最高人民法院
指导性案例汇编合辑
汇编整理2011 年-2021 年最高人民法院发布的31 批178 则指导性
案例，供司法办案实务参考。
2022 年2 月
2
目
录
最高人民法院印发《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的通知··························13
最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知··················································18
一、最高人民法院发布第一批指导性案例······························································ 19
指导案例1 号
上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案··················· 22
指导案例2 号
吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案··················· 25
指导案例3 号
潘玉梅、陈宁受贿案······························································ 27
指导案例4 号
王志才故意杀人案································································· 33
二、最高人民法院发布第二批指导性案例······························································ 36
指导案例5 号
鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理
局盐业行政处罚案······················································································ 38
指导案例6 号
黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案
···············································································································42
指导案例7 号
牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限
责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案·····················································46
指导案例8 号
林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案·········· 49
三、最高人民法院发布第三批指导性案例······························································ 53
指导案例9 号
上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案（不再参照）
···············································································································57
指导案例10 号
李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案·········60
指导案例11 号
杨延虎等贪污案···································································63
指导案例12 号
李飞故意杀人案···································································68
四、最高人民法院发布第四批指导性案例······························································ 72
指导案例13 号王召成等非法买卖、储存危险物质案·········································74
指导案例14 号
董某某、宋某某抢劫案························································· 77
指导案例15 号
徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖
合同纠纷案································································································79
指导案例16 号
中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案84
五、最高人民法院发布第五批指导性案例······························································ 90
指导案例17 号
张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案···············93
指导案例18 号
中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案···············96
指导案例19 号
赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任
纠纷案······································································································98
指导案例20 号
深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳
市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案（不再参照）·····················102
指导案例21 号
内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人
防行政征收案···························································································108
3
指导案例22 号
魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案·········· 111
六、最高人民法院发布第六批指导性案例···························································· 114
指导案例23 号
孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案············· 117
指导案例24 号
荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事
故责任纠纷案···························································································120
指导案例25 号
华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险股份有限
公司河北省分公司张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案································· 125
指导案例26 号
李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案·····························128
七、最高人民法院发布第七批指导性案例···························································· 131
指导案例27 号
臧进泉等盗窃、诈骗案························································133
指导案例28 号
胡克金拒不支付劳动报酬案··················································138
指导案例29 号
天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称
纠纷案···································································································· 140
指导案例30 号
兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车
维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案······································· 145
指导案例31 号
江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船舶碰撞损害赔偿纠
纷案······································································································· 160
八、最高法院发布第八批指导性案例···································································163
指导案例32 号
张某某、金某危险驾驶案·····················································167
指导案例33 号
瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案170
指导案例34 号
李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业（集团）股份有限公司、厦门
海洋实业总公司执行复议案·········································································180
指导案例35 号
广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行
复议案···································································································· 185
指导案例36 号中投信用担保有限公司与海通证券股份有限公司等证券权益纠纷执行复
议案······································································································· 191
指导案例37 号
上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案195
九、最高人民法院发布第九批指导性案例···························································· 200
指导案例38 号
田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案······················ 203
指导案例39 号
何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案···································208
指导案例40 号
孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案················ 212
指导案例41 号
宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案······· 218
指导案例42 号
朱红蔚申请无罪逮捕赔偿案··················································221
指导案例43 号
国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒店）证券营业部申
请错误执行赔偿案·····················································································225
指导案例44 号卜新光申请刑事违法追缴赔偿案···············································230
十、最高人民法院发布第十批指导性案例···························································· 236
指导案例45 号
北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞
争纠纷案································································································· 240
指导案例46 号
山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之
邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案············································· 250
指导案例47 号
意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术
开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案··················································· 259
指导案例48 号
北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件
4
著作权纠纷案···························································································267
指导案例49 号
石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案274
指导案例50 号
李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案·····························282
指导案例51 号
阿卜杜勒·瓦希德诉中国东方航空股份有限公司航空旅客运输合同纠
纷案······································································································· 287
指导案例52 号
海南丰海粮油工业有限公司诉中国人民财产保险股份有限公司海南省
分公司海上货物运输保险合同纠纷案···························································· 294
十一、最高人民法院发布第11 批指导性案例························································302
指导案例53 号
福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限
公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案·········································· 305
指导案例54 号
中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限
公司执行异议之诉纠纷案············································································313
指导案例55 号
柏万清诉成都难寻物品营销服务中心等侵害实用新型专利权纠纷案321
指导案例56 号
韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案326
十二、最高人民法院发布第12 批4 件指导性案例··················································330
指导案例57 号
温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款
合同纠纷案······························································································ 333
指导案例58 号
成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、
余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案························································· 337
指导案例59 号
戴世华诉济南市公安消防支队消防验收纠纷案························· 343
指导案例60 号
盐城市奥康食品有限公司东台分公司诉盐城市东台工商行政管理局工
商行政处罚案···························································································349
十三、最高人民法院发布第13 批指导性案例························································355
指导案例61 号马乐利用未公开信息交易案··················································· 355
指导案例62 号
王新明合同诈骗案······························································ 364
指导案例63 号
徐加富强制医疗案······························································ 367
指导案例64 号
刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠
纷案······································································································· 370
十四、最高人民法院发布第14 批指导性案例························································374
指导案例65 号
上海市虹口区久乐大厦小区业主大会诉上海环亚实业总公司业主共有
权纠纷案································································································· 375
指导案例66 号
雷某某诉宋某某离婚纠纷案··················································379
指导案例67 号
汤长龙诉周士海股权转让纠纷案············································383
指导案例68 号
上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷
纠纷案···································································································· 389
指导案例69 号
王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案··················· 409
十五、最高人民法院发布第15 批指导性案例························································414
指导案例70 号
北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有
害食品案································································································· 415
指导案例71 号
毛建文拒不执行判决、裁定案···············································419
指导案例72 号
汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限
公司商品房买卖合同纠纷案·········································································422
指导案例73 号通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案······426
指导案例74 号
中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司诉江苏镇江安装集团有限
5
公司保险人代位求偿权纠纷案······································································428
指导案例75 号
中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉宁夏瑞泰科技股份有限公司
环境污染公益诉讼案··················································································435
指导案例76 号
萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议
案·········································································································· 441
指导案例77 号
罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案···································445
十六、最高人民法院发布第16 批指导性案例························································448
指导案例78 号
北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计
算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案··················································· 449
指导案例79 号
吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案461
指导案例80 号
洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发
有限公司著作权侵权纠纷案·········································································470
指导案例81 号张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷
案·········································································································· 480
指导案例82 号
王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司
侵害商标权纠纷案·····················································································488
指导案例83 号
威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天
猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案························································· 493
指导案例84 号
礼来公司诉常州华生制药有限公司侵害发明专利权纠纷案·········· 502
指导案例85 号
高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案518
指导案例86 号
天津天隆种业科技有限公司与江苏徐农种业科技有限公司侵害植物新
品种权纠纷案···························································································530
指导案例87 号
郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案································538
十七、最高人民法院发布第17 批指导性案例························································541
指导案例88 号
张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权
案·········································································································· 541
指导案例89 号
“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案548
指导案例90 号
贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行政处罚案···· 554
指导案例91 号
沙明保等诉马鞍山市花山区人民政府房屋强制拆除行政赔偿案···558
指导案例92 号
莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植
物新品种权纠纷案·····················································································562
十八、最高人民法院第18 批指导性案例······························································ 567
指导案例93 号
于欢故意伤害案································································· 568
指导案例94 号
重庆市涪陵志大物业管理有限公司诉重庆市涪陵区人力资源和社会保
障局劳动和社会保障行政确认案···································································579
指导案例95 号
中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、
江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案················································ 583
指导案例96 号宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案···············589
十九、最高人民法院发布第19 批指导性案例························································594
指导案例97 号
王力军非法经营再审改判无罪案············································597
指导案例98 号
张庆福、张殿凯诉朱振彪生命权纠纷案···································601
指导案例99 号
葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案···································606
指导案例100 号
山东登海先锋种业有限公司诉陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰
种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案························································· 612
6
指导案例101 号
罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案618
二十、最高人民法院发布第20 批指导性案例························································623
指导案例102 号付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案···································624
指导案例103 号徐强破坏计算机信息系统案··················································626
指导案例104 号李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案··················· 630
指导案例105 号洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案························· 635
指导案例106 号谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案·····························638
二十一、最高人民法院发布第21 批指导性案例·····················································640
指导案例107 号中化国际（新加坡）有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国
际货物买卖合同纠纷案···············································································641
指导案例108 号浙江隆达不锈钢有限公司诉A.P.穆勒-马士基有限公司海上货物运输
合同纠纷案······························································································ 646
指导案例109 号安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈
纠纷案···································································································· 650
指导案例110 号交通运输部南海救助局诉阿昌格罗斯投资公司、香港安达欧森有限公司
上海代表处海难救助合同纠纷案···································································661
指导案例111 号中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公
司等信用证开证纠纷案···············································································666
二十二、最高人民法院发布第22 批指导性案例·····················································674
指导案例113 号迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、乔丹
体育股份有限公司“乔丹”商标争议行政纠纷案············································· 675
指导案例114 号克里斯蒂昂迪奥尔香料公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会
商标申请驳回复审行政纠纷案······································································683
指导案例115 号瓦莱奥清洗系统公司诉厦门卢卡斯汽车配件有限公司等侵害发明专利
权纠纷案································································································· 687
指导案例116 号丹东益阳投资有限公司申请丹东市中级人民法院错误执行国家赔偿案692
二十三、最高人民法院发布第23 批指导性案例·····················································699
指导案例117 号中建三局第一建设工程有限责任公司与澳中财富（合肥）投资置业有
限公司、安徽文峰置业有限公司执行复议案··················································· 700
指导案例118 号东北电气发展股份有限公司与国家开发银行股份有限公司、沈阳高压
开关有限责任公司等执行复议案···································································704
指导案例119 号安徽省滁州市建筑安装工程有限公司与湖北追日电气股份有限公司执
行复议案································································································· 713
指导案例120 号青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、青海
三工置业有限公司执行复议案······································································718
指导案例121 号株洲海川实业有限责任公司与中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支
行、湖南省德奕鸿金属材料有限公司财产保全执行复议案································· 722
指导案例122 号河南神泉之源实业发展有限公司与赵五军、汝州博易观光医疗主题园
区开发有限公司等执行监督案······································································726
指导案例123 号于红岩与锡林郭勒盟隆兴矿业有限责任公司执行监督案············· 729
指导案例124 号中国防卫科技学院与联合资源教育发展（燕郊）有限公司执行监督案735
指导案例125 号陈载果与刘荣坤、广东省汕头渔业用品进出口公司等申请撤销拍卖执
行监督案································································································· 743
指导案例126 号江苏天宇建设集团有限公司与无锡时代盛业房地产开发有限公司执行
7
监督案···································································································· 746
二十四、最高人民法院发布第24 批指导性案例·····················································754
指导案例127号吕金奎等79人诉山海关船舶重工有限责任公司海上污染损害责任纠纷
案·········································································································· 754
指导案例128 号李劲诉华润置地（重庆）有限公司环境污染责任纠纷案············· 761
指导案例129 号江苏省人民政府诉安徽海德化工科技有限公司生态环境损害赔偿案768
指导案例130 号重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉重庆藏金阁物业管理
有限公司、重庆首旭环保科技有限公司生态环境损害赔偿、环境民事公益诉讼案···772
指导案例131 号中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司大气污染责任民事公益
诉讼案···································································································· 782
指导案例132 号中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉秦皇岛方圆包装玻璃有限公
司大气污染责任民事公益诉讼案···································································787
指导案例133 号山东省烟台市人民检察院诉王振殿、马群凯环境民事公益诉讼案· 792
指导案例134 号重庆市绿色志愿者联合会诉恩施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司
水污染责任民事公益诉讼案·········································································802
指导案例135 号江苏省徐州市人民检察院诉苏州其安工艺品有限公司等环境民事公益
诉讼案···································································································· 809
指导案例136 号吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局、白山市
江源区中医院环境公益诉讼案······································································815
指导案例137 号云南省剑川县人民检察院诉剑川县森林公安局怠于履行法定职责环境
行政公益诉讼案························································································819
指导案例138 号陈德龙诉成都市成华区环境保护局环境行政处罚案··················· 823
指导案例139 号上海鑫晶山建材开发有限公司诉上海市金山区环境保护局环境行政处
罚案······································································································· 826
二十五、最高人民法院发布第25 批指导性案例·····················································830
指导案例140 号李秋月等诉广州市花都区梯面镇红山村村民委员会违反安全保障义务
责任纠纷案······························································································ 832
指导案例141 号支某1 等诉北京市永定河管理处生命权、健康权、身体权纠纷案· 836
指导案例142 号刘明莲、郭丽丽、郭双双诉孙伟、河南兰庭物业管理有限公司信阳分
公司生命权纠纷案·····················································································840
指导案例143 号北京兰世达光电科技有限公司、黄晓兰诉赵敏名誉权纠纷案······· 845
二十六、最高人民法院发布第26 批指导性案例·····················································851
指导案例144 号张那木拉正当防卫案···························································853
指导案例145 号张竣杰等非法控制计算机信息系统案······································857
指导案例146 号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案······································860
指导案例147 号张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案·····························865
二十七、最高人民法院发布第27 批指导性案例·····················································871
指导案例148 号高光诉三亚天通国际酒店有限公司、海南博超房地产开发有限公司等
第三人撤销之诉案·····················································································875
指导案例149 号长沙广大建筑装饰有限公司诉中国工商银行股份有限公司广州粤秀支
行、林传武、长沙广大建筑装饰有限公司广州分公司等第三人撤销之诉案············881
指导案例150 号中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、
青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案··················································· 885
指导案例151 号台州德力奥汽车部件制造有限公司诉浙江建环机械有限公司管理人浙
8
江安天律师事务所、中国光大银行股份有限公司台州温岭支行第三人撤销之诉案···889
指导案例152 号鞍山市中小企业信用担保中心诉汪薇、鲁金英第三人撤销之诉案· 894
指导案例153 号永安市燕诚房地产开发有限公司诉郑耀南、远东（厦门）房地产发展
有限公司等第三人撤销之诉案······································································899
指导案例154 号王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有限公司案外人执行
异议之诉案······························································································ 903
指导案例155 号中国建设银行股份有限公司怀化市分行诉中国华融资产管理股份有限
公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案··················································· 908
指导案例156 号王岩岩诉徐意君、北京市金陛房地产发展有限责任公司案外人执行异
议之诉案································································································· 912
二十八、最高人民法院发布第28 批指导性案例·····················································916
指导案例157 号左尚明舍家居用品（上海）有限公司诉北京中融恒盛木业有限公司、
南京梦阳家具销售中心侵害著作权纠纷案······················································ 916
指导案例158 号深圳市卫邦科技有限公司诉李坚毅、深圳市远程智能设备有限公司专
利权权属纠纷案························································································923
指导案例159 号深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司等侵害发明专
利权纠纷案······························································································ 932
指导案例160 号蔡新光诉广州市润平商业有限公司侵害植物新品种权纠纷案······· 940
指导案例161 号广州王老吉大健康产业有限公司诉加多宝（中国）饮料有限公司虚假
宣传纠纷案······························································································ 945
指导案例162 号重庆江小白酒业有限公司诉国家知识产权局、第三人重庆市江津酒厂
（集团）有限公司商标权无效宣告行政纠纷案················································ 953
二十九、最高人民法院发布第29 批指导性案例·····················································959
指导案例163 号江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司及其五家子公司实质合并破
产重整案································································································· 960
指导案例164 号江苏苏醇酒业有限公司及关联公司实质合并破产重整案············· 970
指导案例165 号重庆金江印染有限公司、重庆川江针纺有限公司破产管理人申请实质
合并破产清算案························································································978
三十、最高人民法院发布第30 批指导性案例························································983
指导案例166 号北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案· 984
指导案例167 号北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买卖合同纠纷案· 988
指导案例168 号中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案· 994
指导案例169 号徐欣诉招商银行股份有限公司上海延西支行银行卡纠纷案·········1004
指导案例170 号饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案························1010
指导案例171 号
中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司建设工程施工合同
纠纷案···································································································1018
三十一、最高人民法院发布第31 批指导性案例··················································· 1023
指导案例172 号
秦家学滥伐林木刑事附带民事公益诉讼案·····························1024
指导案例173 号
北京市朝阳区自然之友环境研究所诉中国水电顾问集团新平开发有
限公司、中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司生态环境保护民事公益诉讼案1028
指导案例174 号
中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉雅砻江流域水电开发有限
公司生态环境保护民事公益诉讼案······························································ 1034
指导案例175 号
江苏省泰州市人民检察院诉王小朋等59 人生态破坏民事公益诉讼案1040
指导案例176 号
湖南省益阳市人民检察院诉夏顺安等15 人生态破坏民事公益诉讼案1046
9
指导案例177 号海南临高盈海船务有限公司诉三沙市渔政支队行政处罚案········1051
指导案例178 号
北海市乃志海洋科技有限公司诉北海市海洋与渔业局行政处罚案1055
10
最高人民法院印发《关于案例指导工作的规定》的通知
法发〔2010〕51 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔
自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》已于2010 年11 月
15 日由最高人民法院审判委员会第1501 次会议讨论通过，现印发给
你们，请认真贯彻执行。
最高人民法院
2010 年11 月26 日
最高人民法院关于案例指导工作的规定
为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，
根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指
导工作，制定本规定。
11
第一条
对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案
例，由最高人民法院确定并统一发布。释义
第二条
本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，
并符合以下条件的案例：
（一）社会广泛关注的；
（二）法律规定比较原则的；
（三）具有典型性的；
（四）疑难复杂或者新类型的；
（五）其他具有指导作用的案例。
第三条
最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案
例的遴选、审查和报审工作。
第四条
最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民
法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以
向案例指导工作办公室推荐。
各高级人民法院、解放军军事法院对本院和本辖区内人民法院已
经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，经本院审判
委员会讨论决定，可以向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。
中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，
认为符合本规定第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，层报高
级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。
12
第五条
人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心
人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效
力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向作出生效裁判的原
审人民法院推荐。
第六条
案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出
审查意见。符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长
提交最高人民法院审判委员会讨论决定。
最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高
人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形
式发布。
第七条
最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类
似案例时应当参照。
第八条
最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案
例进行编纂。
第九条
本规定施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审
判、执行工作具有指导意义的案例，根据本规定清理、编纂后，作为
指导性案例公布。
第十条
本规定自公布之日起施行。
13
最高人民法院印发《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的通知
法[2015]130 号
本院各审判业务单位,各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军
军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》已于
2015 年4 月27 日由最高人民法院审判委员会第1649 次会议讨论通
过，现印发给你们，请认真遵照执行。执行中遇到问题，请及时报告
我院。
最高人民法院
2015 年5 月13 日
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则
第一条
为了具体实施《最高人民法院关于案例指导工作的规
定》，加强、规范和促进案例指导工作，充分发挥指导性案例对审判
14
工作的指导作用，统一法律适用标准，维护司法公正，制定本实施细
则。
第二条
指导性案例应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清
楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审
理类似案件具有普遍指导意义的案例。
第三条
指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基
本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注
等组成。指导性案例体例的具体要求另行规定。
第四条
最高人民法院案例指导工作办公室（以下简称案例指导
办公室）负责指导性案例的征集、遴选、审查、发布、研究和编纂，
以及对全国法院案例指导工作的协调和指导等工作。最高人民法院各
审判业务单位负责指导性案例的推荐、审查等工作，并指定专人负责
联络工作。各高级人民法院负责辖区内指导性案例的推荐、调研、监
督等工作。各高级人民法院向最高人民法院推荐的备选指导性案例，
应当经审判委员会讨论决定或经审判委员会过半数委员审核同意。中
级人民法院、基层人民法院应当通过高级人民法院推荐备选指导性案
例，并指定专人负责案例指导工作。
15
第五条
人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师，
以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士，对于符合指
导性案例条件的案例，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐，也
可以向案例指导办公室提出推荐建议。
案例指导工作专家委员会委员对于符合指导性案例条件的案例，
可以向案例指导办公室提出推荐建议。
第六条
最高人民法院各审判业务单位、高级人民法院向案例指
导办公室推荐备选指导性案例，应当提交下列材料：
（一）《指导性案例推荐表》；
（二）按照规定体例编写的案例文本及其编选说明；
（三）相关裁判文书。
以上材料需要纸质版一式三份，并附电子版。
推荐法院可以提交案件审理报告、相关新闻报道及研究资料等。
16
第七条
案例指导办公室认为有必要进一步研究的备选指导性
案例，可以征求相关国家机关、部门、社会组织以及案例指导工作专
家委员会委员、专家学者的意见。
第八条
备选指导性案例由案例指导办公室按照程序报送审核。
经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例，印发各高级人民
法院，并在《最高人民法院公报》《人民法院报》和最高人民法院网
站上公布。
第九条
各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用
方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指
导性案例的裁判要点作出裁判。
第十条
各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将
指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。
第十一条
在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导
性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引
述指导性案例的编号和裁判要点。
17
公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例
作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参
照了该指导性案例并说明理由。
第十二条
指导性案例有下列情形之一的，不再具有指导作用：
（一）与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的；
（二）为新的指导性案例所取代的；
第十三条
最高人民法院建立指导性案例纸质档案与电子信息
库，为指导性案例的参照适用、查询、检索和编纂提供保障。
第十四条
各级人民法院对于案例指导工作中做出突出成绩的
单位和个人，应当依照《中华人民共和国法官法》等规定给予奖励。
第十五条
本实施细则自印发之日起施行。
18
最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知
法〔2020〕343 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔
自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
为保证国家法律统一正确适用，根据《中华人民共和国民法典》
等有关法律规定和审判实际，经最高人民法院审判委员会讨论决定，
9 号、20 号指导性案例不再参照。但该指导性案例的裁判以及参照该
指导性案例作出的裁判仍然有效。
本通知自2021 年1 月1 日起施行。
最高人民法院
2020 年12 月29 日
19
一、最高人民法院发布第一批指导性案例
法〔2011〕354 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔
自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
为了贯彻落实中央关于建立案例指导制度的司法改革举措，最高
人民法院于2010 年11 月26 日印发了《关于案例指导工作的规定》
（以下简称《规定》）。《规定》的出台，标志着中国特色案例指导
制度初步确立。社会各界对此高度关注，并给予大力支持。各高级人
民法院根据《规定》要求，积极向最高人民法院推荐报送指导性案例。
最高人民法院专门设立案例指导工作办公室，加强并协调有关方面对
指导性案例的研究。近日，最高人民法院审判委员会讨论通过，决定
将上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等4 个案例
作为第一批指导性案例予以公布。现将有关工作通知如下：
一、准确把握案例的指导精神
（一）上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案，旨
在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷。该
案例确认：居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇
开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不
得“跳单”违约；但是同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过
上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价
20
低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于“跳单”违约。从而
既保护中介公司合法权益，促进中介服务市场健康发展，维护市场交
易诚信，又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争，提高服务质量，保
护消费者的合法权益。
（二）吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案，旨
在正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系。该案例确认：对于当
事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤诉的，当事人应当依约履
行。一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，另一方当事人可以
申请人民法院执行一审生效判决。从而既尊重当事人对争议标的的自
由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效
裁判的权威。
（三）潘玉梅、陈宁受贿案旨在解决新形式、新手段受贿罪的认
定问题。该案例确认：国家工作人员以“合办”公司的名义或以交易
形式收受贿赂的、承诺“为他人谋取利益”未谋取利益而受贿的、以
及为掩饰犯罪而退赃的，不影响受贿罪的认定，从而对近年来以新的
手段收受贿赂案件的处理提供了明确指导。对于依法惩治受贿犯罪，
有效查处新形势下出现的新类型受贿案件，推进反腐败斗争深入开
展，具有重要意义。
（四）王志才故意杀人案旨在明确判处死缓并限制减刑的具体条
件。该案例确认：刑法修正案（八）规定的限制减刑制度，可以适用
于2011 年4 月30 日之前发生的犯罪行为；对于罪行极其严重，应当
判处死刑立即执行，被害方反应强烈，但被告人具有法定或酌定从轻
21
处罚情节，判处死刑缓期执行，同时依法决定限制减刑能够实现罪刑
相适应的，可以判处死缓并限制减刑。这有利于切实贯彻宽严相济刑
事政策，既依法严惩严重刑事犯罪，又进一步严格限制死刑，最大限
度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，促进和谐社会建设。
二、切实发挥好指导性案例作用
各级人民法院对于上述指导性案例，要组织广大法官认真学习研
究，深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义；要增强
运用指导性案例的自觉性，以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科
学的裁判方法，严格参照指导性案例审理好类似案件，进一步提高办
案质量和效率，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一，保障
社会和谐稳定；要高度重视案例指导工作，精心编选、积极推荐、及
时报送指导性案例，不断提高选报案例质量，推进案例指导工作扎实
开展；要充分发挥舆论引导作用，宣传案例指导制度的意义和成效，
营造社会各界理解、关心和支持人民法院审判工作的良好氛围。
今后，各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区
内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但不得使用
“指导性案例”或者“指导案例”的称谓，以避免与指导性案例相混
淆。对于实施案例指导工作中遇到的问题和改进案例指导工作的建
议，请及时层报最高人民法院。
22
指导案例1 号
上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷
案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2011 年12 月20 日发布）
关键词
民事
居间合同
二手房买卖
违约
裁判要点
房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信
息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但
是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他
公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价
低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先
前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第四百二十四条
基本案情
原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶
德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故
意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确
23
认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支
付中原公司违约金1.65 万元。
被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出
售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶
德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。
法院经审理查明：2008 年下半年，原产权人李某某到多家房屋
中介公司挂牌销售涉案房屋。2008 年10 月22 日，上海某房地产经
纪有限公司带陶德华看了该房屋；11 月23 日，上海某房地产顾问有
限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11
月27 日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了
《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4 条约定，陶德华在验看
过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办
人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但
未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方
就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。
当时中原公司对该房屋报价165 万元，而某房地产顾问公司报价145
万元，并积极与卖方协商价格。11 月30 日，在某房地产顾问公司居
间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138 万元。后买卖
双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38 万
元。
24
裁判结果
上海市虹口区人民法院于2009 年6 月23 日作出（2009）虹民三
（民）初字第912 号民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日
内向原告中原公司支付违约金1.38 万元。宣判后，陶德华提出上诉。
上海市第二中级人民法院于2009 年9 月4 日作出（2009）沪二中民
二（民）终字第1508 号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法院
(2009)虹民三(民)初字第912 号民事判决；二、中原公司要求陶德华
支付违约金1.65 万元的诉讼请求，不予支持。
裁判理由
法院生效裁判认为：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认
书》属于居间合同性质，其中第2.4 条的约定，属于房屋买卖居间合
同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公
司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无
法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、
排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是
否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源
信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会
等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，
则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，
而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出
25
售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房
源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德
华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的
诉讼请求不予支持。
指导案例2 号
吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同
纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2011 年12 月20 日发布）
关键词
民事诉讼
执行和解
撤回上诉
不履行和解协议
申请执行
一审判决
裁判要点
民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤
回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达
成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审
判决的，人民法院应予支持。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款
基本案情
26
原告吴梅系四川省眉山市东坡区吴梅收旧站业主，从事废品收购
业务。约自2004 年开始，吴梅出售废书给被告四川省眉山西城纸业
有限公司（简称西城纸业公司）。2009 年4 月14 日双方通过结算，
西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款壹佰玖拾柒万
元整（￥1970000.00）。同年6 月11 日，双方又对后期货款进行了
结算，西城纸业公司向吴梅出具欠条载明：今欠到吴梅废书款伍拾肆
万捌仟元整（￥548000.00）。因经多次催收上述货款无果，吴梅向
眉山市东坡区人民法院起诉，请求法院判令西城纸业公司支付货款
251.8 万元及利息。被告西城纸业公司对欠吴梅货款251.8 万元没有
异议。
一审法院经审理后判决：被告西城纸业公司在判决生效之日起十
日内给付原告吴梅货款251.8 万元及违约利息。宣判后，西城纸业公
司向眉山市中级人民法院提起上诉。二审审理期间，西城纸业公司于
2009 年10 月15 日与吴梅签订了一份还款协议，商定西城纸业公司
的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求。同年10 月20 日，西城
纸业公司以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级
人民法院裁定准予撤诉后，因西城纸业公司未完全履行和解协议，吴
梅向一审法院申请执行一审判决。眉山市东坡区人民法院对吴梅申请
执行一审判决予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执
行监督，主张不予执行原一审判决。
27
裁判结果
眉山市中级人民法院于2010 年7 月7 日作出（2010）眉执督字
第4 号复函认为：根据吴梅的申请，一审法院受理执行已生效法律文
书并无不当，应当继续执行。
裁判理由
法院认为：西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦
法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生
效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成
的和解协议对相关权利义务做出约定，西城纸业公司因该协议的签订
而放弃行使上诉权，吴梅则放弃了利息，但是该和解协议属于双方当
事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有
强制执行力。西城纸业公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方
约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执
行原生效判决的请求不予支持。
指导案例3 号
潘玉梅、陈宁受贿案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2011 年12 月20 日发布）
关键词
刑事受贿罪“合办”公司受贿低价购房受贿承诺谋
利受贿数额计算掩饰受贿退赃
28
裁判要点
1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托
人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管
理的，以受贿论处。
2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺
“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不
影响受贿的认定。
3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低
于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按
照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
4.国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，
为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款
基本案情
2003 年8、9 月间，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南
29
京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利，为
南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取
100 亩土地等提供帮助，并于9 月3 日分别以其亲属名义与陈某共同
注册成立南京多贺工贸有限责任公司（简称多贺公司），以“开发”
上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与该公司经营管理。
2004 年6 月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京
某体育用品有限公司，潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义，分别收受
陈某给予的480 万元。2007 年3 月，陈宁因潘玉梅被调查，在美国
出差期间安排其驾驶员退给陈某80 万元。案发后，潘玉梅、陈宁所
得赃款及赃款收益均被依法追缴。
2004 年2 月至10 月，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥
街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便，为南京某置业发展有
限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助，并先后4 次各收受该公司
总经理吴某某给予的50 万元。
2004 年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的
职务便利，为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100 万元费
用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某
某为其支付的房屋差价款和相关税费61 万余元（房价含税费
121.0817 万元，潘支付60 万元）。2006 年4 月，潘玉梅因检察机关
从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给
30
许某某55 万元。
此外，2000 年春节前至2006 年12 月，被告人潘玉梅利用职务
便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公
司总经理高某某人民币201 万元和美元49 万元、浙江某房地产集团
南京置业有限公司范某某美元1 万元。2002 年至2005 年间，被告人
陈宁利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某21
万元、迈皋桥办事处副主任刘某8 万元。
综上，被告人潘玉梅收受贿赂人民币792 万余元、美元50 万元
（折合人民币398.1234 万元），共计收受贿赂1190.2 万余元；被告
人陈宁收受贿赂559 万元。
裁判结果
江苏省南京市中级人民法院于2009 年2 月25 日以（2008）宁刑
初字第49 号刑事判决，认定被告人潘玉梅犯受贿罪，判处死刑，缓
期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈
宁犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部
财产。宣判后，潘玉梅、陈宁提出上诉。江苏省高级人民法院于2009
年11 月30 日以同样的事实和理由作出（2009）苏刑二终字第0028
号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并核准一审以受贿罪判处被告人
潘玉梅死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部
31
财产的刑事判决。
裁判理由
法院生效裁判认为：关于被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出二
被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480 万元不应
认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记，陈
宁时任迈皋桥街道办事处主任，对迈皋桥创业园区的招商工作、土地
转让负有领导或协调职责，二人分别利用各自职务便利，为陈某低价
取得创业园区的土地等提供了帮助，属于利用职务上的便利为他人谋
取利益；在此期间，潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于
开发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，潘玉梅、陈宁既未实
际出资，也未参与公司的经营管理。因此，潘玉梅、陈宁利用职务便
利为陈某谋取利益，以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取
的480 万元，并非所谓的公司利润，而是利用职务便利使陈某低价获
取土地并转卖后获利的一部分，体现了受贿罪权钱交易的本质，属于
以合办公司为名的变相受贿，应以受贿论处。
关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋
取利益的辩护意见。经查，请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受
让金桥大厦项目中减免100 万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事
项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但“为他人谋取利益”包
括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为
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他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的
明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受
其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利
益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。
关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不
应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅购买的房产，市场价格含税
费共计应为121 万余元，潘玉梅仅支付60 万元，明显低于该房产交
易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益，以明显
低于市场的价格向请托人购买房产的行为，是以形式上支付一定数额
的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段，应以受贿论处，受贿
数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某开发的房
产，在案发前已将房产差价款给付了许某某，不应认定为受贿的辩护
意见。经查，2006 年4 月，潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产
的差价款中的55 万元补给许某某，相距2004 年上半年其低价购房有
近两年时间，没有及时补还巨额差价；潘玉梅的补还行为，是由于许
某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某的公司账上
已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采
取的退赃行为。因此，潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款，不影响
对其受贿罪的认定。
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综上所述，被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出的上述辩护意见
不能成立，不予采纳。潘玉梅、陈宁作为国家工作人员，分别利用各
自的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的行为均已构成受贿
罪，且受贿数额特别巨大，但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供
述犯罪、认罪态度好，主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪，案发
前退出部分赃款，案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节，故
一、二审法院依法作出如上裁判。
指导案例4 号
王志才故意杀人案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2011 年12 月20 日发布）
关键词
刑事
故意杀人罪
婚恋纠纷引发
坦白悔罪
死刑
缓期执行
限制减刑
裁判要点
因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残
忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处
罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪
情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被
告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，
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促进社会和谐。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第五十条第二款
基本案情
被告人王志才与被害人赵某某（女，殁年26 岁）在山东省潍坊
市科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005 年，王志才毕业后参
加工作，赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007 年
赵某某毕业参加工作后，王志才与赵某某商议结婚事宜，因赵某某家
人不同意，赵某某多次提出分手，但在王志才的坚持下二人继续保持
联系。2008 年10 月9 日中午，王志才在赵某某的集体宿舍再次谈及
婚恋问题，因赵某某明确表示二人不可能在一起，王志才感到绝望，
愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头，即持赵某某宿舍内的一把单刃
尖刀，朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。
次日8 时30 分许，王志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。
王志才平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔
偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议。
裁判结果
山东省潍坊市中级人民法院于2009 年10 月14 日以(2009) 潍刑
一初字第35 号刑事判决，认定被告人王志才犯故意杀人罪，判处死
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刑，剥夺政治权利终身。宣判后，王志才提出上诉。山东省高级人民
法院于2010 年6 月18 日以(2010)鲁刑四终字第2 号刑事裁定，驳回
上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据
复核确认的事实，以（2010）刑三复22651920 号刑事裁定，不核准
被告人王志才死刑，发回山东省高级人民法院重新审判。山东省高级
人民法院经依法重新审理，于2011 年5 月3 日作出（2010）鲁刑四
终字第2－1 号刑事判决，以故意杀人罪改判被告人王志才死刑，缓
期二年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。
裁判理由
山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已构
成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚
恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，
积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不
立即执行。同时考虑到王志才故意杀人手段特别残忍，被害人亲属不
予谅解，要求依法从严惩处，为有效化解社会矛盾，依照《中华人民
共和国刑法》第五十条第二款等规定，判处被告人王志才死刑，缓期
二年执行，同时决定对其限制减刑。
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二、最高人民法院发布第二批指导性案例
此次发布的4 个指导案例，行政和民事案例各2 个，是严格依照
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》所确立的标准和程序精心
编选出来的，亮点较为突出，体现在监督和支持依法行政、保障行政
相对人合法权益，尊重和保障当事人对自己合法权益的自由处分权、
规范公司治理结构等方面。指导案例5 号是一个规范工业盐管理的典
型案例，该指导案例进一步明确，地方政府规章违反法律规定设定许
可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。这不仅对工业盐管理，
对其他方面的行政管理也有参照意义。指导案例6 号从立法本意出
发，将法律没有明文列举的“没收较大数额财产”的行政处罚也列入
必须举行听证的范围，充分保障了行政相对人的权益，对于促进依法
行政意义重大。指导案例7 号涉及抗诉、当事人撤诉和民事诉讼法第
140 条裁定适用范围等法律适用问题，对尊重和保障当事人合法民事
权益和诉讼权利，维护生效裁判的稳定性，实现案结事了人和，促进
和谐社会建设具有重要意义。指导案例8 号是准确适用公司法第183
条、妥善处理公司僵局问题的典型案例，既严格限定了公司解散的条
件，又依法保护了股东权利，有利于规范公司治理结构，促进市场经
济健康发展。
发布指导性案例是沟通司法与社会、联结法律与现实，充分发挥
司法社会功能的重要方式。指导性案例具有引导性、示范性、典型性，
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对于全国法院审理同类案件具有重要的指导作用。广大法官应当认真
学习研究、深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义，
参照指导性案例审理好同类案件，审慎、公正用好自由裁量权，实现
案件裁判法律效果和社会效果的有机统一，保障社会和谐稳定。最高
人民法院要求，通过公开发布指导性案例，更好地宣传法治，广泛接
受人民群众的监督，不断满足人民群众对审判工作的新要求新期待，
进一步提升司法公信力，使司法的公正、高效和权威不断得到昭示和
落实。
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指导案例5 号
鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉
江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案
（最高人民法院审判委员会讨论通过）
关键词
行政
行政许可
行政处罚
规章参照
盐业管理
裁判要点
1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许
可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行
政许可。
2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐
的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政
处罚。
3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行
政审判中不予适用。
相关法条
1.《中华人民共和国行政许可法》第十五条第一款、第十六条第
二款、第三款
2.《中华人民共和国行政处罚法》第十三条
3.《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款
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《中华人民共和国立法法》第七十九条
基本案情
原告鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司（简称鲁潍公
司）诉称：被告江苏省苏州市盐务管理局（简称苏州盐务局）根据《江
苏省〈盐业管理条例〉实施办法》（简称《江苏盐业实施办法》）的
规定，认定鲁潍公司未经批准购买、运输工业盐违法，并对鲁潍公司
作出行政处罚，其具体行政行为执法主体错误、适用法律错误。苏州
盐务局无权管理工业盐，也无相应执法权。根据原国家计委、原国家
经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》等规定，国家
取消了工业盐准运证和准运章制度，工业盐也不属于国家限制买卖的
物品。《江苏盐业实施办法》的相关规定与上述规定精神不符，不仅
违反了国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，
而且违反了《中华人民共和国行政许可法》（简称《行政许可法》）
和《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）的规定，
属于违反上位法设定行政许可和处罚，故请求法院判决撤销苏州盐务
局作出的（苏）盐政一般[2009]第001-B 号处罚决定。
被告苏州盐务局辩称：根据国务院《盐业管理条例》第四条和《江
苏盐业实施办法》第四条的规定，苏州盐务局有作出盐务行政处罚的
相应职权。《江苏盐业实施办法》是根据《盐业管理条例》的授权制
定的，属于法规授权制定，整体合法有效。苏州盐务局根据《江苏盐
40
业实施办法》设立准运证制度的规定作出行政处罚并无不当。《行政
许可法》、《行政处罚法》均在《江苏盐业实施办法》之后实施，根
据《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）法不溯及既往的规
定，《江苏盐业实施办法》仍然应当适用。鲁潍公司未经省盐业公司
或盐业行政主管部门批准而购买工业盐的行为，违反了《盐业管理条
例》的相关规定，苏州盐务局作出的处罚决定，认定事实清楚，证据
确凿，适用法规、规范性文件正确，程序合法，请求法院驳回鲁潍公
司的诉讼请求。
法院经审理查明：2007 年11 月12 日，鲁潍公司从江西等地购
进360 吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输
时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍
公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009 年2
月26 日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏
省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，
违反了《盐业管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三
条、第三十二条第（二）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第
四十二条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B
号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7 吨、
粉盐93.1 吨，并处罚款122363 元。鲁潍公司不服该决定，于2 月
27 日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4 月24 日
作出了[2009]苏行复第8 号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处
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罚决定。
裁判结果
江苏省苏州市金阊区人民法院于2011 年4 月29 日以（2009）金
行初字第0027 号行政判决书，判决撤销苏州盐务局（苏）盐政一般
[2009]第001-B 号处罚决定书。
裁判理由
法院生效裁判认为：苏州盐务局系苏州市人民政府盐业行政主管
部门，根据《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条、
第六条的规定，有权对苏州市范围内包括工业盐在内的盐业经营活动
进行行政管理，具有合法执法主体资格。
苏州盐务局对盐业违法案件进行查处时，应适用合法有效的法律
规范。《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方
性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。苏州盐务局
的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚，应依照《行政许可法》、
《行政处罚法》的规定实施。法不溯及既往是指法律的规定仅适用于
法律生效以后的事件和行为，对于法律生效以前的事件和行为不适
用。《行政许可法》第八十三条第二款规定，本法施行前有关行政许
可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，
自本法施行之日起停止执行。《行政处罚法》第六十四条第二款规定，
本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，
42
应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997 年12 月
31 日前修订完毕。因此，苏州盐务局有关法不溯及既往的抗辩理由
不成立。根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规
定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、
行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规
定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业
盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。
根据《行政处罚法》第十三条的规定，在已经制定行政法规的情况下，
地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅
度内作出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经
营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定
行政处罚。
人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参
照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用
了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第七十九条关于法
律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关
规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。
指导案例6 号
黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商
行政管理局行政处罚案
43
关键词
行政诉讼
行政处罚
没收较大数额财产
听证程序
裁判要点
行政机关做出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知
当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当
依法认定该行政处罚违反法定程序。
相关法条
《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条
基本案情
原告黄泽富、何伯琼、何熠诉称：被告四川省成都市金堂工商行
政管理局（简称金堂工商局）行政处罚行为违法，请求人民法院依法
撤销成工商金堂处字（2005）第02026 号《行政处罚决定书》，返还
电脑主机33 台。
被告金堂工商局辩称：原告违法经营行为应当受到行政处罚，对
其进行行政处罚的事实清楚、证据确实充分、程序合法、处罚适当；
所扣留的电脑主机是32 台而非33 台。
法院经审理查明：2003 年12 月20 日，四川省金堂县图书馆与
原告何伯琼之夫黄泽富联办多媒体电子阅览室。经双方协商，由黄泽
富出资金和场地，每年向金堂县图书馆缴管理费2400 元。2004 年4
月2 日，黄泽富以其子何熠的名义开通了ADSL84992722（期限到2005
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年6 月30 日），在金堂县赵镇桔园路一门面房挂牌开业。4 月中旬，
金堂县文体广电局市场科以整顿网吧为由要求其停办。经金堂县图书
馆与黄泽富协商，金堂县图书馆于5 月中旬退还黄泽富2400 元管理
费，摘除了“金堂县图书馆多媒体电子阅览室”的牌子。2005 年6
月2 日，金堂工商局会同金堂县文体广电局、金堂县公安局对原告金
堂县赵镇桔园路门面房进行检查时发现，金堂实验中学初一学生叶
某、杨某、郑某和数名成年人在上网游戏。原告未能出示《网络文化
经营许可证》和营业执照。金堂工商局按照《互联网上网服务营业场
所管理条例》第二十七条“擅自设立互联网上网服务营业场所，或者
擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工
商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活
动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备”的规定，以成
工商金堂扣字(2005)第02747 号《扣留财物通知书》决定扣留原告的
32 台电脑主机。何伯琼对该扣押行为及扣押电脑主机数量有异议遂
诉至法院，认为实际扣押了其33 台电脑主机，并请求撤销该《扣留
财物通知书》。2005 年10 月8 日金堂县人民法院作出（2005）金堂
行初字第13 号《行政判决书》，维持了成工商金堂扣字(2005)第02747
号《扣留财物通知书》，但同时确认金堂工商局扣押了何伯琼33 台
电脑主机。同年10 月12 日，金堂工商局以原告的行为违反了《互联
网上网服务营业场所管理条例》第七条、第二十七条的规定作出了成
工商金堂处字（2005）第02026 号《行政处罚决定书》，决定“没收
在何伯琼商业楼扣留的从事违法经营活动的电脑主机32 台”。
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裁判结果
四川省金堂县人民法院于2006 年5 月25 日作出（2006)金堂行
初字第3 号行政判决：一、撤销成工商金堂处字（2005）第02026 号
《行政处罚决定书》；二、金堂工商局在判决生效之日起30 日内重
新作出具体行政行为；三、金堂工商局在本判决生效之日起15 日内
履行超期扣留原告黄泽富、何伯琼、何熠的电脑主机33 台所应履行
的法定职责。宣判后，金堂工商局向四川省成都市中级人民法院提起
上诉。成都市中级人民法院于2006 年9 月28 日以同样的事实作出
（2006）成行终字第228 号行政判决，撤销一审行政判决第三项，对
其他判项予以维持。
裁判理由
法院生效裁判认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条
规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数
额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权
利。”虽然该条规定没有明确列举“没收财产”，但是该条中的“等”
系不完全列举，应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证
或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的
行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政
处罚决定的合法性和合理性，对没收较大数额财产的行政处罚，也应
当根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序。关于没收较大数
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额的财产标准，应比照《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第三条
“本规定所称较大数额的罚款，是指对非经营活动中的违法行为处以
1000 元以上，对经营活动中的违法行为处以20000 元以上罚款”中
对罚款数额的规定。因此，金堂工商局没收黄泽富等三人32 台电脑
主机的行政处罚决定，应属没收较大数额的财产，对黄泽富等三人的
利益产生重大影响的行为，金堂工商局在作出行政处罚前应当告知被
处罚人有要求听证的权利。本案中，金堂工商局在作出处罚决定前只
按照行政处罚一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利，而没
有告知听证权利，违反了法定程序，依法应予撤销。
指导案例7 号
牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江
市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案
关键词
民事诉讼
抗诉
申请撤诉
终结审查
裁判要点
人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当
事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，
应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法
作出终结再审诉讼的裁定。
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相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）
项
基本案情
2009 年6 月15 日，黑龙江省牡丹江市华隆房地产开发有限责任
公司（简称华隆公司）因与牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司（简
称宏阁公司）、张继增建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高
级人民法院同年2 月11 日作出的(2008)黑民一终字第173 号民事判
决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于同年12 月8 日作出
（2009）民申字第1164 号民事裁定，按照审判监督程序提审本案。
在最高人民法院民事审判第一庭提审期间，华隆公司鉴于当事人之间
已达成和解且已履行完毕，提交了撤回再审申请书。最高人民法院经
审查，于2010 年12 月15 日以（2010）民提字第63 号民事裁定准许
其撤回再审申请。
申诉人华隆公司在向法院申请再审的同时，也向检察院申请抗
诉。2010 年11 月12 日，最高人民检察院受理后决定对本案按照审
判监督程序提出抗诉。2011 年3 月9 日，最高人民法院立案一庭收
到最高人民检察院高检民抗[2010]58 号民事抗诉书后进行立案登记，
同月11 日移送审判监督庭审理。最高人民法院审判监督庭经审查发
现，华隆公司曾向本院申请再审，其纠纷已解决，且申请检察院抗诉
的理由与申请再审的理由基本相同，遂与最高人民检察院沟通并建议
48
其撤回抗诉，最高人民检察院不同意撤回抗诉。再与华隆公司联系，
华隆公司称当事人之间已就抗诉案达成和解且已履行完毕，纠纷已经
解决，并于同年4 月13 日再次向最高人民法院提交了撤诉申请书。
裁判结果
最高人民法院于2011 年7 月6 日以（2011）民抗字第29 号民事
裁定书，裁定本案终结审查。
裁判理由
最高人民法院认为：对于人民检察院抗诉再审的案件，或者人民
法院依据当事人申请或依据职权裁定再审的案件，如果再审期间当事
人达成和解并履行完毕，或者撤回申诉，且不损害国家利益、社会公
共利益的，为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自
由处分权，实现诉讼法律效果与社会效果的统一，促进社会和谐，人
民法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼
法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条的规定，裁定终结再
审诉讼。
本案中，申诉人华隆公司不服原审法院民事判决，在向最高人民
法院申请再审的同时，也向检察机关申请抗诉。在本院提审期间，当
事人达成和解，华隆公司向本院申请撤诉。由于当事人有权在法律规
定的范围内自由处分自己的民事权益和诉讼权利，其撤诉申请意思表
示真实，已裁定准许其撤回再审申请，本案当事人之间的纠纷已得到
49
解决，且本案并不涉及国家利益、社会公共利益或第三人利益，故检
察机关抗诉的基础已不存在，本案已无按抗诉程序裁定进入再审的必
要，应当依法裁定本案终结审查。
指导案例8 号
林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司
解散纠纷案
关键词
民事
公司解散
经营管理严重困难
公司僵局
裁判要点
公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股
东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重
困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈
利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵
局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及
相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。
相关法条
《中华人民共和国公司法》第一百八十三条
基本案情
50
原告林方清诉称：常熟市凯莱实业有限公司（简称凯莱公司）经
营管理发生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权
益遭受重大损害，请求解散凯莱公司。
被告凯莱公司及戴小明辩称：凯莱公司及其下属分公司运营状态
良好，不符合公司解散的条件，戴小明与林方清的矛盾有其他解决途
径，不应通过司法程序强制解散公司。
法院经审理查明：凯莱公司成立于2002年1月，林方清与戴小明
系该公司股东，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董
事，林方清任公司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东
会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过，但对公司增加或
减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议
时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东
按照出资比例行使表决权。2006年起，林方清与戴小明两人之间的矛
盾逐渐显现。同年5月9日，林方清提议并通知召开股东会，由于戴小
明认为林方清没有召集会议的权利，会议未能召开。同年6月6日、8
月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律师向凯莱公司
和戴小明发函称，因股东权益受到严重侵害，林方清作为享有公司股
东会二分之一表决权的股东，已按公司章程规定的程序表决并通过了
解散凯莱公司的决议，要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料，
并对凯莱公司进行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明
回函称，林方清作出的股东会决议没有合法依据，戴小明不同意解散
公司，并要求林方清交出公司财务资料。同年11月15日、25日，林方
51
清再次向凯莱公司和戴小明发函，要求凯莱公司和戴小明提供公司财
务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。
江苏常熟服装城管理委员会（简称服装城管委会）证明凯莱公司
目前经营尚正常，且愿意组织林方清和戴小明进行调解。
另查明，凯莱公司章程载明监事行使下列权利：（1）检查公司
财务；（2）对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者
公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利
益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会。从2006
年6 月1 日至今，凯莱公司未召开过股东会。服装城管委会调解委员
会于2009 年12 月15 日、16 日两次组织双方进行调解，但均未成功。
裁判结果
江苏省苏州市中级人民法院于2009 年12 月8 日以(2006)苏中民
二初字第0277 号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方
清提起上诉。江苏省高级人民法院于2010 年10 月19 日以（2010）
苏商终字第0043 号民事判决，撤销一审判决，依法改判解散凯莱公
司。
裁判理由
法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。
根据公司法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共
和国公司法〉若干问题的规定（二）》（简称《公司法解释（二）》）
52
第一条的规定，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司
的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分
析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有
严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策
等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。本案中，
凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50%的股份，凯莱
公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通
过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，
只要两名股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显
然影响公司的运营。凯莱公司已持续4 年未召开股东会，无法形成有
效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机
制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一，其管理
公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为公司监事不能正
常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机制已无
法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，
也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。
其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、
监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，
利益受到重大损失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。
《公司法解释（二）》第五条明确规定了“当事人不能协商一致使公
司存续的，人民法院应当及时判决”。本案中，林方清在提起公司解
散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与戴小明之间的矛盾，服装城
53
管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达成一致意见。两审
法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调解，但均
未成功。
此外，林方清持有凯莱公司50%的股份，也符合公司法关于提起
公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。
综上所述，凯莱公司已符合公司法及《公司法解释（二）》所规
定的股东提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权
益，合理规范公司治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，
依法作出了上述判决。
三、最高人民法院发布第三批指导性案例
这次共发布4 个指导性案例，民事和刑事案例各2 个，2 个民事
案例均涉及公司法具体适用问题，进一步明确了公司决议撤销之诉的
司法审查范围和股东清算责任问题，2 个刑事案例分别涉及新形式、
新手段贪污和死缓限制减刑问题。
指导案例9 号上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合
同纠纷案，旨在为如何认定公司的清算义务人提供指导。该案例明确，
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，是法定的清
算义务人，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为
由，免除清算义务。目前，大量存在公司解散后应当清算而不清算，
甚至故意借解散之机逃废债务的情形，严重损害债权人利益并危害市
场经济秩序。《中华人民共和国公司法》第20 条对股东滥用权利的
54
责任作出了规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>
若干问题的规定（二）》第18 条，对股东怠于履行清算义务所导致
的侵权民事责任作出了规定。审判实践中，有的有限责任公司的股东、
股份有限公司的董事和控股股东，以不是实际控制人或者未参加实际
经营管理为由进行抗辩，各地对此认识不一，处理也不尽一致。该案
例统一了法律适用标准，对于构建合理有序的公司清算程序有良好的
示范意义，且可以督促小股东在大股东不积极履行清算义务的情况下
依法申请人民法院对公司进行清算，对于保护债权人利益，形成良好
的市场经济秩序，倡导诚实守信经营具有重要意义。
指导案例10 号李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议
撤销纠纷案，旨在为明确公司决议撤销之诉的司法审查范围提供指
导。在公司决议撤销纠纷中，法院应当依据《中华人民共和国公司法》
第22 条第2 款规定进行审查，即审查会议召集程序、表决方式是否
违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。
该案例还明确，在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议
所依据的事实是否属实，理由是否成立，属于公司自治的范围，不属
于司法审查内容。公司自治是现代公司法的灵魂，也是私法自治和市
场经济的要求。公司自治精神的核心是要求法官尊重公司的商业判
断，尊重公司、股东、董事依法作出的自主选择。只有当公司自治机
制被滥用或失灵时，司法程序才能启动。该案例有利于强化法官的商
事审判思维，鼓励公司在市场经济条件下依法自治和健康发展。
55
指导案例11 号杨延虎等贪污案，旨在为处理新类型贪污案件提
供指导。该案例进一步明确，认定此类型贪污罪，要考虑新形势下公
共财产的新特点，利用职务上便利的新特点和行为人身份的新特点，
不可只拘泥于计划经济时代的传统观念。本案例说明，贪污罪中的利
用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务
便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便
利；作为贪污罪对象的“公共财物”，既包括动产，也包括不动产，
并包括土地使用权；土地使用权既包括国有土地使用权，也包括集体
所有土地使用权；土地使用权属于可以用金钱计算数额的财产性利
益，本质上属于刑法第382 条第1 款规定中的“公共财物”，利用职
务便利非法占有土地使用权的，应当认定为贪污罪。该指导案例解决
了司法实践中处理此类型案件遇到的疑难问题，对于依法有效惩治新
类型职务犯罪，推进反腐败斗争深入开展具有重要现实意义。
指导案例12 号李飞故意杀人案，旨在为正确适用死缓限制减刑
提供指导。从实践中看，死缓限制减刑的实际执行刑期为28 年左右，
是仅次于死刑立即执行的严厉刑罚，其适用对象是罪行极其严重，论
罪本应判处死刑立即执行，因具有法定或酌定从宽处罚情节，判处死
缓同时决定限制减刑可以罚当其罪的犯罪分子。因此，正确适用死缓
限制减刑，既能依法严惩严重刑事罪犯，又能有效限制死刑适用，有
利于切实贯彻宽严相济刑事政策，更好地做到罚当其罪，实现法律效
56
果和社会效果的有机统一，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不
和谐因素，保障和促进和谐社会建设。
57
指导案例9 号
上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖
合同纠纷案（不再参照）
1
关键词民事公司清算义务连带清偿责任
裁判要点
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依
法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人
或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。
相关法条
《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十四条
基本案情
原告上海存亮贸易有限公司（简称存亮公司）诉称：其向被告常
州拓恒机械设备有限公司（简称拓恒公司）供应钢材，拓恒公司尚欠
货款1395228.6 元。被告房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东，
拓恒公司未年检，被工商部门吊销营业执照，至今未组织清算。因其
怠于履行清算义务，导致公司财产流失、灭失，存亮公司的债权得不
1 2020 年12 月29 日印发的《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》（法〔2020〕343 号）
规定：为保证国家法律统一正确适用，根据《中华人民共和国民法典》等有关法律规定和审判实际，经最
高人民法院审判委员会讨论决定，9 号、20 号指导性案例不再参照。但该指导性案例的裁判以及参照该指
导性案例作出的裁判仍然有效。本通知自2021 年1 月1 日起施行。
58
到清偿。根据公司法及相关司法解释规定，房恒福、蒋志东和王卫明
应对拓恒公司的债务承担连带责任。故请求判令拓恒公司偿还存亮公
司货款1395228.6 元及违约金，房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒公司
的债务承担连带清偿责任。
被告蒋志东、王卫明辩称：1.两人从未参与过拓恒公司的经营管
理；2.拓恒公司实际由大股东房恒福控制，两人无法对其进行清算；
3.拓恒公司由于经营不善，在被吊销营业执照前已背负了大量债务，
资不抵债，并非由于蒋志东、王卫明怠于履行清算义务而导致拓恒公
司财产灭失；4.蒋志东、王卫明也曾委托律师对拓恒公司进行清算，
但由于拓恒公司财物多次被债权人哄抢，导致无法清算，因此蒋志东、
王卫明不存在怠于履行清算义务的情况。故请求驳回存亮公司对蒋志
东、王卫明的诉讼请求。
被告拓恒公司、房恒福未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
法院经审理查明：2007 年6 月28 日，存亮公司与拓恒公司建立
钢材买卖合同关系。存亮公司履行了7095006.6 元的供货义务，拓恒
公司已付货款5699778 元，尚欠货款1395228.6 元。另，房恒福、蒋
志东和王卫明为拓恒公司的股东，所占股份分别为40％、30％、30％。
拓恒公司因未进行年检，2008 年12 月25 日被工商部门吊销营业执
照，至今股东未组织清算。现拓恒公司无办公经营地，帐册及财产均
下落不明。拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行。
裁判结果
59
上海市松江区人民法院于2009 年12 月8 日作出(2009)松民二
(商)初字第1052 号民事判决：一、拓恒公司偿付存亮公司货款
1395228.6 元及相应的违约金；二、房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒
公司的上述债务承担连带清偿责任。宣判后，蒋志东、王卫明提出上
诉。上海市第一中级人民法院于2010 年9 月1 日作出(2010)沪一中
民四(商)终字第1302 号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：存亮公司按约供货后，拓恒公司未能按约付
清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王
卫明作为拓恒公司的股东，应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织
清算。因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务，导致拓恒公司
的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，房恒福、蒋志东和王
卫明怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规
定，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。拓恒公司作为有限责
任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法
及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此
无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少，是否实际参与
了公司的经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在
法定期限内依法对拓恒公司进行清算。
关于蒋志东、王卫明辩称拓恒公司在被吊销营业执照前已背负大
量债务，即使其怠于履行清算义务，也与拓恒公司财产灭失之间没有
60
关联性。根据查明的事实，拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行
被中止执行的情况，只能证明人民法院在执行中未查找到拓恒公司的
财产，不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失。拓
恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、帐册灭失之
间具有因果联系，蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立。蒋志东、
王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明蒋
志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算，但事实上对拓恒公司的清算并
未进行。据此，不能认定蒋志东、王卫明依法履行了清算义务，故对
蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不予采纳。
指导案例10 号
李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决
议撤销纠纷案
关键词民事公司决议撤销司法审查范围
裁判要点
人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程
序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容
是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的
决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。
61
相关法条
《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款
基本案情
原告李建军诉称：被告上海佳动力环保科技有限公司（简称佳动
力公司）免除其总经理职务的决议所依据的事实和理由不成立，且董
事会的召集程序、表决方式及决议内容均违反了公司法的规定，请求
法院依法撤销该董事会决议。
被告佳动力公司辩称：董事会的召集程序、表决方式及决议内容
均符合法律和章程的规定，故董事会决议有效。
法院经审理查明：原告李建军系被告佳动力公司的股东，并担任
总经理。佳动力公司股权结构为：葛永乐持股40%，李建军持股46%，
王泰胜持股14%。三位股东共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，
另两人为董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经
理等职权；董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效；董事会对
所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过
方才有效。2009 年7 月18 日，佳动力公司董事长葛永乐召集并主持
董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理李建军不经董事
会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其
总经理职务，即日生效”等内容的决议。该决议由葛永乐、王泰胜及
监事签名，李建军未在该决议上签名。
62
裁判结果
上海市黄浦区人民法院于2010 年2 月5 日作出(2009)黄民二(商)
初字第4569 号民事判决：撤销被告佳动力公司于2009 年7 月18 日
形成的董事会决议。宣判后，佳动力公司提出上诉。上海市第二中级
人民法院于2010 年6 月4 日作出(2010)沪二中民四(商)终字第436
号民事判决：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2009)黄民二(商)初字
第4569 号民事判决；二、驳回李建军的诉讼请求。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国公司法》第二十二条
第二款的规定，董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法
律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司
章程；三、决议内容违反公司章程。从召集程序看，佳动力公司于
2009 年7 月18 日召开的董事会由董事长葛永乐召集，三位董事均出
席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程
的规定。从表决方式看，根据佳动力公司章程规定，对所议事项作出
的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效，上述
董事会决议由三位股东（兼董事）中的两名表决通过，故在表决方式
上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，佳动力
公司章程规定董事会有权解聘公司经理，董事会决议内容中“总经理
李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大
63
损失”的陈述，仅是董事会解聘李建军总经理职务的原因，而解聘李
建军总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程。
董事会决议解聘李建军总经理职务的原因如果不存在，并不导致
董事会决议撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原
则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其
次，佳动力公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，
并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因，该章程内容未违反
公司法的强制性规定，应认定有效，因此佳动力公司董事会可以行使
公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定。故法院应当尊重公司
自治，无需审查佳动力公司董事会解聘公司经理的原因是否存在，即
无需审查决议所依据的事实是否属实，理由是否成立。综上，原告李
建军请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立，依法予以驳回。
指导案例11 号
杨延虎等贪污案
关键词刑事贪污罪职务便利骗取土地使用权
裁判要点
1.贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管
理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、
64
管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家
工作人员的职务便利。
2.土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款
规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款
基本案情
被告人杨延虎1996 年8 月任浙江省义乌市委常委，2003 年3 月
任义乌市人大常委会副主任，2000 年8 月兼任中国小商品城福田市
场（2003 年3 月改称中国义乌国际商贸城，简称国际商贸城）建设
领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。2002 年，
杨延虎得知义乌市稠城街道共和村将列入拆迁和旧村改造范围后，决
定在该村购买旧房，利用其职务便利，在拆迁安置时骗取非法利益。
杨延虎遂与被告人王月芳（杨延虎的妻妹）、被告人郑新潮（王月芳
之夫）共谋后，由王、郑二人出面，通过共和村王某某，以王月芳的
名义在该村购买赵某某的3 间旧房（房产证登记面积61.87 平方米，
发证日期1998 年8 月3 日）。按当地拆迁和旧村改造政策，赵某某
有无该旧房，其所得安置土地面积均相同，事实上赵某某也按无房户
得到了土地安置。2003 年3、4 月份，为使3 间旧房所占土地确权到
王月芳名下，在杨延虎指使和安排下，郑新潮再次通过共和村王某某，
65
让该村村民委员会及其成员出具了该3 间旧房系王月芳1983 年所建
的虚假证明。杨延虎利用职务便利，要求兼任国际商贸城建设指挥部
分管土地确权工作的副总指挥、义乌市国土资源局副局长吴某某和指
挥部确权报批科人员，对王月芳拆迁安置、土地确权予以关照。国际
商贸城建设指挥部遂将王月芳所购房屋作为有村证明但无产权证的
旧房进行确权审核，上报义乌市国土资源局确权，并按丈量结果认定
其占地面积64.7 平方米。
此后，被告人杨延虎与郑新潮、王月芳等人共谋，在其岳父王某
祥在共和村拆迁中可得25.5 平方米土地确权的基础上，于2005 年1
月编造了由王月芳等人签名的申请报告，谎称“王某祥与王月芳共有
三间半房屋，占地90.2 平方米，二人在1986 年分家，王某祥分得
36.1 平方米，王月芳分得54.1 平方米，有关部门确认王某祥房屋25.5
平方米、王月芳房屋64 平方米有误”，要求义乌市国土资源局更正。
随后，杨延虎利用职务便利，指使国际商贸城建设指挥部工作人员以
该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资
源局和义乌市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得72 和54 平
方米（共126 平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅
应得36 平方米建设用地审批，其余90 平方米系非法所得。2005 年5
月，杨延虎等人在支付选位费24.552 万元后，在国际商贸城拆迁安
置区获得两间店面72 平方米土地的拆迁安置补偿（案发后，该72 平
方米的土地使用权被依法冻结）。该处地块在用作安置前已被国家征
用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地
66
使用权价值35270 元。杨延虎等人非法所得的建设用地90 平方米，
按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72 平方
米，价值253.944 万元，扣除其支付的24.552 万元后，实际非法所
得229.392 万元。
此外，2001 年至2007 年间，被告人杨延虎利用职务便利，为他
人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益，先后非法收受或
索取57 万元，其中索贿5 万元。
裁判结果
浙江省金华市中级人民法院于2008 年12 月15 日作出(2008)金
中刑二初字第30 号刑事判决：一、被告人杨延虎犯贪污罪，判处有
期徒刑十五年，并处没收财产二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十
一年，并处没收财产十万元；决定执行有期徒刑十八年，并处没收财
产三十万元。二、被告人郑新潮犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、
被告人王月芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年。宣判后，三被告人均提
出上诉。浙江省高级人民法院于2009 年3 月16 日作出(2009)浙刑二
终字第34 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：关于被告人杨延虎的辩护人提出杨延虎没有
利用职务便利的辩护意见。经查，义乌国际商贸城指挥部系义乌市委、
市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，指挥部下
67
设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，负责土地确权、建房建
设用地的审核及报批工作，分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源
局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构，同时受指挥部的领导，
作为指挥部总指挥的杨延虎具有对该科室的领导职权。贪污罪中的
“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物
的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职
务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便
利。本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会
副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人
员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以
实现。
关于被告人杨延虎等人及其辩护人提出被告人王月芳应当获得
土地安置补偿，涉案土地属于集体土地，不能构成贪污罪的辩护意见。
经查，王月芳购房时系居民户口，按照法律规定和义乌市拆迁安置有
关规定，不属于拆迁安置对象，不具备获得土地确权的资格，其在共
和村所购房屋既不能获得土地确权，又不能得到拆迁安置补偿。杨延
虎等人明知王月芳不符合拆迁安置条件，却利用杨延虎的职务便利，
通过将王月芳所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王月芳与王某祥分家
事实，骗得旧房拆迁安置资格，骗取国有土地确权。同时，由于杨延
虎利用职务便利，杨延虎、王月芳等人弄虚作假，既使王月芳所购旧
房的房主赵某某按无房户得到了土地安置补偿，又使本来不应获得土
地安置补偿的王月芳获得了土地安置补偿。《中华人民共和国土地管
68
理法》第二条、第九条规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民
所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位或者个人使
用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相
应经济收益。因此，土地使用权自然具有财产性利益，无论国有土地，
还是集体土地，都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财
物”，可以成为贪污的对象。王月芳名下安置的地块已在2002 年8
月被征为国有并转为建设用地，义乌市政府文件抄告单也明确该处的
拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此，杨延虎等人
及其辩护人所提该项辩护意见，不能成立。
综上，被告人杨延虎作为国家工作人员，利用担任义乌市委常委、
义乌市人大常委会副主任和兼任国际商贸城指挥部总指挥的职务便
利，伙同被告人郑新潮、王月芳以虚构事实的手段，骗取国有土地使
用权，非法占有公共财物，三被告人的行为均已构成贪污罪。杨延虎
还利用职务便利，索取或收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为又
构成受贿罪，应依法数罪并罚。在共同贪污犯罪中，杨延虎起主要作
用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；郑
新潮、王月芳起次要作用，系从犯，应减轻处罚。故一、二审法院依
法作出如上裁判。
指导案例12 号
李飞故意杀人案
69
关键词刑事故意杀人罪民间矛盾引发亲属协助抓捕累犯
死刑缓期执行限制减刑
裁判要点
对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且
系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓
捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社
会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决
定限制减刑。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第五十条第二款
基本案情
2006 年4 月14 日，被告人李飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，
2008 年1 月2 日刑满释放。2008 年4 月，经他人介绍，李飞与被害
人徐某某（女，殁年26 岁）建立恋爱关系。同年8 月，二人因经常
吵架而分手。8 月24 日，当地公安机关到李飞的工作单位给李飞建
立重点人档案时，其单位得知李飞曾因犯罪被判刑一事，并以此为由
停止了李飞的工作。李飞认为其被停止工作与徐某某有关。
同年9 月12 日21 时许，被告人李飞拨打徐某某的手机，因徐某
某外出，其表妹王某某（被害人，时年16 岁）接听了李飞打来的电
70
话，并告知李飞，徐某某已外出。后李飞又多次拨打徐某某的手机，
均未接通。当日23 时许，李飞到哈尔滨市呼兰区徐某某开设的“小
天使形象设计室”附近，再次拨打徐某某的手机，与徐某某在电话中
发生吵骂。后李飞破门进入徐某某在“小天使形象设计室”内的卧室，
持室内的铁锤多次击打徐某某的头部，击打徐某某表妹王某某头部、
双手数下。稍后，李飞又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部，
致徐某某当场死亡、王某某轻伤。为防止在场的“小天使形象设计室”
学徒工佟某报警，李飞将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃，
后潜逃。同月23 日22 时许，李飞到其姑母李某某家中，委托其姑母
转告其母亲梁某某送钱。梁某某得知此情后，及时报告公安机关，并
于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李飞抓获。在本案审理期
间，李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4 万元。
裁判结果
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2009 年4 月30 日以(2009)
哈刑二初字第51 号刑事判决，认定被告人李飞犯故意杀人罪，判处
死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，李飞提出上诉。黑龙江省高级人
民法院于2009 年10 月29 日以(2009)黑刑三终字第70 号刑事裁定，
驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院
根据复核确认的事实和被告人母亲协助抓捕被告人的情况，以(2010)
刑五复66820039 号刑事裁定，不核准被告人李飞死刑，发回黑龙江
省高级人民法院重新审判。黑龙江省高级人民法院经依法重新审理，
71
于2011 年5 月3 日作出(2011)黑刑三终字第63 号刑事判决，以故意
杀人罪改判被告人李飞死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同
时决定对其限制减刑。
裁判理由
黑龙江省高级人民法院经重新审理认为：被告人李飞的行为已构
成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。本案系因民间矛
盾引发的犯罪；案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪
时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓
获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，
并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；在本案审理
期间，李飞的母亲代为赔偿被害方经济损失；李飞虽系累犯，但此前
所犯盗窃罪的情节较轻。综合考虑上述情节，可以对李飞酌情从宽处
罚，对其可不判处死刑立即执行。同时，鉴于其故意杀人手段残忍，
又系累犯，且被害人亲属不予谅解，故依法判处被告人李飞死刑，缓
期二年执行，同时决定对其限制减刑。
72
四、最高人民法院发布第四批指导性案例
这次共发布4 个指导性案例，刑事和民事案例各2 个。2 个刑事
案例分别涉及刑法规定的“非法买卖”毒害性物质的界定，《刑法修
正案（八）》规定的“禁止令”的具体适用问题；2 个民事案例分别
涉及关联公司人格混同的认定和法律责任，海事赔偿责任限制基金案
件审查程序等问题。
指导案例13 号王召成等非法买卖、储存危险物质案，旨在为准
确理解和适用刑法第125 条第2 款规定提供指导。该案例裁判要点根
据立法本意，明确了剧毒化学品氰化钠等属于刑法规定的毒害性物
质，非法买卖毒害性物质并不需要兼有买进和卖出的行为，从而解决
了司法实践中的认识分歧和争议，对于统一司法标准，依法惩治相关
犯罪，促进危险化学品的依法安全生产、经营和管理，防范和遏制安
全事故发生，防治环境污染，具有重要现实意义。
指导案例14 号董某某、宋某某抢劫案，旨在为准确适用《刑法
修正案（八）》规定的“禁止令”提供指导。该案例明确了对判处管
制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁
止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。对于未成年人
因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。
该案例针对未成年人因上网诱发侵犯财产犯罪的实际情况，对如何准
73
确适用“禁止令”作出了示范性裁判，有利于矫正未成年人的不良行
为，预防重新犯罪。
指导案例15 号徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸
有限责任公司等买卖合同纠纷案，旨在明确关联公司的人员、业务、
财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，
构成人格混同；关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公
司相互之间对外部债务承担连带责任。该案例进一步完善了我国公司
法人格否认制度，有利于防止关联公司滥用公司法人独立地位和股东
有限责任，恶意逃避债务，损害公司债权人利益；有利于规范关联公
司经营行为，促进企业依法健康发展。
指导案例16 号中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔
偿责任限制基金案，旨在明确海事赔偿责任限制基金案件审查程序和
从事港口之间运输的船舶界定问题。该案例明确申请人申请设立海事
赔偿责任限制基金的，法院仅就申请人主体资格、事故所涉及的债权
性质和申请设立基金的数额进行程序性审查。另外，海商法第210 条
第2 款规定的“从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶”的认定，
应从船舶发生事故航次正在从事的运输性质，而非船舶适航证书上所
记载的可航区域以及船舶有能力航行的区域来界定。该案例明确了对
于申请设立海事赔偿责任限制基金的，法院只进行程序性审查的原
则，同时重申了从事港口之间运输的船舶应理解为发生海事事故航次
74
正在从事中华人民共和国港口之间运输的船舶，对类似海事海商案件
的审理具有指导意义。
指导案例13 号王召成等非法买卖、储存危险物质案
关键词刑事非法买卖、储存危险物质毒害性物质
裁判要点
1.国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品，易致人中毒或者死
亡，对人体、环境具有极大的毒害性和危险性，属于刑法第一百二十
五条第二款规定的“毒害性”物质。
2.“非法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，
未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，
并不需要兼有买进和卖出的行为。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款
基本案情
公诉机关指控：被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智
明非法买卖氰化钠，危害公共安全，且系共同犯罪，应当以非法买卖
75
危险物质罪追究刑事责任，但均如实供述自己的罪行，购买氰化钠用
于电镀，未造成严重后果，可以从轻处罚，并建议对五被告人适用缓
刑。
被告人王召成的辩护人辩称：氰化钠系限用而非禁用剧毒化学
品，不属于毒害性物质，王召成等人擅自购买氰化钠的行为，不符合
刑法第一百二十五条第二款规定的构成要件，在未造成严重后果的情
形下，不应当追究刑事责任，故请求对被告人宣告无罪。
法院经审理查明：被告人王召成、金国淼在未依法取得剧毒化学
品购买、使用许可的情况下，约定由王召成出面购买氰化钠。2006
年10 月至2007 年年底，王召成先后3 次以每桶1000 元的价格向倪
荣华（另案处理）购买氰化钠，共支付给倪荣华40000 元。2008 年8
月至2009 年9 月，王召成先后3 次以每袋975 元的价格向李光明（另
案处理）购买氰化钠，共支付给李光明117000 元。王召成、金国淼
均将上述氰化钠储存在浙江省绍兴市南洋五金有限公司其二人各自
承包车间的带锁仓库内，用于电镀生产。其中，王召成用总量的三分
之一，金国淼用总量的三分之二。2008 年5 月和2009 年7 月，被告
人孙永法先后共用2000 元向王召成分别购买氰化钠1 桶和1 袋。2008
年7、8 月间，被告人钟伟东以每袋1000 元的价格向王召成购买氰化
钠5 袋。2009 年9 月，被告人周智明以每袋1000 元的价格向王召成
购买氰化钠3 袋。孙永法、钟伟东、周智明购得氰化钠后，均储存于
76
各自车间的带锁仓库或水槽内，用于电镀生产。
裁判结果
浙江省绍兴市越城区人民法院于2012 年3 月31 日作出（2011）
绍越刑初字第205 号刑事判决，以非法买卖、储存危险物质罪，分别
判处被告人王召成有期徒刑三年，缓刑五年；被告人金国淼有期徒刑
三年，缓刑四年六个月；被告人钟伟东有期徒刑三年，缓刑四年；被
告人周智明有期徒刑三年，缓刑三年六个月；被告人孙永法有期徒刑
三年，缓刑三年。宣判后，五被告人均未提出上诉，判决已发生法律
效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、
周智明在未取得剧毒化学品使用许可证的情况下，违反国务院《危险
化学品安全管理条例》等规定，明知氰化钠是剧毒化学品仍非法买卖、
储存，危害公共安全，其行为均已构成非法买卖、储存危险物质罪，
且系共同犯罪。关于王召成的辩护人提出的辩护意见，经查，氰化钠
虽不属于禁用剧毒化学品，但系列入危险化学品名录中严格监督管理
的限用的剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大
的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和
危害，属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质；“非
法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关
77
主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要
兼有买进和卖出的行为；王召成等人不具备购买、储存氰化钠的资格
和条件，违反国家有关监管规定，非法买卖、储存大量剧毒化学品，
逃避有关主管部门的安全监督管理，破坏危险化学品管理秩序，已对
人民群众的生命、健康和财产安全产生现实威胁，足以危害公共安全，
故王召成等人的行为已构成非法买卖、储存危险物质罪，上述辩护意
见不予采纳。王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明到案后均能
如实供述自己的罪行，且购买氰化钠用于电镀生产，未发生事故，未
发现严重环境污染，没有造成严重后果，依法可以从轻处罚。根据五
被告人的犯罪情节及悔罪表现等情况，对其可依法宣告缓刑。公诉机
关提出的量刑建议，王召成、钟伟东、周智明请求从轻处罚的意见，
予以采纳，故依法作出如上判决。
指导案例14 号
董某某、宋某某抢劫案
关键词刑事抢劫罪未成年人犯罪禁止令
裁判要点
对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具
体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。
对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧
78
等特定场所。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款
基本案情
被告人董某某、宋某某（时年17 周岁）迷恋网络游戏，平时经
常结伴到网吧上网，时常彻夜不归。2010 年7 月27 日11 时许，因
在网吧上网的网费用完，二被告人即伙同王某（作案时未达到刑事责
任年龄）到河南省平顶山市红旗街社区健身器材处，持刀对被害人张
某某和王某某实施抢劫，抢走张某某5 元现金及手机一部。后将所抢
的手机卖掉，所得赃款用于上网。
裁判结果
河南省平顶山市新华区人民法院于2011 年5 月10 日作出（2011）
新刑未初字第29 号刑事判决，认定被告人董某某、宋某某犯抢劫罪，
分别判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1000 元。
同时禁止董某某和宋某某在36 个月内进入网吧、游戏机房等场所。
宣判后，二被告人均未上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人董某某、宋某某以非法占有为目的，
79
以暴力威胁方法劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。鉴于董某某、
宋某某系持刀抢劫；犯罪时不满十八周岁，且均为初犯，到案后认罪
悔罪态度较好，宋某某还是在校学生，符合缓刑条件，决定分别判处
二被告人有期徒刑二年六个月，缓刑三年。考虑到被告人主要是因上
网吧需要网费而诱发了抢劫犯罪；二被告人长期迷恋网络游戏，网吧
等场所与其犯罪有密切联系；如果将被告人与引发其犯罪的场所相隔
离，有利于家长和社区在缓刑期间对其进行有效管教，预防再次犯罪；
被告人犯罪时不满十八周岁，平时自我控制能力较差，对其适用禁止
令的期限确定为与缓刑考验期相同的三年，有利于其改过自新。因此，
依法判决禁止二被告人在缓刑考验期内进入网吧等特定场所。
指导案例15 号
徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工
贸有限责任公司等买卖合同纠纷案
关键词民事关联公司人格混同连带责任
裁判要点
1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财
产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。
2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之
间对外部债务承担连带责任。
80
相关法条：
1.《中华人民共和国民法通则》第四条
2.《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款
基本案情
原告徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工机械公司）
诉称：成都川交工贸有限责任公司（以下简称川交工贸公司）拖欠其
货款未付，而成都川交工程机械有限责任公司（以下简称川交机械公
司）、四川瑞路建设工程有限公司（以下简称瑞路公司）与川交工贸
公司人格混同，三个公司实际控制人王永礼以及川交工贸公司股东等
人的个人资产与公司资产混同，均应承担连带清偿责任。请求判令：
川交工贸公司支付所欠货款10916405.71 元及利息；川交机械公司、
瑞路公司及王永礼等个人对上述债务承担连带清偿责任。
被告川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司辩称：三个公司虽
有关联，但并不混同，川交机械公司、瑞路公司不应对川交工贸公司
的债务承担清偿责任。
王永礼等人辩称：王永礼等人的个人财产与川交工贸公司的财产
并不混同，不应为川交工贸公司的债务承担清偿责任。
法院经审理查明：川交机械公司成立于1999 年，股东为四川省
公路桥梁工程总公司二公司、王永礼、倪刚、杨洪刚等。2001 年，
股东变更为王永礼、李智、倪刚。2008 年，股东再次变更为王永礼、
81
倪刚。瑞路公司成立于2004 年，股东为王永礼、李智、倪刚。2007
年，股东变更为王永礼、倪刚。川交工贸公司成立于2005 年，股东
为吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、武竞、郭印，何万庆2007
年入股。2008 年，股东变更为张家蓉（占90％股份）、吴帆（占10％
股份），其中张家蓉系王永礼之妻。在公司人员方面，三个公司经理
均为王永礼，财务负责人均为凌欣，出纳会计均为卢鑫，工商手续经
办人均为张梦；三个公司的管理人员存在交叉任职的情形，如过胜利
兼任川交工贸公司副总经理和川交机械公司销售部经理的职务，且免
去过胜利川交工贸公司副总经理职务的决定系由川交机械公司作出；
吴帆既是川交工贸公司的法定代表人，又是川交机械公司的综合部行
政经理。在公司业务方面，三个公司在工商行政管理部门登记的经营
范围均涉及工程机械且部分重合，其中川交工贸公司的经营范围被川
交机械公司的经营范围完全覆盖；川交机械公司系徐工机械公司在四
川地区（攀枝花除外）的唯一经销商，但三个公司均从事相关业务，
且相互之间存在共用统一格式的《销售部业务手册》、《二级经销协
议》、结算账户的情形；三个公司在对外宣传中区分不明，2008 年
12 月4 日重庆市公证处出具的《公证书》记载：通过因特网查询，
川交工贸公司、瑞路公司在相关网站上共同招聘员工，所留电话号码、
传真号码等联系方式相同；川交工贸公司、瑞路公司的招聘信息，包
括大量关于川交机械公司的发展历程、主营业务、企业精神的宣传内
容；部分川交工贸公司的招聘信息中，公司简介全部为对瑞路公司的
介绍。在公司财务方面，三个公司共用结算账户，凌欣、卢鑫、汤维
82
明、过胜利的银行卡中曾发生高达亿元的往来，资金的来源包括三个
公司的款项，对外支付的依据仅为王永礼的签字；在川交工贸公司向
其客户开具的收据中，有的加盖其财务专用章，有的则加盖瑞路公司
财务专用章；在与徐工机械公司均签订合同、均有业务往来的情况下，
三个公司于2005 年8 月共同向徐工机械公司出具《说明》，称因川
交机械公司业务扩张而注册了另两个公司，要求所有债权债务、销售
量均计算在川交工贸公司名下，并表示今后尽量以川交工贸公司名义
进行业务往来；2006 年12 月，川交工贸公司、瑞路公司共同向徐工
机械公司出具《申请》，以统一核算为由要求将2006 年度的业绩、
账务均计算至川交工贸公司名下。
另查明，2009 年5 月26 日，卢鑫在徐州市公安局经侦支队对其
进行询问时陈述：川交工贸公司目前已经垮了，但未注销。又查明徐
工机械公司未得到清偿的货款实为10511710.71 元。
裁判结果
江苏省徐州市中级人民法院于2011 年4 月10 日作出（2009）徐
民二初字第0065 号民事判决：一、川交工贸公司于判决生效后10 日
内向徐工机械公司支付货款10511710.71 元及逾期付款利息；二、川
交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的上述债务承担连带清偿责
任；三、驳回徐工机械公司对王永礼、吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、
汤维明、郭印、何万庆、卢鑫的诉讼请求。宣判后，川交机械公司、
瑞路公司提起上诉，认为一审判决认定三个公司人格混同，属认定事
83
实不清；认定川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务承担连
带责任，缺乏法律依据。徐工机械公司答辩请求维持一审判决。江苏
省高级人民法院于2011 年10 月19 日作出（2011）苏商终字第0107
号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：针对上诉范围，二审争议焦点为川交机械公
司、瑞路公司与川交工贸公司是否人格混同，应否对川交工贸公司的
债务承担连带清偿责任。
川交工贸公司与川交机械公司、瑞路公司人格混同。一是三个公
司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经
办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的
人事任免存在由川交机械公司决定的情形。二是三个公司业务混同。
三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用
销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。三是三个公
司财务混同。三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款
依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械
公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。
因此，三个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混
同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。
川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清
偿责任。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。《中华人
84
民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三条第一款规定：“公
司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部
财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任
的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联
公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基
础。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立
地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当
对公司债务承担连带责任。”本案中，三个公司虽在工商登记部门登
记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，
其中川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿，又使其他关
联公司逃避巨额债务，严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法
人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与
《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《公司法》第二
十条第三款的规定，川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务
应当承担连带清偿责任。
指导案例16 号
中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事
赔偿责任限制基金案
关键词海事诉讼海事赔偿责任限制基金海事赔偿责任限额计
算
85
裁判要点
1.对于申请设立海事赔偿责任限制基金的，法院仅就申请人主体
资格、事故所涉及的债权性质和申请设立基金的数额进行程序性审
查。有关申请人实体上应否享有海事赔偿责任限制，以及事故所涉债
权除限制性债权外是否同时存在其他非限制性债权等问题，不影响法
院依法作出准予设立海事赔偿责任限制基金的裁定。
2.《中华人民共和国海商法》第二百一十条第二款规定的“从事
中华人民共和国港口之间的运输的船舶”，应理解为发生海事事故航
次正在从事中华人民共和国港口之间运输的船舶。
相关法条
1.《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第一百零六条第二款
2.《中华人民共和国海商法》第二百一十条第二款
基本案情
中海发展股份有限公司货轮公司（以下简称货轮公司）所属的“宁
安11”轮，于2008 年5 月23 日从秦皇岛运载电煤前往上海外高桥
码头，5 月26 日在靠泊码头过程中触碰码头的2 号卸船机，造成码
头和机器受损。货轮公司遂于2009 年3 月9 日向上海海事法院申请
设立海事赔偿责任限制基金。货轮公司申请设立非人身伤亡海事赔偿
责任限制基金，数额为2242643 计算单位（折合人民币25442784.84
86
元）和自事故发生之日起至基金设立之日止的利息。
上海外高桥发电有限责任公司、上海外高桥第二发电有限责任公
司作为第一异议人，中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司、
中国大地财产保险股份有限公司上海分公司、中国平安财产保险股份
有限公司上海分公司、安诚财产保险股份有限公司上海分公司、中国
太平洋财产保险股份有限公司上海分公司、中国大地财产保险股份有
限公司营业部、永诚财产保险股份有限公司上海分公司等7 位异议人
作为第二异议人，分别针对货轮公司的上述申请，向上海海事法院提
出了书面异议。上海海事法院于2009 年5 月27 日就此项申请和异议
召开了听证会。
第一异议人称：“宁安11”轮系因船长的错误操作行为导致了
事故发生，应对本次事故负全部责任，故申请人无权享受海事赔偿责
任限制。“宁安11”轮是一艘可以从事国际远洋运输的船舶，不属
于从事中国港口之间货物运输的船舶，不适用交通部《关于不满300
总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》（以下简
称《船舶赔偿限额规定》）第四条规定的限额，而应适用《中华人民
共和国海商法》（以下简称《海商法》）第二百一十条第一款第（二）
项规定的限额。
第二异议人称：事故所涉及的债权性质虽然大部分属于限制性债
权，但其中清理残骸费用应当属于非限制性债权，申请人无权就此项
费用申请限制赔偿责任。其他异议意见和理由同第一异议人。
87
上海海事法院经审理查明：申请人系“宁安11”轮登记的船舶
所有人。涉案船舶触碰事故所造成的码头和机器损坏，属于与船舶营
运直接相关的财产损失。另，“宁安11”轮总吨位为26358 吨，营
业运输证载明的核定经营范围为“国内沿海及长江中下游各港间普通
货物运输”。
裁判结果
上海海事法院于2009 年6 月10 日作出（2009）沪海法限字第1
号民事裁定，驳回异议人的异议，准许申请人设立海事赔偿责任限制
基金，基金数额为人民币25442784.84 元和该款自2008 年5 月26 日
起至基金设立之日止的银行利息。宣判后，异议人中国人民财产保险
股份有限公司上海市分公司提出上诉。上海市高级人民法院于2009
年7 月27 日作出（2009）沪高民四(海)限字第1 号民事裁定，驳回
上诉，维持原裁定。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共
和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第八十三条的规定，申
请设立海事赔偿责任限制基金，应当对申请人的主体资格、事故所涉
及的债权性质和申请设立基金的数额进行审查。
货轮公司是“宁安11”轮的船舶登记所有人，属于《海商法》
88
第二百零四条和《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第一百零一
条第一款规定的可以申请设立海事赔偿责任限制基金的主体。异议人
提出的申请人所属船舶应当对事故负全责，其无权享受责任限制的意
见，因涉及对申请人是否享有赔偿责任限制实体权利的判定，而该问
题应在案件的实体审理中解决，故对第一异议人的该异议不作处理。
鉴于涉案船舶触碰事故所造成的码头和机器损坏，属于与船舶营
运直接相关的财产损失，依据《海商法》第二百零七条的规定，责任
人可以限制赔偿责任。因此，第二异议人提出的清理残骸费用属于非
限制性债权，申请人无权享有该项赔偿责任限制的意见，不影响法院
准予申请人就所涉限制性债权事项提出的设立海事赔偿责任限制基
金申请。
关于“宁安11”轮是否属于《海商法》第二百一十条第二款规
定的“从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶”，进而应按照何
种标准计算赔偿限额的问题。鉴于“宁安11”轮营业运输证载明的
核定经营范围为“国内沿海及长江中下游各港间普通货物运输”，涉
案事故发生时其所从事的也正是从秦皇岛港至上海港航次的运营。因
此，该船舶应认定为“从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶”，
而不宜以船舶适航证书上记载的船舶可航区域或者船舶有能力航行
的区域来确定。为此，异议人提出的“宁安11”轮所准予航行的区
域为近海，是一艘可以从事国际远洋运输船舶的意见不予采纳。申请
人据此申请适用《海商法》第二百一十条第二款和《船舶赔偿限额规
定》第四条规定的标准计算涉案限制基金的数额并无不当。异议人有
89
关适用《海商法》第二百一十条第一款第（二）项规定计算涉案基金
数额的主张及理由，依据不足，不予采纳。
鉴于事故发生之日国际货币基金组织未公布特别提款权与人民
币之间的换算比率，申请人根据次日公布的比率1:11.345 计算，异
议人并无异议，涉案船舶的总吨位为26358 吨，因此，涉案海事赔偿
责任限额为〔（26358-500）×167＋167000〕×50％＝2242643 特别
提款权，折合人民币25442784.84 元，基金数额应为人民币
25442784.84 元和该款自事故发生之日起至基金设立之日止按中国人
民银行同期活期存款利率计算的利息。
90
五、最高人民法院发布第五批指导性案例
近日，最高人民法院发布第五批共6 个指导性案例，供各级人民
法院审判类似案件时参照。
指导案例17 号张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同
纠纷案，旨在明确个人为生活消费需要购买家用汽车的，其权益应受
《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。销售者出售汽车有欺
诈行为的，消费者有权依法要求增加赔偿其受到的损失。这对于进一
步保护消费者的合法权益，倡导诚信经营，加强社会诚信建设，维护
公平的市场交易秩序具有引领意义。
指导案例18 号中兴通讯（杭州）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷
案，旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方
解除劳动合同。该案例贯彻了劳动法和劳动合同法的有关规定，强调
了单方解除劳动合同必须符合法定条件，有利于依法促进就业，保护
劳动者合法权益，也能够促使用人单位依法制定绩效考核和内部管理
规章制度，从而维护和谐稳定的劳动关系，促进经济和社会协调健康
发展。
指导案例19 号赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司、卫德平
等机动车交通事故责任纠纷案，旨在明确出借机动车号牌给他人套牌
91
使用的法律责任。该案例裁判要点明确机动车所有人或者管理人将机
动车号牌出借他人套牌使用，或者明知他人套牌使用其机动车号牌不
予制止，套牌机动车发生交通事故造成他人损害的，机动车所有人或
者管理人应当与套牌机动车所有人或者管理人承担连带责任。该案例
进一步细化了交通事故责任纠纷有关法律和司法解释的规定，其价值
导向是通过增加机动车号牌出借人的违法成本，遏制机动车套牌的违
法行为，切实维护被害人的合法权益和机动车管理秩序，促进道路交
通安全。
指导案例20 号深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自
来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠
纷案，旨在明确专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销
售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。这不仅
符合专利法“以公开换保护”的立法精神，而且有利于推动发明创造
的应用，促进科学技术进步和经济社会发展。
指导案例21 号内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特
市人民防空办公室人防行政征收案，旨在明确人民防空法与保障性住
房相关优惠规定的法律适用关系。该案例明确了建设单位违反人民防
空法及有关规定，应当建设防空地下室而不建的，属于不履行法定义
务的违法行为，不适用廉租住房和经济适用住房等保障性住房建设项
目免收行政事业性收费的优惠规定。该案例贯彻了人民防空法的要
92
求，有利于加强人民防空建设，维护人民群众的生命安全，促进人民
防空建设与城市建设协调发展。
指导案例22 号魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用
权批复案，旨在明确内部行政行为外部化后的可诉性问题。该案例明
确下级行政机关直接将上级行政机关的批复付诸实施，并对相对人的
权利义务产生了实际影响，相对人对该批复不服提起诉讼的，人民法
院应当依法受理。该案例法律适用符合行政诉讼法立法精神，有利于
畅通行政相对人权利救济的渠道，监督和促进行政机关依法行政。
（张
先明）
93
指导案例17 号
张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合
同纠纷案
关键词民事买卖合同欺诈家用汽车
裁判要点
1.为家庭生活消费需要购买汽车，发生欺诈纠纷的，可以按照《中
华人民共和国消费者权益保护法》处理。
2.汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车，消费
者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义
务且得到消费者认可的，构成销售欺诈，消费者要求销售者按照消费
者权益保护法赔偿损失的，人民法院应予支持。
相关法条
《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条第一
款（该款系2013 年10 月25 日修改，修改前为第四十九条）
基本案情
2007 年2 月28 日，原告张莉从被告北京合力华通汽车服务有限
公司（简称合力华通公司）购买上海通用雪佛兰景程轿车一辆，价格
138000 元，双方签有《汽车销售合同》。该合同第七条约定：“……
卖方保证买方所购车辆为新车，在交付之前已作了必要的检验和清
94
洁，车辆路程表的公里数为18 公里且符合卖方提供给买方的随车交
付文件中所列的各项规格和指标……”合同签订当日，张莉向合力华
通公司交付了购车款138000 元，同时支付了车辆购置税12400 元、
一条龙服务费500 元、保险费6060 元。同日，合力华通公司将雪佛
兰景程轿车一辆交付张莉,张莉为该车办理了机动车登记手续。2007
年5 月13 日，张莉在将车辆送合力华通公司保养时，发现该车曾于
2007 年1 月17 日进行过维修。
审理中，合力华通公司表示张莉所购车辆确曾在运输途中造成划
伤，于2007 年1 月17 日进行过维修，维修项目包括右前叶子板喷漆、
右前门喷漆、右后叶子板喷漆、右前门钣金、右后叶子板钣金、右前
叶子板钣金，维修中更换底大边卡扣、油箱门及前叶子板灯总成。送
修人系该公司业务员。合力华通公司称，对于车辆曾进行维修之事已
在销售时明确告知张莉，并据此予以较大幅度优惠，该车销售定价应
为151900 元，经协商后该车实际销售价格为138000 元，还赠送了部
分装饰。为证明上述事实，合力华通公司提供了车辆维修记录及有张
莉签字的日期为2007 年2 月28 日的车辆交接验收单一份，在车辆交
接验收单备注一栏中注有“加1/4 油，此车右侧有钣喷修复，按约定
价格销售”。合力华通公司表示该验收单系该公司保存，张莉手中并
无此单。对于合力华通公司提供的上述两份证据，张莉表示对于车辆
维修记录没有异议，车辆交接验收单中的签字确系其所签，但合力华
通公司在销售时并未告知车辆曾有维修，其在签字时备注一栏中没有
“此车右侧有钣喷修复，按约定价格销售”字样。
95
裁判结果
北京市朝阳区人民法院于2007 年10 月作出（2007）朝民初字第
18230 号民事判决：一、撤销张莉与合力华通公司于2007 年2 月28
日签订的《汽车销售合同》；二、张莉于判决生效后七日内将其所购
的雪佛兰景程轿车退还合力华通公司；三、合力华通公司于判决生效
后七日内退还张莉购车款十二万四千二百元；四、合力华通公司于判
决生效后七日内赔偿张莉购置税一万二千四百元、服务费五百元、保
险费六千零六十元；五、合力华通公司于判决生效后七日内加倍赔偿
张莉购车款十三万八千元；六、驳回张莉其他诉讼请求。宣判后，合
力华通公司提出上诉。北京市第二中级人民法院于2008 年3 月13 日
作出（2008）二中民终字第00453 号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：原告张莉购买汽车系因生活需要自用，被告
合力华通公司没有证据证明张莉购买该车用于经营或其他非生活消
费，故张莉购买汽车的行为属于生活消费需要，应当适用《中华人民
共和国消费者权益保护法》。
根据双方签订的《汽车销售合同》约定，合力华通公司交付张莉
的车辆应为无维修记录的新车，现所售车辆在交付前实际上经过维
修，这是双方共同认可的事实，故本案争议的焦点为合力华通公司是
否事先履行了告知义务。
96
车辆销售价格的降低或优惠以及赠送车饰是销售商常用的销售
策略，也是双方当事人协商的结果，不能由此推断出合力华通公司在
告知张莉汽车存在瑕疵的基础上对其进行了降价和优惠。合力华通公
司提交的有张莉签名的车辆交接验收单，因系合力华通公司单方保
存，且备注一栏内容由该公司不同人员书写，加之张莉对此不予认可，
该验收单不足以证明张莉对车辆以前维修过有所了解。故对合力华通
公司抗辩称其向张莉履行了瑕疵告知义务，不予采信，应认定合力华
通公司在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵，有欺诈行为，应退车还款并
增加赔偿张莉的损失。
指导案例18 号
中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合
同纠纷案
关键词
民事劳动合同单方解除
裁判要点
劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜
任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此
单方解除劳动合同。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条
97
基本案情
2005 年7 月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公
司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基
本工资每月3840 元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半
年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2 四个等级，分别代表优秀、
良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分
别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司
分销科从事销售工作，2009 年1 月后因分销科解散等原因，转岗至
华东区从事销售工作。2008 年下半年、2009 年上半年及2010 年下半
年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，
经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解
除了劳动合同。
2011 年7 月27 日，王鹏提起劳动仲裁。同年10 月8 日，仲裁
委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额
36596.28 元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故
于同年11 月1 日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金
余额。
裁判结果
浙江省杭州市滨江区人民法院于2011 年12 月6 日作出（2011）
杭滨民初字第885 号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司
98
于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合
同的赔偿金余额36596.28 元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生
法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和
谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳
动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原
告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解
除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，
“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为
C2，但是C2 等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭
该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不
符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009 年1 月王鹏从分
销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王
鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因
此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据
不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿
标准二倍的赔偿金。
指导案例19 号
赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平
等机动车交通事故责任纠纷案
99
关键词民事机动车交通事故责任套牌连带责任
裁判要点
机动车所有人或者管理人将机动车号牌出借他人套牌使用，或者
明知他人套牌使用其机动车号牌不予制止，套牌机动车发生交通事故
造成他人损害的，机动车所有人或者管理人应当与套牌机动车所有人
或者管理人承担连带责任。
相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国道路
交通安全法》第十六条
基本案情
2008 年11 月25 日5 时30 分许，被告林则东驾驶套牌的鲁F41703
货车在同三高速公路某段行驶时，与同向行驶的被告周亚平驾驶的客
车相撞，两车冲下路基，客车翻滚致车内乘客冯永菊当场死亡。经交
警部门认定，货车司机林则东负主要责任，客车司机周亚平负次要责
任，冯永菊不负事故责任。原告赵春明、赵某某、冯某某、侯某某分
别系死者冯永菊的丈夫、儿子、父亲和母亲。
鲁F41703 号牌在车辆管理部门登记的货车并非肇事货车，该号
牌登记货车的所有人系被告烟台市福山区汽车运输公司（以下简称福
山公司），实际所有人系被告卫德平，该货车在被告永安财产保险股
100
份有限公司烟台中心支公司（以下简称永安保险公司）投保机动车第
三者责任强制保险。
套牌使用鲁F41703 号牌的货车（肇事货车）实际所有人为被告
卫广辉，林则东系卫广辉雇佣的司机。据车辆管理部门登记信息反映，
鲁F41703 号牌登记货车自2004 年4 月26 日至2008 年7 月2 日，先
后15 次被以损坏或灭失为由申请补领号牌和行驶证。2007 年8 月23
日卫广辉申请补领行驶证的申请表上有福山公司的签章。事发后，福
山公司曾派人到交警部门处理相关事宜。审理中，卫广辉表示，卫德
平对套牌事宜知情并收取套牌费，事发后卫广辉还向卫德平借用鲁
F41703 号牌登记货车的保单去处理事故，保单仍在卫广辉处。
发生事故的客车的登记所有人系被告朱荣明，但该车辆几经转
手，现实际所有人系周亚平，朱荣明对该客车既不支配也未从该车运
营中获益。被告上海腾飞建设工程有限公司（以下简称腾飞公司）系
周亚平的雇主，但事发时周亚平并非履行职务。该客车在中国人民财
产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保公司）投保了机动
车第三者责任强制保险。
裁判结果
上海市宝山区人民法院于2010 年5 月18 日作出（2009）宝民一
（民）初字第1128 号民事判决：一、被告卫广辉、林则东赔偿四原
告丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、交通费、误工费、住宿费、
101
被扶养人生活费和律师费共计396863 元；二、被告周亚平赔偿四原
告丧葬费、精神损害抚慰金、死亡赔偿金、交通费、误工费、住宿费、
被扶养人生活费和律师费共计170084 元；三、被告福山公司、卫德
平对上述判决主文第一项的赔偿义务承担连带责任；被告卫广辉、林
则东、周亚平对上述判决主文第一、二项的赔偿义务互负连带责任；
四、驳回四原告的其余诉讼请求。宣判后，卫德平提起上诉。上海市
第二中级人民法院于2010 年8 月5 日作出（2010）沪二中民一（民）
终字第1353 号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据本案交通事故责任认定，肇事货车司机
林则东负事故主要责任，而卫广辉是肇事货车的实际所有人，也是林
则东的雇主，故卫广辉和林则东应就本案事故损失连带承担主要赔偿
责任。永安保险公司承保的鲁F41703 货车并非实际肇事货车，其也
不知道鲁F41703 机动车号牌被肇事货车套牌，故永安保险公司对本
案事故不承担赔偿责任。根据交通事故责任认定，本案客车司机周亚
平对事故负次要责任，周亚平也是该客车的实际所有人，故周亚平应
对本案事故损失承担次要赔偿责任。朱荣明虽系该客车的登记所有
人，但该客车已几经转手，朱荣明既不支配该车，也未从该车运营中
获益，故其对本案事故不承担责任。周亚平虽受雇于腾飞公司，但本
案事发时周亚平并非在为腾飞公司履行职务，故腾飞公司对本案亦不
承担责任。至于承保该客车的人保公司，因死者冯永菊系车内人员，
102
依法不适用机动车交通事故责任强制保险，故人保公司对本案不承担
责任。另，卫广辉和林则东一方、周亚平一方虽各自应承担的责任比
例有所不同，但车祸的发生系两方的共同侵权行为所致，故卫广辉、
林则东对于周亚平的应负责任份额、周亚平对于卫广辉、林则东的应
负责任份额，均应互负连带责任。
鲁F41703 货车的登记所有人福山公司和实际所有人卫德平，明
知卫广辉等人套用自己的机动车号牌而不予阻止，且提供方便，纵容
套牌货车在公路上行驶，福山公司与卫德平的行为已属于出借机动车
号牌给他人使用的情形，该行为违反了《中华人民共和国道路交通安
全法》等有关机动车管理的法律规定。将机动车号牌出借他人套牌使
用，将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行驶，
增加道路交通的危险性，危及公共安全。套牌机动车发生交通事故造
成损害，号牌出借人同样存在过错，对于肇事的套牌车一方应负的赔
偿责任，号牌出借人应当承担连带责任。故福山公司和卫德平应对卫
广辉与林则东一方的赔偿责任份额承担连带责任。
指导案例20 号
深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓
自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权
纠纷案（不再参照）
2
2 2020 年12 月29 日印发的《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》（法〔2020〕343 号）
规定：为保证国家法律统一正确适用，根据《中华人民共和国民法典》等有关法律规定和审判实际，经最
103
关键词民事知识产权侵害发明专利权临时保护期后续行为
裁判要点
在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销
售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使
用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，也不视为侵害专利权，
但专利权人可以依法要求临时保护期内实施其发明的单位或者个人
支付适当的费用。
相关法条
《中华人民共和国专利法》第十一条、第十三条、第六十九条
基本案情
深圳市斯瑞曼精细化工有限公司(以下简称斯瑞曼公司)于2006
年1 月19 日向国家知识产权局申请发明专利，该专利于2006 年7 月
19 日公开，2009 年1 月21 日授权公告，授权的发明名称为“制备高
纯度二氧化氯的设备”，专利权人为斯瑞曼公司。该专利最近一次年
费缴纳时间为2008 年11 月28 日。2008 年10 月20 日，深圳市坑梓
自来水有限公司（以下简称坑梓自来水公司）与深圳市康泰蓝水处理
设备有限公司(以下简称康泰蓝公司)签订《购销合同》一份，坑梓自
高人民法院审判委员会讨论决定，9 号、20 号指导性案例不再参照。但该指导性案例的裁判以及参照该指
导性案例作出的裁判仍然有效。本通知自2021 年1 月1 日起施行。
104
来水公司向康泰蓝公司购买康泰蓝二氧化氯发生器一套，价款26 万
元。康泰蓝公司已于2008 年12 月30 日就上述产品销售款要求税务
机关代开统一发票。在上述《购销合同》中，约定坑梓自来水公司分
期向康泰蓝公司支付设备款项，康泰蓝公司为坑梓自来水公司提供安
装、调试、维修、保养等技术支持及售后服务。
2009 年3 月16 日，斯瑞曼公司向广东省深圳市中级人民法院诉
称：其拥有名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”的发明专利（以下
简称涉案发明专利），康泰蓝公司生产、销售和坑梓自来水公司使用
的二氧化氯生产设备落入涉案发明专利保护范围。请求判令二被告停
止侵权并赔偿经济损失30 万元、承担诉讼费等费用。在本案中，斯
瑞曼公司没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求，在一
审法院已作释明的情况下，斯瑞曼公司仍坚持原诉讼请求。
裁判结果
广东省深圳市中级人民法院于2010 年1 月6 日作出（2009）深
中法民三初字第94 号民事判决：康泰蓝公司停止侵权,康泰蓝公司和
坑梓自来水公司连带赔偿斯瑞曼公司经济损失8 万元。康泰蓝公司、
坑梓自来水公司均提起上诉，广东省高级人民法院于2010 年11 月
15 日作出（2010）粤高法民三终字第444 号民事判决：驳回上诉，
维持原判。坑梓自来水公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院于2011 年12 月20 日作出（2011）民提字第259 号民
105
事判决：撤销原一、二审判决，驳回斯瑞曼公司的诉讼请求。
裁判理由
最高人民法院认为：斯瑞曼公司在本案中没有提出支付发明专利
临时保护期使用费的诉讼请求，因此本案的主要争议焦点在于，坑梓
自来水公司在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护
期内向康泰蓝公司购买的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利
权，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专
利侵权产品提供售后服务是否侵犯涉案发明专利权。
对于侵犯专利权行为的认定，应当全面综合考虑专利法的相关规
定。根据本案被诉侵权行为时间，本案应当适用2000 年修改的《中
华人民共和国专利法》。专利法第十一条第一款规定：“发明和实用
新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未
经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、
使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及
使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第
十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的
单位或者个人支付适当的费用。”第六十二条规定：“侵犯专利权的
诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权
行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未
支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自
106
专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利
权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之
日起计算。”综合考虑上述规定，专利法虽然规定了申请人可以要求
在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内）实
施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利
临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行
为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实
施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、
销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使
用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当
得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制
造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。
当然，这并不否定专利权人根据专利法第十三条规定行使要求实施其
发明者支付适当费用的权利。对于在专利临时保护期内制造、销售、
进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况
下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。
认定在发明专利授权后针对发明专利临时保护期内实施发明得
到的产品的后续使用、许诺销售、销售等实施行为不构成侵权，符合
专利法的立法宗旨。一方面，专利制度的设计初衷是“以公开换保护”，
且是在授权之后才能请求予以保护。对于发明专利申请来说，在公开
日之前实施相关发明，不构成侵权，在公开日后也应当允许此前实施
107
发明得到的产品的后续实施行为；在公开日到授权日之间，为发明专
利申请提供的是临时保护，在此期间实施相关发明，不为专利法所禁
止，同样也应当允许实施发明得到的产品在此期间之后的后续实施行
为，但申请人在获得专利权后有权要求在临时保护期内实施其发明者
支付适当费用。由于专利法没有禁止发明专利授权前的实施行为，则
专利授权前制造出来的产品的后续实施也不构成侵权。否则就违背了
专利法的立法初衷，为尚未公开或者授权的技术方案提供了保护。另
一方面，专利法规定了先用权，虽然仅规定了先用权人在原有范围内
继续制造相同产品、使用相同方法不视为侵权，没有规定制造的相同
产品或者使用相同方法制造的产品的后续实施行为是否构成侵权，但
是不能因为专利法没有明确规定就认定上述后续实施行为构成侵权，
否则，专利法规定的先用权没有任何意义。
本案中，康泰蓝公司销售被诉专利侵权产品是在涉案发明专利临
时保护期内，该行为不为专利法所禁止。在此情况下，后续的坑梓自
来水公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到允许。因
此，坑梓自来水公司后续的使用行为不侵犯涉案发明专利权。同理，
康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利
侵权产品提供售后服务也不侵犯涉案发明专利权。
108
指导案例21 号
内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩
特市人民防空办公室人防行政征收案
关键词行政人防行政征收防空地下室易地建设费
裁判要点
建设单位违反人民防空法及有关规定，应当建设防空地下室而不
建的，属于不履行法定义务的违法行为。建设单位应当依法缴纳防空
地下室易地建设费的，不适用廉租住房和经济适用住房等保障性住房
建设项目关于“免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费”的
规定。
相关法条
《中华人民共和国人民防空法》第二十二条、第四十八条
基本案情
2008 年9 月10 日，被告呼和浩特市人民防空办公室（以下简称
呼市人防办）向原告内蒙古秋实房地产开发有限责任公司（以下简称
秋实房地产公司）送达《限期办理“结建”审批手续告知书》，告知
秋实房地产公司新建的经济适用住房“秋实第一城”住宅小区工程未
按照《中华人民共和国人民防空法》第二十二条、《人民防空工程建
设管理规定》第四十五条、第四十七条的规定，同时修建战时可用于
109
防空的地下室，要求秋实房地产公司9 月14 日前到呼市人防办办理
“结建”手续，并提交相关资料。2009 年6 月18 日，呼市人防办对
秋实房地产公司作出呼人防征费字(001)号《呼和浩特市人民防空办
公室征收防空地下室易地建设费决定书》，决定对秋实房地产公司的
“秋实第一城”项目征收“防空地下室易地建设费”172.46 万元。
秋实房地产公司对“秋实第一城”项目应建防空地下室5518 平方米
而未建无异议，对呼市人防办作出征费决定的程序合法无异议。
裁判结果
内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民法院于2010 年1 月19 日作
出（2009）新行初字第26 号行政判决：维持呼市人防办作出的呼人
防征费字(001)号《呼和浩特市人民防空办公室征收防空地下室易地
建设费决定书》。宣判后，秋实房地产公司提起上诉。呼和浩特市中
级人民法院于2010 年4 月20 日作出（2010）呼行终字第16 号行政
判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难
的若干意见》第十六条规定“廉租住房和经济适用住房建设、棚户区
改造、旧住宅区整治一律免收城市基础设施配套费等各种行政事业性
收费和政府性基金”。建设部等七部委《经济适用住房管理办法》第
八条规定“经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行
110
政事业性收费和政府性基金”。上述关于经济适用住房等保障性住房
建设项目免收各种行政事业性收费的规定，虽然没有明确其调整对
象，但从立法本意来看，其指向的对象应是合法建设行为。人民防空
法第二十二条规定“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时
可用于防空的地下室”。《人民防空工程建设管理规定》第四十八条
规定“按照规定应当修建防空地下室的民用建筑，因地质、地形等原
因不宜修建的，或者规定应建面积小于民用建筑地面首层建筑面积
的，经人民防空主管部门批准，可以不修建，但必须按照应修建防空
地下室面积所需造价缴纳易地建设费，由人民防空主管部门就近易地
修建”。即只有在法律法规规定不宜修建防空地下室的情况下，经济
适用住房等保障性住房建设项目才可以不修建防空地下室，并适用免
除缴纳防空地下室易地建设费的有关规定。免缴防空地下室易地建设
费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为，否则就会造成违法成
本小于守法成本的情形，违反立法目的，不利于维护国防安全和人民
群众的根本利益。秋实房地产公司对依法应当修建的防空地下室没有
修建，属于不履行法定义务的违法行为，不能适用免缴防空地下室易
地建设费的有关优惠规定。
111
指导案例22 号
魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使
用权批复案
关键词行政诉讼受案范围批复
裁判要点
地方人民政府对其所属行政管理部门的请示作出的批复，一般属
于内部行政行为，不可对此提起诉讼。但行政管理部门直接将该批复
付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响，行政相对人对
该批复不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条
基本案情
2010 年8 月31 日，安徽省来安县国土资源和房产管理局向来安
县人民政府报送《关于收回国有土地使用权的请示》，请求收回该县
永阳东路与塔山中路部分地块土地使用权。9 月6 日，来安县人民政
府作出《关于同意收回永阳东路与塔山中路部分地块国有土地使用权
的批复》。来安县国土资源和房产管理局收到该批复后，没有依法制
作并向原土地使用权人送达收回土地使用权决定，而直接交由来安县
112
土地储备中心付诸实施。魏永高、陈守志的房屋位于被收回使用权的
土地范围内，其对来安县人民政府收回国有土地使用权批复不服，提
起行政复议。2011 年9 月20 日，滁州市人民政府作出《行政复议决
定书》，维持来安县人民政府的批复。魏永高、陈守志仍不服，提起
行政诉讼，请求人民法院撤销来安县人民政府上述批复。
裁判结果
滁州市中级人民法院于2011 年12 月23 日作出（2011）滁行初
字第6 号行政裁定：驳回魏永高、陈守志的起诉。魏永高、陈守志提
出上诉，安徽省高级人民法院于2012 年9 月10 日作出（2012）皖行
终字第14 号行政裁定：一、撤销滁州市中级人民法院（2011）滁行
初字第6 号行政裁定；二、指令滁州市中级人民法院继续审理本案。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据《土地储备管理办法》和《安徽省国有
土地储备办法》以收回方式储备国有土地的程序规定，来安县国土资
源行政主管部门在来安县人民政府作出批准收回国有土地使用权方
案批复后，应当向原土地使用权人送达对外发生法律效力的收回国有
土地使用权通知。来安县人民政府的批复属于内部行政行为，不向相
对人送达，对相对人的权利义务尚未产生实际影响，一般不属于行政
诉讼的受案范围。但本案中，来安县人民政府作出批复后，来安县国
土资源行政主管部门没有制作并送达对外发生效力的法律文书，即直
113
接交来安县土地储备中心根据该批复实施拆迁补偿安置行为，对原土
地使用权人的权利义务产生了实际影响；原土地使用权人也通过申请
政府信息公开知道了该批复的内容，并对批复提起了行政复议，复议
机关作出复议决定时也告知了诉权，该批复已实际执行并外化为对外
发生法律效力的具体行政行为。因此，对该批复不服提起行政诉讼的，
人民法院应当依法受理。
114
六、最高人民法院发布第六批指导性案例
这次共发布四个指导性案例，民事案例三个，行政案例一个。三
个民事案例分别涉及消费者权益保护、交通事故受害人的权利保护、
保险人代位行使请求权案件的管辖等问题；行政案例涉及政府信息公
开网上申请的答复期限等问题。
指导案例23 号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同
纠纷案，旨在明确消费者明知食品有质量问题而购买的，有权主张
10 倍惩罚性赔偿。这一方面能够强化对消费者权益的法律保护，激
发消费者的维权意识，鼓励食品消费者积极与食品违法行为做斗争，
投诉、举报生产经营假冒伪劣商品行为，从而有利于群众监督食品安
全，净化食品市场环境；另一方面能够对违法经营者起到震慑作用，
促使生产经营企业加强管理，诚信经营，把食品安全和质量永远放在
第一位，确保食品安全，从而防范和减少食品纠纷的发生。
指导案例24 号荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴
支公司机动车交通事故责任纠纷案，旨在明确交通事故受害人体质状
况对损害后果的发生即使存在一定程度的影响，也不属于可以减轻侵
权人责任的法定情形。受害人没有过错的，侵权人应当承担全部损害
赔偿责任。目前，在交通事故责任纠纷案件处理中存在一定的模糊认
识，有的主张被侵权人体质特殊的，应当减轻侵权人承担的损害赔偿
责任，这种认识是对侵权责任法过错责任原则的错误理解，不符合侵
115
权责任法、道路交通安全法的有关规定。
本指导案例对于澄清认识，正确区分民事赔偿与刑事处罚的适用
规则，指导交通事故责任纠纷案件的审理，依法保护被侵权人的合法
权益具有明显的作用和意义。
指导案例25 号华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天
安财产保险股份有限公司河北省分公司张家口支公司保险人代位求
偿权纠纷案，旨在明确保险人代位求偿案件的管辖。该案例裁判要点
明确保险人代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼
的，应当根据被保险人与第三者之间的法律关系，而不应当根据保险
合同法律关系确定管辖法院。本指导案例澄清了模糊认识，解决了司
法实践中的管辖争议，有利于及时受理此类纠纷，维护保险人的合法
权益，促进保险事业健康发展。
指导案例26 号李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案，旨
在明确行政相对人通过政府公众网络系统向行政机关提交政府信息
公开申请的，如该网络系统未作例外说明，则系统确认申请提交成功
的日期应当视为行政机关收到政府信息公开申请之日。行政机关对于
该申请的内部处理流程，不能成为行政机关延期处理的理由，逾期作
出答复的，应当确认为违法。本案例及时回应了政府信息公开网络建
设中遇到的法律问题，明确了对政府信息公开网上申请答复期限的理
116
解，有利于促进行政机关加强内部管理衔接，提高政府信息公开的工
作效率，监督行政机关依法行政，及时、充分地保护行政相对人的知
情权。
117
指导案例23 号
孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合
同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过
2014 年1 月26 日发布）
关键词
民事
买卖合同
食品安全
十倍赔偿
裁判要点
消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产
者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其
他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人
民法院都应予支持。
相关法条
《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款
基本案情
2012 年5 月1 日，原告孙银山在被告南京欧尚超市有限公司江
宁店（简称欧尚超市江宁店）购买“玉兔牌”香肠15 包，其中价值
558.6 元的14 包香肠已过保质期。孙银山到收银台结账后，即径直
到服务台索赔，后因协商未果诉至法院，要求欧尚超市江宁店支付
14 包香肠售价十倍的赔偿金5586 元。
118
裁判结果
江苏省南京市江宁区人民法院于2012 年9 月10 日作出（2012）
江宁开民初字第646 号民事判决：被告欧尚超市江宁店于判决发生法
律效力之日起10 日内赔偿原告孙银山5586 元。宣判后，双方当事人
均未上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：关于原告孙银山是否属于消费者的问题。
《中
华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费
需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规
定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产
者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个
人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，
就应当认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法
调整的范围。本案中，原、被告双方对孙银山从欧尚超市江宁店购买
香肠这一事实不持异议，据此可以认定孙银山实施了购买商品的行
为，且孙银山并未将所购香肠用于再次销售经营，欧尚超市江宁店也
未提供证据证明其购买商品是为了生产经营。孙银山因购买到超过保
质期的食品而索赔，属于行使法定权利。因此欧尚超市江宁店认为孙
银山“买假索赔”不是消费者的抗辩理由不能成立。
119
关于被告欧尚超市江宁店是否属于销售明知是不符合食品安全
标准食品的问题。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品
安全法》）第三条规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食
品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，
接受社会监督，承担社会责任。”该法第二十八条第（八）项规定，
超过保质期的食品属于禁止生产经营的食品。食品销售者负有保证食
品安全的法定义务，应当对不符合安全标准的食品自行及时清理。欧
尚超市江宁店作为食品销售者，应当按照保障食品安全的要求储存食
品，及时检查待售食品，清理超过保质期的食品，但欧尚超市江宁店
仍然摆放并销售货架上超过保质期的“玉兔牌”香肠，未履行法定义
务，可以认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。
关于被告欧尚超市江宁店的责任承担问题。《食品安全法》第九
十六条第一款规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害
的，依法承担赔偿责任。”第二款规定：“生产不符合食品安全标准
的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔
偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”
当销售者销售明知是不符合安全标准的食品时，消费者可以同时主张
赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金，也可以只主张支付价款十倍的赔
偿金。本案中，原告孙银山仅要求欧尚超市江宁店支付售价十倍的赔
偿金，属于当事人自行处分权利的行为，应予支持。关于被告欧尚超
市江宁店提出原告明知食品过期而购买，希望利用其错误谋求利益，
120
不应予以十倍赔偿的主张，因前述法律规定消费者有权获得支付价款
十倍的赔偿金，因该赔偿获得的利益属于法律应当保护的利益，且法
律并未对消费者的主观购物动机作出限制性规定，故对其该项主张不
予支持。
指导案例24 号
荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江
阴支公司机动车交通事故责任纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过
2014 年1 月26 日发布）
关键词
民事
交通事故
过错责任
裁判要点
交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属
于可以减轻侵权人责任的法定情形。
相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）
项
基本案情
121
原告荣宝英诉称：被告王阳驾驶轿车与其发生刮擦，致其受伤。
该事故经江苏省无锡市公安局交通巡逻警察支队滨湖大队（简称滨湖
交警大队）认定：王阳负事故的全部责任，荣宝英无责。原告要求下
述两被告赔偿医疗费用30006 元、住院伙食补助费414 元、营养费
1620 元、残疾赔偿金27658.05 元、护理费6000 元、交通费800 元、
精神损害抚慰金10500 元，并承担本案诉讼费用及鉴定费用。
被告永诚财产保险股份有限公司江阴支公司(简称永诚保险公司)
辩称：对于事故经过及责任认定没有异议，其愿意在交强险限额范围
内予以赔偿；对于医疗费用30006 元、住院伙食补助费414 元没有异
议；因鉴定意见结论中载明“损伤参与度评定为75%，其个人体质的
因素占25%”，故确定残疾赔偿金应当乘以损伤参与度系数0.75，认
可20743.54 元；对于营养费认可1350 元，护理费认可3300 元，交
通费认可400 元，鉴定费用不予承担。
被告王阳辩称：对于事故经过及责任认定没有异议，原告的损失
应当由永诚保险公司在交强险限额范围内优先予以赔偿；鉴定费用请
求法院依法判决，其余各项费用同意保险公司意见；其已向原告赔偿
20000 元。
法院经审理查明：2012 年2 月10 日14 时45 分许，王阳驾驶号
牌为苏MT1888 的轿车，沿江苏省无锡市滨湖区蠡湖大道由北往南行
122
驶至蠡湖大道大通路口人行横道线时，碰擦行人荣宝英致其受伤。2
月11 日，滨湖交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定王阳负
事故的全部责任，荣宝英无责。事故发生当天，荣宝英即被送往医院
治疗，发生医疗费用30006 元，王阳垫付20000 元。荣宝英治疗恢复
期间，以每月2200 元聘请一名家政服务人员。号牌苏MT1888 轿车在
永诚保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2011
年8 月17 日0 时起至2012 年8 月16 日24 时止。原、被告一致确认
荣宝英的医疗费用为30006 元、住院伙食补助费为414 元、精神损害
抚慰金为10500 元。
荣宝英申请并经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，结论
为：1.荣宝英左桡骨远端骨折的伤残等级评定为十级；左下肢损伤的
伤残等级评定为九级。损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占
25%。2.荣宝英的误工期评定为150 日，护理期评定为60 日，营养期
评定为90 日。一审法院据此确认残疾赔偿金27658.05 元扣减25%为
20743.54 元。
裁判结果
江苏省无锡市滨湖区人民法院于2013 年2 月8 日作出（2012）
锡滨民初字第1138 号判决：一、被告永诚保险公司于本判决生效后
十日内赔偿荣宝英医疗费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、
护理费、交通费、精神损害抚慰金共计45343.54 元。二、被告王阳
123
于本判决生效后十日内赔偿荣宝英医疗费用、住院伙食补助费、营养
费、鉴定费共计4040 元。三、驳回原告荣宝英的其他诉讼请求。宣
判后，荣宝英向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。无锡市中级人
民法院经审理于2013 年6 月21 日以原审适用法律错误为由作出
（2013）锡民终字第497 号民事判决：一、撤销无锡市滨湖区人民法
院（2012）锡滨民初字第1138 号民事判决；二、被告永诚保险公司
于本判决生效后十日内赔偿荣宝英52258.05 元。三、被告王阳于本
判决生效后十日内赔偿荣宝英4040 元。四、驳回原告荣宝英的其他
诉讼请求。
裁判理由
法院生效裁判认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条
规定：
“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规
定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾
驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非
机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的
赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当
根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽
然原告荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但
这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对
交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残
124
等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为
由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。
从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起
交通事故的引发系肇事者王阳驾驶机动车穿越人行横道线时，未尽到
安全注意义务碰擦行人荣宝英所致；本起交通事故造成的损害后果系
受害人荣宝英被机动车碰撞、跌倒发生骨折所致，事故责任认定荣宝
英对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过
错。虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客
观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣宝英对于损害的发
生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情
形。同时，机动车应当遵守文明行车、礼让行人的一般交通规则和社
会公德。本案所涉事故发生在人行横道线上，正常行走的荣宝英对将
被机动车碰撞这一事件无法预见，而王阳驾驶机动车在路经人行横道
线时未依法减速慢行、避让行人，导致事故发生。因此，依法应当由
机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。
根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成
人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责
任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责
任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司
的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机
125
动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于
受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范
围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律
依据。
指导案例25 号
华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、
天安财产保险股份有限公司河北省分公司张家口支公司保险人代位
求偿权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过
2014 年1 月26 日发布）
关键词民事诉讼
保险人代位求偿
管辖
裁判要点
因第三者对保险标的的损害造成保险事故，保险人向被保险人赔
偿保险金后，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利而提起诉讼
的，应当根据保险人所代位的被保险人与第三者之间的法律关系，而
不应当根据保险合同法律关系确定管辖法院。第三者侵害被保险人合
法权益的，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条
126
《中华人民共和国保险法》第六十条第一款
基本案情
2011 年6 月1 日，华泰财产保险有限公司北京分公司（简称华
泰保险公司）与北京亚大锦都餐饮管理有限公司（简称亚大锦都餐饮
公司）签订机动车辆保险合同，被保险车辆的车牌号为京A82368，
保险期间自2011 年6 月5 日0 时起至2012 年6 月4 日24 时止。2011
年11 月18 日，陈某某驾驶被保险车辆行驶至北京市朝阳区机场高速
公路上时，与李志贵驾驶的车牌号为冀GA9120 的车辆发生交通事故，
造成被保险车辆受损。经交管部门认定，李志贵负事故全部责任。事
故发生后，华泰保险公司依照保险合同的约定，向被保险人亚大锦都
餐饮公司赔偿保险金83878 元，并依法取得代位求偿权。基于肇事车
辆系在天安财产保险股份有限公司河北省分公司张家口支公司（简称
天安保险公司）投保了机动车交通事故责任强制保险，华泰保险公司
于2012 年10 月诉至北京市东城区人民法院，请求判令被告肇事司机
李志贵和天安保险公司赔偿83878 元，并承担诉讼费用。
被告李志贵的住所地为河北省张家口市怀来县沙城镇，被告天安
保险公司的住所地为张家口市怀来县沙城镇燕京路东108 号，保险事
故发生地为北京市朝阳区机场高速公路上，被保险车辆行驶证记载所
有人的住址为北京市东城区工体北路新中西街8 号。
127
裁判结果
北京市东城区人民法院于2012 年12 月17 日作出（2012）东民
初字第13663 号民事裁定：对华泰保险公司的起诉不予受理。宣判后，
当事人未上诉，裁定已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国保险法》第六十条的
规定，保险人的代位求偿权是指保险人依法享有的，代位行使被保险
人向造成保险标的损害负有赔偿责任的第三者请求赔偿的权利。保险
人代位求偿权源于法律的直接规定，属于保险人的法定权利，并非基
于保险合同而产生的约定权利。因第三者对保险标的的损害造成保险
事故，保险人向被保险人赔偿保险金后，代位行使被保险人对第三者
请求赔偿的权利而提起诉讼的，应根据保险人所代位的被保险人与第
三者之间的法律关系确定管辖法院。第三者侵害被保险人合法权益，
因侵权行为提起的诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十
八条的规定，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，而不适用财产
保险合同纠纷管辖的规定，不应以保险标的物所在地作为管辖依据。
本案中，第三者实施了道路交通侵权行为，造成保险事故，被保险人
对第三者有侵权损害赔偿请求权；保险人行使代位权起诉第三者的，
应当由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。现二被告的住所地及侵
权行为地均不在北京市东城区，故北京市东城区人民法院对该起诉没
有管辖权，应裁定不予受理。
128
指导案例26 号
李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案
（最高人民法院审判委员会讨论通过
2014 年1 月26 日发布）
关键词行政
政府信息公开
网络申请
逾期答复
裁判要点
公民、法人或者其他组织通过政府公众网络系统向行政机关提交
政府信息公开申请的，如该网络系统未作例外说明，则系统确认申请
提交成功的日期应当视为行政机关收到政府信息公开申请之日。行政
机关对于该申请的内部处理流程，不能成为行政机关延期处理的理
由，逾期作出答复的，应当确认为违法。
相关法条
《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条
基本案情
原告李健雄诉称：其于2011 年6 月1 日通过广东省人民政府公
众网络系统向被告广东省交通运输厅提出政府信息公开申请，根据
《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条
例》）第二十四条第二款的规定，被告应在当月23 日前答复原告，
129
但被告未在法定期限内答复及提供所申请的政府信息，故请求法院判
决确认被告未在法定期限内答复的行为违法。
被告广东省交通运输厅辩称：原告申请政府信息公开通过的是广
东省人民政府公众网络系统，即省政府政务外网（以下简称省外网），
而非被告的内部局域网（以下简称厅内网）。按规定，被告将广东省
人民政府“政府信息网上依申请公开系统”的后台办理设置在厅内网。
由于被告的厅内网与互联网、省外网物理隔离，互联网、省外网数据
都无法直接进入厅内网处理，需通过网闸以数据“摆渡”方式接入厅
内网办理，因此被告工作人员未能立即发现原告在广东省人民政府公
众网络系统中提交的申请，致使被告未能及时受理申请。根据《政府
信息公开条例》第二十四条、《国务院办公厅关于做好施行〈中华人
民共和国政府信息公开条例〉准备工作的通知》等规定，政府信息公
开中的申请受理并非以申请人提交申请为准，而是以行政机关收到申
请为准。原告称2011 年6 月1 日向被告申请政府信息公开，但被告
未收到该申请，被告正式收到并确认受理的日期是7 月28 日，并按
规定向原告发出了《受理回执》。8 月4 日，被告向原告当场送达《关
于政府信息公开的答复》和《政府信息公开答复书》，距离受理日仅
5 个工作日，并未超出法定答复期限。因原告在政府公众网络系统递
交的申请未能被及时发现并被受理应视为不可抗力和客观原因造成，
不应计算在答复期限内，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
130
法院经审理查明：2011 年6 月1 日，原告李健雄通过广东省人
民政府公众网络系统向被告广东省交通运输厅递交了政府信息公开
申请，申请获取广州广园客运站至佛冈的客运里程数等政府信息。政
府公众网络系统以申请编号11060100011 予以确认，并通过短信通知
原告确认该政府信息公开申请提交成功。7 月28 日，被告作出受理
记录确认上述事实，并于8 月4 日向原告送达《关于政府信息公开的
答复》和《政府信息公开答复书》。庭审中被告确认原告基于生活生
产需要获取上述信息，原告确认8 月4 日收到被告作出的《关于政府
信息公开的答复》和《政府信息公开答复书》。
裁判结果
广州市越秀区人民法院于2011 年8 月24 日作出（2011）越法行
初字第252 号行政判决：确认被告广东省交通运输厅未依照《政府信
息公开条例》第二十四条规定的期限对原告李健雄2011 年6 月1 日
申请其公开广州广园客运站至佛冈客运里程数的政府信息作出答复
违法。
裁判理由
法院生效裁判认为：《政府信息公开条例》第二十四条规定：“行
政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。
行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15 个工作日内予
以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人
131
同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15 个工作日。”
本案原告于2011 年6 月1 日通过广东省人民政府公众网络系统向被
告提交了政府信息公开申请，申请公开广州广园客运站至佛冈的客运
里程数。政府公众网络系统生成了相应的电子申请编号，并向原告手
机发送了申请提交成功的短信。被告确认收到上述申请并认可原告是
基于生活生产需要获取上述信息，却于2011 年8 月4 日才向原告作
出《关于政府信息公开的答复》和《政府信息公开答复书》，已超过
了上述规定的答复期限。由于广东省人民政府“政府信息网上依申请
公开系统”作为政府信息申请公开平台所应当具有的整合性与权威
性，如未作例外说明，则从该平台上递交成功的申请应视为相关行政
机关已收到原告通过互联网提出的政府信息公开申请。至于外网与内
网、上下级行政机关之间对于该申请的流转，属于行政机关内部管理
事务，不能成为行政机关延期处理的理由。被告认为原告是向政府公
众网络系统提交的申请，因其厅内网与互联网、省外网物理隔离而无
法及时发现原告申请，应以其2011 年7 月28 日发现原告申请为收到
申请日期而没有超过答复期限的理由不能成立。因此，原告通过政府
公众网络系统提交政府信息公开申请的，该网络系统确认申请提交成
功的日期应当视为被告收到申请之日，被告逾期作出答复的，应当确
认为违法。
七、最高人民法院发布第七批指导性案例
132
近日，最高人民法院发布第七批指导性案例。通过发布指导性案
例履行监督职能、指导审判工作是最高人民法院的一项重要举措，对
于统一裁判尺度和法律适用标准，保障公正司法，增强司法透明度，
提升司法公信力和加强法治宣传都具有重要意义。
这次共发布五个指导性案例，刑事案例两个，民事案例三个。两
个刑事案例分别涉及利用信息网络进行盗窃、诈骗和拒不支付农民工
工资构成犯罪的问题；三个民事案例主要涉及企业名称权、反不正当
竞争、船舶碰撞损害赔偿等问题。
指导案例27 号臧进泉等盗窃、诈骗案，旨在明确划分利用网络
进行盗窃与诈骗的界限，对于审理网络钓鱼类案件具有指导意义。
指导案例28 号胡克金拒不支付劳动报酬案，对于维护农民工的
合法权益具有明显的价值和意义。
指导案例29 号天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自
使用他人企业名称纠纷案，有利于加强网络环境下企业名称权的保
护，依法制止利用他人的知名度和商誉的不正当竞争行为，维护公平
竞争的市场秩序。
指导案例30 号兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司
133
诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争
纠纷案，对于厘清实践中的困惑和疑问，正确把握反不正当竞争法所
调整的竞争关系具有较强的指导意义。
指导案例31 号江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船
舶碰撞损害赔偿纠纷案，有利于引导船舶自觉遵守正确的航行规则，
保障海上航行的安全有序。
指导案例27 号
臧进泉等盗窃、诈骗案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年6 月23 日发
布）
关键词刑事盗窃诈骗利用信息网络
裁判要点
行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预
先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；
虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财
物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。
相关法条
134
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条
基本案情
一、盗窃事实
2010 年6 月1 日，被告人郑必玲骗取被害人金某195 元后，
获悉金某的建设银行网银账户内有305000 余元存款且无每日支
付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至
网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个
交易金额标注为1 元而实际植入了支付305000 元的计算机程序
的虚假链接，谎称金某点击该1 元支付链接后，其即可查看到付
款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网
银账户中的305000 元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上
海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都
阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用
其中的116863 元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘
宝网店上出售套现。案发后，公安机关追回赃款187126.31 元发
还被害人。
二、诈骗事实
2010 年5 月至6 月间，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别
以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三
被告人事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，
充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个
135
虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以
方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具
发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、
付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公
用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司
的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。
三被告人获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q
币等，然后将其按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的
淘宝网店铺上出售套现，所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中，
由臧进泉按照获利额以约定方式分配。
被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后，先后到江苏省苏州
市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗
22000 元，获利5000 余元，郑必玲诈骗获利5000 余元，刘涛诈
骗获利12000 余元。
裁判结果
浙江省杭州市中级人民法院于2011 年6 月1 日作出（2011）
浙杭刑初字第91 号刑事判决：一、被告人臧进泉犯盗窃罪，判
处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元；
犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执
行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币
三万五千元。二、被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，
136
剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有
期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十年
三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万二千元。三、
被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民
币五千元。宣判后，臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院于
2011 年8 月9 日作出（2011）浙刑三终字第132 号刑事裁定，
驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取
公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或
者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手
段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主
要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行
为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是
为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，
就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段
是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只
是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人
利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的
计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；
行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击
137
付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。本案
中，被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法，
秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃
罪。臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的，通过开设
虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货
款，其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪，应依
法并罚。
关于被告人臧进泉及其辩护人所提非法获取被害人金某的
网银账户内305000 元的行为，不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解
与辩护意见，经查，臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户
内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在
网络聊天中诱导金某同意支付1 元钱，而实际上制作了一个表面
付款“1 元”却支付305000 元的假淘宝网链接，致使金某点击
后，其网银账户内305000 元即被非法转移到臧进泉的注册账户
中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取
财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1 元”
的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩
护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上
是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯
罪构成要件，依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定，
138
应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩
护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
指导案例28 号
胡克金拒不支付劳动报酬案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年6 月23 日发
布）
关键词
刑事拒不支付劳动报酬罪不具备用工主体资格
的单位或者个人
裁判要点
1.不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头），违法用
工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付
仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
2.不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）拒不支付
劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动
报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人（包工头）拒不支付
劳动报酬罪的刑事责任。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款
139
基本案情
被告人胡克金于2010 年12 月分包了位于四川省双流县黄水
镇的三盛翡俪山一期景观工程的部分施工工程，之后聘用多名民
工入场施工。施工期间，胡克金累计收到发包人支付的工程款
51 万余元，已超过结算时确认的实际工程款。2011 年6 月5 日
工程完工后，胡克金以工程亏损为由拖欠李朝文等20 余名民工
工资12 万余元。6 月9 日，双流县人力资源和社会保障局责令
胡克金支付拖欠的民工工资，胡却于当晚订购机票并在次日早上
乘飞机逃匿。6 月30 日，四川锦天下园林工程有限公司作为工
程总承包商代胡克金垫付民工工资12 万余元。7 月4 日，公安
机关对胡克金拒不支付劳动报酬案立案侦查。7 月12 日，胡克
金在浙江省慈溪市被抓获。
裁判结果
四川省双流县人民法院于2011 年12 月29 日作出（2011）
双流刑初字第544 号刑事判决，认定被告人胡克金犯拒不支付劳
动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。宣判后
被告人未上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
140
法院生效裁判认为：被告人胡克金拒不支付20 余名民工的
劳动报酬达12 万余元，数额较大，且在政府有关部门责令其支
付后逃匿，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人胡克金虽然
不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包
建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响
以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。本案中，胡克金逃匿后，
工程总承包企业按照有关规定清偿了胡克金拖欠的民工工资，其
清偿拖欠民工工资的行为属于为胡克金垫付，这一行为虽然消减
了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除胡克金应当支付劳动报
酬的责任，因此，对胡克金仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑
事责任。鉴于胡克金系初犯、认罪态度好，依法作出如上判决。
指导案例29 号
天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社
擅自使用他人企业名称纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年6 月26 日发
布）
关键词民事不正当竞争擅用他人企业名称
裁判要点
141
1.对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为
相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视
为企业名称予以保护。
2.擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商
业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生混淆误认的，
属于不正当竞争行为。
相关法条
1.《中华人民共和国民法通则》第一百二十条
2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条
基本案情
原告天津中国青年旅行社（以下简称天津青旅）诉称：被告
天津国青国际旅行社有限公司在其版权所有的网站页面、网站源
代码以及搜索引擎中，非法使用原告企业名称全称及简称“天津
青旅”，违反了反不正当竞争法的规定，请求判令被告立即停止
不正当竞争行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失10 万元，并承
担诉讼费用。
被告天津国青国际旅行社有限公司（以下简称天津国青旅）
辩称：“天津青旅”没有登记注册，并不由原告享有，原告主张
的损失没有事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。
142
法院经审理查明：天津中国青年旅行社于1986 年11 月1
日成立，是从事国内及出入境旅游业务的国有企业，直属于共青
团天津市委员会。共青团天津市委员会出具证明称，“天津青旅”
是天津中国青年旅行社的企业简称。2007 年，《今晚报》等媒
体在报道天津中国青年旅行社承办的活动中已开始以“天津青
旅”简称指代天津中国青年旅行社。天津青旅在报价单、旅游合
同、与同行业经营者合作文件、发票等资料以及经营场所各门店
招牌上等日常经营活动中，使用“天津青旅”作为企业的简称。
天津国青国际旅行社有限公司于2010 年7 月6 日成立，是从事
国内旅游及入境旅游接待等业务的有限责任公司。
2010 年底，天津青旅发现通过Google 搜索引擎分别搜索“天
津中国青年旅行社”或“天津青旅”，在搜索结果的第一名并标
注赞助商链接的位置，分别显示“天津中国青年旅行社网上营业
厅www.lechuyou.com 天津国青网上在线营业厅，是您理想选
择，出行提供优质、贴心、舒心的服务”或“天津青旅网上营业
厅www.lechuyou.com 天津国青网上在线营业厅，是您理想选
择，出行提供优质、贴心、舒心的服务”，点击链接后进入网页
是标称天津国青国际旅行社乐出游网的网站，网页顶端出现“天
津国青国际旅行社－青年旅行社青旅/天津国旅”等字样，网页
内容为天津国青旅游业务信息及报价，标称网站版权所有：乐出
143
游网－天津国青，并标明了天津国青的联系电话和经营地址。同
时，天津青旅通过百度搜索引擎搜索“天津青旅”，在搜索结果
的第一名并标注推广链接的位置，显示“欢迎光临天津青旅重合
同守信誉单位，汇集国内出境经典旅游线路，100％出团，天津
青旅400－611－5253 022.ctsgz.cn”，点击链接后进入网页仍
然是上述标称天津国青乐出游网的网站。
裁判结果
天津市第二中级人民法院于2011 年10 月24 日作出（2011）
二中民三知初字第135 号民事判决：一、被告天津国青国际旅行
社有限公司立即停止侵害行为；二、被告于本判决生效之日起三
十日内，在其公司网站上发布致歉声明持续15 天；三、被告赔
偿原告天津中国青年旅行社经济损失30000 元；四、驳回原告其
他诉讼请求。宣判后，天津国青旅提出上诉。天津市高级人民法
院于2012 年3 月20 日作出（2012）津高民三终字第3 号民事判
决：一、维持天津市第二中级人民法院上述民事判决第二、三、
四项；二、变更判决第一项“被告天津国青国际旅行社有限公司
立即停止侵害行为”为“被告天津国青国际旅行社有限公司立即
停止使用‘天津中国青年旅行社’、‘天津青旅’字样及作为天
津国青国际旅行社有限公司网站的搜索链接关键词”；三、驳回
被告其他上诉请求。
144
裁判理由
法院生效裁判认为：根据《最高人民法院关于审理不正当竞
争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企
业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行
商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法
第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、
为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞
争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”因此，对于企业
长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，
已实际具有商号作用的企业名称简称，也应当视为企业名称予以
保护。“天津中国青年旅行社”是原告1986 年成立以来一直使
用的企业名称，原告享有企业名称专用权。“天津青旅”作为其
企业名称简称，于2007 年就已被其在经营活动中广泛使用，相
关宣传报道和客户也以“天津青旅”指代天津中国青年旅行社，
经过多年在经营活动中使用和宣传，已享有一定市场知名度，为
相关公众所知悉，已与天津中国青年旅行社之间建立起稳定的关
联关系，具有可以识别经营主体的商业标识意义。所以，可以将
“天津青旅”视为企业名称与“天津中国青年旅行社”共同加以
保护。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，
经营者不得采用擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的
145
商品等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。因此，经营者
擅自将他人的企业名称或简称作为互联网竞价排名关键词，使公
众产生混淆误认，利用他人的知名度和商誉，达到宣传推广自己
的目的的，属于不正当竞争行为，应当予以禁止。天津国青旅作
为从事旅游服务的经营者，未经天津青旅许可，通过在相关搜索
引擎中设置与天津青旅企业名称有关的关键词并在网站源代码
中使用等手段，使相关公众在搜索“天津中国青年旅行社”和“天
津青旅”关键词时，直接显示天津国青旅的网站链接，从而进入
天津国青旅的网站联系旅游业务，达到利用网络用户的初始混淆
争夺潜在客户的效果，主观上具有使相关公众在网络搜索、查询
中产生误认的故意，客观上擅自使用“天津中国青年旅行社”及
“天津青旅”，利用了天津青旅的企业信誉，损害了天津青旅的
合法权益，其行为属于不正当竞争行为，依法应予制止。天津国
青旅作为与天津青旅同业的竞争者，在明知天津青旅企业名称及
简称享有较高知名度的情况下，仍擅自使用，有借他人之名为自
己谋取不当利益的意图，主观恶意明显。依照《中华人民共和国
民法通则》第一百二十条规定，天津国青旅应当承担停止侵害、
消除影响、赔偿损失的法律责任。至于天津国青旅在网站网页顶
端显示的“青年旅行社青旅”字样，并非原告企业名称的保护范
围，不构成对原告的不正当竞争行为。
指导案例30 号
兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公
146
司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞
争纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年6 月26 日发
布）
关键词
民事侵害商标权不正当竞争竞争关系
裁判要点
1.经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律
法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民
事权利。
2.反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞
争关系，也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争
关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法
权益的，也应当认定为不正当竞争行为。
相关法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条
基本案情
原告兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司（以下
简称杭州小拇指公司）诉称：其依法享有“小拇指”注册商标专
147
用权，而天津市小拇指汽车维修服务有限公司（以下简称天津小
拇指公司）、天津市华商汽车进口配件公司（以下简称天津华商
公司）在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使
用了“小拇指图”标识，且存在单独或突出使用“小拇指”的
情形，侵害了其注册商标专用权；同时，天津小拇指公司擅自使
用杭州小拇指公司在先的企业名称，构成对杭州小拇指公司的不
正当竞争。故诉请判令天津小拇指公司立即停止使用“小拇指”
字号进行经营、天津小拇指公司及天津华商公司停止商标侵权及
不正当竞争行为、公开赔礼道歉、连带赔偿经济损失630000 元
及合理开支24379.4 元，并承担案件诉讼费用。
被告天津小拇指公司、天津华商公司辩称：1.杭州小拇指公
司的经营范围并不含许可经营项目及汽车维修类，也未取得机动
车维修的许可，且不具备“两店一年”的特许经营条件，属于超
越经营范围的非法经营，故其权利不应得到保护。2.天津小拇指
公司、天津华商公司使用“小拇指”标识有合法来源，不构成商
标侵权。3.杭州小拇指公司并不从事汽车维修行业，双方不构成
商业竞争关系，且不能证明其为知名企业，其主张企业名称权缺
乏法律依据，天津小拇指公司、天津华商公司亦不构成不正当竞
争，故请求驳回原告诉讼请求。
148
法院经审理查明：杭州小拇指公司成立于2004 年10 月22
日，法定代表人为兰建军。其经营范围为：“许可经营项目：无；
一般经营项目：服务；汽车玻璃修补的技术开发，汽车油漆快速
修复的技术开发；批发、零售；汽车配件；含下属分支机构经营
范围；其他无需报经审批的一切合法项目（上述经营范围不含国
家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目。）凡以上涉及许
可证制度的凭证经营。”其下属分支机构为杭州小拇指公司萧山
分公司，该分公司成立于2005 年11 月8 日，经营范围为：“汽
车涂漆、玻璃安装”。该分公司于2008 年8 月1 日取得的《道
路运输经营许可证》载明的经营范围为：“维修（二类机动车维
修：小型车辆维修）”。
2011 年1 月14 日，杭州小拇指公司取得第6573882 号“小
拇指”文字注册商标，核定服务项目（第35 类）：连锁店的经
营管理（工商管理辅助）；特许经营的商业管理；商业管理咨询；
广告（截止）。该商标现在有效期内。2011 年4 月14 日，兰建
军将其拥有的第6573881 号“小拇指”文字注册商标以独占使用
许可的方式，许可给杭州小拇指公司使用。
杭州小拇指公司多次获中国连锁经营协会颁发的中国特许
经营连锁120 强证书，2009 年杭州小拇指公司“小拇指汽车维
修服务”被浙江省质量技术监督局认定为浙江服务名牌。
149
天津小拇指公司成立于2008 年10 月16 日，法定代表人田
俊山。其经营范围为：“小型客车整车修理、总成修理、整车维
护、小修、维修救援、专项修理。（许可经营项目的经营期限以
许可证为准）”。该公司于2010 年7 月28 日取得的《天津市机
动车维修经营许可证》载明类别为“二类（汽车维修）”，经营
项目为“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修
救援、专项维修。”有效期自2010 年7 月28 日至2012 年7 月
27 日。
天津华商公司成立于1992 年11 月23 日，法定代表人与天
津小拇指公司系同一人，即田俊山。其经营范围为：“汽车配件、
玻璃、润滑脂、轮胎、汽车装具；车身清洁维护、电气系统维修、
涂漆；代办快件、托运、信息咨询；普通货物（以上经营范围涉
及行业许可证的凭许可证件在有效期内经营，国家有专项专营规
定的按规定办理）。”天津华商公司取得的《天津市机动车维修
经营许可证》的经营项目为：“小型客车整车修理、总成修理、
整车维护、小修、维修救援、专项修理”，类别为二类（汽车维
修）”，现在有效期内。
150
天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站
进行招商加盟过程中，多处使用了“小拇指图”标识，且存在单
独或突出使用“小拇指”的情形。
2008 年6 月30 日，天津华商公司与杭州小拇指公司签订了
《特许连锁经营合同》，许可天津华商公司在天津经营“小拇指”
品牌汽车维修连锁中心，合同期限为2008 年6 月30 日至2011
年6 月29 日。该合同第三条第（4）项约定：“乙方（天津华商
公司）设立加盟店，应以甲方（杭州小拇指公司）书面批准的名
称开展经营活动。商号的限制使用（以下选择使用）：（√）未
经甲方书面同意，乙方不得在任何场合和时间，以任何形式使用
或对‘小拇指’或‘小拇指微修’等相关标志进行企业名称登记
注册；未经甲方书面同意，不得将‘小拇指’或‘小拇指微修’
名称加上任何前缀、后缀进行修改或补充；乙方不得注册含有‘小
拇指’或‘小拇指微修’或与其相关或相近似字样的域名等，该
限制包含对乙方的分支机构的限制”。2010 年12 月16 日，天
津华商公司与杭州小拇指公司因履行《特许连锁经营合同》发生
纠纷，经杭州市仲裁委员会仲裁裁决解除合同。
另查明，杭州小拇指公司于2008 年4 月8 日取得商务部商
业特许经营备案。天津华商公司曾向商务部行政主管部门反映杭
州小拇指公司违规从事特许经营活动应予撤销备案的问题。对
151
此，浙江省商务厅《关于上报杭州小拇指汽车维修科技股份有限
公司特许经营有关情况的函》记载：1.杭州小拇指公司特许经营
备案时已具备“两店一年”条件，符合《商业特许经营管理条例》
第七条的规定，可以予以备案；2.杭州小拇指公司主要负责“小
拇指”品牌管理，不直接从事机动车维修业务，并且拥有自己的
商标、专利、经营模式等经营资源，可以开展特许经营业务；3.
