PDF
2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛

查看资料信息、公开预览和下载状态。
共 251 页PDF · 127.1MB
下载
《2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛》第1页预览
《2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛》第2页预览
《2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛》第3页预览
《2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛》第4页预览
《2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛》第5页预览
《2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛》第6页预览
《2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛》第7页预览
《2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛》第8页预览
《2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛》第9页预览
《2026众合客观真题刑法-柏浪涛_2026法考客观_众-H_真金题_真金题刑法柏浪涛》第10页预览
本文档共 251 页 剩余 241 页未展示，请下载后查阅
下载
文档文本内容

方圆众合教育orLAw zkNCHe EDUcanaw
BaiLang Tao 柏浪涛
KE GUAN ①
V ONIX
<编著>
刑法
(Xing)
(Fa)
1
2026年
真金题卷⑩
专题讲座
人民瓶
出版社
2026年国家统一法律职业资格考试
Bai Lang Tao 柏浪涛<编著>
King)
2026年
真金题卷
刑、法
专题讲座
人民
出版社
2026年国家统一法律职业资格考试
图书在版编目(CIP)数据
刑法专题讲座真金题卷/柏浪涛编著.-北京：
人民日报出版社，2026.1.-ISBN 978-7-515-9139-5 I.D924.04
中国家版本馆CIP数据核字第2026V1J705号
书 名：刑法专题讲座真金题卷作 者：柏浪涛出版人：刘华新责任编辑：周海燕封面设计：赵怡迪
出版发行：
人民日报
出版社
社 址：北京金台西路2号邮政编码：1073
发行热线：(010)65369509 65369527 65369846 65363528
邮购热线：(010)65369530 65363527 编辑热线：(010)65369518 网 址：w.peopledailypres.com经 销：新华书店
印 刷：大厂回族自治县彩虹印刷有限公司开 本：787m×1092m 1/16
字 数：383千字印 张：15.75
版次印次：2026年1月第1版 2026年1月第1次印刷
书 号：ISBN 978-7-515-9139-5
定 价：6.0元
前 言Preface
真题是黄金资料
1.说理性
如果对着答案去解析，谁都会解析。必须将背后的理由、原理讲清楚。
2.总结性
通过做题，要将知识点转化为答题能力。为此，本书设置了“引申总结”“对比总结”
等版块，方便大家总结记忆。3.预测性
真题解析，光回顾过去没用，要揭示命题规律，合理预测下一步考法。为此，本书设置
了“引申练习”版块。如此才能提高得分能力。
随着一道一道地刷题，答题能力一定能提高!
拍浪涛2025年12月
《专题讲座真金题卷》配套课程使用说明
备考路上，历年真题蕴含的价值不言而喻。本套图书收录了司考真题和2018年以来的法考回忆版
真题，由名师亲编答案解析，能有效帮助大家提升得分能力。
同时，为了给考生提供更优质、直观的学习体验，帮助大家实现复习效率的最大化，竹马AP录
制了全面、系统的真题配套视频课程，并在竹马AP上予以呈现。同学们可以在各大软件商店下载竹
马APP。
下载后的页面如下，选择“法律职业资格考试”→选择“拍照搜题/题号搜题/关键字搜题”,通过
拍照或是输入题号、关键字的形式即可找到对应题目。
法律职业贸格粤试 法律磷土联考
三
客须题
支持拍酒接超/温号镜题/关健字控整
客观题学习包
伊是历息
错率
的电您
出脂设
第2028年指其品还有
奥放r29计划
263
每日任务
0煎据任评情
今日题日
0/5道
0天
今日自新中兵
0/5分钟
基锦练习
0 恭E
豆起歌
胜
正感
#路续
磨
陋号/关罐字指题
0.20480121
推罪
◎已为您匹配网个共似蹈目
多选超)关于刑洁解释，下列说洁正确的有7A大旭的危随性比检支严重，医此将非洁制递大信解释为非法制造枪支尊，蒸于梦大解程，不连反罪刑法定磨购0根擅当怒解⋯请律资品考记考20轴毕富码一刑路阳咖
接着点击查看答案找到名师解析版块，即可听到技术流老师的精准讲解。
a
禁目法律职业资格考试《新法考2018年喜翠一刑液
第1题
关于刑法解释，下列说法正确的有?
大抱的危险性比枪支严亚，因此将非法
A 制适大地解释为非法制造枪支罪，属于
扩大解释，不违反罪刑法定原则
根框当然解释，生产、销售假药罪中的
8 假药是指完全没有疗效的药.因此有疗数的药不星假药
为境外非法接供国家秘密、悄报罪中的
C
”情报”应该缩小解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关鳗定不
应公开的事项
D
将假冒他人表洼梯的商标解释为回冒注册商标罪，连反罪刑法定原则
视频解析
+料AT阳n.matret 6.P8. *.*重9一it.
文字解析
A项，母法解辉规定：对于非法彩迹，买卖。
标输，储存以火药为动力发射滞药的大口径武器的行森当依骞刑法第125条第1款的道定，以非法制造，买卖、运输、储存稳支菲违究事膏任。根据流司法解释，大炮属予以火药为动力发射弹药的大口径滨器，可认定为枪支。这是一种
扩大解释、A项说法正确。
B硕，属干反对留释(反义解释),商非当然
解释。仆)当修解释，是指框痛形式逐辑来论证解释后的客义是舌符合当然通理，在论证出罪时
对此是有疑间
考可罪差
本使用说明能使考生对法考《专题讲座真金题卷》图书及配套课程的利用率达到最大化，祝各位
一考而过，顺利通关。
(竹马AP下载)
(众合在线AP下载)
Ⅱ
第一讲 刑法论
一、刑法的解释二、刑法的基本原则
三、刑法的效力
第二讲 犯罪构成
第三讲 犯罪主体
第四讲 行为
第五讲 结果第六讲 因果关系
第七讲 主观要件
一、罪过形式及其区分
二、事实认识错误
第八讲 排除违法事由一、正当防卫
二、紧急避险三、被害人承诺
第九讲 排除责任事由
第十讲 犯罪形态
第十一讲 共同犯罪
第十二讲 罪数第十三讲 刑罚的体系
目 录Contents
/1 /1
/5
/5 /8
/8
/11
/19
/22
/31
/31
/34
/39
/39
/46
/50
/53
/57
/65
/84
/87
刑法专题讲座·真金题卷
第十四讲 刑罚的裁量第十五讲 刑罚的执行和消灭第十六讲 分论概说第十七讲 侵犯人身权利、民主权利罪
一、侵犯生命、身体的犯罪二、侵犯性权利的犯罪三、侵犯人身自由的犯罪四、侵犯名誉、司法的犯罪五、普通罪名
第十八讲 财产犯罪
一、盗窃罪二、抢夺罪三、抢劫罪四、敲诈勒索罪五、诈骗罪
六、侵占罪、职务侵占罪及其他罪名
七、财产性利益
第十九讲 危害公共安全罪第二十讲 破坏社会主义市场经济秩序罪
一、生产、销售伪劣商品罪二、走私犯罪
三、妨害对公司、企业的管理秩序罪四、破坏金融管理秩序罪五、金融诈骗罪六、危害税收征管罪七、侵犯知识产权犯罪八、扰乱市场秩序罪
第二十一讲 妨害社会管理秩序罪
一、扰乱公共秩序罪二、妨害司法罪三、妨害国(边)境管理罪四、危害公共卫生罪五、破坏环境资源保护罪
士市
/89
/99 /104
/104
/104
/105
/106
/109
/110
/113
/113
/118
/119
/129
/130
/141
/142
/147
/158
/158
/162
/164
/164
/166
/176
/176
/177
/179
/179
/187
/192 /192 /192
目录
六、毒品犯罪
/194
七、卖淫类犯罪
/198
八、淫秽物品类犯罪
/198
第二十二讲 贪污贿赂罪
/201
一、贪污罪
/201
二、挪用公款罪
/203
三、贿赂犯罪
/204
第二十三讲 读职罪
/218
第二十四讲 危害国家安全罪
/223
第二十五讲 不定项选择题
/224
一、2015年
/224
二、2016年
/227
三、2017年
/228
附 录 本书答案速查
/233
PROJECT 01 第一讲 刑法论
一、刑法的解释
二1.关于刑法解释，下列哪些选项是错误的?
(2015-2-51,多)
A.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手
段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”
B.《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均
使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同
解释
C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行
为认定为抢劫罪，那么,根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫
罪，否则会导致罪刑不均衡
D.对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果
发生”,既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生；也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发生
[考点】文理解释、同一用语的含义相对化、
当然解释
[解析]A项，文理解释，是指根据文法、语
法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。从《刑法》第236条的字面规定看，并没有将婚内强奸排除在强奸罪之外。丈夫强奸妻子符合强奸罪的构成要件。所谓婚内强奸是否构成强奸罪的问题，主要是考虑证据证明、刑事
政策等问题。A项说法正确。
原型案例：甲经常实施家庭暴力，妻子乙起
诉离婚。法院判决甲、乙离婚。甲、乙拿着离婚判决书回家，甲要进行最后的“告别演出”,乙不同意，甲便强行与乙发生性交。由于此时判决书尚未生效，甲、乙仍是夫妻关系，但证据清楚证
明，甲强奸了乙，应构成强奸罪。
B项，考点是“同一用语的含义相对化”,是 
指基于体系的协调合理要求，同一用语在不同条文中可以保持不同含义，也即“一词多义”。抢劫罪的“暴力”与强奸罪的“暴力”含义相同，都是足以压制反抗的手段。两罪的“胁迫”虽然共同含义均是以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，然而，恐惧心理的程度不同：在抢劫罪里要求达到完全剥夺意志自由，被害人没得选；但在强奸罪里只需要达到部分剥夺意志自由，使意志自由有瑕疵即可。换言之，抢劫罪的“胁迫”要求以暴力相胁迫，但强奸罪的“胁迫”可以是以非暴力相胁迫。例如，甲对乙声称：“不给钱，就曝光你的裸照!”甲不构成抢劫罪，而构成敲诈勒索罪。而甲对乙声称：“不答应跟我睡觉，就曝光你的裸照!”甲构成强奸罪。因此，强奸罪中的“胁迫”与抢劫罪中的“胁迫”含义有所不同：强妊罪中的“胁迫”=抢劫罪中的“胁迫”+敲诈勒索罪中的“胁迫”。B项说法错误。
对比总结：强奸罪与抢劫罪的手段除了“暴
力、胁迫”,还有“其他手段”,对此也需对比总结。两罪中的“其他手段”的含义也有所不同：强奸罪中的“其他手段”=抢劫罪中的“其他手
段”+盗窃手段。
例1,甲带着奸淫目的，将乙女灌醉后，发生
性行为，属于昏醉强奸，成立强奸罪。
例2,甲带着非法占有财物的目的，将乙女灌
醉后，拿走财物，属于昏醉抢劫，成立抢劫罪。
例3,甲看到乙女自行喝醉，趁机发生性行
为，属于昏醉强奸，成立强奸罪。
例4,甲看到乙女自行喝醉，趁机拿走财物，
成立盗窃罪。
C项，有观点可能会如此比较，也符合朴素
的正义感。但是，从刑法解释学角度看，当然解释所比较的两个行为应属于性质相同、程度不同的两个行为。如果性质不同，不能进行当然解释 的推理。宠物与婴儿是性质不同的两个概念，体
001
刑法专题讲座·真金题堆
现不同的法益，不能进行轻重比较，不能进行当然解释。例如，有观点会将非法买卖国家保护动物(大熊猫、金丝猴)与买卖妇女、儿童进行比较，认为对前者应该处罚轻一些。但是，这两种概念属于性质不同的概念，无法进行当然解释。C
项说法错误。
D项，“自动有效地防止犯罪结果发生”是中
止犯的有效性要件。有效性要件要求防止措施既具有可能的有效性，又具有实际的有效性。(1)可能的有效性，是指防止措施要具有可能的有效性。例如，甲砍杀乙，乙血流不止，甲后悔，想救乙，防止措施是给了乙一包卫生纸，便离开现场。乙被邻居送往医院救活。甲的防止措施没有可能的有效性，不能成立犯罪中止，而成立犯罪未遂。(2)实际的有效性，是指危害结果没有发生。即使行为人采取了可能有效的防止措施，但实害结果仍发生了，也不能成立犯罪中止。例如，甲砍杀乙，乙血流不止，甲送乙到了医院，由于伤势过重，抢救无效死亡。甲不成立犯罪中止，而是既遂。有效性要件要求防止措施既具有可能的有效性，又具有实际的有效性。可能的有效性与实际的有效性是“并且”的关系，而非“或者”的关系。D项说法将二者理解成“或者”
关系，是错误的。
综上所述，本题答案为BCD。温2.关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的?(2016-2-51,多)
A.对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就
不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释
B.《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱
罪中的“侮辱”,与《刑法》第246条规定的侮辱罪中的“侮辱”,客观内容相同、主观内容不同
C.当然解释是使刑法条文之间保持协调的解
释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论
就不会违反罪刑法定原则
D.对刑法分则条文的解释，必须同时符合两
个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，
二是必须符合分则条文的目的
考点]刑法的解释技巧及解释理由〔解析〕 A项，刑法的解释分为解释技巧和解
释理由。(1)解释技巧有扩大解释(扩张解释)和
缩小解释(限制解释)。作为解释技巧，对一个条文中的一个用语进行解释，不可能既进行扩大解释，又进行缩小解释，也即二者是对立排斥关系。因此，对甲条文中的“暴力”作扩大解释时，不能同时再作限制解释。(2)解释理由有体系解释。根据体系解释，对于不同条文中的同一用语可以作不同解释，这种现象属于“同一用语的含义相对化”(一词多义)。对甲条文中的“暴力”与乙条文中的“暴力”" 可以作不同解释。例如，对妨害公务罪中的“暴力” 的程度应扩大解释为不要求足以压制反抗。但是，对抢劫罪中的“暴力”的程度不应作扩大解释，仍应解释为要求足以压制反抗。A项说法正确。
B项，根据体系解释，对于不同条文中的同
一用语可以作不同解释，这种现象属于“同一用语的含义相对化”(一词多义)。强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”与侮辱罪中的“侮辱”的客观内容不同，主观内容也不同。(1)强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”是指侵犯性羞耻心的行为。例如，强行扒妇女衣服，这会侵犯妇女的性羞耻心。(2)侮辱罪中的“侮辱”是指侵犯他人名誉的行为。例如，给妇女身上泼粪便，这不会侵犯妇女的性羞耻心，但会侵犯妇女的名誉。B项说法错误。本题是清华大学法学院考研试题。
C项，当然解释是一种解释理由。当然解释
追求结论的逻辑合理性，但该结论再合理，也要通过解释技巧从条文中将该结论生产出来。如果生产不出来，却强行采用该结论，则会违反罪刑法定原则。例1,早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。应当说，倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重，根据当然解释更应入罪。但是，我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪，就不能将飞机票解释为“车票、船票”,进而以倒卖车票、船票罪论处。例2,“冒充军警人员抢劫” 要罪加一等，根据当然解释，真警察抢劫更应罪加一等。但是，由于从条文“冒充军警人员抢劫” 中生产不出来“真警察抢劫”,因此不能对真警察
抢劫罪加一等。C项说法错误。总结结论：
(1)当然解释、体系解释、目的解释是法律
允许的解释理由。对一个结论的论证理由即使很充分，但是该结论不一定具有可采纳性。
(2)扩大解释、缩小解释是法律允许的解释
技巧。但是，这不意味着，其生产出来的结论一
002
第一讲◎刑法论
定具有可采纳性。能否被采纳，还要看是否符合
罪刑法定原则。
D项，刑法的解释分为解释技巧和解释理由。
(1)解释技巧是生产结论。在生产结论时，“不能超出刑法用语可能具有的含义”,否则就是类推解释。类推解释是被禁止的解释技巧。例如，将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为男性，超出了“妇女”可能具有的含义，属于类推解释，应当被禁止。(2)解释理由是论证结论的合理性。在论证结论的合理性时“必须符合分则条文的目的”, 这便是目的解释。目的解释是一种解释理由，是根据刑法规范的保护目的为结论提供合理性。刑法规范的保护目的就是刑法规范保护的具体法益。在解释罪名的构成要件时，不能违反规范的保护目的，也即规范所保护的法益。例如，甲开车不慎撞死乙，甲逃逸，丙路过，从死者乙身上拿走钱包。甲成立交通肇事罪，但丙拿走乙钱包这一事实不能算到甲的交通肇事罪上，因为交通肇事罪的保护目的或保护法益是道路上的公共安全，防止的是危害公共安全的结果，而丙拿走乙钱包的行为应由财产犯罪来规制和防止。主流观点认为，丙构成侵占罪。D项说法正确。
引申练习：有时候，根据目的解释，一个行
为应当定罪，但是根据解释技巧生产不出来该结论，则只能作无罪处理。例如，非法侵入住宅罪的保护目的是住宅的安宁。但不能因此认为，一切破坏住宅安宁的行为都构成非法侵入住宅罪。三更半夜给他人家里不断打恶意电话“喂，我是周润发”,虽然侵犯了他人住宅的安宁，但不能定非法侵入住宅罪，因为根据法条规定，非法侵入住宅罪的“侵入”要求身体侵入，不能扩大为电
话信号侵入。
综上所述，本题答案为AD。雷3、关于刑法解释，下列说法正确的有?(2018
金题-1-Z-1,参①
A.大炮的危险性比枪支严重，因此将非法制
造大炮解释为非法制造枪支罪，属于扩大解释，
不违反罪刑法定原则
B.根据当然解释，生产、销售、提供假药罪
中的假药是指完全没有疗效的药，因此有疗效的
药不是假药
C.为境外非法提供国家秘密、情报罪中的
“情报”应该缩小解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”
D.将假冒他人未注册的商标解释为假冒注册
商标罪，违反罪刑法定原则
[考点]扩大解释、类推解释、反对解释、缩
小解释
[解析]A项，司法解释规定：对于非法制
造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为，应当依照刑法第125条第1 款的规定，以非法制造、买卖、运输、储存枪支罪追究刑事责任。②根据该司法解释，大炮属于以火药为动力发射弹药的大口径武器，可认定为枪支。这是一种扩大解释。A项说法正确。
B项，属于反对解释(反义解释),而非当然
解释。(1)当然解释，是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理，在论证出罪时“举重以明轻”(重的行为都无罪，轻的行为更应无罪),在论证入罪时“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪)。例如，司法解释规定，2年内3次盗窃，属于多次盗窃，构成盗窃罪。那么,2年内4次盗窃的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。当然解释所比较的两个行为应属于性质相同、程度不同的两个行为。如果性质不同，不能进行当然解释的推理。例如，可以主张“强制猥亵都是犯罪，强奸更应是犯罪”,但不能主张“强制猥亵都是犯罪，抢劫更应是犯罪”。(2)反对解释是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义，也即从“A”推导出“非A”。例如，14周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于14周岁的人便不需对故意杀人罪负责。B项的表述属于反对解释。B项说法错误。
提示：“假药”的认定。旧《药品管理法》规
定，两种药品视为假药：一是必须批准而未经批准进口的药品；二是必须取得批号而未取得批号的药品。如此，影片《我不是药神》中从印度走私进口的仿制药，虽然有疗效，但属于假药。新的《药
003
① 2018年及以后的金题为考生回忆版，供考生练习
使用。题号中的2指的是本书的序号，为了可以和竹马法考平台的序号一致，特意加上封面中本书的序号，方便考
生在竹马AP上查询。
② 204年1月3日最高人民检察院法律政策研究室
《关于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为如何适用法律问题的答复》。
刑法专题讲座·真金题卷
品管理法》(2019年8月26日)删除了这两项规定。也即，这两种药品不能被当然地视为假药。根据新法规定，“假药”应具有伤害人体健康或延误诊治的危险性。具有疗效的药品，不属于假药。
C项，情报有好多种。由于本罪属于危害国
家安全犯罪，所以这里的“情报”只能缩小解释为涉及国家安全的情报。C项说法正确。该知识点在206年卷二第20题曾经考查过。
D项，假冒注册商标罪要求假冒的是注册商
标。将未注册的商标解释为注册商标，属于类推解释，违反了罪刑法定原则。D项说法正确。
综上所述，本题答案为ACD。4. 关于刑法的解释，下列说法正确的是?
(2019金题-1-2-1,多)
A.按照体系解释，传播淫秽物品罪与传播性
病罪的“传播”含义一致
B.依据论理解释，倒卖文物罪中的“倒卖”
是指以牟利为目的，出售或为出售而购买国家禁
止经营的文物
C.招摇撞骗罪是指冒充国家机关工作人员招
摇撞骗。将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为“冒充”国家机关工作人员招摇撞骗，不符合文理解释
D.虐待被监管人罪是指殴打或体罚虐待被监
管人。将其中的“体罚虐待”解释为“体罚或者
虐待”,符合文理解释
[考点]体系解释、文理解释、论理解释[解析]A项，体系解释，是指根据体系逻辑
来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。体系解释并不意味着同一用语在不同条文中需要保持同一含义。相反，基于体系的协调合理要求，同一用语在不同条文中可以保持不同含义。这便是“同一用语的含义相对化”(一词多义)。A项考查的就是一词多义。传播淫秽物品罪的“传播”是指让不特定人知晓淫秽物品的内容。传播性病罪中的“传播”是指通过性器官接触传染性病。
二者含义不同。A项说法错误。
B项，从文理解释的角度，“倒卖”应当是指
买进后卖出，也即二道贩子(中间商)。但是，这种解释会导致处罚漏洞。例如，出售自己收藏的国家禁止经营的文物，就不构成倒卖文物罪。文理解释是一种解释理由。由于这种解释理由在此会导致处罚漏洞，因此这种解释理由不可取。刑
法解释学认为，“论理解释”是一个笼统概念，既包含解释的理由(如当然解释、体系解释等),也包含解释的技巧(如扩大解释、缩小解释等)。第一，从解释理由的角度看，根据目的解释，应将“倒卖文物”解释为“贩卖文物”,这种解释理由是可取的。第二，从解释技巧的角度看，将“倒卖文物”解释为“贩卖文物”属于扩大解释，而非类推解释。也即，“倒卖”“贩卖”包括三种情形，一是买进后卖出；二是只有卖出；三是为卖出而买进。司法解释也肯定了这种解释结论。根据司法解释，倒卖，是指以牟利为目的，出售或者为出售而收购、运输、储存的行为。依照该解释结论，倒卖不要求“买进+卖出”。这意味着：(1)出售自己收藏的国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪。(2)盗窃国家禁止经营的文物，然后出售，构成盗窃罪和倒卖文物罪，并罚。B项
说法正确。
C项，招摇撞骗罪侵害的法益是，特定国家
机关工作人员的公众信赖感。冒充国家机关工作人员的情形包括：一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员(包括离职的国家机关工作人员冒充在职的国家机关工作人员);二是此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员，如行政机关工作人员冒充司法机关工作人员；三是职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员，当然也包括相反情形。这些冒充行为由于均侵害了特定国家机关工作人员的公众信赖感，因此均属于招摇撞骗罪中的“冒充”。这种解释符合文理解释，也即在文理、文法上是讲得通的，没有文法、语法障碍。C项说法错误。
D项，虐待被监管人罪被规定在《刑法》第
248条第2款，也即：“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。”其中的“体罚虐待”,“体罚”与“虐待”不是并且关系，而是或者关系，也即不限于体罚式虐待，而是指体罚或者其他虐待。归纳言之，虐待的行为方式有：第一，殴打；第二，体罚式虐待；第三，其他方式虐待，例如性虐待。这种解释符合文理解释，也即在文法、语法上能
够讲得通。D项说法正确。
引申练习：监管人员指使被监管人(甲)虐
待其他被监管人(乙)。虐待被监管人罪是身份犯，身份是监管人员。因此，甲构成本罪。监管
004
第一讲刑法论
人员构成本罪的间接正犯。如果指使行为没有对甲形成强制性支配力，则甲构成本罪的帮助犯。如果指使行为对甲形成强制性支配力，则甲无罪。综上所述，本题答案为BD。温5.“抢劫银行或者其他金融机构”是抢劫罪的法定刑升格条件。张某抢劫运营中的甲银行的运钞车。李某盗窃运营中的乙银行的运钞车。下列说法正确的有?(2024金题-1-2-1,多)
A.将张某的行为解释为“抢劫银行或者其他
金融机构”,属于扩大解释
B.将张某的行为解释为“抢劫银行或者其他
金融机构”,属于类推解释
C.将李某的行为解释为“抢劫银行或者其他
金融机构”,属于类推解释
D.将李某的行为解释为“抢劫银行或者其他
金融机构”,属于当然解释
[考点]刑法的解释、抢劫银行或者其他金融
机构
[解析]A、B项，将抢劫运营中的银行运钞
车解释为“抢劫银行或者其他金融机构”,属于扩大解释，因为该结论没有超出词义的射程范围，没有超出国民的预测可能性，不会让一般国民感觉难以预料。A项说法正确，B项说法错误。
C、D项，第一，将盗窃行为解释为抢劫行为，
属于类推解释，因为明显超出了词义的射程范围。但是，将抢劫行为解释为盗窃行为，则不属于类推解释，因为抢劫中蕴含盗窃，可以包容评价为盗窃。第二，将盗窃行为解释为抢劫行为，不属于当然解释。当然解释中，论证有罪时，举轻以明重，是指轻的行为都构成犯罪，重的行为更构成犯罪。例如，盗窃构成犯罪，那么抢劫更构成犯罪，这是当然解释。C项说法正确，D项说法错误。
综上所述，本题答案为AC。雷6.《刑法》第329条(抢夺、窃取国有档案罪)规定：“抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”有观点认为，既然抢夺国有档案构成犯罪，那么,比抢夺程度更严重的抢劫国有档案，也应当构成犯罪。关于这种观点，下列评析意见正确的有?(2024冶题-1-2-2,多)
A.这种观点是对“抢夺”的扩大解释B. 这种观点符合当然解释C.这种观点符合体系解释
D.这种观点违反了罪刑法定原则，因为刑法
条文没有规定“抢劫国有档案的，构成犯罪” [考点]刑法的解释方法
七解析]抢劫是对人实施暴力，压制人的反
抗。例如，甲将档案管理员乙打晕，然后拿走档案，属于抢劫档案。抢夺是对物暴力，对人有危险。例如，甲趁档案管理员乙不注意，从乙的手
里夺走档案袋，属于抢夺档案。
A项，“抢劫”与“抢夺”是性质相同、程
度不同的关系，类似于“杀人”与“伤害”。“杀人”一词蕴含“伤害”,“杀人”能包容评价为“伤害”。同理，“抢劫”一词蕴含“抢夺”,能包容评价为“抢夺”。反过来，也可以认为，"抢夺”既包括一般的抢夺，也包括“抢劫”评价来的抢夺。因此，将“抢夺”解释为包括了抢劫，是对“抢夺”的扩大解释，不是类推解释，没有超出词义的射程范围，没有超出一般人的预测可
能性。A项说法正确。
B项，当然解释，是指在论证无罪时“举重
以明轻”(重的行为都无罪，轻的行为当然更应无罪),在论证有罪时“举轻以明重”(轻的行为都构成犯罪，重的行为当然更应构成犯罪)。既然抢夺国有档案都是犯罪，抢劫国有档案更应是犯罪。
B项说法正确。
C项，体系解释，是指根据体系逻辑来论证
解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。如果认为抢夺国有档案构成犯罪，但抢劫国有档案不构成犯罪，那么,在逻辑体系上就会不协调、不合理。所以，对抢劫国有档案进行定罪符合体系
解释。C项说法正确。
D项，对抢劫国有档案进行定罪，是一种扩
大解释，符合当然解释、体系解释，不是类推解释，所以不违反罪刑法定原则。D项说法错误。综上所述，本题答案为ABC。
二、刑法的基本原则略三、刑法的效力
图7.关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选
项是正确的?(2017-2-1。单
A.司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力
与《刑法》完全一样，适用从旧兼从轻原则
105
刑法专题讲座·真金题卷
B.行为时无相关司法解释，新司法解释实施
时正在审理的案件，应当依新司法解释办理
C.行为时有相关司法解释，新司法解释实施
时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理
D.依行为时司法解释已审结的案件，若适用
新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释
改判
[考点]司法解释的时间效力
[解析]关于司法解释的时间效力，有司法解
释予以专门规定，也即201年12月7日两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。
其中规定：
(1)司法解释的效力适用于法律的施行期间。
这是因为，司法解释只是解释条文的含义，只要条文有效力，关于该条文的含义的解释也就有效力。
(2)司法解释实施前发生的行为，行为时没
有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办理。这表明，司法解释具有溯及力。这是因为司法解释不是立法条文，只是对立法条文的含义的解释。时间效力只针对立法条文而言。例如，现行刑法是197年10月1日生效，规定了A罪条文。20年1 月，张某实施了某项行为，涉嫌A罪被捕。法官不确定张某的行为是否符合A罪条文的某个用语，逐级向最高人民法院请示。20年5月，最高人民法院批复：这种行为符合A罪条文用语的含义。该司法解释可适用于张某的案件。这是因为，定罪依据的是刑法典条文，而非司法解释，司法解释只是对刑法典条文的含义进行解释。A罪条文适用于张某案件，符合从旧原则(行为时法律), 对A罪条文的司法解释适用于张某案件，便也符
合从旧原则。
(3)对于新的司法解释实施前发生的行为，
行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利，
适用新的司法解释。
对比总结：第一，行为时没有司法解释，行
为后有司法解释，适用行为后的司法解释。第二，行为时有司法解释，行为后有新的司法解释，适
用从旧兼从轻原则。
A项说法错误。司法解释的时间效力与刑法
并不完全相同，司法解释具有溯及力，并不是必
须遵守从旧兼从轻原则。
B项说法正确。司法解释具有溯及力，也即
对司法解释生效前的案件具有溯及力。简称从新
原则。
C项说法错误，此时应当适用从旧兼从轻原
则，而不是必须适用旧法。
D项说法错误，讨论时间效力的问题的案件，
都是就未决犯(未审结的案件)而言的。
综上所述，本题答案为B。8.2021年2月28日晚上8点，甲从三楼向下扔厨余垃圾，地面是停车场，正好砸在自家车上。司法机关在2021年3月1日后处理本案。下列说法正确的是?(2021金题-1-2-1,多》
A.三楼不属于高空，即使甲的行为发生在
《刑法修正案(十一)》实施之后，甲也不构成
高空抛物罪
B.甲的垃圾砸在自家车上，没有危害公共安
全，即使甲的行为发生在《刑法修正案(十一)》实施之后，甲也不构成以危险方法危害公
共安全罪
C.甲的行为发生在《刑法修正案(十一)》
实施之前，甲成立以危险方法危害公共安全罪，根据从旧兼从轻原则，甲构成高空抛物罪
D.甲的行为发生在《刑法修正案(十一)》
实施之前，甲不成立以危险方法危害公共安全罪，
根据从旧兼从轻原则，甲无罪
[考点]刑法的时间效力
〔解析〕A项，2021年3月1日生效的《刑法
修正案(十一)》增设高空抛物罪(第291条之二)规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的",构成高空抛物罪。三楼属于高空抛物罪中的“高空”。如果甲的行为发生《刑法修正案(十一)》之后，有可能构成高空抛物罪。所
以，A项说法错误。
B项，在《刑法修正案(十一)》实施前，
有司法解释认为甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪。但是，危害公共安全是指，所制造的危险的危及范围无法预料，具有危及多数人的可能性，例如从楼上向人群中扔炸弹。扔砖块、扔垃圾袋最多砸中一个人，没有危及多数人的可能性，所以没有危害公共安全，但扰乱了公共秩序。所以，这种司法解释是一种类推解释，当时被视为一种特殊规定。但是，《刑法修正案(十一)》
006
第一讲刑法论
实施后，将高空抛物行为规定为高空抛物罪，属 于扰乱公共秩序的犯罪，由此否定了司法解释的 规定，该司法解释自然失效。刑法修正案的效力大于司法解释的效力。B项说法正确。
C、D项，本案在《刑法修正案(十一)》实
施后进行审理，由于《刑法修正案(十一)》否定了司法解释的做法，该司法解释自然失效，所以不予适用，因此，甲不成立以危险方法危害公共安全罪。所以，若根据从旧原则，也即依据行为时法
律，甲不构成以危险方法危害公共安全罪，作无罪处理；若根据从新原则，则甲构成高空抛物罪。但
应当根据从旧兼从轻原则，对甲应作无罪处理。所以，C项说法错误，D项说法正确。
本题出处：本题出自张明楷教授的教材《刑
法学》(第六版),第108页。以上观点也是张明
楷教授的观点。
综上所述，本题答案为BD。
PROJECT 02 第二讲 犯罪构成
略
PROJECT 03 第三讲 犯罪主体
二9.关于单位犯罪，下列哪些选项是正确的?
(2015-2-54,多)
A.就同一犯罪而言，单位犯罪与自然人犯罪
的既遂标准完全相同
B.《刑法》第一百七十条未将单位规定为伪
造货币罪的主体，故单位伪造货币的，相关自然
人不构成犯罪
C.经理赵某为维护公司利益，召集单位员工
殴打法院执行工作人员，拒不执行生效判决的，
成立单位犯罪
D.公司被吊销营业执照后，发现其曾销售伪
劣产品20万元。对此，应追究相关自然人销售伪
劣产品罪的刑事责任
[考点]单位犯罪的认定
[解析] A项，不纯正的单位犯罪，是指既可
由单位构成也可由自然人构成的犯罪。虽然行为主体不同，但是定罪标准、既遂标准不应有所不同，应执行同一个标准。不过，有些司法解释并未遵守这一点，往将单位犯罪的定罪标准(如定罪数额)定得高一些，将自然人犯罪的定罪标准(如定罪数额)定得低一些。只能将这些做法
视为特殊规定。A项说法正确。
B项，单位实施纯正的自然人犯罪(只能由自
然人构成的犯罪),如何处理?对此，立法解释规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他
法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。” 换言之，此时追究直接责任人的自然人犯罪。
题干中，伪造货币罪是纯正的自然人犯罪，
只能由自然人构成。单位实施该罪，可以追究单位的直接责任人员的伪造货币罪的刑事责任。B
项说法错误。
C项，《刑法》第313条规定的拒不执行判决
罪，在2015年1月1日生效的《刑法修正案(九)》之前，只能由自然人构成，生效后，则可以由单位构成。本题为2015年9月份的考题，
所以C项说法错误。
引申练习：如果本案发生在2015年1月1日
后，则需要考察经理赵某的这个行为是否体现了单位的整体意志。如果赵某得到单位授权，则体现单位整体意志，成立单位犯罪。如果赵某没有得到授权，是个人私自干的，则未体现单位整体意志，属于个人犯罪。由于题千表述没有显示赵某的行为体现了单位整体意志，因此赵某的行
为属于个人犯罪。
D项，根据司法解释，涉嫌犯罪的单位被其
主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产的，直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位
不再追究。D项说法正确。
对比总结：根据司法解释，涉嫌犯罪的单位
已被合并到一个新单位的，仍追究原犯罪单位。
008
第三讲◎犯罪主体
法院审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。综上所述，本题答案为AD。需10.某电器公司与某物流公司是母公司与子公司的关系。两个公司均实施了走私普通货物的行为。假设司法解释规定，单位实施走私普通货物、物品罪的定罪数额标准是10万元，个人实施走私普通货物、物品罪的定罪数额标准是20万元。下列说法正确的有?(2019金题-1-Z-2,多)
A.物流公司虽然是子公司，但可以构成单位
犯罪
B.如果物流公司与电器公司共同实施走私，
则二者构成共同犯罪
C.如果物流公司走私数额只有60万元，则
追究该公司直接责任人的走私普通货物、物品罪
的刑事责任
D.如果物流公司走私数额是150万元，则物
流公司与其直接责任人构成共同犯罪
[考点]单位犯罪与个人犯罪的关系[解析]A项，子公司具有独立法人资格，能
够成为单位犯罪的主体。A项说法正确。
对比总结：子公司与分公司的区别。(1)子公司具有独立法人资格。分公司不具
有独立法人资格，是总公司的分支机构。
(2)子公司可以成为单位犯罪的主体，可以
构成单位犯罪。
(3)根据司法解释，分公司虽然不具有独立
法人资格，但额外符合两项条件，便可以成为单位犯罪的主体，可以构成单位犯罪；①以自己名
义犯罪；②违法所得归该机构所有。
此外注意，单位犯罪是否要求单位必须具有
法人资格?结论：一般情况下，不要求单位有法人资格，但是私营企业要构成单位犯罪，要求有法人资格。例如，私营公司可以，合伙不行。
B项，单位与单位之间可以构成共同犯罪。B
项说法正确。
C项，(1)就同一犯罪而言，单位犯罪与自 
然人犯罪的既遂标准应完全相同。但是，有些司 法解释没有遵守这一点，只能将其视为特殊规定。(2)单位实施单位和个人都能构成的犯罪(不纯 正的单位犯罪),单位未达到单位犯罪的定罪数额 
标准，能否定直接责任人的个人犯罪?结论：不能。理由是，既然刑法规定一个罪名既可以由单位构成，也可以由个人构成，并且为二者规定了不同的定罪数额标准，那么二者便是独立关系，井水不犯河水，不能从单位向个人“串线”。因此，物流公司未达到单位犯罪的定罪标准，不构成单位犯罪，不能定直接责任人的个人犯罪。C
项说法错误。
注意：这一点与单位实施纯正的个人犯罪有
所不同。例如，单位盗电，定直接责任人的盗窃罪，是因为刑法规定盗窃罪只能由个人构成，现在单位实施盗窃，没法追究单位，只能“串线” 到个人犯罪。简单讲，单位实施纯正个人犯罪，允许“串线”到个人犯罪；单位实施不纯正单位犯罪，不允许“串线”到个人犯罪。
D项，单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各
个成员之间的共同犯罪，也不是单位与成员之间的共同犯罪。因此，D项说法错误。
综上所述，本题答案为AB。鲁1.关于行为主体，下列说法正确的是?(2020
金题-I-2-1,单)
A.单位分支机构或内设机构不是独立法人单
位，不能成为单位犯罪的主体
B.犯罪集团和聚众犯罪的首要分子是一种特
殊的身份犯
C.已满14周岁不满16周岁的人绑架杀人的，
对杀人行为具备责任年龄，对绑架行为不具备责
任年龄
D.单位犯罪本质上是单位主管人员、直接责
任人员构成的特殊的共同犯罪
[考点】单位犯罪、身份犯、责任年龄[解析]A项，第一，单位犯罪是否要求单位
必须具有法人资格?结论：一般情况下，不要求单位有法人资格，但是私营企业要构成单位犯罪，要求有法人资格。例如，私营公司可以，合伙不行。第二，单位的分支机构(分公司)或内设机构能否成为单位犯罪的主体?结论：司法解释规定，额外符合两个条件便可以：(1)以自己 名义犯罪；(2)违法所得归该机构所有。因此，
A项说法错误。
 B项，真正身份犯，是指行为人只有具备某种特殊身份，才能构成犯罪。这种特殊身份也称
009
刑法专题讲座·真金题卷
为定罪身份或构成身份。定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果是在犯罪过程中形成的身份，则不属于定罪身份。例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的组织者，不属于定罪身份，不是真正身份犯。又如，犯罪集团、聚众犯罪中的首要分子，也不是定罪身份。这是因为，这些身份都是在犯罪过程中形成的。B项说法错误。
C项，《刑法》第17条第2款规定，已满14
周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致
人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。这8 种罪中，包括杀人，但不包括绑架。C项说法
正确。
D项，单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各
个成员个人的共同犯罪，也不是单位与成员个人
的共同犯罪。D项说法错误。
综上所述，本题答案为C。
010
PROJECT 04 第四讲 行为
二12.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?
(2015-2-52,多)
A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生
员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪
B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务
救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失
的不作为犯罪
C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女
友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成
不作为犯罪
D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将
咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对
丙是不作为犯罪
[考点]不作为犯的成立条件
[解析] A项，甲、乙均有作为义务，甲的作
为义务来自法律规定的义务，也即父母对子女的抚养救助义务；乙的作为义务来自职务、业务规定的义务。甲、乙均成立不作为犯罪。从等价性程度看，甲、乙均成立不作为的故意杀人罪。A
项说法正确。
B项，就故意的不作为犯而言：(1)行为人
对产生作为义务的基础事实存在认识错误，属于关于事实的认识错误，会排除行为人的犯罪故意。例如，甲路过河边，看到有人落水，误以为是无关的陌生人落水，没有施救，实际上是自己的小孩落水，小孩溺亡。甲没有认识到是自己的小孩(作为义务的基础事实),不是故意犯罪，但如果有认识的可能性，存在过失，则甲成立过失的不作为犯罪，也即不作为的过失致人死亡罪(以符
合不作为犯的客观要件为前提)。
(2)行为人对产生作为义务的基础事实没有
认识错误，但对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误，属于关于法律的认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不能免责。例如，甲路过河
边，看到自己的小孩落水，误以为自己没有救助义务，没有施救，小孩溺亡。甲的认识错误属于法律认识错误，不知法者不免责。甲成立故意的不作为犯罪(遗弃罪或不作为的故意杀人罪)。一般人只要认识到是自己的孩子、妻子、父母，就会认识到有刑法上的救助义务。甲不可能认识不到这一点，甲具有认识到这一点的可能性。
本题中丈夫认识到对方在法律上仍是自己的
妻子，说明对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但是对是否产生刑法上的作为义务产生了认识错误，这属于法律认识错误，不会排除丈夫的犯罪故意，不能免除责任。因此，丈夫构成故意的不作为犯。从等价性程度看，丈夫构成不作
为的故意杀人罪。B项说法错误。
C项，在法律上，甲对母亲有救助义务，但
对女友没有救助义务。在客观要件阶段，甲不救助母亲构成不作为，具有法益侵害性(违法性)。然后进人“排除违法事由”板块，如果存在排除违法事由，则可以排除甲的这种不作为的违法性；如果不存在，则甲最终构成不作为犯罪。C项说
法正确。
引申练习；假如将题干改为“母亲与老婆”。
在法律上，丈夫对老婆和母亲均有救助义务。在客观要件阶段，甲不救助母亲构成不作为，具有法益侵害性(违法性)。然后进入“排除违法事由”板块，此时存在“义务冲突”这个排除违法事由(对此，理论上没有争议),能够排除甲的违
法性，甲最终不构成不作为犯罪。
D项，作为犯罪是积极地制造危险。不作为
犯罪是有义务消除危险而消极地不消除。甲对乙是作为犯罪。甲对丙具有作为义务也即制止的义务，作为义务来自甲的先行为，也即投毒杀乙的行为。甲就在现场，具有履行义务的可能性，却不履行，构成不作为犯罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为ACD。
611
刑法专题讲座·真金题卷
13.关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的?
(2016-2-1,单)
A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用
于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须
源于法律的明文规定
B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不
需要行为人具有作为可能性
C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并
非不真正不作为犯的构成要件要素
D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、
侵犯财产罪中均存在不作为犯
[考点]不作为犯的成立条件[解析]A项，“法无明文规定不为罪”的原
则是指罪刑法定原则。不作为犯罪的认定必须遵守罪刑法定原则。有人认为，作为犯有积极举动，而不作为犯是消极静止，将消极静止认定为犯罪，是“无中生有”,是借用(类推适用)作为犯的构成要件，因此违反了罪刑法定原则。然而，这种看法是错误的。第一，认定一个人构成真正不作为犯不违反罪刑法定原则。这是因为，真正不作为犯，是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如，《刑法》第31条的拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。因为有刑法明文规定，所以认定真正不作为犯完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。第二，认定一个人构成不真正不作为犯，也不违反罪刑法定原则。不真正不作为犯也有法律规定的构成要件，并不是借用(类推适用)作为犯的构成要件。例如，《刑法》第232条规定了故意杀人罪的构成要件，其中并没有指出该构成要件仅指作为犯的构成要件。实际上，该构成要件既包含了作为犯的构成要件，例如开枪将婴儿打死，也包含了不作为犯的构成要件，例如母亲将婴儿饿死。
应注意的是，虽然不真正不作为犯有法律规
定的构成要件，但是法律不可能将其中每一个构成要件规定得都很明确。此时需要用解释方法来解释其含义。例如，不真正不作为犯的第一个构成要件“作为义务”的来源根据，法律不可能列举出所有的作为义务的来源根据，此时需要用解释方法来解释。有些作为义务的来源根据便不限于法律规定的义务。例如，甲不慎撞倒乙，致乙受伤。甲的撞击行为给乙制造了危险，该行为便成为先行为，能够产生作为义务。法律并没有
规定“先行为”是作为义务的来源根据，但“先行为”却能够成为作为义务的来源根据。A
项说法错误。
B项，不真正不作为犯的第二项成立条件是
要有履行能力，也即要有作为可能性。虽然行为人有作为义务，但是缺乏履行能力(作为可能性),在此情形下没有履行作为义务，不构成不作为犯，因为法律不能强人所难。这一条件没有例外。不能认为，在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩和大叔均落水。虽然大叔有救助义务，但是他不会游泳，自身难保，没有去救小孩，不构成不作为犯。是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两
方面进行判断。B项说法错误。
C项，不真正不作为犯，是指既可由作为构
成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活饿死。当用不作为饿死婴儿时称为不真正不作为犯。行为犯是指不将实害结果作为犯罪成立条件的犯罪，例如，生产、销售假药罪，非法侵人住宅罪等。结果犯是指将实害结果作为犯罪成立条件的犯罪，例如故意杀人罪、故意伤害罪等。作为的故意杀人罪是结果犯，不作为的故意杀人罪(不真正不作为犯)也是结果犯，也即实害结果(死亡结果)是故意杀人罪既遂犯的构成要件要素。因此，行为犯与不作为犯，结果犯与作为犯，没有必然对应关
系。C项说法错误。
D项，具体而言，放火罪是危害公共安全犯
罪，可以由不作为构成，例如，甲在酒店房间不慎撞倒蜡烛，故意不灭火，引起火灾，构成不作为的放火罪。故意杀人罪是侵犯公民人身权利犯罪，可以由不作为构成，例如，母亲将婴儿饿死，构成不作为的故意杀人罪。侵占罪是侵犯财产犯罪，可以由不作为构成，例如，甲将代为保管的他人财物拒不返还，成立不作为的侵占罪。D项
说法正确。
综上所述，本题答案为D。14.关于不作为犯罪，下列说法正确的有?
(2019金题-I-2-3,多)
A.警察李某抓捕了吸毒人员王某(女),进
012
第四讲行为
行强制戒毒。王某有一个5周岁的女儿独自在家，被王某锁在家里。王某将该情况告知李某，要求妥善安顿女儿。李某因疏忽而忘记此事。几天后，王某的女儿饿死在家中。李某成立不作为的玩忽
职守罪
B.吸毒人员吴某常把自己年幼的孩子独自
留在家中而出去吸毒。某次，吴某明知家中有孩子，出门十日才回家，其年幼孩子在被隔绝的家中饿死。吴某构成不作为的故意杀人罪
C.赵某明知邻居钱某有癫痫，出于故意而与
邻居钱某吵架，使其发病，浑身抽搐。赵某见状故意不救助，钱某因无人救助而死亡。赵某构成
不作为的故意杀人罪
D.孙某驾车不慎撞倒行人金某之后，为逃避
法律责任，将昏迷的金某拖到隐蔽的山洞里，金某因无人救助而死亡。孙某构成不作为的故意杀
人罪
[考点]不作为犯的认定
[解析】A项，所述事实是真实案件。滥用职
权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪和玩忽职守罪的区别在于，滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪。题中警察李某因过失而不履行作为义务，因此构成玩忽职守罪。A项说法正确。
提示：认识上容易犯的错误是，认为滥用职
权罪是作为犯罪，玩忽职守罪是不作为犯罪。实际上，二者的区别不在于作为或不作为，而在于故意与过失。滥用职权罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。玩忽职守罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。例如，警察在大街上看到歹徒抢劫，明知自己不制止会发生危害后果，却不制止。警察的这种行为不是玩忽职守，而是
滥用职权。
B项，特定关系会产生作为义务。吴某对年
幼孩子有扶助义务，却故意不履行，导致孩子死亡，构成不作为犯罪，从等价性程度看，达到了不作为的故意杀人罪的程度。B项说法正确。
C项，先行为会产生作为义务。赵某故意
引起钱某癫痫发作，给钱某制造了危险，这一先行为产生了救助义务。赵某能够救助而故意不 
救助，导致钱某死亡，构成不作为犯罪，从等价性程度看，达到了不作为的故意杀人罪的程度。C
项说法正确。
D项，先行为会产生作为义务。行为人自己
的先行为对他人的法益创设了危险，那么行为人就有消除危险的义务。孙某不慎撞伤金某，给金某制造了危险，这一先行为产生了救助义务。孙某能够救助而故意不救助，导致金某死亡，构成不作为犯罪，从等价性程度看，达到了不作为的故意杀人罪的程度，应定故意杀人罪。司法解释也认可这一点。注意，孙某构成的是不作为的故意杀人罪，而非作为的故意杀人罪。D项说法正确。
总结：如何判断一个犯罪是由不作为构成，
还是由作为构成?
例如，甲开车不慎撞伤乙，(1)甲不救助乙，
开车逃跑，乙因无人救助而死亡。(2)甲将乙拖至一个山洞，然后离去，乙因无人救助而死亡。
(3)甲将乙扔进河里，乙淹死。
判断方法：不作为犯罪指消极地不消除危险，
也即有消除危险的义务，却消极地不履行该义务。依此，上述事例(1)是不作为，甲有救助义务，
却不履行。
构成作为犯罪的第一个条件是，积极地制造
危险；第二个条件是，制造的危险达到通常性危险的程度。通常性危险，是指通常情况下能够直
接导致实害结果的危险。
例如，拿刀捅人心脏，通常情况下有致命危
险，所以是作为的杀人。上述事例(3),将乙扔进河里，具有通常性的致命危险，所以是作为的杀人。而事例(2),“拖”本身不具有通常性的致命危险，所以本身不是作为方式的杀人。甲不
救乙而离去，属于不作为。
综上所述，本题答案为ABCD。15.下列哪些情况构成不作为犯罪?(2020蚕
颤-f-2-2,多)
A.哥看到成年的弟杀死自己的父亲而不
制止，构成故意杀人罪
B.父亲看到自己13周岁的孩子盗窃而不制
止，构成盗窃罪
C.丈夫着到妻子伤害岳母而不制止，构成故
意伤害罪
D.甲女看到女儿乙遗弃自己的小孩，不管不
 问，构成遗弃罪
ina
刑法专题讲座 真金题者
[考点]不作为犯中的作为义务[解析]本题涉及的作为义务有两种。一是危
险源中的“自己监管的他人的危险行为”。二是特定关系中的“法律规定的保护义务”。
A项，成年弟不是哥监管、监护的对象。
因此，哥对成年弟的危险行为、犯罪行为，没有阻止义务。但是，弟杀害的是父亲。法律规定儿子有救助父亲的义务。就此而言，哥的不制止，构成不作为犯罪。A项说法正确。
B项，未成年孩子是家长监护的对象。家长
对自己小孩的危险行为、犯罪行为负有阻止义务，不阻止的，构成不作为犯罪。B项说法正确。
C项，本题考查多个作为义务人之间的先后
关系。结论：若第一作为义务人不救助法益或侵害法益，则不能要求第二作为义务人实施救助。例1,岳母受伤，妻子不救，丈夫也不救。妻子是第一作为义务人，丈夫是第二作为义务人。丈夫不构成不作为犯。若妻子不在家，则丈夫应当救。例2,妻子殴打自己母亲，丈夫不阻止，不构成不
作为犯罪。C项说法错误。
D项，母亲是抚养孩子的第一作为义务人。第
一作为义务人不履行抚养义务，则不能要求第二作为义务人(外祖母)履行义务。D项说法错误。综上所述，本题答案为AB。二16.甲在乙家以杀害故意殴打乙，乙被迫将燃烧着炭火的炭盆掀翻，试图以此制止甲的不法侵害。甲将乙击昏后，发现掀翻的炭盆已经引燃室内杂物，为烧死乙并毁灭罪证，甲未将火苗扑灭便离开现场，炭盆随后引发大火，将乙家和其他邻居的数栋房屋焚毁。乙也在大火中吸入过量有毒气体死亡。甲以为乙是被烧死的。下列说法正确的是?(2020金题-1-2-3,单)
A.虽然大火是乙引起的，但甲有灭火义务，
故甲构成放火罪
B.甲以为乙被烧死，实际是吸入有毒气体而
死亡，故甲对乙的死亡仅构成故意杀人罪未遂
C.甲的行为既有作为也有不作为，但作为与
不作为互相排斥，故对甲不能数罪并罚
D.不论如何评价甲的行为，在本案中对甲仅
能以一个罪名处罚
[考点]不作为犯的认定
解析]A项，甲的杀害行为引起乙的正当防
卫。乙的正当防卫行为引起大火，甲有灭火义务。这是因为，甲的杀害行为与乙的正当防卫行为具有引起与被引起的关系，因此乙引起大火的结果应归属于甲。甲故意不灭火，构成不作为的放火罪。
B、C、D项，甲的杀害行为和不作为共同导
致乙死亡，属于二因一果。因此，甲的杀人行为构成故意杀人罪既遂，不作为构成放火罪致人死亡。但是，对这两个罪不能数罪并罚，否则意味着对一个死亡结果处罚了两次，违反了禁止重复评价原则。对此，可将死亡结果用于处罚更重的罪名，一般而言，故意杀人罪既遂更重。因此认定为故意杀人罪既遂，基于此，放火罪就只能定放火罪，不能定放火罪致人死亡。最后，(作为)故意杀人罪既
遂与(不作为)放火罪数罪并罚。
由于甲的行为与乙的死亡在客观上有因果关
系，甲构成故意杀人罪既遂，因此甲关于因果关系的认识错误(误以为乙被烧死，实际是吸入毒
气死亡)并不重要。
作为与不作为不是对立排斥关系。而且，甲
有两个行为，前行为是杀人，是作为；后行为是放火，是不作为。由于是两个独立行为，因此应数罪并罚。所以，D项说法错误。但是，应注意
对死亡结果只能处罚一次。
综上所述，本题答案为A。粤17.关于不作为犯罪，下列说法正确的是?
(2021金题-1-2~2、多)
A.甲享后发现自己销售的一批药品不合格，
但并未召回，致一名患者死亡。由于销售劣药罪的行为只能是作为，且必须具有故意，故甲不构
成犯罪
B.猎人甲在荒山发现一名弃婴，将弃婴抱回
家，过几天后打算长期抚养。由于妻子强烈反对，甲次日将弃婴放至某菜市场门口，被他人抱走，
不知去向。甲构成遗弃罪
C.成年人赵某用手抚摸甲饲养的宠物狗，不
料宠物狗撕咬赵某。甲在一旁不制止，导致赵某被咬成重伤。由于赵某自己制造了危险，故甲不
构成不作为犯罪
D.甲夜间在办公室用电热炉煮面条，不慎将
文件碰到电热炉上燃烧，本可立即扑灭，但担心因文件被毁会被开除，便离开，最后酿成重大火
灾。甲构成不作为的放火罪
014
第四讲行为
I考点]不作为犯的认定、作为义务的判断[解析]A项，甲销售不合格的药品，对服用
者产生了危险。这是一种先行为，由此产生作为义务，具体而言就是召回义务。甲故意不履行该义务，导致死亡结果，构成不作为犯罪，具体而言，构成不作为的销售劣药罪。也即，明知售出的药品是劣药，故意不召回，仍使其在市场上流通，构成不作为的销售劣药罪。因此，销售劣药罪不限于由作为方式构成，不作为方式也可以构成销售劣药罪。这就如同，放火罪不限于由作为方式构成，不作为方式也可以构成放火罪。因
此，A项说法错误。
B项，基于自愿救助行为可以产生保护的义
务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿救助，使法益的保护依赖于行为人时(形成依赖关系),行为人就有继续保护的义务。总结产生作为义务的条件：第一，实施了自愿救助行为；第二，法益对象对该行为产生依赖关系。
本题中，甲对弃婴实施了自愿救助行为，弃
婴对甲产生了依赖关系。因此，甲负有继续救助弃婴的义务。甲不履行该义务，构成不作为犯罪，具体而言是遗弃罪。遗弃罪的行为主体不限于家庭成员，其他负有救助义务的人也可以构成遗弃
罪。因此，B项说法正确。
注意：第一，甲将弃婴从荒山捡回家属于降
低危险的行为。但是，捡回家后，弃婴对甲产生依赖关系，甲有继续救助的义务。若未产生依赖关系，则降低危险的行为不会产生作为义务。例如，甲将弃婴从荒山直接抱至民政局门口，然后离开。甲属于降低危险，没有继续救助的义务。
第二，甲将弃婴从家里抱至菜市场门口，升
高了危险。这个场所虽然有不特定人出现，但是捡走婴儿的人的身份、动机也是不确定的，有善良的人，也可能有不法分子，因此对婴儿是有危险的。因此，甲构成遗弃罪。同理，母亲将自己的婴儿抱至菜市场门口，也构成遗弃罪。
第三，有无作为义务与作为义务履行到什么程
度是两个独立问题。有作为义务并不意味着负贵到底。例如，甲将弃婴捡回家，甲有继续救助义务，但并不意味着甲需要负责到底。甲从家里将弃婴交给民政局，然后离去，就算履行了救助义务。
C项，某个危险物(宠物狗)制造了危险，
而行为人对危险物负有监管义务，那么行为人负
有消除危险的作为义务。因此，本题中甲对自己的宠物狗负有制止义务。甲故意不制止，构成不作为犯罪，具体而言是不作为的故意伤害罪。因
此，C项说法错误。
注意：赵某的行为不符合被害人自陷风险、
自己负责的情形。被害人自陷风险、自己负责，要求被害人已经认识到现实风险仍自陷风险。赵某认为，只是抚摸该宠物狗，不会有危险。未料
宠物狗却撕咬人。
可能有人认为，赵某抚摸宠物狗时，就应当
认识到宠物狗可能会咬人。然而，应当认识到可能的危险不等于已经认识到现实的危险。被害人自陷风险、自己负责，要求被害人已经认识到现
实危险仍自陷风险。
假如赵某故意殴打狗，被狗咬伤，则意味着，
赵某已经认识到现实危险，则属于自陷风险、自己负责。此时，主人没有制止义务，因为此时赵某的行为属于故意毁坏财物的不法侵害。宠物狗反击赵某，属于主人的防卫装置在实施防卫行为。但是，主人仍负有防止过当结果发生的义务，也即，若宠物狗要将赵某咬成重伤或咬死赵某，则
主人甲仍有制止义务。
D项，自己的先行为要产生作为义务，条
件是：对法益创设了危险。本题中，甲的先行为(过失行为)对法益创设了危险，甲负有消除危险的作为义务。甲故意不消除，酿成火灾，构成不作为的放火罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为BD。18.根据犯罪构成和不作为犯罪理论，下列哪些说法是正确的?(2023 金题-1-2-1,多)
A.客运司机甲在运送旅客的途中，发现乙正
在盗窃其他旅客财物，甲视而不见，导致旅客财物被偷。甲的行为不构成不作为犯罪
B.甲学生和乙学生共同居住在某宿舍。某
日，甲发现屋内着火，没有救助乙，自己逃出宿
舍。甲的行为不构成不作为犯罪
C.甲男找到卖淫女乙，在乙家中进行性交
易。过程中，乙突然犯心脏病，陷入昏迷。甲怕嫖娼的事情暴露，便未施救。乙女未得到及时救助而死亡。甲的行为不构成不作为犯罪
D.李某在某酒店住宿，看到酒店房间的电线
裸露，有发生事故的危险。李某未向酒店反映该
刑法专题讲座·真金题卷
情况。李某退房后的某日，该房间发生电器事故。
李某不构成不作为犯罪
[考点]作为义务的产生根据
[解析]A项，甲有阻止小偷的作为义务，来
源根据有两项：一是基于职务、业务产生的保护义务；二是特定领域产生的保护义务。基于特定领域产生保护义务，需要具备两个条件：第一，行为人是特定领域的管理者，被害人不是特定领域的管理者；第二，行为人对特定领域内的危险具有控制力，被害人对行为人形成依赖关系。这里的依赖关系，是指虽然现场有其他人，但其他人却没有刑法上的作为义务，或者有作为义务，但没有作为能力，被害人只能依赖行为人去消除危险。可能有人认为，本案中，车上有其他乘客。被害人能够依赖其他乘客去阻止小偷，所以对司机没有产生依赖关系。但是，其他乘客没有阻止义务。所以，被害人只能依赖司机。假如车厢里有警察，则警察有阻止义务，此时司机没有阻止义务。因此，司机甲构成不作为犯罪。A项说法
错误。
B项，基于特定领域产生保护义务，需要具
备的第一个条件是，行为人是特定领域的管理者，被害人不是特定领域的管理者。本案中，虽然甲是特定领域的管理者，但是被害人乙也是特定领域的管理者。这时，在刑法上，甲没有救助乙的义务。当然，在道德上，甲有救助义务。B项说
法正确。
C项，乙女是场所的管理者，甲男不是场所
的管理者，所以甲男没有救助义务。C项说法
正确。
总结：嫖娼案的作为义务。第一，地点在一
方家里。卖淫女与嫖客在卖淫女家里发生性交易。过程中嫖客心脏病发作，卖淫女有救助义务。卖淫女心脏病发作，嫖客没有救助义务。如果地点在嫖客家里，则分析原理同上。第二，地点在酒店，看是谁开的房。谁开的房，则视为在谁家里，分析原理同上。此时，酒店管理者基于职务、业务也有救助义务。第三，地点在二人共同管理的
房间，则另一方没有救助义务。
D项，电线裸露就是一种危险源。但是，李
某对该危险源没有监管义务。所以，李某没有作为义务。可能有人认为，此时房间属于李某的特定领域，所以有作为义务。但是，特定领域产生
作为义务，要求：第一，特定领域内，某个被害人遭遇现实危险；第二，此时特定领域管理者在该领域内。例如，李某约了一个卖淫女来到自己的房间，卖淫女被裸露的电线电伤，此时李某有
救助义务。D项说法正确。
综上所述，本题答案为BCD。19.在有作为可能性和结果避免可能性的情况下，关于不作为犯的判断，下列说法正确的有?
(2023金题-1-2-2,多)
A.瘾君子甲和乙经常在乙家吸毒。有次二人
吸毒后，乙口吐白沫。甲怕事情败露，未进行救治，乙死亡。甲不构成不作为犯罪
B.甲和乙在旅游途中相识，相约爬野山，遇
山体滑坡。甲在能救助乙的情况下，弃乙不顾而逃离，乙死亡。甲不构成不作为犯罪
C.乙前往山中，村民甲告知前面危险。乙不
顾劝阻。后甲发现乙摔伤，奄一息，未救助，乙死亡。甲不构成不作为犯罪
D.民警甲在辖区酒吧喝酒，发现有人在强奸
乙女，甲认为自己已下班，遂未制止。甲不构成
不作为犯罪
[考点]不作为犯的作为义务L解析]A项，基于特定领域产生保护义务，
需要具备两个条件：第一，行为人是特定领域的管理者，被害人不是特定领域的管理者。第二，行为人对特定领域内的危险具有控制力，被害人对行为人形成依赖关系。本题中，甲不是场所主人，没有救助义务。假如甲发病，则乙有救助义
务。A项说法正确。
B项，甲、乙相约爬山，形成危险共同体，
意味着愿意相互照顾。乙遇到危险时，甲有救助义务。这种救助义务是基于自愿救助产生的保护义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿救助，使法益的保护依赖于行为人时(形成依赖关系),行为人就有继续保护的义务。甲不救乙，构成不作为犯罪。B项说法错误。
C项，甲没有与乙相约爬山，没有形成危险
共同体。甲没有表示自愿救助乙，因此没有救助义务。甲不构成不作为犯罪。C项说法正确。
D项，《警察法》第19条规定：“人民警察在
非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”这份职责，不受是否穿警服的影
016
第四讲◎行为
响。因此，甲有作为义务。甲构成不作为犯罪。D
项说法错误。
综上所述，本题答案为AC。20.甲故意伤害乙，乙为了防卫，向甲扔了一个火把，火把刚好掉入稻草堆里。乙趁甲转移注意力时立马逃离。甲见起火，能够灭火，不灭火，离开现场。火势变大，烧毁邻居家，酿成严重火灾。关于本案，下列说法错误的是?(2023金题一
1-2-3,单)
A.甲有灭火义务B.甲不灭火，构成不作为犯罪C.乙有灭火义务
D. 乙由于造成过当结果(严重火灾),构成
防卫过当
[考点]不作为犯，作为义务，正当防卫，放
火罪
[解析]本案改编自日本的一个判例，参见
(日)高桥则夫：《刑法总论》,李世阳译，第143页。
A项，甲的故意伤害行为引发乙的防卫行为
(起火),因此甲具有灭火的作为义务。A项说法
正确。
B项，甲有灭火义务和灭火可能性，却不灭
火，构成不作为的放火罪。B项说法正确。
C项，乙的防卫行为(扔火把)会不会成为
先行为而产生作为义务?多数说认为，关键看防卫行为有没有可能导致过当结果，如果有可能，则有防止过当结果发生的义务。乙的防卫行为引发起火，有可能造成火灾，严重危害公共安全，那就是过当结果。所以，乙有灭火义务。少数说认为，防卫行为不会产生作为义务。本题问唯一正确答案，那么须按照多数说作答。根据多数说，
C项说法正确。
D项，要成立防卫过当，要求防卫行为与过
当结果之间有因果关系，或者是防卫行为单独与过当结果有因果关系，或者是防卫行为与防卫者的不作为共同导致过当结果(二因一果)。本案中，乙的防卫行为产生作为义务，并且乙不作为，那么需要考察乙的防卫行为与不作为是否共同导致过当结果(火灾)。防卫行为(扔火把)给火灾的发生仅提供了必要条件(无A则无B),重点要看不作为与严重火灾之间有无因果关系。由于甲在故意伤害乙，乙只能逃命，缺乏灭火的条件，
也即缺乏作为可能性。所以，严重火灾的造成不能归属于乙的不作为。而防卫行为(扔火把)与严重火灾之间仅具有必要条件关系，不具有刑法上的因果关系；况且，防卫行为是由甲的故意伤害行为引起的。所以，严重火灾的结果不能归属于防卫行为。因此，乙不构成防卫过当，而构成
正当防卫。D项说法错误。
综上所述，本题答案为D。21.下列情形中，行为人负有刑法上的作为义务的有?(2024金题-1-2-3,多)
A.甲将流浪狗带回家饲养。某日，该狗撕咬
邻居女童，甲袖手旁观，女童被咬成轻伤
B.甲和乙是球友。某日，二人相约在球场打
球，甲突发心脏病，乙没有救助。甲因未得到及
时救助而死亡
C.成年的甲看到父亲在盗窃，甲不阻止D.甲和乙打离婚官司，在法院拿到一审离婚
判决书(尚未正式生效)。甲和乙走出法院时，乙
遭遇车祸，甲不予救助
[考点]不作为犯的作为义务
[解析】A项，甲对自己饲养的动物负有监管
义务，由该监管义务产生作为义务。甲不作为，
构成不作为犯罪。A项入选。
B项，第一，从先行为角度看，即使是乙
邀请甲打球，这种邀请没有给对方创设危险，不是先行为，而是生活行为，不会由此产生作为义务。第二，题中甲、乙是相约关系，那就从特定关系角度看，相约打球不属于相约探险，不会形成危险共同体，不存在基于自愿救助而产生的特定关系，因此不会产生作为义务。对乙的不救助行为只能道德谴责，不能用刑罚惩罚。B项不
人选。
C项，父亲是成年人，儿子对父亲没有监护
义务，因此没有阻止义务。C项不人选。
D项，夫妻之间相互负有救助义务。案发时，
离婚判决书尚未正式生效，此时夫妻关系尚未解除。甲负有救助义务，而不予救助，构成不作为
犯罪。D项入选。
综上所述，本题答案为AD。三2.关于不作为犯罪，下列说法错误的是?
(2025金题-1-Z-1,单》
A.医生甲在做手术期间，故意停止手术，离
017
刑法专题讲座·真金脑卷
开岗位，导致病人死亡。甲构成不作为犯罪
B.甲乙共同抢劫丁女，共同使用暴力，导致
丁陷入昏迷状态。甲乙取得财物后，甲又要强奸丁，乙不阻止。乙构成强奸罪不作为的共犯
C.民事诉讼开始后、裁判生效前，被告甲认
为自己可能会败诉，于是出借巨额资金给朋友乙。甲果真败诉。法院要求甲执行判决，甲以没有可供执行的财产为由拒不执行。甲构成拒不执行判决罪
D.某矿厂开采矿山过程中出现安全事故，负
责人甲及时尽力采取抢救措施，但仍然致使三人死亡。甲未报告三人死亡的情况。甲构成不报安
全事故罪
[考点1不作为犯的认定
[解析] A项，甲身为手术医生，基于职务、
业务，负有作为义务。甲能够履行义务，故意不履行，构成不作为犯罪。从危害程度(等价性)上看，甲构成不作为的故意杀人罪既遂。A
项说法正确。
B项，乙对甲的强奸行为负有阻止义务，理
由是，乙的先行为(暴力行为)导致丁陷入危险状态，由此乙负有保护丁的义务。乙的不作为，构成甲的强奸罪的不作为方式的共犯(帮助犯)。
B项说法正确。
C项，拒不执行判决、裁定罪(第313条),
是指负有执行义务的人对法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重。本罪是不作为犯，应为+能为+不为+情节严重。关于隐藏、转移财产的时间点，2024年10月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：行为人为逃避执行义务，在诉讼开始后、裁判生效前，实施隐藏、转移财产等行为，在判决、裁定生效后，经查证属实，要求其执行而拒不执行，情节严重的，构成本罪。根据该规定，甲在判决生效前，将资金出借给乙，属于转移财产，构成
本罪。C项说法正确。
D项，不报、谎报安全事故罪(第139条之
一),是指在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的行为。注意：成立本罪，要求不报、谎报行为导致贻误事故抢救。这表明：第一，如果行为人尽力抢救了，没有贻误抢救，则即使不报、
谎报，也不构成本罪。第二，如果抢救工作全部结束后，行为人不报、谎报，不构成本罪。题中，甲及时尽力抢救了，没有贻误抢救，所以不构成
本罪。D项说法错误。
综上所述，本题答案为D。23.关于不作为犯罪，下列说法正确的是?(2025
金题-1-2-2,单)
A.甲购买了一套房屋，在院子里种树的时
候，发现地下埋藏着枪支。甲认为这些枪支和自己没有关系，便又填上土。甲构成不作为的非法
持有枪支罪
B.甲购买了一套房屋，在院子里种树的时
候，发现地下埋藏着一包毒品。甲认为这些毒品和自己没有关系，便又填上土。甲构成不作为的
非法持有毒品罪
C.甲进入试衣间试衣服，将提包交给店员乙
保管，乙答应。丙偷窃该包，乙看到却默不作声。丙偷拿离开。乙构成盗窃罪不作为的帮助犯
D.甲欲杀害乙，追杀过程中失足掉入河中，
甲不会游泳，让岸上的乙救他。乙害怕救了甲后，甲会继续杀自己，便未救甲。甲溺亡。乙构成不
作为的故意杀人罪
[考点]不作为犯罪，持有型犯罪I解析】 AB项，持有型犯罪属于作为犯罪。
例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为犯罪。这是因为，其一，对持有状态的维持就是一种作为。维持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就在直接侵害法益。AB项中，甲非法维持对枪支、毒品的持有状态，构成非法持有枪支罪、非法持有毒品罪，属于作
为犯罪。AB项说法错误。
C项，乙答应保管，就有了保管义务。当丙
偷窃时，乙有保护义务，也即阻止义务。乙不履行该义务，构成不作为方式的帮助犯。C项说法
正确。
D项，乙不构成不作为的故意杀人罪，因为
乙没有作为义务。理由是，第一，乙逃避追杀的行为不属于先行为，对甲没有制造危险。第二，乙与甲没有特定关系，例如基于自愿救助而形成的依赖关系。第三，河边不是乙负责管辖的特定
领域。D项说法错误。
综上所述，本题答案为C。
018
祝您
PROJECT 05 第五讲 结果
24.关于结果加重犯，下列哪一选项是正确的?
(2015-2-8,单)
A.故意杀人包含了故意伤害，故意杀人罪实
际上是故意伤害罪的结果加重犯
B.强奸罪、强制狠亵妇女罪的犯罪客体相
同，强奸、强制猥亵行为致妇女重伤的，均成立
结果加重犯
C.甲将乙拘禁在宾馆20楼，声称只要乙还
债就放人。乙无力还债，深夜跳楼身亡。甲的行
为不成立非法拘禁罪的结果加重犯
D.甲以胁迫手段抢劫乙时，发现仇人丙路
过，于是立即杀害丙。甲在抢劫过程中杀害他人，因抢劫致人死亡包括故意致人死亡，故甲成立抢
劫致人死亡的结果加重犯
[考点]结果加重犯的成立条件、法定性、因
果性
解析]A项，对加重结果持故意的结果加重
犯，要求基本犯(A罪)与加重结果(B罪)应属于不同性质的犯罪。例1,抢劫罪(故意)致人死亡，抢劫罪(基本犯)与故意杀人罪(加重 结果)属于不同性质的犯罪。例2,故意伤害罪 与故意杀人罪属于性质相同、程度不同的犯罪。 所以不能认为，故意杀人罪是故意伤害罪的结果 加重犯。同理，不能认为，强奸罪是强制猥亵罪 的结果加重犯，抢劫罪是抢夺罪的结果加重犯。提这项要求，是因为，结果加重犯是法律规定的 特殊产物，若取消法律规定，应还原为想象竞合 犯。例如，若取消“抢劫罪(故意)致人死亡 (A+B)”的法条规定，应还原为，一个行为同时 触犯抢劫罪(A)与故意杀人罪(B),想象竞合，择一重罪论处。想象竞合要求两个犯罪是A与B 的中立关系(不搭界的关系),一个罪不能包容评 价为另一个罪。如果两个犯罪是性质相同、程度 不同的犯罪，就属于法条竞合关系(包容评价关 系),无法形成想象竞合。例如，故意杀人罪与故 意伤害罪是法条竞合关系，触犯故意杀人罪必然 
触犯故意伤害罪，故意杀人罪可以包容评价为故意伤害罪。强奸罪与强制猥亵罪是法条竞合关系，触犯强奸罪必然触犯强制猥亵罪，强奸罪可以包容评价为强制猥亵罪。抢劫罪与抢夺罪是法条竞合关系，触犯抢劫罪必然触犯抢夺罪，抢劫罪可以包容评价为抢夺罪。A项说法错误。
B项，第一句，强奸罪与强制猥亵(妇
女)罪的客体或法益在种类或性质上相同，均是妇女的性自主权，但是内容或程度上有所不同，前者是妇女关于性交的性自主权，后者是性交之外的性自主权，主要侵犯妇女的性羞耻心。第二句，结果加重犯要具有法定性。这是指，刑法对加重结果规定了加重刑，成为法定刑升格条件。如果刑法没有规定加重刑，结果再严重也不是结果加重犯。刑法条文规定强奸罪致人重伤是结果加重犯，而没有规定强制猥亵罪致人重伤是结果加重犯。提示：题中强制猥亵妇女罪现已改为强
制猥亵罪。B项说法错误。
C项，结果加重犯的成立要求因果性，也即
基本行为与加重结果之间具有刑法上的因果关系。 非法拘禁致人死亡是结果加重犯，其成立条件是 加重结果(死亡结果)与基本犯罪行为(非法拘禁行为)具有刑法上的因果关系。题干描述，甲将乙拘禁在宾馆20楼，声称只要乙还债就放人。这表明甲只是拘禁乙，对乙没有实施暴力或者以暴力相威胁，只是以不放人相威胁。这表明甲只 是限制了乙的人身自由，没有威胁乙的生命。题 干描述，乙无力还债，深夜跳楼身亡。表达的含义是，乙是因无力还债而跳楼自杀。根据危险的实现原理，甲没有给乙制造生命危险，死亡是乙 自己制造的，因此，死亡结果与甲的拘禁行为没有刑法上的因果关系。故，甲虽然成立非法拘禁罪，但不成立非法拘禁罪致人死亡这一结果加重
 犯。C项说法正确。
 D项，抢劫罪致人死亡包括过失致人死亡和故意致人死亡。抢劫罪致人死亡，是指抢劫罪的
nS
刑法专题讲座·真金题卷
实行为致人死亡。抢劫罪的实行为是指，以非法占有他人财物为目的而实施的暴力、胁迫等行为。题中，甲杀丙，只有杀人目的，没有非法占有他人财物的目的，因此这种杀人行为不是抢劫罪的实行为，不构成抢劫罪致人死亡，而构成单独的故意杀人罪，与甲对乙的抢劫罪数罪并
罚。D项说法错误。
综上所述，本题答案为C。25.下列哪一犯罪属抽象危险犯?(2015-2-
14,单)
A.污染环境罪B.投放危险物质罪C.破坏电力设备罪D.生产、销售、提供假药罪[考点】抽象危险犯的认定
[解析]A项，污染环境罪，《刑法》第38
条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，⋯”这表明本罪是实害犯，也即要求造成实害结果(严重污染环
境)才成立犯罪。
B项，投放危险物质罪，《刑法》第14条规
定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这表明，本罪是具体危险犯，也即要求产生具体危险(具有危害公共安全的危险，但尚未造成严重后果)才成立犯罪。
C项，破坏电力设备罪，《刑法》第18条规
定：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这表明，本罪是具体危险犯，也即要求产生具体危险(具有危害公共安全的危险，但尚未造成严重后果)才成立犯罪。
D项，生产、销售、提供假药罪，《刑法》第
141条规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；⋯·”这表明，本罪是抽象危险犯，只要实施了生产、销售假药的行为，立法者就认为有危险，就成立犯罪。
综上所述，本题答案为D。
二26.关于危害结果，下列哪一选项是正确的?
(2017-2-2,单)
A.危害结果是所有具体犯罪的构成要件要素B.抽象危险是具体犯罪构成要件的危害结果C.以杀死被害人的方法当场劫取财物的，构
成抢劫罪的结果加重犯
D.骗取他人财物致使被害人自杀身亡的，成
立诈骗罪的结果加重犯
I考点]危害结果、抽象危险犯、结果加重犯工解析]A项，考查的是行为犯与结果犯的区
别。行为犯是指不将实害结果作为犯罪成立条件的犯罪。结果犯是指将实害结果作为犯罪成立条件的犯罪。危害结果(实害结果)只是结果犯的构成要件要素，并不是行为犯的构成要件要素。
故A项说法错误。
B项，从具体罪名角度看，有危险犯与实害
犯之分。(1)实害犯。立法者规定，某个犯罪的成立需要具备实害结果，这种犯罪称为实害犯，也称为结果犯。例如，立法者规定，生产、销售、提供劣药罪的成立要求有实害结果“对人体健康造成严重危害”。该罪便是实害犯。这种实害犯也称为结果犯。(2)具体危险犯。立法者规定，某个犯罪的成立只需要具备具体危险，这种犯罪称为具体危险犯。例如，立法者规定，生产、销售不符合标准的医用器材罪的成立，要求产生“足以严重危害人体健康”的危险，这种危险需要法官具体判断。该罪便是具体危险犯。(3)抽象危险犯。立法者规定，某个犯罪的成立只需要具备抽象危险，这种犯罪称为抽象危险犯。对于这种犯罪，立法者只描述行为，认为实施了该行为就会产生抽象危险，这种危险是立法者认定的，不需要法官具体判断。例如，立法者规定，生产、销售假药的，构成生产、销售假药罪。该罪便是抽象危险犯。这种抽象危险犯也称为行为犯。这种抽象危险犯中，抽象危险不是该犯罪的危害结果(实害结果),而且该犯罪的成立不要求发生危
害结果。故B项说法错误。
C项，抢劫罪致人死亡包括过失致人死亡和
故意致人死亡。抢劫罪故意致人死亡是指抢劫前或抢劫过程中，为了取财而杀人，然后取财。抢劫呈现终局形态后，为了其他目的而杀人的，不属于抢劫(故意)致人死亡，应定抢劫罪和故意
杀人罪，并罚。C项说法正确。
020
第五讲◎结果
D项，第一，成立结果加重犯，要求具有法
定性。这是指，刑法对加重结果规定了加重刑，成为法定刑升格条件。如果刑法没有规定加重刑，结果再严重也不是结果加重犯。刑法条文在规定 诈骗罪时没有将“致使被害人死亡”作为法定刑 升格条件予以加重处罚。第二，成立结果加重犯，要求具有因果性，也即基本行为与加重结果要具 有刑法上的因果关系。题中诈骗行为与财产损失
有刑法上的因果关系，但是与被害人自杀身亡没有刑法上的因果关系。故D项说法错误。
对比总结：原则上，被害人自杀身亡，不能
算作结果加重犯的加重结果(致人死亡)。但是有 两个例外，暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡，这两个罪的“致人死亡”包括被害
人自杀身亡。
 综上所述，本题答案为C。
021
PROJECT 06 第六讲 因果关系
27.关于因果关系，下列哪一选项是正确的?
(2015-2-1,单)
A.甲跳楼自杀，砸死行人乙。这属于低概率
事件，甲的行为与乙的死亡之间无因果关系
B.集资诈骗案中，如出资人有明显的贪利动
机，就不能认定非法集资行为与资金被骗结果之
间有因果关系
C.甲驾车将乙撞死后逃逸，第三人丙拿走乙
包中贵重财物。甲的肇事行为与乙的财产损失之
间有因果关系
D.司法解释规定，虽然交通肇事重伤3人以
上但负事故次要责任的，不构成交通肇事罪。这说明即使有条件关系，也不一定能将结果归责于
行为
[考点]因果关系中“行为”的要求、“结
果”的要求、被害人自陷风险、条件说的局限性
[解析]A项，第一，根据危险的现实化理
论，甲的跳楼制造了高空坠物的危险，也即砸中楼下人的危险，该危险现实化为死亡结果，行人乙被砸死，因此，甲的行为与乙的死亡有因果关 系。第二，实害结果发生的概率大小，是指发生 或不发生的可能性大小，讨论的是一种假设的情 形、可能的情形。然而，因果关系具有客观性和 现实性。因果关系讨论的结果是指现实发生的结 果，而非假设的结果。只要危险现实化为死亡结果，就应认定因果关系。因此，这种结果发生概率大小不影响因果关系的认定。A项说法错误。
注意：有人认为，砸中行人属于介入因素，
这种介入因素既然是低概率事件，表明很异常，所以阻断了先前行为与死亡结果之间的因果关系。这种看法是不妥当的。第一，砸中行人、砸死行人已经属于实害结果，而非介入因素。第二，不能仅因为介入因素比较异常，就认为前行为与后结果没有因果关系。根据介入因素两步走标准，当介入因素异常时，表明前行为与介入因素是独
立关系，接下来还需要判断前行为的危险流与介入因素的危险流，谁对死亡的作用大。
B项，刑法总论的因果关系理论主要讨论人
身犯罪的实害结果(伤亡结果)。对于财产犯罪的实害结果(财产损失)的因果关系问题，一般不需要用总论的因果关系理论来解决，而是根据特定的行为公式就可以判断。集资诈骗罪是诈骗罪的一种，行为公式是：行为人实施欺骗行为→使被害人产生认识错误→被害人基于认识错误而处
分财物→行为人因此取得财物。
题中的看法是，出资人也即被害人有贪利动
机，表明自己想投资挣钱，想投资挣钱就要冒投资风险，既然愿意冒投资风险，表明这是被害人自陷风险，那么应该自己负责，也即对投资失败及财产损失应该自己负责。然而，这种看法是不妥当的。在诈骗罪中，被害人能够被骗，有些也有自己的一定过错，但是不能因此认为行为人不构成诈骗罪。这里涉及被害人自陷风险的问题。本题中，从被害人的角度看，被害人是出资人，是危险的实行者。但是，由于行为人实施了欺骗手段(虚构事实或隐瞒真相),导致被害人对财产损失的危险缺乏正确的认识能力。基于此，不能 让被害人对实害结果负责，而应由行为人负责。行为人的集资诈骗行为与被害人资金被骗结果之间有因果关系。这种因果关系不能因被害人有贪利动机而被否定。也即，不能因为被害人有贪念，就否定了骗子的责任。骗子正是利用被害人的贪念而实施诈骗，被害人的贪念只是降低了行为人
诈骗的难度。B项说法错误。
C项，考查的是因果关系中关于“结果”的
要求。刑法上的因果关系讨论的实害结果，是规范保护范围内的结果。每一个罪名、罪状(罪刑规范)都在保护一种法益，防止对该法益造成危险及实害结果。这便是该罪名及其罪刑规范的保护目的。但是，一项罪刑规范不可能保护所有法
022
第六讲因果关系
益，防止所有危险及实害结果，只能保护某一类法益，防止某一类危险及实害结果。超出这个保护范围的危险及实害结果便不是该罪名及其罪刑规范所要防止的危险及实害结果。故该实害结果
不能归属于该罪名的行为。
本题中，交通肇事罪的保护法益是道路公共
安全，防止的实害结果是由肇事行为导致的伤亡结果以及直接财产损失(例如甲将乙的财物撞坏了)。丙拿走乙的财产导致乙遭受财产损失，不是交通肇事罪所能防止的，该财产损失不是该罪保护范围内的结果。因此，甲的肇事行为与乙的财产损失没有刑法上的因果关系。财产损失这一结果由财产犯罪负责保护，就此而言，丙构成侵占罪，也即由侵占罪负责评价乙的财产损失。C项
说法错误。
D项，考查的是条件说的缺陷。早期，判断
因果关系使用条件说，也即：无A则无B,A即B 因。例如，没有甲的砍杀行为，乙就不会死，那么甲的行为与乙的死亡便具有因果关系。然而，使用必要条件来论证因果关系，理由并不充分。在逻辑上，充分条件是指，有A则有B,A即B 因。显然，在论证“A即B因”上，“有A则有B”比“无A则无B”的理由更充分。必要条件只是说明了发生结果的一个前提条件，而充分条件说明了成就结果的条件。结论：行为与结果即使有必要条件关系，也不意味着有因果关系，不意味着结果能够归属于该行为。结果能否归属于该行为，需要根据充分条件来论证，也即：行为制造危险→危险发展→危险实现为结果。D项说
法正确。
综上所述，本题答案为D。28.关于因果关系，下列哪些选项是正确的?
(2015-2-53,多)
A.甲驾车经过十字路口右拐时，被行人乙扔
出的烟头击中面部，导致车辆失控撞死丙。只要肯定甲的行为与丙的死亡之间有因果关系，甲就
应当承担交通擎事罪的刑事责任
B.甲强奸乙后，威胁不得报警，否则杀害
乙。乙报警后担心被甲杀害，便自杀身亡。如无甲的威胁乙就不会自杀，故甲的威胁行为与乙的
死亡之间有因果关系
C.甲夜晚驾车经过无照明路段时，不小心撞 
倒丙后继续前行，随后的乙未注意，驾车从丙身上轧过。即使不能证明是甲直接轧死丙，也必须肯定甲的行为与丙的死亡之间有因果关系
D.甲、乙等人因琐事与丙发生争执，进而在
电梯口相互厮打，电梯门受外力挤压变形开启，致丙掉入电梯通道内摔死。虽然介入了电梯门非正常开启这一因素，也应肯定甲、乙等人的行为
与丙的死亡之间有因果关系
[考点】因果关系中“行为”的要求、条件
说的局限性、存在介入因素的案件
[解析】A项，甲正常驾驶汽车，没有违章，
没有对行人及丙创设法律不允许的危险，也即没有实施危害行为。而判断因果关系的前提是行为人有危害行为。因此，丙的死亡不能归属于甲。行人乙创设了危险，实施了危害行为，该行为与丙的死亡有因果关系。故A项说法错误。何况，退一步讲，即使认为甲的行为与丙的死亡有因果关系，也并不意味着甲就要承担刑事责任，还要看甲主观上有无过失。很显然，由于是乙的扔烟头行为导致甲车辆失控，甲对此没有预见可能性，不是过失，而是意外事件。A项说法错误。
B项，虽然可以说，如果甲不威胁，被害人
就不会自杀，但是，被害人因为担心被杀而自杀，仍然属于比较异常的现象。先前行为与介入因素不属于引发关系，而属于独立关系。自杀对死亡的发生作用大。因此，死亡结果与自杀有因果关系，与先前行为没有因果关系。B项说法错误。
C项，考查的是无法查明的情形。对此，先
找出可能的情形。可能情形一：第一辆车(甲的车)轧死被害人丙，第二辆车(乙的车)再轧尸体。可能情形二：第一辆车没轧死，第二辆车轧死。在第二种情形下，仍需要判断第一辆车的碾轧与死亡结果有无因果关系，此时第二辆车的碾轧便是介人因素。对此，先前行为(第一辆车撞晕丙)蕴含介人因素(第二辆车的碾轧)的危险，介人因素的出现应当算到先前行为头上，二者属于引发关系。因此，介人因素导致的死亡结果应归属到先前行为头上。最后总结，两种可能情形中，第一辆车对死亡结果都要负责，也即将死亡结果归属于第一辆车，不会冤枉第一辆车；第二辆车有一半的可能性不用对死亡负责，此时针对第二辆车行为人可适用存疑时有利于被告原 则，死亡结果不归属于第二辆车行为人。C项说
(2
刑法专题讲座·真金题卷
法正确。
总结：连环碾轧案中，无法查明死因时，死
的越早对大家越有利。
D项，先前行为是甲、乙等人与丙在电梯口
相互厮打，挤压电梯门。介人因素是电梯门开启。在发生这种先前行为时，出现这种介人因素并不异常。二者具有引发关系。因此，死亡结果与先前行为有因果关系。D项说法正确。
综上所述，本题答案为CD。29.关于因果关系的认定，下列哪一选项是正
确的?(2016-2-2,单)
A.甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在
甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产
损失有因果关系
B.乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至
江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的
死亡无因果关系
C.丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，
致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石
某死亡无因果关系
D. 丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将
3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某
的财产损失无因果关系
[考点] 因果关系中“结果”的要求、存在
介入因素的案件、财产犯罪的因果关系
[解折]A项，刑法上的因果关系讨论的实害
结果，是规范保护范围内的结果。一项罪刑规范不可能保护所有法益，防止所有危险及实害结果，只能保护某一类法益，防止某一类危险及实害结果。超出这个保护范围的危险及实害结果便不是该罪名及其罪刑规范所要防止的危险及实害结果。故该实害结果不能归属于该罪名的行为。
本题中，甲实施的是故意伤害罪，重伤王某
致其昏迷，甲的这种伤害行为本身并不蕴含王某的钱财被偷这种危险及实害结果。故该实害结果不能归属于甲的伤害行为。该实害结果不符合故意伤害罪的规范保护目的。该实害结果(财产损失)是财产犯罪负责保护的结果。也即乞丐拿走王某的财物构成盗窃罪。A项说法错误。
B项，先前行为是乙等多人追杀李某，介人
因素是李某被迫跳江躲避追杀，李某的这种行为并不异常，是由先前行为引发的。因此，死亡结
果与先前行为有因果关系。B项说法错误。
C项，考查的是因果关系中关于“结果”的
要求。因果关系讨论的实害结果，是行为人管辖范围内的结果，即行为人自己有责任和义务防止发生的结果。如果防止结果的发生是他人的管辖范围，则该结果不能归责于行为人。例如，甲夜间驾驶尾灯坏掉的车，被交警乙拦下。乙为了防止后车撞上甲的车，在甲的车后挂了一个手电筒。乙命令甲将车开往前方加油站。甲开车时，乙将手电筒拿掉。此时，丙的车撞上甲的车尾，丙死亡。当乙管理甲的车后，防止后车追尾便是乙的职责。因此，丙的死亡不应归责于甲，而应归责
于乙。
本题中，丙酒后开车被交警检查。交警指挥
丙停车。此时，防止危害结果的发生便不是丙的责任，而是交警的责任。交警指挥不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡，该死亡结果应归属于
交警，而非丙。C项说法正确。
D项，总论的因果关系理论讨论的一般是人
身犯罪的因果关系，讨论的结果一般是伤亡结果。关于财产犯罪的因果关系，根据其行为公式判断即可。敲诈勒索罪的行为公式是：实施恐吓行为→使对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理而交付财物(由此遭受财产损失)→行为人取得财物。
本题中，行为公式的前三步的因果关系是具
备的，丁的恐吓行为导致陈某交付财物，由此导致陈某遭受财产损失，因此二者有因果关系。只是行为公式的后两步之间没有因果关系，也即陈某交付了财物，遭受了财产损失，但丁没有获得财物。但这只是影响犯罪人的既遂问题，导致犯罪人未遂。许多人的误解在于，认为“犯罪人未遂，那么就与被害人遭受财产损失没关系”。这种误解的错误在于，将行为公式中的前三步与后两步混为一谈了。犯罪人未得逞，不代表被害人的财产损失与犯罪人无关。D项说法错误。
综上所述，本题答案为C。30.关于因果关系，下列哪些选项是正确的?
(2017-2-52,多)
A.甲以杀人故意用铁棒将刘某打昏后，以为
刘某已死亡，为隐藏尸体将刘某埋入雪沟，致其被冻死。甲的前行为与刘某的死亡有因果关系
B.乙夜间驾车撞倒李某后逃逸，李某被随后
024
第六讲◎因果关系
驶过的多辆汽车辗轧，但不能查明是哪辆车造成李某死亡。乙的行为与李某的死亡有因果关系
C.丙将海洛因送给13周岁的王某吸食，造
成王某吸毒过量身亡。丙的行为与王某的死亡有
因果关系
D.丁以杀害故意开车撞向周某，周某为避免
被撞跳入河中，不幸溺亡。丁的行为与周某的死
亡有因果关系
[考点]结果的推迟发生(事前故意)、无法
查明的案件、被害人自陷风险、存在介入因素的
案件
[解析]A项，考查结果的推迟发生(事前故
意)。行为公式：前一行为(故意杀人，致人重伤昏迷，以为死亡)+后一行为(毁尸灭迹，导致死亡)。多数说认为，定故意杀人罪既遂。少数说认为，前一行为构成故意杀人罪未遂。后一行为构成过失致人死亡罪，两罪并罚。按照多数说，A
项说法正确。
B项，考查的是无法查明的情形。一句话结
论：连环碾轧案中，无法查明死亡时间时，死得越早，对大家越有利，也即死亡结果算到第一辆
车头上。B项说法正确。
C项，考查的是被害人自陷风险的问题。本
题中，王某自己吸食，因此王某作为被害人是危险的实行者，但是王某是未成年人，对毒品的危害性缺乏认识能力，故不能让其对危害结果负责。危害结果应归属于丙的行为。因此C项说法正确。
D项，先前行为是丁以杀害故意开车撞向周
某，介入因素是周某为避免被撞跳人河中，周某的这种行为并不异常，是由先前行为引发的。因此，先前行为与死亡结果有因果关系。D项说法正确。综上所述，本题答案为ABCD。雪31.关于因果关系，下列说法正确的是?(2019
合题-1-2-4,事)
A.甲驾车不慎撞倒丙，丙躺在路中央不动，
甲逃逸。五分钟后，乙刹车不及从丙身上轧过去。后发现丙死亡，但无法查明是甲撞死的，还是乙轧死的。甲与丙的死亡有因果关系
B.甲给乙的饮料里放了毒药，乙喝后四肢乏
力。仇人丙看到乙，要杀死乙，乙因为无力反抗被丙用刀杀死。甲与乙的死亡有因果关系
C.甲冒充房东，给几位承租人群发短信，要
求他们交房租到特定账户。承租人乙信以为真，将短信转发给合租人丙。丙没注意到甲的短信，但注意到乙的短信，便将款打到甲的指定账户。
甲与丙的财产损失有因果关系
D.医生甲想杀死病人乙，在针剂里放了毒
药，给乙注射，乙死亡。事后查明，乙有特殊体质，注射正常针剂，不加毒药，乙也会死。甲与
乙的死亡无因果关系
[考点]无法查明的案件、存在介入因素的案
件、财产犯罪的因果关系、双重的因果关系
[解析]A项，考查的是无法查明的情形。对
此，先找出可能的情形。第一种可能情形是甲撞死的，甲要负责，乙不用负责。第二种可能情形是乙轧死的，乙要负责，甲仍要负责，因为乙的碾轧(介人因素)是甲的行为引发的，具有引发关系。汇总后，让甲负责不会冤枉甲。对乙应启动存疑时有利于被告原则，不让乙负责。A项说
法正确。
B项，先前行为是投毒导致四肢乏力。介入
因素是第三人的行为(丙的行为)。第一步，丙的出现比较异常。先前行为与介人因素是独立关系。第二步，介人因素对死亡的发生作用大，但是，先前行为对死亡的发生作用也大，也即导致乙中毒并失去反抗能力，因此属于二因一果。B项说
法正确。
注意比较：(1)2010年第3题D项，“甲以
杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系”,结论：该说法正确，死亡结果只与丙有因果关系。其中，先前行为的毒药尚未起作用，对死亡结果的发生没有发挥作用。这一点与本题B项有所不同。
(2)203年第41题C项，“丙追杀情敌赵
某，赵某狂奔逃命。赵某的仇人赫某早就想杀赵某，偶然见赵某慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵某死亡。赵某的死亡和丙的追杀之间没有因果关系”,结论；该说法正确，死亡结果只与赫某有因果关系。其中，先前行为追杀，并未导致赵某受伤失去反抗能力，也即对死亡结果的发生没有发挥作用。这一点与本题B项
有所不同。
C项，乙和丙是合租关系，所以“乙将短信
转发给丙”这个介人因素不异常。丙的财产损失
刑法专题讲座·真金题卷
与甲的诈骗行为有因果关系。丙的财产损失数额应算作甲的既遂数额。本题出自张明楷：《刑法的私塾(二)》,第7页。C项说法正确。
D项，考查的是双重的因果关系(也称为二
重的因果关系、择一的竞合)。这是指，两个条件单独都能导致结果发生，相互没有意思联络，各自导致结果发生，两个因果关系竞合在一起。结论：两个条件与结果都有因果关系。例如，甲乙互不知情，都想杀害丙，各自向丙投了致命量的10毫克毒药，丙一口喝光，中毒死亡。单独看甲，甲的行为与丙的死亡有因果关系。单独看乙，乙的行为与丙的死亡有因果关系。在此存在双重的因果关系，竞合在一起。甲、乙各自构成故意
杀人罪既遂。
本题中，条件一是甲投放的致命毒药。条件
二是正常针剂和乙的特殊体质。单独看条件一，条件一与乙的死亡有因果关系。单独看条件二，条件二与乙的死亡有因果关系。在此存在双重的因果关系，竞合在一起。二者不是排斥关系，也即不能因为条件二与死亡结果有因果关系，就否定了条件一与死亡结果的因果关系。在此甲不能主张：“即使没有我的毒药，乙也会死，所以我的毒药不重要”,因为刑法讨论的结果是指现实的结果，而非假设的结果。甲的投毒行为与死亡结果仍有因果关系，甲构成故意杀人罪既遂。D项说
法错误。
综上所述，本题答案为ABC。32.关于因果关系，下列说法正确的是?(2019
金题-1-2-5,多)
A.贾某在公路上酒后驾驶。公路面上散落
几个井盖。贾某因为喝酒没有注意到井盖，车轮轧过井盖，井盖飞起，砸中路边行人，导致行人重伤。贾某的酒驾行为与行人的重伤结果之间有
因果关系
B.甲、乙发生口角，甲踢伤乙，导致乙心脏
病发作死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间有因
果关系
C.甲和乙是警察，押解犯罪嫌疑人丙的过程
中，丙中途以上厕所为由而逃跑。甲、乙的失职
行为与丙的脱逃之间有因果关系
D.高某欲杀害赵某，给赵某投毒。赵某中毒
后，赵某的家人开车送其去医院，途中李某为了
报复社会驾车横冲直撞，与赵某的车辆发生车祸，赵某当场被撞死。高某的投毒行为与赵某的死亡
存在因果关系
【考点]因果关系中“结果”的要求、存在
特殊体质的案件、存在介入因素的案件
[部析]A项，过失犯罪的成立条件有三项：
一是违反注意义务，实施了危害行为；二是造成实害结果；三是二者之间具有因果关系。但是，一项注意义务不可能防止所有实害结果，只能防止某一类实害结果。超出这个保护范围的实害结果便不是该注意义务所要、所能防止的实害结果。该结果不能归属于该危害行为。理论上将这种带有价值评价的理念称为注意义务规范的保护目的，简称为“规范保护目的理论”。禁止酒后驾驶这一注意义务规范所防止的是意识反应变慢，导致车辆失控。轧飞井盖这一结果不是该注意义务规范所能防止的，超出了该注意义务规范的保护范围。因此，该结果不能归属于甲的酒驾行为。防止轧飞井盖这种危险及其结果应当是道路管理部门的责任。道路管理部门应当及时清理路面上的井盖
及其障碍物。A项说法错误。
原型案例：本题源于周光权教授论文中的一
个真实案例“赵达文案”。
被告人赵达文于204年8月27日 18时许，
驾驶小客车由北向南行至北京市海淀区圆明园西路主路强子营路口南20米处时，因超速(该路段限速60公里/小时，赵达文的车辆当时的行驶速度高于7公里/小时)采取措施不及，其所驾车辆轧在散放于路面上的雨水井盖后失控，冲过隔离带进入辅路，与骑自行车正常行驶的刘某(女，51周岁)、相某(女，23周岁)相撞，造成刘某、相某当场死亡。法院认为，赵达文违章超速驾驶车辆，遇到路中的雨水井盖时采取措施不及，是导致事故发生的原因。基于此，判处赵达文构成
交通肇事罪。
然而，周光权教授认为，本案被告人所制造
的危险与导致死亡结果的危险之间并不具有一致性，限速主要是为了防止超速驾车导致车辆本身撞向其他车辆或行人。如果概括地认为超速驾车就要对所有事故负责，就对禁止超速的规范保护目的作了无限扩张。本案中，赵达文即使低于限速行驶，也不一定能够避免事故发生。因此，判处赵达文构成交通肇事罪，值得商榷。参见周光
026
第六讲因果关系
权：《风险升高理论与存疑有利于被告原则—兼 果关系论“赵达文交通肇事案”的定性》,载《法学》
2018年第8期。
[考点] 被害人自陷风险、因果关系
B项，考查的是被害人存在特殊体质的案件。
本题中，甲踢伤乙，导致乙心脏病发作死亡。乙的心脏病是甲的伤害行为引发的，因此，甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系。B项说法
正确。
C项，甲、乙作为警察，押解犯罪嫌疑人丙
的过程中，疏忽大意，存在失职行为，该失职行为给了丙可乘之机，导致丙脱逃。甲、乙的失职行为与丙的脱逃之间有因果关系。《刑法》第40 条第2款规定，司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，构成失职致使在押人员脱逃罪。
甲、乙构成该罪。C项说法正确。
[解析] A项，第一，根据危险的现实化理
论，甲高空抛物，对楼下的人制造了危险，该危险现实化为死亡结果，赵某被砸死。因此，甲的行为与赵某的死亡有因果关系。第二，实害结果发生的概率大小，是指发生或不发生的可能性大小，讨论的是一种假设的、可能的情形。然而，因果关系具有客观性和现实性。因果关系讨论的结果是指现实发生的结果，而非假设的结果。只要危险现实化为死亡结果，就应认定因果关系。因此，这种结果发生的概率大小不影响因果关系的认定。A项说法正确。本点在2015年第1题考
查过一次。
D项，先前行为是高某的投毒行为。介人因
素是李某的撞击行为。第一步，介人因素很异常，与先前行为是独立关系。第二步，判断先前行为和介人因素，谁对死亡的发生作用更大。赵某已经被送往医院，李某的撞击直接导致赵某死亡，对死亡的发生作用更大。死亡结果与李某的撞击行为有因果关系，与高某没有因果关系。李某构成以危险方法危害公共安全罪致人死亡。高某构成故意杀人罪未遂。D项说法错误。
B项，刑法上的因果关系的“因”,必须是危
害行为。这就要求行为对法益制造了现实危险。题干交代，乙没有对女乘客实施加害行为、恐吓行为。乙仅实施了偏航行为，而偏航行为本身不会给女乘客的人身制造危险。偏航行为本身不是刑法上的危害行为。因此，女乘客的重伤与乙的偏航行为没有刑法上的因果关系。故B项说法
错误。
综上所述，本题答案为BC。
本题出处：本题改编自“货拉”案件。在
“货拉”案件中，根据司法机关公布的案件事实，司机对女乘客没有实施加害行为、恐吓行为。假如，本题中司机对女乘客实施了加害行为、恐吓行为，女乘客为了躲避加害而跳车，这种举动不异常，由此导致的结果应归属于司机的加害行
为、恐吓行为。
3.关于因果关系的判断，下列说法正确的是?
(2021金题-1-2-3,单)
A.甲高空抛物，不慎砸中赵某，致其死亡。
虽然高空抛物造成伤害的概率很低，但甲的行为
与赵某的死亡具有因果关系
B. 乙驾驶出租车搭载女乘客。途中，乙选择
了一条与手机导航路线不同的偏航路线。女乘客误以为乙要加害自己，迅速跳率，导致重伤。实际上乙没有加害意图。乙的偏航行为与女乘客的
重伤有因果关系
C. 丙向李某家放火，李某观察火势不大，便
入户抢救贵重物品，不料火势突然变大，导致李某被烧死。丙的放火行为与李某的死亡没有因果
关系
D.丁盗窃钱某用于治病的资金，钱某悲痛欲
绝，自杀身亡。丁的盗窃行为与钱某的死亡有因
注意：偏航行为、加害行为都属于作为，是
从作为角度分析的。接下来从不作为的角度分析。假如乙实施了偏航行为，没有加害行为，女乘客误以为乙要实施加害行为，为躲避而开始实施跳车举动。由于车门被反锁，女乘客摇下车窗，准备从车窗跳出。当乙看到女乘客做出这一系列举动时，乙身为司机，负有保障乘客乘车安全的义务。乙应当采取消除危险的措施，例如语言阻止、安全停靠路边等。乙如果不实施这些消除危险的措施，则属于不作为。最终是否构成不作为犯罪，还需要进一步考察客观要件(作为可能性、结果避免可能性、等价性)和主观要件(是故意、过
失，还是无法预见的意外事件)。
C项，考查被害人自陷风险。根据两步走做
D27
刑法专题讲座·真金题卷
题标准，第一步，找出危险的实行者、支配者。由于是李某自行入户，进入火场被烧死，因此李某自陷风险，是危险的实行者、支配者。第二步，李某对危险有认识能力，但是对于贵重物品，缺乏自由的控制能力、避免能力。此时，对于贵重物品，法律不能期待人们坐视不管、不予抢救以遭受火灾危险。因此，李某被烧死这一结果不能算到李某头上，应算到放火者头上。故C项说法
错误。
总结模型：甲向乙家放火，救援者被烧死。
结论：不看救援者的身份(是乙，还是邻居、路人、消防员),而看被救对象的性质：救人或贵重物品，放火者负责；救普通物品，救援者自己负贵。例如，乙的婴儿在火场，无论是乙、还是邻居、路人、消防员去救，被烧死，都要算到放火者头上，因为对于生命、贵重物品等法益，法律不能期待人们坐视不管。本模型是高频考点，201年第3题、2013年第52题、2012年主观题
均考过，因此务必掌握。
提示；这类案件的有些情形，用介入因素两
步走标准也能做对题，例如，本题中，李某为抢救自己的贵重物品而进入火场，可以认为不异常，因此该介入因素导致的结果可以归属于放火行为。
但是，对于有些情形，用介入因素的标准不
能做对题。例如，本题中，假如是路人王某进入火场，奋不顾身帮助李某抢救该物品，被烧死。路人王某的这种举动属于异常还是正常，就不好判断。如果认为异常，则有可能认为王某的死亡与放火行为没有因果关系。但是，按照上述被害人自陷风险的结论，在此不用考虑救援者的身份，
王某的死亡应归属于放火行为。
D项，丁的盗窃行为与钱某的死亡没有刑法
上的因果关系。理由：第一，盗窃行为只给钱某的财物制造危险，没有给钱某的生命制造危险。根据危险现实化理论，钱某的死亡不是由丁的盗窃行为的危险实现的；第二，钱某的死亡结果不是盗窃罪保护范围内的法益，盗窃罪只能保护财产法益，不能保护生命法益；第三，自杀这一介人因素较为异常，对死亡的发生作用更大；第四，可能有人认为，没有丁的盗窃行为，则钱某不会自杀身亡，因此钱某的死亡应算到丁的头上。然而，这种推理根据是条件说，也即“无A则无B,那么A即B因”。条件说用必要条件来认定因果
关系，不当扩大了因果关系的认定范围，不能成为刑法上的因果关系的认定依据。正如2015年第1题D项的结论：“即使有条件关系，也不一定能将结果归责于行为。”因此，D项说法错误。综上所述，本题答案为A。
需34.关于刑法上的因果关系，下列说法正确的
有?(202金题-1-2-1,多)
A.甲申请贷款时提供了伪造的材料，骗取贷
款主要是为了生产经营，具有归还意思。但是，因为经营失败，未能归还贷款，给银行造成重大损失。伪造材料行为与重大损失没有刑法上的因
果关系
B.溺水者乙抓住一个可以救命的漂浮物，该
漂浮物属于甲所有，甲见状立即拿走漂浮物，导致乙溺水身亡。甲的行为与乙的死亡具有刑法上
的因果关系
C.甲、乙没有意思联络，同时向丙开了一
枪，均打中非要害部位。丙因两处受伤、流血过多而死亡。甲、乙的行为与丙的死亡均具有刑
法上的因果关系
D.甲、乙没有意思联络，均想投毒杀丙，乙
到达现场时发现甲已经向丙的水中投放了毒药，乙便没有投放毒药，丙中毒死亡。根据合法则的条件说，甲的行为与丙的死亡具有因果关系，乙的行为与丙的死亡没有因果关系
考点]骗取贷款罪的重大损失、阻断救助行
为、重叠的因果关系
[解析]A项，骗取贷款罪，是指没有非法占
有目的(具有归还意思),采取欺骗手法贷款，因为客观原因(不是主观不想还),给银行造成重大损失的行为。甲构成骗取贷款罪。甲虽然伪造了材料，但是主观上想归还贷款，只要经营状况好，就能够归还。之所以不能归还，给银行造成重大损失，是因为客观原因也即经营失败。所以，伪造材料行为与重大损失没有刑法上的因果关系。A
项说法正确。
B项，考查阻断救助行为。乙正在自我救助，
甲阻断乙的救助行为，给乙创设了新的溺亡危险，该危险现实化为死亡结果，因此该死亡结果能够归属于甲的阻断行为，二者具有刑法上的因果
关系。
可能有人认为，甲对自己的财物具有处置权。
02B
第六讲 因果关系
这是站在民法角度讨论问题。虽然甲在民法上对自己的财物具有处置权，但是，站在刑法的角度，刑法不允许甲给他人创设溺亡的危险。这就如同，甲驾车看到前方是绿灯，又看到前方有个小孩闯红灯，甲认为自己有权继续前行，直接撞死小孩。站在民法、行政法角度，甲有权继续前行。但是，站在刑法角度，刑法禁止甲开车撞死人。此时，公民不能违反刑法规范，因为刑法规范是底线规范。因此，本题中，甲违反刑法规范，故意给乙制造溺亡危险，导致乙死亡，构成故意杀人罪既
遂。B项说法正确。
引申练习：甲将乙推下水，丙向乙扔了一个
救生圈，乙马上要抓住救生图，乙就没危险了。此时，与甲没有共谋的丁又捞走救生圈，乙溺亡。乙的死亡结果应归属到谁的头上?结论：死亡结
果应归属于丁，而不归属于甲。
C项，考查重叠的因果关系。例如，甲、乙
互不知情，都想毒杀丙，各自向丙投了5毫克毒药，丙一口喝光，中毒死亡，事后证明10毫克才导致死亡。两份危险叠加，一起制造了实害结果，因此，属于二因一果。本题便属于重叠的因果关系，每一枪都不足以致命，但是两处枪伤叠加在一起导致死亡，属于二因一果。C项说法
正确。
D项，(1)刑法只讨论现实的危害结果，不
讨论假设的危害结果。现实的死亡结果是由甲的毒药导致的，因此与甲的行为有因果关系。由于乙未投毒，因此死亡结果与乙没有因果关系。乙的故意杀人罪尚未着手(尚未投毒),尚处在预备阶段，便自动放弃，构成预备阶段的犯罪中止。(2)传统的条件说，是指“无A则无B,A即B 因”。由于该条件是一种必要条件，因此并不能证明A与B有刑法上的因果关系，只能证明A是B 的前提条件。合法则的条件说，是指根据经验法则，有A则有B,那么A即B因。该条件是一种充分条件，能够证明因果关系。合法则的条件说是根据经验法则判断充分条件，也即行为A创设的危险是否现实化为结果B。根据合法则的条件说，甲创设的危险现实化为死亡结果，乙并未创设现实紧迫的危险，死亡结果与乙没有因果关系。
D项说法正确。
综上所述，本题答案为ABCD。
35.关于因果关系，下列说法正确的有?(2024
金题-1-2-4,多)
A.甲故意伤害乙，将乙打成重伤，然后离
开。乙被他人送往医院。医生叮嘱乙住院治疗。由于生活不便的老母亲在家无人照料，乙只好出院，遂因伤势过重而死亡。甲与乙的死亡有因果
关系
B.甲无证驾驶汽车，正常驶过十字路口时，
乙驾驶电动自行车突然闯红灯，甲来不及刹车撞
死乙。乙的死亡结果应由甲负责
C.甲吸毒，妻子乙为此多次与甲激烈争吵。
某日，乙发现甲在家私藏大量毒品，于是全部服下自杀身亡。甲与乙的死亡有因果关系
D.甲欲杀害乙，向站在悬崖边的乙开枪，打
偏了，子弹飞向附近悬崖边的丙，未击中丙，但丙因受枪声惊吓，失足跌落悬崖。甲与丙的死亡
有因果关系
T考点』因果关系的判断、存在介入因素的
案件
「解析]A项，第一，介入因素是被害人的自
身行为，也即乙出院回家。这个介人因素不异常，因为乙不是故意不配合治疗，而是无奈之举。由于介人因素不异常，因此甲的行为与乙的死亡有因果关系。第二，即使认为介人因素异常，那么介人因素与先前行为是独立关系。接下来判断谁对死亡结果的发生作用更大，还是一样大。甲的重伤行为对死亡的作用和介人因素的作用至少一样大，因此属于二因一果。归纳言之，无论介人因素是否异常，最终的结论是甲的行为与死亡结果都有因果关系。第三，乙出院属于阻断救助行为，但出院属于被迫无奈。所以不能认为：“乙自己阻断了救助行为，所以死亡结果应算到乙的头
上。”A项说法正确。
B项，介人因素是被害人自身的行为，也即
突然闯红灯的行为。这个行为比较异常，并且对死亡的发生作用大，因此，死亡结果应由乙负责，乙属于被害人自陷风险，自己负责。甲正常行驶，没有闯红灯，并且能够信赖交通参与者不要闯红灯，死亡结果不应由甲负责。B项说法错误。
C项，甲私藏毒品的行为虽然是个违法行为，
但是对乙的生命法益没有制造危险。乙的自杀行为比较异常，与甲没有因果关系。C项说法错误。
D项，介人因素是被害人的自身行为，也即
r30
刑法专题讲座-真金题卷
丙受到惊吓而失足坠崖。在当时具体的情境下，丙的这种举动不异常，因此甲的开枪行为与丙的
死亡有因果关系。D项说法正确。
甲的行为属于打击错误(后面的事实认识错
误一节有讲),因为甲对于丙的死亡不是故意，而是过失或者意外事件。假设是过失。根据具体符合说，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。根据法定符合说，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象
竞合，择一重罪论处。
综上所述，本题答案为AD。36.关于因果关系，下列说法错误的是?(2025
金题~1-2-3,单)
A.甲邀请乙喝酒，结束后各自回家。乙因醉
酒不清楚家住哪里，露宿街头，后冻死在街上。
甲的行为与乙的死亡有因果关系
B.甲欲放火烧毁乙家(乙家有紧挨的邻居
家),某晚趁乙不在家时实施。实际上乙在家。甲先切断电源，泼洒大量汽油。乙听见响动，无法打开电灯，在黑暗中打开手电筒照明，该举动引发汽油燃烧，发生严重火灾，火灾导致乙死亡。
甲的行为与乙的死亡有因果关系
C.甲明知自己的轿车存在故障，仍心存侥
幸，驾驶该车，并邀请乙乘坐。在某下坡处，刹车失灵，车辆失控。乙为了保命，打开车门跳车，摔成重伤。甲的行为与乙的重伤有因果关系
D.甲是车管所的工作人员，明知乙存在视力
缺陷，没有资格申领大型货车驾驶证，仍予以办理。此后半年，乙因视力缺陷发生车祸，造成多人死亡。甲的行为和事故之间有因果关系【考点]因果关系的认定
[解析] A项，刑法中的因果关系的“因”
必须是危害行为，也即对他人法益制造危险的行为。甲邀请喝酒的行为是生活行为，不是刑法上的危害行为。所以，死亡结果与甲的行为没有因
果关系。A项说法错误。
引申总结：甲的邀请行为因为是生活行为，
所以不会产生刑法上的作为义务，也即“送乙回家”的义务，所以，甲不送乙回家，不构成不作为犯。但是注意，基于自愿救助产生的依赖关系
可以产生作为义务。具体而言，如果甲实施了救助行为，同时乙依赖甲的救助行为，则甲有继续救助的义务。例如，甲将乙扶上车，开车送乙回家，此时便有继续送回家的作为义务。
B项，第一，甲实施放火罪，在泼洒大量汽
油时，就已经属于着手实行，因为该行为已经制造了紧迫危险。在此不能认为，只有点燃汽油时才算放火罪的着手。第二，介人因素是被害人乙的行为，也即打开手电简，该举动并不异常。因此该举动引燃甲泼洒的汽油，对于甲而言并不异常。所以，火灾的发生及死亡结果的发生与甲的放火行为具有因果关系。甲的放火罪构成既遂。第三，虽然在客观上甲的放火行为与死亡结果有因果关系，但是在主观上甲对死亡结果的发生不是故意心理，而是过失心理，也即虽然没有预见到家里有人，但是有预见到的可能性。所以，甲构成放火罪(过失)致人死亡。B项说法正确。本题源自实务案例，参见《刑事审判参考》(总
第105集)(第117号)。
C项，甲存在过失行为，该过失行为制造了
紧迫危险，属于危害行为。乙在这种紧迫危险的情景中，采取跳车行为是可以理解的，并不异常，因此重伤结果能够归责于甲的过失行为。C项说
法正确。
D项，甲存在渎职行为，让开车有危险的乙
开车，给道路安全制造危险，该危险现实化为实害结果。所以，甲的行为与事故之间具有因果关
系。D项说法正确。
对比练习：D项案件改编自“龚某玩忽职守
案”,参见《刑事审判参考》(总第37集)(第294号)。原型案例是，龚某是车管所的工作人员，明知乙存在视力缺陷，没有资格申领大型货车驾驶证，仍予以办理。此后每年乙需要接受年度审验，进行体检。此后连续三年，乙均通过当地交警的年度审验，第三年发生了车祸。判决认为，龚某的渎职行为与车祸之间没有刑法的因果关系。理由是，虽然龚某存在渎职行为，但是“连续三年通过年度审验”这一介入因素过于异常，且介入因素对车祸的发生作用更大。
综上所述，本题答案为A。
030
祝
8
PROJECT 07 第七讲 主观要件
一、罪过形式及其区分
需37.警察带着警犬(价值3万元)追捕逃犯甲。甲枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能只打死警察(希望打死警察),也可能只打死警犬，但一枪同时打中二者，导致警察受伤、警犬死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的?
