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南开大学法学院副教授，博士生导师，民诉法专业博士，执业律师
天津市法学会诉讼法学分会理事，2015—2017年度天津市“131”创新型人才
江湖人称“小飞侠”,功底扎实，是民诉法年轻一代培训教师中的领军式人物
16年司考(法考)培训经验，以明确区分低频与高频考点的投课体系而独树一帜
把枯燥的知识点编成生动案例和该谐段子，学习兴炼和效率双向提高A
以口诀串联知识点，风趣、关联又结构清晰，克服背诵难题
听了“小飞侠”的课，你将体会到宝藏老师的魅力
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PREFACE
GENERAL
代总序
做法治之光
——致亲爱的考生朋友
如果问哪个群体会真正认真地学习法律，我想答案可能是备战法考的考生。
当厚大的老总力邀我们全力投入法考的培训事业，他最打动我们的一句话就
是：这是一个远比象牙塔更大的舞台，我们可以向那些真正愿意去学习法律的同学
普及法治的观念。
应试化的法律教育当然要帮助同学们以最便捷的方式通过法考，但它同时也可
以承载法治信念的传承。
一直以来，人们习惯将应试化教育和大学教育对立开来，认为前者不登大雅之
堂，充满填鸭与铜臭。然而，没有应试的导向，很少有人能够真正自律到系统地学
习法律。在许多大学校园，田园牧歌式的自由放任也许能够培养出少数的精英，但
不少学生却是在游戏、逃课、昏睡中浪费生命。人类所有的成就靠的其实都是艰辛
的训练；法治建设所需的人才必须接受应试的锤炼。
应试化教育并不希望培养出类拔萃的精英，我们只希望为法治建设输送合格的
人才，提升所有愿意学习法律的同学整体性的法律知识水平，培育真正的法治
情怀。
厚大教育在全行业中率先推出了免费视频的教育模式，让优质的教育从此可以
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最好的东西其实都是免费的，阳光、空气、无私的爱，越是弥足珍贵，越是免
001
民诉法( 网考点清单?2026年国家法律职业资格考试
费的。我们希望厚大的免费课堂能够提供最优质的法律教育，一如阳光遍洒四方，
带给每一位同学以法律的温暖。
没有哪一种职业资格考试像法考一样，科目之多、强度之大令人咂舌，这也是
为什么通过法律职业资格考试是每一个法律人的梦想。
法考之路，并不好走。有沮丧、有压力、有疲倦，但愿你能坚持。
坚持就是胜利，法律职业资格考试如此，法治道路更是如此。
当你成为法官、检察官、律师或者其他法律工作者，你一定会面对更多的挑
战、更多的压力，但是我们请你持守当初的梦想，永远不要放弃。
人生短暂，不过区区三万多天。我们每天都在走向人生的终点，对于每个人而
言，我们最宝贵的财富就是时间。
感谢所有参加法考的朋友，感谢你愿意用你宝贵的时间去助力中国的法治建设。
我们都在借来的时间中生活。无论你是基于何种目的参加法考，你都被一只无
形的大手抛进了法治的熔炉，要成为中国法治建设的血液，要让这个国家在法治中
走向复兴。
数以万计的法条，盈千累万的试题，反反复复的训练。我们相信，这种貌似枯
燥机械的复习正是对你性格的锤炼，让你迎接法治使命中更大的挑战。
亲爱的朋友，愿你在考试的复习中能够加倍地细心。因为将来的法律生
涯，需要你心思格外的缜密，你要在纷繁芜杂的证据中不断搜索，发现疑点，
去制止冤案。
亲爱的朋友，愿你在考试的复习中懂得放弃。你不可能学会所有的知识，
抓住大头即可。将来的法律生涯，同样需要你在坚持原则的前提下有所为、有
所不为。
亲爱的朋友，愿你在考试的复习中沉着冷静。不要为难题乱了阵脚，实在不
会，那就绕道而行。法律生涯，道阻且长，唯有怀抱从容淡定的心才能笑到最后。
法律职业资格考试不仅仅是一次考试，它更是你法律生涯的一次预表。
我们祝你顺利地通过考试。
不仅仅在考试中，也在今后的法治使命中—
不悲伤、不犹豫、不彷徨。
但求理解。
002
厚大全体老师 谨识
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前 言
FOREWORD
主观题民诉法学科考情概览
民诉法部分的考查特点
民诉法部分在主观题的考查中仍然占有举足轻重的地位。从法考改革后的题目
回忆情况来看，民诉法基本稳定在每年考查四问的水平上下，并且，这四问的得分
相较于其他学科，更具可预期性。因此，民诉法的学习对同学们而言尤为重要。为
什么这么说呢?这要从法考主观题中民诉法题目的考查特殊性说起。
民诉法作为程序法，和民法等实体法相比，更强调对程序规则的记忆和运用，
而熟练运用必须建立在准确记忆的基础上。也正因如此，关注社会生活的民法，在
考试当中呈现出高度的灵活性；而将目光集中于民事诉讼程序本身的民诉法，在考
试当中就显得更为有章可循。换言之，只要对相应的知识点有扎实的记忆，并辅之
以适当的解题训练，在民诉法部分取得满意的分数，甚至高分，都不是太困难的事
情。因此，民诉法主观题的四问就成了同学们提高总体分数的重要突破点。
民诉法的这种考查风格沿袭自司考时代，虽然在法考时代融合了一些新的元
素，但民诉法考查务实、凝练的特点依然作为其主要特色存在。该特色决定了民诉
法的题目不像理论法那样，要求同学们具备一定的理论知识，并且具备较好的语言
组织能力和写作能力；也不像实体法那样，题目繁琐复杂，甚至个别题目直击知识
边际，出人意表。民诉法的题目，只需要同学们扎实记忆，然后将问题还原为我讲
过的知识点，结合自身记忆，按照规则组织答案即可。在答案的构成上，一般按照
民诉法(
考点清单?2026年国家法律职业资格考试
“结论+理由”的形式呈现。在结论和理由的表述上，力求精简准确，强调规则的
严谨、正确，不要求长篇大论。
那么,在法考时代，尤其是后民法典时代，民诉法主观题的考查呈现出什么样
的新色彩呢?简要地说，就是融合和一体化。在民事程序法的研究和应用过程中，
我们慢慢发现，如果仅仅将视野放置于民事程序法的范围内，那么很多具体的制度
问题都无法解释，包括证明责任的分配、多数人诉讼形态的判断等。这些制度的立
法目的都必须借助实体法的规定和法理来实现。所以，近年来，对民诉法研究的关
注点开始突破单纯的程序规则，越来越多的学者和实务界人士开始关注民法和民诉
法的衔接问题。这一改变已然成为一种学术潮流。同时，部分实体法学者也意识
到，徒民法不足以自行。实体法再发达，没有良好的程序规则作为保障，权利的实
现也将会大打折扣。基于此，实体法和程序法的融合、纠纷解决的一体化、实体权
利和程序实现路径的统合考虑，成为目前民事法学领域的新时尚。法律职业资格考
试作为与时俱进的重要资格考试，必然因应、反馈这一学科的发展态势。
这样，同学们就很清楚在备考的时候需要注意哪些新事项。那些和实体法紧密
结合的部分，包括和民法、公司法或者破产法结合的知识点，都是需要格外留意的。
民诉法部分的命题特点和解题技巧
(一)民诉法部分的命题特点
民诉法部分的主观题考试，主要以案例为载体，对同学们所学知识作综合考
查。其中，案例的材料部分基本上以真实的事件为原型，在保持法律关系框架不变
的基础上作适度改编，以适应考试的需要。因此，近年来民诉法主观题的考查，呈
现出以下三方面的特点：
1.诉讼参与人较多，法律关系复杂。在案情描述方面，摆脱了以前单线的法
律关系描述的束缚，开始在一个案例中呈现出多个诉讼标的，并且加入共同诉讼、
第三人等特殊元素，这使得大家在对案例的分析上面临着很大的障碍。
2.虽然考查的是民事诉讼程序，但是又与实体法学科存在交叉，必须借助实
体法知识进行分析、解答。近年来，这种学科交叉的倾向越来越明显，以破产制
度、保险制度、挂靠制度等民商法制度为载体，“实体法搭台，程序法唱戏”的命
题形式也日趋流行。这就要求同学们不但要通晓程序法制度，还要了解实体法
规定。
3.突破了现行法的范畴，在一定程度上考查同学们的理论功底和对学科知识
004
前 言 主观题民诉法学科考情概览
的掌握。其中包括对立法没有规定的内容的考查，对学科基础理论的考查，对前
沿、热点问题的见解、认识的考查，这些都体现了法律职业资格考试对同学们的高
标准、严要求。
(二)民诉法部分的解题技巧
针对现在的命题趋势，建议大家按照系列思维顺序进行答题，以问题为导向，
实现从案例材料到所学知识的还原过程，并能顺利地运用知识解答问题。
阅读案例问题
目标
确定问题焦点
快速通读材料
目标
定位问题所需材料
标示重点信息
目标
判断应用何知识作答
判定答题层次
目标
令答案准确、全面
整洁清晰写作
目标
保持卷面美观，便于呈现采分点
下面，我以2016年卷四第六大题为例，讲解这种解题思路的具体运用。该案
例的基本案情为：
陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订
合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、
代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车
的交强险费用。
2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定
中巴车一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽
肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因
赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要
求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告
王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。
案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某
向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道
等事实；李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害
关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误
005
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民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治
疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据
遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。
在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费36 650元，误工费、交通费、
护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15 000元。J县法院对案件作出判
决，在治疗费方面支持了15 000元。双方当事人都未上诉。
一审判决生效1个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本
案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35??取律师费。经律
师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证
明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。
再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该
意见，律师将其写入诉状。
针对此案例，出题人连设六问，分别为：
1.本案的被告是谁?简要说明理由。
2.就本案相关事实，由谁承担证明责任?简要说明理由。
3.交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力?简要说明理由。
4.李某可以向哪个(些)法院申请再审?其申请再审所依据的理由应当是
什么?
5.再审法院应当按照什么程序对案件进行再审?再审法院对李某增加的再审请
求，应当如何处理?简要说明理由。
6.根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明
理由。
按照上述解题思路，首先，我们要做的是对案例的问题进行通读，并快速定位
所需信息，将该问题还原为我们学过的知识。就本题而言，可以判断出：①本案的
被告是谁?简要说明理由。这一问考查的是当事人，虽然只问了被告是谁，但必须
先判定原告是谁。②就本案相关事实，由谁承担证明责任?简要说明理由。这一问
虽然考查的是证明责任的分配，但必须先判定案件的待证事实。③交警大队出具的
事故认定书，是否当然就具有证明力?简要说明理由。这一问虽然考查的是证明
力，但必须先判定该证据的类型。④李某可以向哪个(些)法院申请再审?其申请
再审所依据的理由应当是什么?这一问虽然考查的是再审的管辖，但必须先判定双
方当事人的基本情况：是否均为公民或者其中某一方人数众多。⑤再审法院应当按
照什么程序对案件进行再审?再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理?简
006
前 言 主观题民诉法学科考情概览
要说明理由。这一问虽然考查的是再审适用的程序及审理范围，但必须先判定再审
的程序是提审、指令再审还是指定再审。⑥根据律师执业规范，评价甲律师事务所
及律师的执业行为，并简要说明理由。这一问虽然考查的是法律职业伦理，但必须
先判定律师事务所及律师有什么执业行为，才能进行评价。
其次，快速通读材料，定位相关素材。陈某(转让人，涉及第1问)转让一辆中巴
车给王某(受让人，涉及第1问)但未办过户(买卖合同关系，涉及第1问)。王某为了运
营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司(挂靠人和被挂靠人，涉及第1问),王
某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险
等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用(保险合同关
系，涉及第1问)。
2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定
中巴车一方负全责，并出具事故认定书(事故认定书的证明力，涉及第3问)。但华某认
为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横
道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关
系人诉至F省N市J县法院(一审法院，涉及第4、5问),要求王某、相关利害关系人
向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事务
所刘律师担任诉讼代理人(律师出场，涉及第6问)。
案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系(事实一，涉及第2问)、
明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用(事实二，涉及第2问)、交
通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实(事实三，涉及第2问);李某陈述了
自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实(事实四，涉及第2问)。诉讼中，各利害
关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误
工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治
疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据
遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。
在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费36 650元，误工费、交通费、
护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15 000元。J县法院对案件作出判
决，在治疗费方面支持了15 000元。双方当事人都未上诉(一审终审，涉及第4、5问)。
一审判决生效1个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本
案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35??取律师费(案涉
律师的另外行为，涉及第6问)。经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药
费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的
007
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民诉法(⑩;考点清单?2026年国家法律职业资格考试
再审申请并裁定再审。
再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求(增加诉讼请求，涉及第5问),
并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状(律师的行为，涉及第6问)。
最后，针对各个问题，结合具体材料进行作答。同学们在答题时应针对问题，
怎么问怎么答，切记不要答非所问，并且，要做到逻辑清晰。
第1问
本案的被告是谁?简要说明理由。
本问考查的是同学们对于当事人制度的把握。一般做这种题目，方法至关重
要。我的方法是：先将案例中出现的所有人物的法律关系都整理、分析清楚，然后
确定其在实体法上的权利义务关系，最后再判断其在诉讼法上的地位。
从技巧上，我一般借助法律关系图来辅助分析。对于本题，我画成下图：
刘律师(N市甲律师事务所)
委托
陈某
转让(未过户) 王某
所雇司机撞伤李某
委托
张律师(N市甲律师事务所)
雇用
挂靠
交强险
华某
明星汽运公司
鸿运保险公司
本问中，被侵权人只有李某，所以李某是唯一主张权利的人，在诉讼当中作为
原告；李某是被王某所雇司机华某撞伤，而王某和陈某之间是买卖合同关系，王某
和明星汽运公司之间是挂靠关系，王某和鸿运保险公司之间是保险合同关系，王某
和华某之间是劳务合同关系(王某为雇主，华某为雇员)。
那么,王某一定作为被告，其他四者呢?
首先，华某不可以作为被告。我曾经讲过，提供劳务一方因劳务造成他人损
害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。显然，本题中的华某属于提供劳
务的人，而王某才是接受劳务的人，因此，应以王某为被告。
其次，《民法典》第1210条规定：“当事人之间已经以买卖或者其他方式转让
并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任
的，由受让人承担赔偿责任。”《民法典》第1213条规定：“机动车发生交通事故
造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保
险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险
008
前 言 主观题民诉法学科考情概览
合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。”
即使转让机动车未办理过户手续，出让人对于侵权行为也不承担责任；保险公司在
交强险的范围内承担赔偿责任，其余责任由侵权人承担。由此，可以明确，鸿运保
险公司一定和王某作为共同被告(鸿运保险公司要承担一部分赔偿责任),出让人
陈某不能作为共同被告(陈某不承担赔偿责任)。这是因为，未登记不影响动产物
权的变动。因此，本题中，该机动车的所有权人已经变为王某，机动车与陈某之间
已经没有法律上的关系。
最后，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民
事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。这也是《最高人民法院关于适用
〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第54条的规
定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责
任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”也就是说，本题中，被挂靠的明星汽
运公司是否承担责任，要看当事人“如何请求”。王某与明星汽运公司之间存在挂
靠关系，原告李某可以主张这种挂靠关系，也可以不主张这种挂靠关系。李某主张
挂靠关系时，王某与明星汽运公司为共同被告；李某不主张挂靠关系时，明星汽运
公司不能作为共同被告。
所以，本题中，华某和陈某一定不能做被告，王某和鸿运保险公司一定作为共
同被告，明星汽运公司能不能作为被告要看李某的主张。
综上，本问的答案应分为被告确定和理由说明两部分：
本案的被告需根据原告的主张加以确定：原告主张挂靠人和被挂靠单位承担责任
的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告；原告不主张被挂靠单位承担责任
的，王某、鸿运保险公司为共同被告。
(理由)明星汽运公司作为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，只有在原告请求其
和王某依法承担民事责任时，其才为本案的被告。
第2问
就本案相关事实，由谁承担证明责任?简要说明理由。
按照我之前讲的内容，除了立法有特殊规定的情况外，证明责任分配的一般规
则是：谁主张争议的待证事实成立，谁就对该待证事实负担证明责任。
本题中，王某主张了三个事实：①其与明星汽运公司存在挂靠关系；②明星汽
运公司代其向鸿运保险公司交纳了该车的交强险费用；③交通事故发生时李某横穿
马路没走人行横道。那么,王某应对这三个事实承担证明责任。
009
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
李某主张了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。所以，李某对其主张
成立的事实，应负担证明责任。
这一问特别简单，答案按照逐条分析证明责任的思路组织即可：
王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实，由王某承担证明责任；明星汽运公司代
(理由)诉讼中，在通常情况下，谁提出事实支持自己的权利主张，谁就来承担自
王某向鸿运保险公司交纳了该车的交强险费用的事实，由王某承担证明责任；交通事故
己所主张的事实的证明责任。本案上述事实不存在特殊情况，因此应当由相对应的事实
发生时李某横穿马路没走人行横道的事实，由王某承担证明责任；李某的受伤状况、治
主张者承担证明责任。
疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。
第3问
交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力?简要说明理由。
要确定交通事故认定书的证明力，首先要搞清楚交通事故认定书的性质。按照
我之前讲的判断证据种类的思路，首先排除事故认定书作为勘验笔录和鉴定意见的
可能，因为交通事故认定书既非勘验人员作出，也非鉴定人作出。其次，该交通事
故认定书不具备高科技载体，排除电子数据和视听资料的可能。最后，该交通事故
认定书是交警作出的，交警既不是本案的当事人，也不属于本案的证人(一般而
言，事故发生后，交警才会接到报警赶到现场，故而交警并非案件的目击者),所
以，交通事故认定书既非当事人陈述，也非证人证言。交通事故认定书是用其内容
证明案件事实，因而属于书证，而非物证。
另外，这个知识点可以拓展一下。一般而言，交通事故认定书和交通事故证明
书不一样。交通事故认定书除了记录案发的时间、地点、主体和现场情况外，更重
要的是对案件的侵权责任分配作出认定。当事人提交该证据主要是为了证明事故责
任分配问题。所以，按照大陆法系的理论，将判定了民事责任分配的交通事故认定
书作为一种第三方出具的书证使用的，这种书证可以由相反的证据推翻。而交通事
故证明书则是在交警无法对事故责任直接作出判断的情况下，出具的对案发时间、
地点、主体和现场情况的客观记录。这种证明书，应认定为警察作为目击证人所出
具的证人证言。
综上，以上交警制作的两种文书都仅仅是作为证据使用，它们的真实性、合法
性、关联性必须经过质证，由法院综合判断、认证，并不具备当然的证明力。法院
认定的案件事实和交通事故认定书不符的，以法院认定的事实为准。
010
前 言 主观题民诉法学科考情概览
解答如下：
交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力。
(理由)在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实
与案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事
实，法院有权根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后
确定。
第4问
李某可以向哪个(些)法院申请再审?其申请再审所依据的理由应当是
什么?
这是两个问题，先问再审的管辖，再问再审的事由。当事人一方人数众多或者
当事人双方为公民的案件，既可以向上一级法院申请再审，也可以向原审法院申请
再审；若不满足当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的条件，则只能向上一
级法院申请再审。这也是《民事诉讼法》第210条的规定：“当事人对已经发生法
律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人
一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。
当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”本案中，双方当事人中有保险
公司，并不都是公民，且双方当事人中的任何一方也都达不到10人以上的标准，
所以只能向上一级法院申请再审。因为J县法院对案件作出判决后，双方当事人
都未上诉，所以本案的终审法院就是J县法院，其上一级法院为F省N市中级
法院。
当事人申请再审共有十三项事由，这也是《民事诉讼法》第211条的规定：
“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：①有新的证据，足以推
翻原判决、裁定的；②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；③原判决、
裁定认定事实的主要证据是伪造的；④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证
的；⑤对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人
民法院调查收集，人民法院未调查收集的；⋯⋯”题干中提到，“李某向法院提出
书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝”,这就是当事人因客观原因
不能自行收集相关证据，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的情形，也就是
我们总结口诀中的“应收未收集”。题干中还提到，“经律师说服，医院就李某治
伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申
请再审”,这是上述十三项事由中的“有新的证据”。
011
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
综上，本问的答案为：
李某可以向F省N市中级法院申请再审。
(理由)根据《民事诉讼法》第210条的规定，再审申请原则上应当向原审法院的
上一级法院提出。本案不存在可以向原审法院申请再审的法定事由。
李某申请再审所依据的理由为：①对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因
不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集；②有新的证据，足以推翻原
判决。
第5问
再审法院应当按照什么程序对案件进行再审?再审法院对李某增加的再审
请求，应当如何处理?简要说明理由。
本问依然包含两个问题，先问再审的审理程序，后问对再审增变反的处理。本
案属于基层法院一审终审，当事人向上一级法院申请再审的，上一级法院只能提
审。提审一律适用二审程序进行再审。
在再审中增变反，属于在再审中提出了新的诉讼请求，而再审只是为了纠正旧
的错误，对新的请求一律不予处理。这也就是《民诉解释》第403条第1款规定的
再审的审理范围：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审
请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行
起诉。”李某提出的增加赔付精神损失费的诉讼请求，在原审当中没有提出，属于
典型的在再审中增加的新请求，因此，法院应当不予受理。本来是应该告知当事人
另诉，但是，这道题非常特殊，因为精神损害赔偿请求应和物质损害赔偿请求一并
提出，如果物质损害赔偿请求提出后，单独提出精神损害赔偿请求，那么即便不是
在再审中，法院也不审理。所以，本案也不属于可以另诉的案件，法院既不应受
理，也不应告知李某另诉(因为不允许另诉)。
答案部分对两个问题分别陈述：
再审法院应当按照二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的，
是原审法院的上一级法院，应当适用二审程序对案件进行再审。
再审法院对李某增加的要求被告赔付精神损失费的再审请求不予受理；且该请求也
不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知李某另行起诉。
(理由)当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基
于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，法院不予受理。
012
前 言 主观题民诉法学科考情概览
第6问
根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明
理由。
既然这一问考查律师执业规范，我们就应先将题目中和律师行为有关的内容摘
录出来，这样做题才能比较稳妥。本题中和律师有关的行为包括：
行为一：被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。
行为二：李某(原告)聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再
审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35??取律师费。
行为三：经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支
付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审
申请并裁定再审。
行为四：再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定
坚持该意见，律师将其写入诉状。
然后就可以开始分析。本题中，律师有的行为符合执业行为规范，有的行为违
反了执业行为规范，所以要逐一分析：
首先，对于行为一和行为二，原告和被告委托的是同一个律所的律师。这是不
被允许的。两个律师在私下有联系，存在损害当事人利益的可能。因此，《律师执
业行为规范(试行)》第51条规定：“有下列情形之一的，律师及律师事务所不
得与当事人建立或维持委托关系：⋯⋯⑦在委托关系终止后，同一律师事务所或同
一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的；⋯⋯”
其次，对于行为二，甲律师事务所张律师实行风险代理收费，约定按协议标的
额的35??取律师费，这也违反了执业规范。虽然风险代理是被允许的，但根据
《关于进一步规范律师服务收费的意见》的规定，实行风险代理，按标的额的一定
比例收费的，最高不得超过标的额的18??
最后，对于行为四，《律师执业行为规范(试行)》第44条规定：“律师根据
委托人提供的事实和证据，依据法律规定进行分析，向委托人提出分析性意见。”
在上文中我们提到过，当事人提出精神损害赔偿的新请求的，法院不可能受理。可
是本案中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意
见，该律师竟然将其写入诉状，而未为其提供分析和建议，没有勤勉地履行当事人
委托其进行诉讼代理的职责。
至于行为三，没有违反律师执业行为规范。
013
民诉法石考点清单?2026年国家法律职业资格考试
按照上述分析组织答案：
(1)张律师可以适用风险代理，约定风险代理收费，既可以按照固定的金额收费，
也可以根据标的额的比例收费，但最高不得超过标的额的18%;
(2)甲律师事务所张律师担任李某的诉讼代理人，违反了《律师执业行为规范
(试行)》第51条第7项的规定；
(3)李某增加诉讼请求不符合有关规定(理由如前),张律师应指出而未指出，有
违“以事实为根据，以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。
本学科重点考点框架和考频情况
地域管辖的判断
考查年份：2024、2022、2021、2020、
2018、2017、2012、2010年
管 辖
管辖权异议
当事人
适格当事人的判断
考查年份：2024、2022、2021、2020、2019、
2017、2016、2011、2010年
证据种类
考查年份：2016、2012、2011年
证 据
证明责任
考查年份：2022、2021、2017、2016、2012年
证据规则
考查年份：2024、2025年
起诉条件
考查年份：2023、2019、2018、2011年
一审程序开展规则考查年份：2023、2017年
一审程序
特殊情形的处理考查年份：2019年
上诉条件考查年份：2022、2021年
二审程序
二审裁判和调解 考查年份：2017、2013、2012、2010年
重点考点分布
及考查年份
再审启动方式考查年份：2016、2010年
再审程序
再审程序开展规则考查年份：2016年
第三人撤销之诉
起诉条件
考查年份：2024年
执行开始条件
考查年份：2022、2021、2009年
执行和解
考查年份：2021、2014年
执行程序
执行救济
考查年份：2023、2019、2015、2014年
执行措施
考查年份：2023、2014年
反诉成立条件
考查年份：2022、2021年
反 诉
增变反在各种程序中的处理 考查年份：2018、2013年
仲裁协议的效力
考查年份：2009、2025年
仲裁程序开展规则 考查年份：2018、2009年
仲 裁
仲裁裁决的救济 考查年份：2018、2009年
014
目 录
CONTENTS
2026法考课程更新进度查沟-查询
L
第1讲
当事人确定
001
考点1>找到适格当事人/002
考点2>找到适格当事人后的具体主体判断/006
考点3>多数当事人的地位判断/015
考点4>更换当事人的要求/029
第 2讲 地域管辖权的判断
037
考点5>判断地域管辖的一般思路/038
考点6>管辖错误之后的救济路径/047
第3讲
证据与证明
058
考点7>证明对象判断/059
考点8>自认/061
考点9>证据种类/065
考点10>证据规则/067
第4讲
一审程序
081
考点11>起诉的条件/082
001
民诉法(8考点清单?2026年国家法律职业资格考试
考点12>审判组织/086
考点13>评议和宣判/087
考点14>撤诉/087
考点15》诉讼中其他特殊情况的处理/090
第5讲
简易程序
097
考点16>简易程序的适用范围/098
考点17>简易程序的程序特点/098
第6讲二审程序
102
考点18》上诉条件/103
考点19>二审审理/105
考点20>二审裁判/106
考点21>二审调解/108
考点22>上诉人撤回上诉/110
考点23>原审原告在二审中撤回起诉/110
第7讲
再审程序
115
考点24>裁判、调解书有错误，当事人可以申请再审/116
考点25>向谁申请再审/118
考点26>向法院申请再审得不到救济怎么办/121
考点27>检察院接到当事人申请后怎么办/121
考点28>再审的审理方式/123
考点29>再审的审理范围/124
第8讲反 诉
128
考点30>反诉的成立条件/129
考点31>在各种程序中提出反诉(增变请求)的处理/131
002
目 录
第9讲
执行程序
考点32>执行开始/135
考点33》执行和解/136
考点34》执行担保/139
考点35>对执行行为违法的救济/140
考点36>案外人认为裁判有错误，且自己利益受损时的救济方法/141
考点37》案外人认为裁判无错误，但自己利益受损时的救济方法/144
考点38》执行财产具体措施/147
第10讲仲裁程序
考点39>存在有效的仲裁协议才能仲裁/156
考点40》有效的仲裁协议有哪些特性/157
考点41>仲裁协议有效或者无效有什么样的法律效果/158
考点42》谁来确认仲裁协议有效还是无效/158
考点43》仲裁的程序规则/160
考点44》仲裁裁决的救济/161
134
155
003
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第1讲
LECTURE
01
当事人确定
第1讲 本讲考点概述
《《《
当事人部分在主观题考查中是比较重要的内容。法考主观题中关于当事人部分的考
查，呈现出鲜明的复合性、实务性与交叉性特点。从历年真题来看，当事人问题极少作为
孤立知识点出现，更多的是深度嵌入具体案情，与管辖权确认、诉讼请求的确定、证据规
则的运用以及诉讼程序的合法性审查紧密交织，构成一个综合性程序法考查单元。其考查
内容往往涉及对案件中所有参与主体法律地位的精准识别和诉讼法上的恰当归类，这要求
考生不仅熟悉《民事诉讼法》及其司法解释中关于当事人资格、共同诉讼、第三人等的
基本规定，更能将之置于真实的民事纠纷场景中，结合《民法典》等实体法规则进行动
态分析和判断。命题者倾向于设计法律关系错综、主体角色多元的案例，如存在法人与其
股东、担保人与债务人、出租人与次承租人、仲裁协议双方与案外人等多重关系嵌套的情
形，以此检验考生在复杂情境下梳理法律关系、准确界定诉讼主体的能力。
民事诉讼法中，原告、被告、第三人、共同诉讼人、诉讼代表人都属于当事人范畴；
诉讼代理人不属于当事人范畴，但和当事人联系非常密切。
在命题角度与考查重点来看，试题主要集中在以下几个层面：首要重点是当事人适格
性问题，即判断原告是否与本案有直接利害关系、被告是否明确且适格，这常常与实体法
上的请求权基础相结合。例如，在担保纠纷中，需先行判断担保合同的效力，方能确定保
证人的诉讼地位。其次是对必要共同诉讼的考查，命题者常通过连带责任、共同共有财产
分割、共同侵权等情形，检验考生是否掌握必须共同进行诉讼的法定情形，以及法院应否
依职权追加当事人的判断规则。再次是涉及第三人制度的适用，包括有独立请求权第三人
001
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
提起参加之诉与无独立请求权第三人被法院通知参加诉讼的区分要件及程序权利。此外，
诉讼承担与当事人变更也是高频考点。例如，在诉讼中法人合并、分立或终止时，当事人
资格的承继问题。另一个突出特点是注重仲裁与诉讼程序的衔接对当事人地位的影响。例
如，仲裁协议对双方当事人的约束力；仲裁裁决被撤销或不予执行后，当事人如何重新寻
求司法救济。这些考查角度均体现出程序法与实体法深度融合的命题趋势。
本讲的内容聚焦于以下四个具体考点，而按照这四个考点排列的前后顺序进行分析，
就是解决当事人问题的思路。按照这样的解题思路，就能很好地得出正确结论。当然，考
试中也可能只考查某一考点，所以同学们只需要把每部分的考点掌握清楚，最后统一整理
思路即可。
01
找到适格当事人
刘鹏飞
对于适格当事人的判断，主要依据的是《民事诉讼法》第122条的规定。《民事诉
讼法》第122条规定，起诉必须符合的主体条件包括：①原告是与本案有直接利害关
系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告。
对此法条的应用，很重要的一点就是在判断是否可以作为本案的当事人时，主要
依据第1项和第2项的内容。在主观题中，我们从三个方面来解读和把握它：
01适格当事人是谁
要作为当事人，必须是该案件争
议的民事实体法律关系的主体，
这就是我们说的适格当事人。若，
不是本案民事实体法律关系的主
体，则认定当事人不适格或非正
当当事人。在答题的时候，就认
定其不应作为当事人。
02原、被告要求不同
03什么算被告明确
原告要求必须适格，但
通过被告的信息能够将
被告并不需要适格，只
被告特定化，确定参加
需要明确就行。
诉讼的具体个体就可以。
(如提供姓名+住址或者
身份证号等)
一招制敌判断适格当事人的具体解题方法为，找到本案中各个主体之间形成的具体
的民法或者商经法上的法律关系，然后判断究竟何主体是该法律关系的权利人和义务人。
0注意：适格当事人和形式上的当事人是不同的。适格当事人是实质上的当事人。例
如，王某起诉，要求解除高某和孙某的合同。此时，王某虽然被法院列为当事人(起诉的原
002
题
第1讲 当事人确定
告),但其只是形式上的当事人，因为其不属于合同关系的主体，无权起诉解除合同，因此，
其不属于实质的主体，即不属于适格原告，法院应裁定不予受理或者受理之后驳回起诉。
迷你案例
案情：阎某于2017年2月8日诉至一审法院，称其于2009年遗嘱继承了舅父王某某坐
落于向阳埠村的四间民房。2014年后，王某以其享有叔父王某某的房产为由，擅自在该宅
院重新建房，并将院内一口取水井填毁，后某市城管部门强行拆除了王某所建违法构筑物
的顶部，但主要墙体尚在。2016年11月17日，王某利用夜间强行拆毁两面山墙及屋脊。
为了防止房屋倒塌，阎某雇人对房屋进行了抢修，花费27 292元。王某行为严重侵害了阎
某的合法财产，应承担赔偿责任。
问题：
1.起诉的阎某是否是本案的适格当事人?
2.对于本案，受理案件的法院应如何处理?
[分析思路]因为本案系侵权纠纷诉讼，阎某要作为适格当事人参加诉讼，必须是本
目前双方尚未提起继承纠纷诉讼，故无法认定阎某与本案诉讼标的是否存在直接利害
所以，法院应依照《民事诉讼法》第122条第1项、第157条第1款第3项以及《民诉
案争议的法律关系的主体，在本案中应该是被侵权财产的所有权人。但阎某、王某对案涉
关系。阎某、王某可待房屋权属确定后再处理本案纠纷。
解释》第208条第3款的规定，裁定驳回阎某的起诉。
房屋权属存在争议，因案涉房屋涉及被继承人王某某之遗产，故权属争议应当通过继承纠
纷诉讼进行确定。换言之，继承纠纷诉讼属于本案诉讼得以受理的前置程序。侵权纠纷与
继承纠纷非同一法律关系，不应合并处理。
答案：
1.阎某不是本案的适格当事人。因目前双方尚未提起继承纠纷诉讼，故无法认定阎某
与本案诉讼标的是否存在直接利害关系。
2.法院应裁定驳回起诉。法院已经受理案件，发现不符合起诉条件的，应裁定驳回起
诉。当事人可以向法院另行起诉，确认遗产产权归属。
[法条链接]
《民事诉讼法》第157条 裁定适用于下列范围：
(一)不予受理；
(二)对管辖权有异议的；
(三)驳回起诉；
(四)保全和先予执行；
(五)准许或者不准许撤诉；
考点⑩
003
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
(六)中止或者终结诉讼；
(七)补正判决书中的笔误；
(八)中止或者终结执行；
(九)撤销或者不予执行仲裁裁决；
(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
(十一)其他需要裁定解决的事项。
对前款第1项至第3项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加
盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
《民诉解释》第208条 人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼
法第122条的规定，且不属于第127条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否
符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。
需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当
在7日内决定是否立案。
立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第127条规定情形的，裁定驳回起诉。
考点点拨
要注意对比适格当事人和非权利义务主体当事人这两个概念的区别：
一般而言，能参加诉讼且受裁判约束的，应是争议的法律关系的主体，即适格当事
人。但也存在非权利义务主体当事人，也就是说下面这些主体，如果出现在题目中，即
便不是法律关系的主体，也可以作为当事人参加诉讼。
这种所谓的非权利义务主体当事人具体包括：死者的近亲属、遗嘱执行人(1)、公
益诉讼的原告。他们起诉或者应诉一般不是为了保护自己的利益，但是依然是参加诉讼
的恰当主体。
迷你案例
案情：某村村民小组作为当事人提起诉讼，提出要求王某、杨某某恢复现位于该村的
某处平房原状，并要求王某、杨某某找回十三世祖婆遗骨并原地安葬，赔偿精神损害抚慰
金等诉讼请求。《土地房产所有证》记载，该处平房的权属人是该村居民丘某等人。
问题：以上村民小组是否具备提出上述诉讼请求的资格呢?
[分析思路]在本案中，当事人提出了三个诉讼请求，即要求恢复平房原状、要求被告
004
〔1〕根据我国《民法典》继承编的规定，遗嘱人可以指定遗嘱执行人。遗嘱执行人执行遗嘱时，应当按
照遗嘱人的意愿忠实地履行自己的职责。遗嘱执行人负责保管遗产，并有权提起关于排除妨害继承的诉讼以及
参与有关的诉讼活动。
第1讲 当事人确定
找回十三世祖婆遗骨并原地安葬、要求赔偿精神抚慰金。这就涉及对当事人主体资格的分
析问题。
首先，关于恢复案涉平房原状的诉讼主体问题。《民法典》第237条规定：“造成不动
产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。”题目中说明，
案涉平房的权属人是该村居民丘某等人。本案是就恢复房屋原状提起的诉讼，该村村民小
组并非权属人，其作为原告提起诉讼，主体不适格。关于此诉讼请求，丘某等人才是适格
主体。
其次，关于找回十三世祖婆遗骨并原地安葬的诉讼主体问题。根据《民诉解释》第69
条“对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者
的近亲属为当事人”的规定，应由十三世祖婆的近亲属作为当事人提起诉讼，该村村民小
组作为原告提起诉讼亦属主体不适格。根据《民诉解释》第333条的规定，用以确定当事
人主体资格的事实属于《民事诉讼法》第177条第1款第3项规定的基本事实。所以，村
民小组本身无法作为提出找回十三世祖婆遗骨并原地安葬诉讼请求的当事人。
最后，关于精神损害赔偿问题。村民小组本身虽然可以作为民事诉讼法上规定的其他
组织参加诉讼，但其他组织无权请求精神损害赔偿，并不是提出精神损害赔偿请求的适格
主体。有权提出精神损害赔偿请求的适格主体应当是十三世祖婆的近亲属。
答案：以上村民小组不具备提出上述诉讼请求的资格。因为村民小组并不是平房的物
权所有人，亦非十三世祖婆的近亲属，更不是精神损害的受侵害主体，因此，其不是适格
原告，无权提出相应诉讼请求。
[法条链接]
《民法典》第237条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重
作、更换或者恢复原状。
《民事诉讼法》第177条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，
分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维
持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、
撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查
清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不
得再次发回重审。
005
考点0
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
《民诉解释》
第69条 对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉
讼的，死者的近亲属为当事人。
第333条 民事诉讼法第177条第1款第3项规定的基本事实，是指用以确定当事人
主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。
02
找到适格当事人后的具体主体判断
若该主体属于适格当事人，在具体案件中，有三类人可以作为当事人。但是这三
类主体的当事人身份究竟应如何表达，具体规则为：
一、若主体为公民
公民就是自然人。公民要作为当事人，必须具备民事诉讼权利能力，民事诉讼权
利能力要求公民已经出生、尚未死亡。因此，未成年人、精神病人和植物人都可以作
为当事人参加诉讼。只是此时，当事人欠缺诉讼行为能力，需要为其确定法定代理人
(只有其监护人可以作为法定代理人)。考试中可能涉及的公民有以下几种情况：
(一)个体工商户
《民法典》第54条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个
体工商户可以起字号。”《民法典》第56条第1款规定：“个体工商户的债务，个人经营
的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”
对这两个关联法条的理解，包括以下三个要点：
1.个体户的界定
个体工商户是依法登记、领取个体工商户营业执照的公民。
2.个体户作为当事人的规则
个体户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，同时注明经营者信息。个体户
无字号的，以营业执照上登记的经营者为当事人，登记经营者和实际经营者不一致的，
二者为共同诉讼人。
3.个体户的责任
在民事诉讼法上，个体户作为诉讼的当事人；在民法上，个体户的财产就是责任财产。
006
第1讲当事人确定
考点点拨
个体户和个人独资企业是不同的，很多同学容易搞混这个问题。我们可以从以下两
个角度进行分析和区别：
1.个人独资企业必须要有固定的生产经营场所和合法的企业名称，所以一般规模
更大，而个体工商户可以不起字号名称，也可以没有固定的生产经营场所而流动经营，
往往规模很小。
换句话说，合法的企业名称和固定的生产经营场所是个人独资企业的成立要件，但
不是个体工商户的成立要件。
2.个体工商户的投资者与经营者是同一人，都必须是投资设立个体工商户的自然
人。而个人独资企业的投资者与经营者可以是不同的人，投资人可以委托或聘用他人管
理个人独资企业事务。
迷你案例
案情：原告高某系经营煤炭销售的个体经营者，被告众成保温厂系经营玻化微珠、闭
孔珍珠岩及制品、保温板、保温材料加工销售的个体工商户，被告胡某是其工商登记的经
营者。2014年3月至6月期间，被告众成保温厂因生产加工需要从原告处购买燃煤，并因
此和高某产生买卖合同纠纷。本案在审理过程中，法院通过工商登记信息查询到，被告众
成保温厂已于原告起诉前登记注销，一审法院判决胡某承担相应责任。胡某上诉称一审法
院判决错误，自己不具备当事人资格。
问题：胡某是否具备本案的主体资格?
[分析思路]我们可以判断和本案有直接利害关系的主体就是高某和胡某。但由于二
者都属于个体工商户，所以在判断具体的当事人的时候，还必须运用相关的知识。个体工
商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。被告胡某作为被告众成保温厂工商登记的经
营者从原告高某处采购燃煤，双方形成买卖合同关系。《民诉解释》第59条第1款规定，
在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登
记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，因被告胡某是被告
众成保温厂工商登记的经营者，应以众成保温厂作为被告。但被告众成保温厂已于原告起
诉前依法登记注销，已丧失继续参与诉讼及承担责任的主体资格，其债权债务应当由实际
经营者承担，相当于本案的被告没有字号，所以，原告要求被告胡某承担责任的请求，事
实清楚，于法有据。
答案：胡某具备本案的主体资格。高某和胡某是本案的直接利害关系人，且因被告胡
某是被告众成保温厂工商登记的经营者，应以众成保温厂作为被告。但被告众成保温厂已
于原告起诉前依法登记注销，已丧失继续参与诉讼及承担责任的主体资格，其债权债务应当
007
考点⑩
民诉法
考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
主观题
由实际经营者承担。
[法条链接]《民诉解释》第59条 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营
者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者
的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共
同诉讼人。
(二)提供劳务的人
1.按照《民诉解释》第57条的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人
提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。这个规则是我们在考试中确定劳务合同当事人
关系的主要依据。
①注意：在民法上，接受劳务的人承担的是无过错的替代责任，即不管接受劳务的人
有没有过错，都要承担责任。
考点点拨
劳务合同和加工承揽合同履行过程中造成侵权，当事人确定方面区别非常明显，大
家记住下列规则：
◎履行劳务合同产生侵权，受害人一般应告雇主。
◎履行承揽合同产生侵权，受害人一般应告雇员(承揽人)。
2.在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，可以以
派遣单位为被告，也可以以接受劳务派遣的用工单位为被告。当事人主张二者均承担
责任的，派遣单位和用工单位为共同被告。
在实体法方面，二者承担部分连带责任(派出单位承担责任后，可以就部分责任
向用工单位追偿),在程序法方面，本案构成普通共同诉讼。
①注意：在多数人责任和共同诉讼的对应关系方面，可以记住一条规律：在民法上承
担按份责任的主体，如果在民事诉讼中被一并起诉，一般构成的都是普通共同诉讼。
一招制敌在劳务派遣侵权案件中，受害人可以单独起诉用工单位。受害人和用工单
位都没有主张派遣单位承担责任的，法院可以对此进行释明，由当事人决定是否进行追加。
当事人不要求追加的，法院不可以主动追加。
迷你案例
案情：冷某被与其签订劳动合同的北京某劳务派遣有限公司派遣到福田公司进行顶岗
工作。2013年，冷某在一次检修机械的过程中，因脚手架故障，从脚手架上跌落，砸伤恰
好路过给食堂送菜的王某。王某和冷某均受伤，被送往北京某医院进行住院治疗。冷某和
008
第1讲 当事人确定
王某将相关责任人诉至法院，要求损害赔偿。
问题：
1.若王某就自己受伤造成的损失提起诉讼，可以以何主体作为本案的被告?
