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法考
2026年
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国家法律职业资格考试
崔红玉◎编著
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目 求
CONENIS
第一编
民法总则
001
第一章 民法概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯02
第一讲 民法的概念⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯02
第二讲 民法的基本原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯06
第二章 民事法律事实与民事法律关系⋯⋯⋯⋯012
第一讲 民事法律事实与民事法律关系概述⋯⋯⋯⋯012
第二讲 民事权利与民事责任 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯018
第三章 民事主体⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯027
第一讲 自然人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯027 第二讲 法 人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯043 第三讲 非法人组织⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯056
第四章 民事法律行为⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯058
第一讲 民事法律行为概述 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯058
第二讲 民事法律行为效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯064
第五章 代理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯082
第一讲 代理概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯082 第二讲 无权代理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯089
001
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
002
第六章 期 间⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯093
第一讲 诉讼时效⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯093 第二讲 除斥期间⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯098
第二编物权法
100
第一讲 物权概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯101 第二讲 物权法的基本原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯107 第三讲 物权的变动⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1 第四讲 所有权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12 第五讲 用益物权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯135 第六讲 占 有⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯141
第三编》债法与合同法
145
第一讲 债法与合同法概述 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯146 第二讲 合同的成立⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯156 第三讲 合同的履行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16 第四讲 合同的保全⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯175 第五讲 合同的变更和转让 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯181 第六讲 合同权利义务的终止 ⋯⋯⋯⋯⋯189 第七讲 违约责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯202 第八讲 转移财产所有权的合同 ⋯⋯⋯⋯⋯215 第九讲 转移财产使用权的合同 ⋯⋯⋯⋯⋯232 第十讲 交付工作成果的合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯242 第十一讲 提供劳务(服务)的合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯248 第十二讲 准合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯256
第四编
担保法
263
第一讲 担保概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯264
目 录
⑧
第二讲 担保物权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯271
第三讲 担保债权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯297 第四讲 共同担保与担保权竞合规则 ⋯⋯⋯⋯⋯305
第五编
》人格权法
311
第一讲 人身权概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯312
第二讲 具体人格权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯315
第六编
家事法
329
第一讲 婚姻法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯30
第二讲 收养法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯353
第三讲 继承法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯357
第七编侵权责任法
378
第一讲 侵权责任概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯379 第二讲 数人侵权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯391 第三讲 典型侵权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯397
003
第一 编
民法总则
民法的概念民法的渊源
平等原则
民法概述
自愿原则
民法的基本原则
公平原则
总—基本原则
·诚实信用原则合法原则与公序良俗原则
·绿色原则具体包括：侵权行为、创
事实行为 作行为、无因管理、先占等
区分二者的意义
民事法律行为的核心—意思表示
民事法律行为的分类
·民事法律行为
民事法律行为的效力
民事法律事实
民事法律行为的成立与生效
不能代理的事项代理的分类
代理
代理和其他概念的区分代理权的滥用
第一编 总则
无权代理
狭义的无权代理表见代理—相当于有权代理自然人的权利能力—始于出生、终于死亡
无民事行为能力人
自然人
自然人的行为能力
限制民事行为能力人
引发
主体
·监护
完全民事行为能力人
·法人非法人组织
合伙企业法人分支机构
物——物权法
客体
给付——债法智力成果—知识产权法
人身利益—总论+人格权法+侵权责任法
支配权、请求权、抗辩权、形成权
民事权利的分类
主权利、从权利既得权、期待权
民事法律关系
权利
绝对权、相对权自助行为
民事权利的救济
正当防卫
义务
自卫行为
紧急避险
内容
民事责任的特点
责任
为保护他人民事权益遭受损失
几种特殊的民事责任
自愿实施救助行为侵害英烈
期间对权利的影响
诉讼时效除斥期间
与非民事法律关系的区别
行政法律关系
行政征收、行政奖励、行政处罚等
经济法律关系
不正当竞争、劳动合同关系
跟佳崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
第一章 民法概述
第一讲 民法的概念
一、民法的概念
民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总和。
(一)民法所调整的主体对象
民法调整的是平等主体之间的社会关系。民事关系主体之间法律地位的平等，是民法
区别于调整具有隶属关系的主体之间的法律部门(如行政法等法律部门)的重要标志。平等主体指的是自然人、法人和非法人组织，其中国家在非行使国家管理职能时也可以成为
民事主体。
(二)民法所调整的客体对象
民法所调整的社会关系在内容上表现为人身关系和财产关系。
1.人身关系
人身关系，是指与人身密不可分而不直接体现为一定物质利益的社会关系，包括人格
关系与身份关系。
人格关系，是指民事主体为实现人格利益而发生的权利义务关系，包括民事主体的生
命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息
权等。
身份关系是民事主体基于身份利益而发生的权利义务关系，在民法上表现为配偶权、
亲权等。
民法所调整的人身关系虽然不具有直接的财产内容，但是某些人身关系是财产关系产
生的前提条件，如亲属间的身份权是亲属间取得财产继承权的前提条件。同时，对民事主体的人身权进行侵害会导致民事主体的财产损失。因此，对于人身权进行法律保护的责任方式既有停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等非财产性的责任方式，也有赔偿损失等财产性
的责任方式。
2.财产关系
财产关系是当事人以财产为内容而发生的社会关系，包括财产支配关系和财产流转关
系。财产支配关系，是指直接占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系；财产流转
关系，是指因转移财产而发生的社会关系。
(三)民法调整对象的反面理解
法律作为一种社会规范，调整的对象并非所有的社会关系，而是需要法律来调整的、
在当事人之间形成的有法律约束力的社会关系。民法调整的是平等主体之间人身关系与财
002
第一编 民法总则
网
产关系。法律主体地位的平等性是民法同行政法等其他法律部门区分的重要标志。但是并非所有的平等主体之间的财产关系和人身关系都归民法调整，民法只调整具有法律权利义
务意义的社会关系。
1.民法不调整“不平等主体之间的关系”,如行政法律关系。
2.民法不调整“不具有法律权利义务意义的社会关系”。对于道德、宗教、恋爱、好
意施惠等行为，民法并不加以调整。因而这些事实都属于非法律事实。
具有人身专属性，原则不能继承和转让(名称权例外)
特点
不具有直接财产内容，但有间接财产内容
一般人格权：人格自由、人格平等、人格尊严
人身关系
人格权
物质性：生命权、身体权、健康权
具体人格权
表征性：姓名权、名称权、肖像权精神性：名誉权、荣誉权、隐私权、
侵权法律
内容
特定人才享有
个人信息权
关系
哪些事实由
配偶权
民法调整
身份权
亲权——父母、子女其他亲属权
物权 静态关系
财产关系
债权 动态关系
民法的调整对象
知识产权
不平等主体之间的关系 行政法律关系、刑事法律关系
道德
哪些事实民法不调整
宗教
不具有法律权利义务意义的社会关系
恋爱
法外空间
家庭成员好意施惠/情谊行为
二、民法的性质
民法的性质，是指民法本身所固有的根本属性，是民法区别于其他法的重要标准。民
法的性质表现为以下五个方面：
1.民法是私法。民法调整的社会关系主要涉及私人利益，民事主体之间是平等主体
的关系，强调平等主体之间的意思自治。
2.民法是调整市场经济关系的基本法。民法始终与商品经济或市场经济的发展相联
系；民法调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。与此相适应，形成了由民
事主体、物权、债权等制度组成的民法体系。
3.民法是调整市民社会关系的基本法。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私
权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。
4.民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。民法体系的构
建以权利为基本的逻辑起点，《民法典》总则编和其他分编都是围绕权利展开的。民法通
过权利确认当事人的行为规则，通过救济确保权利得到实现。
003
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
③
5.民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为行为规
则具有确立交易规则和生活规则的功能，作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要
依循的准则。
三、民法的渊源
民法的渊源，是指民法的具体表现形式。
民法的渊源包括两种类型：①制定法；②非制定法。制定法指经过具有立法权或准立
法权的国家机关，以条款形式加以编纂，而制定成文件的法律或法规。(一)民法的制定法渊源
作为民法渊源的制定法主要包括：宪法；民事法律，如《民法典》《商标法》《专利
法》《著作权法》等；行政法规；地方性法规；规章；司法解释等。(二)民法的非制定法渊源
非制定法主要包括民事习惯。在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时
普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为习惯。在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有不违背公序良俗并且经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。
另外，当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人
民法院可以依职权查明。
四、民法的逻辑体系
民事主体之间因为某个对象而从事了一定的行为，因为该行为而享有一定的权利或者
承担一定的义务。“主体—行为—行为对象—内容(权利与义务)”,这就是民法
的逻辑体系。按照这个逻辑，可以构建出民法的基本的结构框架：(一)民事主体
自然人
营利法人：有限责任公司、股份有限公司、一人公司、国有独资公司
事业单位法人
法人
非营利法人
社会团体法人捐助法人
主体
机关法人
农村集体经济组织法人
特别法人
城镇农村的合作经济组织法人
基层群众性自治组织法人，即居委会、村委会
非法人组织：企业法人分支机构、合伙企业、个人独资企业
国家(半个)
004
第一编 民法总则
网
(二)行为
有效民事法律行为
民事法律行为
无效民事法律行为可撤销民事法律行为效力待定民事法律行为
意思通知：要约拒绝、行使催告权
有法律意义的行为
准民事法律行为
观念通知：承诺迟到通知、不可抗力通知
(法律事实)
感情表示：宽恕表示
侵权行为违约行为
行为
无因管理、不当得利
事实行为
拾得遗失物、发现埋藏物
生产劳动创作、发明创造先占
无法律意义的行为：情谊行为、一般道德行为、恋爱中的行为、宗教行为等
(非法律事实)
(三)行为对象(客体/标的)
物——物权法
行为对象
给付(作为/不作为)—合同法
财产
智力成果——知识产权
人身利益—人格权法、婚姻、继承法—人身
(四)内容
人身权
权利
物权债权
财产权
知识产权
内容
股权虚拟财产权
义务——责任
四考情速递
本讲内容主要为基础概念，一般不会直接命题，但其中的民事习惯有直接命题价值，
考生需要把握什么样的民事习惯可以成为审判依据以及民事习惯的举证问题。
四躲坑训练
1.民事法律关系的主体包括自然人、法人和非法人组织。〔1〕
2.民法调整的人身关系不具有财产内容。〔2〕
〔1〕错误。国家在一定情况下也可以成为法律关系的主体。
〔2〕 错误。民法调整的人身关系不具有直接财产内容，但具有间接财产内容。
005
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
第二讲 民法的基本原则
一、民法基本原则的概念和功能
民法基本原则，是指效力贯穿于民法始终的基本准则，是对民事立法、民事行为和民
事司法具有普遍指导意义的基本准则。民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的
综合反映。
民法基本原则的功能主要表现为以下三个方面：
1.指导功能。民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。民法基本原则对民事立
法、民事行为和民事司法均有指导意义。
2.约束功能。民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法有约束力。3.补充功能。民法基本原则在民事法律规范中处于指导和统帅的地位，但是通常在
民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。
二、民法的基本原则(一)平等原则
民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。平等原则是由民法调整的社会关系的性
质决定的，没有平等就没有民法，市场经济最本质的特征就体现在主体之间的平等性上。
平等原则具体表现在以下四个方面：
1.自然人的民事权利能力一律平等。任何自然人在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、
种族差异、性别差异，其抽象人格都是平等的。
2.不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律，处于平等的地位。在法律地位上
平等，并不意味着每个民事主体享有的权利和承担的义务是一样的。
3.民事主体在民事法律关系中必须平等协商。任何一方当事人不得将自己的意志强
加给另一方当事人。
4.对权利予以平等的保护。在法律上，无论具体的人具有何种事实上的差异，当其
权利受到侵害时，法律都给予平等保护。
注意：对处于弱势地位的人给予特殊的对待，是实质平等的体现，并不违反平等原
则。例如，婚姻法中对于特殊时期的女性的特殊照顾，对儿童、老年人的优待等，是一种
社会公德体现。
(二)自愿原则
自愿原则，是指民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意
愿，并按其意愿设立、变更、终止民事法律关系的原则。自愿原则在传统民法中表述为意
思自治原则。
自愿原则与民事法律关系主体法律地位平等具有密切的关系。法律地位平等是自愿原
则的前提，自愿原则是法律地位平等的体现。民事主体的法律地位平等，每个人都具有独
立的意志，任何一方当事人都不受他方当事人意志的支配。
006
第一编 民法总则
⑧
自愿原则具体表现在以下三个方面：
1.民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。也就是说，当
事人可以对所参与的民事法律关系的相对人、内容、行为方式、形式等依据其意志自由选
择。例如缔约自由原则，法律原则上不能强迫当事人缔结合同。
2.民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动，就民事法律关系的设立、变更、
终止达成合意。
3.在法律允许的范围内，民事主体有权依其意愿自主作出决定，并对其自由表达的
真实意愿负责，任何组织和个人不得非法干预。
自愿原则一个容易被忽略的体现是，对自己自愿作出选择的结果要承受，即“巨婴”
心理是违反自愿原则的。
[例]崔买房后不久房屋价格下跌，于是崔要求退房。崔的退房行为违反了自愿原则。
(三)公平原则★★★★
公平原则，是指民事主体应当本着公平的理念从事民事活动，司法机关应当根据公平
的理念处理民事纠纷。
1.公平原则的体现
公平原则具体表现在以下两个方面：
(1)民事主体在从事民事法律活动时，应当本着公平的理念合理地确定权利义务关
系，并且正当地行使权利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。
(2)司法机关在处理民事纠纷的过程中应当做到公平合理。在法律没有明文规定时，
司法机关依据公平原则获得自由裁量权，本着公平、正义的理念进行裁判，解决民事纠纷。
2.公平原则与自愿原则的关系公平原则与自愿原则有着密切的关系。
(1)公平原则是自愿原则的必要补充，一般人是从是否公平来推断当事人的行为是否
出于当事人真正的自愿；
(2)公平原则的适用需要以自愿原则的适用为前提和基础，即使当事人之间利益关系
不符合等价有偿原则，但只要是当事人自愿的结果，如自愿作出于已不利的行为，就不违
反公平原则。
[例1]商场作出假一赔十的承诺，不违反公平原则，因为是自愿作出；但如果商场
表示偷一罚十，则违反公平原则，因为并未征得对方同意，且无法推定对方会同意。
[例2] 崔在云南参加赌石，用10元买了块石头，开出了价值10万元的玉石。商
家不能以违反公平原则为由而拒绝履行合同。因为这是双方完全自愿的交易，无须考虑公平。
[例3]物权法禁止“流质契约”,就是在于它看似自愿，实际上是一种无可奈何，并
非真正的自愿，违反公平原则。@躲坑提醒
不能僵化两个原则，一定要注意二者的关系。是不是自愿，一定要从实质上来看；需
不需要考虑公平，也要看当事人是否完全自愿，毕竞“千金难买我乐意”。
007
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
命题模型展示“愿赌服输”模型
合同原则上有效—射幸类行为不考虑是否公平，属于意思自治，只要不违背公序良
俗与合法原则，合同原则上有效。不能因购买的物品不是真的、赌输了而主张显失公平、
重大误解等。
(四)诚实信用原则★★★
诚实信用原则，是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当地行使民事权利
并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下
追求自己的利益。
诚实信用原则在现代民法中具有重要的地位，被誉为现代民法的“帝王条款”。
诚实信用原则具体表现在以下四个方面：
1.民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐
瞒事实真相和欺骗对方当事人。
2.民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当地
行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。恶意逃避法律义务的
行为违反诚信原则。
3.民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和
减少损失。合同编中规定的非违约方具有防止损失扩大的义务，如果其未尽到该义务，就扩大的部分损失，无权要求违约方赔偿。侵权责任编中也规定被侵权人应当采取适当措施
防止损失的扩大，否则就扩大部分，侵权人不予赔偿。
4.正当行使权利，与人为善，尊重他人利益、社会利益，不得滥用权利损害他人合
法权利。当自身权利受到侵害时也必须采取合理的方式保护自己的权利，否则构成权利滥用。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，构成滥用民事权利，该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，行为
人应当承担赔偿责任。
同时，法院在进行民事裁判时也要以诚实信用原则为指引，不能让不诚信的一方当事
人从裁判结果中获利。
[例1] 崔与橙为邻居，后两人关系恶化，崔每日深夜在家中高歌，让橙无
法休息，则崔的行为属于滥用民事权利，违反了诚实信用原则。
[例2] 崔租赁橙的房屋，后因为崔要出国不再需要租房，于是请求与橙解
除合同，并表示愿意承担赔偿责任。橙坚决反对解除合同，要求崔必须租住到期满为
止。橙的行为违反了诚信原则。
[例3](互相伤害案)崔擅自将汽车停放在橙的停车位，橙要求崔挪车无
果，于是打电话给叉车公司，让叉车公司将崔的汽车叉走，丢进河里。橙的维权手段
过当，构成滥用民事权利，侵害了崔的汽车所有权，应当承担侵权责任。
[例4](开发商自我检举案)厚小开发商无证卖房，3年后房屋建成时价格翻了5倍，
008
第一编 民法总则
厚小开发商不想履行合同，于是主动去法院起诉确认房屋买卖合同无效，理由为自己还没有拿到预售许可证(1)。如果你是法官，是否会支持厚小开发商的诉讼请求?〔2〕
回躲坑提醒
注意滥用权利和诚信原则的关系。滥用权利违反了诚信原则，滥用权利造成他人损害
的，需要承担侵权责任。
◎命题模型展示“互相伤害”模型
1.受害人维权手段不当，提出过分请求的，法院不予支持—构成滥用权利，违反
诚信原则。
2.受害人维权手段不当，造成对方损害的，构成侵权，需要承担侵权责任。
3.可以结合民诉中的反诉考点出题。(五)合法原则与公序良俗原则★★★民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
1.合法原则
合法原则，是指民事主体从事民事活动，应当符合法律尤其是公法规范的要求。民事
活动必须在其秩序框架中进行，违反法律的强制性规定的，会导致民事法律行为无效，但法律另有规定的除外。如何理解“法律另有规定的除外”?即在哪些情况下违反法律的规定并不会导致民事法律行为无效?对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则解释》)予以明确化。
法条链接：
《合同编通则解释》第16条 合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，
由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的，人民法院可以依据民法典第153条第1款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合
同不因违反强制性规定无效：
(一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成
的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；
(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法
利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的实现；
(三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义
务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；
(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正
违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；(典型判例：开发商自我检举案)
009
〔1〕《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条 出卖人未取得商品房预
售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
〔2〕 不支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用于客观上不满足
取得预售许可证的情形，而不包括主观上恶意规避义务不取得预售许可证的情形。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
②
(五)法律、司法解释规定的其他情形。
法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行为，当事人以合同违反强制性
规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定
或者法律、司法解释另有规定的除外。
依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政
管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于
刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
2.公序良俗原则
(1)公序良俗即公共秩序和善良风俗。公序良俗原则，是指民事主体从事民事活动的
内容和目的不得违背公共秩序和善良风俗。
(2)民法理论将违背公序良俗行为归纳为以下类型：危害国家公序的行为类型、危害
家庭关系的行为类型、违反两性道德准则的行为类型、射幸行为类型、违反人权和人格尊严的行为类型、限制营业自由的行为类型、违反公共竞争的行为类型、违反消费者保护的
行为类型、违反劳动者保护的行为类型、暴利的行为类型等。
(3)违背公序良俗原则的法律行为是无效的。
法条链接：
《合同编通则解释》第17条 合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列
情形之一，人民法院应当依据民法典第153条第2款的规定认定合同无效：
(一)合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；
(二)合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；(三)合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当
事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。
[例1] 崔立遗嘱将自己个人遗产留给自己的情人橙，该遗嘱因违背公序良俗而无效。[例2] 崔与橙签订代孕协议，约定由橙代孕，崔支付10万元。该合同内
容损害人格尊严，违背公序良俗，无效。如果崔是通过与厚小中介公司签订中介合同达成的此项交易，则厚小中介公司与崔之间的中介合同也因违背公序良俗而无效。
[例3] 崔的房屋随时会倒塌，被认定为危房，橙贪图租金便宜依然承租该房屋
用于经营超市，该租赁合同损害社会公共利益，违背公序良俗，故而无效。(4)公序良俗原则命题角度典型案例
①虚拟货币—国家发布明确禁止“挖矿”活动的监管政策后，当事人签订的比特币
“矿机”买卖合同应当认定为违背公序良俗的无效合同。用虚拟货币作为支付方式的合同无效。
②危房再经营—危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公
序良俗的行为，应当依法认定该房屋租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应
当承担的法律责任。(已考)
010
第一编 民法总则
③中介合同以促成违法行为内容，该中介合同因违背公序良俗而无效。[例] 崔想要找人代孕，于是委托万能中介机构帮忙，后通过万能中介机构与橙
签订代孕合同。崔和橙之间的代孕合同无效，因为法律明确禁止将人作为商品，该代孕合同违反了合法原则；崔和万能中介机构之间的中介合同无效，因为该中介合同促成
违法行为，违背了公序良俗原则。
④委托他人销赃的，对外属于违法代理，对内属于委托合同，该委托合同因违背公序
良俗而无效。
⑤涉及“小三”的各种行为一律认为因违背公序良俗而无效，如遗嘱分给小三、小
三当监护人、赠与小三等。
⑥打赏涉黄直播。(六)绿色原则
民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。绿色原则，是指民事
主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。
《民法典》中多处体现了绿色原则：业主的相关行为应当符合节约资源、保护生态环
境的要求；买卖合同中出卖人的标的物包装要选择有利于环境的；故意导致污染环境的惩
罚性赔偿与环境公益诉讼等。
[例] 崔与橙达成协议，约定崔保证秘密处理掉橙的固体废物而不被发现，
橙支付给崔10万元。则该协议违反绿色原则。考情速递
本讲中的诚实信用原则、合法原则与公序良俗原则为主要考查角度，考查方向为选择
题。考生一定要注意违反法律规定行为的效力，涉及新法变动；还要会判断一个合同是否
因违法而无效、是否违背公序良俗，该内容客观题和主观题均能出题。
四躲坑训练
1.吃霸王餐的行为违反了诚信原则与公序良俗原则。(1) 2.花5块钱拆了一个价值10元的盲盒，违反公平原则。〔2〕3.淘宝店首页“假一赔十”的承诺违反了公平原则。〔3〕
四实战演练
1.甲、乙二人同村，宅基地毗邻。甲的宅基地倚山、地势较低，乙的宅基地在上将
其环绕。乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解，便沿二人宅基地的边界线靠己方一侧，建起
〔1〕 正确。订立餐饮服务合同后就应该重合同、守信诺，履行付款的义务。逃避义务属于不诚信行为，也违反
了善良风俗。
〔2〕 错误。盲盒交易属于双方自愿达成的合意行为，不考虑公平，不违反公平原则。
〔3〕 错误。公平原则并不要求必须等价有偿，如果是自愿，即便不等价有偿也不违反公平原则。假一赔十是商
家自愿作出的对己不利的真实意思表示，不违反公平原则。
011
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
高5米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。乙的行为违背民法的下列哪一基本原
则?(2017/3/1-单)[1]
A.自愿原则
B.公平原则
C.平等原则
D.诚信原则
2.胡某在自家花园发现一只漂亮的甲虫，便拍照发到网上。富豪李某在网上看见后，对该
甲虫甚是喜欢，便出价30万元购买该甲虫，胡某表示同意。经查，该甲虫是濒危野生动物，属于国家二级保护动物。二人的交易违反了民法中的哪些原则?(2024/2/多-回忆版)〔2〕
A.自愿原则
B.公序良俗原则
C.诚信原则
D.绿色原则
3.下列属于民法诚信原则的功能的有哪些?(2025/2/多-回忆版)〔3】
A.解释法律行为
B.解释法律规范
C.填补合同漏洞
D.填补法律漏洞
第二章 民事法律事实与民事法律关系
第一讲 民事法律事实与民事法律关系概述
好意施惠恋爱关系
非民事法律事实
礼尚往来道德关系
自然事实
体系图
民事法律事实
事实行为
行为
民事法律行为准民事法律行为
引发
民事法律关系
与其他法律关系的区别
行政法律关系经济法律关系
一、非民事法律事实(一)概念
1.非民事法律事实，是指社会生活中所发生的不属于民法调整范畴的事实。民法并
012
〔1〕D 〔2〕 BD〔3〕 ABCD
第一编 民法总则
非对所有的社会生活都加以调整，有些领域民法并不会加以调整，如吃饭、睡觉等不具有法律意义的生活行为。传统道德、宗教关系、恋爱关系、师生关系等，也属于非民事法律
事实。
2.效果
(1)不产生民事法律关系，没有权利、义务、责任；(2)不能提起民事诉讼—不予受理。(二)典型的非民事法律事实—好意施惠
好意施惠关系，又叫做情谊行为，是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，
而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系。其旨在增进情谊，如
请客吃饭、为他人无偿带路、陪同旅游等。
关于好意施惠，需要掌握以下几点：
1.好意施惠本身不产生法律关系(无合同关系、侵权、无责任)。
2.好意施惠可能向法律关系转化，如因好意施惠人的过错导致他人受损害，则会产
生侵权责任。
[例1](萍水相逢案)崔和橙同坐一辆火车，崔准备休息会儿，请橙到站时
喊醒她，结果橙也睡过头导致崔坐过站而遭受损失，崔不能要求橙赔偿。但如果
橙是故意不喊醒崔，则需要承担侵权责任。
[例2](被“鸽”案)橙请崔吃饭，崔到了餐馆后才发现橙没到。原来，
橙已经忘记此事。崔不能要求橙赔偿自己因被“鸽”而产生的各种损失。如果崔
在来的路上被他人撞到，这个损失也与橙没有因果关系。
[例3](好意同乘案)过年期间，崔开车回家，顺路搭载同乡橙。后崔为超车
而发生侧翻，导致橙受损。此时，橙可以要求崔承担损害赔偿责任。
3.几个重要概念的辨析(1)好意施惠VS免费帮工
好意施惠往是举手之劳，不需要施惠者付出太多时间、精力；而免费帮工则需要帮
工人付出劳动力。
[例](中国好邻居案)崔和橙是邻居，两家的孩子(小崔和小橙)在同一
所幼儿园上学，崔一直在家专职照顾孩子，时间很充裕。橙因为种原因经常无法按时接送小橙，所以崔在接自己孩子时会帮忙接上小橙。这样无偿的帮助持续了两年半。2年后的一天，崔骑电瓶车时不小心将小橙摔了下来，造成小橙各项损失共计
60余元。崔与橙之间形成的是何种法律关系?[1]
好意施惠是举手之劳，行为本身没有产生权利义务关系，法律不予调整；无因管理也
是行为人没有义务，但为了别人的利益，管理了别人的事务，属于法律予以调整的事实，
(2)好意施惠VS无因管理
013
〔1〕崔长期无偿帮助橙子女，付出较多时间精力，与橙形成免费帮工法律关系。对外产生的侵权之债应
该由被帮工人橙橙承担。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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其往是在行为过程中产生债权债务关系，即产生费用、造成损失等，需要法律进行调整。
[例](扶老人案)崔看到一位老人倒地后将其扶起来，属于好意施惠；但如果崔
崔打车将其送到医院，则属于无因管理，因为产生了打车费，这个费用法律应该支持由受
益人补偿。
二、民事法律事实
(一)民事法律事实的分类★★
民事法律事实是能够引发民事法律关系产生、变更、消灭的客观事实。民事法律关系
的产生、变更和消灭，有时只需要以一个法律事实为根据，有时需要以2个或2个以上的法律事实的相互结合为根据。例如，法定继承只需要继承人死亡这一个事实，而遗嘱继承法律关系，就需要立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个法律事实才能够发生。民事法律事实
可以分为自然事实和行为。
1.自然事实
又称为非行为事实，是指与人的意志无关，能够引起民事法律关系发生、变更和消灭
的客观现象。自然事实又可分为事件和状态。
事件，是指某种客观现象的发生，如人的出生、死亡，发生自然灾害等。状态，是指某种客观现象持续，如人的下落不明、对物继续占有、权利继续不行使等。
2.行为
是指以当事人的意志为转移的法律事实，即人在自己意志支配下的行动，其可分为事
实行为、民事法律行为和准民事法律行为。
事实行为，又称之为非意思表示行为，是指不以意思表示为要素的行为；主要包括：
侵权行为、创作行为、无因管理、先占、拾得遗失物、正当防卫、紧急避险、建造、违约
行为、缔约过失行为。
民事法律行为，又称之为意思表示行为，是指以意思表示为基本要素的能够产生、变
更、消灭法律关系的行为，如合同行为、婚姻行为、收养行为、订立遗嘱行为、处分权利
行为、行使形成权行为等。
1.如何区分?
除了这六个，其他都是事实行为。
[例1]崔在梦游的状态下创作了一幅惊世之作，崔能否取得著作权?〔1〕[例2]崔在梦游的情况下丢掉了自己画的惊世之作，是否丧失该画所有权?〔2】
(二)民事法律行为与事实行为的区分
合同、婚姻、收养(双方法律行为)
反记法律行为即可
处分权利、行使形成权、遗嘱(单方法律行为)
014
(1)可以。因为创作行为属于事实行为，即便崔没有意思表示，也不影响其取得著作权。
〔2〕不丧失。因为抛弃行为属于处分权利行为，需要有意思表示，但崔没有意思表示，无法产生相应的法律
效果。
第一编 民法总则
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2.区分两个概念的意义
(1)事实行为不考虑行为能力问题，只有法律行为才考虑行为能力问题(法律行为
可结合行为能力制度出题);
(2)事实行为不存在有效或者无效等效力问题，而法律行为需要考虑行为效力(结
合行为效力制度出题);
(3)代理只适用于法律行为，事实行为不能代理。
[例1]8周岁的崔将自己的传家玉扔掉，被精神病人橙捡到，橙能否取得所
有权?1)
[例2] 8周岁的崔写了一部《美崔传》的人物传记，然后将该书的信息网络传播
权转让给橙小说网站。如何评价崔的行为?〔2〕三、民事法律关系
民事法律关系是由民事法律规范确立的以民事权利和民事义务为主要内容的法律关系。
民事法律关系与民事法律事实的内在逻辑为：民事法律事实经过民法规范的调整而形成的关系就是民事法律关系。民事法律关系既可以由当事人基于自愿而创设，也可以是基于法律直
接规定而产生，前者通过民事法律行为而产生，后者则通过事实行为而产生。(一)民事法律关系的要素
民事法律关系的要素包括主体、客体、内容。
1.民事法律关系的主体
民事法律关系的主体包括自然人、法人、非法人组织，有时国家也可以成为民事法律
关系的主体。
2.民事法律关系的客体
民事法律关系的客体与主体相对应，是指民事权利和民事义务所指向的对象。民事法律关系的客体主要有五类，即物、行为、智力成果、人身利益和权利。
(1)物权法律关系的客体主要是物，也包括权利；
(2)债权法律关系的客体是给付行为，行为所指向的对象包括物和行为；(3)人身权法律关系的客体是人身利益，如健康、肖像、名誉、隐私等；
(4)知识产权法律关系的客体是智力成果。
3.民事法律关系的内容
民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。民事责任，也是民事法律关系的内容之一。对民事权利的侵犯以及对民事义务的不履
行都会产生民事责任。但需要注意的是，并非所有的民事法律关系中都当然包含民事责任。
015
〔1〕不能。因为抛弃行为属于民事法律行为，需要行为人具有民事行为能力与意思表示。故该玉不属于无主物，
而应该属于遗失物，拾得人橙应当返还。
〔2〕创作属于事实行为，自创作行为完成时取得著作权，不受行为能力影响。故崔即便只有8周岁也能取得
著作权。但转让著作权属于民事法律行为，需要相应的行为能力，8周岁无法从事该类行为，属于超出行为能力的行
为，效力待定，需要崔的法定代理人追认。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
(二)民事法律关系的分类1.人身法律关系和财产法律关系
根据调整对象的不同，民事法律关系分为人身法律关系和财产法律关系或称人身权关
系和财产权关系。这是民事法律关系最基本的分类。
区分人身法律关系与财产法律关系的意义如下：
(1)能否转让不同。在财产法律关系中，权利人所享有的权利是财产权利，通常权利
人是可以依其意志转让的。而在人身法律关系中，权利人所享有的权利是人格权或身份权，这些权利与权利主体的人身不可分离，权利人一般不能将其转让给他人。
(2)保护方法不同。在财产法律关系受到破坏时，对加害人主要适用财产性质的责
任，以补偿受害人所受的财产损害，如要求加害人返还原物、赔偿损失、支付违约金等。而在人身法律关系受到破坏时，对加害人则主要适用非财产性质的责任，以恢复权利人被侵害的权利，如要求加害人赔礼道歉、消除影响等。当然，如果侵犯人身法律关系的行为也给权利人造成了物质利益损害，也可对加害人适用财产性质的责任，但这种责任形式并
不是保护人身法律关系的主要方法。
2.绝对法律关系和相对法律关系
根据民事法律关系的义务主体范围的不同，民事法律关系可以分为绝对法律关系和相
对法律关系。
绝对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是权利人以外一切不特定人的民事法律
关系。在这种法律关系中，权利人无须义务人的协助，即可直接行使和实现其权利；义务人则是一切不特定的人，其义务一般表现为消极的不作为，即不得实施任何妨碍权利人行
使和实现权利的行为。
相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。在这种法律
关系中，权利人实现其权利必须有具体的义务人协助。义务人可以是特定的一人或数人，其所承担的义务一般是实施某种积极的行为，其他第三人对权利人则不负有积极义务。
二者的关系为：在绝对法律关系不能正常实现时，也会产生相对法律关系。例如，所
有权和人身权受到侵害时，就会在权利人和侵害人之间产生侵权损害赔偿关系。3.物权关系和债权关系—对财产法律关系的再分类
根据权利人权利实现方式的不同，财产法律关系又可分为物权关系和债权关系，这也
是绝对法律关系和相对法律关系在财产法律关系中的具体现。
物权关系，是指以物为客体所形成的法律关系。物权法律关系的义务人是不特定的多
数人，义务人的义务为消极不作为，即不得侵害物权人。它是一种绝对的民事法律关系。
债权关系，是指权利人必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现其权利的民
事法律关系。义务人可以是特定的一人或者数人，义务人的一定行为通常是积极的行为。
债权关系属于相对法律关系。
(三)民事法律关系与非民事法律关系
民事法律事实经过民法调整后就会形成民事法律关系。民事法律关系包括主体、客体
016
第一编 民法总则
和内容三要素，其中主体为平等的自然人、法人、非法人组织，国家在特殊情况下也可以成为民事法律关系的主体。客体就是民事法律关系指向的对象，包括物、给付、智力成果、人身利益等。民事法律关系的内容包括民事权利、民事义务，以及不履行义务时的责任。
1.民事法律关系VS行政法律关系
注意行政合同(拆迁合同为行政合同，但是土地部门与建设用地使用权让与人签订的
建设用地使用权合同为民事合同)、行政委托、行政奖励。但需要注意，公安部门为追捕
逃犯，对提供信息者的奖励属于单方允诺，形成民事法律关系。
躲坑提醒
如果未利用职权，平等协商，则属于民事法律关系，如行政机关购买各种物品的买卖
合同。
2.民事法律关系VS经济法律关系
税收关系属于经济法律关系(或者行政法律关系),劳动合同关系属于经济法律关系
(此点暂未考查过),劳务合同关系属于民事法律关系。反不正当竞争、反垄断等都为经济
法律关系。
回躲坑提醒
如何快速识别劳动合同和劳务合同：看使用劳动者的主体是否属于单位。但如果劳动
法考查劳动者与哪个单位形成劳动关系，则主要从管理的角度考虑。二者的区别在于适用
的法律规范不同以及能否直接提起民事诉讼不同。
[例1]崔发现自己被税务机关多收税而与税务机关发生纠纷，与税务机关之间形
成了何种法律关系?〔1〕
[例2] 厚大3个月都没有发工资，崔因此与厚大发生纠纷，崔与厚大之间是何
种法律关系?〔2〕
[例3] 崔给橙辅导法考，约定每小时费用10元，崔和橙之间是何种法律
关系?〔3】
考情速递
本讲内容主要为基础概念类的知识点，不太会直接命题。但民事法律行为与事实行为
的区分非常重要，属于应用类的知识点，影响分析法律关系的思维。
四躲坑训练
1.债权法律关系的客体是给付，是一种要求对方作为的权利。〔4〕2.国家对戍守边疆牺牲的英雄给予奖励属于民事法律事实。〔5〕
017
〔1〕行政法律关系。〔2〕劳动合同关系。
〔3〕平等主体之间的劳务合同关系。
〔4〕错误。债权法律关系的客体确实是给付，但给付包含作为和不作为两类行为。
〔5〕错误。属于行政法律关系，不属民事法律事实。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
图
3.如果行为人实施的是好意施惠行为，则一定不会产生民事法律关系。(1) 4.16周岁的富二代甲将自己黄金抛弃后被16周岁的乙拾到，乙无法取得黄金的所有
权的原因在于甲只有16周岁。〔2〕
实战演练
1.下列哪种情形成立民事法律关系?(206/3/1-单)〔3〕A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B.甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡
2.完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪
一选项是正确的?(208延/3/10-单)〔4〕A.甲丧失手表所有权
B. 乙依先占取得手表所有权
C.乙应将手表返还权利人
D.乙的行为构成无因管理
第二讲 民事权利与民事责任
一、民事权利的概念与特征
民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。
民事权利是由民法所赋予的，并且是构成民法的基本内容。从性质上看，任何民事权利都体现着一定的利益，但它并不是生活中的一切利益，而是权利人的个体利益与整个社会利
益的结合。对社会不利、不符合社会利益的个体利益，法律是不会保护的。
民事权利的特征包括：
1.权利人依法直接享有某种利益，或者实施一定行为的自由。
2.权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为，以保证其享有实现某种利益
的自由。
3.这种自由是有保障的自由，它表现为在权利受到侵犯时，具有请求有关国家机关
予以保护的可能性。
018
〔1〕错误。好意施惠行为本身属于非民事法律事实，但如好意施惠行为造成了损害，则可能产生侵权法律关系。
因此不是说实施的是好意施惠行为，就一定不会产生法律关系。
〔2〕 正确。抛弃属于处分权利的行为，为民事法律行为，因此必须具有相应的行为能力。本题中甲为16周岁，
属于限制民事行为能力人，其单独所为的抛弃行为效力待定，暂不可产生抛弃的后果。因此黄金原则上不属于无主物，而属于遗失物。因此本题中乙即不适用先占制度取得，而应当予以返还失主。本题的关键在于甲，因为甲的行为能力决定了黄金是属于无主物，还是遗失物。本题的关键不在于乙，因为先占是事实行为，不要求行为能力。
〔3〕 C〔4〕C
第一编 民法总则
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二、民事权利的分类
民事权利按照不同的标准可以作如下分类：
(一)人身权VS财产权—根据权利的客体不同所作的分类
人身权，是指以实现人身利益的自由为内容，与权利人的人身密不可分的民事权利，
如生命权、健康权、肖像权、名誉权、隐私权、配偶权、亲属权等。
财产权，是指以实现财产利益的自由为内容，直接体现某种物质利益的权利，如物
权、债权等。
另外还有一些权利不能简单概括为人身权或财产权，如股权、知识产权，其具有人身
权与财产权的双重属性。
区分意义：
1.人身权一般具有专属性，不能转让、继承。
2.对于人身权法律态度谨慎，一般不允许意思自治，对于财产权法律比较宽容，一
般允许当事人意思自治。
(二)支配权VS请求权VS抗辩权VS形成权—根据权利的作用不同所作的
分类★★★
1.支配权—自娱自乐，请勿打扰
支配权，是指权利人直接支配权利客体并获得支配利益的权利，具体包括：
物权
一般人格权
人格权
具体人格权
支配权
身份权(配偶权、亲权)
知识产权个人信息权数据、网络虚拟财产权
股权
支配权具有如下特征：
(1)权利主体是特定的，义务主体是不特定的，为权利人以外的所有人，所以其为绝
对权；
(2)义务人承担消极不作为的义务，即不侵害权利人正常支配的义务；
(3)支配权具有排他效力；(4)不受诉讼时效的限制。2.请求权—主动出击，需要配合
请求权，是指权利人请求义务人为某种行为或者不为某种行为的权利，该种权利一般
是基于保护或者实现一个权利而产生的。包括支配权请求权、占有保护请求权、债权请求
权三大类：
019
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物权请求权
支配权请求权
人格权请求权身份权请求权知识产权请求权
请求权
占有保护请求权
意定之债：合同、单方允诺、多方法律行为
之页：、法伴
债权请求权
法定之债：侵权、不当得利、无因管理
请求权具有如下特征：
(1)客体是行为，包括作为与不作为；
(2)权利人和义务人均特定，具有相对性，因此被称之为相对权，无需公示；(3)具有非排他性(相容性),即同一标的上可以存在数个内容相同的请求权；(4)具有平等性，不因为成立的先后和数量的多寡而有优劣之分，但也有例外；(5)请求权皆基于一定的基础权利而产生。(不能说成基于基础权利受到侵害而产生)
[例1]崔的水杯被橙抢走了怎么办?(1)
[例2] 崔和橙签合同，将水杯以10元的价格卖给橙。该合同签订后，双方
各自产生了什么权利?〔2〕
[例3] 崔把杯子重复卖给了50个厚大员工，这50个员工都能要求崔履行合同
么?崔应该把杯子给谁?〔3〕
3.抗辩权—被动防御，从不惹事
抗辩权，是指请求权的义务人以请求权依据以外的事由，拒绝对方请求的权利。
一般保证人的先诉抗辩权
混合担保中债务人提供物保时，第三人的先诉抗辩权
时抗辩权
同时履行抗辩权] 顺序履行抗辩权
合同三大抗辩权
抗辩权
不安抗辩权
永久性抗辩权：诉讼时效抗辩权
抗辩权具有如下特点：
(1)其行使以请求权的行使为前提(与请求权属于矛和盾的关系);
(2)抗辩权为私权，是否使用由当事人自行决定，不主动援引者视为放弃，法官不得
依职权审查和适用；(特别强调这句话是因为这是我们的教训)
(3)抗辩权法定，仅限于法律的明确规定，约定的抗辩事由不属于抗辩权。抗辩权与否认权不同，同学们要注意区分。抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使，其
以承认对方请求权为前提；否认权的功能在于否认对方有请求权。
〔1〕要求橙返还；如无法返还，则可以要求损害赔偿。
〔2〕都产生了请求权，崔可以请求橙付款，橙可以请求崔交付水杯。
〔3〕可以，因为债权作为请求权，具有相容性；崔可以自行决定将水杯给谁，因为请求权具有实现上的平等性。
A
020
第一编 民法总则
◎
[例]崔借给橙10万元，后要求橙还款。橙说：问1:你记错了，我没借你钱啊。这是抗辩权么?(1) 问2:你记错了呀，我还过了呢。这是抗辩权么?〔2〕问3:时效已经过啦，我可以不还了。这是抗辩权么?〔3〕
4.形成权—一把利刃，杀人见血
形成权，是指权利人以单方意志决定特定的法律关系是否存续、变更的权利。形成权
是单方行使即可产生、变更、消灭一定的法律关系。但也有例外，例如，法律规定，在当事人行使解除权、抵销权这两种形成权时，对方当事人有权通过诉讼或者仲裁的方式提出
异议。
(1)典型形成权①可撤销合同中的撤销权。
[例]崔被橙胁迫签订了一个买卖合同，则该买卖合同属于可撤销合同，法律规
定受到胁迫的崔可以主张撤销合同，如崔撤销合同，该合同溯及自始无效；如崔不
撤销合同，则该合同最终有效。
②效力待定合同中的追认权。
[例] 15岁的崔在“双十一”期间下单购买了价值万元的游戏机，该合同属于效力
待定的合同，需要崔父母追认。如父母追认，该合同自始有效；如父母不追认，则该合
同自始无效。
记忆小贴士
以后所学的各种权利中，一般带着撤销权、追认权、解除权、抵销权、选择权、优先
购买权字样的权利，基本上属于形成权。(2)形成权的特点
①无被侵害性，形成权的效力因权利人一方的意思表示即可发生，自无侵害的可能
性，非侵权的客体；
②不可单独转让，具有从属性，不得与所依附的基础法律关系相分离；
③形成权无对应的义务；④形成权一经行使不得撤销。
[例] 法人设立过程中，设立人为设立法人以自己名义签订了一份房屋租赁合同，法
人设立后，则出租人享有选择权，可以要求设立人或者法人给付租金。一旦选定后，则不
能反悔。
(三)绝对权VS相对权—根据义务人范围的不同所作的分类
绝对权，又称对世权，是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协
助行为即可实现的权利，如所有权、人身权等。(支配权都是绝对权)
021
〔1〕 不是。因为其不承认对方有请求权。〔2〕 不是。因为其不承认对方对自己有请求权。
〔3〕是。因为其承认对方有请求权，但以其他法律事实予以对抗。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
相对权，又称对人权，是指权利人和义务人均为特定人，权利人必须通过义务人的积
极实施或者不实施一定行为才能实现的权利，如债权。(请求权都是相对权)
需要注意，权利人永远都是特定的人，只有义务人可能存在不特定性。
(四)主权利VS从权利—两个权利的相互关系
主权利，是指相互关联的两个民事权利中可以独立存在的权利。从权利则是指以主权
利的存在为其存在前提的权利。主权利移转或者消灭时，从权利也随之移转和消灭。典型
的从权利是担保物权。
[例]崔向橙借款50万元，橙担心崔到时候赖账，于是要求崔提供担保。
崔就与橙签订了一份抵押合同，约定如崔到期不还钱，橙可以将崔的汽车拍卖以优先清偿债务。两个合同签完后，橙拥有了两个权利：第一，到期要求崔还钱的权利(主权利);第二，如果不还钱，则可以拍卖崔的汽车(抵押权，从权利)。如崔还钱了，主权利因实现而消灭，则抵押权也消灭；如橙把这个债权转让给了卢，那么
作为从权利的抵押权也自然随之转让给卢。
三、民事权利的行使和保护(一)民事权利的行使
民事权利的行使也就是民事权利内容的实现。民事权利的行使是实现民事权利内容的
过程，民事权利的实现是民事权利行使的结果。
民事权利的行使应当遵循以下原则：
1.民事权利的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求。
2.民事权利的行使必须符合诚实信用原则，不得滥用权利损害国家利益、社会公共
利益或者他人合法权益。否则需要承担相应的责任。
[例](燃气案)崔的土地被橙燃气公司擅自铺设了燃气管道，崔要求橙燃
气公司拆除，橙燃气公司就是不拆除，崔起诉至法院请求拆除，法院发现一旦拆除将导致一个区域住户无法正常使用燃气。如果你是法官，你是否会支持崔的诉讼请
求?(1)
(二)民事权利的保护★★★
民事权利的保护措施根据性质的不同可以分为私力救济和公力救济两种。民事权利的私力救济，又称民事权利的自我保护，是指权利人自己采取各种合法手段
来保护自己的权利不受侵犯。民事权利主体可以法律许可的方式在法律允许的限度内保
护自己的权利，如正当防卫、紧急避险、自助行为等。
民事权利的公力救济，又称民事权利的国家保护，是指民事权利受到侵害时，由国家
机关给予保护。民事主体的民事权利受到侵犯时，可以诉请人民法院或仲裁机关予以裁
判，也可以依法请求有关的国家机关给予保护。
022
〔1〕 不支持。虽然橙燃气公司的行为构成侵权，但如果拆除将会造成社会公共利益损失，坚持拆除的做法属
于滥用权利，不应支持。
第一编 民法总则
⑧
紧急避险
自卫行为
正当防卫
私力救济
民事权利的保护
自助行为
公力救济——诉讼
1.典型私力救济—紧急避险
紧急避险，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他合法权益免受
正在发生的危险，而不得已采取的损害另一较小合法利益从而保全更大利益的行为。
紧急避险行为要满足以下构成要件：
(1)必须是使公共利益、本人、他人的人身、财产权利免受危险的损害；
(2)必须是对正在发生的危险采取避险行为；
(3)必须是在不得已的情况下采取的行为，行为具有现实紧迫性；
(4)不能超过必要的限度。不满足以上条件，则构成侵权。
[例]崔正常开车时路边突然窜出一个小孩，崔为避免撞上小孩而猛打方向盘，撞
翻了路边橙的水果摊。崔的行为属于紧急避险，不构成侵权，橙不能要求崔赔偿。对被牺牲的小法益，如何救济?(这才是紧急避险要解决的问题) (1)因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任；
(2)危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，受益人可以给予适当补偿；(3)紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人
应当承担适当的民事责任。
[例](司马光砸缸)群儿戏于庭，一儿登瓮，足跌没水中，众皆弃去，光持石击瓮
破之，水迸，儿得活。—元末·阿鲁图《宋史》问1:缸的主人找谁主张损失?(1)
问2:假如被救者上官尚光是被崔推入水中的，损害由谁承担?〔2〕
问3:假如缸中没有水，缸的损失谁来赔?〔3〕
问4:假如司马光在砸缸的过程中不小心伤到了自己，这是否属于紧急避险制度解决
的问题?〔4〕
2.典型私力救济—自助行为
合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其
合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留
侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。
023
〔1〕被救小孩的父母。司马光的行为构成紧急避险，不赔偿，由被救的小孩(受益人)的父母给予适当补偿。
〔2〕引发险情的崔崔。
〔3〕司马光。因为并没有紧急情形，不构成紧急避险，而属于侵权。〔4〕不属于。应该通过无因管理解决管理人与被管理人之间的纠纷。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
自助行为的构成要件如下：
(1)须为保护自己的请求权(该种权利本身一定是值得法律保护的);这是其区别于
见义勇为关键。
(2)情况紧急，来不及请求公力救济，并且如不实施自助将会导致请求权难以实现。(3)不能超过必要的限度。自助行为只能针对不法侵害人的财产和自由，对不法侵害
人的生命和健康不能进行自助。
(4)事后必须及时请求公力救济。
[例](霸王餐案)崔在橙餐厅吃完餐后逃跑，橙餐厅工作人员卢发现后立
即追赶。
问1:在追赶过程中崔跌倒在地，崔的损害是否应当由橙餐厅承担?〔1〕问2:卢追上崔后把崔的手机抢过来，要求给餐费，卢是否构成对崔的财
产权的侵害?〔2〕
问3:卢追上后把崔拽回了橙餐厅，橙餐厅要求崔给餐费，否则就不让崔
崔走，橙餐厅是否构成对崔的人身权的侵害?(3】
问4:卢追上后把崔打了一顿，是否构成对崔的人身权的侵害?〔4〕
四、民事责任
(一)民事责任的概念与特征
民事责任，是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。民事责任是法律责
任的一种类型。法律责任，是指实施违法行为或者违约行为而应承受的某种不利法律
后果。
民事责任具有如下特征：
1.民事责任以民事主体违反民事义务、侵害他人的民事权益为前提。2.民事责任具有补偿性，以填平受害人的损害为主要目的；民事责任侧重于补偿，
一般不具有惩罚性。《民法典》或其他法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。3.民事责任具有强制性和一定程度的任意性。4.民事责任优先于行政责任、刑事责任而得到优先实现。
(二)承担民事责任的方式
根据《民法典》第179条第1款的规定，承担民事责任的方式主要有：①停止侵害；
②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥修理、重作、更换；⑦继续履
行；⑧赔偿损失；⑨支付违约金；⑩消除影响、恢复名誉；?赔礼道歉。
上述责任方式，可以单独适用，也可以合并适用。需要注意的是，有些责任方式只适
024
〔1〕不应当。橙餐厅属于自助行为，并无不当。〔2〕不构成。对财产可以进行自助，不构成侵权。〔3〕 否。对自由可以进行自助，手段不过当。
〔4〕是。不能对他人的健康进行自助，超过必要限度，构成侵权。由于卢属于执行职务行为，因此最终的侵
权责任由用人单位橙餐厅承担。
第一编 民法总则
6
用于违约责任，如继续履行、支付违约金等；有些责任方式只适用于对人身权的侵害，如
消除影响、恢复名誉，赔礼道歉等。躲坑提醒
赔礼道歉只适用于自然人；法人没有精神痛苦，没有要求赔礼道歉的权利。另外，赔
礼道歉只适用于精神性人格权遭受损害的情形。义务具有专属性，一般不能转让。(三)几种特殊情形下的民事责任1.为保护他人而使自己的民事权益遭受损失
侵权人承担责任，受益人可以给予适当补偿；如果没有侵权人、侵权人逃逸或者无力
承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予补偿。躲坑提醒
注意责任的承担没有顺序限制，只有“可以”和“应当”的区别!
[例]法外狂徒张三欲对橙行不轨之事，路人崔路见不平与张三搏斗，搏斗中崔
受伤。此时崔可以要求张三赔偿，也可以要求橙补偿。如张三逃逸，则橙应当予以补偿。
2.自愿实施救助行为造成受助人损害
救助人不承担责任，即使存在重大过失造成受助人损害，也不承担民事责任。
回躲坑提醒
这是该情形的特殊性，即便案情交代有过错，行为人也不承担责任，除非案情表述行
为人为故意。
[例]橙心脏病突发倒在地上，路人崔见状对其进行心脏复苏，不小心摁断橙
三根肋骨，则事后橙不能要求崔赔偿。3.侵害英雄烈士的责任
侵害英雄烈士等的姓名、名誉等，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。该英烈
有近亲属(直系后代也可以)的，近亲属可依据精神损害赔偿要求请求侵害人承担相应的民事责任；无近亲属或者近亲属不愿意起诉的，有关机关(检察院)可依据损害公共利益
要求侵权人承担民事责任(民事公益诉讼)。
[例] 崔在道听途说的情况下发表文章，将狼牙山五壮士描述为盗窃群众财产之人，
五壮士后代葛某、宋某发现此事，可以要求崔承担侵权责任，删除链接、恢复名誉。如
葛宋等人不愿意提起诉讼，则人民检察院可以提起民事公益诉讼。
命题模型展示“好人难当”模型
伤了坏蛋—正当防卫，不过当就无责。伤了对方—不承担责任，除非故意。
伤了自己—无因管理，要求对方补偿或者要求侵权人赔偿。(没有顺序限制)
伤了无辜的人—紧急避险。
025
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
四考情速递
本讲主要考查客观题。民事权利的分类为基础考点，法考中不太会直接命题，考生能
识别出属于哪种权利、大概有何特色即可；民事权利的救济常与侵权责任一起在客观题中
考查。
躲坑训练
1.见义勇为而使自己遭受损害的，应当由侵权人赔偿，侵权人无力赔偿时，应当由
受益人补偿。〔1〕
2.崔偷了橙的外卖，橙破案后可以要求崔赔偿损失、赔礼道歉。〔2〕
3.请求权是基于基础权利受到侵害而产生的。〔3〕
E实战演练
1.甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。
下列哪一选项是正确的?(209/3/1-单)〔4〕
A.甲、乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系
B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权
2.外卖员张某在送外卖的时候遇到李某跳江自杀，于是张某将自己的手机交给路人
王某后奋不顾身从10米高的桥上跳入江中，导致背部受伤。在施救过程中，李某因反抗导致手臂被拉伤。王某围观时太过紧张，不慎将张某的手机屏幕摔坏。关于本案，下列哪
一说法是正确的?(2023/2/单-回忆版)〔5〕
A.李某可就手臂拉伤向张某主张赔偿B.张某可就手机屏幕摔坏向王某主张赔偿C.张某可就背部受伤向李某主张补偿D.张某可就手机屏幕摔坏向李某主张补偿
3.3岁的小明在三楼自家阳台上玩耍时，爬到防护栏上不慎踩空，头卡在防护栏上，
14岁的小强路过，见状通过二楼空调围栏爬到三楼，为避免小明窒息，托举小明直至小明被解救。在此期间，小强的手臂被划伤，二楼空调围栏被小强踩坏。关于本案，下列哪
些选项是正确的?(202/2/多-回忆版)〔6〕
026
〔1〕错误。见义勇为时受益人的补偿责任没有顺序限制。
〔2〕错误。侵犯物权造成损害，可以主张损害赔偿，但不能主张赔礼道歉，该救济方式只适用于侵犯人身
权利。
〔3〕 错误。请求权可能是基于基础权利受到侵害而产生的保护性权利，也可能是基于实现基础权利而产生。
〔4〕C〔5〕C〔6〕 CD
第一编 民法总则
A.小强的救助行为应经过其监护人同意B.小强的父母应对空调围栏所有人承担赔偿责任C.小明的父母未尽到监护职责，应承担相应责任D.小明的父母应对小强进行合理补偿
4.甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标
志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪
一选项是正确的?(207/3/18-单)〔1〕
A.应由乙承担赔偿责任
B.应由甲和乙共同承担赔偿责任
C.应由乙和丙共同承担赔偿责任
D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任
第三章 民事主体
第一讲 自 然 人
一、自然人的民事权利能力—能不能参与民事活动的资格
(一)自然人民事权利能力的概念和特征
民事权利能力，是指民事主体享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人与法人享
有民事权利能力。非法人组织，虽然是民事主体，但并不具有民事权利能力。只有民事权
利能力的主体才能够独立承担责任。
自然人民事权利能力的特征主要表现在以下四个方面：
1.民事权利能力是一种资格，而不是实际的权利。民事权利能力是法律赋予民事主
体享有民事权利和承担民事义务的一种可能性，还没有为民事主体带来实际的利益，但是
它是民事主体获得民事权利的前提。
2.民事权利能力的内容既包括民事主体取得民事权利的资格，也包括民事主体承担
民事义务的资格。自然人享有民事权利和承担民事义务的前提都是自然人必须具有民事权
利能力，所以它既可以称为民事权利能力，也可以称为民事义务能力。
3.民事权利能力的内容和范围具有法定性。民事权利能力的内容和范围都是由法律
加以规定的，与民事主体的个人意志无关。法律所赋予自然人的民事权利能力一律平等，不因民族、性别、年龄、职业、健康状况、教育程度、财产状况、宗教信仰等有任何差
别，任何自然人不能以自己的意思改变民事权利能力的内容和范围。
4.民事权利能力具有与民事主体人身的不可分离性。民事权利能力是一种资格，这
种资格是由法律赋予的，不能转让或者放弃，除非法律有特别规定，任何民事主体的民事
〔1〕 A
027
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
回
权利能力不受限制和剥夺。
民事权利能力和民事权利是两个不同的概念，民事权利是一种依法可以获得的实际权
利，主体可以依法根据自己的意志确定权利的具体内容和实现方法，并且可以转让、放弃
自己的民事权利。
(二)自然人的民事权利能力的开始与终止★★1.自然人民事权利能力的开始—始于出生
《民法典》第13条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享
有民事权利，承担民事义务。即我国自然人的民事权利能力开始时间为出生之时，终止时
间为死亡之时。
(1)出生时间标准
《民法典》第15条规定，自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载
的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记载的时间
为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。
[例] 崔因故意伤害致人重伤而涉及刑事责任，其是否年满14周岁成为关键。关于
崔的出生日期，其父母主张是3月1日出生，医院出生证明记载的是2月28日，户籍
上记载的是3月2日，则崔的出生日期应为2月28日。(2)出生之前：胎儿①原则上胎儿不具有民事权利能力。
②但在涉及继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。(单向，
只能享有权利，不能承担义务)
第一，有继承的特留份。胎儿活着出生，由其继承，胎儿出生时是死体的，该特留份
回归其父之遗产，重新进行继承。即便是遗嘱，也不能剥夺胎儿的应继份，否则该遗嘱部
分无效。
第二，对胎儿进行赠与，该合同可以有效。
躲坑提醒
如果题目没有交代胎儿死亡，说明这个赠与合同有效；如果题目交代了胎儿出生时是
死体，则该赠与合同不成立。
第三，对胎儿的侵权行为，胎儿为被侵权人，可以自己名义提起侵权之诉，但由于尚
未出生，可以由父母代为主张权利。⊙躲坑提醒
涉及胎儿利益保护时，不一定非要等到胎儿出生，父母可以在胎儿娩出前可以作为法
定代理人主张相应权利!
[例1] 赵某死亡，遗产由其父崔、其母橙、其妻卢和其子佳继承，当时
卢已怀孕。胎儿有没有资格继承赵某的遗产?是必须等到出生后才能继承么?如卢分娩时，胎儿死于母体内，则相关遗产如何处理?出生后才死亡的，相关遗产又该如何处
028
第一编 民法总则
⑧
理?〔1〕
[例2] 阳在死之前留下遗嘱，申明自己的全部遗产均由母亲崔继承，但当时阳
阳的妻子佳已经怀孕。该份遗嘱的效力如何?遗产最终如何分配?[2]
[例3]孕妇崔在体检时，因医生的失误，导致胎儿遭受很大伤害。该胎儿能不能
以自己的名义起诉?〔3〕
2.自然人民事权利能力的终止—终于死亡
自然人民事权利能力终止于自然人死亡之时。自然人死亡后，无法承担民事义务，其
权利能力也随之消灭。
(1)死亡的概念
民法上的死亡，包括自然死亡和宣告死亡。这两种方式无论是哪一种，只要死亡的事
实存在，都会导致民事权利能力的消灭。
宣告死亡是一种法律拟制的死亡方式，如果被宣告人确实已经死亡，宣告死亡产生的
法律效果与自然死亡完全相同；但是如果被宣告人尚未死亡，则其在被宣告死亡期间依然
是合法的民事主体，其所从事的民事行为依然受民法的调整。
[例]崔被法院宣告死亡，实际上崔只是为了躲债藏匿，某日崔和橙签了一
份买卖合同，则该买卖合同效力不会受到宣告死亡的影响。如果该买卖合同没有其他无效事由，就是有效的；如果该买卖合同是器官买卖合同，则是违法无效的；如果崔被橙
欺诈，则该买卖合同是可撤销的。
如果相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡而无法确定死亡先后时间的，根据
《民法典》第121条第2款的规定，推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡；辈份相同的，推定同时死亡，相互不发生继承。
[例]崔携父亲老崔、丈夫橙、独女小崔一起出游，结果遭遇车祸，均死亡，无
法确定四人死亡时间。已知崔的母亲在世，橙父母早亡，无兄弟姐妹等。则应当推定橙先死，因为其没有其他继承人。崔、老崔、小崔三人均属于有其他继承人的且辈份
不同，此时推定长辈先死，故应推定老崔先死、崔其后，小崔最后死亡。
(2)死者的保护
死者不是民事主体，但死者的人格利益受到法律保护，侵犯死者的名誉、隐私等人格
利益，其近亲属可以自己的名义起诉，要求停止侵害，赔偿精神损失。
近亲属的范围包括：第一顺序为配偶、父母、子女；第二顺序为祖父母、外祖父母、
兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。
029
(1)有资格。并非必须等到出生，可以先由胎儿的母亲卢代理接受遗产。如胎儿未出生，其民事权利溯及不
存在，该遗产需要返还，由赵某的继承人重新继承；如胎儿出生后死亡，则该遗产属于孩子的遗产，由孩子的法定继
承人即母亲卢卢继承。
〔2〕 该份遗嘱没有保留胎儿的应继份，部分无效。需要先保留胎儿应当继承的部分，剩余的部分遗产再根据遗
嘱由崔崔继承。
〔3〕可以。涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力，是适格当事人。由于胎儿没有民事行为能力，
因此由胎儿的父母作为法定代理人代为起诉即可。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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回躲坑提醒
第一，超过近亲属范围的人是没有诉讼主体资格的，如果提起诉讼，应当裁定不予受
理，已经受理的，则裁定驳回起诉。(民法民诉融合角度出题)
第二，人格物特殊保护：因故意或者重大过失造成具有人格象征意义的物品损害，被
侵权人可以主张精神损害赔偿。
[例]橙因病死亡，橙的情敌崔造谣其死于艾滋病。橙的外甥向法院起诉崔
崔，法院应当如何处理?〔1〕
二、自然人的民事行为能力—能够参与哪些民事活动
(一)自然人民事行为能力的概念
自然人的民事行为能力，是指法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动，参加
民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。
自然人的民事权利能力只是一种资格，要想以自己的行为独立参加民事法律关系，还
应当具有民事行为能力。自然人具有权利能力是具有行为能力的前提，具有行为能力则是
独立实现权利能力内容的必要条件。
自然人民事行为能力的基础就是必须具有正确识别事物、判断事物的能力，即具有意
思能力。具有意思能力必须满足两个方面的法律要求：①达到一定的年龄，有一定的社会
活动经验；②有健康正常的精神状态，能够理智地从事民事活动。(二)自然人行为能力的分类★★★
《民法典》中将民事行为能力划分为三类，即完全民事行为能力、限制民事行为能力
和无民事行为能力。
1.完全民事行为能力
完全民事行为能力，是指法律赋予达到一定年龄和精神状态正常的自然人通过自己的
独立行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。
我国自然人具有完全民事行为能力应当同时满足下列两个条件：
(1)年满18周岁。18周岁是我国自然人成年的界限。对于年满16周岁而不满18周岁，
但是以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人，法律将其视为完全民事行为能力人。
(2)精神状况健康正常。自然人具有行为能力必须以能够正确理解法律规范和社会生
活共同规则，理智地实施民事行为前提条件。因患有精神病等原因而不能辨认自己行为
的人，即使年满18周岁，也不属于完全民事行为能力人。2.限制民事行为能力
限制民事行为能力，又称为不完全民事行为能力或部分民事行为能力，是指法律赋予
那些达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全辨认自己行为后果的自然人所享有的可以从事与自己的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动的能力。限
030
〔1〕不予受理。只有死者的近亲属才是适格当事人，外甥不是近亲属，没有诉讼主体资格。
第一编 民法总则
制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并
预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。(1)在我国，限制民事行为能力人有两大类：
①8周岁以上的未成年人，他们可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他
民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
②不能完全辨认自己行为的成年人，他们可以进行与他的精神健康状况相适应的民事
活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
(2)限制行为能力人也可以从事纯获利益的行为。什么叫做纯获利益?这里的利益指
的是法律上的利益。
①不能将仅在经济上获利就理解为纯获利益，如低价购买了商品；
②纯获利益，一般是指限制行为能力人在法律上无须承担任何义务就获得了法律上的
利益，如基于赠与合同取得了利益，但需要注意，如果是附义务的赠与，那么就是负担，
就不属于纯获利益；
③因为赠与而负担公法上的义务的，一般不影响其属于纯获利益的本质；④取得的物即使存在负担，如存在抵押权，也不影响其“纯获利益”的属性。[例1]卢赠与小崔(8岁)10万元，但要求这10万元都用于绘画培训。该赠与
合同是否属于纯获利益的合同?〔1〕
[例2]卢赠与小崔(8岁)一套房屋，为了完成过户，小崔需要支付2万元
房产税。该赠与合同是否属于纯获利益的合同?〔2〕
[例3]卢赠与小崔(8岁)一套房屋，但该房屋上存在一个登记的抵押权。该
赠与合同是否属于纯获利益的合同?〔3】3.无民事行为能力
无民事行为能力人，是指法律规定的完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民
事权利和承担民事义务资格的行为人。
无民事行为能力人主要有两类：
(1)不满8周岁的未成年人，由其法定代理人代理民事活动；
(2)不能辨认自己行为的8周岁以上的自然人，由其法定代理人代理民事活动。
回躲坑提醒
1.是否具有相应的民事行为能力，判定的时间点为行为时，如果是行为完成后丧失
行为能力，则原行为的效力不受影响。
2.对无民事行为能力人，即便是纯获利益的行为，也需要法定代理人代理，否则
无效。
031
〔1〕不属于。附义务的赠与不能视为纯获利益。
〔2〕 属于。因为赠与而负担公法上的义务的，一般不影响其属于纯获利益的本质。〔3〕 属于。该抵押权属于赠与物的负担，并非受赠人为取得利益而付出的对价。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
笔记总结
判断标准
类 型
年 龄
行为效力
精神状态
完全行为能力人
正常≥18 劳动成年≥16
精神正常
有 效
(不因为行为能力瑕疵而无效)
(1)纯获利益行为有效。
限制行为能力人
不能完全辨
(2)相应的民事行为能力范围内
8≤人<18
认自己的行为
的行为有效。
(3)行为能力范围之外行为效力待定；由法定代理人进行追认。
无行为能力人
人<8
完全不能辨认
必须由法定代理人代为实施法律
自己的行为
行为；自行实施法律行为的效力
为无效。
◎躲坑提醒
1.限制行为能力人超出行为能力要有效有两条路：代理或者追认。
2.无行为能力人的法律行为要有效只有一条路：代理；否则直接无效，即便纯获利益也无效；不存在
追认的余地。
民事行为能力
三、监护—弥补行为能力的不足★★★
(一)监护的概念和作用
民法上的监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益
而设置的一项民事法律制度。履行监督和保护职责的人就是监护人；被监护人监督、保护
的人是被监护人。
无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理人，为其监护人。监护制度的基本原则有两个：①尊重被监护人的真实意愿；②有利于被监护人原则。
(二)监护人的确定1.法定监护(当然监护)
法定监护，是指由法律直接规定的人担任监护人而形成的监护，即父母对未成年人的
监护。父母对未成年人的监护不会因为父母离异而受影响，也不影响监护责任的承担，父母对外承担连带责任。继父母若与继子女之间形成抚养关系，也属于“父母”,属于监
护人。
◎躲坑提醒
离婚争夺的是直接抚养权，而不是监护权。
2.遗嘱监护
遗嘱监护，是指被监护人的父母作为监护人通过遗嘱指定监护人的监护。需要注意一
032
第一编 民法总则
点，只有父母才能设立遗嘱监护，其他人担任监护人时不可设立遗嘱监护。
(1)担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意
担任监护人的，遗嘱监护不设立；
(2)未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱
生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，遗嘱监护不设立。
3.父母的协商监护
(1)未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力
的父母的监护职责的，人民法院不予支持；
(2)协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人
的，人民法院依法予以支持。躲坑提醒
只要父母有监护能力，就轮不到别人当监护人，父母也不能“甩锅”给别人。
4.成年人的事先协商监护
(1)成年人的事先协商监护，是指具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲
属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时履行监护职责的监护。需要注
意的是，该种监护只有成年人才能设立，并且必须通过书面的形式。
(2)协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，
人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人
无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。5.协议监护
协议监护，是指具有监护资格的人协议确定由其中一人或数人担任监护人而形成的
监护。
6.顺序监护
(1)未成年人的顺序监护
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监
护人：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须
经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。(2)成年人的顺序监护
无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任
监护人：①配偶；②父母、子女；③其他近亲属；④其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
7.指定监护
指定监护，是指具有监护资格的人之间对担任监护人有争议，或者都要求担任监护
人，或者都不愿意担任监护人，由有关组织和人民法院依法指定监护人而形成的监护。指定监护适用的前提一定是不存在法定监护的情形，如果存在法定监护，则不存在指定监护
033
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
的适用余地。
(1)对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民
政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当
事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
(2)居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意
愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
(3)在指定监护确认监护人之前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益
处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除
被指定的监护人的责任。
(4)人民法院依法指定的监护人一般应当是一人，由数人共同担任监护人更有利于保
护被监护人利益的，也可以是数人。
(5)有关当事人不服居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定，在接到指定通知
之日起30日内向人民法院申请指定监护人的，人民法院经审理认为指定并无不当，依法裁定驳回申请；认为指定不当，依法判决撤销指定并另行指定监护人。有关当事人在接到指定通知之日起30日后提出申请的，人民法院应当按照变更监护关系处理。
躲坑提醒
注意与民诉的结合考查。不论是30日内还是30日后，法院都会受理，但性质不同，
适用的程序也不同。
笔记总结
Stepl
当然监护
1.未成年人的父母是未成年的人的当然监护人。
(优越性)
2.夫妻离婚不影响监护权。
1.父母+立遗嘱+为子女。(注意必须满足遗嘱的形式要件)
遗嘱监护
2.父母一方立遗嘱，未经对方同意，另一方依然为监护人。3.遗嘱指定人不愿意当监护人时，遗嘱监护不设立。
Step2
父母的
1.父母不能协议放弃自己的监护权。
协商监护
2.但可以约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的
人担任监护人。
成年人的
1.成年人+书面+为自己。
事先协商监护
2. 出现监护事由之前，双方都有任意解除权。
Step3
顺序监护
(不重要，可不把握)
临时监护
Step4
+
临时监护
被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的
指定监护
有关组织、民政部门担任。
未雨绸缪型
034
第一编 民法总则
续表
1.指定机关：居民委员会、村民委员会、民政部门或者人
民法院。(没有顺序，法院终局)
临时监护
2.不服居、村、民的指定，应当在接到指定通知之日起30
Step4
+
指定监护
日内向人民法院申请指定监护，否则就视为监护资格变更
指定监护
程序。
3.指定要求：尊重被监护人真实意愿+最有利于被监护人
的原则。
被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。(没有
Step5
机关监护
法院!)
(三)监护人责任1.监护人职责
(1)被监护人的法定代理人，代理被监护人实施各种行为，如代理被监护人追究他人
侵害被监护人的责任。
回命题角度提醒
注意从民诉角度出题。小孩被侵权时，原告是小孩，其父母是法定代理人，而不是共同
原告。
(2)保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。对被监护人财产具有
管理权，非为被监护人的利益不得处分被监护人的财产；如擅自处分，构成侵权，需要承担侵权责任，侵权责任的诉讼时效自法定代理终止之日/新监护人知情之日起计算。
(3)应按照有利于被监护人的原则履行，应根据被监护人的年龄、智力状况，尊重被
监护人的真实意愿，对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
(4)因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处
于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监
护人安排必要的临时生活照料措施。躲坑提醒
临时照料不是临时监护，不要混淆，居民、村民委员会不是监护人，不承担监护责任。
2.监护人责任
(1)监护人对被监护人的侵权行为承担监护责任(无过错的替代责任),被监护人有
财产的，应首先从被监护人的财产中予以支付。尽到监护义务，可以减轻责任。
母躲坑提醒
虽然是先执行被监护人的财产，但不能因此认为监护人承担的是补充责任，这个抗辩
理由法院不予支持。
(2)对于被监护人致人损害的诉讼，监护人应当与被监护人作为共同被告。即便未成
年被监护人被起诉时已经成年，监护人依然需要作为共同被告，替代其承担责任。只不过
035
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
被监护人已经有自己的财产的，应先从被监护人的财产中予以支付。
⑧
1.尽责不免责，但可减责：监护人尽到监护责任的不免责，但可以减轻责任。
如果未成年人是被教唆侵权的，监护人无过错不担责。
2.离婚不免责，同等连带：未成年人致人损害的，父母离婚不免责，双方承担
连带责任；形成抚养关系的继父母也承担连带责任。
3.擅变不免责，一起连带：监护人被指定后，不得擅自变更。擅自变更的，原
被指定监护人和变更后的监护人承担连带责任。
4.委托不免责，过错相应：委托监护成立后，法定监护人的监护职责不转移，
受托人有错才承担责任(相应责任)。回躲坑提醒
高考频不免责
(1)委托监护的受托人不是监护人，不承担监护责任；
(2)相应责任的真正效果：受托人与监护人在过错范围内承担连带责任，而不
是按份责任。
[例]崔某和王某原是夫妻，双方离婚后，3岁的儿子小崔由崔某抚养。后崔某
和王某分别再婚，崔某嫁给了李某，王某娶了张某。某一天，崔某要出国工作一段时间，就将小崔交由爷奶照顾。在此期间，小崔打碎了隔壁家的花瓶。该侵权
责任应该由谁承担?[1]
(四)监护人资格的撤销
1.撤销事由
监护人具有如下事由的，撤销权人可以向法院提出申请，撤销其监护人资格：
(1)严重损害被监护人利益；(2)怠于履行职责；
(3)无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人
处于危困状态的。
躲坑提醒
(1)注意，只能找法院撤销，而不是民政部门!
①躲坑提醒
036
〔1〕崔某、王某、李某三人承担连带责任。崔某和王某是小崔的父母，即便离婚也不免除其监护责任；李某是
与小崔形成抚养关系的继父，也是小崔的“父亲”,需要承担监护责任。但张某是没有与小崔形成抚养关系的继母，因此无须承担监护责任。爷奶是受托人，不是监护人，没有过错，无须担责。如果爷奶有过错，则对外承担与过错相应的责任，此时，被侵权人可以要求监护人与爷奶在过错范围内承担连带责任。那么,小崔的监护人与爷奶内部是什么关系呢?这取决于委托合同是否有偿。如果是有偿委托，爷奶有过错的，监护人可以向爷奶追偿；如果是无偿委托，则爷奶有故意或者重大过失的，才能向爷奶追偿，否则爷奶对内不承担责
任，即便对外承担了与过错相应的责任，对内也能向监护人追偿。
第一编 民法总则
(2)无法履行监护职责不必然导致监护人资格被撤销，是不能且拒绝将监护职责委托
给他人。
2.撤销申请人
第一责任人：民政部门。即法律规定的人员和其他组织未及时向人民法院提出撤销监
护人资格申请的，民政部门应当向人民法院提出申请。躲坑提醒
民政部门是撤销申请人，而不是撤销权人，不能混淆。
3.撤销后果(1)监护资格消灭；
(2)法院根据最有利于被监护人的原则依法指定新监护人；
(3)依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被撤销监护
人资格后，应当继续履行负担的义务，并且，该义务不受诉讼时效的限制，也不因被监护
人已经成年而免除。
4.监护人资格撤销后的恢复
(1)适用对象：父母对子女、子女对不具有完全行为能力的父母的监护资格，依法被
撤销后，有恢复的可能。
回躲坑提醒
一定要注意，只能是父母-子女之间，如果是别人当监护人，被撤销之后再也不可能
恢复了。例如，爷当监护人被撤销监护资格的，就再也不可能恢复。
(2)恢复条件：①监护人资格非因对被监护人故意犯罪行为撤销；②确有悔改情形；
③经其申请；④尊重被监护人意愿(≥8周岁)。躲坑提醒
是故意对被监护人犯罪，对别人犯罪的，不影响恢复，这个点一定要精准记忆。
四、宣告失踪与宣告死亡★★
(一)宣告失踪1.宣告失踪的概念
宣告失踪，是指经利害关系人申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满法
定期限的自然人为失踪人的民事法律制度。2.宣告失踪的条件和程序
《民法典》第40条规定，自然人下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请
宣告该自然人为失踪人。《民法典》第41条规定，自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下
落不明之日起计算。结合《民法典》的相关规定，宣告失踪的条件主要有：
(1)须有自然人离开其住所下落不明满2年的事实。自然人下落不明的时间从其失去
音讯之日起计算。下落不明的期间必须持续满2年，有关利害关系人才能到法院申请宣告
037
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
其失踪。
(2)须由利害关系人向法院提出申请。可以提出申请的利害关系人主要包括被申请宣
告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人，如失踪人的债权人或债务人等，但是不申请宣告
失踪不影响其权利行使、义务履行的除外。
(3)须由人民法院依照法定程序宣告。具体的程序：先由利害关系人到法院提出申
请，人民法院受理以后，应当发出寻找下落不明人的公告。公告期为3个月，期间届满后，人民法院根据失踪事实是否得到确认，作出宣告失踪或者驳回申请的判决，并在法定
情形下指定失踪人的财产代管人。
3.宣告失踪的后果
宣告失踪的法律后果就是为被宣告失踪人建立财产代管制度。
(1)失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。(2)失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支
付。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
(3)失踪人的财产代管人具有诉讼当事人资格。失踪人的财产代管人向失踪人的债务
人请求偿还债务的，人民法院应当将财产代管人列为原告。债权人提起诉讼，请求失踪人的财产代管人支付失踪人所欠的债务和其他费用的，人民法院应当将财产代管人列为被告。
4.失踪宣告的撤销
《民法典》第45条规定，失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应
当撤销失踪宣告。失踪人重新出现，有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代
管情况。
(二)宣告死亡1.宣告死亡的概念
宣告死亡，是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下
落不明满法定期限的自然人死亡的民事法律制度。2.宣告死亡的条件和程序
《民法典》第46条规定，自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请
宣告该自然人死亡：①下落不明满4年；②因意外事件，下落不明满2年。因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受2年时间的限制。结
合《民法典》的相关规定，宣告死亡的条件主要有：
(1)自然人下落不明达法定的期间。一般情况下，自然人下落不明满4年，因意外事
件下落不明满2年的，利害关系人就可申请宣告其死亡。因意外事件下落不明，经有关机
关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受2年时间的限制。
(2)须有利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人的范围如下：
①配偶、父母、子女、有继承权的丧偶儿媳、女婿；
②被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的或者不申请宣告死亡不能保
038
第一编 民法总则
⑧
护其相应合法权益的，其他近亲属可以成为利害关系人；
③被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体不能认定为利害关系人，但是不申
请宣告死亡不能保护其相应合法权益的除外。
(3)须由人民法院依照法定程序进行宣告。
具体的程序：
首先由利害关系人向法院提出申请，法院受理以后，应当发出寻找失踪人的公告，公
告期间为1年；因意外事件下落不明经有关机关证明该自然人不可能生存的，公告期间为
3个月。
期间届满下落不明的自然人仍无音讯的，法院应作出宣告该自然人死亡的判决。被宣
告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明
宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。
对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合
《民法典》规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。躲坑提醒
注意伪命题。例如，配偶申请宣告失踪，债权人申请宣告死亡的，法院应当宣告失
踪，因为债权人并非申请宣告死亡的利害关系人。3.宣告死亡的后果
自然人被宣告死亡之后，产生与自然死亡大体相同的法律后果，如婚姻关系消灭，个
人财产作为遗产发生继承。自然人被宣告死亡但是事实上并未死亡的，不影响该自然人在
被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。4.死亡宣告的撤销
《民法典》第50条规定，被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人
民法院应当撤销死亡宣告。
(1)在婚姻关系方面，死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢
复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
(2)在父母子女关系方面，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收
养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
(3)在财产关系方面，被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承方式取得其财产的民事
主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
笔记总结
宣告失踪
宣告死亡
(1)4年+1年；
失踪期与公告期
2年+3个月。
(2)意外事件：2年+1年；(3)意外事件+有关机关证明不可能生
存：0+3个月。
039
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
续表
宣告失踪
宣告死亡
被申请人的近亲属、有继承权的丧偶儿
配偶、父母、子女、有继承权的丧偶儿
媳、女婿。
媳、女婿(当然是)。
其他近亲属、代位继承人(有条件):
代位继承人。
前4种人不存在或者不申请宣告死亡无
申请主体
法保护自身权利。
债权人、债务人、合伙人等与被申请人
被申请人的债权人、债务人、合伙人
有民事权利义务关系的民事主体，但是
(原则不是)等不能认定为利害关系人，
不申请宣告失踪不影响其权利行使、义
但是不申请宣告死亡不能保护其相应合
务履行的除外。
法权益的除外。
(1)构成离婚的法定事由。◎躲坑提醒
此时，婚姻关系没有消灭，直接结婚的，构成重婚。因此，当事人需要先离婚。在此情形
下，法院不用调解，直接判离。(2)指定财产代管人。财产代管人的职责有二：①管理失踪人的财产；②替失踪人主张权
(1)死亡日期：判决宣告之日；意外事
利和履行义务。财产代管人，轻过失免责。
件，意外事件发生之日。
宣告效力
命题角度提醒
(2)婚姻关系终止、继承开始。
注意是否属于有权处分的问题，即结合物权法
(3)如果实际没死，行为效力尊重实际
出题。财产代管人不能瞎处分，否则构成无权
(死亡宣告不影响民事法律行为的效力)。
处分，受让人可能善意取得；造成失踪人损失
的，将来可以追责。
(3)财产代管人具有诉讼当事人资格。
命题角度提醒
可以从民诉的角度出题：谁是适格当事人?失
踪人还是财产代管人?
(1)宣告失踪不是宣告死亡的必经程序；
二者关系
(2)有的利害关系人申请宣告失踪，有的利害关系人申请宣告死亡，应当宣告死亡。(防
止伪命题)
(1)财产返还：按照继承方式取得的财产应当予以返还，无法返还原物的，应当给予补偿。
(2)婚姻恢复，例外：配偶再婚/书面向婚姻登记机关申明不愿意恢复。
死去活来
回躲坑提醒
一定要看清楚是向谁提出!向法院提出是错误的。谨防掉坑。
(3)收养问题：在宣告死亡期间，被宣告死亡人的子女被他人依法收养的，收养行为有效。被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，不得仅以未经本人同意而主张收养关系无效。
利害关系人范围
040
第一编 民法总则
续表
宣告失踪
宣告死亡
(4)恶意侵权：利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应当
死去活来
返还财产外，还应当对由此造成的损害承担赔偿责任。其处分继承财产的行为应为无效
和侵权行为，其所获利益按照不当得利处理。
四考情速递
本讲内容非常重要，属于每年客观题都会出题的考点。其中，自然人的行为能力、监
护在过去的每一年都出题考查，胎儿、死者利益的保护以及宣告死亡制度也是比较有考试
价值的考点。
四躲坑训练
1.民事主体一定具有民事权利能力。〔1〕
2.13岁的宝玉将自己的玉佩赠送给12岁的黛玉。该赠与合同因黛玉纯获利益而有效。〔2〕
3.父母离婚争夺子女直接抚养权时，可以申请法院进行指定监护。〔3】4.小明的爷是小明的法定监护人，爷身患重病时，可以通过遗嘱的方式为小明
指定监护人。〔4〕
5.委托监护中，受托人也是监护人，也对被监护人致人损害承担无过错替代责任。〔5〕6.宣告失踪后，失踪人的债权人起诉要求还钱的，应当以失踪人为被告。〔6〕
7.宣告失踪后，失踪人的配偶直接结婚的，构成重婚。〔7〕
8.崔被宣告死亡，其妻子继承崔的汽车后将汽车出卖给橙。如果崔申请撤
销死亡宣告，其无权要求橙返还汽车。〔8〕
9.宣告死亡被撤销后，如果配偶书面向法院申请不愿意恢复婚姻关系，则婚姻关系
不予以恢复。〔9〕
〔9〕 错误。配偶不愿意恢复婚姻关系，是民法总则新增的一种婚姻不恢复的情形，但需要注意的是，必须是书
041
〔1〕错误。民事主体包括自然人、法人、非法人组织，国家从事民事活动时，也是民事法律关系的主体。但是
享有民事权利能力的主体为自然人与法人，非法人组织不具有民事权利能力。
〔2〕 错误。赠与人为宝玉，属于限制行为能力人，此合同对宝玉而言并非属于纯获利益的合同，因此合同是效
力待定的，需要宝玉的父母追认。如果宝玉父母追认了，那么是否需要黛玉的父母追认呢?答案是不需要的。因为对
黛玉而言属于纯获利益，则可以有效。所以一定要注意双方当事人的行为能力都要考虑。
〔3〕 错误。父母是未成年子女的法定监护人，离婚不会影响到父母监护权的问题。离婚时是对直接抚养权的争
夺，而非监护权。在存在当然监护人的情况下，是不会启动指定监护的。
〔4〕错误。只有被监护人的父母担任监护人时，才可以通过遗嘱指定监护人。父母以外的人担任监护人的，无
权通过遗嘱设立监护人。
〔5〕错误。委托监护的受托人不宜认定为监护人，监护人仍然是委托人，受托人有过错的，才对被监护人致人
损害承担责任，其与监护人承担按份责任。
〔6〕错误。宜告失踪后应当以失踪人的财产代管人为被告。
〔7〕 正确。宣告失踪不改变失踪人的婚姻关系，配偶如要结婚，必须先起诉离婚，解除与失踪人的婚姻关系后
方可再婚。
〔8〕 正确。宣告死亡被撤销后，通过继承方式取得财产的人负有返还义务；无法返还的，应当给予适当补偿。
本题中，橙并非通过继承方式取得汽车，而是通过合同方式取得的，故崔无权要求橙返还。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
E实战演练
1.国家准备建设大桥，在挖地基的过程中，不小心碰到了李某舅的骨灰盒，导致
该骨灰盒有轻微碰裂。李某将施工单位诉至法院，要求施工单位赔偿自己精神损害10万元。施工单位承认确实是施工所致骨灰盒轻微碰裂，但自己在发现后已经及时采取措施予以修复，并没有造成严重的后果，故拒绝承担精神损害赔偿。关于此案，法院应当如何处
理?(2019/2/单-回忆版)(1)
A.裁定不予受理B.判决驳回李某的诉讼请求C.酌情部分支持李某的诉讼请求D.支持李某的诉讼请求
2.某舞蹈老师去看小学的舞蹈表演，发现10岁的杨某天赋异禀，当场赠与10万元，
但是表示这笔钱只能用于舞蹈培训。杨某接受了赠与。杨某的父母得知后，表示拒绝接受
赠与。赠与合同的效力如何?(2021/2/单-回忆版)〔2〕
A.杨某的父母表示拒绝，赠与合同无效B.纯获利益的行为，赠与合同有效C. 杨某可以表示接受，赠与合同有效D.杨某的父母应该维护杨某的利益，赠与合同有效
3.16岁的王某身形高大、长相成熟。王某欲购买一辆电动车，遂向老板谎称其在附
近上班，买车系用于上班代步。老板遂将电动车以450元的价格卖与王某，王某为此花费了近一个学期的学费。后王某在驾驶该电动车上课途中，因驾驶技术不熟练而撞伤李某，该电动车也因此损坏。王某的父母知晓此事后，对该电动车买卖合同表示拒绝追认，
并要求老板退还价款。下列哪一说法是正确的?(2024/2/单-回忆版)〔3〕A.李某可以要求王某的父母赔偿
B.因王某具备相应的民事行为能力，故该电动车买卖合同有效
C.王某的父母可以要求老板退还价款D.因老板为善意，故该电动车买卖合同有效
4.2023年8月15日，陆某与侄子陆甲签订监护协议，约定若陆某丧失(或部分丧失)
民事行为能力，则由陆甲担任监护人。2023年12月，经陆甲申请，陆某被法院认定为限制民事行为能力人。后陆甲肆意挥霍陆某的财产，且不让陆某处分自己的财物。2024年2月，陆甲通知陆某解除监护协议。2025年，陆某的侄女陆乙经当地居委会同意，成为陆某的监护人。后陆乙向法院申请撤销陆甲的监护资格。关于本案，下列说法正确的是：(2025/
2/单-回忆版)〔4〕
042
面向婚姻登记机关(民政局)申请，而不是向法院。〔1〕 A〔2〕 A 〔3〕A〔4〕 D
第一编 民法总则
A.2023年8月15日，陆甲成为陆某的监护人B.陆某处分自己的财产需要经陆甲同意C. 2024年2月，陆甲丧失监护权D.陆乙有资格申请撤销陆甲的监护权
5.甲、乙是夫妻，有一4岁的儿子丙。丙出生时，甲的母亲将2块祖传玉佩赠送给
丙，由甲进行保管。后甲、乙离婚，丙跟随甲生活。后甲沉迷赌博，时常殴打丙，并将甲母赠与丙的2块玉佩卖掉。关于本案，下列哪些说法是正确的?(2019/2/多-回忆版)(1)
A.乙可以申请法院撤销甲的监护权B.丙可以请求甲承担损害赔偿责任
C.对甲卖掉玉佩的行为，诉讼时效为自丙知情之日起3年内
D.甲母赠与玉佩的行为有效
6.甲、乙结婚并生子A,后夫妻二人离婚，法院将A的抚养权判归甲。后甲与丙再
婚，丙表示无力抚养A;乙也不愿意抚养A。民政部门申请法院撤销乙的监护权。关于本
案，下列说法正确的有：(2023/2/多-回忆版)〔2〕A.离婚后，乙丧失监护权B. 法院可以撤销乙的监护权C.民政部门有申请资格D.民政部门有权自行撤销
7.袁某与祖某是夫妻，因家庭琐事发生争吵，袁某离家出走，自此杳无音讯。2年
后，祖某向法院申请宣告袁某失踪。关于本案，下列哪些说法是正确的?(202/2/多一回
忆版)〔3〕
A.若袁某重新出现，袁某的父母可向法院申请撤销失踪宣告
B.袁某被宣告失踪后，为无民事行为能力人C.袁某被宣告失踪后，祖某可继承袁某的财产D.若祖某想再婚，须先诉请法院判决离婚
第二讲 法 人
一、法人的概念和特征
法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义
务的组织。法人的独立性是其区别于非法人组织的核心，也是出资人为何设立法人，以法人名义实施法律行为的原因。法人的独立性包括：人格独立、财产独立、责任独立。
必须区分法人与法人的成员。法人以独立的财产承担责任，而法人的出资人仅以出资
043
〔1〕 ABD〔2〕 BC 〔3〕 AD
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为限，对法人承担有限责任。而非法人组织的出资人，因为组织本身没有独立性，因此其
是以个人全部财产对组织承担无限连带责任。二、法人分类(一)学理中的分类
1.公法人和私法人—公法私法划分的产物
凡依国家意思设立，目的、事业由法律直接规定，在加入上有强制性规定，人事由国
家任免，不得擅自设立和解散的法人是公法人；由私人设立，内部关系平等，经营私法事
业，可以由社员大会决定解散的法人是私法人。
2.社团法人和财团法人—成立的基础不同
凡是以人的集合为成立基础的是社团法人，凡是以捐助的财产为基础而成立的是财团
法人。这也是传统民法对法人进行的最重要的分类。社团法人与财团法人的区别有以下六
个方面：
(1)成立基础不同。
(2)设立人地位不同。社团法人的设立人，在法人成立时，可以成为法人的社员；财
团法人的设立人，不能成为法人的成员。
(3)设立行为不同。社团法人设立行为属于合同行为，而且为生前行为；财团法人的
设立行为则为单方行为，并可以遗嘱方式实施。
(4)有无意思机关不同。社团法人有自己的意思机关，而财团法人则没有该机关。(5)目的事业不同。社团法人的目的可以是公益的也可以是营利的；而财团法人的目
的只能是为公益事业，不以营利为目的。回躲坑提醒
不代表不能从事营利活动，只是不以营利为目的而已。
(6)解散原因及后果不同。社团法人的解散原因是多种的，并可以因成员的协议而解
散；而财团法人则只能因为期限届满或财产不足而解散。社团法人解散后，经清算仍有剩余的财产应分给其成员；财团法人解散后，有剩余财产的依章程处理，章程无规定的，应
上缴国库。
(二)《民法典》中法人的分类
《民法典》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。
1.营利法人
营利法人是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人。营利法人包括：有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人。
2.非营利法人
非营利法人是为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分
配所取得利润的法人。非营利法人包括：事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、社
会服务机构、宗教场所等。
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第一编 民法总则
网
(1)事业单位法人，是指国家机构和人民团体之外，从事非商业、有固定从业人员和
独立财产的组织，包括学校、科研院所、医院、剧团、报社、电视台等。
(2)社会团体法人指群众性人民团体，是自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文
学艺术、学术研究等非营利性活动的法人。社会团体中，具备法人条件的，经依法核准登记，即成为社会团体法人；依法不需要登记的，从其成立之日起取得法人资格。
(3)捐助法人。捐助法人，是指具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金
会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。捐助法人应当设监事会等监督机构。捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐
助法人应当及时、如实答复。
3.特别法人
特别法人是除营利法人和非营利法人之外的，具有特殊性的法人组织。这里的“特
殊性”主要是指此类法人具有行使公权力的职能。包括：①机关法人；②农村集体经济组织法人；③城镇农村的合作经济组织法人；④基层群众性自治组织法人，即居委会、村
委会。
躲坑提醒
不要混淆社会团体法人和社团法人!
笔记总结
非营利法人
营利法人
事业单位法人
社会团体法人
捐助法人
登 记
应当登记
依法需要登记的，登记时具有法人资格；否
则，成立时具有法人资格。
应当登记
(1)不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产；
(2)剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益
剩余财产
出资人取回
目的；
(3)无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关
主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。
命题角度提醒
问1:哪些法人的设立必须登记，哪些不需要登记? —营利法人、捐助法人必须登记；机关法人一律不登记。
问2:营利法人与非营利法人有何区别? —目的不同、利润是否分配不同、剩余财产处理不同。
问3:捐助法人命题。
三、法人的设立、变更和终止(一)法人的设立
法人的设立，是指依照法律规定的条件和程序使社会组织获得法律上人格的整个过
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程，即创设法人的一系列行为的总称。1.法人的设立条件
依照《民法典》的规定，法人的成立必须具备以下条件：
(1)依法成立。依法成立就是依照法律规定而成立。法人的目的、成立宗旨、组织机
构、经营范围、方式等合法，其成立的审核和登记程序要合法，需要有关部门批准的，必须依法取得批准后才能成立。营利法人、捐助法人设立必须办理登记，机关法人设立不需
要办理登记。
(2)有必要的财产或经费。所谓“必要的财产或经费”,是指与法人开展的各项业务
相适应的一定数量的财产或经费。
(3)有自己的名称、组织机构和住所。
①法人的组织机构包括权力机构(股东会、社员大会)、执行机构(法定代表人、董
事会)、监督机构等，统称为法人的机关。在法人的机关中，最主要的是其法定代表人。法人的法定代表人，是指依照法律或法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，不因法定代表人个人的
死亡、辞退而受到影响。
②法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事
机构所在地登记为住所。法人的住所具有唯一性。登记地与主要办事机构所在地不一致
的，以主要办事机构所在地为法人住所地。
2.设立中的法人责任★★
设立中的法人本质为非法人组织，不能独立承担责任。
(1)设立人以设立中的法人名义从事民事活动，设立成功，法人承担责任；设立失
败，设立人承担责任(如有多个设立人，则承担连带责任)。
(2)设立人以自己名义从事民事活动，第三人有选择权，可以选择由法人承担或者设
立人承担。这种选择权是形成权，一经行使原则不得撤销。命题角度提醒
注意从民诉的角度命题：并非作为共同被告，而是择一告；不能中途申请更换被告。[例] 崔、橙、卢发起设立公司，崔以自己的名义租了佳的一间商铺作为
公司办公地址，后该公司设立成功。佳有权要求谁给付租金呢?〔1〕
(二)法人的变更
法人的变更，是指法人在其存续期间发生的组织机构或其他重大事项的变更。具体
包括：
1.法人的分立
法人的分立是一个法人分裂设立为两个以上法人的法律行为。法人分立的，其权利和义
务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。但
〔1〕公司或者三个设立人都可以。但只能在公司或者三个设立人中择一主张。
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第一编 民法总则
是如果是分立后的法人之间内部达成的协议，则只具有内部效力，对外不得对抗债权人。
回躲坑提醒
不要直接说约定有效或者无效，两种表达都不对，应该为“对内有效，对外不得对抗
债权人”。
[例] 崔公司欠橙银行50万元，后崔公司分立为A、B两个公司，A、B两公
司协议，崔公司的债务全部由A公司承受，债权全部由B公司享有。A、B两公司的协
议效力如何?橙银行可以向谁主张债权?(1) 2.法人的合并
法人的合并，是指2个以上的法人，无须清算而归并为一个法人的法律行为。因法人
合并而消灭的法人的权利和义务概括地由新设立或存续的法人承受。3.法人的组织性质变更
法人成立后，其组织形式、性质可能会因各种各样的情况而发生变化，如由有限公司
变成股份公司等。这种变更，凡依法须经登记者，必须办理登记手续。
4.其他事项的变更
如法定代表人、名称、注册资金、住所、活动宗旨、经营方式、经营范围等方面的重
大变更等。
(1)法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。法人的
实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。命题角度提醒
主要从法定代表人变更的角度考查。原法定代表人所为的行为属于表见代表，行为有
效，对外不得对抗善意相对人。
[例]厚大公司登记的法定代表人是崔，后厚大公司将法定代表人更换为卢，但
没有办理工商变更登记。崔又以厚大公司名义与橙公司签订一份买卖合同。橙公司
要求厚大公司承担责任，厚大公司拒绝。请问厚大公司是否有权拒绝?(2)
(2)法人的经营范围没有民法上的意义，法人超出经营范围所为的民事法律行为并不
因此无效，但违反国家限制经营、特许经营以及禁止经营的除外。(三)法人的终止
法人的终止，其意义如同自然人的死亡，法人终止后即不再具有民事主体资格。但作为
组织体，法人的终止与自然人的死亡毕竟不同，法人的终止须经一定的法律程序才会发生。
1.法人终止的原因
法人终止的原因主要包括以下三方面：
(1)解散。法人解散的事由包括五个：①法人章程规定的存续期间届满或者法人章程
047
〔1〕 协议具有内部效力，但不能对抗债权人，故橙银行可以要求A、B两公司承担连带还款义务。〔2〕无权拒绝。法定代表人变更未登记的，不得对抗善意第三人。崔的行为构成表见代表，厚大公司应当承
担责任。
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规定的其他解散事由出现；②法人的权力机构决议解散；③因法人合并或者分立需要解散；④法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；⑤法律规定的其他
情形。
(2)依法被宣告破产。法人在其资产不足以清偿到期债务时，经法人或其债权人申
请，依照有关法律规定，由人民法院依照法定程序宣告其破产，法人终止。(3)法律规定的其他原因。2.法人终止时的清算
清算，是指对终止的法人的业务和财产进行清理，并依照法定程序对其债务进行清
偿，使法人在法律上消灭的程序。
(1)法人终止前必须进行清算，法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人
应当及时组成清算组进行清算。
(2)清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。
(3)清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人注销登记的，
清算结束时，法人终止。
(4)未经清算即终止的，法人的成员需要对法人的债务承担连带责任。
四、法人责任★★★
(一)法人独立责任的例外—法人格否认
1.法人人格否认的概念
法人格否认，在英美法中称为“揭开公司的面纱”,在大陆法中称为“直索责任”,
是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律
措施。营利法人格否认制度具有如下特点：
(1)营利法人格否认法理以承认公司具有独立法人资格为前提。
(2)营利法人格否认法理的法律效力，只适用于个案中的特定法律关系，而不具有
普适性。
(3)营利法人格否认是对法人格被滥用后的一种事后补救。它通过追究法人格
滥用者的责任，使滥用公司人格者对公司债务负无限连带责任，以更好地保护债权人和营
利法人的利益。
2.营利法人格否认的情形(1)股东滥用有限责任
营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。
滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。人格否认的具体情形包括：人格混同、过度支配与控制、资本显
著不足三种。
①人格混同—最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表
048
第一编 民法总则
现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。
②过度支配与控制—公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，
使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否
认公司人格。
③资本显著不足—股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显
不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质
是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。(2)关联公司人格混同情形
关联公司，是指2个或者2个以上独立存在而相互之间又具有稳定、密切的业务联系
或投资关系的公司。其主要表现为母-子公司、两公司的股东具有密切联系(存在相同的
股东、控股东或者实际控制人是同一人或存在夫妻等亲属关系等)。
关联公司的人格混同表现为控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥
用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，此时可以否认子公司或者关联公司法人格，要求各关联公司对外承担连带责任。
[例] 崔是厚大公司与轩城公司的控股东，经常利用自己的控制权将厚大公司的
资金无故转移至轩城公司。如果厚大公司的清偿能力很弱，则此时厚大公司的债权人可以
考虑提起否认厚大公司人格的诉讼，要求轩城公司、崔承担连带责任。3.法人格否认效果的实现方式
法人格的独立是公司法的基础，要否认法人格，必须谨慎，债权人应该通过诉讼
的方式否认法人格。诉讼的表现是在要求法人清偿债务的同时，要求公司的股东、关联公司对法人的债务承担连带责任，而不可以未否认法人格即要求公司的股东、关联公司
承担连带责任。
[例]崔是厚大公司与轩城公司的控股东，经常利用自己的控制权将厚大公司的
资金无故转移至轩城公司。如果厚大公司的清偿能力很弱，则此时厚大公司的债权人要求
轩城公司、崔承担连带责任的，可以通过如下方式实现：
(1)厚大公司的债权人可以将三者作为共同被告起诉，即在要求厚大公司清偿债务的
同时，主张法人格否认。
(2)厚大公司的债权人也可以先起诉厚大公司，要求清偿；由于厚大公司无法清偿债
务，再单独提起法人格否认之诉，要求控股东崔和轩城公司承担连带责任。但不可
以不起诉厚大公司，直接请求崔和轩城公司承担连带责任。4.法人格否认的诉讼当事人地位
人民法院审理公司人格否认案件，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：(1)债权人与公司之间的债务已由生效法律文书确认，债权人另行提起公司人格否认
诉讼，要求股东对债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人。(诉过公司了)
[疑难点拨]这种情形就是债权人诉过公司了，后来发现公司没钱还款，无奈之下提
起法人人格否认之诉。
(2)债权人就其与公司之间的债务提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，要
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求股东承担责任的，列公司和股东为共同被告。(一起诉)
(3)债权人与公司之间的债务尚未经生效法律文书确认，债权人直接提起公司人格否
认诉讼，要求股东对债务承担责任的，人民法院应当向债权人释明，追加公司为共同被
告。债权人拒绝追加的，裁定驳回起诉。(不能跳着告)
[疑难点拨]即不允许跳着告，因为股东是受有限责任保护的，债权人不能绕过公司
直接诉股东。
5.法人格否认诉讼中的举证责任
原则上由债权人进行举证，但只有一个股东的公司举证责任倒置，由股东证明自己的
人格独立于公司的人格，否则承担连带责任。◎躲坑提醒
债务人公司无需承担证明责任，要么由债权人承担证明责任，要么由承担连带责任的
股东、关联公司承担证明责任。
6.人格否认制度的谨慎适用
(1)公司的人格原则独立，只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任
的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主
要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。
(2)只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带
清偿责任，而其他股东不应承担此责任。◎躲坑提醒
一定要注意是要求哪个股东承担连带责任，防止命题者偷梁换柱。谁的锅谁背，这才
公平。
(3)个案个判原则：公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而
只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系，突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证
据使用。
[疑难点拨]谁想否认法人格，谁就得起诉!第一次的法人格否认诉讼最难打，
一旦成功，其他人再起诉就简单了。前人栽树，后人乘凉。
(4)公司股东仅存在单笔转移公司资金的行为，尚不足以否认公司独立人格的，不应
判决公司股东对公司的债务承担连带责任。可判决公司股东对公司债务不能清偿的部分在
其转移资金的金额及相应利息范围内承担补充赔偿责任。回躲坑提醒
如果案情交代了能查清楚具体转移的资金数额，此时不能认定法人格否认，而可以
参照抽逃出资处理。
050
第一编 民法总则
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(二)法人的分支机构
1.企业分支机构属于非法人组织，属于民事主体，具有经营签约能力，可以自己名
义签订合同。但不具有担保行为的签约能力，其从事担保行为必须经过总公司的书面授
权，否则担保合同无效。
2.企业分支机构不是法人，因此不能独立承担责任，由法人承担责任，也可以先由
分支机构的财产清偿，不足部分再要求总公司承担。回躲坑提醒
没有顺序先后的要求。注意区别于合伙企业责任的承担，合伙企业也是非法人组织，
但责任承担有先后顺序，先由合伙企业承担，不足的部分再由合伙人连带承担。
3.依法设立并领取营业执照的分支机构具有诉讼能力，可以独立为诉讼行为，具有
诉讼当事人资格。
分支机构：依法设立+领取营业执照=独立的诉讼主体资格。
(三)法定代表人责任制度
法定代表人是法人中最为重要的一种组织机构，与其相关的制度是考试的重点。
1.两个重要概念的区分(1)代表行为VS个人行为
法定代表人以法人的名义从事的民事活动，属于职权行为，其法律后果由法人承受，
不以该法定代表人存亡去留而改变。法定代表人的个人行为，后果由其个人承担，法人及
后继的法定代表人对此无需承担责任。
[例1]崔是厚大公司的法定代表人，某日，崔签订了一份担保合同，内容为：
“我愿意为橙的借款提供保证。”崔在合同上签字，同时加盖公司公章。请问该行为属
于个人行为还是代表行为?[1]
[例2]崔是厚大公司的法定代表人，某日以厚大公司名义签订了一份买卖合同，
后崔死亡，厚大公司法定代表人变更为橙。厚大公司能否以崔已经死亡为由拒绝履
行合同?〔2〕
(2)代表行为VS代理行为
公司中的法定代表人以法人名义实施的行为属于代表行为，而其他员工以法人名义实
施的行为则属于代理行为。两者的行为性质不同，不可混淆。2.法定代表人的合同行为
(1)法定代表人越权行为的效力评价(《合同编通则解释》新规定) —超越法律、法规授权的，推定相对人为恶意，行为效力待定；但相对人已经尽到
合理审查义务的，则可以主张该行为因构成表见代表而有效。(举证责任由相对人承担)
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〔1〕个人行为。崔并非以法人名义实施的行为，应为个人行为，由其个人承担责任。
〔2〕 不能。崔是以法人名义实施的行为，属于代表行为，其行为后果由厚大公司承受，不因法定代表人的死
亡而受影响。
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—超越公司内部授权的，推定相对人为善意，构成表见代表，行为有效；但公司能
够证明相对人明知越权的除外。(举证责任由法人或者非法人组织承担)公司因此遭受损
失的，可以向有过错的法定代表人、负责人进行追偿。
[疑难点拨]典型的超越法律、法规授权的行为包括以公司的名义为第三人提供担保、
加入债务、对外投资。
[例] 根据《公司法》第15条第1款的规定，公司为他人提供担保，必须由董事会
或股东会决议。所以，法定代表人擅自为他人提供担保的，就是超越法律授权，推定债权人为恶意，债权人只有证明自己是善意的，才能使该担保合同有效。其方式就是举证明自己当初签订担保合同时审查了该公司的股东会/董事会决议，这个决议形式上是经股东
会/董事会有表决权的股东过半数同意的。
(2)民间借贷合同中，法定代表人与法人的共同责任(可以结合民诉出题)①法定代表人以法人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于法定代表人个人
使用，出借人请求将法定代表人列为共同被告或者第三人的，法院应予准许；
②法定代表人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于法人生产经营，
出借人请求法人与个人共同承担责任的，法院应予支持。
(3)法定代表人与相对人恶意串通，损害公司利益行为
该行为效力待定，由公司决定是否追认。但是，不论公司是否追认，造成公司损害
的，都可以要求法定代表人与相对人承担连带责任。@躲坑提醒
一定要与当事人恶意串通相区分!合同当事人恶意串通，损害合同之外的他人的利益
的，合同直接无效。
[例] A公司委托B公司作假证明，来坑害C公司。C公司基于对B公司的信赖，而
与A公司签订了一份买卖合同，则A公司与B公司之间的委托合同无效。因为该委托合同属于当事人(A公司与B公司)联手侵害C公司的利益，无效。但是，如果是A公司与C公司签订买卖合同，结果A公司的法定代表人崔串通C公司恶意抬高价格，从而吃回扣，导致A公司遭受了损失，则该买卖合同效力待定。因为合同当事人是A公司与C公
司，而A公司属于受害人角色，此时将决定权交给受害人方更为合理。(4)缺少签字、盖章要素的合同的效力
法定代表人/员工以公司的名义从事的行为，原则上需要法定代表人/员工签字，同时
加盖公司的公章。如果仅有法定代表人/员工的签字，合同未加盖公章或者加盖的是假章，或只有盖章，相关人员未签字，则属于异常情形。对于这些情形是否影响行为的效力的判
断，就是人章之争。
关于实务中非常见的合同的公章与人不一致时，公司是否需要承担责任的问题，
《合同编通则解释》予以特别规定：
①仅有法定代表人/员工的签字，合同未加盖公章的，能否认定为公司的行为? —只要是有代表权或代理权的人对外以公司的名义从事法律行为，即便未盖公章/
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第一编 民法总则
签字，也应认定为公司行为，而非个人行为。合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范
围内订立的，法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。
②先在空白合同书上加盖公章，后确定合同内容的，公章显示的公司应否作为合同主
体承担责任?
