告知说明经典案例系列|术前未尽告知义务案

一、告知义务的范围

　　本件地院判决与高院判决咸认：医疗机构与医师对病人固负有告知与说明医疗信息之义务，惟医师或医疗机构对病人之说明，应以病人或其家属能够判断选择医疗方式即足，至过于专业或细部疗法则毋须一一说明。然而，地院判决与高院判决对于「A医师是否应告知系争手术可能于原告体内置入钢钉、钢针」却做出了完全不同的判断，关键点在于：「手术过程中可能于病人体内置入钢针、钢钉」一事究属病人自主相关联事项或仅为手术之细节？

　　查钢钉、钢针、钢板为骨科手术中经常使用之置入物与固定物，各家医院所使用的材质虽略有不同，但每种材质皆须于通过生物兼容性之测试后，始能使用于临床上。因此，于人体置入钢针、钢钉、钢板等，一般不会对人体有太大影响。然而，有些钢钉、钢板在骨折愈合后，会形成局部组织空间的挤压或造成刺激，甚至使表皮、软组织溃疡；在钢钉穿入关节腔之情形，有可能会妨碍关节活动、造成软骨磨损，导致骨关节炎。如果病人具有慢性病等感染高风险因子，于决定是否置入钢钉、钢针时，更须考虑可能造成的感染问题。

　　自上述可知，于人体置入钢针、钢钉，虽然是骨科手术中常见且具有相当安全性的治疗方法，然仍无法完全排除如发炎、感染等附随之风险。另外，依据钢钉、钢针的材质不同，有些并非健保给付范围，若病人希望选择较好材质的钢钉、钢针，必须自费负担；社会上亦有些病人会介意体内存有钢钉，而于骨折痊愈后要求再次手术将钢钉取出。且钢钉、钢针等为金属产品，病人若另有做核磁共振或计算机断层检查之需求时，可能会干扰影像之生成。当然，若为了取出钢钉而再次接受手术，更意味着病人必须再次承受手术的相关风险。

　　换言之，是否要置入钢钉、钢针及可能置入之数量、材质为何，会左右病人对于自身健康、经济、心理及生活上影响的评估，进而决定是否要接受手术，属于与病人自主权行使相关联的重要事项，非仅为手术过程之细节而已，医师于进行手术前，自应就是否可能于病人体内置入钢针、钢钉一事，对病人负告知义务。准此，相对于地院判决，高院判决认为「手术过程可能于病人体内置入钢钉、钢针」非仅属手术细节，A医师应对病人负告知义务之见解，应属正确之判断。

　　另外，地院判决以：系争手术乃治疗病人疾患之唯一选择，故于医师向一般学理所称理性病人说明之情形下，病人如欲改善病情，应仍会接受系争手术云云，作为A医师毋须对手术过程可能置入钢钉、钢针一事负告知义务之论述，亦值商榷。

　　按告知义务保护的客体是病人自主权，即使医师在进行医疗行为前已经充分履行告知义务，基于病人自主权，病人仍然有不接受治疗的选择。不论是理性医师标准、理性病人标准或是具体病人标准，所要处理的问题皆仅是告知义务的范围，而非用来推测或代替病人的决定。医师应提供何种程度的信息始足以让病人判断是否要接受医疗行为，不能用来反推病人在应受告知的当下是否必定会选择接受医疗行为。如果临床上医师得不论该医疗处置对个别病人不利程度的高低，凭借其医疗专业径自决定何种医疗处置符合病人最佳利益，则病人将被完全剥夺考虑其他不利因素的权益与机会，告知后同意理论功能将尽失，亦严重违背了病人自主权的内涵。

　　本件病人在签署手术同意书时具有完全行为能力且意识清楚，若医师得仅因病人之病症无其他替代疗法，即可「推定」一个意识清楚的病人纵未受告知仍会因希望改善病情而同意接受手术，等于直接排除了病人不接受治疗的选择权，应构成学说上所指之专断医疗行为。由于该行为乃强制他人承担不愿承担风险，故即使医师之医疗处置符合医疗常规或结果上治疗成功，仍不能否定整个医疗过程的伤害性质，不得主张阻却违法。地院判决以理性病人标准推测病人纵未受告知手术过程可能置入钢钉、钢针，仍会选择接受系争手术，进而作为A医师毋须负告知义务之论据云云，并不妥适。

二、告知义务的判断标准

　　近年法院常以：「说明告知义务之未完全践行，并不能直接反应或导致医疗行为本身之可非难性，医疗行为本身违反医疗常规致生危害者，始有被评价具有故意或过失之可能。是医师纵有告知未完全情形，其是否即具可归责性及可非难性，仍需判断治疗过程是否违反医疗常规」等语，否认病人对于医师未尽告知义务的损害赔偿请求权。