经向浙江省道路运输管理局有关负责人了解，杭州小拇指公司下
属直营店拥有《道路运输经营许可证》，经营范围包含“三类机
动车维修”或“二类机动车维修”，具备从事机动车维修的资质；
4.杭州小拇指公司授权许可，以及机动车维修经营不在特许经营
许可范围内。
裁判结果
天津市第二中级人民法院于2012 年9 月17 日作出（2012）
二中民三知初字第47 号民事判决：一、判决生效之日起天津市
小拇指汽车维修服务有限公司立即停止侵害第6573881 号和第
6573882 号“小拇指”文字注册商标的行为，即天津市小拇指汽
车维修服务有限公司立即在其网站（www.tjxiaomuzhi.net）、
宣传材料、优惠体验券及其经营场所（含分支机构）停止使用“小
拇指图”标识，并停止单独使用“小拇指”字样；二、判决生效
之日起天津市华商汽车进口配件公司立即停止侵害第6573881
号和第6573882 号“小拇指”文字注册商标的行为，即天津市华
152
商汽车进口配件公司立即停止在其网站（www.tjxiaomuzhi.com）
使用“小拇指图”标识；三、判决生效之日起十日内，天津市小
拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司连带
赔偿兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失及
维权费用人民币50000 元；四、驳回兰建军、杭州小拇指汽车维
修科技股份有限公司的其他诉讼请求。宣判后，兰建军、杭州小
拇指公司及天津小拇指公司、天津华商公司均提出上诉。天津市
高级人民法院于2013 年2 月19 日作出（2012）津高民三终字第
0046 号民事判决：一、维持天津市第二中级人民法院（2012）
二中民三知初字第47 号民事判决第一、二、三项及逾期履行责
任部分；二、撤销天津市第二中级人民法院（2012）二中民三知
初字第47 号民事判决第四项；三、自本判决生效之日起，天津
市小拇指汽车维修服务有限公司立即停止在其企业名称中使用
“小拇指”字号；四、自本判决生效之日起十日内，天津市小拇
指汽车维修服务有限公司赔偿杭州小拇指汽车维修科技股份有
限公司经济损失人民币30000 元；五、驳回兰建军、杭州小拇指
汽车维修科技股份有限公司的其他上诉请求；六、驳回天津市小
拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司的上
诉请求。
裁判理由
153
法院生效裁判认为：本案的主要争议焦点为被告天津小拇指
公司、天津华商公司的被诉侵权行为是否侵害了原告兰建军、杭
州小拇指公司的注册商标专用权，以及是否构成对杭州小拇指公
司的不正当竞争。
一、关于被告是否侵害了兰建军、杭州小拇指公司的注册
商标专用权
天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站
进行招商加盟过程中，多处使用了“小拇指图”标识，且存在单
独或突出使用“小拇指”的情形，相关公众施以一般注意力，足
以对服务的来源产生混淆，或误认天津小拇指公司与杭州小拇指
公司之间存在特定联系。小拇指图标识主体及最易识别部分“小
拇指”字样与涉案注册商标相同，同时考虑天津小拇指公司在经
营场所、网站及宣传材料中对“小拇指”的商标性使用行为，应
当认定该标识与涉案的“小拇指”文字注册商标构成近似。据此，
因天津小拇指公司、天津华商公司在与兰建军、杭州小拇指公司
享有权利的第6573881 号“小拇指”文字注册商标核定的相同服
务项目上，未经许可而使用“小拇指图”及单独使用“小拇指”
字样，足以导致相关公众的混淆和误认，属于《中华人民共和国
商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项规定的
侵权行为。天津小拇指公司、天津华商公司通过其网站进行招商
加盟的商业行为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案
154
件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，可以认定在与兰
建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573882 号“小拇指”文字
注册商标核定服务项目相类似的服务中使用了近似商标，且未经
权利人许可，亦构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵
权行为。
二、被告是否构成对杭州小拇指公司的不正当竞争
该争议焦点涉及两个关键问题：一是经营者是否存在超越法
定经营范围的违反行政许可法律法规行为及其民事权益能否得
到法律保护；二是如何认定反不正当竞争法调整的竞争关系。
（一）关于经营者是否存在超越法定经营范围行为及其民事
权益能否得到法律保护
天津小拇指公司、天津华商公司认为其行为不构成不正当竞
争的一个主要理由在于，杭州小拇指公司未依法取得机动车维修
的相关许可，超越法定经营范围从事特许经营且不符合法定条
件，属于非法经营行为，杭州小拇指公司主张的民事权益不应得
到法律保护。故本案中要明确天津小拇指公司、天津华商公司所
指称杭州小拇指公司超越法定经营范围而违反行政许可法律法
规的行为是否成立，以及相应民事权益能否受到法律保护的问
题。
155
首先，对于超越法定经营范围违反有关行政许可法律法规的
行为，应当依法由相应的行政主管部门进行认定，主张对方有违
法经营行为的一方，应自行承担相应的举证责任。本案中，对于
杭州小拇指公司是否存在非法从事机动车维修及特许经营业务
的行为，从现有证据和事实看，难以得出肯定性的结论。经营汽
车维修属于依法许可经营的项目，但杭州小拇指公司并未从事汽
车维修业务，其实际从事的是授权他人在车辆清洁、保养和维修
等服务中使用其商标，或以商业特许经营的方式许可其直营店、
加盟商在经营活动中使用其“小拇指”品牌、专利技术等，这并
不以其自身取得经营机动车维修业务的行政许可为前提条件。此
外，杭州小拇指公司已取得商务部商业特许经营备案，杭州小拇
指公司特许经营备案时已具备“两店一年”条件，其主要负责“小
拇指”品牌管理，不直接从事机动车维修业务，并且拥有自己的
商标、专利、经营模式等经营资源，可以开展特许经营业务。故
本案依据现有证据，并不能认定杭州小拇指公司存在违反行政许
可法律法规从事机动车维修或特许经营业务的行为。
其次，即使有关行为超越法定经营范围而违反行政许可法律
法规，也应由行政主管部门依法查处，不必然影响有关民事权益
受到侵害的主体提起民事诉讼的资格，亦不能以此作为被诉侵权
者对其行为不构成侵权的抗辩。本案中，即使杭州小拇指公司超
越法定经营范围而违反行政许可法律法规，这属于行政责任范
156
畴，该行为并不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争行为
的民事权利，也不影响人民法院依法保护其民事权益。被诉侵权
者以经营者超越法定经营范围而违反行政许可法律法规为由主
张其行为不构成侵权的，人民法院不予支持。
（二）关于如何认定反不正当竞争法调整的竞争关系
经营者之间是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关
键。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞
争法）第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平
等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的
不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法
权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事
商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其
他经济组织和个人。” 由此可见，反不正当竞争法并未限制经
营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系，也没有要求经营者
从事相同行业。反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指
损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对
象看，受损害的是其他经营者的市场利益。因此，经营者之间具
有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他
经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。
157
本案中，被诉存在不正当竞争的天津小拇指公司与天津华商
公司均从事汽车维修行业。根据已查明的事实，杭州小拇指公司
本身不具备从事机动车维修的资质，也并未实际从事汽车维修业
务，但从其所从事的汽车玻璃修补、汽车油漆快速修复等技术开
发活动，以及经授权许可使用的注册商标核定服务项目所包含的
车辆保养和维修等可以认定，杭州小拇指公司通过将其拥有的企
业标识、注册商标、专利、专有技术等经营资源许可其直营店或
加盟店使用，使其成为“小拇指”品牌的运营商，以商业特许经
营的方式从事与汽车维修相关的经营活动。因此，杭州小拇指公
司是汽车维修市场的相关经营者，其与天津小拇指公司及天津华
商公司之间存在间接竞争关系。
反不正当竞争法第五条第（三）项规定，禁止经营者擅自使
用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，以损害竞争对手。
在认定原被告双方存在间接竞争关系的基础上，确定天津小拇指
公司登记注册“小拇指”字号是否构成擅自使用他人企业名称的
不正当竞争行为，应当综合考虑以下因素：
1.杭州小拇指公司的企业字号是否具有一定的市场知名度。
根据本案现有证据，杭州小拇指公司自2004 年10 月成立时起即
以企业名称中的“小拇指”作为字号使用，并以商业特许经营的
方式从事汽车维修行业，且专门针对汽车小擦小碰的微创伤修
158
复，创立了“小拇指”汽车微修体系，截至2011 年，杭州小拇
指公司在全国已有加盟店400 余个。虽然“小拇指”本身为既有
词汇，但通过其直营店和加盟店在汽车维修领域的持续使用及宣
传，“小拇指”汽车维修已在相关市场起到识别经营主体及与其
他服务相区别的作用。2008 年10 月天津小拇指公司成立时，杭
州小拇指公司的“小拇指”字号及相关服务在相关公众中已具有
一定的市场知名度。
2.天津小拇指公司登记使用“小拇指”字号是否具有主观上
的恶意。市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，遵守公
认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果，登记企业名称时，理
应负有对同行业在先字号予以避让的义务。本案中，天津华商公
司作为被特许人，曾于2008 年6 月30 日与作为“小拇指”品牌
特许人的杭州小拇指公司签订《特许连锁经营合同》，法定代表
人田俊山代表该公司在合同上签字，其知晓合同的相关内容。天
津小拇指公司虽主张其与天津华商公司之间没有关联，是两个相
互独立的法人，但两公司的法定代表人均为田俊山，且天津华商
公司的网站内所显示的宣传信息及相关联系信息均直接指向天
津小拇指公司，并且天津华商公司将其登记的经营地点作为天津
小拇指公司天津总店的经营地点。故应认定，作为汽车维修相关
市场的经营者，天津小拇指公司成立时，对杭州小拇指公司及其
经营资源、发展趋势等应当知晓，但天津小拇指公司仍将“小拇
159
指”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，且
不能提供使用“小拇指”作为字号的合理依据，其主观上明显具
有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。
3.天津小拇指公司使用“小拇指”字号是否足以造成市场混
淆。根据已查明事实，天津小拇指公司在其开办的网站及其他宣
传材料中，均以特殊字体突出注明“汽车小划小碰怎么办？找天
津小拇指”、“天津小拇指专业特长”的字样，其“优惠体验券”
中亦载明“汽车小划小痕，找天津小拇指”，其服务对象与杭州
小拇指公司运营的“小拇指”汽车微修体系的消费群体多有重合。
且自2010 年起，杭州小拇指公司在天津地区的加盟店也陆续成
立，两者的服务区域也已出现重合。故天津小拇指公司以“小拇
指”为字号登记使用，必然会使相关公众误认两者存在某种渊源
或联系，加之天津小拇指公司存在单独或突出使用“小拇指”汽
车维修、“天津小拇指”等字样进行宣传的行为，足以使相关公
众对市场主体和服务来源产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的
混乱。
综合以上分析，天津小拇指公司登记使用该企业名称本身违
反了诚实信用原则，具有不正当性，且无论是否突出使用均难以
避免产生市场混淆，已构成不正当竞争，应对此承担停止使用“小
拇指”字号及赔偿相应经济损失的民事责任。
160
指导案例31 号
江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公
司船舶碰撞损害赔偿纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年6 月23 日发
布）
关键词
民事船舶碰撞损害赔偿合意违反航行规则责任认定
裁判要点
航行过程中，当事船舶协商不以《1972 年国际海上避碰规
则》确立的规则交会，发生碰撞事故后，双方约定的内容以及当
事船舶在发生碰撞事故时违反约定的情形，不应作为人民法院判
定双方责任的主要依据，仍应当以前述规则为准据，在综合分析
紧迫局面形成原因、当事船舶双方过错程度及处置措施恰当与否
的基础上，对事故责任作出认定。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第一百六十九条
基本案情
161
2008 年6 月3 日晚，原告江苏炜伦航运股份有限公司所有
的“炜伦06”轮与被告米拉达玫瑰公司所有的“MIRANDA ROSE”
轮（以下简称“玫瑰”轮）在各自航次的航程中，在上海港圆圆
沙警戒区相遇。当日23 时27 分，由外高桥集装箱码头开出的另
一艘外轮“里约热内卢快航”轮与“玫瑰”轮联系后开始实施追
越。23 时32 分，“里约热内卢快航”轮引航员呼叫“炜伦06”
轮和位于“炜伦06”轮左前方约0.2 海里的“正安8”轮，要求
两轮与其绿灯交会。“正安8”轮予以拒绝并大角度向右调整航
向，快速穿越到警戒区北侧驶离。“炜伦06”轮则在“里约热
内卢快航”轮引航员执意要求下，同意绿灯交会。“玫瑰”轮随
即与“炜伦06”轮联系，也要求绿灯交会，“炜伦06”轮也回
复同意。23 时38 分，当“炜伦06”轮行至“玫瑰”轮船艏偏左
方向，发现“玫瑰”轮显示红灯，立即联系“玫瑰”轮，要求其
尽快向左调整航行。“炜伦06”轮随后开始减速，但“玫瑰”
轮因“里约热内卢快航”轮追越尚未驶过让清，距离较近，无法
向左调整航向。23 时41 分，“炜伦06”轮与“里约热内卢快航”
轮近距离交会，位于“玫瑰”轮左前方、距离仅0.2 海里。此时，
“炜伦06”轮、“玫瑰”轮均觉察危险，同时大角度向左转向。
23 时42 分“炜伦06”轮右后部与“玫瑰”轮船艏右侧发生碰撞。
事故造成原告遭受救助费、清污费、货物减损费、修理费等各项
损失共计人民币4504605.75 元。
162
原告遂以“玫瑰”轮违反双方关于“绿灯交会”的约定为由，
诉请法院判令“玫瑰”轮承担80％的责任。被告则提出，原告
应就涉案碰撞事故承担90％的责任，且原告主张的部分损失不
合理。
裁判结果
上海海事法院于2011 年9 月20 日作出（2010）沪海法海初
字第24 号民事判决：一、被告米拉达玫瑰公司应于本判决生效
之日起十日内向原告江苏炜伦航运股份有限公司赔偿损失人民
币2252302.79 元；二、被告米拉达玫瑰公司应于本判决生效之
日起十日内向原告江苏炜伦航运股份有限公司赔偿上述款项的
利息损失，按照中国人民银行同期活期存款利率标准，从2008
年6 月3 日起计算至判决生效之日止；三、对原告江苏炜伦航运
股份有限公司的其他诉讼请求不予支持。宣判后，当事人双方均
未上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：在两轮达成一致意见前，两轮交叉相遇
时，本应“红灯交会”。“玫瑰”轮为了自己进北槽航道出口方
便，首先提出“绿灯交会”的提议。该提议违背了《1972 年国
际海上避碰规则》（以下简称《72 避碰规则》）规定的其应承
担的让路义务。但是，“炜伦06”轮同意了该违背规则的提议。
163
此时，双方绿灯交会的意向应是指在整个避让过程中，双方都应
始终向对方显示本船的绿灯舷侧。在这种特殊情况下，没有了《72
避碰规则》意义上的“让路船”和“直航船”。因此，当两轮发
生碰撞危险时，两轮应具有同等的避免碰撞的责任，两轮均应按
照《72 避碰规则》的相关规定，特别谨慎驾驶。但事实上，在
达成绿灯交会的一致意向后，双方都认为对方会给自己让路，未
能对所处水域的情况进行有效观察并对当时的局面和碰撞危险
作出充分估计，直至紧迫危险形成后才采取行动，最终无法避免
碰撞。综上，两轮均有瞭望疏忽、未使用安全航速、未能尽到特
别谨慎驾驶的义务并尽早采取避免碰撞的行为，都违反了《72
避碰规则》中有关瞭望、安全航速和避免碰撞的行动等规定，对
碰撞事故的发生责任相当，应各承担50％的责任。
被告系“玫瑰”轮的船舶所有人，根据《最高人民法院关于
审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》的规定，应就“玫瑰”
轮在涉案碰撞事故中对原告造成的损失承担赔偿责任。法院根据
双方提供的证据，核定了原告具体损失金额，按照被告应负的责
任份额，依法作出如上判决。
八、最高法院发布第八批指导性案例
12 月18 日，最高人民法院发布第八批指导性案例。发布指导性
案例，对于统一裁判尺度和法律适用标准，保障公正司法，增强司法
164
透明度，提升司法公信力，加强法制宣传都具有重要意义。
这次共发布六个指导性案例，刑事案例一个，民事案例五个。刑
事案例涉及危险驾驶罪中的追逐竞驶问题；五个民事案例主要涉及债
务人与其关联公司恶意串通逃债的认定及返还财产、申请执行人变
更、委托拍卖以及涉外仲裁裁决的执行管辖等问题。
指导案例32 号张纪伟、金鑫危险驾驶案，旨在明确刑法第一百
三十三条之一规定的“追逐竞驶”和“情节恶劣”的认定问题。该指
导案例能够统一类似案件的裁判尺度，在社会公众中倡导自觉遵守交
通秩序的良好风尚，并警示人们不能将公共道路作为赛车场、竞技场，
任意突破危害公共安全的法律底线。
指导案例33 号瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确
认合同无效纠纷案，旨在明确债务人与其关联公司恶意串通逃债的，
债权人可以请求法院确认债务人转让财产的合同无效；同时划分了合
同无效后返还财产适用合同法第五十八条与第五十九条的界限。这不
仅明确了“恶意串通”的具体认定标准，解决了合同无效后如何返还
财产问题，而且有利于有效惩治违背诚信、恶意逃债行为，维护债权
人合法权益和公平安全的市场经济秩序。
指导案例34 号李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业股份有限
165
公司、厦门海洋实业总公司执行复议案，旨在明确债权受让人在案件
进入执行程序前可以直接申请执行，无需法院裁定变更申请执行人。
这就统一了裁判方式，明确解决了申请执行主体的变更问题，有
利于提高执行工作效率，维护当事人合法权益。
指导案例35 号广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有
限公司委托拍卖执行复议案，旨在明确买受人与拍卖行有关联关系的
情况下，恶意串通导致与标的物相关权利人的权益受到损害的，人民
法院应当依法裁定拍卖无效。这对于规范法院委托拍卖工作，及时纠
正、防控委托拍卖活动中拍卖行与竞买人恶意串通的行为，具有指导
意义。
指导案例36 号中投信用担保有限公司与海通证券股份有限公司
等证券权益纠纷执行复议案，旨在明确被执行人在收到执行法院执行
通知之前，收到另案执行法院要求其向申请执行人的债权人直接清偿
已经法院生效法律文书确认的债务的通知并清偿债务的，执行法院不
能将该部分已清偿债务纳入执行范围。这对准确理解和适用最高人民
法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第
300 条规定，提高执行效率，妥善处理三角债问题，指导类似案件的
执行工作，具有指导意义。
166
指导案例37 号上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲
裁裁决执行复议案，旨在明确涉外仲裁裁决的申请执行人，发现被执
行人或其财产在我国领域内的，人民法院即有执行管辖权；申请执行
的时效期间，自发现被执行人或其财产在我国领域内之日起算。这就
解决了涉外执行的管辖争议问题，确立了涉外案件申请执行期间起算
的具体标准，有利于法院及时、高效执行，遏制失信逃债行为，保障
胜诉当事人及时实现权益，从而维护生效法律文书的尊严和权威。
167
指导案例32 号
张某某、金某危险驾驶案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月18 日发布）
关键词
刑事
危险驾驶罪
追逐竞驶
情节恶劣
裁判要点
1.机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，在
道路上曲折穿行、快速追赶行驶的，属于《中华人民共和国刑法》第
一百三十三条之一规定的“追逐竞驶”。
2.追逐竞驶虽未造成人员伤亡或财产损失，但综合考虑超过限
速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法的
行为，足以威胁他人生命、财产安全的，属于危险驾驶罪中“情节恶
劣”的情形。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一
基本案情
2012 年2 月3 日20 时20 分许，被告人张某某、金某相约驾驶
摩托车出去享受大功率摩托车的刺激感，约定“陆家浜路、河南南路
路口是目的地，谁先到谁就等谁”。随后，由张某某驾驶无牌的本田
168
大功率二轮摩托车（经过改装），金某驾驶套牌的雅马哈大功率二轮
摩托车（经过改装），从上海市浦东新区乐园路99 号车行出发，行
至杨高路、巨峰路路口掉头沿杨高路由北向南行驶，经南浦大桥到陆
家浜路下桥，后沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路回到张某某住所。
全程28.5 公里，沿途经过多个公交站点、居民小区、学校和大型超
市。在行驶途中，二被告人驾车在密集车流中反复并线、曲折穿插、
多次闯红灯、大幅度超速行驶。当行驶至陆家浜路、河南南路路口时，
张某某、金某遇执勤民警检查，遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、
张杨路逃离。其中，在杨高南路浦建路立交（限速60km/h）张某某
行驶速度115km/h、金某行驶速度98km/h；在南浦大桥桥面（限速
60km/h）张某某行驶速度108km/h、金某行驶速度108km/h；在南浦
大桥陆家浜路引桥下匝道（限速40km/h）张某某行驶速度大于
59km/h、金某行驶速度大于68km/h；在复兴东路隧道（限速60km/h）
张某某行驶速度102km/h、金某行驶速度99km/h。
2012 年2 月5 日21 时许，被告人张某某被抓获到案后，如实供
述上述事实，并向公安机关提供被告人金某的手机号码。金某接公安
机关电话通知后于2 月6 日21 时许主动投案，并如实供述上述事实。
裁判结果
上海市浦东新区人民法院于2013 年1 月21 日作出（2012）浦刑
初字第4245 号刑事判决：被告人张某某犯危险驾驶罪，判处拘役四
169
个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元；被告人金某犯危险驾驶
罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。宣判后，
二被告人均未上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三
条之一第一款规定，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”
构成危险驾驶罪。刑法规定的“追逐竞驶”，一般指行为人出于竞技、
追求刺激、斗气或者其他动机，二人或二人以上分别驾驶机动车，违
反道路交通安全规定，在道路上快速追赶行驶的行为。本案中，从主
观驾驶心态上看，二被告人张某某、金某到案后先后供述“心里面想
找点享乐和刺激”“在道路上穿插、超车、得到心理满足”；在面临
红灯时，“刹车不舒服、逢车必超”“前方有车就变道曲折行驶再超
越”。二被告人上述供述与相关视听资料相互印证，可以反映出其追
求刺激、炫耀驾驶技能的竞技心理。从客观行为上看，二被告人驾驶
超标大功率的改装摩托车，为追求速度，多次随意变道、闯红灯、大
幅超速等严重违章。从行驶路线看，二被告人共同自浦东新区乐园路
99 号出发，至陆家浜路、河南南路路口接人，约定了竞相行驶的起
点和终点。综上，可以认定二被告人的行为属于危险驾驶罪中的“追
逐竞驶”。
关于本案被告人的行为是否属于“情节恶劣”，应从其追逐竞驶
行为的具体表现、危害程度、造成的危害后果等方面，综合分析其对
170
道路交通秩序、不特定多人生命、财产安全威胁的程度是否“恶劣”。
本案中，二被告人追逐竞驶行为，虽未造成人员伤亡和财产损失，但
从以下情形分析，属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”：第一，从驾驶
的车辆看，二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩托车；第二，
从行驶速度看，总体驾驶速度很快，多处路段超速达50％以上；第
三，从驾驶方式看，反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶；第四，
从对待执法的态度看，二被告人在民警盘查时驾车逃离；第五，从行
驶路段看，途经的杨高路、张杨路、南浦大桥、复兴东路隧道等均系
城市主干道，沿途还有多处学校、公交和地铁站点、居民小区、大型
超市等路段，交通流量较大，行驶距离较长，在高速驾驶的刺激心态
下和躲避民警盘查的紧张心态下，极易引发重大恶性交通事故。上述
行为，给公共交通安全造成一定危险，足以威胁他人生命、财产安全，
故可以认定二被告人追逐竞驶的行为属于危险驾驶罪中的“情节恶
劣”。
被告人张某某到案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被
告人金某投案自首，依法亦可以从轻处罚。鉴于二被告人在庭审中均
已认识到行为的违法性及社会危害性，保证不再实施危险驾驶行为，
并多次表示认罪悔罪，且其行为尚未造成他人人身、财产损害后果，
故依法作出如上判决。
指导案例33 号
瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等
171
确认合同无效纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月18 日发布）
关键词
民事
确认合同无效
恶意串通
财产返还
裁判要点
1.债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联
公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务
人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合
同应当认定为无效。
2.《中华人民共和国合同法》第五十九条规定适用于第三人为财
产所有权人的情形，在债权人对债务人享有普通债权的情况下，应当
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判令因无效合同
取得的财产返还给原财产所有人，而不能根据第五十九条规定直接判
令债务人的关联公司因“恶意串通，损害第三人利益”的合同而取得
的债务人的财产返还给债权人。
相关法条
1．《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项
2．《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条
172
基本案情
瑞士嘉吉国际公司（Cargill International SA，简称嘉吉公司）
与福建金石制油有限公司（以下简称福建金石公司）以及大连金石制
油有限公司、沈阳金石豆业有限公司、四川金石油粕有限公司、北京
珂玛美嘉粮油有限公司、宜丰香港有限公司（该六公司以下统称金石
集团）存在商业合作关系。嘉吉公司因与金石集团买卖大豆发生争议，
双方在国际油类、种子和脂类联合会仲裁过程中于2005 年6 月26 日
达成《和解协议》，约定金石集团将在五年内分期偿还债务，并将金
石集团旗下福建金石公司的全部资产，包括土地使用权、建筑物和固
着物、所有的设备及其他财产抵押给嘉吉公司，作为偿还债务的担保。
2005 年10 月10 日，国际油类、种子和脂类联合会根据该《和解协
议》作出第3929 号仲裁裁决，确认金石集团应向嘉吉公司支付1337
万美元。2006 年5 月，因金石集团未履行该仲裁裁决，福建金石公
司也未配合进行资产抵押，嘉吉公司向福建省厦门市中级人民法院申
请承认和执行第3929 号仲裁裁决。2007 年6 月26 日，厦门市中级
人民法院经审查后裁定对该仲裁裁决的法律效力予以承认和执行。该
裁定生效后，嘉吉公司申请强制执行。
2006 年5 月8 日，福建金石公司与福建田源生物蛋白科技有限
公司（以下简称田源公司）签订一份《国有土地使用权及资产买卖合
同》，约定福建金石公司将其国有土地使用权、厂房、办公楼和油脂
173
生产设备等全部固定资产以2569 万元人民币（以下未特别注明的均
为人民币）的价格转让给田源公司，其中国有土地使用权作价464 万
元、房屋及设备作价2105 万元，应在合同生效后30 日内支付全部价
款。王晓琪和柳锋分别作为福建金石公司与田源公司的法定代表人在
合同上签名。福建金石公司曾于2001 年12 月31 日以482.1 万元取
得本案所涉32138 平方米国有土地使用权。2006 年5 月10 日，福建
金石公司与田源公司对买卖合同项下的标的物进行了交接。同年6 月
15 日，田源公司通过在中国农业银行漳州支行的账户向福建金石公
司在同一银行的账户转入2500 万元。福建金石公司当日从该账户汇
出1300 万元、1200 万元两笔款项至金石集团旗下大连金石制油有限
公司账户，用途为往来款。同年6 月19 日，田源公司取得上述国有
土地使用权证。
2008 年2 月21 日，田源公司与漳州开发区汇丰源贸易有限公司
（以下简称汇丰源公司）签订《买卖合同》，约定汇丰源公司购买上
述土地使用权及地上建筑物、设备等，总价款为2669 万元，其中土
地价款603 万元、房屋价款334 万元、设备价款1732 万元。汇丰源
公司于2008年3月取得上述国有土地使用权证。汇丰源公司仅于2008
年4 月7 日向田源公司付款569 万元，此后未付其余价款。
田源公司、福建金石公司、大连金石制油有限公司及金石集团旗
下其他公司的直接或间接控制人均为王政良、王晓莉、王晓琪、柳锋。
174
王政良与王晓琪、王晓莉是父女关系，柳锋与王晓琪是夫妻关系。2009
年10 月15 日，中纺粮油进出口有限责任公司（以下简称中纺粮油公
司）取得田源公司80%的股权。2010 年1 月15 日，田源公司更名为
中纺粮油（福建）有限公司（以下简称中纺福建公司）。
汇丰源公司成立于2008 年2 月19 日，原股东为宋明权、杨淑莉。
2009 年9 月16 日，中纺粮油公司和宋明权、杨淑莉签订《股权转让
协议》，约定中纺粮油公司购买汇丰源公司80%的股权。同日，中纺
粮油公司（甲方）、汇丰源公司（乙方）、宋明权和杨淑莉（丙方）
及沈阳金豆食品有限公司（丁方）签订《股权质押协议》，约定：丙
方将所拥有汇丰源公司20%的股权质押给甲方，作为乙方、丙方、丁
方履行“合同义务”之担保；“合同义务”系指乙方、丙方在《股权
转让协议》及《股权质押协议》项下因“红豆事件”而产生的所有责
任和义务；“红豆事件”是指嘉吉公司与金石集团就进口大豆中掺杂
红豆原因而引发的金石集团涉及的一系列诉讼及仲裁纠纷以及与此
有关的涉及汇丰源公司的一系列诉讼及仲裁纠纷。还约定，下述情形
同时出现之日，视为乙方和丙方的“合同义务”已完全履行：1.因“红
豆事件”而引发的任何诉讼、仲裁案件的全部审理及执行程序均已终
结，且乙方未遭受财产损失；2.嘉吉公司针对乙方所涉合同可能存在
的撤销权因超过法律规定的最长期间（五年）而消灭。2009 年11 月
18 日，中纺粮油公司取得汇丰源公司80%的股权。汇丰源公司成立后
并未进行实际经营。
175
由于福建金石公司已无可供执行的财产，导致无法执行，嘉吉公
司遂向福建省高级人民法院提起诉讼，请求：一是确认福建金石公司
与中纺福建公司签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》无效；二
是确认中纺福建公司与汇丰源公司签订的国有土地使用权及资产《买
卖合同》无效；三是判令汇丰源公司、中纺福建公司将其取得的合同
项下财产返还给财产所有人。
裁判结果
福建省高级人民法院于2011 年10 月23 日作出（2007）闽民初
字第37 号民事判决，确认福建金石公司与田源公司（后更名为中纺
福建公司）之间的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与
汇丰源公司之间的《买卖合同》无效；判令汇丰源公司于判决生效之
日起三十日内向福建金石公司返还因上述合同而取得的国有土地使
用权，中纺福建公司于判决生效之日起三十日内向福建金石公司返还
因上述合同而取得的房屋、设备。宣判后，福建金石公司、中纺福建
公司、汇丰源公司提出上诉。最高人民法院于2012 年8 月22 日作出
（2012）民四终字第1 号民事判决，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
最高人民法院认为：因嘉吉公司注册登记地在瑞士，本案系涉外
案件，各方当事人对适用中华人民共和国法律审理本案没有异议。本
176
案源于债权人嘉吉公司认为债务人福建金石公司与关联企业田源公
司、田源公司与汇丰源公司之间关于土地使用权以及地上建筑物、设
备等资产的买卖合同，因属于《中华人民共和国合同法》第五十二条
第二项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形而应当
被认定无效，并要求返还原物。本案争议的焦点问题是：福建金石公
司、田源公司（后更名为中纺福建公司）、汇丰源公司相互之间订立
的合同是否构成恶意串通、损害嘉吉公司利益的合同？本案所涉合同
被认定无效后的法律后果如何？
一、关于福建金石公司、田源公司、汇丰源公司相互之间订立的
合同是否构成“恶意串通，损害第三人利益”的合同
首先，福建金石公司、田源公司在签订和履行《国有土地使用权
及资产买卖合同》的过程中，其实际控制人之间系亲属关系，且柳锋、
王晓琪夫妇分别作为两公司的法定代表人在合同上签署。因此，可以
认定在签署以及履行转让福建金石公司国有土地使用权、房屋、设备
的合同过程中，田源公司对福建金石公司的状况是非常清楚的，对包
括福建金石公司在内的金石集团因“红豆事件”被仲裁裁决确认对嘉
吉公司形成1337 万美元债务的事实是清楚的。
其次，《国有土地使用权及资产买卖合同》订立于2006 年5 月
8 日，其中约定田源公司购买福建金石公司资产的价款为2569 万元，
国有土地使用权作价464 万元、房屋及设备作价2105 万元，并未根
据相关会计师事务所的评估报告作价。一审法院根据福建金石公司
2006 年5 月31 日资产负债表，以其中载明固定资产原价44042705.75
177
元、扣除折旧后固定资产净值为32354833.70 元，而《国有土地使用
权及资产买卖合同》中对房屋及设备作价仅2105 万元，认定《国有
土地使用权及资产买卖合同》中约定的购买福建金石公司资产价格为
不合理低价是正确的。在明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司
巨额债务的情况下，田源公司以明显不合理低价购买福建金石公司的
主要资产，足以证明其与福建金石公司在签订《国有土地使用权及资
产买卖合同》时具有主观恶意，属恶意串通，且该合同的履行足以损
害债权人嘉吉公司的利益。
第三，《国有土地使用权及资产买卖合同》签订后，田源公司虽
然向福建金石公司在同一银行的账户转账2500 万元，但该转账并未
注明款项用途，且福建金石公司于当日将2500 万元分两笔汇入其关
联企业大连金石制油有限公司账户；又根据福建金石公司和田源公司
当年的财务报表，并未体现该笔2500 万元的入账或支出，而是体现
出田源公司尚欠福建金石公司“其他应付款”121224155.87 元。一
审法院据此认定田源公司并未根据《国有土地使用权及资产买卖合
同》向福建金石公司实际支付价款是合理的。
第四，从公司注册登记资料看，汇丰源公司成立时股东构成似与
福建金石公司无关，但在汇丰源公司股权变化的过程中可以看出，汇
丰源公司在与田源公司签订《买卖合同》时对转让的资产来源以及福
建金石公司对嘉吉公司的债务是明知的。《买卖合同》约定的价款为
178
2669 万元，与田源公司从福建金石公司购入该资产的约定价格相差
不大。汇丰源公司除已向田源公司支付569 万元外，其余款项未付。
一审法院据此认定汇丰源公司与田源公司签订《买卖合同》时恶意串
通并足以损害债权人嘉吉公司的利益，并无不当。
综上，福建金石公司与田源公司签订的《国有土地使用权及资产
买卖合同》、田源公司与汇丰源公司签订的《买卖合同》，属于恶意
串通、损害嘉吉公司利益的合同。根据合同法第五十二条第二项的规
定，均应当认定无效。
二、关于本案所涉合同被认定无效后的法律后果
对于无效合同的处理，人民法院一般应当根据合同法第五十八条
“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不
能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿
对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”
的规定，判令取得财产的一方返还财产。本案涉及的两份合同均被认
定无效，两份合同涉及的财产相同，其中国有土地使用权已经从福建
金石公司经田源公司变更至汇丰源公司名下，在没有证据证明本案所
涉房屋已经由田源公司过户至汇丰源公司名下、所涉设备已经由田源
公司交付汇丰源公司的情况下，一审法院直接判令取得国有土地使用
权的汇丰源公司、取得房屋和设备的田源公司分别就各自取得的财产
179
返还给福建金石公司并无不妥。
合同法第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或
者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三
人。”该条规定应当适用于能够确定第三人为财产所有权人的情况。
本案中，嘉吉公司对福建金石公司享有普通债权，本案所涉财产系福
建金石公司的财产，并非嘉吉公司的财产，因此只能判令将系争财产
返还给福建金石公司，而不能直接判令返还给嘉吉公司。
180
指导案例34 号
李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业（集团）
股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月18 日发布）
关键词
民事诉讼
执行复议
权利承受人
申请执行
裁判要点
生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的，
债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，无需执
行法院作出变更申请执行人的裁定。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第一款
基本案情
原告投资2234 中国第一号基金公司（Investments2234 China
Fund ⅠB.V.，以下简称2234 公司）与被告厦门海洋实业（集团）股
份有限公司（以下简称海洋股份公司）、厦门海洋实业总公司（以下
简称海洋实业公司）借款合同纠纷一案，2012 年1 月11 日由最高人
民法院作出终审判决，判令：海洋实业公司应于判决生效之日起偿还
2234 公司借款本金2274 万元及相应利息；2234 公司对蜂巢山路3 号
181
的土地使用权享有抵押权。在该判决作出之前的2011 年6 月8 日，
2234 公司将其对于海洋股份公司和海洋实业公司的2274 万元本金债
权转让给李晓玲、李鹏裕，并签订《债权转让协议》。2012 年4 月
19 日，李晓玲、李鹏裕依据上述判决和《债权转让协议》向福建省
高级人民法院（以下简称福建高院）申请执行。4 月24 日，福建高
院向海洋股份公司、海洋实业公司发出（2012）闽执行字第8 号执行
通知。海洋股份公司不服该执行通知，以执行通知中直接变更执行主
体缺乏法律依据，申请执行人李鹏裕系公务员，其受让不良债权行为
无效，由此债权转让合同无效为主要理由，向福建高院提出执行异议。
福建高院在异议审查中查明：李鹏裕系国家公务员，其本人称，在债
权转让中，未实际出资，并已于2011 年9 月退出受让的债权份额。
福建高院认为：一、关于债权转让合同效力问题。根据《最高人
民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下
简称《纪要》）第六条关于金融资产管理公司转让不良债权存在“受
让人为国家公务员、金融监管机构工作人员”的情形无效和《中华人
民共和国公务员法》第五十三条第十四项明确禁止国家公务员从事或
者参与营利性活动等相关规定，作为债权受让人之一的李鹏裕为国家
公务员，其本人购买债权受身份适格的限制。李鹏裕称已退出所受让
债权的份额，该院受理的执行案件未做审查仍将李鹏裕列为申请执行
人显属不当。二、关于执行通知中直接变更申请执行主体的问题。最
高人民法院（2009）执他字第1 号《关于判决确定的金融不良债权多
182
次转让人民法院能否裁定变更申请执行主体请示的答复》（以下简称
1 号答复）认为：“《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题
的规定（试行）》（以下简称《执行规定》），已经对申请执行人的
资格予以明确。其中第18 条第1 款规定：‘人民法院受理执行案件
应当符合下列条件：……（2）申请执行人是生效法律文书确定的权
利人或其继承人、权利承受人。’该条中的‘权利承受人’，包含通
过债权转让的方式承受债权的人。依法从金融资产管理公司受让债权
的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的，执行法院可以依据上
述规定，依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请，裁定变更申
请执行主体”。据此，该院在执行通知中直接将本案受让人作为申请
执行主体，未作出裁定变更，程序不当，遂于2012 年8 月6 日作出
（2012）闽执异字第1 号执行裁定，撤销（2012）闽执行字第8 号执
行通知。
李晓玲不服，向最高人民法院申请复议，其主要理由如下：一、
李鹏裕的公务员身份不影响其作为债权受让主体的适格性。二、申请
执行前，两申请人已同2234 公司完成债权转让，并通知了债务人（即
被执行人），是合法的债权人；根据《执行规定》有关规定，申请人
只要提交生效法律文书、承受权利的证明等，即具备申请执行人资格，
这一资格在立案阶段已予审查，并向申请人送达了案件受理通知书；
1 号答复适用于执行程序中依受让人申请变更的情形，而本案申请人
并非在执行过程中申请变更执行主体，因此不需要裁定变更申请执行
183
主体。
裁判结果
最高人民法院于2012 年12 月11 日作出（2012）执复字第26 号
执行裁定：撤销福建高院（2012）闽执异字第1 号执行裁定书，由福
建高院向两被执行人重新发出执行通知书。
裁判理由
最高人民法院认为：本案申请复议中争议焦点问题是，生效法律
文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的，债权受让人即
权利承受人可否作为申请执行人直接申请执行，是否需要裁定变更申
请执行主体，以及执行中如何处理债权转让合同效力争议问题。
一、关于是否需要裁定变更申请执行主体的问题。变更申请执行
主体是在根据原申请执行人的申请已经开始了的执行程序中，变更新
的权利人为申请执行人。根据《执行规定》第18 条、第20 条的规定，
权利承受人有权以自己的名义申请执行，只要向人民法院提交承受权
利的证明文件，证明自己是生效法律文书确定的权利承受人的，即符
合受理执行案件的条件。这种情况不属于严格意义上的变更申请执行
主体，但二者的法律基础相同，故也可以理解为广义上的申请执行主
体变更，即通过立案阶段解决主体变更问题。1 号答复的意见是，《执
行规定》第18 条可以作为变更申请执行主体的法律依据，并且认为
184
债权受让人可以视为该条规定中的权利承受人。本案中，生效判决确
定的原权利人2234 公司在执行开始之前已经转让债权，并未作为申
请执行人参加执行程序，而是权利受让人李晓玲、李鹏裕依据《执行
规定》第18 条的规定直接申请执行。因其申请已经法院立案受理，
受理的方式不是通过裁定而是发出受理通知，债权受让人已经成为申
请执行人，故并不需要执行法院再作出变更主体的裁定，然后发出执
行通知，而应当直接发出执行通知。实践中有的法院在这种情况下先
以原权利人作为申请执行人，待执行开始后再作出变更主体裁定，因
其只是增加了工作量，而并无实质性影响，故并不被认为程序上存在
问题。但不能由此反过来认为没有作出变更主体裁定是程序错误。
二、关于债权转让合同效力争议问题，原则上应当通过另行提起
诉讼解决，执行程序不是审查判断和解决该问题的适当程序。被执行
人主张转让合同无效所援引的《纪要》第五条也规定：在受让人向债
务人主张债权的诉讼中，债务人提出不良债权转让合同无效抗辩的，
人民法院应告知其向同一人民法院另行提起不良债权转让合同无效
的诉讼；债务人不另行起诉的，人民法院对其抗辩不予支持。关于李
鹏裕的申请执行人资格问题。因本案在异议审查中查明，李鹏裕明确
表示其已经退出债权受让，不再参与本案执行，故后续执行中应不再
将李鹏裕列为申请执行人。但如果没有其他因素，该事实不影响另一
债权受让人李晓玲的受让和申请执行资格。李晓玲要求继续执行的，
福建高院应以李晓玲为申请执行人继续执行。
185
指导案例35 号
广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行
有限公司委托拍卖执行复议案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月18 日发布）
关键词
民事诉讼
执行复议
委托拍卖
恶意串通
拍卖无
效
裁判要点
拍卖行与买受人有关联关系，拍卖行为存在以下情形，损害与标
的物相关权利人合法权益的，人民法院可以视为拍卖行与买受人恶意
串通，依法裁定该拍卖无效：（1）拍卖过程中没有其他无关联关系
的竞买人参与竞买，或者虽有其他竞买人参与竞买，但未进行充分竞
价的；（2）拍卖标的物的评估价明显低于实际价格，仍以该评估价
成交的。
相关法条
《中华人民共和国民法通则》第五十八条
《中华人民共和国拍卖法》第六十五条
基本案情
186
广州白云荔发实业公司（以下简称荔发公司）与广州广丰房产建
设有限公司（以下简称广丰公司）、广州银丰房地产有限公司（以下
简称银丰公司）、广州金汇房产建设有限公司（以下简称金汇公司）
非法借贷纠纷一案，广东省高级人民法院（以下简称广东高院）于
1997 年5 月20 日作出（1996）粤法经一初字第4 号民事判决，判令
广丰公司、银丰公司共同清偿荔发公司借款160647776.07 元及利息，
金汇公司承担连带赔偿责任。
广东高院在执行前述判决过程中，于1998 年2 月11 日裁定查封
了广丰公司名下的广丰大厦未售出部分，面积18851.86m2。次日，
委托广东景茂拍卖行有限公司（以下简称景茂拍卖行）进行拍卖。同
年6 月，该院委托的广东粤财房地产评估所出具评估报告，结论为：
广丰大厦该部分物业在1998年6月12日的拍卖价格为102493594元。
后该案因故暂停处置。
2001 年初，广东高院重新启动处置程序，于同年4 月4 日委托
景茂拍卖行对广丰大厦整栋进行拍卖。同年11 月初，广东高院在报
纸上刊登拟拍卖整栋广丰大厦的公告，要求涉及广丰大厦的所有权利
人或购房业主，于2001 年11 月30 日前向景茂拍卖行申报权利和登
记，待广东高院处理。根据公告要求，向景茂拍卖行申报的权利有申
请交付广丰大厦预售房屋、回迁房屋和申请返还购房款、工程款、银
行借款等，金额高达15 亿多元，其中，购房人缴纳的购房款逾2 亿
187
元。
2003 年8 月26 日，广东高院委托广东财兴资产评估有限公司（即
原广东粤财房地产评估所）对广丰大厦整栋进行评估。同年9 月10
日，该所出具评估报告，结论为：整栋广丰大厦（用地面积3009m2，
建筑面积34840m2）市值为3445 万元，建议拍卖保留价为市值的70%
即2412 万元。同年10 月17 日，景茂拍卖行以2412 万元将广丰大厦
整栋拍卖给广东龙正投资发展有限公司（以下简称龙正公司）。广东
高院于同年10 月28 日作出（1997）粤高法执字第7 号民事裁定，确
认将广丰大厦整栋以2412 万元转给龙正公司所有。2004 年1 月5 日，
该院向广州市国土房管部门发出协助执行通知书，要求将广丰大厦整
栋产权过户给买受人龙正公司，并声明原广丰大厦的所有权利人，包
括购房人、受让人、抵押权人、被拆迁人或拆迁户等的权益，由该院
依法处理。龙正公司取得广丰大厦后，在原主体框架结构基础上继续
投入资金进行续建，续建完成后更名为“时代国际大厦”。
2011 年6 月2 日，广东高院根据有关部门的意见对该案复查后，
作出（1997）粤高法执字第7-1 号执行裁定，认定景茂拍卖行和买受
人龙正公司的股东系亲属，存在关联关系。广丰大厦两次评估价格差
额巨大，第一次评估了广丰大厦约一半面积的房产，第二次评估了该
大厦整栋房产，但第二次评估价格仅为第一次评估价格的35%，即使
考虑市场变化因素，其价格变化也明显不正常。根据景茂拍卖行报告，
188
拍卖时有三个竞买人参加竞买，另外两个竞买人均未举牌竞价，龙正
公司因而一次举牌即以起拍价2412 万元竞买成功。但经该院协调有
关司法机关无法找到该二人，后书面通知景茂拍卖行提供该二人的竞
买资料，景茂拍卖行未能按要求提供；景茂拍卖行也未按照《拍卖监
督管理暂行办法》第四条“拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日前
七天内到拍卖活动所在地工商行政管理局备案，……拍卖企业应当在
拍卖活动结束后7 天内，将竞买人名单、身份证明复印件送拍卖活动
所在地工商行政管理局备案”的规定，向工商管理部门备案。现有证
据不能证实另外两个竞买人参加了竞买。综上，可以认定拍卖人景茂
拍卖行和竞买人龙正公司在拍卖广丰大厦中存在恶意串通行为，导致
广丰大厦拍卖不能公平竞价、损害了购房人和其他债权人的利益。根
据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第五十八
条、《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第六十五条
的规定，裁定拍卖无效，撤销该院2003 年10 月28 日作出的（1997）
粤高法执字第7 号民事裁定。对此，买受人龙正公司和景茂拍卖行分
别向广东高院提出异议。
龙正公司和景茂拍卖行异议被驳回后，又向最高人民法院申请复
议。主要复议理由为：对广丰大厦前后两次评估的价值相差巨大的原
因存在合理性，评估结果与拍卖行和买受人无关；拍卖保留价也是根
据当时实际情况决定的，拍卖成交价是当时市场客观因素造成的；景
茂拍卖行不能提供另外两名竞买人的资料，不违反《拍卖法》第五十
189
四条第二款关于“拍卖资料保管期限自委托拍卖合同终止之日起计
算，不得少于五年”的规定；拍卖广丰大厦的拍卖过程公开、合法，
拍卖前曾四次在报纸上刊出拍卖公告，法律没有禁止拍卖行股东亲属
的公司参与竞买。故不存在拍卖行与买受人恶意串通、损害购房人和
其他债权人利益的事实。广东高院推定竞买人与拍卖行存在恶意串通
行为是错误的。
裁判结果
广东高院于2011 年10 月9 日作出（2011）粤高法执异字第1 号
执行裁定：维持（1997）粤高法执字第7-1 号执行裁定意见，驳回异
议。裁定送达后，龙正公司和景茂拍卖行向最高人民法院申请复议。
最高人民法院于2012 年6 月15 日作出（2012）执复字第6 号执行裁
定：驳回龙正公司和景茂拍卖行的复议请求。
裁判理由
最高人民法院认为：受人民法院委托进行的拍卖属于司法强制拍
卖，其与公民、法人和其他组织自行委托拍卖机构进行的拍卖不同，
人民法院有权对拍卖程序及拍卖结果的合法性进行审查。因此，即使
拍卖已经成交，人民法院发现其所委托的拍卖行为违法，仍可以根据
《民法通则》第五十八条、《拍卖法》第六十五条等法律规定，对在
拍卖过程中恶意串通，导致拍卖不能公平竞价、损害他人合法权益的，
裁定该拍卖无效。
190
买受人在拍卖过程中与拍卖机构是否存在恶意串通，应从拍卖过
程、拍卖结果等方面综合考察。如果买受人与拍卖机构存在关联关系，
拍卖过程没有进行充分竞价，而买受人和拍卖机构明知标的物评估价
和成交价明显过低，仍以该低价成交，损害标的物相关权利人合法权
益的，可以认定双方存在恶意串通。
本案中，在景茂拍卖行与买受人之间因股东的亲属关系而存在关
联关系的情况下，除非能够证明拍卖过程中有其他无关联关系的竞买
人参与竞买，且进行了充分的竞价，否则可以推定景茂拍卖行与买受
人之间存在串通。该竞价充分的举证责任应由景茂拍卖行和与其有关
联关系的买受人承担。2003 年拍卖结束后，景茂拍卖行给广东高院
的拍卖报告中指出，还有另外两个自然人参加竞买，现场没有举牌竞
价，拍卖中仅一次叫价即以保留价成交，并无竞价。而买受人龙正公
司和景茂拍卖行不能提供其他两个竞买人的情况。经审核，其复议中
提供的向工商管理部门备案的材料中，并无另外两个竞买人参加竞买
的资料。拍卖资料经过了保存期，不是其不能提供竞买人情况的理由。
据此，不能认定有其他竞买人参加了竞买，可以认定景茂拍卖行与买
受人龙正公司之间存在串通行为。
鉴于本案拍卖系直接以评估机构确定的市场价的70%之保留价成
交的，故评估价是否合理对于拍卖结果是否公正合理有直接关系。之
191
前对一半房产的评估价已达一亿多元，但是本次对全部房产的评估价
格却只有原来一半房产评估价格的35%。拍卖行明知价格过低，却通
过亲属来购买房产，未经多轮竞价，严重侵犯了他人的利益。拍卖整
个楼的价格与评估部分房产时的价格相差悬殊，拍卖行和买受人的解
释不能让人信服，可以认定两者间存在恶意串通。同时，与广丰大厦
相关的权利有申请交付广丰大厦预售房屋、回迁房屋和申请返还购房
款、工程款、银行借款等，总额达15 亿多元，仅购房人登记所交购
房款即超过2 亿元。而本案拍卖价款仅为2412 万元，对于没有优先
受偿权的本案申请执行人毫无利益可言，明显属于无益拍卖。鉴于景
茂拍卖行负责接受与广丰大厦相关的权利的申报工作，且买受人与其
存在关联关系，可认定景茂拍卖行与买受人对上述问题也应属明知。
因此，对于此案拍卖导致与广丰大厦相关的权利人的权益受侵害，景
茂拍卖行与买受人龙正公司之间构成恶意串通。
综上，广东高院认定拍卖人景茂拍卖行和买受人龙正公司在拍卖
广丰大厦中存在恶意串通行为，导致广丰大厦拍卖不能公平竞价、损
害了购房人和其他债权人的利益，是正确的。故（1997）粤高法执字
第7-1 号及（2011）粤高法执异字第1 号执行裁定并无不当，景茂拍
卖行与龙正公司申请复议的理由不能成立。
指导案例36 号中投信用担保有限公司与海通证券股份有限公司
等证券权益纠纷执行复议案
192
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月18 日发布）
关键词
民事诉讼
执行复议
到期债权
协助履行
裁判要点
被执行人在收到执行法院执行通知之前，收到另案执行法院要求
其向申请执行人的债权人直接清偿已经法院生效法律文书确认的债
务的通知，并清偿债务的，执行法院不能将该部分已清偿债务纳入执
行范围。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条第一款
基本案情
中投信用担保有限公司（以下简称中投公司）与海通证券股份有
限公司（以下简称海通证券）、海通证券股份有限公司福州广达路证
券营业部（以下简称海通证券营业部）证券权益纠纷一案，福建省高
级人民法院（以下简称福建高院）于2009 年6 月11 日作出（2009）
闽民初字第3 号民事调解书，已经发生法律效力。中投公司于2009
年6 月25 日向福建高院申请执行。福建高院于同年7 月3 日立案执
行，并于当月15 日向被执行人海通证券营业部、海通证券发出（2009）
闽执行字第99 号执行通知书，责令其履行法律文书确定的义务。
193
被执行人海通证券及海通证券营业部不服福建高院（2009）闽执
行字第99 号执行通知书，向该院提出书面异议。异议称：被执行人
已于2009 年6 月12 日根据北京市东城区人民法院（以下简称北京东
城法院）的履行到期债务通知书，向中投公司的执行债权人潘鼎履行
其对中投公司所负的到期债务11222761.55 元，该款汇入了北京东城
法院账户；上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）为执行
上海中维资产管理有限公司与中投公司纠纷案，向其发出协助执行通
知书，并于2009 年6 月22 日扣划了海通证券的银行存款8777238.45
元。以上共计向中投公司的债权人支付了2000 万元，故其与中投公
司之间已经不存在未履行（2009）闽民初字第3 号民事调解书确定的
付款义务的事实，福建高院向其发出的执行通知书应当撤销。为此，
福建高院作出（2009）闽执异字第1 号裁定书，认定被执行人异议成
立，撤销（2009）闽执行字第99 号执行通知书。申请执行人中投公
司不服，向最高人民法院提出了复议申请。申请执行人的主要理由是：
北京东城法院的履行到期债务通知书和上海二中院的协助执行通知
书，均违反了最高人民法院给江苏省高级人民法院的（2000）执监字
第304 号关于法院判决的债权不适用《关于适用〈中华人民共和国民
事诉讼法〉若干问题的意见》第300 条规定（以下简称意见第300 条）
的复函精神，福建高院的裁定错误。
裁判结果
194
最高人民法院于2010 年4 月13 日作出（2010）执复字第2 号执
行裁定，驳回中投信用担保有限公司的复议请求，维持福建高院
（2009）闽执异字第1 号裁定。
裁判理由
最高人民法院认为：最高人民法院（2000）执监字第304 号复函
是针对个案的答复，不具有普遍效力。随着民事诉讼法关于执行管辖
权的调整，该函中基于执行只能由一审法院管辖，认为经法院判决确
定的到期债权不适用意见第300 条的观点已不再具有合理性。对此问
题正确的解释应当是：对经法院判决（或调解书，以下通称判决）确
定的债权，也可以由非判决法院按照意见第300 条规定的程序执行。
因该到期债权已经法院判决确定，故第三人（被执行人的债务人）不
能提出债权不存在的异议（否认生效判决的定论）。本案中，北京东
城法院和上海二中院正是按照上述精神对福建高院（2009）闽民初字
第3 号民事调解书确定的债权进行执行的。被执行人海通证券无权对
生效调解书确定的债权提出异议，不能对抗上海二中院强制扣划行
为，其自动按照北京东城法院的通知要求履行，也是合法的。
被执行人海通证券营业部、海通证券收到有关法院通知的时间及
其协助有关法院执行，是在福建高院向其发出执行通知之前。在其协
助有关法院执行后，其因（2009）闽民初字第3 号民事调解书而对于
申请执行人中投公司负有的2000 万元债务已经消灭，被执行人有权
195
请求福建高院不得再依据该调解书强制执行。
综上，福建高院（2009）闽执异字第1 号裁定书认定事实清楚，
适用法律正确。故驳回中投公司的复议请求，维持福建高院（2009）
闽执异字第1 号裁定。
指导案例37 号
上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司
仲裁裁决执行复议案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月18 日发布）
关键词
民事诉讼
执行复议
涉外仲裁裁决
执行管辖
申
请执行期间起算
裁判要点
当事人向我国法院申请执行发生法律效力的涉外仲裁裁决，发现
被申请执行人或者其财产在我国领域内的，我国法院即对该案具有执
行管辖权。当事人申请法院强制执行的时效期间，应当自发现被申请
执行人或者其财产在我国领域内之日起算。
相关法条
196
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百七十三
条
基本案情
上海金纬机械制造有限公司（以下简称金纬公司）与瑞士瑞泰克
公司（RETECHAktiengesellschaft，以下简称瑞泰克公司）买卖合同
纠纷一案，由中国国际经济贸易仲裁委员会于2006 年9 月18 日作出
仲裁裁决。2007 年8 月27 日，金纬公司向瑞士联邦兰茨堡（Lenzburg）
法院（以下简称兰茨堡法院）申请承认和执行该仲裁裁决，并提交了
由中国中央翻译社翻译、经上海市外事办公室及瑞士驻上海总领事认
证的仲裁裁决书翻译件。同年10 月25 日，兰茨堡法院以金纬公司所
提交的仲裁裁决书翻译件不能满足《承认及执行外国仲裁裁决公约》
（以下简称《纽约公约》）第四条第二点关于“译文由公设或宣誓之
翻译员或外交或领事人员认证”的规定为由，驳回金纬公司申请。其
后，金纬公司又先后两次向兰茨堡法院递交了分别由瑞士当地翻译机
构翻译的仲裁裁决书译件和由上海上外翻译公司翻译、上海市外事办
公室、瑞士驻上海总领事认证的仲裁裁决书翻译件以申请执行，仍被
该法院分别于2009 年3 月17 日和2010 年8 月31 日，以仲裁裁决书
翻译文件没有严格意义上符合《纽约公约》第四条第二点的规定为由，
驳回申请。
2008 年7 月30 日，金纬公司发现瑞泰克公司有一批机器设备正
197
在上海市浦东新区展览，遂于当日向上海市第一中级人民法院（以下
简称上海一中院）申请执行。上海一中院于同日立案执行并查封、扣
押了瑞泰克公司参展机器设备。瑞泰克公司遂以金纬公司申请执行已
超过《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规
定的期限为由提出异议，要求上海一中院不受理该案，并解除查封，
停止执行。
裁判结果
上海市第一中级人民法院于2008 年11 月17 日作出（2008）沪
一中执字第640－1 民事裁定，驳回瑞泰克公司的异议。裁定送达后，
瑞泰克公司向上海市高级人民法院申请执行复议。2011 年12 月20
日，上海市高级人民法院作出（2009）沪高执复议字第2 号执行裁定，
驳回复议申请。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案争议焦点是我国法院对该案是否具有管
辖权以及申请执行期间应当从何时开始起算。
一、关于我国法院的执行管辖权问题
根据《民事诉讼法》的规定，我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，
如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内的，应当由当事
人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。鉴于本案所涉仲裁裁
198
决生效时，被执行人瑞泰克公司及其财产均不在我国领域内，因此，
人民法院在该仲裁裁决生效当时，对裁决的执行没有管辖权。
2008 年7 月30 日，金纬公司发现被执行人瑞泰克公司有财产正
在上海市参展。此时，被申请执行人瑞泰克公司有财产在中华人民共
和国领域内的事实，使我国法院产生了对本案的执行管辖权。申请执
行人依据《民事诉讼法》“一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事
人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行”
的规定，基于被执行人不履行仲裁裁决义务的事实，行使民事强制执
行请求权，向上海一中院申请执行。这符合我国《民事诉讼法》有关
人民法院管辖涉外仲裁裁决执行案件所应当具备的要求，上海一中院
对该执行申请有管辖权。
考虑到《纽约公约》规定的原则是，只要仲裁裁决符合公约规定
的基本条件，就允许在任何缔约国得到承认和执行。《纽约公约》的
目的在于便利仲裁裁决在各缔约国得到顺利执行，因此并不禁止当事
人向多个公约成员国申请相关仲裁裁决的承认与执行。被执行人一方
可以通过举证已经履行了仲裁裁决义务进行抗辩，向执行地法院提交
已经清偿债务数额的证据，这样即可防止被执行人被强制重复履行或
者超标的履行的问题。因此，人民法院对该案行使执行管辖权，符合
《纽约公约》规定的精神，也不会造成被执行人重复履行生效仲裁裁
决义务的问题。
199
二、关于本案申请执行期间起算问题
依照《民事诉讼法》（2007 年修正）第二百一十五条的规定，
“申请执行的期间为二年。”“前款规定的期间，从法律文书规定履
行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次
履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文
书生效之日起计算。”鉴于我国法律有关申请执行期间起算，是针对
生效法律文书作出时，被执行人或者其财产在我国领域内的一般情况
作出的规定；而本案的具体情况是，仲裁裁决生效当时，我国法院对
该案并没有执行管辖权，当事人依法向外国法院申请承认和执行该裁
决而未能得到执行，不存在怠于行使申请执行权的问题；被执行人一
直拒绝履行裁决所确定的法律义务；申请执行人在发现被执行人有财
产在我国领域内之后，即向人民法院申请执行。考虑到这类情况下，
外国被执行人或者其财产何时会再次进入我国领域内，具有较大的不
确定性，因此，应当合理确定申请执行期间起算点，才能公平保护申
请执行人的合法权益。
鉴于债权人取得有给付内容的生效法律文书后，如债务人未履行
生效文书所确定的义务，债权人即可申请法院行使强制执行权，实现
其实体法上的请求权，此项权利即为民事强制执行请求权。民事强制
执行请求权的存在依赖于实体权利，取得依赖于执行根据，行使依赖
于执行管辖权。执行管辖权是民事强制执行请求权的基础和前提。在
200
司法实践中，人民法院的执行管辖权与当事人的民事强制执行请求权
不能是抽象或不确定的，而应是具体且可操作的。义务人瑞泰克公司
未履行裁决所确定的义务时，权利人金纬公司即拥有了民事强制执行
请求权，但是，根据《民事诉讼法》的规定，对于涉外仲裁机构作出
的仲裁申请执行，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域
内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。此时，
因被执行人或者其财产不在我国领域内，我国法院对该案没有执行管
辖权，申请执行人金纬公司并非其主观上不愿或怠于行使权利，而是
由于客观上纠纷本身没有产生人民法院执行管辖连接点，导致其无法
向人民法院申请执行。人民法院在受理强制执行申请后，应当审查申
请是否在法律规定的时效期间内提出。具有执行管辖权是人民法院审
查申请执行人相关申请的必要前提，因此应当自执行管辖确定之日，
即发现被执行人可供执行财产之日，开始计算申请执行人的申请执行
期限。
九、最高人民法院发布第九批指导性案例
这批发布的七个指导性案例，包括行政案例四个，国家赔偿案例
三个。行政案例主要涉及教育行政案件的受理、高等学校学术自治、
受教育者基本权利、工伤认定标准等方面的问题；国家赔偿案例主要
涉及精神损害赔偿、国家赔偿范围等方面的问题。
指导案例38 号田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，
201
旨在明确高等学校可以成为行政诉讼的适格被告，人民法院对校纪、
校规的司法审查权限，以及教育行政管理应当遵循正当法律程序原则
等问题。本案作为我国首例大学生因受高校退学处理产生的教育行政
纠纷案件，确认了高等学校作为法律法规授权组织的行政主体地位，
可以成为行政诉讼被告。这对规范教育领域乃至其他法律法规授权的
组织的管理活动具有积极作用和现实意义。
指导案例39 号何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案，旨在明
确高等学校作出不授予学位的决定属于行政诉讼的受案范围，以及高
等学校在学术自治的范围内有依法自行制定学术评价标准的职权。这
对正确理解学术自治与司法审查范围的关系有重要指导意义，具有较
强的普遍性和现实意义。
指导案例40 号孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认
定案，对工伤认定中的“工作原因”、“工作场所”进行了准确阐释，
并明确职工在从事本职工作中存在过失，不影响工伤的认定。这对指
导正确审理工伤认定行政案件具有指导价值，对依法保障职工合法权
益，维护和谐稳定的劳动关系具有积极作用。
指导案例41 号宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土
地使用权案，旨在明确行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律
条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应
202
当视为该具体行政行为没有法律依据，属于适用法律错误。这对规范
行政机关依法行政，促进行政机关坚持法无授权不可为具有积极作
用，对类似案件的审理具有一定的指导价值。
指导案例42 号朱红蔚申请无罪逮捕赔偿案，旨在明确国家赔偿
中“精神损害严重后果”的内涵，以及确定赔偿义务机关支付精神损
害抚慰金的数额应当综合考虑的因素。本案是2010 年修订后的国家
赔偿法实施后，最高人民法院赔偿委员会审理的首例决定由赔偿义务
机关支付精神损害抚慰金的案件，也是首例由最高人民检察院作为赔
偿复议机关的案件。这有利于落实加强人权司法保障，警示司法人员
严格依法办案，为审理类似案件提供参考标准。
指导案例43 号国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福
酒店）证券营业部申请错误执行赔偿案，旨在明确2010 年修订后的
国家赔偿法取消了赔偿确认前置程序，针对人民法院保全、执行行为
提起的赔偿申请，人民法院赔偿委员会应当在赔偿案件的审理中一并
审查人民法院司法行为是否违法以及是否承担国家赔偿责任，对类似
案件的审理具有重要指导意义。
指导案例44 号卜新光申请刑事违法追缴赔偿案，旨在明确公安
机关根据人民法院生效刑事判决将判令追缴的赃物发还被害单位，并
未侵犯赔偿请求人的合法权益，不应承担国家赔偿责任。从而统一了
203
法律适用标准，解决了司法实践中相关争议问题，对于正确审理类似
国家赔偿案件具有指导价值。
指导案例38 号
田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证
案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月25 日发布）
关键词
行政诉讼颁发证书高等学校受案范围正当程序
裁判要点
1.高等学校对受教育者因违反校规、校纪而拒绝颁发学历证书、
学位证书，受教育者不服的，可以依法提起行政诉讼。
2.高等学校依据违背国家法律、行政法规或规章的校规、校纪，
对受教育者作出退学处理等决定的，人民法院不予支持。
3.高等学校对因违反校规、校纪的受教育者作出影响其基本权利
的决定时，应当允许其申辩并在决定作出后及时送达，否则视为违反
法定程序。
相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条
《中华人民共和国教育法》第二十一条、第二十二条
204
《中华人民共和国学位条例》第八条
基本案情
原告田永于1994 年9 月考取北京科技大学，取得本科生的学籍。
1996 年2 月29 日，田永在电磁学课程的补考过程中，随身携带写有
电磁学公式的纸条。考试中，去上厕所时纸条掉出，被监考教师发现。
监考教师虽未发现其有偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即
停止了田永的考试。被告北京科技大学根据原国家教委关于严肃考场
纪律的指示精神，于1994 年制定了校发（94）第068 号《关于严格
考试管理的紧急通知》（简称第068 号通知）。该通知规定，凡考试
作弊的学生一律按退学处理，取消学籍。被告据此于1996 年3 月5
日认定田永的行为属作弊行为，并作出退学处理决定。同年4 月10
日，被告填发了学籍变动通知，但退学处理决定和变更学籍的通知未
直接向田永宣布、送达，也未给田永办理退学手续，田永继续以该校
大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。1996 年9 月，被告
为田永补办了学生证，之后每学年均收取田永交纳的教育费，并为田
永进行注册、发放大学生补助津贴，安排田永参加了大学生毕业实习
设计，由其论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还
以该校大学生的名义参加考试，先后取得了大学英语四级、计算机应
用水平测试BASIC 语言成绩合格证书。被告对原告在该校的四年学习
中成绩全部合格，通过毕业实习、毕业设计及论文答辩，获得优秀毕
业论文及毕业总成绩为全班第九名的事实无争议。
205
1998 年6 月，田永所在院系向被告报送田永所在班级授予学士
学位表时，被告有关部门以田永已按退学处理、不具备北京科技大学
学籍为由，拒绝为其颁发毕业证书，进而未向教育行政部门呈报田永
的毕业派遣资格表。田永所在院系认为原告符合大学毕业和授予学士
学位的条件，但由于当时原告因毕业问题正在与学校交涉，故暂时未
在授予学位表中签字，待学籍问题解决后再签。被告因此未将原告列
入授予学士学位资格的名单交该校学位评定委员会审核。因被告的部
分教师为田永一事向原国家教委申诉，国家教委高校学生司于1998
年5 月18 日致函被告，认为被告对田永违反考场纪律一事处理过重，
建议复查。同年6 月10 日，被告复查后，仍然坚持原结论。田永认
为自己符合大学毕业生的法定条件，北京科技大学拒绝给其颁发毕业
证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。
裁判结果
北京市海淀区人民法院于1999 年2 月14 日作出（1998）海行初
字第00142 号行政判决：一、北京科技大学在本判决生效之日起30
日内向田永颁发大学本科毕业证书；二、北京科技大学在本判决生效
之日起60 日内组织本校有关院、系及学位评定委员会对田永的学士
学位资格进行审核；三、北京科技大学于本判决生效后30 日内履行
向当地教育行政部门上报有关田永毕业派遣的有关手续的职责；四、
驳回田永的其他诉讼请求。北京科技大学提出上诉，北京市第一中级
206
人民法院于1999 年4 月26 日作出（1999）一中行终字第73 号行政
判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据我国法律、法规规定，高等学校对受教
育者有进行学籍管理、奖励或处分的权力，有代表国家对受教育者颁
发学历证书、学位证书的职责。高等学校与受教育者之间属于教育行
政管理关系，受教育者对高等学校涉及受教育者基本权利的管理行为
不服的，有权提起行政诉讼，高等学校是行政诉讼的适格被告。
高等学校依法具有相应的教育自主权，有权制定校纪、校规，并
有权对在校学生进行教学管理和违纪处分，但是其制定的校纪、校规
和据此进行的教学管理和违纪处分，必须符合法律、法规和规章的规
定，必须尊重和保护当事人的合法权益。本案原告在补考中随身携带
纸条的行为属于违反考场纪律的行为，被告可以按照有关法律、法规、
规章及学校的有关规定处理，但其对原告作出退学处理决定所依据的
该校制定的第068 号通知，与《普通高等学校学生管理规定》第二十
九条规定的法定退学条件相抵触，故被告所作退学处理决定违法。
退学处理决定涉及原告的受教育权利，为充分保障当事人权益，
从正当程序原则出发，被告应将此决定向当事人送达、宣布，允许当
事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，也未实际给原告办理
207
注销学籍、迁移户籍、档案等手续。被告于1996 年9 月为原告补办
学生证并注册的事实行为，应视为被告改变了对原告所作的按退学处
理的决定，恢复了原告的学籍。被告又安排原告修满四年学业，参加
考核、实习及毕业设计并通过论文答辩等。上述一系列行为虽系被告
及其所属院系的部分教师具体实施，但因他们均属职务行为，故被告
应承担上述行为所产生的法律后果。
国家实行学历证书制度，被告作为国家批准设立的高等学校，对
取得普通高等学校学籍、接受正规教育、学习结束达到一定水平和要
求的受教育者，应当为其颁发相应的学业证明，以承认该学生具有的
相当学历。原告符合上述高等学校毕业生的条件，被告应当依《中华
人民共和国教育法》第二十八条第一款第五项及《普通高等学校学生
管理规定》第三十五条的规定，为原告颁发大学本科毕业证书。
国家实行学位制度，学位证书是评价个人学术水平的尺度。被告
作为国家授权的高等学校学士学位授予机构，应依法定程序对达到一
定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。
依《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第四条、第五条、第十
八条第三项规定的颁发学士学位证书的法定程序要求，被告首先应组
织有关院系审核原告的毕业成绩和毕业鉴定等材料，确定原告是否已
较好地掌握本门学科的基础理论、专业知识和基本技能，是否具备从
事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力；再决定是否向学位
208
评定委员会提名列入学士学位获得者的名单，学位评定委员会方可依
名单审查通过后，由被告对原告授予学士学位。
指导案例39 号
何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月25 日发布）
关键词行政诉讼学位授予高等学校学术自治
裁判要点
1.具有学位授予权的高等学校，有权对学位申请人提出的学位授
予申请进行审查并决定是否授予其学位。申请人对高等学校不授予其
学位的决定不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
2.高等学校依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》的有
关规定，在学术自治范围内制定的授予学位的学术水平标准，以及据
此标准作出的是否授予学位的决定，人民法院应予支持。
相关法条
1.《中华人民共和国学位条例》第四条、第八条第一款
2.《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第二十五条
基本案情
209
原告何小强系第三人华中科技大学武昌分校（以下简称武昌分
校）2003 级通信工程专业的本科毕业生。武昌分校是独立的事业法
人单位，无学士学位授予资格。根据国家对民办高校学士学位授予的
相关规定和双方协议约定，被告华中科技大学同意对武昌分校符合学
士学位条件的本科毕业生授予学士学位，并在协议附件载明《华中科
技大学武昌分校授予本科毕业生学士学位实施细则》。其中第二条规
定“凡具有我校学籍的本科毕业生，符合本《实施细则》中授予条件
者，均可向华中科技大学学位评定委员会申请授予学士学位”，第三
条规定“……达到下述水平和要求，经学术评定委员会审核通过者，
可授予学士学位。……（三）通过全国大学英语四级统考”。2006
年12 月，华中科技大学作出《关于武昌分校、文华学院申请学士学
位的规定》，规定通过全国大学外语四级考试是非外国语专业学生申
请学士学位的必备条件之一。
2007 年6 月30 日，何小强获得武昌分校颁发的《普通高等学校
毕业证书》，由于其本科学习期间未通过全国英语四级考试，武昌分
校根据上述《实施细则》，未向华中科技大学推荐其申请学士学位。
8 月26 日，何小强向华中科技大学和武昌分校提出授予工学学士学
位的申请。2008 年5 月21 日，武昌分校作出书面答复，因何小强没
有通过全国大学英语四级考试，不符合授予条件，华中科技大学不能
授予其学士学位。
210
裁判结果
湖北省武汉市洪山区人民法院于2008 年12 月18 日作出（2008）
洪行初字第81 号行政判决，驳回原告何小强要求被告华中科技大学
为其颁发工学学士学位的诉讼请求。湖北省武汉市中级人民法院于
2009 年5 月31 日作出（2009）武行终字第61 号行政判决，驳回上
诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案争议焦点主要涉及被诉行政行为是否可
诉、是否合法以及司法审查的范围问题。
一、被诉行政行为具有可诉性。根据《中华人民共和国学位条例》
等法律、行政法规的授权，被告华中科技大学具有审查授予普通高校
学士学位的法定职权。依据《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》
第四条第二款“非授予学士学位的高等院校，对达到学士学术水平的
本科毕业生，应当由系向学校提出名单，经学校同意后，由学校就近
向本系统、本地区的授予学士学位的高等院校推荐。授予学士学位的
高等院校有关的系，对非授予学士学位的高等院校推荐的本科毕业生
进行审查考核，认为符合本暂行办法及有关规定的，可向学校学位评
定委员会提名，列入学士学位获得者名单”，以及国家促进民办高校
办学政策的相关规定，华中科技大学有权按照与民办高校的协议，对
于符合本校学士学位授予条件的民办高校本科毕业生经审查合格授
予普通高校学士学位。
211
本案中，第三人武昌分校是未取得学士学位授予资格的民办高
校，该院校与华中科技大学签订合作办学协议约定，武昌分校对该校
达到学士学术水平的本科毕业生，向华中科技大学推荐，由华中科技
大学审核是否授予学士学位。依据《中华人民共和国学位条例暂行实
施办法》的规定和华中科技大学与武昌分校之间合作办学协议，华中
科技大学具有对武昌分校推荐的应届本科毕业生进行审查和决定是
否颁发学士学位的法定职责。武昌分校的本科毕业生何小强以华中科
技大学在收到申请之日起六十日内未授予其工学学士学位，向人民法
院提起行政诉讼，符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行
政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定。因此，华中
科技大学是本案适格的被告，何小强对华中科技大学不授予其学士学
位不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
二、被告制定的《华中科技大学武昌分校授予本科毕业生学士学
位实施细则》第三条的规定符合上位法规定。《中华人民共和国学位
条例》第四条规定：“高等学校本科毕业生，成绩优良，达到下述学
术水平者，授予学士学位：（一）较好地掌握本门学科的基础理论、
专门知识和基本技能……”。《中华人民共和国学位条例暂行实施办
法》第二十五条规定：“学位授予单位可根据本暂行条例实施办法，
制定本单位授予学位的工作细则。”该办法赋予学位授予单位在不违
反《中华人民共和国学位条例》所规定授予学士学位基本原则的基础
212
上，在学术自治范围内制定学士学位授予标准的权力和职责，华中科
技大学在此授权范围内将全国大学英语四级考试成绩与学士学位挂
钩，属于学术自治的范畴。高等学校依法行使教学自主权，自行对其
所培养的本科生教育质量和学术水平作出具体的规定和要求，是对授
予学士学位的标准的细化，并没有违反《中华人民共和国学位条例》
第四条和《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第二十五条的原
则性规定。因此，何小强因未通过全国大学英语四级考试不符合华中
科技大学学士学位的授予条件，武昌分校未向华中科技大学推荐其申
请授予学士学位，故华中科技大学并不存在不作为的事实，对何小强
的诉讼请求不予支持。
三、对学校授予学位行为的司法审查以合法性审查为原则。各高
等学校根据自身的教学水平和实际情况在法定的基本原则范围内确
定各自学士学位授予的学术水平衡量标准，是学术自治原则在高等学
校办学过程中的具体体现。在符合法律法规规定的学位授予条件前提
下，确定较高的学士学位授予学术标准或适当放宽学士学位授予学术
标准，均应由各高等学校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学
术水平的理想追求自行决定。对学士学位授予的司法审查不能干涉和
影响高等学校的学术自治原则，学位授予类行政诉讼案件司法审查的
范围应当以合法性审查为基本原则。
指导案例40 号
孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤
213
认定案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月25 日发布）
关键词行政工伤认定工作原因工作场所工作过失
裁判要点
1.《工伤保险条例》第十四条第一项规定的“因工作原因”，是
指职工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系。
2.《工伤保险条例》第十四条第一项规定的“工作场所”，是指
与职工工作职责相关的场所，有多个工作场所的，还包括工作时间内
职工来往于多个工作场所之间的合理区域。
3.职工在从事本职工作中存在过失，不属于《工伤保险条例》第
十六条规定的故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀情形，不影响
工伤的认定。
相关法条
《工伤保险条例》第十四条第一项、第十六条
基本案情
原告孙立兴诉称：其在工作时间、工作地点、因工作原因摔倒致
伤，符合《工伤保险条例》规定的情形。天津新技术产业园区劳动人
事局（以下简称园区劳动局）不认定工伤的决定，认定事实错误，适
214
用法律不当。请求撤销园区劳动局所作的《工伤认定决定书》，并判
令园区劳动局重新作出工伤认定行为。
被告园区劳动局辨称：天津市中力防雷技术有限公司（以下简称
中力公司）业务员孙立兴因公外出期间受伤，但受伤不是由于工作原
因，而是由于本人注意力不集中，脚底踩空，才在下台阶时摔伤。其
受伤结果与其所接受的工作任务没有明显的因果关系，故孙立兴不符
合《工伤保险条例》规定的应当认定为工伤的情形。园区劳动局作出
的不认定工伤的决定，事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。
第三人中力公司述称：因本公司实行末位淘汰制，孙立兴事发前
已被淘汰。但因其原从事本公司的销售工作，还有收回剩余货款的义
务，所以才偶尔回公司打电话。事发时，孙立兴已不属于本公司职工，
也不是在本公司工作场所范围内摔伤，不符合认定工伤的条件。
法院经审理查明：孙立兴系中力公司员工，2003 年6 月10 日上
午受中力公司负责人指派去北京机场接人。其从中力公司所在地天津
市南开区华苑产业园区国际商业中心（以下简称商业中心）八楼下楼，
欲到商业中心院内停放的红旗轿车处去开车，当行至一楼门口台阶处
时，孙立兴脚下一滑，从四层台阶处摔倒在地面上，造成四肢不能活
动。经医院诊断为颈髓过伸位损伤合并颈部神经根牵拉伤、上唇挫裂
伤、左手臂擦伤、左腿皮擦伤。孙立兴向园区劳动局提出工伤认定申
215
请，园区劳动局于2004 年3 月5 日作出（2004）0001 号《工伤认定
决定书》，认为根据受伤职工本人的工伤申请和医疗诊断证明书，结
合有关调查材料，依据《工伤保险条例》第十四条第五项的工伤认定
标准，没有证据表明孙立兴的摔伤事故系由工作原因造成，决定不认
定孙立兴摔伤事故为工伤事故。孙立兴不服园区劳动局《工伤认定决
定书》，向天津市第一中级人民法院提起行政诉讼。
裁判结果
天津市第一中级人民法院于2005 年3 月23 日作出（2005）一中
行初字第39 号行政判决：一、撤销园区劳动局所作（2004）0001 号
《工伤认定决定书》；二、限园区劳动局在判决生效后60 日内重新
作出具体行政行为。园区劳动局提起上诉，天津市高级人民法院于
2005 年7 月11 日作出（2005）津高行终字第0034 号行政判决：驳
回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：各方当事人对园区劳动局依法具有本案行政
执法主体资格和法定职权，其作出被诉工伤认定决定符合法定程序，
以及孙立兴是在工作时间内摔伤，均无异议。本案争议焦点包括：一
是孙立兴摔伤地点是否属于其“工作场所”？二是孙立兴是否“因工
作原因”摔伤？三是孙立兴工作过程中不够谨慎的过失是否影响工伤
认定？
216
一、关于孙立兴摔伤地点是否属于其“工作场所”问题
《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作
场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。该规定中的“工
作场所”，是指与职工工作职责相关的场所，在有多个工作场所的情
形下，还应包括职工来往于多个工作场所之间的合理区域。本案中，
位于商业中心八楼的中力公司办公室，是孙立兴的工作场所，而其完
成去机场接人的工作任务需驾驶的汽车停车处，是孙立兴的另一处工
作场所。汽车停在商业中心一楼的门外，孙立兴要完成开车任务，必
须从商业中心八楼下到一楼门外停车处，故从商业中心八楼到停车处
是孙立兴来往于两个工作场所之间的合理区域，也应当认定为孙立兴
的工作场所。园区劳动局认为孙立兴摔伤地点不属于其工作场所，系
将完成工作任务的合理路线排除在工作场所之外，既不符合立法本
意，也有悖于生活常识。
二、关于孙立兴是否“因工作原因”摔伤的问题
《工伤保险条例》第十四条第一项规定的“因工作原因”，指职
工受伤与其从事本职工作之间存在关联关系，即职工受伤与其从事本
职工作存在一定关联。孙立兴为完成开车接人的工作任务，必须从商
业中心八楼的中力公司办公室下到一楼进入汽车驾驶室，该行为与其
工作任务密切相关，是孙立兴为完成工作任务客观上必须进行的行
为，不属于超出其工作职责范围的其他不相关的个人行为。因此，孙
217
立兴在一楼门口台阶处摔伤，系为完成工作任务所致。园区劳动局主
张孙立兴在下楼过程中摔伤，与其开车任务没有直接的因果关系，不
符合“因工作原因”致伤，缺乏事实根据。另外，孙立兴接受本单位
领导指派的开车接人任务后，从中力公司所在商业中心八楼下到一
楼，在前往院内汽车停放处的途中摔倒，孙立兴当时尚未离开公司所
在院内，不属于“因公外出”的情形，而是属于在工作时间和工作场
所内。
三、关于孙立兴工作中不够谨慎的过失是否影响工伤认定的问题
《工伤保险条例》第十六条规定了排除工伤认定的三种法定情
形，即因故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的，不得认定为工
伤或者视同工伤。职工从事工作中存在过失，不属于上述排除工伤认
定的法定情形，不能阻却职工受伤与其从事本职工作之间的关联关
系。工伤事故中，受伤职工有时具有疏忽大意、精力不集中等过失行
为，工伤保险正是分担事故风险、提供劳动保障的重要制度。如果将
职工个人主观上的过失作为认定工伤的排除条件，违反工伤保险“无
过失补偿”的基本原则，不符合《工伤保险条例》保障劳动者合法权
益的立法目的。据此，即使孙立兴工作中在行走时确实有失谨慎，也
不影响其摔伤系“因工作原因”的认定结论。园区劳动局以导致孙立
兴摔伤的原因不是雨、雪天气使台阶地滑，而是因为孙立兴自己精力
不集中导致为由，主张孙立兴不属于“因工作原因”摔伤而不予认定
工伤，缺乏法律依据。
218
综上，园区劳动局作出的不予认定孙立兴为工伤的决定，缺乏事
实根据，适用法律错误，依法应予撤销。
指导案例41 号
宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有
土地使用权案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月25 日发布）
关键词行政诉讼举证责任未引用具体法律条款适用法律错误
裁判要点
行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中
不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政
行为没有法律依据，适用法律错误。
相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条
基本案情
原告宣懿成等18 人系浙江省衢州市柯城区卫宁巷1 号（原14 号）
衢州府山中学教工宿舍楼的住户。2002 年12 月9 日，衢州市发展计
219
划委员会根据第三人建设银行衢州分行（以下简称衢州分行）的报告，
经审查同意衢州分行在原有的营业综合大楼东南侧扩建营业用房建
设项目。同日，衢州市规划局制定建设项目选址意见，衢州分行为扩
大营业用房等，拟自行收购、拆除占地面积为205 平方米的府山中学
教工宿舍楼，改建为露天停车场，具体按规划详图实施。18 日，衢
州市规划局又规划出衢州分行扩建营业用房建设用地平面红线图。20
日，衢州市规划局发出建设用地规划许可证，衢州分行建设项目用地
面积756 平方米。25 日，被告衢州市国土资源局（以下简称衢州市
国土局）请示收回衢州府山中学教工宿舍楼住户的国有土地使用权
187．6 平方米，报衢州市人民政府审批同意。同月31 日，衢州市国
土局作出衢市国土(2002)37 号《收回国有土地使用权通知》（以下
简称《通知》），并告知宣懿成等18 人其正在使用的国有土地使用
权将收回及诉权等内容。该《通知》说明了行政决定所依据的法律名
称，但没有对所依据的具体法律条款予以说明。原告不服，提起行政
诉讼。
裁判结果
浙江省衢州市柯城区人民法院于2003 年8 月29 日作出（2003）
柯行初字第8 号行政判决：撤销被告衢州市国土资源局2002 年12 月
31 日作出的衢市国土(2002)第37 号《收回国有土地使用权通知》。
宣判后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。
220
裁判理由
法院生效裁判认为：被告衢州市国土局作出《通知》时，虽然说
明了该通知所依据的法律名称，但并未引用具体法律条款。在庭审过
程中，被告辩称系依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土
地管理法》）第五十八条第一款作出被诉具体行政行为。《土地管理
法》第五十八条第一款规定：“有下列情况之一的，由有关人民政府
土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民
政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地
的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地
的；……。”衢州市国土局作为土地行政主管部门，有权依照《土地
管理法》对辖区内国有土地的使用权进行管理和调整，但其行使职权
时必须具有明确的法律依据。被告在作出《通知》时，仅说明是依据
《土地管理法》及浙江省的有关规定作出的，但并未引用具体的法律
条款，故其作出的具体行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律
错误。
本案中，衢州市国土局提供的衢州市发展计划委员会(2002)35
号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》《建设项目选址意
见书审批表》
《建设银行衢州分行扩建营业用房建设用地规划红线图》
等有关证据，难以证明其作出的《通知》符合《土地管理法》第五十
八条第一款规定的“为公共利益需要使用土地”或“实施城市规划进
行旧城区改造需要调整使用土地”的情形，主要证据不足，故被告主
221
张其作出的《通知》符合《土地管理法》规定的理由不能成立。根据
《中华人民共和国行政诉讼法》及其相关司法解释的规定，在行政诉
讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，被告不提供作出
具体行政行为时的证据和依据的，应当认定该具体行政行为没有证据
和依据。
综上，被告作出的收回国有土地使用权具体行政行为主要证据不
足，适用法律错误，应予撤销。
指导案例42 号
朱红蔚申请无罪逮捕赔偿案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月25 日发布）
关键词国家赔偿刑事赔偿无罪逮捕精神损害赔偿
裁判要点
1.国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民人身自由权，严重
影响受害人正常的工作、生活，导致其精神极度痛苦，属于造成精神
损害严重后果。
2.赔偿义务机关支付精神损害抚慰金的数额，应当根据侵权行为
的手段、场合、方式等具体情节，侵权行为造成的影响、后果，以及
当地平均生活水平等综合因素确定。
222
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条
基本案情
赔偿请求人朱红蔚申请称：检察机关的错误羁押致使其遭受了极
大的物质损失和精神损害，申请最高人民法院赔偿委员会维持广东省
人民检察院支付侵犯人身自由的赔偿金的决定，并决定由广东省人民
检察院登报赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，赔偿精神损害抚慰金
200 万元，赔付被扣押车辆、被拍卖房产等损失。
广东省人民检察院答辩称：朱红蔚被无罪羁押873 天，广东省人
民检察院依法决定支付侵犯人身自由的赔偿金124254.09 元，已向朱
红蔚当面道歉，并为帮助朱红蔚恢复经营走访了相关工商管理部门及
向有关银行出具情况说明。广东省人民检察院未参与涉案车辆的扣
押，不应对此承担赔偿责任。朱红蔚未能提供精神损害后果严重的证
据，其要求支付精神损害抚慰金的请求不应予支持，其他请求不属于
国家赔偿范围。
法院经审理查明：因涉嫌犯合同诈骗罪，朱红蔚于2005 年7 月
25 日被刑事拘留，同年8 月26 日被取保候审。2006 年5 月26 日，
广东省人民检察院以粤检侦监核〔2006〕4 号复核决定书批准逮捕朱
223
红蔚。同年6 月1 日，朱红蔚被执行逮捕。2008 年9 月11 日，广东
省深圳市中级人民法院以指控依据不足为由，判决宣告朱红蔚无罪。
同月19 日，朱红蔚被释放。朱红蔚被羁押时间共计875 天。2011 年
3 月15 日，朱红蔚以无罪逮捕为由向广东省人民检察院申请国家赔
偿。同年7 月19 日，广东省人民检察院作出粤检赔决〔2011〕1 号
刑事赔偿决定:按照2010 年度全国职工日平均工资标准支付侵犯人
身自由的赔偿金124254.09 元(142.33 元×873 天)；口头赔礼道歉并
依法在职能范围内为朱红蔚恢复生产提供方便；对支付精神损害抚慰
金的请求不予支持。
另查明：（1）朱红蔚之女朱某某在朱红蔚被刑事拘留时未满18
周岁，至2012 年抑郁症仍未愈。（2）深圳一和实业有限公司自2004
年由朱红蔚任董事长兼法定代表人，2005 年以来未参加年检。（3）
朱红蔚另案申请深圳市公安局赔偿被扣押车辆损失，广东省高级人民
法院赔偿委员会以朱红蔚无证据证明其系车辆所有权人和受到实际
损失为由，决定驳回朱红蔚赔偿申请。（4）2011 年9 月5 日，广东
省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联合发布粤高法
〔2011〕382 号《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问
题的座谈会纪要》。该纪要发布后，广东省人民检察院表示可据此支
付精神损害抚慰金。
裁判结果
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最高人民法院赔偿委员会于2012 年6 月18 日作出（2011）法
委赔字第4 号国家赔偿决定：维持广东省人民检察院粤检赔决〔2011〕
1 号刑事赔偿决定第二项；撤销广东省人民检察院粤检赔决〔2011〕
1 号刑事赔偿决定第一、三项；广东省人民检察院向朱红蔚支付侵犯
人身自由的赔偿金142318.75 元；广东省人民检察院向朱红蔚支付精
神损害抚慰金50000 元；驳回朱红蔚的其他赔偿请求。
裁判理由
最高人民法院认为：赔偿请求人朱红蔚于2011 年3 月15 日向赔
偿义务机关广东省人民检察院提出赔偿请求，本案应适用修订后的
《中华人民共和国国家赔偿法》。朱红蔚被实际羁押时间为875 天，
广东省人民检察院计算为873 天有误，应予纠正。根据《最高人民法
院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》
第六条规定，赔偿委员会变更赔偿义务机关尚未生效的赔偿决定，应
以作出本赔偿决定时的上年度即2011 年度全国职工日平均工资
162.65 元为赔偿标准。因此，广东省人民检察院应按照2011 年度全
国职工日平均工资标准向朱红蔚支付侵犯人身自由875 天的赔偿金
142318.75 元。朱红蔚被宣告无罪后，广东省人民检察院已决定向朱
红蔚以口头方式赔礼道歉，并为其恢复生产提供方便，从而在侵权行
为范围内为朱红蔚消除影响、恢复名誉，该项决定应予维持。朱红蔚
另要求广东省人民检察院以登报方式赔礼道歉，不予支持。
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朱红蔚被羁押875 天，正常的家庭生活和公司经营也因此受到影
响，导致其精神极度痛苦，应认定精神损害后果严重。对朱红蔚主张
的精神损害抚慰金，根据自2005 年朱红蔚被羁押以来深圳一和实业
有限公司不能正常经营，朱红蔚之女患抑郁症未愈，以及粤高法
〔2011〕382 号《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问
题的座谈会纪要》明确的广东省赔偿精神损害抚慰金的参考标准，结
合赔偿协商协调情况以及当地平均生活水平等情况，确定为50000
元。朱红蔚提出的其他请求，不予支持。
指导案例43 号
国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天
福酒店）证券营业部申请错误执行赔偿案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月25 日发布）
关键词国家赔偿司法赔偿错误执行执行回转
裁判要点
1.赔偿请求人以人民法院具有《中华人民共和国国家赔偿法》第
三十八条规定的违法侵权情形为由申请国家赔偿的，人民法院应就赔
偿请求人诉称的司法行为是否违法，以及是否应当承担国家赔偿责任
一并予以审查。
226
2.人民法院审理执行异议案件，因原执行行为所依据的当事人执
行和解协议侵犯案外人合法权益，对原执行行为裁定予以撤销，并将
被执行财产回复至执行之前状态的，该撤销裁定及执行回转行为不属
于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条规定的执行错误。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条
基本案情
赔偿请求人国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒
店）证券营业部（以下简称国泰海口营业部）申请称：海南省高级人
民法院（以下简称海南高院）在未依法对原生效判决以及该院（1999）
琼高法执字第9-10、9-11、9-12、9-13 号裁定（以下分别简称9-10、
9-11、9-12、9-13 号裁定）进行再审的情况下，作出（1999）琼高
法执字第9-16 号裁定（以下简称9-16 号裁定），并据此执行回转，
撤销原9-11、9-12、9-13 号裁定，造成国泰海口营业部已合法取得
的房产丧失，应予确认违法，并予以国家赔偿。
海南高院答辩称：该院9-16 号裁定仅是纠正此前执行裁定的错
误，并未改变原执行依据，无须经过审判监督程序。该院9-16 号裁
定及其执行回转行为，系在审查案外人执行异议成立的基础上，使争
议房产回复至执行案件开始时的产权状态，该行为与国泰海口营业部
227
经判决确定的债权，及其尚不明确的损失主张之间没有因果关系。国
泰海口营业部赔偿请求不能成立，应予驳回。
法院经审理查明：1998 年9 月21 日，海南高院就国泰海口营业
部诉海南国际租赁有限公司（以下简称海南租赁公司）证券回购纠纷
一案作出（1998）琼经初字第8 号民事判决，判决海南租赁公司向国
泰海口营业部支付证券回购款本金3620 万元和该款截止到1997 年
11 月30 日的利息16362296 元；海南租赁公司向国泰海口营业部支
付证券回购款本金3620 万元的利息，计息方法为：从1997 年12 月
1 日起至付清之日止按年息18%计付。
1998 年12 月，国泰海口营业部申请海南高院执行该判决。海南
高院受理后，向海南租赁公司发出执行通知书并查明该公司无财产可
供执行。海南租赁公司提出其对第三人海南中标物业发展有限公司
（以下简称中标公司）享有到期债权。中标公司对此亦予以认可，并
表示愿意以景瑞大厦部分房产直接抵偿给国泰海口营业部，以偿还其
欠海南租赁公司的部分债务。海南高院遂于2000 年6 月13 日作出
9-10 号裁定，查封景瑞大厦的部分房产，并于当日予以公告。同年6
月29 日，国泰海口营业部、海南租赁公司和中标公司共同签订《执
行和解书》，约定海南租赁公司、中标公司以中标公司所有的景瑞大
厦部分房产抵偿国泰海口营业部的债务。据此，海南高院于6 月30
日作出9-11 号裁定，对和解协议予以认可。
228
在办理过户手续过程中，案外人海南发展银行清算组（以下简称
海发行清算组）和海南创仁房地产有限公司（以下简称创仁公司）以
海南高院9-11 号裁定抵债的房产属其所有，该裁定损害其合法权益
为由提出执行异议。海南高院审查后分别作出9-12 号、9-13 号裁定，
驳回异议。2002 年3 月14 日，国泰海口营业部依照9-11 号裁定将
上述抵债房产的产权办理变更登记至自己名下，并缴纳相关税费。海
发行清算组、创仁公司申诉后，海南高院经再次审查认为：9-11 号
裁定将原金通城市信用社（后并入海南发展银行）向中标公司购买并
已支付大部分价款的房产当作中标公司房产抵债给国泰海口营业部，
损害了海发行清算组的利益，确属不当，海发行清算组的异议理由成
立，创仁公司异议主张应通过诉讼程序解决。据此海南高院于2003
年7 月31 日作出9-16 号裁定，裁定撤销9-11 号、9-12 号、9-13 号
裁定，将原裁定抵债房产回转过户至执行前状态。
2004 年12 月18 日，海口市中级人民法院（以下简称海口中院）
对以海发行清算组为原告、中标公司为被告、创仁公司为第三人的房
屋确权纠纷一案作出（2003）海中法民再字第37 号民事判决，确认
原抵债房产分属创仁公司和海发行清算组所有。该判决已发生法律效
力。2005 年6 月，国泰海口营业部向海口市地方税务局申请退税，
海口市地方税务局将契税退还国泰海口营业部。2006 年8 月4 日，
海南高院作出9-18 号民事裁定，以海南租赁公司已被裁定破产还债，
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海南租赁公司清算组请求终结执行的理由成立为由，裁定终结（1998）
琼经初字第8 号民事判决的执行。
（1998）琼经初字第8 号民事判决所涉债权，至2004 年7 月经
协议转让给国泰君安投资管理股份有限公司（以下简称国泰投资公
司）。2005 年11 月29 日，海南租赁公司向海口中院申请破产清算。
破产案件审理中，国泰投资公司向海南租赁公司管理人申报了包含
（1998）琼经初字第8 号民事判决确定债权在内的相关债权。2009
年3 月31 日，海口中院作出（2005）海中法破字第4-350 号民事裁
定，裁定终结破产清算程序，国泰投资公司债权未获得清偿。
2010 年12 月27 日，国泰海口营业部以海南高院9-16 号裁定及
其行为违法，并应予返还9-11 号裁定抵债房产或赔偿相关损失为由
向该院申请国家赔偿。2011 年7 月4 日，海南高院作出（2011）琼
法赔字第1 号赔偿决定，决定对国泰海口营业部的赔偿申请不予赔
偿。国泰海口营业部对该决定不服，向最高人民法院赔偿委员会申请
作出赔偿决定。
裁判结果
最高人民法院赔偿委员会于2012 年3 月23 日作出（2011）法
委赔字第3 号国家赔偿决定：维持海南省高级人民法院（2011）琼法
赔字第1 号赔偿决定。
230
裁判理由
最高人民法院认为：被执行人海南租赁公司没有清偿债务能力，
因其对第三人中标公司享有到期债权，中标公司对此未提出异议并认
可履行债务，中标公司隐瞒其与案外人已签订售房合同并收取大部分
房款的事实，与国泰海口营业部及海南租赁公司三方达成《执行和解
书》。海南高院据此作出9-11 号裁定。但上述执行和解协议侵犯了
案外人的合法权益，国泰海口营业部据此取得的争议房产产权不应受
到法律保护。海南高院9-16 号裁定系在执行程序中对案外人提出的
执行异议审查成立的基础上，对原9-11 号裁定予以撤销，将已被执
行的争议房产回复至执行前状态。该裁定及其执行回转行为不违反法
律规定，且经生效的海口中院（2003）海中法民再字第37 号民事判
决所认定的内容予以印证，其实体处理并无不当。国泰海口营业部债
权未得以实现的实质在于海南租赁公司没有清偿债务的能力，国泰海
口营业部及其债权受让人虽经破产债权申报，仍无法获得清偿，该债
权未能实现与海南高院9-16 号裁定及其执行行为之间无法律上的因
果联系。因此，海南高院9-16 号裁定及其执行回转行为，不属于《中
华人民共和国国家赔偿法》及相关司法解释规定的执行错误情形。
指导案例44 号卜新光申请刑事违法追缴赔偿案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014 年12 月25 日发布）
231
关键词国家赔偿刑事赔偿刑事追缴发还赃物
裁判要点
公安机关根据人民法院生效刑事判决将判令追缴的赃物发还被
害单位，并未侵犯赔偿请求人的合法权益，不属于《中华人民共和国
国家赔偿法》第十八条第一项规定的情形，不应承担国家赔偿责任。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条
基本案情
赔偿请求人卜新光以安徽省公安厅皖公刑赔字〔2011〕01 号刑
事赔偿决定、中华人民共和国公安部（以下简称公安部）公刑赔复字
〔2011〕1 号刑事赔偿复议决定与事实不符，适用法律不当为由，向
最高人民法院赔偿委员会提出赔偿申请，称安徽省公安厅越权处置经
济纠纷，以其购买的“深坑村土地”抵偿银行欠款违法，提出安徽省
公安厅赔偿经济损失316.6 万元等赔偿请求。
法院经审理查明：赔偿请求人卜新光因涉嫌伪造公司印章罪、非
法出具金融票证罪和挪用资金罪被安徽省公安厅立案侦查，于1999
年9 月5 日被逮捕，捕前系深圳新晖实业发展有限责任公司（以下简
232
称新晖公司）总经理。2001 年11 月20 日，合肥市中级人民法院作
出(2001)合刑初字第68 号刑事判决，认定卜新光自1995 年1 月起承
包经营安徽省信托投资公司深圳证券业务部（以下简称安信证券部）
期间，未经安徽省信托投资公司（以下简称安信公司）授权，安排其
聘用人员私自刻制、使用属于安信公司专有的公司印章，并用此假印
章伪造安信公司法人授权委托书、法定代表人证明书及给深圳证券交
易所的担保文书，获得了安信证券部的营业资格，其行为构成伪造印
章罪；卜新光在承包经营安信证券部期间，违反金融管理法规，两次
向他人开具虚假的资信证明，造成1032 万元的重大经济损失，其行
为又构成非法出具金融票证罪；在承包经营过程中，作为安信证券部
总经理，利用职务之便，直接或间接将安信证券部资金9173.2286 万
元挪用，用于其个人所有的新晖公司投资及各项费用，与安信证券部
经营业务没有关联，且造成的经济损失由安信证券部、安信公司承担
法律责任，应视为卜新光挪用证券部资金归个人使用，其行为构成挪
用资金罪。案发后，安徽省公安厅追回赃款1689.05 万元，赃物、住
房折合1627 万元；查封新晖公司投资的价值2840 万元房产和1950
万元的土地使用权，共计价值8106.05 万元。卜新光一人犯数罪，应
数罪并罚，遂判决：一、卜新光犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二
年；犯非法出具金融票证罪，判处有期徒刑八年；犯挪用资金罪，判
处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十五年。二、赃款、赃物共计
8106.05 万元予以追缴。卜新光不服，提起上诉。安徽省高级人民法
院于2002 年2 月22 日作出(2002)皖刑终字第34 号刑事裁定，驳回
233
上诉，维持原判。上述刑事判决认定查封和判令追缴的土地使用权即
指卜新光以新晖公司名义投资的“深坑村土地”使用权。2009 年8
月4 日，卜新光刑满释放。
又查明：在卜新光刑事犯罪案发后，深圳发展银行人民桥支行（原
系深圳发展银行营业部，以下简称深发行）以与卜新光、安信证券部、
安信公司存在拆借2500 万元的债务纠纷为由，于1999 年12 月28 日
向深圳市中级人民法院提起民事诉讼，案号为(2000)深中法经调初字
第72 号；深发行还以与安信证券部、安信公司存在担保借款纠纷，
拆借资金合同和保证金存款协议纠纷为由，于2000 年3 月10 日，同
时向深圳市罗湖区人民法院提起民事诉讼，该院立案审理，案号分别
为(2000)深罗法经一初字第372 号、(2000)深罗法经一初字第373 号。
2000 年4 月19 日，安徽省公安厅致函深圳市中级人民法院、罗湖区
人民法院，请法院根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉
及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定，对民事案件中止
审理并依法移送安徽省公安厅统一侦办。2000 年7 月15 日，罗湖区
人民法院将其受理的(2000)深罗法经一初字第372 号、(2000)深罗法
经一初字第373 号民事案件移送安徽省公安厅。2000 年8 月24 日，
安徽省公安厅刑事警察总队对“深坑村土地”进行查封。对(2000)
深中法经调初字第72 号深发行诉安信证券部、安信公司的拆借金额
2500 万元债务纠纷案件，深圳市中级人民法院经审理认为，该案涉
嫌刑事犯罪，于2001 年9 月21 日将该案移送安徽省公安厅侦查处理，
234
同时通知深发行、安信公司、安信证券部已将该民事案件移送安徽省
公安厅。安徽省公安厅在合肥市中级人民法院(2001)合刑初字第68
号刑事判决生效后，对“深坑村土地”予以解封并将追缴的土地使用
权返还被害单位安信证券部，用于抵偿安徽省公安厅侦办的(2000)
深中法经调初字第72 号民事案件中卜新光以安信证券部名义拆借深
发行2500 万元的债务。
再查明：在卜新光刑事犯罪案发后，深发行认为安信证券部向该
行融资2000 万元，只清偿1200 万元，余款800 万元逾期未付，以债
券回购协议纠纷为由，向深圳市中级人民法院起诉卜新光及安信证券
部、安信公司，要求连带清偿欠款800 万元及利息300 万元。深圳市
中级人民法院1999 年11 月9 日作出（1998）深中法经一初字第311
号民事判决：卜新光返还给深发行2570016 元及使用2000 万元期间
的利息；卜新光财产不足清偿债务时，由安信证券部和安信公司承担
补充清偿责任。该民事判决在执行中已由深发行与安信公司达成和
解，以其他财产抵偿。
裁判结果
最高人民法院赔偿委员会于2011 年11 月24 日作出（2011）法
委赔字第1 号赔偿委员会决定：维持安徽省公安厅皖公刑赔字〔2011〕
01 号刑事赔偿决定和中华人民共和国公安部公赔复字〔2011〕1 号刑
事赔偿复议决定。
235
裁判理由
最高人民法院认为：卜新光在承包经营安信证券部期间，未经安
信公司授权，私刻安信公司印章并冒用，违反金融管理法规向他人开
具虚假的资信证明，利用职务之便，挪用安信证券部资金9173.2286
万元，已被合肥市中级人民法院(2001)合刑初字第68 号刑事判决认
定构成伪造印章罪、非法出具金融票证罪、挪用资金罪，对包括卜新
光以新晖公司名义投资的“深坑村土地”使用权在内的、共计价值
8106.05 万元（其中土地使用权价值1950 万元）的赃款、赃物判决
予以追缴。卜新光以新晖公司出资购买的该土地部分使用权属其个人
合法财产的理由不成立，人民法院生效刑事判决已将新晖公司投资的
“深坑村土地”价值1950 万元的使用权作为卜新光挪用资金罪的赃
款、赃物的一部分予以追缴，卜新光无权对人民法院生效判决追缴的
财产要求国家赔偿。
关于卜新光主张安徽省公安厅以“深坑村土地”抵偿其欠深发行
800 万元，造成直接财产损失316.6 万元的主张。在卜新光涉嫌犯罪
案发后，深发行起诉卜新光及安信证券部、安信公司800 万元债券回
购协议案，深圳市中级人民法院作出（1998）深中法经一初字第311
号民事判决并已执行。该案与深圳市中级人民法院于2001 年9 月21
日移送安徽省公安厅侦办的（2000）深中法经调初字第72 号，深发
行起诉卜新光及安信证券部、安信公司拆借2500 万元的债务纠纷案，
236
不是同一民事案件。安徽省公安厅在刑事判决生效后，将判决追缴的
价值1950 万元的“深坑村土地”使用权发还给其侦办的卜新光以安
信证券部名义拆借深发行2500 万元资金案的被害单位，具有事实依
据，没有损害其利益。卜新光主张安徽省公安厅以“深坑村土地”抵
偿其欠深发行800 万元，与事实不符。卜新光要求安徽省公安厅赔偿
违法返还“深坑村土地”造成其316.6 万元损失无事实与法律依据。
综上，“深坑村土地”已经安徽省高级人民法院（2002）皖刑终
字第34 号刑事裁定予以追缴，赔偿请求人卜新光主张安徽省公安厅
违法返还土地给其造成316.6 万元的损失没有法律依据，其他请求没
有事实根据，不符合国家赔偿法的规定，不予支持。
十、最高人民法院发布第十批指导性案例
这批发布的八个指导性案例，包括婚姻家庭案例一个，知识产权
案例五个、涉外民商事案例两个。婚姻家庭案例主要涉及人工受精所
生子女的继承问题；知识产权案例主要涉及不正当竞争、软件著作权
等方面的问题；涉外民商事案例主要涉及海上货物运输保险合同、航
空旅客运输合同方面的问题。
法〔2015〕85 号
最高人民法院
237
关于发布第十批指导性案例的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维
吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第九条的规定，
最高人民法院对《最高人民法院公报》刊发的对全国法院审判、执行
工作具有指导意义的案例，进行了清理和编纂。经最高人民法院审判
委员会讨论决定，现将经清理和编纂的北京百度网讯科技有限公司诉
青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案等八个案例（指导案
例45-52 号），作为第十批指导性案例发布，供在审判类似案件时参
照。
最高人民法院
2015 年4 月15 日
指导案例45 号北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技
术有限公司等不正当竞争纠纷案，旨在明确从事互联网服务的经营
者，在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告等不正当竞争行
为，虽然反不正当竞争法没有明确列举，但可以根据反不正当竞争法
第2 条的原则性规定认定为不正当竞争。这有利于依法制止常见多发
的网页上强行弹出广告等不正当竞争行为，有效惩治损人利己、违背
诚信和商业公德的行为，保护经营者和消费者的合法权益，从而维护
诚实守信、公平竞争的市场经营秩序。
238
指导案例46 号山东鲁锦公司诉鄄城鲁锦公司等侵害商标专用
权和不正当竞争纠纷案，旨在明确具有地域性特点的商品通用名称的
判断标准。这就统一了商品通用名称的裁判标准，明确划定了注册商
标专用权与通用名称正当使用的界限，有利于规范市场秩序，促进公
平正当竞争。
指导案例47 号意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限
公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案，旨
在反不正当竞争法所称的知名商品的内涵及认定标准，以及知名商品
特有的包装、装潢的概念和范围。该案例还明确了对他人能够区别商
品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足以引起市场混淆、误认
的全面模仿，属于不正当竞争行为。这对于知名商品及其特有的包装、
装潢的认定标准提供了明确的依据，有利于准确认定不正当竞争行
为，规范市场秩序，营造公平正当的市场竞争环境。
指导案例48 号北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有
限公司侵害计算机软件著作权纠纷案，旨在明确计算机软件著作权人
为保护其软件著作权而采取的技术措施的边界。该案例通过进一步明
确软件著作权保护的范围，有利于防止权利滥用，鼓励合法有序的市
场竞争，促进技术创新。
指导案例49 号石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算
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机软件著作权纠纷案，旨在明确计算机软件著作权侵权案件中的举证
责任分配问题。该案例合理界定了当事人双方的举证责任和转移，有
利于明确侵权对比标准，保护著作人权的合法权益。
指导案例50 号李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案，旨
在明确夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授
精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女，该子女出生
后应当认定为婚生子女，以及在夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿
保留遗产份额的遗嘱效力等问题。该案例有利于依法保护通过人工授
精出生子女的以及妇女的合法权益，统一类似案件的裁判标准。
指导案例51 号海南丰海粮油工业有限公司诉中国人民财产保
险股份有限公司海南省分公司海上货物运输保险合同纠纷案，旨在明
确海上货物运输保险合同“一切险”条款所规定的“外来原因”应如
何理解的问题，界定了“一切险”的责任范围。该案例有利于规范海
上货物运输保险合同双方当事人的权利义务，促进海上货物运输保险
业的有序发展。
指导案例52 号阿卜杜勒.瓦希德诉中国东方航空股份有限公司
航空旅客运输合同纠纷案，旨在明确航空旅客运输中，对实际承运人
履行的运输航段提起的损害赔偿诉讼中，被诉承运人申请追加另一个
承运人参加诉讼的，法院可以根据案件的实际情况，决定是否准许。
240
当不可抗力造成航班延误，致使航空公司不能将换乘其他航班的旅客
按时运抵目的地时，航空公司应当及时履行告知义务。另外，该案例
还明确航空公司在打折机票上注明“不得退票，不得转签”，只是限
制购买打折机票的旅客由于自身原因而不得退票和转签，不能据此剥
夺旅客在支付票款后享有的乘坐航班按时抵达目的地的权利。该案例
有利于规范航空公司的服务行为，引导旅客依法理性维权，维护民航
秩序，促进航空运输业的发展。
指导案例45 号
北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技
术有限公司等不正当竞争纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年4 月15 日发布)
关键词民事不正当竞争网络服务诚信原则
裁判要点
从事互联网服务的经营者，在其他经营者网站的搜索结果页
面强行弹出广告的行为，违反诚实信用原则和公认商业道德，妨
碍其他经营者正当经营并损害其合法权益，可以依照《中华人民
共和国反不正当竞争法》第二条的原则性规定认定为不正当竞
争。
241
相关法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条
基本案情
原告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）诉称：
其拥有的www.baidu.com 网站（以下简称百度网站）是中文搜索
引擎网站。三被告青岛奥商网络技术有限公司（以下简称奥商网
络公司）、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（以下简称
联通青岛公司）、中国联合网络通信有限公司山东省分公司（以
下简称联通山东公司）在山东省青岛地区，利用网通的互联网接
入网络服务，在百度公司网站的搜索结果页面强行增加广告的行
为，损害了百度公司的商誉和经济效益，违背了诚实信用原则，
构成不正当竞争。请求判令：1.奥商网络公司、联通青岛公司的
行为构成对原告的不正当竞争行为，并停止该不正当竞争行为；
第三人承担连带责任；2.三被告在报上刊登声明以消除影响；3.
三被告共同赔偿原告经济损失480 万元和因本案的合理支出10
万元。
被告奥商网络公司辩称：其不存在不正当竞争行为，不应赔
礼道歉和赔偿480 万元。
242
被告联通青岛公司辩称：原告没有证据证明其实施了被指控
行为，没有提交证据证明遭受的实际损失，原告与其不存在竞争
关系，应当驳回原告全部诉讼请求。
被告联通山东公司辩称：原告没有证据证明其实施了被指控
的不正当竞争或侵权行为，承担连带责任没有法律依据。
第三人青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司（以下简称鹏飞
航空公司）述称：本案与第三人无关。
法院经审理查明：百度公司经营范围为互联网信息服务业
务，核准经营网址为www.baidu.com 的百度网站，主要向网络用
户提供互联网信息搜索服务。奥商网络公司经营范围包括网络工
程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等，其网站为
www.og.com.cn。该公司在上述网站“企业概况”中称其拥有4
个网站：中国奥商网（www.og.com.cn）、讴歌网络营销伴侣
（www.og.net.cn）、青岛电话实名网（www.0532114.org）、半
岛人才网（www.job17.com）。该公司在其网站介绍其“网络直
通车”业务时称：无需安装任何插件，广告网页强制出现。介绍
“搜索通”产品表现形式时，以图文方式列举了下列步骤：第一
步在搜索引擎对话框中输入关键词；第二步优先出现网络直通车
广告位（5 秒钟展现）；第三步同时点击上面广告位直接进入宣
传网站新窗口；第四步5 秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索
243
结果。该网站还以其他形式介绍了上述服务。联通青岛公司的经
营范围包括因特网接入服务和信息服务等，青岛信息港（域名为
qd.sd.cn）为其所有的网站。“电话实名”系联通青岛公司与奥
商公司共同合作的一项语音搜索业务，网址为www.0532114.org
的“114 电话实名语音搜索”网站表明该网站版权所有人为联通
青岛公司，独家注册中心为奥商网络公司。联通山东公司经营范
围包括因特网接入服务和信息服务业务。其网站（www.sdcnc.cn）
显示，联通青岛公司是其下属分公司。鹏飞航空公司经营范围包
括航空机票销售代理等。
2009 年4 月14 日，百度公司发现通过山东省青岛市网通接
入互联网，登录百度网站（www.baidu.com），在该网站显示对
话框中：输入“鹏飞航空”，点击“百度一下”，弹出显示有“打
折机票抢先拿就打114”的页面，迅速点击该页面，打开了显示
地址为http://air.qd.sd.cn/的页面；输入“青岛人才网”，
点击“ 百度一下” ，弹出显示有“ 找好工作到半岛人才网
www.job17.com”的页面，迅速点击该页面中显示的“马上点击”，
打开了显示地址为http://www.job17.com/的页面；输入“电话
实名”，点击“百度一下”，弹出显示有“查信息打114，语音
搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索
结果页面。百度公司委托代理人利用公证处的计算机对登录百度
搜索等网站操作过程予以公证，公证书记载了前述内容。经专家
244
论证，所链接的网站http://air.qd.sd.cn/与联通山东公司的
下属网站青岛信息港（www.qd.sd.cn）具有相同域（qd.sd.cn），
网站air.qd.sd.cn 是联通山东公司下属网站青岛站点所属。
裁判结果
山东省青岛市中级人民法院于2009 年9 月2 日作出（2009）
青民三初字第110 号民事判决：一、奥商网络公司、联通青岛公
司于本判决生效之日起立即停止针对百度公司的不正当竞争行
为，即不得利用技术手段，使通过联通青岛公司提供互联网接入
服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出奥商
网络公司、联通青岛公司的广告页面；二、奥商网络公司、联通
青岛公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度公司经济损失二
十万元；三、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起
十日内在各自网站首页位置上刊登声明以消除影响，声明刊登时
间应为连续的十五天；四、驳回百度公司的其他诉讼请求。宣判
后，联通青岛公司、奥商网络公司提起上诉。山东省高级人民法
院于2010 年3 月20 日作出（2010）鲁民三终字第5-2 号民事判
决，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案百度公司起诉奥商网络公司、联通
青岛公司、联通山东公司，要求其停止不正当竞争行为并承担相
245
应的民事责任。据此，判断原告的主张能否成立应按以下步骤进
行：一、本案被告是否实施了被指控的行为；二、如果实施了被
指控行为，该行为是否构成不正当竞争；三、如果构成不正当竞
争，如何承担民事责任。
一、关于被告是否实施了被指控的行为
域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符
标识。根据查明的事实，www.job17.com 系奥商网络公司所属的
半岛人才网站，“电话实名语音搜索”系联通青岛公司与奥商网
络公司合作经营的业务。域名qd.sd.cn 属于联通青岛公司所有，
并将其作为“青岛信息港”的域名实际使用。air.qd.sd.cn 作
为qd.sd.cn 的子域，是其上级域名qd.sd.cn 分配与管理的。联
通青岛公司作为域名qd.sd.cn 的持有人否认域名air.qd.sd.cn
为其所有，但没有提供证据予以证明，应认定在公证保全时该子
域名的使用人为联通青岛公司。
在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，正常出现
的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站
无关的其他页面，但是在联通青岛公司所提供的网络接入服务网
络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现
象。这种广告页面的弹出并非接入互联网的公证处计算机本身安
装程序所导致，联通青岛公司既没有证据证明在其他网络接入服
246
务商网络区域内会出现同样情况，又没有对在其网络接入服务区
域内出现的上述情况给予合理解释，可以认定在联通青岛公司提
供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所
发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面
在正常搜索结果页面出现前强行弹出。
关于上述干预行为的实施主体问题，从查明的事实来看，奥
商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务的介绍表明，其
中关于广告强行弹出的介绍与公证保全的形式完全一致，且公证
保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”“114 电话语音搜
索”均是其正在经营的网站或业务。因此，奥商网络公司是该干
预行为的受益者，在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施
上述广告行为的情况下，可以认定奥商网络公司是上述干预行为
的实施主体。
关于联通青岛公司是否被控侵权行为的实施主体问题，奥商
网络公司这种干预行为不是通过在客户端计算机安装插件、程序
等方式实现，而是在特定网络接入服务区域内均可实现，因此这
种行为如果没有网络接入服务商的配合则无法实现。联通青岛公
司没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预其互联网接
入服务而实施上述行为。同时，联通青岛公司是域名
air.qd.sd.cn 的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法权
247
益的责任，由域名持有者承担。联通青岛公司与奥商网络公司合
作经营电话实名业务，即联通青岛公司也是上述行为的受益人。
因此，可以认定联通青岛公司也是上述干预行为的实施主体。
关于联通山东公司是否实施了干预行为，因联通山东公司、
联通青岛公司同属于中国联合网络通信有限公司分支机构，无证
据证明两公司具有开办和被开办的关系，也无证据证明联通山东
公司参与实施了干预行为，联通青岛公司作为民事主体有承担民
事责任的资格，故对联通山东公司的诉讼请求，不予支持。百度
公司将鹏飞航空公司作为本案第三人，但是在诉状及庭审过程中
并未指出第三人有不正当竞争行为，也未要求第三人承担民事责
任，故将鹏飞航空公司作为第三人属于列举当事人不当，不予支
持。
二、关于被控侵权行为是否构成不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争
法》）第二章第五条至第十五条，对不正当竞争行为进行了列举
式规定，对于没有在具体条文中列举的行为，只有按照公认的商
业道德和普遍认识能够认定违反该法第二条原则性规定时，才可
以认定为不正当竞争行为。判断经营者的行为构成不正当竞争，
应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的
经营者；二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公
248
平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业
道德；三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权
益。
首先，根据《反不正当竞争法》第二条有关经营者的规定，
经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别，只要是
从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者。联
通青岛公司、奥商网络公司与百度公司均属于从事互联网业务的
市场主体，属于反不正当竞争法意义上的经营者。虽然联通青岛
公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服
务类别上不完全相同，但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果
出现之前弹出广告的商业行为，与百度公司的付费搜索模式存在
竞争关系。
其次，在市场竞争中存在商业联系的经营者，违反诚信原则
和公认商业道德，不正当地妨碍了其他经营者正当经营，并损害
其他经营者合法权益的，可以依照《反不正当竞争法》第二条的
原则性规定，认定为不正当竞争。尽管在互联网上发布广告、进
行商业活动与传统商业模式有较大差异，但是从事互联网业务的
经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，不能未
经他人许可，利用他人的服务行为或市场份额来进行商业运作并
从中获利。联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，是利用了
百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广泛使用优势，利用技
249
术手段，让使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，
在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行
弹出奥商公司发布的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告
页面。这种行为诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息
的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司向网络用户提供付
费搜索服务与推广服务，属于利用百度公司提供的搜索服务来为
自己牟利。该行为既没有征得百度公司同意，又违背了使用其互
联网接入服务用户的意志，容易导致上网用户误以为弹出的广告
页面系百度公司所为，会使上网用户对百度公司提供服务的评价
降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响，损害了百度公司的
合法权益，同时也违背了诚实信用和公认的商业道德，已构成不
正当竞争。
三、关于民事责任的承担
由于联通青岛公司与奥商网络公司共同实施了不正当竞争
行为，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定应
当承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十
四条、《反不正当竞争法》第二十条的规定，应当承担停止侵权、
赔偿损失、消除影响的民事责任。首先，奥商网络公司、联通青
岛公司应当立即停止不正当竞争行为，即不得利用技术手段使通
过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网
站进行关键词搜索时，弹出两被告的广告页面。其次，根据原告
250
为本案支出的合理费用、被告不正当竞争行为的情节、持续时间
等，酌定两被告共同赔偿经济损失20 万元。最后，互联网用户
在登录百度进行搜索时，面对弹出的广告页面，通常会认为该行
为系百度公司所为。因此两被告的行为给百度公司造成了一定负
面影响，应当承担消除影响的民事责任。由于该行为发生在互联
网上，且发生在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，故
确定两被告应在其各自网站的首页上刊登消除影响的声明。
指导案例46 号
山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有
限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷
案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年4 月15 日发
布）
关键词民事商标侵权不正当竞争商品通用名称
裁判要点
判断具有地域性特点的商品通用名称，应当注意从以下方面
综合分析：（1）该名称在某一地区或领域约定俗成，长期普遍
使用并为相关公众认可；（2）该名称所指代的商品生产工艺经
251
某一地区或领域群众长期共同劳动实践而形成；（3）该名称所
指代的商品生产原料在某一地区或领域普遍生产。
相关法条
《中华人民共和国商标法》第五十九条
基本案情
原告山东鲁锦实业有限公司（以下简称鲁锦公司）诉称：被
告鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司（以下简称鄄城鲁锦公司）、
济宁礼之邦家纺有限公司（以下简称礼之邦公司）大量生产、销
售标有“鲁锦”字样的鲁锦产品，侵犯其“鲁锦”注册商标专用
权。鄄城鲁锦公司企业名称中含有原告的“鲁锦”注册商标字样，
误导消费者，构成不正当竞争。“鲁锦”不是通用名称。请求判
令二被告承担侵犯商标专用权和不正当竞争的法律责任。
被告鄄城鲁锦公司辩称：原告鲁锦公司注册成立前及鲁锦商
标注册完成前，“鲁锦”已成为通用名称。按照有关规定，其属
于“正当使用”，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。
被告礼之邦公司一审未作答辩，二审上诉称：“鲁锦”是鲁
西南一带民间纯棉手工纺织品的通用名称，不知道“鲁锦”是鲁
锦公司的注册商标，接到诉状后已停止相关使用行为，故不应承
担赔偿责任。
252
法院经审理查明：鲁锦公司的前身嘉祥县瑞锦民间工艺品厂
于1999 年12 月21 日取得注册号为第1345914 号的“鲁锦”文
字商标，有效期为1999 年12 月21 日至2009 年12 月20 日，核
定使用商品为第25 类服装、鞋、帽类。鲁锦公司又于2001 年
11 月14 日取得注册号为第1665032 号的“Lj+LUJIN”的组合商
标，有效期为2001 年11 月14 日至2011 年11 月13 日，核定使
用商品为第24 类的“纺织物、棉织品、内衣用织物、纱布、纺
织品、毛巾布、无纺布、浴巾、床单、纺织品家具罩等”。嘉祥
县瑞锦民间工艺品厂于2001 年2 月9 日更名为嘉祥县鲁锦实业
有限公司，后于2007 年6 月11 日更名为山东鲁锦实业有限公司。
鲁锦公司在获得“鲁锦”注册商标专用权后，在多家媒体多
次宣传其产品及注册商标，并于2006 年3 月被“中华老字号”
工作委员会接纳为会员单位。鲁锦公司经过多年努力及长期大量
的广告宣传和市场推广，其“鲁锦”牌系列产品，特别是“鲁锦”
牌服装在国内享有一定的知名度。2006 年11 月16 日，“鲁锦”
注册商标被审定为山东省著名商标。
2007 年3 月，鲁锦公司从礼之邦鲁锦专卖店购买到由鄄城
鲁锦公司生产的同鲁锦公司注册商标所核定使用的商品相同或
类似的商品，该商品上的标签（吊牌）、包装盒、包装袋及店堂
门面上均带有“鲁锦”字样。在该店门面上“鲁锦”已被突出放
大使用，其出具的发票上加盖的印章为礼之邦公司公章。
253
鄄城鲁锦公司于2003 年3 月3 日成立，在产品上使用的商
标是“精一坊文字﹢图形”组合商标，该商标已申请注册，但尚
未核准。2007 年9 月，鄄城鲁锦公司申请撤销鲁锦公司已注册
的第1345914 号“鲁锦”商标，国家工商总局商标评审委员会已
受理但未作出裁定。
一审法院根据鲁锦公司的申请，依法对鄄城鲁锦公司、礼之
邦公司进行了证据保全，发现二被告处存有大量同“鲁锦”注册
商标核准使用的商品同类或者类似的商品，该商品上的标签（吊
牌）、包装盒、包装袋、商品标价签以及被告店堂门面上均带有
原告注册商标“鲁锦”字样。被控侵权商品的标签（吊牌）、包
装盒、包装袋上已将“鲁锦”文字放大，作为商品的名称或者商
品装潢醒目突出使用，且包装袋上未标识生产商及其地址。
另查明：鲁西南民间织锦是一种山东民间纯棉手工纺织品，
因其纹彩绚丽、灿烂似锦而得名，在鲁西南地区已有上千年的历
史，是历史悠久的齐鲁文化的一部分。从20 世纪80 年代中期开
始，鲁西南织锦开始被开发利用。1986 年1 月8 日，在济南举
行了“鲁西南织锦与现代生活展览汇报会”。1986 年8 月20 日，
在北京民族文化宫举办了“鲁锦与现代生活展”。1986 年前后，
《人民日报》《经济参考》《农民日报》等报刊发表“鲁锦”的
专题报道，中央电视台、山东电视台也拍摄了多部“鲁锦”的专
题片。自此，“鲁锦”作为山东民间手工棉纺织品的通称被广泛
使用。此后，鲁锦的研究、开发和生产逐渐普及并不断发展壮大。
254
1987 年11 月15 日，为促进鲁锦文化与现代生活的进一步结合，
加拿大国际发展署（CIDA）与中华全国妇女联合会共同在鄄城县
杨屯村举行了双边合作项目—鄄城杨屯妇女鲁锦纺织联社培训
班。
山东省及济宁、菏泽等地方史志资料在谈及历史、地方特产
或传统工艺时，对“鲁锦”也多有记载，均认为“鲁锦”是流行
在鲁西南地区广大农村的一种以棉纱为主要原料的传统纺织产
品，是山东的主要民间美术品种之一。相关工具书及出版物也对
“鲁锦”多有介绍，均认为“鲁锦”是山东民间手工织花棉布，
以棉花为主要原料，手工织线、染色、织造，俗称“土布”或“手
织布”，因此布色彩斑斓，似锦似绣，故称为“鲁锦”。
1995 年12 月25 日，山东省文物局作出《关于建设“中国
鲁锦博物馆”的批复》，同意菏泽地区文化局在鄄城县成立“中
国鲁锦博物馆”。2006 年12 月23 日，山东省人民政府公布第
一批省级非物质文化遗产，其中山东省文化厅、鄄城县、嘉祥县
申报的“鲁锦民间手工技艺”被评定为非物质文化遗产。2008
年6 月7 日，国务院国发〔2008〕19 号文件确定由山东省鄄城
县、嘉祥县申报的“鲁锦织造技艺”被列入第二批国家级非物质
文化遗产名录。
裁判结果
255
山东省济宁市中级人民法院于2008 年8 月25 日作出（2007）
济民五初字第6 号民事判决：一、鄄城鲁锦公司于判决生效之日
立即停止在其生产、销售的第25 类服装类系列商品上使用“鲁
锦”作为其商品名称或者商品装潢，并于判决生效之日起30 日
内，消除其现存被控侵权产品上标明的“鲁锦”字样；礼之邦公
司立即停止销售鄄城鲁锦公司生产的被控侵权商品。二、鄄城鲁
锦公司于判决生效之日起15 日内赔偿鲁锦公司经济损失25 万
元；礼之邦公司赔偿鲁锦公司经济损失1 万元。三、鄄城鲁锦公
司于判决生效之日起30 日内变更企业名称，变更后的企业名称
中不得包含“鲁锦”文字；礼之邦公司于判决生效之日立即消除
店堂门面上的“鲁锦”字样。宣判后，鄄城鲁锦公司与礼之邦公
司提出上诉。山东省高级人民法院于2009 年8 月5 日作出（2009）
鲁民三终字第34 号民事判决：撤销山东省济宁市中级人民法院
（2007）济民五初字第6 号民事判决；驳回鲁锦公司的诉讼请求。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据本案事实可以认定，在1999 年鲁
锦公司将“鲁锦”注册为商标之前，已是山东民间手工棉纺织品
的通用名称，“鲁锦”织造技艺为非物质文化遗产。鄄城鲁锦公
司、济宁礼之邦公司的行为不构成商标侵权，也非不正当竞争。
首先，“鲁锦”已成为具有地域性特点的棉纺织品的通用名
称。商品通用名称是指行业规范或社会公众约定俗成的对某一商
256
品的通常称谓。该通用名称可以是行业规范规定的称谓，也可以
是公众约定俗成的简称。鲁锦指鲁西南民间纯棉手工织锦，其纹
彩绚丽灿烂似锦，在鲁西南地区已有上千年的历史。“鲁锦”作
为具有山东特色的手工纺织品的通用名称，为国家主流媒体、各
类专业报纸以及山东省新闻媒体所公认，山东省、济宁、菏泽、
嘉祥、鄄城的省市县三级史志资料均将“鲁锦”记载为传统鲁西
南民间织锦的“新名”，有关工艺美术和艺术的工具书中也确认
“鲁锦”就是产自山东的一种民间纯棉手工纺织品。“鲁锦”织
造工艺历史悠久，在提到“鲁锦”时，人们想到的就是传统悠久
的山东民间手工棉纺织品及其织造工艺。“鲁锦织造技艺”被确
定为国家级非物质文化遗产。“鲁锦”代表的纯棉手工纺织生产
工艺并非由某一自然人或企业法人发明而成，而是由山东地区特
别是鲁西南地区人民群众长期劳动实践而形成。“鲁锦”代表的
纯棉手工纺织品的生产原料亦非某一自然人或企业法人特定种
植，而是山东不特定地区广泛种植的棉花。自20 世纪80 年代中
期后，经过媒体的大量宣传，“鲁锦”已成为以棉花为主要原料、
手工织线、染色、织造的山东地区民间手工纺织品的通称，且已
在山东地区纺织行业领域内通用，并被相关社会公众所接受。综
上，可以认定“鲁锦”是山东地区特别是鲁西南地区民间纯棉手
工纺织品的通用名称。
关于鲁锦公司主张“鲁锦”这一名称不具有广泛性，在我国
其他地方也出产老粗布，但不叫“鲁锦”。对此法院认为，对于
257
具有地域性特点的商品通用名称，判断其广泛性应以特定产区及
相关公众为标准，而不应以全国为标准。我国其他省份的手工棉
纺织品不叫“鲁锦”，并不影响“鲁锦”专指山东地区特有的民
间手工棉纺织品这一事实。关于鲁锦公司主张“鲁锦”不具有科
学性，棉织品应称为“棉”而不应称为“锦”。对此法院认为，
名称的确定与其是否符合科学没有必然关系，对于已为相关公众
接受、指代明确、约定俗成的名称，即使有不科学之处，也不影
响其成为通用名称。关于鲁锦公司还主张“鲁锦”不具有普遍性，
山东省内有些经营者、消费者将这种民间手工棉纺织品称为“粗
布”或“老土布”。对此法院认为，“鲁锦”这一称谓是20 世
纪80 年代中期确定的新名称，经过多年宣传与使用，现已为相
关公众所知悉和接受。“粗布”“老土布”等旧有名称的存在，
不影响“鲁锦”通用名称的认定。
其次，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用
权人无权禁止他人正当使用。
《中华人民共和国商标法实施条例》
第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、
型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、
数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他
人正当使用。”商标的作用主要为识别性，即消费者能够依不同
的商标而区别相应的商品及服务的提供者。保护商标权的目的，
就是防止对商品及服务的来源产生混淆。由于鲁锦公司“鲁锦”
文字商标和“Lj+LUJIN”组合商标，与作为山东民间手工棉纺织
258
品通用名称的“鲁锦”一致，其应具备的显著性区别特征因此趋
于弱化。“鲁锦”虽不是鲁锦服装的通用名称，但却是山东民间
手工棉纺织品的通用名称。商标注册人对商标中通用名称部分不
享有专用权，不影响他人将“鲁锦”作为通用名称正当使用。鲁
西南地区有不少以鲁锦为面料生产床上用品、工艺品、服饰的厂
家，这些厂家均可以正当使用“鲁锦”名称，在其产品上叙述性
标明其面料采用鲁锦。
本案中，鄄城鲁锦公司在其生产的涉案产品的包装盒、包装
袋上使用“鲁锦”两字，虽然在商品上使用了鲁锦公司商标中含
有的商品通用名称，但仅是为了表明其产品采用鲁锦面料，其生
产技艺具备鲁锦特点，并不具有侵犯鲁锦公司“鲁锦”注册商标
专用权的主观恶意，也并非作为商业标识使用，属于正当使用，
故不应认定为侵犯“鲁锦”注册商标专用权的行为。基于同样的
理由，鄄城鲁锦公司在其企业名称中使用“鲁锦”字样，也系正
当使用，不构成不正当竞争。礼之邦公司作为鲁锦制品的专卖店，
同样有权使用“鲁锦”字样，亦不构成对“鲁锦”注册商标专用
权的侵犯。
此外，鲁锦公司的“鲁锦”文字商标和“Lj+LUJIN”的组合
商标已经国家商标局核准注册并核定使用于第25 类、第24 类商
品上，该注册商标专用权应依法受法律保护。虽然鄄城鲁锦公司
对此商标提出撤销申请，但在国家商标局商标评审委员会未撤销
前，仍应依法保护上述有效注册商标。鉴于“鲁锦”是注册商标，
259
为规范市场秩序，保护公平竞争，鄄城鲁锦公司在今后使用“鲁
锦”字样以标明其产品面料性质的同时，应合理避让鲁锦公司的
注册商标专用权，应在其产品包装上突出使用自己的“精一坊”
商标，以显著区别产品来源，方便消费者识别。
指导案例47 号
意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有
限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年4 月15 日发布）
关键词民事不正当竞争知名商品特有包装、装潢
裁判要点
1.反不正当竞争法所称的知名商品，是指在中国境内具有一定的
市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际上已知名的商品，我
国对其特有的名称、包装、装潢的保护，仍应以其在中国境内为相关
公众所知悉为必要。故认定该知名商品，应当结合该商品在中国境内
的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、
程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，并适当考虑该
商品在国外已知名的情况，进行综合判断。
2.反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能
够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者
其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。
260
3.对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行
足以引起市场混淆、误认的全面模仿，属于不正当竞争行为。
相关法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项
基本案情
原告意大利费列罗公司（以下简称费列罗公司）诉称：被告蒙特
莎（张家港）食品有限公司（以下简称蒙特莎公司）仿冒原告产品，
擅自使用与原告知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢，
使消费者产生混淆。被告蒙特莎公司的上述行为及被告天津经济技术
开发区正元行销有限公司（以下简称正元公司）销售仿冒产品的行为
已给原告造成重大经济损失。请求判令蒙特莎公司不得生产、销售，
正元公司不得销售符合前述费列罗公司巧克力产品特有的任意一项
或者几项组合的包装、装潢的产品或者任何与费列罗公司的上述包
装、装潢相似的足以引起消费者误认的巧克力产品，并赔礼道歉、消
除影响、承担诉讼费用，蒙特莎公司赔偿损失300 万元。
被告蒙特莎公司辩称：原告涉案产品在中国境内市场并没有被相
关公众所知悉，而蒙特莎公司生产的金莎巧克力产品在中国境内消费
者中享有很高的知名度，属于知名商品。原告诉请中要求保护的包装、
装潢是国内外同类巧克力产品的通用包装、装潢，不具有独创性和特
异性。蒙特莎公司生产的金莎巧克力使用的包装、装潢是其和专业设
261
计人员合作开发的，并非仿冒他人已有的包装、装潢。普通消费者只
需施加一般的注意,就不会混淆原、被告各自生产的巧克力产品。原
告认为自己产品的包装涵盖了商标、外观设计、著作权等多项知识产
权，但未明确指出被控侵权产品的包装、装潢具体侵犯了其何种权利，
其起诉要求保护的客体模糊不清。故原告起诉无事实和法律依据，请
求驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：费列罗公司于1946 年在意大利成立，1982 年
其生产的费列罗巧克力投放市场，曾在亚洲多个国家和地区的电视、
报刊、杂志发布广告。在我国台湾和香港地区，费列罗巧克力取名“金
莎”巧克力，并分别于1990 年6 月和1993 年在我国台湾和香港地区
注册“金莎”商标。1984 年2 月，费列罗巧克力通过中国粮油食品
进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场，主要在免税店和机场商
店等当时政策所允许的场所销售，并延续到1993 年前。1986 年10
月，费列罗公司在中国注册了“FERRERO ROCHER”和图形（椭圆花边
图案）以及其组合的系列商标，并在中国境内销售的巧克力商品上使
用。费列罗巧克力使用的包装、装潢的主要特征是：1.每一粒球状巧
克力用金色纸质包装；2.在金色球状包装上配以印有“FERRERO
ROCHER”商标的椭圆形金边标签作为装潢；3.每一粒金球状巧克力均
有咖啡色纸质底托作为装潢；4.若干形状的塑料透明包装，以呈现金
球状内包装；5.塑料透明包装上使用椭圆形金边图案作为装潢，椭圆
形内配有产品图案和商标，并由商标处延伸出红金颜色的绶带状图
案。费列罗巧克力产品的8 粒装、16 粒装、24 粒装以及30 粒装立体
262
包装于1984 年在世界知识产权组织申请为立体商标。费列罗公司自
1993 年开始，以广东、上海、北京地区为核心逐步加大费列罗巧克
力在国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度，相继在一些大中城市
设立专柜进行销售，并通过赞助一些商业和体育活动，提高其产品的
知名度。2000 年6 月，其“FERREROROCHER”商标被国家工商行政管
理部门列入全国重点商标保护名录。我国广东、河北等地工商行政管
理部门曾多次查处仿冒费列罗巧克力包装、装潢的行为。
蒙特莎公司是1991 年12 月张家港市乳品一厂与比利时费塔代尔
有限公司合资成立的生产、销售各种花色巧克力的中外合资企业。张
家港市乳品一厂自1990 年开始生产金莎巧克力，并于1990 年4 月
23 日申请注册“金莎”文字商标，1991 年4 月经国家工商行政管理
局商标局核准注册。2002 年，张家港市乳品一厂向蒙特莎公司转让
“金莎”商标，于2002 年11 月25 日提出申请，并于2004 年4 月
21 日经国家工商管理总局商标局核准转让。由此蒙特莎公司开始生
产、销售金莎巧克力。蒙特莎公司生产、销售金莎巧克力产品，其除
将“金莎”更换为“金莎TRESOR DORE”组合商标外，仍延续使用张
家港市乳品一厂金莎巧克力产品使用的包装、装潢。被控侵权的金莎
TRESOR DORE 巧克力包装、装潢为：每粒金莎TRESOR DORE 巧克力呈
球状并均由金色锡纸包装；在每粒金球状包装顶部均配以印有“金莎
TRESOR DORE”商标的椭圆形金边标签；每粒金球状巧克力均配有底
面平滑无褶皱、侧面带波浪褶皱的呈碗状的咖啡色纸质底托；外包装
为透明塑料纸或塑料盒；外包装正中处使用椭圆金边图案，内配产品
263
图案及金莎TRESOR DORE 商标，并由此延伸出红金色绶带。以上特征
与费列罗公司起诉中请求保护的包装、装潢在整体印象和主要部分上
相近似。正元公司为蒙特莎公司生产的金莎TRESOR DORE 巧克力在天
津市的经销商。2003 年1 月,费列罗公司经天津市公证处公证，在天
津市河东区正元公司处购买了被控侵权产品。
裁判结果
天津市第二中级人民法院于2005 年2 月7 日作出（2003）二中
民三初字第63 号民事判决：判令驳回费列罗公司对蒙特莎公司、正
元公司的诉讼请求。费列罗公司提起上诉，天津市高级人民法院于
2006 年1 月9 日作出（2005）津高民三终字第36 号判决：1.撤销一
审判决；2.蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESOR DORE 系列巧克力侵
权包装、装潢；3.蒙特莎公司赔偿费列罗公司人民币700000 元，于
本判决生效后十五日内给付；4.责令正元公司立即停止销售使用侵权
包装、装潢的金莎TRESOR DORE 系列巧克力；5.驳回费列罗公司其他
诉讼请求。蒙特莎公司不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请。
最高人民法院于2008 年3 月24 日作出（2006）民三提字第3 号民事
判决：1.维持天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36 号民
事判决第一项、第五项；2.变更天津市高级人民法院（2005）津高民
三终字第36 号民事判决第二项为：蒙特莎公司立即停止在本案金莎
TRESOR DORE 系列巧克力商品上使用与费列罗系列巧克力商品特有的
包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为；3.变更天津市高
264
级人民法院（2005）津高民三终字第36 号民事判决第三项为：蒙特
莎公司自本判决送达后十五日内，赔偿费列罗公司人民币500000 元；
4.变更天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36 号民事判决
第四项为：责令正元公司立即停止销售上述金莎TREDOR DORE 系列巧
克力商品。
裁判理由
最高人民法院认为：本案主要涉及费列罗巧克力是否为在先知名
商品，费列罗巧克力使用的包装、装潢是否为特有的包装、装潢，以
及蒙特莎公司生产的金莎TRESOR DORE 巧克力使用包装、装潢是否构
成不正当竞争行为等争议焦点问题。
一、关于费列罗巧克力是否为在先知名商品
根据中国粮油食品进出口总公司与费列罗公司签订的寄售合同、
寄售合同确认书等证据，二审法院认定费列罗巧克力自1984 年开始
在中国境内销售无误。反不正当竞争法所指的知名商品，是在中国境
内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际已知名
的商品，我国法律对其特有名称、包装、装潢的保护，仍应以在中国
境内为相关公众所知悉为必要。其所主张的商品或者服务具有知名
度，通常系由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生。
认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销
售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保
护的情况等因素，进行综合判断；也不排除适当考虑国外已知名的因
265
素。本案二审判决中关于“对商品知名状况的评价应根据其在国内外
特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国境内知名的商
品”的表述欠当，但根据费列罗巧克力进入中国市场的时间、销售情
况以及费列罗公司进行的多种宣传活动，认定其属于在中国境内的相
关市场中具有较高知名度的知名商品正确。蒙特莎公司关于费列罗巧
克力在中国境内市场知名的时间晚于金莎TRESOR DORE 巧克力的主张
不能成立。此外，费列罗公司费列罗巧克力的包装、装潢使用在先，
蒙特莎公司主张其使用的涉案包装、装潢为自主开发设计缺乏充分证
据支持，二审判决认定蒙特莎公司擅自使用费列罗巧克力特有包装、
装潢正确。
二、关于费列罗巧克力使用的包装、装潢是否具有特有性
盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加
的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品
来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。费列罗公司
请求保护的费列罗巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成。如
果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力，采用透明塑料外包装，呈现巧克力
内包装等方式进行简单的组合，所形成的包装、装潢因无区别商品来
源的显著特征而不具有特有性；而且这种组合中的各个要素也属于食
品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用。但是，锡纸、
纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组合有很大的选择空间；
将商标标签附加在包装上，该标签的尺寸、图案、构图方法等亦有很
大的设计自由度。在可以自由设计的范围内，将包装、装潢各要素独
266
特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成商品特有
的包装、装潢。费列罗巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文
字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了
显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣
传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的
费列罗巧克力商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于
反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的包装、装潢。蒙特莎公
司关于判定涉案包装、装潢为特有，会使巧克力行业的通用包装、装
潢被费列罗公司排他性独占使用，垄断国内球形巧克力市场等理由，
不能成立。
三、关于相关公众是否容易对费列罗巧克力与金莎TRESORDORE
巧克力引起混淆、误认
对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，
并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢。
这种做法是市场经营和竞争的必然要求。就本案而言，蒙特莎公司可
以充分利用巧克力包装、装潢设计中的通用要素，自由设计与他人在
先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢。但是，对他人
具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混
淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。我国反不正
当竞争法中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产
生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关
系等特定联系。本案中，由于费列罗巧克力使用的包装、装潢的整体
267
形象具有区别商品来源的显著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使
用的包装、装潢与费列罗巧克力特有包装、装潢，又达到在视觉上非
常近似的程度。即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方
面的差异和厂商名称、商标不同等因素，也未免使相关公众易于误认
金莎TRESOR DORE 巧克力与费列罗巧克力存在某种经济上的联系。据
此，再审申请人关于本案相似包装、装潢不会构成消费者混淆、误认
的理由不能成立。
综上，蒙特莎公司在其生产的金莎TRESOR DORE 巧克力商品上，
擅自使用与费列罗公司的费列罗巧克力特有的包装、装潢相近似的包
装、装潢，足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当
竞争。
指导案例48 号
北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有
限公司侵害计算机软件著作权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年4 月15 日发
布）
关键词民事侵害计算机软件著作权捆绑销售技术保护措
施权利滥用
裁判要点
268
计算机软件著作权人为实现软件与机器的捆绑销售，将软件
运行的输出数据设定为特定文件格式，以限制其他竞争者的机器
读取以该特定文件格式保存的数据，从而将其在软件上的竞争优
势扩展到机器，不属于著作权法所规定的著作权人为保护其软件
著作权而采取的技术措施。他人研发软件读取其设定的特定文件
格式的，不构成侵害计算机软件著作权。
相关法条
《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第六项
《计算机软件保护条例》第二条、第三条第一款第一项、第
二十四条第一款第三项
基本案情
原告北京精雕科技有限公司（以下简称精雕公司）诉称：原
告自主开发了精雕CNC 雕刻系统，该系统由精雕雕刻CAD/CAM
软件（JDPaint 软件）、精雕数控系统、机械本体三大部分组成。
该系统的使用通过两台计算机完成，一台是加工编程计算机，另
一台是数控控制计算机。两台计算机运行两个不同的程序需要相
互交换数据，即通过数据文件进行。具体是：JDPaint 软件通过
加工编程计算机运行生成Eng 格式的数据文件，再由运行于数控
控制计算机上的控制软件接收该数据文件，将其变成加工指令。
原告对上述JDPaint 软件享有著作权，该软件不公开对外销售，
269
只配备在原告自主生产的数控雕刻机上使用。2006 年初，原告
发现被告上海奈凯电子科技有限公司（以下简称奈凯公司）在其
网站上大力宣传其开发的NC－1000 雕铣机数控系统全面支持精
雕各种版本的Eng 文件。被告上述数控系统中的Ncstudio 软件
能够读取JDPaint 软件输出的Eng 格式数据文件，而原告对Eng
格式采取了加密措施。被告非法破译Eng 格式的加密措施，开发、
销售能够读取Eng 格式数据文件的数控系统，属于故意避开或者
破坏原告为保护软件著作权而采取的技术措施的行为，构成对原
告软件著作权的侵犯。被告的行为使得其他数控雕刻机能够非法
接收Eng 文件，导致原告精雕雕刻机销量减少，造成经济损失。
故请求法院判令被告立即停止支持精雕JDPaint 各种版本输出
Eng 格式的数控系统的开发、销售及其他侵权行为，公开赔礼道
歉，并赔偿损失485000 元。
奈凯公司辩称：其开发的Ncstudio 软件能够读取JDPaint
软件输出的Eng 格式数据文件，但Eng 数据文件及该文件所使用
的Eng 格式不属于计算机软件著作权的保护范围，故被告的行为
不构成侵权。请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：告精雕公司分别于2001 年、2004 年取得
国家版权局向其颁发的软著登字第0011393 号、软著登字第
025028 号《计算机软件著作权登记证书》，登记其为精雕雕刻
软件JDPaintV4.0、JDPaintV5.0（两软件以下简称JDPaint）的
原始取得人。奈凯公司分别于2004 年、2005 年取得国家版权局
270
向其颁发的软著登字第023060 号、软著登字第041930 号《计算
机软件著作权登记证书》，登记其为软件奈凯数控系统V5.0、
维宏数控运动控制系统V3.0（两软件以下简称Ncstudio）的原
始取得人。
奈凯公司在其公司网站上宣称：2005 年12 月，奈凯公司推
出NC－1000 雕铣机控制系统，该数控系统全面支持精雕各种版
本Eng 文件，该功能是针对用户对精雕JDPaintV5.19 这一排版
软件的酷爱而研发的。
精雕公司的JDPaint 软件输出的Eng 文件是数据文件，采用
Eng 格式。奈凯公司的Ncstudio 软件能够读取JDPaint 软件输
出的Eng 文件，即Ncstudio 软件与JDPaint 软件所输出的Eng
文件兼容。
裁判结果
上海市第一中级人民法院于2006 年9 月20 日作出（2006）
沪一中民五(知)初字第134 号民事判决：驳回原告精雕公司的诉
讼请求。宣判后，精雕公司提出上诉。上海市高级人民法院于
2006 年12 月13 日作出（2006）沪高民三(知)终字第110 号民
事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
271
法院生效裁判认为：本案应解决的争议焦点是：一、原告精
雕公司的JDPaint 软件输出的、采取加密措施的Eng 格式数据文
件，是否属于计算机软件著作权的保护范围；二、奈凯公司研发
能够读取JDPaint 软件输出的Eng 格式文件的软件的行为，是否
构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第
四十八条第一款第六项、《计算机软件保护条例》第二十四条第
一款第三项规定的“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著
作权而采取的技术措施”的行为。
关于第一点。《计算机软件保护条例》第二条规定：“本条
例所称计算机软件（下称软件），是指计算机程序及其有关文档。”
第三条规定：“本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是
指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装
置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序
列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源
程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的
内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法
的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册
等。……”第四条规定：“受本条例保护的软件必须由开发者独
立开发，并已固定在某种有形物体上。”根据上述规定，计算机
软件著作权的保护范围是软件程序和文档。
272
本案中，Eng 文件是JDPaint 软件在加工编程计算机上运行
所生成的数据文件，其所使用的输出格式即Eng 格式是计算机
JDPaint 软件的目标程序经计算机执行产生的结果。该格式数据
文件本身不是代码化指令序列、符号化指令序列、符号化语句序
列，也无法通过计算机运行和执行，对Eng 格式文件的破解行为
本身也不会直接造成对JDPaint 软件的非法复制。此外，该文件
所记录的数据并非原告精雕公司的JDPaint 软件所固有，而是软
件使用者输入雕刻加工信息而生成的，这些数据不属于JDPaint
软件的著作权人精雕公司所有。因此，Eng 格式数据文件中包含
的数据和文件格式均不属于JDPaint 软件的程序组成部分，不属
于计算机软件著作权的保护范围。
关于第二点。根据《著作权法》第四十八条第一款第六项、
《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第三项的规定，故意
避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施
的行为，是侵犯软件著作权的行为。上述规定体现了对恶意规避
技术措施的限制，是对计算机软件著作权的保护。但是，上述限
制“恶意规避技术措施”的规定不能被滥用。上述规定主要限制
的是针对受保护的软件著作权实施的恶意技术规避行为。著作权
人为输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措
施，限制其他品牌的机器读取以该文件格式保存的数据，从而保
证捆绑自己计算机软件的机器拥有市场竞争优势的行为，不属于
273
上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施
的行为。他人研发能够读取著作权人设定的特定文件格式的软件
的行为，不构成对软件著作权的侵犯。
根据本案事实，JDPaint 输出的Eng 格式文件是在精雕公司
的“精雕CNC 雕刻系统”中两个计算机程序间完成数据交换的文
件。从设计目的而言，精雕公司采用Eng 格式而没有采用通用格
式完成数据交换，并不在于对JDPaint 软件进行加密保护，而是
希望只有“精雕CNC 雕刻系统”能接收此种格式，只有与“精雕
CNC 雕刻系统”相捆绑的雕刻机床才可以使用该软件。精雕公司
对JDPaint 输出文件采用Eng 格式，旨在限定JDPaint 软件只能
在“精雕CNC 雕刻系统”中使用，其根本目的和真实意图在于建
立和巩固JDPaint 软件与其雕刻机床之间的捆绑关系。这种行为
不属于为保护软件著作权而采取的技术保护措施。如果将对软件
著作权的保护扩展到与软件捆绑在一起的产品上，必然超出我国
著作权法对计算机软件著作权的保护范围。精雕公司在本案中采
取的技术措施，不是为保护JDPaint 软件著作权而采取的技术措
施，而是为获取著作权利益之外利益而采取的技术措施。因此，
精雕公司采取的技术措施不属于《著作权法》《计算机软件保护
条例》所规定著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施，
奈凯公司开发能够读取JDPaint 软件输出的Eng 格式文件的软件
274
的行为，并不属于故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而
采取的技术措施的行为。
指导案例49 号
石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算
机软件著作权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年4 月15 日发布）
关键词民事侵害计算机软件著作权举证责任侵权对比
缺陷性特征
裁判要点
在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由
于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情
形下，如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无
正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则
考虑到原告的客观举证难度，可以判定原、被告计算机软件构成
实质性相同，由被告承担侵权责任。
相关法条
《计算机软件保护条例》第三条第一款
275
基本案情
原告石鸿林诉称：被告泰州华仁电子资讯有限公司（以下简
称华仁公司）未经许可，长期大量复制、发行、销售与石鸿林计
算机软件“S 型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”相同的
软件，严重损害其合法权益。故诉请判令华仁公司停止侵权，公
开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失10 万元、为制止侵权行为所
支付的证据保全公证费、诉讼代理费9200 元以及鉴定费用。
被告华仁公司辩称：其公司HR-Z 型线切割机床控制器所采
用的系统软件系其独立开发完成，与石鸿林S 型线切割机床单片
机控制系统应无相同可能，且其公司产品与石鸿林生产的S 型线
切割机床单片机控制器的硬件及键盘布局也完全不同，请求驳回
石鸿林的诉讼请求。
法院经审理查明：2000 年8 月1 日，石鸿林开发完成S 型
线切割机床单片机控制器系统软件。2005 年4 月18 日获得国家
版权局软著登字第035260 号计算机软件著作权登记证书，证书
载明软件名称为S 型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0（以
下简称S 系列软件），著作权人为石鸿林，权利取得方式为原始
取得。2005 年12 月20 日，泰州市海陵区公证处出具（2005）
泰海证民内字第1146 号公证书一份，对石鸿林以660 元价格向
276
华仁公司购买HR－Z 线切割机床数控控制器（以下简称HR－Z
型控制器）一台和取得销售发票（No：00550751）的购买过程，
制作了保全公证工作记录、拍摄了所购控制器及其使用说明书、
外包装的照片8 张，并对该控制器进行了封存。
一审中，法院委托江苏省科技咨询中心对下列事项进行比对
鉴定：（1）石鸿林本案中提供的软件源程序与其在国家版权局
版权登记备案的软件源程序的同一性；（2）公证保全的华仁公
司HR-Z 型控制器系统软件与石鸿林获得版权登记的软件源程序
代码相似性或者相同性。后江苏省科技咨询中心出具鉴定工作报
告，因被告的软件主要固化在美国ATMEL 公司的AT89F51 和菲利
普公司的P89C58 两块芯片上，而代号为“AT89F51”的芯片是一
块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统，才能读取
固化其中的软件代码。而根据现有技术条件,无法解决芯片解密
程序问题，因而根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结
论。
二审中，法院根据原告石鸿林的申请，就以下事项组织技术
鉴定：原告软件与被控侵权软件是否具有相同的软件缺陷及运行
特征。经鉴定，中国版权保护中心版权鉴定委员会出具鉴定报告，
结论为：通过运行原、被告软件，发现二者存在如下相同的缺陷
情况：（1）二控制器连续加工程序段超过2048 条后，均出现无
277
法正常执行的情况；（2）在加工完整的一段程序后只让自动报
警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中加工回
复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2 声的
现象。
二审法院另查明：原、被告软件的使用说明书基本相同。两
者对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者对使用操作的
说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相
同。经二审法院多次释明，华仁公司始终拒绝提供被控侵权软件
的源程序以供比对。
裁判结果
江苏省泰州市中级人民法院于2006 年12 月8 日作出（2006）
泰民三初字第2 号民事判决：驳回原告石鸿林的诉讼请求。石鸿
林提起上诉，江苏省高级人民法院于2007 年12 月17 日作出
（2007）苏民三终字第0018 号民事判决：一、撤销江苏省泰州
市中级人民法院（2006）泰民三初字第2 号民事判决；二、华仁
公司立即停止生产、销售侵犯石鸿林S 型线切割机床单片机控制
器系统软件V1.0 著作权的产品；三、华仁公司于本判决生效之
日起10 日内赔偿石鸿林经济损失79200 元；四、驳回石鸿林的
其他诉讼请求。
裁判理由
278
法院生效裁判认为：根据现有证据，应当认定华仁公司侵犯
了石鸿林S 系列软件著作权。
一、本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合
理确定
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实
有责任提供证据加以证明。本案中，石鸿林主张华仁公司侵犯其
S 系列软件著作权，其须举证证明双方计算机软件之间构成相同
或实质性相同。一般而言，石鸿林就此须举证证明两计算机软件
的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。但本案中，由
于存在客观上的困难，石鸿林实际上无法提供被控侵权的HR-Z
软件的源程序或目标程序，并进而直接证明两者的源程序或目标
程序构成相同或实质性相同。1.石鸿林无法直接获得被控侵权的
计算机软件源程序或目标程序。由于被控侵权的HR-Z 软件的源
程序及目标程序处于华仁公司的实际掌握之中，因此在华仁公司
拒绝提供的情况下，石鸿林实际无法提供HR-Z 软件的源程序或
目标程序以供直接对比。2.现有技术手段无法从被控侵权的
HR-Z 型控制器中获得HR-Z 软件源程序或目标程序。根据一审鉴
定情况，HR-Z 软件的目标程序系加载于HR-Z 型控制器中的内置
芯片上，由于该芯片属于加密芯片，无法从芯片中读出HR-Z 软
件的目标程序，并进而反向编译出源程序。因此，依靠现有技术
手段无法从HR-Z 型控制器中获得HR-Z 软件源程序或目标程序。
279
综上，本案在华仁公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供
直接比对，石鸿林确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的
情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺
度，对石鸿林提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合
判断。
二、石鸿林提供的现有证据能够证明被控侵权的HR-Z 软件
与石鸿林的S 系列软件构成实质相同，华仁公司应就此承担提
供相反证据的义务
本案中的现有证据能够证明以下事实：
1.二审鉴定结论显示：通过运行安装HX-Z 软件的HX-Z 型控
制器和安装HR-Z 软件的HR-Z 型控制器，发现二者存在前述相同
的系统软件缺陷情况。
2.二审鉴定结论显示：通过运行安装HX-Z 软件的HX-Z 型控
制器和安装HR-Z 软件的HR-Z 型控制器，发现二者在加电运行时
存在相同的特征性情况。
3.HX-Z 和HR-Z 型控制器的使用说明书基本相同。
4.HX-Z 和HR-Z 型控制器的整体外观和布局基本相同，主要
包括面板、键盘的总体布局基本相同等。
据此，鉴于HX-Z 和HR-Z 软件存在共同的系统软件缺陷，根
据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不
同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在
共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结
280
合两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z 和HR-Z 型控
制器的使用说明书基本相同、HX-Z 和HR-Z 型控制器的整体外观
和布局基本相同等相关事实，法院认为石鸿林提供的现有证据能
够形成高度盖然性优势，足以使法院相信HX-Z 和HR-Z 软件构成
实质相同。同时，由于HX-Z 软件是石鸿林对其S 系列软件的改
版，且HX-Z 软件与S 系列软件实质相同。因此，被控侵权的HR-Z
软件与石鸿林的S 系列软件亦构成实质相同，即华仁公司侵犯了
石鸿林享有的S 系列软件著作权。
三、华仁公司未能提供相反证据证明其诉讼主张，应当承
担举证不能的不利后果
本案中，在石鸿林提供了上述证据证明其诉讼主张的情形
下，华仁公司并未能提供相反证据予以反证，依法应当承担举证
不能的不利后果。经本院反复释明，华仁公司最终仍未提供被控
侵权的HR-Z 软件源程序以供比对。华仁公司虽提供了DX-Z 线切
割控制器微处理器固件程序系统V3.0 的计算机软件著作权登记
证书，但其既未证明该软件与被控侵权的HR-Z 软件属于同一软
件，又未证明被控侵权的HR-Z 软件的完成时间早于石鸿林的S
系列软件，或系其独立开发完成。尽管华仁公司还称，其二审中
提供的2004 年5 月19 日商业销售发票，可以证明其于2004 年
就开发完成了被控侵权软件。对此法院认为，该份发票上虽注明
货物名称为HR-Z 线切割控制器，但并不能当然推断出该控制器
281
所使用的软件即为被控侵权的HR-Z 软件，华仁公司也未就此进
一步提供其他证据予以证实。同时结合该份发票并非正规的增值
税发票、也未注明购货单位名称等一系列瑕疵，法院认为，华仁
公司2004 年就开发完成了被控侵权软件的诉讼主张缺乏事实依
据，不予采纳。
综上，根据现有证据，同时在华仁公司持有被控侵权的HR-Z
软件源程序且无正当理由拒不提供的情形下，应当认定被控侵权
的HR-Z 软件与石鸿林的S 系列软件构成实质相同，华仁公司侵
犯了石鸿林S 系列软件著作权。
282
指导案例50 号
李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年4 月15 日发布）
关键词民事继承人工授精婚生子女
裁判要点
1．夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工
授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该
子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。
2．如果夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿保留遗产份额，因
违反《中华人民共和国继承法》第十九条规定，该部分遗嘱内容无效。
分割遗产时，应当依照《中华人民共和国继承法》第二十八条规定，
为胎儿保留继承份额。
相关法条
1.《中华人民共和国民法通则》第五十七条
2.《中华人民共和国继承法》第十九条、第二十八条
基本案情
原告李某诉称：位于江苏省南京市某住宅小区的306 室房屋，是
其与被继承人郭某顺的夫妻共同财产。郭某顺因病死亡后，其儿子郭
283
某阳出生。郭某顺的遗产，应当由妻子李某、儿子郭某阳与郭某顺的
父母即被告郭某和、童某某等法定继承人共同继承。请求法院在析产
继承时，考虑郭某和、童某某有自己房产和退休工资，而李某无固定
收入还要抚养幼子的情况，对李某和郭某阳给予照顾。
被告郭某和、童某某辩称：儿子郭某顺生前留下遗嘱，明确将
306 室赠予二被告，故对该房产不适用法定继承。李某所生的孩子与
郭某顺不存在血缘关系，郭某顺在遗嘱中声明他不要这个人工授精生
下的孩子，他在得知自己患癌症后，已向李某表示过不要这个孩子，
是李某自己坚持要生下孩子。因此，应该由李某对孩子负责，不能将
孩子列为郭某顺的继承人。
法院经审理查明：1998 年3 月3 日，原告李某与郭某顺登记结
婚。2002 年，郭某顺以自己的名义购买了涉案建筑面积为45.08 平
方米的306 室房屋，并办理了房屋产权登记。2004 年1 月30 日，李
某和郭某顺共同与南京军区南京总医院生殖遗传中心签订了人工授
精协议书，对李某实施了人工授精，后李某怀孕。2004 年4 月，郭
某顺因病住院，其在得知自己患了癌症后，向李某表示不要这个孩子，
但李某不同意人工流产，坚持要生下孩子。5 月20 日，郭某顺在医
院立下自书遗嘱，在遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子，并
将306 室房屋赠与其父母郭某和、童某某。郭某顺于5 月23 日病故。
李某于当年10 月22 日产下一子，取名郭某阳。原告李某无业，每月
284
领取最低生活保障金，另有不固定的打工收入，并持有夫妻关系存续
期间的共同存款18705.4 元。被告郭某和、童某某系郭某顺的父母，
居住在同一个住宅小区的305 室，均有退休工资。2001 年3 月，郭
某顺为开店，曾向童某某借款8500 元。
南京大陆房地产估价师事务所有限责任公司受法院委托，于2006
年3 月对涉案306 室房屋进行了评估，经评估房产价值为19.3 万元。
裁判结果
江苏省南京市秦淮区人民法院于2006 年4 月20 日作出一审判
决：涉案的306 室房屋归原告李某所有；李某于本判决生效之日起
30 日内，给付原告郭某阳33442.4 元，该款由郭某阳的法定代理人
李某保管；李某于本判决生效之日起30 日内，给付被告郭某和
33442．4 元、给付被告童某某41942．4 元。一审宣判后，双方当事
人均未提出上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案争议焦点主要有两方面：一是郭某阳是
否为郭某顺和李某的婚生子女？二是在郭某顺留有遗嘱的情况下，对
306 室房屋应如何析产继承？
285
关于争议焦点一。《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生
子女的法律地位如何确定的复函》中指出：“在夫妻关系存续期间，
双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，
父母子女之间权利义务关系适用《中华人民共和国婚姻法》的有关规
定。”郭某顺因无生育能力，签字同意医院为其妻子即原告李某施行
人工授精手术，该行为表明郭某顺具有通过人工授精方法获得其与李
某共同子女的意思表示。只要在夫妻关系存续期间，夫妻双方同意通
过人工授精生育子女，所生子女均应视为夫妻双方的婚生子女。《中
华人民共和国民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时
起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅
自变更或者解除。”因此,郭某顺在遗嘱中否认其与李某所怀胎儿的
亲子关系，是无效民事行为，应当认定郭某阳是郭某顺和李某的婚生
子女。
关于争议焦点二。《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承
法》）第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,
按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”
被继承人郭某顺死亡后，继承开始。鉴于郭某顺留有遗嘱，本案应当
按照遗嘱继承办理。《继承法》第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系
存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，
应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人
的遗产。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉
286
若干问题的意见》第38 条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、
集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”登记在被继
承人郭某顺名下的306 室房屋，已查明是郭某顺与原告李某夫妻关系
存续期间取得的夫妻共同财产。郭某顺死亡后，该房屋的一半应归李
某所有，另一半才能作为郭某顺的遗产。郭某顺在遗嘱中，将306 室
全部房产处分归其父母，侵害了李某的房产权，遗嘱的这部分应属无
效。此外，《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又
没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”郭某顺在立遗嘱时，
明知其妻子腹中的胎儿而没有在遗嘱中为胎儿保留必要的遗产份额，
该部分遗嘱内容无效。《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，
应当保留胎儿的继承份额。”因此，在分割遗产时，应当为该胎儿保
留继承份额。综上，在扣除应当归李某所有的财产和应当为胎儿保留
的继承份额之后，郭某顺遗产的剩余部分才可以按遗嘱确定的分配原
则处理。
287
指导案例51 号
阿卜杜勒·瓦希德诉中国东方航空股份有限公司航
空旅客运输合同纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年4 月15 日发布)
关键词民事航空旅客运输合同航班延误告知义务赔偿责任
裁判要点
1.对航空旅客运输实际承运人提起的诉讼，可以选择对实际承运
人或缔约承运人提起诉讼，也可以同时对实际承运人和缔约承运人提
起诉讼。被诉承运人申请追加另一方承运人参加诉讼的，法院可以根
据案件的实际情况决定是否准许。
2.当不可抗力造成航班延误，致使航空公司不能将换乘其他航班
的旅客按时运抵目的地时，航空公司有义务及时向换乘的旅客明确告
知到达目的地后是否提供转签服务，以及在不能提供转签服务时旅客
如何办理旅行手续。航空公司未履行该项义务，给换乘旅客造成损失
的，应当承担赔偿责任。
3.航空公司在打折机票上注明“不得退票，不得转签”，只是限
制购买打折机票的旅客由于自身原因而不得退票和转签，不能据此剥
夺旅客在支付票款后享有的乘坐航班按时抵达目的地的权利。
相关法条
288
《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条
《经1955 年海牙议定书修订的1929 年华沙统一国际航空运输一
些规则的公约》第十九条、第二十条、第二十四条第一款
《统一非立约承运人所作国际航空运输的某些规则以补充华沙
公约的公约》第七条
基本案情
2004 年12 月29 日，ABDUL WAHEED（阿卜杜勒·瓦希德,以下简
称阿卜杜勒）购买了一张由香港国泰航空公司（以下简称国泰航空公
司）作为出票人的机票。机票列明的航程安排为：2004 年12 月31
日上午11 点，上海起飞至香港，同日16 点香港起飞至卡拉奇；2005
年1 月31 日卡拉奇起飞至香港，同年2 月1 日香港起飞至上海。其
中，上海与香港间的航程由中国东方航空股份有限公司（以下简称东
方航空公司）实际承运，香港与卡拉奇间的航程由国泰航空公司实际
承运。机票背面条款注明，该合同应遵守华沙公约所指定的有关责任
的规则和限制。该机票为打折票，机票上注明“不得退票、不得转签”。
2004 年12 月30 日下午15 时起上海浦东机场下中雪，导致机场
于该日22 点至23 点被迫关闭1 小时，该日104 个航班延误。31 日，
因飞机除冰、补班调配等原因，导致该日航班取消43 架次、延误142
架次，飞机出港正常率只有24.1%。东方航空公司的MU703 航班也因
为天气原因延误了3 小时22 分钟，导致阿卜杜勒及其家属到达香港
机场后未能赶上国泰航空公司飞卡拉奇的衔接航班。东方航空公司工
289
作人员告知阿卜杜勒只有两种处理方案：其一是阿卜杜勒等人在机场
里等候3 天，然后搭乘国泰航空公司的下一航班，3 天费用自理；其
二是阿卜杜勒等人出资，另行购买其他航空公司的机票至卡拉奇，费
用为25000 港元。阿卜杜勒当即表示无法接受该两种方案，其妻子杜
琳打电话给东方航空公司，但该公司称有关工作人员已下班。杜琳对
东方航空公司的处理无法接受，且因携带婴儿而焦虑、激动。最终由
香港机场工作人员交涉，阿卜杜勒及家属共支付17000 港元，购买了
阿联酋航空公司的机票及行李票，搭乘该公司航班绕道迪拜，到达卡
拉奇。为此，阿卜杜勒支出机票款4721 港元、行李票款759 港元，
共计5480 港元。
阿卜杜勒认为，东方航空公司的航班延误，又拒绝重新安排航程，
给自己造成了经济损失，遂提出诉讼，要求判令东方航空公司赔偿机
票款和行李票款，并定期对外公布航班的正常率、旅客投诉率。
东方航空公司辩称，航班延误的原因系天气条件恶劣，属不可抗
力；其已将此事通知了阿卜杜勒，阿卜杜勒亦明知将错过香港的衔接
航班，其无权要求东方航空公司改变航程。阿卜杜勒称，其明知会错
过衔接航班仍选择登上飞往香港的航班，系因为东方航空公司对其承
诺会予以妥善解决。
裁判结果
上海市浦东新区人民法院于2005 年12 月21 日作出（2005）浦
民一(民)初字第12164 号民事判决：一、中国东方航空股份有限公司
290
应在判决生效之日起十日内赔偿阿卜杜勒损失共计人民币5863.60
元；二、驳回阿卜杜勒的其他诉讼请求。宣判后，中国东方航空股份
有限公司提出上诉。上海市第一中级人民法院于2006 年2 月24 日作
出（2006）沪一中民一(民)终字第609 号民事判决：驳回上诉，维持
原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：原告阿卜杜勒是巴基斯坦国公民，其购买的
机票，出发地为我国上海，目的地为巴基斯坦卡拉奇。《中华人民共
和国民法通则》第一百四十二条第一款规定：“涉外民事关系的法律
适用，依照本章的规定确定。”第二款规定：“中华人民共和国缔结
或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适
用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国
和巴基斯坦都是《经1955 年海牙议定书修订的1929 年华沙统一国际
航空运输一些规则的公约》（以下简称《1955 年在海牙修改的华沙
公约》）和1961 年《统一非立约承运人所办国际航空运输的某些规
则以补充华沙公约的公约》（以下简称《瓜达拉哈拉公约》）的缔约
国，故这两个国际公约对本案适用。《1955 年在海牙修改的华沙公
约》第二十八条（1）款规定：“有关赔偿的诉讼，应该按原告的意
愿，在一个缔约国的领土内，向承运人住所地或其总管理处所在地或
签订契约的机构所在地法院提出，或向目的地法院提出。”第三十二
条规定：“运输合同的任何条款和在损失发生以前的任何特别协议，
291
如果运输合同各方借以违背本公约的规则，无论是选择所适用的法律
或变更管辖权的规定，都不生效力。”据此，在阿卜杜勒持机票起诉
的情形下，中华人民共和国上海市浦东新区人民法院有权对这起国际
航空旅客运输合同纠纷进行管辖。
《瓜达拉哈拉公约》第一条第二款规定：“‘缔约承运人’指与
旅客或托运人，或与旅客或托运人的代理人订立一项适用华沙公约的
运输合同的当事人。”第三款规定：“‘实际承运人’指缔约承运人
以外，根据缔约承运人的授权办理第二款所指的全部或部分运输的
人，但对该部分运输此人并非华沙公约所指的连续承运人。在没有相
反的证据时，上述授权被推定成立。”第七条规定：“对实际承运人
所办运输的责任诉讼，可以由原告选择，对实际承运人或缔约承运人
提起，或者同时或分别向他们提起。如果只对其中的一个承运人提起
诉讼，则该承运人应有权要求另一承运人参加诉讼。这种参加诉讼的
效力以及所适用的程序，根据受理案件的法院的法律决定。”阿卜杜
勒所持机票，是由国泰航空公司出票，故国际航空旅客运输合同关系
是在阿卜杜勒与国泰航空公司之间设立，国泰航空公司是缔约承运
人。东方航空公司与阿卜杜勒之间不存在直接的国际航空旅客运输合
同关系，也不是连续承运人，只是推定其根据国泰航空公司的授权，
完成该机票确定的上海至香港间运输任务的实际承运人。阿卜杜勒有
权选择国泰航空公司或东方航空公司或两者同时为被告提起诉讼；在
阿卜杜勒只选择东方航空公司为被告提起的诉讼中，东方航空公司虽
292
然有权要求国泰航空公司参加诉讼，但由于阿卜杜勒追究的航班延误
责任发生在东方航空公司承运的上海至香港段航程中，与国泰航空公
司无关，根据本案案情，衡量诉讼成本，无需追加国泰航空公司为本
案的当事人共同参加诉讼。故东方航空公司虽然有权申请国泰航空公
司参加诉讼，但这种申请能否被允许，应由受理案件的法院决定。一
审法院认为国泰航空公司与阿卜杜勒要追究的航班延误责任无关，根
据本案旅客维权的便捷性、担责可能性、诉讼的成本等情况，决定不
追加香港国泰航空公司为本案的当事人，并无不当。
《1955 年在海牙修改的华沙公约》第十九条规定：“承运人对
旅客、行李或货物在航空运输过程中因延误而造成的损失应负责任。”
第二十条（1）款规定：“承运人如果证明自己和他的代理人为了避
免损失的发生，已经采取一切必要的措施，或不可能采取这种措施时，
就不负责任。”2004 年12 月31 日的MU703 航班由于天气原因发生
延误，对这种不可抗力造成的延误，东方航空公司不可能采取措施来
避免发生，故其对延误本身无需承担责任。但还需证明其已经采取了
一切必要的措施来避免延误给旅客造成的损失发生，否则即应对旅客
因延误而遭受的损失承担责任。阿卜杜勒在浦东机场时由于预见到
MU703 航班的延误会使其错过国泰航空公司的衔接航班，曾多次向东
方航空公司工作人员询问怎么办。东方航空公司应当知道国泰航空公
司从香港飞往卡拉奇的衔接航班三天才有一次，更明知阿卜杜勒一行
携带着婴儿，不便在中转机场长时间等候，有义务向阿卜杜勒一行提
醒中转时可能发生的不利情形，劝告阿卜杜勒一行改日乘机。但东方
293
航空公司没有这样做，却让阿卜杜勒填写《续航情况登记表》，并告
知会帮助解决，使阿卜杜勒对该公司产生合理信赖，从而放心登机飞
赴香港。鉴于阿卜杜勒一行是得到东方航空公司的帮助承诺后来到香
港，但是东方航空公司不考虑阿卜杜勒一行携带婴儿要尽快飞往卡拉
奇的合理需要，向阿卜杜勒告知了要么等待三天乘坐下一航班且三天
中相关费用自理，要么自费购买其他航空公司机票的“帮助解决”方
案。根据查明的事实，东方航空公司始终未能提供阿卜杜勒的妻子杜
琳在登机前填写的《续航情况登记表》，无法证明阿卜杜勒系在明知
飞往香港后会发生对己不利的情况仍选择登机，故法院认定“东方航
空公司没有为避免损失采取了必要的措施”是正确的。东方航空公司
没有采取一切必要的措施来避免因航班延误给旅客造成的损失发生，
不应免责。阿卜杜勒迫于无奈自费购买其他航空公司的机票，对阿卜
杜勒购票支出的5480 港元损失，东方航空公司应承担赔偿责任。
在延误的航班到达香港机场后，东方航空公司拒绝为阿卜杜勒签
转机票，其主张阿卜杜勒的机票系打折票，已经注明了“不得退票，
不得转签”，其无须另行提醒和告知。法院认为，即使是航空公司在
打折机票上注明“不得退票，不得转签”，只是限制购买打折机票的
旅客由于自身原因而不得退票和转签；旅客购买了打折机票，航空公
司可以相应地取消一些服务，但是旅客支付了足额票款，航空公司就
要为旅客提供完整的运输服务，并不能剥夺旅客在支付了票款后享有
的乘坐航班按时抵达目的地的权利。本案中的航班延误并非由阿卜杜
勒自身的原因造成。阿卜杜勒乘坐延误的航班到达香港机场后肯定需
294
要重新签转机票，东方航空公司既未能在始发机场告知阿卜杜勒在航
班延误时机票仍不能签转的理由，在中转机场亦拒绝为其办理签转手
续。因此，东方航空公司未能提供证据证明损失的产生系阿卜杜勒自
身原因所致，也未能证明其为了避免损失扩大采取了必要的方式和妥
善的补救措施，故判令东方航空公司承担赔偿责任。
指导案例52 号
海南丰海粮油工业有限公司诉中国人民财产保
险股份有限公司海南省分公司海上货物运输保险合同纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年4 月15 日发布)
关键词民事海事海上货物运输保险合同一切险外来
原因
裁判要点
海上货物运输保险合同中的“一切险”，除包括平安险和水
渍险的各项责任外，还包括被保险货物在运输途中由于外来原因
所致的全部或部分损失。在被保险人不存在故意或者过失的情况
下，由于相关保险合同中除外责任条款所列明情形之外的其他原
因，造成被保险货物损失的，可以认定属于导致被保险货物损失
的“外来原因”，保险人应当承担运输途中由该外来原因所致的
一切损失。
295
相关法条
《中华人民共和国保险法》第三十条
基本案情
1995 年11 月28 日，海南丰海粮油工业有限公司（以下简
称丰海公司）在中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司
（以下简称海南人保）投保了由印度尼西亚籍“哈卡”轮（HAGAAG）
所运载的自印度尼西亚杜迈港至中国洋浦港的4999.85 吨桶装
棕榈油，投保险别为一切险，货价为3574892.75 美元，保险金
额为3951258 美元，保险费为18966 美元。投保后，丰海公司依
约向海南人保支付了保险费，海南人保向丰海公司发出了起运通
知，签发了海洋货物运输保险单，并将海洋货物运输保险条款附
于保单之后。根据保险条款规定，一切险的承保范围除包括平安
险和水渍险的各项责任外，海南人保还“负责被保险货物在运输
途中由于外来原因所致的全部或部分损失”。该条款还规定了5
项除外责任。上述投保货物是由丰海公司以CNF 价格向新加坡丰
益私人有限公司（以下简称丰益公司）购买的。根据买卖合同约
定，发货人丰益公司与船东代理梁国际代理有限公司（以下简称
梁国际）签订一份租约。该租约约定由“哈卡”轮将丰海公司投
保的货物5000 吨棕榈油运至中国洋浦港，将另1000 吨棕榈油运
往香港。
296
1995 年11 月29 日，“哈卡”轮的期租船人、该批货物的
实际承运人印度尼西亚PT.SAMUDERA INDRA 公司（以下简称PSI
公司）签发了编号为DM/YPU/1490/95 的已装船提单。该提单载
明船舶为“哈卡”轮，装货港为印度尼西亚杜迈港，卸货港为中
国洋浦港，货物唛头为BATCH NO.80211/95，装货数量为4999.85
吨，清洁、运费已付。据查，发货人丰益公司将运费支付给梁国
际，梁国际已将运费支付给PSI 公司。1995 年12 月14 日，丰
海公司向其开证银行付款赎单，取得了上述投保货物的全套（3
份）正本提单。1995 年11 月23 日至29 日，“哈卡”轮在杜迈
港装载31623 桶、净重5999.82 吨四海牌棕榈油启航后，由于“哈
卡” 轮船东印度尼西亚PT.PERUSAHAAN PELAYARAN BAHTERA
BINTANG SELATAN 公司（以下简称BBS 公司）与该轮的期租船人
PSI 公司之间因船舶租金发生纠纷，“哈卡”轮中止了提单约定
的航程并对外封锁了该轮的动态情况。
为避免投保货物的损失，丰益公司、丰海公司、海南人保多
次派代表参加“哈卡”轮船东与期租船人之间的协商，但由于船
东以未收到租金为由不肯透露“哈卡”轮行踪，多方会谈未果。
此后，丰益公司、丰海公司通过多种渠道交涉并多方查找“哈卡”
轮行踪，海南人保亦通过其驻外机构协助查找“哈卡”轮。直至
1996 年4 月，“哈卡”轮走私至中国汕尾被我海警查获。根据
广州市人民检察院穗检刑免字（1996）64 号《免予起诉决定书》
297
的认定，1996 年1 月至3 月，“哈卡”轮船长埃里斯·伦巴克
根据BBS 公司指令，指挥船员将其中11325 桶、2100 多吨棕榈
油转载到属同一船公司的“依瓦那”和“萨拉哈”货船上运走销
售，又让船员将船名“哈卡”轮涂改为“伊莉莎2”号（ELIZA
Ⅱ）。1996 年4 月，更改为“伊莉莎2”号的货船载剩余货物
20298 桶棕榈油走私至中国汕尾，4 月16 日被我海警查获。上述
20298 桶棕榈油已被广东省检察机关作为走私货物没收上缴国
库。1996 年6 月6 日丰海公司向海南人保递交索赔报告书，8
月20 日丰海公司再次向海南人保提出书面索赔申请，海南人保
明确表示拒赔。丰海公司遂诉至海口海事法院。
丰海公司是海南丰源贸易发展有限公司和新加坡海源国际
有限公司于1995 年8 月14 日开办的中外合资经营企业。该公司
成立后，就与海南人保建立了业务关系。1995 年10 月1 日至同
年11 月28 日（本案保险单签发前）就发生了4 笔进口棕榈油保
险业务，其中3 笔投保的险别为一切险，另1 笔为“一切险附加
战争险”。该4 笔保险均发生索赔，其中有因为一切险范围内的
货物短少、破漏发生的赔付。
裁判结果
海口海事法院于1996 年12 月25 日作出（1996）海商初字
第096 号民事判决：一、海南人保应赔偿丰海公司保险价值损失
298
3593858.75 美元；二、驳回丰海公司的其他诉讼请求。宣判后，
海南人保提出上诉。海南省高级人民法院于1997 年10 月27 日
作出（1997）琼经终字第44 号民事判决：撤销一审判决，驳回
丰海公司的诉讼请求。丰海公司向最高人民法院申请再审。最高
人民法院于2003 年8 月11 日以（2003）民四监字第35 号民事
裁定，决定对本案进行提审，并于2004 年7 月13 日作出（2003）
民四提字第5 号民事判决：一、撤销海南省高级人民法院（1997）
琼经终字第44 号民事判决；二、维持海口海事法院（1996）海
商初字第096 号民事判决。
裁判理由
最高人民法院认为：本案为国际海上货物运输保险合同纠
纷，被保险人、保险货物的目的港等均在中华人民共和国境内，
原审以中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法正确，双
方当事人亦无异议。
丰海公司与海南人保之间订立的保险合同合法有效，双方的
权利义务应受保险单及所附保险条款的约束。本案保险标的已经
发生实际全损，对此发货人丰益公司没有过错，亦无证据证明被
保险人丰海公司存在故意或过失。保险标的的损失是由于“哈卡”
轮船东BBS 公司与期租船人之间的租金纠纷，将船载货物运走销
299
售和走私行为造成的。本案争议的焦点在于如何理解涉案保险条
款中一切险的责任范围。
二审审理中，海南省高级人民法院认为，根据保险单所附的
保险条款和保险行业惯例，一切险的责任范围包括平安险、水渍
险和普通附加险（即偷窃提货不着险、淡水雨淋险、短量险、沾
污险、渗漏险、碰损破碎险、串味险、受潮受热险、钩损险、包
装破损险和锈损险），中国人民银行《关于〈海洋运输货物‘一
切险’条款解释的请示〉的复函》亦作了相同的明确规定。可见，
丰海公司投保货物的损失不属于一切险的责任范围。此外，鉴于
海南人保与丰海公司有长期的保险业务关系，在本案纠纷发生
前，双方曾多次签订保险合同，并且海南人保还作过一切险范围
内的赔付，所以丰海公司对本案保险合同的主要内容、免责条款
