴定申请，否则当合同的真实性无法查
于收条的真实性需要鉴定。
证明责任。本案是被告主张以该收条证明还款
性提出鉴定申请，否则当收条的真实性无法查
清时，原告应当承担举证不能的后果，即推定
事实，故应当由被告对收条的真实性承担证明
清时，应当由被告承担举证不能的后果，即推
合同为虚假。
责任。
定收条为虚假。
15.王某向李某供货，后李某拒不支付相应货款，王某起诉李某要求支付货款。诉讼中，王某向法庭提供了23张由李某签名的收货确认单。李某主张其中有9张收货确认单上的签名是伪造的。法院经审查，该9张收货确认单上的签名字迹确实与其他14张明显不同。关于本案表述正确的
是?(2025盔随-2-4-15,多)
A. 法院应当依职权决定对该9张收货确认单
上签名的真实性进行鉴定
B.应当由王某申请对该9张收货确认单上签
名的真实性进行鉴定
C.王某应当对该9张收货确认单上的签名为
真实承担证明责任
D.李某应当对该9张收货确认单上的签名为
虚假承担证明责任
分析与思路]收货确认单是私文书证，私文
书证的真实性，由主张以私文书证明案件事实的当事人承担举证责任；私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。具体而言，私文书证的真实性区分为形式真实性和内容真实性：(1)形式真实性用证明—谁主张以私文书证明案件事实，谁对私文书证的形式真实性承担证明责任；(2)内容真实性用推定—只要具备形式真实性，则推定其记载内容即
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
为制作者的真实意思表示，谁反对该推定的，由反对者对相反事实承担证明责任。本案当事人因为收货确认单上签名的真实性发生争议，属于形式真实性争议，王某主张通过收货确认单证明已经履行了交付货物的义务，应当由王某对收货确认单上签名的真实性承担证明责任，故C选项正
确；D选项错误。
其次，鉴定一般应当依当事人的申请启动，
只有当待鉴定事实属于法院应当依职权调查的事实(三大类：国家、社会、第三人利益；身份关系；程序性事实),法院才应当依职权决定鉴定。本案中收货确认单上签名的真伪并不属于上述法院应当依职权调查的事实，故应当由当事人申请鉴定，法院不能依职权决定鉴定，A选项错误。
再次，关于申请鉴定的问题，谁对待鉴定事
实承担证明责任，则应当由谁申请鉴定。如前所述，对收货确认单上签名的真伪应当由王某承担证明责任，故应当由王某提出鉴定申请，B选项
正确。
综上所述，本题答案为BC。
背下来：
1.谁主张以私文书证明案件事实，谁
对私文书证的真实性承担证明责任；
2.只有待鉴定事实涉及国家、社会、第
三人利益，身份关系，程序性事实的，法院可以依职权决定鉴定；除此之外，鉴定均应当由
当事人申请进行；
3.谁对待鉴定事实承担证明责任，谁申
请鉴定。
票16.张三与甲开发商签订房屋买卖合同，甲开发商交房后，房屋出现质量问题，张三要求甲开发商赔偿，甲开发商让张三出具房屋有质量问题的鉴定报告。张三申请某鉴定中心出具鉴定意见书，该鉴定意见书认定房屋存在质量问题。张三起诉甲开发商，向法庭提交该鉴定意见书，甲开发商认为该鉴定意见书是张三私自委托的鉴定，对其不予认可，申请重新鉴定。关于本案表述正确的是?(2021盛题-2-4-14,多)
A.该鉴定意见书应当视为当事人的陈述意
见，法院可以组织当事人质证
B.法院对该鉴定意见书进行审查后确定其是
D98
否可以作为定案根据
C.申请鉴定是当事人的权利，甲开发商有权
向法院申请鉴定
D.该鉴定属于张三个人委托，法院可以组织
当事人质证
[分析与思路】本题考查当事人自行委托鉴定
的问题。首先，当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见是否属于《民事诉讼法》所规定的鉴定意见?《民事诉讼法》对鉴定的启动、鉴定人的选择、鉴定材料的质证等作出了严格的程序规定，而当事人自行委托有关机构或者人员对某一问题进行鉴定后提出的书面意见由于未经法定程序启动、鉴定人的选任不符合法定程序、鉴定材料未经质证等原因，在科学性、权威性、证明力等方面均与《民事诉讼法》所规定的“鉴定意见”存在明显差距，故其并不属于《民事诉讼法》所规定的鉴定意见。但当事人自行委托鉴定在实践中多有发生，且对于充分发挥当事人的主动性、促进诉讼程序顺畅进行、提高诉讼效率具有积极意义，故在司法实践中往可以作为证据使用，并且准用私文书证的质证、认证规则。①同时，对一方当事人提供的证据，对方当事人可以提出证据予以反驳，故《证据规定》第41条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人
民法院应当予以准许”。
结合本案，张三提供的“鉴定意见书”并非
《民事诉讼法》中所规定的鉴定意见，一般准用私文书证规则，故应当视为书证，而不是当事人陈述，A选项错误；既然作为一种私文书证，法院可以组织当事人进行质证，同时应当对其审查后确定其是否可以作为定案根据，B、D选项正确。同时根据上述司法解释的规定，作为对方当事人的甲开发商有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，法院应予准许，故甲开发商有权申请鉴定，C
选项表述正确。
综上所述，本题答案为BCD。
① 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法
院新民事诉讼证据规定理解与适用》,人民法院出版社
2020年1月版，第398-407页。
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专题十证据
背下来：当事人自行委托专业机构、人士出具的意见不属于鉴定意见；但可以作为证据(书证)使用；对方当事人有证据或者理由足以反
驳并申请鉴定的，法院应当准许。
17.甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》,约定乙公司承建甲公司的一处建设工程，工程完工后，甲、乙公司因为工程价款发生争议，乙公司起诉甲公司要求支付工程款，诉讼中，法院询问双方当事人是否对工程造价申请鉴定，双方当事人均未提出鉴定申请。后甲公司主张工程质量存在问题，向法庭提供了其在乙公司起诉前委托某建筑工程质量鉴定中心对该工程质量问题出具的鉴定报告。下列表述正确的是?(2024叠
题-2-4-12,多)
A.本案应当由乙公司对工程造价事实承担证
明责任
B.本案法院可以依职权决定对工程造价事实
进行鉴定
C.本案甲公司提出的鉴定报告是书证D.本案甲公司提出的鉴定报告是鉴定意见
当事人自行委托有关机构或者人员进行鉴定后出具的书面意见由于未经法定程序启动、鉴定人的选任不符合法定程序、鉴定材料未经质证等原因，故不属于《民事诉讼法》中所规定的“鉴定意见”,但可以作为证据使用，准用私文书证的证据规则。故甲公司在乙公司起诉前自行委托鉴定机构对工程质量问题进行鉴定后出具的鉴定报告不是鉴定意见，而是书证，故C选项正确，D选项
错误。
综上所述，本题答案为AC。18.甲公司因为工程质量问题起诉乙公司，向法院提交了甲公司在起诉前委托某鉴定中心的鉴定人刘某对工程质量问题进行鉴定所出具的《鉴定意见书》,并申请法院通知鉴定人刘某出庭进行说明，法院准许。被告乙公司申请法院通知某大学张教授出庭发表意见，法院亦予以准许。关于本案，表述正确的是?(2025坐-2-4-16,多)
A.经法庭准许，刘某和张教授可以当庭对质B.刘某发表的意见属于鉴定意见C.法院可直接认定《鉴定意见书》的证明力D.张教授发表的意见视为当事人陈述
[分祈与思路I本题考查两个问题，第一是鉴
[分析与思路]本题需要同学们准确判断题目
定的启动方式，第二是当事人自行委托鉴定的
中各项材料的性质，刘某与张教授的身份问题。
问题。
首先，本案中甲公司在起诉前自行委托鉴定中心
第一个问题，关于鉴定的启动方式。首先，
的鉴定人刘某对相关专业问题进行了鉴定，出具
鉴定的启动原则上应当由当事人申请，但待鉴定
了《鉴定意见书》,该《鉴定意见书》不属于鉴
事项属于法院应当依职权调查的事实(国家、社
定意见；当然，该《鉴定意见书》可以作为证据
会、第三人利益，身份关系，程序性事项三大 使用，且适用私文书证的规则，故法院可以组织类)的，法院可以依职权决定鉴定。本案工程造 当事人适用书证的规则对该《鉴定意见书》进行价问题并不涉及国家、社会、第三人利益，不涉 质证后确定其证明力的有无和大小；同时，刘某及身份关系，不涉及程序性事项，故应当由当事 并不是法院组织当事人协商确定或者由法院指定人申请鉴定，法院不能依职权决定鉴定，故本题 的鉴定人，故刘某不具有鉴定人资格，但经甲公B选项错误。其次，根据《证据规定》第31条，司申请，法院通知刘某出庭发表专业意见，刘某应当由对待鉴定事实承担证明责任的一方当事人 的身份是有专门知识的人。被告乙公司申请法院提出鉴定申请，否则该事实处于事实不清、真伪 通知张教授出庭发表意见，张教授的身份是有专
不明时应当由对待鉴定事实承担证明责任的一方 门知识的人。
当事人承担不利后果。本案是乙公司起诉甲公司
据此分析选项。首先，张教授和刘某的身份
要求支付工程款，故应当由乙公司对甲公司应当 是有专门知识的人，其出庭是对鉴定意见提出意支付的工程款数额承担证明责任，即应当由乙公 见(视为质证意见)或者对案件事实所涉及的专司对工程造价的事实承担证明责任，当然，应当 业问题提出意见(视为当事人的陈述),本案中并由乙公司对工程造价申请鉴定，故A选项正确。 不存在鉴定意见，故刘某和张教授出庭是对案件
第二个问题，当事人自行委托鉴定的性质。事实涉及的专业问题提出意见，视为当事人的陈
99
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民事诉讼法专题讲座真金题卷
述，B选项错误，D选项正确。其次，法院可以 对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行 询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。故刘某和张教授可以就案件中的专业问题进行对质，A选项正确。最后，本案中的《鉴定意见书》虽然不是鉴定意见，但可以作为证据使用，具有证据能力；但《鉴定意见书》作为证据，其证明力的有无和大小需要经过当事人质证后由审判人员依据法律规定，遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验法则进行独立判断(自由心证),故C选项中法院可以直接认定其证明力的表述错误。
综上所述，本题答案为AD。.
[命题思路与常见错误分析]本题破题关键在
于当事人自行委托专业机构、人士对专业问题进行鉴定后所出具的专业意见不属于鉴定意见，一般适用书证的规则。故本案的《鉴定意见书》不属于鉴定意见，而是书证；刘某也不具有本案鉴定人的身份，经当事人申请后法院可以通知刘某作为有专门知识的人出庭。据此，刘某和张教授作为有专门知识的人出庭对专业问题发表的意见视为当事人陈述；作为甲、乙公司申请的有专门知识的人，刘某和张教授可以当庭对质；《鉴定意见书》作为书证，其证明力应当由当事人质证后由审判人员自由心证，不能直接确定。
雷19.甲、乙公司就某一专利侵权事项发生纠纷诉至法院，法院指派该领域专家王某担任该案件的技术调查官参与本案的诉讼活动，甲公司以王某是乙公司的大股东为由申请王某回避，下列说法正确的是?(2025金题-2-4-17,多) A.应当回避B.无需回避C.王某是司法技术人员D.王某是专家证人
[分析与思路]本题有一定难度，核心考点是
技术调查官王某属于什么身份?是否应当适用回
避制度。
思路一：《最高人民法院关于技术调查官参与
知识产权案件诉讼活动的若干规定》第1、2、4 条规定，法院审理专业性较强的知识产权案件，可以指派技术调查官参与诉讼活动；技术调查官
属于审判辅助人员(《民事诉讼法》第47条规定的司法技术人员),其回避适用《民事诉讼法》中其他人员的规定。故技术调查官属于司法技术人员，应当适用回避制度，其回避应当由审判长决定。本题A、C选项表述正确，B、D选项
错误。
思路二：同学们对上述司法解释并不熟悉，
我们可以从基本原理进行分析。如果案件事实的认定涉及专业技术问题，可能涉及三种诉讼参与人：鉴定人、专家辅助人(有专门知识的人)、司
法技术人员。
首先，案件事实的认定涉及专业问题的，可
以由当事人申请或者由法院依职权委托有鉴定资格的鉴定人进行鉴定，并出具鉴定意见。所以鉴定人需要有鉴定资格，并且鉴定后应当出具鉴定意见这一法定种类的证据。同时，鉴定人的职责是基于专业知识中立地出具鉴定意见，应当适用回避制度。题干中并没有提及王某具有鉴定资格，也没有出具鉴定意见这一法定种类的证据，故王
某不是鉴定人。
其次，有专门知识的人(俗称专家辅助
人)是经当事人申请后，由法院通知其出庭对鉴定意见发表意见或者对专业问题发表意见，其出庭的作用在于帮助当事人质证或者陈述，故只能依当事人的申请后由法院通知出庭，法院不能依职权通知有专门知识的人出庭。同时，有专门知识的人出庭是帮助当事人质证或者陈述，不需要中立，不适用回避制度。题干中表述王某是由法院指派参加诉讼，不是由当事人申请，故不是专
家辅助人(有专门知识的人)。
最后，司法技术人员(俗称技术调查官)是
法院在审理案件过程中，指派司法技术人员参加诉讼活动、提出技术调查意见、列席案件的评议并发表意见等，其职责是弥补审判人员在专业技术上的盲区，帮助审判人员调查认定案件事实。故其参加诉讼的方式应当由法院指派，且需要保持中立，应当适用回避制度。本案中法院指派王某担任技术调查官，王某的身份属于司法技术人员，应当适用回避制度，本题A、C选项正确，
B、D选项错误。
思路三：这个题的考点确实有点偏，但如
果单纯只是为了做对题目，我们可以用魔法打败
魔法。看好了：
100
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专题十 ◎证据
首先，四个选项中首先排除D选项，因为我
们反复强调过，我国不承认“专家证人”。
其次，本题是多选，已经排除了D选项，那
意味着A、B、C三个选项中最多只能再排除一个。而A、B选项相互排斥，其中至少有一个是错的，那就意味着C选项一定正确(否则选不出
来两个以上的答案)—据此确定王某的身份就
是司法技术人员。
最后，这就是一个简单问题了，在回避制度中我们讲过，司法技术人员应当适用回避制度，A
选项正确，B选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
深度拓展：
鉴定人、有专门知识的人、司法技术人员
首先，诉讼中涉及专业问题的，法院可以根据当事人的申请或者依职权决定委托有鉴定资格的
人进行鉴定后出具鉴定意见，鉴定意见是一种法定种类的证据。
其次，鉴定意见作为一种证据，需要经过当事人质证，经过审判人员审核认定后作为定案根
据，而当事人对鉴定意见进行质证，以及审判人员对鉴定意见进行审核认定，都需要专业知识；为了弥补当事人以及审判人员专业知识的不足，就出现了有专门知识的人和司法技术人员。
(1)有专门知识的人(俗称专家辅助人)是为了弥补当事人在专业知识上的不足，帮助当事人
对鉴定意见发表质证意见，或者对专业问题发表陈述意见—其出庭方式只能由当事人申请；且无
需中立，不适用回避制度。
(2)司法技术人员是为了弥补审判人员在专业知识上的不足，帮助审判人员对审理案件中的专
业问题进行调查，发表技术调查意见—其参加诉讼的方式应当由法院依据职权指派；且需要保持
中立，应当适用回避制度。
鉴定人
有专门知识的人
司法技术人员
弥补当事人专业知识的不足。
弥补审判人员专业知识的不足。
帮助当事人对鉴定意见发表质证
职责
鉴定后出具鉴定意见
帮助审判人员调查专业技术问题，发
意见或者对专业问题发表陈述
表技术调查意见
意见
启动
当事人申请或者法院依职权决定
当事人申请
法院依职权指派
立场
中立
不中立
中立
回避
适用回避制度
不适用回避制度
适用回避制度
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PROJECT 1
专题十一 证明程序
考点必背
1. 证据保全。证据保全分为诉前证据保全和诉讼中证据保全。
诉前证据保全只能依据当事人申请，法院不能依职权采取。由证据所在地、被申请人住所
地、对案件有管辖权的法院管辖。法院应当在48小时内作出裁定。当事人申请诉前证据保全的，法院应当责令提供担保。诉前证据保全后，当事人向其他有管辖权的法院起诉，采取保全措施的
法院应当根据当事人申请将保全的证据及时移交受理案件的法院。
诉讼中证据保全适用于证据可能灭失或日后难以取得的情况，可以依当事人申请或者法院依
职权采取，当事人申请证据保全应当在举证期限届满前向法院提出，由受理案件的法院管辖。诉
讼中申请证据保全，可能给对方造成损失的，应当责令提供担保。
2.及时举证义务。当事人应当对自己的主张及时提供证据，举证期限可以由法院在审理前的
准备阶段确定，也可以由当事人协商后经法院准许。一审普通程序中法院确定的举证期限不得少于15日，简易程序举证期限不得超过15日，小额诉讼的程序举证期限一般不得超过7日。当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以在举证期限届满前书面向法院申请延长。
当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说明或者理由不成立的，法院可以不
采纳该证据，或者采纳该证据后予以训诚、罚款：(1)当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。(2)当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳，并对当事人予以训诚、罚款。(3)当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并对当事人予以
训诚。
3. 法院调查收集证据。分为依申请和依职权调查收集证据。法院依职权调查收集证据仅限于
①国家、社会、第三人利益；②身份关系；③程序性事项三大类。① 除此之外，证据的调查收集应当依当事人的申请进行。当事人申请法院调查收集证据应当在举证期限届满前提出。法院依职权调查收集的证据，在庭审时出示，听取当事人意见，就调查收集情况进行说明即可(无需质证);法院依申请调查收集的证据由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的
一方当事人与对方当事人、第三人进行质证。
4.质证。未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据。当事人在审理前的准备阶段或者法
院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。质证原则上应当公开进行，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以及法律规定应当保密的证据，不得在公开庭时质证。
5.非法证据排除。对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗
的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
102
① 司法解释具体规定为五种情形，即：(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(2)涉及身份关系的；
(3)涉及公益诉讼的；(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结
诉讼、回避等程序性事项的。
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专题十一0证明程序
6.证据能力、证明力、自由心证
(1)证据能力是指一项事实材料能否作为证据使用的资格，属于证据的法律属性，一项事实
(2)证明力是指证据对案件事实的证明作用，即证据能在多大程度上证明案件事实，证明力
(3)“自由心证”要求法律只对证据的证据能力作出规定，而不对证明力作出规定。证明力
(4)关于证明力的提示性规定(补强证据规则)。以下证据的证明力小，不得单独作为认定
材料是否具有证据能力取决于法律的规定。
是证据的自然属性，取决于证据与案件事实之间的客观联系。
的有无和大小应当由审判人员依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验
案件事实的根据，需要其他证据对其证明力进行补强：①当事人的陈述；②无、限制民事行为能
进行独立判断，并公开判断的理由和结果。
力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；③与一方当事人或其代理人有利害关系的证人陈述的证言；④存有疑点的视听资料、电子数据；⑤无法与原件、原物核对的复
制件、复制品。
120.李某起诉王某要求返还10万元借款并支付利息50元，并向法院提交了王某亲笔书写的借条。王某辩称，已还2万元，李某还出具了收条，但王某并未在法院要求的时间内提交证据。法院一审判决王某返还李某10万元并支付50 元利息，王某不服提起上诉，并称一审期间未找到收条，现找到了并提交法院。关于王某迟延提交收条的法律后果，下列哪一选项是正确的?
(2015-3-41,单)
A.因不属于新证据，法院不予采纳B.法院应采纳该证据，并对王某进行训诚C.如果李某同意，法院可以采纳该证据D.法院应当责令王某说明理由，视情况决定
是否采纳该证据
分析与思路本题考查逾期举证的法律后
果。逾期提供证据的，法院应当责令说明理由，拒不说明或者理由不能成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳证据后予以训诫、罚款。具体如下：(1)当事人故意或者重大过失逾期提供证据，法院不予采纳该证据；(2)当事人故意或者重大过失逾期提供证据，但该证据与案件基本事实相关的，法院应当采纳该证据后对当事人予以训诚、罚款；(3)当事人非因故意或者重大过失逾期提供证据的，法院应当采纳证据后予以训诫；(4)当事人逾期提供证据是因为客观原因或者对方当事人没有提出异议的，视为未逾期(即应当采纳该证据，且无需对当事人予以训诚、罚款)。结合题目，王某在二审中提供收条，显然属于逾
期提供证据，但其理由是“一审期间未找到收条”,显然不是故意或者重大过失，当事人不是故意或者重大过失逾期提供证据的，法院应当采纳证据后对当事人予以训诫，B选项正确，A选项错误。根据司法解释规定，只要当事人逾期提供证据不是故意或者重大过失，法院都应当采纳证据后对当事人予以训诫，无需对方当事人同意，C 选项错误。本案中王某已经说明了逾期举证的理由是“一审期间没有找到该证据”,法院应当直接根据司法解释的规定采纳证据后予以训诫，D选
项错误。
综上所述，本题答案为B。
「命题思路与常见错误分析]本题考查当事人
逾期举证的后果，应当视当事人逾期举证的主观心态以及证据的重要程度分情形处理。
(1)当事人故意或者重大过失逾期举证的，
法院不采纳该证据；
(2)当事人故意或者重大过失逾期举证，但
该证据与案件基本事实相关的，法院采纳该证据
后予以训诫、罚款；
(3)当事人不是故意或者重大过失逾期举证
的，法院采纳证据后对当事人予以训诫；
(4)当事人由于客观原因逾期举证或者对方
当事人没有提出异议的，视为没有逾期。121.张某起诉邓某要求归还借款10万元，向法院出示一张邓某书写的借条。诉讼中，邓某主张已经通过现金方式向张某归还该笔借款。一审法
105
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民事诉讼法专题讲座
·真金题卷
院判决支持张某诉讼请求。邓某不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理查明张某和邓某之间借条真实存在，但张某并没有向邓某转款。关于本案表述正确的是?(2024金题-2-4-13,单)
A.基于处分原则，张某在二审中可以变更诉
讼请求
B.基于诚信原则，邓某在二审中不能否认借
款事实
C.基于辩论原则，法院应当将借款事实作为
焦点问题进行审理
D.基于平等原则，张某应当对转款的事实承
担证明责任
[分析与思路]原告张某起诉邓某要求归还借
款，一审法院判决支持张某诉讼请求，邓某上诉后，二审法院经审理查明张某并未向邓某转款，同学们应该首先想到一个民法的基本考点：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。当事人主张的是借款合同成立，而法院认定的是借款合同不成立，本题的核心考点是当事人主张的民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的处理—法院应当将民事行为效力(即合同是否成立)作为焦点问题进行审理，以保障当事人对民事行为效力的辩论权，C选项正确。我们再逐一辨析其他选项：
首先，基于处分原则，原告有权变更诉讼请
求，但值得注意的是，变更诉讼请求应当在一审法庭辩论终结前，在二审中变更诉讼请求将导致对变更后的诉讼请求一审终审，剥夺当事人上诉权，故基于两审终审制度，张某在二审中不得变
更诉讼请求，A选项错误。
其次，不论在一审还是二审中，当事人都可
以否认对方所主张的事实，B选项错误。
最后，张某是否转款涉及借款合同是否成立，
原告张某主张借款事实成立，应当由主张借款事实成立的原告张某对其主张的已经转款的事实承担证明责任，故D选项中关于证明责任分配的表述正确。但是，证明责任的分配与平等原则无关，
故D选项表述错误。
综上所述，本题答案为C。
[命题思路与常见错误分析]本题涉及考点
较多，需要同学们逐一分析，核心考点在于当事人主张民事行为效力与法院的认定不一致，为了保证当事人对民事行为效力进行辩论的权利，法
院应当将民事行为效力作为焦点问题供当事人进行辩论。基于处分原则，原告可以变更诉讼请求，但变更诉讼请求应当在一审法庭辩论终结前，二审中不能变更诉讼请求，这是两审终审制度的要求。关于证明责任，原告主张已经转款属于法律关系成立的事实，应当由主张该事实成立的原告承担证明责任，但证明责任的分配与平等原则无关。
本题有大量同学误选B选项，其理由是“邓
某主张已经通过现金方式向张某归还该笔借款", 故邓某在一审中已经承认了借款事实，构成自认，基于诚信原则，当事人应当受其自认事实的约束，不能在其后的诉讼中予以否认，所以B选项正确。好，我们现在对这个问题进行深人分析：“邓某主张已经通过现金方式向张某归还该笔借款”,从逻辑上分析，这句话包含两个意思：第一邓某承认借款事实，第二邓某主张该笔借款已经归还。显然，邓某的主张构成附条件自认—承认借款事实，但主张借款已经归还。邓某所承认的事实(借款)和所附条件(借款已经归还)是基于同一借款法律关系，故法院应当将所承认事实和所附条件一并考虑：如果认定邓某承认的借款事实构成自认，必须同时认定其所附条件成立(借款已经归还);如果认定所附条件(借款已经归还)不成立，则不能认定邓某承认的借款事实构成自认。一审法院判决支持原告张某诉讼请求(即判决邓某归还借款),显然，法院并没有认定邓某所附条件(借款已经归还)成立，故法院不能认定邓某承认的借款事实构成自认。显然，邓某在一审中承认借款事实并没有构成自认，一审法院并不是基于邓某的自认而认定的借款事实，故邓某在其后的二审中可以对该事实予以否认，B
选项错误。
背下来：
1.自然人之间的借款合同，自贷款人提
供借款时成立。
2.当事人主张的法律关系性质或者民事
行为效力与法院的认定不一致的：
(1)法院不能直接根据其认定的法律关
系性质或者民事行为效力作出判决，否则将剥夺当事人对法律关系性质或者民事行为效力的
辩论权；
104
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专题十一证明程序
(2)为了保护当事人辩论权，法院应当
(3)基于处分原则，当事人变更诉讼请
(4)法院可以根据案件的具体情况重新
将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问
求的，法院应当准许；
指定举证期限。
题进行审理；
12.巨星公司开发的软件屡遭盗版，遂派公司人员假扮消费者与盗版商磋商，请公证处人员手机秘密拍摄磋商全过程，公证处制作公证书，巨星公司据此向法院起诉索赔，关于公证书的说法正确的是?(2019金题-2-4-8,单)
A.假扮消费者有违公平原则，有损经济秩
序，该公证书应当排除
B.公证处只应当公证合法的法律行为，该公
证书有瑕疵，应当排除
C.该公证书是原始证据D.该公证书是书证
1分析与思路]本题考查证据，主要涉及民事
诉讼中的非法证据排除规则，在民事诉讼中非法证据排除规则只能排除“严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”,本题中巨星公司派出工作人员假扮消费者与盗版商磋商并秘密拍摄磋商过程的行为并没有严重侵犯他人合法权益，没有违反法律禁止性规定，且没有严重违背公序良俗，所以该秘密拍摄的录音录像不属于非法方式收集的证据。公证处制作的公证书是对该取证行为以及所取得的录音录像这一证据进行监督和确认，属于传来证据，故C选项错误。根据前述分析，巨星公司假扮消费者与盗版商进行磋商、秘密录像等方式并不属于非法收集证据，故该公证书所公证的录音录像内容以及取证过程也并不属于非法证据，无需排除，故A、B选项错误。公证书通过其记载的内容和表达的思想证明案件事实，属于书证，故D选项正确。同时值得注意的是公证书的证据效力问题。根据《民事诉讼法》第72条规定，经过法定程序公证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定案件事实的根据，但有相反证据足以推翻公证明的除外。即公证书所证明的事实为免证事实，但可以通过相反证据推翻。
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见错误分析|本题破题要领在
于我们一直给大家强调的偷拍偷录本身并不是违反法律禁止性规定的取证方法，而公证书是对该取证过程和取得的录音录像这一证据的监督和确认，属于传来证据。从而一举排除ABC选项。
123.张某向李某借款，但未书面签订协议，张某长期不还。李某约谈张某并私自录音，在约谈中张某承认借款10万元利息5千元，并请求李某减免。李某随即将该录音剪辑后作为主要证据向法院起诉。下列说法正确的是?(2018金题-2-4-3。单)
A.录音证据符合法律规定具有证据能力B.经剪辑后的录音存疑不具有证据能力C.系为达成和解而作的妥协，不县有证据
能力
D.未经对方同意私自录音不具有证据能力1分析与思隋] 本题依然是考查偷拍偷录的
内容能否作为证据使用，只不过用了证据能力这
案例拓展：
本题源于“北大方正公司诉高术天力公司
(1)北大方正公司通过公证取证方式，
(2)根据《民事诉讼法》第72条规定，经
计算机软件著作权侵权纠纷”①一案。该案中
不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软
过公证程序证明的法律事实和文书，人民法院应
北大方正公司派员工假冒消费者与高术天力公
件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版
当作为认定事实的根据，除有相反证据足以推翻
司磋商，购买安装盗版软件，并申请北京国信
软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，
的外。高术天力公司安装盗版方正软件是本案公
公证处对该取证过程进行公证，出具了公证书。
其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公
证明的事实，因高术天力公司无相反证据足以
在本案中关于该取证行为以及公证书的效力问
共利益和他人合法权益，也未损害被告的合法
推翻，对于该事实的真实性应予认定。
题成为本案争议焦点，最高人民法院再审认为：
权益，不属于非法方式收集证据；
① 最高人民法院(206)民三提字第1号。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
一抽象的概念而已。证据能力又称为证据资格，如果一份材料可以作为证据使用，则可以表述为该材料具有证据资格(或者证据能力),反之，如果一份材料不能作为证据使用，则可以表述为该材料不具有证据资格(或者证据能力)。该录音有可能是视听资料或者电子数据，结合题干可以看出该视听资料或者电子数据主要存在两个方面问题：一是未经对方准许私录，二是经过剪辑。首先，关于私自录音、录像的证据能否作为证据使用，《民事诉讼法解释》中仅规定以严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据不 得作为定案根据，而未经对方准许私自录音、录 像并不属于非法证据，是可以作为定案根据的，具有证据能力(证据资格);同时关于经过剪辑 的录音、录像，根据《证据规定》第90条规定，“存有疑点的视听资料、电子数据不得单独作为 定案根据”,可见存在疑点的视听资料、电子数 据是可以作为定案根据(具有证据能力或者证据 资格),只是因为证明力较小，不能单独定案，需要其他证据补强其证明力才能定案而已。故以 上录音具有证据能力(或者证据资格),具有证 明力，只是因为证明力小，不能单独定案，需要 别的证据补强其证明力才能定案。故A选项正 
确，B、D选项错误。
C选项完全是混淆视听。有同学直接根据自
认制度的例外规定“当事人为了达成调解协议或者和解协议作出的妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规 定或者当事人均认可的除外”认为C选项正确。值得注意的是C选项与自认制度无关。自认仅 指在诉讼中(包括庭审中，庭前证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等 书面材料中),当事人对于己不利的事实明确表示 承认的构成自认，其效果是免去对方当事人证明 责任，法院当然认定该事实成立，但自认制度有 一个例外，即当事人为了达成调解协议或者和解 协议而作出妥协、让步中涉及对案件事实的认可，不得作为自认。而本案中李某在诉讼前约谈张某，张某对借款事实的承认并不是在诉讼中作出的，故不可能构成自认，故与自认制度及其例外均无
关系。所以C选项错误。
综上所述，本题答案为A。
雷124.邓某起诉张某要求归还借款10万元，张某向法庭提交了具有邓某签名的收条复印件，其内容表述为“已收到张某归还的借款10万元”。下列关于收条复印件的表述正确的是?(201金题一
2-4-15,单》
A.该收条为直接证据B. 该收条为反证C. 该收条没有证据能力D.该收条没有证明力
[分析与思路]本题A、B选项考查证据的理
论分类，C、D选项考查证据能力和证明力的概念。首先，直接证据和间接证据的区分应当看证据内容的完整性，在内容上能够完整证明案件事实的证据是直接证据，在内容上只能证明待证事实的一个部分、一个片段的证据是间接证据。显然，收条能够完整证明还款事实，应当是直接证据，A选项正确。当然，直接证据和间接证据的 区分与证据的来源无关，题目用“复印件”是用证据的来源来干扰同学们对直接证据和间接证据的判断。其次，本证和反证的判断与证明责任有关，我们按照常规步骤进行判断：第一步，收条的待证事实是借款已经归还；第二步，借款是否 已经归还应当由主张已经归还的被告张某承担证明责任；第三步，收条是被告张某提供的，故是承担证明责任的张某提供的证据，是本证，所以
B选项错误。
C、D选项考查证据能力和证明力的问题。第
一个概念，证据能力(又称为证据资格),是指一个材料能否在诉讼中作为证据使用，如果一个材料能够在诉讼中作为证据使用，则称之为具有证 据能力，反之，如果一个材料不能作为证据使用，则称之为没有证据能力。第二个概念，证明力是 指一个具有证据能力的证据对案件事实的证明作 用，即这项证据能在多大程度上证明案件事实。根据司法解释规定：“无法与原件核对的复印件不能单独作为定案根据。”什么意思，首先，无法与原件核对的复印件是可以作为定案根据的，说明其具有证据能力和证明力；其次，由于其证明力比较小，所以不能单独定案，需要其他证据对其证明力进行补强。所以收条的复印件有证据能力，有证明力，只是证明力比较小而已。所以C、D
选项错误。
综上所述，本题答案为A。
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专题十一证明程序
深度拓展：
证据能力、证明力与自由心证
1.证据能力是指一项事实材料能否作为证据使用的资格，属于证据的法律属性，一项事实材料
是否具有证据能力取决于法律的规定。
2.证明力是指证据对案件事实的证明作用，即证据能在多大程度上证明案件事实，证明力是证
据的自然属性，取决于证据与案件事实之间的客观联系。
3.“自由心证”要求法律只对证据的证据能力作出规定，而不能对证明力问题作出规定。证明
力的有无和大小问题由审判人员根据自己的良知、理性、经验、逻辑进行判断。我国司法解释规定“审判人员应当依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”体现了自由心证的精神以及心证公
开制度。
同时，《证据规定》对证明力的判断进行了一些提示性规定：下列证据不得单独作为认定案件
事实的根据：①当事人的陈述；②无、限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；③与一方当事人或其代理人有利害关系的证人陈述的证言；④存有疑点的视听资料、电子数据；⑤无法与原件、原物核对的复制件、复制品。即上述证据具有证明力，但证明
力较小，不能单独作为定案根据，需要其他证据对其证明力进行补强。
[例1](改编自2016年主观题)张三驾车行驶，李四在车前倒地受伤，交警大队出具交通事故
认定书，认定张三的车将李四撞倒，张三承担事故全部责任。李四起诉张三，向法庭提供了该交通事故认定书。张三认为自己没有撞倒李四，交通事故认定书认定的事实错误，向法庭提供了行车记录仪
记录的影像资料。
同题：
交警大队出具的交通事故认定书是否具有证据资格?是否当然具有证明力?
分析。证据资格是证据的法律属性，由法律规定，交通事故认定书在形式上属于《民事诉讼
法》所规定的八种证据种类中的书证，且与案件事实有关联，符合客观性、合法性和关联性，具有
证据资格。
证明力是证据的自然属性，根据自由心证的精神，法律一般对证据的证明力问题不作明文规
定，只能由审判人员结合案件事实进行具体问题具体分析。所以在自由心证的背景下，没有任何一份证据是当然具有证明力的，任何证据证明力的有无和大小都应当由审判人员依据法律规定，遵循
法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行审查判断。
答案：交通事故认定书作为书证，具有证据资格。但并不当然具有证明力，其证明力的有无和
大小应当由审判人员依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行审查
判断。
常见提误静折：有同学认为，交警大队出具的交通事故认定书是国家公权力机关在职权范围内
所制作的文书，其记载内容应当推定为真实，不就意味着当然具有证明力吗?值得注意的是，公权力机关在职权范围内制作的文书记载内容推定为真实，但真实的东西不一定具有证明力，因为证明力不仅要求真实性，还要考查该证据与待证事实之间的逻辑联系，需要审判人员运用逻辑推理和日
常生活经验进行具体分析。
T因2](节选自2021年主观题)甲公司与丙公司签订《债券认购及回购协议》,约定丙公司认
购甲公司50万元债券，甲公司在1年后以50万元进行回购，如逾期未回购，甲公司向丙公司支付10万元的违约金。同时，李某代表乙公司(股东为李某、孙某、张某，其中李某为法定代表人)与丙公司签订《担保合同》,约定乙公司为甲公司的回购义务及违约贵任等承担保证责任。在签约前，丙公司询问李某是否获得了股东会的同意，李某向丙公司提供了一份微信群聊天记录，
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
显示李某曾就担保一事征求乙公司其他两位股东张某、孙某意见，二人均微信回复“无异议”。回购期限届满，甲公司未履行回购义务，丙公司起诉甲公司和乙公司。诉讼中，乙公司其他两位股东张某、孙某向法院表示，公司对外担保应经过股东会决议，乙公司为甲公司提供的保证未经公司股东会决议，应为无效。李某则表示，虽没有召开股东会，但李某通过微信聊天征求过张某和孙某的意见，他们均未表示反对，并提供了一份三人微信聊天记录截图的纸质打印件，并表示因为手机更
换，只能提供当时聊天记录截图的纸质打印版。
问题：请分析该微信聊天截图打印件的证据能力和证明力，并说明理由?
分析：首先，微信聊天截图是否具有证据能力?微信聊天记录属于电子数据，该截图的打印件
属于直接来源于电子数据的打印件，根据司法解释规定，应当视为电子数据的原件，故具备证据能力，可以作为证据使用。其次，李某只能提供当时聊天记录截图的纸质打印版，从常识上判断，我们无法确定该打印件的真伪，是否存在剪辑、修改等情形，故属于存在疑点的电子数据，证明力较
小，不能单独作为定案根据，需要与其他证据相结合才能证明案件事实。
答案：微信聊天截图具有证据能力，具有证明力，但其证明力较小，不得单独作为定案根据。理由：根据司法解释规定，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者
制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，
视为电子数据的原件。故该微信聊天记录截图可以作为证据使用，具有证据能力。
同时由于该聊天记录截图无法确定是否存在伪造、剪辑、修改等情形，故属于存在疑点的电子
数据，不能单独作为定案根据。
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祝您法考必过微償(Q:1520103738
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PROJECT 12
专题十二 保全与先予执行
第一节 保 全
考 点 必背
1.保全根据内容不同分为财产保全和行为保全。财产保全是指法院为了防止将来判决难以执
行，从而作出裁定，对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施；而行为保全是指法院为了防止当事人正在或者将要实施的行为给申请人造成难以弥补的损害，从面作出裁定，责令
一方当事人作出或者不得作出一定的行为。
2.保全根据采取的时间不同，分为诉前保全和诉讼中的保全以及执行前的保全。诉前保全只能依利害关系人申请进行，法院不能依职权决定；利害关系人申请诉前保全的，
法院应当责令提供担保(担保是必须的)。诉前保全由①被保全财产所在地、②被申请人住所地、③对案件有管辖权的法院管辖。对于诉前保全申请，法院应当在48小时内作出裁定。在诉前申请保全的，申请人在法院采取保全措施后应当在30日内起诉或申请仲裁，否则法院应当解除保全措施。当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的法院起诉的，采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院。诉前保全的裁定视为受移送法院作出的裁定。
诉讼中的保全可以依当事人申请或者法院依职权；当事人申请诉讼中保全的，法院可以责令
申请人提供担保(担保不是必需的)。诉讼中的保全由受理案件的法院采取；诉讼中的保全法院
应当在5日内作出裁定，但是如果情况紧急的，法院应当在48小时内作出裁定。
执行前的保全是指在法律文书生效后，进入执行程序前(即生效法律文书确定的履行期限
内),债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院(原一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院)申请采取保全措施。债权人应当在法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行，否则，法院应当解
除保全。
3.关于保全的一些共同问题。
(1)保全的方式：①对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保
全措施时，可以责令当事人及时处理，由法院保存价款；必要时，法院可予以变卖，保存价款。
②对于抵押物、质押物、留置物可以采取保全措施，但保全措施并不影响担保物权人的优先
受偿权。如果对担保物权人占有的担保财产采取保全措施，一般由担保物权人保管；如果由法院
保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。
(2)对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
125.位于A省B县的甲公司和A省C县的乙公司订立水果买卖合同，甲公司付款后，乙公司迟不发货，甲公司担心乙公司的发货能力，于是向水果仓库所在地D县法院申请保全，法院采取相应保全措施后，甲公司向C县法院提起诉讼，下列选项正确的是?(2019金隐-2-4-
9,多)
A.甲公司应当提供担保B.D县法院应当冻结这批水果C.C县法院受理案件后，D县法院应当将保
全手续一并移送C县法院
D.C县法院受理案件后应当将案件移送D县
法院
【分析与思路]本题考查诉前财产保全。首
先关于担保，诉前保全中，法院应当责令申请人提供担保，申请人拒不提供的，法院应当裁定驳回保全申请，故在诉前保全中，担保是必须的，所以A选项正确。B选项考查保全措施，被保全的财产是水果，属于季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，不能直接予以查封、扣押、冻结，应当对其进行变价处理后保存其价款，即责令当事人及时处理后由法院保存其价款，必要时也可以由法院变卖后保存价款，所以B选项错误。关于C、D选项，考查采取保全措施的法院和受理案件的法院不一致的处理，根据司法解释规定，诉前保全措施采取后，当事人向采取保全措施之外的其他有管辖权的法院起诉的，采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院，诉前保全的裁定视为受移送法院作出的裁定，所以C选项正确，D选
项错误。
综上所述，本题答案为AC。
背下来：
1.诉前保全应当责令提供担保。2.诉前保全措施采取后，当事人向其他
有管辖权的法院起诉的，采取保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院。
总结与归纳：
担保的必要性
规律总结：随着诉讼程序的进行，当事人
之间权利义务逐渐趋于明确，保全可能造成损失的风险逐渐降低，故担保的必要性越来越
低。
126.D市A县鑫公司与D市B县天安公司因为合同履行产生纠纷，鑫公司欲起诉天安公司支付货款50万元。在起诉前，鑫公司向D市A县法院申请诉前保全，对天安公司在某银行的50万元存款予以了冻结；后鑫公司向被告天安公司住所地D市B县法院提起诉讼，法院判决支持了鑫公司诉讼请求，天安公司不服一审判决，提起了上诉，D市中院二审驳回上诉，维持原判，下列表述正确的是?(2020金题-2-4-
13,多)
A.D市A县法院有权受理保全中请并采取保
全措施
B.判决生效后当事人可以向D市中院申请
执行
C.判决生效后当事人可以向B县法院申请
执行
D.B县法院受理案件后，A县法院应当将保
全手续移交B县法院
外析与思路」本题以诉前保全的管辖为主
线，考查了合同纠纷的管辖和执行管辖。关于诉前保全的管辖问题，诉前保全应当由①被保全财产所在地、②被申请人住所地或者③对案件有管辖权的法院管辖。首先题目没有提及被保全财产所在地，被申请人天安公司住所地是B县；接下来需要分析对案件有管辖权的法院，本案是合同纠纷，没有专属管辖，没有协议管辖，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，被告住所地为B县，本案没有约定履行地，故应当由实际
财产、
诉前保全
应当责令提供担保
行为的
诉讼中保全
可以责令提供担保
保全
执行前保全
可以不责令提供担保
诉前证据保全
应当责令提供担保
证据的保全
诉讼中证据保全
可能给他人造成损失的，应当责令提供担保
先予执行
可以责令提供担保
110
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专题十二 保全与先予执行
履行地为合同履行地，鑫公司欲起诉天安公司支付货款，为给付货币的案件，应当由接收货币方即鑫公司住所地(D市A县)为合同履行地，故对案件有管辖权的法院是鑫公司住所地A县法院(合同履行地)和天安公司住所地B县法院(被告住所地)。综上，A县和B县法院对诉前保全的申请具有管辖权。故A县法院有权受理诉前保全申请并采取保全措施，A选项正确。鑫公司向A县法院申请诉前保全，A县法院采取保全措施后，鑫公司向被告天安公司住所地B县法院起诉，B县法院受理案件后，采取诉前保全措施的A县法院应当将保全手续移送受理案件的B 县法院，同时A县法院作出的保全裁定视为受理案件的B县法院作出的裁定，所以D选项正确。关于执行管辖，执行由一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院管辖，故本题B选项表述中的级别管辖错误，C选项中B县法院作为一审法院，有执行管辖权，C选项表述正确。
综上所述，本题答案为ACD。
上命题思器与常见错误分析』本题有难度的是
A选项，表面上考查诉前保全的管辖法院，但实质上是考查合同纠纷的管辖权判断。诉前保全由被申请人住所地、被保全财产所在地法院或者对案件有管辖权的法院管辖。对于合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖，其中合同履行地的判断中，本案没有约定履行地，原告鑫公司起诉天安公司是支付50万元，为给付货币，故应当由接收货币方即鑫公司住所地为合同履行地，故被告天安公司住所地B县法院和原告鑫鑫公司住所地A县法院均对案件有管辖权。故鑫鑫公司可以向A县法院(对案件有管辖权的法院)和B县法院(同时是被申请人住所地和对案件有管辖权的法院)申请诉前保全。127.甲因为专利纠纷向A区法院申请诉前财产保全，A区法院采取保全措施后，甲向B区法院起诉。A区法院拟将保全的财产移送B区法院。此时B区法院认为本院无管辖权，遂将案件移送A区法院，A区法院认为B区法院移送错误。A 区法院对保全的财产应当如何处理?(2UZT
2-4-18,
A.暂停处理，等待管辖权确定
B.与B区法院协商，协商不成的报上级法院 
指定管辖
C.移送B区法院，B区法院不能再行移送A
区法院
D.移送B区法院，B区法院可以再行移送A
区法院
分忻与思路本题考查诉前保全措施采取
后，当事人向其他有管辖权法院起诉后保全手续的移送问题。首先，当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的法院起诉的，采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院。本案A区法院采取保全措施后，甲向其他法院起诉，按理说A区法院应当将保全的财产移送受理案件的法院。但是，本题面临的问题是本案的管辖法院确定存在问题：B区法院受理案件后认为本院无管辖权，将案件移送给A区法院，A 区法院亦认为本院无管辖权。从确定案件管辖权的角度而言，A区法院不能将案件退回，也不能再行移送，只能报请上级法院指定管辖，在上级法院指定管辖前，本案管辖权尚未确定。故此时采取诉前保全措施的A区法院不能擅自将保全的财产移送，应当待案件管辖权确定后，再将保全
的财产移送有管辖权的法院。
综上所述，本题答案为A。
示题思路与常见错8分折□本题需要同学们
理解该规定背后的原理，诉前保全是一种临时性措施，是为诉讼服务的，故待有管辖权的法院受理案件后，采取诉前保全措施的法院应当将保全的财产移送受理案件的法院。本案存在的问题是诉讼的管辖法院尚未确定，故采取诉前保全措施的法院不能擅自移送，只能等诉讼管辖确定后将
保全的财产向受理案件的法院移送。
二128.李某与温某之间债权债务纠纷经甲市M区法院审理作出一审判决，要求温某在判决生效后15日内偿还对李某的欠款。双方均未提起上诉。判决履行期内，李某发现温某正在转移财产，温某位于甲市N区有可供执行的房屋一套，故欲申请法院对该房屋采取保全措施。关于本案，下列
哪一选项是正确的?(2016-7-43,
A.此时案件已经审理结束且未进入执行阶
 段，李某不能申请法院采取保全措施
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民事诉讼法专题讲座真金题卷
B.李某只能向作出判决的甲市M区法院申请
保全
C.李某可向甲市M区法院或甲市N区法院申
请保全
D.李某申请保全后，其在生效判决书指定的
履行期间届满后15日内不申请执行的，法院应当
解除保全措施
[分析与思路】本题考查执行前保全。法律文
书生效后，进入执行程序前，债权人因对方转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书确定的履行期限届满后5日内不申请执行的，法院应当裁定解除保全。可见执行前保全有以下考点：(1)申请时间为判决生效后，进人执行程序前(即生效判决确定的履行期限内);(2)管辖法院为有执行管辖权的法院(即一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院);(3)申请执行时间为判决书确认的履行期限届满后5日内，否则法院解除保全。据此分析，A选项错误，B、C选项涉及管辖问题，执行前的保全由有执行管辖权的法院管辖，根据《民事诉讼法》规定，生效判决的执行由一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院执行，M区法院为一审法院，N区法院为与一审法院同级的被执行财产所在地法院，均有执行管辖权，故权利人李某可以向M区或N 区法院申请执行前的保全，故B选项错误，C选项正确。D选项中，执行前保全措施采取后，应当在生效判决确定的履行期限届满后5日内申请
执行，而不是15日，表述错误。
综上所述，本题答案为C。
背下来；
执行前的保全
1.申请时间为判决生效后，履行期间届
满前(即生效判决确定的履行期限内)。
2.管辖法院为执行法院，即一审法院或
者与之同级的被执行财产所在地法院。
3.生效法律文书确定的履行期限届满后5
日内申请执行，否则法院裁定解除保全。
129.甲公司诉乙公司合同纠纷一案中，甲公司申请法院冻结乙公司银行账户中的20万元现金存款，经法院责令，甲公司以其名下的20套房屋作为担保。法院裁定查封甲公司提供担保的20套房屋，同时裁定准许了甲公司的保全申请，冻结了乙公司银行账户中的20万元。后本案终审判决驳回甲公司的诉讼请求，乙公司认为甲公司错误申请保全导致其遭受损失，可以通过如下何种方式维护自己的权利?(2024金题-2-4-14,单】
A.乙公司可以就其遭受的损失起诉甲公司B. 乙公司可以申请法院查封甲公司提供担保
的房屋
C.可以中请法院对甲公司提供担保的房屋实
现担保物权
D.可以申请法院直接对甲公司提供担保的房
屋强制执行
[分析与思路]本题考查错误申请保全造成损
失的赔偿问题。根据《民事诉讼法》第108条规定，(保全)申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。同时，《民事诉讼法》规定，诉前保全应当责令申请人提供担保，诉讼中的保全可以责令申请人提供担保，此时要求申请人提供担保是为将来可能承担的赔偿责任提供担保。本案中，乙公司认为甲公司错误申请保全给自己造成损失可以要求甲公司赔偿，但问题是甲公司是否存在错误申请保全?错误保全是否给乙公司造成了损失?造成了多大的损失?—此时甲公司应否承担赔偿责任，应当承担何种赔偿责任尚未确定，属于实体纠纷，需要通过诉讼方式予以解决。故乙公司可以就其遭受的损失起诉甲公司，待法院通过诉讼程序作出判决后方可根据该判决申请对甲公司提供担保的房屋强制执行，故A选项正确，D选项错误。当然，实现担保物权作为特别程序，不解决实体纠纷，故乙公司亦不能向法院申请对甲公司提供担保的房屋实现担
保物权，C选项错误。
关于B选项，根据《民事诉讼法解释》第
164条规定，对申请保全人或者他人提供的担保财产，法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续。故甲公司申请冻结乙公司的银行存款，以其
112
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专题十二 保全与先予执行
名下的20套房屋作为担保，法院已经对该担保的房屋办理查封手续，不能重复查封，故乙公司不能申请法院查封甲公司提供担保的房屋，B选项
错误。
综上所述，本题答案为A。130.大学生甲毕业后一直住在舅乙家待业，舅乙认为甲整天待在家里，不思进取，经常对甲进行辱骂，甲不堪其辱，向法院申请禁止令，法院认为其申请成立，向乙发出禁止令，禁止乙辱骂甲。乙对该禁止令不服，认为其行为属于正常的家庭教育，并不违法，乙可以何种方式进行
敢济?(2021 金期-2-4-17,单)
A.向上级法院上诉B.向作出该禁止令的法院申请复议C.向作出该禁止令的法院申请再审D.向上级法院申请再审
分析与思路1本题考查禁止令的救济程序。
何为禁止令，其依据是《民法典》第97条规定，民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。但《民法典》并未规定对禁止令的救济措施，那
本题应当如何分析呢?
思路一：同学们可以从正向分析，禁止令，
禁止对方作出一定的行为，同学们能想到这在民事诉讼中属于什么措施?行为保全—责令对方作出或者不得作出一定的行为。那么民事诉讼中规定对保全措施不服应当通过何种方式救济?同
级复议嘛，所以本题答案为B。
思路二：同学们可以从逆向排除，禁止令，
禁止对方作出一定的行为，它并不属于一种诉讼，不存在实体争议的解决。而上诉是要求启 
动二审程序，二审程序属于诉讼程序，需要解决 实体权利义务纠纷；再审同样属于诉讼程序，需 要解决实体权利义务纠纷。而禁止令不属于诉讼 程序，不存在实体权利义务纠纷，故对其不能上 
诉，不能申请再审，由此排除A、C、D选项。综上所述，本题答案为B。命题思路与常见错误分析很多同学看到禁
止令三个字，不知为何物，或者虽能想到《民法典》中的相关规定，但《民法典》并未对其救济措施进行规定，进而无从下手。需要同学们结合禁止令的本质—禁止对方作出一定的行为，可知其本质就是民事诉讼中的行为保全制度。
131.甲、乙是夫妻，甲经常对乙实施家庭暴力，乙忍无可忍，向A市 B区法院申请人身安全保护令，A市B区法院受理后经审查，认为乙的申请成立，遂栽定甲停止家庭暴力行为。甲对该裁定不服，认为其行为属于夫妻之间正常的争吵，可以何种方式救济?(2023壹尾-2-4-14,单) A.向A市中院提起上诉B.向B区法院申请复议一次C.向A市中院申请复议一次D.向B区法院申请撤销该栽定
[分析与思路本题表面上考查《反家庭暴
力法》中的人身安全保护令，根据该法规定，当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险的，可以向法院申请人身安全保护令，法院经审查对于符合条件的应当通过裁定方式作出人身安全保护令，不符合条件的裁定驳回。申请人对驳回申请的裁定不服，或者被申请人对人身安全保护令不服的，可以在5日内向作出裁定的法院申请复议一次。可见对人身安全保护令的裁定不服，应当通过同级复议的方式救济，本题答案为B。但在同学们对《反家庭暴力法》并不熟悉的情况下，如何分析本题呢?什么是人身安全保护令?权利人乙为了防止权利受到损害，申请法院责令甲作出或者不得作出一定的行为，这在《民 事诉讼法》中属于典型的行为保全，那对于行为
保全裁定不服的应当如何救济呢?向作出该裁定 的法院申请复议一次。据此我们也能得出对人身安全保护令裁定的救济措施为同级复议。 综上所述，本题答案为B。
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民事诉讼法专题讲座·真金题巷
第二节 先子执行
考 点 必背
1.先予执行是指法院受理案件后，终局判决之前，权利人申请法院裁定要求义务人先履行一
部分义务以解决其生活或生产经营的紧急需要，适用于追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、
医疗费用；追索劳动报酬，或者其他情况紧急需要先予执行的案件。
2.先予执行只能依据当事人的申请，不能由法院依职权裁定。法院可以责令申请人提供担保
(担保不是必需的)。对于先予执行裁定不服，可以向作出该裁定的法院申请复议一次。
3.劳动仲裁中也存在先予执行问题：当事人向仲裁庭提出申请，仲裁庭作出裁决后移送法院
执行。劳动者申请先予执行的可以不提供担保。
4.法院在案件审理终结时应当对先予执行裁定及其执行情况予以说明并作出相应处理：(1)如果权利人胜诉，先予执行正确的，法院应当在判决中说明权利人的权利已经通过先予
执行得到全部或者部分的实现；
(2)如果权利人败诉，先予执行错误的，法院应当在判决中确定先予执行错误，责令申请人
返还因为先予执行取得的利益，拒不返还的，强制执行(执行回转)。
132.施某从事个体运输业务，在行驶过程中，因闯红灯将正常过马路的肖某撞伤住院治疗，在肖某住院期间，因施某拒不垫付医疗费，肖某起诉施某。关于肖某可向法院申请采取的措施，下列哪些说法正确?(2019盔题-2-4-10,多)
A.申请对施某采取强制措施B.申请公开审理C.申请先予执行D.申请财产保全
1分析与思路」逐一分析选项，关于A选项，
在民事诉讼中强制措施仅适用于妨碍诉讼和执行的行为，在本案中施某并未实施妨碍诉讼、执行的行为，不能对其采取强制措施；且针对妨碍诉讼和执行的行为适用强制措施应当由法院依职权采取，不存在当事人申请适用的问题，故A选项表述错误；B选项，关于公开审理原则，民事诉讼原则上应当公开审理，但涉及国家秘密、个人隐私和其他案件法定不公开；涉及商业秘密和离婚案件依申请不公开审理，本案不存在法定不公开以及依申请不公开的问题，应当依法公开审理，不存在申请公开的问题，B选项表述错误；关于C选项，对于追索赡养、扶养、抚养费、抚恤金、医疗费，追索劳动报酬，以及其他情况紧急需要先予执行的案件，当事人可以申请法院先予执行，本案属于追索医疗费，故权利人肖某可以申请法院先予执行，C选项正确；对于可能因
为当事人一方的行为或者其他原因致使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，对方当事人可以申请法院进行保全，包括财产保全和行为保全，故肖某可以申请法院对施某进行财产保全，
D选项正确。
综上所述，本题答案为CD。13.张三与甲公司存在劳动合同关系，但是由于甲公司迟不发工资，张三向当地劳动仲裁委申请劳动仲裁。在仲裁过程中，张三以生活困难为由提出先予执行的申请，下列选项正确的是?
(202金题-2-4-14,单)
A.由受理案件的仲裁庭裁决先予执行，并依
法执行
B.由受理案件的仲裁庭裁决先予执行，移交
法院执行
C.由受理案件的仲裁庭交由仲裁机构所在地
法院审查后作出裁定
D.仲裁庭对于先予执行的申请无权处理，应
当不予受理
[分析与思路]本题考查《劳动争议调解仲
裁法》中关于先予执行的规定，考题不难，但考点较偏。根据《劳动争议调解仲裁法》第4条规定，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。故本案中
H4
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专题十二保全与先予执行
对于张三提出的先予执行申请，应当由仲裁庭作出裁决后交法院执行，本题B选项正确。
综上所述，本题答案为B。
背下乘!劳动仲裁中的先予执行，由仲裁庭裁
决，移送法院执行。
134. 张某在甲公司任职，其每月工资多数用于支付母亲的医疗费，后甲公司因裁员解除与张某的劳动合同，但未向张某支付经济补偿。张某申请劳动仲裁，在仲裁中，张某可以向劳动仲裁委申请采取的措施有?(2024题-2-4-15,单) A.先予执行，可不提供担保B.先予执行，应当提供担保C.先行裁决，可不提供担保D.先行裁决，应当提供担保
[价析与思路]本题考查劳动仲裁中的先予执
行和先行裁决制度。
首先，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、
经济补偿或者赔偿金的案件，当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活的，可以根据当事人的申请裁决先予执行，移送人民法院执行。其考点有二，一是先予执行的裁决由仲裁庭作出，移送法院执行；二是劳动者申请先予执行可以不提供担保。本题A选项正确，
B选项错误。
其次，关于先行裁决，一般而言，仲裁庭应
当对全案作出裁决，但是在一些复杂案件中，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决，以防止全案拖延。一来本案中并没有提及部分事实已经查清这一适用前提，二来先行裁决应当由仲裁庭根据案件具体审理情况决定，不存在当事人申请先行裁决的问题，故本题C、D选项错误。综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析|本题考点在于劳
动仲裁中当事人可以申请先予执行，且劳动者申请先予执行可以不提供担保。但题目C、D选项设置了“先行裁决”这个看起来类似但与本案毫
无关联的概念以混淆视听。
135.甲开车将乙撞伤，乙起诉甲要求赔偿医疗费、误工损失等各项费用共计5万元，诉讼中，
乙申请先予执行，法院裁定准许先予执行医疗费1 万元。在诉讼中，甲、乙达成和解协议，约定甲在先予执行1万元的基础上再行向乙支付2万元。达成和解协议后，乙向法院申请撤回起诉。下列表述正确的是?(2024台题-2-4-16,单)
A.法院裁定准许撤回起诉，先予执行裁定继
续有效
B.法院应当依职权撤销先予执行裁定后再裁
定准许乙撤回起诉
C.法院应当裁定不准许乙撤回起诉，根据和
解协议制作调解书
D.法院应当裁定不准许乙撤回起诉，依法审
理并作出判决
分析与思路1本案经先予执行后，原被告达
成和解协议，原告向法院申请撤诉。涉及两个问题：一是否准许原告撤回起诉，二是先予执行
的问题如何处理?
首先，当事人在诉讼中达成和解协议后有两
种结案方式，一是可以申请撤回起诉，二是可以申请法院根据和解协议制作调解书。撤回起诉是原告行使处分权的体现，根据《民事诉讼法解释》第238条规定，当事人有违反法律的行为需要依法处理的，或者在法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以不予准许。本案不存在上述情形，故法院应当裁定准许原告撤回起诉，
本题C、D选项错误。
其次，对于先予执行问题的处理。由于先予
执行是在终局判决前解决权利人生产、生活紧急需要的措施，故法院在案件审理终结时应当对先予执行裁定及其执行情况予以说明并作出处理，如果先予执行错误，应当在判决中确定先予执行错误，责令申请人返还因为先予执行取得的利益，拒不返还的，强制执行(执行回转)。本案当事人在和解协议里约定甲在先予执行1万元的基础上再行向乙支付2万元，故本案先予执行并不存在错误，乙也无需向甲返还因为先予执行取得的财产，故法院无需撤销先予执行裁定，B选项错误。
综上所述，法院应当裁定准许原告撤诉申请，
原先予执行裁定依然有效，本题答案为A。
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PROJECT 13
专题十三 对妨碍诉讼的强制措施
考点必背
1.拘传：对必须到庭的被告(具有赡养、扶养、抚养义务以及不到庭就无法查清案情的被
告),以及必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，
可以拘传。
2.罚款、拘留：适用于妨碍诉讼、执行的人，由院长批准。拘留15天以内，罚款对个人为
10万元以下，对单位为5万元以上，10万元以下。对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级法
院申请复议。
有义务协助人民法院调查、执行的单位拒不协助的，对单位予以罚款，对主要负责人或者直
接责任人员予以罚款；仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提
出予以纪律处分的司法建议。
136.张法官到桂花小区对被执行人张某的一辆汽车采取执行措施，该小区物业公司的一名保安因为张法官没有提供协助执行通知书，且根据小区物业规定必须要经过业主同意方能将汽车拖走为由阻止张法官对汽车采取执行措施。后该区法院以妨碍执行为由决定对物业公司罚款120万元。物业公司可以何种理由救济自己的权利?(2021
金题-2-4-19,单)
A.张法官没有提供协助执行通知书，物业公
司没有配合义务
B.物业公司存在内部规定，保安没有主观恶
性且不具有违法性
C.罚款120万元没有组织听证，程序违法D.罚款金额超过法律规定的限额I分析与思路]本题作为一道单选题非常
简单，法院对于妨碍诉讼、执行的行为进行罚款，对个人罚款是10万元以下，对单位罚款是5万元以上10万元以下。故本案中法院对物业公司罚款120万元，超过法定限额，本题D选项正确。
逐一分析其他选项，A选项中注意一个细节，
“协助”和“配合”的区别，协助是指法院无法 自行完成相关行为，需要相关主体提供一定的积 极帮助，此时需要向相关主体出具协助执行通知 
书(如法院查封被执行人的房屋需要房屋登记管理机关协助办理查封登记手续；法院冻结被执行人的银行账户需要银行协助办理冻结手续等)。“配合”的范围就很广了，任何公民、法人、组织都有义务配合法院、法官执行职务的行为，故无需发出协助执行通知书。说得通俗一点，“协助” 是要求你提供一定的积极帮助，法院必须向有协助义务的主体发出协助执行通知书，“配合”不要求你提供积极帮助，只要你不捣乱就行，无需向相关主体发出文书，任何公民、法人、组织都有配合法院的义务。举个例子，法官需要对张某的房屋采取查封措施：第一，张某是被执行人，法院执行房屋会严重影响张某的权利，故法院应当向其发出执行通知书；第二，法院查封房屋需要房屋登记管理中心协助办理查封登记手续，所以需要向房屋登记管理中心发出协助执行通知书；第三，法官要去张某家房门口贴封条，此时小区保安应当放行，小区清洁工不能阻碍法官贴封条，张某的邻居不能将封条撕掉，此时小区保安、清洁工、张某的邻居所负有的义务为“配合”,无需向他们发出协助执行通知书。所以本案张法官去小区扣押汽车，对小区物业而言，仅需要其配合张法官的行为，无需向其发出协助执行通知书。
116
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专题十三 ◎对妨碍诉讼的强制措施
B选项中，公司内部规定不能成为拒不配合
法院执行为的理由，B选项错误。关于C选项，在民事诉讼中，对于妨碍诉讼、执行的行为进行罚款没有听证这一程序要求，表述错误。
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见错误分析]本题作为一个单 
选题，非常简单，罚款120万元超过法定限额10 万元，这是一个明显错误，同学们可以据此直接选择D。A选项是干扰选项，考查一个常识问题，
协助执行是针对特定的主体，需要他们提供积极的协助行为，故需要向其送达协助执行通知书；而配合法院的执行是每一个公民、法人、组织的义务，任何人看到法院的法官在执行公务均应当配合，不能捣乱，无需向其送达协助执行通知书。C选项有意思，是从行政法中拿过来的干扰选项，民事诉讼中对妨碍诉讼、执行的行为进行罚款、
拘留没有听证程序的要求。
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PROJECT 14
专题十四 期间与送达
考点 必背
1.期间
(1)分类：期间分为法定期间和指定期间。法定期间由法律明文规定，又分为绝对不可变期
和相对不可变期；指定期间是法院为当事人指定的期间，一般情形不能任意变更，特殊情形下法
院可依职权予以变更。
(2)期间的计算：①期间开始的时和日不计算在内；②期间届满的最后一日是法定休假日
的，以法定休假日后的第一日为期间届满日期；③期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮
的不算过期。
(3)期间的耽误与顺延：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消
除后10日内，可以申请顺延期限，是否同意，由法院决定。
2.送达
(1)直接送达，直接送交受送达人或者与之同住成年家属，由受送达人或者与之同住的成年
家属在送达回证上签名；值得注意的问题有二：一是在离婚诉讼中，不得送达给在身份上既是与受送达人同住的成年家属，又是另外一方当事人的人签收；二是直接送达的方式有三种，①到当事人住处送达文书，②通知当事人到法院领取文书，③在当事人住处之外的其他地方送达文书。
(2)留置送达，受送达人或者与之同住成年家属拒绝签收的，可以将文书留置在其住所，邀
请基层组织或者所在单位代表见证签字，或者拍照、录像等方式记录送达过程。注意：调解书以
签收为生效前提，不能留置送达。
(3)委托送达和邮寄送达，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他法院代为送达，或者
邮寄送达。邮寄送达的，以邮局挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
(4)转交送达，指对军人、被监禁、采取强制性教育措施的人可以转交军队政治部门、监狱
和采取强制性教育措施的机构送达。
(5)电子送达，经受送达人同意，法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。
第一，电子送达需要经受送达人同意，且确认其收悉；第二，电子送达适用于包括判决书、裁定书、调解书在内的一切文书；第三，电子送达判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质文书的，法院应当提供；第四，电子方式送达文书的，不论是否提供纸质文书，一律以送达信息
到达受送达人特定系统日期为送达日期。
(6)公告送达，受送达人下落不明，或其他方式无法送达的，可以公告送达，公告发出之日
起30日视为送达，受送达人在中国境内没有住所的诉讼为60日。
两种情形不准公告送达：一是支付令不能公告送达，二是简易程序不能公告送达。
祝您法考必过微信(Q:1520103738
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专题十四 期间与送达
137.法院电子邮件告知刘红取判决书，刘红让诉讼代理人陈林代取，陈林发现判刘红败诉，对结果不认可，拒签送达回证，送达人员在回证上注明陈林拒收，由有关见证人签名，下列哪个选
项正确?(2018金题-2-4-4,单) A.构成直接送达
B.构成委托送达
C.构成电子送达
D.构成留置送达
[分析与思路]本题考查直接送达的特殊规
定。在实践中，为了解决“送达难”,《民事诉讼法解释》扩张了两种直接送达方式，一是通知当事人到法院领取文书，当事人到达法院后，拒绝在送达回证上签字的，视为送达。审判员、书记员应当在送达回证上注明送达情况，并签名。二是在当事人住所地以外向当事人送达文书。当事人拒绝签署送达回证的，采取拍照、录像等方式记录送达过程即为送达，审判员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。综上所述，直接送达包括三种方式：一是在当事人的住所向当事人送达文书，二是通知当事人到法院领取文书，三是在当事人住所地以外向当事人直接送达文书。
本案中法院通过电子邮件方式通知刘红到法
院领取文书，刘红委托代理人陈林到法院代为领取文书，法院可以向代理人陈林送达文书(代理人可以代为领取诉讼文书),代理人拒绝签收送达回证的视为送达，为直接送达三种方式的一种。综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析]有同学看到
“电子邮件告知刘红领取判决书”即认为是电子送达而误选了C,此处电子邮件只是通知当事人或者代理人到法院来领取文书的一种方式而已，并
不是通过这种方式向当事人送达文书。这种错误
纯属粗心大意所致。
138.李某起诉赵某合同纠纷一案，法院多次向赵某送达应诉通知书均无人签收，后法院通过赵某的邻居了解到，赵某到外地出差，已经一年多没有回来居住。法院可以通过何种方式向赵某送
达文书?(2023金题-2-4-15,单)
A.可以采取电子送达方式B.可以采取留置送达方式C.可以采取邮寄送达方式D.可以采取公告送达方式
[分析与思路]本题考查送达方式。电子送达
需要经过受送达人同意，且确保收悉，本案中无法联系上受送达人赵某，故未取得赵某同意，且无法确保其收悉，不能电子送达，A选项错误。留置送达的适用前提是受送达人或者与之同住成年家属拒绝签收，本案中未联系上赵某，不存在赵某拒绝签收的情形，不能留置送达，B选项错误。最后，题目表述赵某是“到外地出差，已经一年多没有回家居住”,可见赵某并非下落不明，不能公告送达，只不过赵某在外地，法院直接送达不方便，故可以委托当地法院代为送达，或者邮寄方式送达文书。题目中没有委托送达这一选
项，故只能选择邮寄送达。
背下来：直接送达包括三种方式：①到当事人住处送达；②通知当事人到法院领取文书；③在当事人住处之外的其他地方送达。
综上所述，本题答案为C。
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PROJECT 15
专题十五 调 解
考 点必背
1.调解的范围：(1)诉讼程序(一审、二审、再审)可以调解，其他程序(执行程序、特
别程序、督促程序、公示催告程序等)不能调解。(2)诉讼程序中身份关系的确认案件不能
调解。
2.关于调解协议几个重要考点：(1)调解协议可以超出原告诉讼请求；(2)双方可以就不
履行调解协议约定民事责任；(3)调解协议违背自愿或者合法原则的不予确认；(4)调解协议约
定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许。
3.一审中达成调解协议的，原则上应当制作调解书，调解书经当事人签收后生效，但下列情
形可以不制作调解书，由当事人、审判人员、书记员在调解协议上签字或者盖章后生效：(1)调解和好的离婚案件；(2)调解维持收养关系的案件；(3)能够即时履行的案件；(4)当事人同
意在调解协议上签字或者盖章生效的。
二审、再审中达成调解协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤销。4.调解书是否需要经过无独三签收，关键看调解书中无独三是否承担义务，如果无独三承担
义务，则需要无独三签收，无独三拒绝签收，调解书不生效；如果调解书中无独三不承担义务，
则调解书不需要无独三签收。
5.关于担保问题，调解中可以约定案外人提供担保，担保人不签收不影响调解书的效力，担
保自符合《民法典》规定的条件时生效。
6.当事人自行达成和解协议或者经调解达成调解协议，申请法院根据和解、调解协议制作判
决书的，不予支持，但是无民事行为能力人的离婚案件以及涉外民事案件除外。
7.当事人自行达成和解协议后可以两种方式结案：(1)申请法院根据和解协议制作调解书，
对方不履行的可以申请强制执行；(2)撤回起诉，对方不履行的可以再次起诉。
139.甲公司因合同纠纷向法院提起诉讼，要求乙公司支付货款280万元。在法院的主持下，双方达成调解协议。协议约定：乙公司在调解书生 效后10日内支付280万元本金，另支付利息5万元。为保证协议履行，双方约定由丙公司为乙公司提供担保，丙公司同意。法院据此制作调解书送达各方，但丙公司反悔拒绝签收。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2016-3-42,单)
A.调解协议内容尽管超出了当事人诉讼请
求，但仍具有合法性
B.丙公司反悔拒绝签收调解书，法院可以采
取留置送达
C.因丙公司反悔，调解书对其没有效力，但
对甲公司、乙公司仍具有约束力
D.因丙公司反悔，法院应当及时作出判决[分析与思路]本题考查调解协议的一些知识
点。从题目入手，甲公司起诉乙公司要求支付货款，法院组织达成调解协议约定了本金和利息，显然，考点在于调解协议内容可以超出原告诉讼请求。其次，双方约定了担保，与之相关的考点在于调解协议能够约定案外人提供担保，调解书应当列明担保人，并送达担保人，但担保人拒不
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专题十五调解
签收调解书的，不影响调解书生效，担保自符合《民法典》规定的条件时生效。本案中担保人丙公司拒绝签收调解书，首先，担保人丙公司不签收调解书不影响调解书生效，故调解书对原告甲公司和被告乙公司发生法律效力；其次，调解书对担保人丙公司是否生效关键看担保是否符合《民法典》规定的条件：如果符合《民法典》规定的担保条件，担保生效，调解书对担保人丙公司具有约束力；如果不符合《民法典》规定的担保条件，担保不生效，调解书对担保人丙公司没有约
束力。
据此分析选项，调解协议可以超出当事人诉
讼请求，A选项表述正确；调解书不能留置送达，B选项表述错误；担保人丙公司反悔、拒绝签收调解书的不影响调解书生效，既然调解书生效，所以法院无需及时判决，D选项表述错误。调解书对担保人是否生效呢?关键看是否符合《民法典》所规定的条件，如果符合《民法典》所规定的条件，则担保生效，调解书对担保人丙公司具有约束力；当然如果没有符合《民法典》所规定的条件，则担保不生效，调解书对担保人没有约束力。故C选项直接表述为调解书对担保人丙公
司没有约束力太过绝对，为错误。
综上所述，本题答案为A。
背下来；
1.调解书不能留置送达。2.担保人不签收调解书：首先，调解书
对当事人依然生效；其次，调解书对担保人是否具有约束力要看担保是否满足《民法典》
规定的担保条件。
140.达善公司因合同纠纷向甲市A区法院起诉美国芙泽公司，经法院调解双方达成调解协议。关于本案的处理，下列哪些选项是正确的?
