·冲向通关一刻·
篝厚
⑩厚古法考
義大
O
O
下
主观题
我
小案例精选300题
2026年国家法律职业资格考试
厚大法考○组编
P土民诉法|商法
上架建议 法律职业资格考试
1SBN 978-7-5764-2588-8
引领法讯前沿
厚大法考
责任编辑：隋晓雯
,78757614258881>
优惠尽在指尖
伴你远航
封面制作：◎文化
定价：99.00元(全二册)
中国政法大学出版社
案例
答题
○考点点拨
O答案及解析
主观题小案例精选30题
案例
考点点拨
答题
答案及解析
厚大法考0组编
中国政法大学出版社
法考
主观题
小案例精选300题
2026年国家法律职业资格考试
下 册
厚大法考○组编
崔红玉 卢杨 张佳 赵曼 张燕 文君○编著
中国政法大学出版社
法考网络学习就选厚大在线
扫码关注【厚大在线】微信公众号
备考干货 提供免费备考资料
考试指南 指导全科备考方略
法考讯息获取最新考情资讯
X
o
d
@厚大在线
@厚大法考学员服务号
@厚大在线视频号
@厚大在线
@厚大法考·在线
关注【厚大在线】全平台，获取更多备考干货
GENERAL PREFACE
代总序
做法治之光
——致亲爱的考生朋友
如果问哪个群体会真正认真地学习法律，我想答案可能是备战法考的考生。
当厚大的老总力邀我们全力投入法考的培训事业，他最打动我们的一句话就
是：这是一个远比象牙塔更大的舞台，我们可以向那些真正愿意去学习法律的同学
普及法治的观念。
应试化的法律教育当然要帮助同学们以最便捷的方式通过法考，但它同时也可
以承载法治信念的传承。
一直以来，人们习惯将应试化教育和大学教育对立开来，认为前者不登大雅之
堂，充满填鸭与铜臭。然而，没有应试的导向，很少有人能够真正自律到系统地学
习法律。在许多大学校园，田园牧歌式的自由放任也许能够培养出少数的精英，但
不少学生却是在游戏、逃课、昏睡中浪费生命。人类所有的成就靠的其实都是艰辛
的训练；法治建设所需的人才必须接受应试的锤炼。
应试化教育并不希望培养出类拔萃的精英，我们只希望为法治建设输送合格的
人才，提升所有愿意学习法律的同学整体性的法律知识水平，培育真正的法治情怀。
厚大教育在全行业中率先推出了免费视频的教育模式，让优质的教育从此可以
遍及每一个有网络的地方，经济问题不会再成为学生享受这些教育资源的壁垒。
最好的东西其实都是免费的，阳光、空气、无私的爱，越是弥足珍贵，越是免
费的。我们希望厚大的免费课堂能够提供最优质的法律教育，一如阳光遍洒四方，
带给每一位同学以法律的温暖。
001
主观题小案例精选300题
没有哪一种职业资格考试像法考一样，科目之多、强度之大令人咂舌，这也是
为什么通过法律职业资格考试是每一个法律人的梦想。
法考之路，并不好走。有沮丧、有压力、有疲倦，但愿你能坚持。
坚持就是胜利，法律职业资格考试如此，法治道路更是如此。
当你成为法官、检察官、律师或者其他法律工作者，你一定会面对更多的挑
战、更多的压力，但是我们请你持守当初的梦想，永远不要放弃。
人生短暂，不过区区三万多天。我们每天都在走向人生的终点，对于每个人而
言，我们最宝贵的财富就是时间。
感谢所有参加法考的朋友，感谢你愿意用你宝贵的时间去助力中国的法治建设。
我们都在借来的时间中生活。无论你是基于何种目的参加法考，你都被一只无
形的大手抛进了法治的熔炉，要成为中国法治建设的血液，要让这个国家在法治中
走向复兴。
数以万计的法条，盈千累万的试题，反反复复的训练。我们相信，这种貌似枯
燥机械的复习正是对你性格的锤炼，让你迎接法治使命中更大的挑战。
亲爱的朋友，愿你在考试的复习中能够加倍地细心。因为将来的法律生
涯，需要你心思格外的缜密，你要在纷繁芜杂的证据中不断搜索，发现疑点，
去制止冤案。
亲爱的朋友，愿你在考试的复习中懂得放弃。你不可能学会所有的知识，
抓住大头即可。将来的法律生涯，同样需要你在坚持原则的前提下有所为、有
所不为。
亲爱的朋友，愿你在考试的复习中沉着冷静。不要为难题乱了阵脚，实在不
会，那就绕道而行。法律生涯，道阻且长，唯有怀抱从容淡定的心才能笑到最后。
法律职业资格考试不仅仅是一次考试，它更是你法律生涯的一次预表。
我们祝你顺利地通过考试。
不仅仅在考试中，也在今后的法治使命中—
不悲伤、不犹豫、不彷徨。
但求理解。
002
厚大全体老师 谨识
前 言
国家统一法律职业资格考试主观题的案情设计和问题设置逐渐趋于灵活化、实
务化，为了更好地应对主观题考试，考生在备考过程中必须加强对案例的训练。本
书正是从此角度出发，按照“专题”的形式对“小案例”进行归类，各科总计设
置300余道题目，为备考主观题的考生进行考点解析、写作训练，以期提高考生的
应试写作能力，便于实战。2026年我们在前几年的积累之上，又根据2025年的考
情对本书的“小案例”以及“考点点拨”的内容进行了优化。
本套图书具有如下四个鲜明的特点：
1.“以小见大”,教你学会主观题写作。
主观题考试均是以大案例的形式来考查，要求考生给出结论、写出理由，同时
需要考生条理清晰、使用法言法语，对考生的书面语言表达能力要求极高。那么,
如何提高自己主观题大案例的答题能力?这是很多考生面临的难题。从应试技巧上
来说，应先从训练小案例开始，从最基本的法言法语表达练起，一步一步养成良好
的书写习惯、书写规范。俗话说：“不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江
海。”本书中的每道案例均配备参考答案，考生可轻松获得案例答题模板。以上就
是我们出版本书的初心，也即“以小见大”背后的精神体系。
2.“案例分析”,教你如何破解主观题。
主观题考试，除了第一道题属于纯理论论述性质的题目，其余各科目，即刑
法、刑事诉讼法、行政法、民法、民事诉讼法、商法的题目，均属于案例分析题。
解答案例分析题需要考生在短时间内提取案件信息、迅速定位各角色之间的法律关
系，也就是要求考生具备案例信息的拆解能力。当然，这种能力不是一蹴而就的，
需要考生在日常学习中通过一个个小的案例训练来培养，慢慢养成用已经掌握的各科
目知识点来解决具体案件中的法律问题的习惯，最终形成案例思维能力，即灵活运用
所学知识点来解决具体问题，这也是未来法律职业工作者需具备的最基本的业务能
力。本书的最终目的就是通过一个个小的案例训练，提高考生破解主观题的能力。
003
主观题小案例精选300题
3.“以点带面”,帮你构建各学科体系。
主观题考试首先要求考生掌握题目背后的知识点，本书的篇章结构以“专题”
“考点”的形式予以列明，这些“专题”“考点”均是按照大纲规定的顺序、重要
程度进行归类、整理，也开宗明义地告诉考生这些具体知识点的考查方式，可以说
是相当贴心!有诗云：“嘈嘈切切错杂弹，大珠小珠落玉盘。”本书通过这些具体的
“专题”“考点”,“以点带面”,帮助考生迅速建立起各科目的主观题备考脉络，真
正让考生在主观题备考中做到有的放矢，少走弯路。
4.“以旧带新”,帮你全面掌握知识点。
首先，本书中有大量的“考点点拨”等知识点的总结，这些总结既包含了之前
的考查内容，也包含了对未来考查内容的预测，以期考生对一些核心考点能够做到
学懂、学透、会用，即全面掌握各个知识点。
其次，本书的案例来源主要包括历年客观题、主观题真题，官方指导案例以及
最高人民法院指导案例、典型案例。一方面，通过历年真题，即“旧题”,帮助考
生回顾知识点；另外一方面，通过这些官方指导案例帮助考生掌握最新且权威的考
试素材，让考生做到“温故知新”。
购买本套图书的考生，扫码后还可获取本套图书对应的升级服务——电子版题
库的刷题权限：
厚大法考
2026年4月
004
C 目 录
ONTENTS
民法
专题一 民法基本原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯001
考点1 民法的基本原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯001
专题二 法 人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯004
考点2 设立中的法人 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯004
考点3 法人人格否认 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯005
考点4 法定代表人与职务代理人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯007
考点5 法人分支机构 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯010
专题三 民事法律行为⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯012
考点6 民事法律行为效力 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯012
专题四 代理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯016
考点7 代 理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯016
专题五 物权法总论 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯019
考点8 物权法定原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯019
考点9 公示公信原则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯020
专题六 所有权与用益物权 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯022
考点10 添 附⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯022
考点11 善意取得⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯023
考点12 用益物权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯025
专题七 担保法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯026
考点13 担保的从属性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯026
考点14 反担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯027
001
主观小案例精选300题
考点15 动产抵押与抵押物的处分⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯028
考点16 动产浮动抵押⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯032
考点17 最高额抵押权 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯033
考点18 担保物权的实现⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯034
考点19 质 权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯037
考点20 担保物权的竞合与共同担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯039
考点21 保证合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯042
考点22 让与担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯046
专题八 债法与合同法总论 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯049
考点23 合同的成立与合同责任 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯049
考点24 合同的相对性、电子合同与预约合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯053
考点25 格式条款⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯056
考点26 合同的履行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯059
考点27 合同的保全⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯062
考点28 债权转让与债务承担 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯067
考点29 合同的解除⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯069
考点30 违约责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯071
考点31 合同变更VS以物抵债⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯075
专题九 买卖合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯078
考点32 风险负担与瑕疵检验通知义务⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯078
考点33 分期付款买卖合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯081
考点34 商品房买卖、担保贷款合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯083
专题十 其他典型合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯084
考点35 租赁合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯084
考点36 融资租赁合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯086
考点37 建设工程施工合同 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯089
专题十一 侵权责任法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯093
考点38 用人者责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯093
考点39 物件责任⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯095
民法参考答案
097
002
目录
民诉法
专题一 当事人制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯126
考点1 常考的适格当事人 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯126
考点2 有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯131
专题二 管辖制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯134
考点3 专属管辖、协议管辖与特殊地域管辖 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯134
考点4 应诉管辖与裁定管辖 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯138
专题三 证据与证明责任 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯141
考点5 证明责任的分配⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯141
考点6 证据的法定种类和理论分类⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯144
专题四 民事诉讼的调解制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯148
考点7 人民调解与法院调解 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯148
专题五 一审程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯150
考点8 起诉的条件、重复起诉的判断⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯150
专题六 二审程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯152
考点9 二审中的撤回上诉与撤回起诉⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯152
考点10 二审的审理与结案 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯153
专题七 审判监督程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯156
考点11 再审的启动及审理 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯156
专题八 执行程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯160
考点12 案外人异议、第三人撤销之诉与执行异议之诉 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯160
考点13 执行和解制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯162
考点14 执行行为异议与执行标的异议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯164
考点15 对保留所有权的标的物的执行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯165
考点16 执行转破产程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯166
考点17 被执行人的追加和变更 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯167
003
主观小案例精选300题
⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯
专题九 仲裁制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯168
考点18 仲裁协议效力的判断 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯168
考点19 仲裁程序与仲裁裁决的撤销⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯170
民诉法参考答案
173
商
法
专题一 法人人格否认 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯189
考点1 法人人格否认 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯189
专题二 公司设立纠纷⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯193
考点2 设立中公司 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯193
专题三 股东出资纠纷 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯195
考点3 股东出资⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯195
考点4 失 权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯199
考点5 抽逃出资⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯200
专题四 股权资格确认纠纷 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯205
考点6 代持股⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯205
专题五 股权变动⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯208
考点7 股权转让⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯208
考点8 股东回购请求权 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯209
考点9 一股二卖 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯210
考点10 瑕疵股权转让⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯211
考点11 认缴出资期限内转让股权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯212
专题六 股权担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯216
考点12 股权让与担保 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯216
考点13 对赌协议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯218
专题七 公司担保、决议效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯220
考点14 非关联担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯220
考点15 关联担保⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯221
004
目录
考点16 无效决议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯222
考点17 可撤销决议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯222
专题八 股东权利⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯227
考点18 分红权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯227
考点19 知情权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯229
专题九 公司治理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯232
考点20 法定代表人⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯232
考点21 董事、监事、高级管理人员的忠实勤勉义务⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯233
考点22 股东代表诉讼⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯234
专题十 公司合并、分立、增资、减资⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯240
考点23 公司合并⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯240
考点24 新增资本优先认缴权 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯241
考点25 公司减资⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯242
专题十一 公司解散与清算 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯246
考点26 司法解散⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯246
专题十二 破产法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯248
考点27 破产后新借款⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯248
考点28 实质合并重整⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯249
考点29 执行转破产⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯249
考点30 建设工程价款优先受偿权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯250
商法参考答案
253
005
缩略语对照表
总则编解释
合同编通则解释
担保制度解释
民间借贷规定
九民纪要
执行变更、追加
当事人规定
民诉解释
商品房买卖合同解释
融资租赁合同解释
建设工程施工合同
总则编解释
合同编通则解释
担保制度解释
民间借贷规定
九民纪要
执行变更、追加
当事人规定
民诉解释
商品房买卖合同解释
融资租赁合同解释
建设工程施工合同
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定
全国法院民商事审判工作会议纪要
最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)
解释(一)
解释(一)
公司法解释(二)
公司法解释(二)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)
公司法解释(三)
公司法解释(三)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)
公司法解释(四)
公司法解释(四)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)
破产法解释(二)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)
破产法解释(三)
破产法解释(三)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(三)
006
扫码开通电子版题库刷题权限
民 法
专 题01
民法基本原则
考点1
民法的基本原则
[案例1]
厚小开发商无证卖房，3年后房屋建成时价格翻了5倍。厚小开发商不想履行合同，于
是主动去法院起诉，请求确认房屋买卖合同无效，理由为自己还没有拿到预售许可证。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如果你是法官，是否会适用《商品房买卖合同解释》第2条的规定，从而支持
原告的诉讼请求?
2.如果你是法官，面对厚小开发商不申请预售许可证的行为，应该如何处理?
法条链接：
《商品房买卖合同解释》第2条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的
商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定
有效。
[案例2]
2020年3月，厚小公司与B公司签订了房屋租赁合同，承租一栋房屋作为法考面授培
训基地。该房屋过于老旧，存在严重的安全隐患，相关部门已经认定该房屋属于危房，责
令B公司予以拆除。B公司告知了厚小公司房屋的实际情况，但厚小公司贪图租金便宜，
依然与其签订合同。
2020年10月，厚小公司与王某通过微信达成买卖协议：厚小公司向王某购买3台神马
001
主观题小案例精选300题
M20S型机器(又名“矿机”,特指在网络上挖比特币的专用计算机设备)。后厚小公司告
知王某，该机器无法使用，但王某一直未予回应。厚小公司遂诉请解除合同并返还设备款。
根据以上案情，回答下列问题：
1.厚小公司与B公司之间的租赁合同效力如何?
2.厚小公司与王某之间的买卖合同效力如何?
[案例3]
厚大公司与轩城公司签订了合同，合同的内容为：如厚德公司竞标成功，拿下某景区
建设项目，则轩城公司负责撮合，让厚德公司将该项目转包给厚大公司，事成后厚大公司
需要支付50万元的报酬。后由于厚大公司不支付报酬，轩城公司起诉至法院，要求厚大公
司按照合同约定支付报酬，厚大公司则抗辩称合同无效，拒绝履行。
厚大公司又拿下某大学教学楼建设项目。教学楼建设过程中出现开裂现象，后查明开
裂的原因为该处地基无法承受建筑物，而非工程质量存在问题。厚大公司因此停工，双方
解除合同，但一直没有谈妥后续事项。停工达2年之久。2年后厚大公司起诉该大学，要求
该大学支付已经建设部分的工程款，并赔偿自己停工2年遭受的所有损失。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如何评价厚大公司与轩城公司之间的合同?
2.厚大公司对某大学的诉讼请求能否得到法院支持?
考点点拨
一、诚信原则
1.民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁
止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。
2.民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正
当地行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。恶意逃避
法律义务的行为违背诚信原则。
3.民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避
002
民 法
免和减少损失。《民法典》合同编规定，非违约方负有防止损失扩大的义务，如果
其未尽到该义务，就扩大部分的损失，无权要求违约方赔偿。《民法典》侵权责任
编规定，被侵权人也应当采取合理措施防止损失扩大，否则就扩大部分，侵权人不
予赔偿。
4.民事主体不能滥用权利。滥用权利违背诚信原则。以损害国家利益、社会公
共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的，构成滥用民事权利，滥用行为
不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，应当承担赔偿责任。
5.法院在进行民事裁判时也要以诚信原则为指引，不能让不诚信的一方当事人
从裁判结果中获利。
二、合法与公序良俗原则
1.民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。违反法律规定
与违背公序良俗的行为无效。(《民法典》第8、153条)
2.不是所有违反法律规定的行为都无效，核心的判定点在于让该行为有效是否
会损害国家利益、社会公共利益，是否违背公序良俗。
在下列情形下，违法并不导致民事法律行为无效：(《合同编通则解释》第16
条第1款)
(1)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共
秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；
(2)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主
体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的
实现；
(3)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力
或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；
(4)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经
具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；
(5)行政备案原则上不影响民事合同效力，合同若没有其他无效事由则为
有效。
3.公序良俗原则命题角度典型案例
(1)虚拟货币——国家发布明确禁止“挖矿”活动的监管政策后，当事人签订
的比特币“矿机”买卖合同应认定为违背公序良俗的无效合同。用虚拟货币作为支
付方式的合同无效。
(2)危房再经营——危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利
益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小
确定各自应当承担的法律责任。
(3)若中介合同以促成违法行为为内容，则该中介合同因违背公序良俗而
无效。
003
丰观题小案例精选300题
(4)仲裁裁决中支持用虚拟货币进行赔偿的，违反了国家对虚拟货币金融监管
的规定，违背了社会公共利益，应当予以撤销。(最高人民法院指导性案例199号)
三、绿色原则
1.民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
2.违反绿色原则的行为无效。购买损害生态环境的设备、买卖濒危珍稀野生动
物等都属于违反绿色原则的行为。
专 题
法
人
考点2
设立中的法人
[案例4]
甲、乙两人欲设立“欣欣向荣”食品公司，在该公司筹备阶段，甲以个人名义与丙公
司签订了一份厂房租赁合同，为未来公司营业之用；以设立中公司名义购买了丁公司的3
辆货车。现租金和货款支付期限均届满，但并未得到清偿。丙公司欲提起诉讼。
根据以上案情，回答下列问题：
1.若“欣欣向荣”食品公司未成立，3辆货车货款债务由谁承担?
2.若此时“欣欣向荣”食品公司已经成立，厂房租金债务如何承担?
3.食品公司成立后，丙公司起诉时，法院将甲、乙、食品公司均追加为共同被告
的做法是否正确?
考点点拨
⋯---设立中的法人责任
1.设立人以设立中的法人名义从事设立法人相关的民事活动，设立成功的，责任
由法人承担；设立失败的，设立人承担责任(如为多人，则连带)。(《公司法》第44
004
民 法
条第1、2款)如果公司成立后有证据证明发起人虽以公司名义但并非为公司利益，
公司可以主张不承担责任，但第三人为善意的除外。(《公司法解释(三)》第3条
第2款)
[命题角度预测]结合举证责任考查，公司对设立行为不承担责任的特殊情况
是由公司承担证明责任的。
2.设立人以自己的名义从事设立法人相关民事活动产生的民事责任，法人设立
成功后，第三人有选择权，可以选择由法人承担或者设立人承担。(《民法典》第75
条第2款；《公司法》第44条第3款)
[命题角度预测]结合民诉的当事人制度考查：设立引发的诉讼适格当事人的
确认。
考点3
法人人格否认
[案例5]
徐州机械有限公司与川交工贸有限公司因拖欠货款而发生争议。后徐州机械有限公司
发现陆瑞公司与川交工贸有限公司的控股股东均为张某，且两公司的经理、财务等均为同
一套人员，川交工贸有限公司将大量资金无故转移到陆瑞公司。同时，徐州机械有限公司
发现川交工贸有限公司的另一个大股东崔某也曾经从公司无故挪走20万元。川交工贸有限
公司还有李某、王某两位股东，但并没有查出这两位股东有不妥的行为。由于川交工贸有
限公司实际上并没有资产，徐州机械有限公司遂直接起诉陆瑞公司与川交工贸有限公司的
所有股东，要求所有人对川交工贸有限公司的债务承担连带责任。法院受理后向徐州机械
有限公司释明，要求其追加川交工贸有限公司作为共同被告，徐州机械有限公司同意追加。
根据以上案情，回答下列问题：
1.法院释明追加的做法是否正确?
2.对于徐州机械有限公司的诉讼请求，法院最后应当如何判决?
3.徐州机械有限公司提交的陆瑞公司与川交工贸有限公司之间关系的证据属于本
证还是反证?
005
主观题小案例精选300题
法人人格否认(《民法典》第83条；《公司法》第23条)
考点点拨
1.原则上，公司人格独立，只有例外情况下才能否认公司人格(一人公司除外)。
(1)股东滥用有限责任：出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害
法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法
人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。
(2)关联公司：控股股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控
制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人
格独立性的，应当否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。
2.举证责任：原则上，由债权人进行举证，但只有1个股东的公司举证责任倒
置，由公司股东证明自己的人格独立于公司的人格，否则承担连带责任。
3.人民法院审理公司人格否认案件，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地
位：(《九民纪要》)
(1)债权人对债务人公司享有的债权已经由生效法律文书确认，债权人另行提
起公司人格否认诉讼，要求股东对债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第
三人。
(2)债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认
诉讼，要求股东承担连带责任的，列公司和股东为共同被告。
(3)债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效法律文书确认，债权人直接提
起公司人格否认诉讼，要求股东对债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释
明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，裁定驳回起诉。
4.法人人格否认制度的谨慎适用
(1)公司的法人人格原则独立，只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股
东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损
害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。
(2)只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承
担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。
(3)个案个判原则：公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资
格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系，突破股东对公司债务不
承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人
格的判决的既判力仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉
讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已
生效判决认定的事实可以作为证据使用。(谁想否认人格，谁就得起诉!)
(4)公司股东仅存在单笔转移公司资金的行为，尚不足以否认公司独立人格
的，不应判决公司股东对公司的债务承担连带责任，但可判决公司股东对公司债务
不能清偿的部分在其转移资金的金额及相应利息范围内承担补充赔偿责任。(能查
清楚具体转移的资金数额的，不能否定法人人格，参照抽逃出资处理)
006
民 法
考点4
法定代表人与职务代理人
[案例6]
甲公司和乙公司在前者印制的标准格式《货运代理合同》上盖章。《货运代理合同》
第4条约定：“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代
表人李红在合同尾部签字。后双方发生纠纷，甲公司起诉乙公司，要求乙公司支付货运代
理费，并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。
甲公司开发的系列楼盘由丙公司负责安装电梯设备。丙公司完工并验收合格投入使用
后，甲公司一直未支付工程款，丙公司也未催要。诉讼时效期间届满后，丙公司组织工人
到甲公司讨要。因高级管理人员均不在，甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署
了同意履行付款义务的承诺函，工人们才散去。其后，丙公司提起诉讼。
根据以上案情，回答下列问题：
1.关于《货运代理合同》纠纷，甲公司的诉讼请求能否得到支持?
2.请问小王的行为如何评价?甲公司能否拒绝付款?
[案例7]
2019年10月1日，A公司的法定代表人任某擅自以A公司名义为A公司的另一大股
东黄某向债权人梁某的2000万元借款作了保证，梁某看到任某的公章后即予以信任。因黄
某到期不能清偿债务，梁某上门逼债，双方发生纠纷，诉至法院。
2020年3月1日，任某擅自以A公司的名义向富豪雷某借款200万元，同时以A公司
的一间厂房作担保，并办理了抵押登记。因债权到期未得到清偿，雷某欲对厂房行使抵押
权，A公司以公司未出具决议(查证属实)为由拒绝。
根据以上案情，回答下列问题：
1.A公司与梁某之间的合同效力如何?梁某是否有权要求A公司承担保证责任?
2.雷某是否享有抵押权?
007
丰观题小案例腈选300题
[案例8]
2021年，泰山公司从厚大公司借款500万元，黄河公司的法定代表人汤某表示愿意提
供担保，并签订了保证合同。后因泰山公司可能无法清偿债务，厚大公司要求黄河公司承
担保证责任，而黄河公司则主张该保证未经公司表决，属于汤某的个人行为。经查，保证
合同中写的是“我愿意承担连带责任保证”,落款处有汤某的签名和黄河公司的公章，担
保事宜也确实没有经过黄河公司开会表决。
另一日，汤某代表公司签订了一份采购合同。后公司监事崔某提出质疑，因为对方当
事人程某是汤某的叔叔，并且该批货物的采购价高于市价20万元左右，实际上是两人恶意
串通损害公司利益。崔某出示了相关证据证实该事实。
后来发现汤某原来只是黄河公司的一名普通员工，其是通过公司的108号决议成为黄
河公司的法定代表人的。
根据以上案情，回答下列问题：
1.该保证合同效力如何?黄河公司是否需要承担保证责任?
2.该采购合同效力如何?
3.如何评价108号决议?
考点点拨
一、两个重要的概念辨析
1.代表行为VS个人行为
法定代表人以法人名义从事的民事活动，属于代表行为，其法律后果由法人承
受(不论是否盖章、真假章),并且不以该法定代表人存亡去留而改变。(《民法典》
第61条第2款)但法定代表人的个人行为，后果由其个人承担，法人及后继的法定
代表人对此无需承担责任。
2.代表行为VS代理行为
公司中的法定代表人以法人名义实施的行为属于代表行为，而其他员工以法人
名义实施的行为则属于代理行为。
008
民 法
二、越权行为的效果
1.法定代表人越权行为的效力评价(《合同编通则解释》第20、21条新规
定!)(合同角度命题)
——超越法律、法规授权的，推定相对人恶意，合同效力待定，公司拒绝追认
则无效；但相对人已经尽到合理审查义务的，可以主张该行为因构成表见代表而有
效。(举证责任由相对人承担)
——超越公司内部授权的，推定相对人善意，合同原则上有效；但公司能够证
明相对人明知越权的除外。(举证责任由公司方承担)公司因此遭受损失的，可以向
有过错的法定代表人进行追偿。
为公司设定担保的行为不在法定代表人的法定权限范围内，因此法定代表人无
权独立代表公司签订担保合同。
对于非上市公司：
为公司股东、实际控制人提供担保——必须经过股东会决议，并经过出席会议
的、排除利害关系后的股东的表决权的过半数通过；债权人必须查阅该决议。
其他担保——必须经过股东会或者董事会决议，并经出席会议的股东的表决权
的过半数通过；债权人必须查阅该决议。(《公司法》第15条第1款)
债权人的查阅只是形式审查，一般不对真实性负责。但公司有证据证明债权人
明知的除外。
不过，具有下列情形之一的，不要求债权人查阅上述决议：(《担保制度解释》
第8条第1款)
(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
(3)担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东
签字同意。
一人公司为股东提供担保不受上述规则限制，担保合同有效。如果一人公司因
为承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保的股东不能证明公司财产独立
于自己的财产的，其他债权人可以请求股东承担连带责任。(《担保制度解释》第
10条)
对于上市公司：
相对人必须查阅上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议
通过的信息。根据该信息签订的担保合同，有效；否则无效。(《担保制度解释》第
9条第1、2款)
总结：
越权担保+相对人恶意=公司不承担责任
相对人恶意=未审查决议or知道或者应当知道决议系伪造(证明责任在公司)
009
主观题小案例精选300题
提示注意
2.职务代理人越权行为的效果
躲坑提醒
一定要与当事人恶意串通相区分!合同当事人恶意串通，损害合同之外的他
人，这时候合同直接无效。
五、借贷行为的评价
民间借贷合同中，法定代表人与法人的共同责任(《民间借贷规定》第22条)
1.法定代表人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项系法定代表人个
人使用，出借人请求将法定代表人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
2.法定代表人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于单位生产
经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
考点5
法人分支机构
[案例9]
厚大公司(住所地为北京海淀区)在上海松江区某处选中一块地，准备新建一栋建筑
法定代表人以公司名义加入债务的，参照公司为他人提供担保的规则处理。
——超越岗位职权范围(种类越权),属于狭义无权代理，公司可以拒绝追认，
——超越岗位内部限制(幅度越权),属于表见代理，公司应当承担合同责任，
三、章或签名异常对合同效力的影响(《合同编通则解释》第22条第2款)
1.如果属于有权行为/表见行为，则章或者签名缺失均不影响合同效力，公司
2.是否构成有权行为/表见行为，则由相对人承担证明责任。
[命题角度预测]注意结合民诉举证责任考查。
四、串通行为的效果(《合同编通则解释》第23条第1款)
法定代表人/职务代理人与第三人恶意串通损害公司利益所为的行为，效力待
(《担保制度解释》第12条)
从而主张合同无效。如公司有过错，则需要承担与过错相应的责任。
其因此遭受损失，可以向故意或者有重大过失的员工追偿。
不能以此为由主张合同无效。如果属于无权行为，则公司可以拒绝追认，该行为对
定，由公司决定是否追认。造成公司损害的，可以要求法定代表人与相对人承担连
公司不发生效力。
带责任。
010
民法
作为上海分公司的地址。上海分公司领取营业执照后即开始运营。1年后，柯达家具公司
(住所地为南京玄武区)欲提起诉讼，主张厚大公司上海分公司曾经向其订购了500套办公
家具，价值50万元，家具已经交付，但上海分公司一直拖欠货款。上海分公司表示该合同
是法务王某越权签订的，公司不予追认。法院查明，事实确实如此，但上海分公司已经接
收了家具。柯达家具公司胜诉后申请执行上海分公司的财产，发现财产不足以清偿债务，
于是申请追加厚大公司作为被执行人。法院追加后，厚大公司对此不服。
根据以上案情，回答下列问题：
1.柯达家具公司起诉时如何确定被告?由何地法院管辖?
2.柯达家具公司的诉讼请求能否得到法院支持?
3.执行法院对于执行追加申请的处理是否有问题?厚大公司不服的，应如何救济?
考点点拨
关于分支机构，需要掌握以下五个角度的问题：
1.分支机构可以以自己的名义签订合同吗?
——经过登记的分支机构属于“非法人组织”,可以成为独立的民事主体，以
自己的名义从事民事活动(《民法典》第102条第1款);但是分支机构非经法人书
面授权，无权以自己的名义对外提供担保，否则会导致担保合同无效(《担保制度
解释》第11条第1款)。
2.分支机构可以独立承担责任吗?
——不可以，分支机构属于非法人组织，不具有独立的责任能力，应当由法人
承担民事责任；也可以先以该分支机构管理的财产承担责任，不足以承担的，由法
人承担。(《民法典》第74条第2款)
3.分支机构有诉讼主体资格吗?
——法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分
支机构，不具有诉讼主体资格，应以设立该分支机构的法人为当事人。(《民诉解
释》第53条)
分支机构：依法设立+领取营业执照=独立的诉讼主体资格
特别提醒
分支机构具有一定的独立性，以分支机构的名义与第三人交易产生的合同纠
纷，以分支机构所在地作为确定合同管辖的被告住所地的因素。
011
主观题小案例精选300题
4.分支机构之间发生纠纷诉至法院的，法院应当如何处理?
——应当裁定不予受理。因为分支机构之间的纠纷属于法人内部纠纷，不属于
法院受理范围。
5.执行分支机构的财产不足清偿时，是否可以将总公司追加为被执行人?对追
加行为不服的，如何救济?
——可以。作为被执行人的分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申
请执行人申请变更、追加总公司为被执行人的，法院应予支持。总公司直接管理的
责任财产仍不能清偿债务的，法院可以直接执行该公司其他分支机构的财产。作为
被执行人的总公司，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，法院
可以直接执行其分支机构的财产。(《执行变更、追加当事人规定》第15条)
——被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定
或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起10日内向上一级法院申请复
议。(《执行变更、追加当事人规定》第30条)
专 题
03
民事法律行为
考点6
民事法律行为效力
[案例10]
甲公司将A工程发包给乙建筑公司(以下简称“乙公司”)。乙公司为组织施工等与
丙建筑材料公司(以下简称“丙公司”)签订了买卖合同，合同中关于付款问题有一个约
定(第11条):“乙公司在甲公司向其支付工程款后才向丙公司支付材料款。”后由于甲公
司一直未支付工程款，乙公司也拒绝向丙公司支付材料款。丙公司因此起诉至法院。法院
查明，甲公司不支付工程款的原因是乙公司所建工程质量存在部分问题、存在迟延交付工
程的情形等。法院还查明，该付款约定是丙公司主动提出的。
根据以上案情，回答下列问题：
1.第11条约定是否有效?
2.如果你是法官，是否会判决乙公司向丙公司支付材料款?
3.该合同纠纷案件的管辖法院如何确定?
012
民 法
[案例11]
因为孩子上学需要，崔某准备卖掉自己现有房屋，与李某达成价款为400万元的买卖合
同，但为了避税，两人签订的买卖合同价款仅为200万元，并以该合同完成了备案与房屋过户。
崔某为厚大公司的法定代表人，代表厚大公司参与竞标，拿下某政府的办公楼建设项
目，与发包人某政府签订了A建设工程施工合同，半年后又与该政府另外签订了B建设工
程施工合同，该合同仅价款以及支付方式与A建设工程施工合同不同(工程款降低50万
元),其他条款均相同。
根据以上案情，回答下列问题：
1.请分析崔某与李某之间的交易效力。
2.如何评价厚大公司与政府所签订的合同的效力?
[案例12]
王某的朋友李某准备开一个小餐馆，急需现金，于是两人达成《合伙协议》,约定：王
某以100万元人伙，定期3年，期间王某不承担任何风险，也不经营餐馆。李某每年给王
某收益20万元，退伙时一次性付清。3年后，王某共获得退伙补偿金160万元。
又一日，王某与杨某签订买卖合同，合同内容为：王某将自己祖传的玉佩以50万元的
价格卖给杨某，杨某一次性付款。3年后，杨某再以65万元的价格将玉佩出卖给王某，在
这3年内杨某不得出卖该玉佩。后来王某要求购买玉佩，而杨某不愿意，双方引发了纠纷。
根据以上案情，回答下列问题：
1.王某与李某之间的《合伙协议》效力如何?
2.如何评价王某与杨某之间的玉佩买卖合同的效力?
考点点拨
一、附条件的民事法律行为
1.附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行
为，自条件成就时失效。(《民法典》第158条)
(1)依法需要审批的合同本质上就是附生效条件的民事法律行为。
013
主观题小案例精选300题
(2)夫妻自愿达成的离婚财产分割协议本质上也是附生效条件的民事法律行
为，以夫妻自愿离婚为生效条件；故如果以诉讼方式离婚，则该财产分割协议不产
生效力，人民法院无须根据该协议判决。(《婚姻家庭编解释(一)》第69条第1款)
如果自愿离婚后又就离婚财产分割协议反悔起诉，人民法院应当受理；如果没有协
议无效等情形，则人民法院对当事人的诉讼请求不予支持。
2.附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为
条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。(《民法典》第159条)
>重要命题角度演绎
合同的义务履行也可以附条件，如附付款条件的买卖合同。实务中常见的一种
附条件的付款条款就是“背靠背”付款协议。
(1)“背靠背”条款的定义
负有付款义务的一方与相对方在合同中约定，以其在与第三人的合同中收到相
关款项作为支付本合同款项的前提条件，若未收到第三方款项，则相对方无权要求
付款。本质上属于买受人付款义务的附条件。
(2)实务中人民法院对“背靠背”条款的处理
①合同以当事人的意思自治为原则。“背靠背”条款是合同双方当事人作为平
等的民事主体，对自身之间的合法民事权益的处置。“背靠背”条款若没有违反法
律法规关于合同效力的规定，应视为有效。
②如果付款义务方怠于行使自身权利、由于自身过错，导致条件无法成就，应
视为条件成就，并应履行付款义务。
③如果大企业与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提，因其
内容违反《保障中小企业款项支付条例》的规定，该约定条款因违法而无效。
3.附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行
为，自期限届满时失效。(《民法典》第160条)
4.民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应
当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件。
(《总则编解释》第24条)
二、民事法律行为的效力
(一)有效的民事法律行为
民事法律行为的有效要件(《民法典》第143条)
1.行为人具有相应的民事行为能力。
2.行为人的意思表示真实，即行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。
3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
(二)无效的民事法律行为
1.具有考试价值的无效情形
(1)无民事行为能力人实施的民事法律行为；(《民法典》第144条)
014
民 法
(2)以虚假的意思表示实施的民事法律行为；(《民法典》第146条第1款)
(3)行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为；(《民法典》
第154条)
(4)违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗的民事法律行为无效，
但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。(《民法典》第153条；《合
同编通则解释》第16条第1、2款)
2.民事法律行为无效的法律后果(《合同编通则解释》第24、25条)
(1)返还原物与赔偿损失
——实际能够返还的，支持返还原物；无法返还的，折价补偿(以认定合同无
效之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准)。
——按照双方当事人的过错程度及原因力大小，根据诚信原则和公平原则，合
理确定损失赔偿额。
(2)资金占用费的计算标准
——LPR(3??如占用一方不存在过错，以中国人民银行公布的同期同
类存款基准利率计算。例如，活期存款0.35?个月定期存款1.10?个月定
期存款1.30?年定期存款1.50?年定期存款2.10?年定期存款2.75??
(政策会有变动，仅供参考)
(3)同时履行抗辩权的适用
——双方互负返还义务，当事人主张同时履行的，人民法院应予支持。
(4)抵销的适用
—占有标的物的一方对标的物存在使用或者依法可以使用的情形，对方请求
将其应支付的资金占用费与应收取的标的物使用费相互抵销的，人民法院应予支持，
但是法律另有规定的除外。
(5)涉及违法犯罪时人民法院的处理
——当事人的行为涉嫌违法且未经处理，可能导致一方或者双方通过违法行为
获得不当利益的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为
涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知
当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
(6)争议解决条款具有相对独立性：合同无效，不影响合同中有关纠纷解决条
款的效力。(《民法典》第507条)
三、合同效力问题的几个重要考点(《合同编通则解释》第13~15条)
1.行政手续等对合同效力的影响
——不影响，合同效力必须以民法规范确认，不能以完成行政备案等主张合同有效。
2.当事人之间就同一交易订立多份合同的，人民法院如何认定合同的效力?
——有虚假意思表示的，虚假意思表示的部分无效。以虚假意思表示隐藏真实
意思表示的，具体分析。
015
主观题小案例精选300题
——为了规避审批的，按照审批法律行为的规则处理。
——多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院
应当在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变
更。法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法院应当认定合同的相应变更无效。
3.合同的名称和合同的内容不匹配的，人民法院如何认定合同的效力?
——人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，
而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权
利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行
为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
专 题
代理
考点
代 理
[案例13]
厚大房地产开发公司(以下简称“厚大”)将其开发的小区楼盘包销给皇马房地产销
售公司(以下简称“皇马”),双方签订合同后，厚大又私下出售一套房屋(A房屋)给
张某，并办理了产权变更登记。皇马知情后与厚大之间产生了不愉快。皇马将B房屋出卖
给李某，但因为此笔款项没有汇至厚大的账户，厚大对此并不知情。后来由于其他原因，
厚大解除了和皇马的委托销售合同，但忘记将公章收回，导致皇马继续以厚大的名义销售
了C房屋给王某。后来房屋贬值，王某恰好得知真相，于是主张撤销房屋买卖合同。而此
时厚大表示皇马构成表见代理，该合同不能撤销。厚大在解除与皇马的合同后，将B房屋
出卖并且过户给了刘某，为此与李某之间发生了纠纷。
根据以上案情，回答下列问题：
1.厚大与皇马之间是何种法律关系?
2.张某是否系通过善意取得获得的A房屋所有权?
3.李某能否要求厚大过户B房屋?李某应该如何救济自己的权利?
4.王某撤销合同的主张能否得到法院支持?
016
民法
[案例14]
2024年，大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩
电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一
批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同。由于彩电
滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期
后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。
全宇公司业务经理崔某长期在厚大餐厅招待客户，餐费由全宇公司按月结清。2025年
10月初，崔某因故辞职。当月月底，厚大餐厅前去结账时，全宇公司认为，崔某当月的几
次用餐都是招待私人朋友，因而拒付崔某所签单的餐费。厚大餐厅遂起诉至法院。诉讼中，
全宇公司主张其在辞退崔某之后已经将该事实通知了厚大餐厅，但餐厅却否认该事实，双
方都无法证明。
根据以上案情，回答下列问题：
1.天鹅公司能否要求大兴公司支付货款?
2.如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求
大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务?
3.法院应当如何认定是否通知厚大餐厅这个事实?餐厅的餐费请求能否得到法院
支持?
考点点拨
一、代理的概念区分
1.代理与委托
代理是代理人以被代理人的名义对外从事民事法律行为，而由被代理人承受法
律后果，其为三方法律关系；而委托是双方法律关系，代理人与被代理人之间的内
部关系往往形成委托关系。
2.代理与代表
公司法定代表人以公司的名义所为的行为属于代表，不属于代理，因此，其超
越权限所为的行为原则上有效，公司无权拒绝承担相应的后果；公司的其他员工以
公司的名义所为的行为属于代理，因此，其超越权限所为的行为原则上效力待定，
公司享有追认权。
017
主观题小案例精选300题
3.代理与冒名行为
冒名行为不形成三方结构，不属于代理，但与无权代理最相类似，故可参照无
权代理处理。
4.无权代理与无权处分
看行为人以谁的名义，如果以自己的名义，属于无权处分，适用善意取得制度；
如果以被代理人的名义，则属于无权代理，效力待定。
二、隐名代理(注意法条位置比较特殊：委托合同)
1.受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在
订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；
但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。(《民法典》第925条)
2.受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之
间的委托代理关系的，合同原则上只约束受托人与相对人。若第三人违约，受托人
应当披露第三人，委托人享有介入权；若委托人违约，受托人应当披露委托人，第三
人享有选择权。选择权是形成权，选定后不得变更。(《民法典》第926条第1、2款)
丙知情
授权
甲
乙
丙
基础关系
A
丙不知情
甲如何进入合同?
甲进入合同：①当丙出现问题，乙向甲披露丙，甲行使介人权
②当甲出现问题，乙向丙披露甲，丙行使选择权，选甲
隐名代理关系图
三、无权代理与表见代理
1.狭义无权代理(《民法典》第171条第1、3、4款)
(1)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，
未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
(2)行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者
就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对
人所能获得的利益。
(3)相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的
过错承担责任。
2.表见代理
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对
人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。(《民法典》第172条)
018
民 法
(1)表见代理的构成要件(此为帮助判断，无须背诵)
①无代理权。代理人以被代理人名义与相对人订立合同时，为无权代理。
②有权利外观。即存在使相对人相信代理人享有代理权的事实和理由。(由相
对人证明)
③相对人善意且无过失。所谓善意，是指相对人“不知”代理人无代理权。所
谓无过失，是指相对人尽到了一定的审查义务。(由被代理人证明)
④权利外观归因于被代理人，即本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。所
以，行为人私刻公章，伪造、盗窃被代理人的公章或者授权书等，不构成表见代理。
(2)表见代理的法律后果
①产生类似有权代理的法律后果。由被代理人承担代理行为所带来的法律后
果，即享有其权利，承担其义务。被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而
造成的损失。
②善意相对人也可以主张行为人系无权代理，要求撤销合同。
、专 题
物权法总论
考点8
物权法定原则
[案例15]
厚大公司向甲银行借款500万元，以其闲置的一处办公用房作担保。甲银行正好缺少
办公场所，于是与厚大公司商定，由厚大公司以此办公用房为甲银行设立担保物权。随后，
厚大公司向甲银行交付了办公用房。借款到期后，厚大公司未能偿还，甲银行主张对办公
用房行使优先受偿的权利。
厚大公司向乙银行借款3000万元，借款用途为处理上海市城区污水处理BOT项目。厚
大公司、上海市政公司、建设局共同与乙银行签订《特许经营权质押担保协议》,约定：
上海市政公司同意以《上海市城区污水处理厂特许建设经营协议》授予的特许经营权为厚
大公司向乙银行的借款提供质押担保，建设局同意该担保；上海市政公司同意将特许经营
权收益优先用于清偿借款合同项下的厚大公司的债务；上海市政公司和建设局同意将污水
处理费优先用于清偿借款合同项下的厚大公司的债务。乙银行未受清偿的，有权依法通过
拍卖等方式实现质押权利等。双方就该质押办理了登记。后厚大公司无力清偿借款，乙银
行遂主张实现质权，双方为此发生纠纷。
019
主观题小案例精选300题
根据以上案情，回答下列问题：
1.甲银行对厚大公司的办公用房是否享有优先受偿权?
2.如何评价厚大公司等与乙银行签订的《特许经营权质押担保协议》?
3.乙银行对厚大公司的特许经营权收益、污水处理费是否享有优先受偿权?
考点点拨
一、物权法定原则(违反物权法定原则的效果)
1.物权的种类与内容、物权的变动方式都是法定的，当事人不可约定任意创设
物权或者改变物权。
2.违反物权法定原则的行为不发生物权效果，但合同效力不受影响。
3.物权公示方法为动产交付、不动产登记。该公示原则仅适用于基于法律行为
的物权变动，非基于法律行为的物权变动不以公示为变动要件。
二、权利质权的设立(《民法典》第440~446条)
可以设立质权的权利，必须具有无形客体的特征。法律规定可以设立质权的权
利有：有价证券(汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单)、股权、知识
产权、应收账款债权。其中，对于汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单
的质权，自交付时设立；对于股权、知识产权、应收账款债权，则在有关机关办理
出质登记后才可设立。
权利质权的设立可以总结为：看得见的(三单三票加一券：存款单、仓单、提
单，汇票、本票、支票，债券),背书+交付设立；看不见的，登记设立。
>注意：以票据(汇票、本票、支票)和公司债券出质的，必须先背书，然
后再交付。
考点9
公示公信原则
[案例16]
2010年，罗某(60周岁)想要购买一套房屋，后得知其看中的A房屋的合作银行
(招商银行)认为其年龄不符合贷款要求。为了成功贷款，罗某与儿媳陶某约定，以陶某
的名义来购买A房屋。于是陶某与开发商签订了购房合同并支付了35万元购房款(由罗某
实际支付),从招商银行贷款100万元。房屋建成后开发商为陶某办理A房屋的产权登记。
陶某取得A房屋后，罗某即入住。
020
民法
之后的10年时间内，罗某一直都居住在A房屋内，并且每个月都将按揭款项转给陶
某，再由陶某支付给招商银行。
2020年，陶某欠陈某借款未能归还，陈某将其诉至法院并胜诉。陈某申请执行陶某名
下的A房屋，罗某提出执行标的异议，认为A房屋是自己的。而陈某则主张A房屋就是陶
某的，罗某只是借钱给陶某购房。法院裁定驳回执行异议，继续执行。
根据以上案情，回答下列问题：
1.A房屋的所有权应该属于谁?为什么?
2.A房屋属于借名买房还是借钱买房的事实由谁举证?
3.若罗某对执行异议不服，应该如何救济?
考点点拨
一、公示公信效力
1.不动产物权登记产生的公示公信效力，仅是一种推定效力，登记行为本身不
产生物权，当事人有证据证明其为真正权利人时可以推翻不动产登记的推定，维护
事实上的真实。
2.借名人通过借名买房，将真实物权登记于出名人名下，并非为规避法律、行
政法规的强制性规定或限购政策，亦不违背公序良俗。当物权登记与实际权利状况
不符时，应以实际权利状况为依据认定事实，故应认定借名人为房屋实际权利人，
享有足以排除强制执行的民事权益。
二、执行标的异议
1.主体：案外人。
2.15日内实质审查，审查期间可以保全，但不得处分。
(1)成立→中止执行(仅限异议部分)。申请人未提异议之诉的，自起诉期限
届满之日起7日内解除对其采取的执行措施。
(2)不成立→驳回→送达15日内，法院对执行标的不得处分。
3.救济
(1)再审(原判决有错)
①时间：6个月。
②如果是必要共同诉讼，适用一审程序审理的，对案外人予以追加；适用二审
程序审理的，进行调解，调解不成，发回重审，并追加案外人为当事人。如果是非
必要共同诉讼，则案外人的请求成立的，对原判决予以撤销或改判；其请求不成立
021
主观题小案例精选300题
的，维持原判。
(2)案外人异议之诉VS申请人许可执行之诉(与原判决无关)
①中止执行→15日内，申请人提起异议之诉(许可执行之诉);驳回→15日
内，案外人提异议之诉。
②被执行人无权提出异议之诉，只能告知另行起诉。
③当事人诉讼地位
A.案外人异议之诉：被告为申请人。被执行人反对→共同被告；不反对→第三
人。如果案外人提出异议之诉的同时提出确权请求权，则应当以被执行人为被告。
(《执行异议之诉解释》第4条)
B.申请人许可执行之诉：被告为案外人。被执行人反对→共同被告；不反对→
第三人。
④两种异议之诉中，案外人均应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民
事权益承担证明责任。
专 题
所有权与用益物权
考点10
添 附
[案例17]
厚大公司将一套商品房出租给崔某，后又将该房屋抵押给银行借贷1000万元。崔某经
许可对房屋进行了装修，该套房屋装修前评估700万元，装修后评估900万元。崔某进行
装修时，擅自使用了王某的装修材料，该材料价值50万元。后厚大公司未归还银行贷款，
银行欲行使房屋抵押权。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如何确定银行优先受偿范围?
2.银行主张拍卖房屋时，崔某可以提出哪些请求?
3.王某有哪些请求权?
022
民法
考点点拨
------------添 附
1.添附的方式有附合(结合在一起，无法分离)、混合(混杂在一起，无法识
别)、加工(劳动力与他人之物的结合)。
2.添附所有权的归属规则
有约从约；没有约定的，以法律规定为准；法律没有规定的，按照充分发挥物
的效用以及保护无过错方的原则确定。
物权归属基本原则
充分发挥物的效用以及保护无过错方原则。
动产+不动产：归不动产一方。(充分发挥物的效用)
附 合
动产+动产：归价值较大的一方；价值相当的，如其中一物可
物权归属具体规则
视为主物，则由该主物的所有权人取得附合物的所有权。
加 工
恶意加工，无论如何都归原料者所有(保护无过错方);非恶
意加工，归创造价值大的一方所有(充分发挥物的效用)。
3.添附的法律效果
(1)丧失权利者享有不当得利返还请求权。但如果其属于强迫得利的情形，则
取得人不负有返还不当得利的义务。
(2)因添附而受损的原所有权人，有权对有过错的行为人主张侵权损害赔偿。
4.抵押物的添附规则(《担保制度解释》第41条第1~3款)
(1)抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主
张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持；
(2)抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押
权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产
价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分；
(3)抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权
人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。
考点11
善意取得
[案例18]
甲有一块价值1万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11000元。由
于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又
023
主观题小案例精选300题
向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12 000
元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9000元
欠款，甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖
给己。
根据以上案情，回答下列问题：
1.丙、丁能否获得玉石的所有权?丁举证证明自己不知情，该证据属于本证还是反证?
2.己能否获得玉石所有权?丁应当如何救济?
考点点拨
1.无权处分的合同效力
无权处分不影响合同的效力，合同如果符合《民法典》第143条的规定，就是
有效的。如果最终受让人无法取得物权，则出卖人构成根本违约，受让人可以解除
合同，主张违约责任。(《民法典》第597条第1款)
2.善意取得的构成要件与法律效果
(1)合同有效。(合同无效以及合同被撤销的，受让人不能主张善意取得)
(2)无权处分。
(3)受让人善意。(举证责任在真实权利人一方；物权变动时是善意的)
构成要件[命题角度预测]注意从民诉举证责任分配角度考查。法律推定受让人善意。
(4)价格合理(≥市价70???
[躲坑提醒]不限制高价，不要求实际支付全款。
(5)动产交付(占有改定不可以)、不动产登记。
(1)物权效果
善意第三人取得标的物的所有权，原权利人的所有权消灭。
法律效果
(2)债权效果
原权利人丧失权利后，可向无权处分人请求赔偿(不当得利或者侵权)。
3.遗失物的善意取得(《民法典》第312条)
(1)遗失物原则上不适用善意取得。
(2)权利人知道或者应当知道善意受让人2年后，善意受让人如果符合善意取
得条件，则可以善意取得遗失物；如果不符合，则依旧应当返还。
024
民法
考点12
用益物权
[案例19]
独居老人王某死亡时留有遗嘱一份，内容为：自己的A房屋由儿子王某某继承，但该
房屋应由照顾自己10年之久的保姆邓某居住，邓某死亡后王某某才可以收回房屋。
由于邓某还有一套房屋，居住权设立后，邓某便将A房屋出租给崔某，收取租金2万
元。王某某知晓后遂与邓某发生纠纷。王某某趁机将房屋出卖并过户给不知情的刘某。刘
某要求崔某搬离房屋，崔某拒绝。
根据以上案情，回答下列问题：
1.邓某取得居住权是否必须办理登记?
2.邓某与崔某的租赁合同效力如何?王某某能否要求邓某返还2万元租金?
3.刘某能否取得房屋所有权?能否要求邓某搬离房屋?
4.如果该房屋被拆迁，邓某能否主张获得部分拆迁款?
考点点拨
1.居住权可以通过合同方式设立，也可以通过遗嘱方式设立，都必须登记才能
设立。
2.居住权合同原则上是无偿合同，但当事人另有约定的除外。
3.居住权不得转让、继承，设立居住权的房屋不得出租，但当事人另有约定的
除外。如居住权人擅自出租，不影响租赁合同的效力，租金属于孳息，归所有权人。
4.居住权期间届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。
5.设立居住权的房屋可以出卖，但新房屋所有权人不能要求居住权人搬离
房屋。
6.设立居住权的房屋要被拆迁，居住权人能否要求补偿?
——区分为有偿还是无偿，如果是有偿设立的，属于无法继续履行，解除合同
即可，不存在补偿。如果是无偿设立的，如果房屋所有权人获得足够金钱补偿，则
应该补偿居住权人因为无法居住而丧失的利益。
025
主观题小案例精选300题
专 题07
担 保 法
考点13
担保的从属性
[案例20]
张三向李四借款20万元，约定发生纠纷时由A法院管辖。王五提供连带责任保证，其
与李四的保证合同中约定：保证合同独立生效，保证人如不能在债权人主张清偿后的1周
内承担保证责任，则需另行支付债权人违约金10万元。此外，一旦就保证合同发生纠纷，
由B法院管辖。后张三不能清偿债务，李四欲提起诉讼。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如李四起诉张三与王五，此案应由哪个法院管辖?
2.李四和王五的保证合同效力如何?
3.李四要求王五支付10万元违约金的请求能否得到法院支持?
4.如果保证合同约定的是由C仲裁委仲裁，则李四一并起诉张三与王五至A法院
的，A法院应如何处理?如果借款合同中约定了D仲裁委仲裁，则D仲裁委能否一并
仲裁保证合同纠纷?
考点点拨
---担保的从属性
1.成立上的从属性。担保权的成立以债权存在为前提。所以主债权不成立的，
担保权也不成立。
2.效力上的从属性
(1)主合同无效，担保合同无效，担保权不存在。当事人在担保合同中约定担
保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责
任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不
影响担保合同的效力。(《担保制度解释》第2条第1款)
026
民法
(2)担保权人一并起诉债务人与担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。(《担
保制度解释》第21条第2款)
(3)担保权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，则根据担保合同确
定管辖法院。(《担保制度解释》第21条第3款)
一圣躲坑提醒
一般保证人享有先诉抗辩权，不能单独起诉；如果以诉讼方式实现担保物权，
则必须以债务人和担保人作为共同被告。所以，从担保法体系来看，能单独起诉的
担保人，只有连带责任保证人。
(4)根据或裁或审原则，如果担保合同已经约定仲裁条款，则法院对于担保合
同纠纷没有管辖权。(《担保制度解释》第21条第1款)此时担保纠纷与主合同纠
纷只能各自分别进行。
法条链接：
《担保制度解释》第21条 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约
定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。
债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖
法院。
3.转让上的从属性
担保权不得与所担保的债权分离而单独存在。对担保物权而言，债权转让的，
担保该债权的担保物权一并转让，不因为没有办理登记或者交付而受到影响。但是
法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对保证而言，债权转让的，保证权随之
转让，但应当通知保证人，否则债权转让不对保证人生效。
4.内容和范围上的从属性
担保人的责任不能超过所担保的主债权额度。(《担保制度解释》第3条)如果
担保合同中另外约定担保人的违约责任等导致担保人承担的责任超过债务人责任，
则超过的部分无效。
5.消灭上的从属性。被担保的债权消灭，担保权亦消灭。
考点14
反 担 保
[案例21]
厚小公司欲获得厚大公司500万元贷款，请其合作伙伴宣城公司提供担保。宣城公司
以一套房屋为厚小公司提供担保。在厚小公司与宣城公司的《战略合作协议》中，厚小公
司承诺获得贷款后会将100万元投资到宣城公司的某项目。同时宣城公司要求厚小公司为
027
主观题小案例精选300题
自己提供担保，崔某因此与宣城公司签订保证合同。
厚小公司到期后不能清偿债务，厚大公司要求宣城公司承担担保责任。宣城公司提出
抗辩理由如下：厚小公司将所获得的贷款用于违法行为，且厚大公司从一开始对此知情。
并且厚小公司并没有将100万元如期投资给宣城公司，宣城公司不应当承担责任。厚小公
司则证明当初借款的用途是明确告知过宣城公司的。法院查明当事人的抗辩事实均属实，
崔某对此完全不知情。
宣城公司承担责任后要求崔某承担保证责任，崔某抗辩认为宣城公司的抵押合同已经
被认定无效，故根据从属性，两人的担保合同也无效。
根据以上案情，回答下列问题：
1.宣城公司的抗辩理由是否成立?
2.崔某属于何种担保?崔某的抗辩理由是否成立?
考点点拨
1.反担保
(1)反担保是为担保人的追偿权提供的担保，即在债务人以外的第三人作为担
保人的情况下，用以担保担保人追偿权的担保。
(2)反担保不是为担保合同所作的担保，而是为担保人承担责任后的追偿权所
作的担保。故担保合同无效，不会直接导致反担保合同无效。如果担保人需要承担
缔约过失责任，那么反担保人需要对此承担责任。
2.担保的无因性
担保具有无因性，担保人可能与债务人达成某种协议，这些协议不影响担保合
同的效力。所以担保人动机错误、目的落空等，不影响担保合同的效力。
考点15
动产抵押与抵押物的处分
[案例22]
章某将一辆汽车抵押给王某，两人在抵押合同中约定：未经王某同意，章某不能转让
汽车。两人对抵押权办理了登记，但对禁止转让的约定没有办理登记。后章某将汽车出租
给不知情的刘某，交付给刘某20天后，章某又将汽车出卖给不知情的杨某，并通知刘某租
期届满后向杨某交车。后由于章某不能清偿对王某的债务，王某与刘某、杨某发生纠纷。
028
民_ _法
根据以上案情，回答下列问题：
1.王某的抵押权能否对抗刘某的租赁权?
2.如何评价章某转让抵押物给杨某的行为?
3.王某的抵押权能否继续存续?
[案例23]
2021年3月24日，刘某自陈某处借款10万元，约定以自有汽车设立抵押，但未办理
抵押登记。同年5月1日，刘某将该汽车出租给不知情的崔某，租期1年。因刘某拖欠贺
某借款未还，贺某申请执行刘某的财产，法院对该汽车进行拍卖。李某拍得该汽车，但由
于该汽车仍由崔某租赁，故未进行交付，也未办理过户。陈某因债权到期未获清偿，申请
拍卖该汽车，遭到李某的拒绝。
根据以上案情，回答下列问题：
1.贺某主张拍卖该汽车时，能否要求崔某返还该汽车?
2.李某能否取得该汽车的所有权?
3.陈某主张拍卖该汽车时，李某能否拒绝?
考点点拨
一、动产抵押
抵押合同生效时即设立，登记是对抗要件(登记对抗主义、意思主义)。(《民
法典》第403条)特别注意，动产与权利担保的特定性得到了缓和。当事人在动产
和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人
民法院应当认定担保成立。(《担保制度解释》第53条)
注意1:
1.动产抵押登记的效力
未办理登记的动产抵押的效力应作如下理解：(《担保制度解释》第54条)
029
主观题小案例精选300题
(1)抵押人转让抵押财产的，受让人占有抵押财产后，抵押权人不能向受让人
请求行使抵押权，除非其能证明受让人恶意；
(2)抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁
关系不受影响，除非其能证明承租人恶意；
(3)抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已
经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人
民法院不予支持；
(4)抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
2.无论动产抵押是否办理登记，都不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款
并且取得抵押财产的买受人。(与善意取得无关)
“正常经营活动”的界定和排除(《担保制度解释》第56条)
出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营
范围，且出卖人持续销售同类商品。但正常经营活动中的买受人必须严格控制，否
则将严重损害抵押权人的利益。在下列情况下，买受人不受该制度保护：
(1)购买商品的数量明显超过一般买受人；
(2)购买出卖人的生产设备；
(3)订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；
(4)买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；
(5)买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
注意2:根据《担保制度解释》的规定，这里已经不局限于抵押权人，而是
扩展至所有动产和权利的担保物权人，包括已经办理登记的抵押权人、所有权保留
买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。
二、抵押物处分规则(《民法典》第406条)
1.抵押人在抵押期间，对于抵押物进行转让的，应当通知抵押权人，合同另有
约定除外。
2.抵押财产转让，原则上抵押权不受影响。但有两个例外：
(1)如果属于动产抵押权且没有办理登记，则抵押权因为无法对抗受让人而
消灭；
(2)受让人属于正常经营活动中已经支付合理价款的买受人。
在这两种情况下，抵押权在该物上消灭。
3.抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将抵押
所得价款提前清偿债务或者提存。
4.另有约定的效果(《担保制度解释》第43条)
(1)如果禁止转让的约定没有办理登记，则推定受让人善意，该约定不具有限
制物权变动的效力。故抵押人转让抵押物的，受让人完成物权变动即可取得物权。
抵押权人不可以主张转让合同无效，也不可以主张转让不发生物权变动的效果，除
030
民 法
非其能够证明受让人知道该约定。抵押权人此时只能要求抵押人承担违约责任。
(2)如果禁止转让的约定办理了登记，受让人恶意，则该约定产生限制物权变
动的效力。故抵押人转让抵押物的，抵押权人可以主张不发生物权变动的效果，但
受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿债务以消灭抵押权。此时抵押权人不能拒
绝，因为其享有合法利益。
——看是否登记，登记了就可以限制物权发生变动，未登记则仅具有合同效力。
抵押物转让效果的破题思维：
登记——受让人不能取得
存在“禁止转让约定”
善意可以取得
未登记
受让人能不能
恶意不能取得
取得所有权?
不存在“禁止转让约定”
受让人取得所有权
受让人构成正常买受人
抵押权消灭
抵押权能否
受让人不构成抵押权登记
继续存续
继续存续?
正常买受人
受让人善意，抵押权消灭
抵押权未登记
受让人恶意，抵押权继续存续
三、非基于法律行为的物权变动(《民法典》第229~232条)
1.类型
(1)基于继承、受遗赠取得物权
继承开始时，物权即变动，无需登记；但物权人取得物权后再处分的，必须先
变更登记，再向受让人处分；受让人也必须登记，才能取得物权。
(2)基于法院、仲裁机构的法律文书变动物权
法律文书生效后，物权直接发生变动；变动后，物权人处分物权，必须先登记，
再向受让人处分；受让人必须办理登记，才能取得物权。
注意：并非所有的法律文书均可以直接引起物权的变动，只有以下两种法律
文书可以直接变动物权：
①物权形成之诉的法律文书，包括夫妻离婚财产分割判决、可撤销合同的生效
裁判、债权人撤销权的裁判；
②法院在执行程序中作出的法院拍卖成交裁定书、法院以物抵债裁定书。
(3)基于政府的行政征收、合法的建造和拆除等事实行为变动物权。
2.效果
非基于法律行为发生的物权变动，当事人未及时办理变更登记，不影响其取得
物权，但他人有可能善意取得，此时权利人可以向无权处分人主张损害赔偿。
031
主观题小案例精选300题
考点16
动产浮动抵押
[案例24]
养殖场经营者崔某欲扩大养殖规模，遂向银行借贷100万元，银行要求其提供担保。
于是崔某将养殖场现有和将有的家禽家畜(1000只鸡)、动产设备等抵押给银行，并办理
了抵押登记。抵押权设立后，崔某从银行获得了资金，购买了10台新的设备，养殖规模也
扩大了数倍(5000只鸡、100头猪)。由于崔某无法立即付清10台设备的价款，出卖人海
河公司保留了设备的所有权，并在交付设备后的第7天办理了所有权登记。后来，崔某将
养殖场的2000只鸡以正常价格卖给了老乡鸡(餐饮连锁店)并完成交付，又将8台设备卖
给了不知情的甲公司。现崔某无法清偿银行的贷款，也无法支付海河公司的设备价款。
根据以上案情，回答下列问题：
1.对于已经卖掉的2000只鸡，银行能否主张优先受偿?
2.对于已经卖掉的8台设备，银行能否主张优先受偿?
3.海河公司能否对已经卖掉的8台设备主张一并拍卖，并优先受偿?如果可以，
其与银行的权利何者更优先?
考点点拨
1.动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
浮动抵押设立后新增的动产，自动归属于浮动抵押财产的范围。
2.浮动抵押权人VS价款优先权人(《担保制度解释》第57条)
担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租
新的动产的，如果下列三种权利人为担保价款或者租金的实现而订立担保合同，并
在该动产交付后的10日内办理登记，则可以主张其权利优先于在先设立的动产浮动
抵押权：
(1)在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；
(2)为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；
(3)以融资租赁方式出租该动产的出租人。
032
民_ 法
这三种人就是价款优先权人，优先于买受人在该动产上为他人设立的担保物权。
同一动产上存在多个价款优先权时，按照登记的时间先后确定清偿顺序。
3.浮动抵押权人VS正常买受人
浮动抵押财产转让的，如果该财产属于出卖人正常经营活动的“产品”,受让
人支付合理对价即构成正常买受人，此时抵押权不论是否办理登记，都因为不能对
抗正常买受人而在该物上消灭；如果不属于“产品”,则抵押权办理登记即可以追
及，否则因不能对抗善意受让人而在该物上消灭。
考点17
最高额抵押权
[案例25]
2017年1月，李某因创业需要投入大量资金，遂与甲银行签订了《个人最高额抵押协
议》,担保最高额为1500万元的借款。李某将其房屋抵押给甲银行并办理了抵押登记，但
未约定债权确定期间。
2019年3月，甲银行通知李某不再借款，主张确定债权，此时债权总额为1200万元。
李某的朋友张某单方通知甲银行，表示自己对李某的债务承担保证责任，甲银行收到通
知后未置可否。2019年5月，甲银行将该笔债权转让给乙银行，并未通知李某，也未告知
张某。
后李某无法偿还乙银行债务，乙银行欲实现最高额抵押权。
2019年10月，李某将该房屋出卖给不知情的崔某，并完成过户。
根据以上案情，回答下列问题：
1.甲银行是否有权单方确定债权?乙银行是否有权就房屋行使抵押权?为什么?
2.张某与甲银行是否成立了保证合同关系?如果成立，属于何种保证?
3.乙银行要求张某承担保证责任，张某能否以不知情为由抗辩?
4.崔某能否取得房屋所有权?如果取得，是否为善意取得?崔某能否对抗银行的
抵押权?
033
丰观题小案例精选300题
考点点拨
------------最高额抵押
1.最高额抵押所担保的债权额是确定的，但实际发生的债权是不确定的。经抵
押人、抵押权人同意，最高额抵押权设立前已经存在的债权，可以转入最高额抵押
担保的债权范围。
2.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，
但是当事人另有约定的除外。
3.最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确
定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利
影响。
4.最高额抵押没有约定债权确定期限或者约定不明确的，抵押权人或者抵押人
自最高额抵押权设立之日起满2年后都有权请求确定债权。
5.登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据
登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。
考点18
担保物权的实现
[案例26]
2020年2月1日，华农公司与甲银行签订了动产抵押合同，将自己现有、将有的设备
以及各种产品抵押登记给甲银行，担保未来1年内不超过1000万元的各种贷款，并且约定
了发生的相关纠纷均由A仲裁委仲裁。
2020年3月1日，华农公司从长江公司购买了10台设备，总价800万元。其中，华农
公司的商业合作伙伴康乐公司垫付价款500万元，并于3月10日办理了该10台设备的动
产抵押登记。
2021年2月1日，乙银行向法院提出实现对华农公司的抵押权申请。经查，甲银行曾
在2020年5月将对华农公司的500万元债权转让给了乙银行。康乐公司提出异议，认为乙
银行不享有抵押权。2021年3月，因无法清偿康乐公司500万元代垫款，华农公司与康乐
公司约定以该批设备直接抵偿债务。华农公司的债权人黄河公司得知此事后提出反对意见，
认为该抵债协议侵害了自己的货款债权，由此引发争议。
根据以上案情，回答下列问题：
1.对于乙银行的实现抵押权的申请，法院应该如何处理?
2.如甲银行申请实现担保物权，华农公司提出存在仲裁协议，此时法院应该如何
处理?
3.如何评价康乐公司与华农公司的“抵债协议”?黄河公司应该如何救济自己的
权利?