(2015-2-3,单)
A.如认为甲只有一个故意，成立故意杀人罪
未遂
B.如认为甲有数个故意，成立故意杀人罪未
遂与故意毁坏财物罪，数罪并罚
C.如甲仅打中警犬，应以故意杀人罪未遂
论处
D.如甲未打中任何目标，应以故意杀人罪未
遂论处
[考点]择一的故意
[解析]择一的故意，这是指认识到在两个结
果中确定会发生一个，但不确定会发生哪一个。例1(端茶案),甲端两杯茶水放在盘子里，其中一杯有毒，让两位客人乙和丙随便拿。例2(开枪案),甲看到远处乙和丙在聊天，甲向乙开枪，认识到有可能打中乙，也有可能打中丙。开枪后，
子弹穿透乙，还击中丙。
处理：第一，导致一个结果。例如上述端茶
案，乙拿到茶水，中毒死亡。甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪未遂，因为对丙有危险，想象竞合，择一重罪论处。在此，甲有两个杀人故意，一个是对乙，一个是对丙。第二，导致两个结果。例如上述开枪案，子弹穿透乙，还击中丙。甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处。
在此，甲有两个杀人故意。
本题中，甲枪中只有一发子弹，认识到开枪
既可能只打死警察(希望打死警察),也可能只打
死警犬，表明甲属于择一的故意，甲对两个可能的结果都有一个故意，存在两个故意。一枪同时打中二者，导致警察受伤、警犬死亡，甲同时触犯故意杀人罪未遂和故意毁坏财物罪既遂，一个行为同时触犯两个罪名，属于想象竞合犯，择一
重罪论处。
A项，考查的是观点展示以及前提与结论的
逻辑推理。有少数观点认为，甲只有一个故意，也即杀害警察的故意。将这种观点作为前提，那么结论应该是甲仅构成故意杀人罪未遂。前提与结论的逻辑推理是自洽的。A项说法正确。
B项，考查的是观点展示以及前提与结论的
逻辑推理。主流观点认为甲有两个故意，对警察有个杀害故意，对警犬有个杀害故意，两个故意是择一的关系，属于择一的故意。将这种观点作为前提，那么结论应该是，甲同时构成故意杀人罪未遂和故意毁坏财物罪既遂，由于甲只实施了一个行为，同时触犯两个罪名，属于想象竞合犯，
择一重罪论处。B项说法错误。
C项，考查的是假设情形与结论的逻辑推理。
如果甲仅打中警犬，则甲对警犬构成故意毁坏财物罪既遂，对警察构成故意杀人罪未遂，想象竞合，择一重罪论处，一般而言，故意杀人罪未遂处罚更重，应以故意杀人罪未遂论处。C项说法
正确。
D项，考查的是假设情形与结论的逻辑推理。
如果甲未打中任何目标，则甲对警犬构成故意毁坏财物罪未遂，对警察构成故意杀人罪未遂，想象竞合，择一重罪论处，一般而言，故意杀人罪未遂处罚更重，应以故意杀人罪未遂论处。D项
说法正确。
综上所述，本题答案为B。38.吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死
刑法专题讲座·真金题卷
乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一
分析是正确的?(2016-2-5,单)
A.如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与
乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪
未遂
B.如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲
成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，
实行数罪并罚
C.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、
乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成
立故意伤害罪
D.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死
亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数
罪并罚
[考点]概括故意与择一的故意[解析]概括故意与择一故意的区别：(1)概
括故意是一个故意，择一的故意是两个故意。(2)概括故意，主观认识到的危害对象和结果是不确定的，可以是一个，也可以是数个。择一的故意，主观认识到的危害对象和结果只是一个(客观
上可以是两个)。
题干描述：“吴某的枪中只有一发子弹，认识
到开枪既可能打死甲也可能打死乙”。这包括两种可能情形。第一，吴某认识到，既可能打死甲，也可能同时打死乙。这便属于概括故意。第二，吴某认识到，既可能只打死甲，也可能只打死乙。这便属于择一的故意。不过，无论是哪种故意，
对具体情形的分析原理是一样的。
提示：2015年第3题的描述是：“甲枪中只有
一发子弹，认识到开枪既可能只打死警察(希望打死警察),也可能只打死警犬”。该描述很明确，
是指择一的故意。
A项，考查的是假设情形与结论的逻辑推理。
如果吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂。由于吴某只有一个行为，属于想象竞合，择一重罪论处，以故意杀人罪未遂论处。A项说法正确。
B项，考查的是假设情形与结论的逻辑推理。
如果吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂。由于吴某只有一个行为，属于想象竞合，择一重罪论处，以故意杀人罪既遂论处。B项说法错误。
C项，考查的是假设情形与结论的逻辑推理。
如果吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，首先，对甲成立故意杀人罪既遂；其次，对乙成立故意杀人罪未遂，当然由于故意杀人罪能够包容评价为故意伤害罪，对乙也成立故意伤害罪既遂，此时想象竞合择一重罪论处，假如故意杀人罪未遂处罚更重，就认为吴某对乙构成故意杀人罪未遂。由于吴某只有一个行为，对甲触犯故意杀人罪既遂，对乙构成故意杀人罪未遂，属于想象竞合，择一重罪论处，以故意杀人罪既遂论处。C项认为吴某对乙仅成立故意伤害罪，这
种说法错误。
D项，考查的是假设情形与结论的逻辑推理。
如果吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂。由于吴某只有一个行为，属于想象竞合，择一重罪论处，以故意杀人罪既遂论处。D项说法错误。
综上所述，本题答案为A。39.关于故意、过失，下列论述正确的有?
(2019蚕题-1-2-1,多)
A.司机遵守交通规则，正常驾车行驶，行人
突然横穿马路，司机刹车不及，行人被撞死，司
机不构成过失犯罪
B.在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由
间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪
C.如果认为故意与过失存在位阶关系，那么
在认定犯罪时，只能由故意降格为过失，而不能
由过失升格为故意
D.当根据故意的标准无法认定故意时，可以
根据事实认识错误来认定故意
I考点I直接故意与间接故意的关系、故意与
过失的关系、故意与认识错误的关系
[解析]A项，过失犯罪的成立条件：
(1)客观条件：一是存在危害行为；二是造成实害结果；三是二者之间具有因果关系。(2)主观条件：对结果有过失。过失犯罪的危害行为，是指违反注意义务，制造法律不允许的危险的行为。行为是否制造了法律不允许的危险，主要看行为是否遵守了注意义务。本题中，司机遵守交通规则，正常驾车行驶，没有违反注意义务，没有制造法律不允许的危险，其驾车行为不是危害行为。连危害行为都不是，直接得出无罪的结论。A项
说法正确。
032
第七讲 主观要件
B项，考查直接故意与间接故意的关系。直
接故意：明知(必然或可能)+希望。间接故意：明知(可能)+放任。在责任程度上(可谴责性的程度),直接故意与间接故意没有本质区别，只有程度区别，直接故意受谴责的程度更高。二者是位阶关系，间接故意处于低位阶，直接故意处于高位阶。因此，基于当然解释原理，如果一个犯罪能由间接故意构成，则一定能够由直接故意构成；不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪。例如，间接故意能构成故意杀人罪，那么直接故意应更能构成故意杀人罪。
B项说法正确。
C项，考查故意与过失的关系。对此存在观
点展示。多数观点认为，二者是位阶关系，也即性质相同、程度不同的关系。过失处于低位阶，故意处于高位阶。因此，(1)故意可以包容评价为过失，但过失不能包容评价为故意。(2)基于当然解释原理，一个犯罪如果能够由过失构成，那么一定能够由故意构成；不存在只能由过失构成而不能由故意构成的犯罪。少数观点认为，二者是对立关系，也即性质不同的关系。因此，(1)故意不能包容评价为过失。(2)存在只能由过失构成而不能由故意构成的犯罪。
C项考查的是前提与结论的逻辑自洽。如果
赞成多数说，认为故意与过失存在位阶关系，那么在认定犯罪时，只能由故意降格为过失，而不能由过失升格为故意，也即故意可以包容评价为过失，过失不能包容评价为故意。C项说法正确。
D项，考查的是故意与认识错误的关系。主
流观点认为，故意与认识错误是反面关系。当主客观相一致时，犯罪故意成立；当主客观不一致时，犯罪故意不成立，出现认识错误。二者是“一回事”。判断故意的成立，就是判断有没有认识错误。认识错误不是独立于故意之外的事物。
而是故意的“镜像”(相反面孔)。
少数观点认为，故意与认识错误是并列关系
(独立关系),是“两码事”。认识错误是独立于故意之外的事物。如果根据故意的标准无法认定故意时，可以根据认识错误的标准来认定故意，也即判断认识错误是认定故意的另一独立标准。
关于观点争议，如果考唯一答案，应当选
择多数说或主流观点。如果开放式地考，考观点 展示，则选择哪个都可以。本题问D项的说法是 
否正确，这是考查唯一答案，应当以主流观点为
准。因此，D项的观点错误。
综上所述，本题答案为ABC。40.下列行为，成立过失犯的是?(2019金题
L-2-12,单)
A.夜里，甲在大街上欲杀害乙。乙打了几次
报警电话，说有人杀自己。由于乙当时有点醉酒，口齿不是很清楚，警察以为乙是恶作剧，没有出警。乙被甲杀死。如果警察及时出警，乙不会被
杀死
B.法官甲知识储备不足，没有及时学习新理
论，没有注意到理论更新，依据陈旧理论，将应
判处无罪的人判处3年有期徒刑
C.某超市没有履行好检查职责，误以为销售
的食品质量没问题，将过期食品卖给顾客，导
致多名顾客受到轻伤
D.甲欲杀害妻子乙，黑暗中误将女儿丙当作
乙而枪杀
「考点]过失犯的认定、对象错误[解析』A项，考查的是滥用职权罪与玩忽职
守罪的区别。第一，滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。行为方式有：(1)擅权。这是指故意不正确履行职责。(2)弃权。这是指故意不履行应当履行的职责。这表明，滥用职权罪可以由不作为构成。(3)越权。这是指超越职权处理事项。第二，玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。行为方式有：一是不履行职责，即不作为的方式；二是不正确履行职责。第三，滥用职权罪和玩忽职守罪对比。(1)相似点：一是行为方式上都包括不履行职责这种不作为方式；二是都要求造成严重后果。(2)区分点：滥用职权罪是故意犯罪；玩忽职守罪是过失犯罪。注意，认识上容易犯的错误是：将不作为的滥用职权罪当作玩忽职守罪。例如，警察在大街上看到歹徒抢劫，明知自己不制止会发生危害后果，却不制止。警察的这种行为不是
玩忽职守，而是滥用职权。
本题中，警察不是故意不出警，而是因为过
失而未出警，因此不构成滥用职权罪，而构成玩
 忽职守罪。A项应入选。
刑法专题讲座·真金题卷
B项，徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私
枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪的主观是故意，要求有动机。两种动机：一是徇私；二是徇情。徇私是指为了谋取个人利益、小集体利益而枉法。徇情是指出于私情而枉法，主要表现为出于照顾私人关系或感情、袒护亲友或者泄愤报复而枉法。注意：主观没有故意，也没有徇私、徇情动机，只是因为法律水平低下而过失造成冤案、错判的，不构成
本罪。
本题中，法官甲因为没有及时学习新理论，
导致误判，不是故意为之，也没有徇私动机，因此不构成徇私枉法罪。同时，法官的这种过失不属于犯罪过失，因此也不构成玩忽职守罪。B项
不能入选。
C项，考查的是生产、销售不符合安全标准
的食品罪。根据《刑法》第143条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，成立本罪。本罪是具体危险犯，要求足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，才成立犯罪。不符合安全标准的食品，常考的有：(1)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；(2)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；(3)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；(4)特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；(5)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食
源性疾病的情形。
本题中，客观上，该超市将过期食品卖给顾
客，导致多名顾客受到轻伤，已经满足了销售不符合安全标准的食品罪的客观要件，该罪客观上只要求造成具体危险，而该超市已经导致了实害结果。但是，主观上，该超市没有犯罪故意，而属于过失行为。而销售不符合安全标准的食品罪，要求主观上是故意为之。因此，该超市不构成销售不符合安全标准的食品罪。此外，刑法只规定了过失致人重伤罪，没有规定过失致人轻伤罪。
该超市过失导致顾客轻伤，不构成过失犯罪。C
项不能入选。
D项，考查的是对象错误。对象错误的特点
是，行为人对实害对象(实害结果)持(直接)故意心理，并且对实害对象的身份存在认识错误。例如，甲看到前方树下站着一个人，误以为是仇人乙，开枪打死，走近发现是路人丙。甲向前方树下的人开枪，说明对其死亡持直接故意，构成故意杀人罪既遂。甲对该人的身份存在认识错误，但是故意杀人罪的行为对象只要求是“他人”即可，“他人”的身份、姓名等不是构成要件要素，对身份认识错误是不重要的认识错误，只影响甲的杀人动机的实现，这种认识错误被称为动机错误。不难发现，对象错误中，甲向实害
对象制造的危险流没有发生偏离。
本题中，甲欲杀害妻子乙，黑暗中误将女儿
丙当作乙而枪杀，构成同一构成要件内的对象错误，构成故意杀人罪既遂。D项不能人选。综上所述，本题答案为A。
二、事实认识错误
41.甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。关于本案，下列哪些选项是正确的?(2015-2-56、多)
A.甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲
有罪
B.甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪
既遂
C.丙对自己的行为无认识错误，构成故意杀
人罪既遂
D.丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间
接正犯
[考点]对象错误与打击错误的区分、间接
正犯
[解析](一)对象错误与打击错误的区分。
1.区分路线图：
对实害对象
过失(或意外事件):打击错误
有：对象错误
及实害结果
行为时对实
持何种心理
故意(包括
害对象的身
间接故意)
份有无认识
无：无任何事实认
错误
识错误(可称为间接故意的类型)
0C4
判断路线图的第一步，判断行为人对实害对
第七讲主观要件
象及结果持何种心理。甲在公共道路设置路障，想摔死骑摩托车的乙，此时甲一定会认识到，在公共道路设置路障很有可能将其他骑车的路人摔死，即使是偏僻路段，也会有这种认识。这表明甲对其他路人的死亡持放任的态度，这是一种间接故意(也是概括故意)。结果路人丁骑车摔死，这种死亡是在甲的间接故意的认识范围内。由于甲对实害对象及结果不是持过失心理，由此排除
了甲构成打击错误的可能。
判断路线图的第二步，判断行为人在实施行
为时对实害对象的身份有无认识错误。甲在设置路障时，对实害对象丁、欲害对象乙的身份并没有搞混，并没有认识错误，没有“误将丁当作乙” 的心理活动。因此，甲不构成对象错误。甲没有任何事实认识错误。由于甲对实害对象丁的死亡持间接故意，因此甲构成故意杀人罪既遂。2.早期理论的不足
早期理论根据结果发生时甲的心理来判断。
以结果发生时为标准，判断行为人对实害对象的身份有无认识错误。依此判断，从结果发生时看，甲“以为死者是乙，实际是丁”,因此属于对象错误。然而，这种看法不仅违反了“行为与故意同时存在原则”,而且导致打击错误均成为对象
错误。
认识错误的本质是主观认识与实际发生事实
不一致。如果一致，则不存在认识错误。判断“主观认识”与“实际发生事实”是否一致，需要注意主观认识的时间。“主客观相一致”原则中的主观认识，是指行为时的主观认识，而非结果发生时的主观认识。考查行为人的故意及认识内容，应以行为实施时为准，而不能以结果发生时为准。这便是“行为与故意同时存在”原则(同 时性原则),是“主客观相一致”原则的子原则。 
“主客观相一致”原则包括两个一致性。一是 
内容上的一致性，也即主观认识内容与实际发生 事实是一致的。二是时间上的一致性(同时性)。这是指，虽然法官在分析案件时，先审查客观要 件，后审查主观要件，但是，犯罪人在犯罪时，不是先实施客观行为、再产生主观故意，而是在 主观故意的指导下实施行为，在时间上具有同 
时性。
早期理论在讨论“主客观相一致”原则及事 
实认识错误时，重视内容上的一致性，忽略时间
上的一致性。也即，用结果发生时行为人的心理活动来判断对象错误。实际上，根据“行为与故意同时存在原则”,应该用行为时行为人的心理活
动来判断对象错误。
若用结果发生时的行为人心理判断，不仅会
导致所有的间接故意案件都成为对象错误，而且也会导致所有的打击错误都成为对象错误。
例1(安装炸弹案),甲欲炸死乙，来到乙家
车库，在乙的轿车上装了炸弹。甲知道乙的妻子、儿子有可能开这辆车，但不管那么多了。第二天，乙的妻子丙开车时被炸死。按照“两步走”标准，第一步，甲对实际侵害对象及实害结果(丙的死亡)持间接故意心理，因此甲不构成打击错误。第二步，甲在行为时(安装炸弹时),对丙、乙的身份不存在认识错误，不存在“误将丙当作乙” 的心理活动，因此甲不构成对象错误。按照早期理论，在结果发生时，甲以为死者是乙，实际是丙，因此属于对象错误。这种看法显然错误。
例2(邮寄毒酒案),甲欲毒杀乙，给乙寄毒
酒，快递员投递错误，投递给丙，丙不知情中毒死亡。甲对实害对象及结果(丙的死亡)持过失心理，因此甲属于打击错误。按照早期理论，在结果发生时，甲以为死者是乙，实际是丙，因此属于对象错误。这种看法显然错误。可见，这种早期理论标准无法真正区分对象错误、打击错误
及间接故意的案件。
特别提示：当年对本题的参考答案认为，甲
构成对象错误。这是当年早期理论时代的观点，
已经失去参考价值。
(二)丙的间接正犯问题。间接正犯的成立条件是：对实行者具有支配力。一个人对他人能形成支配力，主要源于两种情形：一是强制手段。典型情形是，强迫被害人实施自损行为。例如，君叫臣死，臣不得不死， 大臣被迫自杀。皇上对大臣具有支配力，构成故意杀人罪的间接正犯。二是欺骗手段。典型情形是，欺骗被害人实施自损行为。例如，甲明知前方有陷阱，欲杀害乙，欺骗乙开车前往。乙掉人陷阱死亡。甲构成故意杀人罪的间接正犯。 本题中，丙的确利用了甲的行为。但是应注意，丙能够成为间接正犯，要形成支配力，但不是对甲形成支配力，因为当丙欺骗被害人丁时，甲的行为已经实施完毕，丙对甲的行为并没有支
刑法专题讲座·真金题卷
配力。丙能够成为间接正犯，利用的是被害人丁的不知情，欺骗丁自行陷入死亡之地。丙通过这 种欺骗对被害人丁形成支配力，构成故意杀人罪的间接正犯。司法部公布的答案认为D选项结论正确。这种说法也没问题，因为丙的确“利用” 了甲的行为，但是要明白的是，这里的“利用” 只是普通的利用，不是指间接正犯能形成支配力
的“利用”。
此外，A项认为，甲的行为和丁死亡之间有
因果关系，甲有罪。这种说法正确。C项认为，丙没有认识错误，并且构成故意杀人罪既遂。这
种说法正确。
综上所述，本题答案为ACD(原答案为ABCD)。
42.甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙趁机逃走。关于本案，下列哪些选项是正确的?(2016-2-52,多)
A.甲的行为属打击错误，按照具体符合说，
成立故意伤害罪既遂
B.甲的行为属对象错误，按照法定符合说，
成立故意伤害罪既遂
C.甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意
伤害罪未遂
D.不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防
卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂
[考点]对象错误、打击错误、偶然防卫
[解析]第一，AB项。
甲伤害丙，却不慎重伤乙。甲对实害对象及
结果持过失心态，因此甲构成打击错误。打击错误是三边关系：犯罪人(甲)、欲害对象(丙)、
实害对象(乙)。
(1)具体符合说认为，甲对丙构成故意伤害
罪未遂，对乙构成过失致人重伤罪，想象竞合，
择一重罪论处。
(2)法定符合说认为，甲对丙构成故意伤害
罪未遂，对乙构成故意伤害罪既遂，想象竞合，
择一重罪论处。
A项说法错误在于，按照具体符合说，甲的
行为应成立故意伤害罪未遂。B项说法错误在于，甲构成的应是打击错误，而非对象错误。第二，CD项。
甲重伤乙，客观上制止了乙的不法侵害，但
甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。
偶然防卫是双边关系：犯罪人(甲)→实害对象
 (乙)。
(1)防卫认识不要说认为，甲的偶然防卫构
成正当防卫。
(2)防卫认识必要说认为，甲的偶然防卫不
构成正当防卫。甲对乙也不构成过失致人重伤罪，因为要构成过失致人重伤罪，要求制造坏的实害结果，而甲的行为客观上救了丙，制造了好
结果。
C项说法正确，甲对丙构成故意伤害罪未遂。D项，乙是受重伤的被害人，自己不可能成
为伤害自己的犯罪人，因此，乙对该重伤结果不用负刑事责任。所以，尽管乙成立故意伤害罪，但不构成故意伤害罪既遂，而构成故意伤害罪未
遂。D项说法正确。
引申练习：例1,甲看到乙要向丙射击，为了
帮助乙也向丙射击，未料却击中乙，致乙死亡。例2,甲向乙开枪，不慎击中附近的丙，而丙正要枪杀乙，甲对此并不知情。如果甲未将丙打死，丙就会打死乙。如何分析甲这种“猪队友、帮倒忙”的行为?读者不妨自己练习一下。
综上所述，本题答案为CD。
43.甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选
项是正确的?(2017-2-53,多)
A.丙的行为属于打击错误，依具体符合说，
丙对乙的死亡结果没有故意
B. 丙的行为属于对象错误，依法定符合说，
丙对乙的死亡结果具有故意
C.不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正
当防卫
D.不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意
杀人罪未遂
[考点]打击错误的学说展示、正当防卫[解析] A项，丙的行为虽然属于防卫行为，
但可以构成打击错误。根据改良版四要件体系的顺序，涉及事实认识错误的案件时，判断顺序是先分析“客观要件-主观要件”,再分析正当防卫。就题中丙的行为而言，在分析“客观要件-主
036
第七讲◎主观要件
观要件”时，可发现丙构成打击错误，然后再分
析其正当防卫问题。
第一步，打击错误问题。丙朝甲开枪，没有
打中甲，却未料打中乙。丙构成打击错误。(1)具体符合说认为，丙对甲构成(防卫行为的)故意杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞合。(2)法定符合说认为，丙对甲构成(防卫行为的)故意杀人未遂，对乙构成故意杀人既遂，想象竞合。因此，A项正确，B项错误。B项若改为“丙的行为属于打击错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意”,就对了。
第二步，正当防卫问题。其一，丙朝甲开枪，
无疑构成正当防卫。其二，丙打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但丙主观上没有认识到这一 点，因此属于偶然防卫。对此，(1)防卫认识不要说认为，丙的偶然防卫构成正当防卫。因此，C 项错误。(2)防卫认识必要说认为，丙的偶然防卫不构成正当防卫。但是，丙对乙也不构成过失 致人死亡罪，因为要构成过失致人死亡罪，要求 制造坏的实害结果，然而，丙打死乙，制止了乙对自己的不法侵害，没有制造坏结果。D项正确，因为不论采取何种学说，丙对甲都构成正当防卫，
争议的只是丙对乙的问题。
提示1:丙对乙能否实施正当防卫?可以，因
为乙持枪埋伏，伺机射杀，说明乙是实行犯，而
且其行为具有攻击性。
提示2:有同学认为，遇到打击错误与正当防
卫结合的案件，应先讨论正当防卫问题，如果行为人的行为是正当防卫，不具有违法性，那么就 不需要讨论打击错误问题。这种看法是不妥当的，也不符合真题立场。根据这种观点，题中丙的行 为是正当防卫，没有违法性，那么就不需要讨论 丙的行为是不是打击错误。但是，答案是A项正 确，认为丙的行为是打击错误。还有同学认为，应在偶然防卫的框架下讨论打击错误。例如，在 
讨论丙打死乙是否构成偶然防卫时，讨论丙的打击错误问题。但是，讨论打击错误时，一定要讨论两个对象：预定对象与实害对象，如此才会有主观认识与客观发生事实不一致的问题。如果仅讨论实害对象，例如仅讨论丙打死乙，那就不是打击错误的问题，不需要对此分析具体符合说、
法定符合说。
综上所述，本题答案为AD?
4.下列情形中，甲的先前行为与乙的死亡结果之间具有因果关系的有?(2023 金题-I-2-
6,多)
A.甲伤害乙，将乙打晕，甲离去。乙晕倒在
沙滩上，昏迷中吸入沙子，窒息死亡
B.甲伤害乙，将乙打晕，甲离去。乙晕倒在
马路边，醒来后头昏脑胀，恍惚中走到马路上求
救，被过往车辆撞倒，导致死亡
C.甲杀害乙，将乙打晕，误以为乙已经死
亡，将乙扔进河里，导致乙溺亡
D.甲杀害乙，将乙打晕，误以为乙已经死
亡，此时看到路过的朋友丙，告诉丙，自己杀死了乙，请丙将尸体扔进河里。丙也以为是尸体而
 照办。乙溺亡
 [考点]存在介入因素的因果关系，结果的推
 迟发生
[解析] A项，介人因素是乙昏迷中吸人沙
 子。在该案的具体场景中，该介人因素并不异常， 是由甲的先前行为引发的，所以甲的先前行为与乙的死亡有因果关系。A项人选。
B项，介人因素是乙恍惚中求救被车撞。在
该案的具体场景中，该介入因素并不异常，是由甲的先前行为引发的，所以甲的先前行为与乙的
死亡有因果关系。B项人选。
C项，该案属于结果的推迟发生(事前故
意)。多数说认为，甲的前行为(杀害行为)和后行为(过失行为，扔进河里)共同导致死亡结果，属于二因一果。少数说认为，只有甲的后行 为与死亡结果有因果关系。本题问唯一正确答案，
应按照多数说作答。C项入选。
 D项，就甲而言，该案仍属于结果的推迟发 生(事前故意)。按照多数说，甲的前行为和后行 为(指使丙扔尸体)共同导致死亡结果，属于二因一果。丙构成过失致人死亡罪和帮助毁灭证据 罪，想象竞合，择一重罪论处。D项人选。本题源自张明楷：《刑法学》(第六版),第363页
脚注。
注意：多数说认为，结果推迟发生的案件，
要求前行为(故意杀人行为)与后行为(过失行为)在时间上具有紧密联系，能够一体化评价，前行为尚未形成终局形态。如果前行为形成终局形态，则只能构成犯罪未遂；即使前行为与死亡结果有因果关系，也只能定犯罪未遂。
刑法专题讲座·真金题卷
例1,甲杀害乙，将乙打晕，误以为乙死亡，
离去。半日后，甲想起需要处理尸体，回到现场，将“尸体”扔进河里，乙实际上是溺亡。甲的前行为已经呈现终局形态，也即甲认为自己要干的事干完了，杀人的犯意消除了，忙别的去了。此时，前行为构成故意杀人罪未遂；后行为定过失
致人死亡罪，并罚。
例2,甲杀害乙，将乙打晕，误以为乙死亡，
离去。次日，甲想起需要处理尸体，回到现场，发现乙还没死，便打死乙。甲的前行为呈现终局形态，构成故意杀人罪未遂。后行为构成故意杀人罪既遂。由于针对的是同一个被害人，所以不需要并罚，按照吸收犯原理，只定故意杀人罪既遂。如果甲发现乙没死，救了乙，则甲不构成故意杀人罪的犯罪中止，因为前面已经构成故意杀人罪的未遂。未遂排斥中止，同一个故意杀人罪不能有两个犯罪形态。救人行为只能算作事后悔过行为。这一点考试考过(203年第42题，202
年试题)。
例3,甲杀害乙，将乙打晕，误以为乙死亡，
离去。次日，甲想起需要处理尸体，让丙处理尸体。丙来到现场，发现乙还没死，便打死乙。甲的前行为呈现终局形态，构成故意杀人罪未遂。丙构成故意杀人罪既遂。由于甲没有让丙实施故意杀人罪，所以对丙的故意杀人罪不用负责。这
一点考试考过(2014年第54题)。
综上所述，本题答案为ABCD。二45.甲欲杀害乙，看到前方的丙，误以为是乙，开枪射杀，未击中丙，子弹继续飞行，击中前方几棵树后面的乙，致乙死亡。甲当时没有看到乙，
但是有看到的可能性。下列哪些说法是正确的?
(2024金题-1-2-7,多)
A.甲对丙存在对象错误。无论根据何种学
说，甲对丙均构成故意杀人罪未遂
B.甲存在打击错误
C.根据具体符合说，甲对乙构成过失致人死
亡罪
D.根据法定符合说，甲对乙构成故意杀人罪
既遂
[考点]对象错误与打击错误的结合[解析]本题的模型是“二皇子刺杀太子
案”,既存在对象错误，也存在打击错误。
第一，甲将前方预定目标(树前面的人)的
身份认错，构成对象错误。对象错误没有观点争议。甲看到前方有个人，就向其开枪，肯定构成故意杀人罪，没打死，就构成犯罪未遂。A项说
法正确。
第二，甲对实害对象(树后面的人)及实害
结果(死亡结果)持过失心理。因此，甲还存在
打击错误。B项说法正确。
根据具体符合说，甲对树前面的人(丙)构
成故意杀人罪未遂，甲对树后面的人(乙)构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定
故意杀人罪未遂。C项说法正确。
根据法定符合说，甲对树前面的人(丙)构
成故意杀人罪未遂，甲对树后面的人(乙)的死亡本来是过失心理，但是拟制为故意心理，所以构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。D项说法正确。
综上所述，本题答案为ABCD。
038
祝您法
PROJECT 08
第八讲 排除违法事由
一、正当防卫
46.张某和李某因互抢摊位发生争执，张某愤怒中操起菜刀欲伤害李某，李某慌乱中拿起扁担抵抗，击中张某小腿，致其摔倒在地。李某担心张某起身继续攻击自己，赶紧上前用扁担继续击打张某头部，致其死亡。事后查明，张某倒地后便陷入昏迷。关于本案的分析，下列选项正确的
是?(2018金题-1-2-2,单)
A.李某出于防卫意思击打张某头部，应当构
成正当防卫
B.李某击打张某头部构成故意杀人罪C.李某的前后行为整体上是同一个防卫行
为，构成防卫过当
D.李某击打张某头部，属于假想防卫，构成
过失致人死亡罪
[考点]正当防卫的时间条件和限度条件I解析」关于正当防卫的时间条件，不法侵害
的结束标准是，法益面临的危险已经彻底解除。法益面临的危险是否彻底解除，判断标准：第一，判断的时间。应从行为时判断，而不应从事后角度判断，也即应从当时的紧急情况下设身处地判断，不应事后诸葛亮，不应从事后查明的素材去判断。第二，判断的视角。应从一般人的视角判断，而不应从上帝视角判断。也即，应尊重一般人在当时紧急情况下的认识能力和判断能力，不能要求一般人冷静、理性地判断危险情况。归纳言之，一般人在当时紧急情况下，认为不法侵害尚未彻底结束，就应认定不法侵害尚未结束。基于此，防卫时间便是适时的。即使事后查明，当时不法侵害已经结束，也不能认为防卫人构成事后防卫(事后加害),也不能认为防卫人是假想防卫。
本题中，虽然从事后证明的角度看，张某倒
地后已经丧失不法侵害能力，不法侵害已经结束了，但是从一般人的角度看，由于并不知道张某
已经昏迷，在当时的紧急情况下，张某有可能再次反击，因此应认定危险尚未解除。所以，李某的反击是适时的，不是事后加害，也不是假想防卫。当然，防卫适时只是成立正当防卫的条件之一。虽然防卫适时，但有可能防卫过当。
关于正当防卫的限度条件，防卫是否过当的
判断依据是必要性与相当性。(1)必要性是指只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当。如果不必要，就有可能过当。(2)相当性是指比例原则。不法侵害越严重，则防卫级别也可越高。必要性是第一位的标准，相当性是第二位的标准。衡量必要性与相当性，主要考察不法侵害的紧迫性与严重性。本题中，由于张某已经倒地，其不法侵害的严重性和紧迫性已经大降低。此时将张某打死，应属于防卫过当。不过，这种防卫过当属于过失的防卫过当，而非故意的防卫过当，不应认定为故意杀人罪，而应定过失致人死亡罪，并依据防卫过当的条款，应当减轻或免除处罚。综上所述，本题答案为C。47.甲杀害乙，乙被迫防卫。路过的丙看到了，以为乙在侵害甲，想起甲是自己的仇人，就过去帮乙一起伤害甲。乙以为丙是见义勇为，过来协助自己。两人共同把甲打成了重伤。以下说法正确的有?(2019金题-1-2-6,多)
A.虽然乙有正当防卫的意图，但是和丙一起
把甲打成了重伤，属于防卫过当
B.丙客观上在协助正当防卫，因此无论根据
防卫认识不要说还是必要说，丙都不构成犯罪
C.乙、丙二人的主观认识内容不同，因此无
论根据防卫认识不要说还是必要说，都不能用丙
的行为定义乙的行为的性质
D.乙、丙二人的主观认识内容不同，因此无
论根据防卫认识不要说还是必要说，乙、丙都不
构成共同犯罪
039
刑法专题讲座·真金题卷
考点]偶然防卫、防卫认识不要说、防卫认
识必要说、防卫过当、共同犯罪的成立条件
I解析] A项，考查的是正当防卫的限度条
件。防卫过当，是指防卫手段明显超过必要限度造成重大损害。第一，防卫是否过当的判断依据：必要性与相当性。第二，《刑法》第20条第3款规定，对正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这种情况之所以不属于防卫过当，是因为面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的。本题中，甲在杀害乙，乙的防卫行为造成甲重伤，不属于防卫过当，属于正当防卫。A项说法错误。
B项，考查的是偶然防卫。成立正当防卫，
是否要求防卫人具有防卫认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现在偶然防卫问题上。辨认偶然防卫的标准：在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。本题中，丙客观上在制止甲的不法侵害，但是主观上没有认识到这一点，因此属于偶然防卫。对此，理论上存在观点展示。目前没有一种观点成为多数说。
(1)防卫认识不要说：成立正当防卫，只要
求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫构成正当防卫。基于此，丙的偶然防卫构成正当防卫，不构成故意伤害罪。
(2)防卫认识必要说：成立正当防卫，要求
主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫不构成正当防卫。基于此，丙没有认识到甲在杀乙，没有制止甲杀人的防卫认识，只有伤害甲的犯罪故意，丙的偶然防卫不构成正当防卫。
接下来，需要考察丙构成什么犯罪。丙成立
故意伤害罪，在此基础上是否构成既遂?既遂结果有两个要求：第一，在事实判断层次，存在伤害结果；第二，在法律评价层次，该伤害结果被评价为危害结果(坏结果)。不能认为，只要是伤害结果就是危害结果。在法律评价上，通过综合比较，丙打了甲，制止了甲的不法侵害，救了乙，整体上是个好结果，不是危害结果，因此对丙不能定故意伤害罪既遂。剩下只有两个犯罪形态：
犯罪中止与未遂。由于丙没有中止行为，根据排除法，对丙只能定故意伤害罪未遂。许多同学对这个结论难以理解，还请多读两遍。
B项认为无论根据何种学说，丙都不构成犯
罪。这种说法错误。
C项，认为不能用丙的行为定义乙的行为的
性质。这是指，乙的行为的性质具有正当性还是具有违法性，不取决于丙的行为的性质，也即不能根据丙的行为的性质来决定乙的行为的性质。这是因为，乙和丙的主观认识内容不同，乙有防卫认识，丙没有防卫认识，只有犯罪故意，二人既没有共同的防卫意思，也没有共同的犯罪故意。在这一点上，防卫认识不要说和必要说都是认可的。防卫认识不要说认为丙的行为具有正当性，但不会基于此认为乙的行为具有正当性，也即乙的行为的正当性是由乙的行为本身所决定的，不取决于丙的行为的正当性。防卫认识必要说认为丙的行为具有违法性，但不会基于此认为乙的行为具有违法性，也即乙的行为是否违法是由乙的行为本身所决定的，不取决于丙的行为的违法性。
C项说法正确。
D项，乙和丙的主观认识内容不同，乙有防
卫认识，丙没有防卫认识，只有犯罪故意。防卫认识不要说认为丙是正当防卫，不会认为乙和丙是共同犯罪。防卫认识必要说认为丙是故意伤害罪，乙是正当防卫，不会认为乙和丙是共同犯罪。
D项说法正确。
综上所述，本题答案为CD。48.身材弱小的郭某与身材高大的刘某在船上发生争吵。后刘某追打郭某，郭某逃跑。刘某在追打过程中失足落水，不谙水性，向郭某求救。郭某害怕身材高大的刘某上来后继续打他，故不予施救。后刘某被经过的其他船只上的人救起。下列说法正确的是?(2019金题-1-2-7,单)
A.郭某不予施救，成立不作为犯罪B.刘某落水属于被害人自陷风险，自己负责C.郭某不予施救，属于制止刘某的不法侵
害，成立正当防卫
D.郭某不予施救，属于假想防卫[考点】不作为犯罪、被害人自陷风险、正当
防卫的体系地位、假想防卫
解析] A项，成立不作为犯的前提条件是要
040
第八讲口排除违法事由
有作为义务。本题中，郭某只是与刘某争吵，争吵不会给刘某的生命制造危险，不属于先行为，不会因此产生作为义务。因此，郭某不构成不作
为犯罪。A项说法错误。
B项，对于被害人自陷风险而言，如果被害
人是危险的实行者、支配者，并且被害人满足以下两个条件，则被害人对结果负责：(1)主观上，被害人对危险有认识能力。(2)客观上，被害人
人
对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。
本题中，刘某落水，属于被害人。刘某自己
失足落水，属于危险的实行者。刘某追打郭某，在追打过程中失足落水，表明：在主观上，刘某对落水的危险有认识能力；在客观上，刘某对该
该
危险也有控制能力，也即只要不追打郭某，就能
能
够避免该危险。因此，刘某落水，应由刘某自己
负责。B项说法正确。
C项，正当防卫是排除违法事由，那么就需
要事先存在违法性，然后再通过正当防卫将违法
法
性排除掉。
本题中，郭某的不施救的确起到了制止刘某
某
的不法侵害的效果，但是不能因此认为郭某的不
不
施救就是正当防卫。郭某的不施救成立正当防卫
卫
的前提是，郭某的不施救在犯罪构成体系上具有
有
违法性(法益侵害性),貌似“犯罪行为”。然而，由于郭某不存在救助义务(作为义务),因此
此
郭某的不施救不构成不作为犯罪，没有违法性
性
(法益侵害性),因此，郭某的不施救不构成正当防卫。也即，郭某的不施救行为的合法性，不需
需
要通过正当防卫来论证，其本身就没有违法性。C
C
项说法错误。
D项，讨论正当防卫、假想防卫的前提是行
行
为存在违法性。然而，郭某的不施救行为本身不
不
具有违法性，所以不需要论证其行为是否属于正当防卫或假想防卫。何况，郭某并没有实施积极
极
的防卫行为。郭某的不施救行为属于消极的静止。
。
一般而言，消极的静止难以成为防卫行为。D项
项
说法错误。
综上所述，本题答案为B。面49.甲驾车不慎将行人乙撞成重伤，甲想逃离。
。
行人丙看到这一情景，要求甲将乙送往医院，甲拒绝并欲逃离。丙便将甲打成轻伤，威胁并强迫
甲将乙送往医院。甲害怕被丙继续殴打，便答应将乙送往医院。丙的行为构成?(2019金题+1-2-
8,单)
A.正当防卫
B.紧急避险
C.故意伤害罪
D.防卫过当
，
害
，
了考点】正当防卫中不作为的不法侵害、防卫
过当
解析」正当防卫是在制止不法侵害。不法侵
害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。例如，对进入自己住宅、要求其退出而拒不退出的人，使用强力将其推出门外，成立正当
防卫。
本题中，甲驾车导致乙受到重伤，甲的这种
先行为产生了作为义务，也即救助乙的义务。甲不履行该义务就是一种不作为的不法侵害。正当防卫的防卫人不限于被害人本人。只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫，予以制止。例如，甲在路上看到乙在强奸妇女，甲对乙可以正当防卫。
本题中，行人丙作为第三人实施了防卫行为。
面对甲的不作为的不法侵害，丙迫使其履行作为义务，属于制止甲的不作为的不法侵害，成立正
当防卫。
丙的防卫行为不构成防卫过当。正当防卫的
限度条件，是指防卫手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害。防卫是否过当的判断依据：必要性与相当性。本题中，甲将乙撞成重伤，甲的不作为导致乙的生命受到严重威胁，这是对乙的生命的严重不法侵害。丙的防卫行为只是导致甲轻伤，不属于“明显超过必要限度造成重大损害”,符合必要性和相当性条件，因此并不过当。
D项说法错误。
引申练习：本题的出处是张明楷教授的教材
《刑法学》(第六版)第20页。该教材还有类似案例，值得引申练习：恐怖分子甲给商场安装了定时炸弹。警察抓住甲，要求甲说出炸弹位置，甲拒绝。情况紧急，警察殴打甲，导致轻伤，迫使甲说出炸弹位置。甲有说出炸弹位置的作为义务，甲不履行该义务，就是不作为的不法侵害。警察的行为属于制止不作为的不法侵害，成立正
当防卫。
迫
综上所述，本题答案为A。
M
刑法专题讲座·真金题卷
50.甲在自己家巷子口看到乙提着麻袋走出来，怀疑乙是偷狗的人，遂叫乙站住。乙放下麻袋就跑，甲紧追不舍，乙不慎被脚下石头绊倒。甲追上后，为了教训乙，对倒在地上的乙实施暴力，致其脑出血，后因脑出血而死亡。经查明，乙确有偷狗行为，麻袋里是偷的狗。甲属于?(2020
金题-1-2-4。单)
A.正当防卫
B.假想防卫
C.防卫过当
D.故意伤害
[考点]正当防卫、扭送行为
【解析] 第一，由于乙确有偷狗行为，因此甲
的行为不属于假想防卫。犯罪人盗窃到财物后，主人或第三人当场能够挽回财物的行为，可成立
正当防卫。
第二，成立正当防卫，要求行为形式上具有
“犯罪行为”的特征，初步具有违法性(法益侵害性),然后才需要用正当防卫排除违法性。例如，小偷在盗窃，甲喊了一声，小偷逃跑。甲喊这一声，不具有违法性，本身就是合法行为，不需要用正当防卫来论证无罪。因此这种行为不属于正当防卫。本题中，甲叫乙站住，这种行为虽然制止了乙的不法侵害(乙放下麻袋),但是其本身不具有违法性，故不构成正当防卫。
第三，当乙放下麻袋，抛弃赃物，那么甲的
追赶行为就不属于为了挽回财物，就不是正当防卫行为，而是扭送行为。扭送行为是合法行为，是一种法令行为。但是，扭送行为的目的和任务是控制犯罪人的人身自由，然后交给司法机关。超出这个目的和限度，便有可能构成不法侵害行为。例如，将小偷控制住以后，对其实施殴打、
侮辱等，属于不法侵害行为。
第四，当乙倒地后，甲便能够控制住乙。此
后甲对乙实施暴力，便超出了扭送行为的限度，构成不法侵害行为，具体而言构成故意伤害罪致人死亡。注意：此时不属于正当防卫行为，因此也不存在判断是否防卫过当的问题。
综上所述，本题答案为D。雪51.刘某持西瓜刀闯进超市抢劫，超市员工陈某反击。二人扭打中，陈某夺下刀然后扔掉，碰巧砸中旁边的王某头部，致其重伤。刘某未取得财物，见状逃跑，出了超市后骑自行车逃跑。陈
某追上，扑上前去，使刘某连人带车摔倒在地，刘某摔伤(轻伤),陈某也摔伤(重伤)。下列说法正确的是?(2020金题-1-2-5,单)
A.刘某对王某的受伤负刑事责任B.陈某致王某受伤，属于正当防卫，不负刑
事责任
C.陈某致王某受伤，系防卫过当D.刘某对陈某的重伤不负刑事责任，不构成
抢劫罪致人重伤
[考点] 正当防卫、防卫过当、因果关系、扭
送行为
[解析]A项，陈某反击刘某的行为属于正当
防卫。但陈某扔刀不慎砸中王某，致王某重伤。该结果不能归属给刘某。这是因为，第一，该事件比较异常。王某受伤与刘某的抢劫是独立关系。第二，刘某的抢劫行为对王某没有制造危险。王某受伤应归属给陈某。但这只是客观要件的分析。在主观要件上，陈某对王某的受伤若没有预见可能性，则按照意外事件处理。A项说法错误。
BC项，陈某扔刀砸中王某的行为，不属于防
卫行为，既不属于正当防卫，也不需要判断是否
防卫过当。BC项说法错误。
D项，刘某未取得财物而逃跑，此时陈某追
赶，不存在夺回财物的问题，不是正当防卫行为，而是扭送行为。陈某实施扭送行为导致自己受伤，该结果不能归属于刘菜。这是因为，刘某的逃跑行为本身对陈某没有制造危险。因此，刘某构成抢劫罪，但不构成抢劫罪致人重伤。D项说法正确。综上所述，本题答案为D。52.对于①,应当立足②在防卫时所处情境，按照③的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据④,依法作出妥当处理。关于上述空格内容，下列选项说法正确的是?(2021
查题-1-2-4,单)
A.①不法侵害是否已经开始或者结束；②防
卫人；③社会公众；④主客观相统一原则
B.①不法侵害是否已经开始或者结束；②社
会公众；③防卫人；④罪刑相适应原则
C.①是否严重危害人身；②防卫人；③社会
公众；④主客观相统一原则
042
第八讲排除违法事由
D.①是否严重危害人身；②社会公众；③防
卫人；④罪刑相适应原则
【考点] 正当防卫的时间条件[解析]不法侵害的结束，不仅要求不法侵害
的行为结束，而且要求不法侵害的危险(继续实施侵害的可能性、反扑的可能性)消除。对此两
点进行判断：
(1)在判断时间上，应从行为时判断，而不 
从事后角度判断，也即应从当时的情景判断，不应事后诸葛亮，不应从事后查明的证据去判断。 
(2)在判断的视角上，应从社会一般人(社 
会公众)的视角判断，而不应从上帝视角判断。也即，应尊重一般人在当时紧急情况下的认识能力和判断能力，不能要求一般人冷静、理性地判
断危险情况。
基于以上理念，2020年8月28日最高人民法
院、最高人民检察院、公安部出台《关于依法适 用正当防卫制度的指导意见》,其中规定：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫 人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对 于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是 否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据 主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”根据该
规定，A项说法正确。
综上所述，本题答案为A。53.《刑法》第20条第3款；“对正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及 人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。其中“杀人、抢劫、强奸、绑架”这四项，是指①,而不是指②,如果没有③,则适用④。下列选项匹配的是?(2021金果-1-2-5,单)
A.①具体犯罪行为，②具体罪名，③正在进
行，④一般防卫
B.①具体罪名，②具体犯罪行为，③正在进
行，④紧急避险
C.①具体犯罪行为，②具体罪名，③严重危
及人身安全，④一般防卫
D.①具体罪名，②具体犯罪行为，③严重危
及人身安全，④紧急避险
「解点1特殊正当防卫的属性和解释
工解析](1)“杀人、抢劫、强奸、绑架”的
解释。
①这四项是指犯罪行为，而不是具体罪名。
例如，“抢劫”包括抢劫枪支、弹药，“绑架”包
括以绑架手段拐卖妇女、儿童。
②这四种犯罪行为必须是以暴力手段严重危
及人身安全，否则只能实施一般的正当防卫。例 如，母亲故意不喂养婴儿或投毒杀人，对母亲、投毒者不能实施最厉害的正当防卫，致其重伤或 死亡。若致其重伤、死亡，则属于防卫过当。但是可以实施一般的正当防卫。又如，用麻醉方法抢劫，对抢劫者不能实施最厉害的正当防卫，致
其重伤、死亡。
(2)条文属性。得出以上结论的背后依据是，
《刑法》第20条第3款不是法律拟制(特事特办),而是注意规定(正常办事)。特殊正当防卫 并没有改变正当防卫的一般成立条件。要成立特殊正当防卫，也要符合一般正当防卫的成立条件。 例如，要符合时间上的适时性、手段上的必要性和相当性等。其特殊性仅体现在，面临的不法侵 害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的 程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相
 当的。
综上所述，本题答案为C。需54.关于正当防卫，下列说法错误的是?(202
金题-1-2-2,单)
A.宋某持刀拦路抢劫武某，武某系武警退役
 人员，假装害怕，趁宋某放松警惕，突然攻击宋某，致其受伤。武某的行为不构成正当防卫
B.陈某骑摩托车找李某算账，找到李某，下
了摩托车，拿铁棍追打李某。李某夺路而逃，逃至大路，甩掉陈某，看到陈某停在路边的摩托车，出于泄愤，将摩托车踹下河，致使价值一万元的摩托车报废。李某的行为不构成正当防卫
C.甲、乙基于共同伤害的故意，报复周某。
甲用刀刺向周某，周某将一旁的乙强拉过来挡在前面，致使乙被刺死。周某的行为不构成正当
防卫
D.许某伤害韩某，韩某奋起反抗，导致许某
摔倒，头部撞到桌角，倒地昏迷，嘴角抽搐。见此情景，韩某又抡起小板凳砸向许某头部，致其
死亡。韩某的行为不构成正当防卫
刑法专题讲座·真金糖卷
[考点】正当防卫的时间条件、对象条件、限
度条件
「解析] A项，正当防卫是指制止正在进行的
不法侵害。武某假装害怕，诱使宋某放松警惕。宋某虽然放松警惕，但是并未放弃抢劫罪的不法侵害。宋某的不法侵害仍然正在进行。面对正在进行的不法侵害，武某有权实施正当防卫。有人可能认为武某不应突然攻击。实际上，面对不法侵害，防卫人进行制止时，可以突然实施，以便更好地达到制止不法侵害的效果，在此可以“不讲武德”。因此，武某构成正当防卫。A项说法错误。
B项，正当防卫的手段，既可以针对不法侵
害人的身体，也可以针对不法侵害人的侵害工具或物品。毁坏其工具或物品，成立正当防卫的条件是，能够起到制止正在进行的不法侵害的效果。例如，甲欲伤害乙，向乙扔砖块，未砸中乙。甲又拿起自己的花瓶(价值较大),准备砸向乙，乙用脚将甲手里的花瓶踢飞。乙踢飞花瓶，起到了制止不法侵害的效果，因此属于正当防卫。
在本题中，李某毁坏陈某的摩托车，不构成
正当防卫。理由是，李某已经甩掉陈某，该摩托车此时不是陈某的侵害工具或物品，陈某并没有使用摩托车实施不法侵害。此时，李某出于泄愤，毁坏陈某的摩托车，不构成正当防卫，而构成故
意毁坏财物罪。B项说法正确。
引申；假如案情改为：陈某对李某紧追不舍，
距离很近，陈某准备骑上摩托车追赶李某，李某为了防止陈某骑摩托车追赶自己，便将摩托车端到河里，则李某的行为构成正当防卫。因为，李某的行为能够起到制止正在进行的不法侵害的效果。
C项，(1)面对甲的刺杀，周某假如用铁锅
挡在胸前，抵挡甲的刺杀，周某的这种行为在客观要件板块就不是危害行为，直接得出无罪结论。这种无罪结论不需要用后面“排除违法事由”板块的正当防卫来论证。也即，周某的行为虽然在制止不法侵害，但不属于反击甲，所以对甲不构成正当防卫。同理，题中，周某用乙来抵挡甲的刺杀，这种行为对甲不构成正当防卫。
(2)周某的行为对乙构成犯罪。第一，乙也
在对周某实施不法侵害，周某强拉乙的行为，也是在制止乙的不法侵害，属于对乙的防卫行为。但是，这种防卫行为导致乙死亡，超出了防卫的必要限度，属于防卫过当。也即，周某制止乙的 
不法侵害，可以将乙拉倒、打倒，但不能将乙拉来垫背。将乙拉来垫背，不是制止乙的不法侵害的必要手段。第二，周某将乙拉来抵挡甲的刺杀，属于强迫乙为自己“挡子弹”,属于将乙置于死亡的危险境地，类似于将乙推向火坑，属于故意杀人行为，因此构成故意杀人罪。第三，周某不构成紧急避险。为了救自己的命而牺牲他人的命，不构成紧急避险，而属于避险过当。归纳言之，周某的行为构成防卫过当、避险过当，应负刑事责任，但应从宽处罚，具体罪名是故意杀人罪。
因此，C项说法正确。
引申：甲的刺杀行为构成打击错误。根据具
体符合说，甲对周某构成故意伤害罪未遂，甲对乙构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。根据法定符合说，甲对周某构成故意伤害罪未遂，甲对乙构成故意伤害致人死亡，想象竞合，择一重罪论处，定故意伤害罪致人死亡。注意，根据法定符合说，甲对周某有伤害故意，便推定或拟制甲对乙有伤害故意，所以对甲只能定故意伤害罪，同时过失致人死亡，因此便定故意伤害罪致人死亡。在此注意，不能认为，甲对乙构成故意杀人罪既遂，因为甲对周某没有杀人故意。
D项，正当防卫是指制止正在进行的不法侵
害。韩某看到许某已经倒地昏迷，表明韩某知道许某已经结束了不法侵害，且丧失了再次侵害的可能性，此时韩某继续防卫，属于事后防卫，而非正当防卫。韩某抡起小板凳砸向许某头部，致其死亡，构成故意杀人罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为A。雷5.甲、乙二人对丙素有仇怨，一直想伺机报复。某日，甲、乙得知丙去了歌舞厅，于是也前往。甲和乙商议由甲进去寻找丙，由乙在后门口蹲守。甲进去数分钟后，丙从后门出来。乙没看到丙，丙看到了乙。丙不知道乙在蹲守自己，丙想教训乙，用随身携带的铁棍击打乙。乙掏出随身携带的小刀回击。最后二人都负轻伤。关于本案，下列说法正确的有?(2023 金题-1-2-4.多)
A.乙一开始有伤害意图，不影响乙成立正当
防卫
B.乙一开始有伤害意图，所以成立防卫过当C.如果乙成立正当防卫，那么甲也成立正当
防卫
044
第八讲排除违法事由
D.不管持何种刑法学说，丙都不构成正当防卫
[考点]正当防卫，偶然防卫工解析】A项，虽然乙一开始有伤害意图，但
是，乙在蹲守时，没有开始对丙实施紧迫的不法侵害。在乙没有看到丙时，丙先动手伤害乙，丙属于实施了紧迫的不法侵害。乙的反击构成正当防卫。乙的故意伤害罪处在预备阶段，没有着手实行，构成犯罪预备。乙前面的故意伤害罪犯罪预备与后面的正当防卫，是前后两个独立行为，可以并存。不能因前者而否定后者，也不能因后
者而否定前者。A项说法正确。
B项，面对丙的严重暴力的不法侵害，乙的
防卫行为仅造成丙轻伤，不构成防卫过当。B项
说法错误。
C项，正当防卫是排除违法事由，具有个人
专属性，效力不能及于其他人。乙成立正当防卫，但不能因此认为甲也成立正当防卫。甲的故意伤害罪处在预备阶段，没有找到丙，所以构成犯罪
预备。C项说法错误。
D项，第一，丙构成偶然防卫，因为在客观
上，乙实施的不法侵害(蹲守)尚不紧迫，但仍属于不法侵害，丙的伤害行为在客观上制止了乙的不法侵害；在主观上，丙没有意识到自己的行为起到制止乙的不法侵害的效果，缺乏防卫认识。
第二，丙的偶然防卫制造了过当结果，因为
乙的不法侵害(蹲守)尚不紧迫，此时丙将乙打成轻伤，不符合相当性要求，属于过当结果。所以，丙构成偶然防卫过当。对于偶然防卫过当，无论是防卫认识不要说(结果无价值论、结果本位主义),还是防卫认识必要说(行为无价值论、行为本位主义),都不会认为成立正当防卫，因为成立正当防卫，不能制造过当结果。(1)防卫认识不要说认为，偶然防卫能成立正当防卫，那么偶然防卫过当就成立防卫过当，应负刑事责任，罪名是故意伤害罪既遂。(2)防卫认识必要说认为，偶然防卫不成立正当防卫，那么偶然防卫过当更不成立正当防卫，因此，丙构成故意伤害罪既遂；定既遂，是因为过当结果(轻伤结果)是
“坏结果”。D项说法正确。
综上所述，本题答案为AD。需56.甲和朋友乙一同吃夜宵，聊天中，甲戏称 乙是肥猪20斤，乙气不过，用身体压制瘦小的 
甲，致甲呼吸困难、无法动弹，有生命危险。甲为了活命，用酒瓶砸乙，致乙重伤。关于本案，下列说法正确的是?(2023金题-1-2-5,单)
A.虽说甲的挑衅有过错，但其构成正当防卫B.虽说甲的挑衅有过错，但其构成防卫过当C.甲构成故意伤害罪(重伤) D.甲构成过失致人重伤罪[考点]正当防卫，防卫挑拨，防卫过当[解析】甲不属于防卫挑拨。防卫挑拨，是指
甲欲侵害乙，故意先挑衅乙(例如推搡乙、扇乙耳光),促使乙侵害自己(例如乙用拳头反击甲),然后以正当防卫为借口加害乙。结论：甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。理由是，甲属于
恶意利用正当防卫制度。
本题中，甲只是开玩笑，没有想侵害乙，没
有恶意利用正当防卫的意图，不属于防卫挑拨。乙对甲实施严重的不法侵害，甲的反击属于正当防卫。由于乙的不法侵害严重到对甲有生命危险的程度，所以，甲的防卫行为导致乙重伤，并不构成防卫过当，属于正当防卫。所以，甲不构成故意伤害罪，也不构成过失致人重伤罪。A项说
法正确。
综上所述，本题答案为A。需57.针对校园霸凌的正当防卫行为与( )的界定，要根据( ),结合( ),综合考虑其他各种因素，对( )进行认定。下列选项中，哪个与题中填空相吻合?(2025金题-1-2-
4、单)
A.防卫过当 主客观相一致 主观意图 防
卫意思
B.防卫过当 罪刑相适应
主观意图 防卫
意思
C.相互斗殴 主客观相一致 主观意图 防
卫意思
D.相互斗殴 罪刑相适应 主观意图 防卫
意思
考点]正当防卫与互殴行为的区分，防卫意
思，防卫过当
工解析|实务中的疑难问题是，当双方打起来
了，如何判断，双方在相互斗殴，还是一方在实施不法侵害，另一方在正当防卫。因此，首先能够确定，第一个填空应当填“相互斗殴”。由此能
刑法专题讲座·真金题卷
够排除AB项，只剩下CD项。换言之，整体阅读下来，题干不是要区分正当防卫与防卫过当。
如何判断，双方在相互斗殴，还是一方在实
施不法侵害，另一方在正当防卫?对此，区分标准不在于罪刑相适应原则，因为该原则是解决量刑均衡问题，跟正当防卫的认定没有直接关系。由此能够排除D项，应选择C项。
如何判断，双方在相互斗殴，还是一方在实
施不法侵害，另一方在正当防卫?区分标准在于，相互斗殴，是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害。相互斗殴是不正对不正，是狗咬狗，都没有防卫意思，都有不法侵害的意思。正当防卫是制止不法侵害，是
正对不正。
归纳言之，关键看行为人是具有不法侵害的
意思，还是具有防卫意思。所以，第二个填空应是“主客观相一致”,第三个填空是“主观意图",第四个填空是“防卫意思”。
引申总结：防卫意思由防卫认识和防卫意图
构成。防卫认识(防卫意识),是指防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害，认识到自己在制止不法侵害。防卫意图(又称防卫意志、防卫动机),是指防卫人制止不法侵害是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。
综上所述，本题答案为C。
二、紧急避飚
二58.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从己的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的?
(2015-2-4,单)
A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险
意图
B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险
行为
C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度
要件
D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财
物罪
I考点]紧急避险的成立条件、避险意志、不
得已的认定
[解析] A项，成立紧急避险，是否要求避险
人主观上具有避险意思?避险意思由避险认识和避险意志构成。避险认识(避险意识),是指避险人认识到某项合法权利正在遭受危险，认识到自己在避免危险。避险意志(又称避险意图、避险动机),是指避险人实施避险行为是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。关于避险意志(避险意图、避险动机),例如，甲看到一条野狗在追咬乙，看到丙(与甲有过节)捧着花瓶，情况紧急，出于报复丙的心理，夺过花瓶砸向野狗，救了乙，但导致花瓶打碎。第一，甲认识到了乙面临危险，甲具有避险认识，认识到自己在避免危险。第二，甲实施避险行为，不是出于保护合法权利的动机，而是出于报复心理。甲不具有避险意志(避险意图、避险动机)。结论：成立紧急避险不要求具有避险意志(避险意图、避险动机)。上例中，甲虽然缺乏避险意志，但是甲在客观上避免了乙遭受的危险，可成立紧急避险。
提示：避险意志(避险动机)和侵害意志
(侵害动机)可以并存，不是对立排斥关系。也即，合法动机和不法动机可以并存。例如上例中，案件事实可以修改为：甲一方面出于报复丙的心理，另一方面出于救助乙的心理，用花瓶砸野狗。甲既有报复心理(侵害意志、侵害动机),也有避险意志(避险动机),二者并存。甲成立紧急
避险。
本题中，首先，甲认识到危险，甲有避险认
识。其次，甲出于保护正当权益而实施避险行为，具有避险意图(避险意志、避险动机),但甲同时实施避险行为也出于报复动机，具有侵害意图。不过，避险意图与侵害意图可以并存，两者不是
对立排斥关系。A项说法错误。
B项，考查的是紧急避险的“不得已”要件。
这是指，避险手段只能是最后的补充手段，是不得已而为之。不得已，意味着没有其他合理的方法可以选择，只能侵害第三人的合法权益。例如，甲家着火，甲家有灭火器，甲不使用，却强闯邻居家，使用其灭火器。甲不构成紧急避险。
注意：不得已的选择问题。例如，甲家着火，
甲家没有灭火器，乙、丙、丁三个邻居家有灭火器。甲迫不得已，需要强闯一家去拿灭火器。甲没有选择乙、丙家，选择了丁家，强闯丁家，拿走灭火器。有人认为，甲强闯丁家，不属于迫不
046
第八讲排除违法事由
得已，因为甲可以强闯乙、丙家。这种看法理解有误。紧急避险中的不得已，是就其他合法手段而言，是指没有其他合法手段来保护合法权益，不得已侵害无辜第三方。无辜第三方可以是多个人，此时选择侵害其中哪个人都符合不得已的要求。甲没有其他合法手段来灭火，不得已侵害第
三方的权利，符合不得已的条件。
本题中，有人认为，甲可以选择其他几家鱼
塘抽水，却选择乙家，不符合“不得已”的要件。这种看法有误。“不得已”是就其他合法手段而言的，是指没有其他合法手段来保护合法权益，不得已侵害无辜第三方。无辜第三方可以是多个人，此时选择侵害其中哪个人都符合不得已的要求。甲为了抢救仓库财产，没有其他合法手段，不得已只能从他人鱼塘抽水。虽然甲可以从其他几家鱼塘抽水，但这些手段都不是合法手段。甲选择乙家，仍属于不得已。此处，本题用“甲为了报复乙家而选择乙家鱼塘”来干扰考生。“甲为了报复乙家”,意思是指甲有侵害意志(侵害动机)。实际上，成立紧急避险，有没有侵害意志(侵害意图),有没有避险意志(避险意图),在所不
问。B项说法正确。
C项，紧急避险的限度条件，是指避险手段
没有超过必要限度造成不应有的损害。为此需要进行法益衡量：保护的法益≥损害的法益。法益的种类上，大体而言：生命法益>身体健康法益> 人身自由法益>财产法益。就财产法益而言，保护的财产法益可以等于损害的财产法益。C项说法
错误。
D项，甲成立紧急避险，排除了违法性(法
益侵害性),因此不成立故意毁坏财物罪。D项说
法错误。
综上所述，本题答案为B。59.关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项
是正确的?(2016-2-6,单)
A.为保护国家利益实施的防卫行为，只有当
防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫
B.为制止正在进行的不法侵害，使用第三者
的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，
对不法侵害人不可能成立正当防卫
C.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑
到人性弱点，可认定为紧急避险
D.为保护个人利益免受正在发生的危险，不
得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险
[考点]正当防卫与紧急避险的认定[解析]A项，正当防卫是在制止不法侵害。
这里的不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫。如果侵犯国家法益、社会法益的犯罪行为同时侵犯了个人法益，则可以对这样的不法侵害进行正当防卫，此时对防卫人的身份不作要求，既可以是普通公民，也可以是国家工作人员。例如，甲在盗窃国有银行的财产时，公民或国家工作人员可以正当防卫，因为国有财产在法律上含有国民的财产。A项说法错误。
B项，例如，甲故意伤害乙，乙情急之下将
丙的花瓶(价值较大)拿起反击甲，导致花瓶毁损。乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险(以符合紧急避险其他条件为前提),二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，但民事上应赔偿
丙。B项说法错误。
C项，紧急避险所要避免的危险，是指本人、
他人或国家的法益遭受损害的威胁。人面临的危险分为两种：一是单纯的危险(自然灾害、野生动物袭击、自己的违法行为等);二是他人的不法侵害。他人的合法行为不能视为对法益的危险，不能为了避免他人的合法行为而进行紧急避险。例如，警察抓捕小偷，小偷不能为了躲避警察抓捕而实施紧急避险，比如小偷夺过第三人的摩托车骑走或闯入第三人的住宅，这些行为均不构成
紧急避险。C项说法错误。
D项，成立紧急避险，从限度条件上要求避
险手段没有超过必要限度造成不应有的损害。对此需要进行法益衡量：保护的法益≥损害的法益。法益的种类上，大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。但是注意，法益衡量上，不存在国家法益>公共法益(社会法益)> 个人法益，也不存在个人法益>社会法益>国家法益。例如，为了保护个人法益，可以通过损害公共法益或国家法益来紧急避险。又如，为了保护国家法益，可以通过损害某些个人法益来紧急避
险。D项说法正确。
综上所述，本题答案为D。
刑法专题讲座·真金题卷
60.关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的?(2017-2-4,单)
A.正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧
急避险中的“危险”相同
B. 对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”
的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的
认定相同
C.对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，
与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同
D.若正当防卫须具有防卫意图，则紧急避险
也须具有避险意图
[考点】正当防卫与紧急避险的对比工解析]A项，二者范围不同，正当防卫的不
法侵害只包括人的不法侵害；而紧急避险中的危险既包括人的不法侵害，也包括自然灾害、野生
动物袭击等。故A项错误。
B项，紧急避险的危险“正在发生”与正当
防卫的不法侵害“正在进行”,二者的紧迫性程度有所不同，前者的程度低些，后者的程度高些。前者中，危险距离发生实害结果的时间隔可以长一些。例如，甲要出门前往乙家杀乙。丙在别无他法的情况下将甲反锁在屋里。由于甲尚不存在正在进行的不法侵害，故丙拘禁甲的行为不构成正当防卫，而是事前防卫。但是，毕竟乙面临了生命危险，为了避免该危险，丙拘禁甲，可成立紧急避险。这种紧急避险不是损害第三人，而是直接针对危险源，属于防御型紧急避险。为了避免危险而损害无辜第三人，属于攻击型紧急避险。常见的紧急避险都是攻击型紧急避险。故B
项说法错误。
引申练习：店小二甲在给客官乙、丙倒茶时，
听到二人在商议“吃完饭后就去杀害丁”。丁住在对面客栈。甲为了救丁，在乙、丙的茶里放了蒙汗药，乙、丙昏迷。甲赶紧向丁通报，让丁逃跑。由于乙、丙对丁不存在正在进行的不法侵害，故甲致乙、丙昏迷不构成正当防卫，但可构成紧急避险。乙、丙对丁的生命制造了危险，虽然该危险不是迫在眉睫、千钧一发，但是仍属于现实存在的危险。这种紧急避险不是损害第三人，而是直接针对危险源，属于防御型紧急避险。
C项，就限度条件而言，正当防卫与紧急避
险存在区别。正当防卫的限度条件更宽松。(1)防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才
属于防卫过当，这是因为损害的是不法侵害者。(2)避险超过必要限度造成不应有的损害的，便属于避险过当，这是因为损害的是另一无辜者。
故C项说法错误。
D项，本题表述；若正当防卫须具有防卫意
图，则紧急避险也须具有避险意图。这种说法是正确的。这是在考查理论立场的一致性。具体而言，如果主张成立正当防卫须具有防卫意图，那么也应主张成立紧急避险也须具有避险意图。本题主要是想强调，一个人的理论立场应当前后一致，一以贯之，做到逻辑自洽，不能在A问题上是一种立场，在B问题上又是相反立场。由于“前后逻辑自洽”在我国刑法学研究中不太受重视，因此需要着重强调。D项说法正确。
引申练习：如果在偶然防卫的问题上主张防
卫认识不要说，认为偶然防卫能成立正当防卫，那么在偶然避险的问题上也应主张避险认识不要说，认为偶然避险能成立紧急避险。如果在偶然防卫的问题上主张防卫认识必要说，认为偶然防卫不能成立正当防卫，那么在偶然避险的问题上也应主张避险认识必要说，认为偶然避险不能成
立紧急避险。
综上所述，本题答案为D。61.关于不作为犯、正当防卫及紧急避险，说法正确的有?(2019金题-1=2-9,多)
A.父亲撞见歹徒持刀抢劫女儿，与歹徒发生
激烈搏斗，搏斗中杀死歹徒。父亲成立正当防卫
B.身材高大的郑某深夜在家中听到厨房有动
静，走去一看，发现身材瘦小的小偷吴某正试图从窗户爬进来盗窃，下半身还卡在窗外，于是拿起菜刀将不易躲避的吴某砍成重伤。郑某成立正
当防卫
C.田某与妻子在河边散步，后田某坐在河边
玩手机游戏。妻子不慎失足跌入水中，大声呼叫。田某见此情景仍玩手机游戏，不去施救。妻子溺水身亡。田某成立不作为的故意杀人罪
D.李某驾车不慎撞伤周某，导致重伤。李某
的车辆坏了，无法行驶。为了尽快将周某送去医院，李某拦住了王某的车，要求王某帮忙送医院，王某拒绝。情急之下，李某将王某打成重伤，并抢去车辆将周某送去医院。李某成立正当防卫
【考点】防卫过当、不作为犯罪的等价性、紧
048
第八讲○排除违法事由
急避险
「解析」 A项，第一，正当防卫的防卫人不限
于被害人本人。只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫，予以制止。例如，甲在路上看到乙在强奸妇女，甲对乙可以正当防卫。第二，正当防卫的限度条件，是指防卫手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害。防卫是否过当的判断依据：必要性
与相当性。
本题中，父亲作为第三人可以实施正当防卫。
歹徒持刀抢劫女儿，父亲为了制止歹徒的不法侵害，与歹徒发生激烈搏斗，搏斗中杀死歹徒。这种防卫行为不过当，因为歹徒的不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，并且歹徒与父亲激烈搏斗，表明对父亲也实施严重危及人身安全的暴力犯罪，因此防卫行为导致歹徒死亡，并不过当。刑法规定的特殊正当防卫也能为父亲的防卫不过当提供根据。《刑法》第20条第3款规定，对正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，A项说法正确。
B项，吴某实施的是盗窃罪，属于财产犯罪，
侵犯的是财产法益，没有侵犯人身法益，而郑某将其砍成重伤，在法益衡量上不具有相当性。如果吴某携带凶器人户抢劫，则郑某将其砍成重伤，
并不过当。
郑某构成防卫过当。防卫过当，应当负刑事
责任，但应当减轻或者免除处罚。防卫过当不是罪名，郑某具体构成罪名是故意伤害罪，因为郑某对重伤结果持故意心理。防卫过当的主观罪过形式，多数观点认为，既包括故意，也包括过失。例如，主人得知小偷今晚会再次从阳台人室盗窃，便在阳台设置一个防卫装置。小偷翻人阳台时，防卫装置启动，小偷人头落地。主人对小偷的死亡持直接故意，构成故意杀人罪。B项说法错误。
C项，妻子不慎落水，属于非自愿而陷入危
险境地。从法律规定的特别关系角度看，丈夫有保护妻子、救助妻子的义务。丈夫故意不履行该义务，构成故意的不作为犯罪。从等价性角度看，丈夫已经达到不作为的故意杀人罪的程度。关于等价性，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断，具体参考因素有：作为义务的性质，行为人
支配危险发展的程度高低。例如，警察乙在大街上巡逻，看到歹徒用刀砍杀王某，围观人很多，乙也围观，故意不解救，王某被杀死。乙的不作为只是达到滥用职权罪的程度，没有达到故意杀人罪的程度。又如，丙在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子，故意不解救，导致自己的妻子被活杀死。丙的不作为达到故意杀人罪的程度。C项
说法正确。
D项，首先注意本题与2019年另一道试题的
区别，后者是：甲驾车不慎将行人乙撞成重伤，甲想逃离。行人丙看到这一情景，要求甲将乙送往医院，甲拒绝并欲逃离。丙便将甲打成轻伤，威胁并强迫甲将乙送往医院。甲害怕被丙继续殴打，便答应将乙送往医院。丙的行为构成?答案是正当防卫，属于对甲的不作为的不法侵害的正当防卫。然而，本题中，王某作为无关的第三人，并没有救助周某的义务，不存在不作为的不法侵害，因此不能认为李某属于制止不作为的不法侵
害的正当防卫。
问题是：李某的行为是否构成紧急避险?李某
的行为不符合紧急避险的限度条件。限度条件要求避险手段没有超过必要限度造成不应有的损害。从法益衡量角度看，李某为了挽救周某的生命，而牺牲王某的身体健康权，保护的法益(生命)大于损害的法益(身体健康)。但是，李某将王某打成重伤，重伤意味着具有严重威胁生命的危险。李某不慎导致周某重伤，为了避免周某死亡，却将王某打成重伤，导致王某面临死亡威胁。李某损害的法益实际上等于保护的法益。而在生命权、身体健康权上，应当是保护的法益大于损害的法益，而不能是等于。因此，李某的避险手段超过了必要限度造成不应有的损害，属于避险过当。避险过当，应当负刑事责任(罪名是故意伤害罪),但是应当减轻
或免除处罚。D项说法错误。
综上所述，本题答案为AC。雷62.关于正当防卫和紧急避险，下列说法正确的有?(2024盛题-L-2-5,多)
A.正当防卫人原则上没有躲避不法侵害的义
务。紧急避险人的主要目的是躲避危险
B.正当防卫只保护个人法益，紧急避险可保
护公共法益
C.对他人的紧急避险不可以实施正当防卫，
040
刑法专题讲座·真金题卷
对他人的正当防卫不可以实施紧急避险
D.紧急避险的时间条件是危险正在发生。正
当防卫的时间条件是不法侵害正在进行，对法益
制造紧迫危险
[考点]正当防卫与紧急避险的比较[解析]A项，第一，原则上，面临不法侵
害，防卫人没有躲避义务，也即“正义不需要向不正义让步”。但是，司法解释规定了例外情形：遇到精神病患者、未成年人实施的不法侵害，如果不是严重危及人身安全的不法侵害，应先采取躲避措施；若无法躲避，则可以反击防卫。
第二，紧急避险的主要目的就是躲避危险。
例如，野狗追咬狗蛋，狗蛋为了躲避野狗追咬，不得已闯进小芳家。狗蛋构成紧急避险。A项说
法正确。
B项，第一，正当防卫是制止不法侵害。这
里的不法侵害包括对国家法益、公共法益的不法侵害。对这类不法侵害可以正当防卫，但需要满足紧迫性条件。例如，外国间谍甲正在窃取我国国家秘密，群众乙看到，情况紧急，乙对甲可以反击防卫。所以，“正当防卫只保护个人法益”的
说法错误。
第二，紧急避险可以保护个人法益、公共法
益及国家法益。例1,消防员为了扑灭大楼火灾，不得已闯人他人院子使用水管，属于紧急避险。灭火是为了保护公共法益。例2,警察为了抓捕小偷，不得已踩踏村民的麦田，属于紧急避险。抓小偷是为了保护被害人法益和社会法益。B项说
法错误。
C项，第一，对他人的紧急避险不可以实施
正当防卫。(1)对紧急避险的反击，不构成正当防卫，因为紧急避险不属于不法侵害，正当防卫要求制止的是不法侵害。(2)对紧急避险的反击不构成紧急避险，因为不符合法益衡量的要求。(3)对紧急避险的反击属于不法侵害。例如，几条恶犬追咬甲，甲为了躲避，不得已闯人乙家。乙见状，将甲推出去。乙不构成紧急避险，因为乙保护的法益(住宅安宁状态)小于损害的法益(甲的身体健康)。甲之所以能构成紧急避险，是因为满足一个条件“保护较大法益而不得已损害较小法益”。这就意味着，乙对甲的行为，肯定不满足紧急避险的条件“保护较大法益而不得已损
害较小法益”。
第二，对他人的正当防卫进行反击，不构成
正当防卫，而是故意犯罪，因为正当防卫不属于不法侵害。例如，甲杀乙，乙反击甲，甲又反击
乙。甲的反击构成故意犯罪。
第三，对他人的正当防卫能否进行紧急避险?
不可以。例如，甲杀乙，乙防卫反击、反杀，甲为了躲避反杀，抢来旁边丙的摩托车，骑走。甲的抢车行为不构成紧急避险，构成抢劫罪。这是因为，甲面临的危险(乙的防卫反击)是甲故意自己招来的，刑法对其不予保护。如果乙的反杀变成事后防卫(不再是正当防卫),则甲既可以紧急避险，也可以正当防卫。C项说法正确。
D项，第一，紧急避险的时间条件是危险正
在发生。所谓正在发生，是指法益受到的危险已经产生但尚未消除。如果事前或事后避险，属于
避险不适时。
第二，正当防卫的时间条件是不法侵害正在
进行。正当防卫的起始时间：当不法侵害已经开始，并且对法益产生紧迫危险时，便可实施正当防卫。例如，甲欲盗窃乙家，计划翻进院墙，穿过院子，来到房屋门前，撬门进人。翻院墙是盗窃罪的预备行为，撬门是盗窃罪的着手实行为，因为此时对屋内财产法益才产生紧迫危险。因此，针对盗窃罪进行正当防卫，正当防卫的起始时间是甲撬门时。但是，翻院墙是非法侵人住宅罪的着手实行为，因为此时对“住宅安宁状态”法益已经产生紧迫危险，所以针对非法侵入住宅罪进行正当防卫，正当防卫的起始时间是翻院墙时。
D项说法正确。
综上所述，本题答案为ACD。
三、被害人承诺
63.关于被害人承诺理论，下列说法正确的是?
(2019金题-1-2-10,多)
A. 乙在城市里工作生活，在乡下有个房子。乙
的乡下邻居甲发短信询问乙是否可以拆除乙家的院墙。乙本想发短信回复说“不行”,不小心发成了“行”。甲便将乙家的院墙拆掉。乙的承诺有效
B.乙误以为自己养的马患了疾病，要求兽医
对其进行安乐死。兽医知道市面上已经有治疗该疾病的药物，但不告知，仍实施了安乐死。乙的
承诺无效
C. 因路灯光反射到室内，乙误以为家里着
050
第八讲 排除违法事由
火，因未找到钥匙，恳求甲破门灭火。甲知道真相，没有告知，按照乙的请求照办。乙的承诺
有效
D.甲组织贩卖人体器官，与乙约定以十万元
的价格，将其肾脏移植给他人。乙的承诺无效
[考点]被害人承诺中的意思表示工解析]被害人承诺，是指如果被害人同意他
人对其加害，那么他人不构成犯罪。例如，甲同意乙毁坏自己的财物，乙的毁坏行为便不构成犯罪。被害人的承诺必须是其真实意思表示。因行为人欺骗、胁迫而作出的承诺无效。
A项，乙自己产生认识错误(意思表达错
误)。甲不知道乙存在意思表达错误。乙的承诺对甲而言是有效的。注意：如果甲知道乙存在意思表达错误，故意不告知，由于甲没有告知真相义务，不存在不作为的欺骗行为，也没有实施作为的欺骗，只是单纯利用乙的错误，则乙的承诺对
甲依然有效。A项说法正确。
B项，乙自己产生认识错误(意思形成错误)。
兽医知道乙存在认识错误。兽医作为一名医生，有义务告知真相(该疾病已经有药物可以治疗),故意不告知属于不作为的欺骗，因此乙的承诺无效。兽医构成故意毁坏财物罪。B项说法正确。
C项，乙自己产生认识错误(意思形成错误)。
甲没有告知真相的义务，也没有积极作为方式的欺骗。甲只是单纯利用乙的错误。乙的承诺有效。甲无罪。注意，如果乙询问甲：“我家里是不是着火了?”甲故意说：“的确着火了，而且火势很猛。” 乙恳求甲灭火，甲照办。由于甲存在积极作为的欺骗，乙的承诺无效，甲有罪，构成非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等。C项说法正确。
总结：行为人事先没有欺骗被害人，被害人
自己产生认识错误。在此前提下，如果行为人实施欺骗行为(作为的欺骗或不作为的欺骗),使被害人作出错误承诺，则被害人的承诺无效。如果行为人没有实施敷骗行为(作为或不作为的欺骗),只是单纯利用被害人的错误，则被害人的承
诺有效。
提示：本题原始出处是清华大学法学院王钢
老师的论文《动机错误下的承诺有效性问题研究》,载《中外法学》2020年第1期。王钢老师
是法考官方教材的副主编。
D项，(1)成立组织出卖人体器官罪，要求
侵犯合法的器官捐献制度(社会法益),并且要求没有侵犯器官提供者的身体健康(个人法益),为此要求器官提供者对出卖器官具有效的承诺表
示。这是本罪第1款表达的意思。
(2)如果器官提供者对出卖器官没有效的
承诺表示，则组织者不构成组织出卖人体器官罪，而构成故意伤害罪或故意杀人罪。这是本罪第2 款表达的意思。第234条之一第2款规定，未经本人同意摘取其器官(没有承诺表示),或者摘取不满18周岁的人的器官(没有承诺能力),或者强迫、欺骗他人捐献器官的(没有真实的承诺表示),以故意伤害罪、故意杀人罪论处。
关于承诺限度问题，有人可能问：假如，器
官提供者基于真实意愿出卖器官，组织者给提供者造成重伤，由于重伤不能承诺放弃，因此提供者的承诺无效，那么组织者应构成故意伤害罪吗? 对此回答是，原则上，重伤不能承诺放弃，但为了保护另一法益，比如舍己救人，或将器官移植给另一患者，则重伤可以承诺放弃，在此应当尊
重承诺者的自我决定权。
本题没有交代器官的出卖者乙是未成年人或
受到强迫或欺骗，表明其有承诺能力，是真实的承诺表示，那么其承诺表示是有效的。在此前提下，组织者甲不构成故意伤害罪，而构成组织出
卖人体器官罪。D项说法错误。
综上所述，本题答案为ABC。
晋64. 关于排除犯罪事由，下列说法正确的是?
(2024金题-1-2-6,单)
A.甲突遇数只狼狗袭击，不得已欲进入乙家
中进行避险。乙拒绝并将甲推搡至路边。甲情急之下推开乙，闯入乙的住宅内。乙倒在住宅内，
遭受轻伤。甲对乙构成正当防卫
B.甲在酒吧与酒吧员工乙发生争执，乙用酒
瓶砸击甲。甲被迫拿起酒吧珍藏的瓶装红酒进行抵挡，导致该瓶红酒受损。甲的行为构成正当防卫
C.甲雇请乙为其修建房屋。乙修建完成后，
甲拒绝支付建设款。乙盛怒之下将房屋拆毁。乙
的行为构成正当防卫
D.甲欲加入黑社会团伙，团伙老大要求测试
甲的抗击打能力。甲同意。团伙老大派乙殴打甲，造成甲重伤。由于存在被害人承诺，乙不构成故
意伤害罪
刑法专题讲座·真金题卷
[考点]正当防卫；紧急避险；被害人承诺[解析] A项，第一，甲要闯人乙家，构成紧
急避险。
第二，对于甲的紧急避险，乙的反击不构成
正当防卫，因为紧急避险不属于不法侵害，正当
防卫要求制止的是不法侵害。
第三，对于甲的紧急避险，乙的反击不构成
紧急避险，因为不符合法益衡量的要求。甲之所以能构成紧急避险，是因为满足限度条件“保护较大法益(自己的生命身体法益)而不得已损害较小法益(乙的住宅安宁状态)”。这就意味着，乙对甲的反击，肯定不满足紧急避险的限度条件“保护较大法益而不得已损害较小法益”。
第四，对于甲的紧急避险，乙的反击既不构
成正当防卫，也不构成紧急避险，而构成不法侵害。那么,甲对乙的反击所进行的反击，就属于在制止乙的不法侵害，因此构成正当防卫。同时，甲也是为了继续躲避狼狗袭击的危险，所以也属于继续实施紧急避险。在此，正当防卫与紧急避险竞合了。竞合以后，优先认定为正当防卫，因为这种认定对甲更有利。A项说法正确。
B项，第一，甲对乙不构成正当防卫，因为
甲只是抵挡，不是反击。正当防卫是排除违法事由，要成立正当防卫，要求行为先要有违法性(法益侵害性)。甲只是单纯抵挡，不是反击，该抵挡行为本身没有违法性，在客观要件这一步就 得出无罪结论。第二，甲对酒吧老板构成紧急避
险，也即为了躲避来自乙的危险，而不得已损害酒吧老板的财产。如果甲不拿酒吧老板的红酒，该红酒就不会受损。B项说法错误。
C项，乙不构成正当防卫，理由有：第一，
甲拒绝支付建设款，属于违约行为，不属于不法侵害。乙的行为不是在制止不法侵害，因此不构成正当防卫。第二，正当防卫的对象可以是财物，但是要有制止不法侵害的效果。例如，甲骑摩托车要撞乙，乙用铁锤砸倒摩托车，导致车毁坏，甲摔倒。乙针对财物的反击起到了制止不法侵害的效果，所以成立正当防卫。而本题中，即使甲存在不法侵害，乙拆毁房屋的行为也不会起到制止不法侵害的效果，所以不成立正当防卫。C项
说法错误。
[对比区分]雇主拖欠劳动者的劳动报酬，这
种违约行为已经属于不法侵害，因为刑法规定了拒不支付劳动报酬罪。劳动者针对雇主的这种不法侵害，可以防卫反击，反击对象可以是财物，但是也必须起到制止不法侵害的效果。例如，雇主为了不支付劳动报酬，要转移资产，劳动者为此扣押资产，这是正当防卫。劳动者如果拆毁厂
房，则不属于正当防卫。
D项，被害人承诺遭受轻伤，承诺有效；承
诺遭受重伤，承诺无效。乙将甲打成重伤，甲的承诺无效。因此，乙构成故意伤害罪。D项说法
错误。
综上所述，本题答案为A。
052
PROJECT 09
第九讲 排除责任事由
温65.关于责任年龄与责任能力，下列哪一选项
是正确的?(2015-2-2,单)
A.甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹
于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。甲对此
不负刑事责任
B.乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，
伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。对乙应以抢劫罪论处
C.丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发
作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。对丙
应以故意杀人罪既遂论处
D.戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害
他人。戊不承担故意杀人罪的刑事责任
[考点]责任年龄、责任能力的认定，行为与
责任同时存在原则
[解析]A项，根据行为与责任同时存在原
则，实施行为时应同时具备责任年龄。也即，责任年龄的计算应以行为时为标准。这里的行为包括作为和不作为。虽然甲安装炸弹时只有13周岁，但是甲在14周岁时对炸弹负有拆除义务，甲不履行该义务，属于不作为。此时甲已满14周岁，符合行为(不作为)与责任年龄同时存在原则，构成不作为的爆炸罪。因此A项说法错误。
引申练习：(1)继续犯的场合。例如，甲在
15周岁时非法拘禁了乙，拘禁状态持续到16周
岁，甲需负刑事责任。
(2)连续犯的场合。例如，甲在15周岁时走
私汽车，在16周岁时继续走私汽车。甲对15周岁时的走私不负刑事贵任，对16周岁时的走私负
刑事责任。
B、C项，间歇性精神病人在精神正常时着手
实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的，该如何处理?根据行为与责任能力同时存 在原则，第一，应符合“同时”的要求。仅要求 行为与责任能力同时存在，不要求结果与责任能 
力同时存在。也即，只要求实施行为时有责任能力，不要求发生结果时有责任能力。第二，既遂条件。具有责任能力时的犯罪行为是否既遂，关键看该行为与最终结果有无因果关系。B项中乙构成故意伤害罪，对抢劫行为不负刑事责任。C 项，丙在实施行为时具有责任能力，且该行为与死亡结果有因果关系，因此，丙构成故意杀人罪既遂。因此，B项说法错误，C项说法正确。
D项，醉酒的人；第一种，生理性醉酒，即
日常生活中的醉酒，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责任(第18条第4款)。注意：没有可以从轻、减轻处罚的规定。第二种，病理性醉酒，是指因酒精中毒导致幻觉、妄想等精神病症状，是精神病的一种。这属于完全无刑事责任能力，不负刑事责任。本题中，没有特别交代戊是病理性醉酒，那么就按照生理性醉酒对待。生理性醉酒的人应负刑事责任。D项说法错误。
综上所述，本题答案为C。
雷6.关于故意与违法性的认识，下列哪些选项
是正确的?(2015-2-5,多)
A.甲误以为买卖黄金的行为构成非法经营
罪，仍买卖黄金，但事实上该行为不违反《刑法》。甲有犯罪故意，成立犯罪未遂
B.甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃
罪。甲对《刑法》规定存在认识错误，因而无盗窃枪支罪的犯罪故意，对甲的量刑不能重于盗窃罪
C.甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为
剥夺了陈某的自由，但误以为《刑法》不禁止普通公民实施强制戒毒行为。甲有犯罪故意，应以
非法拘禁罪追究刑事责任
D.甲知道自己的行为有害，但不知是否违反
《刑法》,遂请教中学语文教师乙，被告知不违法后，甲实施了该行为。但事实上《刑法》禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪
003
刑法专题讲座 真金题卷
I考点]幻觉犯、违法性认识错误、事实认识
错误
[解析】A项，甲的行为属于幻觉犯，也即误
以为自己的行为是违法犯罪，实际上合法。对此不能因为行为人主观上有犯罪故意就认定有罪，而应根据《刑法》规定，作无罪处理。A项说法错误。
B项，事实认识错误可以排除犯罪故意，由
此不成立故意犯罪。法律认识错误原则上不能排除犯罪故意，由此原则上不影响犯罪的成立。假如该项中的甲不知道自己盗窃的是枪支(事实认识错误),则甲没有盗窃枪支的故意，不构成盗窃枪支罪，而只构成盗窃罪。然而，题中甲的认识错误属于法律认识错误(违法性认识错误),以为自己犯的是轻罪，实际上是重罪。这种法律认识错误，并不能排除或否定甲的犯罪故意。甲认识到自己在盗窃枪支，具有盗窃枪支的犯罪故意。甲构成盗窃枪支罪，量刑不受盗窃罪的影响。B
项说法错误。
C项，甲对事实没有认识错误。甲的认识错
误属于法律认识错误，以为自己的行为无罪，实际上有罪。虽然甲没有认识到自己的行为有罪，但是有认识到的可能性，因此不能免除刑事责任。
C项说法正确。
D项，行为人产生了法律认识错误(违法性
认识错误),没有认识到自己行为的违法性，如果没有认识到的可能性，则可以免除刑事责任。公民如果听信相关国家机关的正式答复，则可能导致没有违法性认识可能性；但是听信一般公民的答复，产生违法性认识错误，不能视为没有违法性认识可能性，不能免责。D项说法正确。
综上所述，本题答案为CD。
67.关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确
的?(2016-2-3,单)
A.甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追
杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立
过失致人重伤罪
B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继
续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成
立故意杀人罪未遂
C.丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙
已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追
究丙的刑事责任
D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后
心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。
应追究丁的刑事责任
[考点]责任能力、责任年龄的认定[解析] A项，我国刑法没有将吸毒产生幻觉
的情形认定为丧失责任能力。对此分两种情形：第一，吸毒后第一次产生幻觉，在幻觉中实施犯罪，由于没有犯罪故意，可认定为过失犯罪；第二，明知自己吸毒后会产生幻觉，利用这种特点实施犯罪，应认定为故意犯罪。这属于原因自由
行为。A项说法正确。
B项，根据行为与责任能力同时存在原则，
第一，应符合“同时”的要求。仅要求行为与责任能力同时存在，不要求结果与责任能力同时存在。也即，只要求实施行为时有责任能力，不要求发生结果时有责任能力。第二，既遂条件。具有责任能力时的犯罪行为是否既遂，关键看该行为与最终结果有无因果关系。题中表述“乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍”,表明乙在具有责任能力时已经实施了猛烈刀砍，这种行为会导致命危险。精神病发作前的猛砍行为与精神病发作后的猛砍行为和死亡结果均有因果关系，属于二因一果。由于精神病发作前的猛砍行为与陆某的死亡有因果关系，因此，乙构成故
意杀人罪既遂。B项说法错误。
C项，犯罪嫌疑人不讲自己的年龄，司法机
关可以进行骨龄鉴定，鉴定结论证明犯罪嫌疑人已满14周岁，就应对8种重罪负刑事责任。这种鉴定不要求查明具体的出生日期是几月几日。C
项说法错误。
D项，本题是2016年真题，按照2016年当时
的刑法规定，年满14周岁的人才对故意杀人罪负刑事责任。本题解析按照当时刑法规定解析。14 周岁生日当天不属于已满14周岁，次日才算已满14周岁。所以，丁在14周岁生日当天的杀人行为
不负刑事责任。D项说法错误。
提示：根据2021年3月1日生效的《刑法修
正案(十一)》,年满12周岁、不满14周岁的人，故意杀人，经最高人民检察院核准追诉的，应负刑事贵任。本题暂不修订该题的官方答案。
引申考点：“行为与责任年龄同时存在原则”
中的“行为”既包括作为，也包括不作为。例如，狗蛋在12周岁生日当天给小芳投毒，次日小芳有
054
第九讲◎排除责任事由
了中毒症状，狗蛋见死不救。此时，狗蛋已满12
周岁，其不作为有可能负刑事责任。
综上所述，本题答案为A。68.农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第13条之一规定的机动车。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?
(2016-2-4,单)
A.甲未能正确评价自身的行为，存在事实认
识错误
B.甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构
成犯罪
C.甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶
的故意
D.甲受认识水平所限，不能要求其对自身行
为负责
[考点I事实认识错误与法律认识错误的区分〔解析1(1)在事实判断上，甲认识到自己
在干什么事，认识到自己在危险驾驶，给道路安全制造了危险，没有事实认识错误，具有危险驾驶的故意。因此，A项说法错误，C项说法正确。
(2)在法律评价上，甲对大前提(“机动车”
的含义)理解有误，作了不当的缩小解释，然后认为小前提(自己驾驶的拖拉机)不符合大前提，因此不构成犯罪。这是一种涵摄错误。该涵摄错误导致甲产生法律认识错误，也即误以为自己的行为不具有刑法禁止性。对于法律认识错误，关键看行为人有无违法性认识可能性。甲虽然没有认识到自己的行为具有刑法的禁止性(违法性), 但是具有认识的可能性，也即具有认识条件。由于甲具有违法性认识的可能性，因此不排除责任(可谴责性),最终构成危险驾驶罪。所以，BD项
说法错误。
引申总结：涵摄错误。
涵摄是一种三段论推理活动，判断小前提是否
符合大前提，大前提能否涵摄小前提。行为人有时存在涵摄错误，这是指，将大前提不当地缩小解释，进而认为小前提不符合大前提。涵摄错误是产生事实认识错误和法律认识错误的常见原因。
例如，狗蛋将小芳的珍贵戒指扔进大海里。
狗蛋认为，这种行为没有毁损戒指，不属于故意毁坏财物罪中的“毁坏”。在事实判断上，狗蛋认识到自己在干什么事，没有事实认识错误，具有
将戒指扔到大海里的故意。在法律评价上，狗蛋认为(大前提)故意毁坏财物罪中的“毁坏”仅指物理性毁损，(小前提)自己没有导致戒指的物理性毁损，(结论)因此自己不构成故意毁坏财物罪。这是一种涵摄错误，也即对大前提(“毁坏” 的含义)理解有误，作了不当的缩小解释，然后认为小前提(自己的行为)不符合大前提。这种涵摄错误导致狗蛋产生法律认识错误，也即误以为自己的行为不具有刑法禁止性，不构成故意毁坏财物罪。由于具有违法性认识可能性，因此不能排除责任(可谴责性),最终构成故意毁坏财
物罪。
结论：涵摄错误既不属于事实认识错误，也
不属于法律认识错误，也不是与事实认识错误、法律认识错误相并列(平起平坐)的第三种认识错误，而是这两种认识错误的产生原因。涵摄错误本身不具有独立意义，最终要看它导致了哪种
认识错误，然后再进行处理。
提示：由涵摄错误导致的事实认识错误和法
律认识错误，由于都有涵摄错误这一产生原因，因此很容易混淆。例如，天津大妈赵春华以为自已摆摊的游戏枪不是真枪，实际上是真枪。这是对行为对象“枪支”存在事实认识错误，表明赵春华没有实施非法持有枪支罪的犯罪故意。许多同学认为赵春华的认识错误与农民甲的认识错误似乎没有区别。对此，需要揭开涵摄错误这个外衣，直接用事实认识错误与法律认识错误的区分标准去判断。事实认识错误中的“事实”是指构成要件事实，是危害社会的事实。赵春华误以为自己的枪不是真枪，因此会认为自己没干危害社会的事情。这是事实认识错误。农民甲虽然误以为拖拉机不是机动车，但认识到自己在干危害社会的事情(醉酒驾驶在公共道路上，制造了公共危险)。因此，甲对事实没有认识错误，甲认为“我即使这么于，刑法也不禁止我”,这是一种法
律认识错误。
综上所述，本题答案为C。69.关于刑事责任能力的认定，下列哪一选项
是正确的?(2017-2-3,单
A.甲先天双目失明，在大学读书期间因琐事
致室友重伤。甲具有限定刑事责任能力
B.乙是聋哑人，长期组织数名聋哑人在公共
刑法专题讲座·真金题卷
场所扒窃。乙属于相对有刑事责任能力
C.丙服用安眠药陷入熟睡，致同床的婴儿被
压迫窒息死亡。丙不具有刑事责任能力
D.丁大醉后步行回家，嫌他人小汽车挡路，
将车砸坏，事后毫无记忆。丁具有完全刑事责任
能力
[考点]刑事责任能力的认定[解析]A、B项，又聋又哑的人和盲人：虽
然视觉、听觉、口语能力丧失，但是精神正常，属于完全有责任能力，应当负刑事责任。但是考虑到是残疾人，可以从轻、减轻或者免除处罚。《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”因此，又聋又哑的人和盲人不能被称为限定责任能力人或相对有责任能力人。限定责任能力人或相对责任能力人，是指尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人。故A、B项说法错误。
C项，完全无责任能力人，是指完全丧失辨
认能力和控制能力，例如严重的精神病人。精神正常的人在熟睡状态下并没有丧失辨认能力和控制能力，只是此时没有启动发挥辨认能力和控制能力。因此，熟睡的人完全有责任能力。熟睡中的行为因为是无意识的行为，所以不是刑法上的行为。但是，丙在睡觉前的举动属于有意识的行为。此时应当意识到，服用安眠药陷入熟睡，可能会压到婴儿，应该事先采取防范措施，将婴儿
放在安全位置。丙事先没有做这些防范措施，存在过失行为，构成过失致人死亡罪。故C项说法
错误。
D项，醉酒的人分两种：第一种，生理性醉
酒，即日常生活中的醉酒，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责任(《刑法》第18条第4 款)。第二种，病理性醉酒，是指因酒精中毒导致幻觉、妄想等精神病症状，是精神病的一种。这属于完全无刑事责任能力，不负刑事责任。D项表达的是生理性醉酒，完全有责任能力。丁应构成故意毁坏财物罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为D。70.间歇性精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时，实施严重危害社会行为的，该如何
处理?(2020金题-1-2-6,单)
A.应当负刑事责任B.不负刑事责任
C.应当负刑事责任，但可以减轻或免除处罚
D.待治愈后再追究刑事责任[考点]间歇性精神病人
[解析]关于间歇性精神病人的刑事责任，根
据《刑法》第18条第2款规定，(1)在精神正常时，属于完全有责任能力，应当负刑事责任。法条在此没有规定“可以从宽处罚”。(2)在丧失
责任能力时，不负刑事责任。
综上所述，本题答案为B。
056
信(Q):1520103738
PROJECT 10 第十讲 犯罪形态
昌71.甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时送医院就不会死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?