—要严格考察空白合同持有人与公司之间是否具有代理关系，综合认定合同的效力
是否及于公司。如果有代理关系，则视为无限授权，公司应承担相应的后果。
看身份
法定代表人
职务代理人(员工)
章不重要
有权代理
无权代理
即便是越权，原则也有效，除非相对人恶意
章不重要
章很重要
真章—可能构成表见代理
假章——狭义无权代理
人章之争的逻辑
3.法定代表人的侵权行为
法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任
后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
法定代表人(董事长)
其他人(员工)
行为性质
代表行为
职务代理行为
(1)对代表权的限制不得对抗善意第三人。第三人恶
(1)岗位种类越权：无权代理，效
越权效果
意，效力待定；第三人善意，则构成表见代表，有效。
力待定；
(2)善恶的推定：越法律授权，推定恶意；越内部
(2)岗位幅度越权：表见代理，
授权，推定善意。
有效。
串通行为
效力待定，由法人决定是否追认；造成公司损害的，法定代表人/职务代理人与相对人连带。
看人不看章；三个法定例外，人章都不认，只认
有权代理，看人不看章；无权代理，
人章之争
决议。
区分真假章。
对外侵权
法人担责；法人承担责任后，依照法律或者公司章
法人担责；可以向有故意或者重大
程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
过失的工作人员追偿。
考情速递
本讲内容非常重要，属于主客观的双重点命题考点，且命题内容一般比较综合，难度
较高。法人的分类只要基本了解即可，法人责任是核心考点，尤其是法人格否认、关于
法定代表人与员工的各种行为效果的评价，属于极高频考点。
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
网
E躲坑训练
1.营利法人与非营利法人的区别在于，营利法人能够从事营利活动，但非营利法人
不能从事营利活动。〔1〕
2.张三欲设立一个公司，为公司设立筹备而向李四借款20万元，后公司成功设立。
李四因到期未收回借款而欲提起诉讼。则李四可以将张三和公司作为共同被告。〔2〕
3. 法人分立后，分立后的法人如果存在内部的债务分担协议，则可以此为由拒绝
债权人要求承担连带责任的请求。〔3】
4.如果一个公司的股东有转移公司资产到自己名下的行为，则可以否认该公司的法
人格，要求该股东承担连带责任。〔4〕
5.法定代表人对外从事的行为如果超过代表权限的，该行为效力待定。〔5〕6.法人的分支机构不具有法人资格，因此其对于自身所负的债务不承担责任，都由
法人来承担。〔6〕
实战演练
1.甲公司拟向乙公司购买原材料，总价款50万元。后经乙公司建议，甲公司实际与
丙公司签订买卖合同。后丙公司还剩价值30万元的货物未交付，甲公司催告无果后从他处以350万元的价格购得。经查，丙公司与乙公司同为丁公司的控股子公司，三者在经营场所、公司高管和财务人员方面高度混同，丙公司收到50万元货款当天即向乙公司转账20万元、向丁公司转账30万元，并未记账。关于本案，下列说法正确的有：(2025/2/
多-回忆版)〔7〕
A.甲公司可以起诉请求解除与丙公司之间的买卖合同B.甲公司有权请求丙公司赔偿50万元差价C.乙公司应当与丙公司承担连带责任D.丁公司应当与丙公司承担连带责任
2.2019年10月1日，盛达公司法定代表人张某向朋友谢某出具借条，载明：“盛达公
〔7〕 ABCD
054
〔1〕 错误。非营利法人不是以营利为目的，但不意味其不能从事营利活动。不论是营利法人还是非营利法人，
都能从事营利活动。二者的区别在于营利法人的营利可以分配给会员，但非营利法人的营利不可分配给会员。
〔2〕 错误。设立人是以“自己的名义”从事民事活动，第三人有权选择请求法人或者设立人承担责任。这是一
种选择关系，而不是连带关系，因此李四只能择一主张，而不能将两人作为共同被告。
〔3〕错误。法人分立后，分立后的法人对原法人的债务承担连带责任。如果分立后的各法人之间存在内部约定，
则该约定仅具有内部效力，对外不可对抗债权人，仅作为对外承担连带责任后的内部追偿依据。
〔4〕错误。如果转移的公司资产能够查清楚，则说明股东的财产与公司财产并没有发生混同，即法人格没有
混同，不满足法人格否认的条件。
〔5〕错误。法定代表人超越权限订立的合同，如相对人善意，构成表见代表，公司无权拒绝追认；如相对人恶
意，则合同效力待定，公司可以追认，也可以拒绝追认。
〔6〕错误。法人的分支机构确实不具有法人资格，但是并不意味着其不承担责任，只是不能独立承担责任。对
于法人的分支机构所负的债务，该分支机构可以先以分支机构的财产承担责任，其不足以清偿的，法人需要以总部以
及其他分支机构的财产，继续承担债务清偿责任。
第一编 民法总则
司今借谢某10万元，用于支付盛达公司对厚小公司的工程款。”按照合同约定，谢某要将款项打到厚小公司的账户。10月7日，谢某转出该笔款项。10月10日，该笔款项到达厚小公司的账户。对此，下列哪一表述是正确的?(2019/2/单-回忆版)(1) A.借款合同在张某与谢某之间成立B.借款合同的成立时间是10月10日C.若借款到期未偿还，谢某只能要求盛达公司清偿
D.若借款到期未偿还，谢某可以要求盛达公司与厚小公司承担连带清偿责任3.甲公司和乙公司在前者印制的标准格式《货运代理合同》上盖章。《货运代理合
同》第4条约定：“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代表人李红在合同尾部签字。后双方发生纠纷，甲公司起诉乙公司，并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。关于李蓝拒绝承担连带贵任的抗辩事由，下列哪一表述
能够成立?(2014/3/3-单)〔2〕
A.第4条为无效格式条款B.乙公司法定代表人未在第4条处签字C. 乙公司法定代表人的签字仅代表乙公司的行为
D.李蓝并未在合同上签字
4.甲公司和乙公司签订买卖合同，双方法定代表人根据各自董事会的授权签字，并
加盖双方公司的公章。后乙公司发现甲公司在合同上所盖公章系伪造。该买卖合同的效力
如何?(2024/2/单-回忆版)〔3〕
A.该买卖合同未成立B.该买卖合同未生效C.该买卖合同有效D.该买卖合同效力待定
5.住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北
京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为30万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正确的?(203/3/13-
单)〔4〕
A.房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担B.该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租赁合同无效C.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担
D.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任
055
〔1〕 C〔2〕 D〔3〕 C〔4〕C
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第三讲 非法人组织
一、非法人组织的概念和特征
非法人组织，是指不具有法人资格但能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非
法人组织包括个人独资企业、合伙企业、法人分支机构、不具有法人资格的专业服务机构
等。其与法人的最大区别在于非法人组织不能完全独立承担民事责任。
二、合伙企业(一)合伙企业的概念和类型
合伙企业，是指民事主体依法设立的，由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经
营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙人可以是自然人，也可以是法人和其他
组织。
在我国，合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业又可以分为一般
的普通合伙企业与特殊的普通合伙企业。(二)合伙合同1.合伙合同概念与特征
合伙合同是2个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协
议。合伙合同行为属于多方法律行为。合伙合同是《民法典》中新增加的合同类型。
合伙合同的主要特征是：①合伙合同的人数至少为2人。②合伙人必须共同出资。
③合伙人必须有共同的事业目的。这是合伙合同与其他财产关系合同的一个显著区别。
④合伙人之间负连带责任。
2.合伙合同的效力(1)合伙人的义务
①履行出资义务。合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义
务。一个或者数个合伙人不履行出资义务的，其他合伙人不能因此拒绝出资。该出资义务
不受诉讼时效限制。
②不得请求分割合伙财产。合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，
属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。
③不得请求支付报酬。合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另
有约定的除外。
(2)合伙人的权利
①追偿权。合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的
合伙人，有权向其他合伙人追偿。
②转让财产份额权。除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或
者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。
056
第一编 民法总则
⑧
③对合伙事务作出决定权。合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，
应当经全体合伙人一致同意。
④对合伙事务的执行权或监督执行权。
⑤利益分配、亏损分担请求权。合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办
理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。(约定>
协商>实缴比例>平均)
3.合伙债权人的代位权
(1)合伙的债权人不可以代位行使合伙人的共益权，如执行合伙事务的权利、表决权；(2)合伙的债权人可以代位行使合伙人的自益权，如利润分配请求权。
4.不定期合伙合同
(1)合伙人对合伙期限没有约定，或者约定不明的，视为不定期合伙；(2)合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙
合同继续有效，但是合伙期限为不定期；
(3)合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合
伙人。
5.合伙合同的终止
(1)合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。(2)合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，合伙合同终止；但是，合伙合同另
有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外。四考情速递
本讲内容与商法有关，其主要从《合伙企业法》的角度考查，民法并不会特别命题，
基本把握即可。
躲坑训练
1.合伙人对合伙债务承担无限连带责任。(1)
2.合伙人的债权人可以代位行使合伙人在合伙企业中的各种权利。(2)
057
〔1〕错误。合伙人分为普通合伙人与有限合伙人，普通合伙人才需承担无限连带责任，有限合伙人只以其认缴
的出资额为限承担责任。
〔2〕 错误。合伙人的自益权才可以代位，共益权不能代位。
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⑧
第四章 民事法律行为
第一讲 民事法律行为概述
一、民事法律行为的概念
民事法律行为是以意思表示为核心的能够产生、变更、消灭民事法律关系的行为。
民事法律行为的特征如下：
1.民事法律行为以意思表示为基本要素。意思表示是指民事主体将设立、变更或消
灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。但意思表示与法律行为并不相同。民事法律行为在多数情况下，需要双方当事人意思表示一致，才能成立，如合同(一般需要两个意思表示，达成合意，方能成立一个合同);有的民事法律行为除了当事人意思表示一致外，还必须要交付实物，才能成立，如实践合同；而有的民事法律行为只需要当事人一方意思表示就能成立，如遗嘱行为。故不能将民事法律行为与意思表示相混淆。
2.民事法律行为是以设立、变更、终止民事法律关系为目的行为。注意区别于戏
谑行为(开玩笑)、好意施惠行为，这些行为均不具有产生民事法律关系的目的与效果。
二、民事法律行为的分类★★1.单方行为VS双方行为VS多方行为VS决议行为
单方行为：仅以单方意思表示即可成立，而无需与他人达成合意的民事法律行为，如
遗嘱行为、抛弃权利行为。
双方行为，是指需要当事人双方的意思表示达成合意，方能成立的民事法律行为，如
合同。
多方行为，又称共同行为，是指需要各方意思表示达成合意，方能成立的民事法律行
为，如公司发起人协议、章程、合伙合同等。当事人的权利、义务指向是平行的。
决议行为：2个以上的意思表示依照议事方式与表决程序“同向地”达成多数的一致
才能成立的民事法律行为，如股东会决议、董事会决议。
[疑难点拨]决议行为自带标答，有“决议”字样，相对于多方行为，它更强调程序
的合法性，程序有问题往会影响决议行为的效力。而且大多数决议行为不是全体一致同
意，而是少数服从多数即可成立。
2.诺成行为VS实践行为
诺成行为，又称不要物行为，是指当事人达成合意即可成立的民事法律行为。(原则) 实践行为，又称要物行为，是指在当事人达成合意之后，还需要相关标的物的交付，
才能够成立或生效的民事法律行为。
实践行为包括四类：借用合同、保管合同、自然人之间的民间借贷合同、定金合同。
058
第一编 民法总则
⑧
躲坑提醒
(1)一定要记精准，必须是自然人之间的民间借贷合同，即出借人与借款人都要是自
然人，只要有一方不是自然人，就不属于实践行为；
(2)是“定”金，而不是“订”金，不要写错字。
[例1] 3月1日崔向橙提出借款2万元，3月2日橙答应，3月3日橙通过
支付宝转账，3月4日崔收到款项。崔与橙之间的借贷合同何时成立?〔1〕
[例2]崔与橙欲签订买卖合同，双方约定崔先支付定金10万元，但实际上崔
崔只支付了8万元定金。橙是否可以追究崔的违约责任，要求补交2万元定金?〔2〕
3.要式行为VS不要式行为
以民事法律行为的成立是否必须依照某种特定的形式为标准，可以将其分为要式行为
和不要式行为。
典型的法定要式行为是担保合同、保理合同、建设工程施工合同，要求必须书面形式。要式行为与不要式行为区分的意义在于履行补正，一方当事人没有按照约定的特定形
式订立合同，但其已经履行主要合同义务，此时对方接受，该合同还可以成立。
[例]崔、橙约定，3月1日签订书面合同时，合同才成立。后来二人一直没有
签订书面合同。4月1日，崔将货物送出；4月5日，货物到达橙处，橙接收了货物；4月6日，橙付款。崔、橙之间的合同在4月5日成立，原因为履行补正。
4.负担行为VS处分行为
负担行为又可称之债权行为，指以发生债权债务法律关系的法律行为。它的特点是负
担行为成立生效后，债务人负有给付的义务。
处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和
准物权行为，物权行为，是指发生物权法上效果的行为，如所有权的抛弃、转移、抵押权的设定等。准物权行为指以债权或者无体财产权作为标的处分行为，如债权的转让，债
务的免除等。
[例]崔将旧物回收，先从小程序下单，后将旧物交给回收商。下单属于负担行为，
此时崔尚未丧失旧物的所有权。但如果崔是把旧物抛弃，则抛弃的行为一经作出，就
能立即产生丧失物权的效果，故抛弃属于处分行为。5.有因行为VS无因行为
根据原因是否会影响行为的效力，可以将民事法律行为分为有因行为和无因行为。有因行为是指以原因为条件的民事法律行为，即该民事法律行为的效力受到原因行为
的影响，原因行为无效、被撤销的，该民事法律行为的效力也将受到影响。(原则)
无因行为是指不以原因为条件的民事法律行为，即不论原因是否欠缺、违法、无效
等，该民事法律行为的效力不受任何影响。民法中的无因行为有：担保行为、债务免除、
059
〔1〕3月4日崔实际收到款项时。因为自然人之间的民间借贷合同属于实践合同。
〔2〕不可以。因为定金合同属于实践合同，约定的数额与实际交付不一致的，以实际交付为准。即崔与橙
的定金合同的定金数额就是8万元，不存在违约行为。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑤
债务承担、代理权的授予、票据行为。
[例1] 崔赠与小三橙一辆汽车，并且已经交付。橙能否取得该汽车的所
有权?(1)
[例2] 崔为了解决自己小孩上学的问题，主动为教育局长橙向银行的借款提
供保证。没想到橙属于拿钱不办事的人，没给崔解决孩子上学的问题。崔不能主张保证合同无效。你为什么提供保证、你和债务人之间有什么约定，均不影响担保的意思效果。作出担保行为的原因法律不过问，只要提供担保的意思表示是真实的就行。
三、意思表示(一)意思表示要素
法律行为以意思表示为核心，无意思表示则无法律行为。将设立、变更、消灭民事权
利义务的意图(权利意图)用一定的方式表达出来，就是意思表示。意思表示的要素，是指构成意思表示所必不可少的因素。其主要由内心意思(主观)和表示行为(客观)构成。
1.意思表示的识别
(1)意思表示的内心意思由目的意思和效果意思构成。目的意思，是指明法律行为，
尤其是法律行为标的内容的意思要素。如想要成立买卖合同，则必须有目的意思，即买卖
标的、数量等这些合同成立的必备要素。
效果意思，是指当事人欲使其目的意思发生法律上的效力的意思要素。也就是说行为
人有意识地追求设立、变更或者终止某一特定民事法律关系的法律效果，即权利意图(不
包括主张、宣示、确认、保护权利的意图)。请感受以下两个例子：
“大哥，借我50块钱呗，江湖救急啊!”(意思表示)
“大爷，求你把我借你的50块钱还给我啊，我弹尽粮绝了啊!”(非意思表示)
经典教科书案例：特里尔葡萄酒拍卖案
崔在法国旅游时在当地一家酒吧等朋友橙。恰逢酒吧正在举行葡萄酒拍卖活动，
旅客竞拍的方式即为举手。崔看见橙从门口进来即举手示意，该行为被拍卖师认定为竞拍，后因崔拒付价款引发纠纷。则如何评价双方的合同?答案是合同不成立，因为合同成立需要双方当事人都有意思表示，意思表示达成合意，而崔举手行为并非意思表示
行为，故合同不成立。
(2)注意区别于戏谑行为。戏谑行为就是因没有意思表示，故不产生相应后果。(要
从社会一般人的生活经验，结合行为的内容、场合予以识别)
[例1](一字千金案)崔出版一部新书后召开了新书发布会。发布会上，崔讲述
了自己创作的艰辛与严谨，称自己的书上没有一个错别字。此时，某报社记者提问：“如果你的书上有错别字怎么办?”崔面对镜头表示：“谁能从我的书上找到一个错别字，每
060
〔1〕不能。因为物权变动是有因行为，橙取得该汽车的原因是赠与合同，但这个赠与合同因违背公序良俗而
无效，故物权受到牵连，无法完成转移。
第一编 民法总则
个错别字奖励10元。”某人看到新闻后就买了该书，找到了250个错别字。其能否索要奖励?〔1〕若崔是在新书发布会结束后的庆功宴上讲述自己创作的艰辛与严谨，这时坐在旁边的人(未表明记者身份)问：“如果你的书上有错别字怎么办?”崔边吃边表示：“谁能从我的书上找到一个错别字，每个错别字奖励10元。”某人看到新闻后就买了该
书，找到了250个错别字。其能否索要奖励?〔2〕
[例2](同学聚餐案)橙拿着一份借贷合同起诉崔，要求崔支付借款10万
元。崔抗辩称，字是自己签的没错，但是自己当时看错了，以为是因崇拜她而索要签名，没想到是让她借贷给橙所设立的公司。法院经审理后发现此案事实如下：①借贷合同是真实的，崔的签字为真；②橙和崔是大学上下铺的室友；③字是在一次10周年同学聚会前签的，崔本身只是一个稍有所成的商人，当时并没有多少人围着崔。如
果你是法官，你认为崔的抗辩理由是否成立?〔3】2.意思表示的方式
表示行为分为明示方式与默示方式两种。
明示是使用直接的语言(包括肢体语言)实施的能够被他人直接理解的表示行为。默示是行为人以某种作为或者不作为实施的需要经过推理才能被他人理解的表示行
为。默示包括作为和不作为。躲坑提醒
默示在法律认可或者存在交易习惯、当事人之间有事先约定时才能视为意思表示。
典型的作为默示视为意思表示的有：
(1)无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视
为对合同的追认；
(2)试用买卖的买受人在试用期已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同
意购买，但合同另有约定的除外；
(3)在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为
的，人民法院应当认定买受人同意购买。
不作为的推定又称为单纯的沉默。法考中典型的不作为推定有：
“四个肯定”:
(1)租赁合同期满后，一方继续使用，对方无异议视为同意续租，租赁合同转化为不
定期；
(2)试用买卖中，试用人在试用期满后表示沉默则视为同意购买；(3)继承开始后，继承人不作表示的视为接受继承；
(4)第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，视为同
061
〔1〕可以。因为场合严肃，推定崔是认真的，有意思表示。
〔2〕不能。因为场合不严肃，根据生活经验，推定崔只是开玩笑，属于说者无心，没有意思表示，不会产生
法律效果。
〔3〕肯定是不成立。因为结合行为发生的场合，看错不符合一般人的理性认识。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
意，保证合同成立。
“三个否定”:
(1)无权代理的民事行为，被代理人不表态，视为拒绝追认；
(2)限制民事行为能力人的民事行为，法定代理人不表态的，视为拒绝追认；
(3)继承发生后，受遗赠人不作表示的视为放弃遗赠。
[例1]爷写了份遗嘱，表明自己死后，财产归孙子，孙子到期没表态，是接受还
是拒绝呢?(1)
[例2] 孙子写了份遗嘱，表明自己死后，财产归爷，爷到期没表态，是接受还
是拒绝呢?〔2〕
因躲坑提醒
考生要能识别是否属于继承人。此时需要结合法定继承人制度。法定继承人包括六类
人：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；丧偶儿媳、女婿尽到主要赡养义
务的，也可以作为第一顺序继承人。
(二)意思表示的生效时间1.原则：到达主义
(1)以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。(2)以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。(3)以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示：
①相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；②未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。[例]橙是日本人，某日见到崔后叽里呱啦说了一堆日本话，崔听不懂，于是
找卢翻译，翻译之后才知道橙是想把自己的爱车以10万元卖给崔。崔觉得很好，
立即请卢帮忙发一封邮件给橙，告诉他自己同意这笔买卖。问1:橙的意思表示什么时候生效?〔3】问2:崔的意思表示什么时候生效?(4)
2.例外：作出主义
(1)无相对人的意思表示，表示行为完成时生效，如抛弃；(2)以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效，如悬赏广告。
(三)意思表示的解释
有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和
目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。即此种情况下，文义解释具有优先性。
无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、
062
〔1〕 拒绝。孙子不属于法定继承人，而属于受遗赠人，其没有明确表示接受的，视为拒绝。
〔2〕 接受。爷属于法定继承人，其没有以书面方式放弃的，视为接受。
〔3〕崔理解其意思时。
〔4〕 橙知道崔的邮件到达自己的邮箱时。
第一编 民法总则
◎
行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。即此种情况下，文义解
释并不具有优先性。
[例]橙死前留下遗嘱一份，内容为：“我所有的遗产都留给我儿子”。橙与妻子
佳只有一个儿子小橙；但橙其实20年前与前女友崔也有一个儿子小崔，不过橙橙从不知道小崔的存在。则小崔能否继承橙的遗产?答案是不可以，因为遗嘱属于没有相对人的意思表示，必须尊重立遗嘱人的真实意思，橙并不知道小崔的存在，故其所称
“儿子”只能特指小橙，而不包括小崔。考情速递
本讲为重要概念，属于比较符合现在法考客观题出题风格的考点，考生需要能够识别
出是否属于意思表示。
四躲坑训练
1.甲、乙之间约定必须交付定金后买卖合同才能成立，后甲一直未交付定金，乙将
货物运送给甲，甲予以接受。则甲乙之间的买卖合同依旧成立。(1)
2.崔梦游时和橙签了份合同，则该合同不成立。〔2〕3.对意思表示进行解释时，文义解释应当优先适用。〔3〕
实战演练
1.教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告
知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，
遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?(205/3/1-单)〔4〕
A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙
最后确认
D.乙的行为并非意思表示，在甲、乙之间并未成立买卖合同2.下列哪些情形构成意思表示?(207/3/51-多)〔5〕A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金50元C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D.何某向一台自动售货机投币购买饮料
〔1〕 正确。甲、乙之间的买卖合同为约定的要式行为，约定的形式要件未具备的，要式行为不成立。但可以通
过履行进行补正，即一方履行了主要义务，对方接受的，民事法律行为成立。
〔2〕 正确。合同的成立需要双方当事人都有意思表示，达成合意。本案中，崔没有意思表示，该合同无法成立。〔3〕 错误。有相对人的意思表示是文义解释优先，没有相对人的意思表示则以探究表意人的真实意思优先。
〔4〕 D 〔5〕 BCD
063
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
3.甲、乙约定：甲将10吨汽油卖给乙，合同签订后3天交货，交货后10天内付货
款。还约定，合同签订后乙应向甲支付10万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确
的?(2010/3/14-单)(1)
A.甲可请求乙支付定金B. 乙未支付定金不影响买卖合同的效力C.甲交付汽油使得定金合同生效D.甲无权请求乙支付价款
4.3月1日，甲与乙在微信小程序“腾讯电子签”平台上签订电子借条，约定：甲从
乙处借得10万元(甲未签字),乙于3月5日将款项转入甲指定账户，甲于3月6日补签
字。本案中，借款合同成立的时间是：(2025/2/单-回忆版)〔2〕
A.3月1日
B.3月5日
C.3月6日
D.借款合同不成立
5.艺术家甲带着自己的3层旋转瓶作品，参加电视台的一个非物质文化类节目。节目
录制中，甲说没人能做出比自己更好的作品。主持人问如果有人做出来了呢?甲说谁能做出来，他就把自己的作品赠送给他。甲与主持人击掌为誓，并邀请现场观众作见证。节目播出后，乙做出了5层旋转瓶作品。关于甲是否应当交付作品，应如何处理?(2018/2/
单-回忆版)〔3】
A.甲、乙之间的合同显失公平，甲可以撤销B.甲的行为属于戏谑行为，甲不应交付C.甲、乙之间成立赠与合同，甲可以撤销D.甲的行为构成悬赏广告，甲应交付
第二讲 民事法律行为效力
一、民事法律行为的成立
民事法律行为的成立，是指符合民事法律行为的构成要素的客观情况。民事法律行为
成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。1.一般成立要件(1)当事人；(2)意思表示；
(3)标的，指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。
064
〔1〕 B〔2〕 B 〔3〕D
第一编 民法总则
@
2.特别成立要件
民事法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体的民事法律行为，除需要具备一般
成立要件外，还须具备的其他特殊事实要素。例如，实践行为以标的物交付为特别成立要
件，要式法律行为需要满足形式要求。
二、民事法律行为的生效
民事法律行为的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得认可的效
力。民事法律行为的成立是民事法律行为生效的前提。
一般而言民事法律行为成立即生效，但特殊情况下，成立但并未生效。主要包括附生效
条件的民事法律行为、附始期的民事法律行为、依法需要审批的民事法律行为、遗嘱行为。(一)附生效条件的民事法律行为★★1.附条件民事法律行为的概念与特征
附条件的民事法律行为，是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条
件，以条件的成就与否(是否发生)作为决定民事法律行为效力产生或解除根据的民事法
律行为。
民事法律行为所附的条件必须有下列特点：
(1)条件应当是将来发生的事实，具有未来性。已经发生的事实不得作为民事法律行
为所附的条件。
(2)条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性。如果是肯定能发生
或肯定不能发生的事实，就不能作为民事法律行为所附的条件。如果所附条件是不可能发
生的，应当认定该民事行为无效。
(3)条件应当是当事人选定(商定)的事实，具有非法定性。法律规定的或基于行
为性质所决定的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。
[例] 保险合同中约定，一旦发生保险事故，保险公司就支付保险金。这里的“发生
保险事故”是由保险合同本身的性质决定的，是必须规定的条件，所以，在保险合同中，
这种事实就不能作为所附条件。保险合同不能认为是附条件的合同。
(4)条件应当是合法的事实。违法的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。如果
所附条件是违背法律规定的，应当认定该民事行为无效。2.附条件与附期限的区别
附期限的民事法律行为，是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限
的到来决定其效力发生或者终止的民事法律行为。
期限和条件都是当事人约定的对民事法律行为效力的某种限制。二者的区别主要在
于：条件的成就与否是当事人所不能预知的，它将来可能发生，也可能不发生；而期限则
是当事人可以预知的，是必然要到来的。
3.附条件法律行为的具体规则
(1)附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，
自条件成就时失效。
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跟建崔学民法2026年国家法律职业资格考试
(2)附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条
件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
(3)民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认
定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件。(二)依法需要审批的民事法律行为★★★
对于依法需要审批的民事法律行为，在审批之前，该民事法律行为属于成立但未生效
的状态。
1.“成立但未生效”的含义
(1)具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。
(2)报批义务及相关违约条款独立生效，当事人负有报批义务。合同对报批义务有明
确约定的，尽管此时整个合同未生效，但有关报批义务的约定独立生效。在此情况下，报批义务属于约定义务。报批义务人拒不履行报批义务的，如果合同专门针对报批义务约定违约责任，相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。
①躲坑提醒
一定要注意，是报批义务的违约责任，而不是合同的违约责任。报批合同中往有两
个违约责任，做题时需看清楚说的是哪个违约责任。
(3)不具有实质拘束力。合同未生效，毕竟属于欠缺生效要件的合同，有别于生效的
合同，当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。2.不履行报批义务时，对方当事人的救济方式
(1)对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持。合同获得批准前，当事人
一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应
当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。回躲坑提醒
不是裁定不予受理或者裁定驳回起诉。判决和裁定一定要分清楚。(2)对方可以主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任。
回躲坑提醒
对方有两个权利，进可攻、退可守!答题时不要遗漏。
3.判决履行报批义务后的处理
(1)人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参
照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
[疑难点拨]为什么是“参照”而不是“按照”?因为合同没有生效，所以不能直接
说追究合同的违约责任，而只能参照适用。
(2)一方依据判决履行报批义务，批准机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其
请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持。
(3)批准机关决定不予批准的，合同无法生效，不能主张继续履行。有过错的一方应
066
第一编 民法总则
当赔偿对方因此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
[例] A公司与B公司签订一份核心专利转让合同，该合同属于依法应当审批的合同。
合同约定由B公司负责报批，并约定未按期报批则按照每日合同标的额的1?付违约金。后B公司一直未报批，A公司起诉到法院，提出两项请求：第一，要求B公司履行专利转让合同；第二，要求B公司赔偿未报批的违约金20万元。法院应当如何判决?
—A公司的第一个请求不能得到支持。因为专利转让合同没有生效，没有履行效
力，此时法院应该释明要求其变更诉讼请求为履行报批义务，如果A公司拒绝变更诉讼请求，则法院判决驳回第一项诉讼请求。第二个诉讼请求可以得到支持。因为报批条款及其
违约责任具有相对独立性，违约金条款已经生效。(三)遗嘱与离婚财产分割协议
遗嘱与离婚财产分割协议，本质上都是附生效条件的行为。1.遗嘱属于死因行为，即以遗嘱人的死亡作为生效条件。2.离婚财产分割协议以夫妻自愿登记离婚为生效条件。
3.这两种行为在生效之前没有任何约束力，即不具有形式上的约束力，遗嘱人可以
任意变更遗嘱内容，夫妻在自愿离婚之前可以反悔，如果离婚后反悔，起诉至法院要求重新分配夫妻财产，法院应当受理，受理后查明无效事由的，判决驳回诉讼请求。三、有效的民事法律行为(《民法典》第143条)
民事法律行为的有效，是指已经成立的民事法律行为因符合法定有效要件而取得认可
的效力。
(一)民事法律行为的有效要件民事法律行为的有效要件包括三个：
1.行为人合格，即行为人具有相应的民事行为能力。
“相应的民事行为能力”是指行为能力与其所进行的民事法律行为要相适应。例如，
完全民事行为能力人可以独立进行法律允许的一切民事活动；8周岁以上的未成年人可以
进行与其年龄、智力相适应的民事法律行为。2.行为人意思表示真实。
对意思表示不真实的行为，根据不同的情况，应当认定为无效或可撤销。所谓意思表
示真实，是指行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。
原 因
行为效果
不真实的
欺诈、胁迫、重大误解、显失公平
可撤销
意思表示
双方虚假意思表示
无 效
3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
不违反指内容和形式都不违法。公序良俗是社会公共秩序和善良风俗的合称，民事主
体进行民事活动必须与公序良俗相符，违背公序良俗的行为是无效的。
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(二)常考有效民事法律行为角度的总结★★
1.限制行为能力人在其行为能力范围内的行为以及纯获利益的行为都是有效的。2.被宣告死亡人在宣告死亡期间所实施的民事法律行为，如果符合有效要件，也是
有效的。
3.法人的行为效力一般不受经营范围的限制，超过经营范围的行为一般也是有效的，
除非违反了法律的禁止性规定。?躲坑提醒
经营范围没有民法上的意义，超过经营范围不影响合同的效力，但可能会涉及行政法
上的责任承担。
4.一物数卖中，根据债权的相容性，数份合同的效力都是不受影响的，如果没有无
效、效力待定与可撤销情形即为有效合同。买受人受领规则为：
(1)特殊动产(交通运输工具):交付>登记>合同成立在先；
(2)一般动产：交付>付款>合同成立在先。
回躲坑提醒
只看付款先后，不看付款多少! 5.租赁合同中的典型有效情形
(1)一房数租时，数份租赁合同原则上都有效，租赁的实现顺序为：合法占有>登记
备案>合同成立在先。
(2)租赁合同未办备案登记的，不影响租赁合同的效力。
[疑难点拨]备案一般都是出于行政管理的需要，违反备案的规定通常不影响民事法
律行为的效力。
(3)转租没有经过出租人同意的，不影响转租合同的效力；转租超过剩余租期的，转
租合同有效，只是超过部分不对出租人产生约束力。
6.当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规定办理登记备案手续为由，请
求确认合同无效的，不予支持。
7.无处分权不影响合同效力，如果其不具有无效、效力待定、可撤销情形，即为有
效合同。因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请
求出卖人承担违约责任。
四、无效的民事法律行为★★★
无效的民事法律行为，是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事
法律行为。根据该违法事由是否影响到行为的全部，无效又可以区分为全部无效、部分
无效。
(一)无效的民事法律行为的法定事由
1.行为人欠缺行为能力：无行为能力人独立从事的法律行为。
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第一编 民法总则
⑧
2.虚假意思表示所为的行为无效；虚假意思表示往是为了隐藏一个真实的行为，
该隐藏的行为，具体分析。
[例1] 崔将房屋卖给橙后反悔，不想过户，于是和卢签订房屋买卖合同，并
将房屋过户给卢，约定解决完和橙的纠纷后再把房屋过户回来。崔和卢之间的房
屋买卖合同效力如何?(1)
[例2]崔想送教育局长橙一辆车以拜托其一件事情。为了不被他人发现，两
人签订了一份价格合理的汽车买卖合同，但是没有收价款。如何评价崔和橙之间的汽
车买卖合同效力?〔2〕
3.恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。
恶意串通，是指当事人以恶意实现了通谋的状态，包含主观上的恶意与客观上的通谋
两个要件。如果只是“知情”,不足以构成恶意串通。躲坑提醒
很多同学会误以为恶意就是恶意串通，或者看到知情、低价就以为是恶意串通，这是
不对的，恶意串通的恶性非常强，主要目的是损害别人的利益，并且使用的手段存在一些
问题。
[例1]厚大公司为躲避执行，于是将自己值钱的财产以合理的价格转让给自己的子
公司厚小公司，且厚小公司未支付任何价款。如何评价厚大公司与厚小公司之间的买卖合
同效力?〔3〕
[例2]崔想买橙的名画，于是和专家卢达成协议，让卢欺骗橙说橙的
画是假画，橙信以为真，就以仿品的价格卖给崔。事成后崔给卢10万元报酬。请问崔和橙之间的名画买卖合同是否属于恶意串通?〔4〕崔和卢之间的协议是否
属于恶意串通?〔5〕
命题角度提醒
一定要注意该知识点与代理/代表结合考查。
法定代表人或者代理人与相对人恶意串通的合同效力如何?是否存在恶意串通由谁承
担证明责任?
—如公司拒绝追认，则合同无效，法定代表人、代理人与相对人承担连带责任。—由公司承担初步证明责任，但只要达到高度可能性即完成举证责任。之后就由法
定代表人、代理人、相对人举证排除可能性，否则认定构成恶意串通。4.违反法律、法规定。
〔1〕无效，属于虚假意思表示。
〔2〕名为买卖合同，实为赠与合同。买卖合同属于虚假意思表示，无效；赠与合同属于真实意思表示，但因涉
及行贿受贿，违背公序良俗，故也无效。
〔3〕恶意串通，损害他人利益，无效。〔4〕不属于。名画买卖合同当事人之间不存在通谋。〔5〕 属于。协议双方当事人以通谋方式损害他人利益。
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口躲坑提醒
合同涉嫌违法的，不要理所当然地以为就是无效的；合同当事人涉嫌犯罪的，也不要
轻易否认该合同的效力。
5.违背公序良俗。
损害社会公共利益：公共秩序+善良风俗(违反性道德、伦理、人格尊严；过度限制
自由和践踏宪法基本权利等)。
有时候民事法律行为的部分内容存在无效事由，其他部分不存在无效事由，则属于部
分无效行为。
[例] 崔与橙离婚时签订了离婚协议，约定夫妻共同财产全部归橙所有，孩子
归橙抚养，橙在孩子抚养成人之前不能结婚。该协议效力如何?〔1〕有价值的部分无效的合同总结：
(1)抵押合同、质押合同中，流担保条款无效；(2)定金合同中，超过20?部分无效；
(3)民间借贷合同中，约定的利率超过LPR 4倍的部分无效；(4)租赁合同的期限最长不超过20年，超过20年的部分无效。
(二)无效的民事法律行为的法律后果
1.返还原物与赔偿损失
(1)民事法律行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产应当返还给对方。如果
一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。
(2)民事法律行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方都有过
错的，则应各自承担相应的责任。
[例]厚小和厚大签订了一份水泥买卖合同，约定厚小支付20万元水泥款，厚大交付
10斤水泥。后该水泥买卖合同被法院认定为无效合同。
(1)如果厚大已经交付了水泥，还没有收款时合同被认定为无效，厚小负有返还水泥的
义务；如果水泥已经用掉了一半，则用掉的一半需要折价补偿，尚未使用的一半应当返还原物。
(2)如果水泥的价格事后有上涨或者下跌，则会出现损失，该损失的确定需要根据双
方各自的过错进行分担。
2.资金占用费与抵销
(1)接受货币一方在返还价款时需要支付资金占用费。如果一方接受货币，一方占有
标的物，对该标的物享受使用利益(非消耗物),则接受货币一方可以主张抵销而不支付
资金占用费；反之则需要支付费用。
[例]厚小和厚大签订了一份买卖合同，约定厚小支付20万元价款，厚大交付10
斤货物。后该买卖合同被法院认定为无效合同。
070
〔1〕部分无效。财产与子女抚养问题可以另有约定，这部分约定并不违法，有效；但不能结婚的约定违反了婚
姻自由原则，应为无效。
第一编 民法总则
(1)如果厚小支付了价款，而厚大尚未履行自己的义务，该合同即被法院认定为无效
合同，则厚大返还价款时需要支付资金占用费。
(2)如果厚小和厚大各自完成了义务，后该合同被法院认定为无效；①假设交付的货物为水泥(消耗物)—该合同是在厚小付款且厚大交付水泥后才
被认定为无效的，此时厚小和厚大互相负有返还义务。由于占有水泥本身没有使用上的利
益，因此厚小可以要求厚大支付资金占用费。
②假设交付的货物为汽车(非消耗物)—厚小要求厚大返还价款并支付资金占用
费的，厚大可以启动抵销程序：你也占有我的汽车，需要支付汽车占用费，咱们抵销!
(2)资金占用费的计算标准
如果需要支付资金占用费，则按照什么标准支付资金占用费?
—看接受货币一方是否存在过错：如果存在过错，按照LPR(1年期贷款市场报价
利率)规则支付；如果不存在过错，则按照同期同类存款基准利率计算。
回躲坑提醒
存款利率要低于贷款利率。有错的多给点，适用贷款利率；没错的少给点，适用存
款利率。小心命题者偷换概念。
3.同时履行抗辩权的适用
双方互负返还义务，当事人主张同时履行的，法院应予支持。
4.涉及违法犯罪时法院的处理
当事人的行为涉嫌违法且未经处理，可能导致一方或者双方通过违法行为获得不当
利益的，法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权
的法院另行提起诉讼。
5.争议解决条款效力的相对独立性
争议解决条款是指当事人约定的仲裁条款、诉讼管辖条款、法律适用法的选择等。
注意，违约责任条款不属于争议解决条款。争议解决条款具有相对独立性，合同不成
立、无效、被撤销等不影响争议解决条款的效力。四命题角度提醒
一般都是结合民诉的管辖制度进行考查。仲裁条款独立存在，其成立、效力与合同
的其他条款是独立、可分的。当事人在订立合同时对仲裁条款进行磋商并就提交仲裁达
成合意的，合同成立与否不影响仲裁条款的成立、效力。五、可撤销的法律行为★★★
可撤销的民事法律行为指由于欠缺有效条件，当事人有权依照法律规定请求人民法
院或者仲裁机关予以撤销的民事法律行为。
可撤销的民事法律行为主要是因意思表示不真实而发生的民事法律行为。意思表示
不真实往只有当事人才知晓，这就需要由当事人自己决定是否撤销不真实的意思表示。
可撤销的民事法律行为须由撤销权人主动行使撤销权。撤销权在性质上属于形成权，
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?
撤销权人通过单方的意思表示行使撤销权，可导致可撤销民事法律行为的效力溯及既往地
消灭。可撤销的民事法律行为在被撤销前仍然是有效的。(一)可撤销法律行为的类型
1.重大误解
重大误解的民事法律行为，指行为人对于民事行为产生错误的理解，并基于这种错误
理解而为的民事法律行为。其构成要件为：
(1)表意人对合同内容发生了重大误解，包括对法律行为的性质认识错误、对人的特
征认识错误、对标的物的性质与数量的认识错误等。因躲坑提醒
必须是对当事人达成一致的合同内容存在认识错误。(2)因误解而使表示出来的意思与内心意思不一致。
(3)表意人因误解而遭受较大的损失。基于诚实信用原则，有利于表意人的错误表示
不能撤销。
关于重大误解的概念需要注意以下五点：
(1)重大误解也是意思表示，非意思表示谈不上重大误解，如特里尔葡萄酒拍卖案。(2)重大误解是对交易内容的认识错误，交易目的、动机等不属于重大误解，常识的
认识错误不属于重大误解，履行中错误不属于重大误解(如喝醉酒多给钱)。
[例1] 崔误以为星超市的电视机打折以后就是全市的最低价了，故而买了一台，
后发现月亮超市的同款电视机价格更便宜。此时崔不可以重大误解为由主张撤销合同，
因为这属于动机的认识错误。
[例2] 崔在西安旅游时在一家纪念品店以20元的价格购买了一个兵马俑，后以
自己误以为该兵马俑为真品才购买为由要求退货，遭商家拒绝。崔的退货请求不能得到
支持，因为这是常识认识错误。
(3)对于行为能力、处分权、代理权的认识错误，不按照重大误解处理。[例] 崔以为橙手上的华为Mate 60是橙的，于是给橙 70元，买了该手
机，实际上该手机是卢的。崔和橙之间的买卖合同不属于重大误解，因为这是处分
权的认识错误，原则上不影响合同效力，买卖合同有效。
(4)因为第三人转达错误而造成行为人存在重大误解的，可以撤销合同。(5)误载不害真意。即如果双方当事人已经达成合意，只是存在形式上的错误，该错
误不影响民事法律行为的效力。
[例] 崔报名厚大法考班，咨询老师告知至尊班价格为5万元，崔付款成功后与
厚大签订书面合同，合同中误将价格写为50元，则崔不能主张存在价格认识错误，
合同应为有效。
2.欺诈
欺诈具体分为两种情况：
(1)一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为。欺诈，是
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第一编 民法总则
S
指行为人故意实施的，以引起、强化或维持他人的错误认识并使其基于此错误认识而做出
意思表示为目的欺骗行为。
(2)第三人实施欺诈行为使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为。第三
人欺诈，是指民事法律行为当事人以外的第三人故意实施的，以引起、强化或维持他人的错误认识并使其基于此错误认识而做出意思表示为目的欺骗行为。特别需要注意的是，民事法律行为的对方知道或应当知道第三人欺诈行为的，该民事法律行为才是可撤销的。
因第三人欺诈造成损失的，可以要求第三人承担相应的责任。
[例]崔手中有一幅橙送的假画，但其并不知道是假画。橙听说崔想将该画
卖给佳，于是忽悠佳说该画是真画。佳信以为真，和崔签订了买卖合同。佳不能以第三人欺诈为由主张撤销买卖合同，因为与佳签订买卖合同的崔(民事法律行为的相对方)对橙的欺诈行为并不知情。那么,该买卖合同应当如何处理?[1]
欺诈的构成要件为：
(1)行为人主观上有欺诈他人的故意。
(2)行为人客观上有欺诈的行为，包括积极的欺诈(如虚构事实)和消极的欺诈
(如隐瞒真相)行为，构成消极欺诈须有告知义务而未告知。欺诈的对象仅限于“交易事项”,如交易内容、标的性质等。交易背景、交易目的、交易动机等的欺诈不属于民法中
的欺诈。
躲坑提醒
要能判断出对方是否有告知义务。例如，对于市价如何、常识背景，对方没有告知义
务；而对交易本身有重大影响的因素，对方是需要告知的。
[例]南京将军山发生凶杀案后，崔将位于此地的房屋出卖给不知情的外地人橙。
后橙得知该房屋属于凶宅，则橙可以撤销该房屋买卖合同。(3)基于欺诈作出了错误的意思表示。
(4)相对人的错误意思表示是由被欺诈引起，即行为与结果之间具有法律上的因果
关系。
注意，欺诈对不同民事法律行为的效力影响并不相同。
3.胁迫
胁迫，是指一方当事人或第三人向对方或其亲属预告危害，使其发生恐惧心理，并基
于这种恐惧心理而作出的违背其真实意思的行为。第三人胁迫时，不要求相对人必须知情。
胁迫的构成要件为：(1)行为人实施了胁迫行为。(2)有胁迫的故意。
(3)须相对人因胁迫而实际上陷人恐惧，即胁迫与相对人的行为之间具有因果关系。(4)胁迫应具有不正当性，这种不正当性的表现为手段的不正当性、目的不正当性
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〔1〕基于重大误解撤销。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
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以及手段和目的结合的不正当性。如果手段、目的以及两者的结合均是正当的，则不成立
胁迫。
[例]崔酒后开车撞伤正常行走的橙，造成橙的损失10万元。橙告诉崔，
如果不赔偿10万元损失，则举报崔酒驾。崔害怕橙报案，只好立即给付了橙10 万元。此时橙的行为不构成胁迫，因为目的正当(损害赔偿)、手段正当(举报酒驾)、
手段与目的结合方式正当(是酒驾导致了损害的发生)。
回躲坑提醒
第三人欺诈VS第三人胁迫：第三人欺诈时，相对人必须知情才能撤销；但第三人胁
迫时，无论相对人是否知情，都可以撤销。
[例] 崔胁迫橙，要求橙购买卢的二手车，否则就曝光橙的丑事。橙无
奈，只好高价购买了卢的二手车，但卢对此事并不知情。此时，橙依然能以受胁迫为由撤销该二手车买卖合同。如果是崔欺诈橙，导致橙和卢签订了二手车买卖合
同，则卢不知情的，橙不能以受欺诈为由撤销该二手车买卖合同。
4.显失公平
显失公平，是指在双务、有偿的民事法律行为中，一方利用对方处于危困状态、缺
乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的民事法律行为。显失公平只发生在双务法律行为中，它违反等价有偿原则，而像赠与合同这种单务合同就谈不上显失
公平。
它具有以下特点：
(1)一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形。当事人一方是自然人，根据
该当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，能够认定其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，构成“缺乏判断
能力”。
[例]崔在19岁时通过继承方式获得一套房屋的所有权，后被摩托车销售、房屋中
介等蛊惑，为买摩托车而将自己的房屋卖掉。该房屋买卖合同、摩托车买卖合同都可以认
定为显失公平的合同。
(2)行为结果对一方当事人有重大不利，而另一方则获得显然超过了正常情况下所能
获得的利益(暴利)。
(3)不利一方当事人所为民事法律行为并非其本意，而是由于处于危困状态、缺乏判
断能力等原因。
(4)这种不公平是法律所不允许的，或者是当时社会所公认的不公平。需要注意的
是，显失公平仅指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形所造成的不公平，而不包括因为受欺诈或受胁迫而造成的不公平。另外，需要注意的是，是否显失公平的判断
标准为行为发生时，而非行为发生后。
[例]2017年3月10日，位于雄县的崔将房屋以80万元市价出卖给橙，后因为
该地被划入雄安新区而房价猛增至150万元，此时崔是否可以显失公平为由撤销与橙
074
第一编 民法总则
◎
的买卖合同?〔1〕
5.相似概念的识别(1)欺诈VS重大误解
欺诈与重大误解都存在一定的认识错误，二者的区别在于，欺诈的认识错误是对方或
者与对方有关的第三人造成的，而重大误解的认识错误是自己造成的。
(2)欺诈VS胁迫
以欺诈方式进行胁迫的，依然认定为胁迫。
[例] 崔是某国家机关工作人员，后因记者橙胁迫“我有你受贿的证据”,无奈
将自己的学区房以正常的价格卖给了橙，而实际上橙压根没有这个证据。该房屋买卖
合同因胁迫可撤销，而非因欺诈可撤销。
(3)第三人欺诈VS当事人欺诈
[例]崔某听朋友说厚大公司有一个健康讲座，只要去参加就可以获得1次免费体检。
崔某兴冲地去听了讲座并进行了体检，体检结果是崔某的骨密度不足。正好讲座专家王某介绍到了此种情况，并推荐了一款保健品。于是崔某花了80元买了一瓶该保健品。崔某回家后经儿女提醒，感觉自己受骗了。已知，该保健品的价值不足百元，没有提高骨密度的作用，讲座专家和体检医务人员都是厚大公司的员工。该买卖合同属于当事人欺诈还
是第三人欺诈?〔2〕
(二)撤销权
对于可撤销的法律行为，谁来行使撤销权，如何行使撤销权，在多长时间内行使撤销
权，是考生需要把握的。
1.撤销权人
对于重大误解的行为，误解方可以行使撤销权，如果双方都发生了误解，则双方都享
有撤销权；对欺诈(包括第三人欺诈)与胁迫(包括第三人胁迫),撤销权为受害的当事人所享有；对于显失公平的撤销权，属于受不利一方的当事人享有。该撤销权应当以诉讼
或者仲裁的方式加以行使。
母躲坑提醒
不可以通知的方式加以行使。要区别于效力待定行为中的善意相对人的撤销权(可以
通知的方式行使)。
2.撤销权的行使期间
撤销权为一种形成权，受除斥期间的限制，在规定的除斥期间内不行使，将导致权利
的消灭。根据《民法典》的规定，撤销权的行使期间规则如下：
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〔1〕不能。因为买卖合同成立时并不存在一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，且内容上不存在
不公平。
〔2〕属于当事人欺诈。因为第三人实际上是当事人的员工，其实施代理行为，后果由被代理人承受，即员工的
欺诈本质上是公司欺诈。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
类 型
撤销权—诉讼or仲裁(除斥期间)
重大误解
知道或者应当知道90日内
欺诈、第三人欺诈
知道或者应当知道1年
行为发生之日起5年
显失公平
胁迫、第三人胁迫
胁迫行为终了之日起1年
命题模型展示“喝酒误事”模型
喝醉后误把他人递过来的合同当作签名簿签上了自己的名字的，该合同的效力如
何?—不成立，无意思表示。
喝醉后误把A合同当作B合同签订的，该合同的效力如何?—性质认识错误，重大
误解。
喝醉后脑子不清醒，和清醒的人签订对自己不利的合同的，该合同的效力如何?—
一方利用另一方处于缺乏判断能力状态签订的合同，显失公平。
喝醉后发错货、打错款的，相关合同的效力如何?—不受影响，履行为不影响合
同的效力。
喝醉后闯祸的，是否可以不担责?—不可以，原因自由行为不能作为免责事由，主
观上存在过错，构成侵权。
“坑爹专家”模型
被当事人请的假专家(一方的员工)欺骗的，如何评价?—本质上属于当事人欺诈
而非第三人欺诈。
当事人一方串通专家，让专家欺骗对方，双方因此签订合同的，该合同的效力如
何?—构成第三人欺诈，因当事人一方知情而可撤销；当事人一方与专家间的协议因属
于当事人恶意串通侵害第三人利益而无效。
当事人被A请的专家欺骗了，并带着这种错误认识和B签订合同的，如何评价?—
构成重大误解。专家的欺骗只是交易背景，当事人是由于自己的原因造成认识错误，而不
是由于B的原因，故不属于第三人欺诈。
当事人听信了微博上专家的预测，投资购买了一个理财产品，该合同的效力如
何?—不受影响。专家的预测影响的是交易动机，而交易动机原则上不在合同效力评价
的范围内。若该合同没有其他无效事由，就是有效的。六、效力待定的民事法律行为
效力待定的民事法律行为，是指民事行为成立之后，是否能发生效力尚不能确定，有
待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之有效或无效的法律行为。(一)效力待定民事法律行为的类型
现行法认可的效力待定的民事法律行为的情形主要有：
1.限制民事行为能力人从事依法不能从事的法律行为；其行为效力有待其法定代理
076
第一编 民法总则
人确认。
2.无权代理行为，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代
理人的名义为代理行为，但表见代理除外。
3.法定代表人、代理人与相对人，恶意串通损害公司利益的行为。
◎躲坑提醒
与当事人恶意串通不一样。当事人恶意串通的合同无效，但此处是效力待定的，不能混淆!
4.法定代表人超越权限且相对人恶意的行为。5.无权处分行为是否发生处分的效果待定。
◎躲坑提醒
要理解其真正的意思：是会不会发生物权变动的效果效力待定(看真正的权利人是否
追认),不要以为是签订的合同效力待定!如果合同没有无效事由，应当是有效的! (二)效力待定民事法律行为中的当事人的权利
1.追认权
真正的权利人，即法定代理人或者被代理人，享有追认权，对效力待定的民事法律行
为进行事后追认。
(1)追认权为形成权，追认是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效
力，追认的意思到达相对人时生效；
(2)追认具有溯及力，经过追认，行为自成立起有效；
(3)相对人催告后，在30日内未作出表示的，视为拒绝追认，行为确定无效。
2.撤销权
(1)只有善意相对人才享有撤销权；(2)撤销权属于形成权，适用除斥期间；(3)必须在追认权人追认之前作出；
(4)可以通知的方式行使(诉讼、仲裁也可以)。七、效力问题的特别提醒★★★
1.民事法律行为的四种效力状态是法定的，不能另有约定，因此需要特别记忆。例
如，可撤销的法律行为总则规定的只有四种：欺诈、胁迫、重大误解、显失公平；分则有特殊规定的，优先适用分则。又如，婚姻可撤销的理由只有两种，遗嘱没有可撤销的说
法。这些特殊的情形，以后都会一学习。
需要注意，可以被撤销的合同≠可撤销合同。考生经常会弄混这两个概念。[例] 债权人崔发现债务人橙将自己的房屋低价卖给知情的卢，该房屋买卖合
同的效力如何?[1]
2.注意很多因素是不会影响合同效力的，影响合同效力的因素只有三个：①当事人
的行为能力；②意思表示是否真实；③合同的内容是否违法、违背公序良俗。考生习惯性
077
〔1〕有效。虽然债权人崔可以撤销该房屋买卖合同，但不能因此说该房屋买卖合同为可撤销合同。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
的错误思维就是用无关的因素来否认合同效力。
(1)没有处分权不影响合同的效力。[例]崔擅自卖了橙的爱车，该合同有效。(2)没有代理权原则不影响民事法律行为效力。
[例] 崔擅作主张，以橙的名义替橙买了一辆车，该合同有效。只是该合同能
否发生代理效果从而约束被代理人橙，效力待定，看橙是否追认。
(3)影响效力的因素一定是成立时就存在的，履行过程中的各种因素不会影响民事法
律行为的效力。
[例]履行中交错了货、履行中价格暴涨导致不公平、履行中一方违约导致履行不下去。
3.刑事、行政责任等对合同效力的影响
当事人的行为可能涉及犯罪、违反行政规章，但并不因此导致合同无效的，合同的效
力如何，依然需要通过民法规范进行判定。
[例]甲、乙签订了一份价款为50万元的房屋买卖合同，为了避税，双方又签订了
一份价款为20万元的备案合同。两份合同的效力如何评价?(1)
4.合同的名称和合同的内容不匹配的，法院如何认定合同的效力?
—不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容认定。当事人主张的
权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的
实际民事法律关系。
[例]尚某因经营餐厅需要资金，于是向戴某提出希望其能提供10万元。戴某要求
尚某与其签订合伙合同，约定合同期限为3年，戴某不承担任何风险，尚某每年给戴某收益10万元，3年后戴某获得本息合计130万元。尚某与戴某签订合伙合同后，取得了10
万元用于经营。尚某和戴某之间的合同不是合伙合同，而是民间借贷合同。
当事人
成立
意思表示标的
行为人具有相应的民事行为能力
有效要件
意思表示真实
民事法律行为
价值评价
标的合法，不违反法律规定，不违背公序良俗
有效
成立即生效
有效与生效的关系
附生效条件的民事法律行为
效力
无效
例外
附始期的民事法律行为依法需要审批的民事法律行为
效力瑕疵
可撤销
遗嘱行为
效力待定
民事法律行为成立、生效、有效与效力瑕疵的关系
078
〔1〕20万元的合同属于虚假意思表示，无效；50万元的合同是真实意思表示表示，有效。虽然双方行为都涉
嫌违法，但并不影响民事合同的效力。
第一编 民法总则
⑧
考情速递
本讲内容属于主客观题的双重点命题考点，每年必然会涉及相关考点出题。其中，可
撤销的民事法律行为一般作为客观题，其他内容则不论是客观题还是主观题均可能命题，
故上述的每一个考点都需要考生深入把握。四躲坑训练
1.依法需要审批的合同，在报批前合同未生效，不能追究未报批的违约责任。〔1〕
2.意思表示不真实，会导致相应的民事法律行为无效。〔2〕
3.甲商场柜台张贴告示：货物一旦售出，概不退换，但承诺为真品，假一罚十。该
告示为无效条款。〔3〕
4.因无权处分所签订的合同是效力待定的。〔4〕
5.明星张三喝醉酒时，误以为别人递过来的是签名册而予以签字，实际上是一份借
贷合同。则该借贷合同因重大误解而可撤销。〔5〕
6.甲去某古玩店看中一个瓷瓶，觉得可能是宋朝的瓷器，就花10元买下，后来被
鉴定为赝品，完全不值钱。则甲可以主张出现重大误解或者显失公平来撤销与古玩店的
合同。〔6〕
7.甲专卖假画，因诈骗罪而人狱，则甲与受害人之间的买卖合同因甲构成犯罪而无
效。〔7〕
?实战演练
1.张某与王某约定，如将来张某不在顺发公司上班，张某即将其在顺发公司附近的
一套自有公寓卖给王某。王某为尽快购得该公寓，贿赂顺发公司总经理，让其辞退了张某。关于张某不在顺发公司上班的约定，下列哪一说法是正确的?(2020/2/单-回忆版)〔8〕
〔8〕 D
079
〔1〕错误。虽然合同未生效，但报批义务及相关违约责任条款独立生效，可以追究未报批的违约责任。〔2〕 错误。意思表示不真实，可能导致民事法律行为无效，如虚假意思表示；也可能导致民事法律行为可撤销，
如欺诈、胁迫。
〔3〕错误。告示的实质为格式条款，“货物一旦售出，概不退换”,这属于提供者排除对方主要权利的格式条款，
因此无效。但“假一罚十”的承诺属于格式条款提供者加重自己的责任，而只有加重对方责任的免责条款才是无效
的，因此“假一罚十”是有效的。所以该告示属于典型的部分无效，而不是整体无效。
〔4〕错误。因无权处分所订立的合同，合同效力是不受无处分权的影响的，如果没有其他无效、效力待定以及
可撤销的事由，该合同就是有效的。无权处分行为的物权是效力待定的，即无权处分后受让人能否取得物权效力不确定，如果权利人追认，受让人继受取得物权；如果权利人不追认，受让人如果符合善意取得构成要件就可以取得物权，
否则无法取得物权。
〔5〕 错误。重大误解的前提是行为人作出了意思表示，只不过意思表示的实际效果与预想的不一致。而本案中
张三主观上并没有意思表示，没有达成合意，合同不成立。
〔6〕错误。淘宝、赌石、拆盲盒等属于射幸行为，“愿赌服输”,不考虑是否对价，即不存在显失公平，也不存
在重大误解，因为交易事项并不包括瓷瓶性质，这属于交易动机错误，动机错误不构成重大误解。
〔7〕错误。行为人构成刑事犯罪的，不直接影响民事合同的效力判定，认定民事合同的效力需要根据民法规范。
该买卖合同属于欺诈，应为可撤销合同，而非无效合同。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
A.属于附期限的约定
B.应视为期限已届满
C.属于合同主给付义务
D.应视为条件不成就
2.甲公司欲取得乙公司某产品的销售权授权。乙公司员工王某向甲公司谎称，只有
给中间人黄某中介费20万元，合同才能顺利签订。甲公司遂向黄某支付了20万元，并与其签订了中介合同。事后，甲公司得知，王某和黄某为夫妻关系，取得销售权授权需要中
介的事项并不属实。下列说法正确的有：(2024/2/多-回忆版)〔1〕A.王某构成第三人欺诈
B.甲公司可以请求王某赔偿损失
C.该中介合同可撤销
D.该中介合同无效
3.甲到某地旅游，在乙开的路边店购买豆浆时，发现乙用来盛豆浆的小碗花色古朴，
甚是好看，遂提出购买，双方约定以20元成交。甲的朋友丙是古董专家，一次到甲家做客，看到该小碗，疑似古董，后经鉴定为明代某官窑出土的古董。乙得知后欲撤销。关于
本案，下列说法正确的有：(2023/2/多-回忆版)〔2〕A.乙可以重大误解为由撤销
B.乙可以显失公平为由撤销
C.乙可以甲欺诈为由撤销
D.乙应向法院提起撤销之诉
4.甲在校园网站上发布了一则出售自行车的信息：“价格10元，先到先得。”并附
上自行车的照片与具体情况。乙看到该信息后私信联系甲，表示愿以90元的价格购买，甲不同意。后乙发信息表示：“就按你说的价格，10元。”后甲将该自行车交付给乙，乙付款10元，甲表示少了10元。乙说：“我信息发错了。”甲不同意。下列哪一选项
是正确的?(2023/2/单-回忆版)〔3〕
A.甲和乙以10元的价格达成买卖合同B.甲和乙以10元的价格达成买卖合同C.甲和乙的意思表示未达成一致，买卖合同不成立D.甲在校园网站上发布的信息属于要约邀请
5.张某出国前将一幅齐白石真迹交给老李保管，后老李死亡，立有遗嘱称其财产都
由李某继承。王某在李某家看到这幅画，疑为齐白石真迹，欲出30万元购买，李某以为是仿品，便以30元的价格卖给王某。2年后，张某从国外回来，欲取回此画。下列说
法错误的有：(2021/2/任-回忆版)〔4〕A.王某可善意取得B.李某可善意取得
C.李某可以重大误解为由向法院请求撤销合同D.李某可以无权处分为由向法院请求撤销合同
6.甲、乙签订租赁合同，约定甲以10万元的价格从乙处购买一套房屋，再由乙向甲
租赁该房屋，租期1年，月租金10万元，丙为此承担连带责任保证。经查，该套房屋根
画
〔1〕 ABC 〔2〕 AD 〔3〕 B〔4〕ABD
第一编 民法总则
◎
本不存在，甲、乙实际上有借款之意。甲、乙对此知情，而丙不知情。对此，下列哪些说
法是正确的?(2021/2/多-回忆版)〔1〕
A.租赁合同有效，借款合同无效B.租赁合同无效，借款合同有效C.借款合同有效，担保合同有效D.借款合同有效，担保合同无效
7.甲有一幅祖传名画，市值百万元。乙看中甲的名画，欲以低价购入，于是联合艺
术品鉴定家丙欺骗甲说这是精致临摹的赝品，市场价值不超过10万元。甲信以为真，但并未将画卖给乙，而是以15万元的价格卖给了不知情的丁。关于本案，下列哪一说法是
正确的?(2019/2/单-回忆版)〔2〕
A.因丁乘人之危，甲可以撤销与丁的买卖合同B.因遭受丙的欺诈，甲可以撤销与丁的买卖合同C.因属于重大误解，甲可以撤销与丁的买卖合同D.因属于显失公平，甲可以撤销与丁的买卖合同
8.甲醉酒打车，应付车费80元，但甲迷糊输错付款金额，给了8080元，司机收
到后没有提醒，开车离开。甲酒醒后发现此事。关于本案的处理，下列说法正确的有：
(2019/2/多-回忆版)〔3〕
A.多付的80元属于不当得利，司机应当返还
B.醉酒不影响运输合同的效力C.多付的80元是赠与的意思表示D.该合同因显失公平而可撤销
9.甲公司与乙公司签订货物买卖合同，约定甲公司从外国进口碎料出售给乙公司。
但该碎料属于禁止进出口的违禁品，被海关扣押，海关没收了所有货物，并对甲公司加处罚款。后乙公司起诉甲公司返还货款20万元并赔偿损失，甲公司反诉乙公司赔偿损失。
下列说法正确的有：(2025/2/多-回忆版)〔4〕
A.甲公司与乙公司的货物买卖合同无效B.甲公司无权请求乙公司赔偿损失C. 乙公司无权请求甲公司赔偿损失D.乙公司有权请求甲公司返还货款
081
〔1〕 BD〔2〕 C〔3〕 AB〔4〕 AD
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第五章 代 理
第一讲 代理概述
一、代理概述★★★(一)代理的概念
代理，是指代理人以被代理人或者自己的名义，在代理权限内与第三人(又称相对
人)实施法律行为，其法律后果直接或者间接由被代理人承受的民事法律制度。代理是一
种至少有三方(被代理人、代理人、第三人)参加的民事法律关系。
代理仅与法律行为有关，是法律行为制度的延伸。代理的功能为：①无、限制民事行
为能力人的民事行为能力通过法定代理得到补充；②完全民事行为能力人的民事行为能力
通过委托代理得以延长。
[例]崔接受橙的委托，在橙授权的范围内，以橙的名义同卢订立合同。
在这种代理关系中，崔是代理人，橙是被代理人也称本人，卢是第三人也称相对
人。该合同虽然是崔签订的，但真正的合同当事人是橙和卢。
代理的基本构造图：
橙橙(被代理人)(本人)
效果归属
内
授权
基础法律关系
崔崔(代理人)
外
卢卢(第三人)
独立意思表示
躲坑提醒
1.代理≠代理人所为的民事法律行为。
2.无权代理效力待定≠无权代理签订的那个合同效力待定。
(二)代理的特征
代理的法律特征主要包括以下四方面：
1.代理人在代理权限范围内为被代理人的利益实施代理行为。
2.代理人以被代理人的名义或者代理人自己的名义进行代理行为。前者为直接代理，
后者为间接代理。我国《民法典》规定的代理包括直接代理和间接代理。
3.代理主要是实施法律行为。代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事法
律关系，如代签合同、代为诉讼等。不具有法律意义的行为，如代人算账、代人抄写等，
它不与第三人产生权利义务关系，不是代理。
082
第一编 民法总则
4.代理行为的后果直接或者间接由被代理人承担。代理的目的是为被代理人进行民
事活动，代理人的行为效力当然归属于被代理人，包括设定的权利归被代理人享有，义务
归被代理人承担，代理人的行为给他人造成的损害由被代理人赔偿。
特别提醒
正常实施代理行为时，相关责任由被代理人承担，代理人原则上不对外承担责任，但
违法代理，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带
责任。
(三)代理的适用范围
自然人、法人可以通过代理人进行民事法律行为。但是，依照法律规定或者双方当事
人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得通过代理人进行。不能适用代理制度的行
为主要包括：
1.事实行为。事实行为仅能委托他人处理，不能代理。
2.具有人身性质的行为，如立遗嘱、婚姻登记、收养子女等；离婚不得代理有一个
例外：无民事行为能力人的配偶有严重侵害被监护人财产或者人身权益的行为，其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资格，并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无民
事行为能力人一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
3.法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为，如演出、讲课等。
(四)代理的分类
区分标准
类
型
法定代理：代理权由法律规定产生
代理权发生的原因
委托代理：代理权由被代理人的授权行为产生
直接代理：代理人以被代理人的名义实施法律行为
间接代理：代理人以自己的名义实施法律行为
代理人以谁的名义
①躲坑提醒
只有权代理才有直接代理和间接代理的区分；如果是无权代理，则只能实施
直接代理
本代理：由本人选任代理人或者直接依据法律规定产生代理人
代理人由谁选任
复代理：又称再代理，指代理人以自己的名义选定他人担任被代理人的代理
有权代理：代理人在代理权限范围内实施的代理行为
有无代理权
无权代理：代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所实施的行为，
包括狭义的无权代理与表见代理
083
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
1.间接代理的特征
卢卢知情
授权
崔崔
橙橙
卢卢
基础关系
卢卢不知情
崔崔如何进人合同?
崔崔进入合同：
①当卢出现问题，橙向崔披露卢，崔行使介入权②当崔出现问题，橙向卢披露崔，卢行使选择权，选崔
2.复代理的特征
崔崔
佳佳
橙橙
卢卢
在上图中，假设：崔(被代理人),橙(代理人),佳(相对人)。若橙以自
己的名义选择卢作为崔的代理人，则为复代理人。复代理须注意以下问题：
(1)橙须有复任权，否则卢属于无权代理人。若橙为法定代理人，橙始终有复任权。
若橙为委托代理人。原则上橙无复任权。但在下列三种情况下，橙享有复任权：
①崔崔事先同意的。②崔崔事后追认的。
③在紧急情况下，为了保护崔利益而需要转托他人代理的。所谓紧急情况是指：由
于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托第三人代理，会给被代理人的利益造成损失
或者扩大损失的。
[例] 崔委托橙处理一批水果，橙在寻找买家的过程中突然阑尾炎发作，必须
立即住院做手术，但此时崔已经出国，没办法联系上，于是橙找了卢继续处理该事
项。崔回国后不能以自己不同意为由不认可卢的处理行为。
(2)卢是崔的代理人，而不是橙的代理人。“复代理人是被代理人的代理人，
而不是代理人的代理人。”
(3)卢的复代理行为给崔(或佳)造成损失时的责任承担
①过错责任。卢无过错则无责任。若为无偿委托，卢无故意或者重大过失，也不
084
第一编 民法总则
承担责任。
②若橙对卢的选任或者指示具有过错，橙应当承担与其过错相应的责任。
(五)代理与其他概念的混淆★★
1.代理VS委托
委托是合同，仅涉及受托人与委托人的双方合同关系；而代理是三方结构。
委托是产生代理的依据(基础行为)。
[例] 崔考完驾照，想买一辆二手车，由于崔是门外汉，听说二手车市场水很深，
于是找到比较熟悉这方面的专家橙，希望橙能帮其购买一辆性价比较高的汽车，约定事成后崔支付橙10元报酬。双方签完协议后，橙经过多方对比，从卢手中购买一辆二手车。崔和橙之间是委托合同关系，橙、崔和卢之间才形成代理
关系。
2.代理VS使者
使者仅为传达人，没有自己的意思表示，原则上也不需要相应的行为能力，不进入法
律关系中，不承担责任。代书遗嘱就是一种典型的使者行为。
[例]崔考完驾照，想买卢手中的二手车练手，就让卢的邻居橙代为传达该
意思。卢听到橙传话后觉得合适，又请橙传达该意思至崔。则橙并非代理人，
即便橙是个3岁小儿，也不影响崔和卢之间的买卖合同的效力。
3.代理VS代表
二者的区别主要体现在公司中：法定代表人对外以公司名义从事的行为代表行为，
其他员工对外以公司名义从事的行为职务代理行为。回躲坑提醒
注意，公司中的以上两种人身份不一样，行为的性质也不一样，不能写错，写错就是
定性错误。
比较项
代 理
代 表
代理人独立为意思表示，在代理中，代理人与
代表人实施职务行为时无独立人格，
是否独立为
被代理人是两个不同的法律人格，分别享有相
意思表示
代表人的人格被吸收，代表人的法律
应的法律地位
行为被视为法人的法律行为，无独立性
代理行为形成三方结构(被代理人与代理人间
所形成法律
代表行为形成双方结构(被代表的单
的代理权关系；代理人与相对人间的代理行为关
关系的结构
位与相对人之间的法律关系)
系；相对人与被代理人间的法律效果归属关系)
越权行为
无权代理行为效力待定，被代理人原则上有追
越权行为原则上效力待定；但如相对
的效力
认权，构成表见代理除外
人善意，则可以构成表见代表
是否需要
代表行为无须授权，法定代表人的职
代理行为需要授权行为，否则为无权代理
授权行为
权就是对外代表法人
085
跟崔)学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑥
4.代理VS中介
中介是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支
付报酬的制度。
二者区别；
(1)中介人没有独立的意思表示，并不参与委托人与第三人之间的关系。(2)中介人不得代委托人为法律行为；而代理人则以独立的意思表示代被代理人为法
律行为。
(3)中介为有偿合同，而代理可以无偿。
[例]崔想买二手车，于是在瓜子网上发布消息，并且写明了要求；后卢看到该
信息，与崔联系上，后崔购买了卢的汽车。则瓜子网不是代理人，而是中介人，瓜子网无权替崔决定是否购买卢的汽车，除非崔单独授权给瓜子网，如果是这样，那
瓜子网将变为代理人。
二、代理权
(一)代理权的取得与丧失
代理权，是指代理人以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，为被代理人设
定、变更或消灭民事法律关系的权利。代理权的范围由委托人确定或由法律加以规定。
在不同的代理关系中，代理权的产生有所不同。在委托代理关系中，代理权是基于被
代理人的委托授权而产生的；在法定代理关系中，代理权是根据法律的直接规定而产
生的。
代理人或者被代理人死亡的，委托代理权消灭。但被代理人死亡后，有下列情形之一
的，委托代理人实施的代理行为有效：
1.代理人不知道且不应当知道被代理人死亡。
2.被代理人的继承人予以承认。
3.授权中明确代理权在代理事务完成时终止。
4.被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。
(二)代理权的行使★★
代理权的行使，是指代理人在代理权限范围内完成代理事项的各种活动。根据我国法
律的规定，代理权的行使必须遵守以下原则：
1.代理人应在代理权限范围内行使代理权。代理人只有在代理权限范围内进行的代
理行为，才能由被代理人承担法律后果，超越代理权限所为的行为，除被代理人追认的以
外，对被代理人不发生法律效力，而由代理人承担责任。
2.代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。代理人应从被代理人的利益出发，
本着对被代理人最有利的原则行使代理权，也只有在为了被代理人的利益的情况下才能转
委托。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
3.代理人不得滥用代理权。滥用代理权主要有三种情形：
(1)自己代理。其指代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。原则上，因自己代
086
第一编 民法总则
⑧
理订立的合同效力待定，经被代理人追认后有效；但如果纯为被代理人利益，则有效。
[例] 崔和橙是夫妻，后两人情感破裂，关于夫妻共同财产的一套房屋双方无法
达成一致，于是最终两人决定将该房屋留给儿子(6周岁),然后办理过户，将房屋登记
到儿子名下。如何评价崔和橙的代为签字、过户行为?〔1〕
(2)双方代理。其指同时代理本人和相对人为同一法律行为。双方代理效力待定，经
双方被代理人的双重追认后才能发生代理的效果。
[例] 崔想买二手车，卢想卖二手车，两人都不约而同找到了人脉很广的橙，
委托橙搞定这件事，于是橙就决定把卢的车直接卖给崔，两边各收取辛苦费10 元。如何评价橙的行为?如果崔知情后表示不买或者卢知情后表示不卖，该买卖合
同如何处理?〔2〕
(3)代理人与相对人恶意串通，损害被代理人的利益的代理，效力待定〔3〕;造成被
代理人损失的，承担连带责任。
[例](吃回扣)崔是某医院药品采购员，其与橙约定以50万元的价格进购一批
药品，实际上该药品只值20万元，崔拿走30万元的回扣。该代理行为属于恶意串通，损害被代理人(该医院)利益的行为，如果该医院拒绝追认，行为无效；如果该医院不拒
绝追认，则可以有效。造成该医院损失的，崔和橙需要承担连带责任。
E考情速递
本讲属于重要考点，代理的概念是客观题非常喜欢考查的角度，要能识别出来是否形
成代理关系，掌握滥用代理权的法律后果。躲坑训练
1.代理人必须以被代理人的名义从事代理行为，否则被代理人不承担相应行为的法
律后果。〔4〕
2.开发商甲公司将建造好的房屋交给乙公司进行对外销售，甲、乙公司之间形成代
理法律关系。〔5〕
3.代理人与相对人恶意串通，损害被代理人利益的，该代理行为无效。〔6〕
〔1〕属于自己代理，但由于纯为被代理人利益，故直接有效。
〔2〕 橙的行为构成双方代理。该买卖合同不约束被代理人，但可以对行为人发生效力，即如果一方追认，一
方不追认，则追认的一方可以要求行为人履行合同或者赔偿损失。
〔3〕要区别于《民法典》第154条规定的当事人之间的恶意串通。当事人之间的恶意串通是无效的，而代理人
与相对人恶意串通是效力待定的。
〔4〕错误。代理可以分为直接代理与间接代理。在直接代理中，代理人以被代理人的名义从事代理行为，效果
直接约束被代理人和相对人。在间接代理中，代理人是以自己的名义从事代理行为的，其后果间接由被代理人承受。
〔5〕错误。甲、乙公司之间为委托合同关系，乙公司在得到甲公司授权后对外销售房屋而与他人形成的法律关
系才是代理关系。代理为三方法律关系，而代理人与被代理人的内部关系只是委托合同关系，而非代理关系。
〔6〕 错误。代理人与相对人恶意串通并非当事人之间恶意串通，损害第三人利益的情形，被代理人其实属于
合同当事人，此时却为受害人。应将该代理行为效力的判断交由被代理人决定才更为合理。故该代理行为应为效力
待定，而非无效。
087
跟崔)学民法?2026年国家法律职业资格考试
网
实战演练
1.甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超
过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效
力，下列哪一表述是正确的?(2015/3/4-单)(1)
A.均无效，因陈某的父母拒绝追认
B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认
并不重要
C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求
确认委托合同的效力
D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认
即有效
2.甲委托乙卖红木，乙同时联系了丙和丁，丙出50万元，丁出40万元。丁为了促
成交易，约定给乙50万元回扣。乙以350万元的价格卖出红木。乙告诉甲现在行情不好，应及时卖出红木，甲同意低价卖红木。乙与丁签订了价格为350万元的合同。甲后来知
情，勃然大怒，要拿回红木。下列说法正确的有：(2021/2/多-回忆版)〔2〕
A.红木买卖合同有效
B.红木买卖合同无效
C.乙构成无权代理
D.乙和丁对甲的损失承担连带责任
3.王甲因年老思乡，便全权委托周某将其祖屋买回来，约定委托直至购房成功。周
某找到该祖屋的现房主李某，并说服李某出卖该祖屋。后周某以王甲的名义与李某签订房屋买卖合同。在签订房屋买卖合同的第二天，周某打电话通知王甲，才从其独子王乙处得知，王甲已于上周去世，没有留下遗嘱。而王乙对房屋买卖合同毫不知情，也没有兴趣，拒绝承认该房屋买卖合同。下列哪一说法是正确的?(2024/2/单-回忆版)〔3〕
A.李某有权要求周某赔偿损失B.因王甲去世，故该房屋买卖合同无效C.李某有权要求王乙支付购房款D.因王乙拒绝承认，故该房屋买卖合同无效
4.2024年7月1日，王某因资金周转需要，向朋友李某借款20万元，李某随即联
系朋友钱某，商议替王某借款事宜。钱某同意借款，并按照李某的指示将款项汇入王某提供的账户中。王某收款20万元后，按照李某的指示出具了借条，借条中载明：“今借钱某人民币贰佰万元整用于资金周转，使用期限为2024年7月1日到2024年7月5日，借款人王某⋯”同时，王某将自己名下一处房屋抵押给钱某，并办理了抵押登记。后因考虑到借款费用过高，借款当天王某便通过银行转账的方式向李某转账共计20万元，并取回借条，同时要求钱某解除对其名下房屋的抵押登记。但李某收款后，仅向钱某返还了部
088
〔1〕 D 〔2〕 BD〔3〕 C
第一编 民法总则
分款项，钱某以此为由拒绝解除抵押登记。王某向法院提起诉讼。下列说法正确的有：
(2025/2/多-回忆版)〔1〕
A.借款合同的当事人为王某和李某B.李某代收款的行为构成表见代理C.王某将款项归还李某后借款之债消灭D.王某要求解除抵押登记的请求能够得到法院支持
第二讲 无权代理
一、无权代理的概念
无权代理，是指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。
无代理权，其根本特征在于行为人以他人名义进行民事活动时没有代理权。无权代理
包括三种情形：①行为人根本没有代理权却从事代理活动；②行为人享有代理权，但却超越代理权限从事了本不该由其进行的代理活动；③行为人原本享有代理权，但其代理权已
经终止，行为人仍以代理人的身份进行代理活动。
另外，需要注意一点，数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他
委托代理人协商，擅自行使代理权的，也属于无权代理。
无权代理包括狭义无权代理与表见代理两种类型。
二、狭义无权代理
(一)狭义无权代理的概念与法律效果
狭义无权代理，是指行为人没有代理权而从事代理行为且没有使他人信任的代理权
外观。
因无权代理实施法律行为的效果为：
1.因无权代理是否发生代理的效果待定，经被代理人追认后，则无权代理会因追认
而成为有权代理，被代理人就应当对该代理行为承担相应的法律后果。被追认前，善意相对人有撤销权(以通知的方式),也享有催告权。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。其中，撤销权属于形成权，
但催告权不属于形成权。
2.被代理人未追认，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其所受到的损害请
求行为人赔偿，但赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。如果因无
权代理行为而造成“被代理人”损失，无权代理人也应负赔偿责任。
3.相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人与行为人按照各自的过错承
担责任。
089
〔1〕 BCD
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
(二)狭义无权代理与相似概念的区分
1.无权代理VS冒名行为
冒名行为不形成三方结构，不属于代理，但与无权代理最相类似，故可参照无权代理
处理。也有一种观点认为由于被冒名者并没有真实意思表示，合同不成立(现在的观点)。
[例] 崔盗走了橙的微信号，以橙的名义向橙的所有微信好友都借一遍钱。
10人把钱打入了崔指定的账户。崔的行为是否为代理行为?能否要求橙承担还款
义务?1〕
口躲坑提醒
考生经常分不清楚冒名行为与无权代理，但在实务中，二者是很好区分的：看是否告
知对方自己的真实身份(以被代理人名义还是以被冒名者名义)。
[例1] 崔告诉橙自己是卢，然后以卢的名义签订合同，这属于冒名行为，
合同不成立。
[例2] 崔告诉橙自己是卢的代理人，然后以卢的名义签订合同，这属于无
权代理，合同有效，但是否发生代理的效果，即是否约束被代理人效力待定。
2.无权代理VS无权处分
无权代理：擅自以真正权利人名义(表明自己代理人身份)卖掉权利人的东西。
无权处分：把别人的东西当做自己的东西处分。
区分的核心—看行为人以谁的名义，以他人的名义，是无权代理；以自己的名义，
是无权处分。
[例] 崔的手表放在橙处保管，橙动了歪心思，于是找到卢，告诉卢：
“我有一块手表，你要么?要我就卖给你”,然后和卢签订买卖合同，这叫做无权处分。如果橙说：“崔的手表让我帮她卖，你要不要，要的话我卖给你”,这叫做无权代理。
三、表见代理(一)表见代理的概念
表见代理，是指行为人虽没有代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权而
与其实施法律行为，该法律行为的后果由本人承担的代理。表见代理在代理制度中起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而达到维护交易秩序的
目的。
(二)表见代理的构成条件
1.代理人无代理权。代理人在实施代理行为时，并无本人的授权，或虽有授权，但
并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。所以表见代理本质上属于无权代理。
2.该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。例如，合同的签订人持有被代理人
的介绍信签订合同、使用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同等，即
090
〔1〕不是代理行为，而是冒名行为，不形成三方结构。崔与橙之间不存在合同关系，无权要求橙还款。
第一编 民法总则
圆
属于有被授予代理权的外表或假象。这种假象的存在如果不可归责于被代理人(如行为人偷窃空白合同书、私刻公司印章等),则不可成立表见代理，否则将对被代理人有失公平。
代理人是否有权利外观，这点由相对人证明。◎躲坑提醒
表见事由一般包括两种：证件公章类、交易习惯。如果是证件公章类，必须是真实
的，假的绝对不可以构成表见代理。
3.相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。判断有无正当理由，应以一个善
良人在正常情况下是否相信为判断标准。相对人是否善意，该事实由被代理人证明，即法
律默认相对人是善意的，由被代理人证明相对人恶意。
4.相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。
(三)表见代理的法律后果
表见代理成立后，产生类似有权代理的法律后果。由被代理人承担代理行为所带来的
法律后果，即享有其权利，承担其义务。当然，被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权
代理而造成的损失。
?躲坑提醒
表见代理也是无权代理，不要割裂表见代理与无权代理，对于表见代理的善意相对人
既可以主张无权代理效果，也可以主张表见代理效果。四考情速递
本讲属于重要考点，客观题考频很高，尤其要注意理解无权代理效力待定这句话的含
义。注意一个新的考查角度—结合举证责任分配进行考查。无权代理和表见代理的关系
认识不排除作为主观题进行考查的可能。四躲坑训练
1.无权代理行为中，相对人享有撤销权，该撤销权与可撤销法律行为的撤销权行使
方式不同，既可以诉讼方式行使，也可以通知方式行使。〔1〕
2.张三擅自将自己保管的李四的水杯以自己名义卖给了不知情的王五，张三构成无
权代理，李四有追认权，王五有撤销权。〔2〕
3.甲伪造乙公司的公章，以乙公司的名义与不知情的丙公司订立合同。丙公司可以
主张表见代理。〔3〕
091
〔1〕错误。后半段是正确的，导致考生容易转移注意力而没有发现前面的坑。在无权代理中，只有善意的相对
人才享有撤销权，并非所有相对人都享有撤销权。该撤销权可以诉讼方式行使，也可以通知方式行使。而可撤销法律行为的撤销权必须通过诉讼或者仲截方式行使。所以后半段结论正确，但前半段结论错误。故该命题错误。
〔2〕错误。无权代理要求是以被代理人名义处分，张三以自己名义处分，不构成无权代理，而属于无权处分。〔3〕错误。表见代理要求存在表见事由，该表见事由常见的类型为证书文件，这些文件本身必须是真实的，被
代理人对表见代理的表见事由的形成具有一定的过错。此时才能够要求被代理人承担相应的法律后果。伪造的文书不
能成立表见代理，甲的行为只能构成狭义的无权代理。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
4.表见代理案件纠纷，相对人需要证明自己是善意的、证明有权利外观。〔1〕
实战演练
1.甲出差云南，恰逢松茸季，于是甲以公司名义从乙商家处以公司优惠价买到了松
茸，准备卖给客户赚笔钱，但在写寄送地址的时候不小心写成了公司地址，寄到了公司，公司知晓后准备拿来作为福利发给员工，但甲不愿意。关于本案，下列哪一选项是正确
的?(202/2/单-回忆版)〔2】
A.甲有权请求公司返还松茸B.甲有权请求公司支付松茸价款C.乙商家可以甲欺诈为由撤销松茸买卖合同D.甲属于无权代理行为，松茸买卖合同效力待定
2.张某是甲公司的业务员，长期代表甲公司与乙公司签订合同，共计82次，已形成
交易习惯。而在第83次交易中，张某代表甲公司签订合同后，甲公司却迟不支付货款。乙公司前去催告，甲公司称张某已在第83次签订合同前离职。下列说法正确的是：
(2024/2/任-回忆版)(3)
A.乙公司有权要求甲公司支付货款B.乙公司有理由相信张某有代理权C.乙公司可要求张某与甲公司承担连带责任
D.张某离职后即失去代理权
3.顾某偷了甲一辆价值2万元的自行车，管某知情，经二人协商，管某以顾某的名
义，将该自行车以1.5万元的价格卖给了不知情的廖某。下列说法正确的有：(2021/2/
多-回忆版)〔4〕
A.管某的行为构成无权代理B.廖某的行为构成不当得利C.管某和顾某承担连带责任D.管某的代理行为无效
092
〔1〕 错误。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释》的规定，存在使
相对人相信代理人享有代理权的事实和理由相对人证明。但相对人是否善意的事实则由被代理人证明。
〔2〕 B〔3〕 ABD〔4〕 CD
第一编 民法总则
⑧
第六章 期 间
第一讲 诉讼时效
一、诉讼时效的概念与特征
诉讼时效，是指权利主体在法定期间内不行使权利，义务人便享有抗辩权，从而导致
权利人无法胜诉的法律制度。
1.诉讼时效是法律的强制性规范，当事人不得约定排除适用，有约定的，约定无效。2.诉讼时效是私法上的事件，法院不得主动援用，只能由当事人自己决定是否适用。
3.诉讼时效期间具有法定性，当事人不得约定延长或者缩短。4.诉讼时效属于可变期间，可以中止、中断和延长。
思考：法律为何规定诉讼时效?