034
民 法
[案例27]
2015年7月，伟思科公司向交通银行贷款5000万元，约定1年后还本付息。小南山公
司以一栋建筑为伟思科公司提供抵押，双方法定代表人签订了《抵押合同》,并去行政机
关办理了抵押登记手续。登记备案通知书载明：2年期满后，抵押备案自动失效。2018年9
月，交通银行以伟思科公司未按约付息为由提起诉讼，要求实现抵押权。小南山公司辩称
抵押合同应无效，所提的抗辩事由为其所盖章为假章。法院查明，小南山公司的章的确是
假章。
伟思科公司是崔某设立的有限公司，崔某100??股。但债权人交通银行认为其配偶许
某也实质参与公司经营，应该一并承担责任，于是在执行中，交通银行请求将崔某与许某
追加为被执行人，欲执行夫妻共同财产。法院裁定追加二人后，许某不服，认为自己不应
该承担责任。
根据以上案情，回答下列问题：
1.抵押合同效力如何?
2.交通银行是否享有抵押权?
3.法院的追加裁定是否存在问题?
考点点拨
一、担保物权的实现方式
1.事后协议实现——自愿原则
(1)当事人可以协议担保物权的实现方式，如以担保财产折价或者以拍卖、变
卖该财产所得的价款优先受偿；
(2)协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求法院撤销该协议。
035
主观题小案例精选300题
2.事先约定——公平原则
(1)当事人约定担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优
先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行
拍卖、变卖的，担保物权人有权请求担保人承担因此增加的费用。
(2)如果约定“债务人不能清偿债务，以担保物抵债”,则为流担保条款，该
条款无效，但不影响担保合同其他部分的效力。
3.协商不成，参照实现担保物权特别程序处理
(1)担保物权人可以请求法院拍卖、变卖该财产，即按照《民事诉讼法》关于
实现担保物权的案件规则处理。
(2)具体处理
①当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定
准许拍卖、变卖担保财产；
②当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许
拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分提起诉讼或者申请仲裁；
③当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以提起诉
讼或者向仲裁机构申请仲裁。
提醒：担保人提出与债权人之间存在仲裁协议、管辖协议的，不属于实质性争
议，因为仲裁协议、管辖协议属于纠纷解决条款，适用于诉讼程序，而不能适用于
特别程序。
(3)债权人以诉讼方式实现担保物权的，应当以债务人与担保人作为共同被告。
事先协商
要公平，禁止流担保条款
协商解决
事后协商
有效，配套债权人撤销权救济措施
担保物权
的实现
特别程序——实现担保物权的案件
协商不成
有仲裁协议，走仲裁
有实质性争议
没有仲裁协议，走诉讼
诉讼当事人：债务人与
担保人为共同被告
4.实现担保物权案件的其他民诉知识点
(1)实现担保物权的案件属于特别程序，由担保财产所在地、担保物权登记地
的基层法院管辖。
(2)实现担保物权的案件原则上独任制，但标的额超过基层法院管辖范围的，
应组成合议庭审查。
036
民 法
(3)法院审查后的处理：有实质性争议的，裁定驳回申请，债权人可以向法院
起诉；有部分实质性争议的，准许拍卖、变卖无争议部分，剩余部分可向法院起诉；
无实质性争议的，裁定拍卖、变卖担保财产。
5.担保物权实现的第三人救济
(1)如果第三人是在法院实现担保物权的过程中发现存在问题，则可以直接向
执行法院提出异议。经审查，属于实质性争议的，法院应当裁定驳回实现担保物权
的申请，同时告知申请人向法院提起诉讼。
(2)如果第三人是在法院已经作出了准许拍卖、变卖的裁定后才发现存在问
题，则可以提出执行标的异议，请求中止执行，并自知道或应当知道其民事权益受
到侵害之日起6个月内向作出生效裁定的法院提出异议，请求撤销准许执行的裁定。
法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、
裁定；异议不成立的，裁定驳回。(《民诉解释》第372条第1款)
二、担保物权的实现期间
1.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，否则法院不予保护(《民
法典》第419条),抵押权即消灭。如果主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债
务人提起诉讼，经法院判决或者调解后未在法定申请执行时效期间内对债务人申请
强制执行，则不能向抵押人主张行使抵押权。(《担保制度解释》第44条第1款)
2.抵押权的存续期间是法定的，当事人不能另行约定，否则该约定因违反物权
法定原则而不发生法律效果。
3.法院可以主动审查抵押权的行使期间，即该种做法不违反处分原则。
4.留置权所担保的债权诉讼时效经过后，留置权人的优先受偿权消灭，但占有
权不消灭，留置权人有权拒绝返还留置物，此时财产的所有权人可以请求拍卖、变
卖该物以所得价款清偿债务。
5.以登记为公示方法的权利质权行使期间问题参照抵押权处理，但动产质权以
及以交付为公示方法的权利质权行使期间问题则参照留置权处理。
考点19
质 权
[案例28]
甲公司是某医疗精密仪器生产商，乙公司是各类设备销售商。甲公司与乙公司达成买
卖1000台设备的协议，协议约定货物总价为1200万元。甲公司、乙公司与建设银行达成
三方协议：为支付甲公司的货款，乙公司从建设银行贷款。乙公司必须在建设银行开设账
户，其每卖出一批货物，就将销售价款的20??人该账户作为保证金。该账户由乙公司与
建设银行共同控制。同时由甲公司为乙公司欠建设银行的债务承担连带责任保证。
另外，乙公司、建设银行与丙公司又签订三方协议，协议的内容为：建设银行要求乙
037
主观题小案例精选300题
公司用该批货物设定质押担保，由乙公司将货物交付给丙公司保管，乙公司每销售成功一
批货物并按照要求打人保证金后，建设银行再通知丙公司出具仓单放货。根据乙公司的指
示，甲公司将货物一次性运输至丙公司。丙公司接受建设银行的委托保管该批货物。
2023年1月1日，乙公司未能清偿欠付建设银行的债务，此时保证金账户有100万元
余额。建设银行还有550万元债权没有实现，遂要求甲公司承担保证责任。建设银行发现
乙公司曾经卖出50台设备给某医院但没有打保证金到约定账户，丙公司存在无单放货情形。
根据以上案情，回答下列问题：
1.建设银行对保证金账户的余额是否有优先受偿权?
2.建设银行对丙公司管理的设备是否有优先受偿权?对乙公司擅自卖出的50台设
备能否主张优先受偿?对此，建设银行有何救济方式?
考点点拨
质押财产可以是动产，也可以是其他财产性权利，但不可以是不动产。
1.动产质权的设立
动产质权的设立模式为：有效合同+交付，即动产质权自质物交付时设立。(《民
法典》第429条)
注意：
(1)动产质权的设立，不能通过占有改定方式完成交付；
(2)动产质物交付后，质权人返还质物予出质人，或者丧失对质物的占有，质
权并不消灭，但是此时的质权不得对抗善意第三人。
2.特殊动产质权——流动质押(《担保制度解释》第55条)
是否成立的判断——看监管人是受债权人还是出质人的委托监管质物。如果是
受债权人委托且质物由债权人实际控制，认定质权设立，监管人违反约定放货的，
应当对债权人承担违约责任；如果是受出质人委托或者虽受债权人委托但并未实际
履行监管职责，导致货物仍然由出质人实际控制，则认定质权未设立，债权人可以
基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但不得超过质权有效设立时出质人
应当承担的责任范围。
3.特殊动产质权——金钱质押(《担保制度解释》第70条第1款)
债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际
控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优
先受偿的，人民法院应予支持。保证金账户内的款项浮动不影响质权的实现。
总结：以非传统动产或者不方便直接交付的动产质押的，判断质权是否设立的
核心是：债权人是否对该财产享有控制权。
038
民 法
考点20
担保物权的竞合与共同担保
[案例29]
甲公司为经营陶瓷买卖业务的企业法人。2019年8月1日，为实现融资，甲公司向乙
银行借款300万元，以其现有及将有的原材料、成品、半成品等所有动产设立抵押权，并
于当月10日办理了抵押登记。
2019年10月10日，甲公司向丙公司借款500万元，借款用途为购买卡车。2019年10
月20日，甲公司以该500万元向丁公司购买卡车10辆，丁公司于当日交付；甲公司于当
月22日以该10辆卡车为抵押物为丁公司办理了抵押登记。同月25日，甲公司以该10辆
卡车为丙公司的债权设立抵押担保并办理登记。2019年11月11日，甲公司将其中A、B
两辆卡车以市场价出售给李某，李某支付完全部价款后，将该两辆卡车开走。李某对卡车
抵押之事毫不知情。
根据以上案情，回答下列问题：
1.丙公司可否对A、B两辆卡车主张抵押权?
2.甲公司卡车之上存在哪些担保权?各担保权的顺位如何?
[案例30]
厚大公司为建设工程施工，与厚小公司签订融资租赁合同，租赁2台铲车，租期5年，
每年25万元。后厚大公司又以自己现有以及将有的财产(包括2台铲车)与轩城公司签订
动产浮动抵押合同，并办理了登记，借款2亿元，借期5年。自然人甲、乙明确表示为厚
大公司提供连带责任保证，轩城公司接受。
厚大公司为了暂时缓解资金压力，将2台铲车出售给自然人丙，丙支付了货款后取走
铲车。
之后为了获取更多的融资款，厚大公司与信托公司签订信托计划，又向信托公司借款
2000万元，借期5年。厚大公司用名下价值700万元的A房屋提供抵押担保，办理了登
记。自然人丁用自己的房屋(价值1500万元)为厚大公司提供抵押担保，并办理了登记；
自然人戊提供保证。但丁和戊并不知道对方的存在。
根据以上案情，回答下列问题：
1.轩城公司的债权不能实现时，能否对已经卖给丙的2台铲车主张优先受偿?
2.轩城公司如何主张自己的担保权?
039
主观题小案例精选300题
3.信托公司如何实现对丁的抵押权?如果丁为了使自己的房屋不被执行，代厚大
公司归还了2000万元的债务，其对戊享有什么权利?
4.假设丁清偿了1500万元债务，则此时A房屋拍卖所得价款谁享有优先受偿权?
如何分配这笔价款?
考点点拨
一、担保物权竞合
担保物权竞合是指一物之上存在数个担保物权，主要发生在动产之上。担保物
权竞合的规则为：
1.抵押权VS抵押权(《民法典》第414条第1款)
登记的>未登记的；先登记的>后登记的；均未登记的，按照债权比例清偿。
2.抵押权VS质权(《民法典》第415条)
同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、
交付的时间先后确定清偿顺序。
3.抵押权VS质权VS留置权(《民法典》第456条)
同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
顺位的例外情形：购买价金的超级优先权(又叫作购置款优先权)。
动产抵押所担保的是抵押物的价款，在交付后的10日内办理抵押登记的，该种
抵押权优先于买受人的其他担保物权受偿，但留置权除外。(《民法典》第416条)
《担保制度解释》又进一步扩大了享有优先权的主体范围：
出卖人+保留所有权、设立动产抵押方式+交付后10日内办理登记
价款融资人(代为付款人、融资租赁合同出租人)+设立动产抵押、融资租赁
方式+交付后10日内办理登记
二、共同担保
(一)按份共同担保VS连带共同担保
共同担保分为按份共同担保和连带共同担保。
1.按份共同担保
在设定担保时担保人分别或共同与债权人约定各自仅对特定的债权份额承担担
保责任的，为按份共同担保。
040
民 法
(1)按份共同担保只有外部效力，即都只对债权人承担责任；
(2)在按份共同担保中，债权人只能按照约定的份额行使担保物权；
(3)各担保人内部之间没有关系，不能互相追偿。
2.连带共同担保
在设定担保权时担保人未与债权人约定债权人行使担保物权的份额的，为连带
共同担保。
(1)在连带共同担保中，债权人行使担保物权不受份额的限制；
(2)在连带共同担保中，债权人实现担保物权是否存在顺序以及各担保人之间
能否互相追偿的问题，是考试的命题热点所在。
(二)连带共同担保的规则
1.债权人实现担保物权顺序问题(《民法典》第392条)
债权人实现自己的担保物权原则上没有顺序限制，但在一种情况下有顺序要求：
混合担保中，在没有约定的情况下，债务人提供了物保的，债权人必须先实现债务
人的物保，才能要求其他担保人承担担保责任。可以用一个公式来表达：
混合担保+债务人物保=债权人唯一顺序
概念链接：
混合担保：一个债权之上既有人的担保，又有物的担保的，为混合担保。
躲坑提醒
千万不要以为有债务人的物保就要实现债务人的物保，必须是在混合担保的前
提下才是先实现债务人的物保。
2.担保人之间能否互相追偿的问题
(1)第三担保人之间原则上不能互相追偿，都只能向债务人追偿。但是如果担
保人之间约定了承担连带共同担保责任或明确约定了可以相互追偿，或者在同一份
合同上签字、盖章或按指印(推定),则可以互相追偿。(《担保制度解释》第13条)
(2)如果债务人提供了物保，第三担保人承担担保责任后可以享有债务人的担
保物权，但不得损害债权人利益。(《担保制度解释》第18条第2款)
(3)担保人在担保责任的范围内受让债权或者代为清偿的，本质上是承担担保
责任，不能取得债权人对担保人的权利；但如果超过了担保责任的范围，则属于债
权转让或者代为清偿，就能取得债权人的地位，享有债权人所有担保权。(《担保制
度解释》第14条)
3.担保人如能够追偿，是否有顺序要求(《担保制度解释》第13条)
如果担保人之间明确约定了各自承担责任的份额，则追偿没有顺序要求；否则
应该先要求债务人清偿，不足的部分再要求其他担保人分担。该制度可以用一句话
总结：有份额、无顺序，否则先追债务人。
041
主观题小案例精选300题
考点21
保证合同
[案例31]
甲公司与乙公司签订标的额为10万元的建材买卖合同后，乙公司交付了建材，甲公司
未付建材款。甲公司将该建材用于丙公司的办公楼装修，丙公司需向甲公司支付15万元装
修款，其中5万元已经支付完毕。丙公司向乙公司出具《担保函》:“本公司同意以欠甲公
司的10万元装修款担保甲公司欠乙公司的10万元建材款。”乙公司对此并无异议。
甲公司需要从丁手中拿到10万元，于是甲公司、丁、戊三方达成协议，签订了《玉佩
买卖合同》,约定：甲公司把祖传玉佩出卖给丁，3年后，若甲公司不偿还借款本息共计16
万元，戊无条件以16万元的价格购买该玉佩，否则该玉佩归丁所有。三方均在合同上签
字。现期限届满，甲公司不能清偿债务。
根据以上案情，回答下列问题：
1.请分析丙公司的《担保函》的性质。
2.请分析甲公司、丁、戊纠纷中的法律关系及其效力。
[案例32]
陈某向崔某借款200万元，李某提供保证，约定：“陈某如到期不清偿债务，李某即承
担保证责任。”赵某也提供了保证，但没有约定方式。王某单独出具了一份函件：“陈某不
还钱，崔某你就可以来找我，他还没还的部分我来还。”崔某收到函件后没有回复。
后陈某到期未清偿债务。1个月后，崔某向李某、赵某发出承担责任的通知，但两人均
未回应。又过了半年，崔某决定起诉。崔某直接起诉了赵某。崔某一直没有找王某是因为
忘记了王某的存在。王某和李某是朋友，曾经约定了一起对陈某的借款负责，但崔某对此
并不知情。
根据以上案情，回答下列问题：
1.王某的函件是何性质?王某是否需要承担责任?
2.李某是否需要承担保证责任?是否需要对全部债权承担保证责任?
3.赵某是否需要承担保证责任?
4.如崔某只起诉赵某，法院应该如何处理?
042
民 法
[案例33]
厚大公司向某银行借款1000万元。宣城公司受厚大公司委托，与该银行签订保证合
同，约定为厚大公司的借款提供连带责任保证。为保障宣城公司的追偿权，厚大公司以自
己的一处房产为宣城公司提供抵押担保，双方签订抵押合同并办理了抵押登记。另外崔崔
受厚大公司委托，与宣城公司签订保证合同，约定“保证方式为连带责任保证，崔崔按照
我国《民法典》第687条第1款规定承担保证责任”。借款到期后，厚大公司只偿还了部分
借款，剩余部分由宣城公司承担了保证责任。(附：《民法典》第687条第1款规定：“当
事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般
保证。”)
根据以上案情，回答下列问题：
1.本案涉及的相对法律关系有哪些?
2.崔崔应按照何种保证方式承担保证责任?
3.宣城公司承担保证责任后，如何实现自己的追偿权?
考点点拨
一、保证合同的成立
1.订立书面保证合同(保证人——债权人)。
2.主合同有保证条款，保证人在主合同上签字。
3.主合同虽无保证条款，但保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章。
4.第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保
证合同成立。
二、保证方式——Ta是一般保证人还是连带责任保证人?
(一)一般保证与连带责任保证的判断
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务或者无力履行债务时，由保证
人承担保证责任的，为一般保证。
043
主观题小案例精选300题
当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，或者当事人
在保证合同中约定在债务人不履行债务或者未偿还债务时保证人即承担保证责任、
无条件承担保证责任时，为连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承
担保证责任。
>注意：“不偿还”与“不能偿还”的区别。
(二)区分的意义
1.一般保证人享有先诉抗辩权，但也有例外。
一般保证人只有在债权人穷尽一切法律手段仍不得清偿后才承担保证责任。债
权人在未穷尽一切法律手段之前即请求保证人承担保证责任的，保证人有权予以拒
绝，这种权利就是一般保证人的先诉抗辩权。但需要注意，保证人的先诉抗辩权并
非绝对的，在下列情况下，一般保证人不享有先诉抗辩权：
(1)债务人下落不明，且无财产可供执行；
(2)法院受理债务人破产案件；
(3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务
能力；
(4)保证人书面放弃的。
2.保证人的诉讼地位不同
(1)在一般保证中，债权人可以债务人为被告提起诉讼，也可以债务人与保证
人为共同被告一并提起诉讼，但不可以只起诉一般保证人，否则法院应当裁定驳回
起诉。
躲坑提醒
关于只起诉一般保证人时法院的处理方式，《担保制度解释》第26条第1款与
《民诉解释》第66条的规定冲突。《民诉解释》第66条规定的是法院应当通知被保证
人作为共同被告参诉。如果主观题考试中涉及此考点，建议考生将两个观点都写上。
一并起诉时，如何保障一般保证人的先诉抗辩权?
①债权人一并起诉债务人与一般保证人的，法院应在判决书主文中明确，一般
保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；
②债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债
务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，法院不予准许。
(2)在连带责任保证中，债权人既可以单独起诉连带责任保证人，也可以一并
提起诉讼。法院尊重原告的处分权。
3.保证权的行使方式不同
(1)一般保证——起诉/仲裁债务人；
(2)连带责任保证——向保证人主张即可。
044
民⋯法.
4.保证人责任的诉讼时效起算点不同
(1)一般保证从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债
务的诉讼时效。具体如下：
①债权人依据生效法律文书申请强制执行的，保证债务的诉讼时效自裁定终结
本次执行程序的裁定书送达债权人之日起开始计算；如法院消极不予执行，则自法
院收到申请执行书满1年之日起开始计算，但保证人有证据证明债务人仍有财产可
供执行的除外。(有先诉抗辩权时)
②债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁，并举证证明一般保
证人没有先诉抗辩权的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之
旦起开始计算。(无先诉抗辩权时)(《担保制度解释》第28条第2款)
(2)连带责任保证的保证债务的诉讼时效，自债权人请求保证人承担保证责任
之日起开始计算。
三、保证期间——保证期间的法律意义是什么?怎么确定保证期间?——解决
保证人到底要不要承担责任的问题
(一)保证期间的法律意义
保证期间的作用为督促债权人依法定方式积极行使债权。主债权人在保证期间
内行使保证权的，保证权得以存在。主债权人超过保证期间不行使保证权的，保证
权消灭，保证人不再承担保证责任。另外，如果保证合同无效，要求保证人承担相
应责任的，也必须在保证期间内主张，否则保证人不承担相应责任。
对于一般保证，债权人须在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁；对于连带责
任保证，债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任。
注意：
1.一般保证的债权人在保证期间内提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者
仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不
再承担保证责任的，法院应予支持；但对连带责任保证人则可能产生效果：只要起
诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人，法院应当认定债权人已经在保证期
间内行使了权利。
2.保证责任消灭后，债权人书面通知保证人承担保证责任，保证人在通知书上
签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，法院不予支持。
但债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
(二)保证期间的确定
1.有约定的按约定。
2.未约定保证期间或者约定不明的，无论是一般保证还是连带责任保证，保证
期间均为6个月。6个月的起算点为：
(1)自主债务履行期届满之日起计算；
(2)没有约定债务履行期限的自宽限期届满之日起计算。
045
主观题小案例精选300题
“保证”问题的破解思维
主债务履行期届满——→主债务诉讼时效起算
有约从约——约定的早于或者等于主债务履行期间，视为无约定
保证期间起算
没有约定或者约定不明的——6个月
未经过一般保证：债权人在保证期间内对债务人起诉或者申请仲裁经过，保证人免责
连带保证：债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任
终结本次执行的裁定送达时
有先诉抗辩权
一般保证：保证人拒绝承担责任
保证债务
的权利消灭之日起算
诉讼时效启动
无光放权，
收到申请执行书满1年之日起
债权人知道或者应当知道
之日起
连带保证：债权人要求其承担保证责任之日起算
考点22
让与担保
[案例34]
2017年1月，绿水公司取得了上海市松江区一块建设用地的使用权，欲进行高档小区
开发。绿水公司曾将一栋大厦出卖给厚大公司，厚大公司需要支付2500万元价款，但该债
务还有1年才到期。于是绿水公司将对厚大公司的应收账款保理给了建设银行，双方签订
了一份有追索权的保理合同，绿水公司拿到2000万元款项，并将该笔款项投入房地产开发
项目中。
2017年5月，绿水公司通过招投标将小区建设项目发包给青山建筑公司承建。蓝天公
司为绿水公司提供一般保证，保证合同能够得到顺利履行，绿水公司会如期支付工程款。
青山公司因工程建设需要，从方舟公司借贷800万元，同时与方舟公司签订抵债协议，将
其名下一栋价值1000万元的商铺过户给方舟公司，约定如2年后青山公司不能按期还款付
息，则用该商铺直接抵债。青山公司过户房屋后，获得了借款。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如何评价建设银行与绿水公司之间的保理合同?
2.如何评价青山公司与方舟公司之间的抵债协议?
046
民 法
[案例35]
甲公司(西上市东河区)有A、B两个股东，各自拥有公司50??股权。乙公司(东
下市西河区)是从事房地产开发的公司，是成明公司所设立的全资子公司。A和B以个人
的名义找到乙公司并与乙公司协商，A和B以甲公司的一块地的土地使用权出资，与乙公
司一起进行房地产开发合作事宜，双方达成合作开发协议，并约定如下：①以乙公司为项
目运营的商事主体；②A和B不参与乙公司的事务管理，由乙公司全权负责房地产开发管
理；③成明公司分别转让其在乙公司20??股权给A和B,待房地产开发项目完成后，A、
B可以分得总共40??房产；④A和B取得房产后，即应无偿将其持有的乙公司的股权转
至成明公司名下；⑤履行协议过程中发生争议的，由被告所在地法院管辖。协议签订后，
乙公司对公司股权进行了变更，并根据股权的调整完成了工商变更登记。
后乙公司大规模融资，又迅速对外销售大量房屋(已经超过半数)。A和B发现此情况
后，对乙公司的行为产生怀疑，于是请求乙公司为其办理40??产的所有权登记。乙公司
一直忙于其他事务，而且也认为还没到合同约定的履行期，就对A、B的请求置之不理。
后A、B见请求无望，遂以乙公司违约为由将其诉至西河区法院。后A、B与乙公司经过协
商，撤回起诉，法院予以准许。
根据以上案情，回答下列问题：
1.A、B是否属于乙公司的股东?
2.乙公司将房屋大规模出售，对A、B是否构成违约?A、B应当如何救济?
[案例36]
自然人甲与乙订立借款合同，另外签订一份买卖合同，约定甲将自己的一辆汽车出卖
给乙，但乙不能使用或者处分该车，等借款期限届满后，甲再以本金利息赎回该车。借款
合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续，乙向甲提供了约定的50万
元借款。
一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实
际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。后来甲要赎回
汽车时，丙公司得知真相，拒绝甲的请求，同时要求乙将汽车过户给自己。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如何评价买卖合同?乙对汽车享有什么权利?
2.甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立?
3.丙公司拒绝甲的请求，要求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据?
047
主观题小案例精选300题
考点点拨
--⋯让与担保
一、让与担保问题的处理(《担保制度解释》第68条)
让与担保，是指债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名
下，债务人不履行到期债务的，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所
得价款偿还债务；或者债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间
后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行
回购义务的，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款受偿。如果
约定的是到期不还债/不赎回，财产归债权人所有，则属于流质/流押条款，该条款
无效，但不影响担保合同的意思表示的效力。
1.合同效力如何?
——合同原则上有效；涉及流质条款的，流质条款部分无效，但不影响其他部
分的效力。但如果标的物不存在，则该合同属于双方虚假意思表示的合同，无效，
其隐藏行为具体评价。
2.对合同标的物有无优先权?
——当事人已经完成财产权利变动的公示(动产交付、不动产登记),债务人
不履行到期债务的，债权人有权请求参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该
财产优先受偿。
二、典型的让与担保
1.买卖式让与担保
形式上为买卖合同，但约定买受人不处分标的物，出卖人或者指定的第三人定
期按照固定价格回购标的物的，本质是以该标的物的所有权担保某个债权的实现。
2.应收账款让与担保
应收账款可以进行让与担保，登记设立；有追索权的保理合同的本质就是借贷
合同与应收账款让与担保。
3.以物抵债式让与担保(《合同编通则解释》第28条；《担保制度解释》第68
条第2款)
债权人与债务人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，本质上属于让与
担保，如果已经完成了交付、登记等公示，则债权人可以获得标的物的优先受偿权，
但不能获得所有权。
048
民 法
4.股权让与担保(《担保制度解释》第69条)
股权让与担保可能涉及以下六项问题：
(1)谁才是股东?
——担保人。股权受让人并非真正的股东，其不享有股东相应的权利，也不承
担股东的义务。
(2)股权让与担保合同的效力如何?
——股权转让合同没有流质条款就是完全有效的；存在流质条款的，流质条款
部分不发生效力。
(3)股权受让人能否在债务人清偿不能时主张获得股权，成为股东?
——不能，禁止流质条款。办理股权转让登记后，股权受让人只能就该股权获
得优先受偿权，而非直接获得股权本身。
(4)股权受让人能否在债务人清偿不能时主张拍卖股权优先受偿?
——看是否进行了公示，即是否办理了股权变更登记，如果办理了就可以享有优
先受偿权。
(5)担保人将股权变更登记到债权人名下担保债务清偿的，其他股东是否有优
先购买权?(这涉及了《公司法》的修改)
——没有，因为该行为的实质是担保，而非股权转让，不影响人合性，其他股
东没有优先购买权。
(6)股权受让人擅自转让名下股权的，效力如何?
——股权受让人构成无权处分，合同有效；买受人能否取得股权看其是否满足
善意取得的构成要件。
专 题
债法与合同法总论
考点23
合同的成立与合同责任
[案例37]
崔崔看中了橙橙手中的一套珍贵邮册，两人先后协商3次，签订了3份备忘录，每份
备忘录中都记载了本次磋商达成的条件。3次磋商下来，双方就价格这一条款始终无法达
成协议。最后两人不欢而散。崔崔将橙橙诉至法院，要求橙橙赔偿违约金2万元。法院受
理后，橙橙在答辩状中提出如下抗辩：我们之间约定了仲裁协议(确实有，记载于第二份
049
主观题小案例精选300题
备忘录中),法院没有管辖权；2万元违约金是买卖合同中约定的违约条款(确实是),但
买卖合同没成立，谈不上违约责任。
根据以上案情，回答下列问题：
请从法院的角度分析橙橙在答辩状中提出的抗辩理由是否成立，并分析法院应如
何处理。
[案例38]
7月10日，甲、乙签订书面合同，约定甲在8月12日前向乙交付70台设备，货到付
款；合同自双方盖章时成立。后乙欲将购买的设备转售，遂在7月15日询问甲能否按时发
货，自己要转卖这批货物，甲答复称：“没问题，盖章后就发货。”乙于是与丙签订了70台
设备的买卖合同。
7月20日，甲发现设备库存不足，故未在合同书上盖章，并通知乙只能交付60台设
备，乙无奈同意。甲将60台设备交付给乙。后因价格上涨，甲以合同不成立为由要求乙返
还已交付的设备，被乙拒绝。为按时向丙交货，乙只好以市场价购买了10台同型号设备，
连同甲交付的60台设备一并交付给丙。事后，乙请求甲赔偿未交付10台设备给自己造成
的损失。
根据以上案情，回答下列问题：
1.甲、乙在7月10日签订的买卖合同是否成立?
2.甲是否有权请求乙返还60台设备?
3.乙是否有权请求甲赔偿未交付10台设备给自己造成的损失?
考点点拨
一、要约与要约邀请
1.寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀
请。(《民法典》第473条第1款)
050
民 法
2.商业广告成为要约的情形
(1)内容明确具体，且表示者愿意接受该表示约束的商业广告，为要约；内容
不明确具体，或表示者不愿意接受该表示约束的商业广告，则为要约邀请。
(2)商品房广告构成要约的条件：明确具体+愿受约束+对合同订立及房屋价格
有重大影响。
构成要约的商业广告，自动成为合同的条款，如果发布人未实现其在广告中的
允诺，将构成违约。(《商品房买卖合同解释》第3条)
3.不可撤销的要约(《民法典》第476条)
(1)要约人确定了承诺期限；
(2)明示要约不可撤销；
(3)受要约人已经作出承诺；
(4)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备
工作。
4.受要约人的“承诺”视为新要约的情形
(1)受要约人超出承诺期限发出的承诺；(《民法典》第486条)
(2)承诺对要约进行了实质性变更。(《民法典》第488条)
二、合同订立中的几个注意事项
1.当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、
标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定
的除外。(《合同编通则解释》第3条第1款)
(1)在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履
行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容
作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合
同才能成立，但事后无法达成合意的，合同不能成立。但双方已经就仲裁、诉讼等
纠纷解决条款达成一致的，合同不成立不影响纠纷解决条款的效力。
(2)当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不
成立的，应当依法将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体
情况重新指定举证期限。(《合同编通则解释》第3条第3款)
2.采取招标方式订立合同的，自中标通知书到达中标人时成立。合同成立后，
当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书
等确定合同内容。(《合同编通则解释》第4条第1款)
3.采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同的，自拍卖师落槌、电子交
易系统确认成交时成立。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当
依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。(《合同编通则解释》第4条第2款)
4.当事人约定合同成立的形式的，合同自形式满足时成立。当事人一方已经履
行主要义务，对方接受时，该合同成立。(《民法典》第490条第1款)
051
主观题小案例精选300题
5.当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件
的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的
除外。(《民法典》第491条第2款)
三、定金合同
1.定金的类型
(1)违约定金
其指以定金的丧失或者双倍返还定金作为违反主合同的补救方法之一而约定的
定金。
当事人约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明的，视为违约定金。
(2)立约定金
①在订立主合同之前，当事人一方交付定金作为订立主合同的担保，给付定金
的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金一方拒绝订立合同的，应当
双倍返还定金。
②当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商
订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同的，对方可以主张适用定金罚则。如果
是因为不可归责于双方的原因导致合同未成立，则不能适用定金罚则。(过错归责)
(《合同编通则解释》新增)
(3)成约定金
以定金交付作为合同成立或者生效的要件。其实质为将定金作为主合同成立或
者生效的条件。但主合同已经履行或者已经履行主要部分并为对方所接受的，虽未
交付定金，不影响主合同的成立或者生效。(履行补正)
2.定金罚则
(1)交付定金的一方违约，丧失定金；收受定金的一方违约，双倍返还定金。
(《民法典》第587条)
(2)定金合同为从合同、实践合同；定金的数额不得超过主合同标的额的
20超过部分无效，不具有定金效果，算作预付款。实际交付的定金数额多于或
者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。(《民法典》第586条第2款)
(3)当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没
有约定定金性质的，不能视为定金合同。
(4)双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为的，任何一方都不得
适用定金罚则。当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约
行为的，轻微违约方可以主张适用定金罚则。(《合同编通则解释》新增)
(5)当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例
适用定金罚则的，人民法院应予支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人
民法院不予支持，但是部分未履行致使不能实现合同目的的除外。(比例原则)
(6)因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院
052
民 法
不予支持。(《合同编通则解释》新增)
3.商品房买卖合同中定金的规定
出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合
同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定
金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，
出卖人应当将定金返还买受人。(《商品房买卖合同解释》第4条)
四、缔约过失责任(《民法典》第500条)
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿
责任：
1.假借订立合同，恶意进行磋商。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
3.有其他违背诚信原则的行为。
提示注意
1.缔约过失责任也遵循相对性原则。
2.合同无效后，追究的是缔约过失责任，而不是违约责任。
3.缔约过失责任只赔偿信赖利益的损失，而不赔偿可得利益的损失。
考点24
合同的相对性、电子合同与预约合同
[案例39]
“地摊经济”盛行后，张某的女友崔某也要加入摆摊行业，张某帮其从淘宝A店家处
下单大量疫情防控消毒用品。洽谈过程中，张某明确表示自己是为女友购买的，后续如果
有问题直接与崔某对接。A店家直接按照要求发货给崔某，张某将订货情况告知了崔某。
该批货物在运输途中毁损，崔某要求A店家重新补货，A店家则表示自己不应当补货，都
是运输公司的问题，让崔某找运输公司，双方为此发生纠纷。后淘宝官方客服介人，督促
A店家补货，但崔某对补发的商品质量很不满意，双方协商后解除了合同，A店家要求崔
某返还货物，崔某拒绝。
崔某看中了厚大公司开发的01号商品房，于是与厚大公司签订了《认购书》,交付了
5万元预定名额，1个月后正式开盘再过去购买。后来陈某也看中了该房屋，并且表示能够
一次性付款。于是崔某再过去购买时，厚大公司不愿意将该房屋出卖给崔某，而是将该房
屋出卖给了陈某，由此发生纠纷。法院查明该房屋尚未过户给陈某。
根据以上案情，回答下列问题：
1.A店家是否需要补货?理由为何?
2.A店家拒绝承担责任的理由是否成立?崔某是否有权追究A店家的违约责任，
053
主观题小案例精选300题
请求解除买卖合同?合同解除后，A店家要求崔某返还货物的请求能否得到支持?
3.《认购书》的性质如何?
4.对崔某与厚大公司的纠纷，崔某应该如何救济?
[案例40]
橙橙和崔崔签订买卖合同，从崔崔手中购买一批货物，因为橙橙想将这批货物转卖给
卢卢，于是和崔崔约定货物直接送到卢卢处。卢卢又想将这批货物赠送给佳佳，于是和橙
橙约定，这批货佳佳有权直接请求橙橙履行。后来崔崔反悔不履行合同。
根据以上案情，回答下列问题：
1.谁应当向谁承担违约责任?
2.谁能主张解除合同?
考点点拨
一、电子合同规则
1.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书
时合同成立。
当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对
方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。
(《民法典》第491条)
2.电子合同的履行(《民法典》第512条第1、2款)
(1)线下交付——签收时间视为交付时间；
(2)线上提供服务——凭证载明的时间视为交付时间；前述凭证没有载明时间
054
民 法
或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，实际提供服务的时间为交付时间；
(3)采用在线传输方式交付的，义务人发送至特定系统并能够检索识别的时间
为交付时间。
二、合同相对性及其例外
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。(《民
法典》第465条第2款)
1.向第三人履行合同的，应当遵守合同的相对性。当事人约定由债务人向第三
人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权
人承担违约责任。
但也新增加了一个例外——为第三人利益订立的合同，该情况可以适当突破合
同的相对性，第三人不反对时可以请求债务人承担继续履行的违约责任。
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未
在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，
第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
(《民法典》第522条第2款)
(1)必须是基于法律规定或者当事人约定第三人才可以直接请求债务人向其履行
债务。
(2)第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债
务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担继续履行的违约责任；债务人对债权
人的抗辩，可以向第三人主张。
(3)如果第三人明确拒绝，则该合同利益归于债权人，此时合同变为束己合
同。第三人拒绝受领或者受领迟延，债务人可以请求债权人赔偿因此造成的损失。
(《合同编通则解释》第29条第3款)
除此之外，第三人不享有其他合同权利，也不承担其他合同义务。例如，第三
人无权主张解除合同、撤销合同；如合同被解除、被撤销，第三人也不负返还义务。
(《合同编通则解释》第29条第1、2款)
2.由第三人履行的合同，当事人也需要遵守合同的相对性。当事人约定由第三
人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当
向债权人承担违约责任。
3.合同责任具有相对性。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向
对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定
处理。(《民法典》第593条)
躲坑提醒
如何精准区分为第三人利益的合同和向第三人履行的合同才是关键。区别的核
心在于当事人在合同中是否明确授权第三人直接请求债务人履行。
055
主观题小案例精选300题
三、预约合同
(一)预约合同的概念与识别
预约合同，是指要约人与受要约人约定将来订立一定合同的合同。当事人约定
在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。预约合
同与本约合同相对，本约合同就是履行预约合同而订立的合同。
如何认定意向书的性质?其可能是预约合同，也可能只是法不调整的意向，还
可能直接视为本约合同。
满足以下两个条件的意向书就会被认定为预约合同：明确表示“将来一定期限
内订立合同”或者为担保将来缔约交付了定金+将来所要订立的合同基本内容(主
体、标的)确定。
意向书已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合合同成
立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人
一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
(二)预约合同违约的救济
在订立预约合同后，订立本约合同是当事人应当履行的义务，只要本约合同未
订立，预约合同就没有履行。但不能认为只要本约合同没有订立，就属于预约合同
的违约。一定是因不履行订立本约合同的义务而导致本约合同未订立的，才属于预
约合同的违约。
何为“不履行订立本约合同的义务”?预约合同生效后，当事人一方拒绝订立
本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民
法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
何为“在磋商订立本约合同时违背诚信原则”?需要综合考虑该当事人在磋商
时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等
因素。
1.当事人一方不履行预约合同约定的订立本约合同义务的，对方可以请求其承
担预约合同的违约责任，要求损害赔偿。
2.预约合同不履行时，不可要求违约方继续履行预约合同以订立本约合同，否
则将违反合同缔约自由原则。故该债务属于不可强制履行性质的债务。
考点25
格式条款
[案例41]
2017年10月10日，A公司去中国移动公司办理了移动商业套餐业务，中国移动公司
为此赠送给A公司10台微波炉。后1台微波炉爆炸，引发火灾，给A公司造成了重大损
失。由于投保了火灾险，A公司从乙保险公司处获得了50万元保险金。乙保险公司因为侵
056
民⋯法
权追偿问题与中国移动公司发生纠纷。
2020年10月，A公司发现办公室电话无法使用，遂去中国移动公司询问，才知道当初
办理的套餐业务格式合同中有两个条款：第一，充值后费用不退，2年后，中国移动公司
有权终止合同；第二，双方发生纠纷应由上海仲裁委员会仲裁。A公司将中国移动公司诉
至法院，认为其没有尽到提示、说明义务，要求其承担擅自终止服务的违约责任。中国移
动公司提出了管辖权异议。双方都没办法证明是否尽到提示、说明义务。
根据以上案情，回答下列问题：
1.乙保险公司是否有权向中国移动公司追偿?
2.关于A公司与中国移动公司的诉讼，中国移动公司的管辖权异议是否成立?A
公司是否有权追究中国移动公司的违约责任?
考点点拨
一、格式条款规则
格式条款，是指一方事先拟定好的、重复使用且不允许对方协商和变更的条款。
当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格
式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。从事经营活动的当事
人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格
式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先
拟定的除外。(《合同编通则解释》第9条)
格式条款的法律规则如下：
1.提供者的提示、说明义务(《民法典》第496条第2款)
(1)应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示
对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，
对该条款予以说明。
①提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符
号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权
利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行提示
义务；
②提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款
的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说
明的，人民法院可以认定其已经履行说明义务；
057
主观题小案例精选300题
③对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取
了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院
不予支持，但是其举证符合前述规定的除外。(《合同编通则解释》第10条)
(2)提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理
解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
(3)提供格式条款的一方对其已尽到合理提示及说明义务承担举证责任。
命题角度提醒：
①注意民诉角度出题：格式合同中存在仲裁条款的，如果提供者无法证明尽到
提示、说明义务，则该条款不成为合同的内容，即当事人之间并没有达成仲裁合意，
仲裁委没有管辖权。
②即便尽到了提示、说明义务，也要注意该格式合同是否会因为违反公平原则
而导致无效。很多学生会误以为尽到提示、说明义务就是格式条款有效的意思。其
实不是的，只是说明格式条款是合同的内容，是否有效，还需要进行效力规则评价。
2.格式条款的无效(《民法典》第497条)
有下列情形之一的，格式条款无效：
(1)格式条款中有合同无效事由；
(2)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对
方主要权利；
(3)提供格式条款一方排除对方主要权利。
格式条款中的造成对方人身损害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免
责条款无效。(《民法典》第506条)
3.格式条款的解释(《民法典》第498条)
(1)格式条款与非格式条款不一致的，非格式条款优先；
(2)对格式条款的理解发生争议的，按照通常理解予以解释；
(3)通常解释具有2种以上含义的，应当作出不利于提供者的解释。
二、销售中的附赠行为定性
销售中的附赠行为如何定性以及纠纷如何处理，实务中有不同的做法。
1.关于附赠行为是否有合同责任的存在，有以下两种不同的观点：
(1)消费者未支付对价，属于赠与合同，故赠与人原则上没有瑕疵担保责任；
(2)附赠表面上没有支付对价，但实际上构成捆绑销售，消费者并非完全无偿
取得，实际在买卖合同中已经支付对价，故其本质上属于买卖合同，出卖人应承担
瑕疵担保责任。(主流)
2.关于附赠行为是否构成经营活动的理解，也有不同的观点：
(1)附赠行为并非商家的持续经营活动，对于附赠行为不能视为产品销售，故
商家不承担产品责任；
(2)附赠行为的本质是商家的捆绑销售行为，属于商家的营业活动，故赠品侵
权属于产品侵权，商家应当承担产品责任。
058
民法
考点26
合同的履行
[案例42]
2019年10月，中国A企业与德国B企业签订了一份总价为200万元人民币的医疗物
品买卖合同，约定由A企业出卖4万件防护服或者4000台呼吸机，2020年1月底交货即
可。为了防止不必要的纠纷，该合同中约定了一个固定价格条款。后来由于新冠肺炎疫情
的暴发，A企业的防护服于2020年1月初被政府紧急征收。于是，A企业向B企业表示无
法履行合同，主张解除合同，并于2020年2月1日向B企业发了一份解除通知。B企业收
到通知后，认为A企业是无理取闹，未加理会。2020年4月，新冠肺炎疫情在全球暴发，
德国疫情严重，5月份时B企业催促A企业履行合同。A企业认为合同已经解除，拒绝履
行。此外，呼吸机的价格由于疫情的影响上涨超过8倍，A企业更不愿意履行。
根据以上案情，回答下列问题：
1.A企业能否以履行不能为由主张解除合同?
2.B企业不表态是否意味着合同已经解除?
3.如果你是A企业的律师，你将如何帮助A企业解决纠纷?
4.如何评价合同中约定的固定价格条款?
考点点拨
一、选择之债的履行问题
1.原则上选择权由债务人享有。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期
限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。(《民法
典》第515条第2款)
2.选择权一经行使，不得变更，除非经过对方当事人同意。可选择的标的发生
不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行
的情形是由对方造成的除外。(《民法典》第516条第2款)
二、解除权的异议规则
虽然解除权属于形成权，行使解除权的行为属于单方法律行为，但法律允许对
方当事人对解除权的行使提出异议。(《民法典》第565条第1款)相对人主张异议
059
主观题小案例精选300题
权的规则是：
1.异议权的行使方式：相对人可以通过诉讼或者仲裁的方式提出异议。
2.异议权的行使期间：当事人有约定的，从其约定；没有约定或者约定不明
的，相对人应当在接到解除合同的通知之日起合理期限内提出异议。
3.对于不享有解除权的通知，即便相对人在合理期限内没有提出异议，也不产
生解除的法律后果。
三、情势变更(《民法典》第533条；《合同编通则解释》第32条)
情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生异常变
动，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同
内容或者解除合同。
1.情势变更的适用条件
(1)须有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动的事实；
(2)发生在合同成立后、履行完毕前；
(3)情势变更的发生不可归责于当事人；
(4)情势变更是当事人于缔约时所不可预见的；
(5)继续履行原合同将显失公平。
2.发生情势变更的法律后果
(1)在发生情势变更的情况下，当事人可以先协商变更或者解除合同；协商不
成的，可以起诉或者申请仲裁。
当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，
对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民
法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同，并且在判项
中明确合同变更或者解除的时间。
(2)情势变更规则的强制性：情势变更规则不能排除适用，排除适用的约定是
无效的。
[案例43]
华锐公司与凯明机械制造公司签订了A设备的买卖合同。合同约定：凯明机械制造公
司为华锐公司制造64台A设备，每台设备12万元(高于市场价格10?华锐公司分四
期付款，每付款一期，凯明机械制造公司交付16台设备。华锐公司交付第一期货款后，第
二期货款久久未能按期支付。凯明机械制造公司即拒交第二批设备。经双方友好协商，凯
明机械制造公司才交付第二批设备。但该批设备的质量出现严重问题，导致华锐公司无法
正常使用，故华锐公司拒交第三期货款。后华锐公司主张减少价款，其表示之所以愿意以
高于市场价格10??价格购买A设备，是因为凯明新能源公司答应以90??市场价格将B
原材料出售给华锐公司。现凯明新能源公司解除了合同。法院查明，凯明新能源公司系凯
明机械制造公司的子公司。
060
民_._法
根据以上案情，回答下列问题：
1.华锐公司是否有权解除与凯明机械制造公司的合同?
2.华锐公司拒绝交付第三期货款的行为是否构成违约?
3.华锐公司提出的减少价款的理由是否成立?
考点点拨
合同抗辩权(《民法典》第525~528条)
1.双方当事人因“同一双务合同”互负债务。
2.双方当事人履行债务的期限有先后顺序。
构成要件
3.应当先履行一方有“确
(1)经营状况严重恶化；
切证据”证明对方具有届
(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
时不能或不会作出对待给
(3)丧失商业信誉；
不安抗辩权
付的情形
(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力
的其他情形。
1.不安抗辩权人有权中止履行自己的义务。(中止履行不构成违约)
2.不安抗辩权人负有及时通知对方的义务。
行 使
3.对方在合理期限内恢复履行能力或者提供相应担保的，不安抗辩
权消灭。
4.对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，可以解
除合同并可以请求对方承担违约责任。
抗辩权考查角度的归纳总结：
1.结合合同的相对性考查：三大抗辩权的行使前提是，双方当事人基于同一个
双务合同互负对待债务。所以不是同一个合同的，不能抗辩。
2.等价抗辩权原则：同时履行抗辩权和顺序履行抗辩权，只能拒绝履行与对方
未履行、不适当履行“相应”部分的义务。
3.结合违约责任与合同解除权考查：有抗辩权的人不履行合同义务不构成违
约；对方不履行义务造成合同目的落空的，除了可以启动抗辩权拒绝履行自己的义
务外，还可以主张解除合同。
4.结合无效合同效果考查：合同无效时，双方互相返还，不分先后，产生同时
履行抗辩权。
061
主观题小案例精选300题
考点27
合同的保全
[案例44]
华谊公司欠厚小公司50万元到期债务未清偿，厚小公司又欠厚大公司100万元到期债
务未清偿，于是厚大公司直接起诉华谊公司，要求华谊公司清偿。华谊公司在答辩状中提
出管辖权异议，认为其与厚小公司之间存在仲裁协议，法院没有管辖权。法院裁定驳回异
议，并继续审理。
生效判决作出后，厚大公司申请执行华谊公司的财产，但因华谊公司没有可供执行的
财产而终结本次执行。于是厚大公司又去起诉厚小公司，要求厚小公司清偿债务。法院认
为厚大公司构成重复起诉，故作出不予受理此案的裁定。后来华谊公司被法院受理破产申
请，厚小公司未申报债权，于是厚大公司前去申报，但被管理人以不是华谊公司债权人为
由拒绝申报。
根据以上案情，回答下列问题：
1.华谊公司的管辖权异议是否成立?如果华谊公司所欠50万元是工程款，则此案
的管辖法院应当如何确定?
2.本案的诉讼当事人应当如何列明?
3.关于厚大公司与厚小公司之间的纠纷，法院作出不予受理的裁定是否正确?
考点点拨
债权人代位权(《民法典》第535、536条；
《合同编通则解释》第33~41条)
代位权，是指在债务人怠于行使其对次债务人的债权而影响债权人利益时，债
权人以自己的名义代位行使本属于债务人权利的权利。
一、代位权的构成要件(债权人——债务人——次债务人)
1.清偿型代位权的构成要件
(1)债权人对债务人的债权合法、有效、到期。[VS撤销权(不要求到期)]
(2)债务人对次债务人的债权合法、有效、到期，且该债权不具有人身专属性。
根据《合同编通则解释》第34条的规定，人身专属性的债权包括：
①抚养费、赡养费或者扶养费请求权；
②人身损害赔偿请求权；
062
民 法
③劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分
除外；
④请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本
生活的权利；
⑤其他专属于债务人自身的权利。
规律总结：基本生存保障型费用。(人文主义精神的应用)
(3)债务人怠于行使到期债权。
“怠于”的标准是未采取“诉讼或仲裁”的方式，即债务人没有以诉讼或者仲
裁方式向次债务人主张债权。
(4)债务人怠于行使权利给债权人造成损害。
“造成损害”的标准是债务人的责任财产不足以清偿债务。原则上，推定债务
人的责任财产不足以清偿债务，故债务人的相对人对债务人的责任财产足以清偿债
务承担证明责任。(民诉角度)
2.保存型代位权的构成要件
债权人的债权到期前，债务人的相关权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及
时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相
对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
保存型代位权的构成要件包括：
(1)债权人对债务人存在未到期的债权。
(2)债务人对相对人存在合法、有效的权利，该权利不要求必须是非人身专属
性权利，属于债务人的一切财产性权利均可以代位。
(3)债务人的消极行为影响了债权人债权的实现。其表现为债务人的此种权利
可能丧失、无法实现等，一旦丧失，将会影响债权人利益。
至躲坑提醒
该种代位权不需要债权到期，也不要求必须是非人身专属性的金钱债权，其本
质上是一种保存债权的行为。行使这种代位权的效果也不是债权人获得清偿，而是
相对人向债务人清偿。
二、代位权的行使
1.行使方式
清偿型代位权的行使方式是诉讼，保存型代位权没有行使方式的要求。
2.管辖法院(《合同编通则解释》第35、36条)
(1)清偿型代位权诉讼属于一般管辖案件，由被告住所地法院管辖，即原则上该
诉讼不受债务人与次债务人之间的仲裁协议、管辖协议的约束。(因为合同具有相对性)
(2)债务人或者次债务人在首次开庭前就双方之间的债权债务关系申请仲裁
的，法院可以中止代位权诉讼。
063
主观题小案例精选300题
(3)如果属于专属管辖案件，因专属管辖具有强制性，故应该适用专属管辖规定。
联想记忆
哪些案件适用专属管辖规定?
——不动产确权纠纷；四个不动产合同：房屋租赁合同、建设工程施工合同、
土地承包经营权合同、政策性房屋买卖合同。
躲坑提醒
普通商品房买卖合同不适用专属管辖规定!
3.诉讼当事人
债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼，法院应当追加债务人作为无独立请
求权的第三人参加诉讼。(《合同编通则解释》第37条第1款)
联想记忆
民法中有哪些“应当追加为无独三”的情形?
(1)代位权诉讼中，应当追加债务人为无独三；
(2)实际施工人起诉发包人索要工程款的，应当追加承包人为无独三；
(3)融资租赁合同纠纷中，承租人起诉出卖人行使买卖合同的权利的，应当追
加出租人为无独三。
4.代位债权的范围
不得超过次债务人对债务人所负债务的数额。(就低不就高)
三、代位权行使的法律效果
1.债权人一旦行使代位权，就会导致债权人与债务人、债务人与次债务人之间
的债的诉讼时效均发生中断。
2.债权人行使代位权后，在代位债权的范围内，债务人不能再处分该权利，如
放弃债权、提起诉讼等。(《合同编通则解释》第41条)
当然，对于超过代位权的部分，债务人可以自由处分该权利，如就超过代位权
的部分的债权起诉次债务人。(《合同编通则解释》第39条)
3.债权人行使代位权后，在代位债权的范围内，次债务人不能再向债务人清
偿；如果清偿，不发生法律效果。当然，对于超过代位权的部分，次债务人自然可
以主张清偿。
4.代位权诉讼胜诉后，次债务人直接向债权人履行，债务人对债权人、次债务
人对债务人的债务在对等额内消灭。但如果其经过强制后仍未履行，债权人依然可
以要求债务人履行。
5.代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件
的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。(《合同编通则
解释》新增)
064
民 法
[案例45]
金石公司因大豆买卖而欠佳吉公司1337万元货款，须在5年内分期偿还完毕。金石公
司与田源公司签订了《国有土地使用权转让合同》,将其土地使用权以2000万元的市价出
让给田源公司。后金石公司又将其名下的所有设备等动产以400万元(市价500万元)的
价格出让给漳州公司，双方签订了《资产买卖合同》。佳吉公司知情后，向法院起诉，主
张这两份合同均无效。法院查明，田源公司系金石公司的子公司，金石公司的董事长与田
源公司的董事长系夫妻关系，且田源公司未有任何实际付款。漳州公司与金石公司的股东
有重合，且漳州公司知晓金石公司与佳吉公司之间的债权债务关系。
根据以上案情，回答下列问题：
1.《国有土地使用权转让合同》效力如何?
2.《资产买卖合同》效力如何?
3.佳吉公司是否有权撤销漳州公司与金石公司之间的买卖合同?如佳吉公司提起
撤销之诉，则本案的诉讼当事人与管辖法院如何确定?
考点点拨
债权人撤销权(《民法典》第538~541条；
《合同编通则解释》第42~46条)
债权人撤销权，是指债权人请求法院撤销债务人向第三人进行的放弃债权、无
偿或者以明显不合理的低价转让财产等损害债权行为的权利。
一、撤销权的构成要件
1.债权人对债务人的债权合法、有效。(不要求到期)
2.债务人在负担债务后，实施不当处分现有财产行为损害债权人的债权。
(1)必须是负担债务后的行为。对于负担债务前的行为不可撤销。
(2)对于拒绝增加财产的行为也不能撤销。
(3)只针对财产行为。如果是涉及身份行为，也不能撤销。
(4)导致债务人责任财产不当减少的行为包括两大类：
①无偿处分行为，包括无偿转让财产、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履
行期限等。
②不等价处分行为，包括以明显不合理的低价转让财产和以明显不合理的高价
受让他人财产。不合理的判断标准为市价的上下30即未达到市价70??转卖行
为和高于市价30??购买行为。债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受
前述规定的70??30??限制。(《合同编通则解释》第42条)
065
主观题小案例精选300题
躲抗提醒
1.债务人有偿的财产行为要求受让人具有恶意(知情);无偿的财产行为不考
虑善意、恶意，均可行使撤销权。
2.债务人无偿为他人提供担保的行为才可以撤销，且要求担保权人是知情的。
3.债务人与第三人签订的合同原则上是有效的，低价、知情均不影响合同的
效力。
4.债务人将财产捐赠用于公益的，债权人也可以撤销。不要混淆债权人撤销权
与赠与合同的赠与人撤销权。
2.诉讼产生的必要费用由债务人负担；相对人有过错的，适当分担。这里的
“相对人有过错”,是指相对人知道或者应当知道其受让行为有损于债权人债权的
实现。
二、债权人撤销权的行使
1.行使方式：诉讼。
2.诉讼当事人
原告：债权人。如果多个债权人都提起，则可以合并审理。
被告：债务人+相对人。(应当作为共同被告)(《合同编通则解释》第44条第
3.管辖法院
被告住所地法院，即由债务人或者相对人的住所地法院管辖，但是依法应当适
4.行使期限
受到双重除斥期间的限制，一方面，债权人应当自知道或者应当知道撤销事由
5.可撤销的范围
被撤销行为的标的可分，当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为
1款)
用专属管辖规定的除外。(谁先立案谁取得管辖权)(《合同编通则解释》第44条第
之日起1年内行使；另一方面，客观上必须自债务人的行为发生之日起5年内行使，
的，人民法院应予支持；被撤销行为的标的不可分，债权人主张将债务人的行为全
1款)
否则撤销权消灭。
部撤销的，人民法院应予支持。(《合同编通则解释》第45条第1款)
三、撤销权之诉胜诉的法律后果
1.撤销后自始无效，返还原物于债务人，债权人无优先受偿权(入库规则);
债权人可以代位请求债务人的相对人向债务人承担撤销后的法律后果(返还原物、
折价补偿等)。(《合同编通则解释》第46条第1款)
3.如相对人不履行义务，债权人可以依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生
的生效法律文书申请强制执行。(《合同编通则解释》第46条第3款)
066
民__法
考点28
债权转让与债务承担
[案例46]
1月2日，厚大公司与轩城公司签订设备买卖合同，约定3月1日轩城公司先付50万
元货款，4月1日厚大公司交付设备，6月1日轩城公司再付剩余的50万元。双方还约定
该合同债权不能转让。2月2日，厚大公司将债权转让给厚小公司，并通知了轩城公司，轩
城公司表示不认同。2月10日，厚大公司又将该债权转让给青州公司，并通知了轩城公司，
轩城公司同样表示不认同，到期后仍然将50万元支付给厚大公司。后厚大公司延期交付设
备，导致轩城公司损失20万元。厚小公司、青州公司都要求轩城公司履行债务。
根据以上案情，回答下列问题：
1.轩城公司的付款义务是否已经消灭?
2.对于厚小公司、青州公司的主张，法院会支持谁?另一方应如何救济自己的权利?
3.轩城公司能否主张抵销20万元?
[案例47]
2022年4月8日，甲银行和乙公司签订了《基本额度完善项目合同》,约定额度为
8000万元，为期3年。丙公司与甲银行签订了《最高额抵押合同》,约定丙公司以一栋楼
房为乙公司的贷款提供抵押担保，并办理了登记。同年11月5日，甲银行与丁公司签订了
《借款合同》,向丁公司提供1年期2000万元的借款。同日，甲银行与乙公司、丁公司签订
了补充协议，确认《借款合同》纳人甲银行与乙公司《基本额度完善项目合同》下的分合
同，属于《最高额抵押合同》下的债权范围，但丙公司对此并不知情。借款到期后，丁公
司未能按约还款。
根据以上案情，回答下列问题：
1.补充协议是何性质?
2.甲银行能否主张就楼房享有优先受偿权?
067
主观题小案例精选300题
考点点拨
一、债权转让
1.债权有瑕疵的，不影响转让，但债权人需要承担瑕疵担保责任。
2.债权转让的条件
(1)债权人与受让人达成债权转让协议。
①转让协议生效时，受让人取得债权，即债权让与不需要经过债务人的同意。
②受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。该
从权利不因未履行转移登记手续或者未转移占有而受影响。
(2)不属于不能转让的债权。
不能转让的债权包括：①具有人身专属性的债权；②按照当事人约定不得转让
的债权。如果是金钱债权禁止转让约定，该约定不得对抗第三人；如果是非金钱债
权禁止转让约定，则该约定不得对抗善意第三人。
3.因债权转让增加的费用在没有约定时由让与人承担。
4.债权转让通知债务人的效果
通知债务人时，对债务人生效，即决定债务人向谁履行。
(1)通知前向原债权人给付，清偿有效，受让人可向转让人主张不当得利返
还；通知后向原债权人给付，清偿无效，债务人可向原债权人(转让人)主张不当
得利返还。
(2)让与人或者受让人通知债务人都可以。受让人直接起诉的，起诉状副本送
达时视为通知。
(3)通知债务人后，债权人原则上不可以撤销通知，除非受让人同意；履行通
知义务后，让与人不得以债权转让不存在、无效等为由主张债务人向自己履行，除
非受让人同意撤销通知。
5.债务人对原债权人的抗辩权、抵销权是否延续
(1)债务人对让与人主张的抗辩，可以对受让人主张，法律另有规定的除外。
(2)债务人可以向受让人主张抵销的两种情形：
①债务人接到债权转让通知时，其对让与人已经享有债权，且债务人的债权先
于转让的债权到期或者与转让的债权同时到期；
②债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生的。
6.债务人向受让人确认了债权的真实性后，即不得再以债权不存在为由拒绝向
受让人履行，除非受让人知道或者应当知道该债权不存在。
7.债权多次让与的规则
(1)基于债权相容性，每个债权让与协议若没有其他无效事由，则均为有效。
(2)债务人均未履行的，应当向最先到达债务人的转让通知中载明的受让人履
行，其他受让人可依据相应的债权转让协议请求让与人承担违约责任。如果债务人
履行错误，则最先通知的受让人可以要求债务人继续履行或者依据债权转让协议请
求让与人承担违约责任，但不能请求接受履行的受让人返还，除非其系恶意。
068
民 法
二、债务承担
1.并存的债务承担是否需要经债权人同意?是否需要经担保人同意?效果如何?
(1)不需要经债权人同意，通知债权人即可；
(2)不需要经担保人同意，不影响担保人责任的承担；
(3)原债务人不脱离，新债务人加入后与原债务人承担连带责任。
2.免责的债务承担是否需要经债权人同意?是否需要经担保人同意?效果如何?
(1)必须经债权人同意；未经债权人同意，不发生债务转让的效果。
(2)如有担保，须经担保人书面同意，否则担保人就已转让部分不承担责任。
(3)原债务人退出债权债务关系，如其自愿履行，构成第三人代为清偿。
考点29
合同的解除
[案例48]
A公司设有B分公司。2021年1月，B分公司与C公司签订《通勤班车合作协议》,
约定：B分公司租用C公司5辆客车作为员工通勤专用班车，期限5年，自2021年1月10
日起至2026年1月9日止。
2022年5月，B分公司超标排污，被相关主管部门责令改正。B分公司因经营困难无
力整改，遂按照A公司的要求于2023年1月停产。2023年2月1日，B分公司向C公司发
出声明：我方依照出资人决定，提前退出市场，已将员工遣散。鉴于此，自即日起解除双
方协议，租车费用计算至2023年2月28日。C公司收到后立即向B分公司发出通知，要
求继续履行。B分公司虽未答复，但支付了3月份的租车费用，此后不再支付。C公司一直
等待B分公司恢复运营的通知，未将车辆用于其他营运业务。2023年7月1日，C公司诉
至人民法院，请求B分公司承担违约损害赔偿责任。
诉讼中，B分公司提出了下列抗辩理由，请你从法官的视角判断是否成立：
(1)我方已经发函通知对方解除合同，故合同已解除。
(2)我方不能继续履行是不可抗力所致，故不承担违约责任。
(3)即使对方有损失，我方也不应承担，因我方不具有法人资格。
(4)我方即使承担违约损害赔偿责任，也不应赔偿对方剩余期限的全部租金损失。
069
主观题小案例精选300题
-合同解除权-
考点点拨
1.合同的一般法定解除权的情形(《民法典》第563条第1款)
(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；
(2)预期违约；
(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的(根
本违约)与情势变更。
2.以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应
当在合理期限之前通知对方。(《民法典》第563条第2款)
3.从给付义务的不履行原则上不可解除合同，出卖人没有履行或者不当履行从
给付义务，致使买受人不能实现合同目的的，买受人享有法定解除权。
4.合同解除权的行使期间
有约从约；没有约定的，应当自知道或者应当知道解除事由之日起1年内主张
解除；对方当事人进行催告的，则应当在催告后的合理期限内主张。(《民法典》第
564条)
5.违约方可以解除合同的情形(《九民纪要》第48点)
违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同
履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有
时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民
法院依法予以支持：
(1)违约方不存在恶意违约的情形；
(2)违约方继续履行合同，对其显失公平；
(3)守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减
少或者免除。
6.合同解除的法律后果
(1)合同解除后，尚未履行的，终止履行，另一方不得请求履行；已经履行
的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，
并有权请求赔偿损失。(《民法典》第566条第1款)
(2)合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人
另有约定的除外。(《民法典》第566条第2款)
(3)合同的权利义务关系终止，不影响结算和清理条款的效力。(《民法典》第
567条)
070
民_ 法
考点30
违约责任
[案例49]
甲公司为房屋的所有权人，2024年1月1日，该房屋因被强制执行而被丙公司拍卖取
得。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，
丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，
尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房
产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公
司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”
2024年1月5日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将
该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司得知消息后，拒绝履行支付400万元首付
款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求
丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把
房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。丁公司一怒之下将甲公司与丙公司起
诉至法院，要求解除合同、赔偿700万元违约金。而被告都同意解除合同，但不承认构成
违约。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。
根据以上案情，回答下列问题：
1.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?
2.丁公司拒绝支付400万元的行为是否构成违约?其提出的要求甲公司先过户的
主张能否得到法院支持?
3.关于违约金的诉讼请求，法院如何处理?
[案例50]
崔某是厚大法考的刑法授课老师，签有独家授课协议。某日，崔某从轩城超市购买了
一台微波炉，该微波炉在使用过程中发生爆炸(质量有问题),将崔某炸伤，导致崔某住
院治疗3个月。住院的3个月崔某无法上课，厚大法考紧急邀请罗翔老师来上了5天课，
为此支付了200万元课酬。后厚大法考要求崔某支付该笔支出，崔某拒绝，提出抗辩如下：
自己没有过错，不应该承担该笔费用，该笔费用应该由轩城超市承担，而且该笔费用实在
太高了。后来崔某与厚大法考和解，崔某另行支付100万元违约金即可。后来崔某又觉得该
071
主观题小案例精选300题
笔费用还是过高，诉至法院，请求降低违约金。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如何评价崔某的抗辩?
2.如崔某要起诉维护自己的权利，本案的诉讼当事人与管辖法院如何确定?
3.崔某降低违约金的请求能否得到法院支持?
[案例51]
甲公司是房地产开发企业，2018年1月10日，甲公司拿到一块建设用地，准备开发房
地产，欲建造高档别墅。2月1日，甲公司与乙公司签订房屋销售包销合同，约定甲公司名
下的所有房屋均由乙公司对外销售。与甲公司签订合同的为乙公司的原代表人崔某，合同
上只有崔某的签名，没有加盖乙公司公章，实际上乙公司的法定代表人已经更换，但是没
有变更登记，甲公司在查询工商登记后就与崔某签订了包销合同。
3月1日，乙公司开始以自己的名义进行房屋的预售活动。梁某闻讯而来，预定了1号
别墅，交付20万元定金，约定一周后来现场签约。后周某也看中该别墅，且愿意比梁某多
出200万元，于是甲公司就与梁某签订了买卖合同。乙公司将此事明确告知梁某，将20万
元定金返还，梁某拒绝接受，要求继续履行合同，乙公司必须交房。乙公司则抗辩表示自
己不存在问题，要求梁某向甲公司解决纠纷。
根据以上案情，回答下列问题：
1.甲公司与乙公司之间的销售合同效力如何?
2.梁某的两个请求能否得到法院支持?
3. 乙公司的抗辩是否成立?乙公司的权利如何救济?
考点点拨
一、预期违约
违约责任包括现实违约责任和预期违约责任。当事人一方明确表示或者以自己
072
民 法
的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。
(《民法典》第578条)
二、继续履行与履行不熊
1.金钱债务原则上不会存在履行不能的情况，均应当继续履行。
2.非金钱债务履行不能时的救济
(1)如果存在法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履
行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行的三种情况，当事人无权要求继续履
行，只能主张其他违约责任。(《民法典》第580条第1款)
(2)如果合同目的无法实现，则双方均可以主张解除合同，合同解除不影响违
约责任的承担。(《民法典》第580条第2款)此时，合同原则上应当以起诉状副本
送达对方的时间作为解除时间。根据案件的具体情况，以其他时间作为合同权利义
务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民法院可以以该时间作为合
同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。(《合同编通则解
释》第59条)
(3)当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强
制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。(《民法典》第581条)
对替代履行方式的选择应遵循公平、合理、经济等原则，而不能任意选择替代履行
方式。替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格的，按照市场价格与
合同约定价格的差价计算损失。(《合同编通则解释》第60条第2款)
三、赔偿损失
1.违约责任适用完全赔偿原则，即损失赔偿额相当于因违约所造成的全部损
失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者
采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。(《民法典》第583条)
2.违约责任赔偿的范围是履行利益，包括合同履行后可以获得的利益；但是，
不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。(《民
法典》第584条)
3.除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责
任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认
为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。(《合
同编通则解释》第63条第2款)
4.不予赔偿的损失
(1)过错相抵规则：当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人
一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
(《民法典》第592条)
(2)积极减损规则：非违约方具有防止损失扩大的义务，该义务属于不真正义
务，非违约方不履行该义务的，就扩大的损失部分不可要求违约方赔偿。当事人因
073
主观题小案例精选300题
防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。(《民法典》第591条)
(3)损益相抵规则：因违约行为而获利的，所获利益应当从损害赔偿中扣除。
四、加害给付(《民法典》第186条)
概 念
其指合同债务人的行为不符合合同的约定或者法律的规定，并且因为该瑕疵履行
导致接受给付的相对人遭受履行利益以外的其他损害的情形。
(1)加害给付以合同有效存在为前提；
特 点
(2)债务人履行债务的行为具有瑕疵；
(3)债务人不适当的履行行为造成了债权人遭受履行利益以外的其他损害；
(4)加害给付是一种同时侵害债权人相对权和绝对权的不法行为。
(1)债权人可选择主张违约责任或侵权责任。
(2)产品加害给付的诉讼问题
①诉讼当事人
如果原告主张违约责任，根据合同的相对性，只能以合同的对方当事人为被告起
诉。如果原告主张侵权责任，则应以侵权人为被告起诉；涉及产品侵权纠纷的，
可以生产者、销售者为共同被告起诉。
②管辖法院
责任承担
如果主张违约责任，属于合同纠纷，应该按照合同纠纷确定案件的管辖法院，即
原则上为被告住所地和合同履行地法院管辖；如果主张侵权责任，则应该由侵权
行为地与被告住所地法院管辖。
③重复起诉判定
当事人只能提起一次诉讼，如果起诉了违约责任，之后再提起侵权之诉，属于实
质重复起诉。
注意：如果违约行为造成了人格权损害，则受损害方可以在违约之诉中请求精
神损害赔偿。(《民法典》第996条)
五、违约金
违约金，是指合同当事人所约定的，一方违约时应当向对方支付的一定数额的
金钱。支付违约金后，还应当继续履行。
1.违约金与赔偿损失之间的关系
违约金吸收赔偿损失，即只能适用违约金。但违约金可以进行调整，可以通过
反诉或者抗辩的方式主张。
2.违约金的调整
(1)违约金的调整标准
①约定的违约金“低于”造成的损失的，债权人可以请求法院或者仲裁机构予
以“增加”。
②约定的违约金“过分高于(30???造成的损失的，债务人可以请求法院或
者仲裁机构予以“适当减少”。但如果是违约方恶意违约，则即便过高也不予调整。
074
民 法
(《合同编通则解释》第65条)
(2)违约金调整的证明规则
违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应
当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据，但
是举证责任在主张调整违约金一方。(《合同编通则解释》第64条第2款)
(3)违约金调整规则的释明(《合同编通则解释》第66条第1款)
①如果违约方不承认违约，而法院认定其构成违约，则需要向违约方释明；
②一审法院认为不构成违约而未释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，
可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、
质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
(4)违约金调整规则放弃的效果
①不能事先排除适用。事先排除适用的约定无效。如果允许当事人通过预先约
定放弃向法院请求调整违约金的权利，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进
而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目
的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金的司法调整请求权，违约方再
向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。(《合
同编通则解释》第64条第3款)
②可以事后放弃。如违约后才达成违约金协议，后违约方主张违约金过高，则
不能再调整违约金，因为违约金协议属于双方当事人完全真实的意思表示，基于自
愿和诚信原则，不应支持调整违约金。(有指导案例!)
