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二巡法官会议纪要汇览
整理丨艾學灋
二巡甄选了2019 年-2020 的部分法官会议纪要集辑分享于互联网上，内容涉及民事、
行政、刑事方面的法律实体和程序问题，是实践和理论有效结合的典范。下述为小艾整理汇
总的版本，定有未尽完整的地方，敬请各位师友周延完善为盼。
汇览目次
1.以物抵债协议达成后，债权人未实际受领抵债物，该债权人主张对抵债物排除强制执
行能否被支持？
2.根据2015 年《武汉会议纪要》的规定，“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没
有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最
低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证
明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”。
3.法定代表人以虚假公章签订的合同的效力如何认定？
4.对被告人减轻处罚时，附加刑是否应当一并减轻？数个减轻处罚情节并存时，能否跨
档减刑直至免除处罚？
5.民间借贷纠纷中，对于债务人主张将已清偿的超过年利率36%部分的利息抵充本息的，
应如何处理？
6.作出裁判时判断原告提起诉讼有无理由，应以何时的法律规定为基础？
7.前案判决主文确定债权人对案涉抵押房屋享有优先受偿权。在前案判决生效后，案外
人从房屋登记所有人手中买受案涉房屋并办理了产权过户登记。在前案债权人依据其享有的
抵押权申请强制执行案涉房屋时，买受案涉房屋的案外人，可否以善意取得为由提起案外人
执行异议之诉，主张排除对案涉房屋的强制执行？
8.刑事被告人追脏退赔的，被害人能否通过民事诉讼另行主张民事赔偿？
9.行政机关依照法院生效裁判作出的执行行为，是否属于行政诉讼受案范围？
10.违约损害赔偿中可得利益损失如何计算？
11.质物损毁灭失，监管人应否承担赔偿责任？
12.案涉人防车位的权属如何认定，人民法院应否继续执行？
13.因被征收人存在欺诈行为导致被征收物的评估价值有误时，依据评估报告签订的征
收补偿协议是否有效？
14.案外人执行异议诉讼请求是否与原裁判有关的认定？
15.被告以主体不适格为由提出抗辩，主张其不应不承担民事责任，应作为起诉要件进
行审查，还是以实体要件进行审理？
16.A 公司请求人民法院判决解除合同是否属于行使合同解除权？人民法院对其主张是
否应予支持？
17.就赔偿请求人提出的国家赔偿请求，行政机关拒绝予以赔偿，赔偿请求人得提起何
种诉讼？
18.有追索权保理交易下，保理商能否同时起诉应收账款债权人和债务人？保理商对债
权人的追索权和对债务人的付款请求权之间是什么关系？
19.混合担保中，当事人约定“债权人有权决定担保的实现顺序”，当债权人放弃债务人
提供的质押担保时，保证人应否在放弃质押担保范围内免责？
20.在补偿标准、补偿面积等均已经明确的情况下，法院应当判决行政机关作出补偿决
定，还是直接判决给予当事人补偿？
21.最高额抵押财产在其他案件中被查封，最高额抵押权人的债权何时确定？
22.《民事诉讼法解释》第247 条规定的一事不再理原则的适用条件中，“后诉与前诉当
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事人相同”应当如何认定？前诉原告以前诉被告的继承人作为被告提起诉讼，能否认定为前
诉与后诉当事人相同？
23.出租人破产时待履行房屋租赁合同的处理（甲公司破产管理人是否有权解除《房屋
租赁合同》？乙公司预付的剩余租金应如何处理？）
24.减资程序违法的情形下，形式上减资是否构成抽逃出资？
25.《民事诉讼法》第79 条规定的有专门知识的人的性质以及其陈述意见的效力为何？
26.一般债权人申请法院查封被执行人财产后，被执行人又以该被查封财产设立抵押，
并通过民事调解书确认他人可以行使抵押权，该一般债权人对于被执行人与他人诉讼确认抵
押权一案而言是否具有“法律上的利害关系”？
27.在以借贷为目的的循环贸易中，借款方未能还款，出借方起诉通道方，请求偿还本
金及利息的，通道方是否应当承担责任？
28.在执行异议之诉中,异议人为登记在被执行人名下的机动车买受人并已实际交付占
有,该异议人是否享有足以排除一般债权人申请强制执行的民事权益？
29.在婚姻关系存续期间,以夫妻共同财产认缴有限责任公司出资但登记在夫妻一方名
下的股权,登记方未经另一方同意擅自将股权转让给第三人,是否属于无权处分?
30.法律法规出台导致《国有土地使用权出让合同》不能履行，当事人请求解除合同，
返还所支付的国有土地使用权出让金的，能否支持？
1.以物抵债能否排除强制执行（二巡2019 年第12 次法官会议纪要）
拟稿人：李盛烨，二巡主审法官，三级高级法官。
核稿人：王富博，二巡分党组成员、副庭长，法学博士，二级高级法官。
案情摘要：2009 年12 月，甲某向乙某出具100 万元借据一张。2010 年1 月，甲某向乙
某出具250 万元借据一张。2010 年5 月，甲某将诉争房屋出租给他人。2010 年8 月，甲某
与乙某签订抵账协议约定：甲某自愿用诉争房屋抵顶所欠乙某债务，房屋面积419 平方米，
作价400 万元。因诉争房屋甲已出租给他人，甲、乙约定房屋到期后，由甲某配合乙某收回，
并负责配合乙某办理产权过户手续。因房屋租期尚未届满，该房屋未办理过户手续。2011
年2 月，在李某与甲某合同纠纷案件执行过程中，法院依李某申请查封了诉争房屋。乙某以
诉争房屋已于2010 年抵顶给乙某为由，提出执行异议，被驳回后提起案外人执行异议之诉。
法律问题：以物抵债协议达成后，债权人未实际受领抵债物，该债权人主张对抵债物排
除强制执行能否被支持？
不同观点：甲说：可以排除强制执行以物抵债协议，即传统民法所谓的代物清偿协议，
是指债权人与债务人约定，以他种给付替代原来给付，因其意在消灭债权债务关系，具有类
似于清偿的效果。以物抵债协议成立后，不管是否实际受领，可以主张排除对抵债物的强制
执行。乙说：不能排除强制执行以物抵债协议不同于代物清偿制度，代物清偿应当包含代物
清偿协议（以物抵债协议）与履行行为两部分。以物抵债协议属于诺成合同，达成以物抵债
协议只是以物抵债协议成立生效，未履行物的交付，抵债物的所有权不发生变动，不能产生
对抵债物排除强制执行的效力。
法官会议意见：采乙说以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以
物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发
生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受
领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。
意见阐述：以物抵债，作为债务清偿的方式之一，在已实际受领的情形下，因已为履行
代物清偿、抵债物的权属已经发生变动，故产生执行异议之诉时较易处理。但是，随着意思
自治理念在民法领域的拓深，对于未实际受领的以物抵债，应否赋予债权人排除对抵债物强
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制执行的效力，仍需探讨。
一、以物抵债的性质分析
传统民法理论认为，合同根据成立要件的不同，可以区分为诺成合同和要物合同。其中，
诺成合同因双方意思表示一致而成立。要物合同又称实践合同，除满足合同双方意思表示一
致外，尚需物之交付或完成其他给付，才能成立要物合同。关于以物抵债的性质，有以下几
个观点：
（一）代物清偿预约说
预约是约定将来成立一定契约之契约。预约合同签订后，当事人负有在一定期限内缔结
本约的义务。“要物合同在未交付期标的物前，其意思表示得解为预约。”¹
¹郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004 年版，第30 页。
（二）债的更新或更改说
该观点认为虽有以物抵债之约定，但未为实际交付，可理解为原债务标的之变更或更改。
由于标的本身是权利义务指向的对象，合同标的的变更属于合同的实质内容，标的变更使合
同的基本权利义务也发生了变化，因此，变更标的，实际上已结束了原合同关系。¹如果当
事人没有按照以物抵债协议履行，应当根据新合同承担违约责任。²
¹谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000 年版，第203 页。
²王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003 年版，第280 页。
（三）“新债清偿”说
该说认为，债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同，新债务成立时，旧
债务即告暂时停止作用，新债务届期不履行时，旧债务恢复作用，债权人可以径行要求债务
人履行旧债。¹也就是说，原债权非因以物抵债协议而消灭，在其消灭前，与新债务并存，
但债权人应先依以物抵债协议主张权利。分析上述观点，核心是在债务人未为现实给付的情
况下，将代物清偿制度中的“以物抵债协议”与“履行行为”两部分分开。其中，以物抵债
行为应作为诺成合同认定。反之，如将以物抵债协议直接认定为实践合同，可能会使得裁判
规则变得简单，如以物抵债协议得到实际履行，相应的原债务随即归于消灭；以物抵债协议
如因未实际履行不成立，原债权债务关系继续存在。如此一来，确实可以防范一些当事人可
能利用以物抵债协议进行虚假诉讼。但是，以物的实际交付作为以物抵债协议成立的要件，
也将为债务人的不诚信创造便利条件。而且，当事人在达成代物清偿协议后，抵债物交付前，
如果因债务人反悔，不交付而认定以物抵债协议不成立，这显然违背诚实信用原则，不符合
当代民法意思自治的精神。
¹崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012 年第3 期。
二、以物抵债与物权变动
（一）物权变动的理论基础
物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权变动的原因行为，属于债权法律
关系的范畴，涉及成立、生效等问题，均应依照债法的相关规定进行处理。民法理论认为，
物权公示公信原则是物权变动的基本规则，主要适用于基于法律行为而发生物权变动的情况。
至于非因法律行为而发生的物权变动，则适用法律的特殊规则。物权的公示与公信，历来是
物权法上的重要问题。支配性、对世性及排他性，这是物权效力的基本属性，如不能以一定
公开、透明的方式告知物权变动，不利于保护物权人的权利，也不利于保护善意第三人的信
赖利益，增加交易成本，危及秩序安全，影响社会流通。依据《物权法》第15 条关于“当
事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另
有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，我国采用的
是物债二分体系，物权的变动与否，不影响物权变动原因行为即债的效力，而债的成立也不
必然导致物权的实质变动。
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（二）物权变动的具体形态
区别于动产物权和不动产物权，世界各国均规定了不同的物权变动的方法。我国《物权
法》第6 条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产
物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”，第9 条规定，“不动产物权的设立、变更、转
让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。在
以法律行为导致物权变动的情形下，动产的物权变动，应以交付为标准，具体而言，可以分
为直接交付和观念交付，观念交付又可以分为简易交付、占有改定和指示交付；不动产的物
权变动，则应以变更登记为标准，以此来认定是否完成了现实给付。
（三）以物抵债后的物权变动
根据前述观点，我们认为以物抵债是诺成合同，不以物的交付作为合同成立的要件，故
此以物抵债协议成立并生效，并不当然发生抵债物的物权变动的法律效果。以物抵债协议订
立后，是否发生物权变动，取决于当事人是否实际履行以物抵债协议，完备了抵债物的物权
变动条件。具体而言，在以动产抵债的情况下，债务人应将物交付债权人；在以不动产抵债
的情况下，应自不动产登记部门办理物的变更登记之日起，抵债物完成了物权变动。
三、本案所涉问题分析
本案涉及的是以物抵债协议订立后，债权人能否产生排除执行的效力。首先，依据前文
所述，对以物抵债进行分类，将以物抵债分为已实际履行的以物抵债和未实际履行的以物抵
债，对于已实际履行的以物抵债，因在申请执行人申请查封前，物权已转移至以物抵债法律
关系中债权人的名下，一般不能作为被执行人财产进行查封，案外人提出执行异议具有法律
依据。对于未实际受领的以物抵债，因抵债物仍属于原债务人所有，物权未发生变动，债权
人依据以物抵债协议享有的仍为债权请求权，通常不能对抗人民法院依照另案债权人的申请
而对抵债物实施的强制执行。但在抵债物为不动产，债权人亦未取得该不动产物权的情况下，
现行司法解释仍对债权人以其享有的债权即足以排除强制执行作出了一定的例外规定。《最
高法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17 条和《执行异议司法
解释》第28 条、第29 条即为此种情形。本案并非对登记在房地产开发企业名下的商品房产
生争议，不符合适用《执行异议司法解释》第29 条的前提。但是否符合《执行异议司法解
释》第28 条规定，需要进一步作出认定。根据第28 条规定，未完成物权变动的以物抵债协
议中的债权人是否足以对抗强制执行的标准主要有：一是在人民法院查封之前，已签订书面
的以物抵债协议，该以物抵债协议合法有效；二是在人民法院查封之前，已合法占有该不动
产；三是非债权人的原因，未办理过户登记。结合本案，对此具体分析如下：
首先，关于在查封之前已经签订合法有效的书面以物抵债协议要件。案例中，虽然甲某
与乙某签订的是以房抵债协议，但对诉争房屋的坐落、面积等基本情况进行了具体约定，甲
某自愿将房屋抵顶给乙某，作为所欠债务的替代给付。最为重要的是，双方对房屋价值进行
了合意，符合债务到期前，双方达成以物抵债协议同时约定清算的要求。故以物抵债协议对
于甲、乙双方具有约束力。
其次，合法占有该不动产要件。之所以将合法占有作为判断是否可以排除执行的标准之
一，是在未实际受领的情况下，进行辅助判断的方法。案外人执行异议之诉，衡量的是案外
人享有的民事权益是否足以排除执行。如果案外人已经实际受领执行财产，执行财产已归案
外人所有，自然可以对抗执行。如果案外人未为实际受领，是否占有执行财产，也是权利外
观的表现，占有状态亦具有一定的公示效力，可以辅助判断案外人享有的权利，是否可以对
抗执行。本案中，以物抵债签订前，房屋即由甲某出租给他人，乙某自始未实际占有房屋，
故不符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产这一条件。
最后，非因债权人自身原因未办理过户登记方能对抗执行。即原则上未经实际受领，所
有权不发生转移，不能对抗执行，但鉴于部分不动产在以物抵债协议达成后，由于非债权人
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的原因不能办理过户，即未实际受领的原因不是债权人造成的，而是由于其他原因，债权人
对未实际受领完全没有过错，在这种情况下，如果还满足前述签订书面以物抵债协议、实际
占有抵债物等条件，方能排除强制执行。本案中，从2010 年双方签订以房抵债协议，至2015
年房屋被查封，案涉房屋并不存在无法办理产权过户登记的情形，即系由于乙某自身原因未
办理过户登记，故不能排除强制执行。
法律法规链接：
1.《中华人民共和国合同法》（1999 年3 月15 日）
第二十五条承诺生效时合同成立。
第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并
可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
2.《中华人民共和国物权法》（2007 年3 月16 日）第一百九十五条债务人不履行到期
债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价
或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权
人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、
变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还
质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协
议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
3.《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015 年1 月30 日）
第四百九十一条经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公
共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债
务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。
第四百九十二条被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其
他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿
债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。
4.《最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998 年7 月8 日）
86.在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务
主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。
和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执
行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。
第八十七条当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案
处理。
第一百零四条中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执
行。
恢复执行应当书面通知当事人。
5.《最高法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2004 年11 月4
日）
第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付
部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、
扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人
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对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
6.《最高法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015 年5 月5
日）
第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下
列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院
的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
类案检索报告：一、检索工具：法信平台——类案检索；二、关键词：以物抵债协议、
执行异议之诉；筛选条件：审理法院——最高法院；三、检索结果：检索关键词“以物抵债
协议、执行异议之诉”，共检索出47 件民事案件，其中，二审案件10 件，再审审查案件37
件。涉及不动产的以物抵债协议的执行异议之诉有11 件
四、类案文书
延伸阅读：
一、以物抵债与其他相关制度
（一）以物抵债与代物清偿
实践中，代物清偿和以物抵债这两个概念，文字表述相近，性质存在包含，经常容易被
混淆。代物清偿最早起源于罗马。为适应当时罗马商品经济的快速发展，保护债权人的合法
权利，兼顾债务人的履行债务能力和现状，维护正常的交易秩序，促进社会资源的高效流通
和合理利用，代物清偿制度应运而生。但是，代物清偿和以物抵债并非同一个概念，需要仔
细予以区分，否则将对司法裁判的结果，产生不利的影响。为准确把握代物清偿的法律性质，
正确理解以物抵债的内涵外延，厘清两者的界限，应当注意以下要点。首先，代物清偿协议
和以物抵债协议，其实质都是当事人以新的他种给付代替原定给付的合意，两者只是文字表
述上不同，但在实质上并没有不同，因此，将以物抵债协议与代物清偿契约等同使用并无不
妥。¹其次，代物清偿是债消灭的一种方式，债权人实际受领债务人他种给付，构成代物清
偿后，旧的债务关系随之消灭。因此，代物清偿具有要物性特征，本质上是对代物清偿协议
的履行，是债的消灭方式之一。与此相对应的，以物抵债是一种契约行为，具有诺成性这一
特征，按照以物抵债协议的约定，双方均应履行约定的义务。一方不按照约定履行相应的义
务，相对方可请求依照协议履行。代物清偿中，既包括代物清偿协议，也就是我们说的以物
抵债协议，也包括履行代物清偿的行为。简而言之，以物抵债属于诺成合同，代物清偿则属
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于要物行为。
¹房绍坤、严聪：《以物抵债协议的法律适用与性质判断——最高法院（2016）最高法民
终484 号判决评释》，载《求是学刊》2018 年第5 期。
（二）以物抵债与流质契约
以物抵债与流质契约具有很多相同点，在个案的表现形式上，往往难以区分，有些观点
在认识上存在着一定的误区，采取“一刀切”方式，认为以物抵债就是流质契约。以此为由，
认为以物抵债协议一概无效。流质契约的构成，一般具备以下三个要件：第一，流质契约存
在的前提是契约当事人之间，存在担保法律关系；第二，排除清算程序，契约当事人明确约
定，一旦不能及时清偿债务，在不考虑担保物价值的情况下，该担保物直接归债权人所有，
这也是流质契约最显著的特点；第三，在债务履行期限届满前，契约当事人就约定了担保物
所有权归属。与此相对的，以物抵债的当事人，既可以在债务履行期满前约定，也可以在债
务履行期满后约定，以物抵债协议可能存在着流质契约的情形，但并不是所有的以物抵债协
议，均符合法律关于流质契约的规定。以物抵债和流质契约二者本质上是不同的。首先，是
否约定担保条款。以物抵债是对债的履行的变更，除非当事人特别约定以物抵债是用于担保
债务履行的，否则以物抵债不具备担保性质。但是，所有的流质契约，都约定了担保条款。
其次，是否平等缔约。从合同缔结的形式看，签订流质契约的债权人，往往利用优势地位，
达到以取得债务人价值更高的物，来抵偿相对价值低的债务。而以物抵债协议的签订，往往
是债权人和债务人基于平等的民事主体地位，意思表示真实，达成变更债的履行的合意。总
的来说，当事人如果事先约定了以物抵债系用于担保债务的履行，则存在着流质契约的情形，
除此之外以物抵债协议不属于流质契约。
二、关于执行和解和民事调解达成的以物抵债能否排除强制执行问题
实践中，除了当事人以协议的形式进行以物抵债外，还有以执行和解和民事调解书的形
式进行的以物抵债，在未实际转移抵债物权属的情形下，能否对抵债物主张排除强制执行，
在此一并予以分析：
一是在执行程序中，当事人通过和解达成以物抵债协议，如，抵债物是不动产，在尚未
办理物权变更登记前，被执行人反悔，不履行执行和解协议关于以物抵债的约定，债权人能
否要求继续履行抵债协议，或者要求确认执行和解协议约定的抵债之物归债权人所有。这涉
及如何认定执行和解协议的效力和性质的问题。《最高法院关于人民法院执行工作若干问题
的规定（试行）》第86 条规定，“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效
法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”，第87 条进一步规
定，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”，第
104 条规定，“中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。
恢复执行应当书面通知当事人”。根据上述规定，我们认为，执行程序中达成的以物抵债协
议，本质上仍然是一个抵债行为，成立的前提是双方当事人的真实意思表示，公权力并未介
入对当事人的权利归属进行界定。执行和解协议关于以物抵债的条款成立后，如果双方当事
人按照协议现实履行以物抵债，才能产生消灭原债务的法律效力。如未实际交付或办理变更
登记，一般不得排除对抵债物的强制执行。
二是在民事诉讼中以民事调解书的形式约定以物抵债的情形。民事调解书载明以物抵债
的，能否直接产生物权变动，债权人依据民事调解书，主张排除另案的强制执行能否得到支
持，同样存在着肯定说和否定说两种观点。我们认为，以物抵债调解书只是对当事人以物抵
债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。
因此，不能直接认定以物抵债调解书直接引起物权变动。当然，这里面主要涉及《物权法》
第28 条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权
设立、变更、转让或者消灭的”规定的理解问题。人民法院的法律文书包括判决书、调解书
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和裁定书，认定法律文书是否导致物权变动，关键在于该法律文书是否直接为当事人创设或
者变动物权。如，共有纠纷诉讼中，法院判决书直接认定案涉不动产为两个当事人共同共有，
一方当事人可依据该判决书对案涉不动产主张一半的所有权。在这个过程中，法院审判这一
公权力的介入，直接对诉争不动产的权属状态作出判断，产生了物权法规定的物权变动的效
果。具体到民事调解书关于以物抵债约定的情形，法院出具调解书，这一公权力介入的体现，
只是确认以物抵债形式的合法性，该协议并不直接产生物权变动的效果，故不能依据以物抵
债的民事调解书要求确认物权。因此，在金钱给付债务执行中，依据以物抵债的民事调解书，
提出排除强制执行的主张，一般不能被支持。
2.从吸毒人员处查获毒品后的罪名认定（二巡2019 年第15 次法官会议纪要）
拟稿人：张剑，二巡主审法官，三级高级法官。
核稿人：张树明，最高法院一级巡视员，二巡分党组成员、副庭长。
核稿人：袁登明，二巡综合办公室主任，法学博士，国家法官学院教授。
案情摘要：被告人某甲系吸毒人员。2015 年11 月某日14 时许，某甲在黑龙江省某市
购买了150 余克冰毒。后某甲开车将冰毒运回吉林省某市，在该市某区某甲家门口被抓获。
公安人员当场从某甲身上、挎包内查获上述冰毒。某甲供称上述毒品系用于本人吸食。
法律问题：根据2015 年《武汉会议纪要》的规定，“吸毒者在购买、存储毒品过程中被
查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条
规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没
有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定
罪处罚”。
1.被告人某甲运毒至家门口被抓获，应认定为“在运输毒品过程中被查获”从而以运输
毒品罪论处，还是认定为“在储存毒品过程中被查获”而以非法持有毒品罪追究刑事责任？
2.如果被告人某甲已经将毒品运至家中储存，能否以运输毒品罪定罪处罚？
不同观点：
一、关于第一个法律问题
甲说：运输毒品罪是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、体内藏匿、使用交通工具
等方法非法运送的行为。如将毒品从甲地运送至乙地的过程，就是运输毒品的过程。本案被
告人将毒品从黑龙江省某市（甲地）运往吉林省某市家中（乙地），但尚未到家中，在家门
口即被抓获，应认定为运输毒品过程中，即应以运输毒品罪追究刑事责任。乙说：被告人运
输毒品的目的地是吉林省某市家中（乙地），其将毒品已经运至家门，实际上已经完成了运
输行为，被告人此时已经转入准备将毒品予以藏匿、储存的状态，应认定为进入了储存毒品
过程，即应以非法持有毒品罪论处。
二、关于第二个法律问题
甲说：即使吸毒人员将毒品已经藏匿于家中之后才被查获毒品，属于在“存储毒品过程
中被查获”的情况，只要有证据证实其实施了运输毒品行为，仍然应当以运输毒品罪定罪处
罚。乙说：根据《武汉会议纪要》规定，如果吸毒人员将毒品藏匿于家中之后才被查获毒品，
属于在“存储毒品过程中被查获”的情况，应以非法持有毒品罪定罪处罚。
法官会议意见：
一、关于第一个法律问题，采甲说
运输毒品过程的结束应当以到达最终目的地为准。本案被告人供述，其准备将毒品运回
家中。其被抓获时尚在家门口，并未进入家中，即仍在运输毒品过程中，故应认定在运输毒
品过程中被抓获。
二、关于第二个法律问题，采甲说
只要有足够证据证实吸毒人员有运输毒品行为的，且毒品数量达到较大以上的，即应认
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定构成运输毒品罪。《武汉会议纪要》之所以规定“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，
没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的
最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚”，是针对没有证据证实吸毒者犯有其他毒品
犯罪，只能从轻认定为非法持有毒品罪。如果有证据证实其有运输毒品（其他毒品犯罪）行
为的，仍然可以认定构成运输毒品罪。也就是说，即使本案被告人已经将毒品运回家中，只
要现有证据能认定其有运输毒品行为，仍然可以认定其构成运输毒品罪。
意见阐述：
一、最高法院有关毒品犯罪司法解释、司法文件对于非法持有、运输毒品犯罪的立场及
沿革梳理
我国在历史上深受毒品之害，新中国成立后，在国内禁绝了毒品。但自二十世纪八九十
年代以来，国际贩毒活动猖獗并不断向我国渗透，尤其是近年来，受国际毒潮持续泛滥和国
内各种因素的影响，我国毒品问题出现了毒品犯罪高发多发、吸毒人员范围加速蔓延扩大的
情形，禁毒斗争形势严峻。毒品严重危害人民身心健康、毒化社会风气，并诱发其他犯罪，
危害国家安全和社会治安，党和国家始终坚持厉行禁毒的立场和主张，并作出了一系列重大
决策部署。为了贯彻中央关于禁毒工作的决策部署，人民法院多次召开毒品犯罪审判工作座
谈会，出台了多个毒品犯罪审判工作座谈会纪要和司法解释，坚持从严惩处毒品犯罪，维护
国家安全和社会稳定。
2000 年1 月，最高法院在广西壮族自治区南宁市召开了全国法院审理毒品犯罪案件工
作座谈会，就毒品犯罪案件罪名的确定、共同犯罪、量刑、财产刑适用等问题，出台了《南
宁会议纪要》（已废止）。同年，最高法院还出台了《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问
题的解释》（已废止），就刑法没有明确规定的毒品的定罪量刑标准作出了规定。2007 年12
月，“两高一部”印发了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，就毒品犯罪案件的
管辖、被告人主观明知的认定、氯胺酮等毒品案件的定罪量刑、毒品含量鉴定等问题进行了
规定。2008 年9 月，最高法院在大连召开全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，研
究了毒品犯罪的罪名确定和数量认定、毒品犯罪死刑适用、运输毒品和制造毒品犯罪、毒品
案件的立功、再犯等问题，出台了《大连会议纪要》。2014 年12 月，最高法院在武汉召开
全国法院毒品犯罪审判工作座谈会，针对《大连会议纪要》没有规定，或者规定不尽完善的
有关毒品犯罪法律适用问题进行了研究，就毒品犯罪的罪名认定、共同犯罪、数量认定、死
刑适用、缓刑、财产刑、立功、再犯等问题，于2015 年5 月出台了《武汉会议纪要》。2016
年，最高法院出台《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，规定了10 类毒品犯
罪的定罪量刑标准和其他较为突出的毒品犯罪法律适用问题。
在刑事司法领域，专门就某一类犯罪行为的发展态势、刑事政策及法律适用准则多次召
开全国性的刑事审判工作会议进行专题研究并形成多个会议纪要，仅为毒品犯罪，尚无其他。
最高法院根据形势政策，坚决贯彻中央禁毒工作决策部署的态度和决心可见一斑。从以上有
关会议纪要和司法解释来看，最高法院始终坚持严惩毒品犯罪立场，逐步统一和规范毒品犯
罪案件的法律适用，加大依法惩治毒品犯罪力度，尤其是对走私、贩卖、运输、制造毒品等
严重毒品犯罪，以及具有武装掩护犯罪，暴力抗拒检查、拘留、逮捕，多次、向多人实施犯
罪，组织、利用未成年人、病残人员犯罪，国家工作人员犯罪等严重情节的毒品犯罪分子的
依法严惩。其中，运输毒品犯罪也是打击重点之一。
二、关于运输毒品罪的认定
运输毒品罪是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、体内藏匿、使用交通工具等方法，
将毒品从甲地非法运送至乙地的行为。运输毒品犯罪中，毒品发生了空间位移，但是否构成
运输毒品罪应当结合被告人的主观目的、行为方式、起始地点、空间位移距离等因素综合认
定。实践中，对构成运输毒品罪是否有距离要求，是有争议的。一种观点认为，无论距离长
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短，只要毒品通过运输发生了空间位移，就应当认定构成运输毒品罪。另一种观点认为，并
非所有运送毒品的行为都定性为运输毒品犯罪，有些短距离的运送行为，如同城运输的，可
以不认定为运输毒品罪。我们认为，对于短距离的运送行为，是否构成运输毒品罪，要结合
毒品数量、运输距离、运输目的等综合考虑，如运输目的为长距离、但起运后就被查获的，
为躲避检查而短距离运输的，为走私、贩卖而短距离运输的，均可以认定为运输毒品罪。如
果仅仅是吸毒者从城市的一个地点带到另一个地点用于吸食、藏匿，则不宜认定为运输毒品
罪。
运输毒品罪的客观方面表现为将毒品从甲地运送至乙地，但在哪一个点上属于运输行为
的完成，在学术界是有争议的。我们认为，运输毒品过程的开始应当以起运为标准，其结束
应当以到达最终目的地为准。本案中，被告人将毒品从黑龙江省某市运至吉林省某市，属于
跨省运输毒品，显然不是短距离运输行为，当然符合运输毒品罪客观要素条件，结合其主观
心态的内容（后述），依法构成运输毒品罪。同时，毒品尚未到达最终目的地（家中），可以
认定运输毒品行为尚未结束。当然，运输毒品行为尚未结束，并不意味着运输毒品罪是未遂。
关于运输毒品罪的既遂标准，理论界和司法界也是有不同观点。有一种观点认为，毒品
运输者开始运输毒品，这是犯罪的着手，由于其意志以外的原因没有到达目的地，是犯罪未
遂，毒品被运达目的地的，是犯罪既遂。我们认为，认定运输毒品罪的既遂与否，应以毒品
是否起运为准，而不是以是否到达目的地来判断。凡是毒品已经起运，进入运输途中的，就
是犯罪既遂。主要理由是：（1）从刑法理论上看，运输毒品罪是行为犯，只要行为人实施了
刑法规定的犯罪构成要件的客观行为的，就构成犯罪既遂。这也与从严惩处毒品犯罪的立法
本意相符。（2）从司法实践中观察，大量运输毒品的犯罪分子都是在刚起运或运输途中被抓
获，很少是到达目的地后才被抓获的。如果要以到达目的地作为运输毒品罪的既遂标准，则
将使大量的运输毒品犯罪作为未遂处理，使得运输毒品罪的既遂范围过窄，不利于打击运输
毒品犯罪。
三、关于从吸毒人员处查获毒品行为的定性
吸毒者实施毒品犯罪是一个实践中常见但又比较复杂、有时难以准确定性的问题，在实
践中有时会存在争议，尤其是特定情况下，吸毒者是构成运输毒品罪还是非法持有毒品罪一
直是有较大争议的难题。《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》都规定：对于吸毒者实施的
毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时一定要慎重。其原因在于在我国，目前吸毒本身并
不构成犯罪，因此对于吸毒者以吸食为目的而少量购买、存储和携带毒品进行运输的行为也
不宜认定为犯罪；如果吸毒者购买、存储和携带的毒品数量达到《刑法》第348 条规定的“数
量较大”标准的，则应以非法持有毒品罪追究刑事责任。但同时我们也要认识到，实践中，
吸毒者实施毒品犯罪（如走私、贩卖、运输、制造毒品等）的情况大量存在，如果对这类行
为不作为犯罪处理或者仅以较轻的非法持有毒品罪论处，显然将极大地放纵吸毒者实施的严
重毒品犯罪，也不符合国家严厉打击毒品犯罪的政策。因此，《南宁会议纪要》《大连会议纪
要》和《武汉会议纪要》都对吸毒者实施毒品犯罪问题进行了规定。
（一）吸毒者在运输毒品过程中被查获的，认定构成运输毒品罪是否需要毒品数量明显
超过吸毒者的合理吸食量
近二十年来，我国吸毒人员数量不断上升，吸毒者实施的毒品犯罪也日益增加，如何防
范吸毒者利用其吸毒身份逃避应有的法律惩罚成为司法实践中的一个新问题。
对于吸毒者运输毒品过程中被查获的，如何定性是一个有争议的问题。有观点认为，在
毒品运输状态下，如果有证据证实行为人是为了自己吸食或为他人代买仅用于吸食的毒品而
使毒品处于运输过程中的，或者根据已查获的证据，无法证实行为人是实施运输毒品犯罪或
实施其他毒品犯罪的，应当以非法持有毒品论处；如果有证据证明行为人正在实施运输毒品
犯罪或实施其他毒品犯罪的，则以运输毒品罪或所构成的其他犯罪相应论处。有学者提出，
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如果行为人系吸毒者，而且其携带的毒品数量不是超常数量，而是在自己可能用于吸食的正
常范围内的，则以非法持有毒品论，达到法定数量构成非法持有毒品罪，否则按照非法持有
毒品的违法行为论处。还有一种观点认为，吸毒者携带毒品进行运输的，应该以运输毒品罪
定罪处罚。理由有三：（1）非法运输毒品罪并未限定特定目的。毒品用途仅仅是犯罪动机，
只要行为人明知是毒品，仍将毒品从A 地运往B 地，就可以成立运输毒品罪，至于是否以营
利为目的则在所不问。（2）运输毒品的社会危害性在于传播和扩散毒品，无论何种用途，只
要行为人有运输毒品的行为，都会造成毒品的传播、扩散，都应认定为运输毒品罪。（3）在
司法实践中被告人的主观方面难以查清楚，若以主观目的作为区分此罪与彼罪的标准不具备
可操作性。尤其在被告人伪装掩盖时，要查明真实意图，更加困难。因此，主观内容的查明
最终还需回归到客观行为。
对于吸毒者携带毒品在运输过程中被查获后如何定性，司法工作中的认识也在逐渐演变，
行为定性也随着认识的深化逐渐明朗。《南宁会议纪要》曾规定：“吸毒者在购买、运输、存
储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪
处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四
十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”这一纪要的出台，对于指导各级人民法院审理
毒品犯罪案件起到了积极的效果，较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用
问题。但在后来的司法实践中，仍出现了一些争议。如吸毒者运输毒品数千克却仍然定为非
法持有毒品罪，显然是不合适的，重罪轻判的结果也一定程度上变相鼓励吸毒人员有恃无恐
实施毒品犯罪，与从严打击毒品犯罪的立法初衷不符。
2008 年《大连会议纪要》在《南宁会议纪要》基础上，针对审判实践中出现的新问题、
新情况，作出了进一步的规定。其中，针对吸毒者实施的毒品犯罪，作出了如下修正：“对
于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存
储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量
未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较
大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”该纪要规定，查获毒品数量达到较
大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚，但随后几年的司法实践中，实际上认
定是否构成运输毒品罪还要考虑毒品是否超过吸毒者的合理吸食量。这是因为从当时该纪要
的起草本意来看，对于吸毒者在运输毒品过程中被查获的，毒品数量达到较大以上，且毒品
数量明显超过行为人的合理吸食量，才认定为运输毒品罪，如果没有明显超过行为人的合理
吸食量的，仍认定为非法持有毒品罪。¹《大连会议纪要》在一定程度上解决了《南宁会议
纪要》规定所造成的可能打击不力的问题，但仍然存在不足，由于每个吸毒者的合理吸食量
很难明确证明，各地司法机关对此认定的数量也都不一致，如有的地方以50 克（以海洛因
为例）为“合理吸食量”，有的地方为100 克，甚至还有地方为200 克。²因“合理吸食量”
难以确定，有的地方遂简单地区分动态和静态，对吸毒者在运输过程中被查获的，无论毒品
数量多少，一律认定为运输毒品罪，从而又回到2000 年《南宁会议纪要》规定上了，这些
都在一定程度上影响了法律适用的统一性，也损害了司法的权威性。
¹参见高贵君、王勇、吴光侠：《〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的
理解与适用》，载最高法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第65 集），法律
出版社2009 年版，第75 页。
²参见高贵君、马岩、方文军、李静然：《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的
理解与适用》，载最高法院刑事审判第一至五庭主办：《刑事审判参考》（总第102 集），法律
出版社2016 年版，第137 页。
鉴于司法实践中出现的问题，2015 年的《武汉会议纪要》取消了吸毒者运输毒品行为
构成运输毒品罪需要毒品数量明显超过吸毒者的合理吸食量的这一条件，规定：“吸毒者在
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购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量
达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运
输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大
以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”即吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，没
有证据证明其为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量尚未达到较大以上的，不作为犯罪处
理；数量达到较大以上的，处于购买、储存状态的，认定为非法持有毒品罪，处于运输状态
的，认定为运输毒品罪，而不再考虑毒品数量是否明显超过吸毒者的合理吸食量。
《武汉会议纪要》作出上述规定的主要理由是：第一，刑法设置非法持有毒品罪时，实
际上已经考虑了吸毒者的合理吸食量，可以把数量较大作为合理吸食量的界限，超过此标准
的就应当视为超过合理吸食量；第二，我国禁毒形势日益严峻，为从源头上打击毒品犯罪，
应当加大对吸毒者实施的毒品犯罪的打击力度，如果在数量较大标准之上还要设定合理吸食
量标准，容易放纵对吸毒者实施毒品犯罪的打击；第三，吸毒者运输数量较大的毒品，虽然
没有证据证明其具有明确的运输目的、运输对象，也没有证据证明其为了实施贩卖毒品等其
他犯罪行为而实施运输行为，但其运输较大数量毒品的行为具有现实的毒品扩散危险，其危
险性显然大于在家藏匿、吸食毒品的行为，应当以运输毒品罪定罪处罚；第四，合理吸食量
本身是一个很难明确的标准，不同个体可能有不同的标准，实践中也很难统一执法尺度。
《武
汉会议纪要》作出上述规定，实际上是放宽了对吸毒者运输毒品行为认定为运输毒品罪的数
量条件，它有利于减少司法实践中的认识分歧，促进执法尺度的统一，更好地体现了人民法
院加大对毒品犯罪打击力度的立场。（二）在吸毒者储存毒品过程中查获的，是否一律认定
为非法持有毒品罪《武汉会议纪要》针对办理毒品犯罪案件司法实践中出现的一些突出法律
适用问题，作出了明确规定。但在实践中，针对如何理解纪要规定的“吸毒者在购买、存储
毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第
三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程
中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以
运输毒品罪定罪处罚”，又有了新的分歧意见。
一种观点认为，区分吸毒者非法控制支配毒品行为构成非法持有毒品罪还是运输毒品罪，
应当以动态和静态为标准，凡是在静态情况下查获的，即吸毒者在购买、储存毒品过程中被
查获毒品的，且毒品数量达到《刑法》第348 条规定的最低数量标准的，只要没有证据证实
其实施了走私、贩卖毒品犯罪，一律认定为非法持有毒品罪；凡是在动态情况下查获的，即
吸毒者在运输毒品过程中被查获毒品的，数量达到较大以上的，一律认定为运输毒品罪。这
种观点的主要理由是《武汉会议纪要》已经作出了规定，应当严格按规定执行。另一种观点
认为，吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量达到较大以上的，当然要以运输毒品罪定
罪处罚。但吸毒者在储存毒品过程中被查获的，如果有足够证据证实其实施了运输毒品行为，
也应当认定为运输毒品罪，只有没有证据证实吸毒者实施了走私、贩卖、运输、制造毒品犯
罪的，才能以非法持有毒品罪来定罪处罚。
两种观点的焦点在于如何理解“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”。这
里的“贩卖毒品等其他犯罪”，当然包括走私、贩卖、制造毒品犯罪，但是否包括运输毒品
犯罪？第一种观点认为，显然是不包括运输毒品犯罪的。因为从前后语句来看，针对吸毒者
购买、储存毒品过程和吸毒者运输毒品过程的两种情况，都包括了“没有证据证明其是为了
实施贩卖毒品等其他犯罪”这句话，而如果“贩卖毒品等其他犯罪”包括运输毒品犯罪，则
“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品
数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”这段话语句含义上是不通的。因此“贩卖毒
品等其他犯罪”显然不包括运输毒品犯罪。第二种观点认为，对吸毒者在购买、存储毒品过
程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，这里的“贩卖毒品等其他犯
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罪”应当包括贩卖、走私、运输、制造毒品犯罪，即认定非法持有毒品罪时，应当是已经排
除了构成贩卖、走私、运输、制造毒品犯罪。我们同意第二种观点，即吸毒人员在购买、存
储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，但有证据证实其有
运输毒品行为的，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚，没有运输毒品行为的，
以非法持有毒品罪定罪处罚。理由是：
第一，从刑法原文看，《刑法》第347 条规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数
量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”即只要有证据证实运输毒品行为存在，即
可以以该罪定罪处罚。
第二，从立法原意看，非法持有毒品罪属于兜底性罪名。兜底性罪名在法益保护和人权
保障两方面进行权衡之后偏重法益保护，只有没有证据证明行为人是为了实施其他毒品犯罪
而非法持有的，才可以以非法持有毒品罪定罪。全国人大常委会1990 年出台了《关于禁毒
的决定》，其中第3 条规定：“禁止任何人非法持有毒品”，并对非法持有毒品的行为规定了
相应的刑事责任，从立法层面上正式确定了非法持有毒品罪。最高法院1994 年出台《关于
适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》明确规定：根据
《决定》第3 条的规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法
持有且数量较大的行为。根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走
私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为
了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。
1997 年《刑法》修订后将非法持有毒品罪正式规定在刑法典中，并且在非法持有毒品罪的
罪状规定上吸纳了这一基本精神。非法持有毒品罪罪名的设立是为了从严从重打击毒品犯罪，
防止因为证据不足出现犯罪分子逃避法律追究的情况。因此，在有证据证明行为人实施了运
输毒品犯罪的情况下，就不应定性为非法持有毒品罪。
第三，从《武汉会议纪要》起草原意来看，取消了《大连会议纪要》规定的吸毒者运输
毒品行为构成运输毒品罪需要毒品数量明显超过吸毒者的合理吸食量的这一条件，显然是要
加大惩处吸毒者运输毒品犯罪行为的力度。虽然从前后语句来看，针对吸毒者购买、储存毒
品过程和吸毒者运输毒品过程的两种情况，都包括了“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品
等其他犯罪”，但两种情况并非在同一句话中，语境环境是不一样的。在购买、储存毒品过
程查获毒品的，“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”，应当理解为只有排除了
其他所有更为严重的毒品犯罪可能，才能认定为非法持有毒品罪，这里的“更严重的毒品犯
罪”，并不仅仅指走私、贩卖、制造毒品犯罪，也应包含运输毒品罪。
第四，从常理来看，吸毒者在运输毒品过程中被查获，应当以运输毒品罪定罪量刑，如
果其运输行为结束后，反而不认定为运输毒品罪，则存在鼓励吸毒者尽快完成运输毒品行为
的倾向。对尚在运输中的从严惩处，对已经完成运输的从轻处罚，显然不合常理，也不符合
立法原意，更不符合司法从严打击毒品犯罪的立场。
第五，从运输毒品罪与非法持有毒品罪的相互关系上来分析，运输毒品行为必然包含非
法持有毒品行为，二者是整体法与部分法的关系，宜采取整体法优于部分法的原则。
综上，我们认为，吸毒者无论是在购买、存储毒品过程中还是运输毒品过程中被查获，
只要有充分的证据证实其实施了运输毒品行为，均可以运输毒品罪定罪处罚。只有这样，才
能真正体现严厉打击毒品犯罪的司法立场，才能符合国家厉行禁毒的政策。故本案中，由于
已经有充分证据证实被告人某甲有从黑龙江省运输毒品至吉林省的行为，无论其在何时、何
地被抓获，均不影响某甲运输毒品罪的成立。第一审、第二审的定性是正确的，申诉人的申
诉理由不能成立。本案应当驳回其申诉请求。
法律法规链接：
1.《中华人民共和国刑法》（2017 年11 月4 日修正）第三百四十七条第一款走私、贩
14
卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
2.《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（2000 年4 月4 日）（已废止）对于吸
毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存
储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪
处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四
十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认
定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。
3.《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008 年12 月1 日）对于吸毒
者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品
过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过
刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上
的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
4.《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015 年5 月18 日）
吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯
罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。
吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数
量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。
类案检索报告：一、检索工具：法信平台——类案检索；二、关键词：“吸毒人员”“非
法持有毒品罪”“运输毒品罪”；筛选条件：2014 年至2018 年；三、检索结果：检索关键词
“吸毒人员”“非法持有毒品罪”“运输毒品罪”，共检索出10 件民事案件
四、类案文书
3.公司法定代表人以虚假公章签订合同的效力（二巡2019 年第12 次法官会议纪要）
拟稿人：宋春雨，二巡主审法官，法学博士，二级高级法官。
核稿人：王富博，二巡副庭长，法学博士，二级高级法官。
案情摘要：甲公司与乙公司、丙公司签订《抵押借款协议》约定：乙公司因资金周转不
良向丙公司借款2000 万元，为期9 个月，甲公司用其名下混凝土制造厂房及厂房内部分机
器设备为乙公司的借款提供抵押担保，协议加盖了甲公司的公章并由法定代表人A 签名。甲
公司协助丙公司办理了抵押登记手续，丙公司亦按照协议约定向乙公司支付了款项。借款期
限届满后，乙公司未依约偿还上述借款，丙公司遂向法院提起诉讼，请求乙公司承担还款责
任，甲公司在抵押担保范围内承担连带清偿责任。法院审理期间，甲公司主张其有证据证明
《抵押借款协议》上加盖的公章系伪造，案涉协议加盖的公章与其在工商部门登记的公章并
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非同一印章。《抵押借款协议》并非甲公司真实意思表示，并且法定代表人A 涉嫌伪造印章
一案已由公安机关立案侦查。
法律问题：法定代表人以虚假公章签订的合同的效力如何认定？
不同观点：
甲说：有效说：公司法定代表人以法人的名义对外从事民事法律行为，法定代表人具有
代表公司进行民事法律行为的能力与外观，不论书面合同是否加盖公司公章，其行为后果均
由公司承担。法定代表人使用不真实的公司公章订立合同有违诚实信用原则，但若仅因为公
章不真实而否认合同效力则会损害善意相对人的期待利益，亦不利于商事活动的稳定性。
乙说：无效说：加盖印章的行为意在表明该书面合同所涉内容系印章主体所为，反映的
是印章所代表的主体的真实意志。虚假的公章不能够代表公司真实的意思表示，实际上行为
人以虚假公章订立合同属于无权代理的范畴，在公司未表示追认的情况下，合同内容所生发
的法律后果或者法律责任不能直接归于公司承担，非公司意思表示所订立的合同不能够对公
司发生效力。
法官会议意见：采甲说。商事活动中的职务行为不同于一般自然人之间的代理行为。法
定代表人是由法律授权，代表公司从事民事活动的主体，其有权代理或者代表公司整体意志
作出意思表示，法定代表人在法定授权范围内代表公司所为的行为本质上是一种职务行为。
一个有职务身份的人使用不真实的公司公章假意代表公司意志从事民事活动，该行为是否对
公司产生效力，不能仅仅取决于合同所盖印章是否为公司承认的真实公章，亦应当结合行为
人所为之行为是否属于其行使职权的范围，即在假意代替公司作出意思表示之时是否存在能
够被善意相对人相信的权利外观。即使未在合同上加盖公司公章亦或是合同订立者擅自加盖
虚假公章的，只要是法定代表人或者有权代理人代表公司而为的职务行为，并且其在合同书
上的签章为真实的，仍应当视作公司行为，所产生的法律后果由公司承担。
意见阐述：
一、印章对于解释合同的作用
合同解释旨在确定当事人双方的共同意思，是对形成于书面的、表现为合同条款的意思
表示及其相关资料的含义所作的分析和说明。不论合同书中使用的语句是否清楚，都需要必
要的解释。¹加盖于合同书上的印章不是合同条款、不是意思表示本身，因此，合同解释的
对象并不包含合同上所盖之印章。但是，为符合更加妥当地解决纠纷的要求，对于印章的认
定不能过于机械和简单化，加盖印章的行为仍与当事人双方意思表示之间有着一定的关联。
加盖公司公章的绝大部分行为都是合同行为，公司的生产、盈利、发展也离不开合同行为。
印章对于书面合同而言意义重大，愿意享受权利和承担义务的当事人达成合意以后在合同文
本上盖章，意在确定自身的权利义务关系，双方当事人加盖印章的时间也是双方合议达成的
时间。而且，合同成立的地点也因最后一方盖章地点的不同而不同，因大陆法系采取到达主
义，合同成立的地点影响着法院管辖权及法律的适用，更有可能影响着合同的效力。印章不
属于合同条款亦非意思表示本身，但解释合同往往需要对印章进行核查和认定，解释合同还
需要综合缔约人的身份并就意思表示之间的关联性进行说明和阐释。因此，合同解释宽于意
思表示解释。合同书上加盖印章，表明意思表示系印章主体所为，印章能够指向作出某特定
意思表示的表意者、受领者，那么通过对印章真伪的判断亦能够协助核查、判断所谓表示的
存在与否。印章在一定程度上是诚实信用的凭证，是在经济活动过程中弥补信用制度不完备
的重要工具。
¹参见崔建远：《合同解释辨》，载《财经法学》2018 年第4 期。
加盖印章与当事人签字的行为均意在表明印章或签字所指向的主体是书面合同中意思
表示的发出者，二者具有同等效力。意思表示贯穿于合同的成立、生效及履行。《合同法》
第32 条规定：
“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
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合同成立必然要求当事人的意思表示一致，而合同生效则要求当事人的意思表示是真实合法
的。公司意思表示的形成与一般自然人作出表意行为的过程不同，公司的意思表示是指公司
作为具有独立法人地位的权利主体，在其权利能力和行为能力范围内所做的经营活动或者决
策；而印章的表征效力是指，印章将公司内在的意思表现于外，即通过公司公章代表公司的
意思表示。公司作为一个组织体，其意志的表达需要通过特定的自然人代而为之。在此种情
况下，该特定的自然人所为之行为并非因其个人意思而产生，而是代表公司的整体意志，在
实践活动中为了能够更加明确地将两者区分开来，表明该行为是职务行为而非个人行为，故
而在法定代表人或者有权代理人签章的同时加盖法人公章。但是，在合同书上加盖法人印章
的行为却无法直接确认形成于书面的意思表示为真实，这是在实践活动中经常被忽略的一点。
有代表权或者代理权的人在自己的权限范围内从事代表、代理行为，应视同被代表或被代理
者自身所为的行为，这才是合同对于被代表者、被代理者产生效力的关键。公章加盖于已然
达成合意的合同之上，此时印章的真伪对于合同的效力并不能起到当然的判断作用。
二、关于加盖公章的合同效力的认定
（一）公章的使用规范
公司公章是公司为了从事经营活动，在公司成立之时，经工商行政部门登记备案的具有
公司全称的唯一印章，用以代表公司意志，是公司对外最有效的凭证之一，且具有很强的集
合性。公司公章通常由法定代表人或其授权之人执掌，公司内部管理规范一般规定公司行为
需要公司公章和法定代表人签章同时使用。《印章治安管理办法》第13 条第1 款规定：“需
要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章。”需要准备工商部门营业执照、登
记证书、法定代表人身份证明，公安机关出具准刻证明手续之后到指定地点进行刻制，刻制
完成后需经工商部门备案、公安机关登记后方可使用。印章的保管也要符合《印章治安管理
办法》的相关规定。实践中因为法人公章存在增刻、补刻的情况，所以便会存在公司同时持
有两枚以上备案公章的可能性。法人公章的使用范围由法人决策机构授权，主要应用于经营
管理事务，例如：公司性质的证明文件、财税报表、合同专用章之外的物资采买及产品销售
等个别行为或者公司主要负责人认为需要使用公章的情形。公章因其对公司意志的高度代表
性而使得公章的使用要求也较为严格。实践中，在实施上述经营管理具体事项时，公章的使
用都需要经过主管负责人的审批和签字，并报分管领导后经公司总经理批准方可使用。公司
印章在司法实践中多被解释为公司的特殊财产，在法人实在说看来，公司从成立时起即具有
主体资格，能够独立承担责任，并具有独立于股东和其他利益相关者的意志和财产。公司财
产不仅仅包括物权、债权、股权和知识产权等财产权利和利益，还包括公司的营业执照、公
司公章等，这一观点将公司公章视为公司财产。另一种观点认为，应当将公司印章解释为特
殊的物。该观点认为，公司印章并非一般意义上的物，只能由法定代表人或者公司授权董事
或者其他高级管理人员掌管，而公司的一般员工，比如财务、办公室雇员等，仅属于形式上
的保管人员。在公司印章返还纠纷案件中，仅能要求公司印章的实质掌管人履行返还义务。
理论上存在法人否定一说，该说否认法人人格存在的必要性，认为公司的意志实际上为各个
成员的意志之和，即使法人存在人格亦应当归属于一定的自然人或无主财产，不应当拟制为
想象中的人格。但是我国立法赋予了法人以人格，即采纳了法人组织体的学说，这代表着公
司可以进行独立的意思表示。鉴于公司以组织体形态存在，一个组织体无法实施签字行为，
故其表示行为必然需要依靠载体来实现，即由法定代表人代表法人实施签字和盖章行为，或
者委托代理，经由合法授权的代理人实施。
（二）异常情况下公章的法律效力
异常公章不一定不具备法律效力。异常公章的效力争议通常表现为三种情形：第一，法
人不认可真实公章的表意效力；第二，法人曾对外使用多枚“公章”；第三，行为人私刻虚
假公章以法人名义对外作出表示。因此，异常公章亦不等同于不真实的公章，如上所述，应
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当结合行为人的身份、代理权限来判断以异常公章所签订的合同对公司的效力。首先，当行
为人使用真实公章，却不被公章所属公司承认表意效力为真时，即合同书加盖的公司公章为
真实，但其内容却不被公司认可时，应当根据行为人代理行为的性质综合进行判断。行为人
此时的职务行为在职权范围内即为有权代理，合同效力自然及于被代理人，无需公司承认即
对其发生法律效力。但当职务行为超越职权范围之时，便发生无权代理的效果，此时还需考
虑相对人是否为善意，是否构成表见代理的问题。其次，存在着一个公司经常性使用多枚“公
章”进行经营活动的情形，此时公司对于公章的管理虽然不符合《印章治安管理办法》的规
定，但对于所订立合同中加盖与备案不一致的公章却并不持否定意思。司法实践中，对于先
前订立的合同书上使用与备案公章不一致的印章但公司仍然认可其效力，而在其后订立的合
同中却以公章不真实为由主张合同效力不可及于印章所属公司的情形，法院不予支持。即非
由公安机关准予统一刻制的印章未经备案、公示，原则上不具有对外代表公司的效力，但若
该公章此前所为法律行为已被公司认可或接受的，则该公章嗣后由公司再次使用时，可视为
公司意思表示的表征。最后，若合同书上加盖公章为虚假公章，亦非以往签订的合同上的公
章，而是由有代表权或代理权的人私自刻制以达到非法目的的，此时对于合同效力的认定以
及责任后果是否可以归责于公司便是一个值得讨论的问题。有观点认为，加盖私刻的虚假公
章会弱化职务行为的特性，协议上加盖的公章不真实可以证明行为人并非在履行职务行为，
至少可以证明其是在非法履职。此类协议多以损害公司法人的利益来为个人谋取私利，是非
职务的个人行为。对于行为人伪造代理权凭证以被代理人名义实施法律行为的私法效果，有
观点认为，行为人伪造代理权凭证实施法律行为的，不构成表见代理。有学者意见称，伪造
他人公章、合同书或者授权委托书的情形或者属于伪造签名亦或是并非从签发人处取得的空
白文书，即便其使用的是他人真实的公章或签名，也应解释为无权代理人所作出的表示，从
而依无权代理的规则由行为人自己承担责任。²在实践中，亦存在法定代表人或代理人在从
事了某一行为后，公司以其加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致、行为人没有代表权
或者代理人没有代理权等为由否定合同效力。此时关键要看盖章的人在盖章时是否有代表权
或代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，而不能将重点放在公章的真
伪问题上，迷失裁判方向。
²参见徐涤宁：《代理制度如何贯彻司法自治》，载《中外法学》2017 年第3 期。
三、裁判思路
（一）对善意第三人信赖利益的保护
我国《企业法人法定代表人登记管理规定》第3 条规定：“企业法人的法定代表人经企
业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。”在通常情形中，法定代表人以登记机关备案
为准。但是，依照《公司登记管理条例》第20 条、第21 条的规定，公司设立登记时，应当
向公司登记机关提交由公司的法定代表人签署的设立登记申请书。以上规定则意味着，在向
登记机关进行登记备案之前，法定代表人已经确定并开始履行相应职务。³因此，登记并非
法定代表人取得职务资格的条件，即使在未经登记的情形下，只要股东（大）会确认，其亦
可代表设立中的公司。涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议时，基于工商
登记的公示效力，则应以工商登记为准。公司章程中规定了法定代表人的代表权限，用以防
止其滥用代表权利作出越权行为继而损害公司及债权人的利益，但此章程规定对于第三人来
说实难了解。而将第三人查询作为交易的前置条件则会极大地降低效率，因此，为了保护信
赖利益，在代表人形成足以使第三人信赖的某种权限外观之时即可推定第三人为善意。就公
章而言，第三人对于公章的真伪无法从专业的角度进行判断，只能以通常人的标准去辨识。
如法定代表人未经公司同意发表遗失声明，进而自行刻制公司公章并报公安备案的，第三人
根本不具有辨别哪一枚公章为公司意思表示表征的可能性。以真实意思表示来对合同效力进
行判断即倾向于对法人意思自治的维护，但是不能仅为了保护意思自治而忽视了保护交易安
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全的基本原则，善良、诚信的第三人信赖利益之保护是经济交易稳定与安全的基石。
³王保树：《从法条的公司法到实践的公司法》，载《法学研究》2006 年第6 期。
（二）避免诉讼资源无意义的浪费
法定代表人对外以法人名义行为，其职权来自法律明确授予，无需公司另外授权。由此
可知，法定代表人与公司之间的关系并非传统意义上的民事代理关系，而是代表关系。代表
权的产生外在表现为相应的商事登记而非一般的授权书。《公司法》第13 条规定：“公司法
定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定
代表人变更，应当办理变更登记。”所以一旦董事长、执行董事、经理在工商行政主管部门
被登记为法定代表人，他们以公司名义对外进行活动时即可视为公司的代表机关，只要在合
同书上签章即可代表公司，其行为对公司具有约束效力。代表人是企业组织架构的一部分，
是法人对外交易行为的纽带。第三人只要不存在故意或重大过失导致不知与之交易之人并非
具有代表身份，即可以认定为善意。
审判实践中，出现涉嫌虚假签字、加盖虚假公章的情况时，公司往往会对协议中公章的
真伪申请鉴定，意图证明合同内容与签章行为并非其真实意思表示。当公司意图恶意逃避责
任时，鉴定往往成为其增加诉讼活动的复杂性、拖延诉讼进程的手段。而且恶意申请鉴定的
行为还可能在一定程度上误导裁判的思路和方向。基于职务行为的代表关系，以推定的方式
将法定代表人的职务行为后果归责于法人，使其概括承受行为人的对外行为后果，而不以公
章真伪作为认定合同效力的事实依据，也是促进纠纷适当解决，节约诉讼资源，制裁不诚信
行为的有效手段。
法律法规链接：
1.《中华人民共和国合同法》（1999 年3 月15 日）
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
2.《中华人民共和国民法总则》（2017 年3 月15 日）
第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的
法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法
人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
3.《中华人民共和国公司法》（2018 年10 月26 日修正）
第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并
依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
第四十九条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，
行使下列职权：
（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；
（三）拟订公司内部管理机构设置方案；
（四）拟订公司的基本管理制度；
（五）制定公司的具体规章；
（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；
（八）董事会授予的其他职权。
公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。
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经理列席董事会会议。
4.《企业法人法定代表人登记管理规定》（1999 年6 月23 日修订）
第三条企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。
5.《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016 年2 月6 日修订）
第二十条设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司
登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人
民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定
规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90 日内向公司登记机关申请设
立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；
（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；
（三）公司章程；
（四）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；
（五）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的
证明；
（六）公司法定代表人任职文件和身份证明；
（七）企业名称预先核准通知书；
（八）公司住所证明；
（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有
关批准文件。
第二十一条设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方
式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30 日内向公司登记机关申请设立登记。
申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；
（二）董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；
（三）公司章程；
（四）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；
（五）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证
明；
（六）公司法定代表人任职文件和身份证明；
（七）企业名称预先核准通知书；
（八）公司住所证明；
（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录以及依法设立的验资
机构出具的验资证明；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证
券监督管理机构的核准文件。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有
关批准文件。
6.《印章治安管理办法》（2002 年8 月30 日）
第十三条第一款需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章。
类案检索报告：
一、检索工具：法信平台——类案检索
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二、关键词：法定代表人、虚假公章；筛选条件：审理法院——最高法院
三、检索结果：检索关键词“法定代表人、虚假公章”，共检索出4 件民事案件
四、类案文书
4.减轻处罚应当同时适用于附加刑（二巡2019 年第15 次法官会议纪要）
拟稿人：张剑，二巡主审法官，三级高级法官。
核稿人：张树明，最高法院一级巡视员，二巡分党组成员、副庭长。
核稿人：袁登明，二巡综合办公室主任，法学博士，国家法官学院教授。
案情摘要：2008 年1 月，被告人某甲手部受伤后到当地某医院就诊，因不满医生某乙
等人要求其按规定流程拍片，闯进某乙办公室谩骂、殴打某乙，被医院保安带离。后某甲无
理要求医院巨额赔偿，并多次带领20 余人到医院殴打医生、起哄闹事，严重扰乱医院就诊
秩序，致使该医院无法正常运转，严重影响医院其他病人就诊。某甲被公安机关拘留后，检
举他人故意杀人犯罪，并经查证属实。一审法院判决认为，被告人某甲的行为构成寻衅滋事
罪，犯罪情节特别恶劣，符合《刑法》第293 条规定的“纠集他人多次实施前款行为，严重
破坏社会秩序的”情形，应当在5 年以上10 年以下有期徒刑内量刑。但被告人在被采取强
制措施后，揭发他人重大犯罪事实，应认定为有重大立功行为，可以对其减轻处罚，故对其
判处有期徒刑3 年，并处罚金1 万元。某甲提出上诉称，对其寻衅滋事罪减轻处罚后不应当
判处附加刑。
法律问题：1、对被告人减轻处罚时，附加刑是否应当一并减轻？2、数个减轻处罚情节
并存时，能否跨档减刑直至免除处罚？
不同观点：
一、关于第一个法律问题
甲说：肯定说法定刑包括主刑和附加刑，因此，减轻处罚应当在法定的主刑和附加刑以
下，判处刑罚。
乙说：否定说，减轻处罚时可以只减主刑、不减附加刑。《刑法》第63 条规定的法定刑
是指基础犯罪行为所对应的具体刑罚幅度。人民法院根据犯罪整体事实确定主刑和附加刑，
再考虑减轻处罚，这个量刑顺序更为合理，也符合法律基本原理，在这种情况下仅减轻主刑、
不减轻附加刑并无不当。
二、关于第二个法律问题
甲说：肯定说，在被告人同时具有两个或两个以上的减轻处罚情节时，对其在法定刑幅
度的下一个幅度内判处刑罚仍然量刑过重时，基于罪责刑相适应的原则，可以在超越“下一
个幅度”即跨档减刑直至免除处罚，这是当前务实的、实事求是的态度。否则，就跟只有一
个减轻处罚情节时的量刑一样，体现不出差别，而且将导致严重的罪刑失衡。
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乙说：否定说，《刑法》第63 条第1 款关于“减轻处罚”的规定明确指出：本法规定有
数个量刑幅度的，应当在法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚。被告人不论是只有一个还是
同时存在两个或两个以上的法定减轻处罚情节时，这些法定从宽情节只有“减轻处罚”的功
能，“减轻处罚”只能在“法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚”，这是严格遵循罪刑法定原
则的基本要求。
法官会议意见：
一、关于第一个法律问题，采甲说
《刑法》第63 条第1 款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定
刑以下判处刑罚”。当刑法分则所规定的某一量刑幅度既有主刑也有附加刑时，附加刑无疑
也属于“法定刑”的组成部分。当犯罪分子具有减轻处罚情节，需要在法定刑以下判处刑罚
时，显然既要在主刑适用上体现减轻，也要在附加刑适用上体现减轻。如果减轻后的量刑幅
度未规定附加刑的，不再适用附加刑。
二、关于第二个法律问题，采乙说
刑法解释应严格遵循条文用语本身可能具有的含义范围，既然现行刑法关于“减轻处罚”
明确了“应当在法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚”，就不应逾越至“下下一个幅度”即
跨档减刑，否则属于法外用刑。且我国刑法规定的法定刑是一个幅度，总体较为宽泛，理论
上说，数个减轻处罚情节并存与仅有一个减轻处罚情节，在具体刑罚适用上是可以做到差别
处理的。
意见阐述：
一、刑法中的“减轻处罚”及其适用条件
《刑法》第63 条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下
判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高法院核准，
也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据本条规定，减轻处罚是指依法在法定刑之下对犯罪分
子判处刑罚，包括两种类型，一种是法定减轻，其依据是法定减轻处罚情节。另一种是酌定
减轻，其依据是酌定减轻处罚情节。
法定减轻处罚是人民法院根据法律明文规定的减轻处罚情节而对被告人减轻处罚，这是
减轻处罚的一般情形。法定减轻处罚可由各级法院自行运用。刑法规定的减轻处罚的情节主
要有：预备犯、未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯，犯罪后自首、立功的，等等。刑法规定的
减轻处罚的情节包括两类：一类是应当予以减轻处罚的；另一类是可以予以减轻处罚的。不
论哪种情形，都必须先根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法
有关规定确定对犯罪分子应当判处的法定刑。对于具有刑法规定的应当减轻处罚的情节的，
人民法院在量刑时必须在该法定刑的量刑幅度规定的最低刑以下判处刑罚，如防卫过当、造
成损害的中止犯等。对于具有刑法规定的可以予以减轻处罚情节的，人民法院应当综合全案
的情况决定是否予以减轻处罚和减轻处罚的幅度，如从犯、未遂犯等。
酌定减轻处罚是人民法院根据酌定减轻处罚情节对被告人减轻处罚，其适用程序更为严
格，须经最高法院核准。即被告人不具有刑法明文规定的减轻处罚情节，但案件具有酌定的
减轻处罚情节，存在某些“特殊情况”，可以考虑适用特别减轻处罚，主要有：（1）案件的
判决关系到国家的重大利益，如国防、外交、民族、宗教、统战以及重大经济利益；（2）行
为的社会危害性和行为人的人身危险性较小，判处法定最低刑仍然过重的，如：被告人犯罪
情节较轻，主观恶性不大，社会影响较小，初次犯罪的；被害人有挑拨、威胁、不当的刺激、
侮辱或其他明显过错的；出于道德或高尚的动机，而义愤杀人或故意伤害他人的；真切悔罪，
尽其所能赔偿损失的；等等。这一规定是为了赋予人民法院在特殊情况下，为了实现罪责刑
相适应的刑法基本原则，根据案件的特殊情况作出特殊处理。“经最高法院核准”，主要是为
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了防止实践中扩大适用范围或滥用减轻处罚的规定，造成不良的影响和后果。
二、对被告人减轻处罚时附加刑应当一并减轻
减轻处罚制度是宽严相济刑事政策的重要内容之一，在司法实践中各级人民法院也经常
适用这一制度。但各地法院对于被告人具有法定减轻处罚情节时，减轻处罚应否包括附加刑
尤其是财产刑往往存在不同观点。
一种观点认为，减轻处罚同样适用于附加刑。如果某罪的法定刑中有附加刑，犯罪分子
实施该罪后具有减轻处罚情节并拟减轻处罚，在对法定刑中的主刑予以减轻的同时，也要对
该法定刑幅度内的附加刑予以适当减轻，即在下一个法定刑幅度范围内一并适用主刑和附加
刑。另一种观点则认为，刑法并未明确规定减轻处罚适用于附加刑，尤其是当特定危害行为
对应的附加刑为财产刑时，则表明立法者强调对于此类危害行为的经济制裁，我们在适用减
轻处罚情节时，应当体现立法精神，不能让犯罪分子在经济上占便宜。
我们同意上述第一种观点。对被告人减轻处罚的，适用减轻后的量刑幅度内的附加刑。
减轻后的量刑幅度未规定附加刑的，则不再判处附加刑。主要理由是：
（一）符合刑法条文本义
《刑法》第63 条第1 款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定
刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判
处刑罚。”减轻处罚时是否适用于附加刑，关键是如何理解“法定刑”及“法定刑量刑幅度”
的含义。
理解“法定刑”，需要确定法定刑的范畴。对此，主要有两种观点。一种观点将某一犯
罪在同一条文规定的数个量刑幅度视为一个整体，看成是一个法定刑。减轻处罚应该在法定
最低刑，即数个量刑幅度中最低的那个量刑幅度以下判处刑罚。另一种观点认为，如果对所
犯罪行的刑罚，刑法分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；
如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”，
不能不加区别地一律以整个条文的法定最低刑幅度作为减轻标准。1990 年《最高法院研究
室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》（已失效）中曾指出：
“法定刑”是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应
的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当
适用的条或款作为“法定刑”；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适
用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，即以此为“法定刑”。并同时指出
“在法定刑以下减轻”处罚，应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。此后，为了进一步澄
清认识，《刑法修正案（八）》增加规定：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅
度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”明显采纳了第二种观点。即当刑法对某一犯罪规定有两
个以上的量刑幅度时，法定最低刑不是所规定的该种犯罪的整个条文的最低刑，而是与特定
具体犯罪相适应的那一量刑幅度的最低刑；减轻处罚也不是低于所规定的该种犯罪的整个条
文的最低刑，而是低于与特定具体犯罪相适应的那一量刑幅度的最低刑。
对于如何理解“法定刑量刑幅度”，需要确定量刑幅度是否应当包括附加刑。我们认为
应当包括：第一，刑法规定的刑罚或者说法定刑量刑幅度，是规定在同一条款、条文中的，
我们不应当将其中的主刑和附加刑分割开来，孤立的理解法律条文；第二，刑法规定的刑种
有主刑和附加刑，那“法定刑量刑幅度”当然应当理解为同时包括了主刑和附加刑。当刑法
分则所规定的某一量刑幅度既有主刑也有附加刑时，附加刑无疑也属于“法定刑”的组成部
分。
（二）符合刑法基本原则
刑法基本原则之一是罪刑相适应原则，这一原则要求刑罚与犯罪行为的社会危害性及行
为人的刑事责任相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。因为对犯罪分子所判刑罚的轻重，
23
决定于犯罪社会危害性与犯罪分子人身危险性的大小，而减轻处罚情节的存在，说明犯罪的
社会危害性和犯罪分子的人身危险性减小了。与之相适应，应判的刑罚也应减轻。而附加刑
同样是体现了犯罪的特点，同样需要与犯罪的社会危害性、行为人的人身危险性相适应。当
犯罪人具有自首、犯罪未遂、犯罪中止等情节时，其人身危险性减小，并需要将这一刑事责
任的减小具体落实到刑罚的承担上，而刑罚自然应当包括附加刑在内。
（三）符合立法精神
从刑法分则的规定来看，不同的罪名规定有不同的刑罚，不同的主刑也有不同的附加刑
匹配，也就是犯罪与刑罚、主刑与附加刑都是有相对应的关系的。如果主刑减轻处罚后在下
一个量刑幅度内量刑，而附加刑仍在上一个量刑幅度内量刑，就会出现量刑的不一致，显然
会造成刑罚的混乱。且从《刑法》第57 条第2 款规定来看，“在死刑缓期执行减为有期徒刑
或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以
下。”也说明立法者考虑到了附加刑应当与主刑相对应的问题。
（四）符合刑罚目的
我国刑罚的目的是特殊预防和一般预防相结合。量刑是实现刑罚目的的主要手段。正确
适用减轻处罚制度，可以使罪犯感到罪有应得，有利于促进其改造，从而实现刑罚的特殊预
防的功能。如果仅仅对被告人在主刑上减轻，而忽视了附加刑的减轻，有可能会使得被告人
对判决结果不满，从而不利于刑罚目的的实现。
（五）司法实践中，最高法院出版的有关书籍、案例选也早已明确以上态度
如2009 年出版的《人民法院案例选》中的“徐某等强奸、抢劫案”中，明确指出，“主
刑被依法减轻时，附加刑应当一并减轻”，“减轻处罚后，所适用的主刑与附加刑均指减轻幅
度的主刑与附加刑。”2007 年出版的《最新刑事法律文件解读》指出，减轻处罚适用于附加
刑，还包括在附加刑中由较重的刑种减为较轻的刑种。《刑事审判参考》第182 号案例“程
乃伟绑架案”也表明了同样的态度，即在减轻处罚时，附加刑同样减轻。《人民司法（应用）》
2008 年第15 期的《主刑适用减轻处罚，附加刑如何适用？》一文中也指出，减轻处罚应当
是刑罚整体（既包括主刑也包括附加刑）都在法定刑以下判处刑罚，而不是主刑在法定刑以
下判处、附加刑维持不变。
综上，当犯罪分子具有减轻处罚情节，需要在法定刑以下判处刑罚时，显然既要在主刑
适用上体现减轻，也要在附加刑适用上体现减轻。如果减轻后的量刑幅度未规定附加刑的，
不再适用附加刑。在本案中，被告人构成寻衅滋事罪无疑。《刑法》第293 条规定：“有下列
寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴
打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或
者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序
严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期
徒刑，可以并处罚金。”被告人本应适用该条第2 款规定，对其判处5 年以上10 年以下有期
徒刑，可以并处罚金。但一审法院因被告人具有重大立功行为，对其依法减轻处罚，判处有
期徒刑3 年，并处罚金1 万元。该判决对被告人减轻处罚时只减轻了主刑，而未相应减轻附
加刑，属法律适用错误，应予纠正。
三、数个减轻处罚情节并存时能否跨档减刑直至免除处罚
《刑法》第63 条第1 款规定：本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑幅度的下一
个幅度内判处刑罚。在被告人只有一个法定减轻处罚情节时，刑法的这一规定是毫无疑义的。
但在被告人同时具有两个或两个以上的减轻处罚情节时，对其在法定刑幅度的下一个幅度内
判处刑罚仍然量刑过重时，能否选择在法定幅度下的两个幅度内判处刑罚，即能否跨档减刑
直至免除处罚？这在目前仍然有较大争议，实践中也是处理不一。
首先需要明确指出的是，数个并存的减轻处罚情节中，如果在刑法规定某法定情节予以
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“减轻处罚”时，还同时规定了可以免除处罚的情况下，可以减两档、三档量刑直至免除处
罚。如《刑法》第20 条第2 款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负
刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”对这种防卫过当的情形，人民法院对被告人减轻
处罚时，显然可以减两档、三档量刑。这是因为刑法已经规定了对被告人可以免除处罚，根
据“举轻以明重”的法律解释规则，当然可以减两档、三档处罚。从刑法规范的角度看，将
减轻处罚与免除处罚并列规定以供法官选择适用，立法者认为二者应当相互衔接。这也意味
着在量刑时，对于与免除处罚并列的减轻处罚情节，应当允许法官根据具体案情在法定刑以
下判处刑罚，可以减一档，也可以减两档、三档量刑，直至免除处罚。
所以，对于数个减轻处罚情节并存时，若并无任何一个情节同时具有“免除处罚”的功
能，能否跨档减刑直至免除处罚才具有探讨的实际价值。对此，我们初步认为，数个减轻处
罚情节并存时，仍应在“法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚”，而不宜跨档减刑、更不能
直接免除处罚。主要理由是：
第一，基于罪刑法定原则，刑事法律条文应严格参照法律文本，按照用语最惯用的意义
来解释，这就是法律解释学上的“黄金规则”，只有当文意解释无法做出合理的解释结论，
才能寻求理论支持、作出超越字面含义的解释。既然《刑法》第63 条第1 款就“减轻处罚”
的法定含义明确为“法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚”，就不应以特殊情况等因素将其
扩大至法定刑幅度的“下下一个幅度内”判处刑罚。
第二，要厘清“减轻处罚”的参照系与正确的量刑规则。对于多个减轻情节并存的，首
先应当在确定与全案相应的法定刑幅度的基础上进行减轻，即该法定刑幅度的确定与选择的
依据是基本犯罪构成事实（包括加重犯罪构成事实），暂且不考虑被告人所具有的减轻处罚
情节事实，否则造成量刑情节的重复评价。在选择、确定与基本犯罪构成事实向对应的既定
法定刑后，再逐步适用减轻处罚情节的功能。但不论是否一个减轻处罚情节还是多个减轻处
罚情节，均具有减轻处罚的功能，且属于在既定的法定刑幅度基础上的减轻处罚，原则上仍
受在下一格处罚的限定。如被告人的基本犯罪构成事实是贩卖海洛因100 克，既定法定刑是
15 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。此时，减轻处罚的应在“7 年以上15 年以下有期
徒刑”幅度内裁量，即便有两个减轻处罚的情节，也不宜在“3 年以上7 年以下有期徒刑”
幅度内裁量，因为此时的减刑处罚是以“15 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定
刑而非“7 年以上15 年以下有期徒刑”的法定刑幅度为参照的。
第三，对于上述问题肯定说之所以有一定的市场，主要是基于罪刑相适应原则的考虑，
认为在这种特殊情况下，如果仍然坚持只能在法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚，跟只有
一个减轻处罚情节时的量刑一样，体现不出差别，将导致严重的罪刑失衡，并不能体现司法
的公正性。其实，我国刑法规定的法定刑都是一个包括刑种、刑期期间的幅度，并非一个点，
总体较为宽泛。当只有一个减轻处罚情节时，只要司法人员对此原则上适用的不要过满，数
个减轻处罚情节并存与仅有一个减轻处罚情节，在具体刑罚适用上是可以做到差别处理、能
够体现罪刑相适应原则的。
四、减轻处罚适用中的其他问题
（一）法定减轻处罚以行为人的行为构成犯罪并应当追究刑事责任为适用前提
当行为人实施犯罪行为之后，应当在确定对其需要追究刑事责任的前提下才予以考虑是
否适用减轻处罚的问题。对于行为人的行为虽然构成犯罪，但犯罪情节轻微，不需要追究刑
事责任或者具有免除处罚情节的，不应适用减轻处罚制度。
（二）减轻处罚时能否判处法定最低刑
根据《刑法》第63 条第1 款的文义，这里的“法定刑以下”应当是指“法定最低刑以
下”。但依据《刑法》第99 条对于“以下”所作的解释，减轻处罚似乎也可以判处法定最低
刑，果若如此，减轻处罚与从轻处罚的界限又将如何区分？因此，对于减轻处罚应当在“法
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定刑以下”判处刑罚的涵义就只能理解为判处“低于法定最低刑”的刑罚或在“法定最低刑
之下”判处刑罚，即不能包括法定最低刑，否则就与从轻处罚相混淆，以至于无法体现减轻
处罚较之于从轻处罚更大的从宽力度。因此，减轻处罚时只能在法定刑范围之外即法定刑范
围之下判处刑罚，而不能判处法定最低刑。
法律法规链接：
1.《中华人民共和国刑法》（2017 年11 月4 日修正）
第二十条第二款正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应
当减轻或者免除处罚。
第五十七条第二款在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应
当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本
法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高法院
核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘
役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可
以并处罚金。
2.《最高法院研究室关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复》（2012 年5
月30 日）
广东省高级人民法院：你院粤高法〔2012〕120 号《关于对具有减轻处罚情节的案件在
法定刑以下判处刑罚问题的请示》收悉。经研究，答复如下：刑法第六十三条第一款规定的
“在法定刑以下判处刑罚”，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定
的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，是一个量刑幅度，而不是“十年以上有期
徒刑”“无期徒刑”和“死刑”三个量刑幅度。此复。
3.《最高法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》
（1990 年4 月27 日，已失效）
广东省高级人民法院：你院《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的请
示》收悉。经研究，答复如下：减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的
“法定刑”，是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法（包括全国人大常委会
的有关“决定”和“补充规定”）规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所
犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；
如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；
如果只有单一的量刑幅度，即以此为“法定刑”。除正确理解“法定刑”之外，还应注意，
“减轻”与“从轻”是有区别的，在同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期，是
“从轻处罚”，不是“减轻处罚”。在法定刑以下减轻处罚，应是指低于法定刑幅度中的最低
刑处罚。
附：广东省高级人民法院关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的请示
（1989 年10 月28 日）
最高法院：关于刑法中“减轻”应在法定刑以下处罚的问题，我们在执行过程中意见不
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一，特请示如下：刑法第五十九条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当
在法定刑以下判处刑罚。”这里所指的“法定刑”，究竟是指刑法分则条文所规定的法定最低
刑，还是根据罪行轻重所适用的法定刑？我们在审判案件中有不同理解。一种意见认为，应
按刑法条文所规定的最低刑罚为“法定刑”。“业大”的刑法教材也是这样讲述的。例如，因
防卫过当而犯故意杀人罪，致二死二重伤一案，情节后果严重。依据刑法第十七条第二款规
定，“应当酌情减轻处罚”。刑法第一百三十二条规定的故意杀人罪，有两个量刑档次，一是
有期徒刑十年以上至死刑，二是情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。这里有两个档
次的法定最低刑为十年和三年。上述案例，应适用第一个档次的法定刑十年以下判处。另一
种意见认为，按照罪刑法定的原则，应根据罪行轻重所适用的刑法条文所规定的刑种及有期
徒刑不同幅度的档次，作为法定刑。如上例，按其故意杀人罪的情节后果，应判处死刑，但
属于防卫过当应酌情减轻处罚，则可判无期徒刑或有期徒刑十年以上。在审判实践中，对有
自首又有立功表现依法可以减轻处罚的案件，一般都是按此原则处理。我们倾向于第二种意
见。以上问题，请予复示。
类案检索报告：
一、检索工具：法信平台——类案检索
二、关键词：“法定刑以下判处刑罚”“并处罚金、并处没收个人财产”；筛选条件：1994
年至2018 年
三、检索结果：检索关键词“法定刑以下判处刑罚”“并处罚金、并处没收个人财产”，
共检索出10 件刑事案件
四、类案文书
5.民间借贷中超限利息的抵充（二巡2019 年第13 次法官会议纪要）
拟稿人：仲伟珩，二巡主审法官，法学博士，三级高级法官。
核稿人：王富博，二巡分党组成员、副庭长，法学博士，二级高级法官。
案情摘要：甲、乙签订借款合同，约定甲向乙借款1200 万元，借期一年，借款利息为
月利率4%。因甲届期尚欠付部分借款及利息，乙向法院提起诉讼，请求甲偿还欠款及按照
年利率24%支付利息。诉讼中，甲主张其已经按照月利率4%支付利息，且支付利息高于《民
间借贷司法解释》第26 条规定的36%年利率标准，该部分超额支付的利息应抵充欠付的本
金和利息，按此计算，其已偿还了全部借款本金和利息，不应再承担偿还责任。
法律问题：民间借贷纠纷中，对于债务人主张将已清偿的超过年利率36%部分的利息抵
充本息的，应如何处理？
不同观点：
甲说：另行主张说，该说认为，民间借贷关系中，对于债务人已经偿还的超限利息，从
法律性质上看属于无法律上原因的给付，构成债权人的不当得利，因此在债权人与债务人之
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间成立了一个新的不当得利之债。超限支付利息的当事人得另行提起不当得利之诉，请求返
还该超限利息。
乙说：直接抵充说，该说认为，超限部分利息应直接抵充本息。债务人向债权人支付借
款利息行为的真实意思表示，是为了清偿债务以消灭双方之间的债权债务关系。因此，对于
债务人已经支付的超限利息，在债务人已经表示应抵充本息的意思时，人民法院应在民间借
贷诉讼中予以直接抵充。
法官会议意见：采乙说，依据《民间借贷司法解释》第26 条第2 款的规定，借贷双方
约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超
过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。由于该超限利息返还之债与民间借贷中债
务人所负的欠款债务属于同类型的金钱之债，符合债的抵销制度的法律规定，债务人主张依
法抵销的，人民法院应予支持。
意见阐述：《民间借贷司法解释》对民间借贷的利息设定了“两线三区”。但是，在民间
借贷纠纷审理实践中，自该司法解释出台以来，围绕该“两线三区”的处理即存在不同的理
解。特别是，对于债务人已经支付的超过年利率36%部分利息的处理，究竟需要当事人另行
提起不当得利之诉请求返还，还是可以在诉讼中基于当事人的主张直接抵充其所欠付本息，
裁判思路和标准并不统一，需要深入研究。
一、对于“两线三区”的基本态度
《民间借贷司法解释》第26 条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人
请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利
率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的
利息的，人民法院应予支持。”该条规定确定了对民间借贷利率上限的司法保护态度。具体
而言，包括了三个方面的处理：（1）司法予以保护民间借贷利率的上限为年利率24%。对于
在该利率线之下的利息，当事人可以向法院请求司法保护。（2）24%~36%之间的民间借贷利
息。民间借贷实践中，双方当事人约定的年利率普遍高于年利率24%。在此情况下，对于年
利率24%~36%之间的民间借贷利息应如何处理，《民间借贷司法解释》并没有明确予以规定，
需要结合该司法解释的文义及精神予以处理。就目前《民间借贷司法解释》第26 条规定而
言，将该区间的利息认定为自然之债，似较符合该条规定的文义。故此，债权人对24%~36%
之间的民间借贷利息并无请求力，当债权人请求给付时，债务人可以拒绝给付，债权人无法
通过诉讼强制债务人履行该部分利息。但是，债务人自愿履行完毕的，无权要求返还。简言
之，对于年利率24%~36%之间的民间借贷利息，债权人享有债权之保持力，但不享有债权之
执行力。当然，在现行民间借贷利率高居不下，实体经济融资成本压力巨大的情况下，对于
该区间的利息是否需要进一步重新定位，不无探讨余地。（3）超过36%利率上限的利息。该
部分利息属于法律不予保护的范围。对于民间借贷纠纷中已经支付的超过36%利率上限的利
息，因违反司法保护的上限规定，属于非法利益，当事人可以请求返还不当得利。但是，对
于该超限支付的利息，能否直接抵充欠付的利息和本金，则存在不同处理方式。
二、对于已经支付超过年利率36%利息的处理
人民法院在审理民间借贷案件时，债务人如举证证明其已经偿还的利息包含了超限利益，
并主张以超限利息抵充尚欠付的利息和本金，是否应予支持？实践中对此问题，主要有两种
做法：一种做法是告知债务人就超限利息另行提起不当得利之诉；另一种做法则是直接将已
经支付的超限部分利息抵充利息和本金，以重新计算和认定欠款数额。我们认为，第二种处
理方法是妥当的，主要从以下几个方面进行分析。（一）符合《合同法》债务抵销制度的构
成要件根据《合同法》第99 条第1 款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、
品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同
性质不得抵销的除外。就民间借贷的权利义务关系及超限利息的返还义务性质而言，均针对