(2015-2-6,单)
A.甲不对乙的死亡负责，成立犯罪中止B.甲未能有效防止死亡结果发生，成立犯罪
既遂
C.死亡结果不能归责于甲的行为，甲成立犯
罪未遂
D.甲未能阻止乙跳车逃走，应以不作为的故
意杀人罪论处
[考点]中止有效性的例外[解析]行为模型：犯罪行为→中止行为
(救助行为)→介人因素→实害结果发生。发生了实害结果，首先判断犯罪是否既遂。对此需要判断犯罪行为与实害结果之间有无因果关系。
第一步，介人因素是乙跳车逃走，很异常。
第二步，介入因素对死亡的作用更大。因此，死亡结果与介入因素有因果关系，与先前犯罪行为没有因果关系。因此，甲不构成故意杀人罪既遂。B项说法错误。甲不可能是犯罪未遂，因为未遂是指想继续犯罪，因为意志以外原因无法得逞。题中甲有中止犯罪并抢救乙的行为，因此应定犯罪中止。A项说法正确，C项说法错误。
D项，甲有安全将乙送到医院的义务，有阻
止乙跳车的义务。但是，乙突然跳车逃走，甲没有作为可能性。即使有作为可能性，甲也无法预料乙会突然跳车逃走。对甲而言，乙的举动属于意外事件。因此，甲不构成不作为犯罪，更不构成不作为的故意杀人罪。D项说法错误。
综上所述，本题答案为A。
二72.关于犯罪未遂的认定，下列哪些选项是正
确的?(2016-2-53,多)
A.甲以杀人故意将郝某推下过街天桥，见郝
某十分痛苦，便拦下出租车将郝某送往医院。但郝某未受致命伤，即便不送医院也不会死亡。甲
属于犯罪未遂
B.乙持刀拦路抢劫周某。周某说“把刀放
下，我给你钱”。乙信以为真，收起刀子，伸手要钱。周某乘乙不备，一脚踢倒乙后逃跑。乙属于
犯罪未遂
C. 丙见商场橱柜展示有几枚金锭(30万元/
枚),打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值30元的仿制品，真金锭仍在。丙属于犯罪未遂
D.丁资助林某从事危害国家安全的犯罪活
动，但林某尚未实施相关犯罪活动即被抓获。丁属于资助危害国家安全犯罪活动罪未遂
[考点]犯罪未遂、既遂的认定[解析]A项，第一，甲在此存在认识错误。
甲主观上误以为可以既遂，在此认识前提下主动放弃犯罪，实际上客观已经不能既遂。对此按照主观来定，主观怎么想，就怎么定。由于甲主观上是认为主动放弃犯罪，而非被迫放弃犯罪，因此不能认定为未遂，只能认定为中止。第二，犯罪中止的模型如下：犯罪行为→中止行为(防止措施)→结果未发生。注意：中止行为(防止措施)与结果未发生之间不要求有因果关系，也即结果未发生不要求是中止行为的功劳。甲构成犯
罪中止。A项说法错误。
B项，第一，乙在此存在认识错误，误以为
周某会给钱。但是，这种认识错误并没有导致乙“以为无法继续犯罪，只能被迫放弃犯罪”。乙依然认为能够继续犯罪，并且在继续犯罪，也即伸手要钱。所以这种认识错误不重要。第二，当乙收起刀子准备要钱时，乙的客观暴力威胁行为虽然结束，但是非法取财行为尚未结束，主观犯意
057
刑法专题讲座·真金题卷
也未消除，此时不属于终局性形态，因此时不能认为乙构成犯罪中止。乙仍然在继续犯罪。由于意志以外原因未能得逞，乙构成犯罪未遂。B
项说法正确。
C项，就普通盗窃罪而言，既遂标准是取得
了数额较大的财物(两千元左右)。丙没有取得数额较大的财物，构成犯罪未遂。丙的行为对30万元的金锭产生了危险，未拿到该金锭，构成盗窃“数额特别巨大财物”的未遂。丙同时触犯盗窃“数额较大财物”的未遂和盗窃“数额特别巨大财物”的未遂，想象竞合，择一重刑方案论处。C
项说法正确。
引申练习：丙临时认错、拿错，拿走30元
一枚的金锭。丙一方面构成盗窃“数额特别巨大财物”的未遂，另一方面构成盗窃“数额较大财物”的既遂，想象竞合，择一重刑方案论处。
D项，刑法分则有些条文将某些帮助行为单
独规定出来，并配备了独立的法定刑，由此帮助行为完全被正犯化。例如，资助危害国家安全犯罪活动罪(第107条)。又如，第120条之一规定：资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，构成帮助恐怖活动罪。该条文将帮助行为规定为实行为，成为一个独立罪名。其背后理由是，不用考虑实行为(恐怖活动犯罪),这种帮助行为本身就具有法益侵害性，值得刑罚处罚。这种条文规定由此产生三个
法律后果：
(1)在定罪条件上，不需要遵守共犯从属性，
也即，被帮助的人即使不构成犯罪，帮助行为也构成犯罪，因为帮助行为自身已经是实行为。
(2)在共犯关系上，由于原帮助行为成为实
行为，那么教唆它、帮助它的行为，就可以成立教唆犯、帮助犯。例如，甲教唆乙资助恐怖组织，乙答应照办。乙构成帮助恐怖活动罪，甲构
成该罪的教唆犯。
(3)既遂标准不是所资助的恐怖组织实施了
恐怖活动，而是提供的资助被恐怖组织接收。
同理，本题中，当丁资助了林某以后，丁就
构成资助危害国家安全犯罪活动罪既遂，不需要考虑被资助行为的落实情况。D项说法错误。综上所述，本题答案为BC。
73.①犯意表露被发现时为着手
②开始实施刑法分则规定的构成要件时为
着手
③开始实施具有现实危险的行为时为着手④开始实施具有紧迫危险的行为时为着手a.为盗窃仓库，开始撬仓库窗户b.为保险诈骗而故意制造交通事故c.甲指使儿童：“你去把邻居家的电脑偷来”d.甲为杀害外地仇人，给其邮寄毒药，将毒
药交付给邮局
下列说法正确的有?《2019金题-1-2-13,多)
A.根据观点①,a为着手B.根据观点②,b为着手C.根据观点③,c为着手D.根据观点④,d为着手[考点]“着手”的学说观点
I解析]关于着手行为的判断，存在观点展示。第一种观点(主观说):犯意表现出来时就是
着手。例1,为了入户盗窃而打破他人家的窗户玻璃，就是盗窃罪的着手。例2,为了人户抢劫，携带凶器进人他人家的院子，就是着手。
第二种观点(形式的客观说):开始实施刑法
分则规定的构成要件行为时为着手。例如，为了实施保险诈骗，制造保险事故，就是保险诈骗罪
的着手。
第三种观点(实质的客观行为说):开始实施
具有现实危险性的行为时，就是着手。例如，甲为了杀乙，给乙寄出毒药时，就是着手。
第四种观点(实质的客观结果说);行为对法
益造成现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。例如，甲为了杀乙寄出毒药，乙收到毒药时，才算甲的杀人着手。第四种观点是多数说。
本题中，①犯意表露被发现时为着手。这是
主观说的看法。基于此，a.为盗窃仓库，开始撬
仓库窗户，属于着手。
②开始实施刑法分则规定的构成要件时为着
手。这是形式客观说的看法。基于此，b.为保险诈骗而故意制造交通事故，属于着手。
③开始实施具有现实危险的行为时为着手。
这是实质的客观行为说的看法。基于此，c.甲指使儿童：“你去把邻居家的电脑偷来”,属于着手。这是因为，该说只要求产生现实危险即可，不要求产生紧迫的危险。甲指使儿童盗窃时，对主人
058
第十讲◎犯罪形态
的财产已经产生了现实危险。
④开始实施具有紧迫危险的行为时为着手。
这是实质的客观结果说。基于此，d.甲为杀害外地仇人，给其邮寄毒药，将毒药交付给邮局，不属于着手，因为此时邮寄行为尚未对被害人产生紧迫的危险，只有被害人收到毒药时，才产生紧
迫的危险，此时才算着手。
综上所述，本题答案为ABC。部74.①基于同情、后悔而放弃犯罪，可以成立犯
罪中止
②客观上能继续犯罪，主观上放弃犯罪，即
使从伦理角度看不能继续犯罪，也能成立犯罪
中止
③犯罪人经过理性判断，认为不能继续犯罪
而放弃犯罪，属于犯罪未遂；犯罪人基于感性因素(同情、后悔、恐惧等非理性因素)而放弃犯
罪，属于犯罪中止
④若从社会一般人的角度看，当时不能继续
犯罪，那么可以认为，犯罪人也是在不能继续犯罪的情况下而放弃犯罪，不构成犯罪中止，而构
成犯罪未遂
a.甲举刀砍杀乙，乙求饶：“请可怜可怜
我!”甲见乙可怜而放弃犯罪
b.甲举刀砍杀父亲，刀已经举起，又觉得对
方是亲生父亲，难以下手，便放弃犯罪
c.甲举刀砍杀妻子，此时年幼的孩子走进来，
哀求甲不要杀妈。甲不忍心在孩子面前杀妻子，
便放弃犯罪
d.甲准备朝乙开枪，警察们赶到，举枪朝向
甲，要求甲住手。甲见状逃离
下列说法正确的有?(2019金题-7-2-14,多) A.根据观点①,a成立犯罪中止B.根据观点②,b成立犯罪中止C.根据观点③,c成立犯罪未遂D.根据观点④,d成立犯罪未遂「考点]犯罪中止与犯罪未遂的观点学说[解析]犯罪中止，是指能够继续犯罪，而主
动放弃犯罪。犯罪未遂，是指无法继续犯罪，而被迫放弃犯罪。其中，“能够继续犯罪”,属于前提条件(外在条件)。犯罪人认为“自己是主动放弃犯罪”,属于主观条件(内在条件)。做题时，需先判断“继续犯罪的可能性”,再判断
“放弃犯罪的主动性与被迫性”。
(1)前提条件(外在条件);具有继续犯罪
的可能性。
客观说(多数说)认为，依据社会一般人的
看法，看在当时情境下能不能继续犯罪。例如，甲强奸乙，感觉乙太丑而放弃。从社会一般人的角度看，可以继续强奸。甲是在能够继续犯罪的情况下，自动放弃犯罪，因此成立犯罪中止。
(2)主观条件(内在条件):具有放弃犯罪
的主动性，而非被迫性。
主观说(多数说)认为，成立犯罪中止，要
求犯罪人主观心理是主动放弃犯罪。注意，此处的主观说与上文客观说不是对立关系，因为所要
解决的问题不同。
关于主观心理的要求，理论上还有限定主观
说、犯罪人理性说。这些学说均是少数说。
限定主观说认为，在主观说的基础上应加个
限定条件，也即犯罪人主动放弃犯罪必须是出于真诚悔过的动机。例如，甲男嫌妇女长得丑而放弃强奸，由于缺乏悔过动机，不成立犯罪中止。理论界主流观点认为，限定主观说的这种要求是不必要的。当然，如果犯罪人基于同情、悔过心理而主动放弃犯罪，则无疑成立犯罪中止。
犯罪人理性说认为，犯罪人主动放弃犯罪的
心理必须是一种非理性的心理，是一种感性的心理(同情、悔过、惊愕等),如果犯罪人理性冷静权衡后，认为无法继续犯罪，则表明是被迫放弃犯罪。例如，甲举刀砍杀妻子，此时年幼的孩子走进来，哀求甲不要杀妈。甲不忍心在孩子面前杀妻子，便放弃犯罪。甲放弃犯罪是一种感性的心理(不忍心),属于主动放弃犯罪，成立中止。按照主观说，甲也是犯罪中止。
本题考查前提与结论的逻辑自洽。①基于同
情、后悔而放弃犯罪，可以成立犯罪中止。这是限定主观说的看法。基于此，a.甲举刀砍杀乙，乙求饶：“请可怜可怜我!”甲见乙可怜而放弃犯
罪，甲成立中止。
②客观上能继续犯罪，主观上放弃犯罪，即
使从伦理角度看不能继续犯罪，也能成立犯罪中止。这是主观说的看法。基于此，b.甲举刀砍杀父亲，刀已经举起，又觉得对方是亲生父亲，难以下手，便放弃犯罪，甲成立中止。
③犯罪人经过理性判断，认为不能继续犯罪
05
刑法专题讲座·真金题卷
而放弃犯罪，属于犯罪未遂；犯罪人基于感性因素(同情、后悔、恐惧等非理性因素)而放弃犯罪，属于犯罪中止。这是犯罪人理性说的看法。基于此，e.甲举刀砍杀妻子，此时年幼的孩子走进来，哀求甲不要杀妈，甲不忍心在孩子面前杀妻子，便放弃犯罪，甲成立中止。因此，C项
说法错误。
④若从一般人的角度看，当时不能继续犯罪，
那么可以认为，犯罪人也是在不能继续犯罪的情况下而放弃犯罪，不构成犯罪中止，而构成犯罪未遂。这是客观说的看法。基于此，d.甲准备朝乙开枪，警察们赶到，举枪朝向甲，要求甲住手，甲见状逃离，甲成立未遂，因为从社会一般人角
度看，此时无法继续犯罪。
综上所述，本题答案为ABD。雷75.宋某杀害刘某，致刘某重伤昏迷，生命垂危。宋某心生怜悯，想要抱起刘某送去医院救治，不料脚下一滑，和刘某一起摔倒在地，刘某原本已经生命垂危，加上摔倒，很快死亡。下列说法正确的有?(2020金题-1-2-7,多)
A.宋某构成故意杀人罪既遂，救助行为只能
是量刑情节
B.无论如何评价宋某的犯罪形态，宋某均须
对刘某的死亡结果负责
C.《刑法》第24条第2款规定：“对于中止
犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”宋某构成故意杀人罪中止，属于“造成损害结果”,应当减轻处罚
D.由于宋某没有正确预料刘某死亡的因果流
程，故构成故意杀人罪未遂
[考点] 犯罪中止的认定和处罚[解析]A项，行为模型：犯罪行为→中止行
为(救助行为)→介人因素→实害结果发生。发生了实害结果，首先判断犯罪是否既遂。对此需要判断犯罪行为与实害结果之间有无因果关系。
第一步，介人因素是摔倒行为，比较异常。
第二步，介人因素(摔倒)与先前犯罪行为(重伤)对死亡的作用都大，属于二因一果。由于死亡结果与先前的杀害行为有因果关系，因此杀害行为构成故意杀人罪既遂。这表明，虽然宋某实施了中止行为、救助行为，但是该中止行为没有实际的有效性，因此不能成立犯罪中止。该中止
行为、救助行为只能作为普通的量刑情节考虑。
因此，A项说法正确。
B项，假如因果关系认定为后因一果，也即死
亡结果与先前杀人行为没有因果关系，与后面的介人因素(摔倒)有因果关系，那么故意杀人罪构成犯罪中止，介人因素构成过失致人死亡罪，然后并罚。即使如此认定，宋某也要对刘某的死亡负责(过失致人死亡罪)。因此，B项说法正确。
C项，《刑法》第24条第2款规定：“对于中
止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”其中的“损害结果”是指由前面的犯罪行为导致的结果，而不是指由中止行为导致的结果。由于宋某不构成犯罪中止，故不存在适用该款规定的问题。C项说法错误。
D项，由于客观上，宋某的杀害行为与刘某
的最终死亡有因果关系，因此构成故意杀人罪既遂。此时，主观上，宋某对具体的因果流程有无认识错误，并不重要。D项说法错误。
综上所述，本题答案为AB。76.甲、乙共谋入户抢劫一户人家。乙在进入这户人家前，又感到害怕，告知甲想放弃，但没有劝甲放弃便离去。甲独自入户后，发现主人很穷苦，心生可怜，便放弃抢劫。下列说法正确的
有?(202金题-1-2-3,多)
A.甲构成犯罪中止B. 乙构成犯罪中止C.甲构成犯罪未遂D.乙构成犯罪未遂
[考点] 犯罪中止、犯罪未遂、共犯关系的
脱离
[解析](1)乙的问题。共同犯罪过程中，
有人想中途退出，想成立犯罪中止，条件是：脱离共犯关系，具体而言，消除自己的贡献，包括物理性、心理性的贡献。题中，甲、乙是共同正犯，在人户前，乙想放弃，此时犯罪处于预备阶段，尚未着手实行。此时，乙只要消除物理性贡献、心理性贡献，便可以成立犯罪中止。由于乙此时尚未提供物理性贡献，例如给甲一把刀，所以不存在消除物理性贡献的问题。乙告知甲，自已想放弃，如此便消除了心理性贡献，也即，甲知道自己只能单干了。因此，乙构成预备阶段的犯罪中止。注意，乙此时成立犯罪中止，并不要
060
第十讲犯罪形态
求乙阻止甲的犯罪。(2)甲的问题。甲在实行阶段，自动放弃犯罪，成立实行阶段的犯罪中止。
引申练习：甲、乙共谋抢劫丙家，一起对丙
拳打脚踢过程中，乙看到丙可怜，想中止，劝甲也停止，但甲未答应，乙便离去。
第一种可能情形：甲抢劫既遂。在实行阶段，
共同正犯要消除物理性、心理性贡献，要求有效阻止他人犯罪。乙没有效阻止，不成立中止。
甲既遂，乙也既遂。
第二种可能情形：甲继续抢劫，尚未既遂时，
甲被警察抓捕。甲构成未遂。乙也构成未遂。
第三种可能情形：甲继续抢劫时，甲的朋友
丁赶到，劝说甲停止。甲中止。少数说认为，乙构成未遂。多数说认为，在此，不能因为乙没有有效阻止甲，便认定乙构成未遂。乙也构成中止。这是因为，在没有造成实害结果的情形下，要成立犯罪中止，不要求中止行为(防止措施)与结果未发生之间有因果关系，也即不要求结果未发
生是中止行为的功劳。
综上所述，本题答案为AB。雷7.下列哪个行为构成犯罪中止?(202金题-
1-2-4,单)
A.高某欲杀害王某，计划投毒六次以达致死
量，致使王某中毒死亡，投毒四次后，由于害怕而放弃继续投毒。但前四次投毒便已导致王某
死亡
B.丈夫甲杀害妻子乙，捅了数刀，以为乙死
亡，便离开现场。后甲回到现场，发现乙未死，可怜乙，将乙送往医院抢救成功
C.李某欲制造毒品，在化学实验室制造出
80g毒品，后因害怕便将毒品扔进水里
D.宋某敲诈勒索王某，要求王某给自己汇款
30万元。后宋某害怕坐牢，便告知王某：“我放弃了，不用打钱了，请放心。”但是，王某基于害怕，仍旧给宋某账户汇入30万元。宋某得知后及
时退还
[考点1犯罪中止、结果的提前发生、终局形
态、犯罪形态的排斥关系、中止行为
解析】 A项，该案件属于结果的提前发生，
也即以为投毒六次才能致人死亡，实际上投毒四次便导致王某死亡。对此主要判断前面的行为是否已经着手实行，如果已经着手实行，则死亡结
果属于既遂结果。高某投毒四次，表明其杀人已经着手，进人实行阶段，因此死亡结果属于既遂结果。高某构成故意杀人罪既遂，而非犯罪中止。
A项不人选。
B项，甲捅了数刀，以为乙已经死亡，离开
现场，此时甲的犯罪行为已经结束，犯意已经消除，表明犯罪已经呈现终局形态，具体而言是犯罪未遂，因为乙实际上未死。一个犯罪只能有一个终局形态，一旦成立犯罪未遂，便排斥犯罪中止。因此，甲的抢救行为不能成立犯罪中止，只能视为事后悔过行为。B项不人选。
C项，制造毒品罪的既遂标准是制造出来毒
品。至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低，都不影响既遂的成立。因此，李某构成制造毒品罪既遂，而非犯罪中止。C项不人选。
D项，当犯罪行为已经实行终了，此时要成立
犯罪中止，不仅要求自动放弃犯罪，还要求采取防止措施(中止行为),防止了实害结果发生。例如，甲欲杀乙，将乙捅成重伤，又后悔，放下刀，便离去，乙被邻居救活。甲不成立犯罪中止，而成立犯罪未遂。本题中，宋某的敲诈行为已经终了，要成立犯罪中止，需要采取防止措施，也即防止王某遭受财产损失。宋某采取了防止措施，也即向王某打电话告知。虽然王某仍然打了钱，但宋某及时退还，防止了王某遭受实际的财产损失。因此，宋某构成犯罪中止。注意，在此不能认为“宋某的账户收到钱了，因此宋某构成犯罪既遂”,因为宋某此时没有收钱的意思，没有非法占有王某钱财的目的。敲诈勒索罪的既遂，要求实现非法占有他人财物的目的，非法取得他人财物。D项人选。
综上所述，本题答案为D。78.关于犯罪形态，下列说法正确的是?(2023
金商-)-2-7,单)
A.武某作为犯罪嫌疑人，请求刘某为自己作
伪证，并给了刘某2万元。刘某收了钱，答应作伪证，准备了伪证内容。后刘某因为害怕，在开庭当天，未出席作证。武某构成妨害作证罪未遂，
刘某构成伪证罪未遂
B.田某从境外非法运输成品油，且已运输至
我国境内，但在海关被查获。田某构成走私普通
货物、物品罪既遂
C.谢某非法种植大量罂粟，情节严重。谢某
051
刑法专题讲座·莫金题卷
某日观看法制频道后，将罂粟全部铲除。谢某构
成非法种植毒品原植物罪犯罪中止
D.彭某因故意伤害罪被判处有期徒刑8年。
执行3年后，彭某越狱，逃出监狱，摆脱追捕，次日潜入某户人家抢劫，被当场抓获。彭某构成
脱逃罪未遂
I考点]犯罪形态的认定
[解析 A项，第一，武某作为犯罪嫌疑人，
指使他人作伪证，不构成妨害作证罪或伪证罪的教唆犯，因为不具有期待可能性。第二，刘某答应作伪证，为伪证作准备，所以成立伪证罪。伪证罪的着手标准是开始作伪证，既遂标准是作完伪证。成立既遂，不要求使法官相信、作出错误判决。刘某尚未去法庭开始作伪证，便自动放弃，构成预备阶段的犯罪中止。A项说法错误。
B项，田某走私成品油，构成走私普通货物、
物品罪。走私犯罪的既遂标准；陆路输入的，越过国境线；海运、空运的，船舶、飞机到达本国港口、机场。此后被海关查获，不影响既遂的成立。所以，田某构成犯罪既遂。B项说法正确。
C项，非法种植毒品原植物罪(《刑法》第
351条),是指非法种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。谢某非法种植大量罂粟，情节严重，表明已经构成该罪，并且既遂。此后铲除，只能认定为事后悔过行为，不能改变既遂形态。对于这种悔过行为，法律规定，可以免除
处罚。C项说法错误。
提示：复习策略。该罪是个冷僻罪名。每年
总会考查一两个冷僻罪名。即使如此，也不需要在平常学习这些冷僻罪名，除非时间很充分。这是因为，花时间学习冷僻罪名的性价比不高，而且，自己不会，一般人也不会，所以不影响大局。因此，对于冷僻罪名，就用正常原理去分析，碰
运气即可。
D项，脱逃罪的既遂标准：摆脱监管人员的
实力控制。逃出关押场所，但明显处于被追捕过程中，且没有摆脱追捕的，仍属于未遂。本题中，彭某逃出监狱，摆脱了追捕，构成脱逃罪既遂。此后被抓，不能改变既遂的结论。关于数罪并罚问题，假如彭某的脱逃罪定2年有期徒刑，抢劫罪定10年有期徒刑。又犯新罪，先减后并。用故意伤害罪的8年减去已经执行的3年，等于5年。然后，5年与脱逃罪的2年、抢劫罪的10年，并
罚；下限是数刑中最高刑10年，上限是总和刑期17年，假如最终定15年刑期，那么对彭某还需执
行15年有期徒刑。D项说法错误。
综上所述，本题答案为B。79.关于犯罪形态，下列说法正确的是?(2023
盔题-1-2-8,单)
A.甲发现孩子丙(5岁)不是亲生的，将丙
打成重伤。甲的母亲乙看到这个场景，不予救助。丙死亡。乙构成故意杀人罪的不作为的帮助犯
既遂
B.甲想杀乙，给乙邮寄了一个炸弹，有外包
装。快递员在运输途中遇到暴雨，炸弹被雨淋湿了，失效了。乙收到该包裹，没有遇到危险。甲
构成故意杀人罪犯罪预备
C.甲欲杀妻骗保，在即将把妻子推向悬崖之
际，顿生悔意放弃了。甲构成故意杀人罪中止和
保险诈骗罪中止，想象竞合
D.甲伪造证据，向法院提起民事诉讼。法院
判决被告胜诉。甲构成虚假诉讼罪未遂[考点]犯罪形态的认定
[解析] A项考查多个作为义务人之间的先后
关系。甲作为养父是第一位的作为义务人，乙作为祖母是第二位的作为义务人。若第一位的作为义务人不救助法益甚至侵害法益，则不能期待第二位的作为义务人实施救助。因此，乙不构成不
作为犯罪。A项说法错误。
B项，隔离犯，是指行为与结果之间存在时
空间隔。隔离犯的着手，看邮寄物在邮寄途中有无危险。如果有，则寄出就是着手。炸弹在途中有危险，所以寄出就是着手。着手后，因意志以外的原因未能得逞，构成未遂。B项说法错误。
C项，一方面，甲构成故意杀人罪实行阶段
的犯罪中止。另一方面，甲构成保险诈骗罪预备阶段的犯罪中止。保险诈骗罪的着手是理赔时。甲尚未理赔，还处在预备阶段。甲的一个行为同时触犯两罪，属于想象竞合。C项说法正确。
D项，关于虚假诉讼罪的既遂标准，多数说
(司法解释):(1)致使法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；(2)致使法院开庭审理。满足任一条件，便构成既遂。少数说：法院受理便既遂。无论根据哪个学说，甲均构成虚假诉讼罪既遂，因为法院已经作出判决了。注
062
第十讲o犯罪形态
意，虚假诉讼罪的既遂，不要求行为人胜诉。D
项说法错误。
综上所述，本题答案为C。80.《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”下列情形中，构成犯罪中止，且属于“造成损害”的中止犯的是?(2023
金题-1-2-9,单)
A.钱某非法入户伤害武某，闯入武某卧室，
意图重伤武某。武某苦哀求，钱某未伤害武某，
遂离去
B.李某打电话敲诈勒索谢某，表示不给钱就
杀害谢某全家。谢某很恐惧。后李某放弃敲诈勒
索，并给受惊的谢某赔罪
C. 孙某给机场管理人员打电话，谎称机场有
炸弹，意图扰乱社会秩序。机场方面立即大规模疏散人员。后孙某悔悟，主动告知实情，机场方
面停止继续疏散人员
D. 赵某意图拐卖妇女，骗取女青年吴某的信
任，以旅游为名带至山区寻找买家。几天相处中，赵某觉得吴某不错，放弃了出卖行为
[考点] 犯罪中止，中止犯的处罚工解析] A项，《刑法》第24条第2款规定：
“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”(1)这里的损害结果不是指既遂结果，否则就是犯罪既遂了。(2)这里的损害结果是刑法要处罚的危害结果。钱某的故意伤害罪构成犯罪中止。该中止犯属于“造成损害结果”的中止犯，因为钱某非法侵人住宅的行为是刑法要处罚的行为，刑法规定了非法
侵人住宅罪。所以，A项人选。
B项，李某构成敲诈勒索罪的犯罪中止。李
某导致谢某产生恐惧心理。不过，这种“恐惧心理”本身不是刑法处罚的危害结果。我国刑法没有规定单纯的恐吓罪。所以，李某敲诈勒索的中止，属于“没有造成损害结果”的中止。B项不
人选。
C项，编造、故意传播虚假恐怖信息罪(第
291条之一),是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。
本罪是实害犯，成立本罪，要求造成严重扰
乱社会秩序的实害结果。所以，本罪一旦成立，也就既遂。孙某的行为已经造成严重扰乱社会秩序的实害结果(大规模疏散人群),因此成立本罪，并且既遂。既遂之后，孙某不可能再构成犯
罪中止。C项不人选。
D项，赵某实施的是拐骗方式的拐卖妇女罪。
开始实施欺骗的行为，该罪就成立。将妇女卖出去，就犯罪既遂。在卖出去之前，自动放弃，构成犯罪中止。因此，赵某构成犯罪中止。赵某之前欺骗的行为没有给吴某造成值得刑法处罚的损害结果，因此赵某属于“没有造成损害结果”的
中止犯。D项不人选。
综上所述，本题答案为A。81.关于犯罪形态，下列说法正确的是?(2024
金题-1-2-8,多)
A.甲欲抢劫哨兵手中的枪，夜晚埋伏于哨兵
身后草丛中，一直没有机会下手，遂放弃，在返回途中被抓捕。甲构成犯罪预备
B.甲向乙购买毒品，给乙汇了一部分货款，
乙交了货。甲在ATM机上汇尾款时被抓获。乙未能收到尾款。乙构成贩卖毒品罪既遂
C.乙将台式电脑交给甲修理，约定次日取
回。甲在修理时，发现主机箱内藏着10克金条，偷拿出来放入自己口袋。次日，甲交还电脑时，乙忽然想起金条之事，发现金条没了，要求甲返还，甲予以返还。甲构成盗窃罪犯罪中止
D.甲对路边一位女士乙心生歹意，欲强奸，
将其骗到一无人处，实施暴力。该女士随即大声呼救。甲发现远处有行人，便放弃。甲构成强奸
罪犯罪未遂
[考点|
着手的判断、犯罪未遂与犯罪中止的
区分、既遂排斥中止、封缄物的占有问题
[解折]A项，第一，犯罪着手，要求行为对
法益产生现实、紧迫、直接的危险。甲构成的罪名是抢劫枪支罪。该罪的着手，要求开始实施强制手段，比如开始实施暴力。甲没有开始实施暴力，所以没有着手。第二，在着手之前，甲的埋伏行为属于预备行为，处在预备阶段。第三，甲一直没有机会下手，遂放弃，表明是因为意志以外原因而被迫放弃，所以构成犯罪预备，而非预备阶段的犯罪中止。A项说法正确。B项，贩卖毒品罪的既遂标准是卖掉毒品，
刑法专题讲座·真金题卷
而不是收到货款。这是因为，卖掉毒品，就使毒品扩散出去，给国民健康造成危险。至于犯罪分子是否收到货款，刑法对此不予关心。乙交了货，就构成该罪既遂。B项说法正确。
C项，(1)分则盗窃罪一节有个考点叫“封
缄物的占有问题”。这个存有金条的电脑整体上是个封缄物，金条是内容物，电脑是个外形物。乙将电脑交给甲保管修理，约定次日取回，甲在占 有封缄物的外形物，但没有占有内容物(金条), 内容物(金条)仍由乙占有。背后的法理依据是，外形物起到封缄效果(屏障效果),起到主人控制 内容物的效果，视为内容物还在主人控制范围内，所以，主人仍占有内容物。(2)注意，虽然乙此时忘记金条的存在，但不影响其占有金条。只要财物在主人的实际控制范围内，只要主人在占有自己的财物，即使临时忘记，不影响其占有。例如，主人忘记自己家箱子里存有一个珠宝，不能因此认为主人对该珠宝失去占有。(3)甲没有占有内容物(金条),将金条装进自己口袋，意味着将乙占有的财物通过平和手段转移为自己占有，构成盗窃罪。当甲放进自己口袋，意味着取得控
制金条，构成盗窃罪既遂。一旦构成既遂，即使事后返还，也不可能构成中止。既遂与中止是排
斥关系。C项说法错误。
[对比区分]2012年第18题A项：“甲是个
体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿”,答案是甲构成侵占罪。(1)顾客将衣服交给老板，离开干洗店，则老板在占有衣服，衣服 口袋的钱已经不在顾客的实际控制范围内，顾客不再占有该钱，该钱属于遗忘物。老板将顾客所有、自己占有的钱变成自己所有，构成侵占罪。 (2)分析侵占罪时，刑法不承认民法的一个规则“对货币，占有即所有”。(3)封缄物一般是指保险箱、保险柜、行李箱、有外包装的包裹等，贴身的衣服口袋不算封缄物，所以，不能按照封缄物去分析。真题考过，主人将金饰藏进一个抽油烟机内，此时抽油烟机算封缄物。
D项，(1)甲实施暴力，已经着手，进入实
行阶段。(2)乙大声呼救，甲看到远处有行人而放弃，属于害怕当场被抓而放弃，属于被迫放弃，因此构成犯罪未遂。D项说法正确。
综上所述，本题答案为ABD。
064
738
PROJECT 1
第十一讲 共同犯罪
82.15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的?(2015-2-7,单)
A.如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪
的成立条件，则甲、乙成立共犯
B.如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵
入计算机信息系统罪的从犯
C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙
成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯
D.由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入
计算机信息系统罪的片面共犯论处
[考点]共同犯罪的本质、“违法是一起的，
责任是独立的”、行为主体的条件
[解析]认定二人构成共同犯罪，解决的主要
问题是，在客观上，二人共同制造了法益侵害事实。在制造法益侵害事实上，二人具有一起性(连带性)。至于在排除责任事由方面，谁应受谴责，可以分别判断。即所谓“违法是一起的，责
任是独立的”。
苏联版四要件体系认为，共同犯罪的犯罪主
体必须具备责任年龄、责任能力。如此的话，本题的甲、乙就不构成共同犯罪，这样就无法追究乙的责任。这显然是不合理的。该题旨在揭示四
要件体系的不足之处。
正确的分析是，甲、乙在制造违法事实方面，
构成共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯也是从犯；在排除责任事由方面，甲因为未达刑事责任年龄，不负刑事责任，乙应负刑事责任。乙对甲没有支配力，不成立间接正犯。片面共犯是指双方的参与意识是单向性的，而非相互的。而题中
甲、乙具有相互的参与意识。
综上所述，本题答案为D。
83.甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确的?
(2016-2-7,单)
A.因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其
他伤害，故丙不成立故意伤害罪
B.对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能
认定为故意伤害(致死)罪
C.甲、乙成立故意伤害(致死)罪，丙成立
故意伤害罪但不属于伤害致死
D. 认定甲、乙、丙均成立故意伤害(致
死)罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾
[考点]“部分实行、全部负责”原则[解析]故意伤害罪(致人死亡)这一结果
加重犯中，致人死亡是指过失致人死亡。题中，甲乙丙构成故意伤害罪的共同正犯，对死亡结果持过失心理。但是，三人是否构成故意伤害罪(过失致人死亡)这一结果加重犯?焦点问题是，甲乙丙对“过失致人死亡”是否负责?
“要求故意且无罪说”认为，针对“过失致
人死亡”,甲乙不构成共同正犯，各自应单独处理，所以不能适用“部分实行、全部负责”原则。由于无法查明是谁过失致人死亡，根据存疑时有利于被告原则，每个人都不需要对死亡结果负责。如此，每个人都不构成故意伤害罪(过失致人死亡)。基于此，正确答案应当是B项。然而，官方答案认为B项说法错误。显然官方没有采取“要
求故意且无罪说”。
以打野猪案为例，猎人甲乙以为前方是野猪，
商量一起开枪打死野猪，不慎打死了行人丙。能够查明，致命的只有一颗子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。要求故意且无罪说(部分犯罪共同说)中有种观点认为，打野猪案是孤立的过失
085
刑法专题讲座·
·真金题卷
致人死亡，所以甲乙都对死亡结果不用负责。而本题中，甲乙的过失致人死亡是在故意伤害罪的基础上派生的，所以对死亡结果都要负过失责任。然而，这种说法前后矛盾，不能实质性回答：为何孤立的过失致人死亡案要作无罪处理，而将过失致人死亡案镶嵌到故意伤害案中就作有罪处理? 故意伤害罪(过失)致人死亡这种结果加重犯的原生态结构是，一个行为同时触犯两个罪，一是故意伤害罪，二是过失致人死亡罪，原本要想象竞合择一重罪论处，法律特事特办，按照结果加重犯处理。甲乙对故意伤害罪构成共同正犯，只意味着，针对故意伤害行为导致的伤害结果启动“部分实行、全部负责”原则，不意味着，针对过失行为导致的死亡结果也启动“部分实行、全部负责”原则。所以，要求故意且无罪说要一以贯之的话，对甲乙过失导致的死亡结果只能是都不
负责。
“要求故意且有罪说”认为，由于甲乙在
“致人死亡”这个环节有意思联络，有相互的心理性贡献，所以无论是甲导致死亡结果，还是乙导致死亡结果，其中一方对另一方的致人死亡都有心理性贡献，所以对另一方导致的死亡结果都要负责。因此，甲乙都要对“过失致人死亡”负责，各自单独负责。在“致人死亡”环节，丙与甲乙有意思联络，对甲乙导致死亡结果有心理性贡献，所以也要对“过失致人死亡”负责。因此，三人构成故意伤害罪的共同犯罪，但各自单独构成结果加重犯“故意伤害罪(过失)致人死亡”。官方采纳了这个结论。这表明官方采纳了“要求故意且有罪说”。参见王钢：《刑法犯罪论核心知识与阶层式案例分析》,北京大学出版社2025年版，
第154页。
综上所述，本题答案为D。二84.甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏后离去(丙受轻伤)。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5万元的财物。关于本案的分析，下列哪些选项是正确
的?(2017-2-54,多)
A.若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负
责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃罪论处
B.若承认片面共同正犯，根据部分实行全部
责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫罪论处
C.若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害
罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处
D.若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意
伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处
[考点]片面的共同犯罪
【解析]片面实行，是指甲暗中和乙共同实行
犯罪，而乙对此不知情。在此存在观点展示。肯
定说是多数观点。
例如，甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女
打晕(轻伤),然后退出，乙顺利强奸了妇女，但乙不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行为包括暴力行为和奸淫行为，所以甲属于片面实行。
肯定说(多数说):(1)甲有帮助乙犯罪的
参与意识，应对乙的违法事实(强奸)负责，结合自己的暴力行为，构成乙的强奸罪的片面的实行犯(正犯)。(2)乙构成单独的强奸罪。
否定说(少数说);(1)甲不构成乙的强奸
罪的片面的实行犯，构成单独的故意伤害罪。注意：否定说虽然不承认“片面的实行犯”概念，但承认“片面的帮助犯”概念，也即承认甲构成乙的强奸罪的片面的帮助犯。汇总后，甲同时触犯故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。(2)乙构成单独的强奸罪。
回到本题，肯定说(多数说):(1)分析
甲。甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实(盗窃)负责，结合自己的暴力行为，甲便构成抢劫罪，属于片面的实行犯(片面的共同正犯),意思是单方面构成抢劫罪的实行犯(正犯)。(2)从乙的角度出发，乙是单独犯罪，构成盗窃罪既遂。因此，A项说法正确，B项说法
错误。
否定说(少数说):(1)分析甲。甲构成单
独的故意伤害罪。否定说承认“片面的帮助犯” 概念，承认甲构成乙的盗窃罪的片面帮助犯。甲同时触犯故意伤害罪和盗窃罪的片面帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。(2)从乙的角度考察，乙是单独犯罪，构成盗窃罪既遂。因此，C项说
法正确。
D项是问，否定说会如何处理乙?乙要不要
对甲的故意伤害行为负责?否定说认为，乙是单独犯罪，因为对甲的行为不知情，因此对甲的行为不用负责，只构成盗窃罪。基于此，D项表述
066
第十一讲共同犯罪
正确。如果D项表述成“只有坚持否定说，乙才不需要对甲的故意伤害行为负责”,那么这种看法是不准确的，因为肯定说也认为乙不需要对甲的
故意伤害行为负责。
综上所述，本题答案为ACD。85.甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，并告甲说，张家装有防盗设备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，无法打开，本欲依乙告诚离去，但又不甘心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。关于本案的分析，下列哪一选项
是正确的?(2017-2-6,单)
A. 乙提供钥匙的行为对甲成功实施盗窃起到
了促进作用，构成盗窃罪既遂的帮助犯
B.乙提供的钥匙虽未起作用，但对甲实施了
心理上的帮助，构成盗窃罪既遂的帮助犯
C.乙欲帮助甲实施盗窃行为，因意志以外的
原因未能得逞，构成盗窃罪的帮助犯未遂
D.乙的帮助行为的影响仅延续至甲着手开门
盗窃时，故乙成立盗窃罪未遂的帮助犯
[考点】帮助犯的成立条件与既遂条件[解析1(1)帮助犯的成立条件：帮助行为
促进正犯制造违法行为，二者有促进关系。
①帮助行为具有可能的促进作用，是指帮助
行为本身具有法益侵害的危险性、可能性。
模型1,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥
匙，乙故意提供一把根本无法使用的钥匙。甲使
用之，无效。乙不构成帮助犯。
②合格的帮助行为连接到(作用于)正犯
行为。
模型2,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥
匙。乙拿着有用的钥匙去甲家。在路上乙的钥匙
被小偷走。甲自己盗窃既遂。
这种情形中，乙的帮助行为本身具有法益侵
害的危险性、可能性，是合格的帮助行为，但由于意志以外原因未能连接到(作用于)正犯行为的危险流中，便不可能发挥促进作用，不可能对法益(丙家财物)具有危险性，因此不成立帮助犯。这种情形属于因意志以外原因，帮助行为本身未能成功、未得逞。理论上将这种行为称为帮
助未遂。
(2)帮助犯的既遂条件；帮助行为对正犯结
果具有促进作用(因果性)。
模型3,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥
匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲在去丙家途中，钥匙被盗，用别的办法盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行为的预备阶段，便没能继续发挥作用，因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。对于帮助犯的犯罪预
备，实务中一般不予定罪处罚。
模型4,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥
匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥匙来到丙家，看到丙家门开着，屋里没人，甲直接走进去，盗窃既遂。①乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行为的预备阶段，没能维持到着手实行阶段，因此，该帮助行为只能
构成犯罪预备。
模型5,甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥
匙，乙将有用的钥匙交给了甲。甲拿着钥匙开门，一时打不开(或钥匙断在锁孔里),情急之下破门而人，盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助犯。并且，该帮助行为对正犯行为发挥的作用维持到了正犯行为的着手实行阶段。但是，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，乙的帮助行为没有发挥实际贡献，因此构成犯罪
未遂，而非既遂。
理论上对乙的这种犯罪形态有多种称呼。有
的称为帮助犯未遂，有的称为未遂的帮助犯。称为帮助犯未遂，侧重于表达帮助犯的犯罪形态。称为未遂的帮助犯，侧重于表达帮助犯帮到哪个阶段和程度，意思是指帮助犯没有帮到正犯既遂
的程度。
(3)本题要点。
A项，题中交代：乙擅自配制张家房门钥匙，
表明，乙未经张家允许而私下配制张家房门钥匙。这表明，该钥匙是一把可能有用的钥匙。乙将这种钥匙交给甲，乙的帮助行为与甲的正犯行为的
① 主流观点认为：对于人户盗窃，如果盗窃屋内无
人的房屋，开门时是着手，因为此时对屋内财物已经产生紧迫危险；如果盗窃屋内有人的房屋，开门进去找财物时才是着手，此时才对屋内财物产生紧迫危险；对于盗窃车
内财物，开车门时是着手。
刑法专题讲座-真金题卷
危险流连接上后，帮助行为便成立帮助犯。该帮助行为对正犯行为发挥的作用维持到了正犯行为的着手实行阶段，也即甲用钥匙开门。但是，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，乙的帮助行为没有发挥实际贡献，因此构成犯罪未遂，而
非既遂。A项说法错误。
在表述上，若要表达帮助犯的犯罪形态，则
可以说，乙构成帮助犯未遂。若要表达帮到哪个阶段和程度，则可以说，乙构成未遂的帮助犯。
C项，“乙欲帮助甲实施盗窃行为，因意志以
外的原因未能得逞，构成盗窃罪的帮助犯未遂。”C项的错误在于前提与结论在逻辑推理上不自洽。前提是在描述“帮助未遂”,也即帮助行为由于意志以外原因未得逞(未能连接到正犯行为的危险流，因此不成立帮助犯),结论却是帮助犯未遂。单就结论而言，乙构成帮助犯未遂。所谓帮助未遂，例如(模型2),甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙拿着有用的钥匙去甲家，在路上乙的钥匙被小偷走。甲自己盗窃既遂。这种情形中，乙欲帮助甲实施盗窃行为，因意志以外的原因未能得逞，也即未能作用于甲的盗窃行为。张明楷教授特别强调“帮助犯未遂”与“帮助未遂”的区分。提示：这种细腻表述的考法，以后
不会再考。
官方答案也认为C项说法错误。提示：当年
答案解析中有段论述认为，帮助犯未遂，是指虽然实施了帮助行为，但被帮助者尚未着手实行犯罪的情形。例如，乙要杀丙，甲为乙提供了毒药，乙拿着毒药去丙家路上，又扔掉毒药，未着手实行犯罪。甲是帮助犯未遂。然而，这种论述看法是不准确的，也与司法部历年来真题答案相矛盾，例如203年第42题答案认为，上述案例中，实行犯乙构成预备阶段的犯罪中止，帮助犯甲构成预备阶段的犯罪预备。正因如此，当年这段关于帮助犯未遂的论述，后来作了修订。
B项，涉及心理性帮助问题。物理性帮助行
为起到心理性帮助效果。例如，甲准备拿着自己配的钥匙去盗窃丙家，乙知道后，送甲一把有用的钥匙。情形一：甲先用自己的钥匙，门打开了，窃得财物。乙的物理性帮助虽然没有发挥实际的帮助作用，但是起到心理性帮助效果，甲的心里有“双保险”的心理优势，故乙构成帮助犯既遂。这属于“备而不用”。情形二：甲先用乙的钥匙，
打不开门，便用自己的钥匙，门打开了，窃得财物。乙的钥匙没有发挥实际的物理性帮助作用，也没有起到心理性的帮助效果，故乙不构成帮助犯既遂，而是未遂。这属于“弃而不用”。
本题中，当甲用乙的钥匙无法打开时，乙的
钥匙便不再发挥实际的物理性帮助作用，也不会起到心理性帮助效果，属于“弃而不用”。因此，
B项说法错误。
提示：有观点认为，“未遂的帮助犯”,是指
所提供的帮助行为本身根本就不可能让实行者既遂，根本没有帮助作用；本题中，乙提供的钥匙根本就不可能起到作用，是一把根本没用的钥匙，所以，乙成立“未遂的帮助犯”,因此D项说法正确。然而，这种观点值得商榷。
第一，如果乙故意提供根本不可能有用的钥
匙，就不构成帮助犯，不构成犯罪。因为，成立犯罪的客观要件是，行为必须是危害行为，也即对法益至少要有危险。故意提供根本没有用的钥匙，对法益没有危险，不是危害行为。
第二，本题中，若要表明乙的钥匙是根本不
可能有用的钥匙，题干就必须特别交代这一点。如果不特别交代这一点，就推定是一般的钥匙，也即可能有用的钥匙。而且，本题干交代“乙擅自配制张家房门钥匙”,表明，乙未经张家允许而私下配制张家房门钥匙。这表明，该钥匙是一
把可能有用的钥匙。
第三，若认为，“未遂的帮助犯”是指所提供
的帮助行为根本就没有帮助作用，则与正确的D 项说法不符。因为D项认为，乙的帮助行为的影响延续至甲着手实行时。这表明，乙的帮助行为本身是有影响力的(可能有用的),而且作用延续到了着手实行阶段，只是偶然地对甲的既遂结果
没有贡献。
综上所述，本题答案为D。二86.甲欲杀丙，假意与乙商议去丙家“盗窃”, 由乙在室外望风，乙照办。甲进入丙家将丙杀害，出来后骗乙说未窃得财物。乙信以为真，悻然离去。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?
(2017-2-7,单)
A.甲欺骗乙望风，构成间接正犯。间接正犯
不影响对共同犯罪的认定，甲、乙构成故意杀人
罪的共犯
068
第十一讲◎共同犯罪
B. 乙企图帮助甲实施盗窃行为，却因意志以
外的原因未能得逞，故对乙应以盗窃罪的帮助犯
未遂论处
C.对甲应以故意杀人罪论处，对乙以非法侵
入住宅罪论处。两人虽然罪名不同，但仍然构成
共同犯罪
D.乙客观上构成故意杀人罪的帮助犯，但因
其仅有盗窃故意，故应在盗窃罪法定刑的范围内
对其量刑
[考点]帮助犯的故意
「解析]成立帮助犯，不仅要求有帮助行为，
而且要求有帮助故意。帮助故意是指故意帮助他人实施违法行为。如果过失帮助了他人实施违法行为，不构成帮助犯。例如，甲欲杀死丙，向乙借枪，谎称去打猎。乙没有尽到谨慎注意义务，疏忽大意，便将枪借给甲。甲拿到枪杀死了丙。客观上，乙的行为给甲的杀人提供了帮助作用，但是乙没有帮助甲杀人的故意。乙不构成故意杀
人罪的帮助犯。
本题中，客观上，乙的行为给甲的杀人提供
了帮助作用，但是乙没有帮助甲杀人的故意，不构成故意杀人罪的帮助犯。虽然乙有帮助甲盗窃的故意，但是客观上甲没有盗窃行为，乙也不构成盗窃罪的帮助犯。乙构成非法侵人住宅罪的帮助犯。A项说法错误，间接正犯是指使者不去实施犯罪，被利用者去实施、实行犯罪。乙虽然被利用，但没有实行犯罪。B项说法错误，乙虽然有帮助盗窃的故意，但由于甲没有盗窃行为，根据共犯从属性，乙不构成盗窃罪的帮助犯。D 项说法错误，客观上帮助杀人不能包容评价为帮助盗窃，故乙不构成盗窃罪的帮助犯，也就不存
在根据盗窃罪来量刑的问题。
引申练习：甲、乙共谋入户抢劫，乙望风，
甲入户后发现户内没人，拿走财物，出来欺骗乙；“我浴血奋战，才抢到这点财物，给我多分点。” 乙不知情而答应。客观上，乙的望风行为给甲的盗窃提供了帮助，但是主观上，乙只有帮助甲抢劫的故意，不过，帮助抢劫的故意可以包容评价为帮助盗窃的故意。因此，乙构成盗窃罪的帮助
犯既遂。
综上所述，本题答案为C。
87.赵某、钱某、孙某、李某四人合谋加害刘某，但四人未商议具体分工和计划，刘某最终死亡。经查明，赵某和钱某使用木棒殴打刘某，孙某使用拳头殴打刘某，李某手持铁棒在旁助威。刘某因头部受致命伤而死亡，但无法确认何人所为。以下说法正确的是?(2018金题-1-2-3,单)
A.因无法确认何人所致命伤，故四人无需
对刘某死亡负刑事责任
B.根据共同犯罪的原则，四人均需对刘某死
亡负刑事责任
C.孙某使用拳头殴打刘某，不足以致死，故
不对刘某死亡负刑事责任
D.李某手持铁棒在旁助威，故不对刘某死亡
负刑事责任
[考点]“部分实行、全部负责”原则[解析]四人合谋加害刘某，表明四人是共同
犯罪，在违法性上具有一起性(连带性)。(1)赵某、钱某、孙某属于共同实行犯，根据部分实行、全部负责的原则，即使无法查明具体是谁的行为导致死亡结果，也无需查明，三人对死亡结果均需负责。(2)李某属于帮助犯，在旁边助威，表明提供了心理性的帮助作用，基于此，其与实行犯制造的结果具有违法上的一起性(连带性),对于实行犯的结果也需要负责。所以，四
个人均需对死亡结果负责。
综上所述，本题答案为B。
8.甲是间歇性精神病患者，某日与妻子乙来到自己的父母家里。甲因琐事与父母发生争吵。争吵中甲的精神病发作，在这种状态下，甲持刀砍杀父母。乙在旁边，既不阻拦，也不呼救他人。甲砍了几刀后，清醒过来，匆忙与乙离开现场。二人回到家中，乙将二人身上带血的衣服、鞋子全部洗掉了。父母因被砍而死亡。下列说法正确
的有?(2018题-1-2-4,房)
A.甲的行为虽然不构成犯罪，但具有危害性B. 乙洗掉甲的带血衣服、鞋子，构成帮助毁
灭证据罪
C.乙洗掉自己的带血衣服、鞋子，不构成帮
助毁灭证据罪
D.乙构成不作为的故意杀人罪
[考点】不作为犯、共犯的本质、帮助毁灭证
据罪
刑法专题讲座·真金题卷
【解析] A项，根据改良版四要件体系，在客
观要件上，甲制造了法益侵害事实，行为具有法益侵害性；在排除责任事由方面，由于甲没有责任能力，排除了责任，最终不负刑事责任。虽然甲最终不负刑事责任，但是客观行为仍具有危害
性。A项说法正确。
B、C、D项，乙作为甲的妻子，对陷人精神
病状态的丈夫具有监护义务，由此对丈夫的危险行为具有阻止义务。乙的不作为促进了甲的杀人行为，因此构成故意杀人罪的不作为的帮助犯。此时，甲是故意杀人罪的实行犯。二人在违法事实方面构成共同犯罪，违法是连带的。虽然甲与乙没有意思联络，但乙对甲有帮助的意思，因此，乙构成片面的帮助犯。在排除责任事由方面，责任是独立的，谴责谁、不谴责谁应分别进行。由于甲在杀人时丧失责任能力，故不负刑事责任。乙具有责任能力，应负刑事责任，构成故意杀人
罪的不作为的片面的帮助犯。
帮助毁灭证据罪要求帮助毁灭的是他人的犯
罪证据。如果为自己也为共犯人毁灭证据，则由于不具有期待可能性，不构成帮助毁灭证据罪。由于甲、乙构成违法事实方面的共同犯罪，因此，乙将二人的带血衣服、鞋子洗掉，不构成帮助毁灭证据罪。B项说法错误。C、D项说法正确。提示：如果行为人专门为共犯人，不为自己，而毁灭证据，多数说认为构成帮助毁灭证据罪，少数
说认为不构成该罪。
提示：本题揭示了传统理论关于共同犯罪的
弊端，也即要求共同犯罪的主体必须是具有责任能力的人。按照这种要求，甲直接无罪，对乙便只能单独处理，乙便无法构成故意杀人罪的帮助犯。但是，对乙不定故意杀人罪的帮助犯，是不
合理的。
综上所述，本题答案为ACD。89. 乙请甲为自己的盗窃望风，仅要求甲看到主人丙回家就电话告知他。乙在户内盗窃时，甲看到丙回家，使用暴力阻拦，将丙打成重伤。乙顺利窃得40元后出门，甲告知乙自己殴打了丙，乙没表示异议。甲、乙一同离去。下列说法正确的有?(2019金题-1-2-16,多)
A.若承认片面共同正犯，则对甲应以抢劫罪
(致人重伤)论处，对乙以盗窃罪论处
B.若承认片面共同正犯，则根据部分实行全
部负责原则，对甲乙二人均以抢劫罪(致人重
伤)论处
C.若否认片面共同正犯，则甲既构成故意伤
害罪，又构成盗窃罪的帮助犯，择一重罪论处
D.若否认片面共同正犯，则甲既构成故意伤
害罪，又构成盗窃罪的帮助犯，数罪并罚
【考点] 片面的共同犯罪的观点展示[解析】肯定说：(1)分析甲。虽然乙不知
道甲使用暴力，但是甲实施暴力是为了帮乙，所以，甲的暴力行为能够与乙的盗窃事实挂钩，基于此，甲便构成抢劫罪，属于抢劫罪(致人重伤),属于片面的实行犯。(2)从乙的角度出发，乙不是单独犯罪，而是与甲构成盗窃罪的共同犯罪，乙是实行犯。由于乙对甲多干的事(暴力行为)不知情，故不用负责。最终结论，甲乙在盗窃罪的范围成立共同犯罪，甲最终定抢劫罪(片面实行犯),乙定盗窃罪(实行犯)。因此，A项
说法正确，B项说法错误。
否定说：(1)分析甲。虽然乙知道甲的望风
行为，但是不知道甲的暴力行为，所以就甲的暴力行为而言，二人不构成共同犯罪，也即甲的暴力行为不能与乙的盗窃事实挂钩，只有甲的望风行为与乙的盗窃事实挂钩。因此，甲不构成抢劫罪。甲构成单独的故意伤害罪。同时，甲构成乙的盗窃罪的帮助犯。甲同时触犯故意伤害罪和盗窃罪的帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。(2)从乙的角度考察，乙与甲构成盗窃罪的共同犯罪，乙是实行犯。乙对甲的暴力行为不用负责。最终结论，甲、乙在盗窃罪的范围成立共同犯罪，甲同时触犯故意伤害罪和盗窃罪的帮助犯，想象竞合，择一重罪论处；乙定盗窃罪(实行犯)。因此，C项说法正确，D项说法错误。
原型出处：本题源于张明楷教授的《刑法学》
(第六版)第59页。
提示：本题与2017年卷二第54题的相同点
在于，都存在片面的共同犯罪问题。二者的不同之处在于，本题中，甲、乙事先存在共同犯罪(盗窃罪)的基础，并且甲多干了一件事(对人暴力),存在实行过限。而2017年第54题中，甲、乙事先不存在共同犯罪(盗窃罪)的基础。综上所述，本题答案为AC。
070
第十一讲 ◎共同犯罪
二90.甲欲盗窃丙的渔网(丙为捕鱼在河里设置渔网)。渔民乙知情并为甲提供渔船。次日晚上，甲利用乙的渔船盗窃到渔网。甲看到眼前水域，左边一个渔网(丙的),右边一个渔网(乙的),甲误以为右边的渔网是丙的渔网，盗窃了右边渔网。关于本案，下列说法正确的是?(2019金题一
1-2-17,单)
A.甲、乙均构成盗窃罪既遂B.甲、乙均构成盗窃罪未遂
C.甲构成盗窃罪既遂，乙构成盗窃罪未遂D.甲构成盗窃罪既遂，乙构成盗窃罪犯罪预备
[考点]共犯人成为被害人
[解析](1)分析甲。第一，针对预定目标
丙的渔网，甲构成盗窃罪犯罪预备。第二，针对实害对象乙的渔网，甲存在对象错误，但不影响盗窃罪既遂，因为盗窃罪只要求盗窃“他人”的财物就行。最终，甲整体上的一个行为同时触犯盗窃罪犯罪预备和盗窃罪既遂，想象竞合，择一
重罪论处，定盗窃罪既遂。
(2)分析乙。实行犯存在对象错误，帮助犯
便是打击错误，因为乙对实害对象及结果的心理是过失或意外事件。对于打击错误，存在具体符合说和法定符合说。但两种学说都认为：针对预定目标丙的渔网，由于实行犯甲构成盗窃罪犯罪预备，因此乙构成盗窃罪帮助犯(犯罪预备);针对实害对象乙的渔网，乙不用负责，因为乙是被害人。最终，乙仅构成盗窃罪帮助犯(犯罪预
备)。
提示：关于对象错误与打击错误的区分，有
种区分标准，用预想对象(预定目标)是否在视线内来区分，认为如果预想对象(预定目标)出现在视线内，则为打击错误；如果预想对象没在
视线内，则为对象错误。
本题揭示了这种看法的错误。按照上述区分
标准，由于预想对象(丙的渔网)在视线内，因此甲应构成打击错误。然而，甲在此应构成对象错误。实际上，无论丙的渔网在什么位置，甲都
构成对象错误。
认识错误的本质是主观认识与实际发生的事
实不一致。考察重点是实际发生的事实，也即实际侵害对象及实害结果，而不是预想对象。判断主客观是否一致时，重点不在于行为人对预想对 象持何种心理，而在于行为人对实害对象及实害 
结果持何种心理。
原始出处：本题出自张明楷教授的教材《刑
法学》(第六版),第50页。
综上所述，本题答案为D。91.关于共犯理论，下列说法正确的有?(2019
金题-1-2-18,多)
A.虽然自杀不构成犯罪，但教唆精神病患者
自杀应构成故意杀人罪的间接正犯
B.在共同犯罪中，可能存在部分共犯人成立
既遂，部分共犯人成立中止的情形
C.共犯人中有人产生同一构成要件内的认识
错误，可能会影响其他共犯人的犯罪形态
D.犯罪集团中的组织者、领导者，其他共同
犯罪中的组织者、指挥者，均需对全部罪行负责
[考点]教唆自杀、共犯与犯罪形态、共犯与
认识错误、首要分子
[解析】 A项，第一，欺骗或强迫他人自杀，
他人自杀的，构成故意杀人罪(间接正犯)。例1, 甲以相约自杀为名诱骗他人自杀，然后自己逃离现场，甲构成故意杀人罪的间接正犯。例2,甲教唆、欺骗幼儿、精神病患者，使其自杀，甲构成故意杀
人罪的间接正犯。
第二，教唆、帮助他人自杀。预设前提：他
人是成年人、精神正常，做出自杀举动是真实意思表示，没有受到欺骗或胁迫。在此前提下，教唆、帮助他人自杀，他人(实行者)自杀身亡，教唆者、帮助者是否有罪?对此，存在观点展示：观点一；自杀行为不具有违法性，无罪，也即实行者无罪。根据共犯从属性原则，教唆者、帮助者也应无罪。观点二：自杀行为具有违法性，只是无法谴责自杀者，无法使其承担责任，也即实行者在客观要件上具有违法性，是一种“犯罪”行为。生命要绝对保护，共犯从属性可以有例外。
A项说法正确。
B项考查的是共同犯罪与犯罪形态。共同犯
罪过程中，如果有人想中止，只有脱离共犯关系，才有可能成立犯罪中止。脱离条件：消除自己的行为对共同犯罪所产生的物理上、心理上的贡献。例如，甲在外望风，乙进屋盗窃主人的保险箱，甲打电话给乙，表示不再望风，并离开了现场。乙知道后继续实施盗窃并既遂。甲成立中止。B
项说法正确。
刑法专题讲座·真金题卷
C项说法正确。例如，实行犯如果有对象错
误或打击错误，教唆犯的犯罪形态会受到影响。例如(打击错误),甲教唆乙杀害丙，乙因为没有瞄准，不慎将附近的丁打死。依照具体符合说，乙对丙构成故意杀人罪未遂，对丁构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。依照法定符合说，乙对丙构成故意杀人罪未遂，对丁构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。实行犯乙产生打击错误，教唆犯甲构成打击错误。依照具体符合说，甲对丙构成故意杀人罪未遂，对丁构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。依照法定符合说，甲对丙构成故意杀人罪未遂，对丁构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。C
项说法正确。
D项，第一，《刑法》第26条第3款规定：
“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”注意，是按照“集团”所犯的全部罪行，而不是按照“全体成员”所犯的全部罪行处罚。第二，《刑法》第26条第4款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”
D项认为，犯罪集团中的组织者、领导者，
需对全部罪行负责。这种看法是正确的。但是，D 项认为，其他共同犯罪中的组织者、指挥者，需对全部罪行负责。这种说法不准确。其他共同犯罪中的组织者、指挥者，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，对于没有参与、
组织、指挥的罪行，不用负责。
综上所述，本题答案为ABC。92.甲男喝醉酒后，女友乙要求甲开车送其回家。甲男表示自己醉酒了，不能开车，但是拗不过乙的坚持，只好同意。甲男驾车十公里时，由于醉酒原因，不慎撞伤行人丙，致其重伤。下列说法正确的有?(2019金题-1-2-15,多) A.甲构成危险驾驶罪B.乙构成危险驾驶罪(教唆犯)C.甲构成交通肇事罪D.乙构成交通肇事罪(教唆犯) [考点」教唆犯的主观要件、过失犯的认定
[解析](1)甲的问题。
本题中，甲醉酒驾车十公里，构成危险驾驶
罪。危险驾驶罪是故意犯罪，乙教唆甲实施故意犯罪，乙构成教唆犯。A、B项说法正确。
甲醉酒驾车，导致一个重伤结果，根据司法
解释，甲构成交通肇事罪。司法解释规定，造成以下实害结果之一，可成立交通肇事罪：死亡1 人；重伤3人；重伤1人，并有严重情节(酒驾、吸毒驾驶、无照驾驶、严重超载、肇事后逃逸)。接下来面临与第一阶段的危险驾驶罪的罪数问题，由于前后违章行为都是醉驾，根据吸收犯原理，
重罪吸收轻罪，定交通肇事罪。
(2)乙的交通肇事罪的问题。就甲的交通肇事罪，对乙如何处理?帮助犯、
教唆犯、间接正犯，都是故意犯罪，不是过失犯罪。本题 D项说法错误，只能说乙构成交通肇
事罪。
综上所述，本题答案为ABC。二93.下列情形中，死亡结果与甲的行为不具有因果关系的有?(2020金题-1-2-8,多)
A.甲对乙施加暴力，劫取乙的财物后离去。
乙受过度惊吓，回家途中因精神恍惚坠入河中
溺亡
B. 甲前往乙家讨债，甲敲门时，乙发现是
甲，为了躲债，尝试从阳台爬入下一层的阳台，
不慎失足坠亡
C.甲、乙合谋，由乙将丙引诱至甲家地下
室，由甲枪杀丙。乙驾车载丙前往甲家的途中，二人因琐事争吵起来，乙被丙的言语激怒，在车
上将丙杀死
D.黑社会性质组织成员乙听从组织、领导者
甲的命令，负责对丙进行拘禁，却因疏忽致丙逃脱。乙恼羞成怒，来到丙的家中，将丙杀害
[考点」因果关系的认定，实行过限工解析] A项，乙的死亡结果不能归属于甲。
理由是，第一，当甲离开后，对乙便没有制造危险。第二，乙坠河溺亡，比较异常。因此，甲构成抢劫罪，但不构成抢劫罪致人死亡。
B项，乙的死亡结果不能归因于甲。理由是，
第一，甲的敲门行为对乙尚未制造危险。第二，
乙失足坠亡，比较异常。
C项，乙在车上将丙杀害，属于实行过限，甲
对此不用负责。理由是，甲虽然与乙共谋的内容是
D72
第十一讲共同犯罪
杀害丙，但是甲只是让乙实施帮助行为，也即将丙引诱到甲家，但是乙却直接杀害丙。乙的该行为超出甲、乙共同故意的范围，甲对此不用负责。
D项，乙杀害丙属于实行过限，领导者甲对
此不用负责。这是因为，领导者甲只是让丙实施非法拘禁行为，乙却杀害丙。乙的该行为超出了
共同故意的范围。
综上所述，本题答案为ABCD。94.甲、乙共谋入户抢劫，由甲入户抢劫，由乙望风。甲入户后，乙看外面人流较多，心生胆怯，打电话劝甲放弃。但甲执意继续，乙便声明离去。甲对主人丙实施暴力时，见丙穿着破烂，很可怜，便放弃暴力，没有拿走财物而离去。下列说法正确的有?(2020金题-1-2-9,多》
A.乙是否中途离开对他的犯罪形态没有影响
B. 乙成立抢劫罪中止C. 乙成立抢劫罪未遂D.甲成立抢劫罪中止[考点]共犯关系的脱离、犯罪中止[解析]A、B、C项，乙作为帮助犯，要成
立犯罪中止，需要脱离共犯关系，并且消除自己的帮助作用。望风的帮助作用有两个：一是拦住回家的主人，这是物理性帮助作用；二是给里面的人以安定心理，这是心理性帮助作用。如果望风者悄离开，虽然消除了物理性帮助作用，但未消除心理性帮助作用，不能成立犯罪中止。本题中，乙声明离去，将两种帮助作用均消除了，因此成立犯罪中止，甲此后的行为便与乙无关。
故A项说法错误。
D项，甲主动放弃抢劫，构成犯罪中止。假
如乙一直在外面望风，不知道甲主动放弃，则乙
构成帮助犯犯罪未遂。
综上所述，本题答案为BD。二95.甲与乙女有婚外情，甲欲与妻子丙离婚。乙唆使甲用毒牛奶杀害丙。甲接受了教唆。几天后，甲将一瓶毒牛奶递给丙。丙不知道牛奶有毒，又将牛奶递给身边的孩子丁喝。甲见状，就说了一句“他喝过了，不用喝了”便走开了，没有实施其他阻止行为。丁喝了毒牛奶后死亡。下列说法错误的是?(2021奎题-1-2-7,单)
A.甲对丙构成故意杀人罪未遂B.甲对丁构成故意杀人罪既遂
C.乙对丙构成故意杀人罪未遂D.乙对丁构成故意杀人罪既遂[考点]教唆犯的既遂条件
[解析】A项，甲将毒牛奶递给丙，属于故意
杀人的着手，进入实行阶段。丙未死亡，甲构成
故意杀人罪未遂。A项说法正确。
B项，甲对丁有救助义务。救助义务的来源
根据有两项。第一，甲的先行为(递毒牛奶行为)对丁制造了危险，有消除危险的义务。第二，甲是丁的父亲，有救助义务。甲能够阻止却故意不阻止，构成不作为的故意杀人罪既遂。甲的一句话“他喝过了，不用喝了”不属于合格地履行了救助义务。甲对妻子丙构成故意杀人罪未遂，对孩子丁构成不作为的故意杀人罪既遂，这是前后两个独立的行为，因此应当并罚。B项说法
正确。
注意：甲不构成对象错误，因为甲没有误将
丁当作丙的错误心理活动。甲也不构成打击错误，因为打击错误要求对实害结果持过失心理。而甲对丁的死亡结果持故意心理，至少是间接故意。
C项，当实行犯甲对丙构成故意杀人罪未遂，
那么教唆犯乙对丙也构成故意杀人罪未遂。C项
说法正确。
D项，考查教唆犯的既遂条件。教唆犯的成
立条件是，教唆行为引起正犯的违法行为(法益侵害行为)。教唆犯的既遂条件是，教唆行为引起正犯的违法结果(法益侵害结果),与正犯的违法结果具有因果性。本题中，乙教唆甲杀害的是丙，而没有教唆甲杀害丁。丁的死亡是甲的不作为导致的。而甲的不作为不是乙教唆的，是甲自己的独立行为。因此，乙的教唆行为与正犯甲的违法结果(丁的死亡)之间缺乏引起与被引起的因果关系，所以不能将该死亡结果归责给乙，乙对丁的死亡不承担教唆犯的责任，不能因为丁的死亡而给乙定故意杀人罪既遂。因此，D项说法错误。
注意陷阱：本题主要考查传统理论的一个认
识误区：“一人既遂，则全部既遂；实行犯既遂，则教唆犯、帮助犯一定既遂。”根据这句话，实行犯甲构成故意杀人罪既遂，因此教唆犯乙也构成故意杀人罪既遂。“一人既遂，则全部既遂”这话也不是全错，但过于绝对。其他人是否既遂，还
是需要论证因果关系。
本题出处：本题出自张明楷教授的教材《刑
73
刑法专题讲座·真金题卷
法学》(第六版),第561页。
对比总结：实行犯的过限结果与教唆犯的
责任。
例1,甲教唆乙杀害丙，将丙的照片给乙，提
醒乙不要认错人、杀错人，乙在丙下班的路上守
候，误将丁当作丙而杀害。
例2,甲雇凶手乙杀丙，言明不要造成其他后
果。乙几次杀丙均未成功，后来采取爆炸方法，对丙的住宅(周边没有其他人与物)进行爆炸，结果将丙的妻子丁炸死，但丙安然无恙。
例3,甲雇佣乙伤害丙，告诫不要闹出人命。
乙在伤害过程中，由于丙激烈反抗，乙便杀死了
丙。乙构成故意杀人罪既遂。
例4,甲教唆乙杀害丙，乙答应，来到丙家小
区，由于样子鬼祟，被门卫老大爷质问，乙为了摆脱纠缠，顺利前进，一气之下杀死老大爷，并逃离。对甲、乙该如何处理?(杀老大爷案)
教唆犯对实行犯的过限结果要不要负责，完
整严谨的分析顺序是先看客观要件，教唆行为与实行犯的过限结果有无引起与被引起的因果关系。对此判断标准是，在教唆行为计划的发展轨道上，过限结果的偏离程度。如果只是程度上的偏离，则与教唆行为有因果关系。程度上的偏离是指尚未偏离主轨道。如果是本质上的偏离，则与教唆行为没有因果关系。本质上的偏离是指已经偏离主轨道。例如，上述例1、例2中，实行犯导致错误结果，是在杀丙的主轨道上附带出来的结果，没有偏离主轨道，囚此与教唆行为有因果关系。例3中，实行犯的过限结果属于程度上的偏离，因此与教唆行为有因果关系。例4和本题(毒牛奶案)中，实行犯杀了另一人(老大爷、小孩), 已经偏离了谋杀预定目标的主轨道，属于本质上的偏离，因此与教唆行为没有因果关系。
综上所述，本题答案为D。二96.关于刑法上的故意、过失的认定，下列说法正确的有?(2021金题-1-2-6,多)
A.甲以为眼前财物是王某的遗忘物，实际是
李某占有的财物，进而拿走该财物。甲没有盗窃
罪的故意，只有侵占罪的故意
B.乙误以为自己运输的是假美元，实际是假
欧元。乙的认识错误属于具体的事实认识错误。
乙成立运输假币罪
C.丙雇凶手伤害李某，反复叮嘱凶手不要导
致李某死亡，但凶手仍致李某死亡。丙对死亡结
果有过失
D.丁误以为赵某是不满14周岁的男童而出
卖给他人，实际上赵某是15周岁的少女。由于主
客观不一致，因此丁不成立犯罪
[考点]事实认识错误、选择性罪名中的认识
错误、共同犯罪与认识错误
[解析]A项，考查盗窃罪与侵占罪的关系。第一，盗窃罪可以包容评价为侵占罪，但侵
占罪不能包容评价为盗窃罪。本题中，甲有犯侵占罪的故意，不能包容评价为盗窃罪的故意。甲没有盗窃罪的故意。因此，A项说法正确。
第二，论证盗窃罪。客观上，甲将他人占有
的财物转移为自己占有，具有盗窃罪的客观行为，但是主观上，甲没有盗窃罪的故意，因此不成立
盗窃罪。
第三，论证侵占罪。客观上，盗窃罪的客观
行为可以包容评价为侵占罪的客观行为。主观上，甲有侵占罪的故意。因此，甲成立侵占罪，并且
既遂。
B项，运输假币罪包括假的人民币和假的外
币，只要是假币即可。乙误以为自己运输的是假美元，实际是假欧元。这种认识错误属于同一构成要件(运输假币罪)内的认识错误，也即具体的认识错误，具体而言是对象错误。这种对象错误不重要，因为乙至少认识到自己运输的是假币。这种对象认识错误不影响运输假币罪的成立和既
遂。B项说法正确。
C项，第一，考查过于自信的过失。丙雇凶
手伤害李某，反复叮嘱凶手不要导致李某死亡。这表明，丙已经预见到凶手可能导致李某死亡，但是轻信凶手会听自己的，认为凶手不会导致李某死亡，然而凶手还是导致李某死亡。因此，丙对死亡结果存在过于自信的过失。C项说法正确。
第二，由于本题中没有交代凶手对死亡结果
的态度，因此，凶手可能构成故意伤害罪(过失)致人死亡，也可能构成故意杀人罪。但无论如何，丙作为教唆犯，均构成故意伤害罪(过
失)致人死亡。
D项，拐卖妇女、儿童罪是选择性罪名，存
在选择性对象“妇女”和“儿童”。关于选择性对象之间的对象认识错误，结论是按客观定。丁
074
第十一讲 共同犯罪
主观上想拐卖儿童，客观上拐卖了妇女(年满14 周岁的女性，在刑法上属于妇女)。按照客观定，对丁以拐卖妇女罪既遂论处。D项说法错误。
本题出处：本题出自张明楷教授的论文《再
论具体的方法错误》,载《中外法学》2018年第
4期。
综上所述，本题答案为ABC。97.关于共同犯罪，下列说法正确的有?(2021
金题-1-2-8,多〉
A.甲看到乙入户盗窃，主动为乙望风，乙对
此不知情。期间无异常情况发生。乙盗窃既遂后，出来得知甲为自己望风，给甲10元。甲构成盗
窃罪的片面帮助犯
B.甲看到乙入户盗窃，主动为乙望风，乙对
此不知情。期间，主人丙回来了，甲拉住丙假意聊天，拖延时间。乙顺利盗窃既遂。甲构成盗窃
罪的片面帮助犯
C.丙向王某承诺，在王某杀害李某后，将王
某藏匿起来。当王某杀害李某后，要求丙帮助藏匿，丙予以拒绝。丙构成窝藏罪和故意杀人罪的
共犯
D.甲、乙没有意思联络，分别向田某开枪。
田某死亡，能够查明只有一颗子弹击中，但无法查明谁发射的这颗子弹。甲、乙均构成故意杀人
罪未遂
[考点]片面帮助犯、事前通谋的共犯、无法
查明的情形
工解析】AB项，(1)望风行为的帮助作用有
两种。一是提供心理性帮助，使实行犯在里面安心盗窃。二是提供物理性帮助，比如主人回家，借故拖延主人进屋。(2)片面帮助犯，是指甲喑中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。
A项中，第一，由于里面的乙不知道甲在望
风，所以甲的望风对乙没有心理性帮助作用。第二，甲的望风有无物理性帮助作用?少数说认为，虽然望风期间无异常情况，望风行为没有发挥实际的物理性帮助作用，但是，主人有可能回家，因此，望风还是起到了可能的物理性帮助作用。所以，甲构成帮助犯，属于片面的帮助犯。多数 说认为，片面的帮助犯的成立条件比普通的帮助犯 应高一些，物理性帮助行为只有发挥实际的物理性 帮助作用，才能成立片面的帮助犯。由于望风期间
无异常情况，那么表明望风没有发挥实际的物理性帮助作用。所以，甲的望风既无心理性帮助作用，也无实际的物理性帮助作用，因此不构成帮助犯，不构成片面的帮助犯。本题问唯一正确答案，应按照多数说作答。本题源自张明楷：《刑法的私塾》, 2014年版，第217页。A项说法错误。
B项中，甲拉住主人，发挥了实际的物理性
帮助作用，因此构成片面的帮助犯。B项说法
正确。
C项，丙不构成窝藏罪，主要理由不是丙没
有实施窝藏行为，而是丙事前与王某有通谋，一开始就构成故意杀人罪的共同犯罪。窝藏罪是事前无通谋，事后帮助窝藏。因此，本题中的丙即使实施了窝藏行为，也不构成窝藏罪，仍构成故
意杀人罪的共犯。C项说法错误。
D项，第一，甲、乙没有意思联络，因此不
构成共同犯罪，所以无法启动“部分实行，全部负责”原则。第二，对甲、乙应各自单独处理。根据存疑时有利于被告原则，死亡结果与甲、乙均无因果关系。甲、乙均构成故意杀人罪未遂。D
项说法正确。
综上所述，本题答案为BD。98.关于共同犯罪的认定，下列选项说法正确的是?(不考虑数额和情节)(2021 金题-1-2-
9,单)
A.刘某看到自己年迈的母亲长期被保姆虐
待，放任不管，构成虐待罪的间接正犯
B.王某看到10周岁的儿子盗窃他人笔记本
电脑，不予制止，构成盗窃罪的间接正犯
C.曹某明知赵某实施电信诈骗犯罪而提供网
络技术支持，构成诈骗罪的共犯与帮助信息网络
犯罪活动罪的想象竞合
D. 丁某以为孙某实施电信诈骗犯罪而提供网
络技术支持，但孙某实际实施的是非法荻取计算机信息系统数据罪，丁某不构成犯罪
【帑点]间接正犯、帮助犯
[解折] A项，(1)虐待被监护、看护人罪
(第260条之一),是指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待 被监护、看护的人，情节恶劣的行为。本题中保
姆构成虐待被监护、看护人罪。
 (2)虐待罪的行为主体和行为对象是家庭成
刑法专题讲座·真金题卷
员。该“家庭成员”可以作扩大解释，可包括长年共同生活的管家、保姆。本题中保姆也可以构成虐待罪。两罪想象竞合，择一重罪论处。
(3)刘某对母亲负有保护义务，对保姆的虐
待行为负有制止义务，故意不制止，构成不作为
犯罪。
(4)间接正犯，是指不亲自实施犯罪，而是
利用他人犯罪，将他人作为犯罪工具加以支配。根据多数说，间接正犯的特点是；引起+支配。本题中，保姆的虐待行为不是刘某引起的，而且，刘某并没有支配控制保姆，只是单纯地、消极地不制止。因此，刘某不构成间接正犯。A项说法错误。
(5)刘某构成不作为的帮助犯，并且在帮助
犯的基础上构成正犯，因为对结果的发生所起的作用超过了帮助犯的角色，达到了正犯的程度。如果保姆知道刘某的存在，则刘某是不作为的共同正犯。如果保姆不知道刘某的存在，则刘某是
不作为的片面正犯。
B项，(1)王某儿子是制造违法事实意义上
的盗窃罪的“实行犯”,也即客观上实施了法益侵害行为，侵害了他人的财产权，只是到了排除责任事由上，由于未达到责任年龄而排除责任，最
终不追究刑事责任。
(2)根据多数说，间接正犯的特点是：引起
+支配。本题中，几子盗窃的事实不是王某引起的，而且，王某并没有支配控制儿子，只是单纯地、消极地不制止。因此，王某不构成间接正犯。
B项说法错误。
(3)王某构成不作为犯罪。第一，王某对儿
子有监管义务，对儿子的违法行为负有制止义务，不予制止，构成不作为犯罪。第二，王某构成不作为的帮助犯，并且在帮助犯的基础上构成正犯，因为对结果的发生所起的作用超过了帮助犯的角色，达到了正犯的程度。如果儿子知道父亲的存在，则父亲是不作为的共同正犯。如果儿子不知道父亲的存在，则父亲是不作为的片面的共同
正犯。
总结：小孩犯罪，大人角色。(1)10周岁的狗蛋要盗窃，指使老大爷为其
望风。老大爷照办。老大爷构成作为的帮助犯。
(2)10周岁的狗蛋是好孩子，老大爷指使狗
蛋去盗窃。狗蛋照办。老大爷构成作为的间接
正犯。
(3)本题的案例模型。
C项，帮助信息网络犯罪活动罪(第287条
之二),是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的行为。本题中，曹某的帮助行为，一方面构成赵某的诈骗罪的帮助犯(共犯),另一方面构成帮助信息网络犯罪活动罪的实行犯，一个行为同时触犯两个罪名，属于想象竞合，择一重罪论处。因此，C项说法正确。
引申练习：甲明知乙在网上开设赌场，仍为
其提供网络接入服务。甲同时触犯本罪和开设赌场罪(帮助犯),想象竞合，择一重罪论处。
D项，(1)非法获取计算机信息系统数据罪
(第285条),是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。本题中，孙某构成非法获取计算机信息系
统数据罪。
(2)丁某以为孙某实施电信诈骗犯罪，但是
孙某没有实施电信诈骗犯罪，因此，丁某不可能
构成诈骗罪的帮助犯。
(3)孙某实施了非法获取计算机信息系统数
据罪，但是丁某不构成该罪的帮助犯，因为丁某
不知道孙某实施了该罪。
(4)丁某虽然不知道孙某实施了非法获取计
算机信息系统数据罪，但是至少知道孙某利用信息网络系统实施了犯罪。丁某知道孙某利用信息网络实施犯罪，还提供网络技术支持，因此，丁某构成帮助信息网络犯罪活动罪。该罪是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的行为。因此，D项说法错误。
综上所述，本题答案为C。9.甲、乙共谋运输毒品，并且约定“如果被查，就开枪拒捕”。后二人在运输毒品时遇到警察抓捕，乙见此情景，当场举手投降，甲看到乙投降，仍决定开枪，打死一名警察。下列说法正确
的有?(202金题-1-2-5,多)
A.甲构成故意杀人罪既遂B. 乙构成故意杀人罪既遂C. 乙构成故意杀人罪预备阶段的中止
076
第十一讲共同犯罪
D.乙构成故意杀人罪实行阶段的中止[考点]共犯关系的脱离、犯罪中止[解析]共同犯罪过程中，有人想中途退出，
成立犯罪中止，条件是脱离共犯关系，具体而言，消除自己的贡献，包括物理性、心理性的贡献。本题中，甲、乙共谋杀警察，这种共谋行为属于预备行为。乙见到警察抓捕，便举手投降，表明此时乙的杀人行为尚未着手实行，仍处在预备阶段。乙的贡献主要是心理性贡献，也即共谋所产生的贡献。此时乙要消除这种心理性贡献，只需要明确向甲表达退出意思即可，让甲意识到自己只能单打独斗了。乙当场在甲的面前举手投降，便向甲传达了退出意思，因此消除了心理性贡献，能够成立犯罪中止，属于预备阶段的中止。甲构
成故意杀人罪既遂。
引申：如果共同实行犯甲、乙的杀人行为已经
进入着手实行阶段，也即，均已经着手开枪了，尚未打死警察，此时乙要成立犯罪中止，要消除物理性、心理性贡献，需要阻止甲的行为，若未能阻止甲的杀人行为，那么需要对甲的既遂结果负责。综上所述，本题答案为AC。10.老板甲带下属乙到KTV唱歌，后与KTV 的保安发生冲突。乙叫来一伙人在KTV的停车场待命，其中A、B、C、D等人带枪，其余5人未带枪。保安队长叫保安们也在KTV停车场集合。双方发生了斗殴，乙护送甲离开，甲离开时，对乙说：“打他们。”事后证明，甲当时不知道有人带了枪。乙便命令A、B、C、D四人一起开枪教训，四人领命，A、B、C怕出人命，朝地上开了一枪，D对准一个保安开枪，当场打死保安。下列说法正确的有?(202金题-L-7-6,半)
A.D构成故意杀人罪既遂B.甲、乙构成故意伤害罪致人死亡C.甲、乙构成聚众斗殴罪，又过失致人死
亡，拟制为故意杀人罪
D.A、B、C三人构成故意伤害罪致人死亡[考点]故意杀人罪、实行过限、法律拟制[解析]本题出自张明楷：《刑法的私塾
(三)》,第176页。
A项，D对准保安开枪，当场打死保安，表 
明D有杀人的故意，构成故意杀人罪既遂。A项
说法正确。
B项，甲、乙只有教训的故意，表明只有伤
害的故意，没有杀人的故意，因此构成故意伤害罪，同时对死亡结果应负过失的责任，也即对死亡结果存在过于自信的过失(预见到打手可能会弄出人命，但轻信能够避免),因此构成故意伤害
罪致人死亡。B项说法正确。
C项，甲、乙聚集多人相互斗殴，构成聚众
斗殴罪。根据《刑法》第292条第2款规定，在
聚众斗殴中，过失致人死亡的，对直接致人死亡的行为人和首要分子拟制为故意杀人罪。甲、乙是聚众斗殴的首要分子，对死亡结果应负过失责任，所以根据该法律拟制规定，对甲、乙应定故意杀人罪既遂。C项说法正确。B项说法也正确。二者是想象竞合关系，择一重罪论处，最终定故
意杀人罪既遂。
D项，(1)A、B、C三人与D是故意伤害罪
的共同正犯。D的故意杀人罪属于实行过限。A、B、C对D的杀人结果不负故意责任，因为没有杀人故意。但是，三人对D的杀人结果负有过失责任，也即三人已经预见到同伙持枪伤害，有可能闹出人命，但轻信不会发生，存在过于自信的过失。因此，A、B、C三人构成故意伤害罪致人死亡。(2)A、B、C三人虽然参与聚众斗殴，过失致人死亡，但不能拟制为故意杀人罪，因为第292 条第2款关于拟制为故意杀人罪的规定，仅适用于直接导致人死亡的行为人和首要分子。D项说
法正确。
综上所述，本题答案为ABCD。二101.关于共同犯罪与犯罪形态，下列说法正确
的有?(202-叠题-1-2-7,多)
A.甲、乙合谋杀害丙，二人将丙殴打致昏迷
后，以为丙已经死亡。甲先行离开，让乙打扫现场。乙在打扫现场时发现丙尚有气息，遂向丙胸口踢一脚，致丙死亡。甲构成故意杀人罪既遂
B.甲、乙欲共同抢劫丙的财物，在去往丙家
途中，甲忽然肚子疼，便让乙继续前往。乙进入丙家中，进行抢劫，丙哀求，乙便放弃抢劫。甲
构成抢劫罪的犯罪未遂
C.甲、乙合谋抢劫丙，使用暴力后，发现丙
身上没带钱，甲、乙便押着丙前往丙家中取钱。途中，甲因临时有事要离开，便让乙继续前往丙家。乙到了丙家，发现丙生活围难，于心不忍，
7
刑法专题讲座·真金题卷
遂放弃。甲构成抢劫罪的犯罪未遂
D.甲得知乙想杀仇人丙。夜里，丙尚未出 
现，丁出现。甲欲杀害丁，指着丁，对乙讲：“那个人就是丙，可以开枪”。乙便开枪，打死了丁。甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪
[考点]共同犯罪与犯罪形态的结合、事实认
识错误
[解析]A项，(1)甲、乙将丙殴打致昏迷
后，以为丙已经死亡，准备打扫现场。此时，甲、乙的故意杀人罪的共同犯罪便呈现终局形态，也即杀人的行为已经彻底结束，杀人的犯意也彻底消除。然后找终局形态的下位概念，具体而言是犯罪未遂，因为实际上丙未死。至此，二人的共
同犯罪便已经结束了。
(2)乙发现丙未死，故意杀死丙，构成故意
杀人罪既遂，与自己先前的故意杀人罪未遂没必要并罚，因为指向的是同一个被害对象，重刑吸收轻刑，以故意杀人罪既遂论处。
(3)对于乙的第二次杀人，甲不用负责，因
为甲只是让乙打扫现场，并未交代“若丙未死，便杀死丙”。乙的第二次杀人属于自己个人的行
为，甲对此不用负责。
(4)有人可能认为，甲一开始想杀丙，乙杀
了丙，符合甲的心愿，因此甲应负责。然而，不能泛地根据主观心愿算账。甲一开始是想杀丙，但甲杀丙的行为已经在第一个阶段终局了，一旦终局(犯罪未遂),便表明甲的故意杀人罪已经彻
底结束。
(5)乙的行为不属于事前故意(结果的推迟
发生),因为事前故意的行为模型是“甲要杀乙，将乙打成重伤昏迷”(前行为)+“以为乙死亡，便将乙扔进河里，致乙死亡”(后行为),其中后行为是过失致人死亡。而本题中，乙的后行为是故意杀人。因此，不能套用事前故意的分析结论。
A项说法错误。
B项，甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪。乙构
成实行阶段的犯罪中止。在预备阶段，甲虽然未能着手实行，但是当共同正犯乙着手实行后，甲的犯罪形态便只能在实行阶段找。由于甲没有自动放弃犯罪，所以不能定犯罪中止。也即，乙的中止效力不能及于甲。乙的中止，对于甲而言属于甲意志以外的原因。甲因为意志以外的原因而未能得逞，构成犯罪未遂。B项说法正确。
C项，甲、乙使用暴力，表明抢劫罪已经着
 手实行，进人实行阶段。在实行阶段，乙构成犯罪中止。乙的中止效力不能及于甲。甲没有自动放弃的意愿。乙的中止，对于甲而言属于甲意志以外的原因。甲因为意志以外的原因而未能得逞，
构成犯罪未遂。C项说法正确。
D项，(1)乙构成故意杀人罪的实行犯(直
接正犯)。乙产生了同一构成要件内的对象认识错误，这种认识错误不重要，也即乙看到一个人，就朝其开枪，显然构成故意杀人罪，并且既遂。(2)乙的杀害对象是特定对象，也即仇人丙。甲欺骗乙，使乙产生认识错误，如果乙知道前方不是丙，则不会开枪。因此，甲的欺骗对乙形成了支配力，甲构成故意杀人罪的间接正犯。传统理论认为，间接正犯是单独犯罪的现象，与被利用人不能构成共同犯罪。这种说法过于绝对。本题中，甲和乙就故意杀人罪构成共同犯罪，甲是间接正犯，乙是直接正犯。D项说法正确。
综上所述，本题答案为BCD。
雪102.关于共同犯罪的形态，下列说法正确的
是?(2023金题-1-2-29,单)
A.只有在复杂共同犯罪中，才存在共犯过剩
的问题
B.无论是任意共同犯罪还是必要共同犯罪都
存在对向犯
C.间接正犯是正犯的一种，与其相对应的概
念是单独正犯
D.承继的共犯仅存在于参与人事前无通谋的
共同犯罪
[考点1实行过限，对向犯，间接正犯，承继
的共犯
I解析】A项，第一，共同犯罪中，如果只有
共同正犯，缺少共犯(教唆犯、帮助犯),则被称为简单共同犯罪。如果存在共犯，则被称为复杂共同犯罪。第二，实行过限，是指甲、乙共同实施A罪，实行犯乙多实施了B行为。对于B行为及结果，甲是否承担刑事责任?实行过限的行为主体主要是实行犯，也称实行过剩，也称共同犯罪的过剩或共犯过剩。实行过限存在于两种类型：(1)简单共同犯罪，也即共同正犯之间。(2)复杂共同犯罪，也即共犯(教唆犯和帮助犯)+正犯。例如，甲、乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，
078
第十一讲共同犯罪
乙在卧室偷，乙看到睡着的女主人丙，又强奸了丙。甲、乙是共同正犯，属于简单共同犯罪，但仍存在实行过剩。所以，A项说法错误。
B项，任意共同犯罪(任意共犯),是指一人
能够单独实施的犯罪由二人以上共同实施的情形。例如，故意杀人罪、盗窃罪，既可以由一人实施，也可以由二人以上共同实施。必要共同犯罪(必要共犯),是指必须由二人以上共同实施的犯罪。例如，聚众斗殴罪，不可能由一人实施。必要共犯包括一部分对向犯。对向犯，是指必须由二人实施，且二者的行为是相对或相向的。例如重婚
罪是对向犯。
由于任意共犯的犯罪是一个人就能实施，而
对向犯必须由二人实施，所以，任意共犯中不存在对向犯。由于必要共犯的犯罪必须由二人实施，对向犯也必须由二人实施，所以，必要共犯中有可能存在对向犯。所以，B项说法错误。
引申提示：并非所有的对向犯都是必要共犯。
例如，贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。这种情况被称为片面的对向犯，但二者不是必要的共同犯罪。所以，必要共犯与对 向犯是交叉重合关系，不是大集合与子集的关系。
C项，从数量上看，正犯包括单独正犯和共同 
正犯。从方式上看，正犯包括直接正犯和间接正 犯。直接正犯是指亲自实施实行为。间接正犯是指不亲自实施，利用他人实施，对他人有支配力。间接正犯的对应概念是直接正犯。C项说法错误。
D项，承继的共同犯罪，是指中途参与他人
犯罪。如果事前就有共谋，则不构成承继的共犯。
D项说法正确。
综上所述，本题答案为D。雷103.下列情形，乙构成帮助犯的是?(2023金
题-1-2-30,单》
A.甲绑架了妇女丙，欲卖往外地。乙知道真
相，仍同意甲与丙在其家中留宿两天
B.甲偷越国(边)境，打算从事电信诈骗。乙
知道真相，仍为甲去寺庙里祈福，保佑甲顺利过关
C.乙看到甲入户盗窃，主动为甲望风，甲对
此不知情。期间无异常情况发生。甲盗窃既遂
D.甲在街边随意殴打他人，寻衅滋事。乙驻
足观看，并用手机直播
考点1共同犯罪的认定
[解析] A项，甲构成绑架型拐卖妇女罪。将
妇女控制到手后，便构成该罪的既遂。虽然此时既遂，但是不法状态在持续。也即绑架型拐卖罪是继续犯(持续犯)。甲的继续犯既遂后，在持续期间，乙参与进来，帮助甲，构成继续犯的帮助犯。因此，乙构成甲的拐卖妇女罪的承继的帮助
犯。A项入选。
B项，帮助犯的帮助行为要具有法益侵害性。
乙的祈福行为没有法益侵害性，因此不构成甲的偷越国(边)境罪的帮助犯。B项不人选。
C项，(1)望风行为的帮助作用有两种：一
是提供心理性帮助，使实行犯在里面安心盗窃；二是提供物理性帮助，比如主人回家，借故拖延主人进屋。(2)片面帮助犯，是指乙暗中帮助甲实行犯罪，而甲对此并不知情。本题中，第一，由于里面的甲不知道乙在望风，所以乙的望风对甲没有心理性帮助作用。第二，乙的望风有无物理性帮助作用?少数说认为，虽然望风期间无异常情况，但是，主人有可能回家，因此，望风还是起到了可能的物理性帮助作用。所以，乙构成 帮助犯，属于片面的帮助犯。多数说认为，片面
的帮助犯的成立条件比普通的帮助犯应高一些， 物理性帮助行为只有发挥实际的物理性帮助作用，才能成立片面的帮助犯。由于望风期间无异常情况，那么表明望风没有发挥实际的物理性帮助作用。所以，乙的望风既无心理性帮助作用，也无实际的物理性帮助作用，因此不构成帮助犯，也不构成片面的帮助犯。本题问唯一正确答案，应按照多数说作答。本题源自张明楷：《刑法的私塾》,2014年版，第217页。本题在2021年考过
一次。C项不人选。
D项，甲在实施寻衅滋事犯罪。乙驻足观看，
用手机直播，这些行为对甲并没有起到心理性或物理性的帮助作用，不构成帮助犯，不构成共同犯罪。直播是在曝光甲的犯罪行为，有可能起到阻止甲继续犯罪的效果。D项不人选。
综上所述，本题答案为A。三104.甲明知乙是有辨认能力但无控制能力的精神病人，指使乙打伤丙的眼睛。乙在打击时，丙反抗，乙直接杀死丙。关子本案，下列说法错误的是?(2023膜-1-2-3L,单)
A.乙有责任能力，应负刑事责任
刑法专题讲座-真金题卷
B.甲符合教唆犯的成立条件，C.甲构成间接正犯D.甲应对丙的死亡结果负责[考点]责任能力，教唆犯，间接正犯，实行
过限
[解析] A项，责任能力，是指行为人对自己
行为性质的辨认能力与控制能力。行为人需要同时具备辨认能力和控制能力，才有责任能力。题中，乙无控制能力，因此无责任能力。A项说法
错误。
BC项，教唆犯的成立条件是故意引起他人制
造违法事实。间接正犯是在此基础上对他人有支配力。二者不是对立排斥关系。甲故意引起乙制造违法事实，因此构成教唆犯。在此基础上，甲构成间接正犯，因为乙是无责任能力的精神病人，甲对乙有支配力。就高不就低，最终定间接正犯。
B项、C项说法正确。
D项，乙杀死丙，属于实行过限。甲对丙的
死亡结果应负过失的责任。理由是，甲虽然只有伤害的故意，对死亡结果没有故意，但是指使乙暴力伤害丙，便预见到乙的伤害行为可能会升级为杀人，但是甲轻信能够避免，因此甲对死亡结果有过于自信的过失。甲构成故意伤害罪(过
失)致人死亡。D项说法正确。
综上所述，本题答案为A。部105.甲、乙共谋入户抢劫丙家，由乙望风，由甲实行，并由甲提前一天踩点。甲来到丙家踩点时，发现丙是自己中学同学，便心生悔意，将和乙共谋抢劫丙家的计划向丙如实交代。丙欲抓住乙，告知甲继续原计划。次日，甲、乙来到丙家，甲告知乙在外望风，自己入户抢劫。甲进入丙家后，和丙一起报警，警察赶到将望风的乙抓获。下列选项说法正确的有?(2024金题-1-2-9,多) A.甲构成犯罪预备B.乙构成犯罪未遂C.甲构成犯罪中止D.乙构成犯罪预备「考点]共同犯罪与犯罪形态
[解析I第一，甲处在踩点阶段，属于预备阶
段。甲在预备阶段自动放弃，要构成犯罪中止，按道理，要求明确告知乙，自己不想干了。甲没 有告知乙，按道理不应构成犯罪中止，也即要对
乙此后的犯罪行为负责。但是，甲计划阻止乙犯罪，并且有效阻止了乙犯罪，使得乙在预备阶段被迫放弃。这种有效阻止比明确告知更符合犯罪中止的实质要求，犯罪中止的实质要求是降低人身危险性，所以甲能够构成犯罪中止，构成预备
阶段的犯罪中止。
第二，当甲处在预备阶段，共犯乙也处在预
备阶段。甲未将中止的想法告诉乙，乙也没有中止行为，因此甲的中止效力不能惠及于乙。乙不构成犯罪中止。同伙甲的自动放弃并且想阻止自己(乙),对于乙而言属于意志以外的原因。并且，甲是计划中的实行者，实行者不干了，帮助者乙就无法继续犯罪了。因此乙构成犯罪预备。归纳言之，在第一天，当甲构成预备阶段的犯罪中止，乙构成犯罪预备后，甲、乙的共同犯罪就
终局了。
第三，分析次日的问题。表面上看，甲人户
似乎属于着手实行，但是甲实际上已经没有实施犯罪。根据共犯从属性原理，“实行者”甲此时不构成犯罪，那么望风者乙也就不构成帮助犯。
可能有人认为，乙主观上以为甲进去犯罪，
乙主观上还有帮助犯罪的故意，因此乙应当构成帮助犯未遂。但是，定罪应当先看客观，看客观上乙的望风行为是不是危害行为。帮助行为对法益的侵害是间接性的侵害，要成为危害行为，必须以实行者实施了犯罪行为前提，这是共犯从属性原理。现在，“实行者”不实施犯罪，反倒要抓帮助者。这种孤立的望风行为不可能对户主财产有实际危险，不是危害行为，所以在客观上不构成犯罪。至此不需要考虑其主观上有犯罪故意。综上所述，本题答案为CD。106.甲乙约定好去丙家抢劫。下列情形中，甲构成抢劫罪既遂的有?(2024金题-1-2-10,多)
A.甲去丙家的途中，被父母强行拉回家。乙
抢劫既遂
B.甲去丙家的途中，心生悔意，自行回家，
并告知乙。乙抢劫既遂
C.甲、乙共同压制丙的反抗后，甲心生悔
意，自行离去。乙继续抢劫，并既遂
D.甲、乙共同压制丙的反抗后，甲心生悔
 意，阻止乙，被乙打晕。乙继续抢劫，并既遂
考点]共同犯罪与犯罪形态
080
第十一讲共同犯罪
，甲没有主动放弃，没有中止行 
，不构成犯罪中止，那么就要对其他共犯人的 ，因此也构成既遂。需要注意的是，
有的人可能认为，甲是被迫放弃，所以构成犯罪预备。但是，不能孤立地判断共犯人的犯罪形态。假如甲在去丙家途中出了车祸，去不了，乙抢劫 
既遂了，甲仍要构成既遂。
B项，在预备阶段，甲要成立犯罪中止，要
求脱离共犯关系，为此要求明确告知共犯人自己放弃犯罪的意图。甲明确告知乙自己放弃，成立中止，对乙的既遂结果就不用负责了。
C项，在实行阶段，要成立中止，要脱离共
犯关系，原则上要求有效阻止共犯人。甲仅自行离去，不成立中止，对乙的既遂负责。
D项，在实行阶段，要成立中止，原则上要
求有效阻止共犯人。甲实施了阻止行为，虽然原则上要求有效阻止，但是甲被打晕，甲已经尽力了，能够成立中止，对乙的既遂不用负责。
综上所述，本题答案为AC。雷107.乙欲枪杀丙。甲站在后面看到这一幕，决定暗中帮助乙，也向丙开枪。对此，乙并不知情。丙身中一颗子弹而死亡，但是无法查明这颗子弹是甲射击的还是乙射击的。下列说法错误的有?
(2024金题-1-2-1,多)
A.乙构成故意杀人罪既遂
B.乙构成故意杀人罪未遂，因为无法查明乙
的开枪行为与死亡结果有因果关系
C.甲构成故意杀人罪既遂，因为甲构成乙的
故意杀人罪的片面共同正犯
D.甲构成故意杀人罪未遂，因为甲不构成乙
的故意杀人罪的片面共同正犯
「考点]片面的共同犯罪
[解析] A、B项，从乙的角度看，乙自始至
终认为自己在单干，所以乙构成单独的故意杀人罪。无法查明乙的开枪行为与死亡结果有因果关系，此时对乙应适用存疑时有利于被告原则，也即不能将死亡结果算到乙的头上，因此乙不构成故意杀人罪既遂，而是未遂。A项说法错误，B
项说法正确。
C、D项，从甲的角度看，甲要构成乙的故意
杀人罪的共同正犯，要求对乙的故意杀人罪有贡献。第一，甲对乙的杀人没有心理性贡献，因为甲是暗中参与，乙不知道甲的帮助。第二，甲对 
乙的杀人没有物理性贡献，因为无法查明甲是否 打中丙，无法证明甲对乙的杀人有物理性贡献由于甲对乙的杀人既没有物理性贡献，也没有心理性贡献，所以甲对乙的杀人不构成共同正犯。具体而言，由于甲对乙的杀人没有物理性贡献，所以甲对乙的杀人不构成片面的共同正犯。所以，对甲不能适用“部分实行、全部负责”原则，也即甲对乙的杀人不用负责。甲只需对自己的杀人负责。由于无法查明甲的开枪行为与死亡结果有因果关系，此时对甲应适用存疑时有利于被告原则，也即不能将死亡结果算到甲的头上，因此甲不构成故意杀人罪既遂，而是未遂。C项说法错
误，D项说法正确。
归纳言之，甲和乙在本案中不是共同正犯的
关系，而是同时犯的关系，所以对二者均适用存疑时有利于被告原则，二者均构成各自单独的故意杀人罪未遂。本题出自张明楷教授的《刑法学》
(第六版),第59页。
综上所述，本题答案为AC。108.关于共同犯罪、犯罪故意，下列说法错误的有?(2024盒题=1-2-12,多)
A.甲知道乙要对丙进行抢劫，将一把弹簧刀
给乙，乙收下。作案那天，乙不想抢劫了，仅对丙进行敲诈勒索，所以没有使用该弹簧刀。乙敲
诈成功。甲不构成犯罪
B.乙偷到丙的车，对甲谎称：“这是我抢劫
来的车，请帮我销赃。”甲答应并照办。甲存在认识错误，所以不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
C.丙将举报乙的材料交给甲。甲发现其中有
假，但仍然使用这些虚假材料举报乙构成犯罪。甲没有诬告陷害的故意，所以不构成诬告陷害罪
D.甲知道自己参加的一个组织是从事非法活
动的非法组织。该组织被司法机关认定为黑社会性质组织。但是，甲认为该组织不是黑社会性质组织。甲缺乏参加黑社会性质组织罪的犯罪故意，
因此不构成该罪
[考点] 犯罪故意的认定、事实认识错误、共
同犯罪与犯罪形态
[解析1 A项，第一，在预备阶段，甲帮助乙
抢劫，乙收了刀，甲就成立了乙的抢劫罪的帮助犯。第二，乙自动放弃抢劫，没有着手实行抢劫，构成抢劫罪在预备阶段的犯罪中止。基于此，甲 就构成抢劫罪帮助犯的犯罪预备，因为实行犯的
an
刑法专题讲座·
·真金题卷
自动放弃是帮助犯意志以外的原因。实行犯的犯罪中止的效力不能惠及于帮助犯。第三，乙着手实行了敲诈勒索罪，并既遂。对此，甲的刀没有发挥贡献，因此甲不构成敲诈勒索罪的帮助犯。A
项说法错误。
B项，甲的认识错误是，主观上以为该车是
乙抢劫来的犯罪所得，实际上是乙盗窃来的犯罪所得。但是，甲至少认识到，该车是乙的犯罪所得。而成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，只要求认识到是犯罪所得即可。因此，甲构成该罪。B项说
法错误。
C项，甲明知是虚假材料，仍然举报乙构成
犯罪，显然具有实施诬告陷害罪的故意，因此构
成诬告陷害罪。C项说法错误。
D项，参加黑社会性质组织罪的成立，要求
主观上有故意，但是，只要求明知是非法组织即可，不要求认识到该组织是黑社会性质组织。这是因为，该非法组织是不是黑社会性质组织，是由司法机关在进行司法处理时加以认定的。行为人在行为时(参加时)无法认识到司法机关的认
定结论。D项说法错误。
综上所述，本题答案为ABCD。温109.王某和李某抢劫到陈某财物后，感觉陈某家可能有很多钱，便威胁陈某提供家庭住址，陈某说出后，二人杀了陈某。二人决定前往陈某家盗窃钱财。途中，王某感觉身体不适，被迫离开，让李某继续前往。李某来到陈某家，发现陈某的妻子田某在家，便控制了田某，拿到财物30万元，然后杀了田某。下列说法正确的是?(2025
金随-1-2-5,单)
A.李某抢劫田某，构成抢劫罪致人死亡B.王某对李某的抢劫罪应当负责C.王某对李某取得30万元应当负责D.王某对田某的死亡应当负责[考点】共谋共同正犯，实行过限〔解析】第一，王某和李某一起决定去陈某家
盗窃，构成盗窃罪的共谋共同正犯，也即二人共谋共同实施实行为，但是只有一人实施了实行行为。假如只有李某实施盗窃罪并既遂，那么根据“部分实行、全部负责”的原则，王某对李某的盗窃罪既遂也要负责，也构成盗窃罪既遂。
第二，李某对田某构成抢劫罪，但不构成抢
劫罪致人死亡。理由是，成立抢劫罪致人死亡，
要求是抢劫罪的实行为(带着取财目的实施的暴力行为)导致死亡结果。李某杀田某是在抢劫罪既遂后实施的，实施杀人行为没有带着非法占有目的，不属于抢劫罪的实行为，因此构成单独的故意杀人罪，与抢劫罪既遂并罚。
第三，王某对李某的抢劫罪不用负责。理由
是，王某和李某的共同犯罪故意是盗窃罪，李某实施抢劫罪，超出共同故意范围，属于实行过限。所以，王某不构成抢劫罪，仍构成盗窃罪。
第四，虽然王某不构成抢劫罪，但构成盗窃
罪既遂。理由是，抢劫罪可以包容评价为盗窃罪，李某的抢劫罪既遂可以包容评价为盗窃罪既遂。王某具有实施盗窃罪的故意，所以，王某对李某的盗窃罪既遂结果应负责。王某构成盗窃罪既遂，
而非犯罪预备。
第五，王某对田某的死亡结果不用负责。理
由是，王某和李某的共同犯罪故意是盗窃罪，李某实施杀人行为，超出共同故意范围，属于实行
过限。
综上所述，本题答案为C。
引申练习：(201年第5题)甲帮助乙盗窃
丙家，在外望风，乙在屋内盗窃时被主人丙发现，为了继续取得财物，将丙打晕，取得财物。乙构成抢劫罪实行犯(既遂)。乙的抢劫罪超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。客观上，由于乙的抢劫行为可以包容评价为盗窃行为，因此甲有帮助盗窃的行为。主观上，甲有帮助盗窃的故意。因此，甲构成盗窃罪的帮
助犯(既遂)。
提示：如果认为抢劫罪与盗窃罪是公开与秘
密的对立关系，则抢劫罪无法包容评价为盗窃罪，由此导致对甲无法定盗窃罪的帮助犯(既遂)。这显然是不妥当的。有同学认为，即使乙的抢劫无法包容评价为盗窃，给甲也能定盗窃罪的帮助犯。但是，这种看法违反了共犯从属性原则。如果实行犯不构成盗窃罪(既遂),则帮助犯不可能构成
盗窃罪的帮助犯(既遂)。
10.李某和陈某是情侣。两人发生争吵，陈某扇了李某一耳光，李某拿起砖块想要反击，但担心陈某会受伤，便没打，又怕陈某继续打自己，便逃跑。陈某为了追上李某、教训李某，向行人大喊：“抓抢劫犯!”行人杜某听见了，看到逃跑的李某手中有砖块，以为李某是抢劫犯在逃跑，
0B2
第十一讲 共同犯罪
便要拦住李某，李某反抗，用砖块回击。杜某为了抓住李某，将李某打成重伤。下列说法正确的 
是?(2025金题-1-2-6,多)
A.杜某构成假想防卫B.杜某构成假想的扭送行为C.陈某构成故意伤害罪的间接正犯D.陈某构成正当防卫
[考点]假想防卫，假想的扭送行为，间接正
犯，正当防卫
[解析]第一，杜某不构成假想防卫。成立假
想防卫，要求误以为存在正在进行的不法侵害。而杜某以为李某是抢劫犯在逃跑，表明杜某认为李某已经结束抢劫、李某没有正在进行不法侵害。
A项说法错误。
第二，杜某构成假想的扭送行为。扭送是指
公民为了防止犯罪人逃避法律追究，有权通过强制手段控制犯罪人，将其送交司法机关。杜某主观上认为李某是犯罪人，要逃跑。杜某想将李某加以控制，然后送交司法机关。但是，客观上，(1)李某不是抢劫犯。(2)李某拿砖块要回击，属于准备相互斗殴，属于准备实施不法侵害，但是李某中止了该不法侵害。假如该不法侵害构成故意伤害罪，那么李某构成故意伤害罪的犯罪中止。李某是中止犯。中止犯也是犯罪人。杜某有权将其扭送到司法机关。但是，李某的逃跑行为不是为了逃避法律追究，而是为了逃避陈某的追打。这种逃避行为属于合法行为。所以，杜某无权对正在逃跑的李某实施扭送行为。因此，杜某构成假想的扭送行为。B项说法正确。
假想的扭送行为不是故意为之，所以不构成
故意犯罪，如果有过失，定过失犯罪；没有过失，则属于意外事件。假如杜某存在过失，则构成过
失致人重伤罪。
第三，陈某构成故意伤害罪的间接正犯。
(1)陈某明知李某不是抢劫犯，故意向行人谎称李某是抢劫犯，让行人抓住李某。这是通过欺骗方式对行人形成支配力，利用行人的强制手段，构成间接正犯。(2)陈某知道行人抓捕李某时，李某必然会反抗，甚至用砖块反抗，相应地，行 人可能会加大强制手段的力度，因此陈某知道双 方可能会打起来，有可能导致伤害结果，仍然放 任这种结果发生，因此陈某对于伤害结果的发生 
存在间接故意。C项说法正确。
第四，由于李某是在逃跑，陈某想追打李某，
所以陈某不构成正当防卫。D项说法错误。
综上所述，本题答案为BC。雪1.李某对吴某和王某称，想要重伤害华某。吴某为李某提供了一把刀，王某为李某提供了一根仲缩棍。李某拿着刀和伸缩棍，远看到华某，觉得用刀危险性太大，可能会出人命，于是扔掉刀，选择用伸缩棍，上前将华某打成重伤。下列说法正确的有?(2025金题-1-2-7.多)
A.李某构成故意伤害罪的实行犯B.王某构成故意伤害罪的帮助犯C.由于李某没有使用刀具，所以吴某不构成
故意伤害罪的帮助犯
D.虽然李某没有使用刀具，但是吴某仍构成
故意伤害罪的帮助犯
考点]物理性的帮助犯，心理性的帮助犯，
帮助犯的既遂
[解析] 第一，成立帮助犯，要求对实行为
有促进作用。成立帮助犯既遂，要求对实行为的既遂结果的发生有促进作用(实际贡献)。
第二，李某构成故意伤害罪的实行犯既遂。
王某构成故意伤害罪的帮助犯既遂，对既遂结果的发生提供了物理性帮助。AB项说法正确。
第三，吴某明知李某要实施故意伤害罪，为
其提供刀具，成立故意伤害罪的帮助犯。但是，对于既遂结果的发生，该刀具没有发挥实际贡献，所以，吴某的帮助犯不构成既遂。由于李某在着手前放弃刀具，属于在预备阶段放弃刀具，表明刀具的帮助作用只维持到了预备阶段，就无法继续维持了。李某在预备阶段放弃刀具，对于吴某而言是意志以外原因，因此吴某的帮助行为构成犯罪预备。C项说法错误，D项说法正确。
第四，可能有人认为，吴某的刀具对李某的
着手实行为虽然没有了物理性帮助，但是具有心理性帮助，所以吴某应构成帮助犯既遂。然而，由于李某主动放弃刀具，表明在李某心里，这把刀具已经没有作用了。所以，这把刀具对李某此后的着手实行没有心理性贡献。假如李某虽然不使用这把刀，但是仍携带着这把刀，作为“替补队员”备用，在此前提下，李某用伸缩棍将华某打伤，那么这把刀对李某制造既遂结果具有心理
性贡献，吴某构成帮助犯既遂。
综上所述，本题答案为ABD。
PROJECT 12 第十二讲 罪数
12.关于法条关系，下列哪一选项是正确的(不考虑数额)?(2016-2-1,单)
A.即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为
针对同一具体对象(同一具体结果)也完全可能
同时触犯盗窃罪与诈骗罪
B.即使认为故意杀人与故意伤害是对立关
系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合
关系
C.如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的
情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形
成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合
D. 即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关
系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公
款罪
[考点]法条关系的梳理
[解析] A项，两个罪名若是对立排斥关系
(A与非A),其特点是：针对一个行为对象或一个法益侵害结果，不可能同时触犯这两个罪名，也即既不可能属于法条竞合，也不可能形成想象竞合。例如，盗窃罪与诈骗罪是对立排斥关系，针对同一行为对象，不可能既构成盗窃罪又构成诈骗罪。但针对不同对象是可以的。例如，甲将邻居乙的树谎称是自己的树卖给丙。甲对乙构成盗窃罪，对丙构成诈骗罪(对此有不同观点),想
象竞合，择一重罪论处。
B项，如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是
对立关系(A与非 A),二者就不是法条竞合关系。法条竞合关系的两个法条是A与A+B的包容关系。触犯A+B,必然触犯A。例如，强制猥亵、侮辱罪与强奸罪，盗窃罪与盗窃枪支罪，便是如此，后者可以包容评价为前者，二者是法条竞合
关系。
C项，法条竞合的两个法条是包容关系。这
是指，二者是A与A+B的关系，A+B可以包容评
价为A,只是比A多了一个B。例如，合同诈骗罪(A+B)可以包容评价为诈骗罪(A,表示财产权),比诈骗罪多了一个法益侵害B(扰乱市场秩序),触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。“A” 法条被称为一般法条，“A+B”法条被称为特殊法条，B就是特殊因子。特殊法条能够包容评价为一般法条，也即触犯特殊法条，必然会触犯一般法条。这便是判断法条竞合的标准。
有少数说认为，两个法条(罪名)要形成法
条竞合关系，仅具有A与A+B的包容关系还不够，还要求A与A+B是性质相同、程度不同的关系，A法益与B法益是同一种类法益。如果A法益与B法益是性质种类不同的两个法益，则不构
成法条竞合关系。
例1,故意伤害罪(A)与故意杀人罪(A+
B)是性质相同、程度不同的关系，A是侵害身体健康法益，B是侵害生命法益，属于同一种类的
法益，所以二者是法条竞合关系。
例2,诈骗罪(A)与合同诈骗罪(A+B) 中，A是他人财产，B是市场秩序，二者属于不同种类的法益，因此两罪不是法条竞合关系。依据该少数说，法条竞合关系的罪名就非常少了。
C项考查的是前提与结论的逻辑自洽性。前
提就是上述少数说，主张法条竞合关系的两个法条侵犯的法益是同一种法益客体。依据该前提，诈骗罪侵害的法益客体是他人的财产，招摇撞骗罪侵害的法益是国家机关工作人员的公众信赖感，
二
二者不是同一种类的法益，因此二者不可能是法条竞合关系，只能是想象竞合关系。C项的前提
条与
与结论不具有逻辑自洽性，说法错误。
注意：即使根据主流观点，诈骗罪与招摇撞
骗罪也不是法条竞合关系。主流观点认为，两个法条要形成法条竞合关系，要求二者是A与A+B 的关系，触犯特殊法条(A+B),必然会触犯一般
法
法条(A)。然而，诈骗罪侵害的法益是他人的财
骗
084
第十二讲◎罪数
产(A),招摇撞骗罪侵害的法益是国家机关工作 币分别定罪，所以我国的伪造货币罪不包括变造人员的公众信赖感(B),二者是A与B的关系，货币。根据法条规定，出售、购买、运输假币罪，也即中立关系。两个罪名是中立关系，也即两个 持有、使用假币罪中的假币均指伪造的货币，不罪名不搭界，特点是，二者不可能属于法条竞合 包括变造的货币。使用变造的货币，触犯诈骗罪关系，但有可能形成想象竞合。因此，诈骗罪与 的，以诈骗罪论处，而不能定使用假币罪。如果招摇撞骗罪不可能形成法条竞合关系，但有可能 使用伪造的货币购买商品，则同时触犯使用假币形成想象竞合关系。例如，甲冒充国家执法人员 罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。A项说
执法，以此骗取钱财，触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪，按想象竞合犯处理。这是司法解释和法考真
B项，走私毒品罪与走私假币罪是两个独立
题的立场。相反，如果认为二者是法条竞合关系，
的罪名，不是选择性罪名。实施两个行为，构成
就要优先适用招摇撞骗罪，那么犯罪分子在实施
两个罪，原则上就应数罪并罚。B项说法正确。
诈骗罪时，只要采用冒充官员的手段，就应定招
C项，牵连犯中，手段行为与目的行为要具
摇撞骗罪。而招摇撞骗罪的法定刑比诈骗罪要轻
有牵连关系。牵连关系要具有类型化、通常性的
很多。这样就给犯罪分子提供了规避诈骗罪的
特征，也即“常见常发常伴随”的特征。例如，
机会。
为了诈骗而伪造国家机关证件，具有类型化特征，
D项，挪用公款罪与贪污罪的区别在于，前 属于牵连犯。为了诈骗而盗窃国家机关证件，不
法错误。
者没有非法占有目的(具有归还意思),后者有非 具有类型化特征，不属于牵连犯。同理，人户盗法占有目的。当不能查明是否有归还意思(是否 窃军人制服(定盗窃罪)与冒充军人招摇撞骗罪有非法占有目的)时，不能认定为贪污罪，但是 没有类型化的牵连关系，不构成牵连犯，而应数
可以认定为挪用公款罪，因为挪用公款罪不要求 罪并罚。C项说法错误。
有非法占有目的。即便认为挪用公款罪与贪污罪
D项，《刑法》第287条之二规定，明知他人
是对立关系(A与非A的关系),也可以如此处 利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接
理。D项说法正确。
人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支
提示：撤开假设，正常情况下，挪用公款罪
持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节
(A)与贪污罪(A+B)是包容关系，也即A与A
严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。本题中，
+B的关系，A+B可以包容评价为A,只是比A多
丁同时触犯开设赌场罪(帮助犯)与帮助信息网
了B,B是指非法占有目的。
络犯罪活动罪，构成想象竞合犯。D项说法正确。
综上所述，本题答案为D。
综上所述，本题答案为BD。
13.关于罪数，下列哪些选项是正确的(不考
二14.关于罪数的处理，下列说法错误的有?
虑数额或情节)?(2016-2-54。多
(2019金期-I-2-19,6
A.甲使用变造的货币购买商品，触犯使用假
A.“二人以上轮奸”只是强奸罪的法定刑升
币罪与诈骗罪，构成想象竞合犯
格条件，与强奸罪的关系不是特别法条与一般法
B. 乙走私毒品，又走私假币构成犯罪的，以
条的关系
走私毒品罪和走私假币罪实行数罪并罚
B.甲发现自己盗窃到的是一件仿真品(价值
C.丙先后三次侵入军人家中盗窃军人制服，
40元),冒充真品以2万元卖给他人。甲的变卖
后身穿军人制服招摇撞骗。对丙应按牵连犯从一 行为是不可罚的事后行为
重罪处罚
C.钱某分别实施了两次入户抢劫，一次持枪
D.丁明知黄某在网上开设赌场，仍为其提供
抢劫，均构成抢劫罪。钱某分别触犯了三种抢劫
互联网接入服务。丁触犯开设睹场罪与帮助信息
罪的情节加重犯，对这三种情节加重犯应并罚
网络犯罪活动罪，构成想象竞合犯
D.周某抢劫了陈某的财物后，担心暴露，杀
汇考点]罪数关系、想象竞合、牵连犯
害了陈某。周某构成抢劫罪致人死亡和故意杀人
工海析] A项，我国刑法将伪造货币和变造货
罪的想象竞合
刑法专题讲座·真金题卷
[考点J法条竞合、不可罚的事后行为、连续
犯、加重犯、想象竞合
[解析]A项，考查的是法条竞合关系(一般
法条与特别法条的关系)。法条竞合的特点是，触犯特殊法条，必然触犯一般法条。这里的“法条” 应作广义理解，既包括某“条”条文，也包括某“款”条文；既包括基本犯的法条，也包括加重犯 的法条(某款条文，也即法定刑升格条件)。所 以，这里的“法条”不要求必须具有独立罪名，也包括没有独立罪名的加重犯的条文(与基本犯的罪名相同)。例如，故意伤害罪(第一款条文)与故意伤害罪致人死亡(第二款条文)是一 般条文与特别条文的关系，亦即属于法条竞合关系。所以，法条竞合的处理规则“特殊法优于一般法”,是指在适用顺序上，特别法条(某条文、某款条文)优于一般法条(某条文、某款条文)。A项中，强奸罪是基本犯，“轮奸”是情节加重犯。触犯“轮奸”必然触犯强奸罪。因此二者是法条竞合关系，基本犯(强奸罪第一款)是一般法条，情节加重犯(轮奸，也即强奸罪第三款)是特别法条。当行为人同时符合这两种条文，应优先适用特别法条，也即强奸罪第三款，罪名是强奸罪，适用升格法定刑。因此，A
项说法错误。
B项，(1)虽然甲的盗窃罪存在对象认识错
误，但是由于盗窃到了价值40元的财物，属于数额较大的财物，因此盗窃罪构成既遂。(2)甲将仿真品(价值40元)冒充真品以2万元卖给他人，构成诈骗罪，侵犯了新的法益，因此不属
于不可罚的事后行为，需要与前面的盗窃罪并罚。
B项说法错误。
引申总结：实施财产犯罪后又销售赃物的，
分两种情形。第一，拿到赃物销售渠道销售，买家知道是赃物。对这种销售行为不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为，不再定掩饰、隐瞒 犯罪所得罪。第二，伪装成是自己的财物，拿到 正常渠道销售，欺骗买家，买家不知情，用正常价购买。主流观点认为，这种销售行为欺骗买家，让买家遭受财产损失。由于这种销售行为侵犯新的法益，构成诈骗罪，因此要与前面的财产犯罪
数罪并罚。
C项，(1)钱某触犯的第一个情节加重犯是“入户抢劫”。(2)钱某触犯的第二个情节加重犯是“持枪抢劫”。(3)钱某触犯的第三个情节加重犯是“多次抢劫”。“多次抢劫”是指抢劫3次或以上，并且每次均构成抢劫罪。(4)虽然钱某触犯了三个情节加重犯，但对它们不能并罚，否则意味着重复处罚了，只能择一重罚方案论处。例如，如果按照“多次抢劫”加重处罚，就不能再按照“人户抢劫”“持枪抢劫”加重处罚了，否则就重复处罚了。最严重的处罚方案应当是，对两个“入户抢劫”、一个“持枪抢劫”,共三个加重犯进行并罚，此时就不能再按照“多次抢劫”
处罚了。C项说法错误。
D项，周某的抢劫罪已经既遂，此后杀人属
于独立的故意杀人罪，应与抢劫罪数罪并罚。周某不构成抢劫罪致人死亡。D项说法错误。
综上所述，本题答案为ABCD。
祝您法考必过微馆(Q):1520103738
086
PROJECT 13
第十三讲 刑罚的体系
需15.《刑法》第64条前段规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。关于该规定的适用，下列哪一选项是正确
的?(2016-2-8,单)
A.甲以赌博为业，但手气欠佳输掉20万
元。输掉的20万元属于赌资，应责令甲全额
退赔
B. 乙挪用公款炒股获利50万元用于购买房
产(案发时贬值为30万元),应责令乙退赔 50
万元
C.丙向国家工作人员李某行贿10万元。除
向李某追缴10 万元外，还应责令丙退赔10
万元
D. 丁与王某共同窃取他人财物30万元。因
二人均应对30万元负责，故应向二人各追缴30
万元
[考点]非刑罚处罚措施
[解析]关于“违法所得的一切财物”的
范围：
第一，包括违法所得的财物本身。如因赌博
赢得的金钱，因受贿收受的贿赂，因受雇佣杀人所得的酬金。如果是因赌博输掉的金钱，不属于违法所得。因此，A项说法错误。C项中，李某受贿的10万元属于违法所得，应予追缴。但是，丙行贿的财物不算丙的违法所得。因此，C项说
法错误。
第二，包括违法所得财物产生的收益。如将
收受的贿赂用于放贷所获得的利息、用于炒股所
获得的利润。
B项中，挪用的公款不属于违法所得，因为
还要归还回去。如果不想归还，则表明有非法占有目的，构成贪污罪。虽然挪用的公款不属于违法所得，但是用挪用的公款炒股赚的50万元属于违法所得。不过，当用这50万元买了房产后，这50万元便不复存在。对这50万元无法追缴，
只能责令退赔。因此，B项说法正确。
第三，违法所得及其收益，应扣除成本，是
纯粹的收益所得。
第四，共同犯罪的违法所得。D项中，丁与
王某共同盗窃了30万元。但在追缴时，不能向二人各追缴30万元。若如此，则意味着违法所得总计是60万元。然而，违法所得总计是30万元。
因此，D项说法错误。
综上所述，本题答案为B。雷16.关于职业禁止，下列哪一选项是正确的?
(2016-2-9,单)
A.利用职务上的便利实施犯罪的，不一定都
属于“利用职业便利”实施犯罪
B.行为人违反职业禁止的决定，情节严重
的，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚
C.判处有期徒刑并附加剥夺政治权利，同时
决定职业禁止的，在有期徒刑与剥夺政治权利均
执行完毕后，才能执行职业禁止
D.职业禁止的期限均为3年至5年I考点]职业禁止(从业禁止) [解析]《刑法》第37条之一规定：“因利用
职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定(拒不执行判决、裁定罪)定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”
A项，条文中要求的是“利用职业便利”。职
业的概念比职务的概念范围大，职业的范围包含职务。因此，利用职业便利，不一定利用了职务
087
刑法专题讲座
·真金题卷
便利。但是，利用了职务便利，一定属于利用了
职业便利。因此，A项说法错误。
B项，根据条文规定，B项说法正确。C项，职业禁止的起算日期：从刑罚执行完
毕之日或者假释之日起开始计算。注意：这里的“刑罚”是指主刑，不包括附加刑剥夺政治权利，也即，不是从剥夺政治权利执行完毕之日起开始职业禁止，换言之，主刑执行完毕，但剥夺政治
权利尚未执行完毕时，便执行职业禁止。因此，C
项说法错误。
D项，该说法过于绝对。条文中规定“其他
法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。这表明，有些职业禁止的期限可能超过5年，甚至是终身。因此，D
项说法错误。
综上所述，本题答案为B。
088
PROJECT 14
第十四讲 刑罚的裁量
17.关于累犯，下列哪一选项是正确的?
