侵犯商业秘密致源代码公开后,能否以权利人前期研发投入作为损失数额?

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在侵犯商业秘密刑事案件中，损失数额的认定直接关系到罪与非罪、罪重与罪轻的判断。

然而，由于商业秘密系无形财产，其价值难以像有形财物那样直观量化，法律及司法解释亦未对损失数额的计算标准作出穷尽式规定，司法实践中长期存在认定标准不一、计算方法多元的困境。

尤其是在涉案商业秘密因侵权行为被公开披露而丧失秘密性的情形下，如何科学合理地计算权利人遭受的损失？

本案作为人民法院案例库入库案例（编号2023-09-1-162-006），明确裁判规则：在侵犯商业秘密刑事案件中，综合全案案情，可以以权利人事前形成的各项研发经费证明为依据，认定权利人损失数额。值得法律从业者深入研究和把握。

案例一

·权利人实际投入可作为认定损失数额的依据

【裁判要旨】

侵犯商业秘密罪中权利人损失数额的认定问题。法律及司法解释并未对侵犯商业秘密犯罪中权利人损失数额的认定标准和计算方法作出明确规定，综合全案案情，可以以权利人事前形成的各项研发经费证明为依据，认定权利人损失数额。

【判例解码】

本案发生在智能硬件领域。被告人陈某、张某、韩某、吴某原均系某知名科技公司员工，分别担任产品线总裁、研发管理部长等职务。其中，张某系涉案源代码项目的创新中心负责人，吴某为该中心员工，陈某为张某的上司。

2012年初，陈某计划自主创业，先后成立多家公司。同年11月，陈某与张某、韩某商议，计划以权利人涉案项目源代码为基础研发自有产品。在明知此举违反公司员工管理规定及保密协议的情况下，张某安排吴某利用工作权限进入公司存放涉案源代码的服务器，通过测试端口拷贝了涉案源代码，后交由韩某进行修改、测试。韩某据此组织人员对源代码进行二次开发，于2013年5月将开发完成的系列软件上传至公开网站，配套计步器产品也于同期推出上市，销售额逾千万元。

经鉴定，涉案项目软件源代码具有非公知性，被告人公开上传的软件与其具有同一性。经核算，权利人在涉案项目中投入的研发成本超过人民币170万元。

深圳市龙岗区人民检察院以四被告人犯侵犯商业秘密罪提起公诉。

深圳市龙岗区人民法院于2017年1月13日作出（2016）粤0307刑初2539号刑事判决，认定四被告人均构成侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年二个月至一年六个月不等，并处罚金。

宣判后，四被告人均未提出上诉，公诉机关以量刑不当为由提起抗诉，后经深圳市中级人民法院于2017年7月2日作出（2017）粤03刑终653号刑事裁定，准许撤回抗诉，一审判决发生法律效力。

本案最具价值的裁判观点体现在损失数额的认定上。

辩护方主张，应将商业秘密的范围及价值计算限定在经鉴定具有非公知性的21个技术点中剩余的10个技术点之内。

法院对此明确指出：

首先，涉案项目源代码是一个有机整体，各组源代码及其所对应的技术点均是这一整体的组成部分。该项目之所以具有潜在的商业价值、能为权利人带来竞争优势，正是因为其包含的检测终端、终端应用、网关及平台各个部分之间能够在技术上互相联系、互相支持，使其以一套完整的技术方案呈现。

因此，在计算权利人损失时，应当将该项目整体的全部研发成本计入其中，而不能仅以被鉴定为具有非公知性的部分技术点为限切割计算，后者“既不合常理，也依法无据”。

其次，法院对研发成本的时间范围进行了精细界定，即被告人窃取涉案项目软件源代码行为发生后、权利人知晓商业秘密被窃取之前，权利人为项目后续完善投入的适当费用，仍应计入损失范围。但被告人上线发布侵权软件之日即为该商业秘密公开之日，其后发生的费用则不应计入。这一区分处理体现了损失认定与侵权行为之间因果关系的严格把握。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：被告人陈某、张某等虽系创业公司投资人，但其密谋窃取权利人项目源代码体现的仍是个人意志，其后用于创业公司相关产品也是为了实现个人利益，且创业公司在侵权软件以后也仅以运营相关配套产品为其主要业务。因此，本案应以自然人犯罪论处。