2.若冷某将福田公司和劳务公司作为共同被告诉至法院，福田公司向法院承认在自己
公司和劳务公司合作过程中，双方都没有尽到安全保障义务，该承认对劳务公司效力如何?
[分析思路]根据相关事实，冷某被劳务公司派遣至福田公司进行工作，在工作中造
若王某起诉，此时劳务公司和福田公司承担部分连带责任，王某可以择一起诉，亦可
成了王某受伤。
将二者作为共同被告起诉。而对于冷某所受到的伤害，劳务公司和福田公司未尽充分安全
保障义务，冷某将劳务公司和福田公司作为共同被告诉至法院，二者则应当承担连带赔偿
责任。所以，虽然劳务公司和福田公司作为共同被告，但二者的行为只对自己生效，福田
公司在诉讼中向法院承认对自己不利的事实，构成自认，但该自认只对其有效，不能据此
认为劳务公司也未尽到安全保障义务的事实也属免证事实。冷某要证明劳务公司未尽到安
保义务，仍然需要提供证据加以证明。
答案：
1.若王某就自己受伤造成的损失提起诉讼，可以将劳务公司和福田公司作为共同被告，
也可以单独起诉福田公司或者劳务公司。因为劳务公司是用人单位，而福田公司属于用工
单位，二者应承担部分连带责任。
2.若冷某将福田公司和劳务公司作为共同被告诉至法院，此时，福田公司和劳务公司
承担连带责任，本案属于必要共同诉讼。福田公司在诉讼中向法院承认对自己不利的事实
的，只有在劳务公司也承认自己未尽到安全保障义务时，对二者才都构成自认；若劳务公
司不承认该事实，则自认不成立。
二、若主体为法人
(一)关于法人注销的问题
《民诉解释》第64条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人
为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。
对此法条，可以分为三个层次予以把握：
1.法人的诉讼权利能力始于登记注册，终于注销。
①注意：是注销，不是吊销营业执照。营业执照被吊销后，法人还活着，法人还可以
作为当事人参加诉讼。
2.若法人尚未被注销，法人为当事人，法定代表人代表其参加诉讼；法人尚未被
注销，但进入清算阶段的，法人为当事人，由清算组负责人代表其参加诉讼(相当于法
009
考点⑩
民诉法(G 考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞主观题
人权利能力还在，行为能力受限);法人未经清算即被注销的，以法人的股东、发起人
或者出资人为当事人。
3.若法人经过清算才被注销，不能对其提起诉讼。此时，法人承担的有限责任已
经清算完毕，如果有未实现债权，不能再实现，即也不可以再起诉该企业法人的股东、
发起人或者出资人。
迷你案例
案情：李某与某运输有限公司因分期付款买卖合同产生纠纷，该运输有限公司作为原
告于2015年7月14日向一审法院提起诉讼。一、二审判决作出后，再审申请人李某不服一
审法院作出的民事判决，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2017年
10月作出民事裁定书，指令二审法院再审本案。被申请人该运输有限公司辩称，被申请人
已于2012年11月20日注销。再审期间，该运输有限公司股东赵某1、赵某2向法院书面
申请参加本案诉讼，依法主张原该运输有限公司未清算的债权。
问题：对于本案发生的当事人变动，法院应如何处理?
[分析思路]通过本案所描述的案情，大家可以发现，本案一审原告该运输有限公司
提起本案诉讼的时间为2015年7月14日，而该公司已于2012年11月20日经市场管理部
门登记注销，其提起本案诉讼时，已不具备民事主体资格，当然也已不具备民事诉讼主体
资格。根据《民诉解释》第64条的规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业
法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事
人。作为已注销的该运输有限公司股东，赵某1、赵某2在本案再审期间，向法院书面申请
参加本案诉讼，依法主张原该运输有限公司未清算的债权。该请求符合法律规定，但法院
适用二审程序的再审程序中不能直接变更当事人。这是因为本案是指令二审法院再审，故
再审适用二审程序，若变更当事人后，新当事人只能参加一次以二审程序审理的再审程序，
本来可以上诉的新当事人却没有办法再上诉，就会剥夺新当事人的上诉权，故原一、二审
判决以已注销的企业法人作为本案诉讼当事人，违反法定程序，依法应予撤销，并将本案
发回一审法院，将本案原告变更为赵某1、赵某2后，重新审理。
答案：对于本案发生的当事人变动，法院应撤销原判，发回一审法院重审。因为企业
法人被注销后，不具备当事人能力，而原一、二审判决以已注销的企业法人作为本案诉讼
当事人，严重违反法定程序，法院应予以发回重审。
(二)法人工作人员的职务行为
关于职务行为的当事人确定：
法人的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人为当事人；其他组织的工
作人员执行工作任务造成他人损害的，该组织为当事人。
010
第1讲 当事人确定
①注意：此时既不能告工作人员，更不允许将法人或其他组织和工作人员作为共同被告。
考点点拨
在考试中，与商法结合的诉讼一般涉及以下三种，这三种诉讼突破了诉讼法中关于
法人作为当事人确定的一般要求，作为特殊的规则，大家要着重掌握其特殊之处：
1.公司直接诉讼
公司可以起诉违反法律、行政法规或者公司章程的规定，执行公司职务时给公司造
成损失的董事、监事、高级管理人员。以公司为原告对上述人员提起诉讼，由监事会主
席或者监事代表公司参加诉讼。监事作为被告的，由董事长或执行董事代表公司参加
诉讼。
2.股东代表诉讼
有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1??
上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事(起诉董事
或高级管理人员时)或是董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事(起诉监
事时)代表公司向人民法院提起诉讼，若公司不起诉，上述股东可以以自己的名义向法
院起诉董事、监事、高级管理人员。股东代表诉讼提出后，符合条件的其他股东起诉
的，列为共同原告。
①注意：因公司和本案处理结果具备法律上的利害关系，因此公司可以作为无独立
请求权第三人参加诉讼。
3.解散公司诉讼
股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告，单独或者合计持有公司全部股东表决权
10??上的股东为适格原告。其他股东可以作为共同原告或者无独三参加诉讼。
迷你案例
案情：某公司经工商部门核准登记，注册资本为75万元。该公司章程载明，张某与胡
某、于某(张某与胡某、于某系翁婿关系)作为该公司股东，各自出资25万元，执行董事
为公司法定代表人，于某担任该公司执行董事，胡某担任该公司监事。2004年2月，于某
从该公司取走了公章、合同专用章、财务专用章、北京市纳税单位代码章、地税税务计算
机代码章、张某人名章(银行预留印章)、营业执照(正、副本各一)、税务登记证副本、
中华人民共和国组织机构代码证，置放在其家中，造成公司无法正常运营。现张某经与于
某、胡某协商未果诉至法院，要求于某返还公司经营用的证照、印章和财务手续。
问题：张某起诉是否符合法定要求?
[分析思路]于某从公司取走的该公司公章、合同专用章等印章和营业执照等证照以
及财务单据，均属该公司所有，而非执行董事或公司股东个人所有。于某将上述物品取走并
011
考点?
民诉法(◎考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯
置放于其家中的行为显属不当，并致使公司的经营活动无法正常开展，故于某的行为已构
成对公司的侵权。这种情况应由公司的法定代表人于某代表公司提起诉讼，但在于某本人
就是侵权人的情况下，显然于某不会起诉。所以，张某作为该公司股东，可以书面请求公
司监事胡某代表公司起诉，但题目中明确说明“协商未果”,显然胡某也不愿意代表公司起
诉。因此，在该公司利益遭受于某不当行为损害，且穷尽了请求救济的渠道而未果的情况
下，为防止公司利益遭受进一步的损害，张某代表公司提起股东代表诉讼，符合民事诉讼
法和公司法法理，法院对其请求应予以支持。
答案：张某起诉符合法定要求。于某的行为侵害了公司的利益，监事胡某不愿意代表
公司起诉，张某代表公司提起股东代表诉讼，符合股东代表诉讼的起诉条件。
三、若主体为其他组织
考试中需要掌握的其他组织包括：
(一)个人独资企业
个人独资企业，是指为个人出资经营、归个人所有和控制、由个人承担经营风险
和享有全部经营收益的企业。
个人独资企业不是法人，一人出资成立的法人为一人公司。以独资经营方式经营
的独资企业的经营者承担无限责任，破产时债权人可以执行经营者的个人财产。
依法登记、领取营业执照的个人独资企业可以作为当事人(企业的字号作为原告
或者被告)。
(二)合伙企业〔1〕
依法登记、领取营业执照的合伙企业可以作为当事人。
合伙企业，是指由各合伙人订立合伙协议、共同出资、共同经营、共享收益、共
担风险，并对企业债务承担责任的营利性组织。
合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业的合伙人对企业债务承
担无限连带责任，若企业的财产不足以清偿，可以在执行中追加合伙人作为被执行人。
①注意：个人独资企业和合伙企业的出资人均为自然人，对企业债务都承担无限责
任，都属于诉讼主体中的非法人组织，这是二者的相同之处。但二者也有显著的差异，这
一点可以从以下三方面加以理解：
1.投资人人数不同。个人独资企业的出资人仅为1人，合伙企业为2人以上。
2.财产归属不同。个人独资企业的财产归出资人一人所有，合伙企业的财产由全体合
012
〔1〕合伙企业，是自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的，由2个以上的合伙人通
过订立合伙协议，共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式。
第1讲 当事人确定
伙人共有。
3.责任承担有所不同。个人独资企业仅由出资人一人承担无限责任，普通合伙企业则
由全体合伙人承担无限连带责任。
考点点拨
在主观题考试中，经常有同学混淆合伙企业和个人合伙这两个概念。对于这两个概
念，我们区分的方法主要是看其是否领取了营业执照：
1.若无营业执照则为个人合伙
个人合伙，是指2个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经
营、共同劳动。个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事
经营。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人
可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。发
生诉讼的时候，以合伙人为当事人。
举个小例子，甲、乙二人从山西贩卖一车柿子到北京销售，因运输公司违约导
致未能及时运抵，柿子腐坏。此时，若起诉运输公司承担违约责任，因甲、乙未领
取营业执照，属于个人合伙，则应由二者作为共同原告。
2.若有营业执照则为合伙企业，才能够以企业作为当事人。
迷你案例
案情：原告张某、刘某签订合伙开矿协议，其后，原告刘某与被告谢某1签订了一份
《挖掘机租赁协议》,约定由甲方(刘某)承租乙方(谢某1)的挖掘机。同年4月13日，
谢某1雇用的挖掘机工作人员被告谢某2擅自将该挖掘机停在某处，未运送给刘某。
2014年7月15日，张某以租赁合同纠纷为由，将谢某1、谢某2列为被告，诉至法院。
一审法院依职权追加刘某作为共同原告，并依照相关法律规定，判决：①被告谢某1于判
决生效之日起10日内向原告张某、刘某返还押金等费用；②驳回原告张某、刘某的其他诉
讼请求；③被告谢某2不承担民事责任。
问题：如何评价法院的判决?
[分析思路]个人合伙，是指2个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，
合伙经营、共同劳动。原告张某、刘某签订的合作协议对合伙投资、利润分配和退伙等作
出约定，应当认定二原告成立合伙关系，但二人没有领取营业执照，属于个人合伙。张某、
刘某实际履行了合伙协议，其二人为该案的权利承受人，原告张某作为诉讼主体适格。刘
某与张某存在合伙开矿关系，虽然挖掘机租赁合同是被告谢某1与刘某签订的，但合伙人
可以执行合伙事务，其行为结果可以及于其他合伙人，实际缔约人的一方应认定为张某和
刘某二人。鉴于本案涉及应否追加刘某为当事人的争议问题，针对实体权利问题，未表明刘
013
考点⑩
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
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某放弃。所以，二合伙人刘某和张某应作为必要共同诉讼人，一起参加诉讼。法院依职权
通知刘某参加诉讼并无不当。
另外还需要注意，雇员在从事雇佣活动中违反合同约定的，雇主应当承担违约责任。
本案中，被告谢某1确认被告谢某2为其雇用的挖掘机工作人员，原告张某也予以认可，
故本案的责任承担人为谢某1。因此在诉讼中，应以谢某1作为被告，不得将谢某1和谢某
2列为共同被告。
答案：
1.法院追加刘某作为共同原告的做法是合法的。因张某和刘某构成个人合伙，所以，
法院依职权追加刘某作为必要共同诉讼原告符合法定程序要求，因此，刘某属于本案的适
格原告。
2.法院将谢某1、谢某2列为被告的做法是错误的。因为谢某2为谢某1雇用的挖掘机
工作人员，属于提供劳务的人，法院应仅仅将接受劳务的谢某1列为被告。
[法条链接]
《民法典》
第577条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继
续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第584条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失
的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，
不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
第585条第1款 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额
的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《民事诉讼法》第147条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭
许可中途退庭的，可以缺席判决。
(三)分支机构
分支机构是整体企业下设的一个组成部分，它在经营业务、经营方针等各方面都
要受到公司总部不同程度的控制。分支机构在不同的企业或行业有不同的名称，例如，
在有些企业称为分公司，有些企业称为分厂，商业系统称为分店，银行系统称为分行等。
1.依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为当事人(包括银行和非银行
金融机构的分支机构)。
2.若分公司与某主体发生纠纷时：
(1)分公司可以做当事人(独立做原告或者被告);
(2)总公司可以做当事人(分公司的行为也是总公司的行为);
(3)总公司和分公司可以共同做当事人。
014
第1讲 当事人确定
0注意：不管谁做当事人，承担责任的都不是分公司，而是总公司(分公司没有法人
资格，无法独立承担民事责任)。具体的做法是，在执行程序中，追加设立分支机构的主体
作为被执行人(总公司对分公司的债务承担补充责任)。
03
多数当事人的地位判断
所谓多数当事人，即一个案件中存在3个以上当事人。在考试中，要全面考虑，
综合题目的信息确定他们的诉讼地位。具体而言，他们的诉讼地位有以下六种可能：
固有必要共同诉讼人、类似必要共同诉讼人、普通共同诉讼人、有独立请求权第三人、
无独立请求权第三人、因诉的合并产生的复数当事人。同时，需要掌握特定主体的救
济方式——第三人撤销之诉。
一、固有必要共同诉讼人(最常见的必要共同诉讼)
(一)识别标准
从现有的规定看，必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为2人以上，诉讼标的
(法律关系)是同一个的共同诉讼。对于这个规定，我们可以从以下两个角度加以理解：
1.所有必要共同诉讼的诉讼标的都只有一个，换句话说，只要双方当事人之间只
有一个诉讼标的，就应理解存在必要共同诉讼的基础。
2.在必要共同诉讼的审理和判决方面(一般而言，只要当事人不是连带责任的必
要共同诉讼，都是固有必要共同诉讼):
(1)必须将所有当事人合并审理；
(2)若部分必要共同诉讼人没有参加诉讼，应依职权追加其参加诉讼；
(3)必须作出一个判决。
①注意：如果案件属于必要共同诉讼，而法院却没有追加所有的必要共同诉讼人作为
当事人，则属于严重违反法定程序，当事人可以据此上诉。
(二)固有必要共同诉讼的常见类型
1.继承纠纷
在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同
原告参加诉讼。
2.侵犯共有财产权
共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同原告。
015
考点3
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民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞主观题
3.无、限制民事行为能力人侵权
应由侵权人和其监护人(1)作为共同被告。
迷你案例
案情：高某诉某加油站，称其是做水泥和草帘生意的，加油站漏水流到其家里，将其
家里放的草帘和水泥弄湿了，加油站赔偿了草帘和水泥款，没有赔偿房屋损害款。
被告答辩称，本案主体不适格。原告高某辩称，其作为原告，诉讼主体适格。高某丈
夫杨某死亡，有四个孩子，虽然属于客观事实，但是本案房屋的共有权人就是高某及其丈
夫，四个子女仅仅是有继承权。如果财产已经被继承，四个子女就应当参加诉讼。本案高
某丈夫自死亡到现在，没有分割财产，财产共有权人就是高某及其丈夫，丈夫死亡，高某
作为原告是合法的。
问题：高某的主张是否符合法律规定?
[分析思路]根据《民诉解释》第72条的规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有
权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。根据《民诉解释》第73条的规定，必须共同进
行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第135条的规定，通
知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。
本案房屋原系高某与其丈夫杨某共同所有，因杨某死亡，该房屋就变成了高某及杨某
的其他法定继承人的共有财产。依据上述法律规定，本案系必要共同诉讼，应当追加杨某
的其他法定继承人作为必要共同诉讼人出庭参与诉讼。本案仅有高某一人起诉，显属诉讼
主体不适格。
答案：高某的主张不符合法律规定，案涉房屋属于高某及杨某的其他法定继承人的共
有财产，而共有财产受到侵害，所有的权利人应作为必要共同诉讼人参加诉讼。因此，高
某作为原告起诉，法院应依法追加其他继承人作为必要共同原告。
[法条链接]
《民事诉讼法》第135条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应
当通知其参加诉讼。
《民诉解释》
第72条 共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉
讼人。
第73条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼
法第135条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提
016
〔1〕 监护人，是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人(如未成年人或精神病人)的人身、财产和
其他合法权益负有监督和保护责任的人。监护人必须具有完全行为能力，并依法律规定产生。
第1讲 当事人确定
出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被
追加的当事人参加诉讼。
(三)追加必要共同诉讼人的程序
1.当事人可在辩论终结前申请追加当事人；法院也可以依职权或依申请追加当事
人(属于程序事项)。
2.追加特定主体作为共同原告时，该主体已明确表示放弃实体权利的，可不予追
加；不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，该当事人不到庭不影响案件审判。
迷你案例
案情：郑某与周某系夫妻关系，二人育有一男周某1、一女周某2。周某因道路交通事
故死亡。周某1、郑某主张被告孙某分两次向周某有息借款100 000元、12000元。孙某称，
对于周某1、郑某提供的两张字条，借条是自己书写，手印也是自己所按，但因文书书写不
规范，无法证明该两笔是否为借款。周某1、郑某为证明自己的主张，向法院提交了2017
年6月7日9时周某1与孙某的通话录音一份(内容为催讨欠款),周某1、郑某还申请不
认识孙某的证人出庭作证。周某2表示放弃对借款的继承权，法院就没有追加其参加诉讼。
问题：
1.借款事实是否得以认定?
2.当事人确定是否正确?
[分析思路] 从案件事实角度看，被告孙某对借条上他的签名与手印无异议，且孙某
与证人从未见过面，证人的证言属于无利害关系的证人证言。结合借条、证人证言及通话
录音，三个证据相互补强，可以认定周某与孙某之间的借贷关系成立。
周某因车祸身亡，郑某与周某1作为周某的法定继承人，对出借人的财产依法予以继
承，故二人可依法向孙某主张权利。在诉讼中，二者应作为必要共同诉讼人参加。周某的
另一继承人周某2已明确表示放弃对案涉借款的实体权利，故一审未追加其为本案原告并
无不当。
答案：
1.借款事实得以认定。本案中，证人与本案无利害关系，且当事人对借条没有争议，
证据可以相互印证，认定借款事实存在。
2.当事人确定是正确的。本案中，郑某与周某1、周某2作为周某的法定继承人，是
遗产的共有人，应作为必要共同诉讼人参加诉讼。但周某2放弃继承权，因此，法院不应
将其追加为共同原告。
(四)遗漏固有必要共同诉讼人的处理
1.一审中发现存在固有必要共同诉讼人未追加，应在辩论终结前，依职权追加。
017
考点⑩
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
2.二审中发现存在固有必要共同诉讼人未追加，应先调解，调解不成，需要发回重审。
3.审结后发现存在固有必要共同诉讼人未追加，可以由案外必要共同诉讼人申请
再审，再审启动后：
应在辩论终结前，
依职权追加
按照一审程序审理的
按照二审程序审理的
应调解，调解不成，
发回重审
4.执行程序中发现存在固有必要共同诉讼人未追加，应由被遗漏的案外必要共同
诉讼人提出案外人异议，异议被驳回，案外必要共同诉讼人可以申请再审。
二、类似必要共同诉讼人(特殊类型的必要共同诉讼)
(一)界定方法
固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼的共同点是，双方当事人之间只有一个法
律关系。那么,二者有什么区别呢?只要权利人和义务人之间只有一个法律关系，而
几个责任人之间承担连带责任，就可以作为类似必要共同被告参加诉讼；如果多个主
体之间承担的不是连带责任，就作为固有必要共同诉讼处理。
考点点拨
到底应如何区分固有必要共同诉讼人和类似必要共同诉讼人呢?
如果双方当事人中有一方为2人以上，双方当事人之间只有一个诉讼标的，那就属
于必要共同诉讼。
此时，部分共同诉讼人未参加诉讼的，法院就应依职权追加，这种就认定为固有必
要共同诉讼。
但如果多个责任人之间承担连带责任，法院就不应予以追加。当事人起诉何主体，
就仅仅以该主体作为被告，这种属于类似必要共同诉讼。
(二)类似必要共同诉讼的常见类型
经常考查的最典型的情况有以下三种：
1.共同危险和共同侵权
(1)所有实施侵权行为或共同危险行为的人可以为共同被告；
(2)共同危险行为〔1〕人或共同侵权行为人承担连带责任的，被侵权人有权请求部
018
〔1〕共同危险行为，是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法
确定的侵权行为。共同危险行为成立后，虽然真正侵害行为人只能是其中一人或一部分人，但如果无法确定谁是
真正的侵害行为人，共同实施危险行为的数人承担连带责任(大家都实施了可能造成侵权的危险行为，但侵权结
果由其中部分人造成)。
第1讲 当事人确定
分或者全部连带责任人承担责任。
①注意：这里需要特别说明一下：
有些同学注意到，2022年修正的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》第2条的立法态度与我上述结论有冲突。该解释第2条规定，赔偿权利
人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人
在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告
应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等
责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情
况在法律文书中叙明。
但我为什么没有按照这个规定给同学们讲解呢?这是因为上述司法解释虽然是新修订
的，但上述法条的内容却一直没有变化，也就是说，这个第2条其实就是2003年颁布的
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第5条，两个法条
的内容是一样的。但2003年之后的主观题真题和司法部的案例指导用书中并没有采用这样
的观点，而是采用了我上述讲授的观点。这就意味着，上述法条虽然这样规定，但出题老
师并没有认可这个规定的观点。
至于原因，我想《民法典》第178条的规定是非常好的解答。根据《民法典》第178
条的规定，2人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担
责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责
任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责
任，由法律规定或者当事人约定。如果必须一次性将所有连带责任人都追加进入诉讼，那
么,为什么还会存在追偿的问题呢?
综上所述，大家在法考中，还是按照我讲授的观点作答更为稳妥。
2.保证合同纠纷
(1)若保证责任为连带保证：
可以单独诉债务人，也可以单独诉保证人，还可以一起诉保证人和债务人，二者
此时作为必要共同诉讼人。但为了查明事实方便，若债权人单独起诉债务人，法院可
以依职权追加保证人作为共同被告。
①注意：此处是“可以”而非“应该”,追加规则和上述讲授的连带责任共同被告的
追加方式是一样的。
(2)若保证责任为一般保证：
可以单独诉债务人，也可以一起诉保证人和债务人，二者此时作为必要共同诉讼
人，但不可以单独诉保证人。单独起诉保证人，法院必须向债权人释明，要求债权人
必须同时追加债务人作为共同被告。若债权人拒绝追加，法院应驳回债权人的起诉。
3.挂靠
以挂靠形式从事民事活动，挂靠人和被挂靠人之间承担连带责任，可以只起诉其
019
考点0
民诉法
考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘羁飞
主观题
中某一个，但当事人请求由挂靠人和被挂靠人一并承担民事责任的，该挂靠人和被挂
靠人为共同诉讼人。
迷你案例
案情：郑某挂靠海诺公司资质，以海诺公司的名义从事油田开采业务；吕某系郑某雇
用的员工；杨某车辆曾为郑某拉运设备，双方合作多年。2015年7月7日至11月26日期
间，杨某用自有车辆及他人车辆先后9次为郑某井队拉运设备，每次交货后吕某作为开票
员以海诺公司名义向杨某出具9张欠条，共计32 100元。杨某多次索要欠款无果，将海诺
公司、郑某作为被告诉至法院。一审法院判决由海诺公司、郑某承担连带责任。
郑某上诉，主张本案不应立案受理，海诺公司在欠条上未盖章且法定代表人未签字，
与本案无法律上的利害关系，不是本案的适格被告，一审法院应当驳回杨某的起诉。
问题：一审法院确定的当事人是否恰当?
[分析思路]郑某与海诺公司之间具有挂靠关系，事实上已向社会公开宣示了其具备
海诺公司所属机构的身份地位标志的性能。按照《民诉解释》第54条的规定，以挂靠形式
从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠
人为共同诉讼人。杨某起诉且一审判决由被挂靠人海诺公司、挂靠人郑某承担民事责任的
诉讼主体适格。
吕某作为郑某个人所属的两个井队的雇佣员工，其与郑某个人之间形成劳务合同关系，
吕某在执行郑某个人所属的两个井队的工作任务中，实施向杨某出具案涉9张欠条并形成
欠付运输费用32 100元的民事法律行为对郑某发生效力，应由郑某作为当事人。同时，海
诺公司作为被挂靠人，应当承担其名义被郑某个人所属的两个井队许可使用行为产生的法
律后果，一审判决由郑某给付杨某运输费用32 100元并由海诺公司承担连带责任，符合上
述司法解释规定的精神和法则。
答案：一审法院确定的当事人是恰当的。郑某和海诺公司为挂靠和被挂靠的关系，二
者应承担连带责任；而吕某属于为郑某提供劳务的人，因此，一审法院依据当事人的诉请，
将郑某和海诺公司列为共同被告是合法的。
[法条链接]
《公司法》第13条 公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事
责任。
公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《民诉解释》第54条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人
依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
《民法典》第170条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的
事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
020
第1讲 当事人确定
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
三、普通共同诉讼人
普通共同诉讼，是指当事人一方或双方为2人以上，诉讼标的是同一类的共同诉
讼。根据相关规定，可以从以下三个方面理解普通共同诉讼的法律特征：
01
诉讼标的
有2个以上标的，但
都属于同一种类。
02
审 理
可以分别审理，若法院认为
可以合并、当事人也同意合
并，也可以合并审理，因此
不存在追加当事人的问题。
03
判 决
必须分别判决。
考点点拨
与普通共同诉讼经常发生混淆的概念是必要共同诉讼，二者都是一方当事人达到
2人以上出现的共同诉讼。要区分二者其实并不难。大家只需要查一下双方当事人之间
存在几个法律关系即可。如果双方当事人之间只有一个诉讼标的，就认定为必要共同诉
讼；如果双方当事人之间有2个以上同一类的诉讼标的(如2个侵权关系、2个合同关
系等),就是普通共同诉讼。
考点3
一招制敌
◎ A、B打伤C,属于必要共同诉讼。
◎ C打伤A、B,属于普通共同诉讼。
迷你案例
案情：一审法院在送达第61号案件的起诉状后，被告汇志公司在提交答辩状期间就本
案管辖权提出异议。汇志公司认为，本案与第60、62～64号案件一样，都属于金融借款合
同纠纷。根据《民事诉讼法》第55条第1款的规定，因诉讼标的为同一种类，均属于金融
借贷纠纷，且五被告均为同一集团内部的各公司，五案合计诉讼标的高达12亿元，已超出
中院的管辖权限，以上五案均应移交北京市高级法院审理。
问题：该主张是否成立?
[分析思路]本案中，汇志公司以本案应与他案并案处理且并案后标的高达12亿元为
由，认为本案应移交北京市高级法院审理。对于此种情形，首先应判断案件是否属于必要
共同诉讼，是否必须将五个案件合并审理。《民事诉讼法》第55条第1款规定，当事人一方
021
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯
答案：本案应依据原告的主张确定被告。原告为李某，被告为王某、甲、乙、丙中的
所有人或者部分人。
或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可
以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案与一审法院审理的其他四个金融借款合
同纠纷案件所涉合同虽然法律关系性质一致，但当事人不完全相同，属于各自相对独立的、
诉讼标的是同一种类的普通共同诉讼的情形，而非必要共同诉讼。对于普通共同诉讼，一
审法院分别立案、分别审理并未违反法律的相关规定。故汇志公司的该主张没有法律依据，
不应予以支持。
答案：该主张不能成立。本案与一审法院审理的其他四个金融借款合同纠纷案件属于
[法条链接]《民事诉讼法》第55条 当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的
共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共
迷你案例
案情：王某是北京某高校四年级学生，毕业前，王某怀疑自己的女友与李某有染。某
问题：本案中当事人应如何确定?
各自相对独立的、诉讼标的是同一种类的普通共同诉讼，而非必要共同诉讼。所以，当事
是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为
同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人
晚，王某向好友甲、乙、丙吐露心事，随后四人在学校后门将李某打伤。现在李某打算向
人要求本案与一审法院审理的其他四个金融借款合同纠纷案件必须合并审理的主张无法获
共同诉讼。
的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
法院起诉。
得支持。
[分析思路]李某为原告，李某可以选择起诉部分或者全部侵权人。如果李某只起诉
王某，法院不应追加甲、乙、丙为共同被告；如果李某同时起诉王某和甲、乙、丙，本案
属于必要共同诉讼。
四、有独立请求权第三人
有独立请求权第三人规定于《民事诉讼法》第59条第1款中：对当事人双方的诉
讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对此规定，应从以下四个角度
加以理解：
022
第1讲 当事人确定
1.成立基础
有独立请求权第三人必须对本诉诉讼标的物有独立请求权，一般而言，有独三主
张的独立请求权基于物权或继承权产生。基于债权一般不会成为有独三。
2.法律特征
识别有独三的最主要特征在于，以本诉的原告和被告为共同被告提起第三人参加
之诉后，既反对原告，也反对被告。这一点与必要共同诉讼人就形成了最鲜明的差别：
必要共同诉讼人是辅助一方当事人，反对另一方当事人。
3.诉讼结构
有独三起诉后，本案中存在两个独立的诉：本诉和参加之诉。有独立请求权的第
三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三
人作为另案原告，原案原、被告作为另案被告，诉讼另行进行。
一招制敌只要是2个以上的诉合并审理，都是可以拆分审理的。而其中一个诉消灭，
另一个诉都不受影响。如普通共同诉讼中各个诉的合并、本诉和反诉的合并、参加之诉和
本诉的合并等。
4.诉讼地位
有独三是参加之诉的原告，属于本案的当事人(本案中包括本诉和参加之诉两个
诉),但无权提出管辖权异议。
0注意：有独三也是本案的当事人。
迷你案例
案情：许某系原告鼎盛公司的法定代表人。泰山公司与鼎盛公司签署了《增资扩股协
议书》,其中约定：“本协议生效后3日内，基于泰山公司对鼎盛公司的增资扩股，许某将
其在鼎盛公司22??股份给予泰山公司，泰山公司须向许某支付22??股份转让金1000万
元人民币。”其后，许某依约与被告泰山公司签订了《股权转让协议》。
后因泰山公司未支付转让金，产生违约纠纷，鼎盛公司直接向一审法院起诉，请求判
令解除《增资扩股协议书》。许某也直接向受理该案件的一审法院起诉，请求解除其与泰山
公司签订的《股权转让协议》,并要求泰山公司将其持有的鼎盛公司的22??份返还给自己。
其后，许某向法院申请撤诉。3个月后，许某再次向法院提起诉讼，诉讼请求与第一次
起诉相同。
问题：
1.许某以泰山公司未履行支付股权转让款义务要求返还股权的请求属于何种诉的类型?
2.第二次起诉时，许某和泰山公司的《股权转让协议》是否已经解除?解除时间如何
判断?
3.许某对泰山公司与鼎盛公司之间争议的诉讼标的是否有独立的请求权?
考点吗
023
民诉法网考点清单?2026年国家法律职业资格考试
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[分析思路]《民事诉讼法》第59条第1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人
结合本案案情，许某的主张系基于涉诉《增资扩股协议书》的约定，似乎属于有独立
认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”所谓独立的请求权，是指第三人所主张的请求权不
请求权的第三人。但是从其请求权的性质和内容来看，其请求权是基于其与泰山公司就
同于本诉原告向本诉被告主张的请求权，而是同时直接针对本诉原告和本诉被告，该请求
《股权转让协议》而产生的债权性质的股权转让款请求权，而鼎盛公司与泰山公司之间是因
权的内容否定本诉诉讼标的全部或部分的权利。
目标公司《增资扩股协议书》而产生的纠纷。通过分析可以判断，许某的请求权只针对泰
山公司，不针对鼎盛公司；许某的请求权也不产生全部或部分否定本诉诉讼标的实体权利
的法律效果。故许某在本案中不是有独立请求权的第三人，其提起的诉讼不属于参加之诉，
不应在本案提出诉讼请求，法院不应将两案合并审理，亦不应在本案中对许某之诉讼请求
予以评析和裁判。许某应另行主张权利。
答案：
1.许某要求返还股权并办理工商登记，属于给付之诉。因许某起诉被告系要求被告返
还财物并履行行为，属于给付之诉。
2.《股权转让协议》已经解除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法
典〉合同编通则若干问题的解释》第54条的规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉
讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，
合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除
合同且该通知已经到达对方的除外。所以，《股权转让协议》在许某第二次起诉的起诉状副
本送达被告时就已经被解除。
3.许某对泰山公司与鼎盛公司之间争议的诉讼标的没有独立的请求权。因为许某的请
求权只针对泰山公司，不针对鼎盛公司；许某的请求权也不产生全部或部分否定本诉诉讼
标的实体权利的法律效果。
[法条链接]《民事诉讼法》第59条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立
请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律
上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承
担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律
效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或
者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法
院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解
书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
024
第1讲 当事人确定
五、诉的合并的具体类型
除了以上必要共同诉讼和普通共同诉讼之外，在考试中还可能存在其他类型的诉
的合并。具体来讲，同学们还需要掌握以下两种情况(诉的合并类型很多，但有些类
型在理论上众说纷纭，在考试中，一般只考查形成共同认识的部分，所以我们重点关
注通说部分):
1.诉的单纯合并
也叫普通的诉的合并、并列的诉的合并，是指同一原告对同一被告，在一个起诉
状中主张多个诉讼标的的诉的合并，即原告提出多个诉讼请求，要求法院对这些诉讼
请求一并作出判决。在这种情形下，原告和被告是同一的，不存在多个诉讼标的中出
现多个原告或者被告的情况。
①注意：这不是普通共同诉讼，诉的单纯合并一般是一个原告和一个被告中间发生了
多个法律关系，而普通共同诉讼必然有多个原告或者多个被告。
[例]原告与被告先后签订了10个钢材买卖合同，每个合同的标的额均为3000万
元。双方在合同履行过程中发生纠纷，原告就10个合同合并起诉，诉讼标的额累计达
到了3亿元。
2.诉的预备合并
也叫预备的诉的合并，是指原告在起诉时一并提起两个诉讼请求，准备在第一个
诉讼请求不被支持之后，请求支持第二个诉讼请求。这和诉的选择合并不一样。在诉
的选择合并中，没有体现当事人意愿的先后顺序，两个诉讼请求，法院选择哪个来判
决当事人都接受。但诉的预备合并，法院必须先判断在先的诉讼请求(术语上称之为
主位请求)成立与否；如果这个诉讼请求不成立，法院才能判断第二个诉讼请求(术
语上称之为备位请求)成立与否。
[例]买卖合同纠纷中，原告作为出卖方，起诉买受方支付合同款。但是，原告基
于买卖合同可能被确认无效的考虑，在主张买受方支付合同款的同时，主张如买卖合
同被确认无效，买受方应当返还货物。这种就不是给法院自由选择的空间，而是有先
后顺位的，不同于诉的选择合并。
最后，千万要注意：诉的合并是一项程序操作，是法院依职权进行的，其目的在
于提升诉讼效率、减少矛盾判决等，一般是不需要当事人同意的!!
迷你案例
案情：周某欠吴某10万元，现债务已到期，周某拒不清偿。吴某得知在此债务到期
后，周某免除了郑某欠其的8万元债务，遂起诉到法院，请求撤销周某和郑某的债务免除
协议，并要求周某归还10万元欠款。法院决定对这两个诉讼请求合并审理。
025
考点0
民诉法⑩考点清单2026年国家法律职业资格考试
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问题：本案属于什么类型的诉的合并?
[分析思路]本案中，只有一个原告和一个被告，因此当然不是普通共同诉讼或者必
要共同诉讼。而对于当事人提出的两个诉讼请求，如果不能同时成立，就可能是诉的合并。
而本案中，要求撤销债务免除协议属于典型的行使撤销权的行为，要求归还10万元欠款则
属于普通的给付之诉，大家会发现，这两个诉讼请求并非彼此相斥的，所以就谈不上二选
一，或者先看第一个成立与否，第一个不成立再看第二个，而是这两个诉讼请求都要审查，
有可能同时成立。另外，本案中只有一个请求权基础，就是债权债务关系。综上所述，本
案就属于一个形成之诉(撤销权诉讼)和一个给付之诉的单纯合并。
要注意：撤销权之诉的被告是谁?根据《民法典》第538条的规定，债权人撤销权之
诉的被告应为债务人(周某)与受益人(郑某)。而给付之诉的被告仅为周某。法院可将
郑某列为撤销权之诉的共同被告，而给付之诉仅针对周某。基于同一事实，两案合并审理，
属于诉的客体合并(同一原告对同一被告的不同请求)与诉的主体合并(涉及不同被告)
的结合，但核心仍属诉的客体合并范畴(因为要解决的核心问题是吴某和周某的债权债务
关系，而非吴某和郑某的法律关系，所以郑某虽然是撤销权之诉的当事人，但诉讼并不是
为了解决和他的权利义务争议)。
答案：本案中，吴某基于同一债权债务关系提出两个具有法律牵连的诉讼请求(撤销协
议与清偿债务),法院合并审理属于诉的客体合并。尽管涉及不同被告(周某与郑某),但核
心争议仍围绕周某的债务责任展开，故以诉讼请求的合并为主导。吴某对周某提出两个独立的诉
讼请求，一个是性质上属于形成之诉的撤销权诉讼，一个是给付财物之诉，属于诉的单纯合并。
六、无独立请求权第三人
按照《民事诉讼法》第59条第2款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽
然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，
或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的
诉讼权利义务。对此法条，可以从以下三个角度进行理解：
1.参诉基础
无独立请求权第三人对本诉诉讼标的物没有独立请求权，但与案件处理结果有法律
上的利害关系，一般而言，多数情况是基于债权关系才产生了这种利害关系。自己申请
参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼后，一般是辅助一方当事人，对抗另一方当事人。
这种利害关系的判断方法：本诉的诉讼结果会令第三人的法定义务或者权利增加
或减少。
2.诉讼结构
无独立请求权第三人参加诉讼后，本案也只有一个本诉，无独三没有提出独立的诉。
在无独三参加诉讼的案件中，只有一个诉讼标的，且无独三本身不是此诉讼标的的当事人。
026
第1讲 当事人确定
3.诉讼地位
无独三在一审中无权对案件的管辖权提出异议；无独三无权放弃、变更诉讼请求
或者申请撤诉；判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。
迷你案例
案情：原告李某、张某与被告倪某签订《北京市存量房屋买卖合同》,约定出卖人倪某
向买受人李某、张某出售位于北京市某处房屋。因房屋由彭某承租，双方约定：彭某交付
的2个月押金由出卖人直接返还给买受人。后被告仅向原告返还1个月的押金。原告李某、
张某诉至法院，要求被告返还剩余1个月的押金。
被告倪某辩称：系经承租人彭某同意，将来原告可以在租赁合同到期时向房屋承租人
仅返还1个月的押金，这也是经原告同意的。
问题：在本案中，彭某是否可以参加诉讼?其处于何种诉讼地位?