[2016-3-85,多J
A.法院应当制作调解书
B. 法院调解书送达双方当事人后即发生法律
效力
C.当事人要求根据调解协议制作判决书的，
法院应当予以准许
D.法院可以将调解协议记入笔录，由双方签
字即发生法律效力
[分析与思路本题考查调解。首先，在诉讼
中达成调解协议的，法院应当制作调解书结案，调解书送达当事人后发生法律效力。其次，在一定情形下，可以不制作调解书，由法院将调解协议内容记入笔录，双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即发生法律效力：(1)调解和好的离婚案件；(2)调解维持收养关系的案件；(3)能够即时履行的案件；(4)双方当事人同意在调解协议、调解笔录上签名或者盖章生效的其他案件。最后，当事人达成调解协议，申请法院根据调解协议制作判决书的，法院不予支持，但该规定存在两项例外情况下可以根据调解、和解协议制作判决书：一是无民事行为能力人的离婚
案件；二是涉外民事案件。
根据以上分析，双方当事人达成调解协议后，
法院应当制作调解书，调解书送达当事人后发生法律效力，A、B选项表述正确。C选项中由于本案是涉外民事案件，当事人要求法院根据调解协议制作判决书的，法院可以准许，表述正确。D 选项中，将调解协议记人笔录，由双方当事人签名或盖章生效的前提是符合四种法定情形。而本案并非调解和好的离婚案件，并非调解维持收养关系的案件，并非能够即时履行的案件，题目也并未提及当事人同意在调解协议、调解笔录上签名或盖章生效，故选项中法院将调解协议记人笔录，由当事人签字生效的表述错误。
综上所述，本题答案为ABC。[命题思路与常见错误芬析]本题很多同学对
B选项提出质疑，认为根据法条规定，调解书应当是经当事人“签收”后生效，而不是题目所表述的“送达”。需要说明的是题目表述的“送达”一定是指有效的送达，应当然包含签收行为，故该表述没有问题。这个理解可以参考《民事诉讼法》第179条“(二审)调解书送达后，原审人民法院的判决视为撤销”。此处亦是用的“送达”一词，其理解应当然包含签收。
背下来；
1.一般不允许根据调解协议、和解协议
制作判决书，但无民事行为能力人的离婚案件以及涉外民事案件可以根据调解、和解协议制
作判决书。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
2.一审达成调解协议后应当制作调解书，
经当事人签收后生效；但有四种情形下可以由当事人、审判人员、书记员在调解协议上签字或盖章后生效：(1)调解和好的离婚案件；(2)调解维持收养关系的案件；(3)能够即时履行的案件；(4)双方当事人同意在调解协议、调解笔录上签名或者盖章生效的其他案件。同时，二审、再审中达成调解协议的，必须制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤
销。
141.德国人甲和中国人乙结婚，经常居住地是浙江省宁波市，因为感情不和，甲向经常居住地人民法院起诉离婚，关于本案表述正确的是?(2023
金题-2-4-16,单)
A.双方当事人可以约定适用德国法律B.本案法院组织调解，达成调解协议，当事
人可以申请法院根据调解协议制作判决书
C.本案对甲和乙可以分别适用德国法律和中
国法律
D.本案由宁波市中级人民法院审理[分析与思路]本题是民事诉讼法与国际私法
的结合考查，其中A、C选项考查国际私法中涉外民事关系的法律适用问题，B、D选项考查民事诉讼中关于涉外民事诉讼的一些特别规定。首先，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第27条规定，“诉讼离婚，适用法院地法律”,故本案当事人向人民法院起诉离婚应当适用法院地法，即适用中国法律，我们直接据此排除A、C 选项。B选项考查根据调解协议制作判决书的问题，我们反复总结，在民事诉讼中一般不能根据调解协议制作判决书，但存在两个例外，一是无民事行为能力人的离婚，二是涉外民事案件，本案属于涉外民事案件，可以根据调解协议制作判决书，B选项正确。D选项考查级别管辖，并不是所有的涉外民事案件都由中院管辖，仅只有重大涉外案件由中院管辖，本案虽然涉外，但不属于重大案件，由基层法院管辖，故D选项错误。综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析」本题在形式上结
合了民诉与国际私法的考点。首先，同学们可以判断出A、C选项属于国际私法的问题，属于
简单问题，直接根据“诉讼离婚适用法院地法律”的规则直接排除A、C选项。其次，B、D选项是民事诉讼中的常规问题，B选项考查涉外民事诉讼中可以根据调解协议制作判决书这一特殊规定，D选项考查中院的管辖，只有重大涉外案件才由中院管辖，一般的涉外案件由基层法院管辖。142.魏某委托孙律师起诉刘某，在诉讼中，法院组织魏某和刘某进行调解后达成调解协议，魏某、刘某遂根据法院提供的协议模板签订了调解协议，法院根据该调解协议制作调解书送达双方当事人，魏某、刘某当庭签收。次日，魏某反悔，称：调解协议中明确约定“协议经双方授权的代理人签字后生效”,孙律师未在协议书上签字，故调解协议未生效，法院根据该调解协议制作的调解书也未生效。关于本案表述正确的是?(2025
鱼鸡-2-4-18,多)
A.调解协议生效B.调解协议未生效C.调解书生效D.调解书未生效
[分析与思路】法院组织当事人魏某、刘某达
成调解协议，法院根据调解协议制作调解书后由魏某、刘某签收。首先，调解协议是否有效— 调解协议应当符合自愿、合法原则，本案调解协议经当事人魏某、刘某签署，是魏某、刘某的真实意思表示，且没有违反法律规定的情形，故调解协议生效。其次，调解书是否生效—调解书经当事人签收后生效，故魏某、刘某已经签收调
解书，调解书生效。
当然，本题的问题在于；魏某提出调解协议
中明确约定“经双方授权的代理人签字后生效”, 魏某委托的代理人孙律师未在调解协议上签字，故本案调解协议未生效。魏某的主张是否成立呢?—这纯属抬杠。孙律师作为魏某的委托代理人，是根据魏某的委托授权代为参与调解、签署调解协议、签收调解书；而魏某作为当事人，当然有权亲自行使诉讼权利，参与调解、签署调解协议、签收调解书嘛!魏某亲自签署调解协议的行为当然有效，签收调解书的行为也当然有效，凭什么还需要代理人孙律师签字嘛!那为什么会产生这个问题呢?题目说得很清楚，调解协议是法院提供的模板，其实就是当事人根据模板签署
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专题十五调解
调解协议的过程中并未删除模板中的一些与本案无关的内容，但并不影响该协议内容的自愿性、合法性，不影响调解协议的效力，也不影响调解
书的效力。
综上所述，本题答案为AC。143.朱某起诉刘某离婚，在诉讼中二人达成调解协议，法院据此制作调解书，法院通知朱某和刘某到法院领取调解书，朱某到法院领取并签收了调解书，刘某一直未领取调解书，后朱某反悔，不愿意离婚，下列说法正确的是?(2019金题-2-
4-11,多)
A.朱某可以反悔，法院依调解协议制作判
决书
B.朱某可以反悔，法院应当根据案件审理情
况制作判决书
C.朱某不能反悔，因为其已经签收调解书D.朱某可以向法院申请撤回起诉[分析与恩路」本题考查调解书的签收与生
效。本题的选项涉及两个问题，一是朱某能否反悔，二是朱某能否撤诉。首先关于朱某能否反悔的问题，根据《民事诉讼法》规定，调解未达成调解协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决，即当事人在签收调解书之前可以通过拒绝签收调解书等方式反悔，表达对调解协议以及调解书内容的不认可，但本案朱某已经签收调解书，应当受其签收调解书这一行为的约束，不能反悔，故A、B选项错误，C选项正确。其次，撤诉的问题，调解书经双方当事人签收后生效，本案刘某一直没有领取、签收调解书，调解书尚未生效，本案尚在诉讼中，故原告可以申请撤诉，故本题D选项原告朱某可以向法院申请
撤回起诉的表述正确。
综上所述，本题答案为CD。
亩题思路与常见错误分析」本题的选项可能
让同学们觉得模棱两可。选项涉及两个问题：第一朱某能否反悔?第二朱某能否撤诉?首先，调解书经当事人签收后生效，当事人签收前可以反悔，故朱某已经签收调解书，不能反悔。其次，在诉讼中原告可以撤回起诉，故只要调解书没有生效原告朱某就可以撤诉，而调解书经双方当事人签收后生效，故本案刘某尚未签收，调解书未生效，案件还处于诉讼中，原告朱某可以撤回起诉。
14.甲乙因纠纷诉至法院，诉讼中甲乙达成调解协议并签收，后甲发现调解书中内容与调解协议不一致，下列说法正确的有?(2019金题-2-H-
12,单)
A.甲可以向法院申请再审B.甲可以申请法院栽定补正调解书的内容C.调解书因违反调解协议而无效D.甲应当重新提起诉讼
(分析与愿路本题考查调解书内容与调解协
议内容不一致的处理方式。当事人达成调解协议后，法院应当根据调解协议内容制作调解书，调解书经当事人签收后生效。当事人签收调解书后，认为法院制作的调解书内容与调解协议不一致的，应当如何处理?首先，这是大问题还是小问题? 调解协议本身是当事人真实意思表示，且没有违反法律禁止性规定，是有效的，出现的问题只是法院根据调解协议制作调解书的时候把调解协议的内容抄错了嘛，小问题，补正就好，无需通过再审等程序撤销原生效调解书；其次，应当以哪个为准?调解协议是当事人真实的意思表示，当然应当以调解协议内容为准。综上，根据最高法院《调解规定》T第13条：当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。A选项错误，B
选项正确。
生效判决书、裁定书、调解书是法院制作的
正式法律文书，未经法定程序撤销都是有效的，不存在无效的问题，C选项错误。本案已经由人民法院通过调解的方式实体处理结案，不能再次起诉，这是一事不再理原则的要求，D选项错误。综上所述，本题答案为B。
背下来：调解书与调解协议的原意不一致的，当事人可以向法院提出异议，异议成立的，法
院根据调解协议补正调解书。
①《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问
题的规定》,简称为《调解规定》。
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PROJECT 16
专题十六 一审普通程序
考点必背
1.起诉和受理。起诉条件：(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
(2)有明确的被告(被告明确即可，不需要适格);(3)有具体的诉讼请求、事实和理由(诉讼请求具体即可，不要求能够得到支持);(4)属于法院受理的范围(主管)和受诉人民法院管辖
(管辖)。
2.法院对于符合起诉条件的，应当在7日内立案，受理前发现不符合起诉条件，裁定不予
受理；受理后发现不符合起诉条件的，裁定驳回起诉(当然，符合起诉条件，法院经过实体审理后发现原告的诉讼请求在实体上不应予以支持，判决驳回原告诉讼请求)。对于不予受理、驳回
起诉的裁定可以上诉(可以上诉的裁定包括不予受理、驳回起诉、管辖权异议)。
3.关于一事不再理原则。一事不再理要求一个案件经过实体处理后，当事人重复起诉的，
法院不予受理。注意，以下四种情形不受一事不再理的限制：
(1)对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受
理；原告撤诉或法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理。
(2)追索赡养费、扶养费、抚养费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行
起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理。
(3)判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、
新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理。
(4)原告撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起
诉的，不予受理。
注意：裁判生效后，发生新的事实，当事人再次起诉的，法院应予受理。
4.重复起诉的判断标准：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次
起诉，同时符合以下条件的构成重复起诉：(1)后诉与前诉当事人相同；(2)后诉与前诉讼标的相同；(3)后诉与前诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求在实质上否定前诉裁判结果。
5.关于宣判：(1)宣判一律公开进行；(2)宣告离婚判决时应当告知当事人判决生效前不
得另行结婚；(3)当庭宣判的应当在10日内发给书面判决书，定期宣判的，宣判后立即发给判
决书。
6.裁判文书错误的纠正—分情形处理：
(1)如果是瑕疵(如文字错误、计算错误、笔误等)可以下达裁定予以补正。(2)如果是实质内容错误，若在上诉期内当事人上诉的，将一审判决有错误的情况报二审法
院，二审法院在二审程序中一并处理；若当事人不上诉的，待判决生效后通过审判监督程序予以
纠正。
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专题十六o一审普通程序
7.撤诉和缺席判决。原告可以申请撤诉，是否准许，由法院裁定(当然，此处的原告指的是诉的
原告，包括有独三和反诉原告);原告经传票传唤没有正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理。撤诉只是在程序上终结诉讼程序，案件并未经过实体处理，当事人可以再次起诉。
对于被告、无独三或者申请撤诉未获准许的原告，经传票传唤，没有正当理由拒不到庭或者
未经许可中途退庭的，可以缺席判决。
8.延期审理、诉讼中止和诉讼终结。
延期审理用决定书，适用于庭审发生了临时性障碍而无法继续的情形，包括：(1)必须到庭
的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭；(2)当事人临时提出回避申请；(3)需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的；(4)其他情形。
诉讼中止用裁定书，适用于诉讼中发生了障碍，导致诉讼是否能够继续，如何继续无法确
定，需要等待障碍消除后方能确定诉讼是否继续、如何继续，主要适用于：(1)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(2)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(4)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(5)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一
案尚未审结的；(6)其他应当中止诉讼的情形。
诉讼终结用裁定书，适用于诉讼中发生的障碍导致诉讼无法再继续进行，包括：(1)原告死
亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利；(2)被告死亡，没有遗产也没有义务继承人；(3)离婚案件一方当事人死亡；(4)追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人
死亡。
9.裁判的效力。
(1)既判力：即禁止再诉的效力。生效判决所确定的权利义务关系具有确定力，当事人不得
在以后的诉讼中提出与之相反的主张，法院也不得在以后的诉讼中作出与之相反的判断。
①既判力的客观范围：判决的主文具有既判力，判决的理由没有既判力。值得注意的是，原
则上部分请求将产生全部既判力。
②既判力的主观范围：原则上既判力应当具有相对性，即生效判决只对诉讼当事人发生既判
力，但也存在扩张的情形：如当事人死亡，法人合并、分立的，判决的既判力扩张至其权利义务承受人；公司法上的股东会决议诉讼、董事会决议诉讼等，生效判决的既判力扩张至没有提起诉
讼的其他股东。
③既判力的时间范围；判决仅对标准时(我国司法解释确定为判决生效时)前的法律关系
具有既判力，判决生效后，发生新的事实，不受既判力约束，当事人可以再次起诉。
(2)执行力：给付之诉的胜诉判决，如果有明确的给付内容，其有执行力，可以作为执行根
据，当事人可以据此申请强制执行。具有执行力的前提：给付之诉+原告胜诉判决+具有明确给付
内容。确认之诉与形成之诉的判决没有执行力。
(3)形成力：形成之诉的胜诉判决具有直接变更、消灭既存法律关系的效力。具有形成力的
前提：形成之诉+原告胜诉。
总结：所有诉讼的生效判决都具有既判力；给付之诉中，原告胜诉的判决且具有明确给付内
容的，具有执行力；形成之诉的胜诉判决具有形成力。
145.张丽因与王旭感情不和，长期分居，向法 院起诉要求离婚。法院向王旭送达应诉通知书，发现王旭已于张丽起诉前因意外事故死亡。关于本案，法院应作出下列哪一裁判?(2015-3-
8,单)
A.诉讼终结的裁定B.驳回起诉的裁定C.不予受理的裁定
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
D.驳回诉讼请求的判决
[分析与思路」本题考查起诉条件。题目表述
“王旭已于张丽起诉前因意外事故死亡”,可见起诉时被告王旭已经死亡，被告主体资格消灭，本案起诉时没有明确被告，不符合起诉条件。同时，本案已经受理，受理后发现不符合起诉条件，应
当裁定驳回起诉。
综上所述，本题答案为B。
命题思路与常见错误分析1本题目虽然
简单，但迷惑性较大，不少同学根据“离婚”和“死亡”即适用法条“在离婚诉讼中一方当事人死亡的，法院裁定诉讼终结”而误选A。在离婚诉讼中，一方当事人死亡，婚姻关系不能继承，自然应当诉讼终结，但本题王旭在“起诉前”即已经死亡，即起诉时已无明确被告，考点在于起诉条件的“有明确的被告”。此处为命题设置的最大陷阱。
当然，同学们如果注意到该陷阱，发现不符
合起诉条件，则需要熟练掌握“裁定不予受理” “裁定驳回起诉”和“判决驳回诉讼请求”三者
的区别。
总结与归纳一:
裁定不予受理、裁定驳回起诉、
判决驳回诉讼请求
1.裁定不予受理和裁定驳回起诉适用的
情形是原告的起诉在程序上不符合起诉条件，法院根本就不进入实体审理；而判决驳回诉讼请求是指原告的起诉在程序上符合起诉条件，法院进行了实体审理，但是因为证据不足或者其请求得不到法律的支持等原因而在实体上判
决原告败诉。
2.裁定不予受理和裁定驳回起诉适用情
形是一样的，其区别在于适用的时间不同，裁定不予受理是指法院在受理前就发现了起诉不符合起诉条件，不予受理；而裁定驳回起诉是指法院在受理前没有发现不符合起诉条件，在受理后，诉讼过程中才发现不符合受理条件，
裁定驳回起诉。
3.法律后果不同。判决驳回诉讼请求是
对案件的实体处理，受一事不再理原则的限制；而裁定不予受理、裁定驳回起诉，并未对案件进行实体处理，之后当事人可以再次起
诉。
总结与归纳二：
当事人死亡的法律效果
1.起诉前被告死亡—起诉时没有明确
被告，不符合起诉条件：法院受理前发现的裁定不予受理；受理后发现的裁定驳回起诉。
2.诉讼中一方当事人死亡：
(1)一般的诉讼中，一方当事人死亡，尚
未确定权利义务继承人的，应当裁定诉讼中止。诉讼中止后分情形讨论，如果继承人表示愿意继承，则变更当事人，诉讼继续进行；如果没有继承人，或者继承人放弃权利，则应当
裁定诉讼终结。
(2)离婚诉讼，追索赡养、扶养、抚养费
案件，以及解除收养关系案件的一方当事人死亡，由于案件诉讼标的是身份关系，不能继
承，所以直接裁定诉讼终结。
二146.我国实行立案登记制，关于民事第一审普通程序，下列表述正确的是?(202金题-2-4-
15,多)
A.原告必须提交书面起诉状B.被告具有诉讼权利能力C.原告是正当当事人
D.原告应提供支持自己诉讼请求的证据「分析与思路本题考查起诉条件，起诉条件
的要求有四个；一是原告适格；二是有明确的被告；三是有具体的诉讼请求和事实、理由；四是属于法院主管和受诉法院管辖。首先，起诉并不要求提交书面起诉状，也可以口头起诉，由法院记入笔录，并告知对方当事人，A选项错误。其次，起诉条件对原告的要求是“原告是与本案有利害关系的公民、法人或者其他组织”,即要求原告是适格当事人，当然，适格当事人还有一种说法—正当事人，故C选项正确。再次，起诉条件对被告的要求是“有明确被告”,这一点同学们需要从两个方面掌握，一方面，我们要求起诉时要“有”明确的被告，显然，被告得有诉讼权利能力，如张三起诉李四，法院发现李四已于张三起诉前死亡，即李四没有诉讼权利能力，本案没有明确被告，不符合起诉条件；再如张三起诉甲公司，法院发现甲公司已于张三起诉前注销，即甲公司没有诉讼权利能力，本案没有明确被告。
126
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专题十六◎一审普通程序
另一方面，我们对被告的要求仅是“明确”,但不要求被告适格，因为被告是否适格是法院受理 
案件后对案件进行实体审理后的判断，在起诉时在所不问。综上所述，起诉条件要求“有明确的被告”,即要求被告有诉讼权利能力，但不要求被告适格，B选项正确。最后，起诉条件中仅要求原告提出“具体”的诉讼请求和事实、理由，并不要求该事实、理由有证据证明，也不要求该诉讼请求能够得到法律支持，因为法院对起诉条件的审查仅是一种形式审查，至于该诉讼请求、事实、理由是否有证据，证据是否充分，诉讼请求能否得到支持均是受理后法院对案件进行实体审理的内容，在起诉时在所不问，故D选项错误。综上所述，本题答案为BC。
[命题思路与常见错误分折]本题考查同学们
对起诉条件的熟练记忆和准确理解。本题的易错选项是D。首先，我们反复强调起诉条件中只要求“有具体的诉讼请求、事实和理由”,只要原告 提出具体的诉讼请求、事实和理由就符合起诉条 件，法院就应当受理，至于原告主张的事实有没 有证据证明，证据是否充分，原告的诉讼请求有 没有法律依据，能否得到法律支持等都是要在受 理之后经过实体审理才能判断的问题，在起诉时 在所不问。当然，有同学根据起诉状中应当包含 的内容有一项是“证据和证据来源，证人姓名和 住所",所以就认为起诉条件要求要有证据，而误 选了D。首先，起诉状要求什么内容和起诉条件 是两个不同的问题，得准确理解。同学们对起诉 条件比较熟悉，能够准确排除A、D选项。而对 B、C选项的判断存在一定困难。C选项将同学们 非常熟悉的“原告适格”这一要求表述为“原告 是正当事人”,需要同学们能够知道“适格当事 人”又称之为“正当事人”这一常识，即“适 格当事人”和“正当事人”是一个意思的两种说法而已；而B选项考查同学们对起诉条件中“有明确被告”这一要求的理解，即包括两方面含义：一方面我们要求被告有诉讼权利能力；另一
方面我们不要求被告适格。
总结与归纳：
起诉原则上要求提交书面起诉书，但可以
口头起诉。
上诉必须提交书面上诉状，口头上诉无效。
147.甲、乙两公司签订了一份家具买卖合同，因家具质量问题，甲公司起诉乙公司要求更换家具并支付违约金3万元。法院经审理判决乙公司败诉，乙公司未上诉。之后，乙公司向法院起诉，要求确认该家具买卖合同无效。对乙公司的起诉，法院应采取下列哪一处理方式?(2017
3-42,单) A.予以受理
B.裁定不予受理C.裁定驳回起诉D.按再审处理
分所与愿路]本题考查重复起诉的判断标
准。根据《民事诉讼法解释》第247条，所谓“重复起诉”要求同时满足三个条件：一是后诉与前诉的当事人相同；二是后诉与前诉的诉讼标的相同；三是后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。关于当事人相同，不受当事人在前诉和后诉的诉讼地位的影响，即使前、后诉原告和被告地位相反，仍然应当认定为当事人相同。关于第三个要求，“后诉与前诉的诉讼请求相同”包括后诉的诉讼请求与前诉讼请求完全相同，也包括后诉的诉讼请 求为前诉讼请求所包含，如前诉张三起诉要求履行合同，因为履行的请求显然包含确认合同有效的请求，故法院判决后，不论张三再次起诉李四履行合同还是确认合同有效均构成诉讼请求相 同，均构成重复起诉。同样的道理，“后诉的诉讼请求在实质上否定前诉裁判结果”亦包括后诉 讼请求完全否定前诉裁判结果和否定前诉裁判结 果的一部分，前者如张三起诉李四要求确认合同 有效，法院判决确认合同有效后，李四再次起诉 张三请求确认合同无效—完全否定前诉裁判结 果，构成重复起诉；后者如张三起诉李四要求履行合同，法院判决履行合同后，李四再次起诉张三请求确认合同无效—前诉履行合同的判决内容显然包含确认合同有效，判决生效后，李四确认合同无效的请求在实质上否定了前诉裁判结果，
构成重复起诉。
本题中甲公司基于家具买卖合同关系起诉乙
公司更换家具并支付违约金，法院判决乙公司败诉即支持了甲公司诉讼请求。之后乙公司起诉甲公司确认买卖合同无效。首先后诉与前诉当事人相同(虽然诉讼地位相反),诉讼标的相同(均
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为家具买卖合同关系),前诉判决支持甲公司诉讼请求，显然包含了确认合同有效的内容，故后诉乙公司请求确认合同无效的诉讼请求在实质上构成了对前诉裁判结果的否定，构成重复起诉，法
院应当裁定不予受理。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析』本题考查重复起
诉的判断标准。特别值得注意的是对“后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”这一标准的判断。其中后诉与前诉的诉讼请求相同，包括完全相同，也包括后诉讼请求已为前诉讼请求所包含；后诉讼请求否定前诉裁判结果，包括后诉讼请求完全否定前诉裁判结果，也包括否定前诉裁判结果的一部分。有同学不能理解给付请求包含确认请求，从而没能准确判断出本案后诉确认合同无效的诉讼请求属于在实质上否定前诉裁判结果，构
成重复起诉，误选A。
148.甲公司欠乙公司货款，乙公司起诉，法院判决甲公司偿还乙公司货款30万元。乙公司发现甲公司对丙公司有20万元债权，且怠于行使，于是起诉丙公司。下列说法正确的是?(2019金
题-2-4-13,多)
A.乙公司的行为构成重复起诉B.乙公司不构成重复起诉C.乙公司可以提起代位权诉讼D.法院应不予受理，受理了的，应当裁定驳
回起诉
[分析与思路]本题考查关于重复起诉的判断。
根据司法解释规定，当事人就已经提起诉讼的事项 在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉，法院不予受理，已经 受理的裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定 的除外：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后 诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉 讼请求相同或者后诉的诉讼请求在实质上否定前诉 裁判结果。本案中前诉乙公司基于买卖合同关系起诉甲公司偿还货款，裁判生效后，乙公司基于代位权法律关系起诉丙公司要求丙公司代位清偿20万元。显然，前诉当事人为乙公司和甲公司，后诉当事人为乙公司和丙公司，当事人不同；前诉讼标的是甲、乙公司之间的买卖合同，后诉讼标的是
乙公司和丙公司之间的代位权法律关系，诉讼标的不同。故不构成重复起诉，法院应当依法受理乙公司提起的代位权诉讼。故本题A选项错误，B选项
正确，C选项正确，D选项错误。
综上所述，本题答案为BC。
149.王某于3月1日向法院起诉吴某要求归还借款10万元，法院受理本案后于3月10日向被告吴某送达应诉通知书和起诉状副本。4月15日，王某向法院申请撤回起诉，法院裁定准许后向王某和吴某送达准许撤诉裁定书。下列关于本案诉讼时效的表述正确的是?(2024金题-2-4-17、多)
A.本案诉讼时效自3月1日中断B.本案诉讼时效自3月10日中断C.本案诉讼时效从4月15日重新计算D.由于王某撤诉，故本案诉讼时效没有中断[分析与思路】本题将民事诉讼中起诉、撤诉
的法律效果融人民法中诉讼时效的考点进行考查，属于经典的实体法和程序法融合考查。本题的实体法依据是《民法典》第195条，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(1)权利人向义务人提出履行请求；(2)义务人同意履行义务；(3)权利人提起诉讼或者申请仲裁；(4)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。故债权人起诉将导致诉讼时效中断，自诉讼程序终
结时起，诉讼时效重新计算。
首先，权利人起诉即意味着权利人请求法院
对其民事权利予以保护，即产生诉讼时效中断的法律效果，不要求法院受理案件，也不要求法院 将起诉状副本送达对方；同时，就算原告在诉讼中撤回起诉，其之前的起诉行为依然产生诉讼时效中断的效力。故《审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条规定，当事人一方向法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。本案中原告于3月1日向法院起诉，诉讼时效中断，A选
项正确，B、D选项错误。
其次，撤回起诉，法院裁定准许的，意味着
诉讼程序终结，诉讼时效应当重新计算。故本案4 月15日法院裁定准许撤回起诉，诉讼时效从4月
15日起重新计算，C选项正确。
综上所述，本题答案为AC。
12B
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专题十六 ◎一审普通程序
背下来：起诉即导致诉讼时效中断，撤诉意味着诉讼程序终结，时效重新开始计算。
150.张某起诉王某合同纠纷一案，经张某和王某同意后，法院决定线上开庭。在庭审中，因为网络原因，张某突然掉线，张某电话询问网络负责人员，确定当天无法修复网络问题，下列表述正确的是?(2024金题-2-4-18,多) A.拘传张某B.庭审无效，组织重新审理C.法院应当延期审理
D.法院依职权调查掉线是否属于网络原因[分析与思路]本题表面上考查在线诉讼的规
则，但在《人民法院在线诉讼规则》中本身并不能找到直接的解题依据，而是需要根据民事诉讼的基本制度进行分析。本题的核心信息是在线上开庭的过程中，由于网络故障导致原告张某掉线，且当天无法修复，故庭审无法正常进行，但诉讼仍要继续进行，依然由张某、王某继续，待网络问题修复后更换时间继续进行即可，故法院应当决定延期审理，C选项正确。当然，已经进行的庭审程序依然有效，法院无需重新组织审理，B
选项错误。
关于A选项，拘传是针对必须到庭的当事人，
且需要经两次传票传唤，没有正当理由拒不到庭的才能拘传。张某并不是必须到庭的当事人，法院也没有经过两次传票传唤，并且网络原因导致掉线无法继续参加庭审属于正当理由。故不可能对张某适用拘传，A选项错误。当然，因为网络原因掉线无法继续参加庭审属于客观原因，不属于无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的情形，也不会产生“按张某撤诉处理”“缺席判
决”等后果。
关于D选项，法院应当依职权调查的事实有
三大类：国家、社会、第三人利益，身份关系以及程序性事实。张某掉线如果是因为网络问题，则属于正当理由，本案需要延期审理，如果不是因为网络问题等客观原因，则张某属于没有正当理由拒不参加庭审，或者未经许可中途退庭，则 应当按张某撤诉处理。故掉线的原因涉及诉讼的 程序性事项，法院应当依职权调查，D选项正确。 
综上所述，本题答案为CD。
[命题思路与常见错误分析]本题表面上涉及
在线诉讼的问题，但实际考查的是民事诉讼中的拘传、按撤诉处理、缺席判决，延期审理，法院依职权调查收集证据等制度的灵活运用。首先，“因为网络原因掉线”,显然属于客观原因、正当理由，故不可能出现拘传、按撤诉处理、缺席判决等后果，排除A选项。其次，“当天无法修复” 则说明庭审无法继续，但待网络修复后诉讼即可继续进行，法院应当延期审理，且已经进行的诉讼程序依然有效，无需重新进行，B选项错误，C 选项正确。掉线的原因涉及到法院应当延期审理还是按撤诉处理的问题，属于程序性事项，法院
应当依职权调查。
151.张某向安某借款10万元，赵某为该笔借款承担连带保证。后张某拒不归还借款，安某以张某诈骗为由向公安机关报案，同时安某起诉赵某要求承担保证责任，法院受理后，发现张某已经因为集资诈骗被公安机关刑事拘留。法院应当如何处理?(2020蚕随-2-4-16,单)
A.法院应当裁定诉讼中止，等待刑事案件处
理结果
B.法院应当裁定驳回起诉，等待刑事案件处
理结果
C.法院可以根据安某的申请追加张某为共同
被告
D.法院可以根据安某的申请追加张某为无独
立请求权第三人
T分析与思路1本案考查诉讼障碍和当事人
诉讼地位这两个考点。C、D选项涉及张某的诉讼地位，在连带保证合同中，债权人主张债务人承担责任，以债务人为被告；债权人主张保证人承担责任的，以保证人为被告；债权人主张债务人和保证人承担责任的，将其列为共同被告。故如果债权人安某主张债务人张某承担责任的，张某应当以共同被告身份参加诉讼，而不是无独三，故C选项正确，D选项错误。A选项考查诉讼障碍，根据《民事诉讼法》规定，本案需要以另一案的审理结果为依据，另一案尚未审结的，法院应当裁定诉讼中止。安某起诉赵某承担保证
129
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
责任，债务人张某因为涉嫌集资诈骗罪被公安机关刑事拘留，张某集资诈骗案的审理结果与本案无关，故张某集资诈骗案尚未审结并不影响本案的继续审理，本案无需诉讼中止，A选项表述错误。关于B选项的判断，可以从如下两个角度进行：首先根据前述对A选项的判断，我们知道张某因为涉嫌集资诈骗罪被公安机关刑事拘留并不影响本案的审理，故法院应当继续审理，故B选项法院应当裁定驳回起诉的表述错误；其次从起诉条件的角度来说，原告的起诉只要满足原告适格，被告明确，诉讼请求、事实、理由具体，属于法院主管和管辖即符合起诉条件，法院应当依法受理，本案虽然张某被刑事拘留，但被告是明确的，法院应当依法受理，不能驳回起诉，B选
项错误。
综上所述，本题答案为C。
雷152.黄某向法院起诉陈某，以被欺诈为由请求撤销二人订立的买卖合同，法庭辩论结束第二天，黄某遇车祸死亡，黄某的唯一继承人黄小某一直下落不明，关于本案的处理正确的是?(2018金
题-2-4-5,单)
A.裁定诉讼终结B.裁定视为撤诉C.裁定诉讼中止D.根据法庭辩论作出判决
分析与思路】本案法庭辩论结束，此时诉讼
尚在进行中(诉讼结束的标志为判决生效),在诉讼中黄某死亡，故需要等待继承人表明是否继续诉讼，而此时其继承人黄小某下落不明，尚无法确定，故本案应当诉讼中止，本题答案为C。值得注意的是本案继承人黄小某下落不明，则有可能出现多种情况，如黄小某出现，并表示继续诉讼的，则应该变更黄小某为当事人，诉讼继续进行；如宣告黄小某失踪，则由指定的财产代管人为当事人，诉讼继续进行；如宣告死亡，则诉讼终结(一方当事人死亡，且没有继承人或者继承人放弃权利，应当诉讼终结)。故本案何去何从无
法确定，应当诉讼中止。
综上所述，本题答案为C。
[命题思路与常见错误分析】本题考查的就是
130
诉讼中止中的“一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否继续诉讼”这一情形。黄某死亡，唯一继承人黄小某“下落不明”,故需要等待继承人黄小某表明是否继续诉讼，故应当裁定诉讼中止。
常见错误一：有同学看见“唯一”继承人黄
小某“一直下落不明”即认为没有继承人了，故直接选择了诉讼终结。需要注意的是不能根据一方当事人“死亡”即作出法院应当诉讼中止或者终结的判断，在诉讼中一方当事人死亡后可能产
生多种后果：
(1)一般案件：一方当事人死亡，如果有继
承人且继承人愿意继续诉讼的，应当变更当事人，诉讼继续进行；如果没有继承人或者继承人放弃继承，则应当裁定诉讼终结。当然，如果不知道
继
是否有继承人或者不明确继承人是否愿意继续诉讼，则应当诉讼中止，等待继承人表明是否继续
讼
诉讼后再行决定诉讼何去何从。
诉
(2)如果是身份关系的案件，因为身份关系
不
不能继承，则无需考虑继承人的问题，应当直接
裁
裁定诉讼终结。本案中继承人“下落不明”并不
意
意味着没有继承人了，而是交代继承人的状态尚
未
未确定，故应当选择诉讼中止。
常见错误二：更有很多的同学看到了“法庭
辩
辩论终结后”的第二天，黄某死亡，想当然地认为“法庭辩论终结，则意味着庭审结束了，那当
为
事人举证、辩论已经结束了，无需当事人参加诉
事讼
讼了，法院直接根据庭审结果作出判决不就行了，
所
所以选D!”嗯，不错，来，我问你一个问题，根
据
据法庭辩论作出判决是吧?那这份判决要向原告
黄
黄某送达，黄某已经死亡，请问你怎么向黄某送
达
达?显然，这是有同学将“诉讼中”狭隘地理解
为
为仅是指庭审中导致的。什么是“诉讼中”?案
件
件受理后，判决生效前，均为“诉讼中”,庭审只
是
是“诉讼中”的一个小的环节而已。别说法庭
辩
辩论结束后死亡，就算在判决宣告后(生效前),
甚
甚至当事人上诉后在二审中，一方当事人死亡的，都属于在诉讼中一方当事人死亡，都应当按照本
都案
案“常见错误一”中提到的情形分别作出诉讼中
止
止、诉讼终结等处理。
153.李某起诉吉通公司，履行合同义务，A市
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专题十六 一审普通程序
B区法院判决驳回，李某上诉，在上诉状提交后第三天，李某车祸身亡。下列说法正确的有?
(2019金题-2-4-14,单)
A.A市中级法院应裁定诉讼终结B.B区法院应裁定诉讼终结
C.B区法院应裁定诉讼中止，通知李某继承
人参与诉讼
D.A市中级法院应裁定诉讼中止，通知李某
继承人参与诉讼
[分析与思路」首先本案当事人提交上诉状，
一审判决未生效，本案尚在诉讼中，故本案属于诉讼中一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否继续诉讼，故法院应当裁定诉讼中止。问题在于本案应当由一审法院还是二审法院作出诉讼中 止的裁定。本案中当事人已经提出上诉，故案件 已经进入二审程序，应当由二审法院对本案的所 有实体和程序问题作出裁定。当然，同学们可以 从另外一个角度思考，诉讼中止的目的是等待继 承人表明是否继续诉讼，即等待二审是否继续进行，故应当由二审法院作出诉讼中止的裁定。故 
本题C选项错误，D选项正确。
综上所述，本题答案为D。
命题愿路与常见错讼分析)首先，本题的核
心考点是考查诉讼中止和诉讼终结的区别，一般来说诉讼中一方当事人死亡应当裁定诉讼中止，诉讼中止的目的是等待继承人表明是否继续诉讼(诉讼承继)。当然诉讼中止并非是一种终局处理，中止后，如果继承人愿意继续诉讼的，则应当变更当事人诉讼继续进行；如果没有继承人或者继承人放弃继承则应当诉讼终结。当然，如果是身份关系的案件，一方当事人死亡，身份关系消灭，无法继承，则应当直接裁定诉讼终结。
其次，在诉讼中止和诉讼终结这一核心考点
的基础上设置了“上诉状提交后第三天”这一情形，考查两个特殊问题，其一是需要同学们理解“上诉状提交后第三天”仍然属于诉讼中，仍然适用诉讼中止的规定；其二是需要同学们理解，既然当事人已经提出上诉，故案件已经进人二审程序，应当由二审法院对本案的实体和程序问题作
出处理。
154.甲起诉与乙离婚，一审法院判决不予准许。甲不服一审判决提起上诉，在甲将上诉状递
交原审法院后第三天，乙遇车祸死亡。此时，原审法院尚未将上诉状转交给二审法院。关于本案的处理，下列哪一选项是正确的?(209-3-
47,草)
A.终结诉讼
B.驳回上诉
C.不予受理上诉
D.中止诉讼
分析与思路」这道题的关键信息是离婚诉
讼，直接适用法条规定，离婚诉讼中一方当事人死亡，裁定诉讼终结即可。本题中乙是在甲提交上诉状后第三天死亡，只要判决书尚未生效，即
可认为是在诉讼过程中。综上所述，本题答案为A。命题思路与常见错误分析]有同学可能认为婚姻关系消灭，但仍需要等待继承人对财产分割 等问题进行处理，故应当诉讼中止。此种理解是 错误的，一来是法条中明文规定离婚诉讼中，一 方当事人死亡，诉讼终结。本案不论是解除婚姻 关系，还是财产分割、子女抚养均为离婚诉讼，不论是一审还是二审，均为诉讼中，故直接适用 “离婚诉讼中一方当事人死亡，诉讼终结”规定即可；二来从理论上讲，离婚诉讼，不论是解除婚姻关系还是财产分割、子女抚养问题，其诉讼标的均为婚姻关系，一方当事人死亡，婚姻关系消灭，且不能继承，诉讼标的不复存在，诉讼自然
不复存在，终结即可。
就算要对财产进行分割，也应当是继承人基
于继承法律关系进行分割，与离婚诉讼无关，应终结离婚诉讼后，继承人根据继承法律关系重新
提起诉讼。
背下乘，离婚诉讼，解除收养关系，追索赡养、扶养、抚养费的案件，一方当事人死亡，身份关系消灭，不能继承，故直接诉讼终结。
15.对张男诉刘女离婚案(两人无子女，刘父已去世),因刘女为无行为能力人，法院准许其母李某以法定代理人身份代其诉讼。2017年7月3 日，法院判决二人离婚，并对双方共有财产进行了分割。该判决同日送达双方当事人，李某对解除其女儿与张男的婚姻关系无异议，但对共有财产分割有意见，拟提起上诉。2017年7月10日，刘女身亡。在此情况下，本案将产生哪些法律后
果?(3517-81,1
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
A.本案诉讼中止，视李某是否就一审判决提
起上诉而确定案件是否终结
B.本案诉讼终结
C.一审判决生效，二人的夫妻关系根据判决
解除，李某继承判决分配给刘女的财产
D.一审判决未生效，二人的共有财产应依法
分割，张男与李某对刘女的遗产均有继承权
[分析与思路]本题考查诉讼障碍。首先本案
不论是财产分割还是解除婚姻关系，均为离婚诉讼。本案一审判决7月3日下达，至7月10日上诉期未满，判决尚未生效，故仍属于诉讼中，故本案构成离婚诉讼中一方当事人死亡，应当裁定诉讼终结，本题A选项错误，B选项正确。
本案当事人死亡的时间是在上诉期内，一审
判决尚未生效，故张男和刘女的婚姻关系尚未解除，此时，刘女死亡，属于婚姻关系存续期间死亡，此时张男和刘女的母亲李某是刘女的继承人，依法对刘女的财产享有继承权，故本题C选项错
误，D选项正确。
综上所述，本题答案为BD。
〔命题思路与常见错误分析】本题A、B选项
考查诉讼障碍问题，上诉期内一审判决尚未生效，仍属于诉讼中，同时是离婚诉讼，故一方当事人死亡的应当裁定诉讼终结；本题C、D选项考查判决的效力，在上诉期内一审判决尚未生效，则婚姻关系尚未解除，此时刘女身亡，其丈夫张男
当然有权作为继承人继承遗产。
二156.陈某和张某结婚后，发现张某早就在老家和郑某登记结婚，陈某向法院请求确认婚姻无效并分割财产，下列表述哪项是正确的?(2024金
题-2-4-19,单)
A.诉讼中陈某可以申请撤回起诉B.郑某作为有独三参加诉讼C.法院受理案件后不能组织当事人调解D.仅陈某和张某有权起诉请求确认婚姻无效[分析与思路]首先，有权请求确认婚姻无效
的主体包括婚姻当事人和利害关系人，其中利害关系人包括：(一)以重婚为由的，为当事人的近亲属及基层组织；(二)以未到法定婚龄为由的，为未到法定婚龄者的近亲属；(三)以有禁止结婚的亲属关系为由的，为当事人的近亲属。本案中张某因为重婚导致其与陈某的婚姻无效，故张某、
陈某有权请求确认婚姻关系无效，同时张某、陈某的近亲属或者基层组织也有权请求法院确认其
婚姻无效，故D选项错误。
其次，由于婚姻效力涉及国家的基本婚姻制
度以及公序良俗，故在诉讼中对当事人的处分权予以限制，法院对于婚姻效力问题必须依法作出判决，不准撤诉，不能调解；而对于财产分割和子女抚养问题则可以调解：达成调解协议的，则对婚姻效力问题作出判决，对财产分割、子女抚养另行制作调解书；没有达成调解协议的，则与婚姻效力问题一并作出判决。故本案中原告陈某不能申请撤诉，A选项错误；本案中法院对婚姻效力问题不能调解，但对财产分割问题可以调解，
C选项错误。
最后，法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，
涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独三参加诉讼。故本案中应当允许合法婚姻的当事人郑某作为有独三参加诉讼，B选项正确。综上所述，本题答案为B。
总结与归纳：
有权请求确认婚姻无效的主体包括婚姻当
事人和利害关系人，关于利害关系人，我们可以按照如下原理掌握：导致婚姻无效的违法程度越高，利害关系人的范围越大。
(1)未达法定婚龄—违法性最低，利
害关系人的范围最小—仅限未达法定婚龄者
的近亲属；
(2)有禁止结婚的亲属关系—违法性
高一点，利害关系人范围大一点—双方当事
人的近亲属；
(3)重婚—违法性最重，利害关系人
范围最大—双方当事人近亲属和基层组织。
背下来：
1.法院对于婚姻效力问题必须依法作出
判决，不准撤诉，不能调解；而对财产分割和子女抚养问题可以调解：达成调解协议的，另行制作调解书；没有达成调解协议的，一并作
出判决。
2.重婚导致婚姻无效的案件中，合法婚
姻的当事人可以有独三身份参加诉讼。
132
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专题十六口一审普通程序
二157.郝某与刘某自愿结婚，刘某的母亲坚决反对，以刘某未达结婚年龄为由请求法院确认二人婚姻关系无效，但刘某坚决反对，刘某的母亲无奈之下向法院申请撤回起诉，法院应当如何处理?
(2021金题-2-4-20,单)
A.调解结案B.裁定驳回起诉C.裁定准许撤回起诉
D.不准许撤回起诉，判决确认婚姻无效[分析与思路」本题考查《民法典婚姻家庭
编解释(一)》中关于确认婚姻无效案件的一些
特别规定。
首先，有权请求确认婚姻无效的主体包括婚
姻当事人及利害关系人。其中，利害关系人包括：(一)以重婚为由的，为当事人的近亲属及基层组织；(二)以未到法定婚龄为由的，为未到法定婚龄者的近亲属；(三)以有禁止结婚的亲属关系为由的，为当事人的近亲属。本案中是以刘某未达法定结婚年龄为由起诉确认婚姻无效，刘某的母亲是未达法定婚龄一方当事人刘某的近亲属，有权作为适格原告起诉请求确认婚姻关系无效，故法院不能裁定驳回起诉，B选项错误。
其次，由于婚姻效力涉及国家的基本婚姻制
度以及公序良俗，故在诉讼中对当事人的处分权予以限制，法院对于婚姻效力问题必须依法作出判决，不准撤诉，不能调解；对于财产分割和子女抚养问题可以调解：达成调解协议的，另行制作调解书；没有达成调解协议的，一并作出判决。故本题A、C选项错误，D选项正确。
综上所述，本题答案为D。雷158.包某与洪某结婚后，洪某向法院提起诉讼，请求确认其与包某之间的婚姻关系无效。案件审理过程中，包某病故。经查，包某没有其他近亲属，关于本案处理正确的是?(201全题-2-4-2)1 A.继续审理本案
B.裁定追加包某所在地民政部门为当事人
C.裁定驳回起诉D.裁定诉讼终结
折与思路本题考查确认婚姻无效的诉讼
中，一方当事人死亡后应当如何处理?首先排除C选项，裁定驳回起诉是指在起诉时案件不符合 
起诉条件，本案洪某起诉包某确认婚姻关系无效，在起诉时完全符合起诉条件，法院当然不能裁定驳回起诉。B选项表述追加包某所在地民政部门为当事人没有任何法律依据，表述错误。关键问题是在A、D选项之间判断，即到底是继续审理还是诉讼终结，此时需要思考一个问题，确认婚姻无效的案件，诉讼中一方当事人死亡还是否有必要对案件继续审理?当然有必要，因为婚姻无效一方面涉及公序良俗，另一方面关乎到当事人的身份关系以及继承等财产关系。举个通俗的例子，从身份关系角度，包某死亡后，法院继续审理后判决认定婚姻无效，那之后洪某的婚姻状态为“未婚”,如果法院判决认定婚姻有效，则洪某的婚姻状态为“丧偶”;从财产关系角度，包某死亡后，法院继续审理后判决认定婚姻无效，那洪某就不能作为包某第一顺序的继承人，如果法院继续审理后判决认定婚姻有效，则洪某就是包某的第一顺序继承人。所以《民法典婚姻家庭编解释(一)》第14条规定，夫妻一方或者双方死亡后，另一方或者利害关系人请求确认婚姻无效的，法院应当受理。同样的道理，在确认婚姻无效的案件中，一方当事人死亡的，法院应当继续审理，
并就婚姻的效力问题作出判决。
综上所述，本题答案为A。
命题思路与常见错误分析」本案是确认婚姻
无效案件审理中一方当事人死亡后应当如何处理的问题。很多同学直接类比我们讲的离婚诉讼中一方当事人死亡后，法院应当裁定诉讼终结，进而选择了D。值得注意的是，离婚诉讼中原告的诉讼请求是解除婚姻关系，在诉讼中，一方当事人死亡，婚姻关系自然解除，自然无需法院继续审理后作出判决予以解除，故法院应当裁定诉讼终结。而确认婚姻关系无效的案件中一方当事人死亡，法院仍有继续审理案件的必要，因为如果法院判决确认婚姻关系有效，则当事人之间的婚姻关系自始合法有效，但自当事人死亡时解除；如果法院判决婚姻关系无效，则婚姻关系自始无
效，自然不存在解除的问题。
当然，有同学指出，包某死亡后，案件继续审
理，那么本案中被告应当如何确定?我们不讨论这
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民事诉讼法专题讲座 真金题卷
个问题，因为最高人民法院目前也没有答案。①
背下来：
1.夫妻一方或者双方死亡后，另一方或
2,确认婚姻无效的诉讼中，一方当事人
总结与归纳：
离婚诉讼与确认婚姻效力案件当事人死亡
离婚诉讼
者利害关系人请求确认婚姻无效的，法院应当
死亡的，法院应当继续审理，并就婚姻的效力
的处理
确认婚姻关系无效
受理。
问题作出判决。
没有明确被告，不符合
起诉前对方
起诉条件：
依法受理
当事人死亡|受理前发现的不予受理；
受理后发现的驳回起诉
诉讼中一方
诉讼终结
当事人死亡
继续审理
雷159.甲、乙结婚，乙外出多年没回家，乙的母亲丙本来就不满意甲、乙结婚，丙遂以甲、乙存在不能结婚的亲属关系为由起诉请求法院判决确认甲、乙婚姻无效，法院审查发现乙在丙提起诉讼前因车祸死亡。法院应当如何处埋?(2024盗
题-2-4-20,单)
A.判决驳回原告诉讼请求B.裁定驳回原告起诉C.裁定诉讼终结
D.继续审理后判决确认婚姻关系无效(分析与思路)本题考查确认婚姻效力案件的
一些特殊规定。题干中存在两个关键信息：首先，
原告是乙的母亲，涉及确认婚姻效力案件的当事人问题；其次，乙在丙起诉前死亡，涉及婚姻一方或者双方当事人死亡后，利害关系人能否起诉
确认婚姻关系无效的问题。
首先，根据《民法典》第1051条以及《民法
典婚姻家庭编解释(一)》第9条规定，有权请求确认婚姻无效的主体包括婚姻当事人以及利害关系人，利害关系人包括：(1)以重婚为由的，为当事人的近亲属及基层组织；(2)以未到法定婚龄为由的，为未到法定婚龄者的近亲属；(3)以有禁止结婚的亲属关系为由的，为当事人的近亲属。本案是以甲、乙存在禁止结婚的亲属关系为由请求确认甲、乙婚姻无效，故乙的母亲丙作为乙的近亲属有权提起诉讼请求确认甲、乙
的婚姻无效。
其次，根据《民法典婚姻家庭编解释(一)》
第14条规定，夫妻一方或者双方死亡后，生存一方或者利害关系人请求确认婚姻无效的，法院应当受理。其基本原理在于，夫妻一方或者双方死亡后，仍有确认婚姻效力的必要性。婚姻无效是因为其违反了法律的禁止性规定，不仅对婚姻当事人、近亲属的身份关系、财产关系产生影响，还会对整个社会的婚姻家庭秩序产生影响。故不论是无效婚姻的一方还是双方当事人死亡，允许生存的一方或者利害关系人起诉请求确认婚姻关系无效。同理，我们可以延伸得出另外一个结论：如果在确认婚姻无效的案件中，一方当事人死亡，诉讼应当继续进行，法院经过审理后认为婚姻无
效的，应当判决宣告婚姻无效。
故本案中，乙的母亲丙作为夫妻一方的近亲
属，有权以甲、乙存在禁止结婚的亲属关系为由起诉请求确认婚姻无效，同时，乙在丙提起诉讼前已
134
①《民法典婚姻家庭编解释(一)》第15条规定，利害关系人依法请求法院确认婚姻无效的，利害关系人为原告，
婚姻关系当事人双方为被告。夫妻一方死亡的，生存一方为被告 该规定也存在类似问题，夫妻双方都死亡的，利害关系人起诉，以谁为被告呢?在《民法典》生效之前，最高人民法院一直将确认婚姻无效作为特别程序处理，所以在当时的《婚姻法解释二》中就明确“利害关系人申请法院宜告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人、夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。夫妻双方均已死亡的，不列被申请人，”在《民法典》生效后，最高人民法院认为确认婚姻无效为诉讼程序(确认之诉),所以《民法典婚姻家庭编解释(一)》将《婚姻法解释二》中的“申请人”和“被申请人”替换为了“原告”和“被告”,问题在于，特别程序中可以没有“被申请人”,但诉讼程序中不能没有“被告”,所以《民法典婚姻家庭编解释(一)》就将“夫妻双方均已死亡的，不列被申请人”的规定删除。至于将此种情形作为没有被告的特殊案件处理还是将与确认婚姻无效有实际利害关系的人(如继承人)列为被告，最高法院认为需要进一步斟酌和调研论证。参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释
(一)理解与适用》,人民法院出版社2021年版，第146-153页。
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专题十六一审普通程序
经死亡不影响法院受理丙的起诉，也不影响诉讼的继续进行，法院应当继续审理后判决宣告婚姻无效。本题D选项正确，A、B、C选项错误。
综上所述，本题答案为D。
160.甲、乙结婚后，育有一子小甲。甲起诉乙离婚，诉讼中，法院组织双方当事人调解，甲、乙就儿子的抚养权达成调解协议，约定小甲由乙抚养。但法院经过审理发现，甲、乙二人均未满20周岁，应当如何处理?(2023金题-2-4
17,多》
A.判决驳回甲的诉讼请求B.判决确认婚姻关系无效C.就小甲的抚养问题出具调解书D.判决撤销婚姻关系
分析与恩路1本题考查在离婚诉讼中，法院
发现婚姻无效的情形应当如何处理。本案甲、乙离婚诉讼中，二人均未满20周岁，属于无效婚姻。首先，在离婚诉讼中，关于婚姻的效力属于与身份有关的事实，法院应当依职权调查，如果经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知双方当事人，并依法作出婚姻无效的判决，故本题法院应当判决确认婚姻无效，故A、D选项错误，B选项正确。其次，判决确认婚姻关系无效的，如果涉及财产分割和子女抚养问题，法院可以组织当事人进行调解，达成调解协议的应当另行制作调解书，没有达成调解协议的，应当一并作出判决。本案中甲、乙就小甲的抚养问题达成了调解协议，法院应当根据调解协议另行制
作调解书，C选项正确。
综上所述，本题答案为BC。
二161.孙某(男，28周岁)向法院起诉钱某(女，2周岁)离婚，法院经审理查明，两人感情已破裂，但钱某结婚时未满20周岁，法院应当如何处理?(202金题-2-4-18,单)
A.判决确认婚姻关系无效B.裁定驳回起诉C.判决驳回离婚诉讼请求D.判决准予离婚
背下来：法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出确认婚姻无效的判决。
[分析与思路本题考查离婚诉讼中法院发现
婚姻关系无效的情形应当如何处理。一般而言法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出确认婚姻无效的判决(《民法典婚姻家庭编解释(一)》第12条)。但值得注意的是，根据上述司法解释第10条规定，当事人向法院请求确认婚姻无效，法定的无效婚姻情形在提起诉讼时已经消失的，法院不予支持。该司法解释的主要适用情形就是双方当事人在登记结婚时未达法定婚龄，但在起诉时已经达到法定婚龄的，法院不能宣告
婚姻无效，应当认定婚姻有效。
具体到本案而言，在双方当事人登记结婚时
钱某未满20周岁，婚姻关系无效，但是在诉讼中，钱某已经年满20周岁，此时婚姻无效的情形已经消除，法院应当认定婚姻关系有效，故本题A选项错误。既然在钱某年满20周岁后婚姻关系有效，孙某诉请解除婚姻关系，法院经过审理认为夫妻感情破裂，应当依法判决准予离婚，D选项正确。当然，本案原告起诉要求离婚是符合起诉条件的，法院应当依法受理，同时经过审理后认为夫妻感情破裂，应当判决支持离婚的诉讼请
求，故本题B、C选项错误。
综上所述，本题答案为D。命题思路与常虹错误分析]本题干扰选项为
A选项。很多同学一看到钱某结婚时未满20周岁，婚姻关系无效，即认为法院在审理离婚诉讼中认为婚姻关系无效的，应当作出婚姻关系无效的判决，误选A选项。但本题考查在诉讼中婚姻无效的情形已经消除的，法院应当认定婚姻关系有效，在此基础上，法院应当对原告提出的解除
婚姻关系的诉讼请求进行审理。
当然，提醒同学们注意一个问题，“当事人向
法院请求确认婚姻无效，法定的无效婚姻情形在提起诉讼时已经消失的，法院不予支持。”该规则一般仅适用于未达法定婚龄而导致婚姻无效的情形，即法院在确认婚姻效力时，对是否符合法定结婚年龄的判断，应当以审理时的实际年龄为准。但是，如果因为重婚导致婚姻无效的，哪怕在起诉时合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡的，法院依然应该判决确认婚姻无效—重婚绝对无效，不会因为合法婚姻当事人已经离婚或者
配偶已经死亡而导致重婚有效。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
背下来：当事人起诉请求确认婚姻无效，无效婚姻情形在起诉时已经消失的，法院不予支持。但重婚绝对无效，不会因为合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡而导致重婚有效。
雪162.王芳起诉李明离婚并分割夫妻共同财产，法院经审理后判决婚姻无效，并就财产分割问题作出判决。李明对婚姻关系无效以及财产分割问题均不服，提起上诉。二审中，经亲戚朋友规劝，双方当事人均认可婚姻关系无效，并就财产分割问题达成协议。关于本案表述正确的是?(2024
金题-2-4-21,单)
A.若王芳申请撤回起诉，法院经李明同意后
可以裁定准许
B.若双方当事人申请法院根据和解协议制作
调解书，法院可以准许
C.若双方当事人申请法院根据和解协议制作
判决书，法院可以准许
D.若李明申请撤回上诉法院可以准许，并就
财产分割问题制作调解书
[分析与思路]本题以《民法典婚姻家庭编
解释(一)》第1条所规定的原理以及民事诉讼中撤回上诉的法律后果进行融合考查。根据该司法解释，法院对于婚姻效力必须依法作出判决，不准撤诉，不能调解；而对于财产分割和子女抚养问题则可以调解：达成调解协议的，则对婚姻效力问题作出判决，对财产分割、子女抚养另行制作调解书；没有达成调解协议的，则与婚姻效
力问题一并作出判决。
首先，对确认婚姻效力案件不准撤诉(撤回
起诉),故A选项错误；对确认婚姻效力必须作出判决，不准调解，自然也不准制作调解书，故B 选项错误；而在调解制度中，我们反复强调，除了两种情形外(涉外民事案件和无民事行为能力人的离婚案件),不允许根据调解、和解协议制作判决书，故C选项错误。既然我们非常确定地排
除了ABC选项，故本题答案为D。
其次，我们详细解释一下D选项。首先，李
明撤回上诉，同学们马上想到准许撤回上诉的法律效果是一审判决生效，而一审判决包含了确认婚姻无效，即法院是通过生效的一审判决对婚姻效力进行了确定，没问题。其次，在二审中当事人对财产分割问题达成了协议，故二审法院可以
另行制作调解书，当然，二审调解书送达后一审判决相应内容视为撤销，即二审法院通过另行制作调解书的方式对财产分割问题作出了处理，没问题。综上，二审法院裁定准许撤回上诉，通过生效的一审判决对婚姻效力问题进行确定，同时对财产分割问题另行制作调解书，符合司法解释
规定，表述正确。
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见错误分析】本题就考查两个
问题，首先，确认婚姻效力的案件不准撤诉；对婚姻效力的审理不准调解，应当依法作出判决；财产分割和子女抚养问题可以调解：达成协议的，另行制作调解书；未达成调解协议的，应当一并作出判决。据此可以直接排除A、B、C选项；其次，对D选项的理解需要将上述规则和二审中撤回上诉的效力相结合，撤回上诉的效果是一审判决生效。结合本案，一审判决宣告婚姻无效，且对财产分割问题一并作出判决，二审法院裁定准许撤回上诉的，一审判决生效，故是通过生效的一审判决宣告婚姻无效；同时，二审调解书送达后，原一审判决相应内容视为撤销，故是通过生效的调解书对财产分割问题进行处理。综上，本案是通过生效的一审判决宣告婚姻无效，同时由二审法院对财产分割问题另行制作调解书结案，
符合司法解释规定。
当然，有同学指出，确认婚姻无效的案件不
允许撤诉，那为什么D选项还是正确的呢?注意，我们只是强调确认婚姻效力的案件不准撤回起诉，并没有规定不准撤回上诉哦!还记得撤回起诉和撤回上诉的区别吗?撤回起诉是原告处分自己的起诉权，而原告的起诉是法院行使审判权的前提，故原告撤回起诉后法院不再对案件行使审判权。撤回上诉是上诉人处分自己的上诉权，二审法院裁定准许撤回上诉的，一审判决生效。
163.刘某与王某感情不和，经常吵架，后刘某之母潘某以王某未达法定婚龄为由起诉确认婚姻无效。诉讼中，法院查明王某确实未达法定婚龄，但刘某与王某达成维持婚姻关系的和解协议，潘某知晓后申请撤诉，法院应当如何处理?(2025
金题-2=4-19.单)
A.准许撤诉
B.根据和解协议制作调解书
136
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专题十六口一审普通程序
C.继续审理，作出判决
D.因双方和解维持婚姻关系，将协议记入笔
录，不制作调解书
(分析与思路)本题考查确认婚姻效力案件的
程序。首先，对于婚姻效力必须依法作出判决，不准撤诉，不能调解；而对于财产分割和子女抚养问题则可以调解：达成调解协议的，则对婚姻效力问题作出判决，对财产分割、子女抚养另行制作调解书；没有达成调解协议的，则与婚姻效力问题一并作出判决。故本案中原告潘某申请撤诉，法院应当不予准许，A选项错误；B选项(根据和解协议制作调解书)以及D选项(将和解协议记入笔录，不制作调解书)是两种调解结案的方式，而确认婚姻效力问题不能调解，故B、D选项错误。当然，法院在诉讼中已经查明王某确实未达法定婚龄，故应当依法审理后判决宣告
婚姻无效，C选项正确。
综上所述，本题答案为C。
[命题思路与常见错误介析」本题不难，但是
有一个问题会让同学们非常困惑：根据《民法典婚姻家庭编解释(一)》第9条规定，以未达法定婚龄为由起诉请求确认婚姻无效的主体仅限于婚姻当事人以及未达法定婚龄者的近亲属，本案中王某未达法定婚龄，刘某的母亲潘某无权起诉请求确认婚姻无效。当然，刘某的母亲潘某确实无权起诉请求确认刘某与王某的婚姻无效，对于潘某的起诉法院应当以原告不适格为由裁定不予受理。但问题是法院已经错误受理了，那应当怎么办呢?同学们首先想到的是应当以原告不适格为由裁定驳回起诉。但一来答案中并没有驳回起诉的选项，二来我们认为法院依法审理后判决确认婚姻无效的做法是合理的。理由如下：一方面，司法解释限制请求确认婚姻无效的主体范围是为了防止无关人员肆意提起诉讼，对他人的婚姻家庭进行不必要的干涉，且扰乱法院的诉讼秩序，故如果原告不符合上述司法解释要求的，法院应当以原告不适格为由裁定不予受理。另一方面，无效婚姻违反法律禁止性规定，违反国家基本婚姻制度以及公序良俗，故一旦法院受理案件后，即应当依职权对婚姻效力问题进行调查，发现存在无效婚姻情形的，应当依法判决宣告婚姻无效，以体现国家权力对无效婚姻的干预和制裁，维护国家的基本婚姻制度和社会的公序良俗。说得通
俗一点：首先，为了防止滥诉，不符合起诉条件的原告起诉请求确认婚姻无效的，法院不予受理；其次，如果法院已经受理了，那对于无效婚姻这一违反法律禁止性规定的行为就不能坐视不管，必须依法宣告婚姻无效，以维护国家的婚姻秩序
和社会的公序良俗。
当然，上述分析思路在《民法典婚姻家庭编
解释(一)》的其他规定中有体现。
如：该解释第1条规定，法院受理请求确认
婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。按理说撤回起诉就相当于没有起诉，没有起诉就没有审判，法院应当准许撤回起诉，不再对案件进行审理吧?那为什么司法解释规定法院不予准许撤回起诉，要依法对婚姻效力进行审理后作出判决呢?这不还是基于同样的道理嘛，要是原告没有起诉，法院也就不管，但现在既然原告起诉了，法院也受理案件了，对于无效婚姻法院就不能不管，必须依法审理后作出判决宣告婚姻无效，
不准撤回起诉。
再如：根据该解释第12条规定，法院受理离
婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出确认婚姻无效的判决。在离婚诉讼中，法院应当依职权对婚姻效力的事实进行调查，如果发现存在无效婚姻情形的，哪怕当事人没有提出确认婚姻效力的请求，法院依然应当依法作出判决宣告婚姻无效。
当然，以上分析只是为了帮助同学们理解本
题的C选项，解释同学们的疑惑。如果仅从做题的角度而言，同学们只要准确掌握确认婚姻效力的案件不允许撤回起诉，对于婚姻效力问题不能调解的基本规则，即可通过排除法，准确排除A、
B、D三个选项后选出正确答案。
164.孙某和钱某登记结婚后，因为感情不和，孙某向A区法院起诉钱某离婚，诉讼中，钱某的母亲向B区法院起诉请求确认孙某和钱某的婚姻无效，B区法院受理了该案。A区法院经审理后发现孙某尚未达到法定婚龄。A区法院对孙某诉钱某离婚诉讼应当如何处理?〔2025垂燥-2-4-
20.单〉
A.判决驳回诉讼请求B.继续审理后判决确认婚姻无效C.我定驳回孙某起诉
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
D.裁定诉讼中止，等B区法院依法判决后诉
讼继续进行
[分析与思路]本题考点其实很简单，从法条
的角度来说，《民法典婚姻家庭编解释(一)》第13条规定，法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行。故本案A区法院受理了孙某起诉钱某离婚的诉讼，B区法院受理了钱某母亲起诉请求确认孙某和钱某婚姻无效的诉讼，A区法院应当裁定中止对离婚诉讼的审理，等待B区法院对确认婚姻无效的案件作出判决后再继续进行，本题D选项正确。
当然，从基本原理的角度而言，A区法院受理
了孙某诉钱某离婚诉讼，B区法院受理了钱某母亲起诉孙某和钱某确认婚姻无效的诉讼，离婚诉讼的审理需要以确认婚姻无效案件的审理结果为依据，根据《民事诉讼法》第153条规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应当裁定诉讼中止，故A区法院应当裁定中止对
离婚诉讼的审理，本题D选项正确。
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见错误分析] 对本题的考点同
学们非常熟悉，但是让同学们困惑的是：以未达法定婚龄为由起诉请求确认婚姻无效的主体仅限于婚姻双方当事人以及未达法定婚龄一方的近亲属，本案孙某未达法定婚龄，钱某的母亲不是未达法定婚龄一方的近亲属，不是适格原告，无权起诉请求确认孙某和钱某的婚姻无效。是的，同学们的以上考虑没有问题，B区法院对钱某母亲的起诉确实应当裁定不予受理，但B区法院已经错误受理了，那怎么办呢?—如上题所述，既然B区法院受理了确认婚姻效力的案件，就应当依职权对婚姻效力进行调查，发现无效婚姻情形的，应当依法判决宣告婚姻无效，而B区法院正在对案件进行审理，尚未对婚姻效力问题作出判决，故A区法院应当裁定诉讼中止，等待B区法院对婚姻效力问题作出判决后再继续对离婚诉讼进行审理。当然，就算同学们认为B区法院应当依法裁定驳回起诉，但现在的问题是B区法院还没有作出驳回起诉的裁定，正在对本案进行审理，故A区法院仍然应当裁定诉讼中止，等待B区法院作出驳回起诉的裁定后再继续对离婚诉
讼进行审理嘛。
综上，本题考点其实非常简单，只要同学们
准确掌握《民法典婚姻家庭编解释(一)》第13 条(法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待请求确认婚姻无效案件作出判决后进行)这一基本规则即可做出正确选择。题目故意给出了钱某的母亲起诉请求确认孙某和钱某婚姻无效，而法院查明孙某未达法定婚龄的情节，就是为了把同学们的思路引向钱某的母亲无权起诉请求确认孙某和钱某的婚姻无效这个问题，从而干扰同
学们的判断，增加题目的难度。
背下乘：法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待请求确认婚姻无效案件作出判决
后进行。
雷165.某死亡赔偿案件，二审法院在将判决书送达当事人签收后，发现其中死亡赔偿金计算错误(数学上的错误),导致总金额少了7万余元。关于二审法院如何纠正，下列哪一选项是正确的?
(2016-3-46,单)
A.应当通过审判监督程序，重新制作判决书B.直接作出改正原判决的新判决书并送达双
方当事人
C.作出裁定书予以补正
D.报请上级法院批准后作出裁定予以补正[分析与思路1本题考查裁判文书错误的纠
正。一审宣判后，对于裁判文书的错误和瑕疵应当分情形处理，如果是瑕疵(如笔误、文字错误、计算错误),则下达裁定书予以补正；如果是实质错误，则区分在上诉期满前当事人是否上诉，如果当事人上诉，则报二审法院，由二审法院通过二审程序审理后纠正，如果上诉期满当事人不上诉的(即判决生效),通过审判监督程序处理。同样，将此情形类比到二审程序中，二审判决下达后，发现裁判文书有错误或者瑕疵的，应当分情形处理，如果是瑕疵，同样通过裁定书予以补正，如果是实质错误，则属于生效裁判文书错误，应当通过审判监督程序纠正(二审判决作出即为生效判决，不存在当事人上诉的问题，故无需讨论当事人是否上诉的情形)。题目交代为“计算错
误”,则应当下达裁定予以补正。
综上所述，本题答案为C。
138
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专题十六 □一审普通程序
二16.甲和乙因为人身损害赔偿纠纷起诉到法院，一审法院作出判决，甲对赔偿标准有异议，提起上诉。原审法院也发现赔偿金及利息的适用标准有错误，原审法院将案件移交上级法院，甲没有按期交纳上诉费，法院应该如何处理?(2019
金题-2-4-15,多)
A.二审法院撤销原判，发回原审B.一审法院启动审判监督程序
C.继续审理
D.二审法院按照甲撤回上诉处理
[分析与思路】本题融合了两个知识点，一是
裁判文书错误的救济方式，二是未交纳上诉费的
法律效果。
首先，甲提起上诉，但未交纳上诉费，二审
法院应当按照甲撤回上诉处理，故D选项正确。
其次，一审法院将一审判决书送达当事人后发
现裁判文书错误后应当分情形讨论；如果是瑕疵(文字错误、计算错误、笔误等),应当下达裁定书补正；如果是实质内容错误则应当视当事人是否上诉而分别处理，当事人上诉的，报二审法院由二审法院在二审中纠正；当事人不上诉的，则在判决生效后启动审判监督程序纠正。本案首先赔偿金及利息的适用标准错误属于实质内容错误，不能通过裁定书补正。当事人上诉后，没有按期交纳上诉费，二审法院应当按照上诉人撤回上诉处理，撤回上诉的法律效果是一审判决生效，生效判决适用法律错误，显然应当启动审判监督程序予以纠正。
最后，关于再审的启动，可以由作出生效判
决的法院决定再审，也可以由其上级法院决定再审。本案是一审判决生效，故可以由一审法院(作出生效判决的法院)或者二审法院(上级法院)启动再审，B选项正确。既然甲未交上诉费，按照撤回上诉处理，故二审法院不应当对案件继续审理，也不应当对本案作出相应的判决、裁定，故A、C选项错误，道理很简单，上诉费都不交，
二审法院凭什么给你审!
综上所述，本题答案为BD。167.A公司和B销售公司签订买卖合同，B公司一直没有发货，A公司向甲市乙区法院起诉 B 公司要求履行合同。法院经过审理后查明是B公司的供货商C公司由于疫情原因停工，故B公司无法发货。遂判决驳回了A公司的诉讼请求。双方当事人均未上诉。三个月后，A公司发现C公
司已经全面复工，但B公司仍未履行合同，A公司可以如何处理?(2020金遁-2-4-15,阜)
A.可以向甲市中院提起上诉B.可以再次起诉 B公司履行合同C.可以向甲市中院申请再审D.可以向乙区法院申请再审
[分析与思路1本题可以直接根据《民事诉
讼法解释》第248条规定“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”解答。本题中法院基于供货商C公司停工导致B公司无法发货这一事实驳回了A公司的诉讼请求，疫情结束后，C公司全面复工则为判决生效后发生的新的事实，故A公司可以再次起诉，法院应当受理，B选项正确。A选项中上诉的对象是尚未生效的一审判决，本案一审判决已经生效，故不能上诉，A选项错误。C 和D选项中，申请再审的理由是原生效判决“确有错误”,而原审法院基于判决前的事实作出的判决是正确的，何来原判决“确有错误”这一说呢? 故不能因为出现新的事实就通过审判监督程序推翻原生效判决，故C、D项均错误。(同学，试想一下，假如你是法官，你基于当时的事实作出了判决，后来因为出现新的事实而启动再审程序将你当时的判决推翻，你是不是一肚子火!)
综上所述，本题答案为B。
深度拓展：
既判力的时间效力
当然，我们从理论上对本题进行拓展。
“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”这一司法解释的规定背后涉及的是既判力的时间效力这一理论问题。法院判决只是对特定时间点(理论上称之为“标准时”)上当事人之间的实体法律关系状态的判断，故判决仅对“标准时”之前发生的事实具有既判力，对“标准时”之后发生的新的事实没有既判力，故“标准时”之后发生的事实，不受既判力的约束，当事人可以再次提起诉讼。当然，我国司法解释将“标准时”确定为“判决生效时”。据此分析上述题目，C公司全面复工是“标准时”之后发生的新的事实，不受原判决既判力
的约束，当事人可以再次起诉。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
背下来：
1.规别：判决生效后发生新的事实，当
2.原理：判决只对标准时之前发生的事
事人可以再次起诉。
实具有既判力，标准时之后发生新的事实不受判决既判力约束，当事人可以再次起诉。
168.甲起诉乙离婚，诉讼中经法院调解双方达成协议：甲抚养孩子，乙有探望权，后法院制作调解书结案。一年后，乙发现孩子学习成绩明显下降，于是起诉要求由自己来抚养孩子。下列选项中说法正确的有?(202 金题-2-4-16、多)
A.乙的起诉属于重复诉讼，法院不予受理
B. 乙的起诉属于确认之诉C.乙的起诉属于形成之诉
D.乙提起的是一个新的诉讼，法院应当受理1分析与思路】本题考查一事不再理制度的理
解与适用以及诉的分类。
首先，根据司法解释规定，裁判发生法律效
力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当依法受理。本案中虽然法院通过调解书的方式对抚养权利义务关系进行了确定，但是调解书生效一年后，出现了孩子学习成绩明显下降这一新的事实，故乙可以再次提起诉讼，故本题
A选项错误，D选项正确。
当然，从理论上讲，涉及既判力的时间范围，
即生效裁判仅对标准时(裁判生效时)之前发生的事实有既判力，标准时(裁判生效时)之后发生新的事实不受生效裁判既判力的约束，当事人可以再次提起诉讼。孩子学习成绩明显下滑是在调解书生效之后发生的新的事实，不受原调解书既判力约束，当事人可以再次起诉。
其次，乙起诉要求由自己抚养小孩属于何种
诉的分类?原来的调解书中确定了由甲抚养小孩，现在乙的诉讼请求是判令由自己抚养小孩，即要求对既存的抚养权利义务关系的主体进行变更，为变更之诉(或者形成之诉)。故B选项错误，C
选项正确。
综上所述，本题答案为CD。169.甲开车将乙撞伤，乙起诉甲要求赔偿医疗费10万元。法院判决支持了乙的诉讼请求。一年后，乙的腿疼痛加剧，经医院诊断为之前撞伤的后
遗症，为了治疗后遗症，乙花费医疗费5万元。乙再次起诉甲要求赔偿治疗后遗症所花费的5万元，下列表述正确的是?(2023 金题-2-4-18,多)
A.后遗症是标准时前发生的事实，法院应当
告知乙申请再审
B.后遗症是标准时后发生的事实，法院应予
受理
C.乙的起诉不构成重复起诉，法院应当依法
受理
D.乙的起诉构成重复起诉，告知乙申请再审[分析与思路】本题考查起诉与受理。乙因为
交通事故起诉甲要求支付医疗费，法院判决生效后，乙因为治疗后遗症花费医疗费5万元，这属于判决生效后发生的新的事实，当事人可以再次起诉，法院应当依法受理，这是结论。我们可以从两个角度得出该结论，一是直接根据解释规定—“裁判生效后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当受理”,故乙就后遗症问题提起诉讼不属于重复起诉，法院应当依法受理，故本题C选项正确，D选项错误。二是从既判力的时间效力这一理论角度分析—"判决仅对标准时(我国司法解释确定为判决生效时)之前的法律关系具有既判力，标准时之后发生新的事实不受既判力约束，当事人可以再次起诉。”本案中后遗症是判决生效(即标准时)之后发生的新的事实，不受原判决既判力约束，当事人可以再次起诉，故B选项正确，A选项错误。
综上所述，本题答案为BC。
温170.甲、乙签订古董买卖合同，约定甲向乙支付10万元，乙将自己所有的一个古董卖给甲。后乙起诉甲要求甲支付10万元货款，甲抗辩主张合同已经解除。法院经审理后认为甲的抗辩不成立，遂判决支持了乙的诉讼请求。甲拒不履行生效判决，乙申请法院强制执行，在执行中，该古董因乙的仓库发生火灾而毁损。关于甲可选择的救济途径，下列哪一选项是正确的?(2025金题-2-4-21,单)
A.另行起诉，请求解除合同B.申请执行同等价值财产C.申请再审，请求改判解除合同D.申请终结执行程序
【分析与思路1首先，从实体法的角度而言，
在甲、乙的古董买卖合同履行过程中，乙尚未将
140
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专题十六
◎一审普通程序
古董交付给甲，由于乙的仓库发生火灾这一不可抗力导致标的物毁损，合同目的无法实现，根据《民法典》第563条规定，甲可以请求解除合同。其次，从程序法的角度而言，乙起诉甲要求支付货款，法院判决支持了乙的诉讼请求。但是判决生效后，乙的仓库发生火灾导致古董损毁，合同目的无法实现，这是判决生效后发生了新的事实，故甲可以再次就买卖合同起诉乙，请求解除合同，法院应当依法受理，本题A选项正确。当然，由于原判决并不存在错误，甲不能对原判决申请再
审，C选项错误。
逐一判断其他选项：B选项中，原生效判决是
甲向乙支付10万元，该判决确定的权利人是乙，义务人是甲，只能是乙申请对甲强制执行，甲不存在申请执行的问题；同时，执行应当以生效法律文书为根据，该判决确定的给付内容是甲向乙支付10 万元，法院应当严格根据该判决执行，不存在执行其他等值财产的问题，B选项错误。
D选项中，原判决确定的是甲向乙支付10万
元，乙申请对甲强制执行，只有在该判决经过法定程序撤销，或者当事人之间的权利义务终止，或者权利义务无法实现等情形下才能执行终结。虽然本案出现了不可抗力导致合同目的无法实现，甲可以解除合同，但毕竟甲尚未通过通知、诉讼或者仲裁等方式解除合同，合同尚未解除，故甲不能直接申请终结执行程序，D选项错误。当然，如果甲通过另行起诉方式解除合同后，甲、乙之间的权利义务终止，法院应当裁定终结对甲的强
制执行。
综上所述，本题答案为A。
命题思路与常见情误分折其实本题的考点
很简单：火灾导致买卖合同的标的物灭失，在实体法上属于不可抗力导致合同目的无法实现，当事人可以解除合同；在程序法中，这一不可抗力是判决生效后发生的新的事实，当事人可以再次起诉。
171.甲公司和乙公司签订租赁合同，后来因为国内爆发“新冠”疫情导致合同目的无法实现，甲公司向乙公司发出解除合同的通知，乙公司未对此提出异议。后乙公司起诉甲公司要求支付租金，甲公司主张合同已经解除。关于本案表述正
确的是?(2ZMI金覆-Z-4-1
A.甲公司可以抗辨的方式主张合同已经解除
B.甲公司可以反诉形式主张合同已经解除C.甲公司如果以抗辩的方式主张合同已经解
除，法院的判决对解除合同有既判力
D.甲公司如果以反诉的方式主张合同已经解
除，法院的判决对解除合同有既判力
分析与思路】本题考查反诉的判断以及既判力的客观范围。首先，乙公司起诉甲公司要求支付租金的主张，甲公司可以合同已经解除为由予以抗辩，故甲公司可以抗辩的方式主张合同解除，A选项正确；当然，假设没有乙公司起诉甲公司要求支付租金，甲公司也可以单独起诉乙公司要求解除合同，故甲公司关于合同已经解除的主张可以构成一个独立的诉，故可以反诉形式主张解
除合同，B选项正确。
既判力就是禁止再诉的效力，即法院的终局
判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决的拘束，当事人不得再就该判决所确定的权利义务再次提起诉讼，当事人就该判决所确定的权利义务再行提起诉讼，法院亦不能受理。
本题C和D选项考查既判力的客观范围，通
说认为只有判决的主文才有既判力，而判决的理由没有既判力。如何区分判决的主文和理由，我们讲一个很直观的标准；基于处分原则，法院只能对当事人的诉讼请求作出判决，当事人没有提出诉讼请求的，法院不能作出判决—显然，只有原告提出诉讼请求的内容才会进人判决主文，有既判力；而原告没有提出诉讼请求的内容不会
进人判决主文，没有既判力。
据此，如果甲公司以反诉的方式要求解除合
同，解除合同作为一个独立的诉讼请求，法院判决主文必然对其作出判断，故合同是否解除将会进入判决主文，具有既判力，D选项正确；如果甲公司以抗辩方式主张解除合同，解除合同只是被告甲公司的抗辩主张，并不是一个独立的诉讼请求，法院判决主文不会对其作出判决，故解除合同不会进入判决主文，没有既判力，C选项错误。
综上所述，本题答案为ABD。
技术流：
既判力的客观范围—判决的主文有既判
力，判决的理由没有既判力。
判断是判决主文还是理由，关键看原告是
否对该事项提出诉讼请求；
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
(1)原告提出诉讼请求的事项一定会进
入判决主文，有既判力；
(2)原告没有提出诉讼请求的事项一定
不会进入判决主文，没有既判力。172.李乙开车不慎将张甲撞伤，张甲向法院起诉要求李乙赔偿医疗费10万元，法院判决支持了张甲的诉讼请求。判决生效后，李乙依法履行了生效判决确定的义务。一年后，张甲因为治疗该交通事故导致的后遗症花费医疗费8万元。就后遗症的医疗费问题，张甲与李乙协商不成，张甲再次起诉要求李乙赔偿。关于本案，下列表述正
确的是?(2024鱼题+2-4-2,多)
A.因为后遗症是前诉标准时之后发生的事
实，法院应当依法受理
B.因为后遗症是前诉判决既判力客观范围之
外的事实，法院应当依法受理
C.张甲再次起诉违反了一事不再理原则，法
院应当不予受理，张甲应当依法申请再审
D.因为后遗症是前诉判决生效后发生的新的
事实，法院应当依法受理
[分析与思路]本题考查重复起诉的判断以及
既判力理论。
首先，根据《民事诉讼法解释》第248条规
定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当依法受理。故后遗症是前诉判决生效后发生的新的事实，当事人再次起诉的不构成重复起诉，法院应当依法受理，故本题C选项错误，D选项正确。当然，上述司法解释的理论依据是既判力的时间效力，判决仅仅对“标准时”之前的法律关系具有既判力，“标准时”之后发生新的事实不受原判决既判力约束，当事人可以再次起诉。本案中后遗症是判决生效(即标准时)之后发生的新的事实，不受原判决既判力约束，当事人可以再次起诉，法院应
当依法受理，故A选项正确。
其次，关于既判力的客观范围。判决的主文
有既判力，判决的理由没有既判力。关于判决主文的判断，有一个非常直观的判断标准：基于处分原则，法院只能对当事人的诉讼请求作出判决，当事人没有提出诉讼请求的，法院不能作出判决—然，只有原告提出诉讼请求的内容才会进人判决主文，有既判力；而原告没有提出诉讼请
求的内容不会进入判决主文，没有既判力。具体到本案中，原告张甲在前诉中并没有对后遗症的医疗费提出诉讼请求，故后遗症的医疗费自然没有进人前诉判决主文，不受前诉判决既判力的约束，张甲可以就后遗症的医疗费再次起诉，B选
项正确。
综上所述，本题答案为ABD。173.甲因为咨询合同纠纷起诉要求乙支付咨询费2万元。法院经过审理后发现甲乙之间约定的咨询费是20万元。法院询问甲是否将诉讼请求追加为20万元，甲表示乙拖欠费用，丧失诚信，要分10次起诉而惩罚乙，据此，法院下列处理正确
的是?(2021奋题-2-4-2、单)
A.就2万元咨询费进行审理，判决的既判力
客观范围扩张至20万元
B.征求乙的意见后，再决定是否将剩余18
万元咨询费纳入审理范围
C.就2万元咨询费进行审理，判决的既判力
客观范围限于2万元
D.就20万元咨询费一并审理并不违反处分
原则
分析与思路」本题涉及处分原则和部分请求
的既判力客观范围中的特殊问题。首先，基于处分原则，法院的审理范围限于原告的诉讼请求，故在原告仅对其中的2万元提出诉讼请求的情况下，法院不得对剩余的18万元进行审理，否则将违反处分原则，据此可以判断B、D选项错误。
其次，A、C选项考查法院对2万元咨询费
进行审理并作出判决后，该判决的既判力是否及于剩余的18万元，这涉及部分请求的既判力问题。当一个请求权的法律效果可以拆分，权利人在诉讼请求中只主张部分法律效果(如张三对李四享有10万元债权，张三仅就其中80万元债权提起诉讼；或者张三对李四享有10万元本金债权和10万元利息债权，张三仅就本金债权提起诉讼),法院作出判决后，既判力是仅限于原告主张的部分效果还是也及于未主张部分的全部效果呢?对于这一问题理论界存在较大争议。但命题老师认为，如果法院对部分请求的判决既判力仅及于原告主张的部分效果，将会纵容原告将其诉讼请求无限切割(如本题所示),一来浪费司法资源，二是给对方当事人增加不必要的诉讼
142
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专题十六0一审普通程序
负担，故原则上法院对部分请求作出判决后，其既判力及于未主张部分的全部效果，即对部分请求的判决应当产生全部既判力。①结合本案，原告仅就20万元咨询费中的2万元部分提出请求，法院对该2万元部分的判决将对全部20万元的债权产生既判力。故本题A选项正确，C选项
错误。
综上所述，本题答案为A。
总结与归纳:
关于既判力的一些规则
1.客观范围：判决的主文具有既判力，
判决的理由没有既判力。值得注意的是，对部分请求的判决，其既判力往及于全部请求。
2.主观范围：判决的既判力往及于诉
讼当事人，但存在扩张情形，如作为当事人的自然人死亡或者法人、其他组织合并、分立的，判决的既判力扩张至其权利义务承受人；再如股东起诉公司撤销股东会、董事会决议，判决的既判力扩张至其他股东等。
3.时间范围：判决仅对标准时之前的
法律关系具有既判力，对标准时之后发生的新事实没有既判力，故当事人可以对标准时之后
发生的事实再次提起诉讼。
(我国司法解释将“标准时”规定为“判
决生效时”,故司法解释规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”)
二174.关某(男)起诉刘某(女)离婚，法院经审理后判决解除婚姻关系，并对财产分割问题作出判决。判决生效后，关某的父亲询问关某“有没有把我给刘某母亲的10万元彩礼要回来?”关某说，“在结婚后，刘某的母亲经常给我们发大红包，金额已经远超过彩礼数额，我没脸要，你想要就自己去”。关父大怒。下列选项哪些是正确
的?(3025金原：2-4-2,多了
A.关某的父亲可以对离婚诉讼中财产分割部
分申请再审
B.关某的父亲可以作彩礼之诉的原告C.关某的父亲可以对离婚诉讼中的财产分割
部分提起第三人撤销之诉
D.刘菜的母亲可以作彩礼之诉的被告
这道题目给同学们讲了一个生
动的故事，同学们对故事情节印象深刻，但是，同学，我们在考试，需要从生动的故事情节中读出与考点相关的信息，而不能纯粹带着八卦的心态读故事!关父问：彩礼要回来没有?关某答：我没脸要!什么意思?关某在离婚诉讼中根本就没有主张返还彩礼，即在离婚诉讼中，关某没有提出返还彩礼的诉讼请求，所以法院在离婚诉讼的判决中并没有对返还彩礼的问题进行审理，也没有对此作出判决。既然离婚诉讼的判决中并没有对彩礼问题作出判决，一方面，关父要求返还彩礼与原离婚诉讼的生效判决无关，故关父自然就不能对原生效判决申请再审，也不能对原生效判决提起第三人撤销之诉，所以A、C选项错误。另一方面，由于关某在离婚诉讼中没有提出返还彩礼的诉讼请求，是否返还彩礼就不是原离婚诉讼的判决主文，故返还彩礼就不受原离婚诉讼判决既判力的约束，当事人可以就返还彩礼另行提
起诉讼。
关于返还彩礼诉讼中，应当以谁为当事人?