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的是金钱债务，种类和品质相同，且在民间借贷纠纷审理中已经确定该部分超限利息因超过
36%年利率而为非法的情况下，则该超限利息的返还也已到期，将此部分已需要返还的超限
利息与借款人应偿还的借款本息直接予以抵充，符合上述法律规定的债的抵销规定的要件。
人民法院在借款人主张抵充的情况下，可以直接将超限利息抵充欠付的本息，而不需要借款
人另行提起不当得利返还之诉，这是符合抵销权的性质及行使方式要求的。民事权利体系，
依据权利的作用，可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。就形成权而言，依据民法基
础理论，则指依据权利人单方的意思表示，即可产生权利发生、变更、消灭等法律效果。而
针对该权利行使所产生的诉讼判决，则被称之为形成判决。从形成权对于法律关系效力变动
的影响角度分析，形成权可以包括以下类型：（1）促使法律关系发生效力的形成权，如法定
代理人对被代理人（被监护人）行为的追认、权利人对无权处分的承认、本人对无权代理的
承认；（2）使法律关系效力变更的形成权，如债权的选择权；（3）使法律关系效力消灭的形
成权，如撤销权、解除权、抵销权和终止权等。就债的抵销而言，其性质为一种形成权。形
成权赋予了权利人以自己的单方行为即得行使之力，无需对方同意即可发生法律效力。债的
抵销只要抵销权人作出抵销的意思表示并通知了对方，即可发生使相对方债权在抵销范围内
消灭的效果。原则上，享有抵销权的当事人可以无须人民法院的介入，直接向其债权人主张
抵销，并导致交叉债权在相应范围内消灭。当然，在债务人清偿行为本身已经超过本金和合
法利息数额时，借款债务消灭，不存在债的抵销的适用余地，债务人需要另行提起新的返还
不当得利之诉。（二）符合债务人支付行为的本意在借贷关系中，债务人负有的主要义务是
按照合同的约定履行还本付息义务。债务人向债权人支付款项的行为本意是为了清偿债务以
消灭双方之间的债权债务关系。在债务仅部分清偿，尚余部分债务未予清偿的情况下，鉴于
债务人之前已经履行的支付行为目的仍然在于清偿债务，故将债务人支付的超限利息认定为
债务人清偿行为的组成部分，更符合债务人清偿行为的本意。因此，在债务未全部清偿的情
况下，债务人主张将其支付的超限利息抵充欠款本金和利息，符合其清偿行为的本意。（三）
符合民法的公平原则对于债务人支付的超限利息，如不允许基于债务人的意思直接抵充欠付
本息，而是要求债务人另行提起不当得利之诉，则根据《民法通则》第92 条和《民法通则
意见》第131 条的规定，不当得利之债中受益人返还标的是其取得的利益，受益人的收益是
物的，应当返还原物及所生孳息。因此，借款人主张出借人返还超限利息的，出借人仅仅需
要向借款人返还超限利息及相应的同期同类贷款利息。而与不当得利之债的返还范围相比较，
在出借人请求借款人偿还欠款本息的民间借贷纠纷诉讼中，债务人因尚余部分本金和利息未
能清偿，其在不能以超限利息予以抵充的情况下，仍然需按照约定的年利率计算利息。而民
间借贷中约定的利率普遍高于银行贷款利率则是一个不争的事实。这样一来，民间借贷中债
务人承担的利率与债权人返还的同期同类贷款利息之间的利息差额，仍需要由债务人来承担，
这对于借款人而言显然是不公平的，有违民法的公平原则。而在民间借贷诉讼中直接将超过
年利率36%部分的利息抵充欠款利息和本金，既符合当事人行为的本意，又有利于保护借款
人的实体权益，体现了民法公平原则。（四）有利于减轻当事人诉累，降低诉讼成本，有效
保护当事人利益超限利息的产生原因在于借贷双方对借款利息的约定超过了法律保护的利
息上限，对于债务人支付的超限利息在借贷双方之间产生新的不当得利之债。因此，从超限
利息的处理方式上看，在民间借贷案件中直接抵充，较告知当事人另行起诉的做法，既可以
减轻当事人的诉累，避免债务人再次提起诉讼所可能承担的人力、物力成本，同时也可以节
省司法资源，在一个案件中尽可能解决借贷双方的相关纠纷，有利于实现案结事了。在一个
纠纷中及时结清当事人之间的债权债务关系，一方面可以使得当事人的利益及时得到实现，
进而将获得的利益及时投入到新的生产经营中，提高经济效率，另一方面，避免纠纷的久拖
不决和不确定性影响当事人投入生产经营的决心和信心，影响正常的经济发展要求。
三、超限利息抵充的原则
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对于超限利息的抵充，仍然需要根据抵充的原则进行处理。（一）多笔债务并存时的抵
充顺序《民法通则》和《合同法》对债的抵销制度作了原则规定，但在存在多笔债务的情况
下，对抵充的对象如何确定没有明确规定。实际生活中，经常会出现债务人对同一债权人负
有数笔债务，其中有的已届履行期限，有的还未到期；有的附设了担保，有的未附设担保；
有的附有利息，有的未附有利息。当债务人对债权人所为的给付不足以清偿全部债务时，如
何认定给付清偿的债务对象，会直接影响当事人的利益。《合同法解释（二）》第20 条规定：
“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充
已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；
担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵
充；到期时间相同的，按比例抵充，但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序
有约定的除外。”上述规定，对于民间借贷纠纷超限利息的抵充具有适用价值：第一，债权
人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；第二，没有约定的，
应当优先抵充已到期的债务；第三，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担
保数额最少的债务；第四，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；第五，负担相
同的，按照债务到期的先后顺序抵充；第六，到期时间相同的，按比例抵充。（二）本息并
存时的抵充顺序各国民法均规定债务人原则上可以自由指定抵充何宗债务，但大都有一项限
制，即债务人所提出的给付应先抵充费用，其次抵充利息，再次抵充本金。如《日本民法典》
规定：“债务人就一个或数个债务，除原本外还应支付利息及费用，而清偿人实行的给付，
不足以消灭其全部债务时，应顺序抵充费用、利息及原本。”《意大利民法典》规定：“没有
债权人的同意，债务人不得将给付抵充成本，而应当抵充费用或者利息。在还本付息时，应
当将给付先抵充利息。”《法国民法典》《德国民法典》的规定与此相似。我国司法实践中采
用的原则与国际通行做法相同，即约定优先，在无特别约定的情况下，应按照实现债权的费
用、利息、主债务的顺序依次抵充。《合同法解释（二）》第21 条规定：“债务人除主债务之
外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民
法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”
法律法规链接：
1.《中华人民共和国民法通则》（2009 年8 月27 日修正）
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返
还受损失的人。
2.《中华人民共和国民法总则》（2017 年3 月15 日）第一百二十二条因他人没有法律
根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。
3.《中华人民共和国合同法》（1999 年3 月15 日）第九十九条第一款当事人互负到期
债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，
但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
4.《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988
年4 月2 日）131．返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取
得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。
5.《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015 年9 月1 日）第
二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利
息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。
借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
6.《最高法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009 年4
月24 日）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全
部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有
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关费用；（二）利息；（三）主债务。
类案检索报告：
一、检索工具：法信平台——类案检索
二、关键词：民间借贷、利率；筛选条件：审理法院——最高法院
三、检索结果：检索关键词“民间借贷、利率”，共检索出581 件民事案件；二审程序
的141 件，再审程序的51 件，再审审查与审判监督案件326 件
四、类案文书
6.行政诉讼的“判断基准时”（二巡2019 年第16 次法官会议纪要）
拟稿人：张艳，二巡主审法官，法学硕士，三级高级法官。
核稿人：梁凤云，最高法院行政庭副庭长、第二巡回法庭分党组成员、主审法官、法学
博士、二级高级法官。
案情摘要：杨某涉案房屋位于征收范围。因协商未果，杨某未与征收部门签订征收补偿
协议。2017 年4 月，涉案房屋被强制拆除。杨某因强制拆除事宜报警。其以公安机关不作
为为由申请行政复议，复议机关告知其涉案强制拆除行为系区政府组织，遂于2017 年12
月提起本案诉讼，请求确认区政府强制拆除房屋行为违法，并将涉案房屋恢复原状或赔偿财
产损失。
法律问题：作出裁判时判断原告提起诉讼有无理由，应以何时的法律规定为基础？
不同观点：
甲说：适用裁判作出时的法律规定：修改后的《行政诉讼法》（2017 年7 月1 日施行）
第46 条第1 款规定：“公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者
应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”原告于新法实施后提起本案诉讼，应适用新
法。涉案强制拆除行为发生于2017 年4 月，至原告起诉之日，已经超过六个月，故不予立
案。
乙说：适用行为时的法律规定：涉案强制行为发生时生效的《最高法院关于执行〈中华
人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》¹第41 条的规定，行政机关作出具体行政行为时，
未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织
知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容
之日起最长不得超过2 年。按照法不溯及既往原则，原告提起本案诉讼未超过起诉期限，应
予受理。
¹该司法解释于2018 年2 月8 日被《行诉解释》废止。
法官会议意见：采乙说，新旧法律更替问题会发生在新法实施前已发生，且实施后继续
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存在的案件事实上。此既涉及新法秩序的落实，又需顾及当事人既得权益的保障。除非新法
明确规定法溯及既往，当新法的法律效果对于相对人而言，比旧法不利时，会产生信赖保护
问题，此时应采法不溯及既往原则。反之，则不受法不溯及既往原则的拘束。修改的《行政
诉讼法》第46 条第1 款规定起诉期限为6 个月，而涉案强制行为发生时生效的《最高法院
关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41 条规定起诉期限为2 年，
本案应采法不溯及既往原则，适用两年的起诉期限。
意见阐述：实践中，行政争议发生后，案件事实以及适用的法律均可能发生变动。法律
变动是指法律、法规等有增加、修改或废止，不包括法院判决见解的改变、不具有对外效力
行政规则的变更等情形；事实变动是指作出行政行为的基础事实在行政行为作出之后有所改
变。基于不同时间节点确定的案件事实及法律规定，法官可能得出不同的结论。行政诉讼中
判断基准时的确定与案件类型以及通过裁判所要实现的诉讼的目的具有直接关联性。下文将
针对撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼等不同类型的案件分别阐释裁判基准时的确定标准。
一、确定“判断基准时”的不同节点
关于判断基准时的节点，存在着处分时说与裁判时说等不同的观点。处分时说²认为，
在行政行为作出后，行政机关不能预见到事实或法律规定会发生变更，因此不应以行政行为
作出后的事实或法律规定作为认定被诉行政行为违法的依据。裁判时说主张，行政诉讼的首
要目的是保护作为原告的公民、法人和其他组织的合法权益，如果按照言词辩论终结时的事
实或法律规定，被诉行政行为不应继续维持，则法院应给予被诉行政行为否定性评价。两种
学说在我国法律规定中均曾有所体现。如《最高法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》
第9 条中有关“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的
法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至
新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据”的规定体
现出裁判时说。已经废止的《最高法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的
解释》第56 条第（3）项规定“被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者
废止的”，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。该规定采处分时说。概而言之，不同的诉讼
类型存在不同的考量因素，会有不同的判断基准时。
²根据通说，大陆法系行政法学中的“行政处分”对应我国狭义的行政行为概念。
二、确定“判断基准时”的基本原则
（一）行政审判的职能
《行政诉讼法》第1 条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争
议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定
本法。”保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，是实行行政
诉讼法的基本目的。对于行政程序而言，在程序终结之前，行政机关应随时注意法律规定及
事实的变动，以确保行政行为合乎作出时的法律规定及事实状态，因此一般采从新从优原则
确定适用的法律规定。行政诉讼属于事后监督被诉行政行为是否合法的程序。作为“审查者”
“判断者”，法院有不同于行政机关的特有的适用法律的权力。但法院在行使判断权时，应
体现出对行政机关首次判断权的必要的尊重。
（二）诉讼经济原则
诉讼经济原则是指以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益。不同的判断基准时决定了
据以作出裁判时采信的事实和适用的法律规定可能存在不同。判断基准时的选择与诉讼经济
需求密切相关。例如，在撤销诉讼中，如果确定判断基准时的时点为行政行为作出时，该行
政行为会因符合作出时的法律规定而无需撤销，故当事人的诉请会被驳回。但因此后法律规
定发生变更，该行政行为出现嗣后违法，导致当事人就本诉中未被撤销的行政行为另行提出
课予义务诉讼，请求行政机关履行撤销该行政行为的义务。此时，以行政行为作出时作为判
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断基准时会导致行政争议无法在一次诉讼程序中解决，因而不符合诉讼经济原则。虑及诉讼
经济原则，法院在化解行政争议时，应尽可能地实现权利的有效救济，一次性解决纠纷，避
免浪费诉讼资源。
（三）“实体从旧，程序从新”原则
《最高法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》提出了行政相对人的行
为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，则实体问题适用旧法规定，程
序问题适用新法规定的原则，以及其他例外情形。该规定体现了“实体从旧，程序从新”原
则。该原则系为解决行政案件审理过程中出现相关法律法规变动时，如何判断案件法律适用
的问题。根据该原则，如果法律的变更与被诉行政行为合法性相关（即“实体”规定），原
则上应以行政行为作出时有效的法律作为判断标准；反之，如果法律的变更只是与本案争讼
的程序相关（即“程序”规定），则原则上应适用新法。之所以采取“实体从旧”原则，一
方面，对于公民、法人或者其他组织而言，不能期待他们遵守未来所制订的法律；另一方面，
对于行政机关而言，其在作出行为时不可能预见到未来的事实或法律规定，以未来的法律规
定等要求其承担败诉责任违反法安定性原则。至于“程序从新”原则，一般而言，修订程序
规定的目的在于构建更合理、有效的权利救济制度，适用修订后的程序规定，并不违背法理。
但是如果修订后的行政诉讼程序造成诉讼案件当事人诉讼地位的重大改变，对于诉权带来重
大限制，则必须考量当事人对于原有诉讼制度的信赖保护问题。在确定程序规定是否“法溯
及既往”时，应着重考量以下因素：
一是新法是否对公民、法人或者其他组织产生不利影响。当新法的法律效果对于相对人
而言，比旧法更为不利时，会有信赖保护问题。这也是“法不溯及既往”原则的具体体现，
因为原则上不容许通过立法对于已经发生的事实重新给予法律评价，国家应当尊重相对人在
旧法秩序下已经取得法律地位。换言之，相对人在旧法秩序下已经取得的权利、享有的法律
上的利益等应该获得必要的保护。在审判实践中，如果新法对于相对人产生不利影响，则应
适用“法不溯及既往原则”排除新法的适用。如果新法并未对相对人产生不利变化，则不受
“法不溯及既往原则”的拘束。
二是溯及适用新法时获得的公共利益是否远远高于相对人的信赖利益。与民法相较而言，
行政法以公共利益的实现为主要目的。因此，适用新法获得的公共利益越多，则对相对人造
成的不利益的容许程度也越高。因此，法院在决定是否适用新法时，需衡量相对人的信赖利
益与适用新法获得的公共利益。适用新法获得的公共利益越多，溯及适用新法的正当性越强；
反之，适用新法获得的公共利益越少，溯及适用新法的正当性越弱。
概而言之，确定行政诉讼判断基准时，需要具体斟酌个案中的具体因素，通盘考量当事
人的主张、利益衡量等因素，依据“判断基准时”的原则作出综合判断。
三、撤销诉讼中判断基准时的确定问题
（一）基本原则
所谓撤销诉讼是指原告起诉要求法院解决的行政争议需要以排除被诉行政行为效力为
前提，则其应向法院提起撤销诉讼。对于撤销诉讼的判断基准时问题，原则上以行政行为作
出的时点为基准，即使行政行为作出后相关法律规定或事实等有所变化，一般而言不会影响
对行政行为合法性的判断。主要理由如下：
首先，在撤销诉讼中，原告主张行政行为违法并要求予以撤销。即原告提起撤销诉讼后，
法院是通过事后审查来判断行政行为的合法性，着眼点是行政行为作出时的合法性，并非在
事实或者法律规定发生变化后可否作出行政行为。
其次，以行政行为作出的时点为基准，可以避免相同案件仅仅因为当事人是否提起诉讼
而适用不同的法律规定。如甲乙两企业的建设项目均存在未批先建的情形，即建设项目开工
时为报告书或报告表项目但未依规报告，环保部门对其作出处罚。甲企业履行了处罚决定，
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乙企业不服处罚决定提起行政诉讼。如果在诉讼程序中，因建设项目管理分类管理目录的调
整，原为报告书或报告表的项目改为登记表类项目，而依照新的标准甲乙两企业当初的行为
都未达到被处罚的程度。如果以乙企业提起的行政诉讼案件裁判作出时作为判断基准时，则
法院应撤销环保部门对乙企业作出的处罚决定。即撤销诉讼中如采裁判作出时为判断基准时，
则甲乙两企业虽然有相同的违法行为，但甲企业因未提起诉讼而无法享受事后修法的利益，
乙企业却无需担心修法的不利益，享受到放宽标准后的利益。这种处理结果不仅有违平等原
则，而且客观上鼓励了当事人争讼，不利于行政秩序的稳定。因此，应以行政行为作出时作
为判断基准时，据此判断行政行为的合法性，避免出现相同案情依据不同法律规定作出不同
处理情形的发生。
再次，以行政行为作出的时点为基准，是法安定性原则的要求。行政诉讼的目的之一是
监督行政机关依法行使职权。对于行政机关而言，其合法性取决于当时的事实和法律，只要
符合当时的事实和法律的，应当认定为该行政行为合法。行政机关只能根据当时的事实，进
行行政裁量，而不能根据未来可能发生的事实进行裁量。如果在其作出行政行为时不存在认
定事实及适用法律错误时，让其承担不利后果，有失监督行政的公允性，对行政机关有苛求
之嫌。
最后，以行政行为作出的时点为基准，是尊重行政机关首次判断权的要求。如果撤销诉
讼中，法院采裁判作出时为判断基准时，则行政诉讼程序性质上类似于行政程序的延续，与
行政诉讼程序属性不符。
（二）与德国法中撤销诉讼判断基准时的比较
德国法中，撤销诉讼的判断基准时为最后行政决定作出时，即异议决定作出时。德国确
定撤销诉讼判断基准时的理由为：一是德国的“异议程序”属性为行政程序。在行政程序中，
行政行为作出之前的事实及法律规定均属于必须考量的因素，因此判断基准时必然为异议决
定作出时。二是撤销诉讼的“程序标的”为异议决定。根据《德国行政法院法》第79 条规
定，撤销诉讼的“程序标的”为“经异议程序所形成之行政处分”或“异议决定本身”。既
然撤销诉讼的程序标的并不是原行政行为最初作出时的状态，而是经过异议程序后最终形成
的状态，则判断应否撤销行政行为应以异议决定作出时为基准时。不同于德国的异议程序，
我国的行政复议程序并非行政程序，而是属于事后审查行政行为合法性与适当性的“行政争
讼程序”。只有在复议程序属于行政程序的情形下，复议程序进行中所发生的法律规定或事
实等的变化必须加以考量，因而“判断基准时”至少需延长至复议决定作出时。但在复议程
序属于“行政争讼程序”时，则复议程序中发生的法律规定或事实等变化原则上无需加以考
量，而应以行政行为作出时作为判断基准时。
（三）基本原则的例外情形
从域外经验看，传统上，法国撤销诉讼判断基准时基本上是行政行为作出时，这是由客
观诉讼的定位及诉讼目的——以监督行政为核心决定的。但自2004 年后，因受欧洲人权法
院的影响，法国法官有权调整判断基准时，并非一概以行政行为作出时作为撤销诉讼的判断
基准时。在审判实践中，法院发现在撤销诉讼中因某些案件的类型具有特殊性，其判断基准
时无法以行政行为作出的时点为基准，而应以裁判作出时为基准，即开庭审理的案件以“言
辞审理终结时”为基准，未经开庭审理的案件以“行政诉讼判决时”为基准。撤销诉讼中之
所以采裁判作出时为判断基准时，具体理由为：一是行政诉讼的目的已经不再仅仅限于监督
行政机关行政行为的合法性，同时强调对相对人的权利给予及时有效的救济。二是嗣后违法
的行政行为如果不能在本诉中撤销，而是迫使当事人另行启动课予义务诉讼，有悖于诉讼经
济原则。在特殊的案件类型中，相关法律规定或事实在行政行为作出后发生的变化应当加以
考量，一项自始合法的行政行为可能因其后的法律规定或事实发生变化，而自变化发生时起
转变为违法的行为。在此情形下，法院可以采用“从违法时点向后撤销”的处理方式撤销被
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诉行政行为。此类特殊案件类型主要有：
1.具有持续效力的行政行为。具有持续效力的行政行为的效力在作出后会持续不断地发
生，直到该行为存续期间终了时为止，如“停止营业”等行为。而一次性行政行为则是指该
行政行为的效力内容，在作出时已经确定并实现，如撤销营业许可等行为。即一次性行政行
为的效力不具有“延伸性”，行为效力发生的时刻即是其效力终结的时刻。德国学者弗里德
赫尔穆·胡芬认为，具有持续效力的行政处分，就如同原处分机关不断地重新作出行政处分，
因而必须以最新的事实与法律为依据来评判其合法性。持续效力的行政行为在法律或者事实
改变后开始的那一部分行为违法了，因而应被撤销。一次性行政行为因其效力内容在作出时
已确定并实现，因此其合法性仅与作出时的事实及法律相关，在法院进行事后审查作出判断
时应以行为作出时的法律及事实为准。因为具有持续效力的行政行为在其效力存续期间必须
一直具有合法性，因此有必要随时审查其合法性，以便判断是否应提前终止其行为效力。当
撤销诉讼的标的是具有持续效力的行政行为，且其效力在行政诉讼过程中处于持续状态，则
诉讼判断基准时为裁判作出时。
2.尚未执行的行政行为。行政行为根据是否需要执行，可分为需要执行的行政行为及不
需要执行的行政行为。对于需要执行的行政行为，在相对人不履行作为或不作为义务时，需
要经过行政执行实施该行政行为，如决定相对人自行拆除违章建筑即属此类行为。无需执行
的行政行为有“确认行为”与“形成行为”，其效力在行政行为作出时即已完全发生，例如
作为“确认行为”的确认某公民具有中国国籍，作为“形成行为”的吊销某公民驾驶执照等。
需要执行但尚未执行的行政行为与具有持续效力的行政行为类似，都是效力仍在发生过程中
或效力尚未终结的行政行为，可能因为法律法规或事实发生变化而使其失去意义或合法性。
因此需要执行但尚未执行的行政行为在执行之前，有必要随时检讨该行政处分（以及相关的
执行措施）之正当性与合法性。以此类行为作为诉讼标的之撤销诉讼，其判断基准时为裁判
作出时。如果在诉讼过程中，尚未执行的行政行为在裁判时已经不再具有可执行性，则可以
予以撤销。
四、给付诉讼中判断基准时的确定问题
给付诉讼包括课予义务诉讼与一般给付诉讼。一般给付诉讼与课予义务诉讼区分的根据
在于行政权行使的方式不同，即是否是具有约束力的单方行为方式。课予义务诉讼属于因具
有约束力的单方行为引发的诉讼，而一般给付诉讼则不属于此类行为引发的诉讼。对于课予
义务诉讼与一般给付诉讼，法院在裁判时需判断行政机关是否有义务为某种行为。换言之，
法院审查时并非针对行政机关当初审查原告申请时应否准许，而是针对法院裁判时原告的请
求权是否成立及行政机关是否负有行为义务进行审查。因此，原则上给付诉讼应以裁判作出
时作为判断基准时，即开庭审理的案件“言辞审理终结时”为基准，未经审理以裁判时为基
准。
（一）事实基准时
给付诉讼系因行政机关未作出相对人申请的行为、拒绝相对人公法上的请求权等而引发，
相对人的权利处于被持续侵害的状态。法院在审查判断“此一消极的状态应否继续维持”时，
不能忽略新发生的事实，故判断事实基准时，不论诉讼期间案件事实发生有利或不利于原告
的变化，都应加以考量。因此给付诉讼的事实判断基准时为裁判作出时。基于“诉讼经济”
原则，尤其是案件事实发生有利于原告的变化时更应以新的事实作为判断要件。因为如果仍
然依据原来的事实作出不利于原告的裁判，原告必然会再次依据新的有利于其的事实提起诉
讼，导致诉讼资源的浪费。
（二）法律规定的判断基准时
确定法律规定的判断基准时，原则上适用裁判作出时。尤其是当法律规定的变化有利于
原告时，基于具有持续效力的行政行为的法理以及“诉讼经济”的考量，法院应斟酌适用新
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法。但当新法的内容不利于原告时，为了保护公民的既得利益，维护正常的行政法律秩序，
除法律另有规定外，应当适用相对人行为时的法律规范。课予义务诉讼中，如果新法内容不
利于原告，除具有法定溯及力的规定外，如果因行政机关存在不作为引发诉讼，则应以“行
政机关法定作为义务届满时”作为法规基准时。
（三）例外情形
1.第三人效力行政行为。此类行政行为是指行政行为对于相对人而言是授益行为，但对
于第三人而言会产生不利的法律后果。当事实及法律规定等发生变化时，无论新法是否对相
对人有利，均会对第三人产生相反的影响。在这类行政行为中，会隐含课予义务诉讼。因为
在实践中，该类案件虽名义上是撤销诉讼，但法院真正需要审查的是何方当事人应取得某种
授益。如甲、乙对于商标权存在争议。甲获得商标权后，乙提出撤销甲商标权的诉讼。虽然
表面上为撤销诉讼，但法院实质需要解决的是甲获得的商标权是否合法的问题。这实为课予
义务诉讼需要解决的问题。因此，为了避免新法对当事人的不利影响，此类案件通常是以狭
义行政行为作出的时点为判断基准时。
2.特定期间的一般给付诉讼。当原告请求特定期间的给付时，法院的判断基准点应是原
告在该期间有无给付请求权。因此，判断基准时并非以裁判作出时的事实及法律规定作为判
断标准，而是以当事人特定期间是否存在给付请求权作为判断标准。
五、确认诉讼中判断基准时的确定问题
确认诉讼一般是指确认公法上法律关系是否成立、行政行为是否无效的诉讼。对于确认
之诉，一般认为判断基准时根据要确认的法律关系存在时间的不同而不同。如果诉求确认的
法律关系发生于过去，应当以当时的时点为基准，如果诉求确认法律关系现在存在与否，应
以裁判作出时为基准。在确认行政行为无效诉讼中，因无效行为自始无效，因此判断基准时
没有实际意义。若行政行为因为新法而变为无效时，判断基准时为新法生效的时点。对于确
认行政行为违法诉讼，判断行为是否违法应以该行为作出时的法律规定为准。
六、本案的判断基准时分析
本案系确认诉讼及行政赔偿诉讼。就实体审判而言，确认诉讼中判断行为是否违法的基
准时应以该行为作出时的法律规定为准。行政赔偿诉讼属一般给付诉讼，其判断基准时为裁
判作出时。就原告诉权而言，如果新法的修订不利于原告，则采法不溯及既往原则，判断适
用法律规定的基准时应为作出行为时，只有这样才能保护原告基于旧法有效时已经取得的法
律地位，不至于使原告承受修法的不利益。涉案强制行为发生时生效的《最高法院关于执行
〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41 条规定起诉期限为两年，2017 年修
正后的《行政诉讼法》第46 条第1 款规定起诉期限为6 个月，此次修法的结果对于原告而
言存在不利益，因此应适用有利于原告的旧的规定。
法律法规链接：
1.《中华人民共和国行政诉讼法》（2017 年6 月27 日修正）
第四十六条第一款公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者
应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。
2.《最高法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2018 年2 月
8 日废止）
第四十一条第一款行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权
或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限
之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2 年。
类案检索报告：
一、检索工具：中国裁判文书网；二、关键词：若干问题的解释第四十一条、法不溯及
既往；筛选条件：案件类型——行政；法院层级——最高法院；三、检索结果：检索关键词
36
“若干问题的解释第四十一条”，共检索到2890 份。经过筛选与本案相类似度较高的案件共
17 件
四、类案文书
7.案外人执行异议诉讼请求是否与原裁判有关的认定（二巡2019 年第15 次法官会议纪
要）
拟稿人：张代恩，2018-2019 年二巡主审法官，现为最高法院审监庭法官，法学博士，
二级高级法官。
核稿人：王富博，二巡分党组成员、副庭长，法学博士，二级高级法官。
案情摘要：2007 年《民事诉讼法》第204 条显然不具有直接的操作性。最高法院在2008
年发布的两个司法解释《2008 年执行解释》和《2008 年审监解释》，又分别对2007 年《民
事诉讼法》第204 条作了细化规定。《2008 年执行解释》第17 条至第20 条分别规定了案外
人执行异议之诉中当事人诉讼地位的确定、管辖法院、诉讼程序、是否中止执行等内容，其
中最为核心的是第19 条。该条规定：
“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，
37
执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立
的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。”从体例上讲，《2008 年执行解释》旨在为执
行程序中存在的问题提出解决方案，而案外人执行异议之诉系审判程序，由有关执行程序的
司法解释作出规定，并不十分适宜。正因为如此，《2008 年执行解释》对于案外人执行异议
之诉的条文设计仍很单薄，对于诉讼程序中可能出现的诸多问题均未涉及。
另一方面，从审判监督程序的角度讲，如何与执行程序进行衔接，如何将在强制执行中
发现的原判决、裁定可能存在错误的案件纳入审判监督程序，也是一个需要深入研究的问题。
限于当时的条件，《2008 年审监解释》也仅仅对该问题作出了最基本的、指引性的规定。该
司法解释第5 条规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无
法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知
道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一
级人民法院申请再审。”“在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼
法第二百零四条的规定处理。”该条第1 款适用于通常情形下案外人申请再审，第2 款则具
体指向了因执行程序中的案外人提出异议而引发的审判监督程序，但其给出的答案也仅仅是
“按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理”。其实质，就是起到程序指引、衔接的基本作
用，至于其中存在的一些具体细节问题，则并没有涉及。2007 年《民事诉讼法》是在1991
年《民事诉讼法》基础上修正而成的。虽然当时也有全面修法的客观需要，但受当时条件所
限，仅针对急需解决的最突出的申诉难和执行难的问题，对审判监督程序和执行程序进行了
修改，直到2012 年才完成《民事诉讼法》的全面修正工作。但对于案外人执行异议之诉制
度，2012 年《民事诉讼法》第227 条原封不动沿袭了2007 年《民事诉讼法》第204 条的规
定，并无任何变化。
法律问题：前案判决主文确定债权人对案涉抵押房屋享有优先受偿权。在前案判决生效
后，案外人从房屋登记所有人手中买受案涉房屋并办理了产权过户登记。在前案债权人依据
其享有的抵押权申请强制执行案涉房屋时，买受案涉房屋的案外人，可否以善意取得为由提
起案外人执行异议之诉，主张排除对案涉房屋的强制执行？
不同观点：
甲说：肯定说，案涉执行依据为前案生效判决。梁某于前案判决生效后从房屋登记名义
所有人李某处受让案涉房屋，并办理了所有权转移登记。在债权人甲银行申请强制执行前案
判决的过程中，梁某以自己系善意取得为由提出执行异议，被驳回后提起执行异议之诉，其
诉讼请求所依据的事实与前案判决无关，故其起诉符合《民事诉讼法解释》第305 条第1
款规定的案外人执行异议之诉的条件。梁某购买案涉房屋系在前案判决生效之后，不能根据
在判决生效之后发生的新事实，对案件提起再审；梁某并未主张前案生效判决存在错误，其
起诉的目的并不是推翻该判决。原审法院指引梁某通过案外人申请再审程序获得救济，无法
律依据。
乙说：否定说，梁某所提执行异议之诉的主要理由是其合法善意取得了案涉房屋的所有
权，隐含的意思是梁某取得了完整无瑕疵的所有权，包括原抵押权人在内的其他任何人的抵
押权都不能及于案涉房屋。因此，梁某的主张实际上是否认债权人的抵押权，亦即否认前案
判决关于案涉房屋上的抵押权仍然有效的认定，与前案判决有密切关系，故应当通过审判监
督程序解决。
法官会议意见：采甲说：执行异议之诉的目的在于判断案外人是否对执行标的享有足以
排除强制执行的民事权益，而案外人申请再审程序是案外人认为作为执行依据的裁判文书本
身存在错误。本案梁某主张其有权排除法院对于案涉房屋的强制执行，理由并非前案判决内
容错误且损害其民事权益，而是主张其已通过合法受让取得案涉房屋所有权，构成善意取得。
因此，对于梁某是否构成善意取得，是否有权排除法院针对案涉房屋的强制执行，应当通过
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执行异议之诉的审理依法认定。梁某在程序上享有诉权，其起诉符合执行异议之诉的受理条
件，受诉法院应予受理。
意见阐述：
一、案外人执行异议制度在我国民事诉讼法中的演变
案外人执行异议之诉，是《民事诉讼法》2007 年修正时新设立的一项制度。2007 年《民
事诉讼法》第204 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应
当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成
立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程
序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
在此条文后一句中，包含了案外人申请再审和案外人执行异议之诉两项制度，其目的都是为
案外人可能受到的权利损害提供救济。¹换句话说，该条规定为当事人提供了两种不同的权
利救济途径，也就是不同的诉讼程序。2012 年《民事诉讼法》第227 条沿袭了2007 年《民
事诉讼法》第204 条，亦未对两种诉讼程序的区分与衔接作更为明确的规定。如何区分适用
这两种不同的诉讼程序，是司法实践中必须解决的问题。
¹也有人认为案外人执行异议之诉才是真正的“执行救济”，而案外人申请再审制度本质
上不属于“执行救济”，因为它指向的是作为执行依据的原判决、裁定（执行名义）的错误。
对于案外人执行异议之诉与案外人申请再审之间的区分适用问题，2015 年《民事诉讼
法解释》没有特别明确的规定，仅在该司法解释第305 条第1 款中有所涉及。该款规定：“案
外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执
行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日
内提起。”运用反对解释方法，对该款第（2）项中所谓“诉讼请求与原判决、裁定无关”的
表述进行解释，可知其隐藏的含义为：如果案外人的诉讼请求与原判决、裁定有关，则应通
过案外人申请再审的途径寻求权利保护。但对于如何判断其诉讼请求与原判决、裁定有关或
无关，目前在规范的层面上并无具体规定。
二、案外人执行异议之诉与案外人申请再审的区分标准
从审判监督程序的角度看，通常并不存在对执行程序中的案外人予以特别保护的考虑。
执行程序中的案外人为保护自身权利而申请再审，只是案外人申请再审的一种情形，是众多
可能启动再审程序的途径之一。所以，区分案外人执行异议之诉与案外人申请再审的标准，
更多地需要从案外人提出执行异议之诉的条件角度来把握。而这一点与案外人可以提起执行
异议之诉的事由相关。根据2015 年《民事诉讼法解释》第305 条第1 款，除程序要件和期
限要求外，案外人提起执行异议之诉还必须“有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且
诉讼请求与原判决、裁定无关”，此系案外人执行异议之诉与其他民事诉讼最重要的区别之
一。此项要件又可细分为两方面的要求，一是“有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求”；
二是该“诉讼请求与原判决、裁定无关”。
（一）案外人执行异议之诉的实体权益基础
“明确的排除对执行标的执行的诉讼请求”，本质上需以案外人主张对执行标的享有足
以排除执行的实体权利为基础。《执行异议司法解释》第24 条规定：“对案外人提出的排除
执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性
与真实性；（三）该权利能否排除执行。”其中最为关键的是“该权利能否排除执行”。对于
什么样的权利能够排除执行，该司法解释在随后的第26 条等条文中，对于涉及金钱债权、
担保物权、租赁等情形作出了规定，但显然不能覆盖司法实践中存在的复杂情况。案外人据
以排除执行的权利，必然是某种优于申请执行人的实体权利。因此，需要从实体法的角度对
案外人主张的实体权利的具体形态进行分析。
39
一般而言，对被执行人享有普通金钱债权的案外人，其提起执行异议之诉显然不能得到
支持。甚至对正被执行的债务人某项特定财产享有债权的案外人，其提起执行异议之诉也不
能得到支持。案外人能够排除强制执行的实体权利，通常主要是所有权及部分他物权，例外
情况下还包括某些受特别保护的债权。就所有权而言，如果案外人对被执行的标的物享有所
有权，其提出执行异议通常能够排除强制执行。就他物权而言，如果案外人对执行标的物享
有用益物权，在强制执行不妨碍案外人行使其用益物权的限度内，案外人提出的执行异议不
能得到支持；反之，如果强制执行妨碍了案外人行使其用益物权，则应可排除执行。与此类
似，如果案外人对执行标的物享有担保物权，在强制执行不损害案外人权利的情况下，其提
出的执行异议亦不应得到支持。例如，债权人申请查封债务人某房产，而债务人已用该房产
设定抵押，抵押权人主张排除查封时，因该查封措施并不妨碍抵押权的存在，故抵押权人的
执行异议不应得到支持。案外人对执行标的享有普通债权，一般也不能排除优先权人的强制
执行。对此，《执行异议司法解释》第27 条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外
人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，除非法律、
司法解释另有规定。至于案外人对执行标的物享有受特别保护的债权，主要限于该债权与案
外人生活保障密切相关的情形，则该案外人的权利因取得了特别保护的必要性，通常可以排
除普通债权的执行。《执行异议司法解释》第28 条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记
在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予
支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之
前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩
余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第29
条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异
议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之
前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于
居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”另外，根据买卖不破
租赁的基本原理，该司法解释第31 条第1 款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移
交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该
不动产的，人民法院应予支持。”
由《执行异议司法解释》的上述规定可见，案外人可以提起执行异议之诉的事由，亦即
其据以主张“排除对执行标的执行”的实体权利，主要是其对执行标的享有的所有权、他物
权或受特别保护的债权。
（二）案外人主张的实体权益受到损害与原裁判无关
案外人执行异议之诉的另一个重要条件是，案外人享有的此项权利系因对标的执行而受
到损害，与作为执行依据的原判决、裁定无关。换言之，如果案外人的民事权益之所以受到
“损害”，正是因为原判决、裁定的结果导致，则案外人不能提起执行异议之诉，而只能根
据审判监督程序，对案件提起再审以纠正错误裁判。因此，案外人执行异议之诉和案外人申
请再审这两个程序的区分标准，要点就在于执行标的受侵害的依据。
执行依据，又称执行名义，是记载着执行内容、当事人据以申请执行与执行机构据以启
动执行程序的生效法律文书，是连接诉讼程序与执行程序的桥梁。除应符合法律规定的形式
要件外，执行依据还应该具备如下实质要件：一是要具有给付内容，二是给付内容确定，三
是给付内容适于强制执行。如果执行部门根据执行的具体情况，认为该标的属于被执行人所
有或者有其他符合法定条件的情形，进而确定纳入执行范围内的，由于执行标的并非作为执
行依据的原判决、裁定直接认定，案外人提出执行异议之诉的目的不是推翻原判决、裁定，
其诉讼请求“与原判决、裁定无关”，案外人可以提出执行异议之诉。如果执行标的是由作
为执行依据的原判决、裁定直接在其裁判主文中确定的，当案外人认为该裁判的执行将损害
40
其民事权益、意欲排除执行时，通常是认为原判决、裁定存在错误，必须推翻原判决、裁定
方能实现其诉讼目的，自然难以认定案外人的诉讼请求“与原判决、裁定无关”。因此，此
种情形下案外人提出的“执行异议之诉”往往不符合2015 年《民事诉讼法解释》第305 条
第1 款规定的条件，该案外人只能通过申请再审的方式主张自身权益。
三、执行标的虽系根据原裁判主文确定，但案外人仍可提起执行异议之诉的特别情形
但是，在特殊情形下，即使执行标的系由原裁判主文所直接确定，仍有案外人提起执行
异议之诉的空间。在作为执行依据的原判决、裁定主文已经对某项特定财产的归属或处置作
出明确处理的情况下，如果在该判决、裁定自动履行或强制执行前，实际控制该特定财产的
当事人另行实施了转移该财产等行为，导致案外人善意取得该特定财产的，当原判决、裁定
进入强制执行程序时，该案外人应可提出执行异议之诉，以其能取得的所有权对抗申请执行
人，而不能申请再审。例如，原生效判决的主文明确判令某甲将特定动产在一定期限内交付
给某乙，但某甲不但不履行判决，反而将该特定动产出售给某丙，某丙实际占有并使用了该
动产。在某乙申请强制执行后，某丙主张其为善意取得，请求排除对该特定动产的强制执行。
此种情形下，丙应当通过案外人执行异议之诉，而不能通过案外人申请再审的途径保障其权
利。例示情形中，该特定动产是明确由原裁判判令某甲交付给某乙的，执行法院对该特定动
产采取执行措施，正是依据原裁判而为之。从形式上讲，某丙提出的排除对该特定动产的执
行的请求，似乎不能说“与原判决、裁定无关”，因此根据2015 年《民事诉讼法解释》第
305 条第1 款的规定，似应得出不符合案外人执行异议之诉受理条件的结论。但从另一个角
度讲，根据《民事诉讼法》第227 条的规定，依照审判监督程序办理的前提，是案外人“认
为原判决、裁定错误”。换句话说，如果案外人不认为原判决错误，他自然不会申请再审要
求推翻原判决。在上述例示情形中，某丙并不认为原判决有什么错误，其是在不否认原判决
的前提下，强调自己已经在原判决生效之后善意取得了该特定动产。另外，从审判监督程序
的功能来讲，其功能是纠正原判决、裁定的错误。而原判决、裁定是否存在错误，只能依据
原判决、裁定作出前已经存在的事实进行判断，而不应根据原判决、裁定作出后新发生的事
实来指责其是错误的。
本文开头所介绍的梁某执行异议之诉一案情形也与上述示例情形类似。梁某提出异议所
指向的执行根据，系前案生效民事判决。在前案中，生效判决判定债权人对诉争所涉803
号房屋享有抵押权，可以就抵押物优先受偿。在前案判决作出后的2010 年，梁某从房屋登
记名义所有人李某处受让案涉房屋，并办理了所有权转移登记。至2016 年，在债权受让人
申请强制执行的过程中，梁某提出执行异议，被驳回后，提出执行异议之诉。可见，梁某的
诉讼请求能否成立，与前案判决是否正确无关。梁某并未主张前案判决存在错误，其起诉的
目的并不是要推翻前案判决。梁某只是主张，在前案判决作出后其善意取得案涉房屋所有权，
故应排除对该房屋的执行。梁某购买案涉房屋系在前案判决生效之后，不能根据在前案判决
生效之后发生的新事实，对前案提起再审。此时指引梁某“通过审判监督程序解决”“通过
案外人申请再审程序解决”，无法律依据，也不具有可行性。在此情形下，梁某的该项主张
能否成立，应当在执行异议之诉的程序中解决。由上述示例情形可看出，如将执行标的系由
作为执行依据的生效判决主文确定、案外人主张排除执行的情形一律排除在执行异议之诉的
范围之外，显然不妥，在特殊情形下，仍应赋予案外人提起执行异议之诉的诉权。
从2015 年《民事诉讼法解释》第305 条第1 款第（2）项“有明确的排除对执行标的执
行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”的表述以及司法解释制定经过看，当初在
设定执行异议之诉的受理条件时，并没有考虑到在前案判决作出之后到强制执行之前的期间
内，判决所确定的标的物被转让的情形应如何处理的问题。换言之，对于此种情形，前述司
法解释并未虑及此种情形的特质，依其意义及目的而言，对此种情形并不适用，即存在隐藏
的法律漏洞。对于隐藏的法律漏洞，可以通过目的性限缩以创造出欠缺的限制性规定，以此
41
种方式进行填补。结合前述梁某执行异议之诉案的事实，应当对司法解释中“诉讼请求与原
判决、裁定无关”一语作限缩解释，亦即解释为“诉讼请求与原判决、裁定是否正确无关”，
以及“该诉讼请求所依据的事实，与原判决、裁定据以作出的事实无关”。
法律法规链接：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》（2017 年6 月27 日修正）
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到
书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁
定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；
与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
2.《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015 年1 月30 日）
第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还
应当具备下列条件：
（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；
（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；
（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。
人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。
第四百二十三条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定
不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之
日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。
类案检索报告：一、检索工具：法信平台——类案检索；二、关键词：案外人执行异议
之诉、《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条；筛选条
件：审理法院——最高法院；三、检索结果：检索关键词“案外人执行异议之诉、《最高法
院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条”，共检索出6 件民事案
件
四、类案文书
8.刑事追赃与民事责任的协调与衔接（二巡2019 年第17 次法官会议纪要）
拟稿人：丁俊峰，二巡主审法官，法学博士，三级高级法官。
核稿人：王富博，二巡分党组成员、副庭长，法学博士，二级高级法官。
案情摘要：丙公司的工作人员乙以丙公司名义多次向甲借款，借条上均加盖丙公司公章，
42
丙公司亦认可该公章的真实性。还款发生逾期后，甲以借款合同纠纷为由起诉丙公司要求归