[分析思路]《民事诉讼法》第59条第1、2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第
三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独
立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民
法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”
本案中，彭某并不是买卖合同关系的当事人，而转移押金则是买卖合同相关的法律义务。
所以，彭某不应作为本案原告或者被告参加诉讼。案涉房屋现系彭某承租，租赁期限届满
后，出租人应向承租人返还2个月的押金。按照被告陈述，被告提出交付原告1个月的押
金，原告可以在租赁合同到期时向房屋承租人仅返还1个月的押金。法院若判决原告败诉，
则被告只需要交付给原告1个月的押金，而彭某也只能取得1个月的押金。也就是说，彭
某与本案的处理结果存在法律上的利害关系，因此，彭某系本案利害关系人，可被追加为
无独立请求权第三人参加诉讼。
答案：彭某可以参加诉讼，属于无独立请求权第三人。因为本案诉讼结果关系到彭某
是否可以获得2个月的押金，彭某虽然不具备独立请求权，但和本案处理结果有法律上的
利害关系，可以以无独三身份参加诉讼。
[法条链接]《民事诉讼法》
第59条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律
上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承
担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律
效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或
者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法
027
考点⑩
民诉法◎考点清单2026年国家法律职业资格考试
院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解
书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第177条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维
持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、
撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查
清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不
得再次发回重审。
刘鹏飞
七、遗漏第三人的救济方法：第三人撤销之诉
前面讲过的两种第三人(有独三和无独三),因不能归责于本人的事由未参加诉
讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损
害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向
作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，
应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
关于此规定的考查，主要是能不能提第三人撤销之诉，一般在考试中我们应这样分析：
先看是不是第三人，
1
不是第三人就不能提
第三人撤销之诉。
再看有没有过期，裁判
2
过了法定的6个月期间
(类似于除斥期间),就
不能提了。
最后看第三人没有参加
3
诉讼是什么原因，如果
是其自身主观原因，则
不能提出。
①注意：在考试中，一般而言，判断出主体属于第三人、其未参加诉讼、原裁判错误
这三个要素，就都可以直接提起第三人撤销之诉，不管原错误裁判是已经进入执行程序还
是没有进入执行程序。
[法条链接]
《民事诉讼法》
第59条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律
上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承
担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
028
第1讲 当事人确定
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律
效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或
者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法
院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解
书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第220条 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：
(一)人民法院驳回再审申请的；
(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；
(三)再审判决、裁定有明显错误的。
人民检察院对当事人的申请应当在3个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建
议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
《民诉解释》第127条 民事诉讼法第59条第3款、第212条(现为第216条)以及本
解释第372条、第382条、第399条、第420条、第421条规定的6个月，民事诉讼法第230
条(现为第234条)规定的1年，为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。
04
更换当事人的要求
一、什么时候可以更换当事人——任意更换
作为特定诉讼的当事人，如果与本案争议标的没有直接利害关系，不应成为本案
的原告或被告，应进行更换，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不
符合条件的当事人。但若是原告不适格，法院一般会选择裁定不予受理或者裁定驳回
起诉。所以，当事人任意更换的题目主要还是考查涉及被告一方的时候。
具体而言，若原告同意更换其起诉的被告，在审理过程中更换当事人，诉讼应当
重新开始；被告不符合条件而原告又不同意更换的，可判决驳回诉讼请求。
①注意：更换当事人之后，必须保障新当事人参加诉讼的程序权利，否则就是违反法
定程序。
迷你案例
案情：借贷合同的借款人系高某，出借人系钟某，起诉立案的原告也是钟某。但钟某
向原审法院出具《情况说明》,称本案借款合同项下的全部出借资金均为莫某所有，钟某与
莫某也共同向原审法院提出申请变更原告主体，但无被告确认。2017年2月7日的唯一一
029
考点如
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
次庭审，原告仍然是钟某，莫某只是作为钟某的委托代理人参加诉讼。其后，审理法院直
接以莫某为原告作出判决。
问题：
1.法院的做法是否恰当?
2.若不恰当，程序上如何救济?
[分析思路]诉讼主体适格是民事诉讼的前提条件。本案钟某和莫某申请变更原告的
理由系莫某是出借资金的实际权利人，涉及的是实体问题。原审依照上述情况在判决中变
更了原告，但变更后又没有重新指定举证期限、重新开庭审理，只是直接以莫某为当事人
作出了判决，这就严重违反了法定程序，剥夺了当事人莫某的辩论权。
本案一审审理程序违法，若当事人以此为由提出上诉，也无法在二审程序直接纠正。
若在二审中直接将当事人变更为莫某，将损及莫某的审级利益。为保护当事人的合法诉讼
权利，应将案件发回原审法院，由一审法院将莫某作为当事人，重新审理。
答案：
1.法院的做法是错误的。法院变更了当事人，却未给予当事人参加诉讼的权利，严重
违反了法定程序。
2.当事人可以以法院严重违反法定程序为由提起上诉。二审法院应裁定撤销原判，发
回重审。
二、什么时候必须更换当事人——法定更换
法定更换当事人在题目中体现为，出现这种情况，就必须更换当事人。
(一)适用情况
出现了自然人死亡或者法人(其他组织)终止、分立、合并的时候，法院必须裁
定更换当事人。
①注意：除了以上这四种情况，是不需要也不允许更换当事人的。
(二)程序操作
1.诉讼中当事人死亡或终止
应中止诉讼程序，通知继承人或者承受权利义务的人作为新的当事人继续参加诉讼。
2.诉讼中当事人分立或合并
应中止诉讼程序，将分立或合并后的企业法人更换为新当事人(分立后的企业法
人为共同诉讼人)。
迷你案例
案情：原审原告蒋某称，在本案一审期间，原金源公司以存续分立的方式分立为金源公
030
第1讲 当事人确定
司与北新公司，北新公司继承了原金源公司的全部有效资产。二审期间，蒋某向法院申请
追加北新公司为共同被告，但二审仅列明“原金源公司分立成了本案金源公司和北新公
司”,未对其追加申请作出处理，二审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人。
执行程序中，蒋某再次申请追加北新公司为共同被执行人。
问题：
1.二审法院的做法是否合法?在执行程序中，执行法院是否能够直接追加北新公司作
为被执行人?
2.对于上述情况，蒋某可以如何救济自己的权益?
[分析思路]对于法人的分立，根据《民诉解释》第63条“企业法人分立的，因分立
对于公司分立后民事责任的承担，《公司法》第223条规定，公司分立前的债务由分立
遗漏必要共同诉讼人的问题应在审判程序中处理，本案中，在执行程序中，当事人申
前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人”的规定，原金源公司以存续分
后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约
请追加案外人作为被执行人不符合法律规定。蒋某可以以原审遗漏必要共同诉讼人、严重
立的方式分立为金源公司和北新公司，分立后的金源公司和北新公司为本案的共同诉讼人。
定的除外。据此，金源公司、北新公司作为案涉借款的连带责任人是本案必须共同进行诉
违反法定程序为由申请再审。再审法院可以将遗漏的当事人追加进入诉讼程序，进行调解；
讼的当事人。对于必须共同进行诉讼的当事人，根据《民事诉讼法》第135条“必须共同
调解不成的，撤销一、二审裁判，将案件发回重审。
进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”以及《民诉解释》第
73条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第135
条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申
请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的
当事人参加诉讼”的规定，二审法院在金源公司已参加本案诉讼的情况下，应当通知或依
据当事人申请追加分立后的另一企业法人—北新公司为本案必须共同进行诉讼的当事人
参加诉讼。原审中，蒋某已向二审法院申请追加北新公司为共同被告，并提交相关证据，
二审法院仅作列明而未予追加，程序处理不当。
答案：
1. 二审法院的做法是不合法的，且在执行程序中，执行法院不得直接追加北新公司作
为被执行人。因当事人分立，二审法院应追加分立后的主体作为当事人参加诉讼。法院未
予追加，严重违反了法定程序。同时，因北新公司未被追加进入审判程序，未将北新公司
列为被执行人，故在执行程序中，不能直接追加北新公司作为被执行人。
2.针对本案遗漏必要共同诉讼人的情况，蒋某不能在执行程序中直接申请追加北新公
司为被执行人，但可以以原审遗漏必要共同诉讼人、严重违反法定程序为由申请再审。在再
031
考点如
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
审程序当中，再审法院可以进行调解；调解不成的，应撤销一、二审裁判，将案件发回重
审，由重审法院追加北新公司为共同诉讼人。
[法条链接]
《民诉解释》
第63条 企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当
事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
第73条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼
法第135条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人
提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知
被追加的当事人参加诉讼。
《公司法》第223条 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司
在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
《民事诉讼法》第135条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应
当通知其参加诉讼。
三、什么时候无需更换当事人
在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地
位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请替
代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，
可以追加其为无独立请求权的第三人。
①注意：判决、调解书生效后，当事人将判决、调解书确认的债权转让，债权受让人
对该判决、调解书不服申请再审的，人民法院不予受理。
迷你案例
案情：某某银行向一审法院起诉请求众大公司偿还某某银行贷款本金及利息、罚息、
复利。本案起诉后，某某银行于2016年10月8日与星河公司签订《资产转让协议》,将本
案主权利及相应从权利转让给后者，众大公司在庭审中认可某某银行与星河公司的债权转
让已通知众大公司。后众大公司抗辩称，当事人应变更为星河公司，某某银行已经不具备
当事人资格，不应由某某银行继续进行诉讼。
问题：众大公司的主张是否成立?
[分析思路]此案例的焦点问题是某某银行是否具备一审原告的诉讼主体资格。根据
案情，某某银行在一审诉讼过程中将案涉权利转让给了星河公司。众大公司据此主张某某
银行无权主张案涉权利。根据《民诉解释》第249条的规定，在诉讼中，争议的民事权利
义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判
032
主
观
题
第1讲 当事人确定
决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人
民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况
决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。故某某银行在诉讼过
程中将案涉权利转让给星河公司，并不影响其诉讼主体资格和诉讼地位。众大公司主张某
某银行不具备诉讼主体资格，无法律依据。适用所谓的当事人“恒定规则”并无不当。
答案：众大公司的主张无法成立。本案中，某某银行在诉讼过程中将案涉权利转让给
星河公司，并不影响其诉讼主体资格和诉讼地位，因此，本案不需要更换当事人。
[法条链接]《民诉解释》第249条 在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影
响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让
人具有拘束力。
受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申
请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，
可以追加其为无独立请求权的第三人。
第一讲
回顾与应用
o03
总结梳理
先找到案件争议的法律关系
公民做当事人
法律关系的主体就是适格当事人
法人做当事人
其他组织做当事人
◎若适格当事人有一方为2人以上
必要共同诉讼人(一个标的)
普通共同诉讼人(多个一类标的)
有独三(有独立请求权)
◎若适格当事人有三方
无独三(有法律上利害关系)
→若第三方当事人被遗漏——第三人撤销之诉
法定更换：死亡、终止、分立、合并
更换当事人
任意更换
考点叫
033
民诉法考点清单?2026年国家法律职业资格考试
解题技巧
面对法考主观题中关于当事人的题目，考生应遵循一套系统化的解题方法。
首先，需对案例进行全景式扫描，识别并列出所有涉及的自然人、法人及非法人组
织，并初步标注其基础法律身份，如债权人、债务人、保证人、法定代表人、股东等。
接着，核心步骤是厘清各主体之间的实体法律关系网络，可借助简易法律关系图辅助思
考，明确其中存在的合同、侵权、担保、股权、租赁等权利义务关联，这是准确界定诉
讼主体地位的基础。
然后，进入诉讼法判断阶段，运用当事人适格理论，结合《民事诉讼法》第122条
关于起诉条件的规定，逐一分析原、被告是否具备诉讼实施权；对于涉及多个债务人或
责任人的情形，需根据实体法规定(如《民法典》关于连带责任、按份责任的规定)判
断其属于必要共同诉讼还是普通共同诉讼，进而决定当事人应否全部列明或可否部分起
诉。在此过程中，需特别注意程序性事项对当事人地位的影响。例如，有效的仲裁协议
可能排除法院管辖权，从而使得一方当事人在诉讼中提出管辖权异议；又如，当事人一审
未提出管辖权异议并应诉答辩，将可能产生应诉管辖的法律后果。
最后，组织答案时，应体现逻辑推演过程，将实体法依据与程序法规则相结合进行
论证。例如，在分析公司为股东提供担保的纠纷时，需先援引《公司法》关于公司对外担
保决议程序的规定判断担保合同的效力，再依据《民事诉讼法》及其司法解释确定该公司
在诉讼中是否构成适格被告以及其承担责任的范围。
通过这种实体与程序兼备、层次分明的分析，方能圆满回应试题对当事人部分综合
能力的考查要求。
小综案例
[案情] 许大与许二系同胞兄弟，2013年2月28日，许大向某市某人民法院起诉许
二，请求依法确认该市××室房屋产权归许大所有，许二协助许大办理该房所有权
转移登记手续。2013年6月8日，该法院作出民事判决，确认××室房屋所有权归
许大所有；许二于判决生效之日起10日内协助许大将上述房屋的所有权变更登记至
许大名下。许二不服该案一审判决，向该市中级法院上诉。该案二审审理中，经中
级法院主持，许大、许二自愿达成如下调解协议：①××室房屋所有权归许二所有；
②许二于2014年2月10日前一次性补偿给许大30万元；③若许二未能在上述期限
内足额支付补偿款30万元给许大，则××室房屋的所有权归许大所有，许二自愿放
弃××室房屋的所有权；④双方当事人就本案无其他争议。2014年2月，该市中级
法院制作并向当事人送达了调解书。
034
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第1讲 当事人确定
2016年6月，罗某向作出二审调解书的中级法院提起民事诉讼，明确表示从来
1.法院对罗某提出的诉讼的处理是否正确?
2.2013年6月8日，该法院作出的民事判决是否具备强制执行力?
[分析思路]首先我们要判断罗某的诉讼地位。这个案例是一个比较复杂的案例。我们必
若罗某属于案外第三人，则根据《民事诉讼法》第59条第3款的规定，第三人因不能
没有认可许二对夫妻共同财产案涉房屋的处置，要求确认其对争议房屋享有共有
须仔细分析罗某的诉讼请求。罗某的请求为两个：①要求确认其对争议房屋享有共有权；
归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分
权，并要求许大、许二赔偿30万元。法院经审查认为，罗某作为许二的配偶，亦
②要求许大、许二赔偿30万元。必须考虑的问题是这两个请求之间的关系。罗某为什么会
或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之
是前诉两审案件中许二的委托诉讼代理人，针对与前诉相同的标的，提出否定前诉
要求许大、许二赔偿其30万元呢?原因就在于罗某认为她对房屋享有部分产权，所以，将
日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。按照罗某的陈述，案
已经生效的民事调解书的诉讼请求，属于重复起诉，故裁定对罗某的起诉不予受理。
房屋确权给许大就侵犯了她的利益，因此，要求许大和许二赔偿其30万元。如果罗某只要
涉房屋系其与配偶许二的夫妻共有财产。案外第三人自知道或者应当知道其民事权益受到
问题：
求确认她对房屋享有共有权，应当认定罗某属于确权诉讼的必要共同诉讼人。但罗某在基
损害之日起6个月内提起诉讼，是第三人撤销之诉的程序要件。法律之所以规定该起诉期
于物权主张确权的基础上，又要求给付，就取得了独立的诉讼实施权，她并非仅仅要求取
间，是为了督促第三人及时行使权利，以便实现第三人利益保护与生效裁判既判力维护之
得财产的一方给予其赔偿，而是要求双方当事人共同赔偿30万元。也就是说，在许大和许
间的平衡，既最大限度保护第三人的利益，又避免因该诉讼制度的存在对法律关系、交易
二的确权诉讼当中，罗某若参加诉讼，既反对许大也反对许二。从这个意义上讲，将罗某
安全和社会秩序的稳定构成长期潜在的威胁。因此，《民诉解释》第127条明确规定，提起
认定为本诉所遗漏的有独立请求权第三人更为恰当。
第三人撤销之诉的期间为不变期间，不适用诉讼时效延长、中止、中断的规定。对于该不
变期间，除法律另有规定的情况外，任何人不得以任何理由予以变更。第三人没有在该期
间内提起撤销之诉，无论其是否有正当理由，均丧失了相应的诉讼权利。
答案
1.法院对罗某提出的诉讼的处理结果是正确的。根据一、二审查明的事实，在一审和二审
程序中，罗某系许二的委托诉讼代理人，故罗某应当知晓该案一审判决及二审的调解结
果。在调解书作出后，罗某于2016年6月提起第三人撤销之诉，已经超过《民事诉讼
035
民诉法
考点清单?2026年国家法律职业资格考试
法》第59条第3款规定的6个月的起诉期间。无论罗某提出的因存在不能归责于本人的
事由而未参加调解案件的主张是否成立，其提起第三人撤销之诉的诉讼权利业已丧失。
因此，裁定对罗某的起诉不予受理，处理方法是正确的。但法院处理的法律依据不恰
当，不予受理并非因为重复起诉，而是因为违反起诉的时间限制。这是因为第三人撤销
之诉和确权之诉的当事人不同，不能认定前诉和后诉是重复起诉。
2.该法院作出的民事判决不具备强制执行力。原因是：一份民事判决要具备强制执行力，
首先，应具备明确的给付性内容，即具备给付的财物或者给付行为的明确、具体的内
容。其次，应确定生效。一审判决经过上诉才能生效，二审判决作出即生效。在本案
中，虽然判决中具备协助过户的给付性内容，但是由于属于一审判决，当事人又对此提
出了上诉，故此，不具备强制执行力。
A
致奋进中的你
所有的伟大源于一个勇敢的开始。
2026法考课程更新进度查沟-查询
-uLn.J0,
036
第2讲
LECTURE
02
地域管辖权的判断
>》》
第2讲 本讲考点概述
《
地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖，通俗地
讲，就是一个案件应当由什么地方的法院来管辖。大家都知道，法院的管辖分为级别管辖
和地域管辖，这些我们在客观题当中也是作为重点来讲授的。但是级别管辖由于涉及标的
额的标准问题，所以很难在题目中考查。从历年主观题考题看，考试焦点均集中于地域管
辖的分析和判断，因此，本部分集中讲解地域管辖的相关问题。
法考主观题中关于管辖部分的考查，呈现出高度的综合性、对抗性与技术性特点。管
辖问题绝非孤立的地域或级别划分，而是贯穿于整个民事诉讼程序人口的关键争议点，其
考查紧密围绕“管辖权异议”这一核心诉讼行为展开。命题者倾向于将管辖问题嵌入实
体纠纷的复杂情境中，使得管辖权的确定往往成为解决实体争议的前提。从历年真题观
察，其特点鲜明：①管辖规则与仲裁协议深度交织，大量题目涉及仲裁协议的有效性判断
及其对法院管辖权的排除效力。例如，当事人订立了仲裁协议却向法院起诉，或仲裁协议
本身存在瑕疵，从而引发管辖争议。②协议管辖与法定管辖的冲突成为常态，题目常设计
当事人约定了管辖法院，但该约定是否符合法律规定的形式与实质要件，是否排除专属管
辖，均需细致辨析。③管辖问题常与当事人适格、诉讼请求的性质认定捆绑考查。例如，
在合同与侵权竞合时，原告选择的不同案由将直接导致管辖法院的不同。又如，公司诉讼
中，法人住所地的确定关系到管辖法院的识别。这使得管辖权的分析成为一个动态、多步
骤的法律适用过程。
从命题角度与考查重点来看，试题主要从以下几个维度展开：首要核心是各类管辖规
则的优先顺序与适用关系，其遵循“专属管辖>协议管辖>特殊地域管辖>一般地域管辖”的
037
民诉法考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
基本逻辑。命题重点在于识别是否存在专属管辖(如不动产纠纷)以排除当事人合意，或
协议管辖条款是否因违反级别管辖或专属管辖而无效。其次是特殊地域管辖的具体连接
点，尤其是合同纠纷的“合同履行地”如何确定，侵权纠纷的“侵权行为地”如何理解，
以及公司诉讼中“公司住所地”的适用，这些连接点的判断往往需要结合实体法律关系
的履行情况。再次是管辖权异议制度的程序规则，包括提出异议的时限(答辩期内)、形
式、法院处理异议的裁定以及后续的救济途径(上诉),这体现了对诉讼程序规则实操性
的考查。最后，仲裁与司法的管辖分工是经久不衰的重点，既包括仲裁协议独立性、有效
性(如约定的仲裁机构是否明确)的判断，也包括仲裁裁决作出后，当事人向法院申请撤
销或不予执行时所涉及的法院管辖问题。
05
判断地域管辖的一般思路
一、先判断是否存在专属管辖
专属管辖在考试中考查的内容还是比较集中的，我们采用这样的标准判断：
1.不动产纠纷只能由不动产所在地法院管辖。
(1)不动产纠纷
不动产纠纷，是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农
村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋
买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。一般来说，不动产纠纷就是以上七种。
0注意：考查的时候，比较容易涉及的是建设工程施工合同纠纷和房屋租赁合同纠纷。
考点点拨
千万要区分不动产纠纷和涉及不动产的纠纷两种案件。不动产纠纷指的仅仅是以上
七种案件，而涉及不动产的纠纷范围则非常广，如不动产抵押权纠纷就属于涉及不动
产的纠纷，但却不属于不动产纠纷。
(2)不动产所在地
不动产所在地，是指不动产的登记地。实际所在地和登记地不一致的，以登记地
为准；不动产未登记的，以不动产实际所在地为准。
这是基于物权法公示公信原则的考虑，以公示地作为不动产所在地。
2.遗产继承纠纷只能由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。
038
第2讲 地域管辖权的判断
迷你案例
案情：棉花公司与王某所签订的房屋租赁合同中约定，合同有纠纷时应提交有关仲裁
机关进行仲裁。棉花公司在合同履行期间又与王某、安某签订了转让协议，约定将王某在
房屋租赁合同中享有的权利与义务转让给安某，三方在该转让协议履行过程中如发生争议不
能协商解决时，向房屋所在地的法院提起诉讼。后，因合同履行发生纠纷，棉花公司将王某
与安某诉至不动产所在地的海淀法院。王某、安某认为，应将本案移送仲裁机构仲裁。其主
要理由为，本案合同中约定有仲裁条款，应由相关仲裁机构审理，受案法院对本案无管辖权。
问题：王某、安某的主张是否成立?
[分析思路]本案主要讨论的焦点是仲裁协议是否有效。本案中，棉花公司与王某所
签订的房屋租赁合同中约定，合同有纠纷时应提交有关仲裁机关进行仲裁，但该约定中的
“仲裁机关”一语具体的指向不明，双方对此无法达成一致意见。据此，可以认定该仲裁协
议中没有约定明确的仲裁机构，属于仲裁协议无效的法定情形。况且棉花公司在合同履行
期间又与王某、安某签订了转让协议，约定将王某在房屋租赁合同中享有的权利与义务转
让给安某，三方在该转让协议履行过程中如发生争议不能协商解决时，向房屋所在地的法
院提起诉讼。仲裁协议具有相对性，因为仲裁协议是棉花公司和王某所签订的，因此对安
某并不具备约束力。另外，即便仲裁协议对安某具有约束力，但当事人同时又约定可以向
法院提起诉讼，这种约定了既可诉讼也可仲裁的仲裁协议是无效的。综上所述，本案中约
定仲裁的条款无效。另外，房屋租赁合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地
人民法院专属管辖。本案不动产所在地位于北京市海淀区，位于一审法院辖区，一审法院
具有管辖权。
答案：王某、安某的主张无法成立。因本案中约定的仲裁条款不明确，故仲裁条款无
效。因此，纠纷只能通过诉讼解决。而本案涉及房屋租赁合同纠纷，属于专属管辖，应由
不动产所在地海淀区人民法院管辖。
[法条链接]
《民事诉讼法》
第34条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民
法院管辖。
第177条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维
持原判决、裁定；
039
考点哈
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刘鹏飞
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、
撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查
清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不
得再次发回重审。
第178条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用
裁定。
《民诉解释》第28条 民事诉讼法第34条第1项规定的不动产纠纷是指因不动产的
权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房
屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，
以不动产实际所在地为不动产所在地。
二、无专属管辖，则判断是否存在协议管辖及协议是否有效
协议管辖是法律明确的管辖规则。根据《民事诉讼法》和《民诉解释》的规定，
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以协议约定管辖法院，但应当满足“管辖法院
能够确定”这一条件。《民事诉讼法》第35条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当
事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物
所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专
属管辖的规定。《民诉解释》第30条第1款规定，根据管辖协议，起诉时能够确定管
辖法院的，从其约定；不能确定的，依照《民事诉讼法》的相关规定确定管辖。
判断题目中的协议管辖是否有效，就是要判断其是否符合协议管辖的有效条件。
协议管辖有效的条件包括：
案由
形式
对象
范围
只有合同或其他财
必须采用书面协议，口
只能协议选择一审
可以选择被告住所地、
产权益纠纷可以协
头协议无效。经营者用
案件的地域管辖，
合同履行地、合同签订
议管辖，因同居或
格式条款订立管辖协议
不能协议选择级别
地、原告住所地、标的
离婚、解除收养关
必须采用合理方式提醒
管辖。
物所在地等与争议有实
系发生的财产争议
消费者注意，否则该管
际联系的地点作为管辖
可协议管辖。
辖协议无效。
法院。
040
第2讲 地域管辖权的判断
0注意；请思考，在一起买卖合同纠纷案中，当事人在合同中约定，发生纠纷时“由
守约方所在地人民法院处理”,本案中的协议管辖是否有效?要正确回答这个问题，就要考
虑到当事人虽然约定了管辖法院，但是，当事人是否存在违约行为只有通过人民法院实体
审理后才能确定，因此，上述约定属于约定不明，应认定为无效条款。根据《民事诉讼法》
第24条的规定，此时应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。若原告选择向被告住
所地人民法院提起诉讼，受诉人民法院应当予以受理。
考点点拨
协议管辖中也存在合同履行地，这里的合同履行地确定和特殊地域管辖当中合同履
行地确定是否一样呢?
可以肯定，这两种履行地的意义是一样的。当事人可以约定合同在哪里履行，这叫
作约定合同履行地，若不存在协议管辖，此时，约定的履行地就是特殊地域管辖中的合
同履行地，除此之外，被告住所地对本案也有管辖权。而当事人若达成管辖协议，并约
定本案由合同履行地来管，则本案的合同履行地也有管辖权。
千万注意：协议管辖如果违反专属管辖、专门管辖(涉及军事法院、海事法院、知
产法院、金融法院〔1〕的案件),将无效。
迷你案例
案情：上诉人乙方黄某因与被上诉人甲方海金公司在采购合同中约定了解决纠纷的管
辖法院为“甲方管辖权当地的法院”,双方当事人在采购合同产生纠纷后，黄某上诉称，双
方在合同中约定的“甲方管辖权当地的法院”,客观上不存在，无法根据此约定确定本案的
管辖法院，应当视为未对管辖法院进行明确有效的约定，根据法律规定应由接收货币方所
在地或者合同履行地人民法院管辖。
问题：黄某上诉中的说法是否成立?
[分析思路]上诉人黄某因与被上诉人海金公司采购合同产生纠纷后，提起的诉讼，
属于合同纠纷案件。根据《民事诉讼法》第35条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当
事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在
地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的
规定。双方当事人在合同中约定了解决纠纷的管辖法院为“甲方管辖权当地的法院”,虽然
表意和一般情况有所差别，但甲方为海金公司，甲方管辖权当地就应认定为甲方所在地，所
041
考点同
〔1〕 金融法院是中国司法系统在创设互联网法院、知识产权法院之后的又一大创新。设立金融法院，提供
专业化的金融方面的司法救济，既是国家正义的实现渠道，也是一种金融服务，有助于提升国家的话语权，参
与全球范围内的金融规则构建。到2022年全国已经设立了上海金融法院、北京金融法院、成渝金融法院(在重
庆)三家金融法院。这些金融法院级别上相当于中院。
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⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯
以，约定明确；该案件属于财产纠纷，符合协议管辖的法定要件，依法有效，不应该按照
特殊地域管辖确定管辖法院。
答案：该说法不能成立。因为本案属于合同纠纷，双方当事人约定的由甲方管辖权当
地法院管辖，应认定为一方当事人住所地法院管辖，符合《民事诉讼法》及其司法解释中
规定的协议管辖的条件，应认定为有效。
[法条链接]《民事诉讼法》第35条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面
协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有
实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
三、无协议管辖，则按照特殊地域管辖的规定判断
(一)合同案件该由哪里管
刘鹅飞
根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定，合同约定了履行地但未实际履行，当
事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，合同纠纷只能由被告住所地法院管辖；
其他情况，合同纠纷一律应由合同履行地或被告住所地法院管辖。
①注意：这里说的其他情况，指的是合同已经实际履行或者合同虽然未履行，但约定
的合同履行地就在双方当事人住所地的，此时合同履行地法院对案件有管辖权。
对上述规定，还有下面的具体适用规则需要同学们掌握：
1.合同履行地确定规则
(1)有约定，从约定。约定了合同履行地的，以约定地作为合同履行地。
①注意：约定的履行地和实际的履行地不一致的，以约定的履行地为准。主观题考试
中，实际履行地一般都没有用。
(2)无约定，从法定。无约定或约定不明的，按照下列法定规则确定合同履行地：
①即时结清的合同，以交易行为地作为履行地。
②没有及时结清的合同
要房的(当然包括别的
不动产):要求对方给
付不动产的合同以不动
产所在地作为履行地
要钱的：要求对方给付
货币的合同以接收货币
一方所在地为履行地
租赁的：租赁合同以租赁
物使用地作为履行地
的
给
网购的：网络方式交付的，
动
以买受人住所地作为履行
地；其他方式交付的，以
03
02
04
收货地作为履行地
其他合同：以履行义务
05
方所在地作为履行地
042
第2讲 地域管辖权的判断
0注意：只要不是上述要钱、要房、租赁、网购四大类合同，都属于其他合同范畴。
2.被告住所地确定规则
户籍所在地为被告住所地，有经常居住地的，经常居住地法院优先管辖。
0注意；如果被告有经常居住地，经常居住地永远优先于住所地管辖。
3.若合同纠纷涉及的合同为运输合同，则适用特殊的规则；
运输合同是一类特殊的合同，因合同履行具有动态性和持续性，因此，若原告以
违反运输合同为由起诉，此时不按照合同履行地和被告住所地来管辖，而是由运输始
发地、运输目的地或被告住所地法院管辖。
其中，始发地也就是出发的地点，目的地则为应抵达的地点。
迷你案例
案情：姚某与徐某签订《赴日签证办理委托协议》,由姚某委托徐某帮助其办理变更为
日本国籍及签证等事宜。后双方发生纠纷，姚某将徐某诉至法院并要求徐某返还缴纳的服
务合同的服务费。徐某认为，双方当事人签订的合同的法律性质应是委托合同，合同的核
心义务即办理赴日签证，应在日本履行，所以，该合同的履行地为日本。据此，受案的原
告住所地昌平区法院不是本案的合同履行地法院。综上，应将本案移送至被告徐某的住所
地法院——东昌府区法院审理。
问题：徐某的观点是否符合法律和司法解释的规定?
[分析思路]首先，《民诉解释》第18条第2款的规定针对的是给付之诉。本案中，
要注意：徐某的观点混淆了“合同主义务履行地”与“争议标的履行地”。徐某以
至于该合同的法律性质是服务合同还是委托合同，均不影响对该合同履行地的认定。据
姚某的诉讼请求是要求徐某返还服务费，从诉的种类讲，属于给付之诉，故应当依照上述
“办理赴日签证，应在日本履行”为由主张合同履行地在日本，但本案争议标的为“返还
此，昌平区法院作为涉案合同的履行地法院，基于原审原告姚某的选择，取得了对本案的管
司法解释的规定认定本案的合同履行地为接收货币一方住所地。其次，本案中，姚某要求
服务费”,其履行地应依《民诉解释》第18条的规定单独判断。另外，徐某未考虑退款争
辖权。徐某的说法没有法律依据。当然，徐某住所地法院东昌府区法院也有管辖权，不过基
徐某所给付的内容为服务费。因此，本案的“给付标的”为给付货币，姚某作为该义务中
议的履行地规则，错误排除了昌平区法院的管辖权。姚某主张徐某应返还已支付的服务费，
于选择管辖的要求，原告没有选择向东昌府区法院起诉，东昌府区法院就无法取得管辖权。
接收货币的一方，其住所地即为合同的履行地。
争议标的属于“给付货币”,故接收货币一方(姚某)的住所地(昌平区)应被认定为合
同履行地。即使徐某主张核心义务(办理赴日签证)应在日本履行，但退款争议的履行地
独立于合同主义务履行地。
043
考点?
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞主观题
答案：徐某的观点不符合法律和司法解释的规定。因为本案中的合同为给付货币的合
同，所以，在双方当事人未约定合同履行地时，应由接收货币一方所在地法院管辖。因此，
原告方作为接收货币一方，其住所地昌平区法院对本案有管辖权，不应移送管辖。
[法条链接]《民诉解释》第18条 合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同
履行地。
合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所
在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一
方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人
民法院管辖。
(二)侵权案件的特殊地域管辖
由侵权行为地或被告住所地法院管辖，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结
果发生地。但在考试中，要注意三种特殊情况下的侵权，即：
01若属于产品质量侵权纠纷
由产品制造地、产品销售地、侵权行为地或被告住所地法院管辖
02 若属于服务质量侵权纠纷
由服务提供地、侵权行为地或被告住所地法院管辖
03 以交通事故侵权损害赔偿纠纷为由起诉
由事故发生地，车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地或被告住所地法院管辖
①注意：考试中，只要记住以交通事故侵权损害赔偿纠纷为由起诉，由事故发生地、
被告住所地法院管辖即可，一般都是考这两个管辖地。
(三)公司诉讼的特殊地域管辖
公司诉讼，是指下列特殊纠纷，仅仅包括公司设立、解散、分立、合并、变更登
记纠纷，公司决议、分配利润、增减资纠纷，公司确认股东资格、股东名册记载、股
东知情权纠纷，这些特殊纠纷由公司住所地法院管辖。在考试时，要注意公司诉讼的
当事人确定和管辖权确定问题中与商法知识的结合。
①注意：以上案件中，当事人可以自由选择起诉的法院，同时向多个法院起诉的，谁
先立案，谁取得排他管辖权。
044
第2讲 地域管辖权的判断
四、无特殊规则，则按照一般地域管辖的规定判断
(一)一般地域管辖的确定方式
一般地域管辖的确定原则是“原告就被告”,即以被告所在地作为确定管辖的标准。
1.公民为被告
由被告住所地或经常居住地管辖，住所地即户籍所在地，经常居住地是公民离开
住所地，至起诉时连续居住1年以上的地方；二者不一致，以经常居住地为准。
①注意：二者不一致，只能由经常居住地管，此时住所地没有管辖权，而非二者均有
管辖权。
2.法人或其他组织为被告
由其主要办事机构所在地管辖，无法确定主要办事机构所在地，则由登记注册地管辖。
(二)一般地域管辖的例外
有下列情形之一的，以原告所在地为管辖地：
1.被告被采取强制性教育措施或被监禁。
对此情形，具体可以理解为：强制性教育措施是一种行政处罚，适用的对象主要
包括卖淫人员、嫖娼人员、吸毒成瘾人员、因不满16周岁不予刑事处罚的未成年人
等，措施的内容包括劳动教养(目前已被废止)、收容教养(针对未成年人)、收容教
育(针对卖淫嫖娼人员)、强制隔离戒毒(针对吸毒人员)等。而监禁属于限制人身
自由的刑事处罚措施。
2.被告被注销户籍。
①注意：只有被告出现特殊情况，才是被告就原告，若双方都被强制教育或监禁或双
方都被注销户籍，依然原告就被告。
3.被告不在中国境内居住、下落不明或宣告失踪的身份诉讼。
这里说的身份诉讼，包括离婚纠纷、收养纠纷、赡养纠纷等与身份关系有关的诉讼。
迷你案例
案情：齐某向杜某借款，杨某为齐某提供担保。后齐某未及时还款，杜某将杨某和齐
某诉至B区人民法院。
杨某辩称，自己为齐某欠款案作担保，根据相关规定，本案应由主合同的管辖法院也
就是债权人住所地法院A市人民法院管辖。其次，齐某因为涉嫌犯罪在C区监狱服刑1年多，
根据《民诉解释》第8条的规定，被告被监禁或者被采取强制性教育措施1年以上的，由
被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖，即本案应由C区人民法院管辖。
据法院查明，齐某自2015年8月被关押在C区监狱，经电话咨询C区监狱狱政科，齐某
已于2017年2月5日刑满释放。常住人口登记卡信息载明，齐某近2年来一直居住在B区。
045
考点5
民诉法网:考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞十
问题：杨某的主张是否成立?
[分析思路]首先肯定，本案应依据主合同来确定担保合同的管辖权，因本案被告是
齐某，所以齐某住所地法院对本案具有管辖权。根据《民事诉讼法》第22条第1款的规
定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一
致的，由经常居住地人民法院管辖。本案中，被告之一齐某自2015年8月被关押在C区监
狱，但已经刑满释放。所以，C区监狱并非齐某的经常居住地，C区人民法院对本案并不
具有管辖权。常住人口登记卡信息载明，齐某现居住于B区，故其经常居住地B区人民法
院对本案具有管辖权。
其次，债权人住所地作为接收货币一方所在地，可以认定为合同的履行地。所以，债
权人所在地的A市人民法院对本案也具有管辖权。
又根据《民事诉讼法》第36条的规定，2个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可
以向其中一个人民法院起诉。因此，原告选择向被告经常居住地法院起诉符合法律规定。A
市人民法院和B区人民法院对本案都具有管辖权，所以，杨某的主张不能成立。
答案：杨某的主张不能成立。本案涉及主合同和担保合同，应按照主合同确定案件的管
辖。因本案主合同属于给付货币的民间借贷合同，故应由合同履行地或被告住所地法院管辖，
其中，合同履行地应认定为接收货币一方所在地，即本案中债权人住所地A市，而B区是被
告经常居住地，故A市人民法院和B区人民法院对本案都具有管辖权，法院不应移送管辖。
[法条链接]《民事诉讼法》
第22条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常
居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在2个以上人民法院辖区的，各该人民法院
都有管辖权。
第36条 2个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；
原告向2个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
(三)例外的例外
发生以下情况，原告和被告住所地法院对本案都可以管辖：
1.“追三费”案件——追索抚养费、扶养费、赡养费纠纷的几个被告不在同一辖区。
2.被告离开住所地超1年的离婚诉讼。
①注意：只有被告，若双方都离开住所地超1年，依然原告就被告。
迷你案例
案情：2003年，曹某与被告张某二人经人介绍相识后，按农村习俗举办婚礼，张某自愿
046
第2讲 地域管辖权的判断
入赘曹某家做儿子并改姓名为曹某敏，且双方签订了《招子协议》,故张某自2003年起更
名为曹某敏并取得甲县户籍。2011年春节后，张某因家庭矛盾离开甲县一直未归。曹某认
为夫妻双方感情已彻底破裂，遂于2017年7月6日向其住所地甲县人民法院提起离婚诉讼。
张某主张，因自己已经离开甲县很多年，所以该法院对本案无管辖权。
问题：张某的说法是否成立?
[分析思路]本诉讼属于夫妻一方离开住所地的离婚诉讼，根据《民诉解释》第12条
第1款的规定，夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所
地人民法院管辖。因此，本案原告即曹某住所地甲县人民法院对本案具有管辖权。另外，
从便于本案诉讼及处理纠纷的角度出发，由甲县人民法院审理本案亦更为适宜。张某的说
法无法律依据。
答案：张某的说法不成立。因本案被告离开住所地超过1年，原告起诉离婚的，原告
住所地和被告住所地人民法院对本案均有管辖权，因此，甲县人民法院对本案具有管辖权。
[法条链接]《民诉解释》第12条 夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚
的案件，可以由原告住所地人民法院管辖。
夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管
辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。
考点⑩
06
管辖错误之后的救济路径
一、从法院的角度考虑
1.法院受理案件后，发现自己对案件没有管辖权，纠错的方法就是移送管辖—
依法将案件移送到有管辖权的法院(我们按照前面的思路判断得到的法院)审理。
对此规定，可以从以下三个层次加以理解：
01
移送案件的法院
已经受理，若未
受理，只需要裁
定不予受理
02
可以在不同地域、
不同级别的法院
之间移送
03
受移送法院认为自己无管辖权，
不能再次自行将案件移送回原
法院或移送至第三方，要报请
自己上级法院指定管辖
047
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民诉法(
考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
主现
迷你案例
案情：原告凯天公司与被告建安公司建设工程施工合同纠纷一案，湖南省资兴市人民
法院于2016年9月29日立案受理。该院认为，原、被告双方签订的合同中约定争议的解决
方式为由发包方所在地人民法院即湖南省长沙县人民法院管辖，因此于2016年11月4日作
出民事裁定，将本案移送湖南省长沙县人民法院处理。
长沙县人民法院认为，本案建设工程所在地位于郴州市某区，不属于长沙县地域范围，
故长沙县人民法院对本案无管辖权。依据相关法律规定，长沙县人民法院将本案层报长沙
市中级人民法院。
问题：
1.长沙县人民法院的做法是否正确?
2.长沙市中级人民法院应如何做?
[分析思路]根据《民事诉讼法》第34条第1项的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，
由不动产所在地人民法院专属管辖。
根据《民诉解释》第28条第2款的规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确
定管辖。
本案原、被告双方签订的合同中的约定管辖违反了专属管辖规定，为无效条款。本案
为建设工程施工合同纠纷，合同载明工程施工地点在郴州市某区，应由不动产所在地的郴
州市某区人民法院管辖，湖南省长沙县人民法院对本案没有管辖权。但长沙县为接受移送
的法院，不得再自行移送，其报请长沙市中级人民法院裁定的做法是正确的。
涉案不动产所在地不属于湖南省长沙县地域范围，湖南省长沙县人民法院对本案不具
有管辖权。但长沙市中级人民法院并非郴州市某区人民法院的上级法院，无权指定其管辖。
长沙市中级人民法院应将本案报请其上级法院湖南省高级人民法院指定管辖。
答案：
1.长沙县人民法院的做法是正确的。原因是：本案涉及专属管辖，湖南省长沙县人民
法院对本案没有管辖权。但长沙县人民法院为接受移送的法院，不得再自行移送，应报请
长沙市中级人民法院裁定管辖。
2.长沙市中级人民法院应将本案报请其上级法院湖南省高级人民法院指定管辖。因为
涉案不动产所在地不属于湖南省长沙县地域范围，湖南省长沙县人民法院对本案不具有管
辖权，但长沙市中级人民法院并非郴州市某区人民法院的上级法院，无权指定其管辖。
[法条链接]
《民事诉讼法》
第34条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
048
第2讲 地域管辖权的判断
(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民
法院管辖。
第38条 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院
指定管辖。
人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们
的共同上级人民法院指定管辖。
《民诉解释》
第28条 民事诉讼法第34条第1项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分
割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房
屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，
以不动产实际所在地为不动产所在地。
第40条 依照民事诉讼法第38条第2款规定，发生管辖权争议的两个人民法院因协
商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，双方为同属一个地、市辖区的基层人民
法院的，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个
人民法院的，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；双方为跨省、自治
区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。
依照前款规定报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。
第41条 人民法院依照民事诉讼法第38条第2款规定指定管辖的，应当作出裁定。
对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作
出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，
一并撤销下级人民法院的判决、裁定。
2.若接受移送的法院和移送的法院发生了争议，应协商，协商不成的，应分别逐
级上报二者的共同上级法院，由共同上级法院作出裁定，指定管辖。
考点点拨
同学们经常搞混，什么时候报共同上级?什么时候报自己上级?