需要分两种情形处理：
情形一，仅是要求返还彩礼等婚约财产纠
纷，不涉及解除婚姻关系的。首先，婚约双方当事人当然是适格原告、被告；其次，在实践中，婚约财产问题往有双方父母参与其中(实践中一般是一方父母向另外一方父母给付彩礼),故应当允许实际给付彩礼的父母作为共同原告，实际
接收彩礼的父母作为共同被告。
情形二，如果是在离婚诉讼中要求返还彩礼
的，由于离婚诉讼的诉讼标的主要是婚姻关系，故只能以夫妻双方为当事人，不宜将婚姻关系之外的其他人(如父母)列为当事人。
所以《最高人民法院关于审理涉彩礼纠纷案
件适用法律若干问题的规定》②第4条进行了明确规定，婚约财产纠纷中，婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告。离婚纠纷中，一方提出返还彩礼诉讼请求的，当事人
① 国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组
编：《2025年国家统一法律职业资格考试辅导用书：民事诉讼法与仲裁制度》,法律出版社2025年5月版，第142页。
②《最高人民法院关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律
若干问题的规定》(法释[2024] 1号),以下简称《彩礼
纠纷司法解释》。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
仍为夫妻双方。
本案中，婚姻关系已经解除，如果另行起诉
要求返还彩礼，则不涉及解除婚姻关系的问题，属于婚约财产纠纷，关某的父亲作为实际给付彩礼的一方，可以作为共同原告；而刘某的母亲作为实际接收彩礼的一方，可以作为共同被告。故
本题B、D选项正确。
综上所述，本题答案为BD。
[命题思路与常见错误分析] 本题B、D选项
涉及《彩礼纠纷司法解释》中对返还彩礼案件当
事人的规定，同学们很陌生。但从解题的角度而言，我们不需要知道这个司法解释的规定。我们只要从题目中读出关某在离婚诉讼中没有提出返还彩礼的诉讼请求，故法院在离婚诉讼的判决中并没有对返还彩礼进行审理并作出判决，故关某的父亲要求返还彩礼的主张与原离婚诉讼的生效判决无关，不能对原生效判决申请再审，也不能对原生效判决提起第三人撤销之诉，据此排除A、C选项，而本题为多选，同学们直接把剩下的B、
D选项选上即可，包得分!
祝您法考必过微信(Q;:1520103738
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PROJECT 17
专题十七 简易程 序
1.简易程序适用于基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件。简易程序可以由法院依职
权适用，也可以由当事人协议适用。值得注意的是当事人可以约定适用简易程序，但是相反的约
定不能成立，即对于适用简易程序审理的案件当事人不能协议适用普通程序。
2.下列案件不得适用简易程序审理：(1)起诉时被告下落不明；(2)当事人一方人数众多；
(3)发回重审或者适用审判监督程序再审；(4)涉及国家利益、社会公共利益的；(5)第三人
撤销之诉；(6)其他不适用简易程序审理的案件。
3.简易程序由审判员一人独任审理，审限为3个月，特殊情况可以经院长批准后延长1
个月。
4.适用简易程序审理案件，法院可以用简便方式传唤当事人、通知证人和送达诉讼文书。值
得注意的是：第一，简易程序可以适用简易方式送达文书(包括判决、裁定、调解书);第二，简易程序可以适用简易方式送达开庭通知，但必须确保当事人收悉，否则不能缺席判决。
5.当事人双方可就开庭方式向法院提出申请，由法院决定是否准许。经当事人双方同意，可
以采用视听传输技术等方式开庭。简易程序的举证期限由法院确定，也可以由当事人协商一致并
经法院准许，但不得超过15日。
6.简易程序审理案件过程中发现案件不宜适用简易程序或者当事人对适用简易程序提出异
议，经审查异议成立的，法院应当裁定将案件转为普通程序审理，普通程序的审限自立案之日起
计算。
考 点必背
7.小额诉讼的程序适用条件。(假设该省上年度就业人员年平均工资为V)
基层人民法院及派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民
事案件：
(1)标的额≤0.5V:依职权适用小额诉讼的程序；(2)0.5V<标的额≤2V:可以协议适用小额诉讼的程序；(3)标的额>2V:不得适用小额诉讼的程序。
海事法院审理海事、海商案件，符合条件也可以适用小额诉讼的程序。
下列案件不得适用小额诉讼的程序审理：(1)人身关系、财产确权案件；(2)涉外案件；
(3)需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件；(4)一方当事人下落不明的案
件；(5)当事人提出反诉的案件；(6)其他不宜适用小额诉讼的程序审理的案件。
8.小额诉讼的程序的简化：小额诉讼案件的举证期限由法院确定，也可以由当事人协商一致
并经法院准许，但一般不超过7日。当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，法院可立
即开庭审理。法院适用小额诉讼的程序审理案件，可以一次开庭审结并且当庭宣判。
9.小额诉讼的程序审限为2个月，特殊情况经院长批准，可以延长1个月。10.小额诉讼的程序一审终审(包括实体判决、管辖权异议和驳回起诉裁定)。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
I.程序的转化：(1)法院在审理过程中，发现不宜适用小额诉讼的程序审理的，应当适用
(2)当事人认为案件适用小额诉讼的程序违反法律规定的，可以提出异议。法院审查认为异
12.小额诉讼的程序的再审。小额诉讼的程序一审终审，判决作出即生效，不能上诉。但是
简易程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序。
议成立的，应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序；异议不成立的，裁定
生效判决确有错误的可以申请再审。当事人对小额诉讼的程序申请再审应当向原审法院提出，法
驳回。
院审查后，认为符合条件的裁定再审，应当组成合议庭重新审理，所作判决为一审判决。关键是该判决能否上诉，需要区分当事人申请再审的理由而分情形讨论：(1)如果当事人以案件不应适用小额诉讼的程序为由申请再审，法院裁定再审的，不再适用一审终审的规定，所作判决可以上诉；(2)如果当事人对适用小额诉讼的程序审理无异议，仅是认为其所作判决错误而申请再审
的，所作判决继续适用一审终审的规定，不得上诉。
175.夏某因借款纠纷起诉陈某，法院决定适用简易程序审理。法院依夏某提供的被告地址送达时，发现有误，经多方了解和查证也无法确定准确地址。对此，法院下列哪一处理是正确的?
(2017-3-43,单)
A.将案件转为普通程序审理B.采取公告方式送达C.裁定中止诉讼D.裁定驳回起诉
[分析与思路]根据司法解释规定，法院在适
用简易程序审理案件中无法通过原告提供的被告地址送达文书或者通知被告应诉时应当分情形处理：(1)如果原告提供了被告准确的送达地址，但无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转人普通程序审理；(2)如果原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明
确为由裁定驳回原告起诉。
简而言之，适用简易程序审理案件，如果无
法按照原告提供的地址向被告送达文书则可能存在两种情形：一是原告已经提供了准确地址，则说明本案存在明确被告，符合起诉条件，只是无法直接或者留置送达文书，故需要公告送达，而简易程序不能公告送达，需要转为普通程序审理从而公告送达文书；二是原告不能提供被告准确的送达地址，法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，此时可以视为被告不明确，不符合起诉
条件，裁定驳回起诉。
本案题目表述很清楚“经多方了解和查证也
无法确定准确地址”,可见本案法院无法确定被告送达地址，属于被告不明确，应当裁定驳回起诉。综上所述，本题答案为D。176.周立诉孙华人身损害赔偿案，一审法院适用简易程序审理，电话通知双方当事人开庭，孙华无故未到庭，法院缺席判决孙华承担赔偿周立医疗费。判决书生效后，周立申请强制执行，执行程序开始，孙华向一审法院提出再审申请。法院裁定再审，未裁定中止原判决的执行。关于本案，下列哪一说法是正确的?(2015-3-46。单)
A.法院电话通知当事人开庭是错误的B.孙华以法院未传票通知其开庭即缺席判决
为由，提出再审申请是符合法律规定的
C. 孙华应向二审法院提出再审申请，而不可
向原一审法院申请再审
D.法院裁定再审，未裁定中止原判决的执行
是错误的
(分析与思路】本题考查简易程序以及再审程
序，属于综合考查。首先，简易程序中法院可以用简便方式(电话、传真、电子邮件等)传唤当事人、通知证人以及送达文书。但为了保障当事人陈述意见的权利，用简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，不得缺席判决。可见本案中法院可以用电话方式通知当事人开庭，所以A选项错误。但是本案未经当事人确认，故不得缺席判决，所以本案法院缺席判决的做法错误，剥夺了当事人辩论权，当事人有权以此为由申请再审，B选项
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专题十七◎简易程序
正确。关于再审，当事人申请再审应当向上一级法院提出，但一方人数众多或者双方都是公民的情形，当事人可以选择向原审法院提出申请。本案中双方都是公民，当事人有权选择向上一级法院或者原审法院申请再审，本案为一审生效，当事人可以选择向原审法院即原一审法院或者上一级法院即二审法院申请再审，C选项错误。法院裁定再审时应当裁定中止执行，但追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件可以不中止执行，本案是追索医疗费的案件，可以不中止执行，所以D选项错误。
综上所述，本题答案为B。
命题思路与常见错误分析】本题D选项是
干扰选项，同学们都记得裁定再审时应当裁定中止执行，但本题是追索医疗费，属于例外情形，可能有同学记忆不牢导致误选D选项。同时本题的A、B选项考查的是简易程序可以适用简便方
式传唤当事人、通知证人和送达文书。但用简便方式送达开庭通知，未经当事人确认的，不得缺
席判决。
当然，有细心的同学提出异议，认为简易程
序中用简便方式送达开庭通知的，未确保当事人收悉的不能缺席判决。本案中法院用电话方式(简便方式)通知开庭，显然孙华接了电话，怎么能叫没有确保收悉呢?此处确实题目不够严谨，为了严谨起见，大家可以把“电话通知”改为“电子邮件”或者“传真”等其他的简便方式。
背下来：
1.简易程序审理案件可以通过筒便方式
送达一切文书。但通过简便方式送达开庭通知的，必须确保当事人收悉，否则不准缺席
判决。
2.裁定再审时应当裁定中止执行，但追
索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费、劳动报酬的案件可以不中止执行。
17.章俊诉李泳借款纠纷案在某县法院适用简易程序审理。县法院判决后，章俊上诉，二审法院以事实不清为由发回重审。县法院征得当事人同意后，适用简易程序重审此案。在答辩期间，李泳提出管辖权异议，县法院不予审查。案件开庭前，章俊增加了诉讼请求，李泳提出反诉，县 
法院受理了章俊提出的增加诉讼请求，但以重审不可提出反诉为由拒绝受理李泳的反诉。关于本案，该县法院的下列哪些做法是正确的?(2015-
3-82。客
A.征得当事人同意后，适用简易程序重审
此案
B. 对李泳提出的管辖权异议不予审查C.受理章俊提出的增加诉讼请求D.拒绝受理李泳的反诉
「分析与思路]本题目信息量较大，可以从
题目中逐步分析考点。二审将案件发回重审，对于发回重审的案件不得适用简易程序审理，所以县法院适用简易程序对案件重新审理的做法错误。管辖权异议应当在一审提交答辩状期间提出，在一审提交答辩状期间被告没有提出管辖权异议并且应诉答辩或者提起反诉的，受诉法院取得应诉管辖权，故之后当事人不能再次提出管辖权异议。如案件发回重审后，或者适用一审程序对案件进行再审，当事人再次提出管辖权异议的，法院不予审查。故本案二审法院将案件发回重审后，在重新审理的答辩期间，被告李泳提出管辖权异议，县法院不予审查的做法正确。发回重审的案件，法院适用一审程序对案件进行重新审理，在重新审理过程中，当事人可以新增诉讼请求，可以提出反诉，可见法院受理章俊新增诉讼请求的做法正确，而拒绝受理李泳反诉的做法错误。据此，逐一分析选项，发回重审或者适用审判监督程序再审的，不得适用简易程序，A选项错误；在发回重审或者适用审判监督程序再审的过程中不得提出管辖权异议，故法院对重新审理过程中提出的管辖权异议不予审查，B选项正确；在重新审理过程中当事人可以增加、变更诉讼请求，可以提出反诉，故法院应当受理章俊增加诉讼请求以及李泳提出的反诉，故C选项正确，D选项错误，综上所述，本题答案为BC。
178.郑飞诉万雷侵权纠纷一案，虽不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，但双方当事人约定适用简易程序进行审理，法院同意并以电子邮件的方式向双方当事人通知了开庭时间(双方当事人均未回复)。开庭时被告万雷无正当理由不到庭，法院作出了缺席判决。送达判决书时法院通过各种方式均未联系上方雷，遂采
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
取了公告送达方式送达了判决书。对此，法院下列的哪些行为是违法的?(2015-3-83,多)
A.同意双方当事人的约定，适用简易程序对
案件进行审理
B.以电子邮件的方式向双方当事人通知开庭
时间
C.作出缺席判决D.采取公告方式送达判决书
(分析与思路1本题考查简易程序。首先，关
于简易程序的适用，简易程序可以由法院依职权适用，即基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序；也可以由当事人协议适用，即基层法院及其派出法庭审理的上述规定以外的民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序。所以当事人约定适用简易程序审理，法院同意当事人的约定，适用简易程序审理案件的做法正确。同时，适用简易程序审理的案件法院可以用简便方式(电话、传真、电子邮件等)传唤当事人、通知证人和送达诉讼文书，所以法院用电子邮件方式通知开庭时间的做法正确，B选项表述正确。但用简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，不得缺席判决。本案中当事人均未回复确认，法院不得缺席判决，所以法院缺席判决的做法错误，C 选项错误。同时，简易程序不允许公告送达，所
以D选项错误。
综上所述，本题答案为CD。179.甲起诉乙归还借款20元，某区法院受理后适用小额诉讼的程序审理。关于本案，下列说法正确的是?(202金题-2-4-19,多》
A.法院可以采用短信方式传唤当事人B. 法院可以采用短信送达裁判文书C.本案不得适用小额诉讼的程序审理D.本案法院所作判决一审终审【分析与思路】本题考查简易程序和小额诉讼
的程序的规定。首先，本案属于金钱给付案件，标的额20元，且不存在禁止适用小额诉讼的程 序的情形，故法院可以适用小额诉讼的程序审理，小额诉讼的程序一审终审，故本题C选项错误，D选项正确。其次，小额诉讼的程序本身也是一 种简易程序，故简易程序中的其他规定也适用于 
小额诉讼的程序。适用简易程序审理案件，法院可以采取简便方式送达诉讼文书(包括裁判文书);以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，不得缺席判决。故本案中法院可以采用短信等简便方式传唤当事人，送达裁判文书，A、B选项表述
正确。
综上所述，本题答案为ABD。
180.外国人汤姆通过网络平台以人民币50元购买了中国人杨某销售的衬衫，后双方因为衬衫质量问题发生纠纷，汤姆向互联网法院起诉杨某要求赔偿，互联网法院依法受理此案。关于本案的审理，下列表述正确的是?(2021金题-2-4-
23、多)
A.本案可以适用小额诉讼的程序审理B.本案法院可以决定线下审理C.本案经当事人同意后可以通过电子方式送
达判决书
D.本案可以适用独任制审理
[分析与思路本题以互联网法院审理案件的
方式作为考查背景，综合考查了互联网法院审理案件的特殊规定以及简易程序、小额诉讼的程序
的相关考点。
A选项中，由于本案是涉外民事案件，故不
能适用小额诉讼的程序审理，A选项错误。
B选项考查互联网法院的审理方式，《关于互
联网法院审理案件若干问题规定》第12条规定，互联网法院采取在线视频方式开庭，存在确需当庭查明身份、核对原件、查验实物等特殊情形的，互联网法院可以决定在线下开庭，但其他诉讼环节仍应当在线完成。即互联网法院审理案件以在线视频方式开庭为原则，但可以线下开庭，故B
选项正确。
C选项考查电子送达，在受送达人同意，确
保收悉的前提下，法院可以通过电子方式送达文书(包括判决、裁定、调解书),故经过当事人同意后法院可以通过电子方式送达判决书，故C选
项正确。
D选项中，互联网法院属于基层法院，本案
不存在禁止适用独任制的情形：(1)涉及国家利益、社会公共利益的案件；(2)涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件；(3)人民群众广泛关
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专题十七简易程序
注或者其他社会影响较大的案件；(4)属于新类型或者疑难、复杂的案件；(5)法律规定应当组成合议庭审理的案件；(6)其他不宜由审判员一人独任审理的案件，因此法院可以适用独任制审理。首先本案可能适用简易程序审理，法院应当适用独任制；其次，就算本案适用普通程序审理，如果法院认为基本事实清楚，权利义务关系明确的，法院也可以适用独任制。D选项正确。
综上所述，本题答案为BCD。
背下来：涉外民事案件不得适用小额诉讼的程
序审理。
181.某省上年度就业人员年平均工资为8万元。张三诉李四归还借款6万元，该省某基层法院受理案件后，张三和李四均同意适用小额诉讼的程序审理。在审理过程中，李四对张三提出反诉，要求张三归还欠款8万元，下列表达正确的
是?(202金题-2-4-20,罗)
A.法院应当继续适用小额诉讼的程序审理B.如果张三、李四同意适用小额诉讼的程序
审理的，法院应当适用小额诉讼的程序审理
C.当事人可以对法院适用小额诉讼的程序审
理提出异议
D.法院应当适用简易程序的其他规定审理或
者裁定将案件转为普通程序
[分析与想路」本题考查小额诉讼的程序的适
用。首先，张三起诉李四归还借款6万元，标的额超过了该省上年度就业人员年平均工资的50%, 但在2倍以下，当事人可以协议适用小额诉讼的程序，故法院在张三、李四同意适用小额诉讼的程序审理的情况下，法院可以适用小额诉讼的程序审理。但审理过程中李四对张三提出了反诉，根据《民事诉讼法》规定，当事人提出反诉的案 
件不得适用小额诉讼的程序审理，故本案不能继续 适用小额诉讼的程序审理，应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定将案件转为普通程序。当然，当事人也可以对法院适用小额诉讼的程序提出异议。故本题C、D选项正确，A、B选项错误。
综上所述，本题答案为CD。
肾下素：当事人提出反诉的案件不得适用小额
诉讼的程序审理。
总结与归纳：下列案件，不适用小额诉讼的
程序：
(1)人身关系、财产确权案件；
(2)涉外案件；
(3)需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴
定结果有异议的案件；
(4)一方当事人下落不明的案件；(5)当事人提出反诉的案件；(6)其他不宜适用小额诉讼的程序审理
的案件。
182.陆某与宋某的借贷纠纷，法院决定适用小额诉讼的程序。3月20日，法院向当事人送达起诉状副本和开庭传票。因宋某不在家，由其妻子签收。4月1日开庭时，宋某未到庭。经查，宋某已于3月25日离家出走，下落不明。关于本案法院的处理，下列哪一选项是正确的?(2024金雕-
2-4-23,单)
A.适用简易程序的其他规定或者裁定转为普
通程序
B.继续审理，并对宋某缺席判决C.裁定宋某妻子以财产代管人身份参加诉讼D.诉讼中止，待宋某下落明确后再恢复审理[分析与思路关于送达的效力问题，法院直
接送达诉讼文书，应当直接向受送达人本人送达文书，本人不在的可以交他的同住成年家属签收；故本案中因宋某不在家，法院将起诉状副本和开庭传票交由宋某妻子代为签收的送达行为有效。既然经过有效送达，开庭时宋某未到庭，法院可以对宋某缺席判决。但值得注意的是，本案是适用小额诉讼的程序审理，根据《民事诉讼法》第16条规定，一方当事人下落不明的案件不得适用小额诉讼的程序审理，故本案法院不得继续适
 用小额诉讼的程序，应当适用简易程序的其他规定或者裁定转为普通程序审理，当然，适用简易程序的其他规定或者转为普通程序审理的过程中，被告宋某属于经传票传唤无正当理由拒不到庭，可以对其缺席判决。故本题A选项表述正确，B 选项关于继续审理的表述错误。本案也无需诉讼
中止，D选项错误。
C选项中，自然人下落不明满二年的，利害
关系人可以向法院申请宣告失踪，法院适用特别
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
程序审理后判决宣告失踪的，应当为其指定财产代管人。本案宋某在实体上并不满足宣告失踪的条件，在程序上也未经特别程序判决，审理借贷纠纷的法院不能直接裁定宋某的妻子以财产代管
人身份参加诉讼，C选项错误。
综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析】本题很简单，就
考查小额诉讼的程序中的一个负面清单—一方当事人下落不明的案件不得适用小额诉讼的程序，本案审理过程中宋某下落不明，故不能继续适用小额诉讼的程序审理，应当适用简易程序的其他
规定或者裁定转为普通程序审理。
背下来：当事人一方下落不明的，不能适用小
额诉讼的程序。
183.A区张某和B区甲公司在C区签订租赁合同，约定将甲公司在D区的一套公寓租赁给张某，同时约定因为履行本合同产生纠纷应当由合同签订地C区法院管辖。后来张某拒不支付租金，甲公司向C区法院起诉张某，C区法院受理案件后依法适用小额诉讼的程序审理。张某认为本案应当由D区法院专属管辖，故向C区法院提出管辖权异议。C区法院认为管辖权异议不成立，裁定驳回其异议。后C区法院经过审理后判决张某支付租金。张某认为该判决在认定事实和适用法律方面存在错误。关于本案表述正确的是?(202
金题-2-4-21,多)
A.张某对法院驳回其管辖权异议的裁定可以
提起上诉
B.张某对法院驳回其管辖权异议的裁定不能
上诉
C.张某对本案生效判决可以向C区法院申请
再审
D.张某对本案生效判决可以向中院申请再审[分析与思路」本题考查小额诉讼的程序的一
审终审规定以及小额诉讼的程序的再审。首先，小额诉讼的程序一审终审，包括实体判决，也包括驳回起诉和管辖权异议裁定，故法院作出的驳回管辖权异议的裁定一审终审，张某不能对此提起上诉，A选项错误，B选项正确。其次，小额诉讼的程序的判决作出即生效，不能上诉，但生效判决确有错误的可以再审。当事人对小额诉讼 
的程序的判决申请再审应当向原审法院提出，故张某应当向C区法院申请再审，故本题C选项正
确，D选项错误。
综上所述，本题答案为BC。
背下来!
1.小额诉讼的程序的一审终审包括实体
判决、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定。
2.对小额诉讼的程序的判决申请再审应
当向原审法院提出。
结合本案，对小额诉讼的程序的生效判决申
请再审应当向原审法院提出，而不是上级法院，故A选项表述错误；法院裁定再审的，法院应当组成合议庭审理，B选项表述正确；关于所作判决能否上诉的问题，关键看当事人申请再审的理由，题目交代很清楚，“谭某认为案件标的额超过
184.李某诉谭某返还借款一案，M市N区法院
[分析与思路]本题考查小额诉讼的程序的再
按照小额诉讼的程序进行审理，判决谭某返还借
审问题。小额诉讼的程序一审终审，所作判决为
款。判决生效后，谭某认为借款数额远高于法律
生效判决，不能上诉。但生效判决确有错误的，
规定的小额案件的数额，不应按小额诉讼的程序
可以依法申请再审。小额诉讼案件的再审问题应
审理，遂向法院申请再审。法院经审查，裁定予
当注意如下几点：(1)管辖，对小额诉讼生效判
以再审。关于该案再审程序适用，下列哪些选项
决申请再审应当向原审法院提出；(2)理由成立，
是正确的?(2016-3-81,多)
法院裁定再审的，应当组成合议庭审理(再审不
A.谭某应当向M市中级法院申请再审
允许适用简易程序);(3)再审判决能否上诉问
B.法院应当组成合议庭审理
题，一定要依据当事人申请再审的理由分情形处
C. 对作出的再审判决当事人可以上诉
理—如果当事人对法院适用小额诉讼的程序审
D.作出的再审判决仍实行一审终审
理没有异议，只是认为其判决存在法定情形为由申请再审的，再审所作判决仍然适用一审终审的规定；如果当事人认为案件不应适用小额诉讼的程序为由申请再审的，再审所作判决不再适用一
审终审规定，可以上诉。
150
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专题十七 ◎简易程序
小额诉讼限额，以不应按照小额诉讼的程序审理为由申请再审”,故所作判决不再适用一审终审的规定，所作判决可以上诉，所以C选项正确，D
选项错误。
综上所述，本题答案为BC。
[命题思路与常见错误分析]关于小额诉讼的
再审判决能否上诉，一定要视当事人申请再审的
理由分情形处理：
情形一—当事人对法院适用小额诉讼的程
序审理无异议，但认为其判决存在法定情形为由申请再审的，再审所作判决仍然适用一审终审的
规定。
情形二—认为案件不应适用小额诉讼的程
序为由申请再审的，再审所作判决不再适用一审
终审规定，可以上诉。
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PROJECT 18
专题十八 公益诉讼程序
考点 必背
1.对于污染环境、损害社会公共利益的案件，法律规定的机关和有关组织有权向法院提起公
益诉讼。
2.公益诉讼由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖，但法律、司法解释另有规定的
除外。
3.公益诉讼的起诉条件包括：(1)有明确的被告；(2)有具体的诉讼请求；(3)有社会公
共利益受到损害的初步证据；(4)属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。
4.法院受理公益诉讼后，应当在10日内书面告知行政主管部门。行政主管部门采取措施维
护公共利益，致使原告诉讼请求全部得以实现的，原告可以申请撤诉。
5.法院受理公益诉讼后，其他有权提起公益诉讼的机关和组织可以在开庭前申请作为共同原
告参加诉讼。公益诉讼案件的裁判生效后，其他具有原告资格的机关和有关组织再次提起公益诉
讼的，法院不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。
6.公益诉讼案件的审理中，当事人可以和解，法院可以组织当事人调解。和解、调解协议应
当公告。公告期满，法院审查认为不违反社会公共利益的，应当出具调解书结案；认为损害社会公共利益的，不予出具调解书，依法审理并作出判决。在公益诉讼中当事人因为达成和解协议而
申请撤诉的，法院不予准许。
7.公益诉讼中不允许被告提出反诉。
8.法院受理公益诉讼，不影响同一侵权行为的受害人依法向法院提起民事诉讼。
9.关于检察机关提起公益诉讼的特殊问题。
(1)补充性与诉前公告：对于污染环境、食品药品安全领域损害众多消费者合法权益的案件
必须进行诉前公告，公告期满，没有法律规定的机关和组织提起公益诉讼的，检察院可以提起公益诉讼。对于侵害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的案件应当诉前公告，或者直接征询英雄烈士近亲属的意见。只有在公告期满或者征求英雄烈士近亲属意见后，英雄烈士的近亲属不提起诉
讼的，检察院可以提起公益诉讼。
(2)诉讼地位、管辖：检察机关提起公益诉讼由市级检察院以公益诉讼起诉人身份提起诉
讼，由被告住所地、侵权行为地中级法院管辖。
(3)诉讼权利：提起公益诉讼的检察机关可以调查、收集证据，在诉讼中类似于原告身份，
出庭的检察人员有权宣读起诉书、对证据进行质证、参与法庭辩论等。
(4)上诉与二审：提起公益诉讼的检察机关不服一审判决、裁定的，可以向上一级法院提起
上诉。二审中，由提起公益诉讼的检察院派员出庭，上一级检察院也可以派员参加。
152
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专题十八○公益诉讼程序
185. 汉江石油集团是一家上市企业，其位于某县的子公司排放污染物致本地下游受到污染，某公益组织以汉江石油和子公司为被告提起公益诉讼，下列说法不正确的是?(202金胞-2-4-
22.多)
A.公益组织应通知县环保局B.公益组织应发布公告C.该集团为适格被告D.起诉期6个月
[分析与思路]本题考查公益诉讼的相关程
序。A选项涉及告知程序，法院受理公益诉讼后应当在10日内告知行政主管部门，值得注意的是具有告知义务的是法院，而不是公益组织，故A 选项错误；B选项涉及诉前公告，值得注意的是仅检察机关提起公益诉讼具有诉前公告程序，是为了保证检察机关提起公益诉讼的补充性，即通过诉讼前公告敦促有权提起公益诉讼的机关、组织提起诉讼，在公告期满，有权提起公益诉讼的机关、组织没有提起公益诉讼的，检察机关可以依法提起公益诉讼。而普通的公益组织提起公益诉讼并没有诉前公告程序，故B选项错误。D 选项关于起诉期，没有任何法律、司法解释规定的公益诉讼的起诉期，故公益诉讼应当适用正常的诉讼时效制度，不存在6个月起诉期的限制，D 选项错误。D选项所表述的6个月起诉期是哪里来的?是行政诉讼中的规定吧!C选项则是一个民法或者商法的常识问题—子公司是独立的法人。故本案中汉江石油集团的子公司实施了损害社会公共利益的行为，该子公司为适格被告自无问题，而汉江石油集团与其子公司是两个独立的法人，且汉江石油集团并未实施损害社会公共利益的行为，故汉江石油集团并非本案侵权实体法律关系一方当事人，不是本案适格被告，C选项
错误。
综上所述，本题答案为ABCD。
命题思路与童见错澳分析]本题属于简单题
目，选项在一些细节上设置陷阱，考查同学们对知识点掌握的准确程度。如A选项中公益诉讼中具有告知义务的是法院，而不是原告；B选项中仅只有检察机关提起的公益诉讼才有诉前公告 这一前置程序，而普通公益诉讼并没有诉前公告这一前置程序；D选项中民事公益诉讼没有起诉 期的限制，选项用行政诉讼的规定作为干扰。当 
然C选项则考查一个民法或者商法中的常识问题
—子公司是独立的法人。
186.某市环保协会提起诉讼，起诉某厂因生产工作极大影响了周边居民的生活生产活动，对环境造成破坏。甲因该厂的污染行为受到损害，也想参与本案的诉讼。关于法院的做法，下列选项正确的是?(2019金聪-2-4-16.单)
A.将甲列为有独立请求权的第三人B.将甲列为无独立请求权的第三人
C.通知甲另行起诉D.将甲列为共同原告
分析与思路》从题目中分析，环保协会对某
厂提起公益诉讼，甲因为该厂的污染行为受到损害，显然题目的考点在于环保协会提起的公益诉讼不影响同一侵权行为的受害人甲另行提起民事诉讼。故本案中甲可以另行提起民事诉讼，C选项正确。当然，同一侵权行为的受害人甲不能参加环保组织提起的公益诉讼，无所谓有独三、无独三和共同原告的问题，本题A、B、D选项表述
错误。
综上所述，本题答案为C。
背下来；公益诉讼的受理与裁判不影响同一侵权行为的受害人另行提起民事诉讼。
187.甲省A市庆安公司超标排污导致河流下游B市严重污染，A市环保组织(符合起诉条件)向A市中院提起公益诉讼，A市中院受理案件之后，B市环保组织(符合起诉条件)向B市中院也提起公益诉讼。关于本案，表述正确的是?(2019验
题-2-4-17,多)
A.A市中院、B市中院均有权审理各自的案
件，分别判决
B.B市中院应当把案件移送给A市中院C.A市环保组织和B市环保组织可作共同
原告
D.如果对管辖权有争议，可报甲省高院指定
管辖
【分析与愿路1本题考查公益诉讼当事人诉讼
地位和管辖问题。
首先，关于管辖，公益诉讼由侵权行为地或
者被告住所地中院管辖，故本案A市中院属于被告住所地和侵权行为地(侵权行为发生地)法院，
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民事诉讼法专题讲座·真金题巷
B市中院属于侵权行为地(侵权结果发生地)法院，均有管辖权。根据司法解释规定，对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的，由最先立案的法院管辖，必要时由他们共同的上级法院指定管辖。故本案应当由最先立案的A市中院管辖，后立案的B市中院应当将案件移送A市中院，故A选项错误，B选项正确。A、B市中院因为管辖权发生争议，可以报请其共同上级法院，即报甲省高院指定管辖，D选项正确。
其次，关于诉讼地位，根据司法解释规定，
法院受理公益诉讼后，依法可以提起诉讼的其他机关、组织可以在开庭前申请以共同原告身份参加诉讼。故本案在B市中院将案件移送给A市中院或者由甲省高院指定管辖后，A市环保组织和B市环保组织可以作为共同原告参加诉讼，C选
项关于当事人诉讼地位的表述正确。
综上所述，本题答案为BCD。
[命题思路与常见错误分析」本题需要同学们
从题干中拆解出公益诉讼中的两个考点，一是公益诉讼中当事人的诉讼地位，二是公益诉讼的管辖。首先是当事人诉讼地位问题，法院受理公益诉讼后，其他有权提起公益诉讼的机关、组织可以在开庭前作为共同原告参加诉讼；其次是管辖问题，公益诉讼由侵权行为地或被告住所地法院管辖，两个以上法院都有管辖权的，由最先立案的法院管辖，既然案件应当由先立案的法院管辖，那后立案的法院没有管辖权，故应当将案件移送
先立案的法院管辖。
背下来：
1.公益诉讼由侵权行为地或者被告住所
地中院管辖，对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的，由最先立案的法院管辖，必要时由共同上级法院指定管辖。
2.法院受理公益诉讼后，其他有权提起
公益诉讼的机关、组织可以在开庭前以共同原
告的身份参加诉讼。
18.化工厂排污造成河流严重污染，绿友环保协会对此提起公益诉讼，要求化工厂赔偿河流污染治理费用10万元。法院经过审理后认为10 万元不足以修复环境污染造成的损害，遂建议绿友环保协会将诉讼请求增加为10万元。绿友环
154
保协会将诉讼请求变更为10万元，法院判决支持了绿友环保协会的全部诉讼请求，关于本案表述正确的是?(2021金题-2-4-24,单)
A.公益诉讼案件一审终审，当事人无权上诉B.绿友环保协会应当先行通知行政机关处理
后再提起公益诉讼
C. 法院建议绿友环保组织将诉讼请求变更为
10万元，违反了处分原则
D.本案应当由中院一审管辖
[分析与思路I本题综合考查公益诉讼的相关
考点。公益诉讼所作判决为一审判决，当事人不服的可以上诉，A选项表述公益诉讼一审终审完全没有任何依据，错误；B选项中公益组织提起公益诉讼没有前置程序，无需先行告知行政机关。只是司法解释规定，法院受理公益诉讼案件后应当在10日内书面告知行政主管部门，注意，有告知义务的是法院，而不是提起公益诉讼的机关、组织，B选项是张冠李戴；C选项中，法院经过审理后认为原告的诉讼请求不足以维护公共利益的，可以向原告释明可以增加、变更诉讼请求，故法院可以向绿友环保协会释明，值得注意的是，释明只是告知原告享有增加、变更诉讼请求的权利，至于是否增加、变更诉讼请求还是取决于原告的意愿，故没有违反处分原则，C选项错误；D 选项涉及公益诉讼的管辖，公益诉讼由侵权行为地或者被告住所地的中院管辖，故D选项正确。综上所述，本题答案为D。189.大洲公司超标排污导致河流污染，公益环保组织甲向A市中级法院提起公益诉讼，请求判令大洲公司停止侵害并赔偿损失。法院受理后，在公告期间，公益环保组织乙也向 A市中级法院提起公益诉讼，请求判令大洲公司停止侵害、赔偿损失和赔礼道歉。公益案件审理终结后，渔民梁某以大洲公司排放的污水污染了其承包的鱼塘为由提起诉讼，请求判令赔偿其损失。
(1)对乙组织的起诉，法院的正确处理方式
是?(2017-3-98,任)
A.予以受理，与甲组织提起的公益诉讼合并
审理
B.予以受理，作为另案单独审理C.属重复诉讼，不予受理D.允许其参加诉讼，与甲组织列为共同原告
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专题十八 公益诉讼程序
分新与思路]本题考查法院受理公益诉讼后
其他机关、组织参加诉讼的问题。法院受理公益诉讼后，其他有权起诉的机关、组织可以在开庭前以共同原告身份参加诉讼。故乙组织在公告期间(开庭前)提起了公益诉讼，法院应当准许其参加诉讼，并将其列为共同原告，本题应当选
择D。
综上所述，本题答案为D。
(2)公益环保组织因与大洲公司在诉讼中达
成和解协议申请撤诉，法院的正确处理方式是?
A.应将和解协议记入笔录，准许公益环保组
织的撤诉申请
B.不准许公益环保组织的撤诉申请C.应将双方的和解协议内容予以公告D.应依职权根据和解协议内容制作调解书
分析与思路
本题考查公益诉讼的调解与和
解。公益诉讼允许调解、和解，达成和解、调解协议的，法院应当将调解、和解协议公告，公告期满，法院审查，认为不损害公共利益的应当出具调解书结案。故公益诉讼中达成和解、调解协议的，唯一结案方式就是公告后认为不损害公共利益的，出具调解书结案，而不允许因为达成和解协议而撤诉。故本案公益环保组织与大洲公司达成和解协议而申请撤诉的，法院不应当准许，所以A选项表述错误，B选项表述正确，而C选项表述的应当公告以及D选项表述的应当制作调
解书为正确。
综上所述，本题答案为BCD。
肾下：
公益诉讼中达成和解、调解协议的，法院
应当将和解、调解协议内容公告，公告期满认为不损害公共利益的，应当出具调解书结案；认为损害公共利益的，不予出具调解书，依法
审理并作出判决。
公益诉讼中达成和解协议以后原告申请撤
诉的，不予准许。
(3)对梁某的起诉，法院的正确处理方式是?
17-4Il.
A.属重复诉讼，裁定不予受理
B.不予受理，告知其向公益环保组织请求
给付
C.应予受理，但公益诉讼中已提出的诉讼请
求不得再次提出
D.应予受理，其诉讼请求不受公益诉讼影响[分析与思路1本题考查公益诉讼与普通民事
诉讼的关系，公益诉讼的受理与裁判不影响同一侵权行为的受害人另行提起民事诉讼，故梁某提起民事诉讼要求大洲公司赔偿不受公益诉讼影响，
法院应当依法受理后进行审理。
综上所述，本题答案为D。
190.甲公司向河流违法排放工业废水，导致河流污染严重，当地环保组织“绿色家园”对甲公司提起公益诉讼，法院经过审理后判决支持了“绿色家园”的诉讼请求。本案判决生效后，法院可以
受理下列哪些起诉?
(2024企面-2-4-24,
A.环保组织“蓝色天空”对甲公司污染环境
的行为提起民事公益诉讼
B.河流沿岸的养殖户张三就其因甲公司排污
而遭受的损失起诉甲公司
C.检察机关对甲公司提起民事公益诉讼D.检察机关以甲公司构成污染环境罪对甲公
司提起公诉
I分析与思路」首先，法院受理公益诉讼案件
后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织可以在开庭前以共同原告身份参加公益诉讼；在裁判生效后，另行提起公益诉讼的，法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。故本案对于甲公司违法排放工业废水的行为，“绿色家园”组织已经提起公益诉讼，且法院已经作出生效裁判，其他环保组织“蓝色天空”另行提起公益诉讼的，法院不予受理，A选项错误。
其次，公益诉讼的受理与裁判不影响同一侵
权行为的受害人另行提起普通民事诉讼，故养殖户张三可以另行提起普通民事诉讼，不受公益诉
讼的影响，B选项正确。
再次，检察机关提起公益诉讼的前提是没有
法律规定的机关、组织或者法律规定的机关、组织没有提起公益诉讼。本案中“绿色家园”已经对甲公司排放工业废水的行为提起公益诉讼，故检察机关不能对甲公司的上述行为提起公益诉讼，C选项考查检察机关提起公益诉讼的补充性，C
选项表述错误。
最后，甲公司违法排放工业废水的行为可能
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
构成《刑法》规定的污染环境罪，同时，公益组织对甲公司提起民事公益诉讼，要求甲公司承担民事责任不影响甲公司承担刑事责任，对此，检察机关作为刑事诉讼中的公诉机关，有权对此提
起公诉。D选项正确。
综上所述，本题答案为BD。
191.甲公司专向老年人出售保健品，以成本价10元的普通产品冒充价值10元的昂贵保健品，荻利颇丰，所售保健品无毒无害对人体没有危害作用。陈某是甲公司的股东，且担任法定代表人，甲公司所售利润全部进入其个人账户，导致甲公司资产混乱，账目不清。检察机关拟对此提起公益诉讼。关于本案表述正确的是?(2025金题-2-
4-23,多)
A.如果消费者保护协会提起公益诉讼后检察
机关不可再提起公益诉讼
B.陈某应承担民事责任
C.如果检察机关对本案提起公益诉讼后，则
不能再追究甲公司的刑事责任
D.因为甲公司所售商品无毒无害，故检察机
关无须追究其刑事责任
[分析与思路]本题虽然融合了多个学科的内
容，但都是各学科内的简单问题，同学们逐一分
析即可。
关于民事诉讼中的公益诉讼问题。首先，检
察机关提起公益诉讼应当具有补充性，即只有在没有法律规定的机关、组织或者法律规定的机关、组织没有提起公益诉讼的情况下，检察机关才能 依法提起公益诉讼，故如果消费者保护协会对本案提起公益诉讼后，检察机关不能对本案提起公益诉讼，A选项正确。其次，不论是消费者保护协会还是检察机关提起民事公益诉讼，都是追究甲公司或者陈某的民事责任，不影响对其刑事责 
任的追究，C选项错误。
关于责任的承担问题。虽然股东对公司的债
务承担有限责任，但本案中甲公司所售利润全部进人股东陈某的个人账户，导致甲公司资产混乱，账目不清，是股东陈某滥用公司独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，股东陈某应当对甲公司债务承担连带责任，B选项正确。B选项考查的是《公司法》中法人格
否认制度这一基本问题。
关于刑事责任问题。虽然甲公司所销售的商
品无毒无害，不构成《刑法》第14条所规定的生产、销售有毒、有害食品罪，但是甲公司以成本价10元的普通产品冒充价值10元的昂贵保健品销售的行为属于以次充好的行为，有可能构成《刑法》第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪，或者构成《刑法》第26条规定的诈骗罪，
故D选项表述错误。
综上所述，本题答案为AB。
192.某市检察院诉某造纸厂环境公益诉讼一案中，一审法院判决造纸厂赔偿生态环境修复费用，造纸厂不服一审判决，提起上诉。在对上诉状的答辩期间，检察院没有提交答辩状，二审法院终审判决驳回上诉，维持原判。关于本案表述正确
的是?(2024金题-2-4-25,多)
A.应由该市检察院的上一级检察院派员出席
二审法庭
B.检察院没有提交答辩状，不影响二审程序
的继续进行
C.本案二审应由审判员和人民陪审员共同组
成合议庭审理
D.二审法院可以不开庭审理〔分析与思路】本题考查检察机关提起民事公
益诉讼的问题。
关于A选项，我们先讲一个基本原理，检察
机关提起的民事公益诉讼在本质上是民事诉讼，基于民事诉讼的平等原则，检察机关在民事公益诉讼中的身份是“公益诉讼起诉人”,其地位类似于民事诉讼的“原告”,这一点与检察机关在刑事诉讼中的作为公诉机关的身份完全不同。在刑事诉讼中，检察机关作为公诉机关，其职责有二：一是行使控诉职能，二是对法院的审判活动进行监督。民事公益诉讼中，检察机关作为与被告具有平等地位的“原告”,其职责是通过提起民事诉讼而维护公共利益。基于这个原理，我们来掌握
两个规则。
第一，启动二审的方式不同。刑事诉讼中，
提起公诉的检察机关启动二审是基于其诉讼监督权(国家权力),故称之为“抗诉”,且抗诉的理由只能是“认为一审判决确有错误”。而民事公益诉讼中，提起公益诉讼的检察机关启动二审是基于其作为“原告”而享有的“诉讼权利”,故称
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专题十八◎公益诉讼程序
之为“上诉”,且上诉的理由是“不服一审判 
决”。
第二，出席二审的人员不同。刑事诉讼中，
检察院派员参与二审的职责有二，一是继续行使控诉职能，二是对二审法院进行监督，故必须由 二审法院同级的检察院派员出席二审法庭；而民事公益诉讼中，检察院派员参与二审的职责只是作为“原告”向二审法院陈述其诉讼主张，故由原提起公益诉讼的检察院派员出席二审法庭即可，当然，基于上下级检察院之间的领导关系，上级检察院也可以派员出席二审法庭。故本案应当由提起公益诉讼的市检察院派员出席二审法庭，其上级检察机关也可以派员参加二审，A选项错误。
关于B选项，不论在一审还是二审中，提交
答辩状是当事人的一项诉讼权利，故当事人没有提交答辩状视为当事人放弃该权利即可，不影响
法院对案件进行审理，B选项正确。
关于C选项，本案的二审能否有人民陪审员
参加?我们在讲合议制的时候做过一个总结，人民陪审员只参加适用一审程序审理的诉讼程序。故二审的合议庭中不能有人民陪审员参加，C选
项错误。
关于D选项，涉及二审的审理方式，二审原
则上应当开庭审理，但二审法院经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，法院认为不需要开庭的，可以不开庭审理。即二审原则上开庭审理，但可以不开庭，故D选
项表述正确。
综上所述，本题答案为BD。
总结与归纳：
刑事诉讼中的公诉机关VS.民事公益诉讼
的“公益诉讼起诉人”
刑事诉讼
民事公益诉讼
诉讼地位
公诉机关
公益诉讼起诉人
认为一审判决确有错
不服一审判决，有
启动二审
误，应当提起抗诉
权提起上诉
提起公益诉讼的检
二审法院间级的检察
察院派员出庭，上
出席二审
院派员出庭
级检察院也可以派员参加
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PROJECT 19
专题十九 第三人撤销之诉
考点 必背
1.(有独三、无独三)因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的
判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其权益受到损害之日起6个月内向作出该生效判决、裁定、调解书的法院起诉，要求撤销、改变原
生效判决、裁定、调解书。
对下列情形提起第三人撤销之诉的，法院不予受理：
(1)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件。(2)婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容。(3)人数不确定的代表人诉讼案件中，未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判。
(4)公益诉讼案件的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。
2.第三人撤销之诉，法院应当组成合议庭开庭审理。诉讼中以起诉第三人为原告；以原审的
原告、被告、有独三为共同被告；而原审无独三应当分情形讨论：原审承担责任的无独三作为共
同被告，而原审不承担责任的无独三作为第三人。
3.第三人撤销之诉中，起诉第三人可以通过两种方式实现中止执行：一是提供担保；二是提
出案外人对执行标的异议。
4.第三人撤销之诉的审理结果：
(1)请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容
的错误部分。
(2)请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请
求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分。
(3)请求不成立的，驳回诉讼请求。5.对撤销之诉的判决不服的，当事人可以上诉。
6.第三人撤销之诉与再审的关系：
(1)第三人撤销之诉审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受诉法院应当
裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法
权益的，法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
(2)将第三人诉讼请求并入再审程序审理的，分为适用一审程序的再审和适用二审程序的再
审分别处理：
①按照第一审程序审理的，法院应当对第三人诉讼请求一并审理，所作判决可以上诉；②按照第二审程序审理的，法院可以调解，调解不成的，撤销原判，发回一审法院重审，重
审时应当列明第三人。
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专题十九 第三人撤销之诉
193.李甲全款购买一套房屋登记在其子李乙名 诉的主体不同；有权申请再审的主体是原审当事
下，李甲起诉李乙请求法院判决该房屋归自己所有，法院判决支持了李甲的诉讼请求。李甲、李乙正准备变更登记时，李乙的债权人张某得知后担心该判决的履行影响自己债权的实现，张某可以何种途径救济自己的权利?(2023唐息-2-4-
19,路)
A.向法院申请诉前财产保全B.对李甲和李乙的判决申请再审C.就债权债务纠纷起诉李乙，诉讼中申请财
产保全
D.对李甲和李乙的判决提出第三人撤销之诉
人或者本应作为原审共同原告、被告的人；有权提出第三人撤销之诉的主体是本应作为原审有独三、无独三的人。而本题中原审李甲诉李乙房屋所有权纠纷一案的生效判决并未直接侵害李乙的债权人张某的合法权益，故张某自然不能通过再审或者第三人撤销之诉推翻原生效判决，进而直
接可以排除选项B、D。
Ⅱ分析与愿盈本题B、D选项考查第三人撤
销之诉与再审的适用情形。首先，申请再审的主体是原审当事人或者本应作为原审共同原告、被告的人。本案中李甲和李乙是基于房屋所有权利义务关系发生纠纷，李乙的债权人张某不是该法律关系的一方当事人，故不是原审当事人，亦不能以共同原告、被告身份参加原审，故张某对该生效判决不能申请再审，B选项错误。其次，本应作为有独三、无独三的人，由于不能归责于本人的事由没有参加诉讼，但有证据证明原生效判决侵犯自身合法权益的，可以在知道或者应当知道权益受损之日起6个月内向作出原生效判决的法院提出第三人撤销之诉。张某作为李乙的普通债权人，对李甲起诉李乙争议房屋所有权一案的诉讼标的没有独立请求权，亦对案件审理结果没有法律上的利害关系，故不能作为原审的有独
194.甲工厂排污导致河流污染，河流下游的居民因长期饮用受污染的水导致身体健康受损，纷向法院起诉，经法院公告后共有70名居民参加登记。经登记的当事人推选代表人参加诉讼，法院经过审理后判决甲工厂向参加登记的权利人分别赔偿5万元。判决生效后，刘某方才知道代表人诉讼的存在，向法院主张其因为甲工厂排污遭受了10万元的损失，由于不能归责于本人的事由没有参加诉讼，遂向法院提起第三人撤销之诉，请求撤销原判决，判决甲工厂向其赔偿10万元。关于本案，法院应当如何处理?(2023诊局-1-4-20,
A.判决驳回刘某的诉讼请求B.依法裁定撤销原判决中错误的部分C.依法判决撤销原判决中错误的部分D.对刘某的起诉裁定不予受理
三、无独三，同时原生效判决并未直接侵害债权人张某的合法权益，故张某不能对原生效判决提出第三人撤销之诉，D选项错误。当然，张某作为李乙的债权人，可以就其对李乙享有的债权提起诉讼，此时张某的顾虑是李乙将房屋过户给李甲后导致李乙的责任财产减少，导致将来判决无法执行，故张某在诉讼中可以申请对李乙的财产进行保全，如果情况紧急，不立即采取保全措施将会使其合法权益受到损害的，可以在起诉前申请诉前保全。故本题A、C选项正确。
综上所述，本题答案为AC。I命圆恩胁与赏见霜X
本题重点考查第
三人撤销之诉和再审制度的适用情形，说得直白一点，第三人撤销之诉和再审的目的均是推翻原生效裁判，只不过申请再审和提起第三人撤销之
外步与思路本题考查第三人撤销之诉的起
诉条件。根据《民事诉讼法解释》第295条规定，对下列情形提起第三人撤销之诉的，法院不予受理：(1)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；(2)婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；(3)人数不确定的代表人诉讼中未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；(4)公益诉讼中损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。本题刘某属于在人数不确定的代表人诉讼中没有参加登记的权利人，不能提起第三人撤销之诉，故对于刘某提出的第三人撤销之诉，法院应当裁定不予受理，本题D选项正确。因为人数不确定的代表人诉讼中，法院作出的生效判决仅对参加登记的权利人生效，没有参加登记的权利人并不直接受到代表人诉讼判决的约束，可以另行起诉，故不能对原代表人诉讼中的生效判决提出第
三人撤销之诉。综上所述，本题答案为D。
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原理与逻辑：
简单分析一下不能提起第三人撤销之诉的
四种情形：
1.第三人撤销之诉和再审程序表面上是
一个纠正错误生效裁判的程序，但从本质上讲都是诉讼程序，其核心目的在于解决纠纷。而特别程序、督促程序、公示催告程序等非讼程序中并不存在纠纷，故不能适用第三人撤销之
诉，也不能适用再审。
2.婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等
判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容，都是婚姻关系的否定性判决、裁定、调解书，这些文书一旦生效，婚姻关系即告无效、撤销、解除，当事人就可以另行结婚，如果通过第三人撤销之诉或者再审程序将原来的生效判决、裁定、调解书推翻，则婚姻关系恢复，当事人将构成重婚。故对于上述判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容不允许提出第三人撤销之诉，也不允许申请再审，是为了保护原
审当事人再婚的权利。
3.人数不确定的代表人诉讼中法院的生
效判决仅对参加登记的权利人生效，未参加登记的权利人不受原判决的直接约束，可以再次起诉，故不能提出第三人撤销之诉。
4.公益诉讼的生效裁判不影响同一侵权
行为的受害人另行起诉，故同一侵权行为的受害人可以另行提起诉讼，不能对原生效裁判提
起第三人撤销之诉。
195.甲对乙有20万元债权到期，乙对丙有20 万元到期债权。甲对丙提起代位权诉讼，法院依法将乙列为第三人。诉讼中甲、丙达成调解协议，约定丙将一条价值20万元的手链交付给甲，用于清偿该笔债务，法院依法制作调解书送达当事人。丁主张手链是自己的，欲提出第三人撤销之诉，下列关于本案当事人的表述正确的是?(2019金
题-2-4-18,单)
A.甲、乙、丙为被告B.甲、丙为被告，乙为第三人C.甲、乙为被告，丙为第三人D.甲为被告，乙和丙为第三人[分析与思路1本题考查第三人撤销之诉中当
事人的诉讼地位问题。在第三人撤销之诉中，以起诉第三人为原告，原审的原告、被告、有独三
为被告，原审的无独三分情况讨论，原生效裁判中承担责任的无独三作为被告，原生效裁判中不承担责任的无独三作为第三人。据此分析本案，丁提出第三人撤销之诉，丁为原告。原审中甲是原告，丙是被告，乙是无独三，故在第三人撤销之诉中应当以原审原告甲和原审被告丙作为被告，而原审无独三乙在第三人撤销之诉中的诉讼地位应当视其在生效裁判文书中是否承担义务而定。原生效调解书约定的内容是“丙将一条价值20万元的手链交付给甲”,显然，在该生效调解书中，无独三乙不承担责任，故在第三人撤销之诉中乙应当作为第三人，不能作为被告。综上，本题中应当是以起诉第三人丁为原告，原审原告甲和被告丙为被告，原审无独三乙列为第三人。
综上所述，本题答案为B。背下来：在第三人撤销之诉中，原审原告、被告为被告，原审无独三要分情况讨论：原审中承担责任的无独三作被告，原审中不承担责任
的无独三作为第三人。
总结与归纳：
看见无独三，一定要注意分情形讨论—
承担责任的无独三还是不承担责任的无独三，
涉及诸多重要考点。
1. 签收调解书：调解书是否需要经过无
独三签收才生效，如果调解书需要无独三承担责任的，需要经过无独三签收才生效；如果调解书不需要无独三承担责任，则无需无独三
签收。
2.上诉权：承担责任的无独三有权上诉，
不承担责任的无独三无权上诉。
3.第三人撤销之诉中的诉讼地位：原审
承担责任的无独三作为被告，原审不承担责任
的无独三作为第三人。
举一反三：
[例]甲对乙有20万元债权到期，乙对丙
有20万元到期债权。甲对丙提起代位权诉讼，法院依法将乙列为第三人。诉讼中甲、乙达成调解协议，约定乙将一条价值20万元的手链交付给甲，用于清偿该笔债务，法院依法制作调解书送达当事人。丁主张手链是自己的，欲
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专题十九 第三人撤销之诉
提出第三人撤销之诉，下列关于本案当事人的
表述正确的是?
A.甲、乙、丙为被告B.甲、丙为被告，乙为第三人C.甲、乙为被告，丙为第三人D.甲为被告，乙和丙为第三人[分析与思路」本案中丁作为起诉第三
人，应当作为原告，原审原告甲和被告丙作为被告，原审无独三乙分情形讨论，如果其承担责任应当作为被告，如果其不承担责任，应当作为第三人。结合题目，甲、乙达成调解协议，约定乙将一条手链交付给甲，故原调解书中无独三乙要承担责任，故原审无独三乙应当作为第三人撤销之诉的被告，故本题答案为
A。
196.庄某在乙超市购买了丙厂家生产的面包，后发现面包标签上没有成分标识，遂以违约为由起诉乙超市，法院判决乙超市赔偿。丙厂家认为自己与判决结果有法律上的利害关系，遂对该判决提起第三人撤销之诉。乙超市同意丙厂家的主张，关于本案当事人下列表述正确的是?(202
奎题-2-4-23,单)
A. 乙超市应当作为第三人撤销之诉的共同
原告
B.乙超市应当作为第三人撤销之诉的被告C.乙超市应当作为第三人撤销之诉的第三人D.法院应当裁定驳回丙厂家的起诉分析与思酪)本题考查第三人撤销之诉中当
事人的诉讼地位，属于简单问题。我们详细分析，在原审中，庄某为原告，乙超市为被告，由于庄某是以违约为由提起诉讼，故原、被告之间的法律关系为买卖合同关系，如果丙厂家参加原审，丙厂家并非该买卖合同关系的一方当事人，故其诉讼地位应当为有独三或者无独三，当然，丙厂家对原告庄某和被告乙超市所争议的买卖合同关系没有独立请求权，只是与该案件的处理结果存在法律上的利害关系，故丙厂家如果参加原审，其诉讼地位为无独三。丙厂家本应作为原审无独三，但由于不能归责于本人的事由没有参加诉讼，有证据证明原生效裁判侵犯自身合法权益的，有 
权提起第三人撤销之诉。
关于第三人撤销之诉中当事人的诉讼地位问
题，第三人撤销之诉中以起诉第三人为原告，原审原告、被告、有独三为被告，原审无独三分情形讨论：原审承担责任的无独三作为被告，原审不承担责任的无独三作为第三人。本案丙厂家提起第三人撤销之诉，为第三人撤销之诉的原告；原审只有原告庄某和被告乙超市，故原审的原告庄某和被告乙超市应当作为被告，本题B选项正确。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析】本题属于简单题
目，只要同学们能够准确掌握第三人撤销之诉中当事人诉讼地位的基本原则即可准确判断—起诉第三人为原告，原审的原告和被告均为第三人撤销之诉的被告，原审无独三分情形讨论：承担责任的无独三为被告，不承担责任的无独三为第三人。而有同学关注到了“乙超市同意丙厂家的主张”这一表述便对乙超市在第三人撤销之诉中的诉讼地位产生了犹豫—-既然同意原告的主张，那是不是应当为共同原告?根本原因是同学们对基础知识掌握不熟练，所以题目稍加干扰即开始动摇。记住了：在第三人撤销之诉中，原审的原告和被告一定作为被告，天王老子来了也是被告! 只有原审无独三需要分情形讨论：承担责任的无独三为被告，不承担责任的无独三为第三人。
197.甲公司与乙公司关于某商铺所有权问题发生争议，法院判决生效后，丙公司认为该判决侵犯自身合法权益，向作出该生效判决的法院提起了第三人撤销之诉，要求改变原判决。法院经审理认为原判决中原告提供的证据是伪造的，但丙公司无法证明原判决侵犯自身合法权益，法院应当如何处理?(2020金隐-7-4-18,单)
A.依法改变原判决中错误部分B.依法支持丙公司的诉讼请求C.依法驳回丙公司的诉讼请求
D.依法撤销原判决中错误部分
[分析与思路]本题属于简单问题，考查第三
人撤销之诉的审理结果。根据《民事诉讼法解释》第298条，对第三人的诉讼请求，法院经审理，按下列情形分别处理：(1)请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、 裁定、调解书内容的错误部分；(2)请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或
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真金题卷
者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；(3)请求不成立
的，驳回诉讼请求。
其原理在于第三人撤销之诉中，第三人要求
改变原生效判决，其实是提出了两项递进的诉讼请求：一是认为原判决错误，请求撤销原错误判决；二是提出自己的权利主张。故法院经过审理后，认为其两项请求均成立的，应当依法改判(即撤销原判决，同时对第三人权利主张予以支持);法院经过审理，认为原判虽然错误，但第三人的权利主张亦不成立或者第三人并没有提出权利主张，则应当撤销原判(撤销原判决，但对第三人权利主张不予支持);当然，第三人的两项请求都不成立，则驳回其诉讼请求。举例说明：张三起诉李四争议房屋所有权，法院判决房屋归张三所有，判决生效后，王五认为原判决错误，向法院提起第三人撤销之诉，请求改判房屋归自己所有。法院经过审理后，有可能存在如下三种情形，分别处理：(1)王五的诉讼请求成立(房屋确实不是张三的，而是王五的)—改判房屋归王五所有；(2)原判错误，但王五的诉讼请求亦不成立(房屋判给张三确实判错了，但该房屋也不是王五的)—撤销原错误判决即可，但不能改判房屋归王五所有；(3)原判正确(房子确实是张三的)—驳回王五诉讼请求。
结合题目，甲公司与乙公司关于商铺所有权
的判决生效后，丙公司提出第三人撤销之诉，法院经过审理后，认为原判决中的证据系伪造，即原判决错误，应予撤销；但丙公司亦无法证明自己的权利主张，故对其权利主张部分不能支持。故法院应当撤销原判决错误部分，但对丙公司的
权利主张不予支持。
综上所述，本题答案为D。198.唐某是甲公司的股东，持股比例为50?蓝光公司起诉甲公司土地使用权纠纷一案，蓝光公司获得胜诉判决。判决生效后，蓝光公司申请强制执行。唐某提出第三人撤销之诉，主张拥有该块土地使用权。经查，甲公司在判决生效前已经以市场价格将该土地使用权转让给唐某，唐某已经支付价款，并完成了土地使用权转让登记。关于本案表述正确的是?(2021 童题-2-4-
A.如果唐某因自身原因没有参加原审，则不
能提起第三人撤销之诉
B.蓝光公司可以另行起诉请求撤销甲公司与
唐某之间的土地使用权转让合同
C.蓝光公司可以申请法院执行该判决D.本案判决未侵犯唐某合法权益，唐某不能
提出第三人撤销之诉
[分析与思路]本案考查第三人撤销之诉的起
诉条件。
首先分析案情：判决生效前甲公司已经按照
市场价值将该土地使用权转让给唐某，并已经办理土地使用权转让登记。蓝光公司起诉甲公司争议该土地使用权，唐某对该土地使用权主张权利，应当作为有独三参加诉讼，如果由于不能归责于唐某的原因导致唐某没能参加诉讼，但是发现生效判决侵犯自身合法权益的，唐某可以在知道或者应当知道权益受损之日起6个月内向作出该生效判决的法院提出第三人撤销之诉。
逐一分析选项：唐某提出第三人撤销之诉的
前提是由于不能归责于自身的事由没有参加原审，故如果唐某因自身原因没有参加原审就不能提出第三人撤销之诉，A选项正确；D选项，唐某主张该土地使用权，但原审蓝光公司就该土地使用权纠纷起诉甲公司，法院判决支持了蓝光公司的诉讼请求，该生效判决显然侵犯了唐某的合法权益，唐某有权提起第三人撤销之诉，D选项错误。蓝光公司与甲公司之间的土地使用权纠纷一案判决已经生效，虽然唐某提起了第三人撤销之诉，但在第三人撤销之诉中原生效判决仍然有效，故蓝光公司可以申请执行该判决，C选项正确。当然，唐某如果希望中止原判决的执行，可以选择提供担保或者提出案外人对执行标的异议，既然唐某未提供担保，也未提出案外人对执行标的的异议，则不影响原生效判决的执行。B选项涉及《民法典》中的撤销权，根据《民法典》第538条和第539条①规定，债务人转让财产等行为影响债权人的债权实现的，债权人可以起诉请求
1682
25,)
①《民法典》第539条规定：债务人以明显不合理的
低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民
法院撤销债务人的行为。
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专题十九 第三人撤销之诉
撤销债务人的行为，债权人可以起诉要求撤销的行为有二：一是债务人无偿处分财产权益的行为，只要影响债权人债权的实现，债权人均可以起诉要求撤销；二是有偿处分财产权益，要求同时满足两个条件—明显不合理的价格且相对人知情。而本案中，债务人甲公司是以市场价格将土地使用权转让给唐某，不存在以不合理的价格转让，故债权人蓝光公司不能起诉要求撤销甲公司与唐某之间的土地使用权转让合同。B选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
[命题息路与常见错促分析] 本题A、D选项
考查第三人撤销之诉的起诉条件；C选项考查第三人撤销之诉中原生效判决的效力，第三人撤销之诉中，原判决依然有效，当事人有权申请执行，如果起诉第三人希望中止执行，可以提供担保，也可以提出案外人对执行标的异议。B选项考查《民法典》中的撤销权的适用条件。当然，对本题的分析过程中，同学们可能存在如下两个疑
惑，逐一说明。
疑惑一：有同学根据最高人民法院第148号
指导案例(“高光诉三亚天通国际酒店有限公司、海南博超房地产开发有限公司等第三人撤销之诉案”)的裁判要点对本题提出质疑，最高人民法院在该案中认为：公司股东对公司法人与他人之间的民事诉讼生效裁判不具有直接的利益关系，不属于《民事诉讼法》第59条规定的第三人条件，其以股东身份提起第三人撤销之诉的，人民
法院不予受理。
值得注意的是，该指导案例的裁判要点与本
题是存在本质区别的，请同学们分析如下两例：
例1:唐某是甲公司的股东，持股比例为
50?蓝光公司起诉甲公司土地使用权纠纷一案，蓝光公司获得胜诉判决。唐某认为本案生效判决错误，遂向法院提起第三人撤销之诉，法院是否
受理?
例2:唐某是甲公司的股东，持股比例为
50?蓝光公司起诉甲公司土地使用权纠纷一案，蓝光公司获得胜诉判决。判决生效后，蓝光公司申请强制执行。唐某提出第三人撤销之诉，主张拥有该块土地使用权。经查，甲公司在判决生效前已经以市场价格将该土地使用权转让给唐某，唐某已经支付价款，并完成了土地使用权转让登
记。法院是否受理?
例1中，首先，蓝光公司与甲公司土地使用
权纠纷一案的诉讼标的是土地使用权，唐某对该诉讼标的没有独立请求权，不能作为本案的有独三；其次，唐某是甲公司的股东，由于公司与股东之间是独立地位、独立财产、独立责任，故蓝光公司与甲公司土地使用权纠纷一案的审理结果与唐某没有法律上的利害关系，故唐某不能作为本案的无独三。故唐某对本案生效判决不能提出第三人撤销之诉。这是最高法院第148号指导案
例所强调的裁判观点。
例2中，唐某不仅是甲公司的股东，还以
市场价格受让了该土地使用权，并完成了登记。蓝光公司与甲公司土地使用权纠纷一案中，唐某作为该土地使用权的权利人，可以对本案争议的诉讼标的主张独立的权利，是本案的有独三。本应作为有独三的唐某由于不能归责于本人事由没有参加诉讼，认为本案生效判决侵犯自身合法权
益的，可以提起第三人撤销之诉。
所以，同学们看出来没有，如果唐某仅是
以自己是甲公司股东的身份对蓝光公司与甲公司土地使用权纠纷一案的生效判决提起第三人撤销之诉，法院自然不能受理；但本案中唐某是该土地使用权的权利人，可以对本案争议的土地使用权主张独立的权利而以有独三身份参加诉讼，如果因为不能归责于唐某的原因没有参加诉讼的，可以对本案生效判决提起第三人撤销之诉。
疑惑二：有同学根据《民法典合同编通则司
法解释》第42条①对B选项提出质疑，认为唐某是甲公司的股东，与甲公司存在关联关系，故可以不受“不合理价格”的限制，就算是市场价格交易，债权人也能对唐某与甲公司的交易行使撤销权。同学，这是对司法解释的误读!
《民法典》第539条明确规定债权人行使撤销
①《民法典合同编通则司法解释》第42条规定：对
于民法典第539条规定的“明显不合理”的低价或者高价，人民法院应当按照交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。
转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导
价百分之七十的，一般可以认定为“明显不合理的低价”; 受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为“明显不合理的高价”。
债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前
款规定的百分之七十，百分之三十的限制。
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权的条件是：①明显不合理的价格+②影响债权人的债权+③相对人知道或者应当知道。而《民法典合同编通则司法解释》第42条是对《民法典》第539条规定的“明显不合理”进行解释，给出了转让价低于70?者受让价高于30?为“明显不合理”的判断标准。同时该司法解释第42条第3款规定：“债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三
十的限制。”
注意，该条第3款是为其第2款规定的70%
和30?一标准设置的但书，而不是为《民法典》第539条设置的但书。具体而言，该条第3 款规定的是债务人与相对人存在亲属、关联关系的不受前款70?30?限制，而不是不受《民法典》第539条“明显不合理”价格的限制! (司法解释凭什么通过但书的方式改变《民法典》
的规定!)
什么意思?第一，债权人行使撤销权的前提
是债务人与相对人以“明显不合理”的价格进行交易，这是《民法典》第539条的规定，没有任何例外；第二，债务人与相对人之间没有关联关系的，根据司法解释第2款规定，转让价低于70?者受让价高于30?一般认定为“明显不合理”;第三，债务人与相对人存在关联关系的，“明显不合理”的判断标准可以比司法解释规定的
70?者30?加宽松。
但是，不论以多么宽松的标准认定“明显不
合理”的价格，“市场价格”一定是合理价格，绝对不能撤销!同学们想一想，债务人以市场价这一合理价格与相对人进行交易，在这笔交易中，债务人并没有受到损失，其责任财产并不会因为这笔交易而不当减少，撤销这笔交易也不会让债务人的责任财产更加充裕，债权人对这笔交易行
使撤销权有什么意义呢?
19.张某和王某因为房屋所有权发生纠纷，向甲市A区法院提起诉讼，甲市A区法院作出一审判决后，双方当事人都没有上诉。判决生效后，李某认为该判决侵犯其合法权益，遂向A区法院提出第三人撤销之诉，A区法院依法受理。甲市检察院认为该判决适用法律错误，遂向甲市中院提出抗诉，甲市中院裁定再审。A区法院对李某提起的第三人撤销之诉应当如何处理?(2024金
题-2-4-26,单)
A.继续审理第三人撤销之诉，并作出判决B.裁定驳回李某提起的第三人撤销之诉，告
知李某参加再审程序
C.中止第三人撤销之诉的审理，等待再审的
审理结果
D.A区法院应当将第三人撤销之诉移送甲市
中院合并审理
[分析与思路]本题考查第三人撤销之诉与再
审的关系。在第三人撤销之诉审理过程中，法院裁定再审的，原则上应当将第三人诉讼请求并人再审程序；但如果原审当事人恶意串通，通过诉讼方式侵害第三人合法权益的，法院应当中止再审程序，先行审理第三人撤销之诉。本案中并没有原审当事人张某和王某恶意串通，通过诉讼方式侵犯第三人合法权益的情形，故应当将第三人撤销之诉并人再审程序，由再审法院将第三人撤销之诉与再审诉讼合并审理，故受理第三人撤销之诉的A区法院应当裁定将第三人撤销之诉移送再审法院(甲市中院)合并审理，D选项正确。既然是由再审法院将第三人撤销之诉与再审诉讼合并审理，故A区法院不能继续审理第三人撤销之诉，不能驳回李某提起的第三人撤销之诉，也无需中止对第三人撤销之诉的审理，故A、B、C
选项错误。
综上所述，本题答案为D。
「命题思路与常见错误分析1本题考查第三人
撤销之诉与再审的关系，属于简单问题。当然，顺着本题我们可以继续延伸一个问题—再审法院如何合并审理?将第三人诉讼请求并人再审程序的：如果适用一审程序再审，一并审理并作出判决，该判决为一审判决，可以上诉；如果适用二审程序再审的，可以调解，调解不成的，撤销原判发回重审，在重审中列明第三人。本案原终审判决是A区法院作出，甲市检察院向甲市中院抗诉—因检察院抗诉而裁定再审的，原则上由接受抗诉的法院(甲市中院)提审，但如果是因为事实、证据问题抗诉的，可以交原审或者其他下级法院再审，但经该下级法院再审理过的除外。本案甲市检察院是因为原判决法律适用错误而抗诉，故应当由接受抗诉的甲市中院提审，应当适用二审程序再审，故应当将第三人诉讼请求并人再审程序后应当组织当事人调解，调解不成的，撤销原判发回重审。当然，
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专题十九◎第三人撤销之诉
上述分析只是对本题相应考点进行的延伸拓展，与
本题的解答无关。
20.丙公司因法院对甲公司诉乙公司工程施工合同案的一审判决(未提起上诉)损害其合法权益，向A市B县法院提起撤销诉讼。案件审理中，检察院提起抗诉，A市中级法院对该案进行再审，B县法院裁定将撤销诉讼并入再审程序。关于中级法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理，下列哪一表述是正确的?(2017-3-38,单)
A.将丙公司提出的诉讼请求一并审理，作出
判决
B.根据自愿原则进行调解，调解不成的，告
知丙公司另行起诉
C.根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁
定撤销原判发回重审
D.根据自愿原则进行调解，调解不成的，恢
复第三人撤销诉讼程序
[外折与思路]本题考查第三人撤销之诉与再
审的关系。在第三人撤销之诉审理过程中，法院裁定对原生效裁判再审的，原则上再审优先，即受理第三人撤销之诉的法院应当裁定将第三人诉讼请求并人再审程序；但有证据证明原审当事人恶意串通损害第三人利益的应当先行审理第三人撤销之诉，裁定中止再审诉讼。本案中并不存在原审当事人恶意串通损害第三人利益的情形，故应当适用再审优先的规定，将第三人诉讼请求并人再审程序。而将第三人诉讼请求并入再审程序如何审理则应当分情形讨论，如适用一审程序再审的，则将第三人诉讼请求并人再审程序一并审 理；而如适用二审程序再审的，则可以调解，调解不成，撤销原判发回原一审法院重审。结合本 案，生效判决是一审法院B县法院作出的，经检察院抗诉后由A市中院重新审理本案，而原终审判决是基层法院作出的，故中院应当提审，适用二审程序审理。既然是适用二审程序再审，将第三人诉讼请求并人之后应当调解，调解不成应当撤销原判发回重审，故本题应当选择C选项。综上所述，本题答案为C。
命厘思贿与帝见潜误分忻!本题不少同学可
能会误选A选项，认为原生效判决是一审终审，故适用一审程序再审，应当将第三人诉讼请求并 人再审程序后对其诉讼请求一并审理，这是忽略 
了提审这一情形：原终审判决是基层法院作出，而再审是由中院进行，故为提审，应当适用二审程序重新审理。既然适用二审程序重新审理，将第三人诉讼请求并人再审程序后应当组织当事人调解，调解不成的，撤销原判，发回重审。
提审!提审!提审!我们反复强调!