及一切险的责任范围应该是清楚的，故认定一审判决适用法律错
误。
根据涉案“海洋运输货物保险条款”的规定，一切险除了包
括平安险、水渍险的各项责任外，还负责被保险货物在运输过程
中由于各种外来原因所造成的损失。同时保险条款中还明确列明
了五种除外责任，即：①被保险人的故意行为或过失所造成的损
失；②属于发货人责任所引起的损失；③在保险责任开始前，被
保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；④被保险
300
货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输迟延所引
起的损失；⑤本公司海洋运输货物战争险条款和货物运输罢工险
条款规定的责任范围和除外责任。从上述保险条款的规定看，海
洋运输货物保险条款中的一切险条款具有如下特点：
1.一切险并非列明风险，而是非列明风险。在海洋运输货物
保险条款中，平安险、水渍险为列明的风险，而一切险则为平安
险、水渍险再加上未列明的运输途中由于外来原因造成的保险标
的的损失。
2.保险标的的损失必须是外来原因造成的。被保险人在向保
险人要求保险赔偿时，必须证明保险标的的损失是因为运输途中
外来原因引起的。外来原因可以是自然原因，亦可以是人为的意
外事故。但是一切险承保的风险具有不确定性，要求是不能确定
的、意外的、无法列举的承保风险。对于那些预期的、确定的、
正常的危险，则不属于外来原因的责任范围。
3.外来原因应当限于运输途中发生的，排除了运输发生以前
和运输结束后发生的事故。只要被保险人证明损失并非因其自身
原因，而是由于运输途中的意外事故造成的，保险人就应当承担
保险赔偿责任。
根据保险法的规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除
条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说
明的，该条款仍然不能产生效力。据此，保险条款中列明的除外
责任虽然不在保险人赔偿之列，但是应当以签订保险合同时，保
301
险人已将除外责任条款明确告知被保险人为前提。否则，该除外
责任条款不能约束被保险人。
关于中国人民银行的复函意见。在保监委成立之前，中国人
民银行系保险行业的行政主管机关。1997 年5 月1 日，中国人
民银行致中国人民保险公司《关于〈海洋运输货物保险“一切险”
条款解释的请示〉的复函》中，认为一切险承保的范围是平安险、
水渍险及被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部
分损失。并且进一步提出：外来原因仅指偷窃、提货不着、淡水
雨淋等。1998 年11 月27 日，中国人民银行在对《中保财产保
险有限公司关于海洋运输货物保险条款解释》的复函中，再次明
确一切险的责任范围包括平安险、水渍险及被保险货物在运输途
中由于外来原因所致的全部或部分损失。其中外来原因所致的全
部或部分损失是指11 种一般附加险。鉴于中国人民银行的上述
复函不是法律法规，亦不属于行政规章。根据《中华人民共和国
立法法》的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、国家审
计署以及具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院
的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章；
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、
决定、命令的事项。因此，保险条款亦不在职能部门有权制定的
规章范围之内，故中国人民银行对保险条款的解释不能作为约束
被保险人的依据。另外，中国人民银行关于一切险的复函属于对
302
保险合同条款的解释。而对于平等主体之间签订的保险合同，依
法只有人民法院和仲裁机构才有权作出约束当事人的解释。为
此，上述复函不能约束被保险人。要使该复函所做解释成为约束
被保险人的合同条款，只能是将其作为保险合同的内容附在保险
单中。之所以产生中国人民保险公司向主管机关请示一切险的责
任范围，主管机关对此作出答复，恰恰说明对于一切险的理解存
在争议。而依据保险法第31 条的规定，对于保险合同的条款，
保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者
仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。作为行业主管
机关作出对本行业有利的解释，不能适用于非本行业的合同当事
人。
综上，应认定本案保险事故属一切险的责任范围。二审法院
认为丰海公司投保货物的损失不属一切险的责任范围错误，应予
纠正。丰海公司的再审申请理由依据充分，应予支持。
十一、最高人民法院发布第11 批指导性案例
近日，经最高人民法院审判委员会讨论决定，将福建海峡银
行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福
303
州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案等四个案例，作为第
11 批指导性案例发布。
据悉，此次公布的四件案例均为民事案件，涉及金融借款合
同、保证金专户、专利保护范围、管辖权异议。案例中对于特许
经营收益权能否质押等司法实践难题作出明确规范，统一了裁判
标准，有利于提高诉讼效率。
指导案例53 号福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉
长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合
同纠纷案，旨在明确特许经营权的收益权可作为应收账款予以质
押，对于协调新生物权与物权法定原则提供了指引，有利于解决
对特定项目（如污水处理）的特许经营权能否质押及收益权质押
实现方式的争议，统一裁判标准，对规范金融机构特许经营权的
质押贷款业务并促进基础设施项目的融资有积极指导意义。
指导案例54 号中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安
徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案，旨在明确担
保公司在与银行合作开展贷款担保业务中，开立担保保证金专户
并存入一定比例保证金，属于设立金钱质押。明确了保证金专户
内即使出现资金浮动，也不影响对金钱特定化的认定，有利于法
304
院统一此类案件的裁判标准，有利于引导金融资本支持企业发
展，促进中小企业融资环境改善。
指导案例55 号柏万清诉成都难寻物品营销服务中心等侵害
实用新型专利权纠纷案，旨在明确对于保护范围明显不清楚的专
利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。这就确定了“不保
护不应保护或者无法保护的专利权”的原则，有利于提高专利侵
权案件的审判效率，有利于推动科学技术的应用，促进经济社会
发展。
指导案例56 号韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产
品责任纠纷管辖权异议案，旨在明确当事人在一审提交答辩状期
间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时提出管辖异议
的，人民法院不予审查。这就贯彻了管辖恒定原则，避免一些当
事人就人民法院依法管辖和审理的案件就管辖问题纠缠不休，拖
延诉讼，有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本，尽快解决诉讼纠
纷，促进社会和谐。（记者荆龙见习记者乔文心）
最高人民法院关于发布第11 批指导性案例的通知
法〔2015〕320 号
305
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将福建海峡银行股
份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市
政工程有限公司金融借款合同纠纷案等4 个案例（指导案例
53-56 号），作为第11 批指导性案例发布，供在审判类似案件
时参照。
最高人民法院
2015 年11 月19 日
指导案例53 号
福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉
长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠
纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年11 月19 日发
布）
306
关键词
民事/金融借款合同/收益权质押/出质登记/质权实现
裁判要点
1.特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出
质登记。
2.特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质
权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将
收益权的应收账款优先支付质权人。
相关法条
《中华人民共和国物权法》第208 条、第223 条、第228
条第1 款
基本案情
原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行（以下简称海
峡银行五一支行）诉称：原告与被告长乐亚新污水处理有限公司
（以下简称长乐亚新公司）签订单位借款合同后向被告贷款
3000 万元。被告福州市政工程有限公司（以下简称福州市政公
司）为上述借款提供连带责任保证。原告海峡银行五一支行、被
告长乐亚新公司、福州市政公司、案外人长乐市建设局四方签订
307
了《特许经营权质押担保协议》，福州市政公司以长乐市污水处
理项目的特许经营权提供质押担保。因长乐亚新公司未能按期偿
还贷款本金和利息，故诉请法院判令：长乐亚新公司偿还原告借
款本金和利息；确认《特许经营权质押担保协议》合法有效，拍
卖、变卖该协议项下的质物，原告有优先受偿权；将长乐市建设
局支付给两被告的污水处理服务费优先用于清偿应偿还原告的
所有款项；福州市政公司承担连带清偿责任。
被告长乐亚新公司和福州市政公司辩称：长乐市城区污水处
理厂特许经营权，并非法定的可以质押的权利，且该特许经营权
并未办理质押登记，故原告诉请拍卖、变卖长乐市城区污水处理
厂特许经营权，于法无据。
法院经审理查明：2003 年，长乐市建设局为让与方、福州
市政公司为受让方、长乐市财政局为见证方，三方签订《长乐市
城区污水处理厂特许建设经营合同》，约定：长乐市建设局授予
福州市政公司负责投资、建设、运营和维护长乐市城区污水处理
厂项目及其附属设施的特许权，并就合同双方权利义务进行了详
细约定。2004 年10 月22 日，长乐亚新公司成立。该公司系福
州市政公司为履行《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》
而设立的项目公司。
308
2005 年3 月24 日，福州市商业银行五一支行与长乐亚新公
司签订《单位借款合同》，约定：长乐亚新公司向福州市商业银
行五一支行借款3000 万元；借款用途为长乐市城区污水处理厂
BOT 项目；借款期限为13 年，自2005 年3 月25 日至2018 年3
月25 日；还就利息及逾期罚息的计算方式作了明确约定。福州
市政公司为长乐亚新公司的上述借款承担连带责任保证。
同日，福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政
公司、长乐市建设局共同签订《特许经营权质押担保协议》，约
定：福州市政公司以《长乐市城区污水处理厂特许建设经营协议》
授予的特许经营权为长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行
的借款提供质押担保，长乐市建设局同意该担保；福州市政公司
同意将特许经营权收益优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新
公司的债务，长乐市建设局和福州市政公司同意将污水处理费优
先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务；福州市商业银
行五一支行未受清偿的，有权依法通过拍卖等方式实现质押权利
等。
上述合同签订后，福州市商业银行五一支行依约向长乐亚新
公司发放贷款3000 万元。长乐亚新公司于2007 年10 月21 日起
未依约按期足额还本付息。
309
另查明，福州市商业银行五一支行于2007 年4 月28 日名称
变更为福州市商业银行股份有限公司五一支行；2009 年12 月1
日其名称再次变更为福建海峡银行股份有限公司五一支行。
裁判结果
福建省福州市中级人民法院于2013 年5 月16 日作出（2012）
榕民初字第661 号民事判决：一、长乐亚新污水处理有限公司应
于本判决生效之日起十日内向福建海峡银行股份有限公司福州
五一支行偿还借款本金28714764.43 元及利息（暂计至2012 年
8 月21 日为2142597.6 元，此后利息按《单位借款合同》的约
定计至借款本息还清之日止）；二、长乐亚新污水处理有限公司
应于本判决生效之日起十日内向福建海峡银行股份有限公司福
州五一支行支付律师代理费人民币123640 元；三、福建海峡银
行股份有限公司福州五一支行于本判决生效之日起有权直接向
长乐市建设局收取应由长乐市建设局支付给长乐亚新污水处理
有限公司、福州市政工程有限公司的污水处理服务费，并对该污
水处理服务费就本判决第一、二项所确定的债务行使优先受偿
权；四、福州市政工程有限公司对本判决第一、二项确定的债务
承担连带清偿责任；五、驳回福建海峡银行股份有限公司福州五
一支行的其他诉讼请求。宣判后，两被告均提起上诉。福建省高
级人民法院于2013 年9 月17 日作出福建省高级人民法院（2013）
闽民终字第870 号民事判决，驳回上诉，维持原判。
310
裁判理由
法院生效裁判认为：被告长乐亚新公司未依约偿还原告借款
本金及利息，已构成违约，应向原告偿还借款本金，并支付利息
及实现债权的费用。福州市政公司作为连带责任保证人，应对讼
争债务承担连带清偿责任。本案争议焦点主要涉及污水处理项目
特许经营权质押是否有效以及该质权如何实现问题。
一、关于污水处理项目特许经营权能否出质问题
污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，
并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营者
的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂
的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理
项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。
关于污水处理项目等特许经营的收益权能否出质问题，应当
考虑以下方面：其一，本案讼争污水处理项目《特许经营权质押
担保协议》签订于2005 年，尽管当时法律、行政法规及相关司
法解释并未规定污水处理项目收益权可质押，但污水处理项目收
益权与公路收益权性质上相类似。《最高人民法院关于适用〈中
311
华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定，“以
公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照
担保法第七十五条第（四）项的规定处理”，明确公路收益权属
于依法可质押的其他权利，与其类似的污水处理收益权亦应允许
出质。其二，国务院办公厅2001 年9 月29 日转发的《国务院西
部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉》（国办
发〔2001〕73 号）中提出，“对具有一定还贷能力的水利开发
项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐
步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”，首次明
确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。其三，污水处理项
目收益权虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确
定，其属于确定的财产权利。其四，在《中华人民共和国物权法》
（以下简称《物权法》）颁布实施后，因污水处理项目收益权系
基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳
入依法可出质的“应收账款”的范畴。因此，讼争污水处理项目
收益权作为特定化的财产权利，可以允许其出质。
二、关于污水处理项目收益权质权的公示问题
对于污水处理项目收益权的质权公示问题，在《物权法》自
2007 年10 月1 日起施行后，因收益权已纳入该法第二百二十三
条第六项的“应收账款”范畴，故应当在中国人民银行征信中心
312
的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成
立。由于本案的质押担保协议签订于2005 年，在《物权法》施
行之前，故不适用《物权法》关于应收账款的统一登记制度。因
当时并未有统一的登记公示的规定，故参照当时公路收费权质押
登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通
过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备
物权公示的效果。
本案中，长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖
章，且协议第七条明确约定“长乐市建设局同意为原告和福州市
政公司办理质押登记出质登记手续”，故可认定讼争污水处理项
目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况，有关利害关系人亦
可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂的有关权利质押
的情况。因此，本案讼争的权利质押已具备公示之要件，质权已
设立。
三、关于污水处理项目收益权的质权实现方式问题
我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方
式，仅就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，
可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得
的价款优先受偿。但污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质
313
权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该
金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况
且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其
性质亦不宜拍卖、变卖。因此，原告请求将《特许经营权质押担
保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，不予支
持。
根据协议约定，原告海峡银行五一支行有权直接向长乐市建
设局收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优
先受偿权。由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维
护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将
影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污
水处理服务费时，应当合理行使权利，为被告预留经营污水处理
厂的必要合理费用。
（生效裁判审判人员：何忠、詹强华、朱宏海）
指导案例54 号
中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽
长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案
314
（最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年11 月19 日发
布）
关键词
民事/执行异议之诉/金钱质押/特定化/移交占有
裁判要点
当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取
得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要
求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设
立。
相关法条
《中华人民共和国物权法》第212 条
基本案情
原告中国农业发展银行安徽省分行（以下简称农发行安徽分
行）诉称：其与第三人安徽长江融资担保集团有限公司（以下简
称长江担保公司）按照签订的《信贷担保业务合作协议》，就信
贷担保业务按约进行了合作。长江担保公司在农发行安徽分行处
315
开设的担保保证金专户内的资金实际是长江担保公司向其提供
的质押担保，请求判令其对该账户内的资金享有质权。
被告张大标辩称：农发行安徽分行与第三人长江担保公司之
间的《贷款担保业务合作协议》没有质押的意思表示；案涉账户
资金本身是浮动的，不符合金钱特定化要求，农发行安徽分行对
案涉保证金账户内的资金不享有质权。
第三人长江担保公司认可农发行安徽分行对账户资金享有
质权的意见。
法院经审理查明：2009 年4 月7 日，农发行安徽分行与长
江担保公司签订一份《贷款担保业务合作协议》。其中第三条“担
保方式及担保责任”约定：甲方（长江担保公司）向乙方（农发
行安徽分行）提供的保证担保为连带责任保证；保证担保的范围
包括主债权及利息、违约金和实现债权的费用等。第四条“担保
保证金（担保存款）”约定：甲方在乙方开立担保保证金专户，
担保保证金专户行为农发行安徽分行营业部，账号尾号为9511；
甲方需将具体担保业务约定的保证金在保证合同签订前存入担
保保证金专户，甲方需缴存的保证金不低于贷款额度的10%；未
经乙方同意，甲方不得动用担保保证金专户内的资金。第六条“贷
款的催收、展期及担保责任的承担”约定：借款人逾期未能足额
316
还款的，甲方在接到乙方书面通知后五日内按照第三条约定向乙
方承担担保责任，并将相应款项划入乙方指定账户。第八条“违
约责任”约定：甲方在乙方开立的担保专户的余额无论因何原因
而小于约定的额度时，甲方应在接到乙方通知后三个工作日内补
足，补足前乙方可以中止本协议项下业务。甲方违反本协议第六
条的约定，没有按时履行保证责任的，乙方有权从甲方在其开立
的担保基金专户或其他任一账户中扣划相应的款项。2009 年10
月30 日、2010 年10 月30 日，农发行安徽分行与长江担保公司
还分别签订与上述合作协议内容相似的两份《信贷担保业务合作
协议》。
上述协议签订后，农发行安徽分行与长江担保公司就贷款担
保业务进行合作，长江担保公司在农发行安徽分行处开立担保保
证金账户，账号尾号为9511。长江担保公司按照协议约定缴存
规定比例的担保保证金，并据此为相应额度的贷款提供了连带保
证责任担保。自2009 年4 月3 日至2012 年12 月31 日，该账户
共发生了107 笔业务，其中贷方业务为长江担保公司缴存的保证
金；借方业务主要涉及两大类，一类是贷款归还后长江担保公司
申请农发行安徽分行退还的保证金，部分退至债务人的账户；另
一类是贷款逾期后农发行安徽分行从该账户内扣划的保证金。
317
2011 年12 月19 日，安徽省合肥市中级人民法院在审理张
大标诉安徽省六本食品有限责任公司、长江担保公司等民间借贷
纠纷一案过程中，根据张大标的申请，对长江担保公司上述保证
金账户内的资金1495.7852 万元进行保全。该案判决生效后，合
肥市中级人民法院将上述保证金账户内的资金1338.313257 万
元划至该院账户。农发行安徽分行作为案外人提出执行异议，
2012 年11 月2 日被合肥市中级人民法院裁定驳回异议。随后，
农发行安徽分行因与被告张大标、第三人长江担保公司发生执行
异议纠纷，提起本案诉讼。
裁判结果
安徽省合肥市中级人民法院于2013 年3 月28 日作出(2012)
合民一初字第00505 号民事判决：驳回农发行安徽分行的诉讼请
求。宣判后，农发行安徽分行提出上诉。安徽省高级人民法院于
2013 年11 月19 日作出（2013）皖民二终字第00261 号民事判
决：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2012)合民一初字第
00505 号民事判决；二、农发行安徽分行对长江担保公司账户（账
号尾号9511）内的13383132.57 元资金享有质权。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案二审的争议焦点为农发行安徽分行
对案涉账户内的资金是否享有质权。对此应当从农发行安徽分行
318
与长江担保公司之间是否存在质押关系以及质权是否设立两个
方面进行审查。
一、农发行安徽分行与长江担保公司是否存在质押关系
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百
一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合
同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数
额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数
量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时
间。”本案中，农发行安徽分行与长江担保公司之间虽没有单独
订立带有“质押”字样的合同，但依据该协议第四条、第六条、
第八条约定的条款内容，农发行安徽分行与长江担保公司之间协
商一致，对以下事项达成合意：长江担保公司为担保业务所缴存
的保证金设立担保保证金专户，长江担保公司按照贷款额度的一
定比例缴存保证金；农发行安徽分行作为开户行对长江担保公司
存入该账户的保证金取得控制权，未经同意，长江担保公司不能
自由使用该账户内的资金；长江担保公司未履行保证责任，农发
行安徽分行有权从该账户中扣划相应的款项。该合意明确约定了
所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、
担保范围、质权行使条件，具备《物权法》第二百一十条规定的
319
质押合同的一般条款，故应认定农发行安徽分行与长江担保公司
之间订立了书面质押合同。
二、案涉质权是否设立
《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押
财产时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保
法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其
金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作
为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先
受偿。依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，
可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵
押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要
件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人
的财产。
本案中，首先金钱以保证金形式特定化。长江担保公司于
2009 年4 月3 日在农发行安徽分行开户，且与《贷款担保业务
合作协议》约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为
出质金钱开立了担保保证金专户。保证金专户开立后，账户内转
入的资金为长江担保公司根据每次担保贷款额度的一定比例向
该账户缴存保证金；账户内转出的资金为农发行安徽分行对保证
320
金的退还和扣划，该账户未作日常结算使用，故符合《最高人民
法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八
十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。其次，特定化金
钱已移交债权人占有。占有是指对物进行控制和管理的事实状
态。案涉保证金账户开立在农发行安徽分行，长江担保公司作为
担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，
但《贷款担保业务合作协议》约定未经农发行安徽分行同意，长
江担保公司不得动用担保保证金专户内的资金。同时，《贷款担
保业务合作协议》约定在担保的贷款到期未获清偿时，农发行安
徽分行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，农发行安徽分行
作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该
账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据
此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质
权。
关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题。保证金以专
门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随
着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司
开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证
金，必然导致账户资金的增加；在担保公司担保的贷款到期未获
清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。
虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金
321
业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退
还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即农发行安徽分行
可以控制该账户，长江担保公司对该账户内的资金使用受到限
制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有
的要求，不影响该金钱质权的设立。
（生效裁判审判人员：霍楠、徐旭红、卢玉河）
指导案例55 号
柏万清诉成都难寻物品营销服务中心等侵害实
用新型专利权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年11 月19 日发
布）
关键词
民事/侵害实用新型专利权/保护范围/技术术语/侵权对比
裁判要点
专利权的保护范围应当清楚，如果实用新型专利权的权利要
求书的表述存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、附图、本领域
的公知常识及相关现有技术等，不能确定权利要求中技术术语的
322
具体含义而导致专利权的保护范围明显不清，则因无法将其与被
诉侵权技术方案进行有实质意义的侵权对比，从而不能认定被诉
侵权技术方案构成侵权。
相关法条
《中华人民共和国专利法》第26 条第4 款、第59 条第1
款
基本案情
原告柏万清系专利号200420091540.7、名称为“防电磁污
染服”实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专
利权利要求1 的技术特征为：A.一种防电磁污染服，包括上装和
下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜；C.起屏蔽
作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉
末构成。该专利说明书载明，该专利的目的是提供一种成本低、
保护范围宽和效果好的防电磁污染服。其特征在于所述服装在面
料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的
起屏蔽保护作用的金属网或膜。所述金属细丝可用市售5 到8
丝的铜丝等，所述金属粉末可用如软铁粉末等。附图1、2 表明，
防护服是在不改变已有服装样式和面料功能的基础上，通过在面
料里织进导电金属细丝或者以喷、涂、扩散、浸泡和印染等任一
323
方式的加工方法将导电金属粉末与面料复合，构成带网眼的网状
结构即可。
2010 年5 月28 日，成都难寻物品营销服务中心销售了由上
海添香实业有限公司生产的添香牌防辐射服上装，该产品售价
490 元，其技术特征是：a.一种防电磁污染服上装；b.服装的面
料里设有起屏蔽作用的金属防护网；c.起屏蔽作用的金属防护网
由不锈钢金属纤维构成。7 月19 日，柏万清以成都难寻物品营
销服务中心销售、上海添香实业有限公司生产的添香牌防辐射服
上装（以下简称被诉侵权产品）侵犯涉案专利权为由，向四川省
成都市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令成都难寻物品营销
服务中心立即停止销售被控侵权产品；上海添香实业有限公司停
止生产、销售被控侵权产品，并赔偿经济损失l00 万元。
裁判结果
四川省成都市中级人民法院于2011 年2 月18 日作出(2010）
成民初字第597 号民事判决，驳回柏万清的诉讼请求。宣判后，
柏万清提起上诉。四川省高级人民法院于2011 年10 月24 日作
出(2011)川民终字第391 号民事判决驳回柏万清上诉，维持原
判。柏万清不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于
2012 年12 月28 日裁定驳回其再审申请。
324
裁判理由
法院生效裁判认为：本案争议焦点是上海添香实业有限公司
生产、成都难寻物品营销服务中心销售的被控侵权产品是否侵犯
柏万清的“防电磁污染服”实用新型专利权。《中华人民共和国
专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为
依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”第五十九条第
一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求
的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”可
见，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否
构成侵权的前提条件。如果权利要求书的撰写存在明显瑕疵，结
合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识以及相关现有技术
等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确
定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有
意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不
能认定被诉侵权技术方案构成侵权。
本案中，涉案专利权利要求1 的技术特征C 中的“导磁率高”
的具体范围难以确定。首先，根据柏万清提供的证据，虽然磁导
率有时也被称为导磁率，但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之
分，根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm
325
等概念。不同概念的含义不同，计算方式也不尽相同。磁导率并
非常数，磁场强度H 发生变化时，即可观察到磁导率的变化。但
是在涉案专利说明书中，既没有记载导磁率在涉案专利技术方案
中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，又没有记载导
磁率高的具体范围，也没有记载包括磁场强度H 等在内的计算导
磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确
定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。其次，从柏万清提交
的相关证据来看，虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导
率、高导磁率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所
谓高导磁率的含义十分宽泛，从80 Gs/Oe 至83.5×104 Gs/Oe
均被柏万清称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案
专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者
范围有着相对统一的认识。最后，柏万清主张根据具体使用环境
的不同，本领域技术人员可以确定具体的安全下限，从而确定所
需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形
均纳入涉案专利权的保护范围，保护范围过于宽泛，亦缺乏事实
和法律依据。
综上所述，根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证
据，本领域技术人员难以确定权利要求1 技术特征C 中“导磁率
高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1 的保护
范围，无法将被诉侵权产品与之进行有实质意义的侵权对比。因
326
此，二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专
利权的保护范围，并无不当。
（生效裁判审判人员：周翔、罗霞、杜微科）
指导案例56 号
韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品
责任纠纷管辖权异议案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2015 年11 月19 日发
布）
关键词
民事诉讼/管辖异议/再审期间
裁判要点
当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者
再审发回重审时提出管辖异议的，人民法院不予审查。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第127 条
327
基本案情
原告韩凤彬诉被告内蒙古九郡药业有限责任公司（以下简称
九郡药业）、上海云洲商厦有限公司（以下简称云洲商厦）、上
海广播电视台（以下简称上海电视台）、大连鸿雁大药房有限公
司（以下简称鸿雁大药房）产品质量损害赔偿纠纷一案，辽宁省
大连市中级人民法院于2008 年9 月3 日作出（2007）大民权初
字第4 号民事判决。九郡药业、云洲商厦、上海电视台不服，向
辽宁省高级人民法院提起上诉。该院于2010 年5 月24 日作出
（2008）辽民一终字第400 号民事判决。该判决发生法律效力后，
再审申请人九郡药业、云洲商厦向最高人民法院申请再审。
最高人民法院于同年12 月22 日作出（2010）民申字第1019
号民事裁定，提审本案，并于2011 年8 月3 日作出（2011）民
提字第117 号民事裁定，撤销一、二审民事判决，发回辽宁省大
连市中级人民法院重审。在重审中，九郡药业和云洲商厦提出管
辖异议。
裁判结果
辽宁省大连市中级人民法院于2012 年2 月29 日作出（2011）
大审民再初字第7 号民事裁定，认为该院重审此案系接受最高人
民法院指令，被告之一鸿雁大药房住所地在辽宁省大连市中山
区，遂裁定驳回九郡药业和云洲商厦对管辖权提出的异议。九郡
328
药业、云洲商厦提起上诉，辽宁省高级人民法院于2012 年5 月
7 日作出（2012）辽立一民再终字第1 号民事裁定，认为原告韩
凤彬在向大连市中级人民法院提起诉讼时，即将住所地在大连市
的鸿雁大药房列为被告之一，且在原审过程中提交了在鸿雁大药
房购药的相关证据并经庭审质证，鸿雁大药房属适格被告，大连
市中级人民法院对该案有管辖权，遂裁定驳回上诉，维持原裁定。
九郡药业、云洲商厦后分别向最高人民法院申请再审。最高人民
法院于2013 年3 月27 日作出（2013）民再申字第27 号民事裁
定，驳回九郡药业和云洲商厦的再审申请。
裁判理由
法院生效裁判认为：对于当事人提出管辖权异议的期间，
《中
华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百
二十七条明确规定：当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩
状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉
人民法院有管辖权。由此可知，当事人在一审提交答辩状期间未
提出管辖异议，在案件二审或者再审时才提出管辖权异议的，根
据管辖恒定原则，案件管辖权已经确定，人民法院对此不予审查。
本案中，九郡药业和云洲商厦是案件被通过审判监督程序裁定发
回一审法院重审，在一审法院的重审中才就管辖权提出异议的。
最初一审时原告韩凤彬的起诉状送达给九郡药业和云洲商厦，九
郡药业和云洲商厦在答辩期内并没有对管辖权提出异议，说明其
329
已接受了一审法院的管辖，管辖权已确定。而且案件经过一审、
二审和再审，所经过的程序仍具有程序上的效力，不可逆转。本
案是经审判监督程序发回一审法院重审的案件，虽然按照第一审
程序审理，但是发回重审的案件并非一个初审案件，案件管辖权
早已确定。就管辖而言，因民事诉讼程序的启动始于当事人的起
诉，确定案件的管辖权，应以起诉时为标准，起诉时对案件有管
辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响
其管辖权。当案件诉至人民法院，经人民法院立案受理，诉状送
达给被告，被告在答辩期内未提出管辖异议，表明案件已确定了
管辖法院，此后不因当事人住所地、经常居住地的变更或行政区
域的变更而改变案件的管辖法院。在管辖权已确定的前提下，当
事人无权再就管辖权提出异议。如果在重审中当事人仍可就管辖
权提出异议，无疑会使已稳定的诉讼程序处于不确定的状态，破
坏了诉讼程序的安定、有序，拖延诉讼，不仅降低诉讼效率，浪
费司法资源，而且不利于纠纷的解决。因此，基于管辖恒定原则、
诉讼程序的确定性以及公正和效率的要求，不能支持重审案件当
事人再就管辖权提出的异议。据此，九郡药业和云洲商厦就本案
管辖权提出异议，没有法律依据，原审裁定驳回其管辖异议并无
不当。
330
综上，九郡药业和云洲商厦的再审申请不符合《民事诉讼法》
第二百条第（六）项规定的应当再审情形，故依照该法第二百零
四条第一款的规定，裁定驳回九郡药业和云洲商厦的再审申请。
（生效裁判审判人员：张志弘、宁晟、贾亚奇）
十二、最高人民法院发布第12 批4 件指导性案例
指导案例57 号温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱
电器有限公司等金融借款合同纠纷案，旨在明确在有数份最高额
担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最高额担保合
同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债权人未
明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在
最高债权限额内承担担保责任。这不仅解决了认识分歧，统一了
此类案件的裁判标准，而且有利于保护金融债权人合法权益，防
止担保人恶意逃债现象发生，有利于引导金融资本支持企业发
展。
指导案例58 号成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川
区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷
331
案，旨在明确与“老字号”无历史渊源的个人或企业将“老字号”
或与其近似的字号注册为商标后，以“老字号”的历史进行宣传
的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争；与“老字号”具有历
史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下，将“老字
号”注册为个体工商户字号或企业名称，未引人误认且未突出使
用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权。目前，
我国没有对“老字号”进行保护的专门法律,本案例确立的裁判
规则明确了在老字号与注册商标权利冲突情形下的不正当竞争
情形的认定，及老字号与注册商标平行使用的规则，可以为人民
法院审理类似案件提供指导。
指导案例59 号戴世华诉济南市公安消防支队消防验收纠纷
案，旨在明确建设工程消防验收备案结果通知含有消防竣工验收
是否合格的评定，具有行政确认的性质，当事人对公安消防部门
的消防验收备案结果通知行为提起行政诉讼的，人民法院应当依
法予以受理。该案例明确建设工程消防验收备案结果通知行为具
有行政确认的性质，属于行政诉讼的受案范围，在当前消防安全
形势十分严峻的形势下，必将有利于监督消防部门严格履行验收
职责，保障人民群众生命、财产的安全。
332
指导案例60 号盐城市奥康食品有限公司东台分公司诉盐城
市东台工商行政管理局工商行政处罚案，旨在明确食品经营者在
食品标签、食品说明书上特别强调添加、含有一种或多种有价值、
有特性的配料、成分，应标示所强调配料、成分的添加量或含量，
未标示的，属于违反《中华人民共和国食品安全法》的行为，工
商行政管理部门依法对此违法行为实施行政处罚的，人民法院应
予支持。食品安全事关国计民生，对食品标签标注内容的要求，
属于食品安全标准之一，食品的生产经营者应当严格遵照执行，
这既是维护消费者权益的需要，也是加强食品安全管理、促进行
业健康发展的重要手段。此案例对类似案件的审判具有较强的指
导作用，法律效果和社会效果良好。
最高人民法院关于发布第12 批指导性案例的通知
法〔2016〕172 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔
自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将温州银行股份有限公
司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案等四个
案例（指导案例57-60 号），作为第12 批指导性案例发布，供在审
判类似案件时参照。
333
最高人民法院2016 年5 月30 日
指导案例57 号
温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电
器有限公司等金融借款合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年5 月20 日发布）
关键词
民事/金融借款合同/最高额担保
裁判要点
在有数份最高额担保合同情形下，具体贷款合同中选择性列明部分最
高额担保合同，如债务发生在最高额担保合同约定的决算期内，且债
权人未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当
在最高债权限额内承担担保责任。
相关法条
《中华人民共和国担保法》第14 条
基本案情
原告浙江省温州银行股份有限公司宁波分行（以下简称温州银行）诉
称：其与被告宁波婷微电子科技有限公司（以下简称婷微电子公司）、
334
岑建锋、宁波三好塑模制造有限公司（以下简称三好塑模公司）分别
签订了“最高额保证合同”，约定三被告为浙江创菱电器有限公司（以
下简称创菱电器公司）一定时期和最高额度内借款，提供连带责任担
保。创菱电器公司从温州银行借款后，不能按期归还部分贷款，故诉
请判令被告创菱电器公司归还原告借款本金250 万元，支付利息、罚
息和律师费用；岑建锋、三好塑模公司、婷微电子公司对上述债务承
担连带保证责任。
被告创菱电器公司、岑建锋未作答辩。
被告三好塑模公司辩称：原告诉请的律师费不应支持。
被告婷微电子公司辩称：其与温州银行签订的最高额保证合同，并未
被列入借款合同所约定的担保合同范围，故其不应承担保证责任。
法院经审理查明：2010 年9 月10 日，温州银行与婷微电子公司、
岑建锋分别签订了编号为温银9022010 年高保字01003 号、01004 号
的最高额保证合同，约定婷微电子公司、岑建锋自愿为创菱电器公司
在2010 年9 月10 日至2011 年10 月18 日期间发生的余额不超过1100
万元的债务本金及利息、罚息等提供连带责任保证担保。
2011 年10 月12 日，温州银行与岑建锋、三好塑模公司分别签
署了编号为温银9022011 年高保字00808 号、00809 号最高额保证合
同，岑建锋、三好塑模公司自愿为创菱电器公司在2010 年9 月10 日
至2011 年10 月18 日期间发生的余额不超过550 万元的债务本金及
335
利息、罚息等提供连带责任保证担保。
2011 年10 月14 日，温州银行与创菱电器公司签署了编号为温
银9022011 企贷字00542 号借款合同，约定温州银行向创菱电器公司
发放贷款500 万元，到期日为2012 年10 月13 日，并列明担保合同
编号分别为温银9022011 年高保字00808 号、00809 号。贷款发放后，
创菱电器公司于2012 年8 月6 日归还了借款本金250 万元，婷微电
子公司于2012 年6 月29 日、10 月31 日、11 月30 日先后支付了贷
款利息31115.3 元、53693.71 元、21312.59 元。截至2013 年4 月
24 日，创菱电器公司尚欠借款本金250 万元、利息141509.01 元。
另查明，温州银行为实现本案债权而发生律师费用95200 元。
裁判结果
浙江省宁波市江东区人民法院于2013 年12 月12 日作出（2013）甬
东商初字第1261 号民事判决：一、创菱电器公司于本判决生效之日
起十日内归还温州银行借款本金250 万元，支付利息141509.01 元，
并支付自2013 年4 月25 日起至本判决确定的履行之日止按借款合同
约定计算的利息、罚息；二、创菱电器公司于本判决生效之日起十日
内赔偿温州银行为实现债权而发生的律师费用95200 元；三、岑建锋、
三好塑模公司、婷微电子公司对上述第一、二项款项承担连带清偿责
任，其承担保证责任后，有权向创菱电器公司追偿。宣判后，婷微电
子公司以其未被列入借款合同，不应承担保证责任为由，提起上诉。
336
浙江省宁波市中级人民法院于2014 年5 月14 日作出（2014）浙甬商
终字第369 号民事判决，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：温州银行与创菱电器公司之间签订的编号为温银
9022011 企贷字00542 号借款合同合法有效，温州银行发放贷款后，
创菱电器公司未按约还本付息，已经构成违约。原告要求创菱电器公
司归还贷款本金250 万元，支付按合同约定方式计算的利息、罚息，
并支付原告为实现债权而发生的律师费95200 元，应予支持。岑建锋、
三好塑模公司自愿为上述债务提供最高额保证担保，应承担连带清偿
责任，其承担保证责任后，有权向创菱电器公司追偿。
本案的争议焦点为，婷微电子公司签订的温银9022010 年高保字
01003 号最高额保证合同未被选择列入温银9022011 企贷字00542 号
借款合同所约定的担保合同范围，婷微电子公司是否应当对温银
9022011 企贷字00542 号借款合同项下债务承担保证责任。对此，法
院经审理认为，婷微电子公司应当承担保证责任。理由如下：第一，
民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的
意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能
发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推
定当事人对权利进行放弃。具体到本案，温州银行与创菱电器公司签
订的温银9022011 企贷字00542 号借款合同虽未将婷微电子公司签订
337
的最高额保证合同列入，但原告未以明示方式放弃婷微电子公司提供
的最高额保证，故婷微电子公司仍是该诉争借款合同的最高额保证
人。第二，本案诉争借款合同签订时间及贷款发放时间均在婷微电子
公司签订的编号温银9022010 年高保字01003 号最高额保证合同约定
的决算期内（2010 年9 月10 日至2011 年10 月18 日），温州银行
向婷微电子公司主张权利并未超过合同约定的保证期间，故婷微电子
公司应依约在其承诺的最高债权限额内为创菱电器公司对温州银行
的欠债承担连带保证责任。第三，最高额担保合同是债权人和担保人
之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据，不能以
主合同内容取代从合同的内容。具体到本案，温州银行与婷微电子公
司签订了最高额保证合同，双方的担保权利义务应以该合同为准，不
受温州银行与创菱电器公司之间签订的温州银行非自然人借款合同
约束或变更。第四，婷微电子公司曾于2012 年6 月、10 月、11 月三
次归还过本案借款利息，上述行为也是婷微电子公司对本案借款履行
保证责任的行为表征。综上，婷微电子公司应对创菱电器公司的上述
债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向创菱电器公司追
偿。
（生效裁判审判人员：赵文君、徐梦梦、毛姣）
指导案例58 号
成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区
同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案
338
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年5 月20 日发布）
关键词
民事/侵害商标权/不正当竞争/老字号/虚假宣传
裁判要点
1.与“老字号”无历史渊源的个人或企业将“老字号”或与其近似的
字号注册为商标后，以“老字号”的历史进行宣传的，应认定为虚假
宣传，构成不正当竞争。
2.与“老字号”具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的
前提下，将“老字号”注册为个体工商户字号或企业名称，未引人误
认且未突出使用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用
权。
相关法条
《中华人民共和国商标法》第57 条第7 项
《中华人民共和国反不正当竞争法》第2 条、第9 条
基本案情
原告（反诉被告）成都同德福合川桃片食品有限公司（以下简称成都
同德福公司）诉称，成都同德福公司为“同德福TONGDEFU 及图”商
标权人，余晓华先后成立的个体工商户和重庆市合川区同德福桃片有
限公司（以下简称重庆同德福公司），在其字号及生产的桃片外包装
339
上突出使用了“同德福”，侵害了原告享有的“同德福TONGDEFU 及
图”注册商标专用权并构成不正当竞争。请求法院判令重庆同德福公
司、余晓华停止使用并注销含有“同德福”字号的企业名称；停止侵
犯原告商标专用权的行为，登报赔礼道歉、消除影响，赔偿原告经济、
商誉损失50 万元及合理开支5066.4 元。
被告（反诉原告）重庆同德福公司、余晓华共同答辩并反诉称，
重庆同德福公司的前身为始创于1898 年的同德福斋铺，虽然同德福
斋铺因公私合营而停止生产，但未中断独特技艺的代代相传。“同德
福”第四代传人余晓华继承祖业先后注册了个体工商户和公司，规范
使用其企业名称及字号，重庆同德福公司、余晓华的注册行为是善意
的，不构成侵权。成都同德福公司与老字号“同德福”并没有直接的
历史渊源，但其将“同德福”商标与老字号“同德福”进行关联的宣
传，属于虚假宣传。而且，成都同德福公司擅自使用“同德福”知名
商品名称，构成不正当竞争。请求法院判令成都同德福公司停止虚假
宣传，在全国性报纸上登报消除影响；停止对“同德福”知名商品特
有名称的侵权行为。
法院经审理查明：开业于1898 年的同德福斋铺，在1916 年至
1956 年期间，先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营。在20 世
纪20 年代至50 年代期间，“同德福”商号享有较高知名度。1956
年，由于公私合营，同德福斋铺停止经营。1998 年，合川市桃片厂
340
温江分厂获准注册了第1215206 号“同德福TONGDEFU 及图”商标，
核定使用范围为第30 类，即糕点、桃片（糕点）、可可产品、人造
咖啡。2000 年11 月7 日，前述商标的注册人名义经核准变更为成都
同德福公司。成都同德福公司的多种产品外包装使用了“老字号”“百
年老牌”字样、“‘同德福牌’桃片简介：‘同德福牌’桃片创制于
清乾隆年间（或1840 年），有着悠久的历史文化”等字样。成都同
德福公司网站中“公司简介”页面将《合川文史资料选辑（第二辑）》
中关于同德福斋铺的历史用于其“同德福”牌合川桃片的宣传。
2002 年1 月4 日，余永祚之子余晓华注册个体工商户，字号名
称为合川市老字号同德福桃片厂，经营范围为桃片、小食品自产自销。
2007 年，其字号名称变更为重庆市合川区同德福桃片厂，后注销。
2011 年5 月6 日，重庆同德福公司成立，法定代表人为余晓华，经
营范围为糕点（烘烤类糕点、熟粉类糕点）生产，该公司是第6626473
号“余复光1898”图文商标、第7587928 号“余晓华”图文商标的
注册商标专用权人。重庆同德福公司的多种产品外包装使用了“老字
号【同德福】商号，始创于清光绪23 年（1898 年）历史悠久”等介
绍同德福斋铺历史及获奖情况的内容，部分产品在该段文字后注明
“以上文字内容摘自《合川县志》”；“【同德福】颂：同德福，在
合川，驰名远，开百年，做桃片，四代传，品质高，价亦廉，讲诚信，
无欺言，买卖公，热情谈”；“合川桃片”“重庆市合川区同德福桃
341
片有限公司”等字样。
裁判结果
重庆市第一中级人民法院于2013 年7 月3 日作出（2013）渝一中法
民初字第00273 号民事判决：一、成都同德福公司立即停止涉案的虚
假宣传行为。二、成都同德福公司就其虚假宣传行为于本判决生效之
日起连续五日在其网站刊登声明消除影响。三、驳回成都同德福公司
的全部诉讼请求。四、驳回重庆同德福公司、余晓华的其他反诉请求。
一审宣判后，成都同德福公司不服，提起上诉。重庆市高级人民法院
于2013 年12 月17 日作出（2013）渝高法民终字00292 号民事判决：
驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：个体工商户余晓华及重庆同德福公司与成都同德
福公司经营范围相似，存在竞争关系；其字号中包含“同德福”三个
字与成都同德福公司的“同德福TONGDEFU 及图”注册商标的文字部
分相同，与该商标构成近似。其登记字号的行为是否构成不正当竞争
关键在于该行为是否违反诚实信用原则。成都同德福公司的证据不足
以证明“同德福TONGDEFU 及图”商标已经具有相当知名度，即便他
人将“同德福”登记为字号并规范使用，不会引起相关公众误认，因
而不能说明余晓华将个体工商户字号注册为“同德福”具有“搭便车”
的恶意。而且，在二十世纪二十年代至五十年代期间，“同德福”商
342
号享有较高商誉。同德福斋铺先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人
经营，尤其是在余复光经营期间，同德福斋铺生产的桃片获得了较多
荣誉。余晓华系余复光之孙、余永祚之子，基于同德福斋铺的商号曾
经获得的知名度及其与同德福斋铺经营者之间的直系亲属关系，将个
体工商户字号登记为“同德福”具有合理性。余晓华登记个体工商户
字号的行为是善意的，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。
基于经营的延续性，其变更个体工商户字号的行为以及重庆同德福公
司登记公司名称的行为亦不构成不正当竞争。
从重庆同德福公司产品的外包装来看，重庆同德福公司使用的是
企业全称，标注于外包装正面底部，“同德福”三字位于企业全称之
中，与整体保持一致，没有以简称等形式单独突出使用，也没有为突
出显示而采取任何变化，且整体文字大小、字形、颜色与其他部分相
比不突出。因此，重庆同德福公司在产品外包装上标注企业名称的行
为系规范使用，不构成突出使用字号，也不构成侵犯商标权。就重庆
同德福公司标注“同德福颂”的行为而言，“同德福颂”四字相对于
其具体内容（三十六字打油诗）字体略大，但视觉上形成一个整体。
其具体内容系根据史料记载的同德福斋铺曾经在商品外包装上使用
过的一段类似文字改编，意在表明“同德福”商号的历史和经营理念，
并非为突出“同德福”三个字。且重庆同德福公司的产品外包装使用
了多项商业标识，其中“合川桃片”集体商标特别突出，其自有商标
也比较明显，并同时标注了“合川桃片”地理标志及重庆市非物质文
343
化遗产，相对于这些标识来看，“同德福颂”及其具体内容仅属于普
通描述性文字，明显不具有商业标识的形式，也不够突出醒目，客观
上不容易使消费者对商品来源产生误认，亦不具备替代商标的功能。
因此，重庆同德福公司标注“同德福颂”的行为不属于侵犯商标权意
义上的“突出使用”，不构成侵犯商标权。
成都同德福公司的网站上登载的部分“同德福牌”桃片的历史及
荣誉，与史料记载的同德福斋铺的历史及荣誉一致，且在其网站上标
注了史料来源，但并未举证证明其与同德福斋铺存在何种联系。此外，
成都同德福公司还在其产品外包装标明其为“百年老牌”“老字号”
“始创于清朝乾隆年间”等字样，而其“同德福TONGDEFU 及图”商
标核准注册的时间是1998 年，就其采取前述标注行为的依据，成都
同德福公司亦未举证证明。成都同德福公司的前述行为与事实不符，
容易使消费者对于其品牌的起源、历史及其与同德福斋铺的关系产生
误解，进而取得竞争上的优势，构成虚假宣传，应承担相应的停止侵
权、消除影响的民事责任。
（生效裁判审判人员：李剑、周露、宋黎黎）
指导案例59 号
戴世华诉济南市公安消防支队消防验收纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年5 月20 日发布）
344
关键词
行政诉讼/受案范围/行政确认/消防验收/备案结果通知
裁判要点
建设工程消防验收备案结果通知含有消防竣工验收是否合格的评定，
具有行政确认的性质，当事人对公安机关消防机构的消防验收备案结
果通知行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法予以受理。
相关法条
《中华人民共和国消防法》第4 条、第13 条
基本案情
原告戴世华诉称：原告所住单元一梯四户，其居住的801 室坐东朝西，
进户门朝外开启。距离原告门口0.35 米处的南墙挂有高1.6 米、宽
0.7 米、厚0.25 米的消火栓。人员入室需后退避让，等门扇开启后
再前行入室。原告的门扇开不到60 至70 度根本出不来。消防栓的设
置和建设影响原告的生活。请求依法撤销被告济南市公安消防支队批
准在其门前设置的消防栓通过验收的决定；依法判令被告责令报批单
位依据国家标准限期整改。
被告济南市公安消防支队辩称：建设工程消防验收备案结果通知
是按照建设工程消防验收评定标准完成工程检查，是检查记录的体
345
现。如果备案结果合格，则表明建设工程是符合相关消防技术规范的；
如果不合格，公安机关消防机构将依法采取措施，要求建设单位整改
有关问题，其性质属于技术性验收，并不是一项独立、完整的具体行
政行为，不具有可诉性，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，请求
驳回原告的起诉。
法院经审理查明：针对戴世华居住的馆驿街以南棚户区改造工程
1-8 号楼及地下车库工程，济南市公安消防支队对其消防设施抽查后，
于2011 年11 月21 日作出济公消验备[2011]第0172 号《建设工程消
防验收备案结果通知》。
裁判结果
济南高新技术产业开发区人民法院于2012 年11 月13 日作出
（2012）高行初字第2 号行政裁定，驳回原告戴世华的起诉。戴世华
不服一审裁定提起上诉。济南市中级人民法院经审理，于2013 年1
月17 日作出（2012）济行终字第223 号行政裁定：一、撤销济南高
新技术产业开发区人民法院作出的（2012）高行初字第2 号行政裁定；
二、本案由济南高新技术产业开发区人民法院继续审理。
裁判理由
法院生效裁判认为：关于行为的性质。《中华人民共和国消防法》
（以下简称《消防法》）第四条规定：“县级以上地方人民政府公安
346
机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公
安机关消防机构负责实施。”《公安部建设工程消防监督管理规定》
第三条第二款规定：“公安机关消防机构依法实施建设工程消防设计
审核、消防验收和备案、抽查，对建设工程进行消防监督。”第二十
四条规定：“对本规定第十三条、第十四条规定以外的建设工程，建
设单位应当在取得施工许可、工程竣工验收合格之日起七日内，通过
省级公安机关消防机构网站进行消防设计、竣工验收消防备案，或者
到公安机关消防机构业务受理场所进行消防设计、竣工验收消防备
案。”上述规定表明，建设工程消防验收备案就是特定的建设工程施
工人向公安机关消防机构报告工程完成验收情况，消防机构予以登记
备案，以供消防机构检查和监督，备案行为是公安机关消防机构对建
设工程实施消防监督和管理的行为。消防机构实施的建设工程消防备
案、抽查的行为具有行使行政职权的性质，体现出国家意志性、法律
性、公益性、专属性和强制性，备案结果通知是备案行为的组成部分，
是备案行为结果的具体表现形式，也具有上述行政职权的特性，应该
纳入司法审查的范围。
关于行为的后果。《消防法》第十三条规定：“按照国家工程建
设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进
行消防验收、备案：……（二）其他建设工程，建设单位在验收后应
当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法
应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格
347
的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使
用。”公安部《建设工程消防监督管理规定》第二十五条规定：“公
安机关消防机构应当在已经备案的消防设计、竣工验收工程中，随机
确定检查对象并向社会公告。对确定为检查对象的，公安机关消防机
构应当在二十日内按照消防法规和国家工程建设消防技术标准完成
图纸检查，或者按照建设工程消防验收评定标准完成工程检查，制作
检查记录。检查结果应当向社会公告，检查不合格的，还应当书面通
知建设单位。建设单位收到通知后，应当停止施工或者停止使用，组
织整改后向公安机关消防机构申请复查。公安机关消防机构应当在收
到书面申请之日起二十日内进行复查并出具书面复查意见。”上述规
定表明，在竣工验收备案行为中，公安机关消防机构并非仅仅是简单
地接受建设单位向其报送的相关资料，还要对备案资料进行审查，完
成工程检查。消防机构实施的建设工程消防备案、抽查的行为能产生
行政法上的拘束力。对建设单位而言，在工程竣工验收后应当到公安
机关消防机构进行验收备案，否则，应当承担相应的行政责任，消防
设施经依法抽查不合格的，应当停止使用，并组织整改；对公安机关
消防机构而言，备案结果中有抽查是否合格的评定，实质上是一种行
政确认行为，即公安机关消防机构对行政相对人的法律事实、法律关
系予以认定、确认的行政行为，一旦消防设施被消防机构评定为合格，
那就视为消防机构在事实上确认了消防工程质量合格，行政相关人也
将受到该行为的拘束。
348
据此，法院认为作出建设工程消防验收备案通知，是对建设工程
消防设施质量监督管理的最后环节，备案结果通知含有消防竣工验收
是否合格的评定，具有行政确认的性质，是公安机关消防机构作出的
具体行政行为。备案手续的完成能产生行政法上的拘束力。故备案行
为是可诉的行政行为，人民法院可以对其进行司法审查。原审裁定认
为建设工程消防验收备案结果通知性质属于技术性验收通知，不是具
体行政行为，并据此驳回上诉人戴世华的起诉，确有不当。
（生效裁判审判人员：张极峰、孙继发、单蕾）
349
指导案例60 号
盐城市奥康食品有限公司东台分公司诉盐城市东台
工商行政管理局工商行政处罚案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年5 月20 日发布）
关键词
行政/行政处罚/食品安全标准/食品标签/食品说明书
裁判要点
1.食品经营者在食品标签、食品说明书上特别强调添加、含有一
种或多种有价值、有特性的配料、成分，应标示所强调配料、成分的
添加量或含量，未标示的，属于违反《中华人民共和国食品安全法》
的行为，工商行政管理部门依法对其实施行政处罚的，人民法院应予
支持。
2.所谓“强调”，是指通过名称、色差、字体、字号、图形、排
列顺序、文字说明、同一内容反复出现或多个内容都指向同一事物等
形式进行着重标识。所谓“有价值、有特性的配料”，是指不同于一
般配料的特殊配料，对人体有较高的营养作用，其市场价格、营养成
分往往高于其他配料。
350
相关法条
《中华人民共和国食品安全法》第20 条、第42 条第1 款（该法于
2015 年4 月24 日修订，新法相关法条为第26 条、第67 条第1 款）
基本案情
原告盐城市奥康食品有限公司东台分公司（以下简称奥康公司）诉称：
2012 年5 月15 日，被告盐城市东台工商行政管理局（以下简称东台
工商局）作出东工商案字[2012]第00298 号《行政处罚决定书》，认
定原告销售的金龙鱼橄榄原香食用调和油没有标明橄榄油的含量，违
反了GB7718-2004《预包装食品标签通则》的规定，责令其改正，并
处以合计60000 元的罚没款。原告认为，其经营的金龙鱼橄榄原香食
用调和油标签上的“橄榄原香”是对产品物理属性的客观描述，并非
对某种配料的强调，不需要标明含量或者添加量。橄榄油是和其他配
料菜籽油、大豆油相同的普通食用油配料，并无特殊功效或价值，不
是“有价值、有特性的配料”。本案应适用《中华人民共和国食品安
全法》（以下简称《食品安全法》）规定的国务院卫生行政部门颁布
的食品安全国家标准，而被告适用的GB7718-2004《预包装食品标签
通则》并不是食品安全国家标准，适用法律错误。综上，请求法院判
决撤销被告对其作出的涉案行政处罚决定书。
351
被告东台工商局辩称：原告奥康公司经营的金龙鱼牌橄榄原香食
用调和油标签正面突出“橄榄”二字，配有橄榄图形，吊牌写明“添
加了来自意大利的100%特级初榨橄榄油”，但未注明添加量，这就
属于食品标签上特别强调添加某种有价值、有特性配料而未标示添加
量的情形。GB7718-2004《预包装食品标签通则》作为食品标签强制
性标准，在《食品安全法》生效后，即被视为食品安全标准之一，直
至被GB7718-2011《预包装食品标签管理通则》替代。因此，其所作
出的行政处罚决定定性准确，合理适当，程序合法，请求法院予以维
持。
法院经审理查明：2011 年9 月1 日至2012 年2 月29 日，奥康
公司购进净含量5 升的金龙鱼牌橄榄原香食用调和油290 瓶，加价销
售给千家惠超市，获得销售收入34800 元，净利润2836.9 元。2012
年2 月21 日，东台工商局行政执法人员在千家惠超市检查时，发现
上述金龙鱼牌橄榄原香食用调和油未标示橄榄油的添加量。上述金龙
鱼牌橄榄原香食用调和油名称为“橄榄原香食用调和油”，其标签上
有“橄榄”二字，配有橄榄图形，标签侧面标示“配料：菜籽油、大
豆油、橄榄油”等内容，吊牌上写明：“金龙鱼橄榄原香食用调和油，
添加了来自意大利的100%特级初榨橄榄油，洋溢着淡淡的橄榄果清
香。除富含多种维生素、单不饱和脂肪酸等健康物质外，其橄榄原生
精华含有多本酚等天然抗氧化成分，满足自然健康的高品质生活追
求。”
352
东台工商局于2012 年2 月27 日立案调查，并于5 月9 日向原告
奥康公司送达行政处罚听证告知书。原告在法定期限内未提出陈述和
申辩，也未要求举行听证。5 月15 日被告向原告送达东工商案字
〔2012〕第298 号行政处罚决定书，认定原告经营标签不符合《食品
安全法》规定的食品，属于食品标签上特别强调添加某种有价值、有
特性配料而未标示添加量的情形，依照《中华人民共和国行政处罚法》
《食品安全法》规定，作出责令改正、没收违法所得2836.9 元和罚
款57163.1 元，合计罚没款60000 元的行政处罚。原告不服，申请行
政复议，盐城市工商行政管理局复议维持该处罚决定。
裁判结果
江苏省东台市人民法院于2012 年12 月15 日作出（2012）东行初字
第0068 号行政判决：维持东台工商局2012 年5 月15 日作出的东工
商案字[2012]第00298 号《行政处罚决定书》。宣判后，奥康公司向
江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。江苏省盐城市中级人民法院于
2013 年5 月9 日作出（2013）盐行终字第0032 号行政判决，维持一
审判决。
裁判理由
法院生效裁判认为：《食品安全法》第二十条第四项规定，食品安全
标准应当包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。
353
第二十二条规定，本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经
营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质
量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。GB7718-2004《预包装
食品标签通则》由国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员
会制定，于2005 年10 月1 日实施；《食品安全法》于2009 年6 月
1 日实施，新版的GB7718-2011《预包装食品标签管理通则》是由国
务院卫生行政部门制定，且明确是食品安全国家标准，于2012 年4
月20 日实施。本案原告奥康公司违法行为发生在2011 年9 月至2012
年2 月，GB7718-2004《预包装食品标签通则》属于当时的食品安全
国家标准之一。因此，被告东台工商局适用GB7718-2004《预包装食
品标签通则》对原告作出行政处罚，并无不当。
GB7718-2004《预包装食品标签通则》规定：“预包装食品标签
的所有内容，不得以虚假、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方
式介绍食品；也不得利用字号大小或色差误导消费者。”“如果在食
品标签或食品说明书上特别强调添加了某种或数种有价值、有特性的
配料，应标示所强调配料的添加量。”这里所指的“强调”，是特别
着重或着重提出，一般意义上，通过名称、色差、字体、字号、图形、
排列顺序、文字说明、同一内容反复出现或多个内容都指向同一事物
等形式表现，均可理解为对某事物的强调。“有价值、有特性的配料”，
是指对人体有较高的营养作用，配料本身不同于一般配料的特殊配
料。通常理解，此种配料的市场价格或营养成分应高于其他配料。本
354
案中，原告奥康公司认为“橄榄原香”是对产品物理属性的客观描述，
并非对某种配料的强调，但从原告销售的金龙鱼牌橄榄原香食用调和
油的外包装来看，其标签上以图形、字体、文字说明等方式突出了“橄
榄”二字，强调了该食用调和油添加了橄榄油的配料，且在吊牌（食
品标签的组成部分）上有“添加了来自意大利的100%特级初榨橄榄
油”等文字叙述，显而易见地向消费者强调该产品添加了橄榄油的配
料，该做法本身实际上就是强调“橄榄”在该产品中的价值和特性。
一般来说，橄榄油的市场价格或营养作用均高于一般的大豆油、菜籽
油等，因此，如在食用调和油中添加了橄榄油，可以认定橄榄油是“有
价值、有特性的配料”。因此，奥康公司未标示橄榄油的添加量，属
于违反食品安全标准的行为。东台工商局所作行政处罚决定具有事实
和法律依据，应予维持。
（生效裁判审判人员：刘红、王为华、周和）
355
十三、最高人民法院发布第13 批指导性案例
指导案例61 号马乐利用未公开信息交易案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年6 月30 日发
布）
关键词
刑事/利用未公开信息交易罪/援引法定刑/情节
特别严重
裁判要点
刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援
引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全
部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情
节特别严重”两种情形和两个量刑档次。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第180 条
基本案情
2011 年3 月9 日至2013 年5 月30 日期间，被告人马乐担
任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资经理，全
356
权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基
金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马乐在
任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证
券交易活动，操作自己控制的“金某”“严某甲”“严某乙”三
个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于
（1-5 个交易日）、同期或稍晚于（1-2 个交易日）其管理的“博
时精选”基金账户买卖相同股票76 只，累计成交金额10.5 亿余
元，非法获利18833374.74 元。2013 年7 月17 日，马乐主动到
深圳市公安局投案，且到案之后能如实供述其所犯罪行，属自首；
马乐认罪态度良好，违法所得能从扣押、冻结的财产中全额返还，
判处的罚金亦能全额缴纳。
裁判结果
广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字第27
号刑事判决认为，被告人马乐的行为已构成利用未公开信息交易
罪。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”
的情形，因此只能认定马乐的行为属于“情节严重”。马乐自首，
依法可以从轻处罚；马乐认罪态度良好，违法所得能全额返还，
罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现；另经深圳市福田区司法局社
区矫正和安置帮教科调查评估，对马乐宣告缓刑对其所居住的社
区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。遂以利用未公开信
息交易罪判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币
357
1884 万元；违法所得人民币18833374.74 元依法予以追缴，上
缴国库。
宣判后，深圳市人民检察院提出抗诉认为，被告人马乐的行
为应认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档
次处罚。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。
广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第137 号刑事
裁定认为，刑法第一百八十条第四款规定，利用未公开信息交易，
情节严重的，依照第一款的规定处罚，该条款并未对利用未公开
信息交易罪规定有“情节特别严重”情形；而根据第一百八十条
第一款的规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并
处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故马乐利用未公开
信息交易，属于犯罪情节严重，应在该量刑幅度内判处刑罚。原
审判决量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不成立，不予采纳。遂裁
定驳回抗诉，维持原判。
二审裁定生效后，广东省人民检察院提请最高人民检察院按
照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。最高人民检察院抗诉
提出，刑法第一百八十条第四款属于援引法定刑的情形，应当引
用第一款处罚的全部规定；利用未公开信息交易罪与内幕交易、
泄露内幕信息罪的违法与责任程度相当，法定刑亦应相当；马乐
的行为应当认定为犯罪情节特别严重，对其适用缓刑明显不当。
358
本案终审裁定以刑法第一百八十条第四款未对利用未公开信息
交易罪规定有“情节特别严重”为由，降格评价马乐的犯罪行为，
属于适用法律确有错误，导致量刑不当，应当依法纠正。
最高人民法院依法组成合议庭对该案直接进行再审，并公开
开庭审理了本案。再审查明的事实与原审基本相同，原审认定被
告人马乐非法获利数额为18833374.74 元存在计算错误，实际为
19120246.98 元，依法应当予以更正。最高人民法院（2015）刑
抗字第1 号刑事判决认为，原审被告人马乐的行为已构成利用未
公开信息交易罪。马乐利用未公开信息交易股票76 只，累计成
交额10.5 亿余元，非法获利1912 万余元，属于情节特别严重。
鉴于马乐具有主动从境外回国投案自首法定从轻、减刑处罚情
节；在未受控制的情况下，将股票兑成现金存在涉案三个账户中
并主动向中国证券监督管理委员会说明情况，退还了全部违法所
得，认罪悔罪态度好，赃款未挥霍，原判罚金刑得已全部履行等
酌定从轻处罚情节，对马乐可予减轻处罚。第一审判决、第二审
裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但因对法律条
文理解错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国
刑法》第一百八十条第四款、第一款、第六十七条第一款、第五
十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中
华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项
的规定，判决如下：一、维持广东省高级人民法院（2014）粤高
359
法刑二终字第137 号刑事裁定和深圳市中级人民法院（2014）深
中法刑二初字第27 号刑事判决中对原审被告人马乐的定罪部
分；二、撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第
137 号刑事裁定和深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二初字
第27 号刑事判决中对原审被告人马乐的量刑及追缴违法所得部
分；三、原审被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒
刑三年，并处罚金人民币1913 万元；四、违法所得人民币
19120246.98 元依法予以追缴，上缴国库。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案事实清楚，定罪准确，争议的焦点
在于如何正确理解刑法第一百八十条第四款对于第一款的援引
以及如何把握利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标
准。
一、对刑法第一百八十条第四款援引第一款量刑情节的理
解和把握
刑法第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定
为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、
期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易
或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，
买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，
360
或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节
严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得
一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下
有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”第四款对利
用未公开信息交易罪规定为：“证券交易所、期货交易所、证券
公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金
融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，
利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反
规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗
示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处
罚。”
对于第四款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”应如
何理解，在司法实践中存在不同的认识。一种观点认为，第四款
中只规定了“情节严重”的情形，而未规定“情节特别严重”的
情形，因此，这里的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”只
能是依照第一款中“情节严重”的量刑档次予以处罚；另一种观
点认为，第四款中的“情节严重”只是入罪条款，即达到了情节
严重以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看
符合第一款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分
别情况依法判处。情节严重的，“处五年以下有期徒刑”，情节
特别严重的，“处五年以上十年以下有期徒刑”。
361
最高人民法院认为，刑法第一百八十条第四款援引法定刑的
情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交
易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档
次。这样理解的具体理由如下：
（一）符合刑法的立法目的。由于我国基金、证券、期货等
领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投
入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额
非法利益，将风险与损失转嫁到其他投资者，不仅对其任职单位
的财产利益造成损害,而且严重破坏了公开、公正、公平的证券
市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严
重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资
产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。为此，
《中华人民共和国刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易
罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，
说明两罪的违法与责任程度相当。利用未公开信息交易罪也应当
适用“情节特别严重”。
（二）符合法条的文意。首先，刑法第一百八十条第四款中
的“情节严重”是入罪条款。《最高人民检察院、公安部关于公
安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对利用未
公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到“情节
严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明
确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情
362
节不严重”的行为入罪。其次，该款中“情节严重”并不兼具量
刑条款的性质。刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款
及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定
刑。刑法第一百八十条第四款中“情节严重”之后，并未列明具
体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。因
此，本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量
刑条款的性质。
（三）符合援引法定刑立法技术的理解。援引法定刑是指对
某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作
为该犯罪的法定刑。刑法第一百八十条第四款援引法定刑的目的
是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情
形。
综上，刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述“情节特
别严重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技
术，应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。
二、利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定标准
目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”
认定标准的专门规定，但鉴于刑法规定利用未公开信息交易罪是
参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，最高人民法院、最
高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体
应用法律若干问题的解释》将成交额250 万元以上、获利75 万
363
元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”
的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。马乐利
用未公开信息进行交易活动，累计成交额达10.5 亿余元，非法
获利达1912 万余元，已远远超过上述标准，且在案发时属全国
查获的该类犯罪数额最大者，参照最高人民法院、最高人民检察
院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若
干问题的解释》，马乐的犯罪情节应当属于“情节特别严重”。
（生效裁判审判人员：罗智勇、董朝阳、李剑弢）
364
指导案例62 号
王新明合同诈骗案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年6 月30 日发布）
关键词
刑事/合同诈骗/数额犯/既遂/未遂
裁判要点
在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑
幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对
应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选
择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量
刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第23 条
基本案情
2012 年7 月29 日，被告人王新明使用伪造的户口本、身份
证，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山区链家房地
产经纪有限公司古城公园店，以出售该区古城路28 号楼一处房
屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100
365
万元，并当场收取徐某定金1 万元。同年8 月12 日，王新明又
收取徐某支付的购房首付款29 万元，并约定余款过户后给付。
后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建
委工作人员发现，余款未取得。2013 年4 月23 日，王新明被公
安机关查获。次日，王新明的亲属将赃款退还被害人徐某，被害
人徐某对王新明表示谅解。
裁判结果
北京市石景山区人民法院经审理于2013 年8 月23 日作出
(2013)石刑初字第239 号刑事判决，认为被告人王新明的行为已
构成合同诈骗罪，数额巨大，同时鉴于其如实供述犯罪事实，在
亲属帮助下退赔全部赃款，取得了被害人的谅解，依法对其从轻
处罚。公诉机关北京市石景山区人民检察院指控罪名成立，但认
为数额特别巨大且系犯罪未遂有误，予以更正。遂认定被告人王
新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。
宣判后，公诉机关提出抗诉，认为犯罪数额应为100 万元，数额
特别巨大，而原判未评价70 万元未遂，仅依据既遂30 万元认定
犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院的
支持抗诉意见与此一致。王新明以原判量刑过重为由提出上诉，
在法院审理过程中又申请撤回上诉。北京市第一中级人民法院经
审理于2013 年12 月2 日作出（2013）一中刑终字第4134 号刑
事裁定：准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。
366
裁判理由
法院生效裁判认为：王新明以非法占有为目的，冒用他人名
义签订合同，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决事实清楚，证
据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未评价未遂70 万
元的犯罪事实不当，予以纠正。根据刑法及司法解释的有关规定，
考虑王新明合同诈骗既遂30 万元，未遂70 万元但可对该部分减
轻处罚，王新明如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人的
谅解等因素，原判量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量
刑提出异议，故应予维持。北京市石景山区人民检察院的抗诉意
见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌予采纳。鉴
于二审期间王新明申请撤诉，撤回上诉的申请符合法律规定，故
二审法院裁定依法准许撤回上诉，维持原判。
本案争议焦点是，在数额犯中犯罪既遂与未遂并存时如何量
刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具
体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又
有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；
达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”因此，对于数额犯
中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案适
用的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确
定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅
367
度比较，确定全案适用的法定刑幅度。如果既遂部分对应的法定
刑幅度较重或者二者相同的，应当以既遂部分对应的法定刑幅度
确定全案适用的法定刑幅度，将包括未遂部分在内的其他情节作
为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑。如果未遂部分对应
的法定刑幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全
案适用的法定刑幅度，将包括既遂部分在内的其他情节，连同未
遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准
刑。
本案中，王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30 万元，
根据司法解释及北京市的具体执行标准，对应的法定刑幅度为有
期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70 万元，结合本案的具
体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，未遂部分法定刑幅度应
为有期徒刑三年以上十年以下，与既遂部分30 万元对应的法定
刑幅度相同。因此，以合同诈骗既遂30 万元的基本犯罪事实确
定对王新明适用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下，将
未遂部分70 万元的犯罪事实，连同其如实供述犯罪事实、退赔
全部赃款、取得被害人谅解等一并作为量刑情节，故对王新明从
轻处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
（生效裁判审判人员：高嵩、吕晶、王岩）
指导案例63 号
徐加富强制医疗案
368
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年6 月30 日发
布）
关键词
刑事诉讼/强制医疗/有继续危害社会可能
裁判要点
审理强制医疗案件，对被申请人或者被告人是否“有继续危
害社会可能”，应当综合被申请人或者被告人所患精神病的种类、
症状，案件审理时其病情是否已经好转，以及其家属或者监护人
有无严加看管和自行送医治疗的意愿和能力等情况予以判定。必
要时，可以委托相关机构或者专家进行评估。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第18 条第1 款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第284 条
基本案情
被申请人徐加富在2007 年下半年开始出现精神异常，表现
为凭空闻声，认为别人在议论他，有人要杀他，紧张害怕，夜晚
不睡，随时携带刀自卫，外出躲避。因未接受治疗，病情加重。
2012 年11 月18 日4 时许，被申请人在其经常居住地听到有人
开车来杀他，遂携带刀和榔头欲外出撞车自杀。其居住地的门卫
369
张友发得知其出去要撞车自杀，未给其开门。被申请人见被害人
手持一部手机，便认为被害人要叫人来对其加害。被申请人当即
用携带的刀刺杀被害人身体，用榔头击打其的头部，致其当场死
亡。经法医学鉴定，被害人系头部受到钝器打击，造成严重颅脑
损伤死亡。
2012 年12 月10 日，被申请人被公安机关送往成都市第四
人民医院住院治疗。2012 年12 月17 日，成都精卫司法鉴定所
接受成都市公安局武侯区分局的委托，对被申请人进行精神疾病
及刑事责任能力鉴定，同月26 日该所出具成精司鉴所（2012）
病鉴字第105 号鉴定意见书，载明：1.被鉴定人徐加富目前患有
精神分裂症，幻觉妄想型；2.被鉴定人徐加富2012 年11 月18
日4 时作案时无刑事责任能力。2013 年1 月成都市第四人民医
院对被申请人的病情作出证明，证实徐加富需要继续治疗。
裁判结果
四川省武侯区人民法院于2013 年1 月24 日作出（2013）武
侯刑强初字第1 号强制医疗决定书：对被申请人徐加富实施强制
医疗。
裁判理由
370
法院生效裁判认为：本案被申请人徐加富实施了故意杀人的
暴力行为后，经鉴定属于依法不负刑事责任的精神疾病人，其妄
想他人欲对其加害而必须携带刀等防卫工具外出的行为，在其病
症未能减轻并需继续治疗的情况下，认定其放置社会有继续危害
社会的可能。成都市武侯区人民检察院提出对被申请人强制医疗
的申请成立，予以支持。诉讼代理人提出了被申请人是否有继续
危害社会的可能应由医疗机构作出评估，本案没有医疗机构的评
估报告，对被申请人的强制医疗的证据不充分的辩护意见。法院
认为，在强制医疗中如何认定被申请人是否有继续危害社会的可
能，需要根据以往被申请人的行为及本案的证据进行综合判断，
而医疗机构对其评估也只是对其病情痊愈的评估，法律没有赋予
医疗机构对患者是否有继续危害社会可能性方面的评估权利。本
案被申请人的病症是被害幻觉妄想症，经常假想要被他人杀害，
外出害怕被害必带刀等防卫工具。如果不加约束治疗，被申请人
不可能不外出，其外出必携带刀的行为，具有危害社会的可能，
故诉讼代理人的意见不予采纳。
（生效裁判审判人员：税长冰、蒋海宜、戴克果）
指导案例64 号
刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州
分公司电信服务合同纠纷案
371
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年6 月30 日发
布）
关键词民事/电信服务合同/告知义务/有效期限/违约
裁判要点
1.经营者在格式合同中未明确规定对某项商品或服务的限
制条件，且未能证明在订立合同时已将该限制条件明确告知消费
者并获得消费者同意的，该限制条件对消费者不产生效力。
2.电信服务企业在订立合同时未向消费者告知某项服务设
定了有效期限限制，在合同履行中又以该项服务超过有效期限为
由限制或停止对消费者服务的，构成违约，应当承担违约责任。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第39 条
基本案情
2009 年11 月24 日，原告刘超捷在被告中国移动通信集团
江苏有限公司徐州分公司（以下简称移动徐州分公司）营业厅申
请办理“神州行标准卡”，手机号码为1590520xxxx，付费方式
为预付费。原告当场预付话费50 元，并参与移动徐州分公司充
50 元送50 元的活动。在业务受理单所附《中国移动通信客户入
372
网服务协议》中，双方对各自的权利和义务进行了约定，其中第
四项特殊情况的承担中的第1 条为：在下列情况下，乙方有权暂
停或限制甲方的移动通信服务，由此给甲方造成的损失，乙方不
承担责任：（1）甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙
方原因造成的结算时扣划不成功的；（2）甲方预付费使用完毕
而未及时补交款项（包括预付费账户余额不足以扣划下一笔预付
费用）的。
2010 年7 月5 日，原告在中国移动官方网站网上营业厅通
过银联卡网上充值50 元。2010 年11 月7 日，原告在使用该手
机号码时发现该手机号码已被停机，原告到被告的营业厅查询，
得知被告于2010 年10 月23 日因话费有效期到期而暂停移动通
信服务，此时账户余额为11.70 元。原告认为被告单方终止服务
构成合同违约，遂诉至法院。
裁判结果
徐州市泉山区人民法院于2011 年6 月16 日作出(2011)泉商
初字第240 号民事判决：被告中国移动通信集团江苏有限公司徐
州分公司于本判决生效之日起十日内取消对原告刘超捷的手机
号码为1590520xxxx 的话费有效期的限制，恢复该号码的移动通
信服务。一审宣判后，被告提出上诉，二审期间申请撤回上诉，
一审判决已发生法律效力。
373
裁判理由
法院生效裁判认为：电信用户的知情权是电信用户在接受电
信服务时的一项基本权利，用户在办理电信业务时，电信业务的
经营者必须向其明确说明该电信业务的内容，包括业务功能、费
用收取办法及交费时间、障碍申告等。如果用户在不知悉该电信
业务的真实情况下进行消费，就会剥夺用户对电信业务的选择
权，达不到真正追求的电信消费目的。
依据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，采用格
式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定
当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除
或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
电信业务的经营者作为提供电信服务合同格式条款的一方，应当
遵循公平原则确定与电信用户的权利义务内容，权利义务的内容
必须符合维护电信用户和电信业务经营者的合法权益、促进电信
业的健康发展的立法目的，并有效告知对方注意免除或者限制其
责任的条款并向其释明。业务受理单、入网服务协议是电信服务
合同的主要内容，确定了原被告双方的权利义务内容，入网服务
协议第四项约定有权暂停或限制移动通信服务的情形，第五项约
定有权解除协议、收回号码、终止提供服务的情形，均没有因有
效期到期而中止、解除、终止合同的约定。而话费有效期限制直
374
接影响到原告手机号码的正常使用，一旦有效期到期，将导致停
机、号码被收回的后果，因此被告对此负有明确如实告知的义务，
且在订立电信服务合同之前就应如实告知原告。如果在订立合同
之前未告知，即使在缴费阶段告知，亦剥夺了当事人的选择权，
有违公平和诚实信用原则。被告主张“通过单联发票、宣传册和
短信的方式向原告告知了有效期”，但未能提供有效的证据予以
证明。综上，本案被告既未在电信服务合同中约定有效期内容，
亦未提供有效证据证实已将有效期限制明确告知原告，被告暂停
服务、收回号码的行为构成违约，应当承担继续履行等违约责任，
故对原告主张“取消被告对原告的话费有效期的限制，继续履行
合同”的诉讼请求依法予以支持。
（生效裁判审判人员：王平、赵增尧、李丽）
十四、最高人民法院发布第14 批指导性案例
法〔2016〕311 号
最高人民法院
关于发布第14 批指导性案例的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将上海市虹口区久
375
乐大厦小区业主大会诉上海环亚实业总公司业主共有权纠纷案
等5 件案例（指导案例65-69 号），作为第14 批指导性案例发
布，供在审判类似案件时参照。
最高人民法院
2016 年9 月19 日
指导案例65 号
上海市虹口区久乐大厦小区业主大会诉上海环
亚实业总公司业主共有权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年9 月19 日发布)
关键词民事/业主共有权/专项维修资金/法定义务/诉讼时
效
裁判要点
专项维修资金是专门用于物业共用部位、共用设施设备保修
期满后的维修和更新、改造的资金，属于全体业主共有。缴纳专
项维修资金是业主为维护建筑物的长期安全使用而应承担的一
项法定义务。业主拒绝缴纳专项维修资金，并以诉讼时效提出抗
辩的，人民法院不予支持。
376
相关法条
《中华人民共和国民法通则》第135 条
《中华人民共和国物权法》第79 条、第83 条第2 款
《物业管理条例》第7 条第4 项、第54 条第1 款、第2 款
基本案情
2004 年3 月，被告上海环亚实业总公司(以下简称环亚公司)
取得上海市虹口区久乐大厦底层、二层房屋的产权，底层建筑面
积691.36 平方米、二层建筑面积910.39 平方米。环亚公司未支
付过上述房屋的专项维修资金。2010 年9 月，原告久乐大厦小
区业主大会(以下简称久乐业主大会)经征求业主表决意见，决定
由久乐业主大会代表业主提起追讨维修资金的诉讼。久乐业主大
会向法院起诉，要求环亚公司就其所有的久乐大厦底层、二层的
房屋向原告缴纳专项维修资金57566.9 元。被告环亚公司辩称，
其于2004 年获得房地产权证，至本案诉讼有6 年之久，原告从
未主张过维修资金，该请求已超过诉讼时效，不同意原告诉请。
裁判结果
上海市虹口区人民法院于2011 年7 月21 日作出（2011）虹
民三（民）初字第833 号民事判决：被告环亚公司应向原告久乐
业主大会缴纳久乐大厦底层、二层房屋的维修资金57566.9 元。
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宣判后，环亚公司向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市
第二中级人民法院于2011 年9 月21 日作出(2011)沪二中民二
(民)终字第1908 号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：《中华人民共和国物权法》（以下简称
《物权法》）第七十九条规定，“建筑物及其附属设施的维修资
金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共
有部分的维修。”《物业管理条例》第五十四条第二款规定，“专
项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部
位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用”。《住
宅专项维修资金管理办法》(建设部、财政部令第165 号)（以下
简称《办法》）第二条第二款规定，“本办法所称住宅专项维修
资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的
维修和更新、改造的资金。”依据上述规定，维修资金性质上属
于专项基金，系为特定目的，即为住宅共用部位、共用设施设备
保修期满后的维修和更新、改造而专设的资金。它在购房款、税
费、物业费之外，单独筹集、专户存储、单独核算。由其专用性
所决定，专项维修资金的缴纳并非源于特别的交易或法律关系，
而是为了准备应急性地维修、更新或改造区分所有建筑物的共有
部分。由于共有部分的维护关乎全体业主的共同或公共利益，所
以维修资金具有公共性、公益性。
378
《物业管理条例》第七条第四项规定，业主在物业管理活动
中，应当履行按照国家有关规定交纳专项维修资金的义务。第五
十四条第一款规定：“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者
与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关
规定交纳专项维修资金。”依据上述规定，缴纳专项维修资金是
为特定范围的公共利益，即建筑物的全体业主共同利益而特别确
立的一项法定义务，这种义务的产生与存在仅仅取决于义务人是
否属于区分所有建筑物范围内的住宅或非住宅所有权人。因此，
缴纳专项维修资金的义务是一种旨在维护共同或公共利益的法
定义务，其只存在补缴问题，不存在因时间经过而可以不缴的问
题。
业主大会要求补缴维修资金的权利，是业主大会代表全体业
主行使维护小区共同或公共利益之职责的管理权。如果允许某些
业主不缴纳维修资金而可享有以其他业主的维修资金维护共有
部分而带来的利益，其他业主就有可能在维护共有部分上支付超
出自己份额的金钱，这违背了公平原则，并将对建筑物的长期安
全使用，对全体业主的共有或公共利益造成损害。
基于专项维修资金的性质和业主缴纳专项维修资金义务的
性质，被告环亚公司作为久乐大厦的业主，不依法自觉缴纳专项
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维修资金，并以业主大会起诉追讨专项维修资金已超过诉讼时效
进行抗辩，该抗辩理由不能成立。原告根据被告所有的物业面积，
按照同期其他业主缴纳专项维修资金的计算标准算出的被告应
缴纳的数额合理，据此判决被告应当按照原告诉请支付专项维修
资金。
(生效裁判审判人员：卢薇薇、陈文丽、成皿)
指导案例66 号
雷某某诉宋某某离婚纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年9 月19 日发
布）
关键词民事/离婚/离婚时/擅自处分共同财产
裁判要点
一方在离婚诉讼期间或离婚诉讼前，隐藏、转移、变卖、毁
损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，离婚分割
夫妻共同财产时，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的
规定可以少分或不分财产。
380
相关法条
《中华人民共和国婚姻法》第47 条
基本案情
原告雷某某（女）和被告宋某某于2003 年5 月19 日登记结
婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。双方婚后因琐事感情失和，
于2013 年上半年产生矛盾，并于2014 年2 月分居。雷某某曾于
2014 年3 月起诉要求与宋某某离婚，经法院驳回后，双方感情
未见好转。2015 年1 月，雷某某再次诉至法院要求离婚，并依
法分割夫妻共同财产。宋某某认为夫妻感情并未破裂、不同意离
婚。
雷某某称宋某某名下在中国邮政储蓄银行的账户内有共同
存款37 万元，并提交存取款凭单、转账凭单作为证据。宋某某
称该37 万元，来源于婚前房屋拆迁补偿款及养老金，现尚剩余
20 万元左右（含养老金14322.48 元），并提交账户记录、判决
书、案款收据等证据。
宋某某称雷某某名下有共同存款25 万元，要求依法分割。
雷某某对此不予认可，一审庭审中其提交在中国工商银行尾号为
4179 账户自2014 年1 月26 日起的交易明细，显示至2014 年12
月21 日该账户余额为262.37 元。二审审理期间，应宋某某的申
381
请，法院调取了雷某某上述中国工商银行账号自2012 年11 月
26 日开户后的银行流水明细，显示雷某某于2013 年4 月30 日
通过ATM 转账及卡取的方式将该账户内的195000 元转至案外人
雷某齐名下。宋某某认为该存款是其婚前房屋出租所得，应归双
方共同所有，雷某某在离婚之前即将夫妻共同存款转移。雷某某
提出该笔存款是其经营饭店所得收益，开始称该笔款已用于夫妻
共同开销，后又称用于偿还其外甥女的借款，但雷某某对其主张
均未提供相应证据证明。另，雷某某在庭审中曾同意各自名下存
款归各自所有，其另行支付宋某某10 万元存款，后雷某某反悔，
不同意支付。
裁判结果
北京市朝阳区人民法院于2015 年4 月16 日作出（2015）朝
民初字第04854 号民事判决：准予雷某某与宋某某离婚；雷某某
名下中国工商银行尾号为4179 账户内的存款归雷某某所有，宋
某某名下中国邮政储蓄银行账号尾号为7101、9389 及1156 账户
内的存款归宋某某所有，并对其他财产和债务问题进行了处理。
宣判后，宋某某提出上诉，提出对夫妻共同财产雷某某名下存款
分割等请求。北京市第三中级人民法院于2015 年10 月19 日作
出（2015）三中民终字第08205 号民事判决：维持一审判决其他
判项，撤销一审判决第三项，改判雷某某名下中国工商银行尾号
为4179 账户内的存款归雷某某所有，宋某某名下中国邮政储蓄
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银行尾号为7101 账户、9389 账户及1156 账户内的存款归宋某
某所有，雷某某于本判决生效之日起七日内支付宋某某12 万元。
裁判理由
法院生效裁判认为：婚姻关系以夫妻感情为基础。宋某某、
雷某某共同生活过程中因琐事产生矛盾，在法院判决不准离婚
后，双方感情仍未好转，经法院调解不能和好，双方夫妻感情确
已破裂，应当判决准予双方离婚。
本案二审期间双方争议的焦点在于雷某某是否转移夫妻共
同财产和夫妻双方名下的存款应如何分割。《中华人民共和国婚
姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等
的处理权。”第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变
卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分
割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或
伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述
行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财
产。”这就是说，一方在离婚诉讼期间或离婚诉讼前，隐藏、转
移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产
的，侵害了夫妻对共同财产的平等处理权，离婚分割夫妻共同财
产时，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定少
分或不分财产。
383
本案中，关于双方名下存款的分割，结合相关证据，宋某某
婚前房屋拆迁款转化的存款，应归宋某某个人所有，宋某某婚后
所得养老保险金，应属夫妻共同财产。雷某某名下中国工商银行
尾号为4179 账户内的存款为夫妻关系存续期间的收入，应作为
夫妻共同财产予以分割。雷某某于2013 年4 月30 日通过ATM
转账及卡取的方式，将尾号为4179 账户内的195000 元转至案外
人名下。雷某某始称该款用于家庭开销，后又称用于偿还外债，
前后陈述明显矛盾，对其主张亦未提供证据证明，对钱款的去向
不能作出合理的解释和说明。结合案件事实及相关证据，认定雷
某某存在转移、隐藏夫妻共同财产的情节。根据上述法律规定，
对雷某某名下中国工商银行尾号4179 账户内的存款，雷某某可
以少分。宋某某主张对雷某某名下存款进行分割，符合法律规定，
予以支持。故判决宋某某婚后养老保险金14322.48 元归宋某某
所有，对于雷某某转移的19.5 万元存款，由雷某某补偿宋某某
12 万元。
（生效裁判审判人员：李春香、赵霞、闫慧）
指导案例67 号
汤长龙诉周士海股权转让纠纷案
384
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年9 月19 日发
布）
关键词民事/股权转让/分期付款/合同解除
裁判要点
有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延
迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转
让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关
于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到
合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第94 条、第167 条
基本案情
原告汤长龙与被告周士海于2013 年4 月3 日签订《股权转
让协议》及《股权转让资金分期付款协议》。双方约定：周士海
将其持有的青岛变压器集团成都双星电器有限公司6.35%股权
385
转让给汤长龙。股权合计710 万元，分四期付清，即2013 年4
月3 日付150 万元；2013 年8 月2 日付150 万元；2013 年12
月2 日付200 万元；2014 年4 月2 日付210 万元。此协议双方
签字生效，永不反悔。协议签订后，汤长龙于2013 年4 月3 日
依约向周士海支付第一期股权转让款150 万元。因汤长龙逾期未
支付约定的第二期股权转让款，周士海于同年10 月11 日，以公
证方式向汤长龙送达了《关于解除协议的通知》，以汤长龙根本
违约为由，提出解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》。
次日，汤长龙即向周士海转账支付了第二期150 万元股权转让
款，并按照约定的时间和数额履行了后续第三、四期股权转让款
的支付义务。周士海以其已经解除合同为由，如数退回汤长龙支
付的4 笔股权转让款。汤长龙遂向人民法院提起诉讼，要求确认
周士海发出的解除协议通知无效，并责令其继续履行合同。
另查明，2013 年11 月7 日，青岛变压器集团成都双星电器
有限公司的变更（备案）登记中，周士海所持有的6.35%股权已
经变更登记至汤长龙名下。
裁判结果
四川省成都市中级人民法院于2014 年4 月15 日作出（2013）
成民初字第1815 号民事判决：驳回原告汤长龙的诉讼请求。汤
386
长龙不服，提起上诉。四川省高级人民法院于2014 年12 月19
日作出（2014）川民终字第432 号民事判决：一、撤销原审判决；
二、确认周士海要求解除双方签订的《股权转让资金分期付款协
议》行为无效；三、汤长龙于本判决生效后十日内向周士海支付
股权转让款710 万元。周士海不服四川省高级人民法院的判决，
以二审法院适用法律错误为由，向最高人民法院申请再审。最高
人民法院于2015 年10 月26 日作出（2015）民申字第2532 号民
事裁定，驳回周士海的再审申请。
裁判理由
法院生效判决认为：本案争议的焦点问题是周士海是否享有
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百六十
七条规定的合同解除权。
一、《合同法》第一百六十七条第一款规定，“分期付款的
买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖
人可以要求买受人支付全部价款或解除合同”。第二款规定，“出
卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解
释》第三十八条规定，“合同法第一百六十七条第一款规定的‘分
期付款’，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次
387
向出卖人支付。分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十
七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，
人民法院应予支持”。依据上述法律和司法解释的规定，分期付
款买卖的主要特征为：一是买受人向出卖人支付总价款分三次以
上，出卖人交付标的物之后买受人分两次以上向出卖人支付价
款；二是多发、常见在经营者和消费者之间，一般是买受人作为
消费者为满足生活消费而发生的交易；三是出卖人向买受人授予
了一定信用，而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风
险，为保障出卖人剩余价款的回收，出卖人在一定条件下可以行
使解除合同的权利。
本案系有限责任公司股东将股权转让给公司股东之外的其
他人。尽管案涉股权的转让形式也是分期付款，但由于本案买卖
的标的物是股权，因此具有与以消费为目的的一般买卖不同的特
点：一是汤长龙受让股权是为参与公司经营管理并获取经济利
益，并非满足生活消费；二是周士海作为有限责任公司的股权出
让人，基于其所持股权一直存在于目标公司中的特点，其因分期
回收股权转让款而承担的风险，与一般以消费为目的分期付款买
卖中出卖人收回价款的风险并不同等；三是双方解除股权转让合
同，也不存在向受让人要求支付标的物使用费的情况。综上特点，
股权转让分期付款合同，与一般以消费为目的分期付款买卖合同
388
有较大区别。对案涉《股权转让资金分期付款协议》不宜简单适
用《合同法》第一百六十七条规定的合同解除权。
二、本案中，双方订立《股权转让资金分期付款协议》的合
同目的能够实现。汤长龙和周士海订立《股权转让资金分期付款
协议》的目的是转让周士海所持青岛变压器集团成都双星电器有
限公司6.35%股权给汤长龙。根据汤长龙履行股权转让款的情
况，除第2 笔股权转让款150 万元逾期支付两个月，其余3 笔股
权转让款均按约支付，周士海认为汤长龙逾期付款构成违约要求
解除合同，退回了汤长龙所付710 万元，不影响汤长龙按约支付
剩余3 笔股权转让款的事实的成立，且本案一、二审审理过程中，
汤长龙明确表示愿意履行付款义务。因此，周士海签订案涉《股
权转让资金分期付款协议》的合同目的能够得以实现。另查明，
2013 年11 月7 日，青岛变压器集团成都双星电器有限公司的变
更（备案）登记中，周士海所持有的6.35%股权已经变更登记至
汤长龙名下。
三、从诚实信用的角度，《合同法》第六十条规定，“当事
人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用
原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密
等义务”。鉴于双方在股权转让合同上明确约定“此协议一式两
份，双方签字生效，永不反悔”，因此周士海即使依据《合同法》
389
第一百六十七条的规定，也应当首先选择要求汤长龙支付全部价
款，而不是解除合同。
四、从维护交易安全的角度，一项有限责任公司的股权交易，
关涉诸多方面，如其他股东对受让人汤长龙的接受和信任（过半
数同意股权转让），记载到股东名册和在工商部门登记股权，社
会成本和影响已经倾注其中。本案中，汤长龙受让股权后已实际
参与公司经营管理、股权也已过户登记到其名下，如果不是汤长
龙有根本违约行为，动辄撤销合同可能对公司经营管理的稳定产
生不利影响。
综上所述，本案中，汤长龙主张的周士海依据《合同法》第
一百六十七条之规定要求解除合同依据不足的理由，于法有据，
应当予以支持。
（生效裁判审判人员：梁红亚、王玥、李莉）
指导案例68 号
上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业
发展有限公司企业借贷纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年9 月19 日发
布）
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关键词民事诉讼/企业借贷/虚假诉讼
裁判要点
人民法院审理民事案件中发现存在虚假诉讼可能时，应当依
职权调取相关证据，详细询问当事人，全面严格审查诉讼请求与
相关证据之间是否存在矛盾，以及当事人诉讼中言行是否违背常
理。经综合审查判断，当事人存在虚构事实、恶意串通、规避法
律或国家政策以谋取非法利益，进行虚假民事诉讼情形的，应当
依法予以制裁。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第112 条
基本案情
上海欧宝生物科技有限公司（以下简称欧宝公司）诉称：欧
宝公司借款给辽宁特莱维置业发展有限公司(以下简称特莱维公
司)8650 万元，用于开发辽宁省东港市特莱维国际花园房地产项
目。借期届满时，特莱维公司拒不偿还。故请求法院判令特莱维
公司返还借款本金8650 万元及利息。
391
特莱维公司辩称：对欧宝公司起诉的事实予以认可，借款全
部投入到特莱维国际花园房地产项目，房屋滞销，暂时无力偿还
借款本息。
一审申诉人谢涛述称：特莱维公司与欧宝公司，通过虚构债
务的方式，恶意侵害其合法权益，请求法院查明事实，依法制裁。
法院经审理查明：2007 年7 月至2009 年3 月，欧宝公司与
特莱维公司先后签订9 份《借款合同》，约定特莱维公司向欧宝
公司共借款8650 万元，约定利息为同年贷款利率的4 倍。约定
借款用途为：只限用于特莱维国际花园房地产项目。借款合同签
订后，欧宝公司先后共汇款10 笔，计8650 万元，而特莱维公司
却在收到汇款的当日或数日后立即将其中的6 笔转出，共计转出
7050 万余元。其中5 笔转往上海翰皇实业发展有限公司（以下
简称翰皇公司），共计6400 万余元。此外，欧宝公司在提起一
审诉讼要求特莱维公司还款期间，仍向特莱维公司转款3 笔，计
360 万元。
欧宝公司法定代表人为宗惠光，该公司股东曲叶丽持有
73.75％的股权，姜雯琪持有2％的股权，宗惠光持有2％的股权。
特莱维公司原法定代表人为王作新，翰皇公司持有该公司90％
392
股权，王阳持有10％的股权，2010 年8 月16 日法定代表人变更
为姜雯琪。工商档案记载，该公司在变更登记时，领取执照人签
字处由刘静君签字，而刘静君又是本案原一审诉讼期间欧宝公司
的委托代理人，身份系欧宝公司的员工。翰皇公司2002 年3 月
26 日成立，法定代表人为王作新，前身为上海特莱维化妆品有
限公司，王作新持有该公司67％的股权，曲叶丽持有33％的股
权，同年10 月28 日，曲叶丽将其持有的股权转让给王阳。2004
年10 月10 日该公司更名为翰皇公司，公司登记等手续委托宗惠
光办理，2011 年7 月5 日该公司注销。王作新与曲叶丽系夫妻
关系。
本案原一审诉讼期间，欧宝公司于2010 年6 月22 日向辽宁
省高级人民法院（以下简称辽宁高院）提出财产保全申请，要求
查封、扣押、冻结特莱维公司5850 万元的财产，王阳以其所有
的位于辽宁省沈阳市和平区澳门路、建筑面积均为236.4 平方米
的两处房产为欧宝公司担保。王作鹏以其所有的位于沈阳市皇姑
区宁山中路的建筑面积为671.76 平方米的房产为欧宝公司担
保，沈阳沙琪化妆品有限公司（以下简称沙琪公司，股东为王振
义和修桂芳）以其所有的位于沈阳市东陵区白塔镇小羊安村建筑
面积分别为212 平方米、946 平方米的两处厂房及使用面积为
4000 平方米的一块土地为欧宝公司担保。
393
欧宝公司与特莱维公司的《开立单位银行结算账户申请书》
记载地址均为东港市新兴路1 号，委托经办人均为崔秀芳。再审
期间谢涛向辽宁高院提供上海市第一中级人民法院（2008）沪一
中民三（商）终字第426 号民事判决书一份，该案系张娥珍、贾
世克诉翰皇公司、欧宝公司特许经营合同纠纷案，判决所列翰皇
公司的法定代表人为王作新，欧宝公司和翰皇公司的委托代理人
均系翰皇公司员工宗惠光。
二审审理中另查明：
（一）关于欧宝公司和特莱维公司之间关系的事实
工商档案表明，沈阳特莱维化妆品连锁有限责任公司（以下
简称沈阳特莱维）成立于2000 年3 月15 日，该公司由欧宝公司
控股（持股96.67%），设立时的经办人为宗惠光。公司登记的
处所系向沈阳丹菲专业护肤中心承租而来，该中心负责人为王振
义。2005 年12 月23 日，特莱维公司原法定代表人王作新代表
欧宝公司与案外人张娥珍签订连锁加盟（特许）合同。2007 年2
月28 日，霍静代表特莱维公司与世安建设集团有限公司（以下
简称世安公司）签订关于特莱维国际花园项目施工的《补充协
议》。2010 年5 月，魏亚丽经特莱维公司授权办理银行账户的
开户，2011 年9 月又代表欧宝公司办理银行账户开户。两账户
394
所留联系人均为魏亚丽，联系电话均为同一号码，与欧宝公司
2010 年6 月10 日提交辽宁高院的民事起诉状中所留特莱维公司
联系电话相同。
2010 年9 月3 日，欧宝公司向辽宁高院出具《回复函》称：
同意提供位于上海市青浦区苏虹公路332 号的面积12026.91 平
方米、价值2 亿元的房产作为保全担保。欧宝公司庭审中承认，
前述房产属于上海特莱维护肤品股份有限公司（以下简称上海特
莱维）所有。上海特莱维成立于2002 年12 月9 日，法定代表人
为王作新，股东有王作新、翰皇公司的股东王阳、邹艳，欧宝公
司的股东宗惠光、姜雯琪、王奇等人。王阳同时任上海特莱维董
事，宗惠光任副董事长兼副总经理，王奇任副总经理，霍静任董
事。
2011 年4 月20 日，欧宝公司向辽宁高院申请执行（2010）
辽民二初字第15 号民事判决，该院当日立案执行。同年7 月12
日，欧宝公司向辽宁高院提交书面申请称：“为尽快回笼资金，
减少我公司损失，经与被执行人商定，我公司允许被执行人销售
该项目的剩余房产，但必须由我公司指派财务人员收款，所销售
的房款须存入我公司指定账户。”2011 年9 月6 日，辽宁高院
向东港市房地产管理处发出《协助执行通知书》，以相关查封房
395
产已经给付申请执行人抵债为由，要求该处将前述房产直接过户
登记到案外买受人名下。
欧宝公司申请执行后，除谢涛外，特莱维公司的其他债权人
世安公司、江西临川建筑安装工程总公司、东港市前阳建筑安装
工程总公司也先后以提交执行异议等形式，向辽宁高院反映欧宝
公司与特莱维公司虚构债权进行虚假诉讼。
翰皇公司的清算组成员由王作新、王阳、姜雯琪担任，王作
新为负责人；清算组在成立之日起10 日内通知了所有债权人，
并于2011 年5 月14 日在《上海商报》上刊登了注销公告。2012
年6 月25 日，王作新将翰皇公司所持特莱维公司股权中的1600
万元转让于王阳，200 万元转让于邹艳，并于2012 年7 月9 日
办理了工商变更登记。
沙琪公司的股东王振义和修桂芳分别是王作新的父亲和母
亲；欧宝公司的股东王阁系王作新的哥哥王作鹏之女；王作新与
王阳系兄妹关系。
（二）关于欧宝公司与案涉公司之间资金往来的事实
396
欧宝公司尾号为8115 的账户（以下简称欧宝公司8115 账
户），2006 年1 月4 日至2011 年9 月29 日的交易明细显示，
自2006 年3 月8 日起，欧宝公司开始与特莱维公司互有资金往
来。其中，2006 年3 月8 日欧宝公司该账户汇给特莱维公司尾
号为4891 账户（以下简称特莱维公司4891 账户）300 万元，备
注用途为借款，2006 年6 月12 日转给特莱维公司801 万元。2007
年8 月16 日至23 日从特莱维公司账户转入欧宝公司8115 账户
近70 笔款项，备注用途多为货款。该账户自2006 年1 月4 日至
2011 年9 月29 日与沙琪公司、沈阳特莱维、翰皇公司、上海特
莱维均有大笔资金往来，用途多为货款或借款。
欧宝公司在中国建设银行东港支行开立的账户（尾号0357）
2010 年8 月31 日至2011 年11 月9 日的交易明细显示：该账户
2010 年9 月15 日、9 月17 日由欧宝公司以现金形式分别存入
168 万元、100 万元；2010 年9 月30 日支付东港市安邦房地产
开发有限公司工程款100 万元；2010 年9 月30 日自特莱维公司
账户（尾号0549）转入100 万元，2011 年8 月22 日、8 月30
日、9 月9 日自特莱维公司账户分别转入欧宝公司该账户71.6985
万元、51.4841 万元、62.3495 万元，2011 年11 月4 日特莱维
公司尾号为5555 账户（以下简称特莱维公司5555 账户）以法院
扣款的名义转入该账户84.556787 万元；2011 年9 月27 日以“往
来款”名义转入欧宝公司8115 账户193.5 万元，2011 年11 月9
397
日转入欧宝公司尾号4548 账户（以下简称欧宝公司4548 账户）
157.995 万元。
欧宝公司设立在中国工商银行上海青浦支行的账户（尾号
5617）显示，2012 年7 月12 日该账户以“借款”名义转入特莱
维公司50 万元。
欧宝公司在中国建设银行沈阳马路湾支行的4548 账户2013
年10 月7 日至2015 年2 月7 日期间的交易明细显示，自2014
年1 月20 日起，特莱维公司以“还款”名义转入该账户的资金，
大部分又以“还款”名义转入王作鹏个人账户和上海特莱维的账
户。
翰皇公司建设银行上海分行尾号为4917 账户（以下简称翰
皇公司4917 账户）2006 年1 月5 日至2009 年1 月14 日的交易
明细显示，特莱维公司4891 账户2008 年7 月7 日转入翰皇公司
该账户605 万元，同日翰皇公司又从该账户将同等数额的款项转
入特莱维公司5555 账户，但自翰皇公司打入特莱维公司账户的
该笔款项计入了特莱维公司的借款数额，自特莱维公司打入翰皇
公司的款项未计入该公司的还款数额。该账户同时间段还分别和
欧宝公司、沙琪公司以“借款”“往来款”的名义进行资金转入
和转出。
398
特莱维公司5555 账户2006 年6 月7 日至2015 年9 月21
日的交易明细显示，2009 年7 月2 日自该账户以“转账支取”
的名义汇入欧宝公司的账户（尾号0801）600 万元；自2011 年
11 月4 日起至2014 年12 月31 日止，该账户转入欧宝公司资金
达30 多笔，最多的为2012 年12 月20 日汇入欧宝公司4548 账
户的一笔达1800 万元。此外，该账户还有多笔大额资金在2009
年11 月13 日至2010 年7 月19 日期间以“借款”的名义转入沙
琪公司账户。
沙琪公司在中国光大银行沈阳和平支行的账户（尾号6312）
2009 年11 月13 日至2011 年6 月27 日的交易明细显示，特莱
维公司转入沙琪公司的资金，有的以“往来款”或者“借款”的
名义转回特莱维公司的其他账户。例如，2009 年11 月13 日自
特莱维公司5555 账户以“借款”的名义转入沙琪公司3800 万元，
2009 年12 月4 日又以“往来款”的名义转回特莱维公司另外设
立的尾号为8361 账户（以下简称特莱维公司8361 账户）3800
万元；2010 年2 月3 日自特莱维公司8361 账户以“往来款”的
名义转入沙琪公司账户的4827 万元，同月10 日又以“借款”的
名义转入特莱维公司5555 账户500 万元，以“汇兑”名义转入
特莱维公司4891 账户1930 万元，2010 年3 月31 日沙琪公司又
以“往来款”的名义转入特莱维公司8361 账户1000 万元，同年
399
4 月12 日以系统内划款的名义转回特莱维公司8361 账户1806
万元。特莱维公司转入沙琪公司账户的资金有部分流入了沈阳特
莱维的账户。例如，2010 年5 月6 日以“借款”的名义转入沈
阳特莱维1000 万元，同年7 月29 日以“转款”的名义转入沈阳
特莱维2272 万元。此外，欧宝公司也以“往来款”的名义转入
该账户部分资金。
欧宝公司和特莱维公司均承认，欧宝公司4548 账户和在中
国建设银行东港支行的账户（尾号0357）由王作新控制。
裁判结果
辽宁高院2011 年3 月21 日作出（2010）辽民二初字第15
号民事判决：特莱维公司于判决生效后10 日内偿还欧宝公司借
款本金8650 万元及借款实际发生之日起至判决确定给付之日止
的中国人民银行同期贷款利息。该判决发生法律效力后，因案外
人谢涛提出申诉，辽宁高院于2012 年1 月4 日作出（2012）辽
立二民监字第8 号民事裁定再审本案。辽宁高院经再审于2015
年5 月20 日作出（2012）辽审二民再字第13 号民事判决，驳回
欧宝公司的诉讼请求。欧宝公司提起上诉，最高人民法院第二巡
回法庭经审理于2015 年10 月27 日作出（2015）民二终字第324
号民事判决，认定本案属于虚假民事诉讼，驳回上诉，维持原判。
400
同时作出罚款决定，对参与虚假诉讼的欧宝公司和特莱维公司各
罚款50 万元。
裁判理由
法院生效裁判认为：人民法院保护合法的借贷关系，同时对
于恶意串通进行虚假诉讼意图损害他人合法权益的行为，应当依
法制裁。本案争议的焦点问题有两个，一是欧宝公司与特莱维公
司之间是否存在关联关系；二是欧宝公司和特莱维公司就争议的
8650 万元是否存在真实的借款关系。
一、欧宝公司与特莱维公司是否存在关联关系的问题
《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定，关联关系，
是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与
其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转
移的其他关系。可见，公司法所称的关联公司，既包括公司股东
的相互交叉，也包括公司共同由第三人直接或者间接控制，或者
股东之间、公司的实际控制人之间存在直系血亲、姻亲、共同投
资等可能导致利益转移的其他关系。
401
本案中，曲叶丽为欧宝公司的控股股东，王作新是特莱维公
司的原法定代表人，也是案涉合同签订时特莱维公司的控股股东
翰皇公司的控股股东和法定代表人，王作新与曲叶丽系夫妻关
系，说明欧宝公司与特莱维公司由夫妻二人控制。欧宝公司称两
人已经离婚，却未提供民政部门的离婚登记或者人民法院的生效
法律文书。虽然辽宁高院受理本案诉讼后，特莱维公司的法定代
表人由王作新变更为姜雯琪，但王作新仍是特莱维公司的实际控
制人。同时，欧宝公司股东兼法定代表人宗惠光、王奇等人，与
特莱维公司的实际控制人王作新、法定代表人姜雯琪、目前的控
股股东王阳共同投资设立了上海特莱维，说明欧宝公司的股东与
特莱维公司的控股股东、实际控制人存在其他的共同利益关系。
另外，沈阳特莱维是欧宝公司控股的公司，沙琪公司的股东是王
作新的父亲和母亲。可见，欧宝公司与特莱维公司之间、前述两
公司与沙琪公司、上海特莱维、沈阳特莱维之间均存在关联关系。
欧宝公司与特莱维公司及其他关联公司之间还存在人员混
同的问题。首先，高管人员之间存在混同。姜雯琪既是欧宝公司
的股东和董事，又是特莱维公司的法定代表人，同时还参与翰皇
公司的清算。宗惠光既是欧宝公司的法定代表人，又是翰皇公司
的工作人员，虽然欧宝公司称宗惠光自2008 年5 月即从翰皇公
司辞职，但从上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民三（商）
终字第426 号民事判决载明的事实看，该案2008 年8 月至12
402
月审理期间，宗惠光仍以翰皇公司工作人员的身份参与诉讼。王
奇既是欧宝公司的监事，又是上海特莱维的董事，还以该公司工
作人员的身份代理相关行政诉讼。王阳既是特莱维公司的监事，
又是上海特莱维的董事。王作新是特莱维公司原法定代表人、实
际控制人，还曾先后代表欧宝公司、翰皇公司与案外第三人签订
连锁加盟（特许）合同。其次，普通员工也存在混同。霍静是欧
宝公司的工作人员，在本案中作为欧宝公司原一审诉讼的代理
人，2007 年2 月23 日代表特莱维公司与世安公司签订建设施工
合同，又同时兼任上海特莱维的董事。崔秀芳是特莱维公司的会
计，2010 年1 月7 日代特莱维公司开立银行账户，2010 年8 月
20 日本案诉讼之后又代欧宝公司开立银行账户。欧宝公司当庭
自述魏亚丽系特莱维公司的工作人员，2010 年5 月魏亚丽经特
莱维公司授权办理银行账户开户，2011 年9 月诉讼之后又经欧
宝公司授权办理该公司在中国建设银行沈阳马路湾支行的开户，
且该银行账户的联系人为魏亚丽。刘静君是欧宝公司的工作人
员，在本案原一审和执行程序中作为欧宝公司的代理人，2009
年3 月17 日又代特莱维公司办理企业登记等相关事项。刘洋以
特莱维公司员工名义代理本案诉讼，又受王作新的指派代理上海
特莱维的相关诉讼。
上述事实充分说明，欧宝公司、特莱维公司以及其他关联公
司的人员之间并未严格区分，上述人员实际上服从王作新一人的
403
指挥，根据不同的工作任务，随时转换为不同关联公司的工作人
员。欧宝公司在上诉状中称，在2007 年借款之初就派相关人员
进驻特莱维公司，监督该公司对投资款的使用并协助工作，但早
在欧宝公司所称的向特莱维公司转入首笔借款之前5 个月，霍静
即参与该公司的合同签订业务。而且从这些所谓的“派驻人员”
在特莱维公司所起的作用看，上述人员参与了该公司的合同签
订、财务管理到诉讼代理的全面工作，而不仅是监督工作，欧宝
公司的辩解，不足为信。辽宁高院关于欧宝公司和特莱维公司系
由王作新、曲叶丽夫妇控制之关联公司的认定，依据充分。
二、欧宝公司和特莱维公司就争议的8650 万元是否存在真
实借款关系的问题
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉
的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的
事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证
明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由
负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规
定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审
查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应
当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人
所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，
404
认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”在当事人
之间存在关联关系的情况下，为防止恶意串通提起虚假诉讼，损
害他人合法权益，人民法院对其是否存在真实的借款法律关系，
必须严格审查。
欧宝公司提起诉讼，要求特莱维公司偿还借款8650 万元及
利息，虽然提供了借款合同及转款凭证，但其自述及提交的证据
和其他在案证据之间存在无法消除的矛盾，当事人在诉讼前后的
诸多言行违背常理，主要表现为以下7 个方面：
第一，从借款合意形成过程来看，借款合同存在虚假的可能。
欧宝公司和特莱维公司对借款法律关系的要约与承诺的细节事
实陈述不清，尤其是作为债权人欧宝公司的法定代表人、自称是
合同经办人的宗惠光，对所有借款合同的签订时间、地点、每一
合同的己方及对方经办人等细节，语焉不详。案涉借款每一笔均
为大额借款，当事人对所有合同的签订细节、甚至大致情形均陈
述不清，于理不合。
第二，从借款的时间上看，当事人提交的证据前后矛盾。欧
宝公司的自述及其提交的借款合同表明，欧宝公司自2007 年7
月开始与特莱维公司发生借款关系。向本院提起上诉后，其提交
的自行委托形成的审计报告又载明,自2006 年12 月份开始向特
405
莱维公司借款，但从特莱维公司和欧宝公司的银行账户交易明细
看，在2006 年12 月之前，仅欧宝公司8115 账户就发生过两笔
高达1100 万元的转款，其中，2006 年3 月8 日以“借款”名义
转入特莱维公司账户300 万元，同年6 月12 日转入801 万元。
第三，从借款的数额上看，当事人的主张前后矛盾。欧宝公
司起诉后，先主张自2007 年7 月起累计借款金额为5850 万元，
后在诉讼中又变更为8650 万元，上诉时又称借款总额1.085 亿
元，主张的借款数额多次变化，但只能提供8650 万元的借款合
同。而谢涛当庭提交的银行转账凭证证明，在欧宝公司所称的
1.085 亿元借款之外，另有4400 多万元的款项以“借款”名义
打入特莱维公司账户。对此，欧宝公司自认，这些多出的款项是
受王作新的请求帮忙转款，并非真实借款。该自认说明，欧宝公
司在相关银行凭证上填写的款项用途极其随意。从本院调取的银
行账户交易明细所载金额看，欧宝公司以借款名义转入特莱维公
司账户的金额远远超出欧宝公司先后主张的上述金额。此外，还
有其他多笔以“借款”名义转入特莱维公司账户的巨额资金，没
有列入欧宝公司所主张的借款数额范围。
第四，从资金往来情况看，欧宝公司存在单向统计账户流出
资金而不统计流入资金的问题。无论是案涉借款合同载明的借款
期间，还是在此之前，甚至诉讼开始以后，欧宝公司和特莱维公
406
司账户之间的资金往来，既有欧宝公司转入特莱维公司账户款项
的情况，又有特莱维公司转入欧宝公司账户款项的情况，但欧宝
公司只计算己方账户转出的借方金额，而对特莱维公司转入的贷
方金额只字不提。
第五，从所有关联公司之间的转款情况看，存在双方或多方
账户循环转款问题。如上所述，将欧宝公司、特莱维公司、翰皇
公司、沙琪公司等公司之间的账户对照检查，存在特莱维公司将
己方款项转入翰皇公司账户过桥欧宝公司账户后，又转回特莱维
公司账户，造成虚增借款的现象。特莱维公司与其他关联公司之
间的资金往来也存在此种情况。
第六，从借款的用途看，与合同约定相悖。借款合同第二条
约定，借款限用于特莱维国际花园房地产项目，但是案涉款项转
入特莱维公司账户后，该公司随即将大部分款项以“借款”“还
款”等名义分别转给翰皇公司和沙琪公司，最终又流向欧宝公司
和欧宝公司控股的沈阳特莱维。至于欧宝公司辩称，特莱维公司
将款项打入翰皇公司是偿还对翰皇公司借款的辩解，由于其提供
的翰皇公司和特莱维公司之间的借款数额与两公司银行账户交
易的实际数额互相矛盾，且从流向上看大部分又流回了欧宝公司
或者其控股的公司，其辩解不足为凭。
407
第七，从欧宝公司和特莱维公司及其关联公司在诉讼和执行
中的行为来看，与日常经验相悖。欧宝公司提起诉讼后，仍与特
莱维公司互相转款；特莱维公司不断向欧宝公司账户转入巨额款
项，但在诉讼和执行程序中却未就还款金额对欧宝公司的请求提
出任何抗辩；欧宝公司向辽宁高院申请财产保全，特莱维公司的
股东王阳却以其所有的房产为本应是利益对立方的欧宝公司提
供担保；欧宝公司在原一审诉讼中另外提供担保的上海市青浦区
房产的所有权，竟然属于王作新任法定代表人的上海特莱维；欧
宝公司和特莱维公司当庭自认，欧宝公司开立在中国建设银行东
港支行、中国建设银行沈阳马路湾支行的银行账户都由王作新控
制。
对上述矛盾和违反常理之处，欧宝公司与特莱维公司均未作
出合理解释。由此可见，欧宝公司没有提供足够的证据证明其就
案涉争议款项与特莱维公司之间存在真实的借贷关系。且从调取
的欧宝公司、特莱维公司及其关联公司账户的交易明细发现，欧
宝公司、特莱维公司以及其他关联公司之间、同一公司的不同账
户之间随意转款，款项用途随意填写。结合在案其他证据，法院
确信，欧宝公司诉请之债权系截取其与特莱维公司之间的往来款
项虚构而成，其以虚构债权为基础请求特莱维公司返还8650 万
元借款及利息的请求不应支持。据此，辽宁高院再审判决驳回其
诉讼请求并无不当。
408
至于欧宝公司与特莱维公司提起本案诉讼是否存在恶意串
通损害他人合法权益的问题。首先，无论欧宝公司，还是特莱维
公司，对特莱维公司与一审申诉人谢涛及其他债权人的债权债务
关系是明知的。从案涉判决执行的过程看，欧宝公司申请执行之
后，对查封的房产不同意法院拍卖，而是继续允许该公司销售，
特莱维公司每销售一套，欧宝公司即申请法院解封一套。在接受
法院当庭询问时，欧宝公司对特莱维公司销售了多少查封房产，
偿还了多少债务陈述不清，表明其提起本案诉讼并非为实现债
权，而是通过司法程序进行保护性查封以阻止其他债权人对特莱
维公司财产的受偿。虚构债权，恶意串通，损害他人合法权益的
目的明显。其次，从欧宝公司与特莱维公司人员混同、银行账户
同为王作新控制的事实可知，两公司同属一人，均已失去公司法
人所具有的独立人格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一
十二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方
式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节
轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”一审
申诉人谢涛认为欧宝公司与特莱维公司之间恶意串通提起虚假
诉讼损害其合法权益的意见，以及对有关当事人和相关责任人进
行制裁的请求，于法有据，应予支持。
（生效裁判审判人员：胡云腾、范向阳、汪国献）
409
指导案例69 号
王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认
定案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年9 月19 日发
布）
关键词行政诉讼/工伤认定/程序性行政行为/受理
裁判要点
当事人认为行政机关作出的程序性行政行为侵犯其人身权、
财产权等合法权益，对其权利义务产生明显的实际影响，且无法
通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济，而对该程
序性行政行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》第12 条、第13 条
基本案情
原告王明德系王雷兵之父。王雷兵是四川嘉宝资产管理集团
有限公司峨眉山分公司职工。2013 年3 月18 日，王雷兵因交通
410
事故死亡。由于王雷兵驾驶摩托车倒地翻覆的原因无法查实，四
川省峨眉山市公安局交警大队于同年4 月1 日依据《道路交通事
故处理程序规定》第五十条的规定，作出乐公交认定〔2013〕第
00035 号《道路交通事故证明》。该《道路交通事故证明》载明：
2013 年3 月18 日，王雷兵驾驶无牌“卡迪王”二轮摩托车由峨
眉山市大转盘至小转盘方向行驶。1 时20 分许，当该车行至省
道S306 线29.3KM 处驶入道路右侧与隔离带边缘相擦挂，翻覆于
隔离带内，造成车辆受损、王雷兵当场死亡的交通事故。
2013 年4 月10 日，第三人四川嘉宝资产管理集团有限公司
峨眉山分公司就其职工王雷兵因交通事故死亡，向被告乐山市人
力资源和社会保障局申请工伤认定，并同时提交了峨眉山市公安
局交警大队所作的《道路交通事故证明》等证据。被告以公安机
关交通管理部门尚未对本案事故作出交通事故认定书为由，于当
日作出乐人社工时〔2013〕05 号（峨眉山市）《工伤认定时限
中止通知书》（以下简称《中止通知》），并向原告和第三人送
达。
2013 年6 月24 日，原告通过国内特快专递邮件方式，向被
告提交了《恢复工伤认定申请书》，要求被告恢复对王雷兵的工
伤认定。因被告未恢复对王雷兵工伤认定程序，原告遂于同年7
411
月30 日向法院提起行政诉讼，请求判决撤销被告作出的《中止
通知》。
裁判结果
四川省乐山市市中区人民法院于2013 年9 月25 日作出
（2013）乐中行初字第36 号判决，撤销被告乐山市人力资源和
社会保障局于2013 年4 月10 日作出的乐人社工时〔2013〕05
号《中止通知》。一审宣判后，乐山市人力资源和社会保障局提
起了上诉。乐山市中级人民法院二审审理过程中，乐山市人力资
源和社会保障局递交撤回上诉申请书。乐山市中级人民法院经审
查认为，上诉人自愿申请撤回上诉，属其真实意思表示，符合法
律规定，遂裁定准许乐山市人力资源和社会保障局撤回上诉。一
审判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为，本案争议的焦点有两个：一是《中止通
知》是否属于可诉行政行为；二是《中止通知》是否应当予以撤
销。
一、关于《中止通知》是否属于可诉行政行为问题
412
法院认为，被告作出《中止通知》，属于工伤认定程序中的
程序性行政行为，如果该行为不涉及终局性问题，对相对人的权
利义务没有实质影响的，属于不成熟的行政行为，不具有可诉性，
相对人提起行政诉讼的，不属于人民法院受案范围。但如果该程
序性行政行为具有终局性，对相对人权利义务产生实质影响，并
且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济的，
则属于可诉行政行为，相对人提起行政诉讼的，属于人民法院行
政诉讼受案范围。
虽然根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条的
规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检
查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定
书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事
故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人”。但是，
在现实道路交通事故中，也存在因道路交通事故成因确实无法查
清，公安机关交通管理部门不能作出交通事故认定书的情况。对
此，《道路交通事故处理程序规定》第五十条规定：“道路交通
事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通
事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及
调查得到的事实，分别送达当事人。”就本案而言，峨眉山市公
安局交警大队就王雷兵因交通事故死亡，依据所调查的事故情
413
况，只能依法作出《道路交通事故证明》，而无法作出《交通事
故认定书》。因此，本案中《道路交通事故证明》已经是公安机
关交通管理部门依据《道路交通事故处理程序规定》就事故作出
的结论，也就是《工伤保险条例》第二十条第三款中规定的工伤
认定决定需要的“司法机关或者有关行政主管部门的结论”。除
非出现新事实或者法定理由，否则公安机关交通管理部门不会就
本案涉及的交通事故作出其他结论。而本案被告在第三人申请认
定工伤时已经提交了相关《道路交通事故证明》的情况下，仍然
作出《中止通知》，并且一直到原告起诉之日，被告仍以工伤认
定处于中止中为由，拒绝恢复对王雷兵死亡是否属于工伤的认定
程序。由此可见，虽然被告作出《中止通知》是工伤认定中的一
种程序性行为，但该行为将导致原告的合法权益长期，乃至永久
得不到依法救济，直接影响了原告的合法权益，对其权利义务产
生实质影响，并且原告也无法通过对相关实体性行政行为提起诉
讼以获得救济。因此，被告作出《中止通知》，属于可诉行政行
为，人民法院应当依法受理。
二、关于《中止通知》应否予以撤销问题
法院认为，《工伤保险条例》第二十条第三款规定，“作出
工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为
依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，
414
作出工伤认定决定的时限中止”。如前所述，第三人在向被告就
王雷兵死亡申请工伤认定时已经提交了《道路交通事故证明》。
也就是说，第三人申请工伤认定时，并不存在《工伤保险条例》
第二十条第三款所规定的依法可以作出中止决定的情形。因此，
被告依据《工伤保险条例》第二十条规定，作出《中止通知》属
于适用法律、法规错误，应当予以撤销。另外，需要指出的是，
在人民法院撤销被告作出的《中止通知》判决生效后，被告对涉
案职工认定工伤的程序即应予以恢复。
（生效裁判审判人员：黄英、李巨、彭东）
十五、最高人民法院发布第15 批指导性案例
法〔2016〕449 号
最高人民法院关于发布第15 批指导性案例的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维
吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将北京阳光一佰生物技
术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案等八个案例
415
（指导案例70-77 号），作为第15 批指导性案例发布，供在审判类
似案件时参照。
最高人民法院
2016 年12 月28 日
指导案例70 号
北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有
等生产、销售有毒、有害食品案
关键词
刑事生产、销售有毒、有害食品罪有毒有害的非食
品原料
裁判要点
行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布
的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非
法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质
具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该
物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第
一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。
416
基本案情
被告人习文有于2001 年注册成立了北京阳光一佰生物技术开发
有限公司（以下简称阳光一佰公司），系公司的实际生产经营负责人。
2010 年以来，被告单位阳光一佰公司从被告人谭国民处以600 元/公
斤的价格购进生产保健食品的原料，该原料系被告人谭国民从被告人
尹立新处以2500 元/公斤的价格购进后进行加工，阳光一佰公司购进
原料后加工制作成用于辅助降血糖的保健食品阳光一佰牌山芪参胶
囊，以每盒100 元左右的价格销售至扬州市广陵区金福海保健品店及
全国多个地区。被告人杨立峰具体负责生产，被告人钟立檬、王海龙
负责销售。2012 年5 月至9 月，销往上海、湖南、北京等地的山芪
参胶囊分别被检测出含有盐酸丁二胍，食品药品监督管理部门将检测
结果告知阳光一佰公司及习文有。被告人习文有在得知检测结果后随
即告知被告人谭国民、尹立新，被告人习文有明知其所生产、销售的
保健品中含有盐酸丁二胍后，仍然继续向被告人谭国民、尹立新购买
原料，组织杨立峰、钟立檬、王海龙等人生产山芪参胶囊并销售。被
告人谭国民、尹立新在得知检测结果后继续向被告人习文有销售该原
料。
盐酸丁二胍是丁二胍的盐酸盐。目前盐酸丁二胍未获得国务院药
品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药物在我国生产、销售和
使用。扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司
法鉴定所的鉴定意见证明：盐酸丁二胍具有降低血糖的作用，很早就
417
撤出我国市场，长期使用添加盐酸丁二胍的保健食品可能对机体产生
不良影响，甚至危及生命。
从2012 年8 月底至2013 年1 月案发，阳光一佰公司生产、销售
金额达800 余万元。其中，习文有、尹立新、谭国民参与生产、销售
的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金金额达800 余万元；杨立峰参与生
产的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达800 余万元；钟立檬、王海
龙参与销售的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达40 余万元。尹立
新、谭国民与阳光一佰公司共同故意实施犯罪，系共同犯罪，尹立新、
谭国民系提供有毒、有害原料用于生产、销售有毒、有害食品的帮助
犯，其在共同犯罪中均系从犯。习文有与杨立峰、钟立檬、王海龙共
同故意实施犯罪，系共同犯罪，杨立峰、钟立檬、王海龙系受习文有
指使实施生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，均系从犯。习文有
在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨立峰、谭国民犯罪后主动投案，
并如实供述犯罪事实，系自首，当庭自愿认罪。习文有、尹立新、王
海龙归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪。钟立檬归案后如实供
述部分犯罪事实，当庭对部分犯罪事实自愿认罪。
裁判理由
法院生效裁判认为：刑法第一百四十四条规定，“在生产、销售
的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、
有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人
418
体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有
期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法
第一百四十一条的规定处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关
于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称
《解释》）第二十条规定，“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非
食品原料’：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使
用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非
食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有
害物质；（四）其他危害人体健康的物质。”第二十一条规定，“足
以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病‘有毒、有害非食
品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等
相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作
出说明。”本案中，盐酸丁二胍系在我国未获得药品监督管理部门批
准生产或进口，不得作为药品在我国生产、销售和使用的化学物质；
其亦非食品添加剂。盐酸丁二胍也不属于上述《解释》第二十条第二、
第三项规定的物质。根据扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见
和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明，盐酸丁二胍与《解释》
第二十条第二项《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降
糖类西药（盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍）具有同等属性和同等危害。
长期服用添加有盐酸丁二胍的“阳光一佰牌山芪参胶囊”有对人体产
生毒副作用的风险，影响人体健康、甚至危害生命。因此，对盐酸丁
419
二胍应当依照《解释》第二十条第四项、第二十一条的规定，认定为
刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。
被告单位阳光一佰公司、被告人习文有作为阳光一佰公司生产、
销售山芪参胶囊的直接负责的主管人员，被告人杨立峰、钟立檬、王
海龙作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接责任人员，明知
阳光一佰公司生产、销售的保健食品山芪参胶囊中含有国家禁止添加
的盐酸丁二胍成分，仍然进行生产、销售；被告人尹立新、谭国民明
知其提供的含有国家禁止添加的盐酸丁二胍的原料被被告人习文有
用于生产保健食品山芪参胶囊并进行销售，仍然向习文有提供该种原
料，因此，上述单位和被告人均依法构成生产、销售有毒、有害食品
罪。其中，被告单位阳光一佰公司、被告人习文有、尹立新、谭国民
的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人杨立峰的行为构成
生产有毒、有害食品罪；被告人钟立檬、王海龙的行为均已构成销售
有毒、有害食品罪。根据被告单位及各被告人犯罪情节、犯罪数额，
综合考虑各被告人在共同犯罪的地位作用、自首、认罪态度等量刑情
节，作出如上判决。
指导案例71 号
毛建文拒不执行判决、裁定案
关键词
刑事拒不执行判决、裁定罪起算时间
420
裁判要点
有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律
效力时起算。具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，负有执行
义务的人有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不执行行为，致使判决、
裁定无法执行，情节严重的，应当以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。
基本案情
浙江省平阳县人民法院于2012 年12 月11 日作出(2012)温平鳌
商初字第595 号民事判决，判令被告人毛建文于判决生效之日起15
日内返还陈先银挂靠在其名下的温州宏源包装制品有限公司投资款
200 000 元及利息。该判决于2013 年1 月6 日生效。因毛建文未自
觉履行生效法律文书确定的义务，陈先银于2013 年2 月16 日向平阳
县人民法院申请强制执行。立案后，平阳县人民法院在执行中查明，
毛建文于2013 年1 月17 日将其名下的浙CVU661 小型普通客车以150
000 元的价格转卖，并将所得款项用于个人开销，拒不执行生效判决。
毛建文于2013 年11 月30 日被抓获归案后如实供述了上述事实。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人毛建文负有履行生效裁判确定的执行
义务，在人民法院具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，实施
隐藏、转移财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行，情节严
421
重，其行为已构成拒不执行判决罪。公诉机关指控的罪名成立。毛建
文归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。
本案的争议焦点为，拒不执行判决、裁定罪中规定的“有能力执
行而拒不执行”的行为起算时间如何认定，即被告人毛建文拒不执行
判决的行为是从相关民事判决发生法律效力时起算，还是从执行立案
时起算。对此，法院认为，生效法律文书进入强制执行程序并不是构
成拒不执行判决、裁定罪的要件和前提，毛建文拒不执行判决的行为
应从相关民事判决于2013 年1 月6 日发生法律效力时起算。主要理
由如下：第一，符合立法原意。全国人民代表大会常务委员会对刑法
第三百一十三条规定解释时指出，该条中的“人民法院的判决、裁定”，
是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁
定。这就是说，只有具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，才
具有法律约束力和强制执行力，义务人才有及时、积极履行生效法律
文书确定义务的责任。生效法律文书的强制执行力不是在进入强制执
行程序后才产生的，而是自法律文书生效之日起即产生。第二，与民
事诉讼法及其司法解释协调一致。《中华人民共和国民事诉讼法》第
一百一十一条规定：诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发
生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、
拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《最高人民法院关于适用〈中
华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百八十八条规定：民事诉讼
法第一百一十一条第一款第六项规定的拒不履行人民法院已经发生
422
法律效力的判决、裁定的行为，包括在法律文书发生法律效力后隐藏、
转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易
财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等，致使人民法院无法执
行的。由此可见，法律明确将拒不执行行为限定在法律文书发生法法
律明确将拒不执行行为限定在法律文书发生法律效力后，并未将拒不
执行的主体仅限定为进入强制执行程序后的被执行人或者协助执行
义务人等，更未将拒不执行判决、裁定罪的调整范围仅限于生效法律
文书进入强制执行程序后发生的行为。第三，符合立法目的。拒不执
行判决、裁定罪的立法目的在于解决法院生效判决、裁定的“执行难”
问题。将判决、裁定生效后立案执行前逃避履行义务的行为纳入拒不
执行判决、裁定罪的调整范围，是法律设定该罪的应有之意。将判决、
裁定生效之日确定为拒不执行判决、裁定罪中拒不执行行为的起算时
间点，能有效地促使义务人在判决、裁定生效后即迫于刑罚的威慑力
而主动履行生效裁判确定的义务，避免生效裁判沦为一纸空文，从而
使社会公众真正尊重司法裁判，维护法律权威，从根本上解决“执行
难”问题，实现拒不执行判决、裁定罪的立法目的。
指导案例72 号
汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多
斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
423
关键词
民事
商品房买卖合同
借款合同
清偿债务
法律效
力审查
裁判要点
借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品
房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算
的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情
形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审
理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为
民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十
二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化
为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等
证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转
化为已付购房款。
基本案情
法院经审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于
2013 年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，
取得对彦海公司合计2.6 亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，
四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交
易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还
借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息
424
361398017.78 元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公
司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购
房款38601982.22 元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性
支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间
的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算
复利。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公
司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双
方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但
双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经
重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借
款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利
义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特
别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易
活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除
为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止
借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合
同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过
将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方
权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规
425
的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规
定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用
法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更
法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之
意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。
但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均
认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该
欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权
利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息
数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，
将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超
出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的
欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当
事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未
足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不
应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依
据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审
判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对
此予以纠正。
426
指导案例73 号通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公
司别除权纠纷案
关键词
民事别除权优先受偿权行使期限起算点
裁判要点
符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程
施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之
日起计算。
基本案情
2006 年3 月，安徽天宇化工有限公司（以下简称安徽天宇公司）
与通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）签订了一份《建
设工程施工合同》，安徽天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、
安装工程发包给通州建总公司承建，合同约定，开工日期:暂定2006
年4 月28 日(以实际开工报告为准)，竣工日期：2007 年3 月1 日，
合同工期总日历天数300 天。发包方不按合同约定支付工程款，双方
未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
后双方又签订一份《合同补充协议》，对支付工程款又做了新的约定，
并约定厂区工期为113 天，生活区工期为266 天。2006 年5 月23 日，
监理公司下达开工令，通州建总公司遂组织施工，2007 年安徽天宇
公司厂区的厂房等主体工程完工。后因安徽天宇公司未按合同约定支
427
付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。2011 年7 月30 日，
双方在仲裁期间达成和解协议，约定如处置安徽天宇公司土地及建筑
物偿债时，通州建总公司的工程款可优先受偿。后安徽天宇公司因不
能清偿到期债务，江苏宏远建设集团有限公司向安徽省滁州市中级人
民法院申请安徽天宇公司破产还债。安徽省滁州市中级人民法院于
2011 年8 月26 日作出(2011)滁民二破字第00001 号民事裁定，裁定
受理破产申请。2011 年10 月10 日，通州建总公司向安徽天宇公司
破产管理人申报债权并主张对该工程享有优先受偿权。2013 年7 月
19 日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2011）滁民二破字第00001-2
号民事裁定，宣告安徽天宇公司破产。通州建总公司于2013 年8 月
27 日提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽
约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支
付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申
请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证
明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中
华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人
对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同
有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受
理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日
428
起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，涉案建设工程施工合
同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。
按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原
因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人
行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按
合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不
予采信。2011 年8 月26 日，法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申
请，2011 年10 月10 日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人
申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受
偿权的时间是2011 年10 月10 日。安徽天宇公司认为通州建总公司
行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日六个月，与事实不符，不
予支持。
指导案例74 号
中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司诉
江苏镇江安装集团有限公司保险人代位求偿权纠纷案
关键词民事
保险代位求偿权
财产保险合同
第三者对保险
标的的损害违约行为
裁判要点因第三者的违约行为给被保险人的保险标的造成损害
的，可以认定为属于《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定
429
的“第三者对保险标的的损害”的情形。保险人由此依法向第三者行
使代位求偿权的，人民法院应予支持。
基本案情
2008 年10 月28 日，被保险人华东联合制罐有限公司（以下简
称华东制罐公司）、华东联合制罐第二有限公司（以下简称华东制罐
第二公司）与被告江苏镇江安装集团有限公司（以下简称镇江安装公
司）签订《建设工程施工合同》，约定由镇江安装公司负责被保险人
整厂机器设备迁建安装等工作。《建设工程施工合同》第二部分“通
用条款”第38 条约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部
分工程，并与分包单位签订分包合同，未经发包人同意，承包人不得
将承包工程的任何部分分包”；“工程分包不能解除承包人任何责任
与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。
分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他
损失，承包人承担连带责任”。《建设工程施工合同》第三部分“专
用条款”第14 条第（1）项约定“承包人不得将本工程进行分包施工”。
“通用条款”第40 条约定：“工程开工前，发包人为建设工程和施
工场地内的自有人员及第三人人员生命财产办理保险，支付保险费
用”；“运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备，由发包人办
理保险，并支付保险费用”；“发包人可以将有关保险事项委托承包
人办理，费用由发包人承担”；“承包人必须为从事危险作业的职工
430
办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设
备办理保险，支付保险费用”。
2008 年11 月16 日，镇江安装公司与镇江亚民大件起重有限公
司（以下简称亚民运输公司）公司签订《工程分包合同》，将前述合
同中的设备吊装、运输分包给亚民运输公司。2008 年11 月20 日，
就上述整厂迁建设备安装工程，华东制罐公司、华东制罐第二公司向
中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险公
司）投保了安装工程一切险。投保单中记载被保险人为华东制罐公司
及华东制罐第二公司，并明确记载承包人镇江安装公司不是被保险
人。投保单“物质损失投保项目和投保金额”栏载明“安装项目投保
金额为177465335.56 元”。附加险中，还投保有“内陆运输扩展条
款A”，约定每次事故财产损失赔偿限额为200 万元。投保期限从2008
年11 月20 日起至2009 年7 月31 日止。投保单附有被安装机器设备
的清单，其中包括：SEQUA 彩印机2 台，合计原值为29894340.88 元。
投保单所附保险条款中，对“内陆运输扩展条款A”作如下说明：经
双方同意，鉴于被保险人已按约定交付了附加的保险费，保险公司负
责赔偿被保险人的保险财产在中华人民共和国境内供货地点到保险
单中列明的工地，除水运和空运以外的内陆运输途中因自然灾害或意
外事故引起的损失，但被保险财产在运输时必须有合格的包装及装
载。
431
2008 年12 月19 日10 时30 分许，亚民运输公司驾驶员姜玉才
驾驶苏L06069、苏L003 挂重型半挂车，从旧厂区承运彩印机至新厂
区的途中，在转弯时车上钢丝绳断裂，造成彩印机侧翻滑落地面损坏。
平安财险公司接险后，对受损标的确定了清单。经镇江市公安局交通
巡逻警察支队现场查勘，认定姜玉才负事故全部责任。后华东制罐公
司、华东制罐第二公司、平安财险公司、镇江安装公司及亚民运输公
司共同委托泛华保险公估有限公司（以下简称泛华公估公司）对出险
事故损失进行公估，并均同意认可泛华公估公司的最终理算结果。
2010 年3 月9 日，泛华公估公司出具了公估报告，结论：出险原因
系设备运输途中翻落（意外事故）；保单责任成立；定损金额总损
1518431.32 元、净损1498431.32 元；理算金额1498431.32 元。泛
华公估公司收取了平安财险公司支付的47900 元公估费用。
2009 年12 月2 日，华东制罐公司及华东制罐第二公司向镇江安
装公司发出《索赔函》，称“该事故导致的全部损失应由贵司与亚民
运输公司共同承担。我方已经向投保的中国平安财产保险股份有限公
司镇江中心支公司报险。一旦损失金额确定，投保公司核实并先行赔
付后，对赔付限额内的权益，将由我方让渡给投保公司行使。对赔付
不足部分，我方将另行向贵司与亚民运输公司主张”。
2010 年5 月12 日，华东制罐公司、华东制罐第二公司向平安财
险公司出具赔款收据及权益转让书，载明：已收到平安财险公司赔付
432
的1498431.32 元。同意将上述赔款部分保险标的的一切权益转让给
平安财险公司，同意平安财险公司以平安财险公司的名义向责任方追
偿。后平安财险公司诉至法院，请求判令镇江安装公司支付赔偿款和
公估费。
裁判理由
法院生效裁判认为，本案的焦点问题是：1.保险代位求偿权的适
用范围是否限于侵权损害赔偿请求权；2.镇江安装公司能否以华东制
罐公司、华东制罐第二公司已购买相关财产损失险为由，拒绝保险人
对其行使保险代位求偿权。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国
保险法》（以下简称《保险法》）第六十条第一款规定：“因第三者
对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险
金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的
权利。”该款使用的是“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故”
的表述，并未限制规定为“因第三者对保险标的的侵权损害而造成保
险事故”。将保险代位求偿权的权利范围理解为限于侵权损害赔偿请
求权，没有法律依据。从立法目的看，规定保险代位求偿权制度，在
于避免财产保险的被保险人因保险事故的发生，分别从保险人及第三
者获得赔偿，取得超出实际损失的不当利益，并因此增加道德风险。
将《保险法》第六十条第一款中的“损害”理解为仅指“侵权损害”，
不符合保险代位求偿权制度设立的目的。故保险人行使代位求偿权，
应以被保险人对第三者享有损害赔偿请求权为前提，这里的赔偿请求
433
权既可因第三者对保险标的实施的侵权行为而产生，亦可基于第三者
的违约行为等产生，不应仅限于侵权赔偿请求权。本案平安财险公司
是基于镇江安装公司的违约行为而非侵权行为行使代位求偿权，镇江
安装公司对保险事故的发生是否有过错，对案件的处理并无影响。并
且，《建设工程施工合同》约定“承包人不得将本工程进行分包施工”。
因此，镇江安装公司关于其对保险事故的发生没有过错因而不应承担
责任的答辩意见，不能成立。平安财险公司向镇江安装公司主张权利，
主体适格，并无不当。
关于第二个争议焦点。镇江安装公司提出，在发包人与其签订的
建设工程施工合同通用条款第40 条中约定，待安装设备由发包人办
理保险，并支付保险费用。从该约定可以看出，就工厂搬迁及设备的
拆解安装事项，发包人与镇江安装公司共同商定办理保险，虽然保险
费用由发包人承担，但该约定在双方的合同条款中体现，即该费用系
双方承担，或者说，镇江安装公司在总承包费用中已经就保险费用作
出了让步。由发包人向平安财险公司投保的业务，承包人也应当是被
保险人。关于镇江安装公司的上述抗辩意见，《保险法》第十二条第
二款、第六款分别规定：“财产保险的被保险人在保险事故发生时，
对保险标的应当具有保险利益”；“保险利益是指投保人或者被保险
人对保险标的具有的法律上承认的利益”。据此，不同主体对于同一
保险标的可以具有不同的保险利益，可就同一保险标的投保与其保险
利益相对应的保险险种，成立不同的保险合同，并在各自的保险利益
434
范围内获得保险保障，从而实现利用保险制度分散各自风险的目的。
因发包人和承包人对保险标的具有不同的保险利益，只有分别投保与
其保险利益相对应的财产保险类别，才能获得相应的保险保障，二者
不能相互替代。发包人华东制罐公司和华东制罐第二公司作为保险标
的的所有权人，其投保的安装工程一切险是基于对保险标的享有的所
有权保险利益而投保的险种，旨在分散保险标的的损坏或灭失风险，
性质上属于财产损失保险；附加险中投保的“内陆运输扩展条款A”
约定“保险公司负责赔偿被保险人的保险财产在中华人民共和国境内
供货地点到保险单中列明的工地，除水运和空运以外的内陆运输途中
因自然灾害或意外事故引起的损失”，该项附加险在性质上亦属财产
损失保险。镇江安装公司并非案涉保险标的所有权人，不享有所有权
保险利益，其作为承包人对案涉保险标的享有责任保险利益，欲将施
工过程中可能产生的损害赔偿责任转由保险人承担，应当投保相关责
任保险，而不能借由发包人投保的财产损失保险免除自己应负的赔偿
责任。其次，发包人不认可承包人的被保险人地位，案涉《安装工程
一切险投保单》中记载的被保险人为华东制罐公司及华东制罐第二公
司，并明确记载承包人镇江安装公司不是被保险人。因此，镇江安装
公司关于“由发包人向平安财险公司投保的业务，承包人也应当是被
保险人”的答辩意见，不能成立。《建设工程施工合同》明确约定“运
至施工场地内用于工程的材料和待安装设备，由发包人办理保险，并
支付保险费用”及“工程分包不能解除承包人任何责任与义务，分包
单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，
435
承包人承担连带责任”。由此可见，发包人从未作出在保险赔偿范围
内免除承包人赔偿责任的意思表示，双方并未约定在保险赔偿范围内
免除承包人的赔偿责任。再次，在保险事故发生后，被保险人积极向
承包人索赔并向平安财险公司出具了权益转让书。根据以上情况，镇
江安装公司以其对保险标的也具有保险利益，且保险标的所有权人华
东制罐公司和华东制罐第二公司已投保财产损失保险为由，主张免除
其依建设工程施工合同应对两制罐公司承担的违约损害赔偿责任，并
进而拒绝平安财险公司行使代位求偿权，没有法律依据，不予支持。
综上理由作出如上判决。
指导案例75 号
中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉宁夏
瑞泰科技股份有限公司环境污染公益诉讼案
关键词
民事环境污染公益诉讼专门从事环境保护公益活动
的社会组织
裁判要点
1.社会组织的章程虽未载明维护环境公共利益，但工作内容属于
保护环境要素及生态系统的，应认定符合《最高人民法院关于审理环
境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）
436
第四条关于“社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公
共利益”的规定。
2.《解释》第四条规定的“环境保护公益活动”，既包括直接改
善生态环境的行为，也包括与环境保护相关的有利于完善环境治理体
系、提高环境治理能力、促进全社会形成环境保护广泛共识的活动。
3.社会组织起诉的事项与其宗旨和业务范围具有对应关系，或者
与其所保护的环境要素及生态系统具有一定联系的，应认定符合《解
释》第四条关于“与其宗旨和业务范围具有关联性”的规定。
基本案情
2015 年8 月13 日，中国环境保护与绿色发展基金会（以下简称
绿发会）向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提起诉讼称：宁夏瑞
泰科技股份有限公司（以下简称瑞泰公司）在生产过程中违规将超标
废水直接排入蒸发池，造成腾格里沙漠严重污染，截至起诉时仍然没
有整改完毕。请求判令瑞泰公司：（一）停止非法污染环境行为；（二）
对造成环境污染的危险予以消除；（三）恢复生态环境或者成立沙漠
环境修复专项基金并委托具有资质的第三方进行修复；（四）针对第
二项和第三项诉讼请求，由法院组织原告、技术专家、法律专家、人
大代表、政协委员共同验收；（五）赔偿环境修复前生态功能损失；
（六）在全国性媒体上公开赔礼道歉等。
437
绿发会向法院提交了基金会法人登记证书，显示绿发会是在中华
人民共和国民政部登记的基金会法人。绿发会提交的2010 至2014 年
度检查证明材料，显示其在提起本案公益诉讼前五年年检合格。绿发
会亦提交了五年内未因从事业务活动违反法律、法规的规定而受到行
政、刑事处罚的无违法记录声明。此外，绿发会章程规定，其宗旨为
“广泛动员全社会关心和支持生物多样性保护和绿色发展事业，保护
国家战略资源，促进生态文明建设和人与自然和谐，构建人类美好家
园”。在案件的一审、二审及再审期间，绿发会向法院提交了其自
1985 年成立至今，一直实际从事包括举办环境保护研讨会、组织生
态考察、开展环境保护宣传教育、提起环境民事公益诉讼等活动的相
关证据材料。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案系社会组织提起的环境污染公益诉讼。
本案的争议焦点是绿发会应否认定为专门从事环境保护公益活动的
社会组织。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定了环境民事公益
诉讼制度，明确法律规定的机关和有关组织可以提起环境公益诉讼。
《环境保护法》第五十八条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社
会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉
438
讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专
门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定
的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”《解释》
第四条进一步明确了对于社会组织“专门从事环境保护公益活动”的
判断标准，即“社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会
公共利益，且从事环境保护公益活动的，可以认定为《环境保护法》
第五十八条规定的‘专门从事环境保护公益活动’。社会组织提起的
诉讼所涉及的社会公共利益，应与其宗旨和业务范围具有关联性”。
有关本案绿发会是否可以作为“专门从事环境保护公益活动”的社会
组织提起本案诉讼，应重点从其宗旨和业务范围是否包含维护环境公
共利益，是否实际从事环境保护公益活动，以及所维护的环境公共利
益是否与其宗旨和业务范围具有关联性等三个方面进行审查。
一、关于绿发会章程规定的宗旨和业务范围是否包含维护环境公
共利益的问题。社会公众所享有的在健康、舒适、优美环境中生存和
发展的共同利益，表现形式多样。对于社会组织宗旨和业务范围是否
包含维护环境公共利益，应根据其内涵而非简单依据文字表述作出判
断。社会组织章程即使未写明维护环境公共利益，但若其工作内容属
于保护各种影响人类生存和发展的天然的和经过人工改造的自然因
素的范畴，包括对大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、
野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和
439
乡村等环境要素及其生态系统的保护，均可以认定为宗旨和业务范围
包含维护环境公共利益。
我国1992 年签署的联合国《生物多样性公约》指出，生物多样
性是指陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体，包
括物种内部、物种之间和生态系统的多样性。《环境保护法》第三十
条规定，“开发利用自然资源，应当合理开发，保护生物多样性，保
障生态安全，依法制定有关生态保护和恢复治理方案并予以实施。引
进外来物种以及研究、开发和利用生物技术，应当采取措施，防止对
生物多样性的破坏。”可见，生物多样性保护是环境保护的重要内容，
亦属维护环境公共利益的重要组成部分。
绿发会章程中明确规定，其宗旨为“广泛动员全社会关心和支持
生物多样性保护和绿色发展事业，保护国家战略资源，促进生态文明
建设和人与自然和谐，构建人类美好家园”，符合联合国《生物多样
性公约》和《环境保护法》保护生物多样性的要求。同时，“促进生
态文明建设”“人与自然和谐”“构建人类美好家园”等内容契合绿
色发展理念，亦与环境保护密切相关，属于维护环境公共利益的范畴。
故应认定绿发会的宗旨和业务范围包含维护环境公共利益内容。
二、关于绿发会是否实际从事环境保护公益活动的问题。环境保
护公益活动，不仅包括植树造林、濒危物种保护、节能减排、环境修
440
复等直接改善生态环境的行为，还包括与环境保护有关的宣传教育、
研究培训、学术交流、法律援助、公益诉讼等有利于完善环境治理体
系，提高环境治理能力，促进全社会形成环境保护广泛共识的活动。
绿发会在本案一审、二审及再审期间提交的历史沿革、公益活动照片、
环境公益诉讼立案受理通知书等相关证据材料，虽未经质证，但在立
案审查阶段，足以显示绿发会自1985 年成立以来长期实际从事包括
举办环境保护研讨会、组织生态考察、开展环境保护宣传教育、提起
环境民事公益诉讼等环境保护活动，符合《环境保护法》和《解释》
的规定。同时，上述证据亦证明绿发会从事环境保护公益活动的时间
已满五年，符合《环境保护法》第五十八条关于社会组织从事环境保
护公益活动应五年以上的规定。
三、关于本案所涉及的社会公共利益与绿发会宗旨和业务范围是
否具有关联性的问题。依据《解释》第四条的规定，社会组织提起的
公益诉讼涉及的环境公共利益，应与社会组织的宗旨和业务范围具有
一定关联。此项规定旨在促使社会组织所起诉的环境公共利益保护事
项与其宗旨和业务范围具有对应或者关联关系，以保证社会组织具有
相应的诉讼能力。因此，即使社会组织起诉事项与其宗旨和业务范围
不具有对应关系，但若与其所保护的环境要素或者生态系统具有一定
的联系，亦应基于关联性标准确认其主体资格。本案环境公益诉讼系
针对腾格里沙漠污染提起。沙漠生物群落及其环境相互作用所形成的
复杂而脆弱的沙漠生态系统，更加需要人类的珍惜利用和悉心呵护。
441
绿发会起诉认为瑞泰公司将超标废水排入蒸发池，严重破坏了腾格里
沙漠本已脆弱的生态系统，所涉及的环境公共利益之维护属于绿发会
宗旨和业务范围。
此外，绿发会提交的基金会法人登记证书显示，绿发会是在中华
人民共和国民政部登记的基金会法人。绿发会提交的2010 至2014 年
度检查证明材料，显示其在提起本案公益诉讼前五年年检合格。绿发
会还按照《解释》第五条的规定提交了其五年内未因从事业务活动违
反法律、法规的规定而受到行政、刑事处罚的无违法记录声明。据此，
绿发会亦符合《环境保护法》第五十八条，《解释》第二条、第三条、
第五条对提起环境公益诉讼社会组织的其他要求，具备提起环境民事
公益诉讼的主体资格。
指导案例76 号
萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土
资源局不履行行政协议案
关键词
行政行政协议合同解释司法审查法律效力
裁判要点
442
行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释，对协
议双方具有法律约束力，人民法院经过审查，根据实际情况，可以作
为审查行政协议的依据。
基本案情
2004 年1 月13 日，萍乡市土地收购储备中心受萍乡市肉类联合
加工厂委托，经被告萍乡市国土资源局（以下简称市国土局）批准，
在萍乡日报上刊登了国有土地使用权公开挂牌出让公告，定于2004
年1 月30 日至2004 年2 月12 日在土地交易大厅公开挂牌出让
TG-0403 号国有土地使用权，地块位于萍乡市安源区后埠街万公塘，
土地出让面积为23173.3 平方米，开发用地为商住综合用地，冷藏车
间维持现状，容积率2.6，土地使用年限为50 年。萍乡市亚鹏房地
产开发有限公司(以下简称亚鹏公司)于2006 年2 月12 日以投标竞拍
方式并以人民币768 万元取得了TG-0403 号国有土地使用权，并于
2006年2月21日与被告市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》。
合同约定出让宗地的用途为商住综合用地，冷藏车间维持现状。土地
使用权出让金为每平方米331.42 元，总额计人民币768 万元。2006
年3 月2 日，市国土局向亚鹏公司颁发了萍国用（2006）第43750 号
和萍国用（2006）第43751 号两本国有土地使用证，其中萍国用（2006）
第43750 号土地证地类（用途）为工业，使用权类为出让，使用权面
积为8359 平方米，萍国字（2006）第43751 号土地证地类为商住综
合用地。对此，亚鹏公司认为约定的“冷藏车间维持现状”是维持冷
443
藏库的使用功能,并非维持地类性质,要求将其中一证地类由“工业”
更正为“商住综合”;但市国土局认为维持现状是指冷藏车间保留工
业用地且该公司也是按照冷藏车间为工业出让地缴纳的土地使用权
出让金,故不同意更正土地用途。2012 年7 月30 日，萍乡市规划局
向萍乡市土地收购储备中心作出《关于要求解释〈关于萍乡市肉类联
合加工厂地块的函〉》中有关问题的复函，主要内容是：我局在2003
年10 月8 日出具规划条件中已明确了该地块用地性质为商住综合用
地（冷藏车间约7300 平方米，下同）但冷藏车间维持现状。根据该
地块控规，其用地性质为居住（兼容商业），但由于地块内的食品冷
藏车间是目前我市唯一的农产品储备保鲜库，也是我市重要的民生工
程项目，因此，暂时保留地块内约7300 平方米冷藏库的使用功能，
未经政府或相关主管部门批准不得拆除。2013 年2 月21 日，市国土
局向亚鹏书面答复：一、根据市规划局出具的规划条件和宗地实际情
况，同意贵公司申请TG-0403 号地块中冷藏车间用地的土地用途由工
业用地变更为商住用地。二、由于贵公司取得该宗地中冷藏车间用地
使用权是按工业用地价格出让的，根据《中华人民共和国城市房地产
管理法》之规定，贵公司申请TG-0403 号地块中冷藏车间用地的土地
用途由工业用地变更为商住用地，应补交土地出让金。补交的土地出
让金可按该宗地出让时的综合用地（住宅、办公）评估价值减去的同
等比例计算，即297.656 万元*70%=208.36 万元。三、冷藏车间用地
的土地用途调整后，其使用功能未经市政府批准不得改变。亚鹏公司
于2013 年3 月10 日向法院提起行政诉讼，要求判令被告将萍国用
444
（2006）第43750 号国有土地使用证上的地类用途由“工业”更正为
商住综合用地（冷藏车间维持现状）。撤销被告“关于对市亚鹏房地
产有限公司TG-0403 号地块有关土地用途问题的答复”中第二项关于
补交土地出让金208.36 万元的决定。
裁判理由
法院生效裁判认为：行政协议是行政机关为实现公共利益或者行
政管理目标,在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立
的具有行政法上权利义务内容的协议,本案行政协议即是市国土局代
表国家与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同。行政协议强调诚
实信用、平等自愿,一经签订,各方当事人必须严格遵守,行政机关无
正当理由不得在约定之外附加另一方当事人义务或单方变更解除。本
案中，TG-0403 号地块出让时对外公布的土地用途是“开发用地为商
住综合用地，冷藏车间维持现状”，出让合同中约定为“出让宗地的
用途为商住综合用地，冷藏车间维持现状”。但市国土局与亚鹏公司
就该约定的理解产生分歧，而萍乡市规划局对原萍乡市肉类联合加工
厂复函确认TG-0403 号国有土地使用权面积23173.3 平方米（含冷藏
车间）的用地性质是商住综合用地。萍乡市规划局的解释与挂牌出让
公告明确的用地性质一致，且该解释是萍乡市规划局在职权范围内作
出的，符合法律规定和实际情况，有助于树立诚信政府形象，并无重
大明显的违法情形，具有法律效力，并对市国土局关于土地使用性质
的判断产生约束力。因此，对市国土局提出的冷藏车间占地为工业用
445
地的主张不予支持。亚鹏公司要求市国土局对“萍国用（2006）第
43750 号”土地证(土地使用权面积8359.1 平方米)地类更正为商住
综合用地,具有正当理由,市国土局应予以更正。亚鹏公司作为土地受
让方按约支付了全部价款，市国土局要求亚鹏公司如若变更土地用途
则应补交土地出让金，缺乏事实依据和法律依据,且有违诚实信用原
则。
指导案例77 号
罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案
关键词行政诉讼举报答复受案范围原告资格
裁判要点
1.行政机关对与举报人有利害关系的举报仅作出告知性答复，未
按法律规定对举报进行处理，不属于《最高人民法院关于执行〈中华
人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第六项规定的“对
公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，因而具
有可诉性，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
2.举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关进行举报的，与行
政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系，具备行政诉讼原告主
体资格。
446
基本案情
法院经审理查明：2012 年5 月28 日，原告罗镕荣向被告吉安市
物价局邮寄一份申诉举报函，对吉安电信公司向原告收取首次办理手
机卡卡费20 元进行举报，要求被告责令吉安电信公司退还非法收取
原告的手机卡卡费20 元，依法查处并没收所有电信用户首次办理手
机卡被收取的卡费，依法奖励原告和书面答复原告相关处理结果。
2012 年5 月31 日，被告收到原告的申诉举报函。2012 年7 月3 日，
被告作出《关于对罗镕荣2012 年5 月28 日〈申诉书〉办理情况的答
复》，并向原告邮寄送达。答复内容为：“2012 年5 月31 日我局收
到您反映吉安电信公司新办手机卡用户收取20 元手机卡卡费的申诉
书后，我局非常重视，及时进行调查，经调查核实：江西省通管局和
江西省发改委联合下发的《关于江西电信全业务套餐资费优化方案的
批复》（赣通局〔2012〕14 号）规定：UIM 卡收费上限标准：入网
50 元/张，补卡、换卡：30 元/张。我局非常感谢您对物价工作的支