维护社会经济秩序的稳定及交易的安全。民事时效制度的设置，在于尊重业已继续的
事实状态，即在于社会秩序的维护。
弥补权利的缺陷。由于权利人长期不行使权利，义务人也长期不履行义务，从而可能
导致当事人之间社会关系的事实状态与法律状态的不一致，这实质上也就可能产生权利的缺陷，甚至权利的“真空”。民事时效制度的设置，为弥补权利的缺陷提供了一种自动的
法律调节机制。
督促权利人积极行使权利。民事时效制度的设置，权利人如不及时行使权利，就可能
导致权利丧失或不受法律保护或义务人取得权利。这就促使权利人在法定期限内及时行使权利，以维护自己的利益，并促进民事流转，提高经济效益，推动社会经济的发展。
避免证据的灭失。一定事实状态的长期存续，以致证据湮灭、证人死亡。此事实状态
是否合法，殊难证明。实行民事时效制度，不仅可以督促权利人及时行使权利，便于当事人举证和法院查认证据，以确保案件得到公正、合法、及时的审理。而且凡时效届满，能
以时效为证据的代用，即可避免当事人举证和法律调查证据的困难。二、诉讼时效的适用范围★★
诉讼时效的适用范围也就是诉讼时效的客体，即哪些权利适用诉讼时效。依据诉讼时
效制度的立法目的，诉讼时效的适用范围可以总结如下：
1.诉讼时效仅对请求权适用。支配权、抗辩权、形成权均不适用诉讼时效。2.诉讼时效仅适用于债权请求权。基于其他基础权利而形成的请求权不适用诉讼时
效，如停止侵害、排除妨碍、消除危险(物权请求权)的请求权；但根据《民法典》规
定，未经登记的动产的所有权人的返还请求权是适用诉讼时效的。
3.并非所有的债权请求权均适用诉讼时效。以下债权请求权不适用诉讼时效：
(1)支付存款本金及利息请求权；
093
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；
(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权；(4)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；
(5)业主大会与业主委员会请求业主缴纳维修金的请求权。
①记忆口诀
存款、债券与出资，三费义务不免除。三、诉讼时效的类型
诉讼时效按照适用范围和时效期间长短的不同，可以分为以下三种类型：1.普通诉讼时效。普通诉讼时效也称一般诉讼时效，是指由《民法典》规定的统一
时效期间的诉讼时效。根据《民法典》第18条的规定，我国的普通诉讼时效期间为3年。
2.特殊诉讼时效。特殊诉讼时效指由民事基本法或特别法就特别民事法律关系规定
的短于或长于普通诉讼时效期间的时效。在我国主要指长期诉讼时效。长期诉讼时效即诉讼时效期间长于普通诉讼时效的时效。例如，根据《民法典》第594条的规定，国际货物
买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效期间为4年。
3.最长诉讼时效。根据《民法典》第18条第2款的规定，自权利受到损害之日起
超过20年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。20年即是最长时效期间，它适用于一切民事法律关系，它与普通诉讼时效的不同
在于起算时间不同。
四、诉讼时效期间的起算★★根据《民法典》的规定，诉讼时效期间的起算规则是：
1.普通的诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日
起计算。
2.最长的诉讼时效期间自权利受到损害之日起计算。
3.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效
期间，自该法定代理终止之日起计算。①躲坑提醒
(1)此时，被监护人是知情的，但是不能行使权利；如果被监护人不知情，则诉讼时
效不是从法定代理终止之日起计算。
(2)不能偷换成18周岁，因为还包括16周岁劳动成年以及监护人资格被撤销后更换
了新监护人的情形。
[例]橙是小崔的监护人，经常当着小崔的面挥霍小崔的财产，小崔成年时，橙
的代理终止，则此时小崔可以追究橙的侵权责任，诉讼时效才开始计算。
4.未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满18周岁之
日起计算。
5.无行为能力人、限制行为能力人受到损害时，诉讼时效自法定代理人知道或者应当
094
第一编 民法总则
知道权利受到损害以及义务人之日起计算，但是法律另有规定的除外。
[例]小崔在学校被学生橙打伤脑袋，但基于害怕未告诉父母，则自小崔的父母知
道事实真相之日起，才起算对橙的侵权之债的诉讼时效。
6.原法定代理人损害无民事行为能力、限制行为能力人，自恢复行为能力或者新法
定代理人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。
[例]老崔患有老年痴呆，橙为其监护人。其间，橙擅自处分了老崔的各类财产。
后来橙被撤销监护资格，佳成为新的监护人，则佳要追究橙的侵权行为的，应当
自知道橙的各种行为之日起开始计算诉讼时效。
7.同一债务分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算。
8.未约定履行期，从宽限期届满之日起算，但债务人在债权人第一次向其主张权利
之时明确表示不履行义务的，从表示之日起计算。
9.侵权行为具有持续性的，从侵权行为实施终了之日起计算。
10.可撤销合同被撤销的，请求返还不当得利、赔偿损失的诉讼时效期间从合同被撤
销之日起计算。
五、诉讼时效经过的法律效果
我国《民法典》对于诉讼时效的效力采取抗辩权发生主义。根据《民法典》第192
条的规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效经过的法
律效果如下：
1.自然权利仍存在，债权人受领权不受影响。故债务人自愿履行后不构成不当得利，
债务人不得反悔要回。
2.债务人获得时效抗辩权(并非债权人丧失胜诉权),该抗辩权必须由债务人积极使
用，法院不得主动释明与援用。债务人必须在一审中主张，基于新证据，可以在二审中提出。
3.债务人可抛弃时效利益，抛弃后不得反悔。可以选择抛弃部分也可以选择抛弃全
部时效利益。
4.债务人若主动援用诉讼时效抗辩，抗辩成立，法院应当判决驳回原告诉讼请求。
六、诉讼时效的中止与中断★★1.权利人主张权利的体现
(1)权利人向义务人提出履行请求、提起诉讼、申请仲裁；当事人一方直接向对方当
事人送交主张权利文书；当事人一方发送信件或者数据电文；当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息；当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响力的媒体上刊登具有主
张权利内容的公告；进行债权转让；债权人提起代位权诉讼；等。
(2)向公权力机关主张的，自提出请求之日起诉讼时效中断，即便撤诉也不影响诉讼
时效中断的效果；采用其他方式的，自通知到达对方当事人之日起诉讼时效中断。
2.债务人同意履行债务的体现
义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承
095
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑩
诺或者行为，转让债务。(自通知到达对方当事人之日起诉讼时效中断)
区 别
诉讼时效的中止
诉讼时效的中断
事由不同
客观原因阻碍权利人及时主张权利
权利人主张权利或者债务人承认债务
中止事由必须发生在时效期间的
时间要求不同
最后6个月
中断事由只要发生于诉讼时效期间内即可
法律后果不同
待中止事由消除之日起继续计算
诉讼时效期间原则上自中断时重新计算
(一律直接算6个月)
注意：
(1)中止与中断发生的前提条件是“诉讼时效进行中”!如果诉讼时效已经届满，就不会再有中止、
中断之说。
(2)3年普通诉讼时效可以中止、中断、但不能延长；20年最长时效不能中止、中断。
[例] 崔欠橙1万元已经超过诉讼时效，后橙将该债权转让给卢。此时，请
问崔是否能够对卢主张时效抗辩从而拒绝还债?答案是可以。虽然债权转让的行为是诉讼时效中断的情形之一，但是本案中，在债权转让之前债务的诉讼时效已经届满，此时
再转让债权并不会导致时效中断，所以债务人崔仍然可以主张时效抗辩。
命题角度提醒
诉讼时效中断经常与债权转让、债务承担、代位权、连带之债等制度一起考查。1.债权转让、债务承担均会导致诉讼时效中断，自通知到达对方当事人之日起计算。
2.债权人行使代位权会导致两个债的诉讼时效均发生中断的效果。3.连带之债中，债权人向其中任一人主张权利，会导致诉讼时效全部中断。
四考情速递
本讲内容为基础考点，主要与后面要学的具体制度结合进行考查，往属于选择题中
的一个选项。
躲坑训练
1.返还原物请求权是一种物权请求权，故而其不适用诉讼时效。(1) 2.被监护人对法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自被监护人年满18周岁开始
计算。〔2】
3.张三因为虐待儿子而被撤销监护权，李四因此成为监护人，1年后发现张三还有擅
自处分儿子财产的行为。则自李四成为监护人之日起就开始计算张三对儿子侵权之债的诉
096
〔1〕 错误。返还原物请求权确实是物权请求权，但根据《民法典》的规定，只有不动产与经过登记的特殊动产
的返还原物请求权才不受诉讼时效的限制。普通动产以及未经登记的特殊动产的返还原物请求权是适用诉讼时效的。
〔2〕错误。被监护人对法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自“法定代理终止”之日起计算。法定代理终止
的情形可能有三种：被监护人年满18周岁、被监护人年满16周岁，能够以劳动收入为主要的生活来源以及监护人被
撤销监护资格导致法定代理终止。因此不能将“法定代理终止之日”直接替换为“年满18周岁”。
第一编 民法总则
讼时效。〔1〕
4.张三欠李四20万元，约定还款日为2015年10月1日，后张三到期未还，李四也
未主张。2018年12月1日，李四将该债权转让给王五。该笔借款因债权转让而发生诉讼
时效的中断。〔2〕
5.诉讼时效不能事先约定排除适用，但债务人可以事后放弃诉讼时效利益。〔3〕
实战演练
1.甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入
使用后，甲公司一直未支付工程款，乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后，乙公司组织工人到甲公司讨要。因高级管理人员均不在，甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函，工人们才散去。其后，乙公司提起诉讼。关于本案的
诉讼时效，下列哪一说法是正确的?(2017/3/4-单)〔4〕A.甲公司仍可主张诉讼时效抗辩B.因乙公司提起诉讼，诉讼时效中断C.法院可主动适用诉讼时效的规定
D.因甲公司同意履行债务，其不能再主张诉讼时效抗辩
2.甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称：“该
笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还3万元。” 甲公司遂向法院起诉，要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称：“既然你公司起诉，则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的?(2014/3/5-单)〔5〕A.乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元
B.乙公司的书面答复构成要约C.乙公司的书面回函对甲公司有效
D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益
3.关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的?(201/3/5-单)〔6〕A.甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务
诉讼时效中断
B.甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。
097
〔1〕 错误。原法定代理人损害无民事行为能力、限制民事行为能力人，自恢复行为能力或者新法定代理人知道
或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。
〔2〕 错误。债权转让行为确实是诉讼时效中断的情形之一，但是在债权转让前，该债务的诉讼时效已经届满了。
诉讼时效的中断，是发生在诉讼时效期间进行中的。因此本案诉讼时效已经届满后再转让债权的行为不会导致诉讼时
效的重新计算。
〔3〕正确。诉讼时效制度的适用具有强制性，当事人不能事先约定排除。但诉讼时效经过后的诉讼时效利益属
于债务人的权利，债务人可以选择放弃。〔4〕A 〔5〕A 〔6〕 B
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⑧
丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断
C.乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙
对乙的债务诉讼时效中断
D.乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的
10万元债务诉讼时效中断
4.乙向甲借款，双方订立借款合同。后借款债务到期，乙未按期偿还借款。在诉讼
时效期间内，甲于3月1日向法院提起诉讼，法院于3月5日立案并通知双方当事人，后甲于4月15日撤回起诉。关于本案的诉讼时效，下列哪一说法是正确的?(2024/2/单-回
忆版)〔1〕
A.因为甲撤回起诉，所以不发生诉讼时效中断的效果
B.诉讼时效于3月1日中断C.诉讼时效于3月5日中断D.诉讼时效于4月15日中断
5.甲公司欠乙10万元未清偿，诉讼时效快届满时，乙上门找甲公司要钱，被甲公司
控制起来。3个月后，乙被放出来。不久，乙向法院申请甲公司破产，但法院并未受理。故乙又去起诉甲公司索要欠款。关于本案的诉讼时效，下列说法正确的有：(2024/2/任-
回忆版)〔2〕
A.本案发生了两次诉讼时效中断B.本案发生了一次诉讼时效中断C.本案发生了一次诉讼时效中止D.本案诉讼时效尚未届满
第二讲 除斥期间
一、除斥期间的概念
除斥期间，是指法律规定或者当事人约定的权利(主要是形成权)预定存在的期间。
权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，即发生该权利消灭的法律后果。
[例]《民法典》第124条第2款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后60日内，作
出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”
这里的“60日”即是除斥期间，该期间届满，权利人不行使权利，其受遗赠权利即
消灭。撤销权、解除权的存续期间也属于除斥期间，期间届满，撤销权、解除权消灭。
二、常考的除斥期间总结
除斥期间适用于形成权，具有考试价值的除斥期间为：
098
〔1〕 B〔2〕 ACD
第一编 民法总则
1.在可撤销的民事行为中，撤销权的除斥期间为知道或者应当知道之日起1年(重
大误解90日)+事实发生之日起5年(诉讼/仲裁)。
2.在债权人撤销权中，撤销权的除斥期间为知道或者应当知道之日起1年+事实发生
之日起5年(双重除斥期间的限制)(诉讼)。
3.在占有返还请求权中，占有人请求返还原物的除斥期间为1年(侵害事实发生之日)。4.享有合同解除权的当事人应当在知道解除事由之日起1年内行使。经对方催告后，
解除权人应当在合理期限内行使。
5.在赠与合同中，赠与人的法定撤销权的除斥期间为1年(知道或者应当知道),赠
与人的继承人或者法定代理人的撤销权的除斥期间为6个月(知道或者应当知道)(通知
方式即可)。
6.可撤销婚姻中，撤销权行使的除斥期间，胁迫情形的为胁迫行为终了之日起1年，
或恢复人身自由之日起1年；疾病隐瞒情形的为当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年
内提出。(诉讼)
7.继承权人放弃继承权的除斥期间为继承开始之后、遗产分割之前；受遗赠人接受
遗赠的除斥期间为知道或应当知道受遗赠之日起60日。三、除斥期间和诉讼时效的区别
除斥期间和诉讼时效一样，也是一定的事实状态经过一定的期间而发生一定的法律后
果，但这两种制度又存在很大的差别：
诉讼时效
除斥期间
法律后果不同
抗辩权发生，实体权利并不消灭
实体权利(主要是形成权)消灭
适用范围不同
请求权
形成权
(1)普通时效：知道或者应当知道
根据法律规定的时间或者权利发生的时间
起算时间不同
权利被谁侵犯之日
起算
(2)最长时效：权利被侵犯之日起
法院可依职权主动适用有关规定而无须当
适用条件不同
人民法院不得主动适用相关规定
事人提出主张
可变期间，可因各种原因而中止、
期间可变性不同
中断甚至延长
不变期间
回考情速递
本讲内容属于法考中的基础概念，不太会直接命题，一般是与具体的制度结合考查具
体除斥期间的长度与起算点，基本理解即可。
099
第二 编物 权 法
主物VS从物
物的分类
原物VS孳息
孳息归属的规则
种类物VS特定物
种类物特定化之前风险不转移
物权的特征
确认物权返还原物
物权概述
物权的保护
排除妨害、消除危险
物权请求权
修理、重作、更换、恢复原状
损害赔偿
债权请求权物权客体特定原则
◆物权法的基本原则
物权法定原则公示、公信原则
总则
债权形式主义：
不动产登记 异议登记VS预告登记
合同+交付/登记=物权变动(原则)
现实交付
动产交付
简易交付
基于法律行为的物权变动
观念交付
占有改定指示交付
意思主义：
动产抵押权
合同=物权变动，登记对抗(例外)/
土地承包经营权设立、流转
物权变动
地役权
继承、受遗赠—继承开始时取得物权
非基于法律行为的物权变动
基于法院、仲裁委员会的法律文书变动物权基于合法建造房屋行为取得物权
物权法
先占
原始取得/
添附
所有权的取得
善意取得
继受取得
合同、继承
所有权
建筑物区分所有权共有相邻关系
土地承包经营权 土地经营权
地役权
分则
用益物权
居住权
《民法典》新增
·担保物权
占有的分类占有的效力
占有
占有的保护无权占有的返还
第二编 物权法
⑧
第一讲 物权概述
一、物与物权概述
物，是指存在于人体之外，能够为人力所支配，并能够满足社会生活需要的物体。物
具有非人格性，人的身体等人身利益不能作为物。假肢能否视为物，主要看假肢是否与人的身体密不可分，如果假肢非经专业人员不能分离，视假肢为身体的一部分，而不能视为
物；如果假肢很容易拆卸，则依然属于物。
[例] 崔种植的假牙属于身体的一部分，橙打掉假牙，侵害了崔的身体权。但不
能说此时崔对该假牙拥有所有权，因为其并不是独立于人体之外的物。如果崔安装的是随时可以拆卸的假牙，则橙打坏假牙，侵害了崔的物权，应启动物权法予以保护。
物的成分是指物的组成部分，分为重要成分和非重要成分。区分这两个概念的意义在
于一个物的重要成分上不能成立物权。
非经毁损或者变更其性质，不能分离者，为该物的重要成分，如汽车上的油漆。重要
成分之外的构成部分，为非重要成分，如房屋的活动门窗、汽车的音响、汽车的发动机、
汽车的轮胎。
①躲坑提醒
区分二者看的不是功能!不要和生活中的重要性相混淆。重要成分的判断是以“有利
分离原则”作为标准，而不是重要性。
[例]汽车的发动机对于汽车而言十分重要，但将发动机卸下后，无论是发动机还是
车体，性质均未变更，所以发动机仅为汽车的非重要成分。相反，汽车外壳上的油漆对于汽车而言谈不上十分重要，但是不变更油漆的性质就不能将油漆从汽车上分离开，所以汽
车外壳上的油漆属于汽车的重要成分。(一)物的分类1.动产与不动产(1)区分标准
根据物是否具有可移动性，物可以分为动产与不动产。动产，是指能够移动且不因移
动损害其价值的物，如生产设备、运输工具等；不动产，是指不能移动或虽可移动但会因移动损害价值的物，如土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备等。
(2)区分的意义
二者的物权变动公示方式不同，在二者之上存在的物权种类也不同。例如，动产物权
变动方式为交付，不动产物权变动方式为登记。用益物权只能设立在不动产上。
2.主物与从物(1)区分标准
根据两物之间的关系，物可以分为主物和从物。在为同一所有人所有，需共同使用才
101
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
能更好地发挥作用的两物中，起主要作用的即为主物，辅助主物发挥效用的物即为从物。
主物与从物关系成立的要件为：
①物理上互相独立，树上的果实、鸡肚里的鸡蛋，都不为从物；②经济用途上存在主从关系，上衣与裤子就不是主从关系；
③主物与从物归属于同一人；
④交易观念上视为有主从关系。(米和装米的袋子，在交易观念上就不为主从关系)
(2)区分的意义
主物的权利的变动及于从物，主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的
除外。
[例] 崔到商场购买电视机，安装后发现没有遥控器，崔有权要求商场交付遥控
器。电视机为主物，遥控器为从物。除当事人另有约定外，对主物的处分效力及于从物。因此，在没有另外约定的情况下，崔有权要求商场交付从物遥控器，而不需要在交易中
写清楚包括遥控器。
3.原物与孳息★★★(1)区分标准
根据两物之间的派生关系，物可以分为原物与孳息。原物，是指能够产生收益的物，
孳息为原物产生的收益。孳息分天然孳息与法定孳息，前者为基于物的自然属性产生的孳息，如果实；后者为不使用原本的对价，即将原本让渡给他人使用所获得的对价，如利
息、租金、彩票奖金等。对于孳息的判断，需要注意以下三点：
①天然孳息为独立物，与原物分离之前不为孳息。②天然孳息不能对原物产生根本性破坏，如不能杀鸡取卵。③对一物进行加工所产生的新物，不是孳息；埋藏物也不是孳息。
(2)孳息的归属
①天然孳息归属：归原物权人；如有用益物权人，归用益物权人(地役权除外)。
②法定孳息的归属：有约从约，无约从交易习惯。
③买卖合同中孳息归属的特别约定：交付主义，即标的物交付之前产生的孳息归出卖
人所有，交付之后产生的孳息归买受人所有。回躲坑提醒不区分动产与不动产。
④婚姻关系中孳息归属的特别规定：个人财产婚内投资产生的收益，属于夫妻共同财
产；个人财产婚内产生的孳息和天然增值，归个人所有。◎躲坑提醒
区分投资收益和孽息的关键在于是否是自己支配、使用。例如，炒股的股息就属于投资
收益，因为是股东自己在调动资金；但存款利益就属于孳息，因为自己不用，给银行使用了。
[例] 崔将房屋出卖给橙，已经交付房屋，但尚未办理过户。橙将房屋出租的，
所得租金应当归橙所有，因为租金属于法定孳息，系基于买卖合同中的原物产生的，以
102
第二编 物权法
⑧
交付作为判定孳息归属的规则。但如果崔和橙之间的房屋买卖合同最终无效了，那么因租赁产生的孽息就归崔所有，橙要返还不当得利，因为房屋买卖合同不存在，孽息
就应该归原物的所有权人，橙没有取得孳息的法律依据。4.种类物与特定物(1)区分标准
根据物是否具有独特的特征或是否被特定化，物可以分为特定物和种类物。特定物既
包括独具特征、独一无二的物，也包括经交易当事人指定而被特定化的种类物。种类物，是指具有共同的属性，可以通过品种、规格、型号等加以确定的物。最典型的种类物为
货币。
[疑难点拨] 我要的就是那个，说明这个物是特定物、独一无二的物；给哪个都行，
说明这是种类物、同一类的物。
(2)区分的意义
①在交易中，种类物的所有权只能在交付后转移，而特定物的所有权转移时间可由当
事人约定。
②如在交付前意外灭失，特定物因不可替代发生债的履行不能，债务人可免除交付义
务，改负赔偿责任；标的物为种类物的，债务人不能免除继续履行的责任。
③种类物不存在风险转移，只有特定物才存在风险转移。
[例]崔是手机总经销商，其放在仓库中的手机因地震被砸坏了一半，倒霉的就是
手机的所有权人崔，崔要承受这些损失，哪怕这些手机已经有一些被预定给他人了，买家也不承担风险。崔要是没有足够的手机交付给买家，就得承受相应的不利后果。
(二)物权的概念与特征★★
物权，是指法律规定的民事主体(权利人)在法定范围内，直接支配一定的物并排斥
他人干涉的权利。
1.物权是一种财产权，具有直接的财产内容。
2.物权是直接支配物的权利。所谓“直接”,是指物权人对标的物的支配无须他人意
思或行为的介人便可实现。所谓“支配”,是指依权利主体的意思，对物加以管领处理。
3.物权是支配特定物的权利。该特定物可以是动产，也可以是不动产；可以是权利
人合法所有的自有物，也可以是权利人根据法律、合同所支配的他人的物。作为物权客体的物，在内容、范围上均须确定，否则，将因物的归属不明、利用无度而导致社会生活陷于混乱。某些类型的物权也可以权利为客体，如权利质权即是以权利为客体的物权，建设用地使用权可以成为抵押权的客体。物权以物之外的权利为客体的，须有法律的明确
规定。
4.物权具有排除他人干涉的效力。物权人得就特定的物为独立支配从而享受其利益，
而无须他人积极配合，也当然排除他人干涉。当物权人行使权利遇到不法妨碍时，可以凭
借物权直接请求排除妨碍。
要把握物权的特征，就需要将物权与债权进行对比记忆。二者的区分可总结如下图：
103
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
物 权
债 权
权利的性质
支配权
请求权
权利效力范围
绝对权(对世权)
相对权(对人权)
权利的客体
有体物、权利(法定)
行 为
权利的效力
优先效力、追及效力、排他效力
平等性、相对性、相容性
权利的发生
法定主义
意思自治(任意主义)
恢复权利人对物的支配为主要目的，偏重
权利的保护
于“物上请求权”的方法，赔偿损失仅为
主要采取赔偿损失的方法
补充方法
二、物权的分类
划分标准
物权类型
特
征
具体物权
完全物权
对标的物永久全面支配的物权
根据对标的物的
(自物权)
所有权(唯一)
支配范围的不同
定限物权
仅能在特定范围内支配标的物的
(他物权)
物权
用益物权、担保物权
以物的使用、收益为内容的定限
土地承包经营权、建设用地
用益物权
物权，是对他人所有的物在一定
使用权、宅基地使用权、地
(定限物权)
范围内进行支配的他物权
役权、居住权
根据标的物的支配内容的差异
以支配权的交换价值为内容的定
所作的进一步分类
担保物权
限物权，是为确保债权的实现而设定的，以支配特定财产的交换
抵押权、质权、留置权
价值为内容的定限物权
动产物权
存在于动产之上的物权
动产所有权、动产质权、动产
留置权
根据物权标的物种类的不同
不动产物权
存在于不动产之上的物权
不动产所有权、用益物权、不
动产抵押权
权利物权
存在于权利之上的物权
股权质权、知识产权质权
根据物权从属性
主物权
不需要从属其他权利，能够独立
所有权、用益物权(地役权
存在的物权
的不同
除外)
从物权
从属于其他物权而存在的权利
担保物权、地役权
根据物权产生原因
意定物权
基于当事人的意思和行为而产生
的物权
抵押权、质权
的不同
法定物权
基于法律的规定而直接产生的物权
留置权
104
第二编 物权法
⑧
三、物权的保护★★
当物权受到侵害以及可能受到侵害时，法律要给予其保护，保护物权的方式主要有：
(一)确认物权
当物权归属不明或对物权是否存在发生争执时，当事人可以向法院提起诉讼，请求确
认物权。请求确认物权，包括请求确认所有权和请求确认他物权。确认物权不适用诉讼
时效。
(二)返还原物
根据《民法典》第235条的规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还
原物。返还原物请求权不要求义务人主观上具有过错，即义务人不能以主观上不存在过错为由抗辩。返还原物请求权包括物权人的返还原物请求权和占有人的占有返还请求权两
种。这两种返还原物请求权需要进行对比记忆：
区别点
权利人
区别点
期间
异同点
返还原物请求权
占有返还请求权
前提—原物仍然存在。如原物不存在，则会出现履行不能，此时只能转化为损害赔偿等
其他救济方式。
义务人—现时无权占有人，包括直接占有人与间接占有人。
相同点
[例]崔将相机借给了橙，卢偷走该相机，出卖给不知情的佳，佳将该相机出租给了君。则：①不论是崔(物权人)还是橙(占有人),都可以要求返还原物。②可以要求佳(间接占有人)、君(直接占有人)返还，但不能要求卢返还，因为
卢没有占有；如果找卢，则只能主张损害赔偿。
占有人，包括具有占有权能的物权人以
有占有权能的物权人。
及基于合同占有物的人等，甚至包括无
权占有人。
不动产以及经过登记的动产的权利人的返还原物请求权不受诉讼时效的限制，但未经登记的动产的返还原物请求权受诉讼时效的限制。
适用除斥期间：自权利受到侵害之日起
[例] 崔的汽车被橙偷走。崔找橙要回
1年内主张，超期消灭。
汽车的请求权是否受诉讼时效的限制，取决于崔对汽车的所有权是否办理登记，如果办理
回躲坑提醒
了登记，就不受诉讼时效的限制；如果没有办
采取的是客观标准，不要记错。因为其
理登记，就受诉讼时效的限制，崔需要在知
保护的是社会秩序，故自社会秩序受到
道汽车在橙手中之日起3年内主张返还。但
侵害之日起开始起算。
是，如果被偷的是手机，则受诉讼时效的限制，因为手机的所有权不能办理登记。
(三)排除妨害或者消除危险
他人的行为妨害物权或者有可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危
105
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
险。妨害，是指以占有以外的方式影响物权的圆满状态，危险，是指尚未实际发生但有可
能出现的妨害。
1.排除妨害、消除危险的请求，不仅可以由直接占有物的所有人提出，直接占有物
的用益物权人也可以提出。
2.排除妨害、消除危险的义务可以是行为妨害人，也可以是状态妨害人。[例] 崔将房屋出租给橙，橙经过崔的同意转租给卢，卢欲擅自对房屋
结构进行更改，崔得知后可以要求卢(行为妨害人)消除危险，也可以要求橙
(状态妨害人)消除危险。
3.排除妨害、消除危险的权利不受诉讼时效限制。
4.不要求义务人主观上具有过错，即义务人不能以主观上不存在过错为由抗辩。
(四)修理、重作、更换或者恢复原状
当物权的标的物因他人的侵权行为而毁损时，如果能够修复，物权人可以请求侵权行
为人加以修理；如果难以修复，权利人可以要求重作或者更换。一般认为，修理、重作、更换适用于动产。对于不动产，可以用其他方式恢复原状，以恢复物的原有状态，如对被污染的土地在可能的情况下应当予以修复。该权利作为物权请求权，不受诉讼时效限制。
(五)损害赔偿
当物权人因他人的侵害行为而遭受经济损失时，物权人可以依法请求损害赔偿，也可
以依法请求承担其他民事责任。
损害赔偿请求权为债权请求权。所以，损害赔偿请求权受诉讼时效限制。上述保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
权 利
性 质
与期间的关系
确认物权
排除妨害、消除危险
不受任何期间的限制
恢复原状
物权请求权
(不要求义务人主观上具有过错)
(1)未登记的动产返还原物请求权受诉
返还原物
讼时效的限制
(2)登记的动产与不动产返还原物请求
权不受诉讼时效限制
赔偿损失
债权请求权
(要求义务人主观上具有过错)
受诉讼时效限制
E考情速递
本讲内容为基础知识点，其中，物权的保护方式可以直接在客观题中加以考查(哪些
请求能够得到支持、是否适用诉讼时效等),其他的内容原则上不会直接命题。故本讲内
容不需要精确记忆，理解即可。
106
第二编 物权法
四躲坑训练
1.树上的果实属于孳息。〔1〕2.炒股所得的股息为法定孳息。〔2〕
3.崔将房屋出卖给橙，已经交付房屋，但尚未办理过户。橙将房屋出租，所
得租金应当归橙所有。〔3〕
4.张三把房子出租给李四，李四每天深夜鬼哭狼嚎，逼疯邻居王五。王五既可以要
求张三停止侵害，还可以要求李四停止侵害。4〕
实战演练
1.甲、乙二人的房屋相邻。接连天降大雨，甲发现乙的房屋严重漏雨，并且与甲的
房屋相临的那面墙因受雨水侵蚀严重，有坍塌的巨大风险。甲便将此事告知乙，让乙维修该面墙，但乙对此置之不理。甲恐墙面坍塌，砸坏自己家的墙，便委托村里的修理队来修理，共计花费20元。对此，甲的救济途径有哪些?(2024/2/多-回忆版)〔5〕
A.可请求乙支付20元
B.可请求乙排除妨害
C.可请求乙消除危险
D.可请求乙赔礼道歉
2.老赵在外地，老家房子的一面墙因罕见的台风而倒塌，砸到了老李家，还砸坏了老李
的摩托车。老李雇人修理了摩托车，清理了院子里的淤泥，但是并未清理完成。老李发现，老赵家房子的另一面墙也快要倒了。下列哪些说法是正确的?(2021/2/多-回忆版)〔6〕A.老李可以要求老赵赔偿摩托车修理费B.老李可以要求老赵修补另一面未倒塌的墙C.老李可以要求老赵给付已经支出的清理淤泥的费用
D.老李可以要求老赵清理剩下的淤泥
第二讲 物权法的基本原则
一、物权客体特定原则
物权客体特定原则又称一物一权原则，其内容包括：
107
〔1〕错误。孳息是由原物所产生的新物，天然孳息必须与原物相分离才能成为孳息。树上的果实，因尚未与原
物相分离而无法成为孳息。只有摘下来后才能成为孳息。
〔2〕 错误。法定尊息是根据法律关系，由原物所产生的新物。其是不使用原物所获得的对价，如房屋出租后获得
的租金以及银行存款所获得的利息。而炒股的股本始终是所有权人所使用的，其不为法定孳息，而为投资回报，即收益。
〔3〕 正确。在买卖合同中，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息归买受人所有。
由此可知，在买卖合同中，孳息的归属采交付主义，与所有权的变动并无必然联系。本题中，租金属于孳息，房屋所
有权虽然没有变动，但房屋已经交付橙，因此租金应当归橙所有。
〔4〕 正确。排除妨害请求权既可以向行为妨害人主张，也可以向状态妨害人主张，张三属于状态妨害人，李四
属于行为妨害人，均属于义务人。〔5〕 AC〔6〕 BCD
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑩
1.物权的客体限于在经济上和功能上完整的、独立的一物，物的组成部分不能成为
物权的客体。
2.物之上只能成立一个所有权。该原则与以下情形并不矛盾：①多人对同一物共享
一项物权，如共有；②内容互不冲突的物权并存于一物之上，如所有权与他物权并存、用
益物权与担保物权并存、担保物权与担保物权并存等。
3.物权客体特定不要求物权设立时必须绝对固定，只要最终实现物权时可以合理方
式特定化即可。例如，担保物权中就有动产浮动抵押，该抵押物在设立时不特定，但最终在实现时可以特定化。当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。例如，金钱作为种类物，其只有
特定化之后才可以用以担保，一旦丧失特定性，则无法成为担保物。
[例]崔在建设银行开设账户，约定每月固定向账户里面打钱，以该账户向橙提
供担保。后崔经过橙同意取走账户中的10万元，某日崔未经橙同意，通过黑科技手段取走20万元。虽然账户的款项数额在浮动，但可以特定化，因此该账户金钱可以设立担保(金钱质),但不论是经过同意取走的10万元，还是未经同意取走的20万元，橙都不能主张质权，因为取走的金钱将恢复种类物的特点，丧失特定性，不再属于担保物。
二、物权法定原则★★(一)物权的种类法定(类型强制)
物权的种类只能由法律规定，当事人不能任意创设《民法典》规定以外的物权类型。
建筑物区分所有权
自物权——所有权
按份共有
共有
共同共有
建设用地使用权土地承包经营权
用益物权
宅基地使用权
物权种类
地役权居住权
他物权
抵押权
典型担保物权
质权
担保物权
留置权
非典型担保物权
准物权：占有
(二)物权的内容法定(内容强制)
包括两个方面的内容：
1.物权的内容由法律规定，当事人不得约定与物权的法定内容不相符合的权能内容。权能，是指物权人为利用物以实现其对该物的利益，而于法律规定的范围内可以采取
108
第二编 物权法
⑧
的各种措施与手段，以及对他人不法干预的排除。
所有权能：占有、使用、收益、处分(完全物权)。用益物权能：占有、使用、收益(有例外)。
担保物权能：抵押权没有占有权能；质权、留置权都享有占有权能。其他权能没
有，其主要享有的是变价优先受偿权。
因此当事人不得约定某一所有权不具有处分权能。
[例] 崔在母校百年校庆时将自己收藏的珍贵的孤本赠与母校，并且约定，母校只
能收藏，不能转让他人。请问从物权法角度，这个约定有何问题?母校后来将该孤本送人
是否属于有权处分?〔1〕
2.当事人的约定不得违反物权内容的强行性规定。例如，当事人不得约定“流担保
条款”。
流担保条款是担保物权中存在的一种条款，内容为：当事人约定，如债务人无法清偿
债务，担保物归债权人所有。
(三)物权的效力法定1.排他效力
一物一权，一物之上不得存在两个以上内容相冲突的物权。所有权是绝对冲突的，用
益物权原则上也具有排他性，地役权除外；担保物权不具有冲突性，一物之上可以存在数
个担保权。
2.追及效力
物权成立以后，不论标的物辗转至何人手中，权利人均可以追及标的物之所在(物在
呼叫主人),并直接行使权利，但物如是被他人通过合法手段有权占有除外(如善意取
得),并且以物还存在为前提。3.优先效力
同一标的物上存在数个内容相冲突的权利时，效力较强的权利排斥效力较弱的权利而
优先得以实现。
物权的优先效力体现在两个方面：(1)物权对债权的优先效力(对外优先效力)
[例] 崔因为向橙借钱而将自己的房屋抵押给了橙。其实崔还欠其他10个人
的钱无法清偿，大家都希望拍卖崔的房子清偿债务，则此时该拍卖所得价款橙要优先受偿，其他债权人只能等橙受偿后就残余的其他部分价值再按比例受偿。(2)物权内部的优先效力(对内优先效力)
[例]为了借钱，崔将自己的爱车先后抵押给三个人，到期都不能还款时，这三个
人对该车拍卖所得价款在受偿上是否有顺序?还是按比例平等受偿呢?[2】
109
〔1〕属于。该约定违反了物权法定原则，不产生相应的物权效果，母校取得所有权后的处分行为属于有权处分。〔2〕 有顺序。因为这三个抵押均为担保物权，实现上有先后顺序，应该根据公示的先后顺序受偿。
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2
(四)物权的公示方法定
动产的公示方法为占有，不动产的公示方法为登记。
回躲坑提醒
公示只代表他人可以信任，并不代表物权真实情况。不能认定谁占有该物/登记在谁
名下，则这个物的所有权就是谁的，只能说外人可以信任它是谁的而已。因此关于物权发
生纠纷，法院非以登记或者占有而是以事实作为确认物权的依据。(五)物权的变动方式法定
每一种物权是怎样产生的、怎样变化的，都来自于法律的规定，而不能由当事人自由
约定。
[例]崔准备买橙的房屋，物权法的规定是必须满足两个条件：第一，签订有效
的买卖合同；第二，完成房屋过户。崔很懒，过户手续很繁杂，所以和橙约定：只要我付完钱，房子就是我的了。那么崔付完钱后真的能如愿以偿取得房屋所有权么?(1) (六)当事人约定违反物权法定原则的法律效果
违反物权法定原则的后果是：
1.法律没有规定的物权当事人不得自由设立，即使当事人有约定也不发生物权设定
的法律效果，如不动产质权。
2.当事人的约定部分违反内容强制的规定，不影响其他部分效力的，物权仍得以设
立，仅违反规定的内容无效。如流质条款无效不影响抵押权或者质权的设立。
3.违反该原则的行为无效不影响当事人之间其他法律行为的效力。
三、公示、公信原则★★
所谓公示，是指以一定的方式使公众知悉物权变动的事实。物权存在的公示，为物权
的静态公示。“占有”是动产物权存在的公示方式，不动产物权登记簿上所作的“登记” 记载是不动产物权存在的公示方式。物权变动的公示，为物权的动态公示。“交付”是动
产物权变动的公示方式，变更“登记”是不动产物权变动的公示方式。
所谓公信，又叫公信力，是指物权变动符合法定公示方式的就具有可信赖性的法律效
力。依公信原则，物权变动经公示的，即发生法律效力，即使公示所表现的物权状态与真
实的物权状态不相符合，第三人对于公示的信赖也值得法律保护。
公示公信效力，是为了维护交易安全，即主要适用于对善意第三人的保护。公示公信
仅是一种推定效力，占有、登记行为本身不产生物权，当事人有证据证明其为真正权利人
时可以推翻不动产登记的推定，维护事实上的真实。考情速递
本讲内容主要为法理知识点，如不能理解则会影响对后续具体制度的理解。不太会直
接进行命题，往需要与具体的知识点融合命题，重在理解。—
110
〔1〕不可以。因为物权法定，只有在完成房屋过户后崔才能取得房屋所有权。
第二编 物权法
躲坑训练
1.如果担保合同中约定担保物直接归债权人所有，则该合同无效，债权人不能设立
担保物权。〔1〕
2.房屋登记在张三名下，则张三处分房屋就属于有权处分。〔2〕
实战演练
甲公司向乙银行借款50万元，以其闲置的一处办公用房作担保。乙银行正好缺乏办
公场所，于是与甲公司商定，由甲公司以此办公用房为乙银行设立担保物权。随后，甲公司向乙银行交付了办公用房。借款到期后，甲公司未能偿还，乙银行主张对办公用房行使
优先受偿的权利。下列哪一选项是正确的?(208延/3/13-单)〔3〕
A.乙银行有权这样做，因其对标的物享有抵押权B.乙银行有权这样做，因其对标的物享有质权C.乙银行有权这样做，因其对标的物享有同时履行抗辩权D.乙银行无权这样做，因其与甲公司之间的约定不能设定担保物权
第三讲 物权的变动
一、物权变动概述
物权的变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。就物权主体而言，是指其取得物
权和丧失物权；就物权内容而言，是指物权的内容发生变化。其中，物权的设立即物权的
取得，物权的取得分为原始取得与继受取得。
原始取得，是指非依他人既存的权利而取得物权。如生产、收取孳息、添附、先占、
没收等，均属于物权的原始取得方式。
继受取得，是指基于他人既存的权利而取得物权。如基于有效的买卖合同受让所有
权，因继承取得物权。
物权变动需有能够引起物权变动的法律事实。能够引起物权变动的法律事实称为物
权变动的原因，主要包括法律行为、事件和事实行为、公法上的原因等。这些原因可以区分为两类：基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。在基于法律行为的物权变动中，公示为物权变动的生效要件或者对抗要件；非基于法律行为的物权变动则不需要公示，就其中的不动产变动而言，登记既非生效要件也不是对抗要件，而是处分
要件。
111
〔1〕 错误。流担保条款无效，不影响担保合同其他部分的效力，担保权不因此受影响。
〔2〕错误。登记只具有公示效力，不具有确权效力。如果出现登记错误，则张三的处分属于无权处分。
〔3〕 D
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二、基于法律行为的物权变动(一)物权变动的理论立法模式
纵观世界各国立法例，基于法律行为引起的物权变动主要分为三种立法形式：
1.物权形式主义
债权合同仅发生以物权变动为目的债权和债务，而物权的变动还须当事人达成物权
变动的合意，并履行交付或登记手续。
公式：债权合同+物权合同+交付/登记=物权变动(三步走)
2.意思主义(任意公示)
物权的变动是债权合同的效果，在债权合同之外，不认为有直接引起物权变动的其他
合同的存在，而交付或登记不过是对抗第三人的要件而已。
公式；债权合同(=物权变动)+交付/登记>第三人(一步走)
3.债权形式主义(强制公示)
物权因法律行为发生变动时，除当事人之间须有债权合意外，还须另外践行登记或交
付的法定方式，始生物权变动的效力。
公式：债权合同+交付/登记=物权变动(两步走)
(二)我国物权变动模式★★★
我国《民法典》物权编主要采取的是债权形式主义的立法例，但个别物权的变动则采
取了意思主义立法例。在我国，不动产的变动必须办理登记，动产物权的变动则需要完成交付。而地役权和动产抵押权的设立等，则自合同生效之日起设立，登记只是对抗要件。
另外，土地承包经营权的物权变动，具有中国特色。土地承包经营权的首次取得(发
包):合同生效物权即设立，同时产生对抗效力；登记为行政管理手段，不具备民法上的
意义。此种立法模式，被称之为登记宣示主义。
土地承包经营权流转：合同生效物权即变动，登记为对抗第三人要件。
我国物权变动的模式可以总结如下图：
动：动产抵押
债权形式主义(原则)+意思主义(例外){土：土地承包经营权
地：地役权
不动产登记
现实交付
动产交付
简易交付
观念交付
占有改定指示交付
①记忆口诀
动土地，意思主义，合同生效就设立。(三)物权变动的有因性
物权发生变动的原因有多种。根据原因是否会影响行为效力，可以将民事法律行为分
为有因行为和无因行为。
112
第二编 物权法
回
有因行为是以原因为条件的民事法律行为，即该民事法律行为的效力受到原因行为的
影响，原因行为无效、被撤销，法律行为效力也将受到影响。
无因行为是不以原因为条件的民事法律行为，即不论原因是否欠缺、违法、无效等，
该行为的效力不受任何影响，票据行为是典型的无因行为。
物权行为也是一种有因行为，如果物权发生变动的合同存在效力问题，物权本身也会
因此受到影响。
[例]崔有一套房屋，崔和橙签订了该房屋买卖合同，但并未办理产权变更登
记。则：
(1)买卖合同是有效的；(2)房屋的所有权没有发生变动。
假设崔和橙已经办理了产权变更登记，将房屋所有权登记到橙名下。后该房屋
买卖合同被认定为无效合同，则：房屋的实际所有权人将变成崔。因为房屋所有权发生变动的原因行为(合同行为)无效，物权的变动失去了合理根据，回归原状。此时出现了登记的所有权与实际的所有权不一致。如此时橙将房屋出卖给他人，则属于无权处分行
为，他人基于对登记的信赖可能善意取得房屋的所有权。
三、基于法律行为的物权变动的物债二分思维★★
(一)物债二分思维的含义
大陆民法主要是以物权和债权两种权利为主线构建起来的，其中物权和债权有各自的
规则，二者是相区分的，且互相独立的，不能将其混为一谈。
一句话来概括物债二分体系：物权是物权，债权是债权，债权成立即生效(一般而
言),但物权的成立则需要特殊规则，一般而言，动产物权变动需交付，不动产物权变动
需登记。
但是，由于我国《民法典》没有借鉴德国的无因性理论，而是坚持物权行为的有因性
理论。因此，在中国，物债二分体系还有内部联系。二者之间的内部联系为：债权是物权
发生变动的原因之一，当原因出现问题而无效后，物权会因此受到影响。
学生经常犯的错误在于，用物权的不成立去否认债权的成立或生效，或者认为只要债
权设立了，物权就随之设立。违反物权法定的效果，实际就是根据物债二分理论得出的
结论。
(二)物债二分思维的制度体现
物债二分思维最为典型的制度为因无权处分所订立的合同的评价。
《合同法》(19年，现已失效)第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利
人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2012年，现已被
修改)第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法
113
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑩
院应予支持。
《合同编通则解释》(2023年)第19条规定，以转让或者设定财产权利为目的订立的
合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；因未取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。前款规定的合同被认定有效，且让与人已经将财产交付或者移转登记至受让人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持。但是，受让人依据《民法典》第31条等规定善意取得财产权利的
除外。
由此可见，行为人没有处分权，会影响到物权的变动，但并不会影响到合同的效力。
如果物权无法如愿产生变动，则对于合同的相对人可以通过违约责任、解除合同的方式来
救济。
在学习中，树立了物债二分的思维，就能理解很多制度和规定。
1.无权处分中，合同不因没有处分权而无效。
2.一物数卖中，虽然最终只有一人能够实现物权，但并不因此而否认数份合同的
效力。
3.担保物权中，书面的担保合同生效后，物权并没有立即生效，如不动产抵押的设
立必须要办理抵押登记后才能生效，质权必须等质物交付后才生效等。
4.违反物权法定原则的约定，只是不能产生物权效果，但并不因此否认合同的效力。5.预告登记中，法律不允许权利人再次处分标的物，如果处分，不发生物权变动的
效力，但合同并不因此而无效。
四、非基于法律行为的物权变动★★
非基于法律行为的物权变动因不涉及交易领域，不会影响交易安全，故不需要公示。
其主要包括以下三种类型：
1.基于继承、受遗赠取得物权
继承开始时，物权即变动，无需登记，但物权人取得物权后再处分的，则必须先完成
公示，再向受让人处分；受让人也必须完成公示，才能取得物权。
[例]老崔死亡，老崔的房屋由崔继承，则该房屋自继承开始时所有权就归崔。
崔如果想再出卖该房屋给橙，必须先将该房屋的登记变更为自己，再将该房屋过户登
记给橙，橙才能取得所有权。
2.基于法院、仲裁委员会的法律文书变动物权
法律文书生效后，物权直接发生变动；变动后，物权人处分物权，必须先完成公示，
再向受让人处分；受让人必须完成公示才能取得物权。
并非所有的法律文书均可以直接引起物权的变动，只有以下几种文书可以直接变动
物权：
114
注意
第二编 物权法
◎
(1)物权形成之诉的法律文书(离婚分割财产的判决、散伙分割合伙财产的判决、
各种撤销权之诉的判决);确认之诉、给付之诉的裁判书不会直接变动物权。(2)执行程序中法院拍卖成交裁定书。
[例1]崔、橙之间对一套房屋的所有权发生争议，双方均认为房屋是自己的，
崔起诉到法院，请求法院确认该房屋为自己所有，法院查明判决该房屋归崔所有，房
屋所有权是否直接发生变动?[1]
[例2] 崔从橙处购买房屋，因橙拒绝将房屋过户给崔而发生争议，崔诉
至法院，法院判决橙将房屋过户给崔，该判决是否直接变动物权?〔2〕
[例3]崔、橙是夫妻，后二人诉讼离婚，法院判决登记在双方名下的房屋归崔
崔所有，该判决是否直接变动物权?3〕
3.基于合法建造房屋行为取得物权
建造行为完成时，即取得所有权；物权取得后的再处分，必须办理登记；受让人也必
须登记才能取得物权。
五、基于法律行为的不动产物权变动★★
我国对不动产实行统一的登记制度。不动产登记由不动产所在地的登记机构办理。不
动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿
时发生效力。
不动产登记簿与权属证书不同。不动产登记簿是物权归属和内容的根据，由登记机构管
理，具有权利推定的效力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项应与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。但当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权之真实权利人的，应依法确认其享有的物权。不动产登记的类型包括变动登记、异议登记、预告登记等。其中需要把握的是异议登记制度与预告登记制度。
(一)更正登记与异议登记
1.更正登记
权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误的，可以申请更正登记。不
动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予
以更正。
2.异议登记
异议登记，是指对登记的内容提出异议抗辩，限制登记的“正确性推定”效力，以保
护特定人利益的登记。它们是更正登记之前的一种临时性措施。(1)异议登记的条件
利害关系人要求进行更正登记而不动产登记簿记载的权利人不同意更正。申请异议登
(1)不发生变动。此为确认判决，确认是谁的，则房屋自始至终都是谁的，不存在所有权变动。
〔2〕不发生变动。此为给付判决，必须完成对应的过户行为才会变动物权。〔3〕 发生变动。此为形成判决，自判决生效时起发生物权变动。
115
跟佳崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑥
记，无需现登记人的同意。
(2)异议登记的效力
①登记的权利人依旧可以对存在权属争议的不动产进行处分。登记机关不可阻止处
分，但应当书面告知风险。
②阻止受让人因善意取得而取得不动产的所有权。
③如果异议登记不当，造成现登记人损害的，现登记人可以向异议人请求损害赔偿。[例] 崔出资购买的房屋登记在橙名下，后要求橙过户而被拒绝，于是崔起
诉橙。在诉讼期间，橙将房屋出卖并过户给卢。
崔胜诉后能否请求卢返还房屋，则取决于崔是否办理了有效的异议登记。(1)如果办理异议登记，可以请卢返还房屋。因为该房屋上存在有效的异议登记，
卢无法主张自己善意，阻止了卢善意取得。这样崔就能够保住房屋。
(2)如果崔未曾办过异议登记，橙的处分属于无权处分，但卢可能善意取得。
如此即便胜诉，崔也无法获得房屋。
(3)异议登记的失效
登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内未提起诉讼、申请仲裁
确认物权的，异议登记失效。异议登记失效的，不影响异议人确权之诉的提起。
由此可总结为：
①异议登记属于程序性登记，登记机关不审查、不确认、不赔偿；②异议登记属于临时性登记，15日内不起诉，异议登记失效；③异议登记不影响过户，但登记机关应当提示风险。
(二)预告登记
其指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权利取
得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一债权请求权而进行的登记。
根据现行规定，有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：①商
品房等不动产预售的；②以预购商品房设定抵押权的。1.预告登记的效力
预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，不能处分该不动产。如当事人
就处分该不动产权利申请登记，不动产登记机构应当不予办理。此处需要特别注意，预告登记虽然限制权利人的再次处分行为，但是不影响债权合同的效力。即如果预告登记后出卖人再行处分(出卖、抵押)等，虽然不发生物权效力，但是该处分的合同行为(买卖
合同、抵押合同)是仍然有效的。2.预告登记的失效
发生以下两种情况时，预告登记失效：
(1)预告登记的不动产买受人的债权消灭，预告登记失效。如预告登记的债权实现、
不动产买卖合同解除等。
(2)自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。
116
第二编 物权法
[例] 崔从开发商厚大公司处购买一套商品房，由于房屋尚在建，双方只能办理不
动产预告登记。后来房屋价格上涨，厚大将该房屋又卖给橙，并最终过户给橙。第一，厚大与橙之间的买卖合同有效；第二，橙没有取得房屋所有权；第三，登记机关协助过户给橙的做法是错误的；第四，崔也没有取得房屋所有权，只有厚大真正将房屋过户给崔时崔才取得所有权。如果厚大办理产权证后，崔一直没有申请办理过
户，则经过90日后，预告登记失效，厚大即可自由处分房屋。
异议登记VS预告登记
异议登记
预告登记
效 果
防止第三人善意取得
防止所有权人处分标的物
所有权人
合同有效，不阻止物权变动登记机关办理
合同有效，但物权效果不发生，登记机
再处分效果
过户，但应当提示风险。
关不应当为其办理过户登记。
(1)登记后15日内必须起诉，否则异议登
记失效。
能够正式办理登记的90日内应当申请
有效期间
(2)失效后无法阻止第三人善意取得；但
办理正式登记，否则失效。权利人可以
不影响诉权，异议人可以提起确权之诉，
自由处分。
法院应当受理。(民诉角度)
①记忆口诀异议登记与预告登记
异议登记防善三，15日内要起诉；超期失效防不住，诉权依旧无影响。
(三)不动产登记的效力
不动产登记是基于法律行为发生的不动产物权变动的公示方式，对该公示产生何种
预告登记防处分；90日内转正式；物权效果不发生，合同效力无影响。
效力以及欠缺该公示产生何种法律后果，根据不同的情形，效果并不相同，可以总结如
下表：
登记宣示
土地承包经营权的首次取得(唯一个)。
(1)房屋所有权的转移；
登记生效
(2)建设用地使用权的取得和转让；
(原则)
(3)不动产抵押的设定。
登记对抗
(1)土地承包经营权的流转；
(例外)
(2)地役权的设立。
登记处分
(1)因人民法院、仲裁委员会的法律文书取得物权；
(非基于法律行为
(2)因继承或者受遗赠取得物权；
的物权变动)
(3)因合法建造房屋等事实行为取得物权。
117
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑤
六、基于法律行为的动产物权变动★★交付是移转标的物占有的行为。交付分为现实交付和观念交付。
(一)现实交付
现实交付，是指当事人基于物权变动的意思，完成标的物直接占有的移转，将出让物
置于受让人的实际控制之下。动产物权自交付时转移。
现实交付可以是由物权人完成交付，也可以由物权人指定的人完成交付。物权人可以
将动产交付给受让人，也可以依照受让人的要求交付给指定的第三人。
现实交付还有一种变形的交付方式叫作拟制交付，即通过交付物权凭证代替物的实际
交付，如交付仓单后即完成了仓单所代表的货物的交付。
[例1]橙来崔家作客，看中了崔书架上一本书，于是提出用50元买该书。崔
崔当即答应，将该书从书架上拿下来交给橙，并叮嘱橙回去时别忘记带走。后来橙
回去时忘记将书带走。请问崔和橙之间是否完成了书的交付?(1)
[例2] 崔和橙达成一本书的买卖合同，后橙听说崔准备将此书以更高价格
卖给卢，于是让崔的儿子小崔将书偷出来拿给自己。橙是否取得了该书所有权?〔2〕
[例3]崔给5岁的儿子小崔买了一只鸽子，让农场主直接将鸽子交给小崔，
小崔接鸽子的时候由于害怕缩手，鸽子没有拿稳就飞走了。农场主是否完成了交付?〔3〕
(二)观念交付
观念交付，是指在动产标的物的占有外观不发生任何改变的情况下，仅凭当事人的意
思引起的动产物权的变动。观念交付又分为三种：1.简易交付
动产标的物先行移转于受让人占有的情况下，通过与受让人达成合意，引起物权变动
的交付。
[例] 崔借用橙的相机使用，在使用的过程中觉得该相机特别好，于是想要买下
相机。崔询问橙是否愿意，橙点头表示愿意。此时，自橙点头同意时，物权就发
生变动，这种变动方式就是简易交付。2.占有改定
出让人在转让物权后，仍需要继续占有出让的动产的，约定出让人与受让人订立合同
(借用、保管、租赁等合同),由出让人继续占有该动产，在约定期限届满时，出让人再按约定将该动产交还受让人占有，即为占有改定。在占有改定中，出让人与受让人之间达成
的由出让人继续占有动产的约定生效时，物权即发生变动。
[例] 崔有一部华为Mate 50,但想换成Mate 60,于是崔将Mate 50卖给橙，但
考虑到新手机尚未到货，于是与橙约定再借用Mate 50三天，三天后等新手机到货后再
118
〔1〕已经完成交付。因为橙已经基于变动物权的意思实际控制了该书，视为完成交付。〔2〕没有取得。虽然橙实际控制了该书，但并非基于物权变动的意思取得占有，并未完成了交付。〔3〕没有完成交付。因为交付必须是让对方实际控制住标的物。农场主没有让小崔控制住鸽子，不能视为完
成交付。
第二编 物权法
网
交付给橙。则崔和橙之间的物权自达成借用合意的时候就发生变动，变动的方式就
是占有改定。
占有改定方式的交付外观很弱，不利于维护交易的安全，因此在一些制度中，占有改
定方式的交付不被认可。以下两种制度不适用占有改定方式的交付：
(1)占有改定不适用质权的设立，即通过占有改定方式完成的质权不能设立。[例]崔将自己的华为Mate 50质押给橙，但约定不交付，就相当于自己再借用
该手机，橙答应了，则橙尚未取得该手机，因为质权设立不认可占有改定方式的交
付，崔尚未完成手机交付。
(2)占有改定不适用善意取得，即动产如果通过占有改定完成了交付，买受人不能善
意取得。
[例]崔将自己的华为Mate 50出卖给橙，但约定不交付，就相当于自己再借用
该手机，橙答应了。后来卢出更高的价格买这部手机，于是崔将该手机又出卖给卢卢，但同样约定再借用半个月。此事被橙知道，橙要求崔返还手机，卢表示手机是自己的，与橙发生纠纷。则手机归谁所有?答案是归橙所有。因为崔处分手机给卢时属于无权处分，由于崔和卢之间的交付方式属于占有改定，善意取得制度不认可这种交付方式，故视为崔和卢之间尚未完成交付，因此卢不能善意取得手机，手
机依然属于橙橙。
3.指示交付
出让人出让的动产被第三人占有的，出让人将返还请求权让与受让人，并告知占有人
向受让人交付该动产，也称“返还请求权的让与”。物权在出让人与受让人关于指示交付
的协议生效时发生变动。
[例] 崔有一部相机，借给橙使用一个月。在借用期间，卢表示愿意购买崔
的相机，崔也表示愿意出卖，但表明相机并不在自己手中，卢表示不着急用，等租期届满后让橙直接交给卢即可。于是两人达成买卖协议。之后崔可以通知橙，让橙橙在借用期限届满后直接向卢返还。崔将象征所有权人的返还原物请求权让与给买受人卢从而代替标的物的现实交付，这就是指示交付。该相机的所有权自卢与崔达成
指示交付的合意时发生转移。笔记总结
动产物权自交付时起发生物权变动，但需要注意一点，对于机动车、船舶、航空器等
交通运输工具，其所有权可以办理登记，登记属于对抗要件，即未经登记，不得对抗善意
简易交付
占有改定
指示交付
特 点
物一直在买受人手中
物一直在出卖人手中
物一直在第三人手中
要 件
买受人占有+买卖合同
买卖合同+占有改定协议
第三人占有+买卖合同
物权何时变动
买卖合同生效时
占有改定协议生效时
指示交付的合意达成时，通知第三人是对第三人的生效要件
119
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
第三人。不能对抗的效果主要表现为：在该动产被登记人擅自处分时，第三人可以善意
取得。
[例]崔将汽车出卖并交付给橙，但未办理登记。如果崔又将该车出卖给不知
情的佳并交付，则佳可以主张善意取得该车，橙的所有权将因为不能对抗善意的佳
佳而消灭。
如果崔又将该车抵押给不知情的卢，则卢可以主张善意取得抵押权，橙不能
对抗卢，表现为必须容忍卢的抵押权。
债权形式主义：合同+交付/登记=物权变动
理论模式
(强制公示、登记生效)
意思主义：合同-物权变动+登记>第三人
基于法律行为的物权变动
(任意公示、登记对抗/宣示)
原则：债权形式主义:
中国模式
动：动产抵押
物权变动1
转 化
例外：意思主义{土：土地承包经营权
地：地役权
⋯
继承行为：继承开始取得物权
形成判决：形成之诉裁判文书、执行程序中的拍卖成交裁定书
(送达时)
事实行为：合法建造物权变动体系图1
-
所有权
动产——交付不动产——登记
抵押权
不动产——登记生效动产—合同生效时设立，登记对抗
担保物权
动产——交付设立
物权变动2
质 权
权利
看得见的交付设立：票据、债券、单证类看不见的登记设立：股权、知识产权、应收账款等
建设用地使用权(合同+登记生效)
土地承包经营权
首次取得：合同生效，同时对抗
用益物权
二次流转：合同生效，登记对抗
居住权：合同/遗嘱+登记生效地役权：合同生效，登记对抗
物权变动体系图2
四考情速递
本讲内容属于客观题必考内容，也是物权法最基础的考点。考生一定要准确地判断出
一个物权是否发生变动以及何时发生变动、登记的效果，需要对比掌握异议登记制度与预
120
第二编 物权法
告登记制度。
四躲坑训练
1.3月1日，甲与乙订立了电脑买卖合同。3月2日，甲提出借用一个星期，乙表示
同意。3月8日，甲才将电脑交付给乙。则电脑的所有权自3月2日转移给乙。〔1〕
2.李四从张三处购买一批货物后又迅速将该批货物转卖给王五，并告知王五，该批
货物将由张三交付给王五，王五表示同意。则李四和王五之间的买卖合同的交付方式为指
示交付，王五已经获得该批货物所有权。〔2〕
3.房屋登记在甲的名下，乙认为自己是房屋的所有权人，遂向法院提起诉讼。法院
最终判决房屋属于乙，则自判决生效时，乙就取得了房屋的所有权。〔3〕
4.甲的房屋被办理预告登记后，甲又将房屋出卖给乙，则甲、乙之间的房屋买卖合
同无效。〔4〕
5.乙在甲的房屋之上申请了异议登记，则应在异议登记后的90日内起诉，否则法院
不予受理。在异议登记有效期间甲再处分房屋，都属于无权处分。〔5〕
实战演练
1.吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。2010年2月1日，法院判决
吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下
列哪些选项是正确的?(201/3/5-多)〔6〕
A.5月10日前，吴某是房屋所有权人B.2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人C.3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人
〔6〕 BD
121
〔1〕 正确。甲、乙之间的交付方式为占有改定，占有改定引起物权变动的时间点，为达成物权变动的合意时，
而非买卖合同合意达成之时。本题中，3月1日为债权合意，3月2日借用约定生效时，双方才达成了物权性合意。因
此电脑的所有权自3月2日转移给乙。
〔2〕错误。指示交付，是指动产由第三人占有的情况下，通过转让对第三人的返还请求权的方式完成交付。其
中的核心词就是“返还请求权”,而李四对张三并不享有返还请求权，因为该批货物张三尚未完成交付行为。故在李四和王五的买卖合同中，交付仍然是现实交付，只不过本来是由李四交付，现在由第三人完成交付而已。这属于由第
三人履行的合同。
〔3〕错误。并非所有的法院判决都能引起物权的直接变动，只有物权形成之诉的法律文书才能直接引起物权变
动。本案属于确认之诉判决，不能直接引起物权变动。因为物权自始至终都是乙的。
〔4〕 错误。预告登记限制权利人的处分权，因此甲的处分行为构成无权处分，但无权处分并不影响合同的效力，
其影响的是物权的变动。甲、乙之间的买卖合同是有效的，但是乙无法取得该房屋的所有权。
〔5〕错误。异议登记的效果为阻止他人善意取得，其并不限制登记权利人的处分权。另外，异议登记的有效期
间为登记之日起的15日内，而非90日，90日是预告登记的存续时间。即便异议人在15日内没有提起诉讼，异议登记
失效，也不影响异议人确权之诉的提起。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
D.5月10日后，王某是房屋所有权人
2.某房屋登记的所有人为甲，乙认为自己是共有人，于是向登记机构申请更正登记。
甲不同意，乙又于3月15日进行了异议登记。3月20日，丙打算买甲的房屋，但是到登记机构查询发现甲的房屋存有异议登记，遂放弃购买。乙申请异议登记后，发现自己的证据不足，遂对此事置之不理。下列哪些选项是正确的?(208延/3/59-多)〔1〕
A.异议登记后，未经乙同意，处分该房屋的，不发生物权效力
B.异议登记于3月31日失效C.甲有权向乙请求赔偿损失D.甲有权向登记机构请求赔偿损失
3. 庞某有1辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以80元
的价格购买该自行车。次日，黄某又将该自行车以90元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属，下列哪一选项是正确的?(2017/3/5-
单)〔2】
A.庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有B.黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权C.洪某在黄某继续使用1个月后，取得该自行车所有权D.庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权
第四讲 所 有 权
一、所有权的取得
所有权的取得以权利取得是否须以前权利人的所有权为前提作为标准，可以分为原始
取得与继受取得。
原始取得，是指非依他人既存的所有权而取得所有权，如生产、收取孳息、先占、添
附、善意取得等。
继受取得，是指基于他人既存的所有权而取得所有权，如买卖、赠与等合同方式以及
继承方式。
记忆小窍门：反记继受取得：合同与继承，其他都属于原始取得。
(一)先占与拾得遗失物★★
先占与拾得遗失物制度在法考中经常一起出题，考生需要准确识别二者。故本书将其
放在一起进行对比。
[例]地上有一个东西，如果是他人丢的，那就是无主物，启动先占；如果是他人不
小心遗失的，那就是遗失物，拾得人必须返还。
122
〔1〕 BC 〔2〕D
第二编 物权法
先 占
拾得遗失物
对 象
无主物(抛弃的意思表示+有相应的行为能力)
遗失物
能否取得所有权
可以，无须返还
不能，需要返还
1.先占
先占，是以所有的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实。先占属于事实行
为，无须行为人具有行为能力；先占属于原始取得的方式。先占要具备以下条件：
(1)须为无主物(要会区分无主物与遗失物); (2)须为动产(特殊动产原则上不可以先占); (3)须以所有的意思占有无主物。
[例]拾荒者崔长期以在某大学捡垃圾为生，一日从篮球场上捡走了学生喝剩下的
饮料瓶，又一日，捡走了学生放在操场的手机。请问崔能否取得相应的物权呢?〔1〕
2.拾得遗失物(1)拾得人的义务
①拾得遗失物的，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安
等有关部门。有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。自发布招领公告之日起1年内无人认领的，归国家所有。
②妥善保管遗失物。拾得人在遗失物送交有关部门之前，有关部门在遗失物被领取
前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事
责任(如果只是一般过失，则不需要承担损害赔偿责任)。
[例]5岁的小崔在放学路上捡到一个大钻戒，回家后交给了母亲崔。崔一看
以为是假的就随手扔掉。后失主橙通过视频找到了崔。崔是否需要赔偿?〔2〕
(2)拾得人的权利
①必要费用返还请求权。拾得人对遗失物所支出的必要费用(保存物的价值必须支出
的费用),有权请求权利人支付。
②请求权利人按照承诺履行义务。权利人悬赏寻找遗失物的，拾得人有权要求发布悬
赏广告的权利人按照承诺履行义务。如果没有悬赏广告，则拾得人没有报酬请求权。
四命题角度提醒
存在悬赏广告时，拾得人必须先返还遗失物后才享有报酬请求权，不能要求失主先支
付报酬，否则扣物(不享有留置权),这种做法构成侵权。(3)拾得人权利的丧失
拾得人侵占遗失物的，无权请求支付保管费用，也无权请求权利人按照承诺履行义
务。所谓侵占遗失物，是指拾得人以占有遗失物为目的而拒绝返还遗失物的行为。
123
〔1〕根据生活经验，饮料瓶属于无主物，可以先占取得；但手机属于遗失物，不能先占取得，应当返还。〔2】需要。不论是否为真钻戒，崔都负有返还义务，擅自抛弃说明其存在重大过失，应当予以赔偿。
跟德崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
(4)拾得遗失物后再转让
拾得人拾得遗失物后再转让，受让人能否取得遗失物的所有权?权利人与受让人、拾
得人之间的关系如何?这是比较重要的知识点，也是比较有难度的知识点。
①权利人知道或者应当知道善意受让人之日起2年内，有权要求善意受让人返还。如
善意受让人自有经营资格处取得或者拍卖取得，则权利人需要支付善意受让人所付出的费用；否则不需要支付相关费用。善意受让人之损失则可以要求出卖人返还不当得利。
②权利人知道或者应当知道善意受让人2年后，善意受让人如果符合善意取得条件，
则可以善意取得遗失物。此时权利人丧失所有权，可以向拾得人主张损害赔偿，或者请求拾得人返还不当得利；善意受让人如果不符合善意取得构成要件，权利人不丧失所有权，但受让人可以通过时效制度进行抗辩，从而拒绝返还。即如果此时权利人知道受让人后3
年内仍不主张返还原物请求权的，受让人可以时效届满为由拒绝返还。
知道或者应当知道受让人之日起第二年期满
第三年期满
必须还，
善意取得则不还
不还：善意取得/时效抗辩
支付价款与否看受让人何种方式取得
[例]妻子崔扔掉了丈夫的旧大衣，但不知道大衣领口处被丈夫封了1万元私房钱。
该旧大衣被橙橙捡走。
(1)关于旧大衣，崔有处分意识，实施了抛弃行为，故旧大衣为无主物，橙先占
取得所有权。
(2)但关于缝在大衣里的钱，崔没有处分意识，该钱属于遗失物，由于请求时尚未
失去特定性，故而可以主张返还原物。但如果该钱已经被橙取出来了，则基于金钱占有即所有规则，橙获得了该钱，崔只能基于不当得利要求橙返还1万元，而不能基于
返还原物请求权请求返还1万元。
(3)如果大衣里面装的是手表，橙捡到后将手表卖给卢。
①崔可以自知道手表在卢手中之日起2年内请求卢返还，卢必须返还。由于
卢并非从商店购买，故返还时无权请求崔支付价款。此时卢只能基于买卖合同要求
橙承担违约责任，赔偿损失。
②如果崔超过2年都没有请卢返还，则卢如果当初购买手表时不知情，且支付
合理价格，即可以善意取得，崔将丧失手表所有权。此时崔只能要求橙赔偿损失或
者返还不当得利。
③如果崔知道手表在卢手中3年都未曾主张返还，则卢原则上就不返还了。理
由可能有两个：第一，早在满2年时就已经善意取得手表所有权；第二，即便不能善意取
得，也已经满了3年诉讼时效。
(5)捡钱和捡物的不同处理方式
货币作为特殊的物，是否适用占有即所有的规则，主要根据货币是否丧失特定性、是
否属于流通货币等进行判断。如果是丧失特定性的流通货币，失去货币的一方只能通过债法的方式救济(返还不当得利),而不能通过物权法的方式救济(返还原物);如果没有
124
第二编 物权法
丧失特定性，则可以通过物权法的方式救济。①记忆口诀遗失物重要考点
遗失物不要捡，不能先占无报酬，保管不利还担责。
拾金不昧有费用，悬赏广告奖报酬。2年之内必须还，2年以后可善取，3年以后时效满。
①命题模型展示“你丢我捡”模型
1.丢—民事法律行为，需要具有民事行为能力+处分意识，否则不能产生抛弃的
后果。
2.捡—事实行为，不要求具有民事行为能力。
3.能否要回来—能否取得所有权，看抛弃者是否成功抛弃。如果抛弃者成功抛弃，
该物属于无主物，拾得人可以先占取得，要不回来了；如果抛弃者没有抛弃的能力或者意识，则不会产生抛弃的后果，该物属于遗失物，拾得人必须返还，可以要回来。但要注意，必须在知道拾得人后的3年内要回来，否则拾得人可以主张时效抗辩权。如果丢的是
钱，那就只能通过不当得利制度返还，而非返还原物请求权制度。
4.结合遗失物制度考查—拾得人返还时能否要报酬?(有悬赏广告就能要)能否要
必要费用?(返还就可以要)拾得人使用遗失物获得的利益属于不当得利。
5.结合善意取得制度考查—拾得而卖，受让人能否善意取得?(原则上不能)
(二)添附★★★★1.添附的概念
添附，是指不同所有人的财产结合在一起形成一个新的财产，或者对他人财产进行加
工从而产生一个新的财产的事实。添附包括附合、混合和加工三种情况。
(1)附合，是指不同人的物密切结合，构成不可分割的一物。附合后，虽然结合的二
物能够从外观上加以辨认或区分，但不经毁损不能分离或者分离费用过高。[例] 崔的油漆，被涂到橙家的墙上。
(2)混合，是指不同所有人的动产相互混杂，难以识别或分离。
[例] 崔水塘的鱼，蹦到了橙家的水塘。
(3)加工，是指在他人的动产上进行改造或劳作，并生成新物的事实。
[例] 崔的红木，被橙加工成了红木家具。
2.添附后的新物的处理
根据《民法典》第32条的规定，因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定
的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。对于遭受损失，丧失权利的一方，根据
情况进行补偿(无过错)或者赔偿(有过错)。
125
跟崔)学民法?2026年国家法律职业资格考试
C
[例]崔有一块珍贵的玉石(价值10万元),橙数次求卖不成，于是提出借用。
橙拿到玉石后立即对玉石进行加工，加工成一个精美的玉器(价值30万元)。崔知道后气得吐血，要求橙返还。则橙是否应该返还?答案是肯定的。因为橙属于恶意加工，基于保护无过错方原则，该物应该归崔所有。当然崔对增值的部分，应该补偿橙橙，即橙可以主张不当得利返还20万元。如果崔不愿意支付20万元，则橙可以留
置该玉石。
物权归属基本原则
充分发挥物的效用以及保护无过错方原则。
动产+不动产：归不动产一方(效用)。
附 合
动产+动产：归无过错方。都无过错的，归价值较大的一方。价值相当，
物权归属具体规则
如其中一物可视为主物，则由该主物的所有权人取得附合物的所有权。
恶意加工，归原料者所有(保护无过错方)。
加 工
非恶意加工，归创造价值大的一方所有(充分发挥物的效用)。
一句话来把握添附的规律：不动产与动产的附合，首先考虑发挥物的效用原则，归不动产一方。其他类型的附合，都是首先考虑归无过错方(保护无过错方原则);都无过错时才考虑价值大小(充分发
挥物的效用)。
(三)善意取得★★★1.善意取得制度的法理
善意取得，又称即时取得，指无处分权人将其占有的动产或错误登记在其名下的不动
产转让给善意第三人或者为善意第三人设定他物权，在符合一定条件的前提下，善意第三
人依据法律的规定取得动产或不动产所有权或者其他物权的制度。
善意取得以无权处分为前提条件，无权处分，则无善意取得问题。所谓的无权处
分，是指行为人以自己的名义处分。同时，善意取得乃公信原则的体现，故须有权利外观
(不动产权属登记错误或无权处分人占有动产)。
善意取得制度旨在妥当处理无权处分情形下的一对矛盾：所有权之静的安全的保护与
受让人之交易安全保护。利益衡量的结论是：在符合严格构成要件(善意取得的构成要件)的前提下，在物权法领域，善意取得制度以牺牲所有权之静的安全为代价，保障财产交易之动的安全，旨在降低交易成本，鼓励交易；在债权法领域对所有权人因此遭受的牺
牲予以救济。
2.善意取得的构成要件
(1)不动产所有权善意取得的构成要件
①引起不动产物权变动的合同是有效的。无权处分人与第三人之间的合同如果无效或
者被撤销，不能发生善意取得。
②不动产登记名义人以自己的名义实施了无权处分(出卖、互易、抵债、出资等)。⑧第三人受让时为善意。表现为不知情且无重大过失，善意第三人不承担“善意”
的举证责任，由真实权利人举证。受让时善意，是指不动产物权发生变动时受让人是善意
126
第二编 物权法
的。不动产的善意主要看登记簿反映的权利归属。对于不动产表现为登记错误，主要包括以下三种情形：夫妻共有房屋登记在一方名下；基于权利人的委托登记在另一人名下，从
而发生房屋登记名实不符的；基于无效交易而发生房屋登记名实不符的。
④第三人以合理的价格受让。因此赠与、继承、企业合并不能善意取得。应当根据转
让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定，一般不得低于市场价格的70限低不限高),并且不要求必须实际
支付，只要合同约定的价格是合理的就可以。⑤办理了过户登记。
(2)动产所有权善意取得的构成要件动产所有权善意取得的构成要件有六：
①须为占有委托物。即无权处分人基于所有权人的意思取得占有，如租赁物、保管
物、借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、质物。
须注意：下列动产不适用善意取得：
第一，占有脱离物。其指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物。包括盗赃、遗失
物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物。
第二，货币。货币作为种类物，采取占有即所有规则，占有货币即取得所有权，故没
有无权处分的问题。
第三，禁止流通物。如毒品、武器、淫秽书刊，国家不允许私人取得所有权，自不适
用善意取得。
②引起动产物权变动的原因行为(合同)有效。无权处分人与第三人之间的合同如
果无效或者被撤销，不能发生善意取得。
③动产的占有人(直接占有人和间接占有人均可)实施无权处分(出卖、互易、出
资、抵债等)。
④第三人受让时为善意，表现为不知情且无重大过失。善意第三人不承担“善意”
的举证责任，由真实权利人举证。动产的善意与否主要看交易习惯。受让时善意，是指动
产物权发生变动时善意。
⑤第三人以合理的价格受让。同样，仅需约定，无须实际支付合理价格。⑥完成交付。须注意：占有改定不能发生善意取得的效果，只能采用现实交付、简易
交付与指示交付的方式，即占有改定的方式不适用善意取得。3.善意取得的法律效果(1)物权效果
①善意第三人取得标的物的所有权，原权利人的所有权消灭；
②善意取得为原始取得。(2)债权效果
原权利人丧失权利后，可向无权处分人请求赔偿(不当得利或者侵权)。[例] 崔将一部相机借给橙，橙擅自将相机卖给不知情的卢，卢又将相机
卖给不知情的佳并交付。
127
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
则：佳取得相机所有权，但需要注意的是佳不是善意取得，因为卢处分给佳
时已经善意取得了相机所有权，卢的处分是有权处分，佳是继受取得。
崔自卢善意取得相机时即失去了相机所有权，此时崔可以基于侵权或者不当得
利请求橙赔偿损失或者返还出卖所得价款。笔记总结
(1)合同有效(因受让人欺诈、胁迫、显失公平而被撤销的，受让人不能
主张善意取得)。
构成要件
(2)无权处分。
(3)受让人善意(受让时；举证责任在真实权利人一方)。(4)价格合理(≥市价70?要求实际支付)。(5)动产交付(占有改定不可以)、不动产登记。
(1)物权效果：善意第三人取得标的物的所有权，原权利人的所有权消灭；
法律效果
(2)债权效果：原权利人丧失权利后，可向无权处分人请求赔偿(不当得
利或者侵权)。
善意取得
(1)遗失物原则上不适用善意取得。
(2)权利人知道或者应当知道善意受让人之日起2年内，有权要求善意受
让人返还。
①有偿还是无偿?—看受让人取得方式，经营资格处取得或者拍卖取得，
遗失物善意
则权利人需要支付善意受让人所付出的费用；否则，不需要支付相关费用。
取得规则
②一方遭受损失如何救济?—向无权处分人主张不当得利。
(3)权利人知道或者应当知道善意受让人2年后，善意受让人如果符合善意取得条件，则可以善意取得遗失物。不符合则依旧应当返还，但3年后
可有时效抗辩。
二、业主的建筑物区分所有权★★(一)建筑物区分所有权的概念和特征
建筑物区分所有权，是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有权人
独自使用的部分和由多个所有权人共同使用的共同部分时，每一个所有权人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有权人之间基于建筑物的管理等共同事
务而产生的管理权的结合。
建筑物区分所有权的主要特点有：
1.复合性。建筑物区分所有权由专有部分所有权、共有权及管理权三要素构成，且
建筑物区分所有权人的身份也具有多重性，既是专有权人，又是共有所有人，还是管理建
筑物的管理权人，此有别于单一的不动产所有权。
2.整体性。这是指建筑物区分所有权人的专有权、共有权及管理权，三者共为一体
不可分离。在转让、继承、抵押时应将三者一起转让、继承、抵押。
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第二编 物权法
⑤
3.专有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性，具
体体现在：
(1)建筑物区分所有权人取得专有部分所有权即取得共有部分共有权及管理权；
(2)专有部分所有权的大小决定共有权及管理权的大小；
(3)建筑物区分所有权成立登记时，只登记专有部分所有权，而共有权及管理权并不
单独登记。
4.客体的多元性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分与共有部分，而不是仅局
限于其中一部分。
(二)业主的判断
享有建筑物区分所有权的人为业主，业主有两种人：
1.取得建筑物专有部分所有权的人。
2.基于商品房买卖合同，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未办理所有权登记的
人。基于商品房买卖合同，但尚未交付的，买受人不是业主。
建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照业主的
规定处理。专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应
义务。
(三)建筑物区分所有权的内容
建筑物区分所有权的内容包括专有权、共有权与管理权。
1.专有权
即专有部分所有权，系空间所有权，是建筑物区分所有权人对专有部分可自由占有、
使用、收益及处分的权利。专有部分指在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。业主在行使专有权时，不得违反法律、法规以及管理规约。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意；否则有利害关系的业主有权请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。“有利害关系的业主”包括两类：①本栋建筑物内的其他业主；②本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。
⑦记忆口诀
住改商用一致决，本栋之外要证明。
2.共有权
即共有部分共有权，是建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的规定，对区分所有
建筑物之共有部分所享有的占有、使用及收益的权利。共有部分包括建筑物专有部分之外的其他部分，如楼梯、电梯、屋顶、地下室等，还包括建筑物的附属建筑物和附属设施，如物业服务用房、配电室、排水设备、消防设备、燃气管线、电缆、光缆等。业主对共有部分的权利和义务包括：(1)分摊共同部分的费用、分享共同部分的收益。
129
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
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(2)不得以放弃权利为由不履行义务。(3)共有部分不得分割，也不得单独转让。
(4)基于合理需要可以无偿使用屋顶、外墙(如安装太阳能热水器)。
(5)占有共有部分用于停放汽车的车位，属于业主共有；规划用于停放汽车的车位、
车库，归属有约从约；如归开发商，则应当首先满足业主的需要。
回躲坑提醒
首先满足业主的需要≠优先购买权。
(6)业主相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务企业或者
其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，业主应当依法予以配合。
3.管理权
指建筑物区分所有权人(业主)基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关
系而形成的、作为建筑物管理团体之成员所享有的共同管理的权利。
业主可以设立业主大会，由业主大会选举产生事务执行机构—业主委员会。管理权
通过业主大会行使，业主大会或者业主委员会的决定对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。根据《民法典》第278条的规定，下列事项由业主共同决定：
(1)制定和修改业主大会议事规则；(2)制定和修改管理规约；
(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；(5)使用建筑物及其附属设施的维修资金；(6)筹集建筑物及其附属设施的维修资金；(7)改建、重建筑物及其附属设施；
(8)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；(9)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比2/3以上的业主且人数占比2/3以上的
业主参与表决。决定前述第6至8项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积3/4以上的业主且参与表决人数3/4以上的业主同意。决定前述其他事项，应当经参与表决专有部
分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。崔给大家一个公式帮助记忆：
一般事项：2/3(总人数+总面积)+1/2(参与表决人头+面积)。特别事项：2/3(总人数+总面积)+3/4(参与表决人头+面积)。
不论是一般事项还是特别事项，开会的启动比例都是完全一样的：总人头+总面积双
重都要达到2/3。差别在于表决比例，一般事项是双1/2,特别事项是双3/4。
⑦记忆口诀
筹钱来改建、赚钱变用途，2/3后又3/4。
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第二编 物权法
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三、共有★★★★
共有，是指2个以上的权利主体对同一项财产都享有所有权。各共有人因为财产共有
而形成的权利义务关系，称为共有关系。共有不是一个独立的所有权类型，而是相同或不
同的所有权的结合。
(一)按份共有VS共同共有
按份共有，是指2个以上的共有人，对同一项财产按照确定的各自份额，对共有财产
分享权利、分担义务的一种共有关系。这种共有关系通常发生在联营、合伙、共同购置生产资料、共同兴建工程等情况下，其发生的根据是法律规定或当事人的协议。按份共有的份额的确定规则为有约定依约定，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确
定出资额的，视为等额享有。
共同共有，是指2个以上的所有人根据共同关系对共有财产不分份额地共同享有权利
并承担义务的共有关系。
对共有人的共有状态，究竟属于按份共有还是共同共有的界定方式为：当事人有约定
的，从其约定。当事人没有约定或者约定不明的，共有人之间存在共同的关系(夫妻、家
庭、继承),视为共同共有；除此之外，视为按份共有。
为了便于考生掌握按份共有与共同共有之间权利义务的差别，本书将按份共有和共同
共有的权利义务关系以表格对比的方式进行阐述。
[例]崔、橙等额共有一辆汽车，后来该汽车在从事经营过程中撞伤卢，需赔
偿5万元，则卢可以要求崔、橙承担连带责任。崔承担了全部责任后，可以向橙
橙追偿2.5万元。
权利与义务
按份共有
共同共有
共有人按照约定管理；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。
管 理
对共有物管理的费用以及其他负担，有约定，按照约定；没有约定的或者约定不明的，
按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。
经占份额2/3以上的按份共有人的同意，另
全体共有人的同意。
有约定的除外。
未经其他共有人的同意而处分共有财产的，构成无权处分，第三人可以善意取得共有
处分、
物，其他共有人则可以向无权处分人主张损害赔偿。
重大修缮
注意：
(1)按份共有人对自己的份额享有独立的所有权，其对自己份额的处分无须经过其他按份共有人的同意。所以，按份共有人转让自己的份额为有权处分，转让共有物为无权处分。
(2)夫妻日常生活中处分非重大财产可以单独为之(钥匙权)。
因共有物对外的债权债务关系，共有人享有连带债权、承担连带债务。对内，除共有人
债权债务
另有约定，按份共有人按照份额享有债权、承担债务；共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
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跟违崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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(二)按份共有人的优先购买权
按份共有人的份额属于自己的财产，因此按份共有人对外转让共有份额无需其他共有
人同意。但其他共有人在同等条件下，享有优先购买权。
1.按份共有人的优先购买权的行使期间
在按份共有人对外转让共有份额时，其他共有人应在通知的时间内行使，如果通知给
的时间少于15日，则以15日为标准。如果转让人没有通知，或者通知中未包含同等条件内容的，此时优先购买权行使的期间的确定方式为：其他共有人自知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起15日内行使优先购买权。其他共有人自共有份额权属转移之日起6
个月内，未行使优先购买权的，该权利消灭。
如果多个按份共有人均主张优先购买权，协商解决；如果协商不成，则各共有人按照
各自的份额行使优先购买权。
[例]崔、橙、卢按份共有一辆客车，6月1日，崔欲将自己的份额转让。
卢和橙均想购买。崔并未通知橙、卢，而是在6月4日找到佳，欲将份额转让给佳。崔与佳洽谈了几天，直到6月10日，双方才确定成交的价格。
如果橙、卢知道崔和佳的转让行为，则其主张优先购买权的时间就从6月10
日开始计算15日。如果两人不知情，那么他们的优先购买权即从份额转让给佳之日开始计算6个月，超过6个月，如果橙、卢还不知情，优先购买权消灭；如果在这6个
月内他们知情了，则从知情之日起计算15日。
在崔已经将份额转让给佳的情况下，橙、卢行使优先购买权的方式为：撤销
崔与佳的份额转让合同，同时主张优先购买权。不可仅以优先购买权受到侵害为由仅
撤销转让合同而不行使优先购买权。
2.按份共有人不享有优先购买权的情形在以下四种情况下，按份共有人不享有优先购买权：(1)按份共有人之间内部转让份额的；
(2)共有份额的权利主体是因为继承、遗赠的原因发生变化的；(3)条件实质不同等，如合同的金额、付款期限、付款方式、其他负担；
(4)在规定的行使期间内没有行使权利。相邻关系
(一)相邻关系的概念和特征
相邻关系，是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权
而发生的权利义务关系。相邻关系实质上是对财产所有人或占有人、使用人行使所有权或
占有、使用权的合理延伸和必要的限制。
相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下因对财产的使用而发生的。它不仅涉及
占有、使用土地、房屋，建筑物、通行道路等不动产本身的相邻关系，还包括截水、排水、通风、采光、眺望、蒸汽、烟尘、臭气、噪声、垃圾等所发生的不利影响或有害侵扰。这种来自邻人的侵害，既可能是财产上的损害，也可能是人身上的损害。
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第二编 物权法
(二)相邻关系的处理原则和依据
相邻关系的处理原则是有利生产、方便生活、团结互助、公平合理。
(三)典型相邻关系类型
我国物权法规定的相邻关系主要包括：相邻不动产通行或利用关系；相邻用水、排水
关系；相邻通风、采光关系；相邻不可量物侵害防免关系。四考情速递
本讲内容属于法考客观题必考内容，但主观题命题几率不大。其中，善意取得、按份
共有几乎每年都会出题；添附、业主的建筑物区分所有权属于基础考点。
躲坑训练
1.甲考完研究生考试后将所有书籍扔掉，但忘记了其中一本书夹了一套珍贵邮票。
后该书籍与邮票均被乙捡走。则甲有权要求乙返还邮票，但无权要求返还书籍。(1)
2.通过合同方式的取得为继受取得，善意取得的条件之一是签订了有效的合同，因
此善意取得也是一种继受取得的方式。〔2〕
3.对于是否符合善意取得之“善意”的证明责任原则上在真实权利人，受让人无须
自证清白。〔3〕
4.甲的电脑遗失后被乙拾得，乙将其以市场价格出卖给不知情的丙并完成交付，则
自甲丢失电脑后的2年之内必须请求丙予以返还，丙在返还电脑时可以要求甲支付对价。
2年以后丙即可善意取得电脑所有权。〔4〕
5.李四欲将自己的商品房改造成为棋牌室，已经征得本楼绝大多数业主的同意，
则李四的改造能够得到法律的支持。其他人如不同意，则需要举证明自己受到不利
影响。〔5〕
133
〔1〕 正确。甲将书籍扔掉的行为系动产所有权的抛弃，属于典型的单方民事法律行为，因抛弃而产生所有权消
灭的法律效果。书籍被甲抛弃后即属于无主动产。乙可以基于先占而取得书籍的所有权。但是对于邮票，甲并没有处
分邮票的意思表示，因此邮票属于遗失物，对于遗失物，拾得人应当予以返还。
〔2〕错误。继受取得是基于前手的意志，从前手那里取得。原始取得，是指不以前手的意志为条件，基于法律
直接规定而取得所有权。这里的前手指的是有权处分人，而善意取得是从无权处分人处取得。受让人之所以取得的根
源在于基于法律的规定，而不是基于真正权利人。
〔3〕 正确。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典)物权编的解释(一)》的规定，善意取得
之善意的举证责任，采取受让人善意推定规则，即当事人主张不构成善意取得的，应当承担举证明责任。受让人无
须自证清白。当然，也有例外情况下采取举证责任的倒置。
〔4〕错误。本题的错误之处有二：第一，2年的起算点为自知道或者应当知道受让人之日起2年，而非自遗失之
日起。第二，2年之内的返还，受让人是否有权要求失主支付对价，取决于受让人的取得方式。如果受让人是通过具有经营资格者处或者通过拍卖的方式取得的，则有权要求失主支付对价，否则不可以。本题中丙并非通过上述方式取
得，因此无权要求对价。
〔5〕错误。住房改成商业用房的条件为：经利害关系业主的同意。利害关系业主包含两类人：①本栋建筑之内
的所有业主；②本栋建筑之外的，能够证明受到不利影响的其他业主。这里的业主同意，指的是全体业主的同意，而非少数服从多数。另外，不是所有利害关系业主都负有举证责任，只有本栋建筑之外的业主才负有证明责任，本栋
建筑的业主无须举证即可享有“一票否决权”。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
6.张三、李四共有一辆汽车，此时，推定张三与李四之间形成按份共有。(1) 7.按份共有人对外转让自己的份额时，应当经过占份额2/3以上的共有人同意。〔2〕8.张三、李四按份共有的房屋的瓦块掉落砸伤了行人甲，则两人对行人所造成的损
失承担连带责任。〔3〕
E实战演练
1.张某把屏风扔了，但该屏风里有个信封，里面装了10元，信封上面写了“事情
备用”,这笔钱是其老公崔某的私房钱。该屏风和该信封都被拾荒者王某捡到了。关于该
10元，下列说法正确的有：(202/2/多-回忆版)(4) A.王某可以善意取得该10元B.王某可以先占获得该10元C.该10元属于遗失物，王某应当返还D.该10元属于张某与崔某夫妻共有
2.白某将登记在自己名下但实际上属于A公司的一辆汽车，以市价转让给不知情的
洪某，并完成交付，但未办理转让登记。后白某又将该车抵押给不知情的黄某，完成了抵押登记。黄某对白某的债权到期后，白某因集资诈骗罪被判“没收全部财产”。关于本案，
下列哪些说法是正确的?(2020/2/多-回忆版)〔5〕A.洪某取得汽车所有权
B.黄某享有汽车优先受偿权
C.白某不再承担还款义务
D.汽车不在没收范围
3.柳某把自己的一块名表借给谷某，借期3个月。在谷某使用过程中，该表被翁某看
中，谷某将其借给翁某，借期1周。在翁某使用过程中，该表又被汤某看中，汤某想以10 万元的价格购买，翁某告知汤某该表为谷某所有。在翁某的撮合下，谷某决定以10万元的价格将该表卖给汤某，并约定汤某先交付10万元，等翁某用完后直接交付。下列选项
正确的有：(2021/2/多-回忆版)〔6〕
A.翁某构成无权处分
B.谷某构成无权处分
C.汤某侵害了柳某的物权
D.汤某构成善意取得
4.甲发现去年丢失的电动自行车被路人乙推行，便上前询问，乙称从朋友丙处购买，
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〔1〕 正确。共有人之间是按份共有还是共同共有，其界定方式为：有约从约，没有约定的情况下，如果共有人
之间有共同关系，即家庭成员关系、夫妻关系、共同继承关系时，推定为共同共有，否则推定为按份共有。本题中并
未交代有特殊约定和共同的关系，因此推定为按份共有。
〔2〕错误。按份共有人对于自己的份额是独有的，享有独立的处分权，其对外转让自己的份额时不需要任何人
的同意，只是其他按份共有人享有同等条件下的优先购买权。需要2/3以上份额的共有人同意的是按份共有人处分或
者重大修缮共有物时的要求。
〔3〕 正确。无论是按份共有还是共同共有，共有人连带享有共有物所产生的债权、连带承担共有物所产生的债
务。本案属于共有物发生的侵权之债，对外两个共有人连带，内部则按照共有的份额进行分担。
〔4〕 CD 〔5〕 ABD 〔6〕 BD
第二编 物权法
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并出示了丙出具的付款收条。如甲想追回该自行车，可以提出下列哪些理由支持请求?
(209/3/53-多)〔1〕
A.甲丢失该自行车被丙拾得B.丙从甲处偷了该自行车
C. 乙明知道该自行车是丙从甲处偷来的仍然购买D.乙向丙支付的价格远低于市场价
5.收藏家甲得到名贵的文房四宝一套，邀请著名书法家乙鉴赏，乙趁甲带着大家去
看别的藏品，在宣纸上写下了《滕王阁序》并盖章。乙认为这个书法作品价值很高，远高于宣纸的价值，于是主张该书法作品归自己所有。关于此案，下列哪些说法是正确的?
(2019/2/多-回忆版)〔2】
A.如归乙所有，则可以给甲补偿B.该书法作品属于双方共有C. 乙未经许可使用宣纸，构成财产权侵权
D.乙享有著作权
6.甲、乙、丙三人分别按50、20 0、50元的出资额购买了一条名贵狗，约定
轮流照顾。轮到甲照顾时，甲以36 0元的价格将名贵狗卖给了丁，乙、丙在收到甲给的25 0元时才知道此事。对此，下列哪一说法是正确的?(2021/2/单-回忆版)〔3〕
A.甲的行为属于无权处分
B.甲的行为属于转让份额
C. 乙有优先购买权
D.丙有优先购买权
第五讲 用益物权
取得：登记宣示
土地承包经营权
流转：登记对抗(意思主义—任意公示) 抵押：登记生效(债权形式主义—强制公示)
用益物权
建设用地使用权—→登记生效(债权形式主义—强制公示)
宅基地使用权地役权
→登记对抗(意思主义—任意公示)
居住权
→登记生效
一、用益物权概述
用益物权，是指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的
权利(我国的用益物权是以不动产作为客体的)。用益物权的特点包括：
135
〔1〕 ABCD〔2〕 CD〔3〕A
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
图
1.用益物权属于他物权、限制物权。
2.用益物权以占有为前提，以使用、收益为内容；地役权除外。
3.用益物权大多为独立物权，地役权除外。
4.用益物权的客体为不动产。我国没有规定以动产为客体的用益物权。
用益物权的种类：
我国《民法典》对土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役
权五种用益物权作了较为具体的规定，对海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等特别法上的物权仅作了宣示性规定。有学者将这些物权称为准物权、特许物权。
二、土地承包经营权★★
土地承包经营权，是指自然人或社会组织依据承包合同对于农民集体所有或者国家所
有由农民集体使用的土地享有的占有、使用和收益的权利。(一)土地承包经营权的取得
1.土地承包经营权的取得方式有两种：①原始取得；②继受取得。前者是指承包人
通过与发包人签订承包合同的方式取得土地承包经营权，后者是指新承包人通过与原承包
人签订转包、转让或互换合同或者继承等方式取得土地承包经营权。
无论采取何种方式，发包方都应当与承包方签订书面承包合同。
(1)土地承包经营权的设立(即村集体发包):合同生效=物权设立，登记与否没有
民法上的意义，仅具有行政法上的确权意义；
(2)土地承包经营权的互换、转让(村民私下的行为):合同生效=物权设立，登记
对抗善意第三人；
(3)土地承包经营权抵押(仅限四荒地):合同生效+登记=物权变动。2.土地承包经营权不属于继承的范围，但承包收益可以作为遗产继承。土地承包经
营权不能继承的例外是林地的土地承包经营权、四荒地等土地承包经营权，在承包期内，
其继承人可以继续承包。
躲坑提醒
注意区分土地承包经营权与收益，可能结合继承法考查。
(二)土地经营权
土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、人股或者其他方式向他人流转土地经
营权。土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取
得收益。
①躲坑提醒
一定要区分土地承包经营权和土地经营权，二者不是一个东西!土地经营权是使用
权，而不是物权，其是土地承包经营权中的使用权的体现。1.土地经营权的设立
(1)土地经营权的流转应当签订书面合同，但承包方将土地交给他人代耕不超过1年
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第二编 物权法
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的，可以不签订书面合同。
(2)流转期限为5年以下的，性质为债权，不需要登记；流转期限为5年以上的土地
经营权，性质为物权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登
记；未经登记，不得对抗善意第三人。①记忆口诀
≤1可以不书面；≥5可以办登记，登记对抗。
2.土地经营权的融资担保
承包方可以用承包土地的经营权向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效
时设立，未经登记不得对抗善意第三人。三、地役权★★★
地役权，是指不动产的权利人(如所有权人或使用权人),为自己使用不动产的便利
或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利，如通行权、取水权、采光权、眺望
权。此处的他人不动产为供役地，自己的不动产为需役地。(一)地役权的取得与转让规则1.地役权合同必须采用书面形式。
2.地役权自地役权合同生效时设立(任意公示/意思主义)。地役权没有登记的，不
得对抗善意第三人(物权人)。
(1)需役地转让，地役权随着转让。需役地人同时享有需役地物权与地役权，其中需
役地物权属于主权利，地役权属于从权利。因此，主权利转让，从权利也应随之转让。
(2)供役地转让，地役权登记的，地役权义务随之转让，如果未登记，供役地的受让
人可以对抗需役地的权利人。
3.地役权不得单独转让、抵押。
[例]崔在橙的土地上设立了眺望地役权，但未办理登记，后崔将自己的房屋
出卖给卢，则卢也享有眺望地役权，不受是否登记影响。但如果是橙将自己的土地转让给了佳，则佳如果不知道地役权的存在，则可以不受眺望地役权的约束。因为地
役权未登记，不得对抗善意受让人。
(二)地役权VS相邻关系
1.性质不同。地役权是一项独立的用益物权，相邻关系体现的是所有权的延伸限制。2.产生依据不同。地役权基于当事人之间的合同而产生，相邻关系基于法律的规定产生。3.内容不同。地役权是当事人超出相邻关系的限度而设定的权利，可以有偿，也可
以无偿；相邻关系则是相邻各方权利义务的最小限度的调节，通常是无偿的。
4.前提条件不同。地役权不以不动产相邻为前提，相邻关系则以此为条件。
四、居住权★★★★★
(一)居住权的概念和特征
居住权，是指自然人为满足生活居住的需要，按照合同约定，对他人的住宅享有的占
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
有、使用的用益物权。居住权的特征包括：
1.居住权的主体限于自然人。2.居住权的内容是占有、使用他人的住宅。3.居住权的客体是他人的住宅。
4.居住权的设立目的是满足权利人生活居住的需要。5.居住权原则上是无偿的，当事人另有约定的除外。
6.居住权具有专属性，依附于特定人的身份而存在，故不得转让、继承，并因居住
权人死亡而消灭。
7.居住权是有期限的物权。(二)居住权的设立
居住权的设立方式有合同、遗嘱两种。
1.以合同方式设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。2.我国对居住权采取登记设立主义。不论是通过合同方式还是遗嘱方式设立居住权，
都应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。(三)居住权的内容1.居住权人享有的权利
(1)按照合同的约定占有、使用他人的住宅。使用的目的应当限于自己生活居住的需
要，故不得出租设立居住权的住宅，但是当事人另有约定的除外。
(2)在权利受到侵害时主张物权保护或者请求侵权人承担侵权责任，如请求排除妨害
或者消除危险、赔偿损失等。
2.居住权人承担的义务
(1)行使居住权时应当妥善使用他人住宅，避免对住宅造成损害；(2)在双方约定有偿设立居住权的情形下，向对方支付使用费用。
①记忆口诀有偿、出租可另约。
[例]老橙在去世之前，立了一份遗嘱，自己的房屋由儿子橙继承，但考虑到回馈
照顾自己长达10年之久的保姆崔，老橙在该房屋上为崔设立了居住权，崔可以在
该房屋里居住直到死亡，崔死亡后橙才能收回房屋。问1:崔何时取得居住权?(1)
问2:崔能否自己不居住房屋而将房屋出租?〔2〕问3:橙能否要求崔支付一定的费用?〔3〕问4:崔死亡，崔的继承人能否继承房屋居住权?〔4〕
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〔1〕 办理登记时。
〔2〕不能。除非当事人另有约定。
〔3〕不能。居住权无偿设立，当事人另有约定除外。本题没有另外约定。
〔4〕 不能。居住权具有专属性，不能继承与转让。
第二编 物权法
问5:橙在崔居住期间能否将该房屋出卖给他人?他人能否要求崔搬离房屋?〔1〕问6:崔居住期间，该房屋被征收，崔能否主张获得部分征收补偿款?[2]
考情速递
本讲主要考查方向为客观题，故原则上只要能够理解考点即可。其中，居住权在命题
记录中属于必考知识点，请考生务必精准把握。四躲坑训练
1.甲村的村民王某与李某签订了土地承包经营权的转让协议，则该协议生效时经营
权即发生转移并产生对抗效力。〔3〕
2.土地经营权的流转必须采取书面合同形式，土地经营权自合同生效时即转让，登
记是对抗要件。〔4〕
3.大户村民崔要进城务工，于是决定将自己的耕地交给邻居橙耕种3年，则
合同生效后，橙取得了该耕地的土地承包经营权。〔5〕
4.张三为李四设立了居住权，李四有房屋居住，故李四将房屋出租给王五，并开始
收租金，则该租金应当归张三所有。〔6〕
实战演练
1.村民胡某承包了一块农民集体所有的耕地，订立了土地承包经营权合同，未办理
确权登记。胡某因常年在外，便与同村民周某订立土地承包经营权转让合同，将地交周某耕种，未办理变更登记。关于该土地承包经营权，下列哪一说法是正确的?(2017/3/7-
单)〔7〕
A.未经登记不得处分
B.自土地承包经营权合同生效时设立C. 其转让合同自完成变更登记时起生效D.其转让未经登记不发生效力
2.黄某于2016年7月承包了50亩地。2017年6月，张某用自己的15亩地换了黄某
〔1〕可以出卖，法律没有禁止处分。但买受人不能影响居住权人利益，不能要求居住权人搬离。
〔2〕 可以。征收行为造成物权人损失的，应当予以补偿。居住权人是物权人，因征收行为导致无法实现居住权
的，应当补偿其损失。
〔3〕错误。村民之间的互换或者转让行为属于土地承包经营权的二次流转，在二次流转的情况下，土地承包经
营权的变动采取任意公示原则，即合同发生物权变动，登记产生对抗效力。一个合同产生物权变动的同时产生对抗效
力的情形只发生在土地承包经营权的设立情形下，即村集体将土地承包经营权发包给村集体成员时。
〔4〕 错误。两处错误：第一处：土地经营权流转并非必须采取书面合同，1年以上的必须采取书面形式。第二
处：土地经营权确实是自合同生效时即发生转让，但是对于流转期限在5年以下的，不存在登记制度，也就谈不上登
记对抗还是登记生效。只有流转期限在5年以上的，才可以办理登记，此时登记是对抗要件。〔5〕错误。橙取得的是土地经营权，而非土地承包经营权。
〔6〕 正确。李四作为居住权人，只享有占有、使用的权利，并不享有收益的权利。房屋产生的租金属于法定孳
息，孳息在没有约定的情况下，应该归原物所有权人。故该租金应当归张三所有。
〔7〕 B
139
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
的20亩地，但未办理登记。2021年5月，A公司租了黄某的30亩地，租期6年，未办理
登记。下列说法正确的有：(2021/2/多-回忆版)(1)
A.黄某对50亩地享有土地承包经营权B.黄某对45亩地享有土地承包经营权C. A公司对30亩地享有经营权D.张某对15亩地享有土地承包经营权
3.2013年2月，A地块使用权人甲公司与B地块使用权人乙公司约定，由乙公司在B
地块上修路。同年4月，甲公司将A地块过户给丙公司，6月，乙公司将B地块过户给不
知上述情形的丁公司。下列哪些表述是正确的?(2013/3/56-多)〔2〕
A.2013年2月，甲公司对乙公司的B地块享有地役权B. 2013年4月，丙公司对乙公司的B地块享有地役权C. 2013年6月，甲公司对丁公司的B地块享有地役权D.2013年6月，丙公司对丁公司的B地块享有地役权
4.老甲和侄子乙签订房屋买卖合同，约定将自有的价值80万元的房屋以20万元的
价格卖给乙，并约定由乙为老甲在该房屋上设立居住权，老甲每个月向乙支付10元。
关于本案，下列哪一说法是正确的?(2024/2/单-回忆版)〔3〕A.房屋买卖合同成立时，居住权也成立B.居住权在老甲生前可以转让，但是不能继承C.居住权可以是有偿的，房屋买卖合同有效D.居住权条款不是独立的居住权合同，房屋买卖合同无效
5.1月1日，甲和乙签订了《房屋买卖合同》,约定甲将自有的一套商品房转让给乙，
乙应于合同签订后1个月内付清全部房款，之后便可随时向甲要求办理不动产过户登记。1月2日，为保证乙的物权实现，甲和乙在登记机关办理了预告登记。1月15日，甲在该商品房上为其母亲设立了居住权，但未办理登记。1月16日，乙付清全部房款。5月5 日，甲又在该商品房上为其父亲设立了居住权，并办理登记。而乙直至当年底，也未要求甲办理不动产过户登记。对此，下列哪一说法是正确的?(2023/2/单-回忆版)〔4〕
A.甲的父亲未取得居住权B.5月5日，预告登记已失效C.甲的母亲取得了居住权D.乙取得了房屋所有权
140
〔1〕 BC〔2〕 AB 〔3〕 C〔4〕 B
第二编 物权法
第六讲 占 有
一、占有概述
占有，是指对于物具有事实上管领力的一种状态。法学通说认为，占有是一种事实而
不是权利。
占有的特征包括：①占有的客体限于有体物，包括不动产和动产。但占有的客体不限
于独立的物，对物的组成部分也可以成立占有。②占有必须是对物产生了事实上的支配与
控制。
二、占有的分类★★★根据不同标准，占有可作不同分类。
占有分类
区分意义
无权占有的标的物毁损、灭失的责任不同：
自主占有
自主占有：以自己所有的意思占有。
善意的自主占有人无论是否具有过错，均不承担责
VS
任；善意的他主占有人因超越假想的占有权对占有
他主占有
他主占有：无所有意思，仅出于某
造成损害的，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿
种特定关系支配物的意思的占有。
责任。
有权占有
有权占有：基于法律上的原因对物
(1)有权占有人可以拒绝他人行使本权，无权占有
VS
进行的占有。
人对本权人负有返还义务；
无权占有
无权占有：欠缺本权的占有。
(2)因侵权行为占有他人之物的，不成立留置权。
(1)无权占有人使用占有物导致磨损的，恶赔善不
善意占有：即善意的无权占有，指
赔；善意的他主占有人超过占有权限的，应承担赔
占有人不知也不应知自己没有占有
偿责任。
的权利。
(2)权利人请求返还时，善意占有人有权请求支付保管费等必要费用，恶意占有人则无此权。(3)无权占有的标的物毁损、灭失的，无权占有人
善意占有
均应返还补偿金、赔偿金或保险金。对于损失：善
VS
恶意占有：即恶意的无权占有，指
意的自主占有人无论是否具有过错，均不承担责任；
恶意占有
占有人明知自己无占有的权利而为
善意的他主占有人因超越假想的占有权对占有造成
的占有。
损害的，应承担赔偿责任；恶意占有人无论是否具
有过错，均应承担赔偿责任。
◎躲坑提醒
1.善意占有与恶意占有是对无权占有的再分类。2.善恶与否是事实上的评判，而不是道德上的评判。
141
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
③
续表
[例1]崔将自行车交橙保管，不久橙去世。橙之子小橙误将该自行车当
成遗产继承，后在使用过程中致自行车损坏。则小橙的占有属于无权占有、善意占有、
自主占有，对于善意自主占有人，没有赔偿责任。
[例2] 老杨偷了橙的摄像机，将摄像机交给员工小崔保管，小崔保管期间，橙
找上门来，小崔可否拒绝返还?答案是可以的，因为小崔是辅助占有人，不承担返还义
务，橙应该向老杨主张返还。
占有分类
区分意义
直接占有：占有人直接对物进行事
(1)间接占有可以形成占有阶梯，形成多层次间接
直接占有
实上的管领和控制。
占有；直接占有则无。
(2)返还原物请求权之相对人，既包括无权的直接
VS
间接占有：未直接占有某物，但因
间接占有
占有人，也包括无权的间接占有人。
一定的法律关系而对于直接占有的
(3)占有保护请求权，既保护直接占有人，也保护
物享有返还请求权。
间接占有人。
自己占有：占有人自己对物进行管
自己占有
领和控制。
占有辅助人不是占有人，其老板、雇主才是占有人，
VS
辅助占有：基于雇佣、学徒等类似
故其不享有占有保护请求权，也不承担返还原物的
辅助占有
从属关系，受雇主指示而事实控制
义务。(既不为权利人，也不为义务人)
该物。
三、占有的效力★★★
占有的性质虽为一种事实状态而非权利，但为了维护社会秩序，合理解决当事人之间
的权利义务关系，法律仍赋予占有一定的法律效力。主要有：(一)权利推定效力
如果占有人在占有物上行使权利，则推定其享有此项权利。这就是占有的权利推定效
力。根据占有的权利推定效力，在没有相反证据的情况下即推定占有人享有相应的物权或
者债权。
(二)占有的保护效力
占有人的占有无论是否为有权占有，均可以对抗他人的侵犯。根据有关物权的法律规
定，占有人享有以下请求权：
1.占有物返还请求权。占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。
占有人返还原物的请求权，受除斥期间限制，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求
权消灭。
2.妨害排除和消除危险请求权。在妨害已经发生或者有妨害之虞时，占有人有权请
求排除妨害或者消除危险。该权利行使不受期间限制。
3.损害赔偿请求权。因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。
142
第二编 物权法
该权利属于债权请求权，受3年诉讼时效限制。
四、无权占有的返还★★(一)无权占有的返还请求权的冲突
无权占有返还请求权的冲突，是指2个或者2个以上的权利人对无权占有人均享有返
还请求权。此时应当向终极权利人返还。
[例]崔将汽车出租给橙，橙将汽车出借给卢。租期届满且出借期限届满后，
崔、橙都要求卢返还汽车。此时卢应当向崔返还汽车。(二)无权占有的返还规则
善意占有
恶意占有
返还责任
返还原物与孳息；返还三金(赔偿金、保险金、补偿金)。
自主占有人不承担损害赔偿责任，
损害赔偿
承担损害赔偿责任(无过错责任)。
他主占有人承担过错责任。
必要费用
有必要费用请求权。
无必要费用请求权，拾得人返还除外。
四考情速递
本讲知识点只在客观题中加以命题，考生要掌握占有的分类以及无权占有时的纠纷处理。
躲坑训练
1.拾得人拾得遗失物后积极寻找失主，则此时拾得人对拾得物的占有属于无权占有、
恶意占有与他主占有。〔1〕
2.只要是无权占有，不论是善意占有还是恶意占有人，都负有返还原物与孳息的
义务。〔2〕
3.法外狂徒张三偷了李四的钻戒，被王五发现，王五将该钻戒抢走；李四、张三都
可以主张王五返还。王五应该返还给李四。〔3〕
4.张三捡到李四丢掉的一包钱，李四可以主张三构成无权占有，在知道张三的1年
内可以主张占有返还请求权。〔4〕
143
〔1〕 正确。拾得人的占有没有法律的权源，故而属于无权占有；拾得人明知自己的占有是无权的，因而属于恶
意占有；拾得人拾得遗失物后积极寻找失主，说明拾得人不想侵占遗失物，主观上是他主占有。
〔2〕 正确。无权占有人的返还义务是不区分善意占有还是恶意占有的，此处返还的范围包括原物、孳息，如果
原物毁损、灭失但有变价物的，也需要返还变价物。只有在是否需要赔偿的问题以及无权占有人是否有权要求必要费用的问题上，才会区分善意占有与恶意占有。善意占有人对损害承担过错的赔偿责任，恶意占有人则承担无过错的赔偿责任；善意占有人有权要求权利人支付占有期间支付的必要费用，而恶意占有人则无权要求支付必要费用。
〔3〕 正确。张三的占有也值得法律保护，故王五侵犯张三占有，张三有占有返还请求权；李四作为所有权人，
自然享有返还请求权，又由于张三侵犯李四占有，负有对李四的返还义务，故李四属于终极权利人，应当返还给李四。
〔4〕 错误。两处错误：第一，金钱采取占有即所有的规则，因此张三已经取得所有权，而非无权占有。故此时
应该通过不当得利进行救济，而非占有返还请求权。第二，占有返还请求权的时间是自侵占事实发生之日起1年，而
非知道之日起1年。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
实战演练
1.张三在步行街拾得一翡翠挂件，在准备交往失物认领处时遇好友李四。张三虚荣
心作祟，遂向李四展示翡翠挂件并谎称为己有，李四央求张三借自己把玩，张三就借给了李四。王五从李四处盗得翡翠挂件并出卖，翡翠挂件失主麻二在王五卖出后认出了自己的
翡翠挂件。下列哪一说法是正确的?(2019/2/单-回忆版)〔1〕A.张三是无权占有
B.李四可以请求王五返还翡翠挂件
C.李四是恶意占有
D.麻二可以请求王五返还翡翠挂件
2.某地因地理位置得天独厚经常有陨石掉落，当地人多以陨石买卖为业且收入颇丰。
某天，一块陨石从天而降，落入乙家的菜地里。邻居甲看到后将其捡回家。关于陨石的归
属，下列哪一说法是正确的?(2018/2/单-回忆版)〔2〕A.归甲所有
B.归乙所有
C.归甲、乙共同共有
D.归国家所有
3.丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲
车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼
下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的?(2012/3/58-多)〔3〕A.丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人B.甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还C.无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权
D.对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任
4.甲、乙就乙手中的一枚宝石戒指的归属发生争议。甲称该戒指是其在2015年10月
1日外出旅游时让乙保管，属甲所有，现要求乙返还。乙称该戒指为自己所有，拒绝返还。甲无法证明对该戒指拥有所有权，但能够证明在2015年10月1日前一直合法占有该戒指，乙则拒绝提供自2015年10月1日后从甲处合法取得戒指的任何证据。对此，下列
哪一说法是正确的?(2016/3/9-单)〔4〕
A.应推定乙对戒指享有合法权利，因占有具有权利公示性B.应当认定甲对戒指享有合法权利，因其证明了自己的先前占有C.应当由甲、乙证明自己拥有所有权，否则应判决归国家所有
D.应当认定由甲、乙共同共有
144
〔1〕 A〔2〕 A 〔3〕 ABCD〔4〕 B
第 三编
债法与合同法
债与债权概念与特征
债与合同
债的三性：相对性、平等性、相容性
概述
合同的分类
买卖合同
供用电、水、
合同法的基本原则
气、热力合同
转移财产所
合同订立 要约
赠与合同
有权的合同
的过程
承诺
借款合同
合同的
强制缔约
融资租赁合同
转移财产使
订立
·预约合同
用权的合同
租赁合同
格式条款
承揽合同
交付工作
缔约过失责任
·建设工程合同
成果的合同
合同的履行原则
电子合同
保理合同
合同履行的
选择之债
物业服务合同
特别规则
运输合同
合同的
按份之债与连带之债
履行
涉他合同的履行
委托合同
提供劳务的合同
双务合同的
同时履行抗辩权
行纪合同
履行抗辩权
先履行抗辩权
中介合同
情势变更
不安抗辩权
保管合同
债法与
仓储合同
合同法
代位权
技术合同
撤销权
其他合同
合伙合同
合同变更
合同的变
债权转让
更和转让
无因管理
债务承担
不当得利
·谁合同
债权债务概括转让清偿抵销
合同权利义
免除
务的终止
提存混同
合同的
合同的法定解除权
解除
合同解除权的行使合同解除的法律后果
违约责任
严格责任为原则，
的归责原则
过错责任为例外
违约责任的构成
法定免责事由
要件与免责事由
为不可抗力
违约
继续履行
责任
采取补救措施
信赖利益
违约责任的
损害
履行利益
表现形态
赔偿
可得利益固有利益
违约金定金
典型合同
通则
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑥
第一讲 债法与合同法概述
一、债与债权概念
民法上的债，是指特定的当事人之间可以请求为特定行为的民事法律关系。
债的特征是：
1.债是存在于特定当事人之间的法律关系。2.债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系。3.债是能够以货币衡量、评价的财产法律关系。4.债是依照法律规定或者法律行为而产生的法律关系。
债的存在表明债权人的利益尚未得到满足，在债权人的利益得到满足时，债的关系消
灭，故在本质上，债体现的是债权人实现自身特定利益的法律手段。
(一)债的要素
债作为一种民事法律关系，包括主体、内容和客体三个要素。
1.债的主体，即债的当事人，包括债权人和债务人，其中享有权利的人是债权人，
负有义务的人是债务人。债权人和债务人均必须是特定的主体。
2.债的内容，是指债权与债务。债权和债务具有特定性和对应性，债权是请求为特
定行为的权利，债务是为该特定行为的义务。
3.债的客体，亦称债的标的，是债权、债务共同指向的对象。
法学通说认为，债的客体是债务人的特定行为，亦称给付。给付包括积极给付与消极
给付。积极给付是以作为内容的给付，消极给付是以不作为内容的给付。(二)债的内容—债权、债务
债权，是指债权人享有的以请求债务人为一定给付为内容的权利。
债权的特征表现为：
1.债权为请求权。债权是债权人得请求债务人为特定行为的权利，在债务人作出给
付前，债权人不能直接支配债务人应给付的标的物，也不能以支配债务人的人身来强制债
务人作出给付，只能请求债务人履行债务来实现利益。
2.债权为相对权。债权人只能向债务人主张权利，请求债务人履行债务，除法律有
明确规定外，即使因第三人的原因致使债权不能实现，债权人也只能以债之关系为基础向
债务人主张权利。
3.债权具有任意性。在不违反强行法规定的情况下，当事人可以任意设定债的关系，
法律并不加以限制；即使是法定之债当事人也可以通过协商确定债的内容。
4.债权具有非排他性(相容性)。以同一给付为标的而成立的数个内容相同的债权相
互之间不发生权利上的冲突，尽管此种情形下可能只有一个债权最终得以实现，但其他债
权仍然有效，债权人可以债务不履行为由向债务人主张违约责任。
146
第三编 债法与合同法
5.债权具有平等性。对于同一债务人先后成立的数个债权，效力一律平等。在该债
务人陷人破产时，数个债权人根据债权数额的比例接受清偿。
[例] 崔先因弄丢橙的手机而需要赔偿橙20元，后因借款而欠卢30元。
崔的工资到账后，橙和卢都要求崔给钱，但崔的工资只给得起其中一个人的
钱。崔应该把钱给谁?〔1〕
二、债的相对性原则★★★(一)债的相对性原则的概念
债的相对性又称之为合同的相对性原则，指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合
同的效力仅及于合同的当事人，具体包括：合同主体的相对性、内容的相对性和责任的相
对性。
1.合同债权人只能请求合同债务人履行义务或者承担违约责任，不能请求合同以外
的第三人履行义务或者承担违约责任。
2.合同当事人之外的第三人无权请求合同债务人履行合同义务或者承担违约责任。(1)向第三人履行的合同，遵守合同的相对性。当事人约定由债务人向第三人履行债
务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约
责任。
[例]甲将一批货出卖给乙，乙快速转卖给丙，于是通知甲将货物直接运送给丙，丙
验收时发现货物质量不合格。甲、乙之间的合同属于向第三人履行的合同，此时能够追究
甲违约责任的是乙而不是丙。
(2)由第三人履行的合同，遵守合同的相对性。当事人约定由第三人向债权人履行债
务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
[例] 甲将一批货出卖给乙，乙快速转卖给丙，于是通知甲将货物直接运送给丙，丙
验收时发现货物质量不合格。乙、丙之间的合同属于由第三人履行的合同，乙应当向丙承
担违约责任。
3.合同债务人因第三人违约的，仍应对合同债权人承担违约责任，而不得以第三人
的过错进行抗辩。债务人和第三人的关系，为一个新的关系，与债权人无关，债务人与第
三人另行解决。
[例]甲将一批货出卖给乙，乙快速转卖给丙，于是通知甲将货物直接运送给丙，甲
后来不愿意履行合同，导致丙没有按期收到货物，则丙可以追究乙的违约责任，乙不能以自己无过错为由主张免责；乙与甲之间存在另一个合同关系，乙可以追究甲的违约责任。
(二)债的相对性原则的具体应用1.由第三人履行或向第三人履行的合同
[例]崔、橙双方约定，由丙每月代橙向崔偿还债务50元，期限2年。丙
履行5个月后，以自己并不对崔负有债务为由拒绝继续履行。崔遂向法院起诉，要求
147
〔1〕由崔自行决定，无论向谁履行，清偿都是有效的。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
橙、丙承担违约责任。法院应如何处理?(1) A.判决橙承担违约责任B.判决丙承担违约责任C.判决橙、丙连带承担违约责任D.判决橙、丙分担违约责任2.因第三人原因导致违约
[例]崔委托橙加工50套家具，并将加工好的家具直接交付给丙。橙擅自将
其中的10套交给丁完成。橙向丙交付50套家具后，丙发现由丁完成的10套并不符
合标准。关于以上案情，下列说法正确的是：〔2〕
A.崔可以请求橙承担违约责任B.崔可以请求丁承担违约责任C.丙可以请求橙承担违约责任D.丙可以请求丁承担违约责任3.合法转租的三方关系
[例]冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月10元。合
同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯某表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金120元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收
回房屋。下列哪一选项是正确的?〔3〕
A.冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁
B.张某将房屋转租后，冯某有权按每月120元向张某收取租金
C.冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失D.冯某有权要求翁某承担违约责任(三)债的相对性的例外1.为第三人利益的合同
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理
期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请
求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
特别提醒
考生一定要能够区分向第三人履行的合同与为第三人利益的合同。前者遵守合同的相
对性，后者属于相对性的例外。主要从当事人订立合同的目的、在缔约时是否披露第三人
的角度进行区分。
[例1] 崔和卢签订合同，约定崔给橙买一个高达，卢要将高达直接送给
橙。这属于为第三人利益的合同，此时在一定程度上突破了合同的相对性，橙可以要
148
〔1〕A〔2〕A〔3〕C
第三编 债法与合同法
求卢卢交付。
[例2] 崔和卢签订合同，购买卢的一个高达。后来崔将该高达转手卖给橙
橙，于是通知卢，把高达送到橙处。这属于向第三人履行的合同，遵守合同的相对
性，如果卢不愿意给橙，橙无权要求卢交付。2.债的保全制度(1)债权人代位权
代位权，是指债权人在债务人怠于行使对次债务人的债权而影响债权人的利益时，债
权人以自己的名义行使本属于债务人权利的权利。如果提起代位权诉讼，法院应当追加债
务人为第三人。
(2)债权人撤销权
撤销权，是指债权人请求法院撤销债务人进行的向第三人放弃债权、无偿或者以明显
不合理的低价转让财产等损害债权行为的权利。
债的保全制度对债权人的债权进行了扩张，影响到其他人，属于合同的相对性原则的
例外。
3.买卖不破租赁制度
租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
4.预告登记制度
在有效的预告登记期间，权利人再处分不动产的，不发生物权效力。
5.融资租赁合同
融资租赁合同中，出租人对租赁物的质量问题不负瑕疵担保责任，原则上由承租人直
接向出卖人索赔，此时突破了合同的相对性。6.建设工程施工合同
在索要工程款纠纷中，实际施工人可以分包人为被告；分包人可以发包人为被告；实
际施工人也可以发包人为被告，发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。
三、债的平等性与相容性(一)债平等性、相容性的内涵1.债的平等性体现在：
(1)数个债权人之间的效力一律平等，不因债权成立的先后、数量多寡以及发生原因
不同而有效力上的优劣之分；
(2)对同一债务人的数个债权，只要已到清偿期，对债务人的一般责任财产都有平等
的受偿权。
2.债的相容性体现在：同一标的物上可以并存2个以上内容相同的债权。(二)债权平等性与相容性的考法—一物数卖与一房数租★★
1.合同效力如何?
—每个合同均为有效合同(债权的相容性)。2.谁的履行请求权能够得到法律支持?
149
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
—普通动产多重买卖买受人的受领规则：交付>付款>成立在先。—特殊动产多重买卖买受人的受领规则：交付>登记>成立在先。—一房数租规则：合法占有>登记备案>合同成立在先。
3.剩下的人怎么救济?