背下来；
1.将第三人诉讼请求并入再审程序一定
要分情形讨论：适用一审的再审并入后一并审理并作出判决，适用二审的再审并入后应当调
解，调解不成发回重审。
2.判断再审到底是适用一审程序再审还
是适用二审程序再审时应当首先判断是否存在提审：如存在提审，则一律适用二审程序再审；如不存在提审，原来是一审终审的适用一审程序重新审理，原来是二审终审的适用二审
程序重新审理。
屋201.何某诉王某依买卖合同交付玉石，B省A 市中院二审判决何某胜诉，执行中张某向法院提出第三人撤销之诉，主张玉石为自己所有。A市中院受理后，王某又以原审事实不清为由向B省高院申请再审。B省高院裁定由A市中院再审。下列说法正确的是?(2021金-2-4-26.单
A.受理第三人撤销之诉后应同时裁定中止
执行
B.中止再审程序，先行审理第三人撤销之诉C.可在再审中组织何某、王某、张某进行
调解
D.应适用二审程序对案件进行审理后作出
判决
[分析与思路]本题考查第三人撤销之诉与再
审的关系。首先，法院受理第三人撤销之诉后并不会同时裁定诉讼中止，我们强调过，第三人撤销之诉中希望中止执行只有两条途径：第一是提出案外人对执行标的异议，第二是提供担保，故A选项错误。其次，在第三人撤销之诉审理过程中，法院裁定再审的，原则上再审优先，受理第三人撤销之诉的法院应当裁定将第三人的诉讼请求并人再审程序；如果原审当事人恶意串通，通过诉讼方式侵犯第三人合法权益的，先行审理第三人撤销之诉而中止再审程序。本案中并不存
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
在何某与王某恶意串通损害张某合法权益的问题，所以应当将第三人诉讼请求并入再审程序，所以 B选项错误。最后，将第三人诉讼请求并人再审 程序，应当注意的是如果适用一审的再审，将第 三人诉讼请求并入之后一并审理并作出判决；如 果适用二审程序的再审，则将第三人诉讼请求并 入后予以调解，调解不成的撤销原判，发回重审。
本案何某与王某的买卖合同纠纷由A市中院两审终审，故高院裁定再审后，指令中院重新审理，中院应当适用二审程序重新审理，故本案属于适 用二审程序的再审，应当将张某的诉讼请求并入 后组织调解，调解不成的，撤销原判，发回重审，
故本题C选项正确，D选项错误。综上所述，本题答案为C。
祝您法考必过微信(Q):1520103738
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PROJECT 20
专题二十 二 审程 序
考点 必背
1.有上诉权的主体包括原告、被告、有独立请求权第三人，无独三有权上诉的前提是一审判
决其承担责任；委托代理人代为上诉的前提是特别授权。
2.二审的对象是尚未生效的判决书、裁定书。下列文书一审终审：(1)最高人民法院作出
的一审判决、裁定不能上诉；(2)调解书不能上诉；(3)一般的裁定书不能上诉，但是不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定可以上诉；(4)适用特别程序、督促程序、公示催告程序作出的裁判不能上诉；(5)小额诉讼的程序中的实体判决、驳回起诉和管辖权异议裁定不能上诉。3.上诉必须提交书面上诉状，口头上诉无效。
4.关于二审中当事人地位问题：谁上诉，谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人；都上诉，都
是上诉人，没有被上诉人。关键是必要共同诉讼中确定诉讼地位的问题，注意判断技巧—假设上诉人的上诉请求成立，即二审法院完全按照上诉人的上诉请求改判，此时与一审判决对比，该改判对谁不利，谁就是被上诉人，该改判与该当事人无关，则将该当事人按照原审地位列明。
5.审理组织：二审案件的审理应当由审判员组成合议庭。但同时符合四个条件的，可以适用
独任制：①中院+②一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉+③事实清楚、权利义务关系明
确+④双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。
6.审理方式：二审原则上应当开庭审理，但二审法院经过阅卷、调查和询问当事人，对没有
提出新的事实、证据或者理由，法院认为不需要开庭的，可以不开庭审理。7.二审的审理范围(两个限制)
(1)基于两审终审制度的要求，二审范围限于一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有
提出或者虽然提出但一审法院未予处理的诉讼请求，不属于二审范围，二审法院按照下表处理：
当事人在一审中已提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决
调解不成，发回重审
必须参加诉讼的当事人或者有独三在一审中没有参加诉讼
调解不成，发回重审
一审判决不准离婚，二审法院认为应当判决离婚的，对财产分割
调解不成，
和子女抚养问题
发回重审
此两种情形中，如果当事人同意二审法院一并审理的，可以由二审法院一
原审原告新增独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的
调解不成，
并裁判
告知另诉
(2)基于处分原则，二审范围受到当事人上诉请求范围限制，当事人没有提出上诉请求的，二审
法院不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家、社会、第三人利益的，二审法院应当
依法改判。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
8.二审的结果(1)裁判：
原判决，裁定正确
注意：关于发回重审
①一审程序严重错误的二审必须发回重审，一审认定基本事实不清的，二审可以改判也可以
②对于发回重审的案件，一审法院应当按照一审程序另行组成合议庭重新审理。其一，必须
③一审法院适用一审程序重新审理，所作判决为一审判决，当事人可以上诉，故在重新审理
④一审法院应当重新审理，即重新认定事实、适用法律、作出新判决，虽然判决结果可能和
⑤发回重审只能发回一次，当事人再次上诉的，二审法院不得再次发回重审。
(2)调解：二审中可以调解，调解达成协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为
(3)撤回起诉：二审中，原审原告可以申请撤回起诉，二审法院裁定准许撤回起诉的，应当
(4)撤回上诉：二审中当事人可以向二审法院申请撤回上诉，撤回上诉的法律效果是二审法
用判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定
发回重审。
组成合议庭，不能独任制；其二，合议庭必须另行组成，原合议庭成员或者独任审判员应当回
中，当事人可以增加、变更诉讼请求，可以提出反诉。
原审一样，但必须以新判决形式作出。
撤销。
一并裁定撤销原一审判决。
院裁定准予撤回上诉之日起一审判决生效。
原判决、裁定认定事实或者适用法律错误
避；其三，按照一审程序组成合议庭，可以有人民陪审员参加。
用判决、裁定方式改判、撤销、变更
原判决认定基本事实不清
可以撤销原判，发回重审，也可以查清事实后依法改判
原判决程序严重错误
撤销原判，发回重审
需202.张三起诉李四要求离婚，法院适用简易程序审理本案，张三申请法院通知证人王某出庭作证，法官给王某发短信通知其出庭作证。经过审理，法院认为夫妻感情尚未破裂，遂判决维持婚姻关系。法院送达人员将张三和李四的判决书交由李四签收。一个月后，法院了解到张三尚未收到判决书，即向张三补发了判决书。下列关于本案表述正确的是?(2021金题-2-4-27,单) A.张三可以提起上诉
B.张三可以送达方式不合法为由申请再审C.张三可以短信方式通知证人出庭违法为由
申请再审
D.张三可以送达方式不合法为由申请法院撤
销原判决
[分析与思路]首先，直接送达可以将文书交
给受送达人本人或者与之同住的成年家属签收，
168
但离婚诉讼中，不能将文书交给在身份上既是与
受送达人同住的成年家属，又是案件另外一方当事人的人签收。本案是离婚诉讼，法院将张三的判决书交由李四签收的行为违法。其次，当事人的上诉期从一审判决送达之日起计算，由于法院将张三的判决书交由李四签收的送达方式违法，判决书没有通过合法方式送达张三，故张三的上诉期尚未开始计算。只有待法院向张三补发判决书时才是有效送达，此时开始计算张三的上诉期，故对张三而言，一审判决仍在上诉期内，张三可以提起上诉，本题A选项正确。申请再审的前提是判决已经生效，由于本案仍在上诉期内，一审判决尚未生效，故不能申请再审，据此判断B、C 选项是错误的。当然，还有两个角度可以判断出B、C选项错误：角度一，对解除婚姻关系的判决书、调解书不能申请再审，所以就算本案判决已
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专题二十二审程序
经生效，张三也不能申请再审，B、C选项错误；角度二，简易程序中可以用简便方式通知证人出庭，故法院通过短信方式通知证人出庭的做法并不存在错误，C选项错误。当然，推翻一份判决只能通过法定途径：对尚未生效的判决应当通过二审程序；对已经生效的判决应当通过再审或者第三人撤销之诉程序，断然没有随意撤销的道理，
故D选项错误。
综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见楷误分析1其实本题非常
简单，就集中一个考点—上诉期自一审判决送达之日起计算。同时法院将给张三的判决书交由李四签收的送达方式违法，送达无效，故法院向张三补发判决书时开始计算上诉期，故对张三而言，仍在上诉期内，张三可以上诉。
203.锦虹公司向某区法院起诉得利公司，区法院判决驳回锦虹公司的诉讼请求，锦虹公司不服一审判决，通过某区法院提交上诉状，区法院发现锦虹公司的上诉已经超过上诉期，应当如何处
理?(2021奎题-2-4-28,单)
A.不予接收锦虹公司的上诉材料B.提请上级法院裁定驳回上诉C.裁定驳回上诉
D.将上诉状和上诉材料一并移送上级法院分析与愿路]本案锦虹公司超过上诉期，其
上诉是无效的，关键问题是锦虹公司的上诉是否有效应当由一审法院还是二审法院予以审查和
判断?
首先，从原理角度解释，锦虹公司是向谁提
起上诉?显然是向二审法院上诉，故上诉的立案审查权应当由二审法院享有，而一审法院仅是协助二审法院完成相应的文书送达、案卷移送工作，无权对当事人的上诉进行审查。故不论锦虹公司的上诉是否符合条件，一审法院均应当将案卷材料移送二审法院，由二审法院审查决定是否立案，而一审法院断然没有直接驳回或者不接收上诉材料的权力，也无需提请二审法院驳回上诉，
故本题答案为D。
其次，从程序上来说，上诉人应当通过原审
法院向二审法院提出，如果当事人直接向二审法 院提交上诉状的，二审法院应当在5天内将上诉
状移交原审法院。原审法院接到上诉状后无需审查，应当完成如下文书送达和案卷移送工作；
(1)原审法院收到上诉状后在5天内将上诉
状副本送达对方当事人，对方当事人有权在15天
内提出答辩状；
(2)原审法院收到答辩状后应当在5天内将
答辩状副本送达上诉人，并将上诉状、答辩状连同全部案卷材料和证据报送二审法院。
二审法院收到上诉状、答辩状和案卷材料后
对上诉进行审查，如果认为上诉符合条件，应当予以二审立案，并向上诉人送达受理通知书，向被上诉人送达上诉案件应诉通知书。据此也能分析出对上诉案件是否立案应当由二审法院审查、判断后作出立案与否的决定，一审法院只是帮助二审法院完成一些事务性工作(如送达副本、移送案卷材料等),一审法院没有审判、判断的
权力。
综上所述，本题答案为D。
204.甲、乙、丙诉丁遗产继承纠纷一案，甲不服法院作出的一审判决，认为分配给丙和丁的遗产份额过多，提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定，下列哪一选项是正确的?(2016-
3-44,单)
A.甲是上诉人，乙、丙、丁是被上诉人B.甲、乙是上诉人，丙、丁是被上诉人C.甲、乙、丙是上诉人，丁为被上诉人D.甲是上诉人，乙为原审原告，丙、丁为被
上诉人
(分析与思路」本题考查二审当事人诉讼地位
的问题。首先，本案甲不服一审判决提起上诉，甲为上诉人。其次，上诉人甲认为一审判决分配给丙、丁的遗产份额过多，显然，其上诉请求应该是请求减少一审判决中分配给丙、丁的遗产份额。故假设其上诉请求成立，二审法院将会减少丙、丁在一审判决中获得的遗产份额，故该改判会对丙、丁不利，故本案应当将丙、丁列为被上诉人。而该改判与乙的权利义务无关，乙应当按照原审地位列明，即为原审原告。综上所述，本案应当以甲为上诉人，丙、丁为被上诉人，乙为
原审原告。
综上所述，本题答案为D。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
技术流；
二审当事人的诉讼地位判断
首先，判断上诉人，很简单，谁上诉谁就
是上诉人。当然，值得注意的是提起上诉的人应当具有上诉权，如一审判决中不承担责任的无独三没有上诉权，故就算其提起上诉，也不
能作为上诉人。
其次，判断被上诉人，在复杂当事人的情
形下，被上诉人的判断存在一定困难，笔者总结方法如下：第一步：逐项划出一审判决。
第二步；逐项划出上诉人的上诉请求。第三步：假设上诉人的上诉请求完全成
立，即假设二审法院完全按照上诉人的上诉请求改判。此时相较于一审判决而言，谁会受到损失(包括权利的减少或者义务的增加),谁就是被上诉人。而相较于一审判决而言不会受到损失的人按照原审地位列明即可。
205.甲、乙、丙三人共同致丁身体损害，丁起诉三人要求赔偿3万元。一审法院经审理判决甲、乙、丙分别赔偿2万元、80元和20元，三人承担连带责任。甲认为丙赔偿20元的数额过低，提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定，下列哪一选项是正确的?(2017-3-
44,单)
A.甲为上诉人，丙为被上诉人，乙为原审被
告，丁为原审原告
B.甲为上诉人，丙、丁为被上诉人，乙为原
审被告
C.甲、乙为上诉人，丙为被上诉人，丁为原
审原告
D.甲、乙、丙为上诉人，丁为被上诉人「分析与思路1本题考查二审当事人诉讼地位
问题，比较简单。首先，本案甲上诉，甲为上诉人。其次，甲认为丙赔偿20元数额过低，显然其上诉请求应当是要求增加丙的赔偿数额，故假设其上诉请求成立，则二审法院将会改判丙承担更多的赔偿责任，该改判对丙不利，应当将丙列为被上诉人。同时，二审法院如此改判对乙、丁并无不利影响，故乙、丁应当按照原审地位列明，即丁为原审原告，乙为原审被告。综上所述，本案应当以甲为上诉人，丙为被上诉人，丁为原审
原告，乙为原审被告。
综上所述，本题答案为A。206.章佑与蒋浩离婚，章佑的哥章佐起诉蒋浩返还借款10万元。诉讼中，法院追加章佑为共同被告，法院经审理后认定该笔债务为夫妻共同债务，判决蒋浩和章佑连带偿还借款10万元。章佐和章佑不服一审判决，提起上诉，章佐请求二审法院改判由蒋浩一人承担债务，章佑亦请求二审法院改判由蒋浩一人承担债务。下列说法正确
的是?(2024金题-2-4-27,单)
A.章佐为上诉人，蒋浩为被上诉人，章佑按
原审列明
B.章佑为上诉人，蒋浩为被上诉人，章佐按
原审列明
C.章佐为上诉人，章佑与蒋浩为被上诉人D.章佐与章佑为上诉人，蒋浩为被上诉人[分析与思路]本题考查二审当事人的诉讼地
位，属于简单考查。本案一审原告是章佐，被告是章佑和蒋浩，一审法院判决章佑和蒋浩连带向章佐偿还借款10万元。首先判断上诉人，本案章佐和章佑都提出了上诉，故都是上诉人；其次判断被上诉人，假设章佐和章佑的上诉请求成立，二审法院直接按照章佐和章佑的上诉请求改判，改判由蒋浩一人承担债务，则该改判结果相对于一审判决而言对蒋浩不利，故蒋浩为被上诉人。综上所述，本题答案为D。
207.甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当
事人的地位?(207-3-43,单)
A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列
为原审原告
B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列
为原审被告
D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人[分析与思路]本题考查二审当事人诉讼地位
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专题二十0二审程序
问题。首先报社上诉，作为上诉人。关于被上诉 人，一审判决甲向乙、丙赔1万元，报社赔偿3 万元；甲和报社向乙、丙道歉；逐一分析报社的 上诉请求，上诉请求一是要求改判甲和自己各承 担2万元，假设其上诉请求成立，二审法院改判 甲和报社各赔偿2万元，显然，相对于一审判决 而言将增加甲的赔偿义务，对甲不利，甲为被上 诉人，而乙和丙在一审判决中获得4万元赔偿(1 +3=4),二审改判后乙和丙依然获得4万元赔偿(2+2=4),故该上诉请求与乙、丙无关；上诉请 求二是要求改判甲向乙、丙赔礼道歉，假设该上 诉请求成立，在一审判决中乙和丙能够得到甲和报社共同赔礼道歉，而二审改判后乙和丙只能得 到甲的道歉，该改判对乙、丙不利，乙、丙应当 作为被上诉人；而对甲而言，一审判决其赔礼道歉，二审改判后仍然要赔礼道歉，故该改判对甲并无不利，故该上诉请求与甲无关。综合报社的两项诉讼请求，如果其均成立，二审改判将对甲、乙、丙均不利，故甲、乙、丙均应当作为被上
诉人。
综上所述，本题答案为B。208.甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确
的?[2(13-3-48,单)
A.丙是上诉人，甲是被上诉人B.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人位析与勰路]本案中可以简单地把法律关系
梳理为：甲为原告，丙为被告，乙为无独三(从法院依法追加乙为第三人即可看出，因为有独三 必须以起诉的方式参加诉讼，所以法院追加的第 三人只能是无独三了)。一审判决丙向甲支付10 万元，即无独三乙不承担责任，故判决不承担责 任的无独三无上诉权，不能成为上诉人，所以B、C选项表述错误。关于被上诉人的判断，本案上 诉人丙的上诉请求是改判甲对乙的债权不成立，
 假设其上诉请求成立，二审法院改判甲对乙的债 权不成立，此时对甲而言，一审判决中确定的债 权丧失，对甲不利，甲为被上诉人；而如此改判 对乙而言，债务消灭，对乙并无不利，故该改判 与乙无关，乙按照原审地位列明，即原审无独三。综上所述，本题丙为上诉人，甲为被上诉人，乙
 为原审无独三。 综上所述，本题答案为A。
 [俞题思路与常见锰误分析】本题考查两个考 点，第一个考点是无独三的上诉权，首先从“法院依法追加乙为第三人”判断乙是无独三，其次从一审判决丙向甲支付10万元可知一审判决无独 三乙不承担责任，故乙不能作为上诉人，所以选
项B、C错误。
第二个考点在于被上诉人的判断，有同学从字
面上理解丙的上诉请求要求判令甲对乙的债权不成立，即认为上诉人丙对甲、乙均不服，即选择了D 选项。记得用我们总结的判断技巧，假设上诉人的上诉请求成立，二审法院即会根据其上诉请求改判，改判甲对乙的债权不成立，此时对甲而言，债权消灭，有损失，为被上诉人；对乙而言，债务消灭，没有损失，按照原审地位列明即可。209.甲公司因为合同纠纷起诉乙公司，某县人民法院适用简易程序审理后判决甲公司败诉。甲公司不服一审判决，提起上诉，二审法院指定吴法官对本案独任审理，乙公司当庭表示异议，关于本案，下列说法正确的是?(202今题-2-4-
24,单
A.二审只能组成合议庭审理，故本案二审不
能适用独任制
B.简易程序一审终审，不得上诉C.二审法院有权直接指定法官适用独任制
审理
D.二审法院应裁定转为合议庭审理[分析与肌路]本题考查二审独任制的适用情
形。二审原则上应当由审判员组成合议庭，但中级法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定 提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。首先二审程序如果符合条件的可以适用独任制，故A选项错误；其次，二审适用独任制应当满足四个条件：①中院+②一审适用
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民事诉讼法专题讲座·嘉金题卷
简易程序审结或者不服一审裁定上诉+③事实清 楚、权利义务关系明确+④双方当事人同意。本案 中乙公司当庭对二审法院适用独任制提出异议，即表明未取得双方当事人同意，故本案二审不得 适用独任制。同时，法院在审理过程中，发现案 件不宜由审判员一人独任审理的，应当裁定转由合议庭审理；当事人认为案件由审判员一人独任 审理违反法律规定的，可以向法院提出异议：法 院审查，认为异议成立，裁定转由合议庭审理；异议不成立的，裁定驳回。故本案二审不能适用 独任制审理，乙公司的异议成立，法院应当裁定 将案件转为合议庭审理，故D选项正确。同时，二审适用独任制需要经过双方当事人同意，故二审法院不能指定法官适用独任制审理，C选项错误。当然，从来没有简易程序一审终审的说法，
故B选项错误。
综上所述，本题答案为D。
背下来：二审原则上应当由审判员组成合议庭审理，同时满足四个条件可以适用独任制：①中院+②一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉+③事实清楚、权利义务关系明确+
④双方当事人同意。
210.甲起诉乙归还借款一案，某区法院受理后适用简易程序审理，判决支持甲的诉讼请求。乙不服一审判决，提起上诉，并向二审法院提交了甲签名的一张收条，称在一审中没有找到该收条。市中院认为本案事实清楚，权利义务关系明确，经甲、乙同意后由审判员赵法官独任审理本案，并为双方当事人指定了15日举证期限。关于本案表述正确的是?(2024金题-2-4-28,步)
A.二审可以由赵法官独任审理B.二审法院可以为当事人指定15日的举证
期限
C.二审法院可以组织当事人对新证据进行
质证
D.二审法院可以到一审法院所在地开庭审理[分析与思路1本题考查二审程序以及举证期
限的问题。
首先，二审的审理组织，二审应当由审判员
组成合议庭审理，同时满足四个条件可以适用独任制：①中院+②一审适用简易程序审结或者不服
裁定提起上诉+③事实清楚、权利义务关系明确+ ④双方当事人同意。本案是中院二审，且一审适用简易程序，事实清楚、权利义务关系明确，经 双方当事人同意，二审可以由审判员赵法官独任
审判，A选项正确。
其次，关于举证期限问题，举证期限可以由
法院确定，也可以由当事人协商一致后经法院准许；法院确定的举证期限，一审普通程序不得少于15日，当事人提供新的证据的二审案件不得少 于10日，故本案乙提供新的证据，二审法院为当事人指定15日举证期限的做法正确，B选项表述
正确。
再次，关于逾期举证的后果问题，根据《民
事诉讼法》规定，当事人逾期提供证据的，法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，法院可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。具体而言：①如果当事人因为故意或者重大过失逾期举证的，法院应当不采纳该证据；②如果当事人因为故意或者重大过失逾期举证，但证据与案件基本事实相关的，法院应当采纳该证据，并对当事人予以训诫、罚款；③当事人不是故意或者过失逾期举证，法院应当采纳该证据后对当事人予以训诫；④当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。本案中被告乙在二审才提供收条，其原因是一审中没有找到，显然不是故意或者重大过失，法院应当采纳该证据后对乙予以训诫，故法院可以组织当事人对逾期提供的收条进行质证。C选项正确。
最后，审判的核心是人和法院，即二审只要
是二审法院的法官审理，最后以二审法院的名义作出判决即可，至于开庭地点无所谓，可以在二审法院进行，也可以到案件发生地或者原审法院所在地进行，甚至为了更好的社会效果，在某地的礼堂、某高校的模拟法庭进行都可以，故二审法院可以到一审法院所在地开庭审理，D选项表
述正确。
综上所述，本题答案为ABCD。
21.朱某诉力胜公司商品房买卖合同纠纷案，朱某要求判令被告支付违约金5万元；因房屋质量问题，请求被告修缮，费用由被告支付。一审法院判决被告败诉，认可了原告全部诉讼请求。
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专题二十0二审程序
力胜公司不服令其支付5万元违约金的判决，提起上诉。二审法院发现一审法院关于房屋有质量问题的事实认定，证据不充分。关于二审法院对本案的处理，下列哪些说法是正确的?(2017-3-
82,多)
A.应针对上诉人不服违约金判决的请求进行
审理
B.可对房屋修缮问题在查明事实的情况下依
法改判
C.应针对上诉人上诉请求所涉及的事实认定
和法律适用进行审理
D.应全面审查一审法院对案件的事实认定和
法律适用
[分析与思路本题考查二审范围，《民事诉
讼法解释》第321条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”这一规定明确了二审范围，即原则上二审以当事人上诉请求范围为限，当事人没有提出请求的，不予审理，以示对当事人处分权的尊重；但例外情况是一审判决如果违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，二审法院应当依职权予以纠正，
以维护生效判决的严肃性。
结合本案，一审判决支持了原告朱某要求被
告支付违约金5万元，并修缮房屋的诉讼请求，被告力胜公司对其中5万元违约金问题不服提出了上诉，故二审法院应当围绕这一上诉请求所涉及的关于违约金的事实认定和法律适用问题进行审理，虽然一审法院关于房屋有质量问题的事实认定证据不充分，但当事人并未对此提起上诉，同时一审判决也没有违反法律禁止性规定，没有损害国家、社会、第三人利益，故不属于二审理对象，二审法院不能予以改判。故本题A、C
选项表述正确，而B、D选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
命题息路与常见智误分析1本题好多同学
盲目套用《刑事诉讼法》的二审全面审理原则而导致误选B、D选项。关于二审的审理范围，《刑事诉讼法》为全面审理原则，而《民事诉讼
法》则以当事人上诉请求范围为限。《刑事诉讼法》基于客观真实主义，务必发现案件客观真实，故在二审中应当对一审判决认定事实和适用法律问题进行全面审查，不受上诉、抗诉范围限制，谓之全面审理原则。而民事诉讼需要在尊重当事人处分权与确保法律严肃性之间取得平衡，故原则上尊重当事人处分权，二审以当事人上诉请求范围为限进行审理，但如果一审判决违反法律禁止性规定、损害国家利益、公共利益或者他人合法权益的，二审法院应当依职权纠正，以维
护法律的严肃性。
背下来；民事诉讼二审理范围限于上诉请求，当事人没有提出上诉请求的，二审法院不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权
益的除外。
212.甲起诉乙要求返还借款本金及利息，并要求担保人丙承担一般担保责任，一审判决支持了原告甲的全部诉讼请求。被告乙认为一审判决认定的利息过高，遂上诉请求二审法院减少利息。本案在二审的审理过程中，丙向法院主张其不应当承担保责任。关于本案二审法院的审理范围，下列表述正确的是?(2024金题-2-4-29,单)
A.二审法院应当对利息及担保责任的认定进
行审理
B.二审法院应当仅对利息的认定进行审理C.二审法院应当就本金和担保责任的认定进
行审理
D.二审法院应当就本金、利息和担保责任进
行审理
[分析与思路」本题考查二审的审理范围。民
事诉讼中，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案只有被告乙提出了上诉，且其上诉请求是减少利息，故二审法院应当围绕利息的认定进行审理，当事人没有对本金和担保责任的认定提出上诉，且题目中并未提及一审关于本金和担保责任的认定违反法律禁止性规定，损害国家利益、社会公
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民事诉讼法专题讲座·真金随卷
共利益以及他人合法权益，故本金和担保责任的认定不属于本案二审理范围，故本题B选项正
确，A、C、D选项错误。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析题目中表述丙在
二审理过程中主张其并不应当承担保责任是干扰信息。丙没有上诉，没有通过上诉方式对一 审判决其承担保责任内容提出请求，故二审法 院对其在二审理过程中提出的主张不予审理。说得直白一点，你想二审法院对你的主张进行审理你得提出上诉，得交上诉费。丙没上诉，没交上诉费，却在二审理过程中提出自己的主张，明显是想蹭对方当事人的上诉费，“白嫖”二审法
院，肯定不行嘛。
213.齐远、张红是夫妻，因感情破裂诉至法院离婚，提出解除婚姻关系、子女抚养、住房分割等诉讼请求。一审判决准予离婚并对子女抚养问题作出判决。齐远不同意离婚提出上诉。二审中，张红增加诉讼请求，要求分割诉讼期间齐远继承其父的遗产。下列哪一说法是正确的?(20915-3-
44.单)
A.一审漏判的住房分割诉讼请求，二审可调
解，调解不成，发回重审
B.二审增加的遗产分割诉讼请求，二审可调
解，调解不成，发回重审
C.住房和遗产分割的两个诉讼请求，二审可
合并调解，也可一并发回重审
D.住房和遗产分割的两个诉讼请求，经当事
人同意，二审法院可一并裁判
上分析与您路I本题考查二审的调解。首先原
告在一审中提出的诉讼请求有三：解除婚姻关系、子女抚养、住房分割。一审判决对其中两项(解除婚姻关系和子女抚养)作出了处理，显然，遗漏了住房分割这一诉讼请求，对于一审遗漏的诉讼请求，二审法院可以调解，调解不成，发回一审法院重审。二审中，张红增加分割诉讼期间齐远继承的遗产属于在二审中新增的诉讼请求，对该诉讼请求二审法院可以调解，调解不成告知另行起诉，但当事人同意由二审法院一并审理并作出判决的，二审法院可以一并审理。
综上，对于遗漏的住房分割这一诉讼请求，
二审法院可以调解，调解不成撤销原判，发回重审，故A选项正确；对于二审新增的诉讼请求，二审法院可以调解，调解不成，告知另行起诉，当然，当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判，故B、C选项错误。仅只有对于二审中新增诉讼请求、提出反诉的以及一审判决不准离婚，二审认为应当离婚而产生的财产分割、子女抚养问题两种情形才存在经当事人同意二审法院可以一并审理并作出判决的问题，而对于本案住房分割问题属于一审遗漏诉讼请求，不存在经当事人同意二审法院可以一并审理并作出判决的情形，所以D选项错误。
综上所述，本题答案为A。
总缩与归纳：
1.一审法院或多或少存在一定错误的
(如遗漏当事人诉讼请求、遗漏必须参加诉讼的当事人、一审判决不准离婚二审认为应当离的),二审法院调解不成发回重审。
2.一审法院不存在错误的(如原告新增
独立诉讼请求或者被告提出反诉的),二审法
院调解不成告知另行起诉。
3.只有两个问题经过当事人同意后二审
法院可以一并审理并作出判决：一是一审判决不准离婚，二审认为应当判决离婚的，对财产分割和子女抚养问题；二是一审原告新增独立
诉讼请求或者被告提出反诉的。
214.方圆公司股东吴某认为公司股东会在股东曹某的操纵下，违法作出公司减资协议，遂向法院提起诉讼，要求撤销该决议。一审法院驳回了吴某的诉讼请求，吴某不服该判决，提起上诉。二审中另一小股东黄某也认为该决议内容违法，希望参加诉讼，关于本案当事人的地位分析，下列表述正确的是?(2021金题-2-4-29,单)
A.曹某可以作为本案的被告B.黄某是必要共同诉讼的原告，二审法院可
以通知其参加调解，调解不成的撤销原判，发回
重审
C.方圆公司是唯一被上诉人D.黄某可以作为本案有独三
[分析与思路本题结合《公司法解释四》
中关于撤销公司决议案件的当事人为背景，考查
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专题二十◎二审程序
民事诉讼中的二审。根据《公司法解释四》第3 条，原告请求确认股东会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前述规定诉讼的，
可以列为共同原告。
结合本案，股东吴某认为公司股东会的决议
违法，起诉要求撤销该决议，应当以吴某为原告，方圆公司为被告，曹某不能作为被告，当然，曹某可能是该决议涉及的利害关系人，可以无独三身份参加诉讼。同时另一小股东黄某希望参加诉讼的，可以在一审法庭辩论终结前以共同原告身份参加诉讼。所以本案被告应当是方圆公司，曹某不能作为共同被告，A选项错误；黄某可以共同原告参加诉讼，不是有独三，D选项错误。当然，黄某本应作为共同原告参加诉讼，一审中没有参加诉讼，属于一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，故二审法院可以通知黄某调解，调解不成的，撤销原判，发回重审，B选项正确。吴某起诉公司，法院判决驳回吴某诉讼请求后，吴某上诉，应当以吴某为上诉人，公司为被上诉人，而C选项中表述“方圆公司是唯一被上诉人”, “唯一”一词提醒同学们注意思考是否存在其他被上诉人的情形：根据前述分析，吴某是原告，方圆公司为被告，曹某可能是无独三，如果曹某是无独三，吴某上诉，如果吴某上诉请求仅是对一审判决中自己与方圆公司之间的权利义务关系不服，方圆公司为被上诉人；如果吴某上诉请求是对一审判决中自己与曹某之间的权利义务关系不服，曹某为被上诉人；如果吴某上诉请求是对一审判决中自己与方圆公司和曹某之间的权利义务关系均不服，方圆公司与曹某均应作为被上诉人。综上，C选项“方圆公司是唯一被上诉人”
的表述不准确，错误。
综上所述，本题答案为B。
命题思踏与常见智误分忻值得注意的是，
有同学指出一审判决中不承担责任的无独三不能上诉。没有问题，不承担责任的无独三不能上诉，即不能成为上诉人，但并不妨碍其成为被上诉人，只要上诉人对一审判决中自己与无独三之间的权利义务关系不服，该无独三即应当作为被上诉人。
215.程某与邓某恋爱过程中，2020年5月邓某怀孕，邓某成胁程某如果不结婚将到程某单位吵闹，程某迫于无奈于8月与邓某登记结婚。10月邓某流产，程某起诉邓某要求撤销婚姻关系，一审法院判决驳回程某诉讼请求，程某不服一审判决，提起上诉，在二审中程某将诉讼请求变更为解除婚姻关系。关于本案表述正确的是?(2020
金集-2-4-19,尊
A.二审法院应当撤销一审判决B.二审法院对解除婚姻关系的诉讼请求可以
组织当事人调解，调解不成发回一审法院重审
C.二审法院对解除婚姻关系的诉讼请求可以
组织当事人调解，调解不成告知程某另行起诉
D.二审法院可以直接对变更后的诉讼请求进
行审理，并作出判决
分哲与思带」本题考查二审中变更诉讼请求
的处理。《民事诉讼法解释》第326条规定，在第二审程序中，原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。但该司法解释只是规定了二审中原告新增独立诉讼请求以及被告提出反诉的处理，并未规定二审中“变更诉讼请求的处理”,那么在二审中变更诉讼请求的应当如何处理呢?能
否适用该司法解释的规定呢?
我们需要从这个司法解释的原理层面进行理
解。增加诉讼请求、提出反诉应当在一审法庭辩论终结前提出，在二审中不能增加诉讼请求，不能提出反诉；当事人在二审中增加的诉讼请求、提出的反诉不属于二审法院的审理范围。因为基于两审终审制度，二审理范围限于一审理范围之内，即在一审中没有提出的诉讼请求或者虽然提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审范围，二审法院不能直接予以审理。(因为二审法院所作判决为终审判决，如果二审法院直接对该请求进行审理将会导致该诉讼请求一审终审，
剥夺当事人上诉权)
那如果当事人非要在二审中新增诉讼请求、
提出反诉怎么办呢?在处理方式上一定注意对当事人上诉权的保障。首先，二审法院可以在当事人自愿的基础上组织调解，如果当事人达成调解
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
协议的，法院应当制作调解书结案，因为调解书本身就是一审终审，不涉及上诉权的问题。其次，如果调解不成的，就原来的诉讼请求依法作出二审判决，而对新增的诉讼请求或者反诉告知当事人另行起诉，以保障当事人对新增的诉讼请求或者反诉的上诉权。当然，双方当事人为了及时解决纠纷，同意由二审法院一并审理的，即说明当事人放弃上诉权，二审法院可以一并裁判。
结合本案，原告在一审中提出的诉讼请求是
撤销婚姻关系，一审法院对其进行了审理，在二审中原告将诉讼请求变更为解除婚姻关系。首先，对于解除婚姻关系这一诉讼请求，一审法院未予 审理，故不属于二审法院审理范围，二审法院如 果对其一并审理将会剥夺当事人对这一诉讼请求 的上诉权，所以D选项错误。其次，对于解除婚 姻关系这一诉讼请求，可以在当事人自愿的前提 下组织调解，如果调解不成的，为了保证当事人对这一诉讼请求的上诉权，告知当事人对解除婚姻关系这一诉讼请求另行起诉，所以C选项正确。最后，原告在一审中提出的诉讼请求是撤销婚姻关系，而一审法院认为其诉讼请求不成立，判决予以驳回，一审判决并没有任何错误，自然不能
将其撤销，A、B选项错误。
综上所述，本题答案为C。
L命题思路与常见错误分析]本题就是在同学
们非常熟悉的二审中增加诉讼请求或者提出反诉的处理方式的基础上，考查了二审变更诉讼请求的处理方式。法条没有直接规定，需要同学们结合法条中保护当事人上诉权这一原理进行推导、
分析。
216.张某因为侵权纠纷起诉李某，要求被告李某赔偿损失2万元，并赔礼道歉，一审法院判决李某向张某赔偿1.2万元，对赔礼道歉的诉讼请求未作判决。张某不服一审判决，提起上诉，请求法院改判李某向张某赔偿损失2万元。二审法院维持1.2万元的判项，同时判决李某向张某赔礼道歉。关于本案表述正确的是?(2020金题-2-
4-20,多)
A.二审法院只能对上诉请求进行审理并作出
判决
B.二审法院超出上诉请求作出判决的做法
错误
C.二审法院应当对上诉请求作出判决，对一
审遗漏的诉讼请求进行调解，调解不成撤销原判
发回重帘
D.因为一审法院遗漏诉讼请求，故二审法院
应当直接撤销原判，发回重审
[分析与思路]本题考查二审的审理范围。首先，原告张某的诉讼请求是赔偿损失2万
元，并赔礼道歉；一审法院仅对赔偿损失这一诉讼请求作出了判决，遗漏了赔礼道歉的诉讼请求。显然，基于两审终审制度，对于一审遗漏的赔礼道歉的诉讼请求，不属于二审法院审理范围，二审法院只能组织当事人调解，调解不成，撤销原判，发回重审。其次，张某仅是对一审判决 中赔偿损失的判决内容提起上诉，基于处分原则，二审法院只能围绕这一上诉请求进行审理，对当 事人没有提出上诉的赔礼道歉这一请求，二审法院不予审理。综上所述，二审法院维持1.2万元的判项的做法没有问题，但直接对赔礼道歉的诉
讼请求作出判决的做法错误。
逐一分析选项：
A、B选项考查二审理范围的第一个限制，
二审理范围限于当事人上诉请求，当事人没有提出上诉请求的，二审法院不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家、社会、第三人利益的，二审法院应当依法改判。本案不存在一审判决违反法律禁止性规定，损害国家、社会、第三人利益的情形，故二审法院只能对上诉请求进行审理并作出判决，本案二审法院超出上诉请求作出判决的做法错误。A、B选项正确。
C、D选项考查二审理范围的第二个限制，
对于一审遗漏的赔礼道歉的诉讼请求，二审法院可以组织当事人调解，调解不成的，撤销原判，发回重审。故C选项正确，D选项错误。
综上所述，本题答案为ABC。217.甲、乙订立买卖合同后，书面通知乙，因其商品不达标要求解约，乙收到通知后一直置之不理，甲向法院起诉确认合同解除，一审法院判决合同解除，并向双方送达判决书，乙在上诉状中提出，即使解除合同，甲也应该返还商品，二审判决维持原判，下列哪些选项是正确的?(2021
金题-2-4-30,多》
A.乙提出返还商品的请求构成诉的预备合
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专题二十◎二审程序
并，二审法院应当一并审理
B.甲的诉讼请求是确认合同解除，属于确认
之诉
C.甲的诉讼请求虽是确认合同解除，但解除
权是形成权，本案属于形成之诉
D.买卖合同自乙收到解除书面通知时解除[分析与愿陷】第一个问题，原告甲起诉请求
确认解除合同是确认之诉还是形成之诉?形成之诉的胜诉判决具有直接变更、消灭既存法律关系的效力，称之为形成力。根据《民法典》第565 条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。据此甲已经书面通知乙要求解除合同，自该书面通知到达乙时合同解除，此时甲向法院提起诉讼的本质不是通过判决解除合同，而是要求法院对合同已经解除的状态予以确认，属于确认之诉。
我们拓展一下，如果甲没有给乙发出书面通
知，而是直接向法院起诉乙要求解除合同，是确认之诉还是给付之诉呢?同样根据《民法典》第565条第2款规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。故如果甲直接起诉乙要求解除合同，在起诉状副本送达乙之时合同解除，诉讼仅是对该合同已经解除的状态进行确认，属于确认之诉。
综上所述，甲向乙发出解除合同的书面通知，
乙收到通知时合同解除，甲起诉乙要求解除合同仅是对合同已经解除进行确认，是确认之诉。故本题B选项正确，C 选项错误，D选项正确。
第二个问题，关于A选项，甲起诉乙请求确
认合同解除，被告乙提出反请求—如果法院确认合同解除，则应当判令甲公司返还商品。首先，从原告甲和被告乙提出的两个诉讼请求的关系而言，法院应当对甲提出的确认合同解除的请求进行审理，如果法院认为甲的诉讼请求不成立，判决驳回甲的诉讼请求，则无需对乙提出返还商品的反请求进行审理；反之，如果法院判决支持了甲确认合同解除的诉讼请求，则需要继续对乙提 出的返还商品的反请求进行审理。综上，从逻辑 是否对乙提出的返还商品这一反请求进行 
审理需要以甲提出的确认合同解除这一请求的审理结果为先决条件，故本案构成诉的预备合并，A 选项中关于诉的合并的判断是正确的。其次，对乙提出的返还商品这一请求的处理，相对于甲要求确认合同解除的诉讼请求而言，被告乙要求返还商品是一个独立的诉讼请求，是反诉，考点出现了，二审中提出反诉，二审法院可以组织当事人调解，调解不成告知另行起诉，但当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并审理。故A选项表述为应当一并审理的说法错误，违反两审终审制度，剥夺当事人对返还商品这一反诉请求的上诉权。故A选项中法院应当一并审理的
表述错误。
综上所述，本题答案为BD。218.黄某将房屋租赁给陈某，因为陈某的原因导致黄某的房屋装修和家具、家电等损毁严重，黄某向法院提起诉讼，请求判令陈某赔偿损失2 万元。法院经过审理后判决支持了黄某的全部诉讼请求。陈某不服一审判决，提起上诉，二审法院经过审理后认为本案一审认定基本事实不清，遂裁定撤销原判，发回重审。在重新审理过程中，由于修缮房屋的装修费用大幅上涨，黄某变更诉讼请求，请求判令被告陈某修缮房屋，恢复原状。
关于本案表述正确的是?
(2023
金题-2-4
21,)
A.法院应当不予准许黄某变更诉讼请求B.法院应对变更后的诉讼请求进行审理C.法院不能以原一审判决认定的事实作为
依据
D.陈某应受原审程序中其行为拘束[分析与思路]本题考查发回重审。A、B选
项考查发回重审后是否允许当事人增加、变更诉讼请求。我们反复给大家总结过在一审、二审、再审中增加、变更诉讼请求，反诉等问题。在一审中主要考虑法院审理案件的便捷性，即增加、变更诉讼请求，提起反诉必须在法庭辩论终结前；在二审中要考虑两审终审制度，对二审中增加、变更的诉讼请求，提出的反诉二审法院不能审理并且作出判决，可以组织当事人调解，调解不成告知当事人另行起诉，但当事人同意由二审法院审理后作出判决的，二审法院可以依法审理并作出判决，这是为了保护当事人的上诉权。那二审
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
将案件撤销原判发回重审的，重新审理过程中，当事人能否增加、变更诉讼请求、提出反诉呢? 发回重审后一审法院应当适用一审程序重新审理，所作判决为一审判决，当事人不服的可以再次上诉，故在重新审理过程中对增加、变更后的诉讼请求以及反诉直接进行审理并作出判决并不会剥夺当事人上诉权，故应当允许当事人在重新审理过程中增加、变更诉讼请求，提出反诉。故本题A选项错误，B选项正确。当然，以上是基于原理层面的分析。《民事诉讼法解释》规定“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，法院可以合并审理。” 同学们也可以直接根据上述规定进行判断。
C选项考查发回重审后法院能否以原判决认定
的事实作为裁判依据?肯定不能!道理很简单，二审法院裁定“撤销原判，发回重审”是什么意思? 第一，“撤销原判”—既然一审判决被撤销了，何来的一审判决?何来一审判决认定的事实?第二，一审法院应当“重新审理”—即一审法院应当重新根据证据认定案件事实，适用法律，作出新的判决，不能直接以原一审判决认定的事实作为依据，C选项表述正确。那我们再延伸一个问题，一审法院重新审理后的结果有没有可能跟原审结果一样?当然有可能。但此时能不能将判决结果直接表述为“维持原判决”?不能。同样的道理，原判决已经被撤销，何来的原判决?必须重新作出判决，哪怕结果跟原判的结果一样。一句话，结果上可能一样，但也必须以新判决的形式作出。
D选项中，虽然原一审法院所作的判决被撤
销，但基于诉讼诚信原则，当事人在之前程序中所进行的诉讼行为依然有效，对当事人和法院均产生相应的约束力。如原告原来的起诉行为依然有效，不需要再重新起诉；被告原来的答辩行为依然有效，不需要重新答辩；原、被告的举证、质证行为依然有效，当事人不需要重新进行举证、质证；再如在原提交答辩状期间，被告没有提出管辖权异议，并且应诉答辩或者提出反诉的诉讼行为将使得原一审法院取得应诉管辖权，在重新审理中不允许被告提出管辖权异议；再如在原一审程序中当事人自认的事实依然对当事人产生约
束力等。所以D选项正确。
综上所述，本题答案为BCD。
总结与归纳：
关于发回重审
1.一审法院应当另行组成合议庭，适用
一审普通程序重新审理。内涵有三：一是必须组成合议庭，不准独任制；二是必须另行组成合议庭，原合议庭成员或者独任审判员要回避；三是按照一审程序组成合议庭，可以有人
民陪审员参加。
2.发回重审后适用一审程序重新审理，
故可以增加、变更诉讼请求，可以提出反诉，有独三可以参加诉讼，法院可以合并审理。
3.一审判决被撤销，故一审法院必须重
新审理，即应当重新认定事实，适用法律，作出新的判决。虽然判决结果可能跟原判决一样，但也必须以新判决的形式作出。
4.基于诉讼诚信原则，当事人在原审中
进行的诉讼行为依然有效，对当事人和法院产
生约束力。
219. 杨某和吴某协议离婚不成，杨某遂诉至法院，要求法院判决离婚，一审法院经审理后，作出不予离婚的判决，后杨某上诉，二审法院审理后认为应判离婚，并对杨某和吴某之间的财产分割问题进行了调解，但最终没能达成调解协议。二审法院遂撤销原判，发回重审，原一审法院接到该发回重审的案件后，再次作出不予离婚的判决，杨某再次提起上诉。此时二审法院应当如何
处理?(2021查题-2-4-21,多)
A.再次发回重审
B.对杨某、吴某的离婚和财产分割问题直接
作出判决
C.可以再次进行调解
D.就解除婚姻关系部分作出判决，就财产分
割问题发回重审
[分析与思路」本题考点很简单，发回重审只能
发一次，原审法院对于发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审法院不得再次发回重审。
首先，对于一审判决不准予离婚，二审法院认
为应当判决离婚的案件，二审法院可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产分割问题一并调解，调解不成的，发回重审。其次，发回重审后，一审法院再次判决不准离婚，当事人再次上诉的，二审
78
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专题二十二审程序
法院应当自己作出判决，不能再次发回重审。故本题A、D选项错误，B选项正确。当然在二审法院作 出判决前亦可以再次组织调解，C选项正确。
综上所述，本题答案为BC。
I命题思路与常见错误分析]很多同学看到一
审法院判决不准离婚，二审法院认为应当离婚这一情形时，非常自然地想到我们经常强调的，此种情形下二审法院可以组织调解，调解不成发回重审，但当事人同意由二审法院一并审理并作出判决的，二审法院可以一并审理并作出判决这一考点。但同学们却发现题目继续给出了一审法院再次判决不准离婚的情形，咦，这种情形怎么处理呢?老师没讲过呀，法条也没有相关规定呀? 陷人了迷茫。但其实这是一道简单题目，考点就在于发回重审只能发一次，当事人再次上诉的二审法院不得再次发回重审的规定，只不过题目将这一考点埋在“一审判决不准离婚，二审法院认为应当离婚，可以对财产分割、子女抚养问题一并调解，调解不成，发回重审”的情形中，试图
将同学们的思路引向歧途。
当然，有同学提出，如果二审法院直接对财产
分割、子女抚养等问题作出判决不就剥夺了当事人上诉权吗?这是个好问题，但值得注意的是，除了保障程序公正，效率也是诉讼所追求的价值，所以我国民事诉讼法规定二审法院发回重审以一次为限，即使重新审理后的判决还存在发回重审的情形，当事人上诉后，二审法院也应当自己裁判，不得再次发回重审。其理由在于，二审法院将案件发回重审，给予了一审法院一次纠正的机会，而一审法院未作纠正，则说明一审法院不愿纠正或者没有能力纠正，那么再次给予重新审理的机会也无济于事，反而徒增司法资源的浪费，导致诉讼效率低下。①套用一句经典台词—"给你机会了，你不中用啊!”记住了吗?发回重审只准发一次! 20.王某诉赵某借款纠纷一案，法院一审判决赵某偿还王某债务，赵某不服，提出上诉。二审期间，案外人李某表示，愿以自己的轿车为赵某偿还债务提供担保。三人就此达成书面和解协议后，赵某撒回上诉，法院准许。一个月后，赵某反悔并不履行和解协议。关于王某实现债权，下列哪一选项是正确的?[3016-3-47,)
A.依和解协议对赵某向法院申请强制执行
B.依和解协议对赵某、李某向法院申请强制
 执行
C.依一审判决对赵某向法院申请强制执行D.依一审判决与和解协议对赵某、李某向法
院申请强制执行
[分析与思路解决本题的关键信息是二审的
结案方式—赵某撤回上诉，法院准许。同学们马上想到撤回上诉的法律效果是一审判决生效。既然一审判决生效，在对方当事人不履行时，权利人王某可以申请法院执行生效的一审判决，C 选项正确。当然，和解协议是当事人自行达成的协议，不具有强制执行的效力，不能作为执行根据，而A、B、D选项表述中均提及依据执行和解
协议强制执行，表述错误。
综上所述，本题答案为C。
I命题思路与常见错误分忻]本题记住一句话
即可解决—二审中撤回上诉的，自裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效。既然一审判决生效，当事人可以申请执行一审判决，同时和解协议是当事人自行达成的协议，当事人可以自觉履
行，但不具有强制执行效力。
背下来：二审裁定准予撤回上诉的，一审判决
生效。
原墠与逻辑：
二审中撤回起诉VS 恤回上诉二审中可以由上诉人撤回上诉而结案，也
可以由原告撤回起诉而结案，但二者效力
不同。
撤回上诉是上诉人处分自己的上诉权，表
示服从一审判决，所以自裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效，当事人可以申请执行一
审判决。
撤回起诉是原告处分其起诉权，将最初的
起诉撤回，没有起诉就没有审判，故法院在准予撤回起诉裁定书中一并裁定撤销原判。当然，为了防止当事人缠讼，《民事诉讼法解释》规定在二审、再审中撤回起诉后不得再次起诉，此处与一审中撤回起诉后可以再次起诉相区别。
① 江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指
南》,法律出版社2012年9月版，第645页。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
1.二审中撤回上诉—一审判决生效。2.二审中撤回起诉—一并裁定撤销原
一审判决。
21.石山公司起诉建安公司请求返还86万元借款及支付5万元利息，一审判决石山公司胜诉，建安公司不服提起上诉。二审中，双方达成和解协议：石山公司放弃5万元利息主张，建安公司在撤回上诉后15日内一次性付清86万元本金。建安公司向二审法院申请撤回上诉后，并未履行还款义务。关于石山公司的做法，下列哪一表述
是正确的?(2017-3-46,单)
A.可依和解协议申请强制执行B.可依一审判决申请强制执行C.可依和解协议另行起诉D.可依和解协议申请司法确认[分析与思路】本题考查二审中撤回上诉。撤
回上诉的法律后果—自裁定准许撤回上诉之日起一审判决生效，据此分析各个选项。和解协议不能成为执行根据，故A选项表述错误；既然一审判决生效，故可以申请强制执行，B选项表述正确；既然一审判决生效，本案已经过实体处理，故不得再次起诉，C选项表述错误；D选项中司法确认调解协议效力的确认对象仅是人民调解委员会制作的调解协议，而没有司法确认和解协议效力这一说法，故D选项错误。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析]本题几乎是
2016年卷三47题原题再现，希望同学们准确把握撤回上诉的法律效果—自裁定准许撤回上诉之
日起一审判决生效。
有同学对C选项提出质疑，认为撤回上诉后
一审判决生效，同时当事人之间存在和解协议，那在对方不履行和解协议时，当事人可以根据和解协议起诉。值得注意的是，存在生效判决与和解协议时，原则上是不能就和解协议起诉的(这是维护生效判决的既判力的要求),唯一的例外是《执行和解规定》①在解决“执行难”的背景下，为了促进当事人在执行中达成和解协议，故特别规定在执行和解中，义务人拒不履行执行和解协议时，权利人可以申请恢复对原生效判决的执行，也可以就执行和解协议起诉。当然，《执行和解规
定》既然是执行和解领域的特殊规定，就只适用于执行和解这一特殊情形，不能在其他地方推广
适用。
背下来!存在生效判决与和解协议时，一般不能就和解协议起诉，仅有执行和解协议例外。
2.甲、乙故意伤害一案，甲向法院起诉，法院判决甲胜诉，乙支付甲费用。乙不服上诉，二审期间，甲、乙达成和解协议向二审法院申请撤回起诉，二审法院经审查发现和解协议内容与原判决认定的事实不一致，请问二审法院应当如何处理?(2019金题-2-4-19,草)
A.准许撒回起诉，一审判决生效B.不准许撤回起诉，二审法院根据审理结果
作出判决
C.不准许撤回起诉，二审法院应当撤销原
判，发回重审
D.准予撤回起诉，并且一并裁定撤销原判[分析与思路]本题考查二审中的撤回起诉。
二审中原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家、社会、第三人合法权益的，人民法院可以准许，同时应当一并裁定撤销原判。故本题D选项正确。逐一分析其他选项，A选项是用撤回上诉的效果干扰大家，撤回上诉的后果是一审判决生效，而撤回起诉的效果是一并裁定撤销原一审判决，题目中甲、乙达成和解协议后是向二审法院申请撤回起诉，而不是撤回上诉，故A选项错误；二审中可以撤回起诉，故B、C 选项表述不准许撤回起诉是错误的。
综上所述，本题答案为D。
命题思路与常见错误分析]同学们只要准确
掌握二审撤回起诉的效果即可正确解题—裁定准予撤回起诉的应当一并撤销一审判决。题目中给出的二审法院发现和解协议与原判决认定的事实不一致是命题老师为了干扰同学们而生编硬造的干扰信息，试想，法院裁定准予撤回起诉时应当一并撤销原一审判决，反正要撤销一审判决，那一审判决认定的事实与和解协议不一致又有什么关系呢?何况
和解协议中根本就不需要认定事实。
180
①《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》
(2020修正),以下简称《执行和解规定》。
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专题二十o二审程序
背下来：二审裁定准予撤回起诉的，应当一并
裁定撤销原一审判决。
23.甲公司诉乙公司买卖合同纠纷一案，法院判决乙公司败诉并承担违约责任，乙公司不服提起上诉。在二审中，甲公司与乙公司达成和解协议，并约定双方均将提起之诉予以撤回。关于两个公司的撤诉申请，下列哪一说法是正确的?
(2016-3-45,单)
A.应当裁定准许双方当事人的撤诉申请，并
裁定撤销一审判决
B.应当裁定准许乙公司撤回上诉，不准许甲
公司撤回起诉
C.不应准许双方撤诉，应依双方和解协议制
作调解书
D.不应准许双方撤诉，应依双方和解协议制
作判决书
[分析与思路]本题考查二审中的撤回起诉和
撤回上诉。在二审中当事人可以撤回起诉，也可以撤回上诉，但法律效果不同。撤回上诉是上诉人处分上诉权，表示其服从一审判决，故自裁定准许撤回上诉之日起一审判决生效。撤回起诉是原告处分起诉权，没有起诉就没有审判，故二审法院裁定撤回起诉时应当一并撤销原判，即案件视为没有起诉，但在二审中撤回起诉后重复起诉
的，法院不予受理。
结合本案分析，“约定双方均将提起之诉予以
撤回”,乙公司提起的是上诉，故其为撤回上诉，自裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效；甲公司提起的是起诉，故其为撤回起诉，法院裁定准许撤回起诉的，应当一并裁定撤销原判。综上，二审中可以撤回上诉，也可以撤回起诉，故C、D 选项表述错误，同时B选项中“不准许甲公司撤回起诉”的表述也错误。而A选项准许双方当事
人撤回上诉和撤回起诉的表述正确，同时，既然准许撤回起诉，没有起诉就没有审判，故二审法院应当一并裁定撤销原判，A选项表述正确。综上所述，本题答案为A。24.张某诉新立公司买卖合同纠纷案，新立公司不服一审判决提起上诉。二审中，新立公司与张某达成协议，双方同意撤回起诉和上诉。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2017-3-
45,单)
A.起诉应在一审中撤回，二审中撤回起诉
的，法院不应准许
B.因双方达成合意撤回起诉和上诉的，法院
可准许张某二审中撤回起诉
C.二审法院应裁定撤销一审判决并发回重
审，一审法院重审时准许张某撤回起诉
D.二审法院可裁定新立公司撤回上诉，而不
许张某撤回起诉
[分析与思路]本题考查二审中撤回上诉和起
诉问题，几乎是2016年卷三45题的原题再现。在二审中当事人可以撤回起诉，也可以撤回上诉，但法律效果并不相同。撤回上诉是上诉人处分上诉权，表示其服从一审判决，故自裁定准许撤回上诉之日起一审判决生效。撤回起诉是原告处分起诉权，没有起诉就没有审判，故二审法院裁定撤回起诉时应当一并撤销原判，即案件视为没有起诉，但在二审中撤回起诉后重复起诉的，法院
不予受理。
逐一判断选项，首先，二审中可以撤回起诉，
故A、D选项错误，B选项正确。其次，二审法院裁定准予撤回起诉的，应当一并裁定撤销原一审判决，同时，起诉都撤了，没有起诉就没有审判，何来的发回重审呢?C选项表述错误。
综上所述，本题答案为B。
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PROJECT 21
专题二十一—审判监督程序
考点 必背
再审程序包含两个独立的程序，其一为再审的启动程序，主要是解决原生效裁判是否确有错
误，是否需要进行重新审理；如果原生效判决可能确有错误，则作出再审的裁定，本案进入重新审理阶段；其二为重新审理程序，主要是适用原来的一审或者二审程序对案件进行重新审理后，
作出新判决，或者明确维持、撤销或者改变原判决。
注意，再审是诉讼程序，同时当事人申请再审的请求是撤销、改变原生效判决、裁定、调解
书，也就是请求撤销、改变原生效判决、裁定、调解书所确立的权利义务关系，故再审是形成之
诉(变更之诉)。
一、再审启动程序1.法院启动再审。
(1)作出生效裁判的法院长提交审委会讨论决定对本院作出的生效裁判启动再审；(2)最
高院发现各级法院或者上级法院发现下级法院的生效裁判确有错误，可以对该案启动再审。
2.检察院启动再审。
(1)最高检对各级法院，上级检察院对下级法院已经发生效力的判决、裁定发现有法定情形
之一或者调解书损害国家利益和社会公共利益的应当(向同级法院)提出抗诉。
(2)地方各级检察院发现同级法院已经生效的判决、裁定有法定情形之一，或者调解书损害
国家利益和社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案，或者提请上
级检察院向同级法院提起抗诉。
注意：接受抗诉的法院应当在30日内裁定再审，即抗诉必然启动再审。
3.当事人向法院申请再审。
(1)当事人申请再审的期限是6个月，从判决、裁定、调解书生效之日起计算，但下列情
形，从知道或者应当知道之日起算：①有新证据，足以推翻原判决、裁定；②原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；③据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；④审判人员
审理该案有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
(2)管辖：当事人申请再审，应当向作出生效裁判的上一级法院提出，但是如果双方当事人
都是公民或者一方当事人数众多，当事人也可以向作出生效裁判的法院提出申请。在此种情形下，一方当事人向原审法院申请再审，一方当事人向上一级法院申请再审且不能协商一致的，由
原审法院受理。
(3)当事人申请再审，不停止原生效法律文书的执行。
(4)当事人申请再审，有下列情形之一的，法院不予受理：①再审申请被驳回后再次提出申
请的；②对再审判决、裁定提出申请的；③检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或
者抗诉决定后又提出申请的。
182
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专题二十一○审判监督程序
(5)法院对当事人的再审申请应当由审判员组成合议庭进行审查。审查对象仅限于当事人申
请再审的事由是否成立，而无需对案件进行实体审理。审查方式包括：书面审查、卷宗审查、询问当事人、组织听证。但对再审申请的审查期间，当事人申请鉴定、勘验的，不予准许。
4.当事人向检察院申请检察建议或者抗诉。当事人向检察院申请检察建议或者抗诉限于如下
三种情形：①法院驳回当事人再审申请的；②法院逾期未对再审申请作出裁定的；③再审判决、裁定有明显错误的(断后性)。对于当事人的申请，检察院应当在3个月内作出是否提出检察建
议或者抗诉的决定，当事人不得再次向检察院申请检察建议或者抗诉(终局性)。
综上所述，当事人想要对生效裁判启动再审，有两次机会：首先应当向法院申请再审，对法
院的处理不满意的，可以向检察院申请检察建议或者抗诉，检察院所作的处理为终局处理。
二、再审的重新审理程序1.重新审理该案的法院。
(1)法院启动的再审。上级法院启动的再审，由该上级法院提审。原审法院启动的再审，应
当由原审法院自己重新审理(谁启动谁来审)。
(2)检察院抗诉启动的再审，原则上由接受抗诉的法院重新审理(提审),但如果是因为证
据问题，检察院抗诉的，接受抗诉的法院可以指令下级法院重新审理，但是如果该案经过该下级
法院重新审理过的除外。
(3)因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理，但当事人依法选择向基层法院申
请再审的除外。当事人向最高院、高院申请而裁定再审的案件，由本院提审或者交由其他法院再
审，也可以交由原审法院再审。具体如下图所示：
注：*指一方人数众多或者双方都是公民的情形，此时当事人可以选择向原审法院申请再审。2.再审的程序。再审没有独立的审理程序，只是适用原来的一审或者二审程序进行重新审
理。如果由上级法院提审的，直接适用二审程序重新审理；如果不存在提审，则原来是一审终审
的现在适用一审程序重新审理，原来是两审终审的，适用二审程序重新审理。
3.法院裁定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行；但是追索赡养费、扶养
费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。
4.再审的范围有限原则。再审以原审范围为限，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求
的，不属于再审范围。即在再审程序中不能新增、变更诉讼请求，不能提出反诉，对于再审中新
增、变更的诉讼请求或者被告提出的反诉，再审法院不予审理。
但适用二审程序的再审中，再审法院裁定撤销原判发回重审的案件，当事人申请变更、增加
诉讼请求或者提出反诉，符合下列条件之一的，法院应当准许：
(1)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的。
(2)追加新的当事人的。
(3)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的。
原审法院
受理再审申请
重新审理
中级法院
该中院
提审
基层法院
*该基层法院
该基层法院
适用原一审程序重新审理
高级法院
该高院、该中院(原审法院)或者其他中院
提审
中级法院
*该中级法院
该中级法院
适用原一审或者二审程序重新审理
最高法院
最高院、该高院(原审法院)或者其他高院
提审
高级法院
该高级法院
该高级法院
适用原一审或者二审程序重新审理
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
(4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉无法通过另诉解决的。
5.再审的结案。
(1)裁判：按照审判监督程序决定再审或者提审的案件，由再审或者提审的法院在作出新的
(2)调解：达成调解协议的，应当制作调解书，调解书送达后，原判决、裁定视为撤销。(3)撤回起诉：在再审中，原审原告可以撤回起诉，但再审中撤回起诉后，当事人不能再次起诉。(4)终结再审程序：在法院审查再审申请期间，或者在再审的审理期间，当事人已经达成和
判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定。
解协议，并且已经履行完毕的，法院应当裁定终结审查或者裁定终结再审程序，但当事人在和解
协议中声明不放弃申请再审权利的除外。
25.欧某和汪某因买卖合同纠纷诉至某区人民法院，区法院一审判决汪某向欧某支付货款10万元，汪某不服一审判决，提起上诉，中院二审改判汪某向欧某支付6万元。欧某认为本案二审判决错误，遂向法院申请再审，请求确认二审判决有误，撤销二审判决，改判汪某向其支付10万元。关于本案下列表述正确的是?(2024金题-2-4-30.多)
A.本案欧某的诉讼请求是确认原终审判决错
误，是确认之诉
B.本案欧某的诉讼请求是要求汪某给付10
万元，是给付之诉
C.本案欧某的诉讼请求是撤销原终审判决，
是变更之诉
D.本案欧某的诉讼请求是改变原终审判决，
是形成之诉
「分析与思路】本题考查诉的分类。首先，再
审属于诉讼程序(一审、二审、再审均为法院通过行使审判权解决当事人之间的民事权利义务纠纷，均为诉讼程序),这是进行诉的分类的前提；其次，再审在性质上属于诉的何种分类?再审的对象是已经生效的判决、裁定、调解书，故当事人申请再审的前提是法院已经对本案作出生效裁判，换言之，此时当事人之间的民事权利义务已经由法院的生效裁判确定，当事人申请再审是请求法院撤销或者改变原生效裁判，即撤销、改变原生效裁判所确立的权利义务关系，故其本质是一种形成之诉(变更之诉),故A、B选项错误，
C、D选项正确。
综上所述，本题答案为CD。
命题思路与常见错误分析]首先，再审是一
种诉讼程序，可以进行诉的分类；其次，当事人申请再审是请求法院通过再审程序改变原生效法
律文书，即改变原生效法律文书所确立的权利义务关系，故是形成之诉(或者变更之诉)。A、B
选项是干扰选项。
关于A选项，有同学认为，本案中欧某提出
的一项再审请求是“确认二审判决错误”,那为什么不是确认之诉呢?这涉及到确认之诉与形成之诉、给付之诉的关系问题，我们反复强调，形成之诉、给付之诉中往可能包含确认的请求，但只要原告提出给付的请求就一定是给付之诉，只要原告提出变更、消灭的请求就一定是形成之诉，不可能再是确认之诉，因为确认之诉中原告的诉讼请求只是请求确认法律关系的效力，不要求变
更、不要求给付。
误选B选项的同学，请你分析、体会以下两
个案例是否存在区别：
例1:欧某起诉汪某，请求法院判决汪某向其
支付货款10万元。
例2:欧某起诉汪某，请求判决汪某支付10
万元，法院终审判决汪某向欧某支付6万元。欧某认为该判决错误，申请再审，请求法院改判汪
某向其支付10万元。
例1中，欧某起诉汪某请求判决汪某履行付
款义务，是典型的给付之诉；例2中法院已经通过生效判决确定了汪某和欧某的法律关系—汪某向欧某支付6万元，欧某的再审请求是要求将生效判决确定的6万元变更为10万元，是要求法院对生效法律判决确定的权利义务关系予以变更，
是形成之诉。
背下来：再审、第三人撤销之诉是两种诉讼程序，都是为了撤销、改变一份生效裁判，即撤销、改变一份生效裁判所确立的权利义务关
系，是形成之诉。
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专题二十一 ◎审判监督程序
26.甲、乙签订合伙协议，后甲向法院起诉乙 要求判令乙支付10万元欠款，乙应诉答辩，甲向法院提出本案的一项关键证据是由乙保管的账 薄，申请法院责令乙提供，乙拒不提供该账簿。随后经法院多次通知均未联系上乙，法院公告送 达开庭通知后对乙缺席判决。乙拒不履行判决，以一审法院未向其送达开庭通知即缺席判决为由向法院申请再审，同时称该账薄已经找到，能够证明欠款总额为70万元。下列说法正确的是?
(2023分题-2-4-2,单)
A.法院应当受理乙的再审申请
B.法院应当受理再审申请，因为一审程序严
重违法
C.法院应当受理再审申请，因为乙提出了新
证据
D.法院应当不予受理再审申请，因为乙违反
诚信原则
[分析与思路」本题被告乙申请再审的理由有
二，一是法院未向乙送达开庭传票即缺席判决违反法定程序；二是关键证据账簿能够证明欠款总额为70万元，而不是10万元。逐一分析：首先，本案一审程序是否错误?本案中法院多次通知均无法联系上乙，遂对乙进行公告送达开庭通知，该送达方式合法，公告期满即视为送达，既然已经通过合法方式向被告乙送达开庭通知，被告乙拒不到庭，可以对乙缺席判决。故法院公告送达后缺席判决的做法并未违反法定程序，该再审理由不能成立。其次，乙提出账簿证明原判决认定事实错误这一理由是否成立?一方面，乙提出的账簿是一审中已经存在的证据，且经法院责令后乙拒不提供，故该账簿不能认定为再审事由中的“新证据”,故乙不能以此为由申请再审；另一方面，一审中原告甲申请法院责令被告乙提供账簿，被告乙拒不提供，根据文书提出命令规则，法院可以直接认定申请人甲所主张的账簿内容真实，故法院据此认定的案件事实不存在错误，乙不能对此申请再审。综上所述，乙申请再审的两项理由均不能成立，法院应当不予受理其再审申请，受理后应当裁定驳回申请。反而，乙在诉讼中拒不配合法院的文书提出命令提交书证，拒不配合法院参与诉讼，其行为违反了诚信原则。综上所述，本题答案为D。
当然，同学们可以通过下列两种方式快速
 解题。
快速解题方式一：申请再审情形虽有十三种，
但都可以归结为一句话—原生效判决确有错误，本案中法院公告送达后缺席判决也好，在乙拒不提交书证时根据文书提出命令规则认定案件事实也好，均是严格依法进行，并不存在错误，故不能对该判决申请再审，直接排除A、B、C三个错
误选项，确定本题答案为D。
快速解题方式二：同学们在解题时应当具备
基本的是非观、正义观。就问一句话，法院在诉讼中做错了什么?什么都没做错，反而是乙拒不配合法院进行诉讼，自然应当由乙自行承担不利的后果。如果此时允许乙通过再审程序推翻原判决，请问你作为一审法官你作何感想?直接排除A、B、C选项，确定本题答案为D。
俞题思路与常见错误分折]本题改编自最高
人民法院审理的“张春平、李世红等合资、合作开发房地产合同纠纷案”①。最高人民法院在本案的裁判理由中指出“当事人回避人民法院的送达行为，拒不参加本案前序普通审判程序，于判决发生法律效力后再以新的证据为由申请再审，属于滥用诉讼权利的情形，不具有再审利益”。27.朱某和葛某的民间借贷纠纷，法院一审判决朱某向葛某支付本金及利息。朱某不服一审判决提起上诉，二审中葛某表示一审判决正确应该维持。二审法院判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，葛某以一审判决利息计算存在错误为由申请再审。下列说法正确的是?(202童题-2-4-25,单)
A.葛某有再审利益，法院应当裁定再审B.经法院长同意，法院可以裁定再审C.经朱某同意，法院可以裁定再审D.葛某缺乏再审利益，违反诉讼诚信原则，
法院应当裁定驳回再审申请
工分析与思路|本题考查最高人民法院在多起
再审案件中强调的一个实务观点：“对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，法院应当以不具有再审利益为由裁
① 参见(202)最高法民申238号裁定书。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
定驳回其再审申请”①
结合本案，我们可以从如下两个方面解读最
高法院的裁判要旨：
角度一，我国实行两审终审制度，当事人如
认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序寻求权利救济。即当事人首先应当通过二审这一常规救济程序寻求权利的救济。只有在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以通过再审这一特殊救济程序寻求权利救济。如果当事人对一审判决没有提起上诉，其二审法院没有改变一审判决对其权利义务的判定，其后再以判决错误为由申请再审的，则应当认为其不具有再审利益，对其提出的再审请求不能支持，否则将变相鼓励不守诚信的当事人滥用再审程序，将再审这一特殊救济程序异化为普通救济程序，破坏两审终审制度。
角度二，再审的前提是生效判决“确有错
误”。根据《民事诉讼法解释》第321条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”葛某在本案的二审中并没有提出上诉请求，且明确表示一审判决正确应予维持，故二审法院仅对朱某的上诉请求进行审理后作出驳回上诉，维持原判的二审判决，该判决符合法律规定，并不存在任何错误，从这个角度而言，本案也无需启动再审程序。故ABC选项错误，D选项正确。
综上所述，本题答案为D。
背下来：无正当理由未提起上诉，且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，不具有再审利益，对其再审申请不予受理，已
经受理的裁定驳回申请。
二28.王某向法院提起诉讼要求卢某偿还借款20万元，并要求邓某承担保证责任。一审法院经审理判决卢某向王某偿还借款180万元，驳回王某其他诉讼请求。王某、邓某没有上诉，卢某以金额过高为由提起上诉。二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。随后王某以一审法院事实认定错误为由申请再审，法院下列做法正确的是?
A.以判决已经生效为由，驳回王某的再审
申请
B.以王某不具有再审利益为由，驳回王某的
再审申请
C. 法院在审查再审过程中可以询问当事人，
并可以进行听证
D.王某的申请符合再审条件，应当裁定再审
后重新审理本案
[分析与思路]本题需要同学们分析两个问
题，一是王某的再审请求能否成立，法院应否裁定再审；二是再审的审查程序。关于第一个间题，仍然是考查最高人民法院的一个裁判观点“对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制”,本案中王某未对一审判决提起上诉，卢某提起上诉后，二审法院维持原判，并未改变一审判决对王某权利义务的判定，故王某对该判决缺乏再审利益，法院应当驳回王某的再审申请。故本案B选项正确，D选项错误。A 选项理由错误，因为再审的对象本身就是已经生效的判决，故不能以判决已经生效为由驳回当事
人的再审申请。
C选项考查再审的审查程序。首先，对于当
事人的再审申请，法院应当组成合议庭审查；其次，审查方式有如下四种：①审查当事人提交的再审申请书、书面意见等材料；②审阅原审卷宗；③询问当事人；④组织当事人听证。说得直白一点，这是一个由表及里，由浅人深的审查过程—首先看当事人提交的申请书等书面材料(书面审查),搞不定的话把原卷宗调出来仔细看看(阅卷),还搞不定的话就找当事人问一问具体情况(询问当事人),还搞不定的话把当事人组织到一起，充分听取当事人陈述(听证)。故本案C 选项对再审查程序的表述正确。值得注意的是：对再审申请的审查只是针对再审事由是否成立，并不会对原审案件本身进行实体审理，故法院在
186
(2023金题-2-4-23,当
① 参见(2017)最高法民申2483号(“王谦与卢蓉
芳、宁夏建工集团房地产开发有限公司、第三人宁夏恒昌盛房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”《最高人民法院公报》2018年第7期);(2019)最高法民申1062号、(2019)最高法民申6015号、(2021)最高法民申7513号、
(202)最高法民申238号等。
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专题二十一审判监督程序
审查再审申请过程中，当事人申请鉴定、勘验的，
综上所述，本题答案为BC。
背下来：对再审申请的审查的对象是当事人申
法院不予准许。
请再审的事由是否成立，无需对案件进行实体审理，故可以通过书面审查、调阅原审卷宗、听取当事人陈述、组织听证等方式进行，但不
得委托鉴定、勘验等。
29.甲、乙因为财产纠纷诉至某区人民法院，法院作出一审判决后，当事人均未上诉，判决生效后，甲向该市中院申请再审，乙向该区法院申请再审，关于本案表述正确的是?(201Q金商-2-
4-20,单)
A.本案应当由该市中院受理B.本案应当由该区法院受理C.本案应当由中院裁定确定受理法院D.本案应当由最先受理的法院受理[分析与思路]本题考查当事人申请再审的管
辖。当事人申请再审原则上应当向上一级法院提出，但一方人数众多或者双方都是公民的案件当事人可以选择向原审法院提出。当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法院受理。故本案是区法院的一审判决生效，且双方都是公民，当事人可以选择向该区法院申请再审，也可以选择向中院申请再审；当事人一方向区法院申请再审，另一方向中院申请再审的，由基层法院受理，故本案应当由基层法院受理。
综上所述，本题答案为B。
冀下步：当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法
院受理。
230.钱某、赵某因为买卖合同发生纠纷，赵某起诉钱某支付货款20万元，本案经过丙县法院、乙市中院两级法院审理后，终审判决钱某向赵某支付货款10万元，驳回赵某其他诉讼请求。判决生效后，双方当事人均认为原生效判决错误。赵某向乙市中 院申请再审，乙市中院尚未受理其再审申请，钱某 即向甲省高院申请再审。关于本案再审的管辖法院，
下列表述正确的是?(2025金题-2-4-24。单)
A.本案应当由甲省高院指定管辖B.本案应由乙市中院受理后，移送甲省高院
一并审查
C.本案应当由赵某和钱某协商，协商不成由
乙市中级法院受理
D.本案是赵某先向乙市中院申请再审，故应
由乙市中院受理
[分析与思路]本题考查再审的管辖。首先，
当事人申请再审应当向上一级法院提出，但一方人数众多或者双方都是公民的案件，当事人也可以选择向原审法院申请再审。本案中双方都是公民，故当事人可以选择向原审法院(即乙市中院)或者上一级法院(即甲省高院)申请再审。其次，当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审法院受理。本案中赵某和钱某分别向乙市中院和甲省高院申请再审，应当由赵某、钱某协商，协商不成的，应当
由原审法院(即乙市中院)受理。
综上所述，本题答案为C。
231.房某驾车将石某撞伤，石某将房某诉至法院，要求房某赔偿医疗费20万元。在法院主持下，双方当事人达成调解协议，约定房某一次性向石某支付10万元，双方就本案再无争议。法院根据上述调解协议制作调解书，双方当事人签收后履行完毕。1年后，石某主张调解协议是由于受到房某胁迫所签署，且因为治疗车祸事故的后遗症又花费手术费4万元。关于本案表述正确的
是?(202会頫-2-4-17,率)
A.因为调解书显失公平，石某可以申请撤销
调解书
B.因为调解违反自愿原则，石某可以对该调
解书申请再审
C.调解协议未涉及后遗症的问题，石某可以
就医疗费4万元再次起诉
D.因为调解书违反法律规定，石某可以起诉
请求确认调解书无效
分析与思略]本案中石某和房某侵权损害赔
偿纠纷，经法院调解达成调解协议后法院据此制作了调解书。调解书生效后，出现了两个问题，一是石某认为据以制作调解书的调解协议是因为受到胁迫所签署；二是调解书生效后石某为治疗
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民事诉讼法专题讲座 真金题卷
后遗症花费了4万元。逐一分析：石某主张调解协议是受到胁迫签署，显然，石某认为调解违反了自愿原则，石某有权对调解书申请再审。但值 得注意的是，当事人申请再审应当在判决、裁定、调解书生效之日起6个月内提出，但下列情形自知道或者应当知道之日起6个月内提出：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(3)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；(4)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。本案距调解书生效已经超过6个月，故石某不能申请再审，B选项错误。石某主张因为治疗后遗症又花费手术费4万元，属于调解书生效后发生了新的事实，故此时石某可以另行起诉，法院应当依法受理，故C选项正确。当然，调解书作为法院制作的生效裁判文书，只能通过再审、第三人撤销之诉等法定程序予以纠正，不存在撤销或者确认无效的问题，
A、D选项错误。
综上所述，本题答案为C。
[命题思路与常见错误分析] 本题其实非常
简单，考查了两个问题，一是对调解书的再审，二是裁判生效后出现新的事实的处理。第一个问题，当事人认为调解书违反自愿或者合法原则的可以申请再审，但申请再审的时间是在调解书生效之日起6个月内；第二个问题，裁判文书生效后，发生新的事实，当事人可以再次起诉。从规 范的角度而言，这是司法解释明文规定；从理论 的角度而言，这是既判力的时间范围的要求，即生效裁判仅对标准时(裁判生效时)之前发生的事实有既判力，故标准时(裁判生效时)之后发生的新的事实不受生效裁判既判力的约束，当
事人可以再次提起诉讼。
背下来：当事人申请再审应当在6个月内提出；一般从裁判文书生效之日起计算，但下列四种情形从知道或者应当知道之日起计算：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(3)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；(4)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为
的。
232.甲、乙公司合同纠纷，某县法院一审判决后，甲公司提起上诉，市中院二审维持原判。8 个月后，甲公司以原一审程序违法剥夺其辩论权
为由向省高院申请再审；乙公司以在2个月前发现新证据为由向省高院申请再审。关于本案下列说法正确的是?(2025金题-Z-4-25,多!
