软件行业|被诉方说＂你都没开源,凭什么告我!＂最高法:违约和侵权,是两笔账|最高法入库案例|黄继保律师团队

开源的债，挡不住维权的门。

本文解读最高人民法院知识产权法庭人民法院案例库入库案例（入库编号：2024-13-2-158-001），苏州某科技有限公司诉浙江某通信有限公司等侵害软件著作权纠纷案。

一审：江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初845号民事判决（2020年7月14日）；

二审：最高人民法院（2021）最高法知民终51号民事判决（2023年10月12日）。

裁判结果：停止侵权并赔偿经济损失及维权合理费用 50 万元，二审维持原判。（当事人名称已作脱敏处理。）

软件行业有一句流传很广的"进攻话术"：你的软件里用了我们的开源代码，你没按协议开源，所以你根本不享有著作权，你告不了我。

这句话听着逻辑闭环，很多开发者在谈判桌上被它镇住过。最高法在这个案子里把它的地基拆了：开发者是否违反开源义务，和是否享有著作权，是两个相对独立的法律问题，不宜混为一谈。

一套衍生软件，

两位被告，一句反问

苏州某科技有限公司研发了一款名为"OfficeTen"的网关产品系统软件，2013 年取得国家版权局的著作权登记证书。这套软件的来历要说清楚：它是以通讯领域的开源系统软件 OpenWRT 为基础，经二次开发形成的衍生软件。

结构上分两层：底层系统软件，是对 OpenWRT 源代码增删、修改、调整形成的；上层功能软件，则是与具体功能对应的新增源代码。苏州某科技有限公司声称，它在两层之间用套接字（socket）与命令行（command line）等技术手段建立了隔离层，通信内容不涉及内部数据结构信息，因此上层功能软件是 GPLv2 协议项下"独立且分离的"程序，不受 GPL 约束。

被诉的两家：苏州某科技公司的员工利用曾经任职的便利，登录苏州某科技有限公司的服务器下载了涉案软件源代码，少量修改后形成了功能基本相同的软件；浙江某通信有限公司则把烧录了这款软件的网关产品公开销售。两次司法鉴定加上鉴定人出庭作证，结论都是：涉案软件与被诉软件源代码实质性相似。

苏州某科技有限公司起诉，请求停止侵害、赔礼道歉、消除影响并赔偿。

被告方的抗辩正是那句流传很广的话：你主张的源代码是遵循 OpenWRT 开源协议开发的，即便真是你开发的，也取得不了著作权，著作权属于 OpenWRT 的原作者。

一审江苏省苏州市中级人民法院判：停止侵权；两被告共同赔偿经济损失及维权合理费用 50 万元；浙江某通信有限公司在官网刊登告示、连续不少于 15 天消除影响。两被告上诉，理由还是那个：涉案软件受 GPLv2 约束，原告本就负有开源义务，我们用了也不构成侵权。

2023 年 10 月 12 日，最高法二审驳回上诉，维持原判。

一句抗辩，

被三层理由逐层拆掉

第一层，这是侵权纠纷，不是合同纠纷。GPLv2 协议确实是一份许可合同，但 OpenWRT 的权利人根本不是本案当事人，基于合同相对性原则，法院不宜在本案里审理涉案软件是否受 GPL 约束、原告是否违反 GPL、是否要为此担责这些问题。

第二层，就算要审，事实也查不清。涉案软件是否受 GPLv2 约束，涉及底层软件的约束范围、上层软件是否构成"独立且分离的程序"、隔离技术手段、通信方式与内容、行业对 GPL 传导性的通常理解，在 OpenWRT 权利人缺席的情况下，这一串技术事实难以查明。

第三层，没有任何证据表明原告放弃了著作权。两被告拿不出证据证明苏州某科技有限公司通过 GPLv2 协议放弃了依我国著作权法享有的权利。

最高法还退了一步说理：退而言之，即便假定原告因违反 GPL 协议导致涉案软件存在权利瑕疵，这个假定瑕疵也不影响它在本案中针对被诉行为寻求侵权救济。

裁判要旨的原文表述是：

在侵害计算机软件著作权案件中，涉案软件开发者是否未尽开源义务和是否基于其独创性贡献享有涉案软件著作权并不必然相关。被诉侵权人仅以涉案软件开发者并未依据开源协议开源为由，抗辩其不侵害涉案软件著作权的，人民法院一般不予支持。

（关联索引：《著作权法》第3条第8项、第10条第1款、第53条第1项、第54条；《计算机软件保护条例》第2条、第5条第1款、第7条第1款、第8条第1款、第23条第5项、第24条第1款）

最高法留了一句话，

双方都要听懂

判决没有到此为止。法院特别指出：本案认定被诉行为构成侵权并支持部分诉请，并不表明原告将来在潜在的违约或侵权之诉中可免予承担其依法应当承担的责任。

这句话对双方各是一盏灯。对权利方：赢了这一仗，不等于开源义务的账清了，OpenWRT 社区或其权利人另案主张违约或侵权的门，没有被关上。对被诉方：开源抗辩在著作权侵权之诉里走不通，但"督促对方履行开源义务"本身仍是一条正当路径，只是要走对程序、找对被告。

把本案和系列的上一篇放在一起看，开源合规的两面就齐了：

• 上一篇（2024-13-2-158-002）
  说权利侧：你用了别人的 GPL 代码却不开源，授权自动终止，构成侵权，这是"用开源的人"的风险；

• 这一篇（2024-13-2-158-001）
  说防守侧：你自己的软件没开源，不妨碍你追究抄你的人，这是"被抄袭的人"的权利。

一边是义务，一边是权利，两笔账分开算，谁也别想拿一笔抵消另一笔。

行动清单

给基于开源做二次开发的企业：

• 衍生软件及时做著作权登记，本案 2013 年的登记证书是权利基础的压舱石

• 二次开发的增删、修改、新增代码独立存档，能清楚圈出"我自己的独创性贡献"

• 隔离措施不能只写进宣传页：接口设计、通信方式要有实施证据并留痕，本案原告恰恰拿不出实际隔离的证据

• 诚实评估自身的开源义务敞口，别等到诉讼才发现对账不在自己手里

给想用"开源抗辩"脱身的被诉方：

• 仅以"对方没开源"抗辩不侵权，此路基本已被封死，别把它当主防线

• 有效的战场在别处：授权链是否终止、被诉代码与开源代码的对应关系、相似部分的独创性、赔偿金额

• 若确需追究对方的开源义务，另案主张，找对被告（协议发布者或权利人），用对案由（违约或著作权侵权）

给采购和合规团队：

• 供应商的软件若有开源成分，要求披露组件清单与许可证类型

• 商业谈判中听到"你没开源所以无权维权"，可以礼貌地递上这份判决

开源用得越深，权利基础越要自己夯实——登记证书、开发留痕、隔离证据，三样都在手里，别人的话术就伤不到你。

延伸阅读

这一篇讲"没开源也能维权"。开源合规的另一面（用了开源不开源会怎样）见同系列专文（入库编号 2024-13-2-158-002）；部分复制如何认定侵权（2024-13-2-158-003）计算机软件著作权｜代码重写了98.9%，只抄了1.085%，照样判赔25万，最高法：比例不影响侵权认定、用户行为何时视为平台行为（2024-13-2-158-004）游戏著作权｜用户分享破解版游戏，平台辩"他离职了是个人行为"，最高法：行为归于平台，赔40.5万均有专文，可对照阅读。

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