(2015-2-10,单)
A.对累犯和犯罪集团的积极参加者，不适用
缓刑
B.对累犯，如假释后对所居住的社区无不良
影响的，法院可决定假释
C.对被判处无期徒刑的累犯，根据犯罪情节
等情况，法院可同时决定对其限制减刑
D.犯恐怖活动犯罪被判处有期徒刑4年，刑
罚执行完毕后的第12年又犯黑社会性质的组织犯
罪的，成立累犯
[考点]
累犯的成立条件
[解析]
A项，根据《刑法》第74条规定，
对累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
B项，累犯(包括特殊累犯)的法律后果：
(1)应当从重处罚；(2)不能适用缓刑；(3)不能适用假释；(4)如果是死缓犯，可以限制减刑。
对累犯不适用假释，没有例外。
C项，《刑法》第50条第2款规定；对被判
处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。这表明，对被判处无期徒刑的累犯，法院不可同时决定对其限制减刑。
D项，特别累犯，是指危害国家安全犯罪、
恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。D项行为
人属于特别累犯。
综上所述，本题答案为D。18.下列哪一选项成立自首?(2015-2-
11,单)
A.甲挪用公款后主动向单位领导承认了全部
犯罪事实，并请求单位领导不要将自己移送司法
机关
B.乙涉嫌贪污被检察院讯问时，如实供述将该
笔公款分给了国有单位职工，辩称其行为不是贪污
C.丙参与共同盗窃后，主动投案并供述其参
与盗窃的具体情况。后查明，系因分赃太少、得
知举报有奖才投案
D.丁因纠纷致程某轻伤后，报警说自己伤人
了。报警后见程某举拳冲过来，丁以暴力致其死
亡，并逃离现场
[考点]
自首的成立条件
[解析]A项，自首的成立条件是自动投案，
如实供述。自动投案的本质是，自愿将自己置于司法机关控制之下。甲不想自动投案，不构成自
首。因此，A项不人选。
B项，乙涉嫌贪污被检察院讯问，表明乙已
经被采取了强制措施，属于被动归案。这就失去了自动投案及自首的机会，只可能构成坦白。因
此，B项不人选。
引申：乙是否构成坦白?坦白，要求被动归
案后如实供述司法机关已经掌握的本人罪行。注意，如实供述了案件事实，但关于法律适用存在辩解，不影响如实供述。本题中，乙已经如实供述了案件事实，但是在法律适用上，认为自己不构成贪污罪，而可能构成私分国有资产罪。贪污罪是个人犯罪，私分国有资产罪是单位犯罪。如果为自己非法牟利，则构成贪污罪。如果为单位全体成员非法牟利，也即为单位非法牟利，则构成私分国有资产罪。如果案件事实果真如此，乙作为领导，将公款私分给全体职工，则该单位构成私分国有资产罪，并处罚乙。这时候，乙的辩解属于合理辩解，不影响坦白，乙构成坦白。
C项，丙自动投案并如实供述，构成自首。
至于自动投案的背后动机是什么,在所不问，不
影响自动投案的事实。C当选。
089
刑法专题讲座·真金题卷
D项，只要是将自己主动置于司法机关控制
之下，就属于自动投案。“坐等警察上门服务”属于自动投案。亦即，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的，成立自首。明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事 
实的，成立自首。
本题中，丁先有报警，但之后又有犯罪行为，
这个犯罪行为对于认定自动投案不重要，只要接下来不逃跑，主动将自己置于司法机关控制之下，便成立自动投案。丁逃离现场，没有自动投案，
则不构成自首。D不人选。
综上所述，本题答案为C。19.关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确
的?(2015-2-59,多)
A.甲犯重婚罪和虐待罪，数罪并罚后也可能
适用缓刑
B.乙犯遗弃罪被判处管制1年，即使犯罪情
节轻微，也不能宣告缓刑
C.丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法
定最低刑为5年有期徒刑，也可能适用缓刑
D.丁17岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5
年，23岁时又犯伪证罪，仍有可能适用缓刑[考点]缓刑的认定
[解析] A项，缓刑的对象条件：被判处3年
以下有期徒刑或者拘役的罪犯。这里的3年以下包括3年。如果是数罪并罚决定执行3年以下有
期徒刑，也可以适用缓刑。
B项，缓刑的对象条件只是被判处3年以下
有期徒刑或者拘役的罪犯，不包括被判处管制的罪犯。这是因为，判缓刑的目的是，不想关押罪犯。而管制的特点是不关押。所以，判了管制，
就没必要再适用缓刑。
C项，虽然绑架罪的法定最低刑是5年有期
徒刑，但丙有立功情节。对于立功，《刑法》第68条规定可以从轻或者减轻处罚。如果减轻处罚，便可以选择低于5年有期徒刑的刑罚，就有可能判处3年有期徒刑，由此就有可能宣告缓刑。
D项，对于累犯，不能适用缓刑。丁因为犯
放火罪时未满18周岁，所以不构成累犯，因此是
有可能适用缓刑的。
综上所述，本题答案为ABCD。
需120.判决宣告以前一人犯数罪，数罪中有判处(1)和(2)的，执行(3);数罪中所判处的(4),仍须执行。将下列哪些选项内容填入以上相应括号内是正确的?(2016-2-5,多) A.(1)死刑(2)有期徒刑(3)死刑
 (4)罚金
B.(1)无期徒刑(2)拘役(3)无期徒刑
(4)没收财产
C.(1)有期徒刑(2)拘役(3)有期徒刑
(4)附加刑
D.(1)拘役(2)管制(3)拘役(4)剥
夺政治权利
[考点]各刑种之间的并罚问题[解析]《刑法》第69条第2、3款规定：“数
罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”(本条第2款为《刑法修正案(九)》增设)
第一，总结主刑种之间的并罚：死刑(作为最高刑)+其他=死刑(吸收原
则，吸收了其他刑种)
无期(作为最高刑)+其他=无期(吸收原
则，吸收了其他刑种)
有期(作为最高刑)+拘役=有期(吸收原
则，吸收了拘役)
有期(作为最高刑)+管制=有期+管制(并
科原则，二者分别执行)
拘役(作为最高刑)+管制=拘役+管制(并
科原则，二者分别执行)
第二，对附加刑采取具体处理。数罪中有判
处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。注意：罚金与没收财产属于种类不同，应分别执行。综上所述，本题答案为ABC。121.关于自首，下列哪一选项是正确的?
(2017-2-9,单)
A.甲绑架他人作为人质并与警察对峙，经警
察劝说放弃了犯罪。甲是在“犯罪过程中”而不是“犯罪以后”自动投案，不符合自首条件
B.乙交通肇事后留在现场救助伤员，并报告
090
第十四讲◎刑罚的裁量
交管部门发生了事故。交警到达现场询问时，乙否认了自己的行为。乙不成立自首
C.丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪
行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，
丙辩称其为过失。丙不成立自首
D.丁犯罪后，仅因形迹可疑而被盘问、教
育，便交代了自己所犯罪行，但拒不交代真实身份。丁不属于如实供述，不成立自首
[考点1自首的成立条件、自首与犯罪中止的
比较
E解析】 A项，考查自动投案的时间。投案时
间是被动归案前。即在被讯问或采取强制措施之前，都可以自动投案。《刑法》第67条第1款规定自首的时间是“犯罪以后”,对此不应理解为犯罪完成以后，而应理解为犯罪实施以后。例如，甲在杀乙过程中，自动放弃杀乙，并自动投案，如实供述，构成自首。本题中，甲在犯罪实施以后，在犯罪过程中自动投案，符合自动投案的时间条件，构成自首。因此，A项说法错误。
引申总结：自首与犯罪中止的比较。第一，二者相同点：都具有自动性，都是法
定从宽处罚事由。
第二，二者不同点；
(1)自动性的内容不同。自首是自动投案。
犯罪中止是自动放弃犯罪。例如，甲杀害乙，捅了两刀，然后打电话报案，坐等警察来抓，等待期间，发现乙没死，又杀死乙，然后继续等待，警察到后，配合抓捕，并如实供述罪行。甲杀死乙后，继续等待抓捕，并如实供述，成立自首。有法官认为甲不成立自首，理由是甲报案后还继续杀人，说明没有自动放弃犯罪。然而，这种看法将自首的自动性的内容与犯罪中止的自动性的内容混淆了，自首只要求自动投案。
(2)自动性的时间不同。自首是犯罪实施后，
被动归案前。犯罪中止是犯罪实施后，终局形态形成前。例如本题A项，甲绑架了人质，对峙中被说服，主动放下武器。第一，当甲实力控制了人质，绑架罪便已经既遂。成立既遂后，便不可能成立犯罪中止。不能因为放下武器便成立犯罪中止。需要说明的是，绑架罪是继续犯，对峙中仍属于犯罪进行过程中，但犯罪已经既遂。第二，主动放下武器属于自动投案，属于自首。
第三，二者关系。虽然二者有不同点，但二
者不是“A与非A”的对立排斥关系，而是“A 与B”的两码事关系(中立关系),可以并存。例如，甲在杀乙过程中，自动放弃杀乙，将乙抢救成功，并自动投案，如实供述，构成自首，也构
成犯罪中止。
B项，成立自首，既要求自动投案，又要求
如实供述自己的犯罪事实。乙否认了自己的行为，不符合如实供述条件，不成立自首。故B项正确。
总结：交通肇事罪的自首：逃逸后又归案，
属于自首；没有逃逸，直接主动报案、归案，也
是自首。
C项，行为人如实供述了案件事实，但对案
件事实的定性存在不同理解、有不同看法、进行辩解，仍属于如实供述。例如，认为自己不是贪污，只是经济问题，不影响如实供述的成立。再如，认为自己不是杀人，而是正当防卫、紧急避险或者不具有期待可能性，不影响如实供述的成立。也即，只要求就“事实判断”如实供述，至于“价值评价”上不作要求。丙属于对事实作评价性质的辩解，不影响如实供述，能够成立自首。
故C项错误。
D项，最高人民法院《关于处理自首和立功
若干具体问题的意见》规定：“如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。”身份影响定罪量刑的情形主要涉及身份犯，如隐瞒自己国家工作人员身份，就可逃避贪污罪等。D项没有特别交代，表明身份不影响定罪量刑，故不影响自首的成立。故D项错误。
综上所述，本题答案为B。12.王某多次吸毒，某日下午在市区超市门口与同居女友沈某发生争吵。沈某欲离开，王某将其按倒在地，用菜刀砍死。后查明：王某案发时因吸毒出现精神病性障碍，导致辨认控制能力减弱。关于本案的刑罚裁量，下列哪一选项是错误
的?(2017-2-10,单)
A.王某是偶犯，可酌情从轻处罚B.王某刑事责任能力降低，可从轻处罚C.王某在公众场合持刀行凶，社会影响恶
劣，可从重处罚
刑法专题讲座·真金题卷
D.王某与被害人存在特殊身份关系，可酌情
从轻处罚
[考点] 吸毒的责任能力问题、故意杀人罪的
量刑情节
[解析]刑罚的尺度=法益侵害性(客观危害
性)+可谴责性(主观恶性)+人身危险性(再犯
可能性)。
A项，偶犯，表明人身危险性较低，可以成
为酌定从轻处罚情节。A项说法正确。
B项，我国刑法没有将吸毒状态认定为丧失
或减轻责任能力的情形，因此吸毒状态仍然被认为具有责任能力，不是排除责任事由，也不是责任减轻事由。因此，吸毒状态不是法定从宽处罚
情节。故B项说法错误。
C项，就犯罪地点而言，在公共场所杀人，
严重扰乱社会秩序，比普通杀人多了一项法益侵害(类似于寻衅滋事罪的法益侵害),因此可以从重处罚。本题中的“社会影响恶劣”主要是指严重扰乱社会秩序，而不是指社会舆论影响。“社会舆论”本身不应影响量刑。C项说法正确。
D项，酌情从轻处罚，是指由法官根据具体
案情酌情决定。相关司法解释认为，对于因家庭矛盾、邻里纠纷等临时起意杀人与谋财害命型预谋杀人，在量刑时要有所区分，体现罪刑相适应原则。法官基于该司法解释理念，在量刑时，考虑到犯罪人与被害人属于同居恋人关系，犯罪人因为恋爱纠纷而杀人，属于事出有因，因此在量刑时，与谋财害命型谋杀相比，可以酌情从轻处罚。注意，题中说的是“可酌情从轻处罚”,而不是“必须酌情从轻处罚”,意思是可以酌情从轻处罚，也可以不酌情从轻处罚。并且，这种量刑考量只是酌定情节，不是法定从轻处罚情节。官方答案认为D项说法正确。不过，许多读者如果做了法官，会不酌情从轻处罚，也会提供相应理由。
这也是每个法官的权力。
综上所述，本题答案为B。需123.关于数罪并罚，下列哪些选项是正确的?
(2017-2-5,多)
A.甲犯某罪被判处有期徒刑2年，犯另一罪
被判处拘役6个月。对甲只需执行有期徒刑
B. 乙犯某罪被判处有期徒刑2年，犯另一罪
被判处管制1年。对乙应在有期徒刑执行完毕后，
继续执行管制
C. 丙犯某罪被判处有期徒刑6年，执行4年
后发现应被判处拘役的漏罪。数罪并罚后，对丙只需再执行尚未执行的2年有期徒刑
D. 丁犯某罪被判处有期徒刑6年，执行4年
后被假释，在假释考验期内犯应被判处1年管制的新罪。对丁再执行2年有期徒刑后，执行1年管制[考点】数罪并罚的适用
[解析]根据《刑法》第69条的规定，我国
数罪并罚采取多种原则混合使用。
第一，吸收原则。有期(作为最高刑)+拘
役=有期(吸收了拘役)。
第二，并科原则(分别执行)。(1)有期
(作为最高刑)+管制=有期+管制(分别执行，管制在有期徒刑执行完毕后执行);(2)拘役(作为最高刑)+管制=拘役+管制(分别执行，
管制在拘役执行完毕后执行)。
A项说法正确，拘役被有期徒刑吸收，只执
行有期徒刑。
B项说法正确，有期徒刑与管制分别执行。C项说法正确，发现漏罪，先并后减。第一
步，先并，用有期徒刑6年与漏罪的拘役并，有期徒刑吸收了拘役，只执行6年有期徒刑。第二步，后减，有期徒刑6年减去已经执行的4年，还需执行2年有期徒刑。这表明，发现了应判处拘役的漏罪，其实对前罪6年有期徒刑的执行没有影响，因为漏罪的拘役会被有期徒刑吸收。
引申总结；如果在前罪6年有期徒刑执行完
毕后，才发现应判拘役的漏罪，则应对漏罪的拘役实际执行。这表明，漏罪的发现时间不同，效
果不同。
D项说法正确，在假释考验期内犯新罪，应
当撤销假释，然后数罪并罚，先减后并，有期徒刑6年减去4年，还剩2年有期徒刑，然后与新罪的管制并罚，二者是分别执行关系，因此，在执行完2年有期徒刑后，还需执行1年管制。
引申总结：假释与管制的结合。例1,甲犯A罪被判处有期徒刑6年，犯B
罪被判处管制1年。有期徒刑执行4年后被假释。管制从何时开始执行?假释之日，还是假释考验期满后?应是后者，因为法条规定在有期徒刑执行完毕后执行管制，假释考验期满才算有期徒刑
执行完毕。
092
第十四讲刑罚的裁量
例2,甲犯诈骗罪被判有期徒刑8年，犯盗窃
罪被判管制1年。有期徒刑执行6年后被假释。假释考验期满后开始执行管制。执行管制6个月后，发现甲在假释考验期内犯故意伤害罪，应判有期徒刑2年。先撤销假释，然后先减后并。先减，也即诈骗罪没有执行的2年有期徒刑，盗窃罪没有执行的6个月管制，然后与故意伤害罪的2 年有期徒刑并罚。有期徒刑在2年至4年之间选择，比如选择3年有期徒刑，执行完毕后，再执
行6个月管制。
综上所述，本题答案为ABCD。需124.关于缓刑的适用，下列哪些选项是错误
的?(2017-2-56,多)
A.甲犯抢劫罪，所适用的是“三年以上十年
以下有期徒刑”的法定刑，缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的罪犯，故对甲不得
判处缓刑
B.乙犯故意伤害罪与代替考试罪，分别被判
处6个月拘役与1年管制。由于管制不适用缓刑，
对乙所判处的拘役也不得适用缓刑
C.丙犯为境外非法提供情报罪，被单处剥夺
政治权利，执行完毕后又犯帮助恐怖活动罪，被判处拘役6个月。对丙不得宣告缓刑
D.丁17周岁时犯抢劫罪被判处有期徒刑5
年，刑满释放后的第4年又犯盗窃罪，应当判处有期徒刑2年。对丁不得适用缓刑
[考点】缓刑、累犯的适用
L解析]A项，第一，抢劫罪的“3年以上10
年以下有期徒刑”,其中的“3年以上”包括3 年。第二，缓刑的对象条件是，被判处3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。其中的“3年以下” 包括3年。第三，是否宣告缓刑，与犯罪分子触犯的罪名的性质没有关系。例如，犯罪分子触犯危害国家安全罪，只要被判处3年以下有期徒刑，同时符合实质条件，就可以适用缓刑；又如，犯罪分子触犯故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪，只要被判处3年以下有期徒刑，同时符合实质条件，就可以适用缓刑。故A项说
法错误。
B项，如果故意伤害罪符合应当判处缓刑的
条件，就应判处缓刑，比如宣告缓刑3年。在此，不能因为对代替考试罪判处管制不适用缓刑，就
对故意伤害罪不适用缓刑。这是因为，拘役与管制的并罚采取的是分别执行原则，互不干扰。故
B项说法错误。
引申总结：缓刑与管制的结合。B项中，如果对拘役适用缓刑，那么管制从
何时开始执行?缓刑考验期开始时执行，还是缓刑考验期满后执行?《刑法》第69条规定，应在有期徒刑、拘役执行完毕后执行管制。而缓刑考验期满，有期徒刑、拘役便不再执行。在此不存在执行完毕的问题。因此，两种时间方案都符合法律规定。对于刑罚执行问题，从保障人权角度看，应选择有利于被告人的方案，也即在缓刑考
验期开始时执行管制。
(1)发现漏罪。例如，甲犯A罪被判有期徒
刑2年，犯B罪被判管制1年，对A罪宣告缓刑3 年，在缓刑考验期开始之日同时开始执行管制。6 个月后，发现在判决宣告前还犯C罪，应判有期徒刑3年。对此，撤销缓刑，数罪并罚，先并后减。先并，A罪的2年有期徒刑与C罪的3年有期徒刑并，比如决定执行4年有期徒刑。4年有期徒刑执行完毕后，再执行管制。由于管制已经执行了6个月，所以只需执行剩余的6个月管制。
(2)又犯新罪。例如，甲犯A罪被判有期徒
刑2年，犯B罪被判管制1年，对A罪宣告缓刑3 年，在缓刑考验期开始之日同时开始执行管制。6 个月后，甲又犯C罪，应判处有期徒刑3年。对此，撤销缓刑，数罪并罚，先减后并，由于缓刑考验期的经过不算已经执行的刑期，又由于管制与有期徒刑分别执行，所以不能用A罪的2年有期徒刑减去管制刑的已执行期，因此，不存在减的问题，只有并的问题。A罪的2年有期徒刑与C罪的3年有期徒刑并，比如选择4年有期徒刑。4年有期徒刑执行完毕后，再执行管制。由于管制已经执行了6个月，所以只需执行剩余的6个月管制。
C项，成立特殊累犯，前后罪是危害国家安
全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类罪中任一类罪。也即前罪与后罪只要是这三类罪之一即可，不要求保持一致。成立特殊累犯不要求的事项：(1)前后罪不要求是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。判处拘役、管制、单处附加刑都可以。(2)后罪发生的时间，不要求是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年
刑法专题讲座
真金题卷
内。故丙成立特殊累犯，对一般累犯及特殊累犯不能适用缓刑。故C项说法正确。
D项，累犯的年龄条件是，前后罪都必须是
已满18周岁的人犯罪(其实就是要求犯前罪时已满18周岁)。第一次犯罪时行为人未满18周岁，第二次犯罪时行为人已满18周岁，不是累犯。丁不构成累犯，就可以适用缓刑。故D项说法错误。综上所述，本题答案为ABD。125.梁某对王某怀恨在心，在水果摊前二人发生口角，梁某拿起水果刀刺向王某的颈部。一旁的曹某看见后报警。梁某看到曹某报警，便停止，并且没有逃离现场，等候警察的到来，同时为王某进行抢救包扎。警察赶到，梁某供述了自己的行为。经鉴定，王某仅受到轻伤。下列说法正确
的是?(2021金题-1-2-10,多)
A.梁某明知曹某报警，在现场等候，构成
自首
B.梁某属于激情犯罪，应当酌定从轻处罚C.梁某自动放弃犯罪，并且防止严重后果发
生，构成犯罪中止
D.对梁某的犯罪中止应当免除处罚[考点]自首、犯罪中止
[解析]A项，坐等警察上门服务，抓捕时无
拒捕行为，如实供述犯罪事实的，视为自动投案。
梁某构成自首。A项说法正确。
B项，量刑的衡量标准是法益侵害性+可谴责
性(主观恶性)+人身危险性。激情犯罪并不能降低以上三项指标，因此不是应当酌定从轻处罚
的情节。B项说法错误。
C项，梁某用刀刺向王某颈部，表明有杀人
故意，应构成故意杀人罪。梁某自动放弃犯罪，并且防止死亡结果发生，因此构成故意杀人罪的
犯罪中止。C项说法正确。
D项，《刑法》第24条第2款规定：“对于中
止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”梁某构成犯罪中止，但是造成了轻伤的损害结果，因此不是应当免除处罚，而是应当减轻处罚。故D项说法错误。
引申总结：一般自首与犯罪中止的对比。(1)二者相同点：都具有自动性，都是法定
从宽处罚事由。
(2)二者不同点：自动性的内容不同。自首
是自动投案。犯罪中止是自动放弃犯罪。
(3)二者关系。虽然二者有不同点，但二者
不是“A与非A”的对立排斥关系，而是“A与B”的两码事关系(中立关系),可以并存。综上所述，本题答案为AC。126.关于自首的认定，下列说法正确的是?
(2021金题-1-2-1,单)
A.甲与乙共同犯罪。甲自动投案，如实供述
了自己的罪行，但未供述同案犯乙的共同犯罪事
实。甲不构成自首
B.甲与乙共同犯罪。甲知道乙被抓后，担心
乙会供出自己，便前往公安机关供述了自己的罪行。实际上乙确实供述了甲的罪行。甲不构成
自首
C.甲明知货物是易爆物品，还将货物储存在
仓库。仓库爆炸后，甲才前往公安机关供述了自
己的罪行。甲不构成自首
D.甲醉酒驾驶，不慎导致路人李某重伤。甲
前往公安机关投案，导致李某未得到及时救助而死亡。甲供述了案件事实，但认为自己不构成过
失犯罪。甲不构成自首
「考点]自首的认定
[解析] A项，就共同犯罪而言，要成立自
首，只有交代同案犯的共同犯罪行，才符合自首的“如实供述”的必要条件。A项说法正确。
B项，自首的成立条件是自动投案，如实供
述。自动投案的投案时间：被动归案前。即在被讯问或采取强制措施之前，都可以自动投案。在被动归案前，司法机关是否掌握犯罪人的罪行，不影响自动投案的时间和机会。也即，即使司法机关掌握了犯罪人的罪行，只要犯罪人自动投案，如实供述，也能成立自首。例如，甲杀人后潜逃，司法机关已经掌握了甲的杀人罪行。此后，甲自动投案，如实供述，成立自首。本题中，司法机关已经掌握了甲的罪行。但是，甲符合自动投案、如实供述的条件，成立自首。B项说法错误。
C项，甲构成危险物品肇事罪。危险物品肇
事罪(第136条),是指违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中，由于过失发生重大事故，造成严重后果的行为。本题中甲存在过于自信的过失。仓库发生爆炸，造成实害结果，甲才成立
094
第十四讲刑罚的裁量
危险物品肇事罪。在犯罪成立后，被动归案前，甲自动投案，如实供述，能够成立自首。C项说 
法错误。
D项，(1)犯罪行为这条线的分析。①甲醉酒驾驶，成立危险驾驶罪。②交通肇 
事导致一个重伤，加上严重情节(如醉酒驾驶), 就成立交通肇事罪。甲成立交通肇事罪。③甲不 属于“肇事后逃逸”或“因逃逸而致人死亡”, 因为甲不是逃逸，而是向公安机关投案。④甲应 该先救助李某，投案的事情可以打电话。甲不救 助李某，导致李某因未得到及时救助而死亡，构成不作为犯罪，具体是遗弃罪。在罪数上，交通肇事罪吸收危险驾驶罪，然后与遗弃罪并罚。如果不定遗弃罪，则遗漏评价了“甲不救人、致人
死亡”这一法益侵害事实。
(2)自首这条线的分析。
①自首中的“如实供述”只要求如实供述案
件事实。如实供述了案件事实，但对案件事实的定性及法律适用存在不同理解，有不同看法，进行辩解，不影响如实供述。因此，甲如实供述了案件事实，就属于如实供述。甲符合了自动投案、如实供述的条件，因此成立自首。②可能有人认为，“甲不去救人，却去投案，因此不能成立自首”。这种说法不准确。自首的成立条件是自动投案，如实供述。对自动投案的动机、背景条件，没有作要求。③犯罪行为这条线与自首这条线要分别认定。不救人，导致犯罪行为这条线量刑更重。成立自首，导致量刑更轻。最后综合折算。D 项认为甲不成立自首，该说法错误。
综上所述，本题答案为A。127.甲涉嫌诈骗罪被抓获归案，在刑事拘留期间潜逃出去。在潜逃期间，无业游民乙向甲称自 己有他人犯罪的线索，3万元卖给甲。甲花3万元买到该犯罪线索。甲打电话将该犯罪线索提供给公安机关。该犯罪线索是某国有公司总经理的受贿罪事实，经查证属实。然后甲自动投案，如实供述了诈骗罪和潜逃的事实。下列说法正确的有?
(202奋题-1-2-8,多)
A.甲的潜逃行为构成脱逃罪B.甲提供犯罪线索的行为不构成立功C.甲自动投案，如实供述，针对诈骗罪构成
自首
D.甲自动投案，如实供述，针对脱逃罪构成
 自首
[考点]自首、立功、脱逃罪[解析]A项，脱逃罪，是指依法被关押的罪
 犯、犯罪嫌疑人、被告人脱逃的行为。甲是依法被关押的犯罪嫌疑人，构成脱逃罪。A项说法
 正确。
B项，司法解释规定，犯罪分子通过贿买、
 暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、 亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。其中的“贿买”是指向国家工作人员行贿，从国家工作人员处购买犯罪线索。甲向乙购买，不属于贿买。甲对乙没有实施暴力、胁迫等非法手段，因此甲提供的犯罪线索，构成立功。B项说法
错误。
CD项，关于逃跑后又回来，总结如下：模型
一，甲犯A罪后，被动归案，不成立自首。甲后又逃跑，构成脱逃罪。甲后又回来。甲不构成A 罪的自首。甲构成脱逃罪的自首。模型二，甲犯A罪后，自动投案，如实供述，成立自首。甲后又逃跑，撤销自首，并且逃跑行为构成脱逃罪。甲后又回来。一方面恢复A罪的自首，另一方面构成脱逃罪的自首，想象竞合。本题中，甲针对诈骗罪不构成自首，但针对脱逃罪构成自首。C 项说法错误，D项说法正确。综上所述，本题答案为AD。128.关于立功的认定，下列说法正确的是?
(202金题-1-2-10,莎了
A.抢劫犯赵某被抓捕后，揭发朋友周某，明
知赵某是抢劫犯，仍为赵某提供住处。赵某不成
立立功
B.毒贩钱某被抓捕后，揭发警察付某，为其
通风报信。经查，付某构成帮助犯罪分子逃避处
罚罪。钱某不成立立功
C.犯赌博罪的孙某被抓捕后，揭发马某在2
年前打死一人。经查，马某构成正当防卫。孙某
不成立立功
D.走私犯李某揭发邻居3年前将自己打成轻
微伤。李某不成立立功
(考点)立功的认定，“揭发他人犯罪” 【韶折1 A项，立功的一种表现是犯罪人揭发
刑法专题讲座
·真金题卷
他人犯罪。周某构成窝藏罪。犯罪人赵某揭发周某实施了窝藏罪，构成立功。可能有人认为，周 
某犯窝藏罪，是为了帮助赵某。赵某揭发周某，很不厚道。能奖励赵某构成立功吗?然而，法律的归法律，道德的归道德。赵某揭发周某实施犯 罪，这里的犯罪包括实施了有利于赵某的犯罪。总结一下，“揭发他人犯罪”的揭发者只要求是犯罪人就行，这个犯罪人可以是他人犯罪的获益者。同理，这个犯罪人也可以是他人犯罪的受害人。例如，小芳因诈骗罪被抓后，揭发狗蛋曾对自己实施过强奸。查证属实的话，小芳构成立功。A
项说法错误。
B项，犯罪人钱某揭发付某实施了帮助犯罪
分子逃避处罚罪，构成立功。钱某揭发付某实施犯罪，这里的犯罪包括实施了有利于钱某的犯罪。
B项说法错误。
C项，揭发他人犯罪型立功，其中的“犯
罪”,要求是制造违法事实意义上的犯罪，是侵害法益的行为，具有法益侵害性(违法性)。马某构成正当防卫，正当防卫是排除违法事由，表明马某的行为没有违法性(法益侵害性),是正当行为，不是犯罪行为。所以，孙某不构成立功。C
项说法正确。
D项，由于成立故意伤害罪要求达到轻伤，
所以邻居的行为不构成犯罪。李某不是在揭发他人“犯罪”,不构成立功。D项说法正确。
综上所述，木题答案为CD。
129.关于立功，下列说法正确的是?(2023金
题-1-2-1,单)
A.犯罪分子张某在取保候审期间，利用网络
教唆陈某贩卖毒品，然后向公安机关揭发陈某犯
罪。张某构成立功
B.李某在服刑期间，其家人在监狱外购买他
人发明成果，并以李某名义申请专利，李某获得了该项发明专利。李某不构成立功
C.王某因行贿罪被抓，其交代了官员刘某向
他索贿的事实。对于王某应同时适用坦白与立功
D.钱某因贩卖毒品被抓，其交代了贩毒的事
实，并交代了是从上家周某处购买的毒品。钱某
不构成立功
[考点1立功的认定，坦白
〔解析〕A项，通过非法手段(如引诱、欺
骗、胁迫)制造他人犯罪，获取他人犯罪线索 检举揭发的，不构成立功。因此，张某不构成立
功。A项说法错误。
B项，根据司法解释规定，有发明专利，可
 以构成立功，但是有要求：第一，不包括实用新型专利和外观设计专利；第二，必须是犯罪人独立完成或者为主完成。所以，李某不构成立功。B
项说法正确。
C项，受贿罪与行贿罪是对向犯。(1)认定
问题。王某交代了刘某的索贿事实，一方面是自己坦白的必要条件，也即如此才属于“如实供述”,成立坦白。另一方面，也属于揭发刘某的受贿罪，构成立功。(2)数量问题。王某要如实供述自己的行贿罪，就必须将受贿人供出来，否则证据不完整，所以王某整体上只干了一件事，同时符合了坦白和立功，二者是竞合关系，选择一个更有利于王某的结论加以适用，一般最终认定为立功。也即，最终对王某不能同时适用坦白和
立功。C项说法错误。
D项，钱某要就贩卖毒品罪成立坦白，只需
要如实供述向吸毒者贩卖毒品的事实即可，不需要将上家交代出来。因此，将上家交代出来，属于额外多干了一件事，揭发他人犯罪，成立功。因此，钱某的坦白与立功是两件事，不是竞合关系，而是并存关系。对钱某同时适用坦白和立功。
D项说法错误。
引申练习：甲在家里放了许多毒品，用于自
己吸食。后甲自动投案，如实供述非法持有毒品的事实，并且交代了是从乙处购买的。甲只要如实供述了非法持有毒品的事实，不用交代卖家，就构成非法持有毒品罪的自首。甲还交代了卖家乙，揭发乙的贩卖毒品罪，构成立功。甲揭发乙，属于在自首之外额外多干了一件事，因此，这里的自首和立功不属于竞合关系，而属于并存关系。
甲同时成立自首和立功。
综上所述，本题答案为B。130.关于刑法中的“减轻处罚”,下列说法正
确的是?(2024金题-1-2-13。多
A.与从轻处罚相比，减轻处罚对被告人更
有利
B.减轻处罚，是指在量刑幅度以下判处刑
罚。这里的“以下”包括本数
096
第十四讲o刑罚的裁量
C.若要适用酌定减轻处罚，须经最高人民法
院核准
D.减轻处罚既包括对主刑减轻处罚，也包括
对附加刑减轻处罚
[考点] 减轻处罚、从轻处罚[解析]A项，从轻处罚，是指在同一个刑格
幅度内，从轻处罚。减轻处罚，是指在刑格(量刑幅度)以下判处刑罚。因此，减轻处罚对被告
人更有利。A项说法正确。
B项，减轻处罚，是指在刑格以下判处刑罚。
这里的“以下”不包括本数。例如，对盗窃罪的“三年以上十年以下有期徒刑”,如果判3年，属于从轻处罚，而非减轻处罚。从轻处罚和减轻处罚不存在竞合。减轻处罚，是要求低于3年，在
下一个刑格处罚。B项说法错误。
C项，《刑法》第63条第2款：“犯罪分子虽
然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是特别减轻处罚制度。
C项说法正确。
D项，减轻处罚是对法定刑减轻处罚，法定
刑包括主刑和附加刑，所以减轻处罚包括对主刑减轻处罚，也包括对附加刑减轻处罚。对此参见最高人民法院第二巡回法庭2019年第15次法官会议纪要《减轻处罚应当同时适用于附加刑》。D
项说法正确。
综上所述，本题答案为ACD。
731.关于数罪并罚，下列说法正确的有?
(2025
俭题-1-2-8。多)
A.甲因犯A罪被判处有期徒刑1年，因犯B
罪被判处拘役6个月。应先执行有期徒刑1年，
再执行拘役6个月
B.甲因犯A罪被判处有期徒刑1年，因犯B
罪被判处管制6个月。应先执行有期徒刑1年，
再执行管制6个月
C.甲因犯A罪被判处罚金30元，因犯B
罪被判处罚金50元。应合并执行罚金80元
D.甲因犯A罪被判处3年有期徒刑，服刑1
年后又犯B罪，应被判处有期徒刑5年。应先将3 年有期徒刑和5年有期徒刑进行并罚考点]
刑罚论中的数罪并罚
[解析] A项，对有期徒刑与拘役，采取吸收
原则，有期徒刑吸收拘役，也即只执行有期徒刑，
不执行拘役。A项说法错误。
B项，对有期徒刑和管制，采取并科原则，
也即分别执行，先执行完有期徒刑，后执行管制。
B项说法正确。
C项，附加刑种类相同的，合并执行，也即
累加执行。C项说法正确。
D项，对于又犯新罪，应先减后并。具体而
言，应先用3年减去已经执行的1年，得出2年；然后用2年与新罪的5年进行并罚，下限是数刑中的最高刑，也即5年，上限是总和刑期，也即7 年。在5年至7年之间选择一个刑期。D项说法
错误。
综上所述，本题答案为BC。
引申总结1:发现漏罪，先并后减。例如，甲
犯了A罪，判处有期徒刑5年，执行了3年后，发现在判决宣告前，甲还犯了B罪，应判处有期徒刑8年。第一步，先并：将A罪的5年和B罪的8年并，下限是8年，上限是13年。在此期间选择一个刑期比如10年。第二步，后减：10年- 已经执行的3年=7年。还需执行7年。总共实际
执行10年。
引申总结2:数罪并罚的原则。
1.吸收原则
(1)死刑(作为最高刑)+其他主刑=死刑
(不执行其他主刑)。
(2)无期(作为最高刑)+其他主刑=无期
(不执行其他主刑)。
(3)有期(作为最高刑)+拘役=有期(不
执行拘役)。
2.并科原则(分别执行)
(1)有期(作为最高刑)+管制=有期+管制
(分别执行，管制在有期徒刑执行完毕后执行)。
(2)拘役(作为最高刑)+管制=拘役+管制
(分别执行，管制在拘役执行完毕后执行)。
3.附加刑的并罚问题
(1)附加刑种类相同的，合并执行。合并执
行不是吸收执行，而是累加执行。
(2)附加刑种类不同的，分别执行。注意：
罚金与没收财产种类不同，应分别执行。
097
刑法专题讲座·真金题卷
132.甲因实施合同诈骗罪被警方抓获羁押。羁 押期间，甲如实供述了合同诈骗罪的事实，还如 实供述了自己曾向国家工作人员乙行贿10万元，并揭发乙曾犯玩忽职守罪。这些事实经查证属实，都是警方未曾掌握的犯罪事实。下列说法正确的
有?(2025 金题-1-2-9,多)
A.甲构成坦白B.甲构成准自首C.甲揭发乙受贿，构成立功D.甲揭发乙犯玩忽职守罪，构成立功[考点]坦白，准自首，立功[解析] A项，甲因实施合同诈骗罪被警方抓
获羁押，如实供述了合同诈骗罪的事实，构成坦
白。A项说法正确。
B项，甲因实施合同诈骗罪被羁押，如实供
述司法机关尚未掌握的行贿罪，构成准自首。B
项说法正确。
C项，甲揭发了乙的受贿罪，构成立功。注
意，甲要如实供述自己的行贿罪，就必须将受贿人供出来，否则证据不完整，所以甲整体上只干了一件事，同时符合了准自首和立功，二者是竞合关系，选择一个更有利于甲的结论加以认定，一般最终认定为准自首。C项说法正确。
D项，甲揭发乙犯玩忽职守罪，该罪是完全
独立的另一个犯罪。甲构成立功。该立功与C项的立功是独立关系，对该立功需要单独认定。D
项说法正确。
综上所述，本题答案为ABCD。
13.甲犯A罪和B罪。下列说法正确的有?
 (2025金题-1-2-10,任)
A.假设甲被动归案，如实供述了A罪行，
那么甲构成坦白，坦白的法律效果只能惠及于
A罪
B.假设甲自动投案，如实供述了A罪行，
那么甲构成自首，自首的法律效果只能惠及于
A罪
C.假设甲被动归案，揭发乙犯C罪，查证属
实，那么甲构成立功，立功的法律效果能够惠及
于A罪和B罪
D.数罪并罚后，甲被判处2年有期徒刑，在
符合缓刑其他条件的前提下，法官可以对甲宣告
缓刑
[考点]自首，坦白，立功，缓刑[解析]第一，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实
供述所犯数罪中部分犯罪的，对如实供述的部分犯罪，认定为自首。也即，各算各的账。成立自首或坦白，不要求将所犯数罪全部如实供述。
第二，自首和坦白中如实供述的罪行，具有
具体针对性，所以自首和坦白的从宽处罚效果只能惠及于所如实供述的罪行。而立功，例如揭发他人犯罪，不存在如实供述自己罪行的问题，所以，立功的从宽处罚效果能够惠及于所犯数罪。
第三，缓刑的对象条件是，被判处3年以下
有期徒刑或者拘役的罪犯。如果是数罪并罚决定执行3年以下有期徒刑，也可以适用缓刑。
综上所述，本题答案为ABCD。
祝您法考必过微馆(Q):1520103738
098
PROJECT 15
第十五讲 刑罚的执行和消灭
134.关于假释的撤销，下列哪一选项是错误
的?(2015-2-12,单)
A.被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新
罪的，应撤销假释，按照先减后并的方法实行
并罚
B.被假释的犯罪分子，在假释考验期内严重
违反假释监督管理规定，即使假释考验期满后才
被发现，也应撤销假释
C.在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子
在判决宣告前还有同种罪未判决的，应撤销假释
D.在假释考验期满后，发现被假释的犯罪分
子在判决宣告前有他罪未判决的，应撤销假释，
数罪并罚
[考点]失败的假释
[解析] A项，《刑法》第86条第1款规定：
“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定(先
减后并)实行数罪并罚。”
B项说法正确。这是因为，假释的实质条件
是犯罪分子不再有人身危险性和再犯可能性。在考验期内严重违反规定，表明仍具有人身危险性和再犯可能性，不符合假释的条件。同理，在考验期内犯新罪，无论是在考验期内还是在考验期
满后被发现，都要撤销假释。
C项，在考验期内发现漏罪，应撤销假释。
注意：发现的漏罪，是故意犯罪还是过失犯罪，在所不问；是同种罪还是异种罪，也在所不问。也即，即使发现的漏罪是过失犯罪、同种犯罪，也应撤销假释。本题中给出“同种罪”是用来干
扰考生的。
D项，在考验期满后发现漏罪，就不能撤
销假释，只能另行起诉审判。
综上所述，本题答案为D。
135.关于追诉时效，下列哪些选项是正确的?
(2015-2-60,多)
A.甲犯劫持航空器罪，即便经过30年，也
可能被追诉
B.乙于2013年1月10日挪用公款5万元用
于结婚，2013年7月10日归还。对乙的追诉期限
应从2013年1月10日起计算
C.丙于20年故意轻伤李某，直到208年
李某才报案，但公安机关未立案。2014年，丙因他事被抓。不能追诉丙故意伤害的刑事责任
D.丁与王某共同实施合同诈骗犯罪。在合同
诈骗罪的追诉期届满前，王某单独实施抢夺罪。对丁合同诈骗罪的追诉时效，应从王某犯抢夺罪
之日起计算
[考点]追诉时效的适用
[解析]A项，《刑法》第87条第(四)项
规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20 年不再追诉；如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。劫持航空器罪的法定最高刑是死刑，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准，换言之，即便经过
30年，也可能被追诉。
B项，乙挪用公款归个人使用，数额较大，
超过3个月未还时，追究其挪用公款罪的刑事责任。《刑法》第89条规定：追诉期限从犯罪之日起计算。犯罪之日，一般是指犯罪成立之日。就挪用公款罪而言，犯罪之日是指追究该罪刑事责任之日。2013年4月1日，乙超过3个月仍未归还，此时应追究乙的挪用公款罪的刑事责任。因此，对乙的追诉时效应从该日起计算。
C项，(1)根据《刑法》第234条，故意伤
害罪致人轻伤，法定最高刑为3年有期徒刑。根据《刑法》第87条第(一)项，法定最高刑不满5年的，经过5年，不再追诉。也即，过了205年，对丙的故意伤害案件便不再追诉。
099
刑法专题讲座·真金题卷
(2)追诉时效的延长，是指被害人在追诉期限内
消灭的一种法定事由，因此应当遵守刑法的时间
控告，司法机关应当立案却不立案，则追诉时效 效力，也即从旧兼从轻原则。具体如何追诉，是
无限延长。本题中，丙超过了追诉期限才控告，刑事诉讼法的事项。因此不适用追诉时效的延长规定。C项说法正确。
D项，追诉时效的中断也称为追诉时效的更
D项，《刑法》第89条第2款规定：“在追诉 新，是指在追诉时效进行期间，因发生了法律规
日起计算。”这被称为追诉时效的中断或更新。应 法律规定的事由终了之时，追诉时效重新开始计
注意的是，共同犯罪中，各共犯人的追诉时效的
算。《刑法》第89条第2款规定：“在追诉期限以
中断或更新，互不影响。本题中对王某的合同诈
内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计
骗罪的追诉时效，应从王某犯抢夺罪之日起重新
算。”应注意这里的空间效力。其中的后罪应是我
计算。但是，对丁的合同诈骗罪的追诉时效，保
国刑法规定的，并有管辖权的犯罪。刘某杀人后
持不变。
逃往国外18年，在国外伪造私人印章，我国刑法没有将此规定为犯罪，那么该行为就不会造成故
需136.关于追诉时效，下列哪一选项是正确的?
意杀人罪的追诉时效的中断(更新)。4年后，距
(2016-2-10,单)
离杀人案件已经过去2年，便不能追诉杀人案
件了。
期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之 定的事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，
综上所述，本题答案为AC。
A.《刑法》规定，法定最高刑为不满5年有
期徒刑的，经过5年不再追诉。危险驾驶罪的法定刑为拘役，不能适用该规定计算危险驾驶罪的
追诉时效
B.在共同犯罪中，对主犯与从犯适用不同的
法定刑时，应分别计算各自的追诉时效，不得按照主犯适用的法定刑计算从犯的追诉期限
C.追诉时效实际上属于刑事诉讼的内容，刑
事诉讼采取从新原则，故对刑法所规定的追诉时
效，不适用从旧兼从轻原则
D.刘某故意杀人后逃往国外18年，在国外
因伪造私人印章(在我国不构成犯罪)被通缉时潜回国内。4年后，其杀人案件被公安机关发现。因追诉时效中断，应追诉刘某故意杀人的罪行
综上所述，本题答案为B。
[考点」追诉时效的认定
[解析]A项，根据《刑法》第87条第
(一)项的规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年不再追诉。这里的“法定最高刑不满5年有期徒刑”包括了拘役。对于法定刑为拘
役的罪名，应适用该追诉时效。
137.在符合“执行期间，认真遵守监规，接受教育改造”的前提下，关于减刑、假释的分析，下列哪一选项是正确的?(2017-2-1.单)
A.甲因爆炸罪被判处有期徒刑12年，已服
刑10年，确有悔改表现，无再犯危险。对甲可以
假释
B.乙因行贿罪被判处有期徒刑9年，已服刑
5年，确有悔改表现，无再犯危险。对乙可优先
适用假释
C.丙犯贪污罪被判处无期徒刑，拒不交代贪
污款去向，一直未退赃。丙已服刑20年，确有悔改表现，无再犯危险。对丙可假释
D.丁因盗窃罪被判处有期徒刑5年，已服刑
3年，一直未退赃。丁虽在服刑中有重大技术革
新，成绩突出，对其也不得减刑
[考点]减刑、假释的适用
B项，共同犯罪中，对各共犯人分别计算各
自的追诉时效。一人超过追诉时效，另一人没有超过，则只能对后者追诉。例如，甲、乙共同杀人，甲是主犯，乙是从犯，甲被判无期徒刑，乙被判处10年有期徒刑。经过15年后，只能追诉
甲，不能追诉乙。
L解析]A项，根据《刑法》第81条规定，
禁止适用假释的对象：一是累犯；二是因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。故A项说法错误。
B项，判处有期徒刑的，执行原判刑期1/2
以上，才可以适用假释。故B项说法正确。
C项，追诉时效是刑法规定的制度，是刑罚
C项，根据2024年最高人民法院《关于办理
减刑、假释案件审查财产性判项执行问题的规定》
100
第十五讲刑罚的执行和消灭
第12条规定，对职务犯罪、破坏金融管理秩序和 金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失，不认定其“确有悔改表现”。不得减刑、假释。故C项说法错误。
D项，未退赃影响减刑、假释，仅限于前述
司法解释规定的职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯，不包括普通财产犯罪如盗窃罪。因此，丁因重大技术革新而构成立功，对丁可以减刑。故D项说法错误。综上所述，本题答案为B。138.关于追诉期限的表述，正确的是?(2018
金题-1-2-5,单)
A.追诉期限为15年的共同犯罪案件，有的
犯罪人被追究刑事责任，未被立案侦查的共犯人，在追诉期限届满后可以立案追究其刑事责任
B.在共同犯罪案件中，在追诉期限内又犯新
罪的共犯人，其前罪的追诉期限从犯后罪之日起重新计算，其他未犯新罪的共犯人的追诉期限也
应一并中断
C.国家机关工作人员在工作中严重失职，玩
忽职守，多年后才发生致使国家利益道受重大损失的危害结果，其追诉期限应当自重大损失的结
果发生之日起计算
D.法定最高刑为10年以上有期徒刑的故意
犯罪，经过15年后，司法机关认为犯罪分子罪行严重，具有极大社会危险性的，应当立案追究其
刑事责任
[考点厂追诉时效的认定
[解析」A项，共同犯罪中，对各共犯人分别
计算各自的追诉时效。一人超过追诉时效，另一人没有超过，则只能对后者追诉。例如，甲、乙共同杀人，甲是主犯，乙是从犯，甲被判无期徒刑，乙被判10年有期徒刑。经过15年后，只能追诉甲，不能追诉乙。因此，A项说法错误。
B项，追诉时效的中断，也称为追诉时效的
更新，是指在追诉时效进行期间，因发生了法律规定的事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，法律规定的事由终了之时，追诉时效重新开始计算。《刑法》第89条第2款：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计
 算。”共同犯罪中，各共犯人的追诉时效的中断，互不影响。例如，甲、乙共同犯罪，在追诉期限内，甲又犯罪，则甲的前罪的追诉期限重新计算，乙的追诉期限照旧。因此，B项说法错误。
C项，关于追诉期限的起算日，《刑法》第89
条规定，追诉期限从犯罪之日起计算。犯罪之日，一般是指犯罪成立之日，但也有特殊情形。第一，不要混淆为犯罪既遂之日。第二，实害犯，也即将实害结果作为构成要件的犯罪(如玩忽职守罪),实害结果发生之日才是犯罪之日。危险犯，也即不将实害结果作为构成要件的犯罪(如放火罪、爆炸罪),实施行为之日就是犯罪之日。第三，连续犯、继续犯。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。因此，C
项说法正确。
D项，追诉时效设置的档次；5年、10年、
15年与20年。(1)法定最高刑不满5年有期徒刑的，经过5年。(2)法定最高刑为5年以上不满10年的，经过10年。(3)法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年。(4).法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年；如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。D 项中，法定最高刑是10年以上有期徒刑的故意犯罪，追诉期限是15年。过了15年，就不能追诉。至于所谓过了追诉期限，可以报请最高人民检察院核准并追诉的，仅限于法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期限为20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。因此，
D项说法错误。
综上所述，本题答案为C。139. 关于追诉时效，下列说法正确的是?
(2023金题-1-2-12,多)
A.牛某与甲登记结婚后，又与乙登记结婚。
因为重婚罪属于继续犯，所以追诉期限从牛某与
乙解除婚姻之日才开始计算
B.温某触犯某项危害国家安全犯罪，法定最
高刑是10年以上有期徒刑。如果没有追诉时效的延长或中断事由，那么经过20年，就不能再追诉
C.甲收买被拐卖的妇女。追诉期限从被拐卖
妇女被解救之日起开始计算
D.甲犯某项罪行，公安机关立案侦查后逃避
侦查。从公安机关立案侦查之日起，经过20年，
则不能再追诉
1i9
刑法专题讲座·真金题卷
[考点]追诉时效的认定
[解析]A项，《刑法》第89条规定，对于继
续犯，从犯罪行为终了之日起计算追诉时效。牛某构成重婚罪。重婚罪是继续犯，从犯罪行为终了之日起计算追诉时效。重婚罪的行为终了是指结束重婚状态。因此，A项说法正确。
B项，法定最高刑为10年以上有期徒刑的犯
罪，追诉期限是15年。经过15年，便不能再追诉。在此不能适用特别追诉制度(向最高人民检察院申请)。特别追诉制度只能用于法定最高刑是无期徒刑、死刑，追诉期限为20年的情形。B项
说法正确。
C项，收买被拐卖的妇女、儿童罪不是继续
犯。收买行为结束，该罪便结束。收买后若非法拘禁妇女，非法拘禁罪是继续犯，那么追诉期限从非法拘禁行为终了之日起开始计算。C项说法
错误。
D项，《刑法》第8条第1款：“在人民检察
院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”这是追诉时效的延长规定。基于此，对甲的罪行，不受追诉期限的限制。所
以，D项说法错误。
综上所述，本题答案为AB。雪140.关于共同犯罪、不作为犯罪，下列说法正确的是?(2024金题-1-2-14,单)
A.丙带领多人围攻侵害乙。甲见状，将手中
铁锹扔给乙。乙持铁锹反击，致丙重伤。甲不构
成故意伤害罪
B.甲故意伤害丙，乙为甲望风。甲将丙打成
重伤。甲是实行犯，乙是帮助犯。对二者的追诉
期限必然相同
C.由于法律没有规定“普通公民可以构成渎
职罪”,所以，普通公民教唆国家机关工作人员实施渎职犯罪的，不构成渎职罪的教唆犯
D.甲发现乙溺水，扔下救生图。在乙尚未抓
到救生图时，甲发现乙是自己的仇人，于是捞走救生圈，乙溺亡。甲构成不作为的故意杀人罪
[考点】共同犯罪、不作为犯罪、追诉时效、
正当防卫
[解析]A项，第一，丙带人不法侵害乙。乙
反击属于制止不法侵害，构成正当防卫。甲将铁
锹给乙，属于帮助乙实施正当防卫，也属于正当防卫，因此不构成故意伤害罪。第二，乙的反击致丙重伤，不构成防卫过当。这是因为，丙带领多人围攻侵害乙，对乙实施严重危及人身安全的暴力犯罪；面对这种严重的不法侵害，防卫人将对方打成重伤，不构成防卫过当。A项说法
正确。
B项，共同犯罪中，各个共犯人的量刑档次
不一定相同，例如，对实行犯的量刑必然重于帮助犯。追诉期限由量刑档次决定。因此，对各个共犯人的追诉期限也不一定相同。在此应各算各
的账。B项说法错误。
C项，真正身份犯中的定罪身份是针对实行
犯而言。例如，一个人要构成滥用职权罪等渎职犯罪的实行犯，要求具有国家机关工作人员的身份。但是，一个人要构成真正身份犯的教唆犯、帮助犯等共犯，不要求具有定罪身份。因此，普通公民虽然不能构成渎职罪的实行犯，但可以构成渎职罪的教唆犯、帮助犯。C项说法错误。
D项，基于自愿救助产生的特定关系可以产
生作为义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿救助，使法益的保护依赖于行为人时(形成依赖关系),行为人就有继续保护的义务。总结产生作为义务的条件：第一，自愿救助。第二，法益对象对该行为产生依赖关系。本题中，乙尚未抓到救生圈，尚未形成依赖关系，所以甲没有救助义务，不构成不作为犯罪。假如乙已经抓到救生圈，对甲的救助行为形成依赖关系，此时甲有了救助义务，却不救助，则构成不作为犯
罪。D项说法错误。
综上所述，本题答案为A。雪141.202年，甲捡到两支手枪，并私藏。2012 年，甲用枪打伤一人，造成轻伤。2014年，甲开枪吓退了入户盗窃的乙。2020年，甲的两支手枪被他人偷走。202年，某地发生一起枪杀案，由此警方找到这两支手枪。甲的非法持有枪支罪的追诉时效从哪年开始起算?(2025金题-1-2-
11,单)
A.2012年B.2014年C.2020年D.2022年
102
第十五讲○刑罚的执行和消灭
[考点]继续犯的追诉时效
[解析]继续犯也称为持续犯，是指犯罪行为 
与不法状态在一定时间内一直处于持续状态的犯 罪，只定一罪。例如，非法拘禁罪、窝藏罪、持 有型犯罪(非法持有枪支罪、非法持有毒品罪
等),都是继续犯。
继续犯的追诉时效是从犯罪行为终了之日起
计算。本题中，直到2020年，甲的两支手枪被他人偷走，甲的非法持有枪支罪的行为才被迫终了。从这一天开始，才开始起算该罪的追诉时效。
综上所述，本题答案是C。
PROJECT 16
第十六讲 分论概说
略
PROJECT 17
第十七讲 侵犯人身权利、民主权利罪
一、侵犯生命、身体的犯罪
142.甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2015-2-16,单)
A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一
个故意杀人罪既遂
B.不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定
为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂
C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的
一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与
故意杀人罪既遂
D.根据存疑时有利于被告的原则，虽可分别
认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害(致
死)罪处理本案
[考点]无法查明的案件、故意杀人与故意伤
害的包容评价关系
[解析](1)方法一。第一步，分析可能情
形。注意，只有一刀砍中乙。
可能的情形一，伤害行为砍中乙，导致乙死
亡，构成故意伤害罪致人死亡，如此杀害行为构
成故意杀人罪未遂。
可能的情形二，杀害行为砍中乙，导致乙死
亡，构成故意杀人罪既遂，如此伤害行为仅构成
故意伤害罪未遂。
第二步，汇总对比。根据存疑时有利于被告
原则，第一种可能的情形对被告人有利，因此认定为第一种可能的情形。也即，死得越早，对被
告人越有利。
接下来是罪数问题，是否按照故意伤害罪致
人死亡与故意杀人罪未遂，数罪并罚?由于甲的前后行为指向同一个对象，两个行为属于性质相同、程度不同的关系，因此没必要数罪并罚，可以根据吸收犯原理，重罪吸收轻罪，由于故意伤害罪致人死亡的处罚更重，因此认定为故意伤害
罪致人死亡。
(2)方法二。杀害行为可以包容评价为伤害
行为，因此，可以认为甲前后均实施的是伤害行为，这个整体的伤害行为导致死亡结果，因此甲
构成故意伤害罪致人死亡。
A项，“不管是哪一刀造成致命伤，都应认定
为一个故意杀人罪既遂”,意思是，即使是伤害的那一刀造成致命伤，也应认定为故意杀人罪既遂。
这种看法显然是错误的。
B项，“不管是哪一刀造成致命伤，只能分别
认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂”,意思是，即使是杀害的那一刀造成致命伤，也只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂。这
种看法显然是错误的。
104
第十七讲◎侵犯人身权利、民主权利罪
C项，“根据日常生活经验”来推定，这种推
定做法显然过于随意。本题是为了批判所谓的“生活经验”,也即分析案件不能靠“居委会大妈
经验”。
D项，根据存疑时有利于被告原则，可能的
情形一是，甲分别构成故意伤害罪致人死亡、故意杀人罪未遂；可能情形二是，甲分别构成故意杀人罪既遂、故意伤害罪未遂。其中存在，甲分别构成故意杀人罪未遂、故意伤害罪未遂。但是，杀害行为与伤害行为不是对立关系(A与非A的关系),而是包容评价关系(A+B与A的关系),杀害可以包容评价为伤害。因此，整体可认定为故意伤害罪致人死亡。D项说法正确。
综上所述，本题答案为D。143.翟某与彭某在农贸市场内嬉戏打闹，彭某拿着棍棒追打翟某，翟某手持尖刀在彭某面前挥舞，以阻挡彭某靠近，不慎将尖刀刺入彭某腹部，致使彭某受到重伤。翟某的行为构成?(2019金
题-1-2-20,单)
A.故意伤害罪既遂，属于间接故意B.过失致人重伤罪，属于疏忽大意的过失
C.正当防卫D.相互斗殴
[考点1故意伤害罪与过失致人重伤罪的区
分、正当防卫、相互斗殴
[解析1 A项，成立故意伤害罪的条件：
(1)客观上，具有伤害行为。不是任何暴力行为都是故意伤害罪中的伤害行为。伤害行为的成立条件；行为具有侵害他人生理机能达到轻伤程度的一般可能性。(2)主观上，具有导致他人轻伤的意图。本题中，翟某与彭某嬉戏打闹，双方没有导致对方轻伤的意图。因此，翟某不构成故意
伤害罪。
B项，(1)过于自信的过失要求已经预见到
行为会导致危害结果。翟某虽然预见到行为有危险，但没有预见到会导致重伤结果，因此不是过于自信的过失。(2)疏忽大意的过失与意外事件的区分在于是否具有结果预见可能性。判断标准：一是看行为人主观上的认识和预见能力；二是看客观上的认识条件和环境。本题中，虽然翟某没有预见到自己的行为会导致彭某受到重伤，但是具有预见到的可能性，因此属于疏忽大意的过失，
构成过失致人重伤罪。
C项，正当防卫是指制止正在进行的不法侵
害。本题中，翟某与彭某嬉戏打闹，双方没有伤害对方的故意，没有行凶的不法意图。彭某对翟某的举动属于嬉闹，不属于不法侵害。因此，翟
某的行为不属于正当防卫。
D项，相互斗殴，是指双方都出于侵害对方
的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害。这种情形类似于决斗。例如，甲、乙为了争抢女友小芳，在大街上相互打架。结论：斗殴双方均不成立正当防卫。法谚有云：斗殴无防卫。本题中，翟某与彭某属于嬉戏打闹，双方没有伤害对方的故意，对方都不是不法侵害，因此不属于
刑法上的相互斗殴。
综上所述，本题答案为B。
二、侵犯性权利的犯罪
14.甲没有医师执业资格，长期非法行医，开办诊所。已满13周岁不满14周岁的乙女多次到甲诊所就诊，谎称自己年龄为15岁。甲确实不知乙未满14周岁。经过乙同意，甲与乙发生性关系。下列说法正确的是?(2024金题-I-2-15,单) A.甲构成非法行医罪B.甲构成负有照护职责人员性侵罪
C.甲构成强奸罪D.甲构成猥亵儿童罪
[考点]负有照护职责人员性侵罪、非法行医
罪、强奸罪
工解析] 第一，甲没有医师执业资格，长期非
法行医，构成非法行医罪。
第二，负有照护职责人员性侵罪的犯罪主体
是负有照护职责的人员。虽然甲与乙是医患关系，但是甲对乙没有较稳定的照护职责，因此不构成
本罪。
第三，甲不构成奸淫幼女型强奸罪，因为甲
确实不知道乙是幼女。根据司法解释，如果乙女未满12周岁，那么即使甲不知道乙女是幼女，也
构成强奸罪。
第四，甲不构成猥亵儿童罪，因为甲确实不
知道乙女是儿童。
对比区分]假如乙长期依赖甲的治疗，比如
长期住院治疗，甲是主治医师，属于负有照护职
105
刑法专题讲座·真金题卷
责的人员。那么,甲构成负有照护职责人员性侵罪。第一，甲满足了该性侵罪的主体要件。第二，主观上，甲有实施负有照护职责人员性侵罪的犯罪故意。第三，客观上，虽然甲是在幼女的同意下发生性关系，但仍属于强奸行为。这种强奸行为与该性侵罪是性质相同、程度不同的关系，这种强奸行为(重罪行为)可以包容评价为该性侵罪(轻罪行为)。在该性侵罪的范围内，主客观相一致。所以，此时甲对乙的年龄的认识错误不重要。综上所述，本题答案为A。145.甲乙共同强奸丙女，一起使用暴力手段制服丙。甲强奸得逞后，乙心生怜悯，放弃奸淫。下列说法正确的是?(2024企题-1-2-30,多) A.甲构成强奸罪既遂B.乙构成强奸罪既遂C.甲构成“轮奸”未遂D.乙构成“轮奸”中止〔考点】强奸罪，轮奸
工解析]第一，甲乙构成强奸罪的共同实行
犯。甲构成强奸罪既遂，根据“部分实行、全部负责”原则，乙应对甲的既遂结果负责，所以乙
也构成强奸罪既遂。
第二，甲乙成立“轮奸”这一情节加重犯。
该情节加重犯在成立的基础上，也有既遂、未遂、中止等问题。若两个强奸犯自身均强奸既遂，才
能构成轮奸既遂。
本题中，由于在事实层面，乙自身没有强奸
既遂，所以轮奸属于未遂。所以，甲构成轮奸未遂，乙构成轮奸中止。甲同时触犯“强奸罪既遂” 和“轮奸未遂”,想象竞合，择一重刑论处。乙同时触犯“强奸罪既遂”和“轮奸中止”,想象竞
合，择一重刑论处。
综上所述，本题答案为ABCD。
三、侵犯人身自由的犯罪
二146.甲为勒索财物，打算绑架富商之子吴某(5岁)。甲欺骗乙、丙说：“富商欠我10万元不还，你们帮我扣押其子，成功后给你们每人10万元。”乙、丙将吴某扣押，但甲无法联系上富商，未能进行勒索。三天后，甲让乙、丙将吴某释放。吴某一人在回家路上溺水身亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2016-2-15,单)
A.甲、乙、丙构成绑架罪的共同犯罪，但对
乙、丙只能适用非法拘禁罪的法定刑
B.甲未能实施勒索行为，属绑架未遂；甲主
动让乙、丙放人，属绑架中止
C.吴某的死亡结果应归责于甲的行为，甲成
立绑架致人死亡的结果加重犯
D.不管甲是绑架未遂、绑架中止还是绑架既
遂，乙、丙均成立犯罪既遂
[考点】绑架罪与非法拘禁罪的关系[解析]第一，《刑法》第238条第3款规定：
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁
罪论处。
本题中，乙、丙以为是帮助甲索取债务而扣
押吴某，因此不构成绑架罪，而构成非法拘禁罪。甲和乙、丙构成非法拘禁罪的共同犯罪，甲以绑架罪论处，乙、丙以非法拘禁罪论处。三人构成共同犯罪，不要求最终定的罪名是相同的。因此，
A项说法错误。
第二，绑架罪的既遂标准是将人质控制到手，
并不是向第三人勒索到财物。当吴某被控制到手后，甲的绑架罪就既遂了。既遂之后，就不可能再构成犯罪中止，因为既遂排斥中止。因此，B
项说法错误。
第三，结果加重犯。(1)因果关系。吴某的
死亡与甲的绑架行为没有因果关系，因为：其一，甲的绑架行为已经结束了；其二，回家路上掉到水里，比较异常。(2)“绑架罪致人死亡”这一结果加重犯已经被2015年《刑法修正案(九)》
取消了。因此，C项说法错误。
第四，乙、丙将吴某非法拘禁了3天，非法
拘禁罪不但既遂，而且值得刑罚处罚。D项说法
正确。
综上所述，本题答案为D。需147.关于侵犯公民人身权利罪的认定，下列哪些选项是正确的?(2016-2-58,多)
A.甲征得17周岁的夏某同意，摘其一个肾
脏后卖给他人，所获3万元全部交给夏某。甲的
行为构成故意伤害罪
B.乙将自己1岁的女儿出卖，获利6万元用
于赌博。对乙出卖女儿的行为，应以遗弃罪追究
刑事责任
C.丙为索债将吴某绑于地下室。吴某挣脱
106
第十七讲侵犯人身权利、民主权利罪
后，驾车离开途中发生交通事故死亡。丙的行为 
不属于非法拘禁致人死亡
D. 丁和朋友为寻求刺激，在大街上追逐、拦
截两位女生。丁的行为构成强制侮辱罪
[考点]组织出卖人体器官罪、遗弃罪、非法
拘禁罪、强制侮辱罪
[解析] A项，《刑法》第234条之一第2款
规定：未经本人同意摘取其器官(没有承诺表示),或者摘取不满18周岁的人的器官(没有承诺能力),或者强迫、欺骗他人捐献器官的(没有真实的承诺表示),以故意伤害罪、故意杀人罪
论处。
A项，甲不构成组织出卖人体器官罪，而构
成故意伤害罪(重伤)。
B项，拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目
的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。本题中乙带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖儿童罪；如果卖掉了，构成既遂。乙的行为也触犯遗弃罪，因为未履行抚养义务。想象竞合，择一重罪论处，应定拐卖
儿童罪。
C项，《刑法》第238条第3款规定，为索取
债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。成立非法拘禁罪致人死亡这一结果加重犯，要求 拘禁行为与死亡结果之间有因果关系。
本题中，需要考查介入因素的异常性，介人 
因素是被害人自身的行为，也即，吴某挣脱后，驾车离开途中发生交通事故死亡。该介人因素比较异常，因此吴某的死亡结果不能归属于丙的拘 禁行为，所以，丙构成非法拘禁罪，但不构成非 
法拘禁罪致人死亡。
D项，强制猥亵、侮辱罪的猥亵、侮辱行为 
要求是侵犯对方性羞耻心的行为。本题中仅交代追逐、拦截行为，不属于侵犯性羞耻心的行为，不构成强制猥亵、侮辱罪，可构成寻衅滋事罪。综上所述，本题答案为AC。148.《刑法》第239条第2款规定：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。下列情形中，属于“杀害被绑架人”
的是?(2020童题-1-2-10,草)
A.绑架并控制被绑架人后，故意伤害被绑架
 人，致被绑架人死亡
B.为勒索钱财而控制被绑架人，因害怕其出
声，用毛巾塞住其嘴巴，被绑架人窒息而死
C.为勒索钱财而绑架被绑架人，取得赎金后
释放被绑架人，因害怕其报警，又开车追了三公
里，追上后撞死被绑架人
D.绑架被绑架人时遭到其激烈反抗，用绳子
勒死被绑架人
[考点]“杀害被绑架人”“故意伤害被绑架
人，致其重伤、死亡”
工解析 A项，行为公式：绑架罪+故意伤害
罪致人重伤、死亡=绑架罪(加重处罚)。第一，必须有故意伤害行为。第二，必须致人重伤、死亡，不包括轻伤。第三，对死亡必须是过失，否则就是杀害。第四，伤害时间：从绑架的着手到
释放人质前。
B项，第一，“用毛巾塞住嘴巴”不属于故意
杀害行为。第二，“用毛巾塞住嘴巴”也不属于故意伤害行为，不属于故意伤害致人死亡，而属于过失致人死亡，因此不适用“故意伤害被绑架人，致人死亡”。第三，“用毛巾塞住嘴巴”仍然属于绑架罪的实行为(实力控制人质)范围内的行为，因此属于一个行为同时构成绑架罪和过失致 人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
提示：旧条文规定了个结果加重犯“绑架罪
(过失)致人死亡”。《刑法修正案(九)》删掉了该规定。这表明，以后不存在“绑架罪(过失)致人死亡”这种结果加重犯。以后遇到一个 行为同时触犯普通绑架罪与过失致人死亡罪，属
于想象竞合犯，择一重罪论处。
C项，绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处
 罚)。其中的杀害时间：从绑架的着手到释放人质前。如果将人质释放后，被释放的人便不再是人质，不再是“被绑架的人”。此时的故意杀人罪要单独处理，与前面的绑架罪数罪并罚。
D项，在实施绑架期间杀害被绑架人，属于：
绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处罚)。
综上所述，本题答案为D。温149.甲绑架了乙，要求乙的妻子丙火速交付30 万元赎金。丙由于经常被丈夫打骂，觉得这是个除掉丈夫的好机会，便以无钱为由，拒付赎金，也未报警。甲恼羞成怒，杀害了乙。关于本案，
107
刑法专题讲座·真金题卷
下列说法正确的是?(2021金题-1-2-12,任)
A.只有承认片面共犯理论，才能认定丙与甲
构成共同犯罪
B. 如果不能认定丙与甲构成共同犯罪，就必
须认定丙构成故意杀人罪的间接正犯，否则将无
法追究其刑事责任
C. 即使认定丙与甲构成共同犯罪，也只能认
定二者构成故意杀人罪的共同犯罪
D.绑架罪属于继续犯，如果认定丙与甲构成
共同犯罪，就应按照绑架罪中的“杀害被绑架人”
追究丙的刑事责任
[考点] 绑架罪的共同犯罪、片面的共同犯罪工解析】A项，(1)妻子丙负有解救丈夫乙
的作为义务，丙故意不解救，构成不作为犯罪。
(2)丙构成不作为的帮助犯。第一，丙不给
钱，在心理上促进和强化了甲的杀人决意，因此，构成心理性的帮助犯。第二，甲已经有杀人的故意，即使丙给了赎金，不表示甲就不会杀人，依然有可能杀人。所以，丙没有使甲从无到有产生
杀人的故意，因此不是教唆犯。
(3)片面共同犯罪，是指二人共同制造违法
事实，一方有参与意识(知情),另一方没有参与意识(不知情)。本题中，妻子丙故意不给钱，促进了甲的杀人决意。丙知道自己在心理上促进甲杀人，但是甲不知道丙在精神鼓励自己杀人，因此丙构成片面的帮助犯。概言之，丙构成甲的故意杀人罪的心理性帮助犯、不作为的帮助犯、片
面的帮助犯。
(4)如果不承认片面共犯理论，不承认知情
一方可以构成片面的帮助犯，那么就无法认定妻子丙与甲构成共同犯罪，只能各自单独处理。只有承认片面共犯理论，才能认定丙与甲构成共同
犯罪。因此，A项说法正确。
B项，如果不承认片面共犯理论，就只能对
妻子丙和甲各自单独处理。如此，丙构成单独的不作为的故意杀人罪(正犯),也即故意不履行解救义务，导致丈夫死亡。但是注意，丙不构成故意杀人罪的间接正犯，因为间接正犯要求“引起+ 支配”。第一，甲的杀人故意不是丙引起的，甲一开始实施绑架，就有杀人故意，即使丙给钱，甲也可能杀人。第二，丙对甲没有支配力和控制力。
B项说法错误。
C项，即使按照片面共犯理论，认为妻子丙
与绑匪甲构成共同犯罪，也只能构成故意杀人罪的共同犯罪，不构成绑架罪的共同犯罪。这是因为，第一，绑架罪的实行为是实力控制人质，也即非法拘禁行为。妻子丙的意图不是促使甲继续非法拘禁丈夫乙，而是促使甲茶害乙。第二，绑架罪的成立要求行为人具有向第三人勒索财物的目的。而妻子丙就是第三人，丙不可能有向自己勒索财物的目的。因此，C项说法正确。
D项，《刑法》第239条第2款规定，犯绑架
罪，杀害被绑架人的，定绑架罪，处无期徒刑或者死刑。这便是结合犯：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处罚)。绑匪甲符合：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处罚)。但是，妻子丙不属于：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪(加重处罚)。这是因为，丙与甲只构成故意杀人罪的共同犯罪，丙不构成绑架罪。而适用上述结合犯的规定，前提是丙构成绑架罪。因此，D项说法错误。
综上所述，本题答案为AC。150.关于拐卖妇女罪，下列说法正确的有?
(2021金题-1-2-13,多)
A.甲欲拐卖妇女，将妇女控制后，没有找到
卖家，构成拐卖妇女罪的未遂
B. 乙欲拐卖妇女，将妇女控制后，没有找到
卖家，便与妇女以夫妻名义共同生活，仍构成拐
卖妇女罪
C.丙收买被拐卖的妇女后，将其关押，剥夺
其人身自由，后又想卖掉，并将其卖掉，仅以拐
卖妇女罪论处即可
D.成年妇女王某欲离开原居住地，向丁谎称
自己卖身救母，需要50万元。丁支付王某50万元，将王某带回家。丁不构成收买被拐卖的妇女罪
「考点]拐卖妇女罪的保护法益和既遂标准、
收买被拐卖的妇女罪的罪数
[解析1 A、B项，采取控制、绑架方式实施
拐卖妇女罪，既遂标准是将妇女拐到手，也即控制到手。本题中甲、乙均将妇女控制到手，就构成拐卖妇女罪的既遂。既遂之后的情形不影响既遂结论的成立。因此，A项说法错误，B项说法正确。
C项，收买罪+拐卖罪=拐卖罪。这包括两种
情形：(1)甲收买了一位被拐卖的妇女，本想与之结婚，但发现越看越丑，便卖掉。对甲只以拐卖妇女罪论处。(2)甲收买时，就是以出卖为目
108
第十七讲 侵犯人身权利、民主权利罪
的，然后卖掉了，此时收买行为不构成收买被拐卖的妇女罪，整体就定一个正常的拐卖妇女罪。
应注意的是，收买罪+新罪+拐卖罪。本题中，
新罪是非法拘禁罪。由于非法拘禁罪能够被拐卖罪吸收，因此只定拐卖罪即可。C项说法正确。同理，如果新罪是强奸罪，强奸罪能够被拐卖罪
吸收，只定拐卖罪，加重处罚。
注意：如果新罪不能被吸收，则应数罪并罚。
例如，如果新罪是故意伤害罪(重伤),然后想卖掉并卖掉，则应定拐卖罪和故意伤害罪，数罪并罚。注意，此时不能定拐卖罪致人重伤，因为拐卖罪致人重伤是指拐卖的实行为本身致人重伤。
本题出处：张明楷教授的《刑法学》第六版，
第1173页。
D项，拐卖妇女罪的保护法益是妇女的人身
自由。注意：成年妇女如果同意放弃该法益，则行为人不构成拐卖妇女罪，相应地，收买者也不构成收买被拐卖的妇女罪。本题中，成年妇女王某同意出卖自己，王某的身份不属于被拐卖的妇女，因此，丁不构成收买被拐卖的妇女罪。D项
说法正确。
综上所述，本题答案为BCD。温151.陈某(女)到偏僻山区旅游，夜宿王某家，王某想起其堂弟万某没有媳妇，于是第二天对陈某谎称带其坐公交车去观光，将陈某带至万某家。王某对万某讲，让陈某做万某的老婆，然后收取万某10块钱作为车费，坐公交车离去。万某扣留陈某，要求其当自己的老婆。陈某不同意，表示愿意给2万元，称“够你买个老婆了”。万某不同意，索要3万元，否则不放其离开。陈某被迫同意并给钱。万某释放陈某。下列说法正确的
有?(202金题-1-2-9,多)
A.王某将陈某骗至万某家的行为，不属于非
法拘禁行为
B.王某将陈某留至万某家的行为不构成拐卖
妇女罪，万某扣押陈某的行为也不构成收买被拐
卖的妇女罪
C.陈某给万某2万元，并称“够买老婆了”,
属于教唆万某实施收买被拐卖的妇女罪的教唆犯
D.万某取得陈某的3万元，构成侵犯财产罪
[爷点]
拐卖妇女罪、收买被拐卖的妇女罪、
非法拘禁罪、抢劫罪
[解析A项，王某将陈某骗至万某家，过程
中没有现实剥夺陈某的人身自由，不属于非法拘
禁行为。A项说法正确。
B项，成立拐卖妇女罪，要求有出卖目的，
也即将妇女作为“商品”予以出卖、收取对价的目的。如果不收取对价，则属于“赠送行为”,不属于出卖行为。王某没有收取对价，因此不构成拐卖妇女罪。王某收取的10块钱，只是公交车费，不能被视为将妇女作为商品出卖的对价。由于王某不构成拐卖妇女罪，因此，万某也不构成收买被拐卖的妇女罪。万某属于免费接收，而非收买。根据罪刑法定原则，对王某的行为只能作无罪处理。假如陈某是儿童，则王某的行为构成拐骗儿童罪。万某接收，也构成拐骗儿童罪。B
项说法正确。
C项，成立教唆犯，要求故意引起他人确切
的、具体的犯意，而不能仅是抽象的、泛的犯意。例如，甲对乙仅讲：“要想富，就得去偷”。这种言语不构成教唆犯。甲对乙讲“要想富，你得去偷住在101室的李某家”。这种言语构成教唆犯。本题中，陈某对万某称“够买老婆了”,不属于引起万某确切、具体的犯意，因此不构成教唆
犯。C项说法错误。
D项，抢劫罪，是指带着非法占有他人财物
的目的，对他人实施足以压制反抗的强制手段。这种强制手段包括暴力、胁迫及其他方法。其他方法包括昏醉抢劫和拘禁型抢劫。万某扣留陈某，属于拘禁行为，足以压制陈某的反抗，属于拘禁型抢劫，构成抢劫罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为ABD。
四、侵犯名誉、司法的犯罪
152.关于诬告陷害罪的认定，下列哪一选项是正确的(不考虑情节)?(2017-2-16,单)
A.意图使他人受刑事追究，向司法机关诬告
他人介绍卖淫的，不仅触犯诬告陷害罪，而且触
犯侮辱罪
B.法官明知被告人系被诬告，仍判决被告人
有罪的，法官不仅触犯徇私枉法罪，而且触犯诬
告陷害罪
C.诬告陷害罪虽是侵犯公民人身权利的犯
罪，但诬告企业犯逃税罪的，也能追究其诬告陷
害罪的刑事责任
刑法专题讲座·真金融卷
D.15周岁的人不对盗窃负刑事责任，故诬告
15周岁的人犯盗窃罪的，不能追究行为人诬告陷
害罪的刑事责任
[考点] 诬告陷害罪的认定
[解析]A项，行为人构成诬告陷害罪，但不
构成侮辱罪。这是因为，侮辱罪要求公然进行。这是指能为多数人或不特定人所知晓，也即传播范围没有控制。行为人向司法机关告发，司法机关会将举报材料严格控制在一定范围内，不会导致传播范围没有控制。故A项说法错误。
B项，诬告陷害罪的实行为是向公安、司
法机关或有关国家机关或人员告发虚假的犯罪事实，足以引起司法机关的追究活动。本题中法官构成徇私枉法罪，但不构成诬告陷害罪。这是因为，法官没有实施向司法机关告发的行为。故B
项说法错误。
C项，虽然诬告陷害罪的对象是“他人”,只
包括自然人，不包括单位。但是，诬告单位足以让司法机关怀疑确认某个自然人的，成立本罪。诬告企业犯逃税罪，司法机关一定会将企业的直接责任人员列为犯罪嫌疑对象。因此这种诬告行为会侵犯自然人的权利，构成诬告陷害罪。故C
项说法正确。
D项，诬告未达责任年龄、无责任能力的人，
构成诬告陷害罪。这是因为，虽然司法机关最终不会对这些人定罪处罚，但会启动侦查程序，会
侵害他们的名誉。
综上所述，本题答案为C。
五、普通罪名
153.甲与乙(女)2012年开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记，但以夫妻名义自居，周围群众公认二人是夫妻。对甲的行为，下列哪些分析是正确的?(2015-2-62,多)
A.甲长期虐待乙的，构成虐待罪B.甲伤害丙(致丙轻伤)时，乙不阻止的，
乙构成不作为的故意伤害罪
C.甲如与丁(女)领取结婚证后，不再与乙
同居，也不抚养丙的，可能构成遗弃罪
D.甲如与丁领取结婚证后，不再与乙同居，
某日采用暴力强行与乙性交的，构成强奸罪[考点] 虐待罪、遗弃罪
[解析] A项，《刑法》第260条第1款规定：
“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这表明，虐待罪的行为主体和行为对象是家庭成员。对“家庭成员”应作扩大解释，可包括长年共同生活的管家、保姆。甲、乙公开同居，并且以夫妻名义对外相称，周围群众公认二人是夫妻，这种关系属于一种民法不保护的事实婚姻，在刑法上可解释为虐待罪中的“家庭成员”。因此，甲长期虐待乙，构成虐待罪。
B项，乙作为母亲，对子女负有救助的作为
义务。乙不救助，构成不作为的故意伤害罪；甲是故意伤害罪的实行犯，乙是不作为的帮助犯。
C项，《刑法》第261条规定：“对于年老、
年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”甲不履行对儿子丙的抚养义务，如果情节恶劣，便可能构成遗弃罪。
D项，甲使用暴力强行与乙性交，无疑构成
强奸罪。
综上所述，本题答案为ABCD。
154.关于侵犯公民人身权利的犯罪，下列哪一
选项是正确的?(2017-2-15,单)
A.甲对家庭成员负有扶养义务而拒绝扶养，
故意造成家庭成员死亡。甲不构成遗弃罪，成立
不作为的故意杀人罪
B.乙闯入银行营业厅抉持客户王某，以杀害
王某相要挟，迫使银行职员交给自己20万元。乙
不构成抢劫罪，仅成立绑架罪
C.丙为报复周某，花50元路费将周某12
岁的孩子带至外地，以20元的价格卖给他人。丙虽无获利目的，也构成拐卖儿童罪
D. 丁明知工厂主熊某强迫工人劳动，仍招募
苏某等人前往熊某工厂做工。丁未亲自强迫苏某
等人劳动，不构成强迫劳动罪
[考点1遗弃罪与不作为故意杀人罪的关系、
抢劫罪与绑架罪的关系、拐卖儿童罪、强迫劳
动罪
I解析」A项，甲不履行扶养义务，故意造成
家庭成员死亡，构成不作为故意杀人罪，但是注意，不作为故意杀人罪与遗弃罪虽然有区分，但是两罪的区分不是A与非A的对立排斥关系，而是程度之分，也即行为人构成不作为故意杀人罪，不意味着就不构成遗弃罪。例如，将婴儿遗弃在
110
第十七讲侵犯人身权利、民主权利罪
荒山野岭，既构成不作为的故意杀人罪，也构成遗弃罪，最终以故意杀人罪论处。因此，甲也构成遗弃罪，只是最终以不作为故意杀人罪论处。
故A项说法错误。
B项，第一，绑架罪与抢劫罪的区分在于主
观目的不同：抢劫罪，行为人是带着向被害人勒索财物的目的而劫持被害人；绑架罪，行为人是带着向第三人勒索财物的目的而劫持人质。
注意：这个勒索财物的目的是否实现，影响
抢劫罪的既遂，但不影响绑架罪的既遂。
第二，抢劫罪与绑架罪虽有区分，但是两罪
的区分不是A与非A的区分，也即二者不是对立排斥关系，而是A与B的区分，这是因为两罪的保护法益不同。因此，一个行为在构成抢劫罪的同时，并不排斥构成绑架罪，反之亦然，此时二者是想象竞合关系，择一重罪论处。乙既构成绑架罪又构成抢劫罪，想象竞合，择一重罪论处。
故B项说法错误。
C项，拐卖儿童罪只要求有出卖目的，不要
求有牟利目的。丙构成拐卖儿童罪。故C项说法
正确。
提示：按照正常标准，20元难以评价为买
卖儿童的对价，也即没有这么低的“行情价”。但是，题中交代丙是为了报复周某，所以便不能按
照正常行情价来衡量。
D项，根据《刑法》第24条规定，强迫劳
动罪的行为类型有两种：一是直接强迫劳动，包括暴力、威胁、限制人身自由的方法；二是协助强迫劳动，也即明知他人实施强迫劳动行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动
的行为。
提示：刑法没有将这种行为命名为协助强迫
劳动罪。
注意：这种帮助行为没有被正犯化。(1)在
定罪条件上，仍需遵守共犯从属性。也即，如果实行者无罪，这种协助行为也无罪。例如，甲为乙招募、运送了3名人员，但乙没有强迫他们劳动。甲不构成犯罪。(2)在量刑标准上，不需要适用总则第27条关于从犯(帮助犯)的处罚规定，而应适用分则这个条文的法定刑。
本题D项中，丁构成强迫劳动罪。综上所述，本题答案为C。
15.下列哪些行为构成侵犯公民个人信息罪(不考虑情节)?(2017-2-59,亥)
A.甲长期用高倍望远镜偷窥邻居的日常生活B.乙将单位数据库中病人的姓名、血型、
DNA等资料，卖给某生物制药公司
C.丙将捡到的几本通讯簿在网上卖给他人，
通讯簿被他人用于电信诈骗犯罪
D.丁将收藏的多封50年代的信封(上有收
件人姓名、单位或住址等信息)高价转让他人
[考点] 侵犯公民个人信息罪的认定〔解析〕根据《刑法》第253条之一的规定，
侵犯公民个人信息罪的行为类型有：第一，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重；第二，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的。2017年6月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，刑法第253条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密
码、财产状况、行踪轨迹等。
A项，用望远镜偷窥邻居的日常生活，侵犯
的是公民的隐私权，但没有直接获取上述公民个人信息，故不构成侵犯公民个人信息罪。
B、C项，行为构成侵犯公民个人信息罪，因
为这些信息都是上述司法解释中的公民个人信息。
D项，虽然信封上有收件人姓名、住址等信
息，但由于年代非常久远，已经不具有保护价值，
故不构成侵犯公民个人信息罪。
综上所述，本题答案为BC。156.甲男欲强奸乙女，对其实施暴力，想压制反抗。练过散打的乙女将甲制服后，欲将其扭送至公安机关。甲男为逃跑，掏出弹簧刀将乙女捅成重伤。关于本案，下列说法正确的是?(2021
金四-1-2-13,单
A.甲构成强奸罪未遂和故意伤害罪既遂，
并罚
B.甲构成强奸罪致人重伤这一结果加重犯C.由于甲构成结果加重犯，所以甲的基本犯
强奸罪构成既遂
1
刑法专题讲座
真金题卷
D.甲为了抗拒抓捕而使用暴力，构成转化型
抢劫罪
[考点]结果加重犯，强奸罪致人重伤[解析]A项，甲男的强奸罪未能得逞，构成
强奸罪未遂。此后，甲男将乙女捅成重伤，构成故意伤害罪既遂。这是前后两个独立的犯罪，应
并罚。A项说法正确。
B项，成立强奸罪致人重伤这一结果加重犯，
要求是强奸罪的实行为导致重伤。强奸罪的实行为是指带着奸淫目的实施暴力行为。甲用刀捅乙女时，只带着逃跑目的和伤害目的，没有带着奸淫目的，所以该暴力行为不是强奸罪的实行行为，而是故意伤害罪的实行为。所以，甲不构成强奸罪致人重伤。如果甲带着奸淫目的实施暴力，且该暴力导致乙女重伤，则甲构成强奸罪
致人重伤。B项说法错误。
C项，结果加重犯成立，并不意味着基本犯既
遂。基本犯是否既遂，有自己的独立标准。强奸罪的基本犯既遂标准就是奸淫得逞。甲并未奸淫得逞，所以构成强奸罪未遂。何况，甲并不构成强奸罪致人重伤这一结果加重犯。C项说法错误。
D项，成立转化型抢劫罪，要求犯盗窃罪、
诈骗罪、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力或以暴力相威胁。所以，甲不构成转化型抢劫罪。D项说法错误。
综上所述，本题答案为A。157.关于虐待罪，下列说法错误的是?(2025
题-1-2-12,单)
A.周某与李某离婚后因继续抚养小孩仍长期
共同居住。周某长期对李某实施暴力，李某不堪忍受自杀身亡。周某构成虐待罪，属于“致使被
害人死亡”
B.汪某连续三年对其母亲乙实施虐待，后认
为赡养乙的负担过重，决定杀害乙，将乙反锁至屋内，连续一周不给吃饭，饿死了乙。对汪某应
以虐待罪和故意杀人罪并罚
C.贾某为使继女乙死亡，对乙实施持续性、
虐待性的伤害行为，最终导致乙死亡。对贾某应
以虐待罪论处
D.童某长期虐待父亲乙，每次虐待行为不会
导致重伤，但会导致轻伤，长期持续虐待后，累积导致重伤。童某构成虐待罪，属于“致使被害
人重伤”
[考点]虐待罪的认定
工解析]《刑法》第260条规定：“虐待家庭
成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，
处二年以上七年以下有期徒刑。”
A项，第一，本罪行为主体和行为对象是家
庭成员。该“家庭成员”可以作扩大解释，可包括长期共同生活的管家、保姆等。周某与李某长期共同生活，属于本罪的“家庭成员”。第二，本罪的“致使被害人死亡”包括被害人自杀。虽然被害人自杀与虐待行为没有直接因果关系，仍视
为结果加重犯。A项说法正确。
B项，汪某连续三年对其母亲乙实施虐待，
便构成虐待罪。在构成虐待罪的情况下，又故意杀人(如故意饿死)的，应当以虐待罪和故意杀人罪并罚。如果只处罚故意杀人罪，则遗漏处罚了三年的虐待行为。B项说法正确。
C项，贾某的行为同时构成虐待罪和故意杀
人罪，属于想象竞合，择一重罪论处，以故意杀
人罪论处。C项说法错误。
D项，童某构成虐待罪。长期持续的虐待行
为具有累积效果，导致重伤，属于累积的因果关系，因此属于“致使被害人重伤”,应加重处罚。
D项说法正确。
综上所述，本题答案为C。引申总结：
对比
虐待罪
虐待被监护、看护人罪被监护、看护人(两罪的行为对象是A与
行为对象
家庭成员
B的关系，而非A与A+B。因此，两罪不是法条竞合关系，而是想象竞合关系)
行为主体
只能由自然人构成
自然人和单位
案件性质
告诉才处理，有例外
公诉案件
结果加重犯
有结果加重犯
无结果加重犯
112
PROJECT 18
第十八讲 财产犯罪
一、盗窃罪
158.菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20元，请将钱放在铁盒内”。然后，刘某去3公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看是否有人偷菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性(不考虑数额),下列哪一选项是正
确的?(2015-2-19,单)
A.甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，
构成抢夺罪
B.蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成
盗窃罪
C.甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，
构成诈骗罪
D.刘某虽距现场3公里，但仍占有蔬菜，甲
构成盗窃罪
[考点]
盗窃罪与抢夺罪的区分、盗窃罪的秘
密问题
[解析]旧观点认为，乘人不备是抢夺罪的必
要条件。实际上，乘人不备只是抢夺罪的常见情
形而已。
法考界的少数观点认为，秘密性是盗窃罪的
必要条件。这种观点在学术界和实务界是多数观点。但是，法考界的多数观点认为，秘密性只是盗窃罪的常见情形而已。盗窃罪与抢夺罪的区分不在于秘密或公开，而在于手段的暴力程度。盗窃罪是通过平和手段转移他人占有的财物。抢夺罪是通过对物暴力、对人有危险的手段转移他人占有的财物。此外，主人占有自己的财物，可以
与财物保持相当的空间距离。
本题中刘某虽然距离现场较远，但其有明显
的占有意思，仍占有财物。甲将刘某占有的财物转移为自己占有，手段不是对物暴力，因为对刘某的人身没有危险，手段属于平和手段，因此构
成盗窃罪，而非抢夺罪。由于刘某没有处分财物
的行为，所以甲不构成诈骗罪。
本题出处：本题是发生在清华大学家属小区
的一个真实案例。本题出自张明楷教授的教材
《刑法学》(第六版),第1298页。
综上所述，本题答案为D。159.乙女在路上被铁丝绊倒，受伤不能动，手中钱包(内有现金50元)摔出七八米外。路过的甲捡起钱包时，乙大喊“我的钱包不要拿”,甲说“你不要喊，我拿给你”,乙信以为真没有再喊。甲捡起钱包后立即逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2016-2-18,单)
A.甲以其他方法抢劫他人财物，成立抢劫罪B.甲以欺骗方法使乙信以为真，成立诈骗罪C.甲将乙的遗忘物据为己有，成立侵占罪D.只能在盗窃罪或者抢夺罪中，择一定性甲
的行为
[考点]盗窃罪的秘密问题
[解析]甲没有对人暴力，不构成抢劫罪。乙
没有处分财物的行为，甲不构成诈骗罪。乙没有失去对财物的占有，甲不构成侵占罪。
关于盗窃罪是否要求具有秘密性，本题D项
考查的是观点展示。
法考界的少数观点认为，秘密性是盗窃罪的
必要条件。这种观点在学术界和实务界是多数观点。但是，法考界的多数观点认为，秘密性只是盗窃罪的常见情形而已。盗窃罪与抢夺罪的区分不在于秘密与公开，而在于手段的暴力程度。盗窃罪是通过平和手段转移他人占有的财物。抢夺罪是通过对物暴力、对人有危险的手段转移他人
占有的财物。
本题出处：本题出自张明楷教授的论文《盗
窃与抢夺的界限》,载《法学家》206年第2期。文中，张明楷教授系统批判和揭示了盗窃罪要求
113
刑法专题讲座
真金题卷
秘密性的缺陷。
综上所述，本题答案为D。昌160.下列哪些行为构成盗窃罪(不考虑数额)?
(2016-2-59,多)
A.酒店服务员甲在帮客人拎包时，将包中的
手机放入自己的口袋据为己有
B.客人在小饭馆吃饭时，将手机放在收银台
边上充电，请服务员乙帮忙照看。乙假意答应，
却将手机据为己有
C. 旅客将行李放在托运柜台旁，到相距20
余米的另一柜台问事时，机场清洁工丙将该行李
拿走据为己有
D.顾客购物时将车钥匙遗忘在收银台，收银
员问是谁的，丁谎称是自己的，然后持该钥匙将
顾客的车开走
[考点] 盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、认识错误[解析】盗窃罪与侵占罪的关键区分：谁在占
有财物?如果是主人在占有，行为人破坏主人的占有就是盗窃；如果行为人事先在占有，行为人就是侵占。主人占有财物，不要求随身携带，只要财物在主人实力控制范围内即可。主人占有财
物，可以与财物保持一定距离。
侵占罪中，侵占委托保管的财物必须是行为
人占有的财物。有些代为保管、借用行为中，行为人对财物并没有形成占有，不会构成侵占罪。因此，需要注意“保管”“借用”这些词语背后的占有问题。例如，甲让站在厕所门口的乙临时保管下行李，自己上个厕所。乙趁机拿走行李。乙的保管没有形成对行李的占有。乙拿走财物属于将甲占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。
A项，酒店服务员甲在帮客人拎包。此时，
包仍在客人的实力控制范围内，仍属于客人在占有。甲只是占有的辅助者，并没有占有。甲将客人占有的财物通过平和手段转移为自己占有，构
成盗窃罪。
B项，客人将手机放在收银台充电，手机仍
为客人占有，服务员乙仅是对客人占有提供了一种辅助手段。乙的这种照看，没有形成自己占有。乙将客人占有的财物转移为自己占有，构成
盗窃罪。
C项，一个人占有自己的财物不要求随身携
带，可以和财物保持一定的空间距离。虽然旅客
距离行李有20米，但行李仍在其实力控制范围内，并未失去对行李的占有。清洁工将他人占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。
原型案件：208年，东莞一家珠宝公司的员
工王某在深圳机场办理行李托运手续时中途离开，将一个装有140克黄金首饰的小纸箱放在行李手推车上方的篮子内，并单独停放在柜台前1米的黄线处，前往旁边的值班经理柜台询问贵重物品托运事宜。王某离开3秒后，机场清洁工梁丽出现在手推车旁。大约半分钟后，梁丽将纸箱搬进机场一间厕所。王某约4分钟后返回，发现纸箱不见了，随即报警。当晚，警方在梁丽家中发现小纸箱。梁丽辩称，自己以为是乘客不要的财物，因为该财物在垃圾桶旁边，所以拿走了。事实证明，小推车与最近的垃圾桶相距约1米。事
后，梁丽发现纸箱内是黄金首饰。
虽然财物与王某有一定距离，但仍在王某实
力控制范围内，属于王某在占有。梁丽将他人占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。若按照梁丽的说法，主观上想犯侵占罪，客观上是盗窃罪，属于不同构成要件间的认识错误，应当定侵占罪。但是，这种说法属于辩解，不能成立，因此不需要按照认识错误来处理。不过，梁丽对于财物的价值大小有认识错误，没有认识到是价值数额特别巨大的财物，因此在量刑上只能按照数额较大来量刑。不过，司法机关迫于舆论压力，
对本案作了撤诉处理。
D项，第一，顾客遗忘车钥匙，对车钥匙失
去占有，转化为收银员占有。丁冒领，对收银员实施欺骗，骗取到车钥匙。但车钥匙本身不是价值数额较大的财物，就此而言，丁不构成诈骗罪。第二，虽然顾客遗忘了车钥匙，但不能等同于遗忘了车辆本身，车辆仍属于顾客占有。虽然丁骗取到车钥匙，但不等于取得车辆本身。丁用钥匙将顾客的车开走，属于将顾客占有的财物通过平和手段转移为自己占有，构成盗窃罪。
对比练习：例1(德国判例),顾客丙将钱包
遗忘在超市收银台。后面的顾客丁发现钱包，问是谁的。正在与收银员乙结账的顾客甲谎称是自己的，随即拿走。收银员乙信以为真，没有阻拦甲。丙遗忘钱包，钱包转化为收银员乙占有。甲欺骗丁不重要，因为丁不是占有人，也不是处分人。甲也欺骗了乙，乙有处分行为，默认让甲拿
114
第十八讲财产犯罪
走，就是一种处分行为，但乙没有诈骗罪所要求的“处分意识”,因为乙并没有意识到自己已经是 钱包的占有人(转化占有),乙以为眼前的甲是钱包的主人。因此，乙便不存在将自己占有的财物转移占有给他人的意识。所以，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪，属于盗窃罪的直接正犯，因为甲亲自将乙占有的钱包转移为自己占有。
例2,丙给乙还书，看到乙睡在公园长椅上，
为了不打扰乙，便将书放在乙身边后离去。甲坐到长椅上。乙醒来，看到书，问甲：“这是不是你的书?”甲谎称是的。乙便将书给了甲。甲欺骗了乙，乙有处分行为，但乙没有诈骗罪所要求的 “处分意识”,因为乙并没有意识到自己是书的占有人，便不存在将自己占有的财物转移占有给他人的意识。因此，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪，属于盗窃罪的间接正犯，利用被害人乙的不
知情。
综上所述，本题答案为ABCD。
161.下列哪一行为成立侵占罪?
(2017-2-
18。单)
A.张某欲向县长钱某行贿，委托甲代为将5
万元贿赂款转交钱某。甲假意答应，拿到钱后据
为已有
B.乙将自己的房屋出售给赵某，虽收取房款
却未进行所有权转移登记，后又将房屋出售给
李某
C.丙发现洪灾区的居民已全部转移，遂进
入居民房屋，取走居民来不及带走的贵重财物
D. 丁分期付款购买汽车，约定车款付清前汽
车由丁使用，所有权归卖方。丁在车款付清前将
车另售他人
[考点]侵占罪、盗窃罪的认定[解析]A项，关于甲是否构成侵占罪，理论
上存在肯定说与否定说，否定说是主流意见。否定说的理由：第一，当张某将财物交给甲后，由于是用于行贿，财物属于贿赂款，应当由国家没收，张某丧失了所有权及其返还请求权；第二，张某是基于不法原因而将财物交给甲，这种不法的委托关系不值得刑法保护。本题考唯一答案，应按照多数说来答题，也即按照否定说。A项说
法错误。
B项，乙对赵某构成民事违约，不构成诈骗
罪，也不构成侵占罪。如果题中告知，乙一开始 对赵某的钱财具有非法占有目的，则乙构成诈骗
罪。故B项说法错误。
引申练习：甲先将自己的房子卖给乙，已经
过户给乙，但乙尚未从甲手中取得房子钥匙。甲欺骗丙，又将房子卖给丙。甲对丙构成诈骗罪。
C项，盗窃罪是指将他人占有的财物通过平
和手段转移为自己占有。侵占罪是指将他人所有、自己占有的财物变成自己所有。盗窃罪与侵占罪的区分是看谁在占有财物。如果是主人在占有，行为人就是盗窃；如果行为人在占有，行为人就是侵占。主人占有自己的财物，是指财物在主人实力控制范围之内。主人占有财物，不要求随身携带，只要财物在主人实力控制范围内即可。主人占有财物，可以与财物保持一定距离。本题中灾区居民虽然离开房屋，但是房屋中的财物仍属于其实力控制范围内的财物，也即仍由主人占有。丙的行为构成盗窃罪。故C项说法错误。
D项，汽车由丁占有使用，由卖方所有。丁
将卖方所有、自己占有的财物出售给他人，属于转移所有权，构成侵占罪。丁另售他人，主流观点认为，丁如果欺骗买家，谎称是自己所有的车，则对买家构成诈骗罪。丁的一个处分行为(出售行为)同时触犯两罪，想象竞合，择一重罪论处。综上所述，本题答案为D。162.下列情形，构成盗窃罪的有(不考虑数
额)?(2018金题-1-2-6,多)
A.一辆汽车被法院依法放置在某居民小区，
并派专人看守。甲欺骗看守者，谎称汽车为自己所有，前来取车。看守者信以为真，让甲将汽车
开走
B.甲与乙坐在公园的长椅上，甲看乙身边放
了一个包，乙离去时忘记带走其包，甲立即拿着
包离去
C. 邮政工作人员甲分拣包裹时，拿走不属于
其所属区域的包裹，将其拆开，拿走里面的物品
D.甲骑摩托车载着乙，路过一片工地，甲说
路面不平不敢骑过去。乙说；“我帮你骑过这路面”,甲便将摩托车交给乙。乙遂骑着甲的摩托
车，扬长而去
[考点7盗窃罪的认定
[厮析」A项，涉及盗窃罪的间接正犯与三角
5
刑法专题讲座
真金题卷
诈骗的区分。区分标准；看是否具备诈骗罪的第三步，也即受骗人有无处分行为。受骗人的举动要能评价为“处分行为”,就要求受骗人具有处分被害人财物的权利或地位，也即具有处分人的资
格地位。
本题中，由于看守人仅只有看守的职责，
没有处分的权限，法院不可能授予看守人处分权。因此，甲构成盗窃罪的间接正犯。A项人选。
B项，主人短暂遗忘财物，尚未走远，此时
财物尚处在主人实际控制范围内，仍视为主人在占有财物。因此，甲立即拿走包的行为构成盗窃罪，而非侵占罪。侵占罪的侵占遗忘物，要求遗忘物是主人失去占有的财物。B项人选。
C项，(1)《刑法》第253条规定：“邮政工
作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定(盗窃罪)定罪从重处罚。”因此，甲的行为同时触犯私自开拆邮件罪和盗窃罪，想象竞合，择一重罪论处，定盗窃罪。甲的行为触犯盗窃罪的理由是，甲对自己管辖领域外的包裹没有占有，而是其他同事占有，甲将他人占有的财物转移为自己占有，
构成盗窃罪。
(2)如果甲将自己负责处理的包裹拆开，拿
走里面的财物，也构成私自开拆邮件罪和盗窃罪，想象竞合，择一重罪论处，定盗窃罪。甲的行为触犯盗窃罪的理由是，包裹是个封缄物，甲虽然占有包裹的外形，但是没有占有内容物，取出内容物加以占有，构成盗窃罪。如果甲还是国家工作人员，对包裹的管理活动属于公务，利用自己的职权拆开包裹，取走内容物，则甲在盗窃罪的基础上还构成贪污罪，以贪污罪论处。C项入选。
D项，涉及盗窃罪与诈骗罪的区分。关键区
分：被害人是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识错误而处分财物”。该步包括两个要件：一是客观上有处分行为，二是主观上有处分意识，二者缺—不可。客观处分行为是指处分占有，也即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。被害人客观上没有处分行为，行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
本题中，甲虽受骗，将摩托车交给乙，但是
并没有处分占有，只是让乙短暂地骑一下，摩托车仍在甲的实际控制范围内。乙将甲占有的财物
转移为自己占有，该手段没有对物暴力，对甲的人身没有危险，属于平和手段，构成盗窃罪。该盗窃罪是公开盗窃。乙不构成抢夺罪。D项入选。综上所述，本题答案为ABCD。163.甲公司将共享单车投放在街边。下列哪些行为构成盗窃?(2019金题-!-2-23,多)
A.乙将共享单车的锁拆掉，放在自家楼下，
专供自己免费使用
B.乙正常使用完共享单车后，将车停在自家
楼下，方便自己下次扫码使用
C. 乙将市区的共享单车偷搬到偏远农村，
供村民扫码使用
D.乙将市区的共享单车偷搬到偏远农村，
供村民免费使用
1考点] 盗窃罪与侵占罪的区分、占有的判断[解析]盗窃罪与侵占罪的关键区分：谁在占
有财物?如果是主人在占有，行为人破坏主人的占有就是盗窃；如果行为人事先在占有，行为人就是侵占。如何判断谁在占有?刑法上的占有分为事实上的占有和观念上的占有。第一，事实上的占有。这是指财物在主人实力控制范围之内。第二，观念上的占有。这是指虽然财物处于主人实力控制范围外，但是根据社会一般观念，可以
推知有人在占有该财物。
本题中，甲公司将共享单车投放在街边，
该单车在无人使用时，属于甲公司占有，即使车锁坏了或没有上锁，也属于甲公司占有。锁是用来防小偷的，不是主人占有自己财物的必要条件。例如，主人携带的行李箱忘记上锁，不能因此改变主人对行李箱的占有；主人将没有上锁的自行车放在自家楼下，主人依然在占有自己的自行车。世界上本来没有锁，偷的人多了，才有
了锁。
A项，乙将该单车的锁拆掉，将单车放在自
家楼下，属于将甲公司占有的财物转移为自己占有，成立盗窃。或者乙将没有上锁的单车放到自家楼下，专供自己免费使用，也属于将甲公司占有的财物转移为自己占有，成立盗窃。
B项，乙正常使用完共享单车后，将车停在
自家楼下，方便自己下次使用，这表明，该车有时也可以被其他乘客提前使用。乙属于正常使用
该单车，不成立盗窃。
f16
第十八讲 财产犯罪
C项，乙将市区的共享单车偷搬到偏远农
村，供村民扫码使用，也是正常有偿使用。这表明，乙没有将该车转移为自己占有，不成立盗窃。
乙只是改变了该车的服务范围。
D项，盗窃罪是取得型财产犯罪，要求具有
非法占有目的。非法占有目的，既包括为行为人本人占有的目的，也包括为第三人占有的目的。当为第三人非法占有时，行为结构是，将他人占有的财物，通过平和手段转移为第三人占有。例1,甲悄拿出乘客乙的钱包，直接放进女友的包里，让女友拥有。甲构成盗窃罪。例2,官员甲利用职权将公家的财物送给朋友乙。甲构成贪污罪。基于此，本题D项，乙将市区的共享单车偷搬到偏远农村，供村民免费使用，属于带着为第三人非法占有的目的，将甲公司占有的财物，
转移为第三人占有，构成盗窃罪。
综上所述，本题答案为AD。
164.关于侵犯财产罪的既遂，下列说法正确的
是?(2021金题-1-2-14,单)
A.甲盗窃电瓶车，看守人王某在监控室发现
了甲的行为，故意等甲骑走车后几分钟，才追赶，
并抓到甲。甲成立盗窃罪既遂
B. 乙敲诈勒索吴某，要求吴某将10万元现
金放入指定的垃圾桶内，以便自己取走。吴某将10万元放入指定垃圾桶，后被清洁工捡走。吴某以为乙取走了10万元。乙成立敲诈勒索罪既遂
C.丙在网上销售假酒。李某不知情而购买，
并向支付平台(并非丙的账户)支付了货款。李某收到货后发现是假酒，便向支付平台申请退款，支付平台予以办理。丙构成诈骗罪既遂
D. 丁入户盗窃赵某家，被两个邻居发现。两
个邻居报警，并守在赵某家门口，丁无法出门。几分钟后，警察赶到，在丁的口袋里发现盗窃的
财物。丁构成盗窃罪既遂
工考点|取得型财产犯罪的既遂标准王解祈]A项，第一，盗窃罪的既遂标准是取
得控制财物，也即建立了对财物的占有。第二，盗窃机动车，只要发动车辆、驶离原地，就视为行为人已经取得控制了车辆，构成既遂。第三，虽然王某发现了甲的行为，但是，王某没有采取阻止措施或控制措施。所以，不能因为王某发现了甲的行为，就认为甲只能未遂。第四，由于王
某看着甲在盗窃，所以甲的盗窃行为具有公然性，但不影响甲的行为构成盗窃罪。盗窃罪可以公开进行。本题表明，命题人认为盗窃罪可以公开进
行。A项说法正确。
B项，敲诈勒索罪属于取得型财产犯罪，要
求具有非法占有目的。因此，该罪的既遂标准与盗窃罪相同，也即取得控制财物，建立对财物的占有。本题中，根据多数说，乙没有取得财物，故不构成犯罪既遂，只能是犯罪未遂。B项说法
错误。
引申练习：吴某的财产损失与乙的敲诈勒索
行为有无因果关系?答案是：有。不过，虽然有因果关系，但不意味着乙就构成犯罪既遂。
C项，诈骗罪属于取得型财产犯罪，要求具
有非法占有目的。因此，该罪的既遂标准与盗窃罪相同，也即取得控制财物，建立对财物的占有。本题中，由于李某并未向丙的账户打款，丙的账户并未收到货款，也即丙并未取得李某的钱财，因此不构成犯罪既遂，而是未遂。C项说法错误。
D项，盗窃罪的既遂标准是取得控制财物，
也即建立了对财物的占有。基于此，入户盗窃，也即进入他人住宅盗窃，既遂标准是，拿走财物离开住宅。如此，行为人才能真正取得控制财物，才算建立了对财物的占有。本题中，丁拿着财物未能出主人家的门，只能构成犯罪未遂。D项说
法错误。
引申总结：装进衣服口袋的问题。(1)小偷在大街上、公交车上、商场盗窃，
将小件物品装进口袋，构成既遂。这是因为，普通公民没有搜身权，财物一旦进入小偷口袋，进入了个人专属领域，便处于小偷的控制之下。
(2013年第54题)
(2)小偷在超市内盗窃，将小件商品装进口
袋，没出收银台，构成既遂。不过，如果小偷的举动一直受到超市人员的监控，超市人员已经布控，则小偷只有将商品拿出收银台才能构成既遂。
(3)小偷入户盗窃，在主人家里将小件物品
装进口袋，不算既遂。这是因为，主人对进入家
里的小偷有搜身权和控制权。
(4)保姆、客人在主人家里盗窃，将小件物
品装进口袋，均构成既递。这是因为，主人不能
对保姆、客人搜身。
综上所述，本题答案为A。
112
刑法专题讲座·真金题卷
165.甲将自己的自行车(价值50元)出借给乙，并约定“乙如果遗失则按3倍价格赔偿”。几日后丙从乙处偷走该车。甲得知车被偷后，非常开心。丙又得知乙需要3倍价格赔付，便向乙 提出“按照50元价格将车卖给你”。乙迫于无奈便答应照办。下列说法正确的是?(202金题一
1-2-10,单)
A.丙构成盗窃罪既遂B.丙构成盗窃罪中止
C.丙同时构成盗窃罪和敲诈勒索罪，想象竞
合，择一重罪论处
D.丙的盗窃行为实际上不违背所有权人甲的
意愿，因此不构成盗窃罪
[考点]盗窃罪、犯罪形态、敲诈勒索罪[解析]AB项，丙从乙处偷到车，便构成盗
窃罪既遂。四个犯罪形态都是终局形态，因此相互之间是排斥关系，而非并存关系。一旦成立既遂，便不可能成立中止。因此，A项说法正确，B
项说法错误。
C项，敲诈勒索罪的实行为是恐吓行为，
恐吓行为的模型是，以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，对方基于恐惧心理而交付财物。丙向乙提出“按照50元价格将车卖给你”,尚未达到使乙恐惧的程度，因此不属于恐吓行为，不构
成敲诈勒索罪。C项说法错误。
D项，成立盗窃罪，要求盗窃行为违背被害
人(占有人)的意愿。如果占有人同意行为人拿走财物，则行为人不构成盗窃罪。但是注意，这里的被害人是指财物的占有人。因为，盗窃罪是指将他人占有的财物非法地转移占有，不要求将他人所有且占有的财物转移占有。本题中，丙的盗窃行为的被害人是乙，因为乙是财物的占有人。丙的行为显然违背了乙的意愿，所以构成盗窃罪。虽然甲是财物的所有权人，但是甲没有占有财物，所以不是丙的盗窃行为的直接被害人，所以是否违背甲的意愿并不重要。D项说法错误。
本题出自张明楷教授的《刑法学》(第六版),
第1240页。
综上所述，本题答案为A。16.甲在旅行途中看见一辆房车，停在草地上，车门没关，车里没人，车没熄火，便进去，用自己随身携带的锥子撬下音响，拿走。甲离开
车十米左右，被车主发现并被抓住。下列说法错 误的有?(2024金题-1-2-16,多)
A.房车不属于“入户盗窃”“入户抢劫”中
 的“户”
B.甲构成入户盗窃，但是构成未遂C.甲构成携带凶器盗窃
D.甲属于携带凶器抢夺，以抢劫罪论处[考点1入户抢劫、入户盗窃、携带凶器盗窃[解析]第一，人户盗窃、人户抢劫中的
“户”,是指与外界相对隔离的生活场所。户，不要求是固定不动的建筑物。渔民居住生活的渔船属于户。本题中的房车，是与外界相对隔离的生活场所，因此属于户。A项说法错误。
第二，甲构成人户盗窃。当甲将音响拿出房
车，并且此时没有立即被抓，那么甲便将音响置于自己的实际控制范围内了，此时就盗窃罪既遂了。此后再被抓，不构成未遂，因为既遂排斥未
遂。B项说法错误。
第三，携带凶器盗窃，要求有对人使用凶器
的意图，譬如防止主人抓捕。例如，甲趁着夜色，拎着镰刀，偷割了邻居的一亩小麦，不属于携带凶器盗窃。本题中甲拿锥子是为了撬音响，是用来盗窃财物的工具，当时没有对人使用的意图，因此不构成携带凶器盗窃。C项说法错误。
第四，甲的侵财行为不是对物暴力，对人也
没有危险，因此不是抢夺行为，不属于携带凶器
抢夺。D项说法错误。
综上所述，本题答案为ABCD。
二、抢夺罪
167.关于侵犯财产罪，下列说法正确的有?(不考虑数额及情节)(2021金题-1-2-16,多)
A.赵某非法闯入他人住宅，当着9岁儿童的
面，取走其家中价值未达“数额较大”的财物。如果认为盗窃罪包括公开盗窃，则赵某属于入户
盗窃，构成盗窃罪
B.陈某非法闯入他人住宅，当着90多岁老
人的面，取走其家中价值未达“数额较大”的财物。该财物未达抢夺罪的“数额较大”标准。如果否认盗窃罪可以公开进行，则陈某不构成任何
财产犯罪
C.刘某驾驶大卡车在高速公路上行驶10
公里，在收费站处突然紧跟前车出去，没有缴纳
118
第十八讲财产犯罪
过路费。该行为不构成诈骗罪
D.王某骑摩托车抢夺行人周某背包。周某紧
抱背包带不放手，王某加速行驶，将周某拖行三十多米，周某才放手。对王某应以抢夺罪论处
性利益，就可以构成盗窃罪或抢夺罪。对于观点展示，如果考单选，按照多数说作答。
本题出处：本题出自张明楷教授的教材《刑
法学》(第六版),第1238页。
[考点]公开盗窃、抢夺罪、抢劫罪工解析]A、B项，盗窃罪是指，将他人占有
的财物，通过平和手段转移为自己占有。法考界的多数观点(命题人观点)认为，这个平和手段可以是秘密的，也可以是公开的。参见张明楷教授的学术论文：《盗窃与抢夺的界限》。
D项，抢夺罪与抢劫罪的区分标准：抢夺罪
是对物暴力，夺取财物，手段对人有危险；抢劫罪是对人暴力，压制人的反抗，劫取财物。本题中，王某开始实施的是抢夺罪，但是，当拖行被害人时，手段已经升级为对人暴力，压制被害人的反抗，因此构成抢劫罪。对此，相关司法解释
也有规定。因此，D项说法错误。
A项中的赵某，B项中的陈某，他们的行为
都属于公开盗窃，属于入户盗窃。“人户盗窃”是盗窃罪的特殊类型，其行为对象不要求是“数额较大”(20元左右)的财物。所以，赵某、陈某的行为都构成盗窃罪。A项、B项说法正确。
注意：这里的抢劫罪是正常的抢劫罪，本来
就符合抢劫罪的构成要件，不是《刑法》第269 条的事后转化抢劫罪，事后转化抢劫属于法律拟
制的抢劫罪。
提示：虽然题干考查的是观点展示，但是，
命题人的考查意图很明显，想揭示“盗窃罪要求秘密性”的缺陷，也即，如果认为盗窃罪必须是秘密的，那么赵某、陈某的行为不属于盗窃行为，只能属于抢夺行为。而抢夺罪的财物要求“数额较大”。由于本题中财物不属于“数额较大”的
财物，因此不构成抢夺罪。
综上所述，本题答案为ABC。
三、抢劫罪
如此，赵某、陈某便不构成任何财产犯罪。
虽然二人可以构成非法侵入住宅罪，但是，“被害人遭受财产损失”这一法益侵害事实未能得到评价，因为非法侵入住宅罪属于侵犯人身权利的犯罪，不能评价财产损失。财产损失不能得到评价，便违反了“禁止遗漏评价”原则，违反了法益保
护原则这一刑法基本任务。
儒168.李某乘正在遛狗的老妇人王某不备，抢下王某装有40元现金的手包就跑。王某让名贵的宠物狗追咬李某。李某见状在距王某50米处转身将狗踢死后逃离。王某眼见一切，因激愤致心脏病发作而亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?