A.省高院应当裁定驳回甲公司的再审申请B.省高院应当裁定驳回乙公司的再审申请C.省高院应当审查甲公司申请再审的事由是
否成立
D.省高院应当责令乙公司说明逾期提供证据
的理由
[分析与思路]首先，关于申请再审的期限，
当事人申请再审应当在判决、裁定、调解书生效之日起6个月内提出，但下列情形自知道或者应当知道之日起6个月内提出：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(3)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；(4)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的(这四种情形当事人往是在裁判生效之后才发现)。本案中甲公司申请再审的事由是原审违反法定程序，应当在判决生效之日起6 个月内提出，甲公司提出再审申请超过法定期限，法院应当直接裁定驳回其再审申请，无需对其申请再审的理由进行审查，A选项正确，C选项错 误。乙公司申请再审的事由是发现新证据足以推 翻原判决，可以自知道或者应当知道该事由之日起6个月内提出，乙公司在2个月前发现新证据，其申请再审并未超过法定期限，法院应当对其申请再审的事由进行审查，B选项错误。
其次，证据应当在举证期限内提供，乙公司
在判决生效后提供新证据，构成逾期举证，法院应当责令其说明理由，拒不说明或者理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳该证据后
予以训诫、罚款，D选项正确。
综上所述，本题答案为AD。
[命题思路与常见错误分析]本题主要考点在
于申请再审的期限：一般而言，当事人申请再审应当在判决、裁定、调解书生效之日起6个月内提出，但本案乙公司是以发现新证据为由申请再审，应当自知道或者应当知道之日起6个月内提出。故本案中甲公司申请再审超过法定期限，乙
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专题二十一 ◎审判监督程序
公司申请再审并未超过法定期限。同时，判决生效之后提出新证据，构成逾期举证，法院应当责令说明理由，拒不说明或者理由不成立的，法院可以不采纳该证据或者采纳后予以训诫、罚款。23.甲公司诉乙公司合同纠纷案，南山市S县法院进行了审理并作出驳回甲公司诉讼请求的判决，甲公司未提出上诉。判决生效后，甲公司因收集到新的证据申请再审。下列哪些选项是正确
的?(209-3-87,多〉
A.甲公司应当向S县法院申请再审B.甲公司应当向南山市中级法院申请再审C.法院应当适用一审程序再审本案D.法院应当适用二审程序再审本案[分析与思路]本题比较典型，A、B选项考
查再审的启动程序，C、D选项考查再审的重新审理程序。首先，当事人申请再审，应当向上一级法院提出，但一方当事人数众多或者双方当事人都是公民的案件，当事人可以选择向原审法院申请再审，而本案中S县法院所作一审判决生效，且不存在双方当事人都是公民或一方当事人数众多的情形(双方都是法人),当事人申请再审只能向上级法院申请，即向南山市中院申请，所以A选项错误，B选项正确。其次，因为当事人申请而裁定再审的案件应当由中级以上人民法院审理，但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外，据此，本案应由中级以上法院审理，即由南山市中院审理，而生效裁判是基层法院作出的，再审此案的却是中院，中院应当提审此案，提审应当适用二审程序审理，所作判决裁定为终审判决裁定，故C选项错误，D选项正确。
综上所述，本题答案为BD。
[童画思路与常见错误分析上本题可能有同学
选择B、C选项，因为很多同学认为，原生效裁判是一审程序作出的，再审应当适用一审程序审理。但是同学们忽略了，“当事人申请再审的案件，应由中级以上法院审理，但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外”这一规定，本案显然应当由中院审理，但原来是基层法院作出生效裁判，故应当适用提审，提审适用二审程序。同学们误选C选项是忽略了提审的规定所导致的错误。
黄下来：再审到底是适用一审还是二审程序重
新审理一定先看有没有提审!
234.周某因合同纠纷起诉，甲省乙市的两级法院均驳回其诉讼请求。周某申请再审，但被驳回。周某又向检察院申请抗诉，检察院以原审主要证据系伪造为由提出抗诉，法院裁定再审。关于启动再审的表述，下列哪些说法是不正确的?
(2013-3-81,多)
A.周某只应向甲省高院申请再审B.检察院抗诉后，应当由接受抗诉的法院审
查后，作出是否再审的裁定
C.法院应当在裁定再审的同时，裁定撤销
原判
D.法院应当在裁定再审的同时，裁定中止
执行
「分析与思路1本题综合考查了再审的启动和
审理程序。当事人申请再审原则上应当向上一级法院申请，但双方当事人都是公民或者一方当事人数众多的案件，也可以向作出原生效裁判的法院申请，本题中只说了周某因为合同纠纷涉诉，并不排除存在对方也是公民或者对方人数众多的情形，所以A选项只能向上一级法院申请再审的表述过于绝对，错误。B选项中检察院提出抗诉后，接受抗诉的法院应当在30日内作出裁定，可见抗诉必然启动再审，接受抗诉的法院必须裁定再审，不能对检察院的抗诉进行审查，也不能作出“是否”再审的裁定，B选项错误。法院裁定再审后，应当裁定中止执行，但追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行；而按照审判监督程序决定再审或者提审的案件，由再审或者提审的法院在作出新的判决、裁定时确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定，可见只能在经过再审的重新审理后，作出新判决、裁定的时候裁定撤销原判。故法院裁定再审时只能裁定中止执行，而不能裁定撤销原判，只有在经过重新审理后，作出新判决时才能明确是否撤销原判决，故C选项错
误，D选项正确。
综上所述，本题答案为ABC。1命题愿落与常犯错误分析本题综合考查再
审程序中的易错点：
一是当事人申请再审原则上找上级，但一方
人数众多或者双方都是公民的案件，当事人可以找上级，也可以我原审，A选项考查同学们对这
个例外规定的掌握是否熟练。
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民事诉讼法专题讲座·真金磨卷
二是我们经常强调的抗诉必然启动再审!法
院对检察院的抗诉不能审查，不能裁定“是否再
审”。
三是裁定再审时只能裁定中止执行，只有在
作出新判决时才能撤销原判。
技术流；
再审中原判的效力问题一张图读懂再审程序
再审
重新
启动阶段
审理阶段
0
A:裁定再审
B:作出新判决
如图示射线OB代表整个再审程序，其中
法院在A点裁定再审，在B点作出新判决。故0—A阶段为再审的启动阶段，A—B阶段为再
审的重新审理阶段。
(1)“法院裁定再审时应裁定中止执行，
但追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费、劳动报酬的，可以不中止执行”,故A
点法院应当裁定中止执行；
(2)“再审法院作出新判决时应当明确是
否撤销、改变、维持原判”,故B点法院可能
撤销原判。
故在0—A(启动阶段):不停止原判的
执行。在此阶段是对案件进行审查，确定原生效判决是否确有错误。在此阶段由于原生效裁判是否可能确有错误，是否需要再审还处于一种不确定状态，所以为了维护生效裁判文书的
权威与公信力，不能停止执行。
A—B(重新审理阶段):中止原判的执
行。在此阶段案件处于再审的重新审理阶段，由于法院已经明确原生效裁判可能确有错误，为了防止继续执行可能确有错误的判决给当事人造成难以弥补的损害，应当裁定中止执行。
所以关于原生效裁判的效力问题为：(1)在再审的启动阶段(OA)原生效裁
判有效，并且不能停止执行；
(2)在重新审理阶段(AB)段原生效裁
判有效，但应当中止执行(在A点应当裁定
中止执行);
(3)在B点作出新判决时如果原生效裁
判确有错误应当裁定撤销原判。
根据“技术流”方法分析本题，法院裁
定再审时案件处于A点，法院只能中止执行，只有到了B点即法院作出新判决时，才能撤销原判，故C选项错误，D选项正确。
背下来：
1.抗诉必然启动再审，法院对检察院的
2.裁定再审时只能中止执行；作出新判
抗诉不能审查，不能说不!
决时才能撤销原判。
235.元丰公司依据供货合同要求神木公司支付
[分析与思路]本题考查再审范围有限原则。
综上所述，本题答案为CD。
货款，法院经审理一审二审神木公司均败诉，神木
再审以原审范围为限，当事人超出原审范围增加、
公司向法院申请再审，上级法院认为事实不清，指
变更诉讼请求的不属于再审范围，故法院对于再
定下级法院再审，再审期间元丰公司要求增加违约
审中新增的诉讼请求(包括原告新增独立诉讼请
金，神木公司以货物质量不合格为由主张解除合
求或者被告提出的反诉)不予审理，符合另行起
同，法院应当如何处理?(2019金题-2-4-21,多)
诉条件的，告知当事人可以另行起诉。故在再审
A.对于增加违约金，法院应调解处理
中原告新增的违约金请求，以及被告提出解除合
B.对于解除合同，法院应调解处理
同的反诉请求不属于再审范围，再审法院不能组
C.对于增加违约金的要求，法院告知另诉
织调解，直接告知当事人另行起诉。故本题A、B
D.对于解除合同请求，法院告知另诉
选项错误，C、D选项正确。
背下来：再审以原审范围为限，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的不属于再审范
围。
236.甲公司诉乙公司买卖合同纠纷一案，法院判决乙公司败诉，判决生效后，乙公司发现新证据申请再审。再审理中，再审法院发现遗漏了必须参加诉讼的丙公司，遂裁定发回重审。在重新审理中法院追加丙公司参加诉讼，在重审中乙公司提出反诉，后甲公司提出撤诉的申请。关于法院的处
190
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专题二十一◎审判监督程序
理，正确的是?(2020音庭-2-4-2,多)
A.法院准许乙公司提反诉B.法院应适用普通程序审理C.法院准许甲公司撤诉后，应裁定驳回乙公
司的再审申请
D.法院准许甲公司撤诉后，法院应就乙公司
的反诉进行审理
1分析与思路本题同时考查三个问题，一是
再审撤销原判发回重审后能否新增、变更诉讼请求的问题；二是再审中原告撤回起诉的问题；三
是反诉的独立性问题。
首先，关于再审撤销原判发回重审后能否新
增、变更诉讼请求的问题。原则上再审程序适用再审范围有限原则，不允许当事人增加、变更诉讼请求，也不允许反诉；但根据《民事诉讼法解释》第252条规定，再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；(二)追加新的当事人的；(三)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；(四)当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。结合本案，再审撤销原判发回重审后，追加了新的当事人丙公司参加诉讼，故应当允许当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉，故对于乙公司的反诉法院应当依法审理，A选项正确。发回重审后一审法院应当另行组成合议庭适用一审普通
程序审理，故B选项表述正确。
其次，关于再审中撤回起诉的问题，一审原告
在再审中撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益以及他人合法权益的，人民法院可以准许，裁定准许撤回起诉的，应当一并裁定撤销原判。再审中撤回起诉的，不得再次起诉。故原审原告甲公司撤回起诉符合条件的，法院可以准许，准许撤回起诉的，一并撤销原判，不存在驳回再审申请的问题，C选项错误。
最后，关于反诉的独立性问题。反诉是一个
独立的诉，不会因为本诉的撤销而撤销，故本案中本诉撤诉后，反诉应当继续进行，法院应当对乙公司的反诉继续审理，D选项正确。
综上所述，本题答案为ABD。随曲与常欠悟所
本题重点考点是
再审撤销原判发回重审后，能否增加、变更诉讼
请求或者提出反诉的问题。
首先，再审法院将案件撤销原判，发回重审，
重审依然属于再审程序中，适用再审范围有限原则，不允许增加、变更诉讼请求，不允许反诉。
其次，司法解释规定再审撤销原判发回重审
的案件存在四种情形的应当准许：
(1)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人
行使诉讼权利的—此种情形下当事人在原审中未行使相应诉讼权利，故应当允许当事人在再审
中增加、变更诉讼请求；
(2)追加新的当事人的—原审中遗漏了必
须参加诉讼的当事人，再审撤销原判发回重审后法院应当追加被遗漏的当事人参加诉讼，被追加的当事人当然有权提出诉讼请求，故也应当允许
原审当事人增加、变更诉讼请求；
(3)诉讼标的物灭失或者发生变化导致原审
诉讼请求无法实现的—此种情形下坚持按照原审诉讼请求进行审理并作出判决没有任何意义，应当允许当事人变更、增加诉讼请求；
(4)当事人新增、变更的诉讼请求或者提出
的反诉无法通过另诉解决的。
搜北量：再审中增加、变更诉讼请求或者提出
反诉的问题
首先，基于再审范围有限原则，再审中不
准增加、变更诉讼请求，不准反诉；再审中增加、变更的诉讼请求以及提出的反诉不属于再审范围，再审法院不予审理、不予调解，直接
告知另行起诉。
其次，如果在再审中看到关键词“发回重
审”,同时符合四种情形之一，允许增加、变
更诉讼请求，允许反诉。
愿结与归填
买干增雄、亚更诉松璃求。弹出反诉的问愿
1.一审中增加、变更诉讼请求、提出反
诉，只要在法庭辩论终结前即可，一审法院一
并审理。
2.二审中增加、变更诉讼请求的，提出
反诉的，受制于两审终审制度，二审法院只能调解，调解不成告知另行起诉，但当事人同意由二审法院一并审理并作出判决的，二审法院
可以一并审理，并作出判决。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
3.二审发回重审的案件，在重审中可以
增加、变更诉讼请求，可以提出反诉，重审是由一审法院适用一审程序重新审理，故一并审
理即可。
4.再审中适用再审范围有限原则，再审
中增加、变更的诉讼请求不属于再审范围，故再审法院不予审理。再审发回重审的案件，依然属于再审，故受制于再审范围有限原则，当事人原则上不能增加、变更诉讼请求，不能提
出反诉。但存在四种例外：
(1)原审未合法传唤缺席判决，影响当
事人行使诉讼权利的；
(2)追加新的当事人的；
(3)诉讼标的物灭失或者发生变化致使
原诉讼请求无法实现的；
(4)当事人申请变更、增加诉讼请求或
者提出的反诉，无法通过另诉方式解决的。
237.全某起诉吴某支付借款利息2万元，法院一审判决驳回其诉讼请求。后市检察院以本案一审程序违法为由提出抗诉，中院栽定再审后认为原一审程序错误，遂撤销原一审判决，发回一审法院重审。在重新审理过程中，全某明确诉讼请求为支付利息2万元，并要求追加保证人郑某承担连带责任。吴某以已经支付的利息超过法定标准，请求全某返还3万元不当得利。关于本案表迷正确的是?(2021金题-2-4-31,多)
A.法院应当根据检察院的抗诉范围对本案进
行重新审理
B.应当根据全某的诉讼请求，追加郑某为共
同被告审理其是否承担连带责任
C.根据吴某的请求，对返还3万元不当得利
的请求进行审理
D.再审时应当追加郑某为共同被告[分析与思路]本题考查再审范围有限原则及
其例外。首先再审以原审范围为限，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围。如果适用二审程序再审后将案件撤销原判，发回重审的，重审依然属于再审程序，原则上不允许增加、变更诉讼请求，不允许反诉；但存在如下四种情形可以增加、变更诉讼请求，提出反诉：(1)原审未经合法传票传唤即缺席判决，影
响当事人行使诉讼权利的；(2)追加新的当事人的；(3)诉讼标的物灭失或者发生变化，致使原诉讼请求无法继续实现的；(4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉无法通过另诉解决的。本案中原告是全某，被告是吴某，法院一审判决后，市检察院以程序错误为由提起抗诉，应当由接受抗诉的中院提审，提审适用二审程序。中院提审过程中认为原一审程序错误，遂裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。重审过程中原告要求追加保证人郑某承担连带责任。第一，吴某是债务人，郑某是连带保证人，故吴某和郑某应当作为共同被告。第二，再审中将案件撤销原判发回重审后，追加了新的当事人，符合再审范围有限原则的例外情形，可以允许当事人增加、变更诉讼请求，或者提出反诉。所以D选项追加郑某为共同被告的表述正确；全某可以增加诉讼请求，要求郑某承担连带责任，B选项正确；吴某可以提出反诉，C选项正确。既然本案中允许当事人增加、变更诉讼请求，提出反诉，再审法院则应当对当事人增加、变更的诉讼请求以及提出的反诉进行审理，而不仅限于检察院抗诉范
围，故A选项错误。
综上所述，本题答案为BCD。
238.甲公司起诉乙公司要求支付货款50万元并支付违约金10万元，某区人民法院一审判决支持了甲公司全部诉讼请求。判决生效后，甲公司申请法院强制执行该判决，乙公司向该市中级人民法院中请再审。中院认为理由成立，裁定本案再审。在再审理过程中，甲、乙公司达成调解协议，约定乙公司在一个月内向甲公司支付货款50万元，甲公司放弃违约金的请求。该市中级人民法院依当事人的调解协议制作了调解书。后乙公司拒不履行该调解书，甲公司应当通过何种途径救济权利?(2019金题-2-4-2,单)
A.申请恢复对原判决书的执行B.申请执行调解书
C. 中请法院裁定对原判决书的执行
D. 就调解协议起诉
[分析与思路]本题考查再审中的调解。再审
中法院可以组织当事人调解(一审、二审、再审均属于诉讼程序，法院可以组织调解),在再审中达成调解协议，法院制作调解书，调解书经当事
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专题二十一 审判监督程序
人签收后生效，原判决、裁定视为撤销，此时生效法律文书为再审法院制作的调解书。故乙公司拒不履行调解书，当事人可以申请执行该调解书，
本题选择B选项。
A和C选项错误，依据在于“再审调解书送
达后原判决、裁定视为撤销”,故此时原生效判决书已经不存在，不存在恢复对其执行的问题。D 选项也是错误的，既然就此案法院已经制作了调解书，本案已经存在生效的调解书实体解决了纠纷，自然不存在就本案另行起诉或者就调解协议
另行起诉的问题。
综上所述，本题答案为B。
命题思路与常见错误分析」本题是简单问
题，只需要同学们能够知道再审中达成调解协议的，法院应当依法制作调解书，调解书送达后，
原判决视为撤销的规定即可解决。
总结与归纳：
一留。二审再窜中的调解
一审达成调解协议的，应当制作调解书，
调解书经当事人签收后生效。但存在四种情形可以不制作调解书，由当事人、审判人员、书记员签字或盖章后生效，分别是：调解和好的离婚案件，调解维持收养关系案件，能够即时履行的案件，当事人同意在调解协议上签字、
盖章生效的案件。
二审、再审中达成调解协议的，应当(必
须)制作调解书，调解书送达后原判决视为撤
销。
239.甲、乙两公司合同纠纷，A市B区法院判决甲公司胜诉，双方均未上诉，判决生效后，乙公司拒不履行生效判决，甲公司向B区人民法院申请执行，在执行中，甲、乙公司达成和解协议，并且当即履行完毕，B区法院裁定执行终结。后乙公司发现新证据，据此向A市中院申请再审，A市中院应当如何处理?(20184-2-4-0, A.执行回转B.裁定驳回再审申请C.可对执行和解协议合法性审查D.可裁定终结对再审申请审查
[分帝与恩情 本题考查在再审中当事人已经
达成和解协议并履行完毕的处理。在法院审查再 
审申请期间，或者在再审的审理期间，当事人已经达成和解协议，并且已经履行完毕的，法院应当裁定终结审查或者裁定终结再审程序，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。基本原理在于当事人自行达成和解协议，并且已经履行完毕，意味着当事人通过达成协议并实际履行的方式解决了纠纷，此时，当事人并没有按照原生效裁判履行，将来也不会申请对原生效裁判的执行，故原生效裁判是否错误对当事人已经没有任何实质影响，法院继续对原生效裁判是否存在错误进行审查或者对案件进行重新审理也没有任何实际意义，及时终结再审程序即可：在对再审申请进行审查时裁定终结审查；在对案件重
新审理时终结再审程序。
具体到本案中，判决生效后，在执行中甲、
乙公司达成和解协议并且已经履行完毕，法院无需对原生效判决是否错误进行审查，故法院直接
裁定终结审查即可。
综上所述，本题答案为D。
背下来：
在审查再审申请中，当事人达成和解协
议，并履行完毕的，裁定终结审查。
在重新审理程序中，当事人达成和解协
议，并履行完毕的，裁定终结再审程序。
240.张某诉李某，要求李某返还借款。一审法院判决李某败诉，当事人均未上诉。判决生效后李某向法院申请再审。法院决定再审，在再审过程中，发现张某和李某已经达成了和解协议，并且已经支付完毕。下列做法正确的是?(2Z19会
-7-4-23,阜)
A.继续再审B.驳回再审请求C.判决执行一审判决D.裁定终结再审程序
[分折与思路」本题几乎完全是2018年金题
的再现，只不过把2018年金题中的“再审申请审查过程中”变为了“再审中”,即从启动阶段变为了审理阶段。根据《民事诉讼法解释》第40 条规定法院在审查再审申请期间，当事人达成和解协议并履行完毕的，法院应当裁定终结审查，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
的除外。同时该司法解释第404条规定在再审 理期间发现上述情形的，可以裁定终结再审程序。因为在判决生效后的执行程序、再审查程序、再审理程序中当事人达成和解协议并履行完毕，意味着当事人通过协议的方式处分了自己的权利，并通过实际履行的方式解决了原有的纠纷，此时
法院没有必要对原生效判决进行再审查，也没有必要对案件进行重新审理，故应当裁定终结对再审申请的审查或者裁定终结再审程序。本案法院已经决定再审，案件进入重新审理程序，故法
院应当裁定终结再审程序。
综上所述，本题答案为D。
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PROJECT 2
专题二十二 特别程 序
考 点 必背
1.特别程序概述
特别程序适用于审理选民资格案件，宣告失踪、死亡案件，指定遗产管理人案件，认定公民
无、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议效力案件，实现担保物权案件。
(1)特别程序不是诉讼程序，不解决民事权利义务纠纷，所以记住四个不准：①不准讨论诉
的分类；②不准辩论，③不准调解，④不准有人民陪审员参加。
(2)特别程序一审终审，判决、裁定作出即生效，不能上诉，且不适用再审或者第三人撤销
之诉。如判决、裁定错误，由原审法院按特别程序规定撤销原判决，作出新判决；当事人、利害
关系人也可以向法院提出异议。
(3)特别程序原则上独任制，选民资格案件或者重大、疑难案件，由审判员组成合议庭
审理。
2.指定遗产管理人案件
(1)由利害关系人向被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基层法院申请。法院受理申
请后，应当审查核实，并按照有利于遗产管理的原则，判决指定遗产管理人。
(2)如果被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行遗
产管理职责情形的，法院可以根据利害关系人或者本人的申请另行指定遗产管理人。
(3)如果遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或者债权人合法权益
的，法院可以根据利害关系人的申请，撤销其遗产管理人资格，并依法指定新的遗产管理人。
3.确认调解协议效力案件
(1)双方当事人可以自调解协议生效之日起30日内共同通过书面或者口头的方式提出申请：
①法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的法院提出。
②调解组织自行开展调解的，向当事人住所地、调解组织所在地以及标的物所在地的基层法
院提出；调解协议所涉纠纷应当由中院管辖的，向相应的中级人民法院提出。
(2)当事人申请确认调解协议效力，有下列情形之一的法院不予受理，受理后发现的驳回申
请：①不属于人民法院受理范围的；②不属于收到申请的人民法院管辖的；③申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的；④涉及适用其他特别程序、公示催
告程序、破产程序审理的；⑤调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。
(3)处理与救济：法院经审查，符合规定的裁定调解协议有效，该裁定可以强制执行，当事
人有异议的，可以在收到裁定书之日起15日内提出异议，利害关系人有异议的，自知道或者应当知道权利受损之日起6个月内提出；经审查不符合规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过变
更或重新达成调解协议，或向法院起诉等方式解决纠纷。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
4.实现担保物权案件
(1)管辖：担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向担保财产所在地或者担保物权
(2)审查：实现担保物权案件审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层法院管辖范围
(3)处理与救济：法院经审查，符合规定的裁定实现担保物权，该裁定可以强制执行，当事
登记地基层法院申请。
的，应当组成合议庭进行审查。
人有异议的，可以在收到裁定书之日起15日内提出异议，利害关系人有异议的，自知道或者应当知道权利受损之日起6个月内提出；经审查不符合规定的，裁定驳回申请，当事人可以就担保
权利义务纠纷向法院起诉。
241.李某因债务人刘某下落不明申请宣告刘某失踪。法院经审理宣告刘某为失踪人，并指定刘妻为其财产代管人。判决生效后，刘父认为由刘妻代管财产会损害儿子的利益，要求变更刘某的财产代管人。关于本案程序，下列哪一说法是正
确的?(2017-3-47,单)
A.李某无权申请刘某失踪
B.刘父应提起诉讼变更财产代管人，法院适
用普通程序审理
C.刘父应向法院申请变更刘妻的财产代管
权，法院适用特别程序审理
D.刘父应向法院申请再审变更财产代管权，
法院适用再审程序审理
[分析与思路」本题考查宣告公民失踪这一特
别程序。
首先，申请宣告公民失踪的主体是利害关系
人，并不限于近亲属。本案李某是刘某的债权人，属于利害关系人，有权申请宜告刘某失踪，故A
选项错误。
其次，关于变更代管的问题，根据《民事诉讼
法解释》第342条规定，失踪人的财产代管人经人民法院指定后，如果代管人申请变更代管的，比照特别程序有关规定进行审理，如果理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时法院另行指定代管人，理由不成立的，裁定驳回申请；如果失踪人的其他利害关系人申请变更代管，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，按照普通程序进行审理。根据该司法解释，法院适用特别程序指定失踪人的财产代管人后，可能出现变更代管的情形，一是原指定的代管人申请变更，二是其他利害 关系人申请变更代管。这两种情况在本质上是不一样的，如果原指定的代管人申请变更，申请人只是 
请求法院确认他不再是财产代管人这一事实而已，并不涉及申请人与其他人的民事权益争议，故应当适用特别程序处理；而其他利害关系人申请变更代管人则是其他利害关系人就代管权与被指定的财产代管人发生纠纷，特别程序不解决纠纷，故应当通过诉讼程序解决纠纷，即应当由申请人为原告，原指定的代管人为被告提起诉讼，法院适用普通程序审理。本题法院原指定的代管人是刘妻，而现在是刘父申请变更代管人，故应当以刘父为原告，刘妻为被告提起诉讼，法院适用普通程序审理。
综上所述，本题答案为B。
背下来；宣告失踪后变更代管人
1.被指定的代管人申请变更代管—没
有纠纷，适用特别程序处理。
2.其他利害关系人申请变更代管—有
纠纷，以原指定代管人为被告起诉，适用普通
程序。
242.赵某下落不明满两年，赵某的妻子黄某申请法院宣告赵某失踪，法院同时指定黄某为财产代管人。后赵某的母亲李某对此有异议，希望自己担任财产代管人；黄某希望指定自己的成年儿子赵小某为财产代管人。关于本案表述正确的是?
(2023金题-2-4-24,多)
A.黄某可以向法院申请变更代管人，法院适
用特别程序审理
B.李某可以黄某为被告提起诉讼，法院适用
普通程序审理
C.李某可以黄某为被告提起诉讼，法院适用
 简易程序审理
D.李某可以赵小某为被告提起诉讼，法院适
 用普通程序审理
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专题二十二 特别程序
分忻与思路]本题考查宣告失踪案件中财产 
代管人的变更问题。《民事诉讼法解释》第342条规定，失踪人的财产代管人经法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。其背后的原理在于，法院在宣告失踪案件中指定了财产代管人后，关于变更代管人分别存在两种情况，一是被指定的代管人申请变更，二是其他利害关系人申请变更。第一，如果是被指定的代管人申请变更代管人，其仅是请求法院确认其不再是代管人身份，并未与他人产生民事纠纷，故法院依然应当适用特别程序审理，认为理由成立的，撤销申请人的代管人身份，另行指定代管人即可，理由不成立的裁定驳回；第二，如果是其他利害关系人申请变更代管人，此时申请人与原指定的财产代管人之间产生了纠纷，故应当由申请人为原告，原指定的代管人为被告提
起诉讼，法院适用普通程序审理。
结合本案，法院宣告赵某失踪后，指定了赵
某妻子黄某为代管人。黄某是被指定的代管人，如果黄某申请变更代管人，没有纠纷，法院应当适用特别程序审理，认为理由成立的裁定撤销黄某的代管人身份，另行指定代管人即可，A选项正确。赵某的母亲李某并非被指定的代管人，如果李某申请变更代管人，即李某与黄某之间就应当由谁担任代管人产生了纠纷，应当由申请人李某为原告，原指定的代管人黄某为被告提起诉讼，法院适用普通程序审理：首先，李某提起诉讼，法院应当适用普通程序审理，而不是简易程序，故B选项正确，C选项错误；其次，李某提起诉讼，应当以原指定的代管人黄某为被告，而不是
以赵小某为被告，D选项错误。
综上所述，本题答案为AB。
243.张大和张二是亲兄弟，张二认为张大建房侵占了自己的宅基地，遂起诉张大请求法院判决拆除该房屋。诉讼过程中张二因为车祸死亡。张大认为长兄为父，故自己应当作为张二的遗产管理人，遂以张二的遗产管理人身份向法院申请撤
 回起诉。张二的妻子王某和张二的父母健在，王某认为张二的父母年长无力履行遗产管理职责，自己应当作为张二的遗产管理人，遂以遗产管理人身份要求诉讼继续进行。法院应当如何处理?
(2025全惠-2-4-26,单)
A.以王某为遗产管理人，诉讼继续进行
B.裁定诉讼中止
C.依职权启动指定遗产管理人程序
D.裁定准许撤诉
[分析与思路]根据题目信息逐一分析，张
大、张二因为宅基地的权利发生纠纷，诉讼中，张二死亡。张大和张二的妻子王某均主张自己应当作为张二的遗产管理人，均以遗产管理人身份向法院提出了不同的主张—听谁的?
首先，根据《民法典》第145条规定，继承
开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。本案中存在第一顺序的继承人(张二的妻子王某以及张二的父母),故张二的哥张大不是继承人，不能担任遗产管理人，无权以张二的遗产管理人身份申请撤诉，D选项错误。
其次，王某以及张二的父母是继承人，可以
推选遗产管理人，没有推选的，由继承人共同担任遗产管理人，本案中继承人王某以及张二的父母并没有推选王某作为遗产管理人，故王某也不能作为遗产管理人要求诉讼继续进行，A选项
错误。
最后，如果对遗产管理人的确定有争议的，
应当由利害关系人向法院申请指定遗产管理人，故指定遗产管理人的程序应当由利害关系人提出申请，法院不能依职权启动，C选项错误。
综上，本案需要确定遗产管理人(由继承人
推选遗产管理人，无法推选的由全体继承人共同担任，对遗产管理人有争议的申请法院指定),后由遗产管理人表明是否继续诉讼，在遗产管理人尚未确定之前，本案应当裁定诉讼中止，B选项
正确。
当然，以上思路是从题干信息出发，根据
《民法典》中遗产管理人的确定以及《民事诉讼法》中指定遗产管理人的程序逐一分析选项，但
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
如果仅从解题的角度而言，同学们抓住题干主要信息—诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否继续诉讼的，应当裁定诉讼中止—直接得出B选项正确的结论，简单粗暴。综上所述，本题答案为B。24.李云将房屋出售给王亮，后因合同履行发生争议，经双方住所地人民调解委员会调解，双方达成调解协议，明确王亮付清房款后，房屋的所有权归属王亮。为确保调解协议的效力，双方约定向法院提出司法确认申请，李云随即长期出差在外。下列哪一说法是正确的?(2015-3-45,单)
A.本案系不动产交易，应向房屋所在地法院
提出司法确认申请
B.李云长期出差在外，王亮向法院提出确认
申请，法院可受理
C.李云出差两个月后，双方向法院提出确认
申请，法院可受理
D.本案的调解协议内容涉及物权确权，法院
不予受理
分析与思路1本题考查确认调解协议效力这
一特别程序。确认调解协议效力应当在调解协议生效后30日内由双方当事人共同向有管辖权的法院提出：如果是法院邀请调解组织调解的，由作出邀请的法院管辖；如果是调解组织自行调解的，由当事人住所地、标的物所在地以及调解组织所在地基层法院管辖，调解协议所涉纠纷应当由中院管辖的，由相应的中院管辖。首先，本案是调解组织自行调解的，当事人申请确认调解协议效力，当事人住所地、标的物所在地以及调解组织所在地基层法院管辖都有管辖权，A选项应当向房屋所在地法院提出申请的表述错误。其次，确认调解协议效力应当由双方当事人共同向有管辖 权的法院提出申请，所以王亮单方面向法院申请 的做法错误，B选项错误。最后，确认调解协议 效力应当在调解协议生效后30日内提出，李云出 差2个月，超过了申请确认调解协议效力的时间，C选项错误。根据《民事诉讼法解释》第35条，调解协议内容涉及申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的以及 调解协议内容涉及物权、知识产权确权的，法院 不予受理，已经受理的应当裁定驳回申请。本案 调解协议中“王亮付清房款后，房屋的所有权归 
属王亮”的内容涉及房屋确权，所以法院应当不
予受理，受理后应当驳回申请，D选项正确。
综上所述，本题答案为D。
「命题思路与常见错误分折1本题考点有两
点。首先，确认调解协议效力应当由双方当事人共同在调解协议生效之日起30日内向有管辖权的法院提出申请。故：(1)由双方共同申请，一方当事人提出申请的不行；(2)在调解协议生效后30日内申请，超出该时间限制的不行；(3)确认调解协议效力有单独的管辖规定(法院邀请调解的，由作出邀请的法院管辖；调解组织自行调解的，由当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地基层法院管辖，调解协议所涉案件应当由中院管辖的，由相应中院管辖),与民事诉讼法所规定的地域管辖(被告住所地、合同履行地、协议管辖、专属管辖)等无关。其次，调解协议内容涉及身份关系以及物权、知识产权确权的，法
院不予受理。
245.林某与刘某因为交通损害赔偿纠纷，经某人民调解委员会调解达成协议后，申请法院确认调解协议效力，某区法院审查认为符合规定，裁定确认调解协议效力，林某与刘某当即履行完毕。后林某认为该调解协议中约定的残疾赔偿金数额远小于自己遭受的损失，林某可以何种方式救
济?(2019套题=2-4-24。单)
A.向上一级法院申请复议B.向该区法院或者上一级法院中请再审C.向上一级法院提出上诉D.向该区法院提出异议
分析与思路]本题考查对特别程序所作判
决、裁定的救济。首先，确认调解协议效力为特别程序，特别程序一审终审，对其判决、裁定不 能上诉，也不能适用审判监督程序和第三人撤销之诉，故B、C选项错误。其次，特别程序的判决、裁定确有错误的，应当适用特别程序作出新的判决、裁定，即当事人、利害关系人认为特别程序的判决、裁定有错误的，可以向作出该判决、裁定的法院提出异议，法院审查，异议成立的，(适用特别程序)作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。故本题当事人对法院确认调解协议效力的裁定有异议可以向作出该裁定的某区法院提出异议，法院
198
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专题二十二 特别程序
适用特别程序审查作出新的判决、裁定，不能上诉、不能申请再审，也不存在复议的问题，故D
选项正确。
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见楷误外折]本题值得注意的
是对特别程序作出的判决、裁定的救济。首先特别程序一审终审，不能上诉，不适用审判监督程序，也不适用第三人撤销之诉。当事人、利害关系人认为特别程序的判决、裁定有错误的，可以向作出该裁定的法院提出异议，法院适用特别程序审查后，认为异议成立的作出新的判决、裁定，撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。
当然我们把考点往下延伸一下，关于确认调
解协议效力程序、实现担保物权程序的救济，大
家可以分情形掌握：
(1)肯定性裁定：如果法院审查认为符合法
律规定的，作出肯定性裁定(确认调解协议效力，或者准许实现担保物权),此时该裁定有强制执行效力，当事人或者利害关系人可以提出异议：当事人有异议的应当在收到裁定之日起15日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道
之日起6个月内提出。
(2)否定性裁定：如果法院审查认为不符合
法律规定的作出否定性裁定(驳回申请),法院的裁定并未明确当事人之间的权利义务关系，此时只是说明就调解协议涉及的纠纷或者担保物权存在实体纠纷，当事人可以通过另行起诉等方式解
决纠纷即可，无需特别的救济程序。
246.刘某与银行签订贷款合同，并以刘某本人拥有的一套房屋和王某拥有的一套房屋作为抵押。同时约定因为发生纠纷由某仲裁委仲裁。还款期限届满，刘某无力归还借款，银行向法院申请实现担保物权。刘某没有异议，王某对此提出异议，称抵押合同系因欺诈而订立。关于本案表述正确
的是?(2021 金题-2-4-32,
A.法院应当裁定驳回拍卖刘某房屋的申请，
告知另行通过仲裁程序解决纠纷
B. 法院应当裁定准许拍卖刘某的房屋C.法院应当栽定驳回拍卖王某房屋的中请，
告知另行通过仲裁程序解决纠纷
D.法院应当裁定准许拍卖王某房屋的申请
本题需要解决两个问题，第
一，担保合同中约定的仲裁条款能否阻碍权利人根据“实现担保物权”这一特别程序申请拍卖、变卖担保财产?第二，在实现担保物权程序中，当事人对实现担保物权有部分争议的，能否就没
有争议的部分裁定准许拍卖、变卖。
第一个问题，担保合同中约定的仲裁条款是
否妨碍权利人通过“实现担保物权”这一特别程
序申请拍卖、变卖担保财产?
此处涉及对“或裁或审”原则的理解：诉讼
和仲裁是两种解决实体权利义务纠纷的方式，故当事人只能择一进行，有效的仲裁协议排斥当事人通过诉讼方式解决纠纷。但值得注意的是，实现担保物权作为一种特别程序，不解决纠纷，故仲裁协议并不排斥当事人通过实现担保物权程序等特别程序实现权利。当然，法院受理当事人的申请后进行审查，如果认为担保物权不存在纠纷，且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖，该裁定可以强制执行；如果法院经审查后认为担保物权存在纠纷，则应当裁定驳回申请。如果法院裁定驳回申请的，当事人则需要解决担保物权纠纷，一般情形下可以通过诉讼方式解决，但由于担保合同中约定了仲裁条款，故此时当事人不能提起诉讼，而应当申请仲裁解决担保物权
纠纷。
第二个问题，在实现担保物权中，当事人对
实现担保物权有部分争议的，法院可以就没有争议部分裁定准许拍卖、变卖，有争议部分告知当事人通过诉讼等方式解决争议(当然，如前文所述，如果存在仲裁协议则只能通过仲裁方式解决
争议，不能起诉)。
结合题目，首先，本案在合同中约定发生纠
纷由某仲裁委仲裁，该仲裁协议并不妨碍当事人向法院申请实现担保物权。其次，刘某对实现担保物权没有异议，而王某对实现担保物权存在实质异议，故法院可以裁定准许对刘某房屋的拍卖、变卖，而驳回对王某房屋拍卖、变卖的申请；最后由于银行和王某就担保物权存在纠纷，故需要解决纠纷，此时考虑到合同中存在仲裁协议，故银行和王某应当根据仲裁协议向某仲裁委申请仲裁解决纠纷，而不能就担保物权纠纷向法院起诉。
以上是基于原理层面对题目进行分析，当然，
同学们也可以直接从《民法典担保制度司法解释》的规定中找到答案，该司法解释第45条第2款规
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
定，当事人依照《民事诉讼法》有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照下列情形
分别处理：
(1)当事人对担保物权无实质性争议且实现
担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、
变卖担保财产；
(2)当事人对实现担保物权有部分实质性争
议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就争议部分申请仲裁；
(3)当事人对实现担保物权有实质性争议的，
裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。
同学们可以直接根据该法条第2项的规定，
判断法院应当裁定准许拍卖刘某的房屋，驳回拍卖王某房屋的申请，并告知当事人就担保物权纠
纷向某仲裁委申请仲裁。
综上所述，本题答案为BC。
背下来：
仲裁协议只禁止当事人通过诉讼方式解决
纠纷，不禁止当事人通过实现担保物权等特别
程序实现权利。
247.A市B区的河源公司向财富银行贷款20 万元，《贷款合同》约定发生纠纷由A仲裁委仲裁。后来财富银行要求河源公司追加担保，双方签订《抵押合同》约定河源公司将其位于A市C 区的一处土地使用权抵押给财富银行。《抵押合同》中没有约定纠纷解决方式。后来，河源公司无法偿还贷款本金和利息，但是认可欠款事实。财富银行欲实现担保物权，应当向下列哪一机构提出申请?(2024金题-2-4-31.单) A.A仲裁委
B.A市B区法院C.A市C区法院D.A市中院
[分析与思路]首先，河源公司与财富银行的
《贷款合同》约定发生纠纷由A仲裁委仲裁，但他们之间的《抵押合同》并没有约定仲裁条款，故同学们的第一反应是《贷款合同》的仲裁条款是否对《抵押合同》有约束力?但题目的问题是财富银行可以如何实现担保物权，我们反复强调，仲裁条款不影响当事人向法院申请实现担保物权，故不论《抵押合同》是否受《贷款合同》中仲裁条款的约束，当事人都可以向法院申请实现担保物权。因为仲裁条款作为一种纠纷解决条款，只是禁止当事人通过诉讼方式解决纠纷，但并不禁止当事人通过实现担保物权等特别程序实现权利。
故A选项错误。
其次，关于实现担保物权的管辖，根据《民
事诉讼法》规定，实现担保物权由担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院管辖，故本案应当由担保财产所在地A市C区法院管辖，C选项
正确，B、D选项错误。
综上所述，本题答案为C。
[命题思路与常见错误分析]本题其实就考查
两个简单考点，一是仲裁条款不影响当事人通过实现担保物权等特别程序实现权利；二是实现担保物权案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院管辖。所以不论《抵押合同》是否受《贷款合同》中仲裁条款的约束，都不影响财富银行向担保财产所在地C区法院申请实现担保物权。题干中给出《贷款合同》中存在仲裁条款，而《抵押合同》中没有仲裁条款的信息，误导同学们去分析《抵押合同》是否受仲裁条款约束这一问
题，从形式上增加题目复杂程度。
200
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PROJECT 23
专题二十三 非讼程序之—督促程序
考点必背
1.支付令由债权人向债务人住所地基层法院申请。申请支付令应当满足如下条件：(1)请
求给付的标的为金钱或者有价证券；(2)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定；(3)债权人没有对待给付义务；(4)支付令必须能够送达给债务人(支付令不能公告送达);
(5)债权人未向法院申请诉前保全。
2.支付令自作出之日起生效，债务人应当在15日内履行债务或者提出异议。异议期满，债
务人既不履行债务，又不提出书面异议的，债权人可以向法院申请强制执行；如果债务人提出书面异议，法院经形式审查，异议成立的，裁定终结督促程序，支付令失效；支付令失效的，转入
诉讼程序，但申请支付令一方当事人不同意起诉的除外。
3.对支付令的异议必须书面，口头异议无效；债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清
偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不构成异议，不影响支付令效力。
4.支付令与担保人无关：有担保的债务，对主债务人发出的支付令对担保人没有法律约束
力，同时债权人也不能申请向担保人发出支付令。5.起诉行为对支付令效力的影响
(1)债权人起诉：法院受理支付令申请后，或者已经发出支付令的，债权人起诉(不论起诉
债务人还是担保人),法院应当裁定终结督促程序，已经发出的支付令自行失效。
(2)债务人起诉：向发出支付令的法院起诉，视为书面异议；向其他法院起诉，不影响支付
令效力。
248.某甲欠某乙10万元货款，某乙申请法院对某甲进行了诉前财产保全，三天后，某乙申请法院对某甲发出支付令。法院应当如何处理?
(202金题-2-4-26,单)
A.本案属于金钱给付，法院应当受理某乙的
申请
B.法院不应受理某乙的申请，因为本案属于
合同纠纷
C.法院不应受理某乙的申请，因为某乙已经
申请了诉前保全
D. 法院应当受理某乙的申请，向某甲发出支
付令
[分析与思路1本题考查督促程序的适用情
形。债权人已经向法院申请诉前保全的，应当在保全之日起30日内起诉或者申请仲裁，而不能申
请支付令。故司法解释规定，债权人向法院申请支付令，法院发现债权人已经向法院申请诉前保全的，应当通知债权人不予受理，已经受理的，
裁定驳回申请。
综上所述，本题答案为C。
背下来：债权人已经向法院申请诉前保全的，
不得申请支付令。
249.宋某向杨某借款10万元，约定的还款期限届满后宋某尚未归还。杨某向宋某住所地A区法院申请支付令，A区法院向宋某发出支付令。后杨某向自己住所地的B区法院起诉。关于本案，下列说法错误的是?(2018金题-2-4-7,单)
A.杨某应当向A区法院申请支付令B.杨某可以向B区法院起诉
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
C. A区法院应当裁定终结督促程序，支付令
失效
D.杨某的起诉不影响支付令效力[分析与思路]首先A选项考查督促程序的
管辖，根据《民事诉讼法》规定督促程序由债务人住所地基层法院管辖，故杨某应当向债务人宋某住所地A区法院申请支付令，A选项表述正确；B选项考查合同纠纷的管辖，合同纠纷由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，本案杨某起诉宋某，被告宋某住所地A区法院有管辖权；同时在合同纠纷中，没有约定履行地，本案为杨某要求宋某归还借款，即要求宋某给付货币，应当由接收货币方即杨某住所地B区为合同履行地；故本案如果杨某起诉宋某归还借款应当由A区(被告住所地)或者B区(合同履行地)法院管辖，B选项正确；C、D选项考查支付令发出后，债权人杨某就同一债权债务纠纷提起诉讼是否影响支付令的效力。根据《民事诉讼法解释》第430条规定，法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的，法院应当裁定终结督促程序，已经发出支付令的，支付令失效。其原理在于督促程序作为非讼程序，以民事权利义务关系不存在争议为前提；但如果债权人提起诉讼(不论是对债务人提起诉讼还是对担保人提起诉讼),则说明债权人都认为债权债务存在纠纷，故不符合督促程序的适用条件，法院应当裁定终结督促程序，已经发出的支付令失效；同时，既然债权人已经提起诉讼，则通过诉讼程序解决纠纷就好。故本题C选项正确，D选项错误。
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见错误分析]本题综合性较
强，A选项考查督促程序的管辖，申请支付令由债务人住所地基层法院管辖；B选项其实是考查合同纠纷的管辖权问题，合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖。同时合同没有约定履行地的，争议标的为给付货币的，由接收货币方为合同履行地。故本案杨某起诉宋某要求归还借款，被告宋某住所地A区法院有管辖权，同时原告杨某为接收货币方，杨某住所地B区法院作为合同履行地亦有管辖权。C、D选项债权人起诉对支付令效力的影响，是本题的核心考点。
总结与归纳：
起诉对支付令效力的影响
1.债权人起诉：支付令发出后，债权人
就同一债权债务关系提起诉讼的(包括对债务人提起诉讼，也包括对担保人提起诉讼),法院裁定终结督促程序，支付令失效。
2.债务人起诉：分情况，如果债务人在异
议期间向作出支付令的法院起诉，视为书面异议；如果债务人在异议期间没有提出书面异议，而向其他法院起诉的，不影响支付令效力。
250.大山公司欠五岳公司50万元，海伦公司提供抵押担保，因到期未支付，五岳公司向法院申请对大山公司发出支付令。支付令发出后，五岳公司将海伦公司起诉至法院，要求其履行担保责任，以下哪些选项正确?(2019金题-2-4-
25,多)
A.该支付令对大山公司有拘束力，对海伦公
司没有拘束力
B.该支付令对大山公司和海伦公司均有拘
束力
C.五岳公司对海伦公司提起诉讼，不影响支
付令效力
D.五岳公司对海伦公司提起诉讼，支付令
失效
上分折与思熙」本题考查支付令对担保人的效
力以及起诉行为对支付令效力的影响。首先，支付令对债务人有约束力，但对担保人没有约束力，包括：(1)对债务人发出的支付令对担保人没有约束力；(2)不允许向担保人发出支付令。所以本案法院向大山公司发出的支付令对担保人海伦公司没有约束力，A选项正确，B选项错误。其次，起诉行为对支付令效力的影响：(1)债权人起诉(包括起诉债务人或者担保人)的，法院裁定终结督促程序，支付令失效；(2)债务人起诉要分情形讨论，如果债务人向发出支付令的法院起诉的，视为书面异议；如果债务人向其他法院起诉的，不影响支付令效力。本案中是债权人五岳公司对担保人海伦公司提起诉讼，支付令失效，
故C选项错误，D选项正确。
综上所述，本题答案为AD。
202
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专题二十三非讼程序之—督促程序
滦度拓展
支付令对担保人的效力问题
首先，债权人申请向债务人发出支付令，
该支付令对担保人没有拘束力，其原因很简单，担保人并不是督促程序的被申请人，无法行使异议的权利，而如果主债务人对支付令不提出异议而导致支付令产生强制执行效力并约束担保人的话，对担保人是不公平的。
其次，需要延伸的问题是能否将担保人列
为被申请人，向其发出支付令?或者向债务人和担保人同时发出支付令?司法解释并未明文禁止，但最高人民法院认为如果向担保人发出支付令，则在申请人与被申请人之间将会同时存在债权债务关系、担保关系等，同时还要考虑先诉抗辩权等问题，法律关系太过复杂，已经超出督促程序只适用于法律关系简单、债权债务关系明确的案件范围，故不得对担保人适
用支付令。①
背下来：支付令与担保人无关：(1)向债务人发出的支付令对担保人没有约束力；(2)债权人也不能申请法院向担保人发出支付令。
251.单某将八成新手机以40元的价格卖给卢某，双方约定：手机交付卢某，卢某先付款10 元，待试用一周没有问题后再付30元。但试用期满卢某并未按约定支付余款，多次催款无果后单某向M法院申请支付令。M法院经审查后向卢某发出支付令，但卢某拒绝签收，法院采取了留置送达。20天后，卢某向N法院起诉，以手机有质量问题要求解除与单某的买卖合同，并要求单某退还10元付款。根据本案，下列哪些选
项是正确的?(2016-3-82,)
A.卢某拒绝签收支付令，M法院采取留置送
达是正确的
B.单某可以依支付令向法院申请强制执行C.因卢某向N法院提起了诉讼，支付令当然
失效
D.因卢某向N法院提起了诉讼，M法院应当
裁定终结督促程序
[分析与厚路!本题考查督促程序的相关考
点。分析题目，单某申请M法院向卢某发出支付
令，卢某拒绝签收，法院留置送达，考点在于支付令不允许公告送达，但可以留置送达，故此处法院留置送达支付令的做法正确。支付令送达20 天后，卢某向N法院起诉，可见卢某未在异议期(支付令送达后15日内)提出书面异议，单某可以申请强制执行。同时关于卢某起诉的问题，债务人未在异议期间内提出异议，而向其他法院起诉的，不影响支付令效力，故卢某向N法院起诉行为不影响支付令效力。综上，逐一判断选项，A 选项留置送达的表述正确；B选项单某可以申请强制执行表述正确；C选项中因为债务人卢某向N法院起诉不影响支付令效力，所以选项“支付令当然失效”的表述错误；D选项同样因为债务人向其他法院起诉不影响支付令效力，所以法院应当裁定终结督促程序的表述错误。
综上所述，本题答案为AB。
[命题思路与常见错误分析]本题考查了督促
程序中的两个常见考点，一是支付令不能公告送达，但可以留置送达；二是债务人不在法定期间提出异议，而向其他法院起诉的，不影响支付令
的效力。
背下来：支付令可以留置送达，但不能公告送
达!
252.甲公司购买乙公司的产品，丙公司以其房产为甲公司提供抵押担保。因甲公司未按约支付120万元货款，乙公司向A市B县法院申请支付令。法院经审查向甲公司发出支付令，甲公司拒绝签收。甲公司未在法定期间提出异议，而以乙公司提供的产品有质量问题为由向A市C区法院提起诉讼。关于本案，下列哪些表述是正确的?
(ZD17-5-83,多)
A.甲公司拒绝签收支付令，法院可采取留置
送达
B.甲公司提起诉讼，法院应裁定中止督促程序C.乙公司可依支付令向法院申请执行甲公司
的财产
D.乙公司可依支付令向法院申请执行丙公司
的担保财产
① 参见江必新主编：《新民诉法解释法义精要与实务指
引(下)》,法律出版社2015年3月版，第10-102页。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
[分析与思路] 本题考查督促程序中几个老生
常谈的问题。本案债权人是乙公司，债务人是甲公司，丙公司是担保人。首先，支付令与担保人无关，故法院向债务人甲公司发出的支付令对担 保人丙公司没有约束力，同时法院也不能向担保人丙公司发出支付令。其次，法院向甲公司发出支付令，甲公司拒绝签收，法院可以对甲公司留置送达，考点在于支付令可以留置送达，但不能公告送达。最后，债务人甲公司没有在法定期间提出异议，而是向A市C区法院起诉，考点在于债务人没有提出书面异议，而向其他法院起诉的，不影响支付令的效力，故乙公司可以依支付令申
请对甲公司强制执行。
逐一分析选项，支付令可以留置送达，A选
项正确；债务人甲公司没有提出异议，而是向其他法院起诉的，不影响支付令的效力，故B选项错误，C选项正确；支付令对担保人没有约束力，故乙公司不能申请对担保人丙公司强制执行，D
选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
253.张某向李某交付货物后，李某拒不支付货款。张某申请甲区法院向李某发出支付令，李某在收到支付令后5天内提出异议，称与张某已经协商了3个月内付款，后又在收到支付令后12天内提出异议称张某向其交付的货物质量不符合约定，要求违约赔偿。后李某以张某为被告向乙区法院提起诉讼，要求违约赔偿。下列表述正确的
是?(2020金愿-2-4-23,单)
A.李某提出的异议不影响支付令效力B.法院应当裁定终结督促程序，将案件移送
乙区法院
C.因为李某提起诉讼，支付令失效D.因为李某提出异议，支付令失效[分析与思路] 本题考查督促程序，张某申请
甲区法院向李某发出支付令，李某收到支付令后分别干了3件事情：一是收到支付令后5天内提出第一次异议—已经与张某协商了3个月内付款；二是在收到支付令后12天内提出第二次异议—货物质量不符合约定；三是李某向乙区法院
提起诉讼。逐一评价：
李某第一次异议(已经与张某协商3个月内
付款)仅是提出延缓履行期限，不构成异议。
因为根据司法解释规定，债务人对债权债务没有提出异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓履行期限、变更履行方式不构成异议，不影响支付令
效力。
李某的第二次异议提出质量不符合约定，构
成对债权债务的异议，法院经形式审查认为异议成立的，裁定终结督促程序，支付令失效，转为
诉讼程序。
李某的起诉行为不影响支付令效力。根据司
法解释规定，债务人在收到支付令之日起15日内没有提出书面异议，而向其他法院起诉的，不影响支付令效力。本案是甲区法院发出支付令，李某向乙区法院起诉的行为不影响支付令效力。
综上所述，李某的第二次异议构成异议，法
院应当终结督促程序，支付令失效，转人诉讼程序，但无需将案件移送乙区法院，所以A、B选项错误；支付令失效的原因是李某的第二次异议，并不是因为李某的起诉，所以C选项错误，D选
项正确。
综上所述，本题答案为D。
254.甲公司和乙公司住所地均在H市D区，甲公司和乙公司签订借款合同，合同约定发生纠纷应当由H仲裁委仲裁。后乙公司逾期未偿还借款，甲公司向H市D区法院申请支付令，D区法院应当如何处理?(2025金期-2-4-27,单)
A.不予受理甲公司的申请，告知甲公司向H
市中院起诉
B.受理甲公司的申请，向乙公司发出支付令C.不予受理甲公司的申请，告知甲公司向H
市D区法院起诉
D.不予受理甲公司的申请，告知甲公司向H
仲裁委申请仲裁
[分析与思路】本题的核心考点在于当事人之
间的借款合同存在仲裁条款，当事人是否可以向
法院申请支付令?
从基本原理出发，仲裁协议作为一个纠纷解
决条款，是当事人对于纠纷解决方式作出的选择—如果发生纠纷，只能申请仲裁，不能提起诉讼。而督促程序作为一种非讼程序，其适用前提是债权债务不存在纠纷，既然当事人之间没有发生纠纷，那自然就与仲裁协议没有关系。所以请同学们记住一个结论：仲裁协议作为一个纠纷解
204
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专题二十三 ◎非讼程序之—督促程序
决条款，仅排斥当事人通过诉讼方式解决纠纷，并不排斥当事人通过非讼程序实现权利。
具体到本案中，虽然甲、乙公司的借款合同
中存在仲裁条款，但不影响甲公司申请法院向乙公司发出支付令。当然，考虑一个细节问题，申请支付令应当由债务人乙公司住所地基层法院(H市D区法院)管辖，故甲公司向H市D区法院申请支付令，D区法院应当依法受理后向乙公司发出支付令，B选项正确；而A、C、D三个选项均表述法院应当不予受理甲公司提出的支付令
申请，表述错误。
综上所述，本题答案为B。
深度拓展：
我们拓展一个问题。如果D区法院向乙公
司发出支付令后，乙公司在收到支付令之日起15日内提出书面异议，法院审查认为异议成
立的，应当如何处理?
一般而言，债务人提出的书面异议成立，
法院应当裁定终结督促程序，支付令失效，转为诉讼程序，但申请方不同意的除外。但具体到本案中，债务人乙公司的异议成立，说明债
权债务有纠纷，一方面，法院应当裁定终结督促程序，支付令失效；另一方面，由于当事人的借款合同中存在仲裁条款，故此时法院不能转为诉讼程序，当事人应当根据仲裁协议向H 仲裁委申请仲裁解决借款合同纠纷。
综上，甲、乙公司的借款合同存在仲裁协
议，甲公司可以向乙公司住所地D区法院申请支付令，法院应当依法受理后向乙公司发出支
付令。
如果乙公司在15日内没有提出异议，甲
公司可以申请对乙公司强制执行—当事人之间没有纠纷，跟仲裁协议无关；
如果乙公司在15日内提出书面异议，法
院审查认为异议成立的，裁定终结督促程序，支付令失效，当事人可以根据仲裁协议申请仲裁—当事人之间存在纠纷，根据仲裁协议申
请仲裁解决纠纷。
背下来：仲裁协议只排斥当事人通过诉讼方式解决纠纷，不排斥当事人通过非讼程序实现权
利。
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PROJECT 24
专题二十四 非讼程序之—公示催告程序
考 点必背
公示催告程序是指可以背书转让的票据被盗、遗失、灭失，或者法律规定的其他事项，法院
根据当事人的申请，以公告的方式催告利害关系人申报权利。
1.有人申报：利害关系人应当在公示催告期间(司法解释将申报权利的时间拓展为除权判决
前)向法院申报权利；法院收到申报后，通知申请人到法院查验票据，如果票据不一致，则申报不成立，应当裁定驳回申报；如果票据一致，则申报成立，应裁定终结公示催告程序，申请人和
申报人可以通过起诉方式解决争议。
2.无人申报：在公示催告期间无人申报，或者申报被驳回，法院根据申请人申请，判决宣告
票据无效；判决应当公告，自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。
可见公示催告程序分为两个阶段，一是公示催告阶段，二是除权判决阶段。其中公示催告阶
段独任制，由审判员一人独任审理；除权判决阶段合议制，由审判员组成合议庭审理。
利害关系人因为正当理由没有在除权判决作出前向法院申报权利的，自知道或者应当知道判
决公告之日起一年内，可以向作出除权判决的法院起诉，法院适用普通程序审理。
25.大界公司就其遗失的一张汇票向法院申请 公示催告，法院经审查受理案件并发布公告。在 公告期间，盘堂公司持被公示催告的汇票向法院 申报权利。对于盘堂公司的权利申报，法院实施的下列哪些行为是正确的?(2016-3-83,多)
A.应当通知大界公司到法院查看盘堂公司提
交的汇票
B.若盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公
示的汇票一致，则应当开庭审理
C.若盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公
示的汇票不一致，则应当驳回盘堂公司的申请
D.应当责令盘堂公司提供证明其对出示的汇
票享有所有权的证据
1分析与思路在公示催告期间，利害关系人
向法院申报权利的，法院应当通知申报人向法院出示票据，并通知申请人查看票据。如果申报的票据与公示催告的票据一致则其申报成立，说明 就该票据权利义务产生纠纷，而公示催告程序作 为非讼程序，不解决票据权利义务纠纷，故法院 应当裁定终结公示催告程序，申请人和申报人通
 过诉讼方式解决票据权利义务纠纷；如果申报的票据与公示催告的票据不一致，则申报不成立， 法院应当裁定驳回申报。公示催告期间届满无人申报或者申报被驳回的，说明票据权利义务无纠纷，申请人可以申请法院作出除权判决，宣告票
据无效。
据此分析选项，A选项中盘堂公司申报权利
后，法院应当通知申请人大界公司到法院查验票据，表述正确；如果盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公示的汇票一致，则说明盘堂公司与大界公司之间关于汇票权利存在纠纷，而公示催告程序不解决纠纷，故法院应当裁定终结公示催告程序，盘堂公司和大界公司应当通过诉讼方式解决票据权利纠纷；如果盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公示的汇票不一致，则应当驳回申请，故本题B选项表述错误，C选项表述正确。D选 项中，既然公示催告程序作为非讼程序，不解决权利义务纠纷，故无需当事人提供证据证明其实
体权利，该项表述为错误。 综上所述，本题答案为AC。
206
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专题二十四 非讼程序之—公示催告程序
技术流：
非讼程序不解决民事权利义务纠纷，故只
要在选项中看到解决实体纠纷的做法(如组织当事人辩论、调解、开庭审理、实质审查、要求当事人提供证据证明实体权利)均为错误，据此可以排除B、D选项。本题为多选，直接
选出AC选项即可。
256.甲公司财务室被盗，遗失金额为80万元的汇票一张。甲公司向法院申请公示催告，法院受理后即通知支付人A银行停止支付，并发出公告，催促利害关系人申报权利。在公示催告期间，甲公司按原计划与材料供应商乙企业签订购货合同，将该汇票权利转让给乙企业作为付款。公告期满，无人申报，法院即组成合议庭作出判决，宣告该汇票无效。关于本案，下列哪些说法是正确的?
(2015-3-85,多)
A.A银行应当停止支付，直至公示催告程序
终结
B.甲公司将该汇票权利转让给乙企业的行为
有效
C.甲公司若未提出申请，法院可以作出宣告
该汇票无效的判决
D. 法院若判决宣告汇票无效，应当组成合
议庭
工分析与思路I本题考查公示催告程序。首
先，关于止付通知的效力，法院受理后应当同时通知支付人停止支付，支付人收到通知后应停止支付；公示催告期间转让票据行为无效，可见A 银行应当停止支付，同时在公示催告期间甲公司转让票据的行为无效，A选项正确，B选项错误。其次，关于除权判决，“在公示催告期间无人申报，或者申报被驳回，法院根据申请人申请，判决宣告票据无效”,可见除权判决的作出应当以申请人提出申请为前提，法院不能依职权作出除权判决，C选项错误。最后，关于公示催告程序的审理组织，公示催告阶段适用独任制，而除权判决阶段应当适用合议制，所以法院判决宣告票据无效应当组成合议庭，D选项表述正确。
综上所述，本题答案为AD。
下来：作出除权判决要依申请，要组合议
庭。
257.海昌公司因丢失票据申请公示催告，期间届满无人申报权利，海昌公司遂申请除权判决。在除权判决作出前，家佳公司看到权利申报公告，向法院申报权利。对此，法院下列哪一做法是正
确的?(2017-3=48,单)
A.因公示催告期满，裁定驳回家佳公司的权
利申报
B.裁定追加家佳公司参加案件的除权判决审
理程序
C.应裁定终结公示催告程序D.作出除权判决，告知家佳公司另行起诉[分析与思路本题考查公示催告程序。首先
关于公示催告程序中利害关系人申报权利的时间，《民事诉讼法》规定为公示催告期间，但司法解释将该期间拓展到了除权判决作出前。故本案中家佳公司在除权判决作出前申报权利的行为是有效的，故A、D选项错误。既然家佳公司申报权利，则说明票据权利义务出现纠纷，公示催告程序不解决实体纠纷，故法院不能追加家佳公司参加案件并对案件进行审理，而应当裁定终结公示催告程序，当事人可以通过诉讼方式解决票据权利义务纠纷，B选项错误，C选项正确。
综上所述，本题答案为C。
背下来：公示催告程序中申报权利最迟在除权
判决作出前。
258.关于公示催告程序中法院作出的除权判
决，下列哪一说法是正确的?(202
A.因具有排除他人对票据享有权利的效果，
属于形成判决
B.因申请人可凭判决要求支付票据上记载的
金钱数额，属于执行依据
C.因不具有解决实质争议的效果，属于非诉
程序的判决
D.因具有推定票据权利归申请人所有的效
果，属于确权判决
分析口思路
确认之诉的判决为确认判决，
给付之诉的判决为给付判决，形成之诉的判决为形成判决。故首先我们需要回答的问题是公示催告程序到底是确认之诉、给付之诉还是形成之诉?显然—诉的分类的前提是“诉”,而同学们知道公示催
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
告程序作为非讼程序，根本就不是一个“诉”,故不 可能是确认之诉、给付之诉、形成之诉，故该程序中作出的除权判决不属于确认判决、给付判决和形成判决中的任意一种，排除A、D选项，C选项表述正确。B选项考查除权判决的效力，公示催告期间届满无人申报权利的，申请人应当在公示催告期间届满之日起一个月内向法院申请作出除权判决，宣告票据无效。除权判决应当公告，自公告之日起生效，申请人有权向支付人请求支付，支付人拒绝支付的，申请人可以向法院起诉。可见除权判决不能直接成为执行根据，支付人拒不支付的，申请人应当向法院提起诉讼，而不能直接申请执行。B选项错误。综上所述，本题答案为C。
背下来：
1. 公示催告程序作为非讼程序，不讨论
诉的分类问题。
2.除权判决不能作为执行根据。申请人
可以持除权判决向支付人请求支付，支付人拒绝支付的，申请人可以向法院起诉。
259.甲公司和乙公司之间签订买卖合同，后甲公司将一张承兑汇票背书转让给乙公司作为付款。乙公司要求银行付款时，发现该汇票已经由丙公司申请公示催告程序，公示催告期间届满，无人申报权利，丙公司申请法院对该汇票作出了除权判决。乙公司可以哪些方式救济?(2023金题-2-
4-25,多)
A.把汇票退给甲公司，要求甲公司通过其他
方式支付货款
B.向作出除权判决的法院提出第三人撤销之诉C.向作出除权判决的法院申请再审D.向作出除权判决的法院起诉丙公司【分析与思路] 本题从《民事诉讼法》和
《票据法》融合的角度考查公示催告程序。
首先，从《民事诉讼法》公示催告程序的角
度分析，丙公司对汇票申请公示催告程序，乙公司作为票据权利人，可以在除权判决作出前向法院申报权利，如果乙公司因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉。本题中丙公司已经申请法院作出了除权判决，故乙公司可以在知道或者应当知道除权判决
 作出后1年内向作出除权判决的法院起诉丙公司，D选项正确。当然，公示催告程序属于非讼程序，对非讼程序的判决不能提出第三人撤销之诉，不
能申请再审，故B、C选项错误。
其次，从《票据法》角度分析，乙公司作为
最后合法持票人，因为票据被除权而无法行使票据权利，可以基于基础法律关系(甲、乙公司之间的买卖合同关系)向其直接前手(甲公司)退票，并请求其直接前手(甲公司)另行给付基础法律关系项下的对价①,即向甲公司退票并要求甲公司以其他方式支付货款，故本题A选项正确。当然，同学们也可以从常识的角度判断，甲公司将一张已经被宣告无效的票据转让给乙公司，乙公司无法根据该票据要求银行付款，显然该支付行为无效，乙公司可以要求甲公司通过其他方式支付货款。
综上所述，本题答案为AD。[命题思路与常见错误分析」本题由三个考点
构成，属于《民事诉讼法》与《票据法》的融合
考查。
首先，公示催告程序作为非讼程序，不适用
再审，不适用第三人撤销之诉，据此直接排除B、
C选项。
其次，考查《民事诉讼法》中公示催告程序
的救济，在公示催告程序中，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉，确定本题D选项正确。
最后，考查甲、乙公司之间的实体法律关系，
因为票据被宜告无效，故乙公司作为最后合法持票人无法行使票据权利，故可以基于基础法律关系向其直接前手退票，并请求其直接前手另行给付基础法律关系项下的对价，确定 A选项正确。
本题常见错误在于很多同学忽略了甲、乙公
司之间的实体法律关系而漏选A选项，故提醒同学们在学科融合的考查趋势中，一定要多角度、
全面分析问题。
背下来：对非讼程序的判决不搞再审，不搞三
撤。
208
① 参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委
员会组编，《2025年国家统一法律职业资格考试辅导用书：商法》,法律出版社2025年5月出版，第167页。
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PROJECT 25
专题二十五 执行程序
考 点必背
执行是实现生效法律文书所确定的权利义务程序，并不解决当事人权利义务纠纷，所以不适
用调解、辩论等。执行中的考点较多，我们分为执行开始、执行阻却、执行救济、特殊执行措施
四个板块逐一回顾。
一、执行开始
1.执行的启动。生效的法律文书执行，一般应由当事人申请(申请执行);生效的具有给付
赡养费、扶养费、抚养费内容的法律文书、民事制裁决定书以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，以及环保公益诉讼和检察机关提起的公益诉讼裁判由审判庭移送执行机构执行(移送执行)。
2.执行管辖。诉讼程序所作的判决、裁定、调解书，由一审法院或者与之同级的被执行财产
所在地法院执行；非讼程序的文书，由作出该文书的法院或者同级的被执行财产所在地法院执行；其他机构制作的法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院执行(仲裁决
书的执行由被执行人住所地或者被执行财产所在地中院管辖)。
两个以上法院都有管辖权的，权利人可以向其中一个法院申请执行；权利人向两个以上法院
申请执行的，由最先立案的法院管辖；后立案的法院没有管辖权，应当撤销案件。
被执行人可以自收到执行通知之日起10日内，向法院提出管辖权异议；异议不成立的，裁
定驳回，异议成立的，裁定撤销案件；当事人对执行管辖异议裁定不服，可以向上一级法院申请
复议一次。
注意：执行管辖一定是法定的，不存在协议管辖、应诉管辖等问题。3.申请执行的条件有二：一是权利义务主体明确；二是给付内容明确。
4.申请执行的时效为2年。执行时效从生效法律文书确定的履行期限届满之日起计算；生效
法律文书没有确定履行期限的，从文书生效之日起计算；生效法律文书确定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算。执行时效可以中止、中断。当事人超过时效申请执行的，法院应
当依法受理，依法执行，除非义务人主张时效抗辩。二、执行阻却
1.执行担保。执行中，被执行人或者他人向法院提供担保，经申请人同意，法院可以决定暂
缓执行和暂缓执行的期限。①在暂缓执行期间，被执行人或者担保人对担保的财产有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，或者②在暂缓执行期限届满后义务人仍不履行义务的，法院可以依权利人申请执行担保财产或者裁定执行担保人的财产，无需考虑担保人的先诉抗辩权，也无需将担
保人列为被执行人。
2.执行和解。执行中不允许进行调解，但当事人可以自行和解。当事人达成和解协议后法院
裁定执行中止，权利人可以申请解除查封、扣押、冻结：①和解协议履行完毕的，法院裁定执行终结；因为迟延履行、瑕疵履行给权利人造成损失的，可以另行起诉要求赔偿；②义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以选择就和解协议提起诉讼。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
注意，执行必须严格以生效法律文书为根据，不能改变生效法律文书，故执行中法院不能根
总结两个问题：
(1)执行和解协议是一个普通的民事合同，故：
①义务人拒不履行和解协议的，权利人可以起诉请求义务人履行和解协议；②当事人、利害关系人可以起诉请求确认和解协议无效或者撤销和解协议；
③案外人为执行和解协议提供担保的，只是普通的民事担保，除非担保人明确承诺接受强制
(2)执行和解中存在三种诉讼，均由执行法院管辖：①迟延履行、瑕疵履行造成损失的，另行起诉赔偿；②义务人拒不履行和解协议的，权利人可以起诉；
③当事人、利害关系人可以起诉请求确认和解协议无效、撤销和解协议。
三、执行救济
1.对执行为的异议。当事人、利害关系人认为执行为违反法律规定的，可以向执行法院
2.案外人对执行标的异议。案外人对执行标的异议指案外人对执行标的主张权利，向执
(1)案外人、当事人对该裁定不服，如果认为原生效裁判错误，可以向作出该生效裁判的法
(2)案外人、当事人对该裁定不服，如果与原生效裁判无关，可以通过执行异议之诉的方式
①申请人执行异议之诉：法院裁定中止执行的，申请人起诉作为原告，以案外人为被告；被
②案外人执行异议之诉：法院裁定驳回案外人异议的，案外人起诉作为原告，以申请人为被
以上申请人执行异议之诉和案外人执行异议之诉统称为执行异议之诉，法院适用一审普通程
据和解协议制作调解书，也不能根据以物抵债的和解协议制作以物抵债的裁定书。
执行，否则不能直接对担保人强制执行。
提出书面异议。法院应当自收到异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理
行法院提出书面异议。经法院审查，认为异议成立的，裁定中止对该标的执行，认为异议不成
院申请再审(不能提出第三人撤销之诉)。
解决纠纷。
执行人反对申请人主张的，作为共同被告；被执行人不反对申请人主张的，可以列其为第三人。
告；被执行人反对案外人异议的，作为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列其为第
序审理。诉讼中，由案外人对其执行标的物享有足以阻碍执行的权利承担证明责任。当事人对判
由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向
立的，裁定驳回。
申请人的诉讼请求是请求确认案外人对执行标的不享有足以阻碍执行的权利(从而继续执行),
三人。案外人的诉讼请求是请求确认案外人对执行标的享有足以阻碍执行的权利(从而阻止执行
决不服的，可以上诉。
上一级法院申请复议。
是消极的确认之诉。法院适用一审普通程序审理，认为申请人诉讼请求成立的，判决准许对该标
的继续),是积极的确认之诉。法院适用一审普通程序审理，认为案外人诉讼请求成立的，判决
的物的执行；诉讼请求不成立的，判决驳回请求。
不准许对该标的物执行；诉讼请求不成立的，判决驳回请求。
210
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专题二十五◎执行程序
四、特殊执行措施(一)执行中变更、追加当事人
情形
权利人可申请追加、变更谁为被执行人
救济
自然人死亡、宣告死亡
可申请追加、变更遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告
死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任
自然人被宣告失踪
追加、变更该自然人的财产代管人为被执行人
法人或者非法人组织合并
合并后存续或者新设的法人、非法人组织
法人或者非法人组织分立
分立后新设的法人、非法人组织
个人独资企业不能清偿
追加、变更出资人为被执行人。
债务
但个体工商户的字号为被执行人的可以直接执行该字号经营者的财产
变更、追加普通合伙人为被执行人
合伙企业不能清偿债务
交更、追加未足额出资的有限合伙人为被执行人
营利法人不能清偿债务
追加、变更未足额出资或者抽逃出资的股东、出资人在未缴纳出资或者抽逃出资的
范围内承担责任
只有一个股东的公司不能
清偿债务
股东不能证明公司财产独立于自己的财产，可变更、追加该股东为被执行人
公司注销
公司未经清算即注销的，可变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事
和控股股东为被执行人
上级复议
另行起诉
原理与逻辑：(1)如果被变更、追加的人只要具备特定的身份即应当对被执行人的债务承担
责任，此时，变更、追加与否只需要在程序上审查其是否具备该特定身份，不涉及实体权利义务
的判断，故在执行程序中通过上级复议即可救济；
(2)如果被变更、追加的人不仅要具备特定身份，而且还需要满足一定实体条件才对被执行
人的债务承担责任，此时，变更、追加与否需要在实体上判断该主体是否满足相应实体条件，故
需要通过另行起诉(执行异议之诉)的方式解决实体纠纷。(二)执行中的分配制度
1.参与分配。如果被执行人是公民或者其他组织，有多个申请人对该被执行人享有债权且被
执行人的财产不足以清偿所有债权，已经取得执行依据的申请人可以申请对被执行人的财产按比
例受偿。
对查封、扣押、冻结的财产享有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张
优先受偿权。
参与分配的程序：法院制作分配方案，送达各债权人和被执行人。(1)其他债权人和被执行
人未提出异议—按照原分配方案进行分配；(2)其他债权人和被执行人提出异议—通知未提出异议的债权人、被执行人。情形一：未提出异议的债权人、被执行人不反对的，执行法院依照异议人的异议对方案进行修正后分配。情形二：未提出异议的债权人、被执行人反对的，异议人
以提出反对意见的人为被告，向执行法院起诉(分配方案异议之诉)。
2.执行转破产。在执行中，作为被执行人的法人不能清偿债务，并且资产不足以清偿全部债
务或者明显缺乏清偿能力的(符合破产条件),经申请执行人之一或者被执行人同意的，执行法院应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地法院(执行转破产)。
(1)被执行人住所地法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措
施。被执行人住所地法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
(2)当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院恢复执
3.执行竞合。被执行人的所有财产足以清偿所有债权，两个以上债权人根据不同的执行根据
(1)物权对抗债权：基于所有权和担保物权享有的债权，优先于金钱债权受偿。(2)登记的对抗没登记的：查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应
(3)先下手为强：禁止重复查封、冻结，对普通债权按照采取保全或者执行措施的先后顺序
(三)对特殊标的的执行
1.对被执行人到期债权的执行(代位申请执行)。被执行人不能清偿债务，但是对第三人享
第三人应当自收到通知后15日内向申请人履行债务，并不得向被执行人清偿；如果对债权
第三人提出的两种主张不构成异议：①自己没有履行能力；②自己与申请人没有直接债权债
第三人对生效法律文书所确定的到期债权予以否认的，法院不予支持。
2.对特定物的执行。执行标的为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，需要
3.对共有财产的执行。对被执行人与其他人共有的财产，法院可以查封、扣押、冻结。析产
4.对保留所有权买卖合同标的物的执行。
(1)被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据
(2)被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，第三人依合同约定
5.对赔礼道歉、恢复名誉判决内容的执行。行为人拒不履行生效判决确定的消除影响、恢复
6.强制支付迟延履行期间债务利息、迟延履行金。加倍支付迟延履行期间债务利息针对迟延
行，就变价所得的财产在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权按照查封、扣
申请执行被执行人的同一特定财产，该财产不能满足所有的执行根据，产生执行竞合的问题。执
当办理登记；未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。
受偿。
有到期债权，经申请人或被执行人申请，向第三人发出履行到期债务的通知。
债务关系有异议，应当在收到通知后15日内提出异议；在15日内既不履行债务，又不提出异议，
务关系的。
折价赔偿，折价赔偿属于实体纠纷；①当事人可以协议折价赔偿；②协议不成的，裁定终结执
分割属于实体纠纷：①共有人可以协议分割，但应当经过债权人认可；②协议不成的，共有人可
合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同
保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结。保留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款
名誉、赔礼道歉等义务，人民法院可以采取在媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执
履行金钱债务。迟延履行金针对的是迟延履行为义务；如果迟延履行造成损失的，双倍补偿对
押、冻结财产的先后顺序清偿。
行竞合的处理依据：
法院可以裁定对第三人强制执行。第三人在15日内提出异议的(可以口头),法院不能对该第三
行，当事人可以就折价赔偿问题另行起诉。
以提起析产诉讼，申请人也可以代位提起析产诉讼，诉讼期间中止对该财产的执行。
的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。
从该财产变价款中优先支付；第三人主张取回该财产的，可以提出案外人对执行标的异议。
行，产生的费用由行为人负担。
方损失，尚未造成损失的，由法院视案件情况确定迟延履行金。
人强制执行，法院对该异议不审查。
212
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专题二十五执行程序
260.申腾公司对锦达公司享有10万元到期债权，锦达公司怠于行使对苍南公司10万元到期债权，申腾公司遂代位起诉苍南公司要求归还10 万元，法院判决支持了申腾公司的诉讼请求，判决生效后，苍南公司拒不履行生效判决，下列可以向法院提出强制执行申请的主体是?(2023
燃-2-4-26,单)
A.申腾公司或锦达公司都可以提出执行申请B.仅申腾公司可以提出执行申请C.仅锦达公司可以提出执行申请D.需要申腾公司和锦达公司共同向法院提出
申请
[分析与思路
本题考查申请执行的主体。申
请执行的主体包括生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。同时，根据《民法典》第537条规定，法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。显然，申腾公司对苍南公司提起代位权诉讼，法院经过审理后认为代位权成立的，应当判决相对人苍南公司向债权人申腾公司履行义务，故债权人申腾公司为生效法律文书确定的权利人，应当由申腾公司向法院提出执行
申请。
综上所述，本题答案为B。
[命陋思路与常见错误分析]本题表面考查民
事诉讼中的申请执行的主体，实际上考查的是民法中代位权的法律效果—直接清偿原则，即代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。故债权人作为生效法律文书确定的权利人，应当由债权人
申请强制执行。
261.乙公司与张某共同出资设立甲公司，乙公司持股10张某担任执行董事和法定代表人。丙公司长期拖欠甲公司的到期货款，甲公司不予追讨。乙公司书面请求张某代表甲公司追讨丙公司的欠款，张某不置可否。乙公司代表甲公司向法院提起诉讼，法院判决支持了原告的诉讼请求。判决生效后，丙公司拒不履行生效判决。下列可向法院申请强制执行的主体是?2023会-2-4
A.仅甲公司有权申请B.仅乙公司有权申请C.甲公司和乙公司共同申请D.甲公司或乙公司均可申请
「分折与思路!本题考查申请执行的主体，主
要考点在于股东代表诉讼胜诉后，谁有权申请强
制执行?