持和帮助”。原告收到被告的答复后，以被告的答复违法为由诉至法
院。
裁判理由
法院生效裁判认为：关于吉安市物价局举报答复行为的可诉性问
题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》，
１９８９年４月４日通过）第十一条第一款第五项规定，申请行政机
447
关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予
答复的，人民法院应受理当事人对此提起的诉讼。本案中，吉安市物
价局依法应对罗镕荣举报的吉安市电信公司收取卡费行为是否违法
进行调查认定，并告知调查结果，但其作出的举报答复将《关于江西
电信全业务套餐资费优化方案的批复》（以下简称《批复》）中规定
的UIM 卡收费上限标准进行了罗列，未载明对举报事项的处理结果。
此种以告知《批复》有关内容代替告知举报调查结果行为，未能依法
履行保护举报人财产权的法定职责，本身就是对罗镕荣通过正当举报
途径寻求救济的权利的一种侵犯，不属于《最高人民法院关于执行〈中
华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼
法解释》）第一条第六项规定的“对公民、法人或者其他组织权利义
务不产生实际影响的行为”的范围，具有可诉性，属于人民法院行政
诉讼的受案范围。
关于罗镕荣的原告资格问题。根据《行政诉讼法》第二条、第二
十四条第一款及《行政诉讼法解释》第十二条规定，举报人就举报处
理行为提起行政诉讼，必须与该行为具有法律上的利害关系。本案中，
罗镕容虽然要求吉安市物价局“依法查处并没收所有电信用户首次办
理手机卡被收取的卡费”，但仍是基于认为吉安电信公司收取卡费行
为侵害其自身合法权益，向吉安市物价局进行举报，并持有收取费用
的发票作为证据。因此，罗镕荣与举报处理行为具有法律上的利害关
系，具有行政诉讼原告主体资格，依法可以提起行政诉讼。
448
关于举报答复合法性的问题。《价格违法行为举报规定》第十四
条规定：“举报办结后，举报人要求答复且有联系方式的，价格主管
部门应当在办结后五个工作日内将办理结果以书面或者口头方式告
知举报人。”本案中吉安市物价局作为价格主管部门，依法具有受理
价格违法行为举报，并对价格是否违法进行审查，提出分类处理意见
的法定职责。罗镕荣在申诉举报函中明确列举了三项举报请求，且要
求吉安市物价局在查处结束后书面告知罗镕荣处理结果，该答复未依
法载明吉安市物价局对被举报事项的处理结果，违反了《价格违法行
为举报规定》第十四条的规定，不具有合法性，应予以纠正。
十六、最高人民法院发布第16 批指导性案例
最高人民法院关于发布第16 批指导性案例的通知
法〔2017〕53 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新
疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将北京奇虎科技有
限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有
限公司滥用市场支配地位纠纷案等十个案例（指导案例78-87
号）作为第16 批指导性案例发布，供在审判类似案件时参照。
最高人民法院
449
2017 年3 月6 日
指导案例78 号
北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有
限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年3 月6 日发布）
关键词
民事/滥用市场支配地位/垄断/相关市场
裁判要点
1.在反垄断案件的审理中，界定相关市场通常是重要的分析
步骤。但是，能否明确界定相关市场取决于案件具体情况。在滥
用市场支配地位的案件中，界定相关市场是评估经营者的市场力
量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。如果通
过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被
诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支
配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场。
2.假定垄断者测试（HMT）是普遍适用的界定相关市场的分
析思路。在实际运用时，假定垄断者测试可以通过价格上涨
（SSNIP）或质量下降（SSNDQ）等方法进行。互联网即时通信服
务的免费特征使用户具有较高的价格敏感度，采用价格上涨的测
450
试方法将导致相关市场界定过宽，应当采用质量下降的假定垄断
者测试进行定性分析。
3.基于互联网即时通信服务低成本、高覆盖的特点，在界定
其相关地域市场时，应当根据多数需求者选择商品的实际区域、
法律法规的规定、境外竞争者的现状及进入相关地域市场的及时
性等因素，进行综合评估。
4.在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项
比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的
地位和作用必须根据案件具体情况确定。
相关法条
《中华人民共和国反垄断法》第十七条、第十八条、第十九
条
基本案情
北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）、奇智软件（北
京）有限公司于2010 年10 月29 日发布扣扣保镖软件。2010 年
11 月3 日，腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）
发布《致广大QQ 用户的一封信》，在装有360 软件的电脑上停
止运行QQ 软件。11 月4 日，奇虎公司宣布召回扣扣保镖软件。
同日，360 安全中心亦宣布，在国家有关部门的强力干预下，目
前QQ 和360 软件已经实现了完全兼容。2010 年9 月，腾讯QQ
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即时通信软件与QQ 软件管理一起打包安装，安装过程中并未提
示用户将同时安装QQ 软件管理。2010 年9 月21 日，腾讯公司
发出公告称，正在使用的QQ 软件管理和QQ 医生将自动升级为
QQ 电脑管家。奇虎公司诉至广东省高级人民法院，指控腾讯公
司滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位。奇虎
公司主张，腾讯公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简
称腾讯计算机公司）在即时通信软件及服务相关市场具有市场支
配地位，两公司明示禁止其用户使用奇虎公司的360 软件，否则
停止QQ 软件服务；拒绝向安装有360 软件的用户提供相关的软
件服务，强制用户删除360 软件；采取技术手段，阻止安装了
360 浏览器的用户访问QQ 空间，上述行为构成限制交易；腾讯
公司和腾讯计算机公司将QQ 软件管家与即时通信软件相捆绑，
以升级QQ 软件管家的名义安装QQ 医生，构成捆绑销售。请求判
令腾讯公司和腾讯计算机公司立即停止滥用市场支配地位的垄
断行为，连带赔偿奇虎公司经济损失1.5 亿元。
裁判结果
广东省高级人民法院于2013 年3 月20 日作出（2011）粤高
法民三初字第2 号民事判决：驳回北京奇虎科技有限公司的诉讼
请求。北京奇虎科技有限公司不服，提出上诉。最高人民法院于
2014 年10 月8 日作出（2013）民三终字第4 号民事判决：驳回
上诉、维持原判。
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裁判理由
法院生效裁判认为：本案中涉及的争议焦点主要包括，一是
如何界定本案中的相关市场，二是被上诉人是否具有市场支配地
位，三是被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位
行为等几个方面。
一、如何界定本案中的相关市场
该争议焦点可以进一步细化为一些具体问题，择要概括如
下：
首先，并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而
清楚地界定相关市场。竞争行为都是在一定的市场范围内发生和
展开的，界定相关市场可以明确经营者之间竞争的市场范围及其
面对的竞争约束。在滥用市场支配地位的案件中，合理地界定相
关市场，对于正确认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对
市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法，以及在违法情况下
需承担的法律责任等关键问题，具有重要意义。因此，在反垄断
案件的审理中，界定相关市场通常是重要的分析步骤。尽管如此，
是否能够明确界定相关市场取决于案件具体情况，尤其是案件证
据、相关数据的可获得性、相关领域竞争的复杂性等。在滥用市
场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力
量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使
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不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据
对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行
评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明
确而清楚地界定相关市场。一审法院实际上已经对本案相关市场
进行了界定，只是由于本案相关市场的边界具有模糊性，一审法
院仅对其边界的可能性进行了分析而没有对相关市场的边界给
出明确结论。有鉴于此，奇虎公司关于一审法院未对本案相关商
品市场作出明确界定，属于本案基本事实认定不清的理由不能成
立。
其次，关于“假定垄断者测试”方法可否适用于免费商品领
域问题。法院生效裁判认为：第一，作为界定相关市场的一种分
析思路，假定垄断者测试（HMT）具有普遍的适用性。实践中，
假定垄断者测试的分析方法有多种，既可以通过数量不大但有意
义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法进行，又可以通过数
量不大但有意义且并非短暂的质量下降（SSNDQ）的方法进行。
同时，作为一种分析思路或者思考方法，假定垄断者测试在实际
运用时既可以通过定性分析的方法进行，又可以在条件允许的情
况下通过定量分析的方法进行。第二，在实践中，选择何种方法
进行假定垄断者测试取决于案件所涉市场竞争领域以及可获得
的相关数据的具体情况。如果特定市场领域的商品同质化特征比
较明显，价格竞争是较为重要的竞争形式，则采用数量不大但有
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意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法较为可行。但是如
果在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非
价格竞争成为重要竞争形式的领域，采用数量不大但有意义且并
非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法则存在较大困难。特别是，
当特定领域商品的市场均衡价格为零时，运用SSNIP 方法尤为困
难。在运用SSNIP 方法时，通常需要确定适当的基准价格，进行
5%-10%幅度的价格上涨，然后确定需求者的反应。在基准价格为
零的情况下，如果进行5%-10%幅度的价格增长，增长后其价格
仍为零；如果将价格从零提升到一个较小的正价格，则相当于价
格增长幅度的无限增大，意味着商品特性或者经营模式发生较大
变化，因而难以进行SSNIP 测试。第三，关于假定垄断者测试在
本案中的可适用性问题。互联网服务提供商在互联网领域的竞争
中更加注重质量、服务、创新等方面的竞争而不是价格竞争。在
免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业
模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而
收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。同时，
将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大
变化，即由免费商品转变为收费商品，由间接盈利模式转变为直
接盈利模式。在这种情况下，如果采取基于相对价格上涨的假定
垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，
导致相关市场界定过宽。因此，基于相对价格上涨的假定垄断者
测试并不完全适宜在本案中适用。尽管基于相对价格上涨的假定
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垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通
形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。由于质量下降程度
较难评估以及相关数据难以获得，因此可以采用质量下降的假定
垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。
再次，关于本案相关市场是否应确定为互联网应用平台问
题。上诉人认为，互联网应用平台与本案的相关市场界定无关；
被上诉人则认为，互联网竞争实际上是平台的竞争，本案的相关
市场范围远远超出了即时通信服务市场。法院生效裁判针对互联
网领域平台竞争的特点，阐述了相关市场界定时应如何考虑平台
竞争的特点及处理方式，认为：第一，互联网竞争一定程度地呈
现出平台竞争的特征。被诉垄断行为发生时，互联网的平台竞争
特征已经比较明显。互联网经营者通过特定的切入点进入互联网
领域，在不同类型和需求的消费者之间发挥中介作用，以此创造
价值。第二，判断本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平
台，其关键问题在于，网络平台之间为争夺用户注意力和广告主
的相互竞争是否完全跨越了由产品或者服务特点所决定的界限，
并给经营者施加了足够强大的竞争约束。这一问题的答案最终取
决于实证检验。在缺乏确切的实证数据的情况下，至少注意如下
方面：首先，互联网应用平台之间争夺用户注意力和广告主的竞
争以其提供的关键核心产品或者服务为基础。其次，互联网应用
平台的关键核心产品或者服务在属性、特征、功能、用途等方面
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上存在较大的不同。虽然广告主可能不关心这些产品或者服务的
差异，只关心广告的价格和效果，因而可能将不同的互联网应用
平台视为彼此可以替代，但是对于免费端的广大用户而言，其很
难将不同平台提供的功能和用途完全不同的产品或者服务视为
可以有效地相互替代。一个试图查找某个历史人物生平的用户通
常会选择使用搜索引擎而不是即时通信，其几乎不会认为两者可
以相互替代。再次，互联网应用平台关键核心产品或者服务的特
性、功能、用途等差异决定了其所争夺的主要用户群体和广告主
可能存在差异，因而在获取经济利益的模式、目标用户群、所提
供的后续市场产品等方面存在较大区别。最后，本案中应该关注
的是被上诉人是否利用了其在即时通信领域中可能的市场支配
力量排除、限制互联网安全软件领域的竞争，将其在即时通信领
域中可能存在的市场支配力量延伸到安全软件领域，这一竞争过
程更多地发生在免费的用户端。鉴于上述理由，在本案相关市场
界定阶段互联网平台竞争的特性不是主要考虑因素。第三，本案
中对互联网企业平台竞争特征的考虑方式。相关市场界定的目的
是为了明确经营者所面对的竞争约束，合理认定经营者的市场地
位，并正确判断其行为对市场竞争的影响。即使不在相关市场界
定阶段主要考虑互联网平台竞争的特性，但为了正确认定经营者
的市场地位，仍然可以在识别经营者的市场地位和市场控制力时
予以适当考虑。因此，对于本案，不在相关市场界定阶段主要考
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虑互联网平台竞争的特性并不意味着忽视这一特性，而是为了以
更恰当的方式考虑这一特性。
最后，关于即时通信服务相关地域市场界定需要注意的问
题。法院生效裁判认为：本案相关地域市场的界定，应从中国大
陆地区的即时通信服务市场这一目标地域开始，对本案相关地域
市场进行考察。因为基于互联网的即时通信服务可以低成本、低
代价到达或者覆盖全球，并无额外的、值得关注的运输成本、价
格成本或者技术障碍，所以在界定相关地域市场时，将主要考虑
多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者
的现状及其进入相关地域市场的及时性等因素。由于每一个因素
均不是决定性的，因此需要根据上述因素进行综合评估。首先，
中国大陆地区境内绝大多数用户均选择使用中国大陆地区范围
内的经营者提供的即时通信服务。中国大陆地区境内用户对于国
际即时通信产品并无较高的关注度。其次，我国有关互联网的行
政法规规章等对经营即时通信服务规定了明确的要求和条件。我
国对即时通信等增值电信业务实行行政许可制度，外国经营者通
常不能直接进入我国大陆境内经营，需要以中外合资经营企业的
方式进入并取得相应的行政许可。再次，位于境外的即时通信服
务经营者的实际情况。在本案被诉垄断行为发生前，多数主要国
际即时通信经营者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已经通过
合资的方式进入中国大陆地区市场。因此，在被诉垄断行为发生
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时，尚未进入我国大陆境内的主要国际即时通信服务经营者已经
很少。如果我国大陆境内的即时通信服务质量小幅下降，已没有
多少境外即时通信服务经营者可供境内用户选择。最后，境外即
时通信服务经营者在较短的时间内（例如一年）及时进入中国大
陆地区并发展到足以制约境内经营者的规模存在较大困难。境外
即时通信服务经营者首先需要通过合资方式建立企业、满足一系
列许可条件并取得相应的行政许可，这在相当程度上延缓了境外
经营者的进入时间。综上，本案相关地域市场应为中国大陆地区
市场。
综合本案其他证据和实际情况，本案相关市场应界定为中国
大陆地区即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，
又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包
括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。
二、被上诉人是否具有市场支配地位
对于经营者在相关市场中的市场份额在认定其市场支配力
方面的地位和作用，法院生效裁判认为：市场份额在认定市场支
配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。一般而言，
市场份额越高，持续的时间越长，就越可能预示着市场支配地位
的存在。尽管如此，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较
粗糙且可能具有误导性的指标。在市场进入比较容易，或者高市
场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，或
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者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下，高的市场
份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。特别是，互联网环
境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领
域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而
应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有
助于判断市场支配地位的具体事实和证据。
结合上述思路，法院生效裁判从市场份额、相关市场的竞争
状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、
该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的
依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面，对被上
诉人是否具有市场支配地位进行考量和分析。最终认定本案现有
证据并不足以支持被上诉人具有市场支配地位的结论。
三、被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位
行为
法院生效裁判打破了传统的分析滥用市场支配地位行为的
“三步法”，采用了更为灵活的分析步骤和方法，认为：原则上，
如果被诉经营者不具有市场支配地位，则无需对其是否滥用市场
支配地位进行分析，可以直接认定其不构成反垄断法所禁止的滥
用市场支配地位行为。不过，在相关市场边界较为模糊、被诉经
营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄
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断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位
的结论正确与否。此外，即使被诉经营者具有市场支配地位，判
断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费
者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为
的合法性与否作出判断。本案主要涉及两个方面的问题：
一是关于被上诉人实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）
是否构成反垄断法禁止的限制交易行为。根据反垄断法第十七条
的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易
相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易
的，构成滥用市场支配地位。上诉人主张，被上诉人没有正当理
由，强制用户停止使用并卸载上诉人的软件，构成反垄断法所禁
止的滥用市场支配地位限制交易行为。对此，法院生效裁判认为，
虽然被上诉人实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但
是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明被上诉
人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场
支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地
位的结论。
二是被上诉人是否构成反垄断法所禁止的搭售行为。根据反
垄断法第十七条的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当
理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的，构
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成滥用市场支配地位。上诉人主张，被上诉人将QQ 软件管家与
即时通信软件捆绑搭售，并且以升级QQ 软件管家的名义安装QQ
医生，不符合交易惯例、消费习惯或者商品的功能，消费者选择
权受到了限制，不具有正当理由；一审判决关于被诉搭售行为产
生排除、限制竞争效果的举证责任分配错误。对此，法院生效裁
判认为，上诉人关于被上诉人实施了滥用市场支配地位行为的上
诉理由不能成立。
（生效裁判审判人员：王闯、王艳芳、朱理）
指导案例79 号
吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限
公司捆绑交易纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年3 月6 日发布）
关键词
民事/捆绑交易/垄断/市场支配地位/搭售
裁判要点
1.作为特定区域内唯一合法经营有线电视传输业务的经营
者及电视节目集中播控者，在市场准入、市场份额、经营地位、
经营规模等各要素上均具有优势，可以认定该经营者占有市场支
配地位。
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2.经营者利用市场支配地位，将数字电视基本收视维护费和
数字电视付费节目费捆绑在一起向消费者收取，侵害了消费者的
消费选择权，不利于其他服务提供者进入数字电视服务市场。经
营者即使存在两项服务分别收费的例外情形，也不足以否认其构
成反垄断法所禁止的搭售。
相关法条
《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第五项
基本案情
原告吴小秦诉称：2012 年5 月10 日，其前往陕西广电网络
传媒（集团）股份有限公司（以下简称广电公司）缴纳数字电视
基本收视维护费得知，该项费用由每月25 元调至30 元，吴小秦
遂缴纳了3 个月费用90 元，其中数字电视基本收视维护费75
元、数字电视节目费15 元。之后，吴小秦获悉数字电视节目应
由用户自由选择，自愿订购。吴小秦认为，广电公司属于公用企
业，在数字电视市场内具有支配地位，其收取数字电视节目费的
行为剥夺了自己的自主选择权，构成搭售，故诉至法院，请求判
令：确认被告2012 年5 月10 日收取其数字电视节目费15 元的
行为无效，被告返还原告15 元。
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广电公司辩称：广电公司作为陕西省内唯一电视节目集中播
控者，向选择收看基本收视节目之外的消费者收取费用，符合反
垄断法的规定；广电公司具备陕西省有线电视市场支配地位，鼓
励用户选择有线电视套餐，但并未滥用市场支配地位，强行规定
用户在基本收视业务之外必须消费的服务项目，用户有自主选择
权；垄断行为的认定属于行政权力，而不是司法权力，原告没有
请求认定垄断行为无效的权利；广电公司虽然推出了一系列满足
用户进行个性化选择的电视套餐，但从没有进行强制搭售的行
为，保证了绝大多数群众收看更多电视节目的选择权利；故请求
驳回原告要求确认广电公司增加节目并收取费用无效的请求；愿
意积极解决吴小秦的第二项诉讼请求。
法院经审理查明：2012 年5 月10 日，吴小秦前往广电公司
缴纳数字电视基本收视维护费时获悉，数字电视基本收视维护费
每月最低标准由25 元上调至30 元。吴小秦缴纳了2012 年5 月
10 日至8 月9 日的数字电视基本收视维护费90 元。广电公司向
吴小秦出具的收费专用发票载明：数字电视基本收视维护费75
元及数字电视节目费15 元。之后，吴小秦通过广电公司客户服
务中心（服务电话96766）咨询，广电公司节目升级增加了不同
的收费节目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收视费每年360
元，用户每次最少应缴纳3 个月费用。广电公司是经陕西省政府
批准，陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和唯一
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电视节目集中播控者。广电公司承认其在有线电视传输业务中在
陕西省占有支配地位。
另查，2004 年12 月2 日国家发展改革委、国家广电总局印
发的《有线电视基本收视维护费管理暂行办法》规定：有线电视
基本收视维护费实行政府定价，收费标准由价格主管部门制定。
2005 年7 月11 日国家广电总局关于印发《推进试点单位有线电
视数字化整体转换的若干意见（试行）》的通知规定，各试点单
位在推进整体转换过程中，要重视付费频道等新业务的推广，供
用户自由选择，自愿订购。陕西省物价局于2006 年5 月29 日出
台的《关于全省数字电视基本收视维护费标准的通知》规定：数
字电视基本收视维护费收费标准为：以居民用户收看一台电视机
使用一个接收终端为计费单位。全省县城以上城市居民用户每主
终端每月25 元；有线数字电视用户可根据实际情况自愿选择按
月、按季或按年度缴纳基本收视维护费。国家发展改革委、国家
广电总局于2009 年8 月25 日出台的《关于加强有线电视收费管
理等有关问题的通知》指出：有线电视基本收视维护费实行政府
定价；有线电视增值业务服务和数字电视付费节目收费，由有线
电视运营机构自行确定。
二审中，广电公司提供了四份收费专用发票复印件，证明在
5 月10 日前后，广电公司的营业厅收取过25 元的月服务费，因
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无原件，吴小秦不予质证。庭后广电公司提供了其中三张的原件，
双方进行了核对与质证。该票据上均显示一年交费金额为300
元，即每月25 元。广电公司提供了五张票据的原件，包括一审
提供过原件的三张，交易地点均为咸阳市。由此证明广电公司在
5 月10 日前后，提供过每月25 元的收费服务。
再审中，广电公司提交了其2016 年网站收费套餐截图、关
于印发《2016 年大众业务实施办法（试行）的通知》、2016 年
部分客户收费发票。
裁判结果
陕西省西安市中级人民法院于2013 年1 月5 日作出（2012）
西民四初字第438 号民事判决：1.确认陕西广电网络传媒（集团）
股份有限公司2012 年5 月10 日收取原告吴小秦数字电视节目费
15 元的行为无效；2.陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司
于本判决生效之日起十日内返还吴小秦15 元。陕西广电网络传
媒（集团）股份有限公司提起上诉，陕西省高级人民法院于2013
年9 月12 日作出（2013）陕民三终字第38 号民事判决：1.撤销
一审判决；2.驳回吴小秦的诉讼请求。吴小秦不服二审判决，向
最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2016 年5 月31
日作出（2016）最高法民再98 号民事判决：1.撤销陕西省高级
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人民法院（2013）陕民三终字第38 号民事判决；2.维持陕西省
西安市中级人民法院（2012）西民四初字第438 号民事判决。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案争议焦点包括，一是本案诉争行为
是否违反了反垄断法第十七条第五项之规定，二是一审法院适用
反垄断法是否适当。
一、关于本案诉争行为是否违反了反垄断法第十七条第五项
之规定
反垄断法第十七条第五项规定，禁止具有市场支配地位的经
营者没有正当理由搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交
易条件。本案中，广电公司在一审答辩中明确认可其“是经陕西
省政府批准，陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营
者。作为陕西省内唯一电视节目集中播控者，广电公司具备陕西
省有线电视市场支配地位，鼓励用户选择更丰富的有线电视套
餐，但并未滥用市场支配地位，也未强行规定用户在基本收视业
务之外必须消费的服务项目。”二审中，广电公司虽对此不予认
可，但并未举出其不具有市场支配地位的相应证据。再审审查过
程中，广电公司对一、二审法院认定其具有市场支配地位的事实
并未提出异议。鉴于广电公司作为陕西境内唯一合法经营有线电
视传输业务的经营者，陕西省内唯一电视节目集中播控者，一、
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二审法院在查明事实的基础上认定在有线电视传输市场中，广电
公司在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等各要素上均
具有优势，占有支配地位，并无不当。
关于广电公司在向吴小秦提供服务时是否构成搭售的问题。
反垄断法第十七条第五项规定禁止具有市场支配地位的经营者
没有正当理由搭售商品。本案中，根据原审法院查明的事实，广
电公司在提供服务时其工作人员告知吴小秦每月最低收费标准
已从2012 年3 月起由25 元上调为30 元，每次最少缴纳一个季
度，并未告知吴小秦可以单独缴纳数字电视基本收视维护费或者
数字电视付费节目费。吴小秦通过广电公司客户服务中心（服务
电话号码96766）咨询获悉，广电公司节目升级，增加了不同的
收费节目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收视费为每年360
元，每月30 元，用户每次最少应缴纳3 个月费用。根据前述事
实并结合广电公司给吴小秦开具的收费专用发票记载的收费项
目——数字电视基本收视维护费75 元及数字电视节目费15 元的
事实，可以认定广电公司实际上是将数字电视基本收视节目和数
字电视付费节目捆绑在一起向吴小秦销售，并没有告知吴小秦是
否可以单独选购数字电视基本收视服务的服务项目。此外，从广
电公司客户服务中心（服务电话号码96766）的答复中亦可佐证
广电公司在提供此服务时，是将数字电视基本收视维护费和数字
电视付费节目费一起收取并提供。虽然广电公司在二审中提交了
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其向其他用户单独收取数字电视基本收视维护费的相关票据，但
该证据仅能证明广电公司在收取该费用时存在客户服务中心说
明的套餐之外的例外情形。再审中，广电公司并未对客户服务中
心说明的套餐之外的例外情形作出合理解释，其提交的单独收取
相关费用的票据亦发生在本案诉讼之后，不足以证明诉讼时的情
形，对此不予采信。因此，存在客户服务中心说明的套餐之外的
例外情形并不足以否认广电公司将数字电视基本收视维护费和
数字电视付费节目费一起收取的普遍做法。二审法院认定广电公
司不仅提供了组合服务，也提供了基本服务，证据不足，应予纠
正。因此，现有证据不能证明普通消费者可以仅缴纳电视基本收
视维护费或者数字电视付费节目费，即不能证明消费者选择权的
存在。二审法院在不能证明是否有选择权的情况下直接认为本案
属于未告知消费者有选择权而涉及侵犯消费者知情权的问题，进
而在此基础上，认定为广电公司的销售行为未构成反垄断法所规
制的没有正当理由的搭售，事实和法律依据不足，应予纠正。
根据本院查明的事实，数字电视基本收视维护费和数字电视
付费节目费属于两项单独的服务。在原审诉讼及本院诉讼中，广
电公司未证明将两项服务一起提供符合提供数字电视服务的交
易习惯；同时，如将数字电视基本收视维护费和数字电视付费节
目费分别收取，现亦无证据证明会损害该两种服务的性能和使用
价值；广电公司更未对前述行为说明其正当理由，在此情形下，
广电公司利用其市场支配地位，将数字电视基本收视维护费和数
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字电视付费节目费一起收取，客观上影响消费者选择其他服务提
供者提供相关数字付费节目，同时也不利于其他服务提供者进入
电视服务市场，对市场竞争具有不利的效果。因此一审法院认定
其违反了反垄断法第十七条第五项之规定，并无不当。吴小秦部
分再审申请理由成立，予以支持。
二、关于一审法院适用反垄断法是否适当
本案诉讼中，广电公司在答辩中认为本案的发生实质上是一
个有关吴小秦基于消费者权益保护法所应当享受的权利是否被
侵犯的纠纷，而与垄断行为无关，认为一审法院不应当依照反垄
断法及相关规定，认为其处于市场支配地位，从而确认其收费行
为无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉
讼法〉的解释》第二百二十六条及第二百二十八条的规定，人民
法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情
况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。在
法庭审理时，应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦
点问题进行。根据查明的事实，吴小秦在其诉状中明确主张“被
告收取原告数字电视节目费，实际上是为原告在提供上述服务范
围外增加提供服务内容，对此原告应当具有自主选择权。被告属
于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，在数字电视市
场内具有支配地位。被告的上述行为违反了反垄断法第十七条第
一款第五项关于‘禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当
470
理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用
市场支配地位行为’，侵害了原告的合法权益。原告依照《最高
人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若
干问题的规定》，提起民事诉讼，请求人民法院依法确认被告的
捆绑交易行为无效，判令其返还原告15 元。”在该诉状中，吴
小秦并未主张其消费者权益受到损害，因此一审法院根据吴小秦
的诉讼请求适用反垄断法进行审理，并无不当。
综上，广电公司在陕西省境内有线电视传输服务市场上具有
市场支配地位，其将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目
服务捆绑在一起向吴小秦销售，违反了反垄断法第十七条第一款
第五项之规定。吴小秦关于确认广电公司收取其数字电视节目费
15 元的行为无效和请求判令返还15 元的再审请求成立。一审判
决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，二审判决认定事实
依据不足，适用法律有误，应予纠正。
（生效裁判审判人员：王艳芳、钱小红、杜微科）
指导案例80 号
洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、
贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年3 月6 日发布）
471
关键词
民事/著作权侵权/民间文学艺术衍生作品
裁判要点
民间文学艺术衍生作品的表达系独立完成且有创作性的部
分，符合著作权法保护的作品特征的，应当认定作者对其独创性
部分享有著作权。
相关法条
《中华人民共和国著作权法》第三条
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条
基本案情
原告洪福远、邓春香诉称：原告洪福远创作完成的《和谐共
生十二》作品，发表在2009 年8 月贵州人民出版社出版的《福
远蜡染艺术》一书中。洪福远曾将该涉案作品的使用权（蜡染上
使用除外）转让给原告邓春香，由邓春香维护著作财产权。被告
贵州五福坊食品有限公司（以下简称五福坊公司）以促销为目的，
擅自在其销售的商品上裁切性地使用了洪福远的上述画作。原告
认为被告侵犯了洪福远的署名权和邓春香的著作财产权，请求法
院判令：被告就侵犯著作财产权赔偿邓春香经济损失20 万元；
被告停止使用涉案图案，销毁涉案包装盒及产品册页；被告就侵
犯洪福远著作人身权刊登声明赔礼道歉。
472
被告五福坊公司辩称：第一，原告起诉其拥有著作权的作品
与贵州今彩民族文化研发有限公司（以下简称今彩公司）为五福
坊公司设计的产品外包装上的部分图案，均借鉴了贵州黄平革家
传统蜡染图案，被告使用今彩公司设计的产品外包装不构成侵
权；第二，五福坊公司的产品外包装是委托本案第三人今彩公司
设计的，五福坊公司在使用产品外包装时已尽到合理注意义务；
第三，本案所涉作品在产品包装中位于右下角，整个作品面积只
占产品外包装面积的二十分之一左右，对于产品销售的促进作用
影响较小，原告起诉的赔偿数额20 万元显然过高。原告的诉请
没有事实和法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。
第三人今彩公司述称：其为五福坊公司进行广告设计、策划，
2006 年12 月创作完成“四季如意”的手绘原稿，直到2011 年
10 月五福坊公司开发针对旅游市场的礼品，才重新截取该图案
的一部分使用，图中的鸟纹、如意纹、铜鼓纹均源于贵州黄平革
家蜡染的“原形”，原告作品中的鸟纹图案也源于贵州传统蜡染，
原告方主张的作品不具有独创性，本案不存在侵权的事实基础，
故原告的诉请不应支持。
法院经审理查明：原告洪福远从事蜡染艺术设计创作多年，
先后被文化部授予“中国十大民间艺术家”“非物质文化遗产保
473
护工作先进个人”等荣誉称号。2009 年8 月其创作完成的《和
谐共生十二》作品发表在贵州人民出版社出版的《福远蜡染艺术》
一书中，该作品借鉴了传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样的特
征，色彩以靛蓝为主，描绘了一幅花、鸟共生的和谐图景。但该
作品对鸟的外形进行了补充，对鸟的眼睛、嘴巴丰富了线条，使
得鸟图形更加传神，对鸟的脖子、羽毛融入了作者个人的独创，
使得鸟图形更为生动，对中间的铜鼓纹花也融合了作者自己的构
思而有别于传统的蜡染艺术图案。2010 年8 月1 日，原告洪福
远与原告邓春香签订《作品使用权转让合同》，合同约定洪福远
将涉案作品的使用权（蜡染上使用除外）转让给邓春香，由邓春
香维护受让权利范围内的著作财产权。
被告五福坊公司委托第三人今彩公司进行产品的品牌市场
形象策划设计服务，包括进行产品包装及配套设计、产品手册以
及促销宣传品的设计等。根据第三人今彩公司的设计服务，五福
坊公司在其生产销售的产品贵州辣子鸡、贵州小米渣、贵州猪肉
干的外包装礼盒的左上角、右下角使用了蜡染花鸟图案和如意图
案边框。洪福远认为五福坊公司使用了其创作的《和谐共生十二》
作品，一方面侵犯了洪福远的署名权，割裂了作者与作品的联系，
另一方面侵犯了邓春香的著作财产权。经比对查明，五福坊公司
生产销售的上述三种产品外包装礼盒和产品手册上使用的蜡染
花鸟图案与洪福远创作的《和谐共生十二》作品，在鸟与花图形
474
的结构造型、线条的取舍与排列上一致，只是图案的底色和线条
的颜色存在差别。
裁判结果
贵州省贵阳市中级人民法院于2015 年9 月18 日作出（2015）
筑知民初字第17 号民事判决：一、被告贵州五福坊食品有限公
司于本判决生效之日起10 日内赔偿原告邓春香经济损失10 万
元；二、被告贵州五福坊食品有限公司在本判决生效后，立即停
止使用涉案《和谐共生十二》作品；三、被告贵州五福坊食品有
限公司于本判决生效之日起5 日内销毁涉案产品贵州辣子鸡、贵
州小米渣、贵州猪肉干的包装盒及产品宣传册页；四、驳回原告
洪福远和邓春香的其余诉讼请求。一审宣判后，各方当事人均未
上诉，判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案的争议焦点一是本案所涉《和谐共
生十二》作品是否受著作权法保护；二是案涉产品的包装图案是
否侵犯原告的著作权；三是如何确定本案的责任主体；四是本案
的侵权责任方式如何判定；五是本案的赔偿数额如何确定。
关于第一个争议焦点，本案所涉原告洪福远的《和谐共生十
二》画作中两只鸟尾部重合，中间采用铜鼓纹花连接而展示对称
475
的美感，而这些正是传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样的主题
特征，根据本案现有证据，可以认定涉案作品显然借鉴了传统蜡
染艺术的表达方式，创作灵感直接来源于黄平革家蜡染背扇图
案。但涉案作品对鸟的外形进行了补充，对鸟的眼睛、嘴巴丰富
了线条，对鸟的脖子、羽毛融入了作者个人的独创，使得鸟图形
更为传神生动，对中间的铜鼓纹花也融合了作者的构思而有别于
传统的蜡染艺术图案。根据著作权法实施条例第二条“著作权法
所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种
有形形式复制的智力成果”的规定，本案所涉原告洪福远创作的
《和谐共生十二》画作属于传统蜡染艺术作品的衍生作品，是对
传统蜡染艺术作品的传承与创新，符合著作权法保护的作品特
征，在洪福远具有独创性的范围内受著作权法的保护。
关于第二个争议焦点，根据著作权法实施条例第四条第九项
“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方
式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”的规定，
绘画作品主要是以线条、色彩等方式构成的有审美意义的平面造
型艺术作品。经过庭审比对，本案所涉产品贵州辣子鸡等包装礼
盒和产品手册中使用的花鸟图案与涉案《和谐共生十二》画作，
在鸟与花图形的结构造型、线条的取舍与排列上一致，只是图案
的底色和线条的颜色存在差别，就比对的效果来看图案的底色和
线条的颜色差别已然成为侵权的掩饰手段而已，并非独创性的智
476
力劳动；第三人今彩公司主张其设计、使用在五福坊公司产品包
装礼盒和产品手册中的作品创作于2006 年，但其没有提交任何
证据可以佐证，而洪福远的涉案作品于2009 年发表在《福远蜡
染艺术》一书中，且书中画作直接注明了作品创作日期为2003
年，由此可以认定洪福远的涉案作品创作并发表在先。在五福坊
公司生产、销售涉案产品之前，洪福远即发表了涉案《和谐共生
十二》作品，五福坊公司有机会接触到原告的作品。据此，可以
认定第三人今彩公司有抄袭洪福远涉案作品的故意，五福坊公司
在生产、销售涉案产品包装礼盒和产品手册中部分使用原告的作
品，侵犯了原告对涉案绘画美术作品的复制权。
关于第三个争议焦点，庭前准备过程中，经法院向洪福远释
明是否追加今彩公司为被告参加诉讼，是否需要变更诉讼请求，
原告以书面形式表示不同意追加今彩公司为被告，并认为五福坊
公司与今彩公司属于另一法律关系，不宜与本案合并审理。事实
上，五福坊公司与今彩公司签订了合同书，合同约定被告生产的
所有产品的外包装、广告文案、宣传品等皆由今彩公司设计，合
同也约定如今彩公司提交的设计内容有侵权行为，造成的后果由
今彩公司全部承担。但五福坊公司作为产品包装的委托方，并未
举证证明其已尽到了合理的注意义务，且也是侵权作品的最终使
用者和实际受益者，根据著作权法第四十八条第二款第一项“有
下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔
477
礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复
制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播
其作品的，本法另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理著
作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作
权纠纷案件解释》）第十九条、第二十条第二款的规定，五福坊
公司依法应承担本案侵权的民事责任。五福坊公司与第三人今彩
公司之间属另一法律关系，不属于本案的审理范围，当事人可另
行主张解决。
关于第四个争议焦点，根据著作权法第四十七条、第四十八
条规定，侵犯著作权或与著作权有关的权利的，应当根据案件的
实际情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民
事责任。本案中，第一，原告方的部分著作人身权和财产权受到
侵害，客观上产生相应的经济损失，对于原告方的第一项赔偿损
失的请求，依法应当获得相应的支持；第二，无论侵权人有无过
错，为防止损失的扩大，责令侵权人立即停止正在实施的侵犯他
人著作权的行为，以保护权利人的合法权益，也是法律实施的目
的，对于原告方第二项要求被告停止使用涉案图案，销毁涉案包
装盒及产品册页的诉请，依法应予支持；第三，五福坊公司事实
上并无主观故意，也没有重大过失，只是没有尽到合理的审查义
务而基于法律的规定承担侵权责任，洪福远也未举证证明被告侵
478
权行为造成其声誉的损害，故对于洪福远要求五福坊公司在《贵
州都市报》综合版面刊登声明赔礼道歉的第三项诉请，不予支持。
关于第五个争议焦点，本案中，原告方并未主张为制止侵权
行为所支出的合理费用，也没有举证证明为制止侵权行为所支出
的任何费用。庭审中，原告方没有提交任何证据以证明其实际损
失的多少，也没有提交任何证据以证明五福坊公司因侵权行为的
违法所得。事实上，原告方的实际损失本身难以确定，被告方因
侵权行为的违法所得也难以查清。根据《著作权纠纷案件解释》
第二十五条第一款、第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违
法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用
著作权法第四十八条第二款（现为第四十九条第二款）的规定确
定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、
合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，结
合本案的客观实际，主要考量以下5 个方面对侵犯著作权赔偿数
额的影响：第一，洪福远的涉案《和谐共生十二》作品属于贵州
传统蜡染艺术作品的衍生作品，著作权作品的创作是在传统蜡染
艺术作品基础上的传承与创新，涉案作品中鸟图形的轮廓与对称
的美感来源于传统艺术作品，作者构思的创新有一定的限度和相
对局限的空间；第二，贵州蜡染有一定的区域特征和地理标志意
义，以花、鸟、虫、鱼等为创作缘起的蜡染艺术作品在某种意义
上属于贵州元素或贵州符号，五福坊公司作为贵州的本土企业，
其使用贵州蜡染艺术作品符合民间文学艺术作品作为非物质文
479
化遗产固有的民族性、区域性的基本特征要求；第三，根据洪福
远与邓春香签订的《作品使用权转让合同》，洪福远已经将其创
作的涉案《和谐共生十二》作品的使用权（蜡染上使用除外）转
让给邓春香，即涉案作品的大部分著作财产权转让给了传统民间
艺术传承区域外的邓春香，由邓春香维护涉案作品著作财产权，
基于本案著作人身权与财产权的权利主体在传统民间艺术传承
区域范围内外客观分离的状况，传承区域范围内的企业侵权行为
产生的后果与影响并不显著；第四，洪福远几十年来执着于民族
蜡染艺术的探索与追求，在创作中将传统的民族蜡染与中国古典
文化有机地揉和，从而使蜡染艺术升华到一定高度，对区域文化
的发展起到一定的推动作用。尽管涉案作品的大部分著作财产权
已经转让给了传统民间艺术传承区域外的邓春香，但洪福远的创
作价值以及其在蜡染艺术业内的声誉应得到尊重；第五，五福坊
公司涉案产品贵州辣子鸡、贵州小米渣、贵州猪肉干的生产经营
规模、销售渠道等应予以参考，根据五福坊公司提交的五福坊公
司与广州卓凡彩色印刷有限公司的采购合同，尽管上述证据不一
定完全客观反映五福坊公司涉案产品的生产经营状况，但在原告
方无任何相反证据的情形下，被告的证明主张在合理范围内应为
法律所允许。综合考量上述因素，参照贵州省当前的经济发展水
平和人们的生活水平，酌情确定由五福坊公司赔偿邓春香经济损
失10 万元。
（生效裁判审判人员：唐有临、刘永菊、袁波文）
480
指导案例81 号张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有
限公司著作权侵权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年3 月6 日发布）
关键词
民事/著作权侵权/影视作品/历史题材/实质相似
裁判要点
1.根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉
络，是社会共同财富，属于思想范畴，不能为个别人垄断，任何
人都有权对此类题材加以利用并创作作品。
2.判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接
触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质
相似等方面进行。在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作
品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从
思想、情感、创意、对象等方面进行比较。
3.按照著作权法保护作品的规定，人民法院应保护作者具有
独创性的表达，即思想或情感的表现形式。对创意、素材、公有
领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表
达形式，则不予保护。
481
相关法条
《中华人民共和国著作权法》第二条
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条
基本案情
原告张晓燕诉称：其于1999 年12 月开始改编创作《高原骑
兵连》剧本，2000 年8 月根据该剧本筹拍20 集电视连续剧《高
原骑兵连》（以下将该剧本及其电视剧简称“张剧”），2000
年12 月该剧摄制完成，张晓燕系该剧著作权人。被告雷献和作
为《高原骑兵连》的名誉制片人参与了该剧的摄制。被告雷献和
作为第一编剧和制片人、被告赵琪作为第二编剧拍摄了电视剧
《最后的骑兵》（以下将该电视剧及其剧本简称“雷剧”）。2009
年7 月1 日，张晓燕从被告山东爱书人音像图书有限公司购得《最
后的骑兵》DVD 光盘，发现与“张剧”有很多雷同之处，主要人
物关系、故事情节及其他方面相同或近似，“雷剧”对“张剧”
剧本及电视剧构成侵权。故请求法院判令：三被告停止侵权，雷
献和在《齐鲁晚报》上公开发表致歉声明并赔偿张晓燕剧本稿酬
损失、剧本出版发行及改编费损失共计80 万元。
被告雷献和辩称：“张剧”剧本根据张冠林的长篇小说《雪
域河源》改编而成，“雷剧”最初由雷献和根据师永刚的长篇小
说《天苍茫》改编，后由赵琪参照其小说《骑马挎枪走天涯》重
482
写剧本定稿。2000 年上半年，张晓燕找到雷献和，提出合拍反
映骑兵生活的电视剧。雷献和向张晓燕介绍了改编《天苍茫》的
情况，建议合拍，张晓燕未同意。2000 年8 月，雷献和与张晓
燕签订了合作协议，约定拍摄制作由张晓燕负责，雷献和负责军
事保障，不参与艺术创作，雷献和没有看到张晓燕的剧本。“雷
剧”和“张剧”创作播出的时间不同，“雷剧”不可能影响“张
剧”的发行播出。
法院经审理查明：“张剧”“雷剧”、《骑马挎枪走天涯》
《天苍茫》，均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队
撤（缩）编为主线展开的军旅、历史题材作品。短篇小说《骑马
挎枪走天涯》发表于《解放军文艺》1996 年第12 期总第512 期；
长篇小说《天苍茫》于2001 年4 月由解放军文艺出版社出版发
行；“张剧”于2004 年5 月17 日至5 月21 日由中央电视台第
八套节目在上午时段以每天四集的速度播出；“雷剧”于2004
年5 月19 日至29 日由中央电视台第一套节目在晚上黄金时段以
每天两集的速度播出。
《骑马挎枪走天涯》通过对骑兵连被撤销前后连长、指导员
和一匹神骏的战马的描写，叙述了骑兵在历史上的辉煌、骑兵连
被撤销、骑兵连官兵特别是骑兵连长对骑兵、战马的痴迷。《骑
马挎枪走天涯》存在如下描述：神马（15 号军马）出身来历中
483
透着的神秘、连长与军马的水乳交融、指导员孔越华的人物形象、
连长作诗、父亲当过骑兵团长、骑兵在未来战争中发挥的重要作
用、连长为保留骑兵连所做的努力、骑兵连最后被撤销、结尾处
连长与神马的悲壮。“雷剧”中天马的来历也透着神秘，除了连
长常问天的父亲曾为骑兵师长外，上述情节内容与《骑马挎枪走
天涯》基本相似。
《天苍茫》是讲述中国军队最后一支骑兵连充满传奇与神秘
历史的书，书中展示草原与骑兵的生活，如马与人的情感、最后
一匹野马的基因价值，以及研究马语的老人，神秘的预言者，最
后的野马在香港赛马场胜出的传奇故事。《天苍茫》中连长成天
的父亲是原骑兵师的师长，司令员是山南骑兵连的第一任连长、
成天父亲的老部下，成天从小暗恋司令员女儿兰静，指导员王青
衣与兰静相爱，并促进成天与基因学者刘可可的爱情。最后连长
为救被困沼泽的研究人员牺牲。雷剧中高波将前指导员跑得又快
又稳性子好的“大喇嘛”牵来交给常问天作为临时坐骑。结尾连
长为完成抓捕任务而牺牲。“雷剧”中有关指导员孔越华与连长
常问天之间关系的描述与《天苍茫》中指导员王青衣与连长成天
关系的情节内容有相似之处。
法院依法委托中国版权保护中心版权鉴定委员会对张剧与
雷剧进行鉴定，结论如下：1.主要人物设置及关系部分相似；2.
484
主要线索脉络即骑兵部队缩编（撤销）存在相似之处；3.存在部
分相同或者近似的情节，但除一处语言表达基本相同之外，这些
情节的具体表达基本不同。语言表达基本相同的情节是指双方作
品中男主人公表达“愿做牧马人”的话语的情节。“张剧”电视
剧第四集秦冬季说：“草原为家，以马为伴，做个牧马人”；“雷
剧”第十八集常问天说：“以草原为家，以马为伴，你看过电影
《牧马人》吗？做个自由的牧马人”。
裁判结果
山东省济南市中级人民法院于2011 年7 月13 日作出（2010）
济民三初字第84 号民事判决：驳回张晓燕的全部诉讼请求。张
晓燕不服，提起上诉。山东省高级人民法院于2012 年6 月14
日作出（2011）鲁民三终字第194 号民事判决：驳回上诉，维持
原判。张晓燕不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经
审查，于2014 年11 月28 日作出（2013）民申字第1049 号民事
裁定：驳回张晓燕的再审申请。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案的争议焦点是“雷剧”的剧本及电
视剧是否侵害“张剧”的剧本及电视剧的著作权。
判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品的作者是否
“接触”过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作
485
品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。本案各方当事
人对雷献和接触“张剧”剧本及电视剧并无争议，本案的核心问
题在于两部作品是否构成实质相似。
我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即
思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本
身。这里指的思想，包括对物质存在、客观事实、人类情感、思
维方法的认识，是被描述、被表现的对象，属于主观范畴。思想
者借助物质媒介，将构思诉诸形式表现出来，将意象转化为形象、
将抽象转化为具体、将主观转化为客观、将无形转化为有形，为
他人感知的过程即为创作，创作形成的有独创性的表达属于受著
作权法保护的作品。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线
条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情
感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有
领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在
著作权法的保护范围之外。必要场景，指选择某一类主题进行创
作时，不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景，这种
表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护；表达唯一
或有限，指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，这些表达
视为思想，也不给予著作权保护。在判断“雷剧”与“张剧”是
否构成实质相似时，应比较两部作品中对于思想和情感的表达，
将两部作品表达中作者的取舍、选择、安排、设计是否相同或相
486
似，而不是离开表达看思想、情感、创意、对象等其他方面。结
合张晓燕的主张，从以下几个方面进行分析判断：
关于张晓燕提出“雷剧”与“张剧”题材主线相同的主张，
因“雷剧”与《骑马挎枪走天涯》都通过紧扣“英雄末路、骑兵
绝唱”这一主题和情境描述了“最后的骑兵”在撤编前后发生的
故事，可以认定“雷剧”题材主线及整体线索脉络来自《骑马挎
枪走天涯》。“张剧”“雷剧”以及《骑马挎枪走天涯》《天苍
茫》4 部作品均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队
撤（缩）编为主线展开的军旅历史题材作品，是社会的共同财富，
不能为个别人所垄断，故4 部作品的作者都有权以自己的方式对
此类题材加以利用并创作作品。因此，即便“雷剧”与“张剧”
题材主线存在一定的相似性，因题材主线不受著作权法保护，且
“雷剧”的题材主线系来自最早发表的《骑马挎枪走天涯》，不
能认定“雷剧”抄袭自“张剧”。
关于张晓燕提出“雷剧”与“张剧”人物设置与人物关系相
同、相似的主张，鉴于前述4 部作品均系以特定历史时期骑兵部
队撤（缩）编为主线展开的军旅题材作品，除了《骑马挎枪走天
涯》受短篇小说篇幅的限制，没有三角恋爱关系或军民关系外，
其他3 部作品中都包含三角恋爱关系、官兵上下关系、军民关系
487
等人物设置和人物关系，这样的表现方式属于军旅题材作品不可
避免地采取的必要场景，因表达方式有限，不受著作权法保护。
关于张晓燕提出“雷剧”与“张剧”语言表达及故事情节相
同、相似的主张，从语言表达看，如“雷剧”中“做个自由的‘牧
马人’”与“张剧”中“做个牧马人”语言表达基本相同，但该
语言表达属于特定语境下的惯常用语，非独创性表达。从故事情
节看，用于体现作者的思想与情感的故事情节属于表达的范畴，
具有独创性的故事情节应受著作权法保护，但是，故事情节中仅
部分元素相同、相似并不能当然得出故事情节相同、相似的结论。
前述4 部作品相同、相似的部分多属于公有领域素材或缺乏独创
性的素材，有的仅为故事情节中的部分元素相同，但情节所展开
的具体内容和表达的意义并不相同。二审法院认定“雷剧”与“张
剧”6 处相同、相似的故事情节，其中老部下关系、临时指定马
匹等在《天苍茫》中也有相似的情节内容，其他部分虽在情节设
计方面存在相同、相似之处，但有的仅为情节表达中部分元素的
相同、相似，情节内容相同、相似的部分少且微不足道。
整体而言，“雷剧”与“张剧”具体情节展开不同、描写的
侧重点不同、主人公性格不同、结尾不同，二者相同、相似的故
事情节在“雷剧”中所占比例极低，且在整个故事情节中处于次
要位置，不构成“雷剧”中的主要部分，不会导致读者和观众对
488
两部作品产生相同、相似的欣赏体验，不能得出两部作品实质相
似的结论。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适
用法律若干问题的解释》第十五条“由不同作者就同一题材创作
的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者
各自享有独立著作权”的规定，“雷剧”与“张剧”属于由不同
作者就同一题材创作的作品，两剧都有独创性，各自享有独立著
作权。
（生效裁判审判人员：于晓白、骆电、李嵘）
指导案例82 号
王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州
银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年3 月6 日发布）
关键词
民事/侵害商标权/诚实信用/权利滥用
裁判要点
当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正
当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法
院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。
相关法条
489
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条
《中华人民共和国商标法》第五十二条
基本案情
深圳歌力思服装实业有限公司成立于1999 年6 月8 日。2008
年12 月18 日，该公司通过受让方式取得第1348583 号“歌力思”
商标，该商标核定使用于第25 类的服装等商品之上，核准注册
于1999 年12 月。2009 年11 月19 日，该商标经核准续展注册，
有效期自2009 年12 月28 日至2019 年12 月27 日。深圳歌力思
服装实业有限公司还是第4225104 号“ELLASSAY”的商标注册人。
该商标核定使用商品为第18 类的（动物）皮；钱包；旅行包；
文件夹（皮革制）；皮制带子；裘皮；伞；手杖；手提包；购物
袋。注册有效期限自2008 年4 月14 日至2018 年4 月13 日。2011
年11 月4 日，深圳歌力思服装实业有限公司更名为深圳歌力思
服饰股份有限公司（以下简称歌力思公司，即本案一审被告人）。
2012 年3 月1 日，上述“歌力思”商标的注册人相应变更为歌
力思公司。
一审原告人王碎永于2011 年6 月申请注册了第7925873 号
“歌力思”商标，该商标核定使用商品为第18 类的钱包、手提
包等。王碎永还曾于2004 年7 月7 日申请注册第4157840 号“歌
力思及图”商标。后因北京市高级人民法院于2014 年4 月2 日
490
作出的二审判决认定，该商标损害了歌力思公司的关联企业歌力
思投资管理有限公司的在先字号权，因此不应予以核准注册。
自2011 年9 月起，王碎永先后在杭州、南京、上海、福州
等地的“ELLASSAY”专柜，通过公证程序购买了带有“品牌中文
名：歌力思，品牌英文名：ELLASSAY”字样吊牌的皮包。2012
年3 月7 日，王碎永以歌力思公司及杭州银泰世纪百货有限公司
（以下简称杭州银泰公司）生产、销售上述皮包的行为构成对王
碎永拥有的“歌力思”商标、“歌力思及图”商标权的侵害为由，
提起诉讼。
裁判结果
杭州市中级人民法院于2013 年2 月1 日作出（2012）浙杭
知初字第362 号民事判决，认为歌力思公司及杭州银泰公司生
产、销售被诉侵权商品的行为侵害了王碎永的注册商标专用权，
判决歌力思公司、杭州银泰公司承担停止侵权行为、赔偿王碎永
经济损失及合理费用共计10 万元及消除影响。歌力思公司不服，
提起上诉。浙江省高级人民法院于2013 年6 月7 日作出（2013）
浙知终字第222 号民事判决，驳回上诉、维持原判。歌力思公司
及王碎永均不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定
提审本案，并于2014 年8 月14 日作出（2014）民提字第24 号
判决，撤销一审、二审判决，驳回王碎永的全部诉讼请求。
491
裁判理由
法院生效裁判认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所
应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积
累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权
益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；
另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在
不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自
己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，
它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事
权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社
会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背
法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使
权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权
利主张不应得到法律的保护和支持。
第4157840 号“歌力思及图”商标迄今为止尚未被核准注册，
王碎永无权据此对他人提起侵害商标权之诉。对于歌力思公司、
杭州银泰公司的行为是否侵害王碎永的第7925873 号“歌力思”
商标权的问题，首先，歌力思公司拥有合法的在先权利基础。歌
力思公司及其关联企业最早将“歌力思”作为企业字号使用的时
间为1996 年，最早在服装等商品上取得“歌力思”注册商标专
492
用权的时间为1999 年。经长期使用和广泛宣传，作为企业字号
和注册商标的“歌力思”已经具有了较高的市场知名度，歌力思
公司对前述商业标识享有合法的在先权利。其次，歌力思公司在
本案中的使用行为系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质
均具有正当性。从销售场所来看，歌力思公司对被诉侵权商品的
展示和销售行为均完成于杭州银泰公司的歌力思专柜，专柜通过
标注歌力思公司的“ELLASSAY”商标等方式，明确表明了被诉侵
权商品的提供者。在歌力思公司的字号、商标等商业标识已经具
有较高的市场知名度，而王碎永未能举证证明其“歌力思”商标
同样具有知名度的情况下，歌力思公司在其专柜中销售被诉侵权
商品的行为，不会使普通消费者误认该商品来自于王碎永。从歌
力思公司的具体使用方式来看，被诉侵权商品的外包装、商品内
的显著部位均明确标注了“ELLASSAY”商标，而仅在商品吊牌之
上使用了“品牌中文名：歌力思”的字样。由于“歌力思”本身
就是歌力思公司的企业字号，且与其“ELLASSAY”商标具有互为
指代关系，故歌力思公司在被诉侵权商品的吊牌上使用“歌力思”
文字来指代商品生产者的做法并无明显不妥，不具有攀附王碎永
“歌力思”商标知名度的主观意图，亦不会为普通消费者正确识
别被诉侵权商品的来源制造障碍。在此基础上，杭州银泰公司销
售被诉侵权商品的行为亦不为法律所禁止。最后，王碎永取得和
行使“歌力思”商标权的行为难谓正当。“歌力思”商标由中文
文字“歌力思”构成，与歌力思公司在先使用的企业字号及在先
493
注册的“歌力思”商标的文字构成完全相同。“歌力思”本身为
无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在
完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性
较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王
碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述
情形之下，王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请注册“歌力思”
商标，其行为难谓正当。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思
公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。
（生效裁判审判人员：王艳芳、朱理、佟姝）
指导案例83 号
威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德
工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年3 月6 日发布）
关键词
民事/侵害发明专利权/有效通知/必要措施/网络
服务提供者/连带责任
裁判要点
1.网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人依据侵权
责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知，
包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实
494
初步证据等内容的，即属有效通知。网络服务提供者自行设定的
投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。
2.侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者
接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断
开链接。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权
利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条
基本案情
原告威海嘉易烤生活家电有限公司（以下简称嘉易烤公司）
诉称：永康市金仕德工贸有限公司（以下简称金仕德公司）未经
其许可，在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵害其
ZL200980000002.8 号专利权的产品，构成专利侵权；浙江天猫
网络有限公司（以下简称天猫公司）在嘉易烤公司投诉金仕德公
司侵权行为的情况下，未采取有效措施，应与金仕德公司共同承
担侵权责任。请求判令：1.金仕德公司立即停止销售被诉侵权产
品；2.金仕德公司立即销毁库存的被诉侵权产品；3.天猫公司撤
销金仕德公司在天猫平台上所有的侵权产品链接；4.金仕德公
司、天猫公司连带赔偿嘉易烤公司50 万元；5.本案诉讼费用由
金仕德公司、天猫公司承担。
495
金仕德公司答辩称：其只是卖家，并不是生产厂家，嘉易烤
公司索赔数额过高。
天猫公司答辩称：1.其作为交易平台，并不是生产销售侵权
产品的主要经营方或者销售方；2.涉案产品是否侵权不能确定；
3.涉案产品是否使用在先也不能确定；4.在不能证明其为侵权方
的情况下，由其连带赔偿50 万元缺乏事实和法律依据，且其公
司业已删除了涉案产品的链接，嘉易烤公司关于撤销金仕德公司
在天猫平台上所有侵权产品链接的诉讼请求亦不能成立。
法院经审理查明：2009 年1 月16 日，嘉易烤公司及其法定
代表人李琎熙共同向国家知识产权局申请了名称为“红外线加热
烹调装置”的发明专利，并于2014 年11 月5 日获得授权，专利
号为ZL200980000002.8。该发明专利的权利要求书记载：“1.
一种红外线加热烹调装置，其特征在于，该红外线加热烹调装置
包括：托架，在其上部中央设有轴孔，且在其一侧设有控制电源
的开关；受红外线照射就会被加热的旋转盘，作为在其上面可以
盛食物的圆盘形容器，在其下部中央设有可拆装的插入到上述轴
孔中的突起；支架，在上述托架的一侧纵向设置；红外线照射部，
其设在上述支架的上端，被施加电源就会朝上述旋转盘照射红外
线；上述托架上还设有能够从内侧拉出的接油盘；在上述旋转盘
496
的突起上设有轴向的排油孔。”2015 年1 月26 日，涉案发明专
利的专利权人变更为嘉易烤公司。涉案专利年费缴纳至2016 年
1 月15 日。
2015 年1 月29 日，嘉易烤公司的委托代理机构北京商专律
师事务所向北京市海诚公证处申请证据保全公证，其委托代理人
王永先、时寅在公证处监督下，操作计算机登入天猫网（网址为
http：//www.tmall.com），在一家名为“益心康旗舰店”的网
上店铺购买了售价为388 元的3D 烧烤炉，并拷贝了该网店经营
者的营业执照信息。同年2 月4 日，时寅在公证处监督下接收了
寄件人名称为“益心康旗舰店”的快递包裹一个，内有韩文包装
的3D 烧烤炉及赠品、手写收据联和中文使用说明书、保修卡。
公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了（2015）京海诚
内民证字第01494 号公证书。同年2 月10 日，嘉易烤公司委托
案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含专利侵权
分析报告和技术特征比对表在内的投诉材料，但淘宝网最终没有
审核通过。同年5 月5 日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处
申请证据保全公证，由其代理人刁曼丽在公证处的监督下操作电
脑，在天猫网益心康旗舰店搜索“益心康3D 烧烤炉韩式家用不
粘电烤炉无烟烤肉机电烤盘铁板烧烤肉锅”，显示没有搜索到符
合条件的商品。公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了
（2015）浙杭钱证内字第10879 号公证书。
497
一审庭审中，嘉易烤公司主张将涉案专利权利要求1 作为本
案要求保护的范围。经比对，嘉易烤公司认为除了开关位置的不
同，被控侵权产品的技术特征完全落入了涉案专利权利要求1
记载的保护范围，而开关位置的变化是业内普通技术人员不需要
创造性劳动就可解决的，属于等同特征。两原审被告对比对结果
不持异议。
另查明，嘉易烤公司为本案支出公证费4000 元，代理服务
费81000 元。
裁判结果
浙江省金华市中级人民法院于2015 年8 月12 日作出（2015）
浙金知民初字第148 号民事判决：一、金仕德公司立即停止销售
侵犯专利号为ZL200980000002.8 的发明专利权的产品的行为；
二、金仕德公司于判决生效之日起十日内赔偿嘉易烤公司经济损
失150000 元（含嘉易烤公司为制止侵权而支出的合理费用）；
三、天猫公司对上述第二项中金仕德公司赔偿金额的50000 元承
担连带赔偿责任；四、驳回嘉易烤公司的其他诉讼请求。一审宣
判后，天猫公司不服，提起上诉。浙江省高级人民法院于2015
年11 月17 日作出（2015）浙知终字第186 号民事判决：驳回上
诉，维持原判。
498
裁判理由
法院生效裁判认为：各方当事人对于金仕德公司销售的被诉
侵权产品落入嘉易烤公司涉案专利权利要求1 的保护范围，均不
持异议，原审判决认定金仕德公司涉案行为构成专利侵权正确。
关于天猫公司在本案中是否构成共同侵权，侵权责任法第三十六
条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权
人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措
施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害
的扩大部分与该网络用户承担连带责任。上述规定系针对权利人
发现网络用户利用网络服务提供者的服务实施侵权行为后“通
知”网络服务提供者采取必要措施，以防止侵权后果不当扩大的
情形，同时还明确界定了此种情形下网络服务提供者所应承担的
义务范围及责任构成。本案中，天猫公司涉案被诉侵权行为是否
构成侵权应结合对天猫公司的主体性质、嘉易烤公司“通知”的
有效性以及天猫公司在接到嘉易烤公司的“通知”后是否应当采
取措施及所采取的措施的必要性和及时性等加以综合考量。
首先，天猫公司依法持有增值电信业务经营许可证，系信息
发布平台的服务提供商，其在本案中为金仕德公司经营的“益心
康旗舰店”销售涉案被诉侵权产品提供网络技术服务，符合侵权
责任法第三十六条第二款所规定网络服务提供者的主体条件。
499
其次，天猫公司在二审庭审中确认嘉易烤公司已于2015 年
2 月10 日委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了
包含被投诉商品链接及专利侵权分析报告、技术特征比对表在内
的投诉材料，且根据上述投诉材料可以确定被投诉主体及被投诉
商品。
侵权责任法第三十六条第二款所涉及的“通知”是认定网络
服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连
带责任的条件。“通知”是指被侵权人就他人利用网络服务商的
服务实施侵权行为的事实向网络服务提供者所发出的要求其采
取必要技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的行为。“通知”
既可以是口头的，也可以是书面的。通常，“通知”内容应当包
括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指
向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视
为有效通知。嘉易烤公司涉案投诉通知符合侵权责任法规定的
“通知”的基本要件，属有效通知。
再次，经查，天猫公司对嘉易烤公司投诉材料作出审核不通
过的处理，其在回复中表明审核不通过原因是：烦请在实用新型、
发明的侵权分析对比表表二中详细填写被投诉商品落入贵方提
供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指
500
出。（需注意，对比的对象为卖家发布的商品信息上的图片、文
字），并提供购买订单编号或双方会员名。
二审法院认为，发明或实用新型专利侵权的判断往往并非仅
依赖表面或书面材料就可以作出，因此专利权人的投诉材料通常
只需包括权利人身份、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉
主体内容，以便投诉接受方转达被投诉主体。在本案中，嘉易烤
公司的投诉材料已完全包含上述要素。至于侵权分析比对，天猫
公司一方面认为其对卖家所售商品是否侵犯发明专利判断能力
有限，另一方面却又要求投诉方“详细填写被投诉商品落入贵方
提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指
出”，该院认为，考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复
杂的因素，天猫公司的上述要求基于其自身利益考量虽也具有一
定的合理性，而且也有利于天猫公司对于被投诉行为的性质作出
初步判断并采取相应的措施。但就权利人而言，天猫公司的前述
要求并非权利人投诉通知有效的必要条件。况且，嘉易烤公司在
本案的投诉材料中提供了多达5 页的以图文并茂的方式表现的
技术特征对比表，天猫公司仍以教条的、格式化的回复将技术特
征对比作为审核不通过的原因之一，处置失当。至于天猫公司审
核不通过并提出提供购买订单编号或双方会员名的要求，该院认
为，本案中投诉方是否提供购买订单编号或双方会员名并不影响
投诉行为的合法有效。而且，天猫公司所确定的投诉规制并不对
501
权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行
使维权行为即可，投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否
接受天猫公司所确定的投诉规制。更何况投诉方可能无需购买商
品而通过其他证据加以证明，也可以根据他人的购买行为发现可
能的侵权行为，甚至投诉方即使存在直接购买行为，但也可以基
于某种经济利益或商业秘密的考量而拒绝提供。
最后，侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供
者接到通知后所应采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断
开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情
形和技术条件等来加以综合确定。
本案中，在确定嘉易烤公司的投诉行为合法有效之后，需要
判断天猫公司在接受投诉材料之后的处理是否审慎、合理。该院
认为，本案系侵害发明专利权纠纷。天猫公司作为电子商务网络
服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能
力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要
求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措
施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免
损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投
诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之
一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也
502
将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的
顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。被投诉人对于其或生产、或
销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自
会作出相应的判断及应对。而天猫公司未履行上述基本义务的结
果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。至于
天猫公司在嘉易烤公司起诉后即对被诉商品采取删除和屏蔽措
施，当属审慎、合理。综上，天猫公司在接到嘉易烤公司的通知
后未及时采取必要措施，对损害的扩大部分应与金仕德公司承担
连带责任。天猫公司就此提出的上诉理由不能成立。关于天猫公
司所应承担责任的份额，一审法院综合考虑侵权持续的时间及天
猫公司应当知道侵权事实的时间，确定天猫公司对金仕德公司赔
偿数额的50000 元承担连带赔偿责任，并无不当。
（生效裁判审判人员：周平、陈宇、刘静）
指导案例84 号
礼来公司诉常州华生制药有限公司侵害发明专
利权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年3 月6 日发布）
关键词
民事/侵害发明专利权/药品制备方法发明专利/
保护范围/技术调查官/被诉侵权药品制备工艺查明
503
裁判要点
1.药品制备方法专利侵权纠纷中，在无其他相反证据情形
下，应当推定被诉侵权药品在药监部门的备案工艺为其实际制备
工艺；有证据证明被诉侵权药品备案工艺不真实的，应当充分审
查被诉侵权药品的技术来源、生产规程、批生产记录、备案文件
等证据，依法确定被诉侵权药品的实际制备工艺。
2.对于被诉侵权药品制备工艺等复杂的技术事实，可以综合
运用技术调查官、专家辅助人、司法鉴定以及科技专家咨询等多
种途径进行查明。
相关法条
《中华人民共和国专利法》（2008 年修正）第五十九条第
一款、第六十一条、第六十八条第一款（本案适用的是2000 年
修正的《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、第五十七
条第二款、第六十二条第一款）
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十九条
基本案情
2013 年7 月25 日，礼来公司（又称伊莱利利公司）向江苏
省高级人民法院（以下简称江苏高院）诉称，礼来公司拥有涉案
91103346.7 号方法发明专利权，涉案专利方法制备的药物奥氮
平为新产品。常州华生制药有限公司（以下简称华生公司）使用
504
落入涉案专利权保护范围的制备方法生产药物奥氮平并面向市
场销售，侵害了礼来公司的涉案方法发明专利权。为此，礼来公
司提起本案诉讼，请求法院判令：1.华生公司赔偿礼来公司经济
损失人民币151060000 元、礼来公司为制止侵权所支付的调查取
证费和其他合理开支人民币28800 元；2.华生公司在其网站及
《医药经济报》刊登声明，消除因其侵权行为给礼来公司造成的
不良影响；3.华生公司承担礼来公司因本案发生的律师费人民币
1500000 元；4.华生公司承担本案的全部诉讼费用。
江苏高院一审查明：
涉案专利为英国利利工业公司1991 年4 月24 日申请的名称
为“制备一种噻吩并苯二氮杂化合物的方法”的第91103346.7
号中国发明专利申请，授权公告日为1995 年2 月19 日。2011
年4 月24 日涉案专利权期满终止。1998 年3 月17 日，涉案专
利的专利权人变更为英国伊莱利利有限公司；2002 年2 月28 日
专利权人变更为伊莱利利公司。
涉案专利授权公告的权利要求为：
1.一种制备2-甲基-10-（4-甲基-1-哌嗪基）-4H-噻吩并［2，
3，-b］［1，5］苯并二氮杂，或其酸加成盐的方法，
所述方法包括：
（a）使N-甲基哌嗪与下式化合物反应，
505
式中Q 是一个可以脱落的基团，或
（b）使下式的化合物进行闭环反应
2001 年7 月，中国医学科学院药物研究所（简称医科院药
物所）和华生公司向国家药品监督管理局（简称国家药监局）申
请奥氮平及其片剂的新药证书。2003 年5 月9 日，医科院药物
所和华生公司获得国家药监局颁发的奥氮平原料药和奥氮平片
《新药证书》，华生公司获得奥氮平和奥氮平片《药品注册批件》。
新药申请资料中《原料药生产工艺的研究资料及文献资料》记载
了制备工艺，即加入4-氨基-2-甲基-10-苄基-噻吩并苯并二氮
杂，盐酸盐，甲基哌嗪及二甲基甲酰胺搅拌，得粗品，收率94.5%；
加入2-甲基-10-苄基-（4-甲基-1-哌嗪基）-4H-噻吩并苯并二
氮杂、冰醋酸、盐酸搅拌，然后用氢氧化钠中和后得粗品，收率
73.2%；再经过两次精制，总收率为39.1%。从反应式分析，该
过程就是以式四化合物与甲基哌嗪反应生成式五化合物，再对式
五化合物脱苄基，得式一化合物。2003 年8 月，华生公司向青
岛市第七人民医院推销其生产的“华生-奥氮平”5mg-新型抗精
神病药，其产品宣传资料记载，奥氮平片主要成份为奥氮平，其
化学名称为2-甲基-10-（4-甲基-1-哌嗪）-4H-噻吩并苯并二氮
杂。
在另案审理中，根据江苏高院的委托，2011 年8 月25 日，
上海市科技咨询服务中心出具（2010）鉴字第19 号《技术鉴定
506
报告书》。该鉴定报告称，按华生公司备案的“原料药生产工艺
的研究资料及文献资料”中记载的工艺进行实验操作，不能获得
原料药奥氮平。鉴定结论为：华生公司备案资料中记载的生产原
料药奥氮平的关键反应步骤缺乏真实性，该备案的生产工艺不可
行。
经质证，伊莱利利公司认可该鉴定报告，华生公司对该鉴定
报告亦不持异议，但是其坚持认为采取两步法是可以生产出奥氮
平的，只是因为有些内容涉及商业秘密没有写入备案资料中，故
专家依据备案资料生产不出来。
华生公司认为其未侵害涉案专利权，理由是：2003 年至今，
华生公司一直使用2008 年补充报批的奥氮平备案生产工艺，该
备案文件已于2010 年9 月8 日获国家药监局批准，具备可行性。
在礼来公司未提供任何证据证明华生公司的生产工艺的情况下，
应以华生公司2008 年奥氮平备案工艺作为认定侵权与否的比对
工艺。
华生公司提交的2010 年9 月8 日国家药监局《药品补充申
请批件》中“申请内容”栏为：“（1）改变影响药品质量的生
产工艺；（2）修改药品注册标准。”“审批结论”栏为：“经
审查，同意本品变更生产工艺并修订质量标准。变更后的生产工
507
艺在不改变原合成路线的基础上，仅对其制备工艺中所用溶剂和
试剂进行调整。质量标准所附执行，有效期24 个月。”
上述2010 年《药品补充申请批件》所附《奥氮平药品补充
申请注册资料》中5.1 原料药生产工艺的研究资料及文献资料章
节中5.1.1 说明内容为：“根据我公司奥氮平原料药的实际生产
情况，在不改变原来申报生产工艺路线的基础上，对奥氮平的制
备工艺过程做了部分调整变更，对工艺进行优化，使奥氮平各中
间体的质量得到进一步的提高和保证，其制备过程中的相关杂质
得到有效控制。……由于工艺路线没有变更，并且最后一步的结
晶溶剂亦没有变更，故化合物的结构及晶型不会改变。”
最高人民法院二审审理过程中，为准确查明本案所涉技术事
实，根据民事诉讼法第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中
华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解
释》）第一百二十二条之规定，对礼来公司的专家辅助人出庭申
请予以准许；根据《民事诉讼法解释》第一百一十七条之规定，
对华生公司的证人出庭申请予以准许；根据民事诉讼法第七十八
条、《民事诉讼法解释》第二百二十七条之规定，通知出具（2014）
司鉴定第02 号《技术鉴定报告》的江苏省科技咨询中心工作人
员出庭；根据《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与
诉讼活动若干问题的暂行规定》第二条、第十条之规定，首次指
508
派技术调查官出庭，就相关技术问题与各方当事人分别询问了专
家辅助人、证人及鉴定人。
最高人民法院二审另查明：
1999 年10 月28 日，华生公司与医科院药物所签订《技术
合同书》，约定医科院药物所将其研制开发的抗精神分裂药奥氮
平及其制剂转让给华生公司，医科院药物所负责完成临床前报批
资料并在北京申报临床；验收标准和方法按照新药审批标准，采
用领取临床批件和新药证书方式验收；在其他条款中双方对新药
证书和生产的报批作出了约定。
医科院药物所1999 年10 月填报的（京99）药申临字第82
号《新药临床研究申请表》中，“制备工艺”栏绘制的反应路线
如下：
1999 年11 月9 日，北京市卫生局针对医科院药物所的新药
临床研究申请作出《新药研制现场考核报告表》，“现场考核结
论”栏记载：“该所具备研制此原料的条件，原始记录、实验资
料基本完整，内容真实。”
2001 年6 月，医科院药物所和华生公司共同向国家药监局
提交《新药证书、生产申请表》（（2001）京申产字第019 号）。
针对该申请，江苏省药监局2001 年10 月22 日作出《新药研制
现场考核报告表》，“现场考核结论”栏记载：“经现场考核，
509
样品制备及检验原始记录基本完整，检验仪器条件基本具备，研
制单位暂无原料药生产车间，现申请本品的新药证书。”
根据华生公司申请，江苏药监局2009 年5 月21 日发函委托
江苏省常州市食品药品监督管理局药品安全监管处对华生公司
奥氮平生产现场进行检查和产品抽样，江苏药监局针对该检查和
抽样出具了《药品注册生产现场检查报告》（受理号
CXHB0800159），其中“检查结果”栏记载：“按照药品注册现
场检查的有关要求，2009 年7 月7 日对该品种的生产现场进行
了第一次检查，该公司的机构和人员、生产和检验设施能满足该
品种的生产要求，原辅材料等可溯源，主要原料均按规定量投料，
生产过程按申报的工艺进行。2009 年8 月25 日，按药品注册现
场核查的有关要求，检查了70309001、70309002、70309003 三
批产品的批生产记录、检验记录、原料领用使用、库存情况记录
等，已按抽样要求进行了抽样。”“综合评定结论”栏记载：“根
据综合评定，现场检查结论为：通过”。
国家药监局2010 年9 月8 日颁发给华生公司的《药品补充
申请批件》所附《奥氮平药品补充申请注册资料》中，5.1“原
料药生产工艺的研究资料及文献资料”之5.1.2“工艺路线”中
绘制的反应路线如下：
510
2015 年3 月5 日，江苏省科技咨询中心受上海市方达（北
京）律师事务所委托出具（2014）司鉴字第02 号《技术鉴定报
告》，其“鉴定结论”部分记载：“1.华生公司2008 年向国家
药监局备案的奥氮平制备工艺是可行的。2.对比华生公司2008
年向国家药监局备案的奥氮平制备工艺与礼来公司第
91103346.7 号方法专利，两者起始原料均为仲胺化物，但制备
工艺路径不同，具体表现在：（1）反应中产生的关键中间体不
同；（2）反应步骤不同：华生公司的是四步法，礼来公司是二
步法；（3）反应条件不同：取代反应中，华生公司采用二甲基
甲酰胺为溶媒，礼来公司采用二甲基亚砜和甲苯的混合溶剂为溶
媒。”
二审庭审中，礼来公司明确其在本案中要求保护涉案专利权
利要求1 中的方法（a）。
裁判结果
江苏省高级人民法院于2014 年10 月14 日作出（2013）苏
民初字第0002 号民事判决：1.常州华生制药有限公司赔偿礼来
公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用人民币计350 万元；
2.驳回礼来公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币809744 元，
由礼来公司负担161950 元，常州华生制药有限公司负担647794
元。礼来公司、常州华生制药有限公司均不服，提起上诉。最高
511
人民法院2016 年5 月31 日作出（2015）民三终字第1 号民事判
决：1.撤销江苏省高级人民法院（2013）苏民初字第0002 号民
事判决；2.驳回礼来公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各人
民币809744 元，由礼来公司负担323897 元，常州华生制药有限
公司负担1295591 元。
裁判理由
法院生效裁判认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠
纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定
被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人
主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含
与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人
民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的
技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记
载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不
等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本
案中，华生公司被诉生产销售的药品与涉案专利方法制备的产品
相同，均为奥氮平，判定华生公司奥氮平制备工艺是否落入涉案
专利权保护范围，涉及以下三个问题：
一、关于涉案专利权的保护范围
512
专利法第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权
的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解
释权利要求。”本案中，礼来公司要求保护涉案专利权利要求1
中的方法（a），该权利要求采取开放式的撰写方式，其中仅限
定了参加取代反应的三环还原物及N-甲基哌嗪以及发生取代的
基团，其保护范围涵盖了所有采用所述三环还原物与N-甲基哌
嗪在Q 基团处发生取代反应而生成奥氮平的制备方法，无论采用
何种反应起始物、溶剂、反应条件，均在其保护范围之内。基于
此，判定华生公司奥氮平制备工艺是否落入涉案专利权保护范
围，关键在于两个技术方案反应路线的比对，而具体的反应起始
物、溶剂、反应条件等均不纳入侵权比对范围，否则会不当限缩
涉案专利权的保护范围，损害礼来公司的合法权益。
二、关于华生公司实际使用的奥氮平制备工艺
专利法第五十七条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品
制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供
其产品制造方法不同于专利方法的证明。”本案中，双方当事人
对奥氮平为专利法中所称的新产品不持异议，华生公司应就其奥
氮平制备工艺不同于涉案专利方法承担举证责任。具体而言，华
生公司应当提供证据证明其实际使用的奥氮平制备工艺反应路
线未落入涉案专利权保护范围，否则，将因其举证不能而承担推
定礼来公司侵权指控成立的法律后果。
513
本案中，华生公司主张其自2003 年至今一直使用2008 年向
国家药监局补充备案工艺生产奥氮平，并提交了其2003 年和
2008 年奥氮平批生产记录（一审补充证据6）、2003 年、2007
年和2013 年生产规程（一审补充证据7）、《药品补充申请批
件》（一审补充证据12）等证据证明其实际使用的奥氮平制备
工艺。如前所述，本案的侵权判定关键在于两个技术方案反应路
线的比对，华生公司2008 年补充备案工艺的反应路线可见于其
向国家药监局提交的《奥氮平药品补充申请注册资料》，其中
5.1“原料药生产工艺的研究资料及文献资料”之5.1.2“工艺
路线”图显示该反应路线为：先将“仲胺化物”中的仲氨基用苄
基保护起来，制得“苄基化物”（苄基化），再进行闭环反应，
生成“苄基取代的噻吩并苯并二氮杂”三环化合物（还原化物）。
“还原化物”中的氨基被N-甲基哌嗪取代，生成“缩合物”，
然后脱去苄基，制得奥氮平。本院认为，现有在案证据能够形成
完整证据链，证明华生公司2003 年至涉案专利权到期日期间一
直使用其2008 年补充备案工艺的反应路线生产奥氮平，主要理
由如下：
首先，华生公司2008 年向国家药监局提出奥氮平药品补充
申请注册，在其提交的《奥氮平药品补充申请注册资料》中，明
确记载了其奥氮平制备工艺的反应路线。针对该补充申请，江苏
514
省药监部门于2009 年7 月7 日和8 月25 日对华生公司进行了生
产现场检查和产品抽样，并出具了《药品注册生产现场检查报告》
（受理号CXHB0800159），该报告显示华生公司的“生产过程按
申报的工艺进行”，三批样品“已按抽样要求进行了抽样”，现
场检查结论为“通过”。也就是说，华生公司2008 年补充备案
工艺经过药监部门的现场检查，具备可行性。基于此，2010 年9
月8 日，国家药监局向华生公司颁发了《药品补充申请批件》，
同意华生公司奥氮平“变更生产工艺并修订质量标准”。对于华
生公司2008 年补充备案工艺的可行性，礼来公司专家辅助人在
二审庭审中予以认可，江苏省科技咨询中心出具的（2014）司鉴
字第02 号《技术鉴定报告》在其鉴定结论部分也认为“华生公
司2008 年向国家药监局备案的奥氮平制备工艺是可行的”。因
此，在无其他相反证据的情形下，应当推定华生公司2008 年补
充备案工艺即为其取得《药品补充申请批件》后实际使用的奥氮
平制备工艺。
其次，一般而言，适用于大规模工业化生产的药品制备工艺
步骤繁琐，操作复杂，其形成不可能是一蹴而就的。从研发阶段
到实际生产阶段，其长期的技术积累过程通常是在保持基本反应
路线稳定的情况下，针对实际生产中发现的缺陷不断优化调整反
应条件和操作细节。华生公司的奥氮平制备工艺受让于医科院药
物所，双方于1999 年10 月28 日签订了《技术转让合同》。按
515
照合同约定，医科院药物所负责完成临床前报批资料并在北京申
报临床。在医科院药物所1999 年10 月填报的（京99）药申临
字第82 号《新药临床研究申请表》中，“制备工艺”栏绘制的
反应路线显示，其采用了与华生公司2008 年补充备案工艺相同
的反应路线。针对该新药临床研究申请，北京市卫生局1999 年
11 月9 日作出《新药研制现场考核报告表》，确认“原始记录、
实验资料基本完整，内容真实。”在此基础上，医科院药物所和
华生公司按照《技术转让合同》的约定，共同向国家药监局提交
新药证书、生产申请表（（2001）京申产字第019 号）。针对该
申请，江苏省药监局2001 年10 月22 日作出《新药研制现场考
核报告表》，确认“样品制备及检验原始记录基本完整”。通过
包括前述考核在内的一系列审查后，2003 年5 月9 日，医科院
药物所和华生公司获得国家药监局颁发的奥氮平原料药和奥氮
平片《新药证书》。由此可见，华生公司自1999 年即拥有了与
其2008 年补充备案工艺反应路线相同的奥氮平制备工艺，并以
此申报新药注册，取得新药证书。因此，华生公司在2008 补充
备案工艺之前使用反应路线完全不同的其他制备工艺生产奥氮
平的可能性不大。
最后，国家药监局2010 年9 月8 日向华生公司颁发的《药
品补充申请批件》“审批结论”栏记载：“变更后的生产工艺在
不改变原合成路线的基础上，仅对其制备工艺中所用溶剂和试剂
516
进行调整”，即国家药监局确认华生公司2008 年补充备案工艺
与其之前的制备工艺反应路线相同。华生公司在一审中提交了其
2003、2007 和2013 年的生产规程，2003、2008 年的奥氮平批生
产记录，华生公司主张上述证据涉及其商业秘密，一审法院组织
双方当事人进行了不公开质证，确认其真实性和关联性。本院经
审查，华生公司2003、2008 年的奥氮平批生产记录是分别依据
2003、2007 年的生产规程进行实际生产所作的记录，上述生产
规程和批生产记录均表明华生公司奥氮平制备工艺的基本反应
路线与其2008 年补充备案工艺的反应路线相同，只是在保持该
基本反应路线不变的基础上对反应条件、溶剂等生产细节进行调
整，不断优化，这样的技术积累过程是符合实际生产规律的。
综上，本院认为，华生公司2008 年补充备案工艺真实可行，
2003 年至涉案专利权到期日期间华生公司一直使用2008 年补充
备案工艺的反应路线生产奥氮平。
三、关于礼来公司的侵权指控是否成立
对比华生公司奥氮平制备工艺的反应路线和涉案方法专利，
二者的区别在于反应步骤不同，关键中间体不同。具体而言，华
生公司奥氮平制备工艺使用的三环还原物的胺基是被苄基保护
的，由此在取代反应之前必然存在苄基化反应步骤以生成苄基化
的三环还原物，相应的在取代反应后也必然存在脱苄基反应步骤
517
以获得奥氮平。而涉案专利的反应路线中并未对三环还原物中的
胺基进行苄基保护，从而不存在相应的苄基化反应步骤和脱除苄
基的反应步骤。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若
干规定》第十七条第二款规定：“等同特征，是指与所记载的技
术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同
的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经
过创造性劳动就能够联想到的特征。”本案中，就华生公司奥氮
平制备工艺的反应路线和涉案方法专利的区别而言，首先，苄基
保护的三环还原物中间体与未加苄基保护的三环还原物中间体
为不同的化合物，两者在化学反应特性上存在差异，即在未加苄
基保护的三环还原物中间体上，可脱落的Q 基团和胺基均可与
N-甲基哌嗪发生反应，而苄基保护的三环还原物中间体由于其中
的胺基被苄基保护，无法与N-甲基哌嗪发生不期望的取代反应，
取代反应只能发生在Q 基团处；相应地，涉案专利的方法中不存
在取代反应前后的加苄基和脱苄基反应步骤。因此，两个技术方
案在反应中间物和反应步骤上的差异较大。其次，由于增加了加
苄基和脱苄基步骤，华生公司的奥氮平制备工艺在终产物收率方
面会有所减损，而涉案专利由于不存在加苄基保护步骤和脱苄基
步骤，收率不会因此而下降。故两个技术方案的技术效果如收率
高低等方面存在较大差异。最后，尽管对所述三环还原物中的胺
518
基进行苄基保护以减少副反应是化学合成领域的公知常识，但是
这种改变是实质性的，加苄基保护的三环还原物中间体的反应特
性发生了改变，增加反应步骤也使收率下降。而且加苄基保护为
公知常识仅说明华生公司的奥氮平制备工艺相对于涉案专利方
法改进有限，但并不意味着两者所采用的技术手段是基本相同
的。
综上，华生公司的奥氮平制备工艺在三环还原物中间体是否
为苄基化中间体以及由此增加的苄基化反应步骤和脱苄基步骤
方面，与涉案专利方法是不同的，相应的技术特征也不属于基本
相同的技术手段，达到的技术效果存在较大差异，未构成等同特
征。因此，华生公司奥氮平制备工艺未落入涉案专利权保护范围。
综上所述，华生公司奥氮平制备工艺未落入礼来公司所有的
涉案专利权的保护范围，一审判决认定事实和适用法律存在错
误，依法予以纠正。
（生效裁判审判人员：周翔、吴蓉、宋淑华）
指导案例85 号
高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外
观设计专利权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年3 月6 日发布）
519
关键词
民事/侵害外观设计专利/设计特征/功能性特征/
整体视觉效果
裁判要点
1.授权外观设计的设计特征体现了其不同于现有设计的创
新内容，也体现了设计人对现有设计的创造性贡献。如果被诉侵
权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一
般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。
2.对设计特征的认定，应当由专利权人对其所主张的设计特
征进行举证。人民法院在听取各方当事人质证意见基础上，对证
据进行充分审查，依法确定授权外观设计的设计特征。
3.对功能性设计特征的认定，取决于外观设计产品的一般消
费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定，而不需要考虑该设
计是否具有美感。功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果
不具有显著影响。功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效
果的影响需要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效
果的影响越大，反之则越小。
相关法条
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款
基本案情
520
高仪股份公司（以下简称高仪公司）为“ 手持淋浴喷头
（No.A4284410X2）”外观设计专利的权利人，该外观设计专利
现合法有效。2012 年11 月，高仪公司以浙江健龙卫浴有限公司
（以下简称健龙公司）生产、销售和许诺销售的丽雅系列等卫浴
产品侵害其“手持淋浴喷头”外观设计专利权为由提起诉讼，请
求法院判令健龙公司立即停止被诉侵权行为，销毁库存的侵权产
品及专用于生产侵权产品的模具，并赔偿高仪公司经济损失20
万元。经一审庭审比对，健龙公司被诉侵权产品与高仪公司涉案
外观设计专利的相同之处为：二者属于同类产品，从整体上看，
二者均是由喷头头部和手柄两个部分组成，被诉侵权产品头部出
水面的形状与涉案专利相同，均表现为出水孔呈放射状分布在两
端圆、中间长方形的区域内，边缘呈圆弧状。两者的不同之处为：
1.被诉侵权产品的喷头头部四周为斜面，从背面向出水口倾斜，
而涉案专利主视图及左视图中显示其喷头头部四周为圆弧面；2.
被诉侵权产品头部的出水面与面板间仅由一根线条分隔，涉案专
利头部的出水面与面板间由两条线条构成的带状分隔；3.被诉侵
权产品头部出水面的出水孔分布方式与涉案专利略有不同；4.
涉案专利的手柄上有长椭圆形的开关设计，被诉侵权产品没有；
5.涉案专利中头部与手柄的连接虽然有一定的斜角，但角度很
小，几乎为直线形连接，被诉侵权产品头部与手柄的连接产生的
斜角角度较大；6.从涉案专利的仰视图看，手柄底部为圆形，被
诉侵权产品仰视的底部为曲面扇形，涉案专利手柄下端为圆柱
521
体，向与头部连接处方向逐步收缩压扁呈扁椭圆体，被诉侵权产
品的手柄下端为扇面柱体，且向与喷头连接处过渡均为扇面柱
体，过渡中的手柄中段有弧度的突起；7.被诉侵权产品的手柄底
端有一条弧形的装饰线，将手柄底端与产品的背面连成一体，涉
案专利的手柄底端没有这样的设计；8.涉案专利头部和手柄的长
度比例与被诉侵权产品有所差别，两者的头部与手柄的连接处弧
面亦有差别。
裁判结果
浙江省台州市中级人民法院于2013 年3 月5 日作出（2012）
浙台知民初字第573 号民事判决，驳回高仪公司诉讼请求。高仪
公司不服，提起上诉。浙江省高级人民法院于2013 年9 月27
日作出（2013）浙知终字第255 号民事判决：1.撤销浙江省台州
市中级人民法院（2012）浙台知民初字第573 号民事判决；2.
健龙公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害高仪公司“手持淋
浴喷头”外观设计专利权的产品的行为，销毁库存的侵权产品；
3.健龙公司赔偿高仪公司经济损失（含高仪公司为制止侵权行为
所支出的合理费用）人民币10 万元；4.驳回高仪公司的其他诉
讼请求。健龙公司不服，提起再审申请。最高人民法院于2015
年8 月11 日作出（2015）民提字第23 号民事判决：1.撤销二审
判决；2.维持一审判决。
522
裁判理由
法院生效裁判认为，本案的争议焦点在于被诉侵权产品外观
设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。
专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范
围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明
可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最
高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的
解释》（以下简称《侵犯专利权纠纷案件解释》）第八条规定：
“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权
外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵
权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的
保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品
的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或
者近似。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品相同，
均为淋浴喷头类产品，因此，本案的关键问题是对于一般消费者
而言，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者
近似，具体涉及以下四个问题：
一、关于涉案授权外观设计的设计特征
外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性
工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别
523
性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的
设计特征。通常情况下，外观设计的设计人都是以现有设计为基
础进行创新。对于已有产品，获得专利权的外观设计一般会具有
现有设计的部分内容，同时具有与现有设计不相同也不近似的设
计内容，正是这部分设计内容使得该授权外观设计具有创新性，
从而满足专利法第二十三条所规定的实质性授权条件：不属于现
有设计也不存在抵触申请，并且与现有设计或者现有设计特征的
组合相比具有明显区别。对于该部分设计内容的描述即构成授权
外观设计的设计特征，其体现了授权外观设计不同于现有设计的
创新内容，也体现了设计人对现有设计的创造性贡献。由于设计
特征的存在，一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计，
因此，其对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，如果被
诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特
征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。
对于设计特征的认定，一般来说，专利权人可能将设计特征
记载在简要说明中，也可能会在专利授权确权或者侵权程序中对
设计特征作出相应陈述。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，
专利权人应当对其所主张的设计特征进行举证。另外，授权确权
程序的目的在于对外观设计是否具有专利性进行审查，因此，该
过程中有关审查文档的相关记载对确定设计特征有着重要的参
考意义。理想状态下，对外观设计专利的授权确权，应当是在对
524
整个现有设计检索后的基础上确定对比设计来评判其专利性，但
是，由于检索数据库的限制、无效宣告请求人检索能力的局限等
原因，授权确权程序中有关审查文档所确定的设计特征可能不是
在穷尽整个现有设计的检索基础上得出的，因此，无论是专利权
人举证证明的设计特征，还是通过授权确权有关审查文档记载确
定的设计特征，如果第三人提出异议，都应当允许其提供反证予
以推翻。人民法院在听取各方当事人质证意见的基础上，对证据
进行充分审查，依法确定授权外观设计的设计特征。
本案中，专利权人高仪公司主张跑道状的出水面为涉案授权
外观设计的设计特征，健龙公司对此不予认可。对此，法院生效
裁判认为，首先，涉案授权外观设计没有简要说明记载其设计特
征，高仪公司在二审诉讼中提交了12 份淋浴喷头产品的外观设
计专利文件，其中7 份记载的公告日早于涉案专利的申请日，其
所附图片表示的外观设计均未采用跑道状的出水面。在针对涉案
授权外观设计的无效宣告请求审查程序中，专利复审委员会作出
第17086 号决定，认定涉案授权外观设计与最接近的对比设计证
据1 相比：“从整体形状上看，与在先公开的设计相比，本专利
喷头及其各面过渡的形状、喷头正面出水区域的设计以及喷头宽
度与手柄直径的比例具有较大差别，上述差别均是一般消费者容
易关注的设计内容”，即该决定认定喷头出水面形状的设计为涉
案授权外观设计的设计特征之一。其次，健龙公司虽然不认可跑
525
道状的出水面为涉案授权外观设计的设计特征，但是在本案一、
二审诉讼中其均未提交相应证据证明跑道状的出水面为现有设
计。本案再审审查阶段，健龙公司提交200630113512.5 号淋浴
喷头外观设计专利视图拟证明跑道状的出水面已被现有设计所
公开，经审查，该外观设计专利公告日早于涉案授权外观设计申
请日，可以作为涉案授权外观设计的现有设计，但是其主视图和
使用状态参考图所显示的出水面两端呈矩形而非呈圆弧形，其出
水面并非跑道状。因此，对于健龙公司关于跑道状出水面不是涉
案授权外观设计的设计特征的再审申请理由，本院不予支持。
二、关于涉案授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察
到的部位
认定授权外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部
位，应当以一般消费者的视角，根据产品用途，综合考虑产品的
各种使用状态得出。本案中，首先，涉案授权外观设计是淋浴喷
头产品外观设计，淋浴喷头产品由喷头、手柄构成，二者在整个
产品结构中所占空间比例相差不大。淋浴喷头产品可以手持，也
可以挂于墙上使用，在其正常使用状态下，对于一般消费者而言，
喷头、手柄及其连接处均是容易被直接观察到的部位。其次，第
17086 号决定认定在先申请的设计证据2 与涉案授权外观设计采
用了同样的跑道状出水面，但是基于涉案授权外观设计的“喷头
与手柄成一体，喷头及其与手柄连接的各面均为弧面且喷头前
526
倾，此与在先申请的设计相比具有较大的差别，上述差别均是一
般消费者容易关注的设计内容”，认定二者属于不相同且不相近
似的外观设计。可见，淋浴喷头产品容易被直接观察到的部位并
不仅限于其喷头头部出水面，在对淋浴喷头产品外观设计的整体
视觉效果进行综合判断时，其喷头、手柄及其连接处均应作为容
易被直接观察到的部位予以考虑。
三、关于涉案授权外观设计手柄上的推钮是否为功能性设计
特征
外观设计的功能性设计特征是指那些在外观设计产品的一
般消费者看来，由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美
学因素的特征。通常情况下，设计人在进行产品外观设计时，会
同时考虑功能因素和美学因素。在实现产品功能的前提下，遵循
人文规律和法则对产品外观进行改进，即产品必须首先实现其功
能，其次还要在视觉上具有美感。具体到一项外观设计的某一特
征，大多数情况下均兼具功能性和装饰性，设计者会在能够实现
特定功能的多种设计中选择一种其认为最具美感的设计，而仅由
特定功能唯一决定的设计只有在少数特殊情况下存在。因此，外
观设计的功能性设计特征包括两种：一是实现特定功能的唯一设
计；二是实现特定功能的多种设计之一，但是该设计仅由所要实
现的特定功能决定而与美学因素的考虑无关。对功能性设计特征
的认定，不在于该设计是否因功能或技术条件的限制而不具有可
527
选择性，而在于外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅
由特定功能所决定，而不需要考虑该设计是否具有美感。一般而
言，功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影
响；而功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需
要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效果的影响相
对较大，反之则相对较小。
本案中，涉案授权外观设计与被诉侵权产品外观设计的区别
之一在于后者缺乏前者在手柄位置上具有的一类跑道状推钮设
计。推钮的功能是控制水流开关，是否设置推钮这一部件是由是
否需要在淋浴喷头产品上实现控制水流开关的功能所决定的，但
是，只要在淋浴喷头手柄位置设置推钮，该推钮的形状就可以有
多种设计。当一般消费者看到淋浴喷头手柄上的推钮时，自然会
关注其装饰性，考虑该推钮设计是否美观，而不是仅仅考虑该推
钮是否能实现控制水流开关的功能。涉案授权外观设计的设计者
选择将手柄位置的推钮设计为类跑道状，其目的也在于与其跑道
状的出水面相协调，增加产品整体上的美感。因此，二审判决认
定涉案授权外观设计中的推钮为功能性设计特征，适用法律错
误，本院予以纠正。
四、关于被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否构
成相同或者近似
528
《侵犯专利权纠纷案件解释》第十一条规定，认定外观设计
是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的
设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要
由技术功能决定的设计特征，应当不予考虑。产品正常使用时容
易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现
有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对
外观设计的整体视觉效果更具有影响。
本案中，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比，
其出水孔分布在喷头正面跑道状的区域内，虽然出水孔的数量及
其在出水面两端的分布与涉案授权外观设计存在些许差别，但是
总体上，被诉侵权产品采用了与涉案授权外观设计高度近似的跑
道状出水面设计。关于两者的区别设计特征，一审法院归纳了八
个方面，对此双方当事人均无异议。对于这些区别设计特征，首
先，如前所述，第17086 号决定认定涉案外观设计专利的设计特
征有三点：一是喷头及其各面过渡的形状，二是喷头出水面形状，
三是喷头宽度与手柄直径的比例。除喷头出水面形状这一设计特
征之外，喷头及其各面过渡的形状、喷头宽度与手柄直径的比例
等设计特征也对产品整体视觉效果产生显著影响。虽然被诉侵权
产品外观设计采用了与涉案授权外观设计高度近似的跑道状出
水面，但是，在喷头及其各面过渡的形状这一设计特征上，涉案
授权外观设计的喷头、手柄及其连接各面均呈圆弧过渡，而被诉
529
侵权产品外观设计的喷头、手柄及其连接各面均为斜面过渡，从
而使得二者在整体设计风格上呈现明显差异。另外，对于非设计
特征之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比的
区别设计特征，只要其足以使两者在整体视觉效果上产生明显差
异，也应予以考虑。其次，淋浴喷头产品的喷头、手柄及其连接
处均为其正常使用时容易被直接观察到的部位，在对整体视觉效
果进行综合判断时，在上述部位上的设计均应予以重点考查。具
体而言，涉案授权外观设计的手柄上设置有一类跑道状推钮，而
被诉侵权产品无此设计，因该推钮并非功能性设计特征，推钮的
有无这一区别设计特征会对产品的整体视觉效果产生影响；涉案
授权外观设计的喷头与手柄连接产生的斜角角度较小，而被诉侵
权产品的喷头与手柄连接产生的斜角角度较大，从而使得两者在
左视图上呈现明显差异。正是由于被诉侵权产品外观设计未包含
涉案授权外观设计的全部设计特征，以及被诉侵权产品外观设计
与涉案授权外观设计在手柄、喷头与手柄连接处的设计等区别设
计特征，使得两者在整体视觉效果上呈现明显差异，两者既不相
同也不近似，被诉侵权产品外观设计未落入涉案外观设计专利权
的保护范围。二审判决仅重点考虑了涉案授权外观设计跑道状出
水面的设计特征，而对于涉案授权外观设计的其他设计特征，以
及淋浴喷头产品正常使用时其他容易被直接观察到的部位上被
诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计专利的区别设计特征
未予考虑，认定两者构成近似，适用法律错误，本院予以纠正。
530
综上，健龙公司生产、许诺销售、销售的被诉侵权产品外观
设计与高仪公司所有的涉案授权外观设计既不相同也不近似，未
落入涉案外观设计专利权保护范围，健龙公司生产、许诺销售、
销售被诉侵权产品的行为不构成对高仪公司涉案专利权的侵害。
二审判决适用法律错误，本院依法应予纠正。
（生效裁判审判人员：周翔、吴蓉、宋淑华）
指导案例86 号
天津天隆种业科技有限公司与江苏徐农种业科
技有限公司侵害植物新品种权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年3 月6 日发布）
关键词民事/侵害植物新品种权/相互授权许可
裁判要点
分别持有植物新品种父本与母本的双方当事人，因不能达成
相互授权许可协议，导致植物新品种不能继续生产，损害双方各
自利益，也不符合合作育种的目的。为维护社会公共利益，保障
国家粮食安全，促进植物新品种转化实施，确保已广为种植的新
品种继续生产，在衡量父本与母本对植物新品种生产具有基本相
同价值基础上，人民法院可以直接判令双方当事人相互授权许可
并相互免除相应的许可费。
531
相关法条
《中华人民共和国合同法》第五条
《中华人民共和国植物新品种保护条例》第二条、第六条、
第三十九条
基本案情
天津天隆种业科技有限公司（以下简称天隆公司）与江苏徐
农种业科技有限公司（以下简称徐农公司）相互以对方为被告，
分别向法院提起两起植物新品种侵权诉讼。
北方杂交粳稻工程技术中心（与辽宁省稻作研究所为一套机
构两块牌子）、徐州农科所共同培育成功的三系杂交粳稻9 优
418 水稻品种，于2000 年11 月10 日通过国家农作物品种审定。
9 优418 水稻品种来源于母本9201A、父本C418。2003 年12 月
30 日，辽宁省稻作研究所向国家农业部提出C418 水稻品种植物
新品种权申请，于2007 年5 月1 日获得授权，并许可天隆公司
独占实施C418 植物新品种权。2003 年9 月25 日，徐州农科所
就其选育的徐9201A 水稻品种向国家农业部申请植物新品种权
保护，于2007 年1 月1 日获得授权。2008 年1 月3 日，徐州农
科所许可徐农公司独占实施徐9201A 植物新品种权。经审理查
532
明，徐农公司和天隆公司生产9 优418 使用的配组完全相同，都
使用父本C418 和母本徐9201A。
2010 年11 月14 日，一审法院根据天隆公司申请，委托农
业部合肥测试中心对天隆公司公证保全的被控侵权品种与授权
品种C418 是否存在亲子关系进行DNA 鉴定。检验结论：利用国
家标准GB/T20396－2006 中的48 个水稻SSR 标记，对9 优418
和C418 的DNA 进行标记分析，结果显示，在测试的所有标记中，
9 优418 完全继承了C418 的带型，可以认定9 优418 与C418 存
在亲子关系。
2010 年8 月5 日，一审法院根据徐农公司申请，委托农业
部合肥测试中心对徐农公司公证保全的被控侵权品种与C418 和
徐9201A 是否存在亲子关系进行鉴定。检验结论：利用国家标准
GB/T20396－2006 中的48 个水稻SSR 标记，对被控侵权品种与
C418 和徐9201A 的DNA 进行标记分析，结果显示：在测试的所
有标记中，被控侵权品种完全继承了C418 和徐9201A 的带型，
可以认定被控侵权品种与C418 和徐9201A 存在亲子关系。
根据天隆公司提交的C418 品种权申请请求书，其说明书内
容包括：C418 是北方杂粳中心国际首创“籼粳架桥”制恢技术，
和利用籼粳中间材料构建籼粳有利基因集团培育出形态倾籼且
有特异亲和力的粳型恢复系。C418 具有较好的特异亲和性，这
533
是通过“籼粳架桥”方法培育出来的恢复系所具有的一种性能，
体现在杂种一代更好的协调籼粳两大基因组生态差异和遗传差
异，因而较好地解决了通常籼粳杂种存在的结实率偏低，籽粒充
实度差，对温度敏感、早衰等障碍。C418 具有籼粳综合优良性
状，所配制的杂交组合一般都表现较高的结实率和一定的耐寒
性。
根据徐农公司和徐州农科所共同致函天津市种子管理站，称
其自主选育的中粳不育系徐9201A 于1996 年通过，在审定之前
命名为“9201A”，简称“9A”，审定时命名为“徐9201A”。
以徐9201A 为母本先后选配出9 优138、9 优418、9 优24 等三
系杂交粳稻组合。在2000 年填报全国农作物品种审定申请书时
关于亲本的内容仍延用1995 年配组时的品种来源9201A×C418。
徐9201A 于2003 年7 月申请农业部新品种权保护，在品种权申
请请求书的品种说明中已注明徐9201A 配组育成了9 优138、9
优418、9 优24、9 优686、9 优88 等杂交组合。徐9201A 与9201A
是同一个中粳稻不育系。天隆公司侵权使用9201A 就是侵权使用
徐9201A。
裁判结果
就天隆公司诉徐农公司一案，江苏省南京市中级人民法院于
2011 年8 月31 日作出（2009）宁民三初字第63 号民事判决：
一、徐农公司立即停止销售9 优418 杂交粳稻种子，未经权利人
534
许可不得将植物新品种C418 种子重复使用于生产9 优418 杂交
粳稻种子；二、徐农公司于判决生效之日起十五日内赔偿天隆公
司经济损失50 万元；三、驳回天隆公司的其他诉讼请求。一审
案件受理费15294 元，由徐农公司负担。
就徐农公司诉天隆公司一案，江苏省南京市中级人民法院于
2011 年9 月8 日作出（2010）宁知民初字第069 号民事判决：
一、天隆公司于判决生效之日起立即停止对徐农公司涉案徐
9201A 植物新品种权之独占实施权的侵害；二、天隆公司于判决
生效之日起10 日内赔偿徐农公司经济损失200 万元；三、驳回
徐农公司的其他诉讼请求。
徐农公司、天隆公司不服一审判决，就上述两案分别提起上
诉。江苏省高级人民法院于2013 年12 月29 日合并作出（2011）
苏知民终字第0194 号、（2012）苏知民终字第0055 号民事判决：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第63
号、（2010）宁知民初字第069 号民事判决。二、天隆公司于本
判决生效之日起十五日内补偿徐农公司50 万元整。三、驳回天
隆公司、徐农公司的其他诉讼请求。
裁判理由
535
法院生效裁判认为：在通常情况下，植物新品种权作为一种
重要的知识产权应当受到尊重和保护。植物新品种保护条例第六
条明确规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排
他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为
商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的
将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材
料”，但需要指出的是，该规定并不适用于本案情形。首先，9
优418 的合作培育源于上世纪九十年代国内杂交水稻科研大合
作，本身系无偿配组。9 优418 品种性状优良，在江苏、安徽、
河南等地广泛种植，受到广大种植农户的普遍欢迎，已成为中粳
杂交水稻的当家品种，而双方当事人相互指控对方侵权，本身也
足以表明9 优418 品种具有较高的经济价值和市场前景，涉及到
辽宁稻作所与徐州农科所合作双方以及本案双方当事人的重大
经济利益。在二审期间，法院做了大量调解工作，希望双方当事
人能够相互授权许可，使9 优418 这一优良品种能够继续获得生
产，双方当事人也均同意就涉案品种权相互授权许可，但仅因一
审判令天隆公司赔偿徐农公司200 万元，徐农公司赔偿天隆公司
50 万元，就其中的150 万元赔偿差额双方当事人不能达成妥协，
故调解不成。天隆公司与徐农公司不能达成妥协，致使9 优418
品种不能继续生产，不能认为仅关涉双方的利益，实际上已经损
害了国家粮食安全战略的实施，有损公共利益，且不符合当初辽
宁稻作所与徐州农科所合作育种的根本目的，也不符合促进植物
536
新品种转化实施的根本要求。从表面上看，双方当事人的行为系
维护各自的知识产权，但实际结果是损害知识产权的运用和科技
成果的转化。鉴于该两案已关涉国家粮食生产安全等公共利益，
影响9 优418 这一优良品种的推广，双方当事人在行使涉案植物
新品种独占实施许可权时均应当受到限制，即在生产9 优418
水稻品种时，均应当允许对方使用己方的亲本繁殖材料，这一结
果显然有利于辽宁稻作所与徐州农科所合作双方及本案双方当
事人的共同利益，也有利于广大种植农户的利益，故一审判令该
两案双方当事人相互停止侵权并赔偿对方损失不当，应予纠正。
其次，9 优418 是三系杂交组合，综合双亲优良性状，杂种优势
显著，其中母本不育系作用重要，而父本C418 的选育也成功解
决了三系杂交粳稻配套的重大问题，在9 优418 配组中父本与母
本具有相同的地位及作用。法院判决，9 优418 水稻品种的合作
双方徐州农科所和辽宁省稻作研究所及其本案当事人徐农公司
和天隆公司均有权使用对方获得授权的亲本繁殖材料，且应当相
互免除许可使用费，但仅限于生产和销售9 优418 这一水稻品种，
不得用于其他商业目的。因徐农公司为推广9 优418 品种付出了
许多商业努力并进行种植技术攻关，而天隆公司是在9 优418
品种已获得市场广泛认可的情况下进入该生产领域，其明显减少
了推广该品种的市场成本，为体现公平合理，法院同时判令天隆
公司给予徐农公司50 万元的经济补偿。最后，鉴于双方当事人
各自生产9 优418，事实上存在着一定的市场竞争和利益冲突，
537
法院告诫双方当事人应当遵守我国反不正当竞争法的相关规定，
诚实经营，有序竞争，确保质量，尤其应当清晰标注各自的商业
标识，防止发生新的争议和纠纷，共同维护好9 优418 品种的良
好声誉。
（生效裁判审判人员：宋健、顾韬、袁滔）
538
指导案例87 号
郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年3 月6 日发布）
关键词刑事/假冒注册商标罪/非法经营数额/网络销售/刷
信誉
裁判要点
假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综
合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被
告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告
人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信
誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百一十三条
基本案情
公诉机关指控：2013 年11 月底至2014 年6 月期间，被告
人郭明升为谋取非法利益，伙同被告人孙淑标、郭明锋在未经三
星（中国）投资有限公司授权许可的情况下，从他人处批发假冒
三星手机裸机及配件进行组装，利用其在淘宝网上开设的“三星
539
数码专柜”网店进行“正品行货”宣传，并以明显低于市场价格
公开对外销售，共计销售假冒的三星手机20000 余部，销售金额
2000 余万元，非法获利200 余万元，应当以假冒注册商标罪追
究其刑事责任。被告人郭明升在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
被告人郭明锋、孙淑标在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当
从轻处罚。
被告人郭明升、孙淑标、郭明锋及其辩护人对其未经“SΛ
MSUNG”商标注册人授权许可，组装假冒的三星手机，并通过淘
宝网店进行销售的犯罪事实无异议，但对非法经营额、非法获利
提出异议，辩解称其淘宝网店存在请人刷信誉的行为，真实交易
量只有10000 多部。
法院经审理查明：“SΛMSUNG”是三星电子株式会社在中国
注册的商标，该商标有效期至2021 年7 月27 日；三星（中国）
投资有限公司是三星电子株式会社在中国投资设立，并经三星电
子株式会社特别授权负责三星电子株式会社名下商标、专利、著
作权等知识产权管理和法律事务的公司。2013 年11 月，被告人
郭明升通过网络中介购买店主为“汪亮”、账号为play2011-1985
的淘宝店铺，并改名为“三星数码专柜”，在未经三星（中国）
投资公司授权许可的情况下，从深圳市华强北远望数码城、深圳
福田区通天地手机市场批发假冒的三星I8552 手机裸机及配件
540
进行组装，并通过“三星数码专柜”在淘宝网上以“正品行货”
进行宣传、销售。被告人郭明锋负责该网店的客服工作及客服人
员的管理，被告人孙淑标负责假冒的三星I8552 手机裸机及配件
的进货、包装及联系快递公司发货。至2014 年6 月，该网店共
计组装、销售假冒三星I8552 手机20000 余部，非法经营额2000
余万元，非法获利200 余万元。
裁判结果
江苏省宿迁市中级人民法院于2015 年9 月8 日作出（2015）
宿中知刑初字第0004 号刑事判决，以被告人郭明升犯假冒注册
商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币160 万元；被告人
孙淑标犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处
罚金人民币20 万元。被告人郭明锋犯假冒注册商标罪，判处有
期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20 万元。宣判后，三
被告人均没有提出上诉，该判决已经生效。
裁判理由
法院生效裁判认为，被告人郭明升、郭明锋、孙淑标在未经
“SΛMSUNG”商标注册人授权许可的情况下，购进假冒“SΛ
MSUNG”注册商标的手机机头及配件，组装假冒“SΛMSUNG”注
册商标的手机，并通过网店对外以“正品行货”销售，属于未经
注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其相同的商标的行
541
为，非法经营数额达2000 余万元，非法获利200 余万元，属情
节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。被告人郭明升、郭明
锋、孙淑标虽然辩解称其网店售销记录存在刷信誉的情况，对公
诉机关指控的非法经营数额、非法获利提出异议，但三被告人在
公安机关的多次供述，以及公安机关查获的送货单、支付宝向被
告人郭明锋银行账户付款记录、郭明锋银行账户对外付款记录、
“三星数码专柜”淘宝记录、快递公司电脑系统记录、公安机关
现场扣押的笔记等证据之间能够互相印证，综合公诉机关提供的
证据，可以认定公诉机关关于三被告人共计销售假冒的三星
I8552 手机20000 余部，销售金额2000 余万元，非法获利200
余万元的指控能够成立，三被告人关于销售记录存在刷信誉行为
的辩解无证据予以证实，不予采信。被告人郭明升、郭明锋、孙
淑标，系共同犯罪，被告人郭明升起主要作用，是主犯；被告人
郭明锋、孙淑标在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从
轻处罚。故依法作出上述判决。
（生效裁判审判人员：程黎明、朱庚、白金）
十七、最高人民法院发布第17 批指导性案例
指导案例88 号
张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯
客运人力三轮车经营权案
542
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年11 月15 日发布）
关键词
行政/行政许可/期限/告知义务/行政程序/确认/
违法判决
裁判要点
1. 行政许可具有法定期限，行政机关在作出行政许可时，
应当明确告知行政许可的期限，行政相对人也有权利知道行政许
可的期限。
2. 行政相对人仅以行政机关未告知期限为由，主张行政许
可没有期限限制的，人民法院不予支持。
3. 行政机关在作出行政许可时没有告知期限，事后以期限
届满为由终止行政相对人行政许可权益的，属于行政程序违法，
人民法院应当依法判决撤销被诉行政行为。但如果判决撤销被诉
行政行为，将会给社会公共利益和行政管理秩序带来明显不利影
响的，人民法院应当判决确认被诉行政行为违法。
相关法条
543
《中华人民共和国行政诉讼法》第89 条第1 款第2 项
基本案情
1994 年12 月12 日，四川省简阳市人民政府（以下简称“简
阳市政府”）以通告的形式，对本市区范围内客运人力三轮车实
行限额管理。1996 年8 月，简阳市政府对人力客运老年车改型
为人力客运三轮车（240 辆）的经营者每人收取了有偿使用费
3500 元。1996 年11 月，简阳市政府对原有的161 辆客运人力三
轮车经营者每人收取了有偿使用费2000 元。从1996 年11 月开
始，简阳市政府开始实行经营权的有偿使用，有关部门也对限额
的401 辆客运人力三轮车收取了相关的规费。1999 年7 月15 日、
7 月28 日，简阳市政府针对有偿使用期限已届满两年的客运人
力三轮车，发布《关于整顿城区小型车辆营运秩序的公告》（以
下简称《公告》）和《关于整顿城区小型车辆营运秩序的补充公
告》（以下简称《补充公告》）。其中，《公告》要求“原已具
有合法证照的客运人力三轮车经营者必须在1999 年7 月19 日至
7 月20 日到市交警大队办公室重新登记”，《补充公告》要求
“经审查，取得经营权的登记者，每辆车按8000 元的标准（符
合《公告》第六条规定的每辆车按7200 元的标准）交纳经营权
有偿使用费”。张道文、陶仁等182 名客运人力三轮车经营者认
544
为简阳市政府作出的《公告》第六条和《补充公告》第二条的规
定形成重复收费，侵犯其合法经营权，向四川省简阳市人民法院
提起行政诉讼，要求判决撤销简阳市政府作出的上述《公告》和
《补充公告》。
裁判结果
1999 年11 月9 日，四川省简阳市人民法院依照《中华人民
共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，以（1999）简阳
行初字第36 号判决维持市政府1999 年7 月15 日、1999 年7 月
28 日作出的行政行为。张道文、陶仁等不服提起上诉。2000 年
3 月2 日，四川省资阳地区中级人民法院以（2000）资行终字第
6 号行政判决驳回上诉，维持原判。2001 年6 月13 日，四川省
高级人民法院以（2001）川行监字第1 号行政裁定指令四川省资
阳市（原资阳地区）中级人民法院进行再审。2001 年11 月3 日，
四川省资阳市中级人民法院以（2001）资行再终字第1 号判决撤
销原一审、二审判决，驳回原审原告的诉讼请求。张道文、陶仁
等不服，向四川省高级人民法院提出申诉。2002 年7 月11 日，
四川省高级人民法院作出（2002）川行监字第4 号驳回再审申请
通知书。张道文、陶仁等不服，向最高人民法院申请再审。2016
年3 月23 日，最高人民法院裁定提审本案。2017 年5 月3 日，
最高人民法院作出（2016）最高法行再81 号行政判决：一、撤
销四川省资阳市中级人民法院（2001）资行再终字第1 号判决；
545
二、确认四川省简阳市人民政府作出的《关于整顿城区小型车辆
营运秩序的公告》和《关于整顿城区小型车辆营运秩序的补充公
告》违法。
裁判理由
最高人民法院认为，本案涉及到以下三个主要问题：
关于被诉行政行为的合法性问题。从法律适用上看，《四川
省道路运输管理条例》第4 条规定“各级交通行政主管部门负责
本行政区域内营业性车辆类型的调整、数量的投放”和第24 条
规定“经县级以上人民政府批准，客运经营权可以实行有偿使
用。”四川省交通厅制定的《四川省小型车辆客运管理规定》（川
交运〔1994〕359 号）第八条规定：“各市、地、州运管部门
对小型客运车辆实行额度管理时，经当地政府批准可采用营运证
有偿使用的办法，但有偿使用期限一次不得超过两年。”可见，
四川省地方性法规已经明确对客运经营权可以实行有偿使用。四
川省交通厅制定的规范性文件虽然早于地方性法规，但该规范性
文件对营运证实行有期限有偿使用与地方性法规并不冲突。基于
行政执法和行政管理需要，客运经营权也需要设定一定的期限。
从被诉的行政程序上看，程序明显不当。被诉行政行为的内容是
对原已具有合法证照的客运人力三轮车经营者实行重新登记，经
546
审查合格者支付有偿使用费，逾期未登记者自动弃权的措施。该
被诉行为是对既有的已经取得合法证照的客运人力三轮车经营
者收取有偿使用费，而上述客运人力三轮车经营者的权利是在
1996 年通过经营权许可取得的。前后两个行政行为之间存在承
继和连接关系。对于1996 年的经营权许可行为，行政机关作出
行政许可等授益性行政行为时，应当明确告知行政许可的期限。
行政机关在作出行政许可时，行政相对人也有权知晓行政许可的
期限。行政机关在1996 年实施人力客运三轮车经营权许可之时，
未告知张道文、陶仁等人人力客运三轮车两年的经营权有偿使用
期限。张道文、陶仁等人并不知道其经营权有偿使用的期限。简
阳市政府1996 年的经营权许可在程序上存在明显不当，直接导
致与其存在前后承继关系的本案被诉行政行为的程序明显不当。
关于客运人力三轮车经营权的期限问题。申请人主张，因简
阳市政府在1996 年实施人力客运三轮车经营权许可时未告知许
可期限，据此认为经营许可是无期限的。最高人民法院认为，简
阳市政府实施人力客运三轮车经营权许可，目的在于规范人力客
运三轮车经营秩序。人力客运三轮车是涉及到公共利益的公共资
源配置方式，设定一定的期限是必要的。客观上，四川省交通厅
制定的《四川省小型车辆客运管理规定》（川交运〔1994〕359
号）也明确了许可期限。简阳市政府没有告知许可期限，存在程
547
序上的瑕疵，但申请人仅以此认为行政许可没有期限限制，最高
人民法院不予支持。
关于张道文、陶仁等人实际享受“惠民”政策的问题。简阳
市政府根据当地实际存在的道路严重超负荷、空气和噪声污染严
重、“脏、乱、差”、“挤、堵、窄”等问题进行整治，符合城
市管理的需要，符合人民群众的意愿，其正当性应予肯定。简阳
市政府为了解决因本案诉讼遗留的信访问题，先后作出两次“惠
民”行动，为实质性化解本案争议作出了积极的努力，其后续行
为也应予以肯定。本院对张道文、陶仁等人接受退市营运的运力
配置方案并作出承诺的事实予以确认。但是，行政机关在作出行
政行为时必须恪守依法行政的原则，确保行政权力依照法定程序
行使。
最高人民法院认为，简阳市政府作出《公告》和《补充公告》
在行政程序上存在瑕疵，属于明显不当。但是，虑及本案被诉行
政行为作出之后，简阳市城区交通秩序得到好转，城市道路运行
能力得到提高，城区市容市貌持续改善，以及通过两次“惠民”
行动，绝大多数原401 辆三轮车已经分批次完成置换，如果判决
撤销被诉行政行为，将会给行政管理秩序和社会公共利益带来明
显不利影响。最高人民法院根据《最高人民法院关于执行〈中华
548
人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条有关情况
判决的规定确认被诉行政行为违法。
（生效裁判审判人员：梁凤云、王海峰、仝蕾）
指导案例89 号
“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山
派出所公安行政登记案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年11 月15 日发
布）
关键词行政/公安行政登记/姓名权/公序良俗/正当理由
裁判要点
公民选取或创设姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念。仅
凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或者创设新的
姓氏，不属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共
和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉
第二十二条的解释》第二款第三项规定的“有不违反公序良俗的
其他正当理由”。
相关法条
549
《中华人民共和国民法通则》第99 条第1 款
《中华人民共和国婚姻法》第22 条
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法
通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二
条的解释》
基本案情
原告“北雁云依”法定代理人吕晓峰诉称：其妻张瑞峥在医
院产下一女取名“北雁云依”，并办理了出生证明和计划生育服
务手册新生儿落户备查登记。为女儿办理户口登记时，被告济南
市公安局历下区分局燕山派出所（以下简称“燕山派出所”）不
予上户口。理由是孩子姓氏必须随父姓或母姓，即姓“吕”或姓
“张”。根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）
和《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于
姓名权的规定，请求法院判令确认被告拒绝以“北雁云依”为姓
名办理户口登记的行为违法。
被告燕山派出所辩称：依据法律和上级文件的规定不按“北
雁云依”进行户口登记的行为是正确的。《民法通则》规定公民
享有姓名权，但没有具体规定。而2009 年12 月23 日最高人民
550
法院举行新闻发布会，关于夫妻离异后子女更改姓氏问题的答复
中称，《婚姻法》第二十二条是我国法律对子女姓氏问题作出的
专门规定，该条规定子女可以随父姓，可以随母姓，没有规定可
以随第三姓。行政机关应当依法行政，法律没有明确规定的行为，
行政机关就不能实施，原告和行政机关都无权对法律作出扩大化
解释，这就意味着子女只有随父姓或者随母姓两种选择。从另一
个角度讲，法律确认姓名权是为了使公民能以文字符号即姓名明
确区别于他人，实现自己的人格和权利。姓名权和其他权利一样，
受到法律的限制而不可滥用。新生婴儿随父姓、随母姓是中华民
族的传统习俗，这种习俗标志着血缘关系，随父姓或者随母姓，
都是有血缘关系的，可以在很大程度上避免近亲结婚，但是姓第
三姓，则与这种传统习俗、与姓的本意相违背。全国各地公安机
关在执行《婚姻法》第二十二条关于子女姓氏的问题上，标准都
是一致的，即子女应当随父姓或者随母姓。综上所述，拒绝原告
法定代理人以“北雁云依”的姓名为原告申报户口登记的行为正
确，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：原告“北雁云依”出生于2009 年1 月25
日，其父亲名为吕晓峰，母亲名为张瑞峥。因酷爱诗词歌赋和中
国传统文化，吕晓峰、张瑞峥夫妇二人决定给爱女起名为“北雁
云依”，并以“北雁云依”为名办理了新生儿出生证明和计划生
育服务手册新生儿落户备查登记。2009 年2 月，吕晓峰前往燕
551
山派出所为女儿申请办理户口登记，被民警告知拟被登记人员的
姓氏应当随父姓或者母姓，即姓“吕”或者“张”，否则不符合
办理出生登记条件。因吕晓峰坚持以“北雁云依”为姓名为女儿
申请户口登记，被告燕山派出所遂依照《婚姻法》第二十二条之
规定，于当日作出拒绝办理户口登记的具体行政行为。
该案经过两次公开开庭审理，原告“北雁云依”法定代理人
吕晓峰在庭审中称：其为女儿选取的“北雁云依”之姓名，“北
雁”是姓，“云依”是名。
因案件涉及法律适用问题，需送请有权机关作出解释或者确
认，该案于2010 年3 月11 日裁定中止审理，中止事由消除后，
该案于2015 年4 月21 日恢复审理。
裁判结果
济南市历下区人民法院于2015 年4 月25 日作出（2010）
历行初字第4 号行政判决：驳回原告“北雁云依”要求确认被告
燕山派出所拒绝以“北雁云依”为姓名办理户口登记行为违法的
诉讼请求。
552
一审宣判并送达后，原被告双方均未提出上诉，本判决已发
生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：2014 年11 月1 日，第十二届全国人
民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《全国人民代表大会
常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、
〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》。该立法解释规
定：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会
公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。
有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选
取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人抚
养而选取抚养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。
少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”
本案不存在选取其他直系长辈血亲姓氏或者选取法定扶养
人以外的抚养人姓氏的情形，案件的焦点就在于原告法定代理人
吕晓峰提出的理由是否符合上述立法解释第二款第三项规定的
“有不违反公序良俗的其他正当理由”。首先，从社会管理和发
展的角度，子女承袭父母姓氏有利于提高社会管理效率，便于管
理机关和其他社会成员对姓氏使用人的主要社会关系进行初步
553
判断。倘若允许随意选取姓氏甚至恣意创造姓氏，则会增加社会
管理成本，不利于社会和他人，不利于维护社会秩序和实现社会
的良性管控，而且极易使社会管理出现混乱，增加社会管理的风
险性和不确定性。其次，公民选取姓氏涉及公序良俗。在中华传
统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，主要来源于客观上的
承袭，系先祖所传，承载了对先祖的敬重、对家庭的热爱等，体
现着血缘传承、伦理秩序和文化传统。而“名”则源于主观创造，
为父母所授，承载了个人喜好、人格特征、长辈愿望等。公民对
姓氏传承的重视和尊崇，不仅仅体现了血缘关系、亲属关系，更
承载着丰富的文化传统、伦理观念、人文情怀，符合主流价值观
念，是中华民族向心力、凝聚力的载体和镜像。公民原则上随父
姓或者母姓，符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民
的意愿和实际做法。反之，如果任由公民仅凭个人意愿喜好，随
意选取姓氏甚至自创姓氏，则会造成对文化传统和伦理观念的冲
击，违背社会善良风俗和一般道德要求。再次，公民依法享有姓
名权，公民行使姓名权属于民事活动，既应当依照《民法通则》
第九十九条第一款和《婚姻法》第二十二条的规定，还应当遵守
《民法通则》第七条的规定，即应当尊重社会公德，不得损害社
会公共利益。通常情况下，在父姓和母姓之外选取姓氏的行为，
主要存在于实际抚养关系发生变动、有利于未成年人身心健康、
维护个人人格尊严等情形。本案中，原告“北雁云依”的父母自
创“北雁”为姓氏、选取“北雁云依”为姓名给女儿办理户口登
554
记的理由是“我女儿姓名‘北雁云依’四字，取自四首著名的中
国古典诗词，寓意父母对女儿的美好祝愿”。此理由仅凭个人喜
好愿望并创设姓氏，具有明显的随意性，不符合立法解释第二款
第三项的情形，不应给予支持。
（生效裁判审判人员：任军、白杨、钱昕）
指导案例90 号
贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通
管理行政处罚案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年11 月15 日发布）
关键词行政/行政处罚/机动车让行/正在通过人行横道
裁判要点
礼让行人是文明安全驾驶的基本要求。机动车驾驶人驾驶车
辆行经人行横道，遇行人正在人行横道通行或者停留时，应当主
动停车让行，除非行人明确示意机动车先通过。公安机关交通管
理部门对不礼让行人的机动车驾驶人依法作出行政处罚的，人民
法院应予支持。
相关法条
555
《中华人民共和国道路交通安全法》第47 条第1 款
基本案情
原告贝汇丰诉称：其驾驶浙F1158J 汽车（以下简称“案涉
车辆”）靠近人行横道时，行人已经停在了人行横道上，故不属
于“正在通过人行横道”。而且，案涉车辆经过的西山路系海宁
市主干道路，案发路段车流很大，路口也没有红绿灯，如果只要
人行横道上有人，机动车就停车让行，会在很大程度上影响通行
效率。所以，其可以在确保通行安全的情况下不停车让行而直接
通过人行横道，故不应该被处罚。海宁市公安局交通警察大队（以
下简称“海宁交警大队”）作出的编号为3304811102542425 的
公安交通管理简易程序处罚决定违法。贝汇丰请求：撤销海宁交
警大队作出的行政处罚决定。
被告海宁交警大队辩称：行人已经先于原告驾驶的案涉车辆
进入人行横道，而且正在通过，案涉车辆应当停车让行；如果行
人已经停在人行横道上，机动车驾驶人可以示意行人快速通过，
行人不走，机动车才可以通过；否则，构成违法。对贝汇丰作出
的行政处罚决定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序
合法，请求判决驳回贝汇丰的诉讼请求。
法院经审理查明：2015 年1 月31 日，贝汇丰驾驶案涉车辆
沿海宁市西山路行驶，遇行人正在通过人行横道，未停车让行。
556
海宁交警大队执法交警当场将案涉车辆截停，核实了贝汇丰的驾
驶员身份，适用简易程序向贝汇丰口头告知了违法行为的基本事
实、拟作出的行政处罚、依据及其享有的权利等，并在听取贝汇
丰的陈述和申辩后，当场制作并送达了公安交通管理简易程序处
罚决定书，给予贝汇丰罚款100 元，记3 分。贝汇丰不服，于
2015 年2 月13 日向海宁市人民政府申请行政复议。3 月27 日，
海宁市人民政府作出行政复议决定书，维持了海宁交警大队作出
的处罚决定。贝汇丰收到行政复议决定书后于2015 年4 月14
日起诉至海宁市人民法院。
裁判结果
浙江省海宁市人民法院于2015 年6 月11 日作出（2015）嘉
海行初字第6 号行政判决：驳回贝汇丰的诉讼请求。宣判后，贝
汇丰不服，提起上诉。浙江省嘉兴市中级人民法院于2015 年9
月10 日作出（2015）浙嘉行终字第52 号行政判决：驳回上诉，
维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：首先，人行横道是行车道上专供行人横
过的通道，是法律为行人横过道路时设置的保护线，在没有设置
红绿灯的道路路口，行人有从人行横道上优先通过的权利。机动
车作为一种快速交通运输工具，在道路上行驶具有高度的危险
557
性，与行人相比处于强势地位，因此必须对机动车在道路上行驶
时给予一定的权利限制，以保护行人。其次，认定行人是否“正
在通过人行横道”应当以特定时间段内行人一系列连续行为为标
准，而不能以某个时间点行人的某个特定动作为标准，特别是在
该特定动作不是行人在自由状态下自由地做出，而是由于外部的
强力原因迫使其不得不做出的情况下。案发时，行人以较快的步
频走上人行横道线，并以较快的速度接近案发路口的中央位置，
当看到贝汇丰驾驶案涉车辆朝自己行走的方向驶来，行人放慢了
脚步，以确认案涉车辆是否停下来，但并没有停止脚步，当看到
案涉车辆没有明显减速且没有停下来的趋势时，才为了自身安全
不得不停下脚步。如果此时案涉车辆有明显减速并停止行驶，则
行人肯定会连续不停止地通过路口。可见，在案发时间段内行人
的一系列连续行为充分说明行人“正在通过人行横道”。再次，
机动车和行人穿过没有设置红绿灯的道路路口属于一个互动的
过程，任何一方都无法事先准确判断对方是否会停止让行，因此
处于强势地位的机动车在行经人行横道遇行人通过时应当主动
停车让行，而不应利用自己的强势迫使行人停步让行，除非行人
明确示意机动车先通过，这既是法律的明确规定，也是保障作为
弱势一方的行人安全通过马路、减少交通事故、保障生命安全的
现代文明社会的内在要求。综上，贝汇丰驾驶机动车行经人行横
道时遇行人正在通过而未停车让行，违反了《中华人民共和国道
路交通安全法》第四十七条的规定。海宁交警大队根据贝汇丰的
558
违法事实，依据法律规定的程序在法定的处罚范围内给予相应的
行政处罚，事实清楚，程序合法，处罚适当。
（生效裁判审判人员：樊钢剑、张波诚、张红）
指导案例91 号
沙明保等诉马鞍山市花山区人民政府房屋强制
拆除行政赔偿案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年11 月15 日发布）
关键词
行政/行政赔偿/强制拆除/举证责任/市场合理价
值
裁判要点
在房屋强制拆除引发的行政赔偿案件中，原告提供了初步证
据，但因行政机关的原因导致原告无法对房屋内物品损失举证，
行政机关亦因未依法进行财产登记、公证等措施无法对房屋内物
品损失举证的，人民法院对原告未超出市场价值的符合生活常理
的房屋内物品的赔偿请求，应当予以支持。
相关法条
559
《中华人民共和国行政诉讼法》第38 条第2 款
基本案情
2011 年12 月5 日，安徽省人民政府作出皖政地〔2011〕769
号《关于马鞍山市2011 年第35 批次城市建设用地的批复》，批
准征收马鞍山市花山区霍里街道范围内农民集体建设用地
10.04 公顷，用于城市建设。2011 年12 月23 日，马鞍山市人民
政府作出2011 年37 号《马鞍山市人民政府征收土地方案公告》，
将安徽省人民政府的批复内容予以公告，并载明征地方案由花山
区人民政府实施。苏月华名下的花山区霍里镇丰收村丰收村民组
B11-3 房屋在本次征收范围内。苏月华于2011 年9 月13 日去世,
其生前将该房屋处置给四原告所有。原告古宏英系苏月华的女
儿，原告沙明保、沙明虎、沙明莉系苏月华的外孙。在实施征迁
过程中，征地单位分别制作了《马鞍山市国家建设用地征迁费用
补偿表》、《马鞍山市征迁住房货币化安置（产权调换）备案表》，
对苏月华户房屋及地上附着物予以登记补偿，原告古宏英的丈夫
领取了安置补偿款。2012 年年初，被告组织相关部门将苏月华
户房屋及地上附着物拆除。原告沙明保等四人认为马鞍山市花山
区人民政府非法将上述房屋拆除,侵犯了其合法财产权，故提起
诉讼,请求人民法院判令马鞍山市花山区人民政府赔偿房屋损
失、装潢损失、房租损失共计282.7680 万元；房屋内物品损失
560
共计10 万元，主要包括衣物、家具、家电、手机等5 万元；实
木雕花床5 万元。
马鞍山市中级人民法院判决驳回原告沙明保等四人的赔偿
请求。沙明保等四人不服，上诉称：1、2012 年初，马鞍山市花
山区人民政府对案涉农民集体土地进行征收，未征求公众意见，
上诉人亦不知以何种标准予以补偿；2、2012 年8 月1 日，马鞍
山市花山区人民政府对上诉人的房屋进行拆除的行为违法，事前
未达成协议，未告知何时拆迁，屋内财产未搬离、未清点，所造
成的财产损失应由马鞍山市花山区人民政府承担举证责任；3、
2012 年8 月27 日，上诉人沙明保、沙明虎、沙明莉的父亲沙开
金受胁迫在补偿表上签字，但其父沙开金对房屋并不享有权益且
该补偿表系房屋被拆后所签。综上，请求二审法院撤销一审判决，
支持其赔偿请求。
马鞍山市花山区人民政府未作书面答辩。
裁判结果
马鞍山市中级人民法院于2015 年7 月20 日作出（2015）马
行赔初字第00004 号行政赔偿判决：驳回沙明保等四人的赔偿请
求。宣判后，沙明保等四人提出上诉，安徽省高级人民法院于
2015 年11 月24 日作出（2015）皖行赔终字第00011 号行政赔
偿判决：撤销马鞍山市中级人民法院（2015）马行赔初字第00004
561
号行政赔偿判决；判令马鞍山市花山区人民政府赔偿上诉人沙明
保等四人房屋内物品损失8 万元。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据《中华人民共和国土地管理法实施
条例》第四十五条的规定，土地行政主管部门责令限期交出土地，
被征收人拒不交出的，申请人民法院强制执行。马鞍山市花山区
人民政府提供的证据不能证明原告自愿交出了被征土地上的房
屋，其在土地行政主管部门未作出责令交出土地决定亦未申请人
民法院强制执行的情况下，对沙明保等四人的房屋组织实施拆
除，行为违法。关于被拆房屋内物品损失问题，根据《中华人民
共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，在行政赔偿、补
偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告
的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。马鞍山市花
山区人民政府组织拆除上诉人的房屋时，未依法对屋内物品登记
保全，未制作物品清单并交上诉人签字确认，致使上诉人无法对
物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法
应由马鞍山市花山区人民政府承担举证责任。上诉人主张的屋内
物品5 万元包括衣物、家具、家电、手机等，均系日常生活必需
品，符合一般家庭实际情况，且被上诉人亦未提供证据证明这些
物品不存在，故对上诉人主张的屋内物品种类、数量及价值应予
认定。上诉人主张实木雕花床价值为5 万元，已超出市场正常价
562
格范围，其又不能确定该床的材质、形成时间、与普通实木雕花
床有何不同等，法院不予支持。但出于最大限度保护被侵权人的
合法权益考虑，结合目前普通实木雕花床的市场价格，按“就高
不就低”的原则，综合酌定该实木雕花床价值为3 万元。综上，
法院作出如上判决。
（生效裁判审判人员：王新林、宋鑫、阮秀芳）
指导案例92 号
莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科
技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2017 年11 月15 日发
布）
关键词民事/侵犯植物新品种权/玉米品种鉴定/ DNA 指纹
检测/近似品种/举证责任
裁判要点
依据中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定DNA 指纹
方法》NY/T1432-2007 检测及判定标准的规定，品种间差异位点
数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判
定为不同品种。品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一
品种。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定是否
563
为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样
品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。
相关法条
《中华人民共和国植物新品种保护条例》第16 条、第17
条
基本案情
2003 年1 月1 日，经农业部核准，“金海5 号”被授予中
华人民共和国植物新品种权，品种号为：CNA20010074.2，品种
权人为莱州市金海农作物研究有限公司。2010 年1 月8 日，品
种权人授权莱州市金海种业有限公司（以下简称“金海种业公
司”）独家生产经营玉米杂交种“金海5 号”，并授权金海种业
公司对擅自生产销售该品种的侵权行为，可以以自己的名义独立
提起诉讼。2011 年，张掖市富凯农业科技有限责任公司（以下
简称“富凯公司”）在张掖市甘州区沙井镇古城村八社、十一社
进行玉米制种。金海种业公司以富凯公司的制种行为侵害其“金
海5 号”玉米植物新品种权为由向张掖市中级人民法院（以下简
称“张掖中院”）提起诉讼。张掖中院受理后，根据金海种业公
司的申请，于2011 年9 月13 日对沙井镇古城村八社、十一社种
植的被控侵权玉米以活体玉米植株上随机提取玉米果穗，现场封
存的方式进行证据保全，并委托北京市农科院玉米种子检测中心
564
对被提取的样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保
藏中心保存的“金海5 号”标准样品之间进行对比鉴定。该鉴定
中心出具的检测报告结论为“无明显差异”。
张掖中院以构成侵权为由，判令富凯公司承担侵权责任。富
凯公司不服，向甘肃省高级人民法院（以下简称“甘肃高院”）
提出上诉，甘肃高院审理后以原审判决认定事实不清，裁定发回
张掖中院重审。
案件发回重审后，张掖中院复函北京市农科院玉米种子检测
中心，要求对“JA2011-098-006”号结论为“无明显差异”的检
测报告给予补充鉴定或说明。该中心答复：“待测样品与农业部
品种保护的对照样品金海5 号比较，在40 个点位上，仅有1 个
差异位点，依据行业标准判定为近似，结论为待测样品与对照样
品无明显差异。这一结论应解读为：依据DNA 指纹检测标准，将
差异至少两个位点作为判定两个样品不同的充分条件，而对差异
位点在两个以下的，表明依据该标准判定两个样品不同的条件不
充分，因此不能得出待测样品与对照样品不同的结论。”经质证，
金海种业公司对该检测报告不持异议。富凯公司认为检验报告载
明差异位点数为“1”，说明被告并未侵权，故该检测报告不能
作为本案证据予以采信。
裁判结果
565
张掖市中级人民法院以（2012）张中民初字第28 号民事判
决，判令：驳回莱州市金海种业有限公司的诉讼请求。莱州市金
海种业有限公司不服，提出上诉。甘肃省高级人民法院于2014
年9 月17 日作出（2013）甘民三终字第63 号民事判决：一、撤
销张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第28 号民事判决。
二、张掖市富凯农业科技有限责任公司立即停止侵犯莱州市金海
种业有限公司植物新品种权的行为，并赔偿莱州市金海种业有限
公司经济损失50 万元。
裁判理由
法院生效判决认为：未经品种权人许可，为商业目的生产或
销售授权品种的繁殖材料的，是侵犯植物新品种权的行为。而确
定行为人生产、销售的植物新品种的繁殖材料是否是授权品种的
繁殖材料，核心在于应用该繁殖材料培育的植物新品种的特征、
特性，是否与授权品种的特征、特性相同。本案中，经人民法院
委托鉴定，北京市农科院玉米种子检测中心出具的鉴定意见表明
待测样品与授权样品“无明显差异”，但在DNA 指纹图谱检测对
比的40 个位点上，有1 个位点的差异。依据中华人民共和国农
业行业标准《玉米品种鉴定DNA 指纹方法NY/T1432-2007 检测及
判定标准》的规定：品种间差异位点数等于1，判定为近似品种；
品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。依据DNA 指纹
检测标准，将差异至少两个位点作为标准，来判定两个品种是否
566
不同。品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。DNA
检测与DUS（田间观察检测）没有位点的直接对应性。对差异位
点数在两个以下的，应当综合其他因素进行判定，如可采取扩大
检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责
任应由被诉侵权的一方承担。由于植物新品种授权所依据的方式
是DUS 检测，而不是实验室的DNA 指纹鉴定，因此，张掖市富凯
农业科技有限责任公司如果提交相反的证据证明通过DUS 检测，
被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，
则可以推翻前述结论。根据已查明的事实，被上诉人富凯公司经
释明后仍未能提供相反的证据，亦不具备DUS 检测的条件。因此，
依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应
用法律问题的若干规定》第二条第一款“未经品种权人许可，为
商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授
权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民
法院应当认定为侵犯植物新品种权”的规定，应认定富凯公司的
行为构成侵犯植物新品种权。
关于侵权责任问题。依据《最高人民法院关于审理侵犯植物
新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条之规
定，富凯公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。由于本案
的侵权行为发生在三年前，双方当事人均未能就被侵权人因侵权
所受损失或侵权人因侵权所获利润双方予以充分举证，法院查明
567
的侵权品种种植亩数是1000 亩，综合考虑侵权行为的时间、性
质、情节等因素，酌定赔偿50 万元，并判令停止侵权行为。
（生效裁判审判人员：康天翔、窦桂兰、李雪亮）
十八、最高人民法院第18 批指导性案例
最高人民法院6 月27 日
法〔2018〕164 号
最高人民法院
关于发布第18 批指导性案例的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新
疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将于欢故意伤害案
等四个案例（指导案例93-96 号），作为第18 批指导性案例发
布，供在审判类似案件时参照。
最高人民法院
2018 年6 月20 日
568
指导案例93 号
于欢故意伤害案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年6 月20 日发
布）
关键词
刑事/故意伤害罪/非法限制人身自由/正当防卫/
防卫过当
裁判要点
1.对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为
刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。
2.对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，
不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的
暴力犯罪”。
3.判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、
强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所
处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮
辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡
569
重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要
限度造成重大损害”。
4.防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严
或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以
确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第20 条
基本案情
被告人于欢的母亲苏某在山东省冠县工业园区经营山东源
大工贸有限公司（以下简称源大公司），于欢系该公司员工。2014
年7 月28 日，苏某及其丈夫于某1 向吴某、赵某1 借款100 万
元，双方口头约定月息10%。至2015 年10 月20 日，苏某共计
还款154 万元。其间，吴某、赵某1 因苏某还款不及时，曾指使
被害人郭某1 等人采取在源大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅
做饭等方式催债。2015 年11 月1 日，苏某、于某1 再向吴某、
赵某1 借款35 万元。其中10 万元，双方口头约定月息10%；另
外25 万元，通过签订房屋买卖合同，用于某1 名下的一套住房
作为抵押，双方约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某1。2015
年11 月2 日至2016 年1 月6 日，苏某共计向赵某1 还款29.8
570
万元。吴某、赵某1 认为该29.8 万元属于偿还第一笔100 万元
借款的利息，而苏某夫妇认为是用于偿还第二笔借款。吴某、赵
某1 多次催促苏某夫妇继续还款或办理住房过户手续，但苏某夫
妇未再还款，也未办理住房过户。
2016 年4 月1 日，赵某1 与被害人杜某2、郭某1 等人将于
某1 上述住房的门锁更换并强行入住，苏某报警。赵某1 出示房
屋买卖合同，民警调解后离去。同月13 日上午，吴某、赵某1
与杜某2、郭某1、杜某7 等人将上述住房内的物品搬出，苏某
报警。民警处警时，吴某称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商
或通过诉讼解决。民警离开后，吴某责骂苏某，并将苏某头部按
入座便器接近水面位置。当日下午，赵某1 等人将上述住房内物
品搬至源大公司门口。其间，苏某、于某1 多次拨打市长热线求
助。当晚，于某1 通过他人调解，与吴某达成口头协议，约定次
日将住房过户给赵某1，此后再付30 万元，借款本金及利息即
全部结清。
4 月14 日，于某1、苏某未去办理住房过户手续。当日16
时许，赵某1 纠集郭某2、郭某1、苗某、张某3 到源大公司讨
债。为找到于某1、苏某，郭某1 报警称源大公司私刻财务章。
民警到达源大公司后，苏某与赵某1 等人因还款纠纷发生争吵。
民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。李某3 接赵某1
571
电话后，伙同么某、张某2 和被害人严某、程某到达源大公司。
赵某1 等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在
办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某还款。其间，赵某1、苗某
离开。20 时许，杜某2、杜某7 赶到源大公司，与李某3 等人一
起饮酒。20 时48 分，苏某按郭某1 要求到办公楼一楼接待室，
于欢及公司员工张某1、马某陪同。21 时53 分，杜某2 等人进
入接待室讨债，将苏某、于欢的手机收走放在办公桌上。杜某2
用污秽言语辱骂苏某、于欢及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服
上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某等人左右
转动身体。在马某、李某3 劝阻下，杜某2 穿好裤子，又脱下于
欢的鞋让苏某闻，被苏某打掉。杜某2 还用手拍打于欢面颊，其
他讨债人员实施了揪抓于欢头发或按压于欢肩部不准其起身等
行为。22 时07 分，公司员工刘某打电话报警。22 时17 分，民
警朱某带领辅警宋某、郭某3 到达源大公司接待室了解情况，苏
某和于欢指认杜某2 殴打于欢，杜某2 等人否认并称系讨债。22
时22 分，朱某警告双方不能打架，然后带领辅警到院内寻找报
警人，并给值班民警徐某打电话通报警情。于欢、苏某想随民警
离开接待室，杜某2 等人阻拦，并强迫于欢坐下，于欢拒绝。杜
某2 等人卡于欢颈部，将于欢推拉至接待室东南角。于欢持刃长
15.3 厘米的单刃尖刀，警告杜某2 等人不要靠近。杜某2 出言
挑衅并逼近于欢，于欢遂捅刺杜某2 腹部一刀，又捅刺围逼在其
身边的程某胸部、严某腹部、郭某1 背部各一刀。22 时26 分，
572
辅警闻声返回接待室。经辅警连续责令，于欢交出尖刀。杜某2
等四人受伤后，被杜某7 等人驾车送至冠县人民医院救治。次日
2 时18 分，杜某2 经抢救无效，因腹部损伤造成肝固有动脉裂
伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。严某、郭某1 的损伤均构
成重伤二级，程某的损伤构成轻伤二级。
裁判结果
山东省聊城市中级人民法院于2017 年2 月17 日作出（2016）
鲁15 刑初33 号刑事附带民事判决，认定被告人于欢犯故意伤害
罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事原告人
经济损失。
宣判后，被告人于欢及部分原审附带民事诉讼原告人不服，
分别提出上诉。山东省高级人民法院经审理于2017 年6 月23
日作出（2017）鲁刑终151 号刑事附带民事判决：驳回附带民事
上诉，维持原判附带民事部分；撤销原判刑事部分，以故意伤害
罪改判于欢有期徒刑五年。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人于欢持刀捅刺杜某2 等四人，属
于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为
造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要
573
限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于
于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后如实供述主要罪行，且被
害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法
应当减轻处罚。原判认定于欢犯故意伤害罪正确，审判程序合法，
但认定事实不全面，部分刑事判项适用法律错误，量刑过重，遂
依法改判于欢有期徒刑五年。
本案在法律适用方面的争议焦点主要有两个方面：一是于欢
的捅刺行为性质，即是否具有防卫性、是否属于特殊防卫、是否
属于防卫过当；二是如何定罪处罚。
一、关于于欢的捅刺行为性质
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十条第
一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财
产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害
的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责
任。”由此可见，成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：一
是防卫起因，不法侵害现实存在。不法侵害是指违背法律的侵袭
和损害，既包括犯罪行为，又包括一般违法行为；既包括侵害人
身权利的行为，又包括侵犯财产及其他权利的行为。二是防卫时
间，不法侵害正在进行。正在进行是指不法侵害已经开始并且尚
574
未结束的这段时期。对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进
行防卫，否则即是防卫不适时。三是防卫对象，即针对不法侵害
者本人。正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，不能对不法侵
害人之外的人实施防卫行为。在共同实施不法侵害的场合，共同
侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正当防卫。四是防
卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志。五是防
卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害。这就是说正当防
卫的成立条件包括客观条件、主观条件和限度条件。客观条件和
主观条件是定性条件，确定了正当防卫“正”的性质和前提条件，
不符合这些条件的不是正当防卫；限度条件是定量条件，确定了
正当防卫“当”的要求和合理限度，不符合该条件的虽然仍有防
卫性质，但不是正当防卫，属于防卫过当。防卫过当行为具有防
卫的前提条件和制止不法侵害的目的，只是在制止不法侵害过程
中，没有合理控制防卫行为的强度，明显超过正当防卫必要限度，
并造成不应有的重大损害后果，从而转化为有害于社会的违法犯
罪行为。根据本案认定的事实、证据和我国刑法有关规定，于欢
的捅刺行为虽然具有防卫性，但属于防卫过当。
首先，于欢的捅刺行为具有防卫性。案发当时杜某2 等人
对于欢、苏某持续实施着限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有
侮辱人格和对于欢推搡、拍打等行为；民警到达现场后，于欢和
苏某想随民警走出接待室时，杜某2 等人阻止二人离开，并对于
575
欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，
实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行；于欢是在
人身自由受到违法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅
刺，且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此，
可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免受正在进行的
不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，具备正当防卫的客观和
主观条件，具有防卫性质。
其次，于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。《刑法》第二十
条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以
及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法
侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规
定，特殊防卫的适用前提条件是存在严重危及本人或他人人身安
全的暴力犯罪。本案中，虽然杜某2 等人对于欢母子实施了非法
限制人身自由、侮辱、轻微殴打等人身侵害行为，但这些不法侵
害不是严重危及人身安全的暴力犯罪。其一，杜某2 等人实施的
非法限制人身自由、侮辱等不法侵害行为，虽然侵犯了于欢母子
的人身自由、人格尊严等合法权益，但并不具有严重危及于欢母
子人身安全的性质；其二，杜某2 等人按肩膀、推拉等强制或者
殴打行为，虽然让于欢母子的人身安全、身体健康权遭受了侵害，
但这种不法侵害只是轻微的暴力侵犯，既不是针对生命权的不法
侵害，又不是发生严重侵害于欢母子身体健康权的情形，因而不
576
属于严重危及人身安全的暴力犯罪。其三，苏某、于某1 系主动
通过他人协调、担保，向吴某借贷，自愿接受吴某所提10%的月
息。既不存在苏某、于某1 被强迫向吴某高息借贷的事实，又不
存在吴某强迫苏某、于某1 借贷的事实，与司法解释以借贷为名
采用暴力、胁迫手段获取他人财物以抢劫罪论处的规定明显不
符。可见杜某2 等人实施的多种不法侵害行为，符合可以实施一
般防卫行为的前提条件，但不具备实施特殊防卫的前提条件，故
于欢的捅刺行为不属于特殊防卫。
最后，于欢的捅刺行为属于防卫过当。《刑法》第二十条
第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应
当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，防卫
过当是在具备正当防卫客观和主观前提条件下，防卫反击明显超
越必要限度，并造成致人重伤或死亡的过当结果。认定防卫是否
“明显超过必要限度”，应当从不法侵害的性质、手段、强度、
危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境
和损害后果等方面综合分析判定。本案中，杜某2 一方虽然人数
较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债
务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接
待室前，杜某2 一方对于欢母子实施的是非法限制人身自由、侮
辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫
妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢
577
体冲突，当民警警告不能打架后，杜某2 一方并无打架的言行；
在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接
待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未
离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某2 等人虽有出言挑衅
并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。因此，于欢
面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持刃长15.3 厘米的单
刃尖刀连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其
中一人系被背后捅伤，故应当认定于欢的防卫行为明显超过必要
限度造成重大损害，属于防卫过当。
二、关于定罪量刑
首先，关于定罪。本案中，于欢连续捅刺四人，但捅刺对
象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人
进行捅刺，对不法侵害人每人捅刺一刀，未对同一不法侵害人连
续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在
案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故
意，故于欢的行为不构成故意杀人罪，但他为了追求防卫效果的
实现，对致多人伤亡的过当结果的发生持听之任之的态度，已构
成防卫过当情形下的故意伤害罪。认定于欢的行为构成故意伤害
罪，既是严格司法的要求，又符合人民群众的公平正义观念。
578
其次，关于量刑。《刑法》第二十条第二款规定：“正当
防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是
应当减轻或者免除处罚。”综合考虑本案防卫权益的性质、防卫
方法、防卫强度、防卫起因、损害后果、过当程度、所处环境等
情节，对于欢应当减轻处罚。
被害方对引发本案具有严重过错。本案案发前，吴某、赵某
1 指使杜某2 等人实施过侮辱苏某、干扰源大公司生产经营等逼
债行为，苏某多次报警，吴某等人的不法逼债行为并未收敛。案
发当日，杜某2 等人对于欢、苏某实施非法限制人身自由、侮辱
及对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等行为，于欢及其母亲苏某连
日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免
带有恐惧、愤怒等因素。尤其是杜某2 裸露下体侮辱苏某对引发
本案有重大过错。案发当日，杜某2 当着于欢之面公然以裸露下
体的方式侮辱其母亲苏某。虽然距于欢实施防卫行为已间隔约二
十分钟，但于欢捅刺杜某2 等人时难免带有报复杜某2 辱母的情
绪，故杜某2 裸露下体侮辱苏某的行为是引发本案的重要因素，
在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。
杜某2 的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴
责，但于欢在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形
下，为离开接待室摆脱围堵而持刀连续捅刺四人，致一人死亡、
579
二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢从背部捅刺，损害
后果严重，且除杜某2 以外，其他三人并未实施侮辱于欢母亲的
行为，其防卫行为造成损害远远大于其保护的合法权益，防卫明
显过当。于欢及其母亲的人身自由和人格尊严应当受到法律保
护，但于欢的防卫行为明显超过必要限度并造成多人伤亡严重后
果，超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事责任。
根据我国刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期
徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。
如上所述，于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大伤亡后
果，减轻处罚依法应当在三至十年有期徒刑的法定刑幅度内量
刑。鉴于于欢归案后如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段
侮辱于欢之母的严重过错等可以从轻处罚情节，综合考虑于欢犯
罪的事实、性质、情节和危害后果，遂判处于欢有期徒刑五年。
（生效裁判审判人员：
吴靖、刘振会、王文兴）
指导案例94 号
重庆市涪陵志大物业管理有限公司诉重庆市涪
陵区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认案
580
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年6 月20 日发
布）
关键词
行政/行政确认/视同工伤/见义勇为
裁判要点
职工见义勇为，为制止违法犯罪行为而受到伤害的，属于《工
伤保险条例》第十五条第一款第二项规定的为维护公共利益受到
伤害的情形，应当视同工伤。
相关法条
《工伤保险条例》第15 条第1 款第2 项
基本案情
罗仁均系重庆市涪陵志大物业管理有限公司(以下简称涪陵
志大物业公司)保安。2011 年12 月24 日，罗仁均在涪陵志大物
业公司服务的圆梦园小区上班（24 小时值班）。8 时30 分左右，
在兴华中路宏富大厦附近有人对一过往行人实施抢劫，罗仁均听
到呼喊声后立即拦住抢劫者的去路，要求其交出抢劫的物品，在
与抢劫者搏斗的过程中，不慎从22 步台阶上摔倒在巷道拐角的
平台上受伤。罗仁均于2012 年6 月12 日向被告重庆市涪陵区人
581
力资源和社会保障局（以下简称涪陵区人社局）提出工伤认定申
请。涪陵区人社局当日受理后，于2012 年6 月13 日向罗仁均发
出《认定工伤中止通知书》，要求罗仁均补充提交见义勇为的认
定材料。2012 年7 月20 日，罗仁均补充了见义勇为相关材料。
涪陵区人社局核实后，根据《工伤保险条例》第十四条第七项之
规定，于2012 年8 月9 日作出涪人社伤险认决字﹝2012﹞676
号《认定工伤决定书》，认定罗仁均所受之伤属于因工受伤。涪
陵志大物业公司不服，向法院提起行政诉讼。在诉讼过程中，涪
陵区人社局作出《撤销工伤认定决定书》，并于2013 年6 月25
日根据《工伤保险条例》第十五条第一款第二项之规定，作出涪
人社伤险认决字﹝2013﹞524 号《认定工伤决定书》，认定罗仁
均受伤属于视同因工受伤。涪陵志大物业公司仍然不服，于2013
年7 月15 日向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，重
庆市人力资源和社会保障局于2013 年8 月21 日作出渝人社复决
字﹝2013﹞129 号《行政复议决定书》，予以维持。涪陵志大物
业公司认为涪陵区人社局的认定决定适用法律错误，罗仁均所受
伤依法不应认定为工伤。遂诉至法院，请求判决撤销《认定工伤
决定书》，并责令被告重新作出认定。
另查明，重庆市涪陵区社会管理综合治理委员会对罗仁均的
行为进行了表彰，并做出了涪综治委发﹝2012﹞5 号《关于表彰
罗仁均同志见义勇为行为的通报》。
582
裁判结果
重庆市涪陵区人民法院于2013 年9 月23 日作出（2013）涪
法行初字第00077 号行政判决，驳回重庆市涪陵志大物业管理有
限公司要求撤销被告作出的涪人社伤险认决字﹝2013﹞524 号
《认定工伤决定书》的诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未
上诉，裁判现已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：被告涪陵区人社局是县级劳动行政主管
部门，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定，具有受
理本行政区域内的工伤认定申请，并根据事实和法律作出是否工
伤认定的行政管理职权。被告根据第三人罗仁均提供的重庆市涪
陵区社会管理综合治理委员会《关于表彰罗仁均同志见义勇为行
为的通报》，认定罗仁均在见义勇为中受伤，事实清楚，证据充
分。罗仁均不顾个人安危与违法犯罪行为作斗争，既保护了他人
的个人财产和生命安全，也维护了社会治安秩序，弘扬了社会正
气。法律对于见义勇为，应当予以大力提倡和鼓励。
《工伤保险条例》第十五条第一款第二项规定：“职工在抢
险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，视同工
伤。”据此，虽然职工不是在工作地点、因工作原因受到伤害，
583
但其是在维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，也应当按
照工伤处理。公民见义勇为，跟违法犯罪行为作斗争，与抢险救
灾一样，同样属于维护社会公共利益的行为，应当予以大力提倡
和鼓励。因见义勇为、制止违法犯罪行为而受到伤害的，应当适
用《工伤保险条例》第十五条第一款第二项的规定，即视同工伤。
另外，《重庆市鼓励公民见义勇为条例》为重庆市地方性法
规，其第十九条、第二十一条进一步明确规定，见义勇为受伤视
同工伤，享受工伤待遇。该条例上述规定符合《工伤保险条例》
的立法精神，有助于最大限度地保障劳动者的合法权益、最大限
度地弘扬社会正气，在本案中应当予以适用。
综上，被告涪陵区人社局认定罗仁均受伤视同因工受伤，适
用法律正确。
（生效裁判审判人员：刘芸、陈其娟、杨忠民）
指导案例95 号
中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣
城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年6 月20 日发
布）
584
关键词
民事/金融借款合同/担保/最高额抵押权
裁判要点
当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债
权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在
该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押
权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的
债权，但不得对第三人产生不利影响。
相关法条
《中华人民共和国物权法》第203 条、第205 条
基本案情
2012 年4 月20 日，中国工商银行股份有限公司宣城龙首支
行（以下简称工行宣城龙首支行）与宣城柏冠贸易有限公司（以
下简称柏冠公司）签订《小企业借款合同》，约定柏冠公司向工
行宣城龙首支行借款300 万元，借款期限为7 个月，自实际提款
日起算，2012 年11 月1 日还100 万元，2012 年11 月17 日还
200 万元。涉案合同还对借款利率、保证金等作了约定。同年4
月24 日，工行宣城龙首支行向柏冠公司发放了上述借款。
585
2012 年10 月16 日，江苏凯盛置业有限公司（以下简称凯
盛公司）股东会决议决定，同意将该公司位于江苏省宿迁市宿豫
区江山大道118 号-宿迁红星凯盛国际家居广场（房号：B-201、
产权证号：宿豫字第201104767）房产，抵押与工行宣城龙首支
行，用于亿荣达公司商户柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿
达公司四户企业在工行宣城龙首支行办理融资抵押，因此产生一
切经济纠纷均由凯盛公司承担。同年10 月23 日，凯盛公司向工
行宣城龙首支行出具一份房产抵押担保的承诺函，同意以上述房
产为上述四户企业在工行宣城龙首支行融资提供抵押担保，并承
诺如该四户企业不能按期履行工行宣城龙首支行的债务，上述抵
押物在处置后的价值又不足以偿还全部债务，凯盛公司同意用其
他财产偿还剩余债务。该承诺函及上述股东会决议均经凯盛公司
全体股东签名及加盖凯盛公司公章。2012 年10 月24 日，工行
宣城龙首支行与凯盛公司签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公
司以宿房权证宿豫字第201104767 号房地产权证项下的商铺为
自2012 年10 月19 日至2015 年10 月19 日期间，在4000 万元
的最高余额内，工行宣城龙首支行依据与柏冠公司、闽航公司、
航嘉公司、金亿达公司签订的借款合同等主合同而享有对债务人
的债权，无论该债权在上述期间届满时是否已到期，也无论该债
权是否在最高额抵押权设立之前已经产生，提供抵押担保，担保
的范围包括主债权本金、利息、实现债权的费用等。同日，双方
对该抵押房产依法办理了抵押登记，工行宣城龙首支行取得宿房
586
他证宿豫第201204387 号房地产他项权证。2012 年11 月3 日，
凯盛公司再次经过股东会决议，并同时向工行宣城龙首支行出具
房产抵押承诺函，股东会决议与承诺函的内容及签名盖章均与前
述相同。当日，凯盛公司与工行宣城龙首支行签订《补充协议》，
明确双方签订的《最高额抵押合同》担保范围包括2012 年4 月
20 日工行宣城龙首支行与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司和金
亿达公司签订的四份贷款合同项下的债权。
柏冠公司未按期偿还涉案借款，工行宣城龙首支行诉至宣城
市中级人民法院，请求判令柏冠公司偿还借款本息及实现债权的
费用，并要求凯盛公司以其抵押的宿房权证宿豫字第201104767
号房地产权证项下的房地产承担抵押担保责任。
裁判结果
宣城市中级人民法院于2013 年11 月10 日作出（2013）宣
中民二初字第00080 号民事判决：一、柏冠公司于判决生效之日
起五日内给付工行宣城龙首支行借款本金300 万元及利息。……
四、如柏冠公司未在判决确定的期限内履行上述第一项给付义
务，工行宣城龙首支行以凯盛公司提供的宿房权证宿豫字第
201104767 号房地产权证项下的房产折价或者以拍卖、变卖该房
产所得的价款优先受偿……。宣判后，凯盛公司以涉案《补充协
议》约定的事项未办理最高额抵押权变更登记为由，向安徽省高
587
级人民法院提起上诉。该院于2014 年10 月21 日作出（2014）
皖民二终字第00395 号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：凯盛公司与工行宣城龙首支行于2012
年10 月24 日签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司自愿以其
名下的房产作为抵押物，自2012 年10 月19 日至2015 年10 月
19 日期间，在4000 万元的最高余额内，为柏冠公司在工行宣城
龙首支行所借贷款本息提供最高额抵押担保，并办理了抵押登
记，工行宣城龙首支行依法取得涉案房产的抵押权。2012 年11
月3 日，凯盛公司与工行宣城龙首支行又签订《补充协议》，约
定前述最高额抵押合同中述及抵押担保的主债权及于2012 年4
月20 日工行宣城龙首支行与柏冠公司所签《小企业借款合同》
项下的债权。该《补充协议》不仅有双方当事人的签字盖章，也
与凯盛公司的股东会决议及其出具的房产抵押担保承诺函相印
证，故该《补充协议》应系凯盛公司的真实意思表示，且所约定
内容符合《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第
二百零三条第二款的规定，也不违反法律、行政法规的强制性规
定，依法成立并有效，其作为原最高额抵押合同的组成部分，与
原最高额抵押合同具有同等法律效力。由此，本案所涉2012 年
4 月20 日《小企业借款合同》项下的债权已转入前述最高额抵
押权所担保的最高额为4000 万元的主债权范围内。就该《补充
588
协议》约定事项，是否需要对前述最高额抵押权办理相应的变更
登记手续，《物权法》没有明确规定，应当结合最高额抵押权的
特点及相关法律规定来判定。
根据《物权法》第二百零三条第一款的规定，最高额抵押权
有两个显著特点：一是最高额抵押权所担保的债权额有一个确定
的最高额度限制，但实际发生的债权额是不确定的；二是最高额
抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。由此，最
高额抵押权设立时所担保的具体债权一般尚未确定，基于尊重当
事人意思自治原则，《物权法》第二百零三条第二款对前款作了
但书规定，即允许经当事人同意，将最高额抵押权设立前已经存
在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，但此并非重新设立最
高额抵押权，也非《物权法》第二百零五条的最高额抵押权变
更的内容。同理，根据《房屋登记办法》第五十三条的规定，当
事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的
债权范围，不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记
簿的必要记载事项，故亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法
定情形。
本案中，工行宣城龙首支行和凯盛公司仅是通过另行达成补
充协议的方式，将上述最高额抵押权设立前已经存在的债权转入
该最高额抵押权所担保的债权范围内，转入的涉案债权数额仍在
589
该最高额抵押担保的4000 万元最高债权额限度内，该转入的确
定债权并非最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿
的必要记载事项，在不会对其他抵押权人产生不利影响的前提
下，对于该意思自治行为，应当予以尊重。此外，根据商事交易
规则，法无禁止即可为,即在法律规定不明确时，不应强加给市
场交易主体准用严格交易规则的义务。况且，就涉案2012 年4
月20 日借款合同项下的债权转入最高额抵押担保的债权范围，
凯盛公司不仅形成了股东会决议，出具了房产抵押担保承诺函，
且和工行宣城龙首支行达成了《补充协议》，明确将已经存在的
涉案借款转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000 万元的
主债权范围内。现凯盛公司上诉认为该《补充协议》约定事项必
须办理最高额抵押权变更登记才能设立抵押权，不仅缺乏法律依
据，也有悖诚实信用原则。
综上，工行宣城龙首支行和凯盛公司达成《补充协议》，将
涉案2012 年4 月20 日借款合同项下的债权转入前述最高额抵押
权所担保的主债权范围内，虽未办理最高额抵押权变更登记，但
最高额抵押权的效力仍然及于被转入的涉案借款合同项下的债
权。
（生效裁判审判人员：陶恒河、王玉圣、马士鹏）
指导案例96 号宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确
590
认纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年6 月20 日发
布）
关键词
民事/股东资格确认/初始章程/股权转让限制/回
购
裁判要点
国有企业改制为有限责任公司，其初始章程对股权转让进行
限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性
规定，可认定为有效。有限责任公司按照初始章程约定，支付合
理对价回购股东股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处
置的，人民法院应予支持。
相关法条
《中华人民共和国公司法》第11 条、第25 条第2 款、第
35 条、第74 条
基本案情
西安市大华餐饮有限责任公司（以下简称大华公司）成立于
1990 年4 月5 日。2004 年5 月，大华公司由国有企业改制为有
限责任公司，宋文军系大华公司员工，出资2 万元成为大华公司
591
的自然人股东。大华公司章程第三章“注册资本和股份”第十四
条规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。
公司改制一年后，经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继
承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业
收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股
留，所持股份由企业收购……”，第十三章“股东认为需要规定
的其他事项”下第六十六条规定“本章程由全体股东共同认可，
自公司设立之日起生效”。该公司章程经大华公司全体股东签名
通过。2006 年6 月3 日，宋文军向公司提出解除劳动合同，并
申请退出其所持有的公司的2 万元股份。2006 年8 月28 日，经
大华公司法定代表人赵来锁同意，宋文军领到退出股金款2 万元
整。2007 年1 月8 日，大华公司召开2006 年度股东大会，大会
应到股东107 人，实到股东104 人，代表股权占公司股份总数的
93％，会议审议通过了宋文军、王培青、杭春国三位股东退股的
申请并决议“其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配”。
后宋文军以大华公司的回购行为违反法律规定，未履行法定程序
且公司法规定股东不得抽逃出资等，请求依法确认其具有大华公
司的股东资格。
裁判结果
西安市碑林区人民法院于2014 年6 月10 日作出（2014）碑
民初字第01339 号民事判决，判令：驳回原告宋文军要求确认其
592
具有被告西安市大华餐饮有限责任公司股东资格之诉讼请求。一
审宣判后，宋文军提出上诉。西安市中级人民法院于2014 年10
月10 日作出了（2014）西中民四终字第00277 号民事判决书，
驳回上诉，维持原判。终审宣判后，宋文军仍不服，向陕西省高
级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2015 年3 月25
日作出（2014）陕民二申字第00215 号民事裁定，驳回宋文军的
再审申请。
裁判理由
法院生效裁判认为：通过听取再审申请人宋文军的再审申请
理由及被申请人大华公司的答辩意见，本案的焦点问题如下：1.