还借款，但此时乙因涉嫌合同诈骗罪被公诉机关起诉，借款案件被中止审理。审理合同诈骗
案的法院认定，乙以非法占有为目的，隐身负巨额债务且无偿还能力等事实，以个人或者假
冒丙公司名义，虚构参与工程项目招投标、建设工程需要周转资金等事实，骗取包括甲在内
的各被害人的款项，并据此判令追缴乙违法所得返还给各被害人，不足部分责令乙继续向各
被害人退赔此后，借款合同纠纷案件恢复审理，甲坚持要求丙公司承担还款责任，丙公司则
认为其与甲之间不存在借款合同关系，且生效判决已经责令乙对甲退赔，丙公司不应承担还
款责任。
法律问题：刑事被告人追脏退赔的，被害人能否通过民事诉讼另行主张民事赔偿。
不同观点：甲说:刑事退赔排斥民事责任说，刑事判决对民事权利义务的确定同样具有
既判力在刑事判决责令被告人向被害人退赔后，被害人因犯罪行为所受损失，以及就上述损
失所能主张的赔偿对象已经确定，其他民事补充救济渠道已被阻断，只涉及刑事判决的执行
问题即便被告人退赔不能，被害人也不能向其他民事主体再提起民事诉讼。
乙说:刑事退赔与民事责任并行说，刑事判决对被告人进行追赃并责令其退赔的，并不
导致被害人依据法律规定或者合同约定对刑事案件被告人享有的民事权利丧失，也不能排除
被害人根据其与他人之间的民事法律关系另行主张相应民事责任。若刑事被告人代表法人向
被害人借款的行为已构成表见代理，且借款合同不具有其他导致合同无效的情形，被代表的
法人应当按照借款合同的约定向被害人暨出借人承担追之后剩余款项的还款责任。
法官会议意见：采乙说，刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序仅解决受害人与被告人之间
的财产返还和赔偿问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主
张民事权利如被告人在实施犯罪行为过程中以其他法人名义所实施的民事行为构成表见代
理或表见代表，在民事诉讼中，被告人行为的法律后果应当由被代表法人承担。若刑事判决
所认定被害人暨出借人的损失范围未包括利息等其他费用，民事案件的审理仍应按照借款合
同的履行情况确定还款责任范围。为避免被害人获得双重赔偿，在相关民事判决执行程序中
应当查明刑事判决所确定的退赔义务是否已执行到位，并抵扣相应金额。
意见阐述：前述案件中，从刑事角度而言，乙构成了合同诈骗罪，但从民事角度而言，
乙是通过以丙公司名义与甲签订借款合同的方式取得款项，故合同诈骗行为与签订借款合同
行为存在交叉点，因而产生“民刑交叉”问题。在“民刑交叉案件中同一法律事实既可能用
民事法律规范评价而进入民事诉讼程序，又可能用刑事法律规范评价而进入刑事诉讼程序，
进而发生刑事诉讼与民事诉讼程序的先后、刑事案件裁判结果与民事诉讼裁判结果的协调等
问题。因此，“民刑交叉”需要解决的核心问题是在何种情形下应当移交刑事程序处理，进
而刑事裁判责令罪犯退赔与民事诉讼赔偿责任之间如何衔接。
一、、“民刑交叉”中移交刑事程序处理的不同标准
（一）以经济纠纷当中是否存在犯罪嫌疑为标准
1987 年3 月11 日最高法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于在审理经济纠
纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，该通知第2 条规定:“各级人民法院在审理经
济纠纷案件中，如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送。”第3 条规定:“人民法院在审
理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉
讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的，或者
是经济纠纷案经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安检察机关
侦查，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分应退回人民法院继续审理。”据
此，该通知确立的标准是，只要在经济纠纷当中发现犯罪事实，法院就应当将经济纠纷全案
移送侦查机关。仅当侦查机关查清犯罪事实后仍需分别审理的，对属于经济纠纷的部分人民
法院应当继续恢复审理。该通知实质上确立了绝对的先刑后民规则。虽然该通知已于2013
43
年1 月18 日被废止，但该文件所采用的“先刑后民”以及“涉刑裁驳”的观念一直延续至
今。
（二）以刑事责任是否影响民事案件审理为标准
这一标准首现于1997 年12 月13 日起施行的《最高法院关于审理存单纠纷案件的若干
规定》该规定第3 条第2 款规定:“…如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，
有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当
中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存
单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处
理。”换言之，《最高法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》改变了《最高法院、最高人民
检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》所确立的全
案移送规则，即使在存单纠纷审理过程中发现犯罪嫌疑或侦查机关已经立案侦查的，存单纠
纷案件也不必然中止审理，而应当根据对被告人刑事责任的追究是否影响存单纠纷案件审理
来判断。以《最高法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》为分水岭，立法上对交叉点的识
别标准开始从形式审查向实质审查转变。
（三）同一法律关系标准
1998 年4 月21 日公布的《最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干
问题的规定》第10 条规定:“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本
案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索，材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机
关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”该规定第11 条规定:“人民法院作为经济纠
纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将
有关材料移送公安机关或检察机关。”可见，该规定确立了以经济犯罪嫌疑线索、材料与正
在审理中的经济纠纷是否属于同一法律关系，作为识别标准相比《最高法院关于审理存单纠
纷案件的若干规定》而言《最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题
的规定》所确立的上述标准更具有可操作性，对“先刑后民”以及“涉刑裁驳”的观念也起
到转变作用。
（四）同一事实标准
这一标准见于最高法院于2015 年8 月6 日公布的《民间借贷司法解释》。该规定第6
条规定:“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法
集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资
等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。在2019 年7 月3 日全国法院民商事审判工作
会议材料中对同一事实的判断标准作出了更为深入的解读:①首先，就行为主体而言，不同
主体实施的行为不属于同一事实；其次，就法律关系而言，若刑事案件受害人同时也是民事
法律关系相对人的，一般可以认定该事实为“同一事实”；最后，从要件事实的角度认定，
只有民事案件争议的事实同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。
此外，也有观点认为“与其在“同一事实的判断上纠缠不清”，不如“立足于更加保护
当事人利益的立场，按照实事求是的原则来处理民刑交叉案件”。具体而言即依照《民事诉
讼法》第150 条第1 款第（5）项关于中止审理的规定，根据“民刑交叉”案中刑、民诉讼
发生的时间顺序，以及两者之间的审理是否存在依存关系来确定刑事诉讼与民事诉讼的受理
和审理。通过对上述四种认定标准的总结对比，本文赞同同一事实标准。原因在于:第一，
相对于前述介绍的各种标准而言，同一事实的认定标准具有相对较强的客观性，在实务当中
需要解释的空间不大，能够在很大程度上保障裁判尺度的统一性第二，应充分保障犯罪受害
人有权通过多种途径保护自身权益，而审查涉嫌刑事犯罪的民事案件中是否存在值得保护的
民事权益，有助于辅助法官判断民事诉讼是否应当分开进行。第三，当前正在制定“民刑交
叉”相关司法解释的讨论过程中，同一事实标准亦是主流观点。
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①参见刘贵祥专委在第九次全国法院民商事审判工作会议上的讲话
②于同志:重构刑民交叉案件的办理机制》发表于最高法院司法案例研究院和国家检察
官学院共同主办的第十九期“案例大讲堂”
二、刑事追赃与民事责任的协调衔接
如前所述，若民事案件所涉及要件事实与刑事犯罪不构成同一事实，则民事诉讼应当与
刑事诉讼分开处理。如此一来，由于刑事诉讼的退赃以及刑事附带民事诉讼两项制度，被告
人基于法院责令退赔而对被害人所负赔偿义务便可能与民事诉讼当中法院判令被告向原告
所负赔偿义务发生重合。事实上，这也是过去坚持绝对的“先刑后民”原则的理由之一对于
此种责任冲突问题，应区分情形予以安善解决，以保障民事程序与刑事程序依法正常进行。
（一）先刑事追赃后民事追偿
若在两种程序当中，赔偿义务人均为犯罪行为人，则通常刑民交叉中具备同一事实标准，
一般按先刑后民处理。在刑事判决已经责令被告人向被害人暨民事诉讼原告退赔的情况下，
为避免不合理的双重赔偿现象，民事诉讼的原告方仅应在经过追缴或者退赔仍不能弥补全部
损失的情况下，另行向法院提起民事诉讼进行追偿。典型情形如恶意透支型信用卡诈骗罪。
在刑事诉讼中，通常仅将透支本金认定为犯罪所得，并据此判令被告人向被害人发卡银行退
赔本金。此时，发卡银行有权就透支信用额度所产生利息、违约金及其他费用另行通过民事
诉讼程序进行追偿，以弥补所遭受的实际损失。
（二）民事执行吸收刑事退赔
若在民事诉讼当中，刑事诉讼的被害人起诉刑事诉讼被告人之外的赔偿义务主体，因两
种程序涉及主体不同，不应作出构成同一事实的积极认定。如此一来，被害人就其所受损失
在客观上极有可能获得两种救济途径。一是刑事判决所确立的责令退，二是民事判决确立被
告所承担的赔偿责任。对此，有必要对责令退赃的制度价值及其性质作进一步理清，并据此
判断责令退赃是否排除民事救济的可适用性。我们认为虽然刑事诉讼与民事诉讼两者的基本
功能与制度目的存在根本性区别，但就刑事退赔和民事赔偿的损失填补功能而言，二者又具
有一致性，且依据民事程序所应赔偿的损失额通常大于刑事退部分，因为前者还可以包含可
得利益损失。鉴于二者依据不同的程序分别进行，为防止受害人双重受偿，可以在民事判决
执行程序中合并计算刑事诉讼的责令退赔额，将其解释为民事赔偿责任中损失填补的具体执
行方式，使二者之间相互兼容。最高法院在（2018）最高法民终778 号民事判决中也表达了
相似观点。该案中，最高法院认为，刑事诉讼中的责令退赔程序解决的是被害人与犯罪行为
人之间的财产返还问题，并不影响被害人通过民事诉讼程序向犯罪行为人之外的其他民事主
体主张民事权利至于被害人可能面临的双重受偿问题，可通过执行程序中协调刑事退赔责任
与民事责任等方式加以解决，不能以刑事案件尚未审结或执结为由，否定民事诉讼程序正常
推进的必要性。
（三）刑事追缴退赔款项在民事责任中的清偿抵充顺序
目前关于刑事裁判涉财产部分执行程序的主要法律依据为《最高法院关于刑事裁判涉财
产部分执行的若干规定》其中涉及被害人损失的相关规定仅有第10 条第4 款，该款规定:
“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”需要讨论的
问题是，刑事发还或赔偿的款项在民事执行中予以扣减时，抵扣的金额究竟为民事赔偿金额
中的本金部分还是附利息债权中的利息等损失部分？对此实践中存在两种意见。一种意见认
为基于刑事诉讼所认定实际损失均为本金，依据同一性原则，应当认定经过追缴或责令退赔
所消灭的债务亦为本金；另一种意见认为民事诉讼当中应当尊重当事人意思自治，并依照民
事法律规定或合同约定确定债务的清偿顺序。前者倾向于将被害人的损失限定在本金范围之
内，而后者则更可能将本金、利息、违约金以及其他费用均认定为损失，刑事退赔部分可用
以先行冲抵这一部分损失。由此，若被害人已经从刑事诉讼的执行程序中受偿部分退赔款项，
45
但并不足以清偿民事判决所确定全部给付义务，对于已退赔款项所消灭具体债务的对象范围
容易产生争议。具体而言，如认定退赔款项优先清偿本金，则赔偿义务人可相应减轻支付利
息或违约金的责任；反之则会相应加重其他赔偿义务人的赔偿义务。
我们赞同第二种意见。在认定刑事诉讼确立的追缴或责令退赔属于执行程序的具体实现
方式的基础上，追缴或退赔款项已经不具有特定性质，换言之该笔款项已经脱离了刑事诉讼
意义上“本金”的属性。据此，应当以民事法律、司法解释或合同约定确定清偿顺序。最高
法院在（208）最高法民终596 号判决书中也秉持此种观点。该案中，葫芦岛银行股份有限
公司（以下简称葫芦岛银行）划转至中国银河投资管理有限公司（以下简称银河资管公司）
的款项被他人挪用并投入股市炒股生效刑事判决认定他人犯诈骗罪，并责令被告人向受害单
位葫芦岛银行退赔赃款。在刑事判决执行过程中，葫芦岛银行实际收到退赔款2184.56 万元。
诉讼中，当事人对该笔款项如何在民事诉讼中。
进行扣减产生争议，葫芦岛银行主张刑事案件已追缴赃款赃物合计218456 万元发还葫
芦岛银行，但不应在返还本金中扣减，而应当先行扣减利息部分。法院认为，在案涉借款合
同被认定无效的情况下，银河资管公司向葫芦岛银行返还本金的依据是《合同法》第58 条
之规定，而非刑事判决对案涉赃款性质上属于本金的认定，未予支持葫芦岛银行请求退赃款
项先行扣减利息部分的主张。就前述案例而言，该案因涉及乙作为丙公司工作人员以丙公司
名义与甲签订借款合同的要件事实，导致乙作为实际借款人所实施合同诈骗行为应当向甲退
赔损失，同时也导致丙公司因表见代理成立而受借款合同约束，应当向甲承担还款责任。在
此基于主体与请求权内容不同，应当作出不构成同一事实的结论进而认定民事诉讼与刑事诉
讼分开审理的结论但是，假设案涉表见代理不能成立，换言之，甲在出借款项时知道或应当
知道出借款项实际将被乙用于其他用途，乙代表丙公司签订借款合同仅属于无权代理的，甲
便无权基于借款合同约定请求丙公司偿还全部未还借款。当然，若丙公司在借款合同签订过
程中具有与甲所受经济损失存在因果关系的过错，甲可基于该过错对应的要件事实要求丙公
司在其过错范围内承担赔偿责任。
法律法规链接：
1.《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015 年8 月6 日）
第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，
当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、
本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
2.《最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998 年
4 月21 日）
第十条人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关
系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，
经济纠纷案件继续审理。
第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济案件而有经济犯罪嫌
疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
9.行政机关依照生效裁判作出的执行行为不属于行政诉讼受案范围（二巡2019 年第16
次法官会议纪要）
拟稿人：梁凤云，最高法院行政审判庭副庭长，第二巡回法庭分党组成员，法学博士，
二级高级法官。
核稿人：郃中林，二巡分党组副书记、副庭长，法学博士，一级高级法官。
案情摘要：2012 年1 月起，甲县政府对某区域房屋进行征收。因李某未与甲县政府达
成房屋补偿安置协议，2013 年4 月12 日，甲县政府作出（2013）0100 号房屋征收补偿决定
李某不服该房屋征收补偿决定，提起诉讼，经生效判决维持征收补偿决定。2014 年4 月28
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日，甲县政府向甲县人民法院申请强制执行（2013）0100 号房屋征收补偿决定，甲县人民
法院作出行政裁定，准子甲县政府对征收补偿决定强制执行。李某不服甲县政府的强制执行
行为，向人民法院提起行政诉讼。
法律问题：行政机关依照法院生效裁判作出的执行行为，是否属于行政诉讼受案范围？
不同观点：甲说:属于行政诉讼受案范围说，行政机关作出的行为，无论是依照自身职
权作出的，还是依照法院生效裁判作出的，均属于行政诉讼受案范围。行政诉讼法规定，公
民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益的，均得
提起行政诉讼。行政机关依照法院生效裁判作出的行为，实施主体是行政机关而非法院，如
果造成损害应当由行政机关承担。从一般公民的角度而言，其并不能分辨该行为属于行政机
关依职权作出的行为，还是依照法院生效裁判作出的行为。将该类行为纳人行政诉讼受案范
围，有利于监督行政机关依法行政，有利于保障公民、法人或者其他组织的合法权益。
乙说:不属于行政诉讼受案范围说，行政机关作出的行为，有的是依据法律法规规章的
授权作出的，有的是依据法院生效裁判作出的，这两种行为的法律属性是不同的。对于前者，
属于行政机关自身依照职权，并按照自己的判断作出，该行为体现了自身的意志，属于可诉
的行政行为；对于后者，属于执行法院生效裁判的行为，该执行行为是行政机关必须履行的
法律义务，并不体现行政机关自己的判断，属于具有司法性质的行为，不属于行政诉讼受案
范围。
丙说:原则上属于行政诉讼受案范围说，法院作出生效裁判后，行政机关据此作出的行
为，是否属于行政诉讼受案范围，不能一概而论。对于行政机关完全依照法院生效裁判作出
的行为，该行为的责任主体是法院，行政机关作出的行为属于执行法院生效裁判的、具有司
法性质的行为；对于行政机关超出生效裁判确定的范围，以及行政机关违法行使职权的行为，
仍然属于行政机关自己的行为，应当由行政机关自己承担相应的法律责任。
法官会议意见：采丙说，人民法院作出的维持征收补偿决定的判决和准予强制执行的裁
定均属于生效的法律文书行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行
为，除行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的外，不属于人民法院行政诉讼的受案
范围。这类行为由于体现的是人民法院的法律判断，行政机关依照人民法院生效裁判作出的
行为，并非行政机关基于其本身意志主动作出的行政行为，而是执行法院生效裁判的行为，
原则上不属于人民法院受案范围。本案中，李某诉请的强制拆除其房屋的行为已经为人民法
院生效裁判所羁束，且合法性已经生效裁判所确认。李某诉请的该执行行为不属于人民法院
受案范围。
意见阐述：从行政法原理上讲，可诉的行政行为须是行政机关基于自身意思表示作出的
行为。在司法实践中，有一类行政行为是行政机关基于司法文书作出的，其可诉性问题存在
较大争议一般认为，行政机关协助执行的行为是否具有可诉性的基本标准是行政机关是否创
设、变更或者消灭了行政法律关系如果行政机关作出的行为首次创设、变更或者消灭了行政
法律关系，则该行为属于可诉的行政行为；如果行政机关作出的行为属于执行司法机关已经
生效的司法裁判或者司法命令，该行为属于司法权的延伸，不具有可诉性
一、行政机关根据法院协助执行通知书作出的行为，不属于行政诉讼受案范围
所谓协助执行，是指人民法院之外的有关单位和个人，按照人民法院的通知，协助完成
执行事宜一般情况下，执行工作由人民法院执行员直接进行，不需要其他单位和公民协助。
但是，在特定情形下，执行标的物不被被执行人掌握，而由有关单位占有、使用或者保管。
行政机关依照法院生效裁判作出的行为，本质上属于履行生效裁判的行为，并非行政机关自
身依职权主动作出的行为，亦不属于可诉的行为。例如，《民事诉讼法》第242 条规定:“被
执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存
款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变
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价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当
履行义务的范围。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助
执行通知书，有关单位必须办理。”《民事诉讼法》第243 条规定:“被执行人未按执行通知
履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但
应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用人民法院扣留，提取收入时，应当作出裁
定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单
位必须办理。《民事诉讼法》第251 条规定:“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续
的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”根据立法机关的
解释，此时，包括行政机关在内的法律主体有协助执行的义务。该类行为具有一定的“司法
性”，不属于可诉的行为。《民事诉讼法解释》第502 条作了进一步的规定:“人民法院在执
行中需要办理房产证、土地证、林权证、专利证书、商标证书、车船执照等有关财产权证照
转移手续的，可以依照民事诉讼法第二百五十一条规定办理。”在行政诉讼中，上述规定仍
须适用。
那么，人民法院要求行政机关履行协助执行义务，行政机关是否要对人民法院的协助执
行通知书以及其他必要的材料进行审查呢？一种意见认为，行政机关不能审查人民法院的协
助执行通知书。理由是:司法权大于行政权，行政机关如果审查司法机关的协助执行通知书，
意味着行政机关可以拒绝协助执行，也意味着行政机关在以自身意志作出行政行为，这显然
与协助执行的宗旨不符。另一种意见是，行政机关可以审查人民法院的协助执行通知书。理
由是，司法机关与行政机关之间有着明确的分工，司法机关不能代替行政机关行使行政职权
如果不允许行政机关审查协助执行通知书，意味着行政机关可以不依照法律法规行事，意味
着行政机关成为司法机关的执行工具，可能会引起严重后果，进而引起行政赔偿。我们认为，
由于行政机关具有法定的协助执行义务，一般情况下，行政机关不能对法院的生效裁判进行
审核。但行政机关也并非完全不承担审核行政管理事项的责任。行政机关仍然需要对协助执
行通知书中的事项进行审核，如果发现确有错误，应当向人民法院提出。在司法实践中，主
要有以下几种方式:
（一）向人民法院提出书面建议，不停止办理协助执行事项
例如，《国家工商行政管理总局对〈关于工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知
书是否负有审核责任的请示的批复》（2010 年6 月9 日，工商法字（2010116 号）中规定:
“行政机关根据人民法院协助执行通知书，是行政机关必须履行的法定协助义务。工商行政
管理机关在协助人民法院执行时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查，不负
有审核责任。工商行政管理机关认为协助执行事项存在错误的，可以向人民法院提出书面建
议，并要求其记录在案，但不应当停止办理协助执行事项。”
人民法院的协助执行通知书有的是基于生效判决，还有的是基于生效裁定，例如人民法
院裁定冻结、划拨存款、扣留、提取收入后，可以向有关单位发出协助执行通知书；有的是
基于生效判决，判决中确定需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位
发出协助执行通知书《最高法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是
否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释［20046 号）已失效）明确:“行政机关根
据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人
民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取
措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”对于本批复，有观点认为:“（批
复中）认为二字，强调的是当事人的主观感受，而非客观实际。这个规定与《行政诉讼法》
第2 条的规定是一脉相承的，即公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员
的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。在这个意义上讲，该
批复似乎对所有协助执行的行政行为提起的诉讼都不禁止，因为客观事实如何要经过法院的
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审理，而当事人只要认为这种行为侵犯了其合法权益即可提起行政诉讼。”我们认为，这种
观点是不准确的。这里的“认为”是一种仿照行政诉讼法规定的通常表述，与行政诉讼法规
定的“认为”的含义一致。行政诉讼法规定的“认为”要与行政诉讼法规定的受案范围、起
诉条件等结合起来理解，并非公民、法人或者其他组织只要“认为受到侵犯的”，凭借其主
观感受就可以提起行政诉讼，这是不准确的还有的学者认为，本批复不符合行政诉讼法规定
的精神。理由是，根据《行政诉讼法》的规定，行政机关依据人民法院协助执行通知书所作
的行政行为并没有排除在行政诉讼受案范围之外，可以说这个批复限制了公民，法人和其他
组织的诉权。这种观点的理由也不充分。行政诉讼法将司法行为（包括司法行为的延伸）排
除在行政诉讼受案范围之外是不言而喻的，不需要进行论证。如果允许人民法院对自己作出
的行为（或者自己行为的延伸）进行合法性审查，自己作自己案件的法官，既有悖常理，也
不符合行政诉讼法的规定。基于此，行政诉讼法司法解释对此问题再次子以重申和明确。
对于行政机关协助执行错误的，应当由人民法院承担相应的赔偿责任。在司法实践中，
有的行政机关之所以对协助执行行为有疑问，主要是由于其担心其执行错误导致的赔偿问题
由谁来承担。根据我国有关法律和司法解释的规定，对于协助执行行为错误的应当属于国家
赔偿的范围。国家赔偿法》第38 条规定:“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采
取妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损
害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”《最高法院关于民事、
行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第4 条对《国家赔偿法》规定的“判决，裁定及其他
生效法律文书执行错误”作了相应解释:“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是
指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解支付令仲裁裁决、具有强制执行
效力的公证债权文书以及行政处罚，处理决定等执行错误。包括下列行为:（一）执行尚未
发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的；（二）违反法律规定先予执行的；
（三）违法执行案外人财产且无法执行回转的；（四）明显超过申请数额、范围执行且无法
执行回转的；（五）执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造
成财物毁损、灭失的；（六）执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖
而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（七）违反法律规定的其他情形。”人民法院的协
助执行通知书一般是依据相应的生效法律文书作出的如果协助执行人执行错误导致损害，不
应当追究协助执行人的责任，而应当依法由人民法院承担相应的赔偿责任。此外，200612
月15 日，最高法院向建设部发出《最高法院办公厅关于房地产管理部门协助人民法院执行
造成转移登记错误，人民法院对当事人提起的行政诉讼受理及赔偿责任问题的复函》。复函
的内容是:“一、根据最高法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为
是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释（2004］6 号）的规定，行政机关根据
人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民
法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助时缩小或扩大了范围或违法采取
措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。二、根据最高法院、国土资源部、
建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
（法发（2004］5 号）第三条规定，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使
用权、房屋时不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部
门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查
建议，但不应当停止办理协助执行事项。三、根据最高法院《关于人民法院民事执行中查封、
扣押、冻结财产的规定》法释（200415 号）第二十八条规定，对已被人民法院查封的财产，
其他人民法院可以进行轮候查封。查封解除的，登记在先的轮候查封即自动生效。在查封尚
未解除之前，轮候查封的法院要求协助处置查封标的物的，房地产管理部门应当及时告知查
封法院，以便人民法院之间及时协调，在协调期间，协助执行的义务机关暂停协助执行事项。
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轮候查封的法院违法要求协助义务机关处置查封标的物造成执行申请人损失的，应当进行执
行回转无法执行回转的，根据《最高法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规
定（试行）》（法释［2004］10 号）第十一条第（八）项的规定，由错误发出协助执行通知
的法院承担司法赔偿责任，协助执行义务机关不承担赔偿责任。”这一复函也再次明确了，
由于行政机关协助执行造成损失的，由人民法院承担相应的赔偿责任。
二、行政机关依据法院生效裁判作出的行为，不属于行政诉讼受案范围
前已述及，行政机关依照法院的协助执行通知书作出的行为，是具有司法性质的行为。
协助执行通知书往往是依据生效裁判作出的法律文书。司法实践中，行政机关也存在直接依
据法院生效裁判作出执行行为的情况。例如有些执行行为是按照法院生效裁判（例如准予执
行裁定）作出的。根据《行政诉讼法》第97 条的规定，公民、法人或者其他组织对行政行
为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强
制执行。根据《行诉解释》第160 条第1 款的规定，人民法院受理行政机关申请执行其行政
行为的案件后，应当在7 日内由行政审判庭对行政行为的合法性进行审查，并作出是否准予
执行的裁定。人民法院对于行政机关的非诉行政执行申请，经过了合法性审查，实际上对行
政行为的合法性有了司法判断。这种合法性审查虽然不同于对被诉行政行为的合法性审查，
但也属于对申请的行政行为进行的“重大且明显”的合法性审查。因此，针对行政机关提出
的申请执行行政行为的请求，法院业已进行了司法判断，准执行裁定是法院意志的体现，并
非行政机关的判断。人民法院作出准予执行裁定之后，基于该行政行为的执行行为不具有可
诉性。最高法院在（2017）最高法行申190 号裁定中明确，市县人民政府根据人民法院准许
强制执行补偿决定的裁定实施的强制搬迁行为，不属于行政诉讼受案范围，但原告主张超出
行政裁定执行范围造成财产损失的除外。需要注意的是，《最高法院关于认真贯彻执行〈关
于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定）的通知》
（法（2012］97 号）中“对被执行人及利害关系人认为强制执行过程中具体行政行为违法
而提起的行政诉讼或者行政赔偿诉讼，应当依法受理”的有关内容不符合《行诉解释》规定，
应当执行《行诉解释》的规定。
三、行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的，属于行政诉讼受案范围
行政机关在生效裁判或者协助执行通知书确定的范围之外，扩大了执行的范围，例如扩
大了标的物的种类数量、面积等，对于超出部分，并非法院意志的体现，而是行政机关自己
行使职权的行为，该行为对当事人权利义务产生了影响，属于可诉的行政行为。行政机关根
据法院生效裁判或者协助执行通知书作出的协助执行行为应当按照相关法律法规的规定进
行。行政机关采取违法方式实施的，属于自己作出的行政行为，属于人民法院诉讼监督的范
围。在司法实践中，原则上对于行政机关依照法院生效裁判或者协助执行通知书作出的行为.
不属于人民法院行政诉讼受案范围。公民、法人或者其他组织在提起诉讼时，如果认为行政
机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的，应当提供必要的证据材料。人民法院经审查认
为起诉人已经承担初步证明责任的，应当依法立案。
法律法规链接：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》（2017 年6 月27 日修正）
第二百四十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关
单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形
扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产
不得超出被执行人应当履行义务的范围人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作
出裁定，开发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
第二百四十三条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有和留、提
取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。
50
人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、
银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百五十一条在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关
单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
2.《最高法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》2018 年2 月6 日）
第一条第二款第七项下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围:
（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机
关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；
10.违约损害赔偿中可得利益损失如何计算？（二巡2019 年第13 次法官会议纪要）
拟稿人：仲伟珩，二巡主审法官，中国政法大学、德国汉堡大学民商法学博士。
核稿人：王富博，二巡分党组成员、副庭长，法学博士，二级高级法官。
案情摘要：乙公司于2014 年12 月签订借贷合同,甲向乙出借4 亿元,借款利率为月2.5%。
甲公司依约支付出借款项。2015 年1 月甲乙两公司签订合作开发房地产合同,将此前所出借
款项转为甲合作开发投资,双方共同经营管理,合同开发收益乙公司占49%,甲公司占51%。
2017 年12 月甲公司与乙公司签订投资收益结算协议,明确甲公司除收回本金4 亿元外,已收
取项目利润约4 亿元,双方未分配利润2 亿元用于受让案外人丙公司国有土地使用权及地上
建筑物,用于继续开发二期房地产项目。双方同时签订《合作开发二期项目协议》2018 年4
月,乙公司毁约,导致甲公司无法参与二期项目的开发和经营管理。甲公司起诉至法院,请求
解除《合作开发二期项目协议》,返还合作开发二期项目投入及赔偿可得利益损失2 亿元。
鉴于二期合作开发项目未实际完成,故在法院审理本案过程中,双方对可得利益赔偿的计算
产生争议。
法律问题：违约损害赔偿中可得利益损失如何计算
不同观点：
甲说:差额法该说认为,根据差额计算方法,合同因一方构成根本违约导致守约方行使合
同解除权而解除,可得利益损失赔偿应为合同实际履行之后守约方可以获得的利益减去合同
解除后双方返还利益部分的差额。就本案而言,鉴于合同因一方解除无法精确计算守约方可
能的损失,故应委托鉴定单位对案涉项目进行审计,并预测项目完成后可能获得的净利润,再
根据双方约定的利润分配比例来计算守约方可能获得的利益损失。乙说:类比法该说认为.
由于一方根本违约导致合同解除,致使合同没有际履行,故无法精确计算可得利益。鉴于之前
双方合作基础系来源于年利率为30%的民间借贷法律关系,且根据双方之前的约定,守约方
获得的合作开发收益在30%左右,故可得利益损失的赔偿数额应类比其之前获得利益的收益
比来计算。根据该种方法计算,还应扣除守约方因为解除合同而节省的为履行合同需要支付
的投入,故本案可得利益损失可参照民间借贷年利率24%来计算。丙说:估算法该说认为,根
据估算法,在合同因为一方违约解除而未履行的情况下,考虑到合作开发合同的合作风险,故
无法确定可得利益损失数额。为此,法院在计算可得利益时,可以根据案件的实际情况,结合
当事人合作开发的实际及当前房地产市场的实际估算守约方可能获得的利益数额,来确定违
约方应赔偿的数额故本案可得利益的计算应为按照同期同类贷款利率计算的守约方投入资
金的利息。丁说:综合裁量法该说认为.在合同因一方根本违约而解除未获履行的情况下,往
往无法准确计算合同履行后可以获得利益,进而无法确定守约方的损失,故法院可以综合违
约方因违约而获利、当事人各自的过错因素及当前经济形势等因素综合判断。这种方法是实
践中法院在合同因一方违约而解除的情况下,计算可得利益损失所较多采用的方法。故考虑
到本案违约方根本违约的情况,应按照同期同类银行贷款利率的两倍支付守约方投入资金的
利息。
法官会议意见：采乙说，一方构成根本违约,守约方行使法定解除权解除合同,返还实际
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投入并请求赔偿损失的,损失赔偿的范围包含可得利益损失。在合同因违约解除而未实际履
行的情况下精确计算合同履行后可以获得的利益,往往非常困难。对此,人民法院在确定守约
方可以获得的赔偿损失额时,可以根据案件的具体情况采取差额法、类比法、估算法以及综
合裁量法等方法来确定守约方的可得利益。在确定损失赔偿数额时,还应适用合理预见规则、
过失相抵规则、损益相抵规则等依法限制赔偿数额。就本案而言,采取差额法通过审计或者
鉴定的方法来确定守约方的损失,效率低下,既影响到当事人利益及时实现,也导致审判效率
较低,其本身也是大致估算,并不可取。采取估算法由法院估算的数额往往与当事人的预期差
距较大,难以平息当事人的争议。综合裁量法则是在其他方法无法使用的情况下才采纳的方
法,在本案可以通过类比法来确定守约方的可得利益损失情况下,则不宜采纳综合裁量法。就
本案事实而言,结合前期合作的实际收益以及前期合作系来自于当事人民间借贷的特殊情形,
确定损失赔偿额为投入资金按照年利率24%计算的利息,既符合当事人合作开发房地产的法
律关系由民间借贷法律关系演化而来的实际,也符合当事人前期合作开发的收益实际既符合
当事人特别是守约方的合理预期,也符合合理预见规则,还符合可得利益赔偿中扣除守约方
因解除合同而节约支出等应减除的赔偿额部分,故本案可以采取类比法。
意见阐述：
一、可得利益赔偿计算方法的重要性
合同因一方违约后，守约方请求解除合同，并请求赔偿可得利益损失，如果能够得到司
法判决的支持，则有利于发挥债务不履行损失赔偿的补偿和惩罚功能，也有利于维持双方当
事人之间的利益平衡，鼓励诚信交易，维护公平的市场经济交易秩序。但是，可得利益属于
当事人通过合同的履行方可获得的财产增值利益，而在违约行为发生时或者合同解除时并未
被守约方所实际享有，因此具有预期性和不确定性。由于我国相关法律和司法解释对合同解
除可得利益赔偿的计算方法缺乏明确具体的操作规范，导致可得利益损失的赔偿额如何计算，
成为司法实践中的难点司法实践中，在守约方选择解除合同并请求赔偿可得利益损失时，经
常存在司法裁判以可得利益难以确定、无法计算或者证据不足为由，对当事人关于可得利益
损失赔偿的诉讼请求不予支持的处理方法；也有以无法计算为由酌定按照一方已经投入资金
的同期同类贷款利率予以赔偿的计算方法，这显然无法发挥损失赔偿的补偿和惩罚功能，也
无法起到赔偿损失鼓励诚信交易维护良好的市场经济交易秩序的功能。相反，上述处理方式，
还会起到鼓励不诚信一方当事人通过选择违约而获得额外利益的负面作用。同时，不予保护
或不充分保护可得利益损失的赔偿请求，实际上剥夺了守约方本应获得的利益，无法将公平
正义的理念贯彻到司法审判之中，无法让人民群众在具体的案件中感受到公平正义，这无益
于提高司法公信力。由此在合同因一方违约而解除时，可得利益如何计算意义重大。
二、可得利益赔偿的计算方法
对于可得利益损失赔偿计算方法，总体上有以下几种计算方法:
（一）差额法
差额赔偿原则是将损害行为发生时受害方的财产状况与合同得到适当履行后受害方所
应处于的财产状况进行对比，其中的差额即为守约方所遭受的损失，包括可得利益的损失当
然，差额原则是以合同履行后的状况作为参考，为一种假设的财产状况，在买卖等类型的合
同中适用，计算起来较为方便。例如，在房屋买卖合同纠纷中，一方根本违约导致守约方解
除合同，则签订房屋买卖合同之时的购买价格和诉讼时的升值部分价差，即为可得利益，可
以作为赔偿的计算依据。但在其他可得利益损失类型中，此种计算方法还会受到时间、地点
等因素的影响，因此在适用差额赔偿原则时，往往还需要利用其他方法来对差额原则进行综
合衡量。实际上，差额原则是债法中损失赔偿额确定的基础方法，其不仅适用于合同法领域，
也适用于侵权责任法等领域。当然，不同的请求权涉及的计算方法不同，比如，合同无效的
缔约过失责任则需要回复到缔约之前的状态，则不包括可得利益损失赔偿。
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（二）约定法
约定法是当事人直接在合同中约定损失赔偿额的计算方法《民法通则》第112 条第2
款规定:“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；
也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《合同法》第114 条第
1 款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，
也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”当事人可以事先在合同中约定损失计算
方法，而法院或者仲裁机构则应当根据当事人所约定的计算方法对可得利益损失赔偿额进行
确定约定法是当事人之间事先对可得利益赔偿额计算进行了约定，为可得利益损失赔偿额的
确定提供了便利，同时也是当事人意思自治的体现。需要注意的是，按照《合同法》第97
条规定计算合同解除后的损失赔偿数额时，原则上也应该以差额理论为基础，赔偿范围包括
守约方的实际损失，即合同履行后可以获得的利益。在约定方法与差额方法计算的损失存在
较大差距的情况下，也有基于实际损失进行调整的适用余地。对此，《买卖合同司法解释》
（法释（20128 号）第26 条规定:“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金
条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合
同法第一百一十四条第二款的规定处理。”即体现了以实际损失为原则的赔偿计算方法。
（三）类比法
此种方法是指比照守约方相同或者相类似的其他单位在类似条件下所能获取的利益来
确定可得利益的赔偿数额。基于类比法，既可以守约方在过去同时期所取得的利润为参考对
象，又可以同类合同在同时期内履行所获得的利益为依据，还可以其他人同样的设备投入生
产运营所获取的生产利润等作为参照对象。使用此种方法的前提是守约方通常能够获得比较
稳定的财产收益。还应当注意参考对象的选择应当尽可能相同或相似，只有这样计算出的可
得利益才能更加准确。类比法也是司法实践中较常用的一种计算方法。例如，最高法院（2014）
民终字第112 号“武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建设工程施工合
同纠纷上诉案”就采取了该种方法。类比法存在横向类比和纵向类比两种方法。横向类比可
以比较同时期其他同类合同的履行利益；纵向类比则可以比较同一民事主体之前所获得的合
同履行利益。就本纪要所涉案例而言，在当事人之间合作开发房地产事实上已经基于合同解
除无法计算履行利益的情况下，法院则比较了之前守约方在合作经营中的收益，参考了双方
当事人民间借贷对借贷利率的约定，确定了赔偿损失的范围为年利率24％的利息。
（四）估算法
估算法是指当法院无法确定可得利益损失数额时，根据案件的实际情况，酌定一个赔偿
数额的方法。可得利益因其属于合同履行后方可获得的未来利益，因此在很多情况下难以算
出具体的数额，而法院又不能拒绝裁判，因此在这时往往会综合案件的具体情形，如合同实
际履行情况、过错大小、行业利润率等，对可得利益损失酌定一个数额进行赔偿。例如最高
法院（2013）民终字第37 号“青海省三江水电开发股份有限公司等诉广东清能发电集团有
限公司买卖合同纠纷案”中，法院认为:“确定可得利益损失数额依据估算法，可根据受损
害方请求的数额为基础，根据违约方提出抗辩所依据的证据，依据公平原则确定具体数额。”
采用估算法要求法官在双方当事人陈述事实和提供证据的基础上，发挥主观能动性，运用自
由心证和经验法则对可得利益损失数额予以评估，最大程度保护当事人特别是守约方的合法
权益，发挥赔偿损失鼓励诚信交易、维护正常交易经济秩序的功能。在基于估算法计算损失
赔偿额时，可以在考虑守约方的诉请基础上，扣除违约方合理抗辩应减除的部分来进行计算。
比如，在当事人签订建设工程施工合同后，发包人违约另行将工程发包给第三人施工。承包
人请求解除合同并赔偿可得利益损失，损失额按工程总额的10％行业利润计算。发包人则
抗辩由于工程未履行，故应扣除其实际支出。考虑到建筑业微利的特点，故即使工程施工完
成，承包人还需要支出至少8％的成本，故应扣除该部分应支出的成本。就此而言，法院可
53
以在双方诉辩基础上，结合行业的特点，在当事人未对违约计算方法进行约定的情况下，估
算守约方可以获得的行业利润情况需要注意的是，法官在估算时，需要大体上能够认识到一
个概率性的可得利益数额。因此，这种估算更类似于对于可得利益的概算。
（五）综合裁量法
这是实践中法院较多采用的方法，其往往综合获利情况、当事人各自的过错因素、当前
经济形势情况等因素综合判断。综合裁量法同估算法有类似之处，但是这两种方法仍有一些
细微差别。除前文指出的计算原则区别外，估算法通常是由守约方提供了相应的证据来证明
估算的损失数额，且此种证明已经使得法官对据此进行估算可得利益计算数额形成确信时才
予采用比如，在特许经营合同因为违约方毁约而导致守约方不得不解除合同的情况下，守约
方除了证明其已经为特许经营而实际投入损失的同时，还根据其预期合理回报而计算出其经
营可以获得的利益，即为估算法的运用。对于这种对经营利益的估算，法院在认可其合理性
的基础上，即可以对估算法所计算的损失数额予以采信。此种情况下，估算并非完全由法院
和法官行使自由裁量权来自行计算损失数额的方法，估算的数额有一定的事实基础和证据证
明。而综合裁量法则通常是在守约方可以提供证据使法官形成具有可得利益损失的确信，但
是却无证据证明可得利益具体数额的情况下，法院计算可得利益时可以采用的方法。
对于综合裁量方法的运用，仍然需要法院结合上述三种方法，以差额原则为基础，在考
虑守约方因违约方违约遭受的实际损失或者可能遭受的实际损失为基础进行裁量。实践中存
在的不考虑守约方履行合同后可以获得的利益，仅仅以返还本金加上同期同类银行贷款利率
计算利息的裁量方法是不可取的，难免造成利益失衡，实质上侵害了守约方的利益，保护了
不诚信的违约方的利益。需要注意的是，综合裁量法应是一种补充性的计算方法，系无法根
据差额法、类比法、约定法、估算法等方法予以计算可得利益损失的情况下所采纳的方法。
该方法往往是守约方已经能够证明违约方构成根本违约，但却无法根据上述几种方法证明其
遭受的可得利益损失数额的情况下，法官基于内心确信所适用的计算方法。
三、可得利益赔偿的限制
在根据上述方法判决赔偿可得利益时，还要注意对于可得利益赔偿范围的限制，由此有
以下原则的适用
（一）合理预见规则
可得利益赔偿仍然需要限制在违约人订立合同时能够合理预见到违约损失赔偿的范围
之内。对于违约人在合同订立时所不能预见的损失，则不应予以赔偿。判断违约方能否预见
的标准，应采用主、客观相结合的标准，即以同类型的社会一般人的预见能力为标准。当然，
就众多的商事交易类型而言，则应以普通商事主体的预见能力为判断标准。
（二）过失相抵规则
对于守约人也有过错的，计算可得利益损失赔偿额时则应相应减轻违约方的责任。例如
最高法院在（2017）最高法民终722 号“中国铝业股份有限公司重庆分公司、中国铝业股份
有限公司招标投标买卖合同纠纷二审案”中，在认可赔偿经营利益损失的同时，还考虑到非
违约方具有过错，判决减除20％的责任。需要注意的是，在目前审判实践中，法院往往基
于利益衡量因素来确定守约方的过失，而不问守约人的过错对于合同无法履行的影响程度或
者原因力，这难谓妥当。在实务审判中，应根据当事人各方的过错是否为合同解除的原因以
及对于合同解除决定性程度大小，来确定是否适用过失相抵规则。比如，在最高法院（2019）
最高法民终167 号民事判决中，法院就鉴于违约方违反合同约定擅自将共同购买的国有土地
使用权登记在子公司名下，并排除守约方共同开发权益的事实，认定违约方构成根本违约。
而对于守约方为保障其利益而保全开发项目，客观上延缓了违约方子公司对项目的开发，进
而加剧双方合作关系恶化的事实，则没有认定为守约方与有过失，系考虑到当事人之间对于
合同解除的原因力因素而作出的裁量。
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（三）减损规则
在合同关系中，减损规则是指合同违约方违约时，守约方应当采取必要的措施防止损失
的扩大，但其没有采取必要措施致使损失扩大的，不能就扩大的损失部分要求违约方给予赔