首先，在股东代表诉讼中，股东的利益并没
有直接受到损害，股东是为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，故《公司法解释四》第25条规定，股东代表诉讼的胜诉利益归属于公司，故甲公司应当有权对该判决申请强制
执行。
其次，提起股东代表诉讼的股东是否有权申
请强制执行呢?这个问题在立法和司法解释中并未明确规定，同学们可以结合股东代表诉讼的立法目的进行分析。股东代表诉讼是指他人侵害公司合法权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼，以维护公司的合法权益。同样的道理，当股东代表诉讼获得胜诉判决后，公司同样怠于申请执行，该胜诉判决则沦为一纸空文，股东代表诉讼制度的立法目的亦无从实现，所以提起股东代表诉讼的股东为了公司的利益亦应当有权向法院提出执行申请，方才符合股东代表诉讼这一制度设计的内在逻辑，故本案中提起股东代表诉讼的股东乙
公司也有权提出执行申请。①
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见惜误分新!本题借民诉的形
式考查《公司法》中股东代表诉讼。股东代表诉讼是股东为了维护公司利益而起诉债务人，故股东代表诉讼的胜诉利益归于公司，应当由公司申请执行。同时，基于股东代表诉讼的原理，在公司怠于申请执行时，股东亦有权提出执行申请。262.A市B区的甲公司和C市D区的乙公司签订买卖合同，约定发生纠纷到设立在A市的A仲裁委员会解决，生效裁决由A市B区法院执行。甲公司就买卖合同向A仲裁委申请仲裁，A仲裁委裁决支持甲公司的请求。乙公司未履行，甲公
① 参见最高人民法院(2016)最高法执复28号裁定
书(内蒙古环成汽车技术有限公司侵权责任纠纷执行裁定
书)。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
司查到乙公司有很多财产在C市E区仓库，拟申请执行。下列有执行管辖权的法院是?(2023鱼
起-2-4-28,单)
A.C市D区法院和C市E区法院有执行管
辖权
B.C市中院有执行管辖权C.A市中院有执行管辖权D.A市B区法院有执行管辖权
分析与思路1本题考查执行管辖问题。首
先，甲公司和乙公司之间的买卖合同约定了仲裁协议，发生纠纷案件应当由A仲裁委仲裁，该仲裁协议有效，当事人发生纠纷应当向A仲裁委申请仲裁。其次，仲裁决具有强制执行效力，当事人申请执行仲裁决应当由被执行人住所地或者被执行财产所在地中院管辖。最后，关键的问题是当事人约定生效裁决由A市B区法院执行，该管辖协议是否有效?执行管辖由法律明文规定，并不存在协议管辖、应诉管辖的问题，故当事人只能向法律规定的管辖法院申请执行，不能通过管辖协议等方式改变法律规定的执行管辖法院，故本案执行管辖协议无效，权利人应当向被执行人住所地或者被执行财产所在地中级人民法院申请执行。本案被执行人乙公司住所地在C市D区，对应的中级人民法院为C市中院；被执行财产所在地为C市E区，对应的中级人民法院为C市中院，故本案权利人只能向C市中院申请
执行。
综上所述，本题答案为B。
[命题思路与常见错误分析」首先，关于执行
的管辖权问题，法律和司法解释从未规定应诉管辖、协议管辖等，故当事人只能在法律所规定的管辖法院中择一申请执行，不允许通过任何方式改变法律所规定的管辖法院，即不能通过管辖协议的方式确定管辖权，也不能通过不提管辖权异议、撤回管辖权异议等默示的方式为没有管辖权
的法院赋予管辖权。①
其次，仲裁决由被执行人住所地或者被执
行财产所在地中院执行，我们可以直接从正面分析得出结论；当然，我们反复强调，国内仲裁的保全和国内仲裁的证据保全找基层法院，除此之外看见仲裁找中院，据此也能直接排除A、D
选项。
背下来；
1.执行管辖一定由法律规定，不存在协
议管辖、应诉管辖问题。
2.仲裁决的执行由被执行人住所地、
被执行财产所在地中院管辖。
263.乙市的宜欣公司，向甲市仲裁委申请仲裁，获得生效裁决后，向乙市法院申请强制执行丙市宁宇公司的财产。宁宇公司提出执行管辖异议，表示自己在乙市无财产可执行，随后又撤回了该执行管辖异议，但提出了不予执行申请。请问就法院的执行管辖权，下列表述正确的是?(2023
金题-2-4-29,单)
A.乙市中院因宁字公司提出不予执行申请而
获得管辖
B.甲市中院有执行管辖权C. 丙市中院有执行管辖权
D.乙市中院因宁宇公司撤回执行管辖异议而
获得管辖
分析与思路1本题考查执行的管辖。三种不
同文书的执行管辖规定不一样：第一种情形，法院通过诉讼程序作出的生效判决、裁定、调解书由一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院执行；第二种情形，法院通过非讼程序所作文书(确认调解协议效力、实现担保物权裁定书、支付令)由作出该文书的法院或者与之同级的被执行财产所在地法院执行；第三种情形，其他机构(公证机构、仲裁机构)作出的文书由被执行人住所地或者被执行财产所在地法院执行，其中仲裁决书由被执行人住所地或者被执行财产所在地中院执行。故本案是仲裁决书的执行，题目并未告知被执行财产所在地，故只能确定被执行人宁宇公司住所地(丙市)中院有执行管辖权，故本题C选项正确。甲市中院是仲裁机构所在地法院，没有执行管辖权，B选项错误；乙市中院
214
① 最高法院在“大庆筑安建工集团有限公司、大庆
筑安建工集团有限公司曲阜分公司与中煤第六十八工程有限公司施工合同纠纷案”(最高法(2015)执申字第42号裁定书)指出：执行管辖是法定的，当事人只能依法向法律规定的有管辖权的法院申请执行，不允许通过协议的方式确定执行管辖法院，没有管辖权的法院也不会因为当事人没有提出管辖权异议而取得管辖权。即执行管辖中不存
在协议管辖、应诉管辖的问题。
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专题二十五 执行程序
是申请执行人宜欣公司住所地法院，没有执行管辖权，同时执行中亦不存在应诉管辖的问题，故没有管辖权的乙市中院不会因为被执行人宁宇公司不提出管辖权异议、撤回管辖权异议、提出不予执行抗辩等取得管辖权，故A、D选项错误。综上所述，本题答案为C。264.廖某出借10万元给黄某，到期后，黄某无力清偿，廖某起诉黄某获得胜诉判决后申请对黄某强制执行。黄某的好友李某向法院提交保证书，愿意用自己的一辆汽车作为担保，经廖某同意，法院决定暂缓执行6个月。但当事人并未就该汽车办理抵押登记。6个月后黄某仍然无力清
偿，下列选项正确的是?
20214-
30,多)
A.廖某向法院申请恢复强制执行B.廖某向法院申请对李某的汽车实现担保
物权
C.李某仅在黄某财产不足以清偿的范围内承
担担保责任
D.廖某应将该车交由法院拍卖[分析与思略]本题考查执行担保。在执行中
被执行人或者他人向法院提供担保，经申请人同意，法院可以决定暂缓执行。被执行人或者他人以财产提供担保，可以依法办理担保物权公示手续，已办理公示手续的，申请人可以依法主张优先受偿权。可见是否办理担保物权登记手续仅影响申请执行人是否具有优先受偿权，并不影响执行担保的效力。关于执行担保，暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期 间被执行人或者担保人有转移、隐藏、变卖、毁 损担保财产等行为的，法院可以依申请执行人的 申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保 证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行 人，也无需考虑担保人的先诉抗辩权。故本案中 暂缓执行期限届满，被执行人黄某仍不履行义务，申请人廖某可以申请法院恢复执行，法院可以直 接对担保财产(汽车)采取拍卖、变卖等执行措 施，本题A、D选项正确。当然，廖某无需另行通过实现担保物权等特别程序实现担保物权，也无需考虑李某的先诉抗辩权，B、C选项错误。
综上所述，本题答案为AD。
本题考查执行担
保。首先题干中存在一个干扰信息“当事人并未就该汽车办理抵押登记”,值得注意的是，在执行担保中，是否办理登记等物权公示手续并不影响执行担保的生效，仅是影响申请执行人是否享有优先受偿权。除此之外，本题为执行担保的常规考点，暂缓执行期限届满，义务人仍不履行义务的，申请人可以申请恢复执行，法院直接执行担保财产或者裁定执行担保人的财产，无需另行起诉或者申请实现担保物权，也无需考虑担保人
的先诉抗辩权。
二265.张三向甲小额贷款公司借款十万元，后张三逾期未归还借款和利息。甲公司起诉张三，法院判决张三向甲公司偿还借款十万元，张三拒不履行生效判决，甲公司向法院申请执行，执行中甲公司和张三达成执行和解协议后，法院裁定中止执行。后张三认为该和解协议系受胁迫达成，拒不履行和解协议，关于本案说法正确的是?
(202壶框-2-4-28,多〉
A.甲公司可以申请恢复对原生效判决的执行B.甲公司可以就和解协议起诉张三C.张三可以起诉甲公司要求撤销和解协议D.甲公司可以重新就借款合同纠纷提起诉讼T分断与思路I 本题考查执行和解协议的效
力。根据《执行和解规定》当事人在执行中达成和解协议后法院应当裁定中止执行：如果和解协议履行完毕，法院裁定执行终结，当然，由于迟延履行或者瑕疵履行造成损失的可以另行起诉赔偿；如果义务人拒不履行和解协议的，权利人可 以申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以选 择就和解协议提起诉讼。可见，《执行和解规定》 将执行和解协议规定为了一种民事合同—当事 人可以就执行和解协议起诉，那么一方面当义务 人拒不履行和解协议的，权利人可以起诉义务人 要求履行和解协议(给付之诉);另一方面，当事人、利害关系人也可以起诉要求确认和解协议无 效(确认之诉)或者撤销和解协议(形成之诉)。 在本案中，权利人甲公司和义务人张三在执行中达成和解协议，义务人张三认为和解协议的达成是因为受到胁迫，而拒不履行和解协议。此时权
利人甲公司要想实现权利，可以申请恢复对原生效判决的执行，也可以选择就和解协议起诉；同时义务人张三认为和解协议是因为受到胁迫而达
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民事诉讼法专题讲座
直金题卷
成的，可以向法院起诉请求撤销和解协议。综上，本题A、B、C选项正确。当然，本案甲公司和张 三之间的借款合同纠纷已经由法院依法审理并作出判决，该判决具有既判力，甲公司和张三就本案借款合同不能再次起诉，D选项错误(如果甲公司再次就借款纠纷起诉将构成重复起诉，法院
不予受理)。
综上所述，本题答案为ABC。
背下来：
达成执行和解后，法院裁定中止执行：1.和解协议履行完毕，法院裁定执行终
2.义务人拒不履行和解协议的，权利人
3.当事人、利害关系人也可以起诉要求
执行和解中的以上三种诉讼均由执行法院
结，迟延履行、瑕疵履行造成损失的可以另行
可以申请恢复对原生效判决的执行，也可以选
确认和解协议无效或者撤销和解协议。
管辖。
起诉赔偿。
择就和解协议起诉。
26.甲、乙借款纠纷，A区法院经过审理后判决甲胜诉。判决生效后，乙拒不履行判决，甲向乙的住所地B区法院申请强制执行。执行中，乙表示自己没有现金和存款，但是有一块祖传的玉石可用于抵债，双方就此达成和解协议，约定乙将玉石交付给甲用以抵偿债务，乙当即将玉石交付给甲。甲将玉石摆放在卧室中观赏，后甲身体不适，就医后发现该玉石不是古玉，而是一块具有放射性的物质，甲身体不适是因为该玉石具有极强放射性所致。甲可以采取下列哪些方式救济?
(2023金题-2-4-31,多)
A.甲可以向B区法院起诉乙要求赔偿B.甲可以向B区法院申请恢复对原判决的
执行
C.甲可以向B区法院起诉请求撤销执行和解
协议
D.甲可以向A区法院申请再审[分析与思路]本题考查执行和解。根据
《执行和解规定》当事人在执行中达成和解协议后法院应当裁定中止执行：如果和解协议履行完毕，法院裁定执行终结，当然，由于迟延履行或者瑕
疵履行造成损失的可以另行起诉赔偿；如果义务人拒不履行和解协议的，权利人可以申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以选择就和解协议提起诉讼。可见，《执行和解规定》将执行和解协议规定为了一种民事合同—当事人可以就执行和解协议起诉，那么一方面当义务人拒不履行和解协议的，权利人可以起诉义务人要求履行和解协议(给付之诉);另一方面，当事人、利害关系人也可以起诉要求确认和解协议无效(确认之诉)或者撤销和解协议(形成之诉)。
综上所述，执行和解中总共可能存在三种诉
讼：(1)执行和解协议履行完毕的，作结案处理，因为被执行人迟延履行、瑕疵履行的，可以起诉；(2)义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择就和解协议起诉；(3)当事人、利害关系人可以起诉请求确认和解协议无效或者撤销和解协议。以上执行和解中的三种诉讼均由执行法院管辖。
具体到本案而言，甲申请执行借款合同纠纷
的判决中，甲、乙二人达成以物抵债的和解协议，并且乙当即交付了玉石，意味着和解协议履行完毕，法院应当作执行结案处理，故不存在申请恢复执行或者就履行和解协议向法院起诉的问题，B 选项错误。本案和解协议履行完毕后，由于乙瑕疵履行的行为给甲造成损失，甲可以另行起诉，由执行法院即B区法院管辖，故本题A选项正确。当然，在和解协议中乙将一块放射性物质当作祖传玉石抵债，构成欺诈，甲可以向执行法院即B 区法院起诉请求撒销和解协议，本题C选项正确。最后，本案据以执行的生效判决(甲、乙之间借款合同纠纷的判决)并不存在错误，故不能申请
再审，本题D选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
命题思路与常见错误分析】当然，如果和解
协议被撤销后，甲可以据此申请恢复对原判决的执行，但在本案中，和解协议已经履行完毕，法院应当裁定执行终结，同时由于和解协议尚未被撤销，故甲不能直接申请恢复对原判决的执行，B
选项不能选。
267.A区甲起诉 B区乙，C区法院判决甲胜诉，甲申请C区法院强制执行，执行中甲与乙达成和解协议，法院中止执行，但和解协议部分履行后甲与乙产生争议，下列说法正确的是?(2020
216
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专题二十五 执行程序
题-2-4-24,单)
A.甲可就和解协议向C区法院起诉B.甲可就和解协议向B区法院起诉C.甲可就和解协议向C区法院申请恢复强制
执行
D.因和解协议已部分履行，因此甲不能申请
恢复强制执行
「分析与思路1本题考查执行和解。在执行中
当事人达成和解协议的，法院裁定中止执行：和解协议履行完毕的，法院裁定执行终结；义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择申请恢复对原判决的执行，也可以选择就和解协议起诉。本案中和解协议部分履行后甲和乙产生纠纷，此时和解协议并未完全履行，权利人甲可以申请恢复对原判决的执行，也可以选择就和解协议起诉。权利人甲可以申请恢复对原判决的执行，所以D 选项错误；值得注意的是，恢复执行的根据是原生效法律文书，而不是和解协议，因为和解协议不能成为执行根据，所以C选项错误。当然，恢复执行后，执行和解协议已经履行部分应当依法扣除。A、B选项涉及就和解协议起诉的管辖问题，我们经常总结，在执行和解中有三种诉讼：一是和解协议履行完毕后，法院裁定执行终结，但迟延履行、瑕疵履行等造成损失的，可以另行起诉赔偿；二是义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择就和解协议起诉；三是当事人可以起诉要求确认和解协议无效或者撤销和解协议。以上执行和解中的三种诉讼均由执行法院管辖。故甲可以就和解协议向执行法院即C区法院起诉，所以本题A选项正确，B选项错误。
综上所述，本题答案为A。
268.刘某依生效判决申请执行陈某10万元。在执行中，刘某与陈某达成和解协议，约定陈某于30天内一次性向刘某支付90万元，同时，赵某作为连带保证人在和解协议上签字。和解协议履行期限届满，陈某拒不履行和解协议，问刘某可以采取下列哪些措施?(2023金题-2-4-32,下
A.可以申请恢复对原生效判决的执行B.可以中请法院直接裁定对赵某强制执行C.可以起诉陈某要求陈某履行和解协议D.可以起诉赵某要求赵某承担保责任分折与路]本题考查执行和解。两个问
题，一是义务人陈某拒不履行和解协议，权利人刘某可以如何救济；二是执行和解中的担保如何
处理。
关于第一个问题，执行中当事人达成和解协
议，法院裁定中止执行，和解协议约定的履行期限届满，义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以选择就和解协议的履行向法院提起诉讼，故本案中义务人陈某拒不履行义务，权利人刘某可以申请恢复对原生效判决的执行，也可以选择就和解协议的履行起诉陈某，A、C选项正确。
第二个问题，执行和解中的担保，《执行和解
规定》第18条规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者
保证人的财产。
对上述规定，我们可以从原理层面进行理解：
《执行和解规定》中将和解协议作为一份普通的民事合同，故在执行和解协议中约定的担保仅是一种普通的民事担保，除非担保人明确承诺接受强制执行，否则在恢复执行后不能直接根据执行和解协议中的担保条款直接执行担保财产或者保证人的财产；担保人拒不履行和解协议约定的担保义务，权利人可以通过诉讼等方式实现权利。
结合本案，执行和解协议中的担保人赵某并
未向法院承诺接受直接强制执行，故债务人陈某拒不履行和解协议时，权利人刘某不能直接申请对担保人赵某强制执行，但可以就和解协议起诉担保人赵某，要求赵某按照和解协议的约定承担保证责任。故本题B选项错误，D选项正确。综上所述，本题答案为ACD。命题思陷与常见借误分析」本题改编自“于海江申请强制执行案”①。有同学可能混淆了执行和解中的担保与执行担保：为什么在执行担保中，暂缓履行期限届满义务人拒不履行义务的，恢复执行后可以直接裁定执行担保财产或者保证人的财产；而在执行和解中的担保，恢复执行后不能直接裁定执行担保财产或者担保人的财产呢?
①(202)最高法民再180号。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
二者如何区别呢?举两个例子同学们对比一下。
例1:法院终审判决乙公司向甲公司支付货款
20万元。甲公司申请强制执行，在执行中案外人丙公司以其名下的一处厂房为乙公司应当支付的货款提供担保，经甲公司同意后，法院决定暂缓执行6个月。暂缓执行期限届满，乙公司仍未履行义务。经甲公司申请法院恢复执行，能否直接
裁定执行丙公司的厂房?
例2:法院终审判决乙公司向甲公司支付货款
20万元。甲公司申请强制执行，在执行中，甲、乙公司达成和解协议，约定乙公司在一个月内向甲公司支付货款160万元，甲公司放弃其他权利主张。同时案外人丙公司在和解协议中承诺以其名下的一处厂房作为担保。和解协议约定的履行期限届满，乙公司拒不履行和解协议，甲公司申请恢复对原生效判决的执行，法院恢复执行后，
能否直接裁定执行丙公司的厂房?
[分析】例1是执行担保，担保人丙公司是为
生效判决所确定货款给付义务提供担保，生效判决可以作为执行根据，故恢复执行的，法院可以直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
例2是执行和解中的担保，担保人丙公司是
为执行和解协议约定的货款给付义务提供担保，我们反复强调，执行和解协议的本质是一个民事合同，不能直接作为执行根据，故担保人丙公司为执行和解协议提供担保只是普通的民事担保，除非担保人丙公司明确承诺接受强制执行，否则
不能直接裁定执行担保财产。
结论】执行担保中，担保人是为生效法律文
书确定义务提供担保，生效法律文书可以直接作为执行依据；而执行和解的担保中，担保人只是为和解协议约定的义务提供担保，和解协议只是一个普通的民事合同，不能直接作为执行依据，除非担保人明确承诺接受强制执行。
总结与归纳：
执行和解协议的本质是一个民事合
1.当事人、利害关系人可以就和解协议
(1)义务人拒不履行和解协议的，权利
同，故：
起诉：
人可以就和解协议起诉(给付之诉);
269.甲公司起诉乙公司要求支付货款，法院判决乙公司在判决生效后立即向甲公司支付20万元货款，该判决于2021年8月1日生效。当日，甲、乙公司签订《还款协议》约定乙公司在2年内分期支付该20万元。202年1月20日，乙公司支付了首期50万元后，再未还款。甲公司于2023年8 月2日申请执行原判决，法院受理其执行申请后，乙公司以存在《还款协议》且申请执行已过执行时效为由提出异议。关于本案法院的处理，下列哪一选项是正确的?(2024金题-2-4-32,单)
A.因为甲公司的执行申请已经超过执行时
效，法院裁定不予执行
B.因双方对《还款协议》的履行存在争议，
裁定转为执行异议之诉
C.因双方已经达成《还款协议》,裁定不予
执行
D.裁定驳回乙公司的异议，继续执行1分析与想路|首先，本题涉及执行外的和
解。根据《执行和解规定》第19条规定，判决生效后，当事人自行达成和解协议，未向法院提交该和解协议的，构成执行外的和解。关于执行外的和解，由于当事人未向法院提交该和解协议，故一方当事人向法院申请执行原生效法律文书，法院应当受理，另一方当事人可以根据和解协议对法院的执行为提出异议，法院经审查，分情形处理：
(1)和解协议履行完毕的，由于当事人的权
利义务已经实现，故法院裁定终结原生效法律文
书的执行；
(2)和解协议约定的履行期限尚未届满或者
履行条件尚未成就，或者被执行人正在按照和解协议的约定履行义务的，此时需要等待被执行人履行和解协议，故应当裁定中止执行；
(3)被执行人不履行和解协议的，或者和解
协议不成立、未生效或者无效的，法院应当裁定
(2)当事人、利害关系人可以请求确认
2.执行和解协议中的担保是普通民事担
和解协议无效(确认之诉)或者撤销和解协
保，除非担保人明确承诺自愿接受强制执行，
议(形成之诉)。
否则不能直接裁定执行担保财产或者保证人的
财产。
218
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专题二十五 执行程序
驳回异议，继续执行。
本案中甲公司申请执行原生效判决，乙公司
可以根据《还款协议》对法院的执行为提出异议，此时由于乙公司拒不履行《还款协议》约定的义务，故法院应当裁定驳回乙公司的异议，继
续执行，B、C选项错误。
其次，本题涉及执行时效的问题，《民事诉讼
法》规定的申请执行的时效是2年，同时根据《执行和解规定》第10条，当事人不履行执行和解协 意见议的，申请恢复执行期间自执行和解协议约定履行 都没期间的最后一日起计算。本案判决确定的履行期限 修改是2021年8月1日，《还款协议》约定的付款期限 意见是2年，故权利人申请执行的时效应当从《还款协 意修议》约定的2年期限届满之日起计算，权利人申请执行时尚未超过执行时效，故法院应当驳回乙公司关于时效的异议，继续执行，A选项错误。
综上所述，本题答案为D。
二270.甲、乙公司分别根据法院的生效判决申请对张某强制执行，在执行中，发现张某的财产不足以清偿其对甲、乙公司的债务，法院根据甲公司的申请制作了分配方案，乙公司认为该分配方案侵犯了自己的优先受偿权，遂向法院提出异议，法院将乙公司的异议送达给甲公司和张某，甲公司和张某没有回复。法院应当如何处理?(2025
金额-2-4-28,单)
A.经审查，认为乙公司的异议成立，法院可
以裁定中止执行
B.经审查，认为乙公司的异议成立，告知甲
公司和张某提起许可执行之诉
C.按照乙公司的异议修改方案后分配D.经审查，认为乙公司的异议不成立，告知
乙公司提起执行异议之诉
外折与愿路]本题考查参与分配的程序。在
参与分配中，首先由法院制作分配方案，送达当事人(各债权人和被执行人)。情形一，如果当事人 A 没有提出异议，按照原分配方案进行分配。情形 复议二，如果当事人提出异议的，法院通知没有提出异 议的其他当事人：(1)其他当事人没有提出反对意 复议见的，法院按照异议人的异议修正方案后进行分 C 配；(2)其他当事人提出反对意见的，异议人可以 诉讼以提出反对意见的人为被告，向执行法院提起执行 D 异议之诉(分配方案异议之诉),要求修改分配方 诉讼
案；
案；如果异议人没有在法定期间内提起诉讼的，则
不予
不予修改方案，按照原分配方案进行分配。
究其原理，在参与分配的程序中关键问题是
看当
看当事人对分配方案是否存在纠纷—如果法院
制作
制作的分配方案送达当事人后，当事人没有异议，自然不存在纠纷，法院按照原方案分配就好；如
自然果当
果当事人提出异议，法院则应当通知没有提出异
议的
议的其他当事人，如果其他当事人没有提出反对意见，则说明按照异议人的异议修改方案后大家 都没有意见，也不存在纠纷，按照异议人的异议 修改方案后分配就好；如果其他当事人提出反对意见，则说明异议人要求修改方案，反对人不同意修改方案，故对是否修改方案存在纠纷，此时，如果异议人坚持要求修改方案，则可以反对人
如果
为被告向执行法院提起执行异议之诉(分配方案
为被异议
异议之诉)要求修改分配方案；如果异议人没有
在法
在法定期间内提起诉讼，则不予修改方案，按照
原分
原分配方案进行分配。
具体到本案中，法院制作分配方案后向当事
人送
人送达，乙公司对该分配方案提出了异议，法院
应当
应当通知没有提出异议的甲公司和张某，甲公司
和张
和张某在收到通知后没有提出反对意见，则说明
按照
按照乙公司的异议修改方案后大家都没有意见，故法院应当按照异议人乙公司的异议修改方案后
故法分配
分配，无需对乙公司的异议进行审查，故本题C
选项
选项正确，A、B、D选项均为错误。
综上所述，本题答案为C。
二27
二271.甲向法院申请执行郭某的财产，乙、丙和
丁向
丁向法院申请参与分配，法院根据郭某财产以及
各执
各执行申请人债权状况制定了财产分配方案。甲
和乙
和乙认为分配方案不合理，向法院提出了异议，
法院
法院根据甲和乙的意见，对分配方案进行修正后，
丙和
丙和丁均反对。关于本案，下列哪一表述是正确
的?
的?(2016-1-48,)
 A.丙、丁应向执行法院的上一级法院申请
复议
 B.甲、乙应向执行法院的上一级法院申请
复议
 C.丙、丁应以甲和乙为被告向执行法院提起
诉讼
 D.甲、乙应以丙和丁为被告向执行法院提起
诉讼
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
[分析与思路] 本题考查参与分配制度中分配
方案异议的处理以及分配方案异议之诉。在参与分 配中，首先由法院制作分配方案，送达各当事人。情形一：如果当事人没有提出异议，自然不存在纠 纷，法院按照原分配方案进行分配即可；情形二：如果当事人对该方案提出异议，法院应当通知没有提出异议的其他当事人：(1)其他当事人没有提出 反对意见的，说明按照异议人的异议修改方案后大 家都没有意见，则根据异议人的异议对分配方案修 正后分配；(2)其他当事人提出反对意见的，则说 明异议人要求修改方案，反对人不同意修改方案，故对是否修改方案存在纠纷，此时如果异议人坚持 要求修改方案，可以反对人为被告向执行法院提 起执行异议之诉(分配方案异议之诉);如果异议人没有在法定期间内提起诉讼，则不予修改方案，
按照原分配方案进行分配。
结合本案，甲、乙、丙、丁为债权人，郭某为
被执行人，分配方案送达后，甲、乙对该方案提出了异议，法院根据该异议对分配方案进行了修正后，丙、丁提出了反对意见，此时，是甲、乙要求修改方案，丙、丁不同意修改方案，甲、乙应当以 反对人丙、丁为被告向执行法院提起执行异议之诉(分配方案异议之诉)要求修改方案，本题D选项正确；当然，如果甲、乙没有提起诉讼，则不予修改方案，按照原方案进行分配即可，丙、丁无需提起诉讼，C选项错误。最后，在参与分配中不存在上诉、复议等问题，A、B选项错误。
综上所述，本题答案为D。
272.甲市中院根据申请人毛某的申请对甲市乙区的被执行人顾某位于甲市丙区的一套房屋进行拍卖。李某高价拍得该处房屋后，发现毛某曾注册账号不断加价，使得拍卖价格远超过高于预期，李某申请法院撤销拍卖，关于李某的救济，下列表述正确的是?(2023 金题-2-4-3。单》
A.向甲市乙区法院另行起诉毛某B.向甲市丙区法院另行起诉毛某C.向甲市中院提出对执行为的异议D.向甲市中院提出案外人对执行标的异议[分析与思路] 首先，在执行程序中法院组织
拍卖(司法拍卖)是依法行使强制执行权，就查封、扣押、冻结的财产强制进行拍卖变价进而清偿债务的强制执行为，并不是平等主体之间的 
民事法律行为，所以李某希望撤销拍卖，应当通过执行程序中的救济途径，不能直接提起诉讼，本题A、B选项错误。执行救济主要有两种，一 是对执行为的异议，二是案外人对执行标的异议，其核心区别在于异议人是否对执行标的(房屋)主张实体权利，本案中，异议人李某并未 对执行标的主张实体权利，只是认为拍卖程序违 法，希望撤销该违法的拍卖，属于对执行为的 异议，而不是案外人对执行标的异议，故本题 C选项正确，D选项错误。当然，引申一步，如果法院裁定驳回李某的撤销申请后，李某应当如 何救济?—对执行异议裁定不服的，可以向上
 一级法院申请复议一次。综上所述，本题答案为C。
[命题思路与常见错误分析]本题考点很简单，关键需要同学们准确判断“李某申请法院撤销拍卖”这一行为的性质。法院在执行程序中组织的拍卖属于一种执行为，既然是一种执行行为，当事人、利害关系人认为该行为违法，希望撤销、改变该违法的执行为，应当提出对执行为的异议，法院审查，认为异议成立的，裁定撤销、改正错误的执行为；认为异议不成立的，裁定驳回异议。对裁定不服的，可以向上一
级法院申请复议。
雪273.乙受甲的委托从古董商丙处购买一个古董花瓶，乙将该花瓶暂放在自己家中。乙的债权人丁申请对乙的财产进行强制执行，在执行中，法院扣押了这个花瓶。甲向法院提出异议，法院裁定驳回了甲的异议。关于本案表述正确的是?
(202金题-2-4-29,多)
A.甲可以向上一级法院申请复议一次B.甲可以提起执行异议之诉C.花瓶的所有权人是甲D.花瓶的所有权人是乙
[分析与思路]本题是一个民法和民诉法融合
的问题。首先来看民法问题，甲委托乙从丙处购买了一个古董花瓶，花瓶暂放在乙家中，此时花瓶的所有权归谁—“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”,故此时花瓶属于委托人甲所有，C选项正确，D选项错误。其次看民诉问题，丁申请执行乙的财产，法院扣押了花瓶，甲向法院主张
220
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专题二十五执行程序
对花瓶的权利，此时甲是执行中的案外人，对执行标的(花瓶)主张权利，构成案外人对执行标的异议，故在法院作出中止执行或者驳回异议裁定后，如果认为原生效裁判有错的应当申请再审，如果认为与原生效裁判无关的应当提起执行异议之诉。本案中丁申请执行乙的财产，执行中法院扣押花瓶，显然丁据以申请执行的法律文书并未涉及该执行标的(花瓶)的权利归属问题，属于与原生效裁判无关的情形，故法院驳回甲的异议后甲应当提起执行异议之诉，故B选项正确。当然，案外人对执行标的异议不存在上级复议
这一救济方式，A选项错误。
综上所述，本题答案为BC。
[命题思路与常见错误分析]本题其实是一个
简单民法问题和简单民诉问题的组合。在民法中考查代理的法律效果；在民诉问题中考查案外人对执行标的异议及其救济问题。其中A选项为干扰选项，主要考查同学们能否准确区分对执行行为的异议和案外人对执行标的异议。接下来，我们从原理和逻辑角度将执行为异议和案外人
对执行标的异议进行一个区分。
原理与逻辑：
执行为异设与露外人对执行标的异议首先，异议的主体不同，对执行为的异
议，异议的主体是当事人和利害关系人；而案外人对执行标的异议，异议的主体一定是案
外人。
其次，二者的本质区别在于对执行为的
异议仅是认为法院的执行程序错误而提出异议，并不会提出实体权利主张；而案外人对执行标的异议一定是案外人对执行标的主张实
体权利。
最后，对执行为的异议，由于异议人没
有提出实体权利主张，故不会出现实体权利义务纠纷，在执行程序中即能解决问题，故对裁定不服的，上级复议即可；而案外人对执行标的异议，由于异议人提出了实体权利主张，故产生了实体权利义务纠纷，执行不解决纠纷，故必须通过诉讼方式解决纠纷：原生效裁判错误的，应当申请再审；与原生效裁判无关的，应当另行起诉(执行异议之诉)。
如法院判决李四向张三支付10万元
且已生效，张三申请法院执行，法院将李四的一套住房予以查封，准备拍卖。出现如下
情形：
情形一：被执行人李四提出，这套房屋是
自己的唯一住房，属于维持自己及所扶养家属生活必需的物品不能执行。法院认为异议不成
立，裁定驳回。李四如何救济?
情形二：案外人王五提出，被执行人李四
曾经向自己借款并已经将该房屋抵押给自己，进而不能执行该房屋。法院认为王五的异议不成立，裁定驳回。王五如何救济?
婚析：在以上情形一中，异议的主体是被
执行人，并且此时只是被执行人李四认为法院违反《民事诉讼法》规定，将不能执行的房屋执行了，属于法院执行为错误，此时李四并未提出实体的权利主张，故构成对执行为的异议，对该裁定不服的，应当向上一级法院
申请复议。
在以上情形二中，异议的主体是案外人，
并且案外人王五对该房屋主张抵押权，提出了实体权利主张，构成案外人对执行标的异议，对裁定不服的，说明此时就房屋的抵押权这一实体权利存在争议，故应当通过诉讼程序解决实体纠纷：如果原生效裁判确有错误的应当申请再审；如果是与原生效裁判无关的，应当另行起诉(执行异议之诉)。本案判决是李四归还张三10万元，并未涉及执行标的(房屋)的权利归属，属于与原生效裁判无关，应当另行起诉，故王五对裁定不服的应当提起执
行异议之诉。
执行为异议VS.案外人对执行标的异议
执行行为异议
案外人对执行标的的异议
主体
当事人和利害关系人
案外人
认为法院执行程序
本质
错误，没有实体权
对执行标的主张实体权利，
利主张，故没有实
将产生实体权利义务纠纷
体权利义务纠纷
再审或者执行异议之诉
救济
上级复议
(通过诉讼方式解决实体权利义务纠纷)
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民事诉讼法专题讲座
真金题卷
274.甲公司申请强制执行乙公司的财产，法院将乙公司的一处房产列为执行标的。执行中，丙银行向法院主张，乙公司已将该房产抵押贷款，并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查，法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院起诉，关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的?(2010-3-49,单)
A.丙银行只能以乙公司为被告起诉B.丙银行只能以甲公司为被告起诉C.丙银行可选择甲公司为被告起诉，也可选
择乙公司为被告起诉
D.丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告
起诉
[分析与思路]本题考查执行异议之诉中当事
人的确定。丙银行作为案外人，对执行标的(房屋)主张抵押权，构成案外人对执行标的异议。丙银行提出异议，法院审查异议不成立，驳回其异议，丙银行不服，此时应当视情形处理，如果属于原生效判决确有错误的，应当启动审判监督程序处理；如果是与原生效判决无关的，应当另行起诉(执行异议之诉),本题从“甲公司申请强制执行乙公司的财产，法院将乙公司的一处房产列为执行标的”可以看出原生效裁判并不涉及该房产，故属于与原生效判决无关，应以起诉(执行异议之诉)方式解决纠纷。法院驳回了丙银行的异议，应当由丙银行作为原告提起诉讼(案外人执行异议之诉),以申请人甲公司为被告；而根据“乙公司否认将房产抵押给丙银行”可以看出被申请人乙公司反对丙银行的主张，故应将其列为共同被告。所以丙银行应以申请人甲公司和被申请人乙公司为共同被告提起案外人执行异议之诉。当然，如果本案中没有“乙公司否认将房产抵押给丙银行”的表述，即被申请人乙公司并未反对案外人丙银行的主张，则被申请人乙公司可以作为第三人，即由案外人丙银行作为原告，申请人甲公司作为被告，被申请人乙公司作为第
三人提起案外人执行异议之诉。
综上所述，本题答案为D。
深度拓展：
本题考查执行异议之诉中当事人的确定，
属于简单问题。我们不妨就这个题目进行一下深度拓展，请同学们思考一个问题：本案中，
如果法院审查认为丙银行主张的抵押权成立，
能否支持丙银行的异议?
案外人对执行标的异议，法院应当审查
的内容是：案外人对执行标的是否享有足以阻碍执行的权利。即第一，案外人对执行标的权利主张是否成立?第二该权利主张是否足以
阻碍执行?
具体到本案中，丙银行对房屋主张的抵押
权成立，但抵押权能否阻碍执行呢?
从民法的角度而言，担保物权作为一种优
先受偿权，并不能排除法院对担保财产的执行，但担保物权人可以主张对担保财产的变价款优先受偿。从民事诉讼的角度而言，法院对担保财产可以采取执行措施，但不影响担保物权人的优先受偿权。故就算丙银行主张的抵押权成立，但抵押权不足以阻碍执行，法院应当裁定驳回丙银行的异议，继续对该房屋进行拍卖、变卖，但应当保证丙银行就该房屋的变价
款优先受偿。
结论] 案外人基于担保物权对执行标的
主张权利，提出案外人对执行标的异议的，
法院不能支持。
275.某仲裁委裁决李某向华云公司支付10万元，华云公司申请A市中院执行该裁决，A市中院受理执行中请后，查封了李某名下位于B市的房屋。李某前妻张某提出异议，主张该房屋在离婚时已由C市中院判决归其所有，只是还未办理登记手续。A市中院经审查，认为异议成立，裁定中止对该房屋的执行。关于本案的后续程序，下列说法正确的是?(2024金题-2-4-3,单)
A.A市中院应当裁定解除对该房屋的查封B.华云公司可向A市中院提起许可执行之诉C.华云公司可向C市中院提起许可执行之诉D.华云公司可向B市中院提起许可执行之诉[分析与思路]本题考查执行异议之诉的管辖
问题。首先，在华云公司申请执行李某一案中，法院查封了李某名下的房屋，案外人张某对房屋主张权利，构成案外人对执行标的异议。其次，作为执行根据的仲裁决书裁决的内容是10万元，执行标的为李某名下的房屋，属于与原生效裁判无关的情形，故应当提起执行异议之诉，在
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专题二十五 执行程序
法院裁定中止执行后应当由申请人华云公司提起 执行异议之诉，以案外人张某为被告，被执行人 李某不反对的列为无独三，李某反对的列为共同 被告；再次，华云公司的诉讼请求是确认案外人 张某对执行标的(房屋)不享有足以排除执行的 权利，从而继续对房屋的执行，故称之为许可执 行之诉(又称之为申请人执行异议之诉);最后，执行异议之诉由执行法院管辖，故本案应当由A 市中院管辖，故本题B选项正确，C、D选项
错误。
当然，案外人对执行标的异议，法院经审
查，异议成立的裁定中止执行，异议不成立的裁定驳回，中止或者驳回后，应当等待当事人、案外人通过执行异议之诉对执行标的权利归属予以确认后再行处理，故在15日的起诉期内以及执行异议之诉审理过程中，不能对执行标的进行处分，也不能解除对执行标的查封、扣押、冻结，故A选项错误。当然，同学们也可以从常识得出结论：什么叫中止执行?能不能继续执行?不能! 是不是不执行了?不是!所以肯定不能解除查封、
扣押、冻结，A选项错误。
综上所述，本题答案为B。
背下乘；
执行异议之诉由执行法院管辖。
276.顾某被法院判决偿还曹某借款320万元，曹某发现顾某有一处房产，于是向法院申请强制执行，在法院的执行过程中顾某之父提出执行异议，主张房屋归自己所有。法院审查后认为异议成立，下列说法正确的有?(7819世题-2-
26.单了
A.法院应该继续执行B. 法院应该裁定中止执行C.曹某可以向法院申请再审
D.顾某的父亲可以直接向法院提起执行异议
之诉
分析与惩酥]本题考查案外人对执行标的
异议。在执行中案外人对执行标的主张权利可以提出案外人对执行标的异议。法院认为异议成立的应当裁定中止执行，认为异议不成立的应当裁定驳回。对裁定不服的，认为原生效判决、裁定确有错误的，依照审判监督程序处理，认为与
原生效判决、裁定无关的，可以在裁定送达之日起15日内提起执行异议之诉。显然，本案顾某的 父亲对执行标的主张权利，提出案外人对执行标的异议，法院认为异议成立的，应当裁定中止执行，故本案A选项错误，B选项正确。同时本 案生效判决判顾某偿还借款320万元，法院执行的是顾某的房屋，故本案作为执行根据的生效判决并未涉及该房屋的归属，属于与原生效裁判无关的情形，故法院作出中止裁定后曹某不能申请再审，应当通过执行异议之诉的方式解决房屋所有权的归属争议。故C选项错误。
关于执行异议之诉，如果法院认为异议成立，
裁定中止执行，应当由申请人作为原告提起申请人执行异议之诉，申请人执行异议之诉中由案外人为被告，被执行人反对的列为共同被告，被执行人不反对的列为无独三；如果法院认为异议不成立，裁定驳回异议，应当由案外人提起案外人执行异议之诉，案外人执行异议之诉中以申请人为被告，被执行人反对的列为共同被告，被执行人不反对的列为无独三。本题D选项中值得注意的是法院认为异议成立，裁定中止执行之后，应当是申请人曹某提起执行异议之诉(申请人执行异议之诉),而案外人顾某的父亲不能提起执行异议之诉，所以D选项中顾某的父亲可以直接向法院提起执行异议之诉的表述错误。当然，既然尚无法院生效裁判对该房屋所有权归属进行确定，故顾某的父亲可以另行向有管辖权的法院提起民事诉讼解决房屋所有权纠纷，但
该诉讼并不属于执行异议之诉。
综上所述，本题答案为B。
命愿思路与常见蜡误分析]本题A、B选项
考查案外人对执行标的异议成立的，法院应当裁定中止执行。C、D选项考查案外人对执行标的的异议中的两种救济方式—认为原生效裁判有错的应当申请再审，与原生效裁判无关的应当提起执行异议之诉。当同学们准确得出本案属于与原生效裁判无关的情形，应当提起执行异议之诉的结论时，D选项再次设置陷阱：法院裁定认为异议成立，裁定中止执行的，应当由申请人提起执行异议之诉，而不是案外人提起执行异议之诉。27.易某依法院对王某支付其5万元损害赔偿金之判决中请执行。执行中，法院扣押了王某的菜项财产。案外人谢某提出异议，称该财产是其
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民事诉讼法专题讲座·真金题装
借与王某使用的，该财产为自己所有。法院经审查，认为谢某异议理由成立，遂裁定中止对该财产的执行。关于本案的表述，下列哪一选项是正
确的?(2017-3-41,单)
A.易某不服该裁定提起异议之诉的，由易某
承担对谢某不享有该财产所有权的证明责任
B.易某不服该裁定提起异议之诉的，由谢某
承担对其享有该财产所有权的证明责任
C.王某不服该裁定提起异议之诉的，由王某
承担对谢某不享有该财产所有权的证明责任
D.王某不服该裁定提起异议之诉的，由王某
承担对其享有该财产所有权的证明责任
[分析与思路】本题考查案外人对执行标的
异议。首先易某申请执行王某5万元，执行中扣押了王某的某项财产，案外人谢某对该执行标的主张权利，构成案外人对执行标的异议，法院认为异议成立裁定中止执行。本案中判决的是王某赔偿5万元，执行的是某项财产，故法院的生 效判决并没有涉及该项财产，属于与原生效判决 无关的情形，应当通过执行异议之诉解决该项财 产权利归属的争议。既然法院裁定中止执行，故 应当由申请人易某为原告提起申请人执行异议之 诉，诉讼中以案外人谢某为被告，被执行人王某反对的列其为共同被告，王某不反对的列为第三人。故本题关于原告的判断A、B选项正确，C、
D选项错误。
而在执行异议之诉(包括申请人执行异议之
诉和案外人执行异议之诉)的审理对象是案外人对执行标的是否享有足以阻碍执行的权利，应当由案外人对执行标的享有足以阻碍执行的权利承担证明责任，故本案中应当由案外人谢某对该项财产享有所有权承担证明责任，故A选项错误，
B选项正确。
以上分析与思路完整分析了本案例，但从解
题技巧而言，我们反复强调在执行异议之诉中应当由案外人对执行标的享有足以阻碍执行的权利承担证明责任，故本案应当由谢某承担证明责任，直接排除A、C、D选项，本题选择B选项即可。综上所述，本题答案为B。
背下来：
执行异议之诉中一律由案外人对执行标的
享有足以阻碍执行的权利承担证明责任。
278.法院判决钟某偿还赵某借款10万元，赵某申请执行该判决，法院冻结了钟某名下持有的某公司股权，孙某向法院提出执行异议，主张自己才是实际出资人，钟某是代持有股权，法院驳回异议后，孙某向法院提起诉讼，依然以自己是实际股东为由，请求法院判令停止执行并解除冻结。关于孙某提起的诉讼进行诉的分类，下列选项中正确的是?(202金题-2-4-30、草)
A.积极确认之诉 B.给付之诉C.消极确认之诉 D.形成之诉分析与思路]本题有一定难度，要求同学们
在准确把握执行异议之诉的前提下对执行异议之
诉进行诉的分类。
我们来分析一下执行异议之诉的本质。法院
判决钟某向赵某清偿10万元，赵某申请执行，执行中法院冻结了钟某名下的股权，案外人孙某对股权主张权利，提起案外人对执行标的异议，法院审查认为异议成立的裁定中止对该股权的执行，认为异议不成立的裁定驳回。此时，申请人赵某或者案外人孙某对裁定不服的，应当提起执行异议之诉，问题是，执行异议之诉要解决的争议是什么?—确定该股权的权利归属(说得更准确一点，是确定案外人孙某是否对该股权享有足以阻碍执行的权利)—如果经过审理认为孙某对该股权享有足以阻碍执行的权利，则不能继续对该股权强制执行；反之，如果经过审理认为孙某对该股权不享有足以阻碍执行的权利，则可以继续对该股权强制执行。故执行异议之诉在本质上是一种确认之诉，是对案外人对执行标的是否享有足以排除执行的权利进行确认。再具体一点：
(1)法院裁定驳回案外人孙某的异议，应当
由案外人孙某提起案外人执行异议之诉，请求判决不准许对该股权的执行—为什么不准许对该股权强制执行?因为案外人孙某认为自己对该股权享有足以排除执行的权利!故法院驳回孙某异议后，孙某提起的案外人执行异议之诉是积极的确认之诉—请求确认自己对执行标的享有足以排除执行的权利，进而阻止继续对该执行标的执行。法院经过审理确认孙某对该股权享有足以排除执行的权利的，判决不准许对该股权强制执行，此时法院作出的驳回异议的裁定失效，法院不得对该股权强制执行；法院经过审理认为孙某
224
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专题二十五 执行程序
对该股权不享有足以排除执行的权利的，判决驳回诉讼请求，法院可以根据申请人赵某的申请或者依职权继续根据原生效判决对该股权强制执行。
(2)法院裁定中止执行，应当由申请人赵某
提起申请人执行异议之诉，请求判决准许对该股权的执行—为什么准许对该股权的执行?因为申请人赵某认为案外人孙某对该股权不享有足以排除执行的权利!故法院裁定中止执行后，申请人赵某提起的申请人执行之诉是消极的确认之诉—请求确认案外人孙某对执行标的不享有足以排除执行的权利，进而准许对该执行标的继续执行。法院经过审理确认案外人孙某不享有足以排除执行的权利的，判决准许对该执行标的执行，此时法院作出的中止执行的裁定失效，法院可以根据申请人赵某的申请或者依职权继续根据原生效判决对该股权强制执行；法院经过审理认为孙某对股权享有足以排除执行的权利的，判决驳回诉讼请求，法院不得继续对该股权强制执行。综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析]本题具有较大难
度，对本题的解答需要建立在对执行异议之诉的本质进行准确掌握的基础之上。案外人对执行标的主张权利，提出案外人对执行标的异议，法院审查认为异议成立的裁定中止执行，认为异议不成立的裁定驳回。如果属于原生效裁判有错误的情况，应当通过审判监督程序纠正原生效判决的错误从而阻止错误的执行；如果属于与原生效裁判无关的情况，应当另行提起执行异议之诉，解决执行标的权利归属问题(即案外人是否对执行标的享有足以排除执行的权利)—执行异议之诉的本质在于确认案外人是否对执行标的享有足以排除执行的权利，是确认之诉。
当然，有同学指出，诉的分类看原告的诉讼
请求，法院驳回孙某异议后，提起案外人异议之诉，其诉讼请求是“请求判令停止执行并解除冻结",马上想到，老师讲过给付之诉中给付的内容可能是财物或者行为，如果是行为可能是积极的作为或者消极的不作为，本案中原告请求停止执行、解除冻结，是要求不得为一定的行为，是给付之诉!进而错误地选择了B选项。但是值得注意的是，给付之诉是请求判令被告履行义务，而不是请求判令法院履行义务!故不能据此判断案外人孙某提起的异议之诉为给付之诉!
当然，我们也可以从判决的法律效果来分析
—给付之诉中原告的胜诉判决应当具有执行力，故如果我们认为孙某提起的执行异议之诉是给付之诉，那孙某胜诉的判决应当具有执行力，即孙某可以申请对该判决强制执行!而实际情况是，法院裁定驳回孙某异议后，孙某可以提起案外人执行异议之诉，法院经过审理后，认为孙某的诉讼请求成立的应当判决不准许对该股权强制执行。请问，孙某能够申请执行该判决吗?显然不行，该判决没有执行内容。该判决导致的效果仅是法院不再根据申请人赵某的申请对该股权强制执行—为什么?—因为该判决确认了孙某对该股权享有足以排除执行的权利。从这个角度也能否定执行异议之诉是给付之诉的判断!
279.甲公司起诉乙公司财产纠纷一案，法院根据甲公司的申请，查封了乙公司名下的一处房屋。张三提出案外人对执行标的异议，主张该房屋为自己所有，只是由乙公司代持，并向法院提出了经过公证的代持协议。法院裁定驳回了张三的异议。张三提出执行异议之诉，除要求停止执行外，还请求：1.确认代持协议的效力；2.确认房屋归自己所有；3.将涉案房屋变更至张三名下。下列表述正确的是?(2025金题-2-4-29,安A.1是确认之诉B.2是确认之诉C.3是形成之诉D.3是给付之诉
【分析与思陷j甲公司因为财产纠纷起诉乙公
司，判决生效后，甲公司申请执行，法院查封乙公司名下的房屋，案外人张三对该房屋主张权利，提出案外人对执行标的异议，法院裁定驳回了张三的异议。本案据以执行的根据是法院对甲、乙公司财产纠纷一案所作判决，该判决并没有涉及该房屋，属于与原生效裁判无关的情形，故法院裁定驳回张三的异议后张三应当提起执行异议之诉。一般而言，案外人张三提起执行异议之诉，其诉讼请求是确认自己对案涉房屋享有足以排除执行的权利，从而停止对该房屋的执行，为确认之诉。但在诉讼中，案外人以被执行人等为被告提出返还原物、返还价款或者交付标的物、办理转移登记手续等给付请求的，法院可以合并审理，法律另有规定不宜合并审理的，应当分别立案。
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民事诉讼法专题讲座·真金题堆
在本案执行异议之诉中，案外人张三一并提出了三项请求，我们逐一分析：请求确认与被执行人乙公司之间的代持协议效力，以及请求确认房屋属于自己所有，是确认之诉，A、B选项正确，没有问题。值得注意张三请求将案涉房屋变更至自己名下，这是给付之诉还是形成之诉呢?张三请求将房屋变更至自己名下，该请求的本质并不是请求法院对既存的物权关系予以变更，也并不会因为法院判决支持了张三的诉讼请求而当然导致物权关系发生变更，故该请求不是形成之诉；该请求的本质是张三请求判令乙公司办理转移登记手续，如果法院判决支持张三诉讼请求的，只有在乙公司依法履行生效判决，向房屋登记管理机关变更了转移登记手续后，物权关系才发生变更；或者乙公司拒不履行生效判决，张三申请执行该判决，法院向房屋登记管理机关发出协助执行通知书，要求房屋登记管理机关办理转移登记手续后才会导致物权法律关系发生变更。故张三请求将房屋变更登记到自己名下在本质上是请求判令被告乙公司履行办理过户登记手续这一行为义务，是给付之诉，本题C选项错误，D选项正确。综上所述，本题答案为ABD。280.某法院判决乙公司向甲公司支付30万元货款。甲公司申请执行，在执行中，发现乙公司没有可供执行的财产，但是乙公司对案外人丙公司有30万元债权，甲公司中请法院向丙公司发出了履行到期债务的通知。丙公司收到通知后向法院提出异议，称该笔欠款已经归还。同时案外人丁公司向法院主张乙公司已经将该笔债权转让给自己了，自己是该笔债权的受让人，下列表述正
确的是?(2019岳题-2-4-27,多)
A.甲公司可以申请法院对丙公司强制执行B.甲公司不能申请法院对丙公司强制执行C.丁公司提出案外人异议被驳回后应该中请
再审
D.丁公司提出案外人异议后被驳回后应该提
起执行异议之诉
(分析与思路)本题融合考查了对被执行人到
期债权的执行(即代位申请执行)和案外人对执行标的异议这两个考点。首先，关于代位申请执行的问题，被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权，经申请执行人或被执行人申
请，法院可以向第三人发出履行到期债务的通知。该通知送达第三人后，第三人应当在15日之内向申请人清偿债务，或者在15日内向法院提出异议。如果该第三人在15日内既不履行债务，又不提出异议的，法院可以裁定对第三人强制执行。如果该第三人在15日内提出异议，法院则不能对该第三人强制执行，法院无需审查该异议是否成立。显然，本案中第三人丙公司提出了异议，故不能对丙公司强制执行，故本题A选项错误，B
选项正确。
其次，关于案外人对执行标的异议。甲公
司申请执行乙公司30万元，乙公司的财产不足以清偿该债务，法院遂依申请将乙公司对丙公司的债权作为执行标的予以执行，在执行过程中，案外人丁公司主张自己受让了该笔债权，即丁公司对该债权(执行标的)主张权利，构成案外人对执行标的异议。案外人丁公司提出案外人对执行标的异议后，法院应当对其异议进行审查，认为异议成立的，应当裁定中止执行，认为异议不成立的应当裁定驳回。关于救济，如果属于原生效裁判确有错误的，应当申请再审，如果认为与原生效裁判无关的，应当另行起诉(执行异议之诉)。本案中生效判决是乙公司向甲公司支付30万元，并没有涉及乙公司对丙公司的债权(执行标的),故本案属于与原生效裁判无关的情形，对裁定不服的应当提起执行异议之诉，故D选项
正确，C选项错误。
综上所述，本题答案为BD。
[命题思路与常见错误分析]这道题目出得太
有水平了，老师看到这道题目后不禁拍案叫绝!我们来欣赏一下这道题目的命题思路：首先，本题将代位申请执行和案外人对执行标的异议这两个看似毫不相关的考点进行了结合；其次，关于案外人对执行标的异议，我们常见的执行标的是被执行人的某项财产，执行中案外人对该财产主张权利而提出案外人对执行标的异议；而本题中执行标的不是某项具体财产，而是一项权利(债务人乙公司对丙公司的债权),案外人丁公司对该项债权主张权利。此处需要同学们灵活分析，代位申请执行的本质是将债务人乙公司对丙公司的债权作为执行标的进行执行，而案外人丁公司对该笔债权主张权利，构成案外人对执行标的异议。当然，如果同学们准确分析出上述考
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专题二十五执行程序
点之后，题目本身不难，考查案外人对执行标的 的异议这一制度中的基础问题：法院裁定中止或 者驳回后应当分情形讨论，认为原生效裁判错误 的，申请再审；与原生效裁判无关的，另行起诉。本案中原生效判决确定的是乙公司向甲公司支付 30万元货款，并未涉及乙公司对丙公司的该笔债 权，故属于与原生效裁判无关的情形，应当提起 
执行异议之诉，而不能申请再审。
281.汤某设宴为母祝寿，向成某借了一尊清代玉瓶装饰房间。毛某来祝寿时，看上了玉瓶，提出购买。汤某以30万元将玉瓶卖给了毛某，并要其先付钱，寿典后15日内交付玉瓶。毛某依约履行，汤某以种理由拒绝交付。毛某诉至甲县法院，要求汤某交付玉瓶，得到判决支持。汤某未上诉，判决生效。在该判决执行时，成某知晓了上述情况。对此，成某依法可采取哪些救济措施?
(2017-3-7,多)
A.以案外人身份向甲县法院直接申请再审
B. 向甲县法院提出执行异议C.向甲县法院提出第三人撤销之诉D.向甲县法院申诉，要求甲县法院依职权对
案件启动再审
1分析与想路1首先分析当事人之间的法律关
系，本案毛某是原告，汤某是被告，法律关系为买卖合同关系，而成某与该买卖合同关系无关，而是依据独立的所有权关系主张玉瓶的权利，故其可以有独三身份参加诉讼。本应作为有独三的成某没有参加诉讼，现在判决生效且已经进人执行，成某认为该判决侵犯其合法权益，故成某可以在知道或者应当知道权益受损之日起六个月内提起第三人撤销之诉；同时，第三人撤销之诉应当由作出生效裁判的法院管辖，本案生效裁判由甲县法院作出，故本案成某可以向甲县法院提出第三人撤销之诉，C选项正确。其次，本案已经进人执行，在执行中，成某对执行标的(该玉瓶)主张权利，故可以向执行法院提出案外人对执行标的异议，执行应当由一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院管辖，故本案应当 由甲县法院执行，故成某应当向甲县法院提出案 外人对执行标的异议，故B选项正确，当然，如果法院对该异议作出裁定后，据以执行的生效 判决是交付玉瓶，执行的是玉瓶，案外人成某异 
议的也是玉瓶，属于原生效判决错误，应当申请再审，而不能提起执行异议之诉。本题A选项错在“直接”二字的表述上，因为一般情形下案外人不能直接申请再审，案外人认为原判决错误而 申请再审应当以提出案外人对执行标的异议为前提，故成某应当先提出案外人对执行标的异议，法院裁定驳回后方能申请再审，而不能直接申请再审。当然，D选项中要求法院依职权启动再审的表述正确，因为只要生效裁判有错误，法院都可以依职权启动再审，所以，成某可以提出申诉以作为法院依职权启动再审的材料来源。综上所述，本题答案为BCD。
工命题恩路与常见错能分析」本题考查第三
人撤销之诉、案外人对执行标的异议以及再审的关系。首先，判决侵犯案外人成某的权利，可以提出第三人撤销之诉；其次，执行侵犯成某权利，可以提出案外人对执行标的异议，所以B、C选项正确，这两个选项是本题的关键。当然，关于A选项的关键考点在于案外人一般不能直接申请再审，案外人只能在提出案外人对执行标的异议被驳回后，如果属于原生效裁判确有错误的情形下可以申请再审，即案外人申请再审以提出案外人对执行标的异议为前置程序。D 选项的核心在于“依职权启动再审”,对于生效裁判确有错误的，法院都可以依职权启动再审，至于法院如何发现生效裁判错误而依职权启动再审呢?线索或者材料的来源就很多了：法院内部的各项执法检查，当事人、案外人向法院提供线索、材料，新闻媒体报道，人大代表提出质询，信访部门转交等。所以本案外人成某虽然不能直接申请再审，但法院可以依职权启动再审，成某也可以通过申诉等途径向法院提供原判决有
错误的材料。
282.洪某拖欠吕某工程款20万元，二人协商由洪某用其所有的一处厂房折抵该20万元工程款。后郑某起诉洪某归还借款10万元，法院判决支持了郑某的诉讼请求，判决生效后，郑某申请对洪某强制执行，法院查封了该处厂房。吕某 对厂房主张权利，提出异议，法院对该异议审查期间，洪某与吕某达成协议，吕某向法院申请撤回异议。后洪某拒不履行协议，吕某再次提出异议，法院以吕某重复异议为由，我定不予受理其
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
异议。吕某对该裁定不服，可以何种方式救济?
(202金题-2-4-34,单)
A.向执行法院提起执行异议之诉B.向上一级法院提起执行异议之诉C. 向作出裁定的法院申请复议D.向上一级法院申请复议
[分析与思路]本题考点较偏，考查《最高
人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中关于对执行异议的立案审查
与救济。
首先关于重复异议的问题，根据该司法解释
第15条规定，当事人、利害关系人对同一执行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行为提出异议的，人民法院不予受理。案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。
该条共两款，第一款规定的是对执行为的
异议，对同一执行为只能提出一次异议，撤回异议或者异议被驳回后，再次提出异议的，法院不予受理；第二款规定的是案外人对执行标的异议，案外人对同一标的只能提出一次异议，撤回异议或者异议被驳回后再次提出异议的，法院
不予受理。
本案中吕某作为案外人对厂房主张权利，提
出案外人对执行标的异议，在法院审查异议过程中撤回异议后，再次对同一标的提出异议的，法院应当不予受理。故法院以吕某重复异议为由，
裁定不予受理的做法是正确的。
其次，关于执行异议的立案审查与救济问
题。根据该司法解释第2条规定，对于当事人或者利害关系人提出的执行为异议，或者案外人提出的案外人对执行标的异议，法院应当进行立案审查：符合条件的，三日内立案；不符合条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。同时，为了防止执行法院以立案审查的方式变相提高执行异议的门槛，限制、剥夺当事人、利害关系人提出异议的权利，司法解释规定异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。上一级法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行
审查。
本案中，法院以吕某重复异议为由，对吕某
的异议裁定不予受理，吕某对该不予受理裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见错误分析】有同学指出吕某
提出的是案外人对执行标的异议，法院裁定驳回其异议后，如果认为原生效裁判错误的，应当申请再审；如果与原生效裁判无关的，应当提起执行异议之诉。本案属于与原生效裁判无关，故应当提起执行异议之诉，而误选A选项。
值得注意的是案外人吕某提出案外人对执行
标的异议，如果法院已经立案并对吕某的异议进行实质审查后认为吕某的异议成立作出了中止执行的裁定或者认为吕某的异议不成立作出了驳回异议的裁定后，才需要通过诉讼程序解决执行标的(厂房)的权属争议：如果是原生效裁判错误的，应当申请再审；如果是与原生效裁判无关的，应当提起执行异议之诉。但本案中，法院认为吕某根本就不符合提出异议的条件，而裁定不予受理吕某的异议，此时，吕某对不予受理的裁定不服，显然是希望法院对其提出的异议是否符合条件、应否受理进行再次审查，而并不是需要通过诉讼程序解决执行标的权属争议，故在执行程序中通过上级复议的方式即可救济。
283.钱某在甲、乙、丙三人合伙开设的饭店就餐时被砸伤，遂以营业执照上登记的字号“好安逸”饭店为被告提起诉讼，要求赔偿医疗费等费用25万元。法院经审理，判决被告赔偿钱某19 万元。执行过程中，“好安逸”饭店支付了8万元后便再无财产可赔。对此，法院应采取下列哪一
处理措施?(2017-3-49,单)
A.裁定终结执行
背下来：
1.对同一执行为只能提出一次异议，案
2.不论是对执行为的异议，还是案外
外人对同一标的只能提出一次异议，撤回异议或
人对执行标的异议，异议人对不予受理或者
者异议被驳回后再次提出异议的，法院不予
驳回申请的裁定不服的，均通过申请上级复议
受理。
的方式救济。
228
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专题二十五◎执行程序
B.裁定终结本次执行
C.裁定中止执行，告知当事人另行起诉合伙
人承担责任
D.裁定追加甲、乙、丙为被执行人，执行其
财产
[分析与思路]本题考查执行中变更、追加当
事人的情形。本案被执行人“好安逸”饭店是合伙企业，合伙企业的全体合伙人对企业的所有对
外债务承担责任，故该饭店无法清偿债务时应当由其合伙人对合伙企业的对外债务承担责任，故应当裁定变更或者追加合伙人甲、乙、丙三人为
被执行人，执行其财产。
追加一个问题：如果本案中甲、乙、丙对追
加其为被执行人的裁定不服，可以何种方式救济?
答案是向上级法院申请复议。
综上所述，本题答案为D。
总结与归纳：
执行中变更、追加当事人
情形
权利人可申请追加、变更谁为被执行人
敦济
可申请追加、变更遣产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告
自然人死亡、宣告死亡
死亡取得遣产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任
自然人被宣告失踪
追加、变更该自然人的财产代管人为被执行人
法人或者非法人组织合并
合并后存续或者新设的法人、非法人组织
法人或者非法人组织分立
分立后新设的法人、非法人组织
个人独资企业不能清偿
追加、变更出资人为被执行人。
债务
但个体工商户的字号为被执行人的可以直接执行该字号经营者的财产
变更、追加普通合伙人为被执行人
合伙企业不能清偿债务
变更、追加未足额出资的有限合伙人为被执行人
营利法人不能清偿债务
追加、变更未足额出资或者抽逃出资的股东、出资人在未缴纳出资或者抽逃出资的
范围内承担责任
只有一个股东的公司不能
股东不能证明公司财产独立于自己的财产，可变更、追加该股东为被执行人
清偿债务
公司注销
公司未经清算即注销的，可变更、追加有限贲任公司的股东、股份有限公司的董事
和控股股东为被执行人
上级复议
另行起诉
在执行中追加、变更当事人这一考点下涉及两个问题：一是被执行人不能清偿债务的，可以追
加、变更谁为被执行人；二是对法院追加与否的裁定不服的，应当以何种方式救济?
第一个问题，追加、变更谁为被执行人。这个问题是一个简单的实体问题，根据实体法的规
定，当被执行人不能清偿债务时，谁在实体上要对被执行人的债务承担责任就追加、变更谁为被执
行人。
第二个问题，救济。司法解释中规定了两种救济方式—上级复议和另行起诉。我们从原理上
分析：上级复议，仍在执行程序中，是一种程序上的救济，不涉及实体权利义务纠纷的解决；而另行起诉在本质上并不是对原裁定的一种救济，而是在执行程序之外另行提起一个诉讼，其目的是什
么?—解决实体纠纷。故总结一个记忆规律(或者解题方法)。
1.如果被追加、变更的人只要具备某种身份就应当对被执行人的债务承担责任的，此时是否追
加其为被执行人只需要判断其是否满足这种身份即可，不存在实体纠纷的解决，故对裁定不服的，
向上一级法院申请复议。
2.如果被追加、变更的人不仅要具备某种身份，还要在满足一定实体条件时才需要对被执行人
的债务承担责任的，此时是否追加其为被执行人不仅要考虑其是否满足这种身份，还需要判断其是否
满足相应的实体条件，需要解决实体纠纷，故对裁定不服的，应当另行起诉。
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民事诉讼法专题讲座真金题卷
284.何某依法院生效判决向法院申请执行甲的财产，在执行过程中，甲突发疾病猝死。法院询问甲的继承人是否继承遗产，甲的继承人乙表示继承，其他继承人均表示放弃继承。关于该案执行程序，下列哪一选项是正确的?(2016-9-49;单〉A.应裁定延期执行B.应直接执行被执行人甲的遗产C.应裁定变更乙为被执行人D.应裁定变更甲的全部继承人为被执行人[分析与思路]本题考查执行中变更、追加被
执行人的规定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第10 条，作为被执行人的自然人死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该自然人的遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，人民法院应予支持。结合本案，执行中，被执行人甲死亡，继承人乙表示继承，故应当裁定变更乙为被执行人，在遗产范围内由乙偿还债务，而其他继承人放弃继承权，不再继承遗产，故无需偿还债务，当然也无需将其
列为被执行人。
延伸一个问题，法院裁定变更乙为被执行人，
乙对该裁定不服的应当如何救济?
分析：应当向上一级法院申请复议一次。被
执行人死亡的，继承人一定要在继承的遗产范围
内承担责任，不存在实体纠纷。
综上所述，本题答案为C。
285.周某设立了皓星一人有限公司，周某和吴某因为债务纠纷起诉到法院，法院判处周某还给吴某30万元，吴某向法院申请强制执行周某的财产，不足以偿还，但发现皓星公司账户有20 万元，且发现周某的财产与皓星公司的财产混同，遂向法院申请追加皓星公司为被执行人，下列说法正确的是?(2020金题-2-4-25,多)
A.法院可以追加皓星公司为被执行人B.法院不可以追加皓星公司为被执行人C.如果对法院裁定不服，可以另行起诉D.如果对法院裁定不服，可以向上一级法院
申请复议
「芬析与思路1本题考查司法实践中的一个争
议问题。根据《公司法》第23条第3款规定，
“只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”即法律明确在一人有限责任公司与股东财产混同的情况下，股东应当对公司的债务承担连带责任，即一人有限责任公司中的法人格否认制度。但在一人有限责任公司与股东财产混同的情况下，公司应否对股东的债务承担连带责任呢?(即“法人格反向否认”)对这一问题，法律未作明文规定，理论界和实务界存在较大争议。最高人民法院在一则判例中对此持肯定观点，指出“公司法第63条(现为《公司法》第23条—笔者注)的规定虽系股东为公司债务承担连带责任，但目前司法实践中，在股东与公司人格混同的情形下，公司亦可为股东债务承担连带
责任。"①
首先，皓星公司是周某设立的一人有限责任
公司，吴某申请对周某强制执行，周某的财产不足以清偿债务，同时周某的财产与皓星公司财产混同，故皓星公司应当对周某的债务承担连带责任，故债权人吴某可以申请追加皓星公司为被执
行人，A选项正确，B选项错误。
其次，对追加、变更当事人的裁定不服的，
应该如何救济?我们总结过，一般情形下应当是向上级复议，但如果被追加、变更的当事人只有在满足一定实体条件下才对被执行人的债务承担责任，那当事人是否满足这一实体条件，是存在实体纠纷的，故应当通过另行起诉的方式解决纠纷。具体到本案而言，只有在满足“股东不能证明自身财产独立于公司财产”这一实体条件时，公司和股东才需要承担连带责任，那周某能否证明自身财产独立于公司财产呢，这是存在实体纠纷的，应当通过另行起诉的方式救济，故C选项
正确，D选项错误。
综上所述，本题答案为AC。286.龙前铭申请执行郝辉损害赔偿一案，法院查扣了郝辉名下的一辆汽车。查扣后，郝辉的两个哥向法院主张该车系三兄弟共有。法院经审查，确认该汽车为三兄弟共有。关于该共同财产的执行，下列哪些表述是正确的?(2017-3-84,多)
230
① 详见最高人民法院(2020)最高法民申2158号
“华夏银行股份有限公司武汉洪山支行，北京长富投资基金股权转让纠纷再审查与审判监督案”裁定书。
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专题二十五执行程序
A.因涉及案外第三人的财产，法院应裁定中
止对该财产的执行
B.法院可查扣该共有财产
C. 共有人可对该共有财产协议分割，经债权
人同意有效
D.龙前铭可对该共有财产提起析产诉讼(分析与思」根据《查封、扣押、冻结规
定》① 第12条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中
止对该财产的执行。”
我们从原理上理解这一司法解释的规定。首
先，在执行中对被执行人与他人共有的财产可以采取查封、扣押、冻结措施；其次，涉及对共有财产的析产分割问题，这属于实体纠纷，执行不解决纠纷，可以通过协议或者诉讼方式解决：一是协议，共有人可以协议分割，但此时涉及债权人利益，故该协议应当经债权人同意后法院认定有效，经协议分割后，查封、扣押、冻结对分割后被执行人份额内的财产有效，对其他共有人份额内的财产应当解除查封、扣押、冻结；二是诉讼，可以由共有人提起析产诉讼，也可以由申请执行人代位提起析产诉讼，在诉讼中，财产权利
归属尚未确定，故应当中止执行。
结合本案，龙前铭申请执行郝辉一案，法院
查封了郝辉名下汽车，该汽车为郝辉与两个哥共有。此时法院可以查扣该共有财产，故B选项正确；对该共有财产的分割问题，可以由共有人协议分割，经债权人龙前铭同意有效，故C选项正确；也可以由共有人提起析产诉讼或者由申请人龙前铭代位提起析产诉讼，故D选项正确。根据司法解释，只有在析产诉讼中才应当裁定中止对该标的物的执行，A选项并未提起析产诉讼，
故应当中止执行的表述是错误的。
综上所述，本题答案为BCD。
背下来，执行共有物
1.对被执行人与他人共有的财产可以查
封、扣押、冻结。
2.析产分割属于实体纠纷，可以协议或
者诉讼方式分割：
(1)协议分割的，经申请执行人同意后
有效。
(2)共有人可以提起析产诉讼，申请执行
人也可以代位提起析产诉讼，诉讼期间中止执
行。
287.债权人A公司申请执行甲10万元，在执行过程中，法院扣押了甲的一辆汽车，后乙、丙、丁向法院主张这辆汽车是甲、乙、丙、丁共有。甲、乙、丙、丁四人一直未对汽车的析产分割问题达成协议，也未向法院提起析产诉讼。关于本案表述正确的是?(2019金题-2-4-31,多) A.法院可以扣押该汽车B.法院应当解除对汽车的扣押C.法院可以裁定对汽车进行拍卖D.A公司可以向法院提起析产诉讼[耸析与思路』本题考查对共有物的执行。首
先，对被执行人与他人共有的财产，法院可以查封、扣押、冻结。故本案中法院可以扣押该汽车，A选项正确，B选项错误。其次，对汽车扣押后不能直接予以拍卖、变卖，应当等待析产分割后再行处理，C选项错误。对共有财产应当进行析产分割属于实体争议，执行不解决争议，故可以通过协议或者诉讼方式解决析产分割争议：一是协议分割，共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，法院可以认定有效。二是诉讼分割，共有人可以提起析产诉讼，申请执行人也可以代位提起析产诉讼，诉讼期间中止对该财产的执行。故本案中申请执行人A公司可以代位提起析产诉
讼，D选项正确。
综上所述，本题答案为AD。
28.法院终审判决谢某向吴某清偿10万元债权，吴某向甲县法院申请执行，经查谢某名下无
①《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣
押、冻结财产的规定》(2020年修正),自2021年1月1日起施行，以下简称为《查封、扣押、冻结规定》。
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民享诉讼法专题讲座·真金题卷
任何财产，其妻刘某(居住乙县)在丙县有套价值10万元的住房，在丁县某银行存款20万元，吴某拟提起代位析产之诉，关于管辖法院正确的
有?(2024金题-2-4-34,单) A.丁县法院
B.丙县法院
C.甲县法院
D.乙县法院
[分析与思路]本题考查析产诉讼的管辖问
题。关于析产诉讼的管辖问题，司法解释未作明确规定，在实践中存在较大争议。有观点认为：“鉴于提起代位析产诉讼的前提条件以及后续处置都与执行为息相关，从审执兼顾角度，应由执行法院统一管辖。”但最高人民法院否认了上述观点，其在2023年的一份裁定中明确：析产纠纷中法院审理的法律关系是被执行人对涉案财产是否具有共同所有权，属于物权纠纷中的共有纠纷，应当按照物权纠纷确定管辖。①同时于2024年初在人民法院案例库中收录的一份参考案例②对该规则予以了重申并细化，明确了析产诉讼的管辖权判断规则：(1)如果仅涉及动产的，适用一般地域管辖，由被告住所地法院管辖；(2)如果涉及不动产的，由不动产所在地法院专属管辖。
据此分析本案，吴某向甲县法院申请执行谢
某10万元，谢某与妻子刘某共有一套房屋和20万元存款，法院可以对该共有财产予以查封、扣押、冻结；关于析产分割，属于实体争议，共有人谢某和刘某可以协议分割，该协议经申请人吴某同意后有效；协议不成的，共有人谢某和刘某可以通过诉讼方式(析产诉讼)分割，申请人吴某也可以代位提起析产诉讼，诉讼期间，中止对该共有财产的执行。故本案申请人吴某可以代位提起析产诉讼，析产诉讼属于物权纠纷中的共有纠纷，应当按照物权纠纷确定管辖，同时，本案需要分割的共有财产既有动产又有不动产，故应当适用不动产纠纷专属管辖的规则，由不动产
所在地丙县法院专属管辖。
综上所述，本题答案为B。
背下来：
析产诉讼属于物权纠纷，不能由执行法院
管辖。如果仅涉及动产的，适用一般地域管辖；如果涉及不动产的，由不动产所在地法院
专属管辖。
289.岭南公司起诉仓北公司要求交付其办公楼装饰工程的管线资料，法院终审判决岭南公司胜诉，被告仓北公司应当在判决生效后10日内将该管线资料交付岭南公司。判决履行期限届满后，仓北公司拒不履行，岭南公司申请法院强制执行。法院在执行中发现该管线资料因为仓北公司保管不善确已丢失，无法交付。关于本案表述正确的
是?(2018金题-2-4-8,多
A.岭南公司可以与仓北公司就重新制作管线
资料所需费用协议进行赔偿
B. 法院应执行仓北公司其他等值财产，作为
重新制作管线资料的费用
C. 法院应当责令仓北公司重新制作装修工程
管线资料
D.岭南公司可以就重新制作管线资料所需费
用起诉仓北公司
[分析与思路】本题考查执行特定物的问题。
“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人就折价赔偿问题不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请人可以另行起诉。”具体分析该司法解释有如下要点：(1)执行应当严格以生效法律文书为依据，故生效法律文书确定执行标的物的，应当执行原物。(2)如果原物毁损或者灭失，则涉及折价赔偿问题，此时到底折价多少，属于实体权利义务纠纷，执行程序不解决实体争议，故执行法院不能直接折价，折价赔偿纠纷解决途径有二；一是协议，二是诉讼。首先，当事人可以就折价赔偿问题达成协议；其次，如果无法达成协议的，一方面原物已经毁损、灭失，无法继续执行，故应当裁定执行终结；另一方面申请人可以就折价赔偿问题
提起诉讼。
结合本案，生效判决确定的执行标的为该管
线资料这一特定物，故法院应当执行原物，原物已经丢失，此时涉及折价赔偿问题，故岭南公司和仓北公司可以就折价赔偿问题达成协议，亦可
232
① 最高人民法院“杨传朝与被告赵杰兴、雷金彩债
权人代位析产纠纷案”,案号为(2023)最高法民辖12
号。
② 参见“唐某忠诉李某涛、王某波债权人代位析产
纠纷案”,(2023)粤民辖285号(人民法院案例库2024-
01-2-07-01号)。
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专题二十五◎执行程序
以由岭南公司就折价赔偿问题起诉仓北公司，故本题A、D选项为正确。我们可以从两个方面判断B、C选项的错误：一方面，执行标的为特定物的应当执行原物，故不能执行其他财产，也不能责令重新制作，B、C选项错误；另一方面，执行不解决纠纷，而折价赔偿(即本案中所谓重新制作的费用)属于实体纠纷，故法院在执行程序中不能直接执行等价财产，亦不能责令仓北公司重新制作，因为到底应该折价多少，能否、应否重作等问题属于实体争议，可以通过协议或者诉讼
方式解决，故B、C选项错误。
综上所述，本题答案为AD。
背下来：
执行标的为特定物的应当执行原物，原物
毁损、灭失的可以通过协议或者诉讼方式折价
赔偿：
1.协议折价赔偿。
2.协议不成的，可以就折价赔偿问题起
诉，法院裁定执行终结。
290.赵成是甲公司的法定代表人，甲公司股东会决议变更法定代表人，但赵成拒绝归还公司公章。甲公司将赵成诉至法院，法院终审判决要求赵成向甲公司归还公章。赵成拒不履行法院生效判决，甲公司申请法院强制执行，在执行中赵成称公章已经遗失。本案执行程序应当如何处理?