3.违约金与定金之间的关系(《民法典》第588条第1款)
择一主张：违约金与定金只能选择其中一项主张。
4.定金与赔偿损失之间的关系(《民法典》第588条第2款)
定金优先，但可补充并用，即债权人主张定金罚则后，有权就未弥补的损害部
分，请求债务人赔偿损失。
考点31
合同变更VS以物抵债
[案例52]
A房地产开发公司(以下简称“A公司”)将自己的小区开发工程发包给B建设集团
公司(以下简称“B公司”)承建，并与C置业有限责任公司(以下简称“C公司”)签
订《商品房包销合同》,由C公司对外以A公司名义销售。
小区项目完工后，A公司尚欠B公司500万元工程款未支付。两公司协商一致后达成
一份补充协议，约定A公司将名下04号别墅出卖给B公司，工程款视为已支付。由于别墅
当时售价为650万元，剩余款项等别墅过户后B公司再补给A公司，原建设工程合同不再
075
丰观题小案例精选300题
履行。后来由于该小区被划为学区房，价格猛涨，A公司反悔，拒绝过户04号别墅。C公
司知道04号别墅纠纷后，认为A公司不守诚信，与其发生纠纷。
根据以上案情，回答下列问题：
1.B公司能否主张继续履行建设工程施工合同?A公司与B公司关于04号别墅的
纠纷是否属于专属管辖?
2. C公司能否追究A公司擅自处分04号别墅的责任?
[案例53]
王某向张某借款100万元，后无力清偿债务，遂提出以自己所有的一幅古画抵债，双
方约定第二天交付。但王某第二天就后悔，于是第二天将100万元打给了张某。张某退还
了该笔款项，要求必须交付古画，因为自己已经承诺将该画出卖给崔某。王某就是不同意
交付古画。于是张某将王某诉至法院，要求王某交付古画，并赔偿自己因迟延交付给崔某
而承担的赔偿金10万元。
根据以上案情，回答下列问题：
1.张某的请求能否得到法院支持?
2.张某不能如约将画交付给崔某是否构成违约?
考点点拨
一、以物抵债(代物清偿)(《合同编通则解释》新增、变动)
以物抵债协议的处理规则——根据达成协议时间的不同而有不同处理的方式。
1.当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议(本质上是让与担保)(《合
同编通则解释》第28条)
(1)该以物抵债协议属于“其他具有担保功能的合同”,没有流担保条款就有
效；有流担保条款的，法院应当认定该部分约定无效，但是不影响合同其他部分的
效力。故即便完成清偿，债权人也不能获得该物的所有权。
076
民 法
(2)如果债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人不可以主
张优先受偿；已经转移的，债权人可以主张优先受偿。(动产交付、不动产登记)
2.当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议(本质上是清偿的一种方
式)(《合同编通则解释》第27条第1、2款)
(1)协商一致就生效，债权人可以要求债务人履行以物抵债协议。此时形成法
定选择之债，该选择权属于债务人，即债务人可以选择继续履行原债务，或者履行
抵债协议确定的债务。
(2)债务人履行以物抵债协议后，法院应当认定相应的原债务同时消灭。
(3)债务人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，
债权人有权选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议。
躲坑提醒
只有债务人不履行抵债协议又不履行原债时，债权人才享有选择权。如果债务
人愿意履行抵债协议，则基于诚信原则，债权人不能选择要求债务人履行原债。
3.当事人在诉讼中达成以物抵债协议(《合同编通则解释》第27条第3款)
——可以请求法院确认或者制作成以物抵债调解书，文书生效只是具有强制执
行效力，不会直接产生抵债效果或者产生对抗效果。(《合同编通则解释》变动)
4.当事人在执行程序中达成以物抵债和解协议
——方不履行和解协议的，另一方可以向有管辖权的法院提起诉讼，请求
履行和解协议，也可以申请恢复执行原生效法律文书。(法院不会制作以物抵债
裁定书)
二、合同变更
当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推
定为合同未变更。合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行，但合同变更对
已按原合同所作的履行没有追溯力。同时，合同的变更也不影响当事人要求赔偿损
失的权利。
三、商品房包销合同
1.包销人对外以出卖人名义签订的房屋买卖合同，本质为代理行为，内部则为
包销合同关系。
2.如出卖人自行销售，则构成违约，应当承担相应的违约责任，但不影响出卖
人的处分行为，合同依然是有效的。
3.在对外与买受人的纠纷中，法院应当通知包销人参加诉讼，至于是第三人还
是共同被告，则需要分析合同的具体约定。如果没有特殊约定，按照第三人处理。
077
主观题小案例精选300题
专 题09
买卖合同
考点32
风险负担与瑕疵检验通知义务
[案例54]
甲、乙公司于2020年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运
人丙公司后即视为完成交付。2020年4月1日，乙公司按照约定将大蒜交给丙公司，甲公
司将50万元大蒜货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在10天内将大蒜运至甲公
司。2020年4月5日，甲、丁公司签订以120万元的价格转卖大蒜的合同。2020年4月7
日，因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元的价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大
蒜运交戊公司。2020年4月8日，丙公司运送大蒜过程中遇山洪暴发，大蒜全部毁损。
根据以上案情，回答下列问题：
1.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?
2.如果戊公司有证据证明这批大蒜实际上存在部分不符合要求的情况，则其能否
追究甲公司的违约责任?
3.戊公司能否要求丙公司赔偿损失?
[案例55]
2020年1月1日，华农建材有限公司(以下简称“华农公司”)从黄河木料公司(以
下简称“黄河公司”)买了2吨建设材料，由黄河公司负责运输。货物运到后，华农公司
未能按时提货，第二天遇大雨，建设材料中有500斤发生了毁损。后华农公司签收了运单，
提走了剩下部分的货物。1个月后，华农公司要求黄河公司补货300斤，因为其发现除去已
经毁损的部分，实际收到的货物只有1.2吨。黄河公司予以拒绝，其认为自己已经完全履
行了合同，要求华农公司按约定支付货款。华农公司拒绝支付300斤建设材料的价款，双
方发生纠纷。
华农公司将该批建设材料出卖给康乐公司，约定由华农公司代办托运。华农公司按照
078
民 法
要求交付运输，途中该批建设材料由于遭受特大洪水被浸泡而全部报废。康乐公司拒付价
款。华农公司提起诉讼，而康乐公司提起反诉，要求因不可抗力而解除合同。
根据以上案情，回答下列问题：
1.在华农公司与黄河公司的买卖合同中，货物毁损的风险由谁承担?
2.华农公司是否有权拒付300斤建设材料对应的价款?
3.康乐公司的反诉请求能否得到法院支持?
考点点拨
一、买卖合同风险负担规则
1.风险负担，是指合同标的物因不可归责于双方当事人的事由导致毁损、灭
失，买受人是否应当支付价款的问题，本质上是价金风险。风险负担的规则为：有
约从约；没有约定时，适用交付主义，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受
人承担。(《民法典》第604条)
对于何时交付的判断，有以下规则：
(1)在途货物，自合同成立时即由买受人承担风险。(《民法典》第606条)但
如果是种类物，则种类物必须特定化，风险才转移。
(2)标的物需要运输时，约定出卖人必须将标的物送到指定的地点交给承运
人，然后由承运人运交买受人的，自出卖人在指定地点货交承运人时，风险才发生移
转；没有约定地点的，风险自货交第一承运人转移。(《民法典》第607条第2款)
2.风险负担规则的例外
(1)因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反
约定时起承担标的物毁损、灭失的风险。(《民法典》第605条)
(2)因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接
受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭
失的风险由出卖人承担。(《民法典》第610条)
3.关于风险负担的理解需要注意以下三点：
(1)风险负担的移转与标的物所有权的转移并不挂钩。在保留所有权买卖中，
自完成动产交付时，风险即移转给买受人承担；在不动产买卖合同中，只要完成了
不动产的交付，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担。
079
主观题小案例精选300题
(2)风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩。标的物的
风险负担不影响违约责任的承担。(《民法典》第611条)
(3)出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料(如保险单、发票、合格
证、原产地证明书等)的，只要已经完成了标的物的交付，风险也发生移转。(《民法
典》第609条)
一原则+两例外+三无关
一原则：交付。(需要运输的，约定地点，运到地点交付时转移；未约定地点
的，货交第一承运人时转移；在途货物买卖，合同成立时转移，但种类物必须特定
化，风险才转移)
两例外：
(1)买受人迟延受领的，自迟延受领之日起风险转移；(没交付，但风险已经
转移)
(2)出卖人已经交付，但构成根本违约的，自买受人解除合同时风险转移。
(已交付，但风险不转移)
三无关：
(1)无关所有权——不论所有权是否转移，只要完成标的物本身的交付，风险
就发生转移，不要捆绑所有权。
(2)无关违约责任——是否承担风险，原则上与违约责任承担是不相关的，不
要捆绑违约责任。
(3)无关其他合同、其他人——风险负担原则上只有买卖合同中才有，唯一例
外是融资租赁合同。只在买受人与出卖人之间分担，无关其他人(融资租赁合同的
出租人与承租人),其他合同中不存在风险问题，承运人、承租人、保管人等都不
会有风险问题。
二、买受人瑕疵检验通知义务(《民法典》第620~624条)
1.瑕疵的类型包括数量瑕疵、外观瑕疵和质量瑕疵。
2.买受人不在法定期间履行检验并通知义务的，即使标的物存在瑕疵，买受人
也丧失了请求出卖人承担违约责任的权利。但是出卖人知道或应当知道标的物有瑕
疵的除外。
3.出卖人自愿承担违约责任后，不得反悔。
4.买受人检验通知期间
(1)如果约定的检验期间过于短暂，根据标的物的性质和交易习
检验通知
有约从约，惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，应当认定该约定期
期间
但有例外
间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间；
(2)约定的检验期间短于法律、行政法规规定期间的，以法律、行
政法规规定的检验期间为准。
080
民 法
(1)买受人应当在发现或应当发现之日起的合理期间内通知出
卖人。
(2)买受人还应当自收到标的物之日起2年内通知出卖人。有质保
没有约定
期的则适用质保期。
检验通知
(3)当事人对检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等
期间
载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕
疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。
出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人与买受人约定的检验期
间和买受人与第三人约定的检验期间不一致的，以出卖人与买受人约定的检验
期间为准。
买受人违反
(1)买受人无权对出卖人主张违约责任；
及时检验
(2)出卖人自愿承担违约责任后，不得反悔。
通知义务的
>注意：如果出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定，买受人不负及
法律效果
时通知的义务。(《民法典》第621条第3款)
考点33
分期付款买卖合同
[案例56]
周某欲将自己的股权转让给汤某，双方于2013年4月签订了《股权转让协议》《股权
资金分期付款协议》。双方约定周某将自己持有的某公司7??股权转让给汤某，股权合计
710万元。汤某分4期付清，即2013年4月1日150万元、8月1日150万元、12月1日
200万元、2014年4月1日210万元。此协议双方签字生效，永不后悔。汤某按期支付了
第一期价款，但第二期并未支付。2013年10月1日，周某向汤某送达《关于解除协议的
通知》。汤某第二日即支付了第二期价款，并按照约定的时间、数额履行了剩余几期款
项。周某以合同解除为由，如数退还。汤某遂起诉到法院。据查，该股权已经变更至汤
某名下。
根据以上案情，回答下列问题：
假如你是法官，你应当支持解除合同还是继续履行合同?请说明理由。
081
续表
主观题小案例精选300题
-·分期付款买卖合同(《民法典》第634条)
考点点拨
分期付款买卖合同，是指出卖人将标的物交付于买受人，买受人按照约定分期
支付价款的买卖合同。分期付款买卖合同可以适用于动产买卖，也可以适用于不动
产买卖。买受人付款的次数为3次或者3次以上。分期付款买卖合同的规则是：
分期付款买卖合同中，买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的1/5,经
催告后在合理期限内仍不履行的，出卖人有权择一行使：
1.要求买受人一次性支付剩余的全部价款，即剥夺买受人分期付款的期限利益。
2.行使法定解除权解除合同。解除合同的法律后果是：
(1)出卖人有权从买受人处取回标的物；
(2)出卖人有权要求买受人支付标的物的使用费；
(3)标的物毁损、灭失的，出卖人有权请求买受人支付赔偿金；
(4)出卖人应当返还买受人已经支付的价款。
上述使用费、赔偿金可以从价款中扣除。
“1/5以上”这一比例系强制性规范，且系法定最低比例。当事人的约定违反该
比例，约定比例高于1/5,不损害买受人利益的，约定有效；而约定比例低于1/5,
损害买受人利益的，约定无效。
[案例57]
首钢京唐公司与绿诺建设公司签订了一份建设工程施工合同，约定由绿诺建设公司为
首钢京唐公司完成烧结烟气脱硫设施建设。设施建设投入运营后1年，工程款1000万元由
首钢京唐公司分期于每年1月底支付，共计支付10年。首钢京唐公司支付2期工程款后就
未再支付。双方交涉了3年未果，在此期间首钢京唐公司一直未支付工程款。绿诺建设公
司遂通知首钢京唐公司解除合同，并要求其一次性支付剩余的价款。首钢京唐公司辩称自
己未支付价款是因为对方一直没有交付工程款的发票。
根据以上案情，回答下列问题：
1.首钢京唐公司拒绝支付价款的理由是否成立?为什么?
2.绿诺建设公司是否可以适用分期付款的规则解除合同?
3.绿诺建设公司解除合同后是否可以要求首钢京唐公司一次性支付剩余的价款?
082
民 法
--无名合同
考点点拨
1.当事人成立的合同不属于法律规定的有名合同类型的，性质上属于无名合
同。对于无名合同，类推适用最相似的有名合同规则进行处理。(《民法典》第467
条第1款)
2.对于其他有偿合同，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。(《民法典》
第646条)
考点34
商品房买卖、担保贷款合同
[案例58]
2015年8月14日，王某欲从越州房地产开发公司处购买一套商品房，于是向中国建设
银行青海分行借款，并签订了《借款合同》(格式合同)。合同约定：王某从银行借款567
万元，用于购买位于西宁市城东区的A房屋，并以A房屋为该笔借款提供抵押担保。合同
中还约定：贷款人与借款人的借贷关系解除的，借款人应当立即返还其所欠借款的本金、
利息、罚息以及实现债权的费用，或者委托售房人直接将上述款项归还贷款人。
2016年10月，越州房地产开发公司资金链断裂，房屋烂尾，无法继续履行房屋买卖合
同。王某遂解除了买卖合同，并以此为由主张解除借款合同。银行表示，如果王某返还剩
余借款的本金与利息，就同意解除合同。王某拒绝，双方由此引发争议。
根据以上案情，回答下列问题：
1.在银行不同意解除合同的情况下，王某能否主张解除合同?
2.如果一审法院以合同中明确约定王某需承担返还义务为由，要求其还款，是否妥当?
3.如果一审法院以王某属于《借款合同》当事人为由，要求其还款，是否妥当?
考点点拨
一、商品房的认购书
商品房的认购书与商品房买卖合同之间的关系为：
1.商品房的认购书具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收
受购房款的，该认购书应当认定为商品房买卖合同。(《商品房买卖合同解释》第5条)
2.商品房的认购书未具体约定商品房买卖合同的内容，而是以将来订立商品房
083
主观题小案例精选300题
买卖合同为约定的内容的，为商品房买卖合同的“预约”,此时认购书与商品房买
卖合同之间为“预约”与“本约”的关系。因此，认购书和商品房买卖合同为两个
合同，后者的订立，意味着前者的履行；反之，后者没有订立，意味着前者没有履
行。构成违约的，应承担违“约(认购)”责任。
法条链接：
《民法典》第495条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、
预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同
的违约责任。
二、商品房买卖合同的效力
1.“预售许可证”对商品房买卖合同效力的影响：①出卖人未取得商品房预售
许可证明的，商品房买卖合同无效；②在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以
认定合同有效。(《商品房买卖合同解释》第2条)
2.“预售备案登记”对商品房买卖合同效力的影响：①原则上，登记对于合同
效力没有影响；②当事人约定以办理登记手续为合同生效条件的，从其约定，但当
事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。(《商品房买卖合同解释》第6条)
三、商品房买卖合同与商品房担保贷款合同的关系
1.因商品房担保贷款合同未订立而导致商品房买卖合同无法继续履行的，无过
错的当事人可以解除商品房买卖合同。解除后的损失根据过错来分担。(《商品房买
卖合同解释》第19条)
2.因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，导致商品房担保贷款合同
目的无法实现的，当事人可以解除商品房担保贷款合同。(《商品房买卖合同解释》
第20条)
3.商品房买卖合同引起纠纷，商品房担保贷款合同的担保权人可以作为有独立
请求权第三人参加诉讼，应当合并审理。(《商品房买卖合同解释》第21条第1款)
专 题
其他典型合同
考点35
租赁合同
[案例59]
甲与乙签订租赁合同，将自己的一个设备出租给乙，约定一周后交付，乙预付了3个
084
民_ 法
月租金。后甲又将该该设备出卖给了丙，但约定由甲继续租用该设备。一周后，甲把设备
交付给不知情的乙。丙因此与乙产生纠纷。
根据以上案情，回答下列问题：
1.乙对丙有什么权利?乙对甲有什么权利?
2.丙对乙有什么权利?
考点点拨
一、买卖不破租赁
租赁物在承租人依据租赁合同占有期间内发生所有权变动的，不影响租赁合同
的效力。
躲坑提醒
一定要是先合法占有，光签租赁合同不可以。
但有例外(《城镇房屋租赁合同解释》第14条):
1.房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。
2.房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
二、房屋租赁合同中的特殊问题
1.房屋租赁合同中承租人优先购买权
(1)按份共有人的优先购买权>次承租人优先购买权>承租人优先购买权。
②出租人将自己的房屋出卖给自己近亲属(配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖
父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)的。
③出租人履行通知义务后，承租人15日内不表态的。出租人委托拍卖人拍卖租
赁房屋的，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。
2.房屋租赁合同中承租人优先承租权(《民法典》第734条第2款)
租赁期满，如果房屋出租人继续出租房屋，原承租人享有同等条件的优先承租
的权利。
(2)承租人不可主张优先购买权的情形
①房屋共有人行使优先购买权的情形。
(3)优先购买权受到侵害后的处理
承租人可以要求出租人进行损害赔偿，但不可主张买卖合同无效。
085
丰观题小案例精选300题
躲坑提醒
两个优先权都是不动产租赁合同的承租人才享有的!动产租赁合同的承租人没
有优先权。速记口诀为：两个优先不动产!
考点36
融资租赁合同
[案例60]
甲为某设备生产商，后因资金链出现危机，遂与A融资租赁公司(以下简称“A公
司”)达成协议，约定甲将设备出卖给A公司，再承租该设备10年，10年期满后，甲再
一次性支付设备评估价的5?可以买回该设备。A公司一次性支付价款500万元，并办理
了设备所有权登记。但法院查明，该设备一直由甲占有，并没有实际交付给A公司。后甲
又将该设备转卖给乙并交付，被A公司发现，引发纠纷。
甲又与B融资租赁公司(以下简称“B公司”)因融资租赁合同产生纠纷，B公司诉
至法院，要求甲支付租金。法院受理后发现，该融资租赁物其实是B公司很早之前就淘汰
的一批旧设备，但甲却以每年50万元租金承租了该批设备。
根据以上案情，回答下列问题：
1.甲与A公司之间是否属于融资租赁合同纠纷?A公司是否取得该设备的所有权?
2.甲何时能够取得该设备的所有权?乙能否取得该设备的所有权?
3.如何评价甲与B公司之间的合同关系?
[案例61]
厚大融资租赁公司根据宣城公司的请求，为宣城公司购买1台大型设备并出租给宣城
公司。设备价款1500万元，宣城公司承租10年，每年支付租金200万元，一年一付。10
年租期届满后，设备赠与承租人。设备交付后的第9天，厚大公司办理了设备所有权登记。
为了融资需要，宣城公司在拿到设备后的第5天将该设备抵押给不知情的厚小公司，并办
理抵押登记。宣城公司在第6年和第7年均拖欠租金。
根据以上案情，回答下列问题：
1.厚小公司能否取得抵押权?其抵押权与厚大公司相比谁更优先受偿?
086
民 法
2.对于宣城公司拖欠租金的情况，厚大公司有哪些救济方式?
考点点拨
融资租赁合同(《民法典》第735~760条；
《融资租赁合同解释》)
付款(买卖合同)
甲(出卖人)
乙(出租人)
出卖
出租
付租金(融资租赁合同)
交货
丙(承租人)
融资租赁合同的本质是出租人以租赁物担保租金安全，可以将租赁物视为一种
非典型担保。
1.融资租赁合同的效力问题
(1)当出卖人与承租人是同一人时，即出卖人卖出后又租回(售后回租),不
影响融资租赁关系的成立；
(2)当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效；(《民法典》第737条)
(3)对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影
响融资租赁合同的效力。(《民法典》第738条)
2.融资租赁合同中的责任承担
(1)品质瑕疵担保责任——出租人不承担，由承租人对出卖人进行索赔，出租
人协助。但例外有二：①承租人依赖出租人的技能确定租赁物、选择租赁物；②出
租人干预选择租赁物。
(2)权利瑕疵担保责任——出租人承担，即出租人应当保证承租人对租赁物的
占有和使用，否则出租人要承担违约责任，承租人可以拒付租金。
(3)物上侵权责任——承租人承担。
(4)物上维修责任——承租人承担。
3.租赁物的风险承担与归属
(1)交付之后，租赁物的风险负担由承租人承担。承租人占有租赁物期间，租
赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或者
当事人另有约定的除外。如经过催告后承租人依然拒付租金，则出租人可以起诉要
求其一次性支付全部租金。
087
主观题小案例精选300题
(2)租赁物的归属，有约从约，无约归出租人。因此，在租赁期间，承租人的
处分行为本质上属于无权处分，受让人可以善意取得。当事人约定租赁期限届满，
承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的
所有权归承租人。
4.融资租赁合同的解除情形
(1)承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或
者以其他方式处分租赁物的；
(2)承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条
件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；
(3)合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达
到2期以上，或者数额达到全部租金15??上，经出租人催告后在合理期限内仍
不支付的；
(4)承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。
5.融资租赁合同的诉讼当事人
(1)买卖合同纠纷或者融资租赁合同纠纷中，当事人仅对其中一个合同提起诉
讼的，法院可以通知另一个合同的当事人作为无独立请求权的第三人参加诉讼；
(2)承租人与租赁物的实际使用人不一致，融资租赁合同当事人未对租赁物的
实际使用人提起诉讼，法院经审查后认为租赁物的实际使用人与案件处理结果有法
律上的利害关系的，可以通知其作为第三人参加诉讼；
(3)承租人基于买卖合同和融资租赁合同直接向出卖人主张受领租赁物、索赔
等买卖合同权利的，法院应通知出租人作为第三人参加诉讼。
民法中还有两个“应当”作为第三人的，你还有印象么?
6.融资租赁合同提起继续履行诉讼后，承租人不履行判决，出租人又起诉解除
合同的，法院应当受理，即此种情形并不属于重复起诉。
7.承租人不支付租金时，出租人的救济方式
(1)承租人欠付租金达到2期以上，或者数额达到全部租金15??上，经出
租人催告后在合理期限内仍不支付的，出租人可以主张解除租赁合同。此时租赁
物属于出租人的财产，由出租人取回，造成出租人的租金损失，可以要求承租人
赔偿。
(2)如果出租人不解除合同，对欠付的租金可以主张拍卖租赁物，并就欠付的
租金优先受偿。承租人以该租赁物为其他人设立担保的，出租人的优先权如在该租
赁物交付后10日内办理登记，则可以优先受偿。
088
民法
考点37
建设工程施工合同
[案例62]
A公司(房地产开发企业)在上海松江区取得一块建设用地使用权，准备建设高档小
区。A公司将小区工程发包给B建筑公司承建。建设到第6栋别墅时，工人王某在施工过
程中将工具掉落，砸死了路过的行人李某，由此引发纠纷。
别墅项目竣工验收合格后，由于A公司无法支付B公司工程款，故B公司申请拍卖自
己所建别墅优先清偿工程价款。A公司提出抗辩，称其与B公司之间的工程合同是无效的。
法院审查后发现确实如此。
根据以上案情，回答下列问题：
1.李某的损失应当由谁承担?
2.A公司主张合同无效能否阻止B公司的工程款优先权?
[案例63]
厚大公司(房地产开发企业)在上海松江区取得一块建设用地使用权，并将该建设用
地使用权抵押给甲银行，获得融资款1.2亿元。在双方的抵押合同中约定，厚大公司将来
在该土地上建造的高档别墅均属于抵押财产范围。
厚大公司将工程发包给B建筑公司(以下简称“B公司”)承建。厚大公司将01号别
墅出卖给梁某，梁某支付了全部的价款，但尚未过户。
后来因为厚大公司欠甲银行贷款不能清偿，甲银行申请执行厚大公司名下的别墅以清
偿债务。梁某提出了执行异议，认为01号别墅不能被执行。执行法院发现梁某名下并无其
他房屋。B公司也提出异议，认为别墅均为自己所建，不能被执行。又过了一段时间，由
于厚大公司无法支付B公司的工程款，B公司欲申请强制执行自己所建的02～10号别墅，
厚大公司为了别墅不被执行，与B公司协议以02号别墅直接抵偿工程款，但由于尚未建
完，无法过户给B公司。厚大公司债权人明光公司在取得胜诉判决申请执行时，执行到02
号别墅。B公司提出异议。
根据以上案情，回答下列问题：
1.甲银行对厚大公司的别墅是否有优先受偿权?
2.对梁某的异议，法院是否应当中止执行?
089
丰观题小案例精选300题
3.对B公司的第一次异议，法院是否应当中止执行?对B公司的第二次异议，法
院是否应当中止执行?
[案例64]
厚大公司系以房地产建造与销售为业的有限公司，通过拍卖获得建设用地使用权后预
备在该地上开发一新楼盘。
2019年5月，厚大公司将该建设工程发包给四维公司建设，二者签订了承包合同，约
定工程款为1000万元。施工过程中，厚大公司为筹集建设资金，向浦发银行借款2000
万元。
2020年6月10日，新楼盘经竣工验收，厚大公司对房屋办理了所有权登记。此后，厚
大公司将B房屋卖给董某，总价款为160万元，董某支付了100万元。但由于审批程序问
题，暂未办理过户登记。经查，B房屋系董某名下的首套房屋。
由于厚大公司欠付四维公司工程款600万元，四维公司遂提起诉讼，请求对该楼盘的
房屋进行拍卖，并就拍卖所得价款优先受偿700万元(工程款600万元与违约金100万
元)。法院判决四维公司可就建设工程价款优先受偿700万元。四维公司遂对此申请执行。
执行过程中，浦发银行认为其优先受偿的范围过大，遂对此提起诉讼，请求撤销该判决。
此外，法院在执行过程中，对B房屋也进行了拍卖，董某遂向执行法院提出了异议，认为
不应执行B房屋。
根据以上案情，回答下列问题：
1.浦发银行是否有权提起第三人撤销之诉?
2.浦发银行撤销的主张是否成立?若法院驳回浦发银行的主张，浦发银行可否就
前诉判决申请再审?
3.董某的异议是否成立?若法院驳回董某的异议，董某有何途径进行救济?
090
民法
-----建设工程合同(《民法典》第788~807条)
考点点拨
1.建设工程合同的定性
(1)建设工程劳务分包合同VS建设工程分包合同
主体工程的劳务分包合同是有效的，而主体工程的分包合同则是无效的，区分
点在于承包人是否实际对工程建设负责。
(2)装修装饰工程合同VS承揽合同
建筑物整体的装修装饰工程合同属于建设工程合同，适用建设工程合同规则，
工程价款有优先权；工程内部的个性化装修合同属于承揽合同，不适用建设工程合
同规则。
(3)农村建房施工合同不属于建设工程施工合同，而是承揽合同。
(4)建设工程合同与承揽合同的关系
建设工程合同为一种特殊的承揽合同，承揽合同的一般规则，不与建设工程合
同的特殊规则相冲突的，可适用于建设工程合同。
2.建设工程合同无效的情形
(1)发包无效事由：①支解发包；②承包人未取得资质或者超越资质等级，但
承包人在竣工前取得相应资质等级的，建设工程合同有效；③没有资质的实际施工
人借用有资质的建筑施工企业名义订立合同；④建设工程必须进行招标而未招标或
者中标无效。
(2)分包无效事由：①承包人未经发包人同意而分包。②支解分包，即承包人
将其承包的全部建设工程支解以后，以分包的名义转包给第三人。③主体工程分包。
建设工程主体结构的施工，必须由承包人自行完成。承包人将主体工程部分分包的，
分包无效。④分包给不具有相应资质条件的单位。⑤分包单位将其再分包。
(3)转包一律无效。
3.建设工程合同无效时的工程款请求权
(1)工程质量经竣工验收合格的，承包人有权请求发包人按照合同约定支付工
程价款。当事人就同一建设工程订立数份合同均无效，但建设工程质量合格，当事
人请求按照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予以支持。实际履行的合
同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算工程价款的，人民法院应予以
支持。
(2)工程质量经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收合格的，承包
人有工程价款请求权，但修复费用自理；修复后仍不合格的，承包人无权请求支付
工程价款。
注意：工程款与工程质量相关，与合同效力无关。
4.建设工程优先权
(1)建设工程优先权的主体
建设工程优先权，是指发包人迟延支付工程款，承包人可对所建设工程变价优
091
主观题小案例精选300题
先受偿的权利。
①实际施工人不享有优先受偿权。
②未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部
分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
③装修装饰工程的承包人，有权就该装修装饰工程折价或者拍卖的价款优先
受偿。
④违章建筑没有建设工程优先权，因为建设工程优先权是以建设工程的交换价
值优先清偿承包人享有的建设工程价款债权。承包人享有建设工程优先权的前提是
其建设完成的建设工程依法可以流转。根据《民法典》第807条的规定，承包人享
有建设工程优先权的条件是建设工程宜折价、拍卖，而违章建筑不宜折价、拍卖，
故承包人对违章建筑不享有建设工程优先权。
(2)建设工程优先权的行使
①建设工程优先权的行使期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之
旦(不再是竣工之日)起计算。建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受
偿权的期限应自合同解除之日起计算。(可结合破产法命题)
②建设工程优先权的受偿范围为承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、
材料款等实际支出的费用，但不包括发包人违约造成的损失、逾期利息以及损害赔
偿金。
5.建设工程价款优先受偿权与其他权利的关系(《最高人民法院关于商品房消
费者权利保护问题的批复》)
(1)建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权；
(2)商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付
请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予
以支持；
(3)只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩
余价款的，其房屋交付请求权可以优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其
他债权；
(4)在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请
求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以
支持。
记忆总结：居住目的+全款购房人>建设工程承包人>抵押权人>普通债权人
6.建设工程合同中的诉讼问题
(1)专属管辖
①建设工程施工合同属于不动产专属管辖的范围，以施工行为地为不动产所
在地；
②虽因专属管辖不能协议管辖，但根据或裁或审原则，依然可以协议仲裁。
092
民_法
(2)诉讼当事人
①工程质量诉讼
因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为
共同被告提起诉讼。
②工程款诉讼
实际施工人可以以分包人为被告；分包人可以以发包人为被告；实际施工人可
以以发包人为被告，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，此时
分包人为无独立请求权第三人，人民法院应当追加。
专 题
侵权责任法
考点38
用人者责任
[案例65]
张某从A商场购买一台空调，约定由A商场负责安装。A商场找到B劳务派遣公司，
B劳务派遣公司安排刘某前去安装空调。在安装空调的过程中，刘某不小心将手中的工具
掉落，砸伤了路过的行人王某。空调安装完毕后的1个月，该空调外机掉落，砸伤了路过
的行人梁某。经查明，空调外机掉落主要是由于当初安装不牢。
根据以上案情，回答下列问题：
1.A商场与B劳务派遣公司是否属于共同侵权?
2.王某的损害应当由谁承担?
3.梁某的损害应当由谁承担?
093
主观题小案例精选300题
考点点拨
一、用人者责任——无过错替代责任
(1)劳动者致人损害一
用人单位承担无过错责任，可以向有故意或者重大过失的
员工追偿
单位用工(2)劳动者遭受损害→工伤赔偿
(3)劳动者在劳务派遣中致人损害①接受劳务派遣的用工单位承担无过错责任
②派遣单位有过错，承担相应责任
(1)劳务提供者致人损害→接受者承担无过错责任，可以向有故意或者重大过失的
提供者追偿
个人用工
(2)劳务提供者①劳务接受者承担过错责任
遭受损害
②双方均有过错，各自承担与其过错相应的责任
③损害是由第三人造成的，第三人与接受劳务者承担不真正连带责任
做题前提(定性识别问题)
2.判断是定作人责任还是雇主责任
(2)承揽关系VS雇佣关系
1.高空抛物责任——由可能的加害人给予补偿+物业服务企业的安全保障义务+
有关机关的调查义务。
(1)除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。如果能够查明抛掷人或者坠
落物品的所有人或管理人，则应由上述主体承担侵权责任。
(2)物业服务企业的安全保障义务以及有关机关的调查义务。
2.建筑物倒塌责任——过错推定责任，由建设单位、施工单位承担连带责任；
(1)帮工人致①被帮工人承担无过错责任，可以向有故意或者重大过失的帮工人追偿
1.判断是否属于职务行为—一般看是否是以完成工作为目的的行为。
(1)定作人责任，是指承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害
根据《民法典》第1193条的规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害
承揽合同以工作成果为标的，雇佣合同的性质为提供劳务。二者的区别在于：
①承揽人自备工具，雇佣者由雇主提供工具；
②承揽合同的履行具有一次性，雇佣合同的履行具有连续性。
二、建筑物和物件损害责任——过错推定责任
人损害 ②被帮工人明确拒绝帮工，不承担责任
的，定作人依法承担的责任。
或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有
免费帮工
过错的，应当承担相应的责任。
意外事件①被帮工人承担过错责任
②被帮工人明确拒绝，不承担责任，但可以适当补偿
(2)布工人受舌反市上八调把，个担贝，世可以
第三人侵权—第三人与被帮工人承担不真正连带责任
094
民法
但如果能够证明无质量问题，则不承担责任。
3.脱落、坠落等其他物件责任——过错推定责任，即推定所有人、管理人或者
使用人有过错。其承担责任后有其他责任人的，可以向其他责任人追偿。
考点39
物件责任
[案例66]
梁某从某小区路过时被10号楼扔下的一个烟灰缸砸成重伤，但梁某并不清楚烟灰缸是
从哪家掉下来的。梁某的家人经过调查，发现烟灰缸是从6楼606崔某家掉下来的；同时
发现，10号楼前几天一个广告牌掉下来砸坏了王某的车。该广告牌属于物业管理，之所以
掉下来是因为当时负责安装的厚小公司的工人没有安装好。梁某、王某两人都准备提起
诉讼。
根据以上案情，回答下列问题：
1.梁某起诉时，如何确定本案的当事人?关于本案中的“过错”,由谁承担证明
责任?
2.王某如提起诉讼，本案适格当事人是谁?
考点点拨
物件损害责任，是指物件的所有人、管理人或者使用人对其管领的物件致人损
害所应当承担的侵权责任。
一、物件损害责任的类型与归责原则
1.类型包括：①建筑物等脱落、坠落的致害责任；②建筑物等倒塌的致害责任
(建设单位与施工单位连带);③堆放物倒塌的致害责任；④妨碍通行物的致害责
任；⑤林木的致害责任；⑥地下设施的致害责任。
2.物件损害责任为过错推定责任，如物件的所有人、管理人、使用人不能证明
自己不存在过错，则应当承担侵权责任。
3.物业服务企业负有安保义务，安保义务责任为过错责任。
095
主观题小案例精迭300题
二、高空抛物责任
1.难以确定具体侵权人的：(一审法庭辩论终结前)
(1)物业服务企业的安保责任以及有关机关的调查义务。
(2)对不能清偿的部分，除能够证明自己不是侵权人以外，由可能加害的建筑
物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
[命题角度预测]因果关系的举证责任倒置，注意从民诉当事人角度考查的可
能性：物业+可能侵权的业主均可以作为被告，但不能单独起诉可能侵权的业主。
2.起诉时知道具体侵权人的：
(1)由具体侵权人赔偿；
(2)物业服务企业等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止从建筑物中
抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，承担与其过错相应的补充
责任；
(3)具体侵权人和物业服务企业可以作为共同被告，判决书中明确物业服务企
业的补充责任即可。
[命题角度预测]注意从民诉角度考查诉讼当事人时怎么列!物业服务企业+具
体侵权人，但不能单独起诉物业服务企业，否则法院应当释明，让原告追加具体侵
权人；原告不追加的，裁定驳回起诉。
扫码开通电子版题库刷题权限
096
民法参考答案
案例①
1.不能适用。根据目的解释，该条规定是基于对购房人利益的保护而对客观上不满足
取得预售许可证条件的合同的否认，不包括主观上为了规避自己义务而恶意不补正的情形。
厚小开发商的行为严重违背诚信原则，根据《合同编通则解释》第16条第1款第4项的规
定，不应该支持其请求确认房屋合同无效的诉讼请求。
2.厚小开发商存在违法行为，未经处理，根据《合同编通则解释》第16条第3款的
规定，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。
案例②
1.无效。《民法典》第153条第2款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。厚小
公司与B公司之间的租赁合同违反了行政规章，以危房经营，危害公共安全。因此，该租
赁合同的内容违背公序良俗，应当认定为无效。
2.无效。比特币不具有与我国法定货币等同的法律地位，“挖矿”活动所产出的“成
果”不是法定货币，也没有实际的价值支撑。虚拟货币的生产、交易等会影响社会经济发
展秩序，甚至严重危害人民群众财产安全和国家金融安全，有损社会公共利益，违背公序
良俗。根据《民法典》第153条第2款的规定，该买卖合同应认定为无效。
案例③
1.该合同属于中介合同，但合同无效。根据《民法典》第153条第2款的规定，违背
公序良俗的合同无效。轩城公司的中介服务是促成转包，而转包是法律所禁止的行为，中
介合同以促成违法行为为内容，违背公序良俗，故无效。
2.要求支付工程款的诉讼请求能得到支持，但要求赔偿全部停工损失的诉讼请求得不
到支持。虽然建设工程施工合同解除，但不影响已经完成的工程的工程款支付，只要工程
质量不存在问题，发包人即应当支付工程款。但基于诚信原则，承包人在已经预见到工程
无法继续施工时应当及时采取合理措施防止损失扩大，否则就扩大部分的损失不得请求赔
偿。故厚大公司只能请求该大学赔偿合理期间的停工损失，法院不会判决支持其2年停工
损失的诉讼请求。
案例④
1.甲、乙共同承担。根据《民法典》第75条第1款的规定，设立人为设立法人从事
097
主观题小案例精选300题
的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人
为2人以上的，享有连带债权，承担连带债务。本案中，若“欣欣向荣”食品公司未成立，
则3辆货车货款债务由设立人甲、乙共同承担。
2.丙公司可选择甲、乙共同承担，也可请求“欣欣向荣”食品公司承担。根据《民法
典》第75条第2款的规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责
任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。本案中，甲为公司经营以自己的名义与丙
公司签订厂房租赁合同，公司设立后，丙公司有选择权。虽然是以甲的名义签订的合同，
但实际上甲、乙在设立法人过程中属于合伙关系，应当对设立法人的债务承担连带责任。
3.不正确。根据上问分析，法人与设立人并非连带责任，丙公司只能选择食品公司或
者甲、乙作为当事人，不应作为共同被告，只能择一为被告。即便丙公司选择了甲、乙作
为被告，甲、乙是连带责任，基于对原告选择权的尊重，法院也不应主动追加。
案例⑤
1.正确。根据《九民纪要》的规定，债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效法律
文书确认，债权人直接提起公司人格否认诉讼，要求股东对公司债务承担连带责任的，人
民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，裁定驳回起
诉。(公司具有独立人格，只有在公司不能承担责任时才可能否认公司人格，不能尚未确认
债权而直接否认公司人格，故法院释明追加的做法并无不妥)
2.支持要求陆瑞公司、张某承担连带责任的请求，驳回要求崔某、李某、王某承担连
带责任的请求；可以要求崔某在20万元本金利息范围内承担补充赔偿责任。根据《公司
法》第23条第2款的规定，股东利用其控制的2个以上公司实施滥用公司法人独立地位行
为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。本案中，川交工贸有限公司、陆瑞公
司之间人员混同、财务混同，两公司之间表征人格的因素(人员、财务等)高度混同，导
致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同，故应当承担连带责任。根据《民
法典》第83条第2款以及《公司法》第23条第1款的规定(考生写出一个法条就行),公
司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，
应当对公司债务承担连带责任。本题中，张某属于控股股东，其操纵公司，滥用公司法人
独立地位，使两公司之间人格混同，应当承担连带责任。崔某只存在单笔转移公司资产的
行为，并不属于滥用公司法人独立地位与股东有限责任损害公司债权人利益的情形，故其
不应当承担连带责任。但其行为确实造成了债权人损失，债权人可以参照抽逃出资，要求
崔某对公司债务不能清偿的部分在转移财产的本金与利息范围内承担补充赔偿责任。
3.本证。法人原则上享有独立人格，故根据“谁主张否认既定事实，谁承担证明责
任”的举证责任分配规则，应当由债权人承担证明责任。负有举证责任的一方出示的证据
为本证。本题中，徐州机械有限公司为债权人，负有举证责任，故其出示的证据为本证。
(也可以选择引用法条直接作答：《民诉解释》第91条)
案例⑥
1.(1)要求乙公司支付货运代理费可以得到支持。《民法典》第61条第2款规定，法
098
民法参考答案
定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。对于法定代表人的代表行
为，由法人承受，不因法定代表人的更换而受影响。故即便李红离职，也不影响乙公司的
责任承担。
(2)要求李蓝承担连带责任的请求不能得到支持。连带责任的意思表示(《货运代理
合同》第4条的约定)属于李红的个人行为，对于法定代表人的个人行为，应由个人承担，
后继的法定代表人无须承担责任。李蓝并没有做出承担连带责任的意思，故无须承担责任。
2.根据《民法典》第170条第1款的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人
员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人
或者非法人组织发生效力。而本案中法务小王的行为承诺放弃时效利益的行为超越了其岗
位职权范围，属于狭义无权代理行为。根据《民法典》第171条第1款的规定，该行为效
力待定，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。甲公司可以拒绝追认其放弃时效
利益的行为，则甲公司依然享有时效利益，故可以拒付价款。
案例⑦
1.合同无效，梁某无权要求A公司承担保证责任。根据《公司法》第15条第2、3款
的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。该项表决由出
席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据《民法典》第61条第3款的规定，法定
代表人越权不能对抗善意第三人。又根据《担保制度解释》第7条第3款的规定，在法定
代表人越权为第三人设立担保时，第三人必须已查阅股东会决议和表决情况，才能主张自
己为善意。而本案中，梁某并没有查阅相关文件，不是善意第三人。因公司拒绝认可，故
越权担保行为对公司无效。故梁某无权要求A公司承担保证责任。
2.享有。根据《公司法》第15条、《担保制度解释》第7条的规定，公司只有在为其
他人提供担保时才必须经过公司集体决议，而本案中，公司是为自己的借贷提供担保，不
属于法定决议情形，故不能以未经公司决议为由否认合同效力。既然合同有效，也已经办
理抵押登记，不动产抵押权设立，雷某享有抵押权。
案例⑧
1.保证合同有效，黄河公司不需要承担保证责任，应当由汤某个人承担。法定代表人
以法人名义从事的民事法律行为才视为代表行为、公司行为。本案中，汤某是以个人名义
签订的保证合同，因此，即便加盖公章，也不足以认定为公司的意思，而应视为个人担保
行为，黄河公司无须承担保证责任。既然属于个人担保行为，则无须经公司开会表决，未
开会不影响保证合同的效力，且保证合同没有其他无效事由，符合《民法典》第143条的
规定，故而有效。
2.该采购合同效力待定，由公司决定是否追认。根据《合同编通则解释》第23条的
规定，法定代表人与相对人恶意串通损害公司利益的，公司可以决定合同是否发生效果。
本案中，法定代表人与相对人存在恶意串通损害公司利益的事实，公司遭受的损失可以请
求法定代表人与相对人承担连带责任。
3.该决议因违法而无效。根据《公司法》第10条第1款的规定，公司的法定代表人
099
主观题小案例精选300题
按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。又根据《公司法》
第25条的规定，公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。本案中，汤
某并非黄河公司的董事或者经理，不能成为法定代表人，108号决议违反了《公司法》的
强制性规定，应为无效。
案例⑨
1.(1)柯达家具公司可以直接起诉上海分公司，也可以将上海分公司与总公司厚大公
司一并作为共同被告起诉。根据《民诉解释》第52条的规定，依法设立并领取营业执照的
分支机构可以成为独立的诉讼当事人。故可以只起诉分支机构。又根据《民法典》第74条
第2款的规定，分支机构不具有独立的责任能力，应当由法人承担民事责任；也可以先以
该分支机构管理的财产承担责任，不足以承担的，由法人承担。故也可以将分支机构与总
公司一并作为被告起诉。
(2)应由上海松江区法院或者南京玄武区法院管辖。根据《民事诉讼法》第24条的
规定，合同纠纷由被告住所地或合同履行地法院管辖。其中，合同履行地的确认，根据
《民诉解释》第18条第2款的规定，在没有约定时，争议标的为给付货币的，接收货币一
方所在地为合同履行地。本案中，南京玄武区为接收货币一方所在地，故该区法院有管辖
权。关于被告住所地，分支机构虽然不具有独立的责任能力，但具有相对独立性，以分支
机构名义与第三人交易产生债权债务的，涉及诉讼时，应以分支机构所在地作为确定法院
管辖权的因素，故应由上海松江区法院管辖。
2.能够得到法院支持。法务从事采购行为超出正常的岗位权限，王某的行为属于超越
代理权，构成无权代理，被代理人上海分公司有追认权。上海分公司已经接受了相对人柯
达家具公司的履行，以行为的方式进行追认，故该合同对上海分公司有效，上海分公司应
当履行合同义务。
3.没有问题。厚大公司如果不服，则应提出执行异议，异议被驳回后10日向上一级法
院申请复议。根据《执行变更、追加当事人规定》第15条第1款的规定，作为被执行人的
上海分公司，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加厚大公司为
被执行人的，法院应予支持。又根据《执行变更、追加当事人规定》第30条的规定，厚大
公司对执行法院作出的追加裁定不服的，可以在10日内向上一级法院申请复议。
案例 ⑩
1.有效。最高院批复只是否认了大企业利用“背靠背”条款转嫁风险于中小企业的效
力，而不是彻底否认“背靠背”条款的效力。该约定是丙公司主动提出的，属于其真实意
思表示，且不存在明显的不公平，满足《民法典》第143条规定的条件，应为有效。
2.会。乙公司应当支付材料款，该付款条件未成就是由乙公司的过错导致的，可以认
定为乙公司一方存在不当阻止条件成就的情形，故根据《民法典》第159条的规定，视为
条件已经成就，乙公司应当支付材料款。
3.本案属于买卖合同纠纷，根据《民事诉讼法》第24条的规定，应由被告住所地或
合同履行地法院管辖。又根据《民诉解释》第18条第2款的规定，争议标的为给付货币
100
民法参考答案
的，接收货币一方所在地为合同履行地，即丙公司住所地为合同履行地。故最终管辖法院
为被告乙公司住所地法院以及合同履行地丙公司住所地法院。
案例?
1.该合同名为200万元价款买卖合同，实为400万元价款买卖合同。200万元的买卖
合同为虚假意思表示，无效；400万元的买卖合同才是真实意思表示，虽然两人目的是避
税，具有违法性，但根据《合同编通则解释》第16条第1款第2项的规定，该违法性并不
影响买卖合同效力。该合同不存在其他无效事由，符合《民法典》第143条的规定，故而
有效。
2.A建设工程施工合同有效，B建设工程施工合同无效。根据《合同编通则解释》第
14条第3款的规定，当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，可能构成合同
变更，但如果法律、行政法规禁止变更合同内容的，法院应当认定合同的相应变更无效。
又根据《建设工程施工合同解释(一)》第2条第1款的规定，建设工程施工合同以中标
合同作为履行依据，法律不允许变更合同内容，变更行为无效，应以中标合同作为履行依
据。本案中，双方就同一个建设项目签订多份合同，构成合同变更，但该变更违反法律规
定，不发生相应的效果。A建设工程施工合同没有其他无效理由，有效；B建设工程施工
合同违反法律规定，无效。
案例?
1.《合伙协议》名为合伙，实为民间借贷合同。该合同年利率超过LPR 4倍，超过的
部分无效。根据《合同编通则解释》第15条的规定，人民法院认定当事人之间的实际民事
法律关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。合伙是共担风险、
共享收益、共同经营，而王某不参与经营，不承担风险，固定回报率，不符合合伙的性质，
《合伙协议》应视为民间借贷合同。民间借贷合同的年利率不能超过LPR 4倍，本合同年利
率为20超过LPR 4倍，超过部分无效。
2.该合同名为玉佩买卖合同，实为民间借贷合同与让与担保合同，合同没有其他无效
事由的，应为有效。根据《合同编通则解释》第15条的规定，人民法院认定当事人之间的
权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。本案中，虽
然该合同的名称是玉佩买卖合同，但从内容上看，杨某不得处分、3年后王某以固定的价
格赎回，可以看出该合同的实质是王某向杨某借款50万元，借期3年，15万元溢价款是利
息，年利率为10??玉佩只是王某交付给杨某进行担保的担保物，实际上属于让与担保。
民间借贷合同与让与担保合同均不存在无效事由，故而有效。
案例?
1.委托合同关系，而非代理关系。根据《民法典》第919条的规定，委托合同是委托
人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。代理是代理人以被代理人名义或者自
己名义对外与第三人从事民事法律行为，是一种三方结构。本案中，厚大与皇马之间的关
系属于双方法律关系，为委托合同关系。
101
主观题小案例精选300题
2.不是通过善意取得制度获得的A房屋所有权。根据《民法典》第311条的规定，善
意取得的前提是出卖人构成无权处分。但本案中，厚大享有所有权，属于有权处分，不适
用善意取得制度，张某应是通过继受取得的方式获得了A房屋的所有权。
3.不能主张厚大过户B房屋，只能主张解除合同、追究厚大的违约责任。根据《民法
典》第580条第1款第1项的规定，当违约方存在法律上或事实上履行不能时，非违约方
不能主张继续履行。本案中，厚大已经将B房屋出卖并过户给刘某，构成法律上的履行不
能。故李某的合同目的落空，厚大构成了根本违约。又根据《民法典》第563条第1款第
4项的规定，李某可以主张解除合同，追究厚大的违约责任，要求返还本金、利息等。
4.可以。在构成表见代理时，善意相对人可以主张适用《民法典》第172条规定的表
见代理规则要求被代理人承担代理效果，也可以主张适用《民法典》第171条第2款的规
定行使善意相对人的撤销权。不能因行为人构成表见代理而剥夺善意相对人的撤销权。因
为表见代理的本质是无权代理，故只要厚大尚未追认，王某就能主张撤销。
案例④
1.可以。根据《民法典》第926条第1、2款的规定，委托代理中，代理人以本人名
义从事代理行为，相对人不知情时，在受托人披露委托人后，相对人享有选择权，可以选
择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。本案中，全宇公司属于隐名代理，天鹅公司
对此不知情，故可以选择被代理人大兴公司要求其支付价款。
2.不可以。根据《民法典》第926条第2款的规定，相对人的选择权是形成权，一经
行使不得变更。据此可知，本案中，天鹅公司选择全宇公司承担责任后，不得再变更，故
其不能在诉讼中变更当事人。
3.根据《总则编解释》第28条的规定，是否发通知的事实属于相对人是否善意的相
关事实，由被代理人全宇公司承担证明责任。当真伪不明时，谁承担举证责任，谁承担不
利后果。既然全宇公司举证失败，就要由全宇公司承担不利后果，即推定未曾发出过通知，
餐厅系善意，崔某的行为构成表见代理。故根据《民法典》第172条的规定，餐厅的餐费
请求能够得到法院支持。
案例 ?
1.不享有。《民法典》第116条规定了物权法定原则，即物权的种类和内容，由法律
规定。根据《民法典》的规定，不动产只能进行抵押或者让与担保，不能质押，且不动产
抵押权或者让与担保权的设立必须办理登记。本案中，厚大公司以不动产进行担保，没有
办理登记，故抵押权或者让与担保权不能设立。因此，甲银行无权就该办公用房优先受偿。
2.《特许经营权质押担保协议》实际上并非特许经营权质押合同，而是应收账款质押
担保合同，合同有效。应该根据合同的内容而非名称认定合同的性质。本案中，案涉合同
名为《特许经营权质押担保协议》,但实际上是对特许经营权收益与污水处理费的优先受
偿权约定，而特许经营权收益与污水处理费本质上为应收账款，双方当事人能力适格、意
思表示真实、标的合法，符合《民法典》第143条规定的合同有效情形，故而有效。
3.乙银行享有优先受偿权。根据《民法典》第440条第6项的规定，应收账款可作为
102
民法参考答案
权利质权出质。又根据《民法典》第445条第1款的规定，应收账款出质的，应当办理出
质登记，质权自办理登记时设立。本案中，乙银行已经办理登记，故乙银行可行使质权，
享有优先受偿权。
案例?
1.罗某。不动产登记不是确权依据，而是对外的公示方式，即只是第三人信任的依
据。不动产物权的公示公信原则只是具有一种对外的推定效力，而非确权效力。故物权的
归属确定依然需要尊重事实。本案中，A房屋实际由罗某出资，其享受房屋的占有、使用
等权利，罗某借名购房是因为贷款原因，并非为规避法律、行政法规，不违背公序良俗，
应当认可其享有物权。
2.罗某。因为不动产的登记具有推定效力，即推定A房屋属于陶某，故根据“谁要推
翻既定的事实，谁就承担证明责任”的举证责任分配规则，应该由罗某承担A房屋属于自
己的证明责任。
3.应该提出案外人异议之诉。根据《民事诉讼法》第238条的规定，案外人、当事人
对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，
可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。本案中，案外人罗某是对民间借贷合
同判决的执行提出的异议，该异议与民间借贷判决本身无关，故应以提出执行标的异议之
诉的方式救济自身权利。
案例?
1.银行对房屋以及装修均能主张拍卖一并受偿，但只能在700万元范围内优先受偿。
该房屋在抵押权设立后发生了添附，根据《担保制度解释》第41条第2款的规定，抵押物
发生添附后归抵押人时，抵押权的效力及于添附物，但是添附导致抵押财产价值增加的，
抵押权的效力不及于增加的价值部分。200万元增值部分属于添附价值，应当用来补偿崔
某、王某。
2.崔某想继续居住时则可以主张抵押不破租赁，即银行实现抵押权时不能损害承租人
的利益。本案中，承租人的租赁与合法占有在先，抵押权设立在后，承租人享有不破租赁
制度保护，故抵押权的实现不应损害承租人利益。如果崔某愿意搬离房屋，则可以主张解
除与厚大公司的租赁合同，要求厚大公司承担违约责任。崔某也可以主张优先购买权，即
抵押权人行使抵押权导致所有权发生变动时，不动产租赁合同的承租人享有优先购买权。
3.王某可以要求崔某承担侵权损害赔偿，但不能主张返还原物。王某的动产因为与不
动产添附而丧失所有权，遭受了损失，王某不能享有返还原物请求权。崔某擅自添附，构
成侵权，故王某可以基于侵权要求崔某承担侵权责任，赔偿损失。王某失去利益，而厚大
公司获得了利益，二者之间有因果关系，故王某也可以基于不当得利，要求房屋所有权人
厚大公司返还不当得利。
案例 ⑧
1.(1)丙不可以取得，丁可以善意取得。根据《民法典》第311条第1款第1项的规
103
主观题小案例精选300题
定，善意取得需要行为人善意，即不知道且不应知道处分人属于无权处分。而本案中，甲
已经通过占有改定方式完成了玉石所有权的转让，其再处分行为属于无权处分，丙知情，
故不能善意取得玉石所有权。故丙构成无权处分，受让人丁善意不知情，且以物抵债的价
格合理，已经完成了交付，故可以善意取得所有权。
(2)反证。负有举证责任的一方出示的证据为本证，不负有举证责任的一方出示的证
据为反证。根据《物权编解释(一)》第14条第2款的规定，善意取得制度中，真实权
利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。本案中，丁作为受让人没有举证
责任，故其出示的证据应为反证。
2.(1)己原则上不能。根据《民法典》第312条的规定，遗失物原则上不适用善意
取得制度。本案中，己属于遗失物受让人，故己原则上不能取得玉石所有权，但是如果丁
未在知道或者应当知道己之日起2年内请求返还，且己符合善意取得条件，则己可以取得
所有权。
(2)当己不能善意取得时，丁可自知道或应当知道受让人之日起2年内向己要求返还
该玉石；如果己满足善意取得构成要件，此时丁可以要求戊赔偿损失或者返还不当得利。
案例?