这里应这样区分：若两法院发生争议，应报二者共同上级指定管辖；而若仅是某法
院认为自己没有管辖权，却未与其他法院发生管辖权争议，则应报自己上级法院指定
管辖。
0注意：只有某法院的上级法院，才有权指定该法院管辖本案。例如，山东的中级法
院，不能指定福建的基层法院审理某案件。
049
考点0
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
迷你案例
案情：黄某在江某经营的淘宝店铺中购买了卤味熟食。黄某在福建省莆田市秀屿区收
货食用后出现腹泻等症状，并发现食品包装不符合规定，遂起诉江某和浙江淘宝网络有限
公司。
莆田市秀屿区人民法院认为，本案两被告江某、浙江淘宝网络有限公司住所地分别在
四川省绵阳市和浙江省杭州市。对于合同履行地，根据黄某提供的证据，其购买货物时与
淘宝店铺约定通过快递公司运输货物，故江某将货物交给承运的快递公司即完成交付义务，
本案合同履行地应为快递公司揽件的四川省成都市锦江区。本院对本案不具有管辖权，为
便利当事人进行诉讼，裁定本案移送四川省成都市锦江区人民法院处理。
问题：若四川省成都市锦江区人民法院与福建省莆田市秀屿区人民法院就本案管辖权
产生争议，应如何处理?
答案：对于本案发生的争议，锦江区人民法院与秀屿区人民法院协商不成的，应逐级
上报各自的上级法院；若四川省高级人民法院与福建省高级人民法院仍协商不成，则应报
请共同上级最高人民法院指定管辖。
[分析思路]根据原告黄某起诉的诉讼请求、所述的事实理由及所提交的证据材料，
本案为买卖合同纠纷。根据《民诉解释》第20条“以信息网络方式订立的买卖合同，通过
信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地
为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定”的规定，本案属于线上订立、线下交
货的买卖合同，合同双方约定的收货地点即福建省莆田市秀屿区为合同履行地，原审原告
选择向合同履行地的莆田市秀屿区人民法院起诉符合《民事诉讼法》第24条之规定，莆田
市秀屿区人民法院对本案享有管辖权。
[法条链接]
《民诉解释》第20条 以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，
以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对
履行地有约定的，从其约定。
《民事诉讼法》第24条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人
民法院管辖。
二、从当事人的角度考虑
在一审诉讼程序中的答辩期内，当事人(包括原被告，不包括第三人)认为地域
管辖或级别管辖有错误的，可以提出管辖权异议。
在考试中，要注意提出管辖权异议的三个要件：
050
第2讲 地域管辖权的判断
一旦答辩其期经过，不管受理案件
只有在答辩期内才能提出管辖权异议
的法院是否有管辖权，当事人都
不能提出管辖权异议。
提出
管辖权异议
第三人不管是有独三还是无独三，都没有资格提出管辖权异议
的要件
一审当中可以提出管辖权异议，到了二审或者再审，不管认为法院
是否有管辖权，都不能再提出管辖权异议
法院对异议进行审查，应在15日内作出裁定：异议成立的，移送管辖；异议不成
立的，裁定驳回。当事人不服管辖权异议裁定，可在10日内向上级法院上诉。
①注意：如果甲法院将案件移送给乙法院，对于乙法院对本案是否有管辖权，当事人
能提管辖权异议吗?这个问题曾长期存在争议。但是从最高法院的判例看，无疑是承认了
这种情况下当事人可以提出管辖权异议。大家考试就按照最高法院的权威观点来处理就
可以。
考点⑩
三、法院不得移送管辖、当事人也不得提出管辖权异议的情况
应诉管辖：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的(不异议，却答辩),视为受诉
法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
此时，发生两种法律效果，大家必须牢记：
一旦构成应诉管辖，受理案件的
法院即取得管辖权，当事人不得
提出管辖权异议。
应诉管辖后，法院取得管辖权，
就不得再以对本案无管辖权为
的
得
由移送管辖。
2
迷你案例
案情：赵某将王某1、王某2、王某3三人起诉至青海省西宁市城北区法院。庭审结束
后，三人对管辖权提出异议，认为应由其住所地互助土族自治县法院管辖，青海省西宁市
城北区仅为暂时租住地。原审法院受理案件后对管辖权未进行审查，也未征得上诉人的意
见、询问其是否对管辖权有异议，显然不公正，因此原审法院对本案没有管辖权。法院驳回
051
民诉法(⑩;考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
了当事人的管辖权异议，当事人就此提出上诉。
问题：对于当事人对管辖权异议提出的上诉，法院应如何处理?
[分析思路]根据《民事诉讼法》第130条第1款的规定，人民法院受理案件后，当
事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。据此，王某1、王某2、王某3如认
为原审法院对本案没有管辖权应当在答辩期届满前提出，而王某1、王某2、王某3在一审
开庭结束后才提出管辖异议，已超过法律规定的提出管辖权异议期间。根据《民事诉讼法》
第130条第2款和《民诉解释》第223条第2款之规定，当事人未提出管辖异议，并应诉
答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除
外。当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为
《民事诉讼法》第130条第2款规定的应诉答辩。本案中，王某1、王某2、王某3在法律
规定期间未提出管辖异议，就案件实体内容进行了答辩和陈述，应认定为应诉答辩。受诉
法院青海省西宁市城北区法院视为对本案有管辖权。但法院裁定驳回当事人对管辖权异议
的做法也是错误的。因答辩期届满，当事人已丧失管辖权异议的权利，法院根本就不应对
管辖权异议进行审查，正确的做法是不予审查管辖权异议。
答案：法院应裁定撤销一审法院作出的驳回管辖权异议的裁定，裁定对管辖权异议
不予审查。因为在一审答辩期内，上诉人未提出管辖权异议，却应诉答辩，视为一审法
院已经取得了对案件的管辖权，因此，对当事人提出的管辖权异议应不予审查而非审查
后驳回。
[法条链接]
《民事诉讼法》第130条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在
提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案
件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，
但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
《民诉解释》第223条 当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内
容进行答辩的，人民法院应当依照民事诉讼法第130条第1款的规定，对管辖异议进行
审查。
当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民
事诉讼法第130条第2款规定的应诉答辩。
四、管辖权恒定
管辖权恒定原则解决的问题是，若诉讼中因客观原因导致确定管辖的因素有所变
化，受诉法院不因此丧失管辖权，原来受理案件的法院可以继续审理。
但应注意有一个例外，若当事人在诉讼中反诉、增加或变更诉讼请求(属于当事
052
第2讲 地域管辖权的判断
人的主观行为),存在恶意规避管辖权可能，受诉法院会丧失级别管辖权，原来受理案
件的法院需要移送管辖。
0注意：只要法院受理案件时有地域管辖权，不管发生什么情况，都将永远拥有地域
管辖权。
迷你案例
案情：原被告双方签订建设工程施工合同，原告重庆祥云公司起诉被告绿源公司到贵
州某中级法院，请求依法判令被告支付原告工程款、利息、资金占用费及各项损失共计
4042万元。诉讼中，原告申请变更诉讼请求为依法判令被告支付原告工程款、利息、资金
占用费及各项损失共计12 880万元，并请求将案件移送贵州省高级人民法院审理。被告在
提交答辩状期间未对管辖权提出异议。
《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准
的通知》(法发〔2018〕13号)第2条第1款规定，当事人一方住所地不在受理法院所处
省级行政辖区的第一审民商事案件：贵州省、陕西省、新疆维吾尔自治区高级人民法院和
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事
案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件。
问题：法院应如何处理?
[分析思路]本案原争议标的额为4042万元，原属中级法院一审民商事受案范围，但
由于诉讼中，原告将诉讼请求增加至12880万元，从级别管辖上，案件已不属该院管辖范
围。根据《民诉解释》第39条第1款“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因
当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的
除外”的规定，人民法院立案受理民事案件后，不因诉讼请求的增加或变更而改变管辖，
但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。本案属于立案后当事人增加诉讼请求的案件(前
述所谓的主观原因),其诉讼请求的增加导致法院对案件没有管辖权，法院应当进行审查并
作出裁定，祥云公司可请求将案件移送有管辖权的人民法院处理。故法院应将案件移送贵
州省高级人民法院处理。
答案：中级法院应裁定将案件移送贵州省高级法院。本案因当事人增加诉讼请求导致
受理法院丧失级别管辖权，不适用管辖权恒定原则，应由受诉法院移送上级法院审理。
[法条链接]《民诉解释》第39条 人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不
因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定
的除外。
人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院
不予审查。
053
考点⑩
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
第二讲
》
回顾与应用《《《
OO
总结梳理
①是否是劳动案件
若是去劳动仲裁，不允许直接起诉
若不是
②是否达成有效仲裁协议
若有只能去仲裁
若没有
③是否有专属管辖
(主要看不动产纠纷)
若没有
④是否有协议管辖
(书面、财产、地域)
若没有或协议无效
⑤
合同——合同履行地/被告住所地
是否有特殊地域管辖
侵权——侵权地/被告住所地
若没有
原则——原告就被告
⑥一般地域管辖
被告就原告
例外
双方住所地都能管
解题技巧
遇到法考主观题中关于管辖的题目，应遵循一套层次分明、逐步递进的解题方法，
进行管辖权基础的顺序审查。
第一步，审查案件是否属于法律规定的专属管辖范围。尤其要注意是否涉及不动产
纠纷、港口作业、继承遗产等情形，一旦涉及则直接确定管辖法院，排除其他所有管辖
规则。
第二步，审查当事人之间是否存在合法有效的仲裁协议或仲裁条款。这需要判断协
议是否具备请求仲裁的意思表示、明确的仲裁事项及选定的仲裁机构。若仲裁协议有
效，则排除法院的司法管辖权，指引当事人申请仲裁；若仲裁协议被认定为无效、失效
或无法执行，则进入司法管辖的审查流程。
054
第2讲 地域管辖权的判断
第三步，在确定由法院管辖后，审查是否存在有效的协议管辖。这需要分析当事人
的管辖约定是否符合法律规定(如不得违反级别管辖和专属管辖，且需与争议有实际联
系)。若约定有效则从约定；若约定无效，则进人法定管辖的确定。
第四步，适用法定地域管辖规则。根据案件性质识别纠纷类型：若为合同纠纷，需
结合合同条款及实际履行情况确定“被告住所地”与“合同履行地”;若为侵权纠纷，
则需确定“侵权行为地”(包括行为实施地与结果发生地)与“被告住所地”。在此过
程中，若存在多个连接点，则相关法院均有管辖权，形成共同管辖。
整个分析过程，需将上述步骤与案情细节紧密结合，对每一项管辖主张(包括当事
人可能提出的管辖权异议)均需给出明确的实体法或程序法依据，并清晰阐述其推理逻
辑，如此方能系统、准确地解决复杂案例中的管辖争议。
小综案例
[案情] A省秀盈公司是秀盈控股公司设立的分公司。2010年1月，A省秀盈公司与
位于A省B市的群力煤矿、银业集团有限公司(以下简称“银业集团”)共同签署
《协议书》,约定群力煤矿全面退出与银业集团的合作项目，退出18个煤矿兼并重组
整合项目，由秀盈控股公司进入上述两项项目，合同相关义务一律在B市履行。
群力煤矿按照《协议书》约定，履行了合同的相关义务。2011年3月，群力煤矿
致函秀盈控股公司，要求其先行支付60亿元预付款中的3亿元。随后，秀盈控股公司
分别于2011年3月28日、2011年4月27日分两笔归还了累计3亿元预付款。因《协
议书》约定的其他款项给付需待审计确认后方可进行，2011年7月5日，受秀盈公司
委托，某会计师事务所有限公司出具《群力集团接管银业集团下属10家企业及其他7
家煤矿期间垫支资金情况的调查报告》。该报告显示群力煤矿垫支金额共计19 203.95
万元，2011年12月8日和13日，秀盈公司对调查报告结果进行了书面确认。2011年
12月14日，B市中院受理在审理群力煤矿破产清算程序过程中，群力煤矿作为原告向
秀盈公司递交了《关于尽快归还群力集团资金的函》,要求归还剩余预付款及垫支资金
共计6668 929 031.95元。但是，秀盈公司、秀盈控股公司至起诉时一直没有归还。故
B市群力煤矿起诉至B市中院，要求A省秀盈公司、秀盈控股公司履行其债务。
秀盈控股公司在一审提交答辩状期间提出管辖权异议，认为：B市群力煤矿是
依据B市群力煤矿与银业集团及A省秀盈公司所签订的《协议书》提起诉讼，而秀
盈控股公司并非该《协议书》的当事人。另据《民事诉讼法》第24条“因合同纠
纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”之规定，秀盈控股公
司的住所地及本合同实际履行地均在香港，故本案应由香港相关法院管辖受理，一审
055
民诉法◎考点清单?2026年国家法律职业资格考试
法院无权管辖受理，请求裁定驳回B市群力煤矿的起诉。B市中院将案件移送到A
省高院审理。
问题：
1.本案的原告是否合法?请简要说明理由。
2.本案的被告确定是否正确?请简要说明理由。
3.B市中院对本案是否具有管辖权?
4.本案中，A省高院应如何处理?
[分析思路]首先，关于B市群力煤矿是否可以作为本案原告。《民事诉讼法》第122条规
定，起诉必须符合下列条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围
和受诉人民法院管辖。因此，诉讼案件的原告应为公民、法人和其他组织，才能具备当事人
能力，且其应与本案具有法律上的直接利害关系。在本案中，B市群力煤矿虽然进入破产清
算阶段，但尚未注销，仍具备当事人能力，可以作为本案当事人，且B市群力煤矿作为本合
同争议的法律关系的主体，和本案有直接利害关系。
其次，关于A省秀盈公司是否为本案被告。虽然2010年1月签订《协议书》的合同当
事人为A省秀盈公司、B市群力煤矿，但是，A省秀盈公司是秀盈控股公司依法设立的分公
司。所以，B市群力煤矿一审起诉主张A省秀盈公司、秀盈控股公司共同偿还预付款及垫支
款，该分公司和总公司可以作为共同被告。另外，根据上述《民事诉讼法》第122条第2项
的规定，A省秀盈公司和秀盈控股公司均符合法律规定的被告条件，相关信息明确。
再次，关于B市中院对本案是否具有管辖权。根据《民事诉讼法》第24条“因合同纠
纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”之规定，本案中，虽然被告秀
盈控股公司住所地在香港，但是当事人争议合同的约定履行地在B市，虽然实际履行地在香
港，但也应以B市作为合同履行地。所以，B市中院对本案具有地域管辖权。
有些同学可能注意到了，由于本案涉案标的额巨大，属于“在本辖区有重大影响的第一
审民事案件”,按照这样的思路，本案应由A省高院作为一审法院。
但是，你却没有注意到，此时，B市群力煤矿已经进入破产清算阶段。根据《企业破产
法》第3条的规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。又根据《企业破产法》第21
条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民
法院提起。所以，有关B市群力煤矿的债权债务纠纷应由受理破产案件的B市中院集中管
辖。所以，该法院对本案仍然有管辖权。
最后，关于A省高院的程序操作。若法院受理案件前，发现不符合受理条件，应不予受
理，而在受理案件后，发现不符合受理条件，则应驳回起诉。在本案中，显然B市中院已经
受理了案件(已经进行答辩程序),其认为自己没有管辖权，依职权移送到有管辖权的法院。
受移送的法院不得自行移送，应报请自己的上级法院指定管辖。
056
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第2讲 地域管辖权的判断
答案
1.B市群力煤矿可以作为本案原告。因为群力煤矿属于和本案有直接利害关系的法人，具
备当事人能力。
2.本案的被告确定是正确的。A省秀盈公司作为秀盈控股公司的分公司，可以和总公司一
起作为本案的共同被告。
3.B市中院对本案有管辖权。B市中院作为审理破产案件的法院，对于有关债务人的诉讼
应由B市中院集中管辖。
4. A省高院不得将案件移送回B市中院，也不得移送给其他法院。若A省高院认为自己对
本案没有管辖权，应提请最高法院指定管辖。
A
致奋进中的你
努力经营当下，
直至朱来明朗。
057
第3讲
LECTURE
03
证据与证明
》> 第3讲本讲考点概述
《《
法考主观题中关于证据与证明部分的考查，呈现出鲜明的实务性、技术性与融合性特
点。证据问题作为连接实体事实与法律判断的核心桥梁，其考查已完全超越对证据法定类
型的简单记忆，而是深入证据运用的动态司法过程。其核心特点体现为：①证据认定与实
体法律关系认定深度捆绑。试题从不抽象地讨论证据规则，而是将证据置于具体的合同履
行、侵权损害、公司担保等实体争议中，要求考生判断特定证据能否证明待证事实，并最
终服务于实体权利义务的判断。②举证责任分配成为中枢环节。命题者热衷于在案情模
糊、事实真伪不明的场景下，考查考生依据《民事诉讼法》及《民法典》相关实体法规
范，准确分配举证责任的能力。这要求考生必须同时精通程序法中的举证责任一般规则与
实体法中的特殊规定(如过错推定、无过错责任下的举证责任倒置)。③证据能力的判断
与证明力的评价并重。试题不仅要求判断证据材料是否具有合法性、关联性，从而判断其
能否进人诉讼程序(证据能力),更要求对其在证明待证事实上的大小强弱(证明力)进
行分析，尤其是对电子数据、证人证言等证据证明力的综合评判成为高频考点。④证据问
题与法院职权行为紧密关联。题目常涉及当事人申请法院调查取证、证据保全、法院依职
权审查证据合法性等情形，考查对法院在证据收集、审查判断中角色与界限的理解。
从命题角度与考查重点来看，主要集中于以下几个层面：首要重点是举证责任的分配
与转换。尤其是在合同纠纷、侵权纠纷、劳动争议等不同案由下，何方当事人应对合同成
立、侵权构成要件、过错等事实承担举证责任；当一方提供初步证据后，举证责任如何发
生转换。其次是各类证据的资格与证明力审查。其中，对书证、物证、视听资料、电子数
据、证人证言等不同证据类型的原件规则、最佳证据规则、非法证据排除规则的适用是考
058
第3讲 证据与证明
查细节。特别是微信聊天记录、电子邮件等电子数据的真实性、完整性审查方法，以及证
人证言的证明力受利害关系影响等规则，是近年热点。再次是证明标准的把握。命题者常
要求考生分析现有证据是否已达到高度盖然性的民事诉讼一般证明标准，或在特定情形下
(如欺诈、恶意串通)是否需达到排除合理怀疑的更高标准，从而判断当事人的事实主张
能否成立。最后是法院在证明过程中的程序处理。包括对当事人证据保全申请的审查条
件、法院依职权或依申请调查收集证据的范围、对证明妨碍规则的适用(一方当事人
无正当理由拒不提供证据的，可推定对方主张成立),以及二审或再审中新证据的认定
与处理。
07
证明对象判断
证明对象，也叫待证事实，是指民事诉讼案件中需要证明的事实。要讨论证据问
题，必须首先找到案件争议的待证事实，也就是所谓的证明对象。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，
应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的
若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)第10条规定，下列事实，当事人无须举证
证明：
③
⑤
自然规律以及
根据法律规定
已为仲裁机构
已为有效
定理、定律
推定的事实
的生效裁决所
公证文书所
确认的事实
证明的事实
根据已知的事实
已为人民法院
众所周知
和日常生活经验
发生法律效力的
的事实
法则推定出的
裁判所确认的
另一事实
基本事实
②
⑥
上述第2~5项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第6、7项事实，当事人
有相反证据足以推翻的除外。
059
考点应
民诉法(
10) 考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
考点点拨
反驳和推翻不同。当事人进行反驳，只需要提供相反的证据，让法官心证产生动摇
即可；而要推翻，则必须提供充分的证据，让法官相信事实不存在才可以。即，推翻难
度比反驳的难度要大很多。
迷你案例
1.案情：徐某诉称，其被市政公司员工刘某驾驶的垃圾清运车剐蹭，倒地受伤。本案事
故发生在2017年4月21日，事发路段监控录像显示，徐某倒地2分钟后被人搀扶站立，约
6分钟后可移动身体但左下肢无法正常行走。徐某于当日去市中心医院就诊，次日去联谊
医院骨科就诊，后于2017年4月25日在其所在公司职工总医院骨科办理住院手续。2017
年4月25日，被确诊为左下肢骨折。市政公司主张，剐蹭事故发生于21日，骨折后果确诊
于25日，没有证据证明徐某的损害后果与刘某的侵权行为之间存在因果关系。
问题：如何看待本案中徐某的损害后果与刘某的侵权行为二者之间的因果关系?
[分析思路]在本案中，确实没有任何直接证据证明二者之间存在逻辑关系。虽然事
故发生和结果出现具有一定的时间差，但前述诊疗行为与事故发生时间上具有连续性，从
徐某受到剐蹭，到确诊之间，徐某一直在医院参加诊疗活动，诊断内容之间相互印证，且
与监控录像内容相互吻合。徐某提供的证据形成了完整的证据链条，认定徐某数日后在医
院被诊断为骨折系被剐蹭所致，符合一般生活经验，完全可以据此推定徐某提供的证据能
够证明其受伤住院与刘某的侵权行为存在因果关系，符合证据认定规则，该因果关系事实
不需要当事人提供进一步证据加以证明。
答案：应认定徐某的损害后果与刘某的侵权行为二者之间具备因果关系。虽然并无直
接证据证明二者之间的因果关系，但依据经验法则，可以依据徐某的就诊行为等前提事实
推定出二者之间具备因果关系。
2.案情：李某以租赁关系为诉讼标的向法院起诉史某，并向法院提交了某区法院第5186
号生效民事判决，以证明本案所涉法律关系为租赁关系，而非借贷关系，且双方之间于
2013年10月11日签订的转租协议真实有效。但法院经审理认为，原审卷宗中多份该区某
派出所的《询问材料》可以证实双方之间所签订的土地转租协议名为租赁合同，实为借款
合同，李某诉讼请求的事由与事实不符。原一审、二审法院均认定双方当事人之间形成的
系借贷关系，并明确向李某释明其请求与法院认定的法律关系不同，但李某坚持不变更其
诉讼请求。李某认为，原审法院不顾《转租协议书》这一书证及已生效的判决所确认的事
实，明显属于认定事实错误。
问题：李某的观点是否成立?
060
第3讲 证据与证明
[分析思路]根据《民诉证据规定》第10条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁
判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案
中，对于双方当事人形成了何种法律关系的事实，虽然已经经过其他法院生效判决予以确
认，但原审卷宗中的《询问材料》也属于公文书证，审理法院若认为其证明力更大，足以
推翻当事人提交的生效判决中认定的事实，进而综合判断各证据证明力，并判定上述判决
不能作为认定本案事实的依据，并不违反证据规则，难以作为支撑法院认定事实错误的
依据。
要提醒大家注意的是，生效判决中认定的“事实”可以推翻，但生效判决的结果，就
是最后判决的主文部分，是不能随意推翻的。要推翻判决的结果，只能通过第三人撤销之
诉或者再审制度等法定撤销生效判决的制度才能实现。例如，法院认定当事人违约，并且
判决当事人承担违约金。其中，认定违约的事实可以用相反的证据推翻，但是判决承担违
约金的判项却不能用相反证据推翻，只能通过法定程序才能撤销。
答案：李某的观点不能成立。生效判决认定的事实虽属于免证事实，但并非不能推翻。
审理法院若认为《询问材料》证明力更大，足以推翻当事人提交的生效判决中认定的事实，
进而综合判断各证据证明力，并判定上述判决不能作为认定本案事实的依据，并不违反证
据规则。
[法条链接]《民诉证据规定》第10条 下列事实，当事人无须举证证明：
(一)自然规律以及定理、定律；
(二)众所周知的事实；
(三)根据法律规定推定的事实；
(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；
(七)已为有效公证文书所证明的事实。
前款第2项至第5项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第6项、第7项事实，
当事人有相反证据足以推翻的除外。
08
自
认
自认，是指对不利于自己的事实加以承认。自认承认的对象必须是事实，承认请求
061
考点⑩
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的不是自认，而叫作“认诺”。这里面，我们要重点强调下自认的重要规则。
①注意：在很多题目中，同学们做题的时候完全忽略了自认这一情况的存在，导致给
出的答案存在错误。所以，一定要高度重视当事人承认、当事人认可等表达，这是以往同
学们做题常常忽视而丢分的点。
一、自认的效力和形式
1.自认的效力包括两方面：
(1)免除对方当事人对于自认事实提出证据的责任。对事实自认后，说明对于该
事实，当事人之间没有争议，也就没必要举证证明。
(2)原则上，法院应以当事人自认的事实作为裁判的依据(这是辩论原则的要求)。
2.自认的形式包括两种：
可以书面自认
但必须是在起诉状、答辩状、代理词(1)
中的书面承认才构成自认。
三
可以口头自认
但需在庭审中或者审前准备
阶段进行口头承认。
刘鹏飞
0注意：在做题时，同学们要牢记一个得分的技巧，那就是，只有这个承认是当事人
对法院作出的，那才是自认。如果这个承认是当事人向法官之外的人作出的，那就不会构
成自认。
二、代理人自认
诉讼代理人的自认视为当事人的自认(经特别授权和一般授权的委托代理人都可
以代替当事人自认)。但有两个例外：
1.授权委托书明确排除的事项除外。
2.当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的除外。
三、普通共同诉讼人自认和必要共同诉讼人自认
1.普通共同诉讼中，部分人自认，只对自认人自己有效。
2.必要共同诉讼中，部分人自认：
(1)其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力；
(2)其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表
示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。
062
〔1〕 代理词是诉讼代理人在庭审过程中自己使用的非正式文书，代理词最重要的部分是质证和辩论的观点和
依据。代理词的写法比较灵活，并没有统一的格式，大体上仍然是由首部、正文和尾部三部分组成。通俗地讲，
代理词就是代理人所准备的在法庭发言的更详尽、更充分的文字版本(发言稿)。
第3讲 证据与证明
迷你案例
案情：2017年2月16日，胡某到与冯某的果园相邻的路边焚烧垃圾。后火势失控，导
致冯某256株苹果树遭受不同程度毁损。其后冯某将胡某诉至法院，并申请一审法院委托
鉴定机构对毁损的果树进行司法评估鉴定。一审庭审笔录载明：“双方无争议的事实是胡某
在相邻果园处烧垃圾引起火灾，将冯某果园的果树引燃、烧毁。胡某：无异议。”
一审判决作出后，胡某在上诉状中提出：冯某对案涉苹果园疏于管理，导致杂草丛生，
案涉果园实际死亡的苹果树仅为36株，死亡苹果树的死因无法确认，由此主张不承担任何
责任。
问题：应如何评价胡某的上诉主张?
[分析思路]根据《民诉解释》第92条第1款的规定，一方当事人在法庭审理中，或
者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方
当事人无需举证证明。胡某上诉主张死亡苹果树的死因无法确认，而冯某则主张系胡某的
过错造成。由于一审庭审笔录载明“双方无争议的事实是胡某在相邻果园处烧垃圾引起火
灾，将冯某果园的果树引燃、烧毁。胡某：无异议”,因此，对一审审理中胡某已经认可的
对自己不利的事实，构成自认，法院应予以确认。在胡某不能举出足以推翻已经自认事实
的相反证据的情况下，对胡某的该项主张不应支持。根据《民法典》第120条“民事权益
受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”以及第1165条第1款“行为人因过
错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”的规定，胡某因焚烧垃圾失火导致
冯某的果园、苹果树不同程度的毁损，理应承担侵权损害赔偿责任，对给冯某造成的损失
进行赔偿。胡某上诉主张不承担任何责任的请求不能成立。
答案：胡某的上诉主张不应被法院支持。因为胡某在一审中已经自认了因果关系事实，
对方当事人对此事实无需举证。其在二审中又主张苹果树的死因无法确认，违反了诚信原
则，无法获得法院支持。
[法条链接]
《民诉解释》第92条 一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词
等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，
不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
《民法典》
第120条 民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第1165条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
063
考点⑩
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四、以下情况不产生自认的法律效果
1.为达成调解协议或者和解协议进行的自认，不得在其后的诉讼中作为对其不利
的证据，法律另有规定或当事人都同意的除外。
①注意：在调解、和解过程中，即便当事人自认，对于自认的事实，对方当事人依然
需要举证。
2.自认事实与法院已经查明事实不符的，自认不成立。
3.身份关系不允许自认。
4.涉及国家、社会利益事实不允许自认。
5.程序性事项。
迷你案例
案情：原告王某等主张2006年至2012年承包经营被告砖厂，在承包经营期间添置了
部分设备，承包经营到期后由被告村委会负责保管。在被告保管期间设备丢失，损失金额
为971 230元。原告提供了发包方为被告、承包方为原告王某的承包合同书复印件1份、
2012年12月25日的砖厂固定资产登记表复印件1份、2013年砖厂清底明细表1份，2013
年砖厂清底明细表没有原告和被告工作人员的签字，也没有加盖被告的公章。原告没有再
提供其他证据。在本案审理过程中，被告法定代表人曹某认可二原告主张的全部事实，并
同意由村委会出资赔偿原告设备损失。
问题：应如何认定该村委会自认的效力?
[分析思路]原告提供的证据证明力较低，显然不足以证明原告购买的设备在被告保
管期间丢失并造成971230元的损失。虽然没有证据显示原告同被告法定代表人曹某存在恶
意串通的行为，但是被告法定代表人曹某同意赔偿原告设备损失971 230元的意见明显不利
于村民的集体利益且二原告的主张明显缺乏事实依据，被告村委会法定代表人曹某代表被
告认可原告主张的全部事实，对于被告不利的事实明确表示承认，因涉及该村全体村民的
集体利益，不构成自认，二原告应当就其主张的事实继续举证。所以，对被告法定代表人
曹某同意赔偿原告设备损失971 230元的意见不应采纳。
答案：村委会的自认不应发生法律效力，即村委会对于二原告主张的不利于自己的事
实的承认不成立自认。因为该承认可能损及该村全体村民的集体利益，而涉及国家、社会
利益的事实不允许自认。
[法条链接]
《民事诉讼法》第67条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需
064
第3讲 证据与证明
要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《民诉解释》
第90条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据
的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证
证明责任的当事人承担不利的后果。
第92条 一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，
对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，
不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
09
证据种类
立法中规定，我们能运用的法定证据包括八种。因勘验笔录基本不作考查，故考
试在考查证据种类时，基本集中于其他七类证据。而这七类证据，按照其证明特点，
可以分成以下三大类：
一、实物类证据
实物类证据，包括书证和物证。以其记录的内容证明案件事实的是书证，考试当
中常见的有交通事故责任认定书、借条收条、遗嘱、合同书等。国家机关或者其他具
有社会管理职能的组织在其职权范围内制作的文书是公文书，公文书所记载的事项推
定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。私文书证的真实性，由主张以私文书证证
明案件事实的当事人承担举证责任，提供证据加以证明。以其外形、存在方式、自身
性质证明案件事实的是物证，常见的有财产侵权纠纷当中的财物、合同纠纷中的合同
标的物等。
0注意：书证是用内容证明案件事实的，而物证则一般是用其自身特征证明案件事实
的。要区分是书证还是物证，要看待证事实是什么。如待证事实是合同书被恶意撕毁，则合
同书此时属于物证而非书证。
065
考点⑩
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二、言词类证据
言词证据，以人的陈述作为证据的表现形式。当事人对案件事实的陈述是当事
人陈述；证人对案件事实的陈述是证人证言；鉴定人对案件事实和专业意见的陈述
属于鉴定意见。以上人的陈述可以是口头形式也可以是书面形式。鉴定人、证人、
当事人出庭后，必须签订承诺书或者保证书。不出庭的证人的证言不得作为定案
依据。
①注意：一般而言，提供言词类证据的主体，如当事人、鉴定人和证人，都要具结保
证，才能在法庭上进行陈述。
三、高科技证据
高科技证据，属于具有高科技载体的证据类型。形成和存储在电子设备中的证据
是电子数据；具备其他高科技载体的视听影音资料属于视听资料。
当事人作为证据提交的电子数据系通过区块链技术存储，并经技术核验一致的，
人民法院可以认定该电子数据上链后未经篡改，但有相反证据足以推翻的除外。人民
法院根据案件情况，可以要求提交区块链技术存储电子数据的一方当事人，提供证据
证明上链存储前数据的真实性，并结合上链存储前数据的具体来源、生成机制、存储
过程、公证机构公证、第三方见证、关联印证数据等情况作出综合判断。
①注意：区块链存证具有技术可靠性，因此一旦原始数据可靠，上链后的证据也推定
为可靠真实。
考点点拨
同样是以其记录的内容证明案件事实，只有传统载体的(纸面等),属于书证；有
科技载体的，属于电子数据或者视听资料。而具备电子载体的，就是电子数据，具备其
他视听载体而不具备电子载体的，属于视听资料。
[法条链接]《民诉证据规定》
第12条 以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院。原物不宜搬移或者不宜保
存的，当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。
人民法院在收到当事人提交的动产或者替代品后，应当及时通知双方当事人到人民法
院或者保存现场查验。
第13条第1款 当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像
资料。
第37条 人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。
当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。
066
第3讲 证据与证明
对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认
为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
10
证据规则
运用证据的过程，按照取证、举证、质证、认证四个大的步骤展开。其中，取证
的主体以当事人为主，举证和质证的主体都只能是当事人，认证的主体是法院。围绕
着这个动态的过程，形成了一系列规则。
一、取证规则
1.根据辩论原则，证据原则上应该由当事人自行收集和提供。但存在法院依职权
调查取证和法院依申请调查取证这两种例外的情形。
例外2
考点⑩
□
例外1
涉及可能损害国家利益、社会公共利益
的(包括公益诉讼),有恶意串通损害
他人合法权益可能的，涉及身份关系的，
涉及程序性事项的证据，法院可以不经
当事人申请而主动调取。
当事人因客观原因无法调取到的证据可
以由当事人在举证期限届满前向法院提
出申请，当事人不提出申请，法院不得
主动调取。
①注意：此情形下，应由当事人申请证
人出庭、申请启动鉴定程序。满足法院主
动调查取证的情形时，法院才能主动通知
证人出庭，主动委托鉴定人进行鉴定。
迷你案例
案情：2012年，萤火公司原股东党某与李某签订《股东股份转让协议》,约定将党某
原在萤火公司所持股份转让给李某，后因股权转让问题发生纠纷。
李某称，二审法院依职权调取《电子渠道来往账信息查询单》违反《民诉解释》第96
条第2款的规定，一、二审判决程序严重违法，且该判决认定的《电子渠道来往账信息查
询单》未经法庭质证。党某表示自己已经向法院提交了关于《电子渠道来往账信息查询
单》的调查取证申请书，李某却表示毫不知情。党某还提出，李某虽然没有出庭，但已经
提交了关于该证据的书面质证意见。
问题：如何评价法院的行为?
067
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯
答案：法院的行为符合法律规定。《电子渠道来往账信息查询单》并非法院依职权调取
的证据，而系当事人申请调取的证据。当事人申请调查取证的，只需要法院同意而不需要
对方当事人同意，且对方当事人已经提交了书面的质证意见，对该证据发表了质证意见。
因此，李某对该证据的质疑无法获得支持。
[分析思路]调查取证申请只需要当事人单方申请即可，法院认为是审理案件、认定
事实所必要的证据就可以同意调取，并不需要对方当事人同意或者通知对方当事人，但调
取得到的证据必须经过法定程序进行质证。《电子渠道来往账信息查询单》系二审法院依据
党某的申请调取，并未违反《民诉解释》第96条第2款的规定。对于法院依当事人申请调
取的《电子渠道来往账信息查询单》,李某向法院提交了书面质证意见，就已经对该证据发
表了意见，进行了质证。至于李某不出庭陈述，系主动放弃了口头辩论机会，则关于上述
证据未经法庭质证的主张缺乏依据，不应支持。
[法条链接]
《民诉证据规定》
第20条第1款 当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期
限届满前提交书面申请。
第60条 当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意
见的证据，视为质证过的证据。
当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要
的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。
《民诉解释》第96条 民事诉讼法第67条第2款规定的人民法院认为审理案件需要
的证据包括：
(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
(二)涉及身份关系的；
(三)涉及民事诉讼法第58条规定诉讼的；
(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
《民事诉讼法》
第58条 对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律
规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多
消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定
的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织
提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。
068
第3讲 证据与证明
第67条第2款 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民
法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
2.当事人遇到证据可能灭失或者再难取得的情况，可以在诉前或诉中申请法院保
全证据，诉前证据保全应由当事人向证据所在地、被申请人住所地及有管辖权的法院
申请启动。
①注意：证据保全也是保全制度的一种，要遵循保全制度的一般规则。但是诉前证据
保全的担保比较特殊，只有在保全证据可能给对方当事人造成损失的时候，法院才必须责
令申请方提供担保。
3.书证、电子数据或者视听资料在对方手中，负证明责任的当事人可以要求法院
责令对方提交，申请费用由申请人负担。对方拒不提交的，书证内容推定为真。持有
书证者为妨碍对方使用，毁坏书证或令书证不能使用的，法院可以对其罚款、拘留、
追究刑事责任。法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。
迷你案例
案情：20世纪80年代某村委会在给村民分配责任田时，将一块砖窑所占土地分配给郝
某。郝某主张，其后他曾与村委会达成协议：“砖窑地块因建设规划用途改变，用于房产建
设。在房产建设完毕后，由村委会给予其122.4m2的住宅面积。”郝某提供的证据“村西砖
厂占地户1996年夏季对户赔产表复印件”中载有以上内容。现郝某要求村委会向其给付协
议中约定的住宅。
被告村委会对原告方提供的证据，质证意见如下：因现任村委会主任年龄较小，不清
楚最初分配责任田时原告在砖窑是否就分有土地，对户赔产表是复印件，要求原告提供原
件。郝某主张原件在村委会手中，应由村委会提交。一审法院遂告知村委会在庭审结束后3
日内提交1996年夏季赔产表原件。村委会称，因为从1996年到现在已经过去20年，村里
经过多次换届选举，账目已经丢失。
问题：应如何认定本案相关证据的效力?
[分析思路]本案中的核心问题是原告只提供了证据“对户赔产表复印件”,该复印件
不得单独作为认定案件事实的依据。占地赔产款相关事宜既然由被告村委会统一确定，村
委会制作有发放赔产款的账目文件并保管控制相关记录文件原件，应该属于普通大众的常
识性认知，因此可以认定该证据原件由村委会占有。现村委会以时间长久、多次换届、账
目丢失为由既不能提供证据原件，又不能证实账目丢失的事实存在，根据《民诉解释》第
112条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满
前书面申请人民法院责令对方当事人提交。⋯⋯对方当事人无正当理由拒不提交的，人民
法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定，应对原告所提交的“对户赔产表
复印件”中记载郝某分得相关土地事实的真实性予以认定。
069
考点⑩
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
答案：本案中，郝某在提交原件原物确有困难的情况下，提供的书证为复印件，可以
作为认定案件事实的依据，但不得单独作为认定案件事实的依据。依据众所周知的事实，
原件由村委会保管，故郝某可以申请法院责令村委会提交该书证原件，村委会以账目丢失
等非正当理由拒绝提交，应认定书证记录内容为真实。
[法条链接]
《民诉证据规定》第48条 控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法
院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。
控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的
解释》第113条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为
真实。
《民诉解释》
第112条 书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期
限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。
刘鹏飞
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由
申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证
内容为真实。
第113条 持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施
其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第114条规定，对其处以罚
款、拘留。
二、举证规则
当事人应在当事人约定或者法院指定的举证期限内提交证据。考试中要注意对逾
期举证后果的把握，熟悉以下三条规则即可：
01
只有该证据与案件基
本事实无关，才可以
被排除，只要证据和
案件事实有关，就必
须采纳。
即便与案件基本事实
无关，只要对方当事
人对逾期举证不提出
异议，该证据也必须
采纳。
03
根据当事人的主观状况，处理结
果不同。主观无过错——采纳；
主观有一般过错——采纳同时训
诫；主观有故意或重大过错一
采纳同时训诫、罚款。
①注意：事实上，我国的举证期限已经非常具有弹性，只要证据对于证明案件事实有
帮助，与待证事实之间有关联性，一般就不会被排除；但如果当事人当庭举证，一般会引
发延期审理，给予对方当事人进行证据辩论的准备时间。
070
第3讲 证据与证明
迷你案例
案情：邹某驾驶邓某名下的被保险车辆在某处停车场内自南往北方向行驶，与吴某及
龙某的车辆发生碰撞，导致被保险车辆受损。后邓某向保险公司报案并向公安局交通警
察大队报警，该大队向邓某出具《道路交通事故认定书》,认定邹某对涉案事故承担全
部责任。
其后，邓某将保险公司诉至法院。举证期限届满后，保险公司向法院补充提交了由案
外人出具的《调查报告书》(其内容载明“仅供保险理赔参考之用，不作其他任何用途”)
以及《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》。邓某认为：这两份证据并非法律
意义上“新的证据”,对此不予质证。首先，保险公司逾期提交《调查报告书》没有合理
的理由；其次，邓某也无法核实《调查报告书》的真实性；最后，从证据形式来看，《调
查报告书》中包含了证人证言，但是证人的身份信息不明，身份证号码缺失，法庭不应组
织质证，也不应采纳。
问题：如何评价邓某的主张?