偿。《合同法》第119 条针对违约责任规定了减损规则，即“当事人一方违约后，对方应当
采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求
赔偿当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。
（四）损益相抵规则
实践中，由于一方违约而导致守约人不再需要为合同履行投入精力、支出，也可能导致
守约方额外获得利益，此时则应基于损益相抵的规则对损失赔偿额予以扣除。适用损益相抵
规则的条件为:一是损害赔偿之债已经成立；二是违约方的违约行为既造成了损失，也产生
了守约方的收益；三是违约行为与损害和收益具有因果关系。根据《买卖合同司法解释》第
31 条规定，买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除
该部分利益的，人民法院应予支持。如上述，在解除合同损失赔偿适用中，也应参照该规则
进行处理。综上，对于守约方的赔偿损失额总体上可以确定以下的计算模型:损失赔偿额＝
违约方合理预见到的守约方可以获得的利益-守约方具有过错应扣减的数额守约方应采取措
施避免损失扩大而未避免的数额一守约方因违约而获利的数额。
四、可得利益损失赔偿的举证责任
《民事诉讼法》第64 条第1 款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
《民事诉讼法解释》第90 条第1 款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者
反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第91
条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:
（）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）
主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权
利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上述法律和司法解释确定了我国民事诉讼的举
证责任规范。根据上述规范，即便是在法律要件存在与否不明确的情况下，法院也不能拒绝
裁判，而需要根据举证责任要求来确定当事人的请求能否得到支持。
在关于可得利益损失赔偿的民事诉讼程序中，根据上述举证责任规范要求，守约方应当
对可得利益损失赔偿请求权产生的法律要件事实承担举证证明责任，包括:（1）违约方存在
违约行为；（2）守约方存在可得利益的损失（数额）（3）所受损失和违约行为之间存在因果
关系。而违约方要对可得利益损失赔偿额应予限制或者减少的抗辩承担举证责任，比如减轻
损失规则，损益相抵规则、过失相抵规则，合理预见规则的适用。对此《最高法院关于当前
形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定:“人民法院认定可得利益损失
时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失
扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其
遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任对于可以预见的损失，既可以由非违
约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”
法律法规链接：
1.《中华人民共和国合同法》（1999 年3 月15 日）
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性
质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成
损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但
不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失
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经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保
护法》的规定承担损失赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的
违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约
定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构子以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当搭施防止损失的扩大；没有采取
适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
2.《最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012 年5 月1 日）
第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应
予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条
第二款的规定处理。
第二十九条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人
民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三
十条、第三十一条等规定进行认定。
第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方
主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持
第三十一条买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣
除该部分利益的，人民法院应子支持。
延伸阅读：不能达到高度可能性情况下的可得利益赔偿
《民事诉讼法解释》第108 条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民
法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查
并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所
应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”该规定对于当事人提出的本证所要达到的证明
标准为高度可能性，而反证则只需使待证事实达到真伪不明。
在合同因一方根本违药导致守约方行使解除权，请求赔偿可得利益损失的法律关系中，
如果守约方作为受害方对于可得利益的损失数额证明达到高度可能性，自然能获得法院的支
持。但是，如前文提及，在审判实务中，在生产型及经营型合同中，对于可得利益的计算往
往很难精确证明。由此，一些法院认为，虽然守约方能够提供证据使得法官内心确信其存在
可得利益损失但因其对于可得利益损失赔偿数额的证明存在举证不能或者举证不足，不符合
我国上述法律和司法解释规定的举证要求，故应当承担举证不能的法律后果，因此法院对当
事人可得利益损失的请求不予支持。
我们认为，上述的处理方式是不妥当的，即使在上述情况下，法院也不能以举证不能要
求守约方承担败诉的风险。对此，在损害事实确已发生，但当事人提供的证据确无法准确证
明可得利益损失数额时，法宫则应依据当事人提供的现有证据，并结合案件的其他事实以及
客观实际情况，运用自由心证行使裁量权，对当事人的可得利益损失赔偿酌定数额予以支持。
主要理由在于:首先，从《民事诉讼法解释》第108 条规定的“高度可能性”的证明标
准要求来看，由于违约方根本违约导致守约方不得不选择解除合同，在此情况下守约方基于
履行合同可以获得的利益是客观存在的，从一般常理而言即符合“高度可能性”的证明标准。
而如果仅仅因为该可得利益不能精确计算就予以驳回，则无异于将上述证明标准的要求提高
到“绝对客观真实”的层面上来，显然不符合上述法定证明标准的要求。在足以证明可得利
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益损失客观存在只是无法精确计算的情况下，法院需要做的是基于裁量权来对可得利益损失
予以计算，对此则有本纪要所述的综合栽量法的适用。
其次，比较法上均认可在法院能够确定存在损失，但是损失无法具体明确的情况下，赋
予法官基于自由心证行使裁量权1877 年德国制定《统一民事诉讼法典》时，考虑到逸失利
益的赔偿，立法者即赋予法官自由裁量权，以认定当事人难以主张和证明的损害额，从而减
轻了举证方的证明负担该法典第260 条规定:“（1）当事人对于是否有损害、损害的数额以
及应当赔偿的利益额有争议时，法院应考虑全部情况，通过心证，对此作出判断。法院应当
酌量决定应否依申请而调查证据、应否依职权进行鉴定及调查和鉴定的范围。法院可以命令
证人就损害的数额和利益进行宣誓，所确定的该数额不得超过证人所宣誓的数额。（2）对宣
誓进行评价的相关规定就此废止。”现行《德国民事诉讼法》第287 条即在继受该条第1 款
规定的基础上，赋予法官斟的一切心证并依自由心证确定损害及其数额。日本民事诉讼法》
第248 条规定:“得认定有损害之发生，因损害之性质，证明其数额极为困难时，法院得依
言辞辩论之全意旨，及调查证据之结果，认定相当之损害数额。”《瑞士债法》第42 条规定
“不能够确定数额的损害赔偿应该由法官来自由决定。我国台湾地区2000 年修订的“民事
诉讼法”第222 条也规定:“事人已证明受有损害，而不能证明其数额或证明明显有重大困
难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。”因此，比较法上针对的问题即为法院
确信存在损害，但是损害具体化难以确定或者证明存在重大困难的，允许法院行使裁量权
再次，符合违约损害赔偿的补偿和预防功能。前文已经阐述，此处不赘述
综合上述分析，在审判实践中，如果守约方能够举证因对方违约存在可得利益损失，但
不能充分举证证明其具体损失数额的情况下，则法院可以鉴于守约方对于可得利益损失赔偿
的证明已完成了初步的举证，进一步要求违约方承担反驳或者抗的证明责任。在双方均完成
了举证证明之后，若此时可得利益损失赔偿数额仍不能确定，则法官应该运用自由心证和经
验法则，在基于已认定的案件事实、客观的实际情况以及双方当事人提供的现有证据的基础
上，对可得利益损失进行综合裁量，的定相应的可得利益损失赔偿额。
需要注意的是，在可得利益的计算方法上，虽然我们前文依次提及了几种具体的计算方
法，但是并非意味着在具体计算可得利益损失赔偿数额时，只能按此顺序依次适用，在先阐
释的方法即应绝对优先适用，具体应采用何种计算方法，需要结合具体案情，由法官选择适
用。综合裁量的方法是在无法适用差额法、类比法、估算法等情况下法官所运用的方法虽具
有不得以而为之的勉强成分，但运用该裁量方法可以避兔因为无法精确计算可得利益损失而
简单驳回当事人诉请或者仅仅支持同期同类贷款利率的简单化处理方法。
11.质物损毁灭失，监管人应否承担赔偿责任？（二巡2019 年第13 次法官会议纪要）
案情摘要：甲企业以其存储于乙处的钢材作质押，向丙银行申请贷款，并通过指示交付
完成了钢材的转移占有。为保全质物，丙银行与甲企业及丁公司共同签订《质押监管协议》，
约定丙银行委托丁公司对质物进行监管，丁负责保管质物、审核质物的权属、报告质物价值
变动情况，出现可能损毁质物的情况时丁应及时通知丙银行，甲企业予以协助。如因丁监管
不善致使质物损毁灭失，丁应承担损害赔偿责任。协议签订后，丁公司派人到乙处对质物钢
材实施了监管，但钢材实际仍由乙负责保管。期间，案外人以买受人身份到乙处提取质物，
丁公司所派人员虽竭力阻止并及时通知了丙银行，但质物仍被提走，后追索无果。丙银行因
向甲企业主张还款未果，遂起诉丁公司要求其承担质物损失的赔偿责任。
不同观点：甲说：承担责任说，质权人丙与监管人丁签订《质押监管协议》后，丁应按
约定承担质物的保管、监督义务。然而丁并未实际保管质物，而是仍由原保管人乙保管质物，
丁与乙构成转委托。乙明知该保管物已设定质押，仍然将质物交付给案外人，导致丙的质权
受到侵害，乙对此主观上存在过错。丁未依约妥善保管质物且转委托选人不当，已经构成违
约，应在质物损毁灭失的价值范围内向丙承担损害赔偿责任。
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乙说：不承担责任说，按照质权人丙与监管人丁所签订的《质押监管协议》，丁负有对
质物的监管义务。案外人到乙处提取质物时，丁公司所派人员已经竭力阻止并及时通知了丙
银行，尽到了监管义务，主观上没有过错。《质押监管协议》的性质是委托合同，受托人承
担的是过错责任，而非严格责任。在丁对质物的损失没有过错的情况下，质物损失的赔偿责
任不应由丁承担。
法官会议意见：采甲说，委托人与受托人约定由受托人承担质物保管义务和监管义务的
《质物监管协议》属于委托合同，监管人承担违约责任应以过错为要件，采取过错责任原则。
当监管人未按协议约定履行义务，因其过错致使质物发生损毁灭失的，质权人有权要求监管
人承担违约责任。
意见阐释：近年来，司法实践中常见中小企业以原材料、半成品、产成品等动产设定质
押向银行申请贷款，银行为防范化解融资风险而委托物流公司对质物进行监管所引起的质物
监管纠纷。这类案件涉及的法律问题横跨合同法和物权法两大法域，常常还民刑交叉，法律
关系较为复杂，其中监管人是否承担责任以及承担何种责任是审判实务中的争点和难点。为
厘清审判思路，妥善处理此类纠纷，以下即对与此相关的法律问题进行分析探讨。
一、质物监管协议与主合同及质押合同的关系
在质物监管纠纷中，最基础、最常见的法律关系有三种，即债权人与主债务人之间的主
合同关系（实践中多为借款合同），债务人或第三人为债务人的融资向债权人提供质押担保
所签订的质押合同关系，债权人（质权人）为保全质物而与监管人之间签订的质物监管合同
关系。此外，有的质物监管业务中还存在独立的保管人，专司质物保管，故此类纠纷中还存
在相应的保管合同关系。在上述法律关系中，质押合同是为担保主债务履行的从合同，无论
是理论界还是实务界均无异议。需要探讨的是，质物监管协议与主合同及质押合同之间是何
关系，是否具有主从关系的属性？这对于认定监管人是否应按监管协议独立承担民事责任具
有法律意义。从合同当事人上看，质物监管协议是债权人（质权人）委托监管人对本应由债
权人负责妥善保管的质物进行监督、管理，以保全质物、实现质权而签订的合同，协议的主
体是债权人和监管人。出质人提供质押担保后，质物即转由质权人占有并负责保管，出质人
不负对质物监督、保管之义务，因而并非质押监管合同的当事人一方。虽然交易实践中监管
协议通常约定由出质人承担监管费，出质人实际履行监管协议中的付费义务，但这是当事人
通过约定将本应由债权人一方承担的支付监管费的义务转由第三方出质人承担，属于《合同
法》第65 条规定的由第三人履行合同义务的情形。如出质人未按约定支付监管费，监管人
有权要求债权人一方支付。因此，质物监管协议是监管人基于自身盈利的目的而与债权人所
签订的独立的商业合同，监管人具有自身的经济利益追求，并非债权人、债务人、出质人的
履行辅助人。从交易价值上看，质物监管业务是在融资担保业务的基础上发展而来，是为保
全质物、实现担保质权和主债权得到履行而提供保障的业务类型，因此质物监管协议与主合
同、质押合同存在一定的相互结合的关系，彼此之间构成合同联立。但质物监管协议中监管
的对象为物，该项对物的监督、管理义务设立后即具有独立性，质物监管协议也不是主合同
及质押合同的从合同，其效力并不遵循从随主原则而与主合同、质押合同同命运。因此，当
主债务履行期限届满而主债务人不履行债务时，债权人可与出质人协商以质物抵债，此时主
合同及质押合同均因债务已经履行而终止，但在质物监管协议约定的存续期限届满之前，质
物监管协议并不因主合同、质押合同的终止而消灭，监管人对抵债物的监管义务亦不当然免
除。
二、质物监管协议的合同类型认定
质物监管协议究竟属于何种类型的合同，有必要加以明确，这是审判过程中法律适用及
责任裁量的基础。对质押监管协议类型的认定，首先需要分清其究竟为有名合同还是无名合
同。若为有名合同，当然应适用《合同法》等法律关于有名合同的规定；若为无名合同，根
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据《合同法》第124 条的规定，则应适用《合同法》总则的规定，并可以参照分则或者其他
法律最相类似的规定。这一区分对于认定当事人是否承担违约责任意义重大。《合同法》第
107 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履
行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，其中并无当事人存在过错的要求。因此，学界
通说认为，《合同法》总则对于违约责任系采取无过错责任原则。相应地，无名合同违约责
任的认定亦同。但在委托合同、保管合同、仓储合同等有名合同中，违约责任均以当事人存
在过错为构成要件。因此，无名合同与有名合同在违约责任的构成条件上并不完全相同。检
索审判实务中关于质物监管纠纷的相关案例可知，目前实务中多数观点认为质物监管协议为
有名合同。我们亦持相同意见。但质物监管协议究竟属于何种类型的有名合同，见解并不一
致，主要存在仓储合同说和委托合同说两种不同的认识。仓储合同说认为，质物监管协议中
通常都约定监管人承担质物的保管义务，故监管人即为保管人，监管协议实为仓储合同。委
托合同说认为，质物监管协议应归属于委托合同类型。我们认为，对合同类型的认定应结合
合同的具体内容进行分析，不宜抽象判断，一概而论。就实践中常见的包含保管义务的质物
监管协议而言，笔者赞同委托合同说。当质物监管协议里同时约定了监管人负有质物监管义
务和保管义务时，监管人的主给付义务自然不以保管义务为限。除保管义务外，监管人此时
还负有对流动质中质物的价值和数量变动情况进行监督报告、对质物进行特殊标识以及质物
受侵害时在约定时间内及时通知质权人（银行）监督、管理方面的义务。
尤其要强调的是，监管人需要承担质物权属审核义务，这是仓储合同中保管人不需要承
担的职责。按法律规定和行业惯例，保管义务只针对物的物理属性而设，不涉及法律上的权
属问题。在仓储合同中，根据《合同法》第384 条的规定，保管人应对物的品种、数量、质
量进行检验，检验后发生不符的，保管人承担损害赔偿责任。这其中就不包括对物的法律权
属进行审核检验的内容。因此，保管人在验货时无须审查存货人是否真正为货物的所有人。
而监管人的监管义务则不同。根据《商业银行法》第36 条规定，银行在签订质押合同时，
负有对质物权属的审查义务。银行将对质物监督、管理的事务概括性地委托给监管人完成时，
除非另有约定，否则依照目的解释原则，应认为委托事务中包括了对质物权属的审核义务。
这也符合质押贷款的要求及银行签订监管协议的目的。从操作层面看，监管人实施核库，对
质物监控、管理，也必须以对质物权属进行审核为基础，这是监管人依据诚实信用原则适当
履行监管协议的必然要求。当然，赋予监管人对质物权属的审核义务，并不意味着银行的此
项法定义务可因签订监管协议而完全免除。故银行和监管人无论哪一方不履行该义务，都应
对由此而发生的损失承担相应的赔偿责任，责任大小应与其过错相当。综上，在当事人约定
监管人既负有保管义务又具有监管义务的情况下，认定质物监管协议是质权人概括委托监管
人处理与质物保管、监督相关的一切事务的委托合同，而非单纯的仓储合同，更为妥当，更
符合当事人的合同目的。当然，如果质物监管协议中约定监管人的合同义务仅为保管质物，
无其他监督、管理方面的内容，则该合同应属于仓储合同。三、质物监管责任的归责原则与
责任承担民商事审判的根本目的是通过利益分配定分止争，利益分配的司法方式是责任认定
和分担。因此，质物监管纠纷中的责任如何认定和分担是审判工作的重点，也是当事人关注
的焦点，有必要认真研究。
（一）质物监管责任的归责原则如前所述，目前实务中最常见的包含保管义务和监管义
务的质物监管协议属于委托合同，相应地，质物监管责任的归责原则应按《合同法》第406
条处理，即采取过错责任原则。据此，当监管人未按协议约定履行监管义务，因其过错致使
质物发生损毁灭失的，质权人有权要求监管人承担违约损失赔偿责任。如监管人已尽妥善监
管义务，质物的损毁灭失并非其主观过错所致，则监管人不承担监管责任。在前引案例中，
监管协议约定监管人丁承担质物保管、监督的义务，但丁并未实际保管质物，而是将质物交
由乙实际保管，丁只是派人前往监督，属于典型的输出监管业务模式。丁实际上是将受托保
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管质物的义务转委托他人代为履行。实际保管人乙根据指示交付的通知，明知保管物已设定
质权，本应根据质权人丙或监管人丁的指示放货，但其未尽妥善保管义务，擅自允许他人提
货，最终给债权人造成损失，无疑主观上存在过错。此时，如丁的转委托未经原委托人丙同
意，则属于擅自转委托，根据《合同法》第400 条的规定，监管人丁应对实际保管人乙的行
为向丙承担责任；即便丁的转委托经过了丙的同意，但因监管人丁转委托选人不当，主观上
同样存在过错，仍应对因此产生的损失承担相应的赔偿责任。
（二）质物监管责任的承担
质物监管责任产生的基础是质物监管协议。当监管人因过错致使质物损毁灭失时，债权
人可依据质物监管协议直接诉请监管人承担监管责任，赔偿因质物损毁灭失而造成的损失。
需要研究的问题是，当债务人不履行债务，而质物又因监管人的过错损毁灭失时，债权人同
时起诉债务人和监管人，要求二者承担连带责任，人民法院如何处理？根据《民法总则》第
178 条规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。显然，目前没有任何法律专门针对监管
人和债务人应承担连带责任作出规定。因此，除非债权人、债务人和监管人有特别约定，或
债务人与监管人构成共同侵权，否则债权人主张债务人和监管人承担连带责任，缺乏法律依
据，应不予支持。否定监管人与债务人承担连带责任，并非意味着监管人不需要承担责任。
如监管人应承担责任，则其承担的是什么性质的责任呢？我们认为，监管人承担的是因其过
错而导致质物损失的赔偿责任，即质物损失后的金钱替代赔偿责任。在质物未损毁灭失的情
况下，债权人在债务人不履行债务时，本可以行使质权，就质物的价值优先受偿，超出债务
部分的价值返还出质人。相对于主债务而言，这种质押担保责任从制度功能、行使顺序、责
任范围上看，都具有补充性，是一种补充责任。当债务人不履行债务而质物又因监管人的过
错损毁灭失时，债权人无法就质物行使质权而主张优先受偿，其在质物损毁灭失的价值范围
内要求监管人承担赔偿责任以清偿债务，实际上是以质物损害赔偿责任替代质押担保责任，
因而质物损害赔偿责任与质押担保责任就具有了同一性。就对主债权未获清偿的损失填补而
言，监管人承担的责任实为一种补充责任。从诉讼程序角度看，债权人与债务人之诉和债权
人与监管人之诉系基于不同的法律关系而提起，性质上属于可分之诉。债权人对债务人之诉
与债权人对监管人之诉不具有同一诉讼标的，不构成必要共同诉讼。由于债务人是因主合同
而与债权人产生争议，而监管人则是因监管合同而与债权人产生争议，二者的法律关系性质
亦不属于同一种类，从学理上看，两诉之间亦难成立普通共同诉讼。但在债权人将二者作为
共同被告一并起诉，而债务人和监管人均无异议，且应诉参与案件审理的情况下，从简化审
判程序、节约司法资源的角度看，人民法院将两诉合并审理、一并判决亦无不可。
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在质物监管纠纷中，质权是否设立也是当事人之间经常争议的事项。根据实践中的交易
模式，在质物监管纠纷中对质权是否设立的争议通常集中在两个方面：其一为当事人在质押
合同中约定质物可以用相同价值的物替换时，质权是否设立；其二为如何认定质物已经交付。
一、关于质物可以用相同价值的物替换时质权是否设立问题
大陆法系传统物权法理论认为，物权系以直接支配特定物为其内容。质权作为担保物权，
当然不能例外。故质物应为特定物。但在交易实践中，当事人经常在质押合同中约定，出质
人可以用相同种类甚至是不同种类但价值相同的物对质物进行替换，即出质人可以使用、处
分原质物并以新物补足。这就导致在质权实现之前质物并不特定，而是可以频繁地变动，学
术上称为流动质。流动质是否构成质押，无论是理论上还是实务中均存在争议。从产生上看，
流动质是为了克服传统质押担保方式的弊端，适应社会发展对物尽其用的需要而创设的交易
形式。传统质押的弊端在于，质物出质后，原权利人丧失了对质物的占有、使用和收益权，
质权人也不能擅自使用、处分质物，这就造成了质物的闲置浪费，不符合物尽其用的要求，
不利于物的价值最大化。因此，近代以来，传统的动产质押担保方式逐渐呈式微之势。流动
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质的出现则可以很好地克服传统动产质押的不足。在流动质的交易方式下，出质人仍可以使
用质物并获取收益，这就突破了传统质押中出质人无法占有使用质物的限制，有利于物的价
值最大化，特别是有利于满足中小企业出质人融资交易之需。由于质权的本质属性为价值权，
即以质物的交换价值担保主债权的实现，因而只要质权人在实现质权时而非在设立质权时质
物及其价值能够特定，就不违背质权人设定质权的初衷，就不妨碍质权人权利的实现。故此，
出质人以相同价值的物替换质物后，质物的交换价值并未减损，质权人的担保权益未因此而
受损害。至于质权设立后至质权实现之前的期间内，质物是否特定、是否因替换而变动，并
不影响质押担保功能的实现，不应成为限制质权设定的条件。因此，我们倾向于认为，在质
物可以为相同价值的物替换的流动质交易模式中，质权依然能够设立。
二、关于质物是否交付的认定
按传统物权法理论，质物转移占有是质权设立的必备条件。这是因为，质物的担保作用
是通过质权人对质物的留置和优先受偿两项制度得以实现的，质物转移占有是质权人行使留
置权的前提，因而为质权设立所必需。动产占有的转移即动产的交付，包括现实交付和拟制
交付。拟制交付包括简易交付、指示交付和占有改定。质权设立要求的质物转移占有不限于
质物的现实交付，还包括简易交付、指示交付两种拟制交付方式。在采用指示交付方式时，
出质人有义务将保管物已经设定质押及由质权人行使保管物返还请求权的事实通知保管人，
该通知到达保管人时起指示交付完成。前引案例中，甲企业以其存放于乙处的钢材向丙银行
提供质押，并通过指示交付完成了转移占有，质权已经设立。但质权设立不能采取占有改定
的交付方式。因为占有改定的后果是原出质人仍继续占有质物，这与质权人对质物的留置权
相冲突，因此为法律所禁止。故，在质物仍由出质人实际占有和控制的情况下，质权不能设
立。在质物监管纠纷中，有争议的是在输出监管交易模式下，质权能否设立问题。所谓输出
监管交易模式，是指质物仍存放于出质人的厂区、仓库，由质权人租用出质人的场地加以存
放并委托监管人到所租用的出质人场地对质物进行监管，但质权人不支付租金或只象征性支
付一元租金的业务模式。此时，究竟是构成占有改定还是发生实际交付，不无探讨的余地。
质权设立所要求的动产交付，应以质权人能够实际支配和控制质物为限。如果出质人仅为象
征性的交付，而出质的动产实际上仍由出质人控制和支配，则不符合质权设立所要求的交付
标准，质权不能设立。例如，质物与出质人其他动产一起存放，无法区分；质权人虽然与出
质人签订租用仓库、场地的协议，但租用的仓库或场地完全置于出质人控制之下，出质人实
际支配并可以随意处置质物，皆属于未交付或者象征性交付，不符合交付的要求。
在此类输出监管交易形式下，因动产未实际交付而不能设立质权，但却符合动产抵押的
特征。然而在实务中，债权人往往不愿意采用动产抵押的方式。其原因在于，动产抵押以登
记作为对抗第三人的要件，未经登记，则不具有对抗善意第三人的效力。我国此前并没有动
产抵押登记的规章制度，物权法关于动产抵押登记的规定难以落实，操作上比较困难。2019
年3 月18 日，国家市场监督管理总局发布了《动产抵押登记办法》，动产抵押登记制度终于
有章可依、有据可循。但动产抵押登记后，抵押物只能特定，不能随意变更替换，否则只能
变更登记。这对于只有原料、半成品、成品等可资担保，且需要通过动态担保融资的中小企
业而言，要么会限制企业的生产经营和交易进行，要么会面临繁琐的变更登记程序，因而很
难推广普及。如不登记，债权人的权利又无法保障，债权人当然不愿采用。
参考类案：甲公司与乙公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书--最高法院（2019）
最高法民申1423 号
13.案涉人防车位的权属如何认定，人民法院应否继续执行？(二巡2019 年第15 次法官
会议纪要)
案情摘要：甲与丙之间存在借款关系，丙未按期还款，甲遂起诉丙要求还款，人民法院
判决丙向甲还款。丙未自动履行生效判决，甲因而申请强制执行，人民法院裁定查封丙投资
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开发的某项目小区内结合民用建筑修建的人防车位两个。经查，该人防车位尚未竣工验收，
亦未取得人防主管部门颁发的使用证。丙因欠乙工程款，在人民法院查封该车位之前已经与
乙达成以案涉车位抵债的协议。获悉人防车位被查封后，乙向法院提出执行异议，主张案涉
人防车位归其所有，应排除执行。执行法院裁定中止执行。甲故此向人民法院提起执行异议
之诉，主张该车位应归丙所有和使用，可以作为执行标的，人民法院应继续执行。
不同观点：甲说：肯定说，为鼓励社会投资人防工程建设，国家对人防工程采取“谁投
资、谁管理、谁收益”的原则。案涉人防车位由丙投资建设，因而丙对其享有所有权和使用
权，甲可以申请对其强制执行。乙说：否定说，丙结合民用建筑修建的人防车位，属于国防
设施，应归国家所有。根据国家人防办制定的《人民防空工程平时开发利用管理办法》第9
条规定，人民防空主管部门应当根据使用单位提交的备案资料，经审查合格后发给《人民防
空工程平时使用证》。使用单位必须持有《人民防空工程平时使用证》，方可使用人民防空工
程。第10 条规定，禁止无证使用人民防空工程或者转让《人民防空工程平时使用证》。根据
上述规定，对于未经人防部门验收和批准而取得使用证的人防工程车位，丙不享有合法的使
用权和收益权。因此，甲申请人民法院将其作为丙的合法财产进行强制执行，人民法院不应
支持。
法官会议意见：采乙说，人防车位作为人防工程的一种现实存在形式，本质属性为国防
战备设施，应当归国家所有。但为鼓励社会资金投资人防工程建设，减轻国家财政负担，人
防工程经验收合格后，投资者可以取得用益物权性质的人防车位使用权。从程序上看，为加
强对人防工程的监督管理，有效维护人防工程的战时防御功能，投资者应按人防主管部门的
规定履行备案审批程序，才能取得人防车位使用权。投资者经人防主管部门备案批准，取得
人防车位使用权，该人防车位使用权可以作为执行标的；投资者未经人防主管部门批准，对
人防车位不享有合法的使用权，申请执行人将其作为投资者的合法财产申请强制执行，人民
法院不予支持。
意见阐释：近年来，随着城市及其人口的不断扩张，城市车辆保有量快速增长，而车位
却远远不能满足需求，停车难、停车贵问题十分突出，成为城市的普遍顽疾。人防车位作为
人防工程的一种具体形态，兼具战时防御及平时停车功能，在城市车位资源稀缺的大背景下，
日益受到人们的关注和重视，围绕人防车位的权属和利用产生的争议不断增多。在执行异议
和执行异议之诉中这类争议尤为突出。由于法律规定不完善、不明确，各地规章规定各异，
加之学理上认识分歧较大，导致各地法院裁判尺度不一，亟需研究解决。
一、人防车位的内涵与属性
人防车位是指利用人防工程而设置，平时可用于停车的车位。从性质上看，人防车位是
人防工程的组成部分，是人防工程的存在形式之一，只不过是在人防工程战时防御功能之外，
另外开发出了平时停车的使用功能。即人防车位是平时可以用于停放车辆的人防工程。这与
普通车位仅为了平时停车的单一功能而修建有所不同。因此，对人防车位的法律属性和功能
的认识离不开对人防工程属性和功能的探究。人防工程，是指为保障战时人员与物资隐蔽、
人民防空指挥、医疗救护而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于
防空的地下室。据此，可以将人防工程分为两大类，一是单独建设的人防工程(简称单建人
防工程)，二是结合地面建筑修建的人防工程(以下简称结建人防工程)。无论通过前述何种
方式修建，人防工程始终与军事、国防利益休戚相关，与不特定多数人员的战时安全等公共
利益紧密相连，因而具有不同于一般建筑设施的特殊属性。具体而言，包括以下三个方面：
一是战备性。战备性是人防工程的本质属性。《人民防空法》第2 条规定“人民防空是国防
的组成部分”。因而，人防工程属于国防战备设施，与普通民用地下建筑设施有根本区别。
修建人防工程根本的、首要的目的，就是为了防御战时空袭，减少空袭造成的损失，保护城
市居民的生命财产安全和经济目标，保存战争潜力，舍此则人防工程将与普通民用地下设施
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无异，也就无所谓人防工程。从修建标准上看，为适应战时防御的需要，人防工程的修建具
有比普通地下建筑设施更为严格的特殊的技术标准，墙壁更为厚实坚固，且要求能够密闭，
以防护生化武器和核辐射。
二是平战结合性。人防工程是修建于城市地下的重要不动产资源，除了战时防空的基本
功能外，平时还具有重大经济利用价值。为实现物尽其用，确保人防工程价值的最大化，世
界各国均本着平战结合的原则，在和平时期积极开发人防工程的经济价值，努力实现人防工
程的战备效益、社会效益、经济效益相统一。
三是强制性。为保障战时防空需要，国家对人防工程的修建具有强制性规定，按规定修
建相应的人防工程是相关单位的法定义务，而非完全自主决定是否投资修建的纯粹商业行为。
《人民防空法》第21 条、第22 条规定，人民防空指挥工程、公用的人员掩蔽工程和疏散干
道工程由人民防空主管部门负责组织修建；医疗救护、物资储备等专用工程由其他有关部门
负责组织修建。有关单位负责修建本单位的人员与物资掩蔽工程。城市新建民用建筑，按照
国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。人防工程设计规范中还对结建人防工程应修建
防空地下室的面积标准等作出了具体规定。对于确因地质条件和其他因素，不能结合民用建
筑修建防空地下室的，建设单位要按规定交纳异地建设费，由人防部门统一组织另行建设。
因此，修建人防工程是人防主管部门及其他有关单位的法定义务，是为保障战时人民群众生
命财产安全而应履行的法定职责，具有国家强制性。
二、人防车位的所有权问题
由国家投资单独修建的地下防空建筑用于平时停车时，基于投资主体及保障战时人员物
资隐蔽、人防指挥等与军事和国防利益相关的单一目的，通常认为属于国家所有，并无争议。
实践中有争议的是，由社会投资者投资结合民用建筑修建的人防车位（即结建人防车位）所
有权归属问题。现行法律对于此种结建人防车位的所有权归属并无明确规定，各地规章千差
万别，由此带来理论上的巨大争议和审判实务上的不统一。
（一）现行法律规定
《物权法》是规定财产归属和利用关系的基本法律，但其中对于人防工程及结建人防车
位的所有权归属并没有作出明确规定。《物权法》第52 条规定，国防资产属于国家所有。但
国防资产的范围包括哪些，人防工程是否属于国防资产，却未进一步明确。《国防法》第37
条规定，国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的
土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物质器材、技术成果等
属于国防资产。如按文义解释，此处所称的国防资产应为国家直接投资形成的设备设施，社
会投资者投资建设的结建人防车位不在此列。《物权法》第73 条规定，建筑区划内的其他公
共场所、公用设施和物业服务用房属于业主共有。该条规定了建筑区划内的公用设施归业主
共有，但结建人防车位是否包含于本条所规定的公用设施之内，不无争议。实务中，很多业
主以结建人防车位属于该条规定的公用设施为据主张其应归业主共有，导致近年来纷争不断。
《物权法》第74 条规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人
通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车
位，属于业主共有。该条根据建筑物区分所有权的原理，将建筑区划内的车位分为专有部分
的停车位和共有部分的停车位。专有部分的停车位，由开发商享有所有权，开发商可以通过
出售、附赠、出租等方式确定车位、车库的权利归属。对于车位、车库的权利归属没有约定
或约定不明的，应当由开发商所有。¹利用业主共有部分修建的停车位，由业主共有。对于
何谓专有部分，何谓共有部分，物权法规定不明，《最高法院关于审理建筑物区分所有权纠
纷案件具体应用法律若干问题的解释》进行了区分。根据该解释第2 条的规定，凡具有构造
上的独立性、能够明确区分；具有利用上的独立性、可以排他使用；能够登记成为特定业主
所有权的客体，均属于建筑区划内的专有部分。专有部分以外的部分，即为共有部分。但上
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述规定是对民用建筑内普通建筑设施权属所做的划分，对于有别于普通民用建筑设施、具有
国防战备性质的人防车位是否适用，并不明确。此外，即便上述规定可以适用于结建人防车
位，然而结建人防车位究竟属于建筑物的共有部分还是专有部分，同样存在不同认识，其所
有权归属仍然不明。
《人民防空法》对此也没有作出明确规定。该法第5 条第2 款规定：“国家鼓励、支持
企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工
程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”该规定仅明确了投资者对所投资建设的人
防工程享有平时使用收益权，但并未涉及所有权归属。因此，根据该条规定，依然无法判断
结建人防车位的所有权归属。
综上，就现行法律而言，并没有任何一部法律对结建人防车位的所有权问题作出清晰明
确的界定，人防车位所有权归属问题目前还处于“无法可依”的状态。
（二）规章及规范性文件规定我国现有的行政法规未对结建人防车位的所有权问题作出
明确规定，地方性法规也鲜见直接规定结建人防车位所有权的。不过，国务院相关行政主管
部门和各地政府在对人防工程实施行政管理的过程中，对包括人防车位所有权在内的人防工
程权属问题，以规章或规范性文件形式却多有涉猎。但由于认识不同，加之各地实际情况差
异较大，因此规定内容各异，大致形成了结建人防车位归国家所有和归投资者所有两种类型。
（三）学理观点
结建人防车位的所有权归属问题在学术上一直存有不同认识，法律的不明确、各地规定
的不统一，加剧了学术上的争论。不同学者从不同角度，基于不同法理对结建人防车位的所
有权归属问题进行论述，形成了国家所有权说、业主共有说和投资者(开发商)所有权说三种
不同的观点。
（四）裁判尺度
因人防车位所有权而产生的争议在现实中已经大量存在，而法律规定又不明确，各地政
府的规章及规范性文件规定差异较大，学理认识并不一致，这直接导致各地法院在审理此类
纠纷时裁判尺度不一，判法各异。其中既有认定人防车位所有权归国家所有的判决，也存在
将人防车位所有权判决归业主共有或开发商所有的判决。
（五）本文观点
结建人防车位所有权问题，涉及结建人防车位这一特殊不动产的归属、利用和交易流转，
也是现实中人防车位所有权争议案件产生的法律根源。对于这一属于民事基本制度的问题，
确有必要在国家法律层面做出明确统一的规定。在现实争议不断涌现、法律规定付之阙如而
各地政策又不相同的情况下，人防车位所有权立法的必要性和紧迫性尤为明显。从应然的角
度看，我们倾向于认为结建人防车位的所有权应归属于国家。除前述国家所有权说强调的理
由外，我们认为人防车位归国家所有的根本原因在于其战备性和公共服务设施的特殊性质。
人民防空是国防的组成部分，根据人民防空的需要而修建的人防工程是国防设施的组成部分。
因此，结建人防车位的本质属性是战备性，是战时保障一切组织和个人生命财产安全的公共
服务设施。《人民防空法》第8 条规定：“一切组织和个人都有得到人民防空保护的权利，都
必须依法履行人民防空的义务。”开发商在新建民用建筑时必须依据国家相关规定结建人防
工程，是保障人民战时获得防空保护的具体措施，由此而进行的投资以及业主所分担的人防
建设费用，是包括建设单位及业主取得人民防空保护权时应承担的法定义务。结建人防车位
的这一属性是其根本属性，而其平时作为车位停车的经济属性则是在保证战备性的基础上派
生出的从属性。离开了战备性，离开了国防设施的公共服务职能，结建人防车位则丧失存在
的基础。因此，对结建人防车位权属的确认，应以有利于战时人防工程有效利用、平时人防
工程有效维护为权衡标准，以有利于人民防空保护权的实现为根本出发点，而且结建人防车
位的利用应以不妨碍战时防御功能实现为原则。以此为前提，之后才能进一步研究如何充分
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发挥结建人防车位的平时使用价值问题。从战时有利于对结建人防车位的迅速调度、统一协
调、高效利用，平时有利于对结建人防车位的有效维护和监督管理角度考量，我们认为结建
人防车位的所有权归国家更为妥当。至于对投资建设单位的利益平衡问题，则可以通过赋予
其平时使用权加以解决。
三、人防车位的使用权
（一）人防车位所有权与使用权分离的必要性
所有权是对物进行全面支配并排斥他人干涉的权利，包括了占有、使用、收益、处分四
项权能。人防车位所有权如归国有，国家自然应对人防车位享有上述四项完整的权能。就人
防车位的使用而言，包括了平战结合的两项用途：一是战时用于防空(包括平时的应急抢险
救灾)，二是平时用于停车。其中第一项用途是建设人防车位的根本目的。我们主张结建人
防车位归国家所有，也主要是从保障国家战时对人防车位的有效掌控和利用，保障人民群众
生命财产安全的角度出发所作的考虑，这是国家充分履行公共管理职能的需要。但除此之外，
国家平时并无为履行公共管理职能之需而利用人防车位的必要性，人防车位特别是结建人防
车位的平时停车功能基本是为了满足普通民众日常停车之需而开发的经济功能。这种情形下，
如将人防车位的平时使用权仍赋予国家行使，则要么是人防车位长期闲置，加剧城市车位资
源紧张的局面，不符合物尽其用的原则；要么是国家相关部门将使用权转让给他人行使并从
中获利。后一种情形下，不免有国与民争利之嫌，有损政府的形象和公信力，而且会令人产
生疑问：国家强制投资者出资建设的人防工程，平时闲置不用时为什么不能交给投资者使
用？国家让投资者出资修建人防工程却作为自己牟利的手段，是否符合政府的职能及公平原
则？因此，将人防车位的所有权与使用权相分离，将国家所有的人防车位平时交由投资者使
用，既有利于充分发挥人防车位的使用价值，符合谁投资、谁收益的公平原则，而且也有利
于调动投资单位建设人防工程的积极性，于国于民均善莫大焉。对于此处所谓的投资者是建
设单位还是业主，学术界和实务界均存在不同认识。我们认为，投资者应为投资建设该人防
工程项目的建设单位，即开发商。
（二）人防车位使用权为用益物权
投资单位对所投资建设的人防车位享有的使用权，是在国有土地之地下设立的他物权，
性质上应属于用益物权。投资单位取得用益物权，可以对人防车位进行占有、使用和收益，
但无权处分人防车位。《物权法》第5 条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即物权
的创设，应遵循物权法定原则。认定人防车位使用权为用益物权，是否符合物权法定原则？
作为调整物的归属和利用关系的基本法律，《物权法》中并没有规定人防车位使用权这一用
益物权类型，但在《人民防空法》中却有相关规定。《人民防空法》第5 条第2 款规定：“国
家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；
人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”因此，认定投资者平时对人防
车位享有用益物权具有法律依据，符合物权法定原则。
（三）人防车位使用权的取得和利用
作为一种用益物权，人防车位使用权的取得也应有一定的事实为依据，通过一定法律事
实和法律程序而创设，并应符合物权的公示公信原则。人防车位作为一种国防战备设施，服
务于国防战备需求，有别于普通民事财产。故此，为保障人防工程在战时能够满足人民防空
的需要，平时有利于人防工程的监督管理和有效维护，国家相关主管部门对人防工程的利用
采取许可制，只有经过国家相关主管部门备案批准，颁发使用权证，使用人才能享有合法的
人防车位使用权。此外，国家主管部门对人防工程的设计、施工等规定了特定的标准和要求，
对人防工程的适用管理制定了特定的管理规定，人防车位使用权的创设和利用，也必须遵从
这些规定。具体而言，根据现有管理规定，结建人防工程必须贯彻同步规划、同步设计、同
步施工、同步验收的要求，未经竣工验收合格，不得交付使用。使用竣工验收合格的人防工
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程，还必须向人防主管部门备案，由人防主管部门颁发人民防空工程平时使用证。人民防空
工程平时使用证，是使用人取得人防工程平时使用权，可以合法使用人防工程的证明。租赁、
转让人防工程使用权，也需经过人防主管部门的批准并换发使用证。在当前人防车位使用权
取得程序尚缺乏专门的法律规定予以规制的情况下，人防工程平时使用证事实上发挥了确认
人防工程使用权的物权凭证的作用。综上，投资者经人防主管部门备案批准，取得人防车位
使用权，该人防车位使用权可以作为执行标的；投资者未经人防主管部门批准取得人防车位
使用权，投资者对人防车位不享有合法的使用权，申请执行人将其作为投资者的合法财产申
请强制执行，人民法院不予支持。
参考类案：闫某良、杨某申请执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书--最高法院
（2019）最高法民申2108 号
14.因被征收人存在欺诈行为导致被征收物的评估价值有误时，依据评估报告签订的征
收补偿协议是否有效？(二巡2019 年第16 次法官会议纪要)
案情摘要：李某在征收范围内有一养殖场。征收过程中，评估公司对案涉养殖场第一次
的评估金额为304160 元。在李某补交鱼苗买卖合同后，第二次的评估金额为1459110 元(含
地上附着物与鱼苗)。征收部门与李某对地上附着物的评估价值均无异议。刑侦中队介入调
查涉案鱼苗买卖合同真伪时，与李某签订合同的相对人认可两份价款共计45 万元的合同系
补签，李某实际购买了6000 元鱼苗，庭审中李某亦认可该事实。征收部门与李某协商补偿
数额时给予其三种选择，即按照第一次评估价格、第二次评估价格、公安部门调查结果给予
补偿，李某选择按照第二次评估价格签订补偿协议，承诺所有材料均真实合法，并由李某单
方签署了《关于李某户养殖签订协议告知说明》。后，征收部门制作《补偿审批表》，由双方
签字确认。因多次索要补偿未果，李某诉至法院，要求征收部门给付补偿金1459110 元。
不同观点：甲说：有效说，征收补偿协议中征收部门的利益，属协议中一方当事人的利
益，不属于公共利益的范畴。征收补偿协议经双方协商一致签订，评估结论并非签订征收补
偿协议的必要条件。征收部门在明知评估结论存在问题的情况下，允许李某选择该评估结论
确定的数额签订补偿协议，是为了实现行政管理目标所作出的让步，其对补偿数额本身并无
错误认识，征收补偿协议有效。
乙说：无效说，根据合同法第52 条第1 款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，
损害国家利益，合同无效。李某提交虚假的鱼苗买卖合同作为评估依据，案涉评估报告不能
作为确定征收补偿数额的依据。即使征收部门未尽签订协议合法性审查的职责，但李某采取
欺诈方式订立的征收补偿协议损害了社会公共利益，属无效协议。
丙说：部分有效说，征收补偿协议中约定的补偿数额包括地上附着物及鱼苗补偿。案涉
鱼苗补偿因存在欺诈而导致协议部分无效，但地上附着物的补偿系双方当事人真实意思表示，
应属有效。
法官会议意见：采丙说，罗马法有“有效部分不因无效部分而受影响”的规定。合同法
第56 条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响
其他部分效力的，其他部分仍然有效。”具有可分性内容的行政协议，协议部分无效，不影
响合法部分的效力，即容许行政协议部分有效、部分无效的情形存在。但当部分无效将影响
有效部分的效力，或者将导致整个协议无缔约可能性、或者导致整个协议履行不公平的，应
当确认行政协议整体无效。
意见阐释：根据行政诉讼法第12 条第1 款第(11)项规定，人民法院受理公民、法人或
者其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许
经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的诉讼。此规定正式将行政协议纳入法院的受案范
围。行政协议作为新型的行政管理方式，为世界各国所普遍采用。行政协议摆脱了传统中相
对于狭义行政行为的附随地位，已经被行政机关相当程度的采用，成为日常处理行政事务的
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一种方式。行政机关利用行政协议处理行政事务时，会产生有关效力等方面的法律争议。法
院参酌学说，正确适用法律，从解释论乃至立法论的角度解决行政协议实务中的问题具有重
要意义。
一、行政协议与狭义行政行为的区分问题
在德国行政法中，行政处分是一个“基础性”的概念。这是由于行政处分在传统行政法
中的核心地位所决定的。在“高权行政”模式下，诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开。
我国立法机关未将“行政处分”概念直接纳入法律规定，而是采用了更具包容性的“行政行
为”的概念。行政处分概念、行政行为概念分别是大陆法系行政法、我国行政法上的基础性
概念，它们在行政法中的地位和功能基本相同。狭义行政行为作为行政行为的重要组成部分，
具有公法性、外部性、单方性、个别性、法效性等特征。行政协议，是指行政机关为了实现
行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务
内容的协议。行政协议与传统行政行为最大的区别之处就在于其没有采取强制性或者命令性
的传统行政行为模式，而是与行政管理相对人在互谅互让、充分理解和信任的基础上，通过
平等相处以及民主协商的方式签订行政协议，以达到行政管理的目标。行政协议与狭义上的
行政行为在概念上易于区分，但在特殊情形下，如存在行政管理相对人事先申请、事后同意
(受领)或既须事先申请又须事后同意的情形时，这类需要行政管理相对人参与的行政行为，
在程序、规范内容及效力上，与行政协议具有相似之处，容易产生判别上的困难。行政协议
与狭义行政行为的区别，关乎行为的法律效果、法律的救济途径等系列问题，在学理上和实
务上具有重要作用，现就两者的区别阐述如下：一是行政管理相对人作为行政协议的一方当
事人，其意思表示对协议的内容产生影响。而行政机关在作出狭义行政行为时，可基于单方
的意志，不受相对人意思的拘束依法作出决定。二是行政协议必须缔约人意思表示一致，才
能成立。而行政机关作出狭义行政行为时依据行政机关单方意思即可产生法律效果，不需相
对人的同意亦可生效。相对人申请或同意的意思表示，只是使狭义行政行为有效或合法的要
件，即使欠缺申请或同意的意思表示，也只产生狭义行政行为无效或可撤销的后果。三是行
政协议在一般情况下应由缔约人双方或多方签署，而行政机关作出狭义行政行为时仅由其单
方签署。四是狭义行政行为无效的原因限于重大且明显违法情形。行政协议除具有狭义行政
行为相同的无效原因外，在不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的情况下，可适用民法上
的无效原因。本案中，征收部门与李某协商补偿数额时给予其三种选择，即按照第一次评估
价格、第二次评估价格、公安部门调查结果给予补偿，李某选择按照第二次评估价格签订补
偿协议，承诺所有材料均真实合法，并由李某单方签署了《关于李某户养殖签订协议告知说
明》。后，征收部门制作《补偿审批表》，由双方签字确认。此过程具备要约、承诺等要件，
虽征收部门制作的《补偿审批表》形式上表现为行政机关的审批，但是李某的意思表示是形
成《补偿审批表》的主要因素，双方当事人通过合意形成了《补偿审批表》，并由双方当事
人签署，故《补偿审批表》应属行政协议。
二、行政协议的法律适用问题
考察其他国家或地区的实践，行政协议的法律适用主要有三种模式：其一为“普通法加
特别规则模式”。英国和美国是这一模式的典型代表。英美国家没有公私法划分的历史传统。