1.必须办理登记。根据《民法典》第368、371条的规定，以遗嘱方式设立的居住权
参照合同方式，即居住权自办理登记时设立。
2.(1)有效。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。本题中没有
另有约定的情形，故邓某无权出租房屋，但无权处分行为并不影响合同效力，只要合同满
足《民法典》第143条的规定，即为有效。本题中的租赁合同并没有其他无效事由，故租
赁合同有效。
(2)可以。居住权人没有特殊约定的情况是不享有收益权的，租金属于孳息收益，应
归原物所有权人王某某，故王某某可以主张不当得利要求返还孳息。
3.(1)可以。法律没有限制设立居住权的房屋的处分，王某某属于有权处分，合同有
效且完成了过户，故刘某可以取得房屋所有权。
(2)不能。邓某的居住权设立在先，并且办理登记，具有对抗效力，房屋买受人必须
承受已经存在的居住权。因此不能要求邓某搬离。
4.可以。根据《民法典》第327条的规定，因不动产被征收致使用益物权消灭或者影
响用益物权行使的，用益物权人有权获得相应补偿。邓某属于无偿方式取得的用益物权，
征收行为直接导致其权利消灭，故有权要求获得部分补偿款。
案例 ②0
1.A法院。根据《担保制度解释》第21条第2、3款的规定，应当根据主合同来确定
管辖法院，但债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定
管辖法院。本案中，李四未单独起诉王五，故应该根据主合同确定管辖法院，即A法院。
2.合同部分无效。根据《担保制度解释》第2条第1款的规定，当事人在担保合同中
约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责
104
民法参考答案
任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担
保合同的效力。本案中，该合同即存在独立性约定，故部分无效。
3.不能。根据《担保制度解释》第3条第1款的规定，当事人对担保责任的承担约定
专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张
仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，10万元违约
金的约定违反了从属性原则，应为无效，故李四的请求无法得到法院支持。
4.(1)A法院对保证部分的诉讼请求不予受理。根据或裁或审原则，有效的仲裁协议
排斥诉讼管辖，故A法院对于保证合同纠纷并没有管辖权，不满足《民事诉讼法》第122
条第4项规定的受理的条件，A法院应当裁定不予受理。(考生引用《担保制度解释》第
21条第1款的规定作答也可以)
(2)不能。根据仲裁自愿原则，仲裁的前提必须是双方存在有效的仲裁协议。而本案
中，保证合同的双方当事人并没有达成仲裁协议，故D仲裁委无权仲裁。但根据《仲裁
法》第27条第3款的规定，一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首
次开庭前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。故如果仲裁
委已经一并受理保证合同纠纷，保证人不同意仲裁就需要提出异议，否则就视为该仲裁委
取得管辖权。
案例②
1.(1)违法无效的抗辩理由成立，但因此不承担责任理由不成立。根据《民间借贷
合同规定》第13条第4项的规定，出借人明知借款人违法用途而借贷的，借贷合同无效。
而抵押人宣城公司对此知情，也存在过错，故根据《担保制度解释》第17条第2款的规
定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不
能清偿部分的1/3。故虽然抵押合同确实因从属性而无效，但宣城公司依然有一定的责任。
(2)厚小公司没有出资的抗辩理由不成立。担保具有无因性，担保人与债务人的约定
是否得到履行不影响担保合同的效力，故第二个抗辩理由不成立。
2.(1)崔某属于一般保证人，属于反担保。根据《民法典》第686条第2款的规定，
保证人没有约定保证方式的，为一般保证。崔某是为借贷合同的担保人的追偿权提供的担
保，属于反担保。
(2)不成立。根据《担保制度解释》第19条的规定，担保合同无效，承担了赔偿责
任的担保人按照反担保合同的约定，有权在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担
保责任。反担保人不能仅以担保合同无效为由拒绝承担责任。宣城公司的抵押合同虽然无
效，但宣城公司需要承担一定的责任，崔某主观不知情，保证合同有效，故崔某需要承担
反担保责任。
案例22
1.可以。根据《民法典》第403条的规定，动产抵押，未经登记，不得对抗善意第三
人。又根据《担保制度解释》第54条第2项的规定，已经取得占有的承租人属于善意第三
人。但本案中，王某的抵押权办理了登记，即具有对抗效力，可以对抗刘某的租赁权。
105
主观题小案例精选300题
2.合同有效，并且能够发生物权变动，杨某可以获得汽车的所有权。根据《担保制度
解释》第43条第1款的规定，抵押权人的禁止转让约定，没有办理登记的，不具有限制物
权变动的效力，除非第三人恶意。故抵押人转让抵押物，善意受让人已经完成物权变动的，
即可取得物权。本案中，杨某就属于善意的受让人，由于已经交付，杨某能够获得汽车的
所有权。
3.可以。根据《民法典》第403条的规定，动产抵押，未经登记，不得对抗善意第三
人。又根据《担保制度解释》第54条第1项的规定，已经取得占有的买受人属于善意第三
人。抵押权具有对抗善意第三人的效力。本案中，因王某的抵押权办理了登记，故可以对
抗杨某，即可以继续存续。
案例 23
1.不能。根据《民法典》第725条的规定，租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内
发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。本题中，崔某租赁在先，所有权变动在后，
故贺某无权主张崔某返还。
2.可以。李某是通过司法拍卖的方式取得物权，属于非基于法律行为的物权变动。根
据《民法典》第229条的规定，自拍卖文书生效时发生变动。故未交付、过户均不影响其
取得物权。
3.可以。陈某的抵押权没有办理登记，根据《民法典》第403条的规定，该抵押权不
具有对抗善意第三人的效力。又根据《担保制度解释》第54条第1项的规定，不知情的买
受人属于善意第三人。本案中的李某即为不知情的买受人。故陈某的抵押权不能对抗李某，
李某可以拒绝陈某行使抵押权。
案例 ②4
1.不能。根据《民法典》第404条的规定，动产抵押不得对抗正常经营活动中已经支
付合理价款并取得抵押财产的买受人。又根据《担保制度解释》第56条的规定，本案中的
老乡鸡即属于正常经营活动中支付合理对价的买受人，且崔某已经完成交付，因此，即便
银行办理了浮动抵押登记，也不得对抗正常买受人老乡鸡，该部分抵押权消灭。
2.可以。根据《民法典》第403条的规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经
登记，不得对抗善意第三人。本案中，设备买卖不属于养殖场的经营范围，故买受人甲公
司不属于正常买受人。由于银行的浮动抵押权已经办理登记，因此可以产生对抗效力，抵
押权继续存续，银行可以主张优先受偿。
3.(1)可以。根据《民法典》第641条第2款的规定，保留所有权未经登记，不得
对抗善意第三人。本案中，崔某的行为构成无权处分，但由于保留所有权的出卖人海河公
司已经办理了所有权登记，因此可以对抗善意第三人，其依然可以主张8台设备的优先受
偿权。
(2)海河公司优先于银行受偿。因为海河公司作为动产保留所有权的出卖人，其在交
付设备后的10日内办理了登记，属于价款优先权人，根据《担保制度解释》第57条第1款
的规定，其权利优先于在先设立的浮动抵押权。
106
民法参考答案
案例②5
1.(1)有权。《民法典》第423条第2项规定，没有约定债权确定期间或者约定不明
确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权。本案中，最
高额抵押权设立已经超过2年，故不论是甲银行还是李某都可以主张确定债权。
(2)有权。《民法典》第421条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让
的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。本案中，对债务人李某的最高
额抵押债权已经确定，所以最高额抵押权随最高额抵押的主合同债权转让而转让。故乙银
行有权就李某的房屋行使抵押权。
2.(1)成立。《民法典》第685条第2款规定，第三人单方以书面形式向债权人作出
保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。本案中，张某就属于此种方式，债权
人甲银行没有表示反对，视为接受，保证关系成立。
(2)一般保证。《民法典》第686条第2款规定，当事人在保证合同中对保证方式没
有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
3.可以。《民法典》第696条第1款规定，债权人转让全部或者部分债权，未通知保
证人的，该转让对保证人不发生效力。本案中，债权转让未通知保证人张某，因此对张某
不发生效力，即张某可以对乙银行进行抗辩。
4.可以取得，但不属于善意取得，崔某不能对抗抵押权。《民法典》第406条第1款
规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产
转让的，抵押权不受影响。因此，乙银行的抵押权不受转让影响，可以继续存续。又因为
抵押权已经办理登记，受让人不得对抗抵押权人。根据上述法条可知，设立抵押的财产是
可以转让的，故李某处分房屋属于有权处分。又根据《民法典》第311条的规定，善意取
得的前提是无权处分。李某处分自己的房屋属于有权处分，谈不上善意取得。崔某与李某
订立合同且已经办理登记，故可以取得房屋的所有权。
案例26
1.法院应当裁定驳回执行申请，告知乙银行向法院起诉。《民诉解释》第370条第3
项规定，当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法
院提起诉讼。本题中，甲银行对华农公司享有的是最高额抵押权。根据《民法典》第421
条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但
是当事人另有约定的除外。甲银行是在债权确定前进行债权转让的，故乙银行不享有最高
额抵押权。因此本题属于实质争议，法院应当裁定驳回执行申请，告知乙银行向法院起诉。
2.根据《担保制度解释》第45条第2款的规定，法院审查后没有其他实质性争议的，
应当裁定准许拍卖、变卖；如果有其他实质性争议，就争议部分裁定驳回，没有争议的部
分裁定准予拍卖、变卖。担保人提出与债权人之间存在仲裁协议、管辖协议的，不属于实
质性争议，因为仲裁协议、管辖协议属于纠纷解决条款，适用于诉讼程序，而不能适用于
特别程序。因此，仲裁协议异议不属于实质性争议，不影响特别程序的实现。
3.该抵债协议的本质属于实现抵押权的方式，双方意思表示真实，该协议有效。黄河
公司可以行使债权人撤销权，撤销该协议。根据《民法典》第410条第1、3款的规定，债
107
主观题小案例精选300题
务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协
议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权
人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押财产折价或者变卖的，应当参
照市场价格。本题中，抵押人华农公司与抵押权人的抵债协议将价值800万元的物品抵偿
500万元，属于价格不合理，损害债权人的利益的情形。故黄河公司可以主张撤销该协议。
案例27
1.有效。根据《合同编通则解释》第22条第1款的规定，只要不是越权行为，章的
真假并不会实际影响合同的效力。因此，小南山公司的抗辩不成立。案情中并未交代有其
他导致合同无效的情形，抵押合同满足《民法典》第143条的规定，应认定为有效。
2.享有抵押权。根据物权法定原则，抵押权的存续期间由法律规定，当事人不能约
定，故本案中的2年的约定不产生效力。根据《民法典》第419条的规定，抵押权人应当
在主债权诉讼时效期间行使抵押权，否则人民法院不予保护。本案中，主债权诉讼时效尚
未经过，故抵押权依然存在。
3.存在问题，可以追加崔某，但不应该直接追加许某。因为崔某是一人公司的股东，
所以原则上需要承担连带责任，根据《执行变更、追加当事人规定》第20条的规定，可以
直接予以追加。但许某是否实际属于股东是存在争议的，需要根据具体案情进行判断，不
宜直接追加，否则会出现以执代审的问题。
案例28
1.享有优先受偿权。保证金账户属于金钱质押。根据《担保制度解释》第70条第1款
的规定，债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控
制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人可以享有优先受偿权。本案中，
建设银行已经控制该账户，故已取得金钱质权。
2.建设银行对丙公司管理的设备享有优先受偿权；建设银行对乙公司擅自卖出的50台
设备不能主张优先受偿；建设银行可以要求丙公司承担违约责任。根据《担保制度解释》
第55条第1款的规定，债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以货物为债务的履
行提供担保，监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，质权于监管人实际控制
货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭
失，债权人有权请求监管人承担违约责任。本案中，丙公司作为监管人，由债权人建设银
行委托监管，且建设银行实际控制货物，故质权设立。后丙公司擅自放货的行为违反合同
义务，构成违约，应当承担违约责任。又根据《担保制度解释》第54条第1项的规定，医
院属于正常生产经营活动中的已经支付合理价款并取得担保物的买受人，在先设立的担保
权不能对抗正常买受人。因此，建设银行对该50台设备无法主张优先受偿。
案例②9
1.可以。根据《民法典》第403条的规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时
设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，由于丙公司的抵押权已经办理登记，故
108
民法参考答案
李某不属于不得对抗的善意第三人。且由于甲公司并不以出售卡车为其正常经营业务，故
李某不属于《民法典》第404条规定的正常经营活动中的买受人。因此，甲公司转让A、B
两辆卡车，丙公司的抵押权不受影响。
2.存在乙银行的动产浮动抵押权、丁公司的抵押权以及丙公司的抵押权。其受偿顺序
为：丁公司第一位，丙公司第二位，乙银行第三位。乙银行享有的是动产浮动抵押权，根
据约定，新购人的卡车在浮动抵押的范围内。丁公司和丙公司的抵押权均属于价款优先权，
因为其担保的是出卖人的价款以及融资款，且均在卡车交付后10日内办理了抵押登记。根
据《担保制度解释》第57条第1款的规定，在先设立的浮动抵押权也无法对抗在后设立的
价款优先权。又根据《担保制度解释》第57条第3款的规定，同一动产上存在多个价款优
先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。丁公司登记在先，故优先于丙
公司受偿。
案例③0
1.可以。根据《民法典》第404条的规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中
已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。又根据《担保制度解释》第56条第1款第2
项的规定，购买出卖人的生产设备，不属于正常经营活动。本案中，丙就属于购买出卖人
的生产设备的买受人，因此不受特殊保护。既然轩城公司的抵押权已经办理了登记，自然
就可以对抗丙，即继续存在于这2台铲车上，故其依然可以主张优先受偿。
2.轩城公司应先对厚大公司的浮动抵押财产先实现抵押权，无法清偿债务时，再要求
保证人甲、乙承担责任，甲、乙之间没有顺序限制。根据《民法典》第392条的规定，混
合担保中，债务人提供物保的，债权人实现担保物权具有顺序限制，应先实现债务人的物
保。本案就属于此种情形，故应当先实现对债务人厚大公司的浮动抵押权。
3.(1)根据《民法典》第410条第1、2款的规定，信托公司可以与丁协议以丁的房
屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。未就抵押权实现方式达成协议的，
信托公司可以启动申请实现担保物权的特别程序，请求法院拍卖、变卖丁的房屋。
(2)丁可以在500万元的范围内要求戊承担保证责任。根据《合同编通则解释》第30
条第3款的规定，担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，依据
《担保制度解释》第13、14条，第18条第2款等规定处理。即其本质属于承担担保责任，
而非第三人代为清偿。又根据《担保制度解释》第14条的规定，担保人在担保责任的范围
内受让债权本质上属于承担担保责任，只是取得了债权人对债务人的权利，而不是取得了
债权人的所有权利，对其他担保人并没有取得相应的权利。丁的担保责任为1500万元，故
其在1500万元内的代为清偿本质上属于承担担保责任。丁和戊之间对担保责任的承担没有
作出约定，彼此不知道对方的存在，根据《担保制度解释》第13条第3款的规定，其承担
担保责任后不能进行追偿。故在1500万元范围内，丁没有取得对戊的保证权，也不能向戊
追偿。但是500万元的部分并不属于担保责任，即此时丁的清偿不属于担保人的清偿行为，
而属于第三人代为清偿。根据《合同编通则解释》第30条第2款的规定，第三人在其已经
代为履行的范围内取得对债务人的债权。故在500万元的范围内，丁取得了对戊的保证权，
可以要求戊承担500万元的保证责任。
109
主观题小案例精选300题
4.存在信托公司的抵押权与丁的抵押权，但信托公司的抵押权优先于丁的抵押权受
偿，即信托公司分得500万元，然后丁分得200万元。根据《民法典》第700条、《担保制
度解释》第20条的规定，担保人在承担担保责任后，可以享有对债务人的权利，但不能损
害债权人的利益。债务人以房屋提供抵押，丁作为担保人承担责任后，可以享有对债务人
的权利，故享有该抵押权。但由于主债权人信托公司的债权没有得到全部清偿，其受让债
权的行为不得损害信托公司利益，故丁的抵押权劣后于信托公司的抵押权。
案例③
1.一般保证。应收账款质押的客体是债权，即应收账款的债权人将自己的应收账款进
行质押。而丙公司是债务人，不可能设立应收账款质押。丙公司不是债务加入，因为债务
加入必须有明确的意思表示，丙公司在《担保函》中明确了担保人身份，不是债务加入行
为。丙公司向乙公司出具的《担保函》的本质是允诺在甲公司到期不履行建材款债务时，
丙公司在10万元的范围内履行该义务，所以构成限额保证；因没有约定承担责任的先后顺
序，故为一般保证。
2.(1)根据《合同编通则解释》第15条的规定，不应拘泥于合同使用的名称，而应
该根据合同的内容认定合同的性质。本案中，实际上是以玉佩来担保借贷合同的履行，同
时由戊承担保证责任。甲公司、丁、戊之间的《玉佩买卖合同》这个三方协议包含三个法
律关系：甲公司、丁之间的借贷合同关系，甲公司、丁之间的玉佩让与担保合同关系，丁、
戊之间的保证合同关系。
(2)民间借贷合同部分无效，6万元的溢价款实际就是利息。该借贷合同的年利率为
20高于LPR 4倍的部分无效。
(3)让与担保协议中存在流担保条款，该条款无效，丁不能直接获得玉佩的所有权。
由于已经完成交付，因此根据《担保制度解释》第68条第2、3款的规定，可以拍卖、变
卖该玉佩并就本金利息部分优先受偿。
(4)在丁、戊之间的保证合同中，“无条件”强调了没有任何顺序，戊应为连带责任
保证人。保证合同没有其他无效事由，戊应当在主债务本金与合法利息范围内承担连带保
证责任。
案例③②
1.王某的函件属于承担连带责任保证的担保函，但王某无需承担保证责任。
王某有明确承担责任的意思，但到底是债务加入还是保证，意思并不明确，故根据
《担保制度解释》第36条第3款的规定，应视为保证。又根据《担保制度解释》第25条
第2款的规定，王某表示债务人陈某不还自己即清偿，明显不具有债务人应当先承担责任
的意思表示，故应视为连带责任保证人。而根据《民法典》第693条第2款的规定，对于
连带责任保证人，债权人在保证期间内没有请求其承担保证责任的，保证人不再承担保证
责任。王某是连带责任保证人，保证期间没有约定则为6个月。根据《担保制度解释》第
29条第1款的规定，保证期间是独立计算的，而债权人崔某并没有在期间内请求王某承担
保证责任，故王某不再承担保证责任。
110
民法参考答案
2.李某需要承担保证责任，但不需要对全部债权承担保证责任，因为其可以主张在丧
失对王某追偿权的范围内免除保证责任。根据《担保制度解释》第25条第2款的规定，李
某表示在债务人陈某到期不清偿债务时即承担保证责任，不具有债务人应当先承担责任的
意思表示，属于连带责任保证人。在保证期间内，债权人崔某通知李某承担保证责任，属
于有效行使保证权的行为，故李某需要承担保证责任。但根据《担保制度解释》第13条第
1款和第29条第2款的规定，李某与王某之间互相有追偿权，由于债权人崔某未在保证期
间内对王某行使保证权，导致李某丧失对王某的追偿权，因此，李某可以主张在丧失追偿
权的范围内免责，即无须对全部债权承担保证责任。
3.赵某无需承担保证责任。根据《民法典》第686条第2款的规定，当事人在保证合
同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。故赵某属于一
般保证人。本案中的保证期间没有约定，根据《民法典》第692条第2款的规定，保证期
间为主债务履行期限届满之日起6个月。又根据《民法典》第693条第1款的规定，一般
保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
本案中，保证期间内债权人崔某并没有起诉或申请仲裁债务人陈某，故保证期间届满，赵
某不再承担保证责任。
4.答案一：根据《担保制度解释》第26条第1款的规定，债权人崔某仅起诉一般保证
人赵某时，法院应该释明要求崔某追加债务人为共同被告；如不追加，裁定驳回起诉。另
外，赵某虽然不需要承担保证责任，但不影响崔某的诉权，崔某的起诉满足《民事诉讼
法》第122条规定的起诉条件，法院不能不予受理。
答案二：根据《民诉解释》第66条的规定，债权人仅起诉一般保证人的，法院应当通
知被保证人作为共同被告参诉。另外，赵某虽然不需要承担保证责任，但不影响崔某的诉
权，崔某的起诉满足《民事诉讼法》第122条规定的起诉条件，法院不能不予受理。(只需
要答出一个观点即可)
案例33
1.本案涉及的相对法律关系有：①厚大公司与银行之间的借款合同关系；②厚大公司
与宣城公司之间的委托合同关系；③宣城公司与银行之间的保证合同关系；④厚大公司与
宣城公司之间的抵押合同关系；⑤厚大公司与崔崔之间的委托合同关系；⑥宣城公司与崔
崔之间的保证合同关系；⑦厚大公司与宣城公司之间因宣城公司履行保证责任而产生的追
偿权债权债务关系。
2.一般保证。宣城公司与崔崔在保证合同中约定保证方式为连带责任保证，同时又约
定崔崔按照一般保证方式的规定承担责任，双方对保证方式的约定存在矛盾，应当视为对
保证方式的约定不明确，故根据《民法典》第686条第2款的规定，按照一般保证承担保
证责任。
3.宣城公司应先就厚大公司房屋行使抵押权，行使抵押权后仍不能实现追偿权的，先
起诉厚大公司，执行完厚大公司的所有财产后仍不能清偿的部分才能要求崔崔承担保证责
任。根据《民法典》第392条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，没有约
定或者约定不明确，物的担保由债务人自己提供的，债权人应当先就该物的担保实现债权。
111
主观题小案例精选300题
又因为崔崔属于一般保证人，故其享有先诉抗辩权，应先实现债务人的财产，仍不能清偿
的，才能真正要求崔崔承担保证责任。
案例③4
1.双方签订的有追索权的保理合同，本质上属于金融借贷合同和应收账款的让与担保
合同。贷款的期限为1年，如到期建设银行无法从厚大公司处获得清偿，则有权要求绿水
公司将该应收账款赎回。
2.该抵债协议是在债务履行期限届满前签订的，根据《合同编通则解释》第28条的
规定，其本质为担保债务清偿，属于让与担保；且直接抵债的约定属于流担保条款，该条
款无效，但不影响担保合同其他部分的效力；由于房屋已经过户，完成了公示，根据《担
保制度解释》第68条第2款的规定，方舟公司可以取得该商铺的优先受偿权。
案例(35
1.不属于。虽然A、B各自持有乙公司20??股权，但从协议的内容来看，A、B不干
预乙公司的经营管理，在取得房产后无偿返还股权等，可知A、B的真实意思并非成为乙
公司的股东，而是以股权来担保过户义务的履行，属于股权让与担保，根据《担保制度解
释》第69条的规定，A、B属于股权受让人，而非股东。
2.(1)构成违约，属于预期违约。《民法典》第578条规定，当事人一方明确表示或
者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。
此为预期违约。因为乙公司大规模融资与大量卖房的行为已经足以推定乙公司将不履行合
同义务，可以认定其构成预期违约。
(2)A、B可以主张违约责任，要求乙公司履行合同。如经过催告后其仍未履行，则可
以主张解除合同，要求乙公司赔偿损失。并且，由于本案中存在以股权为合同的履行作担
保，本质上属于让与担保，因此，根据《担保制度解释》第68、69条的规定，如乙公司无
法履行房屋过户义务，则A、B二人可以主张拍卖乙公司40??股权，并以股权转让款在
违约损害赔偿范围内主张优先受偿。
案例 ③6
1.名为买卖合同，实为让与担保合同，担保合同有效；乙对汽车享有担保权，而非所
有权。在认定合同性质时，不应拘泥于合同使用的名称，而应该根据合同的内容认定合同
的性质。虽然名义上是买卖，但从禁止买受人使用、处分，以及赎回条款的约定可以看出，
本质并非买卖，而是担保借贷之债的履行。甲、乙之间的约定属于非典型担保中的让与担
保，根据《担保制度解释》第63条的规定，当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法
定无效情形的，应当认定有效。该担保合同没有无效事由，应当认定为有效。根据《担保
制度解释》第68条的规定，让与担保中，当事人已经完成了动产的交付、不动产的登记，
即完成了权利变动的公示时，债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、
变卖、折价优先偿还其债权，但不可以主张因此享有该物的所有权。
2.不能成立。根据物债相区分原则，无权处分不影响合同的效力。虽然乙将汽车出卖
112
民法参考答案
给丙公司的行为属于无权处分，对甲也构成违约，但无权处分不影响合同效力。该合同不存
在无效事由，满足《民法典》第143条规定的构成要件，完全有效。因此甲的请求不能成立。
3.有法律依据。根据《民法典》第224、225条的规定，动产物权的设立和转让，自
交付时发生效力。特殊动产未经登记，只是不得对抗善意第三人。汽车属于特殊动产，交
付即转移所有权，登记只是产生对外的效力。根据《民法典》第311条的规定，善意取得
不要求必须实际支付全款，故丙公司只支付一半价款并不影响其善意取得，丙公司完全满
足善意取得的条件，已经取得动产的所有权。故其有权拒绝甲的请求，并有权要求乙完成
过户的合同义务。
案例 ③⑦
(1)认为法院没有管辖权的抗辩理由是成立的。根据《民法典》第507条的规定，争
议解决条款具有相对独立性，不论该买卖合同是否成立，只要双方已经就争议解决条款本
身达成合意，争议解决条款就能独立生效。仲裁协议属于争议解决条款，双方已经以书面
形式协商一致，故根据或裁或审原则，法院没有管辖权，应该裁定驳回起诉。
(2)合同未成立，违约金条款未生效的抗辩理由成立。崔崔、橙橙就价格条款进行磋
商，但没有达成一致，双方尚未达成合意，故买卖合同未成立。违约金条款是主合同中的
条款，但其并非争议解决条款，不具有相对独立性，既然主合同没有成立，该条款也无法独
立生效。
案例 38
1.没有成立。根据《民法典》第490条第1款的规定，当事人采用合同书形式订立合
同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。本案中，该合同属于双方当事人约
定的要式行为，合同自具备特定形式时成立，即盖章后合同才成立、生效。
2.无权。《民法典》第490条第1款规定，当事人采用合同书形式订立合同的，在签
名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本
案中，甲通知乙只能交付60台设备的意思表示构成要约，乙的同意构成承诺，双方之间成
立60台设备的买卖合同。虽然没有盖章，但一方已经履行合同的主要义务，对方当事人已
经接受，合同通过履行补正的方式成立并生效，故甲无权要求乙返还60台设备。
3.有权。《民法典》第500条规定了缔约过失责任，当事人在订立合同过程中有违背
诚信原则的行为造成对方损失的，应当承担赔偿责任。本案中，甲的答复使乙产生了合理
的信赖，乙基于此信赖与丙订立合同，后甲擅自更改履行内容的行为有违诚信原则，给乙
造成损失，需要承担缔约过失责任。
案例 39
1.A店家需要补货。根据《民法典》第512条第1款的规定，电子合同采用快递物流
方式交付的，自收货人签收时视为交付。又根据《民法典》第604条的规定，风险自交付
时发生转移。本案中，该货物毁损于签收之前，风险尚未转移，故A店家需要继续履行合
同，补发货物。
113
主观题小案例精选300题
2.(1)A店家的理由不成立。根据《民法典》第593条的规定，违约责任具有相对
性，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方
和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。故A店家应当承担违约责任，承
担责任后再向快递公司追偿。
(2)崔某有权主张A店家承担违约责任，但不能主张解除合同。根据《民法典》第
522条第2款的规定，在为第三人利益的合同中，利益第三人有权向债务人主张违约责任。
但根据《合同编通则解释》第29条第1款的规定，利益第三人请求债务人向自己履行债务
的，人民法院应予支持；请求行使撤销权、解除权等民事权利的，人民法院不予支持。
(3)不能得到支持。根据《合同编通则解释》第29条第2款的规定，合同依法被撤
销或者被解除，债务人应请求债权人返还财产，崔某作为利益第三人没有返还的义务。
3.视为预约合同。根据《合同编通则解释》第6条第1款的规定，当事人以认购书、
订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订
立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认
定预约合同成立。本案中，01号商品房的《认购书》未具体约定商品房买卖合同的内容，
而是以将来订立商品房买卖合同为约定的内容，为商品房买卖合同的“预约合同”。
4.崔某可以追究厚大公司的违约责任，要求双倍返还定金，也可以主张解除合同，但
不能要求厚大公司继续履行。厚大公司不愿意签订本约，构成预约合同的根本违约，崔某
可以解除合同，追究违约责任。5万元属于定金，厚大公司作为接受定金的一方不履行合
同，根据《商品房买卖合同解释》第4条的规定，应双倍返还定金。但继续履行的后果就
是签订本约，而强制缔约会违反缔约自由原则，属于合同性质不宜继续履行，故根据《民
法典》第580条的规定，不能要求厚大公司继续履行合同。因合同目的不能实现，故崔某
可以主张根本违约而解除合同。
案例 ④0
1.(1)橙橙有权追究崔崔的违约责任，卢卢不能追究崔崔的违约责任。因为橙橙与崔
崔之间的合同属于向第三人履行的合同，不突破合同相对性，应由债权人追究债务人的违
约责任。
(2)佳佳有权追究橙橙的违约责任，因为橙橙与卢卢的买卖合同中明确约定第三人有
权请求债务人履行，属于为第三人利益合同，利益第三人有权追究债务人的违约责任。
2.解除权是合同当事人的权利，故在崔崔与橙橙的合同中，橙橙享有解除权。虽然橙
橙与卢卢的买卖合同属于为第三人利益合同，但根据《合同编通则解释》第29条第1款的
规定，利益第三人只享有履行请求权，不享有解除权，故在卢卢与橙橙的买卖合同中，解
除合同的权利依然属于合同当事人卢卢。
案例④①
1.答案一：有权。对于财产保险，保险公司在承担保险责任后对第三人享有追偿权。
本案中，微波炉虽然是赠与物，但其本质上并非无偿，而是一种销售手段，因此中国移动
公司应视为销售者。因产品缺陷造成损害的，生产者与销售者承担不真正连带责任。故A
114
民法参考答案
公司可以请求中国移动公司承担侵权责任，乙保险公司在支付完赔偿金后享有对中国移动
公司的保险代位权。
答案二：无权。对于财产保险，保险公司在承担保险责任后对第三人享有追偿权。但
中国移动公司对于微波炉不构成持续销售行为，不能被视为销售者，因此其不承担产品责
任，而应该由生产者承担。故乙保险公司也不能代位对中国移动公司进行追偿，只能向生
产者进行追偿。
2.管辖权异议不成立，可以追究中国移动公司的违约责任。对与消费者有重大利害关
系的格式条款，提供格式条款的一方当事人需要尽到提示、说明义务，而该义务的举证责
任由提供者承担，故当事实处于真伪不明的状态时，推定格式条款的提供者没有尽到提示、
说明义务，根据《民法典》第496条第2款的规定，该条款不属于合同内容。因此，本案
中的仲裁条款与中国移动公司的单方解除条款均不存在，即管辖权异议不成立，中国移动
公司也没有解除权，其擅自停止服务构成违约，应当承担违约责任。
案例 ④②
1.不能。根据《民法典》第516条第2款的规定，选择之债具有可选择性，可选择的
标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的。本案中，防护服
因为客观原因履行不能，但A企业可以履行呼吸机，故A企业不能以履行不能为由解除合同。
2.不意味着解除。根据《合同编通则解释》第53条的规定，当事人一方以通知方式
解除合同，并以对方未在约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经
解除的，人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，
享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。
本案中，A企业并不享有法定解除权，不享有解除权的A企业给B企业发出解除通知，即
便B企业未提出异议，合同也不会解除。故B企业不表态不意味合同的解除。
3.可以主张情势变更解除或者变更合同。根据《民法典》第533条第1款的规定，在
合同成立后、履行完毕前，发生了当事人都不能预见的、不属于不可抗力和商业风险的异
常变动，导致合同的基础动摇，继续履行下去将明显对一方当事人不公平的，则构成情势
变更，当事人可以情势变更为由解除或者变更合同。本案中，疫情的暴发属于当事人不能
预见的异常情形，已经导致合同的基础动摇，继续履行明显不公平，故可以以此为由请求
法院变更或者解除合同。
4.该条款无效，但不影响合同其他部分的效力。固定价格条款本质上属于排除了情势
变更规则的适用。根据《合同编通则解释》第32条第4款的规定，事先约定排除情势变更
规则适用的条款无效。
案例④3
1.无权。根据《民法典》第633条第1款的规定，出卖人分批交付标的物的，出卖人
对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买
受人可以就该批标的物解除。本案中，第二批设备不合格，可以解除该批次的合同，但该批
次并不会导致其他批次也出问题，不构成根本违约，故华锐公司不享有整个合同的解除权。
115
丰观题小案例精选300题
2.不构成。根据《民法典》第526条的规定，如先履行方的履行不合格，后履行方享
有先履行抗辩权。享有抗辩权的一方不履行自己的义务不构成违约。本案中，后履行方华
锐公司是因为先履行方凯明机械制造公司的交货不合格才拒付价款，属于行使先履行抗辩
权的行为，故无须承担违约责任。
3.不成立。根据《民法典》第465条第2款的规定，合同具有相对性，故华锐公司不
可以对凯明新能源公司的合同抗辩其与凯明机械制造公司的合同的履行。
案例④
1.(1)不成立。合同具有相对性，债务人与次债务人之间存在的仲裁协议只能约束债
务人与次债务人，而无法约束债权人，因此，本案中，华谊公司不能以存在仲裁协议为由
进行抗辩。(或者直接引用法条作答：《合同编通则解释》第35条规定，债权人依法对债务人
的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定
的除外。债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民
法院不予支持。)
(2)应当由工程所在地法院专属管辖。根据《合同编通则解释》第35条第1款的规
定，代位权诉讼由被告住所地法院管辖，但应当适用专属管辖的除外。又根据《民诉解
释》第28条第2款的规定，建设工程施工合同纠纷属于专属管辖范围，适用具有强制性，
应当由不动产所在地法院管辖。
2.根据《合同编通则解释》第37条第1款的规定，债权人以债务人的相对人为被告
向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三
人。故原告为债权人厚大公司，被告为次债务人华谊公司，应当追加厚小公司为第三人。
3.不正确。本案中，由于次债务人华谊公司并未实际履行清偿义务，因此，厚大公司
与厚小公司之间的债权债务关系并未消灭。判断是否构成重复起诉的主要条件是前后诉的
当事人、诉讼标的、诉讼请求是否相同，或者后诉的诉讼请求是否实质上否定前诉的裁判
结果等。代位权诉讼与对债务人的诉讼并不相同。从当事人的角度看，代位权诉讼以次债
务人为被告，而对债务人的诉讼则以债务人为被告，两者被告身份不具有同一性。从诉讼
标的及诉讼请求的角度看，代位权诉讼虽然要求次债务人直接向债权人履行清偿义务，但
针对的是债务人与次债务人之间的债权债务，而对债务人的诉讼则是要求债务人向债权人
履行清偿义务，针对的是债权人与债务人之间的债权债务，两者在标的范围、法律关系等
方面亦不相同。代位权诉讼与对债务人的诉讼并非同一事由，两者仅具有法律上的关联性。
因此，本案不构成重复起诉，法院应当予以受理。
案例 45
1.无效。《民法典》第146条第1款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的
民事法律行为无效。《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权
益的民事法律行为无效。本案中，金石公司的董事长与田源公司的董事长属于夫妻关系，
加上买卖合同不存在货款的真实支付，足以认定其并无买卖合同的真实意思，而只是串通
转移财产，损害了债权人利益，因此无效。
116
民法参考答案
2.有效。根据《民法典》第143条的规定，民事法律行为只要行为人具备相应的行为
能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，即为有效。
又根据《民法典》第154条的规定，恶意串通订立的合同无效。但知情并不等于恶意串通，
恶意串通需要双方当事人具有共同的目的，希望通过订立合同损害国家、集体、第三人利
益。本案中，漳州公司只是对金石公司低价转让的行为知情，其并无恶意串通的意图。漳
州公司与金石公司的买卖合同符合《民法典》第143条规定的有效要件，因此合同有效。
3.(1)有权。根据《民法典》第539条的规定，债务人以明显不合理的低价转让财
产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实
现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的
行为。本案中，《资产买卖合同》属于债务人以80??市价将财产处分给漳州公司，债务
人与相对人股东存在重合，属于关联公司关系，根据《合同编通则解释》第42条第3款的
规定，即便价格不低于市价70也可以视为明显不合理价格，且债务人的相对人知情，
满足债权人撤销权的构成要件。
(2)根据《合同编通则解释》第44条第1款的规定，债权人为原告的，应当以债务人
和债务人的相对人为共同被告，由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖，但是依法应
当适用专属管辖规定的除外。
案例④6
1.没有消灭。根据《民法典》第545条第2款的规定，当事人约定非金钱债权不得转
让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。本题中，
厚大公司的债权属于金钱债权，其债权不能转让的约定不得对抗第三人，即该债权能够进
行转让。又根据《合同编通则解释》第48条第1款的规定，债务人接到债权转让通知后仍
然向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院应予支持。本题中，债权转让已经
通知了轩城公司，轩城公司向厚大公司清偿，不发生效果，轩城公司的付款义务未消灭，
受让人可以要求轩城公司继续履行。
2.(1)厚小公司。根据《合同编通则解释》第50条第1款的规定，让与人将同一债
权转让给2个以上受让人，债务人以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债
务的，人民法院应予支持。即债务人应向最先通知的受让人履行。
(2)根据《合同编通则解释》第50条第1款的规定，青州公司可以要求转让人承担
违约责任。
3.可以。根据《民法典》第549条第2项的规定，债权转让时，如债务人的债权与转
让的债权是基于同一合同产生的，债务人可以向受让人主张抵销。本题中，该20万元与50
万元的货款均基于买卖合同产生，故轩城公司可以主张抵销。
案例④7
1.补充协议的本质是债务加入，即乙公司加入了丁公司的债务，与丁公司一并承担连
带还款义务。乙公司将丁公司的债务归于自己的借贷合同额度，实际上就是自愿承担了
2000万元的债务，并且没有明确表示丁公司不再清偿债务，故应当属于债务加人行为。
117
主观题小案例精选300题
2.不能。丙公司是为甲银行、乙公司之间的债务提供担保，而非为丁公司的债务提供
担保。根据《民法典》第422条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押
人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。即要改变债权范围，必
须经过抵押人同意；未经抵押人同意的，不能发生效果。故丙公司无须对此债务承担责任，
甲银行不能主张就楼房享有优先受偿权。
案例 48
(1)不成立。解除权的行使以法定或约定的事由出现为前提，B分公司提前退出市场
不是合同解除的法定事由，因此发出解除合同的通知不导致合同解除。
(2)不成立。不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，具有客观上
的偶然性和不可避免性，主观上的不可预见性。本案不符合不可抗力的要件，是B分公司自
身原因所致。
(3)不成立。B分公司属于分支机构，虽然不是独立的主体，但是可以以分支机构的
名义签订合同，《通勤班车合作协议》有效。根据《民法典》第74条第2款的规定，合同
责任原则上是由法人承担；分支机构有财产的，也可以要求分支机构承担。
(4)成立。根据《合同编通则解释》第61条第2款的规定，在以持续履行的债务为
内容的定期合同中，非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除
履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少
于寻找替代交易的合理期限的除外。所以不予赔偿对方剩余期限的全部租金损失的抗辩理
由成立。
案例 ④9
1.有效。债权具有相容性，一物数卖不影响合同的效力。故本案中，同一房产签订多
份买卖合同，合同效力不会仅因为是一物多卖而受影响。该合同当事人适格、意思表示真
实、标的合法，满足《民法典》第143条规定的构成要件，故而有效。
2.(1)不构成违约。先履行方在有确切证据证明后履行方有不能履行的风险时，可以
享有不安抗辩权而拒绝自己的履行。本案中丁公司属于先履行方，但房屋所有权人丙公司
在签约后不久就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交
房义务的可能，故丁公司有权行使不安抗辩权。有抗辩权的人不履行自己的义务不构成违约。
(2)不能。在甲公司、丁公司的合同中，甲公司过户手续的义务在后，丁公司享有不
安抗辩权的效果，只是可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公
司履行在后的义务。既然丁公司未完成支付首付款义务，作为后履行方的甲公司可以行使
先履行抗辩权，拒绝履行过户义务。
3.本案中被告不承认违约，实际上被告的行为确实构成违约，根据《合同编通则解
释》第66条的规定，法院应当向被告释明问其是否主张调整违约金。由于当地房屋价格变
化不大，说明违约金700万元属于过分高于实际损失，违约方如请求降低违约金，则根据
《合同编通则解释》第65条第2款的规定，法院应当支持减少违约金。但如释明后被告仍
不主张调整违约金，则法院视为其放弃违约金的，判决支持原告诉讼请求。
118
民法参考答案
案例 50
1.第一个抗辩理由不成立，第二个抗辩理由成立。合同责任以无过错责任为原则，且
具有相对性，故崔某不能以自己无过错为由拒绝承担责任，也不能以第三人存在过错为由
拒绝承担责任。根据《民法典》第581条的规定，当事人一方不履行债务或者履行债务不
符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费
用。但基于诚信原则，对替代履行方式的选择应遵循公平、合理、经济等原则。《合同编通
则解释》第60条第2款也确立了替代交易价格的合理性问题，替代交易价格明显偏离替代
交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后
可以获得的利益的，人民法院应予支持。厚大法考选择罗翔老师来进行替代履行，属于明
显偏离正常市场价格，故无法得到全部支持。
2.本案构成加害给付，崔某可以主张违约责任或者侵权责任。
(1)关于诉讼当事人，崔某为原告。如果主张违约责任，根据合同的相对性，应以轩
城超市为被告；如果主张侵权责任，则本案构成产品侵权，生产者和销售者承担不真正连
带责任，可以生产者、销售者为共同被告。
(2)关于管辖法院，如果主张违约责任，属于合同纠纷，应该由被告住所地与合同履
行地法院管辖；如果主张侵权责任，则属于侵权纠纷，应该由侵权行为地与被告住所地法
院管辖。
3.不能。《民法典》第585条所规定的违约金调整规则的适用前提是当事人事先达成
了违约金条款，而对于损失实际发生后达成的违约金条款，属于双方完全真实自愿的意思
表示，基于诚信原则，不应再调整。
案例 5①
1.有效。法人登记的事项发生变化没有办理变更登记导致登记与实际不一致时，不得
对抗善意相对人。乙公司法定代表人更换没有办理登记，甲公司善意，故而崔某的行为构
成表见代表，发生有权代表的效果。根据《合同编通则解释》第22条第4款的规定，在构
成表见代表中，是否加盖公章也不影响合同效力。该合同没有其他无效事由，故而有效。
2.均不能。梁某与乙公司之间不存在买卖合同，梁某交付定金可以认定为与乙公司之
间存在预约合同关系，而非商品房买卖合同关系，梁某与乙公司之间并未设立有效的商品
房买卖合同，故梁某无权要求乙公司交付房屋。预约合同也不能继续履行，因为继续履行
的后果就是强迫出卖人签订商品房买卖合同，违反了缔约自由原则，属于债务性质不适宜
继续履行的，故继续履行合同的请求也不能得到法院支持。
3.(1)不成立。乙公司以自己的名义销售甲公司的房屋，构成间接代理。在间接代理
中，相对人享有选择权，既可以选择代理人也可以选择被代理人作为合同的当事人。梁某
既然选择乙公司承担责任，乙公司就必须承担责任。合同的违约责任为无过错责任，乙公
司也不能以自己无过错为由主张免责。
(2)基于合同的相对性，乙公司承担责任后可以基于包销合同追究甲公司擅自出卖房
屋的违约责任，赔偿其对梁某承担责任而遭受的损失。根据《合同编通则解释》第63条第
2款的规定，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违
119
丰观题小案例精选300题
约所造成的损失，并请求违约方赔偿，如该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预
见到的，人民法院应予支持。甲公司必然能够预见到自己的违约行为会造成乙公司出现对
他人的违约，故乙公司向梁某承担责任的损失，甲公司应当赔偿。
案例 5②
1.(1)不能。《民法典》第543条规定，当事人协商一致的，可以变更合同。合同变
更后，原合同不复存在，以新合同作为履行依据。本案中，A、B公司协商一致对建设工程
合同进行了变更，应该以变更后的合同作为履行依据，原合同不再履行。
(2)不属于。本案发生了合同变更，属于商品房买卖合同纠纷，而非建设工程施工合
同纠纷。根据《民诉解释》第28条第2款的规定，建设工程施工合同和政策性房屋买卖合
同才属于专属管辖案件。
2.可以。因为A公司与C公司之间存在商品房包销合同关系，根据《商品房买卖合同
解释》第17条的规定，A公司擅自处分房屋行为，构成违约，应当承担违约责任。
案例⑤③
1.不能。履行期限届满后达成的以物抵债协议成立即生效，但在尚未履行时原债仍未
消灭，此时形成选择之债。根据《民法典》第515条的规定，债务人享有选择权，只有当
债务人不履行且经过催告后仍不履行时，选择权才会转移至债权人。本案中债务人并没有
迟延履行，故债权人张某没有选择权，不能要求交付古画。赔偿请求也不能得到支持。王
某不存在违约行为，没有合同法上的违约责任；同时王某没有侵权行为，对该损失的存在
也难以预见，不存在主观过错，也不存在侵权责任，故该笔损失王某无须赔偿。
2.构成。违约责任属于无过错责任，张某不能以自己不存在过错为由而免责。(也可
以引用法条作答：根据《民法典》第593条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约
的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者
按照约定处理。)
案例⑤④
1.戊公司。根据《民法典》第604条的规定，风险自交付时转移。甲、乙两公司之间
已经完成标的物交付，故乙公司不承担风险。丁公司在风险发生前已经出现不可能获得标
的物的情形，故丁公司也不承担风险。甲公司与戊公司属于在途货物买卖合同关系，根据
《民法典》第606条的规定，自买卖合同成立时风险就转移至买受人。大蒜毁损发生在合同
成立后，故风险应由戊公司承担。
2.可以。根据《民法典》第611条的规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担
的，不影响因出卖人履行义务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。出卖人甲
公司存在瑕疵履行，构成违约，即便这批货物毁损、灭失的风险都是由戊公司承担，也不
影响其追究出卖人的违约责任。
3.不可以。戊公司与丙公司没有合同关系，不能追究其违约责任；货物是由于不可抗
力毁损的，丙公司没有过错，也不构成侵权。故戊公司没有请求丙公司赔偿的依据。
120
民法参考答案
案例 55
1.华农公司。根据《民法典》第605条的规定，因买受人的原因致使标的物未按照约
定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险。本案中，买
受人华农公司无正当理由迟延受领，风险发生在迟延受领之后，故由华农公司承担风险。
2.无权。买受人有及时检验通知的义务。根据《民法典》第623条的规定，当事人对
检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推
定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验。本案中，买受人华农公司没有在签单时提出异
议，推定出卖人黄河公司的履行数量合格，因此，华农公司无权主张抗辩。
3.不能。根据《民法典》第563条第1款第1项的规定，只有因不可抗力导致合同不
能履行的，当事人才有合同解除权，即不可抗力的发生与合同的履行不能之间存在法律上
的因果关系。代办托运只要出卖人完成托运即视为完成交付。本案中，货物毁损发生在代
办托运的运输途中，华农公司的履行义务已经完成。不可抗力的发生与合同的履行不能之
间没有法律上的因果关系，故不能解除合同。
案例 56
应当支持继续履行合同。理由如下：
(1)协议中双方通过“签字生效，永不后悔”的约定排除了解除权的行使，此为双方
当事人真实的意思表示，故而应当予以尊重。
(2)虽然本案符合《民法典》第634条规定的适用规则，但该条除了可以解除合同之
外，也规定了继续履行，因此即便判决继续履行也不违反法律的规定。
(3)股权转让合同与普通的买卖合同还是有所区别的，其更追求合同目的的实现与快
速解决纠纷、促使合同的全面履行。本案中，股权已经完成变更登记，买受人汤某也支付
了全部的剩余价款，因此支持继续履行合同更有利于实现股权转让合同目的的实现，快速
解决纠纷。
案例 57
1.不成立。抗辩权的前提是同一双务合同中对待给付义务的不履行，而发票的交付属
于从给付义务，从给付义务的不履行原则上不可抗辩，除非是从给付义务的不履行将导致
合同目的落空。本案不属于此种情形，故不可抗辩而拒付工程款。
2.可以。根据《民法典》第634条第1款的规定，分期付款买卖合同，未支付到期价
款的金额达到合同总价款的1/5的，出卖人可以要求解除合同或者要求买受人支付全部价
款。又根据《民法典》第646条的规定，其他有偿合同，没有特别规定的，参照适用买卖
合同的规定处理。本案虽然属于建设工程施工合同，但是其对于工程款的分期支付并没有
特殊规定，故参照适用买卖合同分期付款的相关规定。因首钢京唐公司未支付到期价款的
金额已经超过了合同总价款的1/5,故绿诺建设公司可以适用分期付款规则解除合同。
3.可以。根据《民法典》第566条第1款的规定，合同解除后，已经履行的，根据履
行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损
失。本案中，合同解除后，不适宜恢复原状，为弥补绿诺建设公司的损失，可以要求首钢
121
主观题小案例精选300题
京唐公司一次性支付剩余价款。
案例58
1.可以。根据《商品房买卖合同解释》第20条的规定，因商品房买卖合同被解除等
导致商品房担保贷款合同的目的无法实现的，当事人可以解除商品房担保贷款合同。
2.不妥。《借款合同》相关格式条款要求购房者在既未取得所购房屋亦未实际占有购
房款的情况下归还借款，明显不合理地加重了购房者的责任，根据《民法典》第497条第
2项的规定，该格式条款无效，对购房者不具有拘束力。因此，一审法院判决不妥。
3.不妥。若按合同约定的权利义务关系处理，则在购房者对合同解除无过错的情况
下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了购房者的责任，各方权利义
务失衡，有违公平原则。因此，一审法院判决不妥。对于此类案件，法官在审理时必须充
分考虑在商品房按揭贷款商业模式下，各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡
问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。且《商品房买卖合同解
释》第21条也明文规定此点，即此时应该突破合同的相对性，由出卖人承担返还购房款的
本金与利息等义务。
案例⑤9
1.(1)乙对丙没有权利，因为丙在乙合法占有前已经通过占有改定方式获得所有权，
故乙不受买卖不破租赁制度保护。乙的租赁权属于债权，且丙并不知情，故对乙不存在侵
权责任。乙、丙之间也不存在合同关系，丙并不需要法定承受租赁合同，故乙也不能要求
丙履行合同或者承担合同法上的责任。
(2)如果乙无法继续承租，则甲对乙构成根本违约，乙有权主张解除与甲的租赁合同，
要求甲承担违约责任，返还已付租金与资金占用费。(不能答优先购买权，因为动产租赁合
同的承租人并没有优先购买权)
2.由于乙并不受买卖不破租赁制度保护，故丙可以要求乙返还标的物。丙也可以选择
承受租赁合同，则此时可以要求乙支付租金。对于已经预付的3个月租金，丙只能要求甲
返还不当得利，而不能要求乙再支付一次。
案例60
1.(1)甲与A公司之间属于融资租赁合同纠纷。根据《融资租赁合同解释》第2条
的规定，出卖人与承租人属于同一人的，不影响融资租赁合同的性质。
(2)A公司已经通过占有改定的方式取得了该设备的所有权。
2.(1)甲支付完10年的租金后即取得该设备的所有权。《民法典》第759条规定，
当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务
履行完毕后租赁物的所有权归承租人。5??设备评估价可以认定为是象征性价款，故只要
甲能够支付完10年的租金，即可以获得该设备的所有权。
(2)不能。A公司已取得该设备的所有权，且办理了所有权登记，因而乙不能取得该
设备的所有权。
122
民法参考答案
3.名为融资租赁，实为民间借贷，融资租赁合同无效，民间借贷合同也无效。《民法
典》第737条规定，当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。融资租赁物必须
是能够支持承租人生产经营的设备等财产，高价租赁已淘汰的设备有违常理，故应当认定
融资租赁合同并非真实意思表示，其所隐藏的应为民间借贷合同。而融资租赁公司并不具
有放贷资质，根据《民间借贷规定》第13条第3项的规定，该民间借贷合同也无效。
案例61
1.(1)可以取得。宣城公司无权处分，但厚小公司善意不知情，满足抵押权善意取得
条件，可以善意取得抵押权。
(2)厚大公司更优先。因为厚大公司作为融资租赁公司，以所购买的设备担保未实现
的租金，且在交付给承租人后的第9天办理了登记，属于《担保制度解释》第57条所规定
的价款优先权人，故优先于承租人的其他担保物权人受偿，但留置权除外。故厚大公司即
便登记在抵押权之后，也优先于抵押权人受偿。
2.两种救济方式：①主张解除租赁合同，要求承租人返还租赁物，对于承租人违约造
成的损失，要求承租人赔偿。根据《融资租赁合同解释》第5条第2项的规定，在没有特
殊约定时，承租人欠付租金超过2期或者全部租金的15经催告后在合理期限内仍不履
行的，出租人可以主张解除租赁合同。②不解除合同，按照担保物权实现的方式，请求拍
卖租赁物，就租赁物所得价款优先受偿。
案例62
1.应当由B公司承担。王某是执行职务的行为，用人单位的工作人员执行职务期间造
成损害的，由用人单位承担责任，故王某不承担责任。A公司与B公司之间为建设工程施
工合同，对于施工期间造成的损害责任的承担，并没有特别条款的规定，则应参照适用承
揽合同的有关规定。承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不
承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。本
题中，A公司并没有过错，故无须承担责任。
2.不能阻止。因为只要建设工程质量经过竣工验收后合格，建设工程的承包人就享有
工程款请求权，就享有工程款优先受偿权。优先权与建设工程合同效力并无关联。
案例 6
1.不享有。根据《担保制度解释》第51条的规定，房地一体主义原则仅适用于抵押
登记时的现有建筑物，新增建筑物不属于抵押财产范围，且当事人不能对此另有约定。本案
中，别墅属于新增建筑物，故即便甲银行与厚大公司有合同约定，也不能取得优先受偿权。
2.应当。根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》的规定，如果
商品房买受人是为生活居住而购买房屋，且已经支付全部购房款，则其主张的交付房屋或
者返还价款的权利要优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。本案中，梁
某为生活居住购买01号别墅且已经支付全部购房款，其对01号别墅的请求权优先于其他
权利，即享有足以排除强制执行的民事权利。故法院应当中止执行。
123
主观题小案例精选300题
3.(1)第一次不应当中止执行。根据《民诉解释》第506条第2款的规定，享有优先
权的债权人可以主张参与分配，不能阻止顺位在后的债权人的执行程序。建设工程价款虽
然有优先权，但担保权与该别墅上的其他权利并不完全冲突，其完全可以就执行变价所得
优先受偿，没必要中止房屋执行程序，即B公司的债权并不足以排除强制执行。故法院不
应当中止执行。
(2)第二次应该中止执行。02号别墅属于以物抵债，所抵偿的债务为工程款，即该别
墅本质上属于工程价款的物权化载体，背后代表工程价款优先受偿权，B公司对该别墅享
有的权利无法与其他债权人并存，属于足以排除强制执行的民事权利，B公司有权提出执
行标的异议并中止普通债权人对标的物的执行。
案例64
1.有权。根据《建设工程施工合同解释(一)》第36条的规定，建设工程价款优先
受偿权优于抵押权和其他债权。即浦发银行享有的抵押权劣后于四维公司享有的建设工程
价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权的范围将影响抵押权的范围。因此，浦发银行
与该案件的处理结果具有利害关系，满足《民事诉讼法》第59条规定的第三人撤销之诉的
主体资格，其有权提起第三人撤销之诉。
2.(1)成立。根据《建设工程施工合同解释(一)》第40条第2款的规定，建设工
程价款优先受偿的范围不包括违约金。因此，法院判决100万元违约金的优先受偿错误，
应该予以撤销。
(2)不能。根据《民诉解释》第301条第1款的规定，第三人撤销之诉与案外人申请
再审均属于纠错程序，只能择一主张。浦发银行提起第三人撤销之诉后，不能再就同一判
决申请再审，否则将会出现重复救济的问题。
3.(1)成立。董某在法院查封B房屋之前已经签订书面的房屋买卖合同，其已经支付
B房屋价款过半，且其购买房屋系为了居住，董某对该房屋享有消费者的物权期待权。根
据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规
定，董某的物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，因此，法院不能对B房屋进行
执行。
(2)董某可提起执行异议之诉。根据《民事诉讼法》第238条的规定，案外人、当事
人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关
的，可以自裁定送达之日起15日内向法院提起诉讼。本案中，B房屋的执行错误并不指向
原判决的正确性，其仅是执行环节出现的错误，因此，董某可提起执行异议之诉。
案例 65
1.不属于。共同侵权要求2个以上的行为人共同故意或者过失致人损害，必须存在意
思联络，而A商场与B劳务派遣公司之间没有任何意思联络，不属于共同侵权。
2.由A商场承担，张某、B劳务派遣公司以及刘某均不对王某承担责任。安装空调过
程中致人损害的，本质上属于承揽活动致人损害，根据《民法典》第1193条的规定，应该
由承揽人承担责任；定作人没有选任、指示错误的，不承担责任。本案中，张某不存在选
124
民法参考答案
任、指示错误，故不承担责任。刘某属于劳务派遣的员工，在执行职务过程中致人损害，
根据《民法典》第1191条第2款的规定，应该由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；
劳务派遣单位存在过错的，承担与过错相应的责任。本案中并没有说明B劳务派遣公司存
在过错，故其无须承担责任，应由A商场承担责任。
3.由张某承担。本案属于物件脱落致人损害，根据《民法典》第1253条的规定，所
有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人
或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。故应当由物件的所有权人
张某承担责任，其承担责任后可以向刘某执行职务时所代表的A商场追偿。
案例66
1.(1)崔某或者物业都可以作为被告。梁某可以将两人作为共同被告起诉，也可以选
择只起诉崔某，但不能只起诉物业。根据《民法典》第1254条第1款的规定，从建筑物中
抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任。崔某
作为烟灰缸的所有人，是适格当事人。又根据《民法典》第1254条第2款、《最高人民法
院关于适用<中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释(一)》第24条的规定，物业
有安全保障义务，如未尽到安全保障义务，则需要承担与其过错相应的补充责任。故物业
可以作为被告。但由于物业承担的是补充责任，享有顺位利益，因此不能只起诉物业，否
则法院应当释明，要求追加第一责任人作为共同被告。
(2)物业是否有过错，由梁某承担证明责任，因为物业的安保义务责任适用过错归责
原则，原告需要证明被告有错。而崔某是否有过错则由崔某承担证明责任，因为物件责任
为过错推定责任，即举证责任倒置，由崔某证明自己不存在过错。
2.物业。根据《民法典》第1253条的规定，悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，
所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理
人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。即物件责任的适格当事
人应该是所有人、管理人、使用人。虽然本案中的物件责任是由厚小公司导致的，但也只
能由物业承担责任后向其追偿，而非其直接对受害人承担责任。
扫码开通电子版题库刷题权限
125
民 诉 法
扫码开通电子版题库刷题权限
专 题01
当事人制度
考点1
常考的适格当事人
[案例1]
2019年8月12日，张三驾驶一大型普通客车行至某路段转弯时，刚好有李四驾驶的小
轿车横向驶来，两车相撞。本次事故中两车均发生损坏，张三驾驶的客车中乘客王五受伤。
交警大队作出道路交通事故认定书，认为对于该事故张三应承担主要责任，李四应承担次
要责任。经查，张三驾驶的客车的登记车主为易通汽车租赁公司，张三系该公司员工，事
故发生时张三正在履行职务。而据乘客王五称，这次是和朋友结伴出游，通过熟人介绍认
识了张三，租车时得知该客车属于易通汽车租赁公司，于是选择租下该客车出行，并给了
张三6000元租车费。事故发生后，王五前往医院治疗，住院7天，花费医疗费共计1万
元。2019年10月13日，王五将肇事司机张三和易通汽车租赁公司诉至法院，要求其承担
损害赔偿责任。
庭审过程中，易通汽车租赁公司主张该肇事车辆与其公司无关，并出示其公司与赵六
签订的落款日期为2018年的买卖合同一份。该合同中约定，易通汽车租赁公司应在收到赵
六支付的第一期购买款后将该车即时交付于赵六，合同签订后，若该车发生事故或产生其
他侵权及赔偿责任，由赵六承担，与易通汽车租赁公司无关。该公司还出示了赵六的声明
一份，该声明显示：“本人赵六，易通汽车租赁公司已于2018年9月12日将该车转让给
我。但因目前一直忙于经营，还没有时间办理该车的过户手续。该车所涉及的一切税费和
风险均由本人承担。除此之外，本人每月需要向易通汽车租赁公司支付200元交通费。”赵
六对买卖合同和声明的真实性都予以认可。据查，赵六已经为该肇事车辆在一保险公司投
保了交强险，事故发生在保险期内。据此，易通汽车租赁公司向法院提出追加赵六及保险
公司为本案共同被告的申请。
结合上述案情，回答下列问题：
1.在本案中，原告王五起诉时将肇事司机张三作为被告诉至法院，法院是否会作
出不予受理的裁定?试说明理由。
2.法院能否依易通汽车租赁公司的申请将赵六追加为共同被告?试说明理由。
126
民诉 法
3.法院能否依易通汽车租赁公司的申请将保险公司追加为共同被告?试说明理由。
[案例2]
陈某转让一辆中巴车给王某，但未办理过户登记。王某为了运营，与明星汽运公司签
订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代缴规费，代办
各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。
2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车
一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速
过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因协商赔偿问题无果，
李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某和其他相关利害关系
人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。
结合上述案情，回答下列问题：
本案的被告是谁?简要说明理由。
@
[案例3]
2024年10月15日，A市B区的阳光小学一年级学生张小三(住所地在A市C区)与同
学王小明在课间休息时吵架，张小三把王小明推倒在地，王小明头部着地。班主任崔老师
发现后立即将王小明送往医院就诊，诊断结果为轻微脑震荡。
后王小明父母与张小三家长沟通，向张小三家长主张赔偿。张小三自幼父亲去世，母
亲王芳抚养其长大。两家就赔偿费用问题未协商一致。故王小明父母以王小明的名义向A
市B区法院提起诉讼，要求被告赔偿王小明的各项损失20万元。在A市B区法院审理过程
中，张小三的母亲王芳突然因急病身亡，留下一套房产(位于A市C区)。张小三的邻居
李大壮一直非常喜欢张小三，见到张小三成为孤儿后，明确表示愿意作为监护人照顾其生
活并将其抚养成人，最终得到了当地民政部门的认可。但住所地在N市的王芳的远房表弟
王祥得知此事后，认为李大壮是贪图张小三母亲遗留的房产，向A市B区法院申请中止诉
127
主观题小案例精选300题
讼，并重新指定遗产管理人。但王祥以自己不在A市居住为由，明确表示不愿意承担张小
三的监护职责。
结合上述案情，回答下列问题：
1.请辨析《民法典》第1188条和《民诉解释》第67条的关系，分析本案的适格
被告是否包括张小三。
2.A市B区法院应当如何处理王祥的申请?
考点点拨
1.广义的当事人范围
原告、被告。
必要共同诉讼。
共同诉讼人
普通共同诉讼。
广义的当事人
起诉时人数确定的代表人诉讼。
诉讼代表人
起诉时人数不确定的代表人诉讼。
有独立请求权的第三人。
诉讼第三人
无独立请求权的第三人。
2.常考的适格当事人
(1)营业执照上登记有字号的，以字号为当事人；
个体工商户
(2)无字号的，以营业执照上登记的经营者为当事人；
(3)登记经营者与实际经营者不一致的，二者列为共同诉讼人。
个人合伙
以全体合伙人为共同诉讼人。
无、限制民事
行为能力人侵权
无、限制民事行为能力人与其监护人为共同被告。
劳务关系
提供劳务一方因劳务造成他人损害的，以接受劳务一方为被告。
在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接
受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该
劳务派遣
劳务派遣单位为共同被告。即：
(1)可以只告接受劳务派遣的单位；
(2)可以只告劳务派遣单位；
(3)也可以将劳务派遣单位和接受劳务派遣的单位列为共同被告。
128
民诉法
续表
(1)当事人请求挂靠人与被挂靠人共同承担民事责任的，两者为共同被告；
挂 靠
(2)当事人只主张挂靠人承担责任的，挂靠人为被告；
(3)当事人只主张被挂靠人承担责任的，被挂靠人为被告。
借用合同专用章、
空白合同
出借单位和借用人为共同诉讼人。
(1)可以单独告债务人；
连带责任保证
(2)可以单独告保证人；
(3)也可以将债务人和保证人列为共同被告。
债权人向保证人和债务人一并主张权利的，二者作为共同被告。
注意：债权人可以只列债务人为被告；债权人未就主合同纠纷提起诉讼
一般保证
或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当向债权人释明对债务人
一并提起诉讼，否则人民法院应当裁定驳回起诉。
职务行为
法人或者其他组织的工作人员的职务行为造成他人损害的，以该法人为当
事人。
(1)尚未注销，但是进入清算阶段的，以法人为当事人，清算组负责人代
法 人
表其参加诉讼；
(2)未经清算即被注销的，以法人的股东、发起人或者出资人作为当事人。
法人的分支机构
法人非依法设立或者未领取营业执照的分支机构，以法人为当事人。
下列情形，以行为人为当事人：
(1)法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织
行为人做当事人
名义进行民事活动的；
(2)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进
行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；
(3)法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。
在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为
遗产继承案件
共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体
权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。
共有财产权
部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
受到他人侵害
总结：与商法、民法融合考查
◎原告：股东。
股东代表诉讼
◎被告：董事、监事、高级管理人员。
◎第三人：公司。
129
主观题小案例精选300题
续表
◎原告：单独或者合计持有公司全部股东表决权10??上的股东。
公司解散诉讼
◎被告：公司。
○其他股东：同意解散的，列为共同原告；不同意解散的，做无独三。
◎原告：公司股东、董事、监事。
公司决议诉讼
◎被告：公司。
◎第三人：决议涉及的其他利害关系人。
(1)债权人享有的债权已经被生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉
讼，请求股东对公司债务承担连带责任的：
◎原告：债权人。
◎被告：股东。
◎公司：第三人。
公司人格否认
(2)债权人对债务人公司提起诉讼的同时一并提起公司人格否认诉讼，请
求股东承担连带责任的：
诉讼
◎原告：债权人。
○共同被告：股东+公司。
(3)债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司
人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向
债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应
当裁定驳回起诉。
(1)出卖人与买受人因买卖合同发生纠纷，或者出租人与承租人因融资租
赁合同发生纠纷，当事人仅对其中一个合同关系提起诉讼，人民法院经审查
后认为另一合同关系的当事人与案件处理结果有法律上的利害关系的，可以
融资租赁
通知其作为第三人参加诉讼；
合同诉讼
(2)承租人与租赁物的实际使用人不一致，融资租赁合同当事人未对租赁
物的实际使用人提起诉讼，人民法院经审查后认为租赁物的实际使用人与案
件处理结果有法律上的利害关系的，可以通知其作为第三人参加诉讼；
(3)承租人基于买卖合同和融资租赁合同直接向出卖人主张受领租赁物、
索赔等买卖合同权利的，人民法院应通知出租人作为第三人参加诉讼。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法
分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价
建设工程款诉讼
款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担
责任。
建设工程
因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人
质量诉讼
为共同被告提起诉讼。
130
民诉法
续表
侵权诉讼
具体的侵权案件中，实际上可能承担责任的主体即侵权案件的适格被告。
(参考《民法典》侵权责任编)
债权人代位权
债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列
诉讼
为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。
债权人撤销权
债权人依据《民法典》第538、539条的规定提起撤销权诉讼的，应当以债
诉讼
务人和债务人的相对人为共同被告。
考点2
有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人
[案例4]
宁夏瀛海建材集团有限公司(以下简称“瀛海集团”)与宁夏化工厂共同出资设立瀛
海银川公司(据查，瀛海集团与瀛海银川公司的法定代表人之间有亲属关系)。2007年11
月15日，宁夏化工厂向宁夏回族自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令瀛海银川公司向
宁夏化工厂分配利润2358.5万元并收购宁夏化工厂持有的瀛海银川公司股权。该院在审理
中委托审计评估机构对瀛海银川公司的盈亏和资产情况进行司法鉴定，瀛海银川公司要求
将公司建立之初使用瀛海集团的材料和水泥熟料作为债务列人审计报告予以核减。审计报
告认为，代购材料款和使用水泥熟料款一直未进行相互账务处理，未对上述事项进行审计
调整。因此该院在(2007)宁民商初字第33号民事判决中未支持瀛海银川公司的这一主
张。双方当事人均不服该判决，提起上诉。最高人民法院经审理，于2009年5月15日以
(2008)民二终字第162号民事裁定发回重审。
为确认瀛海集团曾向瀛海银川公司提供代购材料和水泥熟料，瀛海集团于2009年7月
15日向一审法院提起本案诉讼，要求瀛海银川公司支付1543万余元的料款，并赔偿500万
元的经济损失。瀛海银川公司认可瀛海集团的诉讼请求及事实理由。2009年7月30日，宁
夏化工厂申请以有独立请求权的第三人参加本案诉讼，一审法院决定准许宁夏化工厂以无
独立请求权的第三人的身份参加。
一审法院经过审理判决驳回瀛海集团的诉讼请求，案件受理费144 309元由瀛海集团负
担。瀛海集团提出上诉请求，认为一审法院追加宁夏化工厂为第三人，系程序错误。瀛海
集团认为，本案中，其与瀛海银川公司之间的诉讼没有侵害宁夏化工厂的利益，瀛海集团
也没有要求其负返还或赔偿义务，因此宁夏化工厂与本案无任何直接牵连关系，与本案的
处理结果没有法律上的利害关系，一审法院将其追加为第三人，是明显错误的。综上，一
审判决认定事实错误，程序错误，瀛海集团请求撤销一审判决，予以改判。
结合上述案情，回答下列问题：
针对瀛海集团的上诉请求，二审法院应如何处理?
131
主观题小案例精选300题
[案例5]
2005年11月3日，高光和邹某某作为公司股东(发起人)发起成立海南博超房地产
开发有限公司(以下简称“博超公司”),高光、邹某某各出资50邹某某任该公司执
行董事、法定代表人。
2011年6月16日，博超公司、三亚南海岸旅游服务有限公司(以下简称“南海岸公
司”)、三亚天通国际酒店有限公司(以下简称“天通公司”)、北京天时房地产开发有限
公司(以下简称“天时公司”)四方共同签署了《协议书》,对位于海南省三亚市三亚湾
海坡开发区的碧海华云酒店(现为天通国际酒店)的现状、投资额及酒店产权确认、酒店
产权过户手续的办理、工程结算及结算资料的移交、违约责任等方面均作明确约定。2012
年8月1日，天通公司以博超公司和南海岸公司为被告、天时公司为第三人向海南省高级
人民法院提起合资、合作开发房地产合同纠纷之诉，提出碧海华云酒店房屋所有权(含房
屋占用范围内的土地使用权)归天通公司所有以及博超公司向天通公司支付违约金720万
元等诉讼请求。海南省高级人民法院作出(2012)琼民一初字第3号民事判决，支持了天
通公司的诉讼请求。判决作出后，各方当事人均未提出上诉。
2012年8月28日，高光以博超公司经营管理发生严重困难，继续存续将会使股东利益
遭受重大损失为由起诉请求解散公司。2013年9月12日，海口市中级人民法院作出
(2013)海中法民二初字第5号民事判决，判决解散博超公司。博超公司不服该判决，提出
上诉。2013年12月19日，海南省高级人民法院就该案作出(2013)琼民二终字第35号
民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2014年9月18日，海口市中级人民法院指定海南天
皓律师事务所担任博超公司管理人，负责博超公司的清算。
2015年4月20日，博超公司管理人以天通公司、天时公司、南海岸公司为被告，向海
南省高级人民法院起诉，请求确认博超公司于2011年6月16日签订的《协议书》无效，
并将位于海南省三亚市三亚湾路海坡度假区15 370.84平方米的土地使用权及29 851.55平
方米的地上建筑物返还过户登记至博超公司管理人名下。海南省高级人民法院裁定驳回了
博超公司管理人的起诉。诉讼过程中，天时公司、天通公司收到该案诉讼文书后与博超公
司管理人联系并向其提供了(2012)琼民一初字第3号民事判决的复印件。高光遂据此向
海南省高级人民法院就(2012)琼民一初字第3号民事判决提起第三人撤销之诉。
(摘自最高院指导案例148号)
结合上述案情，回答下列问题：
1.若高光在向法院起诉解散博超公司的同时申请法院对公司进行清算，法院应如
何处理?
132
民诉法
2.高光针对(2012)琼民一初字第3号民事判决涉及的案件，能否以有独立请求
权的第三人或者无独立请求权的第三人的身份参加诉讼?
3.针对高光提起的第三人撤销之诉，海南省高级人民法院应如何处理?
[案例6]
2011年7月12日，住所地为广州市白云区的林传武与中国工商银行股份有限公司广州
粤秀支行(以下简称“工商银行粤秀支行”,住所地为广州市天河区)签订《个人借款/担
保合同》。长沙广大建筑装饰有限公司广州分公司(以下简称“长沙广大广州分公司”,住
所地为广州市越秀区)出具担保函，为林传武在工商银行粤秀支行的贷款提供连带责任保
证。后因林传武欠付款项，工商银行粤秀支行向法院起诉林传武、长沙广大广州分公司等，
请求林传武偿还欠款本息、长沙广大广州分公司承担连带清偿责任。此案经法院二审终审，
判令林传武清偿欠付本金及利息等，长沙广大广州分公司对林传武的债务承担连带清偿责任。
2017年，长沙广大建筑装饰有限公司向作出生效裁判的法院提起第三人撤销之诉，以
生效判决没有将长沙广大建筑装饰有限公司列为共同被告参与诉讼，并错误认定担保函性
质，导致长沙广大建筑装饰有限公司无法主张权利为由，请求撤销法院作出的民事判决。
(摘自最高院指导案例149号)
结合上述案情，回答下列问题：
本案中，针对长沙广大建筑装饰有限公司提起的第三人撤销之诉，法院应如何处
理?试说明理由。
考点点拨
只能以起诉的方式参加诉讼，法院不能依职权追加。
有独立请求权
有独三之诉与本诉相互独立，本诉撤诉不影响有独三之诉继续进行。
的第三人
有独三的参诉时间：一审法庭辩论终结前。有独三在二审中参加诉讼的，法院
只能调解；调解不成应当撤销原判，发回重审。
133
主观题小案例腈选300题
续表
可依申请参加诉讼或者法院依职权追加。
无独立请求权不享有的权利：不能提出管辖权异议；不能放弃、变更诉讼请求和撤诉。但是
的第三人
可以承认诉讼请求!
一审判决承担责任的无独三有权上诉；若经调解，有权签收调解书。
专 题
管辖制度
考点3
专属管辖、协议管辖与特殊地域管辖
[案例7]
家住北京市海淀区的陆某，于2019年11月10日在张某经营的“日韩正品代购”的淘
宝店铺里购买了护肤品若干。该网店声明：“本店所有商品均来自海外代购、保证正品。”
张某通过快递的方式将陆某购买的护肤品邮寄至陆某位于桂林市雁山区的老家。陆某收到
包裹之后，发现护肤品外包装粗糙，质量低劣，与之前购买的正品明显不一致，于是要求
退货。但是张某以陆某已经签收为由，拒不退货。在与张某协商退货无果之后，陆某在微
博、微信公众号、天涯论坛上发帖声讨张某在淘宝上兜售假货，并于2019年12月3日以
张某出售质量不合格的商品为由，将其诉至桂林市雁山区人民法院，要求其退付货款，并
赔偿交通费、误工费等各项损失。同时，陆某认为，其在发现张某所卖的商品并非正品之
后，就立即向淘宝公司进行投诉，并将其与张某网上协商的聊天截图发给淘宝公司客服，
但是淘宝公司对于陆某的投诉置之不理。淘宝公司疏于监管，放任张某兜售假冒伪劣产品，
陆某要求淘宝公司与张某一起承担连带责任。
桂林市雁山区人民法院受理本案后，向张某和淘宝公司送达了起诉状副本、应诉通知
书等相关诉讼文书。淘宝公司在向桂林市雁山区人民法院递交答辩状时，对本案提出了管
辖权异议。淘宝公司认为，其与原告陆某之间此前已签订《淘宝服务协议》(协议文本共
19页)。该协议的第9条第3项约定：“一旦发生纠纷，在双方协商不成时，任何一方均可
向被告住所地有管辖权的法院提起诉讼。”该条款位于协议文本的最后一页，用黑体字标
明。淘宝公司住所地为浙江省杭州市余杭区，该协议合法有效，对双方当事人均具有约束
力，而杭州互联网法院对涉网民事案件实行集中管辖，对本案有管辖权，故请求桂林市雁
山区人民法院将本案移送至杭州互联网法院进行审理。
经查，淘宝店主张某的户口一直在老家南阳市卧龙区，2017年外出去广州市越秀区打
134
民诉法
工，2018年10月才搬至上海市松江区居住至今，并于2017年12月在工商行政管理部门注
册为个体工商户。
结合上述案情，回答下列问题：
1.如果不考虑淘宝公司与陆某之间的协议管辖条款，根据《民事诉讼法》及相关
司法解释的规定，本案中，若陆某依据合同关系起诉，则哪个(些)法院有管辖权?
2.本案中，淘宝公司提出的管辖权异议是否成立?法院对此应如何处理?试说明
理由。
[案例8]
上海市松江区的老王与杭州市西湖区的小芳签订了一房屋租赁合同，约定老王将位于
杭州市余杭区的一套房屋租赁给小芳。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，双方应当
提交上海仲裁委员会进行仲裁。随后老王与小芳又达成了补充协议，约定发生纠纷也可以
向杭州市西湖区人民法院起诉。后双方因合同履行发生纠纷。
结合上述案情，回答下列问题：
1.本案中，当事人可以选择何种方式解决纠纷?试说明理由。
2.本案中，若合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，双方应当先提交上海仲裁
委员会进行仲裁，对上海仲裁委员会作出的仲裁裁决不服的，可以向杭州市西湖区人
民法院起诉，则双方约定的争议解决条款的效力如何?
[案例9]
2011年7月12日，住所地为广州市白云区的林传武与中国工商银行股份有限公司广州
粤秀支行(以下简称“工商银行粤秀支行”,住所地为广州市天河区)签订《个人借款/担
保合同》。长沙广大建筑装饰有限公司广州分公司(以下简称“长沙广大广州分公司”,住
所地为广州市越秀区)出具担保函，为林传武在工商银行粤秀支行的贷款提供连带责任保
证。后因林传武欠付款项，工商银行粤秀支行向法院起诉林传武、长沙广大广州分公司等，
请求林传武偿还欠款本息、长沙广大广州分公司承担连带清偿责任。此案经法院二审终审，
判令林传武清偿欠付本金及利息等，长沙广大广州分公司对林传武的债务承担连带清偿责任。
135
主观题小案例精选300题
2017年，长沙广大建筑装饰有限公司向作出生效裁判的法院提起第三人撤销之诉，以
生效判决没有将长沙广大建筑装饰有限公司列为共同被告参与诉讼，并错误认定担保函性
质，导致长沙广大建筑装饰有限公司无法主张权利为由，请求撤销法院作出的民事判决。
(摘自最高院指导案例149号)
结合上述案情，回答下列问题：
1.在工商银行粤秀支行向法院起诉林传武、长沙广大广州分公司等，请求林传武
偿还欠款本息、长沙广大广州分公司承担连带清偿责任一案中，若借款合同中约定，
因合同履行发生争议的，可向广州市天河区法院起诉，则本案如何确定管辖法院?
2.工商银行粤秀支行是否可以单独起诉长沙广大广州分公司要求其承担保证责任?
若可以单独起诉，管辖法院应如何确定?