大华公司的公司章程中关于“人走股留”的规定，是否违反了《中
华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的禁止性规定，
该章程是否有效；2.大华公司回购宋文军股权是否违反《公司法》
的相关规定，大华公司是否构成抽逃出资。
针对第一个焦点问题，首先，大华公司章程第十四条规定，
“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改
制一年后，经董事会批准后可以公司内部赠与、转让和继承。持
股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，
持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所
持股份由企业收购。”依照《公司法》第二十五条第二款“股东
593
应当在公司章程上签名、盖章”的规定，有限公司章程系公司设
立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生约束力的规则
性文件，宋文军在公司章程上签名的行为，应视为其对前述规定
的认可和同意，该章程对大华公司及宋文军均产生约束力。其次，
基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股
东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。在本案中，
大华公司进行企业改制时，宋文军之所以成为大华公司的股东，
其原因在于宋文军与大华公司具有劳动合同关系，如果宋文军与
大华公司没有建立劳动关系，宋文军则没有成为大华公司股东的
可能性。同理，大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作
为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限
责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不
违反公司法的禁止性规定。第三，大华公司章程第十四条关于股
权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规
定，宋文军依法转让股权的权利没有被公司章程所禁止，大华公
司章程不存在侵害宋文军股权转让权利的情形。综上，本案一、
二审法院均认定大华公司章程不违反《公司法》的禁止性规定，
应为有效的结论正确，宋文军的这一再审申请理由不能成立。
针对第二个焦点问题，《公司法》第七十四条所规定的异议股东
回购请求权具有法定的行使条件，即只有在“公司连续五年不向股东
分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条
594
件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限
届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章
程使公司存续的”三种情形下，异议股东有权要求公司回购其股权，
对应的是公司是否应当履行回购异议股东股权的法定义务。而本案属
于大华公司是否有权基于公司章程的约定及与宋文军的合意而回购
宋文军股权，对应的是大华公司是否具有回购宋文军股权的权利，二
者性质不同，《公司法》第七十四条不能适用于本案。在本案中，宋
文军于2006 年6 月3 日向大华公司提出解除劳动合同申请并于同日
手书《退股申请》，提出“本人要求全额退股，年终盈利与亏损与我
无关”，该《退股申请》应视为其真实意思表示。大华公司于2006
年8 月28 日退还其全额股金款2 万元，并于2007 年1 月8 日召开股
东大会审议通过了宋文军等三位股东的退股申请，大华公司基于宋文
军的退股申请，依照公司章程的规定回购宋文军的股权，程序并无不
当。另外，《公司法》所规定的抽逃出资专指公司股东抽逃其对于公
司出资的行为，公司不能构成抽逃出资的主体，宋文军的这一再审申
请理由不能成立。综上，裁定驳回再审申请人宋文军的再审申请。
（生效裁判审判人员：
吴强、逄东、张洁）
十九、最高人民法院发布第19 批指导性案例
595
指导案例97 号《王力军非法经营再审改判无罪案》旨在明确刑
法第二百二十五条非法经营罪第四项的适用问题，裁判要点确认对于
虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，
不应当认定为非法经营罪。该案再审法院撤销原一审判决，改判王力
军无罪，用个案推动以良法善治为核心的法治进程及经济行政管理领
域的改革，取得了法律效果和社会效果的统一。
指导案例98 号《张庆福、张殿凯诉朱振彪生命权纠纷案》旨在
明确人民法院可以对见义勇为行为进行认定，依法保护见义勇为行为
人的合法权益。该案例以公正裁判树立正确的行为规范和法律责任承
担原则，有力地弘扬了社会主义核心价值观。
指导案例99 号《葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案》明确
对于侵害英雄烈士名誉、荣誉等行为，英雄烈士的近亲属可以向人民
法院提起诉讼。英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社
会主义核心价值观的重要体现，英雄烈士的名誉、荣誉等受法律保护，
任何组织和个人不得歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神。
该案推动了英烈保护法的出台，弘扬了保护英雄的社会正气，对类似
案件的审判起到了示范指引作用。
指导案例100 号《山东登海先锋种业有限公司诉陕西农丰种业有
限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案》进一
596
步明确了品种权侵权判定中，DUS 测试和DNA 指纹鉴定这两种不同鉴
定方法意见出现不一致时的证据规则和法律适用问题。该案例确立的
规则被UPOV 联盟（国际植物新品种保护联盟）确定为亚洲国家对植
物新品种保护执法工作作出的第一个司法贡献，对类似案件的审理具
有重要的指导价值。
指导案例101 号《罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海
事处政府信息公开案》明确在政府信息公开案件中，被告以政府信息
不存在为由答复原告的，人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理
的查找、检索义务。该案例确认的裁判规则进一步明确了此类案件的
审查标准，指导价值较强，对有效监督政府依法公开信息，依法保障
公民政府信息知情权具有重要意义。
法〔2018〕338 号
最高人民法院
关于发布第19 批指导性案例的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维
吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
597
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将王力军非法经营再审
改判无罪案等五个案例（指导案例97-101 号），作为第19 批指导性
案例发布，供在审判类似案件时参照。
最高人民法院
2018 年12 月19 日
指导案例97 号
王力军非法经营再审改判无罪案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年12 月19 日发布）
关键词刑事/非法经营罪/严重扰乱市场秩序/社会危害性/刑
事违法性/刑事处罚必要性
裁判要点
1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩
序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二
百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法
性和刑事处罚必要性进行判断。
598
2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，
应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政
管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为
非法经营罪。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第225 条
基本案情
内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王力军
犯非法经营罪一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理
认为，2014 年11 月至2015 年1 月期间，被告人王力军未办理粮食
收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自
在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖
给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6
元，非法获利6000 元。案发后，被告人王力军主动退缴非法获利6000
元。2015 年3 月27 日，被告人王力军主动到巴彦淖尔市临河区公安
局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王力军违反国家法律和
行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记
并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6 元，数额
599
较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力军案发后主动到公安
机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑
确实不致再危害社会，决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用缓
刑。宣判后，王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。
最高人民法院于2016 年12 月16 日作出（2016）最高法刑监6
号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行
再审。
再审中，原审被告人王力军及检辩双方对原审判决认定的事实无
异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。内蒙古自治区巴
彦淖尔市人民检察院提出了原审被告人王力军的行为虽具有行政违
法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社
会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。
原审被告人王力军在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为
其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了原审被告人王力军无证收购
玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合
刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣
告原审被告人王力军无罪。
裁判结果
600
内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院于2016 年4 月15 日作
出（2016）内0802 刑初54 号刑事判决，认定被告人王力军犯非法经
营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告
人王力军退缴的非法获利款人民币六千元，由侦查机关上缴国库。最
高人民法院于2016 年12 月16 日作出（2016）最高法刑监6 号再审
决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。
内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院于2017 年2 月14 日作出
（2017）内08 刑再1 号刑事判决：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔
市临河区人民法院（2016）内0802 刑初54 号刑事判决；二、原审被
告人王力军无罪。
裁判理由
内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的
原审被告人王力军于2014 年11 月至2015 年1 月期间，没有办理粮
食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当
时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危
害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会
危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判
决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力军
无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王
力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立。
601
（生效裁判审判人员：辛永清、百灵、何莉）
指导案例98 号
张庆福、张殿凯诉朱振彪生命权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年12 月19 日发布）
关键词民事/生命权/见义勇为
裁判要点
行为人非因法定职责、法定义务或约定义务，为保护国家、社会
公共利益或者他人的人身、财产安全，实施阻止不法侵害者逃逸的行
为，人民法院可以认定为见义勇为。
相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第6 条
《中华人民共和国道路交通安全法》第70 条
基本案情
602
原告张庆福、张殿凯诉称：2017 年1 月9 日，被告朱振彪驾驶
奥迪小轿车追赶骑摩托车的张永焕。后张永焕弃车在前面跑，被告朱
振彪也下车在后面继续追赶，最终导致张永焕在迁曹线90 公里495
米处（滦南路段）撞上火车身亡。朱振彪在追赶过程中散布和传递了
张永焕撞死人的失实信息；在张永焕用语言表示自杀并撞车实施自杀
行为后，朱振彪仍然追赶，超过了必要限度；追赶过程中，朱振彪手
持木凳、木棍，对张永焕的生命造成了威胁，并数次漫骂张永焕，对
张永焕的死亡存在主观故意和明显过错，对张永焕死亡应承担赔偿责
任。
被告朱振彪辩称：被告追赶交通肇事逃逸者张永焕的行为属于见
义勇为行为，主观上无过错，客观上不具有违法性，该行为与张永焕
死亡结果之间不存在因果关系，对张永焕的意外死亡不承担侵权责
任。
法院经审理查明：2017 年1 月9 日上午11 时许，张永焕由南向
北驾驶两轮摩托车行驶至古柳线青坨鹏盛水产门口，与张雨来无证驾
驶同方向行驶的无牌照两轮摩托车追尾相撞，张永焕跌倒、张雨来倒
地受伤、摩托车受损，后张永焕起身驾驶摩托车驶离现场。此事故经
曹妃甸交警部门认定：张永焕负主要责任，张雨来负次要责任。
603
事发当时，被告朱振彪驾车经过肇事现场，发现肇事逃逸行为即
驾车追赶。追赶过程中，朱振彪多次向柳赞边防派出所、曹妃甸公安
局110 指挥中心等公安部门电话报警。报警内容主要是：柳赞镇一道
档北两辆摩托车相撞，有人受伤，另一方骑摩托车逃逸，报警人正在
跟随逃逸人，请出警。朱振彪驾车追赶张永焕过程中不时喊“这个人
把人怼了逃跑呢”等内容。张永焕驾驶摩托车行至滦南县胡各庄镇西
梁各庄村内时，弃车从南门进入该村村民郑如深家，并从郑如深家过
道屋拿走菜刀一把，从北门走出。朱振彪见张永焕拿刀，即从郑如深
家中拿起一个木凳，继续追赶。后郑如深赶上朱振彪，将木凳讨回，
朱振彪则拿一木棍继续追赶。追赶过程中，有朱振彪喊“你怼死人了
往哪跑！警察马上就来了”，张永焕称“一会儿我就把自己砍了”，
朱振彪说“你把刀扔了我就不追你了”之类的对话。
走出西梁各庄村后，张永焕跑上滦海公路，有向过往车辆冲撞的
行为。在被李江波驾驶的面包车撞倒后，张永焕随即又站起来，在路
上行走一段后，转向铁路方向的开阔地跑去。在此过程中，曹妃甸区
交通局路政执法大队副大队长郑作亮等人加入，与朱振彪一起继续追
赶，并警告路上车辆，小心慢行，这个人想往车上撞。
张永焕走到迁曹铁路时，翻过护栏，沿路堑而行，朱振彪亦翻过
护栏继续跟随。朱振彪边追赶边劝阻张永焕说：被撞到的那个人没事
儿，你也有家人，知道了会惦记你的，你自首就中了。2017 年1 月9
604
日11 时56 分，张永焕自行走向两铁轨中间，51618 次火车机车上的
视频显示，朱振彪挥动上衣，向驶来的列车示警。2017 年1 月9 日
12 时02 分，张永焕被由北向南行驶的51618 次火车撞倒，后经检查
被确认死亡。
在朱振彪跟随张永焕的整个过程中，两人始终保持一定的距离，
未曾有过身体接触。朱振彪有劝张永焕投案的语言，也有责骂张永焕
的言辞。
另查明，张雨来在与张永焕发生交通事故受伤后，当日先后被送
到曹妃甸区医院、唐山市工人医院救治，于当日回家休养，至今未进
行伤情鉴定。张永焕死亡后其第一顺序法定继承人有二人，即其父张
庆福、其子张殿凯。
2017 年10 月11 日，大秦铁路股份有限公司大秦车务段滦南站
作为甲方，与原告张殿凯作为乙方，双方签订《铁路交通事故处理协
议》，协议内容“2017 年1 月9 日12 时02 分，51618 次列车运行在
曹北站至滦南站之间90 公里495 处，将擅自进入铁路线路的张永焕
撞死，构成一般B 类事故；死者张永焕负事故全部责任；铁路方在无
过错情况下，赔偿原告张殿凯4 万元。”
裁判结果
605
河北省滦南县人民法院于2018 年2 月12 日作出（2017）冀0224
民初3480 号民事判决：驳回原告张庆福、张殿凯的诉讼请求。一审
宣判后，原告张庆福、张殿凯不服，提出上诉。审理过程中，上诉人
张庆福、张殿凯撤回上诉。河北省唐山市中级人民法院于2018 年2
月28 日作出（2018）冀02 民终2730 号民事裁定：准许上诉人张庆
福、张殿凯撤回上诉。一审判决已发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：张庆福、张殿凯在本案二审审理期间提出撤
回上诉的请求，不违反法律规定，准许撤回上诉。
本案焦点问题是被告朱振彪行为是否具有违法性；被告朱振彪对
张永焕的死亡是否具有过错；被告朱振彪的行为与张永焕的死亡结果
之间是否具备法律上的因果关系。
首先，案涉道路交通事故发生后张雨来受伤倒地昏迷，张永焕驾
驶摩托车逃离。被告朱振彪作为现场目击人，及时向公安机关电话报
警，并驱车、徒步追赶张永焕，敦促其投案，其行为本身不具有违法
性。同时，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，
交通肇事发生后，车辆驾驶人应当立即停车、保护现场、抢救伤者，
606
张永焕肇事逃逸的行为违法。被告朱振彪作为普通公民，挺身而出，
制止正在发生的违法犯罪行为，属于见义勇为，应予以支持和鼓励。
其次，从被告朱振彪的行为过程看，其并没有侵害张永焕生命权
的故意和过失。根据被告朱振彪的手机视频和机车行驶影像记录，双
方始终未发生身体接触。在张永焕持刀声称自杀意图阻止他人追赶的
情况下，朱振彪拿起木凳、木棍属于自我保护的行为。在张永焕声称
撞车自杀，意图阻止他人追赶的情况下，朱振彪和路政人员进行了劝
阻并提醒来往车辆。考虑到交通事故事发突然，当时张雨来处于倒地
昏迷状态，在此情况下被告朱振彪未能准确判断张雨来伤情，在追赶
过程中有时喊话传递的信息不准确或语言不文明，但不构成民事侵权
责任过错，也不影响追赶行为的性质。在张永焕为逃避追赶，跨越铁
路围栏、进入火车运行区间之后，被告朱振彪及时予以高声劝阻提醒，
同时挥衣向火车司机示警，仍未能阻止张永焕死亡结果的发生。故该
结果与朱振彪的追赶行为之间不具有法律上的因果关系。
综上，原告张庆福、张殿凯一审中提出的诉讼请求理据不足，不
予支持。
（生效裁判审判人员：李学静、刘群勇、徐万启）
指导案例99 号
葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案
607
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年12 月19 日发布）
关键词民事/名誉权/荣誉权/英雄烈士/社会公共利益
裁判要点
1.对侵害英雄烈士名誉、荣誉等行为，英雄烈士的近亲属依法向
人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
2.英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义
核心价值观的重要体现，英雄烈士的名誉、荣誉等受法律保护。人民
法院审理侵害英雄烈士名誉、荣誉等案件，不仅要依法保护相关个人
权益，还应发挥司法彰显公共价值功能，维护社会公共利益。
3.任何组织和个人以细节考据、观点争鸣等名义对英雄烈士的事
迹和精神进行污蔑和贬损，属于歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事
迹和精神的行为，应当依法承担法律责任。
相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第2 条、第15 条
608
基本案情
原告葛长生诉称：洪振快发表的《小学课本〈狼牙山五壮士〉有
多处不实》一文以及《“狼牙山五壮士”的细节分歧》一文，以历史
细节考据、学术研究为幌子，以细节否定英雄，企图达到抹黑“狼牙
山五壮士”英雄形象和名誉的目的，请求判令洪振快停止侵权、公开
道歉、消除影响。
被告洪振快辩称：案涉文章是学术文章，没有侮辱性的言词，关
于事实的表述有相应的根据，不是凭空捏造或者歪曲，不构成侮辱和
诽谤，不构成名誉权的侵害，不同意葛长生的全部诉讼请求。
法院经审理查明：1941 年9 月25 日，在易县狼牙山发生了著名
的狼牙山战斗。在这场战斗中，“狼牙山五壮士”英勇抗敌的基本事
实和舍生取义的伟大精神，赢得了全中国人民的高度认同和广泛赞
扬。新中国成立后，五壮士的事迹被编入义务教育教科书，五壮士被
人民视为当代中华民族抗击外敌入侵的民族英雄。
2013 年9 月9 日，时任《炎黄春秋》杂志社执行主编的洪振快
在财经网发表《小学课本〈狼牙山五壮士〉有多处不实》一文。文中
写道：据《南方都市报》2013 年8 月31 日报道，广州越秀警方于8
月29 日晚间将一位在新浪微博上“污蔑狼牙山五壮士”的网民抓获，
609
以虚构信息、散布谣言为由予以行政拘留7 日。所谓“污蔑狼牙山五
壮士”的“谣言”原本就有。据媒体报道，该网友实际上是传播了
2011 年12 月14 日百度贴吧里一篇名为《狼牙山五壮士真相原来是
这样！》的帖子的内容，该帖子说五壮士“5 个人中有3 个是当场被
打死的，后来清理战场把尸体丢下悬崖。另两个当场被活捉，只是后
来不知道什么原因又从日本人手上逃了出来。”2013 年第11 期《炎
黄春秋》杂志刊发洪振快撰写的《“狼牙山五壮士”的细节分歧》一
文，亦发表于《炎黄春秋》杂志网站。该文分为“在何处跳崖”“跳
崖是怎么跳的”“敌我双方战斗伤亡”“‘五壮士’是否拔了群众的
萝卜”等部分。文章通过援引不同来源、不同内容、不同时期的报刊
资料等，对“狼牙山五壮士”事迹中的细节提出质疑。
裁判结果
北京市西城区人民法院于2016 年6 月27 日作出（2015）西民初
字第27841 号民事判决：一、被告洪振快立即停止侵害葛振林名誉、
荣誉的行为；二、本判决生效后三日内，被告洪振快公开发布赔礼道
歉公告，向原告葛长生赔礼道歉，消除影响。该公告须连续刊登五日，
公告刊登媒体及内容需经本院审核，逾期不执行，本院将在相关媒体
上刊登判决书的主要内容，所需费用由被告洪振快承担。一审宣判后，
洪振快向北京市第二中级人民法院提起上诉，北京市第二中级人民法
610
院于2016 年8 月15 日作出（2016）京02 民终6272 号民事判决：驳
回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：1941 年9 月25 日，在易县狼牙山发生的狼
牙山战斗，是被大量事实证明的著名战斗。在这场战斗中，“狼牙山
五壮士”英勇抗敌的基本事实和舍生取义的伟大精神，赢得了全国人
民高度认同和广泛赞扬，是五壮士获得“狼牙山五壮士”崇高名誉和
荣誉的基础。“狼牙山五壮士”这一称号在全军、全国人民中已经赢
得了普遍的公众认同，既是国家及公众对他们作为中华民族的优秀儿
女在反抗侵略、保家卫国中作出巨大牺牲的褒奖，也是他们应当获得
的个人名誉和个人荣誉。“狼牙山五壮士”是中国共产党领导的八路
军在抵抗日本帝国主义侵略伟大斗争中涌现出来的英雄群体，是中国
共产党领导的全民抗战并取得最终胜利的重要事件载体。“狼牙山五
壮士”的事迹经由广泛传播，已成为激励无数中华儿女反抗侵略、英
勇抗敌的精神动力之一；成为人民军队誓死捍卫国家利益、保障国家
安全的军魂来源之一。在和平年代，“狼牙山五壮士”的精神，仍然
是我国公众树立不畏艰辛、不怕困难、为国为民奋斗终身的精神指引。
这些英雄烈士及其精神，已经获得全民族的广泛认同，是中华民族共
同记忆的一部分，是中华民族精神的内核之一，也是社会主义核心价
值观的重要内容。而民族的共同记忆、民族精神乃至社会主义核心价
611
值观，无论是从我国的历史看，还是从现行法上看，都已经是社会公
共利益的一部分。
案涉文章对于“狼牙山五壮士”在战斗中所表现出的英勇抗敌的
事迹和舍生取义的精神这一基本事实，自始至终未作出正面评价。而
是以考证“在何处跳崖”“跳崖是怎么跳的”“敌我双方战斗伤亡”
以及“‘五壮士’是否拔了群众的萝卜”等细节为主要线索，通过援
引不同时期的材料、相关当事者不同时期的言论，全然不考虑历史的
变迁，各个材料所形成的时代背景以及各个材料的语境等因素。在无
充分证据的情况下，案涉文章多处作出似是而非的推测、质疑乃至评
价。因此，尽管案涉文章无明显侮辱性的语言，但通过强调与基本事
实无关或者关联不大的细节，引导读者对“狼牙山五壮士”这一英雄
烈士群体英勇抗敌事迹和舍生取义精神产生质疑，从而否定基本事实
的真实性，进而降低他们的英勇形象和精神价值。洪振快的行为方式
符合以贬损、丑化的方式损害他人名誉和荣誉权益的特征。
案涉文章通过刊物发行和网络传播，在全国范围内产生了较大影
响，不仅损害了葛振林的个人名誉和荣誉，损害了葛长生的个人感情，
也在一定范围和程度上伤害了社会公众的民族和历史情感。在我国，
由于“狼牙山五壮士”的精神价值已经内化为民族精神和社会公共利
益的一部分，因此，也损害了社会公共利益。洪振快作为具有一定研
究能力和熟练使用互联网工具的人，应当认识到案涉文章的发表及其
612
传播将会损害到“狼牙山五壮士”的名誉及荣誉，也会对其近亲属造
成感情和精神上的伤害，更会损害到社会公共利益。在此情形下，洪
振快有能力控制文章所可能产生的损害后果而未控制，仍以既有的状
态发表，在主观上显然具有过错。
(生效裁判审判人员：王平、何江恒、赵胤晨)
指导案例100 号
山东登海先锋种业有限公司诉陕西农丰种业
有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年12 月19 日发布）
关键词民事/侵害植物新品种权/特征特性/DNA 指纹鉴定/DUS
测试报告/特异性
裁判要点
判断被诉侵权繁殖材料的特征特性与授权品种的特征特性相同
是认定构成侵害植物新品种权的前提。当DNA 指纹鉴定意见为两者相
同或相近似时，被诉侵权方提交DUS 测试报告证明通过田间种植，被
控侵权品种与授权品种对比具有特异性，应当认定不构成侵害植物新
品种权。
613
相关法条
《中华人民共和国植物新品种保护条例》第2 条、第6 条
基本案情
先锋国际良种公司是“先玉335”植物新品种权的权利人，其授
权山东登海先锋种业有限公司（以下简称“登海公司”）作为被许可
人对侵害该植物新品种权提起民事诉讼。登海公司于2014 年3 月16
日向陕西省西安市中级人民法院起诉称，2013 年山西大丰种业有限
公司（以下简称“大丰公司”）生产、陕西农丰种业有限责任公司（以
下简称“农丰种业”）销售的外包装为“大丰30”的玉米种子侵害
“先玉335”的植物新品种权。北京玉米种子检测中心于2013 年6
月9 日对送检的被控侵权种子依据NY/T1432-2007 玉米品种DNA 指纹
鉴定方法，使用3730XL 型遗传分析仪，384 孔PCR 仪进行检测，结
论为，待测样品编号YA2196 与对照样品编号BGG253“先玉335”比
较位点数40，差异位点数0，结论为相同或极近似。
山西省农业种子总站于2014 年4 月25 日出具的《“大丰30”
玉米品种试验审定情况说明》记载：“大丰30”作为大丰公司2011
年申请审定的品种，由于北京市农林科学院玉米研究中心所作的DNA
指纹鉴定认为“大丰30”与“先玉335”的40 个比较位点均无差异，
614
判定结论为两个品种无明显差异，2011 年未通过审定。大丰公司提
出异议，该站于2011 年委托农业部植物新品种测试中心对“大丰30”
进行DUS 测试，即特异性（Distinctness）、一致性（Uniformity）
和稳定性（Stability）测试，结论为“大丰30”具有特异性、一致
性、稳定性，与“先玉335”为不同品种。“大丰30”玉米种作为审
定推广品种，于2012 年2 月通过山西省、陕西省农作物品种审定委
员会的审定。
大丰公司在一审中提交了农业部植物新品种测试中心2011 年12
月出具的《农业植物新品种测试报告》原件，测试地点为农业部植物
新品种测试（杨凌）分中心测试基地，依据的测试标准为《植物新品
种DUS 测试指南-玉米》，测试材料为农业部植物新品种测试中心提
供，测试时期为一个生长周期。测试报告特异性一栏记载，近似品种
名称：鉴2011-001B 先玉335，有差异性状：41*果穗：穗轴颖片青
甙显色强度，申请品种描述：8 强到极强，近似品种描述：5 中。所
附数据结果表记载，鉴2011-001A（大丰30）与鉴2011-001B 的测试
结果除“41*果穗”外，差别还在“9 雄穗：花药花青甙显色强度”，
分别为“6 中到强、7 强”“24.2*植株：高度”，分别为“5 中”
“7 高”“27.2*果穗：长度”分别为“5 中”“3 短”。结论为，“大
丰30”具有特异性、一致性、稳定性。
615
二审法院审理中，大丰公司提交了于2014 年4 月28 日测试审核
的《农业植物新品种DUS 测试报告》，加盖有农业部植物新品种测试
（杨凌）分中心和农业部植物新品种保护办公室的印鉴。该报告依据
的测试标准为《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》。
测试时期为两个生长周期“2012 年4 月-8 月、2013 年4 月-8 月”，
近似品种为“先玉335”。所记载的差异性状为：“11. 雄穗：花药
花青甙显色强度，申请品种为7.强，近似品种为6.中到强”“41.
籽粒：形状，申请品种为5.楔形，近似品种为4.近楔形”“42.果穗：
穗轴颖片花青甙显色强度，申请品种为9.极强，近似品种为6.中到
强”。测试结论为“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性。
裁判结果
陕西省西安市中级人民法院于2014 年9 月29 日作出（2014）西
中民四初字第132 号判决，判令驳回登海公司的诉讼请求。登海公司
不服，提出上诉。陕西省高级人民法院于2015 年3 月20 日作出（2015）
陕民三终字第1 号判决，驳回上诉，维持原判。登海公司不服，向最
高人民法院申请再审。最高人民法院于2015 年12 月11 日作出（2015）
民申字第2633 号裁定，驳回登海公司的再审申请。
裁判理由
616
最高人民法院审查认为，本案主要涉及以下两个问题：
一、关于判断“大丰30”具有特异性的问题
我国对主要农作物进行品种审定时，要求申请审定品种必须与已
审定通过或本级品种审定委员会已受理的其他品种具有明显区别。
“大丰30”在2011 年的品种审定中，经DNA 指纹鉴定，被认定与“先
玉335”无差异，视为同一品种而未能通过当年的品种审定。大丰公
司对结论提出异议，主张两个品种在性状上有明显的差异，为不同品
种，申请进行田间种植测试。根据《主要农作物品种审定办法》的规
定，申请者对审定结果有异议的，可以向原审定委员会申请复审。品
种审定委员会办公室认为有必要的，可以在复审前安排一个生产周期
的品种试验。大丰公司在一审中提交的DUS 测试报告正是大丰公司提
出异议后，山西省农业种子总站委托农业部植物新品种测试中心完成
的测试。该测试报告由农业部植物新品种测试中心按照《主要农作物
品种审定办法》的规定，指定相应的DUS 测试机构进行田间种植，依
据相关测试指南整理测试数据，进行性状描述，编制测试报告。该测
试报告真实、合法，与争议的待证事实具有关联性。涉案DUS 测试报
告记载，“大丰30”与近似品种“先玉335”存在明显且可重现的差
异，符合NY/T2232-2012《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试
指南玉米》关于“当申请品种至少在一个性状与近似品种具有明显
617
且可重现的差异时，即可判定申请品种具备特异性”的规定。因此，
可以依据涉案测试报告认定“大丰30”具有特异性。
二、关于是否应当以DNA 指纹鉴定意见认定存在侵权行为的问题
DNA 指纹鉴定技术作为在室内进行基因型身份鉴定的方法，经济
便捷，不受环境影响，测试周期短，有利于及时保护权利人的利益，
同时能够提高筛选近似品种提高特异性评价效率，实践中多用来检测
品种的真实性、一致性，并基于分子标记技术构建了相关品种的指纹
库。DNA 指纹鉴定所采取的核心引物（位点）与DUS 测试的性状特征
之间并不一定具有对应性，而植物新品种权的审批机关对申请品种的
特异性、一致性和稳定性进行实质审查所依据的是田间种植DUS 测
试。在主要农作物品种审定时，也是以申请审定品种的选育报告、比
较试验报告等为基础，进行品种试验，针对品种在田间种植表现出的
性状进行测试并作出分析和评价。因此，作为繁殖材料，其特征特性
应当依据田间种植进行DUS 测试所确定的性状特征为准。因此，DNA
鉴定意见为相同或高度近似时，可直接进行田间成对DUS 测试比较，
通过田间表型确定身份。当被诉侵权一方主张以田间种植DUS 测试确
定的特异性结论推翻DNA 指纹鉴定意见时，应当由其提交证据予以证
明。由于大丰公司提交的涉案DUS 测试报告证明，通过田间种植，“大
丰30”与“先玉335”相比，具有特异性。根据认定侵害植物新品种
权行为，以“被控侵权物的特征特性与授权品种的特征特性相同，或
618
者特征特性不同是因为非遗传变异所导致”的判定规则，“大丰30”
与“先玉335”的特征特性并不相同，并不存在“大丰30”侵害“先
玉335”植物新品种权的行为。大丰公司生产、农丰种业销售的“大
丰30”并未侵害“先玉335”的植物新品种权。综上，驳回登海公司
的再审申请。
（生效裁判审判人员：周翔、钱小红、罗霞）
指导案例101 号
罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方
海事处政府信息公开案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年12 月19 日发布）
关键词行政/政府信息公开/信息不存在/检索义务
裁判要点
在政府信息公开案件中，被告以政府信息不存在为由答复原告
的，人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。
原告提交了该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索等初步证
619
据后，若被告不能提供相反证据，并举证证明已尽到充分合理的查找、
检索义务的，人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张。
相关法条
《中华人民共和国政府信息公开条例》第2 条、第13 条
基本案情
原告罗元昌是兴运2 号船的船主，在乌江流域从事航运、采砂等
业务。2014 年11 月17 日，罗元昌因诉重庆大唐国际彭水水电开发
有限公司财产损害赔偿纠纷案需要，通过邮政特快专递向被告重庆市
彭水苗族土家族自治县地方海事处（以下简称“彭水县地方海事处”）
邮寄书面政府信息公开申请书，具体申请的内容为：1.公开彭水苗族
土家族自治县港航管理处（以下简称“彭水县港航处”）、彭水县地
方海事处的设立、主要职责、内设机构和人员编制的文件。2.公开下
列事故的海事调查报告等所有事故材料：兴运2 号在2008 年5 月18
日、2008 年9 月30 日的2 起安全事故及鑫源306 号、鑫源308 号、
高谷6 号、荣华号等船舶在2008 年至2010 年发生的安全事故。
彭水县地方海事处于2014 年11 月19 日签收后，未在法定期限
内对罗元昌进行答复，罗元昌向彭水苗族土家族自治县人民法院（以
620
下简称“彭水县法院”）提起行政诉讼。2015 年1 月23 日，彭水县
地方海事处作出（2015）彭海处告字第006 号《政府信息告知书》，
载明：一是对申请公开的彭水县港航处、彭水县地方海事处的内设机
构名称等信息告知罗元昌获取的方式和途径；二是对申请公开的海事
调查报告等所有事故材料经查该政府信息不存在。彭水县法院于2015
年3 月31 日对该案作出（2015）彭法行初字第00008 号行政判决，
确认彭水县地方海事处在收到罗元昌的政府信息公开申请后未在法
定期限内进行答复的行为违法。
2015 年4 月22 日，罗元昌以彭水县地方海事处作出的（2015）
彭海处告字第006 号《政府信息告知书》不符合法律规定，且与事实
不符为由，提起行政诉讼，请求撤销彭水县地方海事处作出的（2015）
彭海处告字第006 号《政府信息告知书》，并由彭水县地方海事处向
罗元昌公开海事调查报告等涉及兴运2 号船的所有事故材料。
另查明，罗元昌提交了涉及兴运2 号船于2008 年5 月18 日在彭
水高谷长滩子发生整船搁浅事故以及于2008 年9 月30 日在彭水高谷
煤炭沟发生沉没事故的《乌江彭水水电站断航碍航问题调查评估报
告》《彭水县地方海事处关于近两年因乌江彭水万足电站不定时蓄水
造成船舶搁浅事故的情况报告》《重庆市发展和改革委员会关于委托
开展乌江彭水水电站断航碍航问题调查评估的函（渝发改能函〔2009〕
562 号）》等材料。在案件二审审理期间，彭水县地方海事处主动撤
621
销了其作出的（2015）彭海处告字第006 号《政府信息告知书》，但
罗元昌仍坚持诉讼。
裁判结果
重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院于2015 年6 月5 日作出
（2015）彭法行初字第00039 号行政判决，驳回罗元昌的诉讼请求。
罗元昌不服一审判决，提起上诉。重庆市第四中级人民法院于2015
年9 月18 日作出(2015)渝四中法行终字第00050 号行政判决，撤销
（2015）彭法行初字第00039 号行政判决；确认彭水苗族土家族自治
县地方海事处于2015 年1 月23 日作出的（2015）彭海处告字第006
号《政府信息告知书》行政行为违法。
裁判理由
法院生效裁判认为：《中华人民共和国政府信息公开条例》第十
三条规定，除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行
政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据
自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政
府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。彭水县地方
海事处作为行政机关，负有对罗元昌提出的政府信息公开申请作出答
复和提供政府信息的法定职责。根据《中华人民共和国政府信息公开
622
条例》第二条“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程
中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”的规定，罗元昌
申请公开彭水县港航处、彭水县地方海事处的设立、主要职责、内设
机构和人员编制的文件，属于彭水县地方海事处在履行职责过程中制
作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，当属政府信息。彭水
县地方海事处已为罗元昌提供了彭水编发（2008）11 号《彭水苗族
土家族自治县机构编制委员会关于对县港航管理机构编制进行调整
的通知》的复制件，明确载明了彭水县港航处、彭水县地方海事处的
机构性质、人员编制、主要职责、内设机构等事项，罗元昌已知晓，
予以确认。
罗元昌申请公开涉及兴运2 号船等船舶发生事故的海事调查报
告等所有事故材料的信息，根据《中华人民共和国内河交通事故调查
处理规定》的相关规定，船舶在内河发生事故的调查处理属于海事管
理机构的职责，其在事故调查处理过程中制作或者获取的，以一定形
式记录、保存的信息属于政府信息。彭水县地方海事处作为彭水县的
海事管理机构，负有对彭水县行政区域内发生的内河交通事故进行立
案调查处理的职责，其在事故调查处理过程中制作或者获取的，以一
定形式记录、保存的信息属于政府信息。罗元昌提交了兴运2 号船于
2008 年5 月18 日在彭水高谷长滩子发生整船搁浅事故以及于2008
年9 月30 日在彭水高谷煤炭沟发生沉没事故的相关线索，而彭水县
地方海事处作出的（2015）彭海处告字第006 号《政府信息告知书》
623
第二项告知罗元昌申请公开的该项政府信息不存在，仅有彭水县地方
海事处的自述，没有提供印证证据证明其尽到了查询、翻阅和搜索的
义务。故彭水县地方海事处作出的（2015）彭海处告字第006 号《政
府信息告知书》违法，应当予以撤销。在案件二审审理期间，彭水县
地方海事处主动撤销了其作出的（2015）彭海处告字第006 号《政府
信息告知书》，罗元昌仍坚持诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼
法》第七十四条第二款第二项之规定，判决确认彭水县地方海事处作
出的政府信息告知行为违法。
（生效裁判审判人员：张红梅、蒲开明、王宏）
二十、最高人民法院发布第20 批指导性案例
最高人民法院
关于发布第20 批指导性案例的通知
法〔2018〕347 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维
吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将付宣豪、黄子超破坏
计算机信息系统案等五个案例（指导案例102-106 号），作为第20
批指导性案例发布，供在审判类似案件时参照。
624
最高人民法院
2018 年12 月25 日
指导案例102 号付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年12 月25 日发布）
【关键词】刑事/破坏计算机信息系统罪/DNS 劫持/后果严重/后
果特别严重
【裁判要点】
1.通过修改路由器、浏览器设置、锁定主页或者弹出新窗口等技
术手段，强制网络用户访问指定网站的“DNS 劫持”行为，属于破坏
计算机信息系统，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。
2.对于“DNS 劫持”，应当根据造成不能正常运行的计算机信息
系统数量、相关计算机信息系统不能正常运行的时间，以及所造成的
损失或者影响等，认定其是“后果严重”还是“后果特别严重”。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第286 条
【基本案情】
2013 年底至2014 年10 月，被告人付宣豪、黄子超等人租赁多
台服务器，使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS 设置，进而使
用户登录“2345.com”等导航网站时跳转至其设置的“5w.com”导航
625
网站，被告人付宣豪、黄子超等人再将获取的互联网用户流量出售给
杭州久尚科技有限公司（系“5w.com”导航网站所有者），违法所得
合计人民币754,762.34 元。
2014 年11 月17 日，被告人付宣豪接民警电话通知后自动至公
安机关，被告人黄子超主动投案，二被告人到案后均如实供述了上述
犯罪事实。
被告人及辩护人对罪名及事实均无异议。
【裁判结果】
上海市浦东新区人民法院于2015 年5 月20 日作出（2015）浦刑
初字第1460 号刑事判决：一、被告人付宣豪犯破坏计算机信息系统
罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、被告人黄子超犯破坏计算机
信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、扣押在案的作案工
具以及退缴在案的违法所得予以没收，上缴国库。一审宣判后，二被
告人均未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六
条的规定，对计算机信息系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不
能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。本案中，被
告人付宣豪、黄子超实施的是流量劫持中的“DNS 劫持”。DNS 是域
名系统的英文首字母缩写，作用是提供域名解析服务。“DNS 劫持”
通过修改域名解析，使对特定域名的访问由原IP 地址转入到篡改后
的指定IP 地址，导致用户无法访问原IP 地址对应的网站或者访问虚
626
假网站，从而实现窃取资料或者破坏网站原有正常服务的目的。二被
告人使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS 设置，将用户访问
“2345.com”等导航网站的流量劫持到其设置的“5w.com”导航网站，
并将获取的互联网用户流量出售，显然是对网络用户的计算机信息系
统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，符合破坏计算
机信息系统罪的客观行为要件。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息
系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，破坏计算机信息系统，
违法所得人民币二万五千元以上或者造成经济损失人民币五万元以
上的，应当认定为“后果特别严重”。本案中，二被告人的违法所得
达人民币754,762.34 元，属于“后果特别严重”。
综上，被告人付宣豪、黄子超实施的“DNS 劫持”行为系违反国
家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行修改，后果特别严重，
依法应处五年以上有期徒刑。鉴于二被告人在家属的帮助下退缴全部
违法所得，未获取、泄露公民个人信息，且均具有自首情节，无前科
劣迹，故依法对其减轻处罚并适用缓刑。
（生效裁判审判人员：李俊、白艳利、朱根初）
指导案例103 号徐强破坏计算机信息系统案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年12 月25 日发布）
627
【关键词】刑事/破坏计算机信息系统罪/机械远程监控系统
【裁判要点】
企业的机械远程监控系统属于计算机信息系统。违反国家规定，
对企业的机械远程监控系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能
正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第286 条第1 款、第2 款
【基本案情】
为了加强对分期付款的工程机械设备的管理，中联重科股份有限
公司（以下简称中联重科）投入使用了中联重科物联网GPS 信息服务
系统，该套计算机信息系统由中联重科物联网远程监控平台、GPS 终
端、控制器和显示器等构成，该系统具备自动采集、处理、存储、回
传、显示数据和自动控制设备的功能，其中，控制器、GPS 终端和显
示器由中联重科在工程机械设备的生产制造过程中安装到每台设备
上。
中联重科对“按揭销售”的泵车设备均安装了中联重科物联网
GPS 信息服务系统，并在产品买卖合同中明确约定“如买受人出现违
反合同约定的行为，出卖人有权采取停机、锁机等措施”以及“在买
受人付清全部货款前，产品所有权归出卖人所有。即使在买受人已经
获得机动车辆登记文件的情况下，买受人未付清全部货款前，产品所
有权仍归出卖人所有”的条款。然后由中联重科总部的远程监控维护
平台对泵车进行监控，如发现客户有拖欠、赖账等情况，就会通过远
628
程监控系统进行“锁机”，泵车接收到“锁机”指令后依然能发动，
但不能作业。
2014 年5 月间，被告人徐强使用“GPS 干扰器”先后为钟某某、
龚某某、张某某名下或管理的五台中联重科泵车解除锁定。具体事实
如下：
1.2014 年4 月初，钟某某发现其购得的牌号为贵A77462 的泵车
即将被中联重科锁机后，安排徐关伦帮忙打听解锁人。徐某某遂联系
龚某某告知钟某某泵车需解锁一事。龚某某表示同意后，即通过电话
联系被告人徐强给泵车解锁。2014 年5 月18 日，被告人徐强携带
“GPS 干扰器”与龚某某一起来到贵阳市清镇市，由被告人徐强将“GPS
干扰器”上的信号线连接到泵车右侧电控柜，再将“GPS 干扰器”通
电后使用干扰器成功为牌号为贵A77462 的泵车解锁。事后，钟某某
向龚某某支付了解锁费用人民币40000 元，龚某某亦按约定将其中人
民币9600 元支付给徐某某作为介绍费。当日及次日，龚某某还带着
被告人徐强为其管理的其妹夫黄某从中联重科及长沙中联重科二手
设备销售有限公司以分期付款方式购得的牌号分别为湘AB0375、湘
AA6985、湘AA6987 的三台泵车进行永久解锁。事后，龚某某向被告
人徐强支付四台泵车的解锁费用共计人民币30000 元。
2.2014 年5 月间，张某某从中联重科以按揭贷款的方式购买泵
车一台，因拖欠货款被中联重科使用物联网系统将泵车锁定，无法正
常作业。张某某遂通过电话联系到被告人徐强为其泵车解锁。2014 年
5 月17 日，被告人徐强携带“GPS 干扰器”来到湖北襄阳市，采用
629
上述同样的方式为张某某名下牌号为鄂FE7721 的泵车解锁。事后，
张某某向被告人徐强支付解锁费用人民币15000 元。
经鉴定，中联重科的上述牌号为贵A77462、湘AB0375、湘
AA6985、湘AA6987 泵车GPS 终端被拆除及控制程序被修改后，中联
重科物联网GPS 信息服务系统无法对泵车进行实时监控和远程锁车。
2014 年11 月7 日，被告人徐强主动到公安机关投案。在本院审
理过程中，被告人徐强退缴了违法所得人民币45000 元。
【裁判结果】
湖南省长沙市岳麓区人民法院于2015 年12 月17 日作出（2015）
岳刑初字第652 号刑事判决：一、被告人徐强犯破坏计算机信息系统
罪，判处有期徒刑二年六个月。二、追缴被告人徐强的违法所得人民
币四万五千元，上缴国库。被告人徐强不服，提出上诉。湖南省长沙
市中级人民法院于2016 年8 月9 日作出（2016）湘01 刑终58 号刑
事裁定：驳回上诉，维持原判。该裁定已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理
危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一
条规定，“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理
数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设
备等。本案中，中联重科物联网GPS 信息服务系统由中联重科物联网
远程监控平台、GPS 终端、控制器和显示器等构成，具备自动采集、
处理、存储、回传、显示数据和自动控制设备的功能。该系统属于具
630
备自动处理数据功能的通信设备与自动化控制设备，属于刑法意义上
的计算机信息系统。被告人徐强利用“GPS 干扰器”对中联重科物联
网GPS 信息服务系统进行修改、干扰，造成该系统无法对案涉泵车进
行实时监控和远程锁车，是对计算机信息系统功能进行破坏，造成计
算机信息系统不能正常运行的行为，且后果特别严重。根据刑法第二
百八十六条的规定，被告人徐强构成破坏计算机信息系统罪。徐强犯
罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。
徐强退缴全部违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。针对徐强及
辩护人提出“自己系自首，且全部退缴违法所得，一审量刑过重”的
上诉意见与辩护意见，经查，徐强破坏计算机信息系统，违法所得
45000 元，后果特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，一审判决综
合考虑其自首、退缴全部违法所得等情节，对其减轻处罚，判处有期
徒刑二年六个月，量刑适当。该上诉意见、辩护意见，不予采纳。原
审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审
判程序合法。
（生效裁判审判人员：黎璠、刘刚、何琳）
指导案例104 号李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系
统案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年12 月25 日发布）
631
【关键词】刑事/破坏计算机信息系统罪/干扰环境质量监测采
样/数据失真/后果严重
【裁判要点】
环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境
质量监测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真的，构成破坏
计算机信息系统罪。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第286 条第1 款
【基本案情】
西安市长安区环境空气自动监测站（以下简称长安子站）系国家
环境保护部（以下简称环保部）确定的西安市13 个国控空气站点之
一，通过环境空气质量自动监测系统采集、处理监测数据，并将数据
每小时传输发送至中国环境监测总站（以下简称监测总站），一方面
通过网站实时向社会公布，一方面用于编制全国环境空气质量状况月
报、季报和年报，向全国发布。长安子站为全市两个国家直管监测子
站之一，由监测总站委托武汉宇虹环保产业股份有限公司进行运行维
护，不经允许，非运维方工作人员不得擅自进入。
2016 年2 月4 日，长安子站回迁至西安市长安区西安邮电大学
南区动力大楼房顶。被告人李森利用协助子站搬迁之机私自截留子站
钥匙并偷记子站监控电脑密码，此后至2016 年3 月6 日间，被告人
李森、张锋勃多次进入长安子站内，用棉纱堵塞采样器的方法，干扰
子站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能。被告人何利民明
632
知李森等人的行为而没有阻止，只是要求李森把空气污染数值降下
来。被告人李森还多次指使被告人张楠、张肖采用上述方法对子站自
动监测系统进行干扰，造成该站自动监测数据多次出现异常，多个时
间段内监测数据严重失真，影响了国家环境空气质量自动监测系统正
常运行。为防止罪行败露，2016 年3 月7 日、3 月9 日，在被告人李
森的指使下，被告人张楠、张肖两次进入长安子站将监控视频删除。
2016 年2、3 月间，长安子站每小时的监测数据已实时传输发送至监
测总站，通过网站向社会公布，并用于环保部编制2016 年2 月、3
月和第一季度全国74 个城市空气质量状况评价、排名。2016 年3 月
5 日，监测总站在例行数据审核时发现长安子站数据明显偏低，检查
时发现了长安子站监测数据弄虚作假问题，后公安机关将五被告人李
森、何利民、张楠、张肖、张锋勃抓获到案。被告人李森、被告人张
锋勃、被告人张楠、被告人张肖在庭审中均承认指控属实，被告人何
利民在庭审中辩解称其对李森堵塞采样器的行为仅是默许、放任，请
求宣告其无罪。
【裁判结果】
陕西省西安市中级人民法院于2017 年6 月15 日作出（2016）陕
01 刑初233 号刑事判决：一、被告人李森犯破坏计算机信息系统罪，
判处有期徒刑一年十个月。二、被告人何利民犯破坏计算机信息系统
罪，判处有期徒刑一年七个月。三、被告人张锋勃犯破坏计算机信息
系统罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人张楠犯破坏计算机信
息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。五、被告人张肖犯破坏计算机
633
信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。宣判后，各被告人均未上诉，
判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，五被告人的行为违反了国家规定。《中华人
民共和国环境保护法》第六十八条规定禁止篡改、伪造或者指使篡改、
伪造监测数据，《中华人民共和国环境大气污染防治法》第一百二十
六条规定禁止对大气环境保护监督管理工作弄虚作假，《中华人民共
和国环境计算机信息系统安全保护条例》第七条规定不得危害计算机
信息系统的安全。本案五被告人采取堵塞采样器的方法伪造或者指使
伪造监测数据，弄虚作假，违反了上述国家规定。
五被告人的行为破坏了计算机信息系统。《最高人民法院、最高
人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若
干问题的解释》第十一条规定，计算机信息系统和计算机系统，是指
具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、
自动化控制设备等。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理
环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款的规定，
干扰环境质量监测系统的采样，致使监测数据严重失真的行为，属于
破坏计算机信息系统。长安子站系国控环境空气质量自动监测站点，
产生的监测数据经过系统软件直接传输至监测总站，通过环保部和监
测总站的政府网站实时向社会公布，参与计算环境空气质量指数并实
时发布。空气采样器是环境空气质量监测系统的重要组成部分。PM10、
PM2.5 监测数据作为环境空气综合污染指数评估中的最重要两项指
634
标，被告人用棉纱堵塞采样器的采样孔或拆卸采样器的行为，必然造
成采样器内部气流场的改变，造成监测数据失真，影响对环境空气质
量的正确评估，属于对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信
息系统不能正常运行的行为。
五被告人的行为造成了严重后果。（1）被告人李森、张锋勃、
张楠、张肖均多次堵塞、拆卸采样器干扰采样，被告人何利民明知李
森等人的行为而没有阻止，只是要求李森把空气污染数值降下来。
（2）
被告人的干扰行为造成了监测数据的显著异常。2016 年2 至3 月间，
长安子站颗粒物监测数据多次出现与周边子站变化趋势不符的现象。
长安子站PM2.5 数据分别在2 月24 日18 时至25 日16 时、3 月3 日
4 时至6 日19 时两个时段内异常，PM10 数据分别在2 月18 日18 时
至19 日8 时、2 月25 日20 时至21 日8 时、3 月5 日19 时至6 日
23 时三个时段内异常。其中，长安子站的PM10 数据在2016 年3 月5
日19 时至22 时由361 下降至213，下降了41%，其他周边子站均值
升高了14%（由316 上升至361），6 日16 时至17 时长安子站监测
数值由188 上升至426，升高了127%，其他子站均值变化不大（由
318 降至310），6 日17 时至19 时长安子站数值由426 下降至309，
下降了27%，其他子站均值变化不大（由310 降至304）。可见，被
告人堵塞采样器的行为足以造成监测数据的严重失真。上述数据的严
重失真，与监测总站在例行数据审核时发现长安子站PM10 数据明显
偏低可以印证。（3）失真的监测数据已实时发送至监测总站，并向
社会公布。长安子站空气质量监测的小时浓度均值数据已经通过互联
635
网实时发布。（4）失真的监测数据已被用于编制环境评价的月报、
季报。环保部在2016 年二、三月及第一季度的全国74 个重点城市空
气质量排名工作中已采信上述虚假数据，已向社会公布并上报国务
院，影响了全国大气环境治理情况评估，损害了政府公信力，误导了
环境决策。据此，五被告人干扰采样的行为造成了严重后果，符合刑
法第二百八十六条规定的“后果严重”要件。
综上，五被告人均已构成破坏计算机信息系统罪。鉴于五被告人
到案后均能坦白认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
（生效裁判审判人员：张燕萍、骆成兴、袁兵）
指导案例105 号洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年12 月25 日发布）
【关键词】刑事/开设赌场罪/网络赌博/微信群
【裁判要点】
以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据
竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信
群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法
第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第303 条第2 款
636
【基本案情】
2016 年2 月14 日，被告人李志荣、洪礼沃、洪清泉伙同洪某1、
洪某2（均在逃）以福建省南安市英都镇阀门基地旁一出租房为据点
（后搬至福建省南安市英都镇环江路大众电器城五楼的套房），雇佣
洪某3 等人，运用智能手机、电脑等设备建立微信群（群昵称为“寻
龙诀”，经多次更名后为“（新）九八届同学聊天”）拉拢赌客进行
网络赌博。洪某1、洪某2 作为发起人和出资人，负责幕后管理整个
团伙；被告人李志荣主要负责财务、维护赌博软件；被告人洪礼沃主
要负责后勤；被告人洪清泉主要负责处理与赌客的纠纷；被告人洪小
强为出资人，并介绍了陈某某等赌客加入微信群进行赌博。该微信赌
博群将启动资金人民币300000 元分成100 份资金股，并另设10 份技
术股。其中，被告人洪小强占资金股6 股，被告人洪礼沃、洪清泉各
占技术股4 股，被告人李志荣占技术股2 股。
参赌人员加入微信群，通过微信或支付宝将赌资转至庄家（昵称
为“白龙账房”、“青龙账房”）的微信或者支付宝账号计入分值（一
元相当于一分）后，根据“PC 蛋蛋”等竞猜游戏网站的开奖结果，
以押大小、单双等方式在群内投注赌博。该赌博群24 小时运转，每
局参赌人员数十人，每日赌注累计达数十万元。截至案发时，该团伙
共接受赌资累计达3237300 元。赌博群运行期间共分红2 次，其中被
告人洪小强分得人民币36000 元，被告人李志荣分得人民币6000 元，
被告人洪礼沃分得人民币12000 元，被告人洪清泉分得人民币12000
元。
637
【裁判结果】
江西省赣州市章贡区人民法院于2017 年3 月27 日作出（2016）
赣0702 刑初367 号刑事判决：一、被告人洪小强犯开设赌场罪，判
处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人洪礼沃犯开设
赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人洪
清泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、
被告人李志荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五
万元。五、将四被告人所退缴的违法所得共计人民币66000 元以及随
案移送的6 部手机、1 台笔记本电脑、3 台台式电脑主机等供犯罪所
用的物品，依法予以没收，上缴国库。宣判后，四被告人均未提出上
诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣以
营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游
戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，并利用微信群
进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑
法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。被告人洪小强、洪礼沃、
洪清泉、李志荣开设和经营赌场，共接受赌资累计达3237300 元，应
认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其行为均已构
成开设赌场罪。
（生效裁判审判人员：杨菲、宋征鑫、蔡慧）
638
指导案例106 号谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2018 年12 月25 日发布）
【关键词】刑事/开设赌场罪/网络赌博/微信群/微信群抢红包
【裁判要点】
以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制
管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行
为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第303 条第2 款
【基本案情】
2015 年9 月至2015 年11 月，向某（已判决）在杭州市萧山区
活动期间，分别伙同被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人，以
营利为目的，邀请他人加入其建立的微信群，组织他人在微信群里采
用抢红包的方式进行赌博。期间，被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨
泽彬分别帮助向某在赌博红包群内代发红包，并根据发出赌博红包的
个数，从抽头款中分得好处费。
【裁判结果】
浙江省杭州市萧山区人民法院于2016 年11 月9 日作出（2016）
浙0109 刑初1736 号刑事判决：一、被告人谢检军犯开设赌场罪，判
处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币25000 元。二、被告人高垒
犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000 元。
639
三、被告人高尔樵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚
金人民币15000 元。四、被告人杨泽彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑
三年，并处罚金人民币10000 元。五、随案移送的四被告人犯罪所用
工具手机6 只予以没收，上缴国库；尚未追回的四被告人犯罪所得赃
款，继续予以追缴。宣判后，谢检军、高尔樵、杨泽彬不服，分别向
浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。浙江省杭州市中级人民法院于
2016 年12 月29 日作出（2016）浙01 刑终1143 号刑事判决：一、
维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109 刑初1736 号刑事判决第
一项、第二项、第三项、第四项的定罪部分及第五项没收犯罪工具、
追缴赃款部分。二、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109 刑
初1736 号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）谢检军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，
并处罚金人民币25000 元。四、原审被告人高垒犯开设赌场罪，判处
有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000 元。五、上诉人（原审
被告人）高尔樵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金
人民币15000 元。六、上诉人（原审被告人）杨泽彬犯开设赌场罪，
判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000 元。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，
利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，设定赌博规则，
在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二
款规定的“开设赌场”。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬伙同他人开
640
设赌场，均已构成开设赌场罪，且系情节严重。谢检军、高垒、高尔
樵、杨泽彬在共同犯罪中地位和作用较轻，均系从犯，原判未认定从
犯不当，依法予以纠正，并对谢检军予以从轻处罚，对高尔樵、杨泽
彬、高垒均予以减轻处罚。杨泽彬犯罪后自动投案，并如实供述自己
的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、高垒到案后
如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、杨泽彬、
高垒案发后退赃，二审审理期间杨泽彬的家人又代为退赃，均酌情予
以从轻处罚。
（生效裁判审判人员：钱安定、胡荣、张茂鑫）
二十一、最高人民法院发布第21 批指导性案例
最高人民法院
关于发布第21 批指导性案例的通知
法〔2019〕3 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维
吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将中化国际（新加坡）
有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠
纷案等六个案例（指导案例107-112 号），作为第21 批指导性案例
发布，供在审判类似案件时参照。
641
最高人民法院
2019 年2 月25 日
指导案例107 号中化国际（新加坡）有限公司诉蒂森克虏伯冶
金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年2 月25 日发布）
【关键词】民事/ 国际货物买卖合同/联合国国际货物销售合同
公约/法律适用/根本违约
【裁判要点】
1.国际货物买卖合同的当事各方所在国为《联合国国际货物销售
合同公约》的缔约国，应优先适用公约的规定，公约没有规定的内容，
适用合同中约定适用的法律。国际货物买卖合同中当事人明确排除适
用《联合国国际货物销售合同公约》的，则不应适用该公约。
2.在国际货物买卖合同中，卖方交付的货物虽然存在缺陷，但只
要买方经过合理努力就能使用货物或转售货物，不应视为构成《联合
国国际货物销售合同公约》规定的根本违约的情形。
【相关法条】
《中华人民共和国民法通则》第145 条
642
《联合国国际货物销售合同公约》第1 条、第25 条
【基本案情】
2008 年4 月11 日，中化国际（新加坡）有限公司（以下简称中
化新加坡公司）与蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司（以下简称德国
克虏伯公司）签订了购买石油焦的《采购合同》，约定本合同应当根
据美国纽约州当时有效的法律订立、管辖和解释。中化新加坡公司按
约支付了全部货款，但德国克虏伯公司交付的石油焦HGI 指数仅为
32，与合同中约定的HGI 指数典型值为36-46 之间不符。中化新加坡
公司认为德国克虏伯公司构成根本违约，请求判令解除合同，要求德
国克虏伯公司返还货款并赔偿损失。
【裁判结果】
江苏省高级人民法院一审认为，根据《联合国国际货物销售合同
公约》的有关规定，德国克虏伯公司提供的石油焦HGI 指数远低于合
同约定标准，导致石油焦难以在国内市场销售，签订买卖合同时的预
期目的无法实现，故德国克虏伯公司的行为构成根本违约。江苏省高
级人民法院于2012 年12 月19 日作出（2009）苏民三初字第0004 号
民事判决：一、宣告蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司与中化国际（新
加坡）有限公司于2008 年4 月11 日签订的《采购合同》无效。二、
蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司于本判决生效之日起三十日内返
还中化国际（新加坡）有限公司货款2684302.9 美元并支付自2008
年9 月25 日至本判决确定的给付之日的利息。三、蒂森克虏伯冶金
产品有限责任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿中化国际（新加
643
坡）有限公司损失520339.77 美元。
宣判后，德国克虏伯公司不服一审判决，向最高人民法院提起上
诉，认为一审判决对本案适用法律认定错误。最高人民法院认为一审
判决认定事实基本清楚，但部分法律适用错误，责任认定不当，应当
予以纠正。最高人民法院于2014 年6 月30 日作出（2013）民四终字
第35 号民事判决：一、撤销江苏省高级人民法院（2009）苏民三初
字第0004 号民事判决第一项。二、变更江苏省高级人民法院（2009）
苏民三初字第0004 号民事判决第二项为蒂森克虏伯冶金产品有限责
任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿中化国际（新加坡）有限公
司货款损失1610581.74 美元并支付自2008 年9 月25 日至本判决确
定的给付之日的利息。三、变更江苏省高级人民法院（2009）苏民三
初字第0004 号民事判决第三项为蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司
于本判决生效之日起三十日内赔偿中化国际（新加坡）有限公司堆存
费损失98442.79 美元。四、驳回中化国际（新加坡）有限公司的其
他诉讼请求。
【裁判理由】
最高人民法院认为，本案为国际货物买卖合同纠纷，双方当事人
均为外国公司，案件具有涉外因素。《最高人民法院关于适用〈中华
人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第二
条规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，
人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当
适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用
644
法的规定确定。”案涉《采购合同》签订于2008 年4 月11 日，在《中
华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施之前，当事人签订《采
购合同》时的《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉
外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定
的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的
国家的法律。”本案双方当事人在合同中约定应当根据美国纽约州当
时有效的法律订立、管辖和解释，该约定不违反法律规定，应认定有
效。由于本案当事人营业地所在国新加坡和德国均为《联合国国际货
物销售合同公约》缔约国，美国亦为《联合国国际货物销售合同公约》
缔约国，且在一审审理期间双方当事人一致选择适用《联合国国际货
物销售合同公约》作为确定其权利义务的依据，并未排除《联合国国
际货物销售合同公约》的适用，江苏省高级人民法院适用《联合国国
际货物销售合同公约》审理本案是正确的。而对于审理案件中涉及到
的问题《联合国国际货物销售合同公约》没有规定的，应当适用当事
人选择的美国纽约州法律。《〈联合国国际货物销售合同公约〉判例
法摘要汇编》并非《联合国国际货物销售合同公约》的组成部分，其
不能作为审理本案的法律依据。但在如何准确理解《联合国国际货物
销售合同公约》相关条款的含义方面，其可以作为适当的参考资料。
双方当事人在《采购合同》中约定的石油焦HGI 指数典型值在
36-46 之间，而德国克虏伯公司实际交付的石油焦HGI 指数为32，低
于双方约定的HGI 指数典型值的最低值，不符合合同约定。江苏省高
级人民法院认定德国克虏伯公司构成违约是正确的。
645
关于德国克虏伯公司的上述违约行为是否构成根本违约的问题。
首先，从双方当事人在合同中对石油焦需符合的化学和物理特性规格
约定的内容看，合同对石油焦的受潮率、硫含量、灰含量、挥发物含
量、尺寸、热值、硬度（HGI 值）等七个方面作出了约定。而从目前
事实看，对于德国克虏伯公司交付的石油焦，中化新加坡公司仅认为
HGI 指数一项不符合合同约定，而对于其他六项指标，中化新加坡公
司并未提出异议。结合当事人提交的证人证言以及证人出庭的陈述，
HGI 指数表示石油焦的研磨指数，指数越低，石油焦的硬度越大，研
磨难度越大。但中化新加坡公司一方提交的上海大学材料科学与工程
学院出具的说明亦不否认HGI 指数为32 的石油焦可以使用，只是认
为其用途有限。故可以认定虽然案涉石油焦HGI 指数与合同约定不
符，但该批石油焦仍然具有使用价值。其次，本案一审审理期间，中
化新加坡公司为减少损失，经过积极的努力将案涉石油焦予以转售，
且其在就将相关问题致德国克虏伯公司的函件中明确表示该批石油
焦转售的价格“未低于市场合理价格”。这一事实说明案涉石油焦是
可以以合理价格予以销售的。第三，综合考量其他国家裁判对《联合
国国际货物销售合同公约》中关于根本违约条款的理解，只要买方经
过合理努力就能使用货物或转售货物，甚至打些折扣，质量不符依然
不是根本违约。故应当认为德国克虏伯公司交付HGI 指数为32 的石
油焦的行为，并不构成根本违约。江苏省高级人民法院认定德国克虏
伯公司构成根本违约并判决宣告《采购合同》无效，适用法律错误，
应予以纠正。
646
（生效裁判审判人员：任雪峰、成明珠、朱科）
指导案例108 号浙江隆达不锈钢有限公司诉A.P.穆勒-马士基
有限公司海上货物运输合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年2 月25 日发布）
【关键词】民事/海上货物运输合同/合同变更/改港/退运/抗辩
权
【裁判要点】
在海上货物运输合同中,依据合同法第三百零八条的规定，承运
人将货物交付收货人之前，托运人享有要求变更运输合同的权利，但
双方当事人仍要遵循合同法第五条规定的公平原则确定各方的权利
和义务。托运人行使此项权利时，承运人也可相应行使一定的抗辩权。
如果变更海上货物运输合同难以实现或者将严重影响承运人正常营
运，承运人可以拒绝托运人改港或者退运的请求，但应当及时通知托
运人不能变更的原因。
【相关法条】
《中华人民共和国合同法》第308 条
《中华人民共和国海商法》第86 条
【基本案情】
647
2014 年6 月，浙江隆达不锈钢有限公司（以下简称隆达公司）
由中国宁波港出口一批不锈钢无缝产品至斯里兰卡科伦坡港，货物报
关价值为366918.97 美元。隆达公司通过货代向A.P.穆勒-马士基有
限公司（以下简称马士基公司）订舱，涉案货物于同年6 月28 日装
载于4 个集装箱内装船出运，出运时隆达公司要求做电放处理。2014
年7 月9 日，隆达公司通过货代向马士基公司发邮件称，发现货物运
错目的地要求改港或者退运。马士基公司于同日回复，因货物距抵达
目的港不足2 天，无法安排改港，如需退运则需与目的港确认后回复。
次日，隆达公司的货代询问货物退运是否可以原船带回，马士基公司
于当日回复“原船退回不具有操作性，货物在目的港卸货后，需要由
现在的收货人在目的港清关后，再向当地海关申请退运。海关批准后，
才可以安排退运事宜”。2014 年7 月10 日，隆达公司又提出“这个
货要安排退运，就是因为清关清不了，所以才退回宁波的，有其他办
法吗”。此后，马士基公司再未回复邮件。
涉案货物于2014 年7 月12 日左右到达目的港。马士基公司应隆
达公司的要求于2015 年1 月29 日向其签发了编号603386880 的全套
正本提单。根据提单记载，托运人为隆达公司，收货人及通知方均为
VENUSSTEEL PVT LTD，起运港中国宁波，卸货港科伦坡。2015 年5
月19 日，隆达公司向马士基公司发邮件表示已按马士基公司要求申
请退运。马士基公司随后告知隆达公司涉案货物已被拍卖。
【裁判结果】
宁波海事法院于2016 年3 月4 日作出(2015)甬海法商初字第534
648
号民事判决，认为隆达公司因未采取自行提货等有效措施导致涉案货
物被海关拍卖，相应货损风险应由该公司承担，故驳回隆达公司的诉
讼请求。一审判决后，隆达公司提出上诉。浙江省高级人民法院于
2016 年9 月29 日作出（2016）浙民终222 号民事判决：撤销一审判
决；马士基公司于判决送达之日起十日内赔偿隆达公司货物损失
183459.49 美元及利息。二审法院认为依据合同法第三百零八条，隆
达公司在马士基公司交付货物前享有请求改港或退运的权利。在隆达
公司提出退运要求后，马士基公司既未明确拒绝安排退运，也未通知
隆达公司自行处理，对涉案货损应承担相应的赔偿责任，酌定责任比
例为50%。马士基公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最
高人民法院于2017 年12 月29 日作出（2017）最高法民再412 号民
事判决：撤销二审判决；维持一审判决。
【裁判理由】
最高人民法院认为，合同法与海商法有关调整海上运输关系、船
舶关系的规定属于普通法与特别法的关系。根据海商法第八十九条的
规定，船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。本案中，隆
达公司在涉案货物海上运输途中请求承运人进行退运或者改港，因海
商法未就航程中托运人要求变更运输合同的权利进行规定，故本案可
适用合同法第三百零八条关于托运人要求变更运输合同权利的规定。
基于特别法优先适用于普通法的法律适用基本原则，合同法第三百零
八条规定的是一般运输合同，该条规定在适用于海上货物运输合同的
情况下，应该受到海商法基本价值取向及强制性规定的限制。托运人
649
依据合同法第三百零八条主张变更运输合同的权利不得致使海上货
物运输合同中各方当事人利益显失公平，也不得使承运人违反对其他
托运人承担的安排合理航线等义务，或剥夺承运人关于履行海上货物
运输合同变更事项的相应抗辩权。
合同法总则规定的基本原则是合同法立法的准则，是适用于合同
法全部领域的准则，也是合同法具体制度及规范的依据。依据合同法
第三百零八条的规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人享有
要求变更运输合同的权利，但双方当事人仍要遵循合同法第五条规定
的公平原则确定各方的权利和义务。海上货物运输具有运输量大、航
程预先拟定、航线相对固定等特殊性，托运人要求改港或者退运的请
求有时不仅不易操作，还会妨碍承运人的正常营运或者给其他货物的
托运人或收货人带来较大损害。在此情况下，如果要求承运人无条件
服从托运人变更运输合同的请求，显失公平。因此，在海上货物运输
合同下，托运人并非可以无限制地行使请求变更的权利，承运人也并
非在任何情况下都应无条件服从托运人请求变更的指示。为合理平衡
海上货物运输合同中各方当事人利益之平衡，在托运人行使要求变更
权利的同时，承运人也相应地享有一定的抗辩权利。如果变更运输合
同难以实现或者将严重影响承运人正常营运，承运人可以拒绝托运人
改港或者退运的要求，但应当及时通知托运人不能执行的原因。如果
承运人关于不能执行原因等抗辩成立，承运人未按照托运人退运或改
港的指示执行则并无不当。
涉案货物采用的是国际班轮运输，载货船舶除运载隆达公司托运
650
的4 个集装箱外，还运载了其他货主托运的众多货物。涉案货物于
2014 年6 月28 日装船出运，于2014 年7 月12 日左右到达目的港。
隆达公司于2014 年7 月9 日才要求马士基公司退运或者改港。马士
基公司在航程已过大半，距离到达目的港只有两三天的时间，以航程
等原因无法安排改港、原船退回不具有操作性为抗辩事由，符合案件
事实情况，该抗辩事由成立，马士基公司未安排退运或者改港并无不
当。
马士基公司将涉案货物运至目的港后，因无人提货，将货物卸载
至目的港码头符合海商法第八十六条的规定。马士基公司于2014 年
7 月9 日通过邮件回复隆达公司距抵达目的港不足2 日。隆达公司已
了解货物到港的大体时间并明知涉案货物在目的港无人提货，但在长
达8 个月的时间里未采取措施处理涉案货物致其被海关拍卖。隆达公
司虽主张马士基公司未尽到谨慎管货义务，但并未举证证明马士基公
司存在管货不当的事实。隆达公司的该项主张缺乏依据。依据海商法
第八十六条的规定，马士基公司卸货后所产生的费用和风险应由收货
人承担，马士基公司作为承运人无需承担相应的风险。
（生效判决审判人员：王淑梅、余晓汉、黄西武）
指导案例109 号安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房
地产有限公司保函欺诈纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年2 月25 日发布）
651
【关键词】民事/保函欺诈/基础交易审查/有限及必要原则/独立
反担保函
【裁判要点】
1.认定构成独立保函欺诈需对基础交易进行审查时，应坚持有限
及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不
存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付
款请求权的事实。
2.受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其按照独立保函
的规定提交单据并进行索款的权利。
3.认定独立反担保函项下是否存在欺诈时，即使独立保函存在欺
诈情形，独立保函项下已经善意付款的，人民法院亦不得裁定止付独
立反担保函项下款项。
【相关法条】
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8 条、第44 条
【基本案情】
2010 年1 月16 日，东方置业房地产有限公司（以下简称东方置
业公司）作为开发方，与作为承包方的安徽省外经建设（集团）有限
公司（以下简称外经集团公司）、作为施工方的安徽外经建设中美洲
有限公司（以下简称外经中美洲公司）在哥斯达黎加共和国圣何塞市
签订了《哥斯达黎加湖畔华府项目施工合同》
（以下简称《施工合同》），
约定承包方为三栋各十四层综合商住楼施工。外经集团公司于2010
652
年5 月26 日向中国建设银行股份有限公司安徽省分行（以下简称建
行安徽省分行）提出申请，并以哥斯达黎加银行作为转开行，向作为
受益人的东方置业公司开立履约保函，保证事项为哥斯达黎加湖畔华
府项目。2010 年5 月28 日，哥斯达黎加银行开立编号为G051225 的
履约保函，担保人为建行安徽省分行，委托人为外经集团公司，受益
人为东方置业公司，担保金额为2008000 美元，有效期至2011 年10
月12 日，后延期至2012 年2 月12 日。保函说明：无条件的、不可
撤销的、必须的、见索即付的保函。执行此保函需要受益人给哥斯达
黎加银行中央办公室外贸部提交一式两份的证明文件，指明执行此保
函的理由，另外由受益人出具公证过的声明指出通知外经中美洲公司
因为违约而产生此请求的日期，并附上保函证明原件和已经出具过的
修改件。建行安徽省分行同时向哥斯达黎加银行开具编号为
34147020000289 的反担保函，承诺自收到哥斯达黎加银行通知后二
十日内支付保函项下的款项。反担保函是“无条件的、不可撤销的、
随时要求支付的”，并约定“遵守国际商会出版的458 号《见索即付
保函统一规则》”。
《施工合同》履行过程中，2012 年1 月23 日，建筑师Jose Brenes
和Mauricio Mora 出具《项目工程检验报告》。该报告认定了施工项
目存在“施工不良”“品质低劣”且需要修改或修理的情形。2012
年2 月7 日，外经中美洲公司以东方置业公司为被申请人向哥斯达黎
加建筑师和工程师联合协会争议解决中心提交仲裁请求，认为东方置
业公司拖欠应支付之已完成施工量的工程款及相应利息，请求解除合
653
同并裁决东方置业公司赔偿损失。2 月8 日，东方置业公司向哥斯达
黎加银行提交索赔声明、违约通知书、违约声明、《项目工程检验报
告》等保函兑付文件，要求执行保函。2 月10 日，哥斯达黎加银行
向建行安徽省分行发出电文，称东方置业公司提出索赔，要求支付
G051225 号银行保函项下2008000 美元的款项，哥斯达黎加银行进而
要求建行安徽省分行须于2012 年2 月16 日前支付上述款项。2 月12
日，应外经中美洲公司申请，哥斯达黎加共和国行政诉讼法院第二法
庭下达临时保护措施禁令，裁定哥斯达黎加银行暂停执行G051225 号
履约保函。
2 月23 日，外经集团公司向合肥市中级人民法院提起保函欺诈
纠纷诉讼，同时申请中止支付G051225 号保函、34147020000289 号
保函项下款项。一审法院于2 月27 日作出（2012）合民四初字第
00005-1 号裁定，裁定中止支付G051225 号保函及34147020000289
号保函项下款项，并于2 月28 日向建行安徽省分行送达了上述裁定。
2 月29 日，建行安徽省分行向哥斯达黎加银行发送电文告知了一审
法院已作出的裁定事由，并于当日向哥斯达黎加银行寄送了上述裁定
书的复印件，哥斯达黎加银行于3 月5 日收到上述裁定书复印件。
3 月6 日，哥斯达黎加共和国行政诉讼法院第二法庭判决外经中
美洲公司申请预防性措施败诉，解除了临时保护措施禁令。3 月20
日，应哥斯达黎加银行的要求，建行安徽省分行延长了
34147020000289 号保函的有效期。3 月21 日，哥斯达黎加银行向东
方置业公司支付了G051225 号保函项下款项。
654
2013 年7 月9 日，哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会做出仲
裁裁决，该仲裁裁决认定东方置业公司在履行合同过程中严重违约，
并裁决终止《施工合同》，东方置业公司向外经中美洲公司支付1 号
至18 号工程进度款共计800058.45 美元及利息；第19 号工程因未获
得开发商验收，相关工程款请求未予支持；因G051225 号保函项下款
项已经支付，不支持外经中美洲公司退还保函的请求。
【裁判结果】
安徽省合肥市中级人民法院于2014 年4 月9 日作出（2012）合
民四初字第00005 号民事判决：一、东方置业公司针对G051225 号履
约保函的索赔行为构成欺诈；二、建行安徽省分行终止向哥斯达黎加
银行支付编号为34147020000289 的银行保函项下2008000 美元的款
项；三、驳回外经集团公司的其他诉讼请求。东方置业公司不服一审
判决，提起上诉。安徽省高级人民法院于2015 年3 月19 日作出（2014）
皖民二终字第00389 号民事判决：驳回上诉，维持原判。东方置业公
司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017
年12 月14 日作出（2017）最高法民再134 号民事判决：一、撤销安
徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00389 号、安徽省合肥市中
级人民法院（2012）合民四初字第00005 号民事判决；二、驳回外经
集团公司的诉讼请求。
【裁判理由】
最高人民法院认为：第一，关于本案涉及的独立保函欺诈案件的
识别依据、管辖权以及法律适用问题。本案争议的当事方东方置业公
655
司及哥斯达黎加银行的经常居所地位于我国领域外，本案系涉外商事
纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条“涉
外民事关系的定性，适用法院地法”的规定，外经集团公司作为外经
中美洲公司在国内的母公司，是涉案保函的开立申请人，其申请建行
安徽省分行向哥斯达黎加银行开立见索即付的反担保保函，由哥斯达
黎加银行向受益人东方置业公司转开履约保函。根据保函文本内容，
哥斯达黎加银行与建行安徽省分行的付款义务均独立于基础交易关
系及保函申请法律关系，因此，上述保函可以确定为见索即付独立保
函，上述反担保保函可以确定为见索即付独立反担保函。外经集团公
司以保函欺诈为由向一审法院提起诉讼，本案性质为保函欺诈纠纷。
被请求止付的独立反担保函由建行安徽省分行开具，该分行所在地应
当认定为外经集团公司主张的侵权结果发生地。一审法院作为侵权行
为地法院对本案具有管辖权。因涉案保函载明适用《见索即付保函统
一规则》，应当认定上述规则的内容构成争议保函的组成部分。根据
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，
适用侵权行为地法律”的规定，《见索即付保函统一规则》未予涉及
的保函欺诈之认定标准应适用中华人民共和国法律。我国没有加入
《联合国独立保证与备用信用证公约》，本案当事人亦未约定适用上
述公约或将公约有关内容作为国际交易规则订入保函，依据意思自治
原则，《联合国独立保证与备用信用证公约》不应适用。
第二，关于东方置业公司作为受益人是否具有基础合同项下的初
步证据证明其索赔请求具有事实依据的问题。
656
人民法院在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时，对
基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限
于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约
事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的
审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。
根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉
若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，欺诈主要表现为虚构
事实与隐瞒真相。根据再审查明的事实，哥斯达黎加银行开立编号为
G051225 的履约保函，该履约保函明确规定了实现保函需要提交的文
件为：说明执行保函理由的证明文件、通知外经中美洲公司执行保函
请求的日期、保函证明原件和已经出具过的修改件。外经集团公司主
张东方置业公司的行为构成独立保函项下的欺诈，应当提交证据证明
东方置业公司在实现独立保函时具有下列行为之一：1.为索赔提交内
容虚假或者伪造的单据；2.索赔请求完全没有事实基础和可信依据。
本案中，保函担保的是“施工期间材料使用的质量和耐性，赔偿或补
偿造成的损失，和／或承包方未履行义务的赔付”，意即，保函担保
的是施工质量和其他违约行为。因此，受益人只需提交能够证明存在
施工质量问题的初步证据，即可满足保函实现所要求的“说明执行保
函理由的证明文件”。本案基础合同履行过程中，东方置业公司的项
目监理人员Jose Brenes 和Mauricio Mora 于2012 年1 月23 日出具
《项目工程检验报告》。该报告认定了施工项目存在“施工不良”、
“品质低劣”且需要修改或修理的情形，该《项目工程检验报告》构
657
成证明存在施工质量问题的初步证据。
本案当事方在《施工合同》中以及在保函项下并未明确约定实现
保函时应向哥斯达黎加银行提交《项目工程检验报告》，因此，东方
置业公司有权自主选择向哥斯达黎加银行提交“证明执行保函理由”
之证明文件的类型，其是否向哥斯达黎加银行提交该报告不影响其保
函项下权利的实现。另外，《施工合同》以及保函亦未规定上述报告
须由AIA 国际建筑师事务所或者具有美国建筑师协会国际会员身份
的人员出具，因此，JoseBrenes 和Mauricio Mora 是否具有美国建
筑师协会国际会员身份并不影响其作为发包方的项目监理人员出具
《项目工程检验报告》。外经集团公司对Jose Brenes 和Mauricio
Mora 均为发包方的项目监理人员身份是明知的，在其出具《项目工
程检验报告》并领取工程款项时对Jose Brenes 和Mauricio Mora 的
监理身份是认可的，其以自身认可的足以证明Jose Brenes 和
Mauricio Mora 监理身份的证据反证Jose Brenes 和Mauricio Mora
出具的《项目工程检验报告》虚假，逻辑上无法自洽。因外经集团公
司未能提供其他证据证明东方置业公司实现案涉保函完全没有事实
基础或者提交虚假或伪造的文件，东方置业公司据此向哥斯达黎加银
行申请实现保函权利具有事实依据。
综上，《项目工程检验报告》构成证明外经集团公司基础合同项
下违约行为的初步证据，外经集团公司提供的证据不足以证明上述报
告存在虚假或者伪造，亦不足以证明东方置业公司明知基础合同的相
对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保
658
函付款的事实而要求实现保函。东方置业公司基于外经集团公司基础
合同项下的违约行为，依据合同的规定，提出实现独立保函项下的权
利不构成保函欺诈。
第三，关于独立保函受益人基础合同项下的违约情形，是否必然
构成独立保函项下的欺诈索款问题。
外经集团公司认为，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷
案件若干问题的规定》（以下简称独立保函司法解释）第十二条第三
项、第四项、第五项，应当认定东方置业公司构成独立保函欺诈。根
据独立保函司法解释第二十五条的规定，经庭审释明，外经集团公司
仍坚持认为本案处理不应违反独立保函司法解释的规定精神。结合外
经集团公司的主张，最高人民法院对上述涉及独立保函司法解释的相
关问题作出进一步阐释。
独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函
的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有
权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基
础交易项下抗辩权的影响。东方置业公司作为受益人，在提交证明存
在工程质量问题的初步证据时，即使未启动任何诸如诉讼或者仲裁等
争议解决程序并经上述程序确认相对方违约，都不影响其保函权利的
实现。即使基础合同存在正在进行的诉讼或者仲裁程序，只要相关争
议解决程序尚未做出基础交易债务人没有付款或者赔偿责任的最终
认定，亦不影响受益人保函权利的实现。进而言之，即使生效判决或
者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在
659
亦不必然成为构成保函“欺诈”的充分必要条件。
本案中，保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人
未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因
果关系，东方置业公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的
违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。独立保函司法解
释第十二条第三项的规定内容，将独立保函欺诈认定的条件限定为
“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”，
因此，除非保函另有约定，对基础合同的审查应当限定在保函担保范
围内的履约事项，在将受益人自身在基础合同中是否存在违约行为纳
入保函欺诈的审查范围时应当十分审慎。虽然哥斯达黎加建筑师和工
程师联合协会做出仲裁裁决，认定东方置业公司在履行合同过程中违
约，但上述仲裁程序于2012 年2 月7 日由外经集团公司发动，东方
置业公司并未提出反请求，2013 年7 月9 日做出的仲裁裁决仅针对
外经集团公司的请求事项认定东方置业公司违约，但并未认定外经集
团公司因对方违约行为的存在而免除付款或者赔偿责任。因此，不能
依据上述仲裁裁决的内容认定东方置业公司构成独立保函司法解释
第十二条第三项规定的保函欺诈。
另外，双方对工程质量发生争议的事实以及哥斯达黎加建筑师和
工程师联合协会争议解决中心作出的《仲裁裁决书》中涉及工程质量
问题部分的表述能够佐证，外经中美洲公司在《施工合同》项下的义
务尚未完全履行，本案并不存在东方置业公司确认基础交易债务已经
完全履行或者付款到期事件并未发生的情形。现有证据亦不能证明东
660
方置业公司明知其没有付款请求权仍滥用权利。东方置业公司作为受
益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，虽经仲裁裁决确认
但并未因此免除外经集团公司的付款或者赔偿责任。综上，即使按照
外经集团公司的主张适用独立保函司法解释，本案情形亦不构成保函
欺诈。
第四，关于本案涉及的与独立保函有关的独立反担保函问题。
基于独立保函的特点，担保人于债务人之外构成对受益人的直接
支付责任，独立保函与主债务之间没有抗辩权上的从属性，即使债务
人在某一争议解决程序中行使抗辩权，并不当然使独立担保人获得该
抗辩利益。另外，即使存在受益人在独立保函项下的欺诈性索款情形，
亦不能推定担保行在独立反担保函项下构成欺诈性索款。只有担保行
明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主
张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下
的欺诈性索款。
外经集团公司以保函欺诈为由提起本案诉讼，其应当举证证明哥
斯达黎加银行明知东方置业公司存在独立保函欺诈情形，仍然违反诚
信原则予以付款，并进而以受益人身份在见索即付独立反担保函项下
提出索款请求并构成反担保函项下的欺诈性索款。现外经集团公司不
仅不能证明哥斯达黎加银行向东方置业公司支付独立保函项下款项
存在欺诈，亦没有举证证明哥斯达黎加银行在独立反担保函项下存在
欺诈性索款情形，其主张止付独立反担保函项下款项没有事实依据。
（生效裁判审判人员：陈纪忠、杨弘磊、杨兴业）
661
指导案例110 号交通运输部南海救助局诉阿昌格罗斯投资公司、
香港安达欧森有限公司上海代表处海难救助合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年2 月25 日发布）
【关键词】民事/海难救助合同/雇佣救助/救助报酬
【裁判要点】
1. 《1989 年国际救助公约》和我国海商法规定救助合同“无效
果无报酬”，但均允许当事人对救助报酬的确定可以另行约定。若当
事人明确约定，无论救助是否成功，被救助方均应支付报酬，且以救
助船舶每马力小时和人工投入等作为计算报酬的标准时，则该合同系
雇佣救助合同，而非上述国际公约和我国海商法规定的救助合同。
2. 在《1989 年国际救助公约》和我国海商法对雇佣救助合同没
有具体规定的情况下，可以适用我国合同法的相关规定确定当事人的
权利义务。
【相关法条】
《中华人民共和国合同法》第8 条、第107 条
《中华人民共和国海商法》第179 条
【基本案情】
交通运输部南海救助局（以下简称南海救助局）诉称：“加百利”
662
轮在琼州海峡搁浅后，南海救助局受阿昌格罗斯投资公司(以下简称
投资公司)委托提供救助、交通、守护等服务，但投资公司一直未付
救助费用。请求法院判令投资公司和香港安达欧森有限公司上海代表
处（以下简称上海代表处）连带支付救助费用7240998.24 元及利息。
法院经审理查明：投资公司所属“加百利”轮系希腊籍油轮，载
有卡宾达原油54580 吨。2011 年8 月12 日0500 时左右在琼州海峡
北水道附近搁浅，船舶及船载货物处于危险状态，严重威胁海域环境
安全。事故发生后，投资公司立即授权上海代表处就“加百利”轮搁
浅事宜向南海救助局发出紧急邮件，请南海救助局根据经验安排两艘
拖轮进行救助，并表示同意南海救助局的报价。
8 月12 日2040 时，上海代表处通过电子邮件向南海救助局提交
委托书，委托南海救助局派出“南海救116”轮和“南海救101”轮
到现场协助“加百利”轮出浅，承诺无论能否成功协助出浅，均同意
按每马力小时3.2 元的费率付费，计费周期为拖轮自其各自的值班待
命点备车开始起算至上海代表处通知任务结束、拖轮回到原值班待命
点为止。“南海救116”轮和“南海救101”轮只负责拖带作业，“加
百利”轮脱浅作业过程中如发生任何意外南海救助局无需负责。另，
请南海救助局派遣一组潜水队员前往“加百利”轮探摸，费用为：陆
地调遣费10000 元；水上交通费55000 元；作业费每8 小时40000 元，
计费周期为潜水员登上交通船开始起算，到作业完毕离开交通船上岸
为止。8 月13 日，投资公司还提出租用“南海救201”轮将其两名代
表从海口运送至“加百利”轮。南海救助局向上海代表处发邮件称，
663
“南海救201”轮费率为每马力小时1.5 元，根据租用时间计算总费
用。
与此同时，为预防危险局面进一步恶化造成海上污染，湛江海事
局决定对“加百利”轮采取强制过驳减载脱浅措施。经湛江海事局组
织安排，8 月18 日“加百利”轮利用高潮乘潮成功脱浅，之后安全
到达目的港广西钦州港。
南海救助局实际参与的救助情况如下：
南海救助局所属“南海救116”轮总吨为3681，总功率为9000
千瓦（12240 马力）。“南海救116”轮到达事故现场后，根据投资
公司的指示，一直在事故现场对“加百利”轮进行守护，共工作155.58
小时。
南海救助局所属“南海救101”轮总吨为4091，总功率为13860
千瓦（18850 马力）。该轮未到达事故现场即返航。南海救助局主张
该轮工作时间共计13.58 小时。
南海救助局所属“南海救201”轮总吨为552，总功率为4480 千
瓦（6093 马力）。8 月13 日，该轮运送2 名船东代表登上搁浅船，
工作时间为7.83 小时。8 月16 日，该轮运送相关人员及设备至搁浅
船，工作时间为7.75 小时。8 月18 日，该轮将相关人员及行李运送
上过驳船，工作时间为8.83 小时。
潜水队员未实际下水作业，工作时间为8 小时。
另查明涉案船舶的获救价值为30531856 美元，货物的获救价值
为48053870 美元，船舶的获救价值占全部获救价值的比例为38.85%。
664
【裁判结果】
广州海事法院于2014 年3 月28 日作出(2012)广海法初字第898
号民事判决:一、投资公司向南海救助局支付救助报酬6592913.58 元
及利息；二、驳回南海救助局的其他诉讼请求。投资公司不服一审判
决，提起上诉。广东省高级人民法院于2015 年6 月16 日作出（2014）
粤高法民四终字第117 号民事判决:一、撤销广州海事法院（2012）
广海法初字第898 号民事判决;二、投资公司向南海救助局支付救助
报酬2561346.93 元及利息；三、驳回南海救助局的其他诉讼请求。
南海救助局不服二审判决，申请再审。最高人民法院于2016 年7 月
7 日作出（2016）最高法民再61 号民事判决: 一、撤销广东省高级
人民法院（2014）粤高法民四终字第117 号民事判决；二、维持广州
海事法院（2012）广海法初字第898 号民事判决。
【裁判理由】
最高人民法院认为，本案系海难救助合同纠纷。中华人民共和国
加入了《1989 年国际救助公约》（以下简称救助公约），救助公约
所确立的宗旨在本案中应予遵循。因投资公司是希腊公司，“加百利”
轮为希腊籍油轮，本案具有涉外因素。各方当事人在诉讼中一致选择
适用中华人民共和国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律
适用法》第三条的规定，适用中华人民共和国法律对本案进行审理。
我国海商法作为调整海上运输关系、船舶关系的特别法，应优先适用。
海商法没有规定的，适用我国合同法等相关法律的规定。
海难救助是一项传统的国际海事法律制度，救助公约和我国海商
665
法对此作了专门规定。救助公约第十二条、海商法第一百七十九条规
定了“无效果无报酬”的救助报酬支付原则，救助公约第十三条、海
商法第一百八十条及第一百八十三条在该原则基础上进一步规定了
报酬的评定标准与具体承担。上述条款是对当事人基于“无效果无报
酬”原则确定救助报酬的海难救助合同的具体规定。与此同时，救助
公约和我国海商法均允许当事人对救助报酬的确定另行约定。因此，
在救助公约和我国海商法规定的“无效果无报酬”救助合同之外，还
可以依当事人的约定形成雇佣救助合同。
根据本案查明的事实，投资公司与南海救助局经过充分磋商，明
确约定无论救助是否成功，投资公司均应支付报酬，且“加百利”轮
脱浅作业过程中如发生任何意外，南海救助局无需负责。依据该约定，
南海救助局救助报酬的获得与否和救助是否有实际效果并无直接联
系，而救助报酬的计算，是以救助船舶每马力小时，以及人工投入等
事先约定的固定费率和费用作为依据，与获救财产的价值并无关联。
因此，本案所涉救助合同不属于救助公约和我国海商法所规定的“无
效果无报酬”救助合同，而属雇佣救助合同。
关于雇佣救助合同下的报酬支付条件及标准，救助公约和我国海
商法并未作具体规定。一、二审法院依据海商法第一百八十条规定的
相关因素对当事人在雇佣救助合同中约定的固定费率予以调整，属适
用法律错误。本案应依据我国合同法的相关规定，对当事人的权利义
务予以规范和确定。南海救助局以其与投资公司订立的合同为依据，
要求投资公司全额支付约定的救助报酬并无不当。
666
综上，二审法院以一审判决确定的救助报酬数额为基数，依照海
商法的规定，判令投资公司按照船舶获救价值占全部获救财产价值的
比例支付救助报酬，适用法律和处理结果错误，应予纠正。一审判决
适用法律错误，但鉴于一审判决对相关费率的调整是以当事人的合同
约定为基础，南海救助局对此并未行使相关诉讼权利提出异议，一审
判决结果可予维持。
（生效裁判审判人员：贺荣、张勇健、王淑梅、余晓汉、郭
载宇）
指导案例111 号中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广
东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年2 月25 日发布）
【关键词】民事/信用证开证/提单/真实意思表示/权利质押/优
先受偿权
【裁判要点】
1.提单持有人是否因受领提单的交付而取得物权以及取得何种
类型的物权，取决于合同的约定。开证行根据其与开证申请人之间的
合同约定持有提单时，人民法院应结合信用证交易的特点，对案涉合
同进行合理解释，确定开证行持有提单的真实意思表示。
667
2.开证行对信用证项下单据中的提单以及提单项下的货物享有
质权的，开证行行使提单质权的方式与行使提单项下货物动产质权的
方式相同，即对提单项下货物折价、变卖、拍卖后所得价款享有优先
受偿权。
【相关法条】
《中华人民共和国海商法》第71 条
《中华人民共和国物权法》第224 条
《中华人民共和国合同法》第80 条第1 款
【基本案情】
中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行（以下简称建行广州荔
湾支行）与广东蓝粤能源发展有限公司（以下简称蓝粤能源公司）于
2011 年12 月签订了《贸易融资额度合同》及《关于开立信用证的特
别约定》等相关附件，约定该行向蓝粤能源公司提供不超过5.5 亿元
的贸易融资额度，包括开立等值额度的远期信用证。惠来粤东电力燃
料有限公司（以下简称粤东电力）等担保人签订了保证合同等。2012
年11 月，蓝粤能源公司向建行广州荔湾支行申请开立8592 万元的远
期信用证。为开立信用证，蓝粤能源公司向建行广州荔湾支行出具了
《信托收据》，并签订了《保证金质押合同》。《信托收据》确认自
收据出具之日起，建行广州荔湾支行即取得上述信用证项下所涉单据
和货物的所有权，建行广州荔湾支行为委托人和受益人，蓝粤能源公
司为信托货物的受托人。信用证开立后，蓝粤能源公司进口了164998
吨煤炭。建行广州荔湾支行承兑了信用证，并向蓝粤能源公司放款
668
84867952.27 元，用于蓝粤能源公司偿还建行首尔分行的信用证垫款。
建行广州荔湾支行履行开证和付款义务后，取得了包括本案所涉提单
在内的全套单据。蓝粤能源公司因经营状况恶化而未能付款赎单，故
建行广州荔湾支行在本案审理过程中仍持有提单及相关单据。提单项
下的煤炭因其他纠纷被广西防城港市港口区人民法院查封。建行广州
荔湾支行提起诉讼，请求判令蓝粤能源公司向建行广州荔湾支行清偿
信用证垫款本金84867952.27 元及利息；确认建行广州荔湾支行对信
用证项下164998 吨煤炭享有所有权，并对处置该财产所得款项优先
清偿上述信用证项下债务；粤东电力等担保人承担担保责任。
【裁判结果】
广东省广州市中级人民法院于2014 年4 月21 日作出（2013）穗
中法金民初字第158 号民事判决，支持建行广州荔湾支行关于蓝粤能
源公司还本付息以及担保人承担相应担保责任的诉请，但以信托收据
及提单交付不能对抗第三人为由，驳回建行广州荔湾支行关于请求确
认煤炭所有权以及优先受偿权的诉请。建行广州荔湾支行不服一审判
决，提起上诉。广东省高级人民法院于2014 年9 月19 日作出（2014）
粤高法民二终字第45 号民事判决，驳回上诉，维持原判。建行广州
荔湾支行不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于
2015 年10 月19 日作出（2015）民提字第126 号民事判决，支持建
行广州荔湾支行对案涉信用证项下提单对应货物处置所得价款享有
优先受偿权，驳回其对案涉提单项下货物享有所有权的诉讼请求。
【裁判理由】
669
最高人民法院认为，提单具有债权凭证和所有权凭证的双重属
性，但并不意味着谁持有提单谁就当然对提单项下货物享有所有权。
对于提单持有人而言，其能否取得物权以及取得何种类型的物权，取
决于当事人之间的合同约定。建行广州荔湾支行履行了开证及付款义
务并取得信用证项下的提单，但是由于当事人之间没有移转货物所有
权的意思表示，故不能认为建行广州荔湾支行取得提单即取得提单项
下货物的所有权。虽然《信托收据》约定建行广州荔湾支行取得货物
的所有权，并委托蓝粤能源公司处置提单项下的货物，但根据物权法
定原则，该约定因构成让与担保而不能发生物权效力。然而，让与担
保的约定虽不能发生物权效力，但该约定仍具有合同效力，且《关于
开立信用证的特别约定》约定蓝粤能源公司违约时，建行广州荔湾支
行有权处分信用证项下单据及货物，因此根据合同整体解释以及信用
证交易的特点，表明当事人真实意思表示是通过提单的流转而设立提
单质押。本案符合权利质押设立所须具备的书面质押合同和物权公示
两项要件，建行广州荔湾支行作为提单持有人，享有提单权利质权。
建行广州荔湾支行的提单权利质权如果与其他债权人对提单项下货
物所可能享有的留置权、动产质权等权利产生冲突的，可在执行分配
程序中依法予以解决。
（生效裁判审判人员：刘贵祥、刘敏、高晓力）
指导案例112 号阿斯特克有限公司申请设立海事赔偿责任限制
670
基金案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年2 月25 日发布）
【关键词】民事/海事赔偿责任限制基金/事故原则/一次事故/
多次事故
【裁判要点】
海商法第二百一十二条确立海事赔偿责任限制实行“一次事故，
一个限额，多次事故，多个限额”的原则。判断一次事故还是多次事
故的关键是分析事故之间是否因同一原因所致。如果因同一原因发生
多个事故，且原因链没有中断的，应认定为一次事故。如果原因链中
断并再次发生事故，则应认定为形成新的独立事故。
【相关法条】
《中华人民共和国海商法》第212 条
【基本案情】
阿斯特克有限公司向天津海事法院提出申请称，其所属的“艾侬”
轮收到养殖损害索赔请求。对于该次事故所造成的非人身伤亡损失，
阿斯特克有限公司作为该轮的船舶所有人申请设立海事赔偿责任限
制基金，责任限额为422510 特别提款权及该款项自2014 年6 月5 日
起至基金设立之日止的利息。
众多养殖户作为利害关系人提出异议，认为阿斯特克有限公司应
当分别设立限制基金，而不能就整个航次设立一个限制基金。
671
法院查明：涉案船舶韩国籍“艾侬”轮的所有人为阿斯特克有限
公司，船舶总吨位为2030 吨。2014 年6 月5 日，“艾侬”轮自秦皇
岛开往天津港装货途中，在河北省昌黎县、乐亭县海域驶入养殖区域，
造成了相关养殖户的养殖损失。
另查明，“艾侬”轮在本案损害事故发生时使用英版1249 号海
图，该海图已标明本案损害事故发生的海域设置了养殖区，并划定了
养殖区范围。涉案船舶为执行涉案航次所预先设定的航线穿越该养殖
区。
再查明，郭金武与刘海忠的养殖区相距约500 米左右，涉案船舶
航行时间约2 分钟；刘海忠与李卫国等人的养殖区相距约9000 米左
右，涉案船舶航行时间约30 分钟。
【裁判结果】
天津海事法院于2014 年11 月10 日作出（2014）津海法限字第
1 号民事裁定：一、准许阿斯特克有限公司提出的设立海事赔偿责任
限制基金的申请。二、海事赔偿责任限制基金数额为422510 特别提
款权及利息（利息自2014 年6 月5 日起至基金设立之日止，按中国
人民银行确定的金融机构同期一年期贷款基准利率计算）。三、阿斯
特克有限公司应在裁定生效之日起三日内以人民币或法院认可的担
保设立海事赔偿责任限制基金（基金的人民币数额按本裁定生效之日
的特别提款权对人民币的换算办法计算）。逾期不设立基金的，按自
动撤回申请处理。郭金武、刘海忠不服一审裁定，向天津市高级人民
672
法院提起上诉。天津市高级人民法院于2015 年1 月19 日作出（2015）
津高民四终字第10 号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。郭金武、
刘海忠、李卫国、赵来军、齐永平、李建永、齐秀奎不服二审裁定，
申请再审。最高人民法院于2015 年8 月10 日作出（2015）民申字第
853 号民事裁定，提审本案，并于2015 年9 月29 日作出（2015）民
提字第151 号民事裁定：一、撤销天津市高级人民法院（2015）津高
民四终字第10 号民事裁定。二、撤销天津海事法院（2014）津海法
限字第1 号民事裁定。三、驳回阿斯特克有限公司提出的设立海事赔
偿责任限制基金的申请。
【裁判理由】
最高人民法院认为，海商法第二百一十二条确立海事赔偿责任限
制实行事故原则，即“一次事故，一个限额，多次事故，多个限额”。
判断一次还是多次事故的关键是分析两次事故之间是否因同一原因
所致。如果因同一原因发生多个事故，但原因链没有中断，则应认定
为一个事故。如果原因链中断，有新的原因介入，则新的原因与新的
事故构成新的因果关系，形成新的独立事故。就本案而言，涉案“艾
侬”轮所使用的英版海图明确标注了养殖区范围，但船员却将航线设
定到养殖区，本身存在重大过错。涉案船舶在预知所经临的海域可能
存在大面积养殖区的情形下，应加强瞭望义务，保证航行安全，避免
冲撞养殖区造成损失。根据涉案船舶航行轨迹，涉案船舶实际驶入了
郭金武经营的养殖区。鉴于损害事故发生于中午时分，并无夜间的视
觉障碍，如船员谨慎履行瞭望和驾驶义务，应能注意到海面上悬挂养
673
殖物浮球的存在。在昌黎县海洋局出具证据证明郭金武遭受实际损害
的情形下，可以推定船员未履行谨慎瞭望义务，导致第一次侵权行为
发生。依据航行轨迹，船舶随后进入刘海忠的养殖区，由于郭金武与
刘海忠的养殖区毗邻，相距约500 米，基于船舶运动的惯性及船舶驾
驶规律，涉案船舶在当时情形下无法采取合理措施避让刘海忠的养殖
区，致使第二次侵权行为发生。从原因上分析，两次损害行为均因船
舶驶入郭金武养殖区之前，船员疏于瞭望的过失所致，属同一原因，
且原因链并未中断，故应将两次侵权行为认定为一次事故。船舶驶离
刘海忠的养殖区进入开阔海域，航行约9000 米，时长约半小时后进
入李卫国等人的养殖区再次造成损害事故。在进入李卫国等人的养殖
区之前，船员应有较为充裕的时间调整驾驶疏忽的心理状态，且在预
知航行前方还有养殖区存在的情形下，更应加强瞭望义务，避免再次
造成损害。涉案船舶显然未尽到谨慎驾驶的义务，致使第二次损害事
故的发生。两次事故之间无论从时间关系还是从主观状态均无关联
性，第二次事故的发生并非第一次事故自然延续所致，两次事故之间
并无因果关系。阿斯特克有限公司主张在整个事故发生过程中船员错
误驶入的心理状态没有变化，原因链没有中断的理由不能成立。虽然
两次事故的发生均因“同一性质的原因”，即船员疏忽驾驶所致，但
并非基于“同一原因”，引起两次事故。依据“一次事故，一次限额”
的原则，涉案船舶应分别针对两次事故设立不同的责任限制基金。一、
二审法院未能全面考察养殖区的位置、两次事故之间的因果关系及当
事人的主观状态，作出涉案船舶仅造成一次事故，允许涉案船舶设立
674
一个基金的认定错误，依法应予纠正。
（生效裁判审判人员：王淑梅、傅晓强、黄西武）
二十二、最高人民法院发布第22 批指导性案例
最高人民法院
关于发布第22 批指导性案例的通知
法〔2019〕293 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维
吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将迈克尔·杰弗里·乔
丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司
“乔丹”商标争议行政纠纷案等四个案例（指导案例113-116 号），
作为第22 批指导性案例发布，供在审判类似案件时参照。
最高人民法院
675
2019 年12 月24 日
指导案例113 号迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局
商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司“乔丹”商标争议行政纠纷
案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词行政/商标争议/姓名权/诚实信用
【裁判要点】
1.姓名权是自然人对其姓名享有的人身权，姓名权可以构成商标
法规定的在先权利。外国自然人外文姓名的中文译名符合条件的，可
以依法主张作为特定名称按照姓名权的有关规定予以保护。
2.外国自然人就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符
合以下三项条件：（1）该特定名称在我国具有一定的知名度，为相
关公众所知悉；（2）相关公众使用该特定名称指代该自然人；（3）
该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。
3.使用是姓名权人享有的权利内容之一，并非姓名权人主张保护
其姓名权的法定前提条件。特定名称按照姓名权受法律保护的，即使
自然人并未主动使用，也不影响姓名权人按照商标法关于在先权利的
规定主张权利。
676
4.违反诚实信用原则，恶意申请注册商标，侵犯他人现有在先权
利的“商标权人”，以该商标的宣传、使用、获奖、被保护等情况形
成了“市场秩序”或者“商业成功”为由，主张该注册商标合法有效
的，人民法院不予支持。
相关法条
1．《中华人民共和国商标法》（2013 年修正）第32 条（本案
适用的是2001 年修正的《中华人民共和国商标法》第31 条）
2．《中华人民共和国民法通则》第4 条、第99 条第1 款
3.《中华人民共和国民法总则》第7 条、第110 条
4.《中华人民共和国侵权责任法》第2 条第2 款
【基本案情】
再审申请人迈克尔·杰弗里·乔丹（以下简称迈克尔·乔丹）与
被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审
委员会）、一审第三人乔丹体育股份有限公司（以下简称乔丹公司）
商标争议行政纠纷案中，涉及乔丹公司的第6020569 号“乔丹”商标
（即涉案商标），核定使用在国际分类第28 类的体育活动器械、游
泳池（娱乐用）、旱冰鞋、圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）。再审
申请人主张该商标含有其英文姓名的中文译名“乔丹”，属于2001
年修正的商标法第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”的情
形，故向商标评审委员会提出撤销申请。
商标评审委员会认为，涉案商标“乔丹”与“Michael Jordan”
及其中文译名“迈克尔·乔丹”存在一定区别，并且“乔丹”为英美
677
普通姓氏，难以认定这一姓氏与迈克尔·乔丹之间存在当然的对应关
系，故裁定维持涉案商标。再审申请人不服，向北京市第一中级人民
法院提起行政诉讼。
【裁判结果】
北京市第一中级人民法院于2015 年4 月1 日作出（2014）一中
行（知）初字第9163 号行政判决，驳回迈克尔·杰弗里·乔丹的诉
讼请求。迈克尔·杰弗里·乔丹不服一审判决，提起上诉。北京市高
级人民法院于2015 年8 月17 日作出（2015）高行（知）终字第1915
号行政判决，驳回迈克尔·杰弗里·乔丹上诉，维持原判。迈克尔·杰
弗里·乔丹仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审后，
于2016 年12 月7 日作出（2016）最高法行再27 号行政判决：一、
撤销北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第9163 号行政
判决；二、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1915
号行政判决；三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字
〔2014〕第052058 号关于第6020569 号“乔丹”商标争议裁定；四、
国家工商行政管理总局商标评审委员会对第6020569 号“乔丹”商标
重新作出裁定。
【裁判理由】
最高人民法院认为，本案争议焦点为争议商标的注册是否损害了
再审申请人就“乔丹”主张的姓名权，违反2001 年修正的商标法第
三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
判决主要认定如下：
678
一、关于再审申请人主张保护姓名权的法律依据
商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在
先权利”。对于商标法已有特别规定的在先权利，应当根据商标法的
特别规定予以保护。对于商标法虽无特别规定，但根据民法通则、侵
权责任法和其他法律的规定应予保护，并且在争议商标申请日之前已
由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括性规
定给予保护。《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中
华人民共和国侵权责任法》第二条第二款均明确规定，自然人依法享
有姓名权。故姓名权可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”。
争议商标的注册损害他人在先姓名权的，应当认定该争议商标的注册
违反商标法第三十一条的规定。
姓名被用于指代、称呼、区分特定的自然人，姓名权是自然人对
其姓名享有的重要人身权。随着我国社会主义市场经济不断发展，具
有一定知名度的自然人将其姓名进行商业化利用，通过合同等方式为
特定商品、服务代言并获得经济利益的现象已经日益普遍。在适用商
标法第三十一条的规定对他人的在先姓名权予以保护时，不仅涉及对
自然人人格尊严的保护，而且涉及对自然人姓名，尤其是知名人物姓
名所蕴含的经济利益的保护。未经许可擅自将他人享有在先姓名权的
姓名注册为商标，容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者
服务与该自然人存在代言、许可等特定联系的，应当认定该商标的注
册损害他人的在先姓名权，违反商标法第三十一条的规定。
二、关于再审申请人主张的姓名权所保护的具体内容
679
自然人依据商标法第三十一条的规定，就特定名称主张姓名权保
护时，应当满足必要的条件。
其一，该特定名称应具有一定知名度、为相关公众所知悉，并用
于指代该自然人。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用
法律若干问题的解释》第六条第二款是针对“擅自使用他人的姓名，
引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为的认定作出的司法解
释，该不正当竞争行为本质上也是损害他人姓名权的侵权行为。认定
该行为时所涉及的“引人误认为是他人的商品”，与本案中认定争议
商标的注册是否容易导致相关公众误认为存在代言、许可等特定联系
是密切相关的。因此，在本案中可参照适用上述司法解释的规定，确
定自然人姓名权保护的条件。
其二，该特定名称应与该自然人之间已建立稳定的对应关系。在
解决本案涉及的在先姓名权与注册商标权的权利冲突时，应合理确定
在先姓名权的保护标准，平衡在先姓名权人与商标权人的利益。既不
能由于争议商标标志中使用或包含有仅为部分人所知悉或临时性使
用的自然人“姓名”，即认定争议商标的注册损害该自然人的姓名权；
也不能如商标评审委员会所主张的那样，以自然人主张的“姓名”与
该自然人形成“唯一”对应为前提,对自然人主张姓名权的保护提出
过苛的标准。自然人所主张的特定名称与该自然人已经建立稳定的对
应关系时，即使该对应关系达不到“唯一”的程度，也可以依法获得
姓名权的保护。综上，在适用商标法第三十一条关于“不得损害他人
现有的在先权利”的规定时，自然人就特定名称主张姓名权保护的，
680
该特定名称应当符合以下三项条件：一是该特定名称在我国具有一定
的知名度、为相关公众所知悉；二是相关公众使用该特定名称指代该
自然人；三是该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关
系。
在判断外国人能否就其外文姓名的部分中文译名主张姓名权保
护时，需要考虑我国相关公众对外国人的称谓习惯。中文译名符合前
述三项条件的，可以依法主张姓名权的保护。本案现有证据足以证明
“乔丹”在我国具有较高的知名度、为相关公众所知悉，我国相关公
众通常以“乔丹”指代再审申请人，并且“乔丹”已经与再审申请人
之间形成了稳定的对应关系，故再审申请人就“乔丹”享有姓名权。
三、关于再审申请人及其授权的耐克公司是否主动使用“乔丹”，
其是否主动使用的事实对于再审申请人在本案中主张的姓名权有何
影响
首先，根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款的规
定，“使用”是姓名权人享有的权利内容之一，并非其承担的义务，
更不是姓名权人“禁止他人干涉、盗用、假冒”，主张保护其姓名权
的法定前提条件。
其次，在适用商标法第三十一条的规定保护他人在先姓名权时，
相关公众是否容易误认为标记有争议商标的商品或者服务与该自然
人存在代言、许可等特定联系，是认定争议商标的注册是否损害该自
然人姓名权的重要因素。因此，在符合前述有关姓名权保护的三项条
681
件的情况下，自然人有权根据商标法第三十一条的规定，就其并未主
动使用的特定名称获得姓名权的保护。
最后，对于在我国具有一定知名度的外国人，其本人或者利害关
系人可能并未在我国境内主动使用其姓名；或者由于便于称呼、语言
习惯、文化差异等原因，我国相关公众、新闻媒体所熟悉和使用的“姓
名”与其主动使用的姓名并不完全相同。例如在本案中，我国相关公
众、新闻媒体普遍以“乔丹”指代再审申请人，而再审申请人、耐克
公司则主要使用“迈克尔·乔丹”。但不论是“迈克尔·乔丹”还是
“乔丹”，在相关公众中均具有较高的知名度，均被相关公众普遍用
于指代再审申请人，且再审申请人并未提出异议或者反对。故商标评
审委员会、乔丹公司关于再审申请人、耐克公司未主动使用“乔丹”，
再审申请人对“乔丹”不享有姓名权的主张，不予支持。
四、关于乔丹公司对于争议商标的注册是否存在明显的主观恶意
本案中，乔丹公司申请注册争议商标时是否存在主观恶意，是认
定争议商标的注册是否损害再审申请人姓名权的重要考量因素。本案
证据足以证明乔丹公司是在明知再审申请人及其姓名“乔丹”具有较
高知名度的情况下，并未与再审申请人协商、谈判以获得其许可或授
权，而是擅自注册了包括争议商标在内的大量与再审申请人密切相关
的商标，放任相关公众误认为标记有争议商标的商品与再审申请人存
在特定联系的损害结果，使得乔丹公司无需付出过多成本，即可实现
由再审申请人为其“代言”等效果。乔丹公司的行为有违《中华人民
682
共和国民法通则》第四条规定的诚实信用原则，其对于争议商标的注
册具有明显的主观恶意。
五、关于乔丹公司的经营状况，以及乔丹公司对其企业名称、有
关商标的宣传、使用、获奖、被保护等情况，对本案具有何种影响
乔丹公司的经营状况，以及乔丹公司对其企业名称、有关商标的
宣传、使用、获奖、被保护等情况，均不足以使争议商标的注册具有
合法性。
其一，从权利的性质以及损害在先姓名权的构成要件来看，姓名
被用于指代、称呼、区分特定的自然人，姓名权是自然人对其姓名享
有的人身权。而商标的主要作用在于区分商品或者服务来源，属于财
产权，与姓名权是性质不同的权利。在认定争议商标的注册是否损害
他人在先姓名权时，关键在于是否容易导致相关公众误认为标记有争
议商标的商品或者服务与姓名权人之间存在代言、许可等特定联系，
其构成要件与侵害商标权的认定不同。因此，即使乔丹公司经过多年
的经营、宣传和使用，使得乔丹公司及其“乔丹”商标在特定商品类
别上具有较高知名度，相关公众能够认识到标记有“乔丹”商标的商
品来源于乔丹公司，也不足以据此认定相关公众不容易误认为标记有
“乔丹”商标的商品与再审申请人之间存在代言、许可等特定联系。
其二，乔丹公司恶意申请注册争议商标，损害再审申请人的在先
姓名权，明显有悖于诚实信用原则。商标评审委员会、乔丹公司主张
的市场秩序或者商业成功并不完全是乔丹公司诚信经营的合法成果，
而是一定程度上建立于相关公众误认的基础之上。维护此种市场秩序
683
或者商业成功，不仅不利于保护姓名权人的合法权益，而且不利于保
障消费者的利益，更不利于净化商标注册和使用环境。
（生效裁判审判人员：陶凯元、王闯、夏君丽、王艳芳、杜微科）
指导案例114 号克里斯蒂昂迪奥尔香料公司诉国家工商行政管
理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词行政/商标申请驳回/国际注册/领土延伸保护
【裁判要点】
1.商标国际注册申请人完成了《商标国际注册马德里协定》及其
议定书规定的申请商标的国际注册程序，申请商标国际注册信息中记
载了申请商标指定的商标类型为三维立体商标的，应当视为申请人提
出了申请商标为三维立体商标的声明。因国际注册商标的申请人无需
在指定国家再次提出注册申请，故由世界知识产权组织国际局向中国
商标局转送的申请商标信息，应当是中国商标局据以审查、决定申请
商标指定中国的领土延伸保护申请能否获得支持的事实依据。
2.在申请商标国际注册信息仅欠缺商标法实施条例规定的部分
视图等形式要件的情况下，商标行政机关应当秉承积极履行国际公约
义务的精神，给予申请人合理的补正机会。
【相关法条】
684
《中华人民共和国商标法实施条例》第13 条、第52 条
【基本案情】
涉案申请商标为国际注册第1221382 号商标（见下图），申请人
为克里斯蒂昂迪奥尔香料公司（以下简称迪奥尔公司）。申请商标的
原属国为法国，核准注册时间为2014 年4 月16 日，国际注册日期为
2014 年8 月8 日，国际注册所有人为迪奥尔公司,指定使用商品为香
水、浓香水等。
【申请商标】
申请商标经国际注册后，根据《商标国际注册马德里协定》《商
标国际注册马德里协定有关议定书》的相关规定，迪奥尔公司通过世
界知识产权组织国际局（以下简称国际局），向澳大利亚、丹麦、芬
兰、英国、中国等提出领土延伸保护申请。2015 年7 月13 日，国家
工商行政管理总局商标局向国际局发出申请商标的驳回通知书，以申
请商标缺乏显著性为由，驳回全部指定商品在中国的领土延伸保护申
请。在法定期限内,迪奥尔公司向国家工商行政管理总局商标评审委
员会（以下简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会认
为，申请商标难以起到区别商品来源的作用,缺乏商标应有的显著性，
遂以第13584 号决定，驳回申请商标在中国的领土延伸保护申请。迪
奥尔公司不服，提起行政诉讼。迪奥尔公司认为，首先，申请商标为
指定颜色的三维立体商标，迪奥尔公司已经向商标评审委员会提交了
申请商标的三面视图，但商标评审委员会却将申请商标作为普通商标
进行审查，决定作出的事实基础有误。其次，申请商标设计独特，并
685
通过迪奥尔公司长期的宣传推广，具有了较强的显著性，其领土延伸
保护申请应当获得支持。
【裁判结果】
北京知识产权法院于2016 年9 月29 日作出（2016）京73 行初
3047 号行政判决，判决：驳回克里斯蒂昂迪奥尔香料公司的诉讼请
求。克里斯蒂昂迪奥尔香料公司不服一审判决，提起上诉。北京市高
级人民法院于2017 年5 月23 日作出（2017）京行终744 号行政判决，
判决：驳回上诉，维持原判。克里斯蒂昂迪奥尔香料公司不服二审判
决，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2017 年12 月
29 日作出（2017）最高法行申7969 号行政裁定，提审本案，并于2018
年4 月26 日作出（2018）最高法行再26 号判决，撤销一审、二审判
决及被诉决定，并判令国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作
出复审决定。
【裁判理由】
最高人民法院认为，申请商标国际注册信息中明确记载，申请商
标指定的商标类型为“三维立体商标”，且对三维形式进行了具体描
述。在无相反证据的情况下，申请商标国际注册信息中关于商标具体
类型的记载，应当视为迪奥尔公司关于申请商标为三维标志的声明形
式。也可合理推定，在申请商标指定中国进行领土延伸保护的过程中，
国际局向商标局转送的申请信息与之相符，商标局应知晓上述信息。
因国际注册商标的申请人无需在指定国家再次提出注册申请，故由国
际局向商标局转送的申请商标信息，应当是商标局据以审查、决定申
686
请商标指定中国的领土延伸保护申请能否获得支持的事实依据。根据
现有证据，申请商标请求在中国获得注册的商标类型为“三维立体商
标”，而非记载于商标局档案并作为商标局、商标评审委员会审查基
础的“普通商标”。迪奥尔公司已经在评审程序中明确了申请商标的
具体类型为三维立体商标，并通过补充三面视图的方式提出了补正要
求。对此，商标评审委员会既未在第13584 号决定中予以如实记载，
也未针对迪奥尔公司提出的上述主张，对商标局驳回决定依据的相关
事实是否有误予以核实，而仍将申请商标作为“图形商标”进行审查
并迳行驳回迪奥尔公司复审申请的作法，违反法定程序，并可能损及
行政相对人的合法利益，应当予以纠正。商标局、商标评审委员会应
当根据复审程序的规定，以三维立体商标为基础，重新对申请商标是
否具备显著特征等问题予以审查。
《商标国际注册马德里协定》《商标国际注册马德里协定有关议
定书》制定的主要目的是通过建立国际合作机制，确立和完善商标国
际注册程序，减少和简化注册手续，便利申请人以最低成本在所需国
家获得商标保护。结合本案事实，申请商标作为指定中国的马德里商
标国际注册申请，有关申请材料应当以国际局向商标局转送的内容为
准。现有证据可以合理推定，迪奥尔公司已经在商标国际注册程序中
对申请商标为三维立体商标这一事实作出声明，说明了申请商标的具
体使用方式并提供了申请商标的一面视图。在申请材料仅欠缺《中华
人民共和国商标法实施条例》规定的部分视图等形式要件的情况下，
商标行政机关应当秉承积极履行国际公约义务的精神，给予申请人合
687
理的补正机会。本案中，商标局并未如实记载迪奥尔公司在国际注册
程序中对商标类型作出的声明，且在未给予迪奥尔公司合理补正机
会，并欠缺当事人请求与事实依据的情况下，迳行将申请商标类型变
更为普通商标并作出不利于迪奥尔公司的审查结论，商标评审委员会
对此未予纠正的作法，均缺乏事实与法律依据，且可能损害行政相对
人合理的期待利益，对此应予纠正。
综上，商标评审委员会应当基于迪奥尔公司在复审程序中提出的
与商标类型有关的复审理由，纠正商标局的不当认定，并根据三维标
志是否具备显著特征的评判标准，对申请商标指定中国的领土延伸保
护申请是否应予准许的问题重新进行审查。商标局、商标评审委员会
在重新审查认定时应重点考量如下因素：一是申请商标的显著性与经
过使用取得的显著性，特别是申请商标进入中国市场的时间，在案证
据能够证明的实际使用与宣传推广的情况，以及申请商标因此而产生
识别商品来源功能的可能性；二是审查标准一致性的原则。商标评审
及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法
及其相关行政法规规定，不能以个案审查为由忽视执法标准的统一性
问题。
（生效裁判审判人员：陶凯元、王闯、佟姝）
指导案例115 号瓦莱奥清洗系统公司诉厦门卢卡斯汽车配件有
限公司等侵害发明专利权纠纷案
688
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词民事/发明专利权/功能性特征/先行判决/行为保全
【裁判要点】
1.如果专利权利要求的某个技术特征已经限定或者隐含了特定
结构、组分、步骤、条件或其相互之间的关系等，即使该技术特征同
时还限定了其所实现的功能或者效果，亦不属于《最高人民法院关于
审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条所
称的功能性特征。
2.在专利侵权诉讼程序中,责令停止被诉侵权行为的行为保全具
有独立价值。当事人既申请责令停止被诉侵权行为，又申请先行判决
停止侵害，人民法院认为需要作出停止侵害先行判决的，应当同时对
行为保全申请予以审查；符合行为保全条件的，应当及时作出裁定。
【相关法条】
1．《中华人民共和国专利法》第59 条
2．《中华人民共和国民事诉讼法》第153 条
【基本案情】
瓦莱奥清洗系统公司（以下简称瓦莱奥公司）是涉案“机动车辆
的刮水器的连接器及相应的连接装置”发明专利的专利权人，该专利
仍在保护期内。瓦莱奥公司于2016 年向上海知识产权法院提起诉讼
称，厦门卢卡斯汽车配件有限公司（以下简称卢卡斯公司）、厦门富
可汽车配件有限公司（以下简称富可公司）未经许可制造、销售、许
689
诺销售，陈少强未经许可制造、销售的雨刮器产品落入其专利权保护
范围。瓦莱奥公司请求判令卢卡斯公司、富可公司和陈少强停止侵权，
赔偿损失及制止侵权的合理开支暂计600 万元，并请求人民法院先行
判决卢卡斯公司、富可公司和陈少强立即停止侵害涉案专利权的行
为。此外，瓦莱奥公司还提出了临时行为保全申请，请求法院裁定卢
卡斯公司、富可公司、陈少强立即停止侵权行为。
【裁判结果】
上海知识产权法院于2019 年1 月22 日作出先行判决，判令厦门
卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司于判决生效之
日起立即停止对涉案发明专利权的侵害。厦门卢卡斯汽车配件有限公
司、厦门富可汽车配件有限公司不服上述判决，向最高人民法院提起
上诉。最高人民法院于2019 年3 月27 日公开开庭审理本案，作出
（2019）最高法知民终2 号民事判决，并当庭宣判，判决驳回上诉，
维持原判。
【裁判理由】
最高人民法院认为：
一、关于“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延
伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的技术
特征是否属于功能性特征以及被诉侵权产品是否具备上述特征的问
题
第一，关于上述技术特征是否属于功能性特征的问题。功能性特
征是指不直接限定发明技术方案的结构、组分、步骤、条件或其之间
690
的关系等，而是通过其在发明创造中所起的功能或者效果对结构、组
分、步骤、条件或其之间的关系等进行限定的技术特征。如果某个技
术特征已经限定或者隐含了发明技术方案的特定结构、组分、步骤、
条件或其之间的关系等，即使该技术特征还同时限定了其所实现的功
能或者效果，原则上亦不属于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠
纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条所称的功能性特征，
不应作为功能性特征进行侵权比对。前述技术特征实际上限定了安全
搭扣与锁定元件之间的方位关系并隐含了特定结构——“安全搭扣面
对所述锁定元件延伸”，该方位和结构所起到的作用是“防止所述锁
定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”。根据这一方位和结构关系，
结合涉案专利说明书及其附图，特别是说明书第【0056】段关于“连
接器的锁定由搭扣的垂直侧壁的内表面保证，内表面沿爪外侧表面延
伸，因此，搭扣阻止爪向连接器外横向变形，因此连接器不能从钩形
端解脱出来”的记载，本领域普通技术人员可以理解，“安全搭扣面
对所述锁定元件延伸”，在延伸部分与锁定元件外表面的距离足够小
的情况下，就可以起到防止锁定元件弹性变形并锁定连接器的效果。
可见，前述技术特征的特点是，既限定了特定的方位和结构，又限定
了该方位和结构的功能，且只有将该方位和结构及其所起到的功能结
合起来理解，才能清晰地确定该方位和结构的具体内容。这种“方位
或者结构+功能性描述”的技术特征虽有对功能的描述，但是本质上
仍是方位或者结构特征，不是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠
纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条意义上的功能性特征。
691
第二，关于被诉侵权产品是否具备前述技术特征的问题。涉案专
利权利要求1 的前述技术特征既限定了安全搭扣与锁定元件的方位
和结构关系，又描述了安全搭扣所起到的功能，该功能对于确定安全
搭扣与锁定元件的方位和结构关系具有限定作用。前述技术特征并非
功能性特征，其方位、结构关系的限定和功能限定在侵权判定时均应
予以考虑。本案中，被诉侵权产品的安全搭扣两侧壁内表面设有一对
垂直于侧壁的凸起，当安全搭扣处于关闭位置时，其侧壁内的凸起朝
向弹性元件的外表面，可以起到限制弹性元件变形张开、锁定弹性元
件并防止刮水器臂从弹性元件中脱出的效果。被诉侵权产品在安全搭
扣处于关闭位置时，安全搭扣两侧壁内表面垂直于侧壁的凸起朝向弹
性元件的外表面，属于涉案专利权利要求1 所称的“所述安全搭扣面
对所述锁定元件延伸”的一种形式，且同样能够实现“防止所述锁定
元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的功能。因此，被诉侵权产品
具备前述技术特征，落入涉案专利权利要求1 的保护范围。原审法院
在认定上述特征属于功能性特征的基础上，认定被诉侵权产品具有与
上述特征等同的技术特征，比对方法及结论虽有偏差，但并未影响本
案侵权判定结果。
二、关于本案诉中行为保全申请的具体处理问题
本案需要考虑的特殊情况是，原审法院虽已作出关于责令停止侵
害涉案专利权的先行判决，但并未生效，专利权人继续坚持其在一审
程序中的行为保全申请。此时，第二审人民法院对于停止侵害专利权
的行为保全申请，可以考虑如下情况，分别予以处理：如果情况紧急
692
或者可能造成其他损害，专利权人提出行为保全申请，而第二审人民
法院无法在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，应当对行为保
全申请单独处理，依法及时作出裁定；符合行为保全条件的，应当及
时采取保全措施。此时，由于原审判决已经认定侵权成立，第二审人
民法院可根据案情对该行为保全申请进行审查，且不要求必须提供担
保。如果第二审人民法院能够在行为保全申请处理期限内作出终审判
决的，可以及时作出判决并驳回行为保全申请。本案中，瓦莱奥公司
坚持其责令卢卡斯公司、富可公司停止侵害涉案专利权的诉中行为保
全申请，但是其所提交的证据并不足以证明发生了给其造成损害的紧
急情况，且最高人民法院已经当庭作出判决，本案判决已经发生法律
效力，另行作出责令停止侵害涉案专利权的行为保全裁定已无必要。
对于瓦莱奥公司的诉中行为保全申请，不予支持。
（生效裁判审判人员：罗东川、王闯、朱理、徐卓斌、任晓兰）
指导案例116 号丹东益阳投资有限公司申请丹东市中级人民法
院错误执行国家赔偿案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词国家赔偿/错误执行/执行终结/无清偿能力
【裁判要点】
693
人民法院执行行为确有错误造成申请执行人损害，因被执行人无
清偿能力且不可能再有清偿能力而终结本次执行的，不影响申请执行
人依法申请国家赔偿。
【相关法条】
《中华人民共和国国家赔偿法》第30 条
【基本案情】
1997 年11 月7 日,交通银行丹东分行与丹东轮胎厂签订借款合
同，约定后者从前者借款422 万元，月利率7.92‰。2004 年6 月7
日，该笔债权转让给中国信达资产管理公司沈阳办事处，后经转手由
丹东益阳投资有限公司（以下简称益阳公司）购得。2007 年5 月10
日，益阳公司提起诉讼，要求丹东轮胎厂还款。5 月23 日，丹东市
中级人民法院（以下简称丹东中院）根据益阳公司财产保全申请，作
出(2007)丹民三初字第32-1 号民事裁定：冻结丹东轮胎厂银行存款
1050 万元或查封其相应价值的财产。次日，丹东中院向丹东市国土
资源局发出协助执行通知书，要求协助事项为：查封丹东轮胎厂位于
丹东市振兴区振七街134 号土地六宗，并注明了各宗地的土地证号和
面积。2007 年6 月29 日，丹东中院作出(2007)丹民三初字第32 号
民事判决书，判决丹东轮胎厂于判决发生法律效力后10 日内偿还益
阳公司欠款422 万元及利息6209022.76 元（利息暂计至2006 年12
月20 日）。判决生效后，丹东轮胎厂没有自动履行，益阳公司向丹
东中院申请强制执行。
694
2007 年11 月19 日，丹东市人民政府第51 次市长办公会议议定，
“关于丹东轮胎厂变现资产安置职工和偿还债务有关事宜”，“责成
市国资委会同市国土资源局、市财政局等有关部门按照会议确定的原
则对丹东轮胎厂所在地块土地挂牌工作形成切实可行的实施方案，确
保该地块顺利出让”。11 月21 日，丹东市国土资源局在《丹东日报》
刊登将丹东轮胎厂土地挂牌出让公告。12 月28 日，丹东市产权交易
中心发布将丹东轮胎厂锅炉房、托儿所土地挂牌出让公告。2008 年1
月30 日，丹东中院作出(2007)丹立执字第53-1 号、53-2 号民事裁
定：解除对丹东轮胎厂位于丹东市振兴区振七街134 号三宗土地的查
封。随后，前述六宗土地被一并出让给太平湾电厂，出让款4680 万
元被丹东轮胎厂用于偿还职工内债、职工集资、普通债务等，但没有
给付益阳公司。
2009 年起，益阳公司多次向丹东中院递交国家赔偿申请。丹东
中院于2013 年8 月13 日立案受理，但一直未作出决定。益阳公司遂
于2015 年7 月16 日向辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）赔
偿委员会申请作出赔偿决定。在辽宁高院赔偿委员会审理过程中，丹
东中院针对益阳公司申请执行案于2016 年3 月1 日作出（2016）辽
06 执15 号执行裁定，认为丹东轮胎厂现暂无其他财产可供执行，裁
定：（2007）丹民三初字第32 号民事判决终结本次执行程序。
【裁判结果】
辽宁省高级人民法院赔偿委员会于2016 年4 月27 日作出（2015）
辽法委赔字第29 号决定，驳回丹东益阳投资有限公司的国家赔偿申
695
请。丹东益阳投资有限公司不服，向最高人民法院赔偿委员会提出申
诉。最高人民法院赔偿委员会于2018 年3 月22 日作出（2017）最高
法委赔监236 号决定，本案由最高人民法院赔偿委员会直接审理。最
高人民法院赔偿委员会于2018 年6 月29 日作出（2018）最高法委赔
提3 号国家赔偿决定：一、撤销辽宁省高级人民法院赔偿委员会
（2015）辽法委赔字第29 号决定；二、辽宁省丹东市中级人民法院
于本决定生效后5 日内，支付丹东益阳投资有限公司国家赔偿款300
万元；三、准许丹东益阳投资有限公司放弃其他国家赔偿请求。
【裁判理由】
最高人民法院赔偿委员会认为，本案基本事实清楚，证据确实、
充分，申诉双方并无实质争议。双方争议焦点主要在于三个法律适用
问题：第一，丹东中院的解封行为在性质上属于保全行为还是执行行
为？第二，丹东中院的解封行为是否构成错误执行，相应的具体法律
依据是什么？第三，丹东中院是否应当承担国家赔偿责任？
关于第一个焦点问题。益阳公司认为，丹东中院的解封行为不是
该院的执行行为，而是该院在案件之外独立实施的一次违法保全行
为。对此，丹东中院认为属于执行行为。最高人民法院赔偿委员会认
为，丹东中院在审理益阳公司诉丹东轮胎厂债权转让合同纠纷一案过
程中，依法采取了财产保全措施，查封了丹东轮胎厂的有关土地。在
民事判决生效进入执行程序后，根据《最高人民法院关于人民法院民
事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条的规定，诉讼中的保
696
全查封措施已经自动转为执行中的查封措施。因此，丹东中院的解封
行为属于执行行为。
关于第二个焦点问题。益阳公司称，丹东中院的解封行为未经益
阳公司同意且最终造成益阳公司巨额债权落空，存在违法。丹东中院
辩称，其解封行为是在市政府要求下进行的，且符合最高人民法院的
有关政策精神。对此，最高人民法院赔偿委员会认为，丹东中院为配
合政府部门出让涉案土地，可以解除对涉案土地的查封，但必须有效
控制土地出让款，并依法定顺位分配该笔款项，以确保生效判决的执
行。但丹东中院在实施解封行为后，并未有效控制土地出让款并依法
予以分配，致使益阳公司的债权未受任何清偿，该行为不符合最高人
民法院关于依法妥善审理金融不良资产案件的司法政策精神，侵害了
益阳公司的合法权益，属于错误执行行为。
至于错误执行的具体法律依据，因丹东中院解封行为发生在2008
年，故应适用当时有效的司法解释，即2000 年发布的《最高人民法
院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》。由于丹东中院
的行为发生在民事判决生效后的执行阶段，属于擅自解封致使民事判
决得不到执行的错误行为，故应当适用该解释第四条第七项规定的违
反法律规定的其他执行错误情形。
关于第三个焦点问题。益阳公司认为，被执行人丹东轮胎厂并非
暂无财产可供执行，而是已经彻底丧失清偿能力，执行程序不应长期
保持“终本”状态，而应实质终结，故本案应予受理并作出由丹东中
院赔偿益阳公司落空债权本金、利息及相关诉讼费用的决定。丹东中
697
院辩称，案涉执行程序尚未终结，被执行人丹东轮胎厂尚有财产可供
执行，益阳公司的申请不符合国家赔偿受案条件。对此，最高人民法
院赔偿委员会认为，执行程序终结不是国家赔偿程序启动的绝对标
准。一般来讲，执行程序只有终结以后，才能确定错误执行行为给当
事人造成的损失数额，才能避免执行程序和赔偿程序之间的并存交
叉，也才能对赔偿案件在穷尽其他救济措施后进行终局性的审查处
理。但是，这种理解不应当绝对化和形式化，应当从实质意义上进行
理解。在人民法院执行行为长期无任何进展、也不可能再有进展，被
执行人实际上已经彻底丧失清偿能力，申请执行人等已因错误执行行
为遭受无法挽回的损失的情况下，应当允许其提出国家赔偿申请。否
则，有错误执行行为的法院只要不作出执行程序终结的结论，国家赔
偿程序就不能启动，这样理解与国家赔偿法以及相关司法解释的目的
是背道而驰的。本案中，丹东中院的执行行为已经长达十一年没有任
何进展，其错误执行行为亦已被证实给益阳公司造成了无法通过其他
渠道挽回的实际损失，故应依法承担国家赔偿责任。辽宁高院赔偿委
员会以执行程序尚未终结为由决定驳回益阳公司的赔偿申请，属于适
用法律错误，应予纠正。
至于具体损害情况和赔偿金额，经最高人民法院赔偿委员会组织
申诉人和被申诉人进行协商，双方就丹东中院（2007）丹民三初字第
32 号民事判决的执行行为自愿达成如下协议：（一）丹东中院于本
决定书生效后5 日内，支付益阳公司国家赔偿款300 万元；（二）益
698
阳公司自愿放弃其他国家赔偿请求；（三）益阳公司自愿放弃对该民
事判决的执行，由丹东中院裁定该民事案件执行终结。
综上，最高人民法院赔偿委员会认为，本案丹东中院错误执行的
事实清楚，证据确实、充分；辽宁高院赔偿委员会决定驳回益阳公司
的申请错误，应予纠正；益阳公司与丹东中院达成的赔偿协议，系双
方真实意思表示，且不违反法律规定，应予确认。依照《中华人民共
和国国家赔偿法》第三十条第一款、第二款和《最高人民法院关于国
家赔偿监督程序若干问题的规定》第十一条第四项、第十八条、第二
十一条第三项的规定，遂作出上述决定。
（生效裁判审判人员：陶凯元、祝二军、黄金龙、高珂、梁清）
699
二十三、最高人民法院发布第23 批指导性案例
最高人民法院
关于发布第23 批指导性案例的通知
法〔2019〕294 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维
吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将中建三局第一建设工
程有限责任公司与澳中财富（合肥）投资置业有限公司、安徽文峰置
业有限公司执行复议案等十个案例（指导案例117-126 号），作为第
23 批指导性案例发布，供在审判类似案件时参照。
最高人民法院
2019 年12 月24 日
700
指导案例117 号中建三局第一建设工程有限责任公司与澳中财
富（合肥）投资置业有限公司、安徽文峰置业有限公司执行复议案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词执行/执行复议/商业承兑汇票/实际履行
【裁判要点】
根据民事调解书和调解笔录,第三人以债务承担方式加入债权债
务关系的，执行法院可以在该第三人债务承担范围内对其强制执行。
债务人用商业承兑汇票来履行执行依据确定的债务，虽然开具并向债
权人交付了商业承兑汇票,但因汇票付款账户资金不足、被冻结等不
能兑付的，不能认定实际履行了债务，债权人可以请求对债务人继续
强制执行。
【相关法条】
《中华人民共和国民事诉讼法》第225 条
【基本案情】
中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公
司）与澳中财富（合肥）投资置业有限公司（以下简称澳中公司）建
设工程施工合同纠纷一案，经安徽省高级人民法院（以下简称安徽高
院）调解结案，安徽高院作出的民事调解书，确认各方权利义务。调
解协议中确认的调解协议第一条第6 款第2 项、第3 项约定本协议签
订后为偿还澳中公司欠付中建三局一公司的工程款，向中建三局一公
701
司交付付款人为安徽文峰置业有限公司（以下简称文峰公司）、收款
人为中建三局一公司（或收款人为澳中公司并背书给中建三局一公
司），金额总计为人民币6000 万元的商业承兑汇票。同日，安徽高
院组织中建三局一公司、澳中公司、文峰公司调解的笔录载明，文峰
公司明确表示自己作为债务承担者加入调解协议，并表示知晓相关的
义务及后果。之后，文峰公司分两次向中建三局一公司交付了金额总
计为人民币陆千万元的商业承兑汇票，但该汇票因文峰公司相关账户
余额不足、被冻结而无法兑现，也即中建三局一公司实际未能收到
6000 万元工程款。
中建三局一公司以澳中公司、文峰公司未履行调解书确定的义务
为由，向安徽高院申请强制执行。案件进入执行程序后，执行法院冻
结了文峰公司的银行账户。文峰公司不服，向安徽高院提出异议称，
文峰公司不是本案被执行人，其已经出具了商业承兑汇票；另外，即
使其应该对商业承兑汇票承担代付款责任，也应先执行债务人澳中公
司，而不能直接冻结文峰公司的账户。
【裁判结果】
安徽省高级人民法院于2017 年9 月12 日作出（2017）皖执异1
号执行裁定：一、变更安徽省高级人民法院（2015）皖执字第00036
号执行案件被执行人为澳中财富（合肥）投资置业有限公司。二、变
更合肥高新技术产业开发区人民（2016）皖0191 执10 号执行裁定被
执行人为澳中财富（合肥）投资置业有限公司。中建三局第一建设工
程有限责任公司不服，向最高人民法院申请复议。最高人民法院于
702
2017 年12 月28 日作出（2017）最高法执复68 号执行裁定：撤销安
徽省高级人民法院（2017）皖执异1 号执行裁定。
【裁判理由】
最高人民法院认为，涉及票据的法律关系，一般包括原因关系（系
当事人间授受票据的原因）、资金关系（系指当事人间在资金供给或
资金补偿方面的关系）、票据预约关系（系当事人间有了原因关系之
后，在发出票据之前，就票据种类、金额、到期日、付款地等票据内
容及票据授受行为订立的合同）和票据关系（系当事人间基于票据行
为而直接发生的债权债务关系）。其中，原因关系、资金关系、票据
预约关系属于票据的基础关系，是一般民法上的法律关系。在分析具
体案件时，要具体区分原因关系和票据关系。
本案中，调解书作出于2015 年6 月9 日，其确认的调解协议第
一条第6 款第2 项约定：本协议签订后7 个工作日内向中建三局一公
司交付付款人为文峰公司、收款人为中建三局一公司（或收款人为澳
中公司并背书给中建三局一公司）、金额为人民币叁仟万元整、到期
日不迟于2015 年9 月25 日的商业承兑汇票；第3 项约定：于本协议
签订后7 个工作日内向中建三局一公司交付付款人为文峰公司、收款
人为中建三局一公司（或收款人为澳中公司并背书给中建三局一公
司）、金额为人民币叁仟万元整、到期日不迟于2015 年12 月25 日
的商业承兑汇票。同日，安徽高院组织中建三局一公司、澳中公司、
文峰公司调解的笔录载明:承办法官询问文峰公司“你方作为债务承