　　然医师执行医疗行为时之注意义务来源，可区分为专业义务及除上开范围以外之其他义务，前者乃医疗专业知识或技术水准上所应遵循的行为规范或行为准则，后者则包含其他医师依医疗专业良知或职业伦理上所应遵行的规范。医师是否违反专业义务而具有过失，应视其行为是否符合当时既存之医疗专业知识或技术水准，包含医疗常规、医疗水平、临床指引等，保护的客体为病人的生命、身体、健康权。而告知义务来自医疗伦理中的自主原则，保护之客体为病人自主权，医师是否违反告知义务、病人的自主权是否受侵害及侵害的程度，皆与当时既存的医疗专业知识或技术水准无必然关系。不论医师即将执行的医疗行为是否符合医疗常规，皆应告知病人并取得其同意始得为之，否则即构成专断医疗行为。

　　医师是否违反专业义务与医师是否已尽告知义务，此两义务之性质、来源、保护客体既然不同，自应属不同之评价对象。医疗行为之结果对于病人属于正面或负面，亦非判断医师违反告知义务是否成立侵权行为的依据。

　　本件A医师之医疗行为是否具有过失，固然须检验其医疗处置是否违反医疗常规，但A医师是否已尽告知义务，应依理性病人标准检视A医师是否已告知病人足够的信息，使病人得以评估并决定是否接受系争手术，与医疗常规无关。A医师既违反告知义务，则纵然A医师之医疗行为符合医疗常规而无过失，其不作为仍已侵害病人自主权，病人得依民法第195条第1 项前段请求损害赔偿。高院判决认A医师虽未尽告知义务，然系争手术合于医疗常规，故A医师无须负赔偿责任云云，并不妥适。

三、告知义务的履行方式

　　本件被告抗辩：A医师于实施系争手术前，已向病人说明实施手术原因、风险及可能之并发症，并有交付人工髋关节置换术护理指导手册，自该手册首页图片可知悉关节连接处需使用固定物加以固定，病人显已知悉人工髋关节与股骨连接处必须使用钢针、钢钉等固定物，且病人于术前已签立系争手术同意书，A医师已尽告知义务等语。就A医师是否得以「手术同意书」与「交付护理指导手册」来证明告知义务之履行，地院判决与高院判决之见解显然不同，争点厥为：医师应如何告知病人手术过程中可能置入钢针、钢钉，始为已足？

（一）手术同意书之效力

　　依照目前实务见解，告知义务之履行应以实质上已予说明为必要。医师是否确有实质说明，非仅以手术同意书为判断标准，而是必须基于尊重病人自主权之伦理要求，真正向病人说明相关医疗风险信息。同意书仅可作为证明医病间对拟进行之医疗程序已做过讨论之文件，无法作为医师已尽告知说明之依据。再者，纵以手术同意书作为医师履行告知义务之证明，证明之范围亦应仅限于同意书上有记载之事项，同意书上未记载之事项则不在此限。

　　本件病人虽有签署手术同意书，然系争同意书中医师之声明仅载明「需实施手术之原因、手术步骤与范围、手术之风险与成功率……」等语，并未记载系争手术过程可能使用钢钉、钢针。系争手术同意书既未记载手术过程可能使用钢钉、钢针，自不能径以病人具有相当智识程度及理解能力，即概括认定病人对上开信息已有了解。相较地院判决未详究系争手术同意书记载之内容，即径以系争手术同意书认定A医师已尽告知义务云云，高院判决以系争手术同意书未叙及上开信息、不能作为A医师已尽告知义务之依据，被告应另行举证已履行告知义务之见解，应属正确。

（二）交付人工髋关节置换术护理指导手册之效力

　　又被告抗辩：A医师有于术前交付病人人工髋关节置换术护理指导手册，病人可自该手册封面图片知悉系争手术会于人工髋关节与股骨连接处使用钢针、钢钉等固定物云云。诚然，地院判决与高院判决对于该手册封面之图片是否有显示钢钉、钢针等固定物之事实认定不同，然除上述事实认定之问题外，更重要的是：医师是否可用交付手术相关护理手册，作为履行告知义务之方式？