(201S-2-17,单)
A.李某将狗踢死，属事后抢劫中的暴力行为B.李某将狗踢死，属对王某以暴力相威胁C.李某的行为满足事后抢劫的当场性要件D.对李某的行为应整体上评价为抢劫罪考点」事后转化抢劫的要点
C项，(1)刘某没有实施欺骗行为，收费员
没有产生认识错误，所以刘某不构成诈骗罪。C
项说法正确。
(2)刘某的行为属于盗窃或抢夺财产性利益。
如果该行为对收费站工作人员的人身有危险，则属于抢夺行为；如果没有危险，属于平和手段，
则属于盗窃行为。
「解折1《刑法》第269条规定：“犯盗窃、
诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条(抢劫罪)的规定罪
处罚。”
A项，事后转化抢劫的“使用暴力”,暴力对
象不限于被害人，包括其他妨碍人，但不包括
(3)多数观点认为，刘某的这种逃单行为不 动物。
构成盗窃罪或抢夺罪。理由是，盗窃罪和抢夺罪
B项，事后转化抢劫的“以暴力相威胁”是
都是转移占有型犯罪，也即将他人占有的财物转
指威胁对方，如果不停止抓捕，就会对其实施暴
移为自己占有；刘某并没有将收费站占有的财产
力，以此使对方产生恐惧心理，不敢抓捕。本题
性利益(债权)转移为自己占有，不符合盗窃罪、中李某的行为不属于以暴力相威胁。如果李某抓抢夺罪的“转移占有”这一要件。少数说认为，住狗，对着王某威胁道：“你若抓捕我，我就杀死刘某的这种逃单行为，既然属于盗窃或抢夺财产 你!你就会和这条狗下场一样!”说罢踢死狗，则
10
刑法专题讲座·真金题卷
李某属于对王某以暴力相威胁。
C项，事后转化抢劫的“当场”是指，三个
轻罪和使用暴力在时间上具有紧密联系，相隔不久。第一，持续追捕由于时间在延续，所以追捕现场属于当场。第二，李某跑了50米，所用时间很短。因此，李某的抢夺行为与暴力行为在时间
上具有“当场性”。
D项，虽然李某符合“当场”的要件，但不
具有“使用暴力或以暴力相威胁”的要件，所以不能转化为抢劫。李某构成抢夺罪、故意毁坏财物罪(假如狗的价值较大)。由于李某没有对王某实施暴力，王某的死亡属于过于异常的情形，李某的行为与王某的死亡没有直接因果关系，故对
其死亡不负责任。
综上所述，本题答案为C。二169.贾某在路边将马某打倒在地，劫取其财物。离开时贾某为报复马某之前的反抗，往其胸口轻踢了一脚，不料造成马某心脏骤停死亡。设定贾某对马某的死亡具有过失，下列哪一分析是
正确的?(2016-2-16,单)
A.贾某踢马某一脚，是抢劫行为的延续，构
成抢劫致人死亡
B.贾某踢马某一脚，成立事后抢劫，构成抢
劫致人死亡
C.贾某构成抢劫罪的基本犯，应与过失致人
死亡罪数罪并罚
D.贾某构成抢劫罪的基本犯与故意伤害(致
死)罪的想象竞合犯
【考点】结果加重犯的因果关系、故意伤害罪
致人死亡
E解析](1)抢劫罪致人死亡。抢劫罪致人重伤或死亡(结果加重犯),是指
抢劫罪的实行为致人重伤、死亡。认定抢劫罪的实行为，可根据“行为与故意或目的同时存在原则”判断。抢劫罪的实行为，是指带着非法占有他人财物的目的，实施的暴力、胁迫等行为。不能评价为抢劫罪的实行为的其他行为导致重伤或死亡结果，不属于抢劫罪致人重伤或死亡。对其他行为导致重伤、死亡需单独定罪。例 1,甲欲抢劫乙，为了制服乙，使用暴力将乙打成重伤或打死，属于抢劫致人重伤或死亡。例2,甲抢劫既遂后逃跑，主人追赶，为了摆脱追赶，将
120
主人打成重伤，不属于抢劫致人重伤，而构成抢劫罪和故意伤害罪，并罚。若为了灭口，杀死主人，构成抢劫罪和故意杀人罪，并罚。
本题中，贾某已经抢劫到财物，之后为了报
复又踢一脚，该行为不是带着非法占有财物的目的而实施，因此不属于抢劫罪的实行为，因此
不能认定为抢劫罪致人死亡。
(2)故意伤害罪致人死亡。
甲轻踢一脚的行为属于单独的暴力行为。该
行为不构成故意伤害罪。不是任何暴力行为都是故意伤害罪中的伤害行为。伤害行为的成立条件：①主观心理具有侵害他人生理机能达到轻伤程度的意图(行凶意图)。②客观行为具有侵害他人生理机能达到轻伤程度的一般可能性。例1,甲、乙因打麻将发生口角，甲扇了乙一耳光，导致乙轻微伤。甲的行为不属于故意伤害罪的伤害行为。例2,甲、乙因为自行车刚蹭发生口角，进而推搡，甲推了乙一把，乙头部倒地，心脏病发作死亡。甲的行为不属于故意伤害罪的伤害行为，如果有过失，可定过失致人死亡罪，但不能定故意伤害罪致人死亡。实务常见错误是，根据结果来反推行为，如果结果是轻伤、重伤或死亡，就认
为行为构成故意伤害罪。
本题特意告诉，贾某对马某轻踢了一脚，表
明这种行为不具有造成轻伤的一般可能性。因此，不构成故意伤害罪致人死亡。但是，贾某对死亡有过失，构成过失致人死亡罪，与前面的抢劫罪
数罪并罚。
综上所述，本题答案为C。二170.关于抢劫罪的认定，下列哪些选项是正确
的?(2017-2-60,多)
A.甲欲进王某家盗窃，正撬门时，路人李某
经过。甲误以为李某是王某，会阻止自己盗窃，将李某打昏，再从王某家窃走财物。甲不构成抢
劫既遂
B.乙潜入周某家盗窃，正欲离开时，周某回
家，进屋将乙堵在卧室内。乙掏出凶器对周某进行恐吓，迫使周某让其携带财物离开。乙构成入
户抢劫
C. 丙窃取刘某汽车时被发现，驾刘某的汽车逃
跑，刘某乘出租车追赶。途遇路人陈某过马路，丙也未减速，将陈某撞成重伤。丙构成抢劫致人重伤
第十八讲财产犯罪
D. 丁抢夺张某财物后逃跑，为阻止张某追
赶，出于杀害故意向张某开枪射击。子弹未击中张某，但击中路人汪某，致其死亡。丁构成抢劫
致人死亡
考点]事后转化抢劫、临时起意直接升级的
抢劫、入户抢劫、抢劫致人死亡
[解析]A项，抢劫罪的人身对象包括：财物
的占有者、占有的辅助者、财物的保护者(具有保护意思和保护行动的人),不包括无关的第三人。例如，甲看到商店门口停了一辆电动车，乙站在旁边，以为乙是车主，使用暴力将乙推倒在地，致乙轻伤，骑走电动车。实际上，车主是丙，乙是无关的人，临时站在那里。虽然甲主观上有抢劫的故意，但应先看客观要件，即乙是不是合格的抢劫罪的对象。甲对丙构成盗窃罪，对乙构
成故意伤害罪，并罚。
本题A项中，李某不是财物的主人，也不是
财物的保护者。甲对李某的暴力行为不属于抢劫罪的暴力行为，因此不构成抢劫罪。如果李某当时阻止甲盗窃，甲为了继续盗窃，而对李某实施暴力，则甲构成抢劫罪。由于李某不是合格的抢劫罪的对象，因此甲的取财行为在客观上是盗窃行为；主观上甲有实施抢劫罪的故意，抢劫罪的故意可以包容评价为盗窃罪的故意，因此甲构成
盗窃罪(既遂)。A项说法正确。
提示1:如果认为盗窃罪必须是秘密的，则甲
主观上以为自己在公开抢劫主人，主观上没有秘密盗窃的故意，则甲不构成盗窃罪。这种看法是 不妥当的。该题也印证，关于盗窃罪是否要求秘密性，法考官方立场是，如果考观点展示，则选择任何一种观点都给分，如果考唯一答案，则应
当选择不要求秘密性。
提示2:有人认为，甲构成转化型抢劫。这种
看法是错误的。转化型抢劫，要求实施暴力的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。甲实施暴力的目的是继续取得财物，因此不是转化型抢劫。甲主观上是临时起意，想将盗窃直接升级为抢劫，但是客观上由于李某不符合抢劫罪的对象，所以
不构成直接升级的抢劫。
提示3:有人认为，甲属于对象认识错误，而
对象认识错误不重要，因此甲构成抢劫罪既遂。这种看法有误。对象认识错误不重要，不影响既 
遂，这种结论有个前提，就是该罪的行为对象是
一般对象，认错了不重要。例如，甲误将李某当作王某而杀害，甲构成故意杀人罪既遂。然而，抢劫罪的对象是特定对象，也即财物的主人、占有人。本题中，甲虽然对李某实施了暴力，并没有要抢劫李某的财物，对李某不构成抢劫罪，只是故意伤害罪。当然，如果题干改为；甲欲拦路抢劫王某，误以为前方的李某是王某，将李某打晕，拿走其财物，则甲的这种对象错误不重要，对甲定抢劫罪既遂，因为甲抢劫的对象仍是一个
财物的主人。
B项，考查两种抢劫的区分及入户抢劫。(1)两种抢劫的区分。转化抢劫与临时起意、直接升级的抢劫。二者区分；使用暴力的目的不同。直接升级的抢劫，行为人是为了继续取得财物。事后转化的抢劫，行为人是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。由此可见，行为人前三罪是否取得财物成为判断关键。如果已经取得财物，就不存在直接升级抢劫的问题。注意，这里的取得财物不要求既遂，因为既遂要求达到平稳占有的状态，而这里的取得财物不要求达到平稳占有
的状态。
本题中，乙取得财物(但还没有既遂，只有
拿出门才既遂),正欲离开，被主人周某发现，此时实施暴力，属于为了窝藏赃物及抗拒抓捕，所以构成转化型抢劫，而不是直接升级的抢劫。官方答案解析也认为，乙构成转化型抢劫。
(2)人户抢劫。司法解释规定，人户盗窃、
 诈骗、抢夺时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，在户内使用暴力或以暴力相威胁，转化为抢劫，同时也认定为人户抢劫。在户外使用暴力，转化为抢劫，不认定为人户抢劫。同理，人户盗窃时，被主人发现，为了继续取得财物，使用暴
力直接升级为抢劫，属于人户抢劫。
本题中，乙构成转化型抢劫，由于暴力威胁发
生在户内，因此也属于入户抢劫。B项说法正确。
C、D项，考查转化型抢劫中暴力、威胁的
对象。
第一，对象不限于被害人，包括其他抓捕人、
妨碍人，但不包括动物(狼狗)。本题C项中，陈某只是路人，不是抓捕人，因此丙将陈某撞成重伤，不构成转化型抢劫，也便不构成抢劫致人 重伤。丙对陈某构成单独的故意伤害罪(重伤),
与前面的盗窃罪并罚。
121
刑法专题讲座·真金题卷
第二，打击错误。丁为阻止张某追赶，向张
某开枪射击，这种行为便构成转化型抢劫。开枪行为属于转化型抢劫的实行为，该行为导致路人汪某死亡，进而构成转化型抢劫罪致人死亡。丁的开枪行为属于打击错误。按照具体符合说，一方面，丁对张某构成杀人未遂；另一方面，丁对汪某属于过失致人死亡，构成抢劫罪(过失)致人死亡；想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪(过失)致人死亡。按照法定符合说，一方面，丁对张某构成杀人未遂；另一方面，丁对汪某构成抢劫罪(故意)致人死亡；想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪(故意)致人死亡。无论哪种学说，最终都认为，丁构成抢劫罪致人死亡。
D项说法正确。
综上所述，本题答案为ABD。171.刘某在公交车到站时，抢夺了乘客陈某的提包，立即下车，刚下车，被路过的民警王某发现，王某抓捕刘某，刘某为抗拒抓捕对王某实施暴力，将王某打倒在地。刘某趁机跑向马路对面。王某起身追赶，也跑向马路对面，不幸被过往车辆撞死。下列说法正确的有?(2019企题-1-2-
21.多)
A.刘某构成抢夺罪未遂B.刘某构成转化抢劫
C.刘某构成“在公共交通工具上抢劫”D.刘某构成抢劫罪致人死亡T考点]抢夺罪、转化抢劫、抢劫罪致人死亡〔解析」A项，考查抢夺罪的既遂标准。取得型财产犯罪(盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒
索罪、抢劫罪、抢夺罪)要求具有非法占有目的，要求“取得”,要求建立自己的占有。因此，这类犯罪的既遂标准是取得控制财物(取得控制说)。取得控制，是指行为人建立了对财物的占有，也即行为人将财物置于自己实际控制范围之内，排除了他人支配的可能性。例如，乙发现甲下车没有拔钥匙，便悄上车，欲开走车。甲发现，马上制止并抓住了乙。乙并没有将车置于自己的实际控制范围内，构成盗窃罪未遂。在状态上，取得控制要求达到平稳状态。例如，甲从超市偷香水，刚拿到手就被发现、被追捕，此时不算既遂。当然，平稳状态也不要求达到完全藏匿的状态。例如，上述案例中，不能认为只有甲将香水偷回
家才算既遂。只要甲将香水装进兜里，没人及时
发现，就算既遂。
本题中，刘某刚取得财物就被追赶抓捕，表
明取得控制尚未达到平稳状态，因此时的抢夺罪不算既遂，属于未遂。A项说法正确。
B项，根据《刑法》第269条，事后转化抢
劫，是指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。其一，当场。当场主要指时间概念。这是要求三个轻罪和使用暴力之间具有时间上的密切联系，也即时间上相隔不是很久。其二，暴力或威胁的对象。对象不限于被害人，包
括其他妨碍人。
本题中，刘某先实施抢夺罪，然后为了抗拒
抓捕，当场对王某实施暴力，构成转化抢劫。B
项说法正确。
C项，(1)“在公共交通工具上抢劫”,既包
括在处于运营状态的公共交通工具上对旅客及司售、乘务人员实施抢劫，也包括拦截运营途中的公共交通工具对旅客及司售、乘务人员实施抢劫，但不包括在未运营的公共交通工具上针对司售、乘务人员实施抢劫。本题中，刘某没有对公交车
上的人实施抢劫。
(2)转化抢劫。在公共交通工具上盗窃、诈
骗、抢夺，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，在公共交通工具上当场使用暴力或以暴力相威胁，转化为抢劫罪，同时认定为在公共交通工具上抢劫。注意，要同时认定为“在公共交通工具上抢劫”,要求暴力或威胁发生在公共交通工具上。例如，甲在公交车上盗窃乙，被乙发现，乙要抓捕，甲为了抗拒抓捕打了乙。甲先转化抢劫，然后属于“在公共交通工具上抢劫”。本题中，刘某虽然能转化抢劫，但是没有在公交车上使用暴力，因此不能认定为“在公共交通工具上抢劫”。C项说
法错误。
D项，刘某成立转化抢劫，能否成立转化抢
劫的结果加重犯“抢劫罪致人死亡”,首先考查“因(行为)”的要求，抢劫罪致人死亡，要求是抢劫罪的实行为也即暴力行为导致死亡。抢劫罪的暴力行为必须是对实害对象创设危险的
行为。
刘某的抢劫罪实行为也即暴力行为已经结
束，现在是逃跑行为(横穿马路)。逃跑行为
122
第十八讲◎财产犯罪
(横穿马路)有危险，但属于对刘某自己有危险，不是对王某有危险。王某属于被害人自陷风险，在刑法上自己负责。在行政法(警察法)上，不能让王某独自负责，政府应当体恤。在刑法上，王某的死亡结果不能归属于刘某的逃跑行为。因此，刘某构成抢劫罪，但不构成抢劫罪致人死亡。有人可能认为，如果刘某不逃跑，就不会发生车祸。这种说法难以成立。这种说法属于“无A则无B”的必要条件说。存在介人因素的案件中，适用该说会产生不当结论。刘某不构成抢劫罪致
人死亡。D项说法错误。
对比练习：甲为了抢劫乙，持刀追砍乙，乙
被迫逃往马路对面，被过往车辆撞死。甲的追砍行为与乙的死亡结果具有因果关系。第一，甲的追砍行为对乙制造了致命危险；第二，乙在被追砍的情况下横穿马路并不异常，这种情况下遇到车祸也不异常。因此，甲构成抢劫罪致人死亡。综上所述，本题答案为AB。172.乙骑自行车，甲抢夺乙车筐的提包，乙摔倒在地，导致重伤。甲抢夺到提包逃跑。路人丙见此情景，上前追捕甲。甲将丙打成轻伤，但是最终丙制服了甲。关于本案，下列说法错误的是?
(2019金题-1-2-2,阜)
A.甲构成结果加重犯“抢夺罪致人重伤” B.甲构成转化型抢劫罪，属于“抢劫罪致人
重伤”
C.甲构成转化型抢劫罪，并且既遂D.抢夺罪与普通的抢劫罪是法条竞合关系[考点]抢夺罪致人重伤、转化型抢劫罪的既
遂、抢夺罪与抢劫罪的关系
工解析] A项，结果加重犯的行为结构；一个
行为构成基本犯(A罪),同时制造了加重结果(B罪),B罪成为A罪的法定刑升格条件，加重
处罚。
抢夺罪的法条是《刑法》第267条，法条中，
没有将“致人重伤、死亡”规定为抢夺罪的法定刑升格条件。但是，2013年1月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：(1)抢夺致人重伤的，认定为刑法第267条(抢夺罪)中的“其他严重情节”,加重处罚；(2)抢夺致人死亡的，认定为刑法第267条(抢夺罪)中的“其他
特别严重情节”,加重处罚。根据该司法解释，“致人重伤、死亡”成为抢夺罪的法定刑升格条件，加重处罚。基于此，抢夺罪致人重伤、死亡
属于结果加重犯。
如果没有该司法解释，本题中，甲的一个抢
夺行为同时过失导致乙重伤，同时触犯抢夺罪和过失致人重伤罪，属于想象竞合，择一重罪论处。根据该司法解释，则不能按照想象竞合处理，而根据结果加重犯处理，也即定抢夺罪，然后加重处罚。根据该司法解释，A项说法正确。
提示：此前有司法解释规定，抢夺致人死亡，
同时触犯抢夺罪与过失致人死亡罪，择一重罪论处，也即按照想象竞合犯来处理。现在有了2013 年的司法解释，就应当按照结果加重犯来处理。例如，如果本题中的乙摔倒在地死亡，则不能认定为，甲同时触犯抢夺罪与过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处；而应当认定为抢夺罪致
人死亡。
B项，考查的是转化型抢劫罪。甲不构成转
化型抢劫罪致人重伤。这一结果加重犯要求重伤结果是由为抗拒抓捕的暴力行为导致的。而甲为抗拒抓捕的暴力行为只是将丙打成轻伤。虽然甲的抢夺行为导致乙重伤，但这属于抢夺罪致人重伤，而非抢劫罪致人重伤。因此，B项说法不
准确。
C项，考查的是转化型抢劫罪的既遂标准。
对此，存在观点展示。观点一：先前的盗窃、诈骗、抢夺既遂时，事后抢劫就既遂。观点二：使用暴力转化成抢劫时，最终取得财物，才算事后抢劫既遂。上述观点是就财物而言的。就人身而言，司法解释规定，① 即使没有取得财物，但造成他人轻伤的，便构成抢劫罪既遂。该司法解释是一种特殊规定。做题时按照该司法解释作答。本题中，甲为了抗拒抓捕，使用暴力将丙打成轻伤，构成转化抢劫罪的既遂。C
项说法正确。
D项，考查的是法条竞合。触犯特殊法条，
必然会触犯一般法条，便是判断法条竞合的关系的方法。触犯抢劫罪必然触犯抢夺罪，因此二者是法条竞合关系。D项说法正确。
① 205年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、
抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。
刑法专题讲座·真金题卷
引申总结：常考的法条竞合关系的罪名，故
意伤害罪与故意杀人罪，强制猥亵、侮辱罪与强奸罪，抢夺罪与抢劫罪，侵占罪与盗窃罪，非法拘禁罪与绑架罪，盗窃罪与盗窃枪支罪，挪用公款罪与贪污罪等。这些罪名中，后者可以包容评
价为前者，二者是法条竞合关系。
提示：本题的最后处理方案。当甲的抢夺罪
转化为抢劫罪后，就不能再处罚抢夺罪了。但是，对于抢夺过失致人重伤还是要处罚，也即提炼出一个过失致人重伤罪，然后与转化型抢劫罪并罚。综上所述，本题答案为B。需173.甲、乙共同去某工厂仓库盗窃。甲望风，乙进去盗窃。乙窃得财物，从仓库出来时，被保安丙看到，丙上前抓捕乙。乙逃跑，丙追赶。此时甲为了阻止丙，将丙打成轻伤。乙事后才知道甲殴打了丙。下列说法正确的有?(2020奎题-1-
2-11,多)
A.甲构成转化型抢劫罪B.乙构成转化型抢劫罪C.乙仅构成盗窃罪
D.甲构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚[考点]转化型抢劫罪与共同犯罪的结合[解析]甲、乙共同盗窃，甲为了抗拒丙抓捕
共犯人乙，对丙实施暴力，构成转化型抢劫罪。由于对甲认定为转化型抢劫罪，故对甲不再定盗窃罪与故意伤害罪的数罪并罚。由于乙当时对甲的暴力行为并不知情，因此不转化为抢劫。乙仅构成盗窃罪实行犯既遂。假如题中交代，事先甲、乙商量好，如果主人追捕，由甲暴力阻止，则乙
也转化为抢劫。
综上所述，本题答案为AC。雲174.下列选项中，构成抢劫罪的是?(不考虑
数额)(2021 金题-1-2-17,单)
A.甲为报复而伤害乙，乙受伤倒地昏迷，其
钱包掉在地上。甲看到后，拿走钱包
B.甲为报复而伤害乙，乙受伤倒地昏迷，手
正好覆盖在口袋上。甲看到后，把乙的手拿开，
拿走口袋内的钱包
C.甲为报复而伤害乙，乙为避免进一步受
伤，提出愿意给付甲50元，甲要求给1万元，
否则还要伤害。乙给了甲1万元
D.甲为报复而伤害乙，致乙受伤。甲准备离
开时，乙请求甲送其去医院，愿意支付甲50 元，甲要求支付1万元，否则不送其去医院。乙
给了甲1万元
[考点] 抢劫罪的实行为[解析]抢劫罪的实行为是，带着非法占有他人财物的目的，对他人实施暴力、胁迫等强制手段。在此应注意“行为与目的同时存在”原则。只有带着非法占有财物的目的，实施的暴力、胁
迫行为才属于抢劫罪的实行为。
A项，甲为报复而伤害乙，乙受伤倒地昏迷。
此时，甲仅构成故意伤害罪。此后，甲看到钱包，拿走钱包，构成盗窃罪，不构成抢劫罪。理由是，甲此时没有实施抢劫罪的实行为，也即暴力、
胁迫行为。所以，A项不人选。
B项，甲拿走钱包，构成盗窃罪，不构成抢
劫罪。理由是，甲将乙的手拿开，这种举动不属于抢劫罪的暴力行为。抢劫罪的暴力行为是程度较高的暴力行为，要求达到足以压制被害人反抗
的程度。所以，B项不人选。
C项，甲构成抢劫罪，理由是，甲要求给1
万元，否则还要伤害，这种行为已经属于“以暴力相胁迫”的胁迫行为，属于抢劫罪的实行为。
所以，C项入选。
D项，甲不构成抢劫罪，理由是，甲要求支付
1万元，否则不送其去医院，这种行为不属于“以暴力相胁迫”的胁迫行为。抢劫罪中的“以暴力相胁迫”是指若不给钱，我就对你施加暴力，使你产生不敢反抗的恐惧心理。“不给钱，就不送你去医院”不符合这种行为模型。所以，D项不入选。
本题出处：本题出自张明楷教授的著作《侵
犯人身罪与侵犯财产罪》,第245页及以下。综上所述，本题答案为C。雷175.甲欲抢劫乙的财物，计划开枪打死乙，然后取财，不慎击中路人丙，致丙死亡。下列说法正确的是?(202金题-1-2-1,单)
A.甲属于打击错误，按照法定符合说，甲对
丙的死亡承担过失责任
B.甲属于对象错误，按照具体符合说，甲对
丙的死亡承担过失责任
C.甲属于偶然防卫，按照防卫认识不要说，
甲构成正当防卫
D.甲构成抢劫罪致人死亡
124
第十八讲 财产犯罪
考点」抢劫罪致人死亡、打击错误[解析]甲的预定目标是乙，实害对象是丙，
甲对丙的死亡持过失心理，因为甲是不慎击中丙。因此，甲的行为属于打击错误。甲对乙的身份并未产生认识错误，所以不是对象错误。
根据具体符合说，甲对乙构成故意杀人罪未
遂；甲对丙在事实上是过失致人死亡，由于甲的手段是为了抢劫，所以甲构成抢劫罪(过失)致人死亡；想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪
(过失)致人死亡。
根据法定符合说，甲对乙构成故意杀人罪未
遂；甲对丙在事实上是过失致人死亡，但拟制为故意杀人，由于甲的手段是为了抢劫，所以甲构成抢劫罪(故意)致人死亡；想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪(故意)致人死亡。
A、B项说法均错误。A项错在，“按照法定
符合说，甲对丙的死亡承担过失责任”。B项错
在，“甲属于对象错误”。
C项，偶然防卫，是指客观上在制止不法侵
害，但主观上没有认识到自己在制止不法侵害。如果丙正在实施不法侵害，则甲击中丙属于偶然防卫。但是，题中丙没有实施不法侵害，因此甲
不属于偶然防卫。C项说法错误。
D项说法正确。具体符合说认为，甲构成抢
劫罪(过失)致人死亡。法定符合说认为，甲构成抢劫罪(故意)致人死亡。但二者都同意，甲
构成抢劫罪致人死亡。
引申总结：抢劫罪致人死亡中“人”的范围：(1)最初的被害人(财物的主人)。例如，
甲抢劫乙，将乙打死。
(2)前来阻止抢劫的人。例如，甲抢劫乙，
丙前来阻止，甲打死丙，进而顺利抢劫了乙。甲
构成抢劫罪致人死亡。
(3)打击错误。这是指抢劫的实行为过失
致其他人死亡。本题便是如此。
综上所述，本题答案为D。176.甲、乙共同实施暴力，抢劫丙的财物，丙反抗。甲持刀想刺杀丙然后取财，慌乱中不慎刺中了乙，导致乙重伤，客观上制止了乙对丙的暴力行为，丙趁机逃跑。下列选项说法错误的是?
202金颅-1-212.)
A.甲属于打击错误，按照具体符合说，对乙
的重伤应负故意责任
B.按照法定符合说，甲对乙的重伤应负故意
责任
C.因为甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪，所以
乙对自己的重伤应负责，构成抢劫罪致人重伤
D.甲属于偶然防卫，但不影响其成立抢劫罪
考点]
抢劫罪致人重伤、打击错误、共犯人
成为被害人、偶然防卫
「解析]A项，甲的预定目标是丙，实害对象
是乙，甲对乙的重伤持过失心理，所以甲构成打
击错误。
根据具体符合说，甲对丙构成故意杀人罪未
遂；甲对乙构成过失致人重伤罪，由于甲的手段是为了抢劫，所以甲构成抢劫罪(过失)致人重伤；想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪(过失)致人重伤。所以，A项说法错误。
B项，根据法定符合说，甲对丙构成故意杀
人罪未遂；甲对乙构成故意杀人罪未遂和故意伤害罪既遂(重伤)的想象竞合，由于甲的手段是为了抢劫，所以甲构成抢劫罪(故意)致人重伤；想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪(故意)致
人重伤。B项说法正确。
C项，乙是被害人，对自己的重伤不负刑事
责任，因此，乙构成抢劫罪，但不构成抢劫罪致
人重伤。C项说法错误。
D项，(1)偶然防卫，是指客观上在制止不
法侵害，但主观上没有认识到自己在制止不法侵害。乙正在对丙实施不法侵害，甲不慎刺中乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有认识到这一点，因此属于偶然防卫。分析偶然防卫时，应按照案件事实分析，也即甲导致乙重伤是过失所为，在此不能按照法定符合说分析。根据防卫认识不要说，甲致乙重伤的行为构成正当防卫。根据防卫认识必要说，甲致乙重伤的行为不构成正当防卫，但也不构成过失致人重伤罪，因为甲制造了好结果，而成立过失致人重伤罪，要求制造坏结果。(2)打击错误的分析是中间阶段的分析，最终要按照偶然防卫的结论来处理，也即甲对乙的重伤不构成犯罪。(3)关于偶然防卫的上述分析是针对甲致乙重伤的行为而言的。甲带着非法占有丙的财物的目的，对丙实施暴力，便成立了抢劫罪。因此，D项说法正确。
综上所述，本题答案为AC。
刑法专题讲座
真金题卷
17.关于转化型抢劫罪，下列说法正确的是?
(202金题-1-2-13,单)
A.甲盗窃完乙的财物，离开现场，后想到还
可以盗窃乙的笔记本电脑，一小时后返回，在乙家单元楼门口碰到了乙，乙抓捕甲，甲为了抗拒
抓捕将乙击昏。甲构成抢劫罪
B.甲在公交车上盗窃乙的财物，被发现，甲
逃窜下车，乙也追下车。甲为了抗拒抓捕，将乙打成重伤。甲构成“在公共交通工具上抢劫”
C.甲在乙家盗窃到珠宝，出门后便被小区保
安发现，保安要抓捕甲，甲为了窝藏赃物、抗拒抓捕，对保安实施暴力，但被保安控制住，并扣
押了珠宝。甲构成抢劫罪既遂
D.甲在行驶的大巴车上盗窃了乙的财物。一
小时后，大巴车进入高速公路的服务区，乙发现财物被甲盗窃，要抓捕甲，甲为了抗拒抓捕将乙
打成重伤。甲构成抢劫罪
[考点]转化型抢劫罪的认定工解析] A项，(1)转化型抢劫罪要求“当
场”使用暴力，也即前面的盗窃行为与后面的暴力行为要具有时间上的紧密联系性。题中由于相隔一个小时，相隔时间太久，不属于当场使用暴力，不能转化抢劫。(2)转化型抢劫要求盗窃、诈骗、抢夺罪进入着手实行阶段才可能转化抢劫。题中甲第二次盗窃尚处在预备阶段，因此不能转化抢劫。甲的第二次行为构成盗窃罪犯罪预备和故意伤害罪的想象竞合，择一重罪论处，定故意伤害罪，然后与第一次盗窃罪并罚。所以，A项
说法错误。
B项，(1)转化型抢劫罪的“当场”是指时
间上的当场性，而非空间上的当场性，因此，持续追捕，即使追出一段距离，此时使用暴力，也属于当场使用暴力。因此，甲转化为抢劫罪。(2)“在公共交通工具上抢劫”属于抢劫罪的法定刑升格条件，该条件要求在公共交通工具上使用暴力。由于甲是下了公交车后实施暴力，因此不构成“在公共交通工具上抢劫”。B项说法
错误。
C项，甲犯盗窃罪后，刚出门便被发现并使
用暴力，构成转化型抢劫罪。关于转化型抢劫罪的既遂标准，多数说认为，以前三罪为准，前三罪既遂了，转化型抢劫罪便既遂；前三罪未遂，则转化型抢劫罪未遂。少数说认为，只有使用暴
力后最终取得财物，才构成转化型抢劫罪既遂。本题问唯一答案，应以多数说为准，也即甲构成转化型抢劫罪既遂。C项说法正确。
D项，甲的盗窃行为与暴力行为相隔1小时，
相隔太久，不具有时间上的当场性，因此不转化为抢劫。甲构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。D
项说法错误。
引申：假如，大巴车暂时停靠高速公路服务
区，有些乘客下车，有些乘客未下车。甲此时在车上抢劫未下车的乘客，属于“在公共交通工具上抢劫”。因为，根据司法解释，“在公共交通工具上抢劫”针对的是“正在运营状态的公共交通工具”。大巴车虽然停靠在服务区，未处于行驶状
态，但处于运营状态。
综上所述，本题答案为C。需178.关于财产犯罪和人身犯罪，下列说法正确的有?(202金题-1-2-14,多》
A.甲盗窃丙的财物，被发现后逃跑，丙追
赶。甲逃跑途中遇见乙，告知乙真相，请乙帮助自己殴打丙、拦住丙。乙便对丙实施暴力，将丙打倒，致丙轻伤。甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪
B.甲欲入户抢劫丙家，进入丙家，用迷药将
丙迷晕，甲欲将丙家的保险柜抬走，无奈由于太重而搬不动。甲便电话告知乙，请其来帮忙，乙答应，来到丙家，与甲共同撤走保险柜。甲、乙
构成抢劫罪的共同犯罪
C.乙在水果摊位购买水果后，不付钱便离
开。摊主甲追上前讨要水果钱，抓住乙的肩膀不让走，乙在挣脱中摔倒在地，导致重伤。甲构成
过失致人重伤罪
D.甲是无业游民，购买了一批假药，打算免
费赠送老年人，骗取信任，以此诈骗其钱财。然而，存储假药的仓库发生火灾，假药全部被毁。甲构成诈骗罪的犯罪预备和提供假药罪的犯罪预备
[考点]转化型抢劫罪的共同犯罪、承继的共
同犯罪、追财行为、犯罪预备、提供假药罪
[解析]A项，事后转化抢劫=前提事实(实
施前罪)+实行为(事后使用暴力)。“前罪实施者”类似于一种身份，只有具有这种身份才能构成转化抢劫的实行犯。因此，转化抢劫类似于一种真正身份犯。可用该原理来指导转化抢劫的
共犯问题。
126
第十八讲◎财产犯罪
本题中，(1)从转化抢劫的角度分析。乙不
是前罪实施者，没有特定身份，不能担任转化抢劫的实行犯角色。甲不能构成转化抢劫的教唆犯，因为如此，会缺少转化抢劫的实行犯，乙不构成转化抢劫的实行犯。为此，只能让甲成为转化抢劫的间接正犯，乙构成转化抢劫的帮助犯。二人构成转化抢劫的共同犯罪。传统观点认为，间接正犯是单独犯罪的现象，与被利用人不能构成共同犯罪。这种说法过于绝对，并不准确。(2)从故意伤害罪的角度分析，乙构成故意伤害罪的实行犯，甲构成故意伤害罪的教唆犯。(3)综合结论，乙同时构成故意伤害罪的实行犯和转化抢劫的帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。甲同时构成故意伤害罪的教唆犯和转化抢劫的间接正犯，想象竞合，择一重罪论处。A项说法正确。
B项，抢劫罪的实行为包括暴力等强制行
为和取财行为。乙中途参与取财行为，构成甲的抢劫罪的承继的共同犯罪。B项说法正确。
C项，(1)甲抓住乙的行为是为了实现债权
(财产性利益),是一种追财行为，该行为并没有超过必要限度，因此属于合法行为，不是危害行为，在客观要件板块便直接得出无罪结论。也即，甲的无罪结论不需要用后面“排除违法事由”板块中的正当防卫来论证。(2)乙摔倒在地，属于被害人自陷风险，自己负责。因此，甲不构成过
失致人重伤罪。C项说法错误。
D项，(1)犯罪预备，是指为了着手实行犯
罪，准备工具，制造条件，因意志以外的原因未能着手。甲准备假药的行为属于准备诈骗用的工具，属于预备行为。由于意志以外的原因，甲未能着手，因此，甲构成诈骗罪的犯罪预备。有同学可能认为，甲准备假药的行为对老年人没有制造危险，属于生活行为，因此不构成诈骗罪的犯罪预备。然而，甲准备的是假药，是违法物品，不是正常的生活用品。如果甲为了诈骗，购买巧克力，则不构成诈骗罪的犯罪预备。(2)提供假药罪的主体是特殊主体，要求是药品使用单位及其人员，例如医院或医生。甲不是药品使用单位的人员，所以不构成提供假药罪。D项说法错误。综上所述，本题答案为AB。鹰179.甲来到乙家做客，临时起意实施昏抢劫，先投放速药，然后甲离开乙家。两小时后，
甲估计乙已经喝了迷药并昏迷，然后返回乙家，发现乙不在家，便拿走财物。实际上，乙喝了迷药后就接到电话，出门办事了。乙坐在外出的车里后排座位上睡着了。对甲该如何处理?(2024
金国-J+2-17,单)
A.甲只构成盗窃罪B.甲构成抢劫罪既遂C.甲构成抢劫罪未遂D.甲构成入户抢劫
[考点]抢劫罪的行为结构、盗窃罪、入户
抢劫
[解析]第一，抢劫罪既遂的行为结构是，带
着非法占有目的，实施强制手段→压制对方反抗→对方因为无法反抗而被迫放弃财物、处分财物→行为人因此取得财物。甲带着非法占有目的实施了昏醉方式的强制手段，基于此甲成立了抢劫
罪。A项说法错误。
第二，甲接下来也压制了乙的反抗，甲也取
得了财物，似乎甲构成抢劫罪既遂。但是，成立抢劫罪既遂，要求第三步与第四步具有因果关系。行为人虽然取得财物，但是被害人不是因为无法反抗而放弃财物，行为人不构成抢劫罪既遂。本题中，由于乙不在现场，甲拿走财物时，不需要应对乙的反抗，也即甲放迷药的行为对甲的取财行为没有起到应有作用(压制乙的反抗、排除乙的阻力)。因此，甲的下迷药行为构成抢劫罪(未遂),甲的取财行为构成盗窃罪(既遂)。两个行为构成两罪，应并罚。B项说法错误，C项说法
正确。
第三，成立“人户抢劫”要求带着实施财产
犯罪或人身犯罪的目的而入户。甲是被邀请人户做客，因此不属于人户抢劫，而属于在户内抢劫。
D项说法错误。
综上所述，本题答案为C项。
，
180.关于下列行为，说法正确的是?(2025金
婴-1-2-13.单)
A.甲抢劫使用中的运钞车。将甲的行为解释
为“抢劫金融机构”,属于类推解释
B.甲涉嫌犯罪，在羁押期间怀孕并流产。对
甲可以判处死刑
C.甲在路边捡拾到小孩，又将其出卖。乙将
自己的小孩卖掉。甲、乙虽然没有实施绑架行为，
刑法专题讲座
真金题卷
但构成拐卖儿童罪
D.打死昂贵的宠物狗构成故意毁坏财物罪，
婴儿比宠物狗的价值更大，因此根据当然解释，
杀死婴儿更构成故意毁坏财物罪
(考点)抢劫金融机构，死刑与孕妇，拐卖儿
童罪，当然解释
T解析] A项，“抢劫金融机构”是抢劫罪的
法定刑升格条件。将“抢劫使用中的运钞车”解释为“抢劫金融机构”,没有明显超出词义的射程范围，能够为一般人所接受，因此属于扩大解释，
而非类推解释。A项说法错误。
B项，对“审判的时候怀孕的妇女”不能适
用死刑，既不适用死刑立即执行，也不适用死缓。(1)对“审判的时候”应作扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期间，判决后执行期间。(2)“怀孕的妇女”,是指在整个羁押期间怀孕过。只要在羁押期间处于怀孕状态，即便之后流产，不管是自然流产还是人工流产，都视为“怀孕的妇女”。B项说法错误。
C项，只要实施了出卖儿童(包括自己的小
孩)的行为，就构成拐卖儿童罪。带着出卖目的实施绑架行为，只是拐卖儿童罪的行为类型之一。
C项说法正确。
D项，当然解释，是指在论证无罪时“举重
以明轻”(重的行为都无罪，轻的行为当然更应无罪),在论证有罪时“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪，重的行为当然更应是犯罪)。注意：当然解释所比较的两个事项必须是性质相同、程度不同的关系。如果性质不同，不能进行当然解释的推理。“宠物狗”是财物，与婴儿的性质完全不同，因此对二者不能进行当然解释。并且，将婴儿解释为财物，属于类推解释。D项说法错误。综上所述，本题答案为C。二181.关于入户抢劫，下列说法错误的是?(212
金题-1-2-14,单)
A.甲在户外持刀抢劫乙，乙称自己没带钱，
要回家拿。于是甲拿着刀，押着乙，进入乙家，
取得财物。甲构成入户抢劫
B.甲进入乙家盗窃，被乙发现。甲逃至户
外，乙追至户外，一直追到远处公园。在此处，甲将乙打晕。甲构成转化型抢劫罪，属于入户
抢劫
C.甲抢劫乙的商店，此时商店在营业。乙的
商店是营业和居住两用。甲不构成入户抢劫
D.甲进入学生宿舍实施抢劫。由于学生宿舍
不是用于家庭生活的场所，所以甲不构成入户
抢劫
[考点]入户抢劫，转化型抢劫罪[解析] A项，人户抢劫，要求使用暴力或以
暴力相威胁的行为发生在户内。甲以暴力相威胁的行为从户外持续到户内，因此构成人户抢劫。A项说法正确。该题同时表明，抢劫罪所要求的“当场取财”并非指空间上的同一地点，而是指时间概念，也即使用暴力或以暴力相威胁的行为与取财行为在时间上具有紧密联系性。甲以暴力相威胁的行为一直在持续，表明时间上具有紧密联系性。
B项，第一，甲犯盗窃罪，为了抗拒抓捕，
当场使用暴力，构成转化型抢劫罪。这里的“当场”并非指空间上的同一地点，而是指时间概念，也即盗窃行为与暴力行为在时间上具有紧密联系性。乙一直在持续追捕，没有中断，这是连接盗窃行为与暴力行为的纽带，意味着盗窃行为与暴力行为在时间上具有紧密联系性。第二，甲的暴力行为发生在户外，所以不构成入户抢劫。B项
说法错误。
C项，对于部分时间从事经营、部分时间用
于生活起居的场所，在非营业时间时，属于“户”,在营业时间时，不属于“户”。因此，甲
不构成人户抢劫。C项说法正确。
D项，根据司法解释规定，人户抢劫的“户”
的功能特征是用于家庭生活，场所特征是与外界相对隔离。集体宿舍、旅店房间、临时工棚，不属于“户”。因此，甲不构成入户抢劫。D项说法
正确。
综上所述，本题答案为B。二182关于抢劫罪，下列说法正确的有?(2025金
题-1-2-15,单)
A.甲为了劫财，将乙打昏，拿走乙的一张透
支额度为50万元的信用卡。甲的行为构成抢劫
罪，抢劫数额按照50万元计算
B.甲聚众打砸抢，损坏商店财物10万元。
甲是首要分子。虽然甲不想非法占有他人财物，但是对甲仍以抢劫罪论处，抢劫数额为10万元
C.甲飞车抢夺乙的提包，乙拒不放手，甲便
128
第十八讲财产犯罪
拖行乙，拖行十几米后，乙被迫放手，甲才取得财物，乙遭受重伤。甲构成抢劫罪致人重伤
D.甲盗窃既遂后，主人乙抓捕甲。丙路过，
看到这一幕，猜出甲是盗窃犯，为了帮助甲，暴力阻拦乙，致乙轻伤。甲对丙的行为并不知情。
丙构成转化型抢劫罪
[考点] 抢劫罪的认定
[解析] A项，根据司法解释规定，抢劫信用
卡+使用=抢劫罪。抢劫信用卡，即使不使用，也应定抢劫罪，按照情节量刑；如果使用，仍然一律定抢劫罪，使用的数额就是抢劫的数额。题中，仅描述甲的抢劫行为，未交代使用行为，那么此时不能将透支额度作为抢劫数额。没有使用的，
按照情节量刑。A项说法错误。
B项，刑法第289条规定，聚众“打砸抢”,
致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。首先，其中致人伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制；将抢夺走财物定抢劫罪，属于法律拟制；将抢劫走财物定抢劫罪，属于注意规定。不过，将毁坏财物拟制 为抢劫罪时，就没有抢劫罪的既遂数额，因为抢劫罪的既遂数额是指取得财物的数额。而毁坏财 物不属于取得财物。此时，对抢劫罪就不计数额，按照情节量刑。B项认为抢劫数额是10万元，该
说法错误。
C项，甲先实施抢夺罪，但是，当其拖行乙，
导致乙重伤，该行为已经属于为了非法占有目的而对乙实施的暴力行为，升级为抢劫罪，并且属于抢劫罪致人重伤。这是正常的抢劫罪，而非法律拟制的抢劫罪，不是特事特办来的抢劫罪。C
项说法正确。
引申总结：司法解释规定：“驾驶机动车、非
机动车夺取他人财物，具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚：(1)夺取他人财物时因被 害人不放手而强行夺取的；(2)驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的；(3)明知会 致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻 伤以上后果的。”上述规定比较繁琐，记忆起来比 较困难。其实上述规定都属于注意规定，这些情 
形本身就符合抢劫罪的构成要件，所以用抢劫罪的构成要件来判断上述情形即可，不需要特别
记忆。
D项，第一，由于甲不知情，甲不构成转化
型抢劫罪，只定盗窃罪。第二，丙不构成转化型抢劫罪，因为丙不是犯盗窃者。只有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的人才有资格身份转化抢劫。丙无法单独构成转化型抢劫罪。丙要构成转化抢劫的帮助犯，必须以甲构成转化抢劫(正犯)为前提，但甲不知情，不构成转化抢劫。第三，丙也不构成盗窃罪的片面帮助犯或承继的共犯，因为甲的盗窃罪已经既遂。第四，丙对乙构成故意伤害罪，同时构成窝藏罪，因为帮助犯罪分子甲逃匿。两罪想象竞合，择一重罪论处。D项说法
错误。
综上所述，本题答案为C。
四、敲诈勒索罪
183.吴某在路上将骑摩托车的王某拦下，威胁王某，称次日向自己转账1万元，否则见一次打一次。王某吓得落荒而逃。吴某追赶王某，想继续威胁，在追出20米后，追丢了王某，于是返回现场将王某的摩托车骑走。对此，下列说法正
 确的是?(2025金施-F-2-16,单)
A.吴某以暴力相威胁，压制王某的反抗，构
成抢劫罪
B.吴某以敲诈的方式取得王某的摩托车，构
成敲诈勒索罪既遂
C.吴某利用王某离开现场的机会，抢夺王某
的摩托车，构成抢夺罪
D.吴某骑走王某摩托车的行为，属于秘密窃
取他人财物，构成盗窃罪
[考点]抢劫罪，敲诈勒索罪，抢夺罪，盗
窃罪
[解析】第一，抢劫罪和敲诈勒索罪的区分在
于，完全剥夺被害人意志自由，还是部分剥夺意志自由。如果压制了反抗，被害人没得选，只好给钱，行为人就构成抢劫罪。如果没有压制反抗，被害人还有一定的选择自由，被害人有的选，行为人就构成敲诈勒索罪。题中，吴某威胁王某，要求明天给钱，否则以后见一次打一次。这种威胁没有完全剥夺王某的自由，王某还可以考虑一晚上，还有一定的选择自由。所以，吴某的这个
T8
刑法专题讲座·真金题卷
威胁行为构成敲诈勒索罪，而非抢劫罪。
第二，吴某不构成敲诈勒索罪既遂，而是未
遂。敲诈勒索罪既遂的行为公式是，行为人带着非法占有目的，对被害人实施恐吓行为，被害人基于恐惧心理而处分财物，行为人因此取得财物。在被害人处分财物与行为人取得财物之间存在因果关系。本题中，王某产生了恐惧心理，但是并没有基于恐惧心理而处分摩托车给吴某，没有将车交付给吴某的意思，也即没有处分行为和处分意思。所以，吴某即使取得摩托车，但不属于敲
诈勒索罪的既遂。
第三，吴某骑走车的行为不构成抢夺罪。成
立抢夺罪，要求有“抢”的特征，也即对物暴力，并要求“夺取”财物。吴某骑走摩托车的行为属于平和手段，不属于对物暴力手段，所以不构成抢夺罪。如果认为通过平和手段可以抢夺，则不
符合“抢夺”的含义。
第四，吴某骑走车的行为构成盗窃罪。理由
是，王某虽然离开现场，但是王某不是遗忘了车，不可能遗忘了车，王某也没有将车处分给吴某，王某对车仍有占有意思，王某对车由紧密占有变成松弛占有，王某的短暂离开不影响王某对车的占有。吴某通过平和手段将王某占有的车转移为自己占有，构成盗窃罪。盗窃罪中，绝大多数是秘密进行的，少数情形是公开进行的。行为人是否构成盗窃罪，关键是看，行为人是不是通过平
和手段实施转移占有。
综上所述，本题答案为D。
引申练习：假如本题修改为：吴某威胁王某，
称明天若不给1万元，以后见一次打一次。王某害怕便逃跑，不要自己的摩托车了。吴某追赶王某，欲劫取王某身上财物，追出20米，未追上，便返回，看到王某的摩托车在原地，便将车骑走。
第一，吴某的威胁不构成抢劫罪，而构成敲
诈勒索罪，并且既遂。其理由是：(1)王某基于恐惧心理而处分了车。(2)虽然在王某处分财物和吴某取得财物之间存在时间隔，但是该时间间隔较短，所以不影响敲诈勒索罪的既遂。(3)敲诈勒索罪的既遂，既包括日后取得财物，也包括当场取得财物。例如，张某敲诈李某：“明天不给钱，就曝光你的隐私”,李某因害怕就当场给钱。张某当场取得财物，构成敲诈勒索罪既遂。
不能因为张某当场取得财物，就认为张某构成抢劫罪。引申题中，吴某属于当场取得财物，构成敲诈勒索罪既遂。(4)敲诈勒索罪是财产犯罪，财产法益具有可替代性，因此，行为对象(财物)可以发生替换，不影响既遂的结论。吴某通过敲诈勒索想获得王某的1万元，实际获得了摩托车，吴某构成敲诈勒索罪的既遂。
第二，吴某追赶王某，欲劫取其身上财物，
构成抢劫罪，由于未能追上，所以该抢劫罪构成未遂。注意，不能将吴某此后骑走摩托车视为该抢劫罪的既遂。这是因为，王某是在吴某实施抢
劫罪之前就处分了摩托车。
第三，吴某骑走摩托车的行为，是敲诈勒索
罪的既遂表现，因此不需要再认定为盗窃罪。这就如同，张某为了抢劫李某，将李某打晕，拿走李某财物。这个“拿走财物”的行为不需要认定
为盗窃罪。
五、诈骗罪
184.乙全家外出数月，邻居甲主动帮乙照看房屋。某日，甲谎称乙家门口的一对石狮为自家所有，将石狮卖给外地人，得款1万元据为已有。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的?
(2015-2-18,单)
A.甲同时触犯侵占罪与诈骗罪B.如认为购买者无财产损失，则甲仅触犯盗
窃罪
C.如认为购买者有财产损失，则甲同时触犯
盗窃罪与诈骗罪
D.不管购买者是否存在财产损失，甲都触犯
盗窃罪
[考点]盗窃罪与侵占罪的区分、盗窃罪与诈
骗罪的联系
[解析] A项，盗窃罪与侵占罪的区分在于，
盗窃罪是将他人占有的财物转移为自己占有；侵占罪是将他人所有、自己占有的财物变成自己
所有。
虽然甲帮乙照看房屋，但这不属于侵占罪中
的“代为保管”。侵占罪中的“代为保管”要求主人将财物的占有转移给行为人，财物属于主人所有、行为人占有。虽然甲帮乙照看房屋，但主人乙并没有将房屋及其中财物的占有转移给甲，乙仍然占有自己的房屋及其中财物，甲的照看只
130
第十八讲 财产犯罪
是对乙占有房屋的一种辅助手段。甲将乙占有的房屋财物(石狮)卖掉，属于将乙占有的财物转移为自己占有并处分掉，构成盗窃罪，而非侵
占罪。
不过甲的盗窃方式有点特别。普通的盗窃方
式是，甲将财物转移为自己占有。而本案甲将财
物直接转移为买家占有。
一方面，甲的这种转移占有只是节省了两次
转移财物的劳力(先转移为自己占有，再卖给买家),和转移为自己占有没有本质区别。
另一方面，盗窃罪的非法占有目的，既包括
为自己非法占有，也包括为第三人非法占有，因此行为结构既包括将他人占有的财物转移为自己占有，也包括将他人占有的财物转移为第三人占有。也即，即使甲将石狮赠送给买家，也构成盗窃罪。此外，甲属于盗窃罪的间接正犯，利用不知情的买家，让买家转移了邻居的财物。
B、C、D项，甲对购买者是否构成诈骗罪，
关键看购买者有无财产损失。观点一(多数观点):买家有财产损失。第一，买家用正常价格买到赃物，吃亏了，有财产损失。第二，民法不保护对盗赃物的善意取得，买家的权利得不到保障。所以甲对买家构成诈骗罪。同时，由于甲只有一个行为，诈骗罪与盗窃罪想象竞合，择一重罪论处，以盗窃罪论处。观点二(少数观点):买家虽然花了钱，但取得了财物，没有财产损失，所以
甲对买家不构成诈骗罪。
综上所述，本题答案为A。185.下列哪些行为触犯诈骗罪(不考虑数额)?
(2015-2-63,多)
A.甲对李某家的保姆说：“李某现在使用的
手提电脑是我的，你还给我吧。”保姆信以为真，
将电脑交给甲
B.甲对持有外币的乙说：“你手上拿的是假
币，得扔掉，否则要坐牢。”乙将外币扔掉，甲趁
机将外币捡走
C.甲为灾民募捐，一般人捐款几百元。富商
经过募捎地点时，甲称：“不少人都捐一两万元，您多捐点吧。”富商信以为真，捐款2万元
D.乙窃取摩托车，准备骑走。甲觉其可疑，
装成摩托车主人的样子说：“你想把我的车骑走啊?"乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有
(考点厂诈骗罪的认定
[解析] A项，一般的诈骗发生在两人之间，
即受骗人和受害人是同一人。三角诈骗是指受骗人与受害人不是同一人。三角诈骗的结构：行为人→受骗人(同时是处分人)→受害人。盗窃罪的间接正犯的结构：行为人→受骗人(不是处分人)→受害人。二者的区分标准：受骗人是否具有处分财物的权利或地位，能否评价为处分人。司法部公布的答案认为甲构成诈骗罪，属于三角诈骗，意思是保姆具有处分主人电脑的权利或地位。但是，保姆的情形很多，有些保姆获得主人授权范围很大，可以处理主人的电脑；有些保姆获得主人授权范围很小，只能处理一些衣物或食品等。因此，题干对保姆的情形交代得不够具体。命题人想表达的是，本题中的保姆具有处分主人
电脑的权限。
B项，诈骗罪中被害人处分财物包括两种情
形；第一，被害人具有转移占有给行为人的意思和举动。例如，甲欺骗乙的钱财，乙受骗，将钱财交到甲手里。第二，被害人只有放弃占有的意思和举动，放弃地点是行为人可以支配的领域，然后行为人据为己有。本题中甲便是如此，这种情形比第一种情形仅多了道手续。甲构成诈骗
罪既遂。
对比练习：甲想非法占有乙手中的外币，欺
骗乙：你这些外币都是假币，赶紧扔到河里。乙便扔到河里。等乙离去，甲跳到河里捡到这些外币。由于甲欺骗乙扔的地方不是甲能够支配的领域，所以甲对乙构成故意毁坏财物罪，欺骗被害人，利用被害人的不知情，构成故意毁坏财物罪的问接正犯。事后甲捡取这些外币，据为己有，构成侵占罪。对甲的故意毁坏财物罪和侵占罪数罪并罚。
C项，被害人的承诺必须是其真实意思表示。
因行为人欺骗而作出的承诺无效。
(1)事实性欺骗。一个人承诺放弃自己法益
的原因有客观事实原因(与法益有直接关系的事实)。如果行为人在事实原因上欺骗被害人，被害
人的承诺无效。
例如，甲欺骗乙说：“我们是为你的家乡云南
地震灾区人民募捐，你能否捐款?”乙为了帮助家乡，答应捐了1万元。实际上，甲将捐款用给了四川地震灾区人民。乙承诺捐款是基于事实原因，也即为家乡人民捐款。甲在这个事实原因上欺骗
刑法专题讲座·真金题卷
乙，乙的承诺无效。甲构成诈骗罪。
(2)动机性欺骗。一个人承诺放弃自己法益
的原因有主观动机原因。如果行为人在动机原因上欺骗被害人，被害人在事实原因上没有受骗，
则被害人的承诺有效。
例如，甲是为乙的家乡云南灾区募捐，但欺
骗乙说：“你的同事都捐1万元，你能否捐1万元?”乙便捐了1万元。实际上乙的同事最多捐10元。乙承诺捐款是基于事实原因，也即为家乡人民捐款。甲在这个事实原因上没有欺骗乙，乙的承诺有效。甲在主观动机原因上欺骗乙，也即乙没想捐那么多，这一点并不影响乙的承诺的
有效性。甲不构成诈骗罪。
本题中，甲募捐的事实是真实的，在募捐事
实上甲没有欺骗富商，富商只是存在动机错误，富商不存在财产损失。甲不构成诈骗罪。
D项，本题存在两种可能情形。(1)乙已经窃取了摩托车，也即盗窃罪已经
既遂。如此的话，甲构成诈骗罪。理由：第一，小偷对赃物的占有是刑法保护的法益。一般人侵犯，可以构成财产犯罪。第二，甲具有非法占有目的，具有欺骗行为。第三，乙是被害人。诈骗罪中被害人处分财物的情形包括两种：一是被害人具有转移占有给行为人的意思和举动；二是被害人只有放弃占有的意思和举动，放弃地点是行为人可以支配的领域，然后行为人据为己有，行
为人构成诈骗罪。
(2)乙正在盗窃摩托车，尚未盗窃既遂。如
此的话，摩托车仍属于车主占有。甲欺骗乙，对乙不构成诈骗罪，因为乙没有占有，其离开现场就不能被评价为处分行为。甲欺骗乙离开后，将车主占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。从官方的答案看，官方认为乙的盗窃已经既遂。本题中“乙窃取摩托车”想表达的是“乙窃取了摩托车"。只是这种表达不够清晰。后来修订时完
善了表述。
综上所述，本题答案为ABD。186.甲冒充房主王某与乙签订商品房买卖合同，约定将王某的住房以20万元卖给乙，乙首付10 万元给甲，待过户后再支付剩余的120万元。办理过户手续时，房管局工作人员识破甲的骗局并报警。根据司法解释，关于甲的刑事责任的认定，下
列哪一选项是正确的?(2017-2-5。单)
A.以合同诈骗罪20万元未遂论处，酌情从
重处罚
B.以合同诈骗罪10万元既遂论处，合同诈
骗120万元作为未遂情节加以考虑
C.以合同诈骗罪120万元未遂论处，合同诈
骗10万元既遂的情节不再单独处罚
D.以合同诈骗罪10万元既遂与合同诈骗罪
120万元未遂并罚
[考点】数额在财产犯罪中的地位[解析】盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索
罪的第一档法定刑条件是“数额较大的财物”,第二档法定刑升格条件是“数额巨大的财物”,第三档法定刑升格条件是“数额特别巨大的财物”。司法解释规定，诈骗罪的“数额较大”是30元以上，“数额巨大”是3万元以上，“数额特别巨
大”是50万元以上。
由于这些财产犯罪都是故意犯罪，作为行为
对象，“数额较大(巨大、特别巨大)的财物”
是个主客观相一致的要素。
常见误解是，将“数额较大(巨大、特别巨
大)的财物”理解成纯粹客观要素，只看客观上是否具备，只要客观上未达到“数额(特别)巨大”,就不适用“数额(特别)巨大”的法定刑。
例如，甲欲盗窃某珠宝店10万元的珠宝，
临时认错拿错，拿到该珠宝旁边的价值1万元的珠宝。有意见认为，由于甲未盗窃到数额特别巨大的财物，因此不能适用“数额特别巨大”档次的法定刑。“数额特别巨大”只有客观具备与否问题，没有既遂与未遂问题，属于单纯的量刑规则(少数说)。对甲只能适用盗窃“数额较大财物”
的既遂。
然而，主观上，甲有盗窃数额特别巨大财物
的故意。客观上，甲的盗窃行为有盗窃到数额特别巨大财物的危险性、可能性。因此，甲应构成盗窃“数额特别巨大财物”的未遂，适用相应的法定刑，并适用未遂犯的规定。同时，甲构成盗窃“数额较大财物”的既遂。甲的一个行为符合两个法定刑条件，想象竞合，择一重刑论处。
为此，司法解释规定：“盗窃既有既遂，又有
未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”诈骗罪司法解释也有如此规定：“诈骗
132
第十八讲◎财产犯罪
既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，
以诈骗罪既遂处罚。”
本题中，甲诈骗乙，乙答应给20万元，给
给
了10万元后，甲被抓。甲构成诈骗罪，既遂数
数
额是10万元，未遂数额是120万元，两个数额
额
处在同一个量刑幅度“数额特别巨大”,按照既遂数额10万元处罚，因为依此处罚更重。
A项，本题中甲的未遂数额是未获得的数额，
，
是欲骗数额减去获得数额，而不是欲骗数额。也
也
即，未遂数额是120万元，不是20万元。A项说
说
法错误。
B、C项，“数额特别巨大(10万元)”既
既
遂与“数额特别巨大(120万元)”未遂，肯定
定
前者处罚更重，因此应以前者来论处，以前者为
为
基础，后者作为量刑情节予以考虑。B项说法
法
正确。
D项，甲实施了一个行为，同时符合“数额
额
特别巨大(10万元)”既遂与“数额特别巨大
大
(120万元)”未遂，属于想象竞合关系，不能并
并
罚，否则违反了禁止重复评价原则。
原型案例：这道题的原型案例是最高人民法院 
指导案例62号：王新明合同诈骗案。被告人王新 明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明 之父的身份，以出售一处房屋为由，与被害人徐某 签订房屋买卖合同，约定购房款为10万元，并当 场收取徐某定金1万元，后又收取徐某支付的购房 首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明的虚假身份被建委工作人员发现，余款未取得。被告人欲诈骗数额特别巨大的财物，诈骗到数额巨大的财物。
王新明骗到30万元(数额巨大),既遂数额
是30万元(数额巨大);剩下70万元未骗到，未遂数额是70万元(数额特别巨大)。王新明一个 行为同时触犯诈骗数额巨大的既遂和诈骗数额特 别巨大的未遂，想象竞合，择一重刑论处。最高 人民法院的裁判要旨就是这个意思。裁判要旨是：在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分别对应 不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否 减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适
用处罚较重的法定刑幅度。
综上所述，本题答案为B。
，，
黑187.甲骑摩托车载着乙，遇到一段路比较泥泞崎岖。甲下车，乙提出自己骑车过去，在前方等
甲。甲答应，看着乙骑车前去。乙骑过泥泞路段后，竟然骑车扬长而去。乙的行为构成何罪?
(2018盛题-1-2-7,单〉
A.诈骗罪
B.抢夺罪
C.盗窃罪
D.侵占罪
[考点] 盗窃罪与抢夺罪、诈骗罪、侵占罪的
区分、盗窃罪是否要求秘密性
[解析](1)乙不构成诈骗罪。诈骗罪与盗
窃罪的区分；被害人是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识错误而处分财物”。该步包括两个要件：一是客观上有处分行为，二是主观上有处分意识，二者缺一不可。客观处分行为，是指处分占有，也即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。诈骗罪与盗窃罪都是转移占有的财产犯罪。诈骗罪，由被害人实施转移占有，也即将自己的财物转移给行为人占有。盗窃罪，由行为人实施转移占有，也即将被
害人的财物转移为自己占有。
本题中，甲虽然将车交给乙，但是并没有处
 分占有。甲只是让乙在自己眼前代骑一小段路， 并没有让乙将车彻底骑走、骑回家。此时车虽然明 在乙的胯下，但仍然处于甲的实际控制范围内，某 甲仍然占有车，只是由紧密占有变成松弛占有。 乙虽然骑着车，但没有占有车，只是占有的辅助 者。甲既没有处分行为，也没有处分意识。所以，
乙不构成诈骗罪。
(2)乙不构成侵占罪。侵占罪是指将他人所
有、自己占有的财物变成自己所有。行为对象是行为人事先占有的财物。而甲将车交给乙时，乙
并没有占有车，只是占有的辅助者。
(3)乙不构成抢夺罪。抢夺罪是转移占有型
 犯罪，要求犯罪人通过对物暴力、夺取财物来实 现转移占有，对物暴力的手段对主人身要有危 险。第一，甲自愿将车交给乙，乙并未夺取财物，：这个交接过程没有暴力。第二，乙在前方骑走车、 逃离现场时，实现了转移占有。但乙的这个转移 占有的行为，不属于对物暴力、夺取财物，对甲的人身也没有危险。因此，乙不构成抢夺罪。
(4)乙构成盗窃罪。盗窃罪是指，将他人占
有的财物，通过平和手段转移为自己占有。当甲将车交给乙时，乙尚未占有车，此时只是占有的辅助
怡
刑法专题讲座·真金题卷
者。当乙骑过泥泞路段，继续向前骑，骑离现场 时，乙属于将甲占有的车转移为自己占有。乙这个 转移占有的手段，不是对物暴力、夺取财物，而是对物使用平和手段，对主人甲的人身没有制造危险。因此，乙构成盗窃罪，属于公开盗窃。
巩固训练：甲、乙在餐厅吃饭，乙看到甲的
手机，产生非法占有目的，欺骗甲：“我的手机没电了，能否借打个电话?”甲将手机递给乙。乙假装打电话，边打边踱步，踱步踱步，就拿跑了。乙不构成诈骗罪、侵占罪、抢夺罪，而构成盗窃罪。该借打手机案与本题性质上是相同的。
注意：盗窃罪是否必须具有秘密性? (1)法考界的官方立场是，盗窃罪不要求秘
密性，是多数说。考题若考观点展示，选任何一种观点都给分；若考唯一答案，则按照法考界
的多数说作答。
需要说明的是，在我国学术界和实务界，盗
窃罪要求秘密性，是多数说。但是，法考界有自己的独立考量，在许多问题上与学术界、实务界保持了独立性。例如，学术界、实务界许多人士反对“法益”这个概念。但在法考界，一个罪的保护客体就是指法益。如果民主选举，少数服从多数，则“盗窃罪要求秘密性”必然是多数说。但是，法考界的考试观点不是根据民主选举来确定。而且，民主原则并不适用于专业问题，真理往掌握在少数人手里。“人多势众”不能成为刑法中的论证理由。在法考界，做题最终的判断依据是法考真题，而不是学者论文或法官判决书。
(2)有同学问：法考界的这种官方立场，有
证据吗?
第一，真题证据：206年卷二第17题A项：
“甲潜入乙家，搬走乙家1台价值20元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬她家的彩电，甲谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗。”官方答案：这种说法错误，甲构成盗窃罪。由于幼儿、精神病患者不具有意思自治能力，欺骗他们，不构成诈骗罪，而构成盗窃罪，属于公开盗窃。若依全部秘密说，甲与丙公开交流，不构成盗窃罪。甲没有对物实施暴力，不构成抢夺
罪。如此对甲只能作无罪处理。
第二，理论依据，请参考张明楷教投的论文
《盗窃与抢夺的界限》,载《法学家》206年第2
 期。文中，张明楷教授系统批判和揭示了盗窃罪 要求秘密性的缺陷。张明楷教投是法考官方教材
的主编。
(3)回到本题，2018年这道题与以前两道真
题没有本质区别。
第一，2013年卷二第17题，乙驾车带甲去海
边游玩。到达后，乙欲游泳。甲骗乙说：“我在车里休息，把车钥匙给我。”趁乙游泳，甲将该车开往外地卖给他人。官方答案认为，甲构成盗窃罪。乙可能望见甲的行为，也可能没望见，但答案都
定盗窃罪。
第二，203年卷二第47题C项，丙到某装饰
城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，当即将装修材料拉走倒卖，获款40元。官方答案认为，田某不构成侵占罪，构成盗窃罪。丙可能望见田某的行为，也可
能没望见，但都定盗窃罪。
这三道真题，共同特征是，财物的主人与财物
有一定距离，但仍占有财物，犯罪人是占有的辅助者，没有占有财物，但是将财物带离现场。由于主人与财物有一定距离，所以犯罪人带离财物的行为对主人身没有危险，不属于对物实施暴力，因此不构成抢夺罪。至于主人有没有看见犯罪人的行为，有可能看见，也有可能没看见，但并不重要。看见了就是公开盗窃，没看见就是秘密盗窃。综上所述，本题答案为C。18.乙借用朋友甲的淘宝账户购买一件商品，向商家支付了货款，填写了自己的收件地址。甲瞒着乙，登录自己的淘宝账户，联系商家，谎称收件地址错误，更改为自己的地址。商家将货物寄给了甲。下列说法正确的是?(2018金题-1-2-8,单)
A.甲构成诈骗罪，商家是被害人B.甲构成三角诈骗，乙是被害人C.甲构成盗窃罪，乙是被害人D.甲构成侵占罪
[考点]盗窃财产性利益、三角诈骗与盗窃罪
间接正犯的区分
[解析1这种题有个三角关系，犯罪人
(甲)—债权人(乙)—债务人(商家)。做题第一步，在债权人和债务人中找出被害人，也
134
第十八讲财产犯罪
即遭受财产损失的人。对此判断，需要看债务人是否有效履行了债务。如果算是履行了债务，则债务人不是被害人，那么债权人就是被害人。
商家(债务人)不是被害人，理由是，甲是
淘宝账户主人，甲的行为具有权利外观，商家向甲发货，属于有效履行了发货义务。乙不能向商家再次请求交付货物。因此，商家没有财产损失。
乙(债权人)是被害人，理由是，支付了货
款，却没收到货，并且不能向商家再次请求交付货物。因此，乙遭受了财产损失，损失的是针对
商家的债权。
A项，虽然甲欺骗了商家，但由于商家不是
被害人，因此，甲对商家不构成诈骗罪。因此，A
项说法错误。
B项，有观点认为，甲构成三角诈骗，因为
三角诈骗的特点是，受骗人和受害人不是同一人。本题中，受骗人是商家，受害人是乙，不是同一人。因此，甲构成三角诈骗。这种观点在法考界是多数观点。本题是单选题，因此应按照多数观
点来作答。B项说法正确。
C项，有观点认为，甲在乙不知情的情况下，
代为行使了乙对商家的债权，属于盗窃债权，并实现债权，构成盗窃罪(既遂)。这种观点在法考界是少数观点。本题是单选题，因此不能选择该观点作答。假如考题是多选题，或者考观点展示，则可以选择该少数说作答。提示：该观点在实务
界、理论界是多数观点。
D项，甲对商家或乙不构成侵占罪。侵占罪
是指将他人所有、自己占有的财物变成自己所有。甲事先并没有占有财物，故不构成侵占罪。D项
说法错误。
综上所述，本题答案为B。图189.甲冒充家电维修人员，想把王某家的冰箱骗到手。某日，甲来到王某家，开门的却是王某家保姆，甲误把保姆当成王某，谎称商家搞活动，正在以旧换新。保姆以为甲事前跟王某商量好了，就把冰箱给了甲。下列说法正确的是?(2019垒
厚-L-2-24,单)
A.甲构成狭义的因果关系错误B.甲构成打击错误C.甲构成诈骗罪既遂
D.由于甲未认识到被骗对象是保姆，构成诈
骗罪未遂
[考点因果关系错误、对象错误、打击错
误、三角诈骗
[解析]A项，狭义的因果关系错误，是指行
为人预想的因果历程样态与实际发生的因果历程样态不一致。例如，甲将乙推入井里，欲淹死乙，
井里没水，摔死了乙。
本题中，诈骗罪的因果历程是五部曲：实施
欺骗行为，使对方产生认识错误，对方基于认识错误而处分财物，行为人因此取得财物，被害人遭受财产损失。甲预想的诈骗的因果历程是这五步，实际上也是这五步，因此甲不存在狭义的因
果关系认识错误。A项说法错误。
B项，对象错误的特点是，行为人对实害对
象(实害结果)持(直接)故意心理，并且对实害对象的身份存在认识错误。打击错误的特点是，行为人对实害对象(实害结果)持过失心理或意外事件，并且对实害对象的身份不存在认识错误。
本题中，第一步，甲欲实施诈骗罪，对实害
对象及实害结果存在直接故意，因此不属于打击错误。第二步，甲对被骗对象的身份存在认识错误，误将保姆当作王某，因此属于对象错误。B
项说法错误。
C、D项，甲构成同一构成要件内的对象错
误，无论根据具体符合说还是法定符合说，均认为甲构成诈骗罪既遂。在此涉及三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区分问题。二者的区分标准：看是否具备诈骗罪的第三步，也即受骗人有无处分行为。受骗人的举动要能评价为“处分行为”,就要求受骗人具有处分被害人财物的权利或地位，
也即具有处分人的资格地位。
本题中，甲主观上欲欺骗主人王某，实际欺
骗了保姆。第一种可能情形：保姆没有处分冰箱的权利地位，不是合格的处分人，那么由于缺少诈骗罪的第三步“处分人的处分行为”,因此，甲构成诈骗罪的未遂，而非既遂。取得财物的环节属于不当得利，如果拒不返还，则构成侵占罪。由于前后实施了两个行为，构成两个罪，应当并罚。
注意：此时不能认为甲构成盗窃罪间接正犯
的既遂，因为甲主观上只有诈骗罪的故意，没有盗窃罪的故意，而诈骗罪的故意不能包容评价为
盗窃罪的故意。
第二种可能情形：保姆有处分冰箱的权利地
130
刑法专题讲座
真合题
位，是合格的处分人，那么甲便构成三角诈骗。甲主观上想实施两者间诈骗，实际实施了三角诈骗。也即，主观上想欺骗财物的主人(实际的被害人),但欺骗了保姆。但是，这种认识错误不重要，因为只要欺骗的对象是合格的处分人即可。至于合格的处分人是不是最终的被害人(财物的主人),并不重要，不影响诈骗罪的成立和既遂，只影响诈骗罪的种类(是两者间诈骗还是三角诈
骗)。因此，甲构成诈骗罪既遂。
命题人认为，保姆的处分权限较大，具有处
分主人的电脑、电器的权利地位。对此，可参见2015年卷二第63题A项。基于此，本题应当按照上述第二种情形处理。C项说法正确，D项说法
错误。
综上所述，本题答案为C。190.某村有一片荒山，山上有30亩树木，属于村集体财产。在其他村委会成员不知情的情况下，村委会主任王某私下将这些树木卖给木材商李某。王某对李某谎称这些树木是自家的，以市场行情价予以出售，收到李某的货款，让李某带人砍伐了树木，自行运走。关于本案，下列说法错误的
是?(2019步题-1-2-25,单)
A.王某触犯职务侵占罪B.王某触犯盗窃罪C.王某触犯诈骗罪D.王某触犯盗伐林木罪
考点】职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、盗伐
林木罪
[解析] A项，根据《刑法》第271条规定，
职务侵占罪要求行为人利用职务便利，而侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的行为人没有利用职务便利。“利用职务便利”中的“职务”,是指具有一定管理权限的职务。例如，主管、管理、经营等职务。依据这种职权，能够占有或支配单位财物。纯粹的体力性劳务，没有管理权限，只是机械执行的角色，不属于这里的“职务”,其对单位财物只是占有的辅助者，而没有独立占有。本案中，王某虽然是村委会主任，但是私下卖树，而且谎称是自家的树，表明这个过程中都是私人行为，没有实质利用村委会主任的职务便利。因此，王某不
构成职务侵占罪。
B项，盗窃罪是指以非法占有为目的，将他
人占有的财物通过平和手段转移为自己占有。王某在村委会不知情的情况下，将村里的财产非法
转移为自己占有，构成盗窃罪。
C项，王某对李某是否构成诈骗罪，关键看
李某有无财产损失。少数观点认为：李某虽然花了钱，但取得了财物，没有财产损失，所以王某对李某不构成诈骗罪。多数观点认为：李某用正常价格买到赃物，吃亏了，有财产损失，所以王某对李某构成诈骗罪。对于观点展示，如果考唯一答案，做题时按照多数观点答。由于王某只有一个处分行为(出卖行为),但针对了两个对象，同时触犯诈骗罪(对李某)与盗窃罪(对本村), 想象竞合，择一重罪论处，一般以盗窃罪论处。
D项，区分标准：盗窃罪=A(侵犯他人林木
财产权)。滥伐林木罪=B(破坏生态环境)。盗伐林木罪=A+B(破坏生态环境)。由于王某盗窃的对象是荒山上的30亩树木，数量规模很大，破坏了生态环境，因此，构成盗伐林木罪。
正常情况下，盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞
合关系，优先以盗伐林木罪论处。按道理，立法者应当给盗伐林木罪配置比盗窃罪更重的法定刑，但是没有。盗伐林木罪最高刑是15年有期徒刑，盗窃罪最高刑是无期徒刑。当行为人盗伐的林木价值10万元，此时如果一定要以盗伐林木罪论处，就只能判15年，这显然不合适。因此，此时只能认为二者是想象竞合关系，择一重罪论处，以盗窃罪判处无期徒刑。由于本题没有交代量刑上的罪刑相适应问题，因此，按照正常的法条竞合来处理盗窃罪与盗伐林木罪的关系。
对比练习；本题曾经被考查过。2014年卷二
第60题D项：乙全家外出打工，委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树，甲将乙家山头上的树谎称为自家的树，卖给购树人，得款3万元。甲对乙构成盗窃罪，对购树人构成诈骗罪，想象竞合，
择一重罪论处。
综上所述，本题答案为A。191.甲、乙、丙等人经预谋后，从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30部，收到手机后拆下手机主板，换上废旧主板，然后利用7天无条件退货规则，将手机退货，从店主处获得全额退款。关于甲等3人的刑事责任，哪一项说法正确(不考虑数额)?(2020金题-1-2-12,华)
136
第十八讲◎财产犯罪
A.构成诈骗罪，诈骗到手机B.构成盗窃罪，盗窃到手机主板C.构成诈骗罪，犯罪所得是全额货款D.构成诈骗罪，犯罪所得是主板价值的货款[考点]盗窃罪与诈骗罪的区分[解析]题中有三个环节。
(1)第一个环节是购买手机。这个环节，甲
等人花了钱购买，属于等价交换，不构成诈骗罪。
A项说法错误。
(2)第二个环节是甲调换主板。甲在调换主板时，甲已经通过付款买到手机，
对手机享有所有权，已经占有手机和主板，此时调换主板不属于对主板的转移占有，不构成对主板的盗窃罪。此时甲即使将手机砸毁，也不构成故意毁坏财物罪，因为是在处分自己的财物。
注意对比：这种调包与在商家面前调包是不
同的。例如，甲在商家柜台购买手机，让商家给个手机看，甲在看手机时，将手机调换，用假 手机调换了新手机，将假手机退还给商家，拿着新手机离去。这种行为构成盗窃罪，因为甲拿着新手机观看时，商家没有失去占有，甲只是占有的辅助者，甲没有占有手机。此时甲实施调包，
属于转移占有，因此构成盗窃罪。
(3)第三个环节是甲退货。
甲拿着装有废旧主板的手机冒充新手机，要
求退货。店家不知情，退还了货款。店家受骗了，基于认识错误而处分了财物(货款)。甲构成诈
骗罪。
甲虽然拿到全额货款，但是甲也将手机退给
了店主。甲实际获得的利益只是针对主板价值的价款。例如，甲用1万元买到这部手机，其中主板价值2千元。甲将新主板拿下，将手机退还，换回1万元。甲实际获得的利益就是针对主板价值的2千元，而不是全额货款1万元。对应的，店主损失的不是全额货款，实际损失的是针对主板价值的货款。所以，C项说法错误，D项说法
正确。
本题出处：本题出自张明楷教授的专著《诈
骗犯罪论》,第251页。
综上所述，本题答案为D。
192,甲在网上商家处购买一部手机。几日后，快递员乙电话通知甲来小区门口取包裹。甲趁乙
不注意，从快递车中取走包裹(内有手机)。乙找不到包裹。甲便声称，既然丢失了，那我向商家申请退款。商家信以为真，便给甲退了货款。商家又找快递公司进行了索赔。关于本案，下列说法正确的是?(2021 金题-1-2-19,单)
A.甲对手机构成盗窃罪，对手机款构成诈
骗罪
B.无需区分手机与手机款，甲整体上构成诈
骗罪
C.甲仅构成对手机的盗窃罪D.甲仅构成对手机款的诈骗罪[考点]盗窃罪、诈骗罪、先偷后骗「解析](1)在快递员将手机交付给甲之前，
甲对手机并没有占有及所有。甲趁乙不注意，从快递车中拿走手机，属于将快递员占有的财物，通过平和手段转移为自己占有，构成盗窃罪。
(2)甲隐瞒真相，向商家申请退款，属于诈
 骗商家的货款，构成诈骗罪。
(3)甲的两个行为，针对两个对象，构成两
个罪。这属于先偷后骗，对这两个罪不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，定一个重罪即可。这是因为，甲最终只获得一份好处，也即多了一部手机。虽然存在两个被害人，但最终只有一个真实受损，也即快递员或快递公司，最终只存在一份财产损失，也即损失了一部手机。
本题出处：本题出自张明楷教授的教材《刑
法学》(第六版),第1323页。
综上所述，本题答案为A。
193. 乙从国有粮库购买新稻谷若干吨，将新稻谷运送至甲个人经营的米业工厂，欲加工成大米，出米率为70?甲收到新稻谷后，将陈年大米替代新稻谷加工的大米，交付给乙。关于本案，下列说法正确的是?(202 金题-1-2-15,单)
A.就新稻谷而言，甲构成侵占罪；就交付给
乙的陈年大米而言，甲不构成犯罪
B.就新稻谷而言，甲构成侵占罪；就交付给
乙的陈年大米而言，甲构成诈骗罪
C.就新稻谷而言，甲构成盗窃罪；就交付给
乙的陈年大米而言，甲不构成犯罪
D.就新稻谷而言，甲构成盗窃罪；就交付给
乙的陈年大米而言，甲构成诈骗罪
考点」侵占罪、诈骗罪、盗窃罪的区分
137
刑法专题讲座·真金题卷
解析】第一，侵占罪的行为结构是，将他人
所有、自己占有的财物，变成自己所有。乙将新稻谷交给甲加工，新稻谷便由甲在占有，甲将新稻谷据为己有，属于将乙所有、自己占有的财物
变成自己所有，构成侵占罪。
第二，甲用陈年大米冒充新大米，交付给乙，
属于通过欺骗方式免除返还新大米的义务，属于
诈骗财产性利益，构成诈骗罪。
由于甲的前后两个犯罪给乙只造成一份财产
损失，甲也仅获得一份好处，因此对前后两个犯罪不需要并罚。根据重罪吸收轻罪的原理，以诈骗罪论处。该结论是张明楷教授的观点。参见张明楷：《刑法学》(第六版),第1326页。综上所述，本题答案为B。二194.关于盗窃罪与诈骗罪，下列说法正确的
是?(202金题-1-2-16,多)
A.甲公司以职工乙名义购买了房屋，与乙协
议约定房屋产权归甲公司，房产证由甲公司保管。乙到房管局声称自己丢失了房产证，房管局予以补办。乙将房屋卖给不知情的丙，并予以过户。
乙对甲公司构成盗窃罪
B.快递员错将快递(洗衣机)送至甲家门
口，甲发现该快递的收件人是对门邻居乙，仍拿
回自己家。甲构成盗窃罪
C.甲到朋友乙家中喝酒，二人喝醉后，甲欲
盗窃乙家门外一排摩托车，乙提供工具。甲选中一辆，正要撬走，乙建议撬另一辆，甲照办，撬 走。事后发现该车是乙的车。乙构成盗窃罪既遂
D.甲在无人售货的超市将高价签换成低价
价签，然后在自助付款机上扫描低价签，后拿
走该商品。甲构成盗窃罪
[考点」盗窃罪、侵占罪、诈骗罪的认定、共
犯人是被害人
[解析] A项，本题出自张明楷：《刑法的私
塾(三)》202年版，第450页。其中，张明楷教授指出，从形式上看，房屋登记在乙的名下，乙是房屋的产权人，但是在此应实质判断，根据协议约定，房屋的产权归甲公司所有，产权证也由甲公司保管，因此，房屋是甲公司的财产，甲公司是房屋的真正产权人。乙在甲公司不知情的 情况下，将甲公司的房屋变卖掉，对甲公司构成盗窃罪，属于盗窃甲公司的产权。同时，乙欺骗
买家丙，使丙用正常价格买到一个权利有瑕疵的财物，使丙遭受了财产损失，多数观点认为乙对丙构成诈骗罪。乙的一个变卖行为同时触犯盗窃罪和诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。A项说
法正确。
提示：张明楷教授在其《刑法学》(2021年
版，第1262页)中认为乙构成侵占罪，其中采取形式判断。但这是张明楷教授2021年的观点，202年张明楷教投在其《刑法的私塾(三)》中有了新的观点，对此应以新观点为准，也即定盗
窃罪。
B项，一个人对财物的占有包括事实上的占
有和观念上的占有。事实上的占有是指财物在自己实际控制范围内，对财物具有支配力。观念上的占有是指财物虽然不处在自己的实际控制范围内，但根据社会一般观念仍然认为自己在占有。在判断顺序上，应优先判断事实上的占有，如果存在事实上的占有，便不需要判断观念上的占有。如果不存在事实上的占有，才考查观念上的占有。快递员将快递放到一户人家的家门口，便放在了这户人家的实际控制范围内，该快递便由这户人家占有。这是事实上的占有。张明楷教授在《刑法学》(2021年版，第126页)中指出，甲因为认识错误将财物错误交付给乙(实际上应交付给丙),乙便在占有财物；邮递员误投邮件给乙(实际上应投递给丙),乙便在占有财物。乙据为己
有，构成侵占罪。
本题中，快递员将一个快递放到甲家门口，
该快递便由甲在事实上占有。一旦确定事实上的占有，便不需要考虑观念上的占有。甲明知该快递的所有权人是邻居乙，甲仍据为已有，甲属于将他人所有、自己占有的财物，变成自己所有，
构成侵占罪。B项说法错误。
引申1:本题中，假如：乙由于家门口地方狭
小，将自己的自行车放在甲家门口，甲也同意；某日，甲将该自行车拿走变卖掉。乙的自行车虽然在甲家门口，但是仍属于乙在占有。这种事实上的占有是由甲、乙双方默认或合意形成的。甲将该车拿走变卖，属于将乙占有的财物转移为自
己占有，构成盗窃罪。
引申2:封缄物的问题。有些快递属于封缄物，例如，信件，包装严密、标示隐私性的包裹；
138
第十八讲财产犯罪
标示隐私性，是指不想让其他人知道内容物是什么。有些快递不属于封缄物，例如，用塑料袋包装的蔬菜，用饭盒装的外卖，用泡沫材料包装的大件家具、家电，所有权人并不太在意其他人是否知道里面是这些内容物。如果快递是封缄物，那么打开封缄物，取走内容物，构成盗窃罪；不打开而据为己有，构成侵占罪。本题中，没有明确告知该快递是不是封缄物，由于内容物是大件家电(洗衣机),一般推定该快递不属于封缄物。
引申3:本题中，假如：快递员敲甲家门，问
甲：“你是收件人吗?”甲隐瞒真相，予以冒领，
则甲对快递员构成诈骗罪。
C项，生活中的醉酒状态不能排除责任能力，
不能排除刑事责任。(1)分析实行者甲。第一，对预定目标他人的车，构成着手实行阶段的犯罪中止。第二，对实害对象乙的车，构成盗窃罪既遂。对两罪不需要并罚，因为财产犯罪的财产法益不具有人身专属性，对这种连续犯，定一个重罪即可。(2)分析帮助者乙。第一，对预定目标他人的车，与实行犯相同，构成犯罪中止。第二，对实害对象乙的车，不用负刑事责任，因为自己
是被害人。C项说法错误。
提示：本案与2019年真题渔网案是相同类型
的案件。
D项，(1)盗窃罪与诈骗罪的区别在于，诈
骗罪中，行为人欺骗受害人，受害人基于认识错误而处分财物。自助机器不是自然人，没有意识自治能力，其扫描价签不属于有意识的行为，而属于程序在运行。刑法上的行为要求是有意识的行为。由于甲在付款过程中，不存在“欺骗受害人，受害人基于认识错误而处分财物”,因此，不能认为“甲欺骗了机器，构成诈骗罪”。接下来，甲只可能构成盗窃罪或抢夺罪。(2)盗窃罪与抢夺罪的区别在于，盗窃罪中，行为人通过平和手段转移占有，手段对人没有危险。抢夺罪中，行为人对物暴力，对人有危险，夺取财物。甲的手段是平和手段，因此构成盗窃罪。实际上，在这种无人售货超市的自助付款区上方都有摄像头监控(监控室的人在监控),甲的行为带有“堂而皇之”的特征，但仍构成盗窃罪，也即带有公开
盗窃的特征。D项说法正确。
综上所述，本题答案为AD。
195.关于财产犯罪，下列说法错误的是?(2023
金题-1-2-3,单)
A.甲是洗车工，在为乙洗车时，发现车上有
两张不记名、不挂失的彩票，发现还没过期，私自拿走后兑奖，其中一张中奖了10万元。甲构
成盗窃罪
B.甲拿一把剔骨刀，看到乙背着挎包坐在公
园长椅上睡着了，悄割断乙的挎包背带，拿走
挎包。甲构成抢夺罪
C.王某将电脑拿到商场里的一个电脑维修柜
台，交给修理师傅，约定三日后来取。赵某得知此事，欲非法占有该电脑。次日清晨，赵某趁商场未开门营业，欺骗里面的保洁员，谎称前面那个维修柜台上的电脑是自己的，请保洁员走过去拿给自己。保洁员不知情，便照办。赵某构成盗
窃罪
D.甲潜入乙家盗窃名贵珠宝，对桌上大量现
金视而不见，尚未发现珠宝时，乙回家。为了抗拒抓捕，甲将乙打倒后逃跑。甲构成抢劫罪未遂
考点]盗窃罪的对象，盗窃罪与抢夺罪的区
分，三角诈骗，转化型抢劫罪的既遂
[解析]A项，第一，乙车上的彩票属于乙占
有。甲拿走，构成盗窃行为。第二，不记名、不挂失的彩票，在开奖前，价值大小是不确定的，有可能很小，有可能很大。甲偷了个价值大小不确定的财物。对此，分为两种情形。第一，开奖后，未中奖，则甲不构成盗窃罪。第二，开奖后，中奖10万元，那么甲构成盗窃罪，但是既遂数额只能按照“数额较大”来认定，因为甲在盗窃时并不知道彩票会中奖10万元。不过，如果乙要求甲归还10万元，甲拒不归还，则构成侵占罪。所以A项说法正确。本案源自张明楷：《刑法
的私塾(之三)上》,第427页。
B项，盗窃罪和抢夺罪都是将他人占有的财
物转移为自己占有。二者区别在于转移占有的手段的暴力程度不同。盗窃罪是对物平和手段，对人身没有危险。抢夺罪是对物暴力，对人身有危险，不要求危险程度很高。如果甲一把扯走挎包，属于对物暴力，该手段对乙的人身多少有些危险，构成抢夺罪。题中，甲虽然拿着剔骨刀，但是悄悄割断背带的行为对乙的人身没有危险，所以不构成抢夺罪，而构成盗窃罪。B项说法错误。
C项，受骗人是保洁员，直接受害人是修理
刑法专题讲座·真金题卷
师傅，因为修理师傅有保管义务，弄丢了有赔偿责任。赵某构成三角诈骗，还是盗窃罪的间接正犯，关键看，受骗人保洁员有无处分电脑的权利地位。显然，保洁员没有处分权利地位。因此，赵某构成盗窃罪的间接正犯。C项说法正确。
提示：有个回忆版本是，“乙将装有笔记本电
脑的包临时放在商场一楼设备间，也是保洁员的休息室兼办公室，当时保洁员不在。甲发现乙的电脑放在此处，对保洁人员谎称电脑是自己的，保洁人员将电脑给了甲”。在这个版本里，由于该房间是保洁员的休息室兼办公室，因此保洁员有处分的权利地位。甲构成三角诈骗，构成诈骗罪。
D项，甲犯盗窃罪，为了抗拒抓捕而使用暴
力，构成转化型抢劫罪。关于转化型抢劫罪的既遂标准，多数说认为，以前三罪(盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪)为准，前三罪既遂了，转化型抢劫罪便既遂；前三罪未遂，则转化型抢劫罪未遂。少数说认为，只有使用暴力后最终取得财物，才构成转化型抢劫罪既遂。根据多数说，甲的盗窃罪是未遂，所以甲的转化型抢劫罪也是未遂。可能有人认为，甲主动放弃拿现金，构成盗窃罪中止。然而，盗窃罪是财产犯罪，财产法益不具有专属性，具有可替代性。因此，不能仅看不拿现金，还要看是否拿其他财物。甲主动放弃拿现金时，甲的盗窃犯意并没有消除，还要拿珠宝，此时盗窃罪没有呈现终局形态。此后，主人回家抓甲，甲的盗窃罪只能被迫放弃，构成未遂。多数说和少数说都会认为，甲构成转化型抢劫罪未遂。
D项说法正确。
综上所述，本题答案为B。196.甲代售地下六合彩，乙将装有3万元现金的袋子放到甲的柜台上，对甲讲：“我用这3万元现金购买彩票。”乙的真实想法是，如果未中奖，就想办法将3万元现金拿走。甲信以为真，利用网络支付3万元购买彩票给乙。乙拿到彩票，发现未中奖，趁甲未注意，将装有废纸的袋子与现金的袋子调包，拿走装有现金的袋子离去。下列说法正确的是?(2024金题-1-2-18,单)
A.乙构成侵占罪，侵占的是3万元现金B. 乙构成盗窃罪，盗窃的是3万元现金C.乙构成诈骗罪，诈骗的是彩票D.乙属于正当防卫，因为甲代售地下六合
彩，从事的是非法经营活动
[考点]调包问题、盗窃罪、诈骗罪「解析]第一，乙将3万元现金放到甲的柜
台，购买彩票，甲将彩票交给乙。这个交易活动完成后，意味着乙占有了彩票，甲占有了柜台上的3万元现金。此时，即使甲没有将3万元现金拿到自己手里，甲仍然在占有现金，虽然不是紧
密占有，但属于松弛占有。
第二，由于此时甲在占有现金，乙不再占有
现金，所以，乙拿走现金不构成侵占罪，因为侵占罪是指将他人所有、自己占有的财物变成自己
所有。A项说法错误。
第三，乙通过调包行为，趁甲不注意，将甲
占有的现金转移为自己占有，构成盗窃罪。这个环节，乙没有欺骗甲，甲不存在“基于认识错误而处分现金”的行为。B项说法正确。
第四，乙购买彩票时，支付了3万元现金，
所以乙不属于骗取彩票，因此乙不构成诈骗罪。
因此，C项说法错误。
第五，D项问题。(1)根据司法解释，非法
经营地下六合彩，构成非法经营罪。但是，乙拿走现金的行为不是在制止甲的非法经营罪，所以不构成正当防卫。(2)3万元现金属于甲的非法经营活动的违法所得。根据多数说，甲对该违法所得的非法占有受刑法保护，应由国家没收，一般人若侵犯，则有可能构成财产犯罪。刑法在此不允许“黑吃黑”。D项说法错误。
综上所述，本题答案为B。二197.甲带着碰运气的心理，实施一项计划，将价值6元的香蕉伪装成价值60元的香蕉，寄卖给不特定人，将货款和快递费设置为到付方式(邮件单上有香蕉价格和快递费),希望收件人误以为是家人购买的商品，由此收件人有可能予以购买。甲实施该计划后，果然有许多收件人误以为是家人购买的商品，予以购买，并支付货款60元和快递费10元。不考虑数额，下列说法正确的是?
(2024金题-1-2-19,单)
A.甲不构成诈骗罪，因为甲与收件人没有语
言沟通，没有欺骗行为
B.甲不构成诈骗罪，因为甲在邮件单上写明
了香蕉价格和快递费
140
第十八讲c财产犯罪
C.甲不构成诈骗罪，因为收件人没有财产
损失
D.甲构成诈骗罪[考点]诈骗罪的认定
止解析]诈骗罪的行为结构是，带着非法占有
目的，对他人实施欺骗行为→使对方产生认识错误→对方基于认识错误而处分财物→行为人取得
财物→他人遭受财产损失。
第一，欺骗行为的方式既包括语言沟通方式，
例如电信诈骗，也包括通过行为举止欺骗，例如，甲带着不想付费的意图，走进餐厅，坐下点菜，这种行为举止就欺骗了服务员，使服务员误以为甲有付餐费的意图。本题中，甲虽然与收件人没有语言沟通，但是通过行为举止使收件人产生认识错误，因此存在欺骗行为。A项说法错误。
第二，甲在邮件单上写明了香蕉价格和快递
费，就此而言，没有欺骗。但是，诈骗罪中的“使对方产生认识错误”,既包括对商品价格的认识错误，也包括对购买人身份产生认识错误。甲通过邮寄行为，意图使收件人误以为家人是购买人，使收件人产生了认识错误，并且基于认识错
误而处分了钱财。B项说法错误。
第三，收件人基于认识错误而处分了香蕉货
款60元，存在财产损失。这是因为，一方面，收件人没有购买香蕉的意图，并不一定需要香蕉，花钱买了自己不需要的东西，就是一种损失。另一方面，即使需要香蕉，收件人花60元购买到价值6元的香蕉，花冤枉钱了，存在财产损失。C
项说法错误。
综上，甲的行为满足了诈骗罪的构成要件，
构成诈骗罪，并且既遂。D项说法正确。
综上所述，本题答案为D。
六、慢占罪、职务侵占罪及其他罪名198.官员甲经常为某私营公司的副总经理乙办事。某日，甲将自己旅游花费的6万元发票，交给乙，请乙想办法予以报销。乙将这些发票交给本公司的会计，谎称是业务支出。由于乙是副总经理，有很大的权限。会计便相信乙，给乙6万元。按照该公司规定，乙不能报销甲的这些发票。乙将6万元转给甲。关于本案，下列说法正确的
有?(2023 金通-1-1-1d,③)
A.乙构成诈骗罪
B.如果不要求职务侵占罪的实行为只能是
侵占行为，那么乙构成职务侵占罪
C.如果要求职务侵占罪的实行为只能是侵
占行为，那么乙不构成职务侵占罪
D.甲构成受贿罪，乙构成行贿罪[考点」职务侵占罪，诈骗罪，侵占罪，受
贿罪
解析]A项，乙构成诈骗罪，骗取了单位的
财物。A项说法正确。
B项，关于职务侵占罪的实行为，第一种
观点认为，本罪的实行为有：侵占、盗窃、诈骗。侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是A,职务侵占罪是A+B。B1是行为主体；B2是行为对象；B3是行为方式，要求利用职务便利。BI、B2、B3,缺少一个，职务侵占罪就退回到侵占罪、盗窃罪或诈骗罪。基于此，乙在诈骗罪的基础上，具备了B1、B2、B3,所以升级为职务侵占罪。就高不就低，最终定职务侵占罪。B项说法逻辑自洽。
C项，关于职务侵占罪的实行为，第二种
观点认为，本罪的实行为只有侵占行为，也即，将单位所有、自己基于职务而占有的财物，变成自己所有。在侵占罪的基础上，具备了B1、B2、B3,就能升级为职务侵占罪。由于乙的行为是诈骗行为，不是侵占行为，所以不构成职务侵占罪。
C项说法逻辑自洽。
提示：本题考查的是观点展示，只要求逻辑
自洽。如果问唯一正确答案，那么应以第一种观点作答，因为第一种观点是多数说。
D项，乙给甲6万元，属于权钱交易，所以
乙构成行贿罪，甲构成受贿罪。乙构成职务侵占罪或侵占罪，又构成行贿罪，并罚。D项说法
正确。
综上所述，本题答案为ABCD。二19.甲公司出租店铺。赵某是甲公司的职员，没有收取租金的权利。赵某伪造公司印章和收款单，向租户柏某收取了8万元租金。关于本案，下列说法正确的是?(2023金局-1-2-34,多)
A.即使赵某构成表见代理，也不影响其构成
诈骗罪
B.即使柏某向甲公司又支付了8万元，也不
影响赵某构成诈骗罪
C.即使赵某对甲公司构成职务侵占罪，也不
刑法专题讲座·真金题卷
影响其构成诈骗罪
D.即使赵某利用了职务便利，也不影响其构
成诈骗罪
[考点】三角诈骗，盗窃罪，职务侵占罪[解析」第一，赵某不构成表见代理。理由
是，赵某伪造甲公司的印章和收款单，表明形成代理权外观的原因不在于甲公司。第二，赵某不构成表见代理，意味着甲公司有权拒绝追认赵某的收款行为，亦即甲公司依然享有针对柏某的债权。这意味着，柏某既是受害人，遭受了财产损失，也即支付给赵某的8万元。柏某也是受骗人。赵某对柏某构成诈骗罪，属于两者间的诈骗。
A项，假如赵某构成表见代理，那么甲公司
就必须接受赵某收款行为的效力，甲公司丧失针对柏某的债权，甲公司成为受害人。而柏某仅为受骗人。多数说认为，赵某构成诈骗罪，属于三角诈骗，因为受骗人和受害人不是同一人。少数说认为，赵某对甲公司构成盗窃罪，也即在甲公司不知情的情况下，代为行使了甲公司针对柏某的债权。本题问唯一正确、自洽的答案，应按照多数说作答。换言之，即使赵某构成表见代理，那么赵某仍构成诈骗罪，属于三角诈骗。A项说
法正确。
B项，按照本案情，赵某对柏某构成诈骗
罪，并且既遂，犯罪所得是8万元。此后，即使柏某又向甲公司支付了8万元，也不能改变赵某构成诈骗罪的结论。B项说法正确。
CD项，假如赵某构成表见代理，按照多数
说，赵某对甲公司构成诈骗罪。在此基础上，假如赵某利用了职务便利，那么赵某便升级为职务侵占罪。就高不就低，最终定职务侵占罪。在此注意，诈骗罪与职务侵占罪不是对立排斥关系。升级为职务侵占罪，并不能改变赵某构成诈骗罪
的结论。CD项说法正确。
综上所述，本题答案为ABCD。
七、财产性利益
20.关于诈骗罪的认定，下列哪一选项是正确的(不考虑数额)?(2016-2-17,单)
A.甲利用信息网络，诱骗他人点击虚假链
接，通过预先植入的木马程序取得他人财物。即使他人不知点击链接会转移财产，甲也成立诈
骗罪
B. 乙虚构可供交易的商品，欺骗他人点击付
款链接，取得他人财物的，由于他人知道自己付
款，故乙触犯诈骗罪
C.丙将钱某门前停放的摩托车谎称是自己
的，卖给孙某，让其骑走。丙就钱某的摩托车成
立诈骗罪
D.丁侵入银行计算机信息系统，将刘某存折
中的5万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗
罪论处
I考点]诈骗罪的认定
工解析]诈骗罪与盗窃罪的区分标准：被害人
是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识错误而处分财物”。该步包括两个要件：一是客观上有处分行为，二是主观上
有处分意识，二者缺一不可。
A项，被害人点击链接是一种处分财物的行
为，但主观上没有处分财物的意识，因此行为人甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
原型案例：臧进泉获悉金某的建设银行网银
账户内有30.5万余元存款且无每日支付限额，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付30.5 万元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1 元支付链接后，支付1元，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的30.5万元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱公司的平合支付到臧进泉的账户中。金某有处分1元钱的意识，但没有处分30.5万元的意识，因为在内心没有意识到该30.5万元的存在。臧进泉构成盗窃罪。①
B项，被害人点击付款链接，这是一种处分
行为，也有处分意识，也即付款意识。行为人乙
构成诈骗罪。
原型案例：臧进泉以虚假身份开设无货可供
的淘宝网店铺，并以低价吸引买家，事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，臧进泉以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺聊天工具发送给买
142
① 最高人民法院指导案例27号：臧进泉等盗窃、诈
骗案。
第十八讲财产犯罪
家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入臧进泉事先在网游网站注册的充值账户中。买家有处分行为，也有处分意识，只是处分意识是错误的，错误体现在处分给“谁”上，以为处分给支付宝的公用账户，实际处分给私人
账户。减进泉构成诈骗罪。①
C项，丙在钱某不知情的情况下，将钱某的
财物处分掉，对钱某构成盗窃罪，而非诈骗罪。C
项说法错误。
引申：丙对买家孙某是否构成诈骗罪?多数
观点认为，构成诈骗罪，因为买家有财产损失。丙整体一个行为同时构成盗窃罪和诈骗罪，想象
竞合，择一重罪论处。
D项，丁没有对刘某实施欺骗行为，刘某没
有产生认识错误，刘某也没有基于认识错误而实施处分财物的行为，因此，丁不构成诈骗罪，而
构成盗窃罪。
对比总结：本题是存折，如果换成信用卡
(银行卡),则要注意司法解释的特殊规定。
非法获取他人信用卡信息资料，然后非法使
用，获取他人财产，按照正常原理，对人使用，定信用卡诈骗罪，对机器使用或不存在对人使用，定盗窃罪。但是，司法解释在此制造特殊规定②: 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，以信用卡诈骗罪论处。这种规定属于特殊规定。由此可以总结一句话：以非法方式获取他人信用卡信息资料，无论对人还是对机器使用，一律定信用卡诈骗罪。这里有两个要求：一是非法方式获取；二是信用卡的信息资料。
本题有意绕开上述司法解释，针对的是存折，
不是银行卡，因此不需要适用上述司法解释，应
按照正常原理处理。
综上所述，本题答案为B。201.郑某冒充银行客服发送短信，称张某手机银行即将失效，需重新验证。张某信以为真，按短信提示输入银行卡号、密码等信息后，又将收到的编号为135423的“验证码”输入手机页面。后张某发现，其实是将135423元汇入了郑某账
户。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?
(2017-2-17,单)
A.郑某将张某作为工具加以利用，实现转移
张某财产的目的，应以盗窃罪论处
B.郑某虚构事实，对张某实施欺骗并导致张
某处分财产，应以诈骗罪论处
C.郑某骗取张某的银行卡号、密码等个人信
息，应以侵犯公民个人信息罪论处
D.郑某利用电信网络，为实施诈骗而发布信
息，应以非法利用信息网络罪论处
[考点] 盗窃罪与诈骗罪的区分、处分意识的
判断、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪
王解析」A、B项，盗窃罪与诈骗罪的区分在
于：诈骗罪的被害人有处分意识；而盗窃罪的被害人没有处分意识。被害人即使客观上有处分行为，但主观上没有处分意识的，行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。所谓处分意识，是指被害人意识到将自己占有的财物转移给行为人占有。被害人对所处分的财物要有处分意识，就要求事先意识到该财物在交易活动中是存在的。这种对处分对象的存在性的意识，既可以源自视觉认识，也可以来自内心推断。如果被害人没有意识到财物的存在，就对该财物没有处分意识。本题中张某有处分行为，但没有处分意识，没有意识到处分了这笔资金。郑某构成盗窃，而非诈骗。具体而言，郑某利用被害人张某的不知情，使张某自己转移占有，构成盗窃罪的间接正犯。因此，A
项正确，B项错误。
C项，根据《刑法》第253条之一的规定，成
立侵犯公民个人信息罪要求情节严重，比如数量较大。郑某只是侵犯了张某一个人的个人信息，尚不足以构成侵犯公民个人信息罪。C项说法错误。
D项，根据《刑法》第287条之一的规定，
非法利用信息网络罪的信息网络包括电信网络。根据第287条之一第3款的规定，实施本罪行为的同时，又触犯其他犯罪，属于一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处。因此，郑某
① 最高人民法院指导案例27号：臧进泉等盗窃、诈
骗案。
② 209年12月3日最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题
的解释》。
刑法专题讲座·真金题卷
既构成盗窃罪，又构成非法利用信息网络罪，想象竞合，择一重罪论处，应以盗窃罪论处。故D
项说法错误。
综上所述，本题答案为A。202.诈骗罪的处分财物要求具有处分行为和处分意识。下列选项中，存在处分意识的有?(2021
金题-1-2-18,多)
A.甲伪造车辆的所有权凭证和年检表，以虚
构的车辆作抵押，向王某借款20万元，借款到手
后潜逃
B. 乙请客吃饭，吃完后对服务员表示送朋友
到门口再回来买单。服务员同意。乙到门口后趁
机逃走
C.丙用技术手段将电表上的用电量减少50
度。收费员上门收费时，由于不知情，以丙修改
后的度数为标准予以收费
D. 丁在超市购物，将一箱饮料中的一瓶饮料
取出，将一瓶高档白酒放入其中，然后将这箱饮料端到收银台。收银员以一箱饮料的价格予以收费考点]诈骗罪的处分意识
[解析]盗窃罪与诈骗罪的关键区分：被害人
是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识错误而处分财物”。这一步是个主客观相一致的概念，包括两个要件：一是客观上有处分行为；二是主观上有处分意识。二者
缺一不可。
所谓处分意识，是指被害人意识到，自己将
自己占有的财物转移给犯罪人占有。被害人要有处分意识，要求事先意识到自己在占有财物，要求意识到财物的现实存在。判断的关键点：被害
人是否意识到财物的现实存在。
A项，被害人王某在处分20万元借款时，意
识到20万元的存在，意识到自己将自己的20万元处分给甲，因此存在处分意识，所以甲构成诈
骗罪。A项人选。
B项，被害人服务员只是同意乙去送朋友，
并非同意乙不付餐费，并非处分餐费(债权),也即服务员既没有处分行为，也没有处分意识。乙的逃单行为属于盗窃财产性利益。这种类型的盗窃财产性利益，多数说认为不构成盗窃罪。因此，
B项不人选。
提示：本题在2013年第61题C项考查过。
C项，收费员以丙修改后的度数为标准予以
收费，意味着少收了电费。这表明，收费员对电费(债权)存在处分行为和处分意识。丙构成诈
骗罪，骗免债务。C项人选。
D项，收银员以一箱饮料的价格予以收费，
表明收银员没有意识到高档白酒的存在，没有处分高档白酒的意识。因此，丁对高档白酒构成盗窃罪。注意，收银员虽然没有处分意识，但是有处分行为，也即将含有高档白酒的一箱饮料处分
给丁。D项不人选。
总结：对种类有认识错误，定盗窃罪。具体
而言，被害人误以为是A种类财物，实际是B种类财物，表明没有意识到B种类财物的现实存在，表明没有处分B种类财物的意识，因此对B种类
财物，犯罪人构成盗窃罪。
综上所述，本题答案为AC。203.某餐厅为内部员工提供福利，内部提供某套餐，正常售价是10元，员工线上购买该套餐，享受优惠价格40元。餐厅的某个经理甲利用职务便利，在网上对外出售该套餐，声称该餐厅搞优惠活动，价格为70元。顾客在网上下单，货款打入餐厅账户。顾客凭号码来餐厅领取该套餐。甲利用职务便利，私下将货款中的30元打入自己账户，然后向老板谎称向内部员工发售了福利套餐。关于本案，不考虑数额，下列说法正确的是?
(2023金题-1-2-32,单)
A.甲对餐厅构成盗窃罪B.甲对餐厅构成职务侵占罪C.甲对餐厅构成诈骗罪D.甲对顾客构成诈骗罪[考点]盗窃罪，诈骗罪，职务侵占罪[解折]本题不考虑数额，只作定性分析。
参
第一，甲利用职务便利，擅自贱卖餐厅的财
物，将10元的财物以70元售价卖掉，导致餐厅损失30元。该行为构成故意毁坏财物罪。例如，甲如果将餐厅价值一万元的财物扔到大街上，或以一元钱的价格随便卖给路人，也应构成故意毁坏财物罪。又如，甲擅自将他人的股票低价抛售，导致他人财产损失的，也构成故意毁坏财物罪。参见张明楷：《刑法学》(第六版),第1343页。
如果甲擅自私下将餐厅的财物低价卖给亲友
等
等特定关系人，则构成盗窃罪，盗窃数额是差价
144
第十八讲财产犯罪
部分的数额。这是因为，盗窃罪的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为特定第三人非法占有。本题中，甲将餐厅财物出售给不特定的广大顾客，无法构成盗窃罪，而构成故意毁坏财
物罪。A项说法错误。
提示：本题是在《刑法修正案(十二)》生
效之前。在《刑法修正案(十二)》于2024年3 月1日生效后，甲的行为构成徇私舞弊低价出售公司、企业资产罪(第169条)。该罪的行为对象以前仅包括国有资产，根据《刑法修正案(十二)》规定，也包括民营企业的资产。
第二，甲利用职务便利，私下将货款中的30
元打入自己账户。该行为构成职务侵占罪。B项
说法正确。
第三，甲向老板谎称向内部员工发售了福利
套餐。该行为不构成诈骗罪。这是因为，虽然该行为欺骗了老板，但是该行为本身没有骗取老板的财物。该行为只是掩盖自己职务侵占30元的一种手段。甲此前贱卖套餐的行为中，没有欺骗行为。所以，甲对餐厅及老板不构成诈骗罪。C项
说法错误。
第四，甲对顾客不构成诈骗罪。(1)甲欺骗
顾客，使顾客误以为70元的价格是餐厅给顾客搞的优惠活动。然而，顾客并未因此遭受财产损失，反而获利。而成立诈骗罪，要求给被害人造成财产损失。(2)甲给顾客出售套餐时，该套餐此时不属于甲实施某个取得型财产犯罪的犯罪所得(赃物)。假如，甲先盗窃餐厅财物，然后谎称是自己的财物，卖给不知情的顾客，则多数说认为，对顾客构成诈骗罪，因为顾客想买合法商品，却买到权利有瑕疵的赃物，存在财产损失。少数说则只算经济账，不考虑法律问题，认为如果顾客买到的商品，在经济价值上不吃亏，那么甲对顾客不构成诈骗罪。基于此，市场价10元的商品，顾客花70元买到，顾客不吃亏，因此甲对顾客不构成诈骗罪。回到本题中，甲对顾客不构成诈骗
罪。因此，D项说法错误。
综上所述，本题答案为B。
204. 丁某犯了罪，让王某帮自己去顶罪。王某心里不想去、但对丁某说：“给我五万元酬劳，我 就去，否则我不去!”丁某只好给钱。次日，王某 拿着钱购买了10克毒品，藏在家中，供自己吸
食。下列说法正确的是?(2023金题-1-2-35,单)
A.王某乘人之危索要财物，构成敲诈勒索罪
B.王某对丁某构成诈骗罪
C.丁某基于不法原因给付5万元，故王某不
构成诈骗罪
D.王某将毒品藏在家中的行为不构成犯罪
[考点]
敲诈勒索罪，诈骗罪，不法原因给
付，非法持有毒品罪
[解析]
A项，成立敲诈勒索罪，要求实施恐
吓行为，也即以恶害相通告，“你若不给钱，我就对你施加恶害”,由此使对方产生恐惧心理。王某对丁某并未实施恐吓行为，所以不构成敲诈勒索
罪。A项说法错误。
B项，王某不想帮忙，却要钱，说明具有非
法占有丁某钱财的目的。王某带着非法占有目的，欺骗丁某，使丁某基于认识错误而交付钱财，因
此构成诈骗罪。B项说法正确。
C项，丁某让王某顶罪，是让王某实施包庇
罪，给五万元属于王某为自己实施犯罪的酬劳。王某并不想实施犯罪，此时丁某尚未给出的钱财值得刑法保护。王某以“我为你犯罪”为由，欺骗丁某支付酬劳，构成诈骗罪。C项说法错误。
引申练习：王某顶罪后，向丁某索要酬劳，
丁某使用假币支付。丁某构成使用假币罪，是否还构成诈骗罪?多数说认为，不构成诈骗罪。理由是，此时王某主张的债权是非法债权，属于非法的财产性利益。非法的财产性利益不值得诈骗罪保护。诈骗非法的财产性利益不构成诈骗罪。少数说认为，构成诈骗罪。理由是，非法的财产
性利益值得诈骗罪保护。
D项，王某将数量较大的毒品放在家里，供
自己吸食，构成非法持有毒品罪。D项说法错误。综上所述，本题答案为B。205.甲让乙办理四张银行卡，交给丙从事网络诈骗犯罪活动。乙明知用途而照办。在丙使用银行卡过程中，银行的风险系统经过识别，认定丙使用的银行卡有风险，将四张银行卡全部冻结，共冻结资金10万元(均是甲丙诈骗所得)。甲、丙让乙帮忙解决。乙答应，到银行进行挂失，然后将10 万元资金转入自己另一张银行卡。甲、丙让乙返还，此时乙产生了不予归还的意图，拒不归还。下列说法正确的有?出-i-2,1
刑法专题讲座·真金题卷
A.乙构成帮助信息网络犯罪活动罪B. 乙构成诈骗罪的共犯C.乙的挂失行为构成盗窃罪D.乙的拒不返还构成侵占罪[考点] 银行卡的存款问题[解析] AB项，乙明知甲、丙要从事网络诈
骗，还给丙提供卡，乙既构成诈骗罪的帮助犯，还构成帮助信息网络犯罪活动罪，想象竞合，择
一重罪论处。AB项说法正确。
C项，乙在办理挂失时，对10万元资金尚
没有非法占有目的，因此时不构成盗窃罪。C
项说法错误。
D项，乙办理挂失，将10万元资金转人自
己另一张卡后，乙便占有该资金，乙此后产生不想归还的意图，并拒不返还，是否构成侵占罪? 对此存在观点展示。多数说认为，乙不构成侵占罪。主要理由是，甲、丙是基于不法原因(转移赃款)让乙保管占有该资金，因此甲、丙缺乏返还请求权。所以，乙的拒不返还不构成侵占罪。乙虽然不构成侵占罪，但国家会从乙处没收该资金。少数说认为乙构成侵占罪。本题是问唯一正确答案，对此按照多数说作答。换言之，这种类型的“黑吃黑”不构成犯罪。D项说法错误。综上所述，本题答案为AB。206.甲将银行卡出借给乙。乙向该卡中存入20 万元资金。甲发现后，拿着身份证来到银行柜台，请柜台员丙挂失该银行卡，并让柜台员取出其中的10万元现金。下列说法错误的是?(2025 金
题-1-2-17,单)
A.甲是卡主，其挂失和取款行为合法B.甲的挂失行为构成盗窃罪C.甲的取款行为构成诈骗罪
D.甲的挂失、取款行为不构成信用卡诈骗罪[考点]银行存款问题，挂失行为，盗窃罪，
诈骗罪，信用卡诈骗罪
[解析]第一，法考多数说(事实占有
说)认为，从实质标准出发，乙在事实上占有卡里的20万元资金，甲没有占有该资金。因此，甲的掐卡行为(挂失卡)构成盗窃罪。理由是，甲的掐卡行为导致乙无法支配卡内资金，使乙对卡内资金失去占有，并且甲对卡内资金建立了排他
性占有。
第二，甲掐卡后取款，也即让银行职员取出
10万元现金。法考多数说(事实占有说)认为，甲对银行构成诈骗罪，诈骗的行为对象是银行的现金，因为甲不是资金的所有权人，没有取款权限。甲欺骗银行职员丙，使丙基于认识错误而处分了银行的现金。提示：银行只是直接的受害人。银行会根据合同规则，扣掉储户的存款债权，由此挽回损失。银行不是最终的受害人。但是，刑法主要关注的是直接受害人及直接损失。
第三，甲不构成信用卡诈骗罪。这是因为，
甲要构成信用卡诈骗罪，只能属于“冒用他人信用卡”类型的信用卡诈骗罪。而甲是卡主，不属
于“冒用他人的信用卡”。
综上所述，本题答案为A。
总结对比：由于法考会考观点展示，所以需
要总结对比少数说。法律占有说(少数说):甲是法律上、名义上的卡主，甲在占有该资金。这是形式标准。法律占有说认为(少数说),对掐卡行为与之后的转账、取款行为应一体看待，甲的这些行为属于将乙所有、自己占有的资金变成自己
所有，构成侵占罪。
祝您法考必过捷信(Q):1520103738
146
PROJECT 19
第十九讲 危害公共安全罪
207.下列哪一行为应以危险驾驶罪论处?