担者，对于加入本案和解协议的义务及后果是否知晓？”文峰公司代
703
理人邵红卫答：“我方知晓。”承办法官询问中建三局一公司“你方
对于安徽文峰置业有限公司加入本案和解协议承担债务是否同意？”
中建三局一公司代理人付琦答：“我方同意。”综合上述情况，可以
看出，三方当事人在签订调解协议时，有关文峰公司出具汇票的意思
表示不仅对文峰公司出票及当事人之间授受票据等问题作出了票据
预约关系范畴的约定，也对文峰公司加入中建三局一公司与澳中公司
债务关系、与澳中公司一起向中建三局一公司承担债务问题作出了原
因关系范畴的约定。因此，根据调解协议，文峰公司在票据预约关系
层面有出票和交付票据的义务，在原因关系层面有就6000 万元的债
务承担向中建三局一公司清偿的义务。文峰公司如期开具真实、足额、
合法的商业承兑汇票，仅是履行了其票据预约关系层面的义务，而对
于其债务承担义务，因其票据付款账户余额不足、被冻结而不能兑付
案涉汇票，其并未实际履行，中建三局一公司申请法院对文峰公司强
制执行，并无不当。
（生效裁判审判人员：毛宜全、朱燕、邱鹏）
704
指导案例118 号东北电气发展股份有限公司与国家开发银行股
份有限公司、沈阳高压开关有限责任公司等执行复议案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词执行/执行复议/撤销权/强制执行
【裁判要点】
1. 债权人撤销权诉讼的生效判决撤销了债务人与受让人的财产
转让合同，并判令受让人向债务人返还财产，受让人未履行返还义务
的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行。
2.受让人未通知债权人，自行向债务人返还财产，债务人将返还
的财产立即转移，致使债权人丧失申请法院采取查封、冻结等措施的
机会，撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效判决已经得到有效
履行。债权人申请对受让人执行生效判决确定的财产返还义务的，人
民法院应予支持。
【相关法条】
《中华人民共和国民事诉讼法》第225 条
【基本案情】
国家开发银行股份有限公司（以下简称国开行）与沈阳高压开关
有限责任公司（以下简称沈阳高开）、东北电气发展股份有限公司（以
下简称东北电气）、沈阳变压器有限责任公司、东北建筑安装工程总
公司、新东北电气（沈阳）高压开关有限公司（现已更名为沈阳兆利
705
高压电器设备有限公司，以下简称新东北高开）、新东北电气（沈阳）
高压隔离开关有限公司（原沈阳新泰高压电气有限公司，以下简称新
东北隔离）、沈阳北富机械制造有限公司（原沈阳诚泰能源动力有限
公司，以下简称北富机械）、沈阳东利物流有限公司（原沈阳新泰仓
储物流有限公司，以下简称东利物流）借款合同、撤销权纠纷一案，
经北京市高级人民法院（以下简称北京高院）一审、最高人民法院二
审，最高人民法院于2008 年9 月5 日作出（2008）民二终字第23 号
民事判决，最终判决结果为：一、沈阳高开偿还国开行借款本金人民
币15000 万元及利息、罚息等，沈阳变压器有限责任公司对债务中的
14000 万元及利息、罚息承担连带保证责任，东北建筑安装工程总公
司对债务中的1000 万元及利息、罚息承担连带保证责任。二、撤销
东北电气以其对外享有的7666 万元对外债权及利息与沈阳高开持有
的在北富机械95%的股权和在东利物流95%的股权进行股权置换的合
同；东北电气与沈阳高开相互返还股权和债权，如不能相互返还，东
北电气在24711.65 万元范围内赔偿沈阳高开的损失，沈阳高开在
7666 万元范围内赔偿东北电气的损失。三、撤销沈阳高开以其在新
东北隔离74.4%的股权与东北电气持有的在沈阳添升通讯设备有限公
司（以下简称沈阳添升）98.5%的股权进行置换的合同。双方相互返
还股权，如果不能相互返还，东北电气应在13000 万元扣除2787.88
万元的范围内赔偿沈阳高开的损失。依据上述判决内容，东北电气需
要向沈阳高开返还下列三项股权：在北富机械的95%股权、在东利物
流的95%股权、在新东北隔离的74.4%股权，如不能返还，扣除沈阳
706
高开应返还东北电气的债权和股权，东北电气需要向沈阳高开支付的
款项总额为27000 万余元。判决生效后，经国开行申请，北京高院立
案执行，并于2009 年3 月24 日，向东北电气送达了执行通知，责令
其履行法律文书确定的义务。
2009 年4 月16 日，被执行人东北电气向北京高院提交了《关于
履行最高人民法院(2008)民二终字第23 号民事判决的情况说明》
（以
下简称说明一），表明该公司已通过支付股权对价款的方式履行完毕
生效判决确定的义务。北京高院经调查认定，根据中信银行沈阳分行
铁西支行的有关票据记载，2007 年12 月20 日，东北电气支付的17046
万元分为5800 万元、5746 万元、5500 万元，通过转账付给沈阳高开；
当日，沈阳高开向辽宁新泰电气设备经销有限公司（沈阳添升98.5%
股权的实际持有人，以下简称辽宁新泰），辽宁新泰向新东北高开，
新东北高开向新东北隔离，新东北隔离向东北电气通过转账支付了
5800 万元、5746 万元、5500 万元。故北京高院对东北电气已经支付
完毕款项的说法未予认可。此后，北京高院裁定终结本次执行程序。
2013 年7 月1 日，国开行向北京高院申请执行东北电气因不能
返还股权而按照判决应履行的赔偿义务，请求控制东北电气相关财
产，并为此提供保证。2013 年7 月12 日，北京高院向工商管理机关
发出协助执行通知书，冻结了东北电气持有的沈阳高东加干燥设备有
限公司67.887%的股权及沈阳凯毅电气有限公司10%（10 万元）的股
权。
707
对此，东北电气于2013 年7 月18 日向北京高院提出执行异议，
理由是：一、北京高院在查封财产前未作出裁定；二、履行判决义务
的主体为沈阳高开与东北电气，国开行无申请强制执行的主体资格；
三、东北电气已经按本案生效判决之规定履行完毕向沈阳高开返还股
权的义务，不应当再向国开行支付17000 万元。同年9 月2 日，东北
电气向北京高院出具《关于最高人民法院（2008）民二终字第23 号
判决书履行情况的说明》（以下简称说明二），具体说明本案终审判
决生效后的履行情况：1.关于在北富机械95%股权和东利物流95%股
权返还的判项。2008 年9 月18 日，东北电气、沈阳高开、新东北高
开（当时北富机械95%股权的实际持有人）、沈阳恒宇机械设备有限
公司（当时东利物流95%股权的实际持有人，以下简称恒宇机械）签
订四方协议，约定由新东北高开、恒宇机械代东北电气向沈阳高开分
别返还北富机械95%股权和东利物流95%股权;2.关于新东北隔离
74.4%的股权返还的判项。东北电气与沈阳高开、阜新封闭母线有限
责任公司（当时新东北隔离74.4%股权的实际持有人，以下简称阜新
母线）、辽宁新泰于2008 年9 月18 日签订四方协议，约定由阜新母
线代替东北电气向沈阳高开返还新东北隔离74.4%的股权。2008 年9
月22 日，各方按照上述协议交割了股权，并完成了股权变更工商登
记。相关协议中约定，股权代返还后，东北电气对代返还的三个公司
承担对应义务。
708
2008 年9 月23 日，沈阳高开将新东北隔离的股权、北富机械的
股权、东利物流的股权转让给沈阳德佳经贸有限公司，并在工商管理
机关办理完毕变更登记手续。
【裁判结果】
北京市高级人民法院审查后，于2016 年12 月30 日作出（2015）
高执异字第52 号执行裁定，驳回了东北电气发展股份有限公司的异
议。东北电气发展股份有限公司不服，向最高人民法院申请复议。最
高人民法院于2017 年8 月31 日作出（2017）最高法执复27 号执行
裁定，驳回东北电气发展股份有限公司的复议请求，维持北京市高级
人民法院（2015）高执异字第52 号执行裁定。
【裁判理由】
最高人民法院认为：
一、关于国开行是否具备申请执行人的主体资格问题
经查，北京高院2016 年12 月20 日的谈话笔录中显示，东北电
气的委托代理人雷爱民明确表示放弃执行程序违法、国开行不具备主
体资格两个异议请求。从雷爱民的委托代理权限看，其权限为：代为
申请执行异议、应诉、答辩，代为承认、放弃、变更执行异议请求，
代为接收法律文书。因此，雷爱民在异议审查程序中所作的意思表示，
依法由委托人东北电气承担。故，东北电气在异议审查中放弃了关于
国开行不具备申请执行人的主体资格的主张，在复议审查程序再次提
出该项主张，本院依法可不予审查。即使东北电气未放弃该主张，国
开行申请执行的主体资格也无疑问。本案诉讼案由是借款合同、撤销
709
权纠纷，法院经审理，判决支持了国开行的请求，判令东北电气偿还
借款，并撤销了东北电气与沈阳高开股权置换的行为，判令东北电气
和沈阳高开之间相互返还股权，东北电气如不能返还股权，则承担相
应的赔偿责任。相互返还这一判决结果不是基于东北电气与沈阳高开
双方之间的争议，而是基于国开行的诉讼请求。东北电气向沈阳高开
返还股权，不仅是对沈阳高开的义务，而且实质上主要是对胜诉债权
人国开行的义务。故国开行完全有权利向人民法院申请强制有关义务
人履行该判决确定的义务。
二、关于东北电气是否履行了判决确定的义务问题
（一）不能认可本案返还行为的正当性
法律设置债权人撤销权制度的目的，在于纠正债务人损害债权的
不当处分财产行为，恢复债务人责任财产以向债权人清偿债务。东北
电气返还股权、恢复沈阳高开的偿债能力的目的，是为了向国开行偿
还其债务。只有在通知胜诉债权人，以使其有机会申请法院采取冻结
措施，从而能够以返还的财产实现债权的情况下，完成财产返还行为，
才是符合本案诉讼目的的履行行为。任何使国开行诉讼目的落空的所
谓返还行为，都是严重背离该判决实质要求的行为。因此，认定东北
电气所主张的履行是否构成符合判决要求的履行，都应以该判决的目
的为基本指引。尽管在本案诉讼期间及判决生效后，东北电气与沈阳
高开之间确实有运作股权返还的行为，但其事前不向人民法院和债权
人作出任何通知，且股权变更登记到沈阳高开名下的次日即被转移给
710
其他公司，在此情况下，该种行为实质上应认定为规避判决义务的行
为。
（二）不能确定东北电气协调各方履行无偿返还义务的真实性
东北电气主张因为案涉股权已实际分别转由新东北高开、恒宇机
械、阜新母线等三家公司持有，无法由东北电气直接从自己名下返还
给沈阳高开，故由东北电气协调新东北高开、恒宇机械、阜新母线等
三家公司将案涉股权无偿返还给沈阳高开。如其所主张的该事实成
立，则也可以视为其履行了判决确定的返还义务。但依据本案证据不
能认定该事实。
1.东北电气的证据前后矛盾，不能做合理解释。本案在执行过程
中，东北电气向北京高院提交过两次说明，即2009 年4 月16 日提交
的说明一和2013 年9 月2 日提交的说明二。其中，说明一显示，东
北电气与沈阳高开于2007 年12 月18 日签订协议，鉴于双方无法按
判决要求相互返还股权和债权，约定东北电气向沈阳高开支付股权转
让对价款，东北电气已于2007 年12 月20 日（二审期间）向沈阳高
开支付了17046 万元，并以2007 年12 月18 日东北电气与沈阳高开
签订的《协议书》、2007 年12 月20 日中信银行沈阳分行铁西支行
的三张银行进账单作为证据。说明二则称，2008 年9 月18 日，东北
电气与沈阳高开、新东北高开、恒宇机械签订四方协议，约定由新东
北高开、恒宇机械代东北电气向沈阳高开返还了北富机械95%股权、
东利物流95%股权；同日，东北电气与沈阳高开、阜新母线、辽宁新
泰亦签订四方协议，约定由阜新母线代东北电气向沈阳高开返还新东
711
北隔离74.4%的股权；2008 年9 月22 日，各方按照上述协议交割了
股权，并完成了股权变更工商登记。
对于其所称的履行究竟是返还上述股权还是以现金赔偿，东北电
气的前后两个说明自相矛盾。第一，说明一表明，东北电气在二审期
间已履行了支付股权对价款义务，而对于该支付行为，经过北京高院
调查，该款项经封闭循环，又返回到东北电气，属虚假给付。第二，
在执行程序中，东北电气2009 年4 月16 日提交说明一时，案涉股权
的交割已经完成，但东北电气并未提及2008 年9 月18 日东北电气与
沈阳高开、新东北高开、恒宇机械签订的四方协议；第三，既然2007
年12 月20 日东北电气与沈阳高开已就股权对价款进行了交付，那么
2008 年9 月22 日又通过四方协议，将案涉股权返还给沈阳高开，明
显不符合常理。第四，东北电气的《重大诉讼公告》于2008 年9 月
26 日发布，其中提到接受本院判决结果，但并未提到其已经于9 月
22 日履行了判决，且称其收到诉讼代理律师转交的本案判决书的日
期是9 月24 日，现在又坚持其在9 月22 日履行了判决，难以自圆其
说。由此只能判断其在执行过程中所谓履行最高法院判决的说法，可
能是对过去不同时期已经发生了的某种与涉案股权相关的转让行为，
自行解释为是对本案判决的履行行为。故对四方协议的真实性及东北
电气的不同阶段的解释的可信度高度存疑。
2.经东北电气协调无偿返还涉案股权的事实不能认定。工商管理
机关有关登记备案的材料载明，2008 年9 月22 日，恒宇机械持有的
东利物流的股权、新东北高开持有的北富机械的股权、阜新母线持有
712
的新东北隔离的股权已过户至沈阳高开名下。但登记资料显示，沈阳
高开与新东北高开、沈阳高开与恒宇机械、沈阳高开与阜新母线签订
的《股权转让协议书》中约定有沈阳高开应分别向三公司支付相应的
股权转让对价款。东北电气称，《股权转让协议书》系按照工商管理
部门的要求而制作，实际上没有也无须支付股权转让对价款。对此，
东北电气不能提供充分的证据予以证明，北京高院到沈阳市有关工商
管理部门调查，亦未发现足以证明提交《股权转让协议书》确系为了
满足工商备案登记要求的证据。且北京高院经查询案涉股权变更登记
的工商登记档案，其中除了有《股权转让协议书》，还有主管部门同
意股权转让的批复、相关公司同意转让、受让或接收股权的股东会决
议、董事会决议等材料，这些材料均未提及作为本案执行依据的生效
判决以及两份四方协议。在四方协议本身存在重大疑问的情况下，人
民法院判断相关事实应当以经工商备案的资料为准，认定本案相关股
权转让和变更登记是以备案的相关协议为基础的，即案涉股权于2008
年9 月22 日登记到沈阳高开名下，属于沈阳高开依据转让协议有偿
取得，与四方协议无关。沈阳高开自取得案涉股权至今是否实际上未
支付对价，以及东北电气在异议复议过程中所提出的恒宇机械已经注
销的事实，新东北高开、阜新母线关于放弃向沈阳高开要求支付股权
对价的承诺等，并不具有最终意义，因其不能排除新东北高开、恒宇
机械、阜新母线的债权人依据经工商登记备案的有偿《股权转让协
议》，向沈阳高开主张权利，故不能改变《股权转让协议》的有偿性
质。因此，依据现有证据无法认定案涉股权曾经变更登记到沈阳高开
713
名下系经东北电气协调履行四方协议的结果，无法认定系东北电气履
行了生效判决确定的返还股权义务。
（生效裁判审判人员：黄金龙、杨春、刘丽芳）
指导案例119 号安徽省滁州市建筑安装工程有限公司与湖北追
日电气股份有限公司执行复议案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词执行/执行复议/执行外和解/执行异议/审查依据
【裁判要点】
执行程序开始前，双方当事人自行达成和解协议并履行，一方当
事人申请强制执行原生效法律文书的，人民法院应予受理。被执行人
以已履行和解协议为由提出执行异议的，可以参照《最高人民法院关
于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定审查处理。
【相关法条】
《中华人民共和国民事诉讼法》第225 条
【基本案情】
安徽省滁州市建筑安装工程有限公司（以下简称滁州建安公司）
与湖北追日电气股份有限公司（以下简称追日电气公司）建设工程施
工合同纠纷一案，青海省高级人民法院（以下简称青海高院）于2016
714
年4 月18 日作出（2015）青民一初字第36 号民事判决，主要内容为：
一、追日电气公司于本判决生效后十日内给付滁州建安公司工程款
1405.02533 万元及相应利息；二、追日电气公司于本判决生效后十
日内给付滁州建安公司律师代理费24 万元。此外，还对案件受理费、
鉴定费、保全费的承担作出了判定。后追日电气公司不服，向最高人
民法院提起上诉。
二审期间，追日电气公司与滁州建安公司于2016 年9 月27 日签
订了《和解协议书》，约定：“1、追日电气公司在青海高院一审判
决书范围内承担总金额463.3 万元，其中1)合同内本金413 万元;2)
受理费11.4 万元;3)鉴定费14.9 万元;4)律师费24 万元。……3、滁
州建安公司同意在本协议签订后七个工作日内申请青海高院解除对
追日电气公司全部银行账户的查封，解冻后三日内由追日电气公司支
付上述约定的463.3 万元，至此追日电气公司与滁州建安公司所有帐
务结清，双方至此不再有任何经济纠纷”。和解协议签订后，追日电
气公司依约向最高人民法院申请撤回上诉，滁州建安公司也依约向青
海高院申请解除了对追日电气公司的保全措施。追日电气公司于2016
年10 月28 日向滁州建安青海分公司支付了412.880667 万元，滁州
建安青海分公司开具了一张413 万元的收据。2016 年10 月24 日，
滁州建安青海分公司出具了一份《情况说明》，要求追日电气公司将
诉讼费、鉴定费、律师费共计50.3 万元支付至程一男名下。后为开
具发票，追日电气公司与程一男、王兴刚、何寿倒签了一份标的额为
50 万元的工程施工合同，追日电气公司于2016 年11 月23 日向王兴
715
刚支付40 万元、2017 年7 月18 日向王兴刚支付了10 万元，青海省
共和县国家税务局代开了一张50 万元的发票。
后滁州建安公司于2017 年12 月25 日向青海高院申请强制执行。
青海高院于2018 年1 月4 日作出（2017）青执108 号执行裁定：查
封、扣押、冻结被执行人追日电气公司所有的人民币1000 万元或相
应价值的财产。实际冻结了追日电气公司3 个银行账户内的存款共计
126.605118 万元，并向追日电气公司送达了（2017）青执108 号执
行通知书及（2017）青执108 号执行裁定。
追日电气公司不服青海高院上述执行裁定，向该院提出书面异
议。异议称：双方于2016 年9 月27 日协商签订《和解协议书》，现
追日电气公司已完全履行了上述协议约定的全部义务。现滁州建安公
司以协议的签字人王兴刚没有代理权而否定《和解协议书》的效力，
提出强制执行申请的理由明显不能成立，并违反诚实信用原则，青海
高院作出的执行裁定应当撤销。为此，青海高院作出（2017）青执异
18 号执行裁定，撤销该院（2017）青执108 号执行裁定。申请执行
人滁州建安公司不服，向最高人民法院提出了复议申请。主要理由是：
案涉《和解协议书》的签字人为“王兴刚”，其无权代理滁州建安公
司签订该协议，该协议应为无效；追日电气公司亦未按《和解协议书》
履行付款义务；追日电气公司提出的《和解协议书》亦不是在执行阶
段达成的，若其认为《和解协议书》有效，一审判决不应再履行，应
申请再审或另案起诉处理。
【裁判结果】
716
青海省高级人民法院于2018 年5 月24 日作出（2017）青执异
18 号执行裁定，撤销该院（2017）青执108 号执行裁定。安徽省滁
州市建筑安装工程有限公司不服，向最高人民法院申请复议。最高人
民法院于2019 年3 月7 日作出（2018）最高法执复88 号执行裁定，
驳回安徽省滁州市建筑安装工程有限公司的复议请求，维持青海省高
级人民法院（2017）青执异18 号执行裁定。
【裁判理由】
最高人民法院认为：
一、关于案涉《和解协议书》的性质
案涉《和解协议书》系当事人在执行程序开始前自行达成的和解
协议，属于执行外和解。与执行和解协议相比，执行外和解协议不能
自动对人民法院的强制执行产生影响，当事人仍然有权向人民法院申
请强制执行。追日电气公司以当事人自行达成的《和解协议书》已履
行完毕为由提出执行异议的，人民法院可以参照《最高人民法院关于
执行和解若干问题的规定》第十九条的规定对和解协议的效力及履行
情况进行审查，进而确定是否终结执行。
二、关于案涉《和解协议书》的效力
虽然滁州建安公司主张代表其在案涉《和解协议书》上签字的王
兴刚未经其授权，其亦未在《和解协议书》上加盖公章，《和解协议
书》对其不发生效力，但是《和解协议书》签订后，滁州建安公司根
据约定向青海高院申请解除了对追日电气公司财产的保全查封，并就
《和解协议书》项下款项的支付及开具收据发票等事宜与追日电气公
717
司进行多次协商，接收《和解协议书》项下款项、开具收据、发票，
故滁州建安公司以实际履行行为表明其对王兴刚的代理权及《和解协
议书》的效力是完全认可的，《和解协议书》有效。
三、关于案涉《和解协议书》是否已履行完毕
追日电气公司依据《和解协议书》的约定以及滁州建安公司的要
求，分别向滁州建安公司和王兴刚等支付了412.880667 万元、50 万
元款项，虽然与《和解协议书》约定的463.3 万元尚差4000 余元，
但是滁州建安公司予以接受并为追日电气公司分别开具了413 万元
的收据及50 万元的发票，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华
人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66 条的规定，
结合滁州建安公司在接受付款后较长时间未对付款金额提出异议的
事实，可以认定双方以行为对《和解协议书》约定的付款金额进行了
变更，构成合同的默示变更，故案涉《和解协议书》约定的付款义务
已经履行完毕。关于付款期限问题，根据《最高人民法院关于执行和
解若干问题的规定》第十五条的规定，若滁州建安公司认为追日电气
公司延期付款对其造成损害，可另行提起诉讼解决，而不能仅以此为
由申请执行一审判决。
（生效裁判审判人员：于明、朱燕、杨春）
718
指导案例120 号青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建
设发展有限公司、青海三工置业有限公司执行复议案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词执行/执行复议/一般保证/严重不方便执行
【裁判要点】
在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，承诺在被执行人无
财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法院对
保证人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产但严重不
方便执行时，可以执行保证人在保证责任范围内的财产。
【相关法条】
《中华人民共和国民事诉讼法》第225 条
《中华人民共和国担保法》第17 条第1 款、第2 款
【基本案情】
青海省高级人民法院（以下简称青海高院）在审理上海金桥工程
建设发展有限公司（以下简称金桥公司）与青海海西家禾酒店管理有
限公司（后更名为青海三工置业有限公司,以下简称家禾公司）建设
工程施工合同纠纷一案期间，依金桥公司申请采取财产保全措施，冻
结家禾公司账户存款1500 万元（账户实有存款余额23 万余元），并
查封该公司32438.8 平方米土地使用权。之后，家禾公司以需要办理
银行贷款为由，申请对账户予以解封，并由担保人宋万玲以银行存款
719
1500 万元提供担保。青海高院冻结宋万玲存款1500 万元后，解除对
家禾公司账户的冻结措施。2014 年5 月22 日，青海金泰融资担保有
限公司（以下简称金泰公司）向青海高院提供担保书，承诺家禾公司
无力承担责任时，愿承担家禾公司应承担的责任，担保最高限额1500
万元，并申请解除对宋万玲担保存款的冻结措施。青海高院据此解除
对宋万玲1500 万元担保存款的冻结措施。案件进入执行程序后，经
青海高院调查，被执行人青海三工置业有限公司（原青海海西家禾酒
店管理有限公司）除已经抵押的土地使用权及在建工程外（在建工程
价值4 亿余元），无其他可供执行财产。保全阶段冻结的账户，因提
供担保解除冻结后，进出款8900 余万元。执行中，青海高院作出执
行裁定，要求金泰公司在三日内清偿金桥公司债务1500 万元，并扣
划担保人金泰公司银行存款820 万元。金泰公司对此提出异议称，被
执行人青海三工置业有限公司尚有在建工程及相应的土地使用权，请
求返还已扣划的资金。
【裁判结果】
青海省高级人民法院于2017 年5 月11 日作出（2017）青执异
12 号执行裁定：驳回青海金泰融资担保有限公司的异议。青海金泰
融资担保有限公司不服，向最高人民法院提出复议申请。最高人民法
院于2017 年12 月21 日作出（2017）最高法执复38 号执行裁定：驳
回青海金泰融资担保有限公司的复议申请，维持青海省高级人民法院
（2017）青执异12 号执行裁定。
【裁判理由】
720
最高人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干
问题的规定（试行）》第85 条规定：“人民法院在审理案件期间，
保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取
保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执
行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担
责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”上
述规定中的保证责任及金泰公司所做承诺，类似于担保法规定的一般
保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：
“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担
保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判
或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权
人可以拒绝承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共
和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称
‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、
原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕
后，债务仍未能得到清偿的状态。”依据上述规定，在一般保证情形，
并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般
保证人承担责任，即债务人虽有财产，但其财产严重不方便执行时，
可以执行一般保证人的财产。参照上述规定精神，由于青海三工置业
有限公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不
方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。
（生效裁判审判人员：赵晋山、葛洪涛、邵长茂）
721
722
指导案例121 号株洲海川实业有限责任公司与中国银行股份有
限公司长沙市蔡锷支行、湖南省德奕鸿金属材料有限公司财产保全执
行复议案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词执行/执行复议/协助执行义务/保管费用承担
【裁判要点】
财产保全执行案件的保全标的物系非金钱动产且被他人保管，该
保管人依人民法院通知应当协助执行。当保管合同或者租赁合同到期
后未续签，且被保全人不支付保管、租赁费用的，协助执行人无继续
无偿保管的义务。保全标的物价值足以支付保管费用的，人民法院可
以维持查封直至案件作出生效法律文书，执行保全标的物所得价款应
当优先支付保管人的保管费用；保全标的物价值不足以支付保管费
用，申请保全人支付保管费用的，可以继续采取查封措施，不支付保
管费用的，可以处置保全标的物并继续保全变价款。
【相关法条】
《中华人民共和国民事诉讼法》第225 条
【基本案情】
湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）在审理中国银行股份
有限公司长沙市蔡锷支行（以下简称中行蔡锷支行）与湖南省德奕鸿
金属材料有限公司（以下简称德奕鸿公司）等金融借款合同纠纷案中，
723
依中行蔡锷支行申请，作出民事诉讼财产保全裁定，冻结德奕鸿公司
银行存款4800 万元，或查封、扣押其等值的其他财产。德奕鸿公司
因生产经营租用株洲海川实业有限责任公司（以下简称海川公司）厂
房，租期至2015 年3 月1 日；将该公司所有并质押给中行蔡锷支行
的铅精矿存放于此。2015 年6 月4 日，湖南高院作出协助执行通知
书及公告称，人民法院查封德奕鸿公司所有的堆放于海川公司仓库的
铅精矿期间，未经准许，任何单位和个人不得对上述被查封资产进行
转移、隐匿、损毁、变卖、抵押、赠送等，否则，将依法追究其法律
责任。2015 年3 月1 日，德奕鸿公司与海川公司租赁合同期满后，
德奕鸿公司既未续约，也没有向海川公司交还租用厂房，更没有交纳
房租、水电费。海川公司遂以租赁合同纠纷为由，将德奕鸿公司诉至
湖南省株洲市石峰区人民法院。后湖南省株洲市石峰区人民法院作出
判决，判令案涉租赁合同解除，德奕鸿公司于该判决生效之日起十五
日内向海川公司返还租赁厂房，将囤放于租赁厂房内的货物搬走；德
奕鸿公司于该判决生效之日起十五日内支付欠缴租金及利息。海川公
司根据判决，就德奕鸿公司清场问题申请强制执行。同时，海川公司
作为利害关系人对湖南高院作出的协助执行通知书及公告提出执行
异议，并要求保全申请人中行蔡锷支行将上述铅精矿搬离仓库，并赔
偿其租金损失。
【裁判结果】
湖南省高级人民法院于2016 年11 月23 日作出（2016）湘执异
15 号执行裁定：驳回株洲海川实业有限责任公司的异议。株洲海川
724
实业有限责任公司不服，向最高人民法院申请复议。最高人民法院于
2017 年9 月2 日作出（2017）最高法执复2 号执行裁定：一、撤销
湖南省高级人民法院（2016）湘执异15 号执行裁定。二、湖南省高
级人民法院应查明案涉查封财产状况，依法确定查封财产保管人并明
确其权利义务。
【裁判理由】
最高人民法院认为，湖南高院在中行蔡锷支行与德奕鸿公司等借
款合同纠纷诉讼财产保全裁定执行案中，依据该院相关民事裁定中
“冻结德奕鸿公司银行存款4800 万元，或查封、扣押其等值的其他
财产”的内容，对德奕鸿公司所有的存放于海川公司仓库的铅精矿采
取查封措施，并无不当。但在执行实施中，虽然不能否定海川公司对
保全执行法院负有协助义务，但被保全人与场地业主之间的租赁合同
已经到期未续租，且有生效法律文书责令被保全人将存放货物搬出；
此种情况下，要求海川公司完全无条件负担事实上的协助义务，并不
合理。协助执行人海川公司的异议，实质上是主张在场地租赁到期的
情况下，人民法院查封的财产继续占用场地，导致其产生相当于租金
的损失难以得到补偿。湖南高院在发现该情况后，不应回避实际保管
人的租金损失或保管费用的问题，应进一步完善查封物的保管手续，
明确相关权利义务关系。如果查封的质押物确有较高的足以弥补租金
损失的价值，则维持查封直至生效判决作出后，在执行程序中以处置
查封物所得价款，优先补偿保管人的租金损失。但海川公司委托质量
监督检验机构所做检验报告显示，案涉铅精矿系无价值的废渣，湖南
725
高院在执行中，亦应对此事实予以核实。如情况属实，则应采取适当
方式处理查封物，不宜要求协助执行人继续无偿保管无价值财产。保
全标的物价值不足以支付保管费用，申请保全人支付保管费用的，可
以继续采取查封措施，不支付保管费用的，可以处置保全标的物并继
续保全变价款。执行法院仅以对德奕鸿公司财产采取保全措施合法，
海川公司与德奕鸿公司之间的租赁合同纠纷是另一法律关系为由，驳
回海川公司的异议不当，应予纠正。
（生效裁判审判人员：黄金龙、刘少阳、马岚）
726
指导案例122 号河南神泉之源实业发展有限公司与赵五军、汝
州博易观光医疗主题园区开发有限公司等执行监督案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词执行/执行监督/合并执行/受偿顺序
【裁判要点】
执行法院将同一被执行人的几个案件合并执行的，应当按照申请
执行人的各个债权的受偿顺序进行清偿，避免侵害顺位在先的其他债
权人的利益。
【相关法条】
《中华人民共和国民事诉讼法》第204 条
【基本案情】
河南省平顶山市中级人民法院(以下简称平顶山中院)在执行陈
冬利、郭红宾、春少峰、贾建强申请执行汝州博易观光医疗主题园区
开发有限公司(以下简称博易公司)、闫秋萍、孙全英民间借贷纠纷四
案中，原申请执行人陈冬利、郭红宾、春少峰、贾建强分别将其依据
生效法律文书拥有的对博易公司、闫秋萍、孙全英的债权转让给了河
南神泉之源实业发展有限公司（以下简称神泉之源公司）。依据神泉
之源公司的申请，平顶山中院于2017 年4 月4 日作出(2016) 豫04
执57-4 号执行裁定，变更神泉之源公司为上述四案的申请执行人，
727
债权总额为129605303.59 元(包括本金、利息及其他费用)，并将四
案合并执行。
案涉国有土地使用权证号为汝国用【2013】第0069 号，证载该
宗土地总面积为258455.39 平方米。平顶山中院评估、拍卖土地为该
宗土地的一部分，即公司园区内东西道路中心线以南的土地，面积为
160720.03 平方米，委托评估、拍卖的土地面积未分割，未办理单独
的土地使用证。
涉案土地及地上建筑物被多家法院查封，本案所涉当事人轮候顺
序为:1.陈冬利一案。2.郭红宾一案。3.郭志娟、蔡灵环、金爱丽、
张天琪、杨大棉、赵五军等案。4.贾建强一案。5.春少峰一案。
平顶山中院于2017 年4 月4 日作出(2016) 豫04 执57-5 号执行
裁定：“将扣除温泉酒店及1 号住宅楼后的流拍财产，以保留价
153073614.00 元以物抵债给神泉之源公司。对于博易公司所欠施工
单位的工程款，在施工单位决算后，由神泉之源公司及其股东陈冬利、
郭红宾、春少峰、贾建强予以退还。”
赵五军提出异议，请求法院实现查封在前的债权人债权以后，严
格按照查封顺位对申请人的债权予以保护、清偿。
【裁判结果】
河南省平顶山市中级人民法院于2017 年5 月2 日作出(2017)豫
04 执异27 号执行裁定，裁定驳回赵五军的异议。赵五军向河南省高
级人民法院申请复议。河南省高级人民法院作出(2017)豫执复158 号
等执行裁定，裁定撤销河南省平顶山市中级人民法院(2017) 豫04 执
728
异27 号等执行裁定及(2016)豫04 执57-5 号执行裁定。河南神泉之
源实业发展有限公司向最高人民法院申诉。2019 年3 月19 日，最高
人民法院作出（2018）最高法执监848、847、845 号裁定，驳回河南
神泉之源实业发展有限公司的申诉请求。
【裁判理由】
最高人民法院认为，赵五军以以物抵债裁定损害查封顺位在先的
其他债权人利益提出异议的问题是本案的争议焦点问题。平顶山中院
在陈冬利、郭红宾、春少峰、贾建强将债权转让给神泉之源公司后将
四案合并执行，但该四案查封土地、房产的顺位情况不一，也并非全
部首封案涉土地或房产。贾建强虽申请执行法院对案涉土地B29 地块
运营商总部办公楼采取了查封措施，但该建筑占用范围内的土地使用
权此前已被查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、
扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款有关查封土地使用权的效
力及于地上建筑物的规定精神，贾建强对该建筑物及该建筑物占用范
围内的土地使用权均系轮候查封。执行法院虽将春少峰、贾建强的案
件与陈冬利、郭红宾的案件合并执行，但仍应按照春少峰、贾建强、
陈冬利、郭红宾依据相应债权申请查封的顺序确定受偿顺序。平顶山
中院裁定将全部涉案财产抵债给神泉之源公司，实质上是将查封顺位
在后的原贾建强、春少峰债权受偿顺序提前，影响了在先轮候的债权
人的合法权益。
（生效裁判审判人员：向国慧、毛宜全、朱燕）
729
指导案例123 号于红岩与锡林郭勒盟隆兴矿业有限责任公司执
行监督案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词执行/执行监督/采矿权转让/协助执行/行政审批
【裁判要点】
生效判决认定采矿权转让合同依法成立但尚未生效，判令转让方
按照合同约定办理采矿权转让手续，并非对采矿权归属的确定，执行
法院依此向相关主管机关发出协助办理采矿权转让手续通知书，只具
有启动主管机关审批采矿权转让手续的作用，采矿权能否转让应由相
关主管机关依法决定。申请执行人请求变更采矿权受让人的，也应由
相关主管机关依法判断。
【相关法条】
《中华人民共和国民事诉讼法》第204 条
《探矿权采矿权转让管理办法》第10 条
【基本案情】
2008 年8 月1 日，锡林郭勒盟隆兴矿业有限责任公司（以下简
称隆兴矿业）作为甲方与乙方于红岩签订《矿权转让合同》，约定隆
兴矿业将阿巴嘎旗巴彦图嘎三队李瑛萤石矿的采矿权有偿转让给于
红岩。于红岩依约支付了采矿权转让费150 万元，并在接收采矿区后
730
对矿区进行了初步设计并进行了采矿工作。而隆兴矿业未按照《矿权
转让合同》的约定，为于红岩办理矿权转让手续。2012 年10 月，双
方当事人发生纠纷诉至内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（以下
简称锡盟中院）。锡盟中院认为，隆兴矿业与于红岩签订的《矿权转
让合同》，系双方当事人真实意思表示，该合同已经依法成立，但根
据相关法律规定，该合同系行政机关履行行政审批手续后生效的合
同，对于矿权受让人的资格审查，属行政机关的审批权力，非法院职
权范围，故隆兴矿业主张于红岩不符合法律规定的采矿权人的申请条
件，请求法院确认《矿权转让合同》无效并给付违约金的诉讼请求，
该院不予支持。对于于红岩反诉请求判令隆兴矿业继续履行办理采矿
权转让的各种批准手续的请求，因双方在《矿权转让合同》中明确约
定，矿权转让手续由隆兴矿业负责办理，故该院予以支持。对于于红
岩主张由隆兴矿业承担给付违约金的请求，因《矿权转让合同》虽然
依法成立，但处于待审批尚未生效的状态，而违约责任以合同有效成
立为前提，故不予支持。锡盟中院作出民事判决，主要内容为隆兴矿
业于判决生效后十五日内，按照《矿权转让合同》的约定为于红岩办
理矿权转让手续。
隆兴矿业不服提起上诉。内蒙古自治区高级人民法院（以下简称
内蒙高院）认为，《矿权转让合同》系隆兴矿业与于红岩的真实意思
表示，该合同自双方签字盖章时成立。根据《中华人民共和国合同法》
第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规
规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《探矿权采矿
731
权转让管理办法》第十条规定，申请转让探矿权、采矿权的，审批管
理机关应当自收到转让申请之日起40 日内，作出准予转让或者不准
转让的决定，并通知转让人和受让人；批准转让的，转让合同自批准
之日起生效；不准转让的，审批管理机关应当说明理由。《最高人民
法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第
九条第一款规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政
法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，
在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理登记手续的，或者仍未办理批
准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。双方签订的《矿
权转让合同》尚未办理批准、登记手续，故《矿权转让合同》依法成
立，但未生效，该合同的效力属效力待定。于红岩是否符合采矿权受
让人条件，《矿权转让合同》能否经相关部门批准，并非法院审理范
围。原审法院认定《矿权转让合同》成立，隆兴矿业应按照合同继续
履行办理矿权转让手续并无不当。如《矿权转让合同》审批管理机关
不予批准，双方当事人可依据合同法的相关规定另行主张权利。内蒙
高院作出民事判决，维持原判。
锡盟中院根据于红岩的申请，立案执行，向被执行人隆兴矿业发
出执行通知，要求其自动履行生效法律文书确定的义务。因隆兴矿业
未自动履行，故向锡林郭勒盟国土资源局发出协助执行通知书，请其
根据生效判决的内容，协助为本案申请执行人于红岩按照《矿权转让
合同》的约定办理矿权过户转让手续。锡林郭勒盟国土资源局答复称，
隆兴矿业与于红岩签订《矿权转让合同》后，未向其提交转让申请，
732
且该合同是一个企业法人与自然人之间签订的矿权转让合同。依据法
律、行政法规及地方法规的规定，对锡盟中院要求其协助执行的内容，
按实际情况属协助不能，无法完成该协助通知书中的内容。
于红岩于2014 年5 月19 日成立自然人独资的锡林郭勒盟辉澜萤
石销售有限公司，并向锡盟中院申请将申请执行人变更为该公司。
【裁判结果】
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院于2016 年12 月14 日作
出（2014）锡中法执字第11 号执行裁定，驳回于红岩申请将申请执
行人变更为锡林郭勒盟辉澜萤石销售有限公司的请求。于红岩不服，
向内蒙古自治区高级人民法院申请复议。内蒙古自治区高级人民法院
于2017 年3 月15 日作出（2017）内执复4 号执行裁定，裁定驳回于
红岩的复议申请。于红岩不服内蒙古自治区高级人民法院复议裁定，
向最高人民法院申诉。最高人民法院于2017 年12 月26 日作出(2017)
最高法执监136 号执行裁定书, 驳回于红岩的申诉请求。
【裁判理由】
最高人民法院认为，本案执行依据的判项为隆兴矿业按照《矿权
转让合同》的约定为于红岩办理矿权转让手续。根据现行法律法规的
规定，申请转让探矿权、采矿权的，须经审批管理机关审批，其批准
转让的，转让合同自批准之日起生效。本案中，一、二审法院均认为
对于矿权受让人的资格审查，属审批管理机关的审批权力，于红岩是
否符合采矿权受让人条件、《矿权转让合同》能否经相关部门批准，
并非法院审理范围，因该合同尚未经审批管理机关批准，因此认定该
733
合同依法成立，但尚未生效。二审判决也认定，如审批管理机关对该
合同不予批准，双方当事人对于合同的法律后果、权利义务，可另循
救济途径主张权利。鉴于转让合同因未经批准而未生效的，不影响合
同中关于履行报批义务的条款的效力，结合判决理由部分，本案生效
判决所称的隆兴矿业按照《矿权转让合同》的约定为于红岩办理矿权
转让手续，并非对矿业权权属的认定，而首先应是指履行促成合同生
效的合同报批义务，合同经过审批管理机关批准后，才涉及到办理矿
权转让过户登记。因此，锡盟中院向锡林郭勒盟国土资源局发出协助
办理矿权转让手续的通知，只是相当于完成了隆兴矿业向审批管理机
关申请办理矿权转让手续的行为，启动了行政机关审批的程序，且在
当前阶段，只能理解为要求锡林郭勒盟国土资源局依法履行转让合同
审批的职能。
矿业权因涉及行政机关的审批和许可问题，不同于一般的民事权
利，未经审批的矿权转让合同的权利承受问题，与普通的民事裁判中
的权利承受及债权转让问题有较大差别，通过执行程序中的申请执行
主体变更的方式，并不能最终解决。本案于红岩主张以其所成立的锡
林郭勒盟辉澜萤石销售有限公司名义办理矿业权转让手续问题，本质
上仍属于矿业权受让人主体资格是否符合法定条件的行政审批范围，
应由审批管理机关根据矿权管理的相关规定作出判断。于红岩认为，
其在履行生效判决确定的权利义务过程中，成立锡林郭勒盟辉澜萤石
销售有限公司，是在按照行政机关的行政管理性规定完善办理矿权转
让的相关手续，并非将《矿权转让合同》的权利向第三方转让，亦未
734
损害国家利益和任何当事人的利益，其申请将采矿权转让手续办至锡
林郭勒盟辉澜萤石销售有限公司名下，完全符合《中华人民共和国矿
产资源法》《矿业权出让转让管理暂行规定》《矿产资源开采登记管
理办法》，及内蒙古自治区国土资源厅《关于规范探矿权采矿权管理
有关问题的补充通知》等行政机关在自然人签署矿权转让合同情况下
办理矿权转让手续的行政管理规定，此观点应向相关审批管理机关主
张。锡盟中院和内蒙高院裁定驳回于红岩变更主体的申请，符合本案
生效判决就矿业权转让合同审批问题所表达的意见，亦不违反执行程
序的相关法律和司法解释的规定。
（生效裁判审判人员：黄金龙、刘少阳、朱燕）
735
指导案例124 号中国防卫科技学院与联合资源教育发展（燕郊）
有限公司执行监督案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词执行/执行监督/和解协议/执行原生效法律文书
【裁判要点】
申请执行人与被执行人对执行和解协议的内容产生争议，客观上
已无法继续履行的，可以执行原生效法律文书。对执行和解协议中原
执行依据未涉及的内容，以及履行过程中产生的争议，当事人可以通
过其他救济程序解决。
【相关法条】
《中华人民共和国民事诉讼法》204 条
【基本案情】
联合资源教育发展（燕郊）有限公司（以下简称联合资源公司）
与中国防卫科技学院（以下简称中防院）合作办学合同纠纷案，经北
京仲裁委员会审理，于2004 年7 月29 日作出（2004）京仲裁字第
0492 号裁决书（以下简称0492 号裁决书），裁决：一、终止本案合
同；二、被申请人（中防院）停止其燕郊校园内的一切施工活动；三、
被申请人（中防院）撤出燕郊校园；四、驳回申请人（联合资源公司）
736
其他仲裁请求和被申请人（中防院）仲裁反请求；五、本案仲裁费
363364.91 元，由申请人（联合资源公司）承担50%，以上裁决第二、
三项被申请人（中防院）的义务，应于本裁决书送达之日起30 日内
履行完毕。
联合资源公司依据0492 号裁决书申请执行，三河市人民法院立
案执行。2005 年12 月8 日双方签订《联合资源教育发展（燕郊）有
限公司申请执行中国防卫科技学院撤出校园和解执行协议》（以下简
称《协议》）。《协议》序言部分载明：“为履行裁决，在法院主持
下经过调解，双方同意按下述方案执行。本执行方案由人民法院监督
执行，本方案分三个步骤完成。”具体内容如下：一、评估阶段：（一）
资产的评估。联合资源公司资产部分：1.双方同意在人民法院主持下
对联合资源公司资产进行评估。2.评估的内容包括联合资源公司所建
房产、道路及设施等投入的整体评估，土地所有权的评估。3.评估由
双方共同选定评估单位，评估价作为双方交易的基本参考价。中防院
部分：1.双方同意在人民法院主持下对中防院投入联合资源公司校园
中的资产进行评估。2.评估的内容包括，（1）双方《合作办学合同》
执行期间联合资源公司同意中防院投资的固定资产；（2）双方《合
作办学合同》执行期间联合资源公司未同意中防院投资的固定资产；
（3）双方《合作办学合同》裁定终止后中防院投资的固定资产。具
体情况由中防院和联合资源公司共同向人民法院提供相关证据。
（二）
校园占用费由双方共同商定。（三）关于教学楼施工，鉴于在北京仲
裁委员会仲裁时教学楼基础土方工作已完成，如不进行施工和填平，
737
将会影响周边建筑及学生安全，同时为有利于中防院的招生，联合资
源公司同意中防院继续施工。（四）违约损失费用评估。1.鉴于中防
卫技术服务中心1000 万元的实际支付人是中防院，同时校园的实际
使用人也是中防院，为此联合资源公司依据过去各方达成的意向协
议，同意该1000 万元在方案履行过程中进行考虑。2.由中防卫技术
服务中心违约给联合资源公司造成的实际损失，应由中防卫技术服务
中心承担。3.该部分费用双方协商解决，解决不成双方同意在法院主
持下进行执行听证会，法院依听证结果进行裁决。二、交割阶段：1.
联合资源公司同意在双方达成一致的情况下，转让其所有的房产和土
地使用权，中防院收购上述财产。2.在中防院不同意收购联合资源公
司资产情况下，联合资源公司收购中防院资产。3.当1、2 均无法实
现时，双方同意由人民法院委托拍卖。4.拍卖方案如下:A.起拍价，
按评估后全部资产价格总和为起拍价。B.如出现流拍，则下次拍卖起
拍价下浮15%，但流拍不超过两次。C.如拍卖价高于首次起拍价，则
按下列顺序清偿，首先清偿联合资源公司同意中防院投资的固定资产
和联合资源公司原资产，不足清偿则按比例清偿。当不足以清偿时联
合资源公司同意将教学楼所占土地部分（含周边土地部分）出让给中
防院，其资产由中防院独立享有。拍卖过程中双方均有购买权。
上述协议签订后，执行法院委托华信资产评估公司对联合资源公
司位于燕郊开发区地块及地面附属物进行价值评估，评估报告送达当
事人后联合资源公司对评估报告提出异议，此后在执行法院的主持
下，双方多次磋商，一直未能就如何履行上述和解协议达成一致。双
738
方当事人分别对本案在执行过程中所达成的和解协议的效力问题，向
执行法院提出书面意见。
【裁判结果】
三河市人民法院于2016 年5 月30 日作出（2005）三执字第445
号执行裁定：一、申请执行人联合资源教育发展（燕郊）有限公司与
被执行人中国防卫科技学院于2005 年12 月8 日达成的和解协议有
效。二、申请执行人联合资源教育发展（燕郊）有限公司与被执行人
中国防卫科技学院在校园内的资产应按双方于2005 年12 月8 日达成
的和解协议约定的方式处置。联合资源教育发展（燕郊）有限公司不
服，向廊坊市中级人民法院申请复议。廊坊市中级人民法院于2016
年7 月22 日作出（2016）冀10 执复46 号执行裁定：撤销（2005）
三执字第445 号执行裁定。三河市人民法院于2016 年8 月26 日作出
(2005)三执字第445 号之一执行裁定：一、申请执行人联合资源教育
发展（燕郊）有限公司与被执行人中国防卫科技学院于2005 年12 月
8 日达成的和解协议有效。二、申请执行人联合资源教育发展（燕郊）
有限公司与被执行人中国防卫科技学院在校园内的资产应按双方于
2005 年12 月8 日达成的和解协议约定的方式处置。联合资源教育发
展（燕郊）有限公司不服，向河北省高级人民法院提起执行申诉。河
北省高级人民法院于2017 年3 月21 日作出（2017)冀执监130 号执
行裁定：一、撤销三河市人民法院作出的（2005）三执字第445 号执
行裁定书、（2005）三执字第445 号之一执行裁定书及河北省廊坊市
739
中级人民法院作出的（2016）冀10 执复46 号执行裁定书。二、继续
执行北京仲裁委员会作出的（2004）京仲裁字第0492 号裁决书中的
第三、五项内容（即被申请人中国防卫科技学院撤出燕郊校园、被申
请人中国防卫科技学院应向申请人联合资源教育发展（燕郊）有限公
司支付代其垫付的仲裁费用173407.45 元）。三、驳回申诉人联合资
源教育发展（燕郊）有限公司的其他申诉请求。中国防卫科技学院不
服，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2018 年10 月18 日作出
(2017)最高法执监344 号执行裁定：一、维持河北省高级人民法院
（2017）冀执监130 号执行裁定第一、三项。二、变更河北省高级人
民法院（2017）冀执监130 号执行裁定第二项为继续执行北京仲裁委
员会作出的（2004）京仲裁字第0492 号裁决书中的第三项内容，即
“被申请人中国防卫科技学院撤出燕郊校园”。三、驳回中国防卫科
技学院的其他申诉请求。
【裁判理由】
最高人民法院认为：
第一，本案和解执行协议并不构成民法理论上的债的更改。所谓
债的更改，即设定新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事
法律行为。构成债的更改，应当以当事人之间有明确的以新债务的成
立完全取代并消灭旧债务的意思表示。但在本案中，中防院与联合资
源公司并未约定《协议》成立后0492 号裁决书中的裁决内容即告消
灭，而是明确约定双方当事人达成执行和解的目的，是为了履行0492
740
号裁决书。该种约定实质上只是以成立新债务作为履行旧债务的手
段，新债务未得到履行的，旧债务并不消灭。因此，本案和解协议并
不构成债的更改。而按照一般执行和解与原执行依据之间关系的处理
原则，只有通过和解协议的完全履行，才能使得原生效法律文书确定
的债权债务关系得以消灭，执行程序得以终结。若和解协议约定的权
利义务得不到履行，则原生效法律文书确定的债权仍然不能消灭。申
请执行人仍然得以申请继续执行原生效法律文书。从本案的和解执行
协议履行情况来看，该协议中关于资产处置部分的约定，由于未能得
以完全履行，故其并未使原生效法律文书确定的债权债务关系得以消
灭，即中防院撤出燕郊校园这一裁决内容仍需执行。中防院主张和解
执行协议中的资产处置方案是对0492 号裁决书中撤出校园一项的有
效更改的申诉理由理据不足，不能成立。
第二，涉案和解协议的部分内容缺乏最终确定性，导致无法确定
该协议的给付内容及违约责任承担，客观上已无法继续履行。在执行
程序中，双方当事人达成的执行和解，具有合同的性质。由于合同是
当事人享有权利承担义务的依据，这就要求权利义务的具体给付内容
必须是确定的。本案和解执行协议约定了0492 号裁决书未涵盖的双
方资产处置的内容，同时，协议未约定双方如不能缔结特定的某一买
卖法律关系，则应由何方承担违约责任之内容。整体来看，涉案和解
协议客观上已经不能履行。中防院将该和解协议理解为有强制执行效
力的协议，并认为法院在执行中应当按照和解协议的约定落实，属于
对法律的误解。
741
鉴于本案和解协议在实际履行中陷入僵局，双方各执己见，一直
不能达成关于资产收购的一致意见，导致本案长达十几年不能执行完
毕。如以存在和解协议约定为由无限期僵持下去，本案继续长期不能
了结，将严重损害生效裁判文书债权人的合法权益，人民法院无理由
无限期等待双方自行落实和解协议，而不采取强制执行措施。
第三，从整个案件进展情况看，双方实际上均未严格按照和解协
议约定履行，执行法院也一直是在按照0492 号裁决书的裁决推进案
件执行。一方面，从2006 年资产评估开始，联合资源公司即提出异
议，要求继续执行，此后虽协商在一定价格基础上由中防院收购资产，
但双方均未实际履行。并不存在中防院所述其一直严格遵守和解协
议，联合资源公司不断违约的情况。此外双方还提出了政府置换地块
安置方案等，上述这些内容，实际上均已超出原和解协议约定的内容，
改变了原和解协议约定的内容和条件。不能得出和解执行协议一直在
被严格履行的结论。另一方面，执行法院在执行过程中，自2006 年
双方在履行涉案和解协议发生分歧时，一直是以0492 号裁决书为基
础，采取各项执行措施，包括多次协调、组织双方调解、说服教育、
现场调查、责令中防院保管财产、限期迁出等，上级法院亦持续督办
此案，要求尽快执行。在执行程序中，执行法院组织双方当事人进行
协商、促成双方落实和解协议等，只是实务中的一种工作方式，本质
上仍属于对生效裁判的执行，不能被理解为对和解协议的强制执行。
中防院认为执行法院的上述执行行为不属于执行0492 号裁决书的申
诉理由，没有法律依据且与事实不符。
742
此外，关于本案属于继续执行还是恢复执行的问题。从程序上看，
本案执行过程中，执行法院并未下发中止裁定，中止过对0492 号裁
决书的执行；从案件实际进程上看，根据前述分析和梳理，自双方对
和解执行协议履行产生争议后，执行法院实际上也一直没有停止过对
0492 号裁决书的执行。因此，本案并不存在对此前已经中止执行的
裁决书恢复执行的问题，而是对执行依据的继续执行，故中防院认为
本案属于恢复执行而不是继续执行的申诉理由理据不足，河北省高级
人民法院（2017)冀执监130 号裁定认定本案争议焦点是对0492 号裁
决书是否继续执行，与本案事实相符，并无不当。
第四，和解执行协议中约定的原执行依据未涉及的内容，以及履
行过程中产生争议的部分，相关当事人可以通过另行诉讼等其他程序
解决。从履行执行依据内容出发，本案明确执行内容即为中防院撤出
燕郊校园，而不在本案执行依据所包含的争议及纠纷，双方当事人可
通过另行诉讼等其他法律途径解决。
（生效裁判审判人员：黄金龙、刘少阳、朱燕）
743
指导案例125 号陈载果与刘荣坤、广东省汕头渔业用品进出口
公司等申请撤销拍卖执行监督案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词执行/执行监督/司法拍卖/网络司法拍卖/强制执行措施
【裁判要点】
网络司法拍卖是人民法院通过互联网拍卖平台进行的司法拍卖，
属于强制执行措施。人民法院对网络司法拍卖中产生的争议，应当适
用民事诉讼法及相关司法解释的规定处理。
【相关法条】
《中华人民共和国民事诉讼法》第204 条
【基本案情】
广东省汕头市中级人民法院（以下简称汕头中院）在执行申请执
行人刘荣坤与被执行人广东省汕头渔业用品进出口公司等借款合同
纠纷一案中，于2016 年4 月25 日通过淘宝网司法拍卖网络平台拍卖
被执行人所有的位于汕头市升平区永泰路145 号13—1 地号地块的土
地使用权，申诉人陈载果先后出价5 次，最后一次于2016 年4 月26
744
日10 时17 分26 秒出价5282360.00 元确认成交，成交后陈载果未缴
交尚欠拍卖款。
2016 年8 月3 日，陈载果向汕头中院提出执行异议，认为拍卖
过程一些环节未适用拍卖法等相关法律规定，请求撤销拍卖，退还保
证金23 万元。
【裁判结果】
广东省汕头市中级人民法院于2016 年9 月18 日作出（2016）粤
05 执异38 号执行裁定，驳回陈载果的异议。陈载果不服，向广东省
高级人民法院申请复议。广东省高级人民法院于2016 年12 月12 日
作出（2016）粤执复字243 号执行裁定，驳回陈载果的复议申请，维
持汕头市中级人民法院（2016）粤05 执异38 号执行裁定。申诉人陈
载果不服，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2017 年9 月2 日
作出（2017）最高法执监250 号，驳回申诉人陈载果的申诉请求。
【裁判理由】
最高人民法院认为：
一、关于对网络司法拍卖的法律调整问题
根据《中华人民共和国拍卖法》规定，拍卖法适用于中华人民共
和国境内拍卖企业进行的拍卖活动，调整的是拍卖人、委托人、竞买
人、买受人等平等主体之间的权利义务关系。拍卖人接受委托人委托
745
对拍卖标的进行拍卖，是拍卖人和委托人之间“合意”的结果，该委
托拍卖系合同关系，属于私法范畴。人民法院司法拍卖是人民法院依
法行使强制执行权，就查封、扣押、冻结的财产强制进行拍卖变价进
而清偿债务的强制执行行为，其本质上属于司法行为，具有公法性质。
该强制执行权并非来自于当事人的授权，无须征得当事人的同意，也
不以当事人的意志为转移，而是基于法律赋予的人民法院的强制执行
权，即来源于民事诉讼法及相关司法解释的规定。即便是在传统的司
法拍卖中，人民法院委托拍卖企业进行拍卖活动，该拍卖企业与人民
法院之间也不是平等关系，该拍卖企业的拍卖活动只能在人民法院的
授权范围内进行。因此，人民法院在司法拍卖中应适用民事诉讼法及
相关司法解释对人民法院强制执行的规定。网络司法拍卖是人民法院
司法拍卖的一种优选方式，亦应适用民事诉讼法及相关司法解释对人
民法院强制执行的规定。
二、关于本项网络司法拍卖行为是否存在违法违规情形问题
在网络司法拍卖中，竞价过程、竞买号、竞价时间、是否成交等
均在交易平台展示，该展示具有一定的公示效力，对竞买人具有拘束
力。该项内容从申诉人提供的竞买记录也可得到证实。且在本项网络
司法拍卖时，民事诉讼法及相关司法解释均没有规定网络司法拍卖成
交后必须签订成交确认书。因此，申诉人称未签订成交确认书、不能
确定权利义务关系的主张不能得到支持。
746
关于申诉人提出的竞买号牌A7822 与J8809 蓄谋潜入竞买场合恶
意串通，该标的物从底价230 万抬至530 万，事后经过查证号牌A7822
竞买人是该标的物委托拍卖人刘荣坤等问题。网络司法拍卖是人民法
院依法通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开处置财产，本
质上属于人民法院“自主拍卖”，不存在委托拍卖人的问题。《最高
人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十五条
第二款明确规定申请执行人、被执行人可以参加竞买，作为申请执行
人刘荣坤只要满足网络司法拍卖的资格条件即可以参加竞买。在网络
司法拍卖中，即竞买人是否加价竞买、是否放弃竞买、何时加价竞买、
何时放弃竞买完全取决于竞买人对拍卖标的物的价值认识。从申诉人
提供的竞买记录看，申诉人在2016 年4 月26 日9 时40 分53 秒出价
2377360 元后，在竞买人叫价达到5182360 元时，分别在2016 年4
月26 日10 时01 分16 秒、10 时05 分10 秒、10 时08 分29 秒、10
时17 分26 秒加价竞买，足以认定申诉人对于自身的加价竞买行为有
清醒的判断。以竞买号牌A7822 与J8809 连续多次加价竞买就认定该
两位竞买人系蓄谋潜入竞买场合恶意串通理据不足，不予支持。
(生效裁判审判人员：赵晋山、万会峰、邵长茂)
指导案例126 号江苏天宇建设集团有限公司与无锡时代盛业房
地产开发有限公司执行监督案
747
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月24 日发布）
关键词执行/执行监督/和解协议/迟延履行/履行完毕
【裁判要点】
在履行和解协议的过程中，申请执行人因被执行人迟延履行申请
恢复执行的同时，又继续接受并积极配合被执行人的后续履行，直至
和解协议全部履行完毕的，属于民事诉讼法及相关司法解释规定的和
解协议已经履行完毕不再恢复执行原生效法律文书的情形。
【相关法条】
《中华人民共和国民事诉讼法》第204 条
【基本案情】
江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）与无锡时代盛
业房地产开发有限公司（以下简称时代公司）建设工程施工合同纠纷
一案，江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）于2015 年
3 月3 日作出（2014）锡民初字第00103 号民事判决，时代公司应于
本判决发生法律效力之日起五日内支付天宇公司工程款14454411.83
元以及相应的违约金。时代公司不服，提起上诉，江苏省高级人民法
748
院（以下简称江苏高院）二审维持原判。因时代公司未履行义务，天
宇公司向无锡中院申请强制执行。
在执行过程中，天宇公司与时代公司于2015 年12 月1 日签订《执
行和解协议》，约定：一、时代公司同意以其名下三套房产（云港佳
园53-106、107、108 商铺，非本案涉及房产）就本案所涉金额抵全
部债权；二、时代公司在15 个工作日内，协助天宇公司将抵债房产
办理到天宇公司名下或该公司指定人员名下，并将三套商铺的租赁合
同关系的出租人变更为天宇公司名下或该公司指定人员名下；三、本
案目前涉案拍卖房产中止15 个工作日拍卖（已经成交的除外）。待
上述事项履行完毕后，涉案房产将不再拍卖，如未按上述协议处理完
毕，申请人可以重新申请拍卖；四、如果上述协议履行完毕，本案目
前执行阶段执行已到位的财产，返还时代公司指定账户；五、本协议
履行完毕后，双方再无其他经济纠葛。
和解协议签订后，2015 年12 月21 日（和解协议约定的最后一
个工作日），时代公司分别与天宇公司签订两份商品房买卖合同，与
李思奇签订一份商品房买卖合同，并完成三套房产的网签手续。2015
年12 月25 日，天宇公司向时代公司出具两份转账证明，载明：兹有
本公司购买硕放云港佳园53-108、53-106、53-107 商铺，购房款冲
抵本公司在空港一号承建工程中所欠工程余款，金额以法院最终裁决
为准。2015 年12 月30 日，时代公司、天宇公司在无锡中院主持下，
就和解协议履行情况及查封房产解封问题进行沟通。无锡中院同意对
749
查封的39 套房产中的30 套予以解封，并于2016 年1 月5 日向无锡
市不动产登记中心新区分中心送达协助解除通知书，解除了对时代公
司30 套房产的查封。因上述三套商铺此前已由时代公司于2014 年6
月出租给江苏银行股份有限公司无锡分行（以下简称江苏银行）。2016
年1 月，时代公司（甲方）、天宇公司（乙方）、李思奇（丙方）签
订了一份《补充协议》，明确自该补充协议签订之日起时代公司完全
退出原《房屋租赁合同》，天宇公司与李思奇应依照原《房屋租赁合
同》中约定的条款，直接向江苏银行主张租金。同时三方确认，2015
年12 月31 日前房屋租金已付清，租金收款单位为时代公司。2016
年1 月26 日，时代公司向江苏银行发函告知。租赁关系变更后，天
宇公司和李思奇已实际收取自2016 年1 月1 日起的租金。2016 年1
月14 日，天宇公司弓奎林接收三套商铺初始登记证和土地分割证。
2016 年2 月25 日，时代公司就上述三套商铺向天宇公司、李思奇开
具共计三张《销售不动产统一发票（电子）》，三张发票金额总计
11999999 元。发票开具后，天宇公司以时代公司违约为由拒收，时
代公司遂邮寄至无锡中院，请求无锡中院转交。无锡中院于2016 年
4 月1 日将发票转交给天宇公司，天宇公司接受。2016 年11 月，天
宇公司、李思奇办理了三套商铺的所有权登记手续，李思奇又将其名
下的商铺转让给案外人罗某明、陈某。经查，登记在天宇公司名下的
两套商铺于2016 年12 月2 日被甘肃省兰州市七里河区人民法院查
封，并被该院其他案件轮候查封。
750
2016 年1 月27 日及2016 年3 月1 日，天宇公司两次向无锡中
院提交书面申请，以时代公司违反和解协议，未办妥房产证及租赁合
同变更事宜为由，请求恢复本案执行，对时代公司名下已被查封的9
套房产进行拍卖，扣减三张发票载明的11999999 元之后，继续清偿
生效判决确定的债权数额。2016 年4 月1 日，无锡中院通知天宇公
司、时代公司：时代公司未能按照双方和解协议履行，由于之前查封
的财产中已经解封30 套，故对于剩余9 套房产继续进行拍卖，对于
和解协议中三套房产价值按照双方合同及发票确定金额，可直接按照
已经执行到位金额认定，从应当执行总金额中扣除。同日即2016 年
4 月1 日，无锡中院在淘宝网上发布拍卖公告，对查封的被执行人的
9 套房产进行拍卖。时代公司向无锡中院提出异议，请求撤销对时代
公司财产的拍卖，按照双方和解协议确认本执行案件执行完毕。
【裁判结果】
江苏省无锡市中级人民法院于2016 年7 月27 日作出（2016）苏
02 执异26 号执行裁定：驳回无锡时代盛业房地产开发有限公司的异
议申请。无锡时代盛业房地产开发有限公司不服，向江苏省高级人民
法院申请复议。江苏省高级人民法院于2017 年9 月4 日作出（2016）
苏执复160 号执行裁定：一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2016）
苏02 执异26 号执行裁定。二、撤销江苏省无锡市中级人民法院于
2016 年4 月1 日作出的对剩余9 套房产继续拍卖且按合同及发票确
定金额扣减执行标的的通知。三、撤销江苏省无锡市中级人民法院于
751
2016 年4 月1 日发布的对被执行人无锡时代盛业房地产开发有限公
司所有的云港佳园39-1203、21-1203、11-202、17-102、17-202、
36-1402、36-1403、36-1404、37-1401 室九套房产的拍卖。江苏天
宇建设集团有限公司不服江苏省高级人民法院复议裁定，向最高人民
法院提出申诉。最高人民法院于2018 年12 月29 日作出（2018）最
高法执监34 号执行裁定：驳回申诉人江苏天宇建设集团有限公司的
申诉。
【裁判理由】
最高人民法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共
和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定，一方当事人不履
行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申
请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履
行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执
行。本案中，按照和解协议，时代公司违反了关于协助办理抵债房产
转移登记等义务的时间约定。天宇公司在时代公司完成全部协助义务
之前曾先后两次向人民法院申请恢复执行。但综合而言，本案仍宜认
定和解协议已经履行完毕，不应恢复执行。
主要理由如下：
第一，和解协议签订于2015 年12 月1 日，约定15 个工作日即
完成抵债房产的所有权转移登记并将三套商铺租赁合同关系中的出
752
租人变更为天宇公司或其指定人，这本身具有一定的难度，天宇公司
应该有所预知。第二，在约定期限的最后一日即2015 年12 月21 日，
时代公司分别与天宇公司及其指定人李思奇签订商品房买卖合同并
完成三套抵债房产的网签手续。从实际效果看，天宇公司取得该抵债
房产已经有了较充分的保障。而且时代公司又于2016 年1 月与天宇
公司及其指定人李思奇签订《补充协议》，就抵债房产变更租赁合同
关系及时代公司退出租赁合同关系作出约定；并于2016 年1 月26 日
向江苏银行发函，告知租赁标的出售的事实并函请江苏银行尽快与新
的买受人办理出租人变更手续。租赁关系变更后，天宇公司和李思奇
已实际收取自2016 年1 月1 日起的租金。同时，2016 年1 月14 日，
时代公司交付了三套商铺的初始登记证和土地分割证。由此可见，在
较短时间内时代公司又先后履行了变更抵债房产租赁关系、转移抵债
房产收益权、交付初始登记证和土地分割证等义务，即时代公司一直
在积极地履行义务。第三，对于时代公司上述一系列积极履行义务的
行为，天宇公司在明知该履行已经超过约定期限的情况下仍一一予以
接受，并且还积极配合时代公司向人民法院申请解封已被查封的财
产。天宇公司的上述行为已充分反映其认可超期履行，并在继续履行
和解协议上与时代公司形成较强的信赖关系，在没有新的明确约定的
情况下，应当允许时代公司在合理期限内完成全部义务的履行。第四，
在时代公司履行完一系列主要义务，并于1 月26 日函告抵债房产的
承租方该房产产权变更情况，使得天宇公司及其指定人能实际取得租
金收益后，天宇公司在1 月27 日即首次提出恢复执行，并在时代公
753
司开出发票后拒收，有违诚信。第五，天宇公司并没有提供充分的证
据证明本案中的迟延履行行为会导致签订和解协议的目的落空，严重
损害其利益。相反从天宇公司积极接受履行且未及时申请恢复执行的
情况看，迟延履行并未导致和解协议签订的目的落空。第六,在时代
公司因天宇公司拒收发票而将发票邮寄法院请予转交时，其全部协助
义务即应认为已履行完毕，此时法院尚未实际恢复执行，此后再恢复
执行亦不适当。综上，本案宜认定和解协议已经履行完毕，不予恢复
执行。
（生效裁判审判人员：黄金龙、薛贵忠、熊劲松）
754
二十四、最高人民法院发布第24 批指导性案例
最高人民法院
关于发布第24 批指导性案例的通知
法〔2019〕297 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新
疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将吕金奎等79 人诉
山海关船舶重工有限责任公司海上污染损害责任纠纷案等十三个
案例（指导案例127-139 号），作为第24 批指导性案例发布，供
在审判类似案件时参照。
最高人民法院
2019 年12 月26 日
指导案例127号吕金奎等79人诉山海关船舶重工有限责任公司
海上污染损害责任纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
755
关键词民事/海上污染损害责任/污染物排放标准
【裁判要点】
根据海洋环境保护法等有关规定，海洋环境污染中的“污染物”
不限于国家或者地方环境标准明确列举的物质。污染者向海水水域排
放未纳入国家或者地方环境标准的含有铁物质等成分的污水，造成渔
业生产者养殖物损害的，污染者应当承担环境侵权责任。
【相关法条】
1.《中华人民共和国侵权责任法》第65 条、第66 条
2.《中华人民共和国海洋环境保护法》（2017 年修正）第94 条
第1 项（本案适用的是2013 年修正的《中华人民共和国海洋环境保
护法》第95 条第1 项）
【基本案情】
2010 年8 月2 日上午，秦皇岛山海关老龙头东海域海水出现异
常。当日11 时30 分，秦皇岛市环境保护局接到举报，安排环境监察、
监测人员，协同秦皇岛市山海关区渤海乡副书记、纪委书记等相关人
员到达现场，对海岸情况进行巡查。根据现场巡查情况，海水呈红褐
色、浑浊。秦皇岛市环境保护局的工作人员同时对海水进行取样监测，
并于8 月3 日作出《监测报告》对海水水质进行分析，分析结果显示
海水pH 值8.28、悬浮物24mg／L、石油类0.082mg／L、化学需氧量
2.4mg／L、亚硝酸盐氮0.032mg／L、氨氮0.018mg／L、硝酸盐氮
756
0.223mg／L、无机氮0.273mg／L、活性磷酸盐0.006mg／L、铁13.1mg
／L。
大连海事大学海事司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）接受
法院委托，就涉案海域污染状况以及污染造成的养殖损失等问题进行
鉴定。《鉴定意见》的主要内容：（一）关于海域污染鉴定。1、鉴
定人采取卫星遥感技术，选取NOAA 卫星2010 年8 月2 日北京时间5
时44 分和9 时51 分两幅图像，其中5 时44 分图像显示山海关船舶
重工有限责任公司（以下简称山船重工公司）附近海域存在一片污染
海水异常区，面积约5 平方千米；9 时51 分图像显示距山船重工公
司以南约4 千米海域存在污染海水异常区，面积约10 平方千米。2、
对污染源进行分析，通过排除赤潮、大面积的海洋溢油等污染事故，
确定卫星图像上污染海水异常区应由大型企业污水排放或泄漏引起。
根据山船重工公司系山海关老龙头附近临海唯一大型企业，修造船舶
会产生大量污水，船坞刨锈污水中铁含量很高，一旦泄漏将严重污染
附近海域，推测出污染海水源地系山船重工公司，泄漏时间约在2010
年8 月2 日北京时间00 时至04 时之间。3、对养殖区受污染海水进
行分析，确定了王丽荣等21 人的养殖区地理坐标，并将上述当事人
的养殖区地理坐标和污染水域的地理坐标一起显示在电子海图上，得
出污染水域覆盖了全部养殖区的结论。（二）关于养殖损失分析。鉴
定人对水质环境进行评价，得出涉案海域水质中悬浮物、铁及石油类
含量较高，已远远超过《渔业水质标准》和《海水水质标准》，污染
757
最严重的因子为铁，对渔业和养殖水域危害程度较大。同时，确定吕
金国等人存在养殖损失。
山船重工公司对《鉴定意见》养殖损失部分发表质证意见，主要
内容为认定海水存在铁含量超标的污染无任何事实根据和鉴定依据。
1、鉴定人评价养殖区水质环境的唯一依据是秦皇岛市环境保护局出
具的《监测报告》，而该报告在格式和内容上均不符合《海洋监测规
范》的要求，分析铁含量所采用的标准是针对地面水、地下水及工业
废水的规定，《监测报告》对污染事实无任何证明力；2、《鉴定意
见》采用的《渔业水质标准》和《海水水质标准》中，不存在对海水
中铁含量的规定和限制，故铁含量不是判断海洋渔业水质标准的指
标。即使铁含量是指标之一，其达到多少才能构成污染损害，亦无相
关标准。
又查明，《鉴定意见》鉴定人之一在法院审理期间提交《分析报
告》，主要内容：（一）介绍分析方法。（二）对涉案海域污水污染
事故进行分析。1、对山海关老龙头海域卫星图像分析和解译。2、污
染海水漂移扩散分析。3、污染源分析。因卫星图像上污染海水异常
区灰度值比周围海水稍低，故排除海洋赤潮可能；因山海关老龙头海
域无油井平台，且8 月2 日前后未发生大型船舶碰撞、触礁搁浅事故，
故排除海洋溢油可能。据此，推测污染海水区应由大型企业污水排放
或泄漏引起，山船重工公司为山海关老龙头附近临海唯一大型企业，
修造船舶会产生大量污水，船坞刨锈污水中铁含量较高，向外泄漏将
造成附近海域严重污染。4、养殖区受污染海水分析。将养殖区地理
758
坐标和污染水域地理坐标一起显示在电子海图上，得出污染水域覆盖
全部养殖区的结论。
吕金奎等79 人诉至法院，以山船重工公司排放的大量红色污水
造成扇贝大量死亡，使其受到重大经济损失为由，请求判令山船重工
公司赔偿。
【裁判结果】
天津海事法院于2013 年12 月9 日作出（2011）津海法事初字第
115 号民事判决：一、驳回原告吕金奎等50 人的诉讼请求；二、驳
回原告吕金国等29 人的诉讼请求。宣判后，吕金奎等79 人提出上诉。
天津市高级人民法院于2014 年11 月11 日作出（2014）津高民四终
字第22 号民事判决：一、撤销天津海事法院(2011)津海法事初字第
115 号民事判决；二、山海关船舶重工有限责任公司于本判决送达之
日起十五日内赔偿王丽荣等21 人养殖损失共计1377696 元；三、驳
回吕金奎等79 人的其他诉讼请求。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条
规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或
者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责
任。吕金奎等79 人应当就山船重工公司实施了污染行为、该行为使
自己受到了损害之事实承担举证责任，并提交污染行为和损害之间可
能存在因果关系的初步证据；山船重工公司应当就法律规定的不承担
759
责任或者减轻责任的情形及行为与损害之间不存在因果关系承担举
证责任。
关于山船重工公司是否实施污染行为。吕金奎等79 人为证明污
染事实发生，提交了《鉴定意见》《分析报告》《监测报告》以及秦
皇岛市环境保护局出具的函件等予以证明。关于上述证据对涉案污染
事实的证明力，原审法院依据吕金奎等79 人的申请委托司法鉴定中
心进行鉴定，该司法鉴定中心业务范围包含海事类司法鉴定，三位鉴
定人均具有相应的鉴定资质，对鉴定单位和鉴定人的资质予以确认。
而且，《分析报告》能够与秦皇岛市山海关区在《询问笔录》中的陈
述以及秦皇岛市环境保护局出具的函件相互佐证，上述证据可以证实
秦皇岛山海关老龙头海域在2010 年8 月2 日发生污染的事实。《中
华人民共和国海洋环境保护法》第九十五条第一项规定：“海洋环境
污染损害，是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生
损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、
损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。”《鉴定意见》根据
污染海水异常区灰度值比周围海水稍低的现象，排除海洋赤潮的可
能；通过山海关老龙头海域无油井平台以及2010 年8 月2 日未发生
大型船舶碰撞、触礁搁浅等事实，排除海洋溢油的可能；进而，根据
《监测报告》中海水呈红褐色、浑浊，铁含量为13.1mg／L 的监测结
果，得出涉案污染事故系严重污水排放或泄漏导致的推论。同时，根
据山船重工公司为山海关老龙头附近临海唯一大型企业以及公司的
主营业务为船舶修造的事实，得出污染系山船重工公司在修造大型船
760
舶过程中泄漏含铁量较高的刨锈污水导致的结论。山船重工公司虽不
认可《鉴定意见》的上述结论，但未能提出足以反驳的相反证据和理
由，故对《鉴定意见》中关于污染源分析部分的证明力予以确认，并
据此认定山船重工公司实施了向海水中泄漏含铁量较高污水的污染
行为。
关于吕金奎等79 人是否受到损害。《鉴定意见》中海域污染鉴
定部分在确定了王丽荣等21 人养殖区域的基础上，进一步通过将养
殖区地理坐标与污染海水区地理坐标一起显示在电子海图上的方式，
得出污染海水区全部覆盖养殖区的结论。据此，认定王丽荣等21 人
从事养殖且养殖区域受到了污染。
关于污染行为和损害之间的因果关系。王丽荣等21 人在完成上
述证明责任的基础上，还应提交证明污染行为和损害之间可能存在因
果关系的初步证据。《鉴定意见》对山海关老龙头海域水质进行分析，
其依据秦皇岛市环境保护局出具的《监测报告》将该海域水质评价为
悬浮物、铁物质及石油含量较高，污染最严重的因子为铁，对渔业和
养殖水域危害程度较大。至此，王丽荣等21 人已完成海上污染损害
赔偿纠纷案件的证明责任。山船重工公司主张其非侵权行为人，应就
法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及行为与损害之间不存
在因果关系承担举证责任。山船重工公司主张因《鉴定意见》采用的
评价标准中不存在对海水中铁含量的规定和限制，故铁不是评价海水
水质的标准；且即使铁含量是标准之一，其达到多少才能构成污染损
害亦无相关指标。对此，人民法院认为：第一，《中华人民共和国海
761
洋环境保护法》明确规定，只要行为人将物质或者能量引入海洋造成
损害，即视为污染；《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条亦未
将环境污染责任限定为排污超过国家标准或者地方标准。故，无论国
家或地方标准中是否规定了某类物质的排放控制要求，或排污是否符
合国家或地方规定的标准，只要能够确定污染行为造成环境损害，行
为人就须承担赔偿责任。第二，我国现行有效评价海水水质的《渔业
水质标准》和《海水水质标准》实施后长期未进行修订，其中列举的
项目已不足以涵盖当今可能造成污染的全部物质。据此，《渔业水质
标准》和《海水水质标准》并非判断某类物质是否造成污染损害的唯
一依据。第三，秦皇岛市环境保护局亦在《秦皇岛市环保局复核意见》
中表示，因国家对海水中铁物质含量未明确规定污染物排放标准，故
是否影响海水养殖需相关部门专家进一步论证。本案中，出具《鉴定
意见》的鉴定人具备海洋污染鉴定的专业知识，其通过对相关背景资
料进行分析判断，作出涉案海域水质中铁物质对渔业和养殖水域危害
程度较大的评价，具有科学性，应当作为认定涉案海域被铁物质污染
的依据。
（生效裁判审判人员：耿小宁、唐娜、李善川）
指导案例128 号李劲诉华润置地（重庆）有限公司环境污染责
任纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
762
关键词民事/环境污染责任/光污染/损害认定/可容忍度
【裁判要点】
由于光污染对人身的伤害具有潜在性、隐蔽性和个体差异性等特
点，人民法院认定光污染损害，应当依据国家标准、地方标准、行业
标准，是否干扰他人正常生活、工作和学习，以及是否超出公众可容
忍度等进行综合认定。对于公众可容忍度，可以根据周边居民的反应
情况、现场的实际感受及专家意见等判断。
【相关法条】
1.《中华人民共和国侵权责任法》第65 条、第66 条
2.《中华人民共和国环境保护法》第42 条第1 款
【基本案情】
原告李劲购买位于重庆市九龙坡区谢家湾正街×小区×幢×-×
-×的住宅一套，并从2005 年入住至今。被告华润置地（重庆）有限
公司开发建设的万象城购物中心与原告住宅相隔一条双向六车道的
公路，双向六车道中间为轻轨线路。万象城购物中心与原告住宅之间
无其他遮挡物。在正对原告住宅的万象城购物中心外墙上安装有一块
LED 显示屏用于播放广告等，该LED 显示屏广告位从2014 年建成后
开始投入运营，每天播放宣传资料及视频广告等，其产生强光直射入
原告住宅房间，给原告的正常生活造成影响。
2014 年5 月，原告小区的业主向市政府公开信箱投诉反映：从5
月3 日开始，谢家湾华润二十四城的万象城的巨型LED 屏幕开始工作，
763
LED 巨屏的强光直射进其房间，造成严重的光污染，并且宣传片的音
量巨大，影响了其日常生活，希望有关部门让万象城减小音量并且调
低LED 屏幕亮度。2014 年9 月，黄杨路×小区居民向市政府公开信
箱投诉反映：万象城有块巨型LED 屏幕通宵播放资料广告，产生太强
光线，导致夜间无法睡眠，无法正常休息。万象城大屏夜间光污染严
重影响周边小区高层住户，请相关部门解决，禁止夜间播放，或者禁
止通宵播放，只能在晚上八点前播放，并调低亮度。2018 年2 月，
原告小区的住户向市政府公开信箱投诉反映：万象城户外广告大屏就
是住户的噩梦，该广告屏每天播放视频广告，光线极强还频繁闪动，
住在对面的业主家里夜间如同白昼，严重影响老人和小孩的休息，希
望相关部门尽快对其进行整改。
本案审理过程中，人民法院组织原、被告双方于2018 年8 月11
日晚到现场进行了查看，正对原告住宅的一块LED 显示屏正在播放广
告视频，产生的光线较强，可直射入原告住宅居室，当晚该LED 显示
屏播放广告视频至20 时58 分关闭。被告公司员工称该LED 显示屏面
积为160 ㎡。
就案涉光污染问题是否能进行环境监测的问题，人民法院向重庆
市九龙坡区生态环境监测站进行了咨询，该站负责人表示，国家与重
庆市均无光污染环境监测方面的规范及技术指标，所以监测站无法对
光污染问题开展环境监测。重庆法院参与环境资源审判专家库专家、
重庆市永川区生态环境监测站副站长也表示从环保方面光污染没有
具体的标准，但从民事法律关系的角度，可以综合其余证据判断是否
764
造成光污染。从本案原告提交的证据看，万象城电子显示屏对原告的
损害客观存在，主要体现为影响原告的正常休息。就LED 显示屏产生
的光辐射相关问题，法院向重庆大学建筑城规学院教授、中国照明学
会副理事长以及重庆大学建筑城规学院高级工程师、中国照明学会理
事等专家作了咨询，专家表示，LED 的光辐射一是对人有视觉影响，
其中失能眩光和不舒适眩光对人的眼睛有影响；另一方面是生物影
响：人到晚上随着光照强度下降，渐渐入睡，是褪黑素和皮质醇两种
激素发生作用的结果——褪黑素晚上上升、白天下降，皮质醇相反。
如果光辐射太强，使人生物钟紊乱，长期就会有影响。另外LED 的白
光中有蓝光成分，蓝光对人的视网膜有损害，而且不可修复。但户外
蓝光危害很难检测，时间、强度的标准是多少，有待标准出台确定。
关于光照亮度对人的影响，有研究结论认为一般在400cd/㎡以下对
人的影响会小一点，但动态广告屏很难适用。对于亮度的规范，不同
部门编制的规范对亮度的限值不同，但LED 显示屏与直射的照明灯光
还是有区别，以LED 显示屏的相关国家标准来认定比较合适。
【裁判结果】
重庆市江津区人民法院于2018 年12 月28 日作出（2018）渝0116
民初6093 号判决：一、被告华润置地（重庆）有限公司从本判决生
效之日起，立即停止其在运行重庆市九龙坡区谢家湾正街万象城购物
中心正对原告李劲位于重庆市九龙坡区谢家湾正街×小区×幢住宅
外墙上的一块LED 显示屏时对原告李劲的光污染侵害：1.前述LED 显
示屏在5 月1 日至9 月30 日期间开启时间应在8:30 之后，关闭时间
765
应在22:00 之前；在10 月1 日至4 月30 日期间开启时间应在8:30
之后，关闭时间应在21:50 之前。2.前述LED 显示屏在每日19:00 后
的亮度值不得高于600cd/㎡。二、驳回原告李劲的其余诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：保护环境是我国的基本国策，一切单位和个
人都有保护环境的义务。《中华人民共和国民法总则》第九条规定：
“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”
《中华人民共和国物权法》第九十条规定：“不动产权利人不得违反
国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电
磁波辐射等有害物质。”《中华人民共和国环境保护法》第四十二条
第一款规定：“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当
采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、
医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、
电磁辐射等对环境的污染和危害。”本案系环境污染责任纠纷，根据
《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成
损害的，污染者应当承担侵权责任。”环境污染侵权责任属特殊侵权
责任，其构成要件包括以下三个方面：一是污染者有污染环境的行为；
二是被侵权人有损害事实；三是污染者污染环境的行为与被侵权人的
损害之间有因果关系。
一、关于被告是否有污染环境的行为
766
被告华润置地（重庆）有限公司作为万象城购物中心的建设方和
经营管理方，其在正对原告住宅的购物中心外墙上设置LED 显示屏播
放广告、宣传资料等，产生的强光直射进入原告的住宅居室。根据原
告提供的照片、视频资料等证据，以及组织双方当事人到现场查看的
情况，可以认定被告使用LED 显屏播放广告、宣传资料等所产生的强
光已超出了一般公众普遍可容忍的范围，就大众的认知规律和切身感
受而言，该强光会严重影响相邻人群的正常工作和学习，干扰周围居
民正常生活和休息，已构成由强光引起的光污染。被告使用LED 显示
屏播放广告、宣传资料等造成光污染的行为已构成污染环境的行为。
二、关于被侵权人的损害事实
环境污染的损害事实主要包含了污染环境的行为致使当事人的
财产、人身受到损害以及环境受到损害的事实。环境污染侵权的损害
后果不同于一般侵权的损害后果，不仅包括症状明显并可计量的损害
结果，还包括那些症状不明显或者暂时无症状且暂时无法用计量方法
反映的损害结果。本案系光污染纠纷，光污染对人身的伤害具有潜在
性和隐蔽性等特点，被侵权人往往在开始受害时显露不出明显的受损
害症状，其所遭受的损害往往暂时无法用精确的计量方法来反映。但
随着时间的推移，损害会逐渐显露。参考本案专家意见，光污染对人
的影响除了能够感知的对视觉的影响外，太强的光辐射会造成人生物
钟紊乱，短时间看不出影响，但长期会带来影响。本案中，被告使用
LED 显示屏播放广告、宣传资料等所产生的强光，已超出了一般人可
容忍的程度，影响了相邻居住的原告等居民的正常生活和休息。根据
767
日常生活经验法则，被告运行LED 显示屏产生的光污染势必会给原告
等人的身心健康造成损害，这也为公众普遍认可。综上，被告运行
LED 显示屏产生的光污染已致使原告居住的环境权益受损，并导致原
告的身心健康受到损害。
三、被告是否应承担污染环境的侵权责任
《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境
发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形
及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”本案中，原告
已举证证明被告有污染环境的行为及原告的损害事实。被告需对其在
本案中存在法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形，或被告污染
行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。但被告并未提交证据
对前述情形予以证实，对此被告应承担举证不能的不利后果，应承担
污染环境的侵权责任。根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠
纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“人民法院应当根
据被侵权人的诉讼请求以及具体案情，合理判定污染者承担停止侵
害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等民事责
任。”环境侵权的损害不同于一般的人身损害和财产损害，对侵权行
为人承担的侵权责任有其独特的要求。由于环境侵权是通过环境这一
媒介侵害到一定地区不特定的多数人的人身、财产权益，而且一旦出
现可用计量方法反映的损害，其后果往往已无法弥补和消除。因此在
环境侵权中，侵权行为人实施了污染环境的行为，即使还未出现可计
量的损害后果，即应承担相应的侵权责任。本案中，从市民的投诉反
768
映看，被告作为万象城购物中心的经营管理者，其在生产经营过程中，
理应认识到使用LED 显示屏播放广告、宣传资料等发出的强光会对居
住在对面以及周围住宅小区的原告等人造成影响，并负有采取必要措
施以减少对原告等人影响的义务。但被告仍然一直使用LED 显示屏播
放广告、宣传资料等，其产生的强光明显超出了一般人可容忍的程度，
构成光污染，严重干扰了周边人群的正常生活，对原告等人的环境权
益造成损害，进而损害了原告等人的身心健康。因此即使原告尚未出
现明显症状，其生活受到光污染侵扰、环境权益受到损害也是客观存
在的事实，故被告应承担停止侵害、排除妨碍等民事责任。
（生效裁判审判人员：姜玲、罗静、张志贵）
指导案例129 号江苏省人民政府诉安徽海德化工科技有限公司
生态环境损害赔偿案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
关键词民事/生态环境损害赔偿诉讼/分期支付
【裁判要点】
769
企业事业单位和其他生产经营者将生产经营过程中产生的危险
废物交由不具备危险废物处置资质的企业或者个人进行处置，造成环
境污染的，应当承担生态环境损害责任。人民法院可以综合考虑企业
事业单位和其他生产经营者的主观过错、经营状况等因素，在责任人
提供有效担保后判决其分期支付赔偿费用。
【相关法条】
1.《中华人民共和国侵权责任法》第65 条
2.《中华人民共和国环境保护法》第64 条
【基本案情】
2014 年4 月28 日，安徽海德化工科技有限公司（以下简称海德
公司）营销部经理杨峰将该公司在生产过程中产生的29.1 吨废碱液，
交给无危险废物处置资质的李宏生等人处置。李宏生等人将上述废碱
液交给无危险废物处置资质的孙志才处置。2014 年4 月30 日，孙志
才等人将废碱液倾倒进长江，造成了严重环境污染。2014 年5 月7
日，杨峰将海德公司的20 吨废碱液交给李宏生等人处置，李宏生等
人将上述废碱液交给孙志才处置。孙志才等人于2014 年5 月7 日及
同年6 月17 日，分两次将废碱液倾倒进长江，造成江苏省靖江市城
区5 月9 日至11 日集中式饮用水源中断取水40 多个小时。2014 年5
月8 日至9 日，杨峰将53.34 吨废碱液交给李宏生等人处置，李宏生
等人将上述废碱液交给丁卫东处置。丁卫东等人于2014 年5 月14 日
770
将该废碱液倾倒进新通扬运河，导致江苏省兴化市城区集中式饮用水
源中断取水超过14 小时。上述污染事件发生后，靖江市环境保护局
和靖江市人民检察院联合委托江苏省环境科学学会对污染损害进行
评估。江苏省环境科学学会经调查、评估，于2015 年6 月作出了《评
估报告》。江苏省人民政府向江苏省泰州市中级人民法院提起诉讼，
请求判令海德公司赔偿生态环境修复费用3637.90 万元，生态环境服
务功能损失费用1818.95 万元，承担评估费用26 万元及诉讼费等。
【裁判结果】
江苏省泰州市中级人民法院于2018 年8 月16 日作出（2017）苏
12 民初51 号民事判决：一、被告安徽海德化工科技有限公司赔偿环
境修复费用3637.90 万元；二、被告安徽海德化工科技有限公司赔偿
生态环境服务功能损失费用1818.95 万元；三、被告安徽海德化工科
技有限公司赔偿评估费用26 万元。宣判后，安徽海德化工科技有限
公司提出上诉，江苏省高级人民法院于2018 年12 月4 日作出（2018）
苏民终1316 号民事判决：一、维持江苏省泰州市中级人民法院(2017)
苏12 民初51 号民事判决。安徽海德化工科技有限公司应于本判决生
效之日起六十日内将赔偿款项5482.85 万元支付至泰州市环境公益
诉讼资金账户。二、安徽海德化工科技有限公司在向江苏省泰州市中
级人民法院提供有效担保后，可于本判决生效之日起六十日内支付上
述款项的20%（1096.57 万元），并于2019 年12 月4 日、2020 年12
月4 日、2021 年12 月4 日、2022 年12 月4 日前各支付上述款项的
771
20%（每期1096.57 万元）。如有一期未按时履行，江苏省人民政府
可以就全部未赔偿款项申请法院强制执行。如安徽海德化工科技有限
公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债
务利息。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，海德公司作为化工企业，对其在生产经营过
程中产生的危险废物废碱液，负有防止污染环境的义务。海德公司放
任该公司营销部负责人杨峰将废碱液交给不具备危险废物处置资质
的个人进行处置，导致废碱液被倾倒进长江和新通扬运河，严重污染
环境。《中华人民共和国环境保护法》第六十四条规定，因污染环境
和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的
有关规定承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条
规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。《中华人
民共和国侵权责任法》第十五条将恢复原状、赔偿损失确定为承担责
任的方式。环境修复费用、生态环境服务功能损失、评估费等均为恢
复原状、赔偿损失等法律责任的具体表现形式。依照《中华人民共和
国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第六十五条，《最高人民法
院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条
第一款、第十三条之规定，判决海德公司承担侵权赔偿责任并无不当。
772
海德公司以企业负担过重、资金紧张，如短期内全部支付赔偿将
导致企业破产为由，申请分期支付赔偿费用。为保障保护生态环境与
经济发展的有效衔接，江苏省人民政府在庭后表示，在海德公司能够
提供证据证明其符合国家经济结构调整方向、能够实现绿色生产转
型，在有效提供担保的情况下，同意海德公司依照《中华人民共和国
民事诉讼法》第二百三十一条之规定，分五期支付赔偿款。
（生效裁判审判人员：陈迎、赵黎、吴晓玲）
指导案例130 号重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心
诉重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司生态环
境损害赔偿、环境民事公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
关键词
民事/生态环境损害赔偿诉讼/环境民事公益诉讼/委托
排污/共同侵权/生态环境修复费用/虚拟治理成本法
【裁判要点】
1.取得排污许可证的企业，负有确保其排污处理设备正常运行且
排放物达到国家和地方排放标准的法定义务，委托其他单位处理的，
773
应当对受托单位履行监管义务；明知受托单位违法排污不予制止甚或
提供便利的，应当对环境污染损害承担连带责任。
2.污染者向水域排污造成生态环境损害，生态环境修复费用难以
计算的，可以根据环境保护部门关于生态环境损害鉴定评估有关规
定，采用虚拟治理成本法对损害后果进行量化，根据违法排污的污染
物种类、排污量及污染源排他性等因素计算生态环境损害量化数额。
【相关法条】
《中华人民共和国侵权责任法》第8 条
【基本案情】
重庆藏金阁电镀工业园（又称藏金阁电镀工业中心）位于重庆市
江北区港城工业园区内，是该工业园区内唯一的电镀工业园，园区内
有若干电镀企业入驻。重庆藏金阁物业管理有限公司（以下简称藏金
阁公司）为园区入驻企业提供物业管理服务，并负责处理企业产生的
废水。藏金阁公司领取了排放污染物许可证，并拥有废水处理的设施
设备。2013 年12 月5 日，藏金阁公司与重庆首旭环保科技有限公司
（以下简称首旭公司）签订为期4 年的《电镀废水处理委托运行承包
管理运行协议》（以下简称《委托运行协议》），首旭公司承接藏金
阁电镀工业中心废水处理项目，该电镀工业中心的废水由藏金阁公司
交给首旭公司使用藏金阁公司所有的废水处理设备进行处理。2016
年4 月21 日，重庆市环境监察总队执法人员在对藏金阁公司的废水
处理站进行现场检查时，发现废水处理站中两个总铬反应器和一个综
合反应器设施均未运行，生产废水未经处理便排入外环境。2016 年4
774
月22 日至26 日期间，经执法人员采样监测分析发现外排废水重金属
超标，违法排放废水总铬浓度为55.5mg/L ，总锌浓度为
2.85x102mg/L，总铜浓度为27.2mg/L，总镍浓度为41mg/L，分别超
过《电镀污染物排放标准》（GB21900-2008）的规定标准54.5 倍、
189 倍、53.4 倍、81 倍，对生态环境造成严重影响和损害。2016 年
5 月4 日，执法人员再次进行现场检查，发现藏金阁废水处理站1 号
综合废水调节池的含重金属废水通过池壁上的120mm 口径管网未经
正常处理直接排放至外环境并流入港城园区市政管网再进入长江。经
监测，1 号池内渗漏的废水中六价铬浓度为6.10mg/L，总铬浓度为
10.9mg/L，分别超过国家标准29.5 倍、9.9 倍。从2014 年9 月1 日
至2016 年5 月5 日违法排放废水量共计145624 吨。还查明，2014
年8 月，藏金阁公司将原废酸收集池改造为1 号综合废水调节池，传
送废水也由地下管网改为高空管网作业。该池池壁上原有110mm 和
120mm 口径管网各一根，改造时只封闭了110mm 口径管网，而未封闭
120mm 口径管网，该未封闭管网系埋于地下的暗管。首旭公司自2014
年9 月起，在明知池中有一根120mm 管网可以连通外环境的情况下，
仍然一直利用该管网将未经处理的含重金属废水直接排放至外环境。
受重庆市人民政府委托，重庆市环境科学研究院对藏金阁公司和
首旭公司违法排放超标废水造成生态环境损害进行鉴定评估，并于
2017 年4 月出具《鉴定评估报告书》。该评估报告载明：本事件污
染行为明确，污染物迁移路径合理，污染源与违法排放至外环境的废
水中污染物具有同源性，且污染源具有排他性。污染行为发生持续时
775
间为2014 年9 月1 日至2016 年5 月5 日，违法排放废水共计145624
吨，其主要污染因子为六价铬、总铬、总锌、总镍等，对长江水体造
成严重损害。《鉴定评估报告书》采用《生态环境损害鉴定评估技术
指南总纲》《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》推荐的虚拟治
理成本法对生态环境损害进行量化，按22 元/吨的实际治理费用作为
单位虚拟治理成本，再乘以违法排放废水数量，计算出虚拟治理成本
为320.3728 万元。违法排放废水点为长江干流主城区段水域，适用
功能类别属Ⅲ类水体，根据虚拟治理成本法的“污染修复费用的确定
原则”Ⅲ类水体的倍数范围为虚拟治理成本的4.5-6 倍，本次评估选
取最低倍数4.5 倍，最终评估出二被告违法排放废水造成的生态环境
污染损害量化数额为1441.6776 万元（即320.3728 万元×4.5＝
1441.6776 万元）。重庆市环境科学研究院是环境保护部《关于印发
〈环境损害鉴定评估推荐机构名录（第一批）〉的通知》中确认的鉴
定评估机构。
2016 年6 月30 日，重庆市环境监察总队以藏金阁公司从2014
年9 月1 日至2016 年5 月5 日通过1 号综合调节池内的120mm 口径
管网将含重金属废水未经废水处理站总排口便直接排入港城园区市
政废水管网进入长江为由，作出行政处罚决定，对藏金阁公司罚款
580.72 万元。藏金阁公司不服申请行政复议，重庆市环境保护局作
出维持行政处罚决定的复议决定。后藏金阁公司诉至重庆市渝北区人
民法院，要求撤销行政处罚决定和行政复议决定。重庆市渝北区人民
法院于2017 年2 月28 日作出（2016）渝0112 行初324 号行政判决，
776
驳回藏金阁公司的诉讼请求。判决后，藏金阁公司未提起上诉，该判
决发生法律效力。
2016 年11 月28 日，重庆市渝北区人民检察院向重庆市渝北区
人民法院提起公诉，指控首旭公司、程龙（首旭公司法定代表人）等
构成污染环境罪，应依法追究刑事责任。重庆市渝北区人民法院于
2016 年12 月29 日作出（2016）渝0112 刑初1615 号刑事判决，判
决首旭公司、程龙等人构成污染环境罪。判决后，未提起抗诉和上诉，
该判决发生法律效力。
【裁判结果】
重庆市第一中级人民法院于2017 年12 月22 日作出（2017）渝
01 民初773 号民事判决：一、被告重庆藏金阁物业管理有限公司和
被告重庆首旭环保科技有限公司连带赔偿生态环境修复费用
1441.6776 万元，于本判决生效后十日内交付至重庆市财政局专用账
户，由原告重庆市人民政府及其指定的部门和原告重庆两江志愿服务
发展中心结合本区域生态环境损害情况用于开展替代修复；二、被告
重庆藏金阁物业管理有限公司和被告重庆首旭环保科技有限公司于
本判决生效后十日内，在省级或以上媒体向社会公开赔礼道歉；三、
被告重庆藏金阁物业管理有限公司和被告重庆首旭环保科技有限公
司在本判决生效后十日内给付原告重庆市人民政府鉴定费5 万元，律
师费19.8 万元；四、被告重庆藏金阁物业管理有限公司和被告重庆
首旭环保科技有限公司在本判决生效后十日内给付原告重庆两江志
愿服务发展中心律师费8 万元；五、驳回原告重庆市人民政府和原告
777
重庆两江志愿服务发展中心其他诉讼请求。判决后，各方当事人在法
定期限内均未提出上诉，判决发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，重庆市人民政府依据《生态环境损害赔偿制
度改革试点方案》规定，有权提起生态环境损害赔偿诉讼，重庆两江
志愿服务发展中心具备合法的环境公益诉讼主体资格，二原告基于不
同的规定而享有各自的诉权，均应依法予以保护。鉴于两案原告基于
同一污染事实与相同被告提起诉讼，诉讼请求基本相同，故将两案合
并审理。
本案的争议焦点为：
一、关于《鉴定评估报告书》认定的污染物种类、污染源排他性、
违法排放废水计量以及损害量化数额是否准确
首先，关于《鉴定评估报告书》认定的污染物种类、污染源排他
性和违法排放废水计量是否准确的问题。污染物种类、污染源排他性
及违法排放废水计量均已被（2016）渝0112 行初324 号行政判决直
接或者间接确认，本案中二被告并未提供相反证据来推翻原判决，故
对《鉴定评估报告书》依据的上述环境污染事实予以确认。具体而言，
一是关于污染物种类的问题。除了生效刑事判决所认定的总铬和六价
铬之外，二被告违法排放的废水中还含有重金属物质如总锌、总镍等，
该事实得到了江北区环境监测站、重庆市环境监测中心出具的环境监
测报告以及（2016）渝0112 行初324 号生效行政判决的确认，也得
到了首旭公司法定代表人程龙在调查询问中的确认。二是关于污染源
778
排他性的问题。二被告辩称，江北区环境监测站出具的江环（监）字
〔2016〕第JD009 号分析报告单确定的取样点W4、W6 位置高于藏金
阁废水处理站，因而该两处检出污染物超标不可能由二被告的行为所
致。由于被污染水域具有流动性的特征和自净功能，水质得到一定程
度的恢复，鉴定机构在鉴定时客观上已无法再在废水处理站周围提取
到违法排放废水行为持续时所流出的废水样本，故只能依据环境行政
执法部门在查处二被告违法行为时通过取样所固定的违法排放废水
样本进行鉴定。在对藏金阁废水处理情况进行环保执法的过程中，先
后在多个取样点进行过数次监测取样，除江环（监）字〔2016〕第
JD009 号分析报告单以外，江北区环境监测站与重庆市环境监测中心
还出具了数份监测报告，重庆市环境监察总队的行政处罚决定和重庆
市环境保护局的复议决定是在对上述监测报告进行综合评定的基础
上作出的，并非单独依据其中一份分析报告书或者监测报告作出。环
保部门在整个行政执法包括取样等前期执法过程中，其行为的合法性
和合理性已经得到了生效行政判决的确认。同时，上述监测分析结果
显示废水中的污染物系电镀行业排放的重金属废水，在案证据证实涉
案区域唯有藏金阁一家电镀工业园，而且环境监测结果与藏金阁废水
处理站违法排放废水种类一致，以上事实证明上述取水点排出的废水
来源仅可能来自于藏金阁废水处理站，故可以认定污染物来源具有排
他性。三是关于违法排污计量的问题。根据生效刑事判决和行政判决
的确认，并结合行政执法过程中的调查询问笔录，可以认定铬调节池
的废水进入1 号综合废水调节池，利用1 号池安装的120mm 口径管网
779
将含重金属的废水直接排入外环境并进入市政管网这一基本事实。经
庭审查明，《鉴定评估报告书》综合证据，采用用水总量减去消耗量、
污泥含水量、在线排水量、节假日排水量的方式计算出违法排放废水
量，其所依据的证据和事实或者已得到被告方认可或生效判决确认，
或者相关行政行为已通过行政诉讼程序的合法性审查，其所采用的计
量方法具有科学性和合理性。综上，藏金阁公司和首旭公司提出的污
染物种类、违法排放废水量和污染源排他性认定有误的异议不能成
立。
其次，关于《鉴定评估报告书》认定的损害量化数额是否准确的
问题。原告方委托重庆市环境科学研究院就本案的生态环境损害进行
鉴定评估并出具了《鉴定评估报告书》，该报告确定二被告违法排污
造成的生态环境损害量化数额为1441.6776 万元。经查，重庆市环境
科学研究院是环境保护部《关于印发〈环境损害鉴定评估推荐机构名
录（第一批）〉的通知》中确立的鉴定评估机构，委托其进行本案的
生态环境损害鉴定评估符合司法解释之规定，其具备相应鉴定资格。
根据环境保护部组织制定的《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》
《环境损害鉴定评估推荐方法（第II 版）》，鉴定评估可以采用虚
拟治理成本法对事件造成的生态环境损害进行量化，量化结果可以作
为生态环境损害赔偿的依据。鉴于本案违法排污行为持续时间长、违
法排放数量大，且长江水体处于流动状态，难以直接计算生态环境修
复费用，故《鉴定评估报告书》采用虚拟治理成本法对损害结果进行
量化并无不当。《鉴定评估报告书》将22 元/吨确定为单位实际治理
780
费用，系根据重庆市环境监察总队现场核查藏金阁公司财务凭证，并
结合对藏金阁公司法定代表人孙启良的调查询问笔录而确定。《鉴定
评估报告书》根据《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》，Ⅲ类
地表水污染修复费用的确定原则为虚拟治理成本的4.5-6 倍，结合本
案污染事实，取最小倍数即4.5 倍计算得出损害量化数额为320.3728
万元×4.5＝1441.6776 万元，亦无不当。
综上所述，《鉴定评估报告书》的鉴定机构和鉴定评估人资质合
格，鉴定评估委托程序合法，鉴定评估项目负责人亦应法庭要求出庭
接受质询，鉴定评估所依据的事实有生效法律文书支撑，采用的计算
方法和结论科学有据，故对《鉴定评估报告书》及所依据的相关证据
予以采信。
二、关于藏金阁公司与首旭公司是否构成共同侵权
首旭公司是明知1 号废水调节池池壁上存在120mm 口径管网并故
意利用其违法排污的直接实施主体，其理应对损害后果承担赔偿责
任，对此应无疑义。本争议焦点的核心问题在于如何评价藏金阁公司
的行为，其与首旭公司是否构成共同侵权。法院认为，藏金阁公司与
首旭公司构成共同侵权，应当承担连带责任。
第一，我国实行排污许可制，该制度是国家对排污者进行有效管
理的手段，取得排污许可证的企业即是排污单位，负有依法排污的义
务，否则将承担相应法律责任。藏金阁公司持有排污许可证，必须确
保按照许可证的规定和要求排放。藏金阁公司以委托运行协议的形式
将废水处理交由专门从事环境治理业务（含工业废水运营）的首旭公
781
司作业，该行为并不为法律所禁止。但是，无论是自行排放还是委托
他人排放，藏金阁公司都必须确保其废水处理站正常运行，并确保排
放物达到国家和地方排放标准，这是取得排污许可证企业的法定责
任，该责任不能通过民事约定来解除。申言之，藏金阁公司作为排污
主体，具有监督首旭公司合法排污的法定责任，依照《委托运行协议》
其也具有监督首旭公司日常排污情况的义务，本案违法排污行为持续
了1 年8 个月的时间，藏金阁公司显然未尽监管义务。
第二，无论是作为排污设备产权人和排污主体的法定责任，还是
按照双方协议约定，藏金阁公司均应确保废水处理设施设备正常、完
好。2014 年8 月藏金阁公司将废酸池改造为1 号废水调节池并将地
下管网改为高空管网作业时，未按照正常处理方式对池中的120mm 口
径暗管进行封闭，藏金阁公司亦未举证证明不封闭暗管的合理合法
性，而首旭公司正是通过该暗管实施违法排放，也就是说，藏金阁公
司明知为首旭公司提供的废水处理设备留有可以实施违法排放的管
网，据此可以认定其具有违法故意，且客观上为违法排放行为的完成
提供了条件。
第三，待处理的废水是由藏金阁公司提供给首旭公司的，那么藏
金阁公司知道需处理的废水数量，同时藏金阁公司作为排污主体，负
责向环保部门缴纳排污费，其也知道合法排放的废水数量，加之作为
物业管理部门，其对于园区企业产生的实际用水量亦是清楚的，而这
几个数据结合起来，即可确知违法排放行为的存在，因此可以认定藏
金阁公司知道首旭公司在实施违法排污行为，但其却放任首旭公司违
782
法排放废水，同时还继续将废水交由首旭公司处理，可以视为其与首
旭公司形成了默契，具有共同侵权的故意，并共同造成了污染后果。
第四，环境侵权案件具有侵害方式的复合性、侵害过程的复杂性、
侵害后果的隐蔽性和长期性，其证明难度尤其是对于排污企业违法排
污主观故意的证明难度较高，且本案又涉及到对环境公益的侵害，故
应充分考虑到此类案件的特殊性，通过准确把握举证证明责任和归责
原则来避免责任逃避和公益受损。综上，根据本案事实和证据，藏金
阁公司与首旭公司构成环境污染共同侵权的证据已达到高度盖然性
的民事证明标准，应当认定藏金阁公司和首旭公司对于违法排污存在
主观上的共同故意和客观上的共同行为，二被告构成共同侵权，应承
担连带责任。
(生效裁判审判人员：裘晓音、贾科、张力)
指导案例131 号中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司
大气污染责任民事公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
关键词民事/环境民事公益诉讼/大气污染责任/损害社会
公共利益/重大风险
783
【裁判要点】
企业事业单位和其他生产经营者多次超过污染物排放标准或者
重点污染物排放总量控制指标排放污染物，环境保护行政管理部门作
出行政处罚后仍未改正，原告依据《最高人民法院关于审理环境民事
公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的“具有损害社
会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”对其提起环境民
事公益诉讼的，人民法院应予受理。
【相关法条】
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第55 条
2.《中华人民共和国环境保护法》第58 条
【基本案情】
被告德州晶华集团振华有限公司（以下简称振华公司）成立于
2000 年，经营范围包括电力生产、平板玻璃、玻璃空心砖、玻璃深
加工、玻璃制品制造等。2002 年12 月，该公司600T/D 优质超厚玻
璃项目通过环境影响评价的审批，2003 年11 月，通过“三同时”验
收。2007 年11 月，该公司高档优质汽车原片项目通过环境影响评价
的审批，2009 年2 月，通过“三同时”验收。
根据德州市环境保护监测中心站的监测，2012 年3 月、5 月、8
月、12 月，2013 年1 月、5 月、8 月，振华公司废气排放均能达标。
784
2013 年11 月、2014 年1 月、5 月、6 月、11 月，2015 年2 月排放二
氧化硫、氮氧化物及烟粉尘存在超标排放情况。德州市环境保护局分
别于2013 年12 月、2014 年9 月、2014 年11 月、2015 年2 月对振
华公司进行行政处罚，处罚数额均为10 万元。2014 年12 月，山东
省环境保护厅对其进行行政处罚。处罚数额10 万元。2015 年3 月23
日，德州市环境保护局责令振华公司立即停产整治，2015 年4 月1
日之前全部停产，停止超标排放废气污染物。原告中华环保联合会起
诉之后，2015 年3 月27 日，振华公司生产线全部放水停产，并于德
城区天衢工业园以北养马村新选厂址，原厂区准备搬迁。
本案审理阶段，为证明被告振华公司超标排放造成的损失，2015
年12 月，原告中华环保联合会与环境保护部环境规划院订立技术咨
询合同，委托其对振华公司排放大气污染物致使公私财产遭受损失的
数额，包括污染行为直接造成的财产损坏、减少的实际价值，以及为
防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用进行鉴
定。2016 年5 月，环境保护部环境规划院环境风险与损害鉴定评估
研究中心根据已经双方质证的人民法院调取的证据作出评估意见，鉴
定结果为：振华公司位于德州市德城区市区内，周围多为居民小区，
原有浮法玻璃生产线三条，1#浮法玻璃生产线已于2011 年10 月全面
停产，2#生产线600t/d 优质超厚玻璃生产线和3#生产线400t/d 高
档优质汽车玻璃原片生产线仍在生产。1、污染物性质，主要为烟粉
尘、二氧化硫和氮氧化物。根据《德州晶华集团振华有限公司关于落
实整改工作的情况汇报》有关资料显示：截止到2015 年3 月17 日，
785
振华公司浮法二线未安装或未运行脱硫和脱硝治理设施；浮法三线除
尘、脱硫设施已于2014 年9 月投入运行；2、污染物超标排放时段的
确认，二氧化硫超标排放时段为2014 年6 月10 日-2014 年8 月17
日，共计68 天，氮氧化物超标排放时段为2013 年11 月5 日-2014
年6 月23 日、2014 年10 月22 日-2015 年1 月27 日，共计327 天，
烟粉尘超标排放时段为2013 年11 月5 日-2014 年6 月23 日，共计
230 天；3、污染物排放量，在鉴定时段内，由于企业未安装脱硫设
施造成二氧化硫全部直接排放进入大气的超标排放量为255 吨，由于
企业未安装脱硝设施造成氮氧化物全部直接排放进入大气的排放量
为589 吨，由于企业未安装除尘设施或除尘设施处理能力不够造成烟
粉尘部分直接排放进入大气的排放量为19 吨；4、单位污染物处理成
本，根据数据库资料，二氧化硫单位治理成本为0.56 万元/吨，氮氧
化物单位治理成本为0.68 万元/吨，烟粉尘单位治理成本为0.33 万
元/吨；5、虚拟治理成本，根据《环境空气质量标准》《环境损害鉴
定评估推荐方法（第II 版）》《突发环境事件应急处置阶段环境损
害评估技术规范》，本案项目处环境功能二类区，生态环境损害数额
为虚拟治理成本的3-5 倍，本报告取参数5，二氧化硫虚拟治理成本
共计713 万元，氮氧化物虚拟治理成本2002 万元，烟粉尘虚拟治理
成本31 万元。鉴定结论：被告企业在鉴定期间超标向空气排放二氧
化硫共计255 吨、氮氧化物共计589 吨、烟粉尘共计19 吨，单位治
理成本分别按0.56 万元/吨、0.68 万元/吨、0.33 万元/吨计算，虚
拟治理成本分别为713 万元、2002 万元、31 万元，共计2746 万元。
786
【裁判结果】
德州市中级人民法院于2016 年7 月20 日作出（2015）德中环公
民初字第1 号民事判决：一、被告德州晶华集团振华有限公司于本判
决生效之日起30 日内赔偿因超标排放污染物造成的损失2198.36 万
元，支付至德州市专项基金账户，用于德州市大气环境质量修复；二、
被告德州晶华集团振华有限公司在省级以上媒体向社会公开赔礼道
歉；三、被告德州晶华集团振华有限公司于本判决生效之日起10 日
内支付原告中华环保联合会所支出的评估费10 万元；四、驳回原告
中华环保联合会其他诉讼请求。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，根据《最高人民法院关于审理环境民事公益
诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，法律规定的机关和
有关组织依据民事诉讼法第五十五条、环境保护法第五十八条等法律
的规定，对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风
险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一
十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应予受理；第十八
条规定，对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损
害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、
排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。
法院认为，企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者
重点污染物排放总量控制指标排放污染物的行为可以视为是具有损
787
害社会公共利益重大风险的行为。被告振华公司超量排放的二氧化
硫、氮氧化物、烟粉尘会影响大气的服务价值功能。其中，二氧化硫、
氮氧化物是酸雨的前导物，超量排放可至酸雨从而造成财产及人身损
害，烟粉尘的超量排放将影响大气能见度及清洁度，亦会造成财产及
人身损害。被告振华公司自2013 年11 月起，多次超标向大气排放二
氧化硫、氮氧化物、烟粉尘等污染物，经环境保护行政管理部门多次
行政处罚仍未改正，其行为属于司法解释规定的“具有损害社会公共
利益重大风险的行为”，故被告振华公司是本案的适格被告。
(生效裁判审判人员：刘立兵、张小雪、高晓敏)
指导案例132 号中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉秦皇
岛方圆包装玻璃有限公司大气污染责任民事公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
关键词民事/环境民事公益诉讼/大气污染责任/降低环境风险
/减轻赔偿责任
【裁判要点】
788
在环境民事公益诉讼期间，污染者主动改进环保设施，有效降低
环境风险的，人民法院可以综合考虑超标排污行为的违法性、过错程
度、治理污染设施的运行成本以及防污采取的有效措施等因素，适当
减轻污染者的赔偿责任。
【相关法条】
《中华人民共和国环境保护法》第1 条、第4 条、第5 条
【基本案情】
被告秦皇岛方圆包装玻璃有限公司（以下简称方圆公司）系主要
从事各种玻璃包装瓶生产加工的企业，现拥有玻璃窑炉四座。在生产
过程中，因超标排污被秦皇岛市海港区环境保护局（以下简称海港区
环保局）多次作出行政处罚。2015 年2 月12 日，方圆公司与无锡格
润环保科技有限公司签订《玻璃窑炉脱硝脱硫除尘总承包合同》，对
方圆公司的四座窑炉进行脱硝脱硫除尘改造，合同总金额3617 万元。
2016 年中国生物多样性保护与绿色发展基金会（以下简称中国
绿发会）对方圆公司提起环境公益诉讼后，方圆公司加快了脱硝脱硫
除尘改造提升进程。2016 年6 月15 日，方圆公司通过了海港区环保
局的环保验收。2016 年7 月22 日，中国绿发会组织相关专家对方圆
公司脱硝脱硫除尘设备运行状况进行了考查，并提出相关建议。2016
789
年6 月17 日、2017 年6 月17 日，环保部门为方圆公司颁发《河北
省排放污染物许可证》。2016 年12 月2 日，方圆公司再次投入1965
万元，为四座窑炉增设脱硝脱硫除尘备用设备一套。
方圆公司于2015 年3 月18 日缴纳行政罚款8 万元。中国绿发会
2016 年提起公益诉讼后，方圆公司自2016 年4 月13 日起至2016 年
11 月23 日止，分24 次缴纳行政罚款共计1281 万元。
2017 年7 月25 日，中国绿发会向法院提交《关于诉讼请求及证
据说明》，确认方圆公司非法排放大气污染物而对环境造成的损害期
间从行政处罚认定发生损害时起至环保部门验收合格为止。法院委托
环境保护部环境规划院环境风险与损害鉴定评估研究中心对方圆公
司因排放大气污染物对环境造成的损害数额及采取替代修复措施修
复被污染的大气环境所需费用进行鉴定，起止日期为2015 年10 月
28 日（行政处罚认定损害发生日）至2016 年6 月15 日（环保达标
日）。
2017 年11 月，鉴定机构作出《方圆公司大气污染物超标排放环
境损害鉴定意见》，按照虚拟成本法计算方圆公司在鉴定时间段内向
大气超标排放颗粒物总量约为2.06t，二氧化硫超标排放总量约为
33.45t，氮氧化物超标排放总量约为75.33t，方圆公司所在秦皇岛
地区为空气功能区Ⅱ类。按照规定，环境空气Ⅱ类区生态损害数额为
虚拟治理成本的3-5 倍，鉴定报告中取3 倍计算对大气环境造成损害
790
数额分别约为0.74 万元、27.10 万元和127.12 万元，共计154.96
万元。
另查明，2015 年3 月，河北广播网、燕赵都市网的网页显示，
因被上诉人方圆公司未安装除尘脱硝脱硫设施超标排放大气污染物
被按日连续处罚200 多万。对于该网页显示内容的真实性，被上诉人
方圆公司予以认可，故对其在2015 年10 月28 日之前存在超标排污
的事实予以确认。
【裁判结果】
河北省秦皇岛市中级人民法院于2018 年4 月10 日作出（2016）
冀03 民初40 号民事判决：一、秦皇岛方圆包装玻璃有限公司赔偿因
超标排放大气污染物造成的损失154.96 万元，上述费用分3 期支付
至秦皇岛市专项资金账户（每期51.65 万元，第一期于判决生效之日
起7 日内支付，第二、三期分别于判决生效后第二、第三年的12 月
31 日前支付），用于秦皇岛地区的环境修复。二、秦皇岛方圆包装
玻璃有限公司于判决生效后30 日内在全国性媒体上刊登因污染大气
环境行为的致歉声明（内容须经一审法院审核后发布）。如秦皇岛方
圆包装玻璃有限公司未履行上述义务，河北省秦皇岛市中级人民法院
将本判决书内容在全国性的媒体公布，相关费用由秦皇岛方圆包装玻
璃有限公司承担。三、秦皇岛方圆包装玻璃有限公司于判决生效后
15 日内支付中国生物多样性保护与绿色发展基金会因本案支出的合
理费用3 万元。四、驳回中国生物多样性保护与绿色发展基金会的其
791
他诉讼请求。案件受理费80 元，由秦皇岛方圆包装玻璃有限公司负
担，鉴定费用15 万元由秦皇岛方圆包装玻璃有限公司负担（已支付）。
宣判后，中国生物多样性保护与绿色发展基金会提出上诉。河北省高
级人民法院于2018 年11 月5 日作出（2018）冀民终758 号民事判决：
驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效判决认为，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼
案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，生态环境修复费用
难以确定的，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度、
防止污染设备的运行成本、污染企业因侵权行为所得的利益以及过错
程度等因素予以合理确定。本案中，方圆公司于2015 年2 月与无锡
市格瑞环保科技有限公司签订《玻璃窑炉脱硝脱硫除尘总承包合同》，
对其四座窑炉配备的环保设施进行升级改造，合同总金额3617 万元，
体现了企业防污整改的守法意识。方圆公司在环保设施升级改造过程
中出现超标排污行为，虽然行为具有违法性，但在超标排污受到行政
处罚后，方圆公司积极缴纳行政罚款共计1280 余万元，其超标排污
行为受到行政制裁。在提起本案公益诉讼后，方圆公司加快了环保设
施的升级改造，并在环保设施验收合格后，再次投资1965 万元建造
一套备用排污设备，是秦皇岛地区首家实现大气污染治理环保设备开
二备一的企业。
792
《中华人民共和国环境保护法》第一条、第四条规定了保护环境、
防止污染，促进经济可持续发展的立法目的，体现了保护与发展并重
原则。环境公益诉讼在强调环境损害救济的同时，亦应兼顾预防原则。
本案诉讼过程中，方圆公司加快环保设施的整改进度，积极承担行政
责任，并在其安装的环保设施验收合格后，出资近2000 万元再行配
备一套环保设施，以确保生产过程中环保设施的稳定运行，大大降低
了再次造成环境污染的风险与可能性。方圆公司自愿投入巨资进行污
染防治，是在中国绿发会一审提出“环境损害赔偿与环境修复费用”
的诉讼请求之外实施的维护公益行为，实现了《中华人民共和国环境
保护法》第五条规定的“保护优先，预防为主”的立法意图，以及环
境民事公益诉讼风险预防功能，具有良好的社会导向作用。人民法院
综合考虑方圆公司在企业生产过程中超标排污行为的违法性、过错程
度、治理污染的运行成本以及防污采取的积极措施等因素，对于方圆
公司在一审鉴定环境损害时间段之前的超标排污造成的损害予以折
抵，维持一审法院依据鉴定意见判决环境损害赔偿及修复费用的数
额。
（生效裁判审判人员：窦淑霞、李学境、邢会丽）
指导案例133 号山东省烟台市人民检察院诉王振殿、马群凯环
境民事公益诉讼案
793
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
关键词民事/环境民事公益诉讼/水污染/生态环境修复责任/
自净功能
【裁判要点】
污染者违反国家规定向水域排污造成生态环境损害，以被污染水
域有自净功能、水质得到恢复为由主张免除或者减轻生态环境修复责
任的，人民法院不予支持。
【相关法条】
1.《中华人民共和国侵权责任法》第4 条第1 款、第8 条、第
65 条、第66 条
2.《中华人民共和国环境保护法》第64 条
【基本案情】
2014 年2 月至4 月期间，王振殿、马群凯在未办理任何注册、
安检、环评等手续的情况下，在莱州市柞村镇消水庄村沙场大院北侧
车间从事盐酸清洗长石颗粒项目，王振殿提供场地、人员和部分资金，
马群凯出资建设反应池、传授技术、提供设备、购进原料、出售成品。
在作业过程中产生约60 吨的废酸液，该废酸液被王振殿先储存于厂
794
院北墙外的废水池内。废酸液储存于废水池期间存在明显的渗漏迹
象，渗漏的废酸液对废水池周边土壤和地下水造成污染。废酸液又被
通过厂院东墙和西墙外的排水沟排入村北的消水河，对消水河内水体
造成污染。2014 年4 月底，王振殿、马群凯盐酸清洗长石颗粒作业
被莱州市公安局查获关停后，盐酸清洗长石颗粒剩余的20 余吨废酸
液被王振殿填埋在反应池内。该废酸液经莱州市环境监测站监测和莱
州市环境保护局认定，监测PH 值小于2，根据国家危险废物名录及
危险废物鉴定标准和鉴别方法，属于废物类别为“HW34 废酸中代码
为900-300-34”的危险废物。2016 年6 月1 日，被告人马群凯因犯
污染环境罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民
币二万元（所判罚金已缴纳）；被告人王振殿犯污染环境罪，被判处
有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（所判罚金
已缴纳）。
莱州市公安局办理王振殿污染环境刑事一案中，莱州市公安局食
药环侦大队《现场勘验检查工作记录》中记载“中心现场位于消水沙
场院内北侧一废弃车间内。车间内西侧南北方向排列有两个长20m、
宽6m、平均深1.5m 的反应池，反应池底部为斜坡。车间北侧见一夹
道，夹道内见三个长15m、宽2.6m、深2m 的水泥池。”现车间内西
侧的北池废酸液被沙土填埋，受污染沙土总重为223 吨。
2015 年11 月27 日，莱州市公安局食品药品与环境犯罪侦查大
队委托山东省环境保护科学研究设计院环境风险与污染损害鉴定评
795
估中心对莱州市王振殿、马群凯污染环境案造成的环境损害程度及数
额进行鉴定评估。该机构于2016 年2 月作出莱州市王振殿、马群凯
污染环境案环境损害检验报告，认定：本次评估可量化的环境损害为
应急处置费用和生态环境损害费用，应急处置费用为酸洗池内受污染
沙土的处置费用5.6 万元，生态环境损害费用为偷排酸洗废水造成的
生态损害修复费用72 万元，合计为77.6 万元。
2016 年4 月6 日，莱州市人民检察院向莱州市环境保护局发出
莱检民（行）行政违监〔2016〕37068300001 号检察建议，“建议对
消水河流域的其他企业、小车间等的排污情况进行全面摸排，看是否
还存在向消水河流域排放污染物的行为”。莱州市环境保护局于同年
5 月3 日回复称，“我局在收到莱州市人民检察院检察建议书后，立
即组织执法人员对消水河流域的企业、小车间的排污情况进行全面排
查，经严格执法，未发现有向消水河流域排放废酸等危险废物的环境
违法行为”。
2017 年2 月8 日，山东省烟台市中级人民法院会同公益诉讼人
及王振殿、马群凯、烟台市环保局、莱州市环保局、消水庄村委对王
振殿、马群凯实施侵权行为造成的污染区域包括酸洗池内的沙土和周
边居民区的部分居民家中水井地下水进行了现场勘验并取样监测，取
证现场拍摄照片22 张。环保部门向人民法院提交了2017 年2 月13
日水质监测达标报告（8 个监测点位水质监测结果均为达标）及其委
托山东恒诚检测科技有限公司出具的2017 年2 月14 日酸洗池固体废
796
物检测报告（酸洗反应南池-40 ㎝PH 值=9.02, -70 ㎝PH 值=9.18 ,
北池-40 ㎝PH 值=2.85, -70 ㎝PH 值=2.52）。公益诉讼人向人民法
院提交的2017 年3 月3 日由莱州市环境保护局委托山东恒诚检测科
技有限公司对王振殿酸洗池废池的检测报告，载明：反应池南池-1.2m
PH 值=9.7 ,北池-1.2m PH 值＜2 。公益诉讼人认为，《危险废物鉴
别标准浸出毒性鉴别GB5085.3-2007》和《土壤环境监测技术规范》
（HJ/t166-2004）规定，PH 值≥12.5 或者≤2.0 时为具有腐蚀性的
危险废物。国家危险废物名录（2016 版）HW34 废酸一项900-300-34
类为“使用酸进行清洗产生的废酸液”；HW49 其他废物一项
900-041-49 类为“含有或沾染毒性、感染性危险废物的废弃包装物、
容器、过滤吸附介质”。涉案酸洗池内受污染沙土属于危险废物，酸
洗池内的受污染沙土总量都应该按照危险废物进行处置。
公益诉讼人提交的山东省地质环境监测总站水工环高级工程师
刘炜金就地下水污染演变过程所做的咨询报告专家意见,载明：一、
地下水环境的污染发展过程。1.污染因子通过地表入渗进入饱和带
（潜水含水层地下水水位以上至地表的地层），通过渗漏达到地下水
水位进入含水层。2.进入含水层，初始在水头压力作用下向四周扩散
形成一个沿地下水流向展布的似圆状污染区。3.当污染物持续入渗，
在地下水水动力的作用下，污染因子随着地下水径流，向下游扩散，
一般沿地下水流向以初始形成的污染区为起点呈扇形或椭圆形向下
流拓展扩大。4.随着地下水径流形成的污染区不断拓展，污染面积不
断扩大，污染因子的浓度不断增大，造成对地下水环境的污染，在污
797
染源没有切断的情况下，污染区将沿着地下水径流方向不断拓展。二、
污染区域的演变过程、地下水污染的演变过程，主要受污染的持续性，
包气带的渗漏性，含水层的渗透性，土壤及含水层岩土的吸附性，地
下水径流条件等因素密切相关。1.长期污染演变过程。在污染因子进
入地表通过饱和带向下渗漏的过程中，部分被饱和带岩土吸附，污染
包气带的岩土层；初始进入含水层的污染因子浓度较低，当经过一段
时间渗漏途经吸附达到饱和后，进入含水层的污染因子浓度将逐渐接
近或达到污水的浓度。进入含水层向下游拓展过程中，通过地下水的
稀释和含水层的吸附，开始会逐渐降低。达到饱和后，随着污染因子
的不断注入，达到一定浓度的污染区将不断向下游拓展，污染区域面
积将不断扩大。2.短期污染演变过程。短期污染是指污水进入地下水
环境经过一定时期，消除污染源，已进入地下水环境的污染因子和污
染区域的变化过程。①污染因子的演变过程。在消除污染源阻断污染
因子进入地下水环境的情况下，随着上游地下水径流和污染区地下水
径流扩大区域的地下水的稀释，及含水层岩土的吸附作用，污染水域
的地下水浓度将逐渐降低，水质逐渐好转。②污染区域的变化。在消
除污染源，污水阻止进入含水层后，地下水污染区域将随着时间的推
移，在地下水径流水动力的作用下，整个污染区将逐渐向下游移动扩
大，随着污染区扩大、岩土吸附作用的加强，含水层中地下水水质将
逐渐好转，在经过一定时间后，污染因子将吸附于岩土层和稀释于地
下水中，改善污染区地下水环境，最终使原污染区达到有关水质要求
标准。
798
【裁判结果】
山东省烟台市中级人民法院于2017 年5 月31 日作出（2017）鲁
06 民初8 号民事判决：一、被告王振殿、马群凯在本判决生效之日
起三十日内在烟台市环境保护局的监督下按照危险废物的处置要求
将酸洗池内受污染沙土223 吨进行处置，消除危险；如不能自行处置，
则由环境保护主管部门委托第三方进行处置，被告王振殿、马群凯赔
偿酸洗危险废物处置费用5.6 万元，支付至烟台市环境公益诉讼基金
帐户。二、被告王振殿、马群凯在本判决生效之日起九十日内对莱州
市柞村镇消水庄村沙场大院北侧车间周边地下水、土壤和消水河内水
体的污染治理制定修复方案并进行修复，逾期不履行修复义务或者修
复未达到保护生态环境社会公共利益标准的，赔偿因其偷排酸洗废水
造成的生态损害修复费用72 万元，支付至烟台市环境公益诉讼基金
帐户。该案宣判后，双方均未提出上诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：
一、关于王振殿、马群凯侵权行为认定问题
（一）关于涉案危险废物数量及处置费用的认定问题
审理中，山东恒诚检测科技有限公司出具的检测报告指出涉案酸
洗反应南池-40 ㎝、-70 ㎝及-1.2m 深度的ph 值均在正常值范围内；
799
北池-1.2m ph 值＜2 属于危险废物。涉案酸洗池的北池内原为王振殿、
马群凯使用盐酸进行长石颗粒清洗产生的废酸液，后其用沙土进行了
填埋，根据国家危险废物名录（2016 版）HW34 废酸900-300-34 和
HW49 其他废物一项900-041-49 类规定，现整个池中填埋的沙土吸附
池中的废酸液，成为含有或沾染腐蚀性毒性的危险废物。山东省环境
保护科学研究设计院环境风险与污染损害鉴定评估中心出具的环境
损害检验报告中将酸洗池北池内受污染沙土总量223 吨作为危险废
物量,参照《环境污染损害数额计算推荐方法》中给出的“土地资源
参照单位修复治理成本”清洗法的单位治理成本250-800 元/吨，本
案取值250 元/吨予以计算处置费用5.6 万元,具有事实和法律依据，
并无不当，予以采信。（具体计算方法为：20m×6m×平均深度1.3m
×密度1.3t/ m3=203t 沙土+20t 废酸=223t×250 元/t=5.6 万元）
（二）关于涉案土壤、地表水及地下水污染生态损害修复费用的
认定问题
莱州市环境监测站监测报告显示，废水池内残留废水的PH 值＜2,
属于强酸性废水。王振殿、马群凯通过废水池、排水沟排放的酸洗废
水系危险废物亦为有毒物质污染环境，致部分居民家中水井颜色变
黄，味道呛人，无法饮用。监测发现部分居民家中井水的PH 值低于
背景值，氯化物、总硬度远高于背景值，且明显超标。储存于废水池
期间渗漏的废水渗透至周边土壤和地下水，排入沟内的废水流入消水
河。涉案污染区域周边没有其他类似污染源，可以确定受污染地下水
800
系黄色、具有刺鼻气味，且氯化物浓度较高的污染物，即王振殿、马
群凯实施的环境污染行为造成。
2017 年2 月13 日水质监测报告显示，在原水质监测范围内的部
分监测点位，水质监测结果达标。根据地质环境监测专家出具的意见，
可知在消除污染源阻断污染因子进入地下水环境的情况下，随着上游
地下水径流和污染区地下水径流扩大区域的地下水稀释及含水层岩
土的吸附作用，污染水域的地下水浓度将逐渐降低，水质逐渐好转。
地下水污染区域将随着时间的推移，在地下水径流水动力的作用下，
整个污染区将逐渐向下游移动扩大。经过一定时间，原污染区可能达
到有关水质要求标准，但这并不意味着地区生态环境好转或已修复。
王振殿、马群凯仍应当承担其污染区域的环境生态损害修复责任。在
被告不能自行修复的情况下，根据《环境污染损害数额计算推荐方法》
和《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐方法》的规定，采
用虚拟治理成本法估算王振殿、马群凯偷排废水造成的生态损害修复
费用。虚拟治理成本是指工业企业或污水处理厂治理等量的排放到环
境中的污染物应该花费的成本，即污染物排放量与单位污染物虚拟治
理成本的乘积。单位污染物虚拟治理成本是指突发环境事件发生地的
工业企业或污水处理厂单位污染物治理平均成本。在量化生态环境损
害时，可以根据受污染影响区域的环境功能敏感程度分别乘以1.5-10
的倍数作为环境损害数额的上下限值。本案受污染区域的土壤、Ⅲ类
地下水及消水河Ⅴ类地表水生态损害修复费用，山东省环境保护科学
研究设计院环境风险与污染损害鉴定评估中心出具的环境损害检验
801
报告中取虚拟治理成本的6 倍，按照已生效的莱州市人民法院（2016）
鲁0683 刑初136 号刑事判决书认定的偷排酸洗废水60 吨的数额计
算，造成的生态损害修复费用为72 万元，即单位虚拟治理成本2000
元/t×60t×6 倍=72 万元具有事实和法律依据，并无不当。
二、关于侵权责任问题
《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定，“因污染环境
造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”第六十六条规定，“因污
染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任
的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”山东省
莱州市人民法院作出的（2016）鲁0683 刑初136 号刑事判决书认定
王振殿、马群凯实施的环境污染行为与所造成的环境污染损害后果之
间存在因果关系，王振殿、马群凯对此没有异议，并且已经发生法律
效力。根据《中华人民共和国环境保护法》第六十四条、《中华人民
共和国侵权责任法》第八条、第六十五条、第六十六条、《最高人民
法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十
四条之规定，王振殿、马群凯应当对其污染环境造成社会公共利益受
到损害的行为承担侵权责任。
（生效裁判审判人员：曲振涛、鲁晓辉、孙波）
802
指导案例134 号重庆市绿色志愿者联合会诉恩施自治州建始磺
厂坪矿业有限责任公司水污染责任民事公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
关键词民事/环境民事公益诉讼/停止侵害/恢复生产/附条件/
环境影响评价
【裁判要点】
环境民事公益诉讼中，人民法院判令污染者停止侵害的，可以责
令其重新进行环境影响评价，在环境影响评价文件经审查批准及配套
建设的环境保护设施经验收合格之前，污染者不得恢复生产。
【相关法条】
1.《中华人民共和国环境影响评价法》第24 条第1 款
2.《中华人民共和国水污染防治法》第17 条第3 款
【基本案情】
原告重庆市绿色志愿者联合会（以下简称重庆绿联会）对被告恩
施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司（以下简称建始磺厂坪矿业公
司）提起环境民事公益诉讼，诉请判令被告停止侵害，承担生态环境
修复责任。重庆市人民检察院第二分院支持起诉。
803
法院经审理查明，千丈岩水库位于重庆市巫山县、奉节县和湖北
省建始县交界地带。水库设计库容405 万立方米，2008 年开始建设，
2013 年12 月6 日被重庆市人民政府确认为集中式饮用水源保护区，
供应周边5 万余人的生活饮用和生产用水。湖北省建始县毗邻重庆市
巫山县，被告建始磺厂坪矿业公司选矿厂位于建始县业州镇郭家淌国
有高岩子林场，距离巫山县千丈岩水库直线距离约2.6 公里，该地区
属喀斯特地貌的山区，地下裂缝纵横，暗河较多。建始磺厂坪矿业公
司硫铁矿选矿项目于2009 年编制可行性研究报告，2010 年4 月23
日取得恩施土家族苗族自治州发展和改革委员会批复。2010 年7 月
开展环境影响评价工作，2011 年5 月16 日取得恩施土家族苗族自治
州环境保护局环境影响评价批复。2012 年开工建设，2014 年6 月基
本完成，但水污染防治设施等未建成。建始磺厂坪矿业公司选矿厂硫
铁矿生产中因有废水和尾矿排放，属于排放污染物的建设项目。其项
目建设可行性报告中明确指出尾矿库库区为自然成库的岩溶洼地，库
区岩溶表现为岩溶裂隙和溶洞。同时，尾矿库工程安全预评价报告载
明：“建议评价报告做下列修改和补充：1.对库区渗漏分单元进行评
价，提出对策措施；2.对尾矿库运行后可能存在的排洪排水问题进行
补充评价”。但建始磺厂坪矿业公司实际并未履行修改和补充措施。
2014 年8 月10 日，建始磺厂坪矿业公司选矿厂使用硫铁矿原矿
约500 吨、乙基钠黄药、2 号油进行违法生产，产生的废水、尾矿未
经处理就排入临近有溶洞漏斗发育的自然洼地。2014 年8 月12 日，
巫山县红椿乡村民反映千丈岩水库饮用水源取水口水质出现异常，巫
804
山县启动重大突发环境事件应急预案。应急监测结果表明，被污染水
体无重金属毒性，但具有有机物毒性，COD（化学需氧量）、Fe（铁）
分别超标0.25 倍、30.3 倍，悬浮物高达260mg/L。重庆市相关部门
将污染水体封存在水库内，对受污染水体实施药物净化等应急措施。
千丈岩水库水污染事件发生后，环境保护部明确该起事件已构成
重大突发环境事件。环境保护部环境规划院环境风险与损害鉴定评估
研究中心作出《重庆市巫山县红椿乡千丈岩水库突发环境事件环境损
害评估报告》。该报告对本次环境污染的污染物质、突发环境事件造
成的直接经济损失、本次污染对水库生态环境影响的评价等进行评
估。并判断该次事件对水库的水生生态环境没有造成长期的不良影
响，无需后续的生态环境修复，无需进行进一步的中长期损害评估。
湖北省环保厅于2014 年9 月4 日作出行政处罚决定，认定磺厂坪矿
业公司硫铁矿选矿项目水污染防治设施未建成，擅自投入生产，非法
将生产产生的废水和尾矿排放、倾倒至厂房下方的洼地内，造成废水
和废渣经洼地底部裂隙渗漏，导致千丈岩水库水体污染。责令停止生
产直至验收合格，限期采取治理措施消除污染，并处罚款1000000 元。
行政处罚决定作出后，建始磺厂坪矿业公司仅缴纳了罚款1000000
元，但并未采取有效消除污染的治理措施。
2015 年4 月26 日，法院依原告申请，委托北京师范大学对千丈
岩环境污染事件的生态修复及其费用予以鉴定，北京师范大学鉴定认
为：1、建始磺厂坪矿业公司系此次千丈岩水库生态环境损害的唯一
805
污染源，责任主体清楚，环境损害因果关系清晰。2、对《重庆市巫
山县红椿乡千丈岩水库突发环境事件环境损害评估报告》评价的对水
库生态环境没有造成长期的不良影响，无需后续生态环境修复，无需
进行中长期损害评估的结论予以认可。3、本次污染土壤的生态环境
损害评估认定：经过9 个月后，事发区域土壤中的乙基钠黄药已得到
降解，不会对当地生态环境再次带来损害，但洼地土壤中的Fe 污染
物未发生自然降解，超出当地生态基线，短期内不能自然恢复，将对
千丈岩水库及周边生态环境带来潜在污染风险，需采取人工干预方式
进行生态修复。根据《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐
方法》〔环办（2014）118 号〕，采用虚拟治理成本法计算洼地土壤
生态修复费用约需991000 元。4、建议后续进一步制定详细的生态修
复方案，开展事故区域生态环境损害的修复，并做好后期监管工作，
确保千丈岩水库的饮水安全和周边生态环境安全。在案件审理过程
中，重庆绿联会申请通知鉴定人出庭，就生态修复接受质询并提出意
见。鉴定人王金生教授认为，土壤元素本身不是控制性指标，就饮用
水安全而言，洼地土壤中的Fe 高于饮用水安全标准；被告建始磺厂
坪矿业公司选矿厂所处位置地下暗河众多，地区降水量大，污染饮用
水的风险较高。
【裁判结果】
重庆市万州区人民法院于2016 年1 月14 日作出（2014）万法环
公初字第00001 号民事判决：一、恩施自治州建始磺厂坪矿业有限责
806
任公司立即停止对巫山县千丈岩水库饮用水源的侵害，重新进行环境
影响评价，未经批复和环境保护设施未经验收，不得生产；二、恩施
自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司在判决生效后180 日内，对位于
恩施自治州建始县业州镇郭家淌国有高岩子林场选矿厂洼地土壤制
定修复方案进行生态修复，逾期不履行修复义务或修复不合格，由恩
施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司承担修复费用991000 元支付
至指定的账号；三、恩施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司对其污
染生态环境，损害公共利益的行为在国家级媒体上赔礼道歉；四、恩
施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司支付重庆市绿色志愿者联合
会为本案诉讼而产生的合理费用及律师费共计150000 元；五、驳回
重庆市绿色志愿者联合会的其它诉讼请求。一审宣判后，恩施自治州
建始磺厂坪矿业有限责任公司不服，提起上诉。重庆市第二中级人民
法院于2016 年9 月13 日作出（2016）渝02 民终77 号民事判决：驳
回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，本案的焦点问题之一为是否需判令停止侵害
并重新作出环境影响评价。
环境侵权行为对环境的污染、生态资源的破坏往往具有不可逆
性，被污染的环境、被破坏的生态资源很多时候难以恢复，单纯事后
的经济赔偿不足以弥补对生态环境所造成的损失，故对于环境侵权行
为应注重防患于未然，才能真正实现环境保护的目的。本案建始磺厂
807
坪矿业公司只是暂时停止了生产行为，其“三同时”工作严重滞后、
环保设施未建成等违法情形并未实际消除，随时可能恢复违法生产。
由于建始磺厂坪矿业公司先前的污染行为，导致相关区域土壤中部分
生态指标超过生态基线，因当地降水量大，又地处喀斯特地貌山区，
裂隙和溶洞较多，暗河纵横，而其中的暗河水源正是千丈岩水库的聚
水来源，污染风险明显存在。考虑到建始磺厂坪矿业公司的违法情形
尚未消除、项目所处区域地质地理条件复杂特殊，在不能确保恢复生
产不会再次造成环境污染的前提下，应当禁止其恢复生产，才能有效
避免当地生态环境再次遭受污染破坏，亦可避免在今后发现建始磺厂
坪矿业公司重新恢复违法生产后需另行诉讼的风险，减轻当事人诉
累、节约司法资源。故建始磺厂坪矿业公司虽在起诉之前已停止生产，
仍应判令其对千丈岩水库饮用水源停止侵害。
此外，千丈岩水库开始建设于2008 年，而建始磺厂坪矿业公司
项目的环境影响评价工作开展于2010 年7 月，并于2011 年5 月16
日才取得当地环境行政主管部门的批复。《中华人民共和国环境影响
评价法》第二十三条规定：“建设项目可能造成跨行政区域的不良环
境影响，有关环境保护行政主管部门对该项目的环境影响评价结论有
争议的，其环境影响评价文件由共同的上一级环境保护行政主管部门
审批”。考虑到该项目的性质、与水库之间的相对位置及当地特殊的
地质地理条件，本应在当时项目的环境影响评价中着重考虑对千丈岩
水库的影响，但由于两者分处不同省级行政区域，导致当时的环境影
响评价并未涉及千丈岩水库，可见该次环境影响评价是不全面且有着
808
明显不足的。由于新增加了千丈岩水库这一需要重点考量的环境保护
目标，导致原有的环境影响评价依据发生变化，在已发生重大突发环
境事件的现实情况下，涉案项目在防治污染、防止生态破坏的措施方
面显然也需要作出重大变动。根据《中华人民共和国环境影响评价法》
第二十四条第一款“建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项
目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破
坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影
响评价文件”及《中华人民共和国水污染防治法》第十七条第三款“建
设项目的水污染防治设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同
时投入使用。水污染防治设施应当经过环境保护主管部门验收，验收
不合格的，该建设项目不得投入生产或者使用”的规定，鉴于千丈岩
水库的重要性、作为一级饮用水水源保护区的环境敏感性及涉案项目
对水库潜在的巨大污染风险，在应当作为重点环境保护目标纳入建设
项目环境影响评价而未能纳入且客观上已经造成重大突发环境事件
的情况下，考虑到原有的环境影响评价依据已经发生变化，出于对重
点环境保护目标的保护及公共利益的维护，建始磺厂坪矿业公司应在
考虑对千丈岩水库环境影响的基础上重新对项目进行环境影响评价
并履行法定审批手续，未经批复和环境保护设施未经验收，不得生产。
（生效裁判审判人员：王剑波、杨超、沈平）
809
指导案例135 号江苏省徐州市人民检察院诉苏州其安工艺品有限公
司等环境民事公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
关键词民事/环境民事公益诉讼/环境信息/不利推定
【裁判要点】
在环境民事公益诉讼中，原告有证据证明被告产生危险废物并实
施了污染物处置行为，被告拒不提供其处置污染物情况等环境信息，
导致无法查明污染物去向的，人民法院可以推定原告主张的环境污染
事实成立。
【相关法条】
《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第55 条、第57 条、
第59 条
【基本案情】
2015 年5、6 月份，苏州其安工艺品有限公司（以下简称其安公
司）将其工业生产活动中产生的83 桶硫酸废液，以每桶1300-3600
元不等的价格，交由黄克峰处置。黄克峰将上述硫酸废液运至苏州市
区其租用的场院内，后以每桶2000 元的价格委托何传义处置，何传
810
义又以每桶1000 元的价格委托王克义处置。王克义到物流园马路边
等处随机联系外地牌号货车车主或司机，分多次将上述83 桶硫酸废
液直接从黄克峰存放处运出，要求他们带出苏州后随意处置，共支出
运费43000 元。其中，魏以东将15 桶硫酸废液从苏州运至沛县经济
开发区后，在农地里倾倒3 桶，余下12 桶被丢弃在某工地上。除以
上15 桶之外，其余68 桶硫酸废液王克义无法说明去向。2015 年12
月，沛县环保部门巡查时发现12 桶硫酸废液。经鉴定，确定该硫酸
废液是危险废物。2016 年10 月，其安公司将12 桶硫酸废液合法处
置，支付费用116740.08 元。
2017 年8 月2 日，江苏省沛县人民检察院对其安公司、江晓鸣、
黄克峰、何传义、王克义、魏以东等向徐州铁路运输法院提起公诉，
该案经江苏省徐州市中级人民法院二审后，终审判决认定其安公司、
江晓鸣、黄克峰、何传义、王克义、魏以东等构成污染环境罪。
江苏省徐州市人民检察院在履行职责中发现以上破坏生态环境
的行为后，依法公告了准备提起本案诉讼的相关情况，公告期内未有
法律规定的机关和有关组织提起诉讼。2018 年5 月，江苏省徐州市
人民检察院向江苏省徐州市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令其
安公司、黄克峰、何传义、王克义、魏以东连带赔偿倾倒3 桶硫酸废
液和非法处置68 桶硫酸废液造成的生态环境修复费用，并支付其为
本案支付的专家辅助人咨询费、公告费，要求五被告共同在省级媒体
上公开赔礼道歉。
811
【裁判结果】
江苏省徐州市中级人民法院于2018 年9 月28 日作出（2018）苏
03 民初256 号民事判决：一、苏州其安工艺品有限公司、黄克峰、
何传义、王克义、魏以东于判决生效后三十日内，连带赔偿因倾倒3
桶硫酸废液所产生的生态环境修复费用204415 元，支付至徐州市环
境保护公益金专项资金账户；二、苏州其安工艺品有限公司、黄克峰、
何传义、王克义于判决生效后三十日内，连带赔偿因非法处置68 桶
硫酸废液所产生的生态环境修复费用4630852 元，支付至徐州市环境
保护公益金专项资金账户；三、苏州其安工艺品有限公司、黄克峰、
何传义、王克义、魏以东于判决生效后三十日内连带支付江苏省徐州
市人民检察院为本案支付的合理费用3800 元；四、苏州其安工艺品
有限公司、黄克峰、何传义、王克义、魏以东于判决生效后三十日内
共同在省级媒体上就非法处置硫酸废液行为公开赔礼道歉。一审宣判
后，各当事人均未上诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：
一、关于在沛县经济开发区倾倒3 桶硫酸废液造成的生态环境损
害，五被告应否承担连带赔偿责任及赔偿数额如何确定问题
《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称固体废
物法）第五十五条规定：“产生危险废物的单位，必须按照国家有关
812
规定处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放”。第五十七条规定：“从
事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位，必须向县级以上人民
政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证……禁止无经营许
可证或者不按照经营许可证规定从事危险废物收集、贮存、利用、处
置的经营活动”。本案中，其安公司明知黄克峰无危险废物经营许可
证，仍将危险废物硫酸废液交由其处置；黄克峰、何传义、王克义、
魏以东明知自己无危险废物经营许可证，仍接收其安公司的硫酸废液
并非法处置。其安公司与黄克峰、何传义、王克义、魏以东分别实施
违法行为，层层获取非法利益，最终导致危险废物被非法处置，对此
造成的生态环境损害，应当承担赔偿责任。五被告的行为均系生态环
境遭受损害的必要条件，构成共同侵权，应当在各自参与非法处置危
险废物的数量范围内承担连带责任。
本案中，倾倒3 桶硫酸废液污染土壤的事实客观存在，但污染发
生至今长达三年有余，且倾倒地已进行工业建设，目前已无法将受损
的土壤完全恢复。根据《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》和
原环境保护部《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》
（以
下简称《虚拟治理成本法说明》），对倾倒3 桶硫酸废液所产生的生
态环境修复费用，可以适用“虚拟治理成本法”予以确定，其计算公
式为：污染物排放量×污染物单位治理成本×受损害环境敏感系数。
公益诉讼起诉人委托的技术专家提出的倾倒3 桶硫酸废液所致生态
环境修复费用为204415 元（4.28×6822.92×7）的意见，理据充分，
应予采纳。该项生态环境损害系其安公司、黄克峰、何传义、王克义、
813
魏以东五被告的共同违法行为所致，五被告应连带承担204415 元的
赔偿责任。
二、关于五被告应否就其余68 桶硫酸废液承担生态环境损害赔
偿责任，赔偿数额如何确定问题
根据固体废物法等法律法规，我国实行危险废物转移联单制度，
申报登记危险废物的流向、处置情况等，是危险废物产生单位的法定
义务；如实记载危险废物的来源、去向、处置情况等，是危险废物经
营单位的法定义务；产生、收集、贮存、运输、利用、处置危险废物
的单位和个人，均应设置危险废物识别标志，均有采取措施防止危险
废物污染环境的法定义务。本案中，其安公司对硫酸废液未履行申报
登记义务，未依法申请领取危险废物转移联单，黄克峰、何传义、王
克义三被告非法从事危险废物经营活动，没有记录硫酸废液的流向及
处置情况等，其安公司、黄克峰、何传义、王克义四被告逃避国家监
管，非法转移危险废物，不能说明68 桶硫酸废液的处置情况，没有
采取措施防止硫酸废液污染环境，且68 桶硫酸废液均没有设置危险
废物识别标志，而容器上又留有出水口，即使运出苏州后被整体丢弃，
也存在液体流出污染环境甚至危害人身财产安全的极大风险。因此，
根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问
题的解释》第十三条“原告请求被告提供其排放的主要污染物名称、
排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况以及防治污染设施的建设
和运行情况等环境信息，法律、法规、规章规定被告应当持有或者有
814
证据证明被告持有而拒不提供，如果原告主张相关事实不利于被告
的，人民法院可以推定该主张成立”之规定，本案应当推定其余68
桶硫酸废液被非法处置并污染了环境的事实成立。
关于该项损害的赔偿数额。根据《虚拟治理成本法说明》，该项
损害的具体情况不明确，其产生的生态环境修复费用，也可以适用“虚
拟治理成本法”予以确定。如前所述，68 桶硫酸废液的重量仍应以
每桶1.426 吨计算，共计96.96 吨；单位治理成本仍应确定为6822.92
元。关于受损害环境敏感系数。本案非法处置68 桶硫酸废液实际损
害的环境介质及环境功能区类别不明，可能损害的环境介质包括土
壤、地表水或地下水中的一种或多种。而不同的环境介质、不同的环
境功能区类别，其所对应的环境功能区敏感系数不同，存在2-11 等
多种可能。公益诉讼起诉人主张适用的系数7，处于环境敏感系数的
中位，对应Ⅱ类地表水、Ⅱ类土壤、Ⅲ类地下水，而且本案中已经查
明的3 桶硫酸废液实际污染的环境介质即为Ⅱ类土壤。同时，四被告
也未能举证证明68 桶硫酸废液实际污染了敏感系数更低的环境介
质。因此，公益诉讼起诉人的主张具有合理性，同时体现了对逃避国
家监管、非法转移处置危险废物违法行为的适度惩罚，应予采纳。综
上，公益诉讼起诉人主张非法处置68 桶硫酸废液产生的生态环境修
复费用为4630852 元（96.96×6822.92×7），应予支持。同时，如
果今后查明68 桶硫酸废液实际污染了敏感系数更高的环境介质，以
上修复费用尚不足以弥补生态环境损害的，法律规定的机关和有关组
织仍可以就新发现的事实向被告另行主张。该项生态环境损害系其安
815
公司、黄克峰、何传义、王克义四被告的共同违法行为所致，四被告
应连带承担4630852 元的赔偿责任。
综上所述，生态文明建设是关系中华民族永续发展的根本大计，
生态环境没有替代品，保护生态环境人人有责。产生、收集、贮存、
运输、利用、处置危险废物的单位和个人，必须严格履行法律义务，
切实采取措施防止危险废物对环境的污染。被告其安公司、黄克峰、
何传义、王克义、魏以东没有履行法律义务，逃避国家监管，非法转
移处置危险废物，任由危险废物污染环境，对此造成的生态环境损害，
应当依法承担侵权责任。
（生效裁判审判人员：马荣、李娟、张演亮、陈虎、费艳、韩正
娟、吴德恩）
指导案例136 号吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生
和计划生育局、白山市江源区中医院环境公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
816
关键词行政/环境行政公益诉讼/环境民事公益诉讼/分别立案
/一并审理
【裁判要点】
人民法院在审理人民检察院提起的环境行政公益诉讼案件时，对
人民检察院就同一污染环境行为提起的环境民事公益诉讼，可以参照
行政诉讼法及其司法解释规定，采取分别立案、一并审理、分别判决
的方式处理。
【相关法条】
《中华人民共和国行政诉讼法》第61 条
【基本案情】
白山市江源区中医院新建综合楼时，未建设符合环保要求的污水
处理设施即投入使用。吉林省白山市人民检察院发现该线索后，进行
了调查。调查发现白山市江源区中医院通过渗井、渗坑排放医疗污水。
经对其排放的医疗污水及渗井周边土壤取样检验，化学需氧量、五日
生化需氧量、悬浮物、总余氯等均超过国家标准。还发现白山市江源
区卫生和计划生育局在白山市江源区中医院未提交环评合格报告的
情况下，对其《医疗机构职业许可证》校验为合格，且对其违法排放
医疗污水的行为未及时制止，存在违法行为。检察机关在履行了提起
公益诉讼的前置程序后，诉至法院，请求：1.确认被告白山市江源区
817
卫生和计划生育局于2015 年5 月18 日为第三人白山市江源区中医院
校验《医疗机构执业许可证》的行为违法；2.判令白山市江源区卫生
和计划生育局履行法定监管职责，责令白山市江源区卫生和计划生育
局限期对白山市江源区中医院的医疗污水净化处理设施进行整改；3.