—合同目的不能实现，构成根本违约，可以主张解除合同，追究违约责任。
四、债的分类★★★
区分标准
具体含义
区分意义
法定之债：债的发生以及债的内容均由法律予以确定的债。(侵权行
意定之债贯彻意思自治原则，债的主体、内
以债的发生
为、不当得利、无因管理)
容、履行期限、履行方式等均由当事人约
根据为标准
定，意定之债在法律上的规定以任意性规范
意定之债：债的发生以及债的内容
为主，当事人可通过自由意志排除其适用；
均依据当事人自由意志而发生的债。
法定之债的发生及效力均由法律规定。
(合同、单方允诺、代理权授予)
单一之债：债权人、债务人均仅为
根据债的主体
一人的债。
双方的人数
一
多数人之债：债权人、债务人一方或双方是多数人的债。
按份之债：债的多数主体各自按照
以主体对债权
确定的份额分享债权或者分担债务
按份之债与连带之债在当事人之间产生的效
或债务的享有
的债。
力不同。按份之债只发生外部效力，一般不
与承受情况为
发生内部效力。在按份之债中，各债权人的
连带之债：债的多数主体中任何一
标准，对多数人
债权或债务人的债务均是独立的。连带之债
人都有权请求对方履行全部债务，
之债的再分类
既发生外部效力，也发生内部效力。对外连
或任何一人都有义务向对方履行全
带，对内按份。
部债务的债。
可分之债：在债之关系中，给付标
按照债的给付
的可以分割的债。
能否分割为标准
一
不可分之债：在债之关系中，给付
标的不能分割的债。
根据债的标的
财物之债：以财产为标的债。
财物之债存在强制执行的可能性；但劳务之
之不同
劳务之债：以劳务为标的债。
债不能强制执行。
在存在从属
主债：能够独立存在，不以其他债
关系的两个
的存在为前提之债。
主债的成立、变更及消灭，决定了从债的成
债中，根据
立、变更与消灭；但从债不成立或无效，不
从债：不能独立存在、须以主债的
其各自的地位
影响主债的成立与效力。
存在为前提之债。
■
第三编 债法与合同法
◎
续表
区分标准
具体含义
区分意义
(1)特定物之债中的债务人必须交付特定
特定物之债：在债成立时，给付标
物，如果该特定物在交付前毁损、灭失，则
的物就已经确定的债。
发生债的履行不能，债务人免除继续履行的
以债的标的物
责任；而在种类物之债中，除该类型的种类
的性质为标准，
物全部灭失外，不存在履行不能的问题。
对财物之债的
(2)在特定物之债中，标的物的所有权转移
再分类
时间和风险负担的转移时间可以由当事人约
种类物之债：在债成立时，以未加
定或由法律规定；在种类物之债中，标的物
以特定的种类物为给付标的物的债。
的所有权转移时间和风险负担的转移时间只
能是标的物交付之时。
简单之债：债的标的是单一的，当
(1)简单之债中，当事人只能给付约定的标
事人只能以该种标的履行，而无选
的，而不能以其他标的替代；选择之债中，
以债的标的
择余地的债。
须以一定方法使给付的标的特定，使之转化
有无选择性
选择之债：债的关系成立时存在多
为简单之债后才能履行。
为标准
个可选择的履行标的，债务人有权
(2)简单之债的标的无法履行时发生履行不
在约定期限内选择其中一项履行，
能；选择之债的标的全部无法履行时才发生
债权人则需接受该选择。
履行不能。
五、债的产生(一)债产生的原因
债的发生原因，是指能够在特定当事人之间引起债之关系产生的法律事实。引起债之
关系发生的法律事实既可以是行为，也可以是事件，其中行为包括表示行为和事实行为。1.合同。合同依法成立后，当事人之间即产生债权债务关系。2.侵权行为。侵权行为发生后，侵权人与受害人之间即产生债权债务关系。3.无因管理。无因管理能够依法在管理人与受益人之间引起债的关系。因无因管理
发生的债，称为无因管理之债。
4.不当得利。不当得利能够在得利人与受损失的人之间引起债的关系。因不当得利
所产生的债，称为不当得利之债。
5.其他事实。除上述债发生的主要原因外，根据各国或地区法律规定，单方允诺、
缔约过失、遗赠等也可以成为债的发生原因。(二)悬赏广告★★★★1.悬赏广告的性质
悬赏广告，是指广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何
人，给付广告中约定的报酬的意思表示行为。
对于悬赏广告的性质，我国法律尚未明确规定。纵观世界各国立法例，主要有单方行
151
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
③
为说和契约说两种。单方行为说认为，悬赏广告是由广告人对完成一定行为的人单方负担债务的意思表示，以一定行为的完成作为其生效要件，而非基于对广告人的承诺。
契约说认为，悬赏广告非单独行为，广告人向不特定人发出要约，完成指定行为之人
必须有承诺之意思表示而成立契约，并依成立的契约享有报酬请求权。
我国学术界对此意见不一，通说观点认为其为单方允诺，因此完成特定行为就属于事
实行为，而非承诺，故而不要求行为人具有相应行为能力，也不要求行为人在完成特定行
为时知情。
[例]崔的爱狗走丢，着急万分的崔就在报纸上称：拾得狗并返还的，奖励A房
屋一套。后来10岁的橙捡到了该狗并予以返还，但橙与其父母均不知道悬赏广告的
存在，直到该则寻狗启事成为热搜时才知道此事，则：
(1)橙只有10岁不影响其享有报酬请求权；(2)橙与父母不知道悬赏广告的存在也不影响其领取报酬。
如果2人以上完成悬赏广告，最先完成者有报酬请求权；同时完成的，共同取得报
酬。悬赏人善意向最先通知者支付报酬的，其支付报酬的义务消灭。
[例] 崔写了一本《跟着崔学民法》,并公开作出承诺：“本书没有一个错别字，
谁要是能找到一个错别字，奖励10元。”后有10名同学都找到了同一个错别字，那崔
崔需要支付10次报酬么?(1)
2.悬赏广告VS附条件赠与合同
二者都是需要先完成一定的行为，然后才能享有报酬。二者的区别在于，附条件赠与
合同的受赠人是确定的，即在合同成立时就是确定的人；而悬赏广告则是针对不特定对象
发布的，采取广而告之的形式，其更关注指定行为的完成，而不是谁完成了。
六、合同概述(一)合同的概念和特征
合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同有广义和狭义
之分。广义的合同，不仅包括有关财产关系的协议，也包括有关身份关系的协议。我们一般所说的合同是狭义的合同，即有关财产关系的协议。有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定，没有规定的，可以根据其性质参照适用合同编的规定。
合同具有以下特征：
1.合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素并依意思表示的内容发生相应法律
后果。
2.合同是两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种
协议或合意。
3.合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的，此点需要区分于好意施惠等
不具有权利意图的行为。
152
〔1〕不需要。如果最先找到错别字的是橙，但最先来找崔的是卢，则崔将报酬支付给卢后，支付报
酬的义务就消灭，橙不能要求崔再次支付报酬，只能要求卢返还不当得利。
第三编 债法与合同法
(二)合同的分类★★★
区分标准
概 念
区分意义
有名合同：又称典型合同，是指法律
适用法律规范不同：
上已经规定了合同名称及规则的合同。
有名合同适用法律已对其设定的规范；无名
法律上是否
(19个)
合同适用民法关于民事法律行为的规定及
规定合同名称
《民法典》合同编通则的规定，并可以参照
无名合同：法律上尚未规定合同名称
《民法典》合同编或者其他法律最相类似合
及具体规则的合同。
同的规定。
要式合同：法律规定或当事人约定须
成立要求不同：
是否须具备
具备特定形式的合同。
要式合同在具备特定形式时成立或生效；不要
一定形式
不要式合同：无须具备特定形式的合同。
式合同在当事人意思表示一致时成立或生效。
诺成合同：只要行为人意思表示一致
(1)实践合同达成协议后不履行的，不构成
是否需要
就能成立的合同。(诺成合同为常态)
违约，因为合同尚未成立，不能追究违约责
任，不能要求继续履行；
交付标的物
实践合同：除意思表示一致外，还需
(2)实践合同有四个：定金合同、自然人之
以物的交付为成立要件的合同。
间的借款合同、保管合同、借用合同。
单务合同：仅有一方负担给付义务的
双方当事人
合同。
在双务合同中，当事人享有同时履行抗辩
是否互负
权、先履行抗辩权和不安抗辩权(你不履
给付义务
双务合同：双方互负对待给付义务的
行，凭什么让我履行);单务合同无此效力。
合同。
是否突破合同的相对性不同：
为自己利益订立的合同遵守合同的相对性；
为自己利益订立的合同：订约当事人自
为第三人利益订立的合同在一定程度上突破
己享有权利并直接取得利益的合同。
合同的相对性：(1)第三人不是当事人。
合同目的
(2)第三人只享受权利，不承担义务。
是否为自己
(3)第三人对是否接受权利有选择权。如果
利益订立
第三人接受，则债务人应当向其履行，债务
为第三人利益订立的合同：订约当事
人违约时，应当向第三人承担违约责任。
人为第三人设定权利并使其取得利益
的合同。
二者的联系：
如果第三人拒绝接受，则合同权利由为第三人利益订立合同的当事人自己享有。
主合同：不以其他合同存在为前提即
可独立存在的合同。
主合同的成立及生效与否直接影响着从合同
合同相互间的主从关系
从合同：必须以其他合同存在为前提
的成立及效力；但从合同不成立或无效的，
才能成立的合同。(担保类的合同是典
通常不会影响到主合同的成立及效力。
型的从合同)
153
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
(三)债与合同的关系
债是债权和债务的统一体，债是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的
其他规定而产生的债权债务关系。合同之债是债的一种具体类型。
非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，
适用《民法典》合同编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。(四)合同法的基本原则
合同法的基本原则，是指合同立法的指导思想以及调整民事主体之间合同关系应遵循
的基本方针和准则。合同法是民法的组成部分，民法的基本原则当然适用于合同法，但合同法领域也存在专有的基本原则：合同自由原则、合同严守原则和鼓励交易原则。
1.合同自由原则(1)合同自由原则内涵
合同当事人有权对权利、义务关系进行自由协商，不受国家权力和其他主体的非法干
预。根据合同自由原则，当事人有权决定是否与他人签订合同、有权选择交易对象、有权决定合同的具体内容、有权选择合同形式等，但是国家可以依法对当事人的合同自由进行
干预，以实现合同自由和合同正义的统一。
(2)合同自由的例外—强制缔约
强制缔约，是指受要约人负有应要约人的请求而与之订立合同的义务，其在无正当理
由时对于要约人提出的要约不得拒绝作出承诺。
在强制缔约情形中，受要约人对要约进行承诺是其法定义务。例如，国家根据抢险救
灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规定的权利和义务订立合同。依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺
义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。
记住：凡事对自由进行限制的，正当化的依据均是为了秩序。
2.合同严守原则
合同严守原则，是指依法成立的合同在当事人之间具有法律约束力，当事人必须严格
遵守，不得擅自变更或者解除合同，也不得随意违约。根据合同严守原则，自合同依法成立时起，双方当事人都要受到合同的约束；在符合变更或者解除合同的条件时，当事人应按照约定或法律的规定协商解决，任何一方都不得擅自变更或解除合同；除法律规定的免责事由外，任何一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，都要承担违
约责任。
3.鼓励交易原则
鼓励交易原则，是指合同法以降低当事人的交易成本，减少交易的制度障碍为指导思
想，以促进当事人通过合同实现交易目标。鼓励交易原则在我国合同法中有全面体现：尽可能使当事人之间的合同成立；减少无效合同的种类；对合同解除规定了严格的法定条
件等。
154
第三编 债法与合同法
四考情速递
债的相对性、相容性是常考知识点，客观题与主观题都可以命题，尤其是债的相对性
原则及其例外，为债法的核心考点。其他知识点为理论基础考点，直接命题的可能性不
大，考生能够理解即可。
四躲坑训练
1.龙凤传说组合为3人，其与主办方签订协议，在某个演出中唱2~3首歌，则其为
劳务之债、多数人之债和选择之债。〔1〕
2.崔、橙订立买卖合同，由崔向橙出卖A设备或者B设备一台。履行期届
至时，A设备毁损，则崔可以主张履行不能而拒绝继续履行合同。〔2〕
3.6岁的儿童不能发布悬赏广告，但可以完成悬赏广告从而要求支付报酬。〔3J
实战演练
1.方某为送汤某生日礼物，特向余某定做一件玉器。订货单上，方某指示余某将玉
器交给汤某，并将订货情况告知汤某。玉器制好后，余某委托朱某将玉器交给汤某，朱某
不慎将玉器碰坏。下列哪一表述是正确的?(2014/3/1-单)〔4〕A.汤某有权要求余某承担违约责任B.汤某有权要求朱某承担侵权责任C.方某有权要求朱某承担侵权责任D.方某有权要求余某承担违约责任
2.神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款10
万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。对此，
下列哪一选项是正确的?(208/3/5-单)〔5〕
A.H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元D. B中学有权请求神牛公司支付其余50万元
155
〔1〕错误。在劳务之债与财物之债的分类中，唱歌属于劳务之债；但是在多数人之债与单一之债的分类中，其
属于单一之债。虽然组合有三个人，但三个人不是以个体的名义，而是以共同的名义对外订立合同，因此为单一之债。选择之债与简单之债相对应，区分的标准在于标的有无选择性。在选择之债中供选择的标的应当是有质的不同，如果只是对于债务的量的灵活性约定，不构成选择之债，而为简单之债。本案中2~3首歌是量的变化，而非质的多样性，
故而不是选择之债。
〔2〕错误。崔、橙之间为选择之债，对于选择之债所存在的多个标的中部分发生履行不能，选择之债并不
发生履行不能，只有全部的标的均发生履行不能时，选择之债才发生履行不能。本案中标的部分毁损，B设备尚未发
生履行不能，崔无权拒绝继续履行。
〔3〕 正确。发布悬赏广告的行为属于民事法律行为，发布者必须具有相应的民事行为能力；但完成悬赏广告的
行为属于事实行为，不要求完成者具有民事行为能力。〔4〕 D〔5〕C
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
3.甲为出售一台挖掘机分别与乙、丙、丁、戊签订买卖合同，具体情形如下：2016
年3月1日，甲胁迫乙订立合同，约定货到付款；4月1日，甲与丙签订合同，丙支付20?货款；5月1日，甲与丁签订合同，丁支付全部货款；6月1日，甲与戊签订合同，甲将挖掘机交付给戊。上述买受人均要求实际履行合同，就履行顺序产生争议。关于履行
顺序，下列哪一选项是正确的?(2016/3/12-单)〔1〕A.戊、丙、丁、乙
B.戊、丁、丙、乙
C.乙、丁、丙、戊
D.丁、戊、乙、丙
4.方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以20元现金酬谢返
还行李者。出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付
20元给李某。下列哪一表述是正确的?(2013/3/13-单)〔2〕
A.方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付20元酬金
B.如果方某不支付20元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李C.如果方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用D.既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金
第二讲 合同的成立
一、合同的成立要件
合同的成立要件分为一般成立要件和特别成立要件。
一般成立要件是所有合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就
合同必要条款达成合意、合同内容明确、经过要约和承诺阶段等。除法律另有规定或者当事人另有约定外，当事人对合同是否成立存在争议，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。特别成立要件，是指某些合同成立必须具备的要件。例如，某些合同需要具备特定的形式才能成立，如招投标方式订立的合同；某些合同须以
交付标的物作为成立要件，如实践合同。因躲坑提醒价格不是必要条款。
在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方
式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意的，则合同不能成立。(考生要注意，当事人可以约定合同成立的各种条件)
躲坑提醒
“忘了说”和“说了但对方没同意”,对合同成立与否的影响完全不一样，考生务必
156
〔1〕A〔2〕D
第三编 债法与合同法
网
注意此点。
[例] 崔和橙要谈一笔交易，后双方就价格问题并没有达成一致，但其他事项都
已经协商妥当。该合同成立了么?如果由于崔和橙是熟人，合同中就没有写价格，那
这个合同成立了么?〔1〕
二、合同成立的过程★★合同订立通常要经过要约与承诺两个阶段。
(一)要约
要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。
1.要约的构成要件
(1)要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。换言之，要约人必须是在客观上可
以确定的人；而要约的相对人则既可以是特定的某个人，也可以是不特定的社会公众，如
商店的商品标价陈列，可以看作向不特定的人发出的要约。
(2)要约必须以缔结合同为目的。非以缔结合同为目的表示不属于要约。(3)要约的内容应具体确定。要约一经相对人承诺即导致合同成立。因此，要约的内
容必须具体确定，至少应包括拟订立合同的必备条款，以供相对人考虑是否承诺。
(4)要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
[例1] 崔给橙发信息：“明天一起去爬山呗。”这个就不是要约，因为不具有缔
结合同的意思。
[例2] 崔给橙发信息：“我进购了一批好货，你要不要过来看。”这个就不是
要约，因为内容不具体确定。
[例3] 崔给橙发信息：“我的小电驴不想要了，准备50块钱卖掉，你要么?要
的话就过来看，咱们面谈。”这也不是要约，因为内容虽然具体明确，但强调了面谈，
即标明崔不愿意受该信息约束。
2.要约VS要约邀请
要约邀请，是一方向他方作出的希望他方向自己发出要约的意思表示。
要约与要约邀请的相同之处是：①由特定人向特定人或不特定人发出；②均属于意思
表示，故应具备意思表示的成立要件。二者的区别是：
(1)目的不同。要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引
出对方的要约。
(2)条件不同。要约的条件如前所述；要约邀请无须具备前述条件，如无须内容具体
确定，只要邀请人足以确定即可。
(3)效力不同。要约人须受要约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要
157
〔1〕(1)没有成立。因为当事人未就价格问题达成一致，双方未达成合意。
(2)成立了。价格条款缺少不影响合同的成立。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
约邀请的约束。一般来讲，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集说明书、基金招募说明书、商业广告等均为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。构成要约的商业广告，自动成为合同的条款，如果发布人未实现其在广告
中的允诺，将构成违约。
[例]厚大公司在报纸上发布广告，称其有某品牌汽车待售。每辆价格10万元，广告
有效期为7日。广告发布的第5天，轩城公司派人带上支票前往厚大公司购车，但车已全部售完，未能成交。轩城公司遂诉至法院要求厚大公司承担民事责任。轩城公司的请求能
否得到法院的支持?1)
3.要约的生效与失效(1)生效
①对特定人的要约：对话方式，了解主义(自相对人了解时生效);非对话方式，到
达主义(到达受要约人的控制范围即可，受要约人是否实际知悉不是判断标准)。②对不特定人的要约：一经作出即生效。
(2)失效
包括：①要约被拒绝；②承诺期限届满，受要约人未作出承诺；③受要约人对要约的
内容作出实质性变更(标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点方式、违约责任
和解决争议的方法);④要约被要约人撤销。4.要约的撤回与撤销
撤回：要约未到达相对人(要约还未生效)+撤回通知早于或者同时与要约到达相对人。撤销：要约已经到达(要约已经生效)+撤销通知先于相对人的承诺(要约人快承诺
人一步)+属于可以撤销的要约。
(1)不可撤销的要约有：①要约人确定了承诺期限；②明示要约不可撤销；③受要约
人已经作出承诺；④受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备
工作。
(2)对于不可撤销的要约，擅自撤销，构成缔约过失，给对方造成损失的应当承担赔
偿责任。要约人依法撤销要约，即使受要约人有损失，属于正常经营成本，要约人不承担
缔约过失责任。
(二)承诺
承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。
1.承诺的构成要件
(1)承诺只能由受要约人向要约人作出。
躲坑提醒
一定要是受要约人本人或者有权的代理人，无关的第三人不行。
158
〔1〕可以。厚大公司发布的广告内容具体明确，视为要约。轩城公司的行为承诺，合同因达成合意而成立，
没有无效事由，为有效合同，厚大公司不能履行则构成违约。
第三编 债法与合同法
(2)承诺的内容应当与要约的内容一致，如果对承诺进行实质性的变更，视为新要
约。如果是非实质性的变更，原则上有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得对
要约作出任何变更。
(3)承诺必须在承诺期限内到达要约人，如果承诺迟到，原则上视为新要约。但也有
例外：未迟发而迟到的，原则上是有效的，除非要约人及时表示反对。
总结
迟发迟到—承诺无效，视为新要约，除非要约人及时表示接受的；未迟发而迟到—承诺有效，合同成立，除非要约人及时表示不接受的。
(4)承诺原则上应以明示方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行
为作出。但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。
[例]崔收到某通讯公司短信，内容为：本公司为您提供天气预报服务，每月收费
5元，如不接受此服务，请回复N。崔看后未予理睬。后崔发现该公司向自己收取了该费用，遂要求返还。崔与该公司之间的天气预报服务合同如何评价?(1】
2.承诺的生效
对话式：要约人了解；非对话式：通知到达要约人；数据电文：到达指定系统，无指
定则到达任何系统的首次时间；单纯沉默：当事人事先约定承诺可以沉默方式作出的，
承诺期限届满之日为承诺生效之日。
[例]崔听说橙有一珍贵的名画，遂前往询价，崔问：“你多少钱卖?”橙
说：“你出多少钱?”崔问：“150万元卖不卖?”橙说：“20万元可以马上拿走。”崔崔未置可否。3天后，崔携款20万元前来购买，橙说：“250万元才能卖。”请分析
崔与橙之间对话的法律性质。〔2〕
三、合同的特殊成立方式★★
招标公告或招标邀请书
一→要约邀请
投标
→要约
1.招标投标
决标(定标)
一→承诺
中标通知书送达
一→合同成立
签订书面合同
→确认合同成立
拍卖公告
→要约邀请
2.拍卖
竞买
一→要约
拍定(落槌、系统确认)
→承诺(合同成立)
签订成交确认书
→确认合同成立
159
〔1〕 崔的沉默不能视为意思表示，崔未作出承诺，双方未达成合意，合同不成立。
〔2〕“你多少钱卖”“你出多少钱”均属于要约邀请；“150万元卖不卖”属于要约；“20万元可以马上拿走”
属于实质变更要约内容，构成新要约；崔未置可否视为没有承诺，合同没有成立。崔携款20万元前来属于要约，
“250万元才能卖”属于新要约。合同最终因没有达成合意而不成立。
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⑧
四、合同成立时间与地点
诺成、不要式
原则：承诺生效时(即承诺到达要约人时);例外：明确表示签署合同
合同
书、确认书的，签订合同书、确认书时合同成立。
要式合同
会签的，双方签章时；异地签的，最后一方签章时。(注意：摁手印亦同)
实践合同
动产交付、不动产过户时。
成立时间
电子合同
通过互联网方式发出要约，从提交订单成功时合同成立，当事人另有约
定除外。
招标方式
中标通知书到达中标人时。(《合同编通则解释》新增)
公开竞价方式
拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时。(《合同编通则解释》新增)
(1)承诺生效的地点为合同成立的地点：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约
成立地点
定的，按照其约定。
(2)以合同书形式订立合同，会签的，为会签地；异地签的，为最后一方签章地。(3)约定签署地与实际签署地不一致的，以约定签署地为准；无约定的，为最后一方签
章地。
五、合同的解释★★★
合同的解释有广义和狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同之
性质、发掘合同默示条款或暗含条款以及明确合同条款的含义；狭义的合同解释只是明确
合同条款的含义。
根据我国《民法典》合同编的规定，合同的解释对象主要是合同条款。合同解释应当遵循一定的规定。根据我国《民法典》合同编的规定，当事人对合同条
款的理解有争议的，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定争议条款的含义。合同文本采用2种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。据此，我国确立了文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等合同解释方法。
1.文义解释(优先性) 文义解释的例外情况：
有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，一方主
张按照词句的通常含义理解合同条款的，人民法院不予支持。
[例] 崔、橙签订买卖合同，约定橙以1万元的价格购买崔的“苹果”。后
双方围绕“苹果”产生争议，崔主张“苹果”是指某部苹果手机。但如果橙能够证明，“苹果”就是指崔手中的一套珍贵集邮册，当时双方都是确认的，那么就能支持按
照该集邮册认定标的物。
2.目的解释—探究当事人签订合同的目的，按照有利于合同目的实现的方式解释。
160
第三编 债法与合同法
3.诚信解释—哪种解释更符合保护诚信一方利益。
4.有利解释
(1)对合同条款有2种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于
该条款有效的解释；
(2)属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释；
(3)发生歧义的，可以作出不利于提供者的解释；(可以结合格式合同考查) (4)肖像权、姓名权许可使用合同的条款理解发生纠纷的，应当作出有利于人格权一
方的解释。
[例] 张三向李四借款10万元，后李四写了字据：“今张三还欠款3万元。”后来张
三主张再返还3万元，而李四主张应当返还7万元，双方为此发生争议。在没有其他证据
的情况下，法院应当支持谁的主张?〔1〕
六、预约合同★★★(一)预约合同的概念
预约合同，是指要约人与受要约人约定将来订立一定合同的合同。当事人约定在将来
一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。预约合同与本约合同
相对，本约合同就是履行预约合同而订立的合同。回命题角度提醒如何认定意向书的性质? 1.什么时候视为预约?
—满足两个条件意向书就会被认定为预约：明确表示“将来一定签订合同”/为将
来缔约交付了定金+将来所要订立合同的基本内容(主体、标的)确定。
2.什么时候视为本约?
—如意向书已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合法定的
合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人
一方已实施履行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。(二)预约合同违约的救济1.预约合同违约与否的判定
在订立预约合同后，订立本约合同是当事人应当履行的义务，只要本约合同未订立，
则预约合同就没有履行。但不意味着本约未订立就属于预约合同的违约。当事人一方不履
行预约合同约定的订立本约合同义务的才构成预约合同的违约。
(1)何为“不履行订立本约合同的义务”?预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本
约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当
认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
161
〔1〕张三的主张。合同条款发生歧义时，应作出对提供者不利的解释。故应当作出对写了字据的债权人李四不
利的解释。
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③
(2)何为“在磋商订立本约合同时违背诚信原则”?需要综合考虑该当事人在磋商时
提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
[疑难点拨] 预约合同的真正义务是磋商义务，而不是缔约义务，只要双方能够诚信、
真诚磋商，就不构成预约合同上的违约。
2.违反预约合同的救济方式
非违约方可以请求违约方承担预约合同上的违约责任，要求赔偿损害(定金罚则)、
解除合同。但不可要求违约方继续履行预约合同以订立本约合同，否则会违反合同缔约自
由原则。该债务属于性质上不可强制履行的债务。
[例] 崔看中了厚大房地产开发公司名下的一套房屋，于是交了5万元预定名额，
约定1个月后去售楼部签约。这个约定就属于预约合同，5万元属于定金。如果崔反悔，不愿意买该房屋，或者厚大公司反悔，则需要承担预约合同上的违约责任。
(1)如果崔带着首付款前往缔约时，发现《商品房买卖合同》中存在一些不利条
款，希望厚大公司予以更改，厚大公司表示《商品房买卖合同》是经过备案的合同，没法单独修改，于是双方不欢而散。此时，崔能否主张要回5万元定金，或者要求厚大公司
双倍返还定金10万元?〔1〕
(2)如果崔前往缔约时，厚大公司反悔，不愿意卖该房屋，此时崔只能追究厚大
公司预约合同上的违约责任，要求厚大公司双倍返还定金10万元，而不能强迫厚大公司
签订《商品房买卖合同》。
七、几种特殊合同条款(一)免责条款
1.造成对方人身伤亡免责之条款—无效! 2.因故意或重大过失造成财产损害免责—无效!
(二)争议解决条款
争议解决条款相对独立，合同无效、被撤销等不影响争议条款的效力。
(三)格式条款
格式条款，是指一方事先拟定好的、重复使用且不允许对方协商和变更的条款。当事人
不可以通过约定方式排除格式条款的适用，也不可以主张客观未实际使用而否认格式条款。
口躲坑提醒
排除适用的约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
格式条款的法律规则有：1.提供者的提示、说明义务
(1)应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注
162
〔1〕 双方都没有不履行预约合同的义务，都不构成预约合同上的违约，故无须承担不利后果，该定金视为预付
款，厚大公司予以返还即可。
第三编 债法与合同法
意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院原则上不予
支持。
(2)提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其
有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
(3)提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。
网躲坑提醒
不要把提示、说明义务和格式条款的效力等同。没有尽到提示、说明义务不等于格式
条款无效；即便尽到提示、说明义务，也要注意该格式条款是否会因违反公平原则而
无效。
四命题角度提醒
注意可以结合民诉举证责任规则考查，同时可以结合民诉的管辖问题考查。格式合同
中存在仲裁/管辖条款的，如果提供者无法证明其尽到了提示、说明义务，则该条款不成为合同的内容，即当事人之间并没有达成仲裁/诉讼合意，仲裁委/法院没有管辖权。
2.格式条款的无效
有下列情形之一的，格式条款无效：(1)格式条款中有合同无效事由；
(2)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要
权利；
(3)排除对方的主要权利；
(4)格式条款中的造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免
责条款无效。
3.格式条款的解释
(1)格式条款与非格式条款不一致的，非格式条款优先。(2)理解发生争议，按照通常解释予以理解。
(3)通常解释具有2种以上含义，应当作出不利于提供者的解释。这也是合同共性的
解释规则。
[例]淘宝店家作出了“假一赔十”的承诺，后来因是按照售价还是标价的10倍发
生争议，则如何认定?答案是按照标价的10倍。假一赔十属于有效的格式条款，按照通常解释存在歧义的，应作出对提供者不利的推定，即按照标价的10倍赔偿。
八、缔约过失责任
缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生
的合同义务，而致另一方信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。其法理基础是诚实信
用原则。法学通说认为，缔约过失责任是一种独立的民事责任。
163
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⑧
(一)缔约过失责任的构成要件
1.缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。2.该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。3.违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。这里的过错
既包括故意也包括过失。
4.缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之
间必须存在因果关系。
(二)承担缔约过失责任的情形1.假借订立合同，恶意进行磋商。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。此种情况属于缔约过程
中的欺诈行为。
3.泄露或不正当地使用商业秘密。
4.有其他违背诚实信用原则的行为。也即包括除了前三种情形以外的违背先契约义
务的行为。在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知和照顾等义务而
造成对方当事人身或财产的损失的情形。◎躲坑提醒
1.缔约过失责任也遵循相对性原则。
2.缔约过失责任具有独立性，不是说合同成立了，就不追究缔约过失责任了。
四考情速递
本讲内容比较重要，客观题、主观题均有命题的可能性，其中，要约承诺属于基础考
点，考生能判断出来一个合同何时成立即可。预约合同、格式合同以及缔约过失责任属于极高频考点，也具有主观题命题价值。合同的解释属于应用型考点，命题会非常实务，重
在理解。
E躲坑训练
1.商业广告的性质属于要约邀请。〔1〕
2.预约合同发生违约时，对方当事人可以追究违约责任，但不能主张继续履行预约
合同。〔2〕
3.本约合同没有订立，说明预约合同出现了根本违约，当事人可以主张违约责任。〔3〕
〔1〕错误。商业广告既有可能构成要约，也有可能构成要约邀请。二者的区分方式为：一般商业广告如果内容
具体明确，且广告者表示愿意接受该表示约束的商业广告为要约，反之则为要约邀请。
〔2〕 正确。继续履行预约合同的后果就是订立本约，而合同原则不能强制缔约，故该债务属于性质不可强制履
行的债务。
〔3〕错误。需要看本约合同为什么没有订立，如果是当事人一方不履行预约合同约定的订立本约合同的义务，
导致本约合同没有订立，则构成预约合同上的违约。
164
第三编 债法与合同法
4.如果格式条款的提供者已经证明其尽到了提示、说明义务，则可以主张该格式条款
有效。〔1〕
5.缔约过失责任属于过错归责原则，适用的前提是合同未成立。〔2】
实战演练
1.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司
当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的?(205/3/1-单)〔3
A.买卖合同于6月5日成立B.买卖合同于6月10日成立C.买卖合同于6月15日成立D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
2.甲、乙在食堂聊天，甲说想把自己的汽车以8万元的价格卖给乙。丙听到了，对甲
说愿意以同等价格购买该车，甲说考虑考虑。后来丙让甲赶紧签合同，甲说不卖了。关于
本案，下列哪些说法是正确的?(2023/2/多-回忆版)〔4〕A.甲的话属于要约B.丙的话属于要约C.丙的话属于承诺
D.合同未成立，丙可追究甲的缔约过失责任
3.为孩子上学需要，王某准备购买一套学区房，于是与甲、乙两家房地产中介公司
都签订了看房协议。两个看房协议中都有一条款：王某不可跳过中介公司而直接与房主交涉，否则中介公司有权不退回佣金。王某再三思量考虑后，通过甲公司与买受人张某签订了房屋买卖合同。乙公司知情后认为王某的行为违反了协议约定。关于该案，下列哪一选
项是正确的?(2019/2/单-回忆版)〔5〕A.看房协议无效
B.该条款是霸王条款，无效
C.该条款是格式条款，但有效
D.乙公司有权要求王某赔偿损失
4.张某为方便通行而进入地铁站，从a闸机口进去，再从b闸机口出来。后张某发现
自己被扣除3元，便与地铁公司发生争执，张某要求地铁公司退钱，地铁公司则主张收费
165
〔1〕错误。尽到提示、说明义务只能表示该格式条款存在，而不等于该格式条款有效，是否有效要看该格式条款
的内容是否违背公平原则等。
〔2〕 错误。前半句正确，但后半句错误。缔约过失责任是独立责任，构成要件中并没有合同不成立这个要件。
只要是缔约中存在违反诚信原则的行为，导致他人损失，即可以适用。
〔3〕 D〔4〕 AB 〔5〕 C
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
规则已经公示，只要进站就收费。下列说法正确的有：(2024/2/多-回忆版)〔1〕A.因为收费规则已经公示，所以地铁公司的收费是合理的B.地铁公司应当考虑短期进站的旅客的诉求，提供免费服务
C.地铁公司的收费不合理，应退还张某3元D.张某的公平交易权遭到侵害
5.某日，A公司与B公司签订《合作意向书》,约定待A公司取得某地建设用地使用
权后，双方订立《合作开发合同》,并初步约定了出资比例、收益分配等事宜。当日，B 公司依《合作意向书》向A公司支付了10万元订金。A公司取得该地建设用地使用权后，决定与其他公司合作而拒绝与B公司订立《合作开发合同》。下列说法正确的是：
(2020/2/单-回忆版)〔2〕
A.《合作意向书》不具有法律约束力B. B公司有权请求A公司承担违约责任C. A公司应向B公司双倍返还订金
D.B公司有权请求A公司支付《合作开发合同》项下的违约金
第三讲 合同的履行
一、合同履行的原则与规则
合同履行的原则，是指当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则。包括全面履行
原则和诚实信用原则。
全面履行原则，又称正确履行原则或适当履行原则，该原则要求当事人按照合同约定
的标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式，全面完成合同义务。
合同重要条款的缺少，虽不影响合同的成立，但对于合同的履行会带来麻烦，必须加
以补充，补充的方式为：首先是当事人之间进行协商；协商不成时根据交易习惯进行；如果没有交易习惯，就适用法律规定的标准进行补充。法律规定的标准可以总结如下表：
执行政府定价
价款或报酬
或政府指导价格
按照合同履行时的价格计算，谁逾期，谁不利。
其 他
订立合同时履行地价格。
质量标准
质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照
通常标准或者符合同目的特定标准履行。
(1)给付货币的，在接受货币一方所在地履行。
履行地点
回躲坑提醒
给付货币是指合同的主要义务是给付货币，而不是所有最后要钱的都叫给付货币。
166
〔1〕 BCD 〔2〕 B
第三编 债法与合同法
续表
诚实信用原则要求当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权
利或故意规避义务。合同义务不仅包括主给付义务和从给付义务，还包括根据合同的性
质、目的和交易习惯等产生的通知、协助、保密等附随义务。
(2)交付不动产的，在不动产所在地履行。(3)交付其他标的，在履行义务一方所在地履行。
履行地点
⑦记忆口诀钱来送，货自提。
履行期限
债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
履行方式
按照有利于实现合同目的方式履行。
履行费用
履行方负担。
二、合同履行的特别规则★★(一)电子合同履行规则
1.通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交
付的，收货人的签收时间为交付时间。
2.电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为交
付时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，实际提供服
务的时间为交付时间。
3.电子合同的标的为采用在线传输方式交付的，合同标的进人对方当事人指定的特
定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。
4.电子合同当事人对交付方式、交付时间另有约定的，按照其约定。
(二)选择之债履行规则
1.债务人享有选择权，但在约定时间或者履行期限届满时仍未选择的，选择权转移
至对方。
2.行使选择权应当通知对方，确定后不得变更，对方同意的除外。
3.可选择的债务标的之中发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能
履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。
[例]崔、橙签订合同，约定崔用50元购买橙的A手机或者B手表。
问1:崔、橙的合同属于何种债?1)
A.选择之债
B.简单之债
C.单一之债
D.财物之债
问2:谁来决定履行手表还是手机?〔2〕
问3:假如橙决定履行手表，通知了崔。通知后的第三天手表被偷了，则橙能否
167
〔1〕 ACD〔2〕 橙橙。
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主张履行不能解除合同?〔1】
问4:假如橙在决定履行之前，手表被盗了，则橙能否主张履行不能，解除
合同?〔2〕
问5:假如橙超期仍然未决定履行手表还是手机，崔还没有决定履行手表还是手
机，这时候橙将手表出卖，崔是否只能选择履行手机?〔3〕(三)按份之债与连带之债的履行
1.按份之债的履行
(1)按份之债只发生外部效力，一般不发生内部效力。在按份之债中，各债权人的债
权或各债务人的债务均是独立的，按份债权人在自己享有的债权份额得到清偿或按份债务
人履行了自己承担的债务份额后，即退出债之关系。
(2)2人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以
确定责任大小的，平均承担责任。
2.连带之债的履行
连带之债由法律规定或者当事人约定，其中多数人一方相互间有连带关系。(1)连带之债既发生外部效力，也发生内部效力。在连带之债中，每个连带债权人都
有请求债务人履行全部债务的权利，每个连带债务人都有履行全部给付的义务，在连带债权人中一人受领全部给付或连带债务人中的一人履行了全部债务后，连带之债归于消灭。
(2)连带之债的各债权人或者债务人内部之间是按份之债的关系。连带债权人或者连
带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权
人的权利，但是不得损害债权人的利益。
(3)部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围
内，其他债务人对债权人的债务消灭。
(4)部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担
的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。
[例]崔、橙、卢因为共同侵权而对佳负债9万元。佳将该债权转让给崔
崔，则崔可以要求橙、卢连带承担6万元。
(5)连带债权人向部分连带债务人主张权利的，诉讼时效中断效果及于全部债务人。
崔、橙、卢因为共同侵权而对佳负债9万元。佳表示不追究崔的责任。
3年时效期间内，佳只要求橙清偿，未找卢主张。下列说法正确的有：〔4〕
168
思考题
〔1〕可以。通知以后变为简单之债，标的物出现履行不能的，可以主张解除合同。
〔2〕 不能。因为可供选择的标的物还部分存在，不构成履行不能。
〔3〕不是。这是由于对方当事人的原因造成部分标的物不能履行，享有选择权的一方当事人可以选择不能履行
的标的物，从而追究对方当事人不能履行合同的违约责任。
〔4〕 BE
第三编 债法与合同法
网
A.橙、卢都不再承担责任B.橙、卢只承担6万元责任C.橙、卢可主张每人只承担3万元D.橙承担责任后可以向崔追偿E.橙承担责任后可以向卢追偿F.卢可以主张时效经过不再承担责任
G.如佳将该债权转让给橙，则橙可以要求卢清偿全部债务
笔记总结
连带之债—外部连带，内部按份(追偿)。按份之债—外部按份，内部无关(不可追偿)。
连带之债还要注意的三点：
(1)部分连带之债免除的，在该债权人、债务人的份额内，免除责任；(2)连带债务人受让债权，则在自己承担责任的范围内发生混同，扣除份额后，依然
可以要求其他债务人承担责任；
(3)连带之债中，时效一人中断，全体中断。
(四)涉他合同的履行
涉他合同，是指当事人在合同中为第三人设定了权利或者义务的合同。具体包括以下
三种类型：
1.为第三人利益的合同—部分突破合同的相对性
(1)必须是基于法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务。
回躲坑提醒
“直接请求”这个词一定要表述出来!
(2)第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不
符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第
三人主张。
(3)如果第三人明确拒绝，则该合同利益归于债权人(即拒绝不影响合同的效力)。
第三人拒绝受领或者受领迟延的，债务人可以请求债权人赔偿因此造成的损失。
除此之外，利益第三人不享有其他合同权利，也不承担其他合同义务。例如，第三人
无权主张解除合同、撤销合同；如合同无效、被撤销，第三人也不负返还义务。
立法宗旨：第三人的权利不可扩张，只有受领权，其他的权利、义务、责任都和第三
人无关!
[例]橙去旗袍店给崔定作了旗袍，和店家说到时候直接给崔就行，并且约定
橙橙先付款。
问1:如果崔拿到旗袍后发现质量很差，其能否主张解除合同?1)
169
1〕 不能。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
问2:如果橙没有付款，崔这时候来取货，店家可否拒绝履行?崔能否追究店
家不交付的违约责任?(1)
问3:如果橙和店家的合同被认定为无效，店家能否要求崔返还旗袍?〔2〕
2.向第三人履行的合同—不突破合同的相对性债务人只对债权人承担合同责任，第三人无权请求履行。如何区分为第三人利益的合同和向第三人履行的合同? —破题点：订约时是否明确约定“第三人可以直接请求”。
[例]张三和李四签订合同后，告诉李四把东西送给王五。这个是向第三人履行，不
突破合同的相对性。但张三和李四签订合同时即明确东西是需要直接交给王五的，李四也
表示答应的，这时候就突破了合同的相对性。
3.由第三人履行的合同—遵守合同相对性原则
当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定
的，债务人应当向债权人承担违约责任。
(五)提前履行与部分履行
1.提前履行。债务人一般应于履行期届至时履行义务。债权人可以拒绝债务人提前
履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。提前履行不构成违约，债权人不能追究债务人违约责任。
2.部分履行。债务人应当按照法律的规定或者合同的约定全面履行自己的义务。债
权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。部分履行构成违约，债权人可以追究债务
人违约责任。
(六)情势变更1.情势变更的概念
情势变更，是指合同成立后、履行完毕前，合同的基础条件发生了当事人在订立合同
时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平
的，允许变更合同内容或者解除合同。
要想真正掌握情势变更，还要注意识别情势变更与不可抗力、正常商业风险的区别。
(1)情势变更VS不可抗力
看该异常事实对合同履行的影响。如果导致合同实际无法履行，为不可抗力；如果导
致合同履行不公，则为情势变更。
(2)情势变更VS正常商业风险
看该异常变动是否直接导致合同的基础出现问题。如果只是间接影响，则无法适用情
势变更。另外，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期
170
〔1〕店家可以拒绝履行。债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。崔不能主张违约责任。
〔2〕 不能。第三人不是当事人，没有返还义务。
第三编 债法与合同法
货等风险投资型金融产品的，不宜适用情势变更。
[例] 崔、橙之间订立呼吸机买卖合同，约定价格为20元/台。合同履行时，因
暴发当事人始料未及的新冠肺炎，导致呼吸机价格猛涨至20 0元/台。此时，仍按照原来的合同定价履行合同，对出卖人明显不公。故出卖人可以诉请法院变更或者解除合同。
2.情势变更的适用条件
(1)须有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动的事实；
(2)发生在合同成立后、履行完毕前；(3)发生不可归责于当事人；
(4)情势变更是当事人于缔约时所不可预见的；(5)情势变更使继续履行原合同将显失公平。
3.发生情势变更的法律后果
(1)在构成情势变更的情况下，当事人先协商，协商不成时，当事人既有权请求解除
合同，也有权要求变更合同。该解除权与变更权均需要通过诉讼或者仲裁的方式进行。
(2)当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，对
方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同，并在判项中明确合同变更或
者解除的时间。
4.情势变更规则适用的强制性
情势变更制度是为了实现实质公平而规定的制度，其适用具有强制性，故不能约定排
除，约定排除的约定无效。
躲坑提醒
不能事先约定排除，但可以事后放弃。实际发生情势变更后，遭受不利的一方可以放
弃适用。
三、双务合同履行中的抗辩权★★★
双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，同一个合同中的当事人一方对抗
对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行债务的权利。其存在的基础是双务合同的牵连
性。《民法典》合同编规定了以下三种抗辩权。(一)同时履行抗辩权
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情
况下，一方当事人在对方未为对待给付之前，得拒绝履行自己债务的权利。同时履行抗辩权的构成要件包括：1.须当事人就同一双务合同互负债务。2.须双方互负的债务均届清偿期。3.须对方未履行债务或履行债务不符合约定。4.须对方的对待给付是可能履行的。
同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如买卖、租赁、承揽等。此外，当事人因
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
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合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若具有对价关系，也可主张同时履
行抗辩权。
(二)先履行抗辩权
先履行抗辩权，是指在当事人互负债务且有先后履行顺序时，负有先履行义务的一方
未履行债务或履行债务不符合约定时，后履行一方拒绝其履行要求的权利。先履行抗辩权的成立要件包括：1.当事人基于同一双务合同互负债务。
2.双方债务均已届清偿期。3.一方当事人有先为履行的义务。
4.应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，如履行迟延、不完全履
行、部分履行等。
先履行抗辩权属于一时抗辩权，其成立及行使，使得后履行一方可中止履行自己的债
务，以保护自己的期限利益、顺序利益；在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履
行的情况下，先履行抗辩权消灭，后履行一方须履行债务。(三)不安抗辩权
不安抗辩权，是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务
能力的情况下，可暂时中止履行的权利。
不安抗辩权的成立要件包括：1.当事人基于同一双务合同互负债务。
2.主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。
3.先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实
危险。
不安抗辩权的效力在于：在具备上述条件时，先履行一方有权中止履行，并可要求后
履行一方提供担保。在后履行一方提供适当担保时，先履行一方应当恢复履行。如果后履行一方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保，先履行一方可以解除合同。
回躲坑提醒
1.不安抗辩权一定要有确切证明，道听途说不可取。
2.三大抗辩权的前提是，双方当事人基于同一个双务合同互负对待债务(合同相
对性)。从给付义务原则上不能抗辩，除非从给付义务的不履行会导致合同目的不能
实现。
3.同时履行抗辩权和先履行抗辩权，只能拒绝履行与对方未履行、不适当履行“相
应”部分的义务(等价抗辩原则)。
(四)多段履行情形下抗辩权的判定
多段履行，是指合同双方都不是一次性履行完自己的义务，而是各分为多段进行履
行。此时出现交叉情形，容易出现履行先后顺序的判定困难，故本书特别点出判定技巧：
172
第三编 债法与合同法
多段履行中，将债务人提出的抗辩事由与债务人的履行义务结合，判断双务合同抗辩权的
行使。
[例] 崔、橙订立房屋买卖合同，约定崔于2017年5月1日交预付款20万元，
橙于5月10日交付房屋，崔再于3年内交付剩余的房款。橙于崔付清房款后的一个星期内办理过户手续。假设橙于5月10日没有交付房屋，理由是崔预付款还没有给，则属于先履行抗辩权；如果理由是崔陷于巨额债务可能没法付剩余价款，则这时
候橙行使的就是不安抗辩权。
同时履行抗辩权
无履行顺序+双方当事人都享有。
先履行抗辩权
有履行顺序+后履行方享有。
(1)双方当事人因“同一双务合同”互负债务；(2)双方当事人履行债务的期限有先后顺序；(3)应当先履行一方有“确切证据”证明对方具有届时
构成要件
双务合同的
不能或不会作出对待给付的情形。
履行抗辩权
(1)不安抗辩权人有权中止履行自己的义务(中止履行
不安抗辩权
不构成违约);
(2)不安抗辩权人负有及时通知对方的义务；(3)对方在合理期限内恢复履行能力或者提供相应担保
行 使
的，不安抗辩权消灭；
(4)对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担
保的，此时中止履行一方享有法定解除权。
(五)合同抗辩权考查角度的归纳总结★★
1.结合同的相对性考查：行使三大抗辩权的前提是，双方当事人基于同一个双务
合同互负对待债务。所以，在不是同一个双务合同的情况下，不能行使抗辩权。
2.等价抗辩权原则：同时履行抗辩权和先履行抗辩权，只能拒绝履行与对方未履行
或履行不适当部分“相应”的义务。
3.结合违约责任与合同解除权考查：有抗辩权的人不履行合同的，不构成违约；对
方不履行合同造成合同目的落空的，除了可以行使抗辩权，拒绝履行自己的义务，还可以
主张解除合同。
4.结合无效合同的效果考查：合同无效时，双方互相返还不分先后，产生同时履行
抗辩权。
四考情速递
本讲内容涉及较多新司法解释修订，属于重点考查内容，不论主观题还是客观题均有
极高命题价值。为第三人利益合同、情势变更规则以及合同履行抗辩权尤其重要，有与民
诉法结合考查的可能性，务必细致把握。
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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?躲坑训练
1.按份责任中债权人免除部分责任人的责任的，不影响其他责任人的责任承担，但
连带之债中免除部分连带责任的，其他连带责任人可以在相应的范围内免责。(1)
2.在为第三人利益合同中，如果债务人履行义务不合格，利益第三人可以主张解除
合同。〔2〕
3.疫情导致合同最终解除的，构成情势变更。〔3〕
4.先履行方听说后履行方陷人破产纠纷的，可以启动不安抗辩权暂停自己的履行，
此时，先履行方不构成违约。〔4〕
四实战演练
1.周某在某网店订购了一个生日蛋糕，告知商家该蛋糕是为其好友江某过生日之用，
并将收货人登记为江某。在该网店运送过程中，该蛋糕严重损坏，江某甚为不悦。下列说
法正确的有：(2024/2/多-回忆版)〔5〕
A.周某有权要求商家减价
B.周某有权要求商家退货
C.江某有权要求商家换货
D.江某有权解除买卖合同
2.管某专门收集当代画家古某的名画。包某帮花某保管了一幅古某的名画，包某知
道管某喜欢古某的画，便把该画出卖给管某，管某对此不知情。双方约定管某先在7日内付款，包某后交付画。但是，管某在交易第二天就知道了该画只是包某代为保管的。关于
此案，下列哪一说法是正确的?(2020/2/单-回忆版)〔6〕
A.管某可以拒绝付款，除非包某提供担保B.包某无法交付的，管某可以解除合同C.管某在7日内未付款则构成违约D.著作权归所有权人花某
3.甲置业公司与乙建筑公司因某小区业务缔结建设工程承包合同，甲公司为发包人，
乙公司为总承包人，双方约定了固定款额事项以及不适用特殊事项。施工期间，因全球疫情影响，某施工原材料价格上涨至上期的150乙公司提出申请调整，遭到甲公司拒绝。
乙公司符合下列哪一情形?(2021/2/单-回忆版)〔7〕A.符合自愿原则
B.违背公序良俗
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〔1〕正确。按份责任人之间并没有关系，故债权人免除行为不会影响其他人责任。但连带责任之间内部是按份
责任关系，免除会影响其他责任人的追偿，故受影响，可以主张在内部份额范围内免责。
〔2〕错误。第三人只享有追究债务人的违约责任，要求债务人继续履行的权利，不能主张解除合同。〔3〕 错误。要看疫情对合同履行的影响，如果是造成履行不公，才是情势变更；如果是导致合同客观不能履行，
则构成不可抗力。
〔4〕 错误。必须有确切证据，道听途说的，先履行方并不享有不安抗辩权。此时，先履行方擅自暂停自己的履
行的，就构成违约。
〔5〕AB〔6〕 A〔7〕 C
第三编 债法与合同法
C.适用情势变更
D.符合商业自担风险
4.甲房屋中介公司承租了乙在某地的房屋，设立了丙分公司。后因当地政府限购政
策，导致丙分公司的业绩严重下滑，甲公司遂关闭了丙分公司。其后，甲公司未按约定向乙支付租金，经乙催告后60日内，甲公司仍未履行。后甲公司未经乙的同意，将该房屋
转租给他人。下列选项中错误的有：(2020/2/多-回忆版)〔1〕
A.因甲公司未支付租金，乙有权解除租赁合同B.因甲公司擅自转租，乙有权解除租赁合同C.因当地政府限购政策，甲公司有权解除租赁合同D.因甲公司关闭丙分公司，甲公司有权解除租赁合同
第四讲 合同的保全
一、合同保全的概念和类型
合同的保全又称合同之债的保全，属于广义的合同担保，其理论及立法根据是任何一
个债务人原则上均对外承担无限责任，故其一般财产是担保债权实现的总担保，该项财产亦称“责任财产”。法律所规定的保障该项财产完整性的措施即为合同的保全。其具体内
容就是赋予债权人代位权和撤销权。
二、债权人代位权★★★
债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人
享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利，或者当债务人不行使自己的权利将来会影响债权人权利时，债权人可以代位行使必要的保存行为。即代位权制度包括清偿型代位权
与保存型代位权。两者在构成要件与行使方式、效果上均不相同。(一)债权人代位权的行使条件
1.清偿型代位权债权人代位权的成立条件包括：(1)债权人对债务人的债权合法且已到期。
(2)债务人对次债务人的债权合法、有效、到期，且该债权不具有人身专属性。根据《合同编通则解释》的最新规定，具有人身专属性的债权包括：
①抚养费、赡养费或者扶养费请求权。
②人身损害赔偿请求权。
③劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外。
固躲坑提醒
考试中，很绝对的选项都是错误的，要注意命题人有没有特别强调工资是多少钱。
175
〔1〕 CD
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
④请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的
权利。
⑤其他专属于债务人自身的权利。
规律总结：基本生存保障型费用(人文主义精神的应用)。
人身伤害之损害赔偿请求权
人身专属性金钱债权
身份关系：扶养、赡养、继承关系产生的给付请求权劳动关系：劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金(送达时)
人寿保险的保险金请求权
(3)债务人怠于行使到期债权。
这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务
人主张其享有的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。怠于的标准是否采取“诉
讼和仲裁”方式。
(4)债务人怠于行使债权给债权人造成损害。
造成损害的标准是债务人的责任财产不足以清偿债务。原则上推定债务人财产不足以
清偿债务，故债务人的相对人(次债务人)对债务人财产足以清偿债务承担证明责任。
2.保存型代位权
债权人的债权到期前，债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产
债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务
人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。保存型代位权的行使要件有：(1)债权人对债务人存在未到期的债权。
(2)债务人对相对人存在合法、有效的权利，该权利不要求必须是非专属性权利，属
于债务人的一切财产性权利均可以代位。
(3)债务人的消极行为影响债权人债权的实现。表现为债务人的此种权利可能丧失、
无法实现等，一旦丧失会影响债权人利益。
[例]崔对橙有10万元债权，1年后到期；橙对卢有20万元债权，且还有1个
月时效即将届满，但橙一直不采取行动。如果时效经过，则橙的20万元债权就难以
实现，于是崔可以代位提出请求：要求卢向橙清偿。◎躲坑提醒
该种代位权不需要债权到期，也不要求必须是具有人身专属性的债权，本质上是一种
保存债权的行为。效果也不是债权人获得清偿，而是向债务人清偿。
(二)代位权行使1.行使方式
清偿型代位权的行使方式是诉讼，保存型代位权没有行使方式的要求。
2.管辖法院
清偿型代位权诉讼属于一般管辖案件，由被告住所地法院管辖，即原则上该诉讼不受
176
第三编 债法与合同法
债务人与次债务人之间的仲裁协议、管辖协议的约束。但债务人或者相对人在首次开庭前申请仲裁的，法院可以中止代位权诉讼。如果属于专属管辖案件，因专属管辖具有强制
性，故而应该适用专属管辖。
[例1] 崔欠橙10万元，橙欠卢15万元，均到期未清偿。卢可以代位起
诉，要求崔偿还10万元，此时，卢应该去崔的住所地法院起诉。若崔提出管辖权异议，因为其与橙之间的借贷合同中约定，发生纠纷的，由某仲裁委仲裁，则这个管辖权异议不能成立。但如果崔或者橙在法院首次开庭前申请了仲裁，那么法院可以中
止代位权诉讼。
[例2] 崔对厚小公司有50万元债权，厚小公司又对厚大公司有20万元工程款债
权。如果崔提起代位权诉讼，则只能去工程所在地法院诉讼，因为厚大公司、厚小公司
之间是建设工程合同的纠纷，属于专属管辖。
考点链接；哪些案件属于专属管辖?
—不动产确权纠纷，四个不动产合同(房屋租赁合同、建设工程施工合同、农村土
地承包经营合同、政策性房屋买卖合同)纠纷。3.诉讼当事人
债权人为原告，次债务人为被告，债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，法院
应当追加。
4.代位债权的范围
不得超过次债务人对债务人所负债务的数额。(就低不就高)
[例]崔对橙享有20万元债权，橙对卢享有10万元债权，如崔代位向卢
卢主张债权，则只能主张10万元。
5.被告可以主张的抗辩(1)援用债务人对债权人的抗辩；(2)援用自己对债务人的抗辩；(3)代位权诉讼本身的抗辩。(三)代位权行使的法律效果
1.债权人一旦行使代位权会导致债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债的诉
讼时效均发生中断。
2.债权人行使代位权后，在代位债权范围内，债务人不能再处分该权利，如放弃债
权、提起诉讼等；当然，对于超过代位权部分，债务人可以自由处分该权利，如就超过代
位权部分的债权再起诉次债务人。
3.债权人行使代位权后，在代位债权范围内，次债务人不能再向债务人清偿，如果
清偿不发生法律效果。
4.如果次债务人直接向债权人履行，则债务人对债权人、次债务人对债务人的债务
在对等额内消灭；但如果其未履行，债权人依然可以要求债务人履行。
5.行使代位权的必要费用(如诉讼费、保全费、鉴定费等)由次债务人承担，其他
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
费用(如差旅费、律师费等)原则上由债务人承担。
6.代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应
当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。
下列关于次债务人对代位权诉讼的各种抗辩理由中，成立的有哪些?〔1〕
A.你的债权还未到期，不能要求我向你还钱B.你的债权诉讼时效已经过了C.我的债务诉讼时效已经过了
D.他(债务人)每天都在找我要钱，没怠于履行E.我和他(债务人)的纠纷已经起诉了
F.他很有钱
G.我欠的是他的工资/撞伤他的赔偿款
H.你和他(债务人)之间的债权债务关系没有经过法院确认
三、债权人撤销权★★★
撤销权，是指债权人请求法院撤销债务人进行的向第三人放弃债权、无偿或者以明显
不合理的低价转让财产等损害债权行为的权利。(一)撤销权的行使要件
1.债权人对债务人的债权合法、有效。此时不要求债权人的债权已经到期。2.债务人在负担债务后，实施不当处分财产行为损害债权人债权。(1)必须是负担债务后的行为。对负担债务前的行为不可撤销。
(2)对于拒绝增加财产的行为也不能撤销。
(3)只针对财产行为，故而如果是涉及身份行为的，也不能撤销。
(4)导致债务人责任财产减少的行为包括两大类：
①无偿处分行为，包括无偿转让财产、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期
等。不考虑受让人是否善意，都可以撤销。
②不等价处分行为，包括以明显不合理的低价转让财产和以明显不合理的高价购买财
产。不合理的判断标准为市价的上下30即低于市价70?转卖行为和高于市价30? 购买行为。债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前述70?30?限制。此
时要撤销，要求受让人恶意。回躲坑提醒
1.债务人有偿的财产处分行为要求受让人具有恶意(知情);无偿行为不考虑善意，
均可行使撤销权。
2.债务人无偿为他人提供担保且担保权人知情的，则债权人可以撤销债务人的担保合同。
思考题
178
〔1〕 ABCEFG
第三编 债法与合同法
3.债务人与第三人签订的合同效力原则上是有效的，低价、知情均不影响合同效力。4.债务人将财产捐赠用于公益，债权人也可以撤销，不要混淆债权人撤销权与赠与
合同赠与人的撤销权。
(二)债权人撤销权的行使1.行使方式：诉讼。2.诉讼当事人
原告：债权人；如果多个债权人都提起，则作为共同原告。被告：债务人+相对人(应当作为共同被告)。
3.管辖法院
(三)撤销权胜诉的法律后果
1.撤销后自始无效，返还原物于债务人，债权人无优先受偿权(人库规则);债权人可
2.诉讼产生的必要费用由债务人负担；第三人有过错的，适当分担。这里的“第三
3.如受让人不履行义务，债权人还可以代位请求采取强制执行措施。
以主张代位，请求债务人的相对人向债务人承担撤销后的法律后果(返还原物、折价补偿等)。
人有过错”,是指第三人知道或者应当知道其受让行为有损于债权人债权的实现。
被撤销行为的标的可分，当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为的，人
民法院应予支持；被撤销行为的标的不可分，债权人主张将债务人的行为全部撤销的，人
民法院应予支持。
债权人撤销权
可撤销合同之撤销权
被撤销行为效力
有 效
可撤销
事 由
债务人行为损害债权人债权
欺、胁、重大误解、显失公平
期 间
1年+5年
1年(90日)+5年
行使方式
诉 讼
诉讼或者仲裁
二者均适用除斥期间
考情速递
本讲属于核心考点，客观题、主观题均有极高的命题可能性，并且非常容易与民诉法
的管辖、当事人、重复起诉等制度结合考查，非常符合法考命题需求，请考生务必高度
重视。
由被告住所地人民法院，即债务人或者相对人的住所地人民法院管辖，但是依法应当
4.行使期限
受到双重除斥期间限制，一方面债权人应当自知道或者应当知道之日起1年内行使，
5.可撤销的范围
适用专属管辖规定的除外。
另一方面客观上必须自债务人行为发生之日起5年内行使，否则撤销权消灭。
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
网
区躲坑训练
1.债务人将自己的财产以市价的90?让给自己的父亲，由于价格合理，债权人不
能撤销该合同。〔1〕
2.对于债务人的公益性质赠与，债权人不能撤销。〔2〕
3.债权人发现债务人将自己的财产以低价出卖给知情的第三人，可以主张该买卖合
同属于可撤销合同。3〕
4.债权人代位权诉讼中，以债务人的相对人为被告的，债务人可以被追加为第三人；
而债权人撤销权诉讼中则可以债务人和相对人为共同被告。两个诉讼均以被告住所地法
院为管辖法院，专属管辖除外。〔4〕
5.债权人行使撤销权后有权要求第三人直接向债权人返还财产。〔5〕
E实战演练
1.甲公司为乙医院提供医疗设备，乙医院欠甲公司设备费用30万元未如期支付。1年
后，甲公司发现，丙公司欠乙医院医疗服务费50万元，已经逾期2年，乙医院一直未催促丙公司支付。现甲公司欲向丙公司行使代位权，向法院起诉。下列哪些说法是正确的?
(2023/2/多-回忆版)〔6〕
A.甲公司对丙公司行使代位权，甲公司对乙医院的诉讼时效中断B.甲公司对丙公司行使代位权，乙医院对丙公司的诉讼时效中断
C.甲公司的代位权以30万元为限D.甲公司的代位权以50万元为限
2.甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程
中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30?股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误
的?(207/3/54-多)〔7〕
A.乙公司可以对丙公司行使代位权
B.若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人
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〔1〕 错误。债务人将财产处分给自己的亲属、关联公司时，不要求价格必须低于市价的70债权人即享有撤销权。〔2〕错误。不要混淆债权人撤销权和赠与人撤销权。公益性质赠与是赠与人不能任意撤销；而债务人实施的无
偿行为，债权人均能撤销。
〔3〕错误。该买卖合同并没有出现欺诈、胁迫、重大误解与显失公平的情形，不属于可撤销合同。不要混淆可
撤销合同和“可以被撤销的合同”的概念。
〔4〕错误。债权人代位权诉讼中，债务人是“应当”被追加为第三人，而不是“可以”;债权人撤销权诉讼中，
是“应当”以债务人和相对人为共同被告，而不是“可以”。管辖法院的相关表述正确。
〔5〕错误。代位权胜诉后，次债务人直接向债权人履行，但债权人撤销权的后果则并不是如此。债权人撤销权
之诉胜诉后，第三人需要返还不当处分财产的，应当向债务人返还。债权人再依据其债权向债务人主张。第三人不负
有直接向债权人返还的义务。〔6〕 ABC 〔7〕 CD(原答案为BCD)
第三编 债法与合同法
⑧
C.乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效D.乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同
3.甲公司在201年6月1日欠乙公司货款50万元，届期无力清偿。2010年12月
1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。201年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。201年12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠价值10万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的?(2012/3/15-单)〔1〕A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠
第五讲 合同的变更和转让
一、合同的变更
合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更包括合同的内容变更与合同的主体变
更，狭义的合同变更仅指合同的内容变更。一般而言，合同的变更为狭义的合同变更。
合同的内容变更，是指在不改变合同主体的情况下对合同的内容予以改变，如改变标
的物、改变履行条件、改变所附条件、改变担保等。合同的变更可以是合同整体性质的变更，如将A合同变更为B合同，这种一般叫作合同更新；也可以是合同中的某些条款的变
更，这种就叫作债务更新。
其特征在于：
1.变更以原合同有效为前提。2.变更的是合同的内容而非合同的主体。
3.合同变更通常为双方当事人协商一致的结果，任何一方不得擅自变更合同，此外
合同也可基于法律的直接规定而单方去改变，如情势变更、承揽合同中定作人的任意变
更权。
4.合同变更只能发生在合同成立之后、尚未完全履行之前。合同未成立，当事人之
间不存在合同关系，当然谈不上合同变更；合同已经履行，当事人之间的合同关系已经消
灭，也不可能变更。
5.合同的变更只是使合同增加新的内容或改变合同的某些内容。合同变更是仅在变
更的范围内使原有内容消灭，而变更之外的合同内容继续有效。合同变更一般不涉及已履
行的部分，只是对未履行的部分发生效力。
当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为合
同未变更。合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行，但合同变更对已按原合同所
〔1〕 C
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作的履行没有追溯力，同时，合同的变更也不影响当事人对已经履行的部分存在违约而要
求赔偿损失的权利。
[疑难点拨]合同的变更一定是要明确交代的，即对前后两个合同的关系进行一定描
述，让考生明白两个合同不是完全无关的，而是一种继承基础上的变动。这段案情不能忽视。如果案情没有清楚表达，那肯定不属于合同的变更。合同的变更的命题表达大概有两种：一种是双方当事人明确约定“原合同不再履行”,另一种是双方当事人直接在原合同
中进行条款修改。
[例]2月1日，崔与橙订立一份房屋买卖合同，约定橙购买崔的房屋一套
(以下称01号房),价格80万元。2月12日，当橙支付第一笔房款时，崔说：房屋已卖掉，但同小区还有一套房屋(以下称02号房),可作价10万元出卖。橙看后当即表示同意。崔、橙在原合同文本上将房屋相关信息、价款和付款方式作了修改，其余条
款未修改。
问1:2月12日，崔、橙之间对原合同修改的行为的效力应当如何认定?为什
么?1
问2:橙能否追究崔01号房的违约责任?〔2〕问3:橙能否要求继续履行01号房屋买卖合同?〔3〕
回躲坑提醒
合同变更与债务更新、以物抵债等十分相似，如何定性才是其真正的考点。故考生能
否意识到其为合同变更才是关键所在。合同变更的命题表达大概有两种：一种是双方当事人明确约定：“原合同不再履行”,一种是双方当事人直接在原合同中进行条款修改。
二、合同的转让
合同的转让即合同主体的变更，是指在不改变合同的内容的情况下合同的主体发生改
变，包括债权让与、债务承担和债权债务的概括移转。在合同的主体变更时，合同的内容仍保持其同一性，即合同的效力不发生改变。合同可以因多种原因而转让，如基于法律直
接规定而发生、基于法院裁决而发生、基于法律行为而发生等。(一)债权让与
债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人与第三人订立合同将其债权移转
给第三人享有。其中债权人称为让与人，第三人称为受让人。1.债权让与的条件
(1)存在有效的债权。此处有效的债权包括：诉讼时效已经完成的债权；可撤销但尚
未撤销的债权；附解除或期限的债权。(债权有瑕疵，只要受让人不在意就行) (2)让与人与第三人达成合意且不违反法律规定。
182
〔1〕 有效。属于双方当事人协商一致的合同变更行为。
〔2〕可以。合同变更不具有溯及力，不影响当事人要求赔偿损失的权利。〔3〕不能。合同已经变更，变更后原合同不再存在，不能继续履行。
第三编 债法与合同法
(3)债权具有可让与性。下列债权不得转让：
①根据性质不得转让的债权。此类债权主要包括：a.基于当事人之间的特定身份关
系发生的债权，如抚养费、赡养费请求权；b.基于当事人之间的信赖关系而发生的债权，如定作人对于承揽人之债权、委托人对于受托人之债权等；c.基于人身损害而产生的债
权、工资等“血汗”钱。
②按照当事人约定不得转让的债权。根据债权的性质，一些债权具有可让与性，但如
债权人与债务人特别约定该债权不得转让，则债权人不得将该债权让与他人。如果是金钱债权禁止转让约定，该约定不得对抗第三人；如果是非金钱债权转让给第三人，则不得对
抗善意第三人。
[例]崔与橙签订买卖合同，崔是出卖人，橙是买受人。两人约定双方都不
得转让债权。后崔将债权转让给卢，则该转让对卢有效，因为该债权属于金钱债权，卢即便知道该禁止转让协议，也不影响其取得对橙的货款债权。橙将自己的债权转让给佳的，如果佳知道该协议，崔就可以拒绝向佳履行交货义务；如果佳
不知情，则崔不能拒绝履行。
③依法律规定不得转让的债权。有的债权与社会公共利益有关，因而法律禁止该类债
权转让或规定该类债权转让须经有关部门批准。
在让与人和受让人达成债权让与协议后，债权即移转于受让人。债权人让与债权应当
通知债务人，未经通知的，对债务人不发生效力。(不需要经过债务人的同意)
在债权让与通知到达债务人后，债务人应向受让人履行债务，此时撤销债权让与的通
知将严重影响受让人的利益，故除经受让人同意外，债权转让的通知不得撤销。
2.债权让与的效力
债权让与的效力包括对内效力和对外效力。
(1)债权让与的对内效力即债权让与发生于让与人、受让人之间的效力，其内容主要
包括：
①转让协议一经生效，受让人取得让与人转让的债权。即债权让与不需要经过债务人
的同意。
②受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。该从权利
不因未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
[例] 崔将自己的房屋抵押登记给橙用来担保，橙将主债权转让给佳，则佳
佳一并取得该房屋抵押权，不会因为抵押登记簿没有变更登记而受到影响。
③让与人对让与的债权负权利瑕疵担保责任。如果无偿转让，则让与人对权利瑕疵不
负担保责任，但让与人故意不告知的除外。
[例] 崔对橙有10万元的货款债权，崔将该货款债权转让给了佳，佳去要
钱的时候才知道该货款债权的诉讼时效早已经过，但崔没有告诉佳；或者因崔交的货有3/10不合格，该10万元货款债权中有橙的3万元抗辩权。该10万元货款债权就存在权利瑕疵，崔需要对佳承担违约责任，佳不能以自己不知情为由要求橙承担
责任。
183
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@
④因债权让与增加的费用，由让与人承担。
(2)债权转让的对外效力即债权让与在让与人、受让人与债务人之间产生的法律效
果。此种效力主要包括：
①让与人将债权全部转让，则脱离合同关系，让与人不得再向债务人请求给付，债务
人亦无须再向债权人履行债务。否则前者构成不当得利，后者不发生履行效果。部分债权转让的，让与人与受让人约定按份享有债权时，他们只能依其份额请求债务人给付，债务
人也只能依其份额履行债务。构成连带债权时，应按连带之债处理。
②受让人成为新债权人或共同债权人，可以请求债务人向自己履行。
③通知债务人时，对债务人生效。
第一，让与人或者受让人通知债务人都可以。受让人直接起诉的，则自起诉状副本送
达时视为通知。
第二，履行通知后，让与人不得以债权转让不存在、无效等为由主张债务人向自己履
行，除非受让人同意撤销。
[例] 崔将自己对橙的20万元货款债权转让给了佳，并通知了橙。后来崔
解除了和佳的转让协议，并通知橙恢复向自己履行。此时要看佳是否也明确表示同
意，否则橙依然只负有向佳履行的义务。
第三，债务人对让与人主张的抗辩、抵销等，可以对受让人主张，法律另有规定的
除外。
[例1] 崔对橙有10万元的货款债权，崔将该货款债权转让给了佳。因崔
交的货有3/10不合格，该10万元货款债权中有橙的3万元抗辩权，即橙可以主张该
抗辩权，不管谁来要钱，他都只给7万元。
[例2] 崔对橙有10万元的货款债权，崔将该货款债权转让给了佳。后来崔
崔的履行不合格，给橙造成了3万元的损失，此时橙对崔就有了损害赔偿之债权，橙基于这个合同本来就可以主张抵销而只付款7万元。则不论是崔还是佳要求付
款，橙都可以主张抵销而只付款7万元。这对橙来说才是公平的。
[疑难点拨]道理很好理解，对于债务人来说，他无法左右债权人要不要转让债权，
如果债务人的权利会因债权转让而减损，那岂不是对债务人不公平。你爱转不转，但你不
要害到我!
④债务人向受让人确认了债权的真实性后，即不得再以债权不存在为由拒绝向受让人
履行，除非受让人知道不存在。
[例] 崔和橙虚构债权债务关系，约定崔拿到10万元应收账款后将其转让给
银行。银行一般直接发确认函给橙，只要橙确认，银行就可以放心接手债权。后来银行要求橙清偿债务，橙不能以债权是虚假的为由拒绝。橙应该承担责任，对于遭受
的损失，其可以再向崔主张不当得利的返还。
⑤债权转让的通知到达债务人时，债权时效发生中断的效果。
[例]崔对橙享有10万元债权，崔将债权转让给卢，但没有通知橙。
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第三编 债法与合同法
问1:崔没有通知橙，影响卢取得债权么?(1)
问2:假如橙把钱还给了崔，其清偿行为有效么?卢还能再要求橙清偿债务
么?此时纠纷怎么解决呢?〔2〕
问3:假如崔的10万元债权之上有橙的3万元抗辩权，但卢并不知情，卢能
否以此为由要求橙清偿全部债务?此时卢怎么救济呢?〔3〕3.债权多次让与的规则★★★
(1)基于债权相容性，每个债权让与协议没有其他无效事由的，均为有效。
(2)债务人的履行规则
①债务人均未履行的，应当向最先到达债务人的转让通知中载明的受让人履行，其他
受让人依据相应的债权转让协议请求让与人承担违约责任。判断谁的通知最先到达，是看客观，而不是看债务人认可谁。当事人采用邮寄、通讯电子系统等方式发出通知的，以邮
戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据。
②如债务人已经向其他受让人履行，那对最先通知的债权人如何救济? —其可以要求债务人继续履行或者依据债权转让协议请求让与人承担违约责任，但
原则上不能请求受让人返还，除非受让人恶意。
[例]甲基于买卖合同而对乙享有10万元货款债权，甲将该债权先后转让给丙、丁、
戊三人，但通知乙向丁履行。后货款债权到期，乙向戊履行了。则此时丁可以要求乙再次履行，或者要求甲承担违约责任，但不能要求戊返还10万元，除非戊清楚知道自己不是第一个债权人。(一定要注意的就是能不能要求已经拿走钱的那个人返还的问题—看他
是不是善意)
(二)债务承担★★★★
债务承担，又称债务移转，是指不改变债的内容而将债务人的全部或部分债务移转给
第三人承受。债务移转以移转后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。在债务承担中，接受移转债务的第三人为新债务人，又称承担人。
1.免责的债务承担(债务转让)
免责的债务承担，是指原债务人将全部债务移转给第三人承担而脱离债的关系。免
责的债务承担的要件包括：
(1)须存在有效的债务。
(2)须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人签订的，也可以是
第三人与债务人签订的，还可以是债务人、债权人与第三人三方签订的。
(3)须债务具有可移转性。凡性质上不可移转的债务以及当事人约定不得移转的债
务，均不具有可移转性。
185
〔1〕不影响。
〔2〕有效，债务人在未接到通知之前只负有向让与人清偿的义务。卢不能再要求橙清偿，只能要求崔承
担违约责任/返还不当得利。
〔3〕不可以，债务人的抗辩权可以延续，可以对抗受让人。卢只能要求崔承担瑕疵担保责任，赔偿损失。
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③
(4)须经债权人同意。在债务移转协议是第三人与债务人签订时，债务移转须经债权
人同意。此外，法律、行政法规定债务移转应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。如果该债务存在担保人，还必须经过担保人的书面同意，否则担保人就已经转让的部
分债务不再承担保责任。
躲坑提醒
担保人是否同意不影响债务转让行为，只影响自身是否继续承担保责任。
免责的债务承担的效力表现为：
(1)新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权。
(2)新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除
外。从债务包括利息债务、违约金债务和损害赔偿债务等。
(3)新债务人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人。
(4)由第三人为债权设定的担保，除担保人书面同意继续担保外，因债务承担而
消灭。
2.并存的债务承担(债务加入)
并存的债务承担，是指原债务人将部分债务移转给第三人承担，原债务人与第三人共
同负担同一内容的债务。在并存的债务承担中，第三人加入原债务人一方成为新债务人，使原来的单一之债转变为债务人为多数的多数人之债，故债权人与债务人之间的关系，以及各债务人之间的关系，应适用多数人之债的一般规则处理。第三人可以单方通知的方式
加入债务承担之中，对债务承担连带责任不需要经债权人同意。
[例] 崔欠橙50万元，崔答应卢给卢的企业投资10万元，故卢答应
加入崔对橙的债务，并表示在10万元的范围内承担责任，橙未置可否。后崔没
有如期给卢的企业投资。
问1:卢能否以崔投资不到位为由拒绝对橙承担债务?1)
问2:橙沉默是否意味着卢无须承担责任?〔2〕问3:卢要承担多少数额的债务?〔3〕问4:崔是否依然需要承担还款责任?〔4〕
问5:崔、卢对橙形成的是按份之债还是连带之债的关系?〔5〕
债权转让VS债务承担
(1)债权转让中，担保原则随之转让，而债务承担中则需担保人书面同意；(2)债权转让中，债务人抵销权延续，而债务承担中，债务人抵销权不延续。注意：债务承担具有无因性，原因行为无效、被撤销or解除不影响债务承担的效力。
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〔1〕不能。债务承担具有无因性。
〔2〕 不是。债务加入时，债权人沉默的，视为接受。
〔3〕承诺加人的10万元。〔4〕 需要。债务加入时原债务人不脱离。〔5〕10万元范围内的连带之债。
第三编 债法与合同法
⑧
3.债权债务的概括转移(合同承受)
债权债务的概括转移，是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三人，使该第三
人代替出让人的地位，成为债的新的当事人。债的概括承受的发生原因包括合同承受和法
定承受。
合同承受，是指合同的一方当事人经对方当事人同意，与第三人订立合同将其在合同
中的债权债务全部或者部分移转给第三人。
合同承受实为债权让与和债务承担同时发生，故合同承受的法律效力适用有关债权让
与和债务承担效力的规定。在合同承受中，第三人完全取代了合同的一方当事人而成为新
的合同当事人，原合同当事人一方完全退出合同关系。
法定承受，是指基于法律的直接规定而产生的债权债务的概括移转。
法定承受的典型制度有：
(1)法人分立合并后对原法人的债权债务的承受。根据《民法典》总则编的规定，
法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担；法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。
(2)继承。继承人在继承被继承人财产的同时，也继承被继承人的债权债务关系。也
就是说在债法中，一方当事人死亡原则上并不会影响合同的履行，除非是具有人身专属性
的债权债务关系。
[例] 崔与橙签订房屋买卖合同后死亡，小崔是崔的唯一继承人，则橙可以
要求小崔继续履行合同。但如果崔和橙签订的是服务合同，约定崔为橙提供法考
一对一民法辅导，现崔死亡，则会影响合同的履行。
(3)先租后卖时买受人对租赁合同的承受。租赁期间出租人转移租赁物的所有权，受
让人应当承受该租赁合同，享有租赁合同的权利，承担租赁合同的义务。
[例] 崔与橙签订房屋租赁合同后橙入住房屋。后崔将房屋出卖给卢。请
问卢能否要求橙搬离房屋?卢能否向橙主张租金?(1) 三、合同转让有关的民诉考点★★
1.债权转让后，在未通知债务人的情况下，受让人能否直接以债权人身份对债务人
提起诉讼?
—可以。受让人的起诉状副本送达债务人时，视为已经完成通知义务。
2.合同转让时，合同中的管辖协议能否约束受让人?
—合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转
让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
3.债权债务转让诉讼的第三人问题
(1)债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以将让与人
列为第三人；
187
(1)不能要求搬离，可以要求支付租金。因为卢法定承受了该房屋租赁合同，成为房屋租赁合同的出租人，
同时享有该合同的权利义务。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
@
(2)债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，人民法院可以将原债务
人列为第三人；
(3)当事人一方将合同权利义务一并转让后，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩
的，人民法院可以将让与人列为第三人。四考情速递
本讲内容为客观题重点命题点，基本每年出题都会涉及，一般出题难度不算很高，经
常与担保法一起考查。合同变更则主要从主观题角度命题，考查定性。本讲内容也涉及新
司法解释的修订，属于核心考点。回躲坑训练
1.甲对乙享有债权，后甲将债权转让给丙，但未通知乙。乙后来依旧向甲履行了债
务。则丙无权再要求乙履行债务。(1)
2.债权转让通知到达债务人后，债权人解除了转让协议的，此时，债权人可以要求
债务人再向自己履行。〔2〕
3.债权人进行一债数转时，债务人应当向最先要求自己清偿的受让人履行，其他受
让人可以要求原债权人承担违约责任。〔3〕
4.张三向李四借款50万元，王五提供保证，如李四欲转让债权则应征得王五同意，
否则王五不承担责任。〔4〕
5.甲欲将欠乙10万元的债务转让给丙，3月1日，甲向乙表示转让债务的意思；乙
表示需要思考几天，3月5日，乙告诉甲自己拒绝转让。则本题中债务未发生转移，但诉
讼时效自3月1日起发生中断。〔5〕
实战演练
1.张某欠李某10万元到期未还，李某十分生气，于是李某将该10万元分为10份，
转给了10个人，并通知了张某。关于此案，下列说法正确的是：(2020/2/任-回忆版)〔63
A.李某无权将债权分为10份转让
〔6〕 BD
188
(1) 正确。债权让与中，不需要征得债务人的同意，只需要通知债务人。通知债务人后，债权让与才对债务人
生效，即债务人未接到通知之前，负有向原债权人履行的义务，通知之后，向新债权人履行。乙未接到通知，则其向甲的履行是有效的，乙的债务消灭。故而丙无权要求乙再履行。丙应当向甲主张不当得利，要求甲返还。
〔2〕错误。债权转让通知到达债务人后，非经受让人同意不能撤销，债权人与受让人之间的协议出现问题并非
撤销的法定事由。
〔3〕错误。债权转让协议均有效，债务人向最先到达债务人的转让通知中载明的受让人履行，而不是“最先要
求”,二者并不一样。其他部分表述正确。
〔4〕错误。主债权转让，从债权随之转让，不需要经过同意。但债权人应当通知保证人，否则债权转让不对保
证人生效。
〔5〕正确。免责的债务转让需要经过债权人的同意，本题中债权人予以拒绝，故而债务实际未发生转移的后果。
但是该债务的诉讼时效因为甲的转让债务的行为发生中断。无论是债权转让行为还是债务承担行为，都会导致诉讼时效的中断。那诉讼时效从何时开始中断?债务承担的诉讼时效是自债务人转让债务的意思表示到达债权人时中断，而
非债权人同意时。
第三编 债法与合同法
③
B.还款产生的费用由李某承担C.没有取得张某的同意，该行为无效D.李某通知后原则上不得撤销
2.甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将
债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一
表述是正确的?(2012/3/13-单)(1)
A.甲将债权转让给丙的行为无效B.丙将债权转让给丁的行为无效C.乙将债务转让给戊的行为无效D.如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权
3.1月2日，甲与乙签订设备买卖合同，双方约定，3月1日，乙先付50万元货款；
4月1日，甲交付设备；6月1日，乙再付剩余的50万元。同时，双方约定该合同债权不能转让。2月2日，甲将货款债权转让给了丙，并通知了乙，乙表示不认同，仍然将50万元支付给了甲。后甲延期交付设备，导致乙损失20万元。关于此案，下列说法正确的有：
(2023/2/多-回忆版)〔2〕
A.甲、乙之间的设备买卖合同约定债权不得转让具有法律效力
B.乙可以主张对丙抵销20万元
C.对于乙向甲支付的50万元，对丙构成不当得利D.丙有权向乙主张支付剩余的50万元
第六讲 合同权利义务的终止
合同的消灭原因主要包括：清偿、抵销、提存、免除、混同、解除以及法律规定或者
当事人约定的其他情形。
一、清偿
清偿，是指债务人依法律规定或合同约定完成义务的行为。清偿与履行同义，只是
清偿是从债的消灭的角度而言，而履行是从债的效力出发强调债务的实现过程。清偿是债消灭的常见原因。在清偿中应注意清偿抵充、代物清偿以及第三人代为清偿三种特殊
规则。
(一)清偿抵充规则★★
清偿抵充，是指在债务人对于同一债权人负担数宗同种类的债务而清偿人提供的给付
不足以清偿全部债务时，决定以该给付抵充何宗债务的规则。其规则为：
1.债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定的，依约定进行抵充。若债权
189
〔1〕 D 〔2〕 ABD
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
人和债务人没有约定的，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。即可以总结为如下
公式：
约定>指定>已到期>缺乏担保or担保数额最少>负担较重>到期先后顺序>比例2.债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务，并
且当事人没有约定时，应当按照下列顺序抵充：①实现债权的有关费用；②利息；③主债
务。即可以总结为如下公式：
约定>实现债权的有关费用>利息>主债务
[例] 崔先后向橙借了两笔款：第一笔借款30万元，年利率为20?018年3
月1日到期；第二笔借款20万元，年利率为10?018年5月1日到期。借款到期崔未偿还，被橙催得不甚其烦，于是在2018年5月10日，崔让佳帮忙还债30万元，并且在转账记录中备注所偿还的是第一笔借款。但橙认为崔偿还的是第二笔借款，双
方为此发生争议。则崔清偿的应该是哪笔借款?〔1〕
(二)代物清偿/以物抵债★★★1.代物清偿的概念及要件
又叫做以物抵债，是指在债的履行过程中，债权人受领他种给付以代替原定给付而使
债的关系消灭。代物清偿须具备以下要件：(1)有原债务存在；
(2)经双方当事人约定，以他种给付代替原定给付；(3)有双方当事人关于代物清偿的合意；(4)债权人或其他有履行受领权的人现实地受领给付。
2.代物清偿协议的处理规则—根据协议时间的不同而有不同处理方式。(1)当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议(本质上是让与担保)(诺成合
同，不再是实践合同)
①该以物抵债协议属于“其他具有担保功能的合同”,没有流担保条款就有效；有流
担保条款，人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响合同其他部分的效力。故即便
完成清偿，债权人也不能获得该物的所有权。
②如果债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，则债权人不可以主张优先
受偿；已经转移的，债权人可以主张优先受偿。(动产交付、不动产登记)
[例] 崔向橙借款，同时签订以物抵债协议，约定如果崔到期不能清偿债务，则
需用A房屋直接抵偿债务。后崔反悔，不愿抵债。这属于履行期限届满前达成的以物抵债协议，其本质是让与担保，且存在流担保条款，橙不能要求过户从而获得A房屋的所有权。由于未过户，即未完成公示，橙也不享有优先受偿权。即使崔已经过户，橙也不
190
〔1〕 第一笔借款。
第三编 债法与合同法
②
能主张自己是A房屋的所有权人。
(2)当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议(本质上是清偿的一种方式)
①协商一致就生效，债权人可以要求债务人履行以物抵债协议。
②债务人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人未
按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人有权选择请求债务
人履行原债务或者以物抵债协议。(选择之债) 躲坑提醒
1.这个选择权一开始给的是债务人，债务人超期未履行的，选择权再转移至债权人。
故债务人愿意履行以物抵债协议的，债权人不能反悔，否则违反诚信原则。
2.达成以物抵债协议的，原债并没有消灭，除非当事人明确约定原债不再履行，此
时以物抵债实际上就是债务更新；如果约定原合同不再履行，则为合同更新。
[例]崔向橙借款，后因到期不能还款，二人签订以物抵债协议，约定崔可以
用A房屋抵债。后崔反悔，不愿抵债，也不还钱。这属于履行期限届满后达成的以物抵债协议，为诺成合同，有效。①借贷之债没有消灭，因为以物抵债协议并没有实际履行。②橙可以要求崔还钱或者给A房屋；如果崔愿意给A房屋，则橙不能因发现A
房屋有贬值等情况而要求崔还钱。
(3)当事人在诉讼中达成以物抵债协议
可以请求人民法院确认或者制作成以物抵债调解书。文书生效只是具有强制执行效
力，而不会直接产生抵债效果或者对抗效果。
[例] 崔向橙借款，后到期不能还款，橙起诉至法院。诉讼中，崔提出愿意
给橙1套房屋。此时，双方可以请求法院制作以物抵债调解书，以调解方式结案。调解书生效后，橙不能直接获得该房屋的所有权，而是要等崔过户；如果崔不愿意过
户，则橙可以拿着调解书申请执行。
(4)当事人在执行程序中达成以物抵债和解协议
一方不履行和解协议的，另一方可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求履行和解
协议；也可以申请恢复执行原生效法律文书。(或起诉或恢复，法院不会制作以物抵债裁
定书)
[例] 崔向橙借款，后到期不能还款，橙起诉至法院并胜诉。执行中，崔提
出希望用1套房屋抵债，橙答应，并请求法院中止了原判决的执行。后来崔反悔，不愿意过户。此时，橙可以申请恢复原债的执行程序，也可以拿着与崔的和解协议去法院起诉，要求崔履行过户义务，但是不能申请执行法院根据两人的以物抵债协议制作以
物抵债裁定书。
(三)第三人代为清偿★★1.代为清偿的概念与构成要件
第三人代为清偿，是指债务人之外的第三人来替债务人清偿债务。第三人代为清偿的
构成要件为：
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◎
(1)债务的性质允许第三人代为清偿，具有专属性的债务，未经债权人的同意，不允
许第三人代为清偿，如劳务之债。
(2)债权人与债务人没有相反的约定，若债权人与债务人约定不得由第三人代为清
偿，则不得由第三人代为清偿。
(3)须债权人未拒绝第三人代为清偿，一般而言，如果第三人与债务履行没有合法利
益，债权人可以拒绝第三人的代为履行；如果第三人与债务履行有合法利益，则债权人不得拒绝第三人的代为履行。例如，在转租合同中，出租人因承租人不支付租金而欲解除租赁合同时，次承租人可以代承租人向出租人支付租金，此时，因次承租人属于有合法利益
的第三人，故出租人不得拒绝。
那么哪些第三人属于“具有合法利益的第三人”,其代为履行的请求债权人不得拒绝?
根据《合同编通则解释》的规定，该类第三人有以下情形：①保证人或者提供物的担保的第三人；②担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；
③担保财产上的后顺位担保权人；
④对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；
⑤债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人；
⑥债务人为自然人的，其近亲属；⑦其他对履行债务具有合法利益的第三人。
[疑难点拨]不用死背，抓住规律即可：第三人不是吃饱了撑的，他是不代为履行就
会直接影响到自身利益的人，或者是近亲属、企业的出资人。(4)须第三人有为债务人清偿的意思。
2.代为清偿的效果
(1)根据合同相对性原则可知，第三人不为合同当事人，因此第三人的代为履行存在
瑕疵等，债权人不可向第三人主张违约责任。
(2)第三人的履行使债权消灭后，第三人可以向债务人进行追偿，但第三人如果是基
于赠与合同而为代为清偿，第三人对债务人没有追偿权；如果是基于其他原因，则第三人在使债务人免责的范围内，可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿。不过需要注意的是担保人如果代为履行，则在担保责任的范围内，其行为属于承担保责任，不能直接取得债权人的权利，而只能适用担保法的相关规定。超过担保责任范围的清偿，则属于第三
人代为清偿。
[例]崔用一套20万元的房子向债权人提供担保，后由于债务人不还钱，崔提
出清偿债务。如果只清偿20万元，则属于承担保责任；如果清偿了30万元，则20
万元部分属于承担保责任，剩下的10万元就属于第三人代为清偿。
二、抵销★★★★
抵销，是指互负债务的双方当事人将两项债务相互充抵，以使双方债务在对等数额内
消灭的行为。抵销依其产生根据的不同，可分为法定抵销与合意抵销。
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第三编 债法与合同法
◎
(一)法定抵销
法定抵销，是指依法律规定以当事人一方的意思表示所作的抵销。用作抵销的债权称
为主动债权或自动债权，被抵销的债权为被动债权。1.法定抵销的构成要件
(1)须双方当事人互负债务、互享债权。(2)须自动债权即提出抵销的债权已届清偿期。(3)须双方债务的标的物种类、品质相同。
(4)须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。
不能被抵销的债权包括：①提供劳务的债权。②依法应当支付的抚恤金。
③支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障债权人基本生活的。④因侵害自然人身权益，或者故意、重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务。⑤一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方可以主张抵销(相当于放弃时效抗辩
权)。如果已经过时效的债权人主张抵销，则对方可以启动诉讼时效抗辩权，此时不能发
生抵销效果。
[例1] 崔欠橙20万元借款。后来由于崔不还钱，橙气不过就把崔打了一
顿，造成崔5万元的损失。崔要求橙支付5万元，橙主张抵销，人民法院不予
支持。
[例2] 崔欠橙20万元借款已经超过诉讼时效。后来崔帮橙装修，橙欠付
15万元装修费，尚未超过诉讼时效。此时崔主张抵销的，可以。橙主张抵销的，如果崔提出诉讼时效抗辩权，不能发生抵销效果；如果崔放弃20万元诉讼时效利益，
则可以发生抵销效果。
2.法定抵销的性质与效果
(1)抵销权属于形成权，享有抵销权的当事人只需通知对方即可发生抵销后果，无须
对方同意。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效；但抵销不得附条件或者期限。对方当事人可以对抵销提异议，该异议以诉讼的方式行使。提出异议的期
间，有约从约，无约自通知到达3个月内。
(2)抵销使当事人双方的债权在对等数额内消灭，对于未抵销的债务部分，债务人仍
然负有清偿义务。
(3)抵销不具有溯及力，自抵销通知到达对方时发生效果。
[例] 崔欠橙货款2万元于2020年10月1日到期，橙欠崔装修费3万元于
2021年7月1日到期。则：
(1)如崔主张抵销，只能在2021年7月1日以后；如橙主张抵销，自2020年10月
1日即可。谁主张抵销，谁享有的债权就是主动债权，只要主动债权已经到期即可抵销。
(2)如果主张抵销，则崔与橙的债务在2万元的范围内消灭，橙还须偿还崔
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
1万元。
(3)崔如果在2021年10月1日才想起此事，向橙发了抵销通知，当天到达橙
橙，则崔与橙的债权债务自10月1日起发生对等额度的消灭。
对于抵销做题，考生一定要画结构图，写清楚双方负债情况以及债权到期时间。本题
的图即可以如此画：
2万元，2020.10.1
崔崔
橙橙
3万元，2021.7.1
(二)合意抵销
合意抵销，是指当事人协商一致时，双方的债权债务按对等数额消灭的抵销方式。合
意抵销是当事人意思自治的具体现，法律不应禁止。合意抵销的发生条件、法律后果均须遵从当事人的约定，双方的抵销协议只需满足合同的成立及生效要件即可，不受法定抵
销的限制。
(三)抵销的抵充规则
1.行使抵销权的一方负担的数项债务种类相同，但是享有的债权不足以抵销全部债
务，当事人因抵销的顺序发生争议的，人民法院可以参照清偿的规定处理。
约定>指定>已到期>缺乏担保or 担保数额最少>负担较重>到期先后顺序>比例2.行使抵销权的一方享有的债权不足以抵销其负担的包括主债务、利息、实现债权
的有关费用在内的全部债务，当事人因抵销的顺序发生争议的，人民法院可以参照清偿的
规定处理。
实现债权的有关费用>利息>主债务
(四)抵销的民诉角度考点1.诉讼中被告提出抵销时法院的处理方式
对方对于抵销权是否有实质争议，如果没有，认定为抗辩，可以直接发生抵销效果，
法院一并处理；如果有实质争议，受理本诉的法院不能直接审理，告知被告在一审法庭辩
论终结前提反诉，然后合并审理。
2.执行中被执行人主张抵销法院的处理方式
同时满足两个条件的，法院应当予以支持，可以直接发生抵销的后果：①已经生效法
律文书确定或者经申请执行人认可；②与被执行人所负债务标的物种类、品质相同。
三、提存★★★
提存，是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付
给提存机关以消灭债务的行为。
1.提存的条件
(1)须有因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况发生。这种客观情况
包括：债权人无正当理由拒绝受领，债权人下落不明，债权人死亡未确定继承人或者丧失
行为能力未确定监护人，法律规定的其他情形。
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第三编 债法与合同法
(2)须提存的标的物适宜提存。如果标的物不适于提存(如鲜活易腐产品)或者提
存费用过高，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。(3)须经法定程序进行。2.提存的效力
(1)提存之日起，债务人视为已完成履行义务，债务人与债权人之间的权利义务终止。(2)标的物提存后，其所有权原则上转移给债权人，孳息归债权人所有，提存费用由
债权人负担，提存期间提存物毁损、灭失的风险亦由债权人承担。
(3)标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。(4)提存人与提存机关成立保管合同，提存机关对提存物毁损、灭失承担过错责任。(5)债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存
费用后归国家所有。但存在以下两个情形时，债务人承担提存费用后，债务人可以取回提存物：①债权人自提存之日起5年内不领取提存物，且未履行对债务人的到期债务；②债
权人自提存之日起5年内，向提存部门书面放弃领取提存物权利。
[例]崔和橙签订一份货物买卖合同后一直处于失联状态，于是崔向提存机关提
存了该批货物，后来橙一直没有支付货款，则此时崔可以支付提存费，取回提存物。
躲坑提醒提存机关不承担风险。四、免除★★★★
免除即债权人以消灭债为目的而向债务人作出的抛弃债权的行为。免除的对象可以是
部分债务，也可以是全部债务。
1.免除为单方、无偿、非要式法律行为，一经通知对方即发生效力，不得撤销。但
允许债务人在合理期间内拒绝。
2.免除的效力在于债务全部免除时，主债务与从债务全部消灭；部分免除时，主债
务与从债务部分消灭。但债权人仅免除从债务时，主债务并不消灭。
3.免除必须债权人向债务人作出，意思表示到达相应方生效，不得损害第三人利益。
否则第三人可以主张撤销免除行为。
[例]崔听说债务人橙最近很是倒霉，于是心生怜悯，某日和卢一起吃饭时表
示要免除橙欠自己的1万元债务。卢将此话传给橙。此时并不发生免除的效果。佳佳是崔的债权人，听说崔免除了橙的1万元债务后很是生气，则佳可以行使债权
人撤销权以撤销崔的免除行为。
4.免除为无因行为(行为之原因对行为本身无影响)。免除的动机不影响免除行为的
效力。
[例]崔在追求橙，为了增加成功率，崔免除了橙所欠的1万元，但橙依
然不愿意接受崔，于是崔主张免除无效。该主张不成立，因为免除的意思表示是真实
的，发生债消灭的效果。
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
五、混同★★★
混同，是指债权人和债务人合为一人的事实。混同无须以任何人的意思表示为成立要
件，故属于法律事实中的事件。
混同的成立原因主要有：
1.概括承受。概括承受既有企业法人和其他组织的概括承受，也有个人的概括承受。
前者如相互有债权债务关系的企业合并为一个企业，债权债务即因同归于一个企业而消灭；后者如债权人继承债务人的遗产或者债务人继承债权人的遗产，债权债务因同归继承
人而消灭。
2.特定承受。这是指在债务人受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务的场合，
债权债务亦因混同而消灭。混同的效力在于绝对地消灭合同关系及因合同所生的从债权和
从债务，但涉及第三人利益的除外。
六、解除★★★★★(一)合同的解除概述
合同解除，是指在合同有效成立之后尚未开始履行或者尚未全部履行之前，因当事人
一方或双方的意思表示，提前终止合同效力的行为。合同解除的特征是：
1.合同解除发生在合同有效成立至全部履行这段时间。
2.合同解除必须具备一定条件。这一条件可以是当事人约定的，也可以是法律直接
规定的。
3.合同解除必须通过解除行为而实现，解除行为可以是单方法律行为，也可以是双
方法律行为。协议解除而为的解除就是双方法律行为，而基于法定解除享有的解除行为就
是单方法律行为。
4.合同解除的后果，是使基于合同发生的债权债务关系消灭，因此，它是合同终止
的原因之一。根据解除原因的不同，可以将合同分为约定解除与法定解除两种。
(二)约定解除★★★★
约定解除根据当事人约定的方式的不同，可以分为两种：
1.协议解除，即双方当事人协商后，一致同意解除合同，是一种双方解除。(1)当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作
出处理的，不影响合同解除效力。
(2)协议解除的特别表现形式
有下列情形之一的，除当事人一方另有意思表示外，人民法院可以认定合同解除：①当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行
使条件但是对方同意解除；
②双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同。
2.约定解除权
(1)双方当事人在合同中约定解除合同的条件，当合同成立后、全部履行之前，由当
196
第三编 债法与合同法
事人一方在某种条件出现后享有解除权，从而终止合同关系，是一种单方解除；
(2)当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，如果违
约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的实现，解除合同对违约方显失公
平，人民法院则不支持合同解除；
(3)要能区分附解除条件与约定解除权，两者效果不同。
[例1] 如发生A事实，则合同解除—附解除条件的合同，条件成就，自动解除。[例2] 如发生A事实，则可以解除合同—约定解除权，需要行使解除权后才发生
合同解除的效果。
(三)法定解除★★★1.一般法定解除权一般法定解除权的情形有五种：
(1)不可抗力
不可抗力，是指不能预见、不能避免、不能克服的客观事由。基于不可抗力而解除合
同，需要把握以下三点：
①只有不可抗力导致合同出现了不能履行的后果，当事人方可以之为由解除合同。
②基于不可抗力而解除合同，当事人双方均享有解除权。
③因不可抗力而解除合同是否产生违约责任，应视情况。在不可抗力发生之前，债务
人并未构成违约的，不存在违约责任；在不可抗力之前债务人已经构成违约，后发生不可
抗力而解除合同，当事人仍然需要承担违约责任。
[例]崔、橙订立买卖房屋的合同，房屋尚未交付就因为发生大地震而倒塌。此时
崔橙中的任何一方均可以解除合同，且无违约责任。如果是崔迟延交付，结果碰上地震而导致房屋倒塌，崔橙均可以解除合同，不过此时崔仍然需要承担违约责任。
(2)预期违约
预期违约，是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不
履行主要债务。
[例]崔橙订立房屋买卖合同，约定5月1日崔将房屋过户给橙。3月1日，
橙发现崔已经将房屋以更高的价格出卖给丙，并且完成了过户。此时，橙可以立即解除合同，追究崔的预期违约责任，也可以等到5月1日后再解除合同，追究崔的现
实违约责任。
(3)迟延履行
迟延履行，是指债务人在未构成履行不能的情况下，超越债务履行期限而未履行债
务，或履行债务不符合约定的，经催告后在合理期限内仍未履行。
[例] 崔橙订立房屋买卖合同，双方约定5月1日同时交付和付款。5月1日时
橙已付款，但崔迟未交付房屋。此时，橙催告崔交付房屋，催告后的3个月
内，崔仍然不交付房屋，此时橙方可解除合同。
迟延履行要成为合同解除事由，必须符合以下三个条件；
①迟延履行主要债务(不是次要债务),即与债权人缔约目的有直接关联的债务。但
197
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
是次要债务不履行将导致主要债务不能履行的除外。②债权人须履行催告义务。
③催告后必须经过一个合理的期限，债务人仍然未履行。
债权人基于迟延履行而解除合同的，不影响债务人迟延履行的违约责任的承担。
(4)根本违约
根本违约，是指因债务人的违约，导致债权人的缔约目的落空，即订立合同所欲获得
的利益不能实现。
[例]崔橙订立月饼买卖合同，约定在中秋节前一天崔必须将月饼送到橙处。
而崔在中秋节当天仍未送达。此时橙不需要催告，就可以解除合同。
债权人基于根本违约而解除合同的，无须催告。合同解除也不影响债务人违约责任的
承担。
(5)法律规定的其他法定情形
所谓“法律规定的其他情形”,既有《民法典》合同编其他章节所规定的当事人可请
求解除合同的情形，也包括其他民事特别法、司法解释所确立的法定解除情形。典型的有
情势变更、不安抗辩权产生的解除权、履行不能情况下的解除权等。
此外，还有不定期合同的解除权。即以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人
可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方，如不定期的租赁合同、合伙合
同、物业服务合同、保管合同、借用合同等。2.解除权的行使★★
解除权的性质为形成权。解除权行使的规则为：
(1)解除权的行使方式
法定解除权原则上不要求诉讼或者仲裁的方式，只要解除权人以口头或者书面的通知
形式，向相对人表明解除合同的意思，该通知到达相对人，即可发生合同解除的效果。但基于情势变更主张解除、变更合同的，应当以诉讼或者仲裁的方式为之。
(2)解除权的行使期间
①没有约定的，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内行使，否则解除
权消灭；
②经对方催告后，解除权人在合理期限内不行使解除权的，解除权消灭。
(3)合同解除时间点的判定
①享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的
效力。通知解除合同的一方仅以对方未在合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，
人民法院不予支持。
④当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主
张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解
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②如果解除通知中载明宽限期，则自宽限期届满时合同发生解除。
⑧直接以诉讼方式解除的，法院判决支持合同解除的，则自起诉状副本送达被告时合
同视为解除。
第三编 债法与合同法
除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。
[例]3月1日，崔起诉橙，主张解除二者的合同，3月5日又撤诉。3月10日，
崔给橙发了解除合同的函件，并于当日到达。3月15日，崔再次起诉主张解除合同，法院最终判决支持合同解除。则崔和橙的合同应该是在3月10日发生解除的效果。3月5日的撤诉会导致合同解除的意思表示一并发生被撤销的实体法效果。
(4)违约方的解除权
一般而言，违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同(如房屋租
赁合同)履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院
依法予以支持：
①违约方不存在恶意违约的情形；②违约方继续履行合同，对其显失公平；③守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
(5)相对人的异议权
法定解除权虽然属于形成权，行使解除权的行为属于单方法律行为，但法律允许对方
当事人对解除权的行使提出异议。相对人主张异议权的规则是：
①异议权的行使方式：相对人可以通过诉讼或者仲裁的方式提出异议。②异议权的行使期间：当事人有约定的，从其约定；没有约定或者约定不明的情况
下，相对人应当在接到解除合同的通知之日起合理时间(3个月内)提出异议。
③对于不享有解除权的通知，即便相对人在合理期限内没有提异议，也不产生解除的
法律后果。
合同一方当事人在行使形成权的情况下，对方当事人可以提出异议的情形只有
两种：一是抵销权；二是解除权。二者的法律规则相同。
3.合同解除的法律后果
(1)合同尚未履行的部分，终止履行。因此，合同解除后，债权人不能再请求债务人
继续履行合同，债务人也不得再主张继续履行。
(2)合同已经履行的部分，有可能恢复原状的，当事人可以主张恢复原状；不可能恢
复原状的，则当事人不得主张恢复原状。
(3)合同中的违约金、定金条款属于结算、清理条款或纠纷解决条款，具有独立性，
不因合同的解除而终止。合同约定了违约金的，合同因违约解除后，债权人仍有权请求债
务人支付违约金。
(4)主合同解除后，有担保的，担保人对债务人仍应当承担保责任，但是担保合同
另有约定的除外。
[例]崔和橙签订买卖合同，约定由卢担保崔会如约履行合同，如崔履行
出现问题，给橙造成损失，卢承担保证责任。后在该买卖合同履行过程中，崔出现
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
根本违约，给橙造成1万元的损失，于是橙主张解除该买卖合同，并要求卢承担保
证责任。卢不能因该买卖合同解除而拒绝承担保证责任。因躲坑提醒
合同的履行没有从属性的说法。主合同要不要履行，不影响担保合同的履行。不要和
合同效力的从属性混淆。若主合同无效，担保合同一定无效；但主合同解除的，不影响担
保合同的效力。
4.合同解除VS合同效力瑕疵
经常发现同学们会混淆合同解除和合同效力瑕疵的后果，故本书在此加以概念对比分
析，以期理清两大合同规则的概念。
合同解除规则
合同效力瑕疵
发生的时间
发生在合同履行过程中
发生在合同订立过程中
事 由
可以协议各种解除权事由
影响效力的事由均是法定的
行使方式
原则通知，个别情况下需要诉讼
(情势变更、合同僵局)
可撤销合同的撤销权需要以诉讼方式行使
效 果
不影响合同效力，只是终止合同关系，
被拒绝追认、被撤销后都会让合同自始归于无
可以主张违约责任。
效；不存在违约责任，只有缔约过失责任。
联 系
可撤销合同、效力待定合同，如果不主张撤销、被追认，则合同最终有效，在履行过程
中，可以适用解除规则。
?考情速递
本讲内容属于重点考点，其中，合同的解除不论是客观题还是主观题均多次命题；合
同解除一定要注意识别不可抗力、情势变更与正常商业风险的区别。代物清偿协议属于高难度考点，主要预防其在主观题中命题。其他考点的主要命题方式为客观题，不排除抵销
也可能结合民诉在主观题中命题。躲坑训练
1.如果诉讼中，当事人达成以物抵债协议后请求法院制作调解书，则自调解书生效
时起发生抵债效果，原债消灭。(1)
2.第三人(债务人的父亲)提出代为清偿时，债权人无权拒绝。〔2〕3.第三人代为清偿后，如果未与债务人约定追偿，则不能向债务人追偿。〔3〕
200
(1)错误。诉讼中的以物抵债调解书不具有变动物权的效果，也没有对抗效果，只有强制执行的效力，履行后
才能导致原债消灭。
〔2〕正确。具有合法利益的第三人提出代为清偿的，债权人不能拒绝。债务人的近亲属于“具有合法利益的
第三人”,故债权人不能拒绝。
〔3〕 错误。第三人如果是基于赠与合同而代为清偿，对债务人没有追偿权；如果是基于其他原因，则第三人在
使债务人免责的范围内，可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿。
第三编 债法与合同法
4.侵权之债不能抵销。〔1〕
5.当事人可以约定合同解除的事由，但不能约定合同可撤销的事由。〔2〕6.如果当事人发出解除通知后，对方当事人在合理期限内没有表示反对，则合同发
生解除的效果。〔3〕
7.合同解除后，当事人追究的应当是缔约过失责任，而非违约责任。【4〕
实战演练
1.2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》,约定甲公司将其
建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的20万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是：(2013/3/
86-任)〔5〕
A.甲公司欠乙公司20万元债务没有消灭B.甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分
C.银行因善意取得而享有抵押权
D.甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿
2.王某向丁某借款10万元，后无力清偿，遂提出以自己所有的一幅古画抵债，双方
约定第二天交付。对此，下列哪些说法是正确的?(2016/3/56-多)〔6〕
A.双方约定以古画抵债，等同于签订了另一份买卖合同，原借款合同失效，王某只
能以交付古画履行债务
B.双方交付古画的行为属于履行借款合同义务
C.王某有权在交付古画前反悔，提出继续以现金偿付借款本息方式履行债务D.古画交付后，如果被鉴定为赝品，则王某应承担瑕疵担保责任
3.甲和乙之间有借贷关系，后二人结婚。此时，甲、乙之间的债权债务可以因下列
哪一情形消灭?(208延/3/8-单)〔7〕A.因混同而消灭
B.因混合而消灭
C.因结婚而消灭
D.因免除而消灭
201
〔1〕错误。①不是所有的侵权之债都不能抵销，一般过失产生的财产侵权之债可以抵销。②并非不能抵销，而
是不能作为主动债权抵销。只有因实施侵权行为造成对方人身损害，或者故意、重大过失造成对方财产损失产生的损
害赔偿债务，侵权人不能主张抵销。
〔2〕正确。合同解除的事由影响的是合同的履行，可以约定；但合同可撤销的事由属于影响合同效力的事由，
应为法定。
〔3〕 错误。对方当事人在合理期限内不提异议视为解除的前提是当事人确实有解除权。而对于不享有解除权的
通知，即便对方当事人没有在合理期限内提出异议，也不产生合同解除的法律效果。
〔4〕错误。合同解除并不否认合同本身的效力。所以追究的是违约责任，而不是缔约过失责任。这里需要考生
区别于合同撤销的后果。合同被撤销后，因合同自始不存在，当事人只能追究缔约过失责任，而非违约责任。
〔5〕A〔6〕 BCD 〔7〕 D
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网
4.5月13日，甲与乙订立空调采购合同，但因暑期来临，订单剧增，乙生产力有限，
故双方约定发货时间待定。后甲等不及，于6月17日向乙发函称，若乙2周内不能发货，则空调采购合同于7月1日自动解除。乙当日便对甲的发函提出异议。后乙于7月15日向甲发货，甲以空调采购合同已解除为由拒收。下列说法正确的是：(2024/2/单-回忆版)〔1〕
A.空调采购合同于6月17日解除B.空调采购合同于7月1日解除C.因乙提出异议，故空调采购合同没有解除D.甲只能以仲裁或者诉讼的方式解除空调采购合同
5.安徽省的崔某要参加国家自行车比赛，向湖北省的陈某订购了一批自行车，约定
由陈某负责运输，运到后支付货款。陈某在运输途中遇到突如其来的山洪堵住路线，于是选择从另一条路送货，并将此事告知了崔某，崔某说只要能够正常送到就可以。等陈某送到安徽省的时候，自行车比赛已经结束。陈某要求崔某付款遭拒，两人因为该买卖合同解除问题发生纠纷。关于此案，下列哪些说法是正确的?(2023/2/多-回忆版)〔2〕A.崔某有权以合同目的不能实现为由解除合同B.陈某有权以不可抗力为由主张免除违约责任C.途遇山洪是陈某应当承担的商业风险D.崔某拒付价款构成违约
第七讲 违约责任
一、违约责任的概念
违约责任，是指当事人不履行或不适当履行合同义务而应承担的民事责任。
违约责任具有以下特征：1.违约责任属于民事责任。
2.违约责任具有相对性。违约责任的相对性是由合同的相对性决定的，其含义是：
一方面，违约责任是违反合同的一方当事人承担的责任，不是当事人的辅助人的责任；另
一方面，合同当事人对于自己一方因第三人的原因造成的违约应承担责任。3.违约责任是当事人不履行合同债务而产生的责任。4.违约责任是一种财产性的民事责任。
5.违约责任具有一定的任意性，可由当事人在法定范围内约定。这是由合同自由原
则决定的。
二、违约责任的归责原则
归责原则是确定行为人承担民事责任的根据和准则，其贯穿于整个民事责任制度并对
202
〔1〕 B〔2〕 AC
第三编 债法与合同法
责任规范起着统帅作用。
我国合同法中违约责任的归责原则采取严格责任原则(无过错归责原则)。根据合同法的规定，只要当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就应
承担违约责任；即使是第三人的原因导致当事人违约，违约方也应当向对方承担违约责任。即违约责任原则上为无过错责任，债务人违约，不问其违约行为是否基于过错，债务
人即应当承担违约责任。
当然，合同法分则对有名合同违约的归责原则有特别规定的，应当优先适用该规定。
例外情况下为过错责任的情形具体包括：
1.无偿合同中，由于债务人的债务负担没有回报，法律对于无偿合同债务人的注意
义务要求较低，因此赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等，均是在当事人具有“故
意”或者“重大过失”的情况下，才承担违约责任。
2.在有偿的保管合同、委托合同中，保管人受托人违约责任的承担，以过错为条件。
三、违约责任的构成要件及免责事由(一)违约责任的构成要件1.当事人之间存在有效合同。
2.客观上有违约行为。违约行为主要表现为两种情况：①不履行，包括实际不履行
和预期违约行为。其中，前者是指在合同履行期届满之时仍然没有履行；后者是指在合同履行期届满之前明确表示或者以行为表明将不履行合同。②不适当履行，即当事人虽有履行合同义务的行为，但履行不符合同的要求。表现为迟延履行、不完全给付以及加害给付等。因此，若合同损失是情势变更、不可抗力造成的，就不会有违约责任，因为不存在
违约行为。
3.不存在免责事由。(二)违约责任的免责事由
根据我国有关法律规定，违约责任的免责事由有法定的免责事由与约定的免责事由两
大类：
1.法定的免责事由。法定的免责事由，是指由法律直接规定的、无须当事人约定即
可援用的免责事由。法定的免责事由又可分为两种：
(1)一般的法定免责事由。这是指适用于所有合同的违约责任的法定免责事由，通常
仅指不可抗力。
(2)特殊的法定免责事由。这是指由法律特别规定的只适用于个别合同的违约责任免
责事由。例如，在客运合同中，承运人应对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。此处的旅客自身健康原因、旅客故意、重大过失就属于特殊的法定免贵事由。
2.约定的免责事由。当事人可以约定各种免责事由，但当事人关于免责事由的约定
不得违反法律、国家政策和社会公共利益，不得违背善良风俗，也不能违反公平原则。
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跟建崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑥
四、违约责任的承担方式★★★
(一)继续履行
继续履行，是指在合同债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件时，
债权人要求违约方继续按照合同的约定履行义务。继续履行作为违约责任形式中的一种，是实际履行原则的延伸和补充，其内容是强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的。我国采用继续履行为主，赔偿为辅的救济原则。继续履行后对方还有其他损失的，应当赔
偿损失。
关于继续履行，需要把握以下五点：
1.金钱债务不存在履行不能，所以必须继续履行。
2.在一些情况下，债权人不能请求债务人继续履行债务，而只能请求债务人承担其
他形态的违约责任：
(1)法律上或者事实上不能履行，如特定物已经毁损、所有权已经转移给他人、依法
需要审批的合同未通过批准等；
(2)债务的标的不适于强制履行，如劳务之债、预约合同之债；
(3)履行费用过高；
(4)债权人在合理期限内未要求履行。
3.当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行
的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。实践中，对替代履行方式的选择应遵循公平、合理、经济等原则，而不能任意选择替代履行方式。替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后
可以获得的利益的，人民法院应予支持。
[例1] 厚大请崔来为至尊班学员上民法课，但崔因为要过情人节，就临时反悔，
此时厚大不可强制崔上课，因为提供劳务的合同属于性质不宜继续履行的合同。于是厚大只好临时加价请橙来上课，为此需支付橙2万元，则该2万元费用均由崔支付。但如果厚大选择罗翔老师来替代履行，为此支付了50万元，这个费用就过分高了，不能
得到全部支持。应该选择和崔课酬差不多的老师。
[例2] 崔要卖一批货给橙，货物的价格为10万元，但由于货物价格上涨得厉
害，崔临时反悔，不愿意卖给橙，橙不得不临时从其他地方购买该批货物。橙从卢手中购买了货物，支付的价款为20万元。后崔证明橙购买的价格过高，橙从卢手中购买货物时，该批货物市价应该为15万元。则崔只需要赔偿橙5万元的损
失即可。
4.如果合同目的无法实现，则双方均可以主张解除合同(诉讼方式),合同解除不影
响违约责任的承担。此时原则上应当以起诉状副本送达对方的时间作为合同解除时间。根据案件的具体情况，以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民法院可以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文
书中充分说明理由。
204
第三编 债法与合同法
5.该种违约救济方式不能与解除合同时适用。
(二)采取补救措施
补救措施，是指继续履行、赔偿损失、支付违约金等之外的其他补救方法，如恢复原
状、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬。采取补救措施后对方还有其他损失
的，违约方还应对损失予以赔偿。
(三)支付违约金
违约金，是指依据法律规定或者当事人的约定，一方不履行或不适当履行合同时应当
向对方支付的一定数额的金钱。根据《民法典》的规定，违约金是约定的，即只在当事人有约定时才适用。违约金制度的价值在于替代损害赔偿，以快速解决纠纷。故存在违约金
时，就不再适用赔偿损失这种救济方式，直接适用违约金规则即可。1.违约金与赔偿损失之间的关系(1)违约金吸收赔偿损失。
(2)若违约金“低于”造成的损失的，债权人可请求法院或者仲裁机构予以“增加”。(3)若违约金“过分高于(30?造成的损失的，债务人可以请求法院或者仲裁
机构予以“适当减少”。但如果是违约方恶意违约，则即便过高也不予调整。
[疑难点拨]“恶意违约”的典型表现为二度违约，即第一次违约后达成了解决问题
的协议，结果又违反该协议。命题人一般会特别交代违约方的主观状态。
2.违约金的调整规则
违约金的调整可以反诉或者抗辩的方式主张。具体涉及如下三个规则：
(1)违约金调整的证明规则
违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担
举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据，但是举证责任在主张调整违约金的一方。(双方都需要拿证据，但举证责任在违约方—谁要改违约金，
谁就承担举证责任!)