[案例10]
位于北京市海淀区的飞羽公司与位于北京市通州区的哲宁公司签订了《大米供货合
同》,合同约定，由飞羽公司长期向哲宁公司供应大米；如果双方发生争议，由守约方法院
管辖。后因飞羽公司供应的大米存在质量问题，哲宁公司根据合同约定向其所在地法院提
起诉讼。
结合上述案情，回答下列问题：
本案中，哲宁公司可以向哪个(些)法院起诉?为什么?
[案例11]
盛创公司与天团公司签订了《供应链服务合同》,合同约定，如果发生争议，由当地法
院管辖。盛创公司位于北京市丰台区，天团公司位于北京市海淀区。后因天团公司长期不
支付服务费用，盛创公司向其所在地法院提起诉讼。
结合上述案情，回答下列问题：
本案中，盛创公司向自己所在地法院起诉是否符合法律规定?
136
民诉法
[案例 12]
上海市松江区的甲公司与上海市闵行区的乙公司签订了汽车配件买卖合同，约定在上海
市嘉定区由乙公司向甲公司交付一批汽车配件。后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司。
结合上述案情，回答下列问题：
本案中，甲公司可以向哪个(些)法院起诉?为什么?
[案例13]
住所地位于银川市西夏区的黄某，与住所地位于北京市海淀区的杨某平签订《股权转
让协议》一份，约定黄某将其持有的公司股权转让给杨某平，杨某平按期足额支付股权转
让款。双方在该《股权转让协议》中明确约定：因履行本协议产生的一切纠纷，由黄某住
所地人民法院管辖，该约定不违反级别管辖和专属管辖的强制性规定。
后黄某与住所地位于银川市兴庆区的宁夏申银特钢股份有限公司(以下简称“申银特
钢公司”)达成合意，黄某将其在上述《股权转让协议》中享有的全部权利义务一并转让
给申银特钢公司，由申银特钢公司承继黄某的债权人地位，向杨某平主张股权转让款，双
方签订了书面的合同转让协议，未对原《股权转让协议》中的管辖条款作出变更约定，杨
某平收到转让通知后未提出异议，且知晓原协议中的管辖约定。
因杨某平逾期未支付股权转让款，申银特钢公司拟向法院起诉，要求杨某平支付全部
股权转让款及逾期违约金。
结合上述案情，回答下列问题：
1.申银特钢公司依据《股权转让协议》起诉杨某平给付股权转让款，本案应当由
哪个法院管辖?请说明理由。
2.如果本案中，黄某与申银特钢公司签订合同转让协议时，未告知申银特钢公司
原《股权转让协议》中存在管辖约定，且双方未重新约定管辖法院，杨某平对此亦不
知情，此时本案管辖权如何确定?
137
主观题小案例精选300题
考点4
应诉管辖与裁定管辖
[案例14]
老王与好友老张签订了一份租赁合同，约定老王租赁老张位于甲县的一套小居室。后
双方因该租赁合同发生争议，老王向老张住所地的乙县法院起诉。乙县法院受理案件后，
于3月12日向老张送达了起诉状副本。老张于3月18日应诉答辩，但是未提出管辖权异
议。4月1日，老张提出管辖权异议，法院不予审查。后来，乙县法院依职权将案件移送至
甲县法院。甲县法院认为自己没有管辖权，于是将案件移送至丙县法院。丙县法院认为该
案件不适宜由自己审理，于是将案件报请自己的上级法院审理。
结合上述案情，回答下列问题：
1.上述法院移送案件的相关做法是否合法?试说明理由。
2.丙县法院的上级法院若审理该案，则其是否属于管辖权的转移?为什么?
考点点拨
1.常考的管辖问题
不动产纠纷包括：
不动产纠纷
(1)因不动产的权利确认、分割、相邻关系引起的物权纠纷；
的专属管辖
(2)四类合同纠纷：房屋租赁合同、农村土地承包经营合同、建设工程施工
合同、政策性房屋买卖合同。
138
民诉法
续表
(1)合同或者其他财产权益纠纷；
(2)需要书面形式；
(3)可约定的法院范围：被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所
地、标的物所在地或者其他与争议有实际联系地点的法院；
(4)不得违反级别管辖与专属管辖的规定。
[关联考点]
(1)合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道
协议管辖
有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
(2)通过格式条款订立管辖协议必须采用合理方式提醒消费者注意，否则消费
者可以主张该管辖协议无效。
(3)主合同与担保合同中的管辖问题
①主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，法院对约定仲裁条款的合同当事人
之间的纠纷无管辖权；
②债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院；
③债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定
管辖法院。
合同没有
约定的履行地为一方住所地
被告住所地与约定履行地法院
均可管辖。
实际履行
约定的履行地不是一方住所地
只有被告住所地法院管辖。
(1)有约定，从约定。(约定履行地与实际履行地不一致的，以
约定为准)
(2)没有约定或者约定不明确的：
合同纠纷的
①即时结清的合同，以交易行为地作为履行地。
特殊地域管辖
②未能即时结清的合同
合同已经
a.给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。
实际履行
b.交付不动产的，不动产所在地为合同履行地。
c.以信息网络方式订立合同：通过信息网络交付标的物的，买受
人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的物的，收货地为
合同履行地。
d.财产租赁、融资租赁合同，租赁物使用地为合同履行地。
e.交付其他标的物的，履行义务一方所在地为合同履行地。
侵权纠纷的
产品服务
产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所
特殊地域管辖
侵权
地法院管辖。
公司诉讼
确认股东资格、分配利润、公司解散、公司决议、公司合并分立等诉讼，由公
司住所地法院管辖。
139
主观题小案例精选300题
2.互联网法院的管辖问题
互联网法院
上诉法院
互联网著作权权属纠纷和
北京知产法院
北京互联网法院
侵权纠纷、互联网域名纠纷
其他互联网纠纷
北京市第四中级法院
杭州互联网法院
杭州市中级法院
互联网著作权权属纠纷和
广州知产法院
广州互联网法院
侵权纠纷、互联网域名纠纷
其他互联网纠纷
广州市中级法院
出题角度：
(1)网购合同纠纷是否需要由互联网法院管辖?
先通过合同纠纷的特殊地域管辖的规定，找到对应的合同履行地和被告住所地。若合同履行地
与被告住所地在北京、广州或者杭州，应由当地的互联网法院管辖，不由基层法院管辖；若合
同履行地与被告住所地不在北京、广州或者杭州，则仍由其所在地的基层法院管辖。
(2)网购合同纠纷中，若存在管辖协议，且管辖协议约定的是某基层法院管辖，协议效力如何
认定?
①若约定的是由原告住所地上海市黄浦区法院管辖，协议有效；
②若约定的是由被告住所地杭州市余杭区法院管辖，应由杭州互联网法院管辖。
3.裁定管辖
概念：法院立案后，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，法院在一审开庭前发
现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的法院。
条件：
(1)法院已经受理案件；
(2)受理案件的法院发现自己没有管辖权；
(3)受移送的法院有管辖权；
移送管辖
(4)当事人在答辩期间届满后没有应诉答辩。
>注意：
(1)移送管辖只能移送1次，受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案
件再行移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖；
(2)2个以上法院均有管辖权的案件，先立案的法院不得将案件移送其他有管辖
权的法院。
指定管辖
概念：在特殊情况下，由上级法院通过裁定的方式指定某一下级法院对某具体案
件行使管辖权。
140
民诉 法
续表
常见情形：
(1)有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；
指定管辖
(特殊原因不能行使管辖权，是指诸如有管辖权的法院成了案件一方当事人或该
院法官集体需要回避的情形，或者由于自然灾害，该法院无法正常工作等情形)
(2)移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，从而报请上级法院指定管辖；
(3)关于管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同的上级法院指定管辖。
概念：根据上级法院的决定或同意，将案件管辖权在上下级法院之间进行转移，
其实质是对级别管辖的一种变通和个别调整。
具体情形：
(1)上级法院有权审理下级法院管辖的案件
管辖权转移
①上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件；
②下级法院对其所管辖的第一审民事案件，认为需要上级法院审理的，可以报请
上级法院审理。(经上级法院同意后，转移给上级法院审理)
(2)上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当在开
庭前报请自己的上级法院批准后，下达裁定，将案件转移给下级法院审理。
专 题03
证据与证明责任
考点5
证明责任的分配
[案例15]
于某购买盛培水产饲料有限公司的鱼饲料养鱼，结果因为鱼饲料质量不合格，其饲养
的鱼虾全部死亡。于某向法院起诉盛培水产饲料有限公司要求赔偿，并向法院提供了邻居
黄某起诉盛培水产饲料有限公司赔偿一案的生效判决书，该判决书确认了盛培水产饲料有
限公司的饲料与鱼虾死亡之间存在因果关系。
结合上述案情，回答下列问题：
试分析本案中证明责任的分配。
141
主观题小案例精选300题
[案例16]
甲公司住所地为杭州市西湖区，乙公司住所地为宁波市鄞州区，双方于2024年5月10
日签订书面《货物买卖合同》一份，约定：甲公司向乙公司采购一批办公设备，合同总价
款20万元；甲公司于合同签订后3日内支付定金4万元，剩余货款16万元于乙公司送货
完毕且验收合格后10日内付清；乙公司于2024年5月25日前将货物送至甲公司指定办公
地点，货物质量需符合国家行业标准。
合同签订后，甲公司依约向乙公司支付定金4万元。2024年5月24日，乙公司将货物
送至甲公司指定地点，甲公司工作人员当场签收货物，但未出具书面验收合格证明。后甲
公司未支付剩余16万元货款，乙公司多次催要无果，遂向法院提起诉讼，要求甲公司支付
剩余货款16万元及逾期付款违约金。
诉讼中，甲公司提出两项抗辩理由：其一，乙公司交付的办公设备存在质量问题，部
分设备无法正常使用，不符合合同约定的质量标准，因此有权拒付剩余货款；其二，甲公
司已通过银行转账方式向乙公司支付了部分剩余货款，实际仅欠付8万元，而非乙公司主
张的16万元。甲公司仅提交了设备故障照片，未提交付款凭证，乙公司对甲公司的两项抗
辩均不予认可。
结合上述案情，回答下列问题：
1.本案中，原告乙公司主张甲公司支付剩余货款，应当承担哪些事实的证明责任?
2.针对甲公司提出的“货物质量不合格、有权拒付货款”的抗辩，应当由哪一方
承担证明责任?请结合证明责任分配规则分析理由。
3.针对甲公司主张的“已支付部分剩余货款”的抗辩，若甲公司始终无法提交相
关付款凭证，应当由其承担何种法律后果?为什么?
[案例17]
张某将自有的三层楼房出租给李某居住。2017年8月，王某从该楼房下经过，被三楼
掉下的窗户玻璃砸伤。王某起诉张某和李某要求赔偿医疗费、交通费、误工费、护理费等
费用共计5000元。诉讼中，李某主张自己正常开窗，没想到窗户会掉下，故应当属于窗户
质量问题，自己不应当承担责任。张某主张窗户没有质量问题，如果不是李某使用不当，
窗户不会掉下。同时，张某主张原告王某受伤是在该楼房院子里，王某作为路人未经楼房
主人或者管理人同意，擅自进入院子也有过错。
142
民诉法
结合上述案情，回答下列问题：
请就本案相关事实分析本案中证明责任的分配问题。
[案例18]
甲公司与乙公司签订《货物买卖合同》,约定甲公司向乙公司供应价值50万元的货物，
乙公司应于收货后15日内支付货款。后甲公司依约交付货物，但乙公司逾期未付款。甲公
司遂向法院起诉，要求乙公司支付货款及逾期利息。乙公司辩称其已通过现金方式向甲公
司业务员张某支付了全部货款，并提交了张某签字的收据。甲公司主张张某仅为普通业务
员，无权代理公司收取货款，且张某未将款项交回公司。乙公司则出示了一份盖有甲公司
公章的《授权委托书》,载明张某有权代收货款。甲公司对该委托书的真实性提出异议，
称所盖公章系伪造的。
以下事实应由哪一方承担举证责任：
(1)乙公司已向张某支付货款的事实。
(2)张某具有代收货款权限的事实。
(3)《授权委托书》的真实性。
[案例 19]
张某自2014年1月起至今一直承包村集体的一片内堤河的河段养鱼。2016年6月22
日，张某发现其承包的内堤河开始自北向南流来污水，致使其承包的80亩内堤河内的大小
鱼类全部死亡。张某声称，龙腾化工有限公司在白河设置三个排污口，自2016年5月开始
陆续向河内排放污水，而白河又与其承包的内堤河相通。正是因为龙腾化工有限公司的排
污行为，导致污水流入张某承包的内堤河内，造成鱼虾全部死亡的严重后果。在与龙腾化
工有限公司协商未果后，张某将龙腾化工有限公司诉至法院，要求龙腾化工有限公司赔偿
其此次水质污染导致鱼类死亡所遭受的损失50万元。
本案涉及以下相关事实：事实一：龙腾化工有限公司设置三个排污口向外排放污水；事
实二：白河和周边其他河域的鱼类一直正常生存，没有发生水质污染导致鱼类死亡的事件，
143
主观题小案例精选300题
并吸引很多垂钓者前来钓鱼；事实三：张某因所饲养鱼类全部死亡而遭受50万元的损失；
事实四：张某在发现部分鱼类出现死亡迹象后未及时采取有效措施隔断内堤河受污染水。
结合上述案情，回答下列问题：
上述事实各自应该由谁承担证明责任?简要说明理由。
考点6
证据的法定种类和理论分类
[案例20]
战某打电话向牟某借款5万元，并发短信提供账号，牟某当日即转款。之后，因战某
拒不还款，牟某起诉战某，要求其偿还借款。在诉讼中，战某否认向牟某借款的事实，主
张牟某转的款是为偿还之前向自己借的10万元，并向法院提交了证据。牟某也向法院提供
了一些证据，以证明战某向其借款5万元的事实。
结合上述案情，回答下列问题：
1.牟某提供的银行转账凭证对借款事实而言是直接证据还是间接证据?试说明理由。
2.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信、手机通话记录属于何
种法定的证据种类?该证据对借款事实而言是直接证据还是间接证据?
3.战某主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的10万元，这笔10万元的借款事
实应当由谁承担证明责任?
[案例21]
张老太在某银行购买理财产品后出现了大额亏损。张老太起诉银行，主张自己购买的
产品是保本型。银行工作人员提供的合同原件上有张老太亲笔书写的“本人已经知悉该产
品存在本金损失风险”,并有张老太的亲笔签名。张老太主张银行工作人员明确告知其产品
是保本产品，这句话是银行工作人员教她写的。
结合上述案情，回答下列问题：
1.银行提供的合同原件属于何种法定的证据种类?理论上属于直接证据还是间接
144
民诉法
证据?
2.张老太针对自己主张的事实，应当证明到何种证明标准?
[案例22]
居住在甲市A区的王某驾车以60公里的时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的
刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院
治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某以及相关赔偿事
宜发生争执，无法达成协议。
刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B
区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作
出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等。王某提交
了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某
倒地位置与王某的车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。
结合上述案情，回答下列问题：
本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据?
[案例23]
张某乘坐西方航空公司(登记注册地为C市)的航班从A市前往B市，在A市机场托
运一箱行李，外包装显示为茅台酒，托运重量为7.45千克。托运时，西方航空公司值机人
员李某询问托运物品内容，张某回答是6瓶茅台老酒。李某询问是否保价，张某同意保价，
并声明该箱茅台酒价值60 000元。李某表示，根据西方航空公司的规定，最多只能保价
8000元。考虑到值机时间已近，张某无奈之下按照李某的要求在8000元的保价声明上签
字，并按规定缴纳了保价费。李某开箱验视后在外包装上贴上了“贵重物品，小心轻放”
的标签，完成了托运手续。
航班到达B市后，张某前往卫生间更换衣服后才前往行李转盘，此时行李转盘已经运
行了10分钟左右。张某未等到自己的托运行李，遂向机场工作人员询问。经查询，该行李
145
丰观题小案例精选300题
确已随航班到达B市机场，估计被他人领取，工作人员建议张某报警处理。张某报警后，
机场派出所调阅了机场监控录像，发现是一名乘客在张某之前拿走了该箱行李。但由于监
控录像模糊，无法辨认取走行李的乘客的身份。监控录像同时显示，转盘和出口处均无工
作人员对乘客取走的托运行李进行检查。张某提起诉讼，要求西方航空公司赔偿损失60 000
元，西方航空公司表示可以根据保价规定赔偿8000元。
结合上述案情，回答下列问题：
1.试分析本案的适格被告，并说明理由。
2.哪些法院对本案有管辖权?为什么?
3.如果被告主张行李丢失的重要原因是张某有事耽误迟延到达转盘，是否应当就
此承担证明责任?
4.关于损害后果的具体数额，原告主张为60 000元，被告主张为8000元，此时应
当由谁承担证明责任?法律依据是什么?
考点点拨
1.证据的法定种类和理论分类
证 据
分类标准
解题技巧
对证据所证明的事实，提出方是否承担证
本证
VS
明责任：
第一步，该证据是证明什么事实的；
第二步，该事实由谁负举证证明责任；
反证
(1)负举证证明责任的人提供的为本证；
(2)不负举证证明责任的人提供的为反证。
第三步，该证据是由谁提供的。
该证据是否能够单独、完整地证明案件主
直接证据
VS
要事实：
间接证据
(1)能单独证明的为直接证据；
关键看内容的完整性，不看效力。
(2)不能单独证明的为间接证据。
原始证据
是否源于案件事实：
VS
效力上，原始证据的证明力大于传来
(1)案件中形成的为原始证据；
传来证据
(2)根据原始证据产生的为传来证据。
证据。
146
民诉 法
△证据的法定种类辨析：
主体-—— →内容-
→载体-
证明方法
鉴定意见
证人证言
视听资料
书证
勘验笔录
当事人陈述
电子数据
物证
注意：
(1)证人证言不受载体和表现形式的限制；
(2)电子数据这种证据类型具有优先性。
2.自认制度
(1)涉及身份关系的案件不能适用自认制度，如涉及收养关系、婚姻关系等案件。
注意：和婚姻等身份关系相关的财产分割等问题可以适用自认制度。
(2)涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益等应由法院依职权调查的
自认的范围
事实不适用自认制度。
(3)在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的而作出的妥协所涉及
的对事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，法律另有规定或者
当事人均同意的除外。
(4)自认的事实与查明的事实不符的，法院不予确认。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否
默示自认
认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否
定的，视为对该项事实的承认。
诉讼代理人
(1)当事人委托代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的
的自认
事项外，代理人的承认视为当事人的承认；
(2)当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。
(1)普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自
自认的方式
认，对作出自认的当事人发生效力。
共同诉讼中
(2)必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而
的自认
其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉
讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确
表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。
有所限制或
一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制
附加条件自认
或者附加条件予以承认的，由法院综合案件情况决定是否构成
自认。
有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，法院应当准许：
(1)经对方当事人同意的；
自认的撤销
(2)自认是在受胁迫或重大误解情况下作出的。
法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。
147
主观题小案例精选300题
3.证明责任的分配
原 则
谁主张，谁举证。侵权纠纷中，原告证明侵权的构成要件，被告证明免责事由。
常见的
(1)搁置物、悬挂物致人损害：由所有人或者管理人对自己无过错举证；
(2)环境污染：由被告对自己与损害结果之间无因果关系举证；
特殊情形
(3)共同危险：由实施危险行为者对自己与损害结果之间无因果关系举证。
4.法院调查取证
(1)该证据属于国家有关部门保存并须经法院依职权调取的；
情 形
(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的；
法院依申请
(3)当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的。
调查收集证据
申请时间
举证期限届满前。
质证方式
对视为申请方当事人提出的证据进行质证。
(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
(2)涉及身份关系的；
(3)涉及公益诉讼的；
(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
法院依职权
情 形(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序
调查收集证据
性事项的。
总结：上述五种情形可归纳为涉及国家、社会、第三人利益的，
涉及身份关系的，以及程序性事项三大类。
质证方式
在庭审时出示，听取当事人意见，就调查收集情况进行说明。
L专 题
民事诉讼的调解制度
考点7
人民调解与法院调解
[案例24]
张某与郑某侵权纠纷一案，二人向人民调解委员会申请调解，后达成调解协议，约定
由张某向郑某赔偿人民币2000元。张某拒不履行该协议，郑某无奈，向法院起诉张某侵害
自己的人身权。在诉讼中，张某和郑某再次达成和解协议，约定张某向郑某赔偿人民币
2500元，并申请法院制作了调解书。后来，张某拒绝履行调解书，郑某向法院申请执行调
148
民诉 法
解书。执行程序中，张某和郑某又一次达成和解协议，约定张某向郑某赔偿人民币3000
元。法院依据当事人的申请，根据和解协议制作调解书。
结合上述案情，回答下列问题：
1.本案中，在已经达成调解协议的情况下，郑某能否向法院起诉张某侵害自己的
人身权?
2.本案中，郑某能否依据调解协议向法院申请强制执行?
3.如果法院就该纠纷作出了生效的裁判文书，郑某向法院申请强制执行时，张某
表示其确实没有偿付能力，郑某申请执行张某家中的一个古董花瓶。王某向法院提出
异议，称该古董花瓶是其借予张某观赏的，不应执行该古董花瓶。法院经审查之后驳
回其异议。王某此时可通过什么途径救济自己的权利?
考点点拨
1.人民调解
当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以
调后可诉
向人民法院提起诉讼。但是不能就原纠纷起诉，只能就调解协议的内容向人民法
院起诉。
双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院
调解协议的
司法确认
申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效
力。司法确认后才具有强制执行力。
2.人民法院调解
可以不制作调解书的情形
(1)调解和好的离婚案件。
(2)调解维持收养关系的案件。
(3)能够即时履行的案件。
调解书的制作
在这三种情况下，可以将调解协议记入笔录，由双方当事人、审判人员、
书记员签名或者盖章后生效。
(4)双方当事人同意在调解协议上签名或盖章后即发生法律效力的，可不制
作调解书，用调解协议结案(此时该调解协议存在执行内容的，有执行力)。
在这种情况下，需要经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协
议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。
149
主观题小案例精选300题
续表
调解书的送达方式
不适用留置送达。
调解书是否需要
(1)调解书中需要无独三承担责任——需要无独三签收；
无独三签收
(2)调解书中不需要无独三承担责任——不需要无独三签收。
调解担保
案外人提供担保的，需要列明担保人，送达担保人，但担保人不签收调解
书不影响调解书的生效。
专 题
一审程序
考点8
起诉的条件、重复起诉的判断
[案例25]
恒昌公司(住所地在杭州市西湖区)曾向汇丰公司(住所地在北京市朝阳区)购买过
一批玉石，尚拖欠货款900万元。2018年3月1日，恒昌公司与鸿运公司(住所地在上海
市徐汇区)订立买卖合同，将恒昌公司所有的一套位于北京市朝阳区的商业用房所有权
(市值1400万元)作价900万元卖给了鸿运公司。该买卖合同中订有仲裁条款，约定“与
该买卖合同有关的一切纠纷均提交上海仲裁委员会处理”。2018年3月7日，恒昌公司和
鸿运公司完成了房屋所有权的变更登记，同年3月8日，鸿运公司向恒昌公司汇款900万
元，恒昌公司当天就将该笔款项转到了天星公司的账户，用以冲抵其拖欠天星公司的工程
款。至此，恒昌公司名下没有任何具有价值的财产。
汇丰公司得知上述交易情况之后，很快查明恒昌公司的法定代表人与鸿运公司的法定
代表人系舅甥关系，于是在2018年6月2日将恒昌公司和鸿运公司诉至北京市朝阳区法
院，以恒昌公司与鸿运公司恶意串通订立合同、损害自身合法权益为由，请求确认恒昌公
司与鸿运公司的买卖合同无效，并要求法院变更登记，将房屋所有权复归至恒昌公司名下。
结合上述案情，回答下列问题：
1.如果汇丰公司在提起诉讼之前，先向上海仲裁委员会申请仲裁，请求确认恒昌
公司与鸿运公司之间的买卖合同无效，上海仲裁委员会是否应当受理该案?
2.北京市朝阳区法院是否有权管辖该案?为什么?
3.如果法院作出生效判决，驳回了汇丰公司的全部诉讼请求，之后汇丰公司能否
以恒昌公司以明显不合理的低价转让财产，对其造成损害，且鸿运公司知情为由，请
求撤销恒昌公司与鸿运公司之间的买卖合同?
150
民诉 法
[案例26]
甲、乙两公司签订了一份家具买卖合同。因家具质量问题，甲公司起诉乙公司要求更
换家具并支付违约金3万元。法院经审理判决乙公司败诉，乙公司未上诉。之后，乙公司
向法院起诉，要求确认该家具买卖合同无效。
结合上述案情，回答下列问题：
对乙公司的起诉，法院应如何处理?
考点点拨
(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；
(2)有明确的被告；
起诉的条件
(3)有具体的诉讼请求、事实和理由；
(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
(1)后诉与前诉的当事人相同；
(2)后诉与前诉的诉讼标的相同；
重复起诉
(3)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判
的判断
结果。
但基于新事实起诉的，不构成重复起诉。
民商事
(1)仲裁协议的效力具有相对性，只约束仲裁协议的双方当事人。
仲裁协议
(2)对仲裁协议的效力有异议的，需要在人民法院首次开庭前提出；首次开庭后
的效力
提出的，人民法院此时已取得对案件的应诉管辖权。
151
主观题小案例精选300题
[最高院指导案例链接]
指导案例167号：北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案
裁判要点：代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行
程序，债权人就未实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利的，人民法院应予
支持。
裁判理由：本案不违反“一事不再理”原则。根据《民诉解释》第247条的规
定，判断是否构成重复起诉的主要条件是当事人、诉讼标的、诉讼请求是否相同，
或者后诉的诉讼请求是否实质上否定前诉裁判结果等。代位权诉讼与对债务人的诉
讼并不相同，从当事人角度看，代位权诉讼以债权人为原告、次债务人为被告，而
对债务人的诉讼则以债权人为原告、债务人为被告，两者被告身份不具有同一性。
从诉讼标的及诉讼请求上看，代位权诉讼虽然要求次债务人直接向债权人履行清偿
义务，但针对的是债务人与次债务人之间的债权债务，而对债务人的诉讼则是要求
债务人向债权人履行清偿义务，针对的是债权人与债务人之间的债权债务，两者在
标的范围、法律关系等方面亦不相同。从起诉要件上看，与对债务人诉讼不同的是，
代位权诉讼不仅要求具备民事诉讼法规定的起诉条件，同时还应当具备《最高人民
法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第11条(现为
《民法典》第535条第1、2款)规定的诉讼条件。基于上述不同，代位权诉讼与对
债务人的诉讼并非同一事由，两者仅具有法律上的关联性，故大唐公司提起本案诉
讼并不构成重复起诉。
专 题
二审程序
考点9 二审中的撤回上诉与撤回起诉
[案例27]
原告吴梅从事废品收购业务。约自2004年开始，吴梅出售废书给被告四川省眉山西城
纸业有限公司(以下简称“西城纸业公司”)。2009年4月14日与同年6月11日，双方
通过结算，西城纸业公司分别向吴梅出具197万元与54.8万元两张欠条。因多次催收上述
货款无果，吴梅向眉山市东坡区法院起诉，请求法院判令西城纸业公司支付货款251.8万
元及利息。一审法院经审理后判决被告西城纸业公司在判决生效之日起10日内给付原告吴
梅货款251.8万元及违约利息。宣判后，西城纸业公司向眉山市中级法院提起上诉。二审
152
民诉法
审理期间，西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅达成和解协议，约定西城纸业公司支
付251.8万元，吴梅则放弃支付利息的请求。
结合上述案情，回答下列问题：
1.如果吴梅申请撤回起诉，眉山市中级法院如何处理?
2.如果西城纸业公司申请撤回上诉，眉山市中级法院如何处理?
3.如果西城纸业公司不履行和解协议，吴梅如何实现其权利?
考点10
二审的审理与结案
[案例28]
张某是古董收藏爱好者，在瑰宝收藏公司的官网上购买了一个北宋白釉碗，支付了50
万元。在付款前，双方在合同中约定，因该古董的质量问题以及合同履行中的其他问题发
生争议的，可提交上海仲裁委员会仲裁或者向瑰宝收藏公司所在地的上海市黄浦区法院
起诉。
1周以后，张某收到寄来的古董碗后认为外观有破损，与之前官网上图片不符，遂同瑰
宝收藏公司进行多次交涉，要求更换，但没有任何结果。张某根据合同中的仲裁条款，
向上海仲裁委员会申请仲裁。上海仲裁委员会认为不符合受理条件，书面通知张某不予
受理。
张某立即向黄浦区法院起诉，并提供网站截图作为证据证明瑰宝收藏公司所交付的古
董碗与合同约定不符，诉请法院判决瑰宝收藏公司更换符合合同约定的标的物，并承担违
约金5万元。黄浦区法院受理后，由审判员李某、王某以及人民陪审员陈某共同组成了合
议庭审理本案。法院为双方当事人指定了10天的举证期限。后瑰宝收藏公司提出古董碗的
外观需要鉴定，向法院提出了鉴定申请。根据鉴定机构的鉴定意见，该古董碗的外观没有
破损，只是因为年代久远表现出了自然氧化痕迹，形似破损。
法院开庭审理后，由于张某不认可鉴定机构的鉴定意见，而鉴定人又拒绝到庭，合议
庭根据张某的申请，通知收藏家钱某作为专家辅助人出庭。钱某认为，该古董碗实际上是
明清时期的仿品，与真品在价值上有很大差距。一审法院根据鉴定意见和钱某的陈述，判
决瑰宝收藏公司更换古董碗，并公开赔礼道歉，但对5万元违约金的诉讼请求没有进行审
理和判决。一审判决作出后，张某和瑰宝收藏公司均向二审法院提起上诉。张某在上诉状中
153
主观题小案例精选300题
要求被告瑰宝收藏公司承担5万元违约金。瑰宝收藏公司认为原告张某的起诉已经对自己
造成了严重影响，在上诉状中要求张某赔偿营业损失50万元。二审法院组织双方当事人进
行调解，但最终因分歧较大，没有调解成功。二审法院认为不能久调不决，决定依职权判
决结案。在未经当事人同意的情况下，二审法院最终判决瑰宝收藏公司更换其在网站上作
为样品公布的另一个北宋白釉碗，并赔偿张某违约金5万元，同时判决驳回瑰宝收藏公司
的全部诉讼请求。
结合上述案情，回答下列问题：
1.试分析一审法院行为中的违法之处。
2.二审法院在判决上存在什么问题?试说明理由。
考点点拨
1.二审中当事人的诉讼地位
原则：谁上诉，谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人；都上诉，都是上诉人，
没有被上诉人。
做题方法：把一审判决中原、被告的权利义务分配与上诉请求进行对比。
2.撤回上诉与撤回起诉
原则上，法院准许当事人撤回上诉，但若当事人恶意串通损害
条 件
国家利益、社会公共利益、他人合法权益，或原判决确有错
撤回上诉和
误，不准撤回上诉。
按撤回上诉处理
当事人撤回上诉的，即使上诉期未满，也不可再上诉。
法律效果
上诉期内撤回上诉的，一审判决效力待定。
二审过程中撤回上诉的，一审判决生效。
(1)法院同意：不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权
条 件
益的；
原审原告在
(2)经其他当事人同意。
二审中撤回起诉
(1)应当一并裁定撤销一审裁判；
法律效果
(2)原审原告在二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不
予受理。
154
民诉法
3.二审的审理和裁判
原则——应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审理。
审理范围
例外—一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、
他人合法权益。
(1)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；
可以不开庭
(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；
审理
(3)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；
(4)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。
原判决、裁定认定事实清楚，适用法
判决、裁定驳回上诉请求，维持原判决、
律正确
裁定。
原判决、裁定认定事实、适用法律有
纠正瑕疵，驳回上诉请求，维持原判决、
瑕疵，裁判结果正确
裁定。
原裁定认定事实错误或适用法律错误
裁定撤销或变更原裁定。
裁 判
原判决认定事实错误或适用法律错误
真接改判。
原判决认定基本事实不清
裁定撤销原决，发回重审或查清事实后
改判。
原判决严重违反法定程序
裁定撤销原判决，发回重审。
认为违反专属管辖
裁定撤销原判决，移送有管辖权的法院。
认为不应由法院受理
裁定撤销原判决，驳回起诉。
4.二审中特殊情况的处理
漏 人
必须参加诉讼的当事人或者有独三
在一审中没有参加诉讼
可以调解；调解不成，发回重审。
漏 判
当事人在一审中已经提出的诉讼请
求，原审法院未作审理、判决
可以调解；调解不成，告知另诉。双方当事
增变反
原审原告新增独立的诉讼请求或者
原审被告提出反诉
人同意由第二审法院一并审理的，第二审法
院可以一并裁判。
155
主观题小案例精选300题
专 题
审判监督程序
考点11
再审的启动及审理
[案例29]
朱某和葛某民间借贷纠纷一案，一审判决朱某向葛某支付本金及利息。朱某不服，提
起上诉。二审中，葛某表示，一审判决正确，应该维持。后二审法院经审判维持原判。葛
某之后表示，一审判决利息计算存在错误，要求再审。(注：本题案例模型源于最高人民
法院的公报案例“王谦与卢蓉芳、宁夏建工集团房地产开发有限公司、第三人宁夏恒
昌盛房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”)
结合上述案情，回答下列问题：
本案中，再审法院应如何处理?
[案例30]
第二审人民法院就周某某与胡某某、夏某某、甲公司健康权纠纷一案作出的民事判决
已发生法律效力。夏某某就该民事判决向上一级人民法院申请再审，在上一级人民法院审
查期间又申请撤回再审申请，上一级人民法院予以准许。其后，夏某某再次就该民事判决
向上一级人民法院申请再审。
结合上述案情，回答下列问题：
本案中，人民法院应如何处理?
[案例31]
盛昌贸易公司因买卖合同纠纷，以鑫源运输公司为被告、刘某某为第三人提起诉讼。
156
民诉法
第一审人民法院判决鑫源运输公司向盛昌贸易公司支付价款及赔偿损失共计499 604元。
鑫源运输公司不服，提起上诉。第二审人民法院判决维持原判。鑫源运输公司向上一级人
民法院申请再审。由于盛昌贸易公司向人民法院申请执行，鑫源运输公司在执行程序中与
盛昌贸易公司达成和解协议，但尚未履行完毕。盛昌贸易公司提出双方当事人在执行程序
中已经达成和解协议，且已经部分履行，故鑫源运输公司申请再审的理由不能成立。
结合上述案情，回答下列问题：
本案中，再审法院应如何处理?
[案例32]
张某自2014年1月起至今一直承包村集体的一片内堤河的河段养鱼。2016年6月22日，
张某发现其承包的内堤河开始自北向南流来污水，致使其承包的80亩内堤河内的大小鱼类
全部死亡。张某声称，龙腾化工有限公司在白河设置三个排污口，自2016年5月开始陆续
向河内排放污水，而白河又与其承包的内堤河相通。正是因为龙腾化工有限公司的排污行
为，导致污水流入张某承包的内堤河内，造成鱼虾全部死亡的严重后果。在与龙腾化工有
限公司协商未果后，张某将龙腾化工有限公司诉至法院，要求龙腾化工有限公司赔偿其此
次水质污染导致鱼类死亡所遭受的损失50万元。在该案件的审理过程中，因张某的实际损
失数额尚未确定，一审法院根据张某的申请，委托某资产评估公司作出关于因鱼类死亡造
成的实际损失的鉴定报告书，鉴定结论为鱼类死亡损失38万元。张某为此先行垫付了鉴定
费2万元，并增加诉讼请求，要求龙腾化工有限公司承担其预支的2万元鉴定费。一审法
院判定龙腾化工有限公司赔偿张某38万元，并于判决生效之日起5日内付清。龙腾化工有
限公司不服一审法院作出的判决，提起上诉。二审法院判定驳回上诉，维持原判。
二审判决生效后，龙腾化工有限公司拒不履行判决，张某向法院申请强制执行。龙腾
化工有限公司则对二审判决不服，向法院申请再审。龙腾化工有限公司在申请再审时声称，
原一审法院认定张某遭受损失的依据是该资产评估公司作出的鉴定报告书，但其认为该资
产评估公司并不具备司法鉴定资质，缺乏专业鉴定基础。除此之外，该鉴定结论未经庭审
质证即被一审法院作为定案根据，系程序违法。再审法院受理了龙腾化工有限公司的申请并
裁定再审。
在案件的审查过程中，再审法院发现，原一审法院对“要求龙腾化工有限公司承担其
预支的2万元鉴定费”的诉讼请求未予以处理。
结合上述案情，试回答下列问题：
1.龙腾化工有限公司申请再审所依据的理由应当是什么?试说明理由。
2.龙腾化工有限公司向法院申请再审的同时能否向检察院申请抗诉?试说明理由。
3.对于原一审法院遗漏的“要求龙腾化工有限公司承担其预支的2万元鉴定费”
的诉讼请求，再审法院应当如何处理?试说明理由。
157
主观题小案例精选300题
[案例33]
某日，张某驾车将李某撞伤，李某起诉张某要求侵权损害赔偿。本案经过甲省A县、B
市两级法院审理后，判决张某赔偿医疗费3万元。判决生效后，张某发现新证据，欲申请
再审。
结合上述案情，试回答下列问题：
1.本案中，张某应当向哪个(些)法院申请再审?
2.张某申请再审是否会中止原生效判决的执行?为什么?
3.本案中，甲省高院裁定再审后是否应当中止原判决的执行?为什么?
4.若张某向甲省高院申请再审，则应由哪个(些)法院进行再审的审理?为什么?
5.甲省高院裁定再审后，本案应当适用什么程序重新审理?为什么?
考点点拨
再审程序的知识框架
A
启动程序
B
审理程序
C
法院裁定再审 法院经再审审理后作出裁判
AB阶段：法院审查是否需要重新审理——原裁判有效，且仍在执行。
BC阶段：法院正在进行重新审理——原裁判有效，且原则上执行中止。
可以由作出生效裁判的法院启动。
法院启动的再审
也可以由上级法院启动。
再审的启动
检察院启动
抗诉：上抗下，抗诉书同级提。
的再审
检察建议：同级提，报上级检察院备案。
158
民诉法
续表
原则上，向上一级法院申请；一方当事人人数众多或者双方
当事人都是公民的，也可以向原审法院申请。
申请再审的事由(《民事诉讼法》第211条)
(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
(5)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自
行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的；
当事人向法院
(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；
申请再审
(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没
有回避的；
再审的启动
(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参
加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事
由，未参加诉讼的；
(9)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
(10)未经传票传唤，缺席判决的；
(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
(13)审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法
裁判行为的。
当事人向检察院
(1)法院驳回当事人的再审申请的；
申请检察建议
或者抗诉
(2)法院逾期未对再审申请作出裁定的；
(断后性和终局性) (3)认为再审判决、裁定仍有明显错误的。
(1)原则上由中级以上法院审理，但是当事人依法向基层法
当事人申请
院申请再审的除外；
再审的审理法院
(2)高级法院、最高院裁定再审的案件，由本院再审或者交
由其他法院再审，也可以交由原审法院再审。
(1)原生效判决是一审法院作出的，按照一审程序重新审理；
再审的审理
再审的审理程序
(2)原生效判决是二审法院作出的，按照二审程序重新审理；
(3)上级法院提审的，适用二审程序审理。
再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。
再审的审理范围
当事人的再审请求超出原审诉讼请求的(包括原告提出新的
诉讼请求或者被告提出反诉):①原则上不予审理(包括不予
调解);②构成另案诉讼的，应告知当事人可以提起新的诉讼。
159
主观题小案例精选300题
专 题08
执行程序
考点12
案外人异议、第三人撤销之诉与执行异议之诉
[案例34]
王某去世之后，王某的儿子王甲和王乙因一个古董花瓶的继承问题发生纠纷。事实上，
该古董花瓶为王某的好友张某借予其观赏的，并非王某的遗产。王甲诉至A区基层法院，
法院判决该古董花瓶由王乙继承，王乙另向王甲支付10万元现金。
结合上述案情，试回答下列问题：
1.若在诉讼中，审理该案的法官发现这个古董花瓶属于张某所有，王甲和王乙二
人系恶意串通，企图通过诉讼的方式侵害张某的利益，法院应如何处理?
2.在诉讼中，案外人张某可以通过什么途径维护自己的合法权益?
3.判决生效后、进入执行程序前，张某可以通过什么途径维护自己的合法权益?
4.若该案已进入执行程序，张某可以通过什么途径维护自己的合法权益?
[案例35]
杨之元开设古玩店，因收购藏品等需要巨额周转资金，即以号称“镇店之宝”的一块
雕有观音图像的翡翠(以下简称“翡翠观音”)作为抵押物，向胜洋小额贷款公司(以下
简称“胜洋公司”)贷款200万元，但翡翠观音仍然置于杨之元店里。后古玩店经营不
佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。胜洋公司遂向法院起诉杨之元。
法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜
洋公司所有，以抵偿200万元贷款及利息。判决生效后，杨之元未在期限内履行该判决。胜
160
民诉法
洋公司遂向法院申请强制执行。
在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，声称该翡翠观音属于自己所有，
杨之元无权抵押。此外，商玉良称当初杨之元开设古玩店，需要有“镇店之宝”装点门
面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的翡翠观音借其使用半年(杨之元为此还支付了
6万元的借用费),并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。
法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所依据的事实没有充分的证据，遂裁定驳回
商玉良的异议。
结合上述案情，试回答下列问题：
1.执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉?为什么?
2.如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的
合法权益?
3.与第2问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度(或程序)在适用程序上有何
特点?
4.商玉良可否同时采用上述两种民事诉讼制度(或程序)维护自己的权益?为
什么?
@
考点点拨
(1)第三人提起撤销之诉后，不中止生效判决、裁定、调解书执行；
第三人撤销之诉
(2)第三人为了达到中止执行的目的，可以向执行法院提出执行异议，执
&执行异议
行法院应予审查；
(3)第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，
人民法院不予受理。
(1)案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调
执行异议&
解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第238条的规
案外人申请再审
定申请再审；
(2)提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。
161
主观题小案例精迭300题
考点13
执行和解制度
[案例36]
王某与张某借款纠纷一案，法院判决张某归还王某借款500万元。判决生效后，在规
定的履行期限届满之后张某仍不归还借款，王某向法院申请强制执行。在法院执行过程中，
双方当事人达成协议，约定张某将自己名下的一套房屋过户给王某以清偿这笔债务。执行
人员将协议记入笔录，张某和王某都已签字。
结合上述案情，回答下列问题：
1.双方当事人能否申请法院根据和解协议制作调解书?
2.张某按照协议约定履行完毕之后，法院应如何处理?若发现房屋权利存在瑕疵，
应如何救济?
3.法院中止执行之后，若张某拒不执行协议，王某能否申请恢复对原生效判决的执行?
4.法院中止执行之后，若张某拒不执行协议，王某能否申请执行协议?
5.若王某认为协议存在欺诈的情形，应如何救济?
考点点拨
执行和解制度
合同效力
执行和解协议只具备合同效力，没有强制执行力。
效 力
中止或
债权人可请求法院中止执行程序。
终结程序
申请执行人也可以撤回执行申请，终结执行程序。
中断执行时效。
暂缓执行期间届满，债务人拒绝履行的，对方当事人可以申请恢复
程 序
拒绝履行
对原生效法律文书的执行，已履行部分应扣除。
依据执行和解协议向执行法院提起诉讼。
162
民诉法
续表
和解协议已经履行完毕的，法院不得恢复原执行根据的执行。
履行完毕
债务人迟延履行、瑕疵履行的，债权人可以向执行法院另行起诉债
务人。
程 序
当事人认为和解协议可撤销或无效的，可以向执行法院起诉确认该
和解协议
协议的效力。
可撤销或无效
和解协议被确认无效或撤销后，债权人可以申请恢复执行原生效法
律文书。
[案例37]
甲商贸公司与乙仓储公司因仓储合同纠纷诉至法院，法院经审理作出终审判决，判令
乙仓储公司于判决生效后10日内，向甲商贸公司支付仓储费、违约金共计80万元。判决
生效后，乙仓储公司未按期履行给付义务，甲商贸公司遂向法院申请强制执行。
执行过程中，乙仓储公司以资金周转暂时困难、名下不动产正在处置变现为由，向法
院申请暂缓执行6个月。同时，乙仓储公司找来丙机械公司作为担保人，丙公司自愿以公
司名下一台价值90万元的生产设备为乙公司提供担保，向法院提交了书面担保书，一并提
交了丙公司股东会决议、设备产权证明等材料，甲商贸公司明确同意乙公司的暂缓执行申
请及丙公司的担保事宜，法院经审查后裁定暂缓执行6个月。
暂缓执行期限届满后，乙仓储公司仍未履行生效判决确定的付款义务，且名下可处置
资产不足以清偿全部债务，甲商贸公司随即向法院申请恢复执行，并要求直接执行丙公司
提供担保的生产设备。
结合上述案情，回答下列问题：
1.本案中执行担保的成立是否合法有效?请说明执行担保的法定成立要件。
2.法院裁定暂缓执行6个月后，暂缓执行期间内，甲商贸公司能否申请法院直接
执行担保人丙公司的担保财产?为什么?
3.暂缓执行期限届满后，乙仓储公司仍不履行义务，法院能否直接执行担保人丙
公司的担保设备?若丙公司拒绝配合，法院可采取何种执行措施?
163
主观题小案例精选300题
考点点拨
执行担保(《执行担保若干问题的规定》)
债务人提出暂缓执行的申请和相应担保(包括人保和物保)。
债权人以书面或口头形式同意暂缓执行。
条 件
由法院作出暂缓执行的裁定，暂缓实施执行措施。
(1)暂缓执行期间由当事人约定，最长不能超过1年。
(2)担保期间从暂缓执行期间届满之日起算。
(3)担保期间可以由当事人约定；无约定或约定不明的，担保期为1年。
发现担保协议与实际情况不
符，影响债权人利益的
法院可依债权人申请直接裁
暂缓执行期内
债务人或担保人在暂缓执行定执行债务人、担保人财产
法律效果
期间隐匿、转移、变卖、毁
或担保财产，但不得将担保
损担保财产的
人变更、追加为被执行人。
暂缓期满，担保期内
债务人逾期不履行义务的
担保期满后
债务人逾期不履行义务的
只可执行债务人财产
考点14
执行行为异议与执行标的异议
[案例38]
法院判决乙公司向甲公司支付30万元货款。甲公司申请执行，在执行中发现乙公司没
有可供执行的财产，但是乙公司对案外人丙公司有30万元债权，甲公司遂申请法院向丙公
司发出履行到期债务的通知。丙公司收到通知后向法院提出异议，称该笔欠款已经归还。
同时，案外人丁公司向法院主张乙公司已经将该笔债权转让给自己，自己是该笔债权的受
让人。
结合上述案情，回答下列问题：
1.甲公司能否向法院申请对丙公司强制执行?为什么?
2.丁公司可以如何救济自己的权利?为什么?
164
民诉 法
[案例39]
甲公司与乙公司签订一份建设工程施工合同，约定由甲公司承包乙公司位于安徽省合
肥市瑶海区分公司大楼的建设工程。双方在合同中约定：若因本合同履行发生纠纷，双方
可向滁州市琅琊区或武汉市江汉区法院起诉。后工程竣工，乙公司迟迟未给付甲公司相应
工程款，双方发生争议，甲公司向法院起诉，要求：①乙公司给付工程款1000万元及相应
利息；②乙公司给付甲公司律师代理费24万元；③乙承担案件受理费、鉴定费、保全费
等。一审法院判决支持原告甲公司的诉讼请求。后被告乙公司不服，向上级法院提起上诉。
二审期间，乙公司与甲公司签订了《和解协议书》,约定乙公司在一审判决书范围内承
担总金额463.3万元，7日内结清。至此，乙公司与甲公司所有账务结清，双方不再有任何
经济纠纷。和解协议签订后，乙公司依约向二审法院申请撤回上诉，甲公司也依约向一审
法院申请解除了对乙公司的保全措施。乙公司自觉于履行期限内履行完毕。
后甲公司又向一审法院申请强制执行。一审法院作出执行裁定：查封、扣押、冻结
被执行人乙公司所有的人民币1000万元或相应价值的财产。一审法院实际冻结了乙公司
3个银行账户内的存款共计126.605 118万元，并向乙公司送达了执行通知书及执行
裁定。
结合上述案情，回答下列问题：
1.本案中，哪个(些)法院有管辖权?试说明理由。
2.乙公司收到执行通知书及执行裁定后可以如何救济?针对其救济手段，法院应
如何处理?
考点15
对保留所有权的标的物的执行
[案例40]
林某和吴某签订协议，约定吴某将其所有的一辆汽车卖给林某，林某向吴某支付一半
车款后，吴某将汽车交付林某，但在林某付清全部车款前汽车仍然归吴某所有。林某向吴
某支付了一半车款后，吴某将汽车交付林某。邓某因为借款纠纷起诉吴某，后邓某胜诉。
在执行过程中，邓某申请法院扣押吴某的该辆汽车。
结合上述案情，回答下列问题：
针对此情况，法院应如何处理?
165
主观题小案例精迭300题
考点点拨
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第14条 被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有
该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第
三人要求继续履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。
第15条 被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已
经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法
院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手
续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
第16条 被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，第
三人依合同约定保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结。保留所有权已办理登
记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付；第三人主张取回该财产的，可以
依据民事诉讼法第227条(现为第238条)规定提出异议。
第17条 被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全
部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付
剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、
扣押、冻结。
考点16
执行转破产程序
[案例41]
住所地在广州市白云区的百胜公司与住所地在南京市鼓楼区的鸿运公司签订了钢材购
销合同，双方因合同履行发生争议，鸿运公司欲向百胜公司主张违约责任，于是将其诉至
法院。法院经过两审终审，判决百胜公司履行支付钢材款的义务。后判决书中规定的履行
期届满，百胜公司仍未履行，鸿运公司拟申请强制执行。在执行程序中，未发现百胜公司
有其他实质可供执行的财产。另外，百胜公司于2019年年初还欠天元公司、利达公司各
200万元货款，均已经过诉讼程序，债权得以确认，并已进入执行程序。但是由于百胜公
司财务状况不佳，均未发现可供执行的财产。根据百胜公司的财务报表显示，自2019年年
166
民诉 法
底，百胜公司已经资不抵债。法院此时欲将执行案件移送破产审查，天元公司、利达公司
担心在破产程序中其更无法得以清偿，均不同意移送，但百胜公司对此并无异议。据查，
现百胜公司在杭州市余杭区法院、南京市玄武区法院也有作为被执行人的案件尚未执行完毕。
结合上述案情，回答下列问题：
1.本案中，法院能否将该案移送破产审查?试说明理由。
2.本案中，若法院移送破产审查，有关被执行人的其他执行程序应如何处理?试
就受移送法院可能出现的处理结果进行分析。
考点点拨
执行转破产制度
执行转破产程序的
(1)作为被执行人的公司满足资不抵债的情形；
前提条件
(2)经申请执行人之一或者被执行人同意。(法院不能依职权执转破)
执行转破产程序的
管辖法院
被执行人住所地法院。
执行程序先中止。
执行转破产程序对于
(1)被执行人住所地法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定
执行程序的影响
终结对该被执行人的执行；
(2)被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。
执行转破产程序对于
原案件中被执行人财被执行人住所地法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行
产保全措施的影响
人财产的保全措施。
考点17
被执行人的追加和变更
[案例42]
周某设立了皓星一人有限公司(以下简称“皓星公司”)。皓星公司和吴某因为合同
纠纷起诉到法院，法院判处皓星公司向吴某支付300万元。吴某向法院申请强制执行皓星
公司的财产，但皓星公司的财产不足以偿还全部债务。吴某发现周某账户有200万元，且
周某的财产与皓星公司的财产混同，遂向法院申请追加周某为被执行人。
167
主观题小案例精选300题
结合上述案情，回答下列问题：
1.法院能否将周某追加为被执行人?
2.若周某对法院作出的裁定不服，可以如何救济?
考点点拨
执行主体的变更和追加
情 形
处理
救 济
法人/非法人组织
可变更、追加合并、分立后的法人/非法人组织做
合并、分立
被执行人
向上一级法院
申请复议
合伙企业不能清偿债务
可变更、追加普通合伙人做被执行人
营利法人不能清偿债务
可变更、追加未足额出资或抽逃出资的股东、出资
可自裁定送达之
人在未缴纳出资或者抽逃出资的范围内承担责任
日起15日内向
一人有限责任公司
股东不能证明公司财产独立于自己财产的，可变执行法院提起执
不能清偿债务
更、追加该股东为被执行人
行异议之诉
专 题
仲裁制度
考点18
仲裁协议效力的判断
[案例43]
住所地在M省甲县的旭日公司与住所地在N省乙县的世新公司签订了一份建筑工程施
工合同，工程地为M省丙县，并约定如合同履行发生争议，在北京适用《中国国际经济贸
易仲裁委员会仲裁规则》进行仲裁。合同履行过程中，双方因工程款支付问题发生争议。
世新公司拟通过仲裁或诉讼解决纠纷，但就在哪个仲裁机构进行仲裁，双方产生分歧。
结合上述案情，回答下列问题：
168
民诉法
关于本案，什么机构享有管辖权?试分析原因。
[案例44]
住所地在A省B市C区的甲公司与住所地在D省E市F区的乙公司签订了一份汽车零
部件买卖合同，价款数额为100万元。合同在H市L区签订，双方约定合同履行地为W省
Y市Z区，同时约定如因合同履行发生争议，由H市仲裁委员会仲裁。合同履行过程中，
因零部件的质量问题，甲公司与乙公司发生争议，甲公司欲申请仲裁解决，H市有两个仲
裁机构，分别为丙仲裁委员会和丁仲裁委员会(两个仲裁委员会所在地都为H市L区)。
结合上述案情，回答下列问题：
1.若乙公司认为合同中的仲裁条款无效，欲向有关机构申请确认仲裁条款无效，
那么乙公司有权向哪些机构申请确认?
2.若相关机构确认仲裁条款无效，甲公司欲与乙公司达成协议，确定案件的管辖
法院，那么双方当事人可以协议选择的管辖法院有哪些?
3.若仲裁条款被确认无效，甲公司与乙公司又无法达成新的协议，甲公司欲向法
院起诉乙公司，那么甲公司可以向哪些法院提起诉讼?
考点点拨
仲裁协议的效力
仲裁协议应当具有下列内容：①请求仲裁的意思表示；②仲裁事项；③选
定的仲裁机构。
仲裁协议
一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不
予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。
169
主观题小案例精选300题
续表
若当事人选定的仲裁机构名称不准确，仲裁协议的效力如何?
若当事人只选定了仲裁规则，仲裁协议的效力如何?
仲裁协议效力
若当事人协议选择2个以上的仲裁机构，仲裁协议的效力如何?
的确定
若当事人约定了仲裁地，仲裁协议的效力如何?
总结：能直接确定或者通过补充协议确定仲裁机构的，有效；不能确定
的，无效。
仲裁条款的独立性
合同的无效、被撤销等情况，不影响仲裁协议或者仲裁条款的效力。
(1)法院裁定。仲裁协议签订地、仲裁协议约定的仲裁机构所在地、申请
仲裁协议效力
人住所地、被申请人住所地中院有权确认。
的确认
(2)仲裁机构或仲裁庭决定。仲裁协议中约定的仲裁机构有权确认。
对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
考点19
仲裁程序与仲裁裁决的撤销
[案例45]
甲市A区的红星服装公司与乙市B区的嘉美购物商场在丁市C区签订了一份服装买卖
合同，双方约定在标的物所在地即红星服装公司在丙市D区的工厂交付该批服装；如发生
纠纷，可以向丁市C区基层法院起诉，也可以向甲市或丙市仲裁委员会申请仲裁。后该合
同在乙市B区履行，因嘉美购物商场收货后未支付货款，双方发生纠纷。红星服装公司向
甲市仲裁委员会申请仲裁，要求嘉美购物商场支付货款。嘉美购物商场提出甲市仲裁委员
会无权仲裁，并向乙市中级法院申请确认仲裁协议效力；红星服装公司则向甲市仲裁委员
会申请确认仲裁协议效力。甲市仲裁委员会认定该仲裁协议无效，遂不予受理红星服装公
司的仲裁申请。红星服装公司随后向乙市B区基层法院申请保全嘉美购物商场的财产。法
院认为必须在48小时内作出裁定，并且无需提供担保，遂采取了保全措施。保全措施采取
36天后，红星服装公司又向丙市仲裁委员会申请仲裁，嘉美购物商场出席仲裁庭进行答
辩，法院将财产保全的情况通知了丙市仲裁委员会。仲裁裁决作出后，嘉美购物商场提出
红星服装公司在仲裁中提交的买卖合同是伪造的，要求撤销该仲裁裁决。此时红星服装公
司申请执行该仲裁裁决。法院在执行中将嘉美购物商场的仓库中的一批货物置于网上进行
拍卖，但是兴源公司主张其与嘉美购物商场已经签订了该批货物的买卖合同，该批货物已
经归自己所有，只是借用嘉美购物商场的仓库代为保管，遂向法院申请不予执行。
结合上述案情，回答下列问题：
1.本案中，红星服装公司与嘉美购物商场之间签订的仲裁协议是否有效?丙市仲
裁委员会是否有权仲裁?试说明理由。
170
民诉 法
2.本案中，嘉美购物商场可以向哪个(些)法院申请确认甲市仲裁委员会无权仲裁?
3.本案中，乙市B区基层法院的保全行为是否有不合法的地方?
4.本案中，法院能否将案件发回给仲裁庭重新仲裁?为什么?仲裁庭收到重新仲
裁的通知后可以如何处理?法律效果如何?
考点点拨
1.仲裁程序
仲裁庭的组成
仲裁员如何选任?
仲裁中的
回避决定的作出：仲裁员——主任；主任——仲裁机构。
回避制度
回避的后果：仲裁程序是否重新进行由仲裁庭决定，当事人可以申请。
(1)可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书；
仲裁中的和解
(2)可以撤回仲裁申请。
撤回仲裁申请后又反悔的怎么办?
(1)可以制作调解书；
仲裁中的调解
(2)可以根据调解协议制作裁决书。
能否以调解协议的方式结案?
2.仲裁中的管辖问题
仲裁中的保全
(1)国内仲裁的财产保全和证据保全由基层法院管辖；
(2)涉外仲裁的财产保全和证据保全由中级法院管辖。
仲裁协议效力
由仲裁协议签订地、仲裁协议约定的仲裁机构所在地、申请人住所地、被
的确认
申请人住所地中级法院管辖。
仲裁裁决的撤销
由仲裁机构所在地中级法院管辖。
仲裁裁决的执行
由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级法院管辖。
VS判决的执行法院
171
主观题小案例精选300题
3.仲裁裁决的撤销和不予执行
(1)没有仲裁协议；
(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁；
仲裁裁决撤销
(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；
(4)裁决所根据的证据是伪造的；
法定情形
(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；
(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为；
(7)法院认定该裁决违背社会公共利益。
法院通知仲裁庭
重新仲裁
在上述(4)(5)的情形下，仲裁庭接到通知之后是否必须重新仲裁?
仲裁裁决撤销之后
的法律后果
可起诉、可重新达成仲裁协议进行仲裁。
(1)当事人请求不予执行仲裁调解书；
不能申请
(2)当事人请求不予执行根据和解协议制作的裁决书；
不予执行的情形
(3)当事人向法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又以同样的理由提出不予
执行。
(1)同时提出的，先审查撤销的申请。
撤销和不予执行
在不予执行仲裁裁决的案件的审查期间，当事人申请撤销仲裁裁决的，应
之间的关系
当裁定中止对不予执行申请的审查。
(2)先后提出的，不予受理。
扫码开通电子版题库刷题权限
172
■民诉法参考答案
案例①
1.不会。根据《民事诉讼法》第122条的规定，只要原告提出了明确的被告，且符合
其他起诉条件，法院就应当受理案件并进入实体审理程序。因此，虽然从实体法律关系来看，
本案中的侵权责任主体是易通汽车租赁公司而不是肇事司机张三，张三并非适格被告，但起
诉的条件并不要求被告适格，只要被告明确，法院仍应予以受理。
2.不能。根据案情可知，赵六与易通汽车租赁公司之间存在挂靠关系。在挂靠关系
中，只有在原告主张挂靠人与被挂靠人共同承担责任的情况下，两者才作为共同被告。因
此，只有在原告王五主张赵六和易通汽车租赁公司共同承担责任的情况下，两者才作为共
同被告，法院不能依被告易通汽车租赁公司的申请追加赵六为共同被告。
3.不能。赵六为肇事车辆在保险公司投保了交强险，事故发生在保险期内，但本案中
的受害人王五属于车上人员，其并非交强险赔付范围内的人员，保险公司不应承担责任。
故对易通汽车租赁公司要求追加保险公司为共同被告的申请，法院不应允许。
案例②
本案被告需以原告的主张加以确定。根据《民法典》第1210、1213条的规定，转让机
动车未办理登记手续的，先由保险公司在强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由
受让人承担侵权责任。而明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位。又根据《民
诉解释》第54条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法
承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，若原告主张挂靠人和被挂靠
人共同承担责任，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告；若原告只主张挂靠人
承担责任，则王某、鸿运保险公司为共同被告。
案例③
1.《民法典》第1188条第1款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他
人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。而
《民诉解释》第67条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无
民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。二者之间存在差异。根据
《民法典》的文义规定，张小三不是责任承担者，不能成为适格被告；而根据《民诉解释》
的规定，张小三需要与其监护人作共同被告。
张小三应当是本案的适格被告。首先，其以被告身份参加诉讼，有利于法院查明事实，
173
主观题小案例精选300题
作出公正裁判。其次，根据《民法典》第1188条第2款的规定，未成年人的财产应当作为
优先支付的责任财产。为了确保执行的顺利进行，也应当将张小三作为被告，确保其具有
被执行的可能。
2.A市B区法院应当驳回王祥的全部申请。首先，根据《民事诉讼法》第194条第1款
的规定，指定遗产管理人的案件，应当由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地的基层
法院管辖。因此，A市C区法院有管辖权，受诉的A市B区法院并无管辖权。对于王祥指
定遗产管理人的申请，A市B区法院应当驳回。其次，由于王祥并非案件当事人，也不具
备代理人的身份，其无权向法院提出诉讼中止的申请，因此法院应当驳回。
案例④
二审法院应判决驳回上诉，维持原判。一审中，股东主张其与公司之间存在债权债务
关系，公司陈述认可，但公司其他股东对此存有异议的，有异议的股东可以无独立请求权
的第三人的身份参加诉讼。因为案件的审理结果与有异议的股东之间有法律上的利害关系，
所以一审法院准许宁夏化工厂以无独立请求权的第三人的身份参加诉讼的做法正确，上诉
人的上诉请求不成立，二审法院应判决驳回上诉，维持原判。
案例⑤
1.法院应当对高光提出的清算申请不予受理。法院可以告知原告，在法院判决解散公
司后，依据相关规定，自行组织清算或者另行申请法院对公司进行清算。
2.(1)高光对(2012)琼民一初字第3号民事判决涉及的案件的诉讼标的没有独立请
求权，不属于该案的有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，是指对当事人之间
争议的诉讼标的，有权以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求的主体。在(2012)琼民
一初字第3号民事判决涉及的案件中，天通公司基于其与博超公司订立的《协议书》提出
各项诉讼请求。高光只是博超公司的股东之一，并不是《协议书》的合同当事人一方，其
无权基于该协议约定提出诉讼请求。
(2)高光不属于(2012)琼民一初字第3号民事判决涉及的案件的无独立请求权的第
三人。无独立请求权的第三人，是指虽然对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，但案
件处理结果同他有法律上的利害关系的主体。本案中，虽然高光是博超公司的股东，但在
博超公司与南海岸公司、天时公司、天通公司的诉讼活动中，股东的意见已为博超公司所
代表，则作为股东的高光不应再以无独立请求权的第三人的身份参加该案诉讼。
3.海南省高级人民法院应裁定不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。由于高光不
具备第三人撤销之诉提起的主体资格，不具备第三人撤销之诉的提起条件，因此法院应裁
定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
案例⑥
法院应不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。提起第三人撤销之诉的“第三人”,是
指有独立请求权的第三人，或者案件处理结果同他有法律上的利害关系的无独立请求权的
第三人，但不包括当事人双方。公司法人的分支机构对外参加诉讼并承担民事责任的，公
174
民诉法参考答案
司法人不具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。因此，长沙广大建筑装饰有限公司提
起的第三人撤销之诉不满足受理条件，法院未受理的，应裁定不予受理；已经受理的，应
裁定驳回起诉。
案例⑦
1.根据《民事诉讼法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者
合同履行地人民法院管辖。本案中，被告张某为个体工商户，其住所地为上海市松江区；
被告淘宝公司住所地为杭州市余杭区；合同履行地为收货地即桂林市雁山区。因网购合同
纠纷属于互联网法院专门管辖的范围，我国在北京、广州、杭州设立有互联网法院，因此，
本案中，有管辖权的法院为上海市松江区法院、杭州互联网法院和桂林市雁山区法院。
2.根据《民诉解释》第31条的规定，经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，
未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。本案
中，淘宝公司并未采取合理方式提示消费者，因此该管辖协议无效，淘宝公司提出的管辖
权异议不成立。法院应裁定驳回管辖权异议。淘宝公司若对此裁定不服，可向上级法院提
起上诉。
案例 ⑧
1.当事人可以通过向杭州市余杭区法院起诉的方式解决纠纷。当事人在合同中既约定
可以诉讼又约定可以仲裁的，仲裁协议无效。因此，本案中，当事人不能向仲裁机构申请
仲裁，合同中的管辖条款符合协议管辖规定的有效。本案系房屋租赁合同纠纷，属于不动
产专属管辖的范围，应当由不动产所在地法院即杭州市余杭区法院管辖。故管辖协议因违
反专属管辖而无效，本案有管辖权的法院为杭州市余杭区法院。
2.当事人在仲裁协议中约定争议发生后“先仲裁、后诉讼”的，不属于无效情形，
“先裁后诉”条款中关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议的效力。因此，本案中，双
方当事人关于仲裁部分的约定有效，但若对仲裁裁决不服，可以申请撤销或者不予执行仲
裁裁决，而不能直接去起诉，即关于诉讼的约定无效。
案例⑨
1.《担保制度解释》第21条第2款规定，债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根
据主合同确定管辖法院。因此，本案中，债权人工商银行粤秀支行起诉债务人林传武和保
证人长沙广大广州分公司的，应当根据主合同即借款合同来确定管辖法院。因主合同中约
定有管辖协议，且约定的管辖法院为原告住所地法院，属于与争议有实际联系地点的法院，
故该管辖协议有效。因此，本案中，广州市天河区法院有管辖权。
2.(1)长沙广大广州分公司提供的是连带责任保证，与林传武承担的是连带责任，因
此，工商银行粤秀支行作为原告起诉时具有选择权，可以单独起诉长沙广大广州分公司，
法院无需依职权追加。
(2)《担保制度解释》第21条第3款规定，债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉
担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。因此，若单独起诉长沙广大广州分公司，应
175
主观题小案例精选300题
当由担保合同履行地或担保人住所地法院管辖。担保合同履行地为接受货币一方所在地，
即工商银行粤秀支行住所地广州市天河区；担保人住所地为广州市越秀区。故广州市天河
区法院与广州市越秀区法院有管辖权。
案例⑩
可以向北京市海淀区法院起诉。由于双方关于管辖法院的约定不明确，无法在起诉前
确定哪一方为守约方，因此该约定无效，本案只能根据《民事诉讼法》第24条的规定，由
被告住所地或合同履行地法院管辖。因本案中的合同并未约定履行地，而本案的争议标的
为“履行义务”,履行义务一方为飞羽公司，所以本案应由飞羽公司所在地法院，即北京
市海淀区法院管辖。
案例?
符合法律规定。本案中，虽然双方签订的服务合同约定向当地法院提起诉讼，但“当
地法院”属于约定不明确，无法确定“当地法院”具体是指哪一家或哪两家法院。在这种
情况下，该约定无效，只能根据《民事诉讼法》第24条的规定，向被告住所地或合同履行
地法院起诉。因本案的争议标的为“给付货币”,所以，在合同没有约定履行地的情况下，
提供服务的盛创公司作为“接收货币一方”,其所在地法院对本案具有管辖权。因此，本
案盛创公司向其所在地法院提起诉讼，符合法律规定。
案例?
可以向上海市闵行区法院起诉。本案系买卖合同纠纷，应适用合同纠纷的特殊地域管
辖。合同尚未履行，约定的履行地又不在双方当事人的住所地的，应当由被告住所地法院
管辖。本案中，虽然双方当事人约定了合同履行地为上海市嘉定区，但是合同并未实际履
行，且约定的履行地不在双方当事人住所地，因此只有被告住所地法院，即上海市闵行区
法院有管辖权。
案例①?
1.本案应由银川市西夏区人民法院管辖。根据《民诉解释》第33条的规定，合同转
让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让
协议另有约定且原合同相对人同意的除外。原《股权转让协议》中黄某与杨某平约定的管
辖条款，系双方真实意思表示，不违反级别管辖、专属管辖规定，属于有效的协议管辖条
款；黄某将合同权利义务一并转让给申银特钢公司，申银特钢公司作为合同受让人，知晓
原管辖协议存在，且转让协议未对管辖作出新约定，杨某平收到转让通知后未提出异议，
因此原管辖协议对受让人申银特钢公司及债务人杨某平均具有约束力，应当按照约定由黄
某住所地即银川市西夏区人民法院管辖。
2.本案可由银川市兴庆区人民法院或北京市海淀区人民法院管辖。因转让时黄某未告
知受让人申银特钢公司原管辖协议，原协议管辖条款对受让人申银特钢公司不发生效力，
本案应适用合同纠纷的特殊地域管辖规则。
176
民诉法参考答案
根据《民事诉讼法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同
履行地人民法院管辖。
被告杨某平住所地为北京市海淀区，因此北京市海淀区人民法院有管辖权。本案争议
标的为给付货币，根据《民诉解释》第18条第2款的规定，接收货币一方所在地为合同履
行地。本案申银特钢公司作为主张股权转让款的一方，系接收货币一方，其住所地银川市
兴庆区为合同履行地，因此银川市兴庆区人民法院有管辖权。综上，本案可由银川市兴庆
区人民法院或北京市海淀区人民法院管辖。
案例?