判令白山市江源区中医院立即停止违法排放医疗污水。
【裁判结果】
白山市中级人民法院于2016 年7 月15 日以（2016）吉06 行初
4 号行政判决，确认被告白山市江源区卫生和计划生育局于2015 年5
月18 日对第三人白山市江源区中医院《医疗机构执业许可证》校验
合格的行政行为违法；责令被告白山市江源区卫生和计划生育局履行
监管职责，监督第三人白山市江源区中医院在三个月内完成医疗污水
处理设施的整改。同日，白山市中级人民法院作出（2016）吉06 民
初19 号民事判决，判令被告白山市江源区中医院立即停止违法排放
医疗污水。一审宣判后，各方均未上诉，判决已经发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，根据国务院《医疗机构管理条例》第五条及
第四十条的规定，白山市江源区卫生和计划生育局对辖区内医疗机构
具有监督管理的法定职责。《吉林省医疗机构审批管理办法（试行）》
第四十四条规定，医疗机构申请校验时应提交校验申请、执业登记项
目变更情况、接受整改情况、环评合格报告等材料。白山市江源区卫
818
生和计划生育局在白山市江源区中医院未提交环评合格报告的情况
下，对其《医疗机构职业许可证》校验为合格，违反上述规定，该校
验行为违法。白山市江源区中医院违法排放医疗污水，导致周边地下
水及土壤存在重大污染风险。白山市江源区卫生和计划生育局作为卫
生行政主管部门，未及时制止，其怠于履行监管职责的行为违法。白
山市江源区中医院通过渗井、渗坑违法排放医疗污水，且污水处理设
施建设完工及环评验收需要一定的时间，故白山市江源区卫生和计划
生育局应当继续履行监管职责，督促白山市江源区中医院污水处理工
程及时完工，达到环评要求并投入使用，符合《吉林省医疗机构审批
管理办法（试行）》第四十四条规定的校验医疗机构执业许可证的条
件。
《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条规定，
因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。因污染环境发生
纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其
行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。本案中，根据公益诉
讼人的举证和查明的相关事实，可以确定白山市江源区中医院未安装
符合环保要求的污水处理设备，通过渗井、渗坑实施了排放医疗污水
的行为。从检测机构的检测结果及检测意见可知，其排放的医疗污水，
对附近地下水及周边土壤存在重大环境污染风险。白山市江源区中医
院虽辩称其未建设符合环保要求的排污设备系因政府对公办医院投
入建设资金不足所致，但该理由不能否定其客观上实施了排污行为，
产生了周边地下水及土壤存在重大环境污染风险的损害结果，以及排
819
污行为与损害结果存在因果关系的基本事实。且环境污染具有不可逆
的特点，故作出立即停止违法排放医疗污水的判决。
（生效裁判审判人员：张文宽、王辉、历彦飞）
指导案例137 号云南省剑川县人民检察院诉剑川县森林公安局
怠于履行法定职责环境行政公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
关键词行政/环境行政公益诉讼/怠于履行法定职责/审查标准
【裁判要点】
环境行政公益诉讼中，人民法院应当以相对人的违法行为是否得
到有效制止，行政机关是否充分、及时、有效采取法定监管措施，以
及国家利益或者社会公共利益是否得到有效保护，作为审查行政机关
是否履行法定职责的标准。
【相关法条】
1.《中华人民共和国森林法》第13 条、第20 条
2.《中华人民共和国森林法实施条例》第43 条
820
3.《中华人民共和国行政诉讼法》第70 条、第74 条
【基本案情】
2013 年1 月，剑川县居民王寿全受玉鑫公司的委托在国有林区
开挖公路，被剑川县红旗林业局护林人员发现并制止,剑川县林业局
接报后交剑川县森林公安局进行查处。剑川县森林公安局于2013 年
2 月20 日向王寿全送达了林业行政处罚听证权利告知书，并于同年2
月27 日向王寿全送达了剑川县林业局剑林罚书字（2013）第（288）
号林业行政处罚决定书。行政处罚决定书载明：玉鑫公司在未取得合
法的林地征占用手续的情况下，委托王寿全于2013 年1 月13 日至
19 日期间，在13 林班21、22 小班之间用挖掘机开挖公路长度为494.8
米、平均宽度为4.5 米、面积为2226.6 平方米，共计3.34 亩。根据
《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定，决定对
王寿全及玉鑫公司给予如下行政处罚：1.责令限期恢复原状；2.处非
法改变用途林地每平方米10 元的罚款，即22266.00 元。2013 年3
月29 日玉鑫公司交纳了罚款后，剑川县森林公安局即对该案予以结
案。其后直到2016 年11 月9 日，剑川县森林公安局没有督促玉鑫公
司和王寿全履行“限期恢复原状”的行政义务，所破坏的森林植被至
今没有得到恢复。
2016 年11 月9 日, 剑川县人民检察院向剑川县森林公安局发出
检察建议，建议依法履行职责，认真落实行政处罚决定，采取有效措
施，恢复森林植被。2016 年12 月8 日, 剑川县森林公安局回复称自
821
接到《检察建议书》后，即刻进行认真研究，采取了积极的措施，并
派民警到王寿全家对剑林罚书字（2013）第（288）号处罚决定第一
项责令限期恢复原状进行催告，鉴于王寿全死亡，执行终止。对玉鑫
公司，剑川县森林公安局没有向其发出催告书。
另查明，剑川县森林公安局为剑川县林业局所属的正科级机构，
2013 年年初，剑川县林业局向其授权委托办理本县境内的所有涉及
林业、林地处罚的林政处罚案件。2013 年9 月27 日，云南省人民政
府《关于云南省林业部门相对集中林业行政处罚权工作方案的批复》，
授权各级森林公安机关在全省范围内开展相对集中林业行政处罚权
工作，同年11 月20 日，经云南省人民政府授权，云南省人民政府法
制办公室对森林公安机关行政执法主体资格单位及执法权限进行了
公告，剑川县森林公安局也是具有行政执法主体资格和执法权限的单
位之一，同年12 月11 日,云南省林业厅发出通知，决定自2014 年1
月1 日起,各级森林公安机关依法行使省政府批准的62 项林业行政处
罚权和11 项行政强制权。
【裁判结果】
云南省剑川县人民法院于2017 年6 月19 日作出
（2017）云
2931 行初1 号行政判决：一、确认被告剑川县森林公安局怠于履行
剑林罚书字（2013）第（288）号处罚决定第一项内容的行为违法；
二、责令被告剑川县森林公安局继续履行法定职责。宣判后，当事人
822
服判息诉，均未提起上诉，判决已发生法律效力，剑川县森林公安局
也积极履行了判决。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，公益诉讼人提起本案诉讼符合最高人民法院
《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》及最高
人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定的行
政公益诉讼受案范围，符合起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十六条第六款规定:“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行
使其职权的行政机关是被告”，2013 年9 月27 日，云南省人民政府
《关于云南省林业部门相对集中林业行政处罚权工作方案的批复》授
权各级森林公安机关相对集中行使林业行政部门的部分行政处罚权，
因此，根据规定剑川县森林公安局行使原来由剑川县林业局行使的林
业行政处罚权，是适格的被告主体。本案中，剑川县森林公安局在查
明玉鑫公司及王寿全擅自改变林地的事实后，以剑川县林业局名义作
出对玉鑫公司和王寿全责令限期恢复原状和罚款22266.00 元的行政
处罚决定符合法律规定，但在玉鑫公司缴纳罚款后三年多时间里没有
督促玉鑫公司和王寿全对破坏的林地恢复原状，也没有代为履行，致
使玉鑫公司和王寿全擅自改变的林地至今没有恢复原状，且未提供证
据证明有相关合法、合理的事由，其行为显然不当，是怠于履行法定
职责的行为。行政处罚决定没有执行完毕，剑川县森林公安局依法应
823
该继续履行法定职责，采取有效措施，督促行政相对人限期恢复被改
变林地的原状。
（生效裁判审判人员：赵新科、白灿山、张吉元）
指导案例138 号陈德龙诉成都市成华区环境保护局环境行政处
罚案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
关键词行政/行政处罚/环境保护/私设暗管/逃避监管
【裁判要点】
企业事业单位和其他生产经营者通过私设暗管等逃避监管的方
式排放水污染物的，依法应当予以行政处罚；污染者以其排放的水污
染物达标、没有对环境造成损害为由，主张不应受到行政处罚的，人
民法院不予支持。
【相关法条】
《中华人民共和国水污染防治法》（2017 年修正）第39 条、第
83 条（本案适用的是2008 年修正的《中华人民共和国水污染防治法》
第22 条第2 款、第75 条第2 款）
824
【基本案情】
陈德龙系个体工商户龙泉驿区大面街道办德龙加工厂业主，自
2011 年3 月开始加工生产钢化玻璃。2012 年11 月2 日，成都市成华
区环境保护局（以下简称成华区环保局）在德龙加工厂位于成都市成
华区保和街道办事处天鹅社区一组B-10 号的厂房检查时，发现该厂
涉嫌私自设置暗管偷排污水。成华区环保局经立案调查后，依照相关
法定程序，于2012 年12 月11 日作出成华环保罚字〔2012〕1130-01
号行政处罚决定，认定陈德龙的行为违反《中华人民共和国水污染防
治法》（以下简称水污染防治法）第二十二条第二款规定，遂根据水
污染防治法第七十五条第二款规定，作出责令立即拆除暗管，并处罚
款10 万元的处罚决定。陈德龙不服，遂诉至法院，请求撤销该处罚
决定。
【裁判结果】
2014 年5 月21 日，成都市成华区人民法院作出（2014）成华行
初字第29 号行政判决书，判决：驳回原告陈德龙的诉讼请求。陈德
龙不服，向成都市中级人民法院提起上诉。2014 年8 月22 日，成都
市中级人民法院作出（2014）成行终字第345 号行政判决书，判决：
驳回原告陈德龙的诉讼请求。2014 年10 月21 日，陈德龙向成都市
中级人民法院申请对本案进行再审，该院作出（2014）成行监字第
131 号裁定书，裁定不予受理陈德龙的再审申请。
825
【裁判理由】
法院生效裁判认为，德龙加工厂工商登记注册地虽然在成都市龙
泉驿区，但其生产加工形成环境违法事实的具体地点在成都市成华
区，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《环境行政处罚
办法》第十七条的规定，成华区环保局具有作出被诉处罚决定的行政
职权；虽然成都市成华区环境监测站于2012 年5 月22 日出具的《检
测报告》，认为德龙加工厂排放的废水符合排放污水的相关标准，但
德龙加工厂私设暗管排放的仍旧属于污水，违反了水污染防治法第二
十二条第二款的规定；德龙加工厂曾因实施“未办理环评手续、环保
设施未验收即投入生产”的违法行为受到过行政处罚，本案违法行为
系二次违法行为，成华区环保局在水污染防治法第七十五条第二款所
规定的幅度内，综合考虑德龙加工厂系二次违法等事实，对德龙加工
厂作出罚款10 万元的行政处罚并无不妥。
（生效裁判审判人员：李伟东、喻小岷、邱方丽）
826
指导案例139 号上海鑫晶山建材开发有限公司诉上海市金山区
环境保护局环境行政处罚案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2019 年12 月26 日发布）
关键词行政/行政处罚/大气污染防治/固体废物污染环境防治
/法律适用/超过排放标准
【裁判要点】
企业事业单位和其他生产经营者堆放、处理固体废物产生的臭气
浓度超过大气污染物排放标准，环境保护主管部门适用处罚较重的
《中华人民共和国大气污染防治法》对其进行处罚，企业事业单位和
其他生产经营者主张应当适用《中华人民共和国固体废物污染环境防
治法》对其进行处罚的，人民法院不予支持。
【相关法条】
1．《中华人民共和国环境保护法》第10 条
2．《中华人民共和国大气污染防治法》第18 条、第99 条
3．《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第68 条
827
【基本案情】
原告上海鑫晶山建材开发有限公司（以下简称鑫晶山公司）不服
上海市金山区环境保护局（以下简称金山环保局）行政处罚提起行政
诉讼，诉称：金山环保局以其厂区堆放污泥的臭气浓度超标适用《中
华人民共和国大气污染防治法》（以下简称大气污染防治法）进行处
罚不当，应当适用《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以
下简称固体废物污染环境防治法）处罚，请求予以撤销。
法院经审理查明：因群众举报，2016 年8 月17 日，被告金山环
保局执法人员前往鑫晶山公司进行检查，并由金山环境监测站工作人
员对该公司厂界臭气和废气排放口进行气体采样。同月26 日，金山
环境监测站出具了编号为XF26-2016 的《测试报告》，该报告中的《监
测报告》显示，依据《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）规定，
臭气浓度厂界标准值二级为20，经对原告厂界四个监测点位各采集
三次样品进行检测，3＃监测点位臭气浓度一次性最大值为25。2016
年9 月5 日，被告收到前述《测试报告》，遂于当日进行立案。经调
查，被告于2016 年11 月9 日制作了金环保改字〔2016〕第224 号《责
令改正通知书》及《行政处罚听证告知书》，并向原告进行了送达。
应原告要求，被告于2016 年11 月23 日组织了听证。2016 年12 月2
日，被告作出第2020160224 号《行政处罚决定书》，认定2016 年8
月17 日，被告执法人员对原告无组织排放恶臭污染物进行检查、监
测，在原告厂界采样后，经金山环境监测站检测，3＃监测点臭气浓
828
度一次性最大值为25，超出《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）
规定的排放限值20，该行为违反了大气污染防治法第十八条的规定，
依据大气污染防治法第九十九条第二项的规定，决定对原告罚款25
万元。
另查明，2009 年11 月13 日，被告审批通过了原告上报的《多
规格环保型淤泥烧结多孔砖技术改造项目环境影响报告表》，2012
年12 月5 日前述技术改造项目通过被告竣工验收。同时，2015 年以
来，原告被群众投诉数十起，反映该公司排放刺激性臭气等环境问题。
2015 年9 月9 日，因原告同年7 月20 日厂界两采样点臭气浓度最大
测定值超标，被告对该公司作出金环保改字〔2015〕第479 号《责令
改正通知书》，并于同年9 月18 日作出第2020150479 号《行政处罚
决定书》，决定对原告罚款35,000 元。
【裁判结果】
上海市金山区人民法院于2017 年3 月27 日作出
（2017）沪
0116 行初3 号行政判决：驳回原告上海鑫晶山建材开发有限公司的
诉讼请求。宣判后，当事人服判息诉，均未提起上诉，判决已发生法
律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为，本案核心争议焦点在于被告适用大气污染防
治法对原告涉案行为进行处罚是否正确。其中涉及固体废物污染环境
829
防治法第六十八条第一款第七项、第二款及大气污染防治法第九十九
条第二项之间的选择适用问题。前者规定，未采取相应防范措施，造
成工业固体废物扬散、流失、渗漏或者造成其他环境污染的，处一万
元以上十万元以下的罚款；后者规定，超过大气污染物排放标准或者
超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的，由县级以
上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并
处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人
民政府批准，责令停业、关闭。前者规制的是未采取防范措施造成工
业固体废物污染环境的行为，后者规制的是超标排放大气污染物的行
为；前者有未采取防范措施的行为并具备一定环境污染后果即可构
成，后者排污单位排放大气污染物必须超过排放标准或者重点大气污
染物排放总量控制指标才可构成。本案并无证据可证实臭气是否来源
于任何工业固体废物，且被告接到群众有关原告排放臭气的投诉后进
行执法检查，检查、监测对象是原告排放大气污染物的情况，适用对
象方面与大气污染防治法更为匹配；《监测报告》显示臭气浓度超过
大气污染物排放标准，行为后果方面适用大气污染防治法第九十九条
第二项规定更为准确，故被诉行政处罚决定适用法律并无不当。
（生效裁判审判人员：徐跃、许颖、崔胜东）
830
二十五、最高人民法院发布第25 批指导性案例
发布时间：2020-10-16
近日，最高人民法院发布第25 批共4 件指导性案例，均为弘扬
社会主义核心价值观案例，供各级人民法院审判类似案件时参照。
指导案例140 号《李秋月等诉广州市花都区梯面镇红山村村民委
员会违反安全保障义务责任纠纷案》，明确了公共场所经营管理者的
安全保障义务应限于合理限度范围内，与其管理和控制能力相适应。
完全民事行为能力人因私自攀爬景区内果树采摘果实而不慎跌落致
其自身损害，主张经营管理者承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
该案例对于明确安全保障义务的范围、规范人们行为等方面具有积极
意义。
指导案例141 号《支某1 等诉北京市永定河管理处生命权、健康
权、身体权纠纷案》，明确了完全民事行为能力人擅自进入禁止公众
进入的非公共场所造成自身损害的，管理人和所有人不承担赔偿责
任。该案例明确了侵权责任认定的法律标准和证据规则，重申了严格
正确适用法律，不能以情感或结果责任主义为导向将损失交由不构成
侵权的他方承担的原则。
指导案例142 号《刘明莲、郭丽丽、郭双双诉孙伟、河南兰庭物
业管理有限公司信阳分公司生命权纠纷案》，明确行为人为维护受伤
害一方的合法权益，劝阻他人发生碰撞后不要离开现场且没有超过合
理限度的属于合法行为。他人因自身疾病发生猝死的与劝阻行为没有
831
法律上的因果关系，劝阻人不应当承担侵权责任。该案例在分清是非
的基础上，对于“死者为大”传统思想支配下的裁判理念予以否定，
明白无误地表明了司法的态度，对劝阻人的善行和义举给予肯定和鼓
励，对正确适用法律，弘扬社会主义核心价值观作出了生动诠释。
指导案例143 号《北京兰世达光电科技有限公司、黄晓兰诉赵敏
名誉权纠纷案》，涉及信息网络传播环境下名誉权侵权的认定规则，
明确了不特定关系人组成的微信群具有公共空间属性，公民在此类微
信群中发布侮辱、诽谤、污蔑或者贬损他人的言论构成名誉权侵权，
应当依法承担法律责任。该案例对于规范公民网络空间行为，倡导文
明交往社会风尚，依法处理类似案件具有指导示范意义。
832
指导案例140 号李秋月等诉广州市花都区梯面镇红山村村民委
员会违反安全保障义务责任纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2020 年10 月9 日发布）
【关键词】民事/安全保障义务/公共场所/损害赔偿
【裁判要点】
公共场所经营管理者的安全保障义务，应限于合理限度范围内，
与其管理和控制能力相适应。完全民事行为能力人因私自攀爬景区内
果树采摘果实而不慎跌落致其自身损害，主张经营管理者承担赔偿责
任的，人民法院不予支持。
【相关法条】
《中华人民共和国侵权责任法》第37 条第1 款
【基本案情】
红山村景区为国家AAA 级旅游景区，不设门票。广东省广州市花
都区梯面镇红山村村民委员会（以下简称红山村村民委员会）系景区
内情人堤河道旁杨梅树的所有人，其未向村民或游客提供免费采摘杨
梅的活动。2017 年5 月19 日下午，吴某私自上树采摘杨梅不慎从树
上跌落受伤。随后，有村民将吴某送红山村医务室，但当时医务室没
有人员。有村民拨打120 电话，但120 救护车迟迟未到。后红山村村
833
民李某1 自行开车送吴某到广州市花都区梯面镇医院治疗。吴某于当
天转至广州市中西医结合医院治疗，后因抢救无效于当天死亡。
红山村曾于2014 年1 月26 日召开会议表决通过《红山村村规民
约》，该村规民约第二条规定：每位村民要自觉维护村集体的各项财
产利益，每个村民要督促自己的子女自觉维护村内的各项公共设施和
绿化树木，如有村民故意破坏或损坏公共设施，要负责赔偿一切费用。
吴某系红山村村民，于1957 年出生。李记坤系吴某的配偶，李
秋月、李月如、李天托系吴某的子女。李秋月、李月如、李天托、李
记坤向法院起诉，主张红山村村民委员会未尽到安全保障义务，在本
案事故发生后，被告未采取及时和必要的救助措施，应对吴某的死亡
承担责任。请求判令被告承担70%的人身损害赔偿责任631346.31 元。
【裁判结果】
广东省广州市花都区人民法院于2017 年12 月22 日作出（2017）
粤0114 民初6921 号民事判决：一、被告广州市花都区梯面镇红山村
村民委员会向原告李秋月、李月如、李天托、李记坤赔偿45096.17
元，于本判决发生法律效力之日起10 日内付清；二、驳回原告李秋
月、李月如、李天托、李记坤的其他诉讼请求。宣判后，李秋月、李
月如、李天托、李记坤与广州市花都区梯面镇红山村村民委员会均提
出上诉。广东省广州市中级人民法院于2018 年4 月16 日作出（2018）
粤01 民终4942 号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，
834
广东省广州市中级人民法院于2019 年11 月14 日作出（2019）粤01
民监4 号民事裁定，再审本案。广东省广州市中级人民法院于2020
年1 月20 日作出（2019）粤01 民再273 号民事判决：一、撤销本院
（2018）粤01 民终4942 号民事判决及广东省广州市花都区人民法院
（2017）粤0114 民初6921 号民事判决；二、驳回李秋月、李月如、
李天托、李记坤的诉讼请求。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：本案的争议焦点是红山村村民委员会是否应
对吴某的损害后果承担赔偿责任。
首先，红山村村民委员会没有违反安全保障义务。红山村村民委
员会作为红山村景区的管理人，虽负有保障游客免遭损害的安全保障
义务，但安全保障义务内容的确定应限于景区管理人的管理和控制能
力的合理范围之内。红山村景区属于开放式景区，未向村民或游客提
供采摘杨梅的活动，杨梅树本身并无安全隐患，若要求红山村村民委
员会对景区内的所有树木加以围蔽、设置警示标志或采取其他防护措
施，显然超过善良管理人的注意标准。从爱护公物、文明出行的角度
而言，村民或游客均不应私自爬树采摘杨梅。吴某作为具有完全民事
行为能力的成年人，应当充分预见攀爬杨梅树采摘杨梅的危险性，并
自觉规避此类危险行为。故李秋月、李月如、李天托、李记坤主张红
山村村民委员会未尽安全保障义务，缺乏事实依据。
835
其次，吴某的坠亡系其私自爬树采摘杨梅所致，与红山村村民委
员会不具有法律上的因果关系。《红山村村规民约》规定：村民要自
觉维护村集体的各项财产利益，包括公共设施和绿化树木等。该村规
民约是红山村村民的行为准则和道德规范，形成红山村的公序良俗。
吴某作为红山村村民，私自爬树采摘杨梅，违反了村规民约和公序良
俗，导致了损害后果的发生，该损害后果与红山村村民委员会不具有
法律上的因果关系。
最后，红山村村民委员会对吴某私自爬树坠亡的后果不存在过
错。吴某坠亡系其自身过失行为所致，红山村村民委员会难以预见和
防止吴某私自爬树可能产生的后果。吴某跌落受伤后，红山村村民委
员会主任李某2 及时拨打120 电话求救，在救护车到达前，另有村民
驾车将吴某送往医院救治。因此，红山村村民委员会对吴某损害后果
的发生不存在过错。
综上所述，吴某因私自爬树采摘杨梅不慎坠亡，后果令人痛惜。
虽然红山村为事件的发生地，杨梅树为红山村村民委员会集体所有，
但吴某的私自采摘行为有违村规民约，与公序良俗相悖，且红山村村
民委员会并未违反安全保障义务，不应承担赔偿责任。
（生效裁判审判人员：龚连娣、张一扬、兰永军）
836
指导案例141 号支某1 等诉北京市永定河管理处生命权、健康
权、身体权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2020 年10 月9 日发布）
【关键词】民事/生命权纠纷/公共场所/安全保障义务
【裁判要点】
消力池属于禁止公众进入的水利工程设施，不属于侵权责任法第
三十七条第一款规定的“公共场所”。消力池的管理人和所有人采取
了合理的安全提示和防护措施，完全民事行为能力人擅自进入造成自
身损害，请求管理人和所有人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
【相关法条】
《中华人民共和国侵权责任法》第37 条第1 款
【基本案情】
2017 年1 月16 日，北京市公安局丰台分局卢沟桥派出所接李某
某110 报警，称支某3 外出遛狗未归，怀疑支某3 掉在冰里了。接警
后该所民警赶到现场开展查找工作，于当晚在永定河拦河闸自西向东
第二闸门前消力池内发现一男子死亡，经家属确认为支某3。发现死
者时永定河拦河闸南侧消力池内池水表面结冰，冰面高度与消力池池
壁边缘基本持平，消力池外河道无水。北京市公安局丰台分局于2017
837
年1 月20 日出具关于支某3 死亡的调查结论（丰公治亡查字〔2017〕
第021 号），主要内容为：经过（现场勘察、法医鉴定、走访群众等）
工作，根据所获证据，得出如下结论：一、该人系符合溺亡死亡；二、
该人死亡不属于刑事案件。支某3 家属对死因无异议。支某3 遗体被
发现的地点为永定河拦河闸下游方向闸西侧消力池，消力池系卢沟桥
分洪枢纽水利工程（拦河闸）的组成部分。永定河卢沟桥分洪枢纽工
程的日常管理、维护和运行由北京市永定河管理处负责。北京市水务
局称事发地点周边安装了防护栏杆，在多处醒目位置设置了多个警示
标牌，标牌注明管理单位为“北京市永定河管理处”。支某3 的父母
支某1、马某某，妻子李某某和女儿支某2 向法院起诉，请求北京市
永定河管理处承担损害赔偿责任。
【裁判结果】
北京市丰台区人民法院于2019 年1 月28 日作出（2018）京0106
民初2975 号民事判决：驳回支某1 等四人的全部诉讼请求。宣判后，
支某1 等四人提出上诉。北京市第二中级人民法院于2019 年4 月23
日作出（2019）京02 民终4755 号民事判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
本案主要争议在于支某3 溺亡事故发生地点的查实、相应管理机
关的确定，以及该管理机关是否应承担侵权责任。本案主要事实和法
律争议认定如下：
838
一、关于支某3 的死亡地点及管理机关的事实认定。首先，从死
亡原因上看，公安机关经鉴定认定支某3 死因系因溺水导致；从事故
现场上看，支某3 遗体发现地点为永定河拦河闸前消力池。根据受理
支某3 失踪查找的公安机关派出所出具工作记录可认定支某3 溺亡地
点为永定河拦河闸南侧的消力池内。其次，关于消力池的管理机关。
现已查明北京市永定河管理处为永定河拦河闸的管理机关，北京市永
定河管理处对此亦予以认可，并明确确认消力池属于其管辖范围，据
此认定北京市永定河管理处系支某3 溺亡地点的管理责任方。鉴于北
京市永定河管理处系依法成立的事业单位，依法可独立承担相应民事
责任，故北京市水务局、北京市丰台区水务局、北京市丰台区永定河
管理所均非本案的适格被告，支某1 等四人要求该三被告承担连带赔
偿责任的主张无事实及法律依据，不予支持。
二、关于管理机关北京市永定河管理处是否应承担侵权责任的认
定。首先，本案并不适用侵权责任法中安全保障义务条款。安全保障
义务所保护的人与义务人之间常常存在较为紧密的关系，包括缔约磋
商关系、合同法律关系等，违反安全保障义务的侵权行为是负有安全
保障义务的人由于没有履行合理范围内的安全保障义务而实施的侵
权行为。根据查明的事实，支某3 溺亡地点位于永定河拦河闸侧面消
力池。从性质上看，消力池系永定河拦河闸的一部分，属于水利工程
设施的范畴，并非对外开放的冰场；从位置上来看，消力池位于拦河
闸下方的永定河河道的中间处；从抵达路径来看，抵达消力池的正常
路径，需要从永定河的沿河河堤下楼梯到达河道，再从永定河河道步
839
行至拦河闸下方，因此无论是消力池的性质、消力池所处位置还是抵
达消力池的路径而言，均难以认定消力池属于公共场所。北京市永定
河管理处也不是群众性活动的组织者，故支某1 等四人上诉主张四被
上诉人未尽安全保障义务，与法相悖。其次，从侵权责任的构成上看，
一方主张承担侵权责任，应就另一方存在违法行为、主观过错、损害
后果且违法行为与损害后果之间具有因果关系等侵权责任构成要件
承担举证责任。永定河道并非正常的活动、通行场所，依据一般常识
即可知无论是进入河道或进入冰面的行为，均容易发生危及人身的危
险，此类对危险后果的预见性，不需要专业知识就可知晓。支某3 在
明知进入河道、冰面行走存在风险的情况下，仍进入该区域并导致自
身溺亡，其主观上符合过于自信的过失，应自行承担相应的损害后果。
成年人应当是自身安危的第一责任人，不能把自己的安危寄托在国家
相关机构的无时无刻的提醒之下，户外活动应趋利避害，不随意进入
非群众活动场所是每一个公民应自觉遵守的行为规范。综上，北京市
永定河管理处对支某3 的死亡发生无过错，不应承担赔偿责任。在此
需要指出，因支某3 意外溺亡，造成支某1、马某某老年丧子、支某
2 年幼丧父，其家庭境遇令人同情，法院对此予以理解，但是赔偿的
责任方是否构成侵权则需法律上严格界定及证据上的支持，不能以情
感或结果责任主义为导向将损失交由不构成侵权的他方承担。
（生效裁判审判人员：邢述华、唐季怡、陈光旭）
840
指导案例142 号刘明莲、郭丽丽、郭双双诉孙伟、河南兰庭物
业管理有限公司信阳分公司生命权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2020 年10 月9 日发布）
【关键词】民事/生命权/劝阻/合理限度/自身疾病
【裁判要点】
行为人为了维护因碰撞而受伤害一方的合法权益，劝阻另一方不
要离开碰撞现场且没有超过合理限度的，属于合法行为。被劝阻人因
自身疾病发生猝死，其近亲属请求行为人承担侵权责任的，人民法院
不予支持。
【相关法条】
《中华人民共和国侵权责任法》第6 条
【基本案情】
2019 年9 月23 日19 时40 分左右，郭某骑着一辆折叠自行车从
博士名城小区南门广场东侧道路出来，向博士名城南门出口骑行，在
南门广场与5 岁儿童罗某相撞，造成罗某右颌受伤出血，倒在地上。
带自己孩子在此玩耍的孙伟见此情况后，将罗某扶起，并通过微信语
音通话功能与罗某母亲李某1 联系，但无人接听。孙伟便让身旁的邻
居去通知李某1，并让郭某等待罗某家长前来处理。郭某称是罗某撞
841
了郭某，自己还有事，需要离开。因此，郭某与孙伟发生言语争执。
孙伟站在自行车前面阻拦郭某，不让郭某离开。
事发时的第一段视频显示：郭某往前挪动自行车，孙伟站在自行
车前方，左手拿手机，右手抓住自行车车把，持续时间约8 秒后孙伟
用右手推车把两下。郭某与孙伟之间争执的主要内容为：郭某对孙伟
说，你讲理不？孙伟说，我咋不讲理，我叫你等一会儿。郭某说，你
没事我还有事呢。孙伟说，我说的对不，你撞小孩。郭某说，我还有
事呢。孙伟说，你撞小孩，我说你半天。郭某说，是我撞小孩还是小
孩撞我？第二段视频显示，孙伟、郭某、博士名城小区保安李某2、
吴某四人均在博士名城小区南门东侧出口从南往北数第二个石墩附
近。孙伟左手拿手机，右手放在郭某自行车车把上持续时间约5 秒左
右。李某2、吴某劝郭某不要骂人，郭某称要拨打110，此时郭某情
绪激动并有骂人的行为。
2019 年9 月23 日19 时46 分，孙伟拨打110 报警电话。郭某将
自行车停好，坐在博士名城小区南门东侧出口从南往北数第一个石墩
上。郭某坐在石墩上不到两分钟即倒在地上。孙伟提交的一段时长
14 秒事发状况视频显示，郭某倒在地上，试图起身；孙伟在操作手
机，报告位置。
2019 年9 月23 日19 时48 分，孙伟拨打120 急救电话。随后，
孙伟将自己孩子送回家，然后返回现场。医护人员赶到现场即对郭某
实施抢救。郭某经抢救无效，因心脏骤停死亡。
842
另，郭某曾于2019 年9 月4 日因“意识不清伴肢体抽搐1 小时”
为主诉入住河南省信阳市中心医院，后被诊断为“右侧脑梗死，继发
性癫痫，高血压病3 级（极高危），2 型糖尿病，脑血管畸形，阵发
性心房颤动” 。信阳市中心医院就郭某该病症下达病重通知书，显
示“虽经医护人员积极救治，但目前患者病情危重，并且病情有可能
进一步恶化，随时会危及患者生命”。信阳市中心医院在对郭某治疗
期间，在沟通记录单中记载了郭某可能出现的风险及并发症，其中包
含：脑梗塞进展，症状加重；脑疝形成呼吸心跳骤停；恶心心律失常
猝死等等。郭某2019 年9 月16 日的病程记录记载：郭某及其家属要
求出院，请示上级医师后予以办理。
郭某之妻刘明莲及其女郭丽丽、郭双双提起诉讼，要求孙伟承担
侵权的赔偿责任，河南兰庭物业管理有限公司信阳分公司承担管理不
善的赔偿责任。
【裁判结果】
河南省信阳市平桥区人民法院于2019 年12 月30 日作出（2019）
豫1503 民初8878 号民事判决：驳回原告刘明莲、郭丽丽、郭双双的
诉讼请求。宣判后，各方当事人均未提出上诉。一审判决已发生法律
效力。
【裁判理由】
843
法院生效裁判认为：本案争议的焦点问题是被告孙伟是否实施了
侵权行为；孙伟阻拦郭某离开的行为与郭某死亡的结果之间是否有因
果关系；孙伟是否有过错。
第一，郭某骑自行车与年幼的罗某相撞之后，罗某右颌受伤出血
并倒在地上。郭某作为事故一方，没有积极理性处理此事，执意离开。
对不利于儿童健康、侵犯儿童合法权益的行为，任何组织和个人有权
予以阻止或者向有关部门控告。罗某作为未成年人，自我保护能力相
对较弱，需要成年人对其予以特别保护。孙伟见到郭某与罗某相撞后，
为保护罗某的利益，让郭某等待罗某的母亲前来处理相撞事宜，其行
为符合常理。根据案发当晚博士名城业主群聊天记录中视频的发送时
间及孙伟拨打110、120 的电话记录等证据证实，可以确认孙伟阻拦
郭某的时间为8 分钟左右。在阻拦过程中，虽然孙伟与郭某发生言语
争执，但孙伟的言语并不过激。孙伟将手放在郭某的自行车车把上，
双方没有发生肢体冲突。孙伟的阻拦方式和内容均在正常限度之内。
因此，孙伟的劝阻行为是合法行为，且没有超过合理限度，不具有违
法性，应予以肯定与支持。
第二，郭某自身患脑梗、高血压、心脏病、糖尿病、继发性癫痫
等多种疾病，事发当月曾在医院就医，事发前一周应其本人及家属要
求出院。孙伟阻拦郭某离开，郭某坐在石墩上，倒地后因心脏骤停不
幸死亡。郭某死亡，令人惋惜。刘明莲、郭丽丽、郭双双作为死者郭
某的近亲属，心情悲痛，提起本案诉讼，可以理解。孙伟的阻拦行为
844
本身不会造成郭某死亡的结果，郭某实际死亡原因为心脏骤停。因此，
孙伟的阻拦行为与郭某死亡的后果之间并不存在法律上的因果关系。
第三，虽然孙伟阻拦郭某离开，诱发郭某情绪激动，但是，事发
前孙伟与郭某并不认识，不知道郭某身患多种危险疾病。孙伟阻拦郭
某的行为目的是为了保护儿童利益，并不存在侵害郭某的故意或过
失。在郭某倒地后，孙伟拨打120 急救电话予以救助。由此可见，孙
伟对郭某的死亡无法预见，其对郭某的死亡后果发生没有过错。
(生效裁判审判人员：易松、彭洁、周成云)
845
指导案例143 号北京兰世达光电科技有限公司、黄晓兰诉赵敏名誉
权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2020 年10 月9 日发布）
【关键词】民事/名誉权/网络侵权/微信群/公共空间
【裁判要点】
1. 认定微信群中的言论构成侵犯他人名誉权，应当符合名誉权
侵权的全部构成要件，还应当考虑信息网络传播的特点并结合侵权主
体、传播范围、损害程度等具体因素进行综合判断。
2. 不特定关系人组成的微信群具有公共空间属性，公民在此类
微信群中发布侮辱、诽谤、污蔑或者贬损他人的言论构成名誉权侵权，
应当依法承担法律责任。
【相关法条】
1. 《中华人民共和国民法通则》第101 条、第120 条
2. 《中华人民共和国侵权责任法》第6 条、第20 条、第22 条
【基本案情】
原告北京兰世达光电科技有限公司（以下简称兰世达公司）、黄
晓兰诉称：黄晓兰系兰世达公司员工，从事机器美容美甲业务。自
2017 年1 月17 日以来，被告赵敏一直对二原告进行造谣、诽谤、诬
846
陷，多次污蔑、谩骂，称黄晓兰有精神分裂，污蔑兰世达公司的仪器
不正规、讹诈客户，并通过微信群等方式进行散布，造成原告名誉受
到严重损害，生意受损，请求人民法院判令：一、被告对二原告赔礼
道歉，并以在北京市顺义区X 号张贴公告、北京当地报纸刊登公告的
方式为原告消除影响、恢复名誉；二、赔偿原告兰世达公司损失2 万
元；三、赔偿二原告精神损害抚慰金各5 千元。
被告赵敏辩称：被告没有在小区微信群里发过损害原告名誉的信
息,只与邻居、好朋友说过与二原告发生纠纷的事情，且此事对被告
影响亦较大。兰世达公司仪器不正规、讹诈客户非被告一人认为，其
他人也有同感。原告的美容店经常不开，其损失与被告无关。故请求
驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：兰世达公司在北京市顺义区某小区一层开有一
家美容店，黄晓兰系该公司股东兼任美容师。2017 年1 月17 日下午
16 时许，赵敏陪同住小区的另一业主到该美容店做美容。黄晓兰为
顾客做美容，赵敏询问之前其在该美容店祛斑的事情，后二人因美容
服务问题发生口角。后公安部门对赵敏作出行政处罚决定书，给予赵
敏行政拘留三日的处罚。
原告主张赵敏的微信昵称为X 郡主（微信号X---calm），且系
小区业主微信群群主，双方发生纠纷后赵敏多次在业主微信群中对二
原告进行造谣、诽谤、污蔑、谩骂，并将黄晓兰从业主群中移出，兰
世达公司因赵敏的行为生意严重受损。原告提供微信聊天记录及张某
847
某的证人证言予以证明。微信聊天记录来自两个微信群，人数分别为
345 人和123 人，记载有昵称X 郡主发送的有关黄晓兰、兰世达公司
的言论，以及其他群成员询问情况等的回复信息；证人张某某是兰世
达公司顾客，也是小区业主，其到庭陈述看到的微信群内容并当庭出
示手机微信，群主微信号为X---calm。
赵敏对原告陈述及证据均不予认可，并表示其2016 年在涉诉美
容店做激光祛斑，黄晓兰承诺保证全部祛除掉，但做过两次后，斑越
发严重，多次沟通，对方不同意退钱，事发当日其再次咨询此事，黄
晓兰却否认赵敏在此做过祛斑，双方发生口角；赵敏只有一个微信号，
且经常换名字，现在业主群里叫X 果，自己不是群主，不清楚群主情
况，没有加过黄晓兰为好友，也没有在微信群里发过损害原告名誉的
信息，只与邻居、朋友说过与原告的纠纷，兰世达公司仪器不正规、
讹诈客户，其他人也有同感，公民有言论自由。
经原告申请，法院自深圳市腾讯计算机系统有限公司调取了微信
号X---calm 的实名认证信息，确认为赵敏，同时确认该微信号与黄
晓兰微信号X-HL 互为好友时间为2016 年3 月4 日13:16:18。赵敏
对此予以认可，但表示对于微信群中发送的有关黄晓兰、兰世达公司
的信息其并不清楚，现已经不用该微信号了，也退出了其中一个业主
群。
【裁判结果】
848
北京市顺义区人民法院于2017 年9 月19 日作出(2017)京0113
民初5491 号民事判决：一、被告赵敏于本判决生效之日起七日内在
顺义区X 房屋门口张贴致歉声明，向原告黄晓兰、北京兰世达光电科
技有限公司赔礼道歉，张贴时间为七日，致歉内容须经本院审核；如
逾期不执行上述内容，则由本院在上述地址门口全文张贴本判决书内
容；二、被告赵敏于本判决生效之日起七日内赔偿原告北京兰世达光
电科技有限公司经济损失三千元；三、被告赵敏于本判决生效之日起
七日内赔偿原告黄晓兰精神损害抚慰金二千元；四、驳回原告黄晓兰、
北京兰世达光电科技有限公司的其他诉讼请求。宣判后，赵敏提出上
诉。北京市第三中级人民法院于2018 年1 月31 日作出（2018）京
03 民终725 号民事判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：名誉权是民事主体依法享有的维护自己名誉
并排除他人侵害的权利。民事主体不仅包括自然人，也包括法人及其
他组织。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定，公民、法
人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方
式损害公民、法人的名誉。
本案的争议焦点为，被告赵敏在微信群中针对原告黄晓兰、兰世
达公司的言论是否构成名誉权侵权。传统名誉权侵权有四个构成要
件，即受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与
损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错。对于微信群中的言
849
论是否侵犯他人名誉权的认定，要符合传统名誉权侵权的全部构成要
件，还应当考虑信息网络传播的特点并结合侵权主体、传播范围、损
害程度等具体因素进行综合判断。
本案中，赵敏否认其微信号X---calm 所发的有关涉案信息是其
本人所为，但就此未提供证据证明，且与已查明事实不符，故就该抗
辩意见，法院无法采纳。根据庭审查明情况，结合微信聊天记录内容、
证人证言、法院自深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的材料，可以
认定赵敏在与黄晓兰发生纠纷后，通过微信号在双方共同居住的小区
两个业主微信群发布的信息中使用了“傻X”“臭傻X”“精神分裂”
“装疯卖傻”等明显带有侮辱性的言论，并使用了黄晓兰的照片作为
配图，而对于兰世达公司的“美容师不正规”“讹诈客户”“破仪器”
“技术和产品都不灵”等贬损性言辞，赵敏未提交证据证明其所发表
言论的客观真实性；退一步讲，即使有相关事实发生，其亦应通过合
法途径解决。赵敏将上述不当言论发至有众多该小区住户的两个微信
群，其主观过错明显，从微信群的成员组成、对其他成员的询问情况
以及网络信息传播的便利、广泛、快捷等特点来看，涉案言论确易引
发对黄晓兰、兰世达公司经营的美容店的猜测和误解，损害小区公众
对兰世达公司的信赖，对二者产生负面认识并造成黄晓兰个人及兰世
达公司产品或者服务的社会评价降低，赵敏的损害行为与黄晓兰、兰
世达公司名誉受损之间存在因果关系，故赵敏的行为符合侵犯名誉权
的要件，已构成侵权。
850
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。不特定关
系人组成的微信群具有公共空间属性，公民在此类微信群中发布侮
辱、诽谤、污蔑或者贬损他人的言论构成名誉权侵权，应当依法承担
法律责任。公民、法人的名誉权受到侵害，有权要求停止侵害，恢复
名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现黄晓兰、兰世
达公司要求赵敏基于侵犯名誉权之行为赔礼道歉，符合法律规定，应
予以支持，赔礼道歉的具体方式由法院酌情确定。关于兰世达公司名
誉权被侵犯产生的经济损失，兰世达公司提供的证据不能证明实际经
济损失数额，但兰世达公司在涉诉小区经营美容店，赵敏在有众多该
小区住户的微信群中发表不当言论势必会给兰世达公司的经营造成
不良影响，故对兰世达公司的该项请求，综合考虑赵敏的过错程度、
侵权行为内容与造成的影响、侵权持续时间、兰世达公司实际营业情
况等因素酌情确定。关于黄晓兰主张的精神损害抚慰金，亦根据上述
因素酌情确定具体数额。关于兰世达公司主张的精神损害抚慰金，缺
乏法律依据，故不予支持。
（生效裁判审判人员：巴晶焱、李淼、徐晨）
851
二十六、最高人民法院发布第26 批指导性案例
近日，最高人民法院刑事专业审判委员会讨论通过了4 件刑事指
导性案例，作为最高人民法院第26 批指导性案例发布，供各级人民
法院审判类似案件时参照。
指导性案例144 号《张那木拉正当防卫案》，旨在明确对于使用
致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当
认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以适用特殊防卫的有
关规定。该案例确认的裁判规则准确把握了正当防卫制度的立法精
神，对类似案件中如何认定特殊防卫具有指导意义。该案例曾被评为
天津法院2018 年度十大影响性案例，具有良好的法律效果和社会效
果。
指导性案例145 号《张竣杰等非法控制计算机信息系统案》，旨
在明确通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实
施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不
应当认定为破坏计算机信息系统罪，应当认定为非法控制计算机信息
系统罪。该案例对于依法打击计算机网络犯罪，维护网络安全秩序，
准确地区分破坏计算机信息系统罪与非法控制计算机信息系统罪的
界限，具有较为显著的价值和意义。
指导性案例146 号《陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案》，旨
在明确以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互
852
联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对
象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得
利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅
度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博
行为。当前，这类案件在实践中日益多发，借助互联网披着期权交易
外衣进行赌博，犯罪手段较为隐蔽，对经济秩序危害较大。该案例确
认的裁判规则对于类似案件处理提供了明确的办案指引，有利于打击
网络赌博违法犯罪、引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权益。
指导性案例147 号《张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案》，
旨在明确风景名胜区的核心景区属于刑法第三百二十四条第二款规
定的“国家保护的名胜古迹”，对核心景区内的世界自然遗产实施打
岩钉等破坏活动，可以依法以故意损毁名胜古迹罪追究刑事责任。该
案系因损毁风景名胜区核心景区而入刑的案件，引起了社会广泛关
注。攀岩活动在国内越来越普及，但社会公众对法律边界还不完全清
楚。本案的正确处理不仅有利于统一裁判尺度、提供办案指引，也有
利于引导公众合法参与攀岩等户外探险活动，树立正确的生态文明
观，珍惜和爱护生态环境。
853
最高人民法院关于发布第26 批指导性案例的通知
法〔2020〕352 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔
自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将张那木拉正当防卫案
等四个案例（指导案例144-147 号），作为第26 批指导性案例发布，
供在审判类似案件时参照。
最高人民法院
2020 年12 月31 日
指导案例144 号张那木拉正当防卫案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2020 年12 月29 日发布）
关键词刑事/正当防卫/特殊防卫/行凶/宣告无罪
裁判要点
854
1.对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安
全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以适
用特殊防卫的有关规定。
2.对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其
他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第20 条
基本案情
张那木拉与其兄张某1 二人均在天津市西青区打工。2016 年1
月11 日，张某1 与案外人李某某驾驶机动车发生交通事故。事故发
生后，李某某驾车逃逸。在处理事故过程中，张那木拉一方认为交警
处置懈怠。此后，张那木拉听说周某强在交警队有人脉关系，遂通过
鱼塘老板牛某找到周某强，请周某强向交警“打招呼”，周某强应允。
3 月10 日，张那木拉在交警队处理纠纷时与交警发生争吵，这时恰
巧周某强给张那木拉打来电话，张那木拉以为周某强能够压制交警，
就让交警直接接听周某强的电话，张那木拉此举引起周某强不满，周
某强随即挂掉电话。次日，牛某在电话里提醒张那木拉小心点，周某
强对此事没完。
855
3 月12 日早上8 时许，张那木拉与其兄张某1 及赵某在天津市
西青区鱼塘旁的小屋内闲聊，周某强纠集丛某、张某2、陈某2 新，
由丛某驾车，并携带了陈某2 新事先准备好的两把砍刀，至天津市西
青区张那木拉暂住处（分为里屋外屋）。四人首次进入张那木拉暂住
处确认张那木拉在屋后，随即返回车内，取出事前准备好的两把砍刀。
其中，周某强、陈某2 新二人各持砍刀一把，丛某、张某2 分别从鱼
塘边操起铁锨、铁锤再次进入张那木拉暂住处。张某1 见状上前将走
在最后边的张某2 截在外屋，二人发生厮打。周某强、陈某2 新、丛
某进入里屋内，三人共同向屋外拉拽张那木拉，张那木拉向后挣脱。
此刻，周某强、陈某2 新见张那木拉不肯出屋，持刀砍向张那木拉后
脑部，张那木拉随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺了陈某2 新的胸部，
陈某2 新被捅后退到外屋，随后倒地。其间，丛某持铁锨击打张那木
拉后脑处。周某强、丛某见陈某2 新倒地后也跑出屋外。张那木拉将
尖刀放回原处。此时，其发现张某2 仍在屋外与其兄张某1 相互厮打，
为防止张某1 被殴打，其到屋外，随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍
刀的周某强打入鱼塘中，周某强爬上岸后张那木拉再次将其打落水
中，最终致周某强左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入鱼塘中。
此时，张某1 已经将张某2 手中的铁锤夺下，并将张某2 打落鱼塘中。
张那木拉随即拨打电话报警并在现场等待。陈某2 新被送往医院后，
因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡；张那木拉头皮损伤程度构成
轻微伤；周某强左尺骨损伤程度构成轻伤一级。
裁判结果
856
天津市西青区人民法院于2017 年12 月13 日作出（2016）津0111
刑初576 号刑事附带民事判决，以被告人张那木拉犯故意伤害罪，判
处有期徒刑十二年六个月。被告人张那木拉以其系正当防卫、不构成
犯罪为由提出上诉。天津市第一中级人民法院于2018 年12 月14 日
作出（2018）津01 刑终326 号刑事附带民事判决，撤销天津市西青
区人民法院（2016）津0111 刑初576 号刑事附带民事判决，宣告张
那木拉无罪。
裁判理由
法院生效裁判认为，张那木拉的行为系正当防卫行为，而且是刑
法第二十条第三款规定的特殊防卫行为。本案中，张那木拉是在周某
强、陈某2 新等人突然闯入其私人场所，实施严重不法侵害的情况下
进行反击的。周某强、陈某2 新等四人均提前准备了作案工具，进入
现场时两人分别手持长约50 厘米的砍刀，一人持铁锨，一人持铁锤，
而张那木拉一方是并无任何思想准备的。周某强一方闯入屋内后径行
对张那木拉实施拖拽，并在张那木拉转身向后挣脱时，使用所携带的
凶器砸砍张那木拉后脑部。从侵害方人数、所持凶器、打击部位等情
节看，以普通人的认识水平判断，应当认为不法侵害已经达到现实危
害张那木拉的人身安全、危及其生命安全的程度，属于刑法第二十条
第三款规定的“行凶”。张那木拉为制止正在进行的不法侵害，顺手
从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人，具有正当性，属
于正当防卫。
857
另外，监控录像显示陈某2 新倒地后，周某强跑向屋外后仍然挥
舞砍刀，此时张那木拉及其兄张某1 人身安全面临的危险并没有完全
排除，其在屋外打伤周某强的行为仍然属于防卫行为。
根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、
强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，
造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，
张那木拉的行为虽然造成了一死一伤的后果，但是属于制止不法侵害
的正当防卫行为，依法不负刑事责任。
（生效裁判审判人员：杨雪梅、何振奎、路诚）
指导案例145 号张竣杰等非法控制计算机信息系统案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2020 年12 月29 日发布）
关键词刑事/非法控制计算机信息系统罪/破坏计算机信息系统
罪/采用其他技术手段/修改增加数据/木马程序
裁判要点
1.通过植入木马程序的方式，非法获取网站服务器的控制权限，
进而通过修改、增加计算机信息系统数据，向相关计算机信息系统上
传网页链接代码的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款“采用其
他技术手段”非法控制计算机信息系统的行为。
858
2.通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实
施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不
应当认定为破坏计算机信息系统罪，符合刑法第二百八十五条第二款
规定的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第285 条第1 款、第2 款
基本案情
自2017 年7 月开始，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪经
事先共谋，为赚取赌博网站广告费用，在马来西亚吉隆坡市租住的
Trillion 公寓B 幢902 室内，相互配合，对存在防护漏洞的目标服
务器进行检索、筛查后，向目标服务器植入木马程序（后门程序）进
行控制，再使用“菜刀”等软件链接该木马程序，获取目标服务器后
台浏览、增加、删除、修改等操作权限，将添加了赌博关键字并设置
自动跳转功能的静态网页，上传至目标服务器，提高赌博网站广告被
搜索引擎命中几率。截止2017 年9 月底，被告人张竣杰、彭玲珑、
祝东、姜宇豪链接被植入木马程序的目标服务器共计113 台，其中部
分网站服务器还被植入了含有赌博关键词的广告网页。后公安机关将
被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪抓获到案。公诉机关以破坏计
算机信息系统罪对四人提起公诉。被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜
宇豪及其辩护人在庭审中均对指控的主要事实予以承认；被告人张竣
859
杰、彭玲珑、祝东及其辩护人提出，各被告人的行为仅是对目标服务
器的侵入或非法控制，非破坏，应定性为非法侵入计算机信息系统罪
或非法控制计算机信息系统罪，不构成破坏计算机信息系统罪。
裁判结果
江苏省南京市鼓楼区人民法院于2019 年7 月29 日作出（2018）
苏0106 刑初487 号刑事判决：一、被告人张竣杰犯非法控制计算机
信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元。二、被
告人彭玲珑犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年三个
月，罚金人民币五万元。三、被告人祝东犯非法控制计算机信息系统
罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四万元。四、被告人姜宇豪犯非
法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二
万元。一审宣判后，被告人姜宇豪以一审量刑过重为由提出上诉，其
辩护人请求对被告人姜宇豪宣告缓刑。江苏省南京市中级人民法院于
2019 年9 月16 日作出（2019）苏01 刑终768 号裁定：驳回上诉，
维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为，被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪共同
违反国家规定，对我国境内计算机信息系统实施非法控制，情节特别
严重,其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，且系共同犯罪。
南京市鼓楼区人民检察院指控被告人张竣杰、彭玲珑、祝东、姜宇豪
860
实施侵犯计算机信息系统犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但以破
坏计算机信息系统罪予以指控不当。经查，被告人张竣杰、彭玲珑、
祝东、姜宇豪虽对目标服务器的数据实施了修改、增加的侵犯行为，
但未造成该信息系统功能实质性的破坏，或不能正常运行，也未对该
信息系统内有价值的数据进行增加、删改，其行为不属于破坏计算机
信息系统犯罪中的对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进
行删除、修改、增加的行为，应认定为非法控制计算机信息系统罪。
部分被告人及辩护人提出相同定性的辩解、辩护意见，予以采纳。关
于上诉人姜宇豪提出“量刑过重”的上诉理由及辩护人提出宣告缓刑
的辩护意见，经查，该上诉人及其他被告人链接被植入木马程序的目
标服务器共计113 台，属于情节特别严重。一审法院依据本案的犯罪
事实和上诉人的犯罪情节，对上诉人减轻处罚，量刑适当且与其他被
告人的刑期均衡。综合上诉人犯罪行为的性质、所造成的后果及其社
会危害性，不宜对上诉人适用缓刑。故对上诉理由及辩护意见，不予
采纳。
（生效裁判审判人员：王斌、黄霞、李涛）
指导案例146 号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2020 年12 月29 日发布）
关键词刑事/开设赌场罪/“二元期权”/赌博网站
861
裁判要点
以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联
网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，
按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，
买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂
钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。
对相关网站应当认定为赌博网站。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第303 条
基本案情
2016 年6 月，北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称“龙
汇公司”）设立，负责为龙汇网站的经营提供客户培训、客户维护、
客户发展服务，幕后实际控制人周熙坤。周熙坤利用上海麦曦商务咨
询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员，并假冒上海哲荔网络
科技有限公司等在智付电子支付有限公司的支付账户，接收全国各地
会员注册交易资金。
龙汇网站以经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”
或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装
市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并
862
选择1M（分钟）到60M 不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买
涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，
不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买
错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇
网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括SB
银级至PB 铂金三星级六个等级。截止案发，龙汇网站在全国约有10
万会员。
2017 年1 月，陈庆豪受周熙坤聘请为顾问、市场总监，从事日
常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席“培
训会”“说明会”并进行宣传，发展会员，拓展市场。2016 年1 月，
陈淑娟在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB 铂金一星级
经纪人，下有17000 余个会员账号。2016 年2 月，赵延海在龙汇网
站注册账号，通过发展会员一度成为PB 铂金级经纪人，下有8000 余
个会员账号。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017 年1 月1
日至2017 年7 月5 日，陈淑娟从龙汇网站提款180 975.04 美元，赵
延海从龙汇网站提款11598.11 美元。2017 年7 月5 日，陈庆豪、陈
淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后，于2017 年8 月8 日退缴
35 万元违法所得。
裁判结果
863
江西省吉安市中级人民法院于2019 年3 月22 日作出（2018）赣
08 刑初21 号刑事判决，以被告人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒
刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；被告人陈淑娟犯赌博
罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯
赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续
追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。宣判后，陈庆豪、陈淑娟提
出上诉。江西省高级人民法院于2019 年9 月26 日作出（2019）赣刑
终93 号刑事判决，以上诉人陈庆豪犯开设赌场罪，改判有期徒刑二
年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；上诉人陈淑娟犯开
设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵
延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十
万元；继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得。
裁判理由
法院生效裁判认为，根据国务院2017 年修订的《期货交易管理
条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统
一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约
定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易
场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国
务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织
期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，
864
在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖
双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网
站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”
按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨
跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌
幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交
易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与
盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没
有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因
此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，
实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。
被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务
协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传
龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院
最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问
题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定的明知是赌博网站，而
为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪，其非
法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2 万元以上
的”5 倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事
实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，对其有期
865
徒刑刑期予以酌减，对罚金刑依法予以维持。陈淑娟、赵延海面向社
会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行
为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，并达到
“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变
其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。
（生效裁判审判人员：陈建平、汤媛媛、尧宇华）
指导案例147 号张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2020 年12 月29 日发布）
关键词刑事/故意损毁名胜古迹罪/国家保护的名胜古迹/情节
严重/专家意见
裁判要点
1．风景名胜区的核心景区属于刑法第三百二十四条第二款规定
的“国家保护的名胜古迹”。对核心景区内的世界自然遗产实施打岩
钉等破坏活动，严重破坏自然遗产的自然性、原始性、完整性和稳定
性的，综合考虑有关地质遗迹的特点、损坏程度等，可以认定为故意
损毁国家保护的名胜古迹“情节严重”。
2．对刑事案件中的专门性问题需要鉴定，但没有鉴定机构的，
可以指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告，相关
报告在刑事诉讼中可以作为证据使用。
866
相关法条
《中华人民共和国刑法》第324 条
基本案情
2017 年4 月份左右，被告人张永明、毛伟明、张鹭三人通过微
信联系，约定前往三清山风景名胜区攀爬“巨蟒出山”岩柱体（又称
巨蟒峰）。2017 年4 月15 日凌晨4 时左右，张永明、毛伟明、张鹭
三人携带电钻、岩钉（即膨胀螺栓，不锈钢材质）、铁锤、绳索等工
具到达巨蟒峰底部。被告人张永明首先攀爬，毛伟明、张鹭在下面拉
住绳索保护张永明的安全。在攀爬过程中，张永明在有危险的地方打
岩钉，使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，再用铁锤将岩钉打入孔内，用
扳手拧紧，然后在岩钉上布绳索。张永明通过这种方式于早上6 时
49 分左右攀爬至巨蟒峰顶部。毛伟明一直跟在张永明后面为张永明
拉绳索做保护，并沿着张永明布好的绳索于早上7 时左右攀爬到巨蟒
峰顶部。在巨蟒峰顶部，张永明将多余的工具给毛伟明，毛伟明顺着
绳索下降，将多余的工具带回宾馆，随后又返回巨蟒峰，攀爬至巨蟒
峰10 多米处，被三清山管委会工作人员发现后劝下并被民警控制。
在张永明、毛伟明攀爬开始时，张鹭为张永明拉绳索做保护，之后张
鹭回宾馆拿无人机，再返回巨蟒峰，沿着张永明布好的绳索于早上7
时30 分左右攀爬至巨蟒峰顶部，在顶部使用无人机进行拍摄。在工
作人员劝说下，张鹭、张永明先后于上午9 时左右、9 时40 分左右
下到巨蟒峰底部并被民警控制。经现场勘查，张永明在巨蟒峰上打入
867
岩钉26 个。经专家论证，三被告人的行为对巨蟒峰地质遗迹点造成
了严重损毁。
裁判结果
江西省上饶市中级人民法院于2019 年12 月26 日作出（2018）
赣11 刑初34 号刑事判决：一、被告人张永明犯故意损毁名胜古迹罪，
判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人毛伟明犯故
意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民
币五万元。三、被告人张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，免予刑事处罚。
四、对扣押在案的犯罪工具手机四部、无人机一台、对讲机二台、攀
岩绳、铁锤、电钻、岩钉等予以没收。宣判后，张永明提出上诉。江
西省高级人民法院于2020 年5 月18 日作出（2020）赣刑终44 号刑
事裁定，驳回被告人张永明的上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为，本案焦点问题主要为：
一、关于本案的证据采信问题
本案中，三被告人打入26 个岩钉的行为对巨蟒峰造成严重损毁
的程度，目前全国没有法定司法鉴定机构可以进行鉴定，但是否构成
严重损毁又是被告人是否构成犯罪的关键。根据《最高人民法院关于
适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条规定：“对
868
案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、
司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行
检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。……经人民法院通知，检
验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。” 故对
打入26 个岩钉的行为是否对巨蟒峰造成严重损毁的这一事实，依法
聘请有专门知识的人进行检验合情合理合法。本案中的四名地学专
家，都长期从事地学领域的研究，都具有地学领域的专业知识，在地
学领域发表过大量论文或专著，或主持过地学方面的重大科研课题，
具有对巨蟒峰受损情况这一地学领域的专门问题进行评价的能力。四
名专家均属于“有专门知识的人”。四名专家出具专家意见系接受侦
查机关的有权委托，依据自己的专业知识和现场实地勘查、证据查验，
经充分讨论、分析，从专业的角度对打岩钉造成巨蟒峰的损毁情况给
出了明确的专业意见，并共同签名。且经法院通知，四名专家中的两
名专家以检验人的身份出庭，对“专家意见”的形成过程进行了详细
的说明，并接受了控、辩双方及审判人员的质询。“专家意见”结论
明确，程序合法，具有可信性。综上，本案中的“专家意见”从主体
到程序均符合法定要求，从证据角度而言，“专家意见”完全符合刑
事诉讼法第一百九十七条的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中
华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条关于有专门知识的人
出具检验报告的规定，可以作为定罪量刑的参考。
二、关于本案的损害结果问题
869
三清山于1988 年经国务院批准列为国家重点风景名胜区，2008
年被列入世界自然遗产名录，2012 年被列入世界地质公园名录。巨
蟒峰作为三清山核心标志性景观独一无二、弥足珍贵，其不仅是不可
再生的珍稀自然资源型资产，也是可持续利用的自然资产，对于全人
类而言具有重大科学价值、美学价值和经济价值。巨蟒峰是经由长期
自然风化和重力崩解作用形成的巨型花岗岩体石柱，垂直高度128
米，最细处直径仅7 米。本案中，侦查机关依法聘请的四名专家经过
现场勘查、证据查验、科学分析，对巨蟒峰地质遗迹点的价值、成因、
结构特点及三被告人的行为给巨蟒峰柱体造成的损毁情况给出了“专
家意见”。四名专家从地学专业角度，认为被告人的打岩钉攀爬行为
对世界自然遗产的核心景观巨蟒峰造成了永久性的损害，破坏了自然
遗产的基本属性即自然性、原始性、完整性，特别是在巨蟒峰柱体的
脆弱段打入至少4 个岩钉，加重了巨蟒峰柱体结构的脆弱性，即对巨
蟒峰的稳定性产生了破坏，26 个岩钉会直接诱发和加重物理、化学、
生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀进程，甚至造成崩
解。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑
事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项规定，结合“专
家意见”，应当认定三被告人的行为造成了名胜古迹“严重损毁”，
已触犯刑法第三百二十四条第二款的规定，构成故意损毁名胜古迹
罪。
风景名胜区的核心景区是受我国刑法保护的名胜古迹。三清山风
景名胜区列入世界自然遗产、世界地质公园名录，巨蟒峰地质遗迹点
870
是其珍贵的标志性景观和最核心的部分，既是不可再生的珍稀自然资
源性资产，也是可持续利用的自然资产，具有重大科学价值、美学价
值和经济价值。被告人张永明、毛伟明、张鹭违反社会管理秩序，采
用破坏性攀爬方式攀爬巨蟒峰，在巨蟒峰花岗岩柱体上钻孔打入26
个岩钉，对巨蟒峰造成严重损毁，情节严重，其行为已构成故意损毁
名胜古迹罪，应依法惩处。本案对三被告人的入刑，不仅是对其所实
施行为的否定评价，更是警示世人不得破坏国家保护的名胜古迹，从
而引导社会公众树立正确的生态文明观，珍惜和善待人类赖以生存和
发展的自然资源和生态环境。一审法院根据三被告人在共同犯罪中的
地位、作用及量刑情节所判处的刑罚并无不当。张永明及其辩护人请
求改判无罪等上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定三被告人
犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对三被告人的量刑适当，
审判程序合法。
（生效裁判审判人员：胡淑珠、黄训荣、王慧军）
871
二十七、最高人民法院发布第27 批指导性案例
近日，最高人民法院发布第27 批共9 件指导性案例，内容涉及
第三人撤销之诉和案外人执行异议之诉相关法律适用问题，供各级人
民法院审判类似案件时参照。
指导案例148 号《高光诉三亚天通国际酒店有限公司、海南博超
房地产开发有限公司等第三人撤销之诉案》，明确了公司股东对公司
法人与他人之间的民事诉讼生效裁判是否具有提起第三人撤销之诉
的原告主体资格。公司是经济活动中最常见的交易主体，其对外诉讼
的结果一般都会影响到公司的资产情况，从而间接影响到股东的收益
权利。但对于公司法人与他人之间的民事诉讼生效裁判，股东不具有
直接利益关系，故不能提起第三人撤销之诉。
指导案例149 号《长沙广大建筑装饰有限公司诉中国工商银行股
份有限公司广州粤秀支行、林传武、长沙广大建筑装饰有限公司广州
分公司等第三人撤销之诉案》，明确了公司法人的分支机构对外参加
诉讼并承担民事责任的，企业法人不具有提起第三人撤销之诉的原告
主体资格。公司法人是否具有对其分支机构承担民事责任的生效裁判
提起第三人撤销之诉的原告主体资格，在审判实践中存在分歧，该案
例对于此类案件的处理具有较强的指导意义。
872
指导案例150 号《中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山
口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案》，
明确了在同一财产上抵押权与建设工程优先受偿权同时存在时，建设
工程价款优先受偿权有效与否，以及范围大小，对于抵押权人具有法
律上的利害关系，应当认定其具有提起第三人撤销之诉的原告主体资
格。该案例明确了第三人撤销之诉主体资格的认定规则，对于依法保
护当事人合法权益具有积极作用。
指导案例151 号《台州德力奥汽车部件制造有限公司诉浙江建环
机械有限公司管理人浙江安天律师事务所、中国光大银行股份有限公
司台州温岭支行第三人撤销之诉案》，明确了在破产管理人因出票人
在进入破产程序前六个月内依约向设在承兑银行的账号存入资金、银
行据此兑付到期汇票的行为提起请求撤销个别清偿行为之诉，并获法
院支持的情况下，汇票的保证人对该生效判决具有法律上的利害关
系，具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。
指导案例152 号《鞍山市中小企业信用担保中心诉汪薇、鲁金英
第三人撤销之诉案》，明确了符合合同法第七十四条规定的行使撤销
权条件的债权人，具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。该案例
对于在第三人撤销之诉程序中如何平衡债权人与原诉当事人之间的
利益，正确理解第三人撤销之诉制度功能及相关法律规则的适用具有
指导意义。
873
指导案例153 号《永安市燕诚房地产开发有限公司诉郑耀南、远
东（厦门）房地产发展有限公司等第三人撤销之诉案》，对于提起第
三人撤销之诉的程序条件中如何认定“自知道或者应当知道其民事权
益受到损害之日起六个月内”的起算问题进行了更加细化的规定。对
于债权人的债权实现未受影响之前，不得认定其知道或者应当知道生
效裁判损害其民事权益，对提起第三人撤销之诉案件的期间起算问题
具有较强的指导意义。
指导案例154 号《王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置
业有限公司案外人执行异议之诉案》，明确了在建设工程价款强制执
行过程中，房屋买受人对强制执行的房屋提起案外人执行异议之诉，
请求确认其对案涉房屋享有可以排除强制执行的民事权益，但不否定
原生效判决确认的债权人所享有的建设工程价款优先受偿权的，属于
民事诉讼法第二百二十七条规定的“与原判决、裁定无关”的情形。
该案例确认的裁判规则，有利于各级法院准确把握案外人执行异议之
诉与审判监督程序两种救济程序的区别，对审判实践具有重要的指导
意义。
指导案例155 号《中国建设银行股份有限公司怀化市分行诉中国
华融资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉
案》，明确了在抵押权强制执行过程中，案外人以其在抵押登记之前
购买了抵押房产，享有优先于抵押权的权利为由提起案外人执行异议
之诉，请求排除强制执行，但不否认抵押权人对抵押房产的优先受偿
874
权的，属于房屋买卖对案涉房产享有的权益与对案涉房产所享有的抵
押权之间的权利顺位问题，此情形下应当按照案外人执行异议之诉处
理，而非按照审判监督程序审理。该案例对于依法处理类似案件具有
指导意义。
指导案例156 号《王岩岩诉徐意君、北京市金陛房地产发展有限
责任公司案外人执行异议之诉案》，明确了《最高人民法院关于人民
法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十
九条的适用关系。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商
品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条
规定；案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。该案
例解决了实践中的分歧，对于正确适用相关法律规定，处理同类案件，
具有指导意义。
最高人民法院关于发布第27 批指导性案例的通知
法〔2021〕55 号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔
自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
875
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将高光诉三亚天通国际
酒店有限公司、海南博超房地产开发有限公司等第三人撤销之诉案等
九个案例（指导案例148-156 号），作为第27 批指导性案例发布，
供在审判类似案件时参照。
最高人民法院
2021 年2 月19 日
指导案例148 号高光诉三亚天通国际酒店有限公司、海南博超房地
产开发有限公司等第三人撤销之诉案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年2 月19 日发布）
关键词
民事/第三人撤销之诉/公司法人/股东/原告主体资格
裁判要点
876
公司股东对公司法人与他人之间的民事诉讼生效裁判不具有直
接的利益关系，不符合民事诉讼法第五十六条规定的第三人条件，其
以股东身份提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第56 条
基本案情
2005 年11 月3 日，高光和邹某某作为公司股东（发起人）发起
成立海南博超房地产开发有限公司（以下简称博超公司），高光、邹
某某出资比例各占50%，邹某某任该公司执行董事、法定代表人。
2011 年6 月16 日，博超公司、三亚南海岸旅游服务有限公司（以
下简称南海岸公司）、三亚天通国际酒店有限公司（以下简称天通公
司）、北京天时房地产开发有限公司（以下简称天时公司）四方共同
签署了《协议书》，对位于海南省三亚市三亚湾海坡开发区的碧海华
云酒店（现为天通国际酒店）的现状、投资额及酒店产权确认、酒店
产权过户手续的办理、工程结算及结算资料的移交、违约责任等方面
均作明确约定。2012 年8 月1 日，天通公司以博超公司和南海岸公
司为被告、天时公司为第三人向海南省高级人民法院提起合资、合作
开发房地产合同纠纷之诉，提出碧海华云酒店（现为天通国际酒店）
房屋所有权（含房屋占用范围内的土地使用权）归天通公司所有以及
博超公司向天通公司支付违约金720 万元等诉讼请求。海南省高级人
877
民法院作出（2012）琼民一初字第3 号民事判决，支持了天通公司的
诉讼请求，判决作出后，各方当事人均未提出上诉。
2012 年8 月28 日，高光以博超公司经营管理发生严重困难，继
续存续将会使股东利益遭受重大损失为由起诉请求解散公司。2013
年9 月12 日，海南省海口市中级人民法院作出（2013）海中法民二
初字第5 号民事判决，判决解散博超公司。博超公司不服该判决，提
出上诉。2013 年12 月19 日，海南省高级人民法院就该案作出（2013）
琼民二终字第35 号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2014 年9
月18 日，海口市中级人民法院指定海南天皓律师事务所担任博超公
司管理人，负责博超公司的清算。
2015 年4 月20 日，博超公司管理人以天通公司、天时公司、南
海岸公司为被告，向海南省高级人民法院起诉：请求确认博超公司于
2011 年6 月16 日签订的《协议书》无效，将位于海南省三亚市三亚
湾路海坡度假区15370.84 平方米的土地使用权及29851.55 平方米的
地上建筑物返还过户登记至博超公司管理人名下。海南省高级人民法
院裁定驳回了博超公司管理人的起诉。诉讼过程中，天时公司、天通
公司收到该案诉讼文书后与博超公司管理人联系并向其提供了
（2012）琼民一初字第3 号民事判决的复印件。高光遂据此向海南省
高级人民法院就(2012)琼民一初字第3 号民事判决提起本案第三人
撤销之诉。
裁判结果
878
海南省高级人民法院于2016 年8 月23 日作出（2015）琼民一初
字第43 号民事裁定书，驳回原告高光的起诉。高光不服，提起上诉。
最高人民法院于2017 年6 月22 日作出(2017)最高法民终63 号民事
裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
裁判理由
最高人民法院认为：本案系高光针对已生效的海南省高级人民法
院(2012)琼民一初字第3 号民事判决而提起的第三人撤销之诉。第三
人撤销之诉制度的设置功能，主要是为了保护受错误生效裁判损害的
未参加原诉的第三人的合法权益。由于第三人本人以外的原因未能参
加原诉，导致人民法院作出了错误裁判，在这种情形下，法律赋予本
应参加原诉的第三人有权通过另诉的方式撤销原生效裁判。因此，提
起第三人撤销之诉的主体必须符合本应作为第三人参加原诉的身份
条件。本案中，高光不符合以第三人身份参加该案诉讼的条件。
1.高光对(2012)琼民一初字第3 号民事判决案件的诉讼标的没
有独立请求权，不属于该案有独立请求权的第三人。有独立请求权的
第三人，是指对当事人之间争议的诉讼标的，有权以独立的实体权利
人的资格提出诉讼请求的主体。在(2012)琼民一初字第3 号民事判决
案件中，天通公司基于其与博超公司订立的《协议书》提出各项诉讼
请求，海南省高级人民法院基于《协议书》的约定进行审理并作出判
决。高光只是博超公司的股东之一，并不是《协议书》的合同当事人
一方，其无权基于该协议约定提出诉讼请求。
879
2.高光不属于(2012)琼民一初字第3 号民事判决案件无独立请
求权的第三人。无独立请求权的第三人，是指虽然对当事人双方的诉
讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的
主体。第三人同案件处理结果存在的法律上的利害关系，可能是直接
的，也可能是间接的。本案中，(2012)琼民一初字第3 号民事判决只
确认了博超公司应承担的法律义务，未判决高光承担民事责任，故高
光与(2012)琼民一初字第3 号民事判决的处理结果并不存在直接的
利害关系。关于是否存在间接利害关系的问题。通常来说，股东和公
司之间系天然的利益共同体。公司股东对公司财产享有资产收益权，
公司的对外交易活动、民事诉讼的胜败结果一般都会影响到公司的资
产情况，从而间接影响到股东的收益权利。从这个角度看，股东与公
司进行的民事诉讼的处理结果具有法律上的间接利害关系。但是，由
于公司利益和股东利益具有一致性，公司对外活动应推定为股东整体
意志的体现，公司在诉讼活动中的主张也应认定为代表股东的整体利
益。因此，虽然公司诉讼的处理结果会间接影响到股东的利益，但股
东的利益和意见已经在诉讼过程中由公司所代表和表达，则不应再追
加股东作为第三人参加诉讼。本案中，虽然高光是博超公司的股东，
但博超公司与南海岸公司、天时公司、天通公司的诉讼活动中，股东
的意见已为博超公司所代表，则作为股东的高光不应再以无独立请求
权的第三人身份参加该案诉讼。至于不同股东之间的分歧所导致的利
益冲突，应由股东与股东之间、股东与公司之间依法另行处理。
（生效裁判审判人员：王毓莹、曹刚、钱小红）
880
881
指导案例149 号长沙广大建筑装饰有限公司诉中国工商银行股份有
限公司广州粤秀支行、林传武、长沙广大建筑装饰有限公司广州分公
司等第三人撤销之诉案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年2 月19 日发布）
关键词
民事/第三人撤销之诉/公司法人/分支机构/原告主体资格
裁判要点
公司法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，并独立参加民
事诉讼，人民法院判决分支机构对外承担民事责任，公司法人对该生
效裁判提起第三人撤销之诉的，其不符合民事诉讼法第五十六条规定
的第三人条件，人民法院不予受理。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第56 条
《中华人民共和国民法总则》第74 条第2 款
基本案情
882
2011 年7 月12 日，林传武与中国工商银行股份有限公司广州粤
秀支行（以下简称工商银行粤秀支行）签订《个人借款／担保合同》。
长沙广大建筑装饰有限公司广州分公司（以下简称长沙广大广州分公
司）出具《担保函》，为林传武在工商银行粤秀支行的贷款提供连带
责任保证。后因林传武欠付款项，工商银行粤秀支行向法院起诉林传
武、长沙广大广州分公司等，请求林传武偿还欠款本息，长沙广大广
州分公司承担连带清偿责任。此案经广东省广州市天河区人民法院一
审、广州市中级人民法院二审，判令林传武清偿欠付本金及利息等，
其中一项为判令长沙广大广州分公司对林传武的债务承担连带清偿
责任。
2017 年，长沙广大建筑装饰有限公司（以下简称长沙广大公司）
向广州市中级人民法院提起第三人撤销之诉，以生效判决没有将长沙
广大公司列为共同被告参与诉讼，并错误认定《担保函》性质，导致
长沙广大公司无法主张权利，请求撤销广州市中级人民法院作出的
(2016)粤01 民终第15617 号民事判决。
裁判结果
广州市中级人民法院于2017 年12 月4 日作出(2017)粤01 民撤
10 号民事裁定：驳回原告长沙广大建筑装饰有限公司的起诉。宣判
后，长沙广大建筑装饰有限公司提起上诉。广东省高级人民法院于
2018 年6 月22 日作出（2018）粤民终1151 号民事裁定：驳回上诉，
维持原裁定。
883
裁判理由
法院生效裁判认为：民事诉讼法第五十六条规定：“对当事人双
方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事
人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同
他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知
他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼
权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉
讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全
部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权
益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法
院提起诉讼。……”依据上述法律规定，提起第三人撤销之诉的“第
三人”是指有独立请求权的第三人，或者案件处理结果同他有法律上
的利害关系的无独立请求权第三人，但不包括当事人双方。在已经生
效的（2016）粤01 民终15617 号案件中，被告长沙广大广州分公司
系长沙广大公司的分支机构，不是法人，但其依法设立并领取工商营
业执照，具有一定的运营资金和在核准的经营范围内经营业务的行为
能力。根据民法总则第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事
民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理
的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，长沙广大公司
在（2016）粤01 民终15617 号案件中，属于承担民事责任的当事人，
其诉讼地位不是民事诉讼法第五十六条规定的第三人。因此，长沙广
884
大公司以第三人的主体身份提出本案诉讼不符合第三人撤销之诉的
法定适用条件。
（生效裁判审判人员：江萍、苏大清、王晓琴）
885
指导案例150 号中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建
筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年2 月19 日发布）
关键词
民事/第三人撤销之诉/建设工程价款优先受偿权/抵押权/原告
主体资格
裁判要点
建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实
现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当
认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法
律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁
判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第56 条
基本案情
中国民生银行股份有限公司温州分行（以下简称温州民生银行）
因与青田依利高鞋业有限公司（以下简称青田依利高鞋业公司）、浙
886
江依利高鞋业有限公司等金融借款合同纠纷一案诉至浙江省温州市
中级人民法院（以下简称温州中院），温州中院判令：一、浙江依利
高鞋业有限公司于判决生效之日起十日内偿还温州民生银行借款本
金5690 万元及期内利息、期内利息复利、逾期利息；二、如浙江依
利高鞋业有限公司未在上述第一项确定的期限内履行还款义务，温州
民生银行有权以拍卖、变卖被告青田县依利高鞋业公司提供抵押的坐
落于青田县船寮镇赤岩工业区房产及工业用地的所得价款优先受
偿……。上述判决生效后，因该案各被告未在判决确定的期限内履行
义务，温州民生银行向温州中院申请强制执行。
在执行过程中，温州民生银行于2017 年2 月28 日获悉，浙江省
青田县人民法院向温州中院发出编号为（2016）浙1121 执2877 号的
《参与执行分配函》，以（2016）浙1121 民初1800 号民事判决为依
据，要求温州中院将该判决确认的浙江山口建筑工程有限公司（以下
简称山口建筑公司）对青田依利鞋业公司高享有的559.3 万元建设工
程款债权优先于抵押权和其他债权受偿，对坐落于青田县船寮镇赤岩
工业区建设工程项目折价或拍卖所得价款优先受偿。
温州民生银行认为案涉建设工程于2011 年10 月21 日竣工验收
合格，但山口建筑公司直至2016 年4 月20 日才向法院主张优先受偿
权，显然已超过了六个月的期限，故请求撤销（2016）浙1121 民初
1800 号民事判决，并确认山口建筑公司就案涉建设工程项目折价、
拍卖或变卖所得价款不享有优先受偿权。
887
裁判结果
浙江省云和县人民法院于2017 年12 月25 日作出（2017）浙1125
民撤1 号民事判决：一、撤销浙江省青田县人民法院（2016）浙1121
民初1800 号民事判决书第一项；二、驳回原告中国民生银行股份有
限公司温州分行的其他诉讼请求。一审宣判后，浙江山口建筑工程有
限公司不服，向浙江省丽水市中级人民法院提起上诉。丽水市中级人
民法院于2018 年4 月25 日作出（2018）浙11 民终446 号民事判决
书，判决驳回上诉，维持原判。浙江山口建筑工程有限公司不服，向
浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2018 年12 月
14 日作出（2018）浙民申3524 号民事裁定书，驳回浙江山口建筑工
程有限公司的再审申请。
裁判理由
法院生效裁判认为：第三人撤销之诉的审理对象是原案生效裁
判，为保障生效裁判的权威性和稳定性，第三人撤销之诉的立案审查
相比一般民事案件更加严格。正如山口建筑公司所称，《最高人民法
院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条
规定，第三人提起撤销之诉的，应当提供存在发生法律效力的判决、
裁定、调解书的全部或者部分内容错误情形的证据材料，即在受理阶
段需对原生效裁判内容是否存在错误从证据材料角度进行一定限度
的实质审查。但前述司法解释规定本质上仍是对第三人撤销之诉起诉
条件的规定，起诉条件与最终实体判决的证据要求存在区别，前述司
888
法解释规定并不意味着第三人在起诉时就要完成全部的举证义务，第
三人在提起撤销之诉时应对原案判决可能存在错误并损害其民事权
益的情形提供初步证据材料加以证明。温州民生银行提起撤销之诉时
已经提供证据材料证明自己是同一标的物上的抵押权人，山口建筑公
司依据原案生效判决第一项要求参与抵押物折价或者拍卖所得价款
的分配将直接影响温州民生银行债权的优先受偿，而且山口建筑公司
自案涉工程竣工验收至提起原案诉讼远远超过六个月期限，山口建筑
公司主张在六个月内行使建设工程价款优先权时并未采取起诉、仲裁
等具备公示效果的方式。因此，从起诉条件审查角度看，温州民生银
行已经提供初步证据证明原案生效判决第一项内容可能存在错误并
将损害其抵押权的实现。其提起诉讼要求撤销原案生效判决主文第一
项符合法律规定的起诉条件。
（生效裁判审判人员：刘国华、谢静华、沈伟）
889
指导案例151 号台州德力奥汽车部件制造有限公司诉浙江建环机械
有限公司管理人浙江安天律师事务所、中国光大银行股份有限公司台
州温岭支行第三人撤销之诉案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年2 月19 日发布）
关键词
民事/第三人撤销之诉/破产程序/个别清偿行为/原告主体资格
裁判要点
在银行承兑汇票的出票人进入破产程序后，对付款银行于法院受
理破产申请前六个月内从出票人还款账户划扣票款的行为，破产管理
人提起请求撤销个别清偿行为之诉，法院判决予以支持的，汇票的保
证人与该生效判决具有法律上的利害关系，具有提起第三人撤销之诉
的原告主体资格。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第56 条
基本案情
2014 年3 月21 日，中国光大银行股份有限公司台州温岭支行（以
下简称光大银行温岭支行）分别与浙江建环机械有限公司（以下简称
890
建环公司）、台州德力奥汽车部件制造有限公司（以下简称德力奥公
司）等签订《综合授信协议》《最高额保证合同》，约定光大银行温
岭支行在2014 年4 月1 日至2015 年3 月31 日期间向建环公司提供
最高额520 万元的授信额度，德力奥公司等为该授信协议项下最高本
金余额520 万元提供连带责任保证。2014 年4 月2 日，光大银行温
岭支行与建环公司签订《银行承兑协议》，建环公司提供50%保证金
（260 万元），光大银行温岭支行向建环公司出具承兑汇票520 万元，
汇票到期日为2014 年10 月2 日。2014 年10 月2 日，陈某1 将260
万元汇至陈某2 兴业银行的账户，然后陈某2 将260 万元汇至其在光
大银行温岭支行的账户，再由陈某2 将260 万元汇至建环公司在光大
银行温岭支行的还款账户。2014 年10 月8 日，光大银行温岭支行在
建环公司的上述账户内扣划2563430.83 元，并陆续支付持票人承兑
汇票票款共37 笔，合计520 万元。
2015 年1 月4 日，浙江省玉环县人民法院受理建环公司的破产
重整申请，并指定浙江安天律师事务所担任管理人（以下简称建环公
司管理人）。因重整不成，浙江省玉环县人民法院裁定终结建环公司
的重整程序并宣告其破产清算。2016 年10 月13 日，建环公司管理
人提起请求撤销个别清偿行为之诉，浙江省玉环县人民法院于2017
年1 月10 日作出（2016）浙1021 民初7201 号民事判决，判令光大
银行温岭支行返还建环公司管理人2563430.83 元及利息损失。光大
银行温岭支行不服提起上诉，浙江省台州市中级人民法院于2017 年
891
7 月10 日作出（2016）浙10 民终360 号二审判决：驳回上诉，维持
原判。
2018 年1 月，光大银行温岭支行因保证合同纠纷一案将德力奥
公司等诉至温岭市人民法院。原、被告均不服一审判决，上诉至台州
市中级人民法院，二审判决德力奥公司等连带偿还光大银行温岭支行
垫付款本金及利息等。
德力奥公司遂向台州市中级人民法院起诉撤销浙江省玉环县人
民法院（2016）浙1021 民初7201 号民事判决第一项及台州市中级人
民法院（2016）浙10 民终360 号民事判决。
裁判结果
台州市中级人民法院于2019 年3 月15 日作出（2018）浙10 民
撤2 号民事判决：驳回原告台州德力奥汽车部件制造有限公司的诉讼
请求。台州德力奥汽车部件制造有限公司不服，上诉至浙江省高级人
民法院。浙江省高级人民法院于2019 年7 月15 日作出(2019)浙民终
330 号民事判决：一、撤销台州市中级人民法院（2018）浙10 民撤2
号民事判决；二、撤销台州市中级人民法院（2016）浙10 民终360
号民事判决和浙江省玉环县人民法院（2016）浙1021 民初7201 号民
事判决第一项“限被告中国光大银行股份有限公司台州温岭支行于判
决生效后一个月内返还原告浙江建环机械有限公司管理人浙江安天
律师事务所人民币2563430.83 元，并从2016 年10 月13 日起按中国
892
人民银行规定的同期同类贷款基准利率赔偿利息损失”；三、改判浙
江省玉环县人民法院（2016）浙1021 民初7201 号民事判决第二项“驳
回原告浙江建环机械有限公司管理人浙江安天律师事务所的其余诉
讼请求”为“驳回原告浙江建环机械有限公司管理人浙江安天律师事
务所的全部诉讼请求”；四、驳回台州德力奥汽车部件制造有限公司
的其他诉讼请求。浙江建环机械有限公司管理人浙江安天律师事务所
不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020 年5 月27 日
作出（2020）最高法民申2033 号民事裁定：驳回浙江建环机械有限
公司管理人浙江安天律师事务所的再审申请。
裁判理由
最高人民法院认为：关于德力奥公司是否有权提起第三人撤销之
诉的问题。若案涉汇票到期前建环公司未能依约将票款足额存入其在
光大银行温岭支行的账户，基于票据无因性以及光大银行温岭支行作
为银行承兑汇票的第一责任人，光大银行温岭支行须先行向持票人兑
付票据金额，然后再向出票人（本案即建环公司）追偿，德力奥公司
依约亦需承担连带偿付责任。由于案涉汇票到期前，建环公司依约将
票款足额存入了其在光大银行温岭支行的账户，光大银行温岭支行向
持票人兑付了票款，故不存在建环公司欠付光大银行温岭支行票款的
问题，德力奥公司亦就无须承担连带偿付责任。但是，由于建环公司
破产管理人针对建环公司在汇票到期前向其在光大银行温岭支行账
户的汇款行为提起请求撤销个别清偿行为之诉，若建环公司破产管理
893
人的诉求得到支持，德力奥公司作为建环公司申请光大银行温岭支行
开具银行承兑汇票的保证人即要承担连带还款责任，故原案的处理结
果与德力奥公司有法律上的利害关系，应当认定德力奥公司属于民事
诉讼法第五十六条规定的无独立请求权第三人。
（生效裁判审判人员：贾清林、杨春、王成慧）
894
指导案例152 号鞍山市中小企业信用担保中心诉汪薇、鲁金英第三
人撤销之诉案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年2 月19 日发布）
关键词
民事/第三人撤销之诉/撤销权/原告主体资格
裁判要点
债权人申请强制执行后，被执行人与他人在另外的民事诉讼中达
成调解协议，放弃其取回财产的权利，并大量减少债权，严重影响债
权人债权实现，符合合同法第七十四条规定的债权人行使撤销权条件
的，债权人对民事调解书具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第56 条
《中华人民共和国合同法》第74 条
基本案情
2008 年12 月，鞍山市中小企业信用担保中心（以下简称担保中
心）与台安县农村信用合作社黄沙坨信用社（以下简称黄沙坨信用社）
895
签订保证合同，为汪薇经营的鞍山金桥生猪良种繁育养殖厂（以下简
称养殖厂）在该信用社的贷款提供连带责任担保。汪薇向担保中心出
具一份个人连带责任保证书，为借款人的债务提供反担保。后因养殖
厂及汪薇没有偿还贷款，担保中心于2010 年4 月向黄沙坨信用社支
付代偿款2973197.54 元。2012 年担保中心以养殖厂、汪薇等为被告
起诉至铁东区人民法院，要求养殖厂及汪薇等偿还代偿款。辽宁省鞍
山市铁东区人民法院于2013 年6 月作出判决：（一）汪薇于该判决
书生效之日起十五日内给付担保中心代偿银行欠款2973197.54 元及
银行利息；（二）张某某以其已办理的抵押房产对前款判项中的本金
及利息承担抵押担保责任；（三）驳回担保中心的其他诉讼请求。该
判决已经发生法律效力。
2010 年12 月汪薇将养殖厂转让给鲁金英，转让费450 万元，约
定合同签订后立即给付163 万余元，余款于2011 年12 月1 日全部给
付。如鲁金英不能到期付款，养殖厂的所有资产仍归汪薇，首付款作
违约金归汪薇所有。合同签订后，鲁金英支付了约定的首付款。汪薇
将养殖厂交付鲁金英，但鲁金英未按约定支付剩余转让款。2014 年1
月，铁东区人民法院基于担保中心的申请，从鲁金英处执行其欠汪薇
资产转让款30 万元，将该款交给了担保中心。
汪薇于2013 年11 月起诉鲁金英，请求判令养殖厂的全部资产归
其所有；鲁金英承担违约责任。辽宁省鞍山市中级人民法院经审理认
为，汪薇与鲁金英签订的《资产转让合同书》合法有效，鲁金英未按
896
合同约定期限支付余款构成违约。据此作出（2013）鞍民三初字第
66 号民事判决：1.鲁金英将养殖厂的资产归还汪薇所有；2.鲁金英
赔偿汪薇实际损失及违约金1632573 元。其中应扣除鲁金英代汪薇偿
还的30 万元，实际履行中由汪薇给付鲁金英30 万元。鲁金英向辽宁
省高级人民法院提起上诉。该案二审期间，汪薇和鲁金英自愿达成调
解协议。辽宁省高级人民法院于2014 年8 月作出（2014）辽民二终
字第00183 号民事调解书予以确认。调解协议主要内容为养殖厂归鲁
金英所有，双方同意将原转让款450 万元变更为3132573 元，鲁金英
已给付汪薇1632573 元，再给付150 万元，不包括鲁金英已给付担保
中心的30 万元等。
鲁金英依据调解书向担保中心、执行法院申请回转已被执行的
30 万元，担保中心知悉汪薇和鲁金英买卖合同纠纷诉讼及调解书内
容，随即提起本案第三人撤销之诉。
裁判结果
辽宁省高级人民法院于2017 年5 月23 日作出（2016）辽民撤8
号民事判决：一、撤销辽宁省高级人民法院（2014）辽民二终字第
00183 号民事调解书和鞍山市中级人民法院（2013）鞍民三初字第66
号民事判决书；二、被告鲁金英于判决生效之日起十日内，将金桥生
猪良种繁育养殖厂的资产归还被告汪薇所有；三、被告鲁金英已给付
被告汪薇的首付款1632573 元作为实际损失及违约金赔偿汪薇，但应
从中扣除代替汪薇偿还担保中心的30 万元，即实际履行中由汪薇给
897
付鲁金英30 万元。鲁金英不服，提起上诉。最高人民法院于2018 年
5 月30 日作出（2017）最高法民终626 号民事判决：一、维持辽宁
省高级人民法院（2016）辽民撤8 号民事判决第一项；二、撤销辽宁
省高级人民法院（2016）辽民撤8 号民事判决第二项、第三项；三、
驳回鞍山市中小企业信用担保中心的其他诉讼请求。
裁判理由
最高人民法院判决认为，本案中，虽然担保中心与汪薇之间基于
贷款代偿形成的债权债务关系，与汪薇和鲁金英之间因转让养殖厂形
成的买卖合同关系属两个不同法律关系，但是，汪薇系为创办养殖厂
与担保中心形成案涉债权债务关系，与黄沙坨信用社签订借款合同的
主体亦为养殖厂，故汪薇和鲁金英转让的养殖厂与担保中心对汪薇债
权的形成存在关联关系。在汪薇与鲁金英因养殖厂转让发生纠纷提起
诉讼时，担保中心对汪薇的债权已经生效民事判决确认并已进入执行
程序。在该案诉讼及判决执行过程中，铁东区人民法院已裁定冻结了
汪薇对养殖厂（投资人鲁金英）的到期债权。鲁金英亦已向铁东区人
民法院确认其欠付汪薇转让款及数额，同意通过法院向担保中心履
行，并已实际给付了30 万元。铁东区人民法院也对养殖厂的相关财
产予以查封冻结，并向养殖厂送达了协助执行通知书。故汪薇与鲁金
英因养殖厂资产转让合同权利义务的变化与上述对汪薇财产的执行
存在直接牵连关系，并可能影响担保中心的利益。合同法第七十四条
规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，
898
并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的
行为。”因本案汪薇和鲁金英系在诉讼中达成以3132573 元交易价转
让养殖厂的协议，该协议经人民法院作出（2014）辽民二终字第00183
号民事调解书予以确认并已发生法律效力。在此情形下，担保中心认
为汪薇与鲁金英该资产转让行为符合合同法第七十四条规定的情形，
却无法依据合同法第七十四条规定另行提起诉讼行使撤销权。故本案
担保中心与汪薇之间虽然属于债权债务关系，但基于担保中心对汪薇
债权形成与汪薇转让的养殖厂之间的关联关系，法院对汪薇因养殖厂
转让形成的到期债权在诉讼和执行程序中采取的保全和执行措施使
得汪薇与鲁金英买卖合同纠纷案件处理结果对担保中心利益产生的
影响，以及担保中心主张受损害的民事权益因（2014）辽民二终字第
00183 号民事调解书而存在根据合同法第七十四条提起撤销权诉讼障
碍等本案基本事实，可以认定汪薇和鲁金英买卖合同纠纷案件处理结
果与担保中心具有法律上的利害关系，担保中心有权提起本案第三人
撤销之诉。
（生效裁判审判人员：董华、万挺、武建华）
899
指导案例153 号永安市燕诚房地产开发有限公司诉郑耀南、远东（厦
门）房地产发展有限公司等第三人撤销之诉案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年2 月19 日发布）
关键词
民事/第三人撤销之诉/财产处分行为
裁判要点
债权人对确认债务人处分财产行为的生效裁判提起第三人撤销
之诉的，在出现债务人进入破产程序、无财产可供执行等影响债权人
债权实现的情形时，应当认定债权人知道或者应当知道该生效裁判损
害其民事权益，提起诉讼的六个月期间开始起算。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第56 条
基本案情
2003 年5 月，福建省高级人民法院受理郑耀南诉远东（厦门）
房地产发展有限公司（以下简称远东厦门公司）借款纠纷一案。2003
年6 月2 日，该院作出（2003）闽民初字第2 号民事调解书，确认远
东厦门公司共结欠郑耀南借款本息共计人民币123129527.72 元，之
900
后的利息郑耀南自愿放弃；如果远东厦门公司未按还款计划返还任何
一期欠款，郑耀南有权要求提前清偿所有未返还欠款。远东厦门公司
由在香港注册的远东房地产发展有限公司（以下简称香港远东公司）
独资设立，法定代表人为张琼月。雷远思为永安市燕诚房地产开发有
限公司（以下简称燕诚公司）法定代表人。张琼月与雷远思同为香港
远东公司股东、董事，各持香港远东公司50％股份。雷远思曾向福
建省人民检察院申诉，该院于2003 年8 月19 日向福建省高级人民法
院发出《检察建议书》，建议对（2003）闽民初字第2 号案件依法再
审。福建省高级人民法院向福建省公安厅出具《犯罪线索移送函》，
认为郑耀南与张琼月涉嫌恶意串通侵占远东厦门公司资产，进而损害
香港远东公司的合法权益。
2015 年4 月8 日，郑耀南与高某珍签订《债权转让协议书》并
进行了公证，约定把（2003）闽民初字第2 号民事调解书项下的全部
债权转让给高某珍；截止协议签订之日，债权转让的对价已支付完毕；
协议签署后，高某珍可以自己名义直接向远东厦门公司主张上述全部
债权权益，享有合法的债权人权益。2015 年4 月10 日，远东厦门公
司声明知悉债权转让事宜。
2015 年12 月21 日，福建省厦门市中级人民法院裁定受理案外
人对远东厦门公司的破产清算申请，并指定福建英合律师事务所为破
产管理人。破产管理人于2016 年3 月15 日向燕诚公司发出《远东厦
门公司破产一案告知函》，告知远东厦门公司债权人查阅债权申报材
901
料事宜，其中破产管理人目前接受的债权申报信息统计如下：1.……
5.燕诚公司申报14158920 元；6.高某珍申报312294743.65 元；合计
725856487.91 元。如债权人在查阅债权申报材料后，对他人申报的
债权有异议，请于3 月18 日前向破产管理人书面提出。
燕诚公司以（2003）闽民初字第2 号案件是当事人恶意串通转移
资产的虚假诉讼、影响其作为破产债权人的利益为由，向福建省高级
人民法院提交诉状请求撤销（2003）闽民初字第2 号民事调解书。
裁判结果
福建省高级人民法院于2017 年7 月31 日作出（2016）闽民撤6
号民事裁定书，驳回永安市燕诚房地产开发有限公司的起诉。永安市
燕诚房地产开发有限公司不服一审裁定，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院于2018 年9 月21 日作出（2017）最高法民终885 号民
事裁定：一、撤销福建省高级人民法院（2016）闽民撤6 号民事裁定；
二、指令福建省高级人民法院审理。
裁判理由
最高人民法院认为：根据民事诉讼法第五十六条第三款的规定，
第三人可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月
内，向人民法院提起诉讼。该六个月起诉期间的起算点，为当事人知
道或者应当知道其民事权益受到损害之日。本案中，在远东厦门公司
有足够资产清偿所有债务的前提下，（2003）闽民初字第2 号民事调
902
解书对燕诚公司债权的实现没有影响；在远东厦门公司正常生产经营
的情况下，亦难以确定（2003）闽民初字第2 号民事调解书会对燕城
公司的债权造成损害。但是，在远东厦门公司因不能足额清偿所欠全
部债务而进入破产程序，燕诚公司、郑耀南债权的受让人高某珍均系
其破产债权人，且高某珍依据（2003）闽民初字第2 号民事调解书申
报债权的情况下，燕诚公司破产债权的实现程度会因高某珍破产债权
所依据的（2003）闽民初字第2 号民事调解书而受到损害，故应认定
燕诚公司在获知远东厦门公司进入破产程序的信息后才会知道或者
应当知道其民事权益受到损害。燕诚公司于2016 年3 月15 日签收破
产管理人制作的有关债权人申报材料，其于2016 年9 月12 日向福建
省高级人民法院提交诉状请求撤销（2003）闽民初字第2 号民事调解
书，未超过六个月的起诉期间。虽然燕诚公司时任总经理雷远思于
2003 年7 月就（2003）闽民初字第2 号案件提出过申诉，但其系以
香港远东公司股东、董事以及远东厦门公司董事、总经理的身份为保
护远东厦门公司的利益而非燕诚公司的债权提出的申诉，且此时燕诚
公司是否因（2003）闽民初字第2 号民事调解书而遭受损害并不确定，
也就不存在其是否知道或者应当知道，进而依照民事诉讼法第五十六
条第三款的规定起算六个月起诉期间的问题。
（生效裁判审判人员：王旭光、周伦军、马东旭）
903
指导案例154 号王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有
限公司案外人执行异议之诉案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年2 月19 日发布）
关键词
民事/案外人执行异议之诉/与原判决、裁定无关/建设工程价款
优先受偿权
裁判要点
在建设工程价款强制执行过程中，房屋买受人对强制执行的房屋
提起案外人执行异议之诉，请求确认其对案涉房屋享有可以排除强制
执行的民事权益，但不否定原生效判决确认的债权人所享有的建设工
程价款优先受偿权的，属于民事诉讼法第二百二十七条规定的“与原
判决、裁定无关”的情形，人民法院应予依法受理。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第227 条
基本案情
2016 年10 月29 日，吉林省高级人民法院就中天建设集团公司
（以下简称中天公司）起诉白山和丰置业有限公司（以下简称和丰公
904
司）建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）吉民初19 号民事判决：
和丰公司支付中天公司工程款42746020 元及利息，设备转让款23 万
元，中天公司可就春江花园B1、B2、B3、B4 栋及B 区16、17、24 栋
折价、拍卖款优先受偿。判决生效后，中天公司向吉林省高级人民法
院申请执行上述判决，该院裁定由吉林省白山市中级人民法院执行。
2017 年11 月10 日，吉林省白山市中级人民法院依中天公司申请作
出（2017）吉06 执82 号（之五）执行裁定，查封春江花园B1、B2、
B3、B4 栋的11××－××号商铺。
王四光向吉林省白山市中级人民法院提出执行异议，吉林省白山
市中级人民法院于2017 年11 月24 日作出（2017）吉06 执异87 号
执行裁定，驳回王四光的异议请求。此后，王四光以其在查封上述房
屋之前已经签订书面买卖合同并占有使用该房屋为由，向吉林省白山
市中级人民法院提起案外人执行异议之诉，请求法院判令：依法解除
查封，停止执行王四光购买的白山市浑江区春江花园B1、B2、B3、
B4 栋的11××－××号商铺。
2013 年11 月26 日，和丰公司（出卖人）与王四光（买受人）
签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人以出让方式取得位于吉林省
白山市星泰桥北的土地使用权，出卖人经批准在上述地块上建设商品
房春江花园；买受人购买的商品房为预售商品房……。买受人按其他
方式按期付款，其他方式为买受人已付清总房款的50％以上，剩余
房款10 日内通过办理银行按揭贷款的方式付清；出卖人应当在2014
905
年12 月31 日前按合同约定将商品房交付买受人；商品房预售的，自
该合同生效之日起30 天内，由出卖人向产权处申请登记备案。
2014 年2 月17 日，贷款人（抵押权人）招商银行股份有限公司、
借款人王四光、抵押人王四光、保证人和丰公司共同签订《个人购房
借款及担保合同》，合同约定抵押人愿意以其从售房人处购买的该合
同约定的房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还该合同项下贷款本
息及其他一切相关费用的担保。2013 年11 月26 日，和丰公司向王
四光出具购房收据。白山市不动产登记中心出具的不动产档案查询证
明显示：抵押人王四光以不动产权证号为白山房权证白BQ 字第××
××××号，建筑面积5339．04 平方米的房产为招商银行股份有限
公司通化分行设立预购商品房抵押权预告。2013 年8 月23 日，涉案
商铺在产权部门取得商品房预售许可证，并办理了商品房预售许可登
记。2018 年12 月26 日，吉林省电力有限公司白山供电公司出具历
月电费明细，显示春江花园B1-4 号门市2017 年1 月至2018 年2 月
用电情况。
白山市房屋产权管理中心出具的《查询证明》载明：“经查询，
白山和丰置业有限公司B－1、2、3、4＃楼在2013 年8 月23 日已办
理商品房预售许可登记。没有办理房屋产权初始登记，因开发单位未
到房屋产权管理中心申请办理。”
裁判结果
906
吉林省白山市中级人民法院于2018 年4 月18 日作出（2018）吉
06 民初12 号民事判决：一、不得执行白山市浑江区春江花园B1、B2、
B3、B4 栋11××－××号商铺；二、驳回王四光其他诉讼请求。中
天建设集团公司不服一审判决向吉林省高级人民法院提起上诉。吉林
省高级人民法院于2018 年9 月4 日作出（2018）吉民终420 号民事
裁定：一、撤销吉林省白山市中级人民法院（2018）吉06 民初12 号
民事判决；二、驳回王四光的起诉。王四光对裁定不服，向最高人民
法院申请再审。最高人民法院于2019 年3 月28 日作出（2019）最高
法民再39 号民事裁定：一、撤销吉林省高级人民法院（2018）吉民
终420 号民事裁定；二、指令吉林省高级人民法院对本案进行审理。
裁判理由
最高人民法院认为，根据王四光在再审中的主张，本案再审审理
的重点是王四光提起的执行异议之诉是否属于民事诉讼法第二百二
十七条规定的案外人的执行异议“与原判决、裁定无关”的情形。
根据民事诉讼法第二百二十七条规定的文义，该条法律规定的案
外人的执行异议“与原判决、裁定无关”是指案外人提出的执行异议
不含有其认为原判决、裁定错误的主张。案外人主张排除建设工程价
款优先受偿权的执行与否定建设工程价款优先受偿权权利本身并非
同一概念。前者是案外人在承认或至少不否认对方权利的前提下，对
两种权利的执行顺位进行比较，主张其根据有关法律和司法解释的规
定享有的民事权益可以排除他人建设工程价款优先受偿权的执行；后
907
者是从根本上否定建设工程价款优先受偿权权利本身，主张诉争建设
工程价款优先受偿权不存在。简而言之，当事人主张其权益在特定标
的的执行上优于对方的权益，不能等同于否定对方权益的存在；当事
人主张其权益会影响生效裁判的执行，也不能等同于其认为生效裁判
错误。根据王四光提起案外人执行异议之诉的请求和具体理由，并没
有否定原生效判决确认的中天公司所享有的建设工程价款优先受偿
权，王四光提起案外执行异议之诉意在请求法院确认其对案涉房屋享
有可以排除强制执行的民事权益；如果一、二审法院支持王四光关于
执行异议的主张也并不动摇生效判决关于中天公司享有建设工程价
款优先受偿权的认定，仅可能影响该生效判决的具体执行。王四光的
执行异议并不包含其认为已生效的（2016）吉民初19 号民事判决存
在错误的主张，属于民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人的执行
异议“与原判决、裁定无关”的情形。二审法院认定王四光作为案外
人对执行标的物主张排除执行的异议实质上是对上述生效判决的异
议，应当依照审判监督程序办理，据此裁定驳回王四光的起诉，属于
适用法律错误，再审法院予以纠正。鉴于二审法院并未作出实体判决，
根据具体案情，再审法院裁定撤销二审裁定，指令二审法院继续审理
本案。
（生效裁判审判人员：余晓汉、张岱恩、仲伟珩）
908
指导案例155 号中国建设银行股份有限公司怀化市分行诉中国华融
资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年2 月19 日发布）
关键词
民事/案外人执行异议之诉/与原判决、裁定无关/抵押权
裁判要点
在抵押权强制执行中，案外人以其在抵押登记之前购买了抵押房
产，享有优先于抵押权的权利为由提起执行异议之诉，主张依据《最
高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
排除强制执行，但不否认抵押权人对抵押房产的优先受偿权的，属于
民事诉讼法第二百二十七条规定的“与原判决、裁定无关”的情形，
人民法院应予依法受理。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第227 条
基本案情
中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司（以下简称华融湖
南分公司）与怀化英泰建设投资有限公司（以下简称英泰公司）、东
909
星建设工程集团有限公司（以下简称东星公司）、湖南辰溪华中水泥
有限公司（以下简称华中水泥公司）、谢某某、陈某某合同纠纷一案，
湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）于2014 年12 月12 日作
出（2014）湘高法民二初字第32 号民事判决（以下简称第32 号判决），
判决解除华融湖南分公司与英泰公司签订的《债务重组协议》，由英
泰公司向华融湖南分公司偿还债务9800 万元及重组收益、违约金和
律师代理费，东星公司、华中水泥公司、谢某某、陈某某承担连带清
偿责任。未按期履行清偿义务的，华融湖南分公司有权以英泰公司已
办理抵押登记的房产3194.52 平方米、2709.09 平方米及相应土地使
用权作为抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。
双方均未上诉，该判决生效。英泰公司未按期履行第32 号判决所确
定的清偿义务，华融湖南分公司向湖南高院申请强制执行。湖南高院
执行立案后，作出拍卖公告拟拍卖第32 号判决所确定华融湖南分公
司享有优先受偿权的案涉房产。
中国建设银行股份有限公司怀化市分行（以下简称建行怀化分
行）以其已签订房屋买卖合同且支付购房款为由向湖南高院提出执行
异议。该院于2017 年12 月12 日作出（2017）湘执异75 号执行裁定
书，驳回建行怀化分行的异议请求。建行怀化分行遂提起案外人执行
异议之诉，请求不得执行案涉房产，确认华融湖南分公司对案涉房产
的优先受偿权不得对抗建行怀化分行。
裁判结果
910
湖南省高级人民法院于2018 年9 月10 日作出（2018）湘民初
10 号民事裁定：驳回中国建设银行股份有限公司怀化市分行的起诉。
中国建设银行股份有限公司怀化市分行不服上述裁定，向最高人民法
院提起上诉。最高人民法院于2019 年9 月23 日作出（2019）最高法
民终603 号裁定：一、撤销湖南省高级人民法院（2018）湘民初10
号民事裁定；二、本案指令湖南省高级人民法院审理。
裁判理由
最高人民法院认为,民事诉讼法第二百二十七条规定：“执行过
程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面
异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；
理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、
裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以
自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院
关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事
诉讼法解释》）第三百零五条进一步规定：“案外人提起执行异议之
诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明
确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无
关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当
在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”可见，《民事诉讼法
解释》第三百零五条明确，案外人提起执行异议之诉，应当符合“诉
911
讼请求与原判决、裁定无关”这一条件。因此，民事诉讼法第二百二
十七条规定的“与原判决、裁定无关”应为“诉讼请求”与原判决、
裁定无关。
华融湖南分公司申请强制执行所依据的原判决即第32 号判决的
主文内容是判决英泰公司向华融湖南分公司偿还债务9800 万元及重
组收益、违约金和律师代理费，华融湖南分公司有权以案涉房产作为
抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。本案中，
建行怀化分行一审诉讼请求是排除对案涉房产的强制执行，确认华融
湖南分公司对案涉房产的优先受偿权不得对抗建行怀化分行，起诉理
由是其签订购房合同、支付购房款及占有案涉房产在办理抵押之前，
进而主张排除对案涉房产的强制执行。建行怀化分行在本案中并未否
定华融湖南分公司对案涉房产享有的抵押权，也未请求纠正第32 号
判决，实际上其诉请解决的是基于房屋买卖对案涉房产享有的权益与
华融湖南分公司对案涉房产所享有的抵押权之间的权利顺位问题，这
属于“与原判决、裁定无关”的情形，是执行异议之诉案件审理的内
容，应予立案审理。
（生效裁判审判人员：高燕竹、奚向阳、杨蕾）
912
指导案例156 号王岩岩诉徐意君、北京市金陛房地产发展有限责任
公司案外人执行异议之诉案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年2 月19 日发布）
关键词
民事/案外人执行异议之诉/排除强制执行/选择适用
裁判要点
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问
题的规定》第二十八条规定了不动产买受人排除金钱债权执行的权
利，第二十九条规定了消费者购房人排除金钱债权执行的权利。案外
人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执
行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定；案外人主张适
用第二十八条规定的，人民法院应予审查。
相关法条
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问
题的规定》第28 条、第29 条
基本案情
913
2007 年，徐意君因商品房委托代理销售合同纠纷一案将北京市
金陛房地产发展有限责任公司（以下简称金陛公司）诉至北京市第二
中级人民法院（以下简称北京二中院）。北京二中院经审理判决解除
徐意君与金陛公司所签《协议书》，金陛公司返还徐意君预付款、资
金占用费、违约金、利息等。判决后双方未提起上诉，该判决已生效。
后因金陛公司未主动履行判决，徐意君于2009 年向北京二中院申请
执行。北京二中院裁定查封了涉案房屋。
涉案房屋被查封后，王岩岩以与金陛公司签订合法有效《商品房
买卖合同》，支付了全部购房款，已合法占有房屋且非因自己原因未
办理过户手续等理由向北京二中院提出执行异议，请求依法中止对该
房屋的执行。北京二中院驳回了王岩岩的异议请求。王岩岩不服该裁
定，向北京二中院提起案外人执行异议之诉。王岩岩再审请求称，仅
需符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问
题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条或第二十九条
中任一条款的规定，法院即应支持其执行异议。二审判决错误适用了
第二十九条进行裁判，而没有适用第二十八条，存在法律适用错误。
裁判结果
北京市第二中级人民法院于2015 年6 月19 日作出（2015）二中
民初字第00461 号判决：停止对北京市朝阳区儒林苑×楼×单元×房
屋的执行程序。徐意君不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上
诉。北京市高级人民法院于2015 年12 月30 日作出（2015）高民终
914
字第3762 号民事判决：一、撤销北京市第二中级人民法院（2015）
二中民初字第00461 号民事判决；二、驳回王岩岩之诉讼请求。王岩
岩不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016
年4 月29 日作出(2016)最高法民申254 号裁定：指令北京市高级人
民法院再审本案。
裁判理由
最高人民法院认为，《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债
权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形。
而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房
地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于
不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动
产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不
动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，
则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合。案外
人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执
行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定；案外人主张适
用第二十八条规定的，人民法院应予审查。本案一审判决经审理认为
王岩岩符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，具有能够排除
执行的权利，而二审判决则认为现有证据难以确定王岩岩符合《异议
复议规定》第二十九条的规定，没有审查其是否符合《异议复议规定》
915
第二十八条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律
确有错误。
关于王岩岩是否支付了购房款的问题。王岩岩主张其已经支付了
全部购房款，并提交了金陛公司开具的付款收据、
《商品房买卖合同》、
证人证言及部分取款记录等予以佐证，金陛公司对王岩岩付款之事予
以认可。上述证据是否足以证明王岩岩已经支付了购房款，应当在再
审审理过程中，根据审理情况查明相关事实后予以认定。
（生效裁判审判人员：毛宜全、潘勇锋、葛洪涛）
916
二十八、最高人民法院发布第28 批指导性案例
法〔2021〕182 号
最高人民法院关于发布第28 批指导性案例的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔
自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将左尚明舍家居用品
（上海）有限公司诉北京中融恒盛木业有限公司、南京梦阳家具销售
中心侵害著作权纠纷案等六个案例（指导案例157-162 号），作为第
28 批指导性案例发布，供在审判类似案件时参照。
最高人民法院
2021 年7 月15 日
第28 批指导性案例
（指导案例157-162 号）
指导案例157 号左尚明舍家居用品（上海）有限公司诉北京中融恒
盛木业有限公司、南京梦阳家具销售中心侵害著作权纠纷案
917
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年7 月23 日发布）
关键词民事/侵害著作权/实用艺术作品/实用性/艺术性
裁判要点
对于具有独创性、艺术性、实用性、可复制性，且艺术性与实用
性能够分离的实用艺术品，可以认定为实用艺术作品，并作为美术作
品受著作权法的保护。受著作权法保护的实用艺术作品必须具有艺术
性，著作权法保护的是实用艺术作品的艺术性而非实用性。
相关法条
《中华人民共和国著作权法实施条例》第2 条、第4 条
基本案情
2009 年1 月，原告左尚明舍家居用品（上海）有限公司（以下
简称左尚明舍公司）设计了一款名称为“唐韵衣帽间家具”的家具图。
同年7 月，左尚明舍公司委托上海傲世摄影设计有限公司对其制作的
系列家具拍摄照片。2011 年9 月、10 月，左尚明舍公司先后在和家
网、搜房网进行企业及产品介绍与宣传，同时展示了其生产的“唐韵
衣帽间家具”产品照片。2013 年12 月10 日，左尚明舍公司申请对
“唐韵衣帽间组合柜”立体图案进行著作权登记。
被告南京梦阳家具销售中心（以下简称梦阳销售中心）为被告北
京中融恒盛木业有限公司（以下简称中融公司）在南京地区的代理经
918
销商。左尚明舍公司发现梦阳销售中心门店销售品牌为“越界”的“唐
韵红木衣帽间”与“唐韵衣帽间组合柜”完全一致。左尚明舍公司认
为，“唐韵衣帽间组合柜”属于实用艺术作品，中融公司侵犯了左尚
明舍公司对该作品享有的复制权、发行权；梦阳销售中心侵犯了左尚
明舍公司对该作品的发行权。2013 年11 月29 日至2014 年1 月13
日，左尚明舍公司对被诉侵权产品申请保全证据，并提起了本案诉讼。
将左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”与被诉侵权产品“唐韵红
木衣帽间”进行比对，二者相似之处在于：整体均呈L 形，衣柜门板
布局相似，配件装饰相同，板材花色纹路、整体造型相似等，上述相
似部分主要体现在艺术方面；不同之处主要在于L 形拐角角度和柜体
内部空间分隔，体现于实用功能方面，且对整体视觉效果并无影响，
不会使二者产生明显差异。
裁判结果
江苏省南京市中级人民法院于2014 年12 月16 日作出（2014）
宁知民初字第126 号民事判决：驳回左尚明舍公司的诉讼请求。左尚
明舍公司不服一审判决，提起上诉。江苏省高级人民法院于2016 年
8 月30 日作出（2015）苏知民终字第00085 号民事判决：一、撤销
江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第126 号民事判决；
二、中融公司立即停止生产、销售侵害左尚明舍公司“唐韵衣帽间家
具”作品著作权的产品的行为；三、梦阳销售中心立即停止销售侵害
左尚明舍公司“唐韵衣帽间家具”作品著作权的产品的行为；四、中
919
融公司于本判决生效之日起十日内赔偿左尚明舍公司经济损失（包括
合理费用）30 万元；五、驳回左尚明舍公司的其他诉讼请求。中融
公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018 年12 月
29 日作出（2018）最高法民申6061 号裁定，驳回中融公司的再审申
请。
裁判理由
最高人民法院认为，本案主要争议焦点为：
一、关于左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”是否构成受我国著
作权法保护作品的问题
《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）
第二条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具
有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”《实施条例》第四
条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩
或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作
品。”我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，而不
保护作品中所反映的思想本身。实用艺术品本身既具有实用性，又具
有艺术性。实用功能属于思想范畴不应受著作权法保护，作为实用艺
术作品受到保护的仅仅在于其艺术性，即保护实用艺术作品上具有独
创性的艺术造型或艺术图案，亦即该艺术品的结构或形式。作为美术
作品中受著作权法保护的实用艺术作品，除同时满足关于作品的一般
构成要件及其美术作品的特殊构成条件外，还应满足其实用性与艺术
920
性可以相互分离的条件。在实用艺术品的实用性与艺术性不能分离的
情况下，不能成为受著作权法保护的美术作品。
左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”具备可复制性的特点，双方
当事人对此并无争议。本案的核心问题在于“唐韵衣帽间家具”上是
否具有具备独创性高度的艺术造型或艺术图案，该家具的实用功能与
艺术美感能否分离。
首先，关于左尚明舍公司是否独立完成“唐韵衣帽间家具”的问
题。左尚明舍公司向一审法院提交的设计图稿、版权登记证书、产品
照片、销售合同、宣传报道等证据已经形成完整的证据链，足以证明
该公司已于2009 年独立完成“唐韵衣帽间家具”。中融公司主张左
尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”系抄袭自他人的配件设计，并使用
通用花色和通用设计，因其未提交足以证明其主张的证据，法院对其
上述主张不予支持。
其次，关于左尚明舍公司完成的“唐韵衣帽间家具”是否具有独
创性的问题。从板材花色设计方面看，左尚明舍公司“唐韵衣帽间家
具”的板材花色系由其自行设计完成，并非采用木材本身的纹路，而
是提取传统中式家具的颜色与元素用抽象手法重新设计，将传统中式
与现代风格融合，在颜色的选择、搭配、纹理走向及深浅变化上均体
现了其独特的艺术造型或艺术图案；从配件设计方面看，“唐韵衣帽
间家具”使用纯手工黄铜配件，包括正面柜门及抽屉把手及抽屉四周
镶有黄铜角花，波浪的斜边及镂空的设计。在家具上是否使用角花镶
921
边，角花选用的图案，镶边的具体位置，均体现了左尚明舍公司的取
舍、选择、设计、布局等创造性劳动；从中式家具风格看，“唐韵衣
帽间家具”右边采用了中式一一对称设计，给人以和谐的美感。因此，
“唐韵衣帽间家具”具有审美意义，具备美术作品的艺术创作高度。
最后，关于左尚明舍公司“唐韵衣帽间家具”的实用功能是否能
与艺术美感分离的问题。“唐韵衣帽间家具”之实用功能主要在于柜
体内部置物空间设计，使其具备放置、陈列衣物等功能，以及柜体L
形拐角设计，使其能够匹配具体家居环境进行使用。该家具的艺术美
感主要体现在板材花色纹路、金属配件搭配、中式对称等设计上，通
过在中式风格的基础上加入现代元素，产生古典与现代双重审美效
果。改动“唐韵衣帽间家具”的板材花色纹路、金属配件搭配、中式
对称等造型设计，其作为衣帽间家具放置、陈列衣物的实用功能并不
会受到影响。因此，“唐韵衣帽间家具”的实用功能与艺术美感能够
进行分离并独立存在。
因此，左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”作为兼具实用功能和
审美意义的立体造型艺术作品，属于受著作权法保护的美术作品。
二、关于中融公司是否侵害了左尚明舍公司主张保护涉案作品著
作权的问题
判断被诉侵权产品是否构成侵害他人受著作权法保护的作品，应
当从被诉侵权人是否“接触”权利人主张保护的作品、被诉侵权产品
与权利人主张保护的作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判
922
断。本案中，首先，根据二审法院查明的事实，中融公司提供的相关
设计图纸不能完全反映被诉侵权产品“唐韵红木衣帽间”的设计元素，
亦缺乏形成时间、设计人员组成等信息，不能充分证明被诉侵权产品
由其自行设计且独立完成。左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”作品
形成及发表时间早于中融公司的被诉侵权产品。中融公司作为家具行
业的经营者，具备接触左尚明舍公司“唐韵衣帽间家具”作品的条件。
其次，如前所述，对于兼具实用功能和审美意义的美术作品，著作权
法仅保护其具有艺术性的方面，而不保护其实用功能。判断左尚明舍
公司的“唐韵衣帽间家具”作品与中融公司被诉侵权产品“唐韵红木
衣帽间”是否构成实质性相似时，应从艺术性方面进行比较。将“唐
韵衣帽间家具”与被诉侵权产品“唐韵红木衣帽间”进行比对，二者
相似之处在于：整体均呈L 形，衣柜门板布局相似，配件装饰相同，
板材花色纹路、整体造型相似等，上述相似部分主要体现在艺术方面；
不同之处主要在于L 形拐角角度和柜体内部空间分隔，体现于实用功
能方面，且对整体视觉效果并无影响，不会使二者产生明显差异。因
此，中融公司的被诉侵权产品与左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”
作品构成实质性相似、中融公司侵害了左尚明舍公司涉案作品的著作
权。
（生效裁判审判人员：秦元明、李嵘、吴蓉）
923
指导案例158 号深圳市卫邦科技有限公司诉李坚毅、深圳市远程智
能设备有限公司专利权权属纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年7 月23 日发布）
关键词民事/专利权权属/职务发明创造/有关的发明创造
裁判要点
判断是否属于专利法实施细则第十二条第一款第三项规定的与
在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务“有关的发明创造”
时，应注重维护原单位、离职员工以及离职员工新任职单位之间的利
益平衡，综合考虑以下因素作出认定：一是离职员工在原单位承担的
本职工作或原单位分配的任务的具体内容；二是涉案专利的具体情况
及其与本职工作或原单位分配的任务的相互关系；三是原单位是否开
展了与涉案专利有关的技术研发活动，或者有关的技术是否具有其他
合法来源；四是涉案专利（申请）的权利人、发明人能否对专利技术
的研发过程或者来源作出合理解释。
相关法条
《中华人民共和国专利法》第6 条
《中华人民共和国专利法实施细则》第12 条
基本案情
924
深圳市卫邦科技有限公司（以下简称卫邦公司）是一家专业从事
医院静脉配液系列机器人产品及配液中心相关配套设备的研发、制
造、销售及售后服务的高科技公司。2010 年2 月至2016 年7 月期间，
卫邦公司申请的多项专利均涉及自动配药设备和配药装置。其中，卫
邦公司于2012 年9 月4 日申请的102847473A 号专利（以下简称473
专利）主要用于注射科药液自动配置。
李坚毅于2012 年9 月24 日入职卫邦公司生产、制造部门，
并与卫邦公司签订《深圳市劳动合同》《员工保密合同》，约定由李
坚毅担任该公司生产制造部门总监，主要工作是负责研发“输液配药
机器人”相关产品。李坚毅任职期间，曾以部门经理名义在研发部门
采购申请表上签字，在多份加盖“受控文件”的技术图纸审核栏处签
名，相关技术图纸内容涉及“沙窝复合针装配”“蠕动泵输液针”“蠕
动泵上盖连接板实验”“装配体”“左夹爪”“右夹爪”“机械手夹
爪1”“机械手夹爪2”等，系有关自动配药装置的系列设计图。此
外，卫邦公司提供的工作邮件显示，李坚毅以工作邮件的方式接收研
发测试情况汇报，安排测试工作并对研发测试提出相应要求。且从邮
件内容可知，李坚毅多次参与研发方案的会议讨论。
李坚毅与卫邦公司于2013 年4 月17 日解除劳动关系。李坚
毅于2013 年7 月12 日向国家知识产权局申请名称为“静脉用药
自动配制设备和摆动型转盘式配药装置”、专利号为201310293690.X
的发明专利(以下简称涉案专利)。李坚毅为涉案专利唯一的发明人。
涉案专利技术方案的主要内容是采用机器人完成静脉注射用药配制
925
过程的配药装置。李坚毅于2016 年2 月5 日将涉案专利权转移至
其控股的深圳市远程智能设备有限公司（以下简称远程公司）。李坚
毅在入职卫邦公司前，并无从事与医疗器械、设备相关的行业从业经
验或学历证明。
卫邦公司于2016 年12 月8 日向一审法院提起诉讼，请求：1.