涉案项目源代码通过编译后能够形成软件产品中的相应功能模块，具有潜在的商业价值、能为权利人带来竞争优势，属于具有实用性的技术信息，又经鉴定机构鉴定具有非公知性，在2014年4月24日以前不为公众所知悉，且权利人也采取了合理的保密措施。因此，涉案项目源代码符合商业秘密的法定特征，属于商业秘密。相关鉴定意见已足于证明被告人上传至公开网络的软件与涉案源代码具有同一性。同时，涉案项目源代码是一个整体，各组源代码及其所对应的技术点均是这一整体的组成部分。这一项目之所以具有潜在的商业价值、能为权利人带来竞争优势，正是因为其包含的检测终端、终端应用、网关及平台各个部分之间能够在技术上互相联系、互相支持，使其以一套完整的技术方案呈现。本案中经鉴定具有非公知性和同一性的源代码及其技术点是该项目整体的必要组成部分，将整体中的该部分抽取鉴定已足以证明其具有商业秘密的法定特征。在计算权利人因此所受损失之时，当然应当将该项目整体的全部研发成本计入其中。因此，被告人及其辩护人将涉案商业秘密的范围及其价值计算限定在鉴定范围之内的辩解、辩护意见是与客观科学相悖的，既不合常理，也依法无据，故不予采纳。事实上，被告人所窃得的也是该项目的整体，即全部软件源代码，其中部分使用、披露已使该项目继续使用价值丧失，至于是否实际全部使用则不在考虑之列。其次，在核算该项目软件源代码的开发成本时，应将权利人在研发时间段内的全部人员投入和相关开支费用计算在内。对于被告人窃取涉案项目软件源代码行为发生后权利人对涉案项目的投入应否计入研发成本的问题，因权利人开始并不知道商业秘密被窃取，而为了项目的后续完善仍有适当费用投入，当然应当计入本案损失范围。而被告人上线发布侵权软件之日即为该商业秘密公开之日，其后发生的费用则不应计入。

在四被告人的共同犯罪中，被告人陈某、张某提起犯意，并授意、指挥他人完成犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人韩某负责修改被窃取的软件源代码并在此基础上测试、研发侵权软件，被告人吴某接受授意直接实施了窃取软件源代码的行为，二被告人在犯罪的整个过程中所起的作用较小，均属于起次要作用的从犯，依法应当比照主犯从轻处罚。被告人张某在案发前即前往公安机关如实交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，依法构成自首，可以从轻处罚。法院认为，被告人陈某、张某等虽系创业公司投资人，但其密谋窃取权利人项目源代码体现的仍是个人意志，其后用于创业公司相关产品也是为了实现个人利益，且创业公司在侵权软件以后也仅以运营相关配套产品为其主要业务。因此，本案应以自然人犯罪论处。

案件来源：陈某等侵犯商业秘密案（入库编号：2023-09-1-162-006）

实务经验总结

对权利人来说，首先，本案法院之所以能够依据权利人研发投入认定损失数额，关键在于权利人能够提供事前形成的各项研发经费证明，包括研发时间段内的全部人员投入和相关开支费用记录。因此，权利人应将研发项目管理与财务核算紧密结合，确保研发投入均有规范、完整的记账凭证和原始凭证支撑。建议企业建立商业秘密研发专项台账，对研发人员工时、设备折旧、委外开发费用、测试验证费用等逐项记录、分类归集，确保在发生侵权纠纷时能够清晰界定研发成本的构成与金额。

其次，本案中权利人签订了保密协议、设定了服务器权限管理，这些保密措施的客观存在为法院认定涉案信息构成商业秘密提供了重要支撑。保密措施需落实到技术层面（如权限管控、操作留痕、下载审批），并与管理制度形成闭环。权利人需建立常态化的保密培训和监督检查机制，防止保密协议流于形式。

本文系依据作者个人对法律、案例的理解以及结合自身经验而形成，仅供学习交流之用，不构成任何法律指导意见。鉴于实践中个案情况不同，具体案件需结合实际情况进行分析。如对本文涉及内容感兴趣，欢迎随时与我们交流探讨。

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律师简介

武昭宪律师，北京云亭律师事务所合伙人、专利代理师，兼具工学、法学复合背景，现任云亭知产与竞争法业务部委员、云亭公司投资并购专委会委员。

从业以来承办大量侵害商业秘密民事及刑事案件、公司投融资领域诉讼仲裁案件、企业破产清算项目等，在知识产权综合保护、民商事争议解决、公司诉讼及非诉业务领域经验丰富。

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