1.(1)乙县法院依职权移送至甲县法院的做法合法。本案属于房屋租赁合同纠纷，应
由不动产所在地法院专属管辖，故甲县法院有管辖权。虽然被告已经应诉答辩，但是应诉
管辖不能违反专属管辖的规定，因此，乙县法院不能取得应诉管辖权，其可以依职权移送
至有管辖权的法院。
(2)甲县法院将案件移送至丙县法院的做法不合法。移送管辖只能移送一次，接受移
送的法院即使认为自己没有管辖权，也不得再次移送，因此，甲县法院不得将案件再次移
送至丙县法院。
2.不属于。管辖权的转移前提是有管辖权的法院认为该案件不适宜由其管辖，而进行
的上下级的移转。本案中，丙县法院对案件并无管辖权，因此，其报请自己的上级法院审
理，不属于管辖权的转移。
案例 ?
本案中，就饲料和鱼虾死亡之间存在因果关系这一事实，原告已经提交生效的判决书
加以证明，故该事实已经成为免证事实，无需讨论证明责任分配的问题，但是被告可以通
过提供相反证据来予以推翻。产品质量侵权属于无过错责任，所以根据“谁主张，谁举
证”的原则，原告需要对侵权事实、损害结果承担证明责任，被告需要对存在免责事由承
担证明责任。
案例⑥
1.原告乙公司需承担的证明责任事实有：①双方存在合法有效的货物买卖合同关系；
②乙公司已按照合同约定完成货物交付义务；③甲公司尚欠付乙公司货款16万元且逾期未
支付的事实。根据《民诉解释》第91条的规定，主张法律关系存在、履行合同义务、对方
违约的一方，对相关事实承担证明责任。
本案属于买卖合同货款纠纷，乙公司作为原告，主张甲公司支付剩余货款，本质是主
张合同成立生效且己方履行完毕供货义务、对方存在违约行为，因此需举证证明双方买卖
合同合法有效，自身已按约定交付货物，且甲公司未足额支付货款的基础事实，若无法完
成该部分举证，需承担举证不能的败诉风险。
2.应当由被告甲公司承担该抗辩事实的证明责任。乙公司已举证证明完成货物交付，
甲公司签收货物，视为初步完成验收，甲公司提出货物质量不合格，属于主张对方履行合
177
主观题小案例精选300题
同不符合约定、行使先履行抗辩权的积极抗辩，应当由甲公司承担证明责任。
3.甲公司将承担举证不能的败诉后果，法院将对其“已支付部分货款”的抗辩不予采
信，认定甲公司欠付货款数额为16万元。本案中，乙公司主张甲公司未支付剩余货款，甲
公司抗辩已支付部分货款，属于主张已经部分履行了付款义务，该积极事实的证明责任由
甲公司承担。甲公司无法提交有效付款凭证，无法证明其已支付部分货款的事实，因此甲
公司需承担该不利后果。
案例?
本案中，原告王某应当对房屋归张某所有以及归李某使用的事实、自己被该房屋窗户
砸伤的事实承担证明责任，应当对自己遭受损害以及为此产生医疗、交通、误工等损失的
事实承担证明责任，应当对该损害结果的发生是由于被窗户玻璃砸伤的事实承担证明责任；
被告李某应对其主张的窗户质量问题的事实承担证明责任；被告张某应对其主张的李某使
用不当以及王某未经同意擅自进入院子的事实承担证明责任。
案例 ?
(1)乙公司已向张某支付货款的事实由乙公司承担证明责任。根据《民诉解释》第90
条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实(如已履行付款义务)应承担举证责
任。乙公司主张已通过张某完成付款，需承担证明责任。若举证不能，则承担不利后果。
(2)张某具有代收货款权限的事实由乙公司承担证明责任。乙公司主张张某有权代理
甲公司收款，属于积极事实主张，应由主张有代理权的乙公司承担举证责任。
(3)《授权委托书》的真实性由乙公司承担证明责任。对代理权存在争议的，由主张
代理权成立的一方承担举证责任。乙公司需证明《授权委托书》的真实性(如申请笔迹或
公章鉴定)。若甲公司否认公章的真实性，法院可依职权启动鉴定程序，但举证责任仍由乙
公司承担。
案例?
根据《民法典》第1230条的规定，因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法
律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责
任。对于法律未作特殊调整的其他构成侵权的要件事实，即侵权行为和损害结果的存在，
都应由受害方承担证明责任。结合本案具体情况，事实二属于行为和损害结果之间不存在
因果关系的力证，事实四属于因为张某自身存在过错而致使龙腾化工有限公司责任减轻的
具体情形，都应由污染者即龙腾化工有限公司承担证明责任；而事实一属于龙腾化工有限
公司的加害行为，事实三属于张某所遭受的损害后果，都应由受害方即张某承担证明责任。
案例 20
1.间接证据。由于牟某提供的银行转账凭证并不能单独、完整地证明借款事实，只能
证明战某和牟某之间存在银行的交易记录，因此该证据属于间接证据。
2.(1)牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信、手机通话记录属于电
178
民诉法参考答案
子数据。
(2)该证据对借款事实而言属于间接证据。因为仅靠手机短信、手机通话记录并不能
单独、完整地证明借款事实。
3.该事实不属于本案的待证事实，因此无需讨论证明责任的分配问题。本案的待证事
实是被告战某是否向原告牟某借款5万元，至于原告牟某是否曾向被告战某借过钱，不属
于本案的待证事实。
案例 ②
1.(1)银行提供的合同原件属于书证。
(2)理论上属于直接证据。因为该合同原件上有张老太亲笔书写的“本人已经知悉该
产品存在本金损失风险”,并有张老太的亲笔签名，可以完整反映购买的理财产品信息，应
属直接证据。
2.张老太主张的事实是银行存在欺诈的行为，针对该事实应证明到排除合理怀疑的证
明标准。根据《民诉解释》第109条的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，
以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合
理怀疑的，应当认定该事实存在。因此，针对张老太主张的事实，应当证明到排除合理怀
疑的证明标准。
案例22
根据《民事诉讼法》第66条第1款关于证据分类的规定，本案中，甲市B区交警大队
的交通事故处理认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票
都属于书证；王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的他的车与刘某倒地之后的状态的视
频资料属于电子数据。
根据理论上对证据的分类，上述证据都属于间接证据。甲市B区交警大队的交通事故
处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的他的车与刘
某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据；医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)
属于传来证据。就证明王某的车撞倒刘某并致刘某受伤的事实而言，刘某提供的各类证据
均为本证，王某提供的证据为反证。
案例 23
1.本案存在请求权竞合。如果张某提起的是违约之诉，根据合同的相对性，只有合同
相对方西方航空公司可以作为本案的适格被告。如果张某提起的是侵权之诉，则根据《民
法典》第1198条第1款的规定，车站、机场等公共场所的管理者未尽到安全保障义务，造
成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，B市机场作为公共场所的管理者，可以适用
该条规则，因此可以成为侵权责任的民事主体。所以，西方航空公司和B市机场均可作为
侵权责任的承担者，两者均为适格被告。
2.本案存在请求权竞合。如果张某提起的是违约之诉，根据《民事诉讼法》第28条
的规定，A市、B市和C市基层法院分别作为运输始发地、目的地和被告住所地法院，有
179
主观题小案例精选300题
权管辖本案；如果张某提起的是侵权之诉，则根据《民事诉讼法》第29条的规定，B市和
C市基层法院作为侵权行为地和被告住所地法院，有权管辖本案。
3.应当。被告的这一主张从合同的角度来说，是权利消灭事由，属于权利消灭抗辩；
从侵权的角度来说，意味着原告对损失的发生存在过错，属于减责事由，构成权利妨害抗
辩。无论是权利消灭抗辩还是权利妨害抗辩，都应由权利的相对方即被告承担证明责任。
4.答案一：该事实不构成本案的有效证明对象，因此，任何一方当事人均无须承担证
明责任。本案的责任赔偿限额条款决定了本案最高赔偿额就是8000元，被告现已自认构成
满额损失，因此法院应认定本案的损害是8000元，原告无须承担证明责任。
答案二：应当由原告承担证明责任。无论是基于《民法典》第1165条的规定提起侵权
之诉，还是基于《民法典》第833条的规定提起违约之诉，损害后果都属于请求权发生的
重要的要件事实。根据相应的请求权基础，损害后果的证明责任应当由权利的主张者即本
案原告张某承担。
案例②
1.不能。经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者
调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。但是不能就原纠纷起
诉，只能就调解协议的内容向法院起诉。因此，郑某不能向法院起诉张某侵害自己的人
身权。
2.不能。因为调解协议不具有强制执行力。经人民调解委员会调解达成调解协议后，
双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确
认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确
认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申
请强制执行。所以，只有双方当事人自调解协议生效之日起30日内共同向法院申请确认调
解协议的效力，法院作出裁定之后，对方当事人拒不履行协议的，才可以依据该裁定申请
强制执行。
3.王某可以通过案外人异议之诉来救济自己的权利。因为执行的标的物与原生效裁判
无关，此时案外人对执行异议裁定不服的，可自裁定送达之日起15日内向执行法院提起执
行异议之诉。
案例 25
1.不应当。根据《仲裁法》第4条的规定，当事人选择仲裁方式解决纠纷，应当遵循
自愿原则，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。本案中，
汇丰公司并非仲裁协议的缔约人，因此无权向上海仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁后仲裁
委员会也应不予受理本案。
2.有权。本案属于房屋买卖合同纠纷，不属于不动产纠纷的专属管辖范围，应当适用
合同纠纷的特殊地域管辖，由合同履行地或被告住所地法院管辖。本案中，北京市朝阳区
法院属于合同中交付的不动产所在地法院，依法属于合同履行地法院，可以对本案享有管
辖权。
180
民诉法参考答案
3.答案一：根据《民诉解释》第247条第1款第2项的规定，前后诉的诉讼标的不同
即构成不同的诉。本案中的前诉是基于《民法典》第154条的规定提起的确认合同无效之
诉，后诉是基于《民法典》第539条的规定提起的债权人的撤销权之诉，前诉和后诉的法
律依据不同，因此诉讼标的和诉讼请求也不同，不构成重复起诉，法院应予以受理。
答案二：根据《民诉解释》第247条第1款的规定，如果前后诉当事人、诉讼标的和
诉讼请求具有实质的同一性，则构成重复起诉。本案中的前后诉当事人相同；诉讼标的的
范围都指向了低于市场价格70??低价转让财产的行为；诉讼请求本质上都是要否定合同
效力，尤其是前诉判决驳回诉讼请求之后，后诉以撤销的方式依然是要否认前诉判决中已
经认可的合同效力。因此前后诉在构成要件和实质的法律效果上相同，满足《民诉解释》
第247条第1款规定的重复起诉的条件，法院不应再受理。
案例26
法院应裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。根据《民诉解释》第247条第1款
的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合
下列条件的，构成重复起诉：①后诉与前诉的当事人相同；②后诉与前诉的诉讼标的相同；
③后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，
虽然前后诉中甲公司和乙公司的诉讼地位不同，但是仍满足当事人相同的条件；前后诉的
诉讼标的都是家具买卖合同法律关系；前诉法院判决乙公司败诉，即甲公司主张乙公司承
担违约金的诉讼请求已经得到支持，说明合同有效，后诉主张确认合同无效的诉讼请求实
质上会否定前诉的裁判结果。因此前后诉构成重复起诉，法院应裁定不予受理；已经受理
的，裁定驳回起诉。
案例②7
1.根据《民诉解释》第336条第1款的规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起
诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院
可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。因此，本案中，若吴梅申请撤回起
诉，眉山市中级法院在经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益以及他人合
法权益的情况下，可以准许原审原告吴梅撤回起诉。
2.根据《民诉解释》第335条的规定，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民
法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利
益、他人合法权益的，不应准许。因此，本案中，若西城纸业公司申请撤回上诉，眉山市
中级法院经过审查认为一审判决没有错误，不存在当事人之间恶意串通损害国家利益、社
会公共利益、他人合法权益的，可以准予其撤回上诉的申请。(也可以多回答一种：眉山市
中级法院也可以继续审理，作出二审判决)
3.因为二审中达成和解协议后，具体的结案方式不确定，故应分情况讨论：
(1)若西城纸业公司申请撤回上诉经法院准许，因准许撤回上诉，一审判决生效，故
吴梅可以向法院申请强制执行一审判决；
(2)若双方当事人达成和解协议后申请依据和解协议制作调解书，吴梅可以向法院申
181
主观题小案例精选300题
请强制执行调解书；
(3)若吴梅申请撤回起诉经法院准许，因撤回起诉后，一审判决即撤销，故没有可供
申请强制执行的文书，也不能再就原纠纷起诉。
案例28
1.(1)指定举证期限为10日不符合法律规定。本案适用一审普通程序审理，法院确
定的举证期限不得少于15日。
(2)根据鉴定意见作出裁判不符合法律规定。本案中，鉴定人拒不出庭，法院不应采
纳该鉴定意见。
(3)法院判决公开赔礼道歉不符合法律规定。因为原告未提出该诉讼请求，法院超出
原告的诉讼请求进行裁判，违反处分原则。
(4)对违约金的诉讼请求，没有进行审理和判决，不符合法律规定。遗漏诉讼请求属
于法院程序上的违法行为。
2.(1)对于张某的诉讼请求，二审法院不得进行判决。因为对于当事人在一审程序中
已经提出的诉讼请求，原审法院未作处理、判决的，二审法院可以根据当事人自愿原则进
行调解；调解不成的，发回重审。因此，对于张某的诉讼请求，二审法院可以以调解书方
式结案，否则应当裁定撤销原判，发回重审，而不能进行判决。
(2)对于瑰宝收藏公司的上诉请求，二审法院不得进行判决。瑰宝收藏公司要求张某
赔偿损失的诉讼请求，属于被告在二审中提出的反诉，只有在双方当事人同意的情况下，
才能一并作出裁判。本案中，未经当事人同意作出判决的行为是违法的。
案例 ②9
法院应裁定不予再审。一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，且在二审中明确表
示一审判决正确、应予维持，在二审判决维持原判后，该当事人又申请再审的，因其缺乏
再审利益，对其再审请求不应支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程
序，导致对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费。因此，本案中，葛某的再审申请违反诚
信原则，不具有再审利益，法院应裁定不予再审。
案例③0
法院应裁定不予受理。根据《民诉解释》第399条的规定，人民法院准许撤回再审申
请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再审的，不予受理，但有《民事诉讼
法》第207条(现为第211条)第1、3、12、13项规定情形，自知道或者应当知道之日起
6个月内提出的除外。本案案情中未提及当事人有《民事诉讼法》第207条(现为第211
条)第1、3、12、13项规定的特殊情形，因此法院应裁定不予受理。
案例 ③①
法院对鑫源运输公司的再审申请进行审查后，认为鑫源运输公司的再审申请符合法律
规定的应当再审的情形的，应裁定再审。根据《民诉解释》第400条第3项的规定，再审
182
民诉法参考答案
申请审查期间，当事人达成和解协议且已履行完毕的，除当事人在和解协议中声明不放弃
申请再审权利外，人民法院应当裁定终结审查。虽然鑫源运输公司在执行程序中与盛昌贸
易公司已经达成和解协议，但尚未履行完毕，故不符合《民诉解释》第400条第3项所规
定的终结审查的情形，不应终结审查。因此，法院对鑫源运输公司的再审申请进行审查后，
认为鑫源运输公司的再审申请符合法律规定的应当再审的情形的，应裁定再审。
案例 32
1.根据《民事诉讼法》第211条第4项的规定，原判决、裁定认定事实的主要证据未
经质证，当事人申请再审的，人民法院应当再审。本案中，张某起诉要求龙腾化工有限公
司承担侵权损害赔偿责任的前提之一，是确定其因污染而遭受损失的具体数额，因而其属
于案件基本事实。而法院认定张某遭受损失的依据是资产评估公司作出的鉴定报告书，属
于《民事诉讼法》第211条第4项所规定的判决认定案件事实的主要证据，因该证据未经
质证，故张某可以以此为由申请再审，法院应当裁定再审。
2.不能。根据《民事诉讼法》第220条第1款的规定，只有在以下三种情况下，当事
人才可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：①人民法院驳回再审申请；②人民法院逾
期未对再审申请作出裁定；③再审判决、裁定有明显错误。因此，龙腾化工有限公司向法
院申请再审的同时，不可以向检察院申请抗诉。
3.再审法院不得主动处理。本案中，对于一审所遗漏的鉴定费分配的诉讼请求，并不
涉及国家利益、社会公共利益，属于当事人私权处分的范围，张某既未对此遗漏事项提起
上诉，也未申请再审，因此，再审法院即便在审理过程中发现一审法院遗漏处理当事人提
出的诉讼请求，也不得主动干预。
案例33
1.张某既可以向B市中院申请再审，也可以向甲省高院申请再审。再审原则上是向作
出生效判决的法院的上一级法院申请；双方当事人都是公民或者一方当事人人数众多的，
也可以向原作出生效裁判的法院申请。所以，本案中，张某可以向B市中院以及甲省高院
申请再审。
2.张某申请再审不会中止原生效判决的执行。当事人向法院申请再审后，法院需要审
查判断是否满足再审的条件，满足再审条件的才会裁定再审。法院在作出再审裁定的同时
原则上会中止原生效裁判的执行。
3.甲省高院裁定再审后可以不中止原生效裁判的执行。法院裁定再审的，原则上应当
中止原判决的执行，但是如果属于追索赡养费、抚育费、扶养费、抚恤金、医疗费用、劳
动报酬等案件，可以不中止执行。本案属于追索医疗费用的案件，所以可以不中止执行。
4.可以由甲省高院、B市中院以及与之同级的其他中院进行再审的审理。高院、最高
院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他法院再审，也可以交由原审法院再审。本案
中，甲省高院裁定再审的，可以由甲省高院再审，也可以由B市中院或与之同级的其他中
院进行再审的审理。
5.甲省高院裁定再审后，无论是本院审理，还是指令或者指定下级法院审理，都适用
183
主观题小案例精选300题
二审程序进行审理，因为原审案件经两审终审，是通过二审程序得到的生效判决。
案例③4
1.法院应当判决驳回王甲的诉讼请求，并视情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，
依法追究刑事责任。本案中，王甲和王乙二人属于恶意串通，企图通过诉讼的方式损害张
某的合法权益，因此法院应当判决驳回王甲的诉讼请求，并视情节轻重予以罚款、拘留，
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2.诉讼中，张某可以以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。一审中，张某在一审
法庭辩论终结前可以以起诉的方式参加诉讼。二审中，张某申请参加诉讼的，二审法院可
以调解；调解不成的，发回重审。
3.判决生效后、进入执行程序前，张某可以自知道或者应当知道权益受到损害之日起
6个月内向作出原生效裁判的法院提起第三人撤销之诉。
4.(1)张某可以先向法院提出执行异议，若执行异议被法院驳回，张某可以向法院申
请再审；
(2)张某可以向作出原生效裁判的法院提起第三人撤销之诉，法院受理后，不会中止
执行，张某可以通过提出执行异议或者提供担保的方式达到中止执行的目的。
案例(③5
1.不可以。因为商玉良主张被抵押的翡翠观音归自己所有，即法院作出将翡翠观音用
以抵偿杨之元债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，故其不能提起执行异议
之诉。
2.商玉良可以根据《民事诉讼法》第59条第3款的规定，提起第三人撤销之诉，或
根据《民事诉讼法》第238条的规定，以案外人的身份申请再审。
3.(1)第三人撤销之诉在适用程序上的特点
①诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具
备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司
是被告。
②诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。
③提起诉讼的期限、条件与受理法院：期限为自知道或应当知道其民事权益受到损害
之日起6个月内。条件为因不能归责于本人的事由未参加诉讼；发生法律效力的判决的全
部或部分内容错误；判决书内容错误，损害其民事权益。受理法院为作出生效判决的法院。
(2)案外人申请再审在适用程序上的特点
①适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人。适用二审程序进行再审的，可
以进行调解；调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。
②其他程序内容与通常的再审程序基本相同。
4.不可以。《民诉解释》第301条规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、
裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第234条(现为第238条)
规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、
184
民诉法参考答案
调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原
判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第234条(现
为第238条)规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。
案例③6
1.不能。因为执行程序不解决争议，所以执行程序不能适用调解制度，也不能制作调
解书。
2.张某按照协议履行完毕和解协议之后，法院应裁定终结执行。若发现房屋权利存在
瑕疵，可以向执行法院就该执行和解协议起诉。
3.法院中止执行之后，若张某拒不执行协议，王某可以申请恢复对原生效判决的执
行，也可以就执行协议向执行法院起诉。
4.法院中止执行之后，若张某拒不执行协议，王某不能申请执行协议。因为协议具有
合同效力，但不具有强制执行力。
5.若王某认为协议存在欺诈的情形，可以向执行法院起诉确认该协议效力。该协议被
确认无效或撤销后，王某可以申请恢复执行原生效法律文书。
案例③
1.本案执行担保合法有效。依据《民事诉讼法》第242条及相关司法解释的规定，执
行担保是被执行人在执行程序中，向法院提供担保并经申请执行人同意，请求法院暂缓执
行的法律制度。本案中，被执行人乙公司主动申请暂缓执行，担保人丙公司提供足额实物
财产担保，提交了完整书面材料，且申请执行人甲公司明确同意，法院也裁定准许，因此
执行担保合法有效。
2.暂缓执行期间内，甲商贸公司不得申请直接执行丙公司的担保财产。执行担保设立
后，法院裁定暂缓执行的，只有当暂缓执行期间届满，被执行人仍未履行生效法律文书确
定的义务时，申请执行人才可申请恢复执行并执行担保财产；暂缓期内被执行人尚未构成
逾期违约，申请执行人无权提前主张执行担保财产。
3.暂缓执行期限届满后，乙公司仍不履行义务，法院可以直接执行丙公司的担保设
备，无需另行起诉丙公司；若丙公司拒绝配合，法院可依法对该担保设备采取查封、扣押、
拍卖、变卖等强制执行措施，以拍卖变卖价款清偿乙公司所欠债务。
案例 38
1.不能。当被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权时，经执行人或被执
行人申请，法院可以向第三人发出履行到期债务的通知。该通知送达第三人后，第三人应
当在15日之内向申请人清偿债务，或者在15日内向法院提出异议。如果该第三人在15日
内既不履行债务，又不提出异议，法院可以裁定对该第三人强制执行。但是如果该第三人
在15日内提出异议，则法院不能对该第三人强制执行。因此，本案中，因第三人丙公司提
出了异议，法院不能对丙公司强制执行。
2.丁公司对该债权主张权利，实际上该债权即为执行标的，其构成案外人对执行标的
185
主观题小案例精选300题
的异议，法院应当对其异议进行审查，认为异议成立的，应当裁定中止执行；认为异议不
成立的，应当裁定驳回。对执行标的异议作出的裁定，如果认为属于原生效判决确有错误，
应当申请再审；如果认为与原生效裁判无关，则应当另行提起执行异议之诉。本案属于与
原生效裁判无关的情形，对裁定不服的，应当提起执行异议之诉。
案例③9
1.合肥市瑶海区法院有管辖权。建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷专属管辖的范
围，虽然本案中当事人约定可向滁州市琅琊区或武汉市江汉区法院起诉，但是该协议管辖
的约定因违反专属管辖而无效，因此应当适用不动产专属管辖的规定，由不动产所在地即
合肥市瑶海区法院管辖。
2.根据《民事诉讼法》第236条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律
规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。因此，本案中，乙公司收到执行通知
书及执行裁定后可以提出执行异议。针对提出的执行异议，法院可以参照《最高人民法院
关于执行和解若干问题的规定》第19条的规定，对和解协议的效力及履行情况进行审查，
进而确定是否终结执行。本案中，由于和解协议已经实际履行完毕，因此，法院经审查后，
可裁定终结执行。
案例④0
法院可以采取扣押措施；若林某在合理期限内向法院交付全部余款，法院可以裁定解
除扣押。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第
14条的规定，被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财
产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要
求继续履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。
案例④
1.可以。根据《民诉解释》第511条的规定，在执行中，法院发现作为被执行人的企
业法人具备破产原因的，只要经被执行人或任一申请执行人同意，即可移送破产审查。本
案中，被执行人百胜公司未表示异议，视为同意，法院可以移送破产审查。
2.法院应裁定中止执行。根据《民诉解释》第513条的规定，受移送法院裁定宣告被
执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。受移送法院不受理破产案件
的，执行法院应当恢复执行。
案例④②
1.可以。根据《执行变更、追加当事人规定》第20条的规定，作为被执行人的一人
有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于
自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，
人民法院应予支持。因此，本案中，法院可以追加周某为被执行人。
2.周某可以通过提起执行异议之诉来救济。根据《执行变更、追加当事人规定》第32
186
民诉法参考答案
条第1款的规定，被申请人或申请人对执行法院依法作出的变更、追加裁定或驳回申请裁
定不服的，可以自裁定书送达之日起15日内，向执行法院提起执行异议之诉。因此，本案
中，若周某对法院作出的追加裁定不服，可以通过提起执行异议之诉的方式来救济。
案例 43
M省丙县法院享有管辖权。本案中，双方当事人约定了仲裁规则，在这种情况下，原
则上视为约定不明确，但达成补充协议或者根据该规则能够确定仲裁机构的除外。本案无
法根据在北京适用贸仲规则来判断具体的仲裁机构，因此仲裁协议无效，本案应由法院主
管。因建设工程施工合同属于不动产纠纷，应适用专属管辖的规定，故由不动产所在地法
院即M省丙县法院管辖。
案例④④
1.乙公司可以向丙仲裁委员会、丁仲裁委员会、B市中级人民法院、E市中级人民法
院和H市中级人民法院申请确认。根据《仲裁法》第31条第1款的规定，当事人对仲裁
协议的效力有异议的，可以请求仲裁机构或者仲裁庭作出决定，也可以请求人民法院作出
裁定。又根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第2条第1款
的规定，申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签
订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。所以，本
案中，乙公司有权向丙仲裁委员会、丁仲裁委员会、B市中级人民法院、E市中级人民法
院和H市中级人民法院申请确认。
2.双方当事人可以协议选择C区基层人民法院、F区基层人民法院、L区基层人民法
院和Z区基层人民法院管辖。根据《民事诉讼法》第35条的规定，合同或者其他财产权益
纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标
的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专
属管辖的规定。本案不存在专属管辖的情形，原告住所地、被告住所地、合同签订地和合
同履行地法院均可以成为协议管辖的法院。
3.甲公司可以向F区基层人民法院和Z区基层人民法院提起诉讼。根据《民事诉讼
法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管
辖。本案中，被告住所地D省E市F区的基层人民法院有管辖权；因为合同已经履行，约
定的履行地W省Y市Z区为合同履行地，所以Z区基层人民法院也有管辖权。
案例④5
1.(1)无效。当事人在合同中约定既可以仲裁又可以起诉的，仲裁协议无效。本案
中，当事人约定如发生纠纷，可以向丁市C区法院起诉，也可以向甲市或丙市仲裁委员会
申请仲裁，故仲裁协议无效。
(2)有权。本案中，因仲裁协议无效，原则上丙市仲裁委员会无权仲裁，但红星服装
公司向丙市仲裁委员会申请仲裁后，嘉美购物商场没有在仲裁庭首次开庭前主张仲裁协议
无效，因此，丙市仲裁委员会可以继续仲裁。
187
主观题小案例精选300题
2.嘉美购物商场可以向甲市、乙市、丙市、丁市中院申请确认。当事人向法院申请确
认仲裁协议效力的，仲裁协议签订地、仲裁协议约定的仲裁机构所在地、申请人住所地、
被申请人住所地中院有权确认。因此，本案中，甲市、乙市、丙市、丁市中院均有权确认
仲裁协议的效力。
3.(1)法院认为无需提供担保的做法不合法。诉前保全，法院应当要求申请人提供
担保。
(2)保全措施采取36天后，红星服装公司又向丙市仲裁委员会申请仲裁，法院将财产
保全的情况通知了丙市仲裁委员会的做法不合法。法院采取诉前保全措施后，30日内当事
人未起诉或者申请仲裁的，法院应裁定解除保全措施。法院将财产保全的情况通知丙市仲
裁委员会，说明保全措施未解除，该做法不合法。
4.(1)可以。因为本案属于在撤销仲裁裁决的程序中存在仲裁裁决所依据的证据是伪
造的情况，所以法院可以将案件发回给仲裁庭重新仲裁。
(2)仲裁庭收到重新仲裁的通知后可以重新仲裁，重新仲裁后，终结撤销仲裁裁决的
程序；仲裁庭收到重新仲裁的通知后拒绝重新仲裁的，恢复撤销仲裁裁决的程序。
扫码开通电子版题库刷题权限
188
扫码开通电子版题库刷题权限
商 法
专 题
法人人格否认
考点1
法人人格否认
[案例1]
厚小有限责任公司(以下简称厚小公司)于2015年11月16日成立，公司注册资本
100万元。黄一持股80黄二持股10黄三持股10??厚小公司自成立起即在长江流
域金沙江支流螳螂川河道一侧埋设暗管，接至公司生产车间的排污管道，用于排放生产废
水。经鉴定，厚小公司偷排废水期间，对螳螂川地表水环境造成污染，共计减少废水污染
治理设施运行支出300万元，以虚拟治理成本法计算，造成环境污染损害数额为1081万
元，并对螳螂川河道下游金沙江生态流域功能造成一定影响。检察院依照规定对厚小公司
提起民事公益诉讼。
公司生产经营活动造成生态环境损害的同时，其股东黄一、黄二、黄三还存在如下行
为：①股东个人银行卡收受公司应收资金共计124642613.1元，不作财务记载。②将属于
公司财产的9套房产(市值8920611元)记载于股东及股东配偶名下，由股东无偿占有。
③公司账簿与股东账簿不分，公司财产与股东财产、股东自身收益与公司盈利难以区分。
厚小公司自案发后已全面停产，对公账户可用余额仅为18 261.05元。
根据以上案情，回答下列问题：
1.厚小公司账户不足以支付损害赔偿，检察院可向谁主张承担厚小公司的生态环
境损害赔偿责任?为什么?
2.若厚小公司的生态环境损害赔偿责任未经生效裁判确认，检察院仅请求股东黄
一、黄二、黄三对公司债务承担责任，法院应如何处理?为什么?
189
主观题小案例精选300题
[案例2]
川交有限责任公司(以下简称“川交公司”)成立于1999年，2008年，股东变更为
王永礼、倪刚。瑞路公司成立于2004年，2007年，股东变更为王永礼、倪刚。川交工贸
公司成立于2005年，2008年，股东变更为张家蓉(占90??份)、吴帆(占10??份),
其中，张家蓉系王永礼之妻。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人
均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免由川交公司决定。
如吴帆既是川交工贸公司的法定代表人，又是川交公司的综合部行政经理。三个公司实际
经营中均涉及工程机械相关业务，川交工贸公司的经营范围被川交公司的经营范围完全覆
盖；经销过程中共用销售手册、统一格式经销协议；对外进行宣传时信息混同。三个公司
使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款依据，在川交工贸公司向其客户开具的收据
中，有的加盖其财务专用章，有的则加盖瑞路公司财务专用章；三个公司与徐工集团工程
机械股份有限公司(以下简称“徐工公司”)之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算
在川交工贸公司名下。
徐工公司诉称，川交工贸公司拖欠其货款未付，请求川交公司、瑞路公司与川交工贸
公司承担连带清偿责任。
(指导案例15号：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都
川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案)
根据以上案情，回答下列问题：
1.徐工公司的诉讼请求能否得到支持?为什么?
2.若徐工公司对川交工贸公司的债权已经有生效裁判确认，能否直接申请变更、
追加川交公司、瑞路公司为被执行人?为什么?
[案例3]
中森华置业公司于2009年1月16日成立，2013年7月至今，中森华置业公司股东为
中森华投资公司，持股比例100??
2008年5月22日，航天波纹管公司(甲方)与中森华投资公司(乙方)签订《股权
转让协议》,约定甲方将持有的航新商贸公司65??股权作价5100万元转让给乙方，乙方
将以现金(人民币)5100万元支付该股权转让价款。同日，双方签订《补充协议》,约定
双方一致确认上述股权溢价及整体搬迁费的金额为8400万元，以中森华国际城项目的商铺
实际支付。
190
商 法
2011年2月，中森华置业公司取得中森华国际城项目的建设工程规划许可证和有限责
任公司工程施工许可证。
2011年5月26日，中森华投资公司(甲方)与航天波纹管公司(乙方)签订《商铺
转让合同》,双方就2008年5月22日签订的《股权转让协议》《补充协议》中有关中森华
国际城一期项目的商铺转让一事达成协议，约定本转让合同的标的物为甲方现有的中森华
国际城一期项目的商铺含架空层、专用地下停车场。
2013年6月8日，委托人长富基金与借款人和抵押人中森华置业公司，保证人中森华
投资公司、郑巨云、陈少夏签订《投资合作协议》,约定长富基金通过华夏银行向中森华
置业公司发放委托贷款7500万元，期限2年，用于中森华置业公司的中森华国际城项目后
期建设。
后中森华投资公司不能交付中森华国际城商铺，航天波纹管公司主张中森华投资公司、
中森华置业公司对《商铺转让合同》承担连带责任。诉讼中，中森华投资公司作为控股权
为100??股东，并未举出充分证据证明其与中森华置业公司财产相互独立。
根据以上案情，回答下列问题：
航天波纹管公司的诉讼请求能否得到支持?为什么?
是
考点点拨
1.法人人格否认的认定
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。
股东有限责任原则
公司是独立法人，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
股东滥用股东权利
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿
(内部)
责任。
[纵向法人人格否认]公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，
逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
法人人格否认
[横向法人人格否认]股东利用其控制的2个以上公司滥用公司法人独立
(外部)
地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，各公司
应当对任一公司的债务承担连带责任。(新增)
[一人有限公司法人人格否认]只有1个股东的公司，股东不能证明公司
财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
191
主观题小案例精选300题
2.公司人格否认及其认定
股东滥用法人独立地位和股东有限责任，通过过度控制公司、与公司财产混同
以及投入公司的资本显著不足等方式，严重损害公司债权人利益，公司债权人请求
该股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。
认定控股股东过度控制公司，要综合考量以下因素：
控股股东
(1)数个公司都受同一控股股东的控制，相关公司自身丧失独立意志；
过度控制公司
(2)数个公司之间进行不当利益输送；
(3)不当利益输送行为意在逃避公司债务。
认定股东与公司的财产是否混同，要综合考量以下因素：
(1)股东财产能否与公司财产进行区分，主要看是否作了财务记载；
股东与公司
(2)股东是否无偿使用甚至侵占了公司财产；
的财产混同
(3)是否存在人员混同、业务混同、住所混同等情形。
必要时，人民法院可以根据当事人的申请，通过委托审计等方式认定是否构成
财产混同。
认定股东投入公司的资本是否显著不足，要综合考量以下因素：
(1)股东实际投入公司的资本是否与公司经营所隐含的风险明显不相匹配；
资本显著不足
(2)股东是否存在通过使公司过度举债、恶意举债等方式，把投资风险转嫁
给债权人的恶意。
3.法人人格否认之诉的诉讼
债权人对公司
(1)仅请求股东、其他公司对公司债务承担连带责任的，人民法院应当
享有的债权
向债权人释明，告知其追加公司为共同被告；
未经生效裁判确认
(2)债权人拒绝追加的，应当裁定驳回起诉。
(1)(未起诉，直接追加，驳回申请)未依据规定起诉股东、其他公司承
担连带责任，直接申请变更、追加股东、其他公司为被执行人，对公司
债权人对公司
债务承担连带责任的，人民法院应当裁定驳回变更、追加申请，并告知
享有的债权
已经生效裁判确认
其另行提起诉讼。
(2)申请执行人对该裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议；直
接提起执行异议之诉的，人民法院不予受理。
[观点展示]逆向法人人格否认，即股东和公司财产出现混同，公司是否需要
对股东的债务承担连带责任?
1.答案一：不能逆向法人人格否认。
(1)逆向否认缺乏法律依据：根据《公司法》第23条第1、3款的规定，公司股东
滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当
对公司债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自
己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。由滥用公司法人独立地位和股东有限责任
192
商 法
的股东对公司债务承担连带责任。逆向人格否认，我国公司法并未明确规定，不能直接
参照适用《公司法》第23条的规定。
(2)股东的债权人有其他救济途径：股东自身负有债务时，债权人可以行使债权人
撤销权或者通过保全、强制执行等多种方式维护自身权益，存在多种救济途径的可能
性，没必要进行逆向否认。
(3)损害其他善意股东的合法权益：在一人公司中，公司只有一个股东，公司逆向
承担连带责任不会对其他人造成影响。在有限责任公司中，除了公司的控股股东或者实
际控制人外还存在着其他善意股东，若要求公司对部分股东的个人债务承担连带责任，
则会损害到其他善意股东的合法权利。
2.答案二：能逆向法人人格否认。
(1)应当对《公司法》第23条第1款作扩大解释：股东为了逃避债务而转移自己
的财产给公司法人的情况也一并解决，符合法律解释学的规则。
(2)股东的债权人有多种法律救济途径，如保全、强制执行手段，但并不能阻碍股
东恶意转移财产。公司存在与可执行资产价值相当的负债时，股权价值可能较低；没有
股权但实际控制企业经营或决策的实际控制人(采取股权代持、近亲属持股的形式)也
可以恶意向企业进行利益输送，以达到逃避债务的目的。
(3)采取债权人撤销权方式，除了有除斥期间的限制，债权人也承担了较重的举证
责任，而股东滥用法人独立人格行为一般具有隐蔽性，债权人一般难以及时发现股东转
移、隐匿资产的行为。多一种逆向否认的救济途径，对维护交易安全与保护交易相对人
的权益有很好的效果。
专 题
公司设立纠纷
考点2
设立中公司
[案例4]
2019年1月1日，张三、李四等发起人欲设立海产有限责任公司(以下简称“海产公
司”),张三以个人名义与繁花有限责任公司(以下简称“繁花公司”)签订了《租赁合
同》。繁花公司将某商场综合体出租给张三、李四等使用，用于经营海产公司的零售项目。
合同对房屋位置、租赁用途、租赁面积、租金及相关费用、支付时间及方式等进行了约定。
2019年2月20日，为了公司的日后持续经营，张三等发起人又以海产公司名义与大盛
有限责任公司(以下简称“大盛公司”)签订了《房地产项目转让合同》,约定以人民币
193
主观题小案例精选300题
4500万元的价格购买登记于大盛公司名下的土地使用权项目，款项付至大盛公司账户。
海产公司于2019年3月22日成立，张三为法定代表人。由于张三未向繁花公司支付
2021年3月1日至2022年2月28日的物业管理费，繁花公司遂诉至法院，要求张三及海
产公司向其支付物业管理费及违约金。
2019年10月，海产公司与大盛公司签订的《房地产项目转让合同》所涉土地产生争
议，厚轩有限责任公司主张该《房地产项目转让合同》签订于海产公司成立之前，合同应
无效。
根据以上案情，回答下列问题：
1.繁花公司要求张三及海产公司向其支付物业管理费及违约金的请求，能否得到
支持?为什么?
2.海产公司与大盛公司签订的《房地产项目转让合同》是否合法有效?为什么?
[案例5]
2016年3月，魏艺、张涵、黄桃商议设立艺涵有限责任公司(以下简称“艺涵公
司”),三人分别认缴出资50万元、30万元、20万元，并按期足额转入艺涵公司在银行开
立的预设账户。2016年5月15日，艺涵公司成立。公司设立过程中，发生如下事实：2016
年4月，张涵以自己的名义与大华房地产有限责任公司(以下简称“大华公司”)签订商
品房租赁合同。魏艺存入艺涵公司预设账户的50万元被其债权人蔡某申请法院查封并扣
还，艺涵公司提出执行异议，认为依照货币“占有即所有”的特征，该笔资金自魏艺打入
特定账户时起所有权已经转移。该执行异议被法院驳回。
根据以上案情，回答下列问题：
1.若艺涵公司未成立，则大华公司可向谁主张支付租金?为什么?
2.艺涵公司提出执行异议被法院驳回，该驳回是否合理?为什么?
194
商 法
设立中公司
考点点拨
法律后果
有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司
由公司承受
承受。
以设立中公司
(1)相对人有权请求公司承担民事责任；
的名义
(2)公司能够证明该民事活动与设立公司无关，公司不承担责任。
公司成立
以自己的名义
设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民
事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。
(1)法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为2人以上的，享有连
公司未成立
带债权，承担连带债务。
(2)相对人请求其他设立人承担连带责任的，人民法院应当依法予以支持，但
是其他设立人能够证明该民事活动与设立公司无关的除外。
为设立公司
设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承
侵权
担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。
专 题
股东出资纠纷
考点3
股东出资
[案例6]
2024年8月，李梓、王勋、赵华、张兴共同商议设立光华新能源有限责任公司，签订
了《股东投资协议》,约定注册资本为2000万元。各股东认缴的出资比例分别为50??
25??15??10??公司章程规定，在公司成立时，各股东先履行认缴出资的50剩余
的50?公司成立10年内完成出资。
李梓以自己的两层商务办公室出资，依法评估作价500万元，同年8月，公司成立后，
李梓已经向公司办理权属变更登记，但未按照公司章程规定的期限交付公司使用，由于未
按期交付房屋，给公司造成10万元损失；王勋、赵华分别以250万元、150万元现金出资；
张兴以一套设备出资，经依法评估以100万元的价额载入公司章程。至2025年3月得知，
王勋用作出资的250万元是其受贿所得。
根据以上案情，回答下列问题：
1.光华公司的公司章程关于出资期限的规定是否合法?为什么?
195
主观题小案例精选300题
2.关于李梓的出资，公司应如何主张权利?为什么?
3.王勋以受贿所得出资是否有效?在被追究刑事责任时，其出资对应的股权应如
何处理?为什么?
[案例7]
美森公司成立于2019年，主要经营煤炭，股东是大雅公司以及庄某、石某。美森公司
章程规定公司的注册资本是1000万元，三个股东的持股比例是5:3:2;各股东应当在公
司成立时一次性缴清全部出资。大雅公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务
所评估后作价500万元用于出资，这部分资产实际交付给美森公司使用；庄某和石某以货
币出资，美森公司成立时庄某实际支付了100万元，石某实际支付了50万元。
大雅公司委派白某担任美森公司的董事长兼法定代表人。2020年，赵某欲人股美森公
司，白某、庄某和石某一致表示同意，于是赵某以现金出资50万元，美森公司出具了收款
收据，但未办理股东变更登记。赵某还领取了2020年和2021年的红利共10万元，也参加
了美森公司的股东会。
2024年开始，美森公司经营逐渐陷入困境。庄某将其在美森公司中的股权转让给了其
妻弟杜某。此时，赵某提出美森公司未将其登记为股东，所以自己的50万元当时是借给美
森公司的。白某称美森公司无钱可还，还告诉赵某，为维持公司的经营，美森公司已经向
甲、乙公司分别借款60万元和40万元，向大雅公司借款500万元。
根据以上案情，回答下列问题：
1.应如何评价美森公司成立时三个股东的出资行为及其法律效果?
2.赵某与美森公司是什么法律关系?为什么?
3. 庄某可否将其在美森公司中的股权进行转让?为什么?这种转让的法律后果是
什么?
196
商_法
[案例8]
2024年9月，华乐公司以及万某、李某、蔡某拟设立万迪有限责任公司(以下简称
“万迪公司”),主营软件开发。章程规定，公司的注册资本为1000万元，四个股东的持
股比例是5:2:2:1,各股东应当在公司成立2年时缴足出资；华乐公司以500万元货币
出资，公司成立时，华乐公司实际缴纳出资300万元。
百腾有限责任公司(以下简称“百腾公司”)成立于2024年7月，万某是百腾公司
的股东之一，该公司的注册资本为1000万元，万某持有40??股权。万某已实缴其出资的
30剩余出资按公司章程的规定，应在2027年7月之前缴足。万某以其所持有的百腾公
司股权的60依法评估作价200万元)作为设立万迪公司的出资；蔡某以其对蓝天公司
的110万元债权，依法评估作价100万元作为出资，该债权于2025年12月30日到期。
万迪公司成立2年后，华乐公司由于现金流不足，并未向万迪公司履行剩余200万元
出资。万迪公司向蓝天公司主张债权，由于蓝天公司破产，万迪公司只获得20万元，万迪
公司主张蔡某补足出资。
后由于决策失误，万迪公司陷入严重亏损，欠甲公司150万元债务未清偿，万迪公司
却怠于向华乐公司主张补缴出资。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如何评价万某的股权出资?为什么?
2.万迪公司主张蔡某补足出资能否得到支持?为什么?
3.甲公司能否主张华乐公司承担债务清偿责任?为什么?
[案例9]
英米有限责任公司(以下简称“英米公司”)成立于2024年9月，注册资本为1000
万元，股东为美阳有限责任公司(以下简称“美阳公司”)、张小厚，美阳公司认缴出资
550万元，张小厚认缴出资450万元，认缴期限均为2029年8月之前。美阳公司的总经理
张三为英米公司的设立负责人。英米公司成立后，张三担任英米公司的董事长兼法定代表
人。美阳公司以一套生产设备(经会计师事务所评估后作价55万元)用于出资，并实际交
付给英米公司使用；张小厚以货币出资45万元。后查明，美阳公司用于出资的设备是租赁
大华公司的。
2025年8月，法院作出生效判决，判令英米公司归还繁花公司借款及利息。经强制执
197
主观题小案例精选300题
行，繁花公司发现英米公司无可供执行的财产，遂提起诉讼，要求英米公司股东就公司的
债务承担补充赔偿责任。美阳公司称，其曾于2025年3月汇给英米公司100万元，公司也
将该笔资金作为应付账款入账，故该100万元应作为其出资或至少应抵销其相应出资义务。
根据以上案情，回答下列问题：
1.大华公司能否主张英米公司返还设备?为什么?
2.美阳公司提出的100万元作为其出资或至少应抵销其相应出资义务的主张能否
得到支持?为什么?
[案例10]
一路繁花有限责任公司(以下简称“一路繁花公司”)成立于2020年10月，张三是
公司持股比例60??股东，认缴出资额180万元人民币，认缴出资期限为2052年3月15
日之前。
王富贵是一路繁花公司员工。2023年1月，因一路繁花公司拖欠工资，王富贵向劳动
仲裁委员会申请仲裁。经仲裁委调解，王富贵与一路繁花公司达成调解协议，约定一路繁
花公司应于2023年4月30日前支付拖欠王富贵的工资7万余元。仲裁委据此作出了生效
调解书。2024年10月，因一路繁花公司未按期履行债务，王富贵以一路繁花公司为被执行
人向北京市西城区法院申请强制执行。经调查，未发现一路繁花公司名下有可供执行的财
产，北京市西城区法院遂作出终结本次执行程序的裁定书。而后，王富贵向北京市西城区
法院提出申请，请求追加一路繁花公司的股东张三为被执行人，承担一路繁花公司对其所
负债务。
根据以上案情，回答下列问题：
1.根据2023年新《公司法》的规定，一路繁花公司的股东最晚应于何时履行出资
义务?为什么?
2.法院是否应当追加张三为被执行人?为什么?
198
商_法
考点4
失 权
[案例11]
2024年8月，王一、李二、张三、赵四共同商议设立繁花传媒艺术有限公司(以下简
称“繁花公司”),签订了《股东投资协议》,约定注册资本为1000万元，各股东认缴的
出资比例分别为50??30??10??10??公司章程规定，在公司成立时，各股东先履行
认缴出资的50剩余的50?公司成立3年内完成出资。
2024年9月10日，繁花公司成立，王一以其所有的“人文城市手绘系列”作品依法
评估作价250万元出资，雅信公司出具评估报告；李二以商铺作价150万元出资；张三、
赵四分别以50万元现金出资。王一为执行公司事务的董事、法定代表人。
至2025年8月，公司艺术作品陷入抄袭风波，艺术展览等活动无人问津，尚有3月的
场馆租金15万元未向厚轩公司支付。厚轩公司向法院起诉，主张繁花公司股东王一、李
二、张三、赵四提前缴纳出资以承担责任。繁花公司股东辩称，公司章程规定剩余的50%
出资在公司成立3年内完成，其出资并未逾期。
2026年12月，繁花公司年终盘点估值时，盛德公司出具资产评估报告书显示“人文
城市手绘系列”作品的市场价值为150万元。
2027年11月，繁花公司董事会在履职过程中，发现赵四尚有50万元的出资尚未履行，
且此时繁花公司因为缺少应到账的出资款而在一项艺术展览投标中投标失败，造成公司损
失20万元。繁花公司非常气愤，董事会向赵四发出书面出资催缴书，要求其在70日内履
行出资义务。赵四因其他投资失败，并未履行出资义务。繁花公司经董事会决议向赵四发
出通知，告知其丧失未缴纳出资的股权，并主张其对公司的20万元损失承担赔偿责任。
根据以上案情，回答下列问题：
1.厚轩公司主张繁花公司股东王一、李二、张三、赵四提前缴纳出资能否得到支
持?为什么?
2.公司设立时，王一以“人文城市手绘系列”作品出资是否存在瑕疵?为什么?
3.繁花公司主张赵四对公司的20万元损失承担责任，能否得到支持?
4.赵四是否丧失未缴纳出资的股权?为什么?
5.若赵四丧失未缴纳出资的股权，丧失的股权应如何处理?
199
主观题小案例精选300题
[案例 12]
2023年1月4日，万山公司认缴出资450万元，张三认缴出资200万元，乐梦公司以
其对启迪公司的债权200万元认缴出资，签署章程，约定成立远大公司，公司注册资本850
万元，出资期限至2023年5月30日。公司登记的法定代表人为唐峰。截至2023年6月，
万山公司实缴出资90万元，张三实缴出资200万元，乐梦公司出资的债权由生效判决确定
为40万元。
2023年8月22日，远大公司向万山公司发送催告函，要求万山公司按照公司章程约定
向公司注入所欠缴出资。万山公司于2023年11月22日复函拒绝继续缴纳出资，称此前三
位股东均未按约定期限缴纳出资。
2024年2月5日，远大公司召开董事会，作出万山公司丧失未缴纳出资部分股权的决
议，同日以书面形式向万山公司发出失权通知。2月7日，万山公司收到通知后，未置可
否。但后来作出失权决定的董事会决议因召集程序违法被撤销，同年5月，万山公司获得
经营收入500万元，欲继续履行出资义务，遂向法院起诉，以董事会决议被撤销为由对失
权提出异议，请求恢复其丧失的股权。
根据以上案情，回答下列问题：
1.乐梦公司以债权出资，如何才能发生出资的法律效力?
2.2023年11月22日，万山公司复函称拒绝继续缴纳出资，此时万山公司未缴出
资部分的股权是否丧失?
3.万山公司向法院提出的诉讼请求能否得到支持?为什么?
考点5
抽逃出资
[案例13]
2019年5月13日，张三、李四申请设立厚轩有限责任公司(以下简称“厚轩公
司”),注册资本为100万元。张三缴纳人民币65万元，李四缴纳人民币35万元，某会计
师事务所出具了《验资报告》。2019年5月15日，以上100万元款项转入厚轩公司的账
户，后又于当日被转出，流水明细中摘要显示该部分款项为购买材料。
后繁花公司与厚轩公司因租赁合同产生纠纷，A法院判决厚轩公司偿还繁花公司88万元
及利息，但厚轩公司迟迟不履行法院生效判决。2021年9月21日，繁花公司向A法院申请强
200
商_法
制执行。因在执行过程中发现厚轩公司名下无银行存款，亦没有其他可供执行的财产，无奈
之下，繁花公司向法院起诉张三、李四对厚轩公司所欠繁花公司债务承担补充赔偿责任。诉
讼中，繁花公司提供了厚轩公司基本账户流水明细，可以证明张三、李四在将出资款转入基
本账户后，于当日以支付合同款为由转出的事实。张三、李四主张转出款用于支付材料货款，
提供了购买合同，但无法证明合同的真实性，无法提供发票、签收单、用途等材料。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如何认定张三、李四将出资款转出的事实?为什么?
2.繁花公司的主张能否得到支持?为什么?
考点点拨
1.出资方式——货币出资
货币出资
股东可以用货币出资。
(1)股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额；
出资义务的履行
(2)股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开
设的账户。
违法所得货币可用于出资。(货币占有即所有)
违法所得出资
出资人以违法犯罪所得的财产出资并取得股权的，对违法犯罪行为予以追
究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。
2.出资方式——非货币财产出资
股东可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非
货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
评估作价
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作
价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
出资义务的履行
以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
出资人以建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物等不动产出资：
(1)[交付+未办理权属登记]已经交付公司使用但未按照章程规定的期限
不动产出资
办理权属变更登记，公司有权请求出资人办理权属变更登记；
(2)[办理权属登记+未交付]已经办理权属变更登记但未按照公司章程规
定的期限交付公司使用，公司有权请求出资人交付公司使用并赔偿损失。
201
主观题小案例精选300题
续表
债权出资依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，
依法可以评估、转让，符合公司章程规定。(本质是债权让与)
出资人以其对他人享有的债权出资，履行期限届满后债权不能实现，公司请
债权出资
求出资人补足出资并赔偿损失的，人民法院不予支持，但是存在下列情形之
一的除外：
(1)公司章程规定或者出资人与公司约定出资人对债权不能实现承担补充
责任；
(2)股东以虚构的或者实际价值显著低于章程规定的债权出资。
无权处分财产
出资人以其不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资义务履行产生
出资
争议的，人民法院可以参照《民法典》第311条(善意取得制度)的规定
予以认定。
3.出资不足(未履行或者未全面履行出资义务)
有限责任公司设立时：
(1)股东未按照公司章程规定实际缴纳出资；
(2)实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额。
出资不足
出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观原因导
致财产贬值，公司请求出资人补足出资的，人民法院不予支持，但是公司章程
另有规定或者出资人与公司另有约定的除外。
(1)股东未按期足额缴纳出资，应当向公司足额缴纳；
对公司
(2)设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任；
(3)发起人承担责任后，可以向出资不足的股东追偿；
(4)应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。
(1)[前提]股东未全面履行出资义务，公司不以诉讼或者仲裁方式主张权利，
致使公司债权人对公司的到期债权未能实现；
对债权人
(2)[债权人权利]公司债权人有权以该股东为被告、公司为第三人，请求该
股东在未出资以及因此给公司造成的损失范围内对其到期未实现的债权承担
责任。
4.禁止出资形式
《市场主体登记管理条例》第13条第2款 出资方式应当符合法律、行政法规的
规定。公司股东、非公司企业法人出资人、农民专业合作社(联合社)成员不
禁止出资形式得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价
出资。
202
商法
5.抽逃出资
公司成立后，股东不得抽逃出资。
抽逃出资
(1)公司成立后，股东通过虚构债权债务关系、挪用公司财产等方式，未经法
的认定
定程序抽回出资且损害公司合法权益；
(2)公司、公司债权人等有权请求认定该股东抽逃出资。
(1)股东应当返还抽逃的出资；
(2)给公司造成损失的，股东应当承担赔偿责任，负有责任的董事、监事、高
级管理人员应当与该股东(因股东不能返还出资造成的损失)承担连带赔偿
对公司
责任；
(3)负有责任的董事、监事、高级管理人员承担责任后，有权向抽逃出资的股
东追偿。
(1)[前提]股东抽逃出资，公司不以诉讼或者仲裁方式主张权利，致使公司
债权人的到期债权未能实现；
对债权人
(2)[债权人的权利]公司债权人有权以规定的责任人(抽逃出资的股东以及
负有责任的董事、监事、高级管理人员)为被告、公司为第三人，请求责任人
在其责任范围内(抽逃出资以及因此给公司造成的损失范围内)对其到期未实
现的债权承担责任。
做题小技巧：一般题干中会出现一个看似合法的“遮羞布”;出现“出资不久后”“公司成立
不久后”等显示时间的词语；会有股东出资的具体数额与转移出去的具体数额。
6.未全面履行出资义务和抽逃出资的法律后果——限制股东权利
适用情形
(1)股东未全面履行出资义务；
(2)股东抽逃出资。
合理限制
公司有权根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购
股东权利
权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，限制有效。
7.出资瑕疵的法律后果——失权(新增)
有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按
期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催
书面催缴书
缴出资。
未及时履行前述规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔
偿责任。
[宽限期]股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照规定发出
失权通知
书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴
书之日起，不得少于60日。
203
主观题小案例精选300题
续表
[失权通知]宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经薰事会决议可以
失权通知
向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。
[丧失股权]自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
(1)丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。
失权处理
(2)6个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相
应出资。其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资后，取得相应股权。
(1)股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起30日内，向人民法院
提起诉讼；
(2)股东以作出失权决定的董事会决议无效、不成立或者可撤销等为由请求恢
失权异议
复其股东资格，经审查，股东提起诉讼时已经超过法定的30日期限的，人民
法院不予支持；
(3)股东对失权有异议，提起诉讼时已经超过《公司法》规定的30日期限的，
人民法院不予支持。
赔偿损失
公司因股东失权遭受损失，公司有权请求失权股东承担损害赔偿责任。
8.股东出资加速到期
提前缴纳出资公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资
但未届出资期限的股东提前缴纳出资。
(1)[前提]公司因客观上缺乏清偿能力而不能清偿到期债务，又不以诉讼
或者仲裁方式依法请求股东履行出资义务，致使公司债权人对公司的到期债
权未能实现，公司债权人有权请求已认缴出资但未届出资期限的股东承担
责任。
债权人
(2)[诉讼]公司债权人有权以该股东为被告、公司为第三人，请求该股东在
未出资以及因此给公司造成的损失范围内对其到期未实现的债权承担责任。
(3)[禁止直接追加执行]金钱债权执行中，公司债权人申请变更、追加未届
出资期限的股东为被执行人，人民法院应当裁定驳回变更、追加申请，并告知
其另行提起诉讼。申请执行人对该裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复
议；直接提起执行异议之诉的，人民法院不予受理。
204
商法
专 题
股权资格确认纠纷
考点6
代 持 股
[案例14]
高甲、李三、曾丙各出资40万元，拟设立厚轩有限责任公司(以下简称“厚轩公
司”)。高甲因手头只有30万元的现金，遂让朋友艾丁为其垫付10万元，并许诺一旦公司
成立，就将该10万元从公司抽回，偿还给艾丁。实际上，李乙与其妻闻雯正在闹离婚，为
避免可能的纠纷，遂与其弟李三商定，由李三出面与高甲、曾丙设立公司，但出资与相应
的投资权益均归李乙。厚轩公司于2012年5月成立，在公司登记机关登记的股东为高甲、
李三、曾丙，高甲为董事长兼法定代表人，曾丙为总经理。
厚轩公司成立后，高甲以厚轩公司的名义，与艾丁签订了一份买卖合同，约定厚轩公
司向艾丁购买10万元的食材。合同订立后的第二天，高甲就指示公司财务转账付款。而实
际上，艾丁从未经营过食材，也未打算履行该合同。
2012年7月，李三因买房缺钱，遂在征得其他股东同意的情况下将其名下的公司股权
以42万元的价格出卖给不知情的王二，并将王二记载在股东名册，在公司登记机关办理了
变更登记等手续。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如何评价高甲通过食材买卖合同转移10万元出资的行为?为什么?
2.若李乙与其妻子闻雯起诉离婚，则在与李乙的离婚诉讼中，闻雯能否要求分割
李乙实际享有的股权?为什么?
3.王二能否取得该股权?若王二取得股权，则就李乙的投资权益损失，应如何救
济?为什么?
[案例15]
百灵公司成立于2018年1月，主营生物制药。股东范某、李某、赵某的持股比例为
205
主观题小案例精选300题
5:3:2,范某认缴出资500万元，实际缴纳出资额300万元。后得知，该股权的实际出资
人是范某的好友曾某，曾某碍于其身份，与范某签订代持股协议书，由范某做名义股东，
公司对曾某和范某之间的股权代持并不知情。2018年10月，范某无法偿还个人债务，其债
权人张某向法院申请强制执行范某在百灵公司的股权。对此，曾某提出该股权实际为其所
有，在执行异议之诉中请求排除强制执行。
根据以上案情，回答下列问题：
1.曾某与范某签订的代持股协议是否有效?为什么?
2.在公司不能清偿债务时，百灵公司的债权人主张名义股东范某清偿债务，范某
能否仅以其并非实际出资人为由提出抗辩?为什么?
3.曾某在执行异议之诉中请求排除强制执行的请求能否得到支持?为什么?
考点点拨
1.股权代持—实际出资人显名
股权持股合同
有限责任公司的实际出资人与名义股东订立合同，约定由实际出资人出资并
享有投资权益、名义股东代实际出资人持有公司股权。
实际出资人诉讼
实际出资人请求确认其具有股东资格的，应当以公司为被告、名义股东为第
确认股东资格
三人提起诉讼，其他股东可以作为第三人参加诉讼。
(1)公司经股东会决议认可实际出资人具有股东资格的；
(2)过半数的其他股东同意实际出资人行使股东权利，或者过半数的其他
实际出资人
股东知道或者应当知道股权代持事实，且对其实际行使股东权利未提出异
符合显名的条件
议的。
实际出资人有权请求公司确认其具有股东资格，并向其签发出资证明书、变
更股东名册以及办理股权变更登记。
(1)实际出资人不能依据规定取得股东资格，有权请求拍卖、变卖股权并
实际出资人
取得价款的，人民法院应予支持。
不符合显名的
(2)名义股东请求支付必要报酬，股权代持合同有约定的，按照约定处理；
条件的处理
没有约定或者约定不明的，应当综合考虑名义股东参与经营管理、股权的获
益情况等因素合理确定。
(3)因一方的过错造成对方损失，对方有权请求赔偿损失。
206
商 法
2.股权代持—公司请求股东承担瑕疵出资责任
(1)股权代持关系中，股东未全面履行出资义务，公司有权请求符合显名
实际出资人
条件的实际出资人承担出资责任；
承担出资责任
(2)实际出资人不能仅以其尚未记载于股东名册或者未登记为股东为由主
张不承担出资责任。
(1)公司请求名义股东全面履行出资义务，名义股东无权仅以其并非实际
出资人为由提出抗辩。
名义股东
(2)名义股东主张由实际出资人承担出资责任的，人民法院应当依名义股
承担出资责任
东的申请或者依职权追加实际出资人为第三人参加诉讼，名义股东举证证明
实际出资人符合规定的显名条件的，人民法院可以向公司释明，告知其变更
诉讼请求；公司经释明后拒绝变更诉讼请求的，应当判决驳回其诉讼请求。
实际出资人
公司请求实际出资人与名义股东承担连带责任的，人民法院应当告知其选择
与名义股东
请求实际出资人或者名义股东承担出资责任。
3.股权代持—公司债权人请求股东承担瑕疵出资责任
股权代持关系中，股东未全面履行出资义务，公司债权人有权依照“公司请求
4.股权代持—名义股东处分股权
股东承担瑕疵出资责任”的规定，请求名义股东或者实际出资人在未出资以及给公
司造成的损失范围内对其到期未实现的债权承担责任。
(1)名义股东未经实际出资人同意将其名下的股权转让、质押给他人，实际
适用善意取得
出资人有权请求相对人向名义股东返还股权或者请求确认质权未有效设立；
(2)但是受让人参照《民法典》第311条规定善意取得股权的除外。
(1)[推定善意]在参照适用善意取得制度时，应当推定相对人为善意；
善意的认定
(2)[证明责任]实际出资人主张相对人不构成善意，即相对人知道或者应
当知道当事人之间存在股权代持关系的，应当承担证明责任。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人有权请求名义股东承担
实际出资人损失损害赔偿责任。
5.股权代持—实际出资人排除对名义股东的强制执行
(1)名义股东的金钱债权人申请人民法院强制执行登记在名义股东名下的有限
责任公司股权，符合规定的显名条件或者已经缴纳全部出资的实际出资人，在执行
异议之诉中有权请求排除强制执行，但是在人民法院首次查封股权后，实际出资人
在合理期限内未依法提出异议的除外。
(2)实际出资人的金钱债权人有证据证明实际出资人符合规定的显名条件或者
实际出资人已经缴纳全部出资，有权申请人民法院强制执行登记在名义股东名下的
有限责任公司股权。名义股东无权以其是股东名册或者公司登记事项记载的股东为
由请求排除强制执行。
207
主观题小案例精选300题
专 题05
股权变动
考点7
股权转让
[案例16]
厚小有限责任公司于2012年8月27日成立，注册资本为800万元，由1名法人股东大
狮公司、10名自然人股东共同出资，张三为其中的一名自然人股东。2022年2月2日，大
狮公司等10名股东以《股权转让通知书》的形式通知了张三股权转让事宜，包括转让的股
权比例、价格、支付方式、交易时间等。2022年3月1日，张三答复愿行使公司股东的优
先购买权。
2022年3月1日、15日、25日，张三多次致函厚小有限责任公司的其余股东，用书面
形式表达了自己行使优先购买权的意愿；同时，张三又提出了其他股权受让条件，包括要
求提供大狮公司等10名股东与南川区方博公司签订的股份转让协议及细则。张三提出的其
他条件大狮公司等10名股东并未认可。大狮公司等10名股东于2022年4月1日致函张三，
将原《股权转让通知书》中规定的2022年3月31日的付款期限延期至2022年4月20日，
附南川区方博公司出具的《报价承诺书》,并告知张三逾期付款视为放弃购买。截至2022
年4月20日，张三未将股权转让款汇入指定账户。2022年4月22日，南川区方博公司与
大狮公司等10名股东签订了《股权转让协议》。
张三认为，大狮公司等10名股东和南川区方博公司的股权转让行为严重侵犯了其优先
购买权，遂起诉至法院，要求确认《股权转让协议》无效。
根据以上案情，回答下列问题：
1.大狮公司等10名股东将股权转让给南川区方博公司，是否需要经过厚小有限责
任公司其他股东过半数同意?为什么?
2.张三是否已经放弃行使优先购买权?为什么?
3.张三主张《股权转让协议》无效能否得到支持?为什么?
208
商_⋯法
[案例 17]
2024年7月，豆丁有限责任公司登记成立，注册资本100万元，实际经营投资业务，
股东A、B、C、D分别认缴出资80万元、10万元、8万元、2万元，股东A、B、C组成董
事会，A担任公司法定代表人。
2025年8月，为了获取更多的发展机会，公司召开股东会商议公司增资事项。最终公
司作出增资300万元的决议，由厚小公司全部认购。厚小公司委派赵六担任豆丁公司的董
事，并担任公司法定代表人。赵六通过厚小公司实施的职工持股计划成为厚小公司的股东，
厚小公司章程明确规定：“持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所
持股权由企业收购。”该公司章程经公司全体股东签名通过。厚小公司履行增资义务后，豆
丁公司依约修改公司章程、办理相关工商登记等。
由于厚小公司的加入，2026年豆丁公司盈利状况良好，于2026年年底作出分配利润决
议，2026年度公司应分配股东红利200万元，股东C分得红利20万元。2027年1月，股
东C将股权转让给王五，豆丁公司将王五记载在股东名册，但尚未将王五的姓名进行工商
登记。后股东C和王五因公司分红发生争议，王五遂向法院提起诉讼，主张自己已经是公
司股东，20万元的分红应分给自己。
根据以上案情，回答下列问题：
1.厚小公司章程中的“人走股留”的条款是否有效?为什么?
2.王五的姓名未进行工商登记，王五是否已经取得股权?为什么?
3.王五的诉讼请求能否得到支持?为什么?
考点8
股东回购请求权
[案例18]
繁花有限责任公司(以下简称“繁花公司”)成立于2012年1月1日，股东为张三、
李四，持股比例分别为70??30??2015年5月1日，王五与张三、李四签订《股份确权
及合作协议书》,载明王五投资200万元，占繁花公司20??股权，原股权结构相应调整为
张三占60??李四占20??协议签订后，王五未被登记为繁花公司的股东，也不参加实际
的经营管理，实际经营管理者为张三、李四。张三、李四承诺繁花公司每年净利润不少于
200万元，若实际净利润少于200万元，张三、李四用自有资金补齐到200万元；若每年净
209
主观题小案例精选300题
利润高于200万元，则按照高收益分配。
2016年6月，张三、李四未能按时足额履行支付义务，王五诉至人民法院，要求张三、
李四归还借款本金。
至2023年10月，李四由于急需用钱，将其持有的繁花公司15??股权卖给了赵六、
田七，赵六购买8田七购买7??李四分别与二人签订了股权转让合同后，二人支付了
股权转让款，李四协助其完成了股东名册、工商登记变更。后张三得知此事，未置可否。
公司股东变更为张三、李四、赵六、田七，持股比例分别为70??15??8??7??在
公司经营过程中，张三在作为繁花公司的股东及公司高管期间，私自通过借款、出差、公
用(未向公司报账)等理由从公司共借支资金1500万余元，既不归还，也不报账，还以公
司财产购买豪华轿车自用。公司虽然经营得不错，但每次其他股东主张分红，张三均以公
司需要现金流为由拒绝股东的请求，无奈之下，赵六、田七请求公司回购其股权。
根据以上案情，回答下列问题：
1.王五的诉讼请求能否得到支持?为什么?
2.若2023年11月，张三得知李四转让股权的事宜，认为还不如由自己来购买其
转让的股权，遂向法院起诉，主张以同等条件优先购买。张三的请求能否得到支持?
3.赵六、田七请求公司回购股权的主张能否得到支持?为什么?