(2)违约金调整的法院释明问题
当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效
力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就若不支持该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。(释明的前提是被告打死不承认自己是违约的，但法院认为他就是违约的。另外，注意民诉角度考查二审直接改判违约金是否适当：如果充分保证了举证辩论的权
利，那就是正当的。)
被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼
并请求减少违约金的，第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质
证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
[例] 崔起诉橙，认为橙构成违约，要求橙按照合同约定赔偿违约金20万元，
但橙认为自己压根不构成违约。如果法院经审查后发现橙构成违约，应当向橙释明，询问其是否要调整违约金。但如果一审法院认为橙抗辩成立，判决驳回崔的诉讼请求，崔不服，提出上诉，二审法院认为橙构成违约，准备改判，此时，二审法院可以释明，询问橙是否要调整违约金。如果橙主张调整，则二审法院需要给双方充分的举证期限，让双方各自拿出证据，二审法院经查明违约金确实过高的，可以判决支持减少违约金。
①不能事先排除适用。事先排除的约定无效。如果允许当事人通过事先约定放弃向法
院请求调整违约金的权利，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全，并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，
当事人不可事先约定放弃违约金司法调整请求权。
②可以事后放弃。如违约后才达成违约金协议，后违约方主张违约金过高则不能再调
整违约金，因为违约金协议属于双方当事人完全真实的意思表示，基于自愿和诚信原则，
不应支持调整违约金。
[例1] 崔和橙签订了一份买卖合同，并约定了20万元违约金。双方承诺，只要
违约就赔偿20万元，任何一方都不能更改。这个“不能更改”的约定无效，但不影响买
卖合同其他部分的效力。事后任何一方违约，都可以主张二次调整违约金。
[例2] 崔和橙签订了一份买卖合同。履行过程中，橙违约，给崔造成了不
少损失。双方围绕赔偿问题产生争议，最后橙表示愿意给20万元违约金，这事就此完结，崔表示同意。几天后，橙反悔。此时，即使橙证明了损失低于违约金，也不能
主张调整违约金了。
(四)适用定金罚则1.定金的概念和特征
定金，是指为担保合同的履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付
给对方的一定数额的金钱或替代物。
(1)定金属于约定担保方式，当事人可以约定金数额，但不得超过主合同标的额的
20超过部分不产生定金的效力。
(2)定金属于金钱担保，具有多重效力。
(3)定金合同是实践合同，自实际交付定金之日起成立。实际交付的定金数额多于或
者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
(4)定金具有从属性，主合同不成立或者无效，定金合同也不成立或者无效。(5)定金具有预先支付性。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
2.定金的类型
(1)立约定金，即以交付定金作为订立合同的担保。一方拒绝订立合同或者在磋商订
立合同时违背诚信原则导致未能订立合同的，对方可以主张适用定金罚则。如果是因为不
可归责于双方的原因导致合同未成立，则不能适用定金罚则。
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(3)违约金调整规则放弃的效果
第三编 债法与合同法
躲坑提醒
立约定金适用过错归责原则。
(2)成约定金，即以交付定金作为合同成立的条件。当事人约定以交付定金作为合同
成立或者生效条件，应当交付定金的一方未交付定金，但是合同主要义务已经履行完毕并为对方所接受的，人民法院应当认定合同在对方接受履行时已经成立或者生效。
(3)违约定金，即以定金作为合同履行担保。一方违约即适用定金罚则。(无过错归
责原则)
(4)解约定金，即以丧失定金作为解除合同的代价。
3.定金VS预付款二者的主要区别在于：
(1)性质不同。定金是一种担保方式，预付款是一种支付手段。
(2)效力不同。定金除担保功能外，还有证明合同成立及预先给付的作用；预付款则
无担保之作用。
(3)功能不同。定金有制裁功能，预付款无此功能。
4.定金罚则
(1)交付定金一方违反，丧失定金；收受定金一方违反，双倍返还定金。定金的数额
不得超过主合同标的额的20超过部分无效，不具有定金效果，算作预付款。
(2)当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没有约定
定金性质的，不能视为定金合同。
(3)当事人约定了定金性质，但是未约定金类型或者约定不明的，视为违约定金。(4)双方当事人均具有致使不能实现合同目的违约行为的，任何一方都不得请求适
用定金罚则。当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的违约行为的，
轻微违约方可以主张适用定金罚则。
(5)当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定
金罚则的，人民法院应予支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支
持，但是部分未履行致使不能实现合同目的除外。(比例原则)
[例]崔与橙签订买卖合同，崔支付了10万元定金，后崔所交货物有1/5不
符合约定，则橙只能主张适用2万元的定金罚则，剩下的8万元依然需要返还崔。但如果该交易标的物是需要组装的，其中某部分的组装件不合格将导致无法完成组装，则橙
橙可以主张适用10万元的定金罚则。
(6)因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予
支持。
5.违约金与定金之间的关系
二者目的相同，旨在弥补损失，故只能择一主张，即违约金与定金只能选择其中一项
主张。但作为当事人的律师，应该择优。
[例]崔给了橙4万元定金，同时约定了违约金为5万元。后该合同因橙违约
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而解除。如果你是崔的律师，你适用定金还是违约金?最终能够拿回多少?〔1〕
6.定金与赔偿损失之间的关系
定金优先，但可补充并用损害赔偿金，即债权人主张定金罚则后仍不能弥补损失的，
有权就未弥补的损害部分，请求债务人赔偿损失。(五)赔偿损失★★★
赔偿损失，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为而遭受损失的责任形
式。承担赔偿损失的责任除应具备违约责任的必要条件外，还必须有违约行为造成对方财
产损失的事实。
1.损害赔偿的范围
违约赔偿的范围为履行利益损失和可得利益损失。
(1)履行利益损失，即债务人因为违约行为已经给债权人造成的实际损失，一般表现
为与正常履行之间的差价、为弥补而多支付的费用。
(2)可得利益损失，即如债务人正确履行债务，债权人由此可以得到的利益。可得利
益是当事人能够预见的，并且这种预见具有合理性。
(3)因违约方的行为导致非违约方对第三人承担违约责任的部分损失是否赔偿，取决
于违约方能否预见。
[例] 崔与橙签订买卖合同，约定崔卖一批货给橙。橙准备将货物转卖给
佳，问崔能否正常交货，崔表示没问题，于是橙与佳签约了。后来崔不能正常交货，导致橙也未能向佳交货，并因此赔偿了佳10万元违约金。橙能否要求
崔崔赔偿该10万元?〔2〕
2.不予赔偿的损失(1)不应发生的损失
债权人具有防止损失继续扩大的义务。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防
止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿；当事人
因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
(2)非违约方也有过错造成的损失
根据过错相抵规则，即对方当事人对于损失的发生也有过错的，违约方有权主张减扣
相应的损失赔偿额。
(3)非违约方获得利益的部分
根据损益相抵规则，因为对方的违约行为而获利的，违约方有权主张从损失赔偿额中
扣除所获得的利益。
(六)与赔偿标准有关的几种利益学说★★
1.信赖利益
信赖利益是为了“使受害人处于合同从未订立的状态，而不是使其处于合同得到履行
208
〔1〕 适用违约金，最终能拿回9万元。
〔2〕看崔能否预见到这笔损失，以及该损失是否合理。(连环交易模型)
第三编 债法与合同法
的状态”。信赖利益涉及两种类型：
(1)缔约过失责任中的信赖利益
《民法典》第50条规定，当事人在订立合同过程中存在假借订立合同，恶意进行磋
商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况以及有其他违背诚信原则的行为，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。这里所涉及的合同当事人利益，即指信赖利益。对信赖利益损失进行赔偿的结果是使当事人达到合同未订立时的状态。赔偿范围包括：缔约费用，如邮寄、差旅等合理支出的费用；准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；受害人支出上述费用所失去的利益。(2)违约责任中的信赖利益
它主要是指合同当事人因信赖对方将全面履行合同而支付对价或费用，因此遭受损
失。赔偿范围，除了包括第一种赔偿的所有项目外，还包括受害人在合同生效后因相信对方会全面履行合同义务而完成己方的履行为所支出的费用，如工人工资等，以及因此费
用支出所遭受的利息损失。
信赖利益的赔偿，在法律上的限制是信赖利益不得超过履行利益。如果信赖利益超过
了履行利益，表明当事人从事了一项亏本的交易。2.固有利益
固有利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。固有
利益损失，是因债务人存在加害给付的违约行为，违反保护义务，侵害债权人的人身或财产权益所造成的损失。加害人所应赔偿的，系受害人于其健康或所有权所受的一切损害。
《民法典》第186条规定了固有利益损失的保护，“因当事人一方的违约行为，损害对
方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。这里
的“人身权益、财产权益”,即指当事人的固有利益。
瑕疵给付侵害的是债权人的履行利益，也可能损及可得利益，而加害给付所侵害的是
债权人的固有利益。瑕疵给付不能主张侵权，只能通过违约责任救济，而加害给付则既构
成违约又构成侵权，择一主张。
[例]崔从厚小商城买了一部手机，后经检验为二手翻新机，这属于瑕疵给付；但
如果该手机充电时爆炸，炸伤了崔或者炸坏了崔的其他物品，则属于加害给付，侵犯
到了崔本来就有的人身权和财产权。3.履行利益(1)概念
履行利益，是债权人基于债务人的履行为直接获得的利益。
履行利益损失，是在合同有效成立的前提下，因债务人不履行或不完全履行所发生的
损失。履行利益赔偿的结果是让债权人处于如同债务被履行的状态，因而继续履行最能保护当事人的履行利益。在不履行的情况下，债权人应该得到的履行利益是债务人应移转的全部价值或应提供的全部服务；在不完全履行的情况下，债权人应该得到的履行利益是债务人应移转的价值或者应提供的服务和其实际移转价值或提供服务之间的差额。例如，在买卖合同中，如果出卖人没有按照合同的约定交付标的物，买受人有权根据替代购买标的
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跟楼崔学民法2026年国家法律职业资格考试
物所支出的一切费用而请求履行利益损失的赔偿；如果出卖人交付的标的物有瑕疵，则出卖人交付标的物的实际价值与出卖人应交付的标的物的价值之间的差价，就是履行利益的
损失。
[例1] 崔从厚小商城买了一部手机(50元),后经检验为二手翻新机(20
元),则差价30元就属于履行利益损失，崔可以要求厚小商城赔偿30元损失。
[例2] 崔从厚大餐饮店订餐，但厚大餐饮店没有如期送餐，崔只好紧急从其他
店订餐，为此多花了40元，则该40元就属于履行利益损失，崔可以要求赔偿。
(2)履行利益的具体计算规则
①差价计算法(违约时的标的物价格VS合同约定的价格)
第一，非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易的，有权主张按照替代交易价
格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益。替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格的，违约方有权主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后
可以获得的利益。
第二，非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易的，有权主张按照违约行为
发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的
利益。
[例]崔花20万元从橙手中购买了一批货物，但橙到期不能交付，崔没有办
法，只能通过别的途径购买了相同的货物。此时，该货物已经涨价，崔花了25万元，
则差价5万元就是可得履行损失，橙需要赔偿的就是这5万元。
[疑难点拨]一般适用于转让标的物所有权合同，如买卖合同。
②收入计算法(空窗期收入损失)
非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合
同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易
的合理期限的除外。
[疑难点拨]一般适用于持续履行类合同，如租赁合同、提供劳务的合同。[例] 崔租了橙10年房屋，第7年的时候因崔违约而解除合同，橙不可以主
张按照剩下3年租期的租金收入计算损失，如果法院发现这个房子正常只需要2个月左右就能找到新的承租人，那么只支持2个月的租金损失。如果崔是最后3个月才主张解除合同，法院发现这个房子不是很好再租，寻找新承租人大概需要6个月，则支持直接赔偿
剩余3个月租期的租金。
4.可得利益(1)可得利益概念
因一方违约，受害人不能取得合同规定应交付的财产，造成其生产经营活动中断或从
事该活动的基础和条件丧失，从而导致利润损失，这就是一种可得利益损失。《民法典》第584条规定的“合同履行后可以获得的利益”,排除履行利益，就是可得利益。通说认为，可得利益仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身获得的利益，而主要是指获取
利润所对应的利益。
210
第三编 债法与合同法
(2)可得利益类型
可得利益损失主要分为生产利益损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设
备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其
后的转售合同出售的可得利益损失通常属于转售利润损失。
(3)可得利益赔偿的限制：可预见性规则
《民法典》第584条中“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违
约可能造成的损失”,即损失赔偿的可预见性标准，以此限制违约损害赔偿范围。
除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支
出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约
一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。
笔记总结
信赖利益损失—成本费(不能超过履行利益)
信赖合同可以成立、履行而支出的成本
与合同无关的，本来就有的人身、财产利益的损失
固有利益损失
(加害给付)
履行利益损失—和不正常履行之间的差额、
债务人应移转的全部价值或应提供的全部服务
替代费用
可得利益损失—利润(一般商主体才会赔这
合同正常履行能够获得的利润，包括转售利润、生
部分损失)
产经营利润
五、违约责任与侵权责任的竞合★★★
(一)概念
违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人实施的某一违法行为，同时违反了合同规范
和侵权规范，并符合违约责任和侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵权责任同时产
生，又互相排斥、彼此不能包容的法律现象。(二)竞合的原因
1.当事人实施了侵权性的违约行为，即侵权行为直接构成违约的原因。保管合同中
的保管人非法使用保管物而致保管物毁损、灭失即属于此种情形。
2.当事人实施了违约性的侵权行为，即违约行为造成了侵权的后果。例如，卖方交
付的货物有瑕疵并因此导致买方财产或人身受损，即加害给付。(三)竞合时的救济方式
根据《民法典》第186条的规定，在违约责任与侵权责任发生竞合时，受损害方有权
选择其中一种责任要求对方承担。故提起违约之诉后，不能再另行提起侵权之诉，否则将
构成重复起诉而不予受理。
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
◎
由于违约责任与侵权责任存在着诸多不同，故受害人选择不同的责任，对其权益的保
护有着重大的影响。选择侵权还是违约的救济方式，存在如下区别：
1.当事人不同
加害给付构成违约与侵权的竞合，如果原告主张违约责任，根据合同的相对性只能以
合同的对方当事人为被告起诉；如果原告主张侵权责任，则应以侵权人为被告，如果涉及
产品侵权纠纷，则也可以生产者、销售者为被告提起诉讼。2.管辖法院不同
违约之诉，则管辖法院为被告住所地与合同履行地；侵权之诉，则管辖法院为被告住
所地与侵权行为地。
不论主张违约还是侵权，根据《民法典》的规定，如果该行为造成严重的精神痛苦，
都可以主张精神损害赔偿。
六、缔约过失责任VS违约责任
作为合同的两大责任制度，同学们经常容易分不清楚违约责任和缔约过失责任的适
用，故本书将二者予以对比。
缔约过失责任
违约责任
发生时间不同
合同缔约过程中
合同成立后、履行完毕前
归责原则不同
过错责任
无过错责任
责任承担方式不同
单一性：损害赔偿
多种方式，可以由债权人选择
赔偿范围不同
信赖利益(实际损失),不包括可得利益
履行利益+可得利益
共 性
都具有相对性
回考情速递
本讲内容属于法考客观题必考的知识点，也是主观题极高考频的知识点，考生需要细
致把握。要注意履行不能、三金的关系，特别是关于违约金的相关规则；损害赔偿的范围的认定属于法考时代出现的考法，主要从客观题角度命题，考生要能够识别出来属于何种损失、是否应该赔偿。一定要能够识别出来违约责任与缔约过失责任的适用，考试经常偷
换这两个词。
区躲坑训练
1.违约责任与缔约过失责任都是无过错归责原则，责任的承担都具有相对性。〔1〕
2.违约行为造成他人转售利润损失的，也需要赔偿。〔2〕
212
〔1〕错误。前半句话错误，后半句话正确。违约责任的归责原则是无过错归责原则，特殊情况下有法律明文规
定才是过错责任。缔约过失责任的归责原则是过错归责原则，是行为人违反故意违反诚实信用原则所产生的责任。二
者都是合同责任，都具有相对性。
〔2〕 错误。转售利润损失属于可得利益损失，可得利益损失的赔偿是有限制的，即该损失必须是违约方在订立合
同时能够预见到且合理的。故如果正常情况下，违约方无法预见转售利润损失，或者转售利润损失不合理，则不予赔偿。
第三编 债法与合同法
3.在加害给付时，受害人既能主张违约责任，又能主张侵权责任，但只能选择其一。
不过如果主张违约责任，则不能主张精神损害赔偿。〔1〕
4.在违约金高于造成的实际损失时，违约方有权主张调整违约金。违约金的调整必
须由当事人自行提出，法院不得阐明与主动适用。〔2〕
5.甲、乙订立买卖合同，甲交付订金2万元，后乙不履行合同，甲无权要求乙双倍
返还订金共4万元。〔3〕
实战演练
1.甲公司与肖某签订了买卖合同，约定甲公司向肖某出售一台钻机，肖某支付货款
50万元。后肖某发现该钻机质量与产品说明不符，双方产生纠纷。对此，下列哪些选项
是正确的?(202/2/多-回忆版)〔4〕
A.甲公司应向肖某承担违约责任B.肖某有权要求甲公司赔偿损失C.甲公司应向肖某承担产品责任D.肖某有权要求甲公司负责钻机的修理、更换
2.李某在刘某处花了1万元买了一个清代鼻烟壶，约定3日后交付，定金50元。
李某之所以购买这个鼻烟壶，是因为他知道该鼻烟壶其实是一对，且胡某在以10万元的价格收购。与刘某签完合同后，李某就与胡某签订了鼻烟壶买卖合同，约定3日后交付，定金1万元。3日后，刘某把鼻烟壶摔碎了。关于本案，下列说法正确的是：(202/2/
任-回忆版)〔5〕
A.刘某返还李某50元双倍定金B.李某返还胡某1万元双倍定金C.刘某应赔偿李某因未转售而遭受的损失D.李某有权请求减少返还定金
3.甲公司平时经常从某餐饮店订餐，都是通过邮件订餐，双方约定不回复的就直接
做好后送餐，如果不送要特别回复。但是某天因餐饮店没有回复也没送餐，导致甲公司临时订餐额外多花费20元。后来得知，餐饮店新员工看到邮件没有回复以为是不要送餐
213
〔1〕错误。加害给付形成了违约责任与侵权责任的竞合，二者只能择一主张。因此前一句话正确。违约行为如
果造成了人身权益的严重损害，则提起违约诉讼的同时不影响精神损害赔偿。故后半句话错误。
〔2〕 错误。本题有两处错误，第一，只有违约金“过分”高于实际损失时，违约方才有权主张降低违约金。第
二，原则上，违约金调整是由当事人主张的，但是法院在特定情形下有释明义务：一方主张违约金，而对方因为主张合同不成立、未生效、无效、不构成违约等进行抗辩而没有提出调整违约金，法院应当释明。如果一审法院不释明，
二审法院认定应当判决支持支付违约金的，可以直接释明并改判。
〔3〕正确。原则上，当事人一方向另一方交付金钱的，如留置金、担保金、订金等，应当明示其“定金”的性
质，否则不视为定金，当事人不得主张定金罚则。本题中是“订金”而不是“定金”,因此，甲不可主张定金罚则，
所交付的金钱视为预付款，乙将该款项予以返还即可，甲有权追究乙的违约责任。
〔4〕 ABD 〔5〕 B
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的意思才没有告知后厨。关于此案，下列说法正确的有：(202/2/多-回忆版)〔1〕A.甲公司可以请求餐饮店赔偿损失B.20元属于信赖利益损失C. 20元属于履行利益损失
D.甲公司、餐饮店之间的合同并没有成立
4.甲公司需要将一批货物运输给客户，于是和吴某签订物流运输合同，吴某雇佣刘
某作为司机。因吴某未向刘某支付运输费用20万元，刘某将甲公司的货物留置。又因货物逾期没有交付到客户手中，甲公司向客户支付了10万元的违约金。关于本案，下列说
法正确的有：(2025/2/多-回忆版)〔2〕
A.甲公司可以向吴某请求返还运输费用B.甲公司可以向吴某请求赔偿10万元违约金费用C.刘某需要向甲公司返还20万元运输费用D.甲公司应向刘某支付20万元运输费用
5.甲公司向乙公司购买一台机器设备，约定合同金额10万元，甲公司支付了20万
元定金。但乙公司因管理不善、货源不足而迟无法交货。无奈之下，甲公司便向丙公司订购了一台相同的机器设备，花了150万元。后甲公司起诉乙公司，要求双倍返还定金，
并承担损失赔偿。下列哪些说法是正确的?(2024/2/多-回忆版)〔3〕A.乙公司应当赔偿30万元损失B.乙公司应当赔偿50万元损失C.乙公司应当双倍返还定金
D.乙公司双倍返还定金后，无需再赔偿额外的损失
6.3月1日，某电力公司与某能源公司签订产品购销合同，约定该电力公司自该能源
公司采购某型装置一台，金额8万元。先供货、再付款。5月10日，该能源公司告知该电力公司自己无法供货。7月5日，该电力公司与某科技公司签订合同，约定自该科技公司采购该型装置一台，金额15万元。经查，当时该型装置市场价为9万元。该电力公司能
主张哪些权利?(2025/2/多-回忆版)〔4〕
A.该电力公司有权主张解除与该能源公司的合同B.该电力公司有权主张该能源公司赔偿9万元C.该电力公司有权主张该能源公司赔偿7万元D.该电力公司有权主张该能源公司赔偿1万元
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〔1〕 AC〔2〕 AB 〔3〕AC〔4〕 AD
第三编 债法与合同法
⑧
第八讲 转移财产所有权的合同
转移财产所有权的合同的目的在于转移标的物所有权，至于买受人是否支付对价、则
视具体合同类型而定。转移财产所有权的合同包括买卖合同、互易合同、赠与合同、借款合同以及供用电、水、气、热力合同。本讲主要分析考试价值较大的几个合同。
一、买卖合同(一)买卖合同的概念和特征
买卖合同，是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。转移
标的物所有权的一方为出卖人，支付价款的一方为买受人，由出卖人出卖而买受人受领的对象是买卖的标的物。买卖合同的主要特征是：双务合同、有偿合同、不要式合同、诺成
合同，其核心在于转移标的物的所有权。
(二)买卖合同的四个基本规则1.所有权转移规则
(1)动产所有权转移以交付为原则，但在所有权保留合同中，动产所有权并非交付时
转移，而是支付全部价金时才转移。
(2)不动产所有权在办理产权登记时发生变动。
(3)标的物所有权转移与知识产权转移的关系。标的物上存在出卖人的知识产权的情
况下，出卖人将标的物的所有权转移于买受人的，知识产权原则上并不会发生转移。例外情况为：美术、摄影作品等原件所有权发生转移的，展览权由原件所有人享有。
2.孳息归属规则
孳息归属采所有权主义，既有所有权人又有用益物权人的，孳息归用益物权人。但是
在买卖合同中，孳息归属适用交付主义(没有例外!),交付之前归出卖人，交付之后归买
受人。此时不区分不动产与动产。
[例]崔将房屋出卖给橙，完成了交付，但没有办理过户登记。橙拿到房屋后
将其出租给卢，则此时谁有权向卢收取租金?答案是橙。房屋的所有权属于谁?答案是崔。作为不动产，房屋的所有权自登记时转移，橙未办理登记，故而尚未取得房屋的所有权。房屋的租金属于法定孳息，孳息在买卖合同中采取的是交付主义原则，交付之前归出卖人，交付之后归买受人。房屋已经交付，因此孳息归买受人橙。
3.风险负担规则★★★
风险负担，是指在买卖合同订立后标的物因不可归因于任何一方的事由发生毁损、灭
失的损失由何方负担。在当事人没有特别约定的情况下，标的物毁损、灭失的风险依标的物的交付而转移，即标的物交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担。风险负担所涉及的主要问题是风险转移的时间。风险转移的时间，是指风险从何时由卖方转移于买方，这
是风险负担的核心问题。
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圆
(1)概念注意事项
①时间因素：合同生效后、履行完毕前。
②原因素：须买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于
不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。
③标的物因素：特定物与特定化的种类物。对种类物不适用风险，从特定化后才适用
风险。
④适用范围：买卖合同中的买卖双方。
⑤买卖合同中买受人分担风险的前提：若无风险，合同可以继续履行，完成标的物
权的转移。所以如果在风险发生之前，已经出现了买受人无法取得标的物所有权的情形，
则买受人不可能承担该标的物毁损、灭失的风险。
[例]甲将一批货物出卖给乙，但在往乙处运输的途中，又将该批货物出卖给丙，并
开始往丙处运输，后发生风险，货物出现毁损，则乙不可能承担货物毁损的风险，因为即使不发生风险，乙也不会获得该批货物所有权，所以风险只能在甲和丙之间分担。
(2)风险负担具体规则
①有约从约，没有约定的，风险自交付时发生转移。注意，即便是不动产，也是自
交付之日起风险转移。但是如果是因为买受人迟延受领导致出卖人没有按时交付，风险自迟延受领之日起转移给买受人。出卖人按照约定或者依据相关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人
承担。
②出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、
灭失的风险由买受人承担；当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据相关规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人
承担。
③出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风
险自合同成立时起由买受人承担。但如果标的物是种类物，种类物特定化之前风险不
转移。
[例]甲将货物出卖给乙，乙告诉甲将货物先往上海方向运输，过一段时间再明确交
付地点。在这个期间，乙将这批货物全部转卖给松江区的丙，则甲、乙之间的交易属于未约定交货地点，风险自货交第一承运人时转移；乙、丙之间的交易自合同成立时风险转移。但如果乙只是将1/3的货物出卖给丙，则属于种类物交易，必须等乙将1/3部分的货
物与其他2/3的货物区分开时(特定化),风险才转移至丙。(3)风险负担规则的理解
①风险的移转与标的物所有权的转移并不同步。例如，在保留所有权买卖中，自完成
动产交付时，风险即移转给买受人承担；在不动产买卖合同中，只要完成了不动产的交
付，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担。
②风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般不挂钩。只要出卖人不构成根
本违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担；出卖人交付了标的物，但出卖人有
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第三编 债法与合同法
⑧
其他非根本违约行为，买受人虽应承担风险，但买受人仍可对出卖人主张违约责任。但须注意的是，如果出卖人的交付本身构成根本违约，即标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同；买受人拒绝接受标的物
或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
[例1] 崔把一批货物出卖给橙，但只交付了1/3的货物。交付以后，这批货物
因地震而毁损。这1/3的货物风险由橙承担，其不能拒绝支付对应的货款，但橙可以
追究崔部分履行的违约责任，即剩下2/3的货物没交的违约责任。
[例2] 崔把一批货物出卖给橙，橙验货后气得七窍生烟，因为这批货物完全
不合格。还没来得及退货，这批货物就因地震而毁损。此时，橙不承担风险，可以拒付
这批货物的价款，同时追究崔根本违约的责任。
③出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料(如保险单、发票、合格证、原产
地证明书等)的，只要已经完成了标的物的交付，风险也发生移转。
风险负担口诀：一原则+两例外+三无关。
一原则：
交付(约定地点，运到地点交付时转移；未约定地点，需要运输的，货交第一承运
人；在途货物买卖，自合同成立时转移，但种类物必须特定化风险才转移)。
两例外；
(1)买受人迟延受领，则自迟延受领之日起风险转移(没交付，但风险已经转移); (2)出卖人已经交付，但构成根本违约，买受人解除合同时(已交付，但风险不转移)。
三无关：
(1)无关所有权—不论所有权是否转移，只要完成标的物本身的交付，风险就发生
转移。不要捆绑所有权。
(2)无关违约责任—是否转移风险，原则上与违约责任的承担与否是不相关的。不
要捆绑违约责任。
(3)无关其他合同、其他人—风险负担原则只有在转移标的物所有权的合同(主
要是买卖合同)中才有，只在买受人与出卖人之间分担，无关其他人。但唯一例外是融资租赁合同(融资租赁合同中的出租人与承租人)。其他合同中不存在风险问题，承运人、
承租人、保管人等都不会有风险承担的问题。
4.买受人的及时检验通知义务(1)买受人及时检验并通知义务的性质
买受人及时检验并通知义务的性质属于不真正义务。不真正义务，是指合同相对人虽
不得请求义务人履行，义务人违反亦不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务。因此出卖人无权请求买受人履行及时检验并通知的义务。而买受人不在法定期间履行检验并通知义务的，不会损害出卖人利益，只会使自己遭受不利；即使标的物存在物的瑕疵，买受人也丧失了请求出卖人承担违约责任的权利。但是出卖人
总结
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知道或应当知道标的物有瑕疵的除外。
(2)买受人提出异议的期间
①当事人有约定的，买受人必须在约定的检验通知期间内通知出卖人标的物具有物的
瑕疵。但有一个例外：如果约定的检验通知期间过于短暂，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检查的，应当认定该约定期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。约定的检验期间短于法律、行政法规期间的，以法律、行政法规的检验
期间为准。对于隐蔽瑕疵不能适用该约定期间。
②当事人没有约定的，对于数量瑕疵和外观瑕疵，买受人应当在收货的同时检验并
通知。对于隐蔽瑕疵，买受人的检验并通知义务受到双重除斥期间的限制：买受人应当在发现或应当发现之日起的合理期间内通知出卖人；买受人还应当自收到标的物之日起2年内通知出卖人。但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，约定的质量保证期间短于法律、行政法规定的质量保证期间的，以法律、行政法规定的质量保证期间
为准。
③买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经
对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。
(3)买受人违反及时检验通知义务的法律效果①买受人无权对出卖人主张违约责任；②出卖人自愿承担违约责任后，不得反悔；
③如果出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不负及时通知的
义务。
笔记总结
(1)约定的检验通知期间过于短暂，依照标的物的性质和交易习惯，买
有约从约
受人在检验期间内难以完成全面检验的，应当认定该约定期间为买受人
但有例外
对外观瑕疵提出异议的期间；
(2)约定的检验期间短于法律、行政法规定期间的，以法律、行政法
规定的检验期间为准。
(1)买受人应当在发现或应当发现之日起的合理期间内通知出卖人；(2)买受人还应当自收到标的物之日起2年内通知出卖人，有质保期则
检验通知期间
没有约定
适用质保期；(命题提示词：质保期)
(3)当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检
验，但是有相关证据足以推翻的除外。(不要随意签单)
出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人与买受人约定的检验期间和买受人与第三人约定的检验期间不一致的，以出卖人与买受人约定的检验期间为准。
(合同的相对性原则)
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第三编 债法与合同法
⑧
续表
[例] 崔将一批货物出卖给橙，橙紧接着转卖给佳，要求崔把这批货物送
给佳。崔和橙的合同约定的检验期间是20日，橙和佳的合同约定的检验期间是30日。佳在验货后的第25日找到橙，说货物少了3件，则橙需要承担违约责任。但橙找崔的时候，崔就可以不承担责任，因为崔会说，超过了20日检验期
间了，视为履行合格，除非橙能够证明确实少发了3件货物。
买受人违反
1.买受人无权对出卖人主张违约责任。
及时检验通知
2.出卖人自愿承担违约责任后，不得反悔。
义务后果
3.出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不负及时通知的义务。
验货发现
买受人享有选择权，既可以接收，也可以拒绝。接收时按合同约定的价格支付价款，
多交了咋办?
拒绝时及时通知出卖人取回，否则构成不当得利。
(三)几种特殊的买卖合同★★★
1.试用买卖合同
试用买卖，是指出卖人向买受人作出卖意思表示，并将货物交买受人试用，买受人
根据试用的情况，自主决定是否购买的买卖形式。(1)试用买卖的界定
界定是否属于试用买卖，从两点入手：第一，试用期间，买卖合同并未成立；第二，
买受人最终是否购买，完全取决于其自愿。下列情形之下，就不属于试用买卖：
①约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物(无认可
权);
②约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物(原因：买受人无认
可权);
③约定买受人在一定期间内可以调换标的物(原因：其实质是在一个生效的买卖合同
中，约定买受人享有任意变更权);
④约定买受人在一定期间内可以退还标的物(原因：其实质是在一个生效的买卖合同
中，约定买受人享有任意解除权)。
(2)买受人的认可权
①认可权是形成权。即使在试用期间，出卖人变卦，不再愿意将标的物卖给买受人，
只要买受人认可，买卖合同仍成立、生效。
②买受人的认可权必须在试用期间行使。试用期间的确定，有约从约，没有约定的，
试用期由出卖人指定。
③认可权的行使方式
第一，明示认可，即买受人以口头或书面方式认可。
第二，以推定方式认可：支付部分价款、处分标的物。试用买卖的买受人在试用期内
已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院
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跟霍崔学民法2026年国家法律职业资格考试
应当认定买受人同意购买。
第三，以单纯沉默的方式认可：试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示，
又不返还的，视为购买。
④买受人拒绝认可的效果为：第一，买卖合同确定不发生效力，买受人应当返还标的
物，但不支付标的物的使用费；第二，拒绝亦属形成权，可以采用明示或者推定的方式，例如，试用期内或试用期满，买受人向出卖人返还标的物，可推定其具有拒绝的意思。(3)试用买卖中的所有权转移与风险转移
在试用买卖合同中，买受人一旦表示购买(可以明示、默示),则：
①买卖合同成立；
②构成“简易交付”而完成所有权转移；
③风险也基于“买卖合同生效”与“直接占有转移”两个要件具备而发生转移。
命题角度提醒
崔想把汽车卖给橙，于是将汽车给橙试用，橙试用期间将其出卖给不知情的
卢，则卢是否善意取得汽车所有权?(1) 2.分期付款买卖合同
分期付款买卖，是指出卖人将标的物交付于买受人，买受人按照约定分期支付价款的
买卖合同。分期付款买卖可以适用于动产买卖，也可以适用于不动产买卖。买受人付款的次数为3次或者3次以上。分期付款的其他有偿合同，均可参照分期付款买卖合同。
分期付款的规则是：
分期付款中，买受人未支付(到期)价款的金额达到全部价款的1/5以上的，经催告
后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人有权择一行使以下权利：
(1)要求买受人一次性支付剩余的全部价款，即剥夺买受人分期付款的期限利益。
(2)行使法定解除权解除合同。解除合同的法律后果是：
①出卖人有权从买受人处取回标的物。②出卖人有权要求买受人支付标的物的使用费。③标的物毁损、灭失的，出卖人有权请求买受人支付赔偿金。
④出卖人应当返还买受人已经支付的价款。上述的使用费、赔偿金可以从价款中扣除。
躲坑提醒
一定要是到期的，即该支付而未支付的，不能把所有未支付的都算进去。[例] 崔和橙签订买卖合同，约定买受人橙分10期付款。橙第2期款项没有
按期支付，经崔催告后依然不履行。此时，崔不能主张解除买卖合同或者要求一次性付款，因为未付的只有1/10;如果第3期款项橙又拖延支付了，这时崔才可以要求橙
橙一次性支付全部剩余价款。
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(1)不是善意取得，而是继受取得。善意取得的前提是无权处分，而试用期间，买受人从事了非试用的行为的，
则推定其同意购买，所有权也因简易交付而归买受人，故橙的处分属于有权处分。
第三编 债法与合同法
网
3.保留所有权买卖合同
保留所有权买卖，是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人
的约定，财产所有人移转标的物的占有于对方当事人，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付部分或全部价款或者完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种买卖形式。保留所有权的本质是一种担保，即出卖人以保留所有权的方式担保自己将来债
权的实现，故保留所有权纠纷也可以适用担保法相关规则。
保留所有权买卖只能适用于动产，而不能适用不动产。保留的所有权可以办理登记，
未经登记不得对抗善意第三人。不办理登记的后果体现为：如果买受人出卖标的物，受让
人可以主张善意取得；如果买受人出租标的物，出卖人无法破除租赁。
[例]崔将一台设备出卖给橙，因橙无法一次性支付价款，崔保留了该设备
的所有权，约定等付完全部价款后所有权转移至橙，但没有办所有权登记。橙拿到设备后将其转卖给不知情的卢，则卢可以善意取得该设备所有权，崔的所有权消灭；或者橙将设备出租给佳，在佳使用期间，崔是没办法取回该设备的。
(1)出卖人的取回权
保留所有权买卖中，在标的物转移所有权前，买受人有下列情形之一的，对出卖人造
成损害，出卖人有权取回标的物。
①未按照约定支付价款的，此时不以买受人迟延支付价款达到一定比例为条件；
②未按约定完成特定条件的；
③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
保留所有权买卖中，买受人占有动产标的物，其对标的物无权处分，导致善意取得
的，出卖人不可取回；尚未善意取得时，出卖人有权取回标的物。
◎躲坑提醒
与分期付款的买卖合同不同，保留所有权买卖合同中的取回权，以其保留的标的物所
有权为依据，而非以解除合同为依据。出卖人行使取回权，不意味着解除合同。
(2)出卖人取回权的限制
发生以下情况时，出卖人不得取回标的物：
①第三人善意取得。买受人实施无权处分的行为后、第三人善意取得之前可以取回；
如第三人已经符合善意取得构成要件的，即发生对抗出卖人所有权的效力，此时出卖人不
得取回。
②买受人已经支付标的物总价款75?上。
(3)买受人的回赎权
出卖人取回标的物后，买受人有权在回赎期内回赎，从而重新获得标的物的占有。买
受人回赎的条件是：
①买受人应当在回赎期内回赎。回赎期的确定方式为，当事人有约定的，从其约定；
当事人没有约定的，由出卖人指定回赎期间。
②买受人应当消除导致出卖人取回的事由。例如，出卖人因买受人迟延付款而取回标
221
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
的物的，买受人应当在付清所欠款项后，回赎标的物。
(4)出卖人的再次出卖权—实现担保物权的一种方式
保留所有权买卖合同中，出卖人取回标的物后，买受人未在回赎期内赎回标的物的，
出卖人有权将标的物另行卖于他人，以所得价金受偿其在保留所有权买卖中尚未获得清偿
的债权。具体而言：
①出卖人另行出卖标的物的，出卖所得的价款依次扣除取回和保管费用、再交易费
用、利息、未清偿的价金。
②仍有剩余的，应返还买受人。
③如有不足，出卖人有权要求原买受人继续清偿。但买受人有证据证明出卖人出卖的
价格明显低于市场价格的除外。
分期付款买卖合同与保留所有权买卖合同比较
分期付款买卖合同
保留所有权买卖合同
适用范围
动产买卖、不动产买卖
动产买卖
取回依据
解除合同
保留所有权
取回事由
迟延付款
迟延付款、无权处分、其他违约行为
取回权限制
迟延付款比例达到总价款的1/5才能取回
(1)支付总价款75?上，不可取回(2)第三人善意取得，不可取回
逾期不赎，再卖，所得价款—扣除再
取回后果
合同解除，返还价款，扣除使用费、赔偿金
卖费用、所欠价金，多退少补
难点：保留所有权的分期付款买卖合同，1/5与75?处理。
做题按照以下两个基准线去判断即可：
(1)迟延付款项≥1/5—支付全部价款or解除合同，取回标的物
(分期付款)
(2)已付款项<75?—有权取回标的物，买受人逾期不赎回，出卖人有权再卖
(取回权) (保留所有权买卖)
(注意，此时买卖合同并未解除!)
虽然两个都有取回标的物，但是它们的依据不同，分期付款的取回，是因为解
除了合同；而保留所有权中的取回，是取回权，买卖合同并没有解除。
具体题目设置可能符合其中一个，也可能两个都符合。只要按照迟延付款数和
已付款数这两个标准去进行具体判断就可以，如此方不会混淆。
[例]周某以60元的价格向吴某出售一台电脑，双方约定5个月内付清货款，每月
支付120元，在全部价款付清前电脑所有权不转移。合同生效后，周某将电脑交给吴某使用。期间，电脑出现故障，吴某将电脑交周某修理，但周某修好后以620元的价格将
222
注 意
第三编 债法与合同法
⑩
该电脑出售并交付给不知情的王某。对此，下列哪些说法是正确的?(2016/3/61-多)〔1〕
A.王某可以取得该电脑所有权
B.在吴某无力支付最后1个月的价款时，周某可行使取回权C.如吴某未支付到期货款达180元，周某可要求其一次性支付剩余货款D.如吴某未支付到期货款达180元，周某可要求解除合同，并要求吴某支付一定的
电脑使用费
4.商品房买卖合同
商品房买卖合同，是指作为出卖人的房地产开发企业与买受人订立的房屋买卖合同。
自然人之间的买卖合同不适用该规则。
(1)商品房买卖合同的效力
①“预售许可证”对商品房买卖合同效力的影响：出卖人未取得商品房预售许可证
明，商品房买卖合同无效；但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定合同有效。
躲坑提醒
1.取得预售许可证不影响预约合同的效力。
2.开发商已经具备补办预售许可证的条件而故意不补办的，不能因此主张合同无效。②“预售备案登记”对商品房买卖合同效力的影响：原则上，登记对于合同效力没有
影响；当事人约定以办理登记手续为合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行
主要义务，对方接受的除外。
(2)商品房买卖认购书
认购书与商品房买卖合同之间的关系为：
①商品房的认购书具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收购房
款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
②商品房的认购书未具体约定商品房买卖合同的内容，而是以将来订立商品房买卖合
同为约定的内容的，为商品房买卖合同的“预约”,此时认购书与商品房买卖合同之间为“预约”与“本约”的关系。认购书和买卖合同为两个合同。后者的订立，意味着前者的履行；反之，后者没有订立，意味着前者没有履行。构成违约的，应承担违“约(认
购)”责任。
回躲坑提醒
违反预约合同不可强制履行，因为强制履行的实质就是强迫对方缔结本约，有违缔约
自由原则，故属于债务性质不适宜继续履行。
(四)买卖合同之无权处分与多重买卖★★
1.无权处分的买卖合同
买卖合同中的无权处分，是指买受人在没有标的物所有权，在履行时也未获得标的物
所有权的情况下，将标的物出卖给买受人的行为。
223
〔1〕 ACD
跟崔)学民法?2026年国家法律职业资格考试
(1)买卖合同的效力
根据物债相区分原则，当事人所订立的买卖合同效力，不受“无权处分”这一事实的
影响，即在不违反合同效力要件时，该买卖合同是有效的。(2)物权变动的效力
物权是否发生变动，效力待定。需要标的物所有权人表示追认或者拒绝。①所有权人表示追认，因买卖合同有效，交付、登记发生所有权转移效力，买受人继
受取得标的物的所有权。
②所有权人表示拒绝，虽然买卖合同效力有效，但是交付、登记不能发生所有权转移
效力，买受人不能继受取得。此时，进一步考虑善意取得问题：如果买受人符合善意取得构成要件，其可以善意取得。此时原所有权人只能请求出卖人承担损害赔偿责任。如果买受人不符合善意取得构成要件，其不能善意取得所有权，所有权人有权要求买受人返还原物。此时买受人基于有效的买卖合同，有权追究出卖人的违约责任。由于买受人的合同目
的落空，出卖人构成根本违约，买受人可以主张解除合同。2.多重买卖合同
多重买卖，是指出卖人就一个标的物，与2个或者2个以上买受人订立买卖合同的
情形。
不论是动产多重买卖还是不动产多重买卖，基于债权的相容性，以同一特定物为标的
的各个买卖合同效力均是有效的。如果有证据证明特定买卖合同中具有恶意串通等无效事
由，则该买卖合同无效。
(1)不动产多重买卖履行规则：先登记者获得所有权。
(2)动产多重买卖履行规则
①普通动产的受偿规则为：交付>付款>合同成立在先；注意，只看付款先后，而不
问付款多少。
②特殊动产的受偿规则为：交付>登记>合同成立在先。(五)买卖合同解除的特殊性★★
1.标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物；因标的物的
从物不符合约定被解除合同的，解除合同的效力不及于主物。
2.标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与
他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
3.出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，
致使该批标的物不能实现合同目的，买受人可以就该批标的物解除合同；出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除合同；买受人如果就其中一批标的物解除合同，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标
的物解除合同。
224
第三编 债法与合同法
二、赠与合同
(一)赠与合同的概念和特征
赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
在赠与合同中，转让财产的一方当事人为赠与人，接收财产的一方当事人为受赠人。赠与
的财产可以是物，也可以是财产权利。
根据我国合同法的规定，赠与合同具有以下特征：
1.单务合同。赠与可以附义务，赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务，但
因该义务不是赠与的对待给付义务，故不改变赠与合同的单务性。
2.无偿合同。在附义务的赠与中，受赠人的给付与赠与人的给付无对价关系，故仍
然为无偿合同。
3.诺成合同。赠与人与受赠人意思表示一致，则赠与合同成立，赠与财产的交付不
是合同的成立要件。
4.不要式合同。我国合同法对赠与合同的形式未作特别规定，故赠与合同是不要式
合同。
(二)赠与人的权利★★★1.赠与人的任意撤销权
赠与人的任意撤销权，是指在赠与合同成立后，赠与人可基于自己的意思任意撤销赠
与的权利。
赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但经过公证的赠与合同或者依法不
得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不得任意撤销。
回躲坑提醒
普通赠与合同赠与人由于赠与人享有任意撤销权，故其不履行合同，受赠人不能追究
赠与人违约责任，不能要求赠与人继续履行，而公益、公证、道德性质赠与则因为赠与人没有任意撤销权，故其不履行时受赠人可以追究赠与人违约责任、要求继续履行。
2.赠与人的法定撤销权
赠与人的法定撤销权，是指在具备法律所规定的撤销原因时，赠与人依法撤销赠与的
权利。
根据我国《民法典》合同编的规定，在下列情形下，赠与人可以自知道或者应当知道
撤销事由之日起1年内撤销赠与：
(1)受赠人严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；
(2)受赠人对赠与人有扶养义务而不履行；(3)受赠人不履行赠与合同约定的义务。
因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者
法定代理人可以自知道或者应当知道撤销事由之日起6个月内撤销赠与。撤销权人撤销赠
与的，可以向受赠人请求返还赠与的财产。
225
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
②
3.赠与人的穷困抗辩权/赠与拒绝权
赠与人的穷困抗辩权/赠与拒绝权，是指赠与人在经济状况显著恶化时享有的拒绝履
行的抗辩权。根据我国《民法典》合同编的规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。需要注意以下两点：
(1)对于公益、公证、道德性质的赠与也可以穷困抗辩；
(2)穷困抗辩权的性质是抗辩权，且并不能一定具有永久的抗辩效力，当赠与人的经
济状况恢复后，受赠人可以请求赠与人继续履行赠与合同。◎躲坑提醒
如果是赠与人在赠与合同成立时即具有经济情况不佳等情形，之后不能主张赠与人的
穷困抗辩权，否则属于恶意逃避法律义务，有违诚信。(三)赠与人的义务★★在赠与合同中，赠与人的义务包括：1.交付赠与财产并移转其权利
当事人订立赠与合同的目的在于使赠与物的权利移归受赠人，赠与人的主要义务就是
依照约定的期限、地点、方式等将赠与物移转给受赠与人并移转其权利。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付；依据上述规定应当交付的赠与财产因赠与人故
意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。2.瑕疵担保义务
赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，但在附义务的赠与中，赠与的财产有瑕疵
的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证
无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。
[例]崔赠送给橙一辆汽车，但约定橙要将一把价值1万元的紫砂壶送给自己。
后橙发现该汽车曾经发生过事故，价值有贬损。只要该汽车的价值最终超过1万元，橙
橙就不能要求崔承担瑕疵担保责任。@躲坑提醒
销售中的附赠行为本质应为买卖合同，而非赠与合同。故商家有瑕疵担保责任。
(四)相似概念的区分★★
1.附义务的赠与VS附条件的赠与VS遗赠扶养协议
(1)附义务的赠与，赠与人先完成赠与，受赠人后履行义务；(先给) (2)附条件的赠与，条件成就，赠与人才履行赠与义务；(后给) (3)遗赠扶养协议：赠与人死亡时，才履行遗赠义务。(死了给)
2.附义务的赠与目的性赠与
在赠与合同中，目的性赠与是较为特殊的一种赠与。目的性赠与是指赠与人为实现一
定目的、达到一定结果而进行的赠与。目的性赠与系赠与人希望通过赠与达到一定的目的，
226
第三编 债法与合同法
购
但在受赠人怠于促成目的实现的情况下，并不能要求受赠人强制履行，而只能在结果不实现时请求受赠人返还赠与利益。例如，以结婚为目的而赠与对方财物属于目的性赠与，赠与人不能强制要求受赠人与其结婚，只能在结婚的目的不能实现时请求返还赠与利益。而附义务的赠与，当受赠人不履行所附义务时，赠与人可以请求受赠人履行义务。
二者区分的核心：看能否强制履行，附义务的赠与可以强制受赠人履行，目的性赠与
不能强制履行，只能主张合同解除。三、借款合同
(一)借款合同的概念和特征
借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在借款合同
中，交付借款方为贷款人，接受借款方为借款人。借款合同的主要特征有：1.借款合同的标的物是货币。2.借款合同是转移货币所有权的合同。
3.除自然人之间借款当事人另有约定或法律另有规定外，借款合同一般为要式合同、
有偿合同、诺成合同。
(二)借款合同的一般规则
1.还款期限：有约从约，无约先协商，协商不成，借款人可以随时返还，贷款人可
以催告借款人在合理期限内返还。
2.支付利息的期限：有约从约，无约先协商，协商不成借款期间不满1年的，应在返
还借款时一并支付；借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年
的，应当在返还借款时一并支付。
3.借款利息不得预先在本金中扣除，预先扣除，应按照实际借款数额返还本金和计
算利息。
4.贷款人的法定解除权：借款人未按照借款约定用途使用借款的，贷款人可以停止
发放借款、提前收回借款或者解除合同。
5.借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计
算利息。
(三)民间借贷合同
民间借贷合同指贷款人并非为金融机构的借贷合同，包括自然人之间的借款合同以及
其他民间借贷合同。
1.自然人之间的借款合同的特征(1)双方当事人均为自然人。
(2)是否有偿取决于双方的约定；没有约定或约定不明的，视为无偿。
(3)是实践合同，合同自贷款人提供贷款时生效。
(4)是不要式合同。
227
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
(5)是单务合同，自然人借贷合同生效后，只有借款有按期还本付息的义务。
2.民间借贷合同的成立
(1)自然人之间的借贷：交付标的物时成立(实践合同);
(2)自然人之间借贷合同之外的民间借贷：双方合意达成时(诺成合同),但法律另
有规定的除外。
3.民间借贷合同的效力★★(1)有效的民间借贷
①企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同；②企业内部集资，用于本单位生产、经营的民间借贷合同；③借贷用于犯罪，但贷款人不知情的，不影响民间借贷合同的效力。
(2)无效的民间借贷
①套取金融机构贷款转贷的；法院应当审查出借人的资金来源。借款人能够举证明
在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但
出借人能够举反证予以推翻的除外。
②以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取
得的资金转贷的。
③未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；职业
放贷人的民间借贷合同无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为
的，一般可以认定为是职业放贷人。
④出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。
⑤违反法律、行政法规强制性规定的。
⑥违背公序良俗的。(3)利率与民间借贷合同效力
禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，
视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，自然人之间借款的，视为没有利息。
LPR4倍以内有效(1年期贷款市场报价利率)
“1年期贷款市场报价利率”,是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019
年8月20日起每月发布的1年期贷款市场报价利率。
第一步：出借资金来源—非自有资金，无效
自有资金
第二步：借贷频率—频率过高，构成职业放贷人，无效
第三步：借款目的—企业之间必须为生产经营之目的
第四步：借贷利率—超过LPR4倍部分无效
228
民间借贷合同效力的判断思维
第三编 债法与合同法
4.民间借贷合同与违约金条款★★
(1)民间借贷合同可以同时约定利息、罚息与违约金，其中罚息与违约金功能相同，
均属于违约责任的形态，均具有对违约方的处罚功能；
(2)出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以
选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时1年
期贷款市场报价利率4倍的部分，人民法院不予支持。
5.民间借贷与买卖式让与担保★★
当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借
人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理
情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债
务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款
本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。②特别提醒
买卖式让与担保的主要考法是问法院应当如何处理，即从民诉角度命题。
6.民间借贷合同的诉讼当事人★★
(1)法定代表人以法人名义借贷，但所借款项用于个人使用，或者以个人名义借款，
但所借款项用于企业生产经营活动的，可以将法人与法定代表人列为共同被告。(2)有保证担保的民间借贷诉讼当事人
①保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加
保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。
②保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人
为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。
四考情速递
本讲内容在考试中具有较高价值，其中，买卖合同、赠与合同在过去几年的客观题命
题中都属于必考知识点，故相关考点需要考生细致、深入把握。风险分担规则也多次从主观题角度命题。买卖合同从客观题和主观题角度均可以命题，而赠与合同的主要命题方向
为客观题；借款合同一般会结合担保法一并考查，命题方向为客观题。
四躲坑训练
1.张三从李四处购买一副班克斯画作，则自李四完成交付时张三获得该画的所有权
与著作权。【1)
229
〔1〕错误。在买卖标的物存在他人知识产权的情况下，标的物所有权转让的，知识产权并不随之转让。唯一例
外的是美术、摄影作品的展览权由原件所有权人享有。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
@
2.不动产买卖合同中，房屋尚未过户时，风险由出卖人承担。(1)
3.商家买一赠一活动中赠送的产品致人损害了，本质属于赠与，无须承担责任。〔2〕4.甲汽车4S店将A车给乙试用，在试用期间，乙将该车出租给丙，在丙租赁该汽车
期间，该车发生意外毁损，则此时风险应当由丙承担。〔3〕
5.在不动产买卖合同中，如果双方当事人约定了保留所有权，则物权不因变更登记
而发生转移。〔4〕
6.在保留所有权买卖中，出卖人处分标的物的行为属于无权处分，第三人可以善意
取得。〔5〕
7.在保留所有权买卖中，买受人未支付价款达到1/5时，出卖人享有取回权。6) 8.商品房买卖合同未办理预售登记，则该买卖合同无效，但一审前补办登记的，合
同有效。〔7〕
9.甲将房屋出卖给乙，二人因此发生纠纷的，适用商品房买卖合同的法律规
则。〔8〕
10.只要赠与物尚未交付且不属于公益、道德、公证性质的赠与，赠与人就享有任意
撤销权从而免除给付义务。〔9〕
1.受赠人不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以撤销赠与合同；赠与人死亡
的，可以由赠与人的继承人行使撤销权。〔10〕
〔1〕错误。在买卖合同中，风险负担采取交付主义原则，即只要完成了交付，风险即发生转移。此时不区分动
产还是不动产。不动产买卖合同中，只要完成了不动产的交付，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担。此处
提醒考生，不要将风险与所有权转移混淆。
〔2〕错误。捆绑销售的本质并非赠与，而是买卖合同，出卖人应当承担买卖合同的瑕疵担保责任。
〔3〕 错误。丙只是汽车的承租人，乙、丙之间只有租赁合同，而风险是在买卖合同中才存在的，承租人不承担
风险。本题中，汽车毁损、灭失的风险应当在甲汽车4S店、乙之间进行分配。甲汽车4S店、乙本为试用买卖合同，但后来因为乙从事了非试用的行为而被推定为同意购买，即甲汽车4S店、乙之间的买卖合同已经成立，并且甲汽车4S
店已经完成了交付，故风险应当由乙承担。
〔4〕错误。保留所有权买卖仅适用于动产买卖，不动产买卖不能保留所有权，如其约定保留所有权，则违反了
物权法定的原则，不发生物权法的效果，故而不产生所有权保留的后果。所有权变动法定，因此不动产的所有权因办
理变更登记面移转。
〔5〕错误。因为保留了所有权，故而出卖人处分标的物的行为属于有权处分，无善意取得适用的余地。如果是
买受人处分标的物，则第三人能否取得物权就需要考虑善意取得了。
〔6〕 错误。这道题明显混淆了保留所有权买卖和分期付款买卖。保留所有权买卖只要求买受人未支付价款，并
不要求达到一定的比例。
〔7〕 错误。原则上，预售登记对于合同效力没有影响；如果是预售许可证，则会影响合同的效力。出卖人未取
得商品房预售许可证明，商品房买卖合同无效；但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定合同有效。
〔8〕 错误。商品房买卖合同特指出卖人是房地产开发企业的房屋买卖合同，自然人之间的房屋买卖合同纠纷不
能适用该法律规则。
〔9〕错误。赠与人任意撤销权存在两个法定限制：①赠与财产权利转移后，不得任意撤销。赠与财产转移意味
着动产交付、不动产变更登记。因此不可将“赠与财产权利转移”改为“交付”。②已经公证的赠与合同，以及具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，不得任意撤销。本题说法排除了两公赠与，但混淆了“交付”与
“所有权转移”,故而最终错误。
〔10〕 错误。前半句正确，但后半句错误。只有赠与人因为受赠人的违法行为而死亡，才能由其继承人行使撤销
权，而不是说只要赠与人死亡了，就可以由其继承人行使撤销权。
230
第三编 债法与合同法
12.民间借贷合同属于实践合同，金融借贷属于诺成合同。〔1〕13.甲向乙借了20万元用于购买毒药，甲、乙之间的借贷合同无效。〔2〕
实战演练
1.某商场为推广炒菜机器人，承诺购买炒菜机器人后可试用15天，不满意可以退还。
小王购买了一个试用，但是第二天就把它出租给小李饭馆。小张也购买了一个炒菜机器人回家使用，用过之后不太满意，在试用期满后第二天去商场退还，与商场发生纠纷。对于
此案，下列说法不正确的有：(2021/2/多-回忆版)〔3〕
A.小王在试用期间将机器人出租给小李饭馆使用的行为视为同意购买
B.小张试用期届满后归还的行为不视为同意购买
C.如因罕见暴雨，小李饭馆被水淹没，机器人因此损坏，小李饭馆应赔偿D.如因罕见暴雨，小李饭馆被水淹没，机器人因此损坏，小李饭馆不应赔偿2.A公司将某货物出卖给B公司，并委托Q公司进行运输，在货物运输过程中，A
公司又将货物出卖给C公司，并约定在C公司住所地交付。那么在Q公司向C公司运输
的过程中，货物毁损的风险由谁承担?(2023/2/单-回忆版)〔4J
A.A公司
B. B公司
C.Q公司
D.C公司
3.孟某与常某(家具生产商)签订合同，要从常某处购买10套桌椅。常某将仓库
里不符合标准的桌椅拿出，依照合同约定，由常某负责运输至孟某处，但常某交给江某运输，途中遭遇泥石流，全部桌椅损毁。关于本案，下列说法正确的是：(202/2/任-回忆
版)〔5〕
A.桌椅损毁的风险由孟某承担B.孟某可向江某主张损害赔偿责任C.孟某可向常某主张违约责任D.损失发生时，种类物变成特定物
4.甲企业与西部某学校签订协议：捐赠给学校10万元，用于西部地区学前教育。
首期捐赠30万元后，甲企业资金链断裂，靠抵押厂房、设备为企业融资，于是跟学校商量能否暂缓捐赠，学校不同意，说急用这笔钱。关于本案，下列哪些说法是正确的?
(2023/2/多-回忆版)〔6〕
231
〔1〕 错误。金融借贷确实属于诺成合同，但民间借贷合同仍需要具体区分。民间借贷分为自然人之间的借贷
与其他民间借贷。只有自然人之间的民间借贷合同是实践合同，自然人之间借贷合同之外的民间借贷，原则上为诺
成合同。
〔2〕 错误。只有出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违反犯罪活动的，才会导致借贷合同无效。
〔3〕 BC 〔4〕 A 〔5〕C〔6〕 AD
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
?
A.因为甲企业资金链断裂，可以拒绝交付剩余款项B.甲企业必须交付剩余款项，因为该捐赠目的特殊C.因为甲企业资金链断裂，可以要回已经交付的30万元D.就已经交付的30万元，甲企业不能要求返还
5.2019年10月1日，盛达公司法定代表人张某向朋友谢某出具借条，载明：“盛达
公司今借谢某10万元，用于支付盛达公司对厚小公司的工程款。”按照合同约定，谢某要将款项打到厚小公司的账户。10月7日，谢某转出该笔款项；10月10日，该笔款项到达厚小公司的账户。对此，下列哪一表述是正确的?(2019/2/单-回忆版)(1) A.借款合同在张某与谢某之间成立B.借款合同的成立时间是10月10日C.若借款到期未偿还，谢某只能要求盛达公司清偿
D.若借款到期未偿还，谢某可以要求盛达公司与厚小公司承担连带清偿责任
第九讲 转移财产使用权的合同
转移财产使用权的合同，就是一方当事人将自己的财产交给另一方占有、使用、收益
的合同。交付一方并不失去财产所有权，对方只有享有占有、使用、收益之权利，而无处分权，使用期限届满后应当返还财产。转移使用权的合同包括典型合同中的租赁合同、融资租赁合同以及非典型合同中的借用合同(无偿)。该种合同的标的物必然是现存的非消
耗物。
一、租赁合同
(一)租赁合同的概念和特征
租赁合同，是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在
租赁合同中，将自己的财产提供给对方使用、收益的一方为出租人，使用他人财产并支付租金的一方为承租人。出租人提供给承租人使用的财产为租赁物，租赁物可以是不动产，
也可以是动产，还可以是财产权利。
租赁合同的特征有：
1.是有期限地转移标的物使用权的合同。租赁合同以承租人取得租赁物的使用、收
益为目的，因出租人仅需向承租人移转标的物的使用、收益权，并不移转标的物的所有权。而且根据我国合同法的规定，租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效。2.是双务合同、有偿合同和诺成合同。
3. 其标的物为非消耗物。在我国，租赁合同终止时，承租人须返还原物，故作为租
赁物应当是特定物、非消耗物。
〔1〕 C
232
第三编 债法与合同法
◎
(二)不定期租赁合同★★1.不定期租赁合同的情形
(1)租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定
租赁期间的，视为不定期租赁。躲坑提醒
不是看到口头就是不定期嗅，一定要出现争议而无法查明时才视为不定期。
(2)没有约定租赁期或者约定不明的。
(3)租赁期满后，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的。
2.不定期租赁合同的法律效果
双方当事人享有任意解除权，出租人和承租人均有权随时解除合同，解除合同应当在
合理期限之前通知承租人。
(三)转租★★★★★1.合法转租(出租人同意)
(1)合法转租各权利人之间的合同关系，遵循合同相对性的原则。承租人对次承租人
造成租赁物损害的行为承担责任。
(2)转租期限不得超过剩余租期，超过部分对出租人不具有约束力。
?躲坑提醒
超过租期的租赁合同本身是有效的，不是部分无效。
[例]崔将房屋出租给橙，租期5年。橙住了2年后又将该房屋转租给卢，
转租期限4年。该4年期限的转租合同本身有效，但崔只需要容忍卢3年，3年后即可要求卢返还该房屋；卢还有1年的租期利益不能实现，可以追究橙的违约责任。
如果认为该转租合同部分无效，则卢的权利得不到保护。
(3)次承租人的代为清偿请求权：承租人不支付租金时，次承租人可以代其支付租金
和违约金，次承租人属于合法利益的第三人代为清偿，故而出租人不得拒绝。出租人拒不
接受，次承租人有权提存。次承租人可以向承租人折抵租金或者追偿。
(4)出租人同意的推定：出租人知道或者应当知道承租人擅自转租，但在6个月内未
提出异议的，推定为同意转租。
2.擅自转租(未经出租人同意) (1)擅自转租合同有效。
(2)擅自转租的，出租人有权解除与承租人之间的租赁合同，该法定解除权自知道或
者应当知道承租人擅自转租6个月内行使。出租人6个月内未提出异议的，视为同意转
租，解除权消灭。
(四)出租人、承租人义务★★
1.出租人的义务
(1)出租人有瑕疵担保责任，保证出租物上不存在质量瑕疵与权利瑕疵。否则承租人
233
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
可以减少租金或者不支付租金。当因无法受到买卖不破租赁保护而无法继续承租时，承租
人还可以解除合同。
(2)租赁物的维修义务，有约从约，无约则由出租人承担，出租人未履行维修义务
的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人承担。2.承租人的权利与义务(1)承租人权利
①按照合同约定的性质使用租赁物，则租赁期间的收益归承租人享有。
②经出租人同意可以对租赁物进行改善和增设。
[疑难点拨] 如果擅自为之，构成侵权，出租人有权要求承租人恢复原状、赔偿损失。③因不可归责于承租人的原因导致租赁物毁损、灭失。承租人可以减少或者不付租
金，合同目的不能实现的，则可以解除合同。
[疑难点拨]其含义就是租赁物的风险由出租人承担，承租人不承担风险。④租赁物危及人身安全或者健康的，即使承租人订立租赁合同时知道租赁物质量不合
格，承租人仍然可以随时解除合同。
[例]崔告诉橙自己的房子刚装修好，会存在一些甲醛问题，但租金可以便宜点，
橙答应了。入住后，橙发现自己头晕，检测后才知道该房子的甲醛含量严重超标。橙
橙依然可以主张解除与崔的房屋租赁合同。(2)承租人义务
①按期支付租金。租金支付方式规则：有约从约，没有约定是，租期不满1年的，应
当在租期届满时支付；租期1年以上的，应当在每届满1年时支付；剩余不满1年的，应当在租赁期届满时支付。(与利息支付规则相同)无正当理由拒绝支付租金的，经催告后
仍不履行的，出租人可以解除合同。
②应按照租赁物性质使用租赁物，否则出租人可以解除合同。承租人按照约定使用租
赁物致使租赁物损耗，承租人不承担责任。
(五)租赁权物权化—买卖不破租赁规则★★
租赁权物权化，是指为了强化承租人的地位，保护承租人的利益，法律赋予作为债权
的租赁权一定的物权效力以对抗第三人的现象。租赁权物权化是对传统合同之债的相对性原理的突破，“买卖不破租赁”规则是其具体表现。不论是不动产的承租人还是动产的承
租人，均可以受该规则保护。
1.在承租人合法占有租赁物期间，租赁物的所有权发生变动的，所有权变动不破租赁。
⊙躲坑提醒
必须是承租人基于有效的租赁合同已经取得合法占有在先，才受买卖不破租赁的保
护，如果承租人尚未取得占有，则不受该规则保护。
[例]崔与橙签订汽车租赁合同，约定1周后再交付。在交付之前，崔又将该
汽车出卖给卢，则橙不能主张买卖不破租赁，要求卢交付该汽车，因为橙在该汽
车的所有权变动之前并没有取得占有。
234
第三编 债法与合同法
2.动产抵押中，先抵后租，未办理抵押登记，抵押不破租赁。
1.租赁物被没收、征收的。2.先抵后租，抵押权已经登记的。3.房屋在租赁前已经被人民法院依法查封的。(六)房屋租赁合同的特殊问题★★★
1.一房数租
(1)基于债权的相容性，每个租赁合同原则均有效，即不因为数次出租而导致租赁合
同无效。
(2)债权实现有顺序：合法占有>登记备案>合同成立在先。
具体而言，出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均
主张履行合同的，按照下列顺序确定履行合同的承租人：①已经合法占有租赁房屋的；②已经办理登记备案手续的；③合同成立在先的。
不能取得租赁房屋的承租人有权依据合同法请求解除合同、赔偿损失。
2.房屋租赁合同的法定承受
租赁合同存续期间，承租人死亡、被宣告死亡或者被宣告失踪，两种人可以法定承受
租赁合同，成为合同的承租人：
(1)与承租人共同居住的人(不要求是近亲属或继承人);
(2)承租人的共同经营人。3.房屋租赁合同中承租人优先购买权
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同
等条件优先购买的权利。
(1)承租人不可主张优先购买权的情形①房屋共有人行使优先购买权的情形。
②出租人将自己的房屋出卖给自己近亲属(配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、
外祖父母、孙子女、外孙子女)的。
③出租人履行通知义务后，承租人15日内不表态的；出租人委托拍卖人拍卖租赁房
屋的，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。④合法转租情况下，次承租人也主张优先购买时。(2)优先购买权受到侵害后的处理
如果造成承租人损失，则承租人可以要求出租人进行损害赔偿，但不可主张买卖合同
无效，也不可主张优先购买。
4.房屋租赁合同中承租人优先承租权
承租人的优先承租权，是指在当事人之间的租赁合同期限届满而租赁关系终止时，出
例 外
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跟崔)学民法?2026年国家法律职业资格考试
租人再次出租房屋的，原承租人享有在同等条件下优先于其他人承租房屋的权利。
?躲坑提醒
1.承租人优先承租的前提是出租人要继续出租房屋。
2.两个优先权都是不动产租赁合同的承租人才享有的!动产租赁合同的承租人没有
优先权。速记口诀：两个优先不动产! 笔记总结
1.租赁合同的效力总结
(1)违法建筑出租，合同无效，但法庭一审辩论前取得相应证件的除外。(2)房屋租赁未办理登记备案的，不影响租赁合同效力。
①不影响合同效力，原则都有效；
(3)一房数租
租赁合同
②债权实现有顺序：合法占有>登记备案>合同成立在先。
效力问题
(4)租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。
①擅自转租不影响租赁合同效力，只是出租人享有对承租人的解除权；
(5)转租与合
同效力
②未经出租人同意，转租不能超过剩余租期，否则超过部分不对出租
人产生约束力。(不是超过部分无效!)
2.租赁合同中的解除权总结
类 别
情形
解除权人
一房数租
出租人与多个承租人订立有效的房屋租赁合同。
不能承租的承租人
(1)租期6个月以上未书面，且无法确定租期的；
不定期租赁
(2)租赁期满后默示续租；
双方当事人
(3)没有约定租赁期的。
(1)承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物的；
租赁物滥用
(2)承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出
出租人
租人要求的合理期限内仍不予以恢复原状。
擅自转租
承租人未经过出租人同意，将租赁物转租于次承租人。
出租人
(1)因租赁物毁损、灭失，致使合同目的不能实现；
租赁物
(2)房屋被查封；(3)租赁房屋权属有争议；
双方当事人
无法使用
(4)租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制
性规定情况的。
二、融资租赁合同
(一)融资租赁合同的概念与特征
融资租赁合同，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁
236
第三编 债法与合同法
物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。与传统租赁合同不同，融资租赁合同除
出租人与承租人外，还涉及第三人即出卖人，该合同集信贷与租赁为一体。
融资租赁合同的主要特征有：
1.对合同的当事人有资格限制。出租人为经过有关机关批准有权经营融资租赁业务
的法人。
2.合同中的承租人向出租人支付的租金并非单纯使用租赁物的代价，而是“融资”
的代价。
3.融资租赁合同的标的物是应承租人的要求购买的，而且通常是价值较高的固定资
产。消耗物、禁止流通物、不能支持承租人生产经营需要之物，均不可以成为融资租赁标
的物。
因躲坑提醒
如果租赁物不符合要求，则当事人之间的合同名为融资租赁合同，实为民间借贷合同。4.融资租赁合同是双务、有偿、诺成性的要式合同，应当采用书面形式。
付款(买卖合同)(买受人)
甲(出卖人)
乙(出租人)
出卖
出租
付租金(融资租赁合同)
交货
丙(承租人)
融资租赁合同的本质是出租人以租赁物担保租金的实现，可以将租赁物看为一种非典
型担保物。融资租赁合同纠纷可以适用担保法相关规范。
(二)融资租赁合同的定性★★★
1.出卖人将自己的标的物出卖给融资租赁公司后又以融资租赁的方式租回该标的物
的(售后回租),也不影响融资租赁关系的成立。(出卖人和承租人可以是同一个人)
[例]甲企业因资金链快要断裂，只好将自己的生产设备出卖给厚大融资租赁公司，
并与厚大融资租赁公司签订融资租赁合同，继续承租该生产设备。甲企业与厚大融资租赁
公司之间属于融资租赁合同关系。
2.双方当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。对名为融资租赁合同，
但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。
躲坑提醒
不包括承租人虚构租赁物欺骗出租人的情形，此时原则上不影响融资租赁合同的
效力。
[例1] 甲企业因资金链快要断裂，只好将自己的生产设备出卖给厚大融资租赁公司，
并与厚大融资租赁公司签订融资租赁合同，继续承租该生产设备。但法院经审查发现，所谓的生产设备根本不存在。甲企业与厚大融资租赁公司之间的融资租赁合同无效，二者之间的合同为民间借贷合同，根据民间借贷合同的相关规定认定借贷合同的效力。
237
跟建崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
[例2] 甲企业因资金链快要断裂，只好将自己的生产设备出卖给厚大融资租赁公司，
并与厚大融资租赁公司签订融资租赁合同，继续承租该生产设备。但法院经审查发现，所谓的生产设备其实是甲企业早就淘汰的一批旧设备，甲企业压根没有用过它。此时依然属于“虚构”租赁物，甲企业与厚大融资租赁公司之间的融资租赁合同无效，二者之间的合
同为民间借贷合同，根据民间借贷合同的相关规定认定借贷合同的效力。
3.对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资
租赁合同的效力。
(三)融资租赁合同中的责任承担★★
1.品质瑕疵担保责任—出租人不承担，由承租人对出卖人进行索赔，出租人协助。
但有例外：
(1)承租人依赖出租人的技能确定租赁物、选择租赁物；
(2)出租人干预选择租赁物。
2.权利瑕疵担保责任—出租人承担，即出租人应当保证承租人对租赁物的占有和
使用，否则出租人要承担违约责任，承租人可以拒付租金。3.物上侵权责任—承租人承担。4.物上维修责任—承租人承担。
[疑难点拨] 把出租人当作钱袋子理解即可，正常出钱买过设备后就基本没有责任了，
不要给出租人太重的义务，否则其不愿意掏钱。
(四)租赁物的风险承担与归属★★
1.交付之后，租金的风险由承租人承担。承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭
失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或者当事人另有约定的
除外。
2.租赁物的归属，有约从约，无约归出租人。但出租人对租赁物享有的所有权，未
经登记，不得对抗善意第三人。在租赁期间承租人的处分行为属于无权处分，受让人可以
善意取得。
3.当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的
租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。?躲坑提醒
是支付完全部租金时即转移所有权，而非支付完象征性价款噢。
[例]厚小公司与轩城融资租赁公司签订融资租赁协议，其中约定等10年租期届满
后，厚小公司再一次性支付设备评估价的1?可以购买该设备。则在厚小公司支付完10 年租金的一瞬间，该设备的所有权就归厚小公司，而不是在厚小公司支付了1?款的
时候。
4.融资租赁合同无效时租赁物的归属，有约从约，没有约定时归出租人所有。租赁
物应当返还出租人。但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。
238
第三编 债法与合同法
③
(五)融资租赁合同解除情形★★
1.双方均有权解除合同
(1)出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且双方未能重新
订立买卖合同的；
(2)租赁物因不可归责于双方的原因意外毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物的；
(3)因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现的。
2.出租人一方享有解除权情形
(1)承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其
他方式处分租赁物的；
(2)承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合同约定的解除条件，经出
租人催告后在合理期限内仍不支付的；
(3)合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以
上，或者数额达到全部租金15?上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；
(4)承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。(六)融资租赁合同有关的民诉命题考点★★
1.管辖法院
原则上由被告住所地与租赁物使用地法院管辖。合同纠纷由被告住所地与合同履行地
法院管辖。财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有
约定的，从其约定。
2.融资租赁合同的诉讼当事人
(1)买卖合同纠纷或者融资租赁合同纠纷中，当事人仅对其中一个合同提起诉讼的，
法院可以通知另一个合同的当事人作为无独立请求权的第三人；
(2)承租人与实际使用人不一致的，法院可以追加实际使用人为无独立请求权的第
三人；
(3)承租人向出卖人行使买卖合同相应权利时，法院应当追加出租人为第三人。
3.重复起诉
由于承租人不支付租金，出租人起诉承租人，要求承租人继续履行合同，判决生效
后，承租人不履行判决，出租人又起诉解除合同的，法院应当受理，即此种情形并不属于
重复起诉。
回考情速递
本讲知识点属于法考重点考查内容，考生务必深入细致把握。其中，租赁合同属于客
观题过去每年必考的知识点，主观题历史上也考过2次；融资租赁合同属于客观题高频考点，命题难度比较高。融资租赁合同可以结合破产法、民诉法考查，非常符合现行考试风
格，需要考生高度注意，预防其主观题角度的命题。
239
跟建崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
躲坑训练
1.甲、乙订立房屋租赁合同，口头约定租期为2年，则甲乙之间的租赁合同为不定
期租赁合同，双方当事人都享有任意解除权。〔1〕
2.甲将房屋出租给乙3年，乙擅自将房屋转租给丙5年，则乙丙之间的合同超过2年
租期的部分无效。因为乙擅自转租，故甲可以解除乙丙之间的合同。(2)
3.张三将已经抵押的房屋出租给李四，后张三欲行使抵押权，则李四不享有买卖不
破租赁的保护，无法主张优先购买该房屋。〔3〕
4.甲融资租赁公司从乙处购买机器设备后，出租给丙。丙在使用设备时发现设备有
问题，此时根据合同的相对性，应当由甲向乙主张违约责任。〔4〕
5.租赁合同的承租人享有买卖不破租赁权、优先购买权以及租赁期限届满后的优先
承租权。〔5〕
6.租赁物在租赁期间毁坏后的维修，没有特别约定时，在租赁合同中是由出租人承
担的，但在融资租赁合同中则由承租人承担。〔6〕
实战演练
1.甲和银行签订了银行保险柜协议，约定甲租赁银行的保险柜，自己保管钥匙，随
后在保险柜中放进若干金条。后来甲死亡，甲的继承人诉至法院，要求把这几根金条返还给自己。对于金条的处理以及银行是否继续对金条负有保管责任，下列哪一说法是正确
的?(2023/2/单-回忆版)〔7〕
A.该协议具有租赁合同的性质B.该协议具有保管合同的性质C.该协议具有仓储合同的性质
〔7〕 A
240
〔1〕错误。租赁合同租期6个月以上确实应当签订书面合同。当事人没有签订书面合同，又无法确定租期的，
才视为不定期合同。
〔2〕 错误。第一，转租超过剩余租期部分只是会导致超过部分不约束出租人，而不是超过部分无效；第二，根
据合同相对性原则，擅自转租出租人解除的是与承租人的合同，而不是承租人与次承租人的合同。
〔3〕 错误。承租人享有买卖不破租赁的权利，买卖不破租赁权的限制有二：①动产或者不动产上先成了抵押权，
且抵押权已经办理登记；②出租前已经被法院依法查封的。本题属于第一种情况，因此李四不享有买卖不破租赁制度的保护。但需要主要的是，上述的两个限制只是针对买卖不破租赁，而不是对房屋租赁人优先购买权的限制。只要是
房屋承租人，即享有优先购买权。考生勿混淆承租人的这两大权利。
〔4〕错误。融资租赁合同突破了合同的相对性，出租人原则上不承担品质瑕疵担保责任，由承租人直接向出卖
人索赔，出租人只有辅助承租人的义务。因此，原则上当设备质量出问题时，应当由承租人丙向出卖人乙主张违约责任。只有当甲干预租赁物的选择或者丙依赖出租人甲的技能确定租赁物和选择租赁物的，承租人才向出租人索赔。出
租人承担责任后，才向出卖人主张违约责任。
〔5〕错误。首先，优先购买权和优先承租权只存在不动产租赁合同中，动产租赁合同中不存在。买卖不破租赁
权，动产、不动产租赁合同的当事人都可以享有。其次，租赁合同当事人不是一定享有买卖不破租赁权，买卖不破租
赁一定是承租人合法租赁在先，所有权变动在后才可以享有的。
〔6〕正确。这是租赁合同与融资租赁合同的区别之一。在租赁合同中，出租人负有保持租赁物适宜承租的义务，
因此对于租赁物的毁坏，应当及时维修。如出租人拒绝维修，承租人可以自行维修，维修的费用可以向出租人追偿。但是在融资租赁合同中，物上维修责任则在承租人，即承租人占有租赁物期间，租赁物毁坏的，承租人承担维修义务。
第三编 债法与合同法
C
D.法院应当支持甲的继承人的诉讼请求
2.秦某为了给女儿陪读，就与宋某订立房屋租赁合同，租期2年，合同明确约定不得
转租，后秦某找到了更好的房子，就将宋某的房子转租给丙，约定租期3年。某日宋某因为给房子换锁，发现住在房子中的并非秦某，询问之下得知秦某将房子转租的事实，但未提出异议。1年后，宋某想将房屋收回自住，以秦某转租未经自己同意为由，要求租客搬
离。关于此案，下列哪些说法是错误的?(2019/2/多-回忆版)〔1〕A.宋某可以非法转租为由解除租赁合同B.宋某可以非法转租为由认定合同无效
C.转租合同部分无效D.法院可以追加丙作为第三人
3.甲与乙签订租赁合同，将自己的一个设备出租给乙，约定1周后交付。后甲又将该
设备出卖给丙，但约定由甲继续租用该设备。1周后，甲把该设备交付给不知情的乙。关
于此案，下列哪些选项是正确的?(202/2/多-回忆版)〔2〕A.设备所有权属于丙
B.设备所有权属于甲
C.丙有权要求乙返还设备
D.乙受买卖不破租赁保护
4.2月1日，甲欲为乙设立居住权，乙需给付10万元。2月10日，甲、丁签订租赁
合同，甲将房屋出租给丁但尚未交付。3月10日，甲为乙的居住权办理登记。下列哪些说
法是正确的?(2023/2/多-回忆版)〔3〕
A.甲与丁的租赁合同有效
B.乙的居住权优先于丁
C.丁的租赁合同效力大于乙
D.丁可以主张解除租赁合同
5.甲融资租赁公司根据乙公司的选择，向丙公司购买了一台大型建筑施工设备，并
出租给乙公司使用。设备有轻微质量瑕疵，乙公司发现了，但未拒绝接收。设备交付后，乙公司就设备的质量问题与丙公司发生纠纷。在此过程中发生了地震，设备毁损。关于此
案，下列哪些说法是正确的?(2018/2/多-回忆版)〔4〕
A.因设备存在瑕疵，乙公司有权追究丙公司的违约责任B.因乙公司已经接受设备，无权追究丙公司的违约责任
C.因设备已经毁损，乙公司有权解除合同D.因设备已经毁损，乙公司有权拒付租金
6.甲融资租赁公司与乙公司签订融资租赁合同，约定乙公司向甲公司转让一套生产
设备，转让价为评估机构评估的市场价20万元，再租给乙公司使用2年，乙公司向甲公司支付租金30万元。合同履行过程中，因乙公司拖欠租金，甲公司诉至法院。下列哪些
选项是正确的?(2017/3/61-多)〔5〕
241
〔1〕 ABC 〔2〕 AC〔3〕 ABD〔4〕 AC〔5〕 BD
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⑧
A.甲公司与乙公司之间为资金拆借关系B.甲公司与乙公司之间为融资租赁合同关系C.甲公司与乙公司约定的年利率超过24?部分无效
D.甲公司已取得生产设备的所有权
第十讲 交付工作成果的合同
一、承揽合同(一)承揽合同的概念和特征
承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬
的合同。完成工作交付成果方为承揽人，接受工作成果并给付报酬方为定作人。承揽合同包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同及其他类型的承揽合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履
行期限、验收标准和方法等条款。
承揽合同的主要特征有：
1.以完成一定工作为目的。承揽合同的标的不是工作过程而是工作成果。2.标的物为承揽人应向定作人交付的工作成果，该成果具有特定性。承揽人必须根
据定作人的要求完成工作成果，从而使得该工作成果具有了特定性。
3.承揽人的义务具有不可让与性。承揽人应当以自己的设备、技术等独立完成工作
成果，一般情况下不能将承揽的工作交由第三人完成，故承揽人一般不得将自己的义务移
转给他人承担。
4.是双务、有偿、诺成性的不要式合同。(二)承揽合同当事人的权利义务★★
承揽人
(1)承揽人可以将辅助工作交由第三人完成，但主要工作必须自己完成。承揽人对第三人
的义务
的成果向定作人负责。
(2)通知义务，即发现定作人提供的材料不合格等应当及时通知，不可擅自更改。
(1)支付报酬—定作人未支付报酬，承揽人对完成的成果有留置权，当事人另有约定的
定作人
除外。
的义务
(2)特殊情况下的侵权赔偿义务：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或选任有过失，应当承担相应的
赔偿责任。
(三)承揽合同中的特别解除权
1.定作人的任意解除权：可以随时解除合同，并赔偿因此给承揽人造成的损失。2.定作人的法定解除权：承揽人擅自将主要工作交给第三人完成的，定作人可以解
除合同。此时不需要赔偿。
242
第三编 债法与合同法
3.承揽人的法定解除权：定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成、经承揽人
催告后的合理期间，定作人仍不履行协助义务的，承揽人可以解除承揽合同。
(四)承揽人的留置权
在承揽合同中，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工
作成果享有留置权。由于留置权是法定担保物权，故无需双方当事人在承揽合同中作出特
别约定，但双方当事人可以在承揽合同中约定排除承揽人的留置权。(五)承揽合同中的侵权责任
由承揽人承担侵权责任。定作人没有定作、指示、选任过错的，不承担侵权责任；定
作人存在定作、指示、选任过错的，承担与过错相应的责任。躲坑提醒
在过错范围内，两人对外承担的是连带责任，不要认为是按份责任。此考点涉及《最
高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释(一)》的新增内容。
二、建设工程合同(一)建设工程合同的概念和特征
1.概念
建设工程合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的约定由
承包人按照发包方的要求完成工作并交付建设工程，由发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计合同和施工合同。在建设工程合同中，勘察、设计、施工单位一方为承包方，建设单位一方为发包方。建设工程合同的订立，可分为发包、分包和转包三种类型：
(1)发包：建设工程的发包人(建设方)与承包人订立的建设工程合同；(2)分包：承包人与第三人订立的，承包人将其从发包人处取得的工作的一部分，交
予第三人完成的建设工程合同；
(3)转包：承包人与第三人订立的，承包人将其从发包人处取得的工作的全部，交予
第三人完成的建设工程合同。
建设工程合同为一种特殊的承揽合同，承揽合同的一般规则，不与建设工程合同的特
殊规则相冲突的，可适用于建设工程合同。2.特征
建设工程合同的主要特征是：
(1)主体具有限定性。承包人必须是经过批准的具有相应资质的单位。(2)标的具有特殊性，为基本建设工程，并非一般的加工定作物。
(3)合同管理具有严格性。建设工程合同的订立与履行受到国家的严格管理和监督。(4)形式具有要式性。建设工程合同必须采用书面形式，这是国家对该合同进行监管
的需要。建设工程合同的订立必须遵守国家规定的程序，原则上应采取招标投标的方式。建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。(5)是双务合同、有偿合同和诺成合同。
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(二)建设工程合同效力1.建设工程合同无效的情形★★(1)发包无效事由①支解发包。
②承包人未取得资质或者超越资质等级，但承包人如在竣工前取得相应资质等级，建
设工程合同有效。
③没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立合同。
④建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。
⑤发包人没有取得建设工程规划许可证，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证
等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工
合同无效的，不予支持。
(2)分包无效事由①承包人未经发包人同意而分包。
②支解分包，即承包人将其承包的全部建设工程支解以后，以分包的名义转包给第三人。③主体工程分包。建设工程主体结构的施工，必须承包人自行完成。承包人将主体工
程部分包的，分包无效。
躲坑提醒
要区分主体工程分包合同与主体工程劳务分包合同，前者无效，但后者有效。二者的
区分点在于承包人是否实际对建设工程负责。
④分包给不具有相应资质条件的单位。⑤分包单位将其再分包的。(3)转包—一律无效。2.建设工程合同无效的后果
(1)工程质量经竣工验收合格，承包人有权请求发包人参照合同约定支付工程价款；
当事人就同一建设工程订立数份合同均无效，但建设工程质量合格的，当事人有权请求参照实际履行的合同结算工程价款。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的
合同结算工程价款的，人民法院应予以支持。
(2)竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，承包人有工程价款请求
权，但修复费用自理；修复后仍不合格的，承包人无权请求支付工程价款。
躲坑提醒
工程款与工程质量相关，与合同效力无关。
3.工程款VS垫资★★★
(1)当事人对是否为垫资没有约定的，按照工程款处理。
(2)区分垫资和工程款的意义：对于工程款利息未约定，推定为有息，按照中国人民
银行发布的同期同类贷款利率计算；对于垫资，没有约定利息的，视为无息。
244
第三编 债法与合同法
4.建设工程承包人的优先受偿权★★★
在建设工程合同中，如果发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理
期限内支付。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款
就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[疑难点拨]典型的不宜折价、拍卖的建设工程包括国防工程等涉及国家利益、社会
公共利益的建设工程，以及违法建设工程。①躲坑提醒
该权利只与工程质量有关，与合同本身的效力没有关系，合同无效、解除等均不影响
该权利。但该权利具有专属性，一般认为不能转让。(也有不同观点) (1)工程优先权主体
建设工程价款的优先受偿权，是指发包人迟延支付工程款，承包人可对所建设工程变
价优先受偿的权利。
①实际施工人不享有优先受偿权。
②未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价
或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
③装修装饰工程的承包人，就装修装饰价款有优先受偿权。
④违法建筑没有建设工程优先权。根据《民法典》第807条的规定可知，承包人享有
价款优先权的条件是建设工程宜折价、拍卖。而违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违
章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。(2)工程优先权的行使
①建设工程价款的优先受偿权的行使期限为18个月(除斥期间),自发包人应当给
付建设工程价款之日起算。建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限
应自合同解除之日起计算。
②权利的行使方式：当事人可以协商，可以折价，也可以申请法院拍卖。③优先权的受偿范围为承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支
出的费用。不包括发包人违约造成的损失、逾期利息以及损害赔偿金。
[疑难点拨]该权利保护的是建筑工人的利益，违约金等与建筑工人的利益无关。④优先权可以放弃，但放弃损害了建筑工人利益的，不予支持。一般认为未支付完工
人工资而放弃工程款优先权的，即为损害建筑工人利益。(3)建设工程优先权与其他权利的关系①建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权；
②商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优
先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持；
⑧只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款
的，可以优先于建设工程价款优先受偿权；
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
④在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优
先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
记忆总结：居住目的+全款购房人>建设工程承包人>抵押权人>普通债权人[例]崔贷款10万元购买了厚小公司的一套商品房A,准备用来养老。后来因厚
小公司未支付承包人工程款而导致商品房被拍卖，但崔购买的商品房A不能被拍卖，因为崔属于为生活居住而购买，且全款购房(贷款也是全款),崔对商品房A的权利最
优先，其他任何人都不能伤害崔的利益。
5.建设工程诉讼★★★(1)工程质量诉讼
因工程质量产生争议引发的诉讼，不考虑建设工程合同的相对性原则，分包人与承包
人对发包人承担连带责任。
如果系承包人借用资质导致工程质量不合格，发包人有权请求出借方与借用方承担连
带责任。
[疑难点拨]发包人可以将这些人作为共同被告起诉，注意是“可以”,不是“应当”。
(2)工程款诉讼
因工程款引发的诉讼，适用债权人的代位权规则。
发包人 —分包人 —实际施工人(次债务人)(债务人) (债权人)
①诉讼当事人地位
第一，实际施工人可以分包人为被告；第二，分包人可以发包人为被告；
第三，实际施工人可以发包人为被告，此时分包人为无独立请求权第三人，法院应当
追加。
躲坑提醒
如果存在多次分包，则实际施工人无法通过代位权诉讼要求发包人给付工程款，因为
禁止复代位。
②反诉
发包人可以就建设工程质量提起反诉，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、
改建的合理费用等损失，法院可以合并审理。(3)管辖
属于专属管辖案件，由建设工程所在地法院专属管辖，不能协议管辖，但可以协议
仲裁。
四考情速递
承揽合同只要注意定作人的任意解除权以及承揽活动中的侵权责任承担即可。建设工
程合同属于极为重要的考点，不论是客观题还是主观题都极容易命题，尤其注意其与民诉
知识点结合出综合题，请考生务必细致深入把握。
246
第三编 债法与合同法
躲坑训练
1.承揽合同中，定作人发现承揽人擅自将主要工作转给第三人的，可以解除合同，
因合同解除产生的损害，定作人应当赔偿。〔1〕
2.经过发包人同意后承包人可以将建设工程合同转包。〔2〕
3.甲开发商将一栋楼的建设发包给乙建筑公司，乙建筑公司建设验收合格后，甲开
发商拖欠工程款，此时乙建筑公司可以拍卖该建筑就建设工程款以及违约金等优先
受偿。〔3〕
4.建设工程价款优先受偿权的行使期限为18个月，自建设工程竣工之日起计算。〔4〕
5.商品房消费者的利益保护优先于建设施工合同的承包人。〔5〕
四实战演练
1.何女士提供三块木料给某家具厂订制一个衣柜，开工不久何女士觉得衣柜样式不
够新潮，遂要求家具厂停止制作。家具厂认为这是个无理要求，便继续使用剩下两块木料，按原定式样做好了衣柜。下列说法哪些是正确的?(204/3/56-多)〔6〕A.家具厂应赔偿因此给何女士造成的损失B.何女士应支付全部约定报酬C.何女士应支付部分报酬D.何女士应支付全部约定报酬和违约金
2.A公司将工程以10万元的价格发包给B公司；B公司以80万元的价格将该工程
分包给C公司。A公司已经向B公司支付50万元工程款，B公司向C公司支付了20万元工程款。工程竣工后，B公司未向C公司支付剩余的60万元工程款。C公司起诉A公司支付60万元，法院将B公司列为第三人，C公司未变更诉讼请求。请问法院如何判决?
(2023/2/单-回忆版)〔7〕
A.A公司支付C公司50万元
B. A公司支付C公司50万元，B公司支付C公司10万元
C.B公司支付C公司60万元
247
〔1〕错误。承揽人擅自将主要工作交给第三人完成的，定作人可以解除合同。这是定作人的法定解除权，此时
定作人不需要赔偿。需要赔偿的是定作人行使任意解除权给承揽人造成的损害。
〔2〕错误。法律禁止转包行为，转包一律无效。分包则是法律许可的，经过发包人同意后，承包人可以分包。
但即便是分包，法律也要求不得将主体工程分包、不得支解分包、不得二次分包以及不得分包给不具有相应资质的单
位，否则分包合同也是无效的，即便发包人同意也不可。
〔3〕错误。承包人享有建设工程优先权，即发包人迟延支付工程款时承包人对所建工程变价优先受偿的权利。
但工程价款的优先受偿权的范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括因
发包人的违约所造成的损失。因此本题中的违约金不在优先受偿的范围之内。
〔4〕 错误。时间确实是18个月，但起算点不正确，应该是自合同约定的应当给付建设工程价款之日起计算。〔5〕错误。商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，才可以优先于承包人。
〔6〕 AC〔7〕 A
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D. B公司支付C公司50万元，A公司支付C公司10万元
3.甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙
将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程
款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的?(206/3/62-多)〔1〕A.乙、丙之间分包合同有效B.甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同C.丙可以乙为被告诉请支付工程款
D.丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人
4.20年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙
签订《内部承包协议》,约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5?管理费。丙实际施工至主体封顶。204年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确?(204/3/81-任)〔2〕
A.该《协议》为转包合同，有效B.该《协议》为转包合同，无效C.该《协议》为分包合同，有效D.该《协议》为违法分包合同，无效
第十一讲 提供劳务(服务) 的合同
提供劳务或者服务的合同是以提供劳务或者服务为内容，如提供运输服务、保管服
务，而不是交付标的物，大多数提供劳务的合同是格式合同。我国民法典规定的典型的提供劳务的合同有保理合同(新增合同类型)、物业服务合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、中介合同。此外还有一些非典型合同，如培训合同、演出合
同等。本讲主要对法考价值较高的几个合同进行分析。一、保理合同(一)保理合同的概念和特征
保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供
资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。保理合同应
当采用书面形式。
保理合同的主要特征是：1.保理人须取得保理业务的资质。2.保理合同是要式合同，应当采用书面形式。
248
〔1〕 AB〔2〕 B
第三编 债法与合同法
⑧
3.保理合同是有偿合同、双务合同、诺成合同。
保理合同的法律构造为：
基础交易关系
应收账款债权人
应收账款债务人
债权让与
通知债务人请求债务人履行
保理人
(二)保理合同的分类★★
1.有追索权保理合同。当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人
主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。该保理合同的本质为借贷合同与应收账
款的让与担保合同。
[例]崔与厚大银行签订一份有追索权的保理合同，约定将自己对厚小公司的150
万元应收账款转让给厚大银行，为期1年，利率24厚大银行一次性提供给崔10 万元现金；厚大银行如成功索要回150万元本金和利息，则只能收取10万元1年的本金和利息，即只能获得1240万元。多收的部分应当返还给崔。如果厚小公司无法清偿债务，则厚大银行可以要求崔以1240万元的价格再回购该150万元应收账款。
2.无追索权的保理合同。当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务
人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账
款债权人返还。该保理合同的本质是债权转让协议。
(三)保理合同与基础法律关系★★
1.基础关系不存在时，保理合同效力原则上不受影响。应收账款债权人与债务人虚
构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不
存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。
[例] 崔和橙有一笔10万元的交易，因此对橙享有10万元应收账款，崔
将该应收账款保理给厚大银行以获取贷款。如后查明崔和橙之间的交易是虚构的，但厚大银行并不知情，则不影响崔与厚大银行之间的保理合同的效力，厚大银行原则上可
以要求橙清偿10万元。
2.债权人与债务人变更基础关系内容时，对保理人不发生不利影响。应收账款债务
人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人和债务人无正当理由协商变更或者终止基础
交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。
[例] 崔和橙有一笔10万元的交易，因此对橙享有10万元应收账款，崔
将该应收账款保理给厚大银行以获取贷款。后崔给橙又让利几分，约定只需要支付80 万元货款即可。此行为不经厚大银行同意，不对厚大银行产生不利影响，厚大银行依然可
以要求橙支付10万元本金与利息。
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跟崔)学民法2026年国家法律职业资格考试
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(四)同一应收账款的多次保理★★
应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，其
受偿顺序为：
1.已登记的先于未登记的受偿。2.均已登记的，按照登记的先后顺序受偿。
3. 均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人受偿。
4.既未登记也未通知的，按照应收账款比例清偿。
总结
先登记>先通知>按比例。二、物业服务合同(一)物业服务合同的概念
物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维
修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。物业服务人包括物业服务企业和其他物业管理人。物业服务合同包括前期物业服务合同和后期物业
服务合同。物业服务合同属于要式合同，应当采用书面形式。(二)物业服务合同的约束力★★
1.前期物业服务合同的约束力。建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合
同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有
法律约束力。业主不得以其并非合同当事人为由拒绝接受合同的约束。
2.物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。3.物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业
服务支解后分别转委托给第三人。
4.物业费相关。业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照
约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付
物业费。
(三)物业服务合同的解除、续聘、终止★★
1.物业服务合同的解除
(1)业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解
聘的，应当提前60日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。因解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失。
(2)当事人可以随时解除不定期物业服务，但是应当提前60日书面通知对方。
2.物业服务合同的续聘
(1)物业服务期限届满前，业主依法共同决定续聘的，应当与原物业服务人在合同期
限届满前续订物业服务合同。物业服务期限届满前，物业服务人不同意续聘的，应当在合同期限届满前90日书面通知业主或者业主委员会，但是合同对通知期限另有约定的除外。
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第三编 债法与合同法
(2)物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业
服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。
3.物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管
理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期
间的物业费。
三、运输合同(一)运输合同的概念和特征
运输合同，又称运送合同，是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，
旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同。在运输合同中，承担运送旅客及其行李或货物的当事人一方为承运人或运送人，与承运人订立运输合同的当事人一方为旅客或托运人，承运人所运输的货物为运送物。其中，承运人必须经申请取得道路运输经营许可证，并持有车辆营运证。
运输合同的特征有：
1.标的是承运人的运输行为。承运人的工作是运送旅客或货物至目的地。2.是双务合同和有偿合同。运输合同的双方当事人承担的义务互为条件，故运输合
同为双务合同。同时，承运人从事运输业务的目的是获得收益，旅客或托运人、收货人应
向承运人支付对价，故运输合同为有偿合同。
3.一般为诺成合同。在通常情形下，双方当事人意思表示一致，运输合同即可成立。4.通常是格式合同。由于承运人要与不特定的人随时订立，为了快捷方便，事先拟
定格式合同成为通例，合同形式多采用票证式和表格式。(二)客运合同
承运人的人身
对运输过程中旅客的人身损害，承担无过错的赔偿责任。免责事由；
损害赔偿责任
(1)损害是旅客自身健康原因造成的；(2)损害是旅客故意、重大过失造成的。
(1)对旅客托运物品毁损、灭失的—无过错责任。免责事由：
①不可抗力；
承运人的财产
②货物本身的自然性质或者合理损耗；
损害赔偿责任
③托运人、收货人的过错。
(2)对旅客自带物品毁损、灭失—过错赔偿责任。
(三)货运合同
1.货运合同中承运人对承运货物毁损、灭失的责任
归责原则
无过错责任。
法定免责事由
(1)不可抗力；
(2)货物本身的自然性质或者合理损害造成；
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续表
法定免责事由
(3)托运人、收货人的过错造成。
1.单式联运合同
(1)与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任；
联运合同的
(2)损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承
责任承担
担连带责任。
2.多式联运合同：联运经营人对全程运输承担责任。
2.托运人的任意变更、解除权(1)前提：承运人将货物交付收货人之前；
(2)变更权内容：托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货
物交给其他收货人；
(3)应当赔偿承运人因此受到的损失。
四、委托合同
委托合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。其可以是有
偿合同，也可以是无偿合同。
下列事务不可委托：①不作为；②委托事务违法；③因事务性质必须由委托人亲自处理。
(一)委托人义务
1.预付费用的义务。委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理委托事务
垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。
由此可知，委托人预付费用的义务与受托人处理委托事务的义务有法定先后顺序，没
有同时履行抗辩权适用的余地。
2.支付报酬的义务。受托人完成委托事务的，委托人应当支付报酬。因不可归责于
受托人的原因而致使事务不能完成的，委托人支付报酬的请求权不受影响。
3.损害赔偿的义务
(1)受托人在处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人
要求赔偿损失；
(2)委托人在受托人之外委托第三人处理委托事务，因此给受托人造成损失的，受托
人可以向委托人要求赔偿损失。
(二)受托人义务
1.报告义务：报告委托事务的处理情况，委托终止时，受托人应当报告委托事务的
结果。
2.财产转交义务：受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
3.损害赔偿义务(1)有偿委托—过错责任。
(2)无偿委托—故意、重大过失才承担责任。
252
第三编 债法与合同法
(3)共同委托中，受托人对委托人承担连带责任；分别委托中，各受托人之间不存在
关系，各自担责。
4.亲自处理委托事务义务，经同意可以转委托，受托人对第三人的选任及其对第三
人的指示担责；转委托未经同意的，受托人对转委托的第三人行为承担责任。但紧急情况下为维护委托人利益需要而转委托的除外。“紧急情况”,是指由于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托第三人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。(三)委托合同中的任意解除权★★
1.委托人和受托人可以随时解除委托合同，且没有法定事由的限制。2.因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。(1)无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失；(2)有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。
五、行纪合同(一)行纪合同的概念和特征
行纪合同，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。
行纪合同的主要特征有：
1.行纪人是以自己的名义办理行纪事务的，并且行纪人仅限于经过审查、登记可从
事贸易活动的主体。
2.行纪人为委托人办理的事务仅限于商品的寄售、购销等贸易活动。
3.是双务、有偿、诺成性的不要式合同。(二)行纪人的买卖价格
1.行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的：
(1)经委托人同意的，该买卖对委托人发生效力；(2)未经委托人同意的，行纪人应当补偿其差额。
2.行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买人的：
(1)多得价款，当事人没有约定的，归委托人；(2)行纪人可以按照约定请求增加报酬。
(三)行纪人的介入权
对于具有市场定价的商品，委托人如无相反的指示，行纪人可以进行自买和自卖，此
为行纪人的介入权。该介入权为形成权。行纪人自买或者自卖的，仍然可以要求委托人支
付报酬。
(四)行纪人的提存权
1.委托人无正当理由拒绝受领买人商品时，行纪人有提存权。行纪人按照委托人的
指示和要求为其购买的买人物，委托人应当及时受领，并支付报酬，从而终止委托合同。行纪人行使提存权的条件是：①行纪人应当催告委托人在一定期限内受领；②委托人无正
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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当理由逾期仍拒绝受领买人物的；③符合提存的其他条件。
2.委托人不处分、不取回不能出卖的委托物时，行纪人享有提存权。委托行纪人出
卖的委托物，如果不能卖出或者委托人撤回出卖委托物时，行纪人应当通知委托人取回，行纪人虽然可以暂时代为保管，但没有继续保管委托物的义务。经过行纪人的催告，在合理期限内，委托人逾期仍不取回或者不处分委托物的，行纪人可以行使提存权。(五)行纪人与第三人订立合同的后果承担★
1.行纪人以自己的名义为之，故行纪人对合同直接享有权利、承担义务。2.第三人违约致使委托人受到损害，行纪人对委托人承担行纪合同的违约责任，并
基于与第三人的合同，追究第三人的违约责任。同理，委托人违约致使第三人受到损害
的，亦是独立追责。
国躲坑提醒
行纪合同的履行，强调合同的相对性，严格按照委托人与行纪人之间的行纪合同、行
纪人与第三人之间的买卖合同，各自履行。委托合同中的“受托人的披露规则”并不适用
于行纪合同。
六、中介合同★★★(一)中介合同的概念和特征
中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托
人支付报酬的合同。中介合同的主要特征有：
1.中介合同的内容是为委托人报告订约机会或者提供订约媒介服务。
2.中介合同中委托人的给付义务具有不确定性。委托人虽负有给付报酬义务，但只
有中介人促成合同成立的，才可要求委托人支付报酬。
3.中介合同为诺成合同、不要式合同。
(二)中介合同当事人的义务
1.中介人的义务
在中介合同中，中介人的义务主要包括：①向委托人如实报告；②保密义务；③促成
合同成立时负担费用。
2.委托人的义务
委托人的义务主要包括：①支付报酬。在中介人促成合同成立后，委托人应向中介人
支付报酬。②支付费用。在中介人未促成合同成立的情况下，中介人虽不得请求支付报
酬，但有权要求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。
委托合同、行纪合同、中介合同的费用、报酬规则表
必要费用承担
报酬支付
委托合同
委托人承担
未完成、不可归责于受托人的，相应报酬
行纪合同
行纪人承担
完成，全部报酬；部分完成，部分报酬
中介合同
促成合同，中介人承担；反之委托人承担
促成合同，支付报酬；否则，无报酬
254
第三编 债法与合同法
网
回躲坑提醒
中介合同提供的服务也要合法，如果提供的是促成违法、违背公序良俗的行为，则中
介合同将因违法、违背公序良俗原则而无效。四考情速递
本讲内容并非法考命题传统重点，属于客观题可能命题的考点。其中，保理合同因属
于新增合同，可能从主观题与客观题两个角度命题，需要特别注意。中介合同与委托合同比较容易命题，委托合同往结合代理制度一起考查，中介合同往结合格式合同规则一
起考查。
四躲坑训练
1.保理合同中保理人无法请求债务人履行应收账款时，可以要求债权人返还保理融
资本息或者回购应收账款。〔1〕
2.张三将自己对李四的应收账款20万元转让给保理人甲银行后，甲银行才发现该
笔账款是虚构的。此时甲银行无权要求李四付款。〔2〕
3.在客运合同中，承运人对旅客的损害承担无过错赔偿责任。〔3〕
4.甲逃票上了火车，后在接水过程中，出水口突然爆开，烫伤了甲。则因为甲不是
旅客，因此铁路运营公司无须承担赔偿责任。【4〕
5.委托合同的双方当事人都享有任意解除权。行使任意解除权给对方当事人造成损
失的，则应当赔偿，赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失。〔5〕
6.甲委托乙销售行出卖自己的红木家具。乙销售行见该家具做工精美后，遂自行将
其买下。则乙的行为属于滥用代理权的行为，无权要求报酬。〔6〕
〔6〕错误。甲、乙之间成立的是行纪合同关系，而非代理关系。在行纪合同中，行纪人在没有相反的约定的情
况下可以自买或者自卖，即行纪人享有介人权，这是与代理行为不一样的地方，在代理中，代理人的自我代理行为属
于滥用代理权。在行纪人自买、自卖的情况下，仍然可以要求委托人支付报酬。
255
〔1〕 错误。保理合同分为有追索权的保理合同和无追索权的保理合同，只有追索权的保理合同才能够请求债
权人回购或者返还保理融资本息。在无追索权的保理合同中保理人就不得请求债权人返还保理融资本息或者回购应收
账款。
〔2〕错误。应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人
不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外。本题中甲银行在转让时并不知情，故其依旧有权
要求李四付款。
〔3〕 错误。要分为人身损害和财产损害。对旅客的人身损害确实承担无过错责任，但对旅客的财产情况不一定。
如果是托运的财产，是无过错责任；如果是旅客自带物品，则是过错责任。
〔4〕 错误。逃票的情形下，确实没有成立合同关系，不存在合同责任。但可以基于其他法律关系而主张赔偿。
本题中设备的问题造成了甲的人身伤害，因此满足侵权构成要件，需要对甲承担侵权损害赔偿责任。
〔5〕错误。委托合同的双方当事人都享有任意解除权，即随时解除合同。故第一句话正确。因解除合同给对
方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。损害赔偿的范围确定要区分其为有偿委托合同还是无偿委托合同。如果是有偿委托合同，赔偿实际损失与可得利益的损失；如果是无偿委托合同，只赔偿实际损
失。
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第十二讲 准 合 同
一、无因管理(一)无因管理的概念
无因管理，是指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服
务的行为。法学通说认为无因管理为事实行为，因此无因管理不要求行为人具有行为能
力，只要对自己的行为有认知能力即可。
(二)无因管理之债的构成要件★★★1.管理他人事务—客观为他人
(1)他人事务，是指有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产的，也可以是非
财产性的，但不包括公益事业。管理，是指处理事务的行为，包括事实行为和民事法律行为。但并非对所有事务的管理均会构成无因管理。法学通说认为，管理下列事务的，一般不发生无因管理：①违法或者违背社会公德的行为；②纯粹道义上、宗教上或一般生活事务，如招待客人；③依法须由本人亲自实施或须经本人授权才能实施的行为，如放弃继
承权。
(2)管理他人的事务必须是客观上的他人事务，误将自己事务当作他人事务，不成立
无因管理。
(3)“他人”应当是特定的人，如果是不特定多数人，则不成立无因管理。[例]崔看见马路上的窨井盖没有了，于是自费购买了一块窨井盖。崔的行为对
来往的行人不成立无因管理。
(4)一个管理行为可能同时管理了数个特定他人的事务，可能成立数个无因管理之
债。被管理人的确定方法为：看管理人是为了谁的利益。如果案情有交代，尊重案情；如
果未交代，则根据外观利益推定所有人、占有人为被管理人。(适当限缩)
[例]崔的房屋与橙的房屋相邻。橙把房屋出租给佳居住，并为该房屋在厚
小保险公司买了火灾保险。某日崔见橙的房屋起火，唯恐大火蔓延自家受损，遂率家人救火，火势得到及时控制，但崔被烧伤。则崔不能依据无因管理向厚小保险公司主张医疗费赔偿，因其欠缺为厚小保险公司的利益实施管理的主观意思，但可以对橙、佳
佳构成无因管理。
2.有为他人谋利益的意思—主观为他人
这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因。
(1)主观为他人利益的意思，从两个方面进行判断：管理人知道或者应当知道自己的
管理行为对被管理人存在利益以及从社会一般人的观念看，管理人的行为对被管理人存在
利益。
(2)为他人利益，兼为自己利益，在为他人利益范围内成立无因管理。
(3)无因管理属于事实行为，不要求行为人具有行为能力，只要对自己的行为有认知
256
第三编 债法与合同法
能力即可。
(4)如果行为人认错人而为管理行为，不影响无因管理的成立。
[例] 崔以为路边倒地的老太是好友橙的母亲，遂上前将其扶起来并打车将其
送到医院。崔打电话给橙的时候才知晓其并非橙的母亲。则崔依然对这个老太
构成无因管理。
(5)误信他人的事务为自己的事务而加以管理的，不构成无因管理。
[例]崔家里的一只羊混入橙家的羊圈，橙没有发现，正常喂养1周，1周后
崔才找到这只羊。则橙不构成无因管理。3.无法律上的义务
法律上的义务包括法定义务和约定义务。前者如扶养义务，后者如受托人对委托人承
担的义务。有无法律上的义务应当以管理人开始管理时的客观事实而定。超出法定或者约
定义务范畴的，就超出部分可以成立无因管理。
[例] 崔和橙约定每天中午给橙家做午饭。一次做饭期间，崔发现橙晕倒
在地，于是将其送至医院。则崔对橙构成无因管理，因为崔的行为超过了合同约定
的义务，其并没有救助的法律义务。口躲坑提醒
1.无因管理不要求有实际的管理效果，只要行为人主观上是为了受益人的利益，客
观上的行为也是有利于受益人的，即可成立无因管理。
2.无因管理与“多管闲事”的区别在于，他人是否面临紧迫的危险，即如果不立即
帮其实施相关行为就可能让对方遭受损失。无因管理与好意施惠的区别在于，好意施惠属
于举手之劳，不产生损失；而无因管理则会产生损失。(三)无因管理之债的效力★★
1.管理人的义务
(1)返还管理行为获得的利益。例如，替受益人收割庄稼，则需要将收割的庄稼返还。(2)适当管理。尽到善意管理人应尽的义务，承担适当管理、通知以及报告与计算的
义务；管理人管理他人事务，应当采取有利于受益人的方法。中断管理对受益人更为不利的，无正当理由不得中断。管理行为不当给被管理人造成损害的，管理人有故意或重大过
失时，应当承担赔偿责任。
(3)及时通知：管理人管理他人事务时，能够通知受益人的，应当及时通知受益人。
管理的事务不需要紧急处理的，应当等待受益人的指示。
(4)无因管理转委托关系：管理人管理事务经受益人事后追认的，从管理事务开始时
起，适用委托合同的有关规定，但是管理人另有意思表示的除外。2.管理人的权利
(1)无因管理一经成立，当事人之间即形成债的关系，管理人享有请求偿还因管理或
服务所支出的必要费用的权利，受益人负有偿付该费用的义务。此处的必要费用，包括管理人在管理或服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。该必要费
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
②
用，一般以受益人所受利益范围为限。
(2)管理人为受益人利益而以管理人的名义负担的债务，有权要求受益人直接向债权
人清偿。
(3)管理人没有报酬请求权。二、不当得利(一)不当得利的概念
不当得利，是指一方没有合法根据取得利益而使另一方财产受损的事实。法学通说认
为不当得利属于事件。根据不当得利之债的发生是否基于给付行为，可以将不当得利区分为因受损人给付而发生的不当得利和基于受损人给付以外的事实而发生的不当得利两种类
型。前者如受损人汇错款、发错货，后者如受益人侵权等。(二)不当得利之债的构成要件
1.一方获得利益。一方获得利益即指财产的增加，财产的增加包括积极增加与消极
增加两种情形。前者是指财产或权利范围的增加或扩大，如取得所有权；后者是指财产本应减少却因一定事实而未减少，如没有支出本应由自己支出的费用，未承担本应承担的
债务。
2.另一方受有损失。另一方所受损失可以是现有财产利益的减少，也可以是财产本
应增加而未增加，即应得利益的损失。此处的应得利益，是指在正常情形下可以得到的利益，而不是指必然得到的利益。例如，无合法根据耕种他人土地，所有人丧失的对该土地
的收益即属于应得利益，尽管该利益并非所有人必然得到的。
3.一方获益和另一方受损之间有因果关系。此处的因果关系表现为另一方的损失是
因一方受益造成的，即一方受益是另一方受损的原因。
4.获益没有合法根据。没有合法根据指的是一方获益既无法律上的根据，亦无合同
上的根据。没有合法根据包括取得利益时即无合法根据和取得利益时虽有合法根据但嗣后
丧失两种情形。
(三)常考的不构成不当得利的情形★★
1.履行道德上、宗教上的义务。
2.提前偿还债务。
3.明知无义务而给付，此时视为赠与。
4.自然债务的清偿也不构成不当得利。所谓自然债务，是指失去法律强制执行力保
护的债务，如已经过诉讼时效的债务，如果债务人予以清偿，则不可再主张不当得利要
求权利人返还。
5.反射利益。如土地增值、灯塔捕鱼等，这两种情况都叫做反射利益，不构成不当
得利，因为虽有人受益，但他人并未因此遭受损失，受益人的受益并非没有法律上的
依据。
[例]某学校将在甲地建立新校区，则甲地周围的居民房屋价值因此上涨；因为海上
指路的灯塔附近鱼较多，故渔民在灯塔附近捕鱼。则居民和渔民都不构成不当得利。
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第三编 债法与合同法
6.强迫得利，即所获得的利益并非受益人需要的利益，对受益人并无意义。[例]如崔错耕橙的田，但橙将在3天后在该土地上建造房屋，因此从橙的
角度看，橙并未获得利益，故而橙不构成不当得利。
7.非法所得(赌、毒)。因为非法所得一般双方当事人都是存在违法行为，此时的
利益最终应该收缴，而非返还。但是非法的原因只存在受领一方的除外，如赎金、保
护费。
(四)不当得利之债的效力★★
1.不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其
利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。
2.应予返还的利益，包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所取得的其他利益。(1)善意不当得利人的返还规则：返还现存利益，不负赔偿责任。得利人不知道且不
应当知道获得的利益没有法律根据，获得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。
[例] 崔的画交给橙保管，橙死亡后该画被不知情的小橙继承。小橙将该
画卖给不知情的佳并交付，获得价款10万元。小橙将这10万元捐赠给希望小学。则崔不能要求小橙返还10万元不当得利，因为其属于善意第三人，且获得的利益已经
不存在。
(2)恶意不当得利人的返还规则：以所受利益为限，即造成损害的，应当赔偿。[例]崔的画交给橙保管，橙将该画卖给不知情的佳并交付，获得价款10万
元。后橙将这10万元捐赠给希望小学。则崔可以要求橙返还10万元不当得利，因
为其属于恶意第三人，即便所获得的利益不存在，也应当赔偿。
(3)存在善恶意的转化，看损失发生时是善意还是恶意来处理。
3.得利人已经将获得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相
应范围内承担返还义务。
2月1日，崔与橙签订 A货物买卖合同，2月2日，橙与佳又签订一份货物
买卖合同，将该批货物转卖给佳，告知佳会让崔来履行。橙于2月3日通知崔将货物运送给佳。2月6日，货物运到佳处，佳验收后发现多交了10件货物，但并未告知橙。后崔复查时发现多发了货物，要求橙补价款时橙才知道此事。问1:佳何时获得货物所有权?属于哪种交付方式?1]
问2:崔有权要求谁返还不当得利?(2)
问3:如该批货物质量存在问题，佳能否要求崔承担违约责任?〔3〕
问4:对于多交的货物应该如何处理?4〕
〔1〕 2月6日货物运到佳处。属于现实交付。
〔2〕佳。橙属于善意不当得利人，其已经将这10件货物利益无偿转让给佳，故应当由佳承担返还义务。
〔3〕 不能。因为合同具有相对性，由第三人履行的合同不突破相对性。
〔4〕由佳补价款或者退货。
思考题
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应考情速递
本讲内容主要从客观题角度命题，属于客观题每年均会出题的知识点，无因管理和不
当得利一般不会单独命题，往与其他制度结合考查，主要考查的角度为概念识别，故考
生只要能够识别出来是否构成无因管理与不当得利即可。躲坑训练
1.张三打扫自家门口积雪时，顺便将邻居李四家门口的积雪也清理了，张三的行为
构成无因管理。〔1〕
2.台风将至，甲见乙家房屋摇欲坠，恐压倒自己的房屋，就花钱加固乙的房屋。
后该房屋还是被台风刮倒。甲的行为依旧构成无因管理，甲有权要求乙偿付自己为加固房
屋所支出的费用。〔2〕
3.张三发现出门打工的邻居李四家的房屋严重漏雨，恰逢要进入雨季，于是就帮其
修整房顶。揭掉房顶后，张三又不想继续下去，就停止下来，暴雨来临给李四家造成较大
的损失，则此时张三应当赔偿。3〕
4.捡到钱，失主请求返还，属于不当得利请求权；捡到羊，失主请求返还，属于物
权请求权。〔4〕
5.张三从小被张老三收养，但张三成年后一直赡养自己的生父李四，李四构成不当
得利。〔5〕
6.张三转账给他人不小心转到了李四的账户，李四将该笔款项于情人节送给了女朋
友王五(不知情)。张三找到李四要求返还款项，李四可以主张利益不存在而拒绝承担任
何责任。王五可以主张自己的取得有正当依据而拒绝返还。〔6〕
实战演练
1.下列行为中，哪些构成无因管理?(208/3/5-多)〔7〕
A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养
〔7〕 BCD
260
〔1〕错误。顺手而为的行为，没有产生权利义务，应为好意施惠，而非无因管理。
〔2〕正确。无因管理行为不要求达到实际的管理效果，只要行为构成无因管理即可。管理人主观上有为被管理
人利益的同时兼为自己的利益，依旧构成无因管理。因此，甲的行为构成无因管理。甲加固房屋所支出的费用，被管
理人应当予以偿付。
〔3〕 正确。管理人管理他人事务，应当采取有利于受益人的方法。中断管理对受益人不利的，无正当理由不得
中断。本题就属于中断对受益人不利，且没有正当理由，因此不得中断。故其中断行为造成的损失，应当承担侵权责
任。
〔4〕 正确。不当得利请求权属于债权请求权，金钱由于占有即所有，得利人已经从法律上获得利益，故属于不
当得利；而羊在法律上和事实上均属于失主，拾得人并没有获得利益，只是构成无权占有，故不适用于不当得利，而
应适用返还原物请求权。
〔5〕错误。赡养生父母属于履行道德义务，法律不予调整，不构成不当得利。
〔6〕错误。首先，李四为恶意不当得利人，在不能返还的情况下，应当承担赔偿责任。不当得利人将其所得利
益无偿转让给第三人时，受损失的人有权要求第三人在相应的范围内予以返还。故王五无偿获得了不当得利人的利益，
应当返还。
第三编 债法与合同法
B. 乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火C.丙(15岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上
2.甲遗失其为乙保管的迪亚手表，为偿还乙，甲窃取丙的美茄手表和40元现金。
甲将美茄手表交乙，因美茄手表比迪亚手表便宜10元，甲又从40元中补偿乙10 元。乙不知甲盗窃情节。乙将美茄手表赠与丁，又用该10元的一半支付某自来水公司水费，另一半购得某商场一件衬衣。下列哪些说法是正确的?(2015/3/61-多)〔1〕
A.丙可请求丁返还手表
B.丙可请求甲返还30元、请求自来水公司和商场各返还50元
C.丙可请求乙返还10元不当得利D.丙可请求甲返还40元不当得利
3.王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车
场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示：“我并未让你们帮我
洗车。”双方发生争执。本案应如何处理?(204/3/1-单)〔2〕A.基于不当得利，王先生须返还5元B.基于无因管理，王先生须支付5元C.基于合同关系，王先生须支付5元D.无法律依据，王先生无须支付5元
4.甲欲用邻居乙的材料盖房子，但一时无法联系到乙，就先用了材料，打算等乙回
来后再付钱。乙回来之后表示拒绝。下列说法正确的是：(2021/2/单-回忆版)〔3〕
A.乙享有返还原物请求权
B.乙对材料依然享有所有权
C.甲构成无因管理
D.甲构成不当得利
5.王某有王甲、王乙两个儿子。王某立下遗嘱，全部财产归王乙所有。王某死后，
王乙把继承的一幅名画出卖给张三，所获10万元赠送给王甲。几天后，王某的朋友李某向王乙索要名画，此时王乙才得知该名画系李某委托王某保管。李某如何救济自己的权
利?(2023/2/单-回忆版)〔4〕
A.李某可以向王甲索要10万元B.李某可以向王乙索要10万元C.李某可以向张三主张返还该名画D.李某可以起诉王乙，主张侵权责任
6.张某意外去世，其子小张继承了张某的房子和一套红木家具。小张将房子卖给李
某，并将其中的红木家具赠与李某。后张某的友人周某回国，得知该红木家具被赠与他人，向小张表示该红木家具是自己委托张某保管的，小张经过求证后发现确实如此。但是
〔1〕 AD〔2〕 D〔3〕D〔4〕A
261
跟崔学民法? 2026年国家法律职业资格考试
⑧
李某已经将该红木家具以市场价30万元卖给了二手家具收购市场。下列哪一说法是正确
的?(2024/2/单-回忆版)〔1〕
A.周某可要求小张返还30万元B.周某可要求李某返还30万元
C.周某可要求二手家具收购市场返还该红木家具D.小张与李某之间的赠与合同无效
262
〔1〕 B
第四 编
担 保 法
·从属性
担保物权的特征
物上代位性
担保物权概述
担保物权之禁止：流质、流押·担保物权的实现方式主债变化对担保人责任的影响
未办理登记的不动产抵押合同效力
不动产：合同+登记才能设立
房地一体主义
设立
抵押权预告登记效果
动产：合同生效即设立，登记对抗
不登记不得对抗的四种人正常买受人
抵押权
抵押人对抵押物的处分r禁止抵押的财产抵押权的存续期间
担保物权
典型担
特殊抵押权
动产浮动抵押最高额抵押
保物权
合同+交付
·动产质权
特殊动产质权—金钱质
质权
特动产质权—流动质押
质权与留置权
权利质权
看得见的，交付设立看不见的，登记设立
留置权 同一性及其例外合同效力—有效，流质条款部分无效
·让与担保
非典型
物权效力—动产交付，不动产登记，就有优先受偿权
担保
保留所有权融资租赁有追索权的保理合同
保证合同成立的方式
担保法
一般保证
先诉抗辩权不享有先诉抗辩权的情形
保证方式
连带责任保证
没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任
保证合同
一般保证与连带责任保证的判断
“不偿还”与
不偿还—连带责任保证
“不能偿还”的区别
不能偿还——般保证
保证人的
一般保证：不能单独起诉一般保证人，否则人民法院应当驳回起诉
诉讼地位
担保债权
连带责任保证：债权人自由选择，法院可以不追加作为共同被告
保证期间
定金
保证债务诉讼时效
债权人实现担保权顺序问题
共同担保
担保人能否互相追偿的问题担保权人弃权对其他担保人的影响
抵押权与抵押权、质权的竞合 先公示者优先，都无公示时质权优先
抵押权、质权、留置权竞合 最后设立的留置权最优，质权、抵押按照前述规则进行
·担保物权的竞合
价款优先权人
担保物担保的是购买担保物的价金+交付买受人后10日内办理登记
优先于买受人的其他担保物权人，但留置权除外
跟崔佳学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
第一讲 担保概述
抵押
典型担保 质押
担保物权
留置
(物保)
让与担保
非典型担保
融资租赁
担保
保留所有权保理合同
保证——人保
担保债权
定金—钱保(双重担保)-
人
一、担保合同
除了留置权这个法定担保物权不需要通过担保合同方式设立，其他类型的担保均需要
签订书面合同。担保合同在合同的分类中属于要式合同、无偿合同、单务合同。(一)担保合同的当事人★★
担保合同的当事人是债权人与担保人。债务人或者第三人一般都可以是担保人。但在
保证中，必须是第三人提供的担保。
担保具有无因性。第三人为什么提供担保?其可能是与债务人达成了某种协议，但这
些协议不影响担保合同的效力。所以，即使担保人动机错误，也不影响担保合同的效力。
[例] 担保人误以为债务人很有钱而提供担保，但后来发现事实并非如此。担保人能
否主张担保合同因存在重大误解而撤销?(1)
1.哪些人不能作为担保人?