(2024-金题-2-4-35,草)
A.裁定终结执行
B.通知有关机关协助，重新制章C.裁定终结本次执行
D.组织双方调解，确定赵成赔偿责任[分折与愿路]本题考查执行特定物这一经典
考点。本案执行标的为甲公司的公章，系特定物，执行标的为特定物的应当执行原物，如果原物毁损、灭失的，需要折价赔偿，折价赔偿问题属于实体纠纷，执行程序不能解决纠纷，故当事人可以就折价赔偿问题达成协议，协议不成的，法院应当裁定执行终结，当事人可以就折价赔偿问题 另行起诉。故本案中法院应当裁定终结执行，A 选项正确，C选项错误。执行标的为特定物的必 须执行原物，不能执行其他物品，故B选项错误。执行不能解决纠纷，故法院在执行中不能组织当 
事人调解，D选项错误。
综上所述，本题答案为A。
291.邓某有一幅名画，张某欲出价10万元购买，邓某与张某素有恩怨，拒绝出售。张某找到吴某，让吴某向邓某购买。吴某和邓某签订买卖合同，约定吴某出价10万元，邓某将画卖给吴某。后邓某得知真相，拒绝履行合同。吴某向法院起诉邓某，法院判决邓某向吴某交付这幅画。邓某拒不履行，吴某申请法院强制执行，邓某遂将这幅画撕毁，表示愿意退还吴某10万元，吴某表示根据合同约定，邓某应当退还10万元并赔偿违约金50万元，双方无法达成协议。本案应当如何处理?(2020全题-2-4-26,单)
A.法院应当裁定执行中止B.法院应当裁定执行终结
C. 法院应当裁定邓某向吴某赔偿10万元D.法院应当裁定邓某向吴某赔偿150万元[分析与思路】本题考查执行特定物。法院生
效判决邓某将这幅名画交付给吴某，吴某申请执行，执行中邓某将这幅名画撕毁，涉及对特定物的执行。执行标的为特定物的，应当执行原物。原物毁损或者灭失的，当事人可以协议折价赔偿，当事人无法就折价赔偿问题达成协议的，法院裁定执行终结，当事人可以就折价赔偿问题另行
起诉。
具体分析本案，执行标的为这幅名画，而邓
某将字画撕毁，故涉及折价赔偿问题，邓某和吴某可以达成协议，协议不成的，应当裁定执行终结，同时申请人吴某可以就折价赔偿问题起诉。题目表述“双方无法达成协议”,故法院应当裁定执行终结，吴某可以就折价赔偿问题起诉邓某。所以A选项错误，B选项正确；C、D选项的错误可以从两个角度分析，第一，执行标的为特定物的，必须执行原物，不能执行别的财产，故法院裁定邓某向吴某赔偿10万元也好，150万元也罢，都是错的；第二，执行不解决纠纷，而到底应当折价赔偿10万元还是150万元属于实体纠纷，执行程序中不能解决，只能通过协议或者诉讼等方式解决，所以C、D选项是错误的。 综上所述，本题答案为B。
命顺思路年常见骑诞分析首先本题C、D 选项是执行特定物这一考点下常见的两个于扰选
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
项，请同学们牢记两句话：第一句，执行标的为 特定物的必须执行原物，不能执行其他财产；第 二句，执行不解决实体纠纷，出现实体纠纷只能 通过协议或者诉讼方式解决。其次本题A选项为 干扰选项，具有较强迷惑性，误选A选项的同学，请回答一个问题，执行中止是为了等，请问等什 么呢?执行标的为特定物的应当执行原物，原物已经灭失，不论折价赔偿诉讼结果如何，本案都无法再继续执行，故应当执行终结。待折价赔偿诉讼判决生效后，执行折价赔偿诉讼的判决即可。
292.甲乙签订一份古董花瓶的买卖合同，约定甲将自己所有的一个古董花瓶卖给乙，乙支付价款50万元。乙支付价款后，甲拒不履行合同。乙起诉甲要求甲交付花瓶。法院判决支持了乙的诉讼请求。甲拒不履行生效判决，乙申请法院强制执行，在执行中，法院发现花瓶已经打碎。后甲、乙达成和解协议，约定甲向乙赔偿60万元。后甲拒不履行和解协议。关于本案表述正确的是?
(2021金题-2-4-3,单)
A.乙可以就和解协议起诉甲，要求甲赔偿60
万元
B.乙可以申请恢复对原生效判决的执行C.法院可以执行甲50万元的财产D.法院可以执行甲60万元的财产[分析与思路1本题将执行特定物和执行和解
结合予以考查。首先，关于执行特定物，执行标的为特定物的，应当执行原物；原物毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿；双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，法院应当终结执行程序，申请执行人可以另行起诉。其次，当事人就折价赔偿问题达成和解协议，构成执行和解。当事人拒不履行和解协议的，权利人可以申请恢复对原生效判决的执行，也可以选择就执行和解协议提起诉讼。结合本案分析，甲拒不履
行执行和解协议，权利人乙可以申请恢复对原判决的执行，也可以选择就执行和解协议提起诉讼。但值得注意的是，原生效判决确定的执行标的是花瓶这一特定物，应当执行原物，但是花瓶已经毁损，无法执行，故此时无法恢复执行，只能选 择就执行和解协议提起诉讼，故本题A选项正确，B选项错误。当然，排除C、D选项有两个思路；思路一，执行应当以生效法律文书为根据，本案中并没有生效法律文书确定甲应当向乙支付50万元或者60万元，所以C、D选项错误。思路二：C选项中确定的执行甲50万元，显然是花瓶的价格，执行标的为特定物的，应当执行原物，不能执行其他财产，故执行甲50万元的表述是错误的；D选项中确定的执行甲60万元，显然是和解协议的约定，和解协议不能成为执行根据，所以
D选项错误。
综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析]本题的设置非常
经典，将执行特定物和执行和解两个考点结合命题。执行标的为特定物的应当执行原物；原物毁损或者灭失的，当事人可以就折价赔偿达成协议；无法达成协议的，应当裁定执行终结，当事人就折价赔偿问题另行提起诉讼。当事人就折价赔偿问题达成的和解协议构成执行和解，题目顺势设置了执行和解的考点—义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择申请恢复对原生效判决的执行，也可以选择就执行和解协议提起诉讼。故乙就和解协议起诉甲自无问题，但是由于执行标的为特定物的应当执行原物，现在原物已经毁损灭失，无法恢复执行，故乙只能选择就执行和解协议起诉甲，要求甲赔偿60万元；当然，根据应当执行原物这一要求，法院不能执行甲的其他财
产，故C、D选项均为错误。
1.执行标的为特定物的，应当执行原物。
履行完毕——执行终结
达成协议(执行和解)
申请恢复对原生效法律文书的执行
2.原物毁损、灭失后的折价赔偿问题
拒不履行
执行终结，另行起诉
就和解协议起诉
234
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专题二十五 执行程序
293.韦某有一花瓶价值5万元，孙某借去观赏，称次日返还。但孙某拖延数日未还，韦某诉至法院请求孙某返还花瓶并胜诉。因孙某并未履行，韦某申请执行。执行中，法院发现该花瓶已被损毁，双方达成和解协议，约定由孙某将其所有的另外一个花瓶给韦某。后孙某觉得吃亏，拒绝履行和解协议。关于本案，下列说法正确的有?
(202坐题-2-4-31,单)
A.韦某可申请恢复执行原生效法律文书B. 法院可执行孙某5万元的其他财产C.韦某可以就和解协议提起诉讼D.韦某可以申请对和解协议强制执行[分折与思路]本题和2021年金题一样，将
执行特定物与执行和解两个考点予以了结合考查。
法院判决孙某将一个特定的花瓶归还给韦某，
韦某申请强制执行，本案执行标的为特定物。根据司法解释规定，执行标的为特定物的应当执行原物，原物毁损或者灭失的当事人可以就折价赔偿问题达成协议，无法达成协议的法院应当裁定执行终结，当事人可以就折价赔偿问题另行起诉。在本案中，执行标的(花瓶)已经被损毁，当事人就折价赔偿问题达成了协议：孙某将其所有的另外一个花瓶交付给韦某。该协议为执行中达成的和解协议，可以适用执行和解的规定：和解协议履行完毕的，法院裁定终结执行；义务人拒不履行和解协议的，权利人可以申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以就和解协议起诉。故孙某拒不履行和解协议的，韦某可以申请恢复对原生效判决的执行，也可以就和解协议起诉要求孙某履行和解协议。但是值得注意的是，如果韦某申请恢复对原生效判决的执行，原生效判决所确定的执行标的为特定物—执行标的为特定物的应当执行原物—原物已经毁损，无法执行，故韦某不能申请恢复执行。综上所述，韦某只能就和解协议提起诉讼。本题A选
项错误，C选项正确。
B选项错误，同学们可以从两个角度予以分
析。角度一，直接根据司法解释规定“执行标的为特定物的，应当执行原物”,不得执行其他财产，所以B选项错误；角度二，花瓶到底值多少钱，孙某对韦某折价赔偿到底应当赔偿多少，这是属于实体纠纷，执行不能解决纠纷，故法院不能执行孙某价值5万元的其他财产。折价赔偿属于实体纠纷，执行不能直接解决，当事人可以就
折价赔偿问题达成协议解决，协议不成的通过诉
讼方式解决。
D选项错误，和解协议是当事人自行达成的
协议，没有强制执行效力，当事人不能申请执行。综上所述，本题答案为C。
[命思路与常见错误分忻」本题将执行特定
物与执行和解两个考点进行了融合考查。同学们需要将两个考点的内容进行灵活运用方能准确解答。首先，当事人在执行中达成的和解协议属于执行和解协议，当义务人拒不履行和解协议时权利人可以申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以就和解协议起诉。其次，根据执行特定物的规定，执行标的为特定物的应当执行原物，而原物已经毁损，所以无法恢复对原生效判决的执行。综上，韦某只能就和解协议提起诉讼，不能申请恢复对原判决的执行。当然，有同学直接根据执行和解的相关考点，认为义务人拒不履行和解协议，权利人可以申请恢复执行，也可以就和解协议起诉，没有注意到执行
特定物的考点而误选A选项。
294.甲与乙工艺品公司签订买卖合同，以10万元价格购买了一个雕像工艺品，后乙公司觉得价格过于便宜，拒不履行合同。甲起诉乙公司要求履行合同，乙公司主张合同显失公平，请求法院撤销合同。一审、二审法院均认为乙公司的答辩理由成立，判决撤销合同，驳回甲的诉讼请求。甲申请再审，再审法院经过审理后认为甲的诉讼请求成立，遂撤销原一审、二审判决，改判乙公司向甲交付该工艺品。甲申请法院执行，但是执行中法院发现乙公司已经把该工艺品卖给了丙，丙又将其捐赠给了博物馆，请问甲该如何救济自己的权利?(202金题-2-4-32.
A.甲和乙公司友好协商，乙公司同意向甲赔
偿18万元
B.甲可以另行起诉乙公司要求赔偿，法院裁
定终结执行
C.甲申请法院继续对该工艺品采取执行措施D.甲可以申请法院执行乙公司价值10万元
的其他财产
1分折与息监本题考查执行特定物。根据
《民事诉讼法解释》第492条规定：“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。" 该规定的核心原理有二：一是执行标的为特定物的，必须执行原物，这是执行必须严格以生效裁判文书为依据原则的体现；二是如果原物无法执行的，需要折价赔偿，而折价赔偿问题属于实体争议，执行不能解决争议，当事人可以通过协议或者诉讼方式解决争议。具体到本案而言，甲申请执行的生效判决确定的是乙公司将一个特定的雕塑工艺品交付给甲，故执行标的为特定物，应当执行原物，甲不得申请执行乙公司的其他财产，故D选项错误。同时，乙公司已经将该工艺品出卖给了丙，乙公司为有权处分，丙再将该工艺品捐赠给博物馆，依然为有权处分，故博物馆取得对该工艺品的所有权。法院判决乙公司向甲交付该工艺品，判决的既判力具有相对性，故甲不能申请对博物馆强制执行，故C选项错误。既然本案博物馆取得对该工艺品的所有权，故该工艺品在法律上已经无法执行，此时甲可以要求乙公司折价赔偿，而如何折价赔偿则属于实体纠纷，执行不能解决纠纷，甲和乙公司可以就折价问题达成协议解决纠纷，亦可以通过诉讼方式解决纠纷。同时，如果甲就折价赔偿问题起诉乙公司，由于本案已无法执行，故法院应当裁定执行终结，故
本题A、B选项正确。
综上所述，本题答案为AB。
命断恩路与素见错误新」本题考查执行特
定物的规定。司法解释规定执行标的为特定物的应当执行原物，原物毁损、灭失的，当事人可以就折价赔偿问题达成协议，无法达成协议的法院裁定执行终结，当事人就折价赔偿问题另行起诉。考试常考情形是执行标的物从物理上灭失，而本题设置的情形是执行标的物在法律上无法执行，故需要同学们准确掌握司法解释的核心原理，然后从该核心原理出发推导解决司法解释未直接规定的问题。
295.林某和吴某签订协议约定将吴某所有的一辆汽车卖给林某，约定林某向吴某支付一半车款后吴某将汽车交付给林某，但在林某付清全部车款前车辆仍然归吴某所有。林某向吴某支付一半车款后吴某将汽车交付林某。邓某因为借款纠纷起诉吴某，诉讼中，邓某申请法院采取保全措施，申请法院扣押吴某的该辆汽车。关于本案表述正
确的是?(2019金题=2=4-28,多》
A.法院可以扣押该辆汽车B. 法院不能扣押该辆汽车
C. 林某向吴某交付余款后，法院应当裁定解
除对汽车的扣押
D.林某向法院交付余款后，法院应当裁定解
除对汽车的扣押
|分析与思路]本题考查执行中的查封、扣
押、冻结。根据《查封、扣押、冻结规定》第14 条：“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”
该规定实体法依据是《民法典》第641条规定
的保留所有权的买卖：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”该规定的程序法依据是《查封、扣押、冻结规定》第2条第1款、第3款：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”据此分析
《查封、扣押、冻结规定》第14条。
举例说明：李四将自有一辆汽车出售给王五，
王五向李四支付一半车款后李四将汽车交付给王五，但同时约定王五向李四支付剩余价款前汽车所有权仍属于李四所有。后张三因为借款纠纷起诉李四，胜诉后，张三申请强制执行。
首先，法院能否扣押这辆汽车?这辆汽车虽
然由王五占有，但王五已经通过书面形式(买卖合同)确认此时车辆属于被执行人李四，所以法
院可以扣押这辆汽车。
其次，王五的权利如何维护?王五根据合
同约定向人民法院支付余款后取得汽车的所有权，此时汽车即归王五所有，故法院应当解除对该财产的查封、扣押、冻结。值得注意的是为了防止被执行人转移财产，第三人要求履行合同应当向法院交付余款，而不能向被执行人
交付余款。
230
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专题二十五 执行程序
据此分析本案，首先，被执行人吴某与林某
签订汽车买卖合同，约定林某全部付清余款前车辆仍归吴某所有的所有权保留，故此时汽车虽然由林某占有，但林某通过书面形式(买卖合同)确认车辆属于被执行人吴某，故法院可以扣押这辆汽车，故A选项正确，B选项错误。其次，林某支付余款后取得对该汽车的所有权，法院应当解除对该汽车的扣押，同时值得注意的是该汽车已经被扣押，林某应当向法院交付余款，而不能向被执行人吴某交付余款，所以C选项错误，
D选项正确。
综上所述，本题答案为AD。
深魔拓展。
以上题目考查的是被执行人(以保留所有
权的方式)将财产出卖给第三人的情形，那我们将考点拓展到被执行人(以保留所有权的方式)购买第三人的财产的情形，同学们是否会
分析呢?请大家分析如下题目。
林某和吴某签订协议约定将吴某所
有的一辆汽车卖给林某，约定林某向吴某支付一半车款后吴某将汽车交付给林某，但在林某付清全部车款前车辆仍然归吴某所有。林某向吴某支付一半车款后吴某将汽车交付林某。邓某因为借款纠纷起诉林某，胜诉后，邓某申请法院强制执行，法院扣押了这辆汽车。关于本
案表述正确的是?
A.法院扣押这辆汽车的做法正确B.法院扣押这辆汽车的做法错误C. 法院对汽车变卖后，吴某可以主张从
变卖款中优先支付剩余价款
D.吴某可以向法院提出案外人对执行标
的的异议
本题解题依据在于《查
封、扣押、冻结规定》第16条的规定，被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，第三人依合同约定保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结。保留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付；第三人主张取回该财产的，可以依据民事诉讼法第二百三十八条规
定提出异议。
辈例認明T李四向王五购买一辆汽车，
李四向王五支付了一半车款后王五将汽车交付
给李四，但同时约定李四向王五支付剩余价款前汽车所有权仍归王五所有。后张三因为借款纠纷起诉李四，胜诉后，张三申请强制执行。
首先，法院能否扣押这辆汽车?这辆汽车
由被执行人李四占有，法院可以扣押。
其次，王五如何维护权利?其主张权利方
式有二：一是要求继续履行合同，支付剩余价款，如果保留所有权已经办理登记的，该所有权具有对抗效力，可以对抗法院的执行，故剩余价款可以从变卖款中优先支付；当然如果保留所有权未办理登记的，不具有对抗效力，不能主张优先支付。二是解除合同，要求取回财产。此时是第三人对执行标的主张权利，可以向执行法院提出案外人对执行标的异议。
据此分析本例题：林某和吴某的买卖合同
中约定在林某付清余款前车辆归吴某所有。首先，该汽车由被执行人林某占有，所以法院可以扣押这辆汽车，A选项表述正确，B选项错误。吴某主张权利方式有二，一是主张剩余价款，二是主张取回汽车。如果吴某主张剩余价款，只有在保留所有权已经办理登记的情形下，该权利才具有对抗效力，吴某才可以主张从变卖款中优先支付剩余价款，所以C选项主张优先支付遗漏了“保留所有权已经登记” 这一前提，为错误。当然，如果吴某主张取回汽车，可以向执行法院提出案外人对执行标的的异议，D选项正确。综上所述，本题答案为
AD。
296. 杨某将一幅字画卖给张某，约定张某首付十万元后杨某即将字画交付给张某，在张某付清剩余款项前，由杨某保留对字画的所有权。后刘某因为借款纠纷起诉杨某，获得胜诉判决后刘某申请法院强制执行，在执行中，法院扣押了这幅字画。关于本案表述正确的是?(202T查题-2-4-34,
A.张某要求继续履行合同的，法院应当支持B.张某可以提出对执行为的异议，法院应
当支持
C.张某可以提出案外人对执行标的异议，
法院应当支持
D.张某提供担保后请求法院解除扣押的，法
院应当支持
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民事诉讼法专题讲座 真金题卷
[分析与思路 本题考查对保留所有权的买卖
合同标的物的执行。被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除
查封、扣押、冻结。
本案中被执行人杨某通过保留所有权的方式
将字画卖给张某，同时约定张某支付剩余款项前由杨某保留对字画的所有权。刘某申请对杨某强制执行，该幅字画虽由案外人张某占有，但根据保留所有权的买卖合同该字画属于被执行人杨某所有，故法院可以扣押这幅字画；其次，张某要求继续履行合同，向法院支付全部余款后则取得对字画的所有权，法院应当解除扣押，故A选项
正确。
既然法院依法可以扣押这幅字画，故张某对
法院的扣押行为提出对执行为的异议不能成立，法院不能支持，B选项错误；此时字画所有权属于杨某，故如果张某对字画主张实体权利，提出案外人对执行标的异议亦不能得到支持，C选项错误；当然，法院解除扣押的前提是张某继续履行合同向法院支付余款，故张某仅提供担保法院不能解除扣押，D选项错误。
综上所述，本题答案为A。297.甲起诉乙合同纠纷，A区法院判决乙向甲支付10万元货款。判决生效后，甲中请A区法院对乙强制执行，执行中，A区法院发现乙没有可供执行的财产。某仲裁委对乙与丙之间的合同纠纷作出裁决，裁决丙向乙支付违约金10万元。乙未申请执行该仲裁决。A区法院根据甲的申请向丙发出履行到期债务的通知，丙收到通知后即向法院提出异议称：1.仲裁决的执行应当由被执行人住所地或者被执行财产所在地中院管辖，本案A区法院没有管辖权；2.仲裁决认定的违约金过高。关于本案表述正确的是?(2024金跑-2-4-36,单)
A.由于提出了管辖权异议，法院不能对丙强
制执行
B.由于对债权债务提出了实质异议，法院不
能对丙强制执行
C. 法院对丙的异议不予支持，法院可以对丙
强制执行
D.A区法院应当将案件移送丙的住所地或者
被执行财产所在地中院执行分析与思路
本题考查对被执行人到期债权
的执行(代位申请执行)。首先，本案是甲根据A 区法院所作的生效的判决书申请对乙强制执行，故应当由一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院执行，A区法院作为一审法院对本案有管辖权。A区法院在执行过程中，发现被执行人乙没有可供执行的财产，但对第三人丙享有10 万元到期债权(该到期债权已由生效仲裁决书确认),故A区法院有权向丙发出履行到期债务的通知，故丙对本案的执行管辖权提出的异议不能
成立，故本题A、D选项错误。
其次，A区法院向丙发出的履行通知具有如
下效力：(1)丙应当在收到通知后15日内向债权人甲履行债务；(2)丙在收到通知后15日内提出异议的，法院不得对丙强制执行，且无需对丙的异议进行审查；(3)丙在收到通知后15日内既不向甲履行债务，又不提出异议的，法院可以对丙强制执行。值得注意的是，第三人提出以下主张不构成异议，不影响履行通知的效力：(1)第三人提出自己没有履行能力；(2)第三人提出自己与申请执行人无直接法律关系的。同时，第三人对生效法律文书确定的到期债权予以否认的，不予支持。其原理在于要想推翻生效法律文书，必须通过法定程序(如再审、撤销仲裁决等),否则生效法律文书所确定的到期债权必须履行，不能否认。本案被执行人乙与丙之间的债权债务是生效仲裁决所确定的到期债务，故丙对该到期债务予以否认而提出异议，法院应当不予支持，继续对丙强制执行，故本题B选项错误，C选项正确。
综上所述，本题答案为C。
[命题思陷与常见错误分析』首先，本题是甲
根据生效判决申请对乙强制执行，执行标的是被执行人乙对案外人丙享有的到期债权(该到期债权由生效仲裁决书所确认),甲申请对乙强制执行，执行根据为A区法院的生效判决，故A区法院作为一审法院，对本案有执行管辖权。其次，第三人对到期债务提出异议的，法院不得对第三人强制执行，且无需对异议进行审查，但第三人对生效法律文书确定的到期债权予以否认的，不
予支持。
值得注意的是，第三人对生效法律文书确定
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专题二十五 执行程序
的到期债权予以否认的不予支持，但第三人如果 没有否认生效法律文书确定的债权，而是提出异 议称该债权已经清偿等，则构成异议，法院不能
对第三人强制执行。如：
例：甲小额贷款公司起诉乙公司要求归还借
款本金和利息共计80万元，获得胜诉判决后甲公司申请强制执行，乙公司没有可供执行的财产。在乙公司诉丙公司买卖合同纠纷一案中，某区法院已经作出生效判决，判令丙公司向乙公司支付 货款80万元，该判决确定的履行期限已经届满。根据甲公司的申请，法院向丙公司发出履行到期债务的通知。丙公司在收到通知后15日内提出下
列异议，法院分别应当如何处理?
(1)丙公司称其与乙公司买卖合同纠纷的判
决中认定事实错误，丙公司并不欠乙公司货款。
(2)丙公司称其已经在收到法院通知之前向
乙公司支付了该笔货款。
分析：(1)丙公司提出异议否认生效判决所
确定的到期债权，法院不予支持，该异议不影响
履行通知的效力。
(2)丙公司没有否认生效判决确定的到期债
权，但提出该到期债权已经清偿，构成异议，法院不能对丙公司强制执行，对丙公司的异议不
审查。
疆298.陈某起诉顾某离婚，法院判决解除婚姻关系，同时判决婚生子陈小某由陈某抚养，顾某每月可探望两次。顾某多次要求探望，陈某均不予配合，顾某向法院申请强制执行。关于本案，法
院可以采取下列哪些措施?
[20Z1老力-
11.
A.法院可以将陈小某带至指定场所，由顾某
行使探望权
B.法院可以将顾某带至陈某住处行使探望权
C.可以对陈某处以罚款D.可以对陈某处以拘留
分所与思本题考查《民法典婚姻家庭 
编解释(一)》关于对探望权实施强制执行的措 施。根据该司法解释第68条的规定，对于拒不协 助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以 由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但 是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。首先，民事执行的标的只能是财物的给付和行为 
的履行，不能对人身强制执行，可以从两个角度 理解，角度一，基于一个法律的基本原则，人是主体，绝对不能将人物化为客体或者对象；角度二，探望权本身是为了有利于子女的身心健康，如果对子女的人身、探望行为进行强制执行不仅对子女身心健康不利，反而可能带来不利影响。其次，陈某拒不配合顾某行使生效法律文书所确定的权利，构成妨碍执行，可以对其处以罚款、 拘留。综上所述，对于探望权的强制执行，不能对被探望人的人身、探望行为强制执行，但可以追究拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织的法律责任，迫使其积极履行协助义务。结合本案，A选项是对子女的人身进行强制执行，表述错误；B选项是对探望行为进行强制执行，
表述错误；C、D选项表述正确。
综上所述，本题答案为CD。
29.田某拒不履行法院令其迁出钟某房屋的判决，因钟某已与他人签订租房合同，房屋无法交给承租人，使钟某遭受损失，钟某无奈之下向法院申请强制执行。法院受理后，责令田某15日内迁出房屋，但田某仍拒不履行。关于法院对田某可以采取的强制执行措施，下列哪些选项是正确
的?(Z016-3-84,
A.罚款
B.责令田某向钟某赔礼道歉C.责令田某双倍补偿钟某所受到的损失D.责令田某加倍支付以钟某所受损失为基数
的同期银行利息
本案考查逾期履行生效法律文
书确定义务的责任以及妨碍执行的法律责任。首先，田某不在生效法律文书确定的履行期限内履行生效法律文书确定的义务，构成迟延履行。对于迟延履行的，应当区分情形处理：如果是逾期履行金钱给付义务的，加倍计算迟延履行期间债务利息；如果是逾期履行非金钱给付义务的，则应当计算迟延履行金。本案中生效判决书确定的内容为责令田某迁出房屋，并非金钱给付义务，不能加倍计算利息，应当计算迟延履行金。关于迟延履行金的计算，根据《民事诉讼法解释》规定，如果造成权利人损失的，双倍补偿权利人损失，如未造成损失，由法院根据具体案件情况确定。本题目明确已经给权利人钟某造成损失，
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
故应当双倍补偿其损失作为迟延履行金。故C选项责令田某双倍补偿钟某的损失作为迟延履行金为正确表述，而D选项加倍计算利息的表述为错误。同时，法院采取强制执行措施，责令田某迁出房屋，田某仍拒绝履行的行为构成妨碍执行，法院可以对其采取拘留、罚款措施，A选项正确。而本案跟赔礼道歉无关，B选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
[命题思路与常见错误分析]首先本题A选
项考查妨碍执行的法律责任，当法院采取强制执行措施，责令田某15日内迁出房屋，田某拒不履行，构成妨碍执行，可以对其采取拘留、罚款措施。其次，田某未在生效判决确定的期限内履行义务，构成迟延履行，涉及迟延履行的法律责任，需要区分迟延履行金钱债务和迟延履行非金钱债务。本题生效法律文书确定的义务为“迁出房屋”,为非金钱债务，应当是计算迟延履行金，而不涉及加倍支付利息问题。有同学误选D选项，则是因为不能明确区分迟延履行金和加倍支付利
息的适用情形所致。
30.甲公司诉乙公司合同纠纷一案，诉讼中，A区法院根据甲公司的申请，冻结乙公司10万元银行存款。该案经法院终审判决甲公司胜诉，甲公司向A区法院申请执行。此时，B区法院受理乙公司的破产申请。A区法院应当如何处理?
(2024金题-2-4-37,单)
A.中止执行，待B区法院宣告破产后终结执
行，将冻结的存款交管理人
B.中止执行，将冻结的存款移交管理人C.继续执行，将冻结的存款划扣给甲公司D.终结执行，将冻结的存款移交管理人[分析与思路]本题考查法院受理破产申请对
执行程序的影响。根据《破产法》第19条规定，法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。故本案中B区法院已经受理了乙公司的破产申请，甲公司申请A区法院对乙公司的执行程序应当中止，A区法院应当解除对乙公司10万元存款的冻结，故C、D选项错误，A、B选项中关于中止执行的表述
正确。
A区法院裁定中止执行，解除冻结后对已经
冻结的财产应当如何处理?B区法院受理乙公司破产申请时应当为乙公司指定管理人，同时乙公司的财产属于债务人财产，应当由管理人进行管理和处分，故A区法院在中止执行，解除冻结后即应当将已经冻结的存款交由管理人进行管理和处分，而不是在B区法院宣告乙公司破产后再将冻结的存款交管理人，故B选项正确，A选项错误。当然，此时甲公司作为债权人可以根据生效
判决书向管理人申报债权。
综上所述，本题答案为B。
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PROJECT 26
专题二十六 涉外民事诉讼程序
考点 必背
一、两个重点原则
1.委托中国律师代理诉讼：外国当事人在我国参加诉讼，需要委托律师代理诉讼的，只能委
托中国律师代理诉讼，即外国律师不能以律师身份参加诉讼，但是并不妨碍外国人以非律师身份
担任委托代理人。
2.使用中国语言、文字进行诉讼：人民法院审理涉外民事案件，应当使用中国通用的语言、
文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
二、管辖
1.专属管辖。下列案件，由人民法院专属管辖，外国法院不准管：(1)因在中国领域内设
立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；(2)因与在中国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼；(3)因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自
然资源合同发生纠纷提起的诉讼。
2.协议管辖。(1)涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院
管辖。(2)涉外民事纠纷当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反《民事诉讼法》对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定
不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
注意：涉外民事纠纷中，当事人只要通过书面协议选择人民法院管辖的，人民法院就有管辖
权，不要求争议与中国有实际联系。
3.牵连管辖。因涉外民事纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉
讼，纠纷与中国存在适当联系的，可以由人民法院管辖。
4.应诉管辖。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权。
三、平行诉讼
1.专属管辖、协议管辖以及案件涉及中国主权、安全和社会公共利益的，不存在平行诉讼的
问题。
(1)专属于人民法院管辖的案件，按照专属管辖确定由人民法院管辖。(2)当事人存在管辖协议的案件，按照当事人的管辖协议确定管辖法院。(3)案件涉及中国主权、安全或者社会公共利益的一定由中国法院管辖。
2.牵连管辖的情形下，案件有可能外国法院和中国法院都有管辖权，称之为平行诉讼。既然
人民法院有管辖权，故不论外国法院是否受理案件，当事人向人民法院起诉的，人民法院都可以
受理。受理之后怎么办?
(1)不方便法院原则：人民法院审理更方便的由人民法院管辖；如果案件基本事实没有发生
在中国，在中国进行诉讼不方便，在外国法院进行诉讼更方便的，被告提出管辖权异议，人民法院裁定驳回起诉，告知当事人向外国法院起诉(方便当事人向更方便的外国法院起诉)。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
(2)先受理法院规则：人民法院受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为
注意，法院以不方便法院原则为由裁定驳回起诉是为了方便当事人去更方便的外国法院起
①方不方便应当由当事人自己判断，故必须要求当事人提出管辖权异议或者诉讼中止的书面
②如果外国法院拒绝行使管辖权，未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，
四、期间与送达
1.4个特殊规定只看住所不看国籍：特殊的送达方式，特殊的上诉期、答辩期、对上诉状的
2.所有的涉外民事案件都不受一审、二审限制。
五、司法协助1.代为调查取证、送达文书
根据国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调
2.对外国法院裁判、仲裁决书的承认与执行
(1)外国法院的判决、裁定在中国的承认和执行有两条路：①当事人直接向有管辖权的中院
外国仲裁机构的仲裁决在中国的承认和执行只有一条路：当事人可以直接向被执行人住所
(2)当事人申请承认和执行的外国判决、裁定所涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于
(3)当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日
由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼(方便当事人到先受理案件的外
诉，以先受理法院规则为由裁定诉讼中止是为了方便当事人到先受理案件的外国法院应诉，
申请；
当事人向人民法院起诉，或者申请人民法院恢复审理的，中国法院应当依法受理，或者恢复
答辩期(30天);
查取证以及进行其他诉讼行为。外国驻中国使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得
申请承认和执行；②外国法院依照国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和
地或其财产所在地的中院申请。
同一纠纷的，人民法院可以裁定中止诉讼：①人民法院裁定不予承认和执行外国法院判决、裁定
内向上一级人民法院申请复议。
国法院应诉)。
所以：
审理。
违反中国法律，不得采取强制措施。人民法院提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行。外
执行。
的，恢复已经中止的诉讼；②人民法院裁定承认和执行外国法院判决、裁定的，对已经中止的诉
国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但不得违反中国法律。
讼，裁定驳回起诉。
301.2012年1月，中国甲市公民李虹(女)与美国留学生琼斯(男)在中国甲市登记结婚，婚后两人一直居住在甲市B区。2014年2月，李虹提起离婚诉讼，甲市B区法院受理了该案件，适用普通程序审理。关于本案，下列哪些表述是正
确的?(2014-3-84,多)
A.本案的一审理期限为6个月B.法院送达诉讼文书时，对李虹与琼斯可采
取同样的方式
C.不服一审判决，李虹的上诉期为15天，
琼斯的上诉期为30天
D.美国驻华使馆法律参赞可以个人名义作为
琼斯的诉讼代理人参加诉讼
[分析与思路]本题考查涉外民事诉讼程序。
首先，本案的一方当事人是美国人，为涉外民事诉讼程序，涉外民事诉讼程序不受一审、二审
242
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专题二十六◎涉外民事诉讼程序
限的限制，所以A选项表述错误。其次，关于送达，值得注意的是适用涉外送达规定的前提是受送达人在中国境内没有住所，所以本案中琼斯在 中国境内有住所，不适用涉外送达的特殊规定，只能适用国内送达的规定，与对李虹的送达方式 相同，B选项表述正确。再次，C选项中关于上 诉期的问题，答辩期、上诉期、被上诉人的答辩 期为30天并可以延长的特殊规定仅适用于在中国 境内没有住所的当事人，而本案琼斯虽然是外国 人，但在中国境内有住所，所以上诉期依然适用 国内民事诉讼的规定，为15天而不是30天，C选 项表述错误。最后，外国驻华使、领馆官员，受 本国公民的委托，可以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权，所以
D选项正确。
综上所述，本题答案为BD。
总结与归纳；
涉外民事诉讼中的有些特殊规定适用于所
有涉外民事案件，而有些特殊规定仅适用于在中国没有住所的当事人，这是考试考查的
重点。
1.关于审限问题，所有涉外民事诉讼，
均不受一审、二审限的限制。
2.关于(1)送达方式、(2)上诉期、
(3)答辩期、(4)被上诉人的答辩期的特殊规定，仅适用于在中国境内没有住所的当事
人，即只看住所不看国籍。
雷302.金某和全某是外国人，二人结婚后长期在中国居住，且通晓中文。全某与曹某发生争执，曹某将全某打伤，全某向法院起诉曹某要求赔偿医疗费等各项损失，关于本案，下列表述正确的
是?(2025金题-2-F-30,多)
A.全某可委托金某担任诉讼代理人B.法院可发送中文和外文判决书，并加盖法
院印章
C. 法院可不提供中文翻译D.本案由中院审理
「分析与思路本题考查涉外民事诉讼程序的
一些简单考点。首先，委托中国律师代理诉讼原 则仅禁止外国律师以律师身份担任代理人，并不禁止外国人担任代理人，故金某虽然是外国人，但仍然可以担任全某的诉讼代理人，A选项正确。其次，根据《民事诉讼法》第273条规定，“人民 
法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的， 可以提供，费用由当事人承担。”一方面，基于维护国家主权和司法尊严，人民法院审理涉外民事案件必须使用中国语言、文字，即法官说中文， 用中文发送诉讼文书；另一方面，为了便于外国 当事人进行诉讼，可以根据当事人的要求提供翻译，但当事人自行承担费用。故法院应当用中国文字发送判决书，不能发送外文判决书。当然， 可以根据当事人的要求提供翻译，值得注意的是， 外文翻译的判决书不得加盖人民法院印章。(试想，一份全是外文的判决书最后加盖了人民法院印章，不合适吧!)故B选项错误。再次，“当事人要求提供翻译的，可以提供”,即就算当事人要求提供翻译的，人民法院也是“可以”提供，何况本案中当事人并没有要求提供翻译，故法院可以不提供翻译，C选项正确。最后，只有重大涉外案件由中院管辖，本案只是普通涉外民事案件，不满足“重大”的要求，应当由基层法院管辖，
D选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
背下来；
人民法院审理涉外民事案件，应当适用中
国通用语言、文字，当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人自行承担。
只有重大涉外案件才由中院管辖，一般的
涉外案件由基层法院管辖。
雷303.居住在广州市白云区的张某跟瑞典某公司在广州市海珠区签订了设备买卖合同，后来因为该合同的履行发生纠纷，该公司根据瑞典法律规定向瑞典的法院提起诉讼，瑞典法院受理了案件；张某认为本案由中国法院管辖更方便，遂向广州市海珠区人民法院起诉。海珠区法院受理了本案，并作出了判决。关于本案，表述正确的是?(219
香题-2-4-25.
A.海珠区法院受理本案并作出判决的做法是
正确的
B.本案属于重复起诉，海珠区法院不应当
受理
C.该公司申请我国法院承认并执行瑞典法院
的判决，人民法院不予准许
D.该公司和张某对海珠区法院的一审判决不
服，上诉期为30天
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民禀诉讼法专题讲座·真金题卷
「分析与思路】本题综合考查涉外民事诉讼
程序。
首先，张某向海珠区法院起诉，海珠区法院
应否受理?第一，海珠区法院是否有管辖权?本案是涉外民事纠纷，海珠区作为合同签订地，与案件存在适当联系，故海珠区法院有管辖权。第二，瑞典法院已经受理本案，张某向海珠区法院起诉，海珠区法院应否受理?本案瑞典法院和中国法院都有管辖权，属于平行诉讼，只要人民法院有管辖权，不论外国法院是否受理案件，当事人向人民法院起诉的，人民法院都可以受理。故海珠区法院受理本案并作出判决的做法正确，A
选项正确，B选项错误。
其次，既然海珠区人民法院受理了本案并已
经作出判决，故当事人申请法院承认并执行瑞典法院的判决，我国法院不予支持—因为一旦我们裁定承认瑞典法院的判决，该裁定就会和海珠区法院对本案作出的判决冲突，C选项正确。当然，我们补充一个问题，该公司申请我国法院承认并执行瑞典法院的判决，人民法院裁定不予承认、执行，该公司对该裁定不服，应当如何救济呢?根据《民事诉讼法》第303条规定，当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院
申请复议。
最后，本题D选项考查涉外民事诉讼中上诉
期的特殊规定，我们一再强调，30天特殊上诉期的规定仅适用于在中国没有住所的当事人，故本案中，某公司在中国没有住所，上诉期为30 天，而张某在中国有住所，其上诉期为15天，D
选项表述错误。
综上所述，本题答案为AC。
背下来：
1.中国法院有管辖权的案件，当事人向
中国法院起诉，中国法院都可以受理，不论外
国法院是否受理案件。
2.人民法院已对同一纠纷作出判决、裁
定，当事人申请承认、执行外国法院对本案的
判决、裁定的，不予支持。
304.J国公民杰森和中国公民吴某在中国签订《买卖合同》,在合同履行过程中，杰森向J国法院请求解除合同，J国已经受理本案(A诉讼); 吴某亦向合同签订地的中国法院起诉杰森请求支
付合同货款(B诉讼)。关于本案，中国法院应当如何处理?(2024金题-2-4-38.单)
A.中国法院应当受理本案后，裁定诉讼中止B.因A诉讼和B诉讼是对抗关系，故中国法
院应当对吴某的起诉不受理
C.因A诉讼和B诉讼是对抗关系，故中国法
院应当裁定驳回昊某起诉
D.中国法院应当受理吴某的起诉，继续审理[分析与思路】本题考查平行诉讼(对抗诉
讼)的问题。本案J国法院和中国法院都有管辖权，故称之为平行诉讼(对抗诉讼)。关于平行诉讼问题，我们讲三步走：第一步，本案没有专属管辖，没有协议管辖，不涉及中国主权、安全、公共利益，故本案可以讨论平行诉讼问题；第二步，平行诉讼，不论外国法院是否受理，当事人向中国法院起诉的，中国法院都可以受理，故本案吴某向中国法院起诉，中国法院应当依法受理，B、C选项错误。第三步，受理之后怎么办?存在两个问题，一是不方便法院原则，二是先受理法
院规则。
关于不方便法院原则，如果案件基本事实没
有发生在中国，在中国进行诉讼不方便，在外国法院进行诉讼更方便的，被告提出管辖权异议，人民法院裁定驳回起诉，告知当事人向更方便的
外国法院起诉。
关于先受理法院规则，人民法院受理案件后，
当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁
定中止诉讼。
值得注意的是，以不方便法院原则为由裁定
驳回起诉是为了方便当事人去更方便的外国法院起诉，以先受理法院规则为由裁定诉讼中止是为了方便当事人到先受理案件的法院应诉，都是为了方便当事人，故应当以当事人提出管辖权异议或者诉讼中止的书面申请为前提。本案中虽然J 国法院已经先于人民法院受理案件，但当事人并没有提出诉讼中止的书面申请，故人民法院不能依职权裁定诉讼中止，而应当继续审理，故本题
A选项错误，D选项正确。
综上所述，本题答案为D。
[命题思路与常见错误介析]本题考查平行诉
讼(中国法院和外国法院都有管辖权的案件)制度。考点有二：首先，当事人向中国法院起诉，只要中国法院依法有管辖权的，都可以受理，不
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专题二十六涉外民事诉讼程序
论外国法院是否已经受理案件。其次，法院受理案件后，可以外国法院先受理案件为由裁定诉讼中止，但以当事人提出书面申请为前提。
背下来：人民法院以不方便法院原则为由裁定驳回起诉或者以先受理法院规则为由裁定诉讼中止都是为了方便当事人，故必须以当事人提出管辖权异议或者书面申请为前提。
305.H国星辉公司与中国A市的益华公司订立买卖合同，合同中约定因为履行本合同发生纠纷应当在H国S市法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》解决。后双方达成补充协议，约定发生纠纷既可以向H国S市法院起诉，也可以由中国A市仲裁委适用《H国际仲裁中心仲裁规则》仲裁。现在双方因为履行合同发生纠纷，关于纠纷的解决方式，下列表述正确的是?(2021 金题-
2-4-35,草
A.可以由H国S市法院适用《中华人民共和
国民事诉讼法》解决纠纷
B.可以由中国A市仲裁委适用《H国际仲
裁中心仲裁规则》进行仲裁
C.可以由中国A市仲裁委适用A市仲裁委仲
裁规则进行仲裁
D.可以由H国S市法院适用H国民事诉讼法
解决
[分析与思蹄1 本题考查仲裁协议的效力以及
民事诉讼法的效力问题。
首先判断主管问题，当事人对纠纷解决方式
的约定为：发生纠纷既可以向H国S市法院起诉，也可以由中国A市仲裁委仲裁。该仲裁协议约定了或裁或审，仲裁协议无效，故当事人不能向中国A市仲裁委申请仲裁，B、C选项错误。当然，本案是涉外民事纠纷，当事人可以协议选择与争议有实际联系的外国法院管辖，本案当事人约定
由H国S市法院管辖，该管辖协议有效，当事人可以依据该管辖协议向H国S市法院起诉。
其次判断法律适用问题，既然当事人应当根
据管辖协议向H国S市法院起诉，关于H国S市法院应当适用中国民诉法还是H国民诉法审理的问题，我们在讲中国民事诉讼法的效力问题强调过，因为民事诉讼法是公法，涉及国家审判权问题，故只要在中国进行民事诉讼，必须适用中国民事诉讼法，不存在由中国法院适用外国民事诉讼法的问题；同样的道理，H国法院审理民事案件也必须适用H国民事诉讼法，不存在适用中国民事诉讼法的问题。故A选项错误，D选项正确。综上所述，本题答案为D。
命题思路与常见错误分析]本题设置了一个
涉外民事纠纷，涉及仲裁、法院管辖以及民事诉讼法的适用问题，看似国际私法问题，但同学们只要逐一剥离出题目中的考点，即可用民事诉讼法中的简单制度以及原理予以分析。首先应当看到的是关于纠纷的解决，题目中给出一个或裁或审的仲裁协议，涉及仲裁协议效力这一考点。其次同学们只需要通过民事诉讼法属于公法，在任何国家进行民事诉讼都只能适用该国民事诉讼法，不存在适用别国民事诉讼法的问题这一简单原理
即可选出正确答案。
当然，本题补充一个问题，如果去掉仲裁协
议无效这一考点，当事人直接约定“发生纠纷由A市仲裁委适用《H国际仲裁中心仲裁规则》进行仲裁”,那当事人当然应当向A市仲裁委申请仲裁，问题是A市仲裁委能否根据当事人的约定适用《H国际仲裁中心仲裁规则》进行仲裁呢? 答案是肯定的。因为仲裁委是一种社会组织，是根据当事人的意愿解决纠纷，不涉及国家审判权的行使，亦不涉及国家司法主权问题，故可以由
当事人对适用的仲裁规则进行约定。
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PROJECT 27
专题二十七 仲裁概述
考 点必背
1.仲裁仅限于平等主体之间的财产纠纷，婚姻、收养、监护、扶养、继承等涉及身份关系的
纠纷不能仲裁；劳动争议适用劳动仲裁，与民商事仲裁无关。
2.仲裁应当遵循诚信原则。仲裁庭发现当事人单方捏造基本事实申请仲裁或者当事人之间恶
意串通，企图通过仲裁方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当驳回其仲裁
请求。
3.仲裁活动可以通过信息网络在线进行，但当事人明确表示不同意的除外。仲裁活动通过信
息网络在线进行的，与线下仲裁活动具有同等法律效力。
306.黄蜂公司和白云公司因为合同纠纷向A仲裁委申请仲裁，仲裁庭在审理本案中发现黄蜂公司和白云公司恶意串通，通过仲裁方式转移财产以逃避债务，仲裁庭可以如何处理?(2024金题-
2-4-41,单)
A.报仲裁委所在地中院，中院对其罚款B.在裁决书里对虚假仲裁行为予以谴责
C.裁决驳回仲裁申请
D.移送公安机关以虚假诉讼罪追究刑事责任[分析与思路]仲裁应当遵循诚信原则，仲裁
庭发现当事人单方捏造基本事实申请仲裁或者当事人之间恶意串通，企图通过仲裁方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当驳回其仲裁请求。在本案中，黄蜂公司和白云公司恶意串通，通过仲裁方式逃避债务，侵害债权人合法权益，仲裁庭应当裁决驳回其仲裁请求，C 选项正确。仲裁决书是只对当事人的仲裁申请 作出支持与否的裁决，在裁决中把当事人骂一顿没有意义，B选项错误。在民事诉讼中进行虚假
诉讼，妨碍人民法院审理案件的，法院可以对当事人予以罚款、拘留，故罚款、拘留作为对妨碍诉讼的一种强制措施，应当由法院决定，且适用于妨碍人民法院进行诉讼、执行的情形，虚假仲裁没有妨碍法院的诉讼秩序、执行秩序，不能适用民事诉讼法中的强制措施，A选项错误。D选项其实是一个刑法问题，根据《刑法》第307条之一规定“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”构成虚假诉讼罪，该罪名是《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第二节“妨害司法罪”,其犯罪客体是司法秩序以及他人合法权益，而虚假仲裁的行为并未进入司法程序，没有妨害司法秩序，不构成虚假诉讼罪。但值得注意的是，如果当事人通过虚假仲裁的方式获得了仲裁决后向法院申请执行仲裁决，则妨害司法秩序，构成
 本罪。
综上所述，本题答案为C。
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PROJECT 28
专题二十八 仲裁协议
考点 必背
1.仲裁协议是仲裁的基础。仲裁协议形式上必须是书面，内容上要包括：(1)请求仲裁的
意思表示；(2)可仲裁的仲裁事项；(3)明确选定的仲裁机构。关于仲裁协议，需要注意以下规则：
(1)仲裁协议中约定的仲裁机构不存在的，仲裁协议无效(仲裁机构最低设置在设区的市，
区、县没有仲裁机构)。
(2)当事人约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，仲裁协议有效。(3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲
裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
(4)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定
的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；
当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
(5)当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效；但一方
向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。
2.当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开
庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效或者法律另有规定的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。仲裁协议效力独立存在，合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不影响仲裁协议的效力。
3.仲裁协议的效力具有相对性，仅对仲裁协议的当事人有约束力，但仲裁协议效力存在如
下三种扩张的情形：
(1)当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，当事人另
有约定的除外。
(2)当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有
效，当事人另有约定的除外。
(3)债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债
权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
4.当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，也可以请求
申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地或者仲裁机构所在地中级法院作出裁定。一方向法院申请确认、一方向仲裁机构或仲裁庭申请确认，法院的确认权优先，但仲裁机构或仲裁庭
先于法院接受申请，并已经作出决定的，法院不予受理。
5.当事人对仲裁协议效力有异议应当在仲裁庭首次开庭前提出：
(1)一方申请仲裁，另一方在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议效力提出异议，而后向法院
申请确认仲裁协议效力的，法院不予受理；仲裁庭作出裁决后，当事人以仲裁协议无效为由向法
院提出撤销、不予执行仲裁决的，不予支持。
(2)一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不予否认的，经
仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。
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民事诉讼法专题讲座·真金题善
307.A市B区蓝月公司与C市D县新辉公司在D县签署仓储合同，合同约定双方因为履行该合同发生纠纷，应当向E县仲裁委申请仲裁。合同履行过程中，新辉公司与F市G区顶力公司合并成立了新立公司(F市G区),后来蓝月公司拖欠仓储费用，新立公司欲追究其违约责任，下列纠纷解决途径表述正确的是?(2018 金题-2-4一
9,单)
A.本案新立公司不能向仲裁委申请仲裁，因
为仲裁协议对合并后的新立公司不产生约束力
B.本案新立公司可以向D县人民法院提起
诉讼
C.本案新立公司可以向B区法院提起诉讼D.本案新立公司可以向E县仲裁委申请仲裁【分所与思路]蓝月公司与新辉公司签订仓储
合同，合同中约定发生纠纷由E县仲裁委仲裁，显然，仲裁机构最低设在设区的市一级，区、县没有仲裁机构，故该仲裁协议约定的仲裁机构不存在，仲裁协议无效。同时在合同履行中新辉公司与顶力公司合并成立了新立公司，此时涉及仲裁协议效力的扩张这一考点。据此分析选项，首先仲裁协议约定的E县仲裁委不存在，仲裁协议无效，新立公司不能向E县仲裁委申请仲裁，当然，也没有所谓的E县仲裁委，D选项错误。其次A选项中新立公司不能向仲裁委申请仲裁这一结论是正确的，究其原因是仲裁协议约定的仲裁机构不存在，仲裁协议无效，而表述中给出的理由是仲裁协议对合并后的新立公司不产生约束力错误，因为仲裁协议签订后，当事人合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有约束力，故A选项表述错误。本案仲裁协议无效，发生纠纷后当事人应当通过诉讼方式解决纠纷，本案是合同纠纷，且不存在专属管辖，没有管辖协议，故应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，首先被告蓝月公司住所地为B区，同时本案合同纠纷没有约定履行地，新立公司起诉蓝月公司要求支付费用，属于要求给付货币，应当由接收货币方即新立公司住所地(F市G区)为合同履行地，故本案新立公司可以向B区或者G区法院起诉，故本题C选项表述正确，而B选项中表述的D县法院是合同签订地法院，没有管辖权，故B
选项表述错误。
综上所述，本题答案为C。
工金题慰路与常见错误分析7本题考查仲裁协
议的效力以及合同纠纷的管辖。涉及三个考点，一是仲裁机构最低设立在设区的市，区、县没有仲裁机构，仲裁协议无效；二是仲裁协议效力的扩张，当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对合并、分立后的当事人有约束力；三是既然仲裁协议无效，本案属于法院主管，合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖，同时合同没有约定履行地，给付货币的，由接收货币
一方住所地为合同履行地。
背下来；
1.仲裁机构最低设在地级市，区、县没
2.仲裁协议签订后，当事人合并、分立
有仲裁机构。
的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，当
事人另有约定的除外。
308.东江公司因西水公司怠于行使其对南山公司的到期债权，遂对南山公司提起代位权诉讼，开庭前，南山公司提出异议，主张其与西水公司之间的合同中存在仲裁协议，故本案不属于法院主管。法院应当如何处理?(2021金题-2-4-36,羊)
A.裁定诉讼中止，征求西水公司意见B.裁定驳回南山公司异议，继续审理C.裁定驳回东江公司起诉
D.裁定将案件移送当事人约定的仲裁机构
仲裁
盈新与思路特别强调一个问题，仲裁协议
具有相对性，故同学们在判断时只需要找到纠纷双方当事人，判断他们之间是否存在有效仲裁协议，如果存在，即应当通过仲裁方式解决纠纷，不能起诉；如果不存在，则可以起诉。据此分析本题，债权人东江公司对相对人南山公司提起代位权诉讼，东江公司与南山公司之间存在仲裁协议吗?—不存在，因为本案的仲裁协议是南山公司与西水公司的合同中约定的，对东江公司并没有约束力，不能阻止东江公司对南山公司提起代位权诉讼，故法院应当驳回南山公司异议，继
续审理本案。
当然，以上是基于原理的分析，同学们也可
以直接根据《民法典合同编通则司法解释》第36 条的规定直接得出上述结论，根据司法解释规定，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法
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专题二十八仲裁协议
院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可
以依法中止代位权诉讼。
综上所述，本题答案为B。
背下来：
仲裁协议具有相对性，只对仲裁协议的双
方当事人有约束力。唯独存在如下三种例外：
1.当事人订立仲裁协议后合并、分立的，
仲裁协议对其权利义务的继受人有效，当事人
订立仲裁协议时另有约定的除外；
2.当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁
协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效但当事人订立仲裁协议时另有约定的
除外；
3.债权债务全部或者部分转让的，仲裁
协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独
仲裁协议的除外。
故判断纠纷解决方式，只需要看纠纷双方
当事人之间是否存在仲裁协议。
309.丁某向甲县法院起诉谢某请求归还借款10 万元(A诉讼)。诉讼中，丁某发现谢某已无财产，但对孔某(住所地在甲县)享有10万元债权，该债权已经到期，且谢某一直未向孔某主张权利。丁某遂以孔某为被告向甲县法院提起代位权诉讼(B诉讼)。法院受理后，孔某提出异议，主张其与谢某之间的合同中订有仲裁条款，应将案件移送仲裁机构。关于甲县法院的处理，下列哪一选项是正确的?(2025金题-2-4-31,)
A.裁定中止对B诉讼的审理B.将A诉讼和B诉讼合并审理C.将B诉讼移送给仲裁机构D.我定中止对A诉讼的审理
[分析与思路1本题考查代位权诉讼的主管、
管辖以及代位权诉讼与债权债务诉讼的关系问题。
第一个问题，代位权诉讼的主管和管辖。代
位权诉讼由被告(即相对人孔某)住所地法院甲县法院管辖。同时，基于仲裁协议效力的相对性，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订 有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，法院不予支持。故孔某和谢某之间的仲裁协议不影响债 权人丁某向甲县法院对相对人孔某提起代位权诉
讼，孔某的异议不成立，C选项错误。
第二个问题，丁某对债务人谢某提起的债权
债务诉讼(A诉讼)与丁某对相对人孔某提起的代位权诉讼(B诉讼)的关系。《民法典合同编通则解释》第38条规定，债权人向法院起诉债务人后，又向同一法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该法院管辖的，可以合并审理。不属于该法院管辖的，应当告知其向有管辖权的法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。对该规定同学们可以从以下两个层次理解：首先，债权债务诉讼和代位权诉讼分别确定管辖法院；其次，为了防止冲突判决，要正确处理两个诉讼关系：①如果两个诉讼属于同一法院管辖的，可以合并审理；②如果两个诉讼属于不同法院管辖的，由于代位权请求成立需要以债权人和债务人之间的债权债务成立为前提，故代位权诉讼的审理需要以债权债务诉讼的审理结果为依据，故在债权人和债务人的债权债务诉讼审理终结前，应中止对代位权诉讼的审理。具体到本案而言，丁某对谢某提起的债权债务诉讼(A诉讼)由甲县法院管辖，丁某对孔某提起的代位权诉讼(B诉讼)也由甲县法院管辖，二者均由甲县法院管辖，甲县法院可以将A诉讼和B诉讼合并审理，B选项正确，A、D选项错误。
综上所述，本题答案为B。
背下来：债权人起诉债务人后又对相对人提起代位权诉讼：1.管辖法院分别确定。2.防止冲突判决：(1)属于同一法院管辖的，合并审理；(2)属于不同法院管辖的，中止代位权诉讼，等待债权债务诉讼的审理结果。
层310.甲公司与乙公司订立合同，约定乙公司向甲公司提供一批数据，合同中约定发生纠纷由A 仲裁委仲裁。后来甲公司发现乙公司提供的数据是伪造的，故向乙公司追究责任，乙公司承认该数据是伪造，但主张该伪造的证据是由丙公司提供。甲公司欲追究丙公司的连带责任。下列表述
正确的是?(2025金题-2-4-32.
A.甲公司与乙、丙公司之间的法律关系不可
分，甲公司应当一并对乙、丙公司向A仲裁委申
请仲裁
B.甲公司与乙、丙公司之间的法律关系不可分，甲公司应当一并对乙、丙公司向法院起诉
C.甲、乙公司之间存在仲裁协议，故甲公司
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民事诉讼法专题讲座真金题卷
应当对乙公司向A仲裁委中请仲裁
D.甲、丙公司之间不存在仲裁协议，故甲公
司应当对丙公司向法院起诉
[分析与思路」本题考点在于仲裁协议效力的
相对性，即仲裁协议只对仲裁协议的双方当事人产生约束力，对当事人之外的其他人不产生约束力。本案中，甲公司与乙公司之间存在仲裁协议，该仲裁协议仅对甲公司、乙公司有约束力，而丙公司不是该仲裁协议的一方当事人，不受该仲裁协议效力约束。故甲、乙公司之间存在仲裁协议，如果甲公司向乙公司主张责任，应当根据该仲裁协议向A仲裁委仲裁，不能向法院起诉，故C选项正确，B选项错误；甲、丙公司之间不存在仲裁协议，如果甲公司向丙公司主张责任，故应当向法院起诉，不能向仲裁委申请仲裁，D选
项正确，A选项错误。
综上所述，本题答案为CD。31.X市多彩公司与Z市刘记集团签订《合作协议》,该协议中约定：与该协议有关的一切纠纷均由A仲裁委仲裁，后刘记集团在合作中严重侵害多彩公司利益，但多彩公司控股东不愿追究，多彩公司小股东丁某拟行使股东派生诉权，代多彩公司向刘记集团请求赔偿，关于本案应当如何确定主管和管辖?(2024金题-2-4-39,单) A.应由Z市法院管辖B.应由X市法院管辖
C.丁某不能在任何机构向刘记集团行使股东
派生诉权
D.应向A仲裁委申请仲裁
[分析与思路】本题改编自最高人民法院的一
个实务案例，考查股东代表诉讼的主管和管辖
问题。
首先，关于主管问题，股东提起股东代表诉
讼是否受他人与公司之间的仲裁条款的约束?这个问题实践中存在诸多争议，①而最高人民法院的案例中坚持仲裁条款效力的相对性，认为他人与公司之间签订的合同中存在仲裁协议，但提起股东代表诉讼的股东不是仲裁协议的一方当事人，不受仲裁协议效力的约束。②当然，我们也可以为上述观点找到实体法依据，根据《公司法》第189条，股东派生只能通过诉讼方式行使，故股东不能通过仲裁方式行使股东派生诉权。
其次，关于管辖问题，最高人民法院在该案
中认为法律并没有为股东代表诉讼作出特殊的管
辖规定，故应当适用民事诉讼中的一般地域管辖的规则，即原告就被告，由被告住所地法院管辖。
结合本案，首先，多彩公司与刘记集团的
《合作协议》中存在仲裁条款的约束，但多彩公司的股东丁某并不是该仲裁条款的一方当事人，故不受该仲裁条款的约束，丁某对刘记集团提起股东代表诉讼属于法院主管，C、D选项错误。其次，法律没有对股东代表诉讼作出特殊地域管辖的规定，故应当适用民事诉讼的一般地域管辖规则，由被告刘记集团住所地Z市法院管辖，A选
项正确，B选项错误。
综上所述，本题答案为A。
312.甲市A学校与乙市B建筑公司签订建设工程施工合同，约定B建筑公司承建A学校的某学生宿舍大楼，同时在合同中约定因为履行合同发生纠纷，由丙市的仲裁委仲裁。后来A学校与B 建筑公司就工程款计算以及支付方式达成补充协议，但补充协议中并未约定仲裁条款。后来A学校逾期支付工程款，B建筑公司欲追索工程款，可以通过何种途径?(2023金鹰-2-4-34,单〉A.向甲市法院起诉B.向乙市法院起诉C.向丙市法院起诉D.向丙市的仲裁委申请仲裁
背下来：
1.仲裁协议具有相对性，公司与他人签
2.法律没有对股东代表诉讼规定特殊地
订的仲裁协议对行使派生诉权的股东没有约束
域管辖规则，故适用一般地域管辖，由被告住
力，股东可以向法院提起股东代表诉讼。
所地法院管辖。
[分析与思路]本题改编自最高法(2015)执
申字第3号“湖南华厦建筑有限责任公司与常德
250
① 甚至在2021年司法部公布的《中华人民共和国仲
裁法(修订)(征求意见稿)》中拟规定“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。"(参见《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》第25 条)但是在2025年正式通过的《仲裁法》中将该内容删
除。
②“太仓市森茂汽车城开发有限公司、江阴森茂汽车
城开发有限公司等损害公司利益责任纠纷",参见
(2021)最高法民再293号裁定书。
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专题二十八仲裁协议
工艺美术学校不服执行裁定申诉案”,主要考点在于主合同中约定的纠纷解决条款对补充协议是否有约束力。问题的关键在于判断主合同和补充协议的关系：如果补充协议只是对主合同中部分内容进行补充、修改、解释，补充协议必须依附于主合同而存在，则主合同中约定的纠纷解决条款(包括仲裁协议、管辖协议等)当然应当适用于补充协议；如果表面上是补充协议，但实际上一个独立的合同，补充协议和主合同独立、可分，补充协议不依附于主合同而存在，则在没有特别约 定的情况下，主合同中约定的纠纷解决条款(包 括仲裁协议、管辖协议等)对补充协议没有约束 力，应当将主合同和补充协议作为两个独立的合 同，分别确定纠纷的解决方式。① 具体到本案而 言，本案的补充协议是对主合同的价款计算以及 支付方式进行的约定，其内容必须依附于主合同 而存在，并不是一个独立的合同，故主合同中的仲裁协议对补充协议应当具有约束力，故双方发生纠纷，B建筑公司欲向A学校追索工程款，应当根据主合同中的仲裁条款，向约定的仲裁委(丙市的仲裁委)申请仲裁，D选项正确。当然，既然存在有效的仲裁协议，当事人不能向法院起
诉，A、B、C选项错误。
综上所述，本题答案为D。
命题思路与常见偕误分析]本题考查主合同
中的纠纷解决条款对补充协议是否有约束力的问题，主要判断要点在于补充协议与主合同是否具有可分性，说得直白一点，就看当事人能否单独拿着补充协议起诉：如果可以单独拿着补充协议起诉，说明补充协议是一个独立的合同，不需要依附于主合同而存在，主合同的其他条款对补充协议没有约束力；反之，如果当事人不能单独拿着补充协议起诉，需要一并提供主合同，则补充协议必须依附于主合同而存在，主合同的其他条
款对补充协议具有约束力。
313.甲公司和乙公司签订一份买卖合同，约定因为履行本合同发生纠纷可以向A市的仲裁机构申请仲裁。A市有两个仲裁机构，分别为A仲裁委员会和中国际经济贸易仲裁委员会A市分会。现在甲公司和乙公司因为履行该合同发生争议，甲公司向A仲裁委申请仲裁，乙公司在A仲裁委首次开庭前向A市中院申请确认仲裁协议无效。下列表述正确的是?《2010会题-24-90
A.乙公司向A市中级法院申请仲裁协议无
效，A市中院应当受理
B.A市中院应当裁定确认仲裁协议无效C.甲、乙公司如果协议选择其中一个仲裁机
构，仲裁协议有效
D.A仲裁委应当继续仲裁
[分析与黑路i本题考查仲裁协议效力。第一
个问题，本案约定发生纠纷可以向A市的仲裁机构申请仲裁，而A市有A仲裁委和贸仲A市分会，即仲裁协议约定了两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择向其中一个仲裁机构申请仲裁， 当事人无法就仲裁机构的选择达成一致的，仲裁 协议无效。第二个问题，关于确认仲裁协议效力，首先当事人申请确认仲裁协议效力应当在仲裁庭首次开庭前提出，如果一方当事人向仲裁机构申请仲裁，一方在仲裁庭首次开庭前未对仲裁协议效力提出异议的，仲裁机构有权继续仲裁。第三个问题，申请确认仲裁协议效力可以向约定的仲裁机构或者仲裁庭提出，也可以向申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地和约定的仲裁
机构所在地中院提出②。
据此分析选项：A选项中，乙公司在仲裁庭
首次开庭前主张仲裁协议无效，且A市中院是约定的仲裁机构所在地中院，有权确认仲裁协议效力，故A市中院应当受理，表述正确；B选项中仲裁协议中约定了两个仲裁机构，且当事人没有对仲裁机构的选择协议一致，故A市中院应当确认仲裁协议无效，表述正确；C选项中当事人在仲裁协议中约定了两个仲裁机构，如果当事人协议选择了其中一个仲裁机构，则仲裁协议有效，表述正确；D选项中，乙公司在首次开庭前对仲裁协议效力提出了异议，故仲裁委不能继续仲裁，
表述错误。
综上所述，本题答案为ABC。
① 参见最高法(2015)执申字第3号裁定书(湖南
华厦建筑有限责任公司与常德工艺美术学校不服执行裁定
申诉案)。
② 值得注意的是，根据2017年《最高人民法院关于
审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第2条规定，申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。原《仲裁法解
释》的规定与此不一致，以该规定为准。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
背下来：
1.仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，
当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致
的，仲裁协议无效。
2.当事人对仲裁协议效力有异议，应当
在仲裁庭首次开庭前提出。确认仲裁协议效力，可以向约定的仲裁机构或者仲裁庭申请，也可以向申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地、约定的仲裁机构所在地中院申
请。
314.C市甲与D市乙在E市签订买卖合同，合同中约定发生争议可以向A市的A仲裁委员会和B市的B仲裁委员会仲裁，后乙不履行合同，甲申请仲裁，乙请求确认仲裁协议无效。下列说法中正确的是?(202金题-2-4-3,多)
A.甲可以向A仲裁委员会申请仲裁B.乙可以向A仲裁委员会申请确认仲裁协议
效力
C.甲可以向B仲裁委员会申请仲裁D.乙可以向B仲裁委员会申请确认仲裁协议
效力
[分析与思路」本题考查仲裁协议效力的判断
以及确认程序。首先关于仲裁协议效力的判断，根据司法解释规定，仲裁协议中约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构的选择达成一致的，仲裁协议无效。故本案中当事人并没有就仲裁机构的选择达成一致，故仲裁协议无效，故当事人不能向仲裁委申请仲裁，本题A、C选项错误。其次，当事人申请确认仲裁协议效力，可以向约定的仲裁机构或者仲裁庭申请，也可以向申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地、约定的仲裁机构所在地中院申请。故本案乙请求确认仲裁协议无效，可以向约定的仲裁机构A仲裁委或者B仲裁委申请，也可以向D市(申请人住所地)、C市(被申请人住所地)、E市(仲裁协议签订地)、B市(约定的仲裁机构所在地)、A市(约定的仲裁机构所在地)中院申请确认仲裁协议效力，故本题B、D选项正确。
综上所述，本题答案为BD。
315.住所在M省甲县的旭日公司与住所在N省乙县的世新公司签订了一份建筑工程施工合同，工程地为M省丙县，并约定如合同履行发生争议，在北京适用《中国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》进行仲裁。履行过程中，因工程款支付问题发生争议，世新公司拟通过仲裁或诉讼解决纠纷，但就在哪个仲裁机构进行仲裁，双方产生分歧。对此，下列哪一部门对该案享有管辖权?
(2017-3-35,单)
A.北京仲裁委员会
B.中国际经济贸易仲裁委员会
C.M省甲县法院D.M省丙县法院
[分析与思路1本题综合考查主管和管辖问
题。本题双方当事人在仲裁协议中仅约定纠纷适用的仲裁规则，没有约定具体的仲裁机构，则视为未约定仲裁机构，仲裁协议无效，故双方当事人应当通过诉讼方式解决纠纷，即案件应当由法院主管。确定案件应当由法院主管后，进一步分析管辖问题，本案为合同纠纷，按照我们强调的合同纠纷管辖确定思路，第一步判断是否存在专属管辖，本案为建设工程施工合同纠纷，应当适用专属管辖规定，由不动产所在地法院专属管辖，
即由工程地M省丙县法院管辖。
综上所述，本题答案为D。
「命题恩路与常见错误分拆1本题综合考查了
主管和管辖问题，其分析思路在于首先确定主管，在确定由法院主管的基础上再依照思路判断合同
纠纷的管辖法院。
有同学对本题提出异议，认为当事人双方在
仲裁协议中虽未约定具体的仲裁机构，但按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外，故本案中当事人约定在北京适用《贸仲规则》①进行仲裁，则可以确定约定了中国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“贸仲”)为仲裁机构，故本案应当由贸仲裁，而不属于法院主管，应当选择B选项。但需要指出的是适用《贸仲规则》的仲裁委员会除了贸仲之外还有贸仲在各地的分会，贸仲的其他分会也有可能适用《贸仲规则》进行仲裁，故其对仲裁机构的约定是不明确的。当然又有同学
252
①《中国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》,以下
简称《贸仲规则》。
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专题二十八◎仲裁协议
指出题目说明了“在北京适用《贸仲规则》”,则 应该视为明确了由贸仲进行仲裁，要知道仲裁地与 仲裁机构所在地是不同的概念，如贸仲上海分会同 样可以在北京仲裁，适用《贸仲规则》。当然以上 分析过于复杂，单从考试解题而言，题目表述“但 就哪个仲裁机构进行仲裁，双方发生争议”即可看到题目已经明示双方对仲裁机构的约定是不明确
的，故可以判断仲裁协议无效。
同时判断本案应当由人民法院主管后则涉及
管辖问题，可能有同学忽略了专属管辖而导致误选被告住所地M省甲县法院即C选项。
316.甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同，约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁，也可向合同履行地B法院起诉。关于本案，下列哪些选项是正确的?(2010-3-4,琴)
A.双方达成的仲栽协议无效B.双方达成的管辖协议有效
C.如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁，乙公
司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，A仲裁委可
对该案进行仲裁
D.如甲公司向B法院起诉，乙公司在法院首
次开庭时对法院管辖提出异议，法院应当驳回甲
公司的起诉
分析与思路 本题首先判断约定合同发生纠
纷既可以诉讼又可以仲裁，故仲裁协议无效，本案应当由法院主管。其次分析管辖，本案为合同纠纷，第一步，判断专属管辖，本案没有专属管辖；第二步，判断协议管辖，本案存在“发生该纠纷可以向合同履行地B法院起诉”,即存在有效管辖协议，即发生纠纷应当向B法院起诉。逐一
分析选项；
双方合同中约定或裁或审，故仲裁协议无
效，A选项正确。仲裁协议无效，本案应当由法院主管，本案为合同纠纷，双方书面协议约定合同履行地B法院管辖，该管辖协议有效，故B选项正确。当事人对仲裁协议的效力提出异议应当在仲裁庭首次开庭前提出，故虽然本案仲裁协议无效，但甲公司持该仲裁协议向A仲裁委申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未对仲裁协议效力提出异议的，仲裁委员会有权仲裁，故C选项表述正确。根据《仲裁法》第37条规定，当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，
 法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效或法律另有规定的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。首先，D选项中乙公司在法院首次开庭时才提出仲裁协议，并未在法院首次开庭前提出仲裁协议，法院应当依法继续审理，而不是驳回起诉；其次，本案中就算乙公司在法院首次开庭前提出该仲裁协议，法院也应当继续审理，因为该仲裁协议无效，不妨碍法院对案件继续审
理，所以D选项错误。
综上所述，本题答案为ABC。
命题思路与常见错课分析|本题有同学对B
选项提出异议，认为或裁或审的仲裁协议无效，为什么管辖协议有效呢?值得注意的是在仲裁协议效力判断规则中存在“或裁或审的仲裁协议无效” 的规定，但是管辖协议中则没有“既选择仲裁又协议管辖的，管辖协议无效”这一规定，只要管辖协议符合书面形式，与争议有实际联系且不违背级别管辖和专属管辖的规定，该管辖协议即是有效的。那本题的判断思路就是：既然仲裁协议无效，那案件就属于人民法院主管，本案是合同纠纷，当事人以书面形式约定与争议有实际联系的法院管辖，且该约定未违反级别管辖、专属管辖的规定，故该管辖协议有效，故发生纠纷应当向协议约定的B法院
起诉。所以A、B选项正确。
总结与归纳：
关于《仲裁法》第37条，当事人达成仲
裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效或法律另有规定的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。该条文考试经常考查，我们将其拆分为以下四种情形，便于同学们分别理解、
掌握。
本所：甲、乙双方在合同中有仲裁条款，
现在发生纠纷，甲向被告住所地法院起诉。
情形一：如果法院受理案件前，发现了合
同中的仲裁条款，此时由于有效的仲裁条款，法院不能行使管辖权，于是裁定不予受
理。
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民事诉讼法专题讲座真金题卷
情形二：如果法院受理后，被告在首次开
庭前提出仲裁协议，法院审查仲裁协议有效，此时由于存在有效仲裁条款，法院不能行使管
辖权，于是裁定驳回起诉。
情形三：如果法院受理后，被告在首次开
庭前提出仲裁协议，但是法院经审查认为仲裁协议无效，此时双方不存在有效仲裁协议，法
院有管辖权，应当继续审理。
情形四：如果法院受理后，被告在首次开
庭前没有提出仲裁协议，而在首次开庭后提出，此时由于甲向法院起诉，乙未在首次开庭前提出仲裁协议，法院有管辖权，应当继续审
理。
317.C市J区甲公司和C市K区乙公司签订服务合同，约定因为履行合同发生纠纷由C市仲裁委仲裁或者由被告住所地法院管辖。后来因为合同履行发生纠纷，甲公司向C市仲裁委申请仲裁，乙公司向J区法院起诉，并申请确认仲裁协议无效。关于本案，下列哪些选项是正确的?(2020
金题-2-4-28,多)
A.J区法院应当裁定仲裁协议无效B. 乙公司可以向C市K区法院申请确认仲裁
协议无效
C.J区法院应当受理本案D.本案仲裁协议无效
「价所与思路]本题考查仲裁协议效力的确认
问题。首先，双方当事人约定发生纠纷“由C市仲裁委仲裁或者由被告住所地法院管辖”属于或裁或审的仲裁协议，原则上该仲裁协议无效，本案应当由法院主管，D选项正确。其次，本案是合同纠纷，存在有效的管辖协议(被告住所地法院管辖),故本案发生纠纷后当事人应当根据管辖协议的约定向被告住所地法院起诉，J区法院对本案有管辖权，应当受理，C选项正确。最后，关于仲裁协议效力的确认，根据司法解释规定，确认仲裁协议效力可以向当事人约定的仲裁机构或者仲裁庭提出申请，也可以向申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地、仲裁机构所在地中院提出申请，而基层法院无权确认仲裁协议
效力，故本案A、B选项错误。
综上所述，本题答案为CD。
[命题思路与常见错误分折!我们反复强调，
国内仲裁的保全和证据保全找基层法院，除此之外，看见仲裁找中院，故确认仲裁协议效力应当由中院管辖，基层法院无权确认仲裁协议效力，
据此可以直接排除A、B选项。
背下来：
国内仲裁的保全和证据保全找基层法院，
除此之外看见仲裁找中院。
318.住所在北京市C区的甲公司与住所在北京市H区的乙公司在天津市J区签订了一份买卖合同，约定合同履行发生争议，由北京仲裁委员会仲裁或者向H区法院提起诉讼。合同履行过程中，双方发生争议，甲公司到北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会受理并向乙公司送达了甲公司的申请书副本。在仲裁庭主持首次开庭的答辩阶段，乙公司对仲裁协议的效力提出异议。仲裁庭对此作出了相关的意思表示。此后，乙公司又向法院提出对仲裁协议的效力予以认定的申请。下列哪一选项是正确的?(2017-3-85,单)
A.双方当事人约定的仲裁协议原则有效B.仲裁庭对仲裁协议效力作出决定应有仲裁
委员会的授权
C.仲裁庭对乙公司的异议应予以驳回，继续
审理案件
D. 乙公司应向天津市中级法院申请确认仲裁
协议的效力
[分析与思路]本题考查仲裁协议的效力以及
确认问题。首先，仲裁协议约定发生纠纷可以仲裁也可以诉讼的，属于或裁或审的仲裁协议，原则上是无效的，故A选项错误。其次，当事人对仲裁协议的效力有异议的应当在仲裁庭首次开庭前提出，虽然本案中甲、乙公司的仲裁协议无效，但甲公司根据该仲裁协议向约定的北京仲裁委申请仲裁，乙公司并没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，而是在仲裁庭首次开庭的答辩阶段方才提出异议，故北京仲裁委应当驳回乙公司的异议，继续仲裁，C选项正确。
关于仲裁协议效力的确认，根据《仲裁法》
第31条，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。同时，根据司法解释规定，当事人向法院申请确认仲裁协议效力应当由申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地以
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专题二十八o仲裁协议
及约定的仲裁机构所在地中院管辖。首先，当事 机构或者仲裁庭作出决定，也可以请求法院作出人可以向仲裁机构或者仲裁庭申请确认仲裁协议 裁定。故本案中百向公司可以向W市的两个仲裁效力，故仲裁庭有权确认仲裁协议效力，无需仲 委申请确认仲裁协议效力，也可以向法院申请确裁机构授权，B选项错误。其次，乙公司申请确 认仲裁协议效力。如果百向公司向法院申请确认认仲裁协议效力可以向北京仲裁委申请确认仲裁 仲裁协议效力可以选择向申请人住所地(M市)、协议效力，也可以向北京中院(申请人住所地、被申请人住所地(A市)、仲裁协议签订地(H 被申请人住所地、仲裁机构所在地)或者天津中 市)、仲裁协议约定的仲裁机构所在地(W 院(仲裁协议签订地)申请确认仲裁协议效力，市)中级人民法院提出申请。故本案当事人可以
故D选项表述“乙公司应当向天津中院申请确认
仲裁协议效力”错误。
综上所述，本题答案为C。
选择向该W市的两个仲裁委、A市中院、M市中院、H市中院、W市中院确认仲裁协议效力。故本题A、D选项正确，B、C选项“只能向M市中院”“只能向A市中院”的表述错误。
「答案变更提示j根据原《仲裁法》第20
条，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求法院作出裁定。
魑自变更提示根据《仲裁法解释》第12
故确认仲裁协议效力的主体是仲裁委员会(或者 条规定，当事人向法院申请确认仲裁协议效力的
法院),仲裁庭对仲裁协议效力作出决定需要有仲
案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中院
裁委员会的授权，故B选项正确。而2025年修改 管辖，故本题原答案为D。但2017年12月《审后的《仲裁法》第31条规定，当事人对仲裁协议 理仲裁司法审查案件若干问题的规定》扩大了确的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲裁庭 认仲裁协议效力的管辖法院，规定当事人向法院作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。根据 申请确认仲裁协议效力，由申请人住所地、被申
该规定，仲裁委员会或者仲裁庭均有权确认仲裁
请人住所地、仲裁协议签订地或者仲裁机构所在
协议效力，仲裁庭确认仲裁协议效力无需仲裁委
地中院管辖，根据该司法解释的规定，本题答案
员会的授权。故根据修改后的《仲裁法》第31条
应当修改为AD。
规定，B选项为错误。
综上所述，本题答案为AD。
当然，本题存在一定瑕疵，北京市和天津市
为直辖市，辖区内不止一个中级人民法院，故题干以及选项表述北京中院、天津中院是不准确的。319.住所在A市B区的两江公司与住所在M市N区的百向公司，在两江公司的分公司所在地H 市J县签订了一份产品购销合同，并约定如发生合同纠纷可向设在W市的仲裁委员会申请仲裁(W市有两个仲裁委员会)。因履行合同发生争议，两江公司向W市的一个仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会受理后，百向公司拟向法院申请认定仲裁协议无效。百向公司应向下列哪一法院
提出申请?(2017-50,多)
A.可向W市中级法院申请B.只能向M市中级法院申请C.只能向A市中级法院申请D.可向H市中级法院申请
320.大成公司与华泰公司签订投资合同，约定了仲裁条款：如因合同效力和合同履行发生争议，由A仲裁委员会伸裁。合作中双方发生争议，大成公司遂向A仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认投资合同无效。A仲裁委员会受理。华泰公司提交答辩书称，如合同无效，仲裁条款当然无效，故A仲裁委员会无权受理本案。随即，华泰公司向法院申请确认仲裁协议无效，大成公司见状，向A仲裁委员会提出请求确认仲裁协议有效。关于本案，下列哪一说法是正确的?