[分析思路]本案的争议焦点是《调查报告书》的证据能力问题。对于此问题，可以
从两个角度进行分析，一是逾期举证的法律效果，二是关于不符合法定证据类型的证据能
力问题。尽管保险公司逾期补充提交了由案外人出具的《调查报告书》,但是对于该报告书
未能在举证期限内提供的理由，未能作出合理说明。况且，调查报告并非我国《民事诉讼
法》规定的证据形式，以上报告更载明“仅供保险理赔参考之用，不作其他任何用途”。
据此，其调查意见不能直接作为认定案件事实的根据，与案件主要事实无关；而报告中所
附相关证人笔录因证人的身份信息不明确，保险公司也未申请证人出庭作证，故有关陈述
亦无法作为证人证言予以采信。根据《民诉解释》第102条第1款的规定，该报告书应依
法不予采纳。
答案：邓某的主张具备合理性。因本案中保险公司提交的《调查报告书》系逾期提交
的证据，且与案件待证事实之间并不具备直接关联性，保险公司也未提供逾期举证的正当
理由，因此，该证据不应被采纳。加之，该证据真实性无法确认，无法作为认定案件事实
的依据。
[法条链接]《民诉解释》第102条 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，
人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉
讼法第68条、第118条第1款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以
训诫。
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、
证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
071
考点⑩
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
三、质证规则
原则上，证据必须经过质证才能作为定案依据。在审前准备阶段双方均认可的证
据，在庭审中不需要质证，只需要说明即可。
人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进
行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。涉及国家秘密、商业
秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。
(一)当事人参与质证
一般案件中，代理人出庭，当事人可以不出庭。注意，代理人出庭就相当于当事
人出庭。法院认为有必要，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。但
离婚案件中，当事人必须出庭。
当事人出庭后，在法院询问之前，应当要求当事人签署保证书。
①注意：所谓当事人不出庭，一般指的是当事人及其代理人均未出庭的情况。
考点点拨
要注意区分当事人的质证权和辩论权。质证权是当事人辩论权的组成部分，但质证
主要针对对方当事人提供的证据发表意见，而辩论可以针对证据、事实、程序和法律问题
发表意见。剥夺当事人的质证权，也属于剥夺当事人的辩论权，属于严重违反法定程序。
(二)证人参与质证
作为证人，必须出庭，败诉方负担其必要费用。有行为能力的证人必须签署保证书。
无正当理由未出庭作证的证人的证言不能作为认定案件事实的依据。
但证人遇有健康原因、路途遥远、不可抗力，双方同意，经人民法院许可，可以
不出庭，通过替代方式作证。
①注意：证人无正当理由不出庭，证人证言直接丧失证据资格。但如果当事人一致同
意证人不出庭，则证言可以作为定案依据。
(三)鉴定人参与质证
当事人在人民法院指定期间内对鉴定书的内容有异议的，人民法院应当要求鉴定
人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提
出异议的内容进行解释、说明或者补充。鉴定人解释说明后，当事人对鉴定意见仍有
异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应出庭作证，出庭费用由提出异议
的当事人预交，由败诉方负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵及鉴定费中包含出庭费
的，出庭费用由鉴定人自行负担。拒不出庭作证的后果：鉴定意见不得作为认定事实
的根据；支付鉴定费的当事人可以要求返还鉴定费。
072
第3讲 证据与证明
当事人可以申请人民法院通知1~2名有专门知识的人(即专家辅助人)出庭对鉴
定意见进行质证或者就专业问题提出意见，出庭费用由申请人负担。该专家辅助人不
需要回避，专家辅助人意见视为当事人陈述。
考点点拨
要区分是证人还是鉴定人，就观察其提供的证据到底是事实陈述，还是专业意见：
提供事实陈述的是证人；提供专业意见的是鉴定人，证人一般不允许发表意见。
要区分是鉴定人还是专家辅助人，就观察其聘任情况：当事人单方聘任的是专家辅
助人；双方协议确定人选，由法院聘任的是鉴定人。
四、认证规则
(一)最佳证据规则
原则上提交原件原物，提交原件确有困难的，可以提交复制品或照片。无法与原
件原物核对的复制品、复印件能做证据，但不能单独作为认定案件事实的依据。
迷你案例
案情：在一起工程借款纠纷中，陈某主张晨光公司与金某在2011年至2013年间共同
向其借款用于工程建设，并于2014年与晨光公司签订《还款协议》,确认借款金额总计448
万元。陈某据此起诉要求两被告还款。
双方主要争议如下：晨光公司辩称《还款协议》所盖印章系伪造；陈某主张金某借款
属职务行为，并出示了晨光公司向金某出具的《委托书》复印件作为证据，但晨光公司对
该复印件的真实性不予认可。
证人洪某出庭作证称，其与陈某合伙经营网吧，陈某常以个人名义对外出借款项并收
取利息，但洪某并不认识金某，也未亲眼见到陈某向金某交付款项。
问题：如何评价本案中各证据的证据能力和证明力，进而认定本案相关事实?
[分析思路]首先，要明确本案的争议焦点。本案中，争议的主要事实是在陈某和金
其次，即便陈某能证明金某和陈某之间存在借款关系，也无法认定陈某和晨光公司之
某及晨光公司之间是否存在借贷关系。金某提供的建设工程竣工验收文件与本案的待证事
间具备合同关系。这是因为陈某提供的晨光公司给金某出具的《委托书》为复印件，其未
实没有直接逻辑联系，不具备关联性，无法作为定案依据，可先予排除。
能进一步提供原件核对，亦未获得证据原件持有人的确认，根据《民事诉讼法》第66、73
条的规定，不得单独作为定案依据，应提供其他证据加以补强。这样，就无法认定金某的
行为系职务行为，无法认定其法律效果应归属于公司。若能证明原件由晨光公司持有，可
以向法院申请，由法院责令对方当事人提交。除证言外，陈某并未提供相关证据佐证。
073
考点⑩
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
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最后，关于陈某和金某借贷关系本身，《还款协议》无法证明陈某和晨光公司之间存在
借款事实，而证人洪某与陈某之间存在利害关系(合伙经营关系),其证言不能直接证明陈
某将《还款协议》中载明的相关现金已经实际交付给金某。陈某还应进一步举证证明相关
现金已交付的具有高度可能性的证据。而《还款协议》的内容本身只能证明双方当事人曾形
成借款合意，却无法证明实际交付的情况，因此属于间接证据，无法独立证明借贷关系成立。
答案：建设工程竣工验收文件与本案的待证事实没有直接逻辑联系，不具备关联性，
应予排除；《还款协议》只能证明存在借款的合意，属于借贷关系的间接证据，且真实性存
疑；陈某提供的晨光公司给金某出具的《委托书》为复印件，其未能进一步提供原件核对，
不能单独作为认定案件事实的证据。而证人洪某的证言不能证明案件全部事实，系间接证
据，且洪某与陈某之间存在利害关系，其证言不得单独作为认定案件事实的依据。综上，
以上证据无法有效证明借贷关系成立。
[法条链接]
《民诉证据规定》第92条 私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的
当事人承担举证责任。
私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。
私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体
情况判断其证明力。
《民事诉讼法》
第66条 证据包括：
(一)当事人的陈述；
(二)书证；
(三)物证；
(四)视听资料；
(五)电子数据；
(六)证人证言；
(七)鉴定意见；
(八)勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
第73条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，
可以提交复制品、照片、副本、节录本。
提交外文书证，必须附有中文译本。
(二)传闻证据规则
证人必须亲自感知案情，亲自到庭陈述，无正当理由不出庭作证的证人的证言无法
074
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第3讲 证据与证明
作为证据认定。证人不得发表意见和评论。
①注意：未成年人及与一方当事人有利害关系的人，都可以做证人。但未成年人作出
的与年龄智力水平不相适应的证人证言及与一方当事人或者其代理人有利害关系的人作出
的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
(三)非法证据排除规则
以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形
成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。偷拍偷录的证据，只要不属于非
法证据，一般可以作为认定案件事实的依据。
迷你案例
案情：刘某因与北京市某饭店、杨某房屋买卖合同纠纷一案，起诉到法院。刘某主张：
其将房款交给了杨某的代理人侯某，过户时杨某亦在场。举证期限内，刘某申请侯某作为
证人出庭作证。开庭后，法庭当庭询问刘某如何找到侯某，如何向侯某说明作证一事，刘
某答复：“我找人抓的。在他常去的地方。他如果不来，我们家三条命就拴他身上了，拖了
我这么长时间。”侯某对于法庭及三方当事人在关键问题上的提问，答复均为“不记得
了”。北京市某饭店、杨某均不认可侯某的证言。
问题：侯某证言的效力应如何认定?
[分析思路]《民诉解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁
止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根
据。”刘某自认联系侯某的方式明显不合法，故侯某证人身份不合格。侯某提供的对事实的
陈述不能作为定案依据，因此，其证言也不具备证明力。
答案：侯某的证言不能够作为认定案件事实的依据。刘某自认获取侯某证言的方法系
限制侯某人身自由，严重侵害侯某人身权益，因此，其取得的侯某的证言属于非法证据，
应予排除。
[法条链接]
《民法典》
第120条 民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第1165条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《民诉解释》第106条 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重
违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
(四)证明责任的运用
双方当事人各自充分举证(主观举证责任完成)后，法院仍然无法获得心证的，
075
考点⑩
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
案件事实陷入真伪不明的状态，只能应用客观证明责任裁判。客观证明责任由立法明
确规定，由单方当事人负担。
①注意：客观证明责任并不是提出证据的责任，而是要理解为一种败诉的风险。谁负
担客观证明责任，谁就负担败诉的风险。
而客观证明责任的分配规则，可以按照下面内容记忆：
1.谁主张有利于他的待证事实成立，谁就对该待证事实负担客观举证责任(或者
叫客观证明责任)。
人民法院应当依照下列原则确定客观证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
刘鹏飞
原则1
主张法律关系存在的当事人，应
当对产生该法律关系的基本事实
承担举证证明责任。
①注意：所谓法律关系发生的事
实，例如，合同已经成立、生效，
侵权行为成立、债权人具备损害赔
偿请求权等。
客观证明
责任的承担
原则2
主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的
当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权
利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
0注意：所谓法律关系变更、消灭的事实，例
0
如，合同已经解除、债权已经清偿等；权利受到
如
妨害的事实，例如，侵权纠纷中的加害人主张对
方当事人系故意，自己虽然构成侵权，但不应承
担赔偿责任等。
迷你案例
案情：2009年8月，蔡某向李某出具借条，载明因经营需要借款1500万元(其中转账
1479.98万元，现金20.02万元),借款期2年。2011年11月，蔡某以其本人及妻子张某名
义出具《还款计划保证书》,确认该债务并将还款期延长半年，同时注明原借条已收回。蔡
某承认张某的签名系其代签。2012年5月，张某申请与蔡某离婚。
2012年10月，李某起诉要求蔡某、张某共同偿还本息。蔡某对借贷事实予以认可，但
张某主张该款项系李某对某公司的投资款，否认借款关系。诉讼中，李某提供的借条为复
印件，其与蔡某均陈述原件已由蔡某收回。李某提交的银行转账记录显示，其于2009年8
月5日委托郭某向蔡某转账1479.98万元。
问题：本案中借贷事实的证明责任应如何分配?
[分析思路]李某作为原告提起本案诉讼，其对借贷事实的发生，负有相应的举证责
任。李某主张其已出借款项1500万元，蔡某对此予以认可，而张某否认借贷事实发生，并
指出李某转账是出于投资的目的。借贷款项属于夫妻共同债务，此时，张某与蔡某属于必
要共同诉讼人。必要共同诉讼中，部分人自认，其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认
的效力。此时，张某对蔡某的自认予以否认，自认即不成立。在此情形下，李某负有进一
步举证的责任，其应提交补强证据以佐证借贷事实的发生。
076
第3讲 证据与证明
本案证据显示李某确于2009年8月5日通过郭某向蔡某的账户转账约1500万元，但现
有证据尚不足以证明该转账款项系属李某向蔡某实际出借的借款。李某未能提供充分证据
支持其主张，导致待认定的款项实际出借的事实真伪不明，应当承担相应的法律后果，依
照《民诉解释》第108条第2款的规定，应当认定该借款事实不存在，对李某在本案中依
据借款合同关系而提出的诉讼请求不予支持。至于蔡某个人对案涉借款的认可，因其与李
某之间对此并无争议，其可自行向李某清偿，法院对此应不予处理。
答案：李某对借贷事实的发生，负有客观证明责任。本案中，蔡某作为必要共同诉讼
人，其自认未获得其他必要共同诉讼人认可，不产生免证效力。在案件事实真伪不明的情
况下，应由主张借贷关系成立的当事人对此负担证明责任。
[法条链接]《民诉解释》第108条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人
民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实
存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院
经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
考点⑩
2.不同于以上讲解的一般规则，在侵权诉讼中，有以下特殊规则：
过错推定侵权
(推定被告有过错)
都由被告证明自己没有过错
由被告证明没有因果关系
环境污染、共同危险
方法专利侵权
由被告证明没有违法行为
迷你案例
案情：李某在下班途中被一只狗咬伤，实际损失5000元，李某向狗的饲养人王某索赔
未果，遂诉至法院，要求赔偿其损失6000元。王某主张，在李某主动挑逗狗的过程中，恰
逢路人张某用石头砸狗，才导致狗咬伤李某。
问题：对于本案，证明责任该如何分配?
[分析思路]李某应证明狗咬伤自己，自己所受的损害系被狗咬伤所致，还有自己受
损害的具体情况。王某不需要证明路人张某砸狗的事实(第三人过错不是免责事由),也不
需要证明自己主观上没有过错(本案属于无过错责任),但需要证明李某主动挑逗狗的事实
(免责事由)。
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯
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民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
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主观围)
答案：本案系无过错责任侵权纠纷，应由原告李某证明自己被狗咬伤的事实和自己所
受的损害结果，并证明自己所受损害结果和加害行为之间存在因果关系。被告王某及张某
是否存在过错不是证明对象。李某主动挑逗狗的事实属于原告方存在过错的减免责任的事
由，应由被告王某证明。
第三讲
》
回顾与应用
o0
总结梳理
证人证言
言词证据
当事人陈述
出庭规则
证明力判断
鉴定意见
(真实性、关联性、合法性)
文书提出命令
书证
用法定证据进行证明
实物证据
证明力判断
最佳证据规则
取证规则
物证
电子数据
举证规则
高科技证据
证明力判断
视听资料
质证规则
认证规则
证明待证事实
免证事实(自认：成立要件、法律效果)
事实真伪不明
主观证明责任：谁主张，谁举证
证明责任
客观证明责任：败诉风险负担
解题技巧
法考主观题中关于证据与证明的题目，应遵循一套从证据收集、提出到最终认定的
分析路径。
078
第3讲 证据与证明
解题伊始，需全面梳理案情中的证据材料与待证事实，清晰罗列各方当事人提交了
何种证据，并明确各方试图证明的核心案件事实是什么。这是所有分析的基础。
随后，进入举证责任分配的判断。这是解题的关键步骤，必须依据实体法关于法律
关系构成要件的规定来确定。首先确定案件属于何种实体法律关系(如违约、侵权、不
当得利),然后找出该法律关系成立或权利发生、变更、消灭所对应的要件事实，最后
依据主观和客观证明责任分配的基本原则，并结合法律有无特别规定(如举证责任倒
置),将这些要件事实的举证责任在当事人之间进行具体分配。
接着，对具体证据进行三性与证明力分析。针对每一个重要证据，依次审查其客观
性(或真实性)、关联性、合法性，重点分析证据来源是否合法、形式是否符合要求
(如复印件与原件、电子数据的原始载体)、内容与待证事实的关联程度。在此基础上，
综合评价该证据对待证事实的证明力大小，注意结合全案证据进行综合判断，尤其是当
证据之间存在矛盾时如何采信。
最后，运用证明标准进行事实认定。在完成举证责任分配和证据评价后，站在裁判
者角度，判断承担举证责任的一方所提供的全部证据，是否已使其主张的事实达到法律
要求的证明标准。若能达到高度盖然性，则应认定该事实成立；若不能达到，则认定该
事实不成立，并由其承担相应的败诉风险。
在整个分析过程中，若涉及当事人申请法院调查收集证据或证据保全，则还需判断
该申请是否符合法定条件，以及法院应如何处理。
小综案例
[案情]2015年1月11日12时许，薛某家的养鸡棚着火。公安消防大队接警后前往
调查，并作出《火灾事故简易调查认定书》,由双方签名。认定书记载：殷某烧养鸡
棚旁稻草引起鸡棚失火，造成直接财产损失2000元。当时，消防队和派出所的工作
人员到达现场，殷某说私下解决，但至今没有解决。
薛某将殷某诉至法院，并为证明其受到损失的事实，向一审法院提供了认定书
作为证据。殷某辩解其是文盲，到达现场是救火的，自己是受欺骗才签的认定书，
该证据为孤证，损失金额应通过鉴定确认。
薛某认为，法院认定薛某的财产损失为2000元的依据为《火灾事故简易调查认
定书》中统计的损失，而该损失并没有经过相关专业机构的评估认定，只是现场统
计的数额，且与实际不符。自己的损失涵盖整个鸡棚及养鸡用房，根据日常生活经
验都可知该损失不止2000元，认定薛某的损失为2000元与客观事实不符。
法院经审理认为，薛某所提供的证据能够证明殷某的侵权事实存在以及因侵权
造成的直接财产损失数额，故对薛某的诉讼请求予以支持，但损失数额以2000元为限。
079
民诉法◎考点清单?2026年国家法律职业资格考试
薛某提供的证据已经证明其损失的数额，不需再行鉴定，故对其鉴定申请不予准许。
问题：
1.《火灾事故简易调查认定书》属于何种类型的证据?
2.应如何认定本案损害事实?
[分析思路] 本案中，公安消防大队所作的《火灾事故简易调查认定书》属于公文书证，其
证明力较高，记录的内容也应推定为真实，该文书认定薛某2000元财产损失系殷某烧养鸡
棚旁稻草引起鸡棚失火所致，法院据此并结合双方当事人的陈述及其他证据判令殷某赔偿薛
某财产损失2000元并无不当。殷某和薛某虽否认该认定书的证据效力，但该认定书系公安
消防大队依据其职权所作的文书，薛某、殷某均签名确认了该认定书，殷某未提交充分的证
据证明自己是因受骗才在该认定书中签名以推翻该认定书所记载的事项，公安消防大队所作
的《火灾事故简易调查认定书》可以作为本案定案依据。故法院采信该认定书并据此对本案
作出处理亦无不当，对殷某关于《火灾事故简易调查认定书》系孤证、无效证据，没有证据
证明是殷某烧养鸡棚附近稻草引起鸡棚失火的主张，不应支持。
答案
1.《火灾事故简易调查认定书》属于公文书证。《火灾事故简易调查认定书》系公权力行
使主体公安消防大队在其职权范围内制作的，并以其记录的文字等内容证明了案件事
实，属于典型的公文书证。
2.应依据《火灾事故简易调查认定书》认定殷某的侵权事实存在以及因侵权造成的直接财
产损失数额。该事实有公文书证作为证据加以证明，而公文书证具有推定为真实的特殊
属性，对方当事人如果要推翻公文书证的证明力应提供相应的证据，但殷某未能提供有
力证据，故对其主张不应采纳。
致奋进中的你
若不趁起风时扬帆，
船是不会前进的。
080
2026法考课程更所进度查询-查询
第4讲
LECTURE
04
一 审 程 序
nE,64
第4讲 本讲考点概述
《《《
一审程序作为民事诉讼的核心和基础阶段，其考查绝非对法条的简单复述，而是深入
审判实践的具体流程与节点，检验考生对程序运作机理和常见问题处理规则的掌握。其考
查特点鲜明：①程序性事项与实体判断高度融合。试题通常将起诉与受理的条件、反诉的
认定、诉讼请求的变更、撤诉的效力等程序问题，嵌入合同履行、侵权责任等实体纠纷的
审理过程中，要求考生在解决实体争议的同时，对程序处理的正当性作出判断。②聚焦于
审判实践中常见且易错的程序节点。命题者热衷于在程序转换、审判组织、庭审行为等环
节设置考点，如简易程序与普通程序的转换条件与效力、独任制与合议制的适用范围、当
事人无正当理由拒不到庭或中途退庭的法律后果等。③强调对程序违法后果的识别与救济。
考查重点往往不在于指出程序应如何进行，而在于当程序出现瑕疵或错误时(如送达不合
法、未依法追加当事人、审判组织不合法),应如何认定其效力以及通过何种途径予以纠
正，这体现了对考生程序正义理念和司法实践问题解决能力的考查。
从命题角度与考查重点来看，主要集中于以下几个层面：首要核心是起诉与受理环节
的审查。包括起诉条件(原告适格、被告明确、有具体的诉讼请求和事实理由、属于法院
主管和管辖)的具体运用，尤其是对“一事不再理”原则的把握，即判断后诉是否构成
重复起诉。其次是庭审中的核心程序事项。这包括：反诉的构成要件及其与本诉的合并审
理；当事人增加、变更诉讼请求的时限(通常限于法庭辩论终结前)及法院的处理；撤
诉的条件与法律后果，特别是原告申请撤诉是否需经被告同意、撤诉后再次起诉的处理规
则；缺席判决的适用条件及其与拘传的区分。再次是审判组织的组成与程序转换。重点考
查简易程序的适用范围、当事人的程序异议权，以及简易程序转为普通程序的决定主体与
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民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
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转换后的程序衔接(如举证期限重新计算、审判组织变更)。最后是一审中其他重要制度，
包括诉讼中止与诉讼终结的法定情形、裁判文书公开的例外规定及妨害民事诉讼强制措施
的适用条件等。
11
起诉的条件
考试中，判断起诉是否应受理，应分别从五个实质条件的角度进行审查，其中前
四个是积极条件，第五个是消极条件，即4积极+1消极。下面就对这五个条件进行详
细叙述：
一、四个积极条件
1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。
这一知识点在当事人部分讲解过了。这里需要将知识进行适当拓展，即原告起诉，
必须要有诉的利益。这种诉的利益，一般是指当民事权利受到侵害或者与他人发生民
事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性与实效性。
0注意：诉的利益的产生与利益法学思潮密切相关。研究并运用确认之诉的诉的利益
理论既有利于防止滥诉，也有利于保障诉权。法官在判断确认之诉案件当事人是否具有诉
的利益时，应从原告、被告、国家三者的立场进行考量，审查其是否符合确认之诉的诉的
利益之要素要求。
具体而言，没有诉的利益，即便原告是法律关系的主体，也不能起诉；具备了诉的利
益，特殊情况下，即使原告不是法律关系的主体，也能起诉。例如，王某和张某要求确认二
人之间的婚姻无效，一旦法院予以确认，张某和王某就不是婚姻法律关系的主体，但是此时
当事人依然可以起诉。这是因为此时起诉的当事人具备诉的利益，即起诉确认婚姻无效后，
当事人可以自由地结婚。
2.有明确的被告。
有明确的被告，是指能提供明确的被告个人信息(姓名、性别、住址、联系方式
等)。只要被告信息明确，下落不明也没关系，可以公告送达。若被告不明确，则应驳
回起诉；若被告明确，但是原告对被告不享有权利，则应判决驳回诉讼请求。
3.有具体的诉讼请求和事实、理由。
①注意：只要求诉讼请求和事实、理由是具体的即可，并不要求诉讼请求和事实、理
由是成立的。
082
第4讲 一审程序
4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
①注意：案件属于劳动仲裁委员会主管范围的，或者双方当事人达成了有效的仲裁协
议或者仲裁条款的，人民法院不应受理。
迷你案例
案情：德融公司起诉张某支付物业费，法院以被告身份信息不明确为由裁定驳回起诉。
德融公司辩称，其起诉时已提供明确被告信息，但因涉及个人隐私无法自行调取张某身份
信息，已向法院申请调取却未获准许。公司经营困难，依赖回收欠款维持运营；此裁定将
导致近百起类似案件无法受理，给公司造成重大经济损失。此外，法院此前在处理同类案
件时曾出具调查函协助原告取证。因此，德融公司认为法院适用法律不当、程序违法，为
追求结案率而简单粗暴驳回起诉。
问题：德融公司的主张是否成立?
[分析思路]本案的争议焦点是本案中的被告是否明确，原告是否符合起诉条件。《民
事诉讼法》第122条规定：“起诉必须符合下列条件：⋯⋯②有明确的被告；⋯⋯”所谓有
明确的被告，是指原告起诉时提供了被告的姓名、性别、住址、联系方式等有效个人信息。
但本案中，德融公司起诉被告张某时仅提供了姓名信息，其他信息均不明确，因此，该被
告主体无法确定，法院据此裁定驳回德融公司的起诉，并无不当。被告基本信息的提供义
务由原告方负担，进入诉讼程序之后，原告才可以申请法院调查取证。
答案：德融公司的主张不成立。德融公司作为原告，应提供被告的准确信息。现本案
中被告并不明确，不符合起诉条件，德融公司也无权申请法院调查取证，法院并未违反法
定程序。
[法条链接]《民事诉讼法》第122条 起诉必须符合下列条件：
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
(二)有明确的被告；
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
二、一个消极条件
1.当事人向法院起诉，法院受理案件的消极前提是此案件不构成重复起诉。这是
指，已由法院对实体法律关系作出生效判决的案件，当事人又重复起诉的，法院不予
受理。
同时满足以下三个条件，即构成重复起诉：
考点①
083
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
01
02
03
当事人标准
标的标准
请求标准
前后诉的当事
前后诉的诉讼
前后诉的诉讼请求相同，
人相同。
标的相同。
或后诉的诉讼请求实质上
否定前诉裁判结果。
①注意：要注意重复起诉判断在以下四种情况下的运用：
(1)当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿其精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同
一侵权事实另行起诉请求赔偿其精神损害的，人民法院应当予以受理；
(2)当事人先就借款合同起诉，要求给付本金，后又就同一借款合同起诉，要求给付
利息的，人民法院应当予以受理；
(3)当事人先选择基于侵权损害赔偿请求权向人民法院起诉，胜诉后又基于由同一事
实产生的违约请求权向人民法院起诉的，人民法院不予受理；
(4)当事人先就债权中的一部分向人民法院起诉，其后又就债权中的剩余部分向人民
法院起诉的，人民法院不予受理。
[法条链接]
《民事诉讼法》
第122条 起诉必须符合下列条件：
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
(二)有明确的被告；
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第157条 裁定适用于下列范围：
(一)不予受理；
(二)对管辖权有异议的；
(三)驳回起诉；
(四)保全和先予执行；
(五)准许或者不准许撤诉；
(六)中止或者终结诉讼；
(七)补正判决书中的笔误；
(八)中止或者终结执行；
(九)撤销或者不予执行仲裁裁决；
(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
(十一)其他需要裁定解决的事项。
084
第4讲 一审程序
对前款第1项至第3项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加
盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
《民诉解释》第247条 当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后
再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：
(一)后诉与前诉的当事人相同；
(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；
(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释
另有规定的除外。
2.重复起诉法院不再受理的基本规则存在例外，即裁判发生法律效力后，发生新
的事实，当事人可以再次起诉。
①注意：新的事实，是指裁判生效后、再次起诉前发生的事实。一旦发生新的事实，
就需要法院重新作出评价。此时，当事人起诉就有了诉的利益，法院的裁判也具有了正当性。
迷你案例
案情：原告镁砂厂曾于2015年7月20日因返还原物纠纷将金美公司列为被告诉至法
院，要求被告立即将原告所有的厂房、电熔镁砂炉等财产归还给原告。2017年4月，判决
生效后，镁砂厂再次起诉金美公司，又要求被告立即将原告所有的厂房、电熔镁砂炉等财
产归还给原告。本次起诉所依据的事实是被告曾于2017年2月故意毁坏了原告的十几间厂
房，价值数十万元。
问题：原告的再次起诉是否构成重复起诉?
[分析思路]本案中，原告主张，虽然其本次起诉的当事人及诉讼标的、诉讼请求均
无变化，但因有新的事实发生，故不构成重复起诉。但是，从原告描述的事实来看，其主
张的新的事实是在此前诉讼过程中(一审判决作出后)发生的，而非在裁判发生法律效力
之后。原告未能提供相应证据证明其本次起诉系因在裁判发生法律效力之后又发生新的原
告事实，故原告本次起诉不属于《民诉解释》第248条规定的情形，构成重复起诉，法院
应不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。
答案：原告的再次起诉构成重复起诉。因原告再次起诉所依据的事实发生于原生效裁
判作出之前，并不属于《民诉解释》第248条规定的“新的事实”,故原告就原诉讼标的
再次提出相同诉讼请求的，构成重复起诉。
[法条链接]《民诉解释》第248条 裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人
再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
085
考点①
民诉法(网考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞生观题
三、形式条件
除了需满足上述五个实质条件外，还需要满足一个形式条件，即原告还应向法院
提交书面起诉状。起诉的条件是否符合法律规定，由法院依职权审查、调查。
当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理。但当事人未提出诉讼时效抗辩
的，法院不得主动援引诉讼时效的相关规定驳回原告的诉讼请求或主动对诉讼时效进
行释明。
[法条链接]《民诉解释》第219条 当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应
予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判
决驳回原告的诉讼请求。
考点点拨
考试中，法院应当裁定不予受理还是裁定驳回起诉，是很容易混淆的点。一般而
言，符合起诉条件的，应登记立案，不符合起诉条件的，应裁定不予受理。受理之后发
现不应受理的，应裁定驳回起诉。
12
审判组织
考试中，要注意题目给出的案例中的审判组织的组成是否正确。具体而言，要按
照下列规则进行判断：
1.一般而言，普通程序中应由3人、5人或7人组成合议庭，可以吸纳陪审员。基
层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确(案情简单)的第一审民事案件，
也可以由审判员1人适用普通程序独任审理。
适用独任制审理的，人民法院在审理过程中，发现案件不宜由审判员1人独任审
理的，应当裁定转由合议庭审理。(依职权转化)
当事人认为案件由审判员1人独任审理违反法律规定的，可以向人民法院提出异
议。人民法院对当事人提出的异议应当审查，异议成立的，裁定转由合议庭审理；异
议不成立的，裁定驳回。(异议转化)
①注意：有三个细致的规则需要大家留意：
(1)院长或庭长参加审判的，院长或庭长必须担任审判长；
086
第4讲 一审程序
(2)陪审员不得担任审判长；
(3)七人合议庭应由3名法官和4名陪审员组成。
2.审判组织在审理案件时应公开进行。涉及国家秘密和个人隐私的案件不得公
开审理；涉及商业秘密的案件和离婚案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开
审理。
①注意：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程
序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序
中审判人员不受上述规定的限制。
13
评议和宣判
合议庭评议案件，按照少数服从多数的原则进行。无法形成多数人意见的，提交
审委会讨论决定。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。对裁判持不同意见的审判
人员必须在裁判文书上签名。七人合议庭中，陪审员只就事实认定问题表决，法官可
以对事实认定和法律适用问题表决。
宣判分为两种：当庭宣判(当庭就给审判结果),要在10日内发给当事人判决书；
定期宣判(改天再给审判结果),要在宣判后立即发给当事人判决书。
①注意：评议一律秘密进行；宣判必须公开进行。
14
撤诉
原则上，主动撤诉需经法院同意；但辩论终结后，原告申请撤诉，被告不同意的，
法院可以不予准许。原告方经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途
退庭的，法院应裁定按撤诉处理。
一旦原告撤回起诉，整个一审程序即告结束。因为法院没有就案件作出生效的裁
判、调解书，原纠纷没有经过法院实体处理，故可视为原告未曾起诉过。
①注意：原告主动撤诉及法院按撤诉处理过的案件，原告可以就原纠纷再次起诉。
考点切
087
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
主观题
迷你案例
案情：张某从原债权人谢某处受让债权后，将债务人姚某、保证人周某诉至法院。三
方曾签订的《借款协议》载明：若发生纠纷，谢某、姚某同意向深圳仲裁委员会申请仲裁。
姚某据此提出异议，认为法院对本案没有管辖权。张某主张自己不知有《借款协议》,遂向
法院申请撤诉，并向深圳仲裁委员会申请仲裁，且拟将周某另行起诉至法院。
法院认为，张某在明知《借款协议》约定三方发生争议且协商不成时由深圳仲裁委员
会仲裁的情况下，仍向法院起诉，违反了诚信原则。既然本案已经申请仲裁，就应由深圳
仲裁委处理。若单独起诉周某，则不利于查明案情。法院遂裁定不准予张某撤回对姚某的
起诉，并驳回了张某对周某的起诉。
张某不服驳回起诉的裁定，向二审法院提起上诉。
问题：对于本案，二审法院应如何处理?
谢某转让→张某-
仲裁协议
姚某
(原债权人)(新债权人)
(债务人)
周某
(保证人)
[分析思路]首先，本案中的仲裁协议是由原债权人谢某和债务人姚某所签订，因仲
裁协议具有相对性，因此，本案中的仲裁协议应仅对谢某和姚某有效。后谢某将债权让与
张某，根据仲裁法相关原理，张某承认仲裁协议对其具有约束力，因此，仲裁协议亦是张
某和姚某用于选择解决纠纷方式的协议，对二者有效。
其次，要明确债务人和连带保证人是否属于必要共同诉讼人。应该认为，若债权人将
二者列为共同被告，在诉讼中，二者属于必要共同诉讼人。但如果债权人单独起诉债务人
或者连带保证人，并非必须同时追加另一方作为必要共同诉讼人参加诉讼。也就是说，连
带保证人和债务人并非必须一起参加诉讼。
综上，因为张某和连带保证人周某之间并不存在仲裁协议，所以张某可依据《借款协
议》申请对姚某进行仲裁，也可基于担保关系对周某提起诉讼，本案中，仲裁并非诉讼的
前置程序。张某作为债权人，若仅以连带责任保证人周某为被告提起诉讼，亦符合法律规
定，且其起诉符合《民事诉讼法》第122条规定的起诉条件。一审法院以主合同争议已申
请仲裁，保证合同为从合同，姚某系必要诉讼参与人，张某撤回对姚某的起诉不利于查清
案件事实为由，裁定不准予张某撤诉并驳回张某的起诉缺乏依据。
本案中，张某仅对连带保证人周某提起诉讼，法院应当受理。但基于张某和姚某已经
向仲裁委申请仲裁，仲裁的结果是张某和周某诉讼案件的裁判依据之一，故应当中止诉讼，
等待仲裁案件审理完毕，以仲裁案件的审理结果为依据恢复对诉讼案件的审理。
088
第4讲 一审程序
答案：二审法院应撤销一审法院作出的驳回起诉的裁定，指令一审法院审理本案。一
审法院可以中止诉讼，等待仲裁案件审理完毕，以仲裁案件的审理结果为依据恢复对诉讼
案件的审理。因张某和姚某之间签订了有效的仲裁协议，张某和连带保证人周某之间并不
存在仲裁协议，故张某和姚某的债权债务纠纷应向仲裁委申请仲裁。同时，在仲裁相关法
律制度和程序中不存在第三人制度的情况下，周某无法以当事人或第三人的身份参与仲裁
程序，只能通过诉讼程序解决。一审将全案驳回起诉，未区分被上诉人之间不同的法律关
系及相对应的解决方式。张某与周某之间的争议符合法定的起诉条件，属于法院应当受理
的案件范围，一审法院以无法查清案件事实为由驳回张某的起诉有违法律规定。仲裁案件
审理的是主合同纠纷，其审理结果是诉讼案件的前提，为避免裁判结果和仲裁裁决出现冲
突，应当中止诉讼，等待仲裁案件审理完毕，以仲裁案件的审理结果为依据恢复对诉讼案
件的审理。
[法条链接]《民事诉讼法》
第122条 起诉必须符合下列条件：
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
(二)有明确的被告；
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第177条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维
持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、
撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查
清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不
得再次发回重审。
第178条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用
裁定。
089
考点?
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主观题
15
诉讼中其他特殊情况的处理
一般来讲，主观题考试中可能出现的特殊情况，主要是区分延期审理、诉讼中止
与诉讼终结三种处理方式的适用情形。
1.延期审理的实质是法院决定将庭审延期，包括以下几种情形：
01 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的(有正当理由
无法到庭的)
02
当事人临时提出回避申请的(当庭提出回避申请的)
03 需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充
调查的(有新的证据出现的)
04 其他应当延期审理的情形
2.诉讼中止是将整个诉讼程序停止，其适用的法定事由与延期审理不同，包括以
下几种情形：
01 一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的
02 一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的
03 作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的
04 一方当事人因不可抗力，不能参加诉讼的
口注意：这里的不可抗力指的是造成诉讼无限期拖延的事由，如洪水、地震灾害等
05 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的
06 其他应当中止诉讼的情形
3.诉讼终结，是指整个诉讼程序彻底结束，无法恢复。其包括以下四种情形：
090
第4讲 一审程序
01
原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的
02
被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的
03
离婚案件一方当事人死亡的
04 追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的
考点点拨
很多同学经常混淆这三个相似程序的适用情形，这里可以这样记：
如果庭审只是暂时无法进行了，可以预见将来恢复的时间，那么决定延期审理就可
以，延期审理的时间一般比较短；如果庭审无法进行，以至于诉讼进程都受到干扰，但
是程序还可以恢复，只是恢复时间遥遥无期、难以预计，那就裁定诉讼中止，意思就是
要彻底停下来等待变化的契机；如果诉讼已经没有必要再继续进行(这时候肯定尚未得
到最后的裁判结果),那就裁定诉讼终结。诉讼终结之后，绝无可能再行恢复，诉讼程
序彻底地结束了。从这个角度把握，其实比记住具体的情形更加适合主观题考试备考。
代位权诉讼小专题
1.代位权诉讼的诉的合并规则
重要规则一：债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相
对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管
辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代
位权诉讼应当中止。
重要规则二：在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起
诉相对人，属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，
应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相对人
的诉讼应当中止。
②
①
债权人
债务人
次债务人
③
[结论]
①+②+有管辖权=合并审理
考点G
091
民诉法网考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
①+②+无管辖权=告知另诉+诉讼中止②
②+③(超额部分)+有管辖权=合并审理
②+③(超额部分)+无管辖权=告知另诉+诉讼中止③
2.对次债务人的抗辩处理
债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关
系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人
民法院不予支持。
第四讲
回顾与应用
《《《
00
总结梳理
起 诉
积极——原告、被告、诉讼请求、管辖
起诉条件
消极——不构成重复诉讼
受 理
原则合议——组成方式
组成审判组织
开庭审理——审理规则
一审程序
撤诉
评 议(方式、分工)
诉讼中的特殊情况延期审理
诉讼中止
诉讼终结
宣 判
解题技巧
考试中遇到涉及一审程序规则的题目时，首先，应精准定位程序阶段与核心争议
点，迅速判断题目所描述的情形是发生在起诉受理阶段、庭前准备阶段、开庭审理阶段
还是判决作出阶段，并锁定引发争议的具体程序行为，如是否应受理起诉、反诉是否成立、
092
主
魂
第4讲 一审程序
撤诉是否有效、是否应缺席判决等。
其次，紧扣该程序节点的法定规则进行分析。对于每个程序争议点，必须严格依据
民事诉讼法及其司法解释的明确规定展开论证。例如，判断是否构成重复起诉，应按照
司法解释规定，从当事人、诉讼标的、诉讼请求三方面进行比对；判断反诉是否成立，应
分析其是否与本诉有牵连关系、是否旨在抵销或吞并本诉请求、是否应由同一法院管辖等
要件。
再次，将程序规则与本案实体案情紧密结合。程序问题的判断往往离不开对实体关
系的分析。例如，判断当事人的诉讼请求变更是否属于诉讼标的的同一性范围，需要结合
实体法律关系的性质；判断是否应追加被告为必要共同诉讼人，需要依据实体法关于连带
责任或共同侵权的规定。
最后，对程序瑕疵或错误的法律后果作出明确结论。在分析基础上，应明确指出相
关程序行为是否合法有效。若程序行为存在瑕疵(如送达方式不当但当事人实际知悉),
需判断该瑕疵是否足以导致程序严重违法而应被撤销或发回重审；若程序处理错误(如
不应按撤诉处理而裁定撤诉),则应指出正确的处理方式以及当事人或法院应如何纠正
(如申请复议、提起上诉或由法院依职权纠正)。
在整个分析过程中，需保持程序保障实体的思维，即程序规则的适用最终是为了保
障实体公正的实现和当事人诉讼权利的平等行使，避免陷入脱离案件实质的纯技术性
判断。
小综案例
[案情]2012年11月，廖某与原第三医院签订《房屋租赁合同》,约定原第三医院
将某处房屋出租给廖某经营住宿、餐饮业务。合同签订后，廖某于2012年11月21日
向原第三医院支付租金25万元。2012年12月27日，原第三医院以城市规划改建为
由，书面通知廖某停止对租赁房屋的装修并解除合同。其后，原第三医院分立为第
二医院和口腔医院。廖某因房屋租赁合同纠纷将第二医院、口腔医院诉至法院。
原告廖某向法院提出如下诉讼请求：①判令二被告履行《房屋租赁合同》上约
定的义务，向原告支付装修装饰工程款共计1 252 610元，并按中国人民银行同期贷
款利率计算并支付利息，大约7万元；②判令二被告返还原告交纳的房屋租金25万
元，并按中国人民银行同期贷款利率计算并支付利息，大约1万元(从2012年11月
21日起至返还之日止);③判令二被告向原告支付违约金430万元；④判令二被告承
担本案的一切费用。
一审法院判决如下：
一、被告第二医院、口腔医院于本判决生效之日起5日内向原告廖某支付工程
093
民诉法
考点清单?2026年国家法律职业资格考试
款1 252 610元。
二、被告第二医院、口腔医院于本判决生效之日起5日内返还原告廖某房屋租
金200 000元。
三、被告第二医院、口腔医院于本判决生效之日起5日内向原告廖某支付违
约金。
四、驳回原告廖某的其他诉讼请求。
裁判生效后，廖某再次向法院起诉，并提出如下诉讼请求：①确认口腔医院出
租的房屋违反了法律、法规的强制性规定，不符合合同约定经营住宿、餐饮业务的
使用条件；②确认第二医院承担本案的民事连带责任；③判令第二医院、口腔医院
共同向廖某赔偿合同履行后的可得利益损失1561 080元；④本案诉讼费用由第二医
院、口腔医院承担。
问题：
1.对于廖某第二次起诉时提出的诉讼请求①,法院应如何处理?
2.对于廖某第二次起诉时提出的诉讼请求②,法院应如何处理?
3.对于廖某第二次起诉时提出的诉讼请求③,法院应如何处理?