不是所有人都可以成为担保人。根据《民法典》及其司法解释的规定，以下几类人不
可以成为担保人，否则会导致担保合同无效。
(1)机关法人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的
除外。
(2)居民委员会、村民委员会，但依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照
《村民委员会组织法》规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。
(3)以公益为目的非营利性组织，但有例外情形：
①在购人或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公
益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权。
[例]某医院需要购买20台医疗设备，总价50万元，但该医院无法一次性付清全
264
〔1〕不可以。
第四编 担保法
部价款。这时候出卖人表示，愿意先交付医疗设备给该医院使用，但要保留所有权，直到价款付清。如果不允许出卖人保留所有权，该医院就无法第一时间拿到医疗设备，有损社
会公共利益。故在此种情况下，应当允许该种担保。
②以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或
者财产权利设立担保物权。
(4)法人的分支机构，但经过法人的决议书面授权后才可以，开展担保业务的金融机
构的分支机构除外。
2.公司为他人提供担保的规则★★★
根据《公司法》第15条第1款的规定，公司对外为他人提供担保，原则上应由公司
集体决议。为公司设定担保的行为不属于法定代表人的代表权限范围。因此法定代表人无
权独立代表公司签订担保合同，否则担保合同原则上无效。(1)对于非上市公司
为股东、实际控制人提供担保—必须经过股东会决议，并经过出席会议的排除利害
关系股东后的表决权的过半数通过，债权人必须查阅该决议。
其他类型担保—必须经过股东会或者董事会决议，并经出席会议的股东所持表决权
的过半数通过，债权人必须查阅该决议。
[例]厚大公司与轩城公司一起设立经营酒店业务的厚小公司。如厚大公司为厚小公
司提供担保，需要经过厚大公司股东会或者董事会决议；反过来，如厚小公司为厚大公司
提供担保，则必须经过股东会决议。
债权人的查阅只是形式审查，一般不对决议真实性负责。但公司证明债权人明知的
除外。
[疑难点拨]债权人如何审查?一看决议是哪个机关作出的，二看相关同意的持股比
例有没有达到要求。这两项在形式上没有问题的，就算完成了审查义务，合同有效。不过具有下列情形之一的，不要求债权人查阅上述决议：①金融机构开立保函或者担保公司提供担保。②公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。
回躲坑提醒
必须是全资子公司，控股子公司、其他关联公司都不行，而且必须是开展经营活动，
其他瞎搞的行为都不行。
③担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字
同意。
只有一个股东的有限责任公司不受上述规则限制，担保合同是有效的。如果该公司因
为承担保责任导致无法清偿其他债务，且提供担保的股东不能证明公司财产独立于自己
的财产，其他债权人可以请求股东对公司债务承担连带责任。
[例] 厚大公司全资设立经营酒店业务的厚小公司。如厚大公司为厚小公司经营活动
之需要提供担保，无需决议；如厚小公司为厚大公司提供担保，也不需要决议。
265
跟崖崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
3
(2)对于上市公司
相对人必须查阅上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的
信息。根据该信息签订的担保合同，有效；否则无效。◎躲坑提醒
1.法定代表人以公司名义加入债务参照公司为他人提供担保的规则处理。2.公司为自己的债务提供担保，不需要决议；只有公司为别人提供担保，才涉及决
议问题。
(二)担保合同形式
在担保法规范中，所有的意思表示均应采取书面形式。故担保合同的成立也应如此。
不过担保合同的形式比较多样化：
1.在主合同之外，主债权人和担保人另行订立担保合同。
2.在主合同中约定担保条款。但需要注意，即便在形式上其存在于主合同，但本质
上仍为两种合同，不能混为一谈。担保条款要生效，必须由担保人签字。
3.担保人单独向债权人出具的表示愿意承担保责任的担保函，债权人没有明确表
示拒绝接受担保的情况下，视为对担保函的默示接受，担保合同成立。
4.保证人在主合同上以保证人的身份签字的，保证合同也成立。但只能适用于保证
这种担保，不适用于担保物权设立。
(三)担保合同无效后的法律责任★★
担保合同无效，担保人无须承担保责任，但不代表担保人没有任何责任。如果担保
人对担保合同无效具有过错，则需要承担与过错相应的缔约过失责任。1.主合同无效导致担保合同无效
—担保人无过错则不承担责任，有过错则承担不超过债务人不能清偿部分的1/3。
2.主合同有效，但担保合同无效
—担保人无过错则不承担责任。如果债权人与担保人均有过错，则担保人承担不超
过不能清偿部分的1/2;如果只有担保人有过错，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔
偿责任。
?躲坑提醒
不要以为担保合同无效，担保人就没有责任了哦，他只是没有担保责任而已。要区分
“责任”与“担保责任”,二者不一样。二、担保的分类(一)法定担保VS约定担保
根据担保的设立方式的不同，可以将担保分为法定担保和约定担保。
法定担保是直接由法律规定而产生的担保。约定担保是当事人自由约定的担保。法定
担保只有一个：留置权。其他都是约定担保，即需要当事人达成合意、签订书面合同的
担保。
266
第四编 担保法
@
(二)本担保VS反担保★★
根据担保的债权的不同，可以将担保分为本担保和反担保。
1.本担保是为债权人提供的担保；反担保是为担保人的追偿权提供的担保，即在债
务人以外的第三人作为担保人的情况下，用以担保担保人追偿权的担保。
[例]崔向橙借款50万元，卢提供保证。卢要求崔为自己将来的追偿权提
供担保，崔就拿自己的珍贵邮册提供了质押。则卢提供的保证属于本担保，邮册质押
属于反担保。
2.反担保人可以是债务人，也可以是第三人。债务人提供反担保时，担保形式不包
括保证。其他反担保的形式和本担保并无区别。
3.反担保的担保权人，必须是因承担责任后享有追偿权，才能享有反担保权利。如
上述案例中，卢只有实际承担责任后，才能对邮册享有质权。
4.如果担保合同无效，但担保人承担了相应的责任，则其依然可以享有反担保权
利。因为反担保不是为担保合同所作的担保，而是为担保人承担责任后的追偿权所作的
担保。
反担保责任=担保责任or赔偿责任
[例] 崔向橙借款50万元，卢提供保证。卢要求崔为自己将来的追偿权提
供担保，崔就拿自己的珍贵邮册提供了质押。后来法院查明，崔借款是用于购买毒品，卢对此也知情，则借贷合同无效，卢的保证合同也无效。崔能否主张由于卢的保证合同无效，所以质押合同也无效?答案是不可以。因为质押合同是为卢的追偿权提供的担保，虽然该保证合同无效，但保证人卢对此也是有过错的，所以卢也需要承担不超过损失的1/3的责任，一旦卢承担责任，就享有对债务人崔的追偿权，即享有
反担保权。
(三)担保物权VS担保债权
根据用以担保的权利的性质是物权还是债权，可以将担保权分为担保物权和担保权
两种。
担保物权，是指以担保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权利上
设立的定限物权。担保物权可以是债务人提供的，也可以是债务人以外的第三人提供的。
担保债权中的保证，只能是债务人以外的第三人提供的。因为债务人本身就是以自身
全部财产为清偿债务承担责任的，没有再提供保证的余地。三、担保的从属性★★★
担保权是为了担保债权的实现，具有从属性。其从属性主要体现在：
1.成立上的从属性。担保权的成立以债权存在为前提；所以主债权不成立，担保权
也不成立。
2.效力上的从属性
(1)主合同无效，担保合同无效，担保权不存在。当事人在担保合同中约定担保合同
的效力独立于主合同的，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性
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的约定无效不影响担保合同的效力。
[例]崔向橙借款10万元，卢提供保证，并表示该保证合同自合同成立就生
效，就算借款合同无效，保证合同也是有效的。该条款是无效的，但不影响保证合同效力，如果借款合同有效，保证合同就是有效的；如果借款合同无效，保证合同也是无
效的。
(2)一并起诉债务人与担保人的，应当根据主合同来确定管辖法院；但债权人依法可
以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
[例]崔向橙借款10万元，卢提供保证。借款合同中约定纠纷由A法院管辖，
保证合同中约定纠纷由B法院管辖。如果橙将崔和卢一并起诉至法院，应该由A法院管辖此案；如果卢提供的是连带责任保证，且橙只起诉卢，则应该由B法院管辖。
回躲坑提醒
一般保证人享有先诉抗辩权，不能单独起诉；如果以诉讼方式实现担保物权，则必须
以债务人和担保人作为共同被告。所以，从担保法体系来看，能单独起诉的担保人，只有
连带责任保证人。
法条链接：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担
保制度解释》)
第26条第1款 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债
权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。
第45条第3款 债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。(3)根据或裁或审原则，有效的仲裁协议排斥诉讼管辖，故如果担保合同已经存在有
效的仲裁协议，则法院对于担保合同纠纷没有管辖权。
[例]崔向橙借款10万元，卢提供保证。借款合同中约定纠纷由A法院管辖，
保证合同中约定纠纷由B仲裁委仲裁。则此时橙一并起诉崔和卢，A法院对于卢的保证合同纠纷没有管辖权，应该裁定不予受理保证合同纠纷。当然，根据民诉的应诉管辖原则，若法院已经一并受理保证合同纠纷，则卢在一审法院开庭前没有提出有仲裁协
议的异议的，视为应诉管辖，此时A法院取得管辖权。法条链接：
《担保制度解释》第21条 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁
条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。
债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
3.转让上的从属性
担保权不得与所担保的债权分离而单独存在。对担保物权而言，债权转让的，担保该
债权的担保物权一并转让，不因没有办理登记或者交付而受到影响，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外；对担保债权而言，债权转让的，担保债权随之转让，但应当通
知担保人，否则债权转让不对担保人生效。
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第四编 担保法
[例]崔对橙享有50万元债权，并且该债权由卢提供一套房屋作为抵押，抵押
登记的抵押权人为崔。后崔将该笔债权转让给佳。后橙不能清偿债务，佳主张对卢的抵押权，卢抗辩说：“抵押登记上记载的权利人是崔，没你佳，所以你不
能对我主张抵押权。”卢的抗辩理由是否成立?1) 4.内容和范围上的从属性
担保人的责任不能超过所担保的主债权额度，并且仅以债务人的责任范围为限。如果
担保合同中另外约定担保人的违约责任等，导致担保人承担的责任超过债务人责任，则超过的部分无效。因此如果担保人已经给付，则可以主张不当得利要求返还，对于已经给付
的超过债务人责任的部分，也不能向债务人追偿。
[例1] 崔对橙享有50万元债权，并且该债权由卢提供一套房屋作为抵押。如
果卢的房屋价值为10万元，也只担保50万元；如果房屋价值为30万元，则卢只在
30万元范围内承担责任。
[例2] 崔向橙借款，卢提供连带保证，并在保证合同中约定：“如你要我承担
责任的时候我怂了，每拖延一天加付主债1?违约金。”后来崔不能还款，卢也拖着
不还，则卢是否需要支付违约金?〔2〕
5.消灭上的从属性。被担保的债权消灭，担保权亦消灭。
◎躲坑提醒
合同的履行具有相对独立性，所以主合同解除，担保合同并不因此解除，担保人的责
任并不受影响。
四、主债变化对担保人责任的影响★★
1.债权内容变化
—未经担保人书面同意，担保人选择对自己有利的承担。(增加选原来，减少选少的)
2.主债权的履行期限变动
—未经保证人书面同意，保证人在原保证期限内承担保证责任。
3.主债权、主债务转移对担保责任的影响
(1)担保期间债权转让的，保证债权随同转让(不需要经过保证人的同意，但需要通
知保证人)。但有两个例外：①约定仅对特定债权人承担保证责任；②约定禁止债权转让。
(2)债务人经债权人同意转让债务的，应当取得担保人书面同意，担保人对未经其同
意转让部分的债务，不再承担保责任，但担保人仍应当对未转让部分的债务承担保责
任。第三人加入债务的，不影响担保人的责任。①记忆口诀
数额选有利，期限就不变；债权换人无影响，债务换人就免责。
269
〔1〕不成立。担保具有从属性，主债权转让的，担保权随之转让，不因没有办理登记而受影响。〔2〕 该违约金条款因违反担保的从属性而无效，故卢无须支付。如果支付了也不能向崔追偿，但可以请求
橙橙返还。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
考情速递
本讲内容属于基础考点，其中，担保的从属性属于核心考点，尤其注意其与民诉管辖
结合考查。
躲坑训练
1.担保合同是债务人与担保人所签订的要式合同，均为书面形式。〔1〕2.公司为控股子公司对外的经营活动提供担保的，需要审查股东会或者董事会决议；
但如果是控股子公司为母公司提供担保，则必须审查股东会决议。〔2〕
3.甲从乙银行贷款，丙单方出具担保函，表示愿意为甲的贷款提供担保责任。乙银
行收到函件后对此未置可否，则担保合同未成立。〔3〕
4.担保合同无效，担保人不再承担保责任。〔4〕5.如担保合同无效，则反担保人也可以此为由主张免责。〔5〕
6.担保人在担保合同中约定了未按期承担保责任的违约金条款。该担保合同因违
反从属性而无效。〔6〕
7.债务人转让债务应当经过担保人的书面同意，否则不发生债务转让的效果。〔7〕8.张三向李四借款10万元，王五提供保证。后张三、李四二人协商增加借款数额为
15万元，张三打电话给王五，王五表示愿意继续承担保证责任。则如张三到期不还债，
李四有权要求王五偿还15万元。〔8〕
实战演练
1.甲要买原材料从事违法行为，需要10万元资金，于是找到乙借钱(乙对甲的借
款目的知情),乙表示愿意借款，但要求甲提供担保。于是甲找到保证人丙(不知情),
丙只愿担保40万元。对此，下列说法正确的是：(202/2/任-回忆版)〔9
〔9〕 ABC
270
〔1〕 错误。担保合同的确为书面合同，在担保法中，所有的意思表示均应当采用书面形式。但是担保合同的双
方当事人应当为“提供担保的人”和“接受担保的人”,即担保人与债权人，而非债务人。
〔2〕 正确。只有为全资子公司提供担保才无须审查决议。为控股子公司提供担保也是要经过决议的，股东会或
者董事会决议都可以。控股子公司为母公司提供担保属于为本公司的股东提供担保，故必须经过股东会决议，并经排
除利害关系股东的表决权过半数同意。
〔3〕错误。担保人出具的、表明其愿意对某一债权承担保责任的担保函，也是担保合同的一种成立方式。虽
然在表现形式上，担保函为担保人的单方意思表示行为，但是在债权人没有明示拒绝接受担保的情况下，视为对担保
函的默示接受，担保合同成立。
〔4〕正确。担保责任是担保合同有效情形下应当承担的责任。担保合同无效，担保人自然就无担保责任，但不
意味着不承担任何责任。
〔5〕错误。反担保不是为担保合同所作的担保，而是为担保人的追偿权所作的担保。如果担保合同无效，担保
人需要承担责任的，就享有对债务人的追偿权，则反担保人依然需要承担反担保责任。
〔6〕错误。违反从属性约定的条款无效，但不影响担保合同其他部分的效力。
〔7〕错误。债务转让未经担保人书面同意的后果是，担保人就转让的部分不再承担责任，不影响债务是否转让。〔8〕错误。主债双方约定增加债权额的，未经保证人书面同意，保证人对增加的部分不再承担保证责任。本题
中王五不是书面同意，因此王五对于增加的部分是不用承担保证责任的，即李四只能要求王五承担10万元。
第四编 担保法
⑩
A.甲、乙之间的借款合同无效B.乙、丙之间的担保合同无效C.丙无需承担任何责任D.丙应当以40万元为限承担责任
2.甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还10万元，8月30
日归还20万元，9月30日归还30万元。丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月，丙公司对此不知情。乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责
任，下列哪一表述是正确的?(2014/3/10-单)〔1〕
A.丙公司保证担保的主债权为30万元B.丙公司保证担保的主债权为50万元C.丙公司保证担保的主债权为60万元
D.因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证责任
第二讲 担保物权
一、担保物权概述
(一)担保物权的概念和特征★★
担保物权，是指以担保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权利上
设立的定限物权。当债务人不能清偿债务时，担保物权人可以拍卖、变卖担保物，就担保
物的拍卖、变卖所得优先受偿。
担保物权具有如下特征：1.优先受偿性
担保物权人可以就担保物的价值优先于债务人的普通债权人而受偿。
◎躲坑提醒
优先受偿权具有法定性，不能通过约定方式让债权具有优先性，否则违反债权平等性
原则，该部分约定无效。2.从属性
主债权转让，担保物权随之转让，不需要变更登记、改变交付。主债权消灭，担保物
权随之消灭。
3.物上代位性(1)概念
担保期间担保财产毁损、灭失等，担保物权并不消灭，担保物权人可以就获得的保险
〔1〕 A
271
跟建崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑩
金、赔偿金或者补偿金优先受偿。被担保的债权的履行期未满的，也可以提存该变价物
(三金等)。
(2)抵押权物上代位性的应用
抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权
的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。
给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务
人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押
权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。
抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知
抵押人作为第三人参加诉讼。
[例] 崔将房屋抵押给橙，后来橙得知该房屋被A县政府拆迁，则橙可以通
知A县政府将该房屋的拆迁款给自己。如果A县政府拒绝，橙可以起诉索要拆迁款。但如果橙知道得太晚了，A县政府已经把拆迁款给过崔了，那A县政府就可以拒绝橙
橙的给付请求。
躲坑提醒
如果给付义务人已经向抵押人支付过，抵押人将该笔金钱用于他途，抵押权人无权对
这笔金钱主张优先受偿，因为金钱担保不能丧失特定性，由于金钱占有即所有规则，该笔
金钱已经不具有特定性，不再属于担保物。4.不可分性
(1)担保物担保债权的全部。债权部分消灭的，剩余债权仍对担保物享有担保物权；
债权部分转让的，保留部分和转让部分的债权均对担保物享有担保物权。
[例1] 崔向橙借款20万元，用自己的一辆汽车作了抵押。债权到期后，崔只
清偿了10万元。则对于剩下的10万元，橙有权就该汽车主张抵押权。
[例2]接上例，假设橙将其中的10万元债权转让给了卢。则橙与卢对该汽
车都享有抵押权，谁的债权没有得到完满实现，谁就可以主张拍卖该汽车以优先受偿。
(2)担保物以其全部担保债权。担保期间，担保物价值增加的，担保物以其全部担保
债权；担保物价值减少的，担保物仍以其全部担保债权；担保物被分割的，分割后的各部
分担保物均担保债权。
[例] 崔向银行借款50万元，用自己的一栋价值50万元的大厦作了抵押。后
该大厦的1~3层被卖给橙，已经完成了过户登记。崔到期不能清偿债务时，银行是
否有权拍卖该大厦的1~3层?(1) 5.价值保全性
担保物权具有的维持、保障担保物的价值实现的效力，表现在具体制度上即为抵押权
272
〔1〕有权。抵押权已经办理登记，不影响抵抑权的存续。抵押物被分割转让的，不影响抵押权及于分割后的各
物之上。这体现了抵押权的不可分性。
第四编 担保法
和质权的价值保全效力。该保全制度将在抵押权制度中加以详细阐述。(二)用益物权与担保物权的区别
用益物权
担保物权
用益物权多为具有独立性的主权利
权利性质
担保物权均为具有从属性的从权利
(地役权除外)
标的物
用益物权的标的物主要为不动产
担保物权的标的物包括动产、不动产以及权利
是否占有标的物
用益物权的行使，必须以占有标的
留置权、质押权的行使必须占有标的物，抵押
物为前提(地役权除外)
权的行使不以直接占有标的物为前提
担保物权具有物上代位性，即担保物权的标的
是否具有
用益物权不具有物上代位性，用益
物上代位性
物权的标的物的灭失，将导致权利
物灭失，如不能归责于担保物权人，担保物权
灭失
则存续于保险金、赔偿金等在经济上为该标的
物的替代物之上
(三)担保物权之禁止：流担保条款
1.流担保的具体体现
担保合同中，债权人与担保人约定，债务人到期不履行债务的，质押(抵押)财产直
接归债权人所有。这个条款就是流质或者流押条款。存在于质押合同中，就叫做流质条
款；存在于抵押合同中，就叫做流押条款。统称之为流担保条款。
[疑难点拨] 法律禁止流担保条款的原因在于该条款不公平，流担保条款使债权人占
了担保人的便宜，会激发人性之恶，影响交易安全。因此，如果一个约定的最终效果是公平的，即债权人没法占担保人的便宜，那就不属于流担保条款，而会被认定为折价条款
(清算方式的约定),法律不会禁止。国躲坑提醒
不是所有的“归债权人所有”的条款都叫流担保条款，只有这个条款会导致债权人严
重损害担保人的利益，才构成流担保条款。如果不会损害担保人的利益，那么这个“归债
权人所有”的条款就会被视为当事人意思自治的折价条款，有效。
[例]崔向橙借款20万元，用自己的一辆汽车作了抵押，双方签订抵押合同时，
崔保证如果不能清偿债务，则汽车归橙所有。注意区分：可以约定，若到期不履行债
务，抵押财产、质押财产折价归债权人所有!
流担保条款VS折价条款
区分关键：担保物权人取得担保物所有权是否经过“多退少补”的价值评估。
2.流担保条款的法律效果(1)该部分条款无效；
(2)不影响担保物权合同其他部分内容的效力。
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
4躲坑提醒
不是抵押(质押)合同无效，也不是抵押权、质权不成立!
(四)担保物权的实现方式★★★
1.协商实现
当事人可以协商担保物权的实现方式，如财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价
款优先受偿。协商包括事先协商和事后协商两种类型：
(1)事先协商，是指在债务履行期限届满前达成的事先协议。事先协商，那就必须考
虑公平，否则非常容易出现“流担保条款”而导致该部分的协商是无效的。
(2)事后协商是在债务履行期限届满后达成的。事后协商不论公平与否，因为是自
愿的，都是有效的；但如果事后协商存在不公平而损害了其他债权人的利益，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议(结合债权人撤销权制度考查)。试着感受下面两个
例子：
[例1] 崔向橙借款20万元，用自己的一辆价值50万元的汽车作了抵押。后崔
崔不能清偿债务，双方协议将该汽车折价30万元，橙另外给了崔10万元就把车取走了。该协议属于事后协商，有效。但由于内容不公平，因此崔的债权人卢表示反对，认为严重损害了自己的利益，则此时卢可以主张撤销崔与橙的折价协议。
[例2] 崔向橙借款20万元，用自己的一辆价值50万元的汽车作了抵押，抵押
合同中约定，如果崔到期不能还款，则该汽车折价20万元给橙。后崔不能还债，橙要求拿走该车，纠纷遂起。该抵债的意思就属于事先协商，实质上属于流担保条款，
无效。橙无法主张继续履行，要求崔交付该汽车。
(3)当事人约定担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿
的，该约定有效。即当事人可以通过约定排除司法拍卖方式。如因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人有权请求担保人承担因此增
加的费用。
2.协商不成时的处理
(1)未就实现方式达成协议的，担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖该财产。即
按照民事诉讼法关于实现担保物权的案件规则处理。
①当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准
许拍卖、变卖担保财产；
②当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、
变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分提起诉讼或者申请仲裁；
③当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以提起诉讼或者
申请仲裁。
(2)当事人以诉讼方式实现担保物权的，应当以债务人与担保人作为共同被告。
274
第四编 担保法
要公平，禁止流质条款
事先协商
协商解决
事后协商
有效，配套债权人撤销权救济措施
担保物权的实现
特别程序—实现担保物权的案件
协商不成
有仲裁协议，走仲裁
有实质争议
没有仲裁协议，走诉讼
诉讼当事人：债务人与担保
人为共同被告
(五)担保物权的实现期间★★
1.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，否则人民法院不予保护，抵押
权消灭，抵押权人不再享有优先受偿权。留置权也要在这个期间行使，否则留置权消灭，留置权人不能主张拍卖该物并优先受偿。但所有权人主张返还的，留置权人有权拒绝。此
时会形成僵局，所有权人(担保人)可以主张拍卖该物以清偿债务。
2.担保物权适用的期间是除斥期间，而非诉讼时效；该期间是法定的，当事人另有
约定则会因违反物权法定原则而不发生法律效果。
3.人民法院可以主动审查担保物权的行使期间，该种做法不违反处分原则。4.以登记为公示方法的权利质权行使期间问题参照抵押权处理，动产质权以及以交
付为公示方法的权利质权行使期间问题参照留置权处理，即优先受偿权消灭，但占有权不
消灭，质权人有权拒绝返还。
[疑难点拨]典型的以登记作为公示方法的权利有股权、知识产权、应收账款债权，
典型的以交付设立的质权有仓单质权、票据质权。
抵押权+登记公示的权利质权=优先权消灭(非占有型)
留置权+动产质权+交付公示的权利质权=优先权消灭+占有权不消灭+拍卖受偿(占有型)
(六)担保物权的消灭
根据《民法典》第393条的规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：
1.主债权消灭。2.担保物权实现。3.债权人放弃担保物权。4.法律规定担保物权消灭的其他情形。
思考：担保物毁损了会不会导致担保物权消灭呢?〔1〕
275
〔1〕由于担保物权具有物上代位性，因此担保物毁损、灭失的，担保物权可以及于变价物。
跟伟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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二、典型担保物权—抵押权(一)抵押权的概念和特征★★
抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财
产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，得就该财产的价值
优先受偿的权利。
抵押权的特征表现在：1.抵押权是一种约定担保物权。
2.抵押权的客体是债务人或第三人提供的特定财产，该财产可以是动产、不动产，
也可以是某种财产性权利，只不过在我国物权法的规范中，只有在不动产上设立的权利才
能用于抵押，如用益物权，其他权利只能质押。
3.抵押权是不转移占有的担保物权，在抵押期间，抵押财产仍由抵押人占有。这是
其与质权的根本区别。因此抵押权人不享有占有人才有的权利，如返还请求权、抵押物的
孳息收取权。
(二)抵押权的设立★★★
抵押权原则上属于约定担保物权，需要当事人通过签订抵押合同设定。抵押合同应当
采取书面形式。同时有些物不能抵押，否则可能会影响抵押合同效力或者导致抵押权不能
设立等。
1.禁止抵押的财产
根据《民法典》的规定，不可以抵押的财产包括：①土地所有权；②宅基地、自留
地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规定不得抵押的其他财产。根据《担保制度解释》等其他法律、司法解释的规定，还有违法建筑、划拨地不能进行抵押。根据《民法典》及其司法解释的规定，上述客
体进行抵押的后果并不相同。
(1)被查封、有争议
①以被查封、有争议的财产进行抵押的，不影响抵押合同的效力。
②以所有权、使用权不明或者有争议的财产进行抵押，经审查构成无权处分的，看是
否满足善意取得的条件，如果满足，则可以取得抵押权。
[例]厚大公司将登记在自己名下的土地使用权抵押给银行，后来厚小公司提起诉讼，
法院确认该土地使用权实际属于厚小公司，则银行的抵押权是否受到影响?(1)
③当事人以依法被查封或者扣押的财产进行抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查
查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。即以依法被查封或者扣押的财产进行
276
〔1〕 不受影响。厚大公司属于无权处分，但银行满足善意取得的条件，可以善意取得抵押权。
第四编 担保法
抵押，不影响抵押权的设立，但影响抵押权的实现。抵押权人的顺位要劣后于查封、扣押
的权利人。
(2)违法建筑、划拨地
①以违法建筑抵押，抵押合同无效，自然也就不能设立抵押权，但一审法庭辩论终结
前可以补正。
②以建设用地使用权抵押，上面存在违法建筑的，不影响抵押合同的效力。如果办理
登记，对建设用地使用权可以设立抵押权，对违法建筑则不享有抵押权。
③建设用地使用权抵押，划拨地使用权不能抵押，但不影响抵押合同的效力，补缴建
设用地使用权出让金后即可。即划拨地使用权进行抵押，一不影响抵押合同的效力，二不影响抵押权的设立，只是需要补缴建设用地使用权出让金，即补缴出让金优先于抵押权人。
(3)公益、集体和土地
以公益性质的财产进行抵押，将禁止抵押的集体土地使用权进行抵押、土地所有权进
行抵押，都将导致抵押合同无效，抵押权也不能设立。①记忆口诀
被查封、有争议，不影响合同的效力；划拨地无影响，公集地就无效；违法建筑如毒品，全部都无效。2.不动产抵押权的设立规则
抵押合同生效后，还必须进行登记，抵押权才设立。(登记生效主义、债权形式主义)
(1)未办理登记的后果
①合同有效，可以请求继续履行，办理抵押登记，履行不能的除外。
②因抵押物毁损、灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵
押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不能超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任，该责任的本质是抵押合同的违约责任。
[例] 崔用价值150万元的房屋为橙130万元的债权提供抵押，如崔反悔不办
理抵押登记，转手将房屋出卖并过户给卢，则崔需要对橙承担130万元的赔偿责任，因为即便抵押权设立，崔最多只承担130万元的赔偿责任；如果房屋价值只有10
万元，则崔只承担10万元的赔偿责任。
③非因抵押人原因导致抵押物不能办理抵押登记的，抵押人不承担责任。如果有保险
金、补偿金等，债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任。
[例]3月1日，崔、橙签订抵押合同，约定崔将自己的房屋抵押给橙。问1:如3月10日，崔将房屋出卖并过户给佳。橙还能要求崔办理抵押登记
吗?此时对橙怎么救济?〔1〕
问2:如3月10日，该房屋由于地震毁损，橙能否要求崔赔偿?如果有10万元
277
〔1〕 不能要求办理登记，因为存在法律上的履行不能。橙只能要求崔承担违约责任，该责任以抵押物的价
值为限，且不超过抵押权有效设立时的范围。
跟信崔学民法2026年国家法律职业资恪考试
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保险金，此时橙能否要求崔赔偿?(1) 回躲坑提醒
该赔偿责任只是合同责任，不具有优先受偿性，因为抵押权并未设立。
(2)房地一体主义原则
不动产与不动产下面的建设用地使用权是无法分离的，因此不动产的抵押中，房随地
走，地随房走。不动产抵押遵守房地一体主义原则。
①房屋与建设用地使用权，必须一起抵押，办理抵押登记；如果没有一起抵押，法律
默认一起抵押。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵
押给不同债权人的，则根据抵押登记的先后确定清偿顺序。
[例]厚大先将建设用地使用权抵押给A银行，只办理了建设用地使用权的抵押登
记；其实该土地上还有一栋建筑，厚大后又将该建筑抵押给B银行，只办理了建筑的抵押登记。则后果是：A、B两银行对土地使用权和建筑都享有抵押权，由于A银行的抵押权登记在先，故A银行对土地使用权和建筑都优先受偿，剩余部分的价款才由B银行受偿。
②抵押权设立后才新建的房屋，不属于抵押财产，但必须一起拍卖、变卖。只是就该
新增房屋的价款不具有优先受偿权。
③建设用地使用权的“随房抵押”,乡镇、村企业的集体建设用地使用权不得单独抵
押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
(3)抵押权的预告登记
①抵押权预告登记后，如果不具备办理抵押登记的条件(没有办理首次登记、预告登
记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等),预告登记权利人无权就抵押财产优先受偿。但如果已经办理建筑物所有权首次登记，且不存
在预告登记失效情形，则认定为抵押权自预告登记之日起设立。
所有权首次登记+预告登记未失效=抵押权设立(预告登记创设抵押权)
这个制度很难理解，考生需要了解法律为什么要这样规定，为了解决什么问题，才能
真正把握抵押权预告登记制度。故本书以一个例子进行阐述：
案情：崔购买了厚大开发商一套商品房，去建设银行办理按揭贷款，银行要求崔
以所购买的房屋进行抵押。但该房屋要2年后才能交房，崔暂时没有房屋所有权，因此不满足抵押正式登记的条件。于是崔就在2020年10月1日为建设银行办理了抵押权的预告登记。202年10月20日，厚大完成了商品房建设项目，并于202年12月1日办理完毕房屋的所有权登记。2023年1月1日，厚大将崔购买的房屋过户给崔，银行得知信息后要求崔办理抵押权正式登记，但崔各种不配合，并且于2023年5月1日将该
套房屋快速抵押登记给橙。
遭遇到的问题：此时，如果没有抵押预告登记制度，银行的利益就将受到损害：客观
上，没有办理抵押权正式登记将导致银行无法取得抵押权，或者即便最后取得抵押权，也
278
〔1〕不能。因为不是因抵押人的原因造成不能登记；橙可以要求崔在10万元保险金范围内承担赔偿责任。
第四编 担保法
可能顺序上要劣后于先登记的抵押权人。
解决方案：有了抵押权预告登记制度后，银行的利益就能够得到保证。只要厚大已经
因为建造成功办理了所有权首次登记(202年12月1日),银行自崔拿到房屋所有权可以办理抵押正式登记之日起(2023年1月1日)90日内提出过办理正式登记的请求，则银行的抵押权自动设立，而且会溯及到办理预告登记的那一天(2020年10月1日)。如此，即便崔不配合办理正式登记，也不影响抵押权的设立；即便崔先将房屋抵押登记给橙，也不影响银行的抵押权利益，因为银行的抵押权顺位一定在橙之前。
②办理抵押权预告登记后，抵押人破产，预告登记权利人可以主张优先受偿权，但
在人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的
除外。
[例]恒大地产开发企业于202年1月1日被法院受理破产，而恒大此前为了融资，
将所建的法治之光小区的在建筑所有权抵押预告登记给了建设银行。此时，如果建设银行的抵押预告登记设立在2021年1月1日以前，则建设银行可以取得法治之光小区的抵押权，即该小区变价时，建设银行可以就价款优先受偿。但如发现该债务发生在2020年，借贷发生的时候建设银行并没有要求恒大办理抵押预告登记，恒大在2021年3月1日才为建设银行办理抵押预告登记，则此时该预告登记就不能创设抵押权，因为这样会导致建设银行从一个普通债权人变成一个享有优先权的债权人，这对其他债权人不公平。根据《企业破产法》的规定，破产前1年内各种不公平的行为都是可能无效或者被撤销的。所以在破产前1年内，普通债权人取得对债务人的不动产抵押预告登记也不能认可。
3.动产抵押权的设立规则
抵押合同成立生效时即设立，未经登记不得对抗善意第三人。(登记对抗主义、意思
主义)“未经登记不得对抗善意第三人”这句话很难理解，哪些人属于不得对抗的范围，
《担保制度解释》第54条予以明确规定：
(1)不登记不得对抗的理解
①抵押人转让抵押财产的，受让人占有抵押财产后，抵押权人不能向受让人行使抵押
权，除非其能证明受让人恶意。此时不能对抗的效果就是抵押权在该物上消灭。
[例]崔将一辆汽车抵押给橙，但没有为橙办理抵押登记。后崔又将车卖给
了卢。则橙不能向卢主张抵押权。
②抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受
影响，除非其能证明承租人恶意。此时不能对抗的效果就是，抵押权人不能取回抵押物，
必须等租期届满后才能进行优先受偿(或者带租拍卖)。
[例] 崔将一辆汽车抵押给橙，但没有为橙办理抵押登记。后崔又将车出租
给了卢。则橙不能要求卢返还该车。
③抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财
产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。此时不能对抗的后果就是，抵押权人作为一个物权人，受偿的顺序要劣后于这个已经保全或者已经采取执行措施的债权人。所以这是物权优先于债权的一个例外制度。
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
@
[例]崔将一辆汽车抵押给橙，但没有为橙办理抵押登记。后崔的其他债权
人卢要求崔偿债不能，于是申请保全了崔名下的全部财产。橙提出异议，主张自己对汽车有抵押权，故汽车不能被查封。该请求不能得到支持。又或者卢取得生效判决，启动执行程序时执行到这辆车，橙是不能主张中止这辆车的执行，也不能主张对这
辆车拍卖所得的价款优先于卢受偿的。
④抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。此时不能
对抗的后果就是抵押权消灭，抵押权人沦为普通债权人。
[例]厚大公司对厚小公司享有一辆汽车的抵押权，但未办理登记。后厚小公司被法
院受理破产，则厚大公司无法主张对该汽车优先于厚小公司的其他债权人受偿，而只能作
为普通债权人参与分配、按比例受偿。
(2)即便抵押权已经办理登记，也不得对抗正常经营活动中的已经支付合理价款并且
取得抵押财产的买受人。
出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，
且出卖人持续销售同类商品。但这种买受人必须严格控制，否则将严重损害抵押权人的利
益。下列买受人不受该制度保护：
①购买商品的数量明显超过一般买受人；
②购买出卖人的生产设备；
③订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；④买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；⑤买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
[例]A企业是机器生产商，为了融资，将所有机器抵押给B企业，并办理了抵押登
记。后A企业又将其中一台机器以市价出卖并交付给崔。则崔支付全部价款后，即能
够获得该机器的所有权。B企业的抵押权在该台机器之上消灭。
如果是A企业将机器的生产设备进行抵押，并办理了抵押登记。后又将该设备以合理
的价格出卖并交付给橙，则橙能否主张自己是正常经营活动的买受人，从而拒绝抵押权人主张权利?答案是否定的，因为橙购买的并不是A企业的商品。出卖企业的生产设备不是正常的生产经营活动。这样，橙只能是一般买受人，此时由于设备抵押权已经办理登记，故抵押权可以延续下去，橙可以获得这个设备的所有权，但必须同时承受抵押权负担。A企业到期无法清偿债务的，抵押权人可以拍卖已经属于橙的设备优先受偿。
橙因此遭受了损害，其只能与A企业基于买卖合同另行解决。
?躲坑提醒
1.正常买受人不要求是善意，但要求是全款，不要将其与善意取得制度混淆，因为
出卖人是有权处分。
2.一定要区分正常买受人与一般买受人。正常买受人是消费者角色，实施的必须是
从商主体处购买商品的行为；而一般买受人无此限制。正常买受人可以破该商品上一切在先设立的担保(不论是否办理过登记),而一般买受人则破不了办理登记的担保权。
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第四编 担保法
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(三)抵押权的效力★★
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押
合同另有约定的，从其约定。
抵押权的效力不仅及于原抵押财产，而且及于抵押财产的从物、从权利、添附物、孳
息和代位物。但如果是抵押权设定以后才成为从物的，抵押权不及于从物。
1.抵押物的处分
抵押人对抵押物的处分，是指抵押人基于对抵押物的所有权或者处分权，对抵押物的
出卖、再设定抵押等。抵押人对抵押物的转让规则为：
(1)抵押人在抵押期间对抵押物进行转让的，应当通知抵押权人，合同另有约定的除外。
(2)禁转约定的效果
禁转约定不得对抗善意受让人。判断受让人是否善意，主要看禁转约定是否办理
登记。
①如果禁止转让约定没有办理登记，推定受让人善意，即该约定不具有限制物权变动
的效力。故抵押人转让抵押物，受让人已经完成物权变动的，即可取得物权。抵押权人不可以主张处分合同无效，也不可以主张转让不发生物权效果，除非其能够证明受让人知道
该约定。抵押权人此时只能要求抵押人承担违约责任。
②如果禁止转让约定办理了登记，推定受让人恶意，即该约定产生限制物权变动的效
力。故抵押人转让抵押物时，抵押权人可以主张不发生物权变动的效果，但受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿债务以消灭抵押权。此时抵押权人不能拒绝，因为其享有合法
利益。
[例] 崔将房屋抵押给橙，抵押合同中约定，崔不得再转让该房屋，双方办理
了抵押登记，但禁止转让约定并没有进行登记。后崔依然将房屋出卖给不知情的卢，
并完成了过户。卢与橙发生纠纷。
问1:橙能否主张崔和卢之间的买卖合同无效?(1)
问2:卢能否取得房屋所有权?[2] 问3:橙能否对该房屋主张抵押权?〔3〕
(3)抵押财产转让，原则上抵押权不受影响。但有两个例外：
①如果属于动产抵押权而又没有办理登记，则抵押权因为无法对抗受让人而消灭；
②受让人属于正常生产经营活动中已经支付合理价款的买受人。
在这两种情况下，抵押权在该物上消灭。
因躲坑提醒
很多同学都被“抵押权原则上不受影响”这句话所欺骗，因为动产抵押通过特别规定
实际上已经“受到影响”了。真正完全不受影响的只有不动产抵押权。
〔1〕 不能。根据物债相区分原则，禁转约定不影响合同效力。〔2〕能。禁转约定没有办理登记的，不能对抗善意受让人。〔3〕能。不动产抵押权办理了登记的，可以存续。
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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(4)抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将抵押所得
价款提前清偿债务或者提存。
登记—受让人不能取得
存在“禁止转让约定”
未登记
善意可以取得恶意不能取得
受让人能不能取得所有权?
不存在“禁止转让约定”
受让人取得所有权
受让人构成正常买受人
抵押权消灭
抵押权能否继续存续?
抵押权登记
抵押权继续存续
受让人不构成正常买受人
抵押权
受让人善意，抵押权消灭
未登记
受让人恶意，抵押权继续存续
抵押物转让效果的破题思维图
2.抵押权的附随性
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，债权转让的，担保该债
权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第三人提供抵押，未经其书面同意，债权人允许债务人转让全部或者部分债务的，抵
押人对已经转让的部分债权不再承担相应的担保责任。3.抵押权的保全
(1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其
行为；
(2)抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少
的价值相应的担保；
(3)抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清
偿债务。
□躲坑提醒
抵押权保全权的前提是抵押人有过错!
①记忆口诀
一停二补三加速，勿忘前提有过错。不可归责不可罚，顶多三金可代位。4.“租押并存”时的“买卖不破租赁”
当抵押的财产被租赁时，在被租赁的抵押财产之上涉及两种人的权利：抵押权人与承
租人。这两种权利人之间存在冲突，法律的处理规则为：(1)先租后押
订立抵押合同前，抵押人已经将抵押财产出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，
即以后因为抵押权人实现抵押权而导致租赁物被拍卖的，新的受让人必须承受承租人的租
赁，此时承租人受“买卖不破租赁”的保护。
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第四编 担保法
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(2)先押后租
抵押权设立后，抵押人将抵押物出租的，在抵押权人行使抵押权时，承租人是否受到
“买卖不破租赁”的保护，需要分情况区别对待：
①先行成立的抵押权，办理抵押登记的，承租人不受“买卖不破租赁”的保护；②先行成立的抵押权，未办理抵押登记的，承租人依然受到“买卖不破租赁”的保护。
(四)特殊抵押权★★★
特殊抵押相对于一般抵押而言，是指法律上有特别规定的具有一定特殊性的抵押。一
般抵押是以固定的物来担保已经发生的确定的债权。而特殊抵押则出现了担保的债权不确定(未来性)或者担保物不确定(浮动性)。前者是指最高额抵押，后者是指动产浮动
抵押。
1.最高额抵押
最高额抵押，是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债
权的清偿而设立的抵押。如果抵押物是动产，最高额抵押权自合同生效时设立，登记只是对抗要件；如果抵押物是不动产，则最高额抵押权应当是办理了抵押登记后才设立。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额
确定债权人优先受偿的范围。
[例]厚小超市经常从厚大食品厂进购商品，双方约定每年底结账。但厚大食品厂
担心厚小超市到期无法清偿债务，故要求厚小超市提供相应担保。厚小超市根据往年销售记录，与厚大食品厂约定，以超市名下的一个商铺作抵押，并办理抵押登记，担保未来1年
进货所需支付的价款，但最高不超过50万元。(1)最高额抵押的特征
①所担保债权的不确定性。最高额抵押所担保的债权额是确定的，但实际发生的债权
额是不确定的。经抵押人、抵押权人同意，最高额抵押权设立前已经存在的债权，可以转
入最高额抵押担保的债权范围。
②适用范围的限定性。最高额抵押只适用于贷款合同以及债权人与债务人就某项商品
在一定期间内连续发生交易而签订的合同。规定某项商品在一定期间内连续发生的交易可以适用最高额抵押方式，主要是为了简化手续，方便当事人，有利于生产经营。
③非从属性。最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。最高额抵押担保的债权确
定前，部分债权转让的，除当事人另有约定外，最高额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭的，最高额抵押权并不因此消灭。这是最高额抵押与其他担保权的最大区别。对于其他担保权，只要主债权发生转让，作为从债的担保物权自然随之转让。
[疑难点拨]债权转让一定要看时间段，发生在最高额抵押担保的债权确定日前的，
不再受最高额抵押的担保；发生在最高额抵押担保的债权确定日后的，根据从属性，依然受最高额抵押的担保。即找到确定日是破题的关键。确定日一般都会明确表述出来。
[例]厚小超市经常从厚大食品厂进购商品，双方约定每年底结账。但厚大食品厂
因担心厚小超市到期无法清偿债务，故要求厚小超市提供相应担保。厚小超市根据往年销
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售记录，与厚大食品厂约定以厚小超市名下的一个商铺作为抵押，并办理了抵押登记，担保未来1年进货所需支付的价款，但最高不超过50万元。8月份，厚大食品厂将20万元货款债权转让给轩城公司。轩城公司不能以这20万元货款债权主张对该商铺优先受偿，因为轩城公司的货款债权是担保期间转出的债权，不再属于担保范围。年底结账时，厚小超市还欠10万元货款未清偿。后厚大食品厂将该10万元货款债权转让给崔。崔崔可以主张对该商铺享有抵押权，因为这10万元货款债权是债权确定后转出的，受最高
额抵押的担保。
命题角度提醒
考最高额抵押，一定会考查哪些债权属于最高额抵押担保的债权，其特别喜欢结合债
权转让命题。
(2)最高额抵押权的确定
最高额抵押的债权在最高额抵押设立时不确定，但如要实现，最终必然要确定下来。
根据规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：①约定的债权确定期间届满；
②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立
之日起满2年后请求确定债权；
③新的债权不可能发生；
④抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
⑤债务人、抵押人被宣告破产或者解散；⑥法律规定债权确定的其他情形。
抵押权人实现最高额抵押权时，实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为
限，超过部分不具有优先受偿的效力；实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生
的债权余额为限对抵押物优先受偿。2.动产浮动抵押
动产浮动抵押，是指以法律规定的动产作为财产整体设立的动产抵押权。
(1)动产浮动抵押的概念与特征
浮动抵押是一种特别抵押，是指抵押人在其现在和将来所有的全部动产财产或者部分
财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分
权。其特征如下：
①抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者，故主体具有特定性；②抵押财产限于抵押人的动产，包括现有的和将来所有的动产，具有集合性。[例]某养殖场经营者崔某欲扩大养殖规模，需向银行借贷10万元，银行要求其提
供担保。于是崔某将养殖场现有以及将有的家禽家畜等(10只鸡)、动产设备类抵押给银行，办理了抵押登记。抵押权设立后，崔某从银行获得资金，购买了新的设备10台，养殖规模也扩大了一倍(50只鸡、10头猪)。则该10台设备以及50只鸡、10头猪
都自动归于抵押范围。
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第四编 担保法
网
(2)动产浮动抵押的设立
①动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
②欲取得对抗效力，须在抵押人住所地的相关部门办理登记。
(3)浮动抵押财产之固定
浮动抵押财产并不会一直处于浮动状态，确定浮动抵押财产的范围，使之固定化，为
抵押权的实现创造条件。在确定时，抵押人所拥有的动产，即为浮动抵押权的客体。浮动
抵押权在以下情况下确定：
①债务履行期限届满，债权未实现。②抵押人被宣告破产或者解散。③当事人约定的实现抵押权的情形。
④严重影响债权实现的其他情形。例如，因抵押人经营不善，浮动抵押物的价值急剧
减少，为保全浮动抵押权，此时浮动抵押物的范围确定。①命题模型展示
浮动抵押财产的进与出—浮动抵押的命题模型
企业设立浮动抵押后，再购入新的动产，则该动产之上可能存在价款优先权人，其要
优先于在先设立的浮动抵押权。浮动抵押权是否还及于企业卖出的财产，则要看卖出的是否属于商品，如果属于商品，受让人可能构成正常买受人，抵押权在该物上即消灭；如果不属于商品，则抵押权办理登记即可以追及，否则因不能对抗善意受让人而在该物上
消灭。
价款优先权人
商品——正常买受人非商品—一般买受人(看登记)
[例]某养殖场经营者崔某欲扩大养殖规模，需向B银行借贷10万元，银行要求其
提供担保。于是崔某将养殖场现有以及将有的家禽家畜等(10只鸡)、动产设备类抵押给B银行，办理了抵押登记。抵押权设立后，崔某从银行获得资金，从C公司处购买了新的设备10台，由于崔某无法付清全部价款，C公司答应出卖，但要求养殖场必须将这10 台设备抵押给C公司，如果养殖场无法在约定的6个月内付清全部价款，则C公司可以拍卖该10台设备优先清偿货款。3月10日，C公司如期将设备交付给养殖场。3月15日，双方办理了抵押登记。养殖规模也扩大了一倍(50只鸡、10头猪)。后来其中20只
鸡卖给了老乡鸡(餐饮连锁店),其中8台设备卖给了某公司。
问1:如银行的债权到期未获得清偿，则能否对已出卖的20只鸡、8台设备主张优
先受偿?〔1〕
285
〔1〕对鸡不能主张优先受偿，因为老乡鸡属于正常买受人，抵押权不能对抗正常买受人。对设备可以主张优先
受偿，因为设备属于出卖人的设备，该公司不属于正常买受人，抵押权已经办理登记，可以对抗从而继续存续。
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问2:如到期B银行、C公司的债权均无法获得清偿，对这10台设备，谁优先受偿?(1)
考点链接：价款优先权人的认定★★★
价款优先权的三种表现：
(1)在动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人(我要是不把这个抵押物卖给他，
你们都别想设立担保，还不对我这个出卖人额外关照一下?)
[例] 崔将货物出卖给橙。由于橙无法付清全部价款，崔交付货物给橙时
要橙将该货物抵押给自己，并在10日内办理登记，则崔就属于价款优先权人。如果橙之后将货物抵押、质押给其他人，崔的抵押权优先于其他人受偿；但如果该物被留置，崔的抵押权则无法优先于留置权人受偿。如果崔选择保留所有权，则是完全一样的效果，即崔基于保留的所有权而拍卖该物，依然优先于橙的其他担保物权人受偿，
留置权除外。
(2)为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人(这个抵押物本身就是
我出钱买的，还不对我的抵押权额外关照一下?)
[例] 崔将货物出卖给橙，并且要求一次性付款。橙找卢付款，卢答应，
但要求橙将货物抵押给自己，并且在崔将货物交给橙后的10日内办理了登记，则
卢的抵押权优先于橙之后设立的其他担保物权受偿，留置权除外。
(3)融资租赁合同中的出租人(如果我的融资租赁公司不出钱帮他买设备，他就没
法给你们提供担保，还不对我这个出钱的人额外关照一下?)
[例]厚大公司需要10台设备，厚小融资租赁公司帮其购买设备并出租给厚大公司使
用。厚大公司后又将该10台设备抵押给其他人，则厚小融资租赁公司只要在厚大公司拿到设备后的10日内对设备所有权办理登记，到时候若厚大公司不按期给租金，厚小融资租赁公司就可以主张拍卖这10台设备并优先受偿，且该优先权优先于厚大公司的其他担
保物权，留置权除外。
三、典型担保物权—质权(一)质权的概念和特征
质权，是指债务人或者第三人将其动产或者财产权利交给债权人占有或者控制，以此
作为履行债务的担保，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形
时，债权人得以该动产或者财产权利的价值优先受偿的权利。
在质权中，债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
质权的特征表现为：
1.质权是一种约定的担保物权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
2.质权的客体是债务人或者第三人提供的动产或者权利。3.质权是转移占有的担保物权，质押期间，质押财产转由质权人占有。由于同学们经常混淆抵押权和质权这两种担保物权，故本书将二者予以对比：
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〔1〕 C公司优先。C公司属于为担保自己价款的实现而在标的物上设立担保权，且在交付买受人后10日内办理
了登记，属于价款优先权人，B银行属于买受人的其他担保物权人，价款优先权人优先于买受人的其他担保物权人受偿。
第四编 担保法
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抵押权
质 权
客体不同
不动产、动产。
动产、权利。
动产抵押权：合同生效设立，登记对
交付设立；只有不存在载体的
设立方式不同
权利质权，因无法交付，才只
区 别
抗；不动产抵押权：登记设立。
能登记设立。
是否占有标的物
不占有，故不享有占有相关的权利，
不同
如占有返还请求权。
占有，故享有占有相关的权利。
共 性
都属于典型担保物权，具有优先受偿性。
(二)动产质权
动产质权，是指以动产为质押财产的质权。动产质权的设立首先需要签订书面质押合
同，质权合同为诺成合同，出质人未按合同约定移交质押财产的，应当承担违约责任。但合同生效不等于质权设立，质权于质押财产交付时设立。需要注意，质权的设立，不能通
过占有改定方式完成交付。
[例]崔从乙银行贷款20万元，与乙银行签订汽车质押合同，约定合同生效时，乙
银行取得质权，但汽车由崔继续替乙银行保管1年，则乙银行不能取得汽车的质权。
1.质权的担保范围
质权的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押财产保管费用和实现
质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。
质权的效力及于质押财产，质押财产的从物、孳息和代位物，但从物未随同质押财产
移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。对于孳息是否作为出质财产，当事人可另作
约定。
2.两种特殊的动产质权★★(1)特殊动产质权—流动质押(一批货)
是否成立的判断—看监管人是受出质人还是债权人的委托监管质物。如果是质权人
控制，则认定质权设立，监管人违反约定放货等，应当对债权人承担违约责任。如果是受出质人委托或者虽受债权人委托但并未实际履行监管职责，导致货物仍然由出质人实际控制，则质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但不超过
质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。
(2)特殊动产质权—金钱质(开账户)
债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，
或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿。保证
金账户内的款项浮动不影响质权的实现。
记忆小贴士
非传统动产或者不方便直接交付的动产质押，判断质权是否设立的核心是：债权人是
否对该财产享有控制权。
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(三)权利质权
权利质权，是指以债权或其他可让与的财产权利为质押财产的质权。
权利质权的设立条件可以总结如下图：
以基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款出质的，出质人不得转让出质的
权利，但经出质人与质权人协商一致的除外。
自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，
票据、债券、仓单、提单、存单
自有关部门办理出质登记时设立
基金份额、证券登记结算机构登记的股权
自证券登记结算机构办理出质登记时设立
其他股权
自工商行政管理部门办理出质登记时设立
注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权
自有关主管部门办理出质登记时设立
应收账款
自信贷征信机构办理出质登记时设立
笔记总结
动产：合同+交付
看得见(三票、三单加一券):合同+背书+交付
权利
看不见(股权、账款和知产):合同+登记
质权设立规则图
四、典型担保物权—留置权(一)留置权的概念和特征
留置权，是指合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产
并以其价值优先受偿的权利。其特征是：
1.留置权属于法定担保物权。2.留置权的标的物限于动产。
3.留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。
(二)留置权的成立★★★留置权的成立应当具备以下三个要件：
1.债权人合法占有债务人交付的动产，此时不要求该动产必须是债务人的，即债权
人可以主张善意取得留置权。
[例] 崔将一辆汽车送到厚大修理店维修，维修后崔不给修理费，厚大修理店扣
留该车。这时候崔表示该汽车是橙的，自己只是借用人而已。此时崔或者橙能否
主张返还汽车?〔1〕
288
〔1〕不可以。因为留置权的设立不要求财产必须是债务人的。
第四编 担保法
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2.债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一个法律关系，但企业之间留置存
在例外。企业之间的留置同时满足两个条件即可突破同一性要求：①必须留置债务人本人
的物；②担保的债权是企业正常生产经营活动中的债权。
[例1]厚大公司将A汽车送到厚小修理厂维修，厚大公司付费后准备提车。但厚小
修理厂表示，厚大公司上个月送来修的B车辆没有付费，要求厚大公司把费用补上，不然不给A汽车。此时厚小修理厂是否享有留置权?1】如果这辆车是轩城公司的，轩城公司
能否主张从厚小修理厂取回?〔2】
[例2] 厚大公司将A汽车送到厚小修理厂维修，厚大公司付费后准备提车。厚小修
理厂表示，之前曾经帮助厚大公司运送过一批货物，厚大公司还没有给运费，厚小修理厂要求厚大公司必须将运费补上，否则就不还车。此时厚大公司能否主张返还?3〕
躲坑提醒
在具有同一性的情况下，不要求留置的必须是债务人本人的财产；但如果不具有同一
性，又想设立留置权，则必须是债务人本人的财产。
3.债务已届清偿期而债务人未履行债务。
[例] 崔帮厚大运送一批货，约定货到后一周内付款，崔运到后即要求厚大支付运
费，否则将扣货，则崔并不享有留置权，不能留置货物，因为运费债务履行期限未届满。
在具备上述三个条件时，留置权一般即可成立。因而上述三个条件，被称为留置权成
立的积极条件。但如果存在妨碍留置权成立的情形，即使具备了上述三个条件，留置权仍
不能成立，因而该条件被称为留置权成立的消极条件。妨碍留置权成立的情形有以下三项：
其一，当事人约定排除留置权的适用。留置权是一种财产权，应当允许当事人约定排除。其二，留置财产违反社会公共利益或社会公德，如殡仪馆因死者家属不给付费用而留
置骨灰盒。
其三，留置财产与债权人所承担的义务相抵触。例如，约定货送到后付款，但还未送
到就要求付款。
(三)留置权的效力★★1.留置权人的权利
(1)留置标的物，即在债权受清偿前，有权继续占有留置物。
(2)收取留置物所生孳息并用以抵偿债权。(3)请求债务人偿还因保管留置物所支付的必要费用。
(4)就留置物的价值优先受偿。债务人于宽限期届满后仍未履行债务且未另行提供担
保的，留置权人可以行使留置权。留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就
【1〕享有留置权。因为满足营业债权和债务人财产两个条件，即便不具有同一性，也可以设立留置权。〔2〕 可以。不具有同一性时，如果不属于债务人的财产，无法设立留置权，真正的权利人有权主张返还。〔3〕可以。不具有同一性时，担保的不是企业的营业债权的，无法设立留置权。运费并非厚小修理厂经营活动
中的债权，故不能设立留置权。
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
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拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置担保的范围包括主债权和利息、违约金、
损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。2.留置权人的义务
(1)妥善保管留置物。留置权人保管不善造成留置物毁损、灭失的，应承担赔偿责任。
(2)不得擅自使用、出租或处分留置物。
(3)经债务人的请求行使留置权。债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使
留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求法院拍卖、变卖留置财产。(4)留置权消灭时，返还留置物给债务人。
(四)留置权的实现
留置权的实现与留置权的成立不同。符合留置权的成立条件的，债权人可以留置动
产，但只有在宽限期满后债务人仍未履行债务时，留置权人才可以行使优先受偿权。
该宽限期可以由留置权人与债务人事先约定；没有约定或者约定不明确的，除鲜活、
易腐等不易保管的动产外，留置权人成当给债务人60日以上履行债务的期限，债务人逾
期未履行的，留置权人才可以行使留置权。
留置权的实现方式包括折价、拍卖与变卖。留置财产被折价或者拍卖、变卖后，其价
款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
(五)留置权的消灭
留置权的消灭事由包括一般事由与特殊事由。
一般事由是对所有担保物权均适用的事由，包括主债权消灭，担保物权实现或者抛
弃，担保物毁损灭、失且无代位物等。
留置权消灭的特殊事由有二：①留置权人对留置财产丧失占有；②留置权人接受债务
人另行提供的担保。
五、非典型担保(一)非典型担保效果1.非典型担保合同的效力
除了抵押、质押、保证等典型担保合同之外，当事人订立的具有担保功能的合同，不
存在法定无效情形的，应当认定为有效。2.约定担保物权的效力
以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无
法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人可以就标的物折价、变卖或
者拍卖所得的价款受偿，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。(二)让与担保★★★
1.让与担保效果评价
让与担保，是指债务人或者第三人与债权人约定，将财产形式上转移至债权人名下，
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第四编 担保法
债务人不履行到期债务的，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款获得清偿。或者债务人与债权人约定，将财产转移至债权人名下，在一定期限后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务的，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款获得清偿。如果约定的是到期不还债/不赎回，则归债权人所有，属于流质/押条款，该条款无效，但不影响担保合同的意思。
[例]崔和橙签订买卖合同，约定崔将自己的玉佩以10万元的价格卖给橙，
1年后崔再以12万元的价格回购，在此期间橙不能把玉佩卖给其他人。则该买卖合同实际上属于借贷合同与让与担保合同。2万元的溢价款实际就是利息。该借贷合同的年利率为20高于LPR4倍的部分无效。如崔到期不回购，橙可以主张拍卖该玉佩并就
拍卖所得价款优先受偿。
让与担保主要涉及两个问题：(1)合同效力如何?
—合同原则上有效，涉及流担保条款的部分无效，但不影响其他部分的效力。但如
果标的物不存在，则该合同属于双方基于虚假意思表示成立的合同，无效，其隐藏行为具
体评价。
(2)对合同标的物有无优先权?
—当事人已经完成财产权利变动的公示(动产交付、不动产登记),债务人不履行
到期债务的，债权人有权请求参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。
[例]崔为了成功向橙借50万元，将自己的一套房屋过户给了橙，并约定等还
钱后再将房屋无偿过户回去，如果不还钱则房屋归橙所有。为此，双方签订了《房屋买卖合同》并完成了过户。则该买卖合同实质上就是让与担保合同，“归橙所有”属于流押条款，无效，所以橙无法直接获得房屋所有权。但由于已经完成过户，故橙可以获
得房屋的优先受偿权，即橙可以拍卖房屋主张优先受偿。2.典型让与担保(1)应收账款让与担保
应收账款可以进行让与担保，有追索权的保理合同本质上就是借贷合同与应收账款的
让与担保。
(2)股权让与担保股权让与担保可以涉及以下问题：
①谁才是股东?
担保人。股权受让人并非真正的股东，其不享有股东相应的权利，也不承担股东
的义务。
②股权让与担保合同效力如何?
—股权转让合同没有流担保条款的，就是完全有效；存在流担保条款部分的，流担
保条款部分不发生效力。
③股权受让人能否在债务人清偿不能时主张获得股权，成为股东?
—不能。禁止流担保条款，办理股权转让登记后，受让人只能就该股权获得优先受
291
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
偿权，而非直接获得股权本身。
④股权受让人能否在债务人清偿不能时主张拍卖股权优先受偿?
—看是否进行了公示，即是否办理了股权变更登记，如果办理了，就可以享有优先
受偿权。
⑤担保人将股权变更登记到债权人名下担保债务清偿，其他股东是否有优先购买权? —没有。因为该行为的实质是担保，而非股权转让，不影响人合性，其他股东没有
优先购买权。
⑥受让人擅自转让名下股权，效力如何?
—无权处分，合同有效；买受人能否取得股权看是否满足善意取得的构成要件。[例]为了向橙借10万元，崔将自己在厚大的股权转让给橙，并完成了工商
变更登记。则：
(1)股东依然是崔，因此股东的出资义务、分红权、表决权等均属于崔，而非橙。
(2)崔将股权变更登记给橙时，其他股东没有优先购买权。
(3)由于完成了股权登记，如果到期崔不能还款，橙可以主张拍卖该股权，就股
权所得价款优先受偿。
(4)橙不能处分该股权，如果处分，构成无权处分；受让人如支付合理对价、完成
工商变更登记，则可以善意取得股权。四考情速递
本讲属于法考重点命题范围，不论是主观题还是客观题，均容易出题考查。担保物权
的实现方式容易与民诉结合考查。抵押权制度属于客观题一定会出题的考点。抵押权的所有规则都需要细致把握。主观题曾6次考查让与担保制度中的定性问题，考生一定要能识
别出来让与担保。
四躲坑训练
1.担保物权可以通过协议的方式实现；如果协议不公平，则协议无效。〔1〕2.以诉讼方式实现担保物权的，可以债务人和担保人为共同被告。〔2〕3.留置权要在主债诉讼时效期间内行使，否则留置权人对该物不再享有优先受偿权，
债务人有权请求返还。〔3〕
4.抵押权人对抵押物没有占有权。〔4〕
〔1〕 错误。如果协议不公平，损害到其他债权人的利益，则其他债权人可以请求法院撤销该协议，而非该协议
本身无效。
〔2〕错误。不是“可以”,而是“应当”,即应当以债务人和担保人为共同被告。
〔3〕错误。前半句正确，所有的担保物权都需要在主债诉讼时效期间内行使，否则担保物权消灭，担保物权人对
该物不再享有优先受偿权。但作为占有型的担保物权，占有权不消灭，即留置权人虽不享有优先受偿权，但依然有权拒
绝返还该物。
〔4〕正确。抵押权就是不转移占有而设立的担保物权，动产抵押合同生效设立，不动产抵押登记设立，无须交
付，抵押权人不占有抵押物。这是其和质权的核心区别。
292
第四编 担保法
5.不动产抵押权需要登记才能设立，如果不办理登记，不动产抵押合同就不生效。〔1〕6.抵押人在抵押期间转让抵押物，必须经过抵押权人的同意，否则转让行为无效。(2) 7.甲购买新房后交给乙来装修，后因为甲未支付装修费，乙可以留置甲的房屋。〔3〕8.抵押合同中如果约定抵押物禁止转让，抵押人再擅自转让抵押物的，转让合同效
力不受影响，但受让人原则上不能获得抵押物所有权。4〕
9.甲开发商欲在A地上建造房屋，于是以该地的使用权为银行设立了抵押权后向银
行贷款50万元。后在A地上新建B房。贷款到期后甲开发商无法按期还本付息，则银
行有权拍卖A地的使用权和B房，并就拍卖所得价款优先受偿。[5]
10.抵押权人必须在主债诉讼时效期间内行使抵押权，否则人民法院不予保护。因此
抵押权适用诉讼时效。【6】
1.动产浮动抵押权设立后，转让出去的抵押物不再属于抵押物，抵押权人对其不享
有抵押权。〔7〕
12.最高额抵押权设立后，在债权确定前，最高额抵押权担保的债权不得转让，否则
已经转让的债权不受最高额抵押权的保护。【8〕
13.最高额担保成立前已经发生的债权，经过债权人与债务人协商一致后，可以加人
最高额担保的债权中来。9〕
14.甲开发商将建设用地使用权抵押登记给乙银行借贷，双方约定，之后在该土地上
建造的房屋，乙银行也可以享有抵押权。则甲开发商、乙银行之间的协议因违反物权法定
原则而无效，乙银行对房与地均没有抵押权。〔10〕
〔1〕 错误。不动产抵押权的设立采取“强制公示”模式，即签订抵押合同加上登记，不动产抵押权才设立。但
是不动产抵押登记的办理，只影响抵押权是否设立，对抵押合同效力并无影响。
〔2〕错误。抵押人在抵押期间转让抵押物的，不需要抵押权人同意，只需要通知抵押权人即可。抵押权人的抵
押权原则上继续存续，但如果是动产抵押权，非经登记不得对抗。
〔3〕错误。留置权的客体，仅以动产为限，不动产不可留置。
〔4〕错误。转让合同效力不受影响这句话正确。但受让人能否获得抵押物所有权，则取决于禁止转让约定是否
登记，如果办理了登记，原则上不能获得；如果没有办理登记，受让人善意则可以获得所有权，恶意则不能获得所有权。
〔5〕错误。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押时，
应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。本题
中，B房属于新增房屋，故而不属于抵押权的范围，银行无权就B房所得的价款优先受偿。
〔6〕错误。抵押权确实应当在主债诉讼时效期间内行使，但这并不等于其就适用诉讼时效。抵押权适用除斥期间，
只是除斥期间的长度参考诉讼时效期间而已。因此如果抵押权人没有在主债诉讼时效期间内行使抵押权，则抵押权消灭。
〔7〕错误。抵押权人对转让出去的浮动抵押物是否享有抵押权，取决于以下两点：①转让的是否属于抵押人的
产品。如果属于产品，则抵押权人原则上不享有抵押权。②如果转让的不是产品，则看抵押权人是否办理了登记。如果办理了登记，抵押权可以及于转让出去的浮动抵押物；如果未办理登记，则不能对抗善意受让人，即受让人善意的，
抵押权在该物上消灭。
〔8】错误。主债权转让，从债权随之转移，这是从债权从属性的体现。但是在最高额抵押权担保中，在债权确
定之前，最高额抵押权不具有从属性。部分债权转让的，最高额抵押不得转让。所以不是债权不得转让。这是最高抵
押最为重要的知识点，也是极易出错的知识点。希望考生予以把握。
〔9〕错误。是必须经过债权人与担保人的同意，而不是债务人的同意，不可混淆。
〔10〕 错误。房地一体主义原则确实具有法定性，新增建筑确实不能另外约定为抵押财产范围。该约定违反了物
权法定原则。但违反物权法定原则的效果并非整个合同无效，而是违反物权法定原则的部分不发生物权效果，即乙银行对新增部分不能享有抵押权，但不影响其他部分的效力。故该抵押合同属于部分无效合同，乙银行对新增房屋没有
抵押权，但建设用地使用权已经办理登记，故而乙银行对其有抵押权。
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
15.动产质押合同自质物交付时生效。(1)
16.对于知识产权，既可以在其之上设立质权，也可以设立抵押权。〔2〕17.留置权的构成要件之一为债务人到期不履行债务，经过催告后在合理期间内仍未
履行。〔3〕
区实战演练
1.某房地产开发公司在没有征得某村集体同意的情况下，即在某块集体建设用地上
建设商品房，该工程也没有取得规划许可证。同时，该公司在没有取得预售许可证的情况下即开始销售房屋。房屋建成后，即将该房屋进行抵押以获取更多融资。下列说法正确的
是：(2023/2/任-回忆版)〔4〕
A.建设工程施工合同无效B.房屋买卖合同无效C.抵押合同无效
D.该村集体可以请求法院责令该公司拆除违章建筑
2.丙公司与乙公司签订抵押合同，约定丙公司以其旗下的一艘船为乙公司设定抵押，
以担保乙公司对甲公司的债权。抵押权设立之后，该艘船因事故沉没海底。下列说法正确
的是：(2024/2/单-回忆版)〔5〕
A.乙公司的抵押权消灭B. 乙公司可要求甲公司提前清偿债务C. 乙公司可就船费保险金优先受偿D.乙公司可请求丙公司另行提供担保
3.开发商甲公司在原准备划归物业使用的一块土地上盖了一圈会所，后甲公司又用
整块土地使用权去银行申请抵押贷款，并办理了抵押登记，也取得了银行贷款。关于此
案，下列哪一说法是正确的?(202/2/单-回忆版)〔6〕
A.会所属于违章建筑，不能抵押，抵押合同无效B.抵押合同有效，抵押范围及于会所C.会所本就不属于抵押物，抵押合同有效D.抵押合同有效，但会所不属于抵押物
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〔1〕错误。不要混淆质权的设立与合同的效力。合同成立即生效，交付与否只影响质权的设立，不影响合同的
效力。
〔2〕 错误。知识产权属于权利，权利可以成为质权的客体，但不可以成为抵押权的客体。我国采取物权法定原
则，根据物权法规定，可以抵押的财产包括不动产和动产，可以质押的财产包括动产和权利。因此权利不可抵押，不
动产不可质押。
〔3〕错误。债务人到期不履行债务为留置权的成立要件，而宽限期满后债务人仍不履行，为留置权的实行条件。
只要债务人到期不履行债务，债权人即享有留置权；经过催告后在合理期间内仍不履行，债权人才有权实行留置权。
〔4〕 ABCD 〔5〕 C 〔6〕 D
第四编 担保法
4.甲、乙订立借款合同，为担保甲的债权的实现，丙与甲订立不动产抵押合同，但
丙经甲多次催告恶意不办理抵押登记。借款合同到期后，乙无法清偿债务。关于本案，下
列哪一说法是正确的?(202/2/单-回忆版)〔1〕
A.丙恶意延期不办理抵押登记，视为抵押权已经设立
B.抵押合同成立后抵押权设立C.丙在抵押物的价值范围内承担违约责任
D.抵押合同效力待定
5.甲是个养猪个体工商户，为扩大经营，以名下土地使用权、职工宿舍、5个猪舍向
银行设立抵押，银行放款后甲又建了5个猪舍。后甲到期无法还款。对此，下列哪些说法
是错误的?(202/2/多-回忆版)〔2〕
A.银行不可以就5个新猪舍优先受偿B.银行不可以就5个新猪舍一起变价C.职工宿舍上的抵押权应当在债务到期2年之内主张D.银行也可以不采取变价方式，而协议出租职工宿舍，以租金抵债
6.甲公司将房屋出租给王某，后又将该房屋抵押给银行以担保其向银行的借款10
万元。王某经许可对该房屋进行了装修，装修前估价70万元，装修后估价90万元。后甲未归还银行借款，银行欲行使抵押权。关于银行可行使抵押权的范围，下列说法正确的
有：(2025/2/多-回忆版)〔3〕
A.银行抵押权的范围及于该房屋下方土地使用权
B.银行可以行使90万元C.银行可以行使70万元D.银行抵押权的范围及于添附装饰物
7.甲超市与乙公司存在长期的进货关系，丙公司以其办公用房为乙公司在未来5个月
内连续发生的货款债权提供最高额抵押，并办理了抵押登记。另外，甲超市在此之前已经欠乙公司50万元货款。2个月后，乙公司将其中一笔30万元的货款债权转让给了丁公司，并通知了甲超市。就以上事实，下列哪些表述是不正确的?(2018/2/多-回忆版)〔4〕A.丙公司与乙公司可以约定将50万元货款债权纳入担保的范围B.30万元债权转让对甲超市有效，丁公司有权要求丙公司承担保责任
C.因担保债权未确定，故乙公司不得转让债权D.在最高额抵押期间，丙公司原则上不得转让其办公用房
8. A公司与B银行签订了最高额抵押合同，以建设用地使用权作抵押，抵押额为60
万元，期限1年。第一季度，A公司向B银行借款40万元，而后B银行将债权转让给C 公司。第二季度，A公司与B银行约定将之前的20万元债务转入最高额抵押。第三季度，
〔1〕 C〔2〕 BC〔3〕 ACD 〔4〕 BCD
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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A公司向B银行再借款40万元。1年期满，A公司无法清偿到期债务，B银行申请拍卖建设用地使用权，所得价款80万元。下列哪一说法是正确的?(2021/2/单-回忆版)〔1〕A.B银行可以在60万元范围内优先受偿B.B银行仅能在40万元范围内优先受偿C. C公司可以在40万元范围内优先受偿D.C公司可以在20万元范围内优先受偿
9.7月2日，甲向乙借款，并以其在丙处保管的货物作为质押。随后，乙和丙签订保
管合同，约定未经许可，任何人不得取走货物。但是，甲未经许可取走了一部分货物。随后发生了自然灾害，丙保管的货物全部灭失。关于此案，以下说法正确的是：(202/2/
任-回忆版)〔2〕
A.乙可以甲取走货物为由要求其立即清偿债务
B.货物灭失的风险由丙承担C.甲、乙达成协议时乙的质权设立D.乙可以追究丙的违约责任
10.甲公司将其所有的房屋出租给乙公司并交付使用，租期2年。在租赁期限内，甲
公司因向丙公司借款，遂将该房屋抵押给丙公司作为担保，并办理了抵押登记。对此，下
列哪些选项是正确的?(2021/2/多-回忆版)〔3〕
A.甲公司抵押该房屋无需经乙公司同意，租赁关系不受影响B.如甲公司出卖该房屋，无需经丙公司同意，抵押权不受影响C.租赁期限届满，乙公司享有同等条件下优先承租该房屋的权利D.如甲公司在租赁期限内出卖该房屋，乙公司享有以同等条件优先购买的权利1.王某将自己的名牌包“抵押”给石某，已交付。双方约定，石某支付给王某10
万元，3个月后，王某以10万元本金加利息的价格赎回该包。王某到期未予赎回，石某随即称该名牌包归自己所有。对此，下列哪一说法是正确的?(2023/2/单一回忆版)〔4〕
A.石某对该名牌包享有质权
B.石某对该名牌包享有所有权
C.石某对该名牌包享有留置权
D.石某对该名牌包享有抵押权
12.甲公司为生产经营需要向乙公司借款50万元。甲公司以自有厂房为乙公司设立
抵押并办理登记，又将机器设备质押给乙公司并交付。现借款诉讼时效已经届满。关于乙
公司的权利，下列说法正确的是：(2024/2/任-回忆版)〔5】A.乙公司的优先权消灭B.乙公司关于厂房的抵押权消灭
C.乙公司关于机器设备的质权消灭，应当返还机器设备
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〔1〕 A 〔2〕 D 〔3〕 ABCD 〔4〕A〔5〕 AB
第四编 担保法
焖
D. 乙公司可以主张拍卖机器设备并优先受偿
13.下列哪一情形下权利人可以行使留置权?(2015/3/5-单)〔1〕
A.张某为王某送货，约定货物送到后1周内支付运费。张某在货物运到后立刻要求
王某支付运费被拒绝，张某可留置部分货物
B.刘某把房屋租给方某，方某退租搬离时尚有部分租金未付，刘某可留置方某部分
家具
C.何某将丁某的行李存放在火车站小件行李寄存处，后丁某取行李时认为寄存费过
高而拒绝支付，寄存处可留置该行李
D.甲公司加工乙公司的机器零件，约定先付费后加工。付费和加工均已完成，但乙
公司尚欠甲公司借款，甲公司可留置机器零件
14.甲向乙借款10万元，约定1年后还。乙觉得不放心，于是两人签署了房屋转让
合同，约定1年后甲如果不还钱，就将2套自有房产转让给乙。1年后甲果然不还钱。以
下说法错误的有：(2020/2/多-回忆版)〔2】A.应按买卖合同处理B.乙可以获得2套房产
C. 乙对2套房产拍卖所得价款享有受偿权
D.乙获2两套房产的质权
15.水产公司和罗某签订了借款30万元的合同，同时签订了房屋买卖合同，约定到
期不还的，水产公司把名下的6栋房屋转让给罗某，并办理过户登记，但未交付。债务到期后，水产公司未偿还。关于本案，下列说法正确的是：(2025/2/单-回忆版)〔3〕
A.房屋买卖合同无效
B.担保合同无效
C.罗某具有优先受偿权
D.罗某可以请求交付房屋
第三讲 担保债权
担保债权包括保证和定金，定金已经在第三编中分析过，故本讲只分析保证。
一、保证合同的概念和特征
保证合同，是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务
或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
保证合同的特征包括：
1.从属性。保证合同是主债权债务合同的从合同，以主债权债务合同的成立为前提，
因主债权债务合同的消灭而消灭。同时，主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法
律另有规定的除外。
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〔1〕C(原答案为CD)〔2〕 ABD〔3〕C
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2.单务性和无偿性。在保证合同中，保证人单方面承担财产性义务或者责任，但不
因此从对方处获得财产利益，对方也不承担对待给付义务，故保证合同为单务合同、无偿
合同。至于债务人与保证人之间的关系是有偿还是无偿则没有强制性要求。
3.相对独立性。保证合同虽然从属于主债权债务合同，但保证合同是独立于主债权
债务合同的单独合同，有自己独立的成立要件和生效要件，以及变更和消灭原因。
二、保证方式★★★(一)保证方式的识别
保证包括一般保证和连带责任保证，二者的区分是保证这一知识点学习的基本问题，
但考生首先要做的，就是识别某个意思表示是不是保证。1.保证VS物保
保证人是以自己全部的财产价值为限承担责任，属于无限责任；而物保人是以物的价
值为限承担责任，属于有限责任。
[例]厚大、厚小公司签订了一份供货合同，厚小公司向厚大公司供货，双方约定了
一个特殊条款：厚大公司的董事长崔某以其全部财产(包括但不限于房产、车、股权、债券等)担保厚大公司的付款，厚大公司未履行或未能全部履行的，崔某承担连带责任。崔
某签字盖章，但未办理登记。请问崔某的担保属于何种担保?〔1〕2.承诺函(各种增信措施)的性质分析(1)首先看有没有承担责任的意思
如果只是表示督促、监督债务人，没有承担责任的意思，不承担责任。(2)如果有承担责任的意思，再分析是保证还是债务加人
①第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施的，具有
提供担保的意思表示，按保证处理；
②第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思
表示的，人民法院应当认定为债务加人；
③第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，应当认定为保证。[例]厚大、厚小公司正在磋商一份供货合同，内容为厚小公司向厚大公司供货。但
由于两公司是首次交易，厚小公司有些担心厚大公司能否按合同约定付款。为了促成两公司缔约，厚大公司的合作伙伴轩城公司向厚小公司出具一份承诺函。关于承诺函的性质，
要看该承诺函的具体内容。
(1)“你是相信我的，我是相信厚大公司的，我公司之前和厚大公司做过买卖，它的
信用很好，请放心缔约吧。”—没有意义，轩城公司不承担责任。
(2)“你是相信我的，我公司以信用担保厚大公司会按期付款，如果不付款，你就来
找我。”—有承担责任的意思，但看不出来是保证还是债务加入，此时视为保证，并且
是连带责任保证。
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(1)崔某用自己全部财产提供担保，属于无限责任，应为保证，强调连带，应为连带责任保证。
第四编 担保法
(3)“你是相信我的，我公司对该笔货款承担共同还款义务。”—有承担责任的意
思，且是债务加入行为。
(4)“你是相信我的，如果你的货款债权没有得到实现，缺多少我公司就补多
少。”—有承担责任的意思，只要没实现的部分就可以找轩城公司，明显的没有先后顺
序，应该是连带责任保证。
3.一般保证与连带责任保证的判断
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务或者无力履行债务时，由保证人承担
保证责任的，为一般保证。
当事人在保证合同中约定，保证人和债务人对债务承担连带责任的，或者当事人在保
证合同中约定，在债务人不履行债务或者未偿还债务时保证人即承担保证责任、无条件承
担保证责任的，为连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证
责任。
◎躲坑提醒
“不偿还”与“不能偿还”的区别：不⋯就/即/无条件—连带责任保证；不能/无力⋯·/再—一般保证。
[例]厚大、厚小公司正在磋商一份供货合同，内容为厚小公司向厚大公司供货。但
由于两公司是首次交易，厚小公司有些担心厚大公司能否按合同约定付款。为了促成两公
司缔约，厚大公司的合作伙伴轩城公司向厚小公司出具一份承诺函。
(1)“如果你的货款债权没有得到实现，缺多少我公司就补多少。”—有承担责任
的意思，客观得不到清偿部分就可以找轩城公司，应该是连带责任保证。
(2)“如果厚大公司没有清偿全部货款，最后实在不能清偿的部分，我公司来兜
底。”—有承担责任的意思，强调顺序，故为一般保证。
(3)“我为厚大公司提供担保，关于付款义务，我公司和厚大公司承担同等的责
任。”—有承担责任的意思，“同等责任”说明没有顺序，因此为连带责任保证。
(4)“我为厚大公司提供连带保证担保”,但该函件最后落款却记载“一般保证人轩
城公司”。—保证方式存在矛盾，属于约定不明确，应为一般保证。
回躲坑提醒
准确识别保证人身份是做对保证题的前提，而如何识别，则是语文问题。先看从语言表
述中能否明确看出没有顺序，如果看不出来，都视为一般保证。即连带责任保证是必须明确的。
(二)保证方式区分的意义1.一般保证人享有先诉抗辩权，但也有例外
一般保证人只有在债权人穷尽手段仍不得后才承担保证责任。债权人在未穷尽一切法
律手段之前即请求保证人承担保证责任的，保证人有权予以拒绝，这种权利就是一般保证人的先诉抗辩权。但需要注意，一般保证人的先诉抗辩权并非绝对的，在下列情况下一般
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
③
保证人不享有先诉抗辩权：
(1)债务人下落不明，且无财产可供执行；(2)人民法院受理债务人破产案件；
(3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
(4)保证人书面放弃的。2.保证权的行使方式不同
(1)对于一般保证人，法律要求债权人在保证期间内起诉或者仲裁债务人，否则保证
期间届满保证人不再承担保证责任；
(2)对于连带责任保证人，法律要求债权人在保证期间内向保证人主张保证，即将要
求保证人承担保证责任的意思表示传达到保证人即可。如此就导致撤诉效果的不同：
(1)一般保证人的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起
诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再
承担保证责任的，人民法院应予支持；
(2)连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回
起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，法院应当认定债
权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。记忆小贴士
对一般保证人—没用；对连带责任保证人—看是否收到过副本。
3.保证人的诉讼地位不同
(1)在一般保证中，债权人可以债务人为被告提起诉讼，也可以债务人与保证人为共
同被告一并提起诉讼。但不可以只起诉一般保证人，否则人民法院应当向债权人释明，要求追加债务人作为共同被告，债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。
躲坑提醒
关于只起诉一般保证人时法院的处理方式，《担保制度解释》与《最高人民法院关于
适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第6条的规定相冲突。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第6条规定的是，法院应当通知被保证人作为共同被告参诉。如果是主观题考试涉及此考点，建议考生将两个观点都写上；如果
是客观题考试，则需要根据其他选项来推定命题人的观点。
债权人一并起诉时，如何保障一般保证人的先诉抗辩权?
①债权人一并起诉债务人与一般保证人的，法院应在判决书主文中明确，保证人仅对
债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；
②债权人在没有对债务人财产申请保全，或者保全的债务人财产足以清偿债务的情况
下，申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
(2)在连带责任保证中，债权人既可以单独起诉连带责任保证人，也可以一并提起诉
讼。法院尊重原告的处分权。
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第四编 担保法
网
4.执行的先后顺序不同
(1)债权人在未执行终结债务人之前提出执行一般保证人的，执行法院应当不予受理
或者受理后裁定驳回申请。如果法院裁定执行，则一般保证人可以提出执行为异议，异
议被驳回后的救济方式为10日内向上一级法院申请复议。
(2)对一般保证人执行过程中，发现债务人有可供执行的财产，一般保证人可以据此
请求中止对其执行。执行法院不中止的，可以通过执行为异议方式救济，即10日内向
上一级法院申请复议。
5.保证人责任诉讼时效起算点不同
(1)一般保证从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉
讼时效。
具体如下：
①债权人依据生效的法律文书申请执行，从裁定终结本次执行程序的裁定书送达债权
人之日起开始计算；如法院消极不予执行，则从法院收到申请执行书满1年之日起开始计算，但保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。(有先诉抗辩权时)
②债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，并举证明保证人没有先诉抗
辩权时，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。(无先
诉抗辩权时)
(2)连带责任保证债务的诉讼时效，从债权人请求保证人承担保证责任之日起开始计算。此外，一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财
产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供
可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。三、保证期间★★★(一)保证期间的法律意义
保证期间是债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间，亦即保证人承担保证责
任的期间。
保证期间的作用为督促债权人依法定方式积极行使债权。主债权人在保证期间内行使
保证权的，保证权得以存在；主债权人超过保证期间不行使保证权的，保证权消灭，保证人不再承担保证责任。另外，如果保证合同无效，要求保证人承担相应责任的，也必须在
保证期间内主张，否则保证人不承担相应责任。
1.对于一般保证，债权人须在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁(公证文书则表现
为申请强制执行);对于连带责任保证，债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任。
2.保证责任消灭后，债权人书面通知保证人承担保证责任，保证人在通知书上签字、
盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持。但债权人
有证据证明成立了新的保证合同的除外。
记忆小贴士
签字无用。
301
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
(二)保证期间的确定
1.有约定的按约定。但约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似
内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
2.未约定保证期间的，无论是一般保证还是连带责任保证，保证期间均为6个月。3.保证期间的起算点是：自主债务履行期届满之日起计算；没有约定债务履行期限
的，自宽限期届满之日起计算；债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算。
4.保证期间的独立计算
债权人有2个以上保证人时，各保证人的保证期间是分别计算的。债权人不能以其在
保证期间内向部分保证人行使保证权为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利。此时如果保证人之间互相有追偿权，债权人未在保证期间内向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权的，其他保证人可以在不能追偿的范围内免
除保证责任。
[例]崔有两个连带责任保证人橙、卢，其中崔在保证期间6个月内要求橙
橙承担保责任，但忘了卢的存在。
问1:卢是否需要承担责任?(1)
问2:如橙和卢约定彼此之间可以追偿，则橙是否能够以自己不能追偿为由拒
绝对崔崔承担责任?〔2〕
主债务诉讼时效(一般为3年)
主债务履行期限届至保证期间(6个月)
一般保证债务的诉讼时效(一般为3年)
起诉/仲裁债务人
终结本次执行裁定送达之日/收到申请执行书满1年之日
保证期间(6个月)
连带责任保证债务的诉讼时效(一般为3年)
债权人向保证人主张权利之日，同时也是保证债务诉讼时效起算之日
保证期间、保证债务的诉讼时效与主债务诉讼时效关系图
思考题
崔向橙借款20万元，卢提供保证，约定：“崔如到期不清偿债务，卢即承
担保证责任。”佳也提供了保证，但没有约定方式。后崔到期不清偿债务，1个月后，橙向卢、佳均发出承担保证责任的通知，但两人均未回应。又过了半年，橙决定
提起诉讼。此时卢和佳是否还需要承担保证责任?〔3〕
302
〔1〕不需要。因为保证期间内崔未对卢行使保证权，保证期间届满，卢不再承担责任。
〔2〕不能拒绝承担责任，但可以在丧失追偿权的范围内主张免除保证责任。
〔3〕卢需要承担责任，因为其为连带责任保证人，橙的通知到达时即视为已经行使保证权。但佳不需要
承担责任，因为佳是一般保证人，发通知并不能产生行使保证权的效果。橙超过6个月都没有起诉债务人或申请
仲裁，故保证期间届满，佳不再承担责任。
第四编 担保法
网
主债务履行期届满—→主债务诉讼时效起算是
有约从约—约定的早于或者等于主债务履行期间，视为无约定
保证期间起算
没有约定或者约定不明的—6个月
一般保证：债权人在保证期间内对债务人起诉或者申请仲裁
未经过
经过，保证人免责
连带保证：债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任
终结本次执行的裁定送达时
有先诉抗辩权
收到申请执行书
一般保证：
满1年之日起
保证债务
保证人拒绝承担责任的权利消灭之日起算
无先诉抗辩权：
诉讼时效启动
连带保证：
债权人知道或者应当知道之日起
债权人要求其承担保证责任之日起算
“保证”基本问题的破解思维
{
四考情速递
本讲内容属于客观题与主观题双重点命题区，比较喜欢考查保证方式的识别。保证往
往不会单独命题，其常与担保物权一起命题。考生一定要能准确识别保证方式，判断出一
个保证人是否需要承担保证责任。四躲坑训练
1.“张三向李四借款10万元，王五提供保证。”通过这句话我们可以判断出王五是
一般保证人，并且保证期间是6个月。〔1〕
2.甲、乙签订保证合同，合同约定，甲在债务人不清偿债务时即承担保证责任。则
甲属于一般保证人。〔2〕
3.张三向李四借款10万元，王五提供保证。后因为张三无力还款，李四起诉张三，
此时法院应当追加王五为共同被告。〔3〕
4.甲欠乙钱，丙单方面向乙表示自己会替甲还钱。丙属于债务加入，而非提供
保证。〔4〕
5.一般保证人享有先诉抗辩权，故债权人不能将一般保证人与债务人作为共同被告
起诉，而应该先起诉债务人，再起诉一般保证人。〔5〕
303
〔1〕 正确。保证分为一般保证和连带责任保证两种。这是保证做题的第一步。连带责任保证需要明确约定，在
约定不明或者没有约定的情况下，视为一般保证。保证期间的长度，有约从约，没有约定的情况下为6个月。本题中，
应该推定王五为一般保证人，保证期间为6个月。
〔2〕错误。“不⋯即”根据《担保制度解释》属于明确的没有承担债务先后的意思表示，故而甲属于连带责任
保证人。
〔3〕 错误。王五属于一般保证人。在一般保证中，债权人不能单独起诉保证人，故单独起诉保证人时应当追加
债务人为共同被告。但如果是只起诉债务人，则是“可以”追加保证人为共同被告，而不是“应当”。本题中，李四
仅起诉债务人张三时，法院“可以”追加保证人王五，而非“应当”追加。
〔4〕错误。债务加入需要明确表明自己的债务人身份，但丙并没有作出此种意思表示，应视为提供保证。〔5〕错误。一般保证人确实享有先诉抗辩权，所以不能只起诉一般保证人，但不代表不能将一般保证人与债务人
作为共同被告，只要在最终责任承担上确认其顺位利益即可。故债权人可以将一般保证人与债务人作为共同被告起诉。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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6.债务人到期未清偿债务，保证人向债权人提供了可供执行的财产线索，但债权人
未采取措施，导致该财产被转移。保证人可以主张在提供的可供执行的财产的价值范围内
免责。〔1〕
实战演练
1.甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各
自作出以下表示，其中哪些构成保证?(208/3/53-多)〔2〕
A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元” C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责” D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债” 2.甲、乙公司签订了一份供货合同，乙公司向甲公司供货，并约定了一个特殊条款：
甲公司的董事长张某以其全部财产(包括但不限于房产、车、股权、债券等)担保甲公司的付款，甲公司未履行或未能全部履行的，张某承担连带责任。张某签字、盖章，但未办理登记。后甲公司未履行债务，引发纠纷。关于此案，下列说法正确的是：(2021/2/任-
回忆版)〔3〕
A.乙公司可以请求张某承担连带保证责任B.抵押合同有效，抵押权未设立C.乙公司可以就张某的房产行使抵押权D.特殊条款违反物权客体特定原则，绝对无效
3.甲欠乙公司货款10万元，到期不能清偿。甲承诺以土地使用权投资丙公司，因
此丙公司为甲向乙公司作保证：保证甲1年内清偿债务。后甲用土地使用权为自己的另外一笔借款提供了抵押，并没有如约出资给丙公司，丙公司因此拒绝承担保证责任。关于此
案，下列哪些说法是正确的?(2019/2/多-回忆版)〔4〕A.丙公司有权拒绝承担保证责任B.丙公司可以要求甲承担违约责任C.乙公司可以直接起诉丙公司要求其清偿债务D. 乙公司可以甲与丙公司为共同被告提起诉讼
304
〔1〕 错误。只有一般保证人才有这个免责事由，连带责任保证人不能以此为由免责。
〔2〕 ABC 〔3〕A〔4〕 BD
第四编 担保法
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第四讲 共同担保与担保权竞合规则
一、共同担保(一个债权配上多个担保) (一)按份共同担保VS连带共同担保
同一债权由2个以上担保权共同担保的，为共同担保。共同担保分为按份共同担保和
连带共同担保。
1.按份共同担保
在设定担保时，担保人分别或共同与债权人约定，各自仅对特定的债权份额承担保
责任的，为按份共同担保。
(1)按份共同担保只有外部效力，即都只对债权人承担责任；(2)在按份共同担保中，债权人只能按照约定的份额行使担保权；
(3)各担保人内部之间没有关系，不能互相追偿。
[例]崔向橙借款10万元，佳和卢提供了连带责任保证，两人签订保证合
同时和橙约定，佳承担30?责任，卢承担70?责任。则佳和卢就对橙构成按份共同担保。如到期崔只还了20万元，则橙就只能找卢主张56万元，佳只承担24万元。且佳和卢之间没有追偿权，各自承担责任后只能向崔追偿。
2.连带共同担保
在设定担保权时，担保人未与债权人约定债权人行使担保权的份额的，为连带共同
担保。
(1)在连带共同担保中，债权人行使担保权不受份额的限制；
(2)连带共同担保中，债权人实现担保权是否存在先后顺序以及担保人之间能否互相
追偿的问题，是考试的命题热点所在。
[例]崔向橙借款10万元，佳和卢提供了连带责任保证，则佳和卢就
对橙构成连带共同担保。如到期崔只还了20万元，则对于未实现的80万元债权，橙橙可以要求佳或者卢中的任何一人承担全部担保责任，当然也可以自由主张部分担保责任，如找卢要50万元、找佳要30万元等。佳和卢内部可能存在追偿关系。(二)连带共同担保的规则★★★1.债权人实现担保权的顺序问题
有约从约。在没有约定实现顺序时，债权人实现自己的担保权原则上没有顺序限制，
但在一种情况下有顺序要求：混合担保中，债务人提供了担保，则必须先实现债务人的担
保，才能要求其他担保人承担保责任；第三担保人之间没有顺序限制。
所谓混合担保，是指一个债权之上既有保证(至少1个),又有物保(至少1个)。
⑦记忆口诀
混合担保债务人先，第三人之间无顺序。
305
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
回躲坑提醒
千万不要以为有债务人物保就要先实现债务人物保，必须是混合担保的前提下才是先
实现债务人物保。
[例] 崔向橙借款，崔自己提供了一套房屋作抵押，卢提供了一辆汽车作抵
押，这就不是混合担保，此时橙实现担保权没有顺序限制；如果卢提供的是保证，则
构成混合担保，此时必须先实现房屋抵押权，才能要求卢承担保证责任。2.担保人能否互相追偿的问题
(1)第三担保人之间原则上不能互相追偿，都只能向债务人追偿。但是如果担保人之
间约定了承担共同担保责任或者明确约定了可以追偿，或者在同一个合同中同时签字、盖
章(推定),则可以互相追偿。
(2)如果债务人提供了担保，担保人承担责任后可以享有对债务人的担保物权，但不
得损害债权人利益。
(3)担保人在担保责任的范围内受让债权或者代为清偿，本质上是承担保责任，不
能取得债权人对担保人的权利，但如果超过了担保责任的范围，则属于债权转让或者代为
清偿，就能取得债权人的所有担保权。
[例] 崔向乙借款50万元，丙、丁提供连带责任保证，戊、己提供房屋抵押担保，
均办理了登记。丙、丁、戊、己互不知道彼此的存在。崔到期不能清偿债务，则：
(1)乙有权就四人中的任一人主张担保权，没有顺序限制，因为虽然是混合担保，但
债务人并没有提供担保，第三人担保没有顺序限制；
(2)丙、丁、戊、己中任何一人承担责任后不能彼此互相追偿，因为担保人之间没有
约定共同承担责任、互相追偿，也没有在同一个合同中签字。
假如丙找到乙，将50万元的债权都买了过来，则：丙受让债权的行为本质上属于承
担保责任；其受让债权后不可以享有对丁、戊、己的担保权。
假如戊所提供房屋的价值是10万元，戊把50万元的债权都买过来，则：戊在10万元的范围内受让债权本质上属于承担保责任，故10万元范围内不能取
得对其他担保人的权利，也不能向其他担保人追偿。但是剩下的40万元就属于超出担保人的责任范围，则其本质就是债权转让，即在40万元范围内取得了债权人乙的权利，可
以享有对丙、丁的保证权和对己的抵押权。
假如崔提供了房屋作为抵押，丁替崔偿还了30万元，则在这30万元的范围
内，丁可以对崔的房屋享有抵押权。但由于乙的债权尚未得到全部清偿，故乙对该房屋依然享有抵押权。此时，丁不能损害乙的利益，故丁的抵押权劣后于乙的抵押权，即该房
屋首先由乙受偿，还有剩余的部分，才能由丁再受偿。
3.担保人如能够追偿，是否有顺序要求?