考点9
一股二卖
[案例 19]
2015年5月，李梓、张轩、易天、赵贤等6人各出资30万元，成立天华有限责任公司
(以下简称“天华公司”)。5年来，公司效益一直不错，但为了扩大再生产，一直未向股
东分配利润。2021年股东会上，张轩提议进行利润分配，但股东会仍然作出不分配利润的
决议。无奈张轩持股比例较少，无法扭转局面，只能在决议上投反对票，并请求公司收购
其股权。
李梓决定退出公司，将其持有的天华公司的股权转让给张兴，签订了股权转让合同，
双方约定张兴支付全部转让款后办理变更登记手续。但是张兴支付全额转让款后，天华公
司未能依约与张兴办理工商变更登记手续。后李梓急需用钱，又将该股权转让给王勋，王
勋查看了工商登记信息，随即支付股款，李梓通过熟人给王勋办理了股权变更登记。
210
商____法
易天致力于调解董事矛盾，在一次董事会议上，急火攻心，旧病复发，经抢救无效死亡。
根据以上案情，回答下列问题：
1.李梓签订的两份股权转让合同是否有效?为什么?
2.李梓转让的股权归谁?为什么?
3.若张兴不能取得股权，应如何救济?
4.张轩请求公司回购其股权的请求能否得到支持?为什么?
5.易天的继承人能否继承其股东资格?若因继承发生股东资格变化，赵贤能否主
张优先购买权?为什么?
考点10
瑕疵股权转让
[案例20]
木道公司有林强、赵珂和孙淼三位股东，林强担任木道公司法定代表人，与赵珂是恋
人关系。2015年4月，木道公司与林强、赵珂、郝宏、王季设立遥感公司，签订了《投资
人协议》,制定了公司章程，公司注册资本5000万元。其中，木道公司认缴2000万元，林
强认缴1000万元，赵珂认缴500万元，郝宏认缴1000万元，王季认缴500万元。公司章
程规定，木道公司和郝宏的出资应在公司设立时一次性缴足，林强、赵珂、王季认缴的出
资在公司设立后3年内缴足。
遥感公司营业执照上注明：注册资本5000万元，实缴3000万元，认缴2000万元。赵
珂是遥感公司的法定代表人。木道公司和郝宏均按章程的规定，以向公司账户汇款的方式
足额缴纳了出资，汇款单用途栏内注明“认缴股款投资款”。
2016年12月，林强向赵珂银行卡分别汇款100万元、80万元。到款当日，赵珂将这
两笔款项均汇人遥感公司账户，汇款单用途栏内写明“投资款”。赵珂认缴的出资，尚有
320万元未缴足。
2016年12月，王季向遥感公司账户汇款100万元。至2019年1月，王季尚有400万
元未实际缴足。王季拟转让股权，其他股东未主张优先购买权，王季将股权转让给轩辕公
司，并办理了股权变更登记。后查明，王季是轩辕公司的法定代表人、执行事务的董事。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如林强以赵珂用于出资的180万元是他所汇为由，主张确认赵珂名下的相应股
211
主观题小案例精选300题
权实际为他所有，该主张是否成立?为什么?
2.王季能否转让其股权?后续的出资义务，遥感公司应向谁主张?为什么?
考点11
认缴出资期限内转让股权
[案例21]
2010年11月9日，合合家床具有限公司(以下简称“合合家公司”)设立，注册资
本为20万元。2016年4月6日，合合家公司增资1300万元，股东汤一、蒋二、蒋三各自
认缴299万元，李四认缴403万元，出资期限均为2036年4月10日前；汤一、蒋二、蒋
三、李四分别实缴出资69万元、69万元、259万元、93万元。
2019年1月3日，汤一、蒋二、蒋三将各自持有的公司的股权转让给李四。合合家公
司2019、2020年国家企业信用信息公示报告显示，李四实缴出资合计1047.8万元。
陈六与合合家公司是多年的合作伙伴，双方陆续发生多次交易。股权转让后，合合家
公司正常向陈六支付货款。后陈六因合合家公司欠付其货款诉至法院。2020年5月28日，
法院判令合合家公司、李四向陈六支付货款30余万元及利息。经法院强制执行，确认合合
家公司、李四可供执行的财产均已处置完毕，未发现其他可供执行的财产。
陈六遂诉至法院，请求判令汤一、蒋二、蒋三在其各自认缴的299万元出资范围内，
以未实缴的部分对生效判决确认的陈六未获清偿的债权承担补充赔偿责任。
根据以上案情，回答下列问题：
陈六的诉讼请求能否得到法院支持?为什么?
考点点拨
1.股权转让
内部转
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
(1)[通知+优先购买权]股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让
对外转
的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条
件下有优先购买权。(新修)
212
商 法
续表
(2)[放弃优先购买权]股东自接到书面通知之日起30日内未答复的，视为
放弃优先购买权。
对外转
(3)[协商→出资比例]2个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购
买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
(4)[同等条件]应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
(1)有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，在其他股东主张按同等
转让股东
条件购买后又不同意转让股权的，其他股东不能优先购买，但是公司章程另有
可反悔
规定或者全体股东另有约定的除外；
(2)股东可主张转让股东赔偿其合理损失。
公司章程优先
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
2.损害股东优先购买权
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权：
认 定
(1)未通知其他股东；
(2)以欺诈、恶意串通等手段损害其他股东优先购买权。
损害股东优先
(1)其他股东有权主张按照同等条件购买股权；
购买权的救济
(2)其他股东仅请求确认股权转让合同无效，但未同时主张按照同等条件购
买股权，经人民法院释明后仍未主张购买的，人民法院不予支持。
(1)其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内
没有主张；
(2)其他股东自股东名册变更之日起超过1年没有主张；
超期不能
(3)公司没有置备股东名册的，其他股东自办理公司变更登记之日起超过1年
主张购买
没有主张。
非因自身原因无法行使优先购买权的其他股东，有权以其优先购买权遭受侵害
为由请求转让人承担损害赔偿责任。
股权受让人
因其他股东行使优先购买权而不能取得股权的受让人，有权依据股权转让合同
请求转让人承担违约责任的。
3.股权强制执行
优先购买权
人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全
体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。
放弃优先
其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先
购买权
购买权。
213
主观题小案例精选300题
4.未届出资期限的股权转让
(1)股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出
出资责任承担
资的义务；
(2)受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担
补充责任。
仅适用于2024年7月1日之后发生的未届出资期限的股权转让行为。对于
时间效力
2024年7月1日之前股东未届出资期限转让股权引发的出资责任纠纷，人民法
院应当根据原《公司法》等有关法律的规定精神公平公正处理。
加速到期后
股东转让未届出资期限的股权时，已经符合法定的加速到期事由，公司、公司
责任承担
债权人等无权请求转让人承担责任或者转让人与受让人在出资不足范围内承担
连带责任。(应按照“受让人承担责任，转让人承担补充责任”的规定)
不能直接
金钱债权执行中，申请执行人申请变更、追加未届出资期限转让股权的股东为
追加执行
被执行人，人民法院应当裁定驳回变更、追加申请，并告知其另行提起诉讼。
5.出资期限届满或者出资不实的股权转让
(1)[知情连带]未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非
货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受
责任承担
让人在出资不足的范围内承担连带责任；
(2)[不知情，转让人承担]受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由
转让人承担责任。
(1)受让人以其不知道且不应当知道转让人未全面履行出资义务为由提出抗
不知情的证明
辩的，应当承担举证责任；
(2)受让人承担责任后，向转让股东追偿的，人民法院应予支持，但是当事
人另有约定的除外。
6.出资义务的法定性
股权转让协议中约定的出资责任与公司法(未届出资期限的股权转让、出资期
7.股权回购请求权
限届满的股权转让)规定不一致，当事人以违反法律的强制性规定为由主张该约定
无效的，人民法院不予支持，但是该约定不得对抗公司、公司债权人。当事人以相
关约定已由公司通过股东会或者董事会决议方式同意为由，主张按照前述约定承担
责任的，人民法院不予支持。
有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理
法定情形
的价格收购其股权：
+反对票
(1)公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合
《公司法》规定的分配利润条件；
214
商_ 法
续表
(2)公司合并、分立、转让主要财产；
(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东
法定情形
会通过决议修改章程使公司存续。
+反对票
[速记]连续55不分红，合并分立转财产，期限届满又复活。
自股东会决议作出之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股
东可以自股东会决议作出之日起90日内向人民法院提起诉讼。
公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东
股东滥用
有权请求公司按照合理的价格收购其股权。
股东权利
[滥用股东权利的认定]公司的控股股东滥用股东权利，导致其他股东参与公
司经营管理或者获取投资收益的目的不能实现。
公司收购的本公司股权，应当在6个月内依法转让或者注销。
8.一股二卖
认 定
股权转让合同订立后但尚未在公司登记机关办理变更登记前，原股东又将其
股权以转让、质押等方式予以处分。
(1)[善意取得]第三人主张已经取得股权或者设定了股权质权的，人民法
院应当参照《民法典》第311条关于善意取得的规定处理。
第三人
(2)[受让人救济]第三人善意取得股权或者质权，受让人有权请求对未及
善意取得
时办理变更登记等有过错的董事、高级管理人员承担损害赔偿责任；受让人
对未及时配合办理变更登记等有过错的，可以适当减轻有过错的董事、高级
管理人员的责任。
违约责任
未依法取得股权或者设定质权的第三人或者股权受让人，有权依据合同请求
转让人承担违约责任。
9.股东资格继承
继承股东资格
自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有
规定的除外。
不享有
有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东无权主张行使优先
优先购买权
购买权；但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
10.股权转让后程序
变更股东
(1)[变更名册]股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；
(新增)
(2)[变更登记]需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变
更登记；
215
主观题小案例精选300题
续表
变更股东
(3)[诉讼]公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以
(新增)
依法向人民法院提起诉讼。
(1)股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东
权利；(新增)
(2)公司没有置备股东名册的，受让人自实际行使股东权利或者将股权转
主张股东权利
让的事实通知公司之日起取得股权；
(3)股权受让人已经记载于股东名册但尚未在公司登记机关办理变更登记，
转让人的金钱债权人申请执行转让人名下的股权，受让人能请求排除强制
执行。
(1)依照规定转让股权后，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新
股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资
公 司
额的记载；
(2)对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
专 题
股权担保
考点12
股权让与担保
[案例22]
2018年10月，西华公司、奥力公司、刘志共同出资设立华奥有限公司(以下简称
“华奥公司”),分别认缴2500万元、1000万元、500万元。公司章程规定，第一期缴纳
认缴出资的50剩余出资应在2022年10月前缴足。2019年10月，奥力公司为发展新的
项目，向东港公司借款1000万元，为担保该债务的履行，约定奥力公司将其持有的华奥公
司的股权转让给东港公司，双方签订了《股权转让协议》。借款到账后，双方办理了股权
工商变更登记手续。至2022年10月，西华公司、刘志将剩余出资缴足，奥力公司尚未缴
纳，华奥公司主张东港公司与奥力公司在未出资本息范围内承担连带责任。
根据以上案情，回答下列问题：
1.奥力公司将其持有华奥公司的股权转让给东港公司的行为应如何评价?为什么?
2.华奥公司主张东港公司与奥力公司在未出资本息范围内承担连带责任能否得到
支持?为什么?
216
商 法
3.奥力公司与东港公司签订《股权转让协议》的，华奥公司的其他股东能否以侵
犯其优先购买权为由，在同等条件下主张优先购买?为什么?
[案例23]
2024年7月，A公司与B、C、D等自然人签订《出资协议》,协议约定设立豆小包有
限责任公司，公司投资额为1000万元，A公司出资600万元，股东B出资200万元，股东
C出资100万元，股东D出资50万元，公司剩余投资款50万元由其他投资方认购，出资
期限为2025年12月31日。
2024年10月11日，A公司与张三签订《借款协议》,内容为张三出借A公司600万
元，借款期为3个月。同日，双方又签订《股权转让协议》,约定A公司将其持有的豆小
包公司60??股权转让给张三，张三同意接收上述股权，但未约定股权转让价款。《借款协
议》约定：“如乙方(A公司)到期未能还款，无偿转让的股权归甲方(张三)所有并由
甲方(张三)自行处置；如乙方(A公司)能够按期还款，甲方(张三)应以股权转让的
形式将受让的股权以同样方式无偿再转回乙方(A公司)。”《借款协议》还约定，A公司
还清张三借款本息后，张三向A公司退还所转让股权，并完成所有相关股权转让及工商变
更登记。张三对A公司的债权到期，A公司并未清偿债务。
2025年5月，股东B由于其他项目投资失败，与李四签订《股权转让合同》,双方约
定，若出资期限届满，剩余的出资义务由李四承担，股东B无需承担出资责任。
根据以上案情，回答下列问题：
1.张三能否按照《股权转让协议》取得股权的所有权?为什么?
2.A公司以《股权转让协议》的真实意思是提供担保为由，主张办理工商变更登
记，将股权变更至其名下，该主张能否成立?为什么?
3.股东B的抗辩能否得到支持，为什么?
217
主观题小案例精选300题
考点点拨
1.股权出质
股权出质
(1)以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。
的设立和
(2)基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。
转让
出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
2.股权让与担保
(1)担保目的+财产形式上转移至债权人名下→债务人不履行到期债务，财产折
价等清偿，约定有效；
约定有效
(2)财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所
有→人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示
的效力。
完成公示
已经完成财产权利变动的公示→就该财产优先受偿。
担保权人为名义股东，股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资→名义股
股权让与
担保
东不承担连带责任。(让与担保不是股权转让，不适用股权转让的规则，担保权人
不享有股东权利，不承担股东义务)
考点13
对赌协议
[案例24]
2014年10月15日，厚信公司经登记成立，注册资本为2200万元，张一出资比例为
75向五出资比例为25??张一为执行董事和法定代表人。
2020年7月6日，轩成公司与厚信公司及张一、向五签署《增资扩股协议》一份，按
10.12倍PE估值，确定本次增资的价格为人民币22元/股，轩成公司以现金4400万元对
公司增资，其中，400万元作为注册资本，4000万元列为公司资本公积金。
同日，张一、向五作为甲方，厚信公司作为乙方，轩成公司作为丙方，三方就增资的
有关事宜达成《补充协议》一份。《补充协议》对股权回购、合理的股权回购价款、违约
责任作出约定：若乙方在2022年12月31日前未能在境内资本市场上市或乙方主营业务、
实际控制人、董事会成员发生重大变化，则丙方有权要求乙方回购丙方所持有的全部乙方
的股份，乙方应以现金形式收购。
2020年7月20日，轩成公司向厚信公司实际缴纳新增出资4400万元，其中，注册资
本400万元，资本溢价4000万元。厚信公司出具收据，载明收款事由为投资款。
2022年12月31日，厚信公司未能在境内资本市场上市。轩成公司向厚信公司致函，
要求该公司回购股权。
218
商__⋯法
根据以上案情，回答下列问题：
1.甲方、乙方、丙方就增资的有关事宜达成的《补充协议》是否有效?
2.《补充协议》是否可履行?为什么?
考点点拨
1.估值调整协议(对赌协议)的效力
投资者与公司或者其股东、实际控制人订立估值调整协议，约定当公司在一定
期间内达不到约定业绩或者不能实现上市等条件时，由公司或者其股东、实际控制
人回购股权、承担金钱补偿义务等，当事人请求确认该约定无效的，人民法院不予
支持，但是司法解释另有规定的除外。
2.估值调整协议的效力
和股东、实际
控制人的协议
支持实际履行。
投资者与公司订立协议，公司未依法履行减资程序或者依法分配利润，当事人
和公司的协议
请求继续履行的，人民法院不予支持。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》关于“股东
回购股权型
不得抽逃出资”或者关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公
司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》关
于“股东不得抽逃出资”和关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，
金钱补偿型
目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或
者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另
行提起诉讼。
219
主观题小案例精选300题
专 题
公司担保、决议效力
考点14
非关联担保
[案例25]
2020年12月，一源公司在某市开发一个高新技术项目。因为该市为高新技术企业提供
了不少优惠政策，一源公司便想和当地人合作，以便获得更多的优惠政策。经人介绍，一
源公司认识了许某和方某，许某和方某承诺其在当地人脉较广，可以为该项目获得优惠政
策提供帮助。一源公司于是同意与许某、方某共同在该市设立三叶公司，共同开发该高新
技术项目。
三方拟定章程，约定三叶公司的注册资本是1000万元，其中一源公司出资340万元。
许某和方某各出资330万元，出资形式为货币，出资期限均是2024年12月31日。
三叶公司成立后，许某担任法定代表人和执行事务的董事，方某担任总经理和监事。
许某、方某向一源公司提出，为了获取政府的优惠政策，需要一些公司的开办费用，一源
公司便向三叶公司的银行账户汇人200万元，注明“开办费用”。
某日，许某接到好友周某的电话，请他为周某公司的银行贷款提供保证，许某碍于朋
友情面只好答应。银行要求三叶公司出具同意担保的股东会决议，许某便把三叶公司设立
时一源公司提供的股东会决议的盖章页取下，签上自己的名字，也让方某签字，又打印了
一份股东会同意担保的决议页一起装订好给了银行。银行随后便给周某公司发放了贷款。
根据以上案情，回答下列问题：
1.三叶公司的治理结构是否合法?为什么?
2.一源公司向三叶公司的银行账户汇入的200万元，是一源公司的出资还是借款?
为什么?
3.许某用三叶公司的名义给周某公司的银行贷款提供保证，对银行而言，该保证
有效吗?为什么?
220
商 法
考点15
关联担保
[案例26]
2019年12月，鲨鱼有限责任公司(以下简称“鲨鱼公司”)与李四、王五、赵六、
刘七、郑八五个自然人签订了《股东投资协议》,约定共同出资设立华英科技有限公司
(以下简称“华英公司”),公司注册资本为2000万元，鲨鱼公司的出资比例为50其
他五人均为10先由各投资人按照各自认缴比例实际缴纳各自认缴部分的50其余的
50?公司成立后5年内缴足。鲨鱼公司是厚厚有限责任公司(以下简称“厚厚公司”)
的全资子公司，厚厚公司委派张三担任华英公司的董事长、法定代表人。
2020年11月，华英公司为股东王五出具了《担保函》,并加盖了公司公章，为其名下
所负担的100万元花旗城市银行的贷款承担保证责任。据查，就此担保行为，华英公司并
未召开股东会进行表决，但王五获得了李四、赵六、刘七、郑八的书面同意。另外，花旗
城市银行对上述情况并不知情，也未对此进行核查。
2021年10月，华英公司与厚厚公司签订采购合同，合同约定，若双方在合同履行过程
中产生争议，向上海市仲裁委申请仲裁。在履行合同的过程中，厚厚公司未按照约定支付
货款，华英公司一直未向厚厚公司主张权利。
2024年2月28日，张三向厚厚公司、鲨鱼公司、华英公司分别发送《通知函》,辞去
其董事职务，并要求变更华英公司法定代表人登记。张三积极召开会议选任新的法定代表
人，但华英公司长期未能确定新的法定代表人，张三向法院起诉，要求华英公司涤除其作
为公司法定代表人的登记事项。
根据以上案情，回答下列问题：
1.华英公司为股东王五出具的《担保函》是否对华英公司发生效力?是否要承担
担保责任?华英公司是否要承担赔偿责任?
2.若华英公司的股东按照法律规定提起股东代表诉讼，华英公司与厚厚公司约定
的仲裁条款对华英公司的股东是否有效?为什么?
3.张三通过诉讼的方式要求华英公司涤除其作为公司法定代表人的登记事项能否
得到支持?为什么?
221
主观题小案例精选300题
考点16
无效决议
[案例27]
繁花有限责任公司(以下简称“繁花公司”)注册资本为100万元，成立于2024年
10月。出资协议约定，甲认缴出资70万元，海产公司认缴出资20万元，乙认缴出资10万
元，在公司成立时，股东先实际缴纳出资的50??甲、海产公司均按照约定履行了出资义
务，乙尚有3万元出资未缴纳。股东剩余出资按公司章程的规定，应在2029年5月缴足。
2025年6月，繁花公司召开股东会，乙请求免除其3万元的出资义务，甲同意，海产
公司反对，最终繁花公司作出免除乙3万元的出资义务的股东会决议。海产公司向法院起
诉，请求确认该股东会决议无效。
繁花公司于2026年6月10日召开临时股东会，经持有2/3以上表决权股东表决同意，
通过下列股东会决议：全体股东于2026年6月30日、12月31日前分两期缴纳全部出资，
实缴出资均以货币形式缴纳。海产公司对上述决议投反对票，其余股东均投同意票。海产
公司遂起诉请求确认该临时股东会决议无效。
2026年10月，繁花公司召开股东会，为了提高公司的运营效率，作出将“选举和更
换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”的职权授予董事会行使的决议。
根据以上案情，回答下列问题：
1.海产公司请求确认繁花公司作出的免除乙3万元的出资义务的决议无效的主张
能否得到支持?为什么?
2.海产公司的诉讼请求能否得到支持?为什么?
3.股东会作出的将“选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”
的职权授予董事会行使的决议效力如何?为什么?
考点17
可撤销决议
[案例28]
江置公司共有沈朝、钟光、袁辉、梁木四位股东，持股比例分别为54??36??6??
222
商法
4沈朝担任公司董事长。公司章程规定，公司召开股东会，需要提前7天通知股东。
公司已成立3年，运营状况良好，分红却不理想。袁辉向公司提出查阅公司会计账簿
的请求，公司以章程规定“持股比例在10??下的股东无权查阅公司会计账簿”为由，拒
绝了袁辉的请求。
2019年3月，公司召开股东会，却未通知袁辉、梁木两位股东参加。股东会作出对公
司主要资产进行转让的决议，该资产从定价到转让均未取得袁辉、梁木两位股东的同意。
后袁辉、梁木得知此事，主张召开临时会议，明确表示反对，要求停止转让上述资产。公
司驳回了袁辉、梁木召开股东会的申请，继续对该资产进行转让。
袁辉对公司的一系列操作深感寒心，要求公司回购其股权。梁木则认为，公司未通知
其参加股东会，严重损害自己的表决权，于是在公司股东会决议作出1个月后，向法院提
起诉讼，要求撤销该转让资产的股东会决议。
根据以上案情，回答下列问题：
1.公司章程中“公司召开股东会，需要提前7天通知股东”的规定是否合法?为什么?
2.公司以章程规定“持股比例在10??下的股东无权查阅公司会计账簿”为由拒
绝袁辉的查账请求是否合法?为什么?
3.袁辉要求公司回购其股权的请求能否得到支持?为什么?[此为最高人民法院公报
案例，具有参考性：袁朝晖与长江置业(湖南)发展有限公司请求公司收购股份纠纷案]
4.梁木要求撤销该股东会决议的请求能否得到支持?为什么?
[案例29]
2014年2月28日，顾二、陆三、朱四、张五四人共同出资设立自由汽车科技有限公司
(以下简称“自由公司”)。公司章程约定：经营范围为新能源汽车配件的研发、销售及维
修；⋯⋯公司成立后不久，传统能源汽车市场回暖，新能源汽车市场受到挤压。顾二对于
公司前景丧失信心，提出欲将其全部股权转让给其妻弟。对此，陆三、朱四、张五虽均表
示同意，但朱四与张五均表示要行使优先购买权；而陆三则表示可以更高价格来受让顾二
的股权，但转让金支付期限须延长1年。后经协调，最终由张五受让顾二的全部股权，顾
二于2015年3月9日退出公司。
为突破经营困局、寻求更多市场机会，2015年4月10日，自由公司股东会会议全票通
过如下决议：与飞光汽车有限公司(以下简称“飞光公司”)签订为期3年的合作协议，
223
主观题小案例精选300题
共同投资研发传统能源汽车发动机配件。该项合作取得了良好经济效益。在2018年7月15
日的股东会会议上，朱四、张五均提议续签协议，陆三极力劝阻，主张回归新能源行业，
但由于朱四、张五不赞同其判断，与飞光公司继续合作的决议终获通过。陆三担忧此项决
议危及公司发展，遂于2018年7月20日以决议内容违反公司章程规定的经营范围为由，
向法院提起决议撤销之诉。
2021年3月2日，自由公司为满足生产需要，以分期付款方式向长洲公司采购了一批
轮胎，双方签订了所有权保留买卖合同。合同签订当日完成货物交付。后由于经营管理不
善、技术骨干流失等，自由公司的经营每况愈下。2022年11月12日，自由公司向法院申
请破产。债权申报期间，长洲公司申报了2021年3月2日签订的轮胎所有权保留买卖合同
未获清偿之两期货款债权共200万元。
根据以上案情，回答下列问题：
1.就顾二全部股权的转让，陆三的优先购买权能否成立?为什么?
2.陆三主张撤销决议的诉讼请求能否得到法院支持?为什么?
3.自由公司的破产管理人能否解除与长洲公司的所有权保留买卖合同?为什么?
[案例30]
李建军系上海佳动力环保科技有限公司(以下简称“佳动力公司”)的股东，并担任
总经理。佳动力公司股权结构为：葛永乐持股40李建军持股46王泰胜持股14??
三位股东共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，另两人为董事。公司章程规定：董事会
行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须由2/3以上的董事出席才有效；董事会
对所议事项作出的决定应由2/3以上的董事表决通过才有效。2019年7月18日，佳动力公
司董事长葛永乐召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理李建军不
经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，
即日生效”等内容的决议。该决议由葛永乐、王泰胜及监事签名，李建军未在该决议上
签名。
李建军诉称：佳动力公司免除其总经理职务的决议所依据的事实和理由不成立，请求
法院依法撤销该董事会决议。
(指导案例10号：李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案)
根据以上案情，回答下列问题：
李建军请求法院撤销董事会决议能否得到支持?为什么?
224
商 法
考点点拨
1.决议效力——无效决议
民事法律行为的成立：法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决
议的，该决议行为成立。
无效决议
公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
(1)非法解除股东资格的公司决议；
常见情形
(2)非法变更股东出资额和持股比例的公司决议；
(3)损害公司或公司债权人利益的公司决议；
(4)侵害股东分红权的公司决议。
2.决议效力——可撤销决议
(1)公司股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者
可撤销决议
公司章程；
(2)决议内容违反公司章程。(内容违章可撤销)
撤销权期间
[通知了股东]股东自决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销。
不可撤销
股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实
质影响的不可撤销。
(1)[主观标准]未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会
决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销；
未通知股东
(2)[客观标准]自决议作出之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
任何一个期间经过，都不可以再主张撤销权。
超过法定期间
当事人请求撤销公司决议，提起诉讼时已经超过期限的，人民法院不予支持。
(1)会议召集人：不具有召集权的主体召集；
(2)会议通知时间、通知方式：未遵循公司法或者章程规定；
实务表现
(3)会议通知内容与决议内容，应是具体明确的，不能事后确定或突然增加
(审议事项、临时提案以外的决议);
(4)未通知议题或者股东会决议超出议题范围。
3.决议效力——未成立
有下列情形之一的，公司股东会、董事会的决议不成立：
225
主观物小案例精选300题
未开会
未召开股东会、董事会会议作出决议。
未表决
股东会、董事会会议未对决议事项进行表决。
人数不够或者出席会议的人数或者所持表决权数未达到《公司法》或者公司章程规定的人数
表决权不够
或者所持表决权数。
同意票
同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到《公司法》或者公司章程规定的
不达比例
人数或者所持表决权数。
4.决议效力之诉
公司股东、董事、监事等可请求确认股东会、董事会决议无效或者不成立。
请求撤销股东会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。
原 告
一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，可
以列为共同原告。
被 告
当事人请求确认公司决议有效、无效、不成立或者撤销公司决议的，应当以公司为
被告。
第三人
对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。
5.决议无效、可撤销、不成立的后果
撤销登记
公司股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司
应当向公司登记机关申请撤销根据该决议已办理的登记。
不产生外部性
股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据
该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
6.公司担保——授权
对外投资
(1)公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由薰
或担保
事会或者股东会决议；
(非关联担保) (2)公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定
的，不得超过规定的限额。
(1)公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议；
关联担保
(2)被担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加关联担保决议的
表决；
(3)表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
7.公司担保——越权担保
内 容
法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权担保。
226
商_⋯法
公司的法定代表人超越权限代表公司与相对人订立担保合同的：
(1)相对人善意：担保合同对公司发生效力；相对人有权请求公司承担担保
越权担保
责任。
合同效力
(2)相对人非善意：公司拒绝，担保合同对公司不发生效力；相对人可请求
公司承担赔偿责任。
(3)法定代表人超越权限提供担保造成公司损失的，公司有权请求法定代表
人承担赔偿责任。
(1)善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超
越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查(形式审查)的，
人民法院应当认定其构成善意。
善意认定
(2)但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意
义务即可。
(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
例 外
(3)担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股
东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用上述第2、3项的规定。
一人有限公司一人有限责任公司为其股东提供担保，公司无权以违反《公司法》关于公司
提供担保
对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任。
(不受担保决议公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司
程序限制)
财产独立于自己的财产，其他债权人可请求该股东承担连带责任。
专 题
股东权利
考点18
分 红 权
[案例31]
程某、朱某、陆某和王某是大学同班同学。2012年12月28日，四人共同注册成立伏
光太阳能科技有限公司(以下简称“伏光公司”),注册资本为1200万元，每人货币出资
227
续表
主观题小案例精选300题
300万元。四人都担任董事：程某全面负责公司经营管理工作，担任董事长、总经理和法
定代表人；朱某和陆某二人分别负责销售和采购；王某负责公司财务。
由于经营得力，2013年，伏光公司就取得了较好业绩。因内部员工举报，2015年4
月，王某被公司查实擅自挪用公司大额资金。2015年5月14日，公司董事会召集股东会会
议并决定罢免王某董事身份，暂停其一切工作职务。王某对伏光公司2015年5月14日的
股东会会议决议有异议并诉请撤销。
2015年11月，王某加入了伏光公司的竞争对手杨尚太阳能科技有限公司(以下简称
“杨尚公司”),负责光伏材料的市场销售。2015年后，伏光公司未再分配任何利润，而是
将其收益全部用于生产经营。
2017年11月5日，王某书面通知伏光公司，要求其提供2015年5月至2017年11月
5日的公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告、
会计账簿。程某、朱某、陆某三人了解到王某已经在竞争对手杨尚公司工作数年并且负责
竞争产品销售，于是回函称，只能提供公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监
事会会议决议以及年度财务会计报告等文件，不能提供会计账簿。王某随后又致函索要公
司详细会计账簿数次，但均被伏光公司拒绝。
2018年3月，王某以程某、朱某、陆某三人滥用股东权利剥夺自己分享公司投资收益
等为理由，诉请判令强制分配伏光公司截至2018年3月5日未分配的利润。
根据以上案情，回答下列问题：
1.王某对伏光公司2015年5月14日的股东会会议决议有异议并诉请撤销，该诉
讼应当以谁为被告?王某的诉讼请求能否得到法院支持?
2.若王某2017年12月诉请查阅公司会计账簿，能否得到法院支持?为什么?
3.王某诉请强制分配伏光公司未分配的利润，能否得到法院支持?为什么?
[案例32]
大洋公司的股东为刘群(51???刘未(14???宋兴(18???肖英(17?各股东
均已实缴认缴出资的50并约定剩余的50?资在2030年12月31日前完全履行。2016
年10月15日，大洋公司全体股东作出《股东会分红决定》,一致同意分配公司净利润人民
币6300万元，其中，宋兴获得利润6300万元，其他三股东刘群、刘未、肖英获得利润0
元。公司在决议中并未约定利润分配时限。
根据以上案情，回答下列问题：
1.大洋公司作出的《股东会分红决定》中关于分红的约定是否有效?为什么?
228
商法
2.对于大洋公司作出的《股东会分红决定》,股东会会议如何行使表决权?
3.公司应何时完成利润分配?为什么?
考点19
知 情 权
[案例33]
轩成房地产有限公司(以下简称“轩成公司”)成立于2016年6月，注册资本为1亿
元，股东为罗一、魏二、厚仁公司和张三，持股比例依次为45??26??21??8??公司
设立董事会与监事会，罗一担任董事长，魏二担任总经理。
由于轩成公司投资开发区项目的失利、公司未来发展战略的调整以及公司的改组等问
题，罗一与厚仁公司发生了严重的冲突。厚仁公司早就对轩成公司决策投资开发区项目心
有不满，认为是董事长罗一在其中收受了好处，欺骗其他股东。并且，厚仁公司还发现罗
一销毁部分会计原始凭证、篡改会计账簿的事实，遂向轩成公司提出书面请求，要求查阅
公司的会计账簿。罗一认为厚仁公司也从事房地产开发业务，遂拒绝其查账请求。厚仁公
司和轩成公司的矛盾冲突激烈。
2021年12月30日，轩成公司召开公司年终股东会，通过了当年利润分配决议方案。
同时，股东会认为魏二作为总经理，没有对公司作出应有的贡献，尽管魏二明确表示反对，
但仍决议魏二不享有参与此次利润分配的权利。
与此同时，因轩成公司有一笔到期合同款未及时清偿，债权人殷六将其诉至法院。魏
二请求轩成公司回购其股权。
根据以上案情，回答下列问题：
1.对于厚仁公司查阅会计账簿的请求，轩成公司是否可以拒绝?
2.剥夺魏二利润分配权的股东会决议是否具有法律效力?为什么?
3.对于魏二要求轩成公司回购其股权的请求，轩成公司应当如何处理?为什么?
229
主观题小案例精选300题
[案例34]
2015年11月28日，张三与李四共同设立繁花有限责任公司(以下简称“繁花公
司”)。2016年3月25日，繁花公司全资设立海产有限责任公司(以下简称“海产公
司”)。自张三与李四共同设立繁花公司之日起，繁花公司就由李四全权自主经营。繁花
公司掌握海产公司的全部公章、法人章、财务章、银行账户，拥有全部经营的权力。自繁
花公司成立之日至2018年1月期间，张三能够与繁花公司及李四就公司经营进行沟通，但
2018年1月以后，繁花公司及李四拒绝向张三就公司的经营作任何沟通和情况汇报，导致
张三自此完全不知道繁花公司及海产公司的任何经营情况。张三遂向法院起诉，直接请求
查阅繁花公司会计账簿、会计凭证。
2024年8月，为了获取更多的发展机会，繁花公司召开股东会商议增资事项。繁花公
司形成决议：公司增资扩股200万元，引进外部战略投资者厚小公司。股东张三、李四均
同意由厚小公司认购增资200万元，张三觉得引进厚小公司后，公司发展前景很好，主张
在实缴比例范围内优先认购增资。关于出资，厚小公司以货币出资，且在签订增资协议30
日内完成增资。张三以其对甲公司的债权出资，该债权于2027年10月到期，李四不同意。
根据以上案情，回答下列问题：
1.张三的诉讼请求能否得到支持?为什么?
2.若张三书面请求查阅海产公司的会计账簿、会计凭证，能否得到支持?
3.张三主张在实缴比例范围内优先认购增资的请求能否得到支持?为什么?
考点点拨
1.知情权的范围
股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、
查阅+复制
监事会会议决议和财务会计报告。
查 阅
股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计
凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。
丧失
股东依据公司法或者公司章程的规定请求查阅、复制公司特定文件材料，起诉时
股东资格
不具有股东资格的，人民法院不予受理，但是原告有初步证据证明在持股期间其
合法权益受到损害的除外。
全资子公司
股东有权要求查阅、复制公司全资子公司相关材料。
230
商 法
2.知情权诉讼
[公司可拒绝] 公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当
公司可拒绝
目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书
面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。
[股东可起诉]公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。
未书面请求，
股东没有提供初步证据证明已经向公司提出查阅、摘录公司会计账簿、会计
直接起诉查阅
凭证的书面请求且被拒绝，直接请求查阅、摘录会计账簿、会计凭证的，人
民法院不予受理。
公司举证证明股东出于以下目的申请查阅、摘录会计账簿、会计凭证，一般
可以认定股东具有“不正当目的”:
不正当目
(1)股东自营业务与公司主营业务有实质性竞争关系的，但是公司章程另有
的认定
规定或者全体股东另有约定的除外；
(2)股东为了向他人通报有关信息申请查阅的，且该通报行为并非法律、行
政法规规定该股东应当履行的义务；
(3)股东有不正当目的的其他情形。
实质性剥夺股东
公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法规定享有的查阅、
的知情权
复制公司有关文件材料的权利，股东有权请求确认相关规定或者约定无效，
并有权请求查阅、复制公司有关文件材料。
合理限制或者
公司章程、股东之间的协议等合理限制或者扩大股东依据公司法规定享有的查
扩大知情权范围阅、复制公司有关文件材料的权利，股东有权据此向公司主张行使知情权。
明确时间、地点人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼
和特定文件材料请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时
的名录
间、地点和特定文件材料的名录。
[委托] 股东查阅材料，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构
委托中介机构
进行。
进行
[保密]股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅、复制
有关材料，应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等
法律、行政法规的规定。
3.分红权
(1)公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴
的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；
分配利润
(2)公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，股份有限公司按照股东所持
有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。
公司持有的本公司股份不得分配利润。
231
主观题小案例精选300题
续表
(1)公司违反《公司法》规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的
利润退还公司；
违法分配
(2)给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承
担赔偿责任。
分配时限
股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起6个月内进
行分配。
4.股东请求分配利润
有载明具体分配方案
股东依据载明具体分配方案的股东会决议请求公司分配利润，公司无正
的股东会决议
当理由拒绝分配利润的，人民法院应当判决公司按照决议载明的分配方
案向股东分配利润。
未提交载明具体分配股东未提交载明具体分配方案的股东会决议即请求公司分配利润的，人
方案的股东会决议
民法院不予支持。
(1)公司违反法律规定向部分股东分配利润，其他股东依法提起股东代
表诉讼，有权请求该部分股东将违法分得的利润返还公司并赔偿损失，
负有责任的董事、监事、高级管理人员对因不能返还利润造成的损失承
违反法律规定
向部分股东分配利润担损害赔偿责任；
(2)其他股东请求公司分配利润的，人民法院不予支持，但是公司符合
分配利润条件，且依据公司章程规定或者公司此前利润分配等情况可以
确定具体分配方案的除外。
一审法庭辩论终结前，基于同一分配方案请求分配利润并
共同原告
诉讼地位
申请参加诉讼的其他股东为共同原告。
被 告
股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。
专 题
公司治理
考点20
法定代表人
[案例35]
2024年10月，繁花有限责任公司(以下简称“繁花公司”)登记成立。根据公司章
232
商⋯法
程的规定，公司依法成立董事会，董事会中设置由董事组成的审计委员会，不另外设立监
事会、监事，公司法定代表人由代表公司执行公司事务的董事担任。刘章担任公司执行事
务的董事。
2025年10月1日，刘章由于家庭原因，移民国外，辞去了董事职务。同年10月10
日，经公司股东会决议，选任张利为繁花公司执行事务的董事，但由于其刚接手公司业务，
尚未及时办理工商变更登记。直到同年12月，繁花公司才申请变更法定代表人刘章为张
利，12月28日，登记机关将繁花公司法定代表人变更为张利。
2025年10月15日，繁花公司的合作伙伴飘衣制衣公司联系刘章，告知其需要从繁花
公司采购一批价值100万元的高级桑蚕丝布料。刘章觉得该笔生意稳赚不赔，遂持繁花公
司公章以法定代表人身份与飘衣制衣公司签订了买卖合同。
2025年年底，为了规范公司发展，防止法定代表人擅自签订合同给公司带来损失，公
司召开股东会，作出修改公司章程的决议。新章程规定，法定代表人签订100万元以上的
合同应经股东会同意。
2026年3月，张利去“蜀绣之乡”安靖出差，结识了霓裳商贸公司(以下简称“霓裳
公司”)的董事长刘易，经其介绍，张利代表繁花公司与霓裳公司签订了蜀绣买卖合同，
购买了价值150万元的蜀绣制品。
根据以上案情，回答下列问题：
1.繁花公司不设立监事会，也不设立监事是否合法?为什么?
2.刘章辞去董事职务后，是否还具有法定代表人的身份?
3.刘章与飘衣制衣公司签订的合同是否有效?为什么?
4.繁花公司召开股东会，召集主体是谁?
5.张利代表繁花公司与霓裳公司签订的合同是否有效?为什么?
考点21
董事、监事、高级管理人员的忠实勤勉义务
[案例36]
蓝天科技有限公司有甲、乙、丙三位股东，甲持股51乙持股29丙持股20??
甲、乙、丙三人是蓝天科技有限公司的董事会成员，甲是执行事务的董事兼总经理。甲的
妻子兰花名下有一家星辰软件有限公司，从事办公系统开发业务。2023年8月，甲向董事
233
主观题小案例精选300题
会披露兰花与自己的婚姻关系，并经过甲、乙、丙均同意的董事会决议通过，主导蓝天公
司与其妻兰花的星辰公司签订一份价值180万元的办公系统定制开发合同。经调查，该合
同价格明显高于市场同类服务20且开发成果质量未达约定标准，给蓝天公司造成损失，
公司请求甲赔偿损失，甲以该开发合同已经履行了报告、经董事会同意等规定的程序为由，
拒绝承担赔偿责任。
由于公司纠纷，公司持续1年多没有按照公司章程召开股东会会议，丙向法院提起诉
讼，请求法院判令公司召开股东会。
根据以上案情，回答下列问题：
1.蓝天公司主张和星辰公司的合同对公司不发生效力，能否得到支持?为什么?
2.甲拒绝承担赔偿责任的抗辩能否得到支持，为什么?
3.法院应如何处理丙的起诉?为什么?
考点22
股东代表诉讼
[案例37]
源圣有限公司(以下简称“源圣公司”)有甲、乙、丙三位股东。2015年10月，源
圣公司考察发现某环保项目发展前景可观，为解决资金不足问题，经人推荐，霓美公司出
资1亿元现金入股源圣公司，并办理了股权登记。增资后，霓美公司持股60甲持股
25乙持股8丙持股7霓美公司总经理陈某兼任源圣公司董事长。2015年12月，
霓美公司在陈某授意下，将当时出资的1亿元现金全部转入霓美公司旗下的天富公司账户
用于投资房地产。后因源圣公司现金不足，最终未能获得该环保项目，前期投入的500万
元也无法收回。陈某忙于天富公司的房地产投资事宜，对此事并不关心。就源圣公司前期
投入到环保项目500万元的损失问题，甲、乙、丙认为应当向霓美公司、陈某索赔，但多
次书面请求监事会均无果。
根据以上案情，回答下列问题：
1.如何定性霓美公司的行为?其对源圣公司应承担什么法律责任?
2.源圣公司就前期投入到环保项目500万元的损失，能否向霓美公司、陈某索赔?
为什么?
3.源圣公司的甲、乙、丙三位股东应如何救济?为什么?
234
商 法
[案例38]
汉华公司于2015年成立，公司注册资本为2500万元。股东周春出资250万元，持股
10???代投资有限公司出资2250万元，持股90??汉华公司《企业章程》第15条规定：
董事会由5名董事组成，其中1名由周春出任，时代投资有限公司委派4名；董事长由时
代投资有限公司指定；公司法定代表人为李世。汉华公司董事会由李世(董事长)、彭振、
庄学、李心、周春组成。另查明，庄中公司2004年至2017年财政年度业绩报告载明，李
心、彭振、李世系庄中公司董事，庄学系庄中公司高层管理人员。
2017年，周春发现庄中公司、李世、彭振利用关联关系和管理人地位，在2016年采取
欺骗和隐瞒手段，利用庄中公司全资子公司庄士发展公司顶替汉华公司参加本市举行的土
地招拍挂。原本由汉华公司申请的二期建设项目用地，最终由庄士发展公司取得土地使用
权，其谋取了属于汉华公司的商业机会，给汉华公司造成了巨额财产损失。因汉华公司未
设监事会，也没有设立监事，为维护公司利益，周春以庄中公司、李世、彭振为被告，直
接向法院提起诉讼。
根据以上案情，回答下列问题：
1.周春以庄中公司、李世、彭振为被告，直接向法院提起诉讼的行为能否得到支
持?为什么?
2.若法院受理了股东周春提起的诉讼，周春与被告达成调解协议，法院应如何处理?
3.若股东代表诉讼进入执行程序后，公司怠于主张自身权利，股东代表为了继续
维护公司利益，是否有权向法院申请执行?
[案例39]
美谷有限责任公司(以下简称“美谷公司”)设立于2018年，李严、张武等是公司
的股东，李严持股70张武持股15??公司设立董事会，李严、张武、蔡文、崔礼、卢
智为董事，董事每届任期2年，并约定，在公司成立1年内，不领取担任董事职务的报酬。
235
丰观题小案例精选300题
李严担任美谷公司法定代表人、董事长，卢智担任美谷公司总经理。华线有限责任公司
(以下简称“华线公司”)设立于2023年，股东美谷公司持股100张三是公司法定代
表人、执行事务的董事。华线公司不设监事会，赵四担任公司的监事。
2020年1月，卢智在执行公司职务过程中，经李严的指示，将本属于美谷公司的商业
机会让给了繁花公司，给公司造成200万元的损失。经查明，李严也是繁花公司的实际控
制人。张武得知此事，书面请求美谷公司的监事会提起诉讼，请求卢智承担赔偿责任。公
司监事会碍于情面，未提起诉讼。张武遂以自己的名义，以卢智为被告，请求卢智对公司
的损失承担赔偿责任，并主张李严对此承担连带责任。
2021年3月，经过一系列事情，美谷公司依法召开股东会，作出解除卢智董事资格的
决议。
2024年1月10日，省二医和华线公司签订《合作框架协议》,约定双方合作共建互联
网医院、应急无线医疗项目，并为用户提供网上诊疗、双向转诊等医疗服务。合作过程中，
张三违反勤勉义务，侵占华线公司财产500万元。
美谷公司的股东张武得知此事，书面请求华线公司的监事赵四起诉张三，赵四回复：
张武并非华线公司的股东，拒绝依据张武的请求起诉。后张武以自己的名义，以张三为被
告，向法院提起诉讼。
根据以上案情，回答下列问题：
1.华线公司不设监事会，设1名监事是否合法?为什么?
2.美谷公司约定公司成立1年内，董事不领取报酬是否合法?为什么?
3.张武请求李严对美谷公司的损失与卢智承担连带责任，能否得到支持?为什么?
4.美谷公司股东会是否有权解除卢智的董事资格?若有权，决议何时生效?
5.张武作为美谷公司的股东，以自己的名义提起诉讼是否合法?为什么?
考点点拨
1.法定代表人
公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或
产 生
者经理担任。
辞 任
担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。
236
商法
续表
新法定代表人
法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30日内确定新的法定
代表人。
公司承受
法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。
内部限制不对抗
善意相对人
公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。
(1)法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任；
职务侵权
(2)公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的
法定代表人追偿。
2.法定代表人变更
不得对抗
(1)公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记；
善意第三人
(2)公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。
(1)公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变
法定代表人变更更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件；
(新增)
(2)公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程；
(3)公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。
3.法定代表人的涤除登记
法定代表人以公司为被告，请求确认辞任生效并且由公司办理变更登记或者
涤除登记信息的，人民法院应予受理，并根据案件事实作出不同处理：
(1)公司在人民法院指定期间内确定了新的法定代表人的，应当判令公司向
不同情形处理
登记机关申请办理变更登记；
(2)公司参加了诉讼但是未在人民法院指定期间内确定新的法定代表人或者
未参加诉讼的，应当判令公司向登记机关申请办理涤除登记信息；
(3)法律、行政法规对法定代表人辞任、离任等有特别规定的，可以依照特
别规定判令驳回诉讼请求。
(1)法院判令公司办理变更登记或者涤除登记信息的，应当同时确认法定代
表人从公司收到书面辞任通知之日起辞任；
办理变更登记
或涤除登记信息(2)法定代表人辞任至公司办理变更登记或者涤除登记信息期间，法定代表
人以公司名义从事民事活动，相对人请求公司承担法律后果的，人民法院应
予支持，但是公司举证相对人知道或者应当知道法定代表人已经辞任的除外。
公司依据法律、行政法规或者章程的规定作出解任法定代表人决议的，法定
未办理变更登记代表人自决议作出之日起解任。被解任的法定代表人无权以未办理公司变更
登记为由提出抗辩。
任职期间
法定代表人辞任、解任的，不影响其在任职期间所应承担的责任。
237
主观题小案例精选300题
4.股东会会议的表决
议事方式和
表决程序
股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。
一般事项
股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。
股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分
重大事项
立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表2/3以上表决权的股东通过。
[速记]修改章程增减资，合并分立和解散，变更形式667。
(1)公司章程规定：股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是
否享有以及如何行使表决权，应当根据公司章程来确定。
(2)认缴出资比例：公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。
表决权比例
(3)股东会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决
权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修
改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表2/3以上表决权的股东通过。
符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
5.关联交易
公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联
不禁止
关系损害公司利益。
关联交易
违反规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。(利用关联关系损害公司
利益给公司造成损失，应当承担赔偿责任)
董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，
应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按
照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
报告+决议
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近
亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关
联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用报告和决议制度。
(1)董事会决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数；
决议机关
(2)出席董事会会议的无关联关系董事人数不足3人的，应当将该事项提交
股东会审议。
未报告
董事、监事、高级管理人员以及与其有关联关系的关联人，未经法定的报告
或者决议
或者公司决议程序，直接或者间接与本公司进行关联交易，公司有权请求确
认该交易对其不发生效力。
关联交易存在无效、效力待定、可撤销或者对公司不发生效力等事由，公司
股东代表诉讼
没有提起诉讼，符合条件的股东依法提起股东代表诉讼的，人民法院应予
受理。
238
商⋯法
续表
(1)控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员从事的关联交易造
履行法定程序
成公司损失，公司有权请求其赔偿损失；
不豁免责任
(2)被告无权仅以关联交易已经履行了报告、经股东会或者董事会同意等法
律、行政法规或者公司章程规定的程序为由提出抗辩。
董事、监事、高级管理人员违反规定，所得的收入应当归公司所有。
6.股东代表诉讼制度——诉讼原因、前置程序
诉讼原因一
(1)董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程
损害公司利益
的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；
(2)他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失。
公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员损害公司利益，或者他人侵犯
公司全资子公司公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司
(新增)
连续180日以上单独或者合计持有公司1??上股份的股东，可以依照规定书
面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义
真接向人民法院提起诉讼。
原则上，股东未书面请求监事会或者董事会依法提起诉讼，直接提起股东代
表诉讼的，人民法院不予受理。
前置程序一
交叉请求规则
(1)监事损害公司利益，可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼；
(2)薰事、高级管理人员损害公司利益，可以书面请求监事会向人民法院提
起诉讼。
(1)不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的；
(2)监事会或者董事会拒绝或者无法提起诉讼的；
无需前置程序
(3)公司既不设监事会又不设置审计委员会，符合条件的股东依法对董事、
高级管理人员提起诉讼的。
(1)[对董、高诉讼]应当列公司为原告，监事会主席或者不设监事会的有
请求成功
限责任公司的监事代表公司进行诉讼；
(2)[对监事、他人诉讼]应当列公司为原告，董事长或者执行董事代表公
司进行诉讼。
7.股东代表诉讼制度的诉讼规则
(1)[拒绝] 监事会或者董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼；
(2)[怠于]自收到请求之日起30日内未提起诉讼；
请求失败
(3)[情况紧急]情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的
的认定
损害。
股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
239
主观题小案例精选300题
续表
(1)有限责任公司的股东；
股东资格
(2)股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1??上股份的股东。
(180日+1%)
提示：被告无权以行为发生时原告尚未成为股东为由提出抗辩。
监事会、不设监事会的监事或者行使监事会职权的审计委员会，董事会或者不设
董事会的董事，未依照规定代表公司提起诉讼：
诉讼地位
[原告]股东；(一审法庭辩论终结前，符合法定条件的其他股东以相同的诉讼请
求申请参加诉讼的，应当列为共同原告)
[被告] 侵权人；
[第三人]公司或者其全资子公司作为第三人参加诉讼。
8.股东代表诉讼制度——特殊问题
(1)他人侵犯公司或者全资子公司合法权益，给公司造成损失，股东依据规定提
起代表诉讼后，该他人以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人
反 诉
民法院应予受理；
(2)该他人以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出反
诉的，人民法院不予受理。
费用负担
股东代表诉讼案件，股东胜诉的，公司或者其全资子公司应当承担股东因参加诉
讼支出的律师费等合理费用。
股东依法提起代表诉讼后，当事人达成调解协议且经公司股东会或者董事会决议
调 解
通过后，人民法院出具调解书予以确认。
专 题
1⑩
公司合并、分立、增资、减资
考点23
公司合并
[案例40]
2014年4月21日，陈强、陈琳、黄伟、张洋、顾平、王英共同设立了繁花有限责任公
司(以下简称“繁花公司”)。繁花公司注册资本为400万元，其中，陈强持股比例为
26陈琳持股比例为25黄伟持股比例为19张洋、顾平、王英持股比例均为10??
240
商_⋯法
2016年10月，繁花公司为了扩大规模，欲与海产公司合并。10月21日，繁花公司召
开股东会会议，商讨公司合并事宜。关于公司合并决议的投票，陈强、陈琳、张洋投赞成
票，黄伟、顾平、王英投反对票。
2018年10月20日，繁花公司向当地市场监督管理局申请，将其注册资本由400万元
变更登记为1500万元，其中黄伟持股5.07新宝公司出资1100万元，持股73.33??繁
花公司申请上述变更登记的主要依据为《公司章程》及《股东会决议》。其中，《股东会决
议》载明的主要内容为：增加公司注册资本，由原来的400万元增加到1500万元，新宝公
司增加投资1100万元，公司其他股东放弃优先认购权。
后黄伟起诉至法院，请求确认公司的增资决议涉及其优先认购权的部分无效，确认其
持有繁花公司19??股权。实际上，《股东会决议》上“黄伟”的签名非黄伟本人所签。
根据以上案情，回答下列问题：
1.繁花公司的合并决议的效力如何?为什么?
2.若繁花公司的合并决议有效，繁花公司的债权人享有什么权利?
3.黄伟请求确认公司的增资决议部分无效能否得到支持?为什么?
考点24
新增资本优先认缴权
[案例41]
2015年10月15日，星球公司由林大生物有限公司(以下简称“林大公司”)、州康
制药有限公司(以下简称“州康公司”)、亿盛科技公司(以下简称“亿盛公司”)、安
捷投资有限公司(以下简称“安捷公司”)共同出资设立，公司注册资本1000万元。星
球公司股权结构为：林大公司持股54??州康公司持股19??亿盛公司持股18??安捷公
司持股9??
2018年9月，星球公司召开股东会会议并形成决议：公司增资扩股1000万元，引进外
部战略投资者甲公司。林大公司、州康公司、亿盛公司均同意增资扩股，且放弃认缴的增
资份额910万元，同意由新引进战略投资者甲公司认购。安捷公司同意增资扩股，主张按
照其出资比例享有90万元的优先认购权，且不同意引入战略投资者甲公司，并对其他股东
放弃认缴的增资份额主张优先认购权。其他股东同意安捷公司在其出资比例范围内优先认
购90万元。2019年10月，安捷公司书面提出查阅公司会计账簿，星球公司以其有不正当
目的为由拒绝。安捷公司向法院提起要求查阅公司会计账簿的诉讼。安捷公司获得法院的生
241
主观题小案例精选300题
效判决后，聘请会计师陪同自己一起查阅会计账簿。
根据以上案情，回答下列问题：
1.安捷公司对公司增资扩股的份额主张按照其出资比例行使优先认购权能否得到
支持?为什么?
2.安捷公司对其他股东放弃优先认缴的份额主张优先认购权能否得到支持?为
什么?
3.星球公司增资的决议是否有效?为什么?
4.安捷公司聘请会计师陪同其查阅公司会计账簿是否合法?为什么?
考点25
公司减资
[案例42]
清风房地产有限公司(以下简称“清风公司”)成立于2016年6月，注册资本为1000
万元，股东为大林、厚轩公司、小陶和关关，持股比例依次为45??37??10??8??公
司章程规定，设立时各股东须缴纳10??认缴出资，剩余认缴出资在公司成立后3年内缴
足；大林担任董事长，厚轩公司委派张三担任总经理和法定代表人。各股东均按章程规定
只实际缴纳了首付出资。
2021年5月，大林由于资金不足不能完成向公司的后续出资，遂联系李四投资。2021
年5月和6月，李四先后两次共将405万元转入清风公司账户，大林为其开具了加盖清风
公司公章的收据。其他股东对此并不知情，清风公司的章程和工商登记中未确认李四的股
东身份，李四也一直没有参与公司的管理与分红。后李四向清风公司主张确认其股东资格
时，遭到清风公司拒绝。
2022年10月，由于房地产行业形势低迷，清风公司已出现严重亏损。为改善经营状
况，清风公司决定召开股东会，商讨公司减资事宜，全体股东均到场。股东会决议内容如
下：①公司注册资本从1000万元减至750万元。②厚轩公司定向减资250万元，减资后认
缴120万元，占比16???他股东的股权比例也相应变化。关于该决议的表决，只有小陶
投反对票。最终清风公司作出定向减资250万元的决议。
其后，清风公司又向彩虹公司借款，此时清风公司的财产已经全部抵押或者出质。为
242
商 法
担保该借款，清风公司又将一张自己作为收款人的汇票出质，并在票据上背书“出质”
后，交付给彩虹公司。但出票人在该汇票上记载有“不得转让”的字样。
根据以上案情，回答下列问题：
1.李四若起诉请求清风公司确认其股东资格，能否得到法院支持?为什么?
2.清风公司股东会决议的第2项内容效力如何?为什么?
3.清风公司对彩虹公司的出质是否有效?为什么?
[案例43]
上海阳光数据通信有限公司(以下简称“阳光公司”)设立于2014年7月，注册资
本2000万元，股东为杨某、陈某。阳光公司至2015年12月31日实缴出资500万元，至
2016年12月31日实缴出资1000万元。
阳光公司股东会于2015年9月15日形成决议：公司注册资本从2000万元减少到1000
万元，杨某出资额由1950万元减少到950万元，陈某出资额50万元维持不变。2015年10
月16日，阳光公司依法对减资事宜进行了公告，载明债权人可自公告之日起45日内要求
公司清偿债务或者提供担保。
为办理减资变更登记，2015年12月1日，杨某、陈某向工商管理部门出具《公司债务
担保情况的说明》一份，承诺“本公司于2015年9月15日经股东会决议，将公司注册资
本从2000万元减至1000万元，公司已于减资决议作出之日起10日内通知了全体债权人，
并于2015年10月16日依法发布了减资公告。至2015年12月1日，公司已对债务提供担
保，所有债务由减资后的全体股东承担连带担保责任”。
2016年1月21日，阳光公司向市场监督管理局提出注册资本变更登记申请。2016年8
月，市场监督管理局核发了新的营业执照。
上海睿智数据通信有限公司(以下简称“睿智公司”)与阳光公司先后于2015年10
月8日、2015年11月11日、2016年1月5日签订三份设备买卖合同。睿智公司已按约交
付设备，阳光公司尚欠货款50余万元。
现睿智公司以阳光公司不履行付款义务且未通知减资事宜为由向法院起诉，提出如下
诉讼请求：①阳光公司支付货款以及逾期付款违约金；②阳光公司股东杨某、陈某在公司
减资范围内对上述债务承担连带清偿责任。
根据以上案情，回答下列问题：
1.阳光公司就减资事宜对睿智公司是否负有通知义务?为什么?
2.睿智公司的第2项诉讼请求能否得到支持?为什么?
243
主观题小案例精选300题
[案例44]
繁花生物有限责任公司(以下简称“繁花公司”)成立于2013年11月8日，注册资
本为1亿元，股东为厚轩有限责任公司和张三。其中，厚轩有限责任公司认缴出资9900万
元，持股比例为99???三认缴出资100万元，持股比例为1??
2015年11月，繁花公司与李四共同出资设立海产有限责任公司(以下简称“海产公
司”),注册资本为1000万元，繁花公司持股比例为95李四持股比例为5??
2018年11月，繁花公司因发展需要，欲收购海产公司，海产公司召开董事会，作出同
意合并的决议。
繁花公司与海产公司合并后，迅速扩张业务，迎来了黄金发展期，后遭遇疫情，扩张
的业务无法收紧，至2024年10月累计欠债800万元。繁花公司使用公司公积金弥补亏损
后仍有亏损，无奈作出通过减少注册资本弥补亏损的决议。
根据以上案情，回答下列问题：
1.海产公司合并经董事会决议是否合法?为什么?
2.繁花公司通过减少注册资本的方式弥补亏损是否合法?有什么要求?
考点点拨
1.公司合并
吸收合并
1个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。
合并方式
新设合并
2个以上公司合并设立1个新的公司为新设合并，合并各方解散。
(1)公司与其持股90??上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应
当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。
无需股东会(2)公司合并支付的价款不超过本公司净资产10??，可以不经股东会决议；但
决议的情形是，公司章程另有规定的除外。
公司依照规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。
244
商⋯法
续表
(1)股东会决议；
(2)应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单；
(3)公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上
合并程序
或者国家企业信用信息公示系统公告。
债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，可以要
求公司清偿债务或者提供相应的担保。
债权、债务公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司
承继。
2.公司减资
(1)公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单；
(2)公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于
减资程序
30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告；
(3)债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，有
权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
同比减资
公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者
(新增)
股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另
有规定的除外。
3.简易减资
减资弥补
公积金弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。
亏损
减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或煮
股款的义务。
公 示
应当自股东会作出减少注册资本决议之日起30日内在报纸上或者国家企业信用信
息公示系统公告。
不得
公司依照规定减少注册资本后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册
分配利润
资本50?，不得分配利润。
4.违法减资
恢复原状
违反规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢
复原状。
赔偿责任
给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿
责任。
245
主观题小案例精选300题
续表
权利受到
公司违反公司法规定减少注册资本，权利受到侵害的公司债权人有权请求股东在
侵害的
其因减资所获利益范围内对公司债务承担责任，或者请求存在故意或者重大过失
公司债权人的董事、高级管理人员承担损害赔偿责任。
5.公司增资——优先认缴权
有限责任
有限责任公司增加注册资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例
公司
认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。
专 题
公司解散与清算
考点26
司法解散
[案例 45]
林方清与戴小明是凯莱公司股东，各占50??股份，戴小明任公司法定代表人及执行
董事，林方清任公司总经理兼公司监事。公司章程规定：股东会决议须经代表1/2以上表
决权的股东通过，但对公司增资减资、合并分立、修改公司章程作出决议时，须经2/3以
上表决权的股东通过。股东按照出资比例行使表决权。自2012年起，林方清与戴小明两人
矛盾升级。从2012年至2016年4年间，凯莱公司从未成功召开过股东会。期间，行业协
会曾2次组织双方进行调解，但均未成功。林方清以凯莱公司和戴小明为被告诉至法院，
请求解散公司。戴小明则认为公司运营状态良好，不符合公司解散的条件，二者的矛盾有
其他解决途径，不必通过司法程序强制解散公司。
(指导案例8号：林方清诉常熟市凯菜实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案)
根据以上案情，回答下列问题：
1.林方清请求法院解散公司的请求能否得到支持?为什么?
2.林方清请求解散公司的诉讼如何确定地域管辖?为什么?
3.林方清将凯莱公司和戴小明列为共同被告是否合法?法院应如何处理?
246
商___法
考点点拨
1.强制解散事由
公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途
径不能解决的，单独或者合计持有公司全部股东表决权10??上的股东提起解
散公司诉讼。
“公司经营管理发生严重困难”的认定：
解散事由
(1)公司持续2年以上无法召开股东会；
(2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能作
出有效的股东会决议；
(3)公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决；
(4)公司经营管理发生严重困难的其他情形。
[速记]两年不开会，两年无决议，董事冲突难解决。
不属于
股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿
强制解散
还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由提起解散公
的事由
司诉讼的，人民法院不予受理。
2.强制解散诉讼规则
[原告]单独或者合计持有公司全部股东表决权10??上的股东。
[被告]股东提起解散公司诉讼的，应当以公司为被告。股东以其他股东为被告
解散公司诉讼一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不
的当事人
予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。
[第三人]原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参
加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉
讼的，人民法院应予准许。
(1)[清算不予受理]股东在提起解散公司诉讼的同时又申请人民法院对公司进
同时提解散
行清算的，对其提起的解散公司诉讼，依据规定审查；对其清算申请，人民法院
和清算
不予受理。
(2)应当告知其在人民法院判决解散公司后，由清算义务人自行组织清算或者
另行申请人民法院对公司进行清算。
保 全
股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提
供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予准许。
247
主观题小案例精选300题
续表
(1)人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。
(2)当事人协商同意由公司收购股权、股东或者他人受让股权以及公司减资等
注重调解
方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。
原则
(3)当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。
(4)经人民法院调解公司收购原告股权的，公司应当自调解书生效之日起6个
月内将股权转让或者注销。股权转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股权
为由对抗公司债权人。
解散裁判的
(1)人民法院关于解散公司诉讼作出的裁判，对公司全体股东发生法律效力；
既判力
(2)人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东
又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
专 题1?
破 产 法
考点27
破产后新借款
[案例46]
海华公司因经营不善，向法院提出破产申请，法院裁定受理破产申请，同时指定甲为
管理人。甲为继续营业向乙银行借款，以公司的1号生产设备提供担保，并办理了抵押登
记。破产受理前，海华公司已经将该设备为启华公司设立担保，也办理了抵押登记。债权
人万怡公司对债权表记载的债权产生异议，管理人甲解释后不予调整。在破产申请受理前，
海华公司与万怡公司就该债权债务订立仲裁协议。万怡公司为确认债权，向仲裁机构申请
仲裁。海华公司认为，公司破产后，万怡公司应向受理破产的法院提起诉讼。
根据以上案情，回答下列问题：
1.海华公司破产后，甲为继续营业向乙银行借款并设立担保的行为是否合法?为什么?
2.乙银行能否主张就1号生产设备优先于启华公司受偿?为什么?
3.海华公司与万怡公司的债权确认之诉，向仲裁机构申请仲裁是否合法?为什么?
248
商 法
考点28
实质合并重整
[案例47]
茗纺工业进出口有限公司(以下简称“茗纺进出口公司”)及其下属的五家控股子公司
是当地纺织及外贸行业内有较高影响力的企业，经营范围主要为自营和代理各种进出口业务
及国内贸易。在国际油价大幅下跌的背景下，因代理进口化工业务的委托方涉嫌违法及自身
经营管理等原因，茗纺进出口公司及其五家子公司出现总额高达20余亿元的巨额负债，其
中80??上为金融债务，而六家公司经审计总资产仅为6000余万元，不足以清偿全部债务。
根据债权人的申请，当地中级人民法院分别于2017年1月24日、2017年6月14日裁
定受理茗纺进出口公司及五家子公司重整案，并指定同一管理人接管六家公司。管理人对
六家公司清理后认为，六家公司存在人员、财务、业务、资产等人格高度混同的情形。
[最高人民法院发布十大破产重整经典案例：江苏省纺织工业(集团)
进出口有限公司等六家公司破产重整案]
根据以上案情，回答下列问题：
1.债权人能否申请对六家公司进行合并重整?为什么?
2.采用实质合并方式审理关联企业破产案件，应如何确定管辖?
3.若采取合并重整，对债权人的权利有何影响?为什么?
考点29
执行转破产
[案例48]
松日实业(深圳)有限公司(以下简称“松日公司”)成立于2002年12月10日。
2015年5月，松日公司因经营不善、资金链断裂等问题被迫停业，继而引发1384宗案件，
经诉讼或仲裁后相继进入强制执行程序。在执行过程中，执行法院查明，松日公司名下的
财产除银行存款3483.13元和机器设备拍卖款162万元外，无其他可供执行的财产。459名
249
主观题小案例精选300题
员工的债权因查封顺序在后，拍卖款受偿无望，执行程序陷入僵局。
2017年2月23日，执行法院征得申请执行人同意后，将其所涉松日公司执行案移送破
产审查。2017年4月5日，中级法院裁定受理松日公司破产清算案，所涉债权债务关系统
一纳人破产清算程序中处理。管理人在整理资产时发现，2017年2月，松日公司曾向公司
某员工支付了30万元的人身损害赔偿金。
根据以上案情，回答下列问题：
1.执行法院仅征得申请执行人同意后，就将其所涉松日公司执行案移送破产审查
的做法是否合法?为什么?
2.进入破产清算程序，459名员工是否需要申报债权?为什么?
3.管理人能否撤销松日公司向该员工支付的30万元赔偿金?为什么?
考点30
建设工程价款优先受偿权
[案例49]
仁达公司成立于2012年。2015年10月，仁达公司为扩大生产规模，新建厂房，与繁
花有限责任公司签订施工合同，将其新厂房建设发包给繁花有限责任公司，工程价款为300
万元，以实际结算工程为准。
同年11月，仁达公司与科建公司签订购买设备合同，价款为100万元。科建公司将设
备交付仁达公司，仁达公司签发一张100万元的汇票，付款人为甲银行。科建公司向甲银
行提示承兑该汇票时，甲银行在汇票上批注：“承兑，到期仁达公司不破产则付款。”
同年12月，仁达公司与顺利公司签订原材料采购合同，约定仁达公司预先支付20万
元，收到货物后支付余下30万元货款。
2016年4月，厂房主体工程全部完工，仁达公司无力按照合同约定支付工程款。
同年8月1日，仁达公司无法清偿债务，向法院提出破产申请，法院裁定受理。此时，
顺利公司将货物发出，仁达公司尚未收到货物。繁花有限责任公司主张工程拍卖价款优先
受偿，科建公司以汇票未兑付为由向清算组申报债权。
根据以上案情，回答下列问题：
1.繁花公司主张工程拍卖价款优先受偿的请求是否合理?为什么?
2.科建公司所申报的债权是否构成破产债权?为什么?
3.顺利公司得知仁达公司申请破产后，能否通知承运人将货物运回公司?为什么?