[分析思路]要顺利回答以上问题，就要先搞清楚确认之诉确认的对象——实体法律关系或
者实体权利是否存在。
在廖某第二次起诉提出的诉讼请求中，诉讼请求①是对法律事实的确认，而非对权利的
确认。即廖某的诉讼请求①不是一项明确、具体的诉讼请求，不符合诉的构成要件。
廖某第二次起诉提出的诉讼请求②,虽然表意为要求第二医院承担连带责任，但其实际
上是为了请求法院确认第二医院与口腔医院为“共同诉讼人”“共同被告”,二者需共同承
担责任。廖某已将第二医院、口腔医院列为共同被告，其诉讼主体地位已经确认，但廖某未
在该项诉请中明确二被告承担连带责任的范围，不符合《民事诉讼法》第122条第3项规定
的“有具体的诉讼请求”的起诉条件。
关于廖某第二次起诉提出的诉讼请求③,其主张的利益损失实际上就是合同相对方违约
终止合同后需承担的违约责任问题。该项请求在已生效的民事判决书中已被认定并处理，廖
某针对该事项再次提出诉讼请求，要求救济的是同一实体权利，构成重复起诉。廖某第二次
提起的诉讼(以下称“后诉”)与前诉中的当事人及其诉讼地位均相同；后诉与前诉的诉
讼标的，即廖某与第二医院、口腔医院之间因发生争议而请求法院作出裁判的法律关系(房
屋租赁合同关系)也相同；后诉与前诉的诉讼请求虽然在形式上并不完全相同，但后诉的诉
讼请求事项，即口腔医院是否存在违约行为、第二医院是否应承担连带责任、口腔医院应如
何承担违约责任等问题均在业已生效的前诉中得到裁判，廖某所提后诉的诉讼请求实质上与
前诉相同。
同时，廖某第二次起诉提出的诉讼请求②③所依据的事实，不存在《民诉解释》第248
094
第4讲 一审程序
条规定的当事人针对生效判决已经确认的事实可以再次提起诉讼的情形，即不存在“新的
事实”。
综上，廖某的第二次起诉不符合法律规定的起诉条件，且构成重复诉讼，应予驳回。
答案
1.对于廖某第二次起诉的诉讼请求①,法院应不予受理。因为该诉讼请求不具备明确的权
利主张，不构成明确、具体的诉讼请求，不符合诉的构成要件。
2.对于廖某第二次起诉的诉讼请求②,法院应不予受理。因为该诉讼请求内容不够明确、
具体，未清晰阐明要求被告承担连带责任的范围。
3.对于廖某第二次起诉的诉讼请求③,法院应不予受理。因为该诉讼请求构成重复起诉，
法院已经作出了生效的判决，且该诉讼请求并非依据新的事实提出。
小综案例
>》
[案情]梁某某因与高某产生返还原物纠纷，提起诉讼，主张房屋登记在自己名下，
自己系所有权人，要求高某腾房，向其返还该房屋。审理过程中，高某以“借名买
房”为由向A区法院提起反诉，主张自己是借梁某某的经济适用房购买名额购房，
自己才是房屋所有权人，要求梁某某向其归还购房款并赔偿装修费用等损失，但随
后高某又自行撤诉。
一审法院经审理认为，房产证上载明的房屋所有权人为梁某某，故梁某某系该
房的合法所有权人，其依法对该房享有占有、使用、收益和处分的权利。高某未提
交充分证据证明其有权占有案涉房屋。梁某某要求高某腾退案涉房屋，理由正当，
法院予以支持，但法院酌情给予高某一定合理的腾退时间。据此，一审法院作出判
决：高某于判决生效之日起3个月内将案涉房屋腾退给梁某某。
收到一审判决后，高某在提起上诉的同时，再次向A区法院提起诉讼，同样以
“借名买房”为由要求梁某某向其归还购房款并赔偿装修费用等损失。二审法院认为，
本案的争议焦点为高某是否应当腾退房屋。高某不同意腾退房屋的理由为高某与梁某
某之间存在借名买房法律关系，其就此提交了相应的证据。二审法院查明，高某已就
借名买房问题向一审法院提起了诉讼，因此，二审法院认为，在双方借名买房纠纷
审结之前，案涉房屋暂不予腾退为宜。根据《民事诉讼法》第177条第1款第2项
的规定，二审法院作出如下判决：①撤销一审民事判决；②驳回梁某某的诉讼请求。
二审法院以此为由结案后，高某便向其起诉的一审法院就借名买房案件申请办
理了撤诉手续。
梁某某不服，就此二审判决向法院申请再审。梁某某认为，自己现有的新的证据
095
民诉法(
考点清单?2026年国家法律职业资格考试
足以推翻二审判决。
问题：
1.如何评价二审法院的判决?
2.二审中，高某再次向A区法院起诉，法院应如何处理?
3.若梁某某的理由成立，再审法院应如何处理?
梁某某±
确权→返还、赔偿(反诉)
(名义权利人)
腾房(本诉)
高某
(实际权利人)
[分析思路]本案应从实体和程序两个角度进行分析。从实体方面来看，高某不同意腾退房
屋的理由为高某与梁某某之间存在借名买房法律关系，其就此提交了相应的证据。二审法院
审理期间，高某就借名买房问题向一审法院提起诉讼。目前，本案主要的事实争议焦点为房
屋的产权究竟归属何人。若房产属于梁某某所有，则高某应返还原物；若确为借名买房，高
某为案涉房屋真正的所有权人，则其不需要腾退。
但从程序上看，若一审中高某即提起反诉，则法院可以将本诉和反诉合并审理。但是，
当事人高某在一审中提起反诉后又撤诉，并在案件进入二审程序的审理过程中，直接向一审
法院起诉，这就形成了两个独立的诉。因为案涉房屋是否属于借名买房与高某是否需要腾退
房屋二者争议的焦点事实是一致的，即前述房屋的产权究竟归属于谁。若认为二审案件的裁
判结果会对一审案件的裁判造成影响，那么为保证裁判的统一性，应将一审案件的诉讼程序
中止，待二审案件审结后，再以二审案件的裁判结果为依据，继续审理一审案件。法院在没
有确定产权归属的情况下就直接判决驳回当事人的诉讼请求，判决产生既判力后会导致当事
人无法再起诉，影响当事人实体权利的实现。
答案
1.二审法院的判决存在错误。房屋的所有权归属属于实体问题，法院应对证据进行综合审
查判断后判定案涉房屋的权利归属。但二审法院认为，由于高某已就借名买房问题向一
审法院提起了诉讼，因此，在双方借名买房纠纷审结之前，案涉房屋暂不予腾退为宜。
在事实尚未查清的情况下，作出实体判决驳回原告的诉讼请求，属于事实认定不清。
2. A区法院应裁定受理案件，并裁定中止审理案件。高某起诉梁某某要求确权和梁某某起
诉要求高某腾房，与二审法院正在审理的案件的争议事实焦点一样，都是要认定房屋的
权利归属。因此，返还房款和赔偿装修款这两个请求都应以权利归属的确认为事实前
提。因此，虽然高某另诉符合起诉条件，但应先中止该诉讼，等待二审案件的审理结
果，再以该结果为依据，继续审理，以避免矛盾判决。
3.因二审判决存在事实认定不清的错误，若梁某某申请再审的理由成立，再审法院应撤销
原判，发回重审，或者查清事实后改判。
096
第5讲
LECTURE
05
简 易 程 序
>》
第5讲本讲考点概述
法考主观题中关于一审简易程序部分的考查，并非孤立地呈现简易程序的抽象规则，
而是将其置于具体、动态的民事诉讼进程之中，检验考生在复杂案情下准确识别、适用并
监督这一程序的能力。其核心考查特点体现为：①简易程序的适用与转换常成为程序合法
性审查的关键。试题往往不直接询问简易程序的定义，而是将法院适用简易程序审理本案
是否合法或本案是否应转为普通程序作为核心程序争议点嵌人实体纠纷中，要求考生在判
断实体权利义务的同时，对审判程序的正当性作出独立评价。②简易程序与审判组织、审
理方式等规定深度绑定考查。命题者热衷于将简易程序的适用与独任审判、审理期限、传
唤方式等具体规则相结合，并进一步探讨其与普通程序合议制、较长审限等规定的区别，
从而形成对一审程序体系的整体性考查。③注重对当事人程序权利的保障。考查不仅关注
法院能否依职权适用或转换程序，更强调当事人对适用简易程序所享有的知情权与异议
权，以及法院对当事人程序选择权的尊重，这体现了程序法考查从单纯职权主义向当事人
主义与职权主义相结合的思维转变。
从命题角度与考查重点来看，主要集中于以下几个层面：首要重点是简易程序的适用
范围与适用方式。这包括法定适用(事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事
案件)与约定适用(当事人双方约定适用)两种情形的识别。命题者常通过案件标的额、
法律关系复杂性、社会影响等要素进行考查。其次是简易程序与普通程序的转换机制。这
是高频且易错的考点，包括法院在审理过程中发现案情复杂，不宜适用简易程序时，依职
权裁定转为普通程序，以及当事人就适用简易程序提出异议，经法院审查成立后裁定转为
普通程序。转换的时限、形式(裁定)及转换后的程序衔接(如举证期限重新计算、审判
组织变更)是考查细节。再次是简易程序中的特殊规则及其与普通程序的差异。具体包括：
097
民诉法6考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
适用简易程序审理的案件原则上由审判员1人独任审理；可以用简便方式(如电话、传
真、电子邮件等)传唤当事人、通知证人和送达诉讼文书；审理期限较短(3个月),且
一般不得延长；庭审程序可以灵活简化，不受法庭调查、法庭辩论顺序的严格限制。最后
是对程序违法的后果判断。即当法院违反规定，不当适用简易程序(如对复杂案件适用)
或不当不适用简易程序(如对符合条件案件拒绝适用)时，该程序瑕疵是否构成二审发回
重审或再审的法定事由。
16
简易程序的适用范围
只有基层人民法院和它的派出法庭〔1〕审理的简单案件可以适用简易程序。以下案
件不得适用简易程序：
起诉时被告下落不明的
当事人一方人数众多的
不得适用
发回重审和再审的
简易程序
第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、
裁定、调解书的(第三人撤销之诉)
涉及国家利益、社会公共利益的
①注意：起诉时被告下落不明才不能适用简易程序，如果开庭时被告下落不明，一般
直接缺席审理即可。
17
简易程序的程序特点
1.送达简便
可以采用简便方式送达，对具体的送达形式没有规定，只要送达到就可以。传唤双
098
〔1〕基层法院为了审案方便，可以设置派出机构，称之为派出法庭。派出法庭只能审理民事案件，不能审理
刑事案件。
第5讲 简易程序
方当事人、通知证人、送达裁判文书以外的诉讼文书，要确保收到，未确认收到不得
缺席判决。
①注意：简易程序不允许公告送达，但可以简便送达(如打电话)。
2.独任审理，但必须开庭审理。
3.可转为普通程序
当事人可以在开庭审理前就适用简易程序提出异议，由法院审查裁定；法院也可
以在审限届满前主动作出将案件转入普通程序审理的裁定，并书面通知当事人。
[法条链接]《民事诉讼法》第170条 人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用
简易程序的，裁定转为普通程序。
第五讲
回顾与应用
总结梳理
适用要求
适用范围
禁止适用范围
简易程序
送达
程序特点
审判组织
程序转结
解题技巧
法考主观题中单纯就一审简易程序命题的题目并不多，但是涉及这方面的题目时，
仍需全面审查案件的程序性事实。
首先，仔细梳理案情中关于案件性质、标的额、当事人是否同意、法院采取何种审
判组织形式(独任或合议庭)、是否已进行审理以及耗时等关键信息，这是判断程序适
用是否合法的客观基础。
099
考点①
民诉法◎考点清单2026年国家法律职业资格考试
接下来分步骤进行法律适用分析：
第一步，判断本案在立案时或审理初期是否符合适用简易程序的实质或合意条件。
依据《民事诉讼法》及相关司法解释，从案件事实是否清楚、法律关系是否明确、争议
大小以及当事人有无约定等方面进行分析。
第二步，若初始适用合法，则需进一步判断在审理过程中是否出现了必须或应当转
为普通程序的事由。这包括法院发现案情复杂，或者当事人依法提出异议且理由成立。
此处需特别注意，转换程序必须使用裁定书，且转换后应重新计算举证期限并组成合议
庭(除非符合独任制审理普通程序的新规)。
第三步，审查法院在适用简易程序过程中是否遵守了其特有规则。例如，是否在法
定的3个月(特殊情形下为4个月)审限内审结；采用简便方式传唤是否足以保障当事人
的答辩、举证等诉讼权利；庭审程序的简化是否损害了当事人的辩论权等。
最后，对程序适用的合法性作出结论并指出相应后果。若法院适用简易程序合法且
过程无瑕疵，则应予以维持。若存在违法情形，如对明显不属于简单案件的案件适用简
易程序，或未经合法转换程序而继续以简易程序审理复杂案件，则应明确指出该程序违
法。在此基础上，需进一步分析该程序违法是否属于“严重违反法定程序”,从而可能
影响案件的正确裁判，并据此判断当事人可获得的救济(如以此为由提起上诉，请求发
回重审)。
小综案例
[案情]2005年9月，某村村委会和A律师事务所签订《委托代理合同》,委托A律师
事务所代理其与邹某某的土地承包纠纷一案，授权其代为提起申诉或抗诉、收集证据、
出席听证会等庭审活动。2006年3月，村委会又委托B律师事务所代理同一案件，并
起诉A所要求返还代理费15 000元。一审法院认为村委会的主张无事实与法律依据，
不予支持。村委会提起上诉，主张其与A所的委托合同已解除，且一审法院在审理中
由独任审判(简易程序)转为增加人民陪审员(普通程序),程序违法。
问题：
1.村委会对A律师事务所的授权是特别授权还是一般授权?
2.村委会的上诉请求是否成立?
[分析思路]关于被上诉人是否应将代理费15000元返还给上诉人的问题：上诉人与被上诉
人于2005年9月签订的《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，上诉人村委会在
与被上诉人A律师事务所的委托合同解除前另行委托他人，系其单方行为，故原审认定其要
求返还代理费的诉讼请求无事实及法律依据并无不当。
100
第5讲 简易程序
关于原审程序是否违法的问题：原审法院以简易程序审理此案，若在审理过程中发现案
情复杂，不宜适用简易程序审理，根据《民事诉讼法》第170条的规定，可以将此案转为普
通程序审理，将独任审判改为合议审判。
综上，村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。
答案
1.村委会对A律师事务所的授权属于一般授权。因村委会仅委托该律所代为提起申诉或抗
诉、收集证据、出席听证会等庭审活动，未授予该律所承认、放弃、变更诉讼请求，和
解，反诉和上诉的权利，故属于一般授权。
2.村委会的上诉请求不成立。根据《民事诉讼法》的相关规定，法院可以在审限届满前将
适用简易程序审理的案件转为普通程序审理，将独任审判改为合议审判。因此，村委会
的上诉请求无法律依据，不能成立。
致奋进中的你
当你快坚持不住的时候，
困难也快坚持不住了。
101
第6讲
LECTURE
06
二 审 程序
>》
第6讲本讲考点概述
法考主观题中关于二审程序部分的考查，是基于二审作为终审程序和纠错程序的核心
职能展开，检验考生对上诉审理范围、裁判方式及二审与一审、再审程序衔接等复杂问题
的把握。其突出特点表现为：①二审程序与一审程序瑕疵的审查与处理紧密关联。试题常
以一审程序存在某种问题(如管辖错误、遗漏当事人、审判组织不合法、举证责任分配错
误)为背景，要求考生分析二审法院应如何处理，从而将一审与二审程序贯通考查。②聚
焦于上诉审理的有限性与全面性之辩证关系。命题者热衷于围绕上诉请求的限制与全面审
查原则(不受当事人上诉理由限制)的适用边界设置争议，例如，二审法院在发现一审判
决确有错误但上诉人未提出相应请求时，能否主动予以纠正，这要求考生精准把握司法解
释的具体规定。③二审裁判方式的选择与适用条件是绝对重点。针对不同的案情，二审法
院应裁定撤销原判、发回重审，还是依法改判，或是调解结案，其各自的法定情形和法律
后果是反复考查的核心，且常与程序严重违法和基本事实不清等抽象标准的判断相结合。
从命题角度与考查重点来看，主要集中于以下核心层面：首要重点是二审的审理范围
与审理方式。这严格遵循限于上诉请求的原则，但命题会考查例外情形，即对上诉人未提
出异议的一审裁判内容，若发现确有错误，二审法院也应予以纠正。同时，二审以开庭审
理为原则，但符合法定情形(如经阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实、证据或
者理由)的，可不开庭审理，这一规定也是考查点。其次是二审中对新证据的认定与处
理。当事人在一审中无正当理由未提交的证据，在二审中提交的，法院一般不予采纳，除
非该证据构成新的证据。如何界定新的证据以及采纳新证据后的程序处理(如可调解，调
解不成则发回重审或查清事实后改判),是技术性较强的考点。再次是二审的裁判类型及其
102
第6讲 二审程序
具体适用。判决驳回上诉维持原判、依法改判、撤销原判发回重审(包括因事实原因发回
和因程序原因发回)的各自条件必须清晰区分。尤其是发回重审的适用受到严格限制，同
一案件只能发回1次，此规则常被用作判断二审法院处理方式是否合法的依据。最后是二
审中的调解与和解。二审中当事人达成和解协议或调解协议的，法院可制作调解书，调解
书送达后原审判决视为撤销。同时，当事人申请撤回上诉的条件及法律后果也是重要
内容。
18
上诉条件
一、上诉人的确定
只有当事人、法定代理人和特别授权的诉讼代理人，以及被判决承担民事责任的
无独三可以上诉。若一审为必要共同诉讼，则共同诉讼上诉人的确定规则为：谁上诉，
谁就是上诉人；对谁不满，谁就是被上诉人；其他人按照原审诉讼地位列明。
◎注意：以下两点是主观题常常用来迷惑大家的考点：
1.没有被判决承担民事责任的无独三即便提出了上诉，也不能列为上诉人。
2.提出上诉，但没提交上诉状或者过了上诉期才提交上诉状的，不能列为上诉人。
迷你案例
案情：林某某将徐某、刘某某诉至法院。原告林某某主张，他与被告徐某合伙承包某
汽车城幕墙玻璃安装工程，后徐某向林某某出具了欠条，表明在工程结算后，徐某欠林某
某443000元。被告刘某某与徐某系夫妻关系。一审法院判决被告徐某、刘某某向原告林某
某支付欠款263 000元。原审被告徐某提出了上诉，将林某某与刘某某列为被上诉人。徐某
表示，刘某某不是合伙相对人，不应当承担民事法律责任。原审被告刘某某也提出了上诉，
但未依法交纳上诉费。
问题：本案二审中，当事人的诉讼地位应当如何确定?
[分析思路]本案中，原审被告刘某某虽提出了上诉，但未依法交纳二审案件上诉费，
上诉人徐某虽在其上诉状中将原审被告刘某某列为被上诉人，但其在上诉的“事实与
因此，法院应裁定对其按照自动撤回上诉处理，仅将原审被告徐某列为上诉人。
理由”中明确阐述刘某某不应当承担民事法律责任。《民诉解释》第317条规定：“必要共
同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：①上诉仅对与对方当事人
103
考点1
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯
之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上
诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；⋯⋯”因此，刘某某应当以原审被告的身份参与
本案二审，法院仅将原审原告林某某列为被上诉人。
答案：本案的上诉人为徐某，被上诉人为林某某，刘某某列为原审共同被告。因为刘
某某虽提出了上诉，但未依法交纳二审案件上诉费，所以法院应裁定对刘某某按照自动撤
回上诉处理；而徐某仅和林某某之间存在权利义务的争议，所以法院应当将林某某列为被
上诉人，刘某某列为原审共同被告。
[法条链接]《民诉解释》第317条 必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，
按下列情形分别处理：
(一)上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益
的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；
(二)上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上
诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；
(三)上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉
的其他当事人均为被上诉人。
二、客体
1.调解书一律不可上诉。
2.多数判决可以上诉，但以下判决不可以上诉：
最高院一审的判决
小额诉讼的判决
督促程序、公示催告程序、
特别程序的判决
01
02
03
3.多数裁定不可上诉，但以下裁定可以上诉：
不予受理的裁定
驳回起诉的裁定
管辖权异议的裁定
01
02
03
三、上诉期
必须在法定上诉期间内递交书面上诉状。对判决的上诉期为15天，对裁定的上诉
期为10天，在中国境内没有住所的当事人的上诉期为30天。
104
第6讲 二审程序
19
二审审理
一、审理方式
1.二审案件原则上应由审判员组成合议庭审理。一般情况下不能适用独任庭，也
不能吸收陪审员。
①注意：根据《民事诉讼法》的规定，在二审程序同时满足以下四个条件的时候，可
以适用独任制审理：
1
审理二审案件的法院是中级法院(一审就必须是基层法院审理的)
2
属于对裁定上诉或者对适用简易程序审结上诉的案件
可以适用
独任制审理
3
案件事实清楚，权利义务关系明确
4
双方当事人都同意适用独任制
但人民法院审理下列民事案件，不得由审判员1人独任审理：
②
③
涉及国家利益，
涉及群体性
人民群众广泛
属于新类型
法律规定
其他不宜由
社会公共利益
纠纷，可能
关注或者其他
或者疑难复
应当组成
审判员1人
的案件
影响社会稳
社会影响较大
杂的案件
合议庭审
独任审理的
定的案件
的案件
理的案件
案件
2.二审案件以开庭审理为原则，满足以下四个条件之一，合议庭可以不开庭审理，
只要阅卷、调查和询问当事人即可(术语叫“迳行裁判”):
01
对不予受理、驳回起诉、管辖权异议裁定上诉的
02
原判决严重违反法定程序，需要发回重审的
合议庭可以
不开庭审理
03 原裁判认定事实清楚，但适用法律错误的
04
当事人提出的上诉请求明显不能成立的
考点⑩
105
民诉法⑩考点清单?;2026年国家法律职业资格考试
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二、审理范围
1.不告不理：二审法院应当围绕当事人上诉请求的范围进行审理，当事人没有提
出请求的，不予审理。
2.有错必纠：一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、
他人合法权益的，即使上诉人没有请求纠正，法院也应主动纠正。
①注意：若仅仅是一审裁判错误，令对方当事人利益受损，则上诉人不请求，法院就
不审理。
三、审理内容
二审既是事实审，也是法律审。对于当事人提出上诉请求的部分，二审法院应当
进行全面审查。即在审理当事人提出的上诉请求时，二审法院既纠正一审的事实错误，
也纠正一审的法律错误。
这就意味着，当事人对某项请求提出上诉，但只是认为该项请求存在事实认定错
误时，二审法院可以对该项请求的事实认定和法律适用进行全面审查(即二审法院对
上诉请求的审查不受上诉理由限制)。但是对于当事人没有提出上诉的请求，不管是事
实问题还是法律问题，二审法院一般都是不予审查的。
即使二审最终推翻了一审的裁判，一审中的举证、保全等诉讼行为在二审中也仍
然有效。
20
二审裁判
二审中该如何作出裁判，大家要谨记以下七种处理方法：
1.原裁判认定事实清楚，适用法律正确，则应裁判驳回上诉请求，维持原裁判。
2.原裁判认定事实、适用法律有瑕疵，裁判结果正确，则应纠正瑕疵，驳回上诉
请求，维持原裁判。
3.原裁判认定事实错误或者适用法律错误，则应裁定撤销、变更原裁定或者直接
改判。
4.原判决认定基本事实不清，则应裁定撤销原判，发回重审，或查清事实后改判。
5.原判决严重违反法定程序，则应裁定撤销原判，发回重审。
①注意：严重违反法定程序仅包括下列情形：①遗漏当事人的；②违法缺席判决的；
106
第6讲 二审程序
③审判组织的组成不合法的；④应当回避的审判人员未回避的；⑤无诉讼行为能力人未经
法定代理人代为诉讼的；⑥违法剥夺当事人辩论权利的。其中，遗漏当事人的，应由法院
调解，调解不成的，撤销原判，发回重审；其他五种情形，则应由法院直接裁定撤销原判，
发回重审，没有调解的空间。
6.原裁判违反专属管辖，则应裁定撤销原判，移送有管辖权的法院审理。
7.原裁判法院审理了不应由法院受理的案件，则应裁定撤销原判，驳回起诉。
迷你案例
案情：一审中，马某起诉宇宁公司侵犯其新型专利权并胜诉。宇宁公司不服判决，提
起上诉。二审中，宇宁公司提交了其与某经贸公司在诉讼前签订的建筑门窗合同，旨在证
明被控侵权产品有合法来源。马某质证认为，该证据在一审期间已客观存在且为宇宁公司
所掌握，因其自身过错未在一审举证期限内提交，应视为其已放弃举证权利。
问题：本案在程序上应如何处理?
[分析思路]根据《民诉解释》的规定，当事人因客观原因逾期提供的证据，法院应
予采纳。当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，与案件基本事实有关的，法院应予
采纳。本案中，上诉人宇宁公司提交的其与该经贸公司之间的建筑门窗合同，系当事人在
诉讼前就已经签订，但未在举证期内及时提交的证据，虽不属于因客观原因逾期提交的情
形，但该证据与本案的基本事实有关，法院应当采纳，并可追加实际侵权人参加本案诉讼
活动。
答案：上诉人宇宁公司在二审中提交的建筑门窗合同虽系当事人主观原因未及时提交
的证据，但其与案件基本事实有关，法院亦应采纳。
[法条链接]
《民事诉讼法》第177条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，
分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维
持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、
撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查
清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不
得再次发回重审。
107
考点2
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
主观题
《民诉解释》
第101条第2款 当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据
未提出异议的，视为未逾期。
第102条第1、2款 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采
纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第68条、第
118条第1款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以
训诫。
第323条 下列情形，可以认定为民事诉讼法第177条第1款第4项规定的严重违反
法定程序：
(一)审判组织的组成不合法的；
(二)应当回避的审判人员未回避的；
(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；
(四)违法剥夺当事人辩论权利的。
21
二审调解
一、通过发回重审纠正
二审法院发现原来的一审程序遗漏了应当参加诉讼的必要共同诉讼人或第三人
(漏人),或者对一审中当事人提出的诉讼请求未加判决(漏判)的，可以调解；调解
不成的，撤销原判，发回重审。
一审判决不准离婚，二审法院认为应该判决离婚的案件，可以调解；调解不成的，
发回重审。双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。
①注意：将案件发回重审，是将人身关系部分、子女抚养和财产分割部分全案发回，
并非只发回某部分。
到目前为止，民事诉讼中的发回重审只能发回1次，且一审法院须另行组成合议
庭〔1〕审理。发回重审后，又上诉到二审法院的，原来参加过二审的法官还可以再次参
加合议庭进行审理。
108
〔1〕另行组成合议庭，是指合议庭所有成员都要更换。这和回避的法律效果是不同的，某个审判人员被回避
了，只需要更换被回避的人员即可，不需要另行组成合议庭。一定要注意诉讼法术语的严密性。
第6讲 二审程序
迷你案例
案情：王老太太因儿子不履行赡养义务，起诉要求分家析产并支付赡养费。一审法院
判决两子各支付5万元赡养费，但未处理分家析产请求。王老太太不服，提起上诉。二审
法院经审理发现一审遗漏了分家析产的诉讼请求。
问题：此时二审法院应当如何处理?
[分析思路]在本案中，一审法院遗漏了当事人在一审中提出的诉讼请求——分家析
产，属于二审法院发现一审法院存在“漏判”的情况，按照法律规定，二审法院可以根据
自愿原则调解；调解不成的，撤销原判决，发回原审法院重审。
答案：二审法院对于一审法院漏判的内容，可以调解；调解不成的，撤销原判决，发
回一审法院重审。
[法条链接]
《民诉解释》
第324条 对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、
判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。
第327条 一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚
的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回
重审。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
《民事诉讼法》第177条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，
分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维
持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、
撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查
清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不
得再次发回重审。
二、二审中达成调解协议
法院依据调解协议制作调解书，调解书送达后，原审法院的判决即视为撤销。
考点
109
2
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏
◎注意：视为撤销，是自动撤销的意思，完全不需要在调解书中写明“本调解书生
效，一审判决视为撤销”。
三、二审中达成和解协议
当事人可以依和解协议申请法院制作调解书或申请撤诉。
22
上诉人撤回上诉
当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，或一审判决
确有错误的，不准撤回上诉。
一、在二审程序中撤回上诉
若只有一方上诉，则上诉人在二审程序中(尚未作出二审裁判时)撤回上诉后，
一审判决生效。
二、在上诉期内撤回上诉
若上诉期内，一方当事人上诉后又撤回上诉，则该当事人丧失了上诉权，即使上
诉期未届满，也不可以再上诉。
此时，一审判决效力待定：
若对方当事人在上诉期内提出
若对方当事人在上诉期内没有
上诉，则一审判决不生效。
上诉，则一审判决生效。
23
原审原告在二审中撤回起诉
原审原告要在二审中撤回起诉，不得损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，
110
第6讲 二审程序
同时需经其他当事人同意。
原审原告在二审中撤回起诉，法院准许的，应当一并裁定撤销一审裁判；原审原
告在二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。
迷你案例
案情：唐某因与某污水公司产生财产损害赔偿纠纷，诉至某县法院。该污水公司一审
败诉后，上诉至中级法院。中级法院于2012年10月以事实不清、证据不足为由，将本案
发回一审法院重审。一审法院判决后，该污水公司再次上诉至中级法院。在二审法院审理
过程中，被告该污水公司撤回上诉，原告唐某撤回起诉。现唐某又就同一损害赔偿问题起
诉。一审法院判决驳回原告唐某的诉讼请求，并判决案件受理费9260元由原告唐某承担。
唐某不服，提出上诉。
问题：对于唐某的上诉，二审法院应当如何处理?
[分析思路]本案诉讼过程复杂，核心脉络如下：
纠纷起源与一审：唐某起诉某污水公司请求财产损害赔偿，在一审中胜诉。
第一次上诉与发回重审：污水公司上诉，二审法院(中院)于2012年10月以事实不
清、证据不足为由，发回一审法院重审。
重审与第二次上诉：一审法院重审后，污水公司再次上诉至中院。
二审中的双撤：在二审审理过程中，污水公司撤回上诉，唐某撤回起诉，法院准许。
再次起诉与当前结果：唐某就同一纠纷再次起诉。一审法院判决驳回唐某的诉讼请求，
并判令其承担案件受理费9260元。
现状：唐某不服该判决，已提出上诉。
答案：对于唐某的上诉，二审法院应裁定撤销一审判决，驳回起诉。因为根据《民诉
解释》第336条第2款的规定，原审原告唐某在二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院
应当不予受理。但本案中，一审法院错误受理了案件，所以二审法院应裁定撤销原判，驳
回起诉。
[法条链接]《民诉解释》
第328条 人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可
以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。
第336条 在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害
国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并
裁定撤销一审裁判。
原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。
考点口
111
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民诉法(◎考点清单?2026年国家法律职业资格考试
第六讲
》回顾与应用《《《
0
总结梳理
上诉主体
上诉条件
上诉客体
上诉期间
审理方式
审 理
审理范围
二审程序
审理内容
对一审裁判问题的处理
裁 判
调解适用
撤回上诉
撤 诉
撤回起诉
解题技巧
法考主观题中关于二审程序的题目，应遵循以“审查上诉-确定范围-选择裁判”
为逻辑主线的分析方法。
首先需明确二审的启动与审理对象。审查上诉是否由适格的上诉人在法定期限内提
出，以确定二审程序已合法启动。随后，核心任务是界定二审法院的审理范围。原则
上，审理应围绕上诉人的上诉请求及其所依据的事实与理由展开。但必须识别出例外情
形：如果二审法院发现一审判决违反法律禁止性规定，或损害国家利益、社会公共利
益、他人合法权益，则即使当事人未上诉，也应依职权予以纠正。这是判断二审法院能
否超越上诉请求进行审理的关键。
接着，进入对一审判决和程序的实质性审查。这需要从事实认定和法律适用两个层
面，结合上诉理由进行判断。若上诉涉及事实问题，需判断一审认定基本事实是否清楚、
112
第6讲 二审程序
证据是否充分；若涉及法律问题，则需审查一审适用法律是否正确。同时，必须对一审
程序进行独立审查，判断是否存在《民事诉讼法》规定的严重违反法定程序、可能影响
公正审判的情形(如审判组织不合法、应回避未回避、剥夺当事人辩论权等)。
最后，也是最具综合性的步骤，基于审查结论选择正确的二审裁判方式。若原判决
认定事实清楚，适用法律正确，则判决驳回上诉，维持原判；若原判决认定事实错误或
适用法律错误，原则上应依法改判；若原判决认定基本事实不清，则可裁定撤销原判，
发回重审，或在查清事实后改判(通常倾向于发回);若原判决存在严重程序违法，则
必须裁定撤销原判，发回重审。在整个分析过程中，还需注意二审中特殊的结案方式，
如当事人达成和解，可准予撤回上诉，法院也可根据当事人自愿原则进行调解。
通过这种层层递进、紧扣纠错与终局两种职能的思考路径，能够系统地应对二审程
序中从审理到裁判各个环节的复杂问题。
小综案例
[案情]2015年4月，蒋某在某某小学上学，与同学玩耍时，被同班同学张某用腿绊
倒后摔在水泥地上，造成右肱骨远端骨折。蒋某此前在A保险公司购买了平安养老
险学生保险。因此，蒋某将某某小学和A保险公司诉至法院。在法院审理过程中，
被告某某小学申请追加张某为本案被告。为维护原告蒋某的合法权益，蒋某的法定
代理人请求判令：①被告某某小学、A保险公司、张某连带赔偿医疗费、护理费、
住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、住宿费、残疾辅助器具
费、精神抚慰金等，合计295 000元(后追加诉讼请求为360 000元);②本案的诉
讼费用由被告某某小学、A保险公司、张某共同承担。
一审法院判决被告某某小学、A保险公司、张某连带赔偿原告蒋某的具体损失
为：医疗费46 897.88元、护理费10 935元(121.5元/天×90天)、住院伙食补助
费8400元(100元/天×84天)、交通费2520元(30元/天×84天)、营养费1800
元(30元/天×60天)、残疾赔偿金93 760元(11 720元/年×20年×40???鉴定
费1800元、残疾辅助器具费700元，合计166 812.88元。根据原告蒋某的伤残程
度，其精神抚慰金酌定为30 000元，共计196 812.88元。因原告蒋某在被告A保险
公司购买了平安养老险学生保险，故A保险公司应赔偿蒋某56 797.88元。
问题：
1.某某小学和A保险公司是否属于普通共同诉讼的共同被告?
2.如何评价一审法院的判决?
[分析思路]《民诉解释》第324条规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，
113
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调
解不成的，发回重审。一审时，蒋某起诉要求某某小学、A保险公司、张某赔偿住宿费，但
一审法院对此未作判决。因此，二审时，法院可以组织双方当事人进行调解；调解不成的，
依照《民事诉讼法》第177条第1款第4项、《民诉解释》第324条的规定，裁定撤销原判，
发回重审。
答案
1.某某小学和A保险公司不属于普通共同诉讼的共同被告。普通共同诉讼，是指一方或双
方当事人为2人以上，且双方当事人之间有多个同一种类诉讼标的的共同诉讼。但在本
案中，原告和某某小学之间的诉讼标的为侵权法律关系，而原告和A保险公司之间的诉
讼标的是保险合同法律关系，二者的诉讼标的并不是同一种类。因此，本案不是普通共
同诉讼，某某小学和A保险公司自然不属于普通共同诉讼的共同被告。
2.本案一审法院的判决存在着漏判，严重违反法定程序。一审时，蒋某起诉要求某某小
学、A保险公司、张某连带赔偿住宿费，但一审法院对此未作判决。因此，二审时，法
院可以组织双方当事人进行调解；调解不成的，裁定撤销原判，发回重审。
致奋进中的你
河流懂得一个道理：无须匆忙，
该到的地方终有一天会到达。
114
第7讲
LECTURE
07
再 审 程序
》>
第7讲本讲考点概述
《《·
再审程序被置于整个民事诉讼程序体系的末端，作为对生效裁判错误的特殊救济途
径，法考中常常检验考生对再审程序独特价值和复杂规则的深刻理解。其核心考查特点体
现为：①再审程序与一、二审程序的衔接与区隔是高频命题场景。试题常以当事人对生效
裁判不服或案外人权利受损为起点，要求考生在申请再审、申请抗诉、另行起诉、第三人
撤销之诉等多种事后救济途径中，精准选择并论证应适用的程序，从而形成对整个民事诉
讼法救济体系的综合性考查。②再审启动的法定事由是绝对的重心与难点。命题者热衷于
围绕《民事诉讼法》第211条列举的13项再审事由，结合具体案情，考查考生对新的证
据、基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误、审判人员枉法裁判等抽象事由的具体判
断能力，尤其是对“足以推翻原裁判”这一结果要件的把握。③再审审查与审理两个阶
段的规则差异是重要考查维度。试题不仅关注当事人如何申请再审，更关注法院在审查阶
段如何处理(如裁定驳回或裁定再审),以及裁定再审后应按照何种程序(一审或二审)
进行重新审理，这要求考生对再审的全流程有清晰的阶段性认识。
从命题角度与考查重点来看，主要集中于以下核心层面：首要重点是再审申请的提起
与审查。这包括申请再审的主体(当事人或案外人)、对象(生效判决、裁定、调解书)、
法定期间(通常为6个月)以及必须向有管辖权的法院(通常是上一级法院，但当事人
一方人数众多或双方均为公民的案件也可向原审法院申请)提出。其次是再审事由的具体
化认定。这是命题的深层焦点，常与证据、法律适用、程序违法等知识点结合。例如，认
定一份证据构成新的证据，不仅要求其是新发现的，还要求其因客观原因无法在一审庭审
结束前取得，并且提交后足以推翻原裁判。又如，判断程序违法是否达到可能影响案件正确
115
民诉法(◎考点清单2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
判决、裁定的严重程度。再次是再审审理的具体程序。包括：法院裁定再审后，应裁定中
止原判决的执行(但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件
可以不中止);再审应另行组成合议庭；再审审理程序取决于原审程序(原审为一审的，
按一审程序，所作裁判可上诉；原审为二审或上级法院提审的，按二审程序，所作裁判为
终审裁判)。最后是再审与其他救济程序的关系，特别是再审与第三人撤销之诉的竞合与
选择问题，以及当事人向检察院申请检察建议或抗诉的前置条件(通常需先向法院申请再
审被驳回),这些程序间的序位与排斥关系是考查的难点与热点。
24
裁判、调解书有错误，当事人可以申请再审
判决、裁定的再审事由包括十三项：
01
有新的证据，足以推翻原判决、裁定的
02
原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的
03
原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的
04
原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的
05 对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查
收集，法院未调查收集的
06
原判决、裁定适用法律确有错误的
07
审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的
08 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归
责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的
09
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的
10 未经传票传唤，缺席判决的
11
原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，但当事人未对超判、漏判事项上诉的除外
12
据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的
13
审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的
116
第7讲 再审程序
调解书的再审事由为违反自愿、合法原则。
当事人申请再审，原则上应在裁判、调解书生效后6个月内向法院提出；裁判文
书存在《民事诉讼法》第211条第1、3、12、13项规定情形的，自知道或者应当知道
之日起6个月内提出。(上述6个月均为绝对不变期间(1))
①注意：以下案件不可申请再审：
1.申请过再审的案件(包括支持和驳回的)。
2.申请过检察建议、抗诉过的案件。
3.离婚案件中解除婚姻关系的裁判、调解书(其中，已经处理过的财产部分可以申请
再审)。
4.特别程序、非讼程序的裁判。
迷你案例
案情：王某与爱家公司租赁合同纠纷案二审判决于2015年4月17日生效，王某于
2017年12月21日申请再审，理由为一审法院存在程序违法。王某认为，其在起诉状中已
提供了爱家公司正常使用的有效联系电话，但一审法院未尝试通过该方式联系被告，即直
接采用公告方式送达开庭传票及判决书，此举违反了《民事诉讼法》关于必须在穷尽其他
送达方式后方可适用公告送达的规定，属于严重违反法定程序，故请求撤销原判。
问题：法院应当如何处理?
[分析思路]根据《民事诉讼法》第216条的规定，当事人申请再审，应当在判决、
裁定发生法律效力后6个月内提出；有本法第211条第1、3、12、13项规定情形的，自知
道或者应当知道之日起6个月内提出。本案的生效民事判决书于2015年4月17日发生法律
效力，王某于2017年12月21日依据《民事诉讼法》第211条第9、10项之规定向法院申
请再审，其再审申请已超过了《民事诉讼法》第216条规定的再审申请期限，法院应依法
驳回王某的再审申请。
答案：法院应依法驳回王某的再审申请。因王某在判决生效2年多以后才以判决严重
违反法定程序为由向法院申请再审，已经超过了申请再审的期限，所以法院应驳回王某的
再审申请。
[法条链接]
《民事诉讼法》
第211条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
考点切
117
〔1〕绝对不变期间，即绝对不能中止、中断，也不能延长的期间。
民诉法(◎考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
(五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法
院调查收集，人民法院未调查收集的；
(六)原判决、裁定适用法律确有错误的；
(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能
归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
(十)未经传票传唤，缺席判决的；
(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第215条 人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，符合本法规定的，
裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本
法第210条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁
定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
第216条 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出；有本
法第211条第1项、第3项、第12项、第13项规定情形的，自知道或者应当知道之日起6
个月内提出。
《民诉解释》第393条 当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规
定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法
定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定
驳回再审申请。
25
向谁申请再审
当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，既可以向上一级法院申请再
审，也可以向原审法院申请再审。若一方当事人向原审法院申请再审，另一方当事人
向上一级法院申请再审，且不能协商一致，则由原审法院优先审理。若不满足当事人
118
第7讲 再审程序
一方人数众多或者当事人双方为公民的条件，则只能向上一级法院申请再审。小额诉
讼案件只能向原审法院申请再审。
一、向上一级法院申请的程序
向上一级法院申请，是指当事人向原审(终审)法院〔1〕的上一级法院申请再审。
1.审理的法院
上一级法院可以提审(上一级法院将案件提级，由自己审理再审案件),也可以指
令再审(指令原审法院审理再审案件)或指定再审(指定给与原审法院同级的其他法
院审理再审案件)。
①注意：但要遵循一个规则：指令、指定再审不能指回基层法院。(这个规则是我根据
法条推导的，绝对正确)
2.审理的程序
指令、指定再审时，审理再审案件的法院适用原审程序审理，另行组成合议庭〔2〕;
提审时，审理再审案件的法院一律适用二审程序审理。
二、向原审法院申请的程序
向原审法院申请，是指当事人向原审(终审)法院申请再审。
01
审理的法院 》向谁申请，由谁审理〔3〕
02 审理的程序
审理再审案件的法院适用原审程序审理，另行组成合议庭
考点点拨
虽然再审是按照一审或二审程序审理，但其毕竟属于再审程序，不同于一审和二
审。具体来讲，一审和二审都有可能适用独任制，但是再审绝对不可能适用独任制；一
审和二审中都有可能处理新的诉讼请求，但当事人在再审中提出的新的诉讼请求，法院
不予审理。
迷你案例
案情：某县农村信用合作联社与彭某等7人借款合同纠纷一案中，该县农村信用合作
联社因不服中级法院作出的民事判决书，遂向中级法院申请再审。中级法院裁定驳回该县农
119
考点2
〔1〕哪个法院作出的生效裁判，哪个法院就是原审法院，也叫终审法院。
〔2〕 原来参与过本案一审或者二审审理的审判人员，不得再参与再审案件的审理。
〔3〕向哪个法院申请再审，就由哪个法院审理，其实就是由原审法院审理。
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刘鹏飞
村信用合作联社的再审申请。
问题：中级法院的处理方法是否正确?