担保人之间如果明确约定了各自承担责任的份额，则追偿没有顺序要求；否则应该先
要求债务人清偿，不足的部分再要求其他担保人分担。の记忆口诀
有份额、无顺序，否则先追债务人。
306
第四编 担保法
[例]崔向橙借款10万元，卢提供了一套价值120万元的房屋作抵押，佳
提供了保证，两人均在借款合同中签字。佳和卢两人内部按照3:7的比例分担保责任。如橙最终拍卖了卢的房屋得到了全部清偿，则此时卢既可以向崔追偿10 万元，也可以直接请佳按照内部约定承担30万元的责任。如果佳和卢没有这个承担责任的份额约定，则卢必须是先向崔追偿，崔不能清偿的部分，卢才可以请求
佳佳分担。
4.担保权人放弃了其中一个担保权，对其他担保人是否产生影响?
担保权人如果放弃的是债务人提供的担保，其他担保人在该担保价值范围内免除责
任；如果放弃的是第三担保人的担保权，则其他担保人的责任原则上不受影响，除非担保人之间存在追偿权，并且担保权人也知道该追偿权。可以用一句话总结该制度：
明知放弃害追偿，追偿范围内免责
[例]崔向橙借款10万元，崔自己提供了一辆价值20万元的汽车作抵押，卢
卢提供了一套价值80万元的房屋作抵押，佳提供了保证，两人均在借款合同中签字。
(1)如果橙放弃了崔的汽车抵押权，卢和佳均可以主张在20万元范围内免
除担保责任。
(2)如果橙由于和卢关系不错，于是作出了放弃卢的房屋抵押权的决定，则佳
佳也可以主张在80万元价值范围内免责，即最多只承担20万元。因为橙是明确知道佳佳和卢之间有追偿权的，这时候还放弃，则属于滥用权利而损害他人利益，故应当承担
不利后果。
二、担保物权竞合(一个物上有多个人的担保权)★★
担保物权竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权时，确定不同种类担保
物权的优先效力的现象。
1.抵押权竞合时的顺位
抵押权竞合时的顺位，是指同一动产或者不动产之上并存数个抵押权的，其抵押权的
顺位规则为：
登记>未登记；先登记>后登记；同时登记的，按比例清偿；都未登记的，也按比例清偿。
但需要注意，《民法典》规定了一种例外情况：
《民法典》第416条规定："动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后
10日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”即该种担保物权并非按照公示先后顺序作为竞合的排序标准。
[例]2月1日，A养殖场从B公司以80万元的价格购买了5台照明设备，由于A养
殖场无法付清全部价款，B公司答应出卖，但要求A养殖场必须将这5台设备抵押给B公司，如果A养殖场无法在约定的6个月内付清全部价款，则B公司可以拍卖该5台设备优先清偿货款。2月10日，B公司如期将设备交付给A养殖场。2月15日，双方办理了抵押登记。A养殖场在拿到设备的第二天就将设备抵押给C银行从而获得借款50万元，并
于当日办理了抵押登记。
307
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
问1:如A养殖场无法清偿B公司、C银行债务，则该设备上谁优先受偿?〔1〕问2:如A养殖场不小心弄坏了其中一台设备，送到D修理厂维修，该设备因为A养
殖场无法支付维修费而被扣下，则D修理厂与B公司、C银行谁优先受偿?〔2〕
另外，如果在先设立的是动产浮动抵押权，该抵押权也无法对抗在后设立的动产价金
抵押权。
[例]2月1日，A养殖场为了扩大规模，以养殖场的所有家禽以及动产设备等为B
银行设立了动产浮动抵押，并办理了登记。3月1日，A养殖场从C公司以80万元的价格购买了5台照明设备，由于A养殖场无法付清全部价款，C公司答应出卖，但要求A养殖场必须将这5台设备抵押给C公司，如果A养殖场无法在约定的6个月内付清全部价款，则C公司可以拍卖该5台设备优先清偿货款。3月10日，C公司如期将设备交付给A养殖场。3月15日，双方办理了抵押登记。如到期B银行、C公司的债权均无法获得清偿，对
这5台设备，谁优先受偿?〔3〕
2.不同担保物权的竞存(1)抵押权VS质权
登记的抵押权与占有质物的质权，谁先取得公示谁优先。
(2)抵押权VS质权VS留置权
最后设立的留置权最优，抵押权、质权按照前述规则进行。
①记忆口诀
最后留置最先受偿，价款优先排行老二；其他担保全看公示，抵押登记质权交付。
区考情速递
本讲内容特别喜欢从客观题角度命题。共同担保规则也有较高的主观题考试价值。知
识点方面，一定要能够识别出来价款优先权。共同担保的四问四答一定要把握。
躲坑训练
1.在共同担保中，只要债务人自己提供了物的担保，则债权人到期不能获得清偿的
情况下，都应当先实现债务人的担保。〔4〕
2.在共同担保中，其中一个担保人承担责任后，可以向其他担保人追偿。〔5〕
308
〔1〕 B公司优先于C银行受偿。因为B公司属于价款优先权人。〔2〕受偿顺序为：D修理厂第一，B公司第二，C公司最后。
〔3〕C公司优先受偿。因为其属于价款优先权人，优先于买受人A养殖场的其他担保物权人B银行受偿。〔4〕 错误。并非债务人的物保在任何时候都必须优先执行，必须是在混合担保中才应当先执行债务人的物保。如
果是连带共同物保，债权人实现自己的担保权就没有顺序限制，此时就算是债务人本人提供的物保，也没有顺序限制。
〔5〕 错误。根据《担保制度解释》第13条第2款的规定，同一债务有2个以上第三人提供担保，担保人之间未
对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。其他情形下担保人内部
之间不可互相追偿。
第四编 担保法
3.共同担保中，债权人放弃其中一个担保权，其他担保人可以主张在债权人放弃的
范围内免除担保责任。(1)
4.如果抵押物所担保的债权是转让抵押物的价款，那么该抵押权在实现顺序上则具
有优先性，可以优先于抵押物受让人的其他担保物权人受偿，留置权除外。〔2〕
实战演练
1.甲公司向乙公司借10万元，丙公司在借款协议“保证人”一栏下盖章，但未载
明保证方式；丁以自有房屋为该债权设立担保并办理了抵押登记。借款到期后，甲公司无力偿还，乙公司拟向丙公司和丁主张权利。根据《民法典》的规定，下列哪些说法是正确
的?(2020/2/多-回忆版)〔3〕
A.丙公司承担保证责任后，有权向甲公司追偿B.丙公司应按一般保证承担保证责任C.丁承担保责任后，有权向甲公司追偿D.丁承担保责任后，有权向丙公司追偿
2.甲向乙借款，以自己现有的动产为乙设立抵押，未办理抵押登记。丙与乙约定，
在甲到期不还款或者不能全部还款的时候，承担连带保证责任。以下说法正确的有：
(2021/2/多-回忆版)〔4〕
A.乙可以就甲的抵押财产主张权利B.担保合同有效，抵押权未设立
C.乙可以在丙承诺担保范围内主张丙承担连带保证责任
D.乙应当先就甲的抵押财产主张权利
3.白某自厚大开发商处购买了1套房屋，并向银行贷款10万元，以该房屋作为抵
押。厚大开发商对该贷款提供了连带责任保证。后白某贷款逾期未还，厚大开发商代其还
了30万元。关于此案，下列说法正确的有：(2025/2/多-回忆版)〔5〕A.厚大开发商对白某享有追偿权B.银行的抵押权优先于厚大开发商的抵押权C.银行的抵押权与厚大开发商的抵押权按比例享有D.厚大开发商在30万元限额内享有抵押权
4.甲以动产A先和乙签订抵押合同，但是未办理登记；又和对此知情的丙签订抵押
309
〔1〕错误。担保权人如果放弃的是债务人提供的担保，其他担保人在该担保价值范围内免除责任；如果放弃的
是第三担保人的担保权，则其他担保人的责任原则上不受影响，除非担保人之间存在追偿权，并且担保权人也知道该
追偿权。
〔2〕错误。首先，只有动产才有超级优先权，不动产不存在这种说法；其次，必须在抵押物交付后的10日内办
理登记，才享有超级优先权。考生需要注意这两点。〔3〕 ABC 〔4〕 ACD〔5〕 ABD
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
合同，并办理登记；再与丁签订抵押合同，并办理登记。对此，下列哪些说法是正确的?
(202/2/多-回忆版)(1)
A.由于丙系恶意，因此其不能优先于乙受偿B.由于丙的抵押权已经登记，因此其优先于乙受偿
C.受偿顺序是丁、丙、乙D.受偿顺序是丙、丁、乙
5.甲、乙两公司是长期合作的商业伙伴，某日，甲公司虚构与乙公司的应收账款，
并以此向丙公司进行质押担保，完成登记，同时由丁公司对此提供保证，丁公司对虚构应收账款一事并不知情。丙公司向乙公司发函确认应收账款债权的真实性，乙公司回函表示
该债权真实。丙公司如何实现权利?(2023/2/单-回忆版)〔2〕A.只能要求丁公司承担保证责任B.只能实现甲公司的应收账款C.应优先实现甲公司的应收账款D.应收账款质押合同无效
6.甲将自己的一架钢琴出卖给乙，但约定价款付清前甲保留该钢琴的所有权。乙拿
到钢琴后即将该钢琴抵押给不知情的丙，并于当日办理了抵押登记。乙在7天后为甲办理了保留所有权登记。后甲、丙均主张就该钢琴优先受偿。下列说法正确的是：(2023/2/
任-回忆版)〔3〕
A.甲优先于丙受偿
B.丙优先于甲受偿
C.甲、丙按比例受偿
D.丙善意取得抵押权
310
〔1〕 BD〔2〕 C〔3〕 AD
第 五 编
人格权 法
人格权不得放弃、转让或者继承 姓名、名称、肖像权等可以依法许可他人使用
为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以
人格权的限制
合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等
停止侵害、排除妨碍、消除危险、
一般规定
一般保
消除影响、恢复名誉、赔礼道款
不受诉讼时效限制
护方式
物质损害
损害赔偿
人格权
精神损
适用范围
保护
害赔偿
死者的人格利益保护
人格权的
诉前禁令
特殊保护
非财产性侵权的代履行
人格权法
三者关系
假肢类是否构成身体部分，看其与身体的黏合度。
生命权、健康权、身体权
如果不易拆卸，一般认为是身体的组成部分
《民法典》新增身体权、健康权保护制度
具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定
名称权
自然人起名的限制
姓名权的侵权表现
具体人格权
肖像权的侵权要件
肖像权
肖像权许可合同特色制度声音与肖像同等保护
名誉权荣誉权
隐私权侵权与个人信息侵权
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
第一讲 人身权概述
一般人格权—人身自由、人格尊严
人格权
生命权
物质性人格权 健康权
人身权
身
具体人格权
身体权
姓名权/名称权
精神性人格权
肖像权
配偶权
名誉权隐私权
亲子权亲属权-
权
—
一、人身权的含义及特点
人身权是民事主体基于人格或者身份而依法享有的、以人格利益和身份利益为内容的
民事权利。
人身权具有以下特点：
1.人身权的客体为人身利益，包括人格与身份利益，体现的是对人身利益的确认与
保护。
2.人身权具有固有性。人身权与民事主体同时存在，自其具有法律上的人格时即享
有人身权。
3.人身权具有法定性。具体享有哪些人身权需要法律明文规定，每一种具体人身权
的内涵也需要法律明确。
4.人身权具有非财产性。民事主体享有人身权并不以满足物质利益为目的，而在于
满足某种精神利益。人身权的客体是人身利益，该利益不可以金钱进行衡量，也不能进行
交换。
人身权包括人格权与身份权两种。二、人格权的概念和特征
人格权，是指民事主体依法享有的为维护其独立法律人格所必备的基本民事权利。人
格权是民事主体固有的权利，只要自然人出生、法人或非法人组织成立，无须任何意思表示或实施任何行为，就当然取得并受到法律保护。人格权兼具自然权利和法定权利的双重
属性。
人格权具有如下特征：
1.人格权是作为民事主体所应当具备的。自然人与法人都具有人格权，不过二者的
内容略有差别。
2.民事主体享有人格权是经法律认可的。民事主体的人格权的种类和内容是经法律
312
第五编 人格权法
认可的，所谓悼念权、亲吻权等未经法律认可的“权利”不属于人格权的范畴。
3.民事主体享有的人格权完全平等。人格权是民事主体资格本身所要求的基本权利。4.人格权以人格利益为客体。所谓人格利益是民事主体自然生存和社会生存所必需
的利益。
5.人格权不得放弃、转让或者继承。比较特殊的是，民事主体可以将自己的姓名、
名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。
笔记总结
法人独有的人格权：名称权(可以转让)。自然人、法人均享有的人格权：名誉权、荣誉权。身份权(配偶权、亲权)只有自然人享有。
三、人格权的种类
人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、
隐私权等具体权利。
除了《民法典》具体列举的人格权受法律保护，基于人身自由、人格尊严而产生的其
他人格利益同样受法律保护。这又被概括为一般人格权。一般人格权，是指民事主体基于
人身自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。
与具体人格权相比，一般人格权具有以下特征：
1.主体的普遍性。自然人、法人及非法人组织均平等地享有一般人格权。2.权利客体的高度概括性。一般人格权的客体是高度概括的民事主体，一般人格利
益是具体人格权之外的、尚未或无法具体化的人格利益，它涵盖了具体人格利益之外民事
主体应当享有的所有其他人格利益。
3.所保护利益的根本性。人格平等、独立、自由和尊严都是民事主体之所以成为民
事主体最根本的条件。
4.权利内容的不确定性。一般人格权的内容无法事先确定，也不应当事先确定。
四、人格权的保护★★
民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。人格权受到侵害的，受
害人有权依照《民法典》和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。
死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有
权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有
权依法请求行为人承担民事责任。
(一)一般保护方式
人格权的保护方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道
歉、损害赔偿等请求权，其中损害赔偿属于债权请求权，适用诉讼时效，其他的均属于人
身权请求权，不适用诉讼时效的规定。
313
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
(二)人格权的特别保护手段
1.诉前禁令
民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时
制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停
止有关行为的措施。
2.非财产性侵权的代履行
行为人拒不承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可以采取在报
刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。
(三)人格权的限制
为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名
称、肖像、个人信息等。
五、身份权
(一)身份权的概念和特征
身份权，是指民事主体基于在特定的社会关系中的地位和资格而依法享有的民事权
利。身份和身份权已经和历史上不平等、特权等含义完全无关。身份权具有如下特征：1.身份权属于人身权。
2.身份权必须以一定的社会关系中的地位或者资格作为前提。
3.身份权不直接体现财产内容。(二)身份权的内容
我国亲属法上的身份权包括配偶权、亲子权与亲属权三种。
配偶权，是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫妻之间互享的一种身份权。配偶权
名为权利，实为权利和义务的统称。
亲子权是基于父母与子女的身份所产生的父母对子女的权利、义务，以及子女对父母
的权利义务。
亲属，是指因婚姻和血缘关系而产生的人与人之间的特定身份，也可以指具有这种特
定身份的人。在我国，相互之间具有民事权利义务关系的亲属为近亲属，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。亲属权为父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份权。鉴于配偶权已经成为一项独立的身份权，故此处的亲属权是除配偶以外的其他近亲属之间的以特定身份利
益为内容的身份权利。
?考情速递
本讲主要是概念的理解，属于基础考点，只从客观题角度命题。其中，注意死者利益
的保护以及人格权保护的特殊方式，这两个知识点可以直接出题，其他知识点一般不会直
接考查。
314
第五编 人格权法
②
四躲坑训练
1.人身权没有财产内容。〔1〕2.人格权具有专属性，不能转让。[2]
3.人格权不受诉讼时效限制，人格权的保护方式也不受诉讼时效限制。〔3〕
实战演练
1.甲于207年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高
利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追
究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的?(208延/3/16-单)〔4〕
A.甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权B.乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼
2.甲临终前把家书给乙保管，乙计划出版，甲的家人反对，因为涉及大量隐私事项，
但乙依然继续出版。关于此案，下列说法正确的有：(2019/2/多-回忆版)〔5〕A.甲的家人可以请求法院责令乙停止出版行为B.甲的家人有权要求赔偿精神损失C.乙的行为侵犯甲的人格权益D.甲的家人可以要求停止出版
第二讲 具体人格权
一、物质性人格权(一)生命权1.生命权的概念
生命权，是指自然人享有的生命安全不受非法侵害的权利。生命权是自然人作为权利主
体的前提条件，也是其行使其他民事权利的基础，故为自然人最基本的人格权；生命权以自然人的生命安全为客体，以维护人的生命活动的正常延续为基本内容，以人的生命活动能力为保护对象，其实质是禁止他人非法剥夺生命而使人的生命按自然界的客观规律延续。
〔1〕错误。人身权虽然与财产权相对应，但不代表人身权就与财产权没有关系，人身权没有直接财产内容，但
有间接财产内容。
〔2〕 错误。人格权原则上具有专属性、不能转让，但也有例外，如法人的名称权。
〔3〕错误。前半句正确，后半句错误，损害赔偿请求权也是人格权保护方式之一，但其受诉讼时效限制。
〔4〕 B〔5〕 ABCD
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
2.生命权的基本内容生命权的基本内容包括两个方面：
(1)生命安全维护权，即维护生命的延续、保护生命不受外来非法侵害。(2)生命利益支配权，即处分自己的生命。尽管传统理论对生命权是否包括生命利益
支配权持否定态度，但献身问题和“安乐死”问题对传统观点提出了挑战。献出自己的生命以挽救他人生命或健康的行为以及参加危险竞技项目的行为均被视为对生命利益的合法放弃。同时，在有些国家和地区，立法已经明确承认“安乐死”的合法性。但我国目前并
不承认。所以协助他人安乐死会构成侵犯他人生命权。3.生命权侵权表现
侵犯他人生命权表现为剥夺他人生命权，即实际造成死亡结果，如受害人未死亡，则
不侵犯生命权。
(二)身体权★★★1.身体权的概念和特征
身体权，是指自然人享有的对其肢体、器官和其他人体组织进行支配并维护其安全与
完整，从而享受一定利益的权利。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或
者个人不得侵害他人的身体权。
身体权具有以下特征：(1)身体权的主体限于自然人；
(2)身体权的客体是权利人自身的物质性人格要素；
(3)身体权的内容是自然人对其身体完整的维护及对肢体、器官和人体组织的支配，
故身体权属于支配权；
(4)身体权是不可转让的基本人格权。
2.身体权的内容
(1)保护自然人的身体完整性和完全性；
(2)支配自己的肢体、器官和其他人体组织等身体组成部分；
(3)保护身体的自由性，不受非法限制，所以非法拘禁他人是侵犯他人身体权的。
3.器官捐献制度
器官捐献是对身体的支配权的重要体现。《民法典》规定了器官捐献制度。具体包括
以下三点：
(1)完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器
官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。
(2)完全民事行为能力人依据前述规定同意捐献的，应当采用书面形式或者有效的遗
嘱形式。自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可
以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。☆躲坑提醒未成年子女不可以决定。
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第五编 人格权法
(3)禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体，否则买卖无效。
(三)健康权★★★1.健康权的概念和特征
健康权，是指自然人依法享有的维护其健康，保持与利用其劳动能力并排除他人非法
侵害的权利。
健康权具有以下特征：
(1)健康权以维护自然人的身体生理功能的正常发挥为根本利益。健康有两个要素：
①生理机能的正常运作；②生理功能的完善发挥。通过这两个要素协调一致地发挥作用，
人体正常的生命活动得以维持。
(2)健康权是专属于自然人的人格权，始于出生，终于死亡，在自然人的有生之年具
有不可转让性。
(3)健康权是绝对权、对世权。
2.健康权的内容健康权包括三项基本内容：
(1)健康维护权。权利人有权保持自己的健康状况，在健康水平下降时，有权请求并
接受医疗以使健康状况达到完好的状态或者恢复到原有状态。上述权利的行使，不受任何
人的干涉或强制。
(2)劳动能力维护权。保有劳动能力，利用劳动能力以满足自己及社会的需要，并发
展劳动能力。
(3)健康利益支配权。自然人有权支配其健康利益，如冒健康受损的危险进行人体试
验，从事危险性极大的体育竞技活动，舍己救人、见义勇为等。3.健康权保护制度
(1)临床试验。为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床
试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意。进行临床试验的，不得向受试者收取试验费用。从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，
不得损害公共利益。
(2)性骚扰防止。违背他人意愿，以言语、行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人
有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。性骚扰侵害了他
人健康权。
4.健康权与生命权、身体权关系
侵害生命权意味着生命不可逆转的丧失，侵害健康权的结果是健康受损，健康受损后
经过医治可以康复或好转。生命权的根本利益在于维护生命安全与生命价值，健康权以维持人体的正常生命活动为根本利益。某一侵权行为侵犯的究竟是生命权还是健康权，以侵
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
图
害的实际后果而不是侵权人的侵害目标为判断标准。侵害健康权并不当然侵犯身体权，如
污染环境致人患病；侵害身体权也不当然侵害健康权，如非法剪人头发。
对于生命权、身体权与健康权三者之间的关系应当做以下把握：
(1)对于健康权和身体权，其受到侵害必须以生命存续作为条件；侵犯生命权，以死
亡为结果。
(2)侵害身体、健康，进而导致死亡，既构成健康权侵权、身体权侵权，又构成生命
权侵权。
(3)侵害生命，直接导致死亡，只构成生命侵权，不构成侵犯健康权、身体权。[例1] 崔爱发如命，却被仇敌橙剪掉，则橙侵犯了崔的身体权，但并不侵
害健康权、生命权。
[例2] 橙在给崔做手术时摘了崔的一颗肾，则侵犯了崔的身体权、健康权，
但不侵犯生命权；但如果是把心脏直接摘除，则直接侵犯生命权，此时由于几乎立即死
亡，只需要构成生命权侵权即可。
二、精神性人格权(一)姓名权★★★1.姓名权概念和特征
姓名权是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名，并排除他人非法侵害(如干
涉、盗用、假冒)的权利。
姓名权具有以下特征：
(1)姓名权是以自然人的姓名为客体的人格权。姓名表明的是人格而不是身份，所以
姓名权是人格权。
(2)姓名权是专属于自然人的人格权，与自然人的人身不可分离，既不得转让也不得
抛弃。
2.姓名权内容
姓名权主要包括三方面内容：
(1)姓名决定权，即决定自己姓名并排除他人非法干涉的权利。
自然人成年以后有权自行决定姓名。在姓氏的选择上，自然人有权决定随父姓、母姓
或采用其他姓；在名字的选择上，自然人不仅有权决定自己在户籍簿上登记的正式名字，
而且可以决定自己的别名、笔名、艺名、字或号等其他名字。
但需要注意，根据司法解释的相关规定，公民的姓名权受到以下限制：①公民行使姓名权，应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。
②公民原则上应当随父姓或者母姓，有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取
姓氏：a.选取其他直系长辈血亲的姓氏；b.因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；c.有不违背公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传
统和风俗习惯。
(2)姓名使用权，即依法使用自己姓名排除他人非法干涉，并要求他人正确使用自己
318
第五编 人格权法
②
姓名的权利。法律对使用正式姓名有特殊要求的，应遵守法律的规定。
(3)姓名变更权，即依照法律规定改变自己的正式姓名而不受他人非法干涉的权利。
姓名变更权是姓名决定权的延伸。自然人在行使姓名变更权时，应当遵守法律的相关规定，如未满18周岁的公民要由本人的父母、收养人，18周岁以上的公民要由本人向户口
登记机关申请变更登记。
3.姓名权的侵权形态姓名权的侵权表现形态有两种：
(1)干涉与冒用；即干预他人起名改名等对自己姓名权的行使与使用；不经许可擅自
使用他人姓名，以及冒充他人(冒名行为),如假冒他人名义写举报信。
(2)未经他人同意，以营利之目的，擅自使用他人姓名。
另外，需要注意，具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺
名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。
躲坑提醒
1.姓名权使用必须是以营利为目的才会侵犯姓名权的，要区分于肖像权，肖像权不
要求以营利为目的。姓名权和署名权往混淆考查。
2.自己的作品却写了他人的名字，侵犯的是他人的姓名权，但他人的作品上写上自
己的名字，侵犯的就是他人的署名权。(二)名称权1.名称权概念和特征
名称权是法人及其他社会组织依法享有的决定、使用、改变其名称并排除他人非法干
涉的权利。
名称权具有以下特征：
(1)名称权的主体是自然人以外的其他民事主体，包括法人和其他社会组织；
(2)名称权往具有直接财产利益，商业名称权可以转让。
2.名称权内容
名称权主要包括四个方面的内容：
(1)名称决定权。法人和其他社会组织名称的确定应当依照法律的规定，不得随意侵
犯、盗用、仿冒其他组织的受法律保护的名称，并且应当依法办理有关的登记手续。他人
不得随意干涉法人和其他组织确定自己名称的权利。
(2)名称使用权。法人和其他社会组织对其名称享有独占的使用权，任何人不得干涉
和非法使用。在登记的地区内，他人不得再登记该名称经营同一性质的业务；未经登记而使用者，同样构成对名称权的侵害。同时，法律对法人和其他社会组织行使其名称权有一
定的限制性规定，权利人应遵守这些规定。
(3)名称变更权。变更名称应当遵循法律规定进行，必须办理变更登记。(4)名称转让权。在我国，企业法人、个体工商户和非法人企业有权依法转让自己的
名称。除转让外，名称权人还有权许可他人使用自己的名称。此外，可转让的商业名称权
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跟律崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
②
还可以继承。
(三)肖像权★★★★★1.肖像权的概念与特征
肖像，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等物质形式和载体再现出来的自
然人的外貌视觉形象，肖像不同于肖像的物质载体。肖像权，是指自然人依法制作、使用
自己的肖像，借此享受一定利益并排除他人非法侵害的权利。肖像权具有以下特征：
(1)肖像权是专属于自然人的人格权，其主体限于自然人。
(2)肖像权的客体是肖像人的肖像，而不是肖像的载体。肖像的载体属于物的范畴，
是财产权的客体。肖像载体的所有人与肖像权人可以分离。例如，崔为橙画了一幅画，则对于这幅画，是可以进行转让的；但被画的橙的肖像权只属于橙，不会随着画
的所有权转移而转移。
(3)肖像权是专有权。肖像直接关系到自然人的人格尊严与社会评价，与自然人的人
格不可分离，故肖像权属于专有性的权利。肖像权的专有性首先体现在形象再现的专有权上，即只有肖像权人才有权决定是否允许他人再现自己形象。此外，还体现在肖像使用的
处分权上，肖像的使用权属于肖像权人，只有肖像权人才有权利转让。
2.肖像权的内容
肖像权属于支配权，其内容是肖像权人对自己肖像的支配，具体包括：
(1)肖像制作权。制作肖像即以物质材料反映肖像人的形象。自然人有权决定是否制
作肖像，有权决定肖像的制作形式、肖像载体所用的材料；有权决定是由自己抑或由他人
制作自己的肖像，也有权禁止他人非法制作自己的肖像。
(2)肖像使用权。肖像权人对自己的肖像有权以任何合法的方式使用并获得一定的收
益。自然人有权决定是否允许他人使用自己的肖像；未经肖像权人同意，任何人原则上不
得使用其肖像。
(3)肖像利益维护权。肖像权人有权维护自己的肖像利益，对于恶意损毁、丑化、玷
污其肖像或未经同意使用其肖像的行为均有权请求其停止侵害并可要求侵害人赔偿损失。但是，他人合法的使用行为应当受到法律的保护。例如，为了国家和社会利益的需要，国家行政机关有权在法律规定的范围内使用他人的肖像；为了新闻报道的目的，新闻工作者
有权在照片中使用他人的肖像。
3.肖像权侵权构成要件
(1)具有面部可识别性，即能够与具体的自然人相联系，可以通过肖像识别到具体的
自然人。
[例] 崔的眼睛很好看，于是某美容机构截取了崔的眼睛部分图片作为宣传照片。
这原则上不会侵犯崔的肖像权，因为只有眼睛局部照片是很难与特定人物相联系，无法识别。但如果这双眼晴有着极强的个性，能够被熟悉的人识别出来，则有可能构成肖像权
侵权。
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第五编 人格权法
⑧
(2)未经肖像权人同意，擅自使用或者公开他人肖像。任何组织或者个人不得以丑
化、污损或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
如“成都牵手”热点事件，该行为是擅自公开他人肖像，构成侵权。(3)合理使用行为不构成侵权。合理使用的情形包括：
①为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经
公开的肖像；
②为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；③为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；④为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；⑤为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他
行为。
回躲坑提醒
1.只要是超过合理使用范围而擅自使用或者公开他人肖像就构成侵权，不再要求必
须以营利为目的。
2.声音参照肖像权同等保护。4.肖像权许可使用制度
肖像权虽然是人格权，但具有财产利益，具有商业价值，可以将肖像权许可他人使
用。肖像权人可以通过许可合同方式将肖像权的使用权限许可给其他人。该许可合同与普
通合同相比，还是具有一些特殊性的。
关于肖像许可使用合同的法律规则有：
(1)不利解释原则，即当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议
的，应当作出有利于肖像权人的解释。
(2)合同解除权规则。当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何
一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人
的事由外，应当赔偿损失。
对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用合同的有关规定。
(四)名誉权★★★★★1.名誉权的概念和特征
名誉，是指社会对民事主体的品行、才能、功绩等方面的综合评价。名誉权，是指自
然人依法享有的维护其名誉，享受名誉给自己带来的利益并排除他人非法侵害的权利。
名誉权具有以下特征：
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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(1)名誉权的主体包括所有的民事主体。
(2)名誉权的客体为名誉。名誉权的本质在于权利人有权要求他人对其进行客观公正
的评价，有权排除他人对其名誉权的侵害。
(3)名誉权不具有直接的财产内容，但与一定的财产利益相联系，尤其是对从事经营
活动的民事主体而言，名誉权与其财产利益的联系更为密切。例如，企业法人名誉受损后，有可能导致其信誉降低、效益滑坡的不利后果。从这一意义上说，良好的名誉本身就
是一种财富。
2.名誉权的内容
(1)名誉保有权。即保持自己的名誉，使社会评价不降低、不丧失以及通过自己的行
为改善和提高自己的社会评价的权利。
(2)名誉维护权。名誉权属于绝对权、对世权，权利人对于其他任何人都享有不得侵
害自己权利的不作为请求权，任何人均负有不得侵害其名誉权的法定义务。对于恶意贬损或损害自己名誉等非法侵害自己名誉的行为，权利人有权要求其停止侵害，并可寻求司法
保护，要求对自己遭受的损害进行救济。
(3)名誉利益支配权。名誉权人可以利用自己良好的名誉，从事合法的经济、政治、
文化活动并可享有因此获得的合法利益。依照法学通说，名誉权不得抛弃，也不得转让和
继承。
3.名誉权的侵权形态表现形态为：
(1)常态：通过侮辱、诽谤的方式，捏造虚假事实加以公开化，从而使他人的社会评
价降低。对象必须是可以特定的民事主体，如果无法特定则不构成名誉权侵权。
[例] 记者崔在微博上写了一篇名为《娱乐圈的惊天大瓜》文章，文章内容均系捏
造事实。文章中并没有指名道姓，而是全篇用“某”代称，但其中所表示的信息如参与哪些电视剧、哪段时间在哪里拍戏、身高、出生籍贯等导致有三位明星成为群众的吃瓜对
象。崔的行为是否构成侵权?〔1〕
(2)信用侵权：民事主体可以依法查阅自己的信用评价，发现评价错误，有权提出异
议并请求更正、删除等必要措施。
(3)文学创作侵权
文学、艺术创作构成名誉侵权，需同时满足以下要件：①已经发表；②以真人真事或
者特定人为描述对象；③含有侮辱、诽谤内容。
行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，仅其中的情节与该特定人的情
况相似的，不承担民事责任。
4.对名誉权的限制
行为人实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有
下列情形之一的除外：—
322
〔1〕构成侵权。虽然没有直接写出姓名，但实际上受害的对方已经可以特定。
第五编 人格权法
2
(1)捏造事实、歪曲事实。
(2)对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务。认定行为人是否尽到合理审查义
务，应当考虑下列因素：①内容来源的可信度；②对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查；③内容的时效性；④内容与公序良俗的关联性；⑤受害人名誉受贬损的可能性；⑥审查能力和审查成本。行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任。(3)使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。
民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求
该媒体及时采取更正或者删除等必要措施。(五)荣誉权1.荣誉权的概念和特征
荣誉是特定人从特定组织获得的一种专门化和确定化的积极评价。荣誉权，是指主体
对荣誉享有的获得、保持、利用并享受所生利益的权利。对荣誉权的性质，学界有人格权
说与身份权说两种观点。
荣誉权具有以下特征：①权利主体包括所有的民事主体；②客体是民事主体获得的
荣誉。
2.荣誉权的基本内容
(1)荣誉获得权，即民事主体有权获得因其行为而授予的荣誉称号，任何人不得加以
妨碍、阻挠和干涉。
(2)荣誉维护权，即民事主体对于已经授予的荣誉有权保持归自己所有，排除他人非
法侵害。荣誉一经获得即为民事主体终身享有，未经法定程序不得撤销或非法剥夺，也不
得转让或继承。其他任何人不得侵害荣誉权。
(3)荣誉利用权，即民事主体可以利用荣誉，并享有和自主支配因一定的荣誉而获得
的物质利益，如企业可以在商业广告中载明自己获得的荣誉以取信于社会。权利人利用荣
誉必须遵守法律，不得损害社会公益。3.荣誉权VS名誉权
(1)来源不同。荣誉是由特定组织授予的，来源具有特定性；名誉是民事主体获得的
生活评价，其来源是不特定的社会公众。
(2)内容不同。荣誉是对民事主体的正面的、积极的、褒扬性的评价；名誉是对民事
主体的客观评价，该评价可能是正面的积极的，也可能是负面的消极的。故名誉有好坏之分，而荣誉则无此区分。同时，荣誉是由一定组织依一定条件和程序给予的，是一种正式评价，表现为一定的形式，如荣誉称号；名誉则是一种带有随意性的评价，没有固定的
形式。
(3)涉及的范围不同。荣誉仅是对民事主体的某个特定方面的评价；名誉则是对某
一主体的综合性评价，涉及主体的各个方面。
(4)荣誉可以依照一定的程序剥夺或者撤销；而名誉只可能发生改变，不可能被剥夺
或者撤销。
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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(六)隐私权与个人信息权益★★
1.隐私权
(1)隐私权的概念与特征
隐私是私人生活中不欲为他人所知的信息，也称私人信息、个人秘密。隐私权，是指
自然人享有的对自己的个人隐私进行支配并排除他人非法干涉的人格权。
隐私权具有以下特征：
①隐私权的主体限于自然人，是专属于自然人的人格权利。法律创设隐私权的目的是
保护个人的私生活自由与安宁。需要说明的是，自然人的隐私范围并不完全相同，如普通
公民和国家公务人员的隐私范围就不相同。
②隐私权的客体是隐私，隐私是自然人不愿他人知晓和干涉的个人情报和资讯，因其
与他人及社会公共利益无关，故法律允许权利人对这些信息加以保密。
③隐私权是支配权，权利人既可以利用隐私，也可以放弃隐私。
(2)隐私权的内容
①隐私保密权，即保持自己的个人生活秘密不为他人所知晓。
②隐私保护权，即维护自己的生活利益和生活秘密不受他人的非法窥探和传播。在受
到他人非法刺探、调查和侵犯时，可以请求司法救济。
③隐私支配权，即隐私权人可以自主决定自己的私人生活方式，可以决定是否对外公
开自己的生活秘密，可以利用自己的生活秘密以满足自己的精神、物质方面的需要。隐私权人还可以决定是否允许他人对自己个人生活和个人领域探知并可决定是否允许他人利用自己的隐私。隐私的利用不得违反法律，不得损害社会公共利益和善良风俗。
(3)隐私权侵权
隐私权的侵权构成方式为：窃取、刺探他人隐私或者擅自披露他人的隐私。“窥探”与“擅自公开”两种隐私侵权行为相互独立，具备任何一种，即可构成隐私
侵权。
但如为了公共利益的需要而披露他人隐私，则不构成对他人隐私权的侵犯。特别注意，死者的隐私也受到法律的保护，非法披露、利用死者隐私，或者以违反社
会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私的，其近亲属因此遭受精神痛苦，向人民
法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。2.个人信息保护
个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人
的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话
号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。
《民法典》总则编第1条规定，自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人
需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、
传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。
《民法典》人格权编对个人信息保护作了具体规定。
(1)《民法典》第1035条规定，处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，
324
第五编 人格权法
不得过度处理，并符合下列条件：①征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外；②公开处理信息的规则；③明示处理信息的目的、方式和范围；④不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、
使用、加工、传输、提供、公开等。
(2)但处理个人信息也有不承担民事责任的例外，主要包括：①在该自然人或者其监
护人同意的范围内合理实施的行为；②合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外；③为维护公共
利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为。
(3)信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息；未经自然人同意，不得
向他人非法提供其个人信息，但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。
(4)信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安
全，防止信息泄露、篡改、丢失；发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，按照规定告知自然人并向有关主管部门报告。国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予
以保密，不得泄露或者向他人非法提供。
自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息；发现信息有错误的，有权提
出异议并请求及时采取更正等必要措施。自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规
定或者双方的约定处理其个人信息的，有权请求信息处理者及时删除。
回躲坑提醒名誉权VS隐私权
名誉权与隐私权的核心区别在于：名誉权所披露出来的内容是捏造虚假的；而隐私权
所披露出来的内容是真实的。
三、人格权考法提炼★★
1.传统考法
传统考法为考查某一个或者几个人格权的侵权构成要件，可能同时涉及违约责任与侵
权责任的对比、精神损害赔偿请求权的适用问题。一般而言，考生需要明白，一个行为可能同时侵权几种人格权，如肖像权中包含隐私内容，则侵犯了肖像权的同时也会侵权隐私权。
2.将人格权与物权和知识产权进行结合(1)肖像权VS著作权VS照片所有权
①他人为自己拍摄照片时，本人是肖像权人，拍摄者是著作权人。
②他人为自己拍摄照片时，根据承揽合同关系规则，照片的所有权依照“交付与否”
来确定。
③在他人为自己拍摄照片情况下，拍摄者擅自把照片出卖给第三人时，虽然其出卖行
为对本人构成肖像侵权，但是拍摄者仍属有权处分。第三人对照片所有权的取得，为继受
取得，而无需受到善意取得法定条件的约束。
需要注意的一个问题为：第三人是否取得物权的同时也取得了著作权?根据《著作权
325
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
法》的规定，作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览
权由原件所有人享有。
[例]崔去某影楼拍摄了一组写真照片，影楼将制作好的写真册交给崔。后影楼
将其中一张写真照片底片出售给某杂志社，该杂志社用该照片作为整容宣传使用。则写真册的所有权自影楼交付给崔时由崔享有，但写真册的著作权仍然属于影楼。虽然影楼拥有写真册的著作权，但该写真册上载有崔的肖像权。因此影楼未经崔的同意将照片
出售营利的行为侵害了崔的肖像权。
(2)姓名权VS署名权
署名权是著作权的一种，是作者署不署名、署什么名并排除他人行使的著作人身权。
但在署名的过程中不能署别人名字，否则将构成对他人姓名权的侵权。
[例] 崔在莫言新创作的小说上写上崔的名字，侵犯了莫言的署名权；而如果崔
崔创作了一部小说后署上莫言的名字，则侵犯了莫言的姓名权。这两种权利的区分考生需
要能够清楚辨析。
3.结合网络侵权进行考查。常态在网站上公布他人的隐私、或者在网站上伪造信息，
侵害他人的名誉权，此时需要判断网站到底侵不侵权。如果网站侵权，将承担何种责任。发布信息者为侵权人，而网站接到侵权通知后及时删除就不侵权，否则构成侵权，就扩大
的损失部分承担连带责任。
[例]崔在微博上杜撰了一篇著名影星李某性侵儿童的文章，该文章被大量转载，
导致李某遭受毁灭性的打击。此时，崔侵犯了李某的名誉权，而微博是否承担侵权责任，则需要看其接到李某一方的通知后是否及时采取了删除链接的补救措施，如果采取了补救措施，微博不需要承担侵权责任；如果没有及时采取措施，则微博也需要承担侵权责
任，即就扩大的损失部分承担连带责任。四考情速递
本讲一般会考查1~2道选择题，考查具体侵害了哪种人格权以及对人格权侵权的救
济途径，往与侵权责任法结合考查。考生只需要能够判断出来是否侵害到人格权即可。
E躲坑训练
1.非法拘禁他人侵害了他人的身体权。(1)
2.张三打掉了李四种植的假牙，侵害了李四的身体权。〔2〕
3.性骚扰行为侵害了他人的名誉权。〔3〕4.伪造他人的声音，侵害了他人的肖像权。4〕
〔1〕 正确。身体权的内容之一就是身体自由的维护，故限制他人身自由属于侵害他人的身体权。
〔2〕正确。种植的假牙已经成为身体的一部分，按照身体权进行保护。
〔3〕 错误。性骚扰行为侵害的是他人的健康权，影响他人心理健康，而不属于造成他人社会地位降低的侮辱、
诽谤行为，不构成名誉权侵权。
〔4〕正确。声音也是与具体的人建立联系的，与肖像具有同等功能，按照肖像权进行保护。
326
第五编 人格权法
5.冒充他人的身份领走了属于他人的“劳动模范”奖金，侵害了他人的荣誉权。(1) 6.张三发现自己莫名其妙登上了“失信被执行人名单”,遂要求有关机关删除，但该
机关没有及时删除。该机关构成名誉权侵权。〔2〕
7.张三听说李四准备对自己进行名誉侵权行为，可以请求法院先采取诉前禁令，但
需要提供证据。〔3〕
四实战演练
1.周某的一段关于“周氏爆炒小龙虾”网上直播带货小视频很火爆，李某看见此视
频后，把周某的视频通过AI换脸技术改为自己的脸，并将宣传改为“李氏爆炒小龙虾”。
李某的行为侵犯了周某的哪些权利?(2023/2/多-回忆版)〔4〕
A.著作权
B.名誉权
C.姓名权
D.肖像权
2.崔某去某影楼拍个人写真。为了宣传，该店摄影师陈某将崔某的精修图和原图放
在网上进行对比，该对比图被多人看到，崔某因此遭受网民留言嘲笑，尤其是认识崔某的朋友更是将此事进行传播，崔某知道后倍感痛苦。关于此案，下列说法正确的有：(2023/
2/多-回忆版)〔5〕
A.陈某的行为侵犯了崔某的名誉权B.陈某的行为侵犯了崔某的肖像权C.崔某可以要求影楼承担侵权或者违约贵任D.崔某可以要求陈某与影楼承担连带赔偿责任
3.黄某买了某航空公司的机票，后来收到诈骗短信，有黄某的航班信息、姓名、座
位等信息。黄某并未向航空公司以外的他人泄露信息。关于此案，下列说法正确的是：
(2023/2/任-回忆版)〔6〕
A.航空公司侵犯了黄某的隐私权B.根据高度盖然性可认定航空公司泄露了信息C.黄某可要求航空公司在其网站上公开赔礼道歉
D.航空公司侵犯了黄某的姓名权
4.张某因酒驾被判入狱，出狱后换了一个小区生活，一天偶遇以前的邻居李某，李
某因对张某怀恨在心，于是在小区业主群发布“某小区某号楼某单元几零几室搬来了一个罪犯”,并把张某在小区内的门牌号码在业主群公布。关于此案，下列哪些说法是正确
327
〔1〕 错误。这属于冒用他人姓名，构成姓名权侵权，同时构成不当得利。
〔2〕 正确。信用评价是名誉权的一种特殊表现，民事主体发现自己的信用评价不当的，有权提出异议并请求采
取更正、删除等必要措施，否则构成对他人名誉权的侵害。
〔3〕 正确。这属于预防措施，是人格侵权的一种特殊保护方式，只要有证明即可申请禁令。
〔4〕 AD 〔5〕 BC〔6〕 ABC
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
的?(202/2/多-回忆版)〔1〕
A.李某侵犯了张某的隐私权
B.张某请求李某赔礼道歉、消除影响不受诉讼时效限制
C.李某侵犯了张某的个人信息D.李某侵犯了张某的名誉权
5.甲因家门口临时堆放装修材料，故安装了一个监控摄像头，邻居乙偶然发现该摄
像头拍摄范围过大，可完整拍到乙家人员进出情况，遂要求甲拆除。甲表示可以调整拍摄范围，只拍自家门口，无须拆除，但乙态度强硬，要求必须拆除。甲被惹怒，不仅拒绝拆
除，也拒绝调整。下列哪一说法是正确的?(2021/2/单-回忆版)〔2〕A.乙有权要求拆除摄像头，排除妨碍
B.甲的行为侵犯了乙的隐私权
C.甲的行为合法，不构成侵权
D.甲的行为侵犯了乙的名誉权
6.顾客甲在“美味不美味”饭店就餐后，在大众点评上发表差评：“美味不美味”饭店菜
品、环境都不好，建议大家以后都不要来。饭店要求甲撤销，甲不同意，于是饭店要求大众点评平台进行删除，平台也没删除。关于本案，下列哪一说法是正确的?(2023/2/单-回忆版)〔3〕
A.大众点评平台和甲承担连带责任B.甲侵犯了饭店的名称权C.饭店无权要求大众点评平台删除差评
D.甲侵犯了饭店的名誉权
7.甲给A公司配音，A公司擅自将获取的甲的声音资料用于AI开发，后开发出一个
AI软件，众多用户通过该软件使用甲的声音制作AI视频，甲对此深感困扰。关于本案，
下列说法正确的有：(2025/2/多-回忆版)〔4〕
A.A公司不构成侵权，因为不存在“声音权” B. A公司擅自使用甲的声音，构成侵权C.甲有权请求A公司赔偿精神损害D.甲无权请求A公司赔偿精神损害
8.林一(有网名，网红)于2个月内申请改名1次，依次从林一改到林十一，最后
几次因频繁申请被驳回。于是林一直播时宣称：若这次不通过他的改名申请，他将继续申请改名为林十二。关于本案，下列说法正确的有：(2025/2/多-回忆版)〔5〕A.若有人盗用林一的网名，构成侵权
B.若有人盗用林一的网名，不构成侵权，因为网名不属于姓名权的保护范围
C.改名属于姓名权的体现
D.林一短期内多次申请改名违反了诚信原则
328
〔1〕 ABCD 〔2〕 B〔3〕C〔4〕 BD〔5〕 ACD
第六 编
家 事 法
结婚的条件
·结婚
婚姻的效力
无效婚姻可撤销婚姻
夫妻关系
夫妻间的人身关系
婚姻法
家庭关系
夫妻间的财产关系
父母子女关系
离婚的条件
离婚
离婚的法律后果离婚时的救济制度
被收养人的条件送养人的条件收养人的条件
收养人收养与送养人送养，应当双方
实质条件
须各方当事人
自愿，并达成收养协议合意
达成收养合意
收养8周岁以上未成年人的，
收养关系
应当征得被收养人的同意
的成立
放宽收养条件的法定情形
收养三代以内旁系同辈血亲的子女
继父母收养继子女
收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，
形式条件
收养关系自登记之日起成立
收养关系
收养法
的成立
收养的拟制效力收养的解消效力
收养关系解除
收养的
的法定情形
收养人侵害未成年养子女的合法权益
解除
养父母与成年养子女关系恶化
收养关系解除
身份上的效力
家事法
的法律后果
财产上的效力
继承的开始和继承的接受
继承开始后，只要继承人没有书面表示放弃继承的，即视为接受继承放弃的时间一继承开始后、遗产分割前作出
继承权的放弃
放弃的形式一书面形式
放弃的限制一继承人因放弃继承权，致其不能
堆承权
履行法定义务的，放弃继承权的行为无效
故意杀害被继承人
继承权
为争夺遗产而杀害其他继承人
的丧失
遣弃故继承人，或者虐待被继承人情节严重伪造、篡改、隐匿或者销毁遮嘱，情节严重
以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱。情节严重
第一原序：配偶、子女、父母以及对公婆、岳父母
法定继承人的范围
尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿
和法定继承顺序
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母
法定继承
适用法定继承的情形代位继承法定继承的遗产分配
遗帼的 单方、要式、死后生效行为
继承法
特征
遗嘱不适用代理制度自书遗嘱代书遮嘱
,迪嘱的
打印遗嘱
遗嘱继承
形式
和遗雎
录音录像遗嘱口头遗响公证遗痛
遗嘱的效力
遗嘱有效遗嘱无效
遣嘱的变更和撤回遗赠VS造喇
遗产
遗赠扶养协议
的处理
遗产的分割 转继承被继承人债务的清偿
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
第一讲 婚 姻 法
一、婚姻法基本原则
我国婚姻家庭法的基本原则包括婚姻自由原则，一夫一妻原则，男女平等原则，保护
妇女、儿童和老人的合法权益原则。
(一)婚姻自由原则
婚姻自由，是指当事人有权根据法律规定，自主自愿地决定自己的婚姻问题，任何第
三人不得强制和干涉。婚姻自由是婚姻家庭法的首项原则，是私法上的“意思自治原则”
在婚姻家庭领域的体现。
婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。为保障该项原则的实行，《民法典》禁
止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，并且将婚姻自主权作为该法所保护的民事
权益之一。
(二)一夫一妻原则
一夫一妻，是指一男一女结为夫妻的个体婚姻形式。一夫一妻原则即指任何人不得同
时有两个或者两个以上的配偶。为保障该项原则的贯彻实施，婚姻法明确规定，禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居。重婚为无效婚姻，因重婚或者有配偶者与他人同居导致离
婚的，无过错方在离婚诉讼中有权请求损害赔偿。(三)男女平等原则
男女平等原则，是指男女两性在婚姻家庭生活的各个方面都享有平等的权利，承担平
等的义务，不因性别差异而受到影响。《民法典》中明确规定，男女平等；夫妻在家庭中地位平等。我国《民法典》及其司法解释中所规定的权利，男方享有，女方也享有；所规
定的义务男方承担，女方也承担。
(四)保护妇女、儿童和老人的合法权益原则
保护妇女、儿童和老人的合法权益原则，是指对妇女、儿童和老人的合法权益给予特
殊保护。妇女肩负着社会生产和人类自身生产的两副重担，与男子在客观事实上存在差异，保护妇女的合法权益是对男女平等原则的必要补充，也是实现男女平等原则的有效保证。儿童和老人是需要他人照顾的弱势群体，他们的合法权益易受侵害，法律对他们的合
法权益有予以特殊保护的必要。
为贯彻这一原则，《民法典》既从正面作出了规定，如“女方在怀孕期间，男方不得
提出离婚”,“父母对子女有抚养教育的义务”,“子女对父母有赡养扶助的义务”等；也
从反面作出了“禁止家庭暴力”“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”等规定。
二、结婚
(一)结婚的实质要件★★
结婚的实质要件包括结婚的必备要件和结婚的禁止要件。
330
第六编 家事法
③
1.结婚的必备要件，又称结婚的积极要件，是指男女双方结婚时必须具备的法定条
件。在我国，结婚必须具备以下三个条件；(1)男女双方完全自愿。
(2)达到法定婚龄。男不得早于2周岁，女不得早于20周岁。
(3)男女双方均无配偶。
2.结婚的禁止要件，又称消极要件，是指法律不允许结婚的情形。按照我国《民法
典》规定，直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。(二)结婚的形式要件
结婚的形式要件，是指法律规定的结婚必须履行的法定程序。在我国，结婚必须履行
的法定程序就是登记，要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。完成结婚登记，即确立婚姻关系。结婚登记，既是婚姻公示的法定方式，也是婚姻的有效要件之一。未办理结婚登记的，应当补办登记。补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符
合《民法典》所规定的结婚的实质要件时起算。
[例]甲(男，195年1月3日出生)和乙(女，198年3月4日出生)于2017年
1月3日举行婚礼。此后，甲、乙以夫妻的名义共同生活。2019年1月5日，甲、乙去民政局补办了结婚登记。甲于2017年1月3日满2周岁，但乙于2018年3月4日才满20 周岁，两人都满足法定婚龄的时间是2018年3月4日，因此，两人的婚姻应该是自2018
年3月4日起成立。
尽管《民法典》规定结婚必须办理登记，但是在现实生活中，男女双方未办理结婚登
记而以夫妻名义共同生活的情况仍有存在。学理上将未办理结婚登记而以夫妻名义共同生
活的现象称为事实婚姻。
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》
第7条的规定，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，提起诉讼要求离婚的，应
当区别对待：
1.194年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合
结婚实质要件的，按事实婚姻处理。
2.194年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚
实质要件的，人民法院应当告知其补办结婚登记。未补办结婚登记的，按同居关系处理。
同居引发的纠纷，主要包括以下三点：
(1)同居关系法律不予认可，不形成配偶关系，彼此没有继承权，但不影响父母子女
关系，子女的继承权不受影响。
(2)同居关系纠纷属于非民事法律事实，法院不予受理；但同居引发的财产纠纷、子
回躲坑提醒
一定要注意当事人是因为什么引发纠纷，这决定了法院是否受理。
(3)同居期间的财产归属：有约从约；没有约定的，共同所得才视为共有(按份共
女抚养纠纷则属于法院受理范围。
331
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
有),否则都视为个人所有。
[疑难点拨]同居期间的财产的处理不能参照婚姻中夫妻财产的处理方式。同居期间
的财产以个人所有为原则，以按份共有为例外。(三)彩礼★★★★
结婚中一般也会涉及彩礼问题。关于是否属于彩礼以及彩礼返还问题，法律规定如下：
1.彩礼的认定
人民法院在审理涉彩礼纠纷案件中，可以根据一方给付财物的目的，综合考虑双方当
地习俗、给付的时间和方式、财物价值、给付人及接收人等事实，认定彩礼范围。下列情形给付的财物，不属于彩礼：
(1)一方在节日、生日等有特殊纪念意义时点给付的价值不大的礼物、礼金；
(2)一方为表达或者增进感情的日常消费性支出；
(3)其他价值不大的财物。
2.彩礼的返还
彩礼的本质是目的性赠与，即以结婚为目的赠与合同。故一旦目的落空，则涉及彩
礼的返还。在以下情况下会返还彩礼：
(1)当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当
予以支持：①双方未办理结婚登记手续；②双方办理结婚登记手续但确未共同生活；③婚前给付并导致给付人生活困难。适用前述第2、3项的规定，应当以双方离婚为条件。
3.彩礼返还纠纷的诉讼当事人
(1)婚约财产纠纷中，婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另
(2)离婚纠纷中，一方提出返还彩礼诉讼请求的，当事人仍为夫妻双方。
一方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告。
(3)双方未办理结婚登记但已共同生活，一方请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民
法院应当根据彩礼实际使用及嫁妆情况，综合考虑共同生活及孕育情况、双方过错等事
实，结合当地习俗，确定是否返还以及返还的具体比例。
332
(2)双方已办理结婚登记且共同生活，离婚时一方请求返还按照习俗给付的彩礼的，
人民法院一般不予支持。但是，如果共同生活时间较短且彩礼数额过高的，人民法院可以根据彩礼实际使用及嫁妆情况，综合考虑彩礼数额、共同生活及孕育情况、双方过错等事实，结合当地习俗，确定是否返还以及返还的具体比例。人民法院认定彩礼数额是否过高，应当综合考虑彩礼给付方所在地居民人均可支配收人、给付方家庭经济情况以及当地
习俗等因素。
必备要件
(1)双方自愿；
(2)达到法定婚龄(男2周岁，女20周岁)。
结婚的条件
实质要件
禁止要件
(1)有配偶者；(违反一夫一妻原则) (2)直系血亲和三代以内的旁系血亲。
第六编 家事法
⑧
续表
未办理结婚登记的，应当补办。
(1)补办结婚登记后，其婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算，即补办结婚登记的
效力具有溯及力。
(2)未补办结婚登记的，性质上属于同居关系。当事人起
结婚的条件
形式要件
登 记
诉仅要求解除同居关系的，人民法院不予受理。但因同居引起财产分割与子女抚养纠纷而起诉的，人民法院应当受理。同居期间因共同生活而形成的财产关系，个人收入归个人所有，共同收人按份共有。同居期间一方死亡的，另一方不能以配偶身份继承其遗产。当事人在同居期间所生子女属于非婚生子女，但法律地位与婚生子女相同。
(1)彩礼的本质是目的性赠与，即以结婚为目的赠与
合同。
(2)不属于彩礼的情形
是否属于彩礼
①一方在节日、生日等有特殊纪念意义时点给付的价值不
大的礼物、礼金；
②一方为表达或者增进感情的日常消费性支出；
③其他价值不大的财物。
彩礼问题
(1)彩礼应当返还的情形
(新增司法解释)
①未结婚；
②未结婚+共同生活的，部分返还；③结婚，但未实际共同生活；
④结婚+短期共同生活，高额的，可以部分返还。
彩礼返还问题
(2)诉讼当事人
①未结婚时起诉要彩礼：婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约另一方及其实际接收彩礼的父
母可以作为共同被告。②离婚起诉要彩礼：夫妻才是当事人。
三、婚姻效力★★★★(一)无效婚姻
无效婚姻，是指虽已办理结婚登记但因欠缺结婚实质要件而不具有法律效力的婚姻。
1.无效婚姻的法定情形
我国婚姻法规定，婚姻无效的情形包括：
(1)重婚的；
(2)有禁止结婚的亲属关系的；(3)未达到法定婚龄的。
333
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑤
当事人以前述三种无效婚姻以外的情形请求确认婚姻无效的，人民法院应当判决驳回
当事人的诉讼请求。
夫妻一方或者双方死亡后，生存一方或者利害关系人依据《民法典》第1051条的规
定(重婚等)请求确认婚姻无效的，人民法院应当受理。
法定的无效婚姻情形在提起诉讼时已经消失的，人民法院不予支持。即在我国，婚姻
效力问题是可以补正的。婚龄可以补正，血缘关系、重婚无法补正。
[例]崔与橙结婚后又隐瞒实情与佳结婚。崔与佳的婚姻就属于重婚，无
效。即使后来崔与橙离婚了，也不能使崔与佳的婚姻转为有效婚姻，这就是重婚
不能补正的含义。
2.宣告婚姻无效的机关
对于无效婚姻，我国采用宣告无效制度，即无效婚姻并非当然无效，而是须经裁判宣
告，才能认定无效。
无效婚姻的宣告机关是人民法院，其他任何单位都无权宣告无效。
人民法院启动宣告婚姻无效程序的途径有两个：(1)请求权人提起诉讼，请求人民法院宣告婚姻无效；(2)法院受理离婚案件后，依职权主动审查婚姻的效力。
回躲坑提醒
法院只能对婚姻的效力进行主动审查。如果经审查发现是可撤销的，不能主动处理! 人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判
决。有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以
调解。调解达成协议的，另行制作调解书。
3.申请宣告婚姻无效的主体
有权向人民法院申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。其他人提
起无效之诉，法院均不予受理。
利害关系人包括：
(1)以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为双方当事人的近亲属及基层组织；(2)以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的一方近亲属；(3)以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为双方当事人的近亲属。
◎躲坑提醒
只有重婚这种涉及犯罪的婚姻无效事由的利害关系人中有基层组织，其他都没有。注
意这个细节。
4.无效婚姻审理的程序特色
(1)人民法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。(2)对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。涉及财产分割和子女抚养的，
可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书；未达成调解协议的，应当一并作出判决。
334
第六编 家事法
?躲坑提醒
婚姻效力的判决现在可以上诉，即不再属于一审终审情形。(3)婚姻效力诉讼能否申请不公开审理的问题，可以存在不同观点：
①观点一：不可以。民诉法仅规定离婚案件属于依申请不公开审理的案件，并未规定
婚姻效力的案件属于可以依申请不公开审理的案件，因此该类应该适用公开审理这一
原则。
②观点二：可以。尽管民诉法没有明确规定婚姻效力案件属于可以依申请不公开审理
的案件，但其与离婚案件均涉及当事人直接的婚姻关系，依照立法目的可以类推适用。此
时，一方申请不公开审理的，法院可以不公开审理。5.无效婚姻与离婚诉讼的竞合
(1)法院受理离婚案件后，经审理确属无效婚姻的，应当将婚姻无效情形告知当事
人，并依法作出确认婚姻无效的判决；
(2)法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，离婚案件中止
审理，先行审理婚姻无效之诉。
6.婚姻无效的法律后果
(1)身份上的后果。无效婚姻自始没有法律约束力，当事人自始不具有夫妻的权利和
义务。
(2)财产上的后果。无效婚姻的当事人同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协
议不成的，除有证据证明为当事人一方所有的以外，按共同共有处理，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的
财产权益。
(3)父母子女关系的后果。无效婚姻的当事人所生的子女，适用《民法典》婚姻家
庭编关于父母子女的规定。例如，当事人双方均有抚养、教育和保护未成年子女的权利和义务；子女由一方直接抚养的，另一方应当负担一定的抚养费；一方抚养子女的，另一方
享有探望子女的权利；等。非婚生子女依然属于子女，有平等的继承权。
(4)损害赔偿责任。婚姻无效的，无过错方有权请求损害赔偿。
(二)可撤销婚姻
可撤销婚姻，是指虽已办理结婚登记，但撤销权人可基于法定事由向人民法院请求撤
销的婚姻。
1.婚姻可撤销的法定情形
根据《民法典》的规定，婚姻可撤销的情形有两个：
(1)胁迫。胁迫，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名
誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。因胁迫结
婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销该婚姻。
(2)重大疾病的隐瞒。一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不
如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由
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提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，人民法院不予受理，告知其可以依法申请行政复议
或者提起行政诉讼。
2.撤销婚姻的程序与当事人
(1)撤销婚姻只有诉讼程序，撤销婚姻的机关是人民法院，不包括民政部门。(2)因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻，其撤销婚姻的请
求，应当自胁迫行为终止之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻
的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。
(3)一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一
方可以向人民法院请求撤销婚姻，其撤销婚姻的请求，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内提出。该“1年”不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
躲坑提醒
1.无效婚姻的申请人包括利害关系人，但可撤销婚姻的申请人不包括利害关系人。2.胁迫离婚只受1年除斥期间限制；而疾病隐瞒受到双重除斥期间限制。3.婚姻被撤销的法律后果：被撤销的婚姻与被宣告无效的婚姻具有相同的法律后果。
无过错方有权请求损害赔偿。笔记总结
(1)重婚
(2)有禁止结婚的亲属关系
无效事由
(3)未达到法定婚龄
删除：婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈
无效婚姻
申请人：双方当事人+法定利害关系人
申 请
确认机关：法院
无效婚姻的补正
婚龄问题可补正，血缘关系、重婚不可补正
注意：财产转为同居所得财产，按共同共有处理；子女转变为非婚生子女，法律地位等
同于婚生子女
撤销事由
(1)胁迫
(2)一方患重大疾病未告知
撤销权利人
受胁迫一方当事人；被欺诈的另一方
撤销机关
人民法院
可撤销婚姻
撤销期间
(1)胁迫行为终了之日起1年or恢复人身自由之日起1年
(2)欺诈自知道或者应当知道之日起1年
可撤销与
无效婚姻优先认定
无效婚姻关系
336
第六编 家事法
续表
注意：
1.婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。
2.当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行
政复议或者提起行政诉讼。
四、婚姻家庭关系(一)夫妻财产关系★★
夫妻财产关系，是指夫妻在财产方面享有的权利和义务，包括夫妻财产制、夫妻间的
相互扶养义务、夫妻间的相互继承权和夫妻间的日常家事代理权。
我国婚姻法所规定的夫妻财产制度包括两种，一种是法定财产制，另一种是约定财产
制，并且以法定财产制为主、约定财产制为辅。1.法定财产制
法定财产制，是指在夫妻对婚前或婚后所得财产归属没有约定的情况下，当然适用法
律规定的夫妻财产制度。法定财产制包括夫妻共同财产制和夫妻个人特有财产制。
(1)夫妻共同财产制
夫妻共同财产制，是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律另
有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的制度。
我国婚姻法规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
①工资、奖金、劳务报酬。②生产、经营、投资的收益。
③知识产权的收益。这里的“知识产权的收益”,是指婚姻关系存续期间，实际取得
或者已经明确可以取得的财产性收益。
④继承或者受赠的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外。
⑤其他应当归夫妻共同所有的财产。(2)夫妻共有财产权的行使
在婚姻关系存续期间，夫妻共有财产原则上是一种共同共有关系。夫妻因共有财产而
发生的债务，属于夫妻共同债务，夫妻对外承担连带责任。
①夫妻双方对共有财产的权利是平等的。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
这里的“有平等的处理权”有两层含义：第一，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。第二，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善
意第三人。(表见代理)
②如果一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对
价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。(善意取得)夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法
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院应予支持。
③婚姻关系存续期间，夫妻双方对共有财产的管理和处分不能协商一致，一方要求分
割夫妻共有财产的，原则上不予支持。但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：
第一，一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等
严重损害夫妻共同财产利益行为的；
第二，一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费
用的。
(3)是否属于夫妻共同债务的认定
夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方
在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双
方共同意思表示的除外。
记忆小贴士
共债要共签，否则推定为个人债务。
躲坑提醒
配偶一方事后帮忙还款的，不能认定为追认。追认必须明确表示才可以。另外，注意
举证责任的分配，如果是个人名义，则推定为个人债务，此时，债权人要举证明债务实
际属于夫妻共同意思表示或者用于夫妻共同生活。(4)夫妻个人特有财产制
夫妻个人特有财产制，是指在实行夫妻共同财产制的情况下，夫妻依法各自保留一定
范围的财产为个人所有的制度。我国婚姻法规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的
财产：
①一方的婚前财产。
②一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。
③遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。
④一方专用的生活用品。
⑤婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只
对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
⑥其他应当归一方的财产。如军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费等；
又如，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人
赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。
我国法定财产制以共有为原则，以个人所有为例外，当事人不能证明具有个人财产属
性的，应认定为夫妻共有财产。
属于夫或妻一方所有的财产，无论是动产还是不动产，均不因婚姻关系的延续而转化
为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外。
338
第六编 家事法
2.约定财产制
约定财产制，是指夫妻以协议方式对婚前和婚后所得财产的归属作出约定，从而排除
适用法定财产制的制度。夫妻财产约定的有效条件主要包括：
(1)约定的主体须为具备完全民事行为能力的夫妻双方。
(2)约定的意思表示必须自愿、真实。
(3)约定的内容必须合法。约定的内容不得超出夫妻财产的范围，夫妻双方可以约定
婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有，但不得将国家、集体或他人的财产列人约定财产的范围。此外，约定不得违
背公序良俗。
(4)约定的形式必须合法。约定应当采用书面形式。
夫妻财产约定的效力包括对内效力和对外效力，即夫妻对婚姻关系存续期间所得的财
产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或妻一方的个
人财产清偿。
3.夫妻之间赠与的效果
(1)婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共
有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可
以按照《民法典》第658条的规定处理。
(2)如果尚未过户，则法院根据具体情况判决房屋的归属以及补偿。
(3)即使已经过户，也不代表房屋一定判给对方。若婚姻关系存续时间较短且给予方
无重大过错，法院可以根据当事人诉讼请求，判决该房屋归给予方所有，并根据具体情况
确定是否对另一方予以补偿以及补偿的具体数额。
(4)给予方有证据证明另一方存在欺诈、胁迫、严重侵害给予方或者其近亲属合法权
益、对给予方有扶养义务而不履行等情形的，可以主张撤销赠与合同。
笔记总结
夫妻共同财产/债务
夫妻个人财产/债务
原则：婚前取得的财产，归个人所有；婚后取得财产，共同共有。例外：始终归个人所有的：①身体伤害所取得的财产；②一方专用之物品。
一方个人财产在婚后取得的投资收益和劳务增值
一方个人婚前财产生的孳息和自然增值
婚后继承或者赠与所得财产
遗嘱或赠与合同中确定只归夫或者妻一方的财产(1)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人
住房补贴、住房公积金、
生活补助费
养老保险金、破产安置补偿费用
(2)军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活
补助费
发表or稿酬，有一项发生在婚姻关系存续期间
婚前取得的稿酬或离婚后才发表
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续表
夫妻共同财产/债务
夫妻个人财产/债务
当事人结婚前，一方父母为双方购置房屋出资的，
当事人结婚前，一方父母为双方购置房屋出资的，
父母明确表示赠与双方时
该出资应当认定为对自己子女个人的赠与
婚后由一方父母全额出资为子女购买的不动产，除非明确约定归夫妻共有，否则视为对自己子女的赠与；法院可以判决该房屋归出资人子女一方
当事人结婚后，一方父母为双方购置房屋出资的，
所有，并综合考虑具体情况，确定是否对另一方
该出资应当认定为对夫妻双方的赠与
予以补偿以及补偿的具体数额。如果是双方父母出资购买，则形成按份共有(以出资来源及比例为基础，综合考虑对方的贡献)。(《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>婚姻家庭
编的解释(二)》新增内容)
夫妻债务(注意结合民诉考查举证责任)
婚后共同名义+个人名义，但用于家庭生活
婚前债务+婚后个人负债
注意：
1.夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，约定例外。
2.关于夫妻共有财产的处分：非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，应协商一致。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。擅自
处分给对方造成损失的，离婚时另一方有权请求损害赔偿。
(二)父母子女关系
父母子女关系，又称为亲子关系，是指父母与子女间的权利和义务关系。父母，包
括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女。我国《民法典》关于父母子女关系的规定适用于上述所有类型的父母
子女。
父母子女关系主要包括以下内容：
1.父母对子女有抚养的义务。父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生
活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第41条的规定，尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失、部分丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活
的成年子女，可以认定为“不能独立生活的成年子女”。
2.父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母
应当依法承担民事责任。
3.子女对父母有赡养扶助的义务。成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者
340
第六编 家事法
生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。子女对父母的赡养义务，不因父母
的婚姻关系变化而终止。
4.子女有不得干涉父母婚姻的义务。子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母
离婚、再婚以及婚后的生活。
5.父母和子女有相互继承遗产的权利。父母和子女均为法定第一顺序继承人。6.父、母或成年子女对亲子关系有请求确认或否认的权利。对亲子关系有异议且有
正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定否认亲子关系一方的主张成立。父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝
做亲子鉴定的，人民法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立。
◎躲坑提醒
父母可以主张确认或者否认亲子关系；但成年子女只能主张确认亲子关系。
五、离婚(一)离婚的概念和特征
离婚，是婚姻关系当事人在生存期间依法解除婚姻关系的法律行为。离婚具有下列法
律特征：
1.离婚主体只能是夫妻双方本人。离婚涉及当事人身份关系的消灭，必须体现当事
人的意愿。因此，离婚的请求只能由本人提出，他人不得代理。
2.离婚必须以有效婚姻关系的存在为前提。当事人离婚的目的是消灭婚姻的效力，
如果婚姻无效或已被撤销，那就没有必要离婚。
3.离婚必须在夫妻双方生存期间进行。如果夫妻一方已经死亡(包括宣告死亡),其
婚姻关系已经终止，不存在离婚的必要。
4.离婚必须符合法定的条件，履行法定的程序。法律设置严格的离婚条件和离婚程
序，是因为离婚不仅事关当事人的切身利益，也影响家庭的安宁和社会的稳定，所以必须要防范当事人恣意离婚。因程序具有法定性，离婚也由此成了要式法律行为。
5.离婚会产生一系列法律后果。婚姻关系的终止，会在当事人之间引发身份关系的
消灭、共同财产的分割以及未成年子女的抚养等一系列法律后果。(二)离婚方式★★★1.登记离婚(行政离婚)
登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经婚姻登记机关
认可，即可解除婚姻关系的一种离婚方式。因登记离婚是依行政程序终止婚姻关系，故又
称为行政离婚。
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(1)登记离婚的条件
①双方当事人必须是办理结婚登记的合法夫妻。事实婚姻、同居关系，即使当事人协
议离婚，也不能以登记离婚的方式解除。
②双方当事人须为完全民事行为能力人。这是当事人作出真实有效的离婚意思表示的
保证。
③双方当事人必须有离婚的合意。夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，载
明双方自愿离婚的意思表示。夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离
婚无效的，人民法院不予支持。回躲坑提醒
婚姻岂是儿戏，动机在所不问，假戏也真做。不存在假结婚、假离婚。
④双方当事人对子女抚养、财产以及债务处理等事项达成协议。登记离婚同样会产生
一系列法律后果，这些善后事项双方当事人只有全部达成一致意见，才能适用登记离婚。
(2)登记离婚的冷静期制度
登记离婚必须经过申请、审查、登记三个环节。
①申请。双方当事人须亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。自婚姻登记机关收到离婚
登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。上述期限届满后30日内双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，
视为撤回离婚登记申请。
②审查、登记。婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已经对子女抚养、财产以
及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证。?躲坑提醒
中请离婚要双方都来，撤回离婚申请则只需要一方即可。
2.诉讼离婚
(1)诉讼离婚的调解制度
①诉讼外调解。《民法典》第1079条第1款规定：“夫妻一方要求离婚的，可以由有
关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。”据此，对于离婚纠纷，既可在诉讼前由有关组织进行调解，也可以不经调解直接向人民法院提起离婚诉讼。在诉讼前由有关组织进行调解，就是诉讼外调解。诉讼外调解并不是离婚案件诉讼必经的前置程序，是否
进行这种调解，由双方当事人自己决定。
②诉讼中调解。《民法典》第1079条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进
行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。”据此，调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。未经调解，一般不得直接作出离婚判决。只有在调解无效时，人民
法院才可作出判决。
诉讼离婚能否引用冷静期制度?
思考题
342
第六编 家事法
—可以积极探索，以降低诉讼离婚成本，在适用中应当注意以下三点：①尊重双方
当事人意愿，以双方当事人同意为前提；②可以根据案件情况灵活设置冷静期间，但最长不得超过3个月；③冷静期内，法院需要有所作为，进行必要的调查、调解等，以进一步查明案件事实，对是否判决离婚作出更为精准的判断。但特殊情况下，不能适用冷静期制度。对于有家庭暴力等情形的。家庭暴力属于危及生命健康安全的夫妻间冲突。如果认定存在严重的家暴情形，当事人因家暴而要求离婚的意思表示是真实的，则法院不再适用
离婚冷静期制度，以避免受害人持续受到伤害。(2)判决离婚的法定理由
感情确已破裂是我国判决离婚的法定理由。如果夫妻感情没有破裂，即使调解无效，
也不准予离婚。夫妻感情确已破裂的情形包括：①重婚或者与他人同居；
②实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改；④因感情不和分居满2年；⑤其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
此外，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满1年，一方再次提起离婚诉讼的，
应当准予离婚。
(3)诉讼离婚的限制性条件①对现役军人的配偶要求离婚的限制
现役军人的配偶要求离婚的，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。
②对男方要求离婚的限制
女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提
出离婚的，或人民法院确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。
笔记总结
(1)当事人适格。
(2)双方当事人必须有真实的离婚合意。
(3)双方当事人对子女的抚养和财产问题已达成协议。
①当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债
离婚的条件
协议离婚
务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应
当认定该财产以及债务处理协议没有生效；
②协议离婚后就财产分割问题反悔，法院应当受理，但没有无效事由的，
判决驳回诉讼请求。
(4)冷静期(30日)之内不撤回离婚登记申请(可以单方撤回),冷静期
满30日内申请发离婚证(要双方申请)。
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
网
续表
(1)感情确已破裂，经调解无效①重婚或与他人同居；
②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改；
诉讼离婚
④因感情不和分居满2年；⑤其他导致夫妻感情破裂的情形。
离婚的条件
(2)一方被宣告失踪，另一方起诉离婚，应准予离婚。
(3)经过判决不准离婚的案件，双方又分居满1年，一方再次起诉离婚的。
禁止诉讼
(1)军婚的保护：军人不同意离婚，就是一辈子，除非军人有重大过错。
离婚情形
(2)女方离婚的特别保护：怀孕、生产1年、流产半年，女方可以主动离
婚；男方一般不可，除非有必要。
(三)离婚的法律后果★★
人身关系上，婚姻关系的终结导致配偶身份的丧失，忠实义务的终止，双方均有再婚
的自由。财产关系上，离婚导致夫妻之间扶养义务的终止、夫妻相互间继承权的丧失以及
引起夫妻共同财产的分割、夫妻共同债务的清偿。1.夫妻共同财产的分割
离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该
财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。
(1)夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财
产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效期间为3年，从当事人
发现之日起计算。
回躲坑提醒
“不分、少分”的只有这一种情况。重婚、同居、家暴等，只会引起离婚损害赔偿，而
不会产生“不分、少分”的后果。赠与小三财物、以夫妻共同财产疯狂打赏主播等，均属于此种情形。对外，赠与合同可能因违背公序良俗而无效；对内，离婚时可以不分或少分。
(2)夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后
用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。协议不成时，人民法院可以判决该不动产归登记一方，尚未归还的贷款为不动产登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，由不动产登记
一方对另一方进行补偿。
[例] 崔婚前购买一套房屋，登记在自己名下，首付款10万元由崔个人支付；
剩余贷款40万元。后崔和橙结婚，两人一起还贷款。3年后两人离婚，婚姻关系存
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第六编 家事法
⑧
续期间两人共还贷款50万元。离婚时房屋价值为60万元。则房屋归崔所有，所有的贷款都是崔个人债务。另外，崔应该补偿橙30(25/50×60)万元。
(3)涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公
司股东的，按以下情形分别处理；
(4)涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合
伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，
按以下情形分别处理：
①其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；
②其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先购买权的，可以对转让所得的财产
进行分割；
③其他合伙人不同意转让，也不行使优先购买权，但同意该合伙人退伙或者削减部分
财产份额的，可以对结算后的财产进行分割；
④其他合伙人既不同意转让，也不行使优先购买权，又不同意该合伙人退伙或者削减
部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。
[疑难点拨]与股权的处理思维相同，该行为相当于对外转让合伙份额。合伙人的三
种做法：同意人伙、退伙或者优先购买。
(5)离婚时将夫妻共同财产给予子女的效果
①离婚时将夫妻共同财产给予子女的合同，如不存在无效、可撤销情形，则任何一方
均不能随意反悔，除非双方均反悔；
②一方不履行的，对方可以请求继续履行、赔偿损失等；
③约定子女可以直接请求的，本质上属于为第三人利益的合同，利益第三人即子女有
请求履行的权利；
④离婚后，一方有证据证明签订离婚协议时存在欺诈、胁迫等情形，请求撤销该约定
的，人民法院应予支持。
回命题角度提醒
此为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(二)》
的新增内容，考生务必高度关注、完全把握。
①夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东过半数同
②夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，其他股东半数以上不同
[疑难点拨]虽然财产属于夫妻共有，即股权的财产价值属于夫妻共有，但股东的身
意，并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。
意转让，但愿意以同等条件购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分
份只能是显名的一方。因此，股权不能直接分割。另一方要成为股东，本质上就是进行股
割。其他股东半数以上不同意转让，也不愿意以同等条件购买该出资额的，视为其同意转
权转让，所以，其他股东有同等条件下的优先购买权。
让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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(6)离婚财产分割协议与债权人撤销权
因夫妻离婚财产分割协议不公平而损害到一方的债权人的利益时，债权人可以主张撤
销离婚财产分割协议。人民法院应当综合考虑夫妻共同财产整体分割及履行情况、子女抚
养费负担、离婚过错等因素认定是否不公平。回命题角度提醒
注意结合债权人撤销权制度考查这个新增的知识点。
2.夫妻共同债务的承担
(1)债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按个
人债务处理，除非债权人能够证明用于夫妻共同生活。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财
产清偿。
(2)债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支
持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。
(3)夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其
他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定
处理。
3.离婚在父母子女关系方面的后果
《民法典》规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，父母对子女
仍有抚养教育的权利和义务。生父与继母离婚或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育
的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养。(1)离婚后子女的抚养权归属
①离婚后，不满2周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满2周岁的子女，父母
双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女
的原则判决。
母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：第一，患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；
第二，有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；
第三，因其他原因，子女确不宜随母亲生活。
②父母双方协议不满2周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，
人民法院应予支持。
③对已满2周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予
优先考虑：
第一，已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；
第二，子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；
第三，无其他子女，而另一方有其他子女；
346
第六编 家事法
第四，子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其
他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。④父母一方存在下列情形之一的，作为不利因素考虑：第一，实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；
第二，有赌博、吸毒等恶习；
第三，重婚、与他人同居或者其他严重违反夫妻忠实义务情形；
第四，抢夺、藏匿未成年子女且另一方不存在严重侵害未成年子女合法权益情形；
第五，其他不利于未成年子女身心健康的情形。
⑤父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或
者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或
者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。
⑥在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应
予支持。
具有下列情形之一，父母一方要求变更子女抚养关系的，人民法院应予支持：第一，与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；第二，与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生
活对子女身心健康确有不利影响；
第三，已满8周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；
第四，有其他正当理由需要变更。
(2)离婚、分居期间抢夺、藏匿未成年子女的后果
①父母一方或者其近亲属等抢夺、藏匿未成年子女的，另一方可以向人民法院申请人
身安全保护令或者申请人格权侵害禁令。抢夺、藏匿未成年子女一方以另一方存在赌博、吸毒、家庭暴力等严重侵害未成年子女合法权益情形，主张其抢夺、藏匿行为有合理事由的，人民法院应当告知其依法通过撤销监护人资格、中止探望或者变更抚养关系等途径
解决。
②夫妻分居期间，一方或者其近亲属等抢夺、藏匿未成年子女，致使另一方无法履行
监护职责，另一方请求行为人承担民事责任的，人民法院可以参照适用离婚后子女抚养的有关规定，暂时确定未成年子女的抚养事宜，并明确暂时直接抚养未成年子女一方有协助
另一方履行监护职责的义务。
四命题角度提醒
此为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(二)》
的新增内容，注意命题可能性!要注意不利后果以及救济方式。(3)离婚后子女的抚养费问题
①父母双方可以协议由一方直接抚养子女并由直接抚养方负担子女全部抚养费。但
是，直接抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，人民法院
不予支持。
347
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
③
②抚养费的给付期限，一般至子女18周岁为止。16周岁以上不满18周岁，以其劳动
收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可以停止给付抚养费。
③具有下列情形之一，子女要求有负担能力的父或者母增加抚养费的，人民法院应予
支持：a.原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平；b.因子女患病、上学，实际需
要已超过原定数额；c.有其他正当理由应当增加。
④父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或
继父姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。①躲坑提醒
如果是改为母姓或者父姓，则没有问题，不能责令恢复原姓氏。
⑤离婚后，不直接抚养子女一方未按照离婚协议约定或者以其他方式作出的承诺给付
抚养费，未成年子女或者不能独立生活的成年子女请求其支付欠付的抚养费的，人民法院应予支持。即便子女已经成年并能够独立生活，也不影响给付抚养费的请求权。
命题角度提醒
新增考点，非常值得命题，可以结合诉讼时效制度命题：该请求权不受诉讼时效的
限制。
(4)父母的探望权
①离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行
使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当
恢复探望的权利。
②对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘
留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
回躲坑提醒
只有父母才有探望权。原则上，爷奶等其他人没有探望权，但实务中隔代探望权
已经在一定程度上得到支持，如男方死亡，男方的父母探望孙子女。(四)离婚时的救济★★★1.经济补偿请求权(《民法典》第108条)
经济补偿请求权，是指离婚时，因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较
多义务的一方请求另一方给予经济上补助的权利。(不再要求个人财产制) 经济补偿请求权的适用条件：
(1)须一方在共同生活中对家庭承担了更多的义务。
(2)必须于离婚之时提出请求。需一方主动提出，法院不能主动适用。经济补偿请求权是法律上的一种救助手段，即给予对家庭承担了较多义务的一方以物
质上的补偿。
2.经济帮助请求权(《民法典》第1090条)
经济帮助请求权，是指夫妻离婚时，生活确有困难的一方，请求有条件的另一方给予
348
第六编 家事法
②
适当帮助的权利。
《民法典》规定，离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮
助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。该规定确立了离婚时的经济帮助制度。确立该制度的意义在于对生活困难的一方给予经济上的帮助，目的是消除生活困
难一方在离婚问题上的经济顾虑，使他们充分行使离婚自由的权利。离婚时要求经济帮助的条件：
(1)要求帮助的一方确实有生活困难。一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分
得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。(2)要求帮助一方的生活困难存在于离婚时。
(3)另一方有经济负担能力。
经济帮助不是夫妻扶养义务的延续，而是法律上的一种救助手段。
◎特别提醒
离婚经济帮助不附加其他任何条件。男女双方是协议离婚或判决离婚，夫妻关系存续
期间哪方为家庭生活负担了更多的义务，双方对离婚的主观过错情况如何，实行的是共同财产制还是约定财产制，均不构成认定是否给予离婚经济帮助的条件。(对基本生存权益
的保障)
3.离婚损害赔偿请求权(《民法典》第1091条)
离婚损害赔偿请求权，是指因夫妻一方的法定过错行为导致离婚的，无过错方得向有
过错方请求赔偿的权利。
(1)离婚损害赔偿请求权的条件①须当事人双方具有法律认可的夫妻身份。
②须夫妻一方实施了法定的过错行为。法定的过错行为包括：重婚；与他人同居；实
施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员；其他重大过错。
③须因一方的法定过错行为而离婚。
④须无过错方因离婚而受到损害，包括物质损害和精神损害。
⑤须请求权人无过错。(2)对离婚损害赔偿请求权的限制
①人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人提出的损害赔偿请求不予支持；②在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求
的，人民法院不予受理；
③无过错方作为原告，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；④无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求
的，可以在离婚后单独提起诉讼；
⑤无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提
出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后另行起诉；
⑥登记离婚后，当事人向人民法院提起损害赔偿请求的，人民法院应当受理。
349
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
2
回考情速递
本讲内容主要考查客观题，一般会出1~2道题。比较容易从婚姻效力、夫妻财产制
度以及离婚三个角度考查。融合命题背景下需要注意股权、合伙财产的分割处理问题，以及婚姻效力的诉讼问题。夫妻共同债务认定以及夫妻共同财产出资但股权只登记在一方名下的股权的处理问题有主观题命题的价值，考生需要特别注意下。由于2025年新增了一个司法解释，因此主要考查的知识点应该是与该司法解释有关的考点(书中已作提醒)。
四躲坑训练
1.14岁的宝玉和16岁的宝钗结婚，等到宝玉年满20周岁办理登记后，他们的婚姻
可以补正。(1)
2.表妹被表哥胁迫结婚，则该婚姻属于可撤销婚姻。【2〕
3.张某起诉确认婚姻无效后又反悔，可以申请撤诉。如不撤诉，不能调解结案。〔3〕
4.张某被胁迫结婚，5年后除斥期间届满就不可撤销婚姻。〔4〕
5.夫妻关系存续期间，一方以个人名义负债属于个人债务还是夫妻共同债务的举证
责任由债权人承担。〔5〕
6.张三离婚前发表了一部小说，离婚后拿到了稿酬。该稿酬属于张三个人财产。〔6〕7.张三李四达成了自愿离婚财产分割协议，但后张三反悔，不愿意离婚。则法院在
审理离婚案件时应该根据双方的协议分割夫妻财产。〔7〕
8.张三婚前买了套房，登记在自己名下，婚后夫妻共同还贷款。离婚时该财产属于
张三个人财产，共同还贷部分本质属于借款。〔8】
9.离婚时，一方重婚、同居、家暴等情形，对方当事人有权要求其不分或者少分夫
妻共同财产。〔9〕
10.张三李四为夫妻，张三有一个情人王五、因王五要上位，张三起诉李四离婚，则
李四如要主张离婚损害赔偿，必须在离婚诉讼的同时提出。〔10〕
〔10〕 错误。李四属于无过错方但作为被告的情形，故其可以离婚的同时提起，也可以在离婚后1年再另行提起。
350
〔1〕错误。两人属于三代以内的旁系血亲，血缘关系不能补正。
〔2〕错误。三代以内旁系血亲属于禁止结婚的情形，婚姻是无效的；同时存在胁迫可撤销事由，此时无效婚姻
优先认定。
〔3〕错误。人民法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。对婚姻效力的审理不适用调
解，应当依法作出判决，但子女抚养和财产分割问题可以调解。
〔4〕错误。胁迫行为终了之日起1年or恢复人身自由之日起1年，不受5年限制。
〔5〕正确。婚内负债，共债共签。个人名义借款，法律推定其为个人债务，除非有证据证明其为夫妻日常生活、
共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思的。该证明责任归属于债权人。
〔6〕错误。在婚姻关系存续期间已经取得的和确定能够取得的知识产权收益，都属于夫妻共同财产。〔7〕错误。离婚财产分割协议属于附生效条件的财产协议，只有双方当事人自愿离婚时才能生效。既然双方没
有协议离婚，则该协议不生效，即不能产生相应的法律效果。
〔8〕错误。属于个人财产，但共同还贷部分本质不是借款，而是投资，需要按照房屋增值予以补偿。〔9〕错误。离婚时，一方重婚、同居、家暴等，会引起离婚损害赔偿，但不会引起“不分、少分”后果。多分
少分的情形只有一个，即一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或者伪造债务等严重损害夫妻共同利益的行为。
如在离婚后发现，可请求再次分割。
第六编 家事法
四实战演练
1.关某(男)、张某(女)因感情不合而离婚。法院判决离婚后，关父问关某：“我给
你岳母的彩礼要回来了吗?”关某说：“岳母逢年过节给我俩发红包，金额早就超了彩礼钱，我没脸要，你想要的话自己去吧。”关父大怒。关于此案，下列说法正确的有：(2025/2/多-
回忆版)(1)
A.关父可对离婚判决中财产分割部分提起第三人撤销之诉
B.张母可作为彩礼返还之诉的被告C.关父可以自己的名义起诉要求返还彩礼D.关父可对离婚判决中财产分割部分申请再审
2.甲(女)被姑的儿子乙强逼办理结婚登记，且被拘禁不得外出，6年后甲逃出，欲
起诉确认婚姻无效或撤销婚姻。关于本案，下列哪一说法是正确的?(202/2/单-回忆版)〔2〕
A.确认婚姻无效的主体只能是甲、乙B.诉请撤销婚姻的主体只能是甲C.撤销婚姻的除斥期间因拘禁而中止D.撤销婚姻的除斥期间已经届满
3.张某与唐某于2018年结婚，二人婚后育有一女小张，后张某一直在外打工。2021
年7月，张某的朋友王某突然上门要债，称张某赌博欠其10万元未还。唐某经多方打听，发现张某确实有赌博恶习，但结婚时张某故意隐瞒，唐某并不知情，于是唐某向法院
提起了离婚诉讼。以下哪一选项是正确的?(2021/2/单-回忆版)〔3〕
A.因张某结婚时故意隐瞒赌博恶习，唐某可以申请撤销婚姻B.10万元赌债为夫妻共同债务，王某可以要求唐某共同偿还C.唐某提起离婚诉讼的，法院无须调解，可直接判决离婚
D.若张某具有赌博恶习且屡教不改，则法院应当判决小张的抚养权归唐某4.张某(男，20周岁)虚构证件年龄和杨某(女，21周岁)领证结婚，后两人感情
不和，杨某又得知其虚构年龄的事实，十分愤怒，不想再与张某共同生活，此时张某还不满2周岁。关于杨某的救济途径，下列说法错误的有：(202/2/多-回忆版)〔4〕
A.可以向法院起诉确认婚姻无效
B.可以程序存在问题向民政部门申请撤销婚姻登记C.可以欺诈为由向法院起诉撤销婚姻关系D.可以向民政部门请求确认婚姻无效
5.钱某与孙某因感情不合，向甲区法院起诉离婚。孙某的母亲知情后十分气愤，向乙
区法院确认双方的婚姻无效。甲区法院审理时，乙区法院已受理请求确认婚姻无效案件，
351
〔1〕 BC 〔2〕 B〔3〕 D〔4〕 BCD
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
经查明，钱某确实未达法定结婚年龄。关于甲区法院的处理，下列选项正确的是：(2025/
2/单-回忆版)(1)
A.中止审理，待乙区法院作出判决
B.继续审理判决确认婚姻无效
C.裁定驳回起诉
D.判决驳回诉讼请求
6.凌某和李某分居多年，于2021年9月签订离婚协议书。双方对婚后设立的多家公
司的股权、名下的多套房产以及其他财产、债务进行了分割，并且变更了部分公司的股权登记和部分房产登记，其余则尚未变更。2023年，李某到法院提起离婚诉讼。对此，下列
哪一选项是正确的?(2023/2/单-回忆版)〔2〕
A.离婚协议书尚未生效，法院应依法分割财产和债务B.未变更的其他股权和房产按照协议处理C.已登记变更的，变更时起成为一方个人财产D.如财产分割无法达成一致，法院应判决不许离婚
7.甲(男)婚前买房登记在个人名下，后将该房屋对外出租。甲与乙(女)结婚，
婚姻存续期间，甲背着乙将很多财产转移到其父名下，期间租金收入有10万元。再后来，
二人欲离婚。下列说法正确的有：(2023/2/多-回忆版)〔3〕A.甲可少分财产B.房子属于甲的婚前个人财产C.10万元租金属于甲的婚前个人财产D.10万元租金属于夫妻共同财产
8.周某(男)与李某(女)结婚。关于两人相关财产归属，下列哪些属于夫妻共同
财产?(202/2/多-回忆版)〔4〕
A.领证后办酒席时收到的礼金B.婚后一方企业破产时的安置费C.婚前出版但在婚后获得的稿酬
D.婚前周某给李某家的、被李某父母在结婚时给李某的彩礼
9.甲(男)、乙(女)夫妻二人将婚房卖掉，所得价款50万元全部存到了乙的名
下。后甲因个人公司经营需要，向乙支取50万元。乙转账时备注了“属于甲的个人债务”。1年后，二人离婚。关于50万元卖房所得价款以及50万元“借款”的性质，下列
说法正确的有：(2025/2/多-回忆版)〔5〕
A.50万元属于夫妻共同财产
B.50万元属于乙的个人财产
C.50万元属于甲的个人债务
D.50万元不属于甲的个人债务
10.甲、乙结婚后感情不和，双方达成协议，向民政部门提出了离婚申请。民政部门
352
〔1〕 A 〔2〕A〔3〕 ABC〔4〕 ABC〔5〕 AC
第六编 家事法
③
受理申请后告知两人回家冷静冷静。关于此案，下列哪一说法是正确的?(202/2/单-回
忆版)〔1〕
A.冷静期甲或者乙不可以单方撤销离婚申请B.冷静期自民政部门收到甲、乙申请时开始计算
C.冷静期满甲或者乙都有权申请发给离婚证，民政部门应该发给离婚证
D.冷静期满甲、乙的婚姻关系解除
1.张某(男)和王某(女)是夫妻，育有一子张小孩。张某和王某离婚时约定，张
小孩和王某生活，张某付抚养费。后来因张小孩上私立中学，王某要求张某增加抚养费，此时张某发现张小孩已改姓，随继父姓。下列说法正确的有：(2021/2/多-回忆版)〔2〕A.张某有权以张小孩改姓为由拒绝支付抚养费
B.张小孩可以要求增加抚养费C.张某可以申请重判抚养关系D.张某有权请求恢复张小孩的原姓氏
第二讲 收 养 法
一、收养关系的概念和特征
收养，是指自然人依照法定的条件和程序，领养他人的子女为自己的子女，使之发生
父母子女间权利义务关系的民事法律行为。
收养具有以下法律特征：
1.收养是双方法律行为。成立收养关系须收养人和送养人双方达成协议。2.收养是身份法律行为。收养引发当事人身份关系的变更。收养关系成立后，被收
养人与收养人及其近亲属形成拟制血亲，产生法律上的权利义务关系。同时，被收养人与
其生父母及其近亲属的身份关系解除。
3.收养是要式法律行为。收养关系的成立必须办理收养登记。
二、收养关系的成立
收养关系的成立需要符合法定的实质条件和形式条件。
(一)收养关系成立的实质条件1.被收养人的条件被收养人须具有下列情形之一：(1)丧失父母的孤儿；(2)查找不到生父母的未成年；(3)生父母有特殊困难无力抚养的子女。
353
〔1〕 B 〔2〕 BD
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
2.送养人的条件
(1)孤儿的监护人。监护人送养孤儿的，应当征得有抚养义务的人同意。有抚养义务
的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依法另行确定监护人。
(2)儿童福利机构。
(3)有特殊困难无力抚养子女的生父母。
(4)未成年人的父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害该未成年人的，该未
成年人的监护人可以将其送养。
[例] 崔的女儿小崔在16周岁时误入歧途生得一子小崔，崔可以决定将小崔
送养他人。
3.收养人的条件
收养人应当同时具备下列条件：(1)无子女或者只有1名子女；(2)有抚养、教育和保护被收养人的能力；(3)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；(4)无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；
(5)年满30周岁；
(6)无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。符合上述条件的收养人，无子女的可以收养2名子女；有子女的只能收养1名子女。
4.须各方当事人达成收养合意
(1)收养人收养与送养人送养，应当双方自愿，并达成收养协议合意。(2)收养8周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。
(3)生父母送养子女，应当双方共同送养。只有生父母一方不明或者查找不到的，才
可以单方送养。
(4)有配偶者收养子女，应当夫妻共同收养。
5.放宽收养条件的法定情形
(1)收养三代以内旁系同辈血亲的子女，可以不受下列条件限制：
①被收养人为生父母有特殊困难无力抚养的子女；②送养人为有特殊困难无力抚养子女的生父母。所以总结来看，此时收养人必备条件：①无子女或者只有1名子女；②有抚养、教育和保护被收养人的能力；③未患有医学上认为不应当收养子女的疾病；④无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；
⑤年满30周岁。
此外，华侨收养三代以内旁系同辈血亲的子女，还可以不受收养人无子女或者只有
1名子女的限制。
354
第六编 家事法
(2)继父母收养继子女。
继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受下列条件的限制：
①被收养人为生父母有特殊困难无力抚养的子女；②送养人为有特殊困难无力抚养子女的生父母；③收养人无子女或者只有1名子女；④收养人有抚养、教育和保护被收养人的能力；⑤收养人未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；⑥收养人无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；
⑦收养人年满30周岁；⑧无子女的收养人可以收养2名子女；⑨有子女的收养人只能收养1名子女。
记忆小贴士
继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，其仅需要受到“无配偶者收
养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上”的限制。
(3)收养孤儿、残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人，
可以不受下列条件限制：
①收养人无子女或者只有1名子女；②无子女的收养人可以收养2名子女；③有子女的收养人只能收养1名子女。
①记忆口诀收养条件
不满18孤残儿，无力抚养生父母；
年满30无疾病，2子以下品行端，单身异性40差；配偶收养要一致，8岁以上须同意，民政部门办登记。旁系血亲无4限，华侨不受2子女；孤残弃儿可多名。
继父继女限40,亲生父母要同意。(二)收养关系成立的法律效果
1.收养的效力
收养关系的效力主要体现在以下两个方面：
(1)收养的拟制效力
自收养关系成立之日起，收养人与被收养人之间形成拟制的父母子女关系，养父母与
养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；被收养人与收养人的近亲属之间也形成相应的拟制血亲关系，养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法
律关于子女与父母的近亲属关系的规定。(2)收养的解消效力
收养关系一经成立，养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系
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跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
的成立而消除。
无效收养的情形：①具有《民法典》关于民事法律行为无效的情形；②收养行为违反
收养的实质条件和形式条件。
2.收养行为的无效
1.依行政程序解除
收养行为无效的法律后果为，无效的收养行为自始没有法律约束力。
三、收养关系的解除(一)收养关系解除的法定情形
1.收养人侵害未成年养子女的合法权益。收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等
侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。
2.养父母与成年养子女关系恶化。养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，
可以协议解除收养关系。
(二)解除收养关系的程序
依行政程序解除收养关系必须具备以下条件：
(1)收养当事人之间达成了解除收养关系的协议。收养人在被收养人成年以前，不得
解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女8周岁以上的，还应当
征得本人同意。
(2)协议当事人须具有完全民事行为能力。当事人协议解除收养关系的，应当到民政
部门办理解除收养关系登记。
2.依诉讼程序解除
收养关系当事人不能就解除收养达成合意，一方依法诉请人民法院请求解除收养
关系。
(三)解除收养关系的法律后果
1.身份上的效力
(1)收养关系解除后，养子女与养父母以及其他近亲属间的权利义务关系即行消除；(2)未成年的养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复；(3)成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。
2.财产关系上的效力
(1)对养父母的经济补偿。收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳
动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。
(2)生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生
活费和教育费，但因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。
E考情速递
本讲内容偶尔才会出一道选择题，一般把握即可。
356
第六编 家事法
⑧
躲坑训练
1.收养应当征得被收养人同意。〔1
2.继父母要收养继子女需要满足年满30周岁且无违法犯罪记录。〔2〕
3.收养关系解除后，养父母可以要求养子女偿还收养费用，养子女也不再需要赡养
养父母。〔3〕
第三讲 继 承 法
一、继承的概念和特征
继承，是指将自然人死亡时遗留的个人合法财产依法转移给他人所有的法律制度。在
继承中，死亡的自然人称为被继承人，依法承接被继承人遗产的人称为继承人。
继承具有如下特征：
1.继承因自然人死亡而发生。没有自然人死亡的法律事实，就不会发生继承。2.继承主体是死者一定范围内的近亲属。自然人死亡后，能够继承其遗产的人只能
是自然人，并且能够作为继承人的自然人只能是法律规定的死者的近亲属。
3.继承的客体是死者遗留的个人合法财产。他人的财产、国家或集体的财产都不能
作为继承的客体。
4.继承产生财产权利变动的后果。自然人死亡后，其财产权的主体必定会发生变更，
由死者的继承人成为财产权的主体。因此，继承必定会发生财产权利的变动。二、继承的开始和继承的接受1.继承从被继承人死亡时开始
(1)自然死亡以有关部门出具的死亡证明确认的时间为准，被宣告死亡的人，人民法
院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期，因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事
件发生之日视为其死亡的日期。
(2)相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有其他
继承人的人先死亡。都有其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡；辈份相同的，推定
同时死亡，相互不发生继承。
2.继承开始的通知
继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继
357
〔1〕错误。只有被收养人年满8周岁时才需要经其同意。
〔2〕 错误。继父母收养继子女只需要经过生父母的同意，以及如果是丧偶的继父母收养继子女，则需要受到40
周岁年龄差要求。
〔3〕错误。收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给
付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费
和教育费。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在
单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。3.继承的接受
继承的接受，是指继承人作出的同意继承被继承人遗产的意思表示。继承开始后，继
承人接受继承的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的。依据《民法典》规定，继承
开始后，只要继承人没有书面表示放弃继承的，即视为接受继承。
三、继承权(一)继承权的概念和特征
继承权，是指自然人根据法律的规定或者有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的权利。
继承权具有以下特征：
1.继承权是自然人享有的权利。继承权的主体只能是自然人，不能是法人、其他组
织和国家。
2.继承权的产生是基于法律的规定或有效遗嘱的指定。基于法律规定产生的继承权
是法定继承权，通过有效遗嘱指定产生的继承权是遗嘱继承权。
3.继承权的客体是遗产。继承权是继承人继承被继承人遗产的权利，因而继承权的
客体只能是遗产，不能是被继承人的身份或者其他人身利益。
4.继承权是于被继承人死亡时才实际享有的权利。法律规定自然人享有的继承权，
是对自然人继承资格的规定。只有被继承人死亡时，继承人才实际享有继承遗产的权利，
此时继承人才可以根据自己的意愿，表示接受或者放弃。
5.继承权不得转让。继承权是因一定的身份关系而发生，因此具有专属性，不得转
让给他人。
(二)继承权的放弃★★
继承权的放弃，是指继承人在继承开始后、遗产分割前作出的放弃继承被继承人遗产
的权利的意思表示。
1.放弃的时间：继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。
没有表示的，视为接受继承。遗产分割后表示放弃的，放弃的不再是继承权，而是所
有权。
2.放弃的方式：继承人放弃继承权须以明示方式作出，这种明示方式应为书面形式。
对此，《民法典》第124条第1款规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示。在诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放
弃继承的，要制作笔录，由放弃继承的人签名。
3.放弃的限制：继承人放弃继承权虽然是对自己权利的一种处分，但继承权的放弃
也是有限制的。继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为
无效。
4.对继承权放弃的反悔。遗产处理前或者在诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔的，
由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承反悔
358
第六编 家事法
?