在行政协议中，行政机关和相对人处于平等地位，适用相同的法律规定。如果行政机关因公
共利益需要在协议中享有特别权力，必须在协议条款中予以明确约定。因纯粹的私法规则已
无法满足行政机关以行政协议实施管理的现实需要，该种模式的国家在规制行政协议时适用
了某些特别规则。例如，英国1947 年颁行了王权诉讼法，美国也制定了联邦采购规则等。
其二为“行政法加准用民法模式”。该种模式以德国为代表。根据《德国联邦行政程序法》
第62 条规定，行政协议的法律适用顺序为：《行政程序法》第54~61 条、《行政程序法》的
其他规定、《民法典》。葡萄牙、我国台湾地区也采取这种模式。其三为“行政法模式”。该
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种模式以法国为代表。与德国模式相比，法国建立了较为完整的平行于私法合同制度的行政
协议法律体系。法国通过司法判例的形式形成了行政协议的主要法律规则，包括行政协议的
识别标准、行政机关可以单方面解除或变更协议等具体规则。在判例规则之外，立法机关也
制定了成文法，例如公共采购法典、关于公共服务委托合同的法令、公法人与私法人合作合
同的法令等。虽然在行政协议中行政法的适用占主体地位，但并不意味着私法规则被完全排
除在外。民法典，尤其是与合同相关的普通规则，也可适用于行政协议。
实践中，我国区分民事合同与行政协议。就行政协议的法律适用而言，一方面，民法总
则合同法明确适用范围仅限于民事合同，故英美法系“普通法加特别规则模式”的做法并不
可取。另一方面，在短时间内建立起完善的行政协议法律规则也与现实不符，“行政法模式”
不具有可行性。因此，在适用行政法的基础上准用民法规则这一模式应为目前的最佳选择。
已经废止的《最高法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14 条
规定:“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议
是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的
民事法律规范。”第15 条第2 款规定：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，
判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”以上规定亦体
现出行政协议的法律适用规则采“行政法加准用民法模式”。
按照该原则，民法上关于合同的一般规定，除法律另有特别规定外，可以适用于行政协
议，例如关于意思表示、行为能力、合同的解释、意思表示的瑕疵、无效等规定。只要民法
中有关合同的规定不违背行政协议的属性，均可适用。具体而言，可以适用于行政协议的民
事合同法律规则主要包括以下方面：
1.民法基本原则。民事合同与行政协议在平等、自愿、诚实信用等理念上是一致的。合
同法所规定的平等原则、诚实信用原则、公序良俗原则等可适用于行政协议。
2.合同订立规则。民法总则中民事法律行为的成立¹、合同法中有关要约、承诺以及合
同成立等规则均可以适用于行政协议。
3.合同效力规则。除行政法另有规定外，民事合同的有效条件与效力瑕疵及后果，可准
用于行政协议。德国和我国台湾地区均明确规定，如果行政协议准用民法规定的结果为无效，
则行政协议无效。至于行政协议无效后的法律后果，可适用合同法第58 条有关合同无效的
法律后果予以处理。
4.合同履行规则。合同履行的原则以及具体履行规则均可适用于行政协议。我国台湾地
区“最高行政法院”2003 年度判字第1685 号判决指出，行政契约准用“民法”规定者，非
仅限于“民法”所定私法契约中之程序规定而已，即“民法”债编通则与契约履行迟延之规
定，皆在准用之列。
5.合同终止规则。《合同法》上清偿、提存、抵销、免除、混同以及合同解除等规则可
存适用于行政协议。我国台湾地区“最高行政法院”2011 年度裁字第366 号判决指出：“本
件被上诉人向上诉人请求之违约金本为4080606 元，因上诉人于被上诉人医院服务期间尚有
935569 元之奖励金未领，上诉人因而据以主张抵销，经原审依‘民法’第三三四条规定予
以准许。从而，本件被上诉人请求赔偿之金额，抵销后，被上诉人请求上诉人赔偿金额于
3145037 元及法定迟延利息部分，为有理由，应予准许。”
6.合同责任规则。合同法上的缔约过失责任、违约责任等规定也可适用于行政协议。我
国台湾地区“最高行政法院”2011 年度裁字第366 号判决指出：“原审如认当事人依行政契
约关系请求给付之违约金过高者，自得依职权就一般客观事实、社会经济情况及当事人所受
损害情形、债权人可享受之一切利益等以为酌定。”该案例体现了调整违约金的规则可适用
于行政协议。
7.合同解释规则。我国合同法第125 条的解释规则可适用于行政协议。值得注意的是，
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在对行政协议作出解释时，在注重协议的稳定性及保护相对人权益的同时，也应注意行政公
益目的的实现。换言之，当公共利益与个人利益发生冲突时，应作有利于公共利益的解释。
三、行政协议中缔约自由与依法行政等原则的关系
行政协议已成为广义行政行为的组成部分。一般而言，只有在行政有裁量权的领域才有
适用行政协议的空间。随之而来的问题是：缔约自由与依法行政之间是何种关系，即行政协
议内容应否受到一定的限制，应受到何种限制。
第一，行政协议的缔约自由应受到法律优越原则的限制。签订行政协议时，行政机关与
一般私法合同当事人在法律地位上存在着一定的差异。行政机关在缔结行政协议时同样要受
依法行政原则的约束。即使在裁量行政的情況下，当事人依然不能任意约定协议内容，只能
在具有裁量权限的范围内进行约定。第二，行政协议的缔约自由应受到法律保留原则的限制。
在行政机关与相对人签订行政协议时，相对人在缔约时并不总是处于弱势地位，其谈判实力
也可能高于行政机关。为避免公共利益因为双方协商而受到损害，签到协议时不仅要求行政
机关的给付必须公平合理，而且相对人的对价给付亦应受到相同的规范。在行政协议中，不
仅要保护相对人的利益，公共利益亦应受到同样的保障。第三，行政协议的缔约自由应受到
比例原则的限制。基于国家资源的有限性，对相对人的不当给付或过度给付，都会损害公共
利益。基于此，最小侵害原则不仅适用于保障相对人的利益，而且适用于保护国家资源或公
共利益。第四，行政协议的缔约自由应受到信赖保护原则的限制。根据信赖保护原则，如果
行政机关的行为违背相对人值得保护的信赖，使其遭受不可预计的负担或丧失利益，除非基
于保护或增进公共利益的需要，否则不得为之。鉴于相对人的信赖在于已经信赖行政行为的
存续，且信赖值得保护，因此信赖保护的例外情形为:(1)以欺诈、胁迫或贿赂方法，与行政
机关达成的行政协议；(2)对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述，致使行政机关根据
资料或陈述而签订的行政协议；(3)明知行政协议违法或因重大过失而不知的。第五，行政
协议的缔约自由应受到诚实信用原则的限制。诚信原则又称诚实信用原则，最早是私法上所
使用的原则，其后及于刑法领域，最后涵盖了包括行政法在内的所有法律范畴。诚信原则具
有调和法律与道德的作用，即避免过度重视形式法律的确实性，以求得在适用时的具体妥当
性，从而实现法律所追求的公平正义。行政协议不论成立或履行皆需双方当事人配合，双方
当事人的善意与互信，成为协议能否实现的重要因素，因此在行政协议的各阶段，都应注意
诚信原则的适用。四、行政协议的无效情形
行政协议一方面与国家公权行为有密切联系，另一方面又通过行政机关与相对人合意的
方式体现，因此需对“契约应予遵守原则”“依法行政”“法安定性原则”“信赖保护”等原
则予以衡量后确定行政协议无效情形。
行政协议具有的“行政性”和“协议性”。在行政协议履行过程中，一方面，行政机关
可能依据法律法规规定的授权，作出具有行政优益特征的行政行为；另一方面，也可能根据
协议的约定，作出履约行为或可能影响协议相对方的违约行为。因此，行政协议的无效事由
也体现出“行政性”和“协议性”，即对于行政机关作出的行使优益权的行政行为的无效事
由，与一般的行政行为没有太大差异，可适用包括行政诉讼法在内的行政法律规范作出判断；
对于行政协议在订立、履行、变更过程中是否出现无效情形，则在行政法律规范优先的前提
下，可参照民事法律规范的相关规定进行判断。行政协议无效的内容可以补正，在一审法庭
辩论终结前补正的，人民法院可以确认行政协议有效。如无职权行政机关签订的协议，在一
审法庭辩论终结前获得有权部门的授权或者追认的，该行政协议为有效协议。
德国以明文规定的方式，列举出行政协议无效的事由。《联邦行政程序法》第59 条(无
效公法合同)规定：相应适用有关民法典的规定出现无效合同的情形时，公法合同亦无效。
下列情形中，第54 条第2 句所指公法合同亦无效:(1)具有相应内容的行政行为本应无效时；
(2)具有相应内容的行政行为并非只因为第46 条所指程序或形式错误而违法且合同签约方
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明知违法时；(3)未具备签订和解合同的条件且具有相应内容的行政行为并非只因为第46
条所指程序或形式错误而违法时；(4)行政机关要求许诺依据第56 条并不准许的对偿给付时。
合同的某一部分无效时，整个合同无效，但假定没有无效部分合同仍然可以签订时除外。在
审判实践中，行政协议无效的具体情形如下：
（一）被告无职权或者超越职权订立的
行政协议合法有效首先要求主体合格。行政诉讼法第75 条规定，行政行为有实施主体
不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，
人民法院判决确认无效。在行政协议中，对于行政机关而言，虑及行政协议是行政管理的方
式，一般需要行政机关具有相应行政管理职权，要“依法行政”，无职权或者超越职权订立
属于无缔约能力范畴。行政诉讼法第75 条规定:“行政行为有实施主体不具有行政主体资格
或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无
效。”对于行政机关无职权或者超越职权订立的行政协议，应当认定为无效。
（二）作为行政协议主要内容的行政行为无效的我行政协议与行政行为之间只是形式的
不同，两种形式的行政活动均可能发生转换。《行诉解释》第99 条规定了四种行政行为无效
情形：行政行为实施主体不具有行政主体资格；减损权利或者增加义务的行政行为没有法律
规范依据；行政行为的内容客观上不可能实施；其他重大且明显违法的情形。行政行为无效，
自然以行政行为为主要内容的协议也无效。我国台湾地区“行政程序法”第141 条第(2)项
规定:“未依行政程序法第138 条为公告、给予参加竞争者表示意见之机会时，行政契约无
效。”第142 条规定:“代替行政处分之行政契约有下列情形之一者，无效：(一)与其内容相
同之行政处分为无效者；(二)与其内容相同之行政处分，有得撤销之违法原因，并为缔约之
双方所明知者；(三)隶属关系下之和解契约违反第136 条之规定者；(四)隶属关系下之双务
契约违反第137 条之规定者。”
（三）按照事项性质或者法律、法规、规章的规定不得订立行政协议的
考虑到行政协议的行政管理目的以及涉及的国家利益、社会公共利益，并非所有的行政
事务适合用行政协议来完成，在法律、法规、规章等明确规定不得订立行政协议，或者按照
行政事务的性质不适合采用行政协议形式的情形下，如行政机关与相对人订立行政协议，则
行政协议属无效协议。如在治安管理等干预行政和税务管理等租税领域，行政机关原则上只
能采取行政处罚等方式进行行政管理，不得采取行政协议方式，如订立行政协议则协议无效。
（四）适用民事法律规范确认行政协议无效的
1.相对人不具备法律规定的缔约资格。对于行政管理相对人而言，一般要求具有完全行
为能力。民法总则第144 条规定:“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”如果欠缺
相应之意思能力，如未成年人(未成年人不具有充分的认知能力和保护自己的能力，因此其
缔约能力也相应的受到一定程度上的限制)、成年但精神、认知等诸方面有一定缺陷的人员，
其缔约能力会对协议生效产生影响。
(1)原则上，无缔约能力者不能缔约，也不受协议的约束。
(2)特殊情况下，无缔约能力者可以缔约。一般是指，一是订立纯获利益的协议。如被
免除某项义务。二是与其智力、精神健康状况相适应的协议。如日常生活必需的行为。
2.意思表示不真实，违反法律规定，损害他人或社会公共利益。
(1)意思表示不真实情形。意思表示真实是由合同法的当事人平等、订立合同自愿原则
派生出来的。意思表示是由内心的主观意思和客观表示两者构成的。意思表示可能会出现主
观意思和客观表示所传达的意思不一致的情形，这种情形的出现可能是因为表意人故意所致，
也可能不是因为表意人的故意而发生。
第一种情形为意思与表示故意不一致，可以按照故意仅存在于表意人一方和存于表意人
与相对人双方分为两种情形：真意保留与虚伪表示。民法总则第146 条对于虚假表示与隐藏
70
行为效力作出规定，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚
假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”故意存在于表意人一
方的称为真意保留，又称之为单方虚伪表示。真意保留的要件主要包括：一是须有意思表示
之存在；二是须表示与真意不一致；三是须表意人自知其表示与真意不一致。真意保留的情
况下，相对人无法察觉存在意思表示不一致的情况，这时，相对人的信赖利益更值得保护，
意思表示应为有效。虚伪表示，存于表意人与相对人双方，又被称为串通虚假行为。最主要
的特征是表意人与相对人通谋为之。隐藏行为是指目的在于掩饰另一双方真正愿意实现的行
为。隐藏行为是虚伪表示的一种类型。在隐藏行为中，实际上包含两个行为：一为虚伪表示，
即其表示出来的行为；另一则为其意欲隐藏的行为。由于所隐藏的行为常常是法律禁止的行
为，因而于判断该行为是否有效时应注意效力的审查。
第二种情形为意思与表示非故意之不一致，包括错误与误传两种情形。错误是指表意人
出于错误或不知其意思表示与效果意思不一致的情形。错误与心中保留和虚伪表示在意思表
示不一致这一点上是相同的，但前者为无意识的非真意表示，后者则是有意识的非真意表示。
错误的情形有二：一是意思与事实不一致，此为动机之错误；二是意思与表示的不一致，即
通常所称法律行为错误。法律所规定的错误，通常仅为法律行为错误，而动机错误，由于其
存于行为人内部，第三人一般无从窥知，因此为保护交易安全，动机错误一般在法律上不认
为是错误，但亦不妨于若干特殊情形承认动机错误为错误。误传指传达人或传达机关作为意
思表示的完成机关所发生的错误，如误买入为卖出等。
第三种情形为意思决定不自由，是指表意人非出于自由意思，而系在他人不正当干涉下
形成内心意思，并将之表示出来的情形。此种不正当干涉包括欺诈与胁迫。在欺诈、胁迫情
况下，意思形成的动机是由于相对人或第三人的不正当干涉所造成，此时并无保护信赖利益
或交易安全之可言，在不涉及公共利益的情况下，为保护表意人的意思决定自由并进而维护
意思自治，法律将决定该意思表示效力的权利交给了表意人，赋予其撤销权。但一方以欺诈、
胁迫的手段订立的协议损害公共利益时，则协议无效。
(2)违反法律或者社会公共利益情形。法律行为无效的核心原因是因其损害了社会公共
利益。影响协议效力的原因，很大程度上与社会的政策考量有关，而社会政策是因时而异的。
影响协议效力的规定有刑法、行政法上的强制规范，也包括民法的强制性规范。
行政法的强制性规定，则带着明显的“禁止”和“管制”的意味。对此类强制性规定的
违反，往往将伴随着法律制裁的后果。公法上的强制性规定更多地着眼于国家公共安全、社
会政治经济秩序以及国家和社会利益的需要。因此，审查行政协议效力时，违反行政法的强
制性规定一般导致行政协议无效。
《合同法解释(一)》第4 条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以
全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政
规章为依据。”在判断行政协议效力时，地方性法规、规章等可否作为判断行政协议无效的
依据？对此问题，我们认为可考量以下因素:第一，行政协议具有行政管理目的，会涉及国
家利益、社会公共利益。因此，在地方性法规、规章等是为保护国家利益、社会公共利益所
作出的规范时，那么违反地方性法规、规章必然意味着行政协议客观上存在重大且明显违法
的情形，一概排除其作为判断协议效力的依据存在不妥之处。第二，在判断行政协议效力时，
具体可作如下处理：一是地方性法规、规章是依据上位法制定的，即上位法比较原则，地方
性法规、规章作了具体规定，可以依照上位法确认协议的效力，地方性法规、规章可以作为
确认效力的有效参考。二是如果上位法授权地方或某部门作出解释，则地方性法规、规章体
现了上位法的精神，可以作为确认效力的依据。三是如果地方性法规、规章的制定是为了保
护国家和社会的公共利益，而违反地方性法规、规章会损害公共利益，可以损害公共利益为
由，确认协议无效。
71
四、受欺诈签订的行政协议的效力
分析本案中，李某作为行政管理相对人与征收部门签订的征收补偿协议系双务行政协议。
此类行政协议的合法性要件为:
(1) 当事人意思表示真实。
(2) 协议中应约定相对人给付的特定用途，且相对人给付有助于行政机关执行其职务。
(3) 相对人的给付、行政机关的给付应相当。为避免行政机关有出卖公权力或压迫相对
人的情形，相对人的给付与缔约机关的给付，二者必须均衡。给付相当的要求来自于比例原
则与平等原则。是否相当，可以从主观性与客观性加以观察，客观性相对性乃系从可衡量之
事实上成本为计，指行政机关为特定措施可预见的支出，与相对人对于该措施的对待给付是
否相当而为判断；至于主观相对性，则无法加以量化。当事人间的给付是否相当，可以从协
议形成及结果是否有明显不合理，或是否有受强制、压迫、权利滥用或明显有出卖公权力等
因素来审查，只要协议的合意不是基于上述情况而达成，则应视为双方的给付即属相当。
(4) 相对人与缔约机关的给付之间需要有正当合理的关联。该要件体现了“不当联结禁
止原则”，即相对人的给付与缔约机关的对待给付之间需要有实质上的关联性。
按照双务行政协议合法性要件对涉案征收补偿协议予以审查：有关地上附着物部分的补
偿系双方当事人真实意思表示，亦不存在无效情形，且可与其他部分进行区分，应认定为有
效。至于有关鱼苗补偿部分，首先，就意思表示而言，李某存在欺诈行为。李某作为行政管
理相对人故意提供虚假合同，且其在单方签署《关于李某户养殖签订协议告知说明》时明确
承诺所有材料均真实合法。征收部门相信李某作出的相关承诺而以第二次评估价格为准与其
签订了征收补偿协议。因此，征收部门因欺诈而陷于错误，并与李某签订了征收补偿协议。
其次，李某的给付与征收部门的给付并不相当，致使公共利益受损。本案中，李某提供的虚
假协议总额为45 万元，而其仅实际支付6000 元。如果认定征收补偿协议有效，则构成重大
且明显的过度给付，不符合比例原则，亦不符合平等原则。在征收过程中，征收补偿的款项
均来源于公共财政，对征收补偿款不进行合理控制必然会对社会公共利益造成不利影响。受
欺诈签订的行政协议违反了诚实信用等原则，使正常社会秩序遭到破坏，导致公共利益受到
损害。再次，李某没有值得保护的信赖利益。信赖保护的例外情形之一为以欺诈等方法与行
政机关达成的行政协议。李某采取欺诈方式与征收部门签订行政协议时，其已不存在值得保
护的信赖利益。最后，适用民事法律规范判断行政协议的效力，征收补偿协议亦属无效协议。
合同法第52 条第1 款第(1)项的规定:一方以欺诈、胁迫的手段订立的协议，损害国家利益
的属于无效协议。考量以上因素，征收补偿协议中有关鱼苗补偿部分应认定为无效。
在审理行政协议案件时，既要促进法治政府和政务诚信建设，切实维护行政管理相对人
的合法权益，又不能无原则的以牺牲社会公共利益来强调行政机关对所作承诺的遵守。
参考类案：安丘市人民政府、潍坊讯驰置业发展有限公司再审审查与审判监督行政裁定
书--最高法院（2017）最高法行申7679 号
15.被告以主体不适格为由提出抗辩，主张其不应不承担民事责任，应作为起诉要件进
行审查，还是以实体要件进行审理。(二巡2019 年第1 次法官会议纪要)
案情摘要：甲公司作为发包方，经招投标与乙公司签订建设工程施工合同。后双方发生
争议，甲公司向法院提起诉讼，请求乙公司返还结余工程款。乙公司主张未参与招投标，案
涉公章系伪造，与甲公司不存在建设工程施工合同关系，抗辩乙公司不是本案的适格被告、
不承担民事责任。一审法院认为，现有证据不能证明甲公司与乙公司之间存在建设工程施工
合同关系，不能认定乙公司具有适格的被告主体资格，裁定驳回甲公司起诉。
不同观点：甲说：起诉要件说，被告适格是起诉要件，而非诉讼标的之法律关系的实体
要件，不是对实体权利状态作出的判断。《民事诉讼法》第119 条规定了有明确的被告这一
起诉条件。起诉受理后，如果被告举证证明与原告不存在法律关系，属于被告不明确的情形，
72
人民法院应当裁定驳回起诉。乙说：实体要件说，《民事诉讼法》关于起诉条件中所规定的
明确的被告，应当理解为足以与他人相区别的被告，而不是不应作为被告而被列为被告。此
外，起诉受理后，即使被告提供证据，用以证明与原告不存在法律关系，被告的证据能否被
采信、抗辩是否成立，属于案件实体审理问题，不应不经实体审理而裁定驳回起诉。
法官会议意见：采乙说，《民事诉讼法》第119 条规定的起诉条件之一是“有明确的被
告”，而非“适格被告”。被告以主体不适格为由、主张不予承担民事责任提出抗辩的，法院
经审理，如认为被告不适格的理由成立，应在审理阶段判决驳回原告诉讼请求，而不是裁定
驳回起诉。换言之，就被告是否适格的问题，需要经法院实体审理之后，再行作出相应判决，
否则将导致“未审先判”。但是，对于名义上的主张被告不适格，实际上是抗辩不属于人民
法院主管、不应由受诉法院管辖等情形的，应当结合《民事诉讼法》第119 条第1 款第(1)
项和第(4)项的规定进行审查，这属于起诉要件的审查范围，不属于案件实体审理的范畴。
被告提出的理由成立、原告坚持起诉的，应当裁定驳回原告的起诉。被告提出的理由不成立
的，法院可以继续进行审理。
意见阐释：被告不适格是“适格被告”的反面。“适格被告”不是法律规定的概念。我
国《民事诉讼法》第119 条规定了明确被告这一起诉必须符合的条件之一。但是，“适格被
告”经常见之于被告的抗辩事由中。实务中，对于如何把握、区分和处理“明确被告”与“适
格被告”，究竟是起诉审查要件，还是实体审理范畴，缺乏统一的认识。因此，在我国现有
立法关于民事诉讼起诉要件规定的框架内，通过探讨明确被告及明确被告抗辩不适格情形的
处理，有助于在实施立案登记制的当下，既保障依法行使诉权，也避免诉争双方被拖入不必
要诉讼，减轻当事人诉累，节约有限的司法资源。
一、我国民事诉讼起诉要件及适用
起诉，是指公民、法人及其他组织认为自己的或依法由自己管理、支配的民事权益受到
侵害或与他人发生了争议，以自己的名义向人民法院提出诉讼请求，要求人民法院通过审判
予以保护的诉讼行为。¹关于起诉要件的规定，我国民事诉讼立法，与德国法、日本法存在
着差异。
（一）德国法和日本法关于起诉要件的规定
在德国，关于起诉条件，占主流观点认为，起诉需说明作为请求权理由的事实情况，即
说明论证“诉的申请有理由”的、法律上合适的和所需的所有事实。《德国民事诉讼法》第
130 条第5 款要求，当事人需阐明主张事实的证据方法，具体为起诉需附上原告对诉称事实
的证明方法，持有的书证需一并提交，非原告持有的书证及证人证言应当在证据目录中指明。
《日本民事诉讼法》规定了诉讼过程三个要件，分别是“起诉条件”“诉讼要件”“本案要件”。
“起诉条件”应当包含以下内容：第一，诉状中必须写明必要的记载事项(《日本民事诉讼
法》第133 条)；第二，贴用收入印纸，缴纳规定的手续费(《日本民事诉讼法》第137 条、
日本民事诉讼费用法第8 条）；第三，将诉状送达于被告(《日本民事诉讼法》第138 条)。
审判长会依职权调查诉状是否具备以上条件，全部满足时，当事人起诉适法，进入诉讼审理
阶段。“诉讼要件”包含内容如下：第一，法院要有裁判权，具备事务、地域等管辖权；第
二，当事人本人必须具有当事人能力，具有诉讼能力；第三，当事人要具备必要的授权(代
理权、执行权)，或者必要情况下要有法定代理人适法代理；第四，诉讼对象要特定；第五，
受法律保护的利益；第六，非重复诉讼等。如果审理结果表明不具备以上条件之一，便可依
驳回起诉的判决而终结诉讼。
（二）我国关于民事起诉要件的规定
一般认为，《民事诉讼法》第119 条和第120 条、121 条，分别规定了起诉的实质要件
和形式要件。根据法律规定，起诉的实质要件是：第一，原告是与本案有直接利害关系的公
民、法人和其他组织，也就是原告与诉请具有“诉的利益”，这是原告提起诉讼的前提；第
73
二，有明确的被告，原告的起诉状，应当载明纠纷的相对方，这一被告应该是明确、具体的；
第三，有具体的诉讼请求和事实、理由。诉讼请求是指原告提起诉讼要求法院通过审判进行
保护的民事权益的内容。事实和理由是用以证明原告诉讼请求的证据和依据；第四，属于人
民法院主管和受诉人民法院管辖。主管明确法院受案的范围，管辖解决的是法院内部分工。
原告起诉到法院后，先行审查是否具有主管和管辖权，是进入实体审理的前提。
起诉的形式要件是：第一，我国起诉采取两种方式，一是提交书面诉状，二是书写存在
困难的情况下，可以口头起诉。第二，起诉状应当记名以下事项，一是原告的姓名、性别、
年龄、职业、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人、主要负责人的姓名、
职务、联系方式；二是被告的姓名、性别、工作单位住所等信息，法人或者其他组织的名称、
住所等信息；三是诉讼请求和所根据的事实与理由；四是证据和证据来源，证人姓名和住所。
第三，与起诉状记载对应的证据材料。
（三）立案登记制改革对我国起诉要件适用的调整
区别于大陆法系国家的民事诉讼立法，我国法律在起诉阶段，专门设置了起诉条件，并
将部分诉讼要件的内容，设定为起诉要件。一段时间以来，我们在法律适用过程中，没有注
意到上述法律规定的区别，客观上助推了立案审查制的实施，招致了社会各界的质疑。批评
声音最大的，就是提高了诉讼门槛，影响诉权的正常行驶，加大了人民群众接近司法、利用
司法的难度。2015 年5 月1 日，全国法院实施立案登记制改革，在民事诉讼法关于起诉要
件规定并未修改的前提下，调整了起诉要件适用的规则，对依法应由人民法院受理的案件，
做到“有案必立、有诉必理”，切实保障了当事人依法行使诉权。突出体现在以下几个方面：
一是明确登记立案的范围。当事人向一审法院提起的民事、行政起诉和刑事自诉，初次提出
的强制执行申请、人民法院作为赔偿义务机关的国家赔偿申请，以及对人民法院赔偿委员会
审理的国家赔偿案件。对于上诉、申请再审、刑事申诉、执行复议和国家赔偿申诉案件立案，
按有关法律和司法解释执行，不适用登记立案的规定。
二是实际上区分了起诉成立要件和起诉合法要件。立案登记制改革要求，对于提交的诉
状，应当一律予以登记，坚决杜绝有诉不理、告状无门、私设门槛现象。在登记诉状过程中，
法院要求起诉人提供诉状、身份证明、支持诉请的证据等材料，不符合形式要件的，一次性
予以告知补正，将起诉形式要件从审查要件中进行剥离，清除了当事人到法院起诉的门槛。
三是强调依法实施立案登记制。登记立案不等于抛开法律一概予以受理。《民事诉讼法》关
于起诉的要件并未作修改。对于登记的起诉，要按照起诉要件的规定进行审查，不符合法律
规定的，应当裁定不予立案或者驳回起诉，体现了依法实施立案登记制改革的基本遵循。四
是严禁“不立不裁”。对于普通的起诉，要求依照法律的规定，在收到起诉之日起七日内，
审查决定是否立案条件；不予受理的，应当作出书面裁定，当事人不服的，可以提起上诉。
五是废止“先交费、再立案”。对于当事人提起民事、行政起诉，不管有没有当场交诉讼费，
都应该立案。登记立案后，除了缓、减、免情况外，未交纳诉讼费的，应按撤诉处理。杜绝
以往一些法院在实践操作中的做法，让当事人先交费再立案的做法，不能当场交了费就给立，
没交费就不给立。在现有民事诉讼法并未修改起诉要件的情况下，实施立案登记制改革，原
告的身份证明、诉状提出、明确的被告、诉请的事实理由和依据、用以支持诉请的证据材料，
实际上归为起诉成立要件，诉的利害关系和法院的主管和管辖，应理解为起诉合法要件。
二、明确被告的理解与适用
《民事诉讼法解释》第209 条规定：“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体
明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。”实践中，在理解与适用明
确的被告时，应注意把握以下要点：
（一）起诉时法律对起诉状载明的原告和被告信息规定了不同的记明事项要求
关于起诉状应当记明的事项，《民事诉讼法》第121 条规定原告是自然人的，应当记明
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姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，原告是法人或者其他组织，
应当记明名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。同时，还规定
被告是自然人的，应当记明姓名、性别、工作单位、住所等信息，被告是法人或者其他组织
的，应当记明名称、住所等信息。立案审查制时期，有些地方存在着要求提供被告联系方式
这一私设立案门槛的做法，如果原告不能提供被告联系方式，受诉法院则不予立案受理。我
们认为，在实施立案登记制的背景下，再行将原告提供被告联系方式，作为立案受理的前置
条件，这一做法应当予以禁止。
（二）明确的被告的名称与住所的程序法功用
根据《民事诉讼法》及相关司法解释规定，明确的被告的名称与住所的程序法功用，主
要是：一是判断原告是否具备诉的利益，起诉时原告主张的事实理由，提供的用以支持诉请
的证据材料，是否在形式上涉及起诉状记明名称的被告；二是用以送达的被告住所地址。送
达不仅是把诉讼文书交给受送达人，使他们了解诉讼文书的内容，以便诉讼顺利进行，更为
重要的是，送达将产生一定的法律后果，影响诉讼当事人的诉讼权利和义务。《最高法院关
于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第8 条第1 款第(2)项规定:“原告不能提供被告
准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定
驳回原告起诉。”
（三）不能提供明确被告信息的救济途径
对当事人提交的被告信息，不能足以与他人相区别的，人民法院应当一次性书面告知在
指定期限内补正。当事人在指定期限内补正的，人民法院决定是否立案的期间，自收到补正
材料之日起计算。当事人在指定期限内没有补正的，退回诉状并记录在册；坚持起诉的，法
院应当裁定不予受理。我们注意到，对于原告提起诉讼来说，传统的民事案件，如婚姻家庭
纠纷、相邻权纠纷、医疗事故纠纷、劳动争议纠纷，提供被告与他人相区别的名称、住所信
息，相对比较容易。但是，诸如网络购物纠纷、网络侵权纠纷等，按照日常生活经验和交易
习惯，原告难以全面获取、掌握被告的明确信息，存在着提供的困难。有条件的地区，可以
结合实际，采取与公安、市场监管等部门信息联网的方式，实现信息资源共享；也可以采取
准许律师调查令的形式，对被告的名称、住所等身份信息进行调查。需要强调的是，律师调
查取得的被告的信息，应当用于起诉记明明确被告的信息。对于借起诉调取信息后侵犯隐私
等违法行为，应当依法予以惩处。
三、被告抗辩不适格的情形及处理
在诉讼法理论中，抗辩是两造之间一方对抗另一方诉讼请求的防御方法，表现为当事人
主张与对方诉请要件事实不同的事实，对抗、否定对方主张，以期达到法院不予支持对方诉
请的结果。从法院的角度看，依职权和依抗辩进行调查，是两个不同的情形。原告起诉到法
院后，根据法律关于起诉要件的规定，法院应当依职权审查决定是否立案。对于被告提出的
抗辩，我国当事人适格理论采取日本模式，诉讼实施权、当事人适格、正当当事人是等同的。
但是，在起诉要件的规定上，区别于日本法，我国《民事诉讼法》第119 条实际上部分规定
了诉讼要件。因此，在起诉与受理阶段，涉及被告抗辩不适格而主张不承担民事责任的，应
当经过实体审理；涉及被告抗辩不适格而主张诉讼不合法的，应当属于程序审查事项。
（一）被告抗辩不适格主张不承担民事责任
从我国《民事诉讼法》关于起诉要件的规定看，关于原告的适格规定了诉的利益，关于
被告的要求仅规定为明确。被告抗辩不适格主张不承担民事责任，显然已经超出了起诉要件
的范畴，属于案件实体审理问题。因此，必须根据辩论主义的要求，由原告承担证明责任，
被告进行否认。如果原告不能举证证明诉请，则应当承担法院判决驳回诉讼请求的不利后果。
具体到本文提及的案例，乙公司主张所盖公章未经备案，不应承担民事责任，对于这一抗辩
事由，属于实体审理范围，一审法院以裁定驳回起诉的形式支持乙公司的主张，适用法律错
75
误，二审法院裁定撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。至于乙公司以公章未经备案为由，
主张案涉建设工程施工合同不成立，乙公司不应承担民事责任，则更属于实体审理问题。在
现代市场经济活动中，信赖利益是交易的前提和基础，为体现交易便捷原则，不能要求相对
人在每一交易中都去核查公章的真伪。公章的问题，实质上是加盖公章的人，是否有代表权
或者代理权。实践中，不能笼统的通过公章是否真假，或者是否经过备案，直接认定加盖公
章行为的效力。在审理过程中，一方面，要注意查明公章是否真实，另一方面，也要审查盖
章人是否有单位授权或者是职务行为。换而言之，即使公章是真实的，加盖人无代表权或者
超越代理权，也不能认定是单位的真实意思表示，但存在行为人是否构成表见代理问题。
（二）被告抗辩不适格主张排除住所地法院管辖
“原告就被告”是世界各国确定管辖的基本原则。关于一般地域管辖，我国《民事诉讼
法》第21 条规定，“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经
常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由
被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖
区的，各该人民法院都有管辖权”。实践中，对于原告以多个当事人为被告提起的诉讼，如
甲以A、B、C 为被告，向A 住所地的法院提起诉讼。A 住所地的法院在受理时，A 以其不是
适格被告为由主张住所地的法院没有管辖权进行抗辩，从形式上看，甲以A 等为被告向法院
起诉，具备了《民事诉讼法》第119 条规定的明确的被告的实质条件。但是，在受诉法院系
依据A 住所地进行管辖本案的前提下，A 提出住所地法院不具备管辖权的被告不适格抗辩，
法院应当从形式上审查A 与甲是否存在着民事法律关系，以及甲起诉是否提供了相应的形式
证据材料。如经审查，形式上不存在着民事法律关系，A 住所地的法院应当裁定驳回甲对A
的起诉，同时，在征求甲意见的前提下，将案件移送有管辖权的法院。
（三）被告抗辩不适格主张存在重复起诉
重复起诉是对民事诉讼法中“一事不再理”原则的违背。《民事诉讼法解释》第247 条
规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下
列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；
(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重
复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”
在前诉已经对争议的纠纷作出裁判的情况下，原告再行起诉，实质上系否定前诉的裁判结果。
同时，因法院在前诉中已经对权利义务做出认定，原告再行起诉，不具备诉的利害关系。因
此，在起诉与受理阶段，明确的被告如以原告起诉系重复起诉为由、主张被告主体不适格，
法院应当结合《民事诉讼法》第119 条关于原告与本案有直接利害关系的公民、法人和其他
组织的规定进行审查。构成重复起诉的，法院应当裁定驳回起诉。不构成重复起诉的，法院
应当继续审理。
（四）被告抗辩不适格主张在法律规定期间内不能起诉
为充分保护妇女合法权益，《婚姻法》和《妇女权益保障法》规定女方在怀孕期间，分
娩后一年内或者终止妊娠后6 个月内，男方一般不得提出起诉离婚。此类案件在起诉与受理
阶段，女方以在法律规定期间内不能起诉抗辩主张被告主体不适格的，法院应当进行审查处
理。符合法律规定情形的，应裁定驳回起诉。此外，根据法律规定，对于判决不准离婚和调
解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，明确的被告以没有新情况、新理由，
在6 个月内又起诉抗辩被告不适格的，法院在起诉与受理阶段也应进行审查。
（五）被告抗辩不适格主张排除法院民事主管
众所周知，司法裁判是社会公平正义的最后一道防线，但是，司法却不是化解纠纷的唯
一途径。法院主管是指法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限。根
据法律规定，法院受理的民事案件，大致可以分为以下类型：一是民法调整的财产关系和人
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身关系纠纷；二是婚姻法调整的婚姻家庭纠纷；三是商法调整的商事关系纠纷；四是经济法
调整的经济关系纠纷；五是劳动法调整的劳动关系纠纷；六是民事诉讼法规定的特别案件（例
如选民资格案件、非讼案件）。在起诉与受理阶段，原告诉状载明的明确被告，以主体不适
格抗辩主张排除法院作为民事案件进行主管的，法院应当结合《民事诉讼法》第119 条关于
起诉是否属于人民法院主管的规定，进行审查处理。不属于法院主管的，应当裁定驳回起诉。
属于法院主管的，应当继续审理。
1.被告抗辩提出存在仲裁协议。仲裁和司法裁判均是解决纠纷的方式，两者之间在审理
程序方面存在相似之处，不同在于前者属于社会救济，后者为国家法定的公力救济。在德日
民事诉讼理论中，仲裁协议属于诉讼障碍的范畴。我国民事诉讼立法，承认当事人之间的仲
裁协议具有排除诉讼的效力。《民事诉讼法》第124 条第1 款第(2)项规定，“依照法律规定，
双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请
仲裁”。《仲裁法》第5 条规定,“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院
不予受理，但仲裁协议无效的除外。”如A 与B 签订的合同，明确约定了发生纠纷之后，提
交甲仲裁委员会进行仲裁。发生纠纷后，A 直接向法院提起诉讼，B 在抗辩期间，以仲裁协
议有效为由、主张被告主体不适格，法院应当审查仲裁协议是否合法有效，如果有效，则应
裁定驳回A 的起诉。如果仲裁协议无效，法院应当继续审理。
2.被告抗辩提出应当适用劳动仲裁前置。《劳动法》第79 条规定：“劳动争议发生后，
当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可
以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《劳动争议调解仲裁法》第5 条规定：“发
生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申
请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申
请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”劳动争议
的一方当事人向法院起诉，另一方以适用仲裁前置为由抗辩被告不适格，在起诉与受理阶段，
法院应当依法进行审查。符合仲裁条件的，应驳回起诉。
3.被告抗辩提出不属于民事案件而应作为行政案件受案。《行政诉讼法》第12 条明确规
定了行政案件的受案范围。法院在受理民事案件时，不会将行政案件与民事案件进行混同。
实践中，争议最大的就是行政协议案件的概念和范畴，目前，最高法院正在制定相关的司法
解释。司法解释发布实施之后，如符合司法解释规定的行政协议案件，人民法院将此类案件
作为民事案件受理后，被告以不属于民事案件为由提出不适格抗辩的，法院应当予以审查处
理。如事实成立，应裁定驳回起诉。此外，法院在受理行政案件过程中，也会遇到明确被告
提出的适用行政裁决终局的不适格抗辩，如被告主张适用《行政复议法》第14 条关于“对
国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行
为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，
可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终
裁决”的规定，如属于行政裁决终局情形的，法院应当以裁定驳回起诉。
延伸阅读：“当事人适格”理论
被告适格属于当事人适格的范畴。从学理上看，目前没有专门关于被告适格的著说。关
于被告适格的理论，涵盖在当事人适格理论中。一般认为，确立当事人适格这一概念的意义
在于，一是通过排查不适当的当事人而避免无意义的诉讼程序发生，从而促进司法资源得到
充分合理的运用；二是承认当事人的纯粹程序意义使得正当当事人的范围不断扩大，从而扩
大了司法解决纠纷的机能。¹
（一）当事人适格的识别标准
英美法系国家没有高深的当事人理论，关于当事人适格的理论，主要见之于大陆法系国
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家。识别当事人适格，主要是两个标准：一是管理权为基础的诉讼实施权。所谓诉讼实施权，
是指原告以自己的名义参加诉讼、请求法院予以裁判，或者被告针对原告以诉的形式主张的
权利实施诉讼的权利。通常情况下，这一权限由声称自己是所主张权利的获得人的原告，或
者由被主张某权利的被告拥有。根据这一标准，民事诉讼中争议的事实或者法律关系的主体，
因其具备诉讼实施权，可以认定为正当当事人，包括实体法律上的利害关系人，也包括基于
实体法上的权利人的意思表示，或者法律法规规定的主体，如：诉讼代表人、遗嘱执行人以
及破产中的管理人等。二是诉的利益。狭义的诉的利益是指争议发生后，使得当事人具有以
诉讼渠道实现权益救济或解决纠纷的必要性，广义的诉的利益则包括通过仲裁、行政裁决等
方式解决纠纷的必要性。我们通常提到诉的利益，是狭义上的利益。简而言之，在识别当事
人适格时，一方面，判断当事人是否参与到诉争利害关系中，另一方面，纠纷因原告起诉而
至法院，这一纠纷是否具备司法审判的必要性。
（二）德、日两国当事人适格理论
德国民事诉讼法经典著作未将诉讼实施权与当事人适格等同起来对待，而是严格地将其
两者区分开来：当事人适格属于诉讼正当性的要件，而诉讼实施权则是诉讼合法性的前提条
件。¹根据德国通说观点，诉讼实施权属于程序性要件，当事人适格属于实体性要件，故“有
诉讼实施权的起诉者或者应诉者仍然有可能不是正当当事人”。日本民事诉讼法在继受德国
法过程中，却衍生出不同的当事人适格理论。在日本，诉讼实施权、当事人适格、正当当事
人是等同的。日本民事诉讼法学教授高桥宏志指出，“当事人适格也被表述为正当当事人或
诉讼实施权”。²由此可见，在处理诉讼实施权、当事人适格、正当当事人的关系上，存在着
德国模式和日本模式。德国模式认为诉讼实施权是诉的合法性要件，当事人适格是诉的正当
性要件，而日本模式将三者等同或者几乎等同，作为正当性要件。
（三）我国当事人适格理论
在我国，通说认为，就某一具体特定诉讼而言，具有当事人适格的人，可以自己的名义
作为原告或者被告进行诉讼。对特定的诉讼或诉讼标的有诉讼实施权或者诉讼遂行权的人，
或者就特定诉讼有当事人资格的人，即为本诉讼的正当当事人（DierichtigePartei）。因此，
当事人适格、正当当事人、诉讼实施权或者诉讼遂行权，语义相同。¹因此，在当事人适格
理论上，我国实际上采用的是日本模式。但是，当事人适格的问题，不属于纯粹的实体要件，
当事人正当性直接影响到诉的合法性，也不是纯粹的形式要件，当事人适格与诉的理由所涉
及的实体问题息息相关。因此，基于当事人适格、正当当事人、诉讼实施权等同模式，如一
概判决驳回不正当当事人的诉讼请求，虽然可以充分保障当事人之间的质证、辩论权，但是，
该方式确有诉讼不经济的可能，毕竟真正的权利主体或法律关系之间的纠纷没有得到解决。
同样，采取裁定驳回起诉的方式，简单、快捷，却带有法院未经当事人质证、辩论，自行恣
意裁定的风险。为此，尽管我国采取了当事人适格、正当当事人、诉讼实施权等同的模式，
在识别当事人适格时，仍应采取诉讼实施权和诉的利益两个标准，从诉讼实施权的角度进行
考量，区分为形式当事人和正当当事人。在处理被告抗辩不适格时，应结合我国起诉要件的
规定，区分事由进行相应处理。
参考类案：缺
16.A 公司请求人民法院判决解除合同是否属于行使合同解除权？人民法院对其主张是
否应予支持？(二巡2019 年第13 次法官会议纪要)
案情摘要：A 房地产开发公司开发了大片商业用房项目，并将大部分项目整体出租给一
家百货公司，用于商业广场经营，剩下部分划分为单个小店面卖给个人，由个人在广场内个
体经营。其中，自然人B 以36 万元价格购买其中一间小店面，但A 公司尚未为B 办理产权
过户。不久，百货公司倒闭，项目闲置，A 公司需要对整体项目进行调整，重新规划布局，
因诸多小店面存在无法整体规划，为此，A 公司陆续与小业主解除商铺买卖合同，并支付相
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应对价。B 不同意解除合同，提出如A 公司解除合同，须支付600 万元。A 公司诉至法院，
请求解除合同。
不同观点：甲说：否定说，《合同法》第93 条、第94 条规定了合同解除的法定方式，
即约定解除和法定解除。在双方未有约定的情况下，适用法定解除，解除权人应为守约方。
B 并未违约，是守约方，A 公司作为违约方并不具有合同解除权，亦无权利请求人民法院解
除合同。乙说：肯定说，虽然A 公司为违约方，但根据《合同法》第110 条规定，合同已不
具备继续履行的条件而守约方拒绝解除合同时，违约方有权起诉请求解除合同。该行为的性
质是行使诉权，而非行使合同解除权。在合同不能继续履行的情况下，人民法院可以判决解
除合同。合同因法院判决而解除后，违约方应向对方承担赔偿责任，以保证双方当事人的现
实利益不因解除合同而减少。
法官会议意见：采乙说，解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通
常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，
属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行、当事人
是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。人民法院判决
解除合同的，该判决为变更判决，守约方可以主张违约方赔偿其因此而遭受的损失，包括合
同履行后可以获得的可得利益损失。
意见阐释：
一、违约方是否享有法定解除权
合同生效后，可能因当事人双方约定，或当事人一方行使解除权，或裁判机关根据一方
当事人的请求作出裁决，而发生解除的后果。《合同法》第93 条、第94 条规定了合同解除
的类型，包括第93 条约定解除和94 条的法定解除。对于法定解除时谁享有合同解除权的问
题，通常认为，解除权是形成权，根据《合同法》第94 条的规定，合同解除权一般限于守
约方享有，违约方不享有合同解除权，除非法律和司法解释特别规定的例外情形。例如：《合
同法》第268 条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”
《合同法》第410 条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方
造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”
有不同见解认为，因《合同法》第94 条采用“当事人可以解除合同”的表述，立法既
然未对当事人的范围作出限定，当事人应包括违约方和守约方，而不限于守约方。但是，细
究《合同法》第94 条第(2)~(4)项发生的原因，均是因“当事人一方”发生违约而导致的合
同解除。从文义解释的角度看，应当认定除不可抗力原因外,“当事人可以解除合同”中的
“当事人”应是违约一方的相对人，即守约方。另外，合同解除不仅意味着合同当事人之间
既存权利义务关系的消灭，也是守约方因对方违约而实现救济的方式之一。违约方如享有法
定解除权，单方通知守约方即可将合同解除，一是权利的赋予缺乏正当性基础，二有对其利
益保护有过度之嫌。因此，将合同法定解除权仅赋予守约方，是符合法律规定和法理的，这
也是理论界和实务界的主流认识。
二、违约方是否有权提起解除合同之诉
违约方不享有法定解除权，那么违约方是否有权提起解除合同之诉？有人认为，违约方
既然不具有要求解除合同的请求权基础，那么其无权提起解除合同的诉讼，人民法院对其诉
请不应受理。我们认为，这种观点值得商榷。其错误的实质在于没有分清当事人的程序权利
和实体权利。合同解除权是形成权，违约方不具有合同解除权，是指不具有形成权性质的依
自己单方意思表示即可使合同关系解除的实体权利；而违约方提起解除合同之诉，是行使诉
权，只要符合民事诉讼法关于起诉条件的规定，人民法院即应受理。当事人是否有权起诉，
法院是否应予受理，不以当事人是守约方、违约方为准，而应以是否符合起诉条件作为判断
标准。《民事诉讼法》第119 条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利
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害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”
《民事诉讼法》第123 条规定:
“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起
诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，
应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”因此，不论当
事人是合同中的守约方还是违约方，只要其主张解除合同的诉请符合法定的起诉条件，人民
法院即应受理并进行实体审理。经过实体审理，认定起诉方确属违约方，其解除合同诉请不
能够被支持，也应当以判决驳回诉讼请求而非裁定驳回起诉的方式处理。
三、行使解除权解除合同与诉请判决解除合同的区分
行使解除权解除合同与诉请判决解除合同的区别主要有以下几点：
第一，权利性质不同。法定解除权是形成权，是当事人之间的实体权利，当法定的条件
具备时，解除权即产生，仅守约方单方享有该实体权利，该解除权具有“单方通知即可解除
既存合同关系”的特点。诉请判决解除合同，仅为诉权的行使，不能与支配权、形成权等实
体权利混为一谈，其是向公权力机关寻求救济，以法院裁决、公权力机关判定为准的程序权
利，守约方和违约方均可行使。并且，在提起诉讼时，因尚未进入实体审理，并不能得出哪
一方为守约方或违约方的结论，故应统称为当事人行使。
第二，行使方式不同。如前所述，行使解除权解除合同，其行使方式应符合《合同法》
第96 条规定，即“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合
同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者
仲裁机构确认解除合同的效力”。可见，解除权人将解除合同的意思表示通知到对方时，合
同即发生解除的效果。例如，一方根本违约，守约方发出解除合同通知，并主张赔偿损失、
支付违约金等，无论违约方是否认可合同解除，合同解除已经发生。如违约方认可合同解除，
则守约方不必诉至法院；如违约方不认可合同已解除，守约方诉至法院，其诉请应是确认合
同已经解除，并以通知收到之日作为解除时点，而非变更之诉。
诉请判决解除合同是当事人行使诉权，任何一方均可行使，但均需向人民法院提出。人
民法院需要综合考量合同是否能够继续履行、当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变
更等情形，对合同是否解除作出裁判，即决定合同命运的权利并非在当事人手中，而是由法
院最终判定。当然，前述的守约方既可以通过行使解除权解除合同，也可以通过诉请判决解
除合同，只不过相当于守约方将解除权由自行行使交由法院裁判。
第三，处理结果不同。行使解除权解除合同条件成就，单方意思表示到达对方即导致合
同关系被解除，不需要对方同意。在解除时间上，也具有回溯力，无论权利人其后是否起诉，
时间点均以收到通知为准。诉请判决解除合同，需人民法院裁判决定。守约方既可以诉讼方
式主张权利，也可以请求法院判决解除，审判实务中，应分情况处理。如权利人已依照《合
同法》第96 条的规定通知解除后，又起诉确认解除合同的效力，并要求对合同解除的法律