(2015-
50。单
A.A仲裁委员会无权确认投资合同是否有效B.投资合同无效，仲裁条款即无效C.仲裁条款是否有效，应由法院作出裁定D.仲裁条款是否有效，应由A仲裁委员会作
出决定
分诉与)本题考查仲裁协议的效力。从
桥与思1本题考查仲裁协议效力问题。案例中分析考点，首先大成公司根据投资合同中
当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁
的仲裁条款向A仲裁委申请确认投资合同无效，
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民事诉讼法专题讲座·真金瞳卷
华泰公司称合同无效，仲裁条款当然无效，考点在于仲裁条款效力的独立性，仲裁条款效力独立于合同而存在，不会因为合同的无效而无效，故A仲裁委有权受理案件，且华泰公司关于仲裁协议无效的主张不能成立。其次，华泰公司向法院申请确认仲裁协议无效，大成公司向仲裁委申请确认仲裁协议有效，考点在于一方申请法院确认仲裁协议效力，一方向仲裁机构或仲裁庭申请确认仲裁协议效力，法院确认优先，但仲裁机构或仲裁庭先于法院接受申请，并已经作出决定的，法院不予受理，故本案关于仲裁协议效力应当由
法院作出裁定。
据此分析选项：首先基于仲裁条款效力的独
立性，仲裁条款效力独立于合同而存在，合同无效并不当然导致仲裁协议无效，故本案仲裁协议有效，仲裁委有权确认投资合同效力，故A、B
选项表述错误。
其次一方向法院申请确认仲裁协议效力，一
方向仲裁机构或仲裁庭申请确认仲裁协议效力，法院确认优先，但仲裁机构或仲裁庭先于法院接受申请，并且已经作出决定的除外，故本案对仲裁协议的效力应当由法院作出裁定，故C选项正
确，D选项错误。
综上所述，本题答案为C。
321.M市A区的甲公司和乙公司签订《货物买卖合同》,合同中约定因为履行合同发生纠纷应当由M 仲裁委仲裁。在合同的履行过程中，甲公司与N市B区丙公司签订了《转让协议》,约定甲公司将《货物买卖合同》中的权利义务转让给丙公司，在《转让协议》中约定因为履行合同发生纠纷由N市B区法院管辖。甲公司向丙公司提供了《货物买卖合同》原件，同时将合同转让事宜通知了乙公司。后来丙公司按照《货物买卖合同》的约定向乙公司交付了货物，但乙公司拒绝支付货款。丙公司应当如何救
济?(2024叠题-2-4-40,单)
背下来：仲裁协议独立存在。合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不
影响仲裁协议的效力。
A.因仲裁协议对丙公司无效，管辖协议对乙
公司无效，丙公司可以向被告住所地A区法院
起诉
B.因仲裁协议对丙公司无效，管辖协议对乙
公司无效，丙公司可以向合同履行地 B区法院
起诉
C.丙公司可以根据仲裁协议向M仲裁委申请
仲裁
D.丙公司可以根据管辖协议向B区法院起诉[分析与思路本题考查仲裁协议效力的扩
张。首先我们需要捋清楚本案存在的两组法律关系：甲公司和乙公司签订《货物买卖合同》,该合同约定发生纠纷由M仲裁委仲裁，后甲公司将《货物买卖合同》中的权利义务转让给丙公司；甲公司和丙公司的《转让协议》中约定发生纠纷由
N市B区法院管辖。
其次，本案是丙公司在受让《货物买卖合同》
后，与乙公司因为履行《货物买卖合同》发生纠纷，与甲、丙公司的《转让协议》无关，故甲、丙公司《转让协议》中约定的管辖协议对本案没
有约束力。
最后，丙公司和乙公司履行《货物买卖合同》
发生纠纷，《货物买卖合同》中约定的仲裁条款对丙公司是否有约束力呢?考点在于仲裁条款效力的扩张，债权债务转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。本案甲公司将《货物买卖合同》中的权利义务转让给丙公司，当事人没有另行约定纠纷解决条款，丙公司在受让《货物买卖合同》中没有明确反对仲裁条款，甲公司向丙公司提供了《货物买卖合同》原件，即丙公司对《货物买卖合同》中的仲裁条款知情，故《货物买卖合同》的仲裁条款对受让人丙公司有约束力，丙公司与乙公司履行《货物买卖合同》发生纠纷，应当根据合同中的仲
裁条款向M仲裁委申请仲裁。
综上所述，本题答案为C。
命题思路与常见错误分析」本题非常简单，
考查仲裁条款效力的扩张，甲、乙公司的《货物买卖合同》中约定了仲裁条款，甲公司将《货物买卖合同》中的权利义务转让给丙公司，则合同中的仲裁条款对受让人丙公司有约束力，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。唯一需要同学们注意的是理清题目中的两个合同关系。有同学指出甲公司和丙公司的《转让协议》中不是约定
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专题二十八 ○仲裁协议
发生纠纷应当由N市B区法院管辖，难道不是当事人另有约定吗?同学，看好了!是甲公司和丙 公司的《转让协议》中约定了由N市B区法院管 辖，而题目问的是乙公司和丙公司因为履行《货
物买卖合同》发生纠纷应当如何解决。请问，乙公司和丙公司在《货物买卖合同》中有另行约定
纠纷解决方式吗?并没有!
祝您法考必过微信(Q:1520103738
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PROJECT 29
专题二十九 仲裁程 序
考点 必背
仲裁中的保全和证据保全由当事人向仲裁机构申请，仲裁机构转交给法院处理；仲裁前的保
全和证据保全适用诉前保全、诉前证据保全的规定。
独任制、合议制由当事人约定，当事人在指定期间没有约定的，由仲裁机构主任确定。合议
庭的三名仲裁员由当事人各自选定或者各自委托主任指定一名仲裁员，再由当事人共同选定或者共同委托主任指定一名首席仲裁员，当事人也可以约定由其各自选定的仲裁员共同选定首席仲裁
员。当事人没有选定仲裁员的，由仲裁机构主任指定。
仲裁员的回避由主任决定，主任的回避由仲裁机构的其他组成人员集体决定。仲裁员回避
后，应当按照原来的程序重新选定或者指定仲裁员，仲裁程序是否重新进行由仲裁庭决定，当事
人可以申请。
仲裁以开庭审理为原则，当事人协议不开庭的可以书面审理；仲裁以不公开审理为原则，当
事人协议公开的，可以公开，但涉及国家秘密、他人商业秘密和个人隐私的除外。
仲裁决作出前，申请人可以撤回仲裁申请，申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭或者
未经许可中途退庭的，视为撤回申请。撤回申请后，当事人可以依据原仲裁协议重新申请仲裁。仲裁中，被申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，可以缺席裁决。
仲裁中达成和解协议后，当事人可以请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书，或者由申请人撤
回仲裁申请。撤回申请后反悔或者对方不履行和解协议的，可以根据原仲裁协议申请仲裁，不能
起诉。
仲裁庭作出裁决前可以先行调解，当事人自愿调解的，应当调解，达成调解协议后，应当制
作调解书或者根据协议结果制作裁决书。
仲裁中的裁决。作出仲裁决以少数服从多数为原则，形不成多数意见，按照首席仲裁员的
意见作出裁决。不同意见，可以记入笔录。裁决书由仲裁员签名，对裁决持不同意见的仲裁员可
以拒绝在裁决书中签名。仲裁决作出之日生效，具有强制执行力。
32.王某与胜达公司订立了商品房购房合同，购买位于甲市的房屋，后胜达公司拒绝交付房屋，王某根据仲裁条款向设立在乙市的仲裁委申请仲裁要求交付房屋，仲裁过程中，王某提出案件法律关系清楚，且自己结婚在即，申请先予执行，关于本案先予执行正确的是?(2020金题-2-4-
29,单)
A.王某无权申请先予执行
B.王某应向乙市仲裁委申请先予执行，由仲
裁委提交法院
C.王某应向甲市基层法院申请先予执行D.王某应向乙市基层法院申请先予执行[分析与思路]仲裁中没有先予执行制度，故
在仲裁中当事人不能申请先予执行，故本题A选项正确，其余选项错误。当然，本案就算是在诉讼中也不满足先予执行的条件，因为先予执行是为了解决权利人生活、生产经营的紧急需要，仅适用于追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费、劳动报酬或者其他情况紧急的情形。交付房屋也好，结婚也罢，虽然很重要，但不属于
258
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专题二十九○仲裁程序
生活、生产经营的紧急需要!
综上所述，本题答案为A。
背下来：
仲裁中没有先予执行制度。
323.甲公司与乙公司因合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，第一次开庭后，甲公司的代理律师发现合议庭首席仲裁员苏某与乙公司的老总汪某在一起吃饭，遂向仲裁庭提出回避申请。关于本案仲裁程序，下列哪一选项是正确的?(2016-3-
50,单)
A.苏某的回避应由仲裁委员会集体决定B.苏某回避后，合议庭应重新组成C.已经进行的仲裁程序应继续进行D.当事人可请求已进行的仲裁程序重新进行[分析与思路]本题考查仲裁中的回避，主要
涉及回避的决定权以及回避后程序的进行。首先，仲裁员的回避由仲裁机构主任决定，仲裁机构主
任的回避由仲裁机构的其他组成人员集体决定。故本案首席仲裁员苏某并非仲裁委主任，其回避应当由仲裁委主任决定，而不是仲裁委员会集体决定，A选项表述错误。其次，仲裁员回避后，仲裁程序是否重新进行，应当由仲裁庭决定，当事人可以提出重新进行的申请。故选项C表述“已经进行的仲裁程序应当继续进行”过于绝对，错误，而D选项表述“当事人可以请求已经进行的仲裁程序重新进行”正确，当然，决定权仍在仲裁庭。B选项仲裁员回避后，更换该仲裁员即可，无需重新组成仲裁庭，表述错误。
综上所述，本题答案为D。
背下来：
1.仲裁员的回避由主任决定，主任的回
避由仲裁机构的其他组成人员集体决定。
2.仲裁员回避后仲裁程序是否重新进行
由仲裁庭决定。
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PROJECT 30
专题三十 司法与仲裁
考点 必背
仲裁决可以作为执行根据，由被执行人住所地或者被执行财产所在地中院管辖。撤销仲裁决的法定情形：(1)没有仲裁协议；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者
仲裁机构无权仲裁；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；(4)裁决所依据的证据是伪造的；(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为。总结为三类：①程序错误；②伪造、隐瞒证据；③仲裁员徇私舞
弊。而诸如适用法律错误、认定事实错误等均不是撤销仲裁决的理由。
当事人可以向仲裁机构所在地中院申请撤销仲裁决。法院应当组成合议庭审查，不符合法定
情形，裁定驳回申请；符合法定情形，裁定撤销仲裁决。当然，如果属于①裁决所依据的证据是伪造的或者②对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据两类情形，法院可以通知仲裁庭重新仲裁，同时中止撤销程序。法院应当在通知中说明理由，由仲裁庭决定是否重新仲裁。仲裁庭开始重新仲裁的，法院裁定终结撤销程序；仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院裁定恢复撤销程序。重新仲裁无需重新组成仲裁庭。对重新仲裁的裁决，当事人认为符合法定情形的，可以再次申请撤销。
一方申请法院执行仲裁决，一方申请撤销仲裁决的，法院应当裁定中止执行。在仲裁决的执行中，被申请人可以向执行法院申请不予执行。申请不予执行仲裁决的情
形与撤销仲裁决情形完全一样(①程序错误；②伪造、隐瞒证据；③仲裁员徇私舞弊)。下列情形，对当事人不予执行的申请不予支持：(1)当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁决书的；(2)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁决或者不予执行抗辩的；(3)当事人向法院申请撤销仲裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的。
仲裁决被撤销或者不予执行后，当事人可以通过起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁的方
式解决纠纷。
324.凯胜公司和晨明公司签订买卖合同，约定合同发生纠纷由某仲裁委3名仲裁员组成合议庭裁决。凯胜公司现要求晨明公司支付货款50万元，根据该仲裁委规则，10万元以下的案件可适用简易程序，由一名仲裁员独任仲裁。因此仲裁委决定适用简易程序审理本案，指定仲裁员张律师担任仲裁员，裁决支持凯胜公司请求，晨明公司向法院申请撤销裁决。下列说法正确的是?
(2021金题-2-4-39,多)
A.因仲裁决系张律师独任作出，法院可由
法官独任审理晨明公司撤销裁决的申请
B.法院可通知仲裁庭重新仲裁C.晨明公司以张律师并非自己选定为由申请
撤销裁决，法院应支持
D.晨明公司以仲裁庭组成违法为由申请撤销
裁决，法院应支持
[分析与思路]本题考查仲裁程序以及撤销仲
裁决。首先，本案当事人在买卖合同中约定发生纠纷由某仲裁委3名仲裁员组成合议庭裁决。该约定有两重含义：第一，达成仲裁协议，约定由某仲裁委仲裁；第二，约定仲裁庭的组成方式为合议制。凯胜公司申请仲裁，根据该仲裁委的
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专题三十司法与仲裁
仲裁规则，本案符合简易程序，由一名仲裁员独任仲裁。问题在于，本案应当根据当事人的约定适用合议制还是根据仲裁规则适用独任制?根据《仲裁法》第43、4条规定，仲裁庭的组成方式(独任制或者合议制)由当事人约定，当事人没有约定的，由仲裁机构主任按照仲裁规则确定的程序确定。本案当事人明确约定适用合议制，故不能根据仲裁规则适用简易程序独任审理，所以本案仲裁委决定适用简易程序独任审理违反法定程序，当事人可以此为由申请撤销仲裁决，D 选项正确。当然，就算本案适用独任制，独任仲裁员也应当由双方当事人共同选定或者共同委托主任指定，只有当事人没有选定的情况下才能由仲裁机构主任指定，本案由仲裁委直接指定张律师担任仲裁员的做法违反法定程序，故当事人可以张律师不是自己选定为由申请撤销仲裁决的，C选项正确。其次，当事人申请撤销仲裁决，法院受理后应当组成合议庭对当事人的申请进行审查，不存在独任审查的问题，故A选项错误。最后，在撤销仲裁决程序中，如果发现仲裁决所依据的证据是伪造的或者对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，可以通知仲裁庭重新仲裁，可见通知重新仲裁的情形仅限于伪造或者隐瞒证据，而本案中不存在伪造或者隐瞒证据的情形，故不能通知仲裁庭重新仲裁，B选
项错误。
综上所述，本题答案为CD。
工命题原路与常见错误分析干本题涉及仲裁简
易程序的适用，很多仲裁机构的仲裁规则都有规定简易程序的适用条件(如标的额不足10万元的，适用简易程序),但根据仲裁规则适用简易程序的前提是当事人没有作出相反约定。当然，就算同学们不知道这个规则，也可以根据仲裁法中的基本原理进行分析。根据《仲裁法》第43、4 条规定，仲裁庭的组成方式(独任制或者合议制)由当事人约定，当事人没有约定的，由仲裁机构主任按照仲裁规则确定的程序确定。故当事人对于仲裁庭的组成方式有选择权，本案中既然当事人明确约定适用合议制，就不能根据仲裁规
则适用简易程序独任审理。
背下来
1.当事人对仲裁庭的组成方式(独任制
或者合议制)有选择权，故根据仲裁规则适用简易程序独任审理的前提是当事人没有作出相
反约定。
2.对撤销仲裁决的申请，法院应当组
成合议庭审查。
3.在撤销仲裁决程序中，只有伪造、
隐瞒证据两种情形法院才能通知重新仲裁。
325.甲省乙市的某仲裁委员会就S公司与F公司的买卖合同纠纷作出裁决。S公司认为仲裁程序违反法律规定，向乙市中院申请撤销仲裁决。乙市中院合议庭经过审查后认为符合撤销条件，经过报核后作出撤销仲裁决的裁定，关于撤销仲裁决的裁定，下列说法正确的是?(2021会
题-2-4-40,
A.F公司对撤销仲裁决的裁定不服，可以
申请省检察院抗诉
B.撤销裁决应当根据高院的审核意见作出C.撤销裁决应当根据乙市审委会的审核意见
作出
D.F公司对撤销裁决不服的，可以就买卖合
同纠纷另行起诉
分析与思路本题考查仲裁决的撤销。首
先，法院作出撤销仲裁决的裁定后，没有救济途径，当事人可以通过起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁的方式解决纠纷，故本题A选项错误，
D选项正确。
B、C选项涉及撤销仲裁决的报核程序。根
据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》①,首先，中院拟作出确认仲裁协议无效、撤销或者不予执行仲裁决裁定的，应当经过报核程序。因为这些裁定都将会否定仲裁(确认仲裁协议无效—当事人不能再根据该仲裁协议申请仲裁；撤销、不予执行仲裁决—仲裁决被否定),一是因为这些裁定一经作出即生效，没
①《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的
有关规定》,2017年12月26日公布，经2021年1月《最高人民法院关于修改(最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》的决定》修改，自202年1月1
日施行。
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
有救济途径，如果出现错误可能损害仲裁的公信力且不利于仲裁事业的发展；二是因为这些裁定生效后，当事人只能通过重新达成仲裁协议申请仲裁或者向法院起诉的方式解决纠纷，故客观上可能带来法院收案量的增加，且增加当事人的诉讼负担，故法院在作出确认仲裁协议无效、撤销或者不予执行仲裁决的裁定时应当特别慎重。其次，关于具体的报核程序：一般案件报高院审核；但涉外、涉港澳台的案件(影响较大)或者拟以违反公共利益为由撤销或者不予执行仲裁决(裁量空间较大)的，层报最高人民法院审核。本案不是涉外、涉港澳台案件，且不是以违背公共利益为由撤销仲裁决，故中院拟作出撤销仲裁决的，应当向高院报核，根据高院的审核意见作出裁决，B选项正
确，C选项错误。
综上所述，本题答案为BD。
总结与归纳；
仲裁词法审查中的报核程序
1.中院拟作出①确认仲裁协议无效，②
撤销仲裁决，③不予执行仲裁决等裁定
的，应当经过报核程序。
2.一般应当经过高院审核后按照高院的
审核意见作出裁定；如果属于①涉外涉港澳台案件或者②拟以违反公共利益为由撤销或者不予执行仲裁决的案件，高院拟审核同意的，应当向最高人民法院报核，最高人民法院审核同意后按照最高人民法院的审核意见作出裁
定。
326.甲市A区的张某与乙市B区的王某签订了房屋租赁合同，约定将丙市C区的房屋租赁给张某，同时约定因为本合同发生纠纷由甲市的某仲裁委员会仲裁，现在张某拒不支付租金，王某向仲裁委中请仲裁，仲裁委裁决张某向王某支付租金10 万元。后张某向甲市中院申请撤销仲裁决，法院认为理由成立，裁定撤销仲裁决。此时王某可以何种方式救济?(2020金题-2-4~30,单) A.向C区法院起诉B.重新向甲市仲裁委申请仲裁C.向甲市中院申诉，中院长提交审委会决
定对撤销仲裁决的裁定再审
D.向省检察院申请对该撤销仲裁决的裁定
提出抗诉
[分析与思路]本题考查仲裁决被撤销的法
律后果。法院作出撤销仲裁决的裁定后，没有救济途径，当事人可以通过起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁的方式解决纠纷，其原理在于当事人虽然通过仲裁方式解决了纠纷，但是该仲裁裁决被法院撤销或者不予执行，此时当事人需要寻求一种方式解决原来的纠纷。同时因为该纠纷已经过了仲裁机构的实体裁决，故原仲裁协议已经失效，所以当事人可以通过起诉的方式解决纠纷，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁的方式解决纠纷。如果当事人选择通过诉讼方式重新解决纠纷，本案属于不动产租赁合同纠纷，应当由不动产所在地法院即C区法院专属管辖，故A选项正确；如果当事人选择以仲裁方式重新解决纠纷，需要重新达成仲裁协议才能申请仲裁，故B 选项表述错误。当然，撤销仲裁决的裁定不适用再审制度，故C选项和D选项表述对该裁定启
动再审是错误的。
综上所述，本题答案为A。
背下来：仲裁决被撤销或者不予执行后，可以起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁。
深度拓展
纠纷的解决方式—起诉or仲裁?
我们来看三个重点法条：
1.当事人撤回仲裁申请后反悔或者对方
不履行和解协议的—根据原仲裁协议申请仲
裁，不能起诉。
2.仲裁决被撤销后—当事人可以重
新达成仲裁协议申请仲裁，或者向法院起诉。
3.仲裁决被不予执行后—当事人可
以重新达成仲裁协议申请仲裁，或者向法院
起诉。
我们总结一个解题方法：在判断纠纷到底
是起诉还是仲裁，到底是根据原仲裁协议仲裁还是重新达成仲裁协议申请仲裁只需要突破一个关键问题：是否存在有效仲裁协议?如果存在有效仲裁协议，当然应当根据仲裁协议申请仲裁，既然存在仲裁协议，当然不能起诉；如果不存在有效仲裁协议，那可以起诉，也可以
重新达成仲裁协议申请仲裁。
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专题三十司法与仲裁
首先，大家用以上思路掌握三个重点
法条。
1.仲裁中当事人撤回申请后反悔的，纠
纷如何解决—根据原仲裁协议申请仲裁，不能起诉。因为此时原纠纷未经实体仲裁，仲裁协议依然有效，存在仲裁协议故只能根据仲裁
协议申请仲裁，不能起诉。
2.仲裁决被撤销后，纠纷如何解决
—可以起诉，可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为此时纠纷已经过实体仲裁，原仲裁协议失效，不存在仲裁协议，故可以起诉，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。
3.仲裁决被不予执行后，纠纷如何解
决—可以起诉，也可以重新达成仲裁协议申
请仲裁。理由同上。
其次，大家可以用以上分析方法分析如下
题目：
例1:甲公司和乙公司签订买卖合同，约
定发生纠纷由广州仲裁委仲裁，后来该合同因为违反法律禁止性规定而无效，甲公司欲追究乙公司的违约责任，甲公司应当通过何种方式
解决纠纷?起诉?仲裁?
例2:甲公司和乙公司签订买卖合同，约
定发生纠纷由广州仲裁委仲裁，后来甲公司和丙公司合并成立了丁公司，丁公司和乙公司履行合同发生纠纷，丁公司可以通过何种方式解
决纠纷?起诉?仲裁?
例3:张老头和李老头签订房屋买卖合
同，约定发生纠纷由广州仲裁委仲裁，合同履行中张老头死亡，张老头的儿子张三和李老头履行合同发生纠纷，张三可以通过何种方式解
决纠纷?起诉?仲裁?
例4:甲公司和乙公司签订买卖合同，约
定发生纠纷应当由广州仲裁委仲裁，合同履行中，甲公司把合同权利义务转让给丙公司，丙公司受让合同时声明不接受仲裁条款。后丙公司与乙公司履行合同发生纠纷，可通过何种方
式解决纠纷?起诉?仲裁? 分析：
例1中，甲公司和乙公司之间存在有效仲
裁协议吗?存在!—考点在于仲裁条款效力独立性。既然存在仲裁协议，发生纠纷则应当根据该仲裁协议向广州仲裁委申请仲裁，既然存在仲裁协议，甲公司不能向法院起诉。
例2中，丁公司和乙公司之间存在有效仲
裁协议吗?存在—考点在于仲裁条款效力的扩张。既然存在仲裁协议，发生纠纷则应当根据该仲裁协议向广州仲裁委申请仲裁，既然存在仲裁协议，丁公司不能向法院起诉。
例3中，张三和李老头之间存在有效仲裁
协议吗?存在!考点在于仲裁条款效力的扩张。既然存在仲裁协议，发生纠纷则应当根据该仲裁协议向广州仲裁委申请仲裁，既然存在仲裁协议，张三不能向法院起诉。
例4中，丙公司和乙公司之间存在有效仲
裁协议吗?不存在!—考点在于仲裁协议虽然可以扩张至合同受让人，但受让人声明不接受仲裁条款的除外。既然不存在仲裁协议，故丙公司可以起诉，如果丙公司希望仲裁可以吗?可以，但应当重新达成仲裁协议。故本案丙公司可以起诉，也可以与乙公司重新达成仲
裁协议申请仲裁。
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PROJECT 31
专题三十一 不定项选择题专项训练
一、2017年
C选项，区、县没有仲裁机构，故约定的仲裁机
构不存在，仲裁协议无效。
327.2015年4月，居住在B市(直辖市)东城区的林剑与居住在B市西城区的钟阳(二人系位于B市北城区正和钢铁厂的同事)签订了一份借款合同，约定钟阳向林剑借款20万元，月息1%, 2017年1月20日前连本带息一并返还。合同还约定，如因合同履行发生争议，可向B市东城区仲裁委员会仲裁。至2017年2月，钟阳未能按时履约。2017年3月，二人到正和钢铁厂人民调解委员会(以下简称调解委员会)请求调解。调解委员会委派了三位调解员主持该纠纷的调解。请回答第(1)～(3)题。
(2)如调解成功，林剑与钟阳在调解委员会
的主持下达成如下协议：2017年5月15日之前，钟阳向林剑返还借款20万元，支付借款利息2万元。该协议有林剑、钟阳的签字，盖有调解委员会的印章和三位调解员的签名。钟阳未按时履行该调解协议，林剑拟提起诉讼。在此情况下，下列说法正确的是：(2017-3-96,任)
A.应以调解委员会为被告B.应以钟阳为被告
C.应以调解委员会和钟阳为共同被告D.应以钟阳为被告，调解委员会为无独立请
求权的第三人
(1)如调解委员会调解失败，解决的办法有：
(2017-3-95,任)
A.双方自行协商达成和解协议
B.在双方均同意的情况下，要求林剑居住地
的街道居委会的人民，调解委员会组织调解
C.依据借款合同的约定通过仲裁的方式解决
D.通过诉讼方式解决
[分析与思路]本题考查多元纠纷解决机制。
对于民事纠纷，当事人可以自行协商达成和解协议解决，可以请求人民调解委员会组织调解，可以达成仲裁协议申请仲裁机构仲裁，也可以提起诉讼。首先本题A、B选项正确。C、D选项中命题老师设置了一个小陷阱，当事人在合同中约定了仲裁条款—发生纠纷由B市东城区仲裁委仲裁，仲裁机构最低设立在地级市，区、县没有仲裁机构，故B市东城区没有仲裁委，故当事人约定的仲裁机构不存在，仲裁协议无效，故当事人应当通过诉讼方式解决纠纷，C选项错误，D选
项正确。
[分析与思路]本题考查人民调解委员会制作
的调解协议的效力。人民调解委员会所作调解协议具有法律约束力，但不具有强制执行力。达成协议后，双方对调解协议发生争议或者一方不履行调解协议，当事人可以就调解协议以对方当事人为被告提起诉讼。注意要点有三：一是就调解协议发生争议或者对方不履行的可以起诉；二是起诉只能就调解协议起诉，不能就原纠纷起诉；三是提起诉讼以对方当事人为被告。故本题B选
项正确，A、C、D选项错误。
当然，从考试解题的角度也能直接排除A、
C、D选项，A、C、D选项均提及将人民调解委员会列为被告或者无独三，肯定是错误的，人民调解委员会作为一个解决纠纷的机构，怎么可能
把自己变成了纠纷的一方当事人!
综上所述，本题答案为B。
综上所述，本题答案为ABD。
(3)如调解成功，林剑与钟阳在调解委员会
的主持下达成了调解协议，相关人员希望该调解协议被司法确认，下列说法正确的是：(2017-3-
[命题思路与常见错误分析]本题易误选的是 97,任)
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专题三十一不定项选择题专项训练
A.应由林剑或钟阳向有管辖权的法院申请
公司发生争议，甲公司欲申请仲裁解决。因B市
B.应由林剑、钟阳共同向有管辖权的法院
有两个仲裁机构，分别为丙仲裁委员会和丁仲裁
申请
委员会(两个仲裁委员会所在地都在B市C区),
C.应在调解协议生效之日起30日内提出申
乙公司认为合同中的仲裁条款无效，欲向有关机
请，申请可以是书面方式，也可以是口头方式
构申请确认仲裁条款无效。
D. 对申请的案件有管辖权的法院包括：B市
西城区法院、B市东城区法院和B市北城区法院
1题干分析1题目中出现甲公司住所地、乙公
L分析与思路]本题考查特别程序中确认调解 司住所地、合同签订地、合同约定履行地，应该
请回答第(1)～(3)题。
协议效力。首先，确认调解协议效力应当由双方 会考查合同纠纷的管辖。然后当事人达成了仲裁当事人在调解协议生效之日起30日内向有管辖权 协议，甲公司因为合同纠纷，拟申请仲裁，涉及的法院提出申请。要点如下：第一是由双方当事 仲裁问题。B市有两个仲裁委员会，约定两个以人共同提出申请；第二是应当在30日内提出申 上仲裁机构仲裁的，当事人可以协议选择一个仲请；第三是该申请可以书面提出也可以口头提出。裁机构，无法协商一致的，仲裁协议无效。乙公综上所述，A选项由林剑或者钟阳向有管辖权的 司申请确认仲裁条款无效，涉及确认仲裁协议效
法院申请的表述错误，应当由双方共同向有管辖 力。故拆解本题考点如下：
权的法院提出申请，B选项正确。C选项关于确
表述正确。D选项考查确认调解协议效力的管辖 果无法协商一致的，仲裁协议无效；
法院：法院邀请人民调解委员会调解的，由作出
(2)乙公司欲申请确认仲裁协议无效，应当
邀请的法院管辖；调解组织自行调解的，由当事 在仲裁庭首次开庭前向约定的仲裁委(丙仲裁委人住所地、标的物所在地以及调解组织所在地的 和丁仲裁委)或者仲裁庭申请，也可以向申请人基层法院管辖，调解协议所涉纠纷应当由中院管 住所地(E市)、被申请人住所地(K市)、仲裁辖的，由相应的中院管辖。本案是调解组织自行 协议签订地(B市)、仲裁机构所在地(B市)中
调解，故当事人可以向当事人住所地、标的物所
院申请；
在地或者调解组织所在地基层法院申请确认调解
(3)仲裁协议无效，本案应当由法院主管，
协议效力。其中东城区是当事人林剑住所地、西
涉及合同纠纷的管辖权问题。甲公司若提起诉讼，
城区是当事人钟阳住所地、北城区是调解组织所
本案为合同纠纷，没有专属管辖，没有协议管辖，
在地，对确认调解协议效力的申请均有管辖权，
应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖，被
故D选项正确。
告乙公司住所地为D区，合同存在约定履行地Y 区，故本案应当由D区或者Y区法院管辖。
(1)当事人约定了两个仲裁机构，故当事人
认调解协议效力的申请既可以书面，也可以口头，可以在丙、丁仲裁委中协议选择一个仲裁委，如
综上所述，本题答案为BCD。
答案变更提示】本题原答案为BC。根据修
订后的《民事诉讼法》,当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地对确认调解协议效力申请均有管辖权，故D选项正确，故根据新法将答案
予以修改。
据此分析题目。
二、2016年
328.住所地在H省K市L区的甲公司与住所地在F省E市D区的乙公司签订了一份钢材买卖合
(1)依据法律和司法解释的规定，乙公司可
以向有关机构申请确认仲裁条款无效。关于确认的机构，下列选项正确的是：(2016-3-95。百) A.丙仲裁委员会B.丁仲裁委员会C.B市中级法院D.B市C区法院
(分析与愿路I 本题考查仲裁协议效力的确
同，价款数额为90万元。合同在B市C区签订，认。当事人对仲裁协议效力产生争议，可以请求双方约定合同履行地为W省Z市Y区，同时约定 仲裁机构或者仲裁庭作出决定或者请求法院作出如因合同履行发生争议，由B市仲裁委员会仲裁。裁定。向法院申请确认仲裁协议效力由申请人住合同履行过程中，因钢材质量问题，甲公司与乙 所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地、约定
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民事诉讼法专题讲座·离金题卷
的仲裁机构所在地中院管辖，故本案乙公司可以向丙、丁仲裁委申请确认仲裁协议效力，也可以向K市、E市、B市中院申请确认仲裁协议效力。故A、B、C选项表述正确。而D选项的表述级别管辖错误，我们反复强调，“看见仲裁找中院，除了国内仲裁的保全和证据保全找基层法院”,故确认仲裁协议效力应当找中院，D选项表述错误。综上所述，本题答案为ABC。
(2)如相关机构确认仲裁条款无效，甲公司
欲与乙公司达成协议，确定案件的管辖法院。关于双方可以协议选择的管辖法院，下列选项正确
的是：(2016-3-96,任)
A.H省K市L区法院B.F省E市D区法院C.B市C区法院D.W省Z市Y区法院
[分析与思路]本题考查协议管辖。对于合同
纠纷或者其他财产权益纠纷，当事人可以书面协议选择原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖，但不得违背《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。本案应当由基层法院管辖，且不存在专属管辖问题，故本案当事人可以协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖，L区和D区分别是甲、乙公司的住所地，C 区是合同签订地，Y区是约定的合同履行地，均与争议有实际联系，可以协议选择其管辖。
综上所述，本题答案为ABCD。
(3)如仲裁条款被确认无效，甲公司与乙公
司又无法达成新的协议，甲公司欲向法院起诉乙公司。关于对本案享有管辖权的法院，下列选项
正确的是：(2016-3-97,任)
A.H省K市L区法院B.F省E市D区法院C.W省Z市Y区法院D.B市C区法院
[分析与思路本案仲裁协议无效，应当由法
院主管。关于管辖，本案属于合同纠纷，首先不存在专属管辖，也不存在协议管辖，应当适用法定管辖，即由被告住所地或者合同履行地法院管辖。首先，被告住所地D区法院有管辖权；其次，合同有约定履行地的，以约定履行地为合同履行 地，故本案合同的约定履行地Y区法院为合同履
行地法院，有管辖权。
综上所述，本题答案为BC。
329.甲市L区居民叶某购买了住所在乙市M区的大亿公司开发的位于丙市N区的商品房一套，合同中约定双方因履行合同发生争议可以向位于丙市的仲裁委员会(丙市仅有一家仲裁机构)申请仲裁。因大亿公司迟未按合同约定交付房屋，叶某向仲裁委员会申请仲裁。大亿公司以仲裁机构约定不明，向仲裁委员会申请确认仲裁协议无效。经审查，仲裁委员会作出了仲裁协议有效的决定。在第一次仲裁开庭时，大亿公司声称其又向丙市中级法院请求确认仲裁协议无效，申请仲裁庭中止案件审理。在仲裁过程中仲裁庭组织调解，双方达成了调解协议，仲裁庭根据协议内容制作了裁决书。后因大亿公司不按调解协议履行义务，叶某向法院申请强制执行，而大亿公司则以调解协议内容超出仲裁请求为由，向法院申请
不予执行仲裁裁决。
请回答第(1)～(3)题。
[题十分折]首先第一句交代商品房买卖合同
纠纷约定由位于丙市的仲裁委员会仲裁，且丙市仅有一家仲裁机构，仲裁协议有效，当事人发生纠纷后可以向丙市仲裁委申请。大亿公司以仲裁机构约定不明确为由申请确认仲裁协议无效，显然本案关于仲裁机构的约定是明确的，大亿公司关于仲裁协议无效的主张不能成立，故仲裁委作出仲裁协议有效的决定是正确的。第一次开庭时，大亿公司声称其向丙市中院请求确认仲裁协议无效，申请中止审理，考点在于对于确认仲裁协议效力，一方向仲裁机构或者仲裁庭提出申请，一方向法院提出申请的，由法院裁定；但仲裁机构或者仲裁庭先于法院接受申请并已经作出决定的，法院不予受理。本案中大亿公司已经向仲裁委申请确认仲裁协议无效，仲裁委已经作出了仲裁协议有效的决定，故大亿公司再次向法院申请确认仲裁协议无效，法院应当不予受理，仲裁委也不会因此而中止审理。仲裁庭组织调解，达成协议后根据调解协议结果制作了裁决书，考点在于仲裁中达成调解协议后应当制作调解书或者根据调解协议的结果制作裁决书。后叶某申请强制执行仲裁决书，大亿公司以调解协议超出仲裁请求为由申请不予执行，调解协议可以超出仲裁请求，故大亿公司提出的不予执行的申请不能得到支持。(1)大亿公司向丙市中级法院请求确认仲裁协
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专题三十一不定项选择题专项训练
议无效，对此，正确的做法是：(2016-3-98。任)
A.丙市中级法院应予受理并进行审查B.丙市中级法院不予受理
C.仲裁庭在法院就仲裁协议效力作出裁定之
前，应当中止仲裁程序
D.仲裁庭应继续开庭审理[分析与屈路
根据题干分析可知，当事人可
以申请法院或仲裁委确认仲裁协议效力，但本案 大亿公司已经向仲裁委申请确认仲裁协议无效，仲裁委已经接受申请，并已经作出决定，故对于 大亿公司再向法院申请确认仲裁协议效力的，法院不予受理。既然仲裁委已经作出仲裁协议有效
的决定，故仲裁庭应当继续开庭审理。
综上所述，本题答案为BD。
(2)双方当事人在仲裁过程中达成调解协议，
仲裁庭正确的结案方式是：(20|5-3-9,任
A.根据调解协议制作调解书B.应当依据调解协议制作裁决书C.将调解协议内容记入笔录，由双方当事人
签字后即发生法律效力
D.根据调解协议的结果制作裁决书
分析与思路本题考查仲裁调解后的结案方
式。仲裁庭组织调解，调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。故本案可以通过根据调解协议制作调解书结案，也可以根据调解协议的结果制作裁决书结案。而C选项中将调解协议内容记人笔录，由当事人签字后即发生法律效力的做法仅存在诉讼程序中，在诉讼程序中也仅存在于一审程序，故在仲裁中不存在此种结案方式，表述错误。
综上所述，本题答案为AD。
(3)大亿公司以调解协议超出仲裁请求范围
请求法院不予执行仲裁决，法院正确的做法是：
(2016-3-10。
A.不支持，继续执行B.应支持，并裁定不予执行
C.应告知当事人申请撤销仲裁决，并裁定
中止执行
D.应支持，必要时可通知仲裁庭重新仲裁
仆折与思路本题有两个切人点。第一个切 
人点，调解协议内容可以超出仲裁请求，故大亿公 司请求不予执行仲裁决的主张不能成立，法院应 当不予支持，继续执行。第二个切人点，撤销或者 
不予执行仲裁决需要满足法定六种情形之一：(1)没有仲裁协议；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(4)裁决所依据的证据是伪造的；(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为。而本案是根据调解结果制作的仲裁决，调解协议超出仲裁请求并不属于法定撤销或者不予执行仲裁决的情形，故对其不予执行仲裁决的申请，法院不予支持。根据以上两个切人点的任何一点，本题皆可选
出正确答案A。
综上所述，本题答案为A。
三，2015年
30.主要办事机构在A县的五环公司与主要办事机构在B县的四海公司于C县签订购货合同，约定：货物交付地在D县；若合同的履行发生争议，由原告所在地或者合同签订地的基层法院管辖。现五环公司起诉要求四海公司支付货款。四海公司辩称已将货款交给五环公司业务员付某。五环公司承认付某是本公司业务员，但认为其无权代理本公司收取货款，且付某也没有将四海公司声称的货款交给本公司。四海公司向法庭出示了盖有五环公司印章的授权委托书，证明付某有权代理五环公司收取货款，但五环公司对该授权书的真实性不予认可。根据案情，法院依当事人的申请通知付某参加(参与)了诉讼。
请回答第(1)～(3)题。
7陋干分析」首先题目第一句涉及管辖问题。
本案为合同纠纷，第一步，不存在专属管辖，第二步，本案存在管辖协议，约定由原告住所地或者合同签订地基层法院管辖。显然，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，管辖协议有效，原告在起诉时可以选择向其中一个法院起诉。五环公司作为原告可以向原告住所地A县基层法院或者合同签订地C县基层法院起诉。第二句话交代原告五环公司的诉讼请求是支付货款。四海公司辩称已经将货款交给付某，即主张合同已经履行。五环公司承认付某是本公司业务员，构成自认，无需对方当事人举证明。关于代理权以及付某是否将货款交回公司存在争议，关于代理权的存在，应当由主张存在代理权的四海公司承担证明责
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民事诉讼法专题讲座真金南卷
任；而关于付某是否将货款交回公司则是五环公司与付某之间的问题，与本案无关。法院依申请通知付某到庭，需要注意的是付某作为五环公司的工作人员，法人的工作人员执行工作任务引发纠纷，应当以法人为当事人，工作人员付某不能作为本案的
当事人。据此，可以分析题目。
(1)对本案享有管辖权的法院包括：(2015-
3-95,任)
A.A县法院B.B县法院C.C县法院D.D县法院[分析与思路
本题涉及管辖问题。根据题干
分析，本案有管辖协议，约定原告住所地法院或者合同签订地法院管辖，原告为五环公司，住所地为A县，合同签订地为C县，当事人在管辖协议中约定两个以上法院都有管辖权的，原告可以选择向其中一个法院起诉，故本案可以由A县或
者C县法院管辖。
综上所述，本题答案为AC。
(2)本案需要由四海公司承担证明责任的事
实包括：(2015-3-96,住)
A.四海公司已经将货款交付给了五环公司业
务员付某
B.付某是五环公司业务员C.五环公司授权付某代理收取货款D.付某将收取的货款交到五环公司1升所与思器1本题考查合同纠纷的证明责
任。A选项是否将货款交给五环公司业务员属于合同是否履行的事实，应当由主张合同已经履行的四海公司承担证明责任；B选项付某是五环公司业务员这一事实已经过五环公司自认，对于自认事实对方当事人无需承担证明责任，法院将直接作为裁判依据，该事实无需证明；C选项中关于付某是否具有代理权应当由主张代理权存在的四海公司承担证明责任；关于D选项，本案中只要四海公司能够证明将货款交给付某且付某有权代理五环公司收取货款，则四海公司已经履行了付款义务，至于付某是否将该笔款项交给五环公司则与本案无关，属于与案件无关的事实，不是证明对象，不讨论证明责任，D选项错误。综上所述，本题答案为AC。[命题思路与常见错误分析T本题B、D选项
是干扰选项，我们再次强调一下证明的步骤：首先确定证明对象(哪些事实需要证据证明);其次在证明对象的基础上确定证明责任(该证明对象应当由谁提供证据证明);最后在证明责任的基础上确定证明标准(承担证明责任的人应当将该事实证明到何种标准)。故讨论证明责任应当以确定证明对象为前提，而B选项所述事实属于自认事实，属于免证事实，不是本案证明对象，无需证据证明；D选项所述事实属于与案件无关事实，也不是本案证明对象，无需证据证明，不讨论证
明责任问题。
(3)根据案情和法律规定，付某参加(参
与)诉讼，在诉讼中所居地位是：(2015-3-97。任) A.共同原告B.共同被告C.无独立请求权第三人
D.证人
[分析与想路]本案为合同纠纷，根据当事人
适格的判断，争议的实体法律关系双方当事人为案件适格当事人，本案合同的双方当事人为五环公司与四海公司，为案件适格原告、被告，而付某作为五环公司的业务员，即法人的工作人员执行工作任务致人损害的，以法人和其他组织为当事人，不能以工作人员为当事人，故付某不能作为本案的当事人，故不能作为本案的原告、被告、有独三、无独三等，故直接排除A、B、C选项。而付某对案件知情，可以证人方式参加诉讼。综上所述，本题答案为D。
命题想路与常见错误分析】本题破题点就一
个问题—付某是法人五环公司的工作人员，考点就一个—法人的工作人员执行工作任务引发纠纷应当以法人为当事人，即工作人员不能作为
当事人参加诉讼。
31.张山承租林海的商铺经营饭店，因拖欠房租被诉至饭店所在地甲法院，法院判决张山偿付林海房租及利息，张山未履行判决。经律师调查发现，张山除所居住房以外，其名下另有一套房屋，林海遂向该房屋所在地乙法院申请执行。乙法院对该套房屋进行查封拍卖。执行过程中，张山前妻宁虹向乙法院提出书面异议，称两人离婚后该房屋已由丙法院判决归其所有，目前尚未办
理房屋变更登记手续。
268
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专题三十一不定项选择题专项训练
请回答第(1)～(3)题。
「题干分析]法院判决张山向林海清偿房租与
利息，在执行过程中，法院将张山的房屋列为执行标的。执行中，宁虹作为案外人对该房屋主张权利，构成案外人对执行标的异议。首先，法院经审查认为异议成立的，应当裁定中止执行，认为异议不成立的，裁定驳回。对异议裁定不服 的，由于本案判决的是钱，执行的是房，案外人异议的也是房，原生效判决并不涉及该房屋，显然属于与原生效判决无关，应当通过执行异议之诉的方式解决房屋所有权争议问题。本题重点应
该在于对执行异议之诉的考查。
(1)对于宁虹的异议，乙法院的正确处理是：
(2015-3-98,任)
A.应当自收到异议之日起15日内审查B.若异议理由成立，裁定撤销对该房屋的
执行
C.若异议理由不成立，裁定驳回D.应当告知宁虹直接另案起诉
公析与思路|对于案外人对执行标的异
议，法院应当在收到异议之日起15日内审查，认为异议成立的裁定中止执行，认为异议不成立的，裁定驳回，所以本题A、C选项表述正确；B选项错误，因为执行法院在执行过程中对于案外人对执行标的异议进行审查仅是形式审查并作出应否继续执行的判断，而关于实体权属的最终判断则需要通过随后的执行异议之诉进行判断，故 就算异议成立，也只能中止对该标的物的执行，而不能撤销对该标的物的执行。案外人宁虹提出 了案外人对执行标的异议，法院认为异议成立 的应当裁定中止执行，申请人林海不服的可以提起申请人执行异议之诉；认为异议不成立的应当裁定驳回，案外人宁虹不服的可以提起案外人执行异议之诉。故法院对于案外人宁虹的异议应当作出中止或者驳回的裁定后，申请人林海或者案外人宁虹视情形提起执行异议之诉，而不能直接告知宁虹另案起诉，所以D选项错误。
综上所述，本题答案为AC。
(2)如乙法院裁定支持宁虹的请求，林海不
服提出执行异议之诉，有关当事人的诉讼地位是：
(2015-3-9,住
A.林海是原告，张山是被告，宁虹是第三人B.林海和张山是共同原告，宁虹是被告
C.林海是原告，张山和宁虹是共同被告D.林海是原告，宁虹是被告，张山视其态度
而定
(分析与恩路本题考查执行异议之诉。法院
裁定支持了案外人宁虹的请求，则应当裁定中止执行，此时申请人林海不服该裁定，应当在收到裁定后15日内向执行法院提起申请人执行异议之诉，申请人执行异议之诉应当以申请人林海为原告，案外人宁虹为被告，而被申请人张山的诉讼
地位则视其态度而定，如果张山反对申请人林海的主张，则列为共同被告，不反对的列为无独三。综上所述，本题答案为D。
(3)乙法院裁定支持宁虹的请求，林海提出
执行异议之诉，下列说法可成立的是：(2015=3
100,惨)
A.林海可向甲法院提起执行异议之诉B.如乙法院审理该案，应适用普通程序C.宁虹应对自己享有涉案房屋所有权承担证
明责任
D.如林海未对执行异议裁定提出诉讼，张山
可以提出执行异议之诉
分析与思路]本题考查执行异议之诉的相关
考点。首先，执行异议之诉应当由执行法院管辖，而本案由乙法院执行，应当由乙法院管辖，A选项错误；法院审理执行异议之诉应当适用普通程序，B选项正确；在执行异议之诉中，应当由案 外人对执行标的享有的足以阻碍执行的权利承担证明责任，所以本案应当由案外人宁虹对房屋的权利承担证明责任，C选项正确；D选项中，法院裁定支持案外人请求而中止执行的，应当由申请人林海提起执行异议之诉(即申请人执行异议之诉),被申请人张山不能提起执行异议之诉，但
可以另行起诉，D选项错误。
综上所述，本题答案为BC。
四、2014年
望32.甲县的葛某和乙县的许某分别拥有位于丙县的云峰公司50?股份。后由于二人经营理念不合，已连续四年未召开股东会，无法形成股东会决议。许某遂向法院请求解散公司，并在法院受理后申请保全公司的主要资产(位于丁县的一
块土地的使用权)。
请回答第(1)-(3)题。
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民事诉讼法专题讲座-真金题卷
(1)关于本案当事人的表述，下列说法正确
的是：(2014-3-95,任)
A.许某是原告B.葛某是被告
C.云峰公司可以是无独立请求权第三人D.云峰公司可以是有独立请求权第三人[分析与思路]本题考查解散公司之诉的当事
人问题。股东起诉要求解散公司，是股东提起诉讼，要求消灭自己与公司之间存在的相应法律关系。所以应当以该股东为原告，公司为被告，其他股东对本案没有独立的请求权，但是与案件的结果有法律上的利害关系，应当列为无独立请求权第三人。故本案许某为原告，云峰公司为被告，
葛某可以无独三身份参加诉讼。
综上所述，本题答案为A。
(2)依据法律，对本案享有管辖权的法院是：
(2014-3-96,任)
A.甲县法院B.乙县法院C.丙县法院D. 丁县法院
(分析与思路)本题考查《民事诉讼法》公
司诉讼的管辖，即因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。所以本题直接选择丙县法院
即可。
综上所述，本题答案为C。
(3)关于许某的财产保全申请，下列说法正
确的是：(2014-3-97.任)
A.本案是给付之诉，法院可作出保全裁定B.本案是变更之诉，法院不可作出保全裁定C.许某在申请保全时应提供担保D.如果法院认为采取保全措施将影响云峰公
司的正常经营，应驳回保全申请
[分析与思路】首先关于诉的分类问题。股东
起诉解散公司，其诉讼请求的实质是请求消灭自己与公司之间在公司法上的权利义务关系，所以为变更之诉(形成之诉),而非给付之诉，所以A 选项错误。其次关于保全问题。需要根据公司法的相关条文进行解答，根据《公司法解释二》第3条规定，股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可
予以保全。可见在解散公司之诉中可以作出保全裁定，故B选项错误。同时，在解散公司之诉中法院裁定保全的前提是申请人提供担保，且不影响公司生产经营，故C选项中申请人应当提供担保的表述正确。同时，如果采取保全措施将会影响云峰公司经营的，法院应当驳回保全申请，D
选项正确。
综上所述，本题答案为CD。
[命题思路与常见错误分析」本题属于民诉与
公司法的融合考查。首先同学们需要根据解散公司这一诉讼请求的本质对诉的分类进行判断；其次，本题的保全问题无法直接根据《民事诉讼法》有关保全的规定得出答案，考查《公司法解释二》
关于解散公司之诉中的保全问题。3.B市的京发公司与T市的蓟门公司签订了一份海鲜买卖合同，约定交货地在T市，并同时约定“涉及本合同的争议，提交S仲裁委员会仲裁。”京发公司收货后，认为海鲜等级未达到合同约定，遂向S仲裁委员会提起解除合同的仲裁申请，仲裁委员会受理了该案。在仲裁规则确定的期限内，京发公司选定仲裁员李某作为本案仲裁庭的仲裁员，蓟门公司未选定仲裁员，双方当事人也未共同选定第三名仲裁员，S仲裁委主任指定张某为本案仲裁庭仲裁员、刘某为本案首席仲裁员，李某、张某、刘某共同组成本案的仲裁庭，仲裁委向双方当事人送达了开庭通知。
开庭当日，蓟门公司未到庭，也未向仲裁庭
说明未到庭的理由。仲裁庭对案件进行了审理并作出缺席裁决。在评议裁决结果时，李某和张某均认为蓟门公司存在严重违约行为，合同应解除，而刘某认为合同不应解除，拒绝在裁决书上签名。最终，裁决书上只有李某和张某的签名。
S仲裁委员会将裁决书向双方当事人进行送
达时，蓟门公司拒绝签收，后蓟门公司向法院提
出撤销仲裁决的申请。
请回答第(1)～(3)题。
[题干分析]本题考查仲裁。第一段第一句话
交代了合同的有关情况以及仲裁协议，从内容上看，仲裁协议是有效的。第二句话交代了违约事实以及仲裁程序的启动，着重注意京发公司(申请人)的仲裁申请为“解除合同”。第三句话交代了仲裁员的产生，首先应当由当事人各自选定
270
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专题三十一 不定项选择题专项训练
或者委托主任指定一名仲裁员，然后由当事人共同选定或者共同委托主任指定首席仲裁员，也可以由当事人约定由其各自选定的仲裁员共同选定首席仲裁员。当事人未选定仲裁员的，由仲裁机构主任指定，本案蓟门公司没有选定仲裁员，双方当事人也没有选定首席仲裁员，故由S仲裁委主任为蓟门公司指定张某担任仲裁员，指定刘某
为本案首席仲裁员的做法正确。
第二段第一、二句表述作为被申诸人的蓟门
公司未到庭，应当缺席裁决。第三句表述张、李两名仲裁员形成了多数意见，应当依据少数服从多数原则，按照张、李两人的意见作出裁决，刘某作为少数意见，应当记人笔录，同时刘某可以拒绝在裁决书上签名，故最后裁决书由张、李
二人签名是符合法律规定的。
第三段中，仲裁决自作出之日起生效，蓟
门公司拒不签收不影响仲裁决效力。蓟门公司申请撤销仲裁决的表述，需要同学们留意撤销
仲裁决的情形、程序以及后果。
(1)关于本案中仲裁庭组成，下列说法正确
的是：(2014-3-98,任)
A.京发公司有权选定李某为本案仲裁员B.仲裁委主任有权指定张某为本案仲裁员C.仲裁委主任有权指定刘某为首席仲裁员
D.本案仲裁庭的组成合法
1分所与患踮根据对题干的分析，可知本案
仲裁庭的组成合法，A、B,C、D选项均为正确。当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，首先应当由当事人各自选定或者委托主任指定一名仲裁员，然后由当事人共同选定或者共同委托主任指定首席仲裁员，也可以由当事人约定由其各自选定的仲裁员共同选定首席仲裁员。当事人未选定仲裁员的，由仲裁机构主任指定，所以本案京发公司有权选定李某为本案仲裁员，A选项表述正确；蓟门公司没有选定仲裁员，双方当事人也没有选定首席仲裁员，故仲裁委主任为蓟门公司指定张某担任仲裁员，为本案指定刘某担任首席仲裁员的做法正确，本题B、C选项表述正确。综上，本案中仲裁庭的组成合法有效，D选项表述
正确。
综上所述，本题答案为ABCD。(2)关于本案的裁决书，下列表述正确的是：
VII.1
A.裁决书应根据仲裁庭中的多数意见，支持
京发公司的请求
B.裁决书应根据首席仲裁员的意见，驳回京
发公司的请求
C.裁决书可支持京发公司的请求，但必须有
首席仲裁员的签名
D.无论蓟门公司是否签收，裁决书自作出之
日起生效
分析与思路]根据题干分析，本案中张、李
两名仲裁员形成了多数意见，应当依据少数服从多数原则，按照张、李两人的意见作出裁决，支持京发公司请求，A选项表述正确；而只有在仲裁庭无法形成多数意见时才能按照首席仲裁员的意见作出裁决，既然本案形成了多数意见，应当按照多数意见作出裁决，而不能按照首席仲裁员的意见作出裁决，B选项错误；C选项中仲裁裁决由仲裁员签名，对裁决持不同意见的仲裁员可以拒绝签名，并无首席仲裁员必须签名的要求，所以C选项表述错误；D选项仲裁决自作出之日起生效，当事人拒不签收并不影响仲裁决的
生效，D选项表述正确。
综上所述，本题答案为AD。
(3)关于蓟门公司撤销仲裁决的申请，下
列表述正确的是：(2D14-3-10,怪)
A.蓟门公司应向S仲裁委所在地中院提出
申请
B.法院应适用普通程序审理该撤销申请C.法院可以适用法律错误为由撤销S仲裁委
的裁决
D.法院应以缺席栽决违反法定程序为由撤销
S仲裁委的栽决
廿析与愿嗣
本题考查撤销仲裁决。当事
人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决；(1)没有仲裁协议；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；(4)裁决所根据的证据是伪造的；(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为(归纳为三种情形：仲裁程序违法，对方当事人伪造、隐瞒证据，仲裁员徇私舞弊)。可见撤销仲裁决由仲裁机构所在地中级人民法院管辖，A选项正确。关于撤销
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
仲裁决的情形，仅限于仲裁程序违法，当事人伪造、隐瞒证据，仲裁员枉法裁决三类，而法律错误并非撤销仲裁决的法定情形，所以C选项表述错误。本案仲裁庭向双方当事人送达了开庭通知，被 申请人蓟门公司无正当理由未到庭，仲裁庭依法应 当缺席裁决，故本案对蓟门公司缺席裁决的做法并未违反法定程序，法院不能以此为由撤销S仲裁委的裁决，所以D选项表述错误。关于B选项，对于撤销仲裁决的申请，法院应当组成合议庭审 理，但我们一再强调合议制并不等于普通程序，故 
B选项错误。
综上所述，本题答案为A。
[命题思路与常见错误分析]首先关于撤销或
者不予执行仲裁决的情形仅包括程序违法、伪造隐瞒证据、枉法裁决三类情形，而诸如法律适用错误、证据不足等情形均不能申请撤销或者不予执行仲裁决。因为只要仲裁程序合法，仲裁员无徇私舞弊情形，当事人无弄虚作假，法律即应当赋予经过公正程序作出的裁决有公信力，
不能随意撤销。
本题B选项是干扰选项，有同学记得对于撤
销仲裁决的申请，法院应当组成合议庭审查， 然后就理所当然地认为这是普通程序，而误选了B。我们一再强调独任制不等于简易程序，合议制
不等于普通程序：
独任制≠简易程序：简易程序适用独任制，
但适用独任制的不一定是简易程序，根据修订后 的《民事诉讼法》,基层法院审理的基本事实清 楚，权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序审理，即适用独任制的也可能是普通程序；还有，特别程序原则上适用独任制，督促程序适用独任制，公示催告程序 的公示催告阶段适用独任制，但他们并不是简易
 程序。
合议制≠普通程序：首先，根据修订后的
《民事诉讼法》规定，普通程序可能适用合议制，也可能适用独任制(基层法院审理的基本事实清楚，权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序审理),即普通程序不一定适用合议制。其次，适用合议制的也不一定是普通程序，诸如特别程序中的选民资格和重大疑难案件、公示催告程序的除权判决阶段、撤销仲裁决等均适用合议制，但它们不是普通程序。
最后，还有同学要问，撤销仲裁决不是普
通程序那到底是什么程序?人家就叫撤销仲裁 决程序，是一个独立的司法审查程序，你为什么非要把它摁到普通程序或者简易程序去呢?我就
是我，不一样的烟火!
祝您法考必过微信(Q:1520103738
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附 录
本书答案速查
专题一 民事诉讼与民事诉讼法
(略)
专题二 诉的基本理论
一、诉讼标的
1
(2021金题-2-4-1,单)
C
2
(201-3-37,单)
C
二、诉的分类
3
(2023金题-2-4-1,多)
AB
4
(2024金题-2-4-1,多)
AD
5
(2025金题-2-4-1,多)
BD
6
(2025金题-2-4-2,多)
ABD
三、反诉
7
(2014-3-43,单)
B
8
(2025金题-2-4-3,单)
C
9
(2025金题-2-4-4,单)
C
10
(2019金题-2-4-1,单)
D
11
(2023金题-2-4-2,单)
A
四、诉的合并与分离
12
(2021金题-2-4-2,单)
A
13
(2020金题-2-4-14,单)
D
14
(202金题-2-4-1,多)
ACD
15
(2024金题-2-4-2,多)
AC
专题三 基本原则与基本制度
第一节 基本原则
16
(2025 金题-2-4-5,单)
B
17
(2024金题-2-4-3,多)
AD
18
(202金题-2-4-2,单)
B
19
(202金题-2-4-3,单)
C
第二节 基本制度
一、合议制
20
(2016-3-35,单)
D
21
(2023金题-2-4-3,单)
B
二、回避制度
22
(2018金题-2-4-1,多)
AD
23
(202金题-2-4-4,单)
B
24
(2023金题-2-4-4,单)
C
专题四 主管与管辖
第一节 主 管
25
(2023 金题-2-4-5,单)
B
26
(2020金题-2-4-27,多)
AB
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
27
(2023金题-2-4-6,多)
BD
28
(2025金题-2-4-6,单)
D
29
(2017-3-37,单)
B
第二节 管 辖一、管辖概述
30
(2020金题-2-4-1,多)
BC
31
(2021金题-2-4-3,单)
C
二、地域管辖
32
(2016-3-7,多)
AB
33
(2020金题-2-4-2,单)
B
34
(2023金题-2-4-7,单)
A
35
(2025金题-2-4-7,单)
C
36
(2024金题-2-4-4,单)
C
37
(2023金题-2-4-8,单)
B
38
(2021金题-2-4-4,单)
B
39
(202金题-2-4-5,多)
BD
40
(2025金题-2-4-8,单)
D
41
(2019金题-2-4-2,单)
A
42
(2021金题-2-4-37,多)
BD
43
(2025金题-2-4-9,多)
AB
44
(2021金题-2-4-38,多)
AB
45
(2024金题-2-4-5,单)
C
三、裁定管辖
46
(2019金题-2-4-3,单)
A
47
(2014-3-78,多)
ABC
四、管辖权异议
48
(2024金题-2-4-6,单)
D
49
(2017-3-36,单)
B
50
(2021金题-2-4-5,单)
A
51
(2019金题-2-4-4,单)
C
52
(202 金题-2-4-6,单)
C
专题五 当事人
53
(2018金题-2-4-2,多)
BD
54
(2020金题-2-4-3,单)
C
55
(2015-3-39,单)
B
56
(2025金题-2-4-10,多)
AC
57
(202金题-2-4-10,多)
AC
58
(2016-3-36,单)
D
59
(2024金题-2-4-7,多)
BD
60
(2016-3-37,单)
C
61
(2024金题-2-4-8,多)
ABCD
62
(2020金题-2-4-4,单)
A
63
(202金题-2-4-7,单)
B
64
(2024金题-2-4-9,多)
ABC
65
(2023金题-2-4-35,多)
BC
66
(2021金题-2-4-6,多)
ABC
67
(202金题-2-4-8,多)
ABC
68
(2023金题-2-4-9,多)
BD
69
(2025金题-2-4-1,单)
A
70
(2021金题-2-4-7,多)
ACD
71
(2025金题-2-4-12,单)
A
72
(2016-3-79,多)
ABCD
专题六 共同诉讼
73
(202金题-2-4-9,单)
C
74
(2025金题-2-4-13,多)
AC
75
(2020金题-2-4-5,单)
D
76
(2023金题-2-4-10,单)
B
专题七 第三人
77
(2017-3-78,多)
AD
78
(207-3-37,单)
C
79
(2015-3-38,单)
D
80
(2016-3-38,单)
B
274
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附录 ◎本书答案速查
81
(2019金题-2-4-5,单)
B
专题八 诉讼代理人
82
(2021金题-2-4-9,单)
C
83
(2024金题-2-4-10,多)
ABC
专题九 证 明
第一节 证明对象
84
(2015-3-40,单)
A
85
(2020金题-2-4-6,单)
B
86
(2021金题-2-4-10,多)
CD
87
(202金题-2-4-1,多)
ABCD
第二节 证明责任与证明标准
88
(2016-3-40,单)
B
89
(2017-3-40,单)
D
90
(2020金题-2-4-7,单)
B
91
(207-3-45,单)
B
92
(2019金题-2-4-6,单)
C
93
(2020金题-2-4-8,多)
CD
专题十 证 据
94
(202金题-2-4-13,多)
ACD
95
(2017-3-39,单)
C
96
(209-3-40,单)
A
97
(2019金题-2-4-7,多)
BD
98
(2023金题-2-4-1,多)
ABC
99
(2016-3-39,单)
B
100
(2024金题-2-4-1,多)
AC
101
(2021金题-2-4-16,多)
ABCD
102
(2023金题-2-4-12,单)
D
103
(2020金题-2-4-9,单)
D
104
(2016-3-80改编，多)
AC
105
(2017-3-80,多)
ABCD
106
(2020金题-2-4-10,多)
CD
107
(2025金题-2-4-14,多)
AC
108
(2021金题-2-4-1,多)
AC
109
(2020金题-2-4-1,多)
BC
110
(2021金题-2-4-12,多)
AC
111
(2015-3-79,多)
ABCD
112
(2017-3-79,多)
ABC
113
(2023金题-2-4-13,多)
CD
114
(2020金题-2-4-12,多)
AC
115
(2025金题-2-4-15,多)
BC
116
(2021金题-2-4-14,多)
BCD
117
(2024金题-2-4-12,多)
AC
118
(2025金题-2-4-16,多)
AD
119
(2025金题-2-4-17,多)
AC
专题十一 证明程序
120
(2016-3-41,单)
B
121
(2024金题-2-4-13,单)
C
122
(2019金题-2-4-8,单)
D
123
(2018金题-2-4-3,单)
A
124
(2021金题-2-4-15,单)
A
专题十二 保全与先予执行
第一节 保 全
125
(2019金题-2-4-9,多)
AC
126
(2020金题-2-4-13,多)
ACD
127
(2021金题-2-4-18,单)
A
128
(2016-3-43,单)
C
129
(2024金题-2-4-14,单)
A
130
(2021金题-2-4-17,单)
B
131
(2023金题-2-4-14,单)
B
第二节 先予执行
132
(2019金题-2-4-10,多)
CD
133
(202金题-2-4-14,单)
B
更多后续更新/解密VX：Micioi521
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民事诉讼法专题讲座真金题卷
134
(2024金题-2-4-15,单)
A
135
(2024金题-2-4-16,单)
A
专题十三 对妨碍诉讼的强制措施
136 (2021金题-2-4-19,单)
D
专题十四 期间与送达
137
(2018金题-2-4-4,单)
A
138
(2023金题-2-4-15,单)
C
专题十五 调 解
139
(2016-3-42,单)
A
140
(2016-3-85,多)
ABC
141
(2023金题-2-4-16,单)
B
142
(2025金题-2-4-18,多)
AC
143
(2019金题-2-4-1,多)
CD
144
(2019金题-2-4-12,单)
B
专题十六 一审普通程序
145
(2015-3-48,单)
B
146
(202金题-2-4-15,多)
BC
147
(2017-3-42,单)
B
148
(2019金题-2-4-13,多)
BC
149
(2024金题-2-4-17,多)
AC
150
(2024金题-2-4-18,多)
CD
151
(2020金题-2-4-16,单)
C
152
(2018金题-2-4-5,单)
C
153
(2019金题-2-4-14,单)
D
154
(209-3-47,单)
A
155
(2017-3-81,多)
BD
156
(2024金题-2-4-19,单)
B
157
(2021金题-2-4-20,单)
D
158
(2021金题-2-4-21,单)
A
159
(2024金题-2-4-20,单)
D
160
(2023金题-2-4-17,多)
BC
161
(202金题-2-4-18,单)
D
162
(2024金题-2-4-21,单)
D
163
(2025金题-2-4-19,单)
C
164
(2025金题-2-4-20,单)
D
165
(2016-3-46,单)
C
166
(2019金题-2-4-15,多)
BD
167
(2020金题-2-4-15,单)
B
168
(202金题-2-4-16,多)
CD
169
(2023金题-2-4-18,多)
BC
170
(2025金题-2-4-21,单)
A
171
(2020金题-2-4-17,多)
ABD
172
(2024金题-2-4-2,多)
ABD
173
(2021金题-2-4-2,单)
A
174
(2025金题-2-4-2,多)
BD
专题十七 简易程序
175
(2017-3-43,单)
D
176
(2015-3-46,单)
B
177
(2015-3-82,多)
BC
178
(2015-3-83,多)
CD
179
(202金题-2-4-19,多)
ABD
180
(2021金题-2-4-23,多)
BCD
181
(202金题-2-4-20,多)
CD
182
(2024金题-2-4-23,单)
A
183
(202金题-2-4-21,多)
BC
184
(2016-3-81,多)
BC
专题十八 公益诉讼程序
185
(202金题-2-4-2,多)
ABCD
186
(2019金题-2-4-16,单)
C
187
(2019金题-2-4-17,多)
BCD
188
(2021金题-2-4-24,单)
D
276
更多后续更新/解密VX：Micioi521
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附录◎本书答案速查
189 (1)
(2017-3-98,任)
D
189 (2)
(2017-3-9,任)
BCD
189 (3)
(2017-3-10,任)
D
190
(2024金题-2-4-24,多)
BD
191
(2025金题-2-4-23,多)
AB
192
(2024金题-2-4-25,多)
BD
专题十九 第三人撤销之诉
193
(2023金题-2-4-19,多)
AC
194
(2023金题-2-4-20,单)
D
195
(2019金题-2-4-18,单)
B
196
(202金题-2-4-23,单)
B
197
(2020金题-2-4-18,单)
D
198
(2021金题-2-4-25,多)
AC
199
(2024金题-2-4-26,单)
D
200
(2017-3-38,单)
C
201
(2021金题-2-4-26,单)
C
专题二十 二审程序
202
(2021金题-2-4-27,单)
A
203
(2021金题-2-4-28,单)
D
204
(2016-3-4,单)
D
205
(2017-3-4,单)
A
206
(2024金题-2-4-27,单)
D
207
(207-3-43,单)
B
208
(2013-3-48,单)
A
209
(202金题-2-4-24,单)
D
210
(2024金题-2-4-28,多)
ABCD
211
(2017-3-82,多)
AC
212
(2024金题-2-4-29,单)
B
213
(2015-3-4,单)
A
214
(2021金题-2-4-29,单)
B
215
(2020金题-2-4-19,单)
C
216
(2020金题-2-4-20,多)
ABC
217
(2021金题-2-4-30,多)
BD
218
(2023金题-2-4-21,多)
BCD
219
(2020金题-2-4-21,多)
BC
220
(2016-3-47,单)
C
221
(2017-3-46,单)
B
222
(2019金题-2-4-19,单)
D
223
(2016-3-45,单)
A
224
(2017-3-45,单)
B
专题二十一 审判监督程序
225
(2024金题-2-4-30,多)
CD
226
(2023金题-2-4-2,单)
D
227
(202金题-2-4-25,单)
D
228
(2023金题-2-4-23,多)
BC
229
(2019金题-2-4-20,单)
B
230
(2025金题-2-4-24,单)
C
231
(202金题-2-4-17,单)
C
232
(2025金题-2-4-25,多)
AD
233
(209-3-87,多)
BD
234
(2013-3-81,多)
ABC
235
(2019金题-2-4-21,多)
CD
236
(2020金题-2-4-2,多)
ABD
237
(2021金题-2-4-31,多)
BCD
238
(2019金题-2-4-2,单)
B
239
(2018金题-2-4-6,单)
D
240
(2019金题-2-4-23,单)
D
更多后续更新/解密VX：Micioi521
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民事诉讼法专题讲座真金题卷
专题二十二 特别程序
241
(2017-3-47,单)
B
242
(2023金题-2-4-24,多)
AB
243
(2025金题-2-4-26,单)
B
244
(2015-3-45,单)
D
245
(2019金题-2-4-24,单)
D
246
(2021金题-2-4-32,多)
BC
247
(2024金题-2-4-31,单)
C
专题二十三 非讼程序之—督促程序
248
(202金题-2-4-26,单)
C
249
(2018金题-2-4-7,单)
D
250
(2019金题-2-4-25,多)
AD
251
(2016-3-82,多)
AB
252
(2017-3-83,多)
AC
253
(2020金题-2-4-23,单)
D
254
(2025金题-2-4-27,单)
B
专题二十四 非讼程序之—公示催告程序
255
(2016-3-83,多)
AC
256
(2015-3-85,多)
AD
257
(2017-3-48,单)
C
258
(202金题-2-4-27,单)
C
259
(2023金题-2-4-25,多)
AD
专题二十五 执行程序
260
(2023金题-2-4-26,单)
B
261
(2023金题-2-4-27,单)
D
262
(2023金题-2-4-28,单)
B
263
(2023金题-2-4-29,单)
C
264
(2023金题-2-4-30,多)
AD
265
(202金题-2-4-28,多)
ABC
266
(2023金题-2-4-31,多)
AC
267
(2020金题-2-4-24,单)
A
268
(2023金题-2-4-32,多)
ACD
269
(2024金题-2-4-32,单)
D
270
(2025金题-2-4-28,单)
C
271
(2016-3-48,单)
D
272
(2023金题-2-4-3,单)
C
273
(202金题-2-4-29,多)
BC
274
(2010-3-49,单)
D
275
(2024金题-2-4-3,单)
B
276
(2019金题-2-4-26,单)
B
277
(2017-3-41,单)
B
278
(202金题-2-4-30,单)
A
279
(2025金题-2-4-29,多)
ABD
280
(2019金题-2-4-27,多)
BD
281
(2017-3-7,多)
BCD
282
(202金题-2-4-34,单)
D
283
(2017-3-49,单)
D
284
(2016-3-49,单)
C
285
(2020金题-2-4-25,多)
AC
286
(2017-3-84,多)
BCD
287
(2019金题-2-4-31,多)
AD
288
(2024金题-2-4-34,单)
B
289
(2018金题-2-4-8,多)
AD
290
(2024金题-2-4-35,单)
A
291
(2020金题-2-4-26,单)
B
292
(2021金题-2-4-3,单)
A
293
(202金题-2-4-31,单)
C
294
(202金题-2-4-32,多)
AB
27B
更多后续更新/解密VX：Micioi521
更多后续更新/解密VX：Micioi521
附录◎本书答案速查
295
(2019金题-2-4-28,多)
AD
296
(2021金题-2-4-34,单)
A
297
(2024金题-2-4-36,单)
C
298
(2021金题-2-4-41,多)
CD
299
(2016-3-84,多)
AC
300
(2024金题-2-4-37,单)
B
专题二十六 涉外民事诉讼程序
301
(2014-3-84,多)
BD
302
(2025金题-2-4-30,多)
AC
303
(2019金题-2-4-29,多)
AC
304
(2024金题-2-4-38,单)
D
305
(2021金题-2-4-35,单)
D
专题二十七 仲裁概述
306
(2024金题-2-4-41,单)
C
专题二十八 仲裁协议
307
(2018金题-2-4-9,单)
C
308
(2021金题-2-4-36,单)
B
309
(2025金题-2-4-31,单)
B
310
(2025金题-2-4-32,多)
CD
311
(2024金题-2-4-39,单)
A
312
(2023金题-2-4-34,单)
D
313
(2019金题-2-4-30,多)
ABC
314
(202金题-2-4-3,多)
BD
315
(2017-3-35,单)
D
316
(2010-3-84,多)
ABC
317
(2020金题-2-4-28,多)
CD
318
(2017-3-85,单)
C
319
(2017-3-50,多)
AD
320
(2015-3-50,单)
C
321 (2024金题-2-4-40,单)
C
专题二十九 仲裁程序
322
(2020金题-2-4-29,单)
A
323
(2016-3-50,单)
D
专题三十 司法与仲裁
324
(2021金题-2-4-39,多)
CD
325
(2021金题-2-4-40,多)
BD
326
(2020金题-2-4-30,单)
A
专题三十一 不定项选择题专项训练
一、2017年
327 (1)
(2017-3-95,任)
ABD
327
(2017-3-96,任)
B
(2) 327 (3)
(2017-3-97,任)
BCD
二、2016年
328 (1)
(2016-3-95,任)
ABC
328 (2)
(2016-3-96,任)
ABCD
328 (3)
(2016-3-97,任)
BC
329 (1)
(2016-3-98,任)
BD
329 (2)
(2016-3-9,任)
AD
329 (3)
(2016-3-10,任)
A
三、2015年
330 (1)
(2015-3-95,任)
AC
330 (2)
(2015-3-96,任)
AC
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民事诉讼法专题讲座·真金题卷
330 (3)
(2015-3-97,任)
D
331 (1)
(2015-3-98,任)
AC
331 (2)
(2015-3-9,任)
D
331 (3)
(2015-3-10,任)
BC
四、2014 年
332 (1)
(2014-3-95,任)
A
332 (2)
(2014-3-96,任)
C
332 (3)
(2014-3-97,任)
CD
333 (1)
(2014-3-98,任)
ABCD
333 (2)
(2014-3-9,任)
AD
333 (3)
(2014-3-10,任)
A
280
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