确认涉案专利的发明专利权归卫邦公司所有；2.判令李坚毅、远程公
司共同承担卫邦公司为维权所支付的合理开支30000 元，并共同承担
诉讼费。
裁判结果
广东省深圳市中级人民法院于2018 年6 月8 日作出（2016）粤03
民初2829 号民事判决：一、确认卫邦公司为涉案专利的专利权人;
二、李坚毅、远程公司共同向卫邦公司支付合理支出3 万元。一审
宣判后，李坚毅、远程公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉。
广东省高级人民法院于2019 年1 月28 日作出（2018）粤民终2262
号民事判决：驳回上诉，维持原判。李坚毅、远程公司不服，向最高
人民法院申请再审。最高人民法院于2019 年12 月30 日作出（2019）
最高法民申6342 号民事裁定，驳回李坚毅和远程公司的再审申请。
裁判理由
最高人民法院认为：本案的争议焦点为涉案专利是否属于李坚毅
在卫邦公司工作期间的职务发明创造。
926
专利法第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位
的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申
请专利的权利属于该单位。”专利法实施细则第十二条第一款第三项
进一步规定：“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1 年
内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关
的发明创造属于职务发明创造。”
发明创造是复杂的智力劳动，离不开必要的资金、技术和研发人
员等资源的投入或支持，并承担相应的风险。在涉及与离职员工有关
的职务发明创造的认定时，既要维护原单位对确属职务发明创造的科
学技术成果享有的合法权利，鼓励和支持创新驱动发展，同时也不宜
将专利法实施细则第十二条第一款第三项规定的“有关的发明创造”
作过于宽泛的解释，导致在没有法律明确规定或者竞业限制协议等合
同约定的情况下，不适当地限制研发人员的正常流动，或者限制研发
人员在新的单位合法参与或开展新的技术研发活动。因此，在判断涉
案发明创造是否属于专利法实施细则第十二条第一款第三项规定的
“有关的发明创造”时，应注重维护原单位、离职员工以及离职员工
新任职单位之间的利益平衡，综合考虑以下因素：一是离职员工在原
单位承担的本职工作或原单位分配的任务的具体内容，包括工作职
责、权限，能够接触、控制、获取的与涉案专利有关的技术信息等。
二是涉案专利的具体情况，包括其技术领域，解决的技术问题，发明
目的和技术效果，权利要求限定的保护范围，涉案专利相对于现有技
术的“实质性特点”等，以及涉案专利与本职工作或原单位分配任务
927
的相互关系。三是原单位是否开展了与涉案专利有关的技术研发活
动，或者是否对有关技术具有合法的来源。四是涉案专利（申请）的
权利人、发明人能否对于涉案专利的研发过程或者技术来源作出合理
解释，相关因素包括涉案专利技术方案的复杂程度，需要的研发投入，
以及权利人、发明人是否具有相应的知识、经验、技能或物质技术条
件，是否有证据证明其开展了有关研发活动等。
结合本案一、二审法院查明的有关事实以及再审申请人提交的有
关证据，围绕前述四个方面的因素，就本案争议焦点认定如下：
首先，关于李坚毅在卫邦公司任职期间承担的本职工作或分配任
务的具体内容。第一，李坚毅于卫邦公司任职期间担任生产制造总监，
直接从事配药设备和配药装置的研发管理等工作。其在再审申请书
中，也认可其从事了“研发管理工作”。第二，李坚毅在卫邦公司任
职期间，曾以部门经理名义，在研发部门采购申请表上签字，并在多
份与涉案专利技术密切相关且加盖有“受控文件”的技术图纸审核栏
处签字。第三，李坚毅多次参与卫邦公司内部与用药自动配药设备和
配药装置技术研发有关的会议或讨论，还通过电子邮件接收研发测试
情况汇报，安排测试工作，并对研发测试提出相应要求。综上，根据
李坚毅在卫邦公司任职期间承担的本职工作或分配的任务，其能够直
接接触、控制、获取卫邦公司内部与用药自动配制设备和配药装置技
术研发密切相关的技术信息，且这些信息并非本领域普通的知识、经
验或技能。因此，李坚毅在卫邦公司承担的本职工作或分配的任务与
涉案专利技术密切相关。对于李坚毅有关其仅仅是进行研发管理，没
928
有参与卫邦公司有关静脉配药装置的研发工作，卫邦公司的相关证据
都不是真正涉及研发的必要文件等相关申请再审理由，本院均不予支
持。
其次，关于涉案专利的具体情况及其与李坚毅的本职工作或分配
任务的相互关系。第一，涉案专利涉及“静脉用药自动配制设备和摆
动型转盘式配药装置”，其针对的技术问题是：“1.药剂师双手的劳
动强度很大，只能进行短时间的工作；2.由于各药剂师技能不同、配
药地点也不能强制固定，造成所配制的药剂药性不稳定；3.化疗药剂
对药剂师健康危害较大。”实现的技术效果是：“本发明采用机器人
完成静脉注射用药的整个配制过程，采用机电一体化来控制配制的药
剂量准确，提高了药剂配制质量；医务人员仅需要将预先的药瓶装入
转盘工作盘和母液架，最后将配制好的母液瓶取下，极大地减少了医
务人员双手的劳动强度；对人体有害的用药配制（比如化疗用药），
由于药剂师可以不直接接触药瓶，采用隔离工具对药瓶进行装夹和取
出，可以很大程度地减少化疗药液对人体的健康损害。”在涉案专利
授权公告的权利要求1 中，主要包括底座、转盘工作台、若干个用于
固定药瓶的药瓶夹、具座、转盘座、转盘传动机构和转盘电机、近后
侧的转盘工作台两边分别设有背光源和视觉传感器、机器人、夹具体、
输液泵、输液管、针具固定座、针具夹头、前后摆动板、升降机构等
部件。第二，卫邦公司于2012 年9 月4 日申请的473 专利的名称为
“自动化配药系统的配药方法和自动化配药系统”，其针对的技术问
题是：“医院中配制药物的方式均通过医护人员手工操作。……操作
929
时医护人员工作强度高，而且有的药物具有毒性，对医护人员的安全
有着较大的威胁。” 发明目的是：“在于克服上述现有技术的不足，
提供一种自动化配药系统的配药方法和自动化配药系统，其可实现自
动配药，医护人员无需手动配制药液，大大降低了医护人员的劳动强
度，有利于保障医护人员的健康安全。”实现的技术效果是：“提供
一种自动化配药系统的配药方法和自动化配药系统，其可快速完成多
组药液的配制，提高了配药的效率，大大降低了医护人员的劳动强度，
有利于保障医护人员的健康安全。”473 专利的说明书中，还公开了
“药液输入摇匀装置”“卡夹部件”“输液软管装填移载及药液分配
装置”“用于折断安瓿瓶的断瓶装置”“母液瓶夹持装置”“母液瓶”
“可一次容纳多个药瓶的输入转盘”等部件的具体结构和附图。将涉
案专利与卫邦公司的473 专利相比，二者解决的技术问题、发明目的、
技术效果基本一致，二者技术方案高度关联。二审法院结合涉案专利
的审查意见、引证专利检索，认定473 专利属于可单独影响涉案专利
权利要求的新颖性或创造性的文件，并无不当。第三，在卫邦公司提
供的与李坚毅的本职工作有关的图纸中，涉及“输入模块新盖”“沙
窝复合针装配”“蠕动泵输液针”“蠕动泵上盖连接板实验”“装配
体”“左夹爪”“右夹爪”“机械手夹爪1”“机械手夹爪2”等与
涉案专利密切相关的部件，相关图纸上均加盖“受控文件”章，在“审
核”栏处均有李坚毅的签字。第四，在李坚毅与卫邦公司有关工作人
员的往来电子邮件中，讨论的内容直接涉及转盘抱爪、母液上料方案、
安瓿瓶掰断测试等与涉案专利技术方案密切相关的研发活动。综上，
930
涉案专利与李坚毅在卫邦公司承担的本职工作或分配的任务密切相
关。
再次，卫邦公司在静脉用药自动配制设备领域的技术研发是持续
进行的。卫邦公司成立于2002 年，经营范围包括医院静脉配液系列
机器人产品及配液中心相关配套设备的研发、制造、销售及售后服务。
其在2010 年2 月至2016 年7 月期间先后申请了60 余项涉及医疗设
备、方法及系统的专利，其中44 项专利是在李坚毅入职卫邦公司前
申请，且有多项专利涉及自动配药装置。因此，对于李坚毅主张卫邦
公司在其入职前已经完成了静脉配药装置研发工作，涉案专利不属于
职务发明创造的相关申请再审理由，本院不予支持。
最后，关于李坚毅、远程公司能否对涉案专利的研发过程或者技
术来源作出合理解释。根据涉案专利说明书，涉案专利涉及“静脉用
药自动配制设备和摆动型转盘式配药装置”，共有13 页附图，约60
个部件，技术方案复杂，研发难度大。李坚毅作为涉案专利唯一的发
明人，在离职卫邦公司后不到3 个月即以个人名义单独申请涉案专
利，且不能对技术研发过程或者技术来源做出合理说明，不符合常理。
而且，根据二审法院的认定，以及李坚毅一审提交的专利搜索网页打
印件及自制专利状况汇总表，李坚毅作为发明人，最早于2013 年7
月12 日申请了涉案专利以及201320416724.5 号“静脉用药自动配制
设备和采用视觉传感器的配药装置”实用新型专利，而在此之前，本
案证据不能证明李坚毅具有能够独立研发涉案专利技术方案的知识
水平和能力。
931
综上，综合考虑本案相关事实以及李坚毅、远程公司再审中提交
的有关证据，一、二审法院认定涉案专利属于李坚毅在卫邦公司工作
期间的职务发明创造并无不当。李坚毅、远程公司的申请再审理由均
不能成立。
（生效裁判审判人员：杜微科、吴蓉、张玲玲）
932
指导案例159 号深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限
公司等侵害发明专利权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年7 月23 日发布）
关键词民事/侵害发明专利权/多主体实施的方法专利/侵权损
害赔偿计算/举证责任/专利技术贡献度
裁判要点
1.如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内
容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技
术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使
用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵
权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。
2.专利权人主张以侵权获利计算损害赔偿数额且对侵权规模事
实已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模
事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法确定
的，对被诉侵权人提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度的抗
辩，人民法院可以不予支持。
相关法条
933
《中华人民共和国专利法》（2020 年修正）第1 条、第11 条第
1 款、第64 条第1 款（本案适用的是2008 年修正的《中华人民共和
国专利法》第1 条、第11 条第1 款、第59 条第1 款）
基本案情
原告深圳敦骏科技有限公司（以下简称敦骏公司）诉称：深圳市
吉祥腾达科技有限公司（以下简称腾达公司）未经许可制造、许诺销
售、销售，济南历下弘康电子产品经营部（以下简称弘康经营部）、
济南历下昊威电子产品经营部（以下简称昊威经营部）未经许可销售
的多款商用无线路由器（以下简称被诉侵权产品）落入其享有的名称
为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”（专利号为
ZL02123502.3，以下简称涉案专利）发明专利的专利权保护范围，请
求判令腾达公司、弘康经营部、昊威经营部停止侵权，赔偿损失及制
止侵权的合理开支共计500 万元。
被告腾达公司辩称：1.涉案专利、被诉侵权产品访问任意网站时
实现定向的方式不同，访问的过程亦不等同，腾达公司没有侵害敦骏
公司的涉案专利权。并且，涉案专利保护的是一种网络接入认证方法，
腾达公司仅是制造了被诉侵权产品，但并未使用涉案专利保护的技术
方案，故其制造并销售被诉侵权产品的行为并不构成专利侵权；2.
敦骏公司诉请的赔偿数额过高且缺乏事实及法律依据，在赔偿额计算
中应当考虑专利的技术贡献度、涉案专利技术存在替代方案等。
934
弘康经营部、昊威经营部共同辩称：其所销售的被诉侵权产品是
从代理商处合法进货的，其不是被诉侵权产品的生产者，不应承担责
任。
法院经审理查明：敦骏公司明确以涉案专利的权利要求1 和2 为
依据主张权利，其内容为：1.一种简易访问网络运营商门户网站的方
法，其特征在于包括以下处理步骤：A.接入服务器底层硬件对门户业
务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP 报文，直接提交给“虚
拟Web 服务器”，该“虚拟Web 服务器”功能由接入服务器高层软件
的“虚拟Web 服务器”模块实现；B.由该“虚拟Web 服务器”虚拟成
用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP 连接，“虚拟Web 服
务器”向接入服务器底层硬件返回含有重定向信息的报文，再由接入
服务器底层硬件按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定
向到真正门户网站Portal_Server 的报文；C.收到重定向报文后的门
户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server
的访问。2.根据权利要求1 所述的一种简易访问网络运营商门户网站
的方法，其特征在于：所述的步骤A，由门户业务用户在浏览器上输
入任何正确的域名、IP 地址或任何的数字，形成上行IP 报文；所述
的步骤B，由“虚拟Web 服务器”虚拟成该IP 报文的IP 地址的网站。
敦骏公司通过公证购买方式从弘康经营部、昊威经营部购得
“Tenda 路由器W15E”“Tenda 路由器W20E 增强型”各一个，并在
公证人员的监督下对“Tenda 路由器W15E”访问网络运营商门户网站
935
的过程进行了技术演示，演示结果表明使用“Tenda 路由器W15E”过
程中具有与涉案专利权利要求1 和2 相对应的方法步骤。
被诉侵权产品在京东商城官方旗舰店、“天猫”网站腾达旗舰店
均有销售，且销量巨大。京东商城官方旗舰店网页显示有“腾达
（Tenda）W15E”路由器的图片、京东价199 元、累计评价1 万+，“腾
达（Tenda）W20E”路由器、京东价399 元、累计评价1 万+，“腾达
（Tenda）G1”路由器、京东价359 元、累计评价1 万+等信息。“天
猫”网站腾达旗舰店网页显示有“腾达（Tenda）W15E”路由器的图
片、促销价179 元、月销量433、累计评价4342、安装说明、技术支
持等信息。
2018 年12 月13 日，一审法院依法作出通知书，主要内容为：
限令腾达公司10 日内向一审法院提交自2015 年7 月2 日以来，关于
涉案“路由器”产品生产、销售情况的完整资料和完整的财务账簿。
逾期不提交，将承担相应的法律责任。但至二审判决作出时，腾达公
司并未提交相关证据。
裁判结果
山东省济南市中级人民法院于2019 年5 月6 日作出（2018）鲁
01 民初1481 号民事判决：一、腾达公司立即停止制造、许诺销售、
销售涉案的路由器产品；二、弘康经营部、昊威经营部立即停止销售
涉案的路由器产品；三、腾达公司于判决生效之日起十日内赔偿敦骏
公司经济损失及合理费用共计500 万元；四、驳回敦骏公司的其他诉
936
讼请求。一审案件受理费46800 元，由腾达公司负担。宣判后，腾达
公司向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019 年12 月6 日作
出（2019）最高法知民终147 号民事判决，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
最高人民法院认为：本案焦点问题包括三个方面：
一、关于被诉侵权产品使用过程是否落入涉案专利权利要求的保
护范围
首先，涉案专利权利要求1 中的“第一个上行HTTP 报文”不应
解释为用户设备与其要访问的实际网站建立TCP“三次握手”连接过
程中的第一个报文，而应当解释为未通过认证的用户设备向接入服务
器发送的第一个上行HTTP 报文。其次，根据对被诉侵权产品进行的
公证测试结果，被诉侵权产品的强制Portal 过程与涉案专利权利要
求1 和2 所限定步骤方法相同，三款被诉侵权产品在“Web 认证开启”
模式下的使用过程，全部落入涉案专利权利要求1 和2 的保护范围。
二、关于腾达公司的被诉侵权行为是否构成侵权
针对网络通信领域方法的专利侵权判定，应当充分考虑该领域的
特点，充分尊重该领域的创新与发展规律，以确保专利权人的合法权
利得到实质性保护，实现该行业的可持续创新和公平竞争。如果被诉
侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵
权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆
盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵
937
权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人
实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。本案中：1.腾达公司虽
未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售
的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在终端网络用户
利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥着不可替代
的实质性作用。2.腾达公司从制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的
行为中获得不当利益与涉案专利存在密切关联。3.因终端网络用户利
用被诉侵权产品实施涉案专利方法的行为并不构成法律意义上的侵
权行为，专利权人创新投入无法从直接实施专利方法的终端网络用户
处获得应有回报，如专利权人的利益无法得到补偿，必将导致研发创
新活动难以为继。另一方面，如前所述，腾达公司却因涉案专利获得
了原本属于专利权人的利益，利益分配严重失衡，有失公平。综合以
上因素，在本案的情形下，应当认定腾达公司制造、许诺销售、销售
被诉侵权产品的行为具有侵权性质并应承担停止侵权、赔偿损失的民
事责任。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当
专权利人主张以侵权获利确定赔偿额的，侵权规模即为损害赔偿
计算的基础事实。专利权人对此项基础事实承担初步举证责任。在专
利权人已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权
规模基础事实的相应证据材料的情况下，对其提出的应考虑涉案专利
对其侵权获利的贡献率等抗辩理由可不予考虑。具体到本案中：1.
敦骏公司主张依照侵权人因侵权获利计算赔偿额，并在一审中提交了
938
腾达公司分别在京东网和天猫网的官方旗舰店销售被诉侵权产品数
量、售价的证据，鉴于该销售数量和价格均来源于腾达公司自己在正
规电商平台的官方旗舰店，数据较为可信，腾达公司虽指出将累计评
价作为销量存在重复计算和虚报的可能性，但并未提交确切证据，且
考虑到敦骏公司就此项事实的举证能力，应当认定敦骏公司已就侵权
规模的基础事实完成了初步举证责任。2.敦骏公司在一审中，依据其
已提交的侵权规模的初步证据，申请腾达公司提交与被诉侵权产品相
关的财务账簿、资料等，一审法院也根据本案实际情况，依法责令腾
达公司提交能够反映被诉侵权产品生产、销售情况的完整的财务账簿
资料等证据，但腾达公司并未提交。在一审法院因此适用相关司法解
释对敦骏公司的500 万元高额赔偿予以全额支持、且二审中腾达公司
就此提出异议的情况下，其仍然未提交相关的财务账簿等资料。由于
本案腾达公司并不存在无法提交其所掌握的与侵权规模有关证据的
客观障碍，故应认定腾达公司并未就侵权规模的基础事实完成最终举
证责任。3.根据现有证据，有合理理由相信，被诉侵权产品的实际销
售数量远超敦骏公司所主张的数量。综上，在侵权事实较为清楚、且
已有证据显示腾达公司实际侵权规模已远大于敦骏公司所主张赔偿
的范围时，腾达公司如对一审法院确定的全额赔偿持有异议，应先就
敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩，
而不能避开侵权规模的基础事实不谈，另行主张专利技术贡献度等其
他抗辩事由，据此对腾达公司二审中关于一审确定赔偿额过高的各项
抗辩主张均不予理涉。
939
（生效裁判审判人员：朱理、傅蕾、张晓阳）
940
指导案例160 号蔡新光诉广州市润平商业有限公司侵害植物新品种
权纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年7 月23 日发布）
关键词民事/侵害植物新品种权/保护范围/繁殖材料/收获材料
裁判要点
1.授权品种的繁殖材料是植物新品种权的保护范围，是品种权人
行使排他独占权的基础。授权品种的保护范围不限于申请品种权时所
采取的特定方式获得的繁殖材料,即使不同于植物新品种权授权阶段
育种者所普遍使用的繁殖材料，其他植物材料可用于授权品种繁殖材
料的，亦应当纳入植物新品种权的保护范围。
2.植物材料被认定为某一授权品种的繁殖材料，必须同时满足以
下要件：属于活体，具有繁殖能力，并且繁殖出的新个体与该授权品
种的特征特性相同。植物材料仅可以用作收获材料而不能用作繁殖材
料的，不属于植物新品种权保护的范围。
相关法条
《中华人民共和国种子法》第28 条
《中华人民共和国植物新品种保护条例》第6 条
基本案情
941
蔡新光于2009 年11 月10 日申请“三红蜜柚”植物新品种权，
于2014 年1 月1 日获准授权，品种权号为CNA20090677.9，保护期
限为20 年。农业农村部植物新品种保护办公室作出的《农业植物新
品种DUS 测试现场考察报告》载明，品种暂定名称三红蜜柚，植物种
类柑橘属，品种类型为无性繁殖，田间考察结果载明，申请品种的白
皮层颜色为粉红，近似品种为白，具备特异性。考察结论为该申请品
种具备特异性、一致性。所附照片载明，三红蜜柚果面颜色暗红、白
皮层颜色粉红、果肉颜色紫，红肉蜜柚果面颜色黄绿、白皮层颜色白、
果肉颜色红。以上事实有《植物新品种权证书》、植物新品种权年费
缴费收据、《意见陈述书》《品种权申请请求书》《说明书》《著录
项目变更申报书》《农业植物新品种DUS 测试现场考察报告》等证据
予以佐证。
蔡新光于2018 年3 月23 日向广州知识产权法院提起诉讼，主张
广州市润平商业有限公司（以下简称润平公司）连续大量销售“三红
蜜柚”果实，侵害其获得的品种名称为“三红蜜柚”的植物新品种权。
润平公司辩称其所售被诉侵权蜜柚果实有合法来源，提供了甲方
昆山润华商业有限公司广州黄埔分公司（以下简称润华黄埔公司）与
乙方江山市森南食品有限公司（以下简称森南公司）签订的合同书，
润华黄埔公司与森南公司于2017 年7 月18 日签订2017 年度商业合
作条款，合同有条款第六条第五款载明，在本合同签订日，双方已合
作的有6 家门店，包括润平公司。2018 年1 月8 日，森南公司向润
华黄埔公司开具发票以及销售货物或者提供应税劳务、服务清单，清
942
单载明货物包括三红蜜柚650 公斤。森南公司营业执照副本载明，森
南公司为有限责任公司，成立于2013 年2 月22 日，注册资本500 万
元，经营范围为预包装食品批发、零售；水果、蔬菜销售。森南公司
《食品经营许可证》载明，经营项目为预包装食品销售；散装食品销
售。该许可证有效期至2021 年8 月10 日。
裁判结果
广州知识产权法院于2019 年1 月3 日作出（2018）粤73 民初
732 号民事判决，驳回蔡新光诉讼请求。宣判后，蔡新光不服，向最
高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019 年12 月10 日作出（2019）
最高法知民终14 号民事判决，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
最高人民法院认为：本案主要争议问题为润平公司销售被诉侵权
蜜柚果实的行为是否构成对蔡新光三红蜜柚植物新品种权的侵害，其
中，判断三红蜜柚植物新品种权的保护范围是本案的焦点。
本案中，虽然蔡新光在申请三红蜜柚植物新品种权时提交的是采
用以嫁接方式获得的繁殖材料枝条，但并不意味着三红蜜柚植物新品
种权的保护范围仅包括以嫁接方式获得的该繁殖材料，以其他方式获
得的枝条也属于该品种的繁殖材料。随着科学技术的发展，不同于植
物新品种权授权阶段繁殖材料的植物体也可能成为育种者选用的种
植材料，即除枝条以外的其他种植材料也可能被育种者们普遍使用，
在此情况下，该种植材料作为授权品种的繁殖材料，应当纳入植物新
943
品种权的保护范围。原审判决认为侵权繁殖材料的繁育方式应当与该
品种育种时所使用的材料以及繁育方式一一对应，认为将不同于获取
品种权最初繁育方式的繁殖材料纳入到植物新品种权的保护范围，与
权利人申请新品种权过程中应当享有的权利失衡。该认定将申请植物
新品种权时的繁育方式作为授权品种保护的依据，限制了植物新品种
权的保护范围，缩小了植物新品种权人的合法权益，应当予以纠正。
我国相关法律、行政法规以及规章对繁殖材料进行了列举，但是
对于某一具体品种如何判定植物体的哪些部分为繁殖材料，并未明确
规定。判断是否为某一授权品种的繁殖材料，在生物学上必须同时满
足以下条件：其属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与
该授权品种的特征特性相同。被诉侵权蜜柚果实是否为三红蜜柚品种
的繁殖材料，不仅需要判断该果实是否具有繁殖能力，还需要判断该
果实繁殖出的新个体是否具有果面颜色暗红、果肉颜色紫、白皮层颜
色粉红的形态特征，如果不具有该授权品种的特征特性，则不属于三
红蜜柚品种权所保护的繁殖材料。
对于三红蜜柚果实能否作为繁殖材料，经审查，即便专门的科研
单位，也难以通过三红蜜柚果实的籽粒繁育出蜜柚种苗。二审庭审中，
蔡新光所请的专家辅助人称，柚子单胚，容易变异，该品种通过枝条、
芽条、砧木或者分株进行繁殖，三红蜜柚果实有无籽粒以及籽粒是否
退化具有不确定性。综合本案品种的具体情况，本案被诉侵权蜜柚果
实的籽粒及其汁胞均不具备繁殖授权品种三红蜜柚的能力，不属于三
红蜜柚品种的繁殖材料。被诉侵权蜜柚果实是收获材料而非繁殖材
944
料，不属于植物新品种权保护的范围。如果目前在本案中将收获材料
纳入植物新品种权的保护范围，有违种子法、植物新品种保护条例以
及《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律
问题的若干规定》的相关规定。
另外，植物体的不同部分可能有着多种不同的使用用途，可作繁
殖目的进行生产，也可用于直接消费或观赏，同一植物材料有可能既
是繁殖材料也是收获材料。对于既可作繁殖材料又可作收获材料的植
物体，在侵权纠纷中能否认定为是繁殖材料，应当审查销售者销售被
诉侵权植物体的真实意图，即其意图是将该材料作为繁殖材料销售还
是作为收获材料销售；对于使用者抗辩其属于使用行为而非生产行
为，应当审查使用者的实际使用行为，即是将该收获材料直接用于消
费还是将其用于繁殖授权品种。
综上所述，蔡新光关于被诉侵权蜜柚果实为三红蜜柚的繁殖材
料、润平公司销售行为构成侵权的上诉主张不能成立，应予驳回。
（生效裁判审判人员：周翔、罗霞、焦彦）
945
指导案例161 号广州王老吉大健康产业有限公司诉加多宝（中国）
饮料有限公司虚假宣传纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年7 月23 日发布）
关键词民事/反不正当竞争/虚假宣传/广告语/引人误解/不正
当占用商誉
裁判要点
人民法院认定广告是否构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行
为，应结合相关广告语的内容是否有歧义，是否易使相关公众产生误
解以及行为人是否有虚假宣传的过错等因素判断。一方当事人基于双
方曾经的商标使用许可合同关系以及自身为提升相关商标商誉所做
出的贡献等因素，发布涉案广告语，告知消费者基本事实，符合客观
情况，不存在易使相关公众误解的可能，也不存在不正当地占用相关
商标的知名度和良好商誉的过错，不构成反不正当竞争法规定的虚假
宣传行为。
相关法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019 年修正）第8 条第1
款（本案适用的是1993 年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》
第9 条第1 款）
基本案情
946
广州医药集团有限公司（以下简称广药集团）是第626155 号、
3980709 号、9095940 号“王老吉”系列注册商标的商标权人。上述
商标核定使用的商品种类均为第32 类：包括无酒精饮料、果汁、植
物饮料等。1995 年3 月28 日、9 月14 日，鸿道集团有限公司（以下
简称鸿道集团）与广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司
分别签订《商标使用许可合同》和《商标使用许可合同补充协议》，
取得独家使用第626155 号商标生产销售带有“王老吉”三个字的红
色纸包装和罐装清凉茶饮料的使用权。1997 年6 月14 日，陈鸿道被
国家专利局授予《外观设计专利证书》，获得外观设计名称为“罐帖”
的“王老吉”外观设计专利。2000 年5 月2 日，广药集团(许可人）
与鸿道集团（被许可人）签订《商标许可协议》，约定许可人授权被
许可人使用第626155 号“王老吉”注册商标生产销售红色罐装及红
色瓶装王老吉凉茶。被许可人未经许可人书面同意，不得将该商标再
许可其他第三者使用，但属被许可人投资（包括全资或合资) 的企业
使用该商标时，不在此限，但需知会许可人；许可人除自身及其下属
企业已生产销售的绿色纸包装“王老吉”清凉茶外，许可人不得在第
32 类商品（饮料类）上使用“王老吉”商标或授权第三者使用“王
老吉”商标，双方约定许可的性质为独占许可，许可期限自2000 年
5 月2 日至2010 年5 月2 日止。1998 年9 月，鸿道集团投资成立东
莞加多宝食品饮料有限公司，后更名为广东加多宝饮料食品有限公
司。加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝中国公司）成立
于2004 年3 月，属于加多宝集团关联企业。
947
此后，通过鸿道集团及其关联公司长期多渠道的营销、公益活动
和广告宣传，培育红罐“王老吉”凉茶品牌，并获得众多荣誉，如罐
装“王老吉”凉茶饮料在2003 年被广东省佛山市中级人民法院认定
为知名商品，“王老吉”罐装凉茶的装潢被认定为知名商品包装装潢;
罐装“王老吉”凉茶多次被有关行业协会等评为“最具影响力品牌”；
根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在
2007-2012 年度均获得市场销量或销售额的第一名等等。加多宝中国
公司成立后开始使用前述“王老吉”商标生产红色罐装凉茶（罐身对
称两面从上至下印有“王老吉”商标）。
2012 年5 月9 日，中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与
鸿道集团之间的商标许可合同纠纷作出终局裁决：（一）《“王老吉”
商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协
议》无效；（二）鸿道集团停止使用“王老吉”商标。
2012 年5 月25 日，广药集团与广州王老吉大健康产业有限公司
（以下简称大健康公司）签订《商标使用许可合同》，许可大健康公
司使用第3980709 号“王老吉”商标。大健康公司在2012 年6 月份
左右，开始生产“王老吉”红色罐装凉茶。
2013 年3 月，大健康公司在重庆市几处超市分别购买到外包装
印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的“加多宝”
红罐凉茶产品及标有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广
告语的手提袋。根据重庆市公证处(2013)渝证字第17516 号公证书载
948
明，在“www.womai.com”中粮我买网网站上，有“加多宝”红罐凉
茶产品销售，在销售页面上，有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多
宝”字样的广告宣传。根据（2013)渝证字第20363 号公证书载明，
在央视网广告频道VIP 品牌俱乐部中，亦印有“全国销量领先的红罐
凉茶改名加多宝”字样的“加多宝”红罐凉茶产品的广告宣传。2012
年5 月16 日，人民网食品频道以“红罐王老吉改名‘加多宝’配方
工艺均不变”为题做了报道。2012 年5 月18 日，搜狐新闻以“红罐
王老吉改名加多宝”为题做了报道。2012 年5 月23 日，中国食品报
电子版以“加多宝就是以前的王老吉”为题做了报道；同日，网易新
闻也以“红罐‘王老吉’正式更名‘加多宝’”为题做了报道，并标
注信息来源于《北京晚报》。2012 年6 月1 日，《中国青年报》以
“加多宝凉茶全国上市红罐王老吉正式改名”为题做了报道。
大健康公司认为，上述广告内容与客观事实不符，使消费者形成
错误认识，请求确认加多宝中国公司发布的包含涉案广告词的广告构
成反不正当竞争法规定的不正当竞争，系虚假宣传，并判令立即停止
发布包含涉案广告语或与之相似的广告词的电视、网络、报纸和杂志
等媒体广告等。
裁判结果
重庆市第五中级人民法院于2014 年6 月26 日作出（2013）渝五
中法民初字第00345 号民事判决：一、确认被告加多宝中国公司发布
的包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的宣传行为构
949
成不正当竞争的虚假宣传行为；二、被告加多宝中国公司立即停止使
用并销毁、删除和撤换包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”
广告词的产品包装和电视、网络、视频及平面媒体广告；三、被告加
多宝中国公司在本判决生效后十日内在《重庆日报》上公开发表声明
以消除影响（声明内容须经本院审核)；四、被告加多宝中国公司在
本判决生效后十日内赔偿原告大健康公司经济损失及合理开支40 万
元；五、驳回原告大健康公司的其他诉讼请求。宣判后，加多宝中国
公司和大健康公司提出上诉。重庆市高级人民法院于2015 年12 月
15 日作出（2014）渝高法民终字第00318 号民事判决，驳回上诉，
维持原判。加多宝中国公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人
民法院于2019 年5 月28 日作出（2017）最高法民再151 号民事判决：
一、撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00318 号民事
判决；二、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第
00345 号民事判决；三、驳回大健康公司的诉讼请求。
裁判理由
最高人民法院认为，加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐
凉茶改名加多宝”广告语的行为是否构成虚假宣传，需要结合具体案
情，根据日常生活经验，以相关公众的一般注意力，判断涉案广告语
是否片面、是否有歧义，是否易使相关公众产生误解。
首先，从涉案广告语的含义看，加多宝中国公司对涉案广告语“全
国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的描述和宣传是真实和符合客观
950
事实的。根据查明的事实，鸿道集团自1995 年取得“王老吉”商标
的许可使用权后独家生产销售“王老吉”红罐凉茶，直到2012 年5
月9 日中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的
商标许可合同作出仲裁裁决，鸿道集团停止使用“王老吉”商标，在
长达十七年的时间内加多宝中国公司及其关联公司作为“王老吉”商
标的被许可使用人，通过多年的广告宣传和使用，已经使“王老吉”
红罐凉茶在凉茶市场具有很高知名度和美誉度。根据中国行业企业信
息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007——2012 年度，均
获得市场销量或销售额的第一名。而在“王老吉”商标许可使用期间，
广药集团并不生产和销售“王老吉”红罐凉茶。因此，涉案广告语前
半部分“全国销量领先的红罐凉茶”的描述与统计结论相吻合，不存
在虚假情形，且其指向性也非常明确，指向的是加多宝中国公司及其
关联公司生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。2012 年5 月9 日，“王
老吉”商标许可协议被中国国际经济贸易仲裁委员会裁决无效，加多
宝中国公司及其关联公司开始生产“加多宝”红罐凉茶，因此在涉案
广告语后半部分宣称“改名加多宝”也是客观事实的描述。
其次，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争
法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，维护公平的市场竞争
秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品
或服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不
真实或片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害权利人的利
益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或服务的
951
虚假宣传，使消费者发生误认误购，损害权利人的利益。因此，反不
正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传，如果对商
品或服务的宣传并不会使相关公众产生误解，则不是反不正当竞争法
上规制的虚假宣传行为。本案中，在商标使用许可期间，加多宝中国
公司及其关联公司通过多年持续、大规模的宣传使用行为，不仅显著
提升了王老吉红罐凉茶的知名度，而且向消费者传递王老吉红罐凉茶
的实际经营主体为加多宝中国公司及其关联公司。由于加多宝中国公
司及其关联公司在商标许可使用期间生产“王老吉”红罐凉茶已经具
有很高知名度，相关公众普遍认知的是加多宝中国公司生产的“王老
吉”红罐凉茶，而不是大健康公司于2012 年6 月份左右生产和销售
的“王老吉”红罐凉茶。在加多宝中国公司及其关联公司不再生产“王
老吉”红罐凉茶后，加多宝中国公司使用涉案广告语实际上是向相关
公众行使告知义务，告知相关公众以前的“王老吉”红罐凉茶现在商
标已经为加多宝，否则相关公众反而会误认为大健康公司生产的“王
老吉”红罐凉茶为原来加多宝中国公司生产的“王老吉”红罐凉茶。
因此，加多宝中国公司使用涉案广告语不存在易使相关公众误认误购
的可能性，反而没有涉案广告语的使用，相关公众会发生误认误购的
可能性。
再次，涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”是否
不正当地完全占用了“王老吉”红罐凉茶的知名度和良好商誉，使“王
老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉，并使相关公
众误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用。其一，虽然“王
952
老吉”商标知名度和良好声誉是广药集团作为商标所有人和加多宝中
国公司及其关联公司共同宣传使用的结果，但是“王老吉”商标知名
度的提升和巨大商誉却主要源于加多宝中国公司及其关联公司在商
标许可使用期间大量的宣传使用。加多宝中国公司使用涉案广告语即
便占用了“王老吉”商标的一部分商誉，但由于“王老吉”商标商誉
主要源于加多宝中国公司及其关联公司的贡献，因此这种占用具有一
定合理性。其二，广药集团收回“王老吉”商标后，开始授权许可大
健康公司生产“王老吉”红罐凉茶，这种使用行为本身即已获得了王
老吉商标商誉和美誉度。其三，2012 年6 月大健康公司开始生产“王
老吉”红罐凉茶，因此消费者看到涉案广告语客观上并不会误认为“王
老吉”商标已经停止使用或不再使用，凝结在“王老吉”红罐凉茶上
的商誉在大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶后，自然为大健康公司
所享有。其四，大健康公司是在商标许可合同仲裁裁决无效后才开始
生产“王老吉”红罐凉茶，此前其并不生产红罐凉茶，因此涉案广告
语并不能使其生产的“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知
名度和商誉。
本案中，涉案广告语虽然没有完整反映商标许可使用期间以及商
标许可合同终止后，加多宝中国公司为何使用、终止使用并变更商标
的相关事实，确有不妥，但是加多宝中国公司在商标许可合同终止后，
为保有在商标许可期间其对“王老吉”红罐凉茶商誉提升所做出的贡
献而享有的权益，将“王老吉”红罐凉茶改名“加多宝”的基本事实
向消费者告知，其主观上并无明显不当；在客观上，基于广告语的简
953
短扼要特点，以及“王老吉”商标许可使用情况、加多宝中国公司及
其关联公司对提升“王老吉”商标商誉所做出的巨大贡献，消费者对
王老吉红罐凉茶实际经营主体的认知，结合消费者的一般注意力、发
生误解的事实和被宣传对象的实际情况，加多宝中国公司使用涉案广
告语并不产生引人误解的效果，并未损坏公平竞争的市场秩序和消费
者的合法权益，不构成虚假宣传行为。即便部分消费者在看到涉案广
告语后有可能会产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标，原来的“王
老吉”商标已经停止使用或不再使用的认知，也属于商标许可使用关
系中商标控制人与实际使用人相分离后，尤其是商标许可关系终止
后，相关市场可能产生混淆的后果，但该混淆的后果并不必然产生反
不正当竞争法上的“引人误解”的效果。
（生效裁判审判人员：王艳芳、钱小红、杜微科）
指导案例162 号重庆江小白酒业有限公司诉国家知识产权局、第三
人重庆市江津酒厂（集团）有限公司商标权无效宣告行政纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年7 月23 日发布）
关键词行政/商标权无效宣告/经销关系/被代理人的商标
裁判要点
当事人双方同时签订了销售合同和定制产品销售合同，虽然存在
经销关系，但诉争商标图样、产品设计等均由代理人一方提出，且定
954
制产品销售合同明确约定被代理人未经代理人授权不得使用定制产
品的产品概念、广告用语等，在被代理人没有在先使用行为的情况下，
不能认定诉争商标为商标法第十五条所指的“被代理人的商标”。
相关法条
《中华人民共和国商标法》第15 条
基本案情
重庆江小白酒业有限公司（以下简称江小白公司）与国家知识产
权局、重庆市江津酒厂（集团）有限公司（以下简称江津酒厂）商标
权无效宣告行政纠纷案中，诉争商标系第10325554 号“江小白”商
标，于2011 年12 月19 日由成都格尚广告有限责任公司申请注册，
核定使用在第33 类酒类商品上，经核准，权利人先后变更为四川新
蓝图商贸有限公司（以下简称新蓝图公司）、江小白公司。
重庆市江津区糖酒有限责任公司（包括江津酒厂等关联单位）与
新蓝图公司（包括下属各地子公司、办事处等关联单位）于2012 年
2 月20 日签订销售合同和定制产品销售合同。定制产品销售合同明
确约定授权新蓝图公司销售的产品为“几江”牌系列酒定制产品，其
中并未涉及“江小白”商标，而且定制产品销售合同第一条约定，“甲
方（江津酒厂）授权乙方（新蓝图公司）为‘几江牌’江津老白干‘清
香一、二、三号’系列超清纯系列、年份陈酿系列酒定制产品经销商”。
第六条之2 明确约定，“乙方负责产品概念的创意、产品的包装设计、
广告宣传的策划和实施、产品的二级经销渠道招商和维护，甲方给予
955
全力配合。乙方的产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场
推广策划方案，甲方应予以尊重，未经乙方授权，不得用于甲方直接
销售或者甲方其它客户销售的产品上使用”。
2016 年5 月，江津酒厂针对诉争商标向原国家工商行政管理总
局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出无效宣告请求。
商标评审委员会认为，在诉争商标申请日之前，江小白公司对江津酒
厂的“江小白”商标理应知晓，诉争商标的注册已构成2001 年修正
的商标法（以下简称2001 年商标法）第十五条所指的不予注册并禁
止使用之情形。故裁定对诉争商标予以宣告无效。江小白公司不服，
提起行政诉讼。
裁判结果
北京知识产权法院于2017 年12 月25 日作出(2017)京73 行初
1213 号行政判决：一、撤销商标评审委员会作出的商评字〔2016〕
第117088 号关于第10325554 号“江小白”商标无效宣告请求裁定；
二、商标评审委员会针对江津酒厂就第10325554 号“江小白”商标
提出的无效宣告请求重新作出裁定。商标评审委员会、江津酒厂不服，
上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于2018 年11 月
22 日作出(2018)京行终2122 号行政判决：一、撤销北京知识产权法
院（2017）京73 行初1213 号行政判决；二、驳回江小白公司的诉讼
请求。江小白公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于
2019 年12 月26 日作出（2019）最高法行再224 号行政判决：一、
956
撤销北京市高级人民法院（2018）京行终2122 号行政判决；二、维
持北京知识产权法院（2017）京73 行初1213 号行政判决。
裁判理由
最高人民法院认为，本案的主要争议焦点在于，诉争商标的申请
注册是否违反2001 年商标法第十五条的规定。2001 年商标法第十五
条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或
者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不
予注册并禁止使用。”代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，
不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的
标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使
用的商品相同的商品，也包括类似的商品。本案中，江津酒厂主张，
新蓝图公司是其经销商，新蓝图公司是为其设计诉争商标，其在先使
用诉争商标，因此诉争商标的申请注册违反了2001 年商标法第十五
条规定。
首先，江津酒厂提供的证据不足以证明其在先使用诉争商标。江
津酒厂主张其在先使用诉争商标的证据绝大多数为诉争商标申请日
之后形成的证据，涉及诉争商标申请日之前相关行为的证据有江津酒
厂与重庆森欧酒类销售有限公司（以下简称森欧公司）的销售合同、
产品送货单、审计报告。江津酒厂与森欧公司的销售合同已经在诉争
商标异议复审程序中提交，因未体现森欧公司的签章、缺乏发票等其
他证据佐证而未被商标评审委员会采信。江津酒厂在本案中提交的销
957
售合同虽然有森欧公司的公章，但该合同显示的签订时间早于工商档
案显示的森欧公司的成立时间，而且江津酒厂也认可该合同签订时间
系倒签。根据江小白公司提交的再审证据即北京盛唐司法鉴定所出具
的笔迹鉴定意见，江津酒厂给森欧公司送货单上的制单人笔迹真实性
存在疑点，且没有发票等其他证据佐证，故上述证据无法证明江津酒
厂在先使用诉争商标。江津酒厂在一审法院开庭后提交了审计报告作
为在先使用证据。但在缺少原始会计凭证的情况下，仅凭在后受江津
酒厂委托制作的审计报告中提到“江小白”白酒，不足以证明江津酒
厂在诉争商标申请日前使用了“江小白”。此外，江津酒厂提交的其
于2012 年2 月15 日与重庆宝兴玻璃制品有限公司签订的购买“我是
江小白”瓶的合同金额为69 万元，远高于审计报告统计的销售额和
销售毛利，也进一步表明无法认定审计报告的真实性。
其次，虽然江津酒厂与新蓝图公司存在经销关系，但双方的定制
产品销售合同也同时约定定制产品的产品概念、广告用语等权利归新
蓝图公司所有。在商标无效宣告和一、二审阶段，江津酒厂提供的证
明其与新蓝图公司为经销关系的主要证据是双方于2012 年2 月20 日
签订的销售合同和定制产品销售合同。定制产品销售合同明确约定授
权新蓝图公司销售的产品为“几江”牌系列酒定制产品，其中并未涉
及“江小白”商标，而且定制产品销售合同明确约定，乙方（新蓝图
公司）的产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场推广策划
方案，甲方（江津酒厂）应予以尊重，未经乙方授权，不得用于甲方
直接销售或者甲方其它客户销售的产品上使用。综上，应当认为，江
958
津酒厂对新蓝图公司定制产品上除“几江”外的产品概念、广告用语
等内容不享有知识产权，亦说明新蓝图公司申请注册“江小白”商标
未损害江津酒厂的权利。本案证据不足以证明诉争商标是江津酒厂的
商标，因此仅根据上述证据尚不能认定诉争商标的申请注册违反了
2001 年商标法第十五条规定。
最后，江津酒厂与新蓝图公司合作期间的往来邮件等证据证明，
“江小白”的名称及相关产品设计系由时任新蓝图公司的法定代表人
陶石泉在先提出。根据江小白公司向法院提交的相关证据能够证明
“江小白”及其相关产品设计是由陶石泉一方在先提出并提供给江津
酒厂，而根据双方定制产品销售合同，产品概念及设计等权利属于新
蓝图公司所有。现有证据不足以证明新蓝图公司是为江津酒厂设计商
标。
综上，在诉争商标申请日前，“江小白”商标并非江津酒厂的商
标，根据定制产品销售合同，江津酒厂对定制产品除其注册商标“几
江”外的产品概念、广告用语等并不享有知识产权，新蓝图公司对诉
争商标的申请注册并未侵害江津酒厂的合法权益，未违反2001 年商
标法第十五条规定。
（生效裁判审判人员：秦元明、郎贵梅、马秀荣）
959
二十九、最高人民法院发布第29 批指导性案例
法〔2021〕228 号
最高人民法院关于发布第29 批指导性案例的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔
自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将江苏省纺织工业（集
团）进出口有限公司及其五家子公司实质合并破产重整案等三个案例
（指导案例163-165 号），作为第29 批指导性案例发布，供在审判
类似案件时参照。
最高人民法院
2021 年9 月14 日
960
指导案例163 号江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司及其五家
子公司实质合并破产重整案
（最高人民法院审判委员会讨论通过
2021 年9 月18 日发布）
关键词民事/破产重整/实质合并破产/关联企业/债转股/预表
决
裁判要点
1.当事人申请对关联企业合并破产的，人民法院应当对合并破产
的必要性、正当性进行审查。关联企业成员的破产应当以适用单个破
产程序为原则，在关联企业成员之间出现法人人格高度混同、区分各
关联企业成员财产成本过高、严重损害债权人公平清偿利益的情况
下，可以依申请例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。
2.采用实质合并破产方式的，各关联企业成员之间的债权债务归
于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权
人作为一个整体在同一程序中按照法定清偿顺位公平受偿。合并重整
后，各关联企业原则上应当合并为一个企业，但债权人会议表决各关
联企业继续存续，人民法院审查认为确有需要的，可以准许。
961
3.合并重整中，重整计划草案的制定应当综合考虑进入合并的关
联企业的资产及经营优势、合并后债权人的清偿比例、出资人权益调
整等因素，保障各方合法权益；同时，可以灵活设计“现金+债转股”
等清偿方案、通过“预表决”方式事先征求债权人意见并以此为基础
完善重整方案，推动重整的顺利进行。
相关法条
《中华人民共和国企业破产法》第1 条、第2 条
基本案情
申请人：江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司、江苏省纺织
工业（集团）轻纺进出口有限公司、江苏省纺织工业（集团）针织进
出口有限公司、江苏省纺织工业（集团）机电进出口有限公司、无锡
新苏纺国际贸易有限公司、江苏省纺织工业（集团）服装进出口有限
公司共同的管理人。
被申请人：江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司、江苏省纺
织工业（集团）轻纺进出口有限公司、江苏省纺织工业（集团）针织
进出口有限公司、江苏省纺织工业（集团）机电进出口有限公司、无
962
锡新苏纺国际贸易有限公司、江苏省纺织工业（集团）服装进出口有
限公司。
2017 年1 月24 日，南京市中级人民法院（以下简称南京中院）
根据镇江福源纺织科技有限公司的申请，裁定受理江苏省纺织工业
（集团）进出口有限公司（以下简称省纺织进出口公司）破产重整案，
并于同日指定江苏东恒律师事务所担任管理人。2017 年6 月14 日，
南京中院裁定受理省纺织进出口公司对江苏省纺织工业（集团）轻纺
进出口有限公司（以下简称省轻纺公司）、江苏省纺织工业（集团）
针织进出口有限公司（以下简称省针织公司）、江苏省纺织工业（集
团）机电进出口有限公司（以下简称省机电公司）、无锡新苏纺国际
贸易有限公司（以下简称无锡新苏纺公司）的重整申请及省轻纺公司
对江苏省纺织工业（集团）服装进出口有限公司（以下简称省服装公
司）的重整申请（其中，省纺织进出口公司对无锡新苏纺公司的重整
申请经请示江苏省高级人民法院，指定由南京中院管辖）。同日，南
京中院指定江苏东恒律师事务所担任管理人，在程序上对六家公司进
行协调审理。2017 年8 月11 日，管理人以省纺织进出口公司、省轻
纺公司、省针织公司、省机电公司、无锡新苏纺公司、省服装公司等
六家公司人格高度混同为由，向南京中院申请对上述六家公司进行实
质合并重整。
法院经审理查明：
963
一、案涉六家公司股权情况
省纺织进出口公司注册资本5500 万元，其中江苏省纺织（集团）
总公司（以下简称省纺织集团）出资占60.71%，公司工会出资占
39.29%。省轻纺公司、省针织公司、省机电公司、无锡新苏纺公司、
省服装公司（以下简称五家子公司）注册资本分别为1000 万元、500
万元、637 万元、1000 万元、1000 万元，省纺织进出口公司在五家
子公司均出资占51%，五家子公司的其余股份均由职工持有。
二、案涉六家公司经营管理情况
1.除无锡新苏纺公司外，其余案涉公司均登记在同一地址，法定
代表人存在互相交叉任职的情况，且五家子公司的法定代表人均为省
纺织进出口公司的高管人员，财务人员及行政人员亦存在共用情形，
其中五家子公司与省纺织进出口公司共用财务人员进行会计核算，付
款及报销最终审批人员相同。
2.省纺织进出口公司和五家子公司间存在业务交叉混同情形，五
家子公司的业务由省纺织进出口公司具体安排，且省纺织进出口公司
与五家子公司之间存在大量关联债务及担保。
964
为防止随意对关联企业进行合并，损害公司的独立人格，损害部
分债权人等利益相关者的合法权益，在收到合并重整申请后，南京中
院对申请人提出的申请事项和事实理由进行了审查，同时组织债权人
代表、债务人代表、职工代表、管理人、审计机构等进行全面的听证，
听取各方关于公司是否存在混同事实的陈述，同时对管理人清理的债
权债务情况、审计报告，以及各方提交的证据进行全面的审核，并听
取了各方对于合并破产重整的意见。
裁判结果
依照企业破产法第一条、第二条规定，南京中院于2017 年9 月
29 日作出（2017）苏01 破1、6、7、8、9、10 号民事裁定：省轻纺
公司、省针织公司、省机电公司、无锡新苏纺公司、省服装公司与省
纺织进出口公司合并重整。
依照企业破产法第八十六条第二款之规定，南京中院于2017 年
12 月8 日作出（2017）苏01 破1、6、7、8、9、10 号之二民事裁定：
一、批准省纺织进出口公司、省轻纺公司、省针织公司、省机电公司、
无锡新苏纺公司、省服装公司合并重整计划；二、终止省纺织进出口
公司、省轻纺公司、省针织公司、省机电公司、无锡新苏纺公司、省
服装公司合并重整程序。
965
裁判理由
法院生效裁判认为：公司人格独立是公司制度的基石，关联企业
成员的破产亦应以适用单个破产程序为原则。但当关联企业成员之间
存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产成本过高、严重损
害债权人公平清偿利益时，可以适用关联企业实质合并破产方式进行
审理，从而保障全体债权人能够公平受偿。
本案中，案涉六家公司存在人格高度混同情形，主要表现在：人
员任职高度交叉，未形成完整独立的组织架构；共用财务及审批人员，
缺乏独立的财务核算体系；业务高度交叉混同，形成高度混同的经营
体，客观上导致六家公司收益难以正当区分；六家公司之间存在大量
关联债务及担保，导致各公司的资产不能完全相互独立，债权债务清
理极为困难。在此情形下，法院认为，及时对各关联企业进行实质性
的合并，符合破产法关于公平清理债权债务、公平保护债权人、债务
人合法权益的原则要求。企业破产法的立法宗旨在于规范破产程序，
公平清理债权债务，公平保护全体债权人和债务人的合法权益，从而
维护社会主义市场经济秩序。在关联企业存在人格高度混同及不当利
益输送的情形下，不仅严重影响各关联企业的债权人公平受偿，同时
也严重影响了社会主义市场经济的公平竞争原则，从根本上违反了企
业破产法的实质精神。在此情形下，对人格高度混同的关联企业进行
合并重整，纠正关联企业之间不当利益输送、相互控制等违法违规行
966
为，保障各关联企业的债权人公平实现债权，符合法律规定。具体到
债权人而言，在分别重整的情形下，各关联企业中的利益实质输入企
业的普通债权人将获得额外清偿，而利益实质输出企业的普通债权人
将可能遭受损失。因此，在关联企业法人人格高度混同的情况下，单
独重整将可能导致普通债权人公平受偿的权利受到损害。进行合并后
的整体重整，部分账面资产占优势的关联企业债权人的债权清偿率，
虽然可能较分别重整有所降低，使其利益表面上受损，但此种差异的
根源在于各关联企业之间先前的不当关联关系，合并重整进行债务清
偿正是企业破产法公平清理债权债务的体现。
依照企业破产法第一条、第二条规定，南京中院于2017 年9 月
29 日作出（2017）苏01 破1、6、7、8、9、10 号民事裁定：省轻纺
公司、省针织公司、省机电公司、无锡新苏纺公司、省服装公司与省
纺织进出口公司合并重整。
合并重整程序启动后，管理人对单个企业的债权进行合并处理，
同一债权人对六家公司同时存在债权债务的，经合并进行抵销后对债
权余额予以确认，六家关联企业相互之间的债权债务在合并中作抵销
处理，并将合并后的全体债权人合为一个整体进行分组。根据破产法
规定，债权人分为有财产担保债权组、职工债权组、税款债权组、普
通债权组，本案因全体职工的劳动关系继续保留，不涉及职工债权清
967
偿问题，且税款已按期缴纳，故仅将债权人分为有财产担保债权组和
普通债权组。同时设出资人组对出资人权益调整方案进行表决。
鉴于省纺织进出口公司作为省内具有较高影响力的纺织外贸企
业，具有优质的经营资质及资源，同时五家子公司系外贸企业的重要
平台，故重整计划以省纺织进出口公司等六家公司作为整体，引入投
资人，综合考虑进入合并的公司的资产及经营优势、合并后债权人的
清偿、出资人权益的调整等，予以综合设计编制。其中重点内容包括：
一、引入优质资产进行重组，盘活企业经营。进入重整程序前，
案涉六家公司已陷入严重的经营危机，重整能否成功的关键在于是否
能够真正盘活企业经营。基于此，本案引入苏豪控股、省纺织集团等
公司作为重整投资方，以所持上市公司股权等优质资产对省纺织进出
口公司进行增资近12 亿元。通过优质资产的及时注入对企业进行重
组，形成新的经济增长因子，盘活关联企业的整体资源，提高债务清
偿能力，恢复企业的经营能力，为重塑企业核心竞争力和顺利推进重
整方案执行奠定了坚实基础。同时，作为外贸企业，员工的保留是企
业能够获得重生的重要保障。重整计划制定中，根据外贸企业特点，
保留全部职工，并通过职工股权注入的方式，形成企业经营的合力和
保障，从而保障重整成功后的企业能够真正获得重生。
968
二、调整出资人权益，以“现金+债转股”的方式统一清偿债务，
并引入“预表决”机制。案涉六家公司均系外贸公司，自有资产较少，
在债务清偿方式上，通过先行对部分企业资产进行处置，提供偿债资
金来源。在清偿方式上，对有财产担保、无财产担保债权人进行统一
的区分。对有财产担保的债权人，根据重整程序中已处置的担保财产
价值及未处置的担保财产的评估价值，确定有财产担保的债权人优先
受偿的金额，对有财产担保债权人进行全额现金清偿。对无财产担保
的普通债权人，采用部分现金清偿、部分以股权置换债权（债转股）
的方式清偿的复合型清偿方式，保障企业的造血、重生能力，最大化
保障债权人的利益。其中，将增资入股股东的部分股权与债权人的债
权进行置换（债转股部分），具体而言，即重整投资方省纺织集团以
所持（将其所持的）省纺织进出口公司的部分股份，交由管理人按比
例置换债权人所持有的债权的方式进行清偿，省纺织集团免除省纺织
进出口公司及五家子公司对其负有的因置换而产生的债务。清偿完毕
后，债权人放弃对省纺织进出口公司及五家子公司的全部剩余债权。
由于采用了“现金+债转股”的复合型清偿方式，债权人是否愿意以
此种方式进行受偿，是能否重整成功的关键。因此，本案引入了“预
表决”机制，在重整计划草案的制定中，由管理人就债转股的必要性、
可行性及清偿的具体方法进行了预先的说明，并由债权人对此预先书
面发表意见，在此基础上制定完善重整计划草案，并提交债权人会议
审议表决。从效果看，通过“债转股”方式清偿债务，在重整计划制
969
定过程中进行预表决，较好地保障了债权人的知情权和选择权，自主
发表意见，从而使“债转股”清偿方式得以顺利进行。
2017 年11 月22 日，案涉六家公司合并重整后召开第一次债权
人会议。管理人向债权人会议提交了合并重整计划草案，各关联企业
继续存续。经表决，有财产担保债权组100%同意，普通债权组亦93.6%
表决通过计划草案，出资人组会议也100%表决通过出资人权益调整
方案。法院经审查认为，合并重整计划制定、表决程序合法，内容符
合法律规定，公平对待债权人，对出资人权益调整公平、公正，经营
方案具有可行性。依照《中华人民共和国企业破产法》第八十六条第
二款之规定，南京中院于2017 年12 月8 日作出（2017）苏01 破1、
6、7、8、9、10 号之二民事裁定：一、批准省纺织进出口公司、省
轻纺公司、省针织公司、省机电公司、无锡新苏纺公司、省服装公司
合并重整计划；二、终止省纺织进出口公司、省轻纺公司、省针织公
司、省机电公司、无锡新苏纺公司、省服装公司合并重整程序。
（生效裁判审判人员：姚志坚、荣艳、蒋伟）
970
指导案例164 号江苏苏醇酒业有限公司及关联公司实质合并破产重
整案
（最高人民法院审判委员会讨论通过
2021 年9 月18 日发布）
关键词民事/破产重整/实质合并破产/投资人试生产/利益衡
平/监督
裁判要点
在破产重整过程中，破产企业面临生产许可证等核心优质资产灭
失、机器设备闲置贬损等风险，投资人亦希望通过试生产全面了解企
业经营实力的，管理人可以向人民法院申请由投资人先行投入部分资
金进行试生产。破产企业核心资产的存续直接影响到破产重整目的实
现，管理人的申请有利于恢复破产企业持续经营能力，有利于保障各
方当事人的利益，该试生产申请符合破产保护理念，人民法院经审查，
可以准许。同时，投资人试生产在获得准许后，应接受人民法院、管
理人及债权人的监督，以公平保护各方的合法权益。
相关法条
971
《中华人民共和国企业破产法》第1 条、第2 条、第26 条、第
86 条
基本案情
江苏苏醇酒业有限公司（以下简称苏醇公司）是江苏省睢宁县唯
一一家拥有酒精生产许可证的企业，对于地方经济发展具有重要影
响。2013 年以来，由于企业盲目扩张，经营管理混乱，造成资金链
断裂，并引发多起诉讼。徐州得隆生物科技有限公司、徐州瑞康食品
科技有限公司系苏醇公司关联企业，三家公司均是从事农产品深加工
的生物科技公司。截至破产重整受理前，三家公司资产总额1.25 亿
元，负债总额4.57 亿元，资产负债率达365.57%。2017 年12 月29
日，三家公司以引进投资人、重振企业为由，分别向江苏省睢宁县人
民法院（以下简称睢宁法院）申请破产重整。睢宁法院经审查认为，
三家公司基础和发展前景较好，酒精生产资质属于稀缺资源，具有重
整价值，遂于2018 年1 月12 日分别裁定受理三家公司的破产重整申
请。因三家公司在经营、财务、人员、管理等方面出现高度混同，且
区分各关联企业成员财产的成本过高，遂依照《全国法院破产审判工
作会议纪要》第32 条规定，依据管理人的申请，于2018 年6 月25
日裁定三家公司实质合并破产重整。
972
重整期间，投资人徐州常青生物科技有限公司在对苏醇公司的现
状进场调查后提出：苏醇公司已经停产停业多年，其核心资产酒精生
产许可证已经脱审，面临灭失风险，还存在职工流失、机器设备闲置
贬损以及消防、环保等安全隐患等影响重整的情况。同时，企业原管
理层早已陷于瘫痪状态，无能力继续进行相关工作，公司账面无可用
资金供管理人化解危机。在此情况下，管理人提出由重整投资人先行
投入部分资金恢复企业部分产能的方案。
裁判结果
2018 年6 月25 日，江苏省睢宁县人民法院作出（2018）苏0324
破1 号民事裁定书，裁定江苏苏醇酒业有限公司、徐州得隆生物科技
有限公司、徐州瑞康食品科技有限公司实质合并破产重整。2019 年7
月5 日，江苏省睢宁县人民法院作出（2018）苏0324 破1 号之四决
定书，准许投资人徐州常青生物科技有限公司进行试生产。2019 年
11 月30 日、12 月1 日，江苏苏醇酒业有限公司第二次债权人会议召
开，各代表债权组均表决通过了江苏苏醇酒业有限公司破产管理人提
交的重整计划草案。江苏苏醇酒业有限公司破产管理人向江苏省睢宁
县人民法院提请批准江苏苏醇酒业有限公司重整计划草案。江苏省睢
宁县人民法院依照企业破产法第八十六条之规定，于2019 年12 月2
日作出（2018）苏0324 破1 号之一裁定：一、批准江苏苏醇酒业有
973
限公司重整计划；二、终止江苏苏醇酒业有限公司重整程序。同时，
依法预留两个月监督期。
裁判理由
法院生效裁判认为，破产管理人所提出的债务人面临的相关问题
真实存在，如企业赖以生存的酒精生产许可证灭失，则该企业的核心
资产将不复存在，重整亦将失去意义。因债务人目前没有足够的资金
供管理人使用，由投资人先行投入资金进行试生产可以解决重整过程
中企业所面临的困境，亦能使企业资产保值、增值，充分保障债务人
及债权人的利益，维护社会稳定，更有利于重整后企业的发展。破产
管理人的申请，符合破产保护理念，亦不违反法律法规的相关规定，
应予以准许。
关于是否允许投资人试生产的问题，法院在作出决定前，主要考
虑了以下因素：
一、试生产的必要性
首先，破产企业面临着严峻的形势：一是苏醇公司面临停产停业
后酒精生产许可证脱审、生产资格将被取消风险，且该资质灭失后难
以再行获得，重整也将失去意义；二是该企业还面临环保、消防验收、
974
机器设备长时间闲置受损等外部压力；三是原企业内部技术人员流失
严重，职工因企业停产生活困难，极易产生群体事件；四是企业管理
层陷于瘫痪状态，无能力继续进行相关工作，公司账面无可用资金供
管理人化解危机。
其次，投资人参与重整程序最大的风险在于投出的资金及资产的
安全性，投资人希望通过试生产全面了解企业实际状况及生产活力与
动能，为重整后恢复经营提供保障。
再次，苏醇公司作为当地生物科技领域的原龙头企业，对区域产
业链的优化、转型及发展起到举足轻重的作用，在经济高质量发展的
需求下，当地党委、政府亟需企业恢复产能，带动上下游产业发展，
解决就业问题，维护社会稳定。
综上，如不准许投资人进行试生产，则会给企业造成不可挽回的
巨大损失，一旦失去酒精生产许可证，该企业的核心资产就不复存在，
即便最后重整成功，企业也失去了核心竞争力。因此，允许投资人试
生产是必要而迫切的。
二、试生产的利益衡平
975
成熟的破产重整制度应具有以下良性效果：通过重整拯救处于困
境但又有存在价值的企业，使其恢复盈利能力，继续经营，使企业职
工就业生存权得到保障，债权人的债权得到合理的清偿，投资人的收
益得到实现，各方的利益得到公平保护，从而实现社会安定、经济的
稳定和发展。因此，在进行利益衡平时，一些核心的价值理念是公司
重整时必须充分考虑的，这些理念就是公平与效率，灵活性与可预见
性。允许企业试生产可以均衡各方利益，一是在投资人试生产前，债
务人现有资产已经审计、评估后予以确认，根据管理人与投资人达成
的投资协议，重整企业的偿债资金数额、来源也已确定，投资人进场
试生产与重整企业清偿债务之间并不产生冲突；二是投资人投入部分
资金进行试生产，有利于投资人充分了解企业情况及运营能力，为重
整后企业发展打下基础；三是试生产能够恢复重整企业部分产能，使
企业优质资产保值、增值；四是可以保障债权人的债权不受贬损，提
高受偿比例；五是重整企业恢复一定规模的生产亦能解决破产企业因
停产而面临的环保、消防安全、职工稳定等迫切问题，对企业重整有
利无害。
三、试生产的法律及理论依据
首先，虽然企业破产法及相关司法解释对于投资人能否在接管企
业前，提前进场进行试生产，没有具体法律规定，但为了实现破产法
976
的拯救功能，在特定情况下，准许投资人进场试生产，通过市场化、
法治化途径挽救困境企业，是符合我国破产审判需要的。
其次，虽然投资人试生产可以解决投资人接管企业前，企业面临
的上述问题，但为了避免投资人不合理的生产方式，损害破产重整中
其他权利主体的利益，其试生产仍应以取得法院或债权人的批准或同
意为宜，并接受法院、管理人以及债权人的监督。
再次，由于我国现行破产法律规定尚不完善，在破产审判工作中，
人民法院应强化服务大局意识，自觉增强工作的预见性和创造性，用
创新思维解决破产重整过程中遇到的新困难、新问题，探索为企业破
产重整提供长效保障机制。
综上，为了维护各方主体的利益，确保重整后的企业能够迅速复
工复产，实现企业重整的社会价值和经济价值，睢宁法院在获得各方
利益主体同意的前提下，遂允许投资人提前进场试生产。
四、试生产的社会价值
一是法院批准企业在重整期间进行试生产，通过破产程序与企业
试生产同步进行，可以保证重整与复工复产无缝衔接、平稳过渡，全
力保障尚具潜质企业涅槃重生。二是在疫情防控背景下，试生产为企
977
业复工生产排忧解难，使消毒防疫物资迅速驰援一线，体现了人民法
院的司法担当，为辖区民营企业，特别是中小微企业的发展营造了优
质高效的营商环境，用精准的司法服务为企业复工复产提供了高质量
的司法保障。三是该企业系区域生物科技领域的潜质企业，对经济产
业结构优化、转型、升级具有显著推动作用，适应经济高质量发展的
大局要求。
（生效裁判审判人员：叶利成、张志瑶、张园园）
978
指导案例165 号重庆金江印染有限公司、重庆川江针纺有限公司破
产管理人申请实质合并破产清算案
（最高人民法院审判委员会讨论通过
2021 年9 月18 日发布）
关键词民事/破产清算/实质合并破产/关联企业/听证
裁判要点
1.人民法院审理关联企业破产清算案件，应当尊重关联企业法人
人格的独立性，对各企业法人是否具备破产原因进行单独审查并适用
单个破产程序为原则。当关联企业之间存在法人人格高度混同、区分
各关联企业财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，破产
管理人可以申请对已进入破产程序的关联企业进行实质合并破产清
算。
2.人民法院收到实质合并破产清算申请后，应当及时组织申请
人、被申请人、债权人代表等利害关系人进行听证，并综合考虑关联
企业之间资产的混同程度及其持续时间、各企业之间的利益关系、债
权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素，依法作出裁定。
979
相关法条
《中华人民共和国企业破产法》第1 条、第2 条
基本案情
2015 年7 月16 日，重庆市江津区人民法院裁定受理重庆金江印
染有限公司（以下简称金江公司）破产清算申请，并于2015 年9 月
14 日依法指定重庆丽达律师事务所担任金江公司管理人。2016 年6
月1 日，重庆市江津区人民法院裁定受理重庆川江针纺有限公司（以
下简称川江公司）破产清算申请，于2016 年6 月12 日依法指定重庆
丽达律师事务所担任川江公司管理人。
金江公司与川江公司存在以下关联关系：1.实际控制人均为冯秀
乾。川江公司的控股股东为冯秀乾，金江公司的控股股东为川江公司，
冯秀乾同时也是金江公司的股东，且两公司的法定代表人均为冯秀
乾。冯秀乾实际上是两公司的实际控制人。2.生产经营场所混同。金
江公司生产经营场地主要在江津区广兴镇工业园区，川江公司自2012
年转为贸易公司后，没有生产厂房，经营中所需的库房也是与金江公
司共用，其购买的原材料均直接进入金江公司的库房。3.人员混同。
川江公司与金江公司的管理人员存在交叉，且公司发展后期所有职工
的劳动关系均在金江公司，但部分职工处理的仍是川江公司的事务，
980
在人员工作安排及管理上两公司并未完全独立。4.主营业务混同。金
江公司的主营业务收入主要来源于印染加工及成品布销售、针纺加工
及产品销售，川江公司的主营业务收入来源于针纺毛线和布的原材料
及成品销售。金江公司的原材料大部分是通过川江公司购买而来，所
加工的产品也主要通过川江公司转售第三方，川江公司从中赚取一定
的差价。5.资产及负债混同。两公司对经营性财产如流动资金的安排
使用上混同度较高，且均与冯秀乾的个人账户往来较频繁，无法严格
区分。在营业成本的分担和经营利润的分配等方面也无明确约定，往
往根据实际利润及税务处理需求进行调整。两公司对外借款也存在相
互担保的情况。
2016 年4 月21 日、11 月14 日重庆市江津区人民法院分别宣告
金江公司、川江公司破产。两案审理过程中，金江公司、川江公司管
理人以两公司法人人格高度混同，且严重损害债权人利益为由，书面
申请对两公司进行实质合并破产清算。2016 年11 月9 日，重庆市江
津区人民法院召开听证会，对管理人的申请进行听证。金江公司、川
江公司共同委托代理人、金江公司债权人会议主席、债权人委员会成
员、川江公司债权人会议主席等参加了听证会。
另查明，2016 年8 月5 日川江公司第一次债权人会议、2016 年
11 月18 日金江公司第二次债权人会议均表决通过了管理人提交的金
江公司、川江公司进行实质合并破产清算的报告。
981
裁判结果
重庆市江津区人民法院于2016 年11 月18 日作出（2015）津法
民破字第00001 号之四民事裁定：对金江公司、川江公司进行实质合
并破产清算。重庆市江津区人民法院于2016 年11 月21 日作出（2015）
津法民破字第00001 号之五民事裁定：认可《金江公司、川江公司合
并清算破产财产分配方案》。重庆市江津区人民法院于2017 年1 月
10 日作出（2015）津法民破字第00001 号之六民事裁定：终结金江
公司、川江公司破产程序。
裁判理由
法院生效裁判认为，公司作为企业法人，依法享有独立的法人人
格及独立的法人财产。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企
业法人人格的独立性。根据企业破产法第二条规定，企业法人破产应
当具备资不抵债，不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力等破产
原因。因此，申请关联企业破产清算一般应单独审查是否具备破产原
因后，决定是否分别受理。但受理企业破产后，发现关联企业法人人
格高度混同、关联企业间债权债务难以分离、严重损害债权人公平清
偿利益时，可以对关联企业进行实质合并破产清算。本案中，因金江
公司不能清偿到期债务、并且资产不足以清偿全部债务，法院于2015
982
年7 月16 日裁定受理金江公司破产清算申请。因川江公司不能清偿
到期债务且明显缺乏清偿能力，法院于2016 年6 月1 日裁定受理川
江公司破产清算申请。在审理过程中，发现金江公司与川江公司自
1994 年、2002 年成立以来，两公司的人员、经营业务、资产均由冯
秀乾个人实际控制，在经营管理、主营业务、资产及负债方面存在高
度混同，金江公司与川江公司已经丧失法人财产独立性和法人意志独
立性，并显著、广泛、持续到2016 年破产清算期间，两公司法人人
格高度混同。另外，金江公司与川江公司在管理成本、债权债务等方
面无法完全区分，真实性亦无法确认。同时，川江公司将
85,252,480.23 元经营负债转入金江公司、将21,266,615.90 元对外
集资负债结算给金江公司等行为，已经损害了金江公司及其债权人的
利益。根据金江公司和川江公司管理人实质合并破产清算申请，法院
组织申请人、被申请人、债权人委员会成员等利害关系人进行听证，
查明两公司法人人格高度混同、相互经营中两公司债权债务无从分离
且分别清算将严重损害债权人公平清偿利益，故管理人申请金江公
司、川江公司合并破产清算符合实质合并的条件。
（生效裁判审判人员：陈唤忠、程松、张迁）
983
三十、最高人民法院发布第30 批指导性案例
法〔2021〕272 号
最高人民法院关于发布第30 批指导性案例的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔
自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将北京隆昌伟业贸易有
限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案等六个案例（指导案例
166-171 号），作为第30 批指导性案例发布，供在审判类似案件时
参照。
最高人民法院
2021 年11 月9 日
984
指导案例166 号北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公
司合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年11 月9 日发布）
关键词
民事/合同纠纷/违约金调整/诚实信用原则
裁判要点
当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及
违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方
当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼
中请求减少违约金的，人民法院不予支持。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第6 条、第114 条（注：现行有效的
法律为《中华人民共和国民法典》第7 条、第585 条）
基本案情
2016 年3 月，北京隆昌伟业贸易有限公司（以下简称隆昌贸易
公司）因与北京城建重工有限公司（以下简称城建重工公司）买卖合
985
同纠纷向人民法院提起民事诉讼，人民法院于2016 年8 月作出（2016）
京0106 民初6385 号民事判决，判决城建重工公司给付隆昌贸易公司
货款5284648.68 元及相应利息。城建重工公司对此判决提起上诉，
在上诉期间，城建重工公司与隆昌贸易公司签订协议书，协议书约定：
（1）城建重工公司承诺于2016 年10 月14 日前向隆昌贸易公司支付
人民币300 万元，剩余的本金2284648.68 元、利息462406.72 元及
诉讼费25802 元（共计2772857.4 元）于2016 年12 月31 日前支付
完毕；城建重工公司未按照协议约定的时间支付首期给付款300 万元
或未能在2016 年12 月31 日前足额支付完毕全部款项的，应向隆昌
贸易公司支付违约金80 万元；如果城建重工公司未能在2016 年12
月31 日前足额支付完毕全部款项的，隆昌贸易公司可以自2017 年1
月1 日起随时以（2016）京0106 民初6385 号民事判决为依据向人民
法院申请强制执行，同时有权向城建重工公司追索本协议确定的违约
金80 万元。（2）隆昌贸易公司申请解除在他案中对城建重工公司名
下财产的保全措施。双方达成协议后城建重工公司向二审法院申请撤
回上诉并按约定于2016 年10 月14 日给付隆昌贸易公司首期款项300
万元，隆昌贸易公司按协议约定申请解除了对城建重工公司财产的保
全。后城建重工公司未按照协议书的约定支付剩余款项，2017 年1
月隆昌贸易公司申请执行（2016）京0106 民初6385 号民事判决书所
确定的债权，并于2017 年6 月起诉城建重工公司支付违约金80 万元。
986
一审中，城建重工公司答辩称：隆昌贸易公司要求给付的请求不
合理，违约金数额过高。根据生效判决，城建重工公司应给付隆昌贸
易公司的款项为5284648.68 元及利息。隆昌贸易公司诉求城建重工
公司因未完全履行和解协议承担违约金的数额为80 万元，此违约金
数额过高，有关请求不合理。一审宣判后，城建重工公司不服一审判
决，上诉称：一审判决在错误认定城建重工公司恶意违约的基础上，
适用惩罚性违约金，不考虑隆昌贸易公司的损失情况等综合因素而全
部支持其诉讼请求，显失公平，请求适当减少违约金。
裁判结果
北京市丰台区人民法院于2017 年6 月30 日作出（2017）京0106
民初15563 号民事判决：北京城建重工有限公司于判决生效之日起十
日内支付北京隆昌伟业贸易有限公司违约金80 万元。北京城建重工
有限公司不服一审判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院于2017
年10 月31 日作出（2017）京02 民终8676 号民事判决：驳回上诉，
维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：隆昌贸易公司与城建重工公司在诉讼期间签
订了协议书，该协议书均系双方的真实意思表示，不违反法律法规强
制性规定，合法有效，双方应诚信履行。本案涉及诉讼中和解协议的
987
违约金调整问题。本案中，隆昌贸易公司与城建重工公司签订协议书
约定城建重工公司如未能于2016 年10 月14 日前向隆昌贸易公司支
付人民币300 万元，或未能于2016 年12 月31 日前支付剩余的本金
2284648.68 元、利息462406.72 元及诉讼费25802 元（共计2772857.4
元），则隆昌贸易公司有权申请执行原一审判决并要求城建重工公司
承担80 万元违约金。现城建重工公司于2016 年12 月31 日前未依约
向隆昌贸易公司支付剩余的2772857.4 元，隆昌贸易公司的损失主要
为尚未得到清偿的2772857.4 元。城建重工公司在诉讼期间与隆昌贸
易公司达成和解协议并撤回上诉，隆昌贸易公司按协议约定申请解除
了对城建重工公司账户的冻结。而城建重工公司作为商事主体自愿给
隆昌贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后
城建重工公司并未依约履行后续给付义务，具有主观恶意，有悖诚实
信用。一审法院判令城建重工公司依约支付80 万元违约金，并无不
当。
（生效裁判审判人员：苏丽英、王国才、周维）
988
指导案例167 号北京大唐燃料有限公司诉山东百富物流有限公司买
卖合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年11 月9 日发布）
关键词
民事/买卖合同/代位权诉讼/未获清偿/另行起诉
裁判要点
代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执
行程序，债权人就未实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利的，
人民法院应予支持。
相关法条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的
解释（一）》第20 条（注：现行有效的法律为《中华人民共和国民
法典》第537 条）
基本案情
2012 年1 月20 日至2013 年5 月29 日期间，北京大唐燃料有限
公司（以下简称大唐公司）与山东百富物流有限公司（以下简称百富
989
公司）之间共签订采购合同41 份，约定百富公司向大唐公司销售镍
铁、镍矿、精煤、冶金焦等货物。双方在履行合同过程中采用滚动结
算的方式支付货款，但是每次付款金额与每份合同约定的货款金额并
不一一对应。自2012 年3 月15 日至2014 年1 月8 日，大唐公司共
支付百富公司货款1827867179.08 元，百富公司累计向大唐公司开具
增值税发票总额为1869151565.63 元。大唐公司主张百富公司累计供
货货值为1715683565.63 元，百富公司主张其已按照开具增值税发票
数额足额供货。
2014 年11 月25 日，大唐公司作为原告，以宁波万象进出口有
限公司（以下简称万象公司）为被告，百富公司为第三人，向浙江省
宁波市中级人民法院提起债权人代位权诉讼。该院作出（2014）浙甬
商初字第74 号民事判决书，判决万象公司向大唐公司支付款项
36369405.32 元。大唐公司于2016 年9 月28 日就（2014）浙甬商初
字第74 号民事案件向浙江省象山县人民法院申请强制执行。该院于
2016 年10 月8 日依法向万象公司发出执行通知书，但万象公司逾期
仍未履行义务，万象公司尚应支付执行款36369405.32 元及利息，承
担诉讼费209684 元、执行费103769.41 元。经该院执行查明，万象
公司名下有机动车二辆，该院已经查封但实际未控制。大唐公司在限
期内未能提供万象公司可供执行的财产，也未向该院提出异议。该院
于2017 年3 月25 日作出（2016）浙0225 执3676 号执行裁定书，终
结本次执行程序。
990
大唐公司以百富公司为被告，向山东省高级人民法院提起本案诉
讼,请求判令百富公司向其返还本金及利息。
裁判结果
山东省高级人民法院于2018 年8 月13 日作出（2018）鲁民初
10 号民事判决：一、山东百富物流有限公司向北京大唐燃料有限公
司返还货款75814208.13 元；二、山东百富物流有限公司向北京大唐
燃料有限公司赔偿占用货款期间的利息损失（以75814208.13 元为基
数，自2014 年11 月25 日起至山东百富物流有限公司实际支付之日
止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回北京
大唐燃料有限公司其他诉讼请求。大唐燃料有限公司不服一审判决，
提起上诉。最高人民法院于2019 年6 月20 日作出（2019）最高法民
终6 号民事判决：一、撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民初10
号民事判决；二、山东百富物流有限公司向北京大唐燃料有限公司返
还货款153468000 元；三、山东百富物流有限公司向北京大唐燃料有
限公司赔偿占用货款期间的利息损失（以153468000 元为基数，自
2014 年11 月25 日起至山东百富物流有限公司实际支付之日止，按
照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回北京大唐燃
料有限公司的其他诉讼请求。
991
裁判理由
最高人民法院认为：关于（2014）浙甬商初字第74 号民事判决
书涉及的36369405.32 元债权问题。大唐公司有权就该笔款项另行向
百富公司主张。
第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干
问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第二十条规
定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位
权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债
务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。根据该规定，认
定债权人与债务人之间相应债权债务关系消灭的前提是次债务人已
经向债权人实际履行相应清偿义务。本案所涉执行案件中，因并未执
行到万象公司的财产，浙江省象山县人民法院已经作出终结本次执行
的裁定，故在万象公司并未实际履行清偿义务的情况下，大唐公司与
百富公司之间的债权债务关系并未消灭，大唐公司有权向百富公司另
行主张。
第二，代位权诉讼属于债的保全制度，该制度是为防止债务人财
产不当减少或者应当增加而未增加，给债权人实现债权造成障碍，而
非要求债权人在债务人与次债务人之间择一选择作为履行义务的主
体。如果要求债权人择一选择，无异于要求债权人在提起代位权诉讼
992
前，需要对次债务人的偿债能力作充分调查，否则应当由其自行承担
债务不得清偿的风险，这不仅加大了债权人提起代位权诉讼的经济成
本，还会严重挫伤债权人提起代位权诉讼的积极性，与代位权诉讼制
度的设立目的相悖。
第三，本案不违反“一事不再理”原则。根据《最高人民法院关
于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，
判断是否构成重复起诉的主要条件是当事人、诉讼标的、诉讼请求是
否相同，或者后诉的诉讼请求是否实质上否定前诉裁判结果等。代位
权诉讼与对债务人的诉讼并不相同，从当事人角度看，代位权诉讼以
债权人为原告、次债务人为被告，而对债务人的诉讼则以债权人为原
告、债务人为被告，两者被告身份不具有同一性。从诉讼标的及诉讼
请求上看，代位权诉讼虽然要求次债务人直接向债权人履行清偿义
务，但针对的是债务人与次债务人之间的债权债务，而对债务人的诉
讼则是要求债务人向债权人履行清偿义务，针对的是债权人与债务人
之间的债权债务，两者在标的范围、法律关系等方面亦不相同。从起
诉要件上看，与对债务人诉讼不同的是，代位权诉讼不仅要求具备民
事诉讼法规定的起诉条件，同时还应当具备《合同法解释（一）》第
十一条规定的诉讼条件。基于上述不同，代位权诉讼与对债务人的诉
讼并非同一事由，两者仅具有法律上的关联性，故大唐公司提起本案
诉讼并不构成重复起诉。
993
（生效裁判审判人员：李伟、王毓莹、苏蓓）
994
指导案例168 号中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借
款合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年11 月9 日发布）
关键词
民事/金融借款合同/未办理抵押登记/ 赔偿责任/过错
裁判要点
以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记
的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押
物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人
对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。
相关法条
1.《中华人民共和国物权法》第15 条（注：现行有效的法律为
《中华人民共和国民法典》第215 条）；
2.《中华人民共和国合同法》第107 条、第113 条第1 款、第
119 条第1 款（注：现行有效的法律为《中华人民共和国民法典》第
577 条、第584 条、第591 条第1 款）。
995
基本案情
2013 年12 月31 日，中信银行股份有限公司东莞分行（以下简
称中信银行东莞分行）与东莞市华丰盛塑料有限公司（以下简称华丰
盛公司）、东莞市亿阳信通集团有限公司（以下简称亿阳公司）、东
莞市高力信塑料有限公司（以下简称高力信公司）签订《综合授信合
同》，约定中信银行东莞分行为亿阳公司、高力信公司、华丰盛公司
提供4 亿元的综合授信额度，额度使用期限自2013 年12 月31 日起
至2014 年12 月31 日止。为担保该合同，中信银行东莞分行于同日
与陈志波、陈志华、陈志文、亿阳公司、高力信公司、华丰盛公司、
东莞市怡联贸易有限公司（以下简称怡联公司）、东莞市力宏贸易有
限公司（以下简称力宏公司）、东莞市同汇贸易有限公司（以下简称
同汇公司）分别签订了《最高额保证合同》，约定：高力信公司、华
丰盛公司、亿阳公司、力宏公司、同汇公司、怡联公司、陈志波、陈
志华、陈志文为上述期间的贷款本息、实现债权费用在各自保证限额
内向中信银行东莞分行提供连带保证责任。同时，中信银行东莞分行
还分别与陈志华、陈志波、陈仁兴、梁彩霞签订了《最高额抵押合同》，
陈志华、陈志波、陈仁兴、梁彩霞同意为中信银行东莞分行自2013
年12 月31 日至2014 年12 月31 日期间对亿阳公司等授信产生的债
权提供最高额抵押，担保的主债权限额均为4 亿元，担保范围包括贷
款本息及相关费用，抵押物包括：1.陈志华位于东莞市中堂镇东泊村
的房产及位于东莞市中堂镇东泊村中堂汽车站旁的一栋综合楼（未取
996
得不动产登记证书）；2.陈志波位于东莞市中堂镇东泊村陈屋东兴路
东一巷面积为4667.7 平方米的土地使用权及地上建筑物、位于东莞
市中堂镇吴家涌面积为30801 平方米的土地使用权、位于东莞市中堂
镇东泊村面积为12641.9 平方米的土地使用权（均未取得不动产登记
证书）；3.陈仁兴位于东莞市中堂镇的房屋；4.梁彩霞位于东莞市中
堂镇东泊村陈屋新村的房产。以上不动产均未办理抵押登记。
另，中信银行东莞分行于同日与亿阳公司签订了《最高额权利质
押合同》《应收账款质押登记协议》。
基于《综合授信合同》，中信银行东莞分行与华丰盛公司于2014
年3 月18 日、19 日分别签订了《人民币流动资金贷款合同》，约定：
中信银行东莞分行为华丰盛公司分别提供2500 万元、2500 万元、2000
万元流动资金贷款，贷款期限分别为2014 年3 月18 日至2015 年3
月18 日、2014 年3 月19 日至2015 年3 月15 日、2014 年3 月19 日
至2015 年3 月12 日。
东莞市房产管理局于2011 年6 月29 日向东莞市各金融机构发出
《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》（东房函〔2011〕119 号），
内容为：“东莞市各金融机构：由于历史遗留问题，我市存在一些土
地使用权人与房屋产权人不一致的房屋。2008 年，住建部出台了《房
997
屋登记办法》（建设部令第168 号），其中第八条明确规定‘办理房
屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主
体一致的原则’。因此，上述房屋在申请所有权转移登记时，必须先
使房屋所有权与土地使用权权利主体一致后才能办理。为了避免抵押
人在实现该类房屋抵押权时，因无法在房管部门办理房屋所有权转移
登记而导致合法利益无法得到保障，根据《物权法》《房屋登记办法》
等相关规定，我局进一步明确房地产抵押登记的有关事项，现函告如
下：一、土地使用权人与房屋产权人不一致的房屋需办理抵押登记的，
必须在房屋所有权与土地使用权权利主体取得一致后才能办理。二、
目前我市个别金融机构由于实行先放款再到房地产管理部门申请办
理抵押登记，产生了一些不必要的矛盾纠纷。为了减少金融机构信贷
风险和信贷矛盾纠纷，我局建议各金融机构在日常办理房地产抵押贷
款申请时，应认真审查抵押房地产的房屋所有权和土地使用权权利主
体是否一致，再决定是否发放该笔贷款。如对房地产权属存在疑问，
可咨询房地产管理部门。三、为了更好地保障当事人利益，我局将从
2011 年8 月1 日起，对所有以自建房屋申请办理抵押登记的业务，
要求申请人必须同时提交土地使用权证。”
中信银行东莞分行依约向华丰盛公司发放了7000 万贷款。然而，
华丰盛公司自2014 年8 月21 日起未能按期付息。中信银行东莞分行
提起本案诉讼。请求：华丰盛公司归还全部贷款本金7000 万元并支
998
付贷款利息等；陈志波、陈志华、陈仁兴、梁彩霞在抵押物价值范围
内承担连带赔偿责任。
裁判结果
广东省东莞市中级人民法院于2015 年11 月19 日作出（2015）
东中法民四初字第15 号民事判决：一、东莞市华丰盛塑料有限公司
向中信银行股份有限公司东莞分行偿还借款本金7000 万元、利息及
复利并支付罚息；二、东莞市华丰盛塑料有限公司赔偿中信银行股份
有限公司东莞分行支出的律师费13 万元；三、东莞市亿阳信通集团
有限公司、东莞市高力信塑料有限公司、东莞市力宏贸易有限公司、
东莞市同汇贸易有限公司、东莞市怡联贸易有限公司、陈志波、陈志
华、陈志文在各自《最高额保证合同》约定的限额范围内就第一、二
判项确定的东莞市华丰盛塑料有限公司所负中信银行股份有限公司
东莞分行的债务范围内承担连带清偿责任，保证人在承担保证责任
后，有权向东莞市华丰盛塑料有限公司追偿；四、陈志华在位于广东
省东莞市中堂镇东泊村中堂汽车站旁的一栋综合楼、陈志波在位于广
东省东莞市中堂镇东泊村陈屋东兴路东一巷面积为4667.7 平方米的
土地使用权及地上建筑物（面积为3000 平方米的三幢住宅）、位于
东莞市中堂镇吴家涌面积为30801 平方米的土地使用权、位于东莞市
中堂镇东泊村面积为12641.9 平方米的土地使用权的价值范围内就
第一、二判项确定的东莞市华丰盛塑料有限公司所负中信银行股份有
999
限公司东莞分行债务的未受清偿部分的二分之一范围内承担连带赔
偿责任；五、驳回中信银行股份有限公司东莞分行的其他诉讼请求。
中信银行股份有限公司东莞分行提出上诉。广东省高级人民法院于
2017 年11 月14 日作出（2016）粤民终1107 号民事判决：驳回上诉，
维持原判。中信银行股份有限公司东莞分行不服向最高人民法院申请
再审。最高人民法院于2018 年9 月28 日作出（2018）最高法民申
3425 号民事裁定，裁定提审本案。2019 年12 月9 日，最高人民法院
作出（2019）最高法民再155 号民事判决：一、撤销广东省高级人民
法院（2016）粤民终1107 号民事判决；二、维持广东省东莞市中级
人民法院（2015）东中法民四初字第15 号民事判决第一、二、三、
四项；三、撤销广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民四初字
第15 号民事判决第五项；四、陈志华在位于东莞市中堂镇东泊村的
房屋价值范围内、陈仁兴在位于东莞市中堂镇的房屋价值范围内、梁
彩霞在位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋价值范围内，就广东
省东莞市中级人民法院（2015）东中法民四初字第15 号民事判决第
一、二判项确定的东莞市华丰盛塑料有限公司所负债务未清偿部分的
二分之一范围内向中信银行股份有限公司东莞分行承担连带赔偿责
任；五、驳回中信银行股份有限公司东莞分行的其他诉讼请求。
裁判理由
1000
最高人民法院认为：《中华人民共和国物权法》第十五条规定：
“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，
除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物
权登记的，不影响合同效力。”本案中，中信银行东莞分行分别与陈
志华等三人签订的《最高额抵押合同》，约定陈志华以其位于东莞市
中堂镇东泊村的房屋、陈仁兴以其位于东莞市中堂镇的房屋、梁彩霞
以其位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋为案涉债务提供担保。
上述合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政
法规的强制性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登记，
但根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，该事实并不影响
抵押合同的效力。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合
同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定
的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。《最高额抵押合同》
第六条“甲方声明与保证”约定：“6.2 甲方对本合同项下的抵押物
拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权，需依法取得权属证明
的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或
任何权属瑕疵……6.4 设立本抵押不会受到任何限制或不会造成任
何不合法的情形。”第十二条“违约责任”约定：“12.1 本合同生
效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完
全履行本合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此
1001
给对方造成的损失。12.2 甲方在本合同第六条所作声明与保证不真
实、不准确、不完整或故意使人误解，给乙方造成损失的，应予赔偿。”
根据上述约定，陈志华等三人应确保案涉房产能够依法办理抵押登
记，否则应承担相应的违约责任。本案中，陈志华等三人尚未取得案
涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵
押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据前述约
定赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事
人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损
失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后
可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应
当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高额抵押合同》第
6.6 条约定：“甲方承诺：当主合同债务人不履行到期债务或发生约
定的实现担保物权的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其
他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、
质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方有权直接请求甲方在其
担保范围内承担担保责任，无需行使其他权利（包括但不限于先行处
置主合同债务人提供的物的担保）。”第8.1 条约定：“按照本合同
第二条第2.2 款确定的债务履行期限届满之日债务人未按主合同约
定履行全部或部分债务的，乙方有权按本合同的约定处分抵押物。”
在《最高额抵押合同》正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债
1002
务时，中信银行东莞分行可直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权
因未办理登记而未设立，中信银行东莞分行无法实现抵押权，损失客
观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿
债务数额部分，并可依约直接请求陈志华等三人进行赔偿。同时，根
据本案查明的事实，中信银行东莞分行对《最高额抵押合同》无法履
行亦存在过错。东莞市房产管理局已于2011 年明确函告辖区各金融
机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此可以认定，
中信银行东莞分行在2013 年签订《最高额抵押合同》时对于案涉房
屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。中信银行东
莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人
具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的
陈志华等三人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更
高的审查义务。中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对
抵押权不能设立亦存在过错。同时，根据《中华人民共和国合同法》
第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损
失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要
求赔偿”的规定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登
记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩
大，可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。综合考虑双方当事人的
过错程度以及本案具体情况，酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值
为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东
莞分行承担连带赔偿责任。
1003
（生效裁判审判人员：高燕竹、张颖新、刘少阳）
1004
指导案例169 号徐欣诉招商银行股份有限公司上海延西支行银行卡
纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年11 月9 日发布）
关键词
民事/银行卡纠纷/网络盗刷/责任认定
裁判要点
持卡人提供证据证明他人盗用持卡人名义进行网络交易，请求发
卡行承担被盗刷账户资金减少的损失赔偿责任，发卡行未提供证据证
明持卡人违反信息妥善保管义务，仅以持卡人身份识别信息和交易验
证信息相符为由主张不承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第107 条（注：现行有效的法律为《中
华人民共和国民法典》第577 条）
基本案情
徐欣系招商银行股份有限公司上海延西支行（以下简称招行延西
支行）储户，持有卡号为××××的借记卡一张。
1005
2016 年3 月2 日，徐欣上述借记卡发生三笔转账，金额分别为
50000 元、50000 元及46200 元，共计146200 元。转入户名均为石某，
卡号：××××，转入行：中国农业银行。
2016 年5 月30 日，徐欣父亲徐某至上海市公安局青浦分局经侦
支队报警并取得《受案回执》。当日，上海市公安局青浦分局经侦支
队向徐欣发送沪公（青）立告字（2016）3923 号《立案告知书》，
告知信用卡诈骗案决定立案。
2016 年4 月29 日，福建省福清市公安局出具融公（刑侦）捕字
（2016）00066 号《逮捕证》，载明：经福清市人民检察院批准，兹
由我局对涉嫌盗窃罪的谢某1 执行逮捕，送福清市看守所羁押。
2016 年5 月18 日，福建省福清市公安局刑侦大队向犯罪嫌疑人
谢某1 制作《讯问笔录》，载明：……我以9800 元人民币向我师傅
购买了笔记本电脑、银行黑卡（使用别人身份办理的银行卡）、身份
证、优盘等设备用来实施盗刷他人银行卡存款。我师傅卖给我的优盘
里有受害人的身份信息、手机号码、银行卡号、取款密码以及银行卡
内的存款情况。……用自己人的头像补一张虚假的临时身份证，办理
1006
虚假的临时身份证的目的是用于到手机服务商营业厅将我们要盗刷
的那个受害者的手机挂失并补新的SIM 卡，我们补新SIM 卡的目的是
掌握受害者预留给银行的手机，以便于接收转账等操作时银行发送的
验证码，只有输入验证码手机银行内的钱才能被转账成功。而且将受
害者的银行卡盗刷后，他手上持有的SIM 卡接收不到任何信息，我们
转他银行账户内的钱不至于被他发现。……2016 年3 月2 日，我师
傅告诉我说这次由他负责办理受害人假的临时身份证，并补办受害者
关联银行卡的新手机SIM 卡。他给了我三个银行账号和密码（经辨认
银行交易明细，……一张是招行卡号为××××，户名：徐欣）。
2016 年6 月，福建省福清市公安局出具《呈请案件侦查终结报
告书》，载明：……2016 年3 月2 日，此次作案由谢某1 负责转账
取款，上家负责提供信息、补卡，此次谢某1 盗刷了周某、徐欣、汪
某等人银行卡内存款共计400700 元…… 。
2016 年6 月22 日，福建省福清市人民检察院向徐欣发送《被害
人诉讼权利义务告知书》，载明：犯罪嫌疑人谢某1、谢某2 等3 人
盗窃案一案，已由福清市公安局移送审查起诉……。
徐欣向人民法院起诉请求招行延西支行赔偿银行卡盗刷损失及
利息。
1007
裁判结果
上海市长宁区人民法院于2017 年4 月25 日作出（2017）沪0105
民初1787 号民事判决：一、招商银行股份有限公司上海延西支行给
付徐欣存款损失146200 元；二、招商银行股份有限公司上海延西支
行给付原告徐欣自2016 年3 月3 日起至判决生效之日止，以146200
元为基数，按照中国人民银行同期存款利率计算的利息损失。招商银
行股份有限公司上海延西支行不服一审判决，向上海市第一中级人民
法院提起上诉。上海市第一中级人民法院2017 年10 月31 日作出
（2017）沪01 民终9300 号民事判决:驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：被上诉人在上诉人处办理了借记卡并将资金
存入上诉人处，上诉人与被上诉人之间建立储蓄存款合同关系。《中
华人民共和国商业银行法》第六条规定，“商业银行应当保障存款人
的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。在储蓄存款合同关系中，
上诉人作为商业银行对作为存款人的被上诉人，具有保障账户资金安
全的法定义务以及向被上诉人本人或者其授权的人履行的合同义务。
为此，上诉人作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提
供者，应当对交易机具、交易场所加强安全管理，对各项软硬件设施
及时更新升级，以最大限度地防范资金交易安全漏洞。尤其是，随着
1008
电子银行业务的发展，商业银行作为电子交易系统的开发、设计、维
护者，也是从电子交易便利中获得经济利益的一方，应当也更有能力
采取更为严格的技术保障措施，以增强防范银行卡违法犯罪行为的能
力。本案根据查明的事实，被上诉人涉案账户的资金损失，系因案外
人谢某1 非法获取被上诉人的身份信息、手机号码、取款密码等账户
信息后，通过补办手机SIM 卡截获上诉人发送的动态验证码，进而进
行转账所致。在存在网络盗刷的情况下，上诉人仍以身份识别信息和
交易验证信息通过为由主张案涉交易是持卡人本人或其授权交易，不
能成立。而且，根据本案现有证据无法查明案外人谢某1 如何获得交
易密码等账户信息，上诉人亦未提供相应的证据证明账户信息泄露系
因被上诉人没有妥善保管使用银行卡所导致，因此，就被上诉人自身
具有过错，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人另主张，
手机运营商在涉案事件中存在过错。然，本案被上诉人提起诉讼的请
求权基础为储蓄存款合同关系，手机运营商并非合同以及本案的当事
人，手机运营商是否存在过错以及上诉人对被上诉人承担赔偿责任
后，是否有权向手机运营商追偿，并非本案审理范围。综上，上诉人
在储蓄存款合同履行过程中，对上诉人账户资金未尽到安全保障义
务，又无证据证明被上诉人存在违约行为可以减轻责任，上诉人对被
上诉人的账户资金损失应当承担全部赔偿责任。上诉人的上诉请求，
理由不成立，不予支持。
（生效裁判审判人员：崔婕、周欣、桂佳）
1009
1010
指导案例170 号饶国礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过
2021 年11 月9 日发布）
关键词
民事/房屋租赁合同/合同效力/行政规章/公序良俗/危
房
裁判要点
违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合
同，约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事
故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及
财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法
认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法
律责任。
相关法条
《中华人民共和国民法总则》第153 条、《中华人民共和国合同
法》第52 条、第58 条（注：现行有效的法律为《中华人民共和国民
法典》第153 条、第157 条）
1011
基本案情
南昌市青山湖区晶品假日酒店（以下简称晶品酒店）组织形式为
个人经营，经营者系饶国礼，经营范围及方式为宾馆服务。2011 年7
月27 日，晶品酒店通过公开招标的方式中标获得租赁某物资供应站
所有的南昌市青山南路1 号办公大楼的权利，并向物资供应站出具
《承诺书》，承诺中标以后严格按照加固设计单位和江西省建设工程
安全质量监督管理局等权威部门出具的加固改造方案，对青山南路1
号办公大楼进行科学、安全的加固，并在取得具有法律效力的书面文
件后，再使用该大楼。同年8 月29 日，晶品酒店与物资供应站签订
《租赁合同》，约定：物资供应站将南昌市青山南路1 号（包含房产
证记载的南昌市东湖区青山南路1 号和东湖区青山南路3 号）办公楼
4120 平方米建筑出租给晶品酒店，用于经营商务宾馆。租赁期限为
十五年，自2011 年9 月1 日起至2026 年8 月31 日止。除约定租金
和其他费用标准、支付方式、违约赔偿责任外，还在第五条特别约定：
1.租赁物经有关部门鉴定为危楼，需加固后方能使用。晶品酒店对租
赁物的前述问题及瑕疵已充分了解。晶品酒店承诺对租赁物进行加
固，确保租赁物达到商业房产使用标准，晶品酒店承担全部费用。2.
加固工程方案的报批、建设、验收（验收部门为江西省建设工程安全
质量监督管理局或同等资质的部门）均由晶品酒店负责，物资供应站
根据需要提供协助。3.晶品酒店如未经加固合格即擅自使用租赁物，
应承担全部责任。合同签订后，物资供应站依照约定交付了租赁房屋。
1012
晶品酒店向物资供应站给付20 万元履约保证金，1000 万元投标保证
金。中标后物质供应站退还了800 万元投标保证金。
2011 年10 月26 日，晶品酒店与上海永祥加固技术工程有限公
司签订加固改造工程《协议书》，晶品酒店将租赁的房屋以包工包料
一次包干（图纸内的全部土建部分）的方式发包给上海永祥加固技术
工程有限公司加固改造，改造范围为主要承重柱、墙、梁板结构加固
新增墙体全部内粉刷，图纸内的全部内容，图纸、电梯、热泵。开工
时间2011 年10 月26 日，竣工时间2012 年1 月26 日。2012 年1 月
3 日，在加固施工过程中，案涉建筑物大部分垮塌。
江西省建设业安全生产监督管理站于2007 年6 月18 日出具《房
屋安全鉴定意见》，鉴定结果和建议是：1.该大楼主要结构受力构件
设计与施工均不能满足现行国家设计和施工规范的要求，其强度不能
满足上部结构承载力的要求，存在较严重的结构隐患。2.该大楼未进
行抗震设计，没有抗震构造措施，不符合《建筑抗震设计规范》
（GB50011-2001）的要求。遇有地震或其他意外情况发生，将造成重
大安全事故。3.根据《危险房屋鉴定标准》（GB50292-1999），该大
楼按房屋危险性等级划分，属D 级危房，应予以拆除。4.建议：（1）
应立即对大楼进行减载，减少结构上的荷载。（2）对有问题的结构
构件进行加固处理。（3）目前，应对大楼加强观察，并应采取措施，
1013
确保大楼安全过渡至拆除。如发现有异常现象，应立即撤出大楼的全
部人员，并向有关部门报告。（4）建议尽快拆除全部结构。
饶国礼向一审法院提出诉请：一、解除其与物资供应站于2011
年8 月29 日签订的《租赁合同》；二、物资供应站返还其保证金220
万元；三、物资供应站赔偿其各项经济损失共计281 万元；四、本案
诉讼费用由物资供应站承担。
物资供应站向一审法院提出反诉诉请：一、判令饶国礼承担侵权
责任，赔偿其2463.5 万元；二、判令饶国礼承担全部诉讼费用。
再审中，饶国礼将其上述第一项诉讼请求变更为：确认案涉《租
赁合同》无效。物资供应站亦将其诉讼请求变更为：饶国礼赔偿物资
供应站损失418.7 万元。
裁判结果
江西省南昌市中级人民法院于2017 年9 月1 日作出（2013）洪
民一初字第2 号民事判决：一、解除饶国礼经营的晶品酒店与物资供
应站2011 年8 月29 日签订的《租赁合同》；二、物质供应站应返还
饶国礼投标保证金200 万元；三、饶国礼赔偿物资供应站804.3 万元，
1014
抵扣本判决第二项物资供应站返还饶国礼的200 万元保证金后，饶国
礼还应于本判决生效后十五日内给付物资供应站604.3 万元；四、驳
回饶国礼其他诉讼请求；五、驳回物资供应站其他诉讼请求。一审判
决后，饶国礼提出上诉。江西省高级人民法院于2018 年4 月24 日作
出（2018）赣民终173 号民事判决：一、维持江西省南昌市中级人民
法院（2013）洪民一初字第2 号民事判决第一项、第二项；二、撤销
江西省南昌市中级人民法院（2013）洪民一初字第2 号民事判决第三
项、第四项、第五项；三、物资供应站返还饶国礼履约保证金20 万
元；四、饶国礼赔偿物资供应站经济损失182.4 万元；五、本判决第
一项、第三项、第四项确定的金额相互抵扣后，物资供应站应返还饶
国礼375.7 万元，该款项限物资供应站于本判决生效后10 日内支付；
六、驳回饶国礼的其他诉讼请求；七、驳回物资供应站的其他诉讼请
求。饶国礼、物资供应站均不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院于2018 年9 月27 日作出（2018）最高法民申4268 号
民事裁定，裁定提审本案。2019 年12 月19 日，最高人民法院作出
（2019）最高法民再97 号民事判决：一、撤销江西省高级人民法院
（2018）赣民终173 号民事判决、江西省南昌市中级人民法院（2013）
洪民一初字第2 号民事判决；二、确认饶国礼经营的晶品酒店与物资
供应站签订的《租赁合同》无效；三、物资供应站自本判决发生法律
效力之日起10 日内向饶国礼返还保证金220 万元；四、驳回饶国礼
的其他诉讼请求；五、驳回物资供应站的诉讼请求。
1015
裁判理由
最高人民法院认为：根据江西省建设业安全生产监督管理站于
2007 年6 月18 日出具的《房屋安全鉴定意见》，案涉《租赁合同》
签订前，该合同项下的房屋存在以下安全隐患：一是主要结构受力构
件设计与施工均不能满足现行国家设计和施工规范的要求，其强度不
能满足上部结构承载力的要求，存在较严重的结构隐患；二是该房屋
未进行抗震设计，没有抗震构造措施，不符合《建筑抗震设计规范》
国家标准，遇有地震或其他意外情况发生，将造成重大安全事故。《房
屋安全鉴定意见》同时就此前当地发生的地震对案涉房屋的结构造成
了一定破坏、应引起业主及其上级部门足够重视等提出了警示。在上
述认定基础上，江西省建设业安全生产监督管理站对案涉房屋的鉴定
结果和建议是，案涉租赁房屋属于应尽快拆除全部结构的D 级危房。
据此，经有权鉴定机构鉴定，案涉房屋已被确定属于存在严重结构隐
患、或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的D 级危房。根据中华人
民共和国住房和城乡建设部《危险房屋鉴定标准》（2016 年12 月1
日实施）第6.1 条规定，房屋危险性鉴定属D 级危房的，系指承重结
构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。
尽管《危险房屋鉴定标准》第7.0.5 条规定，对评定为局部危房或整
幢危房的房屋可按下列方式进行处理：1.观察使用；2.处理使用；3.
停止使用；4.整体拆除；5.按相关规定处理。但本案中，有权鉴定机
构已经明确案涉房屋应予拆除，并建议尽快拆除该危房的全部结构。
因此，案涉危房并不具有可在加固后继续使用的情形。《商品房屋租
1016
赁管理办法》第六条规定，不符合安全、防灾等工程建设强制性标准
的房屋不得出租。《商品房屋租赁管理办法》虽在效力等级上属部门
规章，但是，该办法第六条规定体现的是对社会公共安全的保护以及
对公序良俗的维护。结合本案事实，在案涉房屋已被确定属于存在严
重结构隐患、或将造成重大安全事故、应当尽快拆除的D 级危房的情
形下，双方当事人仍签订《租赁合同》，约定将该房屋出租用于经营
可能危及不特定公众人身及财产安全的商务酒店，明显损害了社会公
共利益、违背了公序良俗。从维护公共安全及确立正确的社会价值导
向的角度出发，对本案情形下合同效力的认定应从严把握，司法不应
支持、鼓励这种为追求经济利益而忽视公共安全的有违社会公共利益
和公序良俗的行为。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十
三条第二款关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，以及《中
华人民共和国合同法》第五十二条第四项关于损害社会公共利益的合
同无效的规定，确认《租赁合同》无效。关于案涉房屋倒塌后物资供
应站支付给他人的补偿费用问题，因物资供应站应对《租赁合同》的
无效承担主要责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合
同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上
述费用应由物资供应站自行承担。因饶国礼对于《租赁合同》无效亦
有过错，故对饶国礼的损失依照《中华人民共和国合同法》第五十八
条的规定，亦应由其自行承担。饶国礼向物资供应站支付的220 万元
保证金，因《租赁合同》系无效合同，物资供应站基于该合同取得的
该款项依法应当退还给饶国礼。
1017
（生效裁判审判人员：张爱珍、何君、张颖）
1018
指导案例171 号
中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司
建设工程施工合同纠纷案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年11 月9 日发布）
关键词
民事/建设工程施工合同/优先受偿权/除斥期间
裁判要点
执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，
承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除
斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人
以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进
行抗辩的，人民法院不予支持。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第286 条（注：现行有效的法律为《中
华人民共和国民法典》第807 条）
基本案情
1019
2012 年9 月17 日，河南恒和置业有限公司与中天建设集团有限
公司签订一份《恒和国际商务会展中心工程建设工程施工合同》约定，
由中天建设集团有限公司对案涉工程进行施工。2013 年6 月25 日，
河南恒和置业有限公司向中天建设集团有限公司发出《中标通知书》，
通知中天建设集团有限公司中标位于洛阳市洛龙区开元大道的恒和
国际商务会展中心工程。2013 年6 月26 日，河南恒和置业有限公司
和中天建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同中双方对
工期、工程价款、违约责任等有关工程事项进行了约定。合同签订后，
中天建设集团有限公司进场施工。施工期间，因河南恒和置业有限公
司拖欠工程款，2013 年11 月12 日、11 月26 日、2014 年12 月23
日中天建设集团有限公司多次向河南恒和置业有限公司送达联系函，
请求河南恒和置业有限公司立即支付拖欠的工程款，按合同约定支付
违约金并承担相应损失。2014 年4 月、5 月，河南恒和置业有限公司
与德汇工程管理（北京）有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，
委托德汇工程管理（北京）有限公司对案涉工程进行结算审核。2014
年11 月3 日，德汇工程管理（北京）有限公司出具《恒和国际商务
会展中心结算审核报告》。河南恒和置业有限公司、中天建设集团有
限公司和德汇工程管理（北京）有限公司分别在审核报告中的审核汇
总表上加盖公章并签字确认。2014 年11 月24 日，中天建设集团有
限公司收到通知，河南省焦作市中级人民法院依据河南恒和置业有限
公司其他债权人的申请将对案涉工程进行拍卖。2014 年12 月1 日，
中天建设集团有限公司第九建设公司向河南省焦作市中级人民法院
1020
提交《关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函》中载明，中
天建设集团有限公司系恒和国际商务会展中心在建工程承包方，自项
目开工，中天建设集团有限公司已完成产值2.87 亿元工程，中天建
设集团有限公司请求依法确认优先受偿权并参与整个拍卖过程。中天
建设集团有限公司和河南恒和置业有限公司均认可案涉工程于2015
年2 月5 日停工。
2018 年1 月31 日，河南省高级人民法院立案受理中天建设集团
有限公司对河南恒和置业有限公司的起诉。中天建设集团有限公司请
求解除双方签订的《建设工程施工合同》并请求确认河南恒和置业有
限公司欠付中天建设集团有限公司工程价款及优先受偿权。
裁判结果
河南省高级人民法院于2018 年10 月30 日作出（2018）豫民初
3 号民事判决：一、河南恒和置业有限公司与中天建设集团有限公司
于2012 年9 月17 日、2013 年6 月26 日签订的两份《建设工程施工
合同》无效；二、确认河南恒和置业有限公司欠付中天建设集团有限
公司工程款288428047.89 元及相应利息（以288428047.89 元为基数，
自2015 年3 月1 日起至2018 年4 月10 日止，按照中国人民银行公
布的同期贷款利率计付）；三、中天建设集团有限公司在工程价款
288428047.89 元范围内，对其施工的恒和国际商务会展中心工程折
1021
价或者拍卖的价款享有行使优先受偿权的权利；四、驳回中天建设集
团有限公司的其他诉讼请求。宣判后，河南恒和置业有限公司提起上
诉，最高人民法院于2019 年6 月21 日作出（2019）最高法民终255
号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同
纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行
使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设
工程价款之日起算。”根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受
偿权问题的批复》第一条规定，建设工程价款优先受偿权的效力优先
于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债权人所享有的普通债
权。人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程采
取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响。
此时，如承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先
受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。河南恒和
置业有限公司和中天建设集团有限公司共同委托的造价机构德汇工
程管理（北京）有限公司于2014 年11 月3 日对案涉工程价款出具《审
核报告》。2014 年11 月24 日，中天建设集团有限公司收到通知，
河南省焦作市中级人民法院依据河南恒和置业有限公司其他债权人
的申请将对案涉工程进行拍卖。2014 年12 月1 日，中天建设集团有
1022
限公司第九建设公司向河南省焦作市中级人民法院提交《关于恒和国
际商务会展中心在建工程拍卖联系函》，请求依法确认对案涉建设工
程的优先受偿权。2015 年2 月5 日，中天建设集团有限公司对案涉
工程停止施工。2015 年8 月4 日，中天建设集团有限公司向河南恒
和置业有限公司发送《关于主张恒和国际商务会展中心工程价款优先
受偿权的工作联系单》，要求对案涉工程价款享有优先受偿权。2016
年5 月5 日，中天建设集团有限公司第九建设公司又向河南省洛阳市
中级人民法院提交《优先受偿权参与分配申请书》，依法确认并保障
其对案涉建设工程价款享有的优先受偿权。因此，河南恒和置业有限
公司关于中天建设集团有限公司未在6 个月除斥期间内以诉讼方式
主张优先受偿权，其优先受偿权主张不应得到支持的上诉理由不能成
立。
（生效裁判审判人员：包剑平、杜军、谢勇）
1023
三十一、最高人民法院发布第31 批指导性案例
法〔2021〕286 号
最高人民法院关于发布第31 批指导性案例的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔
自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
经最高人民法院审判委员会讨论决定，现将秦家学滥伐林木刑事
附带民事公益诉讼案等七个案例（指导案例172-178 号），作为第
31 批指导性案例发布，供在审判类似案件时参照。
最高人民法院
2021 年12 月1 日
1024
指导案例172 号
秦家学滥伐林木刑事附带民事公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年12 月1 日发布）
关键词
刑事/滥伐林木罪/生态修复/补植复绿/专家意见/保证金
裁判要点
1.人民法院确定被告人森林生态环境修复义务时，可以参考专家
意见及林业规划设计单位、自然保护区主管部门等出具的专业意见，
明确履行修复义务的树种、树龄、地点、数量、存活率及完成时间等
具体要求。
2.被告人自愿交纳保证金作为履行生态环境修复义务担保的，人
民法院可以将该情形作为从轻量刑情节。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第179 条（本案适用的是自2010 年
7 月1 日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第15 条）《中华
人民共和国森林法》第56 条、第57 条、第76 条（本案适用的是2009
年8 月27 日修正的《中华人民共和国森林法》第32 条、第39 条）
基本案情
1025
湖南省保靖县人民检察院指控被告人秦家学犯滥伐林木罪向保
靖县人民法院提起公诉，在诉讼过程中，保靖县人民检察院以社会公
共利益受到损害为由，又向保靖县人民法院提起附带民事公益诉讼。
保靖县人民检察院认为，应当以滥伐林木罪追究被告人秦家学刑事责
任。同时，被告人行为严重破坏了生态环境，致使社会公共利益遭受
到损害，根据侵权责任法的相关规定，应当补植复绿，向公众赔礼道
歉。被告人秦家学对公诉机关的指控无异议。但辩称，其是林木的实
际经营者和所有权人，且积极交纳补植复绿的保证金，请求从轻判处。
保靖县人民法院经审理查明，湖南省保靖县以1958 年成立的保靖县
国营白云山林场为核心，于1998 年成立白云山县级自然保护区。后
该保护区于2005 年评定为白云山省级自然保护区，并完成了公益林
区划界定；又于2013 年评定为湖南白云山国家级自然保护区。其间，
被告人秦家学于1998 年承包了位于该县毛沟镇卧当村白云山自然保
护区核心区内“土地坳”（地名）的山林，次年起开始有计划地植造
杉木林，该林地位于公益林范围内，属于公益林地。2016 年9 月至
2017 年1 月，秦家学在没有办理《林木采伐许可证》情况下，违反
森林法，擅自采伐其承包该林地上的杉木林并销售，所采伐区域位于
该保护区核心区域内面积为117.5 亩，核心区外面积为15.46 亩。经
鉴定，秦家学共砍伐林木1010 株，林木蓄积为153.3675 立方米。后
保靖县林业勘测规划设计队出具补植补造作业设计说明证明，该受损
公益林补植复绿的人工苗等费用为人民币66025 元。
1026
人民法院审理期间，保靖县林业勘测规划设计队及保靖县林业
局、白云山国家级自然保护区又对该受损公益林补植复绿提出了具体
建议和专业要求。秦家学预交补植复绿保证金66025 元，保证履行补
植复绿义务。
裁判结果
湖南省保靖县人民法院于2018 年8 月3 日作出（2018）湘3125
刑初5 号刑事附带民事判决，认定被告人秦家学犯滥伐林木罪，判处
有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1 万元,并于判决生效后
两年内在湖南白云山国家级自然保护区内“土地坳”栽植一年生杉树
苗5050 株，存活率达到90%以上。宣判后，没有上诉、抗诉，一审
判决已发生法律效力。被告人依照判决，在原砍伐林地等处栽植一年
生杉树苗5050 株，且存活率达到100%。
裁判理由
法院生效裁判认为:被告人秦家学违反森林法规定，未经林业主
管部门许可，无证滥伐白云山国家级自然保护区核心区内的公益林，
数量巨大，构成滥伐林木罪。辩护人提出的被告人系初犯、认罪，积
极交纳补植补绿的保证金66025 元到法院的执行账户，有悔罪表现，
应当从轻判处的辩护意见，予以采信。白云山国家级自然保护区位于
中国十七个生物多样性关键地区之一的武陵山区及酉水流域，是云贵
高原、四川盆地至雪峰山区、湘中丘陵之间动植物资源自然流动通道
1027
的重要节点，是长江流域洞庭湖支流沅江的重要水源涵养区，其森林
资源具有保持水土、维护生物多样性等多方面重要作用。被告人所承
包、栽植并管理的树木，已经成为白云山国家级自然保护区森林资源
的不可分割的有机组成部分。被告人无证滥伐该树木且数量巨大，其
行为严重破坏了白云山国家级自然保护区生态环境，危及生物多样性
保护，使社会公共利益遭受到严重损害，性质上属于一种侵权行为。
附带民事公益诉讼不是传统意义上的民事诉讼，公益诉讼起诉人也不
是一般意义上的受害人。公益诉讼起诉人要求被告人承担恢复原状法
律责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。根据保靖县林业勘测规划
设计队出具的“土地坳”补植补造作业设计说明以及白云山自然保护
区管理局、保靖县林业局等部门专家提供的专业资料和建议，参照森
林法第三十九条第二款规定，对公益诉讼起诉人提出的被告人应补种
树木的诉讼请求，应认为有科学、合理的根据和法律依据，予以支持。
辩护人提出被告人作为林地承包者的经营权利也应当依法保护的意
见，有其合理之处，在具体确定被告人法律责任时予以考虑。遂作出
上述判决。
（生效裁判审判人员：龙鸥玲、徐岩松、向福生、彭菲、彭举忠、彭
大江、贾长金）
1028
指导案例173 号
北京市朝阳区自然之友环境研究所诉
中国水电顾问集团新平开发有限公司、中国电建集团昆明勘
测设计研究院有限公司生态环境保护民事公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年12 月1 日发布）
关键词
民事/生态环境保护民事公益诉讼/损害社会公共利益/重大风险
/濒危野生动植物
裁判要点
人民法院审理环境民事公益诉讼案件，应当贯彻保护优先、预防
为主原则。原告提供证据证明项目建设将对濒危野生动植物栖息地及
生态系统造成毁灭性、不可逆转的损害后果，人民法院应当从被保护
对象的独有价值、损害结果发生的可能性、损害后果的严重性及不可
逆性等方面，综合判断被告的行为是否具有《最高人民法院关于审理
环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的“损
害社会公共利益重大风险”。
相关法条
《中华人民共和国环境保护法》（2014 年4 月24 日修订）第5
条
基本案情
1029
戛洒江一级水电站工程由中国水电顾问集团新平开发有限公司
（以下简称新平公司）开发建设，中国电建集团昆明勘测设计研究院
有限公司（以下简称昆明设计院）是该工程总承包方及受托编制《云
南省红河（元江）干流戛洒江一级水电站环境影响报告书》（以下简
称《环境影响报告书》）的技术单位。戛洒江一级水电站坝址位于云
南省新平县境内，下游距新平县水塘镇约6.5 千米，电站采用堤坝式
开发，坝型为混凝土面板堆石坝，最大坝高175.5 米，水库正常蓄水
位675 米，淹没区域涉及红河上游的戛洒江、石羊江及支流绿汁江、
小江河。水库淹没影响和建设征地涉及新平县和双柏县8 个乡（镇）。
戛洒江一级水电站项目建设自2011 年至2014 年分别取得了国家发展
改革委、原国土资源部、生态环境部等多个相关主管部门关于用地、
环评、建设等批复和同意。2017 年7 月21 日，生态环境部办公厅向
新平公司发出《关于责成开展云南省红河（元江）干流戛洒江一级水
电站环境影响后评价的函》（以下简称《责成后评价函》），责成新
平公司就该项目建设开展环境影响后评价，采取改进措施，并报生态
环境部备案。后评价工作完成前，不得蓄水发电。2017 年8 月至今，
新平公司主动停止对戛洒江一级水电站建设项目的施工。按工程进
度，戛洒江一级水电站建设项目现已完成“三通一平”工程并修建了
导流洞。
绿孔雀为典型热带、亚热带林栖鸟类，主要在河谷地带的常绿阔
叶林、落叶阔叶林及针阔混合林中活动，杂食类，为稀有种类，属国
家一级保护动物，在中国濒危动物红皮书中列为“濒危”物种。就绿
1030
孔雀相关问题，昆明市中级人民法院发函云南省林业和草原局，2019
年4 月4 日云南省林业和草原局进行了函复。此后，昆明市中级人民
法院又向该局调取了其编制的《元江中上游绿孔雀种群现状调查报
告》，该报告载明戛洒江一级水电站建成后，蓄水水库将淹没海拔
680 米以下河谷地区，将对绿孔雀目前利用的沙浴地、河滩求偶场等
适宜栖息地产生较大影响。同时，由于戛洒江一级水电站的建设，淹
没区公路将改造重修，也会破坏绿孔雀等野生动物适宜栖息地。对暂
停建设的戛洒江一级水电站，应评估停建影响，保护和恢复绿孔雀栖
息地措施等。2018 年6 月29 日，云南省人民政府下发《云南省人民
政府关于发布云南省生态保护红线的通知》，对外发布《云南省生态
保护红线》。根据《云南省生态保护红线》附件1《云南省生态保护
红线分布图》所示，戛洒江一级水电站淹没区大部分被划入红河(元
江)干热河谷及山原水土保持生态保护红线范围，在该区域内，绿孔
雀为其中一种重点保护物种。
陈氏苏铁为国家一级保护植物。2015 年后被列入《云南省生物
物种红色名录（2017 版）》，为极危物种。原告北京市朝阳区自然
之友环境研究所（以下简称自然之友研究所）提交了其在绿汁江、石
羊江河谷等戛洒江一级水电站淹没区拍摄到的陈氏苏铁照片。证人刘
某（中国科学院助理研究员）出庭作证，陈氏苏铁仅在我国红河流域
分布。按照世界自然保护联盟的评价标准，陈氏苏铁应为濒危。
1031
自然之友研究所向昆明市中级人民法院起诉，请求人民法院判令
新平公司及昆明设计院共同消除戛洒江一级水电站建设对绿孔雀、陈
氏苏铁等珍稀濒危野生动植物以及热带季雨林和热带雨林侵害危险，
立即停止水电站建设，不得截留蓄水，不得对该水电站淹没区内植被
进行砍伐。
裁判结果
云南省昆明市中级人民法院于2020 年3 月16 日作出（2017）云
01 民初2299 号民事判决：一、新平公司立即停止基于现有环境影响
评价下的戛洒江一级水电站建设项目，不得截流蓄水，不得对该水电
站淹没区内植被进行砍伐。对戛洒江一级水电站的后续处理，待新平
公司按生态环境部要求完成环境影响后评价，采取改进措施并报生态
环境部备案后，由相关行政主管部门视具体情况依法作出决定；二、
由新平公司于本判决生效后三十日内向自然之友研究所支付因诉讼
发生的合理费用8 万元；三、驳回自然之友研究所的其他诉讼请求。
宣判后，自然之友研究所以戛洒江一级水电站应当永久性停建为
由，新平公司以水电站已经停建且划入生态红线，应当驳回自然之友
研究所诉讼请求为由，分别提起上诉。云南省高级人民法院于2020
年12 月22 日作出（2020）云民终824 号民事判决：驳回上诉，维持
原判。
裁判理由
1032
法院生效裁判认为：本案符合《最高人民法院关于审理环境民事
公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条“对已经损害社会公
共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的
行为提起诉讼”规定中“具有损害社会公共利益重大风险”的法定情
形，属于预防性环境公益诉讼。预防性环境公益诉讼突破了“无损害
即无救济”的诉讼救济理念，是环境保护法“保护优先，预防为主”
原则在环境司法中的具体落实与体现。预防性环境公益诉讼的核心要
素是具有重大风险，重大风险是指对“环境”可能造成重大损害危险
的一系列行为。本案中，自然之友研究所已举证证明戛洒江一级水电
站如果继续建设，则案涉工程淹没区势必导致国家一级保护动物绿孔
雀的栖息地及国家一级保护植物陈氏苏铁的生境被淹没，生物生境面
临重大风险的可能性毋庸置疑。此外，从损害后果的严重性来看，戛
洒江一级水电站下游淹没区动植物种类丰富，生物多样性价值及遗传
资源价值可观，该区域不仅是绿孔雀及陈氏苏铁等珍稀物种赖以生存
的栖息地，也是各类生物与大面积原始雨林、热带雨林片段共同构成
的一个完整生态系统，若水电站继续建设所产生的损害将是可以直观
估计预测且不可逆转的。而针对该现实上的重大风险，新平公司并未
就其不存在的主张加以有效证实，而仅以《环境影响报告书》加以反
驳，缺乏足够证明力。因此，结合生态环境部责成新平公司对项目开
展后评价工作的情况及戛洒江一级水电站未对绿孔雀采取任何保护
措施等事实，可以认定戛洒江一级水电站继续建设将对绿孔雀栖息
1033
地、陈氏苏铁生境以及整个生态系统生物多样性和生物安全构成重大
风险。
根据环境影响评价法第二十七条“在项目建设、运行过程中产生
不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组织环境
影响后评价，采取改进措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建
设项目审批部门备案；原环境影响评价文件审批部门也可以责成建设
单位进行环境影响后评价，采取改进措施”的规定，2017 年7 月21
日，生态环境部办公厅针对本案建设项目，向新平公司发出《责成后
评价函》，责成新平公司就该项目建设开展环境影响后评价，采取改
进措施，并报生态环境部备案，后评价完成前不得蓄水发电符合上述
法律规定。目前，案涉电站已经处于停建状态，新平公司业已向其上
级主管单位申请停建案涉项目并获批复同意，绿孔雀生态栖息地存在
的重大风险已经得到了有效的控制。在新平公司对案涉项目申请停建
但未向相关行政部门备案并通过审批的情况下，鉴于生态环境部已经
责成新平公司开展环境影响后评价，且对于尚不明确的事实状态的重
大风险程度，案涉水电站是否继续建设等一系列问题，也需经环境主
管部门审批备案决定后，才能确定案涉项目今后能否继续建设或是永
久性停建，因此，案涉项目应在新平公司作出环境影响后评价后由行
政主管机关视具体情况依法作出决定。
（生效裁判审判人员：向凯、苏静巍、田奇慧）
1034
指导案例174 号
中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉
雅砻江流域水电开发有限公司生态环境保护民事公益诉讼
案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年12 月1 日发布）
关键词
民事/生态环境保护民事公益诉讼/潜在风险/预防性措施/濒危
野生植物
裁判要点
人民法院审理环境民事公益诉讼案件，应当贯彻绿色发展理念和
风险预防原则，根据现有证据和科学技术认为项目建成后可能对案涉
地濒危野生植物生存环境造成破坏，存在影响其生存的潜在风险，从
而损害生态环境公共利益的，可以判决被告采取预防性措施，将对濒
危野生植物生存的影响纳入建设项目的环境影响评价，促进环境保护
和经济发展的协调。
相关法条
《中华人民共和国环境保护法》（2014 年4 月24 日修订）第5
条
基本案情
1035
雅砻江上的牙根梯级水电站由雅砻江流域水电开发有限公司（以
下简称雅砻江公司）负责建设和管理，现处于项目预可研阶段，水电
站及其辅助工程（公路等）尚未开工建设。
2013 年9 月2 日发布的中国生物多样性红色名录中五小叶槭被
评定为“极危”。2016 年2 月9 日，五小叶槭列入《四川省重点保
护植物名录》。2018 年8 月10 日，世界自然保护联盟在其红色名录
中将五小叶槭评估为“极度濒危”。当时我国《国家重点保护野生植
物名录》中无五小叶槭。2016 年9 月26 日，四川省质量技术监督局
发布《五小叶槭播种育苗技术规程》。案涉五小叶槭种群位于四川省
雅江县麻郎措乡沃洛希村，当地林业部门已在就近的通乡公路堡坎上
设立保护牌。
2006 年6 月，中国水电顾问集团成都勘测设计研究院（以下简
称成勘院）完成《四川省雅砻江中游（两河口至卡拉河段）水电规划
报告》，报告中将牙根梯级水电站列入规划，该规划报告于2006 年
8 月通过了水电水利规划设计总院会同四川省发展改革委组织的审
查。2008 年12 月，四川省人民政府以川府函〔2008〕368 号文批复
同意该规划。2010 年3 月，成勘院根据牙根梯级水库淹没区最新情
况将原规划的牙根梯级调整为牙根一级（正常蓄水位2602m）、牙根
二级（正常蓄水位2560m）两级开发，形成《四川省雅砻江两河口至
牙根河段水电开发方案研究报告》，该报告于2010 年8 月经水电水
利规划设计总院会同四川省发展改革委审查通过。
1036
2013 年1 月6 日、4 月13 日国家发展改革委办公厅批复：同意
牙根二级水电站、牙根一级水电站开展前期工作。由雅砻江公司负责
建设和管理，按照项目核准的有关规定，组织开展水电站的各项前期
工作。待有关前期工作落实、具备核准条件后，再分别将牙根梯级水
电站项目申请报告上报我委。对项目建设的意见，以我委对项目申请
报告的核准意见为准。未经核准不得开工建设。
中国生物多样性保护与绿色发展基金会（以下简称绿发会）认为，
雅江县麻郎措乡沃洛希村附近的五小叶槭种群是当今世界上残存最
大的五小叶槭种群，是唯一还有自然繁衍能力的种群。牙根梯级水电
站即将修建，根据五小叶槭雅江种群的分布区海拔高度和水电站水位
高度对比数值，牙根梯级水电站以及配套的公路建设将直接威胁到五
小叶槭的生存，对社会公共利益构成直接威胁，绿发会遂提起本案预
防性公益诉讼。
裁判结果
四川省甘孜藏族自治州中级人民法院于2020 年12 月17 日作出
（2015）甘民初字第45 号民事判决：一、被告雅砻江公司应当将五
小叶槭的生存作为牙根梯级水电站项目可研阶段环境评价工作的重
要内容，环境影响报告书经环境保护行政主管部门审批通过后，才能
继续开展下一步的工作；二、原告绿发会为本案诉讼产生的必要费用
4 万元、合理的律师费1 万元，合计5 万元，上述款项在本院其他环
境民事公益诉讼案件中判决被告承担的生态环境修复费用、生态环境
1037
受到损害至恢复原状期间服务功能损失费用等费用（环境公益诉讼资
金）中支付（待本院有其他环境公益诉讼资金后执行）；三、驳回原
告绿发会的其他诉讼请求。一审宣判后当事人未上诉，判决已发生法
律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：我国是联合国《生物多样性公约》缔约国，
应该遵守其约定。《生物多样性公约》中规定，我们在注意到生物多
样性遭受严重减少或损失的威胁时，不应以缺乏充分的科学定论为理
由，而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施；各国有责任保
护它自己的生物多样性并以可持久的方式使用它自己的生物资源；每
一缔约国应尽可能并酌情采取适当程序，要求就其可能对生物多样性
产生严重不利影响的拟议项目进行环境影响评估，以期避免或尽量减
轻这种影响。因此，我国有保护生物多样性的义务。同时，《生物多
样性公约》规定，认识到经济和社会发展以及根除贫困是发展中国家
第一和压倒一切的优先事务。按照《中华人民共和国节约能源法》第
四条“节约资源是我国的基本国策。国家实施节约与开发并举、把节
约放在首位的能源发展战略”的规定和《中华人民共和国可再生能源
法》第二条第一款“本法所称可再生能源，是指风能、太阳能、水能、
生物质能、地热能、海洋能等非化石能源”的规定，可再生能源是我
国重要的能源资源，在满足能源要求，改善能源结构，减少环境污染，
促进经济发展等方面具有重要作用。而水能资源是最具规模开发效
1038
益、技术最成熟的可再生能源。因此开发建设水电站，将水能资源优
势转化为经济优势，在国家有关部门的监管下，利用丰富的水能资源，
合理开发水电符合我国国情。但是，我国水能资源蕴藏丰富的地区，
往往也是自然环境良好、生态功能重要、生物物种丰富和地质条件脆
弱的地区。根据《中华人民共和国环境保护法》《最高人民法院关于
审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，
环境保护是我国的基本国策，并且环境保护应当坚持保护优先、预防
为主的原则。预防原则要求在环境资源利用行为实施之前和实施之
中，采取政治、法律、经济和行政等手段，防止环境利用行为导致环
境污染或者生态破坏现象发生。它包括两层含义：一是运用已有的知
识和经验，对开发和利用环境行为带来的可能的环境危害采取措施以
避免危害的发生；二是在科学技术水平不确定的条件下，基于现实的
科学知识评价风险，即对开发和利用环境的行为可能带来的尚未明确
或者无法具体确定的环境危害进行事前预测、分析和评价，以促使开
发决策避免可能造成的环境危害及其风险出现。因此，环境保护与经
济发展的关系并不是完全对立的，而是相辅相成的，正确处理好保护
与发展的关系，将生态优先的原则贯穿到水电规划开发的全过程，二
者可以相互促进，达到经济和环境的协调发展。利用环境资源的行为
如果造成环境污染、生态资源破坏，往往具有不可逆性，被污染的环
境、被破坏的生态资源很多时候难以恢复，单纯事后的经济补偿不足
以弥补对生态环境造成的损失，故对环境污染、生态破坏行为应注重
防范于未然，才能真正实现环境保护的目的。
1039
具体到本案中，鉴于五小叶槭在生物多样性红色名录中的等级及
案涉牙根梯级水电站建成后可能存在对案涉地五小叶槭原生存环境
造成破坏、影响其生存的潜在风险，可能损害社会公共利益。根据我
国水电项目核准流程的规定，水电项目分为项目规划、项目预可研、
项目可研、项目核准四个阶段，考虑到案涉牙根梯级水电站现处在项
目预可研阶段，因此责令被告在项目可研阶段，加强对案涉五小叶槭
的环境影响评价并履行法定审批手续后才能进行下一步的工作，尽可
能避免出现危及野生五小叶槭生存的风险是必要和合理的。故绿发会
作为符合条件的社会组织在牙根梯级水电站建设可能存在损害环境
公共利益重大风险的情况下，提出“依法判令被告立即采取适当措施，
确保不因雅砻江水电梯级开发计划的实施而破坏珍贵濒危野生植物
五小叶槭的生存”的诉讼请求，于法有据，人民法院予以支持。
鉴于案涉水电站尚未开工建设，故绿发会提出“依法判令被告在
采取的措施不足以消除对五小叶槭的生存威胁之前，暂停牙根梯级水
电站及其辅助设施（含配套道路）的一切建设工程”的诉讼请求，无
事实基础，人民法院不予支持。
(生效裁判审判人员：张犁、王彤、吴杰、姜莉、魏康清、薛斌、龚
先彬)
1040
指导案例175 号
江苏省泰州市人民检察院诉王小朋等59
人生态破坏民事公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年12 月1 日发布）
关键词
民事/生态破坏民事公益诉讼/非法捕捞/共同侵权/生态资源损
害赔偿
裁判要点
1.当收购者明知其所收购的鱼苗系非法捕捞所得，仍与非法捕捞
者建立固定买卖关系，形成完整利益链条，共同损害生态资源的，收
购者应当与捕捞者对共同实施侵权行为造成的生态资源损失承担连
带赔偿责任。
2.侵权人使用禁用网具非法捕捞，在造成其捕捞的特定鱼类资源
损失的同时，也破坏了相应区域其他水生生物资源，严重损害生物多
样性的，应当承担包括特定鱼类资源损失和其他水生生物资源损失在
内的生态资源损失赔偿责任。当生态资源损失难以确定时，人民法院
应当结合生态破坏的范围和程度、资源的稀缺性、恢复所需费用等因
素，充分考量非法行为的方式破坏性、时间敏感性、地点特殊性等特
点，并参考专家意见，综合作出判断。
相关法条
1041
《中华人民共和国民法典》第1168 条（本案适用的是自2010 年
7 月1 日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第8 条）《中华人
民共和国环境保护法》（2014 年4 月24 日修订）第64 条
基本案情
长江鳗鱼苗是具有重要经济价值且禁止捕捞的水生动物苗种。
2018 年上半年，董瑞山等38 人单独或共同在长江干流水域使用禁用
渔具非法捕捞长江鳗鱼苗并出售谋利。王小朋等13 人明知长江鳗鱼
苗系非法捕捞所得，单独收购或者通过签订合伙协议、共同出资等方
式建立收购鳗鱼苗的合伙组织，共同出资收购并统一对外出售，向高
锦初等7 人以及董瑞山等38 人非法贩卖或捕捞人员收购鳗鱼苗
116999 条。秦利兵在明知王小朋等人向其出售的鳗鱼苗系在长江中
非法捕捞所得的情况下，仍多次向王小朋等人收购鳗鱼苗40263 条。
王小朋等人非法捕捞水产品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪已经另案刑事
生效判决予以认定。2019 年7 月15 日，公益诉讼起诉人江苏省泰州
市人民检察院以王小朋等59 人实施非法捕捞、贩卖、收购长江鳗鱼
苗行为，破坏长江生态资源，损害社会公共利益为由提起民事公益诉
讼。
裁判结果
江苏省南京市中级人民法院于2019 年10 月24 日作出（2019）
苏01 民初2005 号民事判决：一、王小朋等13 名非法收购者对其非
1042
法买卖鳗鱼苗所造成的生态资源损失连带赔偿人民币8589168 元；
二、其他收购者、捕捞者根据其参与非法买卖或捕捞的鳗鱼苗数量，
承担相应赔偿责任或与直接收购者承担连带赔偿责任。王小朋等11
名被告提出上诉，江苏省高级人民法院于2019 年12 月31 日作出
（2019）苏民终1734 号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：一、非法捕捞造成生态资源严重破坏，当销
售是非法捕捞的唯一目的，且收购者与非法捕捞者形成了固定的买卖
关系时，收购行为诱发了非法捕捞，共同损害了生态资源，收购者应
当与捕捞者对共同实施的生态破坏行为造成的生态资源损失承担连
带赔偿责任。
鳗鱼苗于2014 年被世界自然保护联盟列为濒危物种，也属于江
苏省重点保护鱼类。鳗鱼苗特征明显，无法直接食用，针对这一特定
物种，没有大规模的收购，捕捞行为毫无价值。收购是非法捕捞鳗鱼
苗实现获利的唯一渠道，缺乏收购行为，非法捕捞难以实现经济价值，
也就不可能持续反复地实施，巨大的市场需求系引发非法捕捞和层层
收购行为的主要原因。案涉收购鳗鱼苗行为具有日常性、经常性，在
收购行为中形成高度组织化，每一个捕捞者和收购者对于自身在利益
链条中所处的位置、作用以及通过非法捕捞、出售收购、加价出售、
养殖出售不同方式获取利益的目的均有明确的认知。捕捞者使用网目
极小的张网方式捕捞鳗鱼苗，收购者对于鳗鱼苗的体态特征充分了
1043
解，意味着其明知捕捞体态如此细小的鳗鱼苗必然使用有别于对自然
生态中其他鱼类的捕捞方式，非法捕捞者于长江水生生物资源繁衍生
殖的重要时段，尤其是禁渔期内，在长江干流水域采用“绝户网”大
规模、多次非法捕捞长江鳗鱼苗，必将造成长江生态资源损失和生物
多样性破坏，收购者与捕捞者存在放任长江鳗鱼资源及其他生态资源
损害结果出现的故意。非法捕捞与收购已经形成了固定买卖关系和完
整利益链条。这一链条中，相邻环节均从非法捕捞行为中获得利益，
具有高度协同性，行为与长江生态资源损害结果之间具有法律上的因
果关系，共同导致生态资源损害。预防非法捕捞行为，应从源头上彻
底切断利益链条，让非法收购、贩卖鳗鱼苗的共同侵权者付出经济代
价，与非法捕捞者在各自所涉的生态资源损失范围内对长江生态资源
损害后果承担连带赔偿责任。
二、生态资源损失在无法准确统计时，应结合生态破坏的范围和
程度、资源的稀缺性等因素，充分考量非法行为的方式破坏性、时间
敏感性和地点特殊性，并参考专家意见，酌情作出判断。
综合考虑非法捕捞鳗鱼苗方式系采用网目极小的张网进行捕捞，
加之捕捞时间的敏感性、捕捞频率的高强度性、捕捞地点的特殊性，
不仅对鳗鱼种群的稳定造成严重威胁，还必然会造成对其他渔业生物
的损害，进而破坏了长江生物资源的多样性，给长江生态资源带来极
大的损害。依照《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用
法律若干问题的解释》第二十三条的规定，综合考量非法捕捞鳗鱼苗
1044
对生态资源造成的实际损害，酌定以鳗鱼资源损失价值的2.5 倍确定
生态资源损失。主要依据有两点：
一是案涉非法捕捞鳗鱼苗方式的破坏性。捕捞者系采用网目极小
的张网捕捞鳗鱼苗，所使用张网的网目尺寸违反了《农业部关于长江
干流实施捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》中不小
于3 毫米的规定，属于禁用网具。捕捞时必将对包括其他小型鱼类在
内的水生物种造成误捕，严重破坏相应区域水生生物资源。案涉鳗鱼
苗数量达116999 条，捕捞次数多、捕捞网具多、捕捞区域大，必将
对长江生态资源产生较大危害。
二是案涉非法捕捞鳗鱼苗的时间敏感性和地点特殊性。案涉的捕
捞、收购行为主要发生于长江禁渔期，该时期系包括鳗鱼资源在内的
长江水生生物资源繁衍生殖的重要时段。捕捞地点位于长江干流水
域，系日本鳗鲡洄游通道，在洄游通道中对幼苗进行捕捞，使其脱离
自然水体后被贩卖，不仅妨碍鳗鲡种群繁衍，且同时误捕其他渔获物，
会导致其他水生生物减少，导致其他鱼类饵料不足，进而造成长江水
域食物链相邻环节的破坏，进一步造成生物多样性损害。
考虑到生态资源的保护与被告生存发展权利之间的平衡，在确定
生态损害赔偿责任款项时可以考虑被告退缴违法所得的情况，以及在
被告确无履行能力的情况下，可以考虑采用劳务代偿的方式，如参加
保护长江生态环境等公益性质的活动或者配合参与长江沿岸河道管
理、加固、垃圾清理等方面的工作，折抵一定赔偿数额。
1045
（生效裁判审判人员：刘建功、赵黎、臧静）
1046
指导案例176 号
湖南省益阳市人民检察院诉夏顺安等15
人生态破坏民事公益诉讼案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年12 月1 日发布）
关键词
民事/生态破坏民事公益诉讼/生态环境修复/损害担责/全面赔
偿/非法采砂
裁判要点
人民法院审理环境民事公益诉讼案件，应当贯彻损害担责、全面
赔偿原则，对于破坏生态违法犯罪行为不仅要依法追究刑事责任，还
要依法追究生态环境损害民事责任。认定非法采砂行为所导致的生态
环境损害范围和损失时，应当根据水环境质量、河床结构、水源涵养、
水生生物资源等方面的受损情况进行全面评估、合理认定。
相关法条
《中华人民共和国环境保护法》（2014 年4 月24 日修订）第64
条
基本案情
2016 年6 月至11 月，夏顺安等人为牟取非法利益，分别驾驶九
江采158 号、湘沅江采1168 号、江苏籍999 号等采砂船至洞庭湖下
1047
塞湖区域非规划区非法采砂，非法获利2243.333 万元。夏顺安等人
的非法采砂行为构成非法采矿罪，被相关刑事生效判决予以认定。
2019 年7 月，湖南省益阳市人民检察院提起民事公益诉讼，请求判
令夏顺安等人对其非法采砂行为所造成的生态环境损害承担连带赔
偿责任，并赔礼道歉。经湖南省环境保护科学研究院生态环境损害司
法鉴定中心鉴定，夏顺安等15 人非法采砂行为对非法采砂区域的生
态环境造成的影响分为水环境质量受损、河床结构受损、水源涵养受
损和水生生物资源受损，所造成生态环境影响的空间范围共计约9.9
万平方米，其中造成的水生生物资源损失为2.653 万元，修复水生生
物资源受损和河床结构与水源涵养受损所需的费用分别为7.969 万
元和865.61 万元，合计873.579 万元。
裁判结果
湖南省益阳市中级人民法院于2020 年6 月8 日作出（2019）湘
09 民初94 号民事判决：一、夏顺安等15 人私自开采国家矿产资源，
其非法采砂行为严重破坏了采砂区域的生态环境，判决被告夏顺安对
非法采砂造成的采砂水域河床原始结构、水源涵养量修复费用865.61
万元、水生生物资源修复费用7.969 万元，共计873.579 万元生态环
境修复费用承担赔偿责任；二、其他14 名被告依据其具体侵权行为
分别在824 万元至3.8 万元不等范围内承担连带责任；三、夏顺安等
15 人就非法采矿行为在国家级媒体公开赔礼道歉。被告王德贵提出
1048
上诉，湖南省高级人民法院于2020 年12 月29 日作出（2020）湘民
终1862 号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据我国相关矿产资源法律法规的规定，开
采矿产资源必须依法申请许可证，取得采矿权。夏顺安等15 人在下
塞湖区域挖取的砂石系国家矿产资源。根据沅江市砂石资源开采管理
领导小组办公室证明、益阳市水务局《情况说明》、湘阴县河道砂石
综合执法局证明、岳阳市河道砂石服务中心证明，并结合另案生效判
决认定的事实及各被告当庭陈述，可证明被告未依法获得许可，私自
开采国家矿产资源，应认定为非法采砂。
非法采砂行为不仅造成国家资源损失，还对生态环境造成损害，
致使国家利益和社会公共利益遭受损失。矿产资源兼具经济属性和生
态属性，不能仅重视矿产资源的经济价值保护，而忽视矿产资源生态
价值救济。非法采砂违法犯罪行为不仅需要依法承担刑事责任，还要
依法承担生态环境损害赔偿民事责任。应当按照谁污染谁治理、谁破
坏谁担责的原则，依法追究非法采砂行为人的刑事、民事法律责任。
本案中，夏顺安等15 人的非法采砂生态破坏行为，导致了洞庭湖生
态系统的损害，具体包括丰富的鱼类、虾蟹类和螺蚌等软体动物生物
资源的损失，并严重威胁洞庭湖河床的稳定性及防洪安全，破坏水生
生物资源繁衍生存环境。为确保生态环境损害数额认定的科学性、全
面性和合理性，人民法院委托具备资格的机构进行司法鉴定，通过对
1049
生态环境损害鉴定意见的司法审查，合理确定生态破坏行为所导致生
态环境损害的赔偿数额。本案中，人民法院指导鉴定专家按照全面赔
偿原则，对非法采砂行为所导致的采砂区域河床、水源涵养、生物栖
息地、鱼虾生物资源、水环境质量等遭受的破坏进行全方位的鉴定，
根据抽取砂土总量、膨胀系数、水中松散沙土的密度、含水比例，以
及洞庭湖平均鱼类资源产量等指标量化了各类损失程度。被告虽主张
公共利益受损与其无关联，但本案各被告当庭陈述均认可实施了采砂
行为，根据另案生效判决认定的事实及审理查明的事实，各被告实施
的采砂行为非法，且鉴定意见书明确了采砂行为造成生态环境受损，
故认定被告的采砂行为破坏了生态环境资源。各被告未提交反驳证据
推翻案涉鉴定意见，经审查，对鉴定意见载明的各项损失及修复费用
予以确认。
根据《中华人民共和国环境保护法》第六十四条规定，因污染环
境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》
的有关规定承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规
定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责
任。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问
题的解释》第二十条第二款规定，人民法院可以在判决被告修复生态
环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费
用；也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。根据审理查明的事
实并依据上述法律规定，夏顺安等15 人在各自参与非法采砂数量范
围内构成共同侵权，应在各自参与非法采砂数量范围内承担连带赔偿
1050
生态环境修复费用的民事责任。
（生效裁判审判人员：伍胜、闫伟、曾志燕）
1051
指导案例177 号海南临高盈海船务有限公司诉三沙市渔政
支队行政处罚案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年12 月1 日发布）
关键词
行政/行政处罚/《濒危野生动植物种国际贸易公约》/非法运输/
珍贵、濒危水生野生动物及其制品/珊瑚、砗磲
裁判要点
我国为《濒危野生动植物种国际贸易公约》缔约国，对于列入该
公约附录一、附录二中的珊瑚、砗磲的所有种，无论活体、死体，还
是相关制品，均应依法给予保护。行为人非法运输该公约附录一、附
录二中的珊瑚、砗磲，行政机关依照野生动物保护法等有关规定作出
行政处罚的，人民法院应予支持。
相关法条
《中华人民共和国野生动物保护法》（2018 年10 月26 日修订）
第33 条（本案适用的是2009 年8 月27 日修订的《中华人民共和国
野生动物保护法》第23 条）《中华人民共和国水生野生动物保护实
施条例》（2013 年12 月7 日修订）第2 条、第20 条、第28 条、第
48 条
1052
基本案情
砗磲是一种主要生活在热带海域的珍贵贝类，在我国及世界范围
内均为重点保护的水生野生动物。砗磲全部9 个种均为《濒危野生动
植物种国际贸易公约》附录二物种，其中的大砗磲（又名库氏砗磲）
为国家一级保护动物。2014 年8 月21 日，海南省公安边防总队海警
第三支队在三沙海域开展巡逻管控过程中，发现原告海南临高盈海船
务有限公司（以下简称盈海公司）所属的“椰丰616”号船违法装载
大量砗磲贝壳，遂将其查获，并将该案交由三沙市综合执法局先行查
处。后因该案属于被告三沙市渔政支队的职权范围，三沙市综合执法
局将该案转交被告具体办理。经查实，原告未持有《水生野生动物特
许运输许可证》，涉案船舶共装载砗磲贝壳250 吨，经专业机构鉴定
和评估，该250 吨砗磲贝壳中98%为大砗磲，属国家一级保护动物，
2%为砗蠔（属于砗磲科），属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附
录二物种，涉案砗磲贝壳总价值为373500 元。据此，被告作出琼三
沙渔政罚字〔2018〕01 号行政处罚决定书，以原告的“椰丰616”号
船未持有《水生野生动物特许运输许可证》擅自运输砗磲贝壳的行为
违反《中华人民共和国野生动物保护法》等法律规定，对原告处以没
收砗磲贝壳250 吨及按照实物价值3 倍罚款人民币1120500 元的行政
处罚。原告不服，向海口海事法院提起行政诉讼，请求撤销该行政处
罚决定。
裁判结果
1053
海口海事法院于2018 年11 月30 日作出（2018）琼72 行初14
号行政判决，认为三沙市渔政支队作出的行政处罚决定事实清楚，证
据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决驳回原告盈海公
司的诉讼请求。判决后，盈海公司提出上诉，海南省高级人民法院于
2019 年4 月10 日作出（2019）琼行终125 号行政判决：驳回上诉，
维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：一、我国作为《濒危野生动植物种国际贸易
公约》缔约国，应当严格、全面履行公约义务，对已列入该公约附录
一、附录二中的珊瑚、砗磲的所有种，无论活体、死体，还是相关制
品，均应依法给予保护。砗磲属受保护的珍贵、濒危水生野生动物，
砗磲贝壳为受我国法律保护的水生野生动物产品。根据《最高人民法
院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第
七条第三款及《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》第二条
的规定，列入《国家重点保护野生动物名录》中国家一、二级保护的，
以及列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中所有
水生野生动物物种，无论属于活体、死体，还是相关制品（水生野生
动物的任何部分及其衍生品），均受到法律保护。案涉大砗磲属《国
家重点保护野生动物名录》中的国家一级保护动物，砗蠔属《濒危野
生动植物种国际贸易公约》附录二物种，二者均受法律保护。盈海公
司运输行为的客体虽然是砗磲贝壳，但作为双壳纲动物，砗磲的贝壳
1054
属于其作为动物的一部分，因此，应当将砗磲贝壳认定为《中华人民
共和国水生野生动物保护实施条例》第二条规定应受保护的水生野生
动物产品；盈海公司关于其运输的砗磲为死体，不违反法律、行政法
规的抗辩不能成立。
二、非法开发利用野生动物资源“产业链”中所涉及的非法采捕、
收购、运输、加工、销售珍贵、濒危野生动物及其制品等行为均构成
违法并需承担相应的法律责任。非法运输珍贵、濒危野生动物及其产
品的行为是非法开发利用野生动物资源“产业链”的重要一环，应承
担相应的法律后果和责任。根据案发时生效的《中华人民共和国野生
动物保护法》（2009 年8 月27 日修订）第二十三条、《中华人民共
和国水生野生动物保护实施条例》第二十条及《中华人民共和国水生
野生动物利用特许办法》第二十九条的规定，运输、携带国家重点保
护野生动物或者其产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野
生动物行政主管部门或者其授权的单位批准并取得相应许可证明。本
案中，盈海公司未经批准并取得相关许可证明，就将案涉砗磲贝壳从
三沙市向海南岛运输，已构成违法，故三沙市渔政支队对其处以罚款
具有法律、行政法规依据。
（生效裁判审判人员：王峻、张爽、冯坤）
1055
指导案例178 号
北海市乃志海洋科技有限公司诉北海市海
洋与渔业局行政处罚案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2021 年12 月1 日发布）
关键词
行政/行政处罚/非法围海、填海/海岸线保护/海洋生态环境/共
同违法认定/从轻或者减轻行政处罚
裁判要点
1.行为人未依法取得海域使用权，在海岸线向海一侧以平整场地
及围堰护岸等方式，实施筑堤围割海域，将海域填成土地并形成有效
岸线，改变海域自然属性的用海活动可以认定为构成非法围海、填海。
2.同一海域内，行为人在无共同违法意思联络的情形下，先后各
自以其独立的行为进行围海、填海，并造成不同损害后果的，不属于
共同违法的情形。行政机关认定各行为人的上述行为已构成独立的行
政违法行为，并对各行为人进行相互独立的行政处罚，人民法院应予
支持。对于同一海域内先后存在两个以上相互独立的非法围海、填海
行为，行为人应各自承担相应的行政法律责任，在后的违法行为不因
在先的违法行为适用从轻或者减轻行政处罚的有关规定。
相关法条
1056
《中华人民共和国行政处罚法》（2021 年1 月22 日修订）第32
条（本案适用的是2017 年9 月1 日修订的《中华人民共和国行政处
罚法》第27 条）《中华人民共和国海域使用管理法》第42 条
基本案情
北海市乃志海洋科技有限公司（以下简称乃志公司）诉称：其未
实施围海、填海行为，实施该行为的主体是北海市渔沣海水养殖有限
公司(以下简称渔沣公司)。即使认定其存在非法围海、填海行为，因
其与渔沣公司在同一海域内实施了占用海域行为，应由所有实施违法
行为的主体共同承担责任，对其从轻或减轻处罚。北海市海洋与渔业
局（以下简称海洋渔业局）以乃志公司非法占用并实施围海、填海
0.38 公顷海域，作出缴纳海域使用金十五倍罚款的行政处罚，缺乏
事实和法律依据，属于从重处罚，请求撤销该行政处罚决定。
海洋渔业局辩称：现场调查笔录及照片等证据证实乃志公司实施
了围海造地的行为，其分别对乃志公司和渔沣公司的违法行为进行了
查处，确定乃志公司缴纳罚款数额符合法律规定。
法院经审理查明：2013 年6 月1 日，渔沣公司与北海市铁山港
区兴港镇石头埠村小组签订《农村土地租赁合同》，约定石头埠村小
组将位于石头埠村海边的空地租给渔沣公司管理使用，该地块位于石
头埠村海边左邻避风港右靠北林码头，与海堤公路平齐，沿街边100
米，沿海上进深145 米，共21.78 亩，作为海产品冷冻场地。合同涉
1057
及租用的海边空地实际位置在海岸线之外。同年7 至9 月间，渔沣公
司雇请他人抽取海沙填到涉案海域，形成沙堆。2016 年5 月12 日，
乃志公司与渔沣公司签订《土地承包合同转让协议》，乃志公司取得
渔沣公司在原合同中的权利。同年7 月至9 月间，乃志公司在未依法
取得海域使用权的情况下，对其租赁的海边空地（实为海滩涂）利用
机械和车辆从外运来泥土、建筑废料进行场地平整，建设临时码头，
形成陆域，准备建设冷冻厂。
2017 年10 月，海洋渔业局对该围海、填海施工行为进行立案查
处，测定乃志公司填占海域面积为0.38 公顷。经听取乃志公司陈述
申辩意见，召开听证会，并经两次会审，海洋渔业局作出北海渔处罚
〔2017〕09 号行政处罚决定书，对乃志公司作出行政处罚：责令退
还非法占用海域，恢复海域原状，并处非法占用海域期间内该海域面
积应缴纳海域使用金十五倍计人民币256.77 万元的罚款。乃志公司
不服，提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。
裁判结果
北海海事法院于2018 年9 月17 日作出（2018）桂72 行初2 号
行政判决，驳回原告乃志公司的诉讼请求。宣判后，乃志公司提出上
诉。广西壮族自治区高级人民法院于2019 年6 月26 日作出（2018）
桂行终1163 号行政判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
1058
法院生效裁判认为：乃志公司占用的海边空地在海岸线（天然岸
线）之外向海一侧，实为海滩涂。其公司使用自有铲车、勾机等机械，
从外运来泥土和建筑废料对渔沣公司吹填形成的沙堆进行平整、充
实，形成临时码头，并在临时码头西南面新填了部分海域，建造了临
时码头北面靠海一侧的沙袋围堰和护岸设施。上述平整填充场地以及
围堰护岸等行为，导致海域自然属性改变，形成有效岸线，属于围海、
填海行为。乃志公司未取得案涉0.38 公顷海域的合法使用权，在该
区域内进行围海、填海，构成非法围海、填海。
渔沣公司与乃志公司均在案涉海域进行了一定的围海、填海活
动，但二者的违法行为具有可分性和独立性，并非共同违法行为。首
先，渔沣公司与乃志公司既无共同违法的意思联络，亦非共同实施违
法行为。从时间上分析，渔沣公司系于2013 年7 月至9 月间雇请他
人抽取海沙填到涉案海域，形成沙堆。而乃志公司系于2016 年5 月
12 日通过签订转让协议的方式取得渔沣公司在原合同中的权利，并
于2016 年7 月至9 月期间对涉案海域进行场地平整，建设临时码头，
形成陆域。二者进行围海、填海活动的时间间隔较远，相互独立，并
无彼此配合的情形。其次，渔沣公司与乃志公司的违法性质不同。渔
沣公司仅是抽取海沙填入涉案海域，形成沙堆，其行为违法程度较轻。
而乃志公司已对涉案海域进行了围堰和场地平整，并建设临时码头，
形成了陆域，其行为违法情节更严重，性质更为恶劣。再次，渔沣公
司与乃志公司的行为所造成的损害后果不同。渔沣公司的行为尚未完
全改变涉案海域的海洋环境，而乃志公司对涉案海域进行围堰及场地
1059
平整，设立临时码头，形成了陆域，其行为已完全改变了涉案海域的
海洋生态环境，构成了非法围海、填海，损害后果更为严重。海洋渔
业局认定乃志公司与渔沣公司的违法行为相互独立并分别立案查处，
有事实及法律依据，并无不当。乃志公司主张海洋渔业局存在选择性
执法，以及渔沣公司应当与其共同承担责任的抗辩意见不能成立。
乃志公司被查处后并未主动采取措施减轻或消除其围海、填海造
地的危害后果，不存在从轻或减轻处罚的情形，故乃志公司主张从轻
或减轻行政处罚，缺乏法律依据。乃志公司平整和围填涉案海域，占
填海域面积为0.38 公顷，其行为改变了该海域的自然属性，形成陆
域，对近海生态造成不利的影响。海洋渔业局依据海域使用管理法第
四十二条规定的“处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使
用金十倍以上二十倍以下的罚款”，决定按十五倍处罚，未违反行政
处罚法关于行政处罚适用的相关规定，符合中国海监总队《关于进一
步规范海洋行政处罚裁量权行使的若干意见》对于行政处罚幅度中的
一般处罚，并非从重处罚，作出罚款人民币256.77 万元的处罚决定，
认定事实清楚，适用法律并无不当。
（生效裁判审判人员：张辉、蒋新江、熊梅）