250
商法
考点点拨
1.实质合并破产
(1)人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以
关联企业实质
对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则；
合并破产的
(2)当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财
审慎适用
产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实
质合并破产方式进行审理。
(1)人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织
听证，听证时间不计入审查时间；
实质合并申请的
(2)人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资
审查
产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利
益、增加企业重整的可能性等因素，在收到申请之日起30日内作出是否实
质合并审理的裁定。
裁定实质合并时
相关利害关系人对受理人民法院作出的实质合并审理裁定不服的，可以自
利害关系人的
权利救济
裁定书送达之日起15日内向受理人民法院的上一级人民法院申请复议。
核心控制企业住所地人民法院→主要财产所在地人民法院→共同的上级人
民法院。
实质合并审理的
采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制
管辖原则与
企业住所地人民法院管辖。
冲突解决
核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。
多个人民法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指
定管辖。
人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件。
(1)各关联企业成员之间的债权债务归于消灭；
实质合并审理的
(2)各成员的财产作为合并后统一的破产财产；
法律后果
(3)由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿；
(4)采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权
分类、债权调整和债权受偿方案。
251
丰观小案例精选300题
续表
(1)注销：适用实质合并规则进行破产清算的，破产程序终结后各关联企
业成员均应予以注销；
实质合并审理后的(2)合并：适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当
企业成员存续
合并为一个企业；
(3)单独处理：根据和解协议或重整计划，确有需要保持个别企业独立
的，应当依照企业分立的有关规则单独处理。
2.关联企业协调审理
多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的，人民法院可
关联企业破产
根据相关主体的申请对多个破产程序进行协调审理，并可根据程序协调的
案件的协调审理
需要，综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债规
与管辖原则
模大小、核心控制企业住所地等因素，由共同的上级人民法院确定一家人
民法院集中管辖。
(1)协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系；
(2)不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该
协调审理的
企业成员财产为限依法获得清偿；
法律后果
(3)深石原则：但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当
劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员
提供的特定财产优先受偿。
扫码开通电子版题库刷题权限
252
■商法参考答案
案例①
1.可主张股东黄一、黄二、黄三对厚小公司的债务承担连带责任。依据《公司法》第
23条第1款的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损
害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，股东三人均存在对公司财
产无偿占有的行为，认定股东与公司的财产混同，已构成人格高度混同，属于《公司法》
第23条第1款规定的情形，可请求主张否认厚小公司独立人格，主张股东黄一、黄二、黄
三对公司债务承担连带责任。
2.法院应当释明，告知其追加厚小公司为共同被告。债权人对公司享有的债权未经生
效裁判确认，依据《公司法》第23条的规定仅请求股东、其他公司对公司债务承担连带责
任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告；债权人拒绝追加的，应
当裁定驳回起诉。本案中，若厚小公司的生态环境损害赔偿责任未经生效裁判确认，检察
院直接告滥用权利的股东，法院应告知其追加公司为共同被告。
案例②
1.能够得到支持。根据《公司法》第23条第2款的规定，股东利用其控制的2个以上
公司，实施滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益
的行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。又根据《公司法》第3条第1款
的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公
司的债务承担责任。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。本案中，三个公司
之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失
独立人格，构成人格混同。其中，川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿，又
使其他关联公司逃避巨额债务，严重损害了债权人的利益，因此，川交公司、瑞路公司应
当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。
2.不能，应当裁定驳回变更、追加申请，并告知其另行提起诉讼。债权人应先依据
《公司法》第23条的规定起诉其他公司承担连带责任，不能在执行中直接申请追加。
依据：债权人对公司享有的债权虽经生效裁判确认，但未依据《公司法》第23条的规
定起诉股东、其他公司承担连带责任，而是直接申请变更、追加股东、其他公司为被执行
人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应当裁定驳回变更、追加申请，并告知其另行
提起诉讼。申请执行人对该裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议；直接提起执行
异议之诉的，人民法院不予受理。
253
主观题小案例精选300题
案例③
能够得到支持。根据《公司法》第23条第3款的规定，只有一个股东的公司，股东不
能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，中森
华投资公司实施了对中森华置业公司开发的房地产进行处分等行为，且中森华投资公司不
能证明其财产独立于中森华置业公司，因此，中森华投资公司应当对中森华置业公司的债
务承担连带责任。在公司人格混同的情况下，主张公司对股东的债务承担属于法人人格的
逆向否认，但从保护债权人的权益以及一人有限公司的特点出发，主张公司对股东债务承
担连带责任能得到支持。(关于有限责任公司是否支持“法人人格的逆向否认”,有不同的
观点；但一人有限责任公司的逆向人格否认，可以采取能够得到支持的观点)
案例④
1.不能得到支持，繁花公司可选择请求张三或者海产公司支付。根据《公司法》第44
条第3款的规定，设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，
第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。本案中，张三以个人名义签订租赁
合同，合同相对人有权选择请求公司或者设立时的股东承担，并无权请求公司和股东共同
承担，故繁花公司应选择一方承担责任，一旦选择，不能变更。
2.合法有效。根据《公司法》第44条第1款的规定，有限责任公司设立时的股东为
设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。(设立人以设立中公司的名义从事民事
活动，相对人请求公司承担民事责任的，人民法院应当依法予以支持，但是公司能够证明
该民事活动与设立公司无关的除外。)法律并未否定设立中公司对外签订合同的民事行为能
力，发起人有权代表公司对外从事民事活动，相应的民事权利义务应由设立后的公司享有
和承担。只要符合法律规定的民事法律行为的效力要件，意思表示真实，不违反法律、行
政法规的强制性规定，合同即合法有效。本案中，海产公司与大盛公司签订的《房地产项
目转让合同》没有无效事由，合法有效。
案例⑤
1.大华公司可主张魏艺、张涵、黄桃对设立公司行为产生的债务承担连带责任。根据
《公司法》第44条第2款的规定，公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；
设立时的股东为2人以上的，享有连带债权，承担连带债务。本案中，若艺涵公司未成立，
对外而言，设立时的股东承担连带责任。
2.合理。对于设立中的公司，股东资金转入预设账户，投资人即失去对该资金的控
制，但这种约束对外不发生效力。在对外关系上，设立中公司不具备法人主体资格，无法
以其独立的法人人格对抗他人。拟设立公司股东的投资至公司成立时成为法人财产。本案
中，艺涵公司尚在设立阶段，魏艺的出资不属于法人财产。法院依魏艺债权人蔡某的申请，
执行该笔投资款，也就是说，被执行人魏艺长期不履行生效的民事判决确定的义务，通过
把个人财产投入公司，规避强制执行，也违背了诚信原则。所以，司法机关强制执行其投
资款的行为并无不当。在公司成立后，司法机关不可以无条件直接划扣股东的投资款。
254
商法参考答案
案例⑥
1.认缴出资分期缴纳合法，10年出资期限不合法。根据《公司法》第47条第1款的
规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股
东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起5年内缴足。有限责任公司
的设立为认缴资本制，股东的认缴出资可以分期缴纳，但应在公司成立之日起5年内缴足，
故公司章程约定10年内完成出资不合法。
2.公司有权请求出资人李梓交付公司使用并赔偿损失。出资人以建设用地使用权、建
筑物和其他土地附着物等不动产出资，已经办理权属变更登记但未按照公司章程规定的期
限交付公司使用，公司请求出资人交付公司使用并赔偿损失的，人民法院应当依法予以支
持。本案中，李梓以房屋出资，仅办理过户手续，未实际交付公司使用，且给公司造成10
万元损失，公司有权请求出资人交付公司使用并赔偿损失。
3.出资有效。在被追究刑事责任时，其出资对应的股权应作拍卖、变卖处理。出资人
以违法犯罪所得的财产出资并取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取
拍卖或者变卖的方式处置其股权。货币占有即所有，出资人以非法所得货币出资，可以取
得股权，被追究刑事责任时，依据上述规定处理。
案例⑦
1.(1)大雅公司以净资产估价500万元出资并实际交付给美森公司使用，出资合法有
效。根据《公司法》第48条第1款的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物等可以用
货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出
资的财产除外。又根据《公司法》第49条第2款的规定，股东以货币出资的，应当将货币
出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财
产权的转移手续。大雅公司以净资产出资，一方面，这些净资产本来就归大雅公司，且经
过了会计师事务所的评估作价，在出资程序方面与实物等非货币形式的出资相似；另一方
面，这些净资产已经由美森公司实际占有和使用，即完成了交付，符合《公司法》第49条
第2款关于非货币财产出资的规定。所以，应当认为大雅公司履行了自己的出资义务。
(2)庄某和石某两位股东均未完全履行出资义务，应当承担继续履行出资义务，大雅
公司承担连带责任。本案中，庄某按章程应当以现金300万元出资，但其仅出资100万元；
石某按章程应当出资200万元，但其仅出资50万元。根据《公司法》第49条第1款的规
定，两位自然人股东没有完全履行自己的出资义务，应当承担继续履行出资义务。又根据
《公司法》第50条的规定，有限责任公司设立时，股东出资不足，设立时的其他股东与该
股东在出资不足的范围内承担连带责任。故大雅公司应与庄某和石某承担连带责任。
2.赵某与美森公司是股权法律关系(赵某是美森公司的股东和出资人)。投资与借贷
是不同的法律关系。本案中，赵某主张自己是借贷关系中的债权人，赵某虽然没有被登记
为股东，但是他在2020年时出于自己的真实意思表示，愿意出资成为股东，其他股东及股
东代表均同意，并且赵某实际交付了50万元出资，参与了分红及公司的经营，在公司内部
也享有实际出资人的权利，这些行为均非债权人可为，所以，赵某具备实际出资人的地位。
此外，从民商法的诚信原则考虑，也应认定赵某为实际出资人和实际股东而非债权人。
255
主观题小案例精选300题
3.尽管庄某没有全面履行自己的出资义务，但庄某可将其在美森公司中的股权转让。
法律后果为转让人和受让人对公司以及债权人要承担连带责任，受让人再向转让人进行追
偿。根据《公司法》第88条第2款的规定，未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者
作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与
受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，
由转让人承担责任。本案中的受让人是庄某的妻弟杜某，按生活经验，应当推定杜某是知
情的。若受让人对此知道或者应当知道，则转让人和受让人对公司以及债权人要承担连带
责任，受让人再向转让人进行追偿。
案例⑧
1.万某的出资合法有效。有限责任公司的注册资本实行认缴资本制度，股东的出资可
以分期缴纳，依法享有期限利益。股东能够用可以货币估价并可以依法转让的股权出资。
本题中，万某分期缴纳对百腾公司的出资，且按公司章程规定尚未届满缴纳期限，出资期
限符合《公司法》的规定，不能据此认定其出资有瑕疵。万某以其所持有的百腾公司股权
的60??为设立万迪公司的出资，不能认定其出资的股权存在权利瑕疵，应认定其全面履
行出资义务，出资合法有效。
2.不能得到支持。股东能够用债权等可以货币估价并可以依法转让的非货币财产作价
出资，出资人以其对他人享有的债权出资，履行期限届满后债权不能实现，公司请求出资
人补足出资并赔偿损失的，人民法院不予支持，但是存在下列情形之一的除外：①公司章
程规定或者出资人与公司约定出资人对债权不能实现承担补充责任；②股东以虚构的或者
实际价值显著低于章程规定的债权出资。本案中，蔡某以其对蓝天公司的110万元债权，
依法评估作价100万元，案情中无法推出蔡某出资时虚假评估或者有对债权不能实现承担
补充责任的约定，故万迪公司主张蔡某补足出资的请求不能得到支持。
3.甲公司能向华乐公司主张承担清偿责任。股东未全面履行出资义务，公司不以诉讼
或者仲裁方式主张权利，致使公司债权人对公司的到期债权未能实现，公司债权人有权以
该股东为被告、公司为第三人，请求该股东在未出资以及因此给公司造成的损失范围内对
其到期未实现的债权承担责任。本案中，万迪公司不能清偿到期债务，华乐公司未按期履
行出资义务，且万迪公司未以诉讼或者仲裁方式主张权利，故债权人甲公司有权请求出资
不足的股东华乐公司承担责任。
案例⑨
1.能。出资人以其不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资义务履行产生争议
的，人民法院可以参照《民法典》第311条的规定予以认定。美阳公司以租赁的大华公司
的设备出资，对设备的出资属于无权处分。因张三是美阳公司的总经理，其对美阳公司无
权处分设备的事实应知情。另外，张三是英米公司的设立负责人，公司成立后，担任英米
公司的董事长兼法定代表人，即张三知情，可推定英米公司对美阳公司无权处分设备的事
实知情。张三主观的非善意视为其所代表公司的非善意，故英米公司不能善意取得设备，不
能取得设备的所有权，设备的所有权仍归属于大华公司，大华公司能主张英米公司返还设备。
256
商法参考答案
2.(1)不能作为出资款。美阳公司向英米公司转账100万元时并未注明“投资款”
或“出资款”,且英米公司将该款项作为应付账款入账，故该100万元不能认定为出资款，
只能作为美阳公司对英米公司享有的债权。
(2)股东能将其对公司享有的金钱债权用于抵销其货币出资。股东将其对公司享有的
金钱债权用于抵销其货币出资，或者经公司股东会决议后用于抵销其非货币出资，股东主
张其已履行出资义务的，人民法院应予支持，但是公司已经进入破产程序或者虽未进入破
产程序但已具备实质破产原因的除外。须经公司股东会决议的，主张抵销的股东应当回避
表决。美阳公司对英米公司享有债权，且未出现不能抵销出资的情形，故美阳公司可以对
英米公司享有的债权抵销其出资。(备注：本答案的法律依据为《最高人民法院关于适用
《中华人民共和国公司法》若干问题的解释(征求意见稿)》第19条，可作为参考。实务中
有不同的观点，即股东不能将其对公司享有的金钱债权用于抵销其货币出资。)
案例⑩
1.最晚应于2032年6月30日前履行出资义务。根据《国务院关于实施〈中华人民共
和国公司法>注册资本登记管理制度的规定》第2条第1款的规定，2024年6月30日前登
记设立的公司，有限责任公司剩余认缴出资期限自2027年7月1日起超过5年的，应当在
2027年6月30日前将其剩余认缴出资期限调整至5年内并记载于公司章程，股东应当在调
整后的认缴出资期限内足额缴纳认缴的出资额。本案中，一路繁花公司成立于2020年，剩
余认缴出资期限自2027年7月1日起超过5年，故应调整至2032年6月30日前履行认缴
的出资义务。
2.不应当直接追加执行，债权人应另行提起诉讼。依据《公司法》第54条的规定，
公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资
期限的股东提前缴纳出资。金钱债权执行中，公司债权人申请变更、追加未届出资期限的
股东为被执行人，人民法院应当裁定驳回变更、追加申请，并告知其另行提起诉讼。申请
执行人对该裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议；直接提起执行异议之诉的，人
民法院不予受理。(本答案参考《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问
题的解释(征求意见稿)》)因一路繁花公司已符合不能清偿到期债务的法定情形，应认
定对股东张三适用出资加速到期规则，要求其履行提前缴纳出资的义务，但是不能在执行
中直接追加股东为被执行人，应另行提起诉讼。
案例?
1.能。根据《公司法》第54条的规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期
债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。《公司法》规定
了加速到期制度，即使未届股东出资期限，在公司不能清偿到期债务时，债权人也有权请
求股东出资加速到期，提前缴纳出资。
2.不存在。出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观原
因导致财产贬值，公司请求出资人补足出资的，人民法院不予支持，但是公司章程另有规
定或者出资人与公司另有约定的除外。本案中，繁花公司成立时，王一已经以符合法定条
257
主观题小案例精选300题
件的非货币财产出资，2026年12月市场价值为150万元，属于市场变化导致的贬值，王一
不需要对此承担责任。
3.能。根据《公司法》第49条第3款的规定，股东未按期足额缴纳出资的，除应当
向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。本案中，赵四未按期缴纳
出资，且因此给公司造成损失，应承担损失的赔偿责任。
4.是。根据《公司法》第51条第1款的规定，有限责任公司成立后，董事会应当对
股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司
向该股东发出书面催缴书，催缴出资。又根据《公司法》第52条第1款的规定，股东未按
照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载
明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于60日。宽限期届满，股
东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面
形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。本案中，在赵四未按照
规定履行出资义务的情况下，公司有权按照规定让其失权。
5.转让或者注销。根据《公司法》第52条第2款的规定，依法丧失的股权应当依法
转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；6个月内未转让或者注销的，由公司其他股
东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
案例?
1.股东以债权出资，本质是将其持有的用于出资的债权转让给公司。股东以债权出
资，须符合《民法典》第545条第1款关于债权转让的规定，即债权能够转让；同时须参
照《民法典》第546条第1款的规定，将以债权出资的事项通知债务人，否则该转让对债
务人不发生效力。
相关法条：
《民法典》第545条[债权转让] 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三
人，但是有下列情形之一的除外：
(一)根据债权性质不得转让；
(二)按照当事人约定不得转让；
(三)依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不
得转让的，不得对抗第三人。
《民法典》第546条第1款[债权转让通知] 债权人转让债权，未通知债务人的，该
转让对债务人不发生效力。
《市场主体登记管理条例实施细则》第13条第3款 依法以境内公司股权或者债权出资
的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。
2.并未丧失。根据《公司法》第51条第1款、第52条第1款的规定，股东未按期足
额缴纳公司章程规定的出资的，公司应向该股东发出书面催缴书；书面催缴书载明的不少
于60日的宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司应召开董事会作出未缴出资股东失
权的决议，并向该股东发出书面失权通知。自通知发出之日起，万山公司才丧失其未缴出
258
商法参考答案
资部分的股权。
3.不能得到支持。依据《公司法》第52条第3款的规定，股东对失权有异议的，应
当自接到失权通知之日起30日内，向人民法院提起诉讼。股东对失权有异议，提起诉讼时
已经超过《公司法》第52条第3款规定的期限的，人民法院不予支持。股东以作出失权决
定的董事会决议无效、不成立或者可撤销等为由请求恢复其股东资格，经审查，股东提起
诉讼时已经超过法定的30日期限的，人民法院不予支持。本案中，万山公司对失权有异
议，但是提起诉讼时，已超过法定期限30日，故不能得到支持。
案例 ?
1.张三、李四将出资款转出的行为构成抽逃出资。根据《公司法》第53条第1款的
规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。公司成立后，股东通过虚构债权债务关系、挪用
公司财产等方式，未经法定程序抽回出资且损害公司合法权益，公司、公司债权人等请求
认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。本案中，张三、李四在出资后即以合同款的
方式将出资转出去。股东欲证明其不存在抽逃出资，必须证明出资款的用途是合理的，但
张三、李四无法证明真实的交易关系存在，应认定为通过虚构债权债务关系抽逃出资。
2.能。股东抽逃出资，公司不以诉讼或者仲裁方式主张权利，致使公司债权人的到期
债权未能实现，公司债权人有权以抽逃出资的股东为被告、公司为第三人，请求其在抽逃
出资以及因此给公司造成的损失范围内对其到期未实现的债权承担责任。
本案中，张三、李四抽逃出资，在公司不能清偿债务时，应在抽逃出资以及因此给公
司造成的损失范围内承担补充赔偿责任。
案例?
1.高甲的行为属于抽逃出资。公司成立后，股东通过虚构债权债务关系、挪用公司财
产等方式，未经法定程序抽回出资且损害公司合法权益，公司、公司债权人等请求认定该
股东抽逃出资的，人民法院应予支持。本案中，高甲与艾丁订立食材买卖合同，虚构债权
债务关系将10万元出资转出的行为，属于抽逃出资。
2.不能。实际出资人有权请求公司确认其具有股东资格的情形(实际出资人的显名条
件):①公司经股东会决议认可实际出资人具有股东资格的；②过半数的其他股东同意实际
出资人行使股东权利，或者过半数的其他股东知道或者应当知道股权代持事实，且对其实
际行使股东权利未提出异议的。本案中，代持股协议仅具有内部效力，李乙要想取得股东
资格，需符合实际出资人的显名条件，因此，李乙并非公司股东，不享有股权，闻雯不得
要求分割实际由李乙投资的股权，但是可以请求分割股权对应的财产价值。
3.(1)王二能善意取得股权。名义股东未经实际出资人同意将其名下的股权转让、质
押给他人，实际出资人请求相对人向名义股东返还股权或者请求确认质权未有效设立的，
人民法院应予支持，但是受让人参照《民法典》第311条规定善意取得股权的除外。由此
可知，名义股东处分股权，参照善意取得制度处理。本案中，受让人王二为善意，其支付
了合理对价，且已经办理了变更登记等手续，故合同有效，王二已经善意取得该股权。
(2)李乙可以要求李三承担赔偿责任。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际
259
主观题小案例精选300题
出资人请求名义股东承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持。李三处分股权造成李乙的
投资权益损失的，李乙有权要求李三承担赔偿责任。
案例 ?
1.有效。有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资
并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争
议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。本案中，曾某与范某签
订的代持股协议，没有法律规定的无效事由的，应认定为有效。
法律依据参考：实际出资人与名义股东订立的股权代持合同，存在下列情形之一的，人
民法院应当认定股权代持合同无效：①当事人约定代持金融机构股权，违反法律、行政法规
的禁止性规定，或者违反国家监管规定影响金融秩序、金融安全的；②当事人约定代持上市
公司股票，违反法律、行政法规的禁止性规定，或者违反信息披露等国家监管规定影响证券
市场秩序的；③公务员或者参照公务员管理的人员为规避法律法规有关不得参与营利性活动
等规定，由他人代持股权；④其他违反法律、行政法规强制性规定或者违背公序良俗导致合
同无效的情形。
2.不能。公司请求名义股东全面履行出资义务，名义股东不能仅以其并非实际出资人
为由提出抗辩。代持股协议仅具有内部效力，对公司以及公司债权人不具有约束力，若名
义股东范某能举证证明实际出资人符合规定的显名条件的，人民法院可以向公司释明，告
知其变更诉讼请求。本案中，并未出现实际出资人符合显名的条件，故名义股东应当对公
司承担出资义务。
3.不能得到支持。名义股东的金钱债权人申请人民法院强制执行登记在名义股东名下
的有限责任公司股权，符合规定的显名条件或者已经缴纳全部出资的实际出资人，在执行
异议之诉中请求排除强制执行的，人民法院应予支持，但是在人民法院首次查封股权后，
实际出资人在合理期限内未依法提出异议的除外。本案中，因范某未能清偿到期债务，其
债权人张某申请法院强制执行其名下的股权，案情中并没有“实际出资人的显名条件”,
且实际出资人并未缴纳全部出资，故实际出资人曾某的排除强制执行的请求不能得到支持。
案例 6
1.不需要。根据《公司法》第84条第2款的规定，股东向股东以外的人转让股权的，
应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同
等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起30日内未答复的，视为放弃优先购买
权。2个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让
时各自的出资比例行使优先购买权。新《公司法》删除了股权对外转让须经其他股东过半
数同意的规定，故股东对外转让股权只需通知即可，其他股东在同等条件下可主张优先购
买权。
2.是。根据《公司法》第84条第2款的规定，股东向股东以外的人转让股权的，应
当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等
条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起30日内未答复的，视为放弃优先购买
260
商法参考答案
权。本案中，在大狮公司等10名股东已向张三披露交易的同等条件的情况下，张三又提出
了其他条件，大狮公司等10名股东对此并未予以认可，因而双方未形成合意。截至2022
年4月20日，张三未将股权转让款汇人指定账户。在“同等条件”已披露的情况下，拟转
让股权的股东不可能也不应当无限期等待其他股东行使优先购买权。张三在限定的时间内
未履行付款义务，应视为已放弃行使优先购买权。
备注：股东为了实现股权价值的最大化，并非单独转让股权，而是与其他股东一体将股
权整体转让，此时，同等条件应以整体股权的价值计算；股东主张对单个股东的股权行使优
先购买权不属于同等条件，无法行使优先购买权。
3.不能。股东优先购买权的行使与否不影响其他股东与非股东第三人间股权转让协议
的效力，只影响该协议能否实际履行。为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转
让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定为有效。股东以外的股权受让人因股东行
使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。本案中，
大狮公司等10名股东和南川区方博公司的股权转让行为未侵犯张三的优先购买权；即使侵
犯了张三的优先购买权，《股权转让协议》双方真实意思表示一致，没有无效事由，也应
认定为有效，张三的主张不能得到支持。
案例?
1.有效。依据《公司法》第84条第3款的规定，公司章程对股权转让另有规定的，
从其规定。公司实施职工持股计划并在章程中规定，如职工离职，则应当由公司回购该职
工股权的条款，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，且该条款经全体股东
一致同意，是公司自治的体现，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦不违反公司
法的禁止性规定，可认定为有效。
2.王五已经取得股权。依据《公司法》第86条第2款的规定，股权转让的，受让人
自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。当事人之间转让有限责任公司股权，
受让人自记载于股东名册之日起取得股权；公司没有置备股东名册的，受让人自实际行使
股东权利或者将股权转让的事实通知公司之日起取得股权。公司登记事项未经登记或者未
经变更登记，不得对抗善意相对人。本案中，公司已经将王五记载在股东名册，故王五已
经取得股权。
3.不能得到支持。依据《公司法》第210条第4款的规定，有限责任公司按照股东实
缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外。(或者《公司法》
第4条第2款规定，公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权
利)可知，股东享有分红权。虽然王五自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权
利，但股权转让前，公司就之前的利润已形成具体的利润分配方案，股东利润分配请求权
转化为债权请求权。案情中，并没有转让股东C和王五关于20万元红利的另外约定，故20
万元的红利应分配给股东C,王五的诉讼请求不能得到支持。
案例8
1.能够得到支持。《股份确权及合作协议书》约定，王五不参与目标公司的经营管理，
261
主观题小案例精选300题
张三、李四承诺每年净利润不低于200万元，并保证王五每年投资收益不少于200万元，
即表明不论繁花公司经营状况如何，王五均能够以固定回报方式从张三、李四处获得收益，
此与股权投资的风险性、收益的不确定性等特征不符。根据《公司法》第4条第2款的规
定，公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。协议签订后，
王五未被登记为目标公司的股东，亦未实际参与公司经营活动，由此可见，王五不参与公
司的经营管理，不承担经营风险，只收取固定收益，符合借款的法律特征。故王五的诉讼
请求能得到支持。
2.能够得到支持。有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未通知其他股东，
或者以欺诈、恶意串通等手段损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买
股权的，人民法院应予支持，但是具有以下情形之一的除外：①其他股东自知道或者应当
知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内没有主张；②其他股东自股东名册变更之日
起超过1年没有主张；③公司没有置备股东名册的，其他股东自办理公司变更登记之日起
超过1年没有主张。本案中，若2023年11月，李四转让股权未通知其他股东，损害股东
张三的优先购买权，张三得知李四转让股权的事宜，有权在法定期间内主张以同等条件优
先购买。
3.能够得到支持。根据《公司法》第89条第3款的规定，公司的控股股东滥用股东
权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其
股权。本案中，张三实施滥用控股股东权利的行为，导致其他股东参与公司经营管理或者
获取投资收益的目的不能实现，严重损害了公司和其他股东的利益，故权益受到损害的股
东有权请求公司以合理价格回购股权。
案例?
1.均有效。无权处分不影响股权转让合同的效力，李梓与张兴之间的股权转让合同、
李梓与王勋之间的股权转让合同是彼此独立的，即使李梓的第二次转让行为是无权处分，
也不影响股权转让合同的效力。两份股权转让合同双方真实意思表示一致，且不违反法律
的强制性规定，没有无效事由，因此，两份股权转让合同的效力均为有效。
2.王勋。股权转让合同订立后但尚未在公司登记机关办理变更登记前，原股东又将其
股权以转让、质押等方式予以处分，第三人主张已经取得股权或者设定了股权质权的，人
民法院应当参照《民法典》第311条关于善意取得的规定处理。本案中，王勋符合善意取
得条件，已经善意取得股权，故股权归王勋。
3.张兴可向李梓主张违约责任，对未及时办理变更登记等有过错的董事、高级管理人
员主张承担损害赔偿责任。李梓一股二卖，王勋善意取得股权，但李梓与张兴之前的股权
转让合同有效，未依法取得股权的受让人张兴，不能实现合同目的，有权依据合同请求转
让人承担违约责任。第三人善意取得股权或者质权，受让人请求对未及时办理变更登记等
有过错的董事、高级管理人员承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持；受让人对未及时
配合办理变更登记等有过错的，可以适当减轻有过错的董事、高级管理人员的责任。
4.能够得到支持。根据《公司法》第89条第1、2款的规定，有下列情形之一的，对
股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：①公司连续5
262
商法参考答案
年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；②公
司合并、分立、转让主要财产；③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散
事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。自股东会决议作出之日起60日内，股东
与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起90日内向人民法院提
起诉讼。本案中，公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合
《公司法》规定的分配利润条件，而在股东会决议中，张轩持反对意见，故其可以请求公
司在合理期间回购股权。
5.易天的继承人能继承其股东资格。赵贤不能主张优先购买权。根据《公司法》第90
条的规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规
定的除外。有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东无权主张行使优先购
买权，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。由此可知，本案中，因继承发
生股东资格变化，其他股东不享有优先购买权。
案例②0
1.不成立。根据《公司法》第49条第1、2款的规定，股东应当按期足额缴纳公司章
程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公
司在银行开设的账户。本案中，林强将180万元转人赵珂银行卡，并没有按照《公司法》
第49条第2款的规定将款项直接转入公司银行账户。赵珂将该款项汇人公司账户，并注明
“投资款”,表明该款项是股东赵珂履行的出资义务，对应的股权应属于赵珂。林强汇入赵
珂个人账户中的款项，可视为林强对赵珂的借款。故林强以赵珂用于出资的180万元是他
所汇为由，请求确认赵珂名下的相应股权实际为其所有的主张不成立。
2.能够转让。后续出资义务由王季和轩辕公司承担连带责任。根据《公司法》第88
条第2款的规定，未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的
实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围
内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。本案
中，瑕疵股权能够转让，王季出资不足，且是受让人轩辕公司的法定代表人、执行事务的
董事，根据一般常理，应推定轩辕公司对于王季未完全履行出资义务的事实知情，故其对
王季出资不足的部分应承担连带责任。
案例②
不能。根据《公司法》第88条第1款的规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的
股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让
人未按期缴纳的出资承担补充责任。根据该条的时间效力的规定，仅适用于2024年7月1日
之后发生的未届出资期限的股权转让行为。股权转让后，合合家公司仍在继续向陈六支付
货款，陈六并无证据证明股权受让人李四明显不具备履行出资能力和经营能力。在该公司
正常经营期间，汤一、蒋二、蒋三转让股权，该股权转让属正常商业行为，其相应的出资
义务已一并转移给受让人李四。本案中，陈六并未提交证据证明汤一、蒋二、蒋三存在
恶意转让股权、逃避出资义务的事实，故陈六不能主张三人在各自认缴的出资范围内，以
263
主观题小案例精选300题
未实缴的部分对其承担补充赔偿责任。
备注解释：根据《最高人民法院关于《中华人民共和国公司法》第八十八条第一款不
溯及适用的批复》的规定，2024年7月1日起施行的《公司法》第88条第1款仅适用于
2024年7月1日之后发生的未届出资期限的股权转让行为。对于2024年7月1日之前股东
未届出资期限转让股权引发的出资责任纠纷，人民法院应当根据原公司法等有关法律的规
定精神公平公正处理。2024年7月1日前发生的尚在认缴出资期限内的股权转让行为，对
于转让方股东应否被追加为执行案件被执行人，可从“是否具有逃避出资义务或规避债务
的恶意”的角度进行区分。
案例22
1.为股权让与担保，而非股权转让。根据《担保制度解释》第68条第1款的规定，
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，
债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定
该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求
参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。本案
中，奥力公司将股权转让给东港公司的目的是设立担保，而非设立股权转让民事关系，属
于非典型担保形式。为借款提供担保是债权人、债务人的真实意思，该意思表示不存在不
真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。因奥力公司已将股
权转让至东港公司名下，若奥力公司无法清偿到期债务，东港公司可请求将该股权拍卖、
变卖，并对所得价款享有优先受偿权。
2.不能。根据《担保制度解释》第69条的规定，股东以将其股权转移至债权人名下
的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义
务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予
支持。本案中，奥力公司将股权转让给东港公司是为了担保债务履行，而非股权转让，即
东港公司并非华奥公司的股东，华奥公司不能主张东港公司对奥力公司未履行出资的部分
承担连带责任。
3.不能。奥力公司与东港公司签订《股权转让协议》的真实意思表示并非进行股权转
让，而是设定股权让与担保，不产生股权转让的效力，不适用股权转让的规则，也不存在
侵犯其他股东对该股权的优先购买权的情形，故华奥公司的其他股东不能在同等条件下主
张优先购买。
案例②3
1.张三不能取得股权，但可以就该股权优先受偿。A公司与张三签订的《股权转让协
议》的真实意思是股权让与担保，不产生股权转让效力，合同中约定“如乙方(A公司)
到期未能还款，无偿转让的股权归甲方(张三)所有并由甲方(张三)自行处置”为流质
条款，该条款无效，但不影响担保的意思表示。当事人已经完成财产权利变动的公示，债
务人不履行到期债务，债权人请求参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先
受偿的，人民法院应予支持。本案中，已经完成股权变更登记(已完成公示),故债权人
264
商法参考答案
张三可申请对股权拍卖、变卖的价款优先受偿。
2.不成立。股权让与担保是基于当事人合意而设立的，其权利义务内容依据当事人意
思而确定。虽然张三只是名义股东，但签订《股权转让协议》,并登记股权至张三名下是
为了设定让与担保，是双方的真实意思表示，且不违反强制性法律规定，该约定对双方具
有约束力。依据《担保制度解释》第68条第2款的规定，债务人履行债务后请求返还财
产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。A
公司并未清偿债务，故将股权变更回名下的条件尚未成就。如此时将股权变更回A公司名
下，则会导致张三的债权失去基于股权让与担保而受到的保障。因此，A公司请求办理工
商变更登记的请求不能成立。
3.不能得到支持。依据《公司法》第88条第1款的规定，股东转让已认缴出资但未
届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，
转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。出资义务具有法定性，本案中，股东B
与李四约定，剩余的出资义务由李四承担，股东B无需承担出资责任，该约定仅约束合同双
方(合同具有相对性),该约定不得对抗公司、公司债权人，故股东B的抗辩不能得到支持。
案例②
1.有效。甲方、乙方、丙方签订的是估值调整协议，即“对赌协议”。投资者与公司
或者其股东、实际控制人订立估值调整协议，约定当公司在一定期间内达不到约定业绩或
者不能实现上市等条件时，由公司或者其股东、实际控制人回购股权、承担金钱补偿义务
等，当事人请求确认该约定无效的，人民法院不予支持，我国公司法并不禁止有限责任公
司回购本公司股权。本案中，《补充协议》中的对赌协议的条款是当事人特别设立的保护
投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的
真实意思表示。该协议不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在合同无效情形，
为有效协议。
2.符合法定条件和程序时可履行。投资者与公司订立的对赌协议，公司未依法履行减
资程序或者依法分配利润，当事人请求继续履行的，人民法院不予支持。根据《九民纪
要》第5点第2款的规定，投资方请求目标公司回购股权，经审查，目标公司未完成减资
程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。所以，厚信公司依法定程序履行减资手续后，轩
成公司可退出，但不能违法抽逃出资。这样既保障了轩成公司的合同权益，也不损害厚信
公司债权人的利益，此《补充协议》可以履行。
案例25
1.(1)三叶公司不设董事会，设立1名董事合法。根据《公司法》第75条的规定，
规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设1名董事，行使本法规
定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。
(2)方某担任总经理和监事不合法。根据《公司法》第76条第4款的规定，董事、
高级管理人员不得兼任监事。总经理属于高级管理人员，方某不能同时担任总经理和监事。
2.应认定为一源公司向三叶公司的借款。认定该笔200万元究竟是借款还是出资，应
265
主观题小案例精选300题
分析一源公司的真实意思表示。从一源公司转款凭证所记载的“开办费用”来看，并未注
明是出资款，且三叶公司章程明确规定了出资期限是2024年12月31日，认缴资本制度
下，股东出资期限利益依法受到保护，案情显示一源公司也从未主张过开办费用是其出资
款。因此，该笔开办费用应被认定为一源公司向三叶公司的借款。
3.有效。根据《公司法》第15条第1款的规定，公司向其他企业投资或者为他人提
供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总
额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。法定代表人越权代表
提供担保的，构成越权担保。又根据《担保制度解释》第7条第1款第1项的规定，在法
定代表人越权提供担保的情形下，若相对人善意不知情，则担保有效。本案中，银行已经
对三叶公司的股东会决议进行了形式审查，许某自行“移花接木”的操作银行并不知情，
且一源公司的印章本身是真实的，银行应是善意的，该担保对银行有效。
案例26
1.(1)效力待定，华英公司拒绝追认，不发生效力，华英公司可拒绝承担担保责任。
根据《公司法》第15条第2款以及《担保制度解释》第7、8条的规定，由于该担保行为
未经华英公司股东会决议，书面同意的股东所持表决权不及2/3以上，且花旗城市银行未
尽到合理审查(形式审查)义务，不构成善意，法定代表人越权代表且相对人未尽到合理
审查义务所实施的民事法律行为，效力待定，若华英公司拒绝追认，可拒绝承担担保责任。
(2)华英公司需要承担赔偿责任。由于花旗城市银行与华英公司均具有过错，因此，
华英公司需要承担不超过王五不能清偿部分的1/2的赔偿责任。根据《担保制度解释》第
17条第1款第1项的规定，主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人与担保人均
有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
2.有效。公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公
司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议
对其有效。股东代表诉讼是基于公司诉讼地位的派生诉讼。本案中，若华英公司的股东以
自己的名义提起股东代表诉讼，华英公司与厚厚公司约定的仲裁条款对华英公司的股东有
效。(提示：本题有不同的观点，本书采取的答案是《仲裁法》修正草案之前的条款，最终的
《仲裁法》删除了该条款，但可作为学习参考，2024年的法考客观题考查过该考点)
3.能。法定代表人以公司为被告，请求确认辞任生效并且由公司办理变更登记或者涤
除登记信息的，人民法院应予受理。公司与董事之间本质上属于委托关系。根据《公司
法》第70条第3款的规定，董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞
任生效。华英公司已在2024年2月28日收到张三发出的《通知函》,其辞任已生效，不再
担任华英公司的董事。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。
故张三有权请求华英公司涤除其作为公司法定代表人的登记事项。公司法定代表人涤除事
项属于公司内部治理问题。张三已通过向公司发函、主持召开会议等方式尝试涤除其法定
代表人身份，但始终无果，故张三提起诉讼前已穷尽公司内部救济途径。在公司内部救济
失灵的情况下，司法有必要介入予以干预，应当判令公司向登记机关申请办理涤除登记
信息。
266
商法参考答案
案例 27
1.能够得到支持。根据《公司法》第49条第1款的规定，股东应当按期足额缴纳公
司章程规定的各自所认缴的出资额。又根据《公司法》第25条的规定，公司股东会、董事
会的决议内容违反法律、行政法规的无效。由此可知，本案中，乙应向公司足额缴纳出资，
出资是股东的义务，而股东会对于免除乙3万元的出资义务的决议侵犯了公司的法人财产
权，侵犯公司债权人的利益，违反法律规定，应为无效决议。
2.能够得到支持。根据《公司法》第47条第1款的规定，有限责任公司的注册资本
为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司
章程的规定自公司成立之日起5年内缴足。又根据《公司法》第25条的规定，公司股东
会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东的期限利益为股东自益权，应由
全体股东协商一致进行处分，不能通过资本多数决的方式任意变更，强迫其他股东提前出
资，否则将剥夺其他股东合法的期限利益，侵犯其他股东的权利，该决议属于无效决议。
故海产公司的诉讼请求能够得到支持。
3.决议无效。股东会违反法律规定作出决议，将依法只能由股东会行使的职权授予董
事会行使，或者将法律明确规定只能由董事会行使的职权收归股东会行使，当事人请求确
认该决议无效的，人民法院应予支持。依据《公司法》第59条第1款第1项的规定，“选
举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”属于股东会的职权，不能授予董
事会行使，故该决议无效。
案例 28
1.合法。根据《公司法》第64条第1款的规定，召开股东会会议，应当于会议召开
15日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。就公司召
开股东会会议的通知时间，《公司法》允许公司章程另有规定。
2.不合法。股东有权查阅公司会计账簿，法律并未规定该项权利的行使需要任何前置
性要求或者条件。根据《公司法》第57条第1、2款的规定，股东可以要求查阅公司会计
账簿、会计凭证。公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法规定享有的查
阅、复制公司有关文件材料的权利，股东请求确认相关规定或者约定无效，并请求查阅、
复制公司有关文件材料的，人民法院应予支持。因此，公司章程中“持股比例在10??下
的股东无权查阅公司会计账簿”的规定，实质上属于变相剥夺股东知情权的无效条款，公
司以此为由拒绝袁辉的查账请求不合法。
3.能够得到支持。根据《公司法》第89条第1款的规定，有下列情形之一的，对股
东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：①公司连续5年
不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；②公司
合并、分立、转让主要财产；③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事
由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。但是，《公司法》第89条第1款的立法精
神在于保护异议股东的合法权益，对投反对票作出规定，意在要求异议股东将反对意见向
其他股东明示。本案中，袁辉未被通知参加股东会，无从了解股东会决议，并针对股东会
决议投反对票，况且，袁辉申请召开临时股东会，明确表示反对资产转让，要求立即停止
267
主观题小案例精选300题
转让上述资产，公司驳回了袁辉的申请，并继续对资产进行转让，已经侵犯了袁辉的股东
权益。因此，袁辉要求公司回购其股权的请求能够得到支持。
4.能够得到支持。根据《公司法》第26条的规定，公司股东会、董事会的会议召集
程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东
自决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销。但是，股东会、董事会的会议召集程
序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。未被通知参加股东会会议
的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销；自决
议作出之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，公司召开股东会却未通知
袁辉、梁木两位股东参加，属于程序违法，梁木可主张撤销该决议。
案例 29
1.不能成立。根据《公司法》第84条第2款的规定，股东向股东以外的人转让股权
的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东
在同等条件下有优先购买权。因此，在判断是否符合“同等条件”要求时，应当考虑转让
股权的数量、价格、支付方式及期限等事项。本案中，陆三虽然提出了更高的受让价格，
但要求将支付期限延长1年，不能认定为“同等条件”,其优先购买权不能成立。
2.不能得到法院支持。根据《公司法》第26条第1款的规定，公司股东会、董事会
的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章
程的，股东自决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销。但本案中，自由公司2015
年决定投资研发传统能源汽车发动机配件，该决议在股东会会议上全票通过，符合修改公
司章程决议所要求的2/3以上多数表决权，应视为对公司章程中经营范围条款的非正式修
改。在此情况下，2018年通过的决议并不违反公司章程，故而陆三的起诉应被判决驳回诉
讼请求。(本题采取官方指导案例的观点)
3.能解除。根据《破产法解释(二)》第34条的规定，买卖合同双方当事人在合同
中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，
该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据《企业破产法》的规定决定解
除或者继续履行合同。本案中，自由公司与长洲公司签订所有权保留买卖合同，自由公司
尚有货款未支付，该合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或者继续履
行。(回答《企业破产法》第18条第1款的规定也正确。《企业破产法》第18条第1款规定，
人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完
毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。)
案例 ③0
不能得到支持。根据《公司法》第26条第1款的规定，公司股东会、董事会的会议召
集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股
东自决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销。但是，股东会、董事会的会议召集
程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。
(1)从召集程序来看，佳动力公司召开的董事会由董事长葛永乐召集，三位董事均出
268
商法参考答案
席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。
(2)从表决方式来看，根据佳动力公司章程规定，对所议事项作出的决定应由占全体
股东2/3以上的董事表决通过才有效。上述董事会决议由三位股东(兼董事)中的两名表
决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。
(3)从决议内容来看，佳动力公司章程规定董事会有权解聘公司经理，董事会解聘李
建军总经理职务的原因不属于司法审查的范围，解聘李建军总经理职务的决议内容本身并
不违反公司章程。根据《公司法》第67条第2款的规定，董事会行使下列职权：⋯⋯⑧决
定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、
财务负责人及其报酬事项；⋯⋯董事会决议解聘李建军总经理职务的原因不存在，并不导
致董事会决议撤销。董事会有权解除总经理职务，应当尊重公司自治，李建军请求法院撤
销董事会决议不能得到支持。
案例③
1.(1)应当以伏光公司为被告。当事人请求确认公司决议有效、无效、不成立或者撤
销公司决议的，应当以公司为被告。公司决议涉及的其他利害关系人，可以依法作为第三
人参加诉讼。
(2)不能得到支持。根据《公司法》第26条第1款的规定，公司股东会、董事会的
会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程
的，股东自决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销。但是，股东会、董事会的会
议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。又根据《公司
法》第59条第1款的规定，股东会行使下列职权：①选举和更换董事、监事，决定有关董
事、监事的报酬事项；⋯⋯本案中，该股东会会议召集程序合法、表决方式合法、决议内
容合法，没有可撤销事由，因此，王某诉请撤销决议不能得到法院支持。
2.不能得到支持。根据《公司法》第57条第2款的规定，公司有合理根据认为股东
查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。
公司举证证明股东出于以下目的申请查阅、摘录会计账簿、会计凭证，一般可以认定股东
具有“不正当目的”:①股东自营业务与公司主营业务有实质性竞争关系的，但是公司章
程另有规定或者全体股东另有约定的除外；⋯⋯本案中，由于王某在竞争对手公司任职且
负责产品销售，因此，其请求查阅伏光公司的会计账簿可视为有“不正当目的”,伏光公
司有权拒绝其查阅会计账簿的请求。
3.不能得到支持。股东依据载明具体分配方案的股东会决议请求公司分配利润，公司
无正当理由拒绝分配利润的，人民法院应当判决公司按照决议载明的分配方案向股东分配
利润。股东未提交载明具体分配方案的股东会决议即请求公司分配利润的，人民法院不予
支持。分红属于公司的自治事项，股东请求分红，必须提交载明具体分配方案的股东会决
议，司法不能强制干预公司自治。
案例③2
1.有效。根据《公司法》第210条第4款的规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余
269
主观题小案例精选300题
税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比
例分配利润的除外。本案中，大洋公司全体股东作出《股东会分红决定》,一致同意分配
公司净利润人民币6300万元。这是全体股东的共同约定，属于公司的自治事项，未侵犯其
他股东的权利，故该决议有效。
2.按照认缴出资比例行使表决权。根据《公司法》第65条的规定，股东会会议由股
东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。又根据《九民纪要》的相
关规定，公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定表决权。
3.应在决议作出6个月内完成利润分配。根据《公司法》第212条的规定，股东会作
出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起6个月内进行分配。
案例③③
1.不可以。根据《公司法》第57条第2款的规定，股东可以要求查阅公司会计账簿、
会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目
的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法
利益的，可以拒绝提供查阅。公司举证证明股东出于以下目的申请查阅、摘录会计账簿、
会计凭证，一般可以认定股东具有“不正当目的”:①股东自营业务与公司主营业务有实
质性竞争关系的，但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；⋯⋯据此，有限
责任公司不能仅因为股东所经营的其他公司的经营范围与本公司经营范围相同，就认定股
东有“不正当目的”。公司应该举证证明两者构成实质性业务竞争关系，股东查阅账簿是
为了获取竞业利益，否则不能否定股东的查阅权。因此，本案中，不能仅因为厚仁公司也
从事房地产开发业务，就认定其存在不正当目的，从而拒绝其查阅会计账簿的请求。
2.不具有。根据《公司法》第4条第2款的规定，公司股东对公司依法享有资产收
益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东的利润分配权为股东所享有的一项基本权利，
原则上具有不可剥夺性。股东的利润分配权源于其对公司的出资。本案中，魏二如约履行
了出资义务，原则上就不得剥夺其利润分配权。根据《公司法》第210条第4款的规定，
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配
利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外。即约定不分配利润应征得魏二的同
意。但本案中，魏二明确表示反对，故不能剥夺魏二的利润分配权。
3.轩成公司有权拒绝魏二的股份回购请求。根据公司资本维持原则，股东一旦履行出
资义务，就不能随便抽回出资，退出公司，只有在公司发生特定情形时，投反对票的股东
可以请求公司回购其股权，退出公司。除此之外，股东无权要求公司回购其股权。根据
《公司法》第89条第1~3款的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股
东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：①公司连续5年不向股东分配利润，而公司
该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；②公司合并、分立、转让主要财产；
③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改
章程使公司存续。自股东会决议作出之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议
的，股东可以自股东会决议作出之日起90日内向人民法院提起诉讼。公司的控股股东滥用
股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收
270
商法参考答案
购其股权。本案中并未出现股东有权请求公司回购其股权的法定情形，故轩成公司有权拒
绝魏二的股份回购请求。
案例③4
1.不能得到支持。根据《公司法》第57条第2款的规定，股东可以要求查阅公司会
计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，
说明目的。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东知情权是法律赋予
股东的一项基础性权利，股东没有提供初步证据证明已经向公司提出查阅、摘录公司会计
账簿、会计凭证的书面请求且被拒绝，直接请求查阅、摘录会计账簿、会计凭证的，人民
法院不予受理。故股东在行使权利时，应履行向公司提出书面请求的必要前置程序，在公
司拒绝后，方能向法院提起诉讼。本案中并未显示张三已经向繁花公司提出书面请求、说
明目的，故张三的诉讼请求不能得到支持。
2.能够得到支持。根据《公司法》第57条第5款的规定，股东要求查阅、复制公司
全资子公司相关材料的，适用股东知情权的规定。海产公司是繁花公司的全资子公司，张
三是繁花公司的股东，据此，股东有权请求查阅公司全资子公司的相关财务材料。
3.不能得到支持。根据《公司法》第227条第1款的规定，有限责任公司增加注册资
本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不
按照出资比例优先认缴出资的除外。本案中，张三有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，
必须符合同等条件。厚小公司以货币出资，且在签订增资协议30日内完成增资。张三以其
对甲公司的债权出资，该债权于2027年10月到期，李四不同意。故张三的优先认购权不
符合同等条件，不能得到支持。
案例(③5
1.合法。根据《公司法》第69条的规定，有限责任公司可以按照公司章程的规定在
董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者
监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。本案中，繁花公司设立了
审计委员会，可以不设监事会或者监事。
2.不具有。根据《公司法》第10条的规定，公司的法定代表人按照公司章程的规定，
由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，
视为同时辞去法定代表人。法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30日内
确定新的法定代表人。故本案中，刘章辞去董事职务后，视为同时辞去法定代表人。
3.有效。根据《公司法》第32条第1款的规定，公司登记事项包括：⋯⋯⑤法定代
表人的姓名；⋯⋯又根据《公司法》第34条的规定，公司登记事项发生变更的，应当依法
办理变更登记。公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。本案中，
繁花公司的法定代表人已经由刘章变更成张利，但是尚未办理变更登记，登记产生对抗效
力，故公司法定代表人变更之前，不得对抗善意第三人，刘章以法定代表人的身份与飘衣
制衣公司签订的合同，不违反法律的强制性规定，没有无效事由，合同有效。
4.应由董事会召集。根据《公司法》第63条的规定，股东会会议由董事会召集，董
271
主观题小案例精选300题
事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行
职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不
履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表1/10以
上表决权的股东可以自行召集和主持。
5.有效。根据《公司法》第11条第1、2款的规定，法定代表人以公司名义从事的民
事活动，其法律后果由公司承受。公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对
抗善意相对人。本案中，繁花公司法定代表人张利超越公司章程规定的权限签订合同，不
得对抗善意相对人霓裳公司，故该合同不违反法律的强制性规定，没有无效事由，合同有效。
案例36
1.能够得到支持。依据《公司法》第182条的规定，董事、监事、高级管理人员或者
其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的
关联人，与公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董
事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。《公司法》
第185条规定，关联交易的表决，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。
出席董事会会议的无关联关系董事人数不足3人的，应当将该事项提交股东会审议。本案
中，甲属于关联董事，不得参加表决，无关联关系董事人数不足3人，应提交股东会审议。
董事、监事、高级管理人员以及与其有关联关系的关联人，未经法定的报告或者公司决议
程序，直接或者间接与本公司进行关联交易，公司请求确认该交易对其不发生效力的，人
民法院应予支持。本案中，该关联交易应经股东会审议而未经股东会审议，故蓝天公司有
权请求确认该交易对其不发生效力。
2.不能得到支持。控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员从事的关联交
易造成公司损失，公司有权请求其赔偿损失。被告无权仅以关联交易已经履行了报告、经
股东会或者董事会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由提出抗辩。本案中，
即使该开发合同已经履行了法定程序，甲也不能仅以此为由拒绝承担责任。
3.法院不予受理。请求召开股东会不可诉，公司召开股东会本质上属于公司内部治理
范围。股东请求判令公司召开股东会的，人民法院应当告知其按照规定的程序自行召开。
股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
案例③⑦
1.霓美公司的行为构成抽逃出资，应当向公司返还抽逃的出资。公司成立后，股东通
过虚构债权债务关系、挪用公司财产等方式，未经法定程序抽回出资且损害公司合法权益，
公司、公司债权人等请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。本案中，霓美公司
作为股东，在陈某授意下，未经法定程序，将当时出资的1亿元现金全部转入霓美公司旗
下的天富公司账户用于投资房地产，损害公司合法权益，霓美公司的行为构成抽逃出资，
应当向公司返还抽逃出资。
相关法条：
《公司法》第53条第1款 公司成立后，股东不得抽逃出资。
272
商法参考答案
2.能。根据《公司法》第53条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。股东抽逃
出资给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔
偿责任。霓美公司抽逃出资，给源圣公司造成500万元的损失，应当承担赔偿责任；陈某
对此负有责任，应当与其承担连带责任。
3.股东可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据《公司法》第189条第1、2
款的规定，董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公
司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。监事会收
到前述规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，
或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为公司
利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，陈某为源圣公司董事长，其作出损
害公司利益的行为，甲、乙、丙三位股东可依据《公司法》第189条第1、2款的规定维护
公司利益。
案例38
1.能够得到支持。根据《公司法》第189条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之
一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。股东未书面请求监事会或
者董事会依法提起诉讼，直接提起股东代表诉讼的，人民法院不予受理，但是具有以下情
形之一的除外：①不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的；②监事会或者
董事会拒绝或者无法提起诉讼的；③公司既不设监事会又不设置审计委员会，符合条件的
股东依法对董事、高级管理人员提起诉讼的。前置程序针对的是公司治理的一般情况，即
在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。本案中，
董事联合损害公司的利益，根本不存在有关机关提起诉讼的可能性，故股东周春直接向法
院提起诉讼的行为能够得到支持。
2.法院应当审查调解协议是否为公司的意思。股东依法提起代表诉讼后，当事人达成
调解协议且经公司股东会或者董事会决议通过后，人民法院出具调解书予以确认。根据
《九民纪要》第27点的规定，公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被
告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协
议经公司股东会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议
机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东会为决
议机关。故本案中，法院应当审查调解协议是否经过股东会决议。
3.有权。股东为了公司利益申请执行，属于股东代表诉讼在执行阶段的自然延伸。根
据《公司法》第189条的规定，公司的董事、监事、高级管理人员或者他人侵害了公司权
益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼，
胜诉后的利益归于公司。本案中，股东周春具备提起诉讼的主体资格。当股东代表诉讼进
人执行程序后，股东代表出于继续维护公司利益的目的，向人民法院申请执行生效法律文
书的，符合股东代表诉讼这一制度设计的内在逻辑。故当汉华公司怠于主张自身权利时，
股东代表有权向法院申请执行。
273
主观题小案例精选300题
案例 39
1.合法。根据《公司法》第83条的规定，规模较小或者股东人数较少的有限责任公
司，可以不设监事会，设1名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，
也可以不设监事。
2.合法。根据《公司法》第59条第1款的规定，股东会行使下列职权：①选举和更
换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；⋯⋯一方面，公司与董事之间本质上是
委托关系，根据《民法典》第929条第1款的规定，委托合同既可以有偿，也可以无偿；
另一方面，股东会有权决定董事的报酬事项。故约定不领取报酬合法。
3.能够得到支持。根据《公司法》第192条的规定，公司的控股股东、实际控制人指
示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承
担连带责任。本案中，李严为美谷公司的控股股东，卢智为美谷公司的总经理，在控股股
东的指示下，总经理作出损害公司利益的行为，控股股东应承担连带责任。
考点提示：[事实董事和影子董事的法律适用]不担任公司董事的公司控股股东、实际
控制人实际执行公司事务，对造成公司、股东或者债权人的损失负有责任的，可以一般性
地适用公司法有关董事责任的规定。
公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员实施损害公司或者股东利益的
行为的，在有证据证明就特定事项作出指示时，作出指示的控股股东、实际控制人与董事、
高级管理人员承担连带责任。
4.(1)有权。根据《公司法》第59条第1款的规定，股东会行使下列职权：①选举
和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；⋯⋯又根据《民法典》第933条的
规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。公司与董事之间本质上是委托关系，双
方都具有任意解除权，股东会有权更换董事。
(2)决议作出之日解任生效。根据《公司法》第71条第1款的规定，股东会可以决
议解任董事，决议作出之日解任生效。
5.合法。根据《公司法》第189条第4款的规定，公司全资子公司的董事、监事、高
级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司全资子公司造成损
失，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请
求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提
起诉讼。本案中，张武作为美谷公司的股东，全资子公司的董事损害公司的利益，其有权
按照股东代表诉讼制度的规定提起诉讼。
案例④0
1.决议不成立。根据《公司法》第27条的规定，有下列情形之一的，公司股东会、
董事会的决议不成立：⋯⋯④同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司
章程规定的人数或者所持表决权数。又根据《公司法》第66条第3款的规定，股东会作出
公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表2/3以上表决权的股东通过。
本案中，陈强、陈琳、张洋赞同合并决议，但三人的持股比例没有达到2/3,故公司合并决
议不成立。
274
商法参考答案
2.可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。根据《公司法》第220条的规定，公
司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出
合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系
统公告。债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，可以要
求公司清偿债务或者提供相应的担保。
3.能够得到支持。根据《公司法》第227条第1款的规定，有限责任公司增加注册资
本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不
按照出资比例优先认缴出资的除外。本案中，繁花公司设立时，黄伟依法持有繁花公司
19??股权，公司增资时，股东有权按照实缴的出资比例认缴。根据案情，股东会决议上
非黄伟本人签名，黄伟并未放弃优先认购权，故该决议侵犯黄伟优先认购权的部分无效；
涉及新增注册资本的其余部分，因繁花公司其他股东均以同意决议的方式放弃行使优先认
缴权而发生法律效力。
案例④①
1.能够得到支持。根据《公司法》第227条第1款的规定，有限责任公司增加注册资
本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不
按照出资比例优先认缴出资的除外。基于有限公司的人合性，法律赋予股东在公司新增资
本时，享有按照实缴出资比例优先认缴的权利。故安捷公司的主张能够得到支持。
2.不能得到支持。根据《公司法》第227条第1款的规定，有限责任公司增加注册资
本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不
按照出资比例优先认缴出资的除外。优先权对其相对人权利有很大影响，必须基于法律
明确规定。《公司法》第227条第1款明确规定了股东行使增资优先认购权的范围为实
缴的出资比例，但并未规定股东对其他股东放弃的增资份额有优先认购的权利，本案中亦
没有全体股东约定的情况，故安捷公司对其他股东放弃的增资份额主张优先认购不能得到
支持。
3.有效。本案中，股东会关于增资的决议内容不违反法律法规，程序合法，既没有
《公司法》第25条规定的决议无效的情形，也没有《公司法》第26条第1款规定的决议
可撤销的情形。根据《公司法》第66条第3款的规定，股东会作出增加或者减少注册资本
的决议，应当经代表2/3以上表决权的股东通过。本案中，林大公司、州康公司、亿盛公
司均同意增资扩股，符合决议通过比例，无程序瑕疵；前述股东同意安捷公司在其出资比
例范围内优先认购，增资决议内容没有侵犯安捷公司的合法权利，故合法有效。
4.合法。根据《公司法》第57条第3款的规定，股东查阅公司会计账簿、会计凭证，
可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行。
案例④②
1.不能。因为李四单纯实施了转账行为，未与清风公司股东达成入股公司的合意，未
实际行使股东权利，其所投资金未转化为公司资本，其他股东对此也并不知情，而且公司
章程和工商登记中也未确认李四的股东身份，其和清风公司形成的是债权债务关系，所以
275
主观题小案例精选300题
其不能请求确认股东资格。
2.决议中侵犯小陶合法权益的部分无效。根据《公司法》第224条第3款的规定，公
司减少注册资本，应当按照股东出资的比例相应减少出资额，法律另有规定、有限责任公
司全体股东另有约定的除外。公司减资时，在全体股东没有另外约定的情形下，应同比减
资，不同比减资会直接改变公司设立时的股权分配情况。如只需经2/3以上有表决权的股
东通过即可作出不同比减资决议，实际上是以多数决形式改变公司设立时经发起人一致决
所形成的股权架构。本题中，不同比减资会导致公司其他股东股权比例增加，清风公司已
经陷入严重亏损状态，实质上有可能增加其他股东所承担的风险，定向减资违反了有限责
任公司股东“同股同权”的一般原则，决议内容违法，在全体股东没有另外约定的情形
下，小陶不同意不同比减资，该决议侵犯小陶合法权益的部分无效。(提示；司法实务中有
认为该决议不成立的观点)
理解：股东会会议作出减少注册资本的决议，必须经2/3以上有表决权的股东通过。
该规定中“减少注册资本”仅指公司减少注册资本，而非涵括减资额在股东之间的分配。
3.无效。根据《票据法》第27条第2款的规定，出票人在汇票上记载“不得转让”
字样的，汇票不得转让。又根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》
第47条的规定，依照《票据法》第27条的规定，票据的出票人在票据上记载“不得转
让”字样，票据持有人背书转让的，背书行为无效。背书转让后的受让人不得享有票据权
利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。(写出任何一个知识点均可得分)
根据《民法典》第426条的规定，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。质押的财产
权应当是能够转让的财产权。因此，本案中，清风公司作为收款人，将出票人记载有“不
得转让”字样的汇票质押给彩虹公司的行为无效。
案例④3
1.负有通知义务。
公司应通知的债权人范围不仅包括股东会形成减资决议时已确定的债权，还包括减资
决议形成后至工商变更前产生的债权。①从条款定位和立法目的出发，《公司法》第224条
第2款规定公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，旨在督促
公司尽早履行通知义务，以保障债权人的信赖利益和知情权，而非免除公司对减资过程中
与之形成债权关系债权人的通知义务。②从商事外观主义和保障交易安全角度考虑，债权
人对于注册资本的合理信赖应当受到保护，交易相对方对于公司注册资本的合理信赖理应
得到法律的尊重和保护。③从双方利益衡平角度思考，不应对债权人范围进行机械限缩解
释。为防止股东滥用认缴制损害债权人利益，以及考虑到现有立法就债权人保护制度仍延
续法定资本制的规定，有必要对公司及其股东与债权人利益失衡的状态进行适当矫正，以
避免股东利用减资程序损害债权人利益。④根据诚实信用原则，民事主体在民商事活动中
应恪守诚信，善意行使权利、履行义务。公司及其股东明知减资行为会损害公司的偿债能
力却不履行通知义务，有滥用公司减资程序之嫌，有违诚信原则。此外，公司工商变更之
前发生的未届清偿期债权和尚存争议债权的债权人亦属于已知债权人。债权履行期限未届
至只是行权存在一时性障碍，除不能立即受偿之外，与已届清偿期的债权并无本质差别。
276
商法参考答案
同时，还应对债权的发生和债权的确定作必要区分，债权尚存争议亦不能否定债权的发生。
故上述两类债权人均属于公司的已知债权人。
综上，合同是债发生的原因，故买卖合同签订之日，即为睿智公司与阳光公司的债权
债务关系发生之时。睿智公司享有要求阳光公司支付货款的请求权，是阳光公司的债权人。
至于债权尚未到期或者债权数额尚未明确，均不影响睿智公司作为债权人的身份。阳光公
司对睿智公司负有通知义务。
2.能够得到支持。公司违反公司法规定减少注册资本，权利受到侵害的公司债权人请
求股东在其因减资所获利益范围内对公司债务承担责任，或者请求存在故意或者重大过失
的董事、高级管理人员承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，阳光公司减少
的是股东认缴的尚未实缴的注册资本，阳光公司对外承担责任的财产因此而减少，对外偿
债能力亦因此而下降。阳光公司的瑕疵减资对睿智公司的债权造成了实际的侵害。杨某减
资客观上降低了阳光公司的偿债能力，产生了和股东抽逃出资一致的法律后果，应对阳光
公司不能清偿的部分在其因减资所获利益范围内对公司债务承担责任。陈某虽未减资，但
鉴于二人书面承诺对公司全部债务提供担保的实际情况，杨某、陈某应对公司债务承担连
带清偿责任。
案例④④
1.合法。根据《公司法》第219条的规定，公司与其持股90??上的公司合并，被合
并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价
格收购其股权或者股份。公司合并支付的价款不超过本公司净资产10??，可以不经股东
会决议；但是，公司章程另有规定的除外。公司依照前述规定合并不经股东会决议的，应
当经董事会决议。本案中，繁花公司持有海产公司95??股权，海产公司作为被合并的公
司，不需要经过股东会决议，但此事应当经董事会决议。
2.合法。根据《公司法》第225条的规定，公司按照规定弥补亏损后，仍有亏损的，
可以减少注册资本弥补亏损。减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免
除股东缴纳出资或者股款的义务。依照前述规定减少注册资本的，应当自股东会作出减少
注册资本决议之日起30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。减少注册资本
后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50?，不得分配利润。
案例④5
1.能够得到支持。根据《公司法》第231条的规定，公司经营管理发生严重困难，继
续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司10??上表决权
的股东，可以请求人民法院解散公司。存在下列情形之一的，可以认定为《公司法》第
231条规定的“公司经营管理发生严重困难”:①公司持续2年以上无法召开股东会；②股
东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能作出有效的股东会决
议；③公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决；④公司经营管理发生严重困难的其他
情形。(考试的时候与答案无关的法条内容可以不写，列在此处是为了帮助各位考生复习)本
案中，从2012年至2016年4年间，凯莱公司从未成功召开过股东会，行业协会曾2次组
277
主观题小案例精选300题
织双方进行调解，但均未成功。凯莱公司陷入“僵局”,经营出现严重困难，故股东可以
请求解散公司。
2.由公司住所地人民法院管辖。解散公司诉讼案件和公司清算案件，由公司住所地人
民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地；公司主要办事机构所在地不明确
的，由其注册地人民法院管辖。
3.不合法。股东提起解散公司诉讼的，应当以公司为被告。股东以其他股东为被告一
并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，
人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。
原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其他股
东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。
故本案中，林方清将凯莱公司和戴小明列为共同被告不合法。
案例④6
1.合法。根据《破产法解释(三)》第2条的规定，破产申请受理后，经债权人会议
决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人
可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照《企业破产法》第42条第4项
的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人
特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以
为前述借款设定抵押担保。故本案中，海华公司破产后，甲为继续营业向乙银行借款并设
立担保合法。
2.不能。根据《破产法解释(三)》第2条第2款的规定，管理人或者自行管理的债
务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，
债权人主张按照《民法典》第414条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。本案中，海华
公司在破产申请受理前，已经将1号生产设备为启华公司设立担保，办理了抵押登记；破
产申请受理后，又为乙银行设立担保。故乙银行不能优先于启华公司受偿。
3.合法。根据《破产法解释(三)》第8条的规定，债务人、债权人对债权表记载的
债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，
或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后15日内向人民法院提
起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向
选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。原则上，人民法院受理破产申请后，有关债务人
的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起；若破产申请受理前，双方订有仲裁协议，
则应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。
案例 ④⑦
1.能申请合并重整。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第32点的规定，人民
法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产
原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高
度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外
278
商法参考答案
适用关联企业实质合并破产方式进行审理。本案中，六家公司存在人员、财务、业务、资
产等人格高度混同的情形，债权人可申请对六家公司进行实质合并重整。
2.应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。采用实质合并方式审理关联
企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不
明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。多个人民法院之间对管辖权发生争议
的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。
3.合并重整企业财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按
照法定顺序公平受偿。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第36点的规定，人民法院
裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成
员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平
受偿。
案例④8
1.合法。根据《民诉解释》第511条的规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符
合《企业破产法》第2条第1款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，
应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。
2.不需要申报。根据《企业破产法》第48条的规定，债权人应当在人民法院确定的
债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，
所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规
规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对
清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起
诉讼。故本案中，459名员工的债权无需申报。
3.不能。根据《企业破产法》第32条、《破产法解释(二)》第16条第2项的规定，
松日公司的赔偿行为(个别清偿)虽发生在法院受理其破产申请前6个月内，但支付的是
人身损害赔偿金，故管理人不能主张撤销。
相关法条：
《企业破产法》第32条 人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款
规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别
清偿使债务人财产受益的除外。
《破产法解释(二)》第16条 债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业
破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：
(一)债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；
(二)债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；
(三)使债务人财产受益的其他个别清偿。
案例④⑨
1.合理。根据《民法典》第807条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可
以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜
279
主观题小案例精选300题
折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依
法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故本案中，承包人繁花
有限责任公司享有建设工程价款优先受偿权。
2.构成。根据《票据法》第43条的规定，付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附
有条件的，视为拒绝承兑。本案中，甲银行在汇票上批注“承兑，到期仁达公司不破产则
付款”,视为拒绝承兑，科建公司的债权没有实现。又根据《企业破产法》第44条的规
定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。
故科建公司对仁达公司享有的债权，构成破产债权。
3.能。根据《企业破产法》第39条的规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将
买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可
以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
扫码开通电子版题库刷题权限
280