(2015-2-13,单)
A.醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞 
死2名行人
B.吸毒后驾驶机动车，未造成人员伤亡，但
危及交通安全
C.在驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼
气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度
D.将汽车误停在大型商场地下固定卸货车
位，后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层
的停车位
[考点]危险驾驶罪的认定
[解析]A项，《刑法》第13条之一第3款
规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定罪处罚。”这表明，同时触犯危险驾驶罪和交通肇事罪，择一重罪论处，以交通肇事罪论处。危险驾驶罪的最高刑是6个月拘役。交通肇事罪的最高刑是15年有期徒刑。
本题中，行为人醉酒驾驶机动车，造成死亡
后果，构成危险驾驶罪，同时也构成交通肇事罪，想象竞合，择一重罪论处，定交通肇事罪。
B项，《刑法》第13条之一并没有将毒驾规
定为危险驾驶罪的行为类型。因此这种行为不构成危险驾驶罪。但是，这种行为危害公共安全，若严重程度达到放火罪等罪的程度，可以定以危
险方法危害公共安全罪。
C项，第一，客观上，醉酒驾车要求通过饮
酒导致酒醉状态，吃荔枝或者喝藿香正气水导致的酒精浓度达标，不算这里的醉酒驾车。第二，危险驾驶罪是故意犯罪，行为人吃荔枝等没有意识到血液的酒精浓度达标，属于过失导致。因此，
行为人不构成危险驾驶罪。
D项，危险驾驶罪规定的“道路”,不限于通
常的公共道路，还包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。所以，该项中地下车库中的道
 路属于本罪的道路。
 I
工答案修订]按照该题当年的官方答案，D项
的行为构成危险驾驶罪。但是，根据2023年12 月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第十二条规定，D项行为的情节显著轻微，不构成危险驾驶罪。因此，本题的答案需要修订。
综上所述，本题无答案。(原答案为D)。
雷208.关于罪数的判断，下列哪一选项是正确
的?(2017-2-8,单)
A.甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗
窃国家机关证件，并持该证件招摇撞骗。甲成立盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚
B. 乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20公
里后，不慎撞死路人张某。因已发生实害结果，乙不构成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪
C.丙以欺诈手段骗取李某的名画。李某发觉
受骗，要求丙返还，丙施以暴力迫使李某放弃。
丙构成诈骗罪与抢劫罪，数罪并罚
D.已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却
仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的想
象竞合犯
[考点]牵连犯、吸收犯、法条竞合工解析]A项，成立牵连犯，要求手段行为与
目的行为具有牵连关系。牵连关系要具有类型化、通常性的特征，也即“常见常发常伴随”的特征。例如，为了诈骗而伪造国家机关证件，具有类型化特征，属于牵连犯。为了诈骗或招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件诈骗或招摇撞骗的，不具有“常见常发常伴随”的特征，不属于牵连犯，应数罪并罚。故A项说法正确。
B项，第一阶段，行驶20公里，乙已构成危
险驾驶罪。第二阶段，乙构成交通肇事罪。如果后面的交通肇事罪也是由于醉驾导致的，则根据
147
刑法专题讲座真金题卷
吸收犯原理，重罪吸收轻罪，只定交通肇事罪。但是，不能因此否定第一阶段乙已经构成危险驾驶罪。如果后面的交通肇事罪是醉驾之外的新的违章(比如闯红灯)导致的，那么必须数罪并罚。此时如果只定一个重罪，则会遗漏另一罪制造侵
害的法益。故B项说法错误。
C项，丙的第一个行为构成诈骗罪，第二个
行为构成抢劫罪，使用暴力强行免除返还义务，属于抢劫财产性利益。因为两个行为的侵害结果具有关联性，是一体两面的关系，一面是财物，另一面是财产性利益，换言之，李某只遭受了一份财产损失，丙只获得了一份好处，因此没有必要数罪并罚，只需要根据吸收犯原理，重罪吸收
轻罪。故C项说法错误。
D项，法条竞合，是指两个法条存在包容关
系。包容关系，是指二者是A与A+B的关系，A+B可以包容评价为A,只是比A多了B。例如，合同诈骗罪(A+B)可以包容评价为诈骗罪(A,表示财产权),比诈骗罪多了一个法益侵害B(扰乱市场秩序),触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。“A”法条被称为一般法条，“A+B”法条被称为特殊法条，B就是特殊因子。特殊法条能够包容评价为一般法条，也即触犯特殊法条，必然会触犯一般法条。这便是判断法条竞合的标准。包容关系有两种情形；(1)完全包容关系。这是指此法条(罪名)的全部构成要件行为都能包容评价为彼法条(罪名)。例如，所有的保险诈骗罪都构成诈骗罪。(2)部分包容关系。这是指此法条(罪名)的一部分构成要件行为能包容评价为彼法条(罪名)。例如，通常说交通肇事罪与过失致人死亡罪是法条竞合关系，但是有些交通肇事罪的成立不要求致人死亡，只要求造成3个重伤结果。所以，当说二者是法条竞合关系时，仅指交通肇事罪的“致人死亡”这种类型与过失致人
死亡罪是法条竞合关系。
就本题而言，重婚罪的行为类型有两个：一
是有配偶而重婚；二是明知他人有配偶而与之结婚。破坏军婚罪的行为类型有两个：一是明知是现役军人的配偶而与之同居；二是明知是现役军人的配偶而与之结婚。两个罪名的第二个行为类型属于法条竞合关系，触犯“明知甲有配偶且配偶是军人，仍与甲结婚”(A+B,B是指配偶是军人),必然触犯“明知甲有配偶，仍与甲结婚”
(A)。故D项说法错误。
综上所述，本题答案为A。209.甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20厘米的火堆，将其分成两堆后离开。火堆很快就被通行车辆轧灭。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2016-2-12,单)
A.甲的行为成立放火罪
B.甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪C.如认为甲的行为不成立放火罪，那么其行
为也不可能成立以危险方法危害公共安全罪
D.行为危害公共安全，但不构成放火、决
水、爆炸等犯罪的，应以危险方法危害公共安
全罪论处
[考点]以危险方法危害公共安全罪的认定[解析1《刑法》第14条规定，放火、决
水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。其中“以其他危险方法危害公共安全”,是以危险方法危害公共安全罪的法条依据。本罪与放火罪等罪在《刑法》第14条中是并列关系，在犯罪成立条件上处于平等地位。因此，本罪造成的危险程度应与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放
危险物质罪的具体危险具有相当性。
本罪被称为兜底罪名。在适用兜底罪名时，
常有这种错误思维，也即如果行为达不到其他罪名(放火罪、爆炸罪等)的成立条件，那么就退而求其次，降低一格，适用兜底罪名，认为兜底罪名的成立条件要求不高。实际上，本罪与放火罪等罪在《刑法》第14条中是并列关系，在犯罪成立条件上处于平等地位。当危险没有达到放火罪等罪的程度，意味着也没有达到本罪的程度。
本题中，甲的行为制造的危险未达到放火罪
的程度，不构成放火罪；由于未达到放火罪的危险程度，意味着也没有达到以危险方法危害公共安全罪的危险程度，因此不构成以危险方法危害
公共安全罪。
原型案例：李某的房屋在修建京承高速公路
时被震坏。因对补偿不满，李某擅自进入京承高速公路，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0.3米的火堆，后又把火堆分为东西两堆，过往车辆将火堆轧灭。法院判决李某构成以
148
第十九讲◎危害公共安全罪
危险方法危害公共安全罪。该判决并不妥当。李某的行为不具有放火罪的具体危险，不构成放火罪，说明对公共安全不足以造成具体危险，也就不构成以危险方法危害公共安全罪。
综上所述，本题答案为C。
210.陈某欲制造火车出轨事故，破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的幼童，致其死亡。陈某的行为被及时发现，未造成火车倾覆、毁坏事故。关于陈某的行为性质，下列哪一选项是正
确的?(2016-2-13,单)
A.构成破坏交通设施罪的结果加重犯B.构成破坏交通设施罪的基本犯与故意杀人
罪的想象竞合犯
C.构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致人
死亡罪的想象竞合犯
D.构成破坏交通设施罪的结果加重犯与过失
致人死亡罪的想象竞合犯
[考点]结果加重犯的因果关系、规范保护范
围内的结果
工解析]《刑法》第17条规定了破坏交通设
施罪的基本犯。陈某实施了破坏行为，产生了具体危险，构成破坏交通设施罪的基本犯。
《刑法》第19条第1款规定了破坏交通设施
罪的结果加重犯，也即破坏交通设施罪致人死亡。应注意的是，这里的死亡结果必须是规范保护范围内的结果。具体而言，每一个罪名、罪状(罪刑规范)都在防止危害结果的发生，但是，一项罪刑规范不可能防止所有的危害结果，只能防止某一类危害结果，也即其保护范围是特定的。超出这个保护范围的危害结果便不是该罪刑规范所要防止的危害结果。该危害结果便不能归属于该
罪刑规范的行为。
破坏交通设施罪要防止的危害结果是导致火
车倾覆、毁坏，并由此导致人员伤亡。本题中，儿童死亡是因螺栓砸中。这种危害结果不是破坏交通设施罪所能够防止的，不是该罪保护范围内的危害结果。因此，陈某不构成破坏交通设施罪致人死亡这一结果加重犯。关于该死亡结果，陈某构成过失致人死亡罪。陈某整体一个行为，同时触犯破坏交通设施罪(基本犯)和过失致人死
亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
本题出处：张明楷教授的教材《刑法学》
(第六版),第896页。
综上所述，本题答案为C。21. 乙成立恐怖组织并开展培训活动，甲为其提供资助。受培训的丙、丁为实施恐怖活动准备凶器。因案件被及时侦破，乙、丙、丁未能实施恐怖活动。关于本案，下列哪些选项是正确的?
(2016-2-56,多)
A.甲构成帮助恐怖活动罪，不再适用《刑
法》总则关于从犯的规定
B. 乙构成组织、领导恐怖组织罪C.丙、丁构成准备实施恐怖活动罪D.对丙、丁定罪量刑时，不再适用《刑法》
总则关于预备犯的规定
考点】帮助恐怖活动罪的认定、准备实施恐
怖活动罪、共犯行为正犯化
[解析]关于帮助恐怖活动罪，《刑法》第
120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”(本款为《刑法修正案(九)》增设)本罪的特点是，将共犯行为(帮助行为)完全正犯化。因此，在适用刑罚时，不需要适用刑法总则关于从犯的规定。
关于准备实施恐怖活动罪，《刑法》第120条
之二规定：“有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定罪处罚。”(本条为《刑法修正案(九)》增设)本罪的特点是，将预备行为正犯化，成为一种独立的预备罪。因此，在适用刑罚时，不需要适用刑法总则关于预备犯的规定。
综上所述，本题答案为ABCD。212.关于危害公共安全罪的认定，下列哪一选
项是正确的?(2017-2-12.草)
A.猎户甲合法持有猎枪，猎枪被盗后没有及
149
刑法专题讲座·真金题卷
时报告，造成严重后果。甲构成丢失枪支不报罪
B.乙故意破坏旅游景点的缆车的关键设备，
致数名游客从空中摔下。乙构成破坏交通设施罪
C.丙吸毒后驾车将行人撞成重伤(负主要责
任),但毫无觉察，驾车离去。丙构成交通肇事罪
D. 丁被空姐告知“不得打开安全门”,仍拧
开安全门，致飞机不能正点起飞。丁构成破坏交
通工具罪
[考点】丢失枪支不报罪、破坏交通设施罪、
破坏交通工具罪、交通肇事罪
[解析】 A项，丢失枪支不报罪的行为主体是
依法配备公务用枪的人员。本罪是真正身份犯。猎户不属于依法配备公务用枪的人，故不构成本
罪。A项说法错误。
B项，乙破坏的是缆车本身的设备，应构成
破坏交通工具罪。缆车属于电车，属于交通工具。破坏交通设施罪，是指破坏铁轨、桥梁、隧道、公路、机场等设施。故B项说法错误。
C项，第一，我国刑法没有将毒驾规定为危
险驾驶罪。第二，交通肇事罪要求造成实害结果才构成犯罪。司法解释规定的常见实害结果有：死亡一人；重伤三人；重伤一人，但有严重情节(酒驾、吸毒驾驶、无照驾驶、严重超载、肇事后
逃逸等)。
本题中，丙毒驾属于严重违章情节，又造成
一人重伤，因此构成交通肇事罪。需要注意的是，丙驾车离去，不构成交通肇事罪中的法定刑升格条件“肇事后逃逸”。这是因为，“肇事后逃逸” 是量刑情节(法定刑升格条件、法定加重处罚情节)。适用“肇事后逃逸”的前提是，行为首先成立交通肇事罪。在此基础上再加重处罚。因此，成立“肇事后逃逸”,要求行为人知道自己肇事了。例如，甲不知道自己撞倒了人，还继续行驶，不构成逃逸。同理，如果丙逃离之后，受害人因为没有得到及时救助而死亡，丙也不构成交通肇事罪的法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。对此只能单独定过失致人死亡罪，然后和前面已经成立的交通肇事罪数罪并罚。C项说法正确。
D项，破坏交通工具罪是危害公共安全犯罪。
本罪的成立条件是对公共安全产生具体危险(现实紧迫危险),也即足以发生坠毁、倾覆的危险；既遂条件是造成实害结果。本题中，由于飞机还在地面，尚未起飞，拧开安全门的行为不足以发
生坠毁、倾覆的危险，没有制造现实紧迫的危险，故丁不构成破坏交通工具罪。D项说法错误。综上所述，本题答案为C。213.下列哪些行为构成投放危险物质罪?
(2017-2-57,多)
A.甲故意非法开启实验室装有放射性物质的
容器，致使多名实验人员遭受辐射
B.乙投放毒害性、放射性、传染病原体之
外的其他有害物质，危害公共安全
C.丙欲制造社会恐慌气氛，将食品干燥剂粉
末冒充炭疽杆菌，大量邮寄给他人
D. 丁在食品中违法添加易使人形成瘾癖的罂
粟壳粉末，食品在市场上极为畅销
[考点]投放危险物质罪的认定[解析]A、B项，投放危险物质罪，是指故
意投放毒害性、放射性、传染病原体等危险物质，危害公共安全的行为。本罪以前叫投毒罪，后改为投放危险物质罪。这里的危险物质，不仅包括毒害性物质，还包括放射性、传染病原体等物质，也包括其他能危害公共安全的有害物质。
故A、B项应选。
C项，“危害公共安全罪”中的“安全”,是
指生命、身体、财产安全，也即人身伤亡、财产损失(物质性损害),不包括名誉损害、精神损害、心理恐慌(非物质性损害)。本题中，丙的行为会引起众人恐慌，乱作一团。这种危害不属于物质性损害，而属于精神性损害，不构成危害公共安全罪。丙构成投放虚假危险物质罪。该罪不是危害公共安全犯罪，而是妨害社会管理秩序犯罪，因为这种行为扰乱了社会秩序。
对比总结：投放危险物质罪是危害公共安全
犯罪，因为该罪会造成人身伤亡，属于物质性损害。因此，这两个罪名虽然只有一个词语的差别，
但所处的专题地位不同。
D项，罂粟壳俗称大烟壳，含有吗啡等物质，
易使人体产生瘾癖，对人体肝脏、心脏有毒害作用。但是罂粟壳尚不属于投放危险物质罪中的“危险物质”。该罪中的危险物质包括“毒害性物质”,这是指能在短期内导致伤亡的毒质，如氰化钾、敌畏等。罂粟壳的毒害性没有达到这种程度。因此，丁的行为不构成投放危险物质罪。丁的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。此外，
150
第十九讲 危害公共安全罪
罂粟壳属于国家管制的毒品。由于顾客都是在不知道的情况下被骗食用的，因此这种行为还构成欺骗他人吸毒罪(《刑法》第353条)。丁构成两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
综上所述，本题答案为AB。214.甲是某汽车修理店老板，为了让司机们前来补胎，在高速公路口撒许多铁钉，致使许多车辆爆胎，险些发生重大事故。有些司机来到甲的修理店补胎，但不知道是甲撒的铁钉。下列说法正确的有?(2018金题-1-2-9,多)
A.甲构成破坏交通设施罪B.甲构成破坏交通工具罪C.甲构成故意毁坏财物罪D.甲欺骗司机来补胎，构成诈骗罪[考点]破坏交通设施罪、破坏交通工具罪、
诈骗罪
〔解析〕A项，破坏交通设施罪，是指毁坏交
通设施本身(物理性毁损),或使其丧失应有功能(功能性破坏),以此危害公共安全。因此，这里的“破坏”应当作扩大解释，不限于物理性毁损。例如，在铁轨上放置路障或涂抹机油，在公路上设置路障、陷阱，例如撒铁钉，如此会使公路丧失应有的通行功能。这种破坏行为虽不是物理性毁损，但属于功能性破坏。基于此，甲的行为构成破坏交通设施罪。A项说法正确。
B项，破坏交通工具罪，是指毁坏交通工具
的整体或重要零部件，或使其丧失应有功能，以此危害公共安全。本题中，甲的行为虽然没有直接作用于汽车，但这种行为必然导致车辆压到铁钉上，损毁轮胎，甚至发生爆胎等危险，由此危害公共安全，因此甲构成破坏交通工具罪。这表明，不要求犯罪行为直接作用于犯罪对象，也可以是间接作用关系。B项说法正确。
C项，甲的行为对汽车造成物理性毁坏，构
成故意毁坏财物罪。甲的行为对道路造成功能性毁坏，若毁坏的价值数额较大，也构成故意毁坏
财物罪。C项说法正确。
提示：故意毁坏财物罪与破坏交通设施罪、
破坏交通工具罪是A与A+B的关系(法条竞合关系),前者是A,后两罪是A+B,后两罪是故意毁坏特殊财物，并且危害公共安全。一个行为同时触犯前罪和后两罪时，优先认定为后两罪。
D项，甲在路上撒铁钉，不属于诈骗罪中的
欺骗行为。诈骗罪中的欺骗行为不仅是使对方陷入认识错误，而且要求使对方陷入处分财物的认识错误。如果行为人实施了某种“欺骗行为”, 但其内容不是使对方作出财产处分行为，便不属于诈骗罪的欺骗行为。即使是使对方陷入认识错误的行为，但如果不是使对方基于认识错误实施处分财物行为，就不能说该行为是诈骗罪的欺骗行为。例如，甲欺骗乙转移注意力，趁机拿走乙的财物。虽然甲有“欺骗行为”,乙也有认识错误，但乙的认识错误的内容不包括处分财物，因此，甲的“欺骗行为”不是诈骗罪的欺骗行为。
甲拿走财物的行为构成盗窃罪。
本题中，甲在路上撒铁钉，貌似是个欺骗行
为，导致司机陷人认识错误，但是撒铁钉的行为不会导致司机要处分财物(向甲支付修车费),因
此不是诈骗罪的欺骗行为。
但是，当有司机来到甲的修理店补胎时，甲
有义务告知真相，也即轮胎是我撒的铁钉扎的，由此应免费给补胎。甲隐瞒真相，使司机支付了修车费，甲构成不作为的诈骗罪。D项说法正确。
在罪数上，甲撒钉子行为同时触犯破坏交通
设施罪和破坏交通工具罪，想象竞合，择一重罪论处，假如定破坏交通工具罪。甲同时还触犯故意毁坏财物罪，该罪与破坏交通工具罪是法条竞合，定特殊罪名也即破坏交通工具罪。甲收取修车费的行为构成诈骗罪。最终，定破坏交通工具罪和诈骗罪，并罚，因为这是由两个行为构成的。综上所述，本题答案为ABCD。215.乘客甲和公交车司机乙发生争吵，甲殴打乙的头部，导致轻微伤。乙被迫将车紧急靠边停。由于靠边停得太紧急，乙未看到骑自行车的丙，公交车与自行车相撞，丙当场死亡。下列说法正确的是?(2019金路-1-2-26,单①
A.甲构成以危险方法危害公共安全罪B.甲构成故意伤害罪C.乙构成紧急避险D.乙构成交通学事罪
|考点1交通肇事罪、以危险方法危害公共安
全罪
①本题因新法修订，多选变为单选。
刑法专题讲座·真金题卷
解析]A项，根据2019年1月8日最高人
民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》规定，甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪。本题是2019年试题，因此当时A项说
法正确。
注意：2019年时，没有妨害安全驾驶罪，所
以借用以危险方法危害公共安全罪。但这种借用有类推适用之嫌，因为甲的行为的严重程度尚未达到放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪的程度。2021年生效的《刑法修正案(十一)》规定了妨害安全驾驶罪。据此，甲的行为构成妨害安全驾驶罪。由于《刑法修正案(十一)》的效力高于司法解释，导致2019年的司法解释自然失效。因此，自2021年之后，对甲的行为不能再定以危险方法危害公共安全罪，而应定妨害安全驾驶罪。参见张明楷教授的教材《刑法学》(第六版),第
935页。
B项，甲殴打乙，导致轻微伤，而非轻伤，
因此尚未构成故意伤害罪。成立故意伤害罪，要
求达到轻伤程度。
C项，甲殴打公交车司机乙，妨害安全驾驶，
对公交车的全体乘客制造了危险。为了避免这种危险进一步恶化，迫不得已，乙损害了道路其他参与者的合法权益，构成紧急避险。
D项，乙不构成交通肇事罪，因为成立交通肇
事罪，要求死亡结果与肇事行为有因果关系，能够归责于肇事行为。然而，乙的行为不属于肇事行为，而属于紧急避险行为。死亡结果应归责于甲，甲构成交通肇事罪，也即违反交通法规，殴打司机，制造公共危险，导致死亡结果。按照2021年《刑法修正案(十一)》,甲同时触犯妨害安全驾驶罪和交通肇事罪，想象竞合，择一重罪论处。
综上所述，本题答案为C(原答案为AC)。
需216.甲非法出售枪支给乙，乙把自己非法持有的毒品交换给了甲。某日警方查获乙非法持有枪支，将其抓获，尚未讯问，乙主动交代从甲处购买枪支的事实，还提供了甲的家庭住址信息。警方依此抓到甲，并在甲家中搜查出毒品(用于自己吸食)。下列说法正确的有?(2019蚕题-1-2-
27,多1
A.乙构成非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪，属
于想象竞合关系
B.甲构成非法买卖枪支罪、非法持有毒品罪C. 乙就非法买卖枪支罪构成自首D.乙交代出甲构成立功
[考点1非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪、自
首、立功
[解析1 A、B项，(1)刑法中的“买卖”
“贩卖”。第一，客观上要求有偿转让。第二，有偿的方式，不限于金钱货币，可以是其他物质利益，可以物交换。(2)非法买卖枪支罪中的“买卖”,既处罚“卖”,也处罚“买”。卖，包括先买进后卖出，也包括单纯的卖出。买，包括为卖出而买进，也包括为自己使用而买进。
本题中，甲用枪支，乙用毒品，进行交换，
甲属于卖枪支，构成非法买卖枪支罪；甲购买毒品用于自己吸食不构成贩卖毒品罪。但是甲将毒品放在家里构成非法持有毒品罪，该罪和非法买卖枪支罪应当数罪并罚。B项说法正确。
乙属于买枪支，构成非法买卖枪支罪。乙出
售毒品行为构成贩卖毒品罪。一买一卖，是两个行为，分别构成两个罪，不属于想象竞合犯，而
应数罪并罚。A项说法错误。
C项，准自首，是指甲因A罪行被采取强制
措施后，甲如实供述司法机关尚未掌握的B罪行。如实供述的B罪行必须与司法机关已掌握的A罪
行属于不同种罪行。
后罪行与前罪行是不是同种罪行，一般以罪
名区分，不同罪名便是不同种罪行。但是，根据司法解释，虽然罪名不同，但二者属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联(如吸收关系、牵连关系等),则仍属于同种罪行的范畴。例1,甲因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。例2,甲因出售假币罪被捕，又交代自己购买假币的罪行，应认定为同种罪行。例3,甲因组织卖淫被捕，又交代自己强迫卖淫的罪行，
应认定为同种罪行。
本题中，乙因非法持有枪支罪被采取强制措
施后，主动交代非法买卖枪支罪的犯罪事实。这两项罪名在事实上具有密切联系，仍然属于同种罪行的范畴，因此乙不构成准自首，而属于坦白。
C项说法错误。
D项，立功问题。(1)“揭发他人犯罪”型的
152
第十九讲◎危害公共安全罪
立功。乙主动交代从甲处购买枪支，揭发甲的非法 买卖枪支罪，构成立功。乙只有将卖家甲供出来，才属于“如实供述”了自己的非法买卖枪支罪，才成立坦白。因此，乙整体上只干了一件事，也即“将卖家供出来”,同时符合了坦白和立功，二者是竞合关系，选择一个更有利于乙的结论加以认定，最终认定为立功。因此，D项说法正确。
(2)“协助抓捕犯罪人”型的立功。乙还提
供了卖家甲的家庭住址信息，协助警方抓捕甲。
司法解释规定：犯罪分子提供司法机关尚未
掌握的其他案件的犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址，构成立功。犯罪分子提供同案犯罪后的新信息，例如，新的联络方式、藏匿地址，才可能构成立功。提供同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握的同案犯联络方式、藏匿地址，这些信息都不属于
犯罪后的新信息，不构成立功。
注意；该规定中的“同案犯”包括对向犯，
因为对向犯属于同一个案件的犯罪人。例如，行贿罪与受贿罪是对向犯。甲向官员乙行贿，乙受贿。甲因行贿罪被抓后，提供乙一直未变的家庭住址，司法机关据此抓捕了乙。甲、乙是同案犯。甲提供的乙的藏匿地址是乙犯罪前的地址，不是犯罪后新的藏匿地址，不构成立功。
本题中，甲、乙是非法买卖枪支罪这个案件
的同案犯，乙提供的是甲的家庭住址，应该属于甲一直居住的地址，不属于犯罪后新的藏匿地址。
就此而言，乙不构成立功。
综上所述，本题答案为BD。二217.下列情形，构成危害公共安全犯罪的有?
(2020金题-1-2-13,多
A.盗窃公共道路井盖，导致车辆发生交通
事故
B.公交车司机驾驶途中与乘客互殴C.乘客抢夺公交车司机的方向盘D.高空抛燃烧的蜂窝煤球，引发火灾[考点」危害公共安全犯罪
[解析】这里的“公共”,是指公众(多数人
或不特定人)。危害公众安全，是指危险的危及范围无法预料，具有危及多数人的可能性。
A项，行为人不仅构成盗窃罪，还危害了道
路的公共安全，构成危害公共安全犯罪，具体罪
名是破坏交通设施罪。注意：能定破坏交通设施罪，就不定“以危险方法危害公共安全罪”。A项
人选。
BC项，行为人的行为给公交车上的乘客及道
路安全制造了公共危险，危害了公共安全，构成危害公共安全犯罪。因此，BC项入选。注意：题干问的是构成危害公共安全犯罪，不是问构成“以危险方法危害公共安全罪”。前者是章罪名，
后者是具体罪名。
引申问题：具体罪名。关于具体罪名，根据2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的规定，BC项的两种行为均构成以危险
方法危害公共安全罪。
但是，2021年生效的《刑法修正案(十
一)》规定了妨害安全驾驶罪。该罪名属于危害公共安全犯罪。据此，BC项的行为构成妨害安全驾驶罪。由于《刑法修正案(十一)》的效力高于司法解释，导致2019年的司法解释自然失效。因此，自2021年之后，对BC项的行为不能再定以危险方法危害公共安全罪，而应定妨害安全驾驶罪。参见张明楷教授的教材《刑法学》(第六
版),第935页。
D项，该行为引发火灾，构成放火罪，属于
危害公共安全的犯罪。
引申：D项行为若发生在2021年3月1日之
后，则同时构成放火罪和高空抛物罪，想象竞合，择一重罪论处，最终定放火罪。2021年3月1日生效的《刑法修正案(十一)》增设了高空抛物罪。综上所述，本题答案为ABCD。218.甲为了自用，从境外网站购买爆炸物，但是卖家寄错了，寄来了子弹。下列说法正确的是?
(2020企题-1-2-14,单)
A.甲构成走私武器罪既遂B.甲构成走私弹药罪既遂C.甲构成非法买卖弹药罪既遂D.甲构成非法买卖爆炸物罪既遂(考点I走私武器、弹药罪，非法买卖枪支、
弹药、爆炸物罪，选择性罪名
解析T(1)刑法有走私武器、弹药罪，没
有走私爆炸物罪。走私爆炸物，应构成走私国家
153
刑法专题讲座·真金题卷
禁止进出口的货物、物品罪。本题中，甲从境外购买爆炸物，不构成走私武器、弹药罪，应构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，由于未能将爆炸物走私入境，因此构成犯罪未遂。故，AB
项说法错误。
(2)非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪是选择
性罪名。选择性罪名的行为对象存在多个。对这多个行为对象产生认识错误，按照客观实际来定。这是因为选择性罪名是一个罪名、一个犯罪构成。其中认识错误属于同一构成要件内的认识错误(具体的错误),不属于不同构成要件间的认识错误(抽象的错误)。同一构成要件内的对象认识错误，不重要，不影响犯罪既遂。本题中，甲的走私行为同时也是非法购买行为。甲以为非法购买的是爆炸物，实际是弹药。对这种认识错误，按照客观实际定。也即，对甲定非法买卖弹药罪既遂。非法买卖弹药罪中包括非法购买行为。C
项正确，D项错误。
综上所述，本题答案为C。219.关于危害公共安全犯罪，下列说法正确的
有?(2020金题-1-2-15,多)
A.甲故意在高速公路上泼洒工业机油，导致
十几辆车发生交通事故，造成重大人员伤亡。甲
构成破坏交通设施罪
B. 乙醉酒在高速公路上逆行，行驶十多公
里。路上车辆纷躲避，所幸没有造成人员伤亡。乙构成以危险方法危害公共安全罪
C.丙为了报复邻居，从高空向四下无人的邻
居车上扔酒瓶子，砸中车辆。丙构成以危险方法
危害公共安全罪
D.丁为了自杀，打开自家煤气，给周围邻居
造成重大安全隐患。丁构成以危险方法危害公共
安全罪
[考点1以危险方法危害公共安全罪、破坏交
通设施罪
[解析] A项，破坏交通设施罪中的“破坏”
既包括物理性毁损，也包括妨害交通设施的道路通行功能。甲的行为虽然没有导致路面毁损，但是妨害了公路的通行功能，并且严重危害了道路
公共安全，构成破坏交通设施罪。
B项，乙的行为制造了重大的公共危险，严重
程度与放火罪等具有相当性，因此构成以危险方法
危害公共安全罪。该罪是具体危险犯，成立该罪只要求造成具体危险，不要求造成实害结果。只造成具体危险时，适用《刑法》第14条的规定。
C项，根据当年司法解释规定，高空抛物构
成以危险方法危害公共安全罪，但不是一切高空抛物行为均构成该罪，因为该罪是具体危险犯，成立该罪只要求造成具体危险。由于四下无人，丙的行为只造成了抽象危险，没有造成具体危险，因此不构成该罪，但构成故意毁坏财物罪。
提示：2021年《刑法修正案(十一)》增设
了高空抛物罪。成立该罪要求情节严重。由于四下无人，对人没有危险性，因此不属于惰节严重，所以丙不构成高空抛物罪，但仍构成故意毁坏财
物罪。
D项，丁的行为对公共安全制造了具体危险，
因此构成以危险方法危害公共安全罪。该罪的成立条件是制造具体危险(现实紧迫危险),既遂条
件是造成实害结果。
综上所述，本题答案为ABD。20.关于危害公共安全犯罪，下列选项说法正确的有?(202金题-1-2-17,多)
A.马某从高空向下扔正在燃烧的蜂窝煤球，
下方有人和易燃物。马某构成放火罪
B.李某在公交车上沉迷手机游戏，坐过车
站，便抢夺司机的方向盘要求停车。李某构成妨
害安全驾驶罪
C.陈某在公交车上与司机发生口角，便暴力
捶打司机，导致公交车撞上对面的小轿车，致使小轿车内多人遭受轻伤。陈某构成妨害安全驾
驶罪
D.朱某记恨王某，在王某的摩托车上动手
脚，致使王某在骑摩托车时发生故障，撞伤多名
行人。朱某成立破坏交通工具罪
[考点]以危险方法危害公共安全罪、妨害安
全驾驶罪、交通肇事罪、破坏交通工具罪
工解析]A项，马某扔的是燃烧的蜂窝煤，具
有危及多数人的可能性，危害了公共安全，有引发火灾危险，构成放火罪。同时马某也构成高空抛物罪，两罪想象竞合，择一重罪论处，定放火罪。如果马某扔的是酒瓶子，没有危及多数人的可能性，则不构成危害公共安全犯罪，而构成高空抛物罪；如果过失致人死亡，则同时构成过失
154
第十九讲危害公共安全罪
致人死亡罪，与高空抛物罪想象竞合。A项说法
正确。
B项，妨害安全驾驶罪，是指对行驶中的公
共交通工具的驾驶人员使用暴力，或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的行为。基于此，李某构成妨害安全驾驶
罪。B项说法正确。
C项，陈某的行为构成妨害安全驾驶罪。该
行为不构成交通肇事罪，因为成立交通肇事罪，要求造成一人死亡，或者三人重伤，或者一人重伤并且有严重情节。而陈某的行为仅导致多人轻伤，未导致一人重伤。C项说法正确。
D项，第一，破坏交通工具罪要求破坏的交
通工具是火车、汽车、电车、船只、航空器。摩 托车不属于这些交通工具。第二，成立破坏交通工具罪，要求危害公共安全，并且达到一定的严重程度，因为该罪属于重罪。破坏个人骑行的电瓶车或摩托车，危害程度不高，不成立破坏交通工具罪。所以，朱某不构成破坏交通工具罪。如果摩托车价值数额较大，则朱某构成故意毁坏财物罪。如果导致行人受到轻伤，则朱某构成故意伤害罪，属于间接故意。D项说法错误。
综上所述，本题答案为ABC。需21.关于醉酒驾驶，下列说法正确的是?
(202金-J-2-18,单)
A.孙某向王某说明自己要参加酒会，向王某
借车，王某予以出借。孙某在酒会上喝醉酒，仍 然驾车回家。王某成立危险驾驶罪的帮助犯
B.刘某晚上跟朋友聚会喝醉酒。聚会结束，
刘某坐在车里，打电话让老婆来接自己，打算让老婆开车送自己回家。在等老婆的时候，刘某坐在车里觉得太冷，便将发动机打开取暖。刘某不
构成危险驾驶罪
C.张某晚上在家和妻子吴某饮酒，吴某突发
心脏病，周围的邻居朋友都不会驾驶汽车。张某只好开车送吴某去医院。途中没有发生交通事故。
张某构成危险驾驶罪
D. 赵某和同事林某一起吃饭，林某喝了酒，
赵某未喝酒。饭后赵某开车送林某回家，途中林某执意要开车，于是赵某便停车，双方交换位置，林某醉酒驾车。赵某不构成危险驾驶罪
I爷点1危险驾驶罪的认定、醉酒驾驶
I解析]A项，孙某构成危险驾驶罪的实行
犯。成立帮助犯，要求帮助行为促进的是正犯的实行为。这种促进要具有一定的确定性或直接性。当王某出借车辆时，孙某并未醉酒，也并未准备醉酒驾驶，而且，孙某会不会醉酒驾驶并不具有确定性和必然性。因此，王某此时的出借行为不构成帮助犯。A项说法错误。
B项，醉酒驾驶型危险驾驶罪是故意犯罪，
要求有醉酒驾驶的意图。刘某坐在车里，仅是用发动机取暖，没有驾驶车辆的意图，因此不构成
危险驾驶罪。B项说法正确。
C项，张某虽然实施了危险驾驶行为，但是
构成紧急避险，也即为了保护更大的法益(吴某的生命),不得已损害了较小法益，也即给道路安全制造了抽象危险。可能有人认为，张某可以打120。然而，由于吴某突发心脏病，情况紧急，不能强迫张某必须选择打120。此时哪种救助措施更迅速便应采取哪种措施。C项说法错误。
D项，林某构成醉酒驾驶型危险驾驶罪，是
实行犯。赵某为林某的醉酒驾驶提供车辆，构成危险驾驶罪的帮助犯。可能有人认为，林某执意要开车，赵某也没办法。然而，这是从人情世故的角度考虑问题。站在刑法的角度，赵某有机会不提供车辆给林某。D项说法错误。
综上所述，本题答案为B。
2.关于危害公共安全犯罪，下列说法正确的
 是?(20Z3金题-1-2-15,身)
A.以爆炸方法杀害多人，同时危害公共安全
的，构成爆炸罪和故意杀人罪的想象竞合
B.未发生火灾时，破坏消防栓，构成以危险
方法危害公共安全罪
C.实施放火，但未危害公共安全，不构成放
火罪，但构成以危险方法危害公共安全罪
D.高空抛物行为，即使未危害公共安全，也
可能构成高空抛物罪
[考点1爆炸罪，放火罪，以危险方法危害公
共安全罪，高空抛物罪
[解析]
A项，爆炸罪是危害公共安全的犯
罪。故意杀人罪是侵害个人法益的犯罪。以爆炸方法杀害多人，同时危害公共安全的，构成爆炸罪和故意杀人罪的想象竞合，择一重罪论处。A
项说法正确。
155
刑法专题讲座·真金题卷
B项，以危险方法危害公共安全罪是具体危
险犯，要求对公共安全产生具体危险(现实紧迫 果至的危险)。未发生火灾时，破坏消防栓，不会给公 妨害共安全产生紧迫的危险，所以不构成以危险方法危害公共安全罪。如果在火灾发生时，破坏消防栓，产生了紧迫危险，构成以危险方法危害公共安全罪。注意，此时不构成放火罪，因为手段不是放火，而是破坏消防栓。B项说法错误。
C项，以危险方法危害公共安全罪虽然是补
充罪名(兜底罪名),但是与放火罪是平起平坐关系，都是具体危险犯，危险程度是相同的。如果危险程度达不到放火罪的程度，不构成放火罪，那么也就不构成以危险方法危害公共安全罪。所
以，C项说法错误。
D项，高空抛物，如果是泼酒硫酸，会危害
公共安全，同时构成高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪，想象竞合，择一重罪论处。高空抛物，如果只是扔一块砖，由于没有危及多数人的可能性，所以没有危害公共安全，只可能构成
高空抛物罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为AD。23.刘某乘公交车时，因玩手机而坐过站，要 故罪求司机立即停车遭拒。刘某大怒，称不停车那就全车人同归于尽，于是抢夺司机方向盘，导致公交车落水，三人死亡。抢救结束后，公交车公司负责人周某向主管部门谎称只有一人死亡。下列说法正确的有?(2024金题-1-2-21,多)
A.刘某构成妨害安全驾驶罪B.刘某构成以危险方法危害公共安全罪C.如果认为刘某仅构成故意杀人罪，则存在
遗漏评价
D.周某虽然向主管部门谎称安全事故，但是
不构成谎报安全事故罪
[考点】妨害安全驾驶罪，以危险方法危害公
共安全罪，不报、谎报安全事故罪
[解析]A项，刘某抢夺正在行驶的公交车的
方向盘，构成妨害安全驾驶罪。A项说法正确。
B项，刘某抢夺方向盘，要与全车人同归于
尽，导致公交车落水，三人死亡。这种行为严重危害了公共安全，严重程度达到放火罪、爆炸罪等罪的严重程度，因此构成以危险方法危害公共
安全罪。B项说法正确。
C项，刘某放任车上人员的死亡，对死亡结
果至少持间接故意的态度，构成故意杀人罪，与妨害安全驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪想象竞合，择一重罪论处。如果认为刘某仅构成故
象竞意杀
意杀人罪，不构成妨害安全驾驶罪、以危险方法
危害
危害公共安全罪，则存在遗漏评价，没有评价刘
某危
某危害公共安全的法益侵害事实。C项说法
正确
正确。
D项，不报、谎报安全事故罪(第139条之
一),
一),是指在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节
员不
严重的行为。成立本罪，要求不报、谎报行为导
严重致贻
致贻误事故抢救。本案中，三人已经死亡，抢救
已经
已经结束，此时谎报事故，不存在贻误事故抢救的问题，因此不构成本罪。D项说法正确。
的问
综上所述，本题答案为ABCD。
24.关于危害公共安全犯罪，下列说法正确的
22 是?
是?(2025金题-1-2-18,单)
A.某矿区发生重大安全事故，导致三人死
亡。甲系该矿区实际控制人，未制定安全生产管
亡。理规
理规定，未参与日常管理。甲不构成重大责任事
故罪
B.甲委托没有资质的公司储存易燃易爆的危
险品
险品，虽有发生重大安全事故的现实危险，但并
未发
未发生。甲不构成危险作业罪
C.某公司安装电力设备，已经安装完成，但
并未
并未交付使用。甲为泄私愤，损毁了电力设备。
甲不
甲不构成破坏电力设备罪
D.甲盗窃了社会车辆通行道路上正在使用的
窨井
窨井盖，虽有导致车辆侧翻损毁的现实危险，但
窨井
窨井盖价值数额不大，所以甲的行为不构成犯罪
【考点]重大责任事故罪，危险作业罪，破坏
电力
电力设备罪，破坏交通设施罪
[解析]A项，重大责任事故罪(第134条),
是指在生产、作业过程中违反安全管理规定，因而
是指发生
发生重大伤亡事故的行为。该罪的犯罪主体主要包
括两
括两类人。第一类是直接作业的人，其存在操作过
失。
失。第二类是监督管理的人，其存在监督过失或管
理过
理过失。这类人包括投资人、实际控制人等。本题
中，
中，甲是实际控制人，未制定安全生产管理规定，
表明
表明其存在管理过失，因此应对事故的发生负责，构成重大责任事故罪。A项说法错误。
构成
156
第十九讲○危害公共安全罪
B项，危险作业罪(第134条之一),是指在
生产、作业中，违反有关安全管理的规定，具有发生重大伤亡事故的现实危险的行为，例如，涉及安全生产的事项，未经依法批准或许可，擅自从事危险物品生产、经营、存储等高度危险的生产作业活动，产生现实危险。该罪的客观要件是造成具体危险(现实危险)。若过失造成实害结果，则构成重大责任事故罪。本题中，甲未依法储存危险品，产生现实危险，构成危险作业罪。B
项说法错误。
C项，破坏电力设备罪(第18条),是指故
意破坏电力设备，危害公共电力安全的行为。本罪的行为对象是已经交付使用的电力设备，不要求通电。本题中，该电力设备未交付使用。甲的
行为不构成本罪，但构成故意毁坏财物罪。C项
说法正确。
D项，窨井盖是交通设施。甲盗窃机动车道
路上的窨井盖，制造了公共危险，构成破坏交通设施罪。假如窨井盖价值数额较大，则甲同时触犯盗窃罪和破坏交通设施罪，想象竞合，择一重
罪论处。D项说法错误。
引申总结：盗窃非机动车道、人行道上的井
盖，除了构成盗窃罪(假如价值数额较大),司法解释(多数观点)认为还构成以危险方法危害公共安全罪；少数观点认为，不构成以危险方法危害公共安全罪，因为制造的危险没有危及多数人
的可能性，没有危害公共安全。
综上所述，本题答案为C。
祝您法考必过捷馆(Q):1520103738
PROJECT 20
第二十讲 破坏社会主义市场经济秩序罪
一、生产、销售伪劣商品罪
25.关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些选
项是正确的?(2016-2-57,多)
A.甲既生产、销售劣药，对人体健康造成严重
危害，同时又生产、销售假药的，应实行数罪并罚
B. 乙为提高猪肉的瘦肉率，在饲料中添加
“瘦肉精”。由于生猪本身不是食品，故乙不构成
生产有毒、有害食品罪
C.丙销售不符合安全标准的饼干，足以造成
严重食物中毒事故，但销售金额仅有50元。对丙应以销售不符合安全标准的食品罪论处
D.丁明知香肠不符合安全标准，足以造成严
重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事实上香肠中掺有毒的非食品原料。对丁应以销售
不符合安全标准的食品罪论处
[考点]生产、销售伪劣商品罪的认定[解折]A项，《刑法》第141条规定，生产、
销售假药的，成立本罪。本罪是抽象危险犯(也即行为犯),只要实施了，就构成犯罪，不要求产生足以严重危害人体健康的危险。《刑法》第142 条规定，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，成立本罪。本罪是实害犯，要求造成实
害结果，才成立犯罪。
本题中，甲实施了两个独立行为，触犯两个
独立罪名，原则上就应数罪并罚。
B项，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、
销售不符合安全标准的食品罪，这里的“食品” 不限于餐桌上的食品，包括食材。生猪、活鸡、鱼被人类食用，属于食品。司法解释规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质，属于有毒、有害食品。司法解释规定，“瘦肉精”属于禁用物质。本题中，乙用“瘦肉精”喂猪，并出售，构
成生产、销售有毒、有害食品罪。
C项，《刑法》第143条规定，生产、销售不
符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，成立生产、销售不符合安全标准的食品罪。本罪是具体危险犯，要求足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，才成立犯罪。根据《刑法》第149条第2款规定，如果行为同时构成八个具体罪名和生产、销售伪劣产品罪，按照处罚较重的罪论处。由于丙的销售金额只有50元，未达到5 万元，不构成销售伪劣产品罪。(题干如果补充，丙的货值金额达到15万元，则构成销售伪劣产品
罪的未遂)
D项，丁主观上以为销售不符合安全标准的食
品，实际上销售有毒、有害食品，产生了不同构成要件间的认识错误，可在主客观能够一致的范围内定罪。对此可以运用包容评价思维。由于销售有毒、有害食品罪能够包容评价为销售不符合安全标准的食品罪，因此，丁在销售不符合安全标准的食品罪上能够做到主客观相统一，可以定该罪。
综上所述，本题答案为ACD。26.甲、乙共谋，由甲负责生产假的针剂，由乙冒充医生，欺骗患者，给多名患者注射，骗取高额药费。该针剂导致多名患者遭受重伤。下列说法正确的有?(2019金题-1-2-28,多)
A.甲、乙构成诈骗罪与非法行医罪的想象竞
合犯
B.甲、乙构成诈骗罪与销售假药罪，应数罪
并罚
C.甲、乙构成生产假药罪与销售假药罪，应
数罪并罚
D.甲、乙构成销售假药罪与非法行医罪，属
于想象竞合犯
[考点] 生产、销售假药罪，诈骗罪，非法行
医罪
158
第二十讲破坏社会主义市场经济秩序罪
[解析](1)假药犯罪。甲、乙生产、销售
假的针剂，并且导致多名患者遭受重伤，构成生产、销售假药罪的共同犯罪。生产、销售假药罪是选择性罪名，既可以拆分使用，也可以整体使用。当将两种行为都实施了以后，可认定为一个整体罪名也即生产、销售假药罪，不需要数罪并
罚。因此，C项说法错误。
(2)非法行医罪(第36条第1款),是指未
取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。乙冒充医生给多名患者注射针剂，构成非法行医罪。该罪是甲、乙共谋的犯罪，因此甲构成
共犯。
(3)甲、乙欺骗患者，骗取高额药费，构成
诈骗罪。
甲、乙构成三个罪名：非法行医罪，生产、
销售假药罪，诈骗罪，属于一个行为同时触犯三个罪名，构成想象竞合犯，择一重罪论处。因此，
B项说法错误。
综上所述，本题答案为AD。27.关于药品犯罪的认定，下列说法正确的
是?(2021金题-1-2-20,多)
A.生产、销售、提供假药罪是抽象危险犯，
生产、销售、提供劣药罪是具体危险犯
B.生产、销售国务院药品监督管理部门禁止
使用的药品的，构成生产、销售假药罪
C.药品使用单位或其人员销售、提供假药给
他人的，成立销售、提供假药罪
D.擅自进口有疗效无危险的药品在国内销售
的，不成立销售假药罪，也不成立妨害药品管理罪
[考点】生产、销售、提供假药罪和妨害药品
管理罪
1解析」A项，根据《刑法》第141、142条
规定，生产、销售、提供假药罪是抽象危险犯，也即行为犯，只要有这类行为就构成犯罪。生产、销售、提供劣药罪是实害犯，不是具体危险犯；成立该罪，要求对人体健康造成实害结果。A项
的第二句说法错误。
B项，第一，根据新的《药品管理法》,假药
的种类：(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；(3)变质的药品；(4)药品 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。 
第二，本题中的“国务院药品监督管理部门
禁止使用的药品”不一定都是假药，还包括在某些场合禁止使用的真药。因此，B项说法错误。
第三，根据《刑法》第142条之一的规定
(《刑法修正案(十一)》增设),生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，足以严重危害人体健康的，构成妨害药品管理罪。
C项，根据《刑法》第141条的规定(《刑法
修正案(十一)》修订),药品使用单位或其人员销售、提供假药给他人的，成立销售、提供假药罪。也即，这种犯罪可以由单位构成，也可以
由自然人构成。C项说法正确。
D项，有疗效的药品不属于假药，因此行为
人不构成销售假药罪。行为人也不构成妨害药品管理罪。该罪的行为类型之一是，未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售。但是注意，成立妨害药品管理罪，要求足以严重危害人体健康。该罪是具体危险犯。因此，进口有疗效的药品不构成妨害药品管理罪。例如，私自进口印度仿制药，如果不足以严重危害人体健康，则不会构成该罪。因此，影片《我不是药神》中的男主角不会构成该罪，因为该药
具有疗效。D项说法正确。
综上所述，本题答案为CD。28.关于食品犯罪，下列说法正确的是?
(202金题-1-2-19,单
A.钱某从山林间拾得许多蘑菇，明知是毒蘑
菇还卖给他人，其行为构成销售有毒、有害食
品罪
B.李某欲杀害妻子，在鸡汤中加入毒药，妻
子中毒死亡。李某除构成故意杀人罪以外，还构
成生产有毒、有害食品罪
C.有证据证明赵某在生产食品时加入了非食
品原料，但检测部门未检测出有毒、有害物质。
赵某仍构成生产有毒、有害食品罪
D.孙某用工业甲醇兑水，冒充白酒出售，导
致数人中毒。孙某的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，而构成投放危险物质罪
考点|生产、销售有毒、有害食品罪的认定群折]A项，生产、销售有毒、有害食品罪
中的食品包括未经加工的原始食材，例如打捞有毒的鱼并出售。因此，钱某构成销售有毒、有害
刑法专题讲座·真金题卷
食品罪。A项说法正确。
B项，生产、销售有毒、有害食品罪是选择
性罪名，可以分解出生产有毒、有害食品罪。这里的“生产”要求具有销售的目的，也即带着销售目的而生产。单纯为了自用或其他用途而生产有毒、有害食品，不构成生产有毒、有害食品罪。因此，李某不构成生产有毒、有害食品罪，仅构
成故意杀人罪。B项说法错误。
C项，根据法条规定，生产、销售有毒、有
害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料。虽然赵某掺入了非食品原料，但是未能检测出有毒、有害物质，因此不属于掺人有毒、有害的非食品原料，所以不构成生产、销售有毒、有害食品罪。C项说法错误。
D项，孙某用工业甲醇冒充白酒出售，构成
生产、销售有毒、有害食品罪。该罪与投放危险物质罪不是对立排斥关系，而是可以想象竞合。生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯(抽象危险犯),投放危险物质罪是具体危险犯。孙某的行为导致数人中毒，表明已经对公众产生了实害结果，因此构成投放危险物质罪。两罪想象竞合，
择一重罪论处。D项说法错误。
综上所述，本题答案为A。29.关于下列情形，说法正确的有?(202盒
期-I-2-20,多)
A.甲(15周岁)实施盗窃，请乙(18周
岁)为自己望风。乙答应照办。甲窃得1万元，分给乙三千元。乙构成盗窃罪的帮助犯
B.夜晚，甲遵守交通规则，正常驾车进入地
下车库，不料在下坡拐弯处轧死躺在地上的乙。乙当时睡在此处，而此处严禁睡觉。甲不构成过
失致人死亡罪
C.甲建立网络线路是为了自己实施诈骗。乙
建立网络线路也是为了自己实施诈骗。二人互不知情。乙在接入线路实施诈骗时，误接入甲的线路，并成功诈骗了丙的财物。乙以为接入的是自己的线路。甲不知道乙接入了甲的线路。甲、乙
构成诈骗罪的共同犯罪
D.某药厂的负责人王某明知药品已经过期，
仍然作为捐献的药品捐出。王某构成提供劣药罪
考点]共犯的责任年龄、过失犯罪的危害行
为、提供劣药罪
解析】A项，共同犯罪是指二人一起制造违
法事实(法益侵害事实)。也即“违法是一起的，责任是独立的”。甲、乙在制造违法事实上构成共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯。在排除责任事由上，甲因为不具有责任年龄，因此最终不追究其刑事责任。仅追究乙的盗窃罪帮助犯的刑事
责任。A项说法正确。
B项，成立过失致人死亡罪，要求：(1)客
观上实施了危害行为；(2)危害行为导致了死亡结果，二者有因果关系；(3)主观上有过失。过失犯罪的危害行为，是指违反注意义务，制造了法律不允许的危险。例如，道路上行驶的汽车对道路参与者均制造了危险，但是，司机只要遵守交通规则和其他注意义务，便没有制造法律不允
许的危险，便不是危害行为。
本题中，第一，甲遵守交通规则，正常驾车。
第二，甲在下地库时，有无“仔细检查地面有没人躺着”的义务?没有。相反，其他人有“不在地库下坡处躺着睡觉”的义务。根据信赖原则，甲能够信赖不会有人躺在下坡处睡觉，这是一种信赖利益。因此，甲虽然在客观上对乙制造了危险，但是在法律上没有制造法律不允许的危险，不是危害行为。连危害行为都不是，便直接得出无罪的结论。有同学用意外事件作为甲无罪的理由。然而，意外事件是主观要件的要素。当在客观上甲没有危害行为，直接得出无罪结论后，便不需要进人主观要件考察甲对死亡结果是过失还
是意外事件。B项说法正确。
C项，成立共同犯罪，要求有意思联络，也即
参与意识。(1)甲、乙没有相互的意思联络或参与意识。(2)甲、乙没有单方面的意思联络或参与意识。片面的帮助犯是指“乙以为自己在单干，甲知道在帮乙”。虽然在客观上甲帮助了乙，但是主观上甲并没有想帮助乙。因此，甲不构成片面的帮助犯。所以，甲、乙不构成共同犯罪。C项说法错误。
D项，(1)过期的药品是劣药。(2)提供劣
药罪的主体是药品使用单位及其人员，例如医院或医生。多数说认为，药厂是药品的生产单位，不是使用单位。因此，王某不构成提供劣药罪。王某的行为也不构成销售伪劣产品罪，因为是捐赠行为，不是销售行为。王某的行为如果造成他人轻伤或重伤，则构成故意伤害罪。D项说法错误。
综上所述，本题答案为AB。
160
第二十讲 破坏社会主义市场经济秩序罪
230.甲没有获得药品批准文件，销售国外合法的仿制药。该仿制药对治疗丙肝有疗效。下列说法正确的是?(2023金题-1-2-16,单) A.甲构成销售假药罪B.甲构成妨害药品管理罪C.甲构成非法经营罪D.甲不构成犯罪
[考点] 销售假药罪，妨害药品管理罪，非法
经营罪
[解析]A项，假药的认定采取实质标准(看
疗效),虽然没有获得药品批准文件，但是有疗效的药，不属于假药。因此，甲不构成销售假药罪。
A项说法错误。
B项，妨害药品管理罪的行为类型之一是，
未取得药品相关批准证明文件，生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，对人体健康造成具体危险的行为。该罪是具体危险犯。虽然甲未取得药品批准文件，但是该药有疗效，表明对人体健康没有具体危险。所以，甲不构成妨害药品管
理罪。B项说法错误。
C项，关于药品方面的非法经营罪，总结变
化如下：
第一，2014年两高《关于办理危害药品安全
刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：(1)违反药品法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品(也即开黑药店),情节严重的，定非法经营罪。(2)以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，
情节严重的，定非法经营罪。
第二，202年两高《关于办理危害药品安全
刑事案件适用法律若干问题的解释》删除了上述两项规定。因此，上述两项行为不再构成非法经营罪。删除的原因是，立法者认识到，关于药品方面的犯罪，应当采取实质标准(看有无疗效、有无危险),放弃形式标准(行政管理证件)。
总结“开黑药店，卖的药”:(1)如果没有
疗效，是假药，定销售假药罪；(2)如果是劣药，定销售劣药罪；(3)如果是未取得药品批准文件而生产、进口的药(简称黑药),对人体健康有危险的，定妨害药品管理罪，不定非法经营罪。(4)如果不是假药、劣药，不是对人体健康有危 险的黑药，单纯开黑药店，不再定非法经营罪， 
不构成犯罪，由市监局给予行政处罚。
此外，上述202年司法解释规定，以提供给
他人生产、销售、提供药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的原料、辅料，定生产、销售伪劣产品罪。基于此，以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，不定非法经营罪后，可以定生产、销售伪劣产品罪。
本题中，第一，黑药店问题。本题没有说明
甲有无药品经营许可证。即使甲没有药品经营许可证，单纯的无经营许可证而销售药品，已经不再定非法经营罪。第二，黑药问题。本题中，销售的是未取得药品批准文件而进口的黑药。该药即使对人体健康有危险，定的是妨害药品管理罪，不定非法经营罪。题中该药对人体健康没有危险，不构成妨害药品管理罪。概言之，无论如何，甲不构成非法经营罪。C项说法错误。D项说法
正确。
提示：甲如果私自进口该仿制药，因为该药
有疗效，所以不构成妨害药品管理罪。但是，私自进口行为如果偷逃关税，则构成走私普通货物、
物品罪。
综上所述，本题答案为D。231.甲欠乙20万元债务。甲与乙协商，约定甲用实物来抵偿债务。甲将一批价值6万元的低档白酒冒充成价值20万元的高档名酒，交付给乙。乙不知情而接收，并抵销债务。乙后来发现这批酒是低档白酒，以7万元的价格卖给烟酒店老板丙。在此交易中，乙没有将该白酒冒充为高档名酒。丙将该批酒冒充高档白酒，在烟酒店全部出售掉。下列说法正确的有?(2024金题-1-2-
22,多)
A.甲对乙构成诈骗罪B.甲对乙构成销售伪劣产品罪C.乙对丙构成销售伪劣产品罪和诈骗罪，想
象竞合
D.丙构成销售伪劣产品罪和诈骗罪，想象
竞合
者点]销售伪劣产品罪、诈骗罪上解析】第一，甲对乙构成诈骗罪，使乙遭受 了财产性利益(债权)的损失。A项说法正确。 第二，甲用实物抵偿债务，乙接收实物并抵
157
刑法专题讲座·真金题卷
销债务，二者的这种行为也属于买卖协议，甲的
行为属于销售行为。
第三，生产、销售伪劣产品罪中的“销售”
应作缩小解释，要求销售行为具有“推向市场” 的性质，因为本罪是破坏市场秩序的犯罪，保护的法益是广大消费者(不特定人)的合法权益。本题中，甲对乙的出售行为是特定两人之间为了抵偿债务的协议，不具有“推向市场”的性质，没有破坏市场秩序，所以甲不构成销售伪劣产品罪。B项说法错误。参见张明楷：《刑法学》(第
六版),第948页。
第四，乙没有欺骗丙，对丙不构成诈骗罪。
乙没有以次充好，此时低档白酒不属于伪劣产品，是可以正常出售的，所以，乙也不构成销售伪劣
产品罪。C项说法错误。
第五，丙的销售行为具有“推向市场”的性
质，既破坏了市场秩序，也欺骗了广大顾客，既构成销售伪劣产品罪，也构成诈骗罪，想象竞合，
择一重罪论处。D项说法正确。
综上所述，本题答案为AD。
二、走私犯罪
232.下列哪些行为(不考虑数量),应以走私普通货物、物品罪论处?(2015-2-61,多)
A.将白银从境外走私进入中国境内B.走私国家禁止进出口的旧机动车C.走私淫秽物品，有传播日的但无牟利目的D.走私无法组装并使用(不属于废物)的弹
头、弹壳
[考点]走私普通货物、物品罪的认定[解析]“走私”有两种含义：一是针对国家
允许进出口的物品，偷逃海关税而进出口。对此的罪名是走私普通货物、物品罪。该罪实际上是海关领域的逃税罪。二是针对国家禁止进出口的物品，违反海关制度实施进出口。对此，有个一般的兜底罪名“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”,还有8个具体的罪名，如走私武器、弹药罪，走私假币罪，走私淫秽物品罪等。
A项，走私罪的行为对象之间存在包容评价
关系。(1)具体的禁止进出口的货物、物品(如武器、弹药、假币)可以包容评价为一般的禁止进出口的货物、物品。(2)禁止进出口的货物、物品可以包容评价为普通货物、物品。刑法规定，
走私贵重金属罪只禁止出口，不禁止进口。但是，贵重金属如白银可以包容评价为普通货物、物品。走私进口白银，虽然不构成走私贵重金属罪，但可以构成走私普通货物、物品罪。
B项，走私国家禁止进出口的旧机动车，构
成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。如果走私国家禁止进出口的旧机动车，走私方向是进口，根据包容评价关系，也构成走私普通货物、物品罪。但是，相对于走私普通货物、物品罪而言，走私国家禁止进出口的货物、物品罪是特殊法条，根据特殊法优于一般法，以走私国家禁止进出口
的货物、物品罪论处。
C项，走私淫秽物品罪(《刑法》第152
条)的成立，要求具有牟利或者传播的目的，但是否实现这种目的，在所不问。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(《刑法》第363条),要求具有牟利目的。传播淫秽物品罪(《刑法》第364条),不要求具有牟利目的，只要求传
播目的。
D项，根据司法解释，第一，走私能够使用
的弹头、弹壳，定走私弹药罪；第二，走私报废或者无法组装使用的弹头、弹壳，但不属于废物的，定走私普通货物、物品罪；第三，走私被鉴定为废物的弹头、弹壳，定走私废物罪。
综上所述，本题答案为AD。23.甲系外贸公司总经理，在公司会议上拍板；为物尽其用，将公司以来料加工方式中报进口的原材料剩料在境内销售。该行为未经海关许可，应缴税款90万元，公司亦未补缴。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2017-2-13,单)
A.虽未经海关许可，但外贸公司擅自销售原
材料刺料的行为发生在我国境内，不属于走私行为
B.外贸公司的销售行为有利于物尽其用，从
利益衡量出发，应认定存在超法规的犯罪排除事由
C.外贸公司采取隐瞒手段不进行纳税申报，
逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额的10?上，
构成逃税罪
D.如海关下达补缴遒知后，外贸公司补缴应
纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚，则不再追
究外贸公司的刑事责任
[考点]走私普通货物、物品罪的变相走私、
逃税罪
162
第二十讲破坏社会主义市场经济秩序罪
[解析]《刑法》第154条(变相走私)规
定：“下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定罪处罚：(一)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；(二)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，
在境内销售牟利的。”
上述两种情形是指：第一，将保税货物在境
内销售牟利。这里的来料加工等保税货物，是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内加工、装配后复运出境的货物。第二，将减免关税的物品(如捐赠物品)在境内销售牟利。
注意：一般的走私不要求具有非法牟利目的，
而该种走私要求具有非法牟利目的。例如，来料加工的原材料因为质量问题不可能复运出境或没有任何经济价值和必要性复运出境，然后在境内销售，未补缴关税。这种行为不构成走私罪。但是，由于走私普通货物、物品罪实际是海关领域的逃税罪，所以，未补缴的关税的数额达到逃税
罪的标准的，以逃税罪论处。
不过，这种逃税罪不能享受逃税罪的排除处
罚的待遇，也即《刑法》第201条第4款规定的“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款⋯,不予追究刑事贵任”,因为海关毕竟不是
税务机关。
A、C、D项，外贸公司的行为在客观上属于
变相走私行为，只是由于没有非法牟利目的，不构成走私罪。但是，这种走私行为构成逃税罪。不过，这种逃税罪不能享受排除处罚的待遇。A 项说法错误，C项说法正确，D项说法错误。
B项，犯罪排除事由有两大类。一是排除违
法性的事由，如正当防卫、紧急避险等。能够排除违法性，主要是根据法益衡量，认为最终没有法益侵害性。二是排除责任的事由，也即排除可谴责性的事由，包括责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。能够排除责任，主要是根据可谴责性，认为这些情形下没有可谴
责性。
B项表述是“销售行为有利于物尽其用，从
利益衡量出发”。这是一种法益衡量的表述，因此，这里的犯罪排除事由是指排除违法事由。所
谓超法规的排除犯罪事由，是指没有法律法规根据的排除犯罪事由。所谓超法规的排除违法事由，在司法适用上是不被认可的，因为没有法律法规依据。因此，B项的说法错误。至于超法规的排除责任事由，在司法适用上有些情况会被认可，例如，期待可能性是没有法律法规依据的，但司法机关会根据期待可能性来考虑量刑。
综上所述，本题答案为C。234.关于走私犯罪，下列说法正确的有?
(2020-金题-1-2-16、多)
A.王某在家中登录境外网站，下载淫秽影
片，发给几位朋友观看，构成走私淫秽物品罪
B.陈某向境外网站购买枪支，邮寄到境内陈
某家中，陈某构成走私武器罪
C.张某将贴身佩戴的小金佛吊坠放在行李里
带出国，构成走私贵重金属罪
D.李某携带假币前往公海出售，没有卖掉，
又带回境内，构成走私假币罪
[考点]走私犯罪
[解析] A项，走私淫秽物品罪，是指违反海
关法规，逃避海关监管，以牟利或者传播为目的，非法运输、携带、邮寄淫秽物品进出境的行为。王某在家中登录境外网站，下载淫秽影片。此时境外网站的注册地虽然在境外，但是下载行为发生在国内，因此不属于将淫秽物品从国外携带至国内，也即不属于进出境的行为，因此不属于走私行为。并且，王某只给少数几位朋友观看，也不属于传播淫秽物品罪。后者要求传播给不特定
人或多数人。
B项，陈某从境外购买枪支，邮寄到国内，
构成走私武器罪。
C项，走私贵重金属罪对贵重金属的数量有
一定要求。国民出于生活装饰目的而佩戴的少量金银首饰，属于合理自用行为。如果数量上超出生活装饰的合理自用限度(一般是单件超过20 克),且不申报，走私携带出境，则有可能构成走私贵重金属罪。第一，客观上，张某佩戴的小吊坠属于合理自用范畴，这种吊坠一般不会超过20 克。第二，主观上，张某缺乏实施走私贵重金属罪的犯罪故意。因此张某不构成走私贵重金属罪。
D项，走私假币罪，是指违反海关法规，逃
183
刑法专题讲座真金题卷
避海关监管，非法运输、携带假币进出境的行为。李某携带假币从境内进入公海，表明已经出境，构成走私假币罪。李某将假币从公海带进境内，再次构成走私假币罪。不过由于这两次行为具有
连续性，可以一罪处理。
综上所述，本题答案为BD。
三、妨害对公司、企业的管理秩序罪
略
四、破坏金融管理秩序罪
235.下列哪一行为不成立使用假币罪(不考虑
数额)?(2015-2-15,单)
A.用假币缴纳罚款B.用假币兑换外币
C.在朋友结婚时，将假币塞进红包送给朋友D.与网友见面时，显示假币以证明经济实力
[考点]使用假币罪的认定
〔解折】使用假币罪(第172条),是指将假
币作为真币投人流通领域。(1)对人使用，要求对方不知情。①用假币进行交易，属于使用假币。例如，购物、消费、还债、赌博、兑换外币。②将假币单向交付给对方，属于使用假币。例如，缴纳税款或罚款、冒充赃款上交、存人银行作为注册资本、赠送给不知情者。注意；没有交付使用而只是显示，不是使用假币。例如，将假币作为经济实力加以显示，不属于使用假币。(2)对机器使用假币。这里的机器是指自动售货机、自动存取款机。例如，向自动售货机投入假币换取商品，通过自动存取款机将假币存入银行，都属
于使用假币。
A项，用假币缴纳罚款或税款、购物、消费、
还债、赌博，都属于使用假币。
B项，用假币兑换外币属于使用假币。C项，将假币赠送给不知情的他人使用的，
属于使用假币。
D项，将假币作为资本实力的证明加以显示，
不属于使用假币。
综上所述，本题答案为D。236.科研人员甲持有某上市公司股票，因与该公司经理赵某因爱生恨，发现该公司出售的保健品没有任何保健功效(事实的确如此),为避免个 
人损失，将持有的60万股票出售，后在互联网上公布该保健品无效的信息，并公布该公司经理为赵某。股价下跌。该公司迫于压力，将赵某开除。下列选项说法正确的是?(2018 金题-1-2-
10,单)
A.甲公布保健品无功效，不构成损害商品声
誉罪
B.甲公布赵某个人信息的行为，构成侵犯公
民个人信息罪
C.由于股价下跌，甲构成破坏生产经营罪D.甲在公布信息之前卖掉股票，构成内幕交
易罪
[考点]损害商品声誉罪、侵犯公民个人信息
罪、破坏生产经营罪、内幕交易罪
[解析]A项，根据《刑法》第21条规定，
捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，构成损害商业信誉、商品声誉罪。成立本罪，要求捏造散布的是虚假事实，如果是真实的事实，不构成本罪。题中保健品没有功效不是虚假事实，因此甲不构成损害商品声誉罪。A项说
法正确。
B项，“公民个人信息”,是指以电子或者其他
方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。公民的任职情况也属于公民个人信息。但是，成立侵犯公民个人信息罪，要求情节严重。甲仅公布了赵某一个人的个人信息，尚不构成情节严重，故不构成侵犯公民个人信息罪。B项说法错误。
C项，破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复
或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。甲公布揭发该上市公司的保健品没有功效是公民的权利，不属于破坏生产经营罪。C项说法错误。
D项，内幕交易罪，是指证券交易内幕信息
的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员在涉及股票、证券的发行、交易或者其他对股票、证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该股票、证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，情节严重的行为。第一，成立本罪，要求行为人是“知情人员”。知
164
第二十讲破坏社会主义市场经济秩序罪
情人员也称内幕人员，是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。本题中，甲只是持有该上市公司股票的股民，不属于内幕信息知情人员。第二，该公司的保健品没有功效，不属于内幕信息。因此，甲不构成内幕交易罪。D项说法错误。综上所述，本题答案为A。
237.关于洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的认定，下列说法正确的有?(2021金越-1-
2-23。多)
A.乙协助贩毒分子将贩毒所得赃款汇到境
外，成立洗钱罪与转移毒赃罪的想象竞合
B.贩毒分子丙将自己贩毒所得赃款汇到境
外，成立洗钱罪，但不成立转移毒赃罪
C.国家工作人员丁收到贿赂款后，将受贿款
汇到境外的，应以受贿罪与洗钱罪实行并罚
D.甲欲向王某行贿，王某让甲直接将贿赂款
汇到境外王某的账户，甲照办。甲构成行贿罪与
洗钱罪的想象竞合
考点]洗钱罪，自洗钱行为，窝藏、转移、
隐瞒毒品、毒赃罪
[鄜析] A项，(1)毒品犯罪是洗钱罪的上
游犯罪。本题中乙的行为构成洗钱罪。(2)毒赃，是指通过贩卖毒品获得的赃款。转移毒赃罪是指 帮助贩毒分子转移毒赃，属于事后的赃物犯罪。本题中，乙协助贩毒分子转移毒赃，构成转移毒赃 罪。乙的一个行为同时触犯洗钱罪与转移毒赃罪，属于想象竞合，择一重罪论处。A项说法正确。 
B项，《刑法修正案(十一)》规定，自己给 
自己洗钱，也构成洗钱罪。这是一种特殊规定，是期待可能性原理的例外。基于此，贩毒分子给 自己洗钱，也构成洗钱罪。但是，转移毒赃罪是 事后的赃物犯罪，应遵循期待可能性原理，也即 贩毒分子给自己转移毒赃，不构成转移毒赃罪，因为不具有期待可能性；同理，也不构成掩饰、
隐瞒犯罪所得罪。B项说法正确。
C项，自己给自己洗钱，也构成洗钱罪。因
此，丁将受贿款汇到境外，为自己洗钱，构成洗钱罪。而丁之前还构成受贿罪。前后两个行为构
成两个罪，应数罪并罚。在此不能根据期待可能性原理，认为洗钱行为属于不可罚的事后行为。这是因为，既然《刑法修正案(十一)》规定了，自洗钱行为构成洗钱罪，那么就不能将这种洗钱行为视为不可罚的事后行为。C项说法正确。
D项，贪污贿赂犯罪是洗钱罪的上游犯罪。
洗钱罪的行为方式之一是跨境转移资产。甲向王某的账户打入贿赂款，构成行贿罪。根据多数说，甲直接将贿赂款打入王某的境外账户，也构成洗钱罪。甲整体上是一个行为，同时触犯两个罪，属于想象竞合，择一重罪论处。D项说法正确。
综上所述，本题答案为ABCD。238.关于洗钱罪，下列说法正确的是?(202
金题-1-2-21,单)
A.《刑法》对洗钱罪的原规定是“明知是毒
品犯罪⋯的所得及其产生的收益”,《刑法修正案(十一)》删除了“明知”。这表明，洗钱罪
可以由过失构成
B.诈骗罪、盗窃罪等财产犯罪的行为人，实
施自洗钱行为，不可能构成洗钱罪
C.洗钱罪的上游犯罪未经审判确定有罪，不
得审判洗钱罪
D.上游犯罪超过追诉时效，洗钱罪没有超过
追诉时效的，可以追究洗钱罪的刑事责任[考点]洗钱罪的认定[解析]A项，洗钱罪是故意犯罪，要求明知
 是上游犯罪的犯罪所得。删除“明知”并不能改变这一结论。实际上，大多数故意犯罪的条文中
 并没有“明知”的表述。A项说法错误。 B项，(1)《刑法修正案(十一)》增设规 定，上游犯罪的行为人自己为自己洗钱，也构成 洗钱罪。(2)虽然洗钱罪的条文在描述上游犯罪时，没有“财产犯罪”的字眼，但并不意味着财 产犯罪不能成为洗钱罪的上游犯罪。例如，上游 犯罪有金融诈骗罪，该罪本质上是财产犯罪。又 如，上游犯罪有黑社会性质的组织犯罪，其中包括该组织实施的各种犯罪，例如，该组织实施的财产犯罪。这种财产犯罪也能成为洗钱罪的上游犯罪。行为人自己对这种财产犯罪的犯罪所得进
行洗钱，构成洗钱罪。B项说法错误。
C项，(1)洗钱罪的成立，应当以上游犯罪
的犯罪事实成立为认定前提。(2)上游犯罪的犯
TB8
刑法专题讲座·真金题卷
罪事实已经查证属实，但对上游犯罪在程序上尚未审判的，不影响对洗钱罪的审判。因此，C项
说法错误。
引申总结：(1)上游犯罪的犯罪事实已经查
证属实，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定。(2)上游犯罪的犯罪事实已经查证属实，但罪名认定为其他罪名
的，不影响洗钱罪的认定。
D项，上游犯罪的追诉时效与洗钱罪的追诉
时效互不干扰，各算各的账。D项说法正确。
综上所述，本题答案为D。
五、金融诈骗罪
239.甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM 机取款，前两次取出50元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”,甲答：“马上就好。”甲又分两次取出60元，并将该60元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出70元。关于本案，下列哪些选项是
正确的?(2015-2-57,多)
A.甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，
根据司法解释，成立信用卡诈骗罪
B.对甲前两次取出50元的行为，乙不负
刑事责任
C.乙接过甲取出的60元，构成掩饰、隐
瞒犯罪所得罪
D.乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪
数额是1.3万元
[考点】信用卡诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所
得罪
工解析](1)非法取得卡的行为。甲、乙捡
拾银行卡，据为己有，属于侵占银行卡的行为。银行卡本身属于价值数额不大、值得刑法有限保护的财物。抢劫或特殊类型的盗窃银行卡，构成犯罪。侵占银行卡的行为本身不构成犯罪，如果
使用才构成犯罪。
(2)根据司法解释，侵占到信用卡以后的使
用行为，一律定信用卡诈骗罪。
A项，甲、乙侵占银行卡的行为本身不构成
侵占罪，但是在机器上使用取款，按照司法解释
构成信用卡诈骗罪。
B项，根据题干信息，甲取50元的行为，
由于乙并没有参与，也不知情，所以乙不负责任。
C项，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为主体仅
限于本犯以外的人。这里的本犯包括原犯罪的实行犯、教唆犯、帮助犯。这些本犯实施赃物犯罪，不构成本罪。例1,甲盗窃笔记本电脑，然后藏在家里。对甲只以盗窃罪论处，不再定本罪。例2, 甲教唆乙盗窃小轿车，乙窃得后交给甲，甲窝藏了小轿车。对甲只以盗窃罪(教唆犯)论处，不再定本罪。这样处理的依据是，这些行为属于不
可罚的事后行为。
本题中，甲取60元的行为，乙知情并且告
知谨慎行事，表明二者有共谋，构成共同犯罪，甲是实行犯，乙是心理性的帮助犯。因此，乙不
构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
D项，乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，
小心点。”甲接着又取出70元。这表明，乙对甲此后的取款行为是有预见的，并且是放任的，表明二者有共同的犯罪故意，构成共同犯罪，甲是实行犯，乙仍然是心理性的帮助犯。总结下来，甲取60元和70元的行为，与乙构成共同犯罪。该共同犯罪是使用信用卡的行为，按照司法解释，构成信用卡诈骗罪，乙构成信用卡诈骗罪
(帮助犯),犯罪数额是1.3万元。
总结：侵占卡的行为不重要，使用行为是关
键，只有共同使用，才能构成共同犯罪。
综上所述，本题答案为ABD。240.甲急需20万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主任乙告知，一个身份证只能贷款5 万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名义贷款5万元，另借用4个身份证贷款20万元，但由于经营不善，不能归还本息。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2016-2-14,单)
A.甲构成贷款诈骗罪，乙不构成犯罪B.甲构成骗取贷款罪，乙不构成犯罪C.甲构成骗取货款罪，乙构成违法发放贷款罪D.甲不构成骗取贷款罪，乙构成违法发放贷
款罪
[考点]贷款诈骗罪、骗取贷款罪、违法发放
贷款罪
[解析](1)骗取贷款罪(第175条之一),
是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的行
16B
第二十讲 破坏社会主义市场经济秩序罪
为。本罪惩罚的是取得贷款的手段的欺骗性。手段的欺骗性，是指欺骗了金融机构工作人员。如果金融机构工作人员知道真相仍然放贷，则行为人不构成本罪，相反，金融机构工作人员应构成
违法发放贷款罪。
骗取贷款罪与贷款诈骗罪的区别：主观上是否
有非法占有目的，也即不想归还的目的。如果有非法占有的目的，骗取银行贷款的，成立贷款诈骗罪。骗取贷款罪没有非法占有目的，“骗”体现在手段的欺骗性，是指欺骗了金融机构工作人员。
本题中，甲为了从事养殖需要贷款，后来由
于经营不善不能归还贷款。这表明，甲在贷款时没有非法占有目的，有想归还的目的，因此不构成贷款诈骗罪。同时，甲的贷款手段没有欺骗金融机构工作人员乙，乙知道甲借用他人身份证贷款仍然放贷，因此甲不构成骗取贷款罪。
(2)违法发放贷款罪(《刑法》第186条),
是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。本罪是故意犯罪，但对“重大损失”不要求认识到，也即“重大损失”是客观处罚条件。
本题中，金融机构工作人员乙明知甲的贷款
手续不合法，违反国家规定给甲发放贷款，由于甲无法还款，给金融机构造成重大损失。因此，
乙构成违法发放贷款罪。
综上所述，本题答案为D。241.关于诈骗犯罪的论述，下列哪一选项是正确的(不考虑数额)?(2017-2-14,单)
A.与银行工作人员相勾结，使用伪造的银行
存单，骗取银行巨额存款的，只能构成票据诈骗
罪，不构成金融凭证诈骗罪
B.单位以非法占有目的骗取银行货款的，不
能以贷款诈骗罪追究单位的刑事责任，但可以该
罪追究策划人员的刑事责任
C. 购买意外伤害保险，制造自己意外受重伤
假象，骗取保险公司巨额保险金的，仅构成保险
诈骗罪，不构成合同诈骗罪
D.签订合同时并无非法占有目的，履行合同
过程中才产生非法占有目的，后收受被害人货款
逃匿的，不拘成合同诈骗罪
工专点票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、贷款
诈骗罪、合同诈骗罪
[解析】 A项，《刑法》第194条第1款规定
的是票据诈骗罪，第2款规定的是金融凭证诈骗罪。两罪的区别在于犯罪工具。票据诈骗罪使用的是汇票、本票、支票；金融凭证诈骗罪使用的是委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。A项，行为人应构成金融凭证诈骗罪，而非票据诈骗罪。故A项说法错误。
B项，法条规定，贷款诈骗罪只能由自然人
构成。2014年4月24日全国人大常委会《关于《中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”换言之，此时追究直接责任人的自然人犯罪。基于此，单位实施贷款诈骗罪，可以追究单位的直接责任人员的贷款诈骗罪。以前有司法解释认为，单位实施贷款诈骗的，只能以单位构成合同诈骗罪来处理。这是错误的。上述立法解释已经
纠正了该错误。故B项说法正确。
C项，保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、
受益人，以使自己或者第三人获取保险金为目的，采取虚构保险标的、制造保险事故等方法，骗取保险金的行为。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
由于一些金融诈骗罪(如贷款诈骗罪、保险
诈骗罪)需要签订合同，与合同诈骗罪是特殊法条与一般法条的法条竞合关系，优先适用特殊法条。注意：有些金融诈骗罪是不需要利用合同的，
不会与本罪发生法条竞合。
实施保险诈骗都需要与保险公司签订保险合
同，因此构成保险诈骗罪的同时会构成合同诈骗罪，二者不是A与非A的对立排斥关系，而是A 与A+B的包容评价关系，也即法条竞合关系。特殊法优于一般法，优先认定为保险诈骗罪。故C
项说法错误。
D项，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，
在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。这里的非法占有目的既可以在签订合同时产生，也可以在履行合同过程中才产生，产生非法占有目的后的行为就属于诈骗行为。故D项说法错误。
刑法专题讲座·直金题卷
引申练习：行为人履行了某些交易行为，但
未履行合同所要求的核心义务，仍构成合同诈骗罪。例如，甲中介公司伪造房产证，将自己管理的丙的房屋出售给乙，签订合同，并将房屋钥匙
也交给了乙。甲构成合同诈骗罪。
综上所述，本题答案为B。242.关于信用卡诈骗罪，下列哪些选项是错误
的?(2017-2-58,多)
A.以非法占有目的，用虚假身份证明骗领信
用卡后又使用该卡的，应以妨害信用卡管理罪与
信用卡诈骗罪并罚
B.根据司法解释，在自动柜员机(ATM
机)上擅自使用他人信用卡的，属于冒用他人信
用卡的行为，构成信用卡诈骗罪
C.透支时具有归还意思，透支后经发卡银行
两次催收，超过3个月仍不归还的，属于恶意透
支，成立信用卡诈骗罪
D.《刑法》规定，盗窃信用卡并使用的，以
盗窃罪论处。与此相应，拾得信用卡并使用的，
就应以侵占罪论处
[考点]信用卡诈骗罪的认定[解析] A项，根据《刑法》第17条之一的
规定，使用虚假的身份证明骗领信用卡的，构成妨害信用卡管理罪。根据《刑法》第196条的规定，以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的，构成信用卡诈骗罪。先以虚假的身份证明骗领信用卡，然后使用的，触犯妨害信用卡管理罪(第17条之一)和信用卡诈骗罪，前者是手段行为，后者是目的行为，二者具有常见、常发、常伴随的类型化的牵连关系，属于牵连犯，择一重罪论处。
故A项说法错误。
B项，209年最高人民法院、最高人民检察
院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定(2018年的司法解释也是如此规定):“冒用他人信用卡”,包括以下情形：(1)拾得他人信用卡并使用的；(2)骗取他人信用卡并使用的；(3)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(4)其他冒用他人信用卡的情形。
理论上以前多数观点认为，上述四项中的
“使用”仅限于对人使用，不包括对机器使用，因为只有对人使用，骗人，才能构成信用卡诈骗罪。但当前多数观点认为，上述四项中的“使用”包括对机器使用，将其拟制为信用卡诈骗罪。虽然这种观点不符合诈骗罪的基本原理，但简单粗暴，
易为实务界所接受。
最高人民检察院也持这种拟制的观点。208
年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为，以信用卡诈骗罪论处。
因此，根据上述司法解释，在自动柜员机
(ATM机)上擅自使用他人信用卡的，属于对机器使用，本应定盗窃罪，但拟制为信用卡诈骗罪。这是一种特殊规定。司法解释具有法律效力，答题时应当按照司法解释作答。B项说法正确。
C项，209年最高人民法院、最高人民检察
院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定(2018年的司法解释也是如此规定):“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还。非法占有目的必须存在于透支时。如果透支时没有非法占有目的(具有归还意思)就不属于恶意
透支。故C项说法错误。
D项，《刑法》第196条第3款规定：“盗窃
信用卡并使用的，以盗窃罪论处。”对该款规定应
正确理解。
(1)盗窃卡的行为。普通盗窃信用卡的行为
本身不构成盗窃罪，只有使用才构成犯罪。这是因为，银行卡是实名制，有密码，能挂失，盗窃到该卡，并不能排他地控制支配卡里的资金，并不能对卡里资金建立自己的占有，因此，不等于盗窃到价值数额较大的财物。而普通盗窃罪的对象是价值数额较大的财物。因此，盗窃信用卡的行为本身不构成盗窃罪。结论：银行卡本身属于价值数额不大，但值得刑法有限保护的财物(第二档次的财物)。也即，一般财产犯罪的罪名不保护银行卡本身，主要有两种罪名保护。具体而言，普通盗窃、诈骗、侵占、敲诈、抢夺银行卡，不构成犯罪。但是，抢劫、特殊类型盗窃(人户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃)银行卡，
构成抢劫罪、盗窃罪。
168
第二十讲 破坏社会主义市场经济秩序罪
既然一般的非法取得行为本身不构成犯罪，
那么只有非法使用(冒用)了银行卡，处分了卡里资金才构成犯罪。如果只取得，不使用，不构
成犯罪。
(2)使用卡的行为。第一，按照正常原理，
对机器使用，原本就定盗窃罪。对此，《刑法》第196条第3款的结论是定盗窃罪。就这种使用方式 而言，该款规定是注意规定。201年卷二第58 题：下述说法是否正确?“即使没有《刑法》第 196条第3款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM 取款的行为，也能认定为盗窃罪”。答案是：该说法正确，因为在机器上使用本来就应定盗窃罪。这是注意规定。第二，按照正常原理，对人使用，骗人，原本应定信用卡诈骗罪，但是《刑法》第196条第3款的结论是定盗窃罪，这意味着将信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪，属于法律拟制。
由此可见，盗窃信用卡并使用，一律定盗窃
罪。注意：这里定盗窃罪的根据，不是盗窃卡的行为，而是使用卡的行为。如果将定盗窃罪的根据理解成盗窃卡的行为(非法取得卡的行为),那么就可以依此推理：侵占信用卡并使用，一律定侵占罪；诈骗信用卡并使用，一律定诈骗罪。但是这种推理是错误的。重要的不是非法取得卡的
行为，而是使用卡的行为。
D项认为，“盗窃信用卡并使用”定盗窃罪的
根据是盗窃卡的行为，依此认为侵占信用卡并使用，应当定侵占罪，这种看法是错误的。
综上所述，本题答案为ACD。243.甲、乙共同盗窃到丙的银行卡，并偷窥到 密码。甲、乙以为银行卡余额只有2万元。乙让 甲到自动取款机上将2万元取出来平分。甲取钱 时发现余额是7万元，便先取了2万元，然后欺 骗乙，谎称余额只有1万元，于是分给乙50 元。次日，甲自己从自动取款机上将剩下的5万元取走。下列说法正确的是?(2018金属-1-2-
11,多)
A.乙对丙构成盗窃罪，盗窃数额为1方元B.乙对丙构成盗窃罪，盗窃数额为2万元C.甲对乙构成诈骗罪，诈骗数额为50元D.甲对丙构成盗窃罪，盗窃数额为7万元「考点7信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪、共
同犯罪的数额
[解析]甲、乙共同盗窃丙的银行卡，然后共
同使用，无论对人还是对机器使用，均构成盗窃罪。甲的第一次取款与乙具有共谋，是共同犯罪，甲盗窃数额是2万元，基于违法的一起性(连带性),乙对2万元要负责。虽然甲对乙实施了欺骗，但欺骗的是乙对甲的“债权(财产性利
益)”。由于该债权(财产性利益)是非法的，民法不会保护这种请求权，这种请求权没有请求 的可能性，因此刑法也不会对其保护。因此，甲对乙不构成诈骗罪，乙仅分到50元，属于分赃不均。甲第二次取款5万元。乙不知道该行为，该行为是甲的单独行为，乙对此不负责任。甲的
盗窃数额共计7万元。
综上所述，本题答案为BD。漂24. 乙在某银行领取银行卡及配套的U盾，U 盾中有银行卡信息资料。银行大厅经理甲(非国家工作人员)假意指导乙如何使用U盾，偷换了乙的U盾，并欺骗乙：“只能在一周后使用U盾。”乙信以为真。后甲利用乙的U盾，在网上将乙银行卡账户内的3万元转入自己的银行卡账户。对甲的处理，下列说法正确的是?(2019金题-1-2-
29,单)
A.盗窃罪B.职务侵占罪C.诈骗罪D.信用卡诈骗罪
[考点]信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪工解析]非法获取他人信用卡信息资料，然后
非法使用，获取他人财产，按照正常原理，对人使用，定信用卡诈骗罪，对机器使用或不存在对人使用，定盗窃罪。但是，209年及2018年司法解释在此制造特殊规定：窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，以信用卡诈骗罪论处。这是一种特殊规定。考试应当按照司法解
释来答题。
由此可以总结一句话：以非法方式获取他人
信用卡信息资料，无论对人还是对机器使用，一律定信用卡诈骗罪。这里有两个要求：一是非法方式获取；二是信用卡的信息资料。
本题中，U盾是银行推出的用于网上银行电
子签名和数字认证的工具。使用U盾登录个人网
180
刑法专题讲座·真金题卷
上银行之后，如需办理转账、汇款等支付业务，输人U盾密码，并经银行系统验证无误，即可完成支付业务。甲盗窃了乙的U盾，就盗窃了乙的银行卡信息资料，通过网上银行，将乙账户里的资金划到自己账户。按照司法解释，对甲定信用卡诈骗罪。也即，甲的行为原本属于盗划他人资金，构成盗窃罪，但是应当按照司法解释，作特
殊处理，定信用卡诈骗罪。
对比练习：2016年卷二第17题，下列哪一选
项是正确的?D项“丁侵入银行计算机信息系统，将刘某存折中的5万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗罪论处。”该题故意绕开上述司法解释，针对的是存折，不是银行卡。因此，不需要适用209年司法解释，应按照正常原理处理。由于不存在对人使用、欺骗人的问题，因此构成盗窃罪，而非诈骗罪。官方答案也是D项说法错误，
丁应构成盗窃罪。
综上所述，本题答案为D。245.甲偷到乙的手机，获取了乙手机上的支付宝密码，使用里面的“蚂蚁花呗”在网上商家购买了3万元商品。“蚂蚁花呗”是蚂蚁金服公司推出的一款消费信贷产品，申请开通后，可获得数万元的消费透支额度，先消货，后还款。关于本案，暂不考虑数额，下列说法正确的有?(2019
金鹰-1-2-30,多)
A.通过蚂蚁花呗可以透支消费，类似于信用
卡，因此甲对乙构成信用卡诈骗罪
B.商家没有财产损失，因此甲对商家不构成
诈骗罪
C.甲对蚂蚁金服公司构成贷款诈骗罪D.甲盗窃乙的手机，构成盗窃罪，与贷款诈
骗罪并罚
〔考点〕信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪[解析](1)信用卡信息资料问题。2018年
司法解释规定：以非法方式获取他人信用卡信息资料，无论对人还是对机器使用，一律定信用卡诈骗罪。这里有两个要求：一是非法方式获取；
二是信用卡的信息资料。
(2)蚂蚁花呗。这是蚂蚁金服公司推出的一
款透支消费的借贷服务，申请开通后，可获得数万元的消费透支额度，先消费，后还款。蚂蚁花呗的这种透支消费服务类似于可以透支的信用卡
服务，是否属于电子方式的信用卡，在民法上有争议。但是，在刑法上多数观点认为，蚂蚁花呗不属于信用卡，主要理由是，《刑法》第196条信用卡诈骗罪的第2款规定，信用卡是由发卡银行发行的，而蚂蚁金服公司虽然是金融机构，但不属于发卡银行。基于此，蚂蚁花呗的信息资料不属于信用卡信息资料，对此不需要适用2018年司
法解释，按照正常原理处理。
(3)正常原理的分析。甲冒用乙的蚂蚁花呗
账户，欺骗蚂蚁金服公司发放消费类贷款，使其遭受财产损失，因此构成诈骗罪。贷款诈骗罪是指诈骗银行或者其他金融机构的贷款。由于蚂蚁金服公司属于“其他金融机构”,因此，甲进而构
成贷款诈骗罪。
提示：可能有人认为，蚂蚁金服公司不是受
害人，乙才是受害人。然而，蚂蚁金服公司至少是直接受害人，至于能否向乙追偿，还需要进一步考察。刑法只关注直接受害人。此处根据是《电子商务法》第57条第2款的规定：“未经授权的支付造成的损失，由电子支付服务提供者承担；电子支付服务提供者能够证明未经授权的支付是因用户的过错造成的，不承担责任。”
A项说法错误。蚂蚁花呗不属于信用卡，因
此甲不构成信用卡诈骗罪，而构成贷款诈骗罪。
B项说法正确。商家不是受害人，因为商家
获得了货款，没有财产损失。
C项说法正确，蚂蚁金服公司是直接受害人。
甲对其构成贷款诈骗罪。
D项说法正确。甲盗窃手机构成盗窃罪，后
欺骗行为构成贷款诈骗罪。甲先后实施了两个行为，针对两个对象，因此应当数罪并罚。
本题出处：本题出自张明楷教授的专著《诈
骗犯罪论》,第694页。
综上所述，本题答案为BCD。温246.王某捡到李某丢失的手机，发现李某的微信支付软件与储蓄卡绑定。王某猜出微信支付密码后，通过微信支付，在商场盗刷了李某储蓄卡中的1万元资金。下列说法正确的是?(2019登
题-1-2-31,单)
A.相关司法解释规定，以非法方式获取他人
信用卡信息资料，并通过互联网使用的，以信用卡诈骗罪论处。基于此，对王某以信用卡诈骗罪
170
第二十讲 破坏社会主义市场经济秩序罪
论处
B.相关司法解释规定，拾得他人信用卡并在 
ATM机上使用的，以信用卡诈骗罪论处。基于 
此，对王某以信用卡诈骗罪论处
C.对王某以诈骗罪论处D.对王某以盗窃罪论处[考点]诈骗罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪[解析]A项，2018年司法解释规定，以非
法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网使用的，以信用卡诈骗罪论处。然而，本题中，王某使用的是李某的微信支付密码，而非使用李某的银行卡密码。因此，王某的行为不适用该司
法解释。A项说法错误。
B项，208年司法解释规定，拾得他人信用卡
并在ATM机上使用的，以信用卡诈骗罪论处。然而，本题中，王某拾得的不是李某的信用卡，而是李某的手机，而且也没有在ATM机上使用。因此，王某的行为不适用该司法解释。B项说法错误。
C、D项，王某是在李某不知情的情况下实施
盗刷行为，不构成对李某的诈骗罪，而构成盗窃罪。C项说法错误，D项说法正确。
本题出处：本题出自张明楷教授的专著《诈
骗犯罪论》,第81页。
综上所述，本题答案为D。247.甲盗窃了丙的一张银行卡，卡里有3万元。甲告诉乙该卡是捡来的，让乙在商场购物。乙在商场冒用该卡购买了3万元商品。关于本案，下列说法正确的有?(2019金题-1-2-32,多) A.甲、乙均触犯盗窃罪B.甲、乙均触犯信用卡诈骗罪C.甲构成信用卡诈骗罪的教唆犯和帮助犯D.乙构成信用卡诈骗罪的正犯I考点】信用卡诈骗罪、盗窃罪、共同犯罪、
认识错误
「解析1(1)盗窃信用卡的行为定性。一般
的非法取得行为本身不构成犯罪，只有非法使用(冒用)了银行卡，处分了卡里资金才构成犯罪。如果只取得，不使用，不构成犯罪。
(2)乙在商场冒用。乙以为卡是甲捡来的，
实际是甲盗窃来的。这种认识错误并不重要，因为乙至少认识到这是他人的卡，自己在非法使用。
因此，乙构成信用卡诈骗罪。
(3)共犯问题。乙构成信用卡诈骗罪的实行
犯。甲构成信用卡诈骗罪的教唆犯(指使)和帮
助犯(提供卡)。
(4)甲的最终处理。虽然从共同犯罪角度看，
甲构成信用卡诈骗罪的教唆犯(指使)和帮助犯(提供卡),但是，根据《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用，即使对人使用，应定信用卡诈骗罪，也拟制为盗窃罪，因此对甲最终应定盗窃罪。但甲不是盗窃罪的直接实行犯，因为甲没有亲自使用。甲也不是盗窃罪的教唆犯和帮助犯，因为若如此，盗窃罪的实行犯在哪里?乙不可能构成盗窃罪的实行犯，乙构成信用卡诈骗罪。故，甲构成盗窃罪的间接正犯。
综上所述，本题答案为BCD。248.甲伪造身份证，身份信息是虚假的，用该身份证申领了信用卡，持该信用卡到商场透支消费4万元，立即还款。银行误以为甲信用良好，遂将甲的信用额度提高至10万元额度。甲透支消费10万元后，立即注销电话号码，后经银行2次催收后超过3个月仍不还款。下列说法正确的有?
(2019金题-1-2-3,多)
A.甲触犯伪造身份证件罪B.甲触犯妨害信用卡管理罪
C.甲触犯信用卡诈骗罪，属于该罪第一种行
为类型“使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的
身份证明骗领的信用卡”
D.甲触犯信用卡诈骗罪，属于该罪第四种行
为类型“恶意透支”
[考点]伪造身份证件罪、妨害信用卡管理
罪、信用卡诈骗罪
L解析]A项，根据《刑法》第280条第3款
的规定，伪造身份证件罪是指伪造居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。甲的行为触犯了伪造身份证
件罪。
B项，《刑法》第17条之一规定，有下列情
形之一，妨害信用卡管理的，构成妨害信用卡管理罪：(1)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；(2)非法持有他人信用卡，数量较大的；(3)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；(4)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者
771
刑法专题讲座·真金题卷
以虚假的身份证明骗领的信用卡的。因此，本题中的甲使用虚假的身份证明骗领信用卡，构成妨害信用卡管理罪。注意：甲不属于伪造信用卡。
伪造信用卡构成伪造金融票证罪。
C项，甲的行为属于信用卡诈骗罪第一种行
为类型“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”,
构成信用卡诈骗罪。
D项，甲的行为虽然属于恶意透支，但不属
于信用卡诈骗罪第四种行为类型“恶意透支”。后者的恶意透支，是指合法持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行2次有效催收后超过3个月仍不归还。(1)行为主体是合法持卡人。这是指以自己的真实身份证申领到信用卡的持卡人。(2)“经发卡银行2次有效催收后超过3个月仍不归还”是客观处罚条件。实施完恶意透支，便触犯信用卡诈骗罪，但是此时立法者为了缩小打击面，给行为人一个机会“赶紧还款”,如果“经发卡银行2次有效催收后超过3个月仍不归还”,则启动刑罚处罚。该规定的性质类似于逃税罪第4款规定的排
除处罚待遇。
应注意的是，甲的行为属于信用卡诈骗罪第
一种行为类型“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”。追究这种信用卡诈骗罪的刑事责任，不存在客观处罚条件“经发卡银行2次有效催收后超过3个月仍不归还”,也即不给“赶紧还款”的机会，因为这里的行为人不是合法持卡人，而是非
法持卡人。
应注意的是，甲第一次透支4万元，立即还
款，不属于信用卡诈骗罪的实行为，而属于预备行为，也即制造条件的行为，对此不能单独定罪处罚，也即不能将这4万元作为犯罪数额加以
计算。
最后，罪数问题。甲触犯的伪造身份证件罪、
妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪，相互之间都是牵连犯关系，也即手段与目的关系，并且具有常见、常发、常伴随的特征，因此按照牵连犯处理，在三个罪名中择一重罪论处，一般而言，信用卡诈骗罪处罚最重，最终以信用卡诈骗罪论处。
综上所述，本题答案为ABC。249.钱某是某快递公司的业务员。快递公司对员工承诺，按照承揽业务额的20?予奖励。钱
某请表哥李某冒充某公司老总。钱某介绍李某与快递公司签订合同。李某虚构大量快递订单，业务量总计30万元。快递公司对钱某奖励6万元，并让钱某向李某的公司收取30万元快递费。钱某利用自己的信用卡恶意透支了6万元，交给快递公司。经发卡银行2次有效催收后超过3个月，钱某仍不还款。关于本案，下列说法正确的有?
(2019金题-1-2-34,多)
A.钱某对快递公司不构成侵犯财产罪，因为
快递公司没有财产损失
B.钱某对快递公司构成职务侵占罪C.钱某对快递公司构成诈骗罪D.钱某对银行构成信用卡诈骗罪I考点]职务侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪「解析] A项，钱某虚构事实，欺骗快递公司
的领导对其奖励6万元，此时快递公司便遭受了财产损失。至于事后钱某向快递公司交付6万元，不影响快递公司遭受财产损失这一事实的认定。
因此，钱某构成侵犯财产犯罪。
B、C项，根据《刑法》第271条规定，职务
侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪要求行为人利用职务便利，而侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的行为人没有利用职务便利。“利用职务便利”中的“职务”,是指具有一定管理权限的职务。例如，主管、管理、经营等职务。具体到诈骗这种行为方式，这里的利用职务便利，是指在实施欺骗时，行为人的职权、职务发挥了实质贡献或影响力。受骗人之所以受骗并处分财物，是因为相信了行为人的职权行为，也即有行为人的职权行为把关，
自己只需形式审查。
本题中，钱某对快递公司的财产没有一定的
管理权限。快递公司领导受骗，并不是因为相信了钱某的职权行为，钱某没有职权行为。因此，钱某并没有“利用职务便利”,因此不构成职务侵
占罪，构成普通的诈骗罪。
D项，信用卡诈骗罪第四种行为类型“恶意
透支”,是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行2次有效催收后超过3个月仍不归还。(1)行为主体是合法持卡人。这是指以自己的真实身份证申领到信用卡的持卡人。(2)“经发卡银行2次有效催收
172
第二十讲破坏社会主义市场经济秩序罪
后超过3个月仍不归还”是客观处罚条件。本题中，钱某利用自己的信用卡恶意透支了6万元，经发卡银行2次有效催收后超过3个月，钱某仍不还款。钱某构成信用卡诈骗罪。
综上所述，本题答案为CD。250.甲、乙约定结伴爬山，在大巴上，甲看到乙睡着，将乙的手机偷出来，把乙的微信里的余额转到自己账户上，然后把乙的手机放进自己的背包，打算下车后扔掉。下车后，乙问甲看到自己的手机了吗?甲谎称是不是落在车上了。乙自认倒霉。后来，甲没有扔掉乙的手机，而是谎称手机是自己的，卖给不知情的丙。下列说法正确
的有?(2020金题-1-2-17,多)
A.甲对手机构成盗窃罪B.甲对手机和微信余额构成不同种罪名C.甲对手机和微信余额构成相同罪名D.甲对丙构成诈骗罪
[考点]微信余额、盗窃罪、诈骗罪、非法占
有目的
「解析】A项，甲将手机偷出来时，甲对手机
便构成盗窃罪。这是因为甲此时对手机有非法占有目的。非法占有目的包括排除意思和利用意思。甲首先有利用手机的意思，其次，甲对手机有排除意思，也即不想归还的意思，具体而言是想扔掉。注意：如果甲一开始偷手机时就没有利用意思，只有毁坏意思，则构成故意毁坏财物罪。但是，甲一开始有利用意思，也即利用手机将手机中的微信余额转给自己。当甲对手机构成盗窃罪后，此后的如何处置行为不影响前面盗窃罪的成立。
B、C项，甲对微信余额构成盗窃罪。首先，
占有手机不等于占有微信余额的资金，因此对微信余额资金不构成侵占罪。其次，微信支付的信息资料不属于信用卡信息资料，不需要按照2018 年司法解释处理。2018年司法解释规定，以非法方式获取信用卡信息资料，无论如何使用，一律定信用卡诈骗罪。对本案应按照正常原理处理，也即甲盗转了乙的微信余额资金，构成盗窃罪。
D项，甲欺骗丙，构成诈骗罪，因为丙用正
常价买到赃物，存在财产损失。
综上所述，本题答案为ACD。251.王某没有户籍，经同名同姓的堂兄同意，拿着堂兄的户口本为自己办理了身份证。王某用 
该身份证注册了一个支付宝账号，登录支付宝之后发现，系统提示可以绑定一张银行卡。王某猜测该银行卡可能是堂兄的银行卡，予以绑定。次日，王某用支付宝消费了3万元，从堂兄的银行卡中扣款。王某的行为构成?(2021金题-1-2-
21,单)
A.抢夺罪B.信用卡诈骗罪C. 盗窃罪D.侵占罪
[考点]盗窃罪、信用卡诈骗罪(解析】(1)支付宝账户不属于银行卡账户，
支付宝的支付密码不属于银行卡信息资料，因此不适用信用卡诈骗罪的相关规定。
(2)王某在堂兄不知情的情况下，将堂兄银
行卡中的资金予以消费，属于将堂兄所有的财物，通过平和手段，转移为自己占有，这种盗刷行为
构成盗窃罪。
(3)由于王某没有实施欺骗行为，堂兄也没
有产生认识错误，不存在基于认识错误处分财物，因此，王某不构成诈骗罪，也不构成信用卡诈
骗罪。
综上所述，本题答案为C。252.甲盗窃他人的银行卡，然后在银行柜台冒用该银行卡，欺骗柜员，将卡中资金50万元转入自己银行账户。次日，甲来到另一银行柜台，向柜员乙告知真相，指示乙将该50万元汇往境外。下列说法正确的有?(2021 金颅-1-2-2,任) A.甲构成盗窃罪B. 乙仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪C.由于甲实施了信用卡诈骗罪的行为，所以
乙构成洗钱罪
D.如果对乙以洗钱罪论处，那么必须对甲以
信用卡诈骗罪论处，否则违反罪刑法定原则
考点]盗窃罪、信用卡诈骗罪、洗钱罪王解析I A项，《刑法》第196条第3款规定：
盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。
(1)普通盗窃信用卡的行为本身不构成盗窃
罪，只有使用才构成犯罪。
(2)按照原理，对机器使用，原本就定盗窃
罪。对此，第196条第3款的结论是定盗窃罪。
就此而言，该款规定是注意规定。
刑法专题讲座·莫金题卷
(3)按照原理，对人使用，骗人，原本应定
信用卡诈骗罪，但是第196条第3款的结论是定盗窃罪，这意味着将信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪，属于法律拟制。本题中，甲对人使用，欺骗人，实施了信用卡诈骗罪的行为，但最终拟制为盗窃
罪。A项说法正确。
B、C项，(1)洗钱罪的上游犯罪包括金融诈
骗罪，而信用卡诈骗罪属于金融诈骗罪，所以洗钱罪的上游犯罪包括信用卡诈骗罪。
(2)洗钱罪的上游犯罪是指犯罪事实、犯罪
行为，不限于罪名。对此参见张明楷教授的教材《刑法学》(第六版),第102页。基于此，由于甲实施了信用卡诈骗罪的犯罪事实、犯罪行为，因此乙构成洗钱罪，而非仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。B项说法错误，C项说法正确。
D项，将洗钱罪的上游犯罪解释为不限于罪
名，还包括犯罪行为，没有明显超出国民预测可能性，因此不属于类推解释，而属于扩大解释，所以不违反罪刑法定原则。因此，对乙以洗钱罪论处，不需要对甲以信用卡诈骗罪论处。D项说
法错误。
综上所述，本题答案为AC。253.关于侵犯财产罪的认定，下列说法正确的有?(不考虑数额和情节)(2021金题-1-2-15,多)
A.家长们将小学生的生活费发到家长微信群
里。在班主任接收前，家长甲迅速抢收走了其中
的50元。甲的行为构成抢夺罪
B. 乙趁赵某熟睡时，利用赵某的手机，将赵
某微信中的50元转入自己的微信账户。乙的行
为构成盗窃罪
C.丙趁钱某熟睡时，利用钱某的手机，将钱
某银行卡中的50元转入钱某的微信账户，然后从钱某的微信账户将50元转入自己的微信账
户。丙的行为构成盗窃罪
D.丁趁孙某熟睡时，利用孙某的手机，将孙
某的银行卡与孙某的微信绑定，然后利用孙某的微信支付信息，从孙某的微信账户将50元转入自己的微信账户。丁构成信用卡诈骗罪
[考点】 盗窃罪、信用卡诈骗罪「解析】A项，在班主任接收前，家长们发的
生活费(类似红包)仍然属于家长们占有并所有。甲接收了其中的50元，属于将他人占有的财
物，通过平和手段，转移为自己占有，构成盗窃
罪。A项说法错误。
提示：该盗窃罪属于公开盗窃的情形。例如，
家长乙发了一个红包后，提示班主任接收，并且一直在关注自己的红包有无被班主任接收，就在此刻，乙发现甲接收了该红包。甲意识到自己是在微信群这种公众群里抢红包，自认为自己是公然进行的。但是，不能因为家长甲是“抢(收)红包”, 就定抢劫罪或抢夺罪。命题人是想提醒，如果将盗窃罪限定为秘密型，那么家长甲抢收家长乙的红包，就无法定盗窃罪。如此便导致无罪可定。这显
然不合理。因此，A项说法错误。
本题出处：本题出自2021年的真实案例，司
法机关对被告人判处盗窃罪。
B项，第一，微信账户不属于银行卡账户，
因此不适用信用卡诈骗罪的相关规定。第二，乙将赵某微信中的50元转人自己的微信账户，属于将赵某占有的财物，通过平和手段，转移为自已占有，构成盗窃罪。第三，由于乙没有实施欺骗行为，赵某也没有产生认识错误，不存在基于认识错误处分财物，因此，乙不构成诈骗罪。因
此，B项说法正确。
C项，第一，丙将钱某银行卡中的50元转
人钱某的微信账户，由于这是从钱某的一个账户转人钱某的另一个账户，钱财仍处在钱某的账户，因此丙的这种行为不构成盗窃罪。第二，丙从钱某的微信账户将50元转人自己的微信账户，属于将钱某占有的财物，通过平和手段转移为自己占有，构成盗窃罪。第三，由于丙没有实施欺骗行为，钱某也没有产生认识错误，不存在基于认识错误处分财物，因此，丙不构成诈骗罪。所以，
C项说法正确。
D项，第一，丁将孙某的银行卡与孙某的微
信绑定，这种行为没有侵犯孙某的财产，不构成财产犯罪。第二，丁利用孙某的微信支付信息，从孙某的微信账户将50元转人自己的微信账户。由于微信账户不属于银行卡账户，微信支付信息不属于银行卡信息资料，因此不适用信用卡诈骗罪的相关规定。第三，丁的这种行为属于将孙某占有的财物，通过平和手段转移为自己占有，构成盗窃罪。第四，由于丁没有实施欺骗行为，孙某也没有产生认识错误，不存在基于认识错误
174
第二十讲破坏社会主义市场经济秩序罪
处分财物，因此，丁不构成诈骗罪。所以，D项
说法错误。
本题出处：本题出自张明楷教授的教材《刑
法学》(第六版),第1046页。
综上所述，本题答案为BC。二254.乘客把手机遗忘在出租车上。司机看到了，但是没有提醒，待乘客走远后才把车开走，然后试了多次密码，把手机解开，将乘客银行卡里的资金转移到乘客支付宝里，并利用乘客支付宝信息资料，将乘客支付宝里的资金转到自己的账户里。司机完成这些操作后，乘客打来了电话，司机谎称自己是路人，并挂断了电话。关于本案，下列说法正确的有?(2023金题-1-2-36,多)
A.乘客刚下车时，对手机还未脱离占有。司
机看到了但不提醒，对手机构成不作为的盗窃罪
B.乘客走远后，手机转移为司机占有。司机
开车驶离，对手机构成侵占罪
C.司机欺骗乘客自己是路人，该行为对乘客
构成诈骗罪
D.司机转移资金的行为，对乘客构成信用卡
诈骗罪
[考点]侵占罪，盗窃罪，诈骗罪，信用卡诈
骗罪
【解析本题源自张明楷：《刑法学》(第六
版),第1267页。
A项，乘客刚下车时，距离手机很近，手机
还在自己的实际控制范围内，对手机尚未失去占有。此时乘客的短暂遗忘并不意味着乘客失去对手机的占有。成立盗窃罪，要求将他人占有的财物转移为自己占有。司机“不提醒”,并未达到一个“将乘客占有的手机转移为自己占有”的效果，因为此时乘客尚未走远，乘客对手机依然占有。所以，司机的“不提醒”不构成盗窃罪。A项说
法错误。
B项，乘客走远后，乘客便失去了对手机的
占有。此时，手机转移为司机在占有。(1)这种转移为司机占有，并不意味着司机构成盗窃罪。这是因为，这种转移占有的根据是司机是车厢空间的管理人，对车厢空间内的财物本身就有管控力，当乘客对车厢里的财物失去占有时，该财物的占有自动转换为司机占有。即使是司机没有意识到该财物的存在，也认为司机在占有，因为根
据生活观念，能够推定司机对车厢空间里的财物有占有意思，因此司机对车厢空间里的财物不要求有现实具体的占有意思。这就如同，房屋的主人可能遗忘了房屋内某个财物的存在，但是根据生活观念，能够推定房屋主人对房屋内的财物有占有意思，房屋主人对房屋内的财物不需要有现实具体的占有意思。(2)手机转移为司机占有后，司机带着不法所有的目的，将车开走，表明司机不想归还手机，将手机据为己有。该行为表明，司机将乘客所有的、自己占有的财物变成自己所
有，构成侵占罪。B项说法正确。
引申练习：(1)乘客下车时将手机遗忘在座
位上，乘客刚下车，尚未走远。司机看到手机，迅速驾车驶离现场。司机构成盗窃罪。(2)前乘客下车时，将手机遗忘在座位上，走远了。司机没看到手机。后乘客上车后，看到手机，将手机悄装进自己口袋。后乘客构成盗窃罪，属于将前乘客所有、司机占有的财物转移为自己占有。
C项，(1)司机对乘客有返还手机的义务，
欺骗乘客自己是路人，属于骗免返还义务，构成诈骗罪，属于诈骗财产性利益。(2)在罪数上，对司机前面的侵占罪和后面的诈骗罪不需要并罚，因为司机最终只获得一份好处，给乘客只造成一份财产损失。多数说认为，按照吸收犯原理处理，重罪吸收轻罪，最终定诈骗罪。C项说法正确。
D项，(1)司机将乘客银行卡里的资金转移
到乘客支付宝里。该行为不构成财产犯罪，因为该行为类似于将乘客左口袋的钱放进乘客的右口袋，资金还在乘客的占有之下。(2)司机利用乘客的支付宝信息资料，将乘客支付宝里的资金转到自己的账户里。该行为构成财产犯罪。多数说认为，该行为构成盗窃罪。理由是，第一，支付宝信息资料不属于银行卡信息资料。第二，司机属于盗划资金，在此过程中不存在“欺骗被害人，使被害人基于认识错误而处分资金”的环节。少数说认为，该行为构成信用卡诈骗罪。理由是，支付宝信息资料属于银行卡信息资料，因此应按照司法解释的特殊规定“非法使用银行卡信息资料，一律定信用卡诈骗罪”。本题问唯一正确答案，应按照多数说作答。D项说法错误。
综上所述，本题答案为BC。
刑法专题讲座·真金题卷
六、危害税收征管罪
25.农民丙卖给甲公司价值30万元的蘑菇，但是丙没有办法给甲公司开具增值税专用发票。于是甲公司找到乙公司，请求帮忙开具30万元的增值税专用发票，乙公司同意并照办。下列选项说法错误的有?(2024金题-1-2-23,多)
A.甲公司构成虚开增值税专用发票罪B,乙公司构成虚开增值税专用发票罪C.甲公司构成虚开发票罪D.甲公司和乙公司构成逃税罪[考点]虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪I解析]第一，成立虚开增值税专用发票罪，
要求行为人带着骗抵税款的目的，因为只有如此，才会给国家税收安全造成危险。甲公司与农民丙的交易是真实的，甲公司有权利获得增值税专用发票，以便抵扣税款。农民丙无法开具增值税专用发票。甲公司找乙公司开具，甲公司没有虚构交易、凭空骗抵税款的目的，因此甲公司不构成虚开增值税专用发票罪。乙公司也没有骗抵税款的目的，只有帮忙的目的，所以也不构成该罪。
第二，虚开发票罪中的发票是普通发票，增
值税专用发票可以评价为普通发票。但是，成立虚开发票罪，要求侵犯发票的公共信用，由此要求具有非法使用的目的。甲公司、乙公司没有非法目的，没有侵犯发票的公共信用，所以不成立该罪。
第三，甲公司和乙公司没有逃税目的，不构
成逃税罪。
最终，甲公司和乙公司不构成犯罪。综上所述，本题答案为ABCD。
七、侵犯知识产权犯罪
256.张某是甲工厂的领导，指示下属梁某“想办法”从乙工厂的技术人员田某处获取乙工厂的技术秘密。梁某给田某30万元，田某拒绝提供技术秘密。梁某拿出电锯威胁田某，不答应便用电锯死田某。田某被迫说出技术秘密。梁某给了田某30万元，田某收下。后甲工厂利用该技术秘密制作产品，销量大增。下列说法错误的是?