　　按医疗乃具高度专业及危险性之行为，且直接涉及病人之生命、身体、健康，病人通常须赖医师之说明，方得明了医疗行为之必要、风险及效果，进而做出选择。医师是否履行告知义务，判断重点在于医师是否已以病人得以了解之方式，告知病人病情、医疗处置的选择、风险与利益、以及不治疗之后果，使病人得在充分信息下综合其对生命身体健康、经济、个人因素等各种考虑，做出医疗选择。只要能够达到上开目的，单纯口头或单纯书面告知，或是同时并行口头、书面告知，都可以被接受，医师可以依据个案病人智识程度与理解能力的不同，选择适合的告知方式。

　　惟医师固然可以在口头告知病人后，以护理手册之记载内容，作为细节事项的辅助说明媒介，然而就与病人自主相关联的重要事项，仍不得径以交付护理手册取代告知义务的履行。盖病人的智识程度与理解能力不一，是否能自行阅读并充分了解手册的内容，因人而异；何况，若病人于阅读手册过程中有不解或有疑虑之处，无法及时询问医师说明，则病人在此抱有不解或疑虑的情形下做出的同意，亦显然有瑕疵。

　　此外，医师在面对面告知病人时，可以藉由病人的反应，确认病人的理解程度，而病人有疑虑时亦得及时发问，此互动之过程相较于医师单纯交付护理手册给病人自行阅读，两者对病人的保障程度显然有落差。若认医师可以交付护理手册取代告知义务的履行，则在台湾医疗人力紧绷、医师普遍极为繁忙的现实下，交付手册恐将成为主流的方式，告知义务易沦为形式，使病人自主权的内涵遭架空。

　　本件高院判决虽以该护理手册封面之术后对照图并无出现钢钉、钢针等固定人工弥补物之情形、手册内文对此情亦无叙及等，认A医师不得以该手册之内容推认病人于术前即知悉系争手术将可能使用钢钉、钢针之事实，但即使该手册封面图片有显示钢钉、钢针，在未经医师说明下，病人自行阅读时是否真能对医疗专业图片为如此详细的观察、进而获得系争手术可能使用钢钉、钢针之信息，恐仍存有疑问。故为保障病人的自主权，纵使该手册之封面图片确有显示钢钉、钢针，A医师仍须就手术可能使用钢钉、钢针一事对病人为实质告知，不能径以交付手册主张已尽告知义务。

四、违反告知义务的效果

　　民法第195条第1项前段规定：「不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。」本件高院判决认为病人仅于侵害情节重大时始得请求精神上损害赔偿，显然是将病人自主权归为上开条文中之「其他人格法益」。当医师违反告知义务时，其不作为乃侵害病人自主权，固无疑义，但何谓侵害情节重大？重大与不重大应如何区分？殊值讨论。

　　对于告知的程度应为何，学说虽有理性医师标准、理性病人标准、具体病人标准等不同见解，然而不论是上开三种学说见解还是实务判决，皆肯认医师告知的信息应不及于过度专业或细部的疗法及事项，否则不但对医师之要求过苛，过度琐碎的信息对于病人做出最佳决定亦无帮助。医师应告知哪些信息，取决于该信息是否会左右病人对于自身健康、经济、心理及生活上影响的评估，进而决定是否要接受手术。若该信息经判断为医师应告知之事项者，本质上即为与病人自主权行使相关联的重大信息。

　　如果某种信息非属会影响病人决策的重要信息，医师即使不告知也不会违反告知义务；反之，若认为医师违反告知义务，显然意味着医师未告知足以影响病人决策的重大信息。换言之，所谓重大或不重大的要件，在决定医师应告知之范围阶段，就已经审查过；若无其他特殊考虑，在认定医师违反告知义务后又再判断情节是否重大，显然是重复审查。

　　高院判决认医师违反告知义务时，需视情节是否重大来决定医师是否应负责，并以医疗行为是否合于医疗常规为断。然而，医疗常规并非违反告知义务的判断标准，已如上述；医疗行为是否合于医疗常规，与医师是否已尽告知义务无关，自不能以医疗常规来论断违反告知义务之情节是否重大。除此之外，目前实务对于如何区分侵害病人自主权之情节是否重大，未见有明确的标准与论述。何况，一面认定医师未告知影响病人决策的重大信息，但一面却又认侵害情节非属重大的情形，逻辑前后似互相矛盾，殊难赞同。

　　既然医师应告知的内容系于与病人自主权相关的重大信息，则医师若违反告知义务，自属于侵害病人自主权且情节重大。本件A医师未告知病人系争手术过程中可能使用钢钉、钢针，已影响病人评估是否接受系争手术，则显然A医师未告知的信息属于重大信息，已足以影响病人的决策，自属侵害病人自主权情节重大之情形。高院判决认A医师虽违反告知义务，但对病人人格权侵害非属重大，故病人不得请求精神上损害赔偿云云，并不妥适。

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