[分析思路]《民事诉讼法》第210条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁
定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双
方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁
定的执行。另外，根据《民诉解释》第，75条的规定，《民事诉讼法》第56条、第57条和
第206条(现为第210条)规定的人数众多，一般指10人以上。显然，该县农村信用合作
联社向原审法院即中级法院申请再审，不符合上述法律及司法解释的规定，本案不属于中
级法院受理再审案件的管辖范围。因此，中级法院裁定驳回该县农村信用合作联社的再审
申请，符合法律规定。
答案：中级法院的做法是正确的。本案的双方当事人中存在法人，且任何一方当事
人都不符合“人数众多”的要求，因此，该县农村信用合作联社只能向中级法院的上一
级法院申请再审，而不能向中级法院申请再审。故中级法院驳回其再审申请符合法律
规定。
[法条链接]
《民事诉讼法》
第210条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级
人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人
民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第215条 人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，符合本法规定的，
裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长
批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本
法第210条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁
定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《民诉解释》
第75条 民事诉讼法第56条、第57条和第206条(现为第210条)规定的人数众
多，一般指10人以上。
第393条 当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审
条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法
定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定
驳回再审申请。
120
第7讲 再审程序
26
向法院申请再审得不到救济怎么办
当事人符合以下三种情形之一的，可以在法院作出驳回再审申请裁定或者再审判
决、裁定发生法律效力之日起2年内，向检察院申请检察建议或抗诉，检察院应在3个
月内作出决定：
1
法院逾期未对再审申请作出裁定的
可申请
检察建议或
抗诉的情形2
法院驳回再审申请的
3
再审判决、裁定有明显错误的
①注意：这里有一个向检察院申请检察建议或抗诉的时间限制———2年〔1〕,而且一个
当事人对一个案件只能向检察院申请1次。
27
检察院接到当事人申请后怎么办
检察院发现法院的生效裁判符合法定事由(和当事人申请再审的十三项事由一样)
的，为纠正错误裁判，可以提请上级检察院向同级法院提出抗诉，也可以直接向同级
法院提出检察建议，并报上级检察院备案。上级检察院提出抗诉后，接受抗诉的法院
应当在接到抗诉书之日起30日内裁定再审。裁定再审应以提审为原则，只有符合《民
事诉讼法》第211条第1~5项规定的情形(事实和证据问题)的，才能指令或指定下
一级法院再审，但下一级法院再审过的除外。检察院对错误裁判提出检察建议后，是
否再审，由法院裁定。
检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的法院将案件交下一级法院再审，下一级法院审
理后作出的再审裁判仍有明显错误的，原提出抗诉的检察院可以依职权再次提出抗诉。
121
考点2
〔1〕这2年也是绝对不变期间。
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主观题
0注意：若再审裁判没有明显错误，只是发现审判程序和执行程序中审判人员、执行
人员、书记员和法官助理存在违法行为，则检察院只能提出检察建议，不能抗诉。
迷你案例
案情：仲湖公司与得莉公司买卖合同纠纷一案，A市某区法院于1999年12月18日作
出民事调解书，该调解书已经发生法律效力。2015年9月15日，A市检察院作出民事抗诉
书，以该案属虚假诉讼，调解书损害国家利益、社会公共利益为由，向A市中级法院提出
抗诉。A市中级法院经审查作出民事裁定书，终结该案的审查。后A市所在省检察院作出
民事抗诉书，以A市中级法院终结审查民事裁定书适用法律错误为由，向A市所在省的高
级法院提出抗诉。
问题：如何评价A市所在省检察院作出的民事抗诉书?
[分析思路]《民诉解释》第412条规定：“人民检察院对已经发生法律效力的判决以
及不予受理、驳回起诉的裁定依法提出抗诉的，人民法院应予受理，但适用特别程序、督
促程序、公示催告程序、破产程序以及解除婚姻关系的判决、裁定等不适用审判监督程序
的判决、裁定除外。”A市中级法院作出的民事裁定书系A市中级法院针对A市检察院提出
的抗诉进行审查后，根据案件实际情况作出的终结审查民事裁定书。该裁定不属于可以依
照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定进行再审的裁定范围，A市所在省的检察院针对
该裁定提出抗诉，于法无据。
答案：A市所在省的检察院作出的民事抗诉书不符合法律规定。检察院抗诉的目的是
启动再审程序，纠正错误裁判、调解书，而可以通过再审程序纠正的裁定书中不包括终结
审查民事裁定书。因此，A市所在省的检察院无权对其提出抗诉。
[法条链接]
《民事诉讼法》第157条 裁定适用于下列范围：
(一)不予受理；
(二)对管辖权有异议的；
(三)驳回起诉；
(四)保全和先予执行；
(五)准许或者不准许撤诉；
(六)中止或者终结诉讼；
(七)补正判决书中的笔误；
(八)中止或者终结执行；
(九)撤销或者不予执行仲裁裁决；
(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
(十一)其他需要裁定解决的事项。
122
第7讲 再审程序
对前款第1项至第3项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加
盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
《民诉解释》
第412条 人民检察院对已经发生法律效力的判决以及不予受理、驳回起诉的裁定依
法提出抗诉的，人民法院应予受理，但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程
序以及解除婚姻关系的判决、裁定等不适用审判监督程序的判决、裁定除外。
第415条 人民检察院依当事人的申请对生效判决、裁定提出抗诉，符合下列条件
的，人民法院应当在30日内裁定再审：
(一)抗诉书和原审当事人申请书及相关证据材料已经提交；
(二)抗诉对象为依照民事诉讼法和本解释规定可以进行再审的判决、裁定；
(三)抗诉书列明该判决、裁定有民事诉讼法第215条(现为第219条)第1款规定
情形；
(四)符合民事诉讼法第216条(现为第220条)第1款第1项、第2项规定情形。
不符合前款规定的，人民法院可以建议人民检察院予以补正或者撤回；不予补正或者
撤回的，人民法院可以裁定不予受理。
考点2
28
再审的审理方式
法院裁定再审的同时应裁定中止执行，但对四费一金〔1、劳动报酬等的执行可以
不中止。
01
再审应按照一审程序
或二审程序另行组成
合议庭〔2〕,不得适用
独任制。
02
原则上应开庭审理，但按照
二审程序审理，有特殊情况
或者双方当事人已经通过其
他方式充分表达意见，且书
面同意不开庭审理的，可以
不开庭审理。
123
〔1〕“四费一金”指的是赡养费、扶养费、抚养费、医疗费用、抚恤金。
〔2〕再审案件按照一审程序审理或者按照二审程序审理，所以，合议庭也应按照一审程序或者二审程序组成。
按照一审程序组成合议庭的，合议庭中可以吸收陪审员；按照二审程序组成合议庭的，合议庭中不得吸收陪审员。
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29
再审的审理范围
再审应当围绕申请人提出的再审请求进行。再审请求，是指当事人在向法院提交
的再审申请中提出的请求。
考点点拨
⋯----一审的诉讼请求和再审请求
一审的诉讼请求的目的是解决纠纷，如“判决该房产归原告所有”;而再审请求的
目的是纠正法院在一审或者二审中犯的错误，如原审法院认定事实错误，故“请求再审
法院依法改判”。因此，当事人没有提出的再审请求，法院原则上不审理。这是尊重
当事人的处分权。当事人没有要求纠正的原审法院的错误，再审法院原则上不会主动
纠正。
但是，再审中的不告不理原则有两点限制：
01当事人没提再审请求，再审法院也要管的
法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法
权益的，应当一并审理。即便当事人没有要求再审法院纠正这些错误，再审法院为了维护国
家利益、社会公共利益、他人合法权益，也会主动纠正。
02当事人提了再审请求，再审法院也不管的
当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。这是因为，再审只审查原裁判的正确性，
纠正原来一审法院或者二审法院犯的错误。若某项诉讼请求在原来的一审和二审中都没有提
出，在再审中才第一次提出，要求再审法院裁判解决，则再审法院是不处理的，因为原审法
院根本没有审理过这个诉讼请求，也就谈不上纠正原审法院错误的问题。
[法条链接]《民诉解释》第403条 人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进
行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当
事人可以另行起诉。
被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第212
条(现为第216条)规定的，人民法院应当一并审理。
人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、
他人合法权益的，应当一并审理。
124
第7讲 再审程序
第七讲
回顾与应用
总结梳理
当事人申请
再审启动
法院主动启动
检察院监督
再审程序
审理方式
再审审理
审理范围
解题技巧
要准确解答涉及再审的主观题，必须准确识别引发争议的法律文书之生效状态。再
审程序是对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书设置的救济程序，因此首先要确认
涉案裁判是否已过上诉期而生效，或为二审终审裁判。这是适用再审程序的前提。
其次，根据申请主体的不同，区分并选择正确的救济路径。若为原诉讼的当事人，
其基本救济途径是向法院申请再审；若为因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但对生
效裁判有独立请求权的案外人，则其面临申请再审与提起第三人撤销之诉的选择，需要
分析两种程序的优劣与适用条件。若当事人申请再审被驳回，其后续可向检察院申请抗
诉或检察建议。
再次，也是最核心的一步，对申请再审的法定事由进行逐项审查与匹配。必须将案
情中反映的可能错误，与《民事诉讼法》第211条所列的具体事由进行精细化比对。例
如，主张有新的证据，必须论证该证据符合新发现、因客观原因无法取得及足以推翻原裁
判三要件；主张适用法律错误，必须指出所适用的法律具体条款为何错误，以及应适用何
种正确法律。这个过程要求论证具体，避免空泛。
最后，在确定应当启动再审后，清晰指出后续的审理程序规则。需要明确：应由哪
一级法院审理(提审、指令再审还是原审法院再审);审理时应适用一审还是二审程序；
再审审理的范围如何确定(一般限于再审请求，但对方当事人也要求对相关事项进行再
审审查的，可一并审理);再审可能作出的裁判类型(维持、改判、撤销并驳回起诉、
调解等)。
125
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
通过这种从前提识别到事由论证，再到程序推演的递进式思考，能够系统而精准地
应对再审程序这一民事诉讼最后防线上的复杂考题。
小综案例
[案情]海王公司向B市A区法院起诉，请求判令化建公司立即支付海王公司工程
款1348 910元。化建公司提起反诉，以海王公司在施工过程中借用其施工工具，部
分未能归还为由，请求海王公司赔偿其施工工具损失费41 180元。
B市A区法院审判委员会经讨论，作出一审判决：①化建公司支付海王公司工
程劳务费177 793.54元，限本判决生效后15日内付清；②驳回海王公司的其他诉讼
请求；③驳回化建公司的反诉请求。
后B市检察院以事实认定错误为由对该判决第1、2项提出抗诉，B市D区法院
作出再审判决：①撤销B市A区法院作出的第1项民事判决；②维持B市A区法院
作出的第2项民事判决。
海王公司不服再审判决，又上诉至B市中级法院，请求撤销B市D区法院作出
的再审判决，支持海王公司的全部诉讼请求，并判决化建公司承担逾期付款的违约
金利息、差旅费及诉讼费。
问题：
1.B市中级法院对海王公司提出的判决化建公司承担逾期付款的违约金利息、差旅费及诉讼费
的上诉请求应如何处理?
2.B市D区法院对化建公司在一审中提出的请求海王公司赔偿施工工具损失费的请求应如何
处理?
3.B市检察院应向何法院提出抗诉?
4.为何可以由B市D区法院作出再审判决?
[分析思路]本案的核心争议与诉讼进程可概括如下：
海王公司起诉化建公司索要工程款，化建公司则反诉要求赔偿施工工具损失。一审法院
部分支持了海王公司的诉求，驳回了海王公司的其余诉求及化建公司的反诉。
随后，检察院对一审判决提出抗诉。再审法院(B市D区法院)经再审审理，撤销了一
审关于支付工程款的第一项判决，但维持了驳回海王公司其他诉求的第二项判决。
海王公司不服再审判决，向B市中级法院提起上诉，要求撤销再审判决，支持其一审全
部诉讼请求及违约金利息、差旅费、诉讼费请求。
关于B市中级法院是否应当支持海王公司主张的逾期付款的违约金利息、差旅费、诉讼
费的问题，《民诉解释》第403条第1款规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进
126
第7讲 再审程序
行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。若海王公司在再审程序中主张化建
公司承担逾期付款的违约金利息、差旅费、诉讼费，则因其再审请求超出原审诉讼请求，再
审法院应当不予审理。但本案中，再审程序是通过检察院抗诉启动的，在按照一审程序进行
再审的时候，海王公司并没有提出新的诉讼请求，而是在对再审判决上诉后才提出了新的上
诉请求。对再审判决上诉的目的是纠正错误的再审判决，而非解决新的纠纷。所以，对此上
诉请求，B市中级法院亦应当不予审理。另外，由于本案还同时存在化建公司提起的反诉，
而B市检察院仅针对本诉部分提出了抗诉，化建公司在该判决作出后未提出上诉，且其在B
市D区法院再审时亦未提出再审请求，因此，一审判决的反诉部分依法应予维持。
答案
1.B市中级法院对海王公司提出的判决化建公司承担逾期付款的违约金利息、差旅费及诉
讼费的上诉请求应当不予审理，因为该部分请求超出了原审诉讼请求的范围。(需要注
意的是，在再审中不得提出超出原审请求范围的新请求，在对再审判决的上诉程序中，
依然不得提出超出原审请求范围的新请求。这是因为，对再审判决的上诉程序仍然是为
了纠正原判决的错误，而非解决新的纠纷。这一点很多同学可能以前没有注意到。)
2. B市D区法院对化建公司在一审中提出的请求海王公司赔偿施工工具损失费的请求应不
予审理。B市检察院仅针对本诉部分提出了抗诉，且化建公司在该判决作出后未提出上
诉，故而一审判决中的反诉部分不属于再审审理范围。
3.B市检察院应向B市中级法院提出抗诉。因为本案的生效判决系B市A区法院作出的，
所以，应由B市A区检察院提请B市检察院向作出生效裁判的B市A区法院的上级法
院——B市中级法院提出抗诉。
4.本案中，B市检察院抗诉的事由为B市A区法院认定事实错误，根据《民事诉讼法》第
222条的规定，检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的法院应当自收到抗诉书之日起30日
内作出再审的裁定；有本法第211条第1~5项规定情形之一的，可以交下一级法院再
审，但经该下一级法院再审的除外。故本案可以由接受抗诉的B市中级法院提审，也可
以指令或指定下一级法院如B市D区法院再审。
A
致奋进中的你
不要盯着自已的双脚看是否跳对了舞步，
只要跳就好了。
127
第8讲
LECTURE
08
反 诉
>>>
法考主观题中关于反诉部分的考查，一般是将其置于本诉与反诉两造对抗的诉讼结构
之中，着重检验考生在动态的庭审程序中识别、处理反诉这一特殊诉讼形态的能力。其核
心考查特点体现为：①反诉的认定与本诉实体争议的判断高度融合。试题通常不会直接设
问是否构成反诉，而是将反诉问题隐含于被告应如何主张权利或法院应如何处理被告的请
求等综合性问题之下，要求考生在解决实体权利义务归属问题的同时，准确判断被告提出
的独立请求在程序上应通过反诉还是其他方式(如抗辩、另行起诉)提出。②反诉的成立
要件是经久不衰的核心。命题者热衷于设计被告提出的请求与本诉在表面或实质上存在某
种关联的复杂案情，检验考生对反诉与本诉之间的牵连关系这一抽象要件的具体把握能
力，以及对反诉主体、管辖、程序阶段等其他要件的综合审查能力。③反诉的审理程序与
裁判规则是重要的程序法考点。一旦认定构成反诉，法院应如何审理(合并审理)、如何
裁判(分别作出裁判、可相互抵销),以及一审未提出反诉在二审中提出的处理方式，都
是连接实体判断与程序操作的关键环节。
从命题角度与考查重点来看，主要集中于以下核心层面：首要重点是反诉的成立要
件。这包括四个方面：①主体要件：反诉的当事人应当限于本诉的当事人，即反诉的原告
须是本诉的被告，反诉的被告须是本诉的原告；②时间要件：反诉应在法庭辩论终结前提
出；③牵连关系要件：反诉的诉讼标的或诉讼请求须与本诉在事实或法律上存在牵连，这
是判断的核心与难点；④管辖要件：反诉须向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉有管
辖权(若基于牵连关系而获得管辖权，即使单独提起本法院可能无管辖权，亦可受理)。
其次是反诉与抗辩、反驳等防御方法的区别。这是命题的经典角度。关键区别在于反诉是
128
第8讲本讲考点概述
第8讲反 诉
一个独立的诉，具有独立的诉讼标的，其目的在于抵销、吞并本诉请求或使本诉请求失去
意义；而抗辩(如行使抵销权抗辩)或反驳仅是针对本诉请求的防御，不提出独立的诉讼
请求。例如，被告主张原告亦欠其债务并要求抵销，若该主张构成一个独立的债权请求，
则应通过反诉提出；若双方对各自的债务本身没有争议，仅是主张行使法定抵销权，则通
常作为抗辩处理。再次是法院对反诉的处理程序。包括：对符合要件的反诉应与本诉合并
审理；对反诉可单独作出裁判；对于被告在二审中提出的反诉，二审法院可以调解，调解
不成的，应告知当事人另行起诉，但若当事人同意由二审法院一并审理，二审法院可一并
裁判。最后是反诉制度的功能价值在具体案情中的体现。即通过反诉实现诉讼经济、避免
矛盾裁判、平等保护双方诉权的深层制度目的，这常常作为论证反诉应否成立或应否与本
诉合并审理的深层次理由。
30
反诉的成立条件
反诉和本诉是两个独立的诉，可以合并审理，也可以分别审理。本诉、反诉中任
何一个诉消灭，另一个不受影响。在主观题考试中，一般出题的角度是判断本诉和反
诉能不能合并审理。此时同学们应当从下列三个角度进行判断：
首先，观察诉讼的主体。反诉只能由本诉的被告对本诉的原告提起，本诉的被
告提起反诉的范围不能超出本诉的原告提起本诉的范围。超过主体范围的，不能合并
审理。
其次，观察两个诉的管辖权。反诉应当向审理本诉的法院提起，本诉法院对反诉
也应有管辖权。只要不违反专属管辖、协议管辖，审理本诉的法院就可以基于牵连关
系取得对反诉的管辖权。这种取得管辖权的方式称为牵连管辖。审理本诉的法院因牵
连关系取得管辖权之后，就对反诉有了管辖的资格。
◎注意：如果反诉属于专属管辖、协议管辖，则本诉法院无法取得管辖权，反诉只能
另行起诉。
最后，要想将本诉与反诉合并审理，两诉必须具有牵连关系。在考试中，只要看
到本、反诉属于同一法律关系，本、反诉基于同一原因事实或者本、反诉的诉讼请求
之间具有因果关系，就可以认定二者具有牵连关系。
迷你案例
案情：卜某因即将退休，遂不再上班，其所在药业公司亦未向卜某支付工资。这期间，
129
考点如
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
主观题
卜某应缴的社会保险费用的个人负担部分7299.88元由药业公司为其垫付。卜某退休后，
李某受药业公司指派，以卜某的名义从卜某的养老金存折中取走7300元以冲抵卜某个人的
社会保险费用。卜某遂向一审法院起诉，并请求判决被告药业公司返还人民币7300元。被
告药业公司对此提出反诉，请求反诉被告卜某偿还其垫付的社会保险费用7299.88元。
原告卜某认为，被告药业公司的反诉请求与其主张的诉讼请求是两个法律关系，药业
公司主张的是不当得利纠纷，而其主张的是劳动争议中的社会保险纠纷。反诉与本诉的诉
讼请求不是基于同一法律关系，法院应当分别审理，而不应在同一案件中调整。被告药业
公司的反诉请求违反了法定程序。
问题：如何评价卜某的观点?
[分析思路]本案争议的焦点问题是药业公司提起的反诉是否符合反诉条件。本案中，
因卜某请求药业公司返还擅自从其养老金存折中取走的7300元，引起药业公司请求卜某返
还为其垫付的7299.88元社会保险费用，两个诉讼请求之间具有因果关系。并且，本案中
的反诉是为了抵销、吞并本诉的诉讼请求，免去不必要的重复清偿活动。根据《民诉解释》
第233条第2款的规定，药业公司提起的反诉符合反诉条件，应与本诉合并审理。
但要考虑到，要想将本诉与反诉合并审理，审理本诉的法院必须对反诉也有管辖权。
若认为本案药业公司要求偿还其垫付的社会保险费用的请求，属于《劳动争议调解仲裁法》
的调整范围，其未经仲裁就直接提起诉讼违反了法律规定，则审理本诉的法院对于此劳动
争议就没有管辖权，不能把两个诉合并审理。但在本案中，卜某对社会保险费用的个人应
缴费部分的数额，以及药业公司按此数额为其垫付社会保险费用的事实没有提出异议，因此，
双方当事人之间不存在劳动争议。药业公司因替卜某垫付了社会保险费用而主张追偿权，该
行为与劳动合同本身无关，不是劳动合同调整的范围，由此产生的争议不应认定为劳动争议。
故卜某的观点不能成立，法院可以将药业公司提出的诉讼请求作为反诉与本诉合并审理。
答案：卜某的观点不能成立。本案中，反诉是针对本诉的原告卜某提出的，且二者之
间因具有因果关系而存在牵连关系。被告药业公司提出的反诉虽然与劳动关系有关，但并
不是基于劳动合同本身产生的纠纷，因此不属于劳动争议仲裁主管范围，法院可以将两诉
合并审理。
[法条链接]《民诉解释》第233条 反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。
反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与
本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。
反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、
理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。
130
第8讲 反 诉
31
在各种程序中提出反诉(增变请求)的处理
事实上，如果当事人不是提出反诉，而是增加或者变更诉讼请求，则也按照下列
规则处理：
1
当事人在一审程序法庭辩论终结前提出反诉的，合并审理。
2
当事人在二审程序中提出反诉的，可以调解；调解不成的，告知另行起诉。双方
当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。
当事人在再审程序中提出反诉的，不属于审理范围；符合另案起诉条件的，告知
3 ①注意：如果另诉会构成重复起诉，则不能告知当事人另诉。(即使告知当事人另
另行起诉。
诉，法院也会因为另诉构成重复起诉而不受理)
第八讲
≥
回顾与应用
《《《
o03
总结梳理
成立条件
反 诉
各种程序中的处理
特殊的诉讼形式
成立条件
公益诉讼
程序规则
考点红
131
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
解题技巧
考试中涉及反诉的问题最多就是一问。
首先，精准识别被告主张的性质。面对案情中被告提出的主张或请求，第一步是判
断其在性质上属于程序法意义上的“反诉”,还是实体法意义上的“抗辩”或“反驳”。
区分的核心标准在于：该主张是否提出了一个独立于本诉诉讼标的的、新的实体法上的
请求(如独立的给付、确认或形成之诉的请求)。如果答案是肯定的，则应将其初步识别
为可能构成反诉的对象。
其次，严格依据反诉的四个成立要件进行逐步审查。第一步，审查主体要件，确认
主张者是否为本诉被告，主张指向的对象是否为本诉原告。第二步，审查时间要件，确
认该主张是否在法庭辩论终结前提出。第三步，也是最关键的一步，审查牵连关系要
件。需要从事实与法律两个层面分析：反诉请求所依据的事实(如合同签订、履行过
程)是否与本诉请求所依据的事实相同或直接相关；反诉请求与本诉请求所依据的法律
关系(如基于同一合同产生的相互给付义务)是否在法律上存在紧密关联。第四步，审
查管辖要件，判断受理本诉的法院是否对反诉也具有管辖权，这通常基于牵连管辖规则
或协议管辖条款来判断。
再次，根据审查结论作出程序法上的判断与处理。若被告主张完全符合反诉的全部
要件，则应认定其构成反诉。随之得出的程序法结论是：法院应当受理，并将反诉与本
诉合并审理。在裁判时，应对本诉和反诉分别作出判断，并可在判决主文中明确两者相
互抵销的效果。若被告主张不符合反诉要件(如无牵连关系或超出时间),则应认定其
不构成反诉。此时，若该主张仅为实体抗辩(如抵销权抗辩),法院应在审理本诉时一
并审查；若该主张本身构成一个独立的诉，则应告知被告可另行起诉。若反诉是在二审
中首次提出，则需适用二审中对反诉的特殊处理规则。
通过这种从实体主张识别到程序要件审查，再到具体处理方式推导的完整逻辑链
条，能够对反诉这一兼具实体与程序复杂性的问题作出清晰而周延的分析。
小综案例
[案情]甲公司与乙公司签订代购合同。后乙公司办事不力，甲公司以此为由向法院
起诉，请求解除代购合同。一审法院判决乙公司败诉，乙公司不服，提起上诉。甲
公司在二审中变更了诉讼请求，请求确认代购合同无效，并请求乙公司赔偿。
在诉讼过程中，乙公司因其代购行为涉嫌诈骗，被公安机关立案侦查。
问题：
1.甲公司在二审中能否变更诉讼请求?为什么?对于甲公司在二审中变更诉讼请求的行为，
二审法院应如何处理?
132
第8讲 反 诉
2.甲公司与乙公司之间的诉讼应如何进行?
[分析思路]本案中，原告甲公司实质上是在二审中提出了新的独立的诉讼请求。甲公司在
一审中的诉讼请求是解除代购合同关系。被告乙公司败诉之后提起上诉，此时，原告甲公司
在二审中要求确认代购合同无效，其实是在解除代购合同的诉讼请求之外，提出了另一个确
认代购合同无效的诉讼请求。这属于原审原告增加独立的诉讼请求的情形。《民诉解释》第
326条第1款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉
的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调
解不成的，告知当事人另行起诉。但是，本案要注意，调解不成的，不能告知当事人另行起
诉，因为会构成重复起诉。
答案
1.甲公司在二审中可以变更诉讼请求。根据《民诉解释》的相关规定，二审中，原审原告
增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，变更诉讼请求相当于放弃了部分旧请
求，提出了新请求，是允许的。但是，对于甲公司在二审中变更诉讼请求的行为，二审
法院可以进行调解；调解不成的，应不予审理，法院不得告知甲公司另诉。
2.法院应先中止合同纠纷的诉讼，等待刑事案件的审理结果。因为刑事案件的审理结果很
可能是民事案件的审判依据，故应先把民事案件的诉讼中止。
致奋进中的你
自律就是在“你最想要的”和
“你现在想要的”之间作出选择。
133
第9讲
LECTURE
09
执 行 程 序
》>》
第9讲本讲考点概述
《《
执行程序是法考题目中的重点考查内容。执行程序作为法律文书确定的权利的最终实
现阶段，涉及复杂的权利救济，可检验考生对裁判生效后如何平衡申请执行人的权利实
现、被执行人的基本生存保障以及案外人合法权益保护的多重价值的掌握。其突出考查特
点表现为：①执行程序与审判程序的衔接与转化是高频命题场景。试题常以生效判决进入
执行阶段为背景，但焦点迅速转向执行过程中新生的争议。例如，案外人对执行标的提出
异议、被执行人提出执行异议之诉、多个债权人对执行财产参与分配，或者发现执行依据
(判决、仲裁裁决)本身可能存在错误，从而将执行程序与审判监督程序(再审)、破产程
序等紧密勾连。②执行异议与执行异议之诉的区分与适用是核心难点。命题者热衷于围绕
案外人或当事人对执行行为或执行标的提出异议这一关键节点，检验考生能否精准区分程
序性异议(适用执行异议，由执行法院审查裁定)与实体性异议(适用执行异议之诉，
通过诉讼审判解决),并准确判断各自的管辖法院、审查程序和救济途径。③执行措施的
合法性与适度性是重要的考查维度。试题不仅关注法院“可以”采取何种执行措施，更
关注在具体情境下“应当”如何采取以及措施的边界何在，如对被执行人唯一住房的执行
条件、对收入的执行保留必要生活费用、对股权等特殊财产的执行程序等，这体现了对执
行文明与比例原则的考查。
从命题角度与考查重点来看，主要集中于以下核心层面：首要重点是执行根据与执行
管辖，即哪些法律文书可以作为执行依据，以及应向哪个法院申请执行。这常与仲裁裁决
的执行、公证债权文书的执行以及对财产所在地与被执行人住所地不一致时管辖法院的选
134
第9讲 执行程序
择问题结合考查。其次是执行救济体系的完整构建与路径选择。这是命题的深层焦点，其
核心在于两条主线：①针对执行行为的异议，当事人或利害关系人认为执行行为违反法律
规定的，可向执行法院提出书面异议，对裁定不服可向上一级法院申请复议；②针对执行
标的的异议，案外人认为其对执行标的享有足以排除强制执行的实体权利(如所有权、担
保物权、用益物权等)的，可提出执行标的异议，异议被裁定驳回后，可提起执行异议之
诉。清晰区分这两条路径是解题的关键。再次是特殊执行制度与程序的适用。包括参与分
配制度(适用于被执行人为公民或其他组织，其财产不足以清偿全部债务的情形),执行
承担(如被执行人死亡或法人合并、分立后的义务承担),执行和解的效力与恢复执行的
条件，以及执行担保的处理。最后是执行措施的具体运用与限制。包括对存款、动产、不
动产、债权、股权等不同财产类型的查询、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等具体程序的
合法性审查，以及对豁免执行财产范围的把握。
32
执行开始
执行程序的开始，包括两种方式：申请执行和移送执行。
一、申请执行
申请执行的前提是，债权人取得生效执行依据后，债务人拒绝履行执行依据确定
的义务。债权人应当在2年的执行期间内向有管辖权的法院提出执行申请。
1.法院作出的文书，由一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院负责
执行。
2.其他机构作出的法律文书，由被执行人住所地法院或被执行财产所在地法院负
责执行。
3.支付令、确认调解协议案和实现担保物权案的裁定，由作出支付令、裁定的法
院或与其同级的被执行财产所在地法院负责执行。
迷你案例
案情：A市甲公司与B市乙公司因买卖合同纠纷，申请C市仲裁委员会仲裁。C市仲
裁委员会作出仲裁裁决，裁决乙公司履行债务，但乙公司以没有可供执行的财产为由，拒
绝履行。后甲公司得知，乙公司在D市有大量存款，遂向法院提出执行申请。
问题：本案的执行管辖法院为哪个(些)?
考点②
135
民诉法⑩:考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
[分析思路]要先判断法院的执行依据，然后依据规定结合案情得到结论。
答案：本案有管辖权的法院为B市中级法院和D市中级法院，即被执行人住所地法院
和被执行财产所在地法院。因本案执行的是仲裁裁决，所以应由中级法院管辖。
二、移送执行
由法院的审判庭主动移送(移交)到法院的执行局，不需要当事人申请。
可以移送执行的法律文书仅有以下四种：
具有给付赡养费、
环境民事公益
扶养费、抚养费
诉讼的判决、
民事制裁决定书
刑事附带民事判决、
内容的法律文书
裁定书
裁定、调解书
1
2
3
4
执行员接到申请执行书或者移交执行书后，应当向被执行人发出执行通知，并可
以立即采取强制执行措施。法院受理执行申请后，未发现可供执行的财产的，可以裁
定终结本次执行；发现可供执行的财产后，执行申请人再次申请执行，不受2年申请
执行时效的限制。
①注意：一般情况下，都应先发执行通知，后执行，不发执行通知就执行是违法的。
33
执行和解
执行中不允许调解，双方当事人可以自愿达成书面和解协议，并将双方认可的执
行和解协议提交给法院。若达成口头和解协议，则必须将和解协议的内容记入执行笔
录。既然不允许调解，那么当然不允许申请法院依据和解协议制作调解书。
一、执行和解的效力
1.合同效力
执行和解协议只具备“合同效力”,没有强制执行力。因此，当事人达成以物抵债
执行和解协议的，法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。
136
第9讲 执行程序
考点点拨
执行中的和解协议具备合同效力，而诉讼中的和解协议不具备合同效力。这二者的
区别千万要记清楚。
2.中止或终结程序
债权人可请求法院中止执行程序，并可申请解除执行措施。中止执行后，债务人
要求履行的，可以向有关机构申请提存。债权人也可以撤回执行申请，终结执行程序。
二、执行和解后的程序规则
1.拒绝履行
暂缓执行期间届满，债务人拒绝履行：对方当事人可以申请恢复对原生效法律文
书的执行，已履行完毕的部分应扣除；也可以依据执行和解协议向执行法院提起诉讼，
要求对方当事人履行执行和解协议或者承担违约责任。
2.履行完毕
执行和解协议已经履行完毕的，法院应作执行结案处理，不得恢复原执行依据的
执行。债务人迟延履行、瑕疵履行，给债权人造成损害的，债权人可以向执行法院另
行起诉。
①注意：只要执行和解协议履行完毕，不管履行得怎么样，都认为执行程序已经结束。
3.执行和解协议无效或可撤销
当事人认为执行和解协议无效或可撤销的，可以向执行法院起诉确认该协议的效
力。执行和解协议被确认无效或撤销后，债权人可以申请恢复执行原生效法律文书。
迷你案例
案情：陈某将海洋公司诉至A区法院，A区法院判令海洋公司于本判决生效之日起10
日内返还陈某海参图损失2562600元。判决生效后，海洋公司在规定期限内拒绝履行。陈
某申请执行。执行过程中，陈某与海洋公司达成执行和解协议。双方签订执行和解协议后，
海洋公司按照执行和解协议约定的数额全部履行完毕，陈某表示已经收到全部款项，签署
了《撤销强制执行申请书》。
现陈某提出，虽然执行和解协议已经全部履行完毕，但该执行和解协议是由海洋公司
起草的，其对迟延履行期间债务利息的计算存在错误。其后，A区法院执行员以双方当事
人计算的逾期利息有误为由，作出通知书，通知海洋公司支付尚未给付的逾期利息。海洋
公司向A区法院提出异议。
问题：
1.A区法院应如何处理海洋公司的异议?
考点
137
63
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民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
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2.陈某对异议处理结果不服的，可以如何救济?
[分析思路]《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第8条规定：“执行和解
协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”本案中，双方当事人对执行和解协议已履行
完毕并无异议，且在该执行和解协议全部履行完毕后，申请执行人陈某还签署了《撤销强
制执行申请书》,故本案应当作执行结案处理。A区法院在海洋公司已经按照执行和解协议
内容履行完义务后，又向其发出通知书，要求其履行原判决书，缺乏事实和法律依据，应
予纠正。
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第16条第1款规定：“当事人、利害关
系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被
确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。”若陈某主张因案涉执行和解协
议存在显失公平、重大误解的情形而请求变更该协议，则陈某应当对其所主张的事由提供
充分的证据，并请求撤销，而非变更案涉执行和解协议，且该撤销请求应当通过向A区法
院另行诉讼的途径予以处理。
答案：
1. A区法院应裁定海洋公司的异议成立，纠正法院的违法行为。本案中，执行和解协
议已经履行完毕，A区法院应作执行结案处理，而非恢复执行。
2.陈某对异议处理结果不服的，可以向作出异议裁定的法院(A区法院)的上一级法
院申请复议。
[法条链接]
《民法典》
第147条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机
构予以撤销。
第151条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成
立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》
第8条 执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。
第16条 当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执
行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复
执行。
被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请
恢复执行。
138
第9讲 执行程序
34
执行担保
一、执行担保的条件和期间
1.执行担保的条件
(1)执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保
证。担保手续按照民法的相关规定办理。
(2)被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当出具书面同意担
保成立、暂缓执行的意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执
行人签名或者盖章。
(3)由法院作出暂缓执行的裁定。
2.执行担保的期间
一旦执行担保成立，就涉及暂缓执行的期间和担保期间的确定问题。确定的方法
是：暂缓执行的期间应当与当事人在担保书中的约定一致，但最长不得超过1年。担
保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，
担保期间为1年。
①注意：担保期间和暂缓执行的期间并非一定等长，但都可以由当事人约定。
二、执行担保的法律效果
1.法院作出暂缓执行裁定
在暂缓执行期内，原则上应暂缓全部执行措施的实施，但存在例外：
(1)担保书内容与事实不符，且对申请执行人合法权益产生实质影响的，法院可
以依申请执行人的申请恢复执行；
(2)暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，法院可
以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得
将担保人变更、追加为被执行人。
2.暂缓执行期限届满后，进入担保期
被执行人仍不履行义务的，法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定
执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。
3.担保期间届满后
申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，法院不予支持。他人提供财产
139
考点3
民诉法◎考点清单?2026年国家法律职业资格考试
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担保的，法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。
①注意：执行担保中，担保人只在担保期间内承担担保责任。担保人可以被法院执
行，但是不可以被列为被执行人。(能拿他的钱，不能把他列为当事人)
[法条链接]《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》
第2条 执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证。
第6条 被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具
书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。
第8条 人民法院决定暂缓执行的，可以暂缓全部执行措施的实施，但担保书另有约
定的除外。
第9条 担保书内容与事实不符，且对申请执行人合法权益产生实质影响的，人民法
院可以依申请执行人的申请恢复执行。
第10条 暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过1年。
第11条第1款 暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担
保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢
复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。
第12条 担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。
担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为1年。
第13条 担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的，人民
法院不予支持。他人提供财产担保的，人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣
押、冻结。
35
对执行行为违法的救济
若当事人、利害关系人认为执行行为违法(不管执行标的是否正确),则可以向负
责执行的法院提出书面异议。
140
异议不成立，执行法院应裁定驳
异议成立，执行法院
回。异议人对驳回异议的裁定不
应裁定撤销或改正。
服的，可以自裁定送达之日起10
日内向上一级法院申请复议。
异议成立
异议不成立
第9讲 执行程序
36
案外人认为裁判有错误，且自己利益受损时的救济方法
案外人(所有类型的案外人)认为执行标的错误，在执行中提出书面异议的，法
院应当自收到书面异议之日起15日内进行实质审查。异议被驳回后，案外人可以自裁
定送达之日起6个月内向原审法院申请再审。
考点点拨
案外人和案外第三人这两个概念的联系和区别是什么?
只要是没有参加诉讼，且和本案有法律上的利害关系，受到本案生效裁判影响的
人，一般都可以认定为案外人。如果这个主体应作为第三人参加诉讼而未参加，则应被
认定为案外第三人。也就是说，案外第三人是案外人的一种，案外第三人一定是案外
人，但案外人却未必都是案外第三人。
因此，如果属于案外第三人，则其救济路径包括：
1.案外第三人认为执行标的错误，在执行中提出书面异议的，法院应当自收到书
面异议之日起15日内进行实质审查。异议被驳回后，案外第三人可以自裁定送达之日
起6个月内向原审法院申请再审。(这种救济方法是所有案外人都可以适用的，案外第
三人也可以适用)
2.案外第三人也可以针对错误的裁判提起第三人撤销之诉。在第三人撤销之诉中，
案外第三人可以提供担保，要求法院中止执行。法院未裁定中止执行的，案外第三人
可以再提出案外人异议。
第三人撤销之诉中的第三人，仅局限于《民事诉讼法》第59条第1、2款规定的
有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人
撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但因
生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益。因此，债权人在下列情况下可以提起第
三人撤销之诉：
(1)该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《民法典》第807条规定的建设
工程价款优先受偿权、《海商法》第22条第1款规定的船舶优先权；
(2)因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《民
141
考点3
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
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主观题
法典》第538~540条〔1〕和《企业破产法》第31条〔2〕规定的债务人的行为享有撤销
权而不能行使的；
(3)债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。
债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此
之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。
①注意：
1.以上两种救济方式只能任选其中一种。
2.特殊情况的处理：若对同一生效裁判，当事人申请再审，案外第三人提起第三人撤
销之诉，则只按照再审程序审理该裁判，但在再审程序中追加案外第三人参加诉讼。
迷你案例
案情：福邦公司诉中地公司建设工程施工合同纠纷一案，经A区法院作出民事判决后，
双方当事人均未上诉。建筑材料供应商王某认为，本案诉讼的产生是由于中地公司的材
料供应商纷纷要求中地公司给付材料款，福邦公司为保障自身权益，先一步通过诉讼方
式将中地公司账上的资金转化为自己的工程款。然而，A区法院在本案审理过程中并未
依法通知王某作为第三人参加诉讼，因此，王某以无独三身份向A区法院提起第三人撤销
之诉。
A区法院于2017年2月7日立案受理。第三人撤销之诉审理期间，经法院院长提交审
判委员会讨论，认为审理福邦公司诉中地公司建设工程施工合同纠纷一案的A区法院所作
判决确有错误，应予再审。A区法院作出裁定：本案由本院另行组成合议庭再审，再审期
间，中止原判决的执行。
问题：A区法院的做法是否正确?
[分析思路]本案核心为涉及第三人利益的诉讼程序冲突与处理：福邦公司与中地公
司的建设工程合同纠纷判决生效后，材料供应商王某以无独立请求权第三人身份提起第三
人撤销之诉，主张原审未通知其参加诉讼，损害其权益。在审理该第三人撤销之诉期间，A
区法院经院长提交审委会讨论，认定原审判决确有错误，遂自行裁定对原案进行再审，并
中止原判决执行。
142
〔1〕《民法典》第538条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，
或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
《民法典》第539条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他
人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民
法院撤销债务人的行为。
《民法典》第540条规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
〔2〕《企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有
权请求人民法院予以撤销：①无偿转让财产的；②以明显不合理的价格进行交易的；③对没有财产担保的债务提
供财产担保的；④对未到期的债务提前清偿的；⑤放弃债权的。
第9讲 执行程序
本案中涉及两个焦点问题：
第一，根据《民事诉讼法》第59条的规定，请求A区法院撤销生效判决的主体应为本
案的第三人。原判当事人福邦公司与中地公司之间争议的诉讼标的是建设工程施工合同法
律关系，同王某与中地公司之间的建筑材料买卖合同法律关系不属于同一法律关系，因此，
王某对A区法院判决的案件的诉讼标的没有独立请求权。王某在本案中的法律地位仅为中
地公司的债权人。作为债务人的一般债权人，除享有实体法上的代位权、撤销权之外，仅
具有以债务人的责任财产受偿的法律地位，而不得干预债务人的交易活动，以保证债务人
的意思自治。对于债务人与他人之间的诉讼，一般债权人因不具有“法律上的利害关系”
而没有参加权。按照我讲过的内容，一般不允许将债权请求权作为有独三参加诉讼的独立
请求权，但在特殊情况下，普通债权人也可以作为有独三参加诉讼。这些特殊情形在前面
的理论部分我已经概括过。显然，本案中，王某并非上述有独三。虽然本案的处理结果会
使债务人中地公司的责任财产减少，但王某与本案仅存在事实上的利害关系，而不存在法
律上的利害关系，且王某并未受到原判决约束，故王某不构成适格的第三人，其仅能作为
一般债权人受偿，无权以第三人身份对该案提起撤销之诉。
第二，《民诉解释》第299条规定，第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判
决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼
请求并入再审程序。对上述司法解释所称“第三人”含义的理解，应限缩在法律所规定的
“有独立请求权的第三人及无独立请求权的第三人”的范围之内。虽然在本案一审判决作出
之后，A区法院已依职权对原生效判决裁定再审，但是，因本案再审程序审理的客体，即
当事人的诉讼请求，依然囿于福邦公司与中地公司之间既有的建设工程施工合同法律关系，
而不会扩展并涉及王某与中地公司之间的建筑材料买卖合同法律关系争议，故王某仍无法
以无独三的身份加入到案件再审程序之中。
综上所述，A区法院对第三人撤销之诉的审理与对原判的裁定再审不存在法律程序冲
突的障碍，因此，法院应裁定驳回王某的起诉。至于再审案件，则继续审理。
答案：A区法院的做法是正确的。本案中，因王某并非适格第三人，无权提起第三人
撤销之诉，故法院应继续审理再审案件，对王某提起的第三人撤销之诉裁定驳回起诉。
[法条链接]
《民事诉讼法》
第59条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律
上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承
担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律
效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或
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考点3
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法
院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解
书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第177条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维
持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、
撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查
清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不
得再次发回重审。
《民诉解释》第299条 第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁
定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并
入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应
当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
37
案外人认为裁判无错误，但自己利益受损时的救济方法
案外人认为执行标的错误，在执行中提出书面异议的，法院应当自收到书面异议
之日起15日内进行实质审查。
一、案外人异议之诉
案外人异议被裁定驳回后，执行没有中止，案外人可以自驳回异议裁定送达之日
起15日内向执行法院起诉。此时提起的就是案外人异议之诉。
案外人异议之诉应以案外人为原告，以债权人为被告，债务人可以被列为无独三，
诉讼请求为请求法院中止执行或者确认案外人的权利。案外人主张对执行标的享有权
利的，应对此事实承担举证责任。案外人可以要求中止执行，也可以要求法院在判决
中确认其权利。案外人异议之诉审理期间，法院不得对执行标的进行处分，但债权人可
144
第9讲 执行程序
以提供担保，请求继续执行。
0注意：若债务人也反对案外人(不承认案外人对执行标的享有权利),则将债权人
和债务人列为共同被告。
这里要注意一个非常重要的问题：
案外异议或者案外人异议之诉能否成立，取决于案外人是否享有足以排除执行标
的转让、交付的实体权利。而能够排除执行的实体权利包括什么呢?在考试中，其主
要包括所有权、物权期待权、特殊担保物权、用益物权及租赁权。
所有权就不用讲了。
物权期待权的一个典型例子就是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复
议案件若干问题的规定》第28条的规定，买受人(通常指一般购房消费者)对登记在
被执行人(通常指开发商)名下的房产提出执行异议，符合条件的，可以排除普通债
权的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规
定》第29条规定，该等物权期待权被赋予了消费者的居住权的超级优先权，甚至可以
排除建设工程优先权和抵押权的强制执行。
[法条链接]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第28条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合
下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院
的要求交付执行；
(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。
第29条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房
提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
(三)已支付的价款超过合同约定总价款的50??