(202 金题-1-2-2,单)
A.梁某构成侵犯商业秘密罪的直接正犯B.张某构成侵犯商业秘密罪的教唆犯C.田某是侵犯商业秘密罪的胁从犯
D.田某构成非国家工作人员受贿罪[考点]侵犯商业秘密罪的认定【解析]AB项，根据《刑法》第219条，以
盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵人或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。张某是教唆犯，梁某是直
接正犯。AB项说法正确。
C项，胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的人。
如果行为人身体完全被强制或意志自由完全被剥夺，则不构成胁从犯，符合紧急避险条件的，可以成立紧急避险。梁某拿出电锯威胁田某，不答应便用电锯死田某。田某已经被压制了反抗，意志自由完全被剥夺，因此不构成胁从犯，并且构成紧急避险，因为田某为了保护较大法益(自己的生命),不得已损害了较小法益(乙工厂的技
术秘密)。C项说法错误。
D项，梁某、张某的手段既包含贿赂，也包
含胁迫，也即这两种手段不是对立排斥关系，可以并存。不能因为存在胁迫，便否定贿赂手段。因此，二人构成对非国家工作人员行贿罪。田某收了钱，构成非国家工作人员受贿罪。这种受贿属于事后型受贿，也即在提供了技术秘密后，田某收钱，属于收取对价(不正当报酬)。D项说法
正确。
综上所述，本题答案为C。257.陈某撰写并出版了一本著作。甲私自印刷该书并出售。乙明知甲出售的是盗版书，仍进货并售卖。丙将该书制作成电子版，在网上售卖。丁将该书私自翻译成英文版，并出版售卖。四人各自获得违法所得数额巨大。下列说法正确的是?
(2025金愿-1-2-19,单)
A.甲构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品
罪，两罪并罚
B.乙构成销售侵权复制品罪C.丙构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品
罪，两罪并罚
D. 丁构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品
罪，两罪并罚
[考点]侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪「解析]第一，以营利为目的，未经著作权人
许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其作品，或者出版他人作品，违法所得数额较大的，
178
第二十讲 破坏社会主义市场经济秩序罪
构成侵犯著作权罪。
第二，以营利为目的，销售明知是他人的侵
权复制品，违法所得数额巨大的，构成销售侵权
复制品罪。
第三，罪数总结。(1)既实施侵犯行为，又
实施销售行为，只定侵犯著作权罪。(2)不实施侵犯行为，只销售他人的侵权作品，定销售侵权复制品罪。(3)既实施侵犯行为，又销售他人的侵权作品，定侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，
并罚。
本题中，甲既实施侵犯行为，又实施销售行
为，只定侵犯著作权罪。A项说法错误。
乙未实施侵犯行为，只销售他人的侵权作品，
只定销售侵权复制品罪。B项说法正确。
丙既实施侵犯行为，又实施销售行为，只定
侵犯著作权罪。C项说法错误。
丁既实施侵犯行为，又实施销售行为，只定
侵犯著作权罪。D项说法错误。
综上所述，本题答案为B。引申总结：
(1)既实施假冒行为，又实施销售行为，只
定假冒注册商标罪。
(2)不实施假冒行为，只销售他人的假冒商
品，定销售假冒注册商标的商品罪。
(3)既实施假冒行为，又销售他人的假冒商
品，定假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商
品罪，并罚。八、扰乱市场秩序罪
温258.甲无意竞拍土地，得知报名参加竞拍，会有人收购其竞拍资格，遂让自己的公司报名参加某市自然资源与国土资源管理局组织的土地竞拍。甲的公司连续报名参加两次竞拍，果然有人收购其竞拍资格，获利60万元，第三次参加竞拍，因无人收购而自动丧失竞拍资格。甲的行为构成?
(2020金题-1-Z-18。单)
A.串通投标罪B.强迫交易罪C.非法经营罪D.非国家工作人员受贿罪
可点]
串通拍卖、串通投标罪、非国家工作
人员受贿罪
解析】
A项，投标与拍卖是性质不同的事
项。若将“拍卖”解释为“投标”,属于类推解释。本案是对土地的竞拍，是拍卖活动。对串通
拍卖不能定串通投标罪。
B项，司法解释规定，如果强迫他人退出投
标、拍卖活动，可定强迫交易罪。但是本题中，甲和收购者之间不存在强迫交易，而是自愿买卖，
因此双方均不构成强迫交易罪。
C项，没有司法解释将串通拍卖认定为非法
经营罪，因此，对串通拍卖不能定非法经营罪。
D项，非国家工作人员受贿罪(第163条),
是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大(3万元以上)的行为。“为他人谋取利益”,既包括正当利益，也包括不正当利益。“为他人谋取利益”只要求许诺为他人谋取利益，不要求实际上为他人谋取了利益。这一点与受贿罪相同。本题中，甲的行为符合非国家
工作人员受贿罪的构成要件。
本题出处：《刑事审判参考》(第136号)
“张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案”。其中裁判要旨指出：“从刑法规定来看，尚没有对挂牌竞买人相互串通，情节严重，追究刑事责任的规定，也无相关司法解释。因此，在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买、串通报价，最终使请托人竞买成功的，不属于串通投标罪的行为，只能按照对非国家工作人员行贿罪追究相关人员的刑事
责任。”
综上所述，本题答案为D。259.甲欺骗乙，谎称需要人去香港务工，报名费是每人30元，若乙每拉来一个人，则乙能获得人头费10元。乙拉来20个人，20人将报名费交给乙，让乙代交，乙将总共6万元报名费交给甲，等候甲支付人头费。甲卷钱跑路，乙发现自己被骗了。乙为了向这20人退还报名费，也实施诈骗，向新的20人谎称可以去香港务工，要求每人交报名费30元，骗取到6万元，用这6万元退还了之前20人的报名费。下列说法正确的
是?(2(25金题-1-2-20.厘)
A.由于乙欺骗第二批人是为了偿还第一批人
的钱，没有非法占有目的，所以乙无罪
B.乙对第一批人的6万元不构成诈骗罪，对
1Z
刑法专题讲座·真金题卷
第二批人的6万元构成诈骗罪
C.乙对第二批人的诈骗与甲有因果关系，所
以甲要对第二批人的6万元负责
D.甲构成组织、领导传销活动罪考点]诈骗罪，组织、领导传销活动罪[解析]第一，乙欺骗第二批人的钱具有非法
占有目的，至于骗到钱后用于什么,不影响诈骗罪的成立。因此，乙对第二批人构成诈骗罪。A
项说法错误。
第二，乙被甲欺骗了，乙对第一批人的钱财
没有非法占有目的，没有欺骗第一批人的意图，对第一批人不构成诈骗罪。乙成为甲欺骗第一批人钱财的工具。甲对第一批人构成诈骗罪的间接正犯，欺骗乙，利用乙的不知情实施了诈骗。B
项说法正确。
第三，乙对第二批人实施诈骗，从起因上是
源于甲的诈骗，但是二者之间没有刑法上的因果
关系，也即甲骗了乙，并不必然导致乙骗别人。所以，甲对乙诈骗的6万元不用负责。C项说法
错误。
第四，组织、领导传销活动罪(第24条之
一),是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。其中的“骗取财物”是指本罪的一种间接目的，并不要求有对应的诈骗行为，更不要求实
际骗取到财物。
本题中，甲并不是组织乙实施传销活动，而
是欺骗乙，将乙作为诈骗工具加以利用，因此不构成组织、领导传销活动罪。D项说法错误。综上所述，本题答案为B。
祝您法考必过抛馆(Q):1520103738
178
PROJECT 21
第二十一讲 妨害社会管理秩序罪
一、扰乱公共秩序罪
260.甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念头，便欺骗随行的朋友乙、丙说：“我们追逐胡某，让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某，致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，乙、丙因故离开。随后甲追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的?(2015-2-58,多)
A.甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪B.乙、丙的追逐行为是否构成寻衅滋事罪，
与该行为能否产生救助胡某的义务是不同的问题
C.乙、丙的追逐行为使胡某处于孤立无援的
境地，但无法预见甲会杀害胡某，不成立过失致
人死亡罪
D.乙、丙属寻衅滋事致人死亡，应从重处罚[考点]寻衅滋事罪的认定、共犯的过剩[解析]甲、乙、丙的追逐行为致公园秩序严
重混乱，构成寻衅滋事罪的共同犯罪。虽然甲、乙、丙构成寻衅滋事罪的共同犯罪，但是甲杀害胡某属于实行过限行为，乙、丙对此不知情，也没有预见可能性，不用负责。当甲杀害胡某时，乙、丙对胡某具有救助的作为义务，该作为义务的根据是乙、丙的先行为，也即实施寻衅滋事罪的行为，因为该行为导致胡某处于孤立无援的境地，在客观上为甲杀害胡某提供了帮助。可以看出，先行为可以是行为人的犯罪行为。不过，即使乙、丙的寻衅滋事行为不构成寻衅滋事罪，只要导致胡某孤立无援，为甲杀害胡某提供了帮助，乙、丙对胡某便具有救助的作为义务。也即，乙、丙的追逐行为是否构成寻衅滋事罪与该行为能否产生救助胡某的义务是不同的问题。虽然客观上乙、丙有作为义务，也没有履行作为义务，但是主观上乙、丙对甲的杀人行为没有预见可能性，所以不构成不作为的过失致人死亡罪。此外，
《刑法》第293条并没有规定，犯寻衅滋事罪致人死亡，应从重处罚。也即寻衅滋事罪致人死亡不是结果加重犯。何况，乙、丙并不需要对胡某的
死亡负责。
综上所述，本题答案为ABC。261.下列哪一行为应以妨害公务罪论处?
(2016-2-19,单)
A.甲与傅某相互斗殴，警察处理完毕后让各
自回家。傅某当即离开，甲认为警察的处理不公
平，朝警察小腿踢一脚后逃走
B. 乙夜间入户盗窃时，发现户主戴某是警
察，窃得财物后正要离开时被戴某发现。为摆脱抓捕，乙对戴某使用暴力致其轻微伤
C.丙为使其弟逃跑，将前来实施行政拘留的
警察打倒在地，其弟顺利逃走
D. 丁在组织他人偷越国(边)境的过程中，
以暴力方法抗拒警察检查
I考点」妨害公务罪的认定
[解析]A项，妨害公务罪要求妨害的是正在
执行的公务。警察将纠纷处理完毕，表明这项公务已经处理完毕，此后甲踢警察，不是在妨害公务，而是对警察的故意伤害，若导致轻伤，则构
成故意伤害罪。
B项，(1)事后转化型抢劫罪，是指犯盗窃
罪、诈骗罪、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，当场使用暴力或以暴力相威胁。2016 年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定，以摆脱方式抗拒抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤的，不转化为抢劫。本题中，乙为了摆脱抓捕而使用暴力，暴力程度只是轻微伤。根据上述司法解释，
乙不转化为抢劫。
(2)户主戴某虽然是警察，但是这时候属于
盗窃罪的被害人，抓捕乙是为了夺回自己的财物，
179
刑法专题讲座·真金题卷
不属于在执行公务。因此乙的行为不属于妨害公务，不构成妨害公务罪。乙只构成盗窃罪。
C项，警察实施行政拘留，属于执行公务，
丙构成妨害公务罪。注意：如果丙的弟在警察拘留时，为了抗拒抓捕，将警察打倒在地，暴力程度只是轻微伤的程度，那么由于不具有期待可
能性，不构成妨害公务罪。
D项，原则上，实施某种犯罪，又实施妨害公
务罪，应数罪并罚。存在例外的是，将妨害公务罪作为另一罪的法定刑升格条件。这只有两个情形：(1)走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪(《刑法》第347条)。(2)组织、运送他人偷越国(边)境
罪(《刑法》第318、321条)。
综上所述，本题答案为C。262.2016年4月，甲利用乙提供的作弊器材，安排大学生丙在地方公务员考试中代替自己参加考试。但丙考试成绩不佳，甲未能进入复试。关于本案，下列哪些选项是正确的?(2016-2-
60,多)
A.甲组织他人考试作弊，应以组织考试作弊
罪论处
B.乙为他人考试作弊提供作弊器材，应按组
织考试作弊罪论处
C.丙考试成绩虽不佳，仍构成代替考试罪D.甲让丙代替自己参加考试，构成代替考
试罪
[考点]组织考试作弊罪、代替考试罪[解析]组织考试作弊罪中的“考试”,是法
律规定的国家考试，包括公务员考试。新司法解释规定：①本罪中的“法律规定的国家考试”,仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。根据有关法律规定，下列考试
属于“法律规定的国家考试”:
(一)普通高等学校招生考试、研究生招生考
试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试
等国家教育考试；
(二)中央和地方公务员录用考试；(三)国家统一法律职业资格考试、国家教师
资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；
(四)其他依照法律由中央或者地方主管部门
以及行业组织的国家考试。
本题中，甲仅为自己的考试实施作弊，不
构成组织考试作弊罪，而构成代替考试罪。乙的帮助对象甲，不是在实施组织考试作弊罪，所以乙不构成组织考试作弊罪。乙构成代替考试罪的帮助犯。代替考试罪的行为主体是替考者和应考者。二者是对向犯性质的共犯关系。故丙构成代
替考试罪。
综上所述，本题答案为CD。263.关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，下列说法正确的有?(2018金题-1-2-12,多)
A.黑社会性质组织实施的犯罪中，组织者的
刑事责任必然大于实际实行者
B.在组织、领导、参加黑社会性质组织罪
中，行为人知道黑社会性质组织的规模，也知道该组织在实施违法犯罪活动，但其不认为该组织是黑社会性质的组织，因此其不构成组织、领导、
参加黑社会性质组织罪
C.在组织、领导、参加黑社会性质组织罪
中，行为人积极配合司法机关，对于侦破案件有
重大作用的，可以认定为立功
D.在组织、领导、参加黑社会性质组织罪
中，组织者退出黑社会性质组织，并消除自己的贡献，则其仅对组织期间的犯罪活动负刑事责任
[考点I组织、领导、参加黑社会性质组织罪
的认定
[解析]A项，有两个罪需要区分，一是组
织、领导、参加黑社会性质组织罪，二是黑社会性质组织实施的犯罪。就前者而言，组织者、领导者的刑事责任大于积极参加者，积极参加者的刑事责任大于其他参加者。就后者而言，组织者、领导者的刑事责任并不必然大于实际实行者。虽然组织者、领导者要对黑社会性质组织所犯的全部罪行负刑事责任，但是在该组织实施的具体犯罪中，组织者、领导者的刑事责任并不必然大于实际实行者。对此，需要根据各行为人在共同犯罪中的作用大小来确定刑事责任。因此，A项说
法错误。
180
① 2019年9月2日最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解
释》。
第二十一讲 妨害社会管理秩序罪
B项，组织、领导、参加黑社会性质组织罪 
是故意犯罪，因此必须遵守主客观相一致原则，要求行为人明知该组织是黑社会性质组织。由于黑社会性质组织不可能对外自称是黑社会性质组 织，因此，不要求行为人主观上认为自己组织、参加的是“黑社会性质组织”,只要其知道该组织 具有一定规模，且实施违法犯罪活动，便满足了 明知要件。如果行为人主张，自己知道该组织的 规模，并以实施违法犯罪为主要活动，但不知道该组织是黑社会性质组织，则这种认识错误属于涵摄的错误。涵摄的错误是指行为人错误理解了法律规定的含义。这种认识错误不影响故意的成立，也不影响责任的成立。一个犯罪组织是否属于黑社会性质组织，是由法官加以认定，是法律判断问题。行为人对此有理解错误，不影响故意
的成立。B项说法错误。
C项，根据《刑法》第68条的规定，犯罪分
子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，可认定为
立功。C项说法正确。
D项说法正确。根据共犯关系的脱离的原理，
组织者要成立犯罪中止，需要消除自己已有的贡献。如果单纯退出，没有消除作为组织者的贡献，则对此后该组织的犯罪活动仍应负责。组织者招兵买马，组建了领导层，组织者要消除自己的贡
献，就必须解散领导层。
综上所述，本题答案为CD。
264.黑社会性质的组织应当同时具备下列哪些
特征?(2019金题-1-2-35,多)
A.形成稳定的犯罪组织，人数较多，有明确
的组织者
B.有组织地多次进行违法犯罪
C.通过违法犯罪获取经济利益，具有经济
实力
D.有官员提供保护，为其称霸一方提供支持[考点]黑社会性质的组织的特征(解析」根据《刑法》第294条的规定，黑
社会性质的组织应当同时具备以下特征：
(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有
明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。
(2)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手
段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持
 该组织的活动。
(3)以暴力、威胁或者其他手段，有组织
地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残
 害群众。
(4)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家
 工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区 域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严
 重破坏经济、社会生活秩序。
简言之，“黑社会性质组织”的界定标准：第一，具有稳定组织；第二，具有经济实力；第三，手段具有非法性、破坏性；第四，形成非法控制。注意：不要求必须有“政治保护伞”。
综上所述，本题答案为ABC。
265.王某发现乙公司的视频软件存在漏洞，只要使用特定手机型号就可以注册名为“8”等靓号，便故意使用这个漏洞，非法登录并注册了大量的靓号，转移到自己账户，然后出售谋取钱财。下列说法正确的是?(2020金题-L-2-19,单)
A.王某构成非法侵入计算机信息系统罪B.王某构成非法获取计算机信息系统数据罪C.王某构成非法控制计算机信息系统罪D.王某构成破坏计算机信息系统罪「考点]计算机信息系统犯罪
[解析]A项，非法侵人计算机信息系统罪
(第285条第1款),是指违反国家规定，侵人国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。乙公司的软件不属于国家事务、国防建设等领域的计算机信息系统，因此王某不
构成该罪。
B项，非法获取计算机信息系统数据罪(第
285条第2款),是指违反国家规定，侵入一切计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。王某非法侵入，注册大量靓号，然后转移到自己账户，属于非法获取数据，构成
该罪。
C项，非法控制计算机信息系统罪(第285
条第2款),是指违反国家规定，侵人一切计算机信息系统或者采用其他技术手段，对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。王某的行为没有控制计算机系统，因此不构成该罪。
D项，根据第286条，破坏计算机信息系统
刑法专题讲座·真金题卷
罪，第一，本罪的计算机信息系统，包括一切计算机信息系统。第二，本罪包括三种行为类型：(1)违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为；(2)违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为；(3)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。王某的注册行为没有导致计算机系统不能正常运行，也没有导致严重后果，因此
不构成该罪。
综上所述，本题答案为B。26.高空抛物罪要求“从建筑物或者其他高空抛掷物品”。下列说法正确的是?(2021金题-1-
2-24,单)
A.行为人只有从高空抛物的，才可能构成高
空抛物罪
B.行为人从平地抛起物品、从高空落下的行
为适用该规定
C.从建筑物抛下物品，只要是二层，就属于
高空抛物
D.成立高空抛物罪，要求伤害到他人[考点]高空抛物罪的认定
[解析]高空抛物罪(第291条之二):“从
建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定罪处罚。这是《刑法修正案
(十一)》增设的条文。
A项，明知井下有人作业，仍从井口向下扔
东西，也属于高空抛物。也即“高空”是个相对
概念。因此，A项说法过于绝对。
B项，从地面向上抛物，使物品从高空坠落，
不属于高空抛物。也即，高空抛物，要求从“高空”向下抛物。因此，B项说法错误。
C项，多高算“高”空?高度是二层楼或3
米左右。因此，从建筑物抛下物品，只要是二层，就属于高空抛物。但是注意，属于高空抛物，不等于构成高空抛物罪。成立本罪，要求情节严重。
因此，C项说法正确。
D项，本罪是情节犯，要求情节严重。本罪
不是结果犯(实害犯),不要求造成实害结果，不要求伤害到他人。如果伤害到他人，会触犯故意伤害罪、过失致人重伤罪等，与高空抛物罪想象竞合，择一重罪论处。因此，D项说法错误。综上所述，本题答案为C。267.甲购买乙公司一批车辆，双方约定分期付款，乙公司交付了车辆，等到甲付完货款，车辆所有权归甲。为了防止甲不继续支付货款，乙公司在这些车辆上安装了定位监控系统。甲找丙通过技术手段破坏了定位监控系统后，将车辆变卖。丙构成?(2021金题-1-2-25,单)
A.破坏计算机信息系统罪B.非法侵入计算机信息系统罪C.非法控制计算机信息系统罪D.帮助信息网络犯罪活动罪[考点]计算机犯罪的认定
[解析] A项，相关司法解释认为，计算机信
息系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设
备的系统。
本题出处：本题出自最高人民法院指导案例
103号(徐强破坏计算机信息系统案)。裁判要旨：企业的机械远程监控系统属于计算机信息系统。违反国家规定，对企业的机械远程监控系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。基于此，本题中丙的行为构成破坏计算机信息系
统罪(第286条)。
B项，非法侵入计算机信息系统罪(第285
条第1款)。本罪的计算机信息系统，仅包括国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，不包括一般的计算机信息系统。例如，不包括一般公司企业的计算机信息系统。因此，B
项不人选。
C项，非法控制计算机信息系统罪(第285
条第2款)。本罪的计算机信息系统，除了包括国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外，还包括其他一般的计算机信息系统，也即包括一切计算机信息系统。本题中，丙实施的是破坏行为，而非控制行为，因此不构成非法控制计算机信息系统罪。C项不人选。
D项，帮助信息网络犯罪活动罪(第287条
之二),是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为
182
第二十一讲妨害社会管理秩序罪
其犯罪提供互联网接人、网络存储、通讯传输等技术支持的行为。丙不构成该罪。
引申问题：甲在使用车辆时，没有所有权，
甲擅自变卖，无权处分，属于将乙公司所有的、自己占有的财物变成自己所有，构成侵占罪。综上所述，本题答案为A。268.关于赌博犯罪，下列说法正确的有?
(2021金题-1~2-26,多)
A.甲以营利为目的，邀请人员加入微信群，利
用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，一段时间内持续组织赌博活动，以开设赌场罪论处
B.乙以营利为目的，遨请人员加入微信群，
根据竞猜游戏网站的开奖结果“比大小”等方式进行赌博，利用微信群进行控制管理，一段时间内持续组织赌博活动，以开设睹场罪论处
C.某境外睹博网站招揽中国境内公民赌博。
中国公民丙为该网站提供资金结算服务，以开设
赌场罪的共犯论处
D. 丁组织我国境内旅游团赴境外旅游，期间
组织旅游团成员进入当地合法赌场参与赌博。丁
构成开设睹场罪
[考点]开设赌场罪
[解析」A项，本题出自最高人民法院第106
号指导案例(谢某开设赌场案)。题干表述就是裁
判要旨。因此，A项说法正确。
B项，本题出自最高人民法院第105号指导
案例(洪某开设赌场案)。题干表述就是裁判要
旨。因此，B项说法正确。
C项，根据司法解释，跨境网络犯罪的犯罪
地，包括：网站服务器所在地，网络接人地，网站建立者、管理者所在地，犯罪活动参与者所在地，被害人所在地。例如，缅甸人甲在缅甸建立赌博网站，中国境内的人在该网站参赌，那么该开设赌场罪的犯罪地视为在中国境内。中国公民丙为该网站提供帮助，构成开设赌场罪的共犯(帮助犯)。因此，C项说法正确。
D项，此前有司法解释将丁的行为认定为开
设赌场罪。但是，2021年3月1日《刑法修正案(十一)》增设了组织参与国(境)外赌博罪后，该司法解释自然失效，对丁的行为应认定为组织参与国(境)外赌博罪。因此，D项说法错误。综上所述，本题答案为ABC.
269.关于网络犯罪，下列说法正确的有?
(202查题-1-2-23,多)
A.乙以为甲可能利用网络实施诈骗，为甲提
供了网络接入服务。实际上，甲根本未实施犯罪。
乙构成帮助信息网络犯罪活动罪
B.乙明知甲欲利用网络实施诈骗，仍为其提
供了网络接入服务。甲利用了乙的网络接入服务实施了诈骗罪。乙构成帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪(帮助犯),想象竞合，择一重罪论处
C.甲为了实施网络诈骗，建立了10个微信
群，成员有20人。甲准备实施诈骗时被公安机关抓捕。甲构成非法利用信息网络罪
D.某民营公司职员甲无权登录公司的某个网
络系统，利用技术手段偷登录，获取公司采取保密措施的客户名单(十几位客户),然后离职，联系相关客户，让客户选择与自己合作。甲构成
侵犯商业秘密罪
考点I帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用
信息网络罪、侵犯商业秘密罪
工解析】A项，帮助信息网络犯罪活动罪的成
立，应遵守共犯从属性原则。也即，如果实行者不构成犯罪，则帮助者不构成帮助信息网络犯罪活动罪。因此，乙不构成帮助信息网络犯罪活动
罪。A项说法错误。
B项，甲构成诈骗罪的实行犯。乙提供帮助，
一方面构成诈骗罪的帮助犯，另一方面构成帮助信息网络犯罪活动罪，想象竞合，择一重罪论处。
B项说法正确。
C项，根据《刑法》第287条之一规定，设
立用于实施诈骗犯罪的通讯群组，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。根据司法解释，建立了10个微信群，成员有20人，属于情节严重。因此，甲构成非法利用信息网络罪。不难看出，非法利用信息网络罪是将诈骗罪的预备行为作为独立罪名来认定。C项说法正确。
D项，(1)公司采取保密措施的客户名单和
相关信息，是公司的商业秘密。甲通过电子侵人的方式非法获取该商业秘密，构成侵犯商业秘密罪。(2)甲不构成非法侵入计算机信息系统罪，因为该罪的系统要求是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域方面的系统。(3)甲不构成非法获取计算机信息系统数据罪，因为该罪的数据要求达到一定的数量。(4)甲不构成非法利用信息
189
刑法专题讲座真金题卷
网络罪，因为该罪的行为方式要求设立网站、群组、发布消息等。甲没有实施这些行为。D项说
法正确。
综上所述，本题答案为BCD。270.甲不符合在某地落户的条件，但为了能够在某地落户，便请求某私营企业的老板乙，由乙代表企业提交虚假的人才引进证明材料，上报申请。甲给乙10万元感谢费。后甲获得当地政府开具的人才引进证明(国家机关公文)。由于该企业提交的是虚假的证明，所以政府开具的人才引进证明的信息不真实，但是政府人员并不知情。关于该案，下列说法正确的有?(2023鱼题-1-2-
17,多)
A.甲构成对非国家工作人员行贿罪B.甲因为骗取政府给予落户资格，所以构成
诈骗罪
C.乙构成提供虚假证明文件罪D.乙构成伪造国家机关公文罪的间接正犯「考点]对非国家工作人员行贿罪，诈骗罪，
提供虚假证明文件罪，伪造国家机关公文罪
[解析]本题源自张明楷：《刑法的私塾(之
二)》(下),第798页。
A项，对非国家工作人员行贿罪(第164条
第1款),是指自然人或单位为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。甲为谋取不正当利益，给予非国家工作人员乙以数额较大的财物，构成本罪。A
项说法正确。
B项，诈骗罪要求骗取的是财物。落户资格
不属于财物，所以甲不构成诈骗罪。B项说法
错误。
C项，提供虚假证明文件罪(第29条),是
指承担资产评估、验资等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。关于该罪的行为主体，注意两点：第一，不限于承担资产评估、验资等职责的中介组织的人员，还包括其他行业领域的中介组织的人员。第二，不限于有资质的中介组织的人员，还包括无资质的中介组织的人员。本题中，乙的企业去办理人才引进事项，此时就属于这个领域的中介组织，无论其是否具有人才引进的资质，只要向政府提供虚假证明，就构成提供虚假证明文件罪。C项说法正确。
D项，关于伪造国家机关公文罪，第一，伪
造包括有形伪造与无形伪造。有形伪造，是指没有制作权限的人，冒用国家机关名义制作公文、证件。无形伪造，是指有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实不符的公文、证件；如果未经授权，擅自制作与事实相符的公文、证件，不属于伪造。第二，本罪可以由间接正犯构成。本题中，乙欺骗国家机关工作人员，使其开具了公文，构成伪造国家机关公文罪的间接正犯。
D项说法正确。
乙的一个行为同时构成提供虚假证明文件罪
和伪造国家机关公文罪的间接正犯，想象竞合，
择一重罪论处。
综上所述，本题答案为ACD。
271.关于帮助信息网络犯罪活动罪，下列说法正确的有?(2023金题-1-2-18,多)
A.乙对甲谎称：“我要实施网络赌博，请提
供银行卡给我”。甲相信并照办。实际上，乙使用银行卡用于网络诈骗。甲构成诈骗罪的帮助犯
B.乙对甲谎称：“我要实施网络诈骗，请提
供银行卡给我”。甲相信并照办。实际上，乙使用银行卡用于网络洗钱。甲构成诈骗罪的帮助犯
C.乙对甲称：“我要实施网络诈骗，请提供
银行卡给我”。甲相信并照办。乙使用银行卡实施了网络诈骗。甲构成诈骗罪的帮助犯和帮助信息
网络犯罪活动罪，想象竞合
D.乙对甲称：“我要去澳门赌博，请提供银
行卡给我”。甲相信并照办。乙使用银行卡在澳门
赌博。甲不构成犯罪
[考点」帮助信息网络犯罪活动罪，诈骗罪，
赌博罪，洗钱罪
「解析1 A项，第一，甲在客观上帮助乙实施
了诈骗罪，但是，甲在主观上没有帮助乙实施诈骗罪的故意。所以，甲不构成诈骗罪的帮助犯。第二，甲也不构成赌博罪的帮助犯，因为在客观上乙没有实施赌博。第三，甲构成帮助信息网络犯罪活动罪，因为甲在客观上帮助乙实施了网络犯罪，甲在主观上有帮助乙实施网络犯罪的故意。
A项说法错误。
B项，第一，甲不构成诈骗罪的帮助犯，因
为乙在客观上没有实施诈骗罪。第二，甲不构成洗钱罪的帮助犯，因为甲主观上没有帮助乙洗钱
I4
第二十一讲妨害社会管理秩序罪
的故意。第三，甲构成帮助信息网络犯罪活动罪，因为甲在客观上帮助乙实施了网络犯罪，甲在主观上有帮助乙实施网络犯罪的故意。B项说法
错误。
C项，第一，乙构成诈骗罪的实行犯，甲构
成诈骗罪的帮助犯。第二，甲还构成帮助信息网络犯罪活动罪。甲构成的两罪想象竞合，择一重
罪论处。C项说法正确。
D项，乙在澳门赌博，不构成赌博罪。因此，
甲帮助乙在澳门赌博，也不构成犯罪。D项说法
正确。
综上所述，本题答案为CD。272.甲醉酒步行回家，因光线黯淡，误将在小区门口执行公务的警察乙、辅警丙认作小区保安，对其破口大骂。乙丙欲对甲采取约束性措施时，甲动手殴打丙。乙责令甲住手，甲击打乙头部，致其轻伤。事后，甲得知乙丙的真实身份。下列说法正确的有?(2025金题-1-2-21,多)
A.甲对乙的行为符合故意伤害罪的构成要
件，构成故意伤害罪
B.甲袭击正在执行公务的乙，构成袭警罪C.甲不具备妨害公务的故意，不构成妨害公
务罪
D.甲殴打辅警丙，不构成袭警罪[考点]妨害公务罪，袭警罪，故意伤害罪L解析」第一，妨害公务罪(第27条第1
款),是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。袭警罪(第27条第5款),是指暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为。两罪是法条竞合关系，前罪是一般罪名，后罪是特殊罪名，适用规则是特殊法优于一般法，优先适用袭警罪，若不构成袭警罪，再看是否构
成妨害公务罪。
第二，妨害公务罪和袭警罪都是故意犯罪，
要求认识到妨害了公务人员的公务。本题中，甲没有认识到对方是公务人员，在执行公务，所以
不构成妨害公务罪和袭警罪。
第三，甲将乙打成轻伤，符合故意伤害罪的
构成要件，构成故意伤害罪。
注意1:甲虽然醉酒，但是仍要负刑事责任。注意2:妨害公务罪、袭警罪这两个犯罪和故
意伤害罪可以想象竞合。
第四，辅警问题。袭警罪中的“警察”,不包 
括正在依法配合警察执行职务的辅警。对其暴力袭击，有可能构成妨害公务罪。同时暴力袭击正在依法执行职务的警察和配合警察执行职务的辅警，按照袭警罪论处。本题中，甲对丙不构成袭警罪，因为甲主观上没有袭警的故意。
引申练习：假如甲知道乙是警察，丙是辅警，
乙丙在执行公务，甲仍然殴打乙丙，则构成袭
警罪。
引申总结：袭警罪中的“警察”,包括公安机
关、国家安全机关、监狱等部门的警察和法院、
检察院的司法警察。
综上所述，本题答案为ACD。
镭273.关于犯罪故意，下列说法正确的是?(2025
金题-1-2-2,多)
A.甲以为乙想实施网络传销犯罪而提供网络
技术支持，实际上乙实施网络赌博犯罪。甲具有帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪故意
B.甲看到乙的笔记本电脑在前方桌子上，桌
子上有一台电视机。甲拿砖块砸向笔记本电脑，没打中，打中旁边的电视机。甲构成故意毁坏财
物罪的既遂
C.乙有一艘渔船，其和家人食宿都在渔船
上。甲知晓这些情况，某晚进入该渔船盗窃，趁乙和家人睡着了，拿走船内财物。甲辨称渔船不是“户”。甲没有入户盗窃的犯罪故意
D.甲误以为刑法规定的雇用童工从事危重劳
动罪中的童工是指未满14周岁的儿童。甲知道乙只有15周岁，雇用其从事危重劳动，情节严重。甲不具有雇用童工从事危重劳动罪的犯罪故意
[考点I故意的认定，事实认识错误[鄜析]A项，成立帮助信息网络犯罪活动
罪，只要求认识到在帮助信息网络犯罪即可，至于该信息网络犯罪的具体罪名是什么,则不需要认识到。网络传销犯罪和网络赌博犯罪都属于信息网络犯罪。在“信息网络犯罪”这一点上，主客观是一致的。所以，甲构成帮助信息网络犯罪
活动罪。A项说法正确。
B项，本题考查打击错误与间接故意案件的
区分。打击错误，不仅要求打偏了，还要求对实害对象、实害结果持过失心理。如果对实害对象、实害结果持间接故意的心理，则意味着主客观是 一致的，没有发生事实认识错误，不属于打击错
185
刑法专题讲座真金题卷
误。题中，甲看到前方桌上有电脑和电视机，用砖块砸向电脑时，会认识到有可能打偏，有可能打中旁边的电视机，也即对打中电视机有放任的心理，存在间接故意或概括故意。因此，甲的这种打偏不属于打击错误。甲在打中电视机上主客观是相一致的，所以甲构成故意毁坏财物罪既遂。
B项说法正确。
引申练习：假如案情修改为：甲看到前方桌
上的电脑，没有看到附近十米处有个电视机，但有看到的可能性。甲用砖块砸向电脑，不小心打偏了，打中电视机。在此，甲对打中电视机不存在间接故意，存在过失，那么甲属于打击错误。对此存在观点展示。具体符合说认为，甲对电脑构成故意毁坏财物罪未遂，对电视机属于过失毁坏财物，过失毁坏财物无罪，仅民事赔偿。法定符合说认为，甲对电脑构成故意毁坏财物罪未遂，对电视机的过失心理可以拟制为故意心理，构成故意毁坏财物罪既遂；想象竞合，择一重罪论处，
最终定故意毁坏财物罪既遂。
C项，第一，人户盗窃中的“户”,功能特征
是用于家庭生活，场所特征是与外界相对隔离。“户”不要求必须是不能移动的建筑物，渔民生活的渔船、可以用来居住的房车，均属于“户”。第二，“名”与“实”的关系。甲只需要认识到“户”的实际功能特征即可，不要求认识到这个场所的称谓叫“户”。甲进人渔船，必然认识到其中的家庭生活特征，所以具有人户盗窃的故意。C
项说法错误。
D项，第一，雇用童工从事危重劳动罪(第
24条之一),是指违反劳动法，雇用未满16周岁的人从事危重劳动，情节严重的行为。该罪是故意犯罪，要求认识到行为对象是未满16周岁的人。第二，甲认识到乙未满16周岁，仍雇用其从事危重劳动，表明具有雇用童工从事危重劳动的故意。换言之，甲在行为对象“未满16周岁的乙”这一事实上没有认识错误。第三，甲的认识错误属于法律认识错误，也即对刑法规定有认识错误、理解错误。但是，这种法律认识错误不免除责任，也即不知法者不免责。除非证据证明，甲连知法的可能性都没有，也即没有违法性认识可能性。但是，甲作为雇用者，即使没有认识到刑法关于雇工的年龄规定，也有知道的可能性，
也即具有知道的条件、环境、水平等。所以，甲构成雇用童工从事危重劳动罪，具有犯罪故意。第四，假如证据证明，甲确实不知乙未满16周岁，则甲存在事实认识错误，不具有犯罪故意，不构成雇用童工从事危重劳动罪。最后，D项说
法错误。
引申总结：奸淫幼女型强奸罪的年龄问题。
对于12至14周岁的幼女，要求行为人明知是幼女。对于未满12周岁的幼女，司法解释不要求行
为人明知是幼女。
综上所述，本题答案为AB。274.甲公司开发一款网络游戏，玩家充值人民币可获得游戏币，使用游戏币可以购买“宝盒”, 然后“开宝盒”,类似一种开盲盒游戏，有概率获得稀有道具。玩家可以将获得的稀有道具在乙公司的平台上卖给其他玩家，获得人民币。乙公司从交易中获得提成。乙公司与甲公司签订协议，乙公司将提成的一半分给甲公司。下列说法正确的是?(2025金题-1-2-23,任)
A.甲公司负责人不构成开设赌场罪B.乙公司负责人不构成开设赌场罪C.甲公司不提供变现平台，其负责人不构成
开设赌场罪；乙公司提供变现平台，其负责人构
成开设赌场罪
D.甲公司负责人和乙公司负责人构成开设赌
场罪的共同犯罪
[考点]开设赌场罪的认定
工解析]如何区分网络游戏与网络赌博?标
准：单向消费还是反向变现。第一，服务商只提供单向消费，属于组织网络游戏。第二，服务商提供反向变现，属于组织网络赌博，构成开设赌场罪。反向变现，是指玩家可以将赢取的积分、筹码、奖品等兑换为现金、货币。服务商提供这种变现渠道，或者默许玩家通过第三方进行变现，
其负责人构成开设赌场罪。
本题中，甲公司与乙公司合作，甲公司提供
游戏服务，玩家可获得稀有道具。乙公司提供变现服务，玩家将稀有道具可以变现为人民币。这种组合行为属于组织网络赌博，甲公司负责人和乙公司负责人构成开设赌场罪，属于共同犯罪。综上所述，本题答案为D。
186
第二十一讲◎妨害社会管理秩序罪
二、妨害司法罪
275.甲杀人后将凶器忘在现场，打电话告诉乙真相，请乙帮助扔掉凶器。乙随即把凶器藏在自家地窖里。数月后，甲生活无着落准备投案自首时，乙向甲汇款2万元，使其继续在外生活。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2015-2-20,单)
A.乙藏匿凶器的行为不属毁灭证据，不成立
帮助毁灭证据罪
B.乙向甲汇款2万元不属帮助甲逃匿，不成
立窝藏罪
C.乙的行为既不成立帮助毁灭证据罪，也不
成立窝藏罪
D.甲虽唆使乙毁灭证据，但不能认定为帮助
毁灭证据罪的教唆犯
「考点I窝藏罪的认定、帮助毁灭证据罪的
认定
[解析]A项，帮助毁灭证据罪的“毁灭”
是指使司法机关无法获得证据的行为。帮助隐匿证据同样会起到这种效果，所以“毁灭”应扩大解释为包括隐匿。帮助“伪造证据”包括变造证
据。这都是扩大解释。
BC项，窝藏罪的窝藏行为，是指为犯罪人提
供隐藏处所、财物及其他帮助其逃匿的行为。窝藏行为的根本特征是帮助犯罪人逃匿，妨害司法机关发现犯罪人。易考的窝藏行为有：例1,向犯罪人通报侦查或追捕的动静。例2,向犯罪人提供化妆的用具、虚假身份。例3,将犯罪人弄昏迷后，将其送至外地，逃避警方追捕。例4,劝诱、迫使犯罪人逃匿。行为人劝诱犯罪人逃匿但犯罪人并不逃匿的，因为劝诱行为没有产生妨害司法
的危险，故不成立窝藏罪。
D项，甲是本犯，是当事人。当事人教唆他
人为自己毁灭、伪造证据的，因缺乏期待可能性，
不构成犯罪。
综上所述，本题答案为D。276.甲杀丙后潜逃。为干扰侦查，甲打电话让乙将一把未留有指纹的斧头沾上丙的鲜血放到现场。乙照办后报案称，自己看到“凶手”杀害了丙，并描述了与甲相貌特征完全不同的“凶手”情况，导致公安机关长期未将甲列为嫌疑人。关于本案，下列哪一选项是错误的?(2015-2-20.单)
A.乙将未留有指纹的斧头放到现场，成立帮
助伪造证据罪
B.对乙伪造证据的行为，甲不负刑事责任C.乙捏造事实诬告陷害他人，成立诬告陷
害罪
D.乙向公安机关虚假描述“凶手”的相貌特
征，成立包庇罪
[考点]帮助伪造证据罪、包庇罪、诬告陷
害罪
[解析](1)甲教唆乙帮助自己伪造证据，
乙放斧头的行为构成帮助伪造证据罪，甲由于不具有期待可能性，不构成帮助伪造证据罪的教唆犯。诬告陷害罪要求诬告的对象具有明确性和特定性，本题中乙并没有明确指称哪个人是凶手，
不构成诬告陷害罪。
(2)包庇罪是指向司法机关提供虚假证明掩
盖犯罪人的罪行。乙向公安机关作虚假描述，构
成包庇罪。
(3)根据司法解释规定，为同一个犯罪人既
实施帮助伪造证据罪，又实施窝藏、包庇罪，不数罪并罚，按照重罪吸收轻罪处理。
综上所述，本题答案为C。二27.《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪，第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”《刑法》第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但没有规定“事前通谋的，以共同犯罪论处。”关于上述规定，下列哪一说法是
正确的?(2017-2-19,单)
A.若事前通谋之罪的法定刑低于窝藏、包庇
罪的法定刑，即使事前通谋的，也应以窝藏、包
庇罪论处
B.即使《刑法》第310条没有第2款的规
定，对于事前通谋事后窝藏、包庇的，也应以共
同犯罪论处
C.因缺乏明文规定，事前通谋事后掩饰、隐
瞒犯罪所得的，不能以共同犯罪论处
D.事前通谋事后掩饰、隐瞒犯罪所得的，属
于想象竞合，应从一重罪处罚
考点]注意规定、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、
窝藏、包庇罪
上解析|A项，例如，甲、乙事前通谋，由甲
实施侵占罪，由乙负责窝藏甲。后二人依据商议
H7
刑法专题讲座。
真金题卷
而实施。侵占罪的法定刑低于窝藏罪的法定刑。A 项的意思是，对乙以窝藏罪论处。然而，由于甲、乙事前有通谋，因此乙构成侵占罪的共同犯罪，
而非窝藏罪。故A项说法错误。
BCD项，注意规定性质的条文，是指在刑法
已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。其特点是：并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪，第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”该第2款规定属于注意规定，即使删除它，依据总则共同犯罪的规定，依然应以共同犯罪论处。因此，即使《刑法》第310条没有第2款的规定，对于事前通谋事后窝藏、包庇的，也应以共同犯罪论处。正因如此，第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪虽没有类似规定，但是与犯罪人事前通谋的，也应以事前通谋之罪的共同犯罪论处。故B项说法正确，C、D项说法
错误。
对比总结：第382条规定的是贪污罪，第3
款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该款是注意规定，因为即使没有该款规定，对此情形也应以贪污罪的共犯论处。正因如此，第385条的受贿罪虽没有类似规定，但是与国家工作人员勾结，伙同受贿的，也应以受
贿罪的共犯论处。
综上所述，本题答案为B。278.甲于201年偕给乙50万元。一年后乙通过银行转账将50万元转给甲。因为有银行转账记录，乙未向甲索要回欠条。甲将欠条涂改为2017年借给乙 50万元，并向法院起诉，要求乙还款(本息52万元)。乙以银行转账记录为证据，主张自己已经还款。法官经过调查，最终作出乙败诉的判决，判决乙应向甲还款52万元。关于本案，下列说法正确的有?(2019金题-1-2-36,多)
A.甲的行为构成虚假诉讼罪与诈骗罪，两罪
在一审判决作出时便既遂
B.甲的行为构成诉讼诈骗，法官是受骗人，
乙是受害人
C.甲的行为构成虚假诉讼罪和诈骗罪的想象
竞合
D.法官不构成民事枉法裁判罪[考点] 虚假诉讼罪、诈骗罪、诉讼诈骗、民
事枉法裁判罪
[解析]虚假诉讼罪(第307条之一),是指
以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。根据司法解释，本罪的既遂标准有：(1)致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；(2)致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的。本题中，甲以捏造的证据提起民事诉讼，导致人民法院开庭审理，便妨害了司法秩序。此时
甲便构成虚假诉讼罪既遂。
甲的行为同时构成诈骗罪，法官是受骗人，
乙是受害人，属于三角诈骗。这种三角诈骗发生在诉讼领域，又称为诉讼诈骗。甲的诈骗罪的既遂标准是骗取到财物。该既遂标准与虚假诉讼罪
有所不同。
根据《刑法》第307条之一的规定，构成虚
假诉讼罪的同时，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪的，属于想象竞合，择一
重罪论处。
民事枉法裁判罪，是指司法工作人员在民事
审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。该罪是故意犯罪。本题中，法官不是故意枉法裁判，因此不构成民事枉法裁判罪。综上所述，本题答案为BCD。279.关于行为人的行为定性，下列说法正确的
有?(2019金题-1-2-37,多)
A.甲诈骗丙的钱款，丙受骗将钱款汇入甲的
银行账户。甲告知乙真相，让乙拿着自己的银行卡到ATM机上取出该笔钱款现金。乙的行为构成
掩饰、隐瞒犯罪所得罪
B. 乙因涉嫌受贿罪被监察委留置，在留置期
间脱逃。乙的行为不构成脱逃罪
C.甲非法吸收公众存款3亿元。乙明知该款
系甲非法吸收公众存款所得，还帮助甲换汇并汇
往境外。乙的行为构成洗钱罪
D.被执行人甲，以虚假诉讼的方式将财产转
移给乙，以逃避执行。甲构成虚假诉讼罪和拒不
执行判决罪的想象竞合
[考点]
掩饰、隐瞒犯罪所得罪，拒不执行判
决罪，脱逃罪
188
第二十一讲○妨害社会管理秩序罪
[解析] A项，(1)乙帮助甲，将甲犯罪所
得的钱款取现，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。(2)乙在银行的ATM机上取现金。多数说认为，现金是银行所有，乙的取款行为是非法的，取款行为对银行构成盗窃罪，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪想象竞合，择一重罪论处。少数说认为，乙有
取款权限，对银行不构成盗窃罪。
B项，脱逃罪(第316条第1款),是指依法
被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。关于监察机关的留置措施，《监察法》第24条规定：“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：(一)涉及案情重大、复杂的；(二)可能逃跑、自杀的；(三)可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；(四)可能有其他妨碍调查行为的。对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。”第32条规定：“依法应当留置的被调查人如果在逃，监察机关可以决定在本行政区域内通缉，由公安机关发布通缉令，追捕归案。通缉范围超出本行政区域的，应当报请有权决定的上级监察机关决定。”根据上述规定，被监察机关采取留置的犯罪嫌疑人属于依法被关押的犯罪嫌疑人。因此乙在留置期间脱逃，
构成脱逃罪。
C项，洗钱罪的上游犯罪有破坏金融管理秩
序犯罪。非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪中的一个罪名，因此属于洗钱罪的上游犯罪。乙帮助甲换取外汇，并汇往境外，属于洗钱罪的行为方式，因此构成洗钱罪。
D项，(1)虚假诉讼罪(第307条之一),是
指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。根据司法解释规定，“以捏造的事实提起民事诉讼”包括：与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的。实施本罪，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污
罪等犯罪的，择一重罪论处。
(2)拒不执行判决、裁定罪(第313条), 
是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。具体行为方式主要有隐
藏、转移财产。
D项中，甲一方面构成拒不执行判决罪，另
一方面构成虚假诉讼罪，属于一个行为同时触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处。
综上所述，本题答案为ACD。280.套路贷是以非法占有为目的，假借民间借贷之名诱使、迫使被害人签订借贷或变相借贷、抵押、担保等相关协议，通过虚增借贷金额，恶意制造违约，肆意认定违约，毁匿还款证据等方式，形成虚假债权债务，并采用暴力、威胁等非法手段，占有被害人的财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。下列说法正确的有?(2019金题-
1-3-38,多)
A.套路贷既可能构成诈骗罪，也可能构成敲
诈勒索罪，过程中可能构成非法拘禁罪、虚假诉
讼罪、寻衅滋事罪、绑架罪
B.平等主体之间基于自由意志形成的民间借
贷关系，出借人要求借款人按照协议约定内容还
款付息的，不属于套路货
C.明知他人实施套路贷，而组织发送贷款信
息、广告，吸引、介绍他人贷款的，构成共犯
D.因套路贷产生的利息、保证金、中介费、
服务费、违约金等名目，被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，应计入套路贷的犯罪数额中「考点」套路贷的认定
工析2019年4月9日最高人民法院、最高
人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定：
第一，“套路贷”,是对以非法占有为目的，
假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪
活动的概括性称谓。
第二，“套路贷”与平等主体之间基于意思自
治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回 本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目
19
刑法专题讲座·真全商卷
的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。
第三，实施“套路贷”过程中，未采用明显
的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。
第四，明知他人实施“套路贷”犯罪，具有
以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处：
(1)组织发送“贷款”信息、广告，吸引、
介绍被害人“借款”的；(2)提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；(3)出售、提供、帮助获取公民个人信息的；(4)协助制造走账记录等虚假给付事实的；(5)协助办理公证的；(6)协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；(7)协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的。
第五，在认定“套路贷”犯罪数额时，应当
与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费” “服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计人犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计
人犯罪数额。
综上所述，本题答案为ABCD。281.①虚假诉讼罪是《刑法修正案(九)》新增的罪名；②普通公民通过虚假诉讼骗取他人财物，法官受骗作出判决，虚假诉讼行为人构成虚假诉讼罪与诈骗罪的想象竞合；③虚假诉讼行为人与审理法官串通，法官枉法裁决，虚假诉讼行为人构成虚假诉讼罪与诈骗罪的想象竞合；④虚假诉讼行为人没有与审理法官串通，法官明知真相仍枉法裁决，虚假诉讼行为人构成虚假诉讼罪，法官不构成虚假诉讼罪。下列哪一选项是正确的?
(2021金题-1-2-27,单)
A.①②③④均正确B.①②③正确，④错误C.①②正确，③④错误
D.①正确，②③④错误
[考点]虚假诉讼罪的认定、诈骗罪、枉法裁
判罪
[解析] 第①句，说法正确。虚假诉讼罪是
2015年《刑法修正案(九)》新增的罪名。
第②句，说法正确。虚假诉讼行为人欺骗了
法官，使法官作出对被告人不利的判决，将被告人财产处分给行为人，构成三角诈骗，也即受骗人是法官，受害人是被告人。同时，虚假诉讼行为人也构成虚假诉讼罪。一个行为同时触犯两罪，
属于想象竞合。
第③句，例如，甲与法官串通，由甲提起虚
假诉讼，由法官判被告人乙败诉，将乙的财产处分给甲。第一，甲构成虚假诉讼罪的实行犯，法官构成帮助犯，也即法官帮助甲一起欺骗法院。第二，法官构成枉法裁判罪的实行犯，甲构成教唆犯。第三，甲不构成诈骗罪，因为甲和法官勾结，甲没有欺骗法官。第四，乙的财产遭受损失，甲和法官应构成财产犯罪，具体而言是盗窃罪，也即，甲和法官通过平和手段，将乙占有的财物转移为甲占有。甲和法官构成虚假诉讼罪、枉法裁判罪、盗窃罪的共同犯罪，想象竞合，择一重罪论处。第③句认为，甲还构成诈骗罪。该说法
错误。
第④句，例如，甲提起虚假诉讼，欲欺骗法
官，法官发现真相，但仍判处被告人乙败诉，将乙的财物处分给甲。甲不知道法官暗中相助。第一，甲构成虚假诉讼罪的实行犯，法官构成片面的帮助犯。第二，法官构成枉法裁判罪，但甲不构成该罪的教唆犯，因为甲没有教唆法官枉法裁判，甲以为法官受骗。第三，甲想欺骗法官，但法官未受骗，甲构成诈骗罪未遂，实务中对普通的诈骗罪未遂一般不予刑罚处罚。第四，甲取得财物这一环节构成盗窃罪既遂，法官是盗窃罪的片面的实行犯。盗窃罪的成立条件很低，仅要求通过平和手段将他人占有的财物转移为自己或第三人占有。通过诉讼手段将乙的财物转移为甲占有，构成盗窃罪。第五，罪数。甲的诈骗罪未遂与盗窃罪既遂，不需并罚，而是重罪吸收轻罪，定盗窃罪既遂。盗窃罪既遂与虚假诉讼罪想象竞合，择一重罪论处。法官同时触犯枉法裁判罪、虚假诉讼罪、盗窃罪，想象竞合，择一重罪论处。
190
第二十一讲o妨害社会管理秩序罪
第④句认为，法官不构成虚假诉讼罪。该说法错 藏罪
误。法官构成虚假诉讼罪的片面的帮助犯。
[考点】窝藏罪的认定
综上所述，本题答案为C。
雷282.甲、乙合伙开娱乐场所，经营卖淫业务。甲的父亲丙和乙的父亲丁商量对策。丙说，如果乙被抓，能找关系使乙免于处罚，前提是乙不能供出甲。丁同意，并劝乙同意，乙也同意。此后，乙因涉嫌组织卖淫罪被抓捕，乙谎称是自己一个人开的娱乐场所，使甲逃避了刑事追究。关于本案，下列说法正确的有?(2023金题-I-2-19,多) A.乙构成伪证罪B. 乙构成包庇罪C.丁构成妨害作证罪D.丙构成妨害作证罪
[解析]A项，窝藏罪，是指帮助犯罪人逃匿
的行为。这种帮助行为可以违背犯罪人意愿。因此，乙构成窝藏罪。A项说法错误。
B项，窝藏罪中的“帮助犯罪人逃匿”,这里
的“帮助”应作扩大解释，包括狭义的帮助行为，还包括实行为、教唆行为。B项说法错误。
提示：第一，如果犯罪人拒绝了逃匿，这种
劝诱行为不值得定罪。第二，犯罪人意欲自首，行为人仅劝诱其不自首，但没劝诱逃匿的，不成
立窝藏罪。
[考点] 伪证罪，包庇罪，妨害作证罪[解析] A项，犯罪人作虚假供述，不构成伪
证罪，因为不具有期待可能性。A项说法错误。
C项，成立窝藏罪，要求帮助行为对逃匿行
为起到实质的、直接的帮助效果，也即给司法机关抓捕犯罪人直接增加难度。妻子乙的行为并没有达到这种效果，所以不构成窝藏罪。C项说法
正确。
B项，乙专门为了帮助甲，实施包庇行
为。多数说(司法解释)认为，乙不构成窝藏、包庇罪，因为甲、乙构成共同犯罪，对共犯人乙不具有期待可能性。少数说认为，乙构成窝藏、包庇罪，因为对乙具有期待可能性。按照多数说，乙不构成包庇罪。B项说法错误。
D项，乙的行为对甲的逃匿行为没有起到实
质的、直接的帮助效果，没有给司法机关抓捕甲直接增加难度。乙不构成窝藏罪。D项说法正确。综上所述，本题答案为CD。
CD项，妨害作证罪(第307条第1款),是
指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。这里的“等方法”包括教唆、指使。丙和丁教唆、指使乙作伪证，构成
妨害作证罪。CD项说法正确。
综上所述，本题答案为CD。
284.李某和赵某发生争吵，赵某将李某打成轻伤。赵某涉嫌故意伤害罪。审理中，赵某向法官辩称是李某先动的手，他只是正当防卫。法官传唤赵某的妻子王某出庭作证。王某作证称，赵某在与李某发生冲突后第一时间就给她打了电话，电话里赵某说，李某先打赵某，赵某才还击的。事后查明，王某说谎。下列说法正确的是?(2025
金题-1-2-24,单)
A.王某构成妨害作证罪B.王某构成帮助伪造证据罪C.王某构成伪证罪D.王某构成诬告陷害罪
283.关于窝藏罪，下列说法正确的有?
(2023
金题-J-2-20,多)
A.犯罪人甲没有逃匿的意图。朋友乙给甲的
水杯投放安眠药，待甲熟睡，开车载着甲逃至外地，将甲藏匿起来。乙不构成窝藏罪
B.犯罪人甲本想去投案，乙劝甲赶紧逃跑，
引起了甲逃走的想法，甲便逃往外地。乙不构成
窝藏罪
C.甲犯罪后和妻子乙逃往外地生活，乙照顾
甲的日常起居。乙不构成窝藏罪
D.乙对犯罪人甲声称，会定期给甲的妻子打
钱，让甲安心逃跑。乙并且照办。乙不构成窝
伪证罪，妨害作证罪，诬告陷害罪，
帮助伪造证据罪
解析上
A项，妨害作证罪(第307条第1
款),是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。王某是自己作伪证，没有阻止证人作证或指使他人作伪证。所以，王某不构成妨害作证罪。A项说法错误。
B项，帮助伪造证据罪(第307条第2款),
是指帮助当事人伪造证据，情节严重的行为。该
191
刑法专题讲座·真金题卷
罪的伪造证据主要是指伪造实物证据和实体化的言词证据，例如，录制的证人证言、被害人陈述等。王某不是在伪造证据，而是当庭作虚假证言。所以，王某不构成帮助伪造证据罪。B项说法
错误。
C项，伪证罪(第305条),是指在刑事诉讼 
中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。行为人的动机既包括意图陷害他人，也包括意图帮助犯罪嫌疑人、被告人脱罪或量刑更轻。本题中，王某意图帮助赵某脱罪，当庭作虚假证言，构成
伪证罪。C项说法正确。
D项，诬告陷害罪(第243条),是指捏造虚
假的犯罪事实，向司法机关告发，诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究的行为。诬告陷害罪和伪证罪的区分在于，前者中，行为人基于诬告，启动了刑事追究程序；后者中，行为人一般是在刑事诉讼中作伪证。本题中，王某是在刑事诉讼中作伪证，因此不构成诬告陷害罪。D项说法错误。
引申练习：诬陷到底的情形。例如，在立案
前，甲向司法机关虚假告发，谎称“乙强奸了丙”。甲构成诬告陷害罪。司法机关立案后，甲又向司法机关作伪证，谎称“自己是目击证人，看到乙强奸丙”。甲构成伪证罪。前后两个行为构成
两个罪，应并罚。
综上所述，本题答案为C。
三、妨害国(边)境管理罪
285.某旅游公司法定代表人王某组织12人偷 越国(边)境，王某让下属吴某将12人带至国内边境某城市，然后将人分成两组，由甲带领其中7 人，由乙带领其中5人，分别偷越边境。甲带领这组人顺利偷越了边境。乙带领的这组人尚未出境便被抓。下列说法正确的有?(202金题-1-2-
24,多)
A.甲构成犯罪既遂B.王某和吴某构成犯罪既遂C.乙构成犯罪既遂D.本案应按照单位犯罪处理
【考点】组织他人偷越国(边)境罪、共同
犯罪与犯罪形态、单位犯罪
[解析]A项，组织他人偷越国(边)境罪
的既遂标准是，被组织者非法出境或入境。甲构
成该罪既遂。A项说法正确。
B项，王某、吴某与甲构成共同犯罪，根据
“部分实行、全部负责”原则，当甲构成犯罪既遂，则王某、吴某也构成犯罪既遂。B项说法
正确。
C项，甲、乙相互之间不构成共同犯罪。第
一，甲、乙只是王某的“马仔”,只是执行者的角色，并不是领导层成员。第二，甲、乙各自分别执行，对方的执行任务并没有提供物理性的贡献。第三，甲、乙虽然在主观上可能知道对方和自己一样，在组织偷渡，但是这种“知道”并不会给自己或对方产生实质的心理性贡献。大家都是“马仔”,各自完成好任务即可。第四，如果组织中的某个成员知道其他成员在犯罪，便让其对其他成员的犯罪负责，则与该成员的角色地位明显不符。因此，乙不用对甲的既遂结果负责，乙
构成犯罪未遂。C项说法错误。
D项，组织他人偷越国(边)境罪是自然人
犯罪，不是单位犯罪。即使是单位行为，也仅对主管人员和其他直接责任人追究自然人的刑事责
任。D项说法错误。
综上所述，本题答案为AB。
四、危害公共卫生罪略
五、破坏环境资源保护罪
昌286.关于盗伐林木罪，下列哪一选项是正确
 的?(2017-2-20,单)
A.甲盗伐本村民张某院落外面的零星树
木，如果盗伐数量较大，构成盗伐林木罪
B. 乙在林区盗伐珍贵林木，数量较大，如同
时触犯其他法条构成其他犯罪，应数罪并罚
C.丙将邻县国有林区的珍贵树木移植到自己
承包的林地精心养护使之成活的，不属于盗伐
林木
D.丁在林区偷扒数量不多的具有药用价值的
树皮，致使数量较大的林木枯死的，构成盗伐林
木罪
[考点]盗伐林木罪、盗窃罪
[解析]AD项，根据司法解释，下列情形按
照盗窃罪论处：
192
第二十一讲○妨害社会管理秩序罪
(1)将国家、集体、他人所有并已经伐倒的
树木窃为己有，数额较大的。
(2)偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星
树木，数额较大的。
(3)非法实施采种、采脂、掘根、剥树皮等
行为，牟取经济利益数额较大的；但是，如果这些行为导致树木死亡，则构成盗伐林木罪，因为破坏了生态环境。故A项说法错误，D项说法正确。
B项，乙在盗伐珍贵林木的同时，触犯了危
害国家重点保护植物罪。该罪(第34条)是指，违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为。乙的一个行为同时触犯两罪，属于想象竞合，择一重罪论处。故
B项说法错误。
C项，盗伐林木罪的手段不限于砍伐。将树
木整体挖走，移植到自己的地盘，也构成盗伐林木。虽然移植后树木没死，但是这种移植行为本身破坏了原林木所在地的生态环境。故C项说法
错误。
综上所述，本题答案为D。287.王某穿着林业机关工作人员的衣服，假装自己是林业机关工作者，带着非法占有目的采伐林木，引起路人围观。路人以为他是工作人员，故未制止。后王某将林木运走。不考虑数量，下列说法正确的是?(2023金题-1-2-21,多) A.王某构成招摇撞骗罪B.王某构成盗窃罪C.王某构成盗伐林木罪D.王某构成滥伐林木罪
[考点]招摇撞骗罪，盗窃罪，盗伐林木罪，
滥伐林木罪
[解析]第一，招摇撞骗罪的成立，要求有
“欺骗”行为。这是指，采取欺骗手段，使对方产生认识错误，基于此骗取对方付出一些东西，包括感情、服务、财物等。本案中，王某虽然欺骗路人，但路人并没有付出什么东西，也即王某没有骗取路人的财物。所以，王某不构成招摇撞骗
罪。A项说法错误。
第二，盗窃罪=A(非法占有他人林木，侵犯 
财产权),盗伐林木罪=A+B(破坏生态环境), 滥伐林木罪B(破坏生态环境，没有非法占有目 的)。王某带着非法占有目的，盗伐林木，构成盗 
窃罪和盗伐林木罪，法条竞合，最终以盗伐林木
罪论处。
综上所述，本题答案为BC。28.关于罪数，下列说法错误的是?(2025金
题-1-2-25,单)
A.甲盗窃了丙的摩托车。乙明知甲的摩托车
是盗窃所得，通过诈骗手段骗取到甲的摩托车。该行为妨害了司法机关的追赃活动，构成诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应并罚
B.甲入户盗窃乙家，拿到现金，尚未出门
时，乙回家进入家门，要抓捕甲。甲为了抗拒抓捕，将乙打晕，忽然发现乙身上的笔记本电脑，又拿走该电脑。甲构成抢劫罪和盗窃罪，应并罚
C.甲非法剥取国有林木的树皮，价值数额较
大，并导致大量树木死亡。甲的行为同时构成盗
窃罪和盗伐林本罪，想象竞合
D.甲经常冒充国家机关工作人员进行诈骗，
诈骗财物数额巨大。甲构成诈骗罪和招摇撞骗罪
的想象竞合，择一重罪论处
考点1掩饰、隐瞒犯罪所得罪，抢劫罪，盗
窃罪，盗伐林木罪，诈骗罪，招摇撞骗罪
[解析] A项，第一，刑法保护甲对赃物的非
法占有事实。乙诈骗甲的赃物，这种“黑吃黑” 构成诈骗罪。第二，乙不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由是：(1)成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求不违背上游犯罪人(本犯人)的意愿(多数说)。若对本犯人的犯罪所得及其收益，实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺行为，则构成相应犯罪。(2)掩饰、隐瞒犯罪所得罪的保护法益是司法机关的追赃活动。乙诈骗甲的犯罪所得，不一定妨害司法机关的追赃活动，也有可能有利于司法机关的追赃活动。例如，假如甲正准备销赃，乙骗取了甲的赃物，那么乙的行为阻止了甲的销赃，有利于司法机关的追赃活动。因此，乙仅构成诈骗罪。并且，即使乙还触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也是一个行为触犯两个犯罪，属于想象竞合，择一重罪论处，而不是并罚。A项说法错误。
B项，第一，甲犯盗窃罪，为了抗拒抓捕，
当场使用暴力，构成转化型抢劫罪。第二，甲拿走电脑，不构成抢劫罪，而构成盗窃罪。理由是， 甲对乙实施暴力时，只是为了抗拒抓捕，没有非 法占有电脑的目的，因此该暴力行为属于转化型
i93
刑法专题讲座·真金题卷
抢劫罪的实行为，而不是普通抢劫罪的实行为。第三，对甲的转化型抢劫罪和盗窃罪应并罚，因为这是前后两个独立的行为，针对两个不同的对象。如果只定转化型抢劫罪，则遗漏处罚了对
电脑的盗窃罪。B项说法正确。
引申练习：假如甲对乙实施暴力时，既有抗
拒抓捕的目的，又有拿走电脑的目的，则同时触犯转化型抢劫罪和普通抢劫罪，属于一个行为同时触犯两罪，想象竞合，择一重罪论处。此时都是抢劫罪，应优先定普通的抢劫罪，因为转化型抢劫罪是法律拟制的抢劫罪，属于特事特办。能正常办事，就不需要特事特办。不过，定了普通的抢劫罪，只处罚了针对电脑的犯罪行为，遗漏处罚了盗窃现金行为，所以还应与盗窃现金的盗
窃罪并罚。
可能有人认为，盗窃现金的行为已经转化为
抢劫罪了，再处罚盗窃现金的行为，属于重复评价。实际上，重复评价是没有问题的，只要不重复处罚即可。由于没有处罚转化型抢劫罪，所以处罚盗窃现金的行为，不属于重复处罚。
相反，如果对盗窃现金的行为不并罚，则会
出现处罚不合理的局面。也即，在B项中，甲对乙实施暴力时没有拿走电脑的目的，对甲进行了并罚。而在引申案件中，甲对乙实施暴力时具有拿走电脑的目的，却对甲不并罚，这显然不
公平。
C项，第一，甲非法剥取国有林木的树皮，
价值数额较大，构成盗窃罪。第二，盗伐林木罪的行为方式除了包括砍伐外，还包括剥树皮，但只有导致树木死亡，才可能构成盗伐林木罪，因为这种行为和砍死树木没有本质区别，都破坏了生态环境。甲的行为同时构成盗窃罪和盗伐林木罪，属于想象竞合，择一重罪论处。C项说法
正确。
D项，招摇撞骗罪，是指冒充国家机关工作
人员招摇撞骗。成立本罪，并不要求骗钱，可以欺骗职务、资格、服务、感情等。当骗钱的时候，同时构成诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。诈骗罪与招摇撞骗罪不是法条竞合关系，因为触犯招摇撞骗罪并不必然触犯诈骗罪，例如，冒充官员招摇撞骗，骗取职务，只构成招摇撞骗罪，不
构成诈骗罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为A。
六、毒品犯罪
289.甲窃得一包冰毒后交乙代为销售，乙销售后得款3万元与甲平分。关于本案，下列哪一选
项是错误的?(2015-2-9,单)
A.甲的行为触犯盗窃罪与贩卖毒品罪B.甲贩卖毒品的行为侵害了新的法益，应与
盗窃罪实行并罚
C.乙的行为触犯贩卖毒品罪、非法持有毒品
罪、转移毒品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D.对乙应以贩卖毒品罪一罪论处I考点]贩卖毒品罪的认定、不可罚的事后
行为
[解析」A、B项，甲盗窃他人毒品构成盗窃
罪，甲又贩卖毒品构成贩卖毒品罪，这是两个行为，侵害两个独立的法益，第一个是财产法益，第二个是毒品管理制度，应当数罪并罚。如果甲盗窃普通财物，然后销售给知情的购买赃物者，只定一个盗窃罪，后行为属于不可罚的事后行为。
C、D项，(1)非法持有毒品罪的持有，是
指单纯持有，与走私、贩卖、运输、制造没有联系。如果为了走私、贩卖、运输、制造毒品而持有，只定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。本题中，乙是为了贩卖毒品而持有毒品，因此不定非
法持有毒品罪。
(2)根据《刑法》第349条规定，窝藏、转
移、隐瞒毒品、毒赃罪是事后的赃物犯罪。本罪的上游犯罪，不包括所有的毒品犯罪，只包括“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”。本题中，乙的上游犯罪是甲的盗窃罪，而非“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”,因此不定转移毒品罪，而定
贩卖毒品罪。
(3)掩饰、隐瞒犯罪所得罪也是事后的赃物
犯罪，对上游犯罪没有特别要求。乙代为销售的是甲盗窃罪的赃物，因此构成掩饰、隐瞒犯罪所
得罪。
总结一下，乙没有触犯非法持有毒品罪和转
移毒品罪。乙的一个销售行为同时触犯了贩卖毒品罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合，择一重罪论处，定贩卖毒品罪。因此，C项说法错误，
D项说法正确。
综上所述，本题答案为C。
194
第二十一讲◎妨害社会管理秩序罪
290.关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的?
(2016-2-61,多)
A.甲无牟利目的，为江某代购仅用于吸食的
毒品，达到非法持有毒品罪的数量标准。对甲应
以非法持有毒品罪定罪
B.乙为蒋某代购仅用于吸食的毒品，在交通
费等必要开销之外收取了若干“劳务费”。对乙应
以贩卖毒品罪论处
C.丙与曾某互不知情，受雇于同一雇主，各
自运输海洛因 50克。丙将海洛因从一地运往另一地后，按雇主吩咐交给曾某，曾某再运往第三地。丙应对运输10克海洛因负责
D.丁盗窃他人20克毒品后，将该毒品出
卖。对丁应以盗窃罪和贩卖毒品罪实行数罪并罚
[考点】非法持有毒品罪、贩卖毒品罪[解析]A、B项，代购是否属于贩卖? 类型1:请托人甲为了自己吸食，请求乙代购
毒品。根据酬劳种类，分为两种情形：
第一，收取金钱。这种代购是否属于贩卖毒
品，看有无牟利目的。例如，甲为了吸食，让乙代购毒品，乙在交通、食宿等必要开销之外，向甲收取“介绍费”“劳务费”。乙从中牟利，变相加价，卖给甲，属于中间商(二道贩子),构成贩
卖毒品罪。
第二，收取毒品。这种代购是否属于贩卖毒
品，看有无贩卖目的。例如，甲为了吸食，让乙代购毒品，乙说：“我为你代购，不收介绍费、劳务费，但代购来的毒品，分一成给我，作为酬劳。”甲答应。乙其实想将收取的毒品予以贩卖。乙具有贩卖目的，收取毒品，等于是为自己贩卖毒品而进货，构成贩卖毒品罪。乙如果收取毒品是为了自己吸食，则不构成贩卖毒品罪。
类型2:请托人是贩毒者，代购者无论有无牟
利目的、贩卖目的，都构成贩卖毒品罪。
A项，请托人江某用于自己吸食，代购者甲
没有牟利目的，因此不构成贩卖毒品罪，但是甲持有的毒品达到了非法持有毒品罪的数量标准，构成非法持有毒品罪。A项说法正确。
B项，请托人蒋某代购毒品用于自己吸食，
代购者乙有牟利目的，因此构成贩卖毒品罪。B
项说法正确。
C项，这属于分段运输。虽然丙和曾某有交
接，但是大家都是马仔，各自负责各自的事情，
因此不构成运输毒品罪的共同犯罪，也即，丙对曾某的运输毒品罪不用负责。丙只需要对自己运输的50克毒品负责，运输毒品罪的数额是
500克。
引申练习：集中派活。老大将甲、乙叫到跟
前，吩咐甲送一批货到A目的地，乙送一批货到B目的地。甲、乙虽然知道对方都在运输毒品，但不构成共同犯罪，因为大家都是马仔，各自负
责各自的事情。
D项，盗窃罪的保护法益是他人的财产权。
贩卖毒品罪的保护法益是国家对毒品的管理秩序。这是两种不同的法益，因此丁的事后出售行为已经侵犯了新的法益，应当数罪并罚。在此不能作为不可罚的事后行为处理。不可罚的事后行为要
求没有侵犯新的法益。
综上所述，本题答案为ABD。291.关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的?
(2017-2-61。多)
A.甲容留未成年人吸食、注射毒品，构成容
留他人吸毒罪
B.乙随身携带藏有毒品的行李入关，被现场
查获，构成走私毒品罪既遂
C.丙乘广州至北京的火车运输毒品，快到武
汉时被查获，构成运输毒品罪既遂
D. 丁以牟利为目的容留刘某吸食毒品并向其
出卖毒品，构成容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪，
应数罪并罚
[考点]毒品犯罪的认定
解析』A项，刑法没有规定容留未成年人吸
毒罪。容留未成年人吸毒的，构成容留他人吸毒罪。注意：刑法也没有规定引诱、教唆未成年人吸毒罪，只有引诱、教唆他人吸毒罪。A项说法
正确。
B项，走私毒品，是指非法运输毒品进出国
(边)境的行为。走私毒品罪的既遂标准：陆路输人的，越过国(边)境线；海运、空运的，船舶、飞机到达本国港口、机场。此后被海关查获，不
影响既遂的成立。B项说法正确。
C项，运输毒品罪的既遂标准是，毒品离开
原存放地，发生较长距离的位移。既遂的标准不是运抵目的地。中途被查获，仍构成既遂。C项
说法正确。
I
刑法专题讲座·真金题卷
D项，2016年4月6日最高人民法院《关于
审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定，向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪
数罪并罚。故D项说法正确。
综上所述，本题答案为ABCD。292.李某制造50克海洛因，运输30克甲基苯丙胺，贩卖50克鸦片。下列说法正确的有?
(2019金题-1-2-39,多)
A.如果被判十年以上有期徒刑或无期徒刑，
则不得假释
B.在量刑上，可将50克鸦片折算为海洛因
的数量
C.在量刑上，可以不考虑毒品种类，以580
克毒品量刑
D.应以贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚，
不得数罪并罚
[考点]毒品数量的认定
[解析】A项，刑法规定，禁止假释的对象；
一是累犯；二是因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。毒品犯罪不是这些暴力性犯罪。因此，李某如果被判10年以上有期徒刑，有可能适用假
释。A项说法错误。
B项，司法解释规定，走私、贩卖、运输、
制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。B项说法正确。
C项，《刑法》第347条规定：“走私、贩卖、
运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。”这表明在量刑时需要按照不同毒品的种类来考虑，但是可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量。因此在数量上不应当以总的“毒
品”来计算。C项说法错误。
D项，走私、贩卖、运输、制造的毒品，如
果是同一宗毒品，在数量上不重复计算；如果是
不同宗毒品，在数量上需要累加计算。不过无论是否为同宗毒品，在定罪上都只定走私、贩卖、运输、制造毒品罪，不数罪并罚，因为该罪名是
选择性罪名。D项说法正确。
综上所述，本题答案为BD。293.关于运输毒品罪，下列说法正确的有?
(202金题-1-2-25,多)
A.刘某为了自己吸食毒品，向张某购买了毒
品，给张某发送了收件地址。张某顺利将毒品寄了过来。尽管刘某没有亲自运输毒品，但依然构
成运输毒品罪的共犯
B. 马某携带毒品前往某地，准备交给赵某，
到了该地后未能联系到赵某，又携带毒品返回原
地。马某构成运输毒品罪的既遂
C.张某发现某种电子烟中的大麻素能够使人
精神成瘾，但不知道其具体成分，仍出售这种电
子烟。张某构成贩卖毒品罪
D.李某为了吸食，在外地购买毒品，携带毒
品回程，中途被警方抓住。李某构成运输毒品罪[考点]运输毒品罪的认定
[解析]A项，刑法不处罚为了自己吸食的购
买毒品行为。例如，甲为了自己吸食，向乙购买毒品，乙向甲出售毒品。乙构成贩卖毒品罪，甲不构成贩卖毒品罪的共犯(教唆犯、帮助犯)。同理，本题中，张某构成贩卖、运输毒品罪，但刘某不构成贩卖、运输毒品罪的共犯。A项说法
错误。
B项，运输毒品罪的既遂标准是，毒品离开
原存放地，发生较长距离的位移。马某运输毒品，发生较长距离的位移，便构成运输毒品罪。至于未能找到接收者，不影响既遂的成立。B项说法
正确。
C项，贩卖毒品罪的行为对象是“毒品”,毒
品是指能够使人精神成瘤的精神药品。张某只要认识到大麻素是能够使人精神成瘾的物品，就认识到贩卖这种物品会产生危害社会的结果，便具有了贩卖毒品罪的犯罪故意，构成贩卖毒品罪。至于张某不知道大麻素的具体成分，不知道大麻素已经属于“毒品”,这一点并不重要。“毒品” 只是对能够使人成瘾的精神药品的一种称谓、名称。这种称谓、名称不需要行为人认识到。行为人需要认识到的是物品的实质特征。例如，狗蛋
196
第二十一讲◎妨害社会管理秩序罪
认为自己贩卖的是“毛片”,声称自己没有认识到贩卖的是“淫秽物品”。但是，狗蛋只要认识到自己贩卖的物品是露骨描述性器官、性行为、专门刺激人性欲的影像制品，便具有贩卖淫秽物品的
犯罪故意。C项说法正确。
D项，实际上，为了自己吸食而运输毒品，
应定非法持有毒品罪。但是，司法解释规定，为了自己吸食而运输毒品，定运输毒品罪。答案应以司法解释为准。因此，李某构成运输毒品罪，并且，已经使毒品发生较长距离的位移，构成运
输毒品罪既遂。D项说法正确。
综上所述，本题答案为BCD。294.关于毒品犯罪，下列说法错误的有?
(2024金题-I-2-24,多
A.甲为了吸毒，将毒资交给乙，让乙代购。
乙代购到毒品后，让甲给自己分一点毒品，自己也吸毒。甲答应。乙的代购行为构成贩卖毒品罪
B.甲有海洛因，乙有冰毒。甲是吸毒者，想
吸食冰毒。乙是贩毒者，想贩卖冰毒，不想吸食海洛因，而是想贩卖掉。二人交换了海洛因和冰
毒。甲、乙均构成贩卖毒品罪
C.丈夫甲吸毒，妻子乙多次劝阻无效。某
日，乙在家发现大量毒品，顿感绝望，于是吞入大量毒品自杀身亡。甲的吸食毒品行为与乙的死
亡有因果关系
D.甲为了吸食而购买50克海洛因，吸食后，
将剩余45克海洛因放在家里。甲构成非法持有毒
品罪
[考点]贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、因果
关系
[解析]A项，乙为吸毒者甲代购毒品，分两
种情形。第一，收钱。如果有牟利目的，也即加个价赚钱，那么乙就是中间商，对甲构成贩卖毒品罪。如果没有牟利目的，则不构成贩卖毒品罪。 第二，不收钱，分点毒品。如果有贩卖目的，也 即分点毒品想卖掉，则构成贩卖毒品罪。如果没 有贩卖目的，只想自己吸食，则不构成贩卖毒品罪。因此，乙不构成贩卖毒品罪。A项说法错误。
B项，虽然买卖的方式包括物交换，但是
对于交换毒品，要区分吸毒者与贩毒者。由于甲换回来冰毒，只是想吸食，所以不构成贩卖毒品罪。由于乙不是吸毒者，是贩毒者，想贩卖掉冰 
毒，换回来海洛因不是想吸食，而是为了卖掉，所以，乙构成贩卖毒品罪。B项说法错误。
C项，甲的吸食毒品行为对乙的生命法益没
有制造危险，乙的自杀行为属于被害人自陷风险、自己负责，因此甲的吸食毒品行为与乙的死亡没
有因果关系。C项说法错误。
D项，甲为了吸食而购买毒品，不构成毒品
犯罪。但是，将超过10克的海洛因放在家里，则构成非法持有毒品罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为ABC。295.甲乙丙三人到了A市出差，得知该地海洛因便宜，商量可以买点回去吸食。甲买了6克，乙买了2克，丙买了2克，各自购买，各自保管。在回家的大巴车上，三人被警察抓获。刑法规定，非法持有海洛因10克的，构成非法持有毒品罪。下列说法错误的有?(2025金题-1-2-26,多)
A.甲乙丙共同商量购买毒品，构成非法持有
毒品罪的共同犯罪
B.甲乙丙共同商量购买毒品，然后运输，构
成运榆毒品罪的共同犯罪
C.甲乙丙各自构成运输毒品罪D.甲乙丙各自构成非法持有毒品罪[考点」运输毒品罪，非法持有毒品罪[解析]第一，甲乙丙在购买环节有共同商
量，但是购买行为本身不构成犯罪，所以“共同商量购买”这个环节不构成共同犯罪，不能因此
认为三人构成非法持有毒品罪。
第二，在保管和持有环节，三人各自独立保
管，所以不构成非法持有毒品罪的共同犯罪。对三人只能单独处理。由于各自持有数量不大，均未达到10克，因此，甲乙丙各自均不构成非法持
有毒品罪。
第三，在乘车运输环节，三人各自独立保管，
 所以不构成运输毒品罪的共同犯罪。对三人只能单独处理。由于各自运输数量不大，均未达到 10克，因此，甲乙丙各自均不构成运输毒品罪。
注意：普通的运输毒品罪的成立，不要求运
输数量较大。而为了吸食，运输毒品，要成立运
输毒品罪，要求运输数量较大。
引申练习：(1)假如乙丙将买来毒品均交给
甲保管携带，甲负责保管了10克海洛因，那么甲 构成非法持有毒品罪的实行犯，乙丙构成该罪的
197
刑法专题讲座·真金题卷
共犯，因为缺少乙丙的毒品，则甲无法构成非法持有毒品罪。(2)假如乙丙将买来的毒品交给甲保管，由甲乘车运输，甲运输了10克海洛因，那么甲构成运输毒品罪的实行犯，乙丙构成该罪的
共犯。
综上所述，本题答案为ABCD。
七、卖淫类犯罪
二296.甲引诱4名13周岁的女孩卖淫，并让她们对外称16岁。嫖客乙确实不知情，经幼女同意，与幼女发生性关系。下列说法正确的是?(2024
金题-1-2-25,多)
A.乙虽然不知情，但构成强奸罪B.甲只构成引诱幼女卖淫罪C.甲构成强奸罪的间接正犯
D.甲构成引诱幼女卖淫罪和强奸罪(间接正
犯),想象竞合
[考点]引诱幼女卖淫罪、强奸罪、间接正犯[解析]第一，即使幼女同意，行为人也能构
成奸淫幼女型强奸罪。
第二，奸淫幼女型强奸罪是故意犯罪，原则
上要求明知是幼女。司法解释的特殊规定是，若幼女不满12周岁，则不要求明知是幼女。本题中，幼女是13周岁，乙确实不知对方是幼女，因此乙不构成奸淫幼女型强奸罪。A项说法错误。
第三，甲引诱幼女卖淫，构成引诱幼女卖淫
罪。如果引诱幼女之外的人卖淫，则定引诱卖
淫罪。
第四，甲还构成强奸罪的间接正犯。这是因
为，一方面，乙的行为符合了奸淫幼女型强奸罪的客观行为，只是因为乙主观上不明知才不构成强奸罪。另一方面，甲主观上明知是幼女，甲欺骗乙，利用乙的不知情实施了奸淫幼女型强奸罪。
C项说法正确。
第五，甲既构成强奸罪的间接正犯，也构成
引诱幼女卖淫罪，两罪想象竞合，择一重罪论处。
B项说法错误，D项说法正确。
引申总结：常考的引诱型罪名：(1)引诱、容留、介绍卖淫罪(第359条第
1款)。
(2)引诱幼女卖淫罪(第359条第2款)。(3)引诱未成年人聚众淫乱罪(第301条第
2款。注意：比照聚众淫乱罪从重处罚)。
(4)引诱他人吸毒罪(第353条第1款。注
意：引诱未成年人吸毒不是独立罪名，只是引诱
他人吸毒罪的从重处罚情节)。
综上所述，本题答案为CD。
八、淫秽物品类犯罪
297.根据有关司法解释，关于利用互联网实施的犯罪行为，下列哪些说法是正确的?(2017-2-
51,多)
A.在网络上建立赌博网站的，属于开设赌场B.通过网络传播淫秽视频的，属于传播淫秽
物品
C.在网络上传播电子盗版书的，属于复制发
行他人文字作品
D.盗用他人网络账号、密码上网，造成他人
电信资费损失的，属于盗窃他人财物
[考点]传播淫秽物品罪、开设赌场罪、侵犯
著作权罪、盗窃罪
[解析] A项，根据2010年8月31日最高人
民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》,下列情形构成开设赌场罪：第一，建立赌博网站并接受投注的；第二，为赌博网站担任代理并接受投注的；第三，参与赌博网站利润分成的；第四，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；第五，设置赌博机，也即设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的。故A项说
法正确。
B项，204年9月3日最高人民法院、最高
人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定，刑法第367条第1款规定的“其他淫秽物品”,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。通过网络传播淫秽视频，构成传播淫秽物品罪。故B项说法
198
第二十一讲妨害社会管理秩序罪
正确。
C项，根据《刑法》第217条的规定，未经
著作权人许可，复制发行其文字作品的，构成侵犯著作权罪。根据201年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“通过信息网络传播”属于“发行”。故C项
说法正确。
提示：2021年《刑法修正案(十一)》将该
司法解释的规定上升为刑法典条文，将“通过信息网络传播”写入《刑法》第217 条中，也即“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规定的其他作品
的”,构成侵犯著作权罪。
总结：发行、播放、传播。(1)发行：将侵权作品(内容+载体)转让
给不特定人或多数人。
(2)播放：将侵权作品的内容展示给不特定
人或多数人，作品载体不转让出去。
(3)传播=发行+播放。
例1,甲带着营利目的，将盗版电影光盘卖
给、租给不特定人，属于发行，构成本罪。
例2,老板甲在KTV用VCD影碟机播放他人
音乐作品给客人听，属于播放，不构成本罪。
(2014年第51题)
例3,甲带着营利目的，将盗版电影文件上传
至网上，供不特定人在线观看，但不能下载，属于播放，属于网络传播，构成本罪。
例4,甲带着营利目的，将盗版电影文件上传
至网上，供不特定人下载，属于发行，属于网络
传播，构成本罪。
D项，盗用他人上网账号、密码上网，造成
他人资费损失数额较大的，定盗窃罪。盗窃罪的数额根据给他人造成的资费损失数额来计算。D
项说法正确。
引申：以牟利为目的，盗接他人通信线路、
复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，定盗窃罪(第265条)。盗窃罪的数额根据给他人造成的资费损失数额来
计算。
注意：以上两种盗窃(盗用)的对象是通讯
信号、网络信号，属于财物，而非电话费、上网
费等财产性利益(债权)。类似的，盗接他人电线，拉到自己家里使用，盗窃的是电力(属于财物),而非电费(债权)。只是“通讯信号”“网络信号”“电力”等无形财物的价值在计算时根据资费来计算。因此，D项认为“属于盗窃他人
财物”。
综上所述，本题答案为ABCD。298.下列关于犯罪结果的说法，正确的有?
(2018金题-1-2-13,多)
A.甲故意破坏其仇人乙的汽车刹车装置，被
停车场保安发现并制止。警方查明，案发时，乙在外地出差，9日后才会回来。甲的行为系故意
破坏交通工具罪未遂
B.甲与同监的乙、丙共谋越狱。某日地震，
甲趁机制造火情伺机逃跑。最终甲成功逃脱，其他人员均被制服。乙、丙的行为系逃脱罪既遂
C.甲欲售卖淫秽光盘营利，因此刻制大批淫
秽光盘，后自觉悔悟，遂将所制作的光盘悉数销毁。从整个过程看，甲的行为系犯罪中止
D.甲生产伪劣保健品，价值30万元，在销
售前被有关部门查封。甲的行为系生产、销售伪
劣产品罪既遂
[考点]破坏交通工具罪的既遂，脱逃罪的既
遂，制作淫秽物品牟利罪的既遂，生产、销售伪
劣产品罪的既遂
解析]A项，破坏交通工具罪是具体危险
犯，产生具体危险是犯罪成立的条件，造成实际危害结果是犯罪既遂的条件。本罪的成立条件是足以产生倾覆危险(《刑法》第16条),既遂条件是造成实际危害结果(如车毁人亡)(《刑法》第19条第1款)。在既遂之前因为意志以外的原因没有得逞，构成未遂；主动消除危险，构成中止。例如，甲夜晚潜人公交车总站，破坏了公交车的刹车装置，但又后悔便修好，成立中止；破坏刹车装置后，第二天早上司机检查出问题及时维修好，甲成立未遂。A项中，甲破坏了刹车装置，产生了足以倾覆的危险，成立破坏交通工具罪，但是因为意志以外的原因未造成实害结果，故构成破坏交通工具罪未遂。A项说法正确。
B项，甲、乙、丙构成脱逃罪的共同犯罪。
基于部分实行、全部责任的原则，当甲构成脱逃罪既遂后，乙、丙对甲的既遂结果也要负责，也
刑法专题讲座
·真金题卷
即乙、丙也构成脱逃罪既遂。B项说法正确。
C、D项，在包含贩卖的选择性罪名中，包括
两种情形。(1)贩卖是既遂的条件。例如，生产、销售伪劣产品罪。能够达到既遂的行为结构共有两种：一是生产+销售，二是销售。只有销售金额达到5万元，犯罪才既遂。如果仅有生产行为，没有销售出去，库存额有15万元，构成犯罪未遂。(2)贩卖不是既遂的条件。例1,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。每一个行为都是能够达到既遂的行为，带着牟利目的完成其中一个行为，就构成既遂。不要求将制作、
复制的淫秽物品贩卖出去。例2,走私、贩卖、运输、制造毒品罪。每一个行为都是能够达到既遂的行为，完成其中一个行为，就构成既遂。不要求将制造的毒品贩卖出去。例3,出售、购买、运输假币罪。每一个行为都是能够达到既遂的行为，完成其中一个行为，就构成既遂。不要求将购买的假币出售出去。基于此，C项，甲构成制作淫秽物品牟利罪既遂；D项，甲构成生产、销售伪劣产品罪未遂。C项、D项说法错误。
综上所述，本题答案为AB。
祝您法考必过捷馆(Q):1520103738
200
PROJECT 2
第二十二讲 贪污贿赂罪
一、贪污罪
29.国有甲公司领导王某与私企乙公司签订采购合同，以10万元的价格向乙公司采购一批设备。后王某发现，丙公司销售的相同设备仅为6 万元。王某虽有权取消合同，但却与乙公司老总刘某商议，由王某花6万元从丙公司购置设备交给乙公司，再由乙公司以10万元的价格卖给甲公司。经王某签字批准，甲公司将10万元货款支付给乙公司后，刘某再将10万元返给王某。刘某为方便以后参与甲公司采购业务，完全照办。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?(2017-2-
21,单)
A.王某利用职务上的便利套取公款，构成贪
污罪，贪污数额为10万元
B.王某利用与乙公司签订合同的机会谋取私
利，应以职务侵占罪论处
C.刘某为谋取不正当利益，事后将货款交给
王某，刘某行为构成贪污罪
D.刘某协助王某骗取公款，但因其并非国家
工作人员，故构成诈骗罪
[考点]贪污罪的认定
[解析]A项，本案中，原来的流程是：乙公
司卖给→甲公司，现在变成：丙公司卖给→王某交给→乙公司卖给→甲公司。这样，王某便可以从甲公司赚取非法利润4万元，这属于变相贪污公款，也即国有甲公司原本不需要多付出4万元，王某使国有甲公司多付出4万元，这4万元在乙公司处过了一下手，最终落到王某手里。王某构成贪污罪，贪污数额是4万元，而非10万元，因为甲公司损失的是4万元，而非10万元。故A项
说法错误。
B项，王某作为国有公司领导，属于国家工
作人员，构成贪污罪，而非职务侵占罪。故B项
说法错误。
C项，刘某为王某的贪污提供协助，构成贪
污罪的共犯(帮助犯)。C项说刘某构成贪污罪，是指构成贪污罪的共犯。故C项说法正确。
D项，刘某的乙公司与国有甲公司交易，国
有甲公司的领导王某操纵这个交易，刘某并没有欺骗王某，因此刘某不构成诈骗罪。刘某是王某的贪污罪的帮助犯。故D项说法错误。
应注意的是，王某的行为表面上也属于为亲
友非法牟利罪的第(二)项行为类型“以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务的”,但是由于乙公司及刘某是配合王某，王某并没有为乙公司非法牟利，故王某
不构成为亲友非法牟利罪。
综上所述，本题答案为C。30.某国企公司里，财务室的保险柜须有钥匙和密码共同使用才能打开，会计甲掌管钥匙，出纳乙掌管密码，甲、乙均是国家工作人员。下列说法正确的有?(2019金题-1-2-40,多)
A.乙捡到甲的钥匙，打开保险柜，取走现
金，属于利用职务便利侵吞公共财物
B.乙骗到甲的钥匙，打开保险柜，取走现
金，属于利用职务便利骗取公共财物
C.甲偷看乙的密码，打开保险柜，取走现
金，属于利用职务便利窃取公共财物
D.甲和乙共谋打开保险柜，取走现金，属于
利用职务便利侵吞公共财物
[考点]贪污罪的行为方式、共同占有[解析]保险柜的财物由甲、乙共同保管、共
同占有。共同占有的一方，将共同占有的财物转移为自己占有，属于盗窃行为。例如，甲、乙各出资一半，共同购买一台电脑。甲趁乙不在，将电脑变卖。电脑是甲、乙共同占有的财物。甲侵
犯了乙的占有，构成盗窃罪。
A项，乙捡到甲的钥匙，只是侵占了钥匙，
201
刑法专题讲座真金脑卷
属于侵占遗忘物，但不等于侵占了保险柜中的财物。乙用密码和钥匙打开保险柜，取走现金，属于将共同占有的财物转移为自己占有，属于盗窃行为。这个过程中，乙利用甲的钥匙不属于利用职务便利，但是乙利用自己的密码属于利用职务便利，因此属于利用职务便利窃取公共财物。A
项说法错误。
B项，乙骗到甲的钥匙，只是取得钥匙，不
等于取得了保险柜中的财物。乙用密码和钥匙打开保险柜，取走现金，属于将共同占有的财物转移为自己占有，属于盗窃行为。这个过程中，乙利用甲的钥匙不属于利用职务便利，但是乙利用自己的密码属于利用职务便利，因此属于利用职务便利窃取公共财物，构成贪污罪。B项说法
错误。
C项，甲偷看乙的密码，只是取得密码，不
等于取得了保险柜中的财物。甲用密码和钥匙打开保险柜，取走现金，属于将共同占有的财物转移为自己占有，属于盗窃行为。这个过程中，甲利用乙的密码不属于利用职务便利，但是甲利用自己的钥匙属于利用职务便利，因此属于利用职务便利窃取公共财物，构成贪污罪。C项说法
正确。
D项，甲、乙二人共同占有公共财物，二人
共同利用钥匙和密码打开保险柜，取走现金，属于将公家所有、自己占有的财物，变成自己所有，属于侵占行为。甲、乙利用了自己的钥匙和密码，属于利用职务便利侵吞公共财物，因此构成贪污
罪的共同犯罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为CD。
301. 乙建筑公司承担甲国有公司的一个建设项目，甲公司委派吴某在乙公司从事监管等公务，丙公司是民营监理公司，委派刘某监理该项目。乙公司负责人王某与吴某、刘某共谋，王某通过虚假购买水泥的方式，使得甲公司向乙公司多付工程款20万元，吴某、刘某在采购单上代表各自公司签字确认。然后，王某从中取出40万元给吴某，20万元给刘某，其余140万元用于乙公司运营。下列说法正确的有?(202金题-1-2-
26,多)
A.吴某对甲公司构成贪污罪，数额为20
万元
B.王某虽然不是国家工作人员，但也构成贪
污罪，数额为20万元
C.王某构成行贿罪，数额为60万元D.刘某构成非国家工作人员受贿罪，数额为
20万元
[考点】贪污罪、受贿罪、行贿罪
[解析]贪污罪，是指国家工作人员利用职务
便利，侵吞、窃取、骗取公共财物。(1)吴某是甲国有公司委派到乙公司从事公务的人员，属于国家工作人员。(2)吴某利用职务便利，将甲公司的20万元支付给乙公司，使甲公司遭受财产损失，使乙公司占有了20万元。吴某的行为构成贪污罪，属于实行犯。(3)贪污罪的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。吴某的行为既有为自己非法占有的目的，也有为第三人(乙公司、王某、刘某)非法占有的目的。(4)吴某与王某、刘某共谋此事，因此，王某、刘某构成贪污罪的共犯。由于20 万元是三人共同贪污的数额，因此王某从中取出60万元给吴某、刘某，不属于对后二者的行贿，而属于关于贪污罪的分赃，后二者也不属于受贿。综上所述，本题答案为AB。302.甲是某国有公司的工作人员，属于国家工作人员，负责管理并销售本公司的矿石。乙是某私营企业的老板，经常购买矿石。甲与乙共谋，在乙购买矿石时，甲故意少记矿石重量，让乙多拿到矿石，然后二人将多拿到的矿石平分。二人如此照办。关于本案，下列说法正确的有?(2023
金题-1-2-2,多)
A.无论甲是否有国家工作人员的身份，甲都
能构成贪污罪
B.无论甲是否有国家工作人员的身份，甲都
能构成侵占罪
C. 乙没有国家工作人员的身份，所以与甲不
能构成共同犯罪
D.无论乙是否有国家工作人员的身份，乙都
能构成共犯
[考点]共犯与身份
[解析1A项，贪污罪是真正身份犯，行为主
体必须是国家工作人员。如果甲没有国家工作人员的身份，则不能构成贪污罪。A项说法错误。
B项，甲构成贪污罪，具体而言是侵占型贪
202
第二十二讲c贪污贿赂罪
污罪。也即，甲将公司所有、自己在管理占有的财物，变成自己或第三人所有，甲构成侵占罪。甲在侵占罪的基础上，具有国家工作人员身份，利用职务便利，进而升级为贪污罪。由于侵占罪不是身份犯，所以，无论甲有无国家工作人员的身份，甲都能构成侵占罪。当然，对甲最终定贪
污罪。B项说法正确。
C、D项，乙没有国家工作人员的身份，不能
构成贪污罪的正犯(实行犯),但是能构成贪污罪的共犯(教唆犯和帮助犯)。构成贪污罪，要求有国家工作人员的身份，是对贪污罪的正犯(实行犯)所要求的。就贪污罪的共犯而言，不要求有国家工作人员的身份。C项说法错误，D项说法正确。综上所述，本题答案为BD。
二、挪用公款罪
303.甲系某国有企业出纳(国家工作人员),乙怂恿甲挪用公款30万元给自己投资，称两个月后归还，并承诺荻利平分。甲照办。后乙用30 万元中的10万元投资，20万元用于购房。两个月后，乙将30万元归还给甲，甲然后归还给单位。甲、乙挪用公款的数额分别是?(2021 金题-
1-2-28、单)
A.甲、乙的数额均是10万元B.甲、乙的数额均是30万元C.甲的数额是30万元，乙的数额是10
万元
D.甲的数额是10万元，乙的数额是30
万元
考点] 挪用公款罪的数额认定[解析]挪用公款罪有三种客观处罚条件：
(1)“进行非法活动”;(2)“数额较大，进行营利活动”;(3)“数额较大，超过3个月未还”。由于这三种行为方式都属于客观处罚条件，因此，不以计划用途来认定，而以实际用途来认定。例如，甲为了炒股而挪出公款(数额较大),但因为股市行情不好就一直将公款放着没用，超过3个月未还。对此就认定为挪用公款数额较大，超过3
个月未还。
本题中，实际用途是，(1)10万元投资。这
属于“数额较大，进行营利活动”,就此而言，甲、乙构成挪用公款罪的共同犯罪，数额是10 万元。二人对10万元均要负责。(2)20万元
用于购房，属于一般活动，两个月后归还。这不
构成挪用公款罪。
综上所述，本题答案为A。304.王某是某国有公司的领导(国家工作人员)。关于王某利用职务便利的挪用行为，下列说法错误的有?(202金题-1-2-27,多)
A.王某长期将公司的汽车挪作私用，构成挪
用公款罪
B.王某将救灾款转用于装修公司办公大楼，
构成挪用公款罪
C. 王某挪用公款10万元炒期货，完全亏
损。王某深感无力还债，便潜逃外地。王某构成
贪污罪
D.王某向客户企业乙公司(民营公司)的负
贵人吴某提出，挪用乙公司10万元，用于炒期货，承诺一年后归还。一年后，王某向乙公司归还了10万元。王某构成挪用公款罪
[考点】挪用公款罪的认定
[解析]A项，挪用公款罪的对象是公款，也
即资金，不包括财物。汽车属于财物，因此王某不构成挪用公款罪。A项说法错误。
B项，挪用公款罪要求将公款归个人使用
(挪作私用)。王某将救灾款用于装修公司办公大楼，不构成挪用公款罪，而构成挪用特定款物罪。挪用特定款物罪的行为主体包括国家工作人员和非国家工作人员。特定款物，指专用于抢险、救灾、救济等用途的款(资金)和物(物品)。行为方式是将A公用途变成B公用途。B项说
法错误。
C项，挪用公款罪与贪污罪的区别在于，前
者在行为时没有非法占有目的，后者在行为时有非法占有目的。王某在挪用公款时具有归还意图，只是因为客观原因无法归还，仍构成挪用公款罪。注意：如果王某携带挪用的公款潜逃的，则构成贪污罪，这是因为此时王某对公款具有了非法占
有目的。C项说法错误。
D项，(1)挪用公款罪挪用的对象是本单位
的公款。乙公司的10万元不属于王某所在单位的公款。王某不构成挪用公款罪。(2)王某也不构成受贿罪。这是因为，根据司法解释规定，以 借款为名的受贿罪的认定，需要考虑以下因素：有无归还的意思，出借人是否要求国家工作人员
203
刑法专题讲座·真金题卷
利用职务便利为其谋取利益等。第一，王某有归还意思。第二，题中没有交代乙公司提出谋利要求。第三，题中也没有交代王某承诺为乙公司谋取利益。因此王某不构成受贿罪。有人可能认为，王某构成受贿罪，受贿对象是10万元的利息。然而，第一，题中没有交代乙公司提出谋利要求，也没有交代王某承诺为乙公司谋取利益。第二，借款时，支付利息不是必然的，需要双方约定。题中没有交代约定了利息。假如，双方约定了利息，事后乙公司因为有事相求，免除了利息，则
王某构成受贿罪。D项说法错误。
综上所述，本题答案为ABCD。305.国家工作人员甲挪用单位公款10万元，进行炒股，结果血本无归。后甲又贪污单位公款120万元，其中10万元用于归还之前挪用的公款。下列说法正确的是?(2025金题-1-2-27,单)
A.由于甲归还了挪用的公款，所以甲不构成
挪用公款罪
B.由于甲用10万元归还了挪用的公款，所
以甲的贪污罪的数额只有20万元
C.甲实施贪污罪，是为了归还挪用的公款，
所以甲的挪用公款罪与贪污罪是牵连犯关系，择
一重罪论处
D.甲构成挪用公款罪，数额是10万元。甲
构成贪污罪，数额是120万元。两罪并罚
【考点] 挪用公款罪的数额，贪污罪的数额工解析]第一，甲挪用公款10万元，进行炒
股，属于进行营利活动，对此不需要“超过三个月未还”,就构成挪用公款罪，数额是10万元。此后即使归还了挪用的10万元，也不能改变“构成挪用公款罪，数额是10万元”的结论。A
项说法错误。
第二，甲贪污了120万元，构成贪污罪，既
遂数额是120万元。至于此后如何处置贪污款项，不影响贪污罪既遂数额的认定。B项说法错误。
第三，牵连犯的手段行为与目的行为应具有
通常性的联系，也即是犯罪分子通常的犯罪手法。挪用公款罪与贪污罪没有这种通常性联系，所以
不构成牵连犯。C项说法错误。
第四，甲先实施挪用公款罪，后实施贪污罪，
是先后两个独立行为，应并罚。D项说法正确。综上所述，本题答案为D。
三、贿赂犯罪
306.根据《刑法》规定，国家工作人员利用本人职权或者(1)形成的便利条件，通过其他(2)职务上的行为，为请托人谋取(3),索取请托人财物或者收受请托人财物的，以(4)论处。这在刑法理论上称为(5)。将下列哪一选项内容填充到以上相应位置是正确的?(2015-2-21,单)
A.(1)地位(2)国家机关工作人员(3)利
益(4)利用影响力受贿罪(5)间接受贿
B.(1)职务(2)国家工作人员(3)利益
(4)受贿罪(5)斡旋受贿
C.(1)职务(2)国家机关工作人员(3)不
正当利益(4)利用影响力受贿罪(5)间接受贿
D.(1)地位(2)国家工作人员(3)不正
当利益(4)受贿罪(5)斡旋受贿I考点】斡旋受贿
[解析]斡旋受贿的本质是，国家工作人员将
自己的斡旋行为与他人的财物结成不正当的对价关系。其行为结构是：行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件→通过其他国家工作人员职务上的行为→为请托人谋取不正当利益→受贿。
总结：利用影响力受贿罪与斡旋受贿的区别。(1)主体身份不同。前者的行为主体不是国
家工作人员；后者的行为主体是国家工作人员。
(2)对价关系不同。前者是终端办事人(国
家工作人员)的职务行为与请托人钱财的对价关系；后者是幹旋者(国家工作人员)的职务地位
与请托人钱财的对价关系。
(3)发挥影响力的根据不同(本质区别)。
二者的行为主体都是中间人，都对终端办事人发挥影响力，但发挥影响力的根据不同。前者的根据是私人关系；后者的根据是国家工作人员的职权地位及工作关系。如果两种影响力均有，则二
者想象竞合，择一重罪论处。
例如，甲为了将孩子违规送进教育局工作，
送给本县财政局长乙(教育局长丙的情妇)一笔钱，让办此事。乙答应，并找教育局长丙游说，丙答应。乙同时触犯利用影响力受贿罪和幹旋受贿型受贿罪，想象竞合，择一重罪
论处。
综上所述，本题答案为D。
204
第二十二讲贪污贿赂罪
温307.下列哪一行为成立犯罪未遂?(Z015-Z-
5.单)
A.以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后
尚未取得毒品即被查获
B.国家工作人员非法收受他人给予的现金支
票后，未到银行提取现金即被查获
C.为谋取不正当利益，将价值5万元的财物
送给国家工作人员，但第二天被退回
D.发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万
元，但因误操作汇到无关第三人的账户
[考点]犯罪既遂的认定
T解析] A项，贩卖毒品，是指有偿转让毒
品，实行为是出卖行为。贩卖毒品罪的既遂标准是卖掉毒品，不要求收到对价。出于贩卖目的而非法购买毒品的，是贩卖毒品罪的预备行为(进货行为)。未能购买到毒品就被查获构成犯罪预备，而非犯罪未遂。如果在出卖时被抓，属于
犯罪未遂。A项不能人选。
B项，受贿罪的既遂标准是，国家工作人员
接收了他人财物。这里的接收，只要求事实上接收即可，不要求进一步地支配、处分。因此，国家工作人员收受了他人的转账支票，没有提取现金的；收受购物卡后，没有购物的，都属于受贿
罪既遂。B项不能人选。
C项，行贿罪的既遂标准是，国家工作人员
客观上接收(占有)了财物。例1,甲送官员乙3 万元，乙当场拒绝，或当场拒绝不了，马上交组织部门。甲成立行贿罪未遂，乙不构成受贿罪。例2,甲将一张存有3万元的银行卡悄放在官员乙的办公桌上，乙发现后次日上交。甲构成行贿
罪既遂，乙不构成受贿罪。
本题中，国家工作人员已经接受了财物，行
贿人便构成行贿罪既遂。第二天被退回来，不影
响既遂结论。C项不能人选。
D项，诈骗罪的既遂标准是取得控制财物，
实现非法占有目的。行为人没有收到被害人的财物，属于未遂。本题中，行为人没有收到被害人
财物，构成诈骗罪未遂。
注意：行为人取得财物与被害人遭受财产损
失的关系。行为人取得了财物，必然导致被害人遭受财产损失。但是，被害人遭受财产损失，并不意味着行为人取得财物。D项中，被害人搞错 卡号，将钱汇给了无关第三人，遭受了财产损失，
但是行为人没有取得财物，仍构成未遂。不过，不能否认，被害人的财产损失与行为人的诈骗行为仍有因果关系，行为人应负赔偿责任。
综上所述，本题答案为D。308.国家工作人员甲听到有人敲门，开门后有人扔进一个包就跑。甲发现包内有20万元现金，推测是有求于自己职务行为的乙送的。甲打电话问乙时被告知“不要问是谁送的，收下就是了” (事实上是乙安排丙送的),并重复了前几天的请托事项。甲虽不能确定是乙送的，但还是允诺为乙谋取利益。关于本案，下列哪一选项是正确的?
(2016-2-21,
A.甲没有主动索取、收受财物，不构成受
贿罪
B.甲没有受贿的直接故意，间接故意不可能
构成受贿罪，故甲不构成受贿罪
C.甲允诺为乙谋取利益与收受20万元现金
之间无因果关系，故不构成受贿罪
D.即使认为甲不构成受贿罪，乙与丙也构成
行贿罪
[沛点]受贿罪的认定
[解析] AB项，受贿罪的行为结构是，国家
工作人员利用职务上的便利，将自己的职务行为与他人的财物结成不正当的对价关系。在接受他人财物方面，国家工作人员可以主动索取，也可
以被动收受。
本题中甲属于被动收受。在主观方面，受贿
罪的主观要件是故意，既包括直接故意，也包括间接故意。本题中甲虽然不确定财物一定是乙所送，但知道可能是乙所送。明知可能而放任结果发生，就是间接故意。间接故意是一种不确定的故意。不确定的故意也是故意。所以甲有犯受贿
罪的故意。
C项，当甲明知财物可能是乙所送，在乙请
托办理事项时，仍允诺为乙谋取利益，说明甲已经将自己的职务行为与他人的财物结成了不正当的对价关系。所以，甲构成受贿罪。
D项，受贿罪与行贿罪是对向犯关系，但是
这并不意味着，一方不构成犯罪，另一方也必然不构成犯罪；也并不意味着一方构成犯罪，另一
 方也必然构成犯罪。
综上所述，本题答案为D。
刑法专题讲座真金题卷
猫309.关于贿略犯罪的认定，下列哪些选项是正
确的?(2016-2-62,多)
A.甲是公立高校普通任课教师，在学校委派
其招生时，利用职务便利收受考生家长10万元。
甲成立受贿罪
B. 乙是国有医院副院长，收受医药代表10
万元，承诺为病人开处方时多开相关药品。乙成
立非国家工作人员受贿罪
C.丙是村委会主任，在村集体企业招投标过
程中，利用职务收受他人财物10万元，为其谋
利。丙成立非国家工作人员受贿罪
D.丁为国有公司临时工，与本公司办理采购
业务的副总经理相勾结，收受10万元回扣归二人
所有。丁构成受贿罪
[考点]受贿罪、非国家工作人员受贿罪[解析]受贿罪的行为结构是，国家工作人员
利用职务上的便利，将自己的职务行为与他人的财物结成不正当的对价关系。这里的职务是指公务，公务要求具有行政职责性或公共管理性。从事公务的人是国家工作人员。也即，是不是国家工作人员，应以职能论，而不应以编制身份论。
A项，甲虽是任课教师，但从事招生工作，
属于从事公务，此时身份是国家工作人员，利用
公务行为受贿，构成受贿罪。
B项，虽然乙具有国家工作人员的身份，但
是利用的职务是自己为病人开处方，这种行为不是公务，而是技术性劳动，没有行政职责性，所以不构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪。也即，当乙作为医生为病人看病时，他的身份是
非国家工作人员。
C项，村干部协助乡政府从事公务时属于国
家工作人员。丙是村委会主任，进行村集体企业招投标，这种事项不是乡政府的行政事项，丙不
是国家工作人员。
D项，丁虽然没有国家工作人员的身份，不能
构成受贿罪的实行犯，但可以构成受贿罪的共犯。综上所述，本题答案为ABCD。鲁310.关于受贿罪，下列哪些选项是正确的?
(2017-2-62,多》
A.国家工作人员明知其近亲属利用自己的职
务行为受贿的，构成受贿罪
B. 国家工作人员虚假承诺利用职务之便为他
人谋利，收取他人财物的，构成受贿罪
C.国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿
赂，同时构成渎职罪和受贿罪的，除《刑法》有特别规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚
D.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其
财物，视为具备“为他人谋取利益”的构成要件，是否已实际为他人谋取利益，不影响受贿的认定[考点]受贿罪的认定
[解析]A项，根据《刑法》第38条之一的
规定，利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或关系密切人。行为方式是，通过该国家工作人员职务上的行为→为请托人谋取不正当利益→受贿。如果国家工作人员对行为人的上述行为知情，并许诺为请托人谋取不正当利益的，则国家工作人员构成受贿罪，对行为人该如何处理?第一种观点认为，行为人构成受贿罪共犯，而不再构成利用影响力受贿罪。第二种观点认为，行为人既构成受贿罪共犯，也构成利用影响力受贿罪，想象竞合，择一重罪论处。第二种观点是当前的多数观点。考查唯一答案时选择第二种观点。2012年卷四案例分析题及答案曾采用第一种观点，此后作了修订。A项说法正确。
B项，收受贿赂时，要求为他人谋取利益，
才成立受贿罪。为他人谋取利益，不要求为他人实现利益，只要求许诺为他人谋取利益，也即将“为他人谋取利益”作为筹码收受贿赂。许诺既可以是真实的、真心实意的，也可以是虚假的、虚情假意的，也即并不打算帮请托人办事。虚假许诺要构成受贿罪是有条件的，也即行为人有办成事的可能性。如果行为人根本不可能办成事，不具有办成事的条件，甚至自己没有相关职权，以非法占有为目的，欺骗请托人，虚假许诺，则构成诈骗罪。B项表述中没有特别交代诈骗这种情形，故可认为构成受贿罪。B项说法正确。
C项，国家工作人员既实施受贿罪，又实施
渎职犯罪，按照原则应当数罪并罚。例外情形是《刑法》第39条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的(徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪),同时又构成本法第三百八十五条规定之罪(受贿罪)的，依照处罚较重的规定罪处罚。”该款是特殊规定。这意味着，国家工作人员犯其他罪同时受贿的，应数罪并罚。
206
第二十二讲◎贪污贿赂罪
C项说法正确。
D项，司法解释规定，具有下列情形之一的，
应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。此外，为他人谋取利益，不要求为他人实现利益，只要求许诺为他人谋取利益，也即将“为他人谋取利益”作为筹码收受贿赂。D项说法正确。
综上所述，本题答案为ABCD。31.甲为谋取不正当利益，有求于国家工作人员乙的职务行为。下列选项中，甲构成行贿罪的
有?(2021金质-1-2-29、多)
A.乙既利用职务为甲谋取不正当利益，又利
用技术在周末为甲的公司解决技术问题。甲就这
两方面，共送给乙 50万元
B.乙的妻子赵某的公司严重亏损，没有扭亏
为盈的可能。甲知道真相仍然向该公司投资50 万元，乙对甲向其妻公司投资的行为是知情的，
不久该公司破产
C.甲的公司即将上市，上市后，持有原始股
的股东大概率会获取经济利益。乙不符合申购甲的公司原始股的条件。甲使乙具备条件，乙申购了大量原始股。公司上市后，乙抛售原始股，获
利200方元
D.乙因买房向甲借款50万元，并约定了利
息。2年后，甲有求于乙的职务行为，不再要求
乙还本付息
[考点1受贿罪、行贿罪
[解析】A项，受贿罪是权钱交易。乙利用职
务行为，收受甲的财物，构成受贿罪。乙利用自己的技术获得劳动报酬，不构成受贿罪。50万元中，多少是行贿罪、受贿罪的数额，多少是劳动报酬，需要进一步划分。但是，50万元中，应至少有3万元是职务行为的不正当报酬。因此，甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。因此，A项人选。
B项，根据司法解释规定，由请托人出资，
“合作”开办公司或者其他“合作”投资的，以受贿罪论处。受贿数额为出资额。本题中，甲明知赵某的公司没有扭亏为盈的可能，仍然投资，实际上是不计回报地为赵某纾困，等于白送50
万元。赵某也获得了利益，例如，在破产清算时，由于有甲的出资，赵某的损失会少些。因此，甲属于变相行贿，构成行贿罪，行贿数额就是出资额。乙构成受贿罪，赵某构成受贿罪的共犯。B
项人选。
C项，行贿、受贿属于权钱交易，官员收受的
贿赂包括财物和财产性利益。根据多数说，财产性利益包括现实的财产性利益，也包括可期待利益。原始股上市后所获得的利益属于可期待利益。因此，甲构成行贿罪，乙构成受贿罪，行贿罪和受贿罪的数额以实际获利数额为准。C项人选。①
D项，甲不再要求还本付息，表明乙获得了
财产性利益，也即为乙免除了债务。因此，甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。D项入选。
综上所述，本题答案为ABCD。312.王某想请李某(国家工作人员)帮忙进行非法获利活动。由于不认识李某，王某遂请李某的妻子陈某说情，并交付10万元，作为感谢费。陈某对李某提及此事，被拳某拒绝，并要求陈某把钱退回。后陈某欺骗李某说钱已退回，实际却全部用于家庭生活支出。下列说法错误的有?