的，不予承认。
5.放弃的效力：放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。因此，放弃继承权的继
承人，自继承开始就退出继承法律关系，继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的
税款和债务可以不负清偿责任。躲坑提醒
继承权的放弃必须是书面方式，不过诉讼中可以口头方式，但必须制作笔录，由放弃
者签字(实际上还是书面的意思)。但受遗赠人放弃接受遗赠不要求必须书面方式。
(三)继承权的丧失★★
继承权的丧失，又称继承权的剥夺，是指在发生法定事由时，依法取消继承人继承被
继承人遗产的资格。
1.丧失继承权的情形
继承人有下列行为之一的，丧失继承权：
(1)故意杀害被继承人。继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均可确
认其丧失继承权。
(2)为争夺遗产而杀害其他继承人。无论是法定继承还是遗嘱继承，此行为均导致继
承权的丧失。
(3)遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重。虐待被继承人情节严重的，不论是
否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。继承人是否符合“虐待被继承人情节严重”。可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。虐待被继承人情节严重
的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。
(4)伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重。继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁
遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应当认
定为“情节严重”。
(5)以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。
2.丧失继承权的法律后果
(3)继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承；如该代位继承人缺乏劳动
能力又没有生活来源，或者对被继承人尽赡养义务较多的，可以适当分给遗产。
[例]崔欲杀害父亲老崔不成，逃跑的路上不小心摔死。老崔被此事打击后不久去
世，老崔生前留下遗嘱，所有遗产由崔继承。崔有一个3岁的儿子小崔。则：
(1)崔丧失继承权，老崔的遗嘱因此失效；故老崔的遗产应该适用法定继承。(2)崔作为法定继承人的身份被剥夺，则小崔也无法代位继承到老崔的遗产。但由
(1)继承人有前述(1)或(2)所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继
(2)继承人有上述(3)~(5)所列之行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者
承人继承的，可以确认遗嘱无效，并确认该继承人丧失继承权。
事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。受遗赠人有前述(1)所列之
行为，丧失受遗赠权。
359
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
于小崔没有劳动能力又没有生活来源的，可以将老崔的遗产适当分给小崔。
四、遗产
(一)遗产的概念和特征
遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。遗产具有如下特征：
1.时间上的特定性。自然人死亡前，其财产不能作为遗产。所以自然人死亡的时间
是划定遗产的时间界限。遗产只能根据自然人死亡时其财产状况来确定。
2.内容上的财产性。遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，具有财产性质。具
有非财产属性的权益不能作为遗产，如人身权，当自然人死亡时，随主体的死亡而消灭。
3.范围上的限定性。遗产只能是死亡自然人的个人财产，如死亡自然人与他人共有
的财产，不是死者的部分就不属于遗产。
4.性质上的合法性。遗产只能是死亡自然人的合法财产，如果是死者生前非法侵占
的他人财产或非法所得，则不得作为遗产。
5.法律上的可转让性。遗产为依照法律规定能够转让给他人所有的财产。
(二)遗产的范围★★★
我国《民法典》采用开放性概括式的立法模式，从正面规定和反面排除两方面确定遗
产的范围。
1.可以作为遗产的财产。《民法典》第12条第1款规定，遗产是自然人死亡时遗留的
个人合法财产。由此可知，下列财产可以作为遗产：自然人的收入；自然人所有的房屋、汽车、储蓄、有价证券和生活用品；自然人的林木、牲畜和家禽；自然人的文物、图书资料；自然人的专利权；自然人著作权中的财产权利；履行标的为财物的债权；担保物权等。
2.不能作为遗产的财产。《民法典》第12条第2款规定，依照法律规定或者根据
其性质不得继承的遗产，不得继承。由此可知，下列财产不能作为遗产：国有自然资源的使用权、土地承包经营权；与自然人身不可分离的具有抚恤、救济性质的财产权利等。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典》继承编的解释(一)》第2条的规定，承包人死亡时尚未取得承包收益的，可以将死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿。其价额作
为遗产。
60
①躲坑提醒
1.要区分承包经营权和承包经营权收益。前者原则不能继承，后者可以。2.死亡赔偿金不属于死者的个人合法财产，不属于遗产。死亡赔偿金是赔给活着的
笔记总结
人噢。
继承权
继承权的
(1)故意杀害被继承人的(不论是否既遂)
相关
丧失
(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的
不可恢复
第六编 家事法
网
续表
(3)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情
确有悔改表现，被继承人表
继承权的
节严重的
继承权
丧失
(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的
示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人
(5)以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承
相关
不丧失继承权
人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重
继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承；如该代位继承人缺乏劳动能力又
没有生活来源，或者对被继承人尽赡养义务较多的，可以适当分给遗产
个人+合法财产
需要特别注意的是：著作权中的财产权、宅基地使用权、虚拟财产权
遗产范围
不能作为遗产继承的：国有自然资源的使用权，土地承包经营权(收益可以),与自然人
人身不可分离的具有抚恤、救济性质的财产权利等
五、法定继承(一)法定继承的概念和特征
法定继承，是指直接根据法律规定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配原则，由法
定继承人继承被继承人遗产的法律制度。
法定继承具有以下特征：
1.法定继承基于一定的身份关系产生。在法定继承中，法律规定法定继承人的依据
一般是基于继承人与被继承人之间存在亲属关系。
2.法定继承是对遗嘱继承的补充。法定继承和遗嘱继承是两种不同的继承方式，但
在效力上，遗嘱继承的效力优于法定继承。继承开始后，存在有效遗嘱的，应先适用遗嘱继承。不能适用遗嘱继承的，才可适用法定继承。因此，法定继承具有补充遗嘱继承的
特征。
3.法定继承是对遗嘱继承的限制。尽管遗嘱继承的效力优于法定继承，但是法定继
承对遗嘱继承也存在制约作用。例如，遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，遗嘱人必须在遗嘱中为缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留必要的遗产份额。从这
个意义上说，法定继承也是对遗嘱继承的一种限制。
4.法定继承具有法定性、强行性。在法定继承中，继承人的范围、继承人参加继承
的顺序和继承人应该继承的遗产及遗产的分配原则等内容都由法律直接规定，因而法定继承具有法定性的特点。法律关于法定继承的规范为强制性规范，除法律另有规定外，不得
排除其适用。从这个意义上说，法定继承具有强行性的特征。(二)法定继承的适用情形★★
我国《民法典》规定，有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：
1.遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠。
361
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
③
2.遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权。3.遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或者终止。
4.遗嘱无效部分所涉及的遗产。5.遗嘱未处分的遗产。
(三)法定继承人的范围与继承顺序★★★
1.法定继承人的范围
根据《民法典》的规定，法定继承人包括：配偶，子女，父母，兄弟姐妹，祖父母和
外祖父母，对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿。
对法定继承人中的“子女、父母、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母”的理解应当是广
义的。
(1)子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女、婚姻关系存
续期间双方一致同意的人工受精子女；
(2)父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母；
(3)兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐
妹、有扶养关系的继兄弟姐妹；
(4)祖父母、外祖父母，包括自然血亲的祖父母、外祖父母，也包括拟制血亲的养祖
父母、养外祖父母，有扶养关系的继祖父母和有扶养关系的继外祖父母。
回躲坑提醒
孙子女和外孙子女不属于法定继承人! 2.法定继承人的继承顺序
我国《民法典》规定，遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶，子女，父母；对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶
女婿，也作为第一顺序继承人。
第二顺序：兄弟姐妹，祖父母，外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人
的，才由第二顺序继承人继承。
在第一顺序中应当注意三个问题：
(1)养子女和生父母间的权利和义务因收养关系的成立而消除。因此，收养关系一经
成立，养子女与养父母互为遗产继承人，而与生父母不再互为遗产继承人。但被收养人对
生父母扶养较多的，可以分得生父母适当的遗产。
(2)形成扶养关系的，继子女有权继承继父母的遗产，继子女与生父母间的权利和义
务，不因与继父母形成扶养关系而消除。因此，继子女不仅与有扶养关系的继父母互为遗
产继承人，而且与生父母也互为遗产继承人。
(3)只要丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，不论他们是否再
婚，都可作为第一顺序继承人继承公婆或岳父母的遗产，其子女的代位继承也不会因此受到影响。所谓尽了主要赡养义务或主要扶养义务，是指对被继承人生活提供了主要经济来
362
第六编 家事法
源，或者在劳务等方面给予了主要扶助。
[疑难点拨] 此处的“子女”是指儿子的直系晚辈血亲的子女；如果是儿媳与别人的
子女，则不能代位继承。
[例]老崔死亡，其子崔10年前就已经死亡，留下一子小崔。崔的配偶佳常年
照顾老崔。后来佳再婚，生子小橙。谁能继承老崔的遗产?1
在第二顺序中应当注意的是，继兄弟姐妹之间的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关
系而发生。没有扶养关系的，不能互为第二顺序继承人。继兄弟姐妹之间相互继承了遗产
的，不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产。
(四)代位继承★★★1.代位继承的概念
代位继承，是指被继承人的子女或兄弟姐妹先于被继承人死亡，应由被继承人的子女
或兄弟姐妹继承的遗产份额，由被继承人的子女的直系晚辈血亲或兄弟姐妹的子女继承的
法律制度。
(1)被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继
承人不受辈数的限制。
(2)在代位继承中，先于被继承人死亡的子女或兄弟姐妹称为被代位继承人，被继承
人的子女的直系晚辈血亲或兄弟姐妹的子女称为代位继承人。
(3)继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可以代位继承；被继承人亲
生子女的养子女可以代位继承；被继承人养子女的养子女可以代位继承；与被继承人已形
成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。
(4)继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动
能力又没有生活来源，或者对被继承人尽赡养义务较多的，可以适当分给遗产。
(5)丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，无论其是否再婚，当其作为第一顺序继承
人时，不影响其子女代位继承。
代位继承是法定继承中的一种特殊现象，只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。如
果遗嘱继承人系被继承人的子女或兄弟姐妹，且先于遗嘱人死亡，就不能发生代位继承，
遗嘱中指定该继承人继承的遗产应按照法定继承处理。2.代位继承的适用条件
(1)须被代位继承人先于被继承人死亡。
(2)须被代位继承人是被继承人的子女或兄弟姐妹。在我国，被代位继承人既包括被
继承人的子女，也包括被继承人的兄弟姐妹。所以我国的代位继承既适用于直系血亲，也
适用于旁系血亲。
(3)须被代位继承人未丧失继承权。若被代位继承人丧失继承权，不仅本人不能参加
继承，他人也不能代位继承。
(4)须代位继承人是被代位继承人的直系晚辈血亲或被继承人的兄弟姐妹的子女。直
363
【1)两个人：佳和小崔(代位继承)。小橙不能代位继承。
跟崔学民法≥2026年国家法律职业资格考试
⑧
系晚辈血亲包括自然血亲和拟制血亲(不包括形成扶养关系的继子女),且晚辈直系血亲
不限辈数。
回躲坑提醒
“子女”的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人
不受辈数的限制。直系晚辈血亲包括自然血亲和拟制血亲，不包括继子女!但如果是兄弟姐妹，代位继承人必须是兄弟姐妹的子女，此处的“子女”可以包括生子女、养子女、继
子女。子女的子女不能代位继承。
[例1] 崔某死亡，其父母、配偶、兄弟均在崔某之前死亡。崔某也没有子女。崔某
的兄弟有一个儿子橙，但橙早年已经死亡，只有一个孩子小橙。能够代位继承崔某遗产的应该是橙(崔某兄弟姐妹的子女),但由于橙已经死亡，无法取得遗产。小橙
橙无法再代位取得崔某的遗产。
[例2]崔某死亡，其子大崔在崔某之前已经死亡，大崔与橙再婚，小橙是橙
与前夫所生子女，则小橙不能代位继承崔某的遗产，因为小橙不是崔某的自然血亲或
者拟制血亲。
3.代位继承的效力
(1)具备代位继承条件的，即可发生代位继承，代位继承人取代被代位继承人的继承
地位参与继承，代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。因此，若代
位继承人为数人，则只能共同继承被代位继承人有权继承的份额。
(2)代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务
的，分配遗产时，可以多分。
(五)法定继承的遗产分配★★
法定继承的遗产分配，是指在法定继承人之间分配被继承人的遗产，即确定继承人的
应继承份额。
1.法定继承的遗产分配原则
在法定继承中，同一顺序继承人的应继承份额按照以下原则确定：
(1)一般情况下应当均等。在没有法律规定的特别情形下，同一顺序的法定继承人应
按照人数平均分配遗产。
(2)特殊情况下可以不均等。在下列情况下，同一顺序法定继承人的继承份额可以不
均等：
①对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。②对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可
以多分。
③有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者
少分。继承人有扶养能力和扶养条件，愿意尽扶养义务，但被继承人因有固定收入和劳动能力，明确表示不要求其扶养的，分配遗产时，一般不应因此而影响其继承份额。
④对故意隐匿、侵吞或者争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产。
364
第六编 家事法
⑤继承人协商同意的，也可以不均等。2.非继承人对遗产的取得
下列情形下，非继承人也可以适当分得遗产：
(1)对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多
的人，可以分给适当的遗产；
(2)被收养人对生父母扶养较多的，也可以分得生父母适当的遗产。
分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。
可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以
独立的诉讼主体资格向人民法院提起诉讼。?躲坑提醒
不是说适当分得就是少分，其也可能比继承人分的还多。
笔记总结
(1)遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠；
法定继承
有遗嘱，但是
(2)遗嘱继承人丧失继承权或受遗赠人丧失遗赠受领权；
却依旧适用法
(3)遗嘱继承人或受遗赠人先于遗嘱人死亡或者终止；
适用情形
定继承的情形
(4)遗嘱无效部分所涉及的遗产；(5)遗嘱未处分的遗产。
第一顺序
配偶，子女，父母；对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿，也作为第一顺序继承人。
注意：
(1)收养关系一经成立，养子女与养父母互为遗产继承人，而与生父母不
再互为遗产继承人。
(2)继子女与生父母间的权利和义务，不因与继父母形成扶养关系而消
法定继承
法定继承
除。继子女不仅与有扶养关系的继父母互为遗产继承人，而且与生父母也
人顺序
互为遗产继承人。
(3)只要丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，不论是否再婚，都可作为第一顺序继承人。其子女的代位继承权不受影响。(4)婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视
为婚生子女。
第二顺序
祖父母，外祖父母，兄弟姐妹。
注意：没有第一顺序人存在，才由第二顺序继承人继承。
(1)对被继承人尽了主要扶养义务，或者与被继承人共同生
遗产分配
多 分
活的继承人(可以);
(2)对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应当予以
照顾。
365
跟律崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
续表
(1)有能力+不尽扶养义务=应当少分或者不分；(2)有能力+与被继承人共同生活+不尽扶养义务=可以少
分、不分；
(3)人民法院对故意隐匿、侵吞或者争抢遗产的继承人，可
少分、不分
以酌情减少其应继承的遗产。
特殊说明：继承人有扶养能力和扶养条件，愿意尽扶养义务，但被继承人因有固定收入和劳动能力，明确表示不要求其扶养的，分配遗产时，一般不应因此而影响其继承
法定继承
遗产分配
份额。
(1)依靠被继承人扶养的、缺乏劳动能力又没有生活来源的
非继承人；
(2)对被继承人扶养较多的非继承人；
非继承人
(3)被收养人对生父母扶养较多的，也可以分得生父母适当
的适当
的遗产。
分予权
特殊说明：可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体资格向
人民法院提起诉讼。
六、遗嘱继承与遗赠(一)遗嘱继承的概念和特征
遗嘱继承，是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的法
律制度。在遗嘱继承中，生前立有遗嘱的被继承人称为立遗嘱人或遗嘱人，依据遗嘱指定
享有遗产继承权的人为遗嘱继承人。
遗嘱继承具有以下法律特征：
1.遗嘱继承须以存在有效遗嘱为前提。仅有被继承人的死亡并不能发生遗嘱继承，
还须有被继承人所立的有效遗嘱。因此，被继承人生前立有合法有效遗嘱是遗嘱继承的
前提。
2.遗嘱继承直接体现被继承人的遗愿。在遗嘱继承中，继承人、继承份额等都是由
被继承人在遗嘱中指定的。按照遗嘱进行继承，也就是充分尊重被继承人对自己财产处分
的自由。
3.遗嘱继承是对法定继承的排斥。遗嘱中所指定的继承人对遗产的继承不受法定继
承人顺序、继承人应继承份额的限制，因此，遗嘱继承实际上是对法定继承的一种排斥。
4.遗嘱继承的效力优于法定继承。在具体分割遗产时，有遗嘱的首先适用遗嘱继承。
只有在没有遗嘱或虽有遗嘱但遗嘱无效、遗嘱继承人放弃遗嘱继承或遗嘱继承人丧失继承
权等情形时，才可适用法定继承。
366
第六编 家事法
⑧
(二)遗嘱继承的适用条件
被继承人死亡后，只有具备以下条件时，才能适用遗嘱继承：
1.须被继承人生前立有合法有效的遗嘱。被继承人生前立有遗嘱且遗嘱有效，是适
用遗嘱继承的前提。
2.须没有遗赠扶养协议。遗赠扶养协议的效力优于遗嘱继承。如果被继承人生前与
扶养人订有遗赠扶养协议，被继承人对同一财产又立有遗嘱，则不能先适用遗嘱继承，而是应当先执行遗赠扶养协议。只有在没有遗赠扶养协议的情形下，遗产才可按照遗嘱继承
处理。
3.须遗嘱继承人未丧失继承权，也未放弃继承权。在适用遗嘱继承时，继承人也必
须具有继承权。如果遗嘱继承人因具有丧失继承权的法定事由而丧失继承权，则即使遗嘱中指定其为继承人，也不得参加遗嘱继承。另外，遗嘱继承人明确表示放弃继承的，也不
可适用遗嘱继承。
(三)遗嘱的概念和特征
遗嘱，是指自然人生前按照法律规定处分自己的财产及安排有关事务，并于死亡后发
生法律效力的单方民事法律行为。
遗嘱具有以下法律特征：
1.遗嘱是单方民事法律行为。遗嘱是遗嘱人自己一方的意思表示，无须有相对方的
意思表示。只需遗嘱人自己作出意思表示，遗嘱即可成立。
2.遗嘱是死后生效的民事法律行为。遗嘱人死亡时遗嘱才生效，所以遗嘱人在生前
任何时候都可以变更或撤回遗嘱。
3.遗嘱是遗嘱人亲自所为的民事法律行为。设立遗嘱不适用代理制度，遗嘱必须由
遗嘱人亲自设立。
4.遗嘱是要式民事法律行为。遗嘱只有符合法律规定的形式要件，才能发生效力。
(四)遗嘱的形式★★★《民法典》规定的遗嘱形式有以下六种：
1.公证遗嘱。公证遗嘱，是指遗嘱人将其所立的自书遗嘱、代书遗嘱送交国家公证
机关办理公证的遗嘱。
2.自书遗嘱。自书遗嘱，是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱。自书遗嘱必须由遗嘱人亲笔
书写，签名并注明年、月、日。遗嘱人不得用盖章或者按手印代替签名。自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者的真实意思表示，有本人签名并注明了年、月、
日，又无相反证据的，可以按自书遗嘱对待。
3.代书遗嘱。代书遗嘱，是指遗嘱人委托他人代为书写的遗嘱。代书遗嘱应当有2个
以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗
嘱人签名。
4.录音、录像遗嘱。录音录像遗嘱，是指用录音录像设备录下遗嘱人的口述遗嘱或
带有肖像的口述遗嘱。以录音录像形式立遗嘱，应当有2个以上见证人在场见证。遗嘱人
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和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、旦。
5.口头遗嘱。口头遗嘱，是指遗嘱人以口头方式设立的遗嘱。设立口头遗嘱须具备
两个条件：
(1)遗嘱人处于危急情况下，不能以其他方式设立遗嘱。所谓“危急情况”,一般是
指遗嘱人生命垂危、突遇自然灾害、意外事故、战争等。
(2)有2个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式
立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
6.打印遗嘱。打印遗嘱，是指使用电脑、打印机等设备打印出的遗嘱。打印遗嘱应
当有2个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。
为保证代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱和打印遗嘱的真实性，《民法典》要求这四种
遗嘱必须有2个以上见证人在场见证，并对见证人的资格作了限制性规定，即下列人员不
能作为遗嘱见证人：
(1)无行为能力人、限制行为能力人；(2)继承人、受遗赠人；
(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人，如债权人、债务人、合伙人以及继承人、
受遗赠人的近亲属等。
◎躲坑提醒
遗嘱是严格的要式行为，一旦形式不满足，遗嘱就无效。
(五)遗嘱的效力★★★1.遗嘱的有效要件
只有具备有效条件的遗嘱，才能发生法律效力。遗嘱有效应具备下列条件：(1)立遗嘱人须有遗嘱能力。遗嘱能力，是指遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为
能力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民事行为能力，仍属无效遗嘱。如果立遗嘱时无行为能力，以后恢复行为能力，所立遗嘱
仍然无效。立遗嘱时有行为能力，以后丧失行为能力的，不影响遗嘱的效力。
(2)遗嘱人须意思表示真实。如不是遗嘱人的真实意思，则遗嘱无效，所以受欺诈、
胁迫订立的遗嘱是无效的。
(3)遗嘱内容必须合法。遗嘱的内容不得违反法律和公序良俗。例如，《民法典》第
141条规定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。如果遗嘱没有为该类继承人保留必要的遗产份额，则该遗嘱的内容不合法。当然，继承人是
否属于缺乏劳动能力又没有生活来源的人，应以遗嘱生效时为准。
(4)遗嘱的形式必须符合法律的规定。遗嘱为要式民事法律行为，必须符合法律所要
求的形式。
2.遗嘱无效的情形
根据《民法典》的规定，遗嘱无效的情形有：
(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效；
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第六编 家事法
⑧
(2)遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效；
(3)伪造的遗嘱无效；
(4)遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。
3.遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或者他人财产的，应当认定该部分遗嘱无效。
(六)遗嘱的变更和撤回
遗嘱的变更，是指遗嘱人生前依法对原先所立遗嘱内容作部分修改。遗嘱的撤回，是
指遗嘱人废除原先所立的遗嘱，或者对原先所立遗嘱内容作全部修改。遗嘱人可以变更、
撤回自己所立的遗嘱。
遗嘱变更和撤回有三种方式：
1.明示方式。遗嘱人另立新遗嘱，在新遗嘱中声明变更或者撤回原先所立的遗嘱。2.默示方式。遗嘱人通过行为变更、撤回原先所立的遗嘱。《民法典》第142条第2
款规定，立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容
的撤回。
3.推定方式。遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
(七)遗赠★★★1.遗赠的概念和特征
遗赠，是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的
组织、个人，并于其死后生效的民事法律行为。遗赠具有以下法律特征：
(1)在遗赠中，立遗嘱的自然人为遗赠人，被指定接受赠与财产的人为受遗赠人；(2)遗赠具备遗嘱所具有的法律特征，是单方民事法律行为、是死后生效的民事法律
行为、是要式民事法律行为以及是遗赠人亲自所为的民事法律行为。2.遗赠的接受与受遗赠权的丧失
继承开始后，受遗赠人应当在知道受遗赠后60日内，作出接受或者放弃受遗赠的表
示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。受遗赠人故意杀害被继承人的，丧失受遗赠权。
3.遗赠与遗嘱继承的区别
(1)受遗赠人与遗嘱继承人的法律地位不同。受遗赠人不是继承人，没有继承权；而
遗嘱继承人是继承人，享有继承权。
(2)受遗赠人与遗嘱继承人的范围不同。受遗赠人必须是法定继承人以外的人，既可
以是自然人，也可以是国家或者集体；而遗嘱继承人只能是法定继承人以内的人，并且只
能是自然人。
(3)对遗赠和遗嘱继承的接受、放弃的方式不同。继承开始后，受遗赠人应当在知道受
遗赠后60日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。遗嘱继承人在继承开始后、遗产处理前，没有以书面形式表示放弃遗嘱继承的，视为接受继承。
[例](爷孙案)
(1)爷写了份遗嘱，内容为自己死后遗产归孙子，爷死后孙子痛不欲生，没有表
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示是否接受遗产。孙子能否取得爷的遗产?〔1〕
(2)孙子写了份遗嘱，内容为自己死后遗产归爷，孙子死后爷痛不欲生，没有表
示是否接受遗产。则爷是否能取得孙子的遗产?〔2〕七、遗产的处理(一)遗产管理人
遗产管理人，是指对遗产负责保存和管理的人。
1.遗产管理人的产生
继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗
产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。对遗产管
理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。
2.遗产管理人的职责
根据《民法典》第147条的规定，遗产管理人应当履行下列职责：
(1)清理遗产并制作遗产清单；(2)向继承人报告遗产情况；(3)采取必要措施防止遗产毁损、灭失；(4)处理被继承人的债权债务；(5)按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；(6)实施与管理遗产有关的其他必要行为。
遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人
损害的，应当承担民事责任。
3.遗产管理人的权利
遗产管理人有获得报酬权。《民法典》第149条规定，遗产管理人可以依照法律规定
或者按照约定获得报酬。
(二)遗赠扶养协议★★1.遗赠扶养协议的概念与特征
遗赠扶养协议，是指由遗赠人与扶养人签订的，由扶养人对遗赠人负生养死葬的义
务，遗赠人将自己财产的一部或全部在其死后转移给扶养人所有的协议。扶养人不限于自然人，还包括集体所有制组织或其他组织，但自然人中的法定继承人不能作扶养人，国家
也不能作扶养人。
遗赠扶养协议具有以下特征：
(1)遗赠扶养协议是双方民事法律行为。遗赠扶养协议属于合同，须双方当事人意思
表示一致才能成立。
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〔1〕 不能取得。因为孙子不是法定继承人，属于受遗赠人，其不表态就是拒绝接受遗赠。
〔2〕 能够取得，爷属于法定继承人，故其不表态视为接受遗嘱。
第六编 家事法
(2)遗赠扶养协议是有偿民事法律行为。遗赠人所享有的被扶养的权利，是以死后遗
赠指定的财产为代价，扶养人获得遗赠财产的权利是以对遗赠人负生养死葬的义务为代价。
(3)遗赠扶养协议双方当事人义务履行的时间具有错时性。扶养人在遗赠人(被扶
养人)生前履行扶养义务，而遗赠人于其死后才转移遗赠的财产。所以，在遗赠人死亡
前，扶养人不得要求遗赠人将财产归于自己。
(4)遗赠扶养协议具有优先于遗嘱继承和遗赠的执行效力。被继承人生前与他人订有
遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，则遗产按协议处理，与协议抵触的遗嘱、遗赠全
部或者部分无效。
2.遗赠扶养协议的效力
遗赠扶养协议是双务合同，双方当事人的权利义务具有对应性。其中，扶养人对被扶
养人负有生养死葬的义务，被扶养人负有将其财产遗赠给扶养人的义务。3.遗赠扶养协议解除的法律效果
继承人以外的组织或者个人与自然人签订遗赠扶养协议后，无正当理由不履行，导致
协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，导致协议解除的，则应当偿还继承人以外的组织或者个人已支付的供养费用。
回躲坑提醒
与一般合同解除后果不同，协议解除后是否退费看谁的原因，谁的错就处罚谁。
4.遗赠扶养协议与遗赠的区别
(1)行为的性质不同。遗赠扶养协议是双方、双务、有偿民事法律行为；遗赠是单
方、单务、无偿民事法律行为。
(2)行为的形式不同。遗赠扶养协议采用合同形式；遗赠采用遗赠形式。(3)主体的范围不同。遗赠扶养协议的扶养人限于法定继承人以外的个人或者组织，
不包括国家；而遗赠中的受遗赠人除法定继承人以外的个人或者组织外，还包括国家。
(4)主体资格不同。遗赠扶养协议的遗赠人与扶养人订立协议时须均为完全民事行为
能力人；而遗赠人须为完全民事行为能力人，但不要求受遗赠人为完全民事行为能力人。
(5)法律效力不同。遗赠扶养协议具有优先于遗嘱继承和遗赠的执行效力；而遗赠的
执行效力不优先于遗嘱继承，二者的法律效力是相同的。(三)遗产的分割★★★
遗产的分割，是指按照遗嘱指定或法律规定在共同继承人之间对遗产进行分配的行为。
1.遗产的确定
遗产的确定，是指在分割遗产前，应将遗产与他人共有的财产区分开，也叫作析产。(1)遗产与夫妻共同财产的区分。夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割
时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
(2)遗产与家庭共同财产的区分。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先
分出他人的财产，其余的为被继承人的遗产。
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(3)遗产与其他共有财产的区分。如与合伙人共有财产的区分、与朋友共有某物的区
分等，先分出他人的财产，剩余的为遗产。2.遗产分割的原则
(1)先遗嘱继承后法定继承原则。在有遗嘱的情况下，首先应按照遗嘱的指定分割遗
产。特别值得注意的是，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应当按遗嘱生效时该继承人的
具体情况确定。
372
(2)保留胎儿继承份额原则。遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，没有保留的，应
(3)互谅互让、协商分割原则。继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处
从继承人所继承的遗产中扣回。胎儿出生后死亡的，保留的遗产份额由其继承人继承；胎
理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定；协商不成的，可以由人
儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理，由被继承人的继承人继承。
民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。
(4)物尽其用原则。遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。根据
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》继承编的解释(一)》第42条的规定，人民法院在分割遗产中的房屋、生产资料和特定职业所需要的财产时，应当依据有利于发挥其使用效益和继承人的实际需要，兼顾各继承人的利益进行处理。3.侵害他人继承权益的后果
人民法院对故意隐匿、侵吞或者争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产。
4.转继承
转继承，是指继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，本该由该继承人继承的遗产转
转继承应具备下列条件：
(1)被转继承人于被继承人死亡后、遗产分割前死亡；(2)被转继承人未丧失继承权，也未放弃继承权；(3)被转继承人生前未立另有安排的遗嘱。
由其法定继承人承受。实际接受遗产的继承人称为转继承人，于继承开始后、遗产分割前
死亡的继承人称为被转继承人。
当事人关系
死亡顺序
法律地位
①被继承人
代位继承
②被代位继承人(①的子女、兄弟姐妹)
②先死亡①后死亡
③是①的继承人
③代位继承人(②的直系晚辈血亲、兄
弟姐妹的子女)
①被继承人
转继承
②被转继承人(①的继承人)
①先死亡②后死亡
③是②的继承人
③转继承人(②的继承人)
第六编 家事法
(四)被继承人债务的清偿
被继承人债务，又称遗产债务，是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人个人清偿的
财产债务。被继承人债务主要包括生前所欠的税款、合同债务、侵权损害赔偿债务、不当得利返还债务等。被继承人以个人名义所借之债，有些是属于夫妻共同债务或家庭共同债
务，此种情况下的债务不能全部作为被继承人的债务。1.被继承人债务清偿的原则
(1)限定继承原则。继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税
款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
(2)清偿债务优先于执行遗赠原则。执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税
款和债务。
(3)保留必留份原则。《民法典》第159条规定，分割遗产，应当清偿被继承人依
法应当缴纳的税款和债务；但是，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要
的遗产。如果遗嘱没有保留必留份，则遗嘱部分无效。
(4)连带责任原则。继承人共同继承遗产系共同共有，各共同继承人对遗产债务应当
承担连带责任。但在共同继承人内部，则应当按照各自继承遗产份额的比例分担遗产
债务。
2.继承人对遗产债务的清偿顺序
《民法典》第163条规定，既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的，由法定继承人清偿
被继承人依法应当缴纳的税款和债务；超过法定继承遗产实际价值部分，由遗嘱继承人和
受遗赠人按比例以所得遗产清偿。
(五)无人承受遗产的处理
无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制
组织成员的，归所在集体所有制组织所有。笔记总结
公证遗嘱
最优效力已经废止，其效力与其他遗嘱效力一样。
自书遗嘱
亲笔书写+签名+注明年、月、日。
代书遗嘱
2个以上见证人+其中一个见证人代书+所有见证人、代书
遗嘱的形式
人、遗嘱人签字+注明年、月、日。
遗嘱继承
(要式行为)
口头遗嘱
危急情况+2个以上见证人+如果危机解除，遗嘱人能用其他
形式，则口头遗嘱失效。
录音、
2人以上见证人，见证人应当将自己的见证言录制在录
录像遗嘱
音、录像遗嘱中。
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续表
需要2个以上见证人的遗嘱类型有：代书遗嘱、打印遗嘱、
录音录像遗嘱、口头遗嘱。
遗嘱的形式
遗嘱
(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力
(要式行为)
见证人
不能作为
人以及其他不具有见证能力的人；
遗嘱见证人
(2)继承人、受遗赠人；
(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
(1)遗嘱与遗嘱冲突：以最后所立的遗嘱为准。
遗嘱冲突
(2)遗赠扶养协议与遗嘱冲突的，优先适用遗赠扶养协议。
推定规则
(3)遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，人民法
院可以取消其接受附义务部分遗产的权利。
(1)订立遗嘱时，遗嘱人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人。
(2)受欺诈、胁迫所订立的遗嘱。
(3)伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改部分无效(不是整个遗嘱
遗嘱无效情形
无效)。
遗嘱继承
(4)遗嘱生效时，如果剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗嘱的该部分内容无效。注意“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”的判断时间为“遗嘱生效时”而非“遗嘱订立时”。(5)处分了不属于自己的财产，该部分无效(不是整个遗嘱无效)。遗嘱是立遗嘱人将遗产指定给法定继承人；而遗赠是遗嘱人将遗产指定给法定继承人以外的自然人、组织。遗赠扶养协议，是指扶养人与遗赠
遗嘱
人所订立的，约定扶养人对遗赠人负生养死葬的义务，遗赠人死后的遗产
VS
(部分或者全部)由扶养人取得的协议(法定继承人以外的人)。
遗赠扶养协议
VS
区分遗嘱与遗赠的意义：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产
遗赠
处理前，以书面形式作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后60日内，作出接受或者放弃受遗赠的表
示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
遗赠扶养协议
继承人以外的组织或者个人与自然人签订遗赠扶养协议后，无正当理由
解除的
不履行，导致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用
法律后果
一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，导致协议解除的，则应当偿
还继承人以外的组织或者个人已支付的供养费用。
F考情速递
本讲在命题记录中均是从客观题角度考查的，一般为1~2道选择题。主要考查法定
继承与遗嘱继承的适用、代位继承与转继承的区分。一定要注意与法律修订有关的考点，
这些考点会陆续出题考查。
374
第六编 家事法
⑧
躲坑训练
1.孙子属于第二顺序继承人。〔1〕
2.儿子要杀父亲，但未遂。父亲之后依然可以通过遗嘱的方式留给儿子部分
遗产。〔2〕
3.张三的儿子在张三生前以书面的形式表示与张三断绝父子关系，则张三的儿子放
弃了对张三的继承权。〔3〕
4.张三立下遗嘱，将遗产留给儿子张小三，但张小三先于张三死亡，此时，张小三
的儿子张小可以代位进行遗嘱继承。4〕
5.代位继承人为被继承人的子女与兄弟姐妹的子女。〔5〕
6.甲先立下第一份遗嘱，将房屋分给儿子，后立下第二份遗嘱，将存款留给女儿。
则第一份遗嘱失效，应该以第二份遗嘱为准。〔6〕
实战演练
1.老甲有三个儿子乙、丙、丁，乙因老甲责骂而殴打老甲；丙为了争夺遗产曾设计
谋杀乙；丁一直表示自己不要遗产。老甲见乙、丙悔过，没有取消他们的继承资格，也未立遗嘱。后老甲死亡，在继承开始前丁还是说不要遗产。关于本案，下列哪些选项是正确
的?(2023/2/多-回忆版)〔7〕
A.丁没有放弃继承资格B. 丁放弃了继承资格C. 乙没有丧失继承资格D.丙没有丧失继承资格
2.张某和李某为夫妻，生下儿子张波后离婚。张波和母亲李某去国外生活，从未回
国看过张某。张某和王某结婚，王某带着前夫的女儿钱某(10周岁)一起生活。几年后，张某与王某离婚，也不再给钱某提供生活费。张某之后未再婚，一直由侄子谢某扶养。张
某去世，没有立遗嘱。谁可以继承遗产?(2023/2/单-回忆版)〔8〕A.谢某扶养了张某，应为第一顺序继承人
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〔1〕错误。孙子不属于继承人的范围，但爷属于，注意此点区别。
〔2〕错误。故意杀害被继承人属于绝对丧失继承权的情形，无论被继承人是否原谅，均不能恢复继承资格。如
遗嘱中分配给其遗产，则该部分遗嘱无效。
〔3〕 错误。继承人放弃继承的意思表示应该发生在继承开始后、遗产分割前。张三的儿子在张三生前作出的表
示不会产生放弃继承权的效果。
〔4〕错误。继承人先于被继承人死亡的，遗嘱失效。张三的遗产应该进行法定继承，张小可以代位参加法定
继承，但不能代位进行遗嘱继承。
〔5〕错误。如果是子女，是子女的直系晚辈血亲，而非“子女的子女”;如果是兄弟姐妹，则是兄弟姐妹的子
女。
〔6〕错误。只有内容相冲突时，才以最后所立的遗嘱为准。这两份遗嘱不冲突，都是有效的。
〔7〕 AC 〔8〕 B
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
B.张波虽然没有赡养张某，但仍然可以继承遗产C.钱某可作为第一顺位继承人继承遗产D.谢某应当能分得张某的遗产
3.张甲父母双亡，与其妹张乙及张乙的孩子张丙去旅游，途中遭车祸，张乙先死
亡，张甲当晚死亡，张丙次日死亡。经查，张乙另有一子张丁，张丙育有一子张戊。关于
此案，下列哪些选项是正确的?(202/2/多-回忆版)〔1〕A.死亡赔偿金不是张甲的遗产
B.张甲的遗产无人继承，应归国家或集体所有C.张丁可以代位继承张甲的遗产D.张戊可以转继承张丙代位继承的张甲的遗产
4.2020年8月，张甲立下公证遗嘱，内容为：X、Y两套房屋由儿子张乙继承。2021
年3月，张甲将X房赠与张丙，并办理过户登记手续。张乙不满，对张甲言语不敬，并指桑骂槐。张甲失望，随后立下自书遗嘱，将Y房赠与侄子张丁。2021年8月，张甲去世。张乙、张丙、张丁因X、Y房的归属发生纠纷。下列哪些说法是正确的?(2021/2/多-回
忆版)〔2】
A.应由张乙继承Y房B.张丁可取得Y房
C.张甲将X房赠与张丙，构成无权处分D.张乙并未因其对张甲言语不敬而丧失继承权
5.甲(女)、乙(男)结婚，甲怀孕后不久，乙发现自己生了重病将不久于人世，于
是让甲做流产手术，甲未照此执行。甲、乙结婚5年后买了房子，但只写了乙的名字。乙立遗嘱：自己所有的财产(包括此房屋)由父母和甲继承。后乙死亡，甲生下孩子后让孩子随自己的姓氏，乙父母对此坚决反对。关于本案，下列哪些说法是正确的?(202/2/
多-回忆版)〔3〕
A.该遗嘱未给胎儿保留相应份额，部分无效B.该遗嘱处分了夫妻共有财产，部分无效C. 乙父母有权请求甲将孩子姓氏改为乙的姓氏
D.甲有权让孩子随自己的姓氏
6.甲有婚生子乙、婚生女丙，在婚姻存续期间与另一女子戊交往，戊怀孕后与甲分
手，生一子己，但甲并不知晓己的存在。20年后，甲立一自书遗嘱，内容为：“我的全部财产归儿子所有。”甲死亡后，关于其遗产的继承，以下哪些选项是正确的?(2020/2/
多-回忆版)〔4〕
A.遗嘱内容不明确，无效
B.遗嘱有效
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〔1〕 ACD〔2〕 BD〔3〕 ABD 〔4〕 BC
第六编 家事法
C.全部遗产由乙继承
D.己可继承部分遗产
7.周某(男)和吴某(女)结婚后，在婚姻存续期间，周某与郑某未婚同居，育有
一女小郑。周某因病去世，留下一份遗嘱，遗嘱的内容为：自己的一半财产归郑某。周某生前与吴某育有一女小吴。请问谁能够继承周某的遗产?(2019/2/多-回忆版)(1)
A.吴某
B.小吴
C.郑某
D小郑
8.姚某死亡后，其配偶田某照顾年弱多病的姚某父亲老姚长达15年。3年前，田某
与丁某结婚，并生育一子小丁，但田某仍然与老姚一起生活。后田某死亡，半年后老姚也
因病去世。对老姚的遗产，小丁能否继承?(2019/2/单-回忆版)〔2〕
A.可代位继承
B.可转继承
C.无继承权
D.可适当获得遗产
9.2015年，甲立公证遗嘱：死后全部遗产归大女儿乙。2016年，甲又立一份公证遗
嘱：死后全部遗产归大儿子丙。由于丙不孝，2017年，甲又亲笔书写了一份遗嘱，写明其死后全部遗产由大女儿乙与小女儿丁一人一半，并注明年、月、日。后甲因病住院，小儿子戊悉心照料，2018年，甲病危，留下口头遗嘱一份，内容为：死后全部遗产归小儿子戊，在场的主治医生和护士见证。不久甲死亡。哪一份遗嘱有效?(2019/2/单-回忆版)〔3〕
A.2015年的遗嘱
B.2016年的遗嘱
C.2017年的遗嘱
D.2018年的遗嘱
10.甲、乙婚后生子丙，丙生戊。丙死亡后，戊辞职在家一直照顾甲、乙。老两口觉
得戊照顾得很好，于是决定立遗嘱把遗产全部给戊。遗嘱由戊的老公代写，甲、乙签字确认。关于遗嘱的效力与遗产继承，下列说法正确的有：(2025/2/多-回忆版)〔4〕
A.戊是法定继承人
B.戊是遗嘱继承人
C.遗嘱有效
D.遗嘱不成立
377
〔1〕 ABD 〔2〕 C 〔3〕 D 〔4〕 AD
第七编侵权责任法
侵权责任的 过错责任原则 过错推定责任
归责原则
无过错责任原则
加害行为
人身损害赔偿财产损失赔偿
一般侵权责任的构成要件
损害事实 损害赔偿
精神损害赔偿-惩罚性赔偿
法定分担损失规则(公平责任)
因果关系 相当因果关系
主观过错
正当防卫
正当理由的
侵权责任总则
紧急避险
抗辩事由
自甘风险
侵权责任的
自助行为
抗辩事由
不可抗力
外来原因的
受害人故意
抗辩事由
被侵权人过错第三人原因
共同侵权行为 连带责任教唆行为、
连带责任
帮助行为
教唆、帮助限人、无人时
数人侵权行
共同危险行为
连带责任。除非能够找出具体侵权人
为及其责任
共同危险行为VS高空抛物行为
无意思联络的
连带责任-每个人的侵权行为都足以造成全部损害的
数人侵权行为
按份责任-每个人的行为不足以造成全部损害的
侵权责任法
按份责任：对外按份，对内无关
侵权责任
连带责任：对外连带，对内按份
的形态
不真正连带责任：对外连带，对内仅一人承担终局责任补充责任：顺位利益+过错责任+与过错的相应责任+可以追偿
监护人责任
完全民事行为能力人暂时丧失意识的侵权责任
用人单位责任
特殊责任主体
用人者责任
个人劳务使用人责任
的侵权责任
无偿帮工
定作人责任网络侵权责任安保义务人责任r教育机构的侵权责任
侵权责任分则
·产品责任·机动车交通事故责任医疗损害责任
其他典型侵权类型
·环境污染和生态破坏责任高度危险责任·饲养动物损害责任·建筑物和物件损害责任
第七编 侵权责任法
第一讲 侵权责任概述
一、侵权责任的概念和特征
侵权责任，是指行为人对其侵权行为或准侵权行为造成的损害依法应当承担的民事法
律后果。侵权责任是与违约责任相对应的一类民事责任，具有如下法律特征：
1.侵权责任以违反法定义务为前提。从性质上来说，民事义务分为两种，一种是当
事人约定的义务，另一种是法律规定的义务。违反前一种义务会构成违约责任，违反后一
种义务就会构成侵权责任。
2.侵权责任的主要形式是损害赔偿。侵权责任的主要功能在于填补被侵权人因侵权
行为所遭受的损害，损害赔偿就成了侵权责任的主要形式。虽然在有些情况下还有停止侵害、排除妨碍、消除危险等非财产责任形式，但大多也是与损害赔偿并用。
3.侵权责任具有优先性。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵
权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。二、侵权责任的分类
以侵权责任是否
自己责任
侵权责任由加害行为人自己承担的责任形式。
由行为人自己承担为标准
替代责任
侵权责任由与加害行为人有特定关系的人承担，或由与致人损害
的物件具有管领关系的人承担的责任形式。
以侵权责任是否由
单方责任
由加害行为人一方承担责任的责任形式。
侵权法律关系中的一方承担为标准
双方责任
对侵权行为所发生的后果，加害行为人和受害人都要承担责任的
责任形式。
单独责任
加害行为人为单独一人，由该加害行为人承担侵权责任的责任
以侵权责任承担者
形式。
是否为一人为标准
共同责任
加害行为人为二人或二人以上的数人，由该数人对同一损害后果
共同承担侵权责任的责任形式。
在数个责任主体承担共同责任的情形下，每一个责任主体只对其
按份责任
应当承担的责任份额负清偿义务，不与其他责任主体发生连带关
以数个责任主体对
系的侵权责任。
被侵权一方承担侵权责任的情况
连带责任
数个责任主体作为一个整体对损害共同承担责任，其中的任何一
个责任主体都有义务对全部损害承担侵权责任。
为标准所做的划分
不真正
各债务人基于不同的发生原因而对同一债权人负有以同一给付为
连带责任
标的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务人均归于
消灭。
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⑧
续表
主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的侵
以数个责任主体对被侵权一方承担
权责任请求权，于此情形，法律规定被侵权人必须按照先后顺序
侵权责任的情况
补充责任
行使请求权，只有排在后位的责任主体有过错的，才能请求排在
为标准所做的划分
后位的责任主体承担侵权责任，排在后位的责任主体所承担的侵
权责任就是补充责任。
笔记总结
按份责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任的对比：
1.按份责任：对外按份，对内无关。2.连带责任：对外连带，对内按份。
(1)教唆、帮助完全民事行为能力人：教唆、帮助者与被教唆、帮助者承担连带
责任。
(2)共同危险责任：各共同危险行为人承担连带责任。(3)无意思联络的直接结合侵权责任：各行为人承担连带责任。
(4)高度危险责任：转交他人保管的，有过错的原占有人与现保管人承担连带责任；
如非法占有，未尽到高度注意义务的所有人、管理人与非法占有人承担连带责任。(5)共同加害责任：各加害人承担连带责任。
(6)网络服务提供者的侵权责任：有过错的网络服务提供者与网络用户就扩大部分的
损失承担连带责任。
(7)买卖拼装车、应报废车造成交通事故：买卖双方承担连带责任。3.不真正连带责任：对外连带，对内仅一人承担终局责任。
(1)雇佣关系/帮工，因第三人导致提供劳务者/帮工人遭受损害的，第三人与接受劳
务者/被帮工人；
(2)产品责任中，生产者与销售者；
(3)医疗产品责任中，医疗机构与产品制造人或者血液提供者；(4)因第三人的过错污染环境的，第三人与环境污染人；
(5)因第三人的过错导致饲养的动物致人损害的，第三人与动物的饲养人或者管
理人。
4.补充责任：顺位利益+过错责任+与过错相应的责任+可以追偿。
具体情形：
(1)安保义务人违反安保义务，致使第三人致人损害的，由第三人承担侵权责任；安
保义务人承担与其过错相应的补充责任。
(2)无、限人在教育机构学习、生活期间，因教育机构以外第三人遭受人身损害的，
由第三人承担侵权责任，教育机构承担与其过错相应的补充责任。
380
具体情形：
具体情形：
第七编 侵权责任法
回躲坑提醒
不能将补充责任人单独作为被告起诉，因为其享有顺位利益，法院应当释明，要求原
告追加，如果拒绝追加，法院裁定驳回起诉。
三、侵权责任的构成要件★★★
侵权责任的构成要件，是指致害人承担侵权责任，依法应当具备的要件。一般而言，
侵权责任的构成要件包括四个方面：(一)加害行为
加害行为，是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。
加害行为包括行为和违法两个要素。加害行为首先必须有行为，其次，该行为必须违
反了法律，具有违法性的特征。加害行为可以分为直接加害行为和间接加害行为；积极加
害行为和消极加害行为。
1.直接加害行为和间接加害行为
(1)直接加害行为，是指侵权人的加害行为直接作用于被侵权人受法律保护的人身或
者财产权益，如侵权人亲自毁坏他人汽车；
(2)间接加害行为，是指侵权人通过他人或者其他介质作用于被侵权人受法律保护的
人身或者财产权益，如教唆无民事行为能力人毁坏他人汽车。2.积极加害行为和消极加害行为
(1)积极加害行为，也称为作为的侵权行为，是指违反法律规定的不作为义务的行
为，如毁坏他人名誉。积极加害行为是侵权行为的主要行为方式。
(2)消极加害行为，也称为不作为的侵权行为，是指违反法律规定的作为义务的行
为，如父母对未成年子女不履行抚养义务；在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设
施，施工人没有设置明显标志和采取安全措施致人损害，等。
[例](电梯劝烟案)杨某是一名医生，一日在小区电梯内碰到段某正在吸烟。杨某
劝阻段某几句，并为其分析利弊，建议其不要吸烟。段某听完后默不语。后段某出小区后越想越气，激动之下，心脏病突发，后抢救无效死亡。段某的亲人将杨某诉至法院，要
求其承担侵权责任。请从法律的角度分析杨某是否应该承担责任。〔1〕
(二)损害事实
损害事实，是指被侵权人的人身权利、财产权利以及其他利益所遭受的不利后果。我
国《民法典》将损害后果分为财产损失、人身损害和精神损害三类。
1.财产损失
财产损失，是指被侵权人的财产或人身所遭受的经济损失。财产损失可以分为直接损
失和间接损失两类。
直接损失，是指现有财产或既得利益的丧失或减少。
381
〔1〕不需要承担责任。杨某文明劝烟，没有不法行为，其主观上也很难预见到会损害到他人身权利，没有过
错，且不满足相当因果关系，不具有法律上的因果关系，不满足侵权的四个构成要件，故不构成侵权。
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间接损失，是指可得利益的丧失或减少，此种损失不是现实利益的丧失或减少，而是
将来可得财产的丧失或减少，如被侵权人未来挣钱能力的丧失或降低、被侵权人可得的经营利润丧失或减少等。(该增加的未增加)这种损失必须满足可预见性和必然性，否则不
属于间接损失。
[例]橙在著名风景区杀人碎尸，导致游客在1年内都不敢来该景区旅游，则景区
因此遭受的损失能否请求橙赔偿?(1) 2.人身损害
人身损害，是指被侵权人的人格权、身份权益所遭受的不利后果。
3.精神损害
精神损害，是指被侵权人在精神方面出现痛苦或严重精神反常等现象。根据精神损害
的程度，精神损害可以分为轻微精神损害、一般精神损害和严重精神损害。(三)因果关系★★★
因果关系，是指加害行为与损害事实之间的引起与被引起的关系。加害行为是损害发
生的原因，被侵权人遭受的损害则是加害行为的后果。1.因果关系的判定
确定加害行为与损害结果之间有无因果关系，一旦出现介入因素，就需要依行为时的
一般社会智识经验作为判断标准，认为该加害行为有引起该损害结果发生的可能性，而在实际上该加害行为确实引起了该损害结果，则该加害行为与该损害结果之间有因果关系。
相当因果关系规则可以用下列公式来说明：
大前提：依据一般的社会智识经验，该加害行为有引起该损害结果发生的可能性；
小前提：实际上该加害行为确实引起了该损害结果；
结论：那么,该加害行为是该损害结果发生的适当条件，二者之间有因果关系。
4躲坑提醒
相当因果关系适用的前提是存在介入因素，如果不存在介入因素，而是由行为直接引
起的，则不论多异常都具有法律上的因果关系。2.因果关系的证明
正常情形下是由被侵权人对损害事实与侵权行为之间存在因果关系承担证明责任。但
在特定的场合，当被侵权人处于弱势，没有办法证明因果关系时，由侵权人负责证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系。侵权人不能证明的，就可以推定存在因果关系。适用推定因果关系必须要有法律的规定，目前我国法律共规定了三种推定因果情形：共同危
险行为、高空抛物情形下的公平责任、环境污染侵权。
[例1] 张某被李某的狗咬了一口后，李某立即送张某去丙医院进行狂犬疫苗的注射，
并支付了相关费用。后张某还是感染了狂犬病后去世。后查出疫苗是假疫苗，则李某对张
某的死亡不承担责任，因为没有法律上的因果关系。
382
〔1〕不能。该损失的发生并不具有可预见性和必然性，不属于侵权产生的间接损失，不应赔偿。
第七编 侵权责任法
[例2]某小区疯狗频出，业主向物业反映，物业公司并未采取任何措施。某日马大
姐出门倒垃圾，不慎把剩饭剩菜部分的垃圾洒出，引起野狗疯抢。小学生小明吃着香肠路
过时，不幸被狗围堵咬伤。马大姐不需要承担侵权责任。(四)主观过错
过错，是指侵权人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式。故意，是指行为人预见到损害后果的发生，并希望或者放任该结果发生的心理状态。过失，是指行为人应当预见到损害后果的发生，却因为疏忽大意而没有预见到或已
经预见而轻信能够避免损害后果发生的心理状态。过失分为重大过失和一般过失。所谓重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况；而一般过失，则是指尚未达到重大过失的
过失。
四、侵权责任的归责原则
侵权责任归责原则，是据以确定行为人承担侵权民事责任的根据和标准。我国的侵权责任归责原则采用的是过错责任原则和无过错责任原则的二元归责体系。
过错推定是过错责任原则适用中的一种特殊情形。
(一)过错责任原则★★★1.过错责任原则的特征
(1)过错责任原则是一种主观归责原则。它以行为人的主观心理状态作为确定和追究
责任的绝对标准，即“有过错有责任”“无过错无责任”。
(2)过错责任原则以行为人的过错作为责任的构成要件。行为人的主观过错是必备要
件之一。
(3)过错责任原则适用于一般侵权行为。侵权行为有一般侵权行为和特殊侵权行为之
分。特殊侵权行为适用无过错责任原则，法律对这类侵权行为有专门规定。特殊侵权行为
之外的侵权行为，就属于一般侵权行为。
(4)过错责任原则对确定责任范围具有决定性作用。行为人过错的大小决定了损害赔
偿责任的轻重。
过错推定，是指依照法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，
应当承担侵权责任。过错推定属于过错责任原则的一部分，是过错责任原则适用中的一种特殊情形，它仍然以侵权人的过错作为确定责任的根据。因此，不可将其作为我国侵权责
任的独立归责原则之一。
2.过错责任原则的适用范围
过错责任原则适用于一般侵权行为，只有法律规定适用无过错责任原则的侵权行为，
才不适用过错责任原则。不过需要注意，过错推定不是普遍适用于一般侵权行为，法律对适用过错推定的侵权行为有专门的规定。所以过错推定只适用于法律规定的几种侵权行为：
(1)无民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害，推定教育机构有过错。(2)医疗机构违反诊疗规范、拒绝提供或伪造、篡改、销毁病历资料，推定医疗机构
有过错。
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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(3)动物园饲养的动物致人损害的，推定动物园具有过错。
(4)物件责任基本为过错推定责任。建筑物倒塌致人损害；建筑物、构筑物或者其他
设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害；堆放的物品倒塌致人损害；在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物致人损害；林木折断、果实坠落致人损害；地面施工或窨井
等地下设施致人损害。
(二)无过错责任原则★★★
无过错责任原则，是指不论行为人有无过错，只要行为人损害他人民事权益，就应依
法承担民事责任的原则。
1.无过错责任原则的特征
(1)无过错责任原则不以行为人有过错作为责任的构成要件。在侵权责任构成要件方
面，就没有了主观要件的要求。凡适用无过错责任原则的，都不考虑侵权人的过错。就是
说，无论侵权人有无过错，都要承担侵权责任。
(2)无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。无过错责任原则不是普遍适用于
所有侵权行为，而是只适用于法律规定的几种特殊侵权行为。
(3)无过错责任原则仍然存在免责事由。即使适用无过错责任原则，如果损害是出于
受害人自身原因或是其故意造成的，也会依法免除行为人的责任。2.无过错责任原则的适用范围
无过错责任原则适用于特殊侵权行为，法律对其有专门规定。依据我国《民法典》的
规定，无过错责任原则主要适用于以下侵权行为：(1)产品质量不合格致人损害；
(2)机动车交通事故中机动车一方致非机动车或行人的损害；
(3)环境污染、破坏生态致人损害；(4)高度危险作业致人损害；(5)饲养的动物致人损害；
(6)用人者的雇员在工作中致人损害，用人者无过错替代承担责任；
(7)被监护人致人损害。
五、侵权责任的抗辩事由(减免责事由)
一般认为，侵权责任的抗辩事由可以分为两大类：正当理由和外来原因。
(一)正当理由
正当理由着眼于加害行为本身的合法性或合理性进行抗辩，即承认某行为是损害发生
的原因，但主张行为的实施有合法的根据。作为抗辩事由的正当理由包括：
1.依法执行公务
作为抗辩事由的依法执行公务，是指造成他人损害的侵权行为是依照法律授权执行公
务的行为。
2.正当防卫★★★
正当防卫，是指为了使公共利益、本人或他人的财产、人身或者其他合法利益免受正
384
第七编 侵权责任法
在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的不超过必要限度的行为。其构成要件包括：
(1)正当防卫的目的是为了保护公共利益、本人或他人的财产、人身或者其他合法利
益免受侵害。
(2)防卫手段针对的对象只能是不法侵害人。如果加害行为来自于动物，对于动物也
可以采取防卫手段。
(3)防卫所针对的行为必须是正在实施的不法侵害行为。正当防卫不得针对尚未发生
或者已经发生的侵权行为，否则构成假想防卫和事后防卫。
(4)正当防卫必须是必要的。正当防卫的必要性要求当事人在只有实施正当防卫行为
否则不足以制止侵害行为或者避免损害结果的发生和扩大时，才能实施正当防卫。
(5)正当防卫不得超过必要的限度。足以制止侵害行为和避免损害结果的发生和扩大
是正当防卫行为的防卫限度。
因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的
损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。3.紧急避险★★★★★
紧急避险，是指为了使公共利益、本人或他人的财产、人身或者其他合法权益免受正
在发生的危险，而不得已采取的致他人较少损害的行为。其构成要件包括：
(1)危险具有紧迫性。紧急避险要求合法利益处于受到现实存在的某种有可能使其遭
受损害的危险状态中。
(2)紧急避险是必要的。紧急避险人如果不采取紧急避险的行为就不足以制止侵害行
为和避免损害结果的发生和扩大。
(3)紧急避险不得超过必要的限度。采取紧急避险方式所造成的损害不应当大于危险
可能造成的损害。
因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起
的，紧急避险人不承担民事责任或者给予适当补偿。因紧急避险人采取措施不当或者超过
必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
4.受害人同意
受害人同意，是指受害人在侵权行为或者损害结果发生之前明确自愿地表示自己愿意
承担某种损害后果的意思表示。
5.自助行为★★★
自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务
人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。自助行为构成要件包括：(1)为保护自己的权利；
(2)情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决；
(3)采取的方法适当；(4)自助行为不能超过必要的限度。
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6.自甘冒险(自陷风险)★★★自甘冒险包括两层含义：
(1)个人自愿参与有危险的活动，应自行承担所遭受的损害后果；(活该型) (2)自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不
得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除
外。(文体活动型)
活动的组织者负有安全保障义务。如果尽到了安全保障义务，活动组织者不承担责
任；如果没有尽到安全保障义务，则应当承担相应的侵权责任。
[例1] 羽生结弦与中国运动员的意外碰撞VS棒子国的流氓打法。[例2]中国第一爬楼案、吃霸王餐反受伤案、老太横穿篮球场案。
(二)外来原因
外来原因，是指行为人将损害发生的全部或部分原因归结于某种外部事件或他人的行
为，从而主张其行为不构成或不单独构成法律上应负责的原因。作为抗辩事由的外来原因
包括不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人过错。1.不可抗力
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。例如，
《民法典》侵权责任编规定，民用核设施发生事故造成他人损害的以及民用航空器造成他
人损害的，不可抗力不作为免责事由。2.意外事件
意外事件，是指由于当事人意志以外的原因而偶然发生的意外事故或突发事件。意外事件与不可抗力都是外来原因，但两者有区别：不可抗力作为客观情况，其整个
事件的发生以及结果的发生都是一般人不能预见，不能避免和不能克服的，是人力暂时不可抗拒的事实。而意外事件也是客观情况，但就事件本身而言，并不是完全不可预见，不
可避免和不能克服的。
[例]刘婆回家途中，看见邻居肖婆的外孙某和另一家邻居的孩子李某(4岁)
在小区花园中玩耍，便上前拿出几根香蕉递给孙某，随后离去。孙某接过香蕉后，递给李
某一根，李某吞食时误入气管导致休克，经抢救无效死亡。
行为人在正常社会交往活动中实施的行为本身不具有危害性，因意外因素造成他人的
权益受到损害的，如行为人无过错，且其行为与损害结果之间无任何因果关系，行为人依
法不承担赔偿责任。
3.受害人过错
(1)行为人对于因受害人的过错而导致的侵权行为发生或者损害结果的发生和扩大不
承担民事责任或者减轻民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的
责任。损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
(2)如果受害人系故意，则原则上可以免除加害人责任，但有三个例外：
386
第七编 侵权责任法
①如果加害人故意侵权，受害人对损害的发生也是故意的，只能减轻加害人责任，不
能免除；
②违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损失的，受害人系故意只能减轻加
害人的责任；
③饲养烈性犬等危险动物造成他人损害的，即使受害人系故意也不能减轻或者免除加
害人责任。
(3)受害人存在特殊体质不能认定为受害人过错，故侵权人不能以此作为减免责事由。[例](特殊体质案)一个70岁的老人走在人行道上，崔骑车送外卖，因为赶时间
而骑得过快，把老人撞倒在地，老人当场骨折。经鉴定，老人年事已高，其骨折的70? 原因是因为自身患有的骨质疏松。崔能否以老人存在特殊体质为由减轻自己的责任?〔1〕
4.第三人过错
第三人过错，是指当第三人对于损失的发生或者扩大存在过错时，可以减轻或者免除
行为人的侵权责任。第三人过错作为抗辩事由，可以分为以下两种情况：
(1)第三人过错导致的行为是损害发生的唯一原因。行为人和受害人对损失的发生都
没有过错。
(2)第三人和行为人对损害的发生都存在过错。在此情况下，行为人的责任可能因第
三人的过错而减轻或者免除。
[例]崔骑着厚大公司的共享单车，下坡时因为刹车突然失灵，崔无法减速，撞
伤了橙。橙的损害由谁承担?〔2〕
六、侵权责任的承担方式
侵权责任以损害赔偿作为主要责任承担方式，除此之外，其他侵权责任承担方式主要
有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本书主要分析损害赔
偿这种责任承担方式。
(一)人身损害赔偿
人身损害赔偿，是指法律对被侵权人的人身权益遭受侵害的后果所采取的以金钱赔偿
为内容的一种救济措施。人身损害赔偿与财产损失赔偿和精神损害赔偿共同构成我国侵权
损害赔偿制度。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补
助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收人。造成残疾的，还应当赔偿
辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为组织，该组织
分立、合并的，承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。
387
〔1〕不能。受害人存在特殊体质不属于减免责事由。
〔2〕 厚大公司。虽然崔实施了撞人行为，但其不存在过错，橙的损害是厚大公司造成的，故崔可以免责。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
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被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿
费用，但是侵权人已经支付该费用的除外。(二)财产损失赔偿
财产损失赔偿，是指法律对被侵权人的财产权益遭受侵害的后果所采取的以金钱赔偿
为内容的一种救济措施。财产损失赔偿包括侵害财产权益造成的财产损失赔偿和侵害人身权益造成的财产损失赔偿。该种救济的目的是尽可能填补被侵权人受到的损害，使权利义务状况恢复到损害发生之前的状态。财产损失赔偿是全面赔偿，赔偿范围既包括受害人遭
受的直接损失，也包括受害人遭受的间接损失。
侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。侵害他人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获
得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定
赔偿数额。
(三)精神损害赔偿★★
精神损害赔偿，是指法律对被侵权人的精神损害所采取的以金钱赔偿为内容的一种救
济措施。
我国《民法典》只对严重精神损害给予损害赔偿救济。对于严重精神损害，需要被侵
权人举证证明。
精神损害赔偿适用于下列三种情形：
1.侵害自然人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。例
如，非法使被监护人脱离监护，导致父母子女关系或者其他近亲属关系受到严重损害的，
属于严重精神损害。
2.因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被
侵权人有权请求精神损害赔偿。死者的人格利益遭受损害时，其近亲属以自己的名义提起精神损害赔偿具有顺序限制。第一顺序：父母、配偶、子女；第二顺序：其他近亲属。
3.因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择
请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
因躲坑提醒
要注意因果关系，必须是违约行为本身造成的精神痛苦，即出现了加害给付的情形。[例1] 崔砸毁了橙的“小情人”(一辆车),橙痛不欲生。橙能否主张精神
损害赔偿?1〕
[例2] 橙杀死了孤寡老人老崔的儿子(一只猫),老崔痛不欲生。老崔能否主张精
神损害赔偿?〔2〕
—
〔1〕 不能。财产损失不能主张精神损害赔偿。
〔2〕能。该猫已经具有人格象征意义，故可以主张精神损害赔偿。
388
第七编 侵权责任法
[例3]老崔将儿子(20年前被拐走)的唯一张照片给照相馆复印，结果照相馆把
该照片毁损了。老崔能否主张精神损害赔偿?(1)
[例4]马斯克胡乱开除崔，崔因此郁寡欢。崔能否主张精神损害赔偿?[2】
(四)惩罚性赔偿★★
惩罚性赔偿，是指法律规定某些情形下在补偿被侵权人的实际经济损失之外，再额外给
予被侵权人一笔金钱的救济措施。该种救济的目的主要是惩罚侵权人，维护正常的市场秩序。
惩罚性赔偿适用于下列三种情形：
1.故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。2.明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据有关规定采取有效补救措施，
造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
3.侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请
求相应的惩罚性赔偿。
七、法定分担损失规则(公平原则)★★
法定分担损失，是指受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律规定由双
方分担损失。这项规则不是侵权责任的承担问题，因为不存在侵权行为。实际上它体现的
是公平观念，是公平原则在损害赔偿制度中的运用。
适用法定分担损失规则应同时满足下列条件：1.当事人双方对损害的发生均无过错。2.损害不属于适用无过错责任原则的情形。3.存在因果关系，即行为人的行为造成了损害结果的发生。
因躲坑提醒
适用公平原则的前提是行为与结果之间存在因果关系。是否存在因果关系处于真伪不
明时，法院不能适用公平原则，需要防止法律适用错误。
[例1](碰瓷案)崔某看见路边有一个老太摔倒了，就上前将老太扶起来，并好
心将其送到医院。后老太的家属认为是崔某撞的，起诉崔某要求赔偿。双方都无法证明
崔某撞人。法院此时能否适用公平原则要求崔某适当补偿老太?〔3〕
[例2](揭棺而起案)傍晚，崔驾驶拖拉机在乡村公路上行驶。乙招手搭车，崔
让其上车，并告知车上有一口空棺材。不久下起大雨，乙躲进棺材避雨，过了一会儿睡着了，后来又有丙请求搭车，崔也让其上了车，告知车上有空棺材，但未告知乙在车上的事实。乙醒后手托棺材，透露出头来透气，丙吓得大喊“有鬼”,跳下车最终摔死。崔存在过错，未告知的不作为与损害结果之间具有法律上的因果关系，故崔构成侵权，需要承担侵权责任。乙不存在过错，但其对损害结果的发生具有法律上的因果关系，故对乙
389
〔1〕能。该照片属于具有人身意义的特定物，因侵权人重大过失而毁损，可以主张精神损害赔偿。〔2〕不能。没有侵害人身权益，也没有侵害具有人身意义的特定物，不能主张精神损害赔偿。
〔3〕 不可以。因为本案的因果关系不明确，而因果关系是由原告证明的，其无法证明，故推定没有因果关系，
崔某不承担任何责任，法院不能适用公平原则!
跟崔佳学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
启动法定分担损失规则，让其承担一部分责任。下考情速递
本讲内容为侵权责任法的核心考点，属于客观题命题无法回避的知识点，主观题也可
能加以命题。考生一定要树立判断一个人的行为是否构成侵权的思维，尤其要注意因果关系的认定。过错推定与无过错责任原则的情形一定要非常熟悉。自陷风险、精神损害赔
偿、惩罚性赔偿都是极具考试价值的考点。四躲坑训练
1.债权也是财产权，受到损害时，可以通过侵权责任法予以保护。(1) 2.过错责任原则的内涵是只要行为人主观上有过错，就需要承担侵权责任。〔2〕
3.采取无过错责任原则的侵权，没有免责事由。〔3〕
4.在采取无过错归责原则的侵权中，其侵权责任的构成要件是三个：侵权行为、侵
权后果、侵权行为与侵权后果之间存在因果关系。〔4〕
5.6岁的儿童不具有民事行为能力，因此不会构成侵权。〔5〕
6.小偷张三上树偷果园的杨梅，摔下来，摔成重伤。张三是否属于偷摘杨梅的事实，
应由果园一方证明。如果能够证明是偷摘受伤，则果园无责。〔6〕
实战演练
1.一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中
将乙打伤。下列哪一种说法是正确的?(205/3/20-单)〔7〕
A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任B.乙的人身损害只能由小偷承担责任
C. 乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任D.乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担
2.金某回家需经过小区中的某条道路，但有辆皮卡车违规占道多日，物业公司未做
处理，金某只好绕道而行。某日，金某绕道而行时，大风吹落19楼史某家阳台上的木质
390
〔1〕 错误。侵权责任法保护的是绝对权。债权属于相对权，不属于侵权责任法的保护范围，应由合同法进行
调整。
〔2〕错误。过错属于侵权责任的构成要件之一，没有过错肯定没有责任，但有过错不代表一定有责任，因为还
有其他构成要件，如因果关系。
〔3〕错误。不可混淆过错与免责事由。无过错责任只是说过错不是构成要件，不影响侵权构成，但不代表没有
兔责事由。
〔4〕正确。一般情况下，侵权责任包括四个方面：侵权行为、侵权后果、侵权行为与侵权后果之间的因果关系、
侵权人具有过错。这里的一般情况指的是采取过错归责原则的侵权。无过错责任原则，是指无论致害人是否具有过错，
均应当承担侵权损害赔偿责任归责，其本质就是将“行为人过错”从侵权构成要件中删除。
〔5〕错误。侵权行为属于事实行为，其不以致害人具有民事行为能力为条件。因此，即便是无民事行为能力人，
也可能成立侵权。只不过法律规定在无民事行为能力人构成侵权时，由其法定代理人承担替代责任。
〔6〕正确。如果是偷摘杨梅而受伤，属于自陷风险，属于减免责理由，故应当由被告证明。
〔7〕 B
第七编 侵权责任法
⑧
晾衣杆，金某被砸中，受重伤。关于金某的人身损害赔偿，下列说法正确的是：(2021/2/
单-回忆版)(1)
A.史某承担赔偿责任
B.史某与物业公司承担连带赔偿责任C.物业公司承担补充责任D.本案应按照高空抛物处理
3.翠花的钱包被牛二抢了，翠花呼救，路过的大强立即追赶牛二，牛二在逃跑的过
程中慌不择路，被火车撞死，大强为躲火车而骨折。关于此案，下列哪一说法是正确的?
(2019/2/单-回忆版)〔2〕
A.牛二的死亡责任应当由翠花承担B.牛二的死亡责任应当由大强承担C.牛二的死亡责任铁路局不承担D.大强可以向翠花要求补偿
4.某学校在未设围栏的露天操场上举办篮球赛，拾荒者王某为抄近道从篮球场穿过，
篮球队员马某专心比赛，快速奔跑，不慎撞倒王某，致王某头部重伤。关于此案，下列说
法正确的是：(202/2/任-回忆版)〔3 A.王某自己担责
B.马某承担部分责任
C.学校承担全部责任
D.马某承担全部责任
5.2020年9月20日下午，理发店长李某邀请同事曾某掰手腕，曾某同意。在掰手
腕过程中，李某突然发力，曾某受了伤。经医院诊断，曾某为右侧肱骨下段骨折，后经鉴定，曾某右肘关节功能障碍，目前属十级伤残。关于本案，下列说法正确的是：(202/2/
单-回忆版)〔4〕
A.李某对曾某受伤承担赔偿责任
B.曾某自甘风险，自行担责
C.李某侵害了曾某的身体权
D.李某侵害了曾某的健康权
第二讲 数人侵权
数人侵权，是指数个行为人均对同一被侵权人构成侵权，在此情况下讨论各侵权人之
间的责任形态问题。
[例]某日深夜，崔某驾驶大货车(大货车严重超载)时挂到了电线杆，将电线挂落
部分。崔某没有意识到此事，继续行驶。后陈某开车正常经过，挂到了掉落的电线，但因此地无路灯，陈某也没意识到自己挂上了电线。最后掉落在地的电线拌伤了路过的行人
391
〔1〕A 〔2〕D〔3〕 A〔4〕 B
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
丙。请问崔某与陈某是否构成数人侵权?答案是不构成，因为单独评价陈某完全不构成侵
权，本案中需要承担侵权责任的只有崔某一人。一、共同侵权★★★(一)共同侵权责任的概念和构成要件
共同侵权行为，是指2人以上共同故意或者共同过失侵害他人民事权益的行为。
共同侵权行为的构成要件有：
1.主体的复数性。是指侵权人为2人或者2人以上。
2.意思上的联络性。是指数个行为人对加害行为具有共同故意、共同过失或者故意
和过失的混合。
3.损害结果的单一性。是指共同侵权行为所导致的损害结果是一个不可分割的整体。
2人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
[例](重庆公交车坠江案)刘某因错过站要求公交车司机冉某停车未果而发生争执，
冉某为摆脱刘某的纠缠而猛打方向盘，导致公交车偏离轨道撞伤对面正常行驶的邝某的小桥车，公交车最终坠江，包括刘某、冉某在内的15人无一幸免。分析本案中的各种
责任。(1)
(二)共同侵权案件中的当事人
1.原则上，共同侵权对外承担连带责任，受害人可以任一侵权人为被告提起诉讼，
法院尊重原告的处分权。
2.涉及人身损害赔偿的特殊规定(《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法
律若干问题的解释》第2条)
(1)人身损害赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人
作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，
推定各共同侵权人承担同等责任。
(2)人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的
情况在法律文书中叙明。
二、教唆行为、帮助行为及其责任
1.教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。2.教唆无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的：
(1)教唆者应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人
未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。
392
〔1〕 邝某对损害的发生没有过错，没有责任。刘某与冉某共同过失造成13位乘客损失，应当承担连带责任，但
冉某属于执行职务行为，故应由用人单位公交公司承担责任。刘某已经死亡，刘某的赔偿责任由其继承人承担。故最终由公交公司与刘某的继承人对其他乘客承担连带责任。对于刘某，公交公司存在过错，应当承担侵权责任，但刘某
对自身损害也存在重大过错，可以减轻公交公司的赔偿责任。
第七编 侵权责任法
C
①躲坑提醒
被教唆、帮助侵权是监护人唯一个过错责任的情形。
(2)教唆者不得以自己不知道对方为无民事行为能力人、限制民事行为能力人为由主
张减免责任。
(3)教唆者与监护人在监护人过错范围内连带/共同承担责任。
回躲坑提醒
题目中“按份责任”的表述一定是错误的，注意此点变动。三、共同危险行为及其责任★★
共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指2人或者2人以上共同实施危及他人身
或财产安全的行为并造成损害后果，但不能确定谁是实际侵权人的情形。共同危险行为的构成要件有：
1.主体的复数性。是指危险行为人为2人或者2人以上。2.行为的同一性。数个危险行为人实施的侵权行为是相同的。
3.时间上的同时性或相继性。如果数个危险行为人所实施的行为不是同时发生或相
继发生，则不会成立共同危险行为。
4.行为的危险性。这种危险性表现为，每个人的行为都有可能侵害他人的民事权益，
且这种可能性是现实存在的。
5.行为的独立性。每个人都单独实施了危险行为，彼此之间无关联或者结合关系。
6.实际侵权人的不确定性。7.损害结果的单一性。
2人以上实施危及他人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损
害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连
带责任。
[疑难点拨]此处侵权人需要证明谁是具体侵权人才能免责，否则就需要承担连带责
任，因此存在因果关系的举证责任倒置。
[例] 崔(10周岁)、橙(1周岁)、卢(12周岁)翻越高速公路天桥旁水泥
护栏后，趴在防护网上往高速公路抛掷石块击打过往车辆，其中一石块击中司机佳致其
重伤，但无法确认该石块是谁投掷。佳的损害应由谁承担?(1)
四、无意思联络的数人侵权行为及其责任★★
无意思联络的数人侵权行为，是指2人以上虽无共同故意或者共同过失，但其侵害行
为直接结合发生同一损害后果的侵权行为。
无意思联络的数人侵权行为，其构成要件有：1.主体的复数性。是指侵权人为2人或者2人以上。
393
〔1〕崔、橙、卢三人实施共同危险行为造成佳损害，应当承担连带责任。由于三人均为限制民事行为
能力人，故由三人的监护人替代承担连带责任。高速公司管理人并没有管理过失，没有过错，不承担责任。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
2.无意思联络。
3.数个行为人分别实施了侵权行为。
4.损害结果的单一性。数个侵权行为的结合所导致的损害结果是一个不可分割的整
体，或者是分别实施的侵权行为造成了同一损害。
2人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害
的，行为人承担连带责任。
[例]橙和卢都妒忌崔的盛世美颜，于是两人在没有商量的情况下各自对崔
投毒。后来查清两人投的毒都是百分百致死量，则两人应当承担连带责任。
2人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责
任；难以确定责任大小的，平均承担责任。
[例]王女士下了地铁，在出站的过程中，低头玩手机，后在过天桥时，桥上有一个
地板翘起来，王女士没有看见，被绊倒。王女士向前摔时将同向而行的李女士推倒在地。
李女士可向谁主张损害赔偿?1)
多数人侵权的判断思路：
有就连带；属于共同加害行为or教唆帮助行为or共同危险行为
是否有共同故意or过失
无；再看原因力，累积(连带)or共同(按份)
笔记总结
(1)共同加害行为(共同故意+共同过失)—连带责任。
①连带责任。
监护人尽到监护职责的，教唆、帮助
(2)教唆、帮助
②教唆、帮助限
者承担全部侵权责任。
侵权
制民事行为能力人、无民事行为
监护人未尽监护职责的，教唆、帮助
共同侵权
共同侵权
能力人
者与监护人在过错范围内承担连带
的表现形态
责任。
2人以上均实施了足以造成他人身、财产损害的行为，
(3)共同危险
其中一个行为或者部分行为造成了损害后果，但是不能
行为
确定是谁的行为实际造成了损害后果的发生—连带责任。(由侵权人来证明责任上的因果关系，所以存在因
果关系的举证责任倒置)
判断核心词：行为人之间存在意思联络!
394
〔1〕李女士可向王女士和天桥管理人主张损害赔偿。王女士与天桥管理人都有过错，与损害结果均有因果关系，
但二者不存在意思联络，双方行为都不足以造成全部损害，故双方承担按份责任。
第七编 侵权责任法
续表
(1)原则上，共同侵权对外承担连带责任，受害人可以任一侵权人为被告
提起诉讼，人民法院尊重原告的处分权。
民诉角度考
(2)涉及人身损害赔偿的特殊规定
法—-共同
①赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人
共同侵权
侵权时诉讼
作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，
当事人如何
其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带
确定?
责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。②人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉
讼请求的情况在法律文书中叙明。
(1)累积因果关系(10?0?加害人承担连带责任；
分别侵权
(2)共同因果关系(50?0?加害人承担按份责任(过错+原因力)。(这才是常态)
判断核心词：侵权人之间没有意思联络，各自干各自的。(1)先看每个人是否单独看都构成侵权。(前提，防止有坑) (2)再看是否属于特别的补充(2个)和不真正连带情形(5个)。
(3)如果只是普通情形，再考虑：
破题思维
①行为人之间有无意思联络(有就是连带责任);
②如果没有意思联络，再看是不是原因力、是否每个人的行为都足以造成损害，是就是连
带责任，反之就是按份责任。
答题小技巧：排除2+5的情形，原则上数人侵权是按份责任，只有看到意思联络、当场结
合、每个人都足以造成全部损失，才构成连带。
回考情速递
本讲内容客观题一定会命题，考试出题风格就是涉及多个行为人，并且与具体的侵权
类型结合考查，要求考生判断出责任主体，以及各责任人之间的责任形态，难度比较高。考生一定要记忆补充责任、不真正连带责任、典型的连带责任情形(详见上述笔记总结),
只有这样才能真正破解责任形态。四躲坑训练
1.甲、乙、丙三人共同殴打丁，只有一人的行为致使丁的死亡，因查不清楚是谁的
行为所致，则甲、乙、丙三人都对丁的死亡不承担民事赔偿责任。〔1〕
2.20岁的甲递给12岁的乙一把小石子，教乙用小石子砸马路上往来的车辆。乙砸中
395
〔1〕错误。甲、乙、丙三人属于共同危险行为，即有意思联络的2人或者2个以上致害人，均基于故意，共同实
施加害行为，其中部分行为致人损害，但是哪一行为致人损害不能查明的共同侵权行为。对于共同危险行为，各加害人不能证明损害后果不是由其行为造成的，对被侵权人的损害承担连带责任，即甲、乙、丙三人对丁的死亡都要承担
连带的民事赔偿责任。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
了丙的车，致使丙车的玻璃破碎，丙的车撞到路边。此时甲、乙二人应当对丙的损害承担
连带责任。(1)
3.张三教唆李四侵害了王五，李四是精神病人，张三并不知情。此时，张三可以
不知情为由主张减轻自己的责任。〔2〕
实战演练
1.甲小学组织合唱比赛。12岁的小梁和15岁的小常在去厕所时，因为人多发生碰
撞，不小心将10岁的小明撞倒在地，导致小明被摔伤。关于小明的损害，责任应当由谁
承担?(2019/2/单-回忆版)〔3〕
A.小梁和小常的父母承担连带责任B.小梁和小常的父母承担按份责任C.教育局承担责任D.甲小学承担责任
2.阿东把汽车借给阿西。阿西临时买烟，将车停在路边，但没拔钥匙。17岁的阿南
教唆15岁的阿北：“这车我开过，你要不要试?”于是阿北就在阿南的指导下将车开走，
路上把阿中撞成重伤。下列哪些说法是正确的?(2020/2/多-回忆版)〔4〕A.阿东应当对阿中承担责任B.阿南的监护人应当对阿中承担责任C.阿北的监护人应当对阿中承担责任D.阿西应当对阿中承担责任
3.10楼101室王某家装修阳台时掉了2颗钢钉，砸坏了9楼901室李某家伸出房檐的
窗户的玻璃，钢钉和玻璃碎渣一起掉下去，砸坏了1楼101室崔某家的顶棚。崔某把10楼王某、9楼李某以及物业都起诉到法院。下列说法正确的是：(2023/2/单-回忆版)〔5〕
A.应由王某承担责任B.应由王某和李某承担按份责任C.应由王某和李某承担连带责任D.王某、李某与物业应当承担连带责任
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〔1〕错误。本案属于教唆、帮助侵权。在教唆、帮助侵权中，正常情况下教唆者、帮助者与行为人承担连带责
任。但是如果教唆、帮助限制民事行为能力人、无民事行为能力人实施侵权行为，监护人尽到监护职责的，由教唆者、帮助者承担全部责任；监护人未尽到监护职责的，教唆者、帮助者与监护人在过错范围内承担连带责任。
〔2〕错误。教唆无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，不以教唆者知情为要件，不知情的，
不影响责任承担。
〔3〕 A〔4〕 BC〔5〕A
第七编 侵权责任法
回
第三讲 典型侵权
一、用人者责任—无过错替代责任★★用人者责任包括单位用工责任、个人用工责任和无偿帮工责任。
(一)单位用工的侵权责任
用人单位责任，是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单
位承担侵权责任。此处的用人单位，既包括国家机关、也包括一般法人及其他组织。
用人单位责任具有以下特征：
1.用人单位责任是替代责任。用人单位为其工作人员的侵权行为承担责任，故其承
担责任的前提是员工的行为已经满足侵权构成要件。如果员工行为不构成侵权，如员工是
在进行紧急避险、正当防卫等，则用人单位也就无须替代。
2.用人单位责任为无过错责任。对用人单位责任适用无过错责任原则，即不考虑用
人单位的过错，只要员工行为本身构成侵权，用人单位就要无过错替代。
3.用人单位责任以用人单位与直接侵权人存在特定关系为前提，即用人单位与工作
人员存在隶属关系、管理关系等。
4.用人单位责任是用人单位对工作人员在执行职务时致害行为所承担的责任。用人单位是否承担侵权责任，取决于致人损害的行为是否为执行工作任务即职务行
为。关于职务行为的认定，有主观说和客观说两种主张：
(1)主观说是以法人或者组织的意思或者其工作人员的意思为标准；
(2)客观说则以行为的外在表现为标准。
一般认为，如果就外观来看，行为人的行为属于职务行为，则应当由用人单位承担责任。用人单位责任的承担：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人
单位承担侵权责任。对劳务派遣场合被派遣人员致人损害的责任承担，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责
任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。(二)个人用工的侵权责任
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵
权责任。提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。个人劳务关系中的侵权责任分为对外与对内两种情况。
1.对外情况，是指提供劳务一方因劳务造成第三人损害的情形，此时由劳务接受者
承担替代责任。劳务接受者承担责任后可以向有故意或者重大过失的劳务提供者追偿。
2.对内情况，是指提供劳务一方因劳务自身受到损害的情形。提供劳务一方因劳务
受到损害的情形，要根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错来分配责任。如果是由于第三人原因导致劳务提供者遭受损害，则可以要求劳务接受者承担责任，也可以要求第
397
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
三人承担责任，劳务接受者承担责任后可以全额向第三人追偿，即二者形成不真正连带
关系。
(三)无偿帮工的侵权责任
无偿帮工，是指帮工人与被帮工人之间基于帮工协议而形成的，帮工人向被帮工人无
偿提供劳务、被帮工人接受此项劳务的关系。无偿帮工责任的规则是：
1.帮工人因帮工行为致人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任；被帮工人明确
拒绝帮工的，不承担赔偿责任。
2.帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担过错赔偿责任；被帮工人
明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人在帮工活动中因第三人的行为遭受人身损害的，有权请求第三人承担赔偿责任，也有权请求被帮工
人予以适当补偿。被帮工人补偿后，可以向第三人追偿。
规律总结：
1.对外侵权—只要是因为执行职务行为致人损害，均由背后的用人单位/雇主/被
帮工人承担无过错替代责任；承担责任后，可以向有故意或者重大过失的员工/雇员/帮工
人追偿。
2.自己受害—如果是劳动关系，直接走工伤赔偿即可。如果不是劳动关系，则要
看是否为第三人侵权。如果是第三人侵权，受害人可以要求第三人承担责任，也可以要求雇主/被帮工人补偿(不真正连带责任),雇主/被帮工人补偿后可以全额向第三人追偿；
如果不存在第三人侵权，则内部就根据各自过错分担责任。
①劳动者致人损害→用人单位承担无过错责任，可以向有故意或者重大过失的劳动者追偿
单位用工 ②劳动者遭受损害→工伤赔偿
③劳动者在劳务派遣中致人损害
①接受劳务派遣的用工单位承担无过错责任②派遣单位有过错的，承担相应责任(务必注意民诉角度出题)
①劳务提供者致人损害→
劳务接受者承担无过错责任，可以向有故意或者重大过失的劳务
提供者追偿
个人用工
①劳务接受者承担过错责任
②劳务提供者遭受损害9
②双方均有过错的，各自承担与其过错相应的责任③损害是由第三人造成的，第三人与劳务接受者承担不真正连带责任
①帮工人致人损害
①被帮工人承担无过错责任，可以向有故意或者重大过失的帮工人追偿
②被帮工人明确拒绝帮工的，不承担责任
免费帮工{
①被帮工人承担过错责任
②帮工人受害{
意外事件
②被帮工人明确拒绝帮工的，不承担责任，但可以适当补偿
第三人侵权—第三人与被帮工人承担不真正连带责任
用人者责任体系图
?躲坑提醒
用人者责任的真正难度在于行为定性，即是否属于职务行为、判断是否属于职务行为
从一般人的标准判定，即一般人看是否是以完成工作为目的行为。
398
第七编 侵权责任法
[例](中国好邻居案)崔和橙是邻居，两家的孩子(小崔和小橙)在同一
所幼儿园上学，崔一直在家专职照顾孩子，时间很充裕。而橙因为种原因经常无法按时接送孩子，所以崔经常在接自己孩子时一块帮忙接上小橙，这样无偿的帮助，一帮就是2年半。2年后的一天，崔骑电瓶车时不小心将小橙摔了下来，造成小橙各
种损失60余元。橙能否要求崔赔偿该部分损失呢?〔1〕
二、定作人责任—过错归责原则★★
1.定作人责任，是指承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定
作人依法承担的责任。
根据《民法典》第193条的规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自
己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当
承担相应的责任。
2.承揽关系VS雇佣关系
承揽合同是以工作成果为标的，雇佣合同的性质为提供劳务。二者的区别在于：
(1)承揽人自备工具，雇佣者雇主提供工具；
(2)承揽合同的履行具有一次性，雇佣合同的履行具有连续性；
(3)报酬的计算、支付方式不同：承揽合同的报酬一般是验收成功后再支付，雇佣合
同一般是按月、按时计费。
[例] 崔电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中，不慎从高
处掉落安装工具，将路人王某砸成重伤。李某是乙公司的劳务派遣人员，此前曾多次发生类似小事故，崔公司曾要求乙公司另派他人，但乙公司未予换人。本案的责任由谁承担?[2] 三、网络侵权责任—过错归责原则★★
网络侵权责任，是指对发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为而承担的侵权
责任。
网络侵权责任有两种类型：1.网络用户的侵权责任—过错责任
网络用户利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。此种情况下，网络是加
害人侵害他人民事权益的手段。网络用户是否构成侵权行为，要根据一般侵权行为以及网
络侵权行为的构成要件综合判断。
2.网络服务提供者的侵权责任网络服务提供者的侵权责任又可以分为：
(1)网络服务提供者的直接侵权责任。网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益
399
(1)不能。崔属于免费帮工，在免费帮工活动中致人损害的，由被帮工人橙承担责任。崔没有故意或者
重大过失，故橙不能向崔追偿。
〔2〕 黄某与电器公司之间形成承揽合同关系，承揽活动中致人损害的，由承揽人承担责任，定作人黄某并没有
过错，无责。李某是劳务派遣的员工，在执行职务行为时侵权，由接受劳务派遣的单位电器公司承担责任，派遣单位
乙公司也存在过错，承担与其过错相应的责任。
跟崔学民法2026年国家法律职业资格考试
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的，应当承担侵权责任。
(2)网络用户侵权时网络服务提供者的侵权责任。
①网络服务提供者接到通知后未采取必要措施的侵权责任—对损害的扩大部分与该
网络用户承担连带责任；
②网络服务提供者知道侵权行为未采取必要措施的侵权责任—与该网络用户承担连
带责任。
[例]刘某对与其分手的前女友史某怀恨在心，便在某网站论坛上发帖公布了史某详
细的个人信息，并附上了史某的若干张裸照。史某得知后，精神受到严重损害，立即要求网站删除该帖。但该网站因疏忽并未采取必要措施，致史某精神恍惚无法正常上班。该网
站对扩大的损失与刘某承担连带责任。
四、违反安全保障义务的侵权责任—过错归责原则★★安全保障义务，是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群
众性活动的组织者，应尽的合理限度范围内使他人免受损害的义务。
违反安全保障义务致人损害侵权责任的内容主要有：
1.责任主体。是负有安全保障义务的主体，即宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所
等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。例如，高空抛物情况下，物业管理人有安
保义务；自甘冒险活动中，活动的组织者有安保义务。
2.加害行为。此种责任中的加害行为表现为负有安全保障义务的主体违反了法定的
作为义务，应当履行作为的安全保障义务而未履行，即不作为。
3.归责原则。违反安全保障义务侵权责任适用过错责任原则。安全保障义务就其性
质而言属于注意义务，未尽到适当的注意义务，即应认定为过错的存在。4.违反安全保障义务侵权责任的承担违反安全保障义务的责任包括两种情况：
(1)直接责任。在没有第三人的行为介人的情况下，公共场所的管理人或者群众性活
动的组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担直接侵权责任。
(2)补充责任。在损害是由第三人的行为所致的情况下，由第三人承担侵权责任；管
理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
[例](唐山打人案)崔某去餐馆吃饭，被王某骚扰，因反抗而遭到王某暴力袭击。
如果餐馆服务人员没有及时出面制止，则对于崔某的损失应当如何承担?1)
五、学校、幼儿园等教育机构的责任—过错责任/过错推定责任★★学校、幼儿园和其他教育机构的侵权责任，是指在学校、幼儿园和其他教育机构的教
育、教学活动中或者在负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施中，由于幼儿园、学校或者其他教育机构未尽教育、管理职责，致使学习或者生活的无民事行为能力人和限制民事行为能力人遭受损害或者致他人损害的，学校、幼儿园或者其他教育机
400
(1) 王某承担侵权责任；餐馆作为安保义务人，没有尽到安全保障义务，承担相应的补充责任。即首先由王某
承担；如王某赔不起，再由有过错的餐馆在过错范围内承担赔偿责任。餐馆赔完后可以向王某全额追偿。
第七编 侵权责任法
构应当承担的与其过错相应的侵权责任。
学校、幼儿园等教育机构的侵权责任包括以下三种类型：
3.无民事行为能力人、限制民事行为能力人在教育机构中受到第三人侵害时的责任
承担，归责原则为补充责任。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。此时，被侵权人仅起诉教育机构的，人民法院应当向原告释明申请追加实施侵权行为的第三人为共同被告。第三人不确定的，未尽到管理职责的教育机构先行承担与其过错相应的责任；教育机构承担责任后可以向已经确定的第三人追偿。校内侵权曼害人为人教育机构过错责任责任
情形
教师侵权学生互殴
校外第三人侵权；第三人承担责任+教育机构承担相应的补充责任。
无、限人受教唆导致侵犯其他学生权益：教唆者承担责任，无、限人的监护人有过错
承担与其过错相应的责任，教育机构承担过错责任或过错推定责任。
学生受害，一看场合(决定教育机构要不要承担责任),二看被谁(决定教育机构是
否属于补充责任)。
[例1]小牛在从小学放学回家的路上，将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘
客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为厚大公司所有。学校是否需
要承担责任?(1)
[例2] 崔在某大学攻读民商法学研究生。某日下课后，崔发现学校电梯拥挤，
于是选择走楼梯。但在走楼梯时低头看手机导致踩空受伤。责任由谁来承担?[2]
六、产品责任—对外无过错责任，内部过错责任★★
(一)产品责任VS产品瑕疵责任
1.如果只是产品本身有问题，尚未造成其他人身、财产损失，则只属于产品瑕疵责
1.无民事行为能力人在教育机构中受到损害的责任承担，归责原则为过错推定责任。
无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担
责任。
2.限制民事行为能力人在教育机构中受到损害的责任承担，归责原则为过错责任。
限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其
他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。
做题技巧
401
〔(1〕 不需要。损害发生在放学路上，不属于教育机构责任范围，教育机构无责。
〔2〕由崔自己承担。崔为完全民事行为能力人，教育机构为过错责任，大学对损害的发生没有过错，无责。
该行为由受害人自身造成，自行承担。
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
任，只有合同责任，没有侵权责任。
2.因产品缺陷危及他人身、财产安全的，才属于产品侵权责任，存在违约和侵权
的竞合。(加害给付)
(二)产品责任的归责原则
产品责任的归责原则采二元归责原则，既适用无过错责任原则，也适用过错责任
原则。
1.无过错责任原则之适用
在我国产品责任中，无过错责任原则适用于下列情形：
(1)生产者和销售者对直接责任(表面责任)的承担，均适用无过错责任原则。只
有生产者、销售者才为对外责任主体，被侵权人可选择向其中之一或者二者请求赔偿。此
时不考虑生产者、销售者是否存在过错。
(2)生产者的最终责任。无过错的销售者向受害者承担直接责任后，得向生产者追
偿，由生产者承担最终责任，生产者的最终责任属于无过错责任。2.过错责任原则之适用
在我国产品责任中，过错责任原则适用于下列情形：(1)生产者与销售者的内部责任追究。
(2)运输者、仓储者及中间供货人的最终责任。运输者、仓储者及中间供货人不是直
接责任的承担者，但如果产品的缺陷是因其过错所致，生产者或销售者在承担无过错的直接责任后，则可向有过错的运输者、仓储者及中间供货人追偿。运输者、仓储者及中间供
货人对这种最终责任的承担适用过错责任原则。3.产品责任的承担方式
包括：①赔偿损失；②排除妨碍、消除危险；③警示、召回；④惩罚性赔偿，即明知
产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依法采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康
严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。4.产品责任的承担
(1)因产品缺陷危及他人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担
停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
(2)产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警
示、召回等补救措施；未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。依照法律规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵
权人因此支出的必要费用。
(3)明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依法采取有效补救措施，造成他人
死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
①躲坑提醒
1.一定要注意产品加害给付的命题模型，即购买的产品存在质量问题造成人身、财
产损失的救济方式以及诉讼当事人、管辖法院的确定。即这个知识点经常与民诉结合
402
第七编 侵权责任法
⑧
命题。
2.注意结合《消费者权益保护法》考查：有欺诈情形的，可以有3倍的惩罚性赔偿
(价款的3倍);只有造成死亡、严重损害的，才有民法上的惩罚性赔偿(所有损失的2
倍)。这两个惩罚性赔偿的适用条件要区分开。
七、机动车交通事故责任★★
机动车交通事故责任，是指机动车发生交通事故造成损害的，依照法律规定应当承担
的赔偿责任。
[疑难点拨]注意概念，不是所有与机动车有关的纠纷产生的责任都叫作机动车交通
事故责任，一定要是发生在机动车行驶过程中。
机动车交通事故责任的规则为：
1.机动车VS机动车—过错责任；机动车VS非机动车/行人—无过错责任。2.谁是“车方”?—一般原则：谁使用，谁担责。(与所有权没有太大关系!)
具体情形：
(1)出租出借—使用人担责；所有人有过错的，承担与其过错相应的责任。(2)转让拼装车或已达到报废标准车，则转让人与受让人承担连带责任；如多次转
让，由所有转让人与受让人承担连带责任。
[疑难点拨]不论转让人是否知情，全部连带。这是新司法解释涉及的内容，注意
把握。
(3)盗窃、抢夺、抢劫的机动车发生交通事故—由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担
赔偿责任。盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人不是同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带
责任。
[疑难点拨]这是特殊的连带规则，是对盗窃人、抢劫人、抢夺人的惩罚的体现。(4)未依法投保强制保险的机动车发生交通事故造成损害，投保义务人和交通事故责
任人不是同一人，被侵权人合并请求投保义务人和交通事故责任人承担侵权责任的，交通事故责任人承担侵权人应承担的全部责任；投保义务人在机动车强制保险责任限额范围内
与交通事故责任人共同承担责任。
[疑难点拨]这是新司法解释涉及的内容，注意把握。(5)挂靠的机动车—挂靠人与被挂靠人连带。
(6)套牌机动车—允许他人套牌，所有人与使用人连带；擅自套牌，套牌者担责。
(7)机动车培训中出事故—驾驶培训单位。
(8)4S店试驾出事故—店家承担，试乘人有过错，减轻提供者责任。
3.减责免责事由
(1)行人、非机动车故意，机动车免责；行人、非机动车具有过失，适当减责；机动
车能证明自己没有过错的，仅承担不超过10?责任。
(2)非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应
403
跟违崔学民法2026年国家法律职业资格考试
⑧
当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。
(3)机动车驾驶人离开本车后，因未采取制动措施等自身过错受到本车碰撞、碾压造
成损害的，保险公司免责。
八、医疗损害责任—原则为过错责任，医疗产品责任为无过错责任★医疗损害责任，是指因医疗机构及其医疗人员的过错，致使患者在诊疗活动中受到损
害，由医疗机构承担的侵权责任。
虽然在医疗损害的侵权行为中，行为主体可能是医疗机构，也可能是医务人员，但医
疗损害责任的承担主体却是医疗机构，这是替代责任所决定的。
美容院的侵权责任也属于医疗损害责任；但医疗服务合同本身的纠纷不属于医疗活动
损害责任范围。
(一)医疗活动损害责任
①违反法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范
过错原则+过错推定例外 ②隐藏或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料
③遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料
①患者或者近亲属不配合，但如不配合是因为医疗机构未尽告知义务除外
免责事由
②医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务
③限于当时的医疗水平难以诊疗的
医疗活动侵权属于过错归责原则，过错由原告证明，因为原告举证能力弱，故可以申
请医疗鉴定。
(二)医疗产品责任
因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者
可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有
人、生产者、血液提供机构追偿。笔记总结
无过错+医疗机构与医疗产品的提供者承担不真正连带责任
[例]崔某在人行道上被违章驾驶的李某撞伤，被送到某医院进行急救手术，因输血
染上丙肝病毒。后查明所输血液是由某血站提供的。对因感染丙肝病毒所导致的损害由谁
来承担责任?(1)
?躲坑提醒
医疗机构有关的，一定要注意区分是产品侵权还是医疗活动侵权，二者归责原则并不
相同。
九、环境污染和生态破坏责任—无过错责任★★
环境污染和生态破坏责任，是指污染环境、破坏生态造成他人财产或者人身损害而应
404
〔1〕医院或者血站，二者是不真正连带。
第七编 侵权责任法
承担的侵权责任。由于法考中环境污染责任经常与民诉法结合考查，故本书以民、诉融合
视角来总结环境污染责任。
(一)环境污染侵权责任的民法角度考点
1.因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任(无过错责任)。2.因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以
向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。(第三人原因不是免责事由) 3.故意环境污染，造成严重损害的，受害人可以主张惩罚性赔偿。4.环境污染侵权由被告证明损害结果与侵权行为之间没有法律上的因果关系。
(二)环境污染侵权责任的民诉角度考点
1.环境污染私益诉讼
(1)举证责任分配：原告证明侵害行为(被告实施了污染环境或者破坏生产环境的
行为)、损害结果(原告人身、财产受到损害或者有受到损害的危险；损失费用等);被
告证明：无因果关系以及减免责事由。
另外，原告需提供被告行为与损害结果之间具有关联性的证据。(防止滥诉，提高因
果关系认定的准确性)
(2)管辖法院：被告住所地、侵权行为地的法院。
2.环境污染公益诉讼
(1)诉讼当事人：提起环境公益诉讼的主体为环保组织，该组织要满足两个条件：
①依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；②专门从事环境保护公益活动连续5年
以上且无违法记录。
(2)举证责任的分配：原告证明被告实施污染环境或者破坏生态的行为且该行为违反
国家规定，生态环境受到损害或者有遭受损害的重大风险。
(3)管辖法院：第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损
害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖。
十、饲养动物损害责任★★★
饲养动物损害责任，是指饲养的动物致人损害，动物饲养人或管理人依法承担的侵权
责任。饲养动物损害责任属于一种特殊侵权责任，饲养人或者管理人并非是对自己的行为
负责，而是对其所管领的动物致人损害承担的责任。
饲养动物致人损害责任的承担，大致分以下五种情形：
1.饲养动物损害的一般责任。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人
应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不
承担或者减轻责任。
因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请
求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。
2.违反管理规定的动物损害责任。违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人
损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故
405
跟佳崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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意造成的，可以减轻责任。
3.禁止饲养的危险动物损害责任。禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，
动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。(没有任何减、免责事由)
4.动物园动物的损害责任。动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责
任；但是，能够证明尽到管理职责的，不承担侵权责任。
5.遗弃、逃逸的动物损害责任。遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害
的，由动物原饲养人或者管理人承担侵权责任。
[例1][天上掉狗案(真实判例)] 崔临时带着卢家的狗去橙家做客，崔
把狗放到阳台，橙说别放阳台，狗很可能摔下去，崔不听，非要将狗放在阳台，橙见状也不太好再说什么。后该狗真的从阳台上窜下去，砸伤了路过的行人佳。如何分析
本案的责任?(1)
[例2](两罗一狗案)老罗将自己的狗拴在一边，6岁的小罗看到后擅自解开绳子，
牵狗去玩。但狗挣脱逃跑，在逃跑的过程中，该狗链拖在地上，绊倒了70岁的老大爷，
老大爷不幸死亡。如何分析本案的责任?〔2〕
十一、建筑物和物件损害责任—过错推定责任★★
(一)物件损害责任的概念与类型
物件损害责任，是指物件的所有人、管理人或者使用人对其管领的物件致人损害而应
当承担的侵权责任。有其他责任人的，承担责任后可以向其他责任人追偿。
物件损害责任的类型包括：①建筑物等脱落、坠落的致害责任；②建筑物等倒塌的致
害责任(建设单位、施工单位);③堆放物倒塌的致害责任；④妨碍通行物的致害责任；
⑤林木的致害责任；⑥地下设施的致害责任。(二)高空抛物责任
高空抛物责任，是指从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害而
应当承担的侵权责任。
1.难以确定具体侵权人的：(一审法庭辩论终结前)
(1)物业服务企业等建筑物管理人负有安保责任，有关机关履行调查义务。(2)对不能清偿的部分，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用
人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
[疑难点拨]有错的物业先赔偿，之后才是可能加害的业主的公平补偿责任。
四命题角度提醒
因果关系的举证责任倒置。注意从民诉的当事人角度考查：物业+可能加害的业主可
以作为共同被告，但不能单独起诉可能加害的业主。
406
〔1〕本案属于因第三人原因导致饲养动物致人损害，由崔或者卢承担责任。橙作为房屋所有权人，对饲
养动物致人损害并不存在过错，不承担责任。卢承担责任后可以向崔追偿。〔2〕 老罗和小罗的监护人承担不真正连带责任。
第七编 侵权责任法
⑧
2.知道具体侵权人的：(1)由具体侵权人赔偿；
(2)物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物
品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，承担与其过错相应的补充责任；
(3)具体侵权人和物业服务企业等建筑物管理人可以作为共同被告，判决书中明确物
业服务企业等建筑物管理人的补充责任即可。回命题角度提醒
注意从民诉的角度考查诉讼当事人：物业+具体侵权人可以作为共同被告，但不能单
独起诉物业，否则法院应当释明，让原告追加；原告不追加的，裁定驳回起诉。补充：共同危险行为VS高空抛物
(1)共同危险行为有数个危险行为人实施的数个行为，而高空抛物一般只有一个行为
人实施危害行为；
(2)共同危险行为的免责事由必须确定侵权行为人，高空抛物可以证明自己不是侵权
人而免责；
(3)共同危险行为的责任人是危险行为人，高空抛物行为的责任人是可能加害的建筑
物使用人；
(4)共同危险行为的责任方式是连带责任，高空抛物行为的责任方式是给予补偿。[例1]楼上掉下来1个烟灰缸，砸中了崔，但不知道是谁扔的—高空抛物。楼
上掉下来3个烟灰缸，其中一个砸中了崔。经查，是301室的3个人比赛丢烟灰缸—
共同危险行为。
[例2] 崔承租橙的房屋。某日，崔在阳台上修剪花草，顺手将剪刀放在阳台
边上，不料剪刀被大风吹落，扎伤行人卢。卢的损害由谁来承担?〔1〕
[例3] 厚大公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。崔驾车撞
倒全部标志，致橙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成卢轻伤。对卢
的损失，谁来承担责任?〔2〕
[例4]橙路过某小区门口被三单元住房中一个扔下的玻璃杯砸中，后不治身亡，
但无法查明该玻璃杯到底是何户所抛。于是橙的妻子崔遂将三单元所有住户以及厚大物业服务公司均告上法庭。住户卢证明自己在案发时全家出外旅游，家中无人居住。本
案责任如何承担?〔3〕
十二、高度危险责任★★
高度危险责任，是指因从事高度危险作业造成他人损害或者持有高度危险物品致人损
〔1〕 崔。因为剪刀的所有人、管理人均为崔。房屋所有权人橙并没有任何过错，不承担责任。〔2〕 崔。橙属于紧急避险，并无不当，故不承担责任。崔是险情引发人，故应当承担赔偿责任。厚大公
司作为管理人，并不存在过错，故无需承担责任。
〔3〕卢已经证明了不存在因果关系，故卢不用承担责任。应该由可能的加害人按份补偿。厚大物业服务公
司如果没有尽到安全保障义务，则需要承担与过错相应的责任。
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跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
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害而应承担的侵权责任。
高度危险责任适用无过错责任原则。高度危险责任具有以下特征：
1.高度危险致人损害责任属于危险责任。2.高度危险责任是对合法行为承担的责任。3.高度危险责任是一种无过错责任。4.高度危险责任是自己的责任。高度危险责任的种类和规则总结如下：
高危行为类型
责任主体
归责原则
免责事由
民用核设施
经营者
无过错责任
战争、受害人故意
民用航空器
经营者
无过错责任
受害人故意
合法占有和使用易燃、易爆、
受害人故意、不可抗力免责、
剧毒、放射性等高度危险物
占有人、使用人
无过错责任
受害人重大过失减责
遗失或抛弃高危物
所有人
无过错责任
一
管理人
无过错责任
将高度危险物交由他人管理
有过错的所有人
一
承担连带责任
过错责任
非法占有人
无过错责任
一
非法占有高度危险物
有过错的所有人
所有人证明尽到高度注意义务
承担连带责任
过错推定责任
防止他人非法占有
管理人已采取安全措施，
未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域导致损害
管理人
无过错责任
并且尽到警示义务，减轻或者不承担责任
高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具
经营者
故意和不可抗力免责，
无过错责任
过失减轻
记忆小贴士
高度危险责任原则是无过错责任，存在两个特殊的过错责任。这两个过错责任是高度
危险物所有权和占有分离时，所有权人责任轻，是过错归责原则。如果该物属于被人非法
占有，则为过错推定；如果合法给他人占有，则所有人是过错责任。
躲坑提醒
不可抗力，不是民用核设施和民用航空器致人损害的高度危险责任的免责事由。
四考情速递
本讲主要命题方向为客观题，建议采取抓关键词的方式把握考点。其中有几个常考的
侵权类型，考生一定要特别注意。用人者责任、物件责任在主观题与客观题中都曾重复出
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第七编 侵权责任法
2
题。安保义务人责任在法考时代客观题一直在考。产品责任与动物侵权出题的频率也非常
高。环境污染侵权责任容易与民诉结合出题，考生需要予以高度重视。
四躲坑训练
1.劳务派遣中，员工致人损害的，应当由接受劳务派遣的单位承担替代责任；劳务
派遣单位有过错的，二者承担按份责任。〔1〕
2.因第三人原因导致环境污染的，污染者与第三人承担连带责任。〔2〕3.环境污染侵权中，被告是否存在过错，由原告证明。〔3〕4.高空坠物侵权中，能够查清具体侵权人的，物业无须承担责任。〔4〕5.张三购买的手机是二手机，张三可以要求商家承担产品责任。〔5〕
实战演练
1.甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装
服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?(205/3/62-多)〔6〕A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系C.甲公司应承担适当赔偿责任D.甲公司不应承担赔偿责任
2.高某欲从事水下捞鲍鱼的工作，经朋友介绍，想在顾某承包的海域学习潜水后再
找相关工作。顾某告知不教潜水，高某说可以跟工人学，后顾某同意。高某遂自己购买潜水衣等与工人同吃同住。某日，高某与工人一起出海训练，不幸在该海域溺亡。高某无子女，父母和姐均已去世，尚有一外甥女，傅某系高某姐抚养成年之继女。对此，下列
说法正确的有：(2021/2/多-回忆版)〔7〕
A.高某与顾某形成雇佣关系
B.高某对自己的死亡承担主要责任
C.傅某有权继承高某的遗产
D.顾某应对高某承担安全保障义务
3.甲公司是某品牌空调的生产者，其所生产空调有漏电的情况，在A省被举报，于
是甲公司在A省对该产品进行召回，并不在A省销售，但依旧在未反馈有问题的其他省份进行销售。后B省一顾客乙在丙超市买了该空调后因漏电而受伤。关于乙的损害赔偿，
〔1〕 错误。确实是由接受劳务派遣的单位承担责任，但劳务派遣单位有过错的，对外应该是在过错范围内承担
连带责任，对内才是按份责任。要注意对内和对外不一样。
〔2〕错误。污染者承担的是不真正连带责任，而不是连带责任。污染者承担责任后，可以全额向第三人追偿。
〔3〕错误。环境污染侵权属于无过错责任，被告是否存在过错不属于待证事实，无需证明。
〔4〕错误。物业是否需要承担责任，取决于其是否尽到安全管理职责，如果尽到了职责，就没有责任；如果没
有尽到职责，则需要承担补充责任。
〔5〕 错误。要区分产品责任与产品瑕疵责任。产品责任是侵权责任，是产品存在问题而造成了其他损失；如果
只是产品本身存在瑕疵，应该属于产品瑕疵责任，是违约责任，不存在侵权责任。
〔6〕 BD〔7〕 BD
409
跟崔学民法?2026年国家法律职业资格考试
⑧
下列哪一说法是正确的?(2019/2/单-回忆版)〔1〕
A.乙可以要求甲公司与丙超市承担连带责任B.乙可以要求甲公司承担惩罚性赔偿责任C.乙可以要求丙超市承担惩罚性赔偿责任D.乙可以要求甲公司承担违约责任
4.李某赶着马车运货，某食品店开业燃放爆竹(该地并不禁止燃放爆竹),马受惊，
带车向前狂奔，李某拉扯不住，眼看惊马向刚放学的小学生冲去，张某见状拦住惊马，但是被惊马踢伤。关于张某的损害，下列哪些选项是正确的?(208延/3/67-多)〔2〕
A.李某应承担赔偿责任B.李某和食品店应承担连带赔偿责任
C.如李某无力赔偿，张某有权要求小学生的监护人适当补偿D.李某承担赔偿责任，食品店承担补充赔偿责任
5.赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的
过程中，雷雨大作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的?(207/3/9-
单)〔3】
A.应由赵某承担全部责任B.应由李某承担责任C.应由赵某与李某承担连带责任
D.应由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任
6.关于动物致害侵权责任的说法，下列哪些选项是正确的?(2015/3/67-多)〔4〕A.甲8周岁的儿子翻墙进入邻居院中玩耍，被院内藏獒咬伤，邻居应承担侵权责任B.小学生乙和丙放学途经养狗的王平家，丙故意逗狗，狗被激怒咬伤乙，只能由丙
的监护人对乙承担侵权责任
C.丁下夜班回家途经邻居家门时，未看到邻居饲养的小猪趴在路上而绊倒摔伤，邻
居应承担侵权责任
D.戊带女儿到动物园游玩时，动物园饲养的老虎从破损的虎笼蹿出将戊女儿咬伤，
动物园应承担侵权责任
7.石某养了一条大黑狗，经常随熟人乱跑。田某出门跑步，狗紧随其后，石某并未
制止。黄某骑车经过，狗横穿道路，黄某受到惊吓，车翻倒地，导致黄某九级伤残。下列
说法正确的是：(2025/2/单-回忆版)〔5〕
A.田某系无因管理人，应对黄某承担侵权责任
B.黄某应自行承担责任
410
〔1〕 B〔2〕 AC〔3〕 B 〔4〕 ACD〔5〕 C
第七编 侵权责任法
C.石某系饲养人，应对黄某承担侵权责任D.田某系受托管理人，应对黄某承担侵权责任
8.甲、乙、丙按不同的比例共有一套房屋，约定轮流使用。在甲居住期间，房屋廊
檐脱落砸伤行人丁。下列哪些选项是正确的?(209/3/54-多)[1]
A.甲、乙、丙如不能证明自己没有过错，应对丁承担连带赔偿责任
B.丁有权请求甲承担侵权责任
C.如甲承担了侵权责任，则乙、丙应按各自份额分担损失
D.本案侵权责任适用过错责任原则
9.大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌，并由飞达公司负
责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在
质量问题。关于郑某的损害，下列哪一选项是正确的?(208/3/16-单)〔2〕
A.大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任B.飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任C.大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿D.飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任
10.甲驾驶汽车在高速公路的弯道处转弯时，碰撞到地面上遗撒的货车轮胎，发生交
通事故导致受损。经交警认定，甲无责。经查，轮胎遗撒发生于上午8点，交通事故发生于上午9点。此路段高速管理部门每天巡检4次，第一次应于凌晨2点开始，暂时无法找
到轮胎遗撒人。下列说法正确的是：(2024/2/单-回忆版)〔3〕A.高速管理部门应承担全部侵权责任B.轮胎遗撒人应承担全部侵权责任C.高速管理部门应承担补充赔偿责任D.轮胎遗撒人和高速管理部门应承担连带责任
1.甲公司装载原油的运输车辆在高速公路行驶时发生事故，乙公司作为公路管理
人，立即采取清洁措施(但仅简单处理)。原油继续外流，导致公路旁村民的农作物受损。
关于本案的侵权责任，下列说法正确的是：(2025/2/单-回忆版)〔4〕A.乙公司已经作出处理，不需要再承担侵权责任
B.甲公司承担连带责任C.甲公司承担按份责任D.乙公司需要承担相应责任
411
〔1〕 ABCD 〔2〕 C 〔3〕 B 〔4〕 D
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备注
具体要求与细则，详见相关协议