在一些特殊情形下设立的担保物权，法院的执行行为将严重损害担保物权人的优
先受偿，故可以排除执行。例如，如果案涉资金涉及住房公积金资金安全，其保证金
远低于担保债权，又因商品房预售的特点，贷款人对贷款购房人房屋的抵押权设立需
要时日，则案涉银行账户内资金和案涉执行款项涉及可能排除执行的担保物权。
千万要注意：在通常情况下，一般担保物权人不能排除执行，只能主张对拍卖、
变卖价款享有优先受偿权。
此外，用益物权及租赁权也可以成为排除执行的实体权利。
考点3
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民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
用益物权，是指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收
益的权利。例如，在案外人排除强制执行的异议之诉中常见的用益物权——居住权，
但居住权作为一种新型的用益物权，需要以登记设立为条件，经登记的居住权可以排
除执行。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条
第1款规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民
法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予
支持。
二、债权人异议之诉
案外人异议被裁定成立后，执行得以中止，债权人可以自异议成立的裁定送达之
日起15日内向执行法院起诉。此时提起的就是债权人异议之诉。若债权人不在法定期
间(15日内)提起债权人异议之诉，则法院解除执行措施。
债权人异议之诉应以债权人为原告，以案外人为被告，诉讼请求为请求法院继续
执行或者确认债权人的权利。
①注意：若债务人也反对债权入(不承认债权人对执行标的享有权利),则将案外人
和债务人列为共同被告。
迷你案例
案情：王某诉魏某民间借贷纠纷一案胜诉后，在执行程序中，刘某、朱某作为案外人，
对案涉房屋主张权利，请求：①确认位于某处的案涉房屋为魏某、李某、刘某、朱某四人
共有；②中止执行二人的财产，停止对该案涉房屋的执行。刘某、朱某的异议请求经A市
中级法院审查后，以执行裁定书驳回。刘某、朱某遂以被执行人魏某、李某为被告，申请
执行人王某为第三人，提起案外人异议之诉，被执行人魏某未明确表示反对。后法院裁定
驳回起诉。半年后，刘某、朱某以王某为被告，魏某、李某为第三人，再次向法院起诉，
但仍被法院裁定驳回起诉。
问题：如何评价本案中法院两次驳回起诉的做法?
[分析思路]首先要讨论本案中案外人异议之诉的当事人。《民诉解释》第305条规
定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被
执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案中，
原告刘某、朱某以被执行人魏某、李某为被告，申请执行人王某为第三人提起的案外人异
议之诉，没有法律依据，被执行人魏某、李某不是本案的适格被告，申请执行人王某不是
本案的适格第三人，因此，其所诉主体有误。该案外人异议之诉应以刘某、朱某为原告，
王某为被告，魏某为第三人。因李某未主张权利，故不应将其列为当事人。
146
第9讲 执行程序
其次要判断本案中案外人异议之诉的程序条件是否具备。《民诉解释》第303条第1款
规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第122条规定外，还应当具备下列条
件：⋯⋯③自执行异议裁定送达之日起15日内提起。”其中，15日是不变期间，不存在中
止、中断、延长等情形。刘某、朱某再次起诉的时间为法院驳回案外人异议之诉的半年之
后，已超过法定期限，不符合起诉的条件。
答案：法院两次裁定驳回起诉的做法均正确。法院第一次裁定驳回刘某、朱某的起诉
是因为起诉的当事人不适格；第二次裁定驳回起诉是因为刘某、朱某提起本次诉讼的时间
为驳回案外人异议之诉的半年之后，已超过法定的15日期限，不符合提起案外人异议之诉
的条件。
[法条链接]《民诉解释》
第303条 案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第122条规定外，还应当具
备下列条件：
(一)案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；
(二)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；
(三)自执行异议裁定送达之日起15日内提起。
人民法院应当在收到起诉状之日起15日内决定是否立案。
第305条 案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外
人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第
三人。
第306条 申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执
行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以
列被执行人为第三人。
第332条 原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二
审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第177条第1款第1项规定
予以维持。
38
执行财产具体措施
一、执行财产的一般措施
执行财产具体措施包括：①冻结、划拨(冻结存款最长不得超过1年);②扣留、
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考点3
民诉法◎考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏
提取；③查封、扣押(查封、扣押动产最长不得超过2年，查封不动产、冻结其他财
产权最长不得超过3年);④拍卖、变卖(不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖
的，法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖)。
①注意：查封、扣押、冻结是有范围限制的。
1.在执行中，被执行人通过仲裁将被查封、扣押、冻结的财产确权或分割给案外人的，
不影响执行程序的进行。
2.对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，法院根据申请执
行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活
必需品后，可予以执行。
二、对共有财产的查封、扣押、冻结
(一)通知义务
对被执行人与其他人共有的财产，法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。
(二)分割财产
共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，法院可以认定有效。
协议分割后，应只查封、扣押、冻结被执行人享有份额内的财产；对其他共有人
享有份额内的财产，法院应解除查封、扣押、冻结措施。
(三)析产诉讼
析产诉讼，是指当事人对共同财产的分割不能达成一致而提起的诉讼。通俗地讲，
就是当事人请求法院划分各自所占财产份额比例的诉讼。
若分割财产过程中出现纠纷，共有人可以对债务人提起析产诉讼(共有人告债务
人);若共有人不主张分割财产，则债权人可以代位提起析产诉讼(债权人告债务人，
相当于债权人代替了共有人的位置)。
析产诉讼期间中止对该财产的执行。
三、参与分配
执行程序开始后、被执行人的财产被执行完毕前，若有多个自然人或者其他组织
作为债权人，且所有债权人均已取得执行依据或者对执行标的享有担保物权或优先权，
而被执行人的财产不足以清偿所有债权，则应由执行法院制作分配方案，各债权人按
分配方案中确定的比例受偿。
若债权人或被执行人对执行法院制作的方案有异议，应当自收到分配方案之日起
15日内向执行法院提出书面异议；若其他债权人或被执行人反对书面异议，则异议人
可以自收到通知之日起15日内起诉提出反对意见的债权人、被执行人(若其他债权人
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第9讲 执行程序
或被执行人不反对异议，则执行法院依异议人的意见对分配方案审查、修正后进行分
配)。
四、追加被执行人
执行案件错综复杂，在被执行人无财产可供执行的情况下，有效申请变更、追加
被执行人有利于提高执行效果。追加被执行人，是指法院在执行程序中因出现法定原
因，将与被执行人有义务关联的案外人依法追加为被执行人的一种法律制度。执行过
程中追加被执行人，既涉及程序法问题，又涉及实体法问题，但实质上是实体法问题。
依据相关法律规定，执行过程中追加被执行人的，需要有明确的法律规定，并且符合
法定的追加条件。在主观题考试中，同学们需要掌握的规则有：
1.作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行
人申请变更、追加该法人为被执行人的，法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍
不能清偿债务的，法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。作为被执行人的法
人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定的债务的，法院可以直接执行该
法人分支机构的财产。
2.作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依
法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对
该出资承担连带责任的发起人为被执行人，要求其在未依法出资的范围内承担责任的，
法院应予支持。
3.作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，
股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执
行人，对公司债务承担连带责任的，法院应予支持。
考点点拨
对一人有限责任公司和普通公司在此问题上的处理方法不同。只有一人有限责任公
司能直接追加股东；普通公司涉及法人人格否认的，则需要先向法院起诉，法院确认公
司和股东承担连带责任的，才能在执行中执行该股东的财产。
迷你案例
案情：某家具厂向一审法院提起诉讼，以无因管理为由，要求被告合伙企业偿还其垫
付的工人工资及利息。一审法院作出民事判决，支持了该家具厂的上述主张。在另一起案
件中，法院判决被告合伙企业支付原告某油墨厂货款及利息。一审法院制作的合伙企业的
执行分配表显示，合伙企业的可分配执行总款不足以清偿全部债务，该家具厂的债权被一
审法院作出优先分配，该油墨厂等其他债权人的债权作为一般债权分配。该油墨厂提出书面
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考点3
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
异议，认为该家具厂垫付的工人工资不应享有优先分配权。该家具厂对该油墨厂的执行异
议持反对意见。
问题：该油墨厂应如何进一步主张权利?
[分析思路]该油墨厂对执行分配方案提出书面异议，实质上是对法院确定的受偿方
案存在异议，向法院提出了参与分配方案异议。但该家具厂对该油墨厂的参与分配方案异
议持反对意见，因此，该油墨厂可以以该家具厂为被告，自收到异议通知之日起15日内向
法院提起参与分配方案异议之诉。
答案：该油墨厂可以以该家具厂为被告，自收到异议通知之日起15日内向法院提起参
与分配方案异议之诉。
五、查封、扣押、冻结的程序注意点(此内容非常重要)
1.查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财产。
查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证
照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记
机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、
扣押、冻结行为。
记住
满足查封公告(包括贴封条)+提存证照=查封成立。
未登记不影响查封成立，但不具备对抗登记了的其他执行行为和善意第三人的效力。
2.查封、扣押、冻结采穿透主义，不受权利外观的限制。
对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，
第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。(《最高人
民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第3款)
穿透主义：穿透权利外观，不管权利登记在谁名下，只看权利实际是谁的。
3.要查封、扣押、冻结，应先发通知后执行。
采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协
助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协
助执行通知书送达时发生法律效力。
①注意：对协助执行人(包括物业、银行等主体)也要发协助执行通知书；但情况紧
急的，也可以先采取执行措施，3日内补发协助执行通知书。
[法条链接]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若
干问题的解释》第22条 执行员依照民事诉讼法第240条(现为第251条)规定立即采
150
第9讲 执行程序
取强制执行措施的，可以同时或者自采取强制执行措施之日起3日内发送执行通知书。
4.对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根
据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房
屋和普通生活必需品后，可予以执行。
如果被执行人名下只有一套住房，怎么算保障其最低生活标准呢?
有以下三个标准：
(1)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；
(2)执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；
(3)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供
居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除
5~8年租金的。
第九讲
》 回顾与应用 《《
00
总结梳理
执行开始(开始条件)
执行和解(效力、成立条件)
执行阻却
执行担保(效力、成立条件)
执行程序
对行为救济
执行救济
裁判有错
对案外人救济
裁判无错
执行措施(财产、行为、保障)
考点3
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民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
解题技巧
解答涉及执行程序的题目，有几个关键要点：
首先是确认执行程序的启动前提。其一，应识别作为执行根据的生效法律文书(如
判决书、调解书、仲裁裁决、公证债权文书)是否合法有效且已过履行期。其二，明确
申请执行人与被执行人的身份，以及有管辖权的执行法院。这是所有后续分析的起点。
其次，当案情推进到执行受阻或产生争议时，核心任务在于精准定性争议的性质。
这是整个解题过程最关键的一步。必须判断争议是针对法院的执行行为本身(如违法查
封、超标的查封、拍卖程序违法),还是针对被执行的财产(标的物)权属等实体权利。
若为前者，属于执行行为异议，救济路径是：向执行法院提出异议，对裁定不服可申请
复议。若为后者，属于执行标的异议，且案外人主张的是实体权利，则其救济路径是：
先向执行法院提出书面异议，法院作出裁定后，若异议被驳回，案外人可在裁定送达之
日起15日内提起执行异议之诉；若异议成立，裁定中止执行，申请执行人则可在上述
期限内提起许可执行之诉(也叫债权人异议之诉)。这两个诉讼均为独立的审判程序，
适用普通诉讼程序审理。
再次，在分析具体执行措施或制度时，需紧扣合法性与适度性两个原则。例如，判
断对某房产的查封是否合法，需审查该房产是否为豁免执行的财产(如是否为被执行人及
其所扶养家属生活所必需的居住房屋);判断多个债权人参与分配是否适用，需审查被执
行人是法人还是公民或其他组织，以及其财产是否不足以清偿所有债权。
最后，注意执行程序与相关程序的衔接。例如，执行过程中双方当事人达成和解协
议，产生中止执行效力，但不具有强制执行力，若一方不履行，另一方只能申请恢复执行
原生效法律文书；又如，在执行依据本身可能错误的情况下，案外人可能面临提起第三人
撤销之诉与执行异议之诉的选择，需要分析其身份与权利受侵害的具体情形。
通过这种以争议性质定性为枢纽，以法定救济路径为指向，并结合具体规则审查的
分析方法，能够对执行程序中错综复杂的权利冲突和程序交错问题作出清晰而准确的
解答。
小综案例
[案情] A区法院查明案件事实后，就原告史某与被告李某民间借贷纠纷一案作出民
事判决书，判决被告李某于判决书生效后10日内付清欠原告史某的借款80 000元。
该民事判决书于2018年4月发生法律效力。
该案进入执行程序后，法院依法向被执行人李某送达了执行通知书。李某未按
执行通知书的要求履行生效判决书确定的义务。2018年9月，张某签署保证书，载
明：史某申请执行李某一案，张某愿为李某担保还款义务。2018年10月4日前，李某
152
第9讲 执行程序
先支付所欠借款；逾期不付的，张某愿负连带保证责任。至2019年6月，史某未收
到任何款项，遂申请追加张某为被执行人。
A区法院认为，本案中，被申请人张某出具书面担保书，承诺其自愿为李某承
担关于史某与李某民间借贷纠纷一案的债务的连带保证责任，因此，申请执行人史
某申请追加张某为被执行人的，法院应予支持。
张某向法院申请复议，称其对于主债务的保证期间已过，不应再对史某申请执
行李某一案承担连带保证责任。
问题：
1.A区法院是否应追加张某为被执行人?
2.张某的说法是否成立?
[分析思路]在本案中，有两个焦点问题：
首先，是否应追加保证人张某为被执行人。如果在执行过程中发生了法定的实体权利义
务变动，如被执行人死亡，产生财产继承的问题，可以更换被执行人；但若是经债权人同意
发生的债务承担，则应纳入执行和解的范畴。由于执行和解协议不具有强制执行力，因此，
承担债务的人无法作为被执行人。但是在本案中，张某并非和债权人达成了债务承担的合
意。按照案情的描述，张某是作为保证人提供了执行担保。《最高人民法院关于执行担保若
干问题的规定》第11条第1款规定，暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂
缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行
人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加
为被执行人。由此可知，若被执行人李某拒绝履行债务，则在担保期之内，债权人史某可以
申请执行被执行人李某或担保人张某的财产，但不可以将张某追加为被执行人。
其次，执行担保与民事法律关系中的债权担保在法律适用、法律关系、成立要件以及设
立目的等方面都有着本质的区别。在法律适用上，执行担保由民事诉讼法来调整，优先适用
民事程序法。法律设立执行担保制度的重要目的之一就是保证法院的执行程序得以顺利进
行，且其在性质上具有法定性和强制性，在担保的范围、期限和效力上也具有一定的法定性
和强制性。执行担保本质上是担保人向法院提供的、法律强行要求的担保。执行担保与民事
法律关系中的债权担保的意思自治原则有着本质的区别。执行担保成立的法定条件之一是法
院许可。法院一旦许可，执行担保成立，该担保的主体就是法院和担保人，二者并不是具有
平等关系的主体，执行担保被赋予法律强制力。因此，执行担保的成立要件与期限不同于普
通担保，执行担保优先适用民事程序法。《民法典》等实体法对担保期间的规定并不适用于
执行担保。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第12条规定，担保期间自暂缓执
行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为1年。在
本案中，执行担保虽然成立，但当事人没有明确约定担保期间，按照上述司法解释第2款的
规定，应当推定担保期间为1年。在史某向法院申请执行张某财产的时候，担保期间并没有
届满。所以，复议申请人张某的复议理由不能成立，不应予以支持。
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民诉法考点清单?2026年国家法律职业资格考试
答案
1.A区法院不应追加张某为被执行人。在担保期之内，债权人史某可以申请执行被执行人
李某或担保人张某的财产，但不可以将张某追加为被执行人。
2.张某的说法不成立。在本案中，执行担保虽然成立，但当事人没有明确约定担保期间，
按照相关司法解释的规定，应当推定担保期间为1年。在史某向法院申请执行张某财产
的时候，担保期间并没有届满。
致奋进中的你
你经历的东西是在引导你，
而非定义你。
154
第10讲
LECTURE
10
仲 裁 程序
>>
第10讲 本讲考点概述
《《
仲裁法部分的考查颇有特点。因为在一些年份中，根本就没有涉及仲裁部分的题目，
但如果涉及，又会考查得非常集中。从题目考查情况看，主要侧重检验考生对仲裁与诉讼
两种机制如何衔接、对抗与协调的精准把握。其核心考查特点体现为：①仲裁协议的效力
认定是贯穿始终的总阀门。试题几乎无一例外地将仲裁协议是否有效作为逻辑起点，并以
此为核心辐射出管辖权争议、仲裁程序合法性、司法监督范围等一系列问题。命题者热衷
于设计存在瑕疵或争议的仲裁协议条款(如仲裁机构约定不明、同时约定仲裁与诉讼),
以此检验考生对仲裁协议的独立性、书面形式要求及有效要件的深刻理解。②仲裁程序与
诉讼程序的交错与排斥是命题主线。案例常围绕一方申请仲裁，另一方提起诉讼，或仲裁
裁决作出后，当事人寻求司法救济等冲突场景展开，要求考生清晰判断在特定时点何种程
序具有优先性，以及法院与仲裁机构各自的权力边界。这尤其体现在对管辖权异议提出时
限、仲裁裁决的撤销与不予执行等关键节点的考查上。③仲裁司法监督的范围与方式是考
查的深层落脚点。仲裁的一裁终局并非不受司法审查，命题重点恰恰在于法院对仲裁裁决
进行监督的法定事由、申请时限、管辖法院以及审查后的处理方式(撤销、驳回、通知重
新仲裁),这体现了立法对仲裁效率与司法公正的平衡。
从命题角度与考查重点来看，主要集中于以下核心层面：首要重点是仲裁协议的效力
及其对诉讼管辖的排除。这包括仲裁协议的有效要件(请求仲裁的意思表示、仲裁事项、
选定的仲裁机构),无效情形(约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围，仲裁协议系无
民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的、采取胁迫手段订立的等),以及其对法
院管辖权的根本性排除效力。当法院在立案时发现存在有效仲裁协议，应裁定不予受理；
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民诉法考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞生观题
在受理后才发现，应裁定驳回起诉。反之，若仲裁协议无效，当事人则有权向法院起诉。
其次是仲裁程序中的关键节点与当事人权利。包括仲裁庭的组成(当事人约定或仲裁机构
主任指定)、仲裁员的回避、仲裁中的证据规则以及当事人撤回仲裁申请或达成和解的处
理。特别是当事人对仲裁协议效力或仲裁庭管辖权的异议，必须在仲裁庭首次开庭前提
出，逾期则视为接受管辖，此规则在真题中反复出现。再次是仲裁裁决的司法监督。这是
考查的富矿，分为申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决两条路径。需要重点掌握两
者在申请主体，申请期限(申请撤销仲裁裁决的期限为收到裁决书之日起3个月，不予执
行仲裁裁决则应在执行程序中申请),管辖法院(均为仲裁机构所在地中级法院),法定
事由(《仲裁法》第71条及《民事诉讼法》第248条)方面的异同。尤其要注意，当事
人不得以认定事实错误或适用法律错误作为申请理由，法院的审查限于程序性事项和有限
的实体事项(如伪造证据、隐瞒关键证据)。最后是仲裁裁决的执行与相关诉讼的冲突。
例如，仲裁裁决涉及案外人利益时，案外人如何寻求救济(通常无法直接对仲裁裁决提出
异议，可能需通过执行异议或另诉解决);一方当事人已向法院申请撤销仲裁裁决，另一方
当事人又申请执行时，法院应裁定中止执行。
39
存在有效的仲裁协议才能仲裁
协议仲裁原则，是指双方当事人(申请人和被申请人)必须达成有效的仲裁协议
才能向仲裁机构申请仲裁。
有效的仲裁协议必须采用书面形式(以数据电文形式达成的仲裁协议也属于具备
书面形式),口头形式的仲裁协议无效。
·请求仲裁的意思表示
仲裁协议
的内容
·仲裁事项
选定的仲裁委
协议仲裁的事项必须属于法定的、可以协议仲裁解决的纠纷范围：平等主体之间
的合同纠纷和其他财产权益纠纷。不可以协议仲裁解决的纠纷包括：人身纠纷、行政
纠纷、劳动纠纷、农村土地承包经营纠纷(1)。
156
〔1〕农村土地承包经营纠纷应由《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》中规定的农村土地承包仲裁委员会
按照农村土地承包仲裁程序解决。
第10讲 仲裁程序
0注意：一般而言，在主观题考试中，约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲
裁协议绝对无效。
40
有效的仲裁协议有哪些特性
有效的仲裁协议应同时具备明确性、独立性和继受性三大特性。
一、仲裁协议的明确性
仲裁协议的明确性包含两层含义：
首先，当事人必须明确选择仲裁机构作为其解决纠纷的机构，也就是选择仲裁程
序作为其解决纠纷的方式。若当事人约定，将来发生纠纷时，既可以申请仲裁，也可
以向某法院起诉(这属于协议管辖),则相当于没有明确选择仲裁机构作为解决纠纷的
唯一机构，这将导致仲裁协议无效。但是，协议管辖符合法定条件的，可以有效。这
就是或裁或审原则的要求。
或裁或审原则，是指当事人只能选择申请仲裁机构仲裁或者选择向法院起诉，两
种纠纷解决方式只能选择其一。
其次，仲裁协议的明确性要求，在当事人选择了仲裁作为唯一的纠纷解决方式的
情况下，仲裁协议中对选定的仲裁机构和具体的仲裁事项(当事人提交仲裁机构裁决
的具体争议事项),也必须作出明确约定。仲裁协议对仲裁事项或者仲裁机构没有约
定或约定不明确的，仲裁协议无效，但并非当然、绝对无效，当事人就相关事项可以
达成补充协议。
①注意：当事人约定又审又裁的，仲裁协议无效。但约定向某法院起诉的协议管辖是
否有效，要看是否符合协议管辖的条件；如果不符合，则协议管辖也可能无效。
二、仲裁协议的独立性
主合同未生效、无效、解除、终止、被撤销的，不影响仲裁协议或者仲裁条款的
效力。
三、仲裁协议的继受性
在发生继承、转让等情况时，原则上，仲裁协议对于继承人、受让人有效。
考点⑩
157
民诉法(◎考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
41
仲裁协议有效或者无效有什么样的法律效果
1.若仲裁协议有效，则根据或裁或审原则，法院对本案没有管辖权，当事人向法
院起诉的，法院不应受理。法院错误受理，而当事人认为法院不应受理的，应在法院
首次开庭前提交仲裁协议，否则法院可以继续审理。
2.若仲裁协议无效，则根据协议仲裁原则，仲裁机构对本案没有管辖权，当事人
申请仲裁的，仲裁机构不应受理。当事人可以起诉，也可以重新达成仲裁协议申请仲
裁。仲裁机构错误受理，而当事人认为仲裁机构不应受理的，应在仲裁庭首次开庭前
主张仲裁协议无效，否则仲裁庭可以继续仲裁。
考点点拨
就仲裁协议提出的异议和就管辖权提出的异议的不同：
◎ 就仲裁协议提出的异议，是当事人对法院没有主管权的异议(不该由法院管),
应该在首次开庭前提出；
◎而就管辖权提出的异议，是当事人认为只是不该由这个法院管，应该在答辩期内
提出。
42
谁来确认仲裁协议有效还是无效
当事人对仲裁协议的效力有异议的，既可以向约定的仲裁机构或者仲裁庭申请确
认，也可以向法院申请确认。
确认仲裁协议是否有效，实际上解决的是仲裁机构或者仲裁庭有没有管辖权的问
题。仲裁协议有效，仲裁机构或者仲裁庭就有管辖权；仲裁协议无效，仲裁机构或者
仲裁庭就没有管辖权。
向法院申请确认的，应向约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、双方当事人
(申请人和被申请人)住所地的中级法院或者专门法院(海事法院、知识产权法院)申请。
①注意：确认仲裁协议的效力，实质上是对仲裁协议的效力提出异议(主张仲裁协议
无效)。因此，向仲裁机构或者仲裁庭申请确认仲裁协议的效力的，要在仲裁庭首次开庭前
158
第10讲 仲裁程序
提出。若在仲裁庭首次开庭前没有提出确认申请(没有对仲裁协议的效力提出异议),则视
为仲裁机构或者仲裁庭已经取得了管辖权，此时再向法院申请确认的，法院不予受理(已
经没有确认的必要)。
申请确认的顺位安排：当事人同时向法院和仲裁机构或者仲裁庭申请确认的，法院
的确认权优先，且法院要组成合议庭审理；申请仲裁机构或者仲裁庭确认后再向法院申
请确认的，法院不予受理。
迷你案例
案情：甲市东方公司与乙市北展公司签订一份运输合同，并约定如发生争议，则提交
甲市的丙仲裁委仲裁，或者由合同签订地丁市中级法院管辖。后因东方公司未按约支付运
费，北晨公司向丙仲裁委申请仲裁。在仲裁庭第一次开庭时，东方公司未出庭参加仲裁审
理，而是在开庭审理后的第二天向甲市中级法院申请确认仲裁协议无效。
问题：本案在程序上应如何进行?
[分析思路]若当事人对仲裁协议的效力存在异议，则应在仲裁庭首次开庭前提出。
本案中，因东方公司没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，故仲裁庭应当
继续审理。
答案：东方公司没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，故仲裁庭应当
继续审理。
[法条链接]
《仲裁法》
第31条 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲裁庭作出决
定，也可以请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，另一方请求
人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
第37条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院提起诉讼未声明有仲裁协议，人民
法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议
无效或者法律另有规定的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，
视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》
第13条 依照仲裁法第20条(现为第31条)第2款的规定，当事人在仲裁庭首次开
庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法
院不予受理。
仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或
者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。
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考点④
民诉法(⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
第14条 仲裁法第26条(现为第37条)规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民
法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。
43
仲裁的程序规则
一、仲裁组织
仲裁的审理组织包括两种：仲裁庭仲裁和独任仲裁。
1.仲裁庭仲裁
(1)当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁机
构主任指定1名仲裁员；
(2)首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁机构主任指定，也可以由当
事人各自选定的仲裁员共同选定。
2.独任仲裁
当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲
裁机构主任指定仲裁员。
3.对仲裁组织的选择，有约定的，从约定；无约定的，由仲裁机构主任指定。
①注意：仲裁组织也好，仲裁员也罢，都应当由当事人先选定；当事人不愿意选择或
者不会选择的时候，才由仲裁机构主任指定。如果最开始就由仲裁机构主任指定，则违反
了程序要求。
二、仲裁进行
仲裁程序应当不公开进行，当事人协议公开的，除涉及国家秘密的案件外，可以
公开进行。仲裁程序应当开庭进行，当事人协议不开庭的，可以不开庭进行。
裁决结果的评议实行少数服从多数的原则；不能形成多数意见时，则按照首席仲
裁员的意见作出裁决。少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。
裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁机构印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签
名，也可以不签名。
裁决书自作出之日起发生法律效力，当事人不得就原纠纷再申请仲裁或者起诉。
具有给付内容的裁决书具有强制执行力。
达成调解协议的，仲裁庭可以依据调解协议制作调解书，也可以依据调解协议的
160
第10讲 仲裁程序
结果制作裁决书；达成和解协议的，可以请求仲裁庭依据和解协议制作裁决书，也可
以撤回仲裁申请。
①注意：仲裁中不允许以调解协议的形式结案，必须要制作调解书或者裁决书结案。
三、保全
仲裁中的保全应由当事人向仲裁机构提出书面申请，仲裁机构向法院提交当事人
的保全申请，由法院采取保全措施。
证据保全
财产保全
⊙国内仲裁的证据保全，应
◎国内仲裁的财产保全，由财产所在地
提交证据所在地基层法院
&
和被申请人住所地的基层法院管辖
◎涉外仲裁的证据保全，应
◎ 涉外仲裁的财产保全，由财产所在地
提交证据所在地中级法院
和被申请人住所地的中级法院管辖
四、和解后撤回仲裁申请的法律效果
仲裁协议只能用1次，只要根据仲裁协议作出过仲裁裁决，仲裁协议就会失效。
撤回仲裁申请后，未作出仲裁裁决的，原仲裁协议没有被使用过，仍然有效。仲裁协
议有效，就原纠纷向法院起诉的，法院应不予受理。当事人可以达成新的仲裁协议，
不可以要求恢复撤回申请前进行的仲裁程序(该程序已经终结)。
44
仲裁裁决的救济
根据一裁终局原则，仲裁裁决作出后，当事人认为仲裁裁决有错误的，不能上诉
或申请再审，只能自收到裁决书之日起3个月内向仲裁机构所在地的中级法院申请撤
销仲裁裁决。开始执行仲裁裁决后、执行通知书送达之日起15日内，债务人、案外
人〔1〕可向执行仲裁裁决的管辖法院申请不予执行仲裁裁决。
法院审理撤销或不予执行仲裁裁决案件，应适用审理仲裁司法审查案件程序，组
成合议庭，并询问当事人。
161
考点4
〔1〕《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第9条第1项明确规定，有证据
证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益的，案外人也可以申请不予执行仲裁裁决。
民诉法
考点清单?2026年国家法律职业资格考试
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⑩注意：法院在审理不予执行仲裁裁决案件期间，当事人又申请撤销仲裁裁决的，法
院应中止审理不予执行仲裁裁决案件，先审理撤销仲裁裁决案件。
一、撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的法定事由
撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的法定事由是一样的，包括：
1
无仲裁条款或仲裁协议
2
无权仲裁、超裁
3
仲裁庭的组成或仲裁的程序违法
法定事由
4
伪造证据或隐瞒足以影响公正裁决的证据
5
仲裁员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判
6
仲裁裁决违背公共利益
二、不可以申请不予执行的情况
出现以下情况，当事人申请不予执行仲裁裁决的，法院对当事人的申请不予支持：
1.向法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又以相同理由申请不予执行仲裁裁决的；
或向法院申请不予执行仲裁裁决被驳回后，又以相同理由申请撤销仲裁裁决的。
2.当事人在仲裁庭首次开庭前没有主张仲裁协议无效，此后以仲裁协议无效为由
申请撤销或不予执行仲裁裁决的。
3.当事人请求不予执行仲裁调解书、依据调解协议作出的仲裁裁决书、依据和解
协议作出的仲裁裁决书的，但该法律文书违背社会公共利益。
三、仲裁裁决被撤销或者被裁定不予执行的法律效果
仲裁裁决被撤销或者被裁定不予执行后，仲裁裁决无效，仲裁协议随之失效(已
经依据仲裁协议作出过仲裁裁决)。当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向
法院起诉。
迷你案例
案情：靳某申请仲裁后，A仲裁委通过EMS向汇聚公司邮寄送达了仲裁通知书等文书。
汇聚公司委托河北省某律师事务所的×律师代理该仲裁案，代理权限为代为承认、变更、
放弃诉讼请求，进行和解等事宜。其后，A仲裁委组织询问，靳某和汇聚公司的委托代理
人×律师到庭，并当庭提交了和解协议。询问笔录记载，汇聚公司的委托代理人×律师明
确表示，就涉案纠纷，双方当事人已经协商好，要求书面审理，并请求仲裁庭出具调解书。
162
第10讲 仲裁程序
A仲裁委根据当事人的申请，经过调解后作出调解书。后汇聚公司申请不予执行A仲裁委
作出的调解书。
问题：法院应如何处理?
[分析思路]《仲裁法》第64条第2款规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解
书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”《最高人民法院
关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第28条规定：“当事人请求不予执
行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”
本案中，在仲裁时，A仲裁委依法向汇聚公司等当事人送达了仲裁通知书等法律文书，
汇聚公司在接到相关仲裁法律文书后，委托代理人×律师到庭，确认了其与靳某签订的
和解协议。A仲裁委依照当事人的意愿调解后作出调解书，是依法履职的结果，该调解
书已经发生法律效力。汇聚公司申请不予执行仲裁调解书没有法律依据，法院不应予以
支持。
答案：法院应继续执行。因为汇聚公司申请不予执行仲裁调解书没有法律依据，法院
不应予以支持。
[法条链接]
《仲裁法》
第64条 仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调
解。调解不成的，应当及时作出裁决。
调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与
裁决书具有同等法律效力。
第71条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁机构所在地的中
级人民法院申请撤销裁决：
(一)没有仲裁协议；
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁；
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；
(四)裁决所根据的证据是伪造的；
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背公共利益的，应当裁定撤销。
第72条 当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起3个月内提出。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》
第13条第1款 依照仲裁法第20条(现为第31条)第2款的规定，当事人在仲裁
庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，
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考点④
民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
刘鹏飞
主观题
人民法院不予受理。
第24条 当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭审理，并询问
当事人。
第26条 当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理
由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
第27条第1款 当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作
出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
第28条 当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲
裁裁决书的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第8条第
1款 被执行人向人民法院申请不予执行仲裁裁决的，应当在执行通知书送达之日起15日
内提出书面申请；有民事诉讼法第237条(现为第248条)第2款第4、6项规定情形且执
行程序尚未终结的，应当自知道或者应当知道有关事实或案件之日起15日内提出书面申请。
第十讲
》
回顾与应用
00
总结梳理
成立要件
达成仲裁协议
协议特性
协议效力——效力确认
审理组织
调解与和解
仲裁程序
仲裁程序进行
保全
撤回申请效果
裁决效力
撤销
法定事由
仲裁裁决救济
适用要求
不予执行
法律效果
164
第10讲 仲裁程序
解题技巧
仲裁题目的考查重点比较集中。
首先是题目经常锁定案件中仲裁协议的审查问题。这是决定后续所有程序走向的前
提。应严格依据《仲裁法》,审查该协议是否具备有效的书面形式、明确的仲裁意思表
示、可仲裁的事项以及选定的仲裁机构。若仲裁协议无效、失效、内容不明确无法执
行，则纠纷应回归诉讼轨道，法院具有管辖权；若仲裁协议有效，则确立了仲裁机构的
管辖权，排除了法院的司法管辖权。
其次，根据程序进展的特定阶段，分析当事人应采取的步骤及权利。在仲裁庭组成
或首次开庭前，当事人有权对仲裁协议的效力或仲裁庭的管辖权提出异议。若已进入诉
讼程序，被告在首次开庭前提交有效仲裁协议，则法院应驳回原告起诉。若仲裁程序正
在进行中，当事人对仲裁庭组成、回避、举证等程序有异议，则应依照仲裁规则及时
提出。
再次，在仲裁裁决作出后，重点分析司法监督途径。如果当事人认为裁决存在法定
可撤销或不予执行的情形，需准确识别其应提起撤销裁决的救济还是不予执行抗辩。需
注意，撤销裁决的申请主体是双方当事人；而不予执行的申请主体通常是被执行人，但
在案外人权利受损的特定情形下也可能涉及案外人。必须将案情与法定事由逐项比对，
论证是否成立。例如，主张裁决所根据的证据是伪造的，必须明确指出是哪一证据，并提
供相应线索或初步证明。
最后，始终关注仲裁与诉讼的衔接点。例如，仲裁协议无效不影响合同其他条款的
效力；当事人达成仲裁协议后，一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，另一方在首次开庭
前未提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院取得管辖权；仲裁裁决被法院裁定撤销或不予
执行后，当事人可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
通过这种以协议审查为起点，以程序分流为脉络，以司法监督为终点的系统性思
维，能够厘清仲裁程序中从协议订立到裁决执行的全流程复杂法律问题。
小综案例
[案情]2009年10月，湖瀚公司与海敬公司签订了某工程二期住宅楼的《建设工程
施工合同》。2009年11月，杨某与湖瀚公司签订了《公司内部经济承包合同》,约
定由湖瀚公司将上述部分工程分包给杨某进行施工。另外，该合同第11条第8项约
定：“本协议如有纠纷，则由合同签订地的仲裁机构仲裁。”后双方因履行该承包合
同发生纠纷，杨某遂向A市基层法院起诉，并请求判令湖瀚公司立即给付工程款及
利息，共计4 403 951元，海敬公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
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民诉法⑩考点清单?2026年国家法律职业资格考试
2016年7月12日，一审开庭，湖瀚公司在证据质证过程中提出管辖权异议，请
求驳回杨某的诉讼请求。湖瀚公司认为，杨某与其签订的《公司内部经济承包合同》
中约定的仲裁条款合法有效，根据该合同的约定，解决双方争议的方式应当是申请
合同签订地的仲裁机构进行仲裁。杨某未按照该约定申请仲裁而直接向 A市基层法
院起诉，法院依法应当予以驳回。
杨某认为，湖瀚公司与海敬公司之间的《建设工程施工合同》第三部分“专用
条款”第37条第1款明确约定了解决争议的方式：当事人可依法向合同履行地法院
起诉。因此，《公司内部经济承包合同》第11条第8项“本协议如有纠纷，则由合
同签订地的仲裁机构仲裁”的约定无效。另外，《公司内部经济承包合同》的签订地
为A市，A市是B市的一个县级市，且该合同的仲裁条款没有约定由哪个仲裁机构
仲裁。经查询，A市没有仲裁机构。因此，《公司内部经济承包合同》中约定的仲裁
条款无效。本案的主要诉争标的约定是《建设工程施工合同》,履行的主要合同内容
是《建设工程施工合同》。在《建设工程施工合同》与《公司内部经济承包合同》
就解决争议的方式存在冲突的情况下，应以《建设工程施工合同》为主。因此，本
案属于仲裁条款对仲裁机构约定不明确的情况，根据《仲裁法》第29条的规定，该
仲裁条款无效，A市基层法院具有管辖权。
问题：
1.本案中，《公司内部经济承包合同》的效力如何认定?
2.本案中，“本协议如有纠纷，则由合同签订地的仲裁机构仲裁”的约定是否有效?
3.针对杨某的主张，A市基层法院应如何处理?
[分析思路]首先要明确本案中的实体部分。本案中存在两个合同，即《建设工程施工合
同》和《公司内部经济承包合同》。从性质上看，《公司内部经济承包合同》属于分包合同。
根据法律规定，承包人将建设工程分包的，应分包给具备法定资质的主体，而本案中的杨某
系自然人，不具备相应资质，故应认定该分包合同无效。
其次要搞清楚解决纠纷的方式。本案中，湖瀚公司将其承包的涉案部分工程分包给杨某
进行施工，其与杨某签订的《公司内部经济承包合同》中约定：“本协议如有纠纷，则由合
同签订地的仲裁机构仲裁。”即便分包合同无效，该仲裁条款也依然有效，这是由仲裁条款
的独立性所决定的。另外，还要注意，A市没有仲裁委，是否就应当认定仲裁协议无效呢?
因为A市处于B市的行政区划范畴内，约定在合同签订地A市仲裁也可以认为是约定在 B
市仲裁，所以，依法可以明确仲裁条款约定的仲裁机构系B市仲裁委。
但是，本案中，杨某没有依照仲裁条款的约定选择B市仲裁委仲裁，而是到A市基层法
院起诉。因仲裁条款有效，故A市基层法院本不应受理。但《仲裁法》第37条规定，当事
人达成仲裁协议，一方向人民法院提起诉讼未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在
首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效或者法律另有规定的
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第10讲 仲裁程序
除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法
院应当继续审理。本案中，湖瀚公司在2016年7月12日一审开庭后的证据质证过程中才提
出管辖权异议，请求驳回杨某的起诉，即其提出异议的时间是在庭审中，而非首次开庭前，
根据《仲裁法》第31、37条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法〉若干问
题的解释》第13、14条的规定，视为放弃仲裁协议，A市基层法院应当继续审理。
答案
1.本案中，《公司内部经济承包合同》无效。因为杨某并非具备法定资质的分包主体，因
此该分包属于违法分包，合同无效。
2.本案中，“本协议如有纠纷，则由合同签订地的仲裁机构仲裁”的约定有效。虽然分包
合同系无效合同，但仲裁条款本身具备独立性，且该仲裁条款明确约定了仲裁委，因此
有效。
3.针对杨某的主张，A市基层法院应当继续审理。湖瀚公司未在首次开庭前向法院提出管
辖权异议，视为放弃仲裁协议，A市基层法院应当继续审理。
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图书在版编目(CIP)数据
主观题考点清单.民诉法/刘鹏飞编著.-- 北京：中国政法大学出版社，2026.4.-- ISBN
978-7-5764-2553-6
I.D920.4
中国国家版本馆CIP数据核字第2026L76R66号
出版 者
中国政法大学出版社
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