后果一并作出裁判，人民法院判决在此类纠纷中的作用是确认当事人有无解除合同的权利，
以及当事人是否已经合法解除了合同，而不是代替当事人作出解除合同的决定，或者决定当
事人之间的合同应当自何时起解除。人民法院经审理，认定权利人解除合同符合法律规定的，
应当确认合同于解除通知到达之日解除，并对合同解除的法律后果直接作出裁判。如权利人
之前未行使解除权通知违约方解除合同，而是径行提起诉讼请求人民法院判决解除合同的，
则人民法院经审理认定权利人主张解除合同符合法律规定的，应判决解除合同，合同于判决
生效之日起解除。
违约方起诉请求人民法院判决解除合同的，如法院支持违约方的诉讼请求，则以判决方
式解除合同，法院最后作出的是变更判决，合同的解除方式是司法解除。
四、人民法院支持违约方诉请判决解除合同的情形
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（一）支持违约方解除合同诉请的正当性依据
从司法实践看，合同解除有着复杂的具体情况。虽然前文已述，违约方一般不具有合同
解除权，但在实际案件审理中，经常出现所谓的“合同僵局”，即守约方请求继续履行合同，
但合同因为种种原因已经不能够继续履行，或者已经不适于继续履行。譬如，在合同成立后，
因客观情况变化，事实上不具备履行的条件，或者发生双方均无法预见的、非不可抗力造成
的不属于商业风险的重大变化等，继续履行明显不公平或者不能实现合同目的。此时，是仅
能基于合同严守原则要求当事人继续履行，还是基于突破合同僵局的考量支持违约方关于解
除合同的诉请？
我们认为，在特定情形下支持违约方起诉解除合同的诉请，具有如下正当性依据：
第一，可为“合同僵局”提供一种解决方法。当合同标的出现不能继续履行等情形时，
违约方希望解除合同却没有解除权，而守约方享有解除权却怠于行使时，合同则始终处于不
能继续履行的不确定状态，并不符合鼓励交易、促进社会经济发展和良性运行的初衷。另一
方面，判决解除合同，仅是支持违约方解除合同诉请，不意味着否定守约方救济的要求，也
不影响判决违约方承担损害赔偿责任。从本质上看，此时的判决并不是对合同严守原则的颠
覆，而是在陷入“合同僵局”无可选择的情况下，被迫变更守约方合同利益的实现方式。
第二，有利于对守约方救济的同时，亦兼顾违约方利益的考量。现行法在填补一方损害
的同时，兼顾对方利益的条文设计有很多。例如，就非金钱债务而言，在出现《合同法》第
110 条第(2)项规定的情形，因违约方继续履行的费用过分高于对方通过继续履行所获得的
收益时，守约方只能要求对方承担继续履行以外的其他形式的违约责任，不应强制要求实际
履行。这样，既对守约方救济，亦适当兼顾了违约方的利益保护。再如,《合同法》第113
条第1 款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损
失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不
得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
《合
同法》第119 条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有
采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出
的合理费用，由违约方承担。”可见，《合同法》既规定了全面赔偿的原则，以便弥补因一方
违约而使对方遭受的全部损失，也考虑到对守约方的救济并非无止境，对全面赔偿加以限制，
确立了“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的
损失”的可预见性规则，以及“没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求
赔偿”的减轻损失规则，从而达到对双方利益保护的平衡。
同理，解除不仅意味着尚未履行的合同权利义务关系的消灭，也是双方合同利益补救的
方式之一，是对权利救济的重要体现。即便一方存在违约行为，理应对其“惩罚”，对守约
方进行保护，救济亦应适度。在守约方已有现行法赋予的各种救济方式保驾护航，合同已无
法继续履行的情况下，其享有解除权却怠于行使，拒绝损害赔偿等其他同等效果救济手段，
导致社会关系陷入僵局，亦应通过公权力介入，以平衡双方合同利益。因此，不论是从寻找
突破合同僵局的方法考量，还是从对现行法的立法精神全面正确理解，抑或是平衡合同利益
的角度出发，在合同关系陷入僵局等特殊情形下，支持违约方请求判决解除合同的诉请均具
有一定的正当性基础。
（二）人民法院支持违约方诉请判决解除合同的条件前文已述，人民法院支持违约方判
决解除合同的诉请，并非普遍原则，而是在特定的情形下所采取的特殊救济措施，应严格根
据现行法律规定适用，不能无限泛化。《合同法》第110 条规定:“当事人一方不履行非金钱
债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)
法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权
人在合理期限内未要求履行。”《合同法解释(二)》第26 条规定:“合同成立以后客观情况发
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生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续
履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者
解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
根据上述法律规定，在符合以下条件时，可以考虑支持违约方判决解除合同的诉请:
1.合同在事实上或法律上不能继续履行，而守约方又不行使解除权。司法实践中大量存
在合同在事实上或法律上已经无法履行，守约方却不行使解除权的情形。在此类案件中，人
民法院一般在论理部分采用“事实不能履行”“客观上不能履行”“已无继续履行合同的现实
基础”等表述，但在守约方不请求解除合同，而违约方请求解除时，认定合同应予解除却难
以直接引用法条，论理性较差，使得当事人对于法院裁判依据产生质疑。“法律上不能履行”
“事实上不能履行”是《合同法》第110 条第(1)项所规定的情形，该条虽然没有明确违约
方可以诉请解除合同，但其明确了守约方不能强制要求继续履行，可以作为支持违约方诉请
判决解除合同的法理依据，可适用该款予以裁判。
2.债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高，以及债权人在合理期限内未要求履行，
而守约方又不行使解除权。“债务的标的不适于强制履行、履行费用过高、债权人在合理期
限内未要求履行”是《合同法》第110 条第(2)项和第(3)项所规定的情形。此种情况并非合
同必然不能履行，但合同的继续履行明显与合同的性质、效果、条件相悖。譬如，违约方继
续履行的费用过分高于对方通过继续履行所获得的收益，虽然继续履行可以实现守约方利益，
却使违约方利益严重受损，双方合同利益总和严重低于正常合同预期，因此不适于继续履行。
再如，合同本身为劳务性质合同，具有较强的人身性，在情况变化，不适于原劳务提供人履
行并可以进行金钱赔偿的情况下，违约方虽然已经违约，但如果强制其继续履行合同，则有
人身强制的意味，故不适于强制履行。又如，合同为季节性履行类合同，虽违约方违约，但
守约方未在适宜的季节内要求履行，再行要求在不适宜的季节履行，并无可履行的基础性条
件。此时，违约方诉请解除合同，可予以支持。
3.继续履行对违约方明显不公平，将给其自身造成重大损害，违约方不存在恶意违约，
而守约方不行使解除权。《合同法解释(二)》第26 条规定了“情势变更”原则。“合同成立
以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的
重大变化”规定了情势变更的前提要件；“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不
能实现合同目的”规定了情势变更的合理性依据；“人民法院应当根据公平原则，并结合案
件的实际情况”规定了严格的限制条件。因此，在符合以上三点的情况下，可以考虑支持违
约方解除的诉请。在某些履行期限较长的继续性合同中，一方可能因不可归责于自身的客观
情况变化而违约。尽管合同有继续履行的可能性，但订立合同的目的已落空，或者继续履行
只会使其遭受重大损失，况且其主观上没有违约的恶意，并不存在剥夺其合同权利救济的法
益基础和主观前提，在对方拒绝解除合同的情况下，可以考虑根据违约方的诉请判决解除合
同，突破僵局。当然，此时人民法院对于个案证据把握应十分严格，在事实清楚、证据确凿
的情况下，排除主观恶意可能后方可考虑适用，防止出现滥用自由裁量权，发生道德风险。
并且，应当考虑存在守约方可以采取替代措施实现合同利益的可能，并且保证解除合同后守
约方以赔偿损失方式得到救济。需要注意的是，政府行为有时会成为违约方抗辩违约或主张
解除合同的事由。政府行为虽并非明确为不可抗力，但其造成违约方在订立合同时无法预见
的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目
的，而守约方又不行使解除权，此时可以考虑适用情势变更原则，以支持违约方解除合同的
请求。
综上，违约方请求判令解除合同的权利并非行使解除权，而是在特定情况下请求法院对
于合同进行司法解除的诉权。合同是否解除，应由人民法院根据诚实信用原则，结合案件的
具体情况慎重裁决，并且要秉承当事人利益平衡、对畸重合同负担救济的基本原则，坚守“当
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事人不得因违法、违约的行为不当获益”的基本裁判理念和底线，以防止司法解除权的滥用。
参考类案：甲国土资源局与乙公司建设用地使用权出让合同纠纷案民事裁定书--最高法
院（2017）最高法民申492 号
17.就赔偿请求人提出的国家赔偿请求，行政机关拒绝予以赔偿，赔偿请求人得提起何
种诉讼？(二巡2019 年第16 次法官会议纪要)
案情摘要：邱某的涉案房屋被拆迁。其因拆迁事宜向法院提起行政诉讼，生效的法院判
决确认征收部门拆迁行政行为违法。邱某向征收部门邮寄行政赔偿申请。后，邱某提起行政
诉讼，请求确认征收部门拒绝其行政赔偿申请违法。邱某另案提起了行政赔偿诉讼。
不同观点：甲说：选择说，撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼系不同的诉讼类型，三者之
间关系并非具有绝对排斥性。在行政行为被确认违法后，当行政赔偿义务机关拒绝赔偿请求
人赔偿申请时，赔偿请求人可以自行选择提起确认诉讼、撤销诉讼或给付诉讼。
乙说：给付诉讼说，当行政行为被确认违法后，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的诉
讼目的是为了取得损害赔偿。为尽快实现诉讼目的，实现司法资源使用的最优化，及时保护
赔偿请求人合法权益，其可直接诉请行政赔偿义务机关承担赔偿责任，而不能转而仅对行政
赔偿义务机关的拒绝行为提起确认诉讼、撤销诉讼。
法官会议意见：采乙说，行政诉讼中的诉讼类型，原则上具有排斥关系。原告的诉讼请
求，原则上只有一种诉讼类型能达到最有效的法律保护的目的。法院应当履行释明义务，协
助当事人找出正确的诉讼类型进行诉讼。赔偿请求人为获得损害赔偿提起的行政赔偿诉讼属
于给付诉讼。在赔偿请求人不提起给付诉讼，仅对行政赔偿义务机关拒绝等行为提起其他类
型诉讼时，法院应行使释明权，引导其正确行使诉权，直接提起给付诉讼。
意见阐释：行政诉讼类型是对行政诉讼进行的分类。诉讼类型的优劣顺序是指相对人可
提起的诉讼种类有数个，但相对人不能任意选择，应依照法定诉讼类型寻求救济。在行政行
为被确认违法后，赔偿请求人提起行政赔偿诉讼，选择适当的诉讼类型有利于解决其争议，
保护其权利。
一、行政赔偿制度中的相关程序
行政赔偿制度是指具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员，因违法行使职权
侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害时，由国家承担赔偿责任的法律制度。
而行政赔偿程序是指有关主体对行政侵权受害人进行赔偿的步骤、方式和方法。从世界各国
的情况来看，行政赔偿程序基本上包括两个阶段：行政处理程序和司法诉讼程序。前者是行
政机关对侵权赔偿案件进行处理所适用的程序，由行政机关解决赔偿问题，尊重行政机关的
首次处理权；后者是法院处理行政侵权赔偿案件所适用的程序，由法院解决赔偿责任，体现
司法裁决的最终性。《国家赔偿法》第9 条第2 款规定:“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔
偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”该规定表明赔偿请
求人请求行政赔偿可以有三种程序途径：直接向赔偿义务机关提出、申请复议时一并提出、
提起诉讼时一并提出。
（一）行政处理程序
行政赔偿的行政处理程序是指行政赔偿请求人请求损害赔偿时，向有关的行政赔偿义务
机关提出赔偿请求，双方就有关赔偿的范围、方式、金额等事项进行自愿协商或由赔偿义务
机关决定，从而解决赔偿问题的一种制度。我国行政赔偿的行政处理程序具体包括赔偿义务
机关的处理程序和行政复议机关在复议过程中同时作出赔偿决定的程序。行政赔偿的行政处
理程序主要包括以下阶段：确认违法、申请赔偿、受理申请、作出处理决定、执行赔偿决定、
进行追偿。
（二）行政赔偿诉讼程序
行政赔偿诉讼程序不同于行政诉讼程序。行政诉讼争议焦点多为行政行为的合法性，而
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行政赔偿诉讼的核心任务是解决赔偿争议，即原告是否存在损害，被告应如何承担赔偿责任。
相应地，解决行政赔偿争议需要适用《国家赔偿法》中规定的程序。行政赔偿诉讼程序包括
提起行政诉讼时一并提出赔偿、单独提起行政赔偿诉讼二种情形。
（三）单独提起行政赔偿诉讼的程序要件
相对人的权利受到行政机关职权行为的侵害后，遵循行政争议处理程序确认行政行为的
违法性后，即产生损害赔偿问题。行政机关先行处理程序将其能够直接解决的赔偿限制在行
政机关内部，而不进入司法程序，不仅减少了诉累，而且方便了当事人，使受害者可不经繁
琐的诉讼程序得到赔偿，有其积极意义。但是不作区分，一概将行政机关先行处理程序作为
必须经过的程序也存在一定缺陷。因为对于受害人而言，其与赔偿义务机关进行协商处理应
是其权利，而非义务。在现行法律规定下，可作以下区分：一是经由行政诉讼确认行政行为
的违法性后，赔偿请求人可以向法院单独提起行政赔偿诉讼；也可以先向赔偿义务机关提出
赔偿要求，对行政机关不作为或者作出的赔偿决定存有异议时，再向法院单独提起行政赔偿
诉讼。二是经由行政机关或复议机关确认行政行为的违法性后，赔偿请求人对行政机关不作
为或者作出的赔偿决定存有异议时，向法院单独提起行政赔偿诉讼。
二、行政赔偿诉讼的属性
完善的行政诉讼类型能够加强对相对人公法上权利的保护，可以促使诉讼争议明晰化，
也可以使行政诉讼制度体系化，法院更易作出有无裁判权的判断、程序进行得更为顺畅。我
国《行政诉讼法》未曾明确规定行政诉讼类型，《行诉解释》第68 条第1 款对“具体的诉讼
请求”进行了解释，初步构建了我国的行政诉讼类型制度。一般认为，以当事人的诉讼请求
为标准，可以将我国的行政诉讼类型划分为：撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼和确认诉
讼。课予义务诉讼与给付诉讼本质上均为给付诉讼。
（一）行政赔偿诉讼是否属于撤销诉讼
撤销诉讼是行政诉讼的基本类型，也是行政诉讼重要的组成部分。撤销诉讼是指公民、
法人或者其他组织认为行政主体违法的行政行为使其权益受到损害，因而向法院请求撤销该
行政行为所提起的诉讼。《德国行政法院法》第42 条第(1)项第1 句规定，人民得起诉请求
撤销行政行为，即撤销诉讼。撤销诉讼的目的在于请求法院撤销被诉行政行为，原则上溯及
既往地消灭该行政行为的效力，使原告因该行政行为被侵害的权益得以恢复。因此，撤销诉
讼属于形成之诉，其判决为形成判决。被诉行政行为因被判决予以撤销，直接产生法律效力，
该判决无需执行。如相对人提起撤销诉讼的理由不成立，则在判决驳回诉讼请求时，即确认
被诉行政行为合法。撤销诉讼主要适用于干预行政领域，特别是在警察行政、秩序行政、税
务行政等方面。我国行政诉讼中，一般可以提起撤销诉讼的行政案件主要有：对拘留、罚款、
吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；对限制人身自由或者对财
产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的
等情形。撤销诉讼相对于其他诉讼类型，具有优先性及排他性。行政赔偿诉讼本质上属于侵
权赔偿诉讼，涉及侵权赔偿问题。按照行政赔偿的属性，其不属于撤销诉讼范畴。
（二）行政赔偿诉讼是否属于确认诉讼
行政确认诉讼是原告确认争议的行政法律关系是否存在、行政行为是否无效、违法的诉
讼。确认诉讼以追求确认判决的既判力为目标，判决内容并不包含给付内容。《德国行政法
院法》第43 条规定，原告就即时确认有正当利益时，得起诉请求确认法律关系存在或不存
在，或请求确认行政处分无效。此外，《德国行政法院法》第113 条第1 项第4 句规定，行
政处分于判决前因撤回或其他方式已终结者，原告如就确认系争行政处分违法有正当利益时，
法院得依申请，以判决确认该行政处分曾为违法。《行政诉讼法》第74 条第2 款第(2)项规
定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院判决确认违法。
此种诉讼类型为继续确认诉讼，即当相对人不服行政机关所作的侵益性行政行为时，本可提
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起撤销诉讼，但在诉讼程序进行中，被诉行政行为已灭失，则撤销诉讼因无诉讼标的而无法
继续进行。此时，原告可变更诉讼请求，请求确认被诉行政行为违法，以此取代原来撤销被
诉行政行为的诉讼请求。因此变更并非诉的变更，故无需被告同意。相对于其他诉讼种类，
确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，确认诉
讼具有“补充性”“从属性”“次要性”或“后备性”。据此，作为解决当事人之间侵权赔偿
问题的行政赔偿诉讼亦不属于确认诉讼范畴。
（三）行政赔偿诉讼是否属于给付诉讼
给付诉讼有广义与狭义之分。广义的给付诉讼包括请求法院命令行政主体作出行政行为
或特定行政行为的特种给付诉讼(德国称为课予义务诉讼)；狭义的给付诉讼是请求法院命令
行政主体作出行政行为以外的给付行为(即一般给付诉讼)。
《德国行政法院法》第42 条第(1)
项第2 句规定，人民得起诉请求判决核发被拒绝或未作为之行政行为。课予义务诉讼的适用
范围主要为必须经行政机关同意、核可或准许后方可从事的个人活动，如从事工商、建筑业。
此外，在给付行政领域，譬如社会救助、社会保险争议多涉及此类诉讼类型。《德国行政法
院法》第43 条第(2)项第1 句规定，原告之权利得或可得提起“形成诉讼或给付诉讼”请求
者，不得提起确认诉讼。德国学者由此法条得出推论，除了撤销诉讼及课予义务诉讼之外，
还存在一般给付诉讼。一般给付诉讼与课予义务诉讼的共同点在于均为实现公法上的给付请
求权，区别在于课予义务诉讼以狭义的行政行为为诉讼标的，而一般给付诉讼针对的是除狭
义行政行为之外的其他行为，从而具有补充课予义务诉讼的功能，即一般给付诉讼与课予义
务诉讼之间存在排斥关系。我国台湾地区“最高行政法院”1994 年第88 号判决认为:“按
‘行政诉讼法’第8 条第1 款规定³，此项诉讼类型之目的在于请求行政法院判命被上诉人
为‘行政处分以外’之其他公法给付，包括金钱给付、作为或不作为等事实行为，学理上称
为‘一般给付诉讼’，其相较于撤销诉讼与课予义务诉讼，具有补充之功能，故人民所请求
之给付若以行政处分应否撤销为据，或须先作成行政处分者，自无需提起一般给付诉讼请求，
特别是人民申请金钱给付，须有行政机关先作成核准处分者，于行政机关拒绝申请时，申请
人须先循序提起课予义务诉愿及课予义务诉讼，请求判命行政机关作成核准处分，而不得直
接提起一般给付诉讼，是同条第2 项规定即本此旨意。此项规定虽仅就给付诉讼与撤销诉讼
间之关系有所规范，惟其范围应扩及给付诉讼与课予义务诉讼之关系，当无疑义。”
我国《行政诉讼法》第72 条规定:“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，
判决被告在一定期限内履行。”第73 条规定:“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付
义务的，判决被告履行给付义务。”其中，第72 条为课予义务诉讼的规定，第73 条为一般
给付诉讼的规定。实践中，一般可以提起给付诉讼的案件主要有：认为行政机关没有依法发
给抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；认为行政机关侵犯其他财产权等情形。
行政赔偿诉讼的核心任务是解决行政机关是否承担以及如何承担赔偿责任的争议。换言之，
行政赔偿诉讼是行政机关是否对赔偿请求人承担给付责任以及如何承担给付责任的诉讼，故
其属于一般给付诉讼。
三、行政赔偿诉讼中可否单独提起确认诉讼及撤销诉讼
根据《国家赔偿法》第14 条规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，
赔偿请求人可以自期限届满之日起3 个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方
式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿
义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起3 个月内，向人民法院提起诉讼。《国家赔偿法》
规定行政赔偿诉讼的起诉时点为:(1)行政机关拒绝赔偿；(2)赔偿义务机关自收到申请之日
起两个月内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起3 个月内，向人民法
院提起诉讼；(3)赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出
不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起3 个月
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内，向人民法院提起诉讼。
违法行为被确认后，赔偿请求人提起行政赔偿诉讼时，主张赔偿义务机关承担赔偿责任
是应有之义，但可否就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认
诉讼、撤销诉讼是值得研究的问题。
首先，《国家赔偿法》立法目的是一方面填补受害人的损害；另一方面通过行政机关承
担赔偿责任，促使其注意依法规范、适当地执行自身职责，避免再度发生损害。之所以规定
行政机关先行处理程序的立法目的在于使赔偿请求人的行政赔偿请求权能够及时实现，既减
轻法院的审判负担，又给予行政机关适当的尊重。在违法行为被确认后，行政赔偿诉讼程序
本质上是解决损害赔偿问题。赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予
赔偿决定单独提起确认诉讼、撤销诉讼不符合行政赔偿诉讼的立法目的。
其次，赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起
确认诉讼、撤销诉讼不符合行政诉讼类型之间的关系。
一是撤销诉讼与给付诉讼之间的关系主要为排斥关系，即法律仅能提供一种最合适的诉
讼类型予以救济，而排斥其他行政诉讼类型适用的可能性。此外，撤销诉讼与给付诉讼还存
在结合关系。这种结合关系多存在于一般给付诉讼与撤销诉讼之间存在因果关系时(尤其是
一般给付诉讼以撤销诉讼的标的为前提条件时)，应以撤销诉讼为主，再辅之以一般给付诉
讼。例如，提起撤销行政行为诉讼时一并提出行政赔偿诉讼。赔偿请求人仅就赔偿义务机关
作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起撤销诉讼不符合撤销诉讼与行政赔偿诉讼的结合关
系。
二是就给付诉讼与确认诉讼之间关系而言，一方面，确认诉讼具有补充性，即除非原告
通过撤销诉讼、课予义务诉讼以及给付诉讼无法达到权利保护的目的时，才能提起确认诉讼。
《德国行政法院法》第43 条第(2)项第1 句规定:“原告之权利经由形成之诉或给付之诉，
得以实现或有实现之可能者，不得提起确认之诉。”该规定明晰了给付诉讼与确认诉讼两者
之间，给付诉讼优先。另一方面，给付诉讼和确认诉讼之间还存在着结合关系，即在提起确
认诉讼的同时，可要求行政机关对其损失予以补偿或赔偿。同样，这种结合关系多存在于一
般给付诉讼以确认诉讼的标的为前提条件时。而赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作
出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼并不符合结合关系的前提条件。
三是赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确
认诉讼、撤销诉讼不符合诉的利益的要求。当事人提起诉讼，须有权利保护的必要。如果赔
偿请求人提起的诉讼欠缺权利保护的利益，则予以驳回。欠缺一般权利保护必要的类型，大
致可分为以下六种：第一，无效率的权利保护，即原告可以通过其他更实用的诉讼类型达到
诉讼目的，或者原告的请求已经实现的情况下，原告提起的诉讼欠缺权利保护必要。第二，
无用的权利保护，即原告通过起诉无法实现救济其权利的目的。第三，禁止权利滥用。原告
提起诉讼明显属于滥用诉讼权利，其诉讼的目的多为给行政机关造成困扰或增加法院负担。
第四，不适时的权利保护，即原告未待诉讼时机成熟，过早向法院提起诉讼。第五，诉讼程
序上权利失效，即原告提起诉讼超过了起诉期限。第六，抛弃权利保护(诉讼权利)。权利人
抛弃权利保护后，法律不再保护其提出的权利保护请求。赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝
赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确认诉讼、撤销诉讼即属于无效率的权利保护
情形，赔偿请求人可直接提起给付诉讼，此种诉讼类型对其保护更为周延和及时。
四是赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起确
认诉讼、撤销诉讼不符合其诉讼目的。如果原告提起行政诉讼的目的在于消灭行政处理行为
的效力，则应选择撤销诉讼或者确认行政行为无效诉讼；如果原告提起行政诉讼的目的是请
求法院判令行政机关作出行政处理行为等，则应当提起课予义务诉讼。而赔偿请求人的诉讼
目的在于获得行政赔偿，获得行政赔偿无法通过仅仅提起确认诉讼、撤销诉讼而实现。
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最后，赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决定单独提起
确认诉讼、撤销诉讼不符合行政赔偿诉讼程序设置的本意。行政赔偿程序规定了行政处理程
序和司法诉讼程序。两者的有机衔接，有利于保护赔偿请求人的合法权益。赔偿请求人直接
向赔偿义务机关提出赔偿请求后，赔偿义务机关或已作出拒绝赔偿的意思表示、或作出的赔
偿或者不予赔偿决定，则赔偿义务机关与赔偿请求人之间的协商、行政处理程序已经完成。
如果赔偿请求人认为赔偿义务机关的处理不妥，按照行政赔偿诉讼程序设置的本意，其可直
接提起赔偿给付诉讼，而不是仅就赔偿义务机关拒绝赔偿或者作出的赔偿、不予赔偿决定提
起确认诉讼、撤销诉讼。赔偿请求人不服赔偿义务机关的行为直接提起赔偿给付诉讼的流程
设置，有利于及时给予其司法救济，避免程序繁琐冗长，体现了权利保护的经济性。因此，
对于赔偿请求人仅对赔偿义务机关拒绝赔偿行为、赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿的决
定、复议机关对作出原行政行为的行政机关的赔偿或者不予赔偿决定予以维持的决定、复议
机关责令作出原行政行为的行政机关予以赔偿或者不予赔偿的决定、赔偿义务机关和复议机
关处理行政赔偿请求的其他行为提起诉讼的，不提起行政赔偿给付诉讼的，人民法院不予立
案，已经受理的，则驳回起诉。
概而言之，根据《国家赔偿法》的有关规定，行政机关拒绝赔偿申请，作出或未作出赔
偿决定等行为均是行政赔偿程序的组成部分。在行政行为被确认违法后，赔偿请求人不服行
政赔偿程序行为，其可以向人民法院提起赔偿诉讼，而不应仅仅针对赔偿义务机关拒绝赔偿
等行为另行提起确认诉讼、撤销诉讼。
四、行政赔偿诉讼中的释明问题
相对人提起行政诉讼，必须具备一定的条件。对于相对人而言，其提起诉讼时可能存在
内容欠缺或其他错误，对此往往需要法院通过释明的方式提供协助，这样才能保障相对人的
诉讼权利，不会发生因无可归责原因而无法特定诉讼类型时，以其起诉不合法而驳回起诉。
因此，法院认为原告所提起的诉讼类型，与原告起诉状记载所明确表示的诉讼类型不同时，
应通过释明的方式，探求原告起诉的真实意思，使其有补正或变更的机会，而不能径行以起
诉不合法而驳回原告的起诉。法院恰当的释明有利于避免当事人提起没有真正效果的诉讼，
既徒增诉累，又浪费司法资源。对于上述问题，德国实务曾承认诉讼类型转换的容许性，以
缓和原告因提起错误诉讼类型所产生之风险。我国台湾地区“‘行政诉讼法’部分条文修正
案”第111 条第4 款明确规定原告所“提起之诉讼种类错误”情形，明文允许为诉之变更。
《行诉解释》第68 条第3 款亦有明确规定，即“当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法
院应当要求其明确诉讼请求”。
在行政赔偿诉讼中，行政赔偿的前提条件是存在违法行为。违法行为是赔偿义务机关承
担赔偿责任的要件之一。单独提起行政赔偿诉讼需要有赔偿义务机关的职权行为存在违法性
的要件。审判实践中，有部分赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，但未提交证据证实行政行
为的违法性已经有权机关确认，只是将行政行为违法作为提起诉讼的理由，未在诉讼请求中
予以明确。此种情形属于赔偿请求人主张不正确、不清楚、不充分的情况，法官应行使释明
权，依据职权向其提出关于事实及法律上的质问或指示，让其澄清不清楚的主张，补充不充
分的主张，不宜一概以赔偿请求人提起的单独行政赔偿诉讼不符合受理条件为由驳回其起诉
或不予立案。同理，在赔偿请求人仅就赔偿义务机关拒绝赔偿、作出的赔偿或者不予赔偿决
定单独提起确认诉讼、撤销诉讼时，法官应释明有关法律规定，明确询问其是否要求赔偿义
务机关承担赔偿责任。如果赔偿请求人要求赔偿义务机关承担给付责任，则按照新的诉讼请
求进行审理；如果赔偿请求人拒不改变诉讼请求，则以赔偿请求人提起的行政赔偿诉讼不符
合受理条件为由驳回其起诉或不予立案。
参考类案：郭某某诉安徽省泾县人民政府不履行行政补偿法定职责再审审查与审判监督
行政裁定书--最高法院（2019）最高法行申514 号
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18.有追索权保理交易下，保理商能否同时起诉应收账款债权人和债务人？保理商对债
权人的追索权和对债务人的付款请求权之间是什么关系？(二巡2019 年第13 次法官会议纪
要)
案情摘要：保理银行A 与应收账款债权人B 签订《国内保理业务合同》，约定应收账款
债权人B 将基础交易合同项下对应收账款债务人C 的债权转让给A，保理银行A 提供有追索
权的明保理服务。因应收账款债务人C 逾期未能还款，A 向人民法院提起诉讼，以保理合同
为基础请求B 和C 承担共同还款责任。C 辩称A 已通过另案诉讼的方式请求B 归还保理融资
款，故A 无权继续要求C 清偿保理合同项下的债务。
不同观点：甲说：可以同时主张，有追索权保理中，在保理商的债权未获完全清偿的情
况下，保理商不仅有权请求应收账款债务人向其履行付款义务，同时有权向应收账款债权人
(融资申请人)行使追索权。追索权的功能相当于应收账款债权人为应收账款债务人的清偿能
力提供了担保。在保理商同时起诉债务人和债权人且双方对合并审理并无异议而仅对是否应
承担责任存在争议的情况下，人民法院可以合并审理，保理商的诉请有充分证据加以证明的，
人民法院可以判决应收账款债务人承担第一顺位的清偿责任，应收账款债权人承担补充责任。
乙说：择一主张保理商向融资申请人主张返还保理融资款的行为，构成应收账款债权的
反转让。反转让的法律后果为解除债权转让合同，即将应收账款债权返还给出让人，保理商
不再享有对应收账款债务人的付款请求权。因此，保理商对融资申请人的追索权与对应收账
款债务人的求偿权在法律性质上不能并存。
法官会议意见：采甲说，保理合同是以转让基础交易项下应收账款为基础，集保理融资、
应收账款管理和催收、坏账担保等功能于一体的法律关系的集合。对于有追索权的明保理，
在保理融资款本息未获清偿的情况下，保理商不仅有权请求基础交易合同的债务人向其清偿
债务，同时有权向应收账款债权的让与人追索。有追索权的保理合同中有关追索权的约定，
是具有担保债务履行功能的间接给付合同。间接给付是从理论角度对追索权和应收账款请求
权行使顺位关系的描述。间接给付作为债务清偿的方法之一，是指为清偿债务而以他种给付
代替原定给付的清偿。在新债务履行前，原债务并不消灭，只有当新债务履行且债权人的原
债权因此得以实现后，原债务才消灭。因此，在有追索权的保理中，追索权的行使并不具有
必然消灭应收账款债权的效力，只有当应收账款债权人履行偿还义务致使保理商的债权得以
实现时，保理商对应收账款债务人的债权才消灭。债权人将应收账款债权转让于保理商后，
应收账款债务人对保理商承担第一顺位还款责任，债权人在债务人未能清偿的范围内承担补
充责任。
意见阐释：
一、保理的涵义与类型
保理合同是以应收账款债权人转让基础交易合同项下的应收账款于保理商为基础，保理
商提供资金融通、应收账款管理、应收账款催收、债务人付款保证等服务的合同。保理交易
中，至少包括应收账款债权人、应收账款债务人和保理商等三方当事人，以及基础交易合同
和保理合同这两个合同关系。通过开展保理业务，保理商以真实的贸易关系为基础，借用核
心企业信用为供应链中处于相对弱势地位的中小企业融资，有利于帮助中小企业解决应收账
款账期问题，提高日常资金周转效率。根据不同的划分标准，保理业务可以分成不同的类别：
1.根据是否向应收账款债务人发出转让通知，分为明保理与暗保理。应收账款债权转让
后，向应收账款债务人发出转让通知的保理称为明保理，反之则为暗保理。
2.根据保理商是否有权向应收账款债权人主张返还保理融资款或回购应收账款债权，分
为有追索权的保理与无追索权的保理。保理商向债务人主张债务而没有获得受偿时，保理商
可以向原债权人进行追索的保理，称为有追索权的保理；保理商仅能向债务人主张偿还而无
权向债权人主张追索的保理，称为无追索权的保理。
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延伸阅读：
对于有追索权保理中应收账款转让的法律属性，理论和实务中存在较大的认识分歧，主
要包括债权让与说、让与担保说两种观点。债权让与说受国际公约中以无追索权保理为原型
的规定影响较大，主张有追索权保理无非是在债权让与的基础上增加了一项追索权的内容。
让与担保说则从功能角度出发，认为应收账款转让作为保理商回款的保证，发挥了一定的担
保作用，本质上属于对保理融资款提供的让与担保。两种观点除理论观点存在分歧之外，实
务中不同的认识对保理商和债权人利益也有较大影响。例如，在出现债权人破产的极端情形
下，依上述不同观点，应收账款是否属于破产财产，以及保理商向债权人回收保理融资款所
依据的请求权基础差别较大。倘若采用让与担保说，应根据担保物权是否成立、是否享有对
抗第三人效力等因素，进一步判定基础交易合同债权变现后的款项是否属于破产财产的范畴。
若让与担保有效成立的，保理商对该应收账款债权享有优先受偿的权利。在债务人就应收账
款的履行不足以清偿主债务(保理融资款)时，保理商只能基于借贷关系，以普通债权人的身
份要求债权人清偿债权。与此不同的是，倘若采债权让与说，如无《企业破产法》第31 条
至第33 条规定的事由，应收账款债权人与保理商间债权转让行为有效。此时，保理商是该
应收账款新的债权人，应收账款变现后的款项当然不属于破产财产的范畴(超过保理融资款
的部分除外)。债务人清偿不足时，保理商可依据保理合同约定的回购请求权或者融资款返
还请求权要求债权人承担责任。应当说，债权让与说、让与担保说两种观点均具备一定的合
理性，但也存在明显的不足。
就债权让与说而言，保理项下应收账款转让规则相较于一般的债权转让具有一定的特殊
性，与通常的债权转让并不完全相同。其一，转让通知的方式不同。一般债权让与中，转让
通知通常由债权人向债务人发出。但在保理中，在不损害债务人权利的情况下，赋予保理商
通知权有利于简化通知程序、实现商事交易便捷高效的追求。因此，当保理商在明示其身份
并附债权让与的必要凭证时，可以单独或者和债权人共同向债务人发出应收账款转让通知。
其二，债权转让的终局性程度不同。债权让与即权利的买卖，通常为终局性的权利转移。在
保理合同中需要区分有追索权保理和无追索权保理。对于有追索权保理，应收账款债权转让
与追索权为互补关系(当事人明确约定连带责任的除外)，当保理商不能就所受让的债权从债
务人处获得清偿时，还可以向转让人行使追索权，要求转让人返还保理融资款本息和相关费
用。而仅在无追索权保理中，应收账款转让为终局性转让，保理商有权就全部应收账款受偿。
其三，禁止转让特约的效力不同。在普通债权转让中通常强调尊重当事人的自由意思，禁止
转让的约定有效，但不得对抗善意受让人。但根据《国际保理公约》《联合国国际贸易中应
收款转让公约》和各国关于保理合同的法律规定，由于保理合同的标的为金钱债权，债务履
行与当事人身份关联性不大，在保理交易中，禁止转让的特约的效力应作特殊安排。让与担
保说主张应收账款债权人对保理融资款本息负有首要偿还责任，应收账款债务人在应收账款
金额范围内承担连带清偿责任。这一观点颠倒了当事人在保理合同中对责任顺序所作的安排。
保理商开展保理业务系基于应收账款债务人(核心企业)的还款能力，且实践中通常以债务人
直接还款作为主要履行方式。在让与担保理论架构下，卖方(应收账款债权人)负担首要偿还
责任，违背了保理合同当事人的真实意思和交易成立的基础。并且，让与担保说的债权实现
方式也有悖于当事人的真意。为避免暴利行为，担保权人负有清算的法定义务。¹让与担保
的裁判规则表明，融资申请人不履行到期债务时，保理商无法主张应收账款债权，而应当请
求人民法院参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的相关规定处置应收账款债权。但在
保理法律实践中，当事人可就应收账款还款范围自行约定，而不负担清算义务，无需经过拍
卖、变卖应收账款等担保物权实现方式。因此让与担保说没有准确揭示保理法律关系的特性，
难以令人信服。在我国立法、司法和法学教育传统体制下，将有追索权的保理理解为附追索
条款的债权让与，将保理合同中关于追索权的约定理解为间接给付契约更具解释力上的包容
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性，值得赞同。
3.根据应收账款债权人和债务人所在地的差异，分为国内保理和国际保理；以及越来越
广泛适用的进口保理和出口保理。
4.根据保理申请人的身份差别，分为由应收账款债权人申请叙作保理业务的正向保理和
由应收账款债务人(核心企业)作为申请人的反向保理。上述四种分类方式实际上是从不同角
度对保理所作的描述，在真实交易中，当事人可以对上述类别自由组合。但无论保理合同的
内容作何安排，真实的贸易关系总是提供保理服务的前提和基础。
二、保理的识别
由于“保理合同纠纷”并非《民事案件案由规定》明确列明的案由类型，各地法院在立
案时的做法不一，包括：合同纠纷、保理合同纠纷、金融借款合同纠纷、借款合同纠纷、债
权转让合同纠纷、其他合同纠纷、财产损害赔偿纠纷等等。也有单独起诉应收账款债务人而
产生的买卖合同纠纷、融资租赁纠纷、建设工程施工合同纠纷等等。《天津市高级人民法院
关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》明确规定“保理合同为无名合
同，案由可暂定为保理合同纠纷”。在审理保理有关案件时，法官首要应做的即是甄别诉争
案件是否成立保理合同法律关系，从而正确适用法律以明确当事人间的责任关系。本文认为，
在判断诉争交易是否构成保理合同法律关系时，应当重点考虑以下因素：
第一，主体要件。即合同一方当事人是否为依照国家规定、经过有关主管部门批准可以
开展保理业务的商业银行或者商业保理公司。
第二，形式要件。即当事人间是否签订了书面保理合同，该合同是否约定了业务类型和
服务范围，基础交易合同名称、编号和转让标的，应收账款债权人和应收账款债务人名称、
地址，应收账款数额、付款时间和付款方式，转让价款、服务报酬及支付方式，转让通知的
方式，风险承担的方式等内容。
第三，内容要件。即保理商是否提供了下列服务中的至少一项：融资、销售分户账管理、
应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保。
第四，真实的基础交易关系是否存在。保理法律关系以转让基础交易项下的应收账款为
前提，国家鼓励开展保理业务的目的也在于盘活基础交易项下的账款，从而解决企业融资困
难的问题。若不存在真实的基础交易关系，三方当事人、双层合同关系的保理法律架构将不
复存在，保理融资、应收账款催收和管理等行为将缺乏开展的依据。在不存在真实的基础交
易关系的情况下，保理法律关系不成立，保理融资人和保理商签订的合同，应以双方间实际
产生的法律关系处理。
第五，应收账款是否实际转让。无论是明保理还是暗保理，有追索权保理抑或无追索权
保理，保理商发放保理融资款在很大程度上是依赖于债务人的还款能力。所以，合同当事人
就应收账款的转让达成真实合意是保理合同成立的基础。需要注意的是，这并不意味着保理
商必须将应收账款转让的事实通知债务人。虽然是否通知债务人并不影响应收账款转让的效
力，但能决定保理商能否向应收账款债务人请求付款。实践中，不乏名为保理实为借贷或者
票据贴现等法律关系的案例。在这些案例中，尽管当事人之间签订了《商业保理合同》，但
合同当事人从未就基础交易合同、应收账款的数额、应收账款是否有效转让、是否用应收账
款偿还融资款等内容进行过任何形式的确认。且保理商也从未将应收账款转让的事实通知债
务人，未曾要求应收账款债务人付款，而仅要求融资申请人履行还款义务。此种情形下，人
民法院通常应当以当事人间的真实交易情况和具体案件事实，认定其属于借款担保合同纠纷，
而非保理合同纠纷。
三、有追索权保理中的请求权及其关系
（一）请求权种类
有追索权保理业务中，保理商享有两类请求权，一是基于应收账款债权的请求权，二是
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基于保理合同的融资款返还请求权(追索权)。实践中，有追索权保理商的诉请类型主要包括
(在不考虑担保法律关系的情况下)：(1)同时起诉债权人和债务人，请求其承担连带责任；
(2)同时起诉债权人和债务人，请求两者相互承担补充责任；(3)仅起诉应收账款债权人；(4)
仅起诉应收账款债务人。其中，单独起诉应收账款债权人，或者共同起诉债权人和债务人是
保理商行使诉权的主要路径。由于应收账款清收存在一定的诉讼风险和成本，如债务人以应
收账款虚构为由拒绝履行付款义务、债务人向保理商主张主合同约定的抗辩权等，因此保理
商起诉债务人时，大多也会将应收账款债权人作为被告，单独或者同时要求债权人履行还款
责任。由此，带来了两方面的裁判分歧：一是保理商可否同时起诉债权人和债务人，两者间
是何责任关系；二是若保理商已起诉应收账款债权人，可否再对应收账款债务人提起诉讼(债
务人常常以保理商已对债权人提起诉讼作为抗辩理由)。对上述问题的回答，实际上在于解
决应收账款付款请求权和保理商对债权人的追索权之间的关系问题。
（二）债务人责任与债权人责任在实体法上的关系
在有追索权的保理中，保理商既可以要求应收账款债务人履行付款义务，又可以向应收
账款债权人主张追索权。追索权与应收账款付款请求权是基于不同法律关系形成的相互独立
的两个请求权。应收账款债务人是基于基础法律关系而产生的债务的最终责任人，应承担第
一顺位的还款责任；追索权的约定实际赋予了保理商债权实现的担保功能，即在保理商向第
一顺位责任人即债务人求偿而未果的情况下，债权人则对债务人未能清偿的部分承担补充责
任。因此，在有追索权保理中，债权人责任与债务人责任构成补充责任关系。
从交易实践看，这种认识也符合保理业务的惯常做法，符合常见示范合同文本所作的交
易安排。从有追索权保理合同的文本内容来看，交易合同一般约定付款请求权行使在先，追
索权行使在后，但融资申请人(债权人)并不因此享有一般保证人的先诉抗辩权。例如，实务
中常见的有追索权保理合同一般约定：“当应收账款因任何原因不能按时足额收回时，保理
商均有权向债权人进行追索，债权人应确保债务人按时足额向保理商进行支付。若发生债权
人或者债务人没有履行到期债务的情形，视为债权人违约，在债权人未足额向保理商支付全
部应付未付款项前，保理商作为应收账款的债权人，仍享有应收账款的一切权利。”对实务
中这种常见约定的认识，应注意以下几点：第一，在债务人未全面履行其付款义务时，保理
商享有对债权人的追索权。并且，对债权人未能清偿部分，保理商仍有权主张应收账款债权，
追索权的行使不构成应收账款债权的反转让。第二，从行使范围和结果角度而言，对于保理
融资款未能完全清偿的部分，保理商同时享有对债权人和债务人的付款请求权，但两个请求
权的成立基础不同，互为补充关系。第三，保理商并不因为提出追索权主张而导致应收账款
付款请求权消灭。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷若干问题的审判委员会纪要
(二)》对此作出了明确规定，“债务人未依约支付全部应收账款时，保理商提出下列主张的，
应予支持：……4.债权人的回购义务履行完毕前，保理商依据保理合同及债权转让通知要求
债务人付款或者收取债务人支付的应收账款”。此外，深圳前海合作区人民法院公布的《关
于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》第24 条也有类似规定，“债
务人未按照债务履行期限支付全部应收账款时，保理商提出下列主张的，应予支持：……（三)
合同约定债务人不能清偿债务时，保理商对债权人享有追索权或者应收账款债权回购请求权，
保理商一并起诉债权人及债务人，主张债务人承担清偿责任、债权人在债务人不能清偿的范
围内承担相应责任的……”。
（三）两类请求权行使顺序
保理商既享有对应收账款债务人的付款请求权，又享有对债权人(保理融资申请人)的追
索权，但两者的合同依据不同。前者基于基础交易合同产生，后者基于保理合同产生。从司
法实践中的情况来看，对保理商有追索权的保理业务中，在债权未获清偿的情况下，保理商
不仅有权请求基础合同的债务人向其清偿债务，同时有权向基础合同债权的让与人追索这一
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问题，认识并无分歧。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委
员会纪要(一)》规定，“保理商仅以债权人为被告提起诉讼的，如果案件审理需要查明债权
人与债务人之间是否存在基础合同关系、基础合同履行情况，以及债权转让是否通知债务人
等事实的，应当根据当事人的举证情况进行审查，必要时可以追加债务人作为第三人参加诉
讼……保理商仅以债务人为被告提起诉讼的，如果债务人就基础合同的签订、履行以及享有
抗辩权、抵销权等提出抗辩的，应当追加债权人作为第三人参加诉讼”。同时，深圳前海合
作区人民法院公布的《关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引(试行)》第
7 条规定：“保理商仅以债权人或者债务人为被告提起诉讼的，可以根据案件审理需要决定
是否追加债务人或者债权人作为第三人参加诉讼。”
在两类请求权均可以行使的情况下，其行使是否有先后顺序之别？在以诉讼外方式行使
请求权时，两类请求权的行使确实有先后顺序。关于追索权的约定，应被理解为具有担保债
务(应收账款)履行功能的间接给付契约。根据间接给付理论，在新债务履行前，原债务并不
消灭，只有当新债务履行且债权人的原债权因此得以实现后，原债务才同时消灭。追索权的
功能即为在应收账款债务人不能履行时代替原定给付之清偿。因此，保理商的两类请求权行
使具有先后顺序。即保理商应先向债务人主张应收账款付款请求权，在债务人拒绝偿还或不
能清偿的情况下，才能行使追索权。先向债务人主张应收账款付款请求权不仅符合“叙作保
理业务系基于基础交易项下债务人还款能力”的考量，也遵从了当事人的合同安排。需要强
调的是，此处的保理商行使追索权的条件应当理解为到期后保理商向债务人主张履行而未获
清偿这一客观事实，而无需限定为必须以诉讼等方式提出且不能得到清偿。这两项请求权均
作为保理融资款及相应费率的回收保障和手段，在范围上应当以保理融资款本息为限，而不
限于融资款本金。应收账款债权人或债务人一方对保理银行履行义务，则另一方免除相应的
清偿责任。具体而言，在保理商向债务人主张债权而未获清偿的情况下，如果保理商仅起诉
应收账款债权人，但未能实现全部债权的，保理商有权请求债务人继续履行清偿义务。如果
保理商的债权通过应收账款债权人的给付行为得以全部或者部分实现的，对于已从债权人处
得以实现的部分，视为反转让回债权人，债权人有权向债务人追索。
在保理商向债务人主张清偿而未果的情况下，保理商可以通过诉讼方式维护其合法权益。
与实体上的请求权相对应，保理商也可以提起两种诉讼：一是对债务人提起的偿还债务之诉，
二是对债权人提起的追索之诉。从两种诉讼的关系上看，我们认为二者属于可分之诉，保理
商可以分别提起。为防止保理商通过先后提起两诉而获得双重受偿，在执行阶段应对两个判
决进行协调，以防止保理商不当获利。另一方面，因债务人与债权人之间属于基础法律关系
中的当事人双方，二者的责任在实体法上也具有补充性质，二者对保理商的诉请所提出的证
据以及抗辩也常常具有共通性，故前述两诉又具有一定的牵连关系。基于简化程序、节省时
间和费用等诉讼经济方面的考量，保理商一并起诉并经对方当事人同意的，人民法院也可以
作为普通共同诉讼合并审理。在认定保理商的诉请成立的情况下，人民法院可以根据债务人
和债权人责任的补充性，判决债权人对债务人不能清偿的部分承担补充责任。
参考类案：甲公司、乙公司与丙银行青岛市北分行金融借贷合同纠纷再审民事判决书--
最高法院（2018）最高法民再128 号
19.混合担保中，当事人约定“债权人有权决定担保的实现顺序”，当债权人放弃债务人
提供的质押担保时，保证人应否在放弃质押担保范围内免责？(二巡2019 年第13 次法官会
议纪要)
案情摘要：甲商业银行与乙公司签订《借款合同》，甲向乙发放贷款2000 万元。甲与乙
签订《质押担保合同》，乙以其对丁公司享有的应收账款债权为甲提供质押担保，并办理了
应收账款质押登记。为保障债权的实现，甲与丙公司签订《保证合同》，约定丙对乙公司的
上述2000 万元借款承担连带保证责任。《保证合同》约定“主债务在本合同之外同时存在其
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他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担
保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任”。之后，甲起诉乙偿还欠款，
放弃了乙提供的对丁的应收账款质押担保，而请求丙承担连带保证责任。丙抗辩认为甲应先
向丁主张质押债权，甲放弃对丁的质权，其亦应免责。
不同观点：甲说：否定说，《保证合同》中约定债权人有权决定担保权利的行使顺序，
在既存在债务人自己提供的质押担保，又存在第三人提供的保证时，则债权人“有权决定担
保权利的行使顺序”的约定符合《物权法》第176 条规定的约定实现担保顺序的情形；且《保
证合同》并未约定债务人提供物保是保证人提供保证的条件，债权人放弃债务人本人提供的
应收账款质押担保，对保证人应承担的保证责任范围并未产生影响，故保证人应承担连带保
证责任。
乙说：肯定说，《保证合同》仅约定债权人有权决定担保权的行使顺序，但并未明确约
定债务人本人提供的质押担保与第三人保证担保并存时的行使先后顺序，也无法推导出债权
人放弃债务人提供的质押担保时，保证人仍然承诺提供连带责任保证的意思，应认定为合同
对实现债权的顺序约定不明，债权人应先就债务人自己提供的质押担保实现债权。在债权人
放弃债务人本人提供的应收账款质押担保后，保证人亦未作出继续提供连带责任保证担保的