(2018金题-1-2-14,多)
A.李某对陈某的退钱行为没有进行细致监
督，所以构成受贿罪
B.陈某构成利用影响力受贿罪C.陈某没有退回10万元感谢费，对王某构
成侵占罪
D.王某构成对有影响力的人行贿罪既遂[考点」行贿罪的既遂、受贿罪的共犯解析](1)李某。李某拒绝办事，要求退
钱，因此不构成受贿罪。受贿罪是故意犯罪，不是过失犯罪。因此，虽然李某对陈某的退钱行为有监督过失，但不能因此构成受贿罪。故A项说
法错误。
(2)陈某。第一，由于李某不构成受贿罪，
因此陈某不构成受贿罪的共犯。
第二，陈某不构成利用影响力受贿罪。本罪
的保护法益不是中间人的职权影响力，因为中间
① 参见“人民法院案例库”中的案例“兰某发受贿案
—利用职权购买原始股获利行为的定性及犯罪数额的认定”;《刑事审判参考》中的案例“黄某受贿案—原始股
交易型受贿及数额的认定[第1594号]“。
刑法专题讲座·真金题卷
人不必是国家工作人员，不要求有职权。本罪的保护法益是终端办事人职务行为的不可收买性和公正性。因此，成立利用影响力受贿罪，要求终端办事人许诺为请托人谋取不正当利益。本题中，终端办事人李某拒绝办事，因此陈某不构成利用影响力受贿罪。因此，B项说法错误。
第三，陈某不退还钱，多数观点认为不构成
侵占罪，因为王某送的是贿赂，没有返还请求权，因此，陈某拒不返还不构成侵占罪。故C项说法
错误。
(3)王某。第一，王某向陈某送了10万元感
谢费，没有明说是给陈某还是给李某，表明既有给陈某也有给李某的概括故意，因此，既构成对有影响力的人行贿罪，也构成行贿罪。
第二，由于王某将钱送给了陈某，陈某收了
钱，因此，王某的对有影响力的人行贿罪构成既
遂。D项说法正确。
第三，行贿罪的既遂标准：国家工作人员客
观上接收(占有)了财物。例如，甲将一张存有3万元的银行卡悄放在官员乙的办公桌上，乙次日发现，便上交。乙不构成受贿罪，但甲构成行贿罪既遂。本题中，陈某收下王某的钱，并且用于家庭生活开支。李某是家庭主要成员，陈某将这笔钱用于家庭生活开支，意味着李某客观上享用了这笔钱的一部分。这便意味着，王某向李
某送钱这件事，构成行贿罪既遂。
综上所述，本题答案为ABC。313.刘某的弟犯故意伤害罪，刘某送给财政局长屈某50万元作为“活动经费”,让屈某去找公安局长王某，让自己的弟只受到治安管理处罚。屈某找到王某，王某办成此事，屈某给了王某20万元。王某不知刘某实际给了屈某50 万元。关于屈某和王某的行为，下列说法正确的
有?(2019金题-1-2-41,岁)
A.屈某构成斡旋受贿，受贿数额是30万元B. 王某构成受贿罪，受贿数额是20万元。
屈某构成受贿罪的共犯
C.屈某构成受贿罪的共犯、行贿罪的共犯D.刘某对屈某构成行贿罪，对王某构成行
贿罪
[考点1受贿罪共犯、受贿罪数额I解析1(1)屈某。第一，屈某身为国家工
作人员，利用本人的职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员王某的职务行为，为请托人刘某谋取不正当利益，收受刘某财物，属于斡旋受
贿，以受贿罪论处。
第二，关于受贿罪的既遂数额。由于屈某给
自己留下的是30万元，因此屈某的受贿罪的既遂数额是30万元。虽然屈某从刘某手里收了50万元，但这50万元是总的“活动经费”,并非全部给屈某。因此，屈某受贿罪的既遂数额应以最终占有多少钱为准。假如屈某不给王某一分钱，也让王某办了事，则屈某的受贿罪既遂数额为50万
元。A项说法正确。
第三，刘某对屈某构成行贿罪，行贿罪的既
遂数额也是30万元。受贿数额与行贿数额应画
等号。
(2)王某。第一，王某构成受贿罪，数额为
20万元。
第二，由于王某对屈某收受50万元的数额并
不知情，因此受贿数额不是50万元，只是20万元。假如王某知道屈某收了50万元，屈某表示给王某50万元，王某让屈某自己全部留着，仍办了事，则王某构成受贿罪，受贿数额是50万元。这是因为，受贿罪的收钱，既包括为自己收钱，也
包括为第三人收钱。
第三，就王某的受贿罪而言，屈某构成受贿
罪的共犯，也即对王某的受贿20万元要负责。屈某同时构成斡旋受贿型受贿罪(实行犯)和王某的受贿罪的共犯，想象竞合，择一重罪论处。B
项说法正确。
(3)刘某。刘某送给屈某50万元作为“活动
经费”,没有明说给谁，表明这笔钱既有给屈某一部分的意思，也有给王某一部分的意思。当王某构成受贿罪，既遂数额为20万元，那么刘某对王某构成行贿罪，既遂数额为20万元。屈某与刘某构成行贿罪的共同正犯。刘某的一个送钱行为同时构成两个行贿罪，对王某构成行贿罪(20万元),对屈某构成行贿罪(30万元),想象竞合，
择一重罪论处。D项说法正确。
屈某同时构成三个罪：斡旋受贿型受贿罪
(实行犯)、王某的受贿罪的共犯、刘某行贿罪的共同正犯，想象竞合，择一重罪论处。C项说法
正确。
综上所述，本题答案为ABCD。
208
第二十二讲o贪污贿赂罪
314.陈某欲得到某项市政工程，将10万元交 给刘甲(普通公民),希望其交给管理工程的副市 长刘乙(刘甲胞弟),予以说情。刘甲将陈某的请求告诉刘乙，将10万元交给刘乙。刘乙说：“钱你留着，工程我会帮助的。”陈某因此获得工程。关于本案，下列说法正确的是?(2019盔题-1-2-
2,单)
A.刘甲和刘乙构成受贿罪的共同犯罪，陈某
构成行贿罪
B.刘甲构成利用影响力受贿罪，刘乙构成受
贿罪，陈某构成对有影响力的人行贿罪
C.刘甲构成利用影响力受贿罪，刘乙不构成
受贿罪，陈某构成对有影响力的人行贿罪
D.刘甲同时构成利用影响力受贿罪和受贿罪
的共犯，刘乙构成受贿罪，陈某构成行贿罪
[考点】受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿
罪、对有影响力的人行贿罪
工解析]利用影响力受贿罪的行为方式是，行
为人(中间人，国家工作人员的近亲属或关系密切人)接受请托人钱财，利用自己的影响力，通过国家工作人员(办事人)职务上的行为，为请
托人谋取不正当利益。
本题中，陈某希望刘甲将10万元交给刘乙，
表明陈某没有向刘甲行贿的意思，对刘甲不构成对有影响力的人行贿罪，刘甲也不构成利用影响力受贿罪。陈某只有向刘乙行贿的意思，构成行
贿罪，数额为10万元。
刘甲将10万元交给刘乙，请求刘乙办事，
刘乙让刘甲将10万元自己留用，为陈某谋取不正当利益，刘乙构成受贿罪，刘甲构成受贿罪共犯。虽然刘乙没有将10万元据为己有，让刘甲占有，仍构成受贿罪既遂，数额为10万元。这是因为，受贿罪的收钱，既包括为自己收钱，也
包括为第三人收钱。
A项，刘乙构成受贿罪，刘甲是受贿罪的共
犯。A项说法正确。
B、C、D项，错误在于，刘甲不构成利用影
响力受贿罪，陈某也不构成对有影响力的人行
贿罪。
引申练习：假如本题修改为：陈某将10万
元交给刘甲作为活动经费，没有明示这10万元的分配情况，那么表明，陈某对刘甲有行贿的意图，构成对有影响力的人行贿罪，刘甲也构成利
用影响力受贿罪；陈某对刘乙有行贿的意图，构 成行贿罪，刘乙构成受贿罪，刘甲构成受贿罪的共犯。刘甲同时构成利用影响力受贿罪、行贿罪的共同正犯和受贿罪的共犯，想象竞合，择一重罪论处。陈某同时构成对有影响力的人行贿罪和
行贿罪，想象竞合，择一重罪论处。
综上所述，本题答案为A。
315.国有公司领导王某为私企老板查某谋取不正当利益。后王某得知此事被监察机关调查，便找到监察机关的工作人员陈某，希望帮忙，陈某索要50万元。王某找来查某，和陈某一起商量，决定由查某给陈某账户打入50万元。陈某找到负责调查的同事郭某，请求帮忙，郭某拒绝请求。下列说法正确的有?(2019金题-1-2-43,多)
A.陈某构成受贿罪，王某构成受贿罪的共犯B.查某构成行贿罪，王某构成行贿罪的共犯C. 王某构成受贿罪的共犯与行贿罪的共犯，
想象竞合
D.陈某斡旋失败，仍成立受贿罪既遂考点」受贿罪的共犯、行贿罪的共犯、幹旋
受贿
[解析1(1)查某给陈某送50万元，查某构
成行贿罪。行贿罪中的“为谋取不正当利益”,既包括为自己谋取不正当利益，也包括为第三人谋
取不正当利益。
陈某构成斡旋受贿型受贿罪。斡旋受贿(第
38条),是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。斡旋受贿也是权钱交易，请托人花钱买的是斡旋者的斡旋行为，不是办事人的职务行为。成立本罪，只要求许诺实施斡旋行为，不要求实际实施了斡旋行为，不要求终端办事人答应办事。因此陈某斡旋失败，郭某拒绝请求，不影响陈某的斡旋受
贿的成立和既遂。
(2)在查某给陈某行贿和陈某受贿这一过程
中，王某起到了穿针引线的作用，既构成查某的行贿罪的共犯，也构成陈某的受贿罪的共犯，想象竞合，择一重罪论处，受贿罪的共犯处罚更重，
最终选择受贿罪的共犯。
综上所述，本题答案为ABCD。
刑法专题讲座
真金题卷
316.甲和乙开公司，注册资本10万元。甲、乙向国家工作人员丙行贿，送给其10?股权并进行登记。之后丙持有的股票的价格涨到了20 万元。乙又有事相求于丙，以60万元回购了丙的股份。丙的受贿金额共计是?(2020金题一F-2-
20,单)
A.100万元
B.200万元
C.500万元
D.600万元
[考点] 受贿罪的既遂数额
[解析]司法解释规定，收受干股(未实际
出资而获得的股份)的，成立受贿罪。如果进行了股权转让登记，受贿数额以转让行为时股份价值计算。如果未进行股权转让登记，受贿数额以实际股份分红计算。基于此，甲、乙送给丙10% 的股份，并进行登记，当时的股份价值是10万元。因此，此时丙的受贿金额是10万元。
此后，丙持有的股票价格涨到20万元，多
的10万元属于犯罪所得的收益，但不属于犯罪所得的数额。受贿金额是犯罪所得的数额。
丙的股份行情价是20万元。乙有事相求，
以60万元购买丙的股份，这属于变相行贿和受贿。受贿金额是40万元。丙的受贿金额共计是
500万元。
综上所述，本题答案为C。317.关于贿赂犯罪的认定，下列哪些说法是正确的?(2020鱼题-1-2-21,多)
A.甲向国家工作人员乙行贿，携带10万元
现金到乙办公室，欲交给乙。乙对甲说：“钱先放你那儿吧!”甲遂将钱带回，保存于自己的保险箱内，直至案发。甲构成行贿罪既遂，数额是10 万元。乙构成受贿罪既遂，数额是10万元
B.甲向国家工作人员乙行贿，给乙一张空白
支票，让乙随意写数字支取，上限为9万元。甲为确保乙能够支取，在自己相应账户上存有数千万元资金。案发时，乙未填写及支取。甲构成行贿罪既遂，数额是9万元。乙构成受贿罪既
遂，数额是99万元
C.乙欲经营彩票业务，知道自己不符合条
件，找到国家工作人员甲。甲违规审批，授权乙在当地经营彩票业务，并欺骗乙需要交10万元审批费，乙便向甲交了10万元。实际上关于该事项的审批，政府没有设立审批费。甲构成受贿罪既
遂，数额为10万元
D.甲向乙行贿，送乙一张银行卡，告知乙卡
内有50万元。乙收下，未查看也未使用。至案发时，卡内本息共60万元。甲构成行贿罪既遂，数额为50万元。乙构成受贿罪既遂，数额为60
万元
[考点]贿赂犯罪的数额
[解析】A项，受贿罪的既遂标准：国家工作
人员接受了他人财物，建立了自己的占有。受贿罪的既遂，只要求在事实上建立占有，不要求在民法上取得财物的所有权。乙对甲说：“钱先放你那儿吧!”这句话的意思是：“我接受了你的钱财，然后你替我保存起来，这样更安全。”因此乙构成受贿罪既遂，甲也构成行贿罪既遂，数额都是10
万元。
本题出处：本题出自张明楷教授的教材《刑
法学》(第六版),第1608页。
B项，乙接受了支票，即使没有支取现金，
也构成受贿罪既遂。关于既遂数额，如果支票有具体数额，就以具体数额来定。如果没有具体数额，但是乙可以支取9万元，那么就以9万
元来定。
C项，受贿罪的本质是权钱交易，也即将他
人的钱财与自己的职务行为形成不正当的对价关系。受贿罪中的收钱，既可以是勒索，也可以是编个“名目”索要钱财。题中，乙知道这笔钱是用来买甲的权(职务行为),乙花这笔钱的目的实现了，没有财产损失，不是被害人。因此，甲构成受贿罪，而不构成诈骗罪。甲的受贿金额是10
万元。
假如，乙符合审批条件，甲欺骗乙：“按照程
序，你需要给审批机关缴纳10万元审批费。”乙信以为真，以为是给审批机关缴纳费用，将10万元给甲，让甲代缴。甲据为己有。甲构成诈骗罪，不构成受贿罪。乙不构成行贿罪，而是诈骗罪的
被害人。
D项，乙收下银行卡，即使未使用，也构成
受贿罪既遂，既遂数额是卡里的资金数额，也即50万元。既遂数额是犯罪所得的数额，应以犯罪时为准。至于多了10万元利息，这属于犯罪所得的收益，以犯罪后、案发时为准。
综上所述，本题答案为ABC。
210
第二十二讲贪污贿赂罪
318.刘某的丈夫赵某涉嫌职务犯罪被监察机关留置。甲对刘某讲：“你给我50万元，我保证将赵某捞出来，这50万元全部用于打点。”实际上，甲只想用10万元打点关系。刘某给了甲50万元，并称如果赵某出来了，会另有重谢。甲将40万元用于偿还个人债务，10万元给了乙，让乙送给监察机关工作人员丙，丙当场拒收。下列说法正确
的有?(2021 金题-1-2-30,多)
A.甲构成诈骗罪既遂，数额为40万元B.甲和乙构成行贿罪未遂，数额为10万元C.刘某构成行贿罪既遂，数额为50万元D.假如丙收受后立即上交有关机关，则甲、
乙构成行贿罪既遂
[考点1受贿罪、行贿罪
[解析1(1)甲对刘某的40万元具有非法占
有目的，也即该40万元并不想用于打点关系，而是想据为己有，因此甲对刘某的40万元构成诈骗 
罪。A项说法正确。
(2)由于丙当场拒收，因此，甲、乙的行贿
罪只能是未遂。未遂的数额应是10万元，因为甲只想送给丙10万元，而非50万元。B项说法正确。
(3)第一，由于刘某将钱是想送给办事官员，
而非送给中间人甲，因此刘某对办事官员构成行贿罪，对甲不构成对有影响力的人行贿罪。由于办事官员丙拒收，因此刘某的行贿罪构成未遂。第二，该行贿罪的未遂犯的数额应是10万元，而非50万元。虽然刘某主观上想行贿50万元，但实际上其中40万元被甲骗了，实际行贿数额只有10万元。刘某遭受了40万元的财产损失，属于被
害人。因此，C项说法错误。
(4)假如丙收受后立即上交有关机关，则丙
不构成受贿罪。但是，甲、乙及刘某构成行贿罪既遂。因为，行贿罪的既遂标准是，国家工作人员客观上接收(占有)了财物。因此，D项说法
正确。
综上所述，本题答案为ABD。
319.关于收受银行卡而受贿，下列说法正确的 
有?(202 金题-1-2-28,多)
A.官员甲收到银行卡，卡内有资金，未设密
码。甲构成受贿罪既遂
B.官员乙收到银行卡，卡内有资金，设有密
码，乙不知密码，无法支配卡内资金。乙构成受 
贿罪未遂
C.官员丙收到银行卡，卡内有资金，丙知道
密码，但卡内资金是定期存款，不是活期存款。
丙构成受贿罪未遂
D.官员丁收到银行卡，卡内没有资金。丁构
成受贿罪既遂
[考点] 受贿罪的既遂标准
[解析]受贿罪的既遂标准是，接受了他人的
财物，对财物建立了自己的占有，也即能够支配
该财物。
A项，卡内有资金，未设密码，表明甲能够
支配卡内资金，因此甲构成受贿罪既遂。A项说
法正确。
B项，虽然卡内有资金，但是乙不知密码，
无法支配卡内资金，表明乙并未实际得到他人财物，不构成受贿罪既遂，而构成未遂。B项说法
 正确。
C项，丙知道密码，便能够支配卡内资金，
表明丙得到了他人的财物，构成受贿罪既遂。卡内资金是定期存款，只是表明丙暂时不能实际提取。但是，“这盘肉”已经在丙的“盘子里”,只是暂时不能“下嘴”而已。这种情况不影响既遂
的结论。C项说法错误。
D项，丁没有实际收到财物，不构成受贿罪
既遂，而是未遂。D项说法错误。综上所述，本题答案为AB。
320.甲以自己的名义办理银行卡，存入10万元，将该卡和密码交给国家工作人员乙，向乙行贿，乙收下。次日，甲为帮在银行工作的朋友完成业绩，又将该卡中的10万元资金全部转为定期存款，等朋友的事情结束，甲会转回活期存款。在定期存款到期前，须持有甲的身份证才能使用该笔资金。案发时，该笔存款尚未到期。关于本案，下列哪一选项的说法是正确的?(2023-金题一
1-2-23,单)
A.甲将银行卡里资金转为定期，视为撤回了
对乙的贿赂款，甲构成行贿罪犯罪中止
B.甲将乙已经控制的资金转为定期存款，系
违背乙的意志将资金交给银行使用，构成盗窃罪
C.甲将银行卡里的资金转为定期存款，意在
等存款到期后交给乙处置，甲仅构成行贿罪犯罪
预备
刑法专题讲座·真金题卷
D.乙收下银行卡，构成受贿罪既遂。乙不能
实际使用卡里资金，不影响对其犯罪形态的认定
[考点1受贿罪的既遂，行贿罪的既遂，盗
窃罪
[解析] 第一，受贿罪的既遂标准是，国家工
作人员接受了他人财物，取得控制了财物。甲将卡和密码交给乙，乙收下后，乙便构成受贿罪
既遂。
第二，一个犯罪只能有一个犯罪形态。各个
犯罪形态之间是排斥关系。乙一旦构成受贿罪既遂，就不可能再变成其他犯罪形态。既遂排斥未遂。因此，既遂后，乙即使不能实际使用卡里资金，既遂也不能变成未遂。所以，D项说法正确。
第三，行贿罪的既遂标准是，行贿人送出财
物，国家工作人员客观上占有了财物。乙收下财
物，甲的行贿罪既遂。
第四，甲一旦构成行贿罪既遂，就不可能再
变成其他犯罪形态。因此，甲的既遂不可能再变成犯罪预备或犯罪中止。因此，A项和C项说法
错误。
第五，成立盗窃罪，要求带着非法占有目的，
通过平和手段将他人占有的财物转移为自己占有。非法占有目的包括排除意思和利用意思。排除意思是指，永久性排除占有人的占有，没有归还意思。甲构成行贿罪既遂，乙构成受贿罪既遂，表明甲失去对卡里资金的占有，乙在事实上占有了卡里资金。虽然甲将卡里资金转为定期存款，但是甲并没有永久性排除乙占有的意思，过段时间，甲会转回活期存款。因此，甲没有非法占有目的，甲的行为属于盗用行为，不构成盗窃罪。B项说
法错误。
对比练习：(2014年第54题)甲行贿罪既遂
后，乙受贿罪既遂后，甲听说乙被免职。甲将卡挂失，取出10万元，转入自己的另一账户。甲具有非法占有目的，通过平和手段，将乙占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。第一，盗窃罪中，被害人占有财物，不要求是合法占有的财物。受贿罪既遂，不要求受贿人对财物取得民法上的合法所有权，只要求事实上占有财物即可。第二，不能认为，甲是卡的名义人，甲不会构成盗窃罪。甲既然构成行贿罪既遂，就意味着甲对
资金失去了占有。
综上所述，本题答案为D。
321.甲想找官员丁办一件违规的事情，不认识丁，知道乙(非国家工作人员)的儿子丙是市长秘书(国家工作人员),给乙30万元，请乙全权处理、想办法办成事。乙答应办事。乙给丙说了此事，给丙150万元，丙答应办事。丙找到丁，请求办事，但没有告知自己收了钱，也没给丁钱。丁觉得以后还需要丙办事，就答应了，并办成了事。关于本案，下列说法正确的是?(2023金题
1-2-24,多)
A.甲对乙构成对有影响力的人行贿罪
B.甲对丙构成行贿罪C. 乙构成利用影响力受贿罪D.丙构成幹旋受贿
[考点]斡旋受贿，利用影响力受贿罪，行贿
罪，对有影响力的人行贿罪
[解析]本案的特点是有两个中间人。行为结
构是：请托人(甲)→中间人(乙，非国家工作人员)→中间人(丙，国家工作人员)→终端办
事人(丁)。
第一，中间人乙是丙的近亲属，非国家工作
人员，构成利用影响力受贿罪。甲对乙构成对有
影响力的人行贿罪。
第二，中间人丙是国家工作人员，构成斡旋
受贿型受贿罪。对于给丙钱，甲有概括故意。甲
对丙构成行贿罪。
综上所述，本题答案为ABCD。32.甲是律师，想找衆源，求助法官乙，乙找法官丙。丙手头有一个案子，给当事人极力推荐律师甲。因此，甲成为当事人的律师。此后，甲给乙案源费，乙将案源费的一半分给丙。关于本案，不考虑数额和情节，下列说法错误的是?
(2023 金题-1-2-25,单)
A.甲构成行贿罪
B.乙构成受贿罪，属于斡旋受贿C.乙构成利用影响力受贿罪D.丙构成受贿罪
[考点]斡旋受贿，利用影响力受贿罪，受贿
罪，行贿罪
[解析] A项，成立行贿罪，要求谋取不正当
利益。甲通过法官寻找案源，针对其他律师而言，属于谋取不公平的竞争优势。谋取不公平的竞争优势，属于谋取不正当利益。因此，甲构成行贿
212
第二十二讲贪污贿赂罪
罪。A项说法正确。
BC项，利用影响力受贿罪与斡旋受贿的区
别：(1)主体身份不同。前者，不是国家工作人员。后者，是国家工作人员。(2)发挥影响力的根据不同。二者的行为主体都是中间人，都对终 端办事人发挥影响力，但发挥影响力的根据不同。前者的根据是私人关系；后者的根据是国家工作 人员的职权地位及工作关系。本题中，乙作为中 间人，是国家工作人员，利用自己的职权地位对 丙发挥影响力，为甲谋取不正当利益，属于斡旋受贿，构成受贿罪。B项说法正确。C项说法
错误。
D项，丙为甲谋取利益，收受财物，构成受
贿罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为C。323.张某想找本县李局长办件违规的事情，给李局长的弟李四送钱，请李四向李局长说情。李四收钱并答应。李四向李局长说情，告诉了自己收钱的事情。李局长拒绝帮忙。后张某又找到本县王县长，给王县长送钱。王县长收钱并答应。王县长找到李局长，李局长竟然也没有答应。不考虑数额，关于本案，下列说法正确的有?(2023
金顺-I-2-26,多)
A.李四构成利用影响力受贿罪B.张某对李四构成对有影响力的人行贿罪
C.王县长构成斡旋受贿D.张某对王县长构成行贿罪
[考点」利用影响力受贿罪，斡旋受贿，对有
影响力的人行贿罪
工解析1 A项，成立利用影响力受贿罪，要求
终端办事人许诺为请托人谋取不正当利益。本罪的保护法益不是中间人的职权影响力，因为中间人不必是国家工作人员，不要求有职权。本罪的保护法益是终端办事人职务行为的不可收买性和公正性。本题中，李局长拒绝办事，因此，李四不构成利用影响力受贿罪。A项说法错误。
B项，张某向李四送钱，构成对有影响力的
人行贿罪，并且既遂，因为李四收了钱。虽然利 用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪是对向犯，但并不意味着，一方成立犯罪，另一方必然 成立犯罪，或者一方不成立犯罪，另一方必然不成立犯罪。虽然李四不构成利用影响力受贿罪，
但是，张某构成对有影响力的人行贿罪。B项说
法正确。
C项，斡旋受贿与普通受贿的区别是，如果
斡旋者是终端办事人的上级，具有隶属、制约关 系，则不构成斡旋受贿，而属于普通受贿。这是因为，斡旋行为是指游说，请求给个面子。而上 级给下级发话，就不是游说，而带有命令要求的 意味。本题中，王县长是李局长的上级领导，因 此不构成斡旋受贿，而是普通的受贿罪。在被动收受财物的情形下，成立普通的受贿罪，只要求许诺办事就行，不要求实施了办事行为，更不要求将事办成。王县长收钱并许诺办事，因此成立受贿罪，并且收了钱，构成受贿罪既遂。C项说
法错误。
D项，王县长构成受贿罪，相应地，张某构
成行贿罪，并且既遂，因为将钱送出去了。本题中，李局长不构成受贿罪，因为一直拒绝许诺。D
项说法正确。
综上所述，本题答案为BD。324.某地规定居民需纳税一年以上才有购房资格。甲不具有购房资格，请求乙(非国家工作人员)想办法帮忙作假，以取得购房资格。乙向甲称这事需要40万元，甲给了40万元，说“这些钱，你看着办”。乙又谎称需要补缴税款10万元(实际上不需要),声称该钱不是用于疏通关系，又收取甲10万元。乙留下20万元，对税务工作人员丙讲：“有甲这个事，愿意给30万元，你要不要收?收了，你对这些钱看着办”,丙答应办事，收了钱。丙不具有纳税系统操作权限，于是丙找到同事丁(税务工作人员),对丁讲：“有甲这个事，愿意给10万元，你要不要收?”丁答应办事，收了10万元。下列说法正确的有?(2024
昼题-1-2-26,多)
A. 丁构成受贿罪B.丙构成斡旋受贿C.乙构成诈骗罪
D.甲构成对有影响力的人行贿罪，数额是50
 万元
【考点】受贿罪，幹旋受贿，利用影响力受贿
 罪，行贿罪
 解忻I 本案的行为链条是：请托人(甲)→中间人乙(非国家工作人员)→中间人
213
刑法专题讲座真金题卷
丙(国家工作人员)→终端办事人(丁)。
第一，甲对于40万元会送给谁，有概括认
识，所以具有对乙、丙、丁行贿的概括故意。甲对乙构成对有影响力的人行贿罪，对丙构成行贿罪，对丁构成行贿罪。甲只有一次行贿行为，各
个罪名想象竞合，择一重罪论处。
第二，丁构成受贿罪，数额是10万元。A项
说法正确。
第三，丙收乙的30万元，构成斡旋受贿型受
贿罪。丙送丁10万元，构成行贿罪，与甲、乙构成行贿罪的共同正犯，因为丙也是为甲、乙的行贿事情在办事，数额是10万元，同时构成丁的受贿罪的共犯，因为也在帮丁受贿。行贿罪与受贿罪是想象竞合关系，择一重罪论处。假如定行贿罪，该行贿罪与丙的斡旋受贿型受贿罪是牵连关系(结果与原因的关系也是牵连关系),择一重罪论处。另外，丙的斡旋受贿型受贿罪的数额，开始是30万元，给丁10万元后，该受贿数额变为
20万元。B项说法正确。
第四，乙对甲谎称需要补税，收甲10万元，
构成诈骗罪。乙收甲40万元，构成利用影响力受贿罪。乙给丙30万元，构成行贿罪，与甲构成行贿罪的共同正犯，因为乙也是为甲的行贿事情在办事。乙还构成丙的受贿罪的共犯，因为也在帮丙受贿。乙的受贿犯罪与行贿罪是想象竞合关系，择一重罪论处，假如定行贿罪。这个行贿罪与乙的利用影响力受贿罪是牵连犯关系(结果与原因的关系),择一重罪论处，假如定利用影响力受贿罪，与诈骗罪应并罚，因为是两个行为构成两个不同性质的犯罪。另外，乙的利用影响力受贿罪的数额，开始是40万元，给了丙30万元后，该受贿数额变为10万元。C项说法正确。
最后，确定下甲行贿的数额。(1)甲对乙构
成对有影响力的人行贿罪，行贿数额是10万元，因为行贿数额=受贿数额。(2)甲对丙构成行贿罪，行贿数额是20万元。(3)甲对丁构成行贿罪，行贿数额是10万元。另外，有10万元是被乙骗去的，这10万元不算行贿数额。D项说法
错误。
综上所述，本题答案为ABC。325.官员甲利用职务给乙谋取了利益。乙送给甲一套市场价值90万元的别墅。甲收了房子，考
虑到会被查，所以户名没有从乙变为甲。乙送房时告知甲，自己已经支付了该房子的首付款和部分月供款，共计60万元，甲尚需支付剩余贷款30万元。案发时，该房子市场价值为80万元。下列说法错误的有?(2024金题-1-2-27.多)
A.甲构成受贿罪未遂，因为该房子未过户
给甲
B.甲构成受贿罪既遂，既遂数额是90万元C.甲构成受贿罪，既遂数额是60万元，未
遂数额是30万元
D.甲构成受贿罪，犯罪所得的收益是20
万元
[考点]受贿罪的数额
[解析]第一，受贿罪的既遂，只要求在事实
上取得控制财物，不要求在民法上取得财物的所有权。乙送给甲房子，甲收了房，不要求过户，就构成受贿罪的既遂。A项说法错误。
第二，甲受贿罪的既遂数额是指实际收到的
财物数额。虽然甲收了一套房子，但是，该房子的剩余贷款30万元需要甲支付，这意味着甲从乙处获得的实际利益是60万元。所以，甲的受
贿数额是60万元。B项说法错误。
第三，30万元不算是甲的受贿罪未遂的数
额。如果案件改为：乙向甲承诺，送给甲价值90 万元的财物，后乙仅送给了60万元财物，乙未送剩余30万元财物，那么,30万元是甲的受贿罪的未遂数额。本题中，乙送房时就告知甲，甲自己需支付剩余的30万元，那么30万元就不
算甲的受贿数额。C项说法错误。
第四，犯罪既遂数额(犯罪所得数额)以犯
罪时为准，犯罪所得的收益的数额以案发时为准。甲的犯罪所得数额，按照犯罪时为60万元。假如案发时，该房子升值了，涨价到120万元，溢价是30万元，则甲存在犯罪所得的收益，收益要按比例计算，甲的犯罪所得60万元占90万元的2/3,那么犯罪所得的收益便是30万元的2/3,也即20万元。另外10万元收益属于甲自掏腰包的30万元的合法收益。假如案发时，该房子降价了，降到60万元，则该房子的投资亏损了30万元。甲的犯罪所得60万元的亏损占2/3,是20万元；甲自掏腰包的30万元的亏损占1/3,是10万元。总之，只要房子降价了，甲的犯罪所得就没有收益。不过，即使掉价很厉害，
214
第二十二讲 贪污贿赂罪
也不能反过来认为“犯罪时甲没有犯罪所得”,只能说，案发时没有犯罪所得的收益。D项说法
错误。
综上所述，本题答案为ABCD。326.甲与乙成立A公司。两人为谋取不正当利益，送给官员丙20?股权，但不进行股权转让登记，由甲代持该股权，代持协议由甲和丙各持一份。三个月后，丙与甲、乙发生了一些其他事项的纠纷。此时丙尚未取得股份的分红。丙担心甲、乙检举自己受贿事实(实际该担心是多余的),就当着甲、乙的面撕毁了代持协议，放弃了分红。下列说法正确的有?(2024金题-1-2-
28,多)
A.股权是分红的依据。丙尚未取得分红，故
不成立受贿罪
B.丙成立受贿罪既遂，既遂数额是收取股权
时股权的价值
C.丙成立受贿罪中止，因为丙自动放弃了股
份及分红
D.甲、乙成立行贿罪，构成未遂[考点]收受干股型受贿罪
L解析]关于收受干股型受贿罪，(1)成立
受贿罪，不要求股权登记转让给受贿人，可以由行贿人代持。(2)未进行转让登记的，受贿数额(既遂数额)以实际分红计算。(3)转让登记的，受贿数额(既遂数额)以转让时股权价值计算，分红属于受贿所得的收益。(4)收受股票的，受贿数额(既遂数额)以收受时股票价值计算。(5)双方约定数额达到3万元，但以上受贿数额未能达到3万元的，定受贿罪未遂。
本题中，第一，只要甲、乙与丙达成行贿受
贿的约定，丙便成立受贿罪，甲、乙成立行贿罪。由于股权未转让登记，那么受贿罪的既遂标准是收到实际分红。丙在收到分红前，就自动放弃，构成犯罪中止。第二，由于丙构成受贿罪中止，不是既遂，那么甲、乙的行贿罪不可能是既遂，否则就矛盾了。甲、乙的行贿罪没有既遂，就只剩下犯罪中止和犯罪未遂供选择。甲、乙如果不想给分红了，则构成行贿罪中止。案情表明，不是甲、乙不想给分红，而是丙不想要了，由此导
致甲、乙的行贿罪只能是未遂。
综上所述，本题答案为CD。
327.甲与官员乙达成权钱交易，乙承诺办事，甲
给乙行贿，方式是，甲设立一个炒股账户并打入50 万元，将这些资金送给乙，并将账号、密码交给乙。乙接收后进行炒股，赚了80万元。后乙未能给甲办成事。甲修改了账户密码。乙无法支配该账户资金。下列说法正确的是?(2024金题-1-2-29,单) A.乙构成受贿罪未遂
B.乙构成受贿罪既遂，既遂数额是580万元
C.甲构成行贿罪犯罪中止D.甲构成行贿罪既遂，并且构成盗窃罪[考点]受贿罪的既遂、盗窃罪[解析]第一，甲的行贿方式类似于，将存有
50万元的银行卡送给乙。乙接收了这个资金账户就构成受贿罪既遂。对此不需要对账户进行户名转让登记。乙的受贿罪既遂数额是50万元。甲构成行贿罪既遂。A项说法错误。
第二，乙炒股赚了80万元，属于犯罪所得的
收益。犯罪所得就是既遂数额。所以，80万元不
是既遂数额。B项说法错误。
第三，甲构成行贿罪既遂后，不可能再构成
行贿罪犯罪中止，因为既遂排斥中止。C项说法
错误。
第四，当甲构成行贿罪既遂，意味着甲失去
了对50万元资金的占有。乙构成受贿罪既遂，意味着乙占有了50万元资金。在此前提下，甲修改账户密码，使乙无法支配账户资金，意味着使乙失去了对资金的占有，甲获得了对资金的占有。甲属于将乙占有的资金转移为自己占有，构成盗窃罪。刑法保护乙对受贿所得的占有，国家对此可以没收，但其他人包括甲不能侵犯。也即，刑法在此不允许“黑吃黑”。D项说法正确。
综上所述，本题答案为D。328.甲是某国有企业董事长。乙希望从该国企得到某项工程，甲同意给予，并表示可以将甲个人的20万元借给乙，但乙要支付给甲高于民间利率三倍的利息。乙同意。后乙经营困难，无力偿还该笔借款及利息共30万元。甲明知乙无力偿还后，仍决定以单位名义将该国企的30万元借给乙，让乙用于偿还自己的30万元。乙照办后，无力归还国企的30万元，导致国企遭受损失。下列说法正确的是?(2025全属-1-2-28
B)
刑法专题讲座
真金题卷
A.甲收取高额利息，构成受贿罪B.甲将国企的钱款借给乙，构成挪用公款罪C.甲明知乙无力偿还仍将国企的载款借给
乙，构成贪污罪
D.对甲构成的犯罪应并罚考点】受贿罪，贪污罪，挪用公款罪I解析] A项，甲将国企的工程给乙，收取乙
高于民间利率三倍的利息，属于权钱交易，属于变相受贿，构成受贿罪。受贿金额是正常利息之
外的高额利息。A项说法正确。
BC项，挪用公款罪和贪污罪的区别在于，行
为人有无非法占有目的。第一，非法占有目的由排除意思和利用意思组成。排除意思是指永久排除财物占有人占有的意思。具有不想归还的意思就具有排除意思。所以，挪用公款罪的行为人具有归还意思，贪污罪的行为人不具有归还意思。第二，贪污罪的非法占有目的包括为自己非法占有和为第三人非法占有。官员将公款白送给第三人，不让第三人归还，构成贪污罪。官员明知第三人没有归还意思和归还能力，仍将公款“借给”第三人，第三人未能归还，这等同于将公款白送给第三人，官员构成贪污罪。
本题中的甲就是这种情况。甲明知乙借到国
企的钱款后会用于偿还甲的本息，并且无力偿还国企的钱款，表明甲明知国企这笔款项借给乙就等于“打水漂”了，仍予以出借，等同于甲将国企款项白送给乙，因此甲构成贪污罪。甲具有为第三人(乙)非法占有的目的。乙是贪污罪的共犯。甲乙的贪污罪的数额是30万元。
注意：可能有人认为，甲的贪污数额不是30
万元，而是高出的利息，因为甲享有20万元和正常利息的债权。然而，这种看法不准确。理由一是，国企的损失数额应等于甲的贪污数额。国企损失了30万元。若认为甲只贪污了高出的利息，那么国企其余的财产损失到哪里去了?理由二是，甲享有20万元和正常利息的债权是针对乙享有的，不是针对国企享有的。甲从乙处无法实现债权，遭受了损失，但不能因此让国企来替
自己挽回损失、替自己“背锅”。
[对比区分1变相贪污。例如，国企领导张某
与私企老板李某约定好，让国企和私企搞个虚假项目，基于此，国企给私企汇款20万元，然后李某将20万元汇到张某个人账户。张某构成贪污
罪，属于变相贪污，也即将20万元公款假借私企项目，在私企账户过一下，转一圈，转到张某个
人账户。
本题与张某这种变相贪污略有区别。本题中，
甲并不是将30万元公款在乙处转一圈，转到甲的账户。甲是让乙事实占有该30万元，然后让乙用于偿还对甲的债务。在张某变相贪污案中，
私企对张某并无债务。
D项，对甲构成的受贿罪和贪污罪应并罚，
因为这是两个独立行为构成两个独立的犯罪。D
项说法正确。
综上所述，本题答案为ACD。329.甲公司通过竞标取得了乙国有公司的保洁项目。后乙公司换了负责人，新负责人是钱某(国家工作人员)。钱某对甲公司负责人王某表示，要提前终止协议，更换保洁公司。实际上，甲公司没有违约或不合格的行为。王某向钱某送了20万元，希望继续履行协议。钱某收钱后表示可以。一周后，钱某的亲戚赵某想承包乙公司的保洁项目，钱某便强行终止了与甲公司的保洁协议。王某便要求钱某退还20万元。钱某一直没有退还。两年后，钱某发现监察委在调查自己，就主动向王某退还了20万元。下列说法错误的有?(2025叠题-1-2-
29,多)
A.王某构成行贿罪
B.钱某构成受贿罪，属于犯罪中止
C.钱某构成诈骗罪D.钱某构成侵占罪
[考点]行贿罪，受贿罪的既遂，诈骗罪，侵
占罪
[邮析】第一，王某不构成行贿罪。理由是，
成立行贿罪，要求为谋取不正当利益。王某没有谋取不正当利益，因为甲公司是通过合法手段获得保洁项目，并且没有违约、不合格行为，因此享有继续履行合同的权利。A项说法错误。
第二，钱某构成受贿罪。(1)受贿罪中的
“为他人谋取利益”,既包括为他人谋取不正当利益，也包括为他人谋取正当利益。(2)当钱某收受20万元后，就构成受贿罪既遂。至于是否退还，不影响既遂结论。所以，钱某的退还行为不
构成犯罪中止。B项说法错误。
第三，钱某对王某不构成诈骗罪。理由是，
216
第二十二讲贪污贿赂罪
钱某在收受王某钱财时，并没有诈骗王某的意图。只是一周后，钱某改变主意，没有兑现承诺。如果钱某在收受王某钱财时，就有诈骗意图，也即并不想兑现承诺，那么钱某构成诈骗罪。C项说
法错误。
第四，钱某不退还的行为不构成侵占罪。理
由是，王某将20万元送给钱某，并不是想让钱某
代为保管，而是处分给了钱某。钱某不但在事实占有这笔钱，而且已经据为己有。而侵占罪是指，将他人所有、自己占有的财物变成自己所有(据为己有)。所以钱某不构成侵占罪。D项说法
错误。
综上所述，本题答案为ABCD。
祝您法考必过捻馆(Q):1520103738
217
PROJECT 23
第二十三讲 读职罪
30.关于渎职犯罪，下列哪些选项是正确的?
(2016-2-63,多)
A.县财政局副局长秦某工作时擅离办公室，
其他办公室人员操作电炉不当，触电身亡并引发大火将办公楼烧毁。秦某触犯玩忽职守罪
B.县卫计局执法监督大队长武某，未能发
现何某在足疗店内非法开诊所行医，该诊所开张三天即造成一患者死亡。武某触犯玩忽职守罪
C.负责建房审批工作的干部柳某，徇情为拆
迁范围内违规修建的房屋补办了建设许可证，房主凭此获得补偿款90万元。柳某触犯滥用职权罪
D.县长郑某擅自允许未经环境评估的水电工
程开工，导致该县水域内濒危野生鱼类全部灭绝。
郑某触犯滥用职权罪
[考点]滥用职权罪、玩忽职守罪[解析]A项，第一，敦促办公室人员正确使
用电炉，超出了县财政局副局长的职务范围。第二，秦某擅自离开办公室，仅违反了上下班的纪律，该行为本身没有创设火灾的危险。火灾是其他人制造的。因此秦某不存在渎职行为，不构
成玩忽职守罪。
B项，何某的诊所开设在足疗店内，刚开张
三天，要求武某迅速发现并制止何某的非法行医行为，是不现实的。不能因为出现了患者死亡，就反过来认为武某存在渎职行为。也即不能用结果倒推行为。因此，武某不存在严重不负责任的
渎职行为，不构成玩忽职守罪。
C项，柳某滥用职权，导致国家财产遭受损
失，触犯滥用职权罪。同时，柳某利用职权，将国家财产送人，为第三人非法占有，触犯贪污罪。两罪属于想象竞合关系，择一重罪论处。
D项，郑某滥用职权，造成严重后果，构成
滥用职权罪。
综上所述，本题答案为CD。
31.关于渎职罪，下列哪些选项是正确的?
(2017-2-63,多)
A.省渔政总队验船师郑某，明知有8艘渔船
存在套用船号等问题，按规定应注销，却为船主办理船检证书，船主领取国家柴油补贴640万元。
郑某构成滥用职权罪
B.刑警曾某办理冯某抢劫案，明知冯某被取
保候审后未定期到派出所报到，曾某也未依法传唤冯某或将案件移送起诉或变更强制措施。期间，冯某再次犯罪。曾某构成徇私枉法罪
C.律师于某担任被告人马某的辩护人，从法
院复印马某贪污案的衆卷材料，允许马某亲属朱某查阅。朱某随后游说证人，使数名证人向于某出具了虚假证明材料。于某构成故意泄露国家秘密罪
D.公安局协警闫某，在协助抓捕行动中，向
领导黑社会性质组织的李某通风报信，导致李某等主要犯罪分子潜逃。闫某构成帮助犯罪分子逃
避处罚罪
[考点]滥用职权罪、徇私枉法罪、故意泄露
国家秘密罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪
[解析] A项，滥用职权罪，是指国家机关工
作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。郑某故意不正确履行职责，让船主非法领取巨额国家补贴，致使公共财产遭受重大损失，构成滥用职权罪。A项说法正确。
B项，侦查人员犯徇私枉法罪的表现有：
(1)立案后，应当采取强制措施而不采取强制措施。(2)虽然采取强制措施，但通过下列行为导致犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦查控制：中断侦查；超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管；违法撤销、变更强制措施。(3)故意不收集有罪证据，导致有罪证据灭失，导致不能定罪。简言之，在强制措施期间的徇私枉法行为，要求达到“致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦查控制”的效果。而B项表
218
第二十三讲渎职罪
述中没有交代这一点，故行为人尚不构成徇私枉
法罪。B项说法错误。
C项，(1)故意泄露国家秘密罪(第398
条)是渎职犯罪专题的罪名。但是，国家机关工作人员和非国家机关工作人员均可以构成该罪。
(2)根据《保守国家秘密法》第13条，“追
查刑事犯罪中的秘密事项”属于国家秘密。这是指侦查犯罪活动中，为了使侦查活动顺利进行，必须保守的秘密，如侦查机关采取的某些侦查措施。然而，当刑事案件进人法院审判阶段，表明侦查活动已经结束，此时依法需要公开审理。此时的案卷材料不属于国家秘密。故于某的行为不构成故意泄露国家秘密罪。C项说法错误。
(3)第一，本题中数名证人将虚假证明材料
提供给辩护人于某，尚属于伪证罪的预备行为。伪证罪的着手标准，是将“伪证”提交司法机关。第二，朱某如果用贿买方式指使证人作伪证，则构成妨害作证罪。由于证人的伪证罪尚处在预备阶段，所以朱某的妨害作证罪也处在预备阶段。
本题出处：本题原型案例是于萍故意泄露国
家秘密案(最高人民法院公报204年02期)。该案终审判决认为，于萍不构成故意泄露国家秘
密罪。
D项，根据《刑法》第417条的规定，有查禁
犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。本罪实际上是徇私枉 法罪之外的补充罪名，行为类型包括两种：(1)司 法工作人员利用职务便利，帮助犯罪分子逃避处 罚，但又不构成徇私枉法罪的情形。(2)其他国家 机关工作人员利用职务便利，帮助犯罪分子逃避刑 事处罚。本罪常见的情形有：①向犯罪分子泄露有 关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况。②向犯罪分子提供钱物、交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件。③向犯罪分子泄露案情。④帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造 证据，或者串供、翻供。⑤公安人员对盗窃、抢劫 的机动车辆，非法提供机动车牌证，或者为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚。D 项中，协警或合同制民警由于履行了公务，从职能 上被刑法认定为国家机关工作人员。协警闫某的行
为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。D项说法正确。综上所述，本题答案为AD。
雪32.关于渎职犯罪，下列说法正确的有?
(2020金题-1-2-2,多)
A.司法工作人员因过失致使故意杀人犯未被
起诉，故意杀人犯不久又杀人的，构成玩忽职守罪
B.办案人员因受贿而利用职权，为实施重罪
的犯罪嫌疑人通风报信，致使犯罪嫌疑人改变供述，导致其仅受轻罪追诉，构成帮助犯罪分子逃
避处罚罪
C.国家机关工作人员为境外机构提供国家秘
密，构成故意泄露国家秘密罪，不构成为境外非
法提供国家秘密罪
D.国家机关工作人员收受贿赂并实施渎职犯
罪，同时构成受贿罪的，一律数罪并罚
[考点]玩忽职守罪、帮助犯罪分子逃避处罚
罪、故意泄露国家秘密罪、受贿罪与渎职罪
[解析]A项，第一，玩忽职守罪，是指国家
机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。该罪是过失犯罪，是许多过失型渎职犯罪的兜底罪名。
第二，司法工作人员因过失致使故意杀人犯
未被起诉，不构成徇私枉法罪，因为该罪是故意犯罪。这种过失行为导致故意杀人犯未被起诉，并且杀人犯又杀人。这种过失行为应构成过失型渎职罪。由于缺乏过失型渎职罪的具体罪名，所
以定兜底罪名也即玩忽职守罪。
B项，第一，帮助犯罪分子逃避处罚罪(第
 417条),是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助 犯罪分子逃避处罚的行为。办案人员构成本罪。 第二，办案人员同时构成徇私枉法罪。犯罪分子 本应受到重罪追诉，办案人员利用职权帮助犯罪人获得轻罪追诉，构成徇私枉法罪。办案人员同时构成两罪，想象竞合，择一重罪论处。这两罪
是交叉重合关系。
C项，为境外窃取、刺探、收买、非法提供
国家秘密、情报罪(第1条)与故意泄露国家秘密罪(第398条)的比较。前者是危害国家安全犯罪；后者是渎职犯罪一章的罪名，但是，国家机关工作人员和非国家机关工作人员均可以构
成该罪。
两罪的区别是：二者在接受方的范围上要求不同。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪要求为境外机构、人员；故意泄露
刑法专题讲座·真金题卷
国家秘密罪只要求故意泄露就行，至于泄露给谁，不作要求，既可以是境外机构、人员，也可以是
境内机构、人员。
触犯为境外非法提供国家秘密罪，必然触犯
故意泄露国家秘密罪，二者是法条竞合关系，前者是特殊法条，优先定前者。C项中，国家机关工作人员为境外机构提供国家秘密，既构成故意泄露国家秘密罪，也构成为境外非法提供国家秘密，最终优先定后罪。C项说法错误。
D项，国家机关工作人员既受贿，又渎职，
原则上数罪并罚，但是有个例外，也即《刑法》第39条第4款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的(徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪),同时又构成受贿罪的，择一重罪
论处。因此，D项说法错误。
综上所述，本题答案为AB。3. 关于渎职犯罪，下列说法正确的有?
(2021金题-1-2-31,多)
A.市场监管执法人员甲明知王某生产的口罩
是伪劣产品，涉嫌犯罪，向其通风报信，帮助逃
避处罚。甲构成包庇罪
B.铁路警察乙发现李某盗窃，因收了李某的
钱财，对李某不予立案。乙构成徇私枉法罪和受
贿罪，择一重罪论处
C.监狱管理人员丙在罪犯赵某执行有期徒刑
期间，利用职权私下让其回家，要求其按时返回。
丙构成私放在押人员罪
D.警察丁利用职权，使无资格获取驾驶证的
田某取得驾驶证。某日，田某违章驾车，酿成车
祸，致人死亡。丁构成滥用职权罪
[考点]帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法
罪、滥用职权罪
〔解析〕A项，(1)帮助犯罪分子逃避处罚
罪(第417条),是指负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。本题中甲构成该罪。(2)甲不构成包庇罪。包庇罪，是指积极作假证明，为犯罪分子掩盖罪行。甲并未积极
作假证明。因此，A项说法错误。
B项，徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私
枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追
诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。其中“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”,包括不立案、不侦查、不起诉、不审判、裁定无罪。本题中，乙应当立案却不予立案，构成徇私枉法罪。乙也构成受贿罪。根据《刑法》第39条第4款规定，司法工作人员犯徇私枉法罪和受贿罪，不数罪并罚，而是择一重罪论处。因此，B项说法正确。
C项，私放在押人员罪，是指司法工作人员
私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。这里的私放，既包括永久性释放，也包括一定时间的放出。丙私放赵某回家一段时间，构成私放
在押人员罪。因此，C项说法正确。
D项，滥用职权罪，是指国家机关工作人员
滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。第一，客观上，其中的实害结果不要求与滥用职权行为具有直接的因果关系。第二，主观上，也不要求行为人对这些实害结果有认识。本题中，丁存在滥用职权行为，制造马路杀手，产生了重大实害结果(田某酿成车祸),构成滥用职权罪。本题出自实务判例，司法机关认定行为人构成滥用职权罪。因此，D项说法正确。
综上所述，本题答案为BCD。34.甲、乙是没有正式编制的辅警，夜里十一点巡逻，发现身体虚弱、嘴角流血、不能说话的丙，开车将其送往救助站，送到救助站门外，让丙自己走进救助站，甲、乙未与救助站办理交接手续便驾车离去。第二天，救助站人员发现丙倒在救助站门口，赶紧送往医院，不治身亡。经检查，丙因失血过多而死亡，如果及时得到救助则不会死亡。下列说法正确的有?(202金题-1-2-
29,多)
A.甲、乙没有正式编制，不是国家机关工作
人员，因此不可能构成渎职犯罪
B.甲、乙的行为构成不作为犯罪C.甲、乙的不作为与丙的死亡结果存在因果
关系
D.甲、乙构成玩忽职守罪
[考点]不作为犯罪、身份犯、玩忽职守罪[解析] A项，渎职犯罪是身份犯，主体是国
家机关工作人员。刑法上认定国家工作人员及国家
220
第二十三讲读职罪
机关工作人员，不是看有无正式编制，而是看是否从事公务。甲、乙虽然没有编制，但是在从事巡逻这种公务活动，此时属于国家机关工作人员，具有渎职罪的主体身份。因此，A项说法错误。
B项，甲、乙作为巡逻的警察，负有救助义
务。不作为包括两种方式，一是不履行作为义务，二是不正确履行作为义务。甲、乙虽然履行了作为义务，但没有正确履行作为义务，也即履行作为义务不到位，没有将丙交到救助站人员手里。由此造成严重后果，因此甲、乙构成不作为犯罪。
B项说法正确。
C项，不作为犯罪的因果关系的判断公式是，
如果履行了作为义务，则结果便不会发生，那么不履行作为义务便是结果发生的原因。题中告知，如果甲、乙及时将丙交到救助站人员手里，丙得到及时救助，丙便不会死亡，因此，甲、乙的不 作为与丙的死亡存在因果关系。C项说法正确。
D项，(1)客观上，甲、乙具有渎职犯罪的 
主体身份，甲、乙的行为是不作为，由此导致严 重后果。(2)主观上，甲、乙对死亡结果存在过 于自信的过失，也即认为自己这样做(送到门 口)能够避免死亡结果的发生，实际上没有避免。因此，甲、乙构成玩忽职守罪。D项说法正确。
本题出自实务案例“陈某、褚某玩忽职守案”
(2016)苏1282刑初第154号刑事判决书。
综上所述，本题答案为BCD。35.关于渎职犯罪，下列说法错误的是?
(2023会期-1-2-27,单)
A.公务员甲明知决策者的决定明显错误，存
在违法问题，不予提醒，仍予以执行，因此造成
严重后果。甲构成渎职犯罪
B.行政执法人员在执法中发现犯罪案件，应
该移交司法机关追究刑事责任，不移交，造成严重后果的，不论其是否有狗私动机，都构成徇私
舞弊不移交刑事案件罪
C.甲对乙实施非法拘禁犯罪，乙被非法拘
禁。乙的家属向司法工作人员丙求救。丙收到请求后，有解救职责，故意不予解救，造成严重后
果。丙构成滥用职权罪
D.法院审判委员会的委员甲明知亲成乙无
罪，为了彰显自己大公无私、公正廉洁，判决乙有罪，造成严重后果。甲构成徇私枉法罪
「考点]渎职犯罪，狗私舞弊不移交刑事案件
罪，滥用职权罪，徇私枉法罪
工解析]A项，《公务员法》第60条规定：
“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这表明，甲明知决策者的决定明显错误，存在违法问题，应予以提醒。在不予以提醒的情况下，予以执行，由此造成严重后果，构成渎职犯罪。本案的原型案例是，“夏明旭、刘予永滥用职权罪案”—河南省
周口市中级人民法院刑事裁定书(2017)豫16刑
终482号。A项说法正确。
B项，徇私舞弊不移交刑事案件罪(第402
 条),是指行政执法人员徇私舞弊，对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。该罪的主观要件是故意，且须有徇私动机。B项
说法错误。
C项，(1)对于拐卖妇女、儿童罪和收买被
拐卖的妇女、儿童罪两罪的被害人，有解救职责，故意不解救的，构成不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416条)。其中的“绑架”是指绑架型拐卖罪，不是指绑架罪。(2)对非法拘禁罪、绑架罪、拐骗儿童罪的被害人，有解救职责，故意不解救的，定滥用职权罪；过失不解救，定玩
忽职守罪。C项说法正确。
D项，第一，审判委员会的委员属于司法工
作人员，是徇私枉法罪的行为主体。第二，徇私枉法罪的主观要件是故意，且要求有徇私动机。规定徇私动机，旨在将因为法律水平不高而造成错误排除在外。甲是审判委员会的委员，法律水平应该没问题。甲明知亲戚乙无罪，为了彰显自己大公无私、公正廉洁，判决乙有罪。甲实际上仍有徇私动机，这里“私”就是博取名声。甲构
成徇私枉法罪。D项说法正确。
综上所述，本题答案为B。36.张某犯抢劫罪，追诉期限是15年。15年后，已经不能追诉了。检察官王某发现张某在抢动罪追诉期的第13年，在与邻居吵架时，殴打了
刑法专题讲座·
·真金题卷
邻居，导致邻居轻微伤。王某明知该行为不构成寻衅滋事罪，仍将该行为定性为寻衅滋事罪，使抢劫罪的追诉时效中断，并重新计算，由此抢劫罪的追诉时效没有过期。王某基于此，起诉张某犯抢劫罪和寻衅滋事罪。法官赵某认为，张某不构成寻衅滋事罪，但是判决张某构成抢劫罪，没有注意到追诉时效问题。张某服刑三年后，司法机关纠正了该案。关于本案，下列说法错误的是?
(2023金题-1-2-28,单)
A.王某起诉张某构成寻衅滋事罪的行为，构
成徇私枉法罪
B.王某起诉张某构成抢劫罪的行为，构成徇
私枉法罪
C.不应追诉张某的抢劫罪
D.赵某判决张某构成抢劫罪的行为，构成徇
私枉法罪
[考点]追诉时效的中断，徇私枉法罪[解析] A项，王某明知张某不构成寻衅滋事
罪，仍予以起诉，构成徇私枉法罪。A项说法正确。
B项，王某明知张某不构成寻衅滋事罪，那
么就知道不能适用追诉时效中断规定，不能追诉张某的抢劫罪，仍予以起诉，构成徇私枉法罪。B
项说法正确。
C项，由于张某不构成寻衅滋事罪，因此不
能适用追诉时效中断规定，不能追诉张某的抢劫
罪。C项说法正确。
D项，徇私枉法罪是故意犯罪。赵某没有注
意到追诉时效问题，说明存在疏忽大意过失，而不是故意，不是明知不应追诉张某的抢劫罪而故意判张某有罪。因此，赵某不构成徇私枉法罪。但是，赵某因过失导致不应被追诉的人受到刑事追诉，构成玩忽职守罪。假如赵某因法律水平低下导致无罪的人被判有罪，则不构成玩忽职守罪。
但是，追诉时效问题是基本的刑法适用问题。赵某不是因为法律水平低下而导致错判，而是因为工作态度疏忽大意而导致错判。D项说法错误。综上所述，本题答案为D。37.法官甲法律水平挺高，但是在审理某起案件时，未认真阅卷，疏忽大意，未注意到某项证据的存在，由此认为被告人李某有罪，判处六年有期徒刑，并予以执行。后查证李某的行为不构成犯罪。下列说法正确的是?(2025金题-1-2-
30,单)
A.甲构成徇私枉法罪B.甲构成非法拘禁罪C.甲构成滥用职权罪D.甲构成玩忽职守罪
[考点]徇私枉法罪，玩忽职守罪，滥用职
权罪
[解析] 第一，徇私枉法罪，是指司法工作人
员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。该罪是故意犯罪。本题中，甲是过失行为，所以不构成徇私枉法罪。
第二，非法拘禁罪是故意犯罪。甲是过失行
为，所以不构成非法拘禁罪。
第三，滥用职权罪是故意犯罪。甲是过失行
为，所以不构成滥用职权罪。
第四，玩忽职守罪是过失犯罪。甲是过失行
为，所以构成玩忽职守罪。
注意对比：行为人由于法律水平低下，导致
无罪的人受追诉，或者有罪的人未被追诉的，不构成玩忽职守罪，因为行为人不存在犯罪过失。综上所述，本题答案为D。
222
PROJECT 24
第二十四讲 危害国家安全罪
38.关于甲的下列行为，说法正确的是?(2025
金题-1-2-31,单)
A.甲盗掘古墓葬，知道是唐代的古墓葬，但
辩称不清楚里面文物的文化价值、历史价值。甲
不构成盗掘古墓葬罪
B.甲接到间谍组织指派的任务后，执行任务
期间被抓。甲构成间谍罪既遂
C.甲入户盗窃，偷到财物后出门离开，在门
外遇见回家的主人乙。乙抓捕甲，甲为抗拒抓捕将乙打倒。甲构成抢劫罪，属于入户抢劫
D.甲非法种植大量罂粟，罂粟幼苗刚长
出，便被大水冲没。甲构成非法种植毒品原植物
罪未遂
[考点] 盗掘古墓葬罪，间谍罪，转化型抢劫
罪，入户抢劫，非法种植毒品原植物罪
[解析] A项，盗掘古墓葬罪(第328条),
是指未经国家文物主管部门批准，私自挖掘古墓葬。盗掘，集盗窃与损毁于一体。成立本罪，只要求行为人认识到是古墓葬，不要求认识到其中 文物的价值。因此，甲构成本罪。A项说法错误。
B项，间谍罪(第10条)有三种行为方式：
(1)参加间谍组织。既遂标准是加入后实施一定违法活动。(2)接受间谍组织及其代理人的任务。既遂标准是，接受任务后执行任务。成立既遂，不要求完成任务。(3)为敌人指示轰击目标。既遂标准是，完成指示行为。成立既遂，不要求敌人轰击了目标。因此，题中甲构成间谍罪既遂。B
项说法正确。
C项，甲的盗窃行为与暴力行为之间时间
隔不久，属于当场使用暴力，因此能够转化为抢劫罪，但是不构成“入户抢劫”这一法定刑升格条件，因为成立“人户抢劫”,要求暴力行为发生
在户内。C项说法错误。
D项，非法种植毒品原植物罪(第351条),
是指非法种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。本罪的“种植”,包括播种、育苗等。本罪的既遂标准：只要种下数量较大的种子，就构成既遂(司法解释)。因此，甲构成本罪既遂。
D项说法错误。
综上所述，本题答案为B。
PROJECT 25
第二十五讲 不定项选择题①
一、2015年
39.甲送给国有收费站长吴某3万元，与其 约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填 平隔离沟(恢复原状需3万元),形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收30元，而给甲10元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元，但骗吴某仅得20万元，并
按此数额分成。
请回答第(1)～(3)题。
(1)关于甲锯断高速公路隔离栏的定性，下
列分析正确的是?(2015-2-86,任)
A.任意损毁公私财物，情节严重，应以寻衅
滋事罪论处
B.聚众锯断高速公路隔离栏，成立聚众扰乱
交通秩序罪
C.锯断隔离栏的行为，即使得到吴某的同
意，也构成故意毁坏财物罪
D.锯断隔离栏属破坏交通设施，在危及交通
安全时，还触犯破坏交通设施罪
[解析] A项，《刑法》第293条规定，任意
损毁公私财物，情节严重，破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》,“任意”损毁，是指主观上具有“流氓动机”,也即“寻求刺激”“发泄情绪”等，其意思是指无缘由。如果事出有因，有缘由，则不应认定为寻衅滋事。本题中，甲不是任意损毁，而是有计划有目的地实施，而且与吴某有约定，
所以不构成寻衅滋事罪。
B项，根据《刑法》第291条的规定，聚众
堵塞交通或者破坏交通秩序，情节严重的，构成聚众扰乱交通秩序罪。这表明，行为人是通过聚众的方式堵塞或破坏交通秩序。本题中甲只是组织大家毁坏交通设施，毁坏后大家就解散离去了，并没有组织大家通过聚众方式堵塞或破坏交通秩序。所以甲不构成聚众扰乱交通秩序罪。
C项，隔离栏不是吴某自己的财物，而是高
速公路公司的财物，所以吴某的同意或承诺是无效的。甲锯断隔离栏的行为构成故意毁坏财物罪。
D项，《刑法》第17条规定：“破坏轨道、
桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”隔离栏属于交通设施，锯断隔离栏属破坏交通设施，在危及交通安全时，触犯破坏交通设施罪。
综上所述，本题答案为CD。
(2)关于甲非法获利的定性，下列分折正确
的是?(2015-2-87,任)
A.擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构
成非法经营罪
B.即使收钱时冒充国有收费站工作人员，也
不构成招摇撞骗罪
C.未使收费站工作人员基于认识错误免收司
机过路费，不构成诈骗罪
D.骗吴某仅得20万元的行为，构成隐瞒犯
罪所得罪
[解析] A项，《刑法》第25条规定了三种
非法经营罪的行为类型，其他行为是否构成非法经营罪，需要进行限制解释。对此，一般以现有的司法解释为准。现有的司法解释并没有将擅自经营收费站收费业务规定为非法经营罪。
B项，招摇撞骗罪要求冒充国家机关工作人员，
224
① 说明：第一，对于过时被淘汰的不定项选择题，本书未收录。第二，有些年份没有考查不定项选择题。
第二十五讲不定项选择题
而国有收费站工作人员不属于国家机关工作人员。
C项，诈骗罪的行为结构：实施欺骗行为→
对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误处分财物→行为人取得财物→对方遭受财产损失。缺少第三步要件，则不构成诈骗罪。
D项，隐瞒犯罪所得罪是指本犯(当事
人)以外的人帮助本犯隐瞒犯罪所得。本题中甲和吴某是共同犯罪，都是本犯，所以甲不构成隐瞒犯罪所得罪。如果甲将钱款交给没有参与共同犯罪的第三人，由其隐瞒该钱款，则该第三人构
成隐瞒犯罪所得罪。
综上所述，本题答案为BC。
(3)围绕吴某的行为，下列论述正确的是?
(2015-2-8,任)
A.利用职务上的便利侵吞本应由收费站收取
的费用，成立贪污罪
B.贪污数额为30万元
C.收取甲3万元，利用职务便利为甲谋利
益，成立受贿罪
D.贪污罪与受贿罪成立牵连犯，应从一重罪
处断
解析](1)甲一开始送给吴某3万元，甲
构成行贿罪，吴某构成受贿罪。这里应注意的是，受贿罪要求为他人谋取利益。本题中，吴某为甲谋取了利益，虽然该利益中有吴某自己的一份，但是，不能由此否定甲获得了利益。
(2)过路费属于国家应收账款，属于公共财
产性利益，共计90万元，也即30万元的3倍。国家的该笔应收账款没有人库，没了，这个账要对得上，跑哪去了?被吴某贪污了。吴某属于贪污公共财产性利益，构成贪污罪，甲是贪污罪共犯，过往司机们也是贪污罪的共犯，共同贪污的数额是90万元，吴某和甲分到其中30万元，司机们分到其中60万元，司机们少交60万元，就
等于获得了60万元的好处。
本题B项认为，吴某只贪污了30万元。这种
看法有误，这和国家应收账款对不上账。有人可能认为，吴某到手的只有30万元，60万元没有到手，所以60万元不属于贪污。但是，60万元也属于国家应收账款。吴某免收国家应收账款，或者将其送人，也属于贪污行为。贪污罪的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人 非法占有。吴某免收过往司机的60万元，就属于
让司机非法占有。当年参考答案认为B项说法正
确。该答案失去了参考价值。
(3)过往司机以为开口子收钱是甲一个人的
行为，不知道甲的背后有吴某保驾，因此向甲交钱，不构成行贿罪。吴某也不构成受贿罪。如果过往司机知道开口子收钱是吴某指使人干的，知道是向吴某交钱，则司机属于行贿，吴某构成受贿罪。
(4)本题C项，“吴某收取甲3万元，成立
受贿罪”,D项，“吴某的贪污罪和受贿罪成立牵连犯，应从一重罪处断”。C项说法正确。D项中的受贿罪是指吴某收取甲的3万元。吴某的这个受贿罪与后面的贪污罪没有常见、常发、常伴随的牵连关系，故不构成牵连犯，在财产对象上也不具有包容性，不属于吸收犯关系，应两罪并罚。
D项说法错误。
综上所述，本题答案为AC(原答案为ABC)。340.朱某系某县民政局副局长，率县福利企业年检小组到同学黄某任厂长的电气厂年检时，明知该厂的材料有虚假、残疾员工未达法定人数，但朱某以该材料为准，使其顺利通过年检。为此，电气厂享受了不应享受的退税优惠政策，获取退税30万元。黄某动用关系，帮朱某升任民政局局长。检察院在调查朱某时发现，朱某有10万元财产明显超过合法收入，但其拒绝说明来源。在审查起诉阶段，朱某交代10万元系在澳门赌
场所赢，经查证属实。
请回答第(1)～(3)题。
(1)关于朱某帮助电气厂通过年检的行为，
下列说法正确的是?(2015-2-89,任)
A.其行为与国家损失30万元税收之间，存
在因果关系
B.属滥用职权，构成滥用职权罪C.属徇私舞弊，使国家税收遭受损失，同时
构成徇私舞弊不征、少征税款罪
D.事后虽获得了利益(升任局长),但不构
成受贿罪
「解析] A项，朱某率县福利企业年检小组
帮助电气厂通过年检，就会让电气厂享受福利企业所享受的优惠政策，具体就是退税优惠政策，获取退税30万元。因此，朱某的行为与国家损失30万元税收之间，存在因果关系。 B项，根据《刑法》第397条，滥用职权罪，
刑法专题讲座·真金题卷
是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。朱某明知该厂的材料有虚假、残疾员工未达法定人数，但朱某以该材料为准，使其顺利通过年检。这是一种滥用职权的行为，而且该行为导致国家损失30 万元税收，致使国家遭受重大损失，因此构成滥
用职权罪。
C项，根据《刑法》第404条的规定，徇私
舞弊不征、少征税款罪只能由税务机关的工作人
员构成。
D项，受贿罪要求收受的贿赂是财物或财产
性利益，而黄某动用关系，帮朱某升任民政局长，是一件事情，而非财物。所以朱某不构成受
贿罪。黄某也不构成行贿罪。
综上所述，本题答案为ABD。
(2)关于朱某10万元财产的来源，下列分
析正确的是?(2015-2-90,任)
A.其财产、支出明显超过合法收入，这是巨
额财产来源不明罪的实行为
B.在审查起诉阶段已说明10-万元的来源，
故不能以巨额财产来源不明罪提起公诉
C.在澳门赌博，数额特别巨大，构成赌博罪D.作为国家工作人员，在澳门赌博，应依属
人管辖原则追究其赌博的刑事责任
[解析] A项，根据《刑法》第395条第1
款，巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收人，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收人，差额巨大”不是本罪的实行为，而是前提条件。本罪的实行为是责令说明来源，不能说明来源，也即，本罪是
真正不作为犯。
B项，行为人拥有巨额财产，只要在起诉到
法院前，能够说明来源，就不构成巨额财产来源不明罪。朱某在审查起诉阶段已说明10万元的
来源，便不构成本罪。
C项，根据《刑法》第303条的规定，赌博
罪的行为方式有两种：第一，聚众赌博。第二，以赌博为业。一般的赌博不构成赌博罪。朱某仅仅是个人赌博，题目没有交代是聚众赌博或以赌
博为业，所以不构成赌博罪。
D项，朱某的赌博行为依照我国刑法不构成
赌博罪。《刑法》第7条规定：“中华人民共和国
公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”这是属人管辖的规定。基于此，对朱某在澳门赌博的行为，不应依属人管辖原则追究其赌博的刑事责任。
综上所述，本题答案为B。
(3)关于黄某使电气厂获取30万元退税的
定性，下列分析错误的是?(2015-2-91,任)
A.具有逃税性质，触犯逃税罪B.具有诈骗属性，触犯诈骗罪C.成立逃税罪与提供虚假证明文件罪，应数
罪并罚
D.属单位犯罪，应对电气厂判处罚金，并对
黄某判处相应的刑罚
[解析]如果电气厂之前缴纳了税款，黄某又
采取欺骗方式使电气厂获得所缴纳的税款，则黄某构成逃税罪。如果电气厂之前没有缴纳税款，黄某采取骗取出口退税的方式，使电气厂获得出口退税性质的税款，则黄某构成骗取出口退税罪。如果电气厂之前没有缴纳税款，黄某采取欺骗方式，骗取税务机关，获得其他种类的退税款(如再投资退税、福利企业退税),则黄某既不构成逃税罪，也不构成骗取出口退税罪，我国对此类行为没有规定具体的税收犯罪名。但是，此类行为不可能作无罪处理。由于此类退税款属于国家财物，这种欺骗行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。本题中没有交代电气厂之前缴纳过税款，即没有交代获取的30万元退税款是之前所缴纳的税款。黄某采取欺骗方式使电气厂获得该国家财物，构成诈骗罪。诈骗罪只能由
自然人构成，不能由单位构成。
根据《刑法》第29条，提供虚假证明文件
罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。该罪的行为主体是特殊主体，即中介组织和中介组织人员。本题中黄某及电气厂不属于此类中介组织及人员，故不
构成该罪。
综上所述，本题答案为ACD。
226
第二十五讲不定项选择题
二、2016年
雷341.甲将私家车借给无驾照的乙使用。乙夜间驾车与其叔丙出行，途中遇刘某过马路，不慎将其撞成重伤，车辆亦受损。丙下车查看情况，对乙谎称自己留下打电话叫救护车，让乙赶紧将车开走。乙离去后，丙将刘某藏匿在草丛中离开。刘某因错过抢救时机身亡。(事实一)
为逃避刑事责任，乙找到有驾照的丁，让丁
去公安机关“自首”,谎称案发当晚是丁驾车。丁照办。公安机关找甲取证时，甲想到若说是乙造成事故，自己作为被保险人就无法从保险公司获得车损赔偿，便谎称当晚将车借给了丁。(事实二)
后甲找到在私营保险公司当定损员的朋友陈
某，告知其真相，请求其帮忙向保险公司申请赔偿。陈某遂向保险公司报告说是丁驾车造成事故，并隐瞒其他不利于甲的事实。甲顺利获得7万元
保险赔偿。(事实三)
请回答第(1)～(3)题。
(1)关于事实一的分析，下列选项正确的是?
(2016-2-86,任)
A.乙交通肇事后逃逸致刘某死亡，构成交通
肇事逃逸致人死亡
B. 乙交通肇事且致使刘某死亡，构成交通肇
事罪与过失致人死亡罪，数罪并罚
C.丙与乙都应对刘某的死亡负责，构成交通
肇事罪的共同正犯
D.丙将刘某藏匿致使其错过抢救时机身亡，
构成故意杀人罪
[解析]乙不属于“因逃逸而致人死亡”,因
为乙的逃逸行为与刘某的死亡结果没有直接的因果关系，刘某的死亡不能归属于乙。这是因为，丙欺骗乙会救助，实际上不救助，丙的行为属于阻断救助的行为，导致刘某未能及时得到救助而死亡。刘某的生命掌握在丙的手里。刘某的死亡是由丙造成的，死亡结果应归属于丙，而不归属于乙。丙构成不作为的故意杀人罪既遂。C项，虽然最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”,但是该规定的意思是指，肇事司机的逃
逸行为与被害人死亡之间有直接因果关系。但本题中刘某的死亡不能归属于乙的逃逸，而是丙导
致的，所以不适用该规定。
综上所述，本题答案为D。
(2)关于事实二的分析，下列选项错误的是?
(2016-2-87,任)
A.伪证罪与包庇罪是相互排斥的关系，甲不
可能既构成伪证罪又构成包庇罪
B.甲的主观目的在于骗取保险金，没有妨害
司法的故意，不构成妨害司法罪
C. 乙唆使丁代替自己承担交通肇事的责任，
就此构成教唆犯
D.丁的“自首”行为千扰了司法机关的正常
活动，触犯包庇罪
[解析]伪证罪与包庇罪不是A与非A的对
立排斥关系，而是A与B的关系，二者可以想象竞合。甲既构成伪证罪又构成包庇罪，想象竞合，择一重罪论处。丁的这种“顶包”行为构成包庇罪，乙不构成教唆犯，因为乙是犯罪人本人，对
乙不具有期待可能性。
综上所述，本题答案为ABC。(3)关于事实三的分析，下列选项正确的是?
(2016-2-8,任)
A.甲对发生的保险事故编造虚假原因，骗取
保险金，触犯保险诈骗罪
B.甲既触犯保险诈骗罪，又触犯诈骗罪，由
于两罪性质不同，应数罪并罚
C.陈某未将保险金据为己有，因欠缺非法占
有目的不构成职务侵占罪
D.陈某与甲密切配合，骗取保险金，两人构
成保险诈骗罪的共犯
[解析]甲既触犯保险诈骗罪，又触犯伪证
罪、包庇罪，想象竞合，择一重罪论处。诈骗罪与保险诈骗罪是A与A+B的法条竞合关系，按照特殊法优于一般法来处理，定保险诈骗罪。陈某构成保险诈骗罪的帮助犯。陈某不构成职务侵占罪的实行犯，因为陈某没有实施职务侵占罪的实行为，自己只是为甲提供了帮助，而不是因为陈某没有非法占有目的。非法占有目的包括为自己非法占有的目的，也包括为第三人非法占有的目的，陈某有为第三人(甲)非法占有的目的。综上所述，本题答案为AD。
刑法专题讲座真金题卷
342.甲是A公司(国有房地产公司)领导，因私人事务欠蔡某60万元。蔡某让甲还钱，甲提议以A公司在售的商品房偿还债务，蔡某同意。甲遂将公司一套价值60万元的商品房过户给蔡某，并在公司财务账目上记下自己欠公司60万元。三个月后，甲将账作平，至案发时亦未归还
欠款。(事实一)
A公司有工程项目招标。为让和自己关系好
的私营公司老板程某中标，甲刻意安排另外两家公司与程某一起参与竞标。甲让这两家公司和程 某分别制作工程预算和标书，但各方约定，若这 两家公司中标，就将工程转包给程某。程某最终 在A公司预算范围内以最优报价中标。为感谢甲，程某花50元购买仿制古董赠与甲。甲以为是价 值20万元的真品，欣然接受。(事实二)
甲曾因公务为A公司垫付各种费用5万元，
但由于票据超期，无法报销。为挽回损失，甲指使知情的程某虚构与A公司的劳务合同并虚开发票。甲在合同上加盖公司公章后，找公司财务套
取“劳务费”5万元。(事实三)
请回答第(1)～(3)题。
(1)关于事实一的分析，下列选项正确的是?
(2016-2-89,任)
A.甲将商品房过户给蔡某的行为构成贪污罪B.甲将商品房过户给蔡某的行为构成挪用公
款罪
C.甲虚假平账，不再归还60万元，构成贪
污罪
D.甲侵占公司60万元，应与挪用公款罪数
罪并罚
[解析]甲不构成挪用公款罪。该罪的对象
是单位现实控制占有的公款，而不包括财物。本题中单位现实控制占有的是商品房，并没有现实控制60万元的款项。所以，甲不存在将60万元公款挪出单位的情形。当甲虚假平账，不再归还60万元，表明甲具有非法占有的目的，此时
构成贪污罪。
综上所述，本题答案为C。
(2)关于事实二的分析，下列选项正确的是?
(2016-2-90,任)
A.程某虽与其他公司串通参与投标，但不构
成串通投标罪
B. 甲安排程某与他人串通投标，构成串通投
标罪的教唆犯
C.程某以行贿的意思向甲赠送仿制古董，构
成行贿罪既遂
D.甲以受贿的意思收下程某的仿制古董，构
成受贿罪既遂
[解析】根据《刑法》第23条的规定，串
通投标罪的行为方式有两种：一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益；二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益。A项，程某与另外两家公司是投标人，虽然有串通投标的行为，但由于没有其他投标人，不存在损害其他投标人利益的问题，也不存在损害招标人利益的问题，因为程某与另外两家公司的投标是招标人甲安排约定的。所以程某不构成串通投标罪。B项，程某不构成串通投标罪，甲便不构成串通投标罪的教唆犯。C项，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，行贿数额达到3万元，才有可能构成行贿罪。程某的行贿数额只有50元，不构成行贿罪。D项，甲以为收到20万元的文物，实际收到
赝品，构成受贿罪未遂。
综上所述，本题答案为A。
(3)关于事实三的分析，下列选项错误的是?
(2016-2-91,任)
A.平以非法手段骗取国有公司的财产，构成
诈骗罪
B.甲具有非法占有公共财物的目的，构成贪
污罪
C.程某协助甲对公司财务人员进行欺骗，构
成诈骗罪与贪污罪的想象竞合犯
D.程某并非国家工作人员，但帮助国家工作
人员贪污，构成贪污罪的帮助犯
[解析]甲只是想报销自己为公司垫付的费
用，没有非法占有公司财物的目的，不构成诈骗罪，也不构成贪污罪。相应地，程某不构成
共犯。
综上所述，本题答案为ABCD。
三、2017年
343.某小区五楼刘某家的抽油烟机发生故障，王某与李某上门检测后，决定拆下搬回维修站修理。刘某同意。王某与李某搬运抽油烟机至四楼
22B
第二十五讲 不定项选择题
时，王菜发现其中藏有一包金饰，遂暗自将之塞
入衣兜。(事实一)
王某与李某将抽油烟机搬走后，刘某想起自
己此前曾将金饰藏于其中，追赶前来，见王某神情可疑，便要其返还金饰。王某为洗清嫌疑，乘乱将金饰转交李某，李某心领神会，接过金饰藏于裤兜中。刘某确定王某身上没有金饰后，转身再找李某索要。李某突然一拳击倒刘某，致其倒地重伤。李某与王某随即逃走。(事实二)
后王某建议李某将金饰出售，得款二人平分，
李某同意。李某明知金饰价值1万元，却向亲戚郭某谎称金饰为朋友委托其出售的限量版，售价5 万元。郭某信以为真，花5万元买下金饰。拿到钱后，李某心生贪念，对王某称金饰仅卖得1万
元，分给王某50元。(事实三)
请回答第(1)～(3)题。
(1)关于事实一的分析，下列选项正确的是?
(2017-2-86,任)
A.王某从抽油烟机中窃走金饰，破除刘某对
金饰的占有，构成盗窃罪
B. 王某未经李某同意，窃取李某与其共同占
有的金饰，应构成盗窃罪
C.刘某客观上已将抽油烟机及机内金饰交给
王某代为保管，王某取走金饰的行为构成侵占罪
D.刘某将金饰遗忘在抽油烟机内，王某将其
据为己有，是非法侵占他人遗忘物，构成侵占罪
下解析】本题考查的是封缄物的占有。例如，
甲将一个行李箱交给乙保管。乙在保管时，打开 行李箱，取走里面的珍贵珠宝。对乙该如何处理? 主流意见认为：主人甲对内容物(珠宝)仍占有，受托人乙对封缄物的整体在占有。所以，乙打开 封缄物，取走内容物，转移为自己占有，构成盗 窃罪。乙将封缄物整体据为己有，不打开，也不 
归还，构成侵占罪。
本题中，抽油烟机在性质上属于封缄物，其 
中的金饰属于主人刘某占有。王某和李某只是对 该封缄物的整体在占有。王某将金饰取出据为己 有，破除了刘某的占有，属于将刘某占有的财物 通过平和手段转移为自己占有，构成盗窃罪。A 项说法正确。B项说法错误，王某和李某对金饰 均没有占有。C项说法错误，虽然刘某将抽油烟 机交给王某保管，但是王某只是对抽油烟机在整 体上占有，对其中的金饰没有占有。如果王某不 
取出金饰据为己有，而是将抽油烟机拒不退还，则构成侵占罪。D项说法错误，虽然刘某将抽油烟机交给王某时忘记了其中的金饰，但是只要该财物属于自己占有，则短暂的遗忘不影响对财物的占有，例如，主人有可能对自己家里的某件物品放在哪里遗忘了，但不影响主人对财物的占有。所以该金饰不属于失去占有意义上的遗忘物。综上所述，本题答案为A。
(2)关于事实二的分析，下列选项正确的是?
(2017-2-87,任)
A.李某接过金饰，协助王某拒不返还他人财
物，构成侵占罪的帮助犯
B.李某帮助王某转移犯罪所得的金饰，构成
掩饰、隐瞒犯罪所得罪
C.李某为窝藏赃物将刘某打伤，属事后抢
劫，构成抢劫(致人重伤)罪
D.王某利用李某打伤刘某的行为顺利逃走，
也属事后抢劫，构成抢劫罪
(解析)A项说法错误，如上文分析，王某不
构成侵占罪，因此李某便不构成所谓侵占罪的帮
助犯。
B项说法正确，由于王某已经构成盗窃罪，
所以李某的转移行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求行为人明知财物是犯罪所得。这里的“明知”包括明知肯定是犯罪所得，也包括明知可能是犯罪所得。本题中交代，李某“心领神会”,表明李某明知该金饰可能是王某的犯罪所得，并帮助其隐藏，故构成掩
 饰、隐瞒犯罪所得罪。
CD项，(1)李某不构成事后转化抢劫。事后转化抢劫，是指犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，当场使用暴力或以暴力相威胁。只有实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的人，才可能构成事后转化抢劫。李某没有实施盗窃罪，所以不构成事后转化抢劫。王某虽然实施了盗窃罪，但是王某没有实施暴力行为，所以王某也不构成事后转化抢劫。因此，CD项说法错误。(2)李某对刘某构成故意伤害罪(重伤)。(3)李某藏着刘某的财物，该财物属于刘某所有、李某占有的财物。当刘某向李某索要时，李某应当返还。李某拒不返还，构成侵占罪。李某拒不返还的方式是使用暴力，也即使用暴力免除返还义务，构成抢劫罪，属于抢劫财产性利益
刑法专题讲座
真金题卷
(2016年主观题考过这个知识点)。该抢劫罪属于 普通抢劫，也即带着非法占有财产性利益的目的而使用暴力，属于普通抢劫。该抢劫不同于事后 转化抢劫，事后转化抢劫属于法律拟制的抢劫罪。李某构成普通抢劫的同时构成故意伤害罪(重伤),组合成结果加重犯"抢劫罪(故意)致人重伤”。李某的一个行为同时触犯侵占罪和抢劫罪(故意)致人重伤，想象竞合，择一重罪论处，定抢劫罪(故意)致人重伤，然后与之前的掩饰、隐瞒犯罪所得罪并罚。C项的错误在于，认为李
某构成事后转化抢劫。
综上所述，本题答案为B。
(3)关于事实三的分析，下列选项正确的是?
(2017-2-8,任)
A.李某对郭某进行欺骗，导致郭某以高价购
买赃物，构成诈骗罪
B.李某明知金饰是犯罪所得而出售，构成掩
饰、隐瞒犯罪所得罪
C.李某欺骗王某放弃对剩余2万元销赃款的
返还请求，构成诈骗罪
D.李某虽将金饰卖得5万元，但王某所犯财
产犯罪的数额为1万元
〔解析〕A项，李某将赃物冒充是合法财物而
出售，欺骗买家郭某。多数观点认为，李某构成诈骗罪，因为买家买到权利有瑕疵的财物，遭受 了财产损失。提示：李某构成诈骗罪，不是因为 其出卖价格高。假如李某出卖的是自己合法所有 的金饰，原价1万元，向买家谎称是限量版，以5 万元售出，则不构成诈骗罪，因为这种讨价还价 及营销手段是商品交易中的正常现象。
B项，李某构成抢劫罪后，金饰便属于李某
的抢劫罪的犯罪所得。因此，李某自己的销赃行为不具有期待可能性，因此不构成掩饰、隐瞒犯
罪所得罪。B项说法错误。
提示：有观点认为，李某不构成掩饰、隐瞒
犯罪所得罪的理由是，当李某将金饰放进自己兜里，便构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。此时，金饰便是李某的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪所得。所以，李某出售自己的犯罪所得，不具有期待可能性，因此不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
这种观点的错误在于，当李某将金饰放进自
己兜里，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪后，金饰不能视为李某的犯罪所得，因为金饰是王某的盗窃
罪的犯罪所得，李某只是帮助王某窝藏而已。不能因为李某帮助王某窝藏金饰，便认为该金饰在性质上便属于李某的犯罪所得。例如，甲盗窃了摩托车，交给乙窝藏，等过了风头再来取回。乙答应并予以窝藏。不能因为乙帮助窝藏，就认为摩托车成了乙的犯罪所得，因为帮助窝藏在性质上属于代为保管，不会发生“所有权”转让。
如果实施掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方式
是收购赃物，则会诞生犯罪所得。例如，甲盗窃了摩托车，向乙出售，乙知道是赃物而购买。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，该摩托车便成了乙的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪所得，因为收购行为发生了“所有权”转让。乙又出售给丙，丙知道是赃物而购买，乙销售自己的犯罪所得，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为不具有期待可
能性。
而本题中，李某只是帮助王某窝藏赃物，李
某的窝藏行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这种帮助窝藏型的掩饰、隐瞒犯罪所得罪不能诞生犯罪所得。同理，如果李某帮助王某转移赃物，该
赃物也不能成为李某的犯罪所得。
法条规定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方式
有窝藏、转移、代为销售、收购。帮助窝藏、转移、代为销售，性质上属于代为保管或代理行为，不会发生“所有权”转让，因此赃物不能成为窝藏者、转移者、代为销售者的犯罪所得。而收购 赃物型的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，发生了“所有 权”转让，收购后，赃物变成了收购者的犯罪
所得。
C项，(1)李某构成抢劫罪后，金饰属于李
某的抢劫罪的犯罪所得。但是，金饰同时也是王某的盗窃罪的犯罪所得。金饰属于二人共同非法占有。(2)李某对王某不构成诈骗罪。第一，李某出售金饰多收益4万元，这4万元中的2万元属于销赃所得，对于王某而言属于非法的财产性利益。刑法虽然保护非法的占有事实，但刑法不保护非法的财产性利益。这是因为，财产性利益主要是一种请求权，请求权的实现需要依赖民法保障。民法不保护非法的请求权，所以刑法也无法保护非法的请求权。因此，王某对李某没有值得刑法保护的返还请求权，因此李某不构成诈骗罪，这属于分赃不均的问题。第二，即使王某有返还请求权，也只享有50元的返还请求权，因
230
第二十五讲 不定项选择题
为金饰的客观价值是1万元。王某分得50元，
并没有财产损失。C项说法错误。
D项，王某的盗窃罪的犯罪所得是金饰，客
观价值是1万元，所以盗窃罪的财物数额就是1 万元。虽然事后销赃所得收益大于1万元，但不能因此倒推回去，认为盗窃数额是5万元。D项
说法正确。
综上所述，本题答案为AD。
34.某地政府为村民发放扶贫补贴，由各村委会主任审核本村申请材料并分发补贴款。某村村委会主任王某、会计刘某以及村民陈某合谋伪造申请材料，企图每人套取5万元补贴款。王某任期届满，周某继任村委会主任后，政府才将补贴款拨到村委会。周某在分发补贴款时，发现了王某、刘某和陈某的企图，便只发给三人各3万元，将剩余6万元据为己有。三人心知肚明，但
不敢声张。(事实一)
后周某又想私自非法获取土地征收款，欲找
县国土局长张某帮忙，遂送给县工商局长李某10万元，托其找张某说情。李某与张某不熟，送5万元给县财政局长胡某，让胡某找张某。胡某找到张某后，张某碍于情面，违心答应，但
并未付诸行动。(事实二)
周某为感谢胡某，从村委会账户取款20万元
购买玉器，并指使会计刘某将账做平。周某将玉器送给胡某时，被胡某拒绝。周某只好将玉器退还商家，将退款20万元返还至村委会账户，并让
刘某再次平账。(事实三)
请回答第(1)～(3)题。
(1)关于事实一的分析，下列选项正确的是?
(2017-2-89,任)
A.王某拿到补贴款时已经离任，不能认定其
构成贪污罪
B. 刘某参与伪造申请材料，构成贪污罪，贪
污数额为3万元
C.陈某虽为普通村民，但参与他人贪污行
为，构成贪污罪
D.周某擅自侵吞补贴款，构成贪污罪，贪污
数额为6万元
E屏析1王某协助政府发放补贴款，属于协助
政府从事公务，视为国家工作人员。
A项说法错误，王某实施贪污行为时并没有
离任，当时就构成贪污罪。不能因为其离任，就否认此前犯贪污罪的事实。B项说法错误，王某、刘某、陈某合谋实施，表明三人构成贪污罪的共同犯罪，贪污数额应当是15万元。C项说法正确，陈某虽然没有国家工作人员身份，但是构成贪污罪的共犯(帮助犯)。D项说法错误，当政府将15万元补贴拨到村委会后，王某、刘某、陈某三人的共同贪污就既遂了，这15万元就属于贪污罪的犯罪所得。周某的行为就不构成贪污罪，而
是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
综上所述，本题答案为C。
(2)关于事实二的分析，下列选项正确的是?
(2017-2-90,住)
A.周某为达非法目的，向国家工作人员行
贿，构成行贿罪
B.李某请托胡某帮忙，并送给胡某5万元，
构成行贿罪
C.李某未利用自身职务行为周某谋利，但
构成受贿罪既遂
D.胡某收受李某财物进行斡旋，但未成功，
构成受贿罪未遂
(解析」A项说法正确，周某为谋取不正当利
益，向国家工作人员行贿，构成行贿罪。
B项说法正确，李某为谋取不正当利益，给
予国家工作人员以财物，构成行贿罪。在此注意，行贿罪中的“为谋取不正当利益”,既包括为自己谋取不正当利益，也包括为第三人谋取不正当利益。李某属于为周某谋取不正当利益。
C项说法正确，李某构成斡旋受贿型的受贿
罪既遂。根据《刑法》第38条的规定，斡旋受贿的本质是，国家工作人员将自己的斡旋行为与他人的财物结成不正当的对价关系。其行为方式是，行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件→通过其他国家工作人员职务上的行为→为请托人谋取不正当利益→受贿。第一，利用本人职权或者地位形成的便利条件，并不要求行为人积极地利用其职权或地位，只要基于国家工作人员的立场实施斡旋行为即可。第二，要求行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利
益的请求、约定。
D项说法错误，就斡旋受贿而言，不要求其
他国家工作人员许诺、答应行为人的请求，更不要求其他国家工作人员为请托人谋取了不正当利
刑法专题讲座
·真金题卷
益。普通的受贿罪中的收受贿赂要求国家工作人 员至少许诺、答应为他人谋取利益。而斡旋受贿 在此不作要求，是因为斡旋受贿中的贿赂，是指斡旋行为的对价(不正当报酬),而不是其他国家
工作人员职务行为的对价。
综上所述，本题答案为ABC。
(3)关于事实三的分析，下列选项正确的是?
(2017-2-91,任)
A.周某挪用村委会20万元购买玉器行贿，
属挪用公款进行非法活动，构成挪用公款罪
B.周某使用村委会20万元购买玉器，属贪
污行为，但后又将20万元还回，构成犯罪中止
C.刘某第一次帮周某将账面做平，属于帮周
某成功实施犯罪行为，与周某构成，共同犯罪
D.刘某第二次帮周某将账面做平，属于作假
证明掩护周某的犯罪行为，构成包庇罪
[解析] A项说法错误。(1)挪用公款罪与
贪污罪的区别在于行为人有无非法占有目的。周某从村委会账户取款20万元购买玉器，并指使会计刘某将账做平，表明其有非法占有目的，因此，
周某不构成挪用公款罪。
(2)周某从村委会账户取款20万元。题中未
交代这20万元属于政府的补贴款，那么有两种可能情形。第一，如果这20万元是政府的补贴款，那么周某属于协助政府从事公务，其身份属于国家工作人员，因此其贪污行为构成贪污罪。第二，如果这20万元不是政府的补贴款，而是村集体的
232
财产，那么,周某在管理村集体的财产时，属于管理村务，而非协助政府从事公务，因此时周某不是国家工作人员，属于村自治组织的成员；因此，周某的贪污行为不构成贪污罪，而构成职
务侵占罪。
B项说法错误，当周某以非法占有为目的，
将村集体的款项从村委会账户挪出来后，就构成贪污罪或职务侵占罪的犯罪既遂。事后归还只能属于悔过行为，对量刑起作用，但不影响定罪。
C项说法正确，周某指使会计刘某第一次将
账做平，表明周某具有非法占有目的，也因此证明周某构成贪污罪或职务侵占罪。基于此，刘某将账做平，属于配合周某贪污，构成贪污罪或职
务侵占罪的共犯(帮助犯)。
D项说法错误，(1)包庇罪的主体是指向公
安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。这要求向公安司法机关提供虚假证明，不包括私下包庇。刘某第二次将账做平，不属于向公安、司法机关积极提供虚假证明，不构成包庇罪。刘某的行为属于毁灭、伪造证据。(2)由于刘某与周某构成贪污罪或职务侵占罪的共同犯罪，因此，刘某第二次将账作平，属于为自己和同案犯毁灭证据，不是帮助他人毁灭证据。这种行为不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为，不构成帮助
毁灭、伪造证据罪。
综上所述，本题答案为C。
祝您法考必过捻信(Q):1520103738
附 录
本书答案速查
1
第一讲 刑法论
一、刑法的解释
(2015-2-51,多)
BCD
2
(2016-2-51,多)
AD
3
(2018金题-1-2-1,多)
ACD
4
(2019金题-1-2-1,多)
BD
5
(2024金题-1-2-1,多)
AC
6
(2024金题-1-2-2,多)
ABC
二、刑法的基本原则
略
三、刑法的效力
7
(2017-2-1,单)
B
8
(2021金题-1-2-1,多)
BD
第二讲 犯罪构成
略
第三讲 犯罪主体
9
(2015-2-54,多)
AD
10
(2019金题-1-2-2,多)
AB
11
(2020金题-1-2-1,单)
C
第四讲 行为
12
(2015-2-52,多)
ACD
13
(2016-2-1,单)
D
14
(2019金题-1-2-3,多)
ABCD
15
(2020金题-1-2-2,多)
AB
16
(2020金题-1-2-3,单)
A
17
(2021金题-1-2-2,多)
BD
18
(2023金题-1-2-1,多)
BCD
19
(2023金题-1-2-2,多)
AC
20
(2023金题-1-2-3,单)
D
21
(2024金题-1-2-3,多)
AD
22
(2025金题-1-2-1,单)
D
23
(2025金题-1-2-2,单)
C
第五讲 结果
24
(2015-2-8,单)
C
25
(2015-2-14,单)
D
26
(2017-2-2,单)
C
第六讲 因果关系
27
(2015-2-1,单)
D
28
(2015-2-53,多)
CD
29
(2016-2-2,单)
C
30
(2017-2-52,多)
ABCD
31
(2019金题-1-2-4,多)
ABC
32
(2019金题-1-2-5,多)
BC
33
(2021金题-1-2-3,单)
A
刑法专题讲座
·真金题卷
34
(202金题-1-2-1,多)
ABCD
35
(2024金题-1-2-4,多)
AD
36
(2025金题-1-2-3,单)
A
第七讲 主观要件一、罪过形式及其区分
37
(2015-2-3,单)
B
38
(2016-2-5,单)
A
39
(2019金题-1-2-1,多)
ABC
40
(2019金题-1-2-12,单)
A
二、事实认识错误
41
(2015-2-56,多)
ACD(原答案为ABCD)
42
(2016-2-52,多)
CD
43
(2017-2-53,多)
AD
44
(2023金题-1-2-6,多)
ABCD
45
(2024金题-1-2-7,多)
ABCD
第八讲 排除违法事由
一、正当防卫
46
(2018金题-1-2-2,单)
C
47
(2019金题-1-2-6,多)
CD
48
(2019金题-1-2-7,单)
B
49
(2019金题-1-2-8,单)
A
50
(2020金题-1-2-4,单)
D
51
(2020金题-1-2-5,单)
D
52
(2021金题-1-2-4,单)
A
53
(2021金题-1-2-5,单)
C
54
(202金题-1-2-2,单)
A
55
(2023金题-1-2-4,多)
AD
56
(2023金题-1-2-5,单)
A
57
(2025金题-1-2-4,单)
C
二、紧急避险
58
(2015-2-4,单)
B
59
(2016-2-6,单)
D
60
(2017-2-4,单)
D
61
(2019金题-1-2-9,多)
AC
62
(2024金题-1-2-5,多)
ACD
三、被害人承诺
63
(2019金题-1-2-10,多)
ABC
64
(2024金题-1-2-6,单)
A
第九讲 排除责任事由
65
(2015-2-2,单)
C
66
(2015-2-5,多)
CD
67
(2016-2-3,单)
A
68
(2016-2-4,单)
C
69
(2017-2-3,单)
D
70
(2020金题-1-2-6,单)
B
第十讲 犯罪形态
71
(2015-2-6,单)
A
72
(2016-2-53,多)
BC
73
(2019金题-1-2-13,多)
ABC
74
(2019金题-1-2-14,多)
ABD
75
(2020金题-1-2-7,多)
AB
76
(202金题-1-2-3,多)
AB
77
(202金题-1-2-4,单)
D
78
(2023金题-1-2-7,单)
B
79
(2023金题-1-2-8,单)
C
80
(2023金题-1-2-9,单)
A
81
(2024金题-1-2-8,多)
ABD
第十一讲 共同犯罪
82
(2015-2-7,单)
D
83
(2016-2-7,单)
D
84
(2017-2-54,多)
ACD
234
附录|本书答案速查
85
(2017-2-6,单)
D
86
(2017-2-7,单)
C
87
(2018金题-1-2-3,单)
B
88
(2018金题-1-2-4,多)
ACD
89
(2019金题-1-2-16,多)
AC
90
(2019金题-1-2-17,单)
D
91
(2019金题-1-2-18,多)
ABC
92
(2019金题-1-2-15,多)
ABC
93
(2020金题-1-2-8,多)
ABCD
94
(2020金题-1-2-9,多)
BD
95
(2021金题-1-2-7,单)
D
96
(2021金题-1-2-6,多)
ABC
97
(2021金题-1-2-8,多)
BD
98
(2021金题-1-2-9,单)
C
99
(202金题-1-2-5,多)
AC
100
(202金题-1-2-6,多)
ABCD
101
(202金题-1-2-7,多)
BCD
102
(2023金题-1-2-29,单)
D
103
(2023金题-1-2-30,单)
A
104
(2023金题-1-2-31,单)
A
105
(2024金题-1-2-9,多)
CD
106
(2024金题-1-2-10,多)
AC
107
(2024金题-1-2-1,多)
AC
108
(2024金题-1-2-12,多)
ABCD
109
(2025金题-1-2-5,单)
C
110
(2025金题-1-2-6,多)
BC
111
(2025金题-1-2-7,多)
ABD
第十二讲 罪数
112
(2016-2-1,单)
D
113
(2016-2-54,多)
BD
114
(2019金题-1-2-19,多)
ABCD
第十三讲 刑罚的体系
115
(2016-2-8,单)
B
116
(2016-2-9,单)
B
第十四讲 刑罚的裁量
117
(2015-2-10,单)
D
118
(2015-2-1,单)
C
119
(2015-2-59,多)
ABCD
120
(2016-2-5,多)
ABC
121
(2017-2-9,单)
B
122
(2017-2-10,单)
B
123
(2017-2-5,多)
ABCD
124
(2017-2-56,多)
ABD
125
(2021金题-1-2-10,多)
AC
126
(2021金题-1-2-1,单)
A
127
(202金题-1-2-8,多)
AD
128
(2023金题-1-2-10,多)
CD
129
(2023金题-1-2-1,单)
B
130
(2024金题-1-2-13,多)
ACD
131
(2025金题-1-2-8,多)
BC
132
(2025金题-1-2-9,多)
ABCD
133
(2025金题-1-2-10,任)
ABCD
第十五讲 刑罚的执行和消灭
134
(2015-2-12,单)
D
135
(2015-2-60,多)
AC
136
(2016-2-10,单)
B
137
(2017-2-1,单)
B
138
(2018金题-1-2-5,单)
C
139
(2023金题-1-2-12,多)
AB
140
(2024金题-1-2-14,单)
A
141
(2025金题-1-2-1,单)
C
刑法专题讲座·真金题卷
第十六讲 分论概说
略
第十七讲 侵犯人身权利、民主权利罪
一、侵犯生命、身体的犯罪
142
(2015-2-16,单)
D
143
(2019金题-1-2-20,单)
B
二、侵犯性权利的犯罪
144
(2024金题-1-2-15,单)
A
145
(2024金题-1-2-30,多)
ABCD
三、侵犯人身自由的犯罪
146
(2016-2-15,单)
D
147
(2016-2-58,多)
AC
148
(2020金题-1-2-10,单)
D
149
(2021金题-1-2-12,任)
AC
150
(2021金题-1-2-13,多)
BCD
151
(202金题-1-2-9,多)
ABD
四、侵犯名誉、司法的犯罪
152
(2017-2-16,单)
C
五、普通罪名
153
(2015-2-62,多)
ABCD
154
(2017-2-15,单)
C
155
(2017-2-59,多)
BC
156
(2023金题-1-2-13,单)
A
157
(2025金题-1-2-12,单)
C
第十八讲 财产犯罪
一、盗窃罪
158
(2015-2-19,单)
D
159
(2016-2-18,单)
D
160
(2016-2-59,多)
ABCD
161
(2017-2-18,单)
D
162
(2018金题-1-2-6,多)
ABCD
163
(2019金题-1-2-23,多)
AD
164
(2021金题-1-2-14,单)
A
165
(202金题-1-2-10,单)
A
166
(2024金题-1-2-16,多)
ABCD
二、抢夺罪
167
(2021金题-1-2-16,多)
ABC
三、抢劫罪
168
(2015-2-17,单)
C
169
(2016-2-16,单)
C
170
(2017-2-60,多)
ABD
171
(2019金题-1-2-21,多)
AB
172
(2019金题-1-2-2,单)
B
173
(2020金题-1-2-1,多)
AC
174
(2021金题-1-2-17,单)
C
175
(202金题-1-2-1,单)
D
176
(202金题-1-2-12,多)
AC
177
(202金题-1-2-13,单)
C
178
(202金题-1-2-14,多)
AB
179
(2024金题-1-2-17,单)
C
180
(2025金题-1-2-13,单)
C
181
(2025金题-1-2-14,单)
B
182
(2025金题-1-2-15,单)
C
四、敲诈勒索罪
183(
(2025金题-1-2-16,单)
D
五、诈骗罪
184
(2015-2-18,单)
A
185
(2015-2-63,多)
ABD
186
(2017-2-5,单)
B
187
(2018金题-1-2-7,单)
C
236
附录|本书答案速查
188
(2018金题-1-2-8,单)
B
189
(2019金题-1-2-24,单)
C
190
(2019金题-1-2-25,单)
A
191
(2020金题-1-2-12,单)
D
192
(2021金题-1-2-19,单)
A
193
(202金题-1-2-15,单)
B
194
(202 金题-1-2-16,多)
AD
195
(2023金题-1-2-3,单)
B
196
(2024金题-1-2-18,单)
B
197
(2024金题-1-2-19,单)
D
六、侵占罪、职务侵占罪及其他罪名
198
(2023金题-1-2-14,多)
ABCD
199
(2023金题-1-2-34,多)
ABCD
七、财产性利益
200
(2016-2-17,单)
B
201
(2017-2-17,单)
A
202
(2021金题-1-2-18,多)
AC
203
(2023金题-1-2-32,单)
B
204
(2023金题-1-2-35,单)
B
205
(2024金题-1-2-20,多)
AB
206
(2025 金题-1-2-17,单)
A
第十九讲 危害公共安全罪
无答案
207
(2015-2-13,单)
(原答案为D)
208
(2017-2-8,单)
A
209
(2016-2-12,单)
C
210
(2016-2-13,单)
C
211
(2016-2-56,多)
ABCD
212
(2017-2-12,单)
C
213
(2017-2-57,多)
AB
214
(2018金题-1-2-9,多)
ABCD
C(原答案
215
(2019金题-1-2-26,单)
为AC)
216
(2019金题-1-2-27,多)
BD
217
(2020金题-1-2-13,多)
ABCD
218
(2020金题-1-2-14,单)
C
219
(2020金题-1-2-15,多)
ABD
220
(202金题-1-2-17,多)
ABC
221
(202金题-1-2-18,单)
B
222
(2023金题-1-2-15,多)
AD
223
(2024金题-1-2-21,多)
ABCD
224
(2025金题-1-2-18,单)
C
第二十讲 破坏社会主义市场经济秩序罪
一、生产、销售伪劣商品罪
225
(2016-2-57,多)
ACD
226
(2019金题-1-2-28,多)
AD
227
(2021金题-1-2-20,多)
CD
228
(202金题-1-2-19,单)
A
229
(202金题-1-2-20,多)
AB
230
(2023金题-1-2-16,单)
D
231
(2024金题-1-2-2,多)
AD
二、走私犯罪
232
(2015-2-61,多)
AD
233
(2017-2-13,单)
C
234
(2020金题-1-2-16,多)
BD
三、妨害对公司、企业的管理秩序罪
略
四、破坏金融管理秩序罪
235
(2015-2-15,单)
D
236
(2018金题-1-2-10,单)
A
237
(2021金题-1-2-23,多)
ABCD
238
(202 金题-1-2-21,单)
D
刑法专题讲座·真金题卷
五、金融诈骗罪
239
(2015-2-57,多)
ABD
240
(2016-2-14,单)
D
241
(2017-2-14,单)
B
242
(2017-2-58,多)
ACD
243
(2018金题-1-2-1,多)
BD
244
(2019金题-1-2-29,单)
D
245
(2019金题-1-2-30,多)
BCD
246
(2019金题-1-2-31,单)
D
247
(2019金题-1-2-32,多)
BCD
248
(2019金题-1-2-3,多)
ABC
249
(2019金题-1-2-34,多)
CD
250
(2020金题-1-2-17,多)
ACD
251
(2021金题-1-2-21,单)
C
252
(2021金题-1-2-2,任)
AC
253
(2021金题-1-2-15,多)
BC
254
(2023金题-1-2-36,多)
BC
六、危害税收征管罪
255
(2024金题-1-2-23,多)
ABCD
七、侵犯知识产权罪
256
(202金题-1-2-2,单)
C
257
(2025金题-1-2-19,单)
B
八、扰乱市场秩序罪
258
(2020金题-1-2-18,单)
D
259
(2025 金题-1-2-20,单)
B
第二十一讲 妨害社会管理秩序罪
一、扰乱公共秩序罪
260
(2015-2-58,多)
ABC
261
(2016-2-19,单)
C
262
(2016-2-60,多)
CD
263
(2018金题-1-2-12,多)
CD
264
(2019金题-1-2-35,多)
ABC
265
(2020金题-1-2-19,单)
B
266
(2021金题-1-2-24,单)
C
267
(2021金题-1-2-25,单)
A
268
(2021金题-1-2-26,多)
ABC
269
(202金题-1-2-23,多)
BCD
270
(2023金题-1-2-17,多)
ACD
271
(2023金题-1-2-18,多)
CD
272
(2025金题-1-2-21,多)
ACD
273
(2025金题-1-2-2,多)
AB
274
(2025金题-1-2-23,任)
D
二、妨害司法罪
275
(2015-2-20,单)
D
276
(2016-2-20,单)
C
277
(2017-2-19,单)
B
278
(2019金题-1-2-36,多)
BCD
279
(2019金题-1-2-37,多)
ACD
280
(2019金题-1-2-38,多)
ABCD
281
(2021金题-1-2-27,单)
C
282
(2023金题-1-2-19,多)
CD
283
(2023金题-1-2-20,多)
CD
284
(2025金题-1-2-24,单)
C
三、妨害国(边)境管理罪
285
(202金题-1-2-24,多)
AB
四、危害公共卫生罪
略
五、破坏环境资源保护罪
286
(2017-2-20,单)
D
287
(2023金题-1-2-21,多)
BC
238
附录|本书答案速查
288
(2025金题-1-2-25,单)
A
六、毒品犯罪
289
(2015-2-9,单)
C
290
(2016-2-61,多)
ABD
291
(2017-2-61,多)
ABCD
292
(2019金题-1-2-39,多)
BD
293
(202金题-1-2-25,多)
BCD
294
(2024金题-1-2-24,多)
ABC
295
(2025金题-1-2-26,多)
ABCD
七、卖淫类犯罪
296
(2024金题-1-2-25,多)
CD
八、淫秽物品类犯罪
297
(2017-2-51,多)
ABCD
298
(2018金题-1-2-13,多)
AB
第二十二讲 贪污贿赂罪
一、贪污罪
299
(2017-2-21,单)
C
300
(2019金题-1-2-40,多)
CD
301
(202金题-1-2-26,多)
AB
302
(2023金题-1-2-2,多)
BD
二、挪用公款罪
303
(2021金题-1-2-28,单)
A
304
(202金题-1-2-27,多)
ABCD
305
(2025金题-1-2-27,单)
D
三、贿赂犯罪
306
(2015-2-21,单)
D
307
(2015-2-5,单)
D
308
(2016-2-21,单)
D
309
(2016-2-62,多)
ABCD
310
(2017-2-62,多)
ABCD
311
(2021金题-1-2-29,多)
ABCD
312
(2018金题-1-2-14,多)
ABC
313
(2019金题-1-2-41,多)
ABCD
314
(2019金题-1-2-42,单)
A
315
(2019金题-1-2-43,多)
ABCD
316
(2020金题-1-2-20,单)
C
317
(2020金题-1-2-21,多)
ABC
318
(2021金题-1-2-30,多)
ABD
319
(202金题-1-2-28,多)
AB
320
(2023金题-1-2-23,单)
D
321
(2023金题-1-2-24,多)
ABCD
322
(2023金题-1-2-25,单)
C
323
(2023金题-1-2-26,多)
BD
324
(2024金题-1-2-26,多)
ABC
325
(2024金题-1-2-27,多)
ABCD
326
(2024金题-1-2-28,多)
CD
327
(2024金题-1-2-29,单)
D
328
(2025金题-1-2-28,任)
ACD
329
(2025金题-1-2-29,多)
ABCD
第二十三讲 读职罪
330
(2016-2-63,多)
CD
331
(2017-2-63,多)
AD
332
(2020金题-1-2-2,多)
AB
333
(2021金题-1-2-31,多)
BCD
334
(202 金题-1-2-29,多)
BCD
335
(2023金题-1-2-27,单)
B
336
(2023金题-1-2-28,单)
D
337
(2025金题-1-2-30,单)
D
第二十四讲 危害国家安全罪
338
(2025金题-1-2-31,单)
B
刑法专题讲座·真金题卷
第二十五讲 不定项选择题
一、2015年
339 (1)
(2015-2-86,任)
CD
339 (2)
(2015-2-87,任)
BC
339 (3)
(2015-2-8,任)
AC(原答案为ABC)
340(1)
(2015-2-89,任)
ABD
340 (2)
(2015-2-90,任)
B
340 (3)
(2015-2-91,任)
ACD
二、2016年
341 (1)
(2016-2-86,任)
D
341 (2)
(2016-2-87,任)
ABC
341 (3)
(2016-2-8,任)
AD
342 (1)
(2016-2-89,任)
C
342 (2)
(2016-2-90,任)
A
342 (3)
(2016-2-91,任)
ABCD
三、2017年
343 (1)
(2017-2-86,任)
A
343 (2)
(2017-2-87,任)
B
343 (3)
(2017-2-8,任)
AD
344 (1)
(2017-2-89,任)
C
344 (2)
(2017-2-90,任)
ABC
344 (3)
(2017-2-91,任)
C
240
文档在线预览

文档文本内容