意思表示情况下，应根据《物权法》第218 条的规定，认定保证人在债权人放弃质权的范围
内免除担保责任。
法官会议意见：采乙说，在混合担保的司法审判实务中，虽然当事人约定“债权人有权
决定担保权的行使顺序”，但合同中并未明确约定债务人本人提供质押担保与第三人提供保
证时的担保实现顺序，更未明确在债务人提供质押担保时，保证人的保证责任先于质押担
保优先实现，因此，“债权人有权决定担保权的行使顺序”的相关约定，不能认定为关于债
务人本人提供物的担保与第三人保证担保实现顺序的明确约定。在当事人对担保实现顺序
未作明确约定的情况下，根据《物权法》第176 条确定的“债务人提供物的担保强制优先”
规则，债权人应当先以应收账款质押担保优先受偿，尔后才能就未获得清偿部分向保证人主
张保证责任。在债权人放弃了债务人提供的应收账款质押担保，且保证人未作出继续提供
担保的意思表示情况下，则应适用《物权法》第218 条的规定，保证人在债权人放弃质权担
保优先受偿权范围内免除保证责任。
意见阐述：
一、混合担保中物保与人保的关系
在担保实践中，债权人为充分保障其债权的实现而经常设定混合担保。混合担保是指同
一债权上设有两个或两个以上性质不同的担保类型，同时包含了物的担保与人的担保两种不
同性质的担保类型。
在混合担保中，物的担保系以担保物之价值为限承担担保责任；人的担保则着眼于保证
人的一般财产，除当事人作出特别约定的情况外，保证一般没有担保限额。混合担保在法律
关系上跨越了物权法(担保物权)与债法(保证)两大领域，故而其法律关系相较一般共同保证
而言更为复杂，混合担保在对外及内部关系的处理上存在一定的特殊性。在混合担保的外部
关系上，即债权人与担保人之间的关系这一问题上，《物权法》第176 条规定：“被担保的债
权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物
权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的
担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的
担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权
向债务人追偿。”就该条规定的文义及层次而言，该条分别针对三种情形，对混合担保中债
权人与担保人之间的关系问题作出了规定。
(一)“意思自治优先”模式
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在当事人对混合担保中物的担保与人的担保关系作出明确约定的情况下，应当尊重当事
人的意思自治，按照约定实现担保权。担保的产生系基于当事人意思的合同行为或单方行为，
担保制度本身是建立在意思自治与合同自由的基础之上，因此在本质上关于担保法律关系的
规范属于任意性规范。如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则应当充分
尊重当事人的意思自治，除非违反法律的强制性规定，否则债权人应当受该约定顺序之约束。
根据《物权法》第176 条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行
到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规
定可知，在当事人对债权人行使担保权作出约定的情况下，债权人行使担保权则应受该约定
的约束。鉴于担保对于债权人、债务人及提供担保的第三人的利益关系重大，因此如何解释
《物权法》第176 条规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，意义重大。对
此，涉及以下两方面问题的解释适用：
1.如何理解“约定”的内容。我们认为，从语义解释和体系解释的角度分析，该条所规
定的“约定”应首先指当事人对物的担保与人的担保的实现顺序的约定。主要理由在于，该
条在本句规定之后规定，在当事人未作约定时，在债务人自身提供了担保物权时，债权人应
先就债务人提供的物保实现债权，尔后再向其他保证人及物上担保人行使担保权；而在第三
人提供物保及保证时，债权人享有决定如何行使担保权的选择权。据此可知，本条对于当事
人“未约定”或“约定”不明的处理后果主要解决的是担保实现的顺序问题。由此反推，则
本条前句中的“约定”则应当是指当事人关于物的担保与人的担保的实现顺序的约定。此外，
因混合担保系同一债权上设置多个不同性质的担保，因此，就各项担保之间的关系，特别是
各项担保之间应承担的担保份额及担保范围，亦属于当事人依其意志而作出约定的内容。在
当事人对各项担保应承担的份额和责任范围作出约定的情况下，该约定对债权人及各担保人
而言具有约束力，亦可限制债权人实现债权时选择权的行使，此时债权人仅享有向各担保人
主张约定份额范围内的担保责任的权利。因此，《物权法》第176 条规定的“债权人应当按
照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于物的担保与人的担保之间责任顺序的约定，也
涵盖二者责任范围的约定。而就混合担保中保证人免责的问题而言，关于物的担保与人的担
保之间责任顺序的约定，具有更加重要的意义。
2.如何认定“约定”的明确程度。如前所述，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约
定”主要是指针对物的担保与人的担保的实现顺序及责任范围而作出的约定。该约定的内容
直接影响担保责任承担的先后顺序及责任范围，对当事人的利益影响重大。
根据《物权法》第176 条的规定，在当事人没有约定或约定不明时，采用“债务人物的
担保强制优先+物上保证人与保证人平等主义”模式。这是法律在充分考量各方利益后作出
的规则安排：在债务人自己提供了担保物权的情况下，债权人首先应就债务人提供的担保物
权实现债权，尔后就未获清偿部分再向保证人或其他物上担保人请求行使担保权。据此，在
债务人提供担保物权的情况下，保证人享有对债权人首先就债务人提供的物保实现债权的顺
序利益。该顺序利益不仅包含了担保权实现顺序上的利益，同时还包含了保证人可能承担的
保证责任范围的利益。而法律允许当事人通过约定的方式对法律推定适用的原则模式作出变
更，当事人之间对混合担保中所涉不同担保类型的实现顺序作出的约定，对各不同的担保人
的权利会产生较大的影响，特别是在债务人自己提供了物的担保的情况下，允许当事人约定
保证人放弃法律赋予其的顺位利益，而使得债权人可直接向保证人主张权利，这无疑会对保
证人所承担的保证责任范围以及其承担保证责任后向债务人行使追偿权产生实质性的影响。
因此，当事人对人的担保与物的担保的实现顺序作出的变更约定，应明确具体，即变更的意
思表示必须清楚明确，对变更约定所可能产生的法律效果亦应当有清楚的表达及可识别性。
就此而言，在债务人提供物的担保的情况下，只有在保证人明确放弃了其本可享有的债权人
应先就债务人自己提供的担保物权实现债权的顺序利益抗辩，明确接受其保证责任的实现优
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先于债务人提供物的担保实现顺序的情况下，方能认定保证人已与债权人达成了明确变更担
保实现顺序的约定。按照这种要求判断，前述案例中“债权人有权决定担保权的行使顺序”
的相关约定，不能认定为关于债务人本人提供物的担保与第三人保证担保实现顺序的明确约
定。
(二)“债务人物的担保强制优先”模式
在当事人对人的担保与物的担保实现顺序没有约定或约定不明确时，债务人自己提供物
的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。该规定说明，在没有约定或约定不明确的
情况下，债务人提供的物的担保优先，从而限制了债权人在人的担保与物的担保实现顺序上
的选择权。法律之所以在债务人提供的担保物权与其他担保人应承担的保证责任之实现顺序
上作出如此规定，主要是基于以下几方面的考虑：其一，主债务人是最终的债务承担者，担
保人则系担保主债务人债务的履行，因此在债务人提供了担保物权的情况下，债权人先就债
务人提供的担保物权实现债权，符合民法之公平原则及通常的道德情感。债权人对主债务人
的财产享有担保物权而不行使，却转而行使对第三人的担保权，为通行观念所不接受，也有
违民法之公平原则。其二，债权人如果选择行使对第三担保人的担保权利，则在第三担保人
承担责任后将发生对主债务人的追偿，这将增加交易环节和加大经济成本支出。因此，“债
务人物的担保强制优先”模式限制债权人的选择权，符合公平原则及商事关系追求效益和便
捷的现实需求。
(三)“物上保证人与保证人平等主义”模式
第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证
责任。在债权既有第三人保证又有第三人提供的物保时，法律赋予债权人以选择权，债权人
可以选择行使保证债权或担保物权。理由在于：在没有约定或约定不明确时，对于第三人提
供的物保与人保而言，第三人与保证人均处于担保人的平等地位，均不是最终债务人。因此，
债权人无论选择先实现第三人提供物的担保还是第三人提供的人保，物保人或保证人均存在
向债务人追偿的问题。为保障债权人的债权得以实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许债
权人在此情况下享有选择权，以充分保护债权人的利益。
二、质权人放弃债务人提供的质押担保时，其他保证人的责任承担问题
(一)质权人放弃债务人提供的质押担保对其他担保人利益的影响
作为债权人的质权人放弃质权，是质权人对其享有的私人利益的处分，在不违反法律、
法规的强制性规定以及不损害第三人利益的情况下，处分行为的效力应当予以肯定。但是，
质权人放弃质权的行为不能影响到其他保证人在混合担保中的顺序利益。即对于债务人自己
提供的物保和第三人提供的保证并存且“债务人提供的物的担保强制优先”时，保证人对债
务人提供的质押担保具有顺序利益的抗辩。在债权人向保证人主张权利时，保证人享有要求
债权人首先就债务人提供的质押担保实现担保权的抗辩权。而当债权人放弃债务人提供的质
押担保时，无疑会增加保证人承担的担保责任范围。因此，债权人放弃顺位在先的债务人提
供的质押担保，保证人的顺序利益即受侵犯，由此应赋予保证人在债权人丧失优先受偿权的
范围内免除保证责任的权利。对此，《物权法》第218 条规定：“质权人可以放弃质权。债务
人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围
内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”本条规定的其他担保人当然包
括第三人提供的连带责任保证。
(二)其他担保人免除担保责任的例外
《物权法》第218 条在赋予保证人等其他担保人免责权利的同时，也规定了例外，即其
他担保人承诺仍然提供担保的除外。在法律已经明确认可其他担保人可以在质权人丧失优先
受偿权益范围内免除保证责任的情况下，其他担保人仍然承诺提供担保，实质上系处分其权
利的行为，并无不可。债权人放弃债务人提供的质权，其他担保人如继续承担担保责任，则
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承担的责任要明显大于债权人未放弃质权时其应承担的责任，因此，其他担保人继续承担担
保责任应当以明示的方式作出。即其他担保人愿意继续提供担保的意思表示应当明确具体，
对于其继续提供担保的法律效果应当作出清晰的表达。
三、质权人放弃质权的方式
对于质权人放弃质权的方式，《物权法》第218 条并未作出明确的规定。质权人以“明
示”方式放弃担保物权的行为，自然产生担保物权消灭的法律效果。质权人以“默示”方式，
如怠于行使担保物权而致使担保物的价值减少或者毁损、灭失时，也应认定为“放弃质权”。
对此，
《担保法解释》第38 条第3 款关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，
致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人
在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”的规定所确立的原则，在适用《物权法》
第218 条时则可以参考适用。
延伸阅读：明确约定担保实现顺序情况下保证人的免责问题
如果当事人在保证合同中明确约定“在既有债务人提供的物保，又有第三人提供的保证
时，债权人有权选择要求第三人先行承担保证责任，保证人放弃先就债务人提供的物保优先
实现的抗辩”，则在债权人放弃债务人提供的质押担保时，保证人能否主张适用《物权法》
第218 条规定，在债权人放弃质押担保范围内免除保证责任？这涉及《物权法》第218 条规
定同第176 条规定的衔接问题。即《物权法》第218 条规定是否以其他担保人对债务人提供
的物保享有顺序利益的抗辩为前提。对此，在保证人承诺放弃混合担保的顺序利益情况下，
存在两种不同的处理意见。
一种意见认为，即使明确约定了第三人放弃对债务人提供的物保优先受偿的顺序利益抗
辩，也应该适用《物权法》第218 条的规定。即只要债权人放弃债务人提供的质押担保，则
第三人就在债权人放弃质押担保的范围内免除担保责任。主要理由在于，一方面，从文义上
看，《物权法》第218 条规定的其他担保人的免责条件仅仅为债权人放弃债务人提供的物的
担保，而未规定其他条件。即使第三人放弃了债务人提供的物保实现的顺序利益抗辩，也不
影响本条规定的适用。另一方面，如果在约定了第三人放弃混合担保的顺序利益情况下，在
债权人放弃质押担保后，第三人仍然需要承担担保责任，则《物权法》第218 条规定即无适
用的空间，该条规定即成为具文，不符合该条规定的规范价值。
另一种意见认为，当第三人提供保证和债务人提供的物保共存，而当事人又明确约定债
权人应先向第三人主张保证责任，其后才能就债务人提供的物保主张优先受偿时，在债务人
不履行债务的情况下，债权人完全可以首先要求第三人承担保证责任，而不能先就债务人提
供的物保优先受偿。因此，即使债权人放弃债务人提供的质押担保，在逻辑上也不会加重提
供担保的第三人的责任负担。在此情况下，并无适用《物权法》第218 条的必要，提供担保
的第三人仍然需要承担担保责任，而不能主张在债权人放弃债务人提供的质押担保范围内免
除担保责任。
在当前的规范体系及解释逻辑中，如果当事人明确约定了“即使存在债务人提供的物的
担保，提供担保的第三人仍然放弃优先由债务人提供物保进行清偿”，即第三人放弃债务人
提供担保顺序利益抗辩，则在债权人放弃债务人提供的物保时，并不会加重第三人承担责任
的负担，而仅是债权人放弃了可以就债务人提供的物保主张补充责任的机会，原债权人对后
顺位利益的处分，与保证人无涉。且在我国现行法律体系中并无第三人承担担保责任即代位
取得债务人提供的物的担保制度，故此，对于《物权法》第218 条的适用则应以第三人对债
务人提供物保享有顺序利益抗辩为前提，采纳第二种处理意见似更符合法律逻辑。
当然，在比较法上，为平衡债权人对担保实现顺序的意思自治和对提供担保的第三人利
益的保护问题，有保证人承担保证责任之后直接对于债务人的物保取得法定代位的做法。根
据该做法，即使在债务人提供的物保与第三人提供的担保并存且债权人可优先就第三人请求
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承担保证责任的情况下，第三人在承担了担保责任后向债务人追偿时，可直接取得对债务人
提供担保物的代位，从而使得第三人的利益得到保护；进一步，如果由于债权人放弃了债务
人提供的物保，则造成第三人无法取得代位，进而其追偿权无法实现，故而要求第三人在“债
权人放弃担保”的范围内免责，则符合公平原则及该种规范的内在逻辑。但是，我国《物权
法》在尊重当事人对担保顺序意思自治的情况下，缺少第三人在承担担保责任之后对债务人
提供物保取得法定代位的规范“桥梁”。由此，如果当事人明确约定了担保顺序，特别是提
供担保的第三人放弃先就债务人提供物保优先受偿的顺序利益抗辩，则并不会加重第三人的
责任负担。就此而言，第三人在债权人放弃质押担保范围免除责任的规定即缺乏正当性依据，
《物权法》第218 条的适用空间则必然要受到压缩。
参考类案：中国建设银行股份有限公司郑州绿城支行、郑州中惯力坚置业有限公司金融
借款合同纠纷二审民事判决书—最高法院（2019）最高法民终103 号
20.在补偿标准、补偿面积等均已经明确的情况下，法院应当判决行政机关作出补偿决
定，还是直接判决给予当事人补偿？(二巡2019 年第16 次法官会议纪要)
案情摘要：张某系某国有土地上房屋所有权人，房屋建筑面积80 平方米。2013 年6 月
5 日，甲县人民政府发布房屋征收决定，对张某房屋所在区域进行征收，并确定房屋征收管
理办公室具体负责组织实施征收范围内的房屋征收与补偿工作。在征收过程中，2013 年5
月22 日，房屋征收管理办公室发布了《居民住宅及地上附属物征收补偿安置实施方案》，后
该办公室委托土地房地产评估公司对张某房屋进行了评估，2014 年2 月28 日，评估公司作
出房地产估价报告，评估结论为6970 元/平方米。后房屋征收管理办公室根据《居民住宅及
地上附属物征收补偿安置实施方案》及评估报告，为张某核定房屋补偿款、临时过渡费、搬
迁补助费、奖励费、煤气管网费共计80 万元。后双方协商不成，未达成补偿协议，张某遂
提起本案诉讼，请求判令县政府履行征收补偿职责。
不同观点：甲说：判决行政机关作出补偿决定说，行政机关对于补偿事项具有专业性，
特别是行政机关在作出补偿决定之前需要进行评估、调查等程序，法院判决行政机关作出补
偿决定，有利于发挥行政机关的专业特长，同时也防止法院不适当介入行政裁量事项。
乙说：法院直接判决补偿说，行政相对人向法院提起诉讼要求行政机关履行给付义务，
实际上提起的是给付诉讼。法院在对行政机关是否具有给付义务、是否履行给付义务等事项
进行审查之后，应当针对原告的诉讼请求作出回应。同时，法院直接判决补偿与判决行政机
关作出补偿决定相比，既提高了诉讼效率，同时也防止行政机关不遵循法院的意旨，作出与
法院判断不一致的行政处理决定。
丙说：事证明确的情况下，法院直接判决补偿说，行政机关和法院对于给付事项，应当
根据具体情况进行具体分析。对于行政给付事项，如果行政机关没有行使“首次判断权”，
应当尊重行政机关的专业判断；如果行政机关已经行使“首次判断权”，法院应当对行政机
关的给付事项进行审理并作出判决；如果事证明确，法律对于给付事项规定比较明确，行政
机关的裁量已经缩减甚至缩减为零，为了尽快实现当事人的实体权利，应当直接针对给付事
项作出判决。
法官会议意见：采丙说，被征收人诉请人民法院判令行政机关履行征收补偿职责，其实
质诉求是请求依法判令相应的补偿方式、补偿数额。这一诉求涉及的是课予义务诉讼和一般
给付诉讼的关系问题。《行政诉讼法》第72 条规定:“人民法院经过审理，查明被告不履行
法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”根据这一规定，人民法院经过审理认为行政机
关应当作出相应的行政行为而不作出的，人民法院应当判决行政机关作出行政行为。根据《国
有土地上房屋征收与补偿条例》第26 条第1 款的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补
偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、
县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定。行政机关没有作出决定，
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存在违法之处，人民法院可以判决其作出补偿决定。这一判决方式属于“答复判决”，法院
并不对当事人的实体权益作出裁判，而是交由行政机关自行作出行政处理。但是，对于当事
人而言，重要的实质诉求是获得相应的补偿权益，人民法院应当关注当事人的实质诉求。
《行
政诉讼法》第73 条规定:“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履
行给付义务。”根据这一规定，在依法查明事实的情况下，人民法院可以直接针对当事人的
实质诉求，即获得补偿权益的诉求作出裁判。在课予义务诉讼和一般给付诉讼的关系上，如
果人民法院对于当事人的损失能够查清，相关补偿方式和数额依据比较明确，人民法院可以
作出切合当事人诉求的一般给付判决，以便尽快稳定行政法律关系，尽快实现案结事了。
意见阐释：
一、关于给付诉讼和给付判决
在行政诉讼中，原告诉请法院判决被告实施某种给付，这种诉讼就是给付诉讼。根据行
政法律关系，行政机关应当向相对人履行一定给付义务的，如果行政机关拒不履行或者拖延
履行，相对人便可以向人民法院提起给付诉讼。给付诉讼的特点是法院不仅要确认当事人之
间存在行政法律关系，而且还要判令被告履行一定的给付义务。人民法院对给付诉讼案件的
审理，首先要确认当事人之间的法律关系，然后判令一定的给付。给付诉讼与确认诉讼的关
系是，给付诉讼包含确认诉讼，确认诉讼寓于给付诉讼中。法院对确认诉讼的审查和判断，
往往对给付诉讼具有预决意义。
在给付类判决中，对于“给付”的含义应当作一个明确的界定和理解。这里的“给付”
不同于汉语中的意义。在汉语意义中，给付的对象通常是金钱、物品等具象的物。实际上，
给付的标的不仅包括物，还包括行为。在我国的诉讼制度中，民事诉讼明确了给付判决，给
付标的不仅包括物，还包括行为。从域外的行政诉讼制度来看，在给付行政诉讼中，给付标
的除了物，还包括行政行为。这里的“行政行为”是一个大概念，可能是一种积极的作为行
为，也可能是一种消极的不作为行为；既可能是一种行政行为，也可能是一种非行政行为。
根据《行政诉讼法》第72 条的规定，我国的课予义务判决要求行政机关履行的法定职责，
往往是一种行政行为。前已述及，课予义务判决是给付判决的亚类。也可以说，给付判决分
为一般给付判决和课予义务判决。
二、适用课予义务判决的条件
对于课予义务判决，司法解释明确，对于行政机关没有裁量余地的，人民法院应当作出
具体的、有实际内容的判决。《行诉解释》第91 条对课予义务判决作了细化规定:“原告请
求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民
法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法
定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”可见，
根据案件中法院已经查明的事实情况，课予义务判决分为两种形式：
(一)关于无裁量余地时的课予义务判决
行政机关作出行政行为，有的是法律规定比较明确或者事实比较清楚的，行政机关没有
进一步裁量斟酌空间，一般称为“无裁量余地”，或者“裁量缩减为零”；行政机关还存在进
一步裁量斟酌空间，一般称为“有裁量余地”。人民法院经审理认为被告不履行法定职责，
如果事实清楚、法律规定明确，被告没有裁量余地的，为了减少当事人的诉累，减少程序空
转，法院应当判决尽可能判决到位，即判决被告在一定期限内依法履行原告请求的特定职责
的判决。例如，法院经过审理认为原告完全符合结婚的条件、原告已经通过了律师资格考试
完全具备颁发律师资格证书的条件等等，行政机关已经没有裁量空间或者判断余地，法院就
应当判决直接发给证书。再比如，本案涉及的补偿问题，如果房屋征收补偿的标准和面积等
事项明确，即便行政机关重新作出征收补偿决定，亦是按照上述内容作出，行政机关已无“裁
量余地”，也就没有必要要求行政机关再行作出补偿决定，法院应当直接作出具有实际给付
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内容的判决。
法院作出具有明确的给付内容的课予义务判决，需要满足三个方面的条件：一是原告请
求被告履行法定职责的理由成立。人民法院应当对行政机关不履行法定职责的行为以及行政
机关是否具有法定职责进行审查。行政机关的法定职责有很多内容，人民法院要审查的法定
职责主要是原告所要求被告履行的法定职责。人民法院经审理认为，被告确实负有相应的法
定职责，且该法定职责亦为原告所请求的法定职责，法院可以判定原告请求被告履行法定职
责的理由成立。法院对原告的请求理由是否成立，主要考虑原告要求履行法定职责，目的是
为了维护自身的主观权利。人民法院应当从关注原告的诉求角度进行审查。当然，人民法院
在审查过程中发现原告没有提到的被告具有相应法定职责的理由，也应当进行审查。确实属
于被告法定职责的，可以视为原告请求的理由成立。在德国，课予义务诉讼被告的义务来源
和原告的请求权来源主要包括:(1)法定的请求权。例如，法律对于特定的社会福利给付作出
的明确规定。(2)带有许可保留的预防性禁令，又称为一般许可。这是义务诉讼的大多数情
况。如果申请人能够满足法定的特定条件，他就有权请求颁发相应的许可。(3)压制性禁令。
又称为例外的准许，特别许可。如果某种活动对公共利益的危害或者危险总是确定无疑的，
法律就会阻止活动本身的进行。只有在非常严格的条件下，才得允许。例如特定武器的制造
禁令的例外。(4)裁量规范。根据《德国行政法院法》第114 条的规定，如果行政机关具有
裁量权，则请求权有待考虑。也就是说，只有行政机关的裁量具有瑕疵时，对行政行为的拒
绝或者停止作为才是违法的。(5)源于基本权利的请求权。这种情况非常少见，主要原因是
基本法本身就已经明确无需许可或者认可。如果存在对基本权利的法定限制，请求权就直接
产生于法律规范。例如，行政行为作出包含职业准入的决定等。此外，基于基本法上的平等
原则，平等对待在特定情况下也是具有请求权基础的。(6)保证(行政允诺)、公法合同。如
果行政机关事先对停止作为或者对被拒绝的行政行为作出过有效的保证，或者如果行政合同
中对行政行为的作出规定了义务，则义务诉讼也是具备理由的。这些规定可资借鉴。在我国，
行政机关的法定职责来源主要包括：法律法规规章规定、行政协议、先行行为等。
二是被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复。“拒绝履行”和“不予答复”的
表现形式均为《行政诉讼法》第12 条所规定。这两种情形属于比较典型的不作为，域外也
大多作了类似规定。例如，《澳门特区行政诉讼法典》第103 条规定:“(前提)(1)在下列任
一情况下，得提起命令作出依法应作之行政行为之诉:(a)出现默示驳回之情况;(b)已透过一
行政行为拒绝作出内容受羁束之某一行为;(c)已透过一行政行为拒绝就有关要求作出判断，
而就该要求作出之决定原系涉及自由裁量权之行使，或涉及对内容不确定之法律概念作价值
判断。(2)仅当对默示驳回或已作出之行政行为未有提起司法上诉时，方得提起上款所指之
诉。”《日本行政事件诉讼法》第6 条规定:“本法中所谓‘课予义务诉讼’是指在下列情况
下，请求法院命令行政机关应当作出处分或裁决的诉讼。1.行政机关应当作出一定的处分却
没有作出时。(下列所示场合除外)2.在基于法令向行政机关提起请求作出一定处分或裁决的
申请或审查请求的情况下，该行政机关应当作出该处分或裁决却没有作出时。”“违法拒绝履
行”是指应当履行而拒绝履行,“违法”是表明“拒绝履行”的性质，并非还有“合法拒绝
履行”情形。“无正当理由逾期不予答复”是指在特定情况下，行政机关逾期不予答复有正
当理由，亦得允许。例如行政机关因遇不可抗力或者其他不属于自身原因造成的不予答复，
均属之。一般来说，正当理由包括：法律法规规章发生变化、案件极为疑难复杂调查事实难
以在法定期限内完成等等。非正当理由包括：行政执法人员生病、出国、调动、调整、工作
量较大等等。根据《行政诉讼法》第12 条第1 款第(6)项规定，申请行政机关履行保护人身
权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，属于人民法院受案
范围。
三是判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责。“裁判时机成熟”是课予义
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务判决的重要条件。大陆法系国家在理由具备性方面，撤销诉讼与义务诉讼的最重要的差别
是，作出义务判决之前需要裁判时机成熟，即在事实和法律上的前提均已经具备。一般来说，
只有行政机关才有权创造成熟的裁判时机。必要时，法院也可以创造事实和法律上的条件，
以便使裁判时机成熟。法院可以一方面通过行政机关补作相应的事实调查，另一方面还可以
通过进一步清晰法律问题等途径，促使裁判时机成熟。¹在德国，裁判时机不成熟的情形主
要包括:(1)裁量决定。只要行政机关存在其他选择的可能性，行政机关就继续拥有裁量余地。
法院可以作出《德国行政法院法》第113 条第5 款规定的答复判决，也就是原告只能部分实
现其诉讼请求。例如，为了防止对居民的滋扰，法院可以判决警察采取行动，但是采取何种
措施，通常只能由警察自己决定。(2)无管辖权的原行政机关。即无管辖权的行政机关已经
作出决定，但是有管辖权的行政机关尚未接手该案。(3)事实情况复杂。也就是说，本案事
实非常复杂或者还有待于专业的调查结果。(4)权衡决定。原告所追求的行政决定有赖于对
若干利益方面的权衡。此时，法院可能确认行政机关权衡瑕疵，但是通常不能进行彻底裁判。
(5)带有判断余地的决定。例如，拒绝性的考试决定或者其他评价决定，法院只能审查程序
瑕疵和根本性评价的瑕疵，而不能用自己的判断取代行政机关的评价。
在事证明确的情况下，人民法院作出具有可履行内容的“具体判决”的裁判时机已经成
熟。之所以倡导作出“具体判决”而非判决行政机关作出行政行为的“答复判决”“抽象判
决”，主要是基于以下几个方面的考虑:(1)切实回应原告诉讼请求的需要。原告提起课予义
务诉讼的目的，并不在于通过诉讼督促行政机关作出行政行为，更多地是要求行政机关作出
特定内容的决定。“履行原告请求的法定职责”意味着法院在前两个条件已经具备的情况，
针对原告的诉讼请求作出相应的课予义务判决。(2)防止重复诉讼。人民法院作出要求行政
机关在一定期限内履行义务的判决，其中包括履行事项、履行要求等具体内容，避免行政机
关根据自己的判断作出与法院的认定不一致的行政行为。(3)彻底解决纠纷。具体判决是履
行内容到位的判决。司法解释已经作了类似规定，在司法实践中也取得了较好的法律效果。
例如，《最高法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11 条规定:“人民法院审理不
予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在
判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。”《最高法院关于审理政
府信息公开行政案件若干问题的规定》第9 条第2 款、第3 款规定:“被告提供的政府信息
不符合申请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的，人民法院应当判决被告按照申
请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式提供。人民法院经审理认为被告不予公开的
政府信息内容可以作区分处理的，应当判决被告限期公开可以公开的内容。”这些内容均是
关于具体判决的规定，具体判决对于彻底解决纠纷积极意义。(4)域外也有类似规定。大陆
法系国家和地区一般针对原告的诉讼请求作出相应的课予义务判决，将“具体判决”作为课
予义务判决的首选方式。例如，《德国行政法院法》第113 条第5 款规定，拒为或怠为行政
处分违法，并因此侵害原告之权利时，如事件已达可裁判之程度，法院应判决行政机关有作
成原告所申请职务行为之义务。判决主文一般表述为“被告有义务向原告颁发……的许可。”
我国台湾地区“行政诉讼法”第200 条规定:“行政法院对于人民依第五条规定请求应为行
政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼，应为下列方式之裁判:一、原告之诉不合法者，
应以裁定驳回之。二、原告之诉无理由者，应以判决驳回之。三、原告之诉有理由，且案件
事证明确者，应判命行政机关作成原告所申请内容之行政处分。……”
(二)关于有裁量余地时的课予义务判决
如果行政机关还有裁量空间，也就是说尚需行政机关调查或者裁量的，人民法院应当尊
重行政机关的“首次判断权”。基于行政权和司法权的划分，人民法院也可以判决行政机关
针对原告的请求重新作出处理。根据《行诉解释》的规定，“尚需被告调查或者裁量的”，应
当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
100
“尚需被告调查或者裁量的”意味着行政机关对于相应的行政事项需要在进一步调查核
实的基础上，重新进行斟酌、裁量。一些司法解释对此作了规定，例如，根据《最高法院关
于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9 条第1 款、第4 款规定，尚需被告调查、
裁量的，判决其在一定期限内重新答复。被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息
记录的，人民法院应当判决被告在一定期限内更正。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定
期限内重新答复。被告无权更正的，判决其转送有权更正的行政机关处理。第10 条规定:
“被告对原告要求公开或者更正政府信息的申请无正当理由逾期不予答复的，人民法院应当
判决被告在一定期限内答复。原告一并请求判决被告公开或者更正政府信息且理由成立的，
参照第九条的规定处理。”可见，“尚需被告调查或者裁量的”意味着行政机关对于行政事项
还有裁量的空间、余地，人民法院不宜以自己的判断代替行政机关的判断。
“判决被告针对原告的请求重新作出处理”仍然体现了判决要求行政机关针对原告的请
求作出相应处理。法院经审理认为原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履
行或者无正当理由逾期不予答复的，法院实际上已经表明了自己的“法律观”，即原告的请
求理由是成立的、而被告采取了违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的方式，法院在
判决理由中已经肯定了原告的诉讼请求，并且否定了被告不履行法定职责的行为，只是由于
被告对相应的行政事项尚具有裁量空间、调查空间、判断空间，法院才不作出具体判决，而
交由行政机关按照法院的“法律观”或者“司法意旨”作出相应的行政行为。大陆法系国家
和地区在课予义务判决中，鉴于司法权和行政权的划分，一般也采取了“具体判决”和“答
复判决”同时规定的方式，并且要求行政机关应当按照法院的意旨行事。一般表述为:“撤
销……(拒绝)决定。被告有义务在重视法院司法观的基础上，对原告关于……的申请重新作
出决定”。例如，《德国行政法院法》第113 条第5 款规定:“拒为或怠为行政处分违法，并
因此侵害原告之权利时，如事件已达可裁判之程度，法院应判决行政机关有作成原告所申请
职务行为之义务。如未达可裁判之程度，法院应宣示，行政机关依法院裁判意旨对原告作成
决定的义务。”在德国，对于裁判时机不成熟的案件，法院应当按照《德国行政法院法》第
113 条第5 款的规定，宣布行政机关有义务根据法院的法律观对原告作出答复，而不仅仅确
认拒绝行为的违法，这是一种真正意义上的“施加义务”的判决。答复判决不仅包括要求行
政机关作出新的答复，而且还包括体现在判决理由中的法院的“法律观”。一般表述为:“1.
撤销……的决定和……的复议决定；2.被告有义务，在重视法院法律观的基础上，对原告关
于……的申请重新作出决定；3.驳回其余诉讼请求。”答复判决的结果是，行政机关应当受
到在判决中宣布的法院法律观之约束。答复判决的法律效力不仅包括行政机关重新作出决定
的义务，还包括法院的法律观。这种法律观可以在裁判理由中，也可以在裁判主文中。再比
如，我国澳门特别行政区《行政诉讼法典》第104 条规定:“(目的)一、命令作出依法应作
之行政行为之诉，目的在于判处行政当局须作出其未作出或拒绝作出之行为。二、如默示驳
回一要求或拒绝就一要求作出判断，而就该要求作出决定原系涉及自由裁量权之行使或涉及
对内容不确定之法律概念作价值判断，则上款所指之诉之目的仅限于判处行政当局须作出明
示行为，以便其有自由判断有关要求之空间。三、然而，在上款所指之情况下，按有关情况
属合理时，法院在裁判中得订定有助于作出行政行为之价值判断及认知之过程方面之法律性
指引，而不定出行政行为之具体内容。”我国台湾地区“行政诉讼法”第200 条规定:“行政
法院对于人民依第五条规定请求应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼，应为下列
方式之裁判：……四、原告之诉虽有理由，惟案件事证尚未臻明确或涉及行政机关之行政裁
量决定者，应判命行政机关遵照其判决之法律见解对于原告作成决定。”这里的“法院裁判
意旨”“法律性指引”“判决之法律见解”均体现了法院在“答复判决”中并非完全放弃司法
的导向功能，而是进一步要求行政机关回应原告的请求，以其化解行政纠纷。
三、适用一般给付判决的条件
101
《行政诉讼法》第73 条规定了一般给付判决:“人民法院经过审理，查明被告依法负有
给付义务的，判决被告履行给付义务。”“被告依法负有给付义务”是指被告依照法律法规等
负有给付相对人权益的公法义务。“依法”可以是依照法律、法规等规范性文件的明确规定，
也可以是依照法律法规所认可的名义，例如行政合同、行政允诺、先行行为等。需要注意的
是，如果被告依法负有的给付义务属于“行政行为”，则属于课予义务判决，应当适用《行
政诉讼法》第72 条的规定。“给付义务”的对象则比较广泛。在大陆法系国家的德国，一般
给付针对的是一种非行政行为的给付，通常情况下，涉及的均是事实行为。例如信息行为、
生存照顾和基础设施的给付、金钱支付(返还款项、费用偿还、损害赔偿、补偿)、要求消除
后果(例如违法将土地处置后将其填埋坑壕、销毁涉及人格权的信息和数据)、要求签订或者
变更行政合同、要求纠正姓名拼写错误等。在我国，一般给付诉讼则主要针对的是要求支付
抚恤金、最低生活保障费、社会保险待遇、政府信息公开等事项。既有针对金钱等财产给付
的，亦有针对行为给付等非财产给付的。《行诉解释》第92 条对一般给付判决作了进一步的
规定:“原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义
务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的，人民法院可以根据行政
诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。”一般给付判决往
往不涉及行政机关的专业判断、斟酌，在确定行政机关负有给付义务的情况下，直接判决金
钱、物品等给付。主要是三个方面的条件：
一是原告申请被告依法履行金钱等给付义务的理由成立。原告申请被告依法履行金钱等
给付义务主要是指原告在行政法上的财产权利。这里的“等”是等外等，除了法律列举的支
付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇外，还包括其他的非财产给付义务。从大陆
法系国家的给付判决来看，常见的非财产给付是赔偿、停止侵害、恢复原状、返还原物和消
除后果。这些非财产给付有的来源于国家法律，特别是民事法律规范的规定，有的来源于行
政合同、行政允诺等。行政机关的给付义务来源于行政法上的原因，同样，公民接受给付的
权利也来源于行政法上的原因。行政法上的原因不仅课以行政机关负有相应的给付义务，更
重要的是保障公民的财产给付权利。在大陆法系国家，在给付诉讼中，原告必须具有“应当
受到法律保护的利益”，这些利益既包括法律明确规定的专属于原告的权益，同时还包括法
律应当保护的专属于原告的权益。后者主要包括:
(1)因先行行为而产生的对于后果的消除请求权。一个行政行为的行使，在实体和程序
上可能是合法的，但是，合法的行政行为可能产生一些在拟要产生法律效果之外的一些后果，
原告对于此类行为的后果通常具有诉权。例如，政府征收房屋，但是房屋内物品因征收行为
受到损害，原告得因征收的先行行为提起给付诉讼。
(2)因被法院撤销的行政行为造成的损失也可以提起给付诉讼。这需要以下几个条件：
针对原行政行为的撤销诉讼必须符合法律；原告申请消除后果；行政机关在法律上和事实上
具有消除后果的能力；对请求权的主张没有滥用权利；裁量缩减为零。²
(3)由于行政承诺、允诺而产生的诉权。行政承诺是一个处分行为，只是这个处分行为
属于始期决定于原告的行为。而且通常行政承诺针对的是一个特定的行为。在行政承诺中，
一般要满足：行政机关以书面形式作出承诺；行政机关作出了愿意受对自己将来行为所作承
诺的约束的意思表示；行政承诺有效条件充分等。例如，行政机关作出的对举报违法人员进
行奖励的承诺、行政机关对社会公开作出的岗位责任承诺等。
（4）因行政协议产生的原告诉权。行政协议中规定的权利，法律不可能预见和穷尽规
定。对于行政协议中产生的权利，法院应当对协议的内容、权利义务行使的情况作出判断。
二是被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由。“被告依法负有给
付义务而拒绝”是指被告应当依照法律法规规章等规定或者负有其他法定义务而采取明示方
式予以拒绝。“拖延履行义务且无正当理由”是指被告采取默示方式无正当理由拖延履行义
102
务。例如，政府征收公民的房屋，应当作出补偿决定而不作出补偿决定。该补偿决定是政府
作出给付的载体。
三是人民法院可以判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。法院经过审理认为，相
关事实清楚、法律规定明确的，人民法院应当判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。
这里的“相应的给付义务”是指按照原告申请的内容明确履行给付义务，并明确给付的内容
和方式。例如，在德国，法院通过给付判决判令被告作出一种非行政行为的特定行为或者给
付。这种判决形式只能是执行名义，并不能直接形成法律状况。例如，如果原告请求变更一
个行政行为，以便确定某一金额或者涉及某一基于该变更的确认，法院可以重新确定该金额
的数目，或者以其他裁判代替原来的确认。这是为了避免法院动辄就仅仅撤销行政行为，而
不是自己确定金额。如果诉讼已经达到成熟的裁判时机，且数额无须进行复杂的专业的计算，
法院可以直接确定金额。但是，如果对有待确定或者确认金额的调查，可能耗费不菲，法院
就可以采用答复判决的形式规定计算的基础，并督促行政机关进行相应的计算。³根据《德
国行政法院法》第113 条的规定，基于程序经济的原则，在后果消除请求之外，法院除了撤
销行政行为，还可以判决作出一定的行为给付，例如撤销解雇处分并判决继续支付工资。这
样可以使原告不必在撤销判决产生既判力后继续提起义务诉讼或者给付诉讼。在本案涉及的
问题中，张某请求法院判决政府履行补偿职责。经过法院审理，张某房屋面积已经确定，房
屋的评估程序、评估价格等已经确认合法。法院作出一般给付判决的裁判时机已经成熟，法
院根据《居民住宅及地上附属物征收补偿安置实施方案》及评估报告，为张某核定房屋补偿
款、临时过渡费、搬迁补助费、奖励费、煤气管网费共计80 万元，直接对给付事项进行判
决，减少了不必要的行政机关再行作出补偿的程序，同时也针对原告诉讼请求作出回应，也
符合诉讼效率和诉讼经济的要求。需要注意的是，在给付诉讼中，如果裁判时机尚未成熟，
那就和义务诉讼一样，只能作出答复判决。即，相关事实尚需进一步调查或者行政机关裁量
决定的，可以判决被告在一定期限内作出答复。原告请求被告履行给付义务理由成立，但判
决被告履行给付义务已无实际意义的，人民法院应当根据《行政诉讼法》第74 条第2 款第(3)
项的规定确认被告未履行给付义务违法。
参考类案：张某某诉辽宁省沈阳市浑南区人民政府要求履行征收补偿职责再审审查与审
判监督行政裁定书--最高法院（2019）最高法行申3482 号
21.最高额抵押财产在其他案件中被查封，最高额抵押权人的债权何时确定？(二巡
2019 年第14 次法官会议纪要)
案情摘要：A 银行与B 公司存在借款关系，双方签订《综合授信合同》，A 银行给予B
公司最高授信额度为人民币3 亿元，双方签订《借款合同》《最高额抵押合同》，B 公司以其
名下的房产和土地提供最高额抵押担保。B 公司因与其他公司发生纠纷，被诉至C 法院。C
法院根据原告诉请，查封了B 公司名下的房产和土地。在C 法院分别向房屋登记部分和土地
管理部门送达查封裁定、协助执行通知书后，向A 银行送达查封裁定、协助执行通知书前，
因A 银行不知晓房产和土地已被查封，根据合同约定向B 公司发放部分贷款。其后，因B
公司未能及时偿还借款，A 银行诉至D 法院，诉讼中，A 银行与B 公司就借款纠纷争议不大，
但D 法院在判决最高额抵押权时，就A 银行在房屋、土地被查封后放款部分，是否属于A
银行最高额抵押权受保护的债权，产生争议。
不同观点：甲说：主观说，最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知
道抵押财产被查封、扣押之时确定。人民法院在向登记机关送达查封裁定、协助执行通知书
时，不意味着马上发生全部对世效力。特别是对于抵押权人，在其未收到人民法院通知，不
知晓抵押物被查封、扣押时，如果直接认定对其发生查封效力或债权确定效力，则有违程序
原则，可能造成其权利受损。抵押权人对抵押财产被查封、扣押的事实不知情，在最高额抵
押权存续期间和最高债权限额以内发生的债权，仍然属于受担保的债权。
103
乙说：客观说，最高额抵押权人的债权自人民法院向登记机关送达查封手续时确定，不
以通知最高额抵押权人时为准。最高额抵押属于法定要件的担保方式，由登记机关登记，具
有公示效力，只要人民法院向登记机关送达查封裁定、协助执行通知书，法律文书发生效力，
此时即产生债权扩大的阻却效力。至于抵押权人，应对抵押权担保的债权负有审慎审查的义
务，在每次发放贷款时，均应审查抵押物状态。在人民法院查封、扣押发生效力后，抵押权
人疏于审查，造成己方其后发放贷款部分不能被抵押权保护，应自行承担疏忽后果。
法官会议意见：采甲说，最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道
抵押财产被查封、扣押之时确定。最高额抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查
封、扣押后，再行发放的贷款，不属于最高额抵押担保的债权范围。人民法院虽然向登记机
关送达查封手续，但未通知最高额抵押权人，且最高额抵押权人不知道的，债权人在最高额
限度内发放的贷款，仍属于最高额抵押权担保的债权范围。
意见阐释：在现实的商业活动中，最高额抵押是债权人重要的担保手段，特别是对于银
行等金融机构，采取“最高额抵押”加“授信”的方式，赋予债权人一定额度内的放款自由，
以适应债务人随时产生的借款需求，符合社会经济个体运行差异化的特点。而当不同的权利
主体针对同一抵押物主张权利时，将产生利益纷争。在执行时，有担保的债权具有优先性，
但是如果最高额抵押权人的部分债权未被列为担保范围，则成为了普通债权，在已查封抵押
物优先用于清偿抵押担保债权后才可能得到救济。需要考虑的是，在债务人出现被两个以上
权利人依法诉求给付时，基本上经营状况恶劣，可能并无其他财产可供执行。如何确定最高
额抵押权人债权确定时点，直接决定着抵押权人债权能够实际实现的数额。如果查封后抵押
权人未收到通知，不知晓抵押物被查封，在最高额限度内仍发放部分债权，则抵押物上对应
这部分债权的价值，成为了抵押权人和查封申请人在实质意义上非此即彼的争夺部分，二者
因此形成了利益的博弈，需要人民法院对此作出认定。法官会议多数意见认为，抵押物被查
封，最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之
时确定。具体理由阐述如下：
一、主观说符合法律规定和法理
(一)关于《物权法》第206 条、《担保法解释》第81 条以及《查扣冻规定》第27 条的
关系问题
《物权法》第206 条规定:“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定:(一)约定的债权
确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额
抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、
扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。”《担
保法解释》第81 条规定:“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者
执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”《查扣冻规定》第27 条规定:“人
民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受
抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，
但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起
不再增加。”有观点认为，前两者与后者存在明显的规定冲突，从效力方面看，《物权法》应
优先适用。首先，从法律位阶上看，《物权法》由全国人民代表大会颁布施行，《查扣冻规定》
由最高法院颁布施行。根据“上位法优于下位法”的原则，应优先适用《物权法》。其次，
从颁布施行的时间看，《物权法》于2007 年10 月1 日颁布施行，《查扣冻规定》于2005 年
1 月1 日颁布施行，《物权法》晚于《查扣冻规定》颁布施行，根据“新法优于旧法”的原
则，应优先适用《物权法》。还有观点认为，前两者与后者不存在冲突，理由是《查扣冻规
定》第27 条并不否定查封、扣押之时作为债权确定时点的要求。《物权法》第206 条表述为
“抵押财产被查封、扣押”，《担保法解释》第81 条表述为“因财产保全或执行程序被查封
104
后”，《查扣冻规定》第27 条表述为“自收到人民法院通知时起不再增加”。从上述内容可见，
如前两者理解为“确定”时点，后者仅是“不再增加”的时点，后者的规定对于登记机关登
记查封至抵押权人收到通知阶段发放的债权，是否属于被担保范围，仅是可能引发不同理解，
产生歧义，但并没有明确否定。
以上观点，均没有从文义、体系的角度全面看待问题。实际上，《物权法》第206 条、
《担保法解释》第81 条以及《查扣冻规定》第27 条，在逻辑关系上并不冲突，而且从内容
和方式上构成了完整的处理体系。《物权法》第206 条是关于最高额抵押权债权的确定“事
由”或“情形”的规定，即出现该条规定的几项事由时，最高额抵押债权数额的确定就满足
了实体要件，而非债权确定的“时点”的规定。首先，从文义解释看，该条第(4)项表述为
“抵押财产被查封、扣押”，而非“抵押财产被查封、扣押之时”。查封、扣押财产的行为涉
及作出裁定、送达文书(包括向协助单位、向被查封主体送达等)、实施行为(包括现场查封、
协助单位办理查封登记等)、通知抵押权人等多个时间节点，该条款并未就时间点的确定作
出具体规定。其次，从体系解释看，该条第一句话表述为“有下列情形之一的”，第(6)项兜
底条款表述为“法律规定债权确定的其他情形”，能够说明该条规定的是债权确定的“事由”
“情形”，而非债权确定的“时点”。再次，全国人大常委会法制工作委员会民法室编写的《中
华人民共和国物权法条文说理、立法理由及相关规定》对该条的说明为：“本条是关于最高
额抵押权所担保债权确定事由的规定。”另有同样见解认为:“本条是关于最高额抵押的确定
原因的规定。”最后，该条第(3)项“新的债权不可能发生”、第(5)项“债务人、抵押人被宣
告破产或者被撤销”均面临时点的确定问题，说明了以上规定的都是“情形”而非“时点”。
另外，《担保法解释》第81 条的规定与《物权法》第206 条第(4)项的规定实质上是同一种
意思，只是表述的方法不一，“不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、
抵押人破产后发生的债权”并没有明确以查封中具体哪个行为作为“后”的起算点。
《查扣冻规定》第27 条是关于最高额抵押债权确定的时点的规定，可以理解为最高额
抵押债权数额确定的程序要件。根据《查扣冻规定》第1 条的规定，查封扣押应当作出裁定，
并送达被执行人和申请执行人，需要他人协助的，应当制作协助执行通知书送达协助执行人，
通知书送达生效。第27 条进一步明确了人民法院查封、扣押抵押财产，应当通知抵押权人，
债权自收到通知起不再增加；或者虽然没有通知，但有证据证明知道的，从知道之日起不再
增加。根据前述两条规定可以推定，在有最高额抵押的情况下，查封的效力对于不同的相对
人，生效的时点不一样。对申请人和抵押人而言，自裁定送达时生效；对最高额抵押权人而
言，从通知送达或者有其他证据证明其知道之日起生效，未送达的，不能限制最高额抵押权
的担保范围。因此，《物权法》第206 条第(4)项仅明确了债权确定的实体事由，并没有对确
认时点作出程序性规定。《查扣冻规定》第27 条属于确认时点的程序性规定，其与《物权法》
第206 条第(4)项的规定相结合，才能形成一个调整各方当事人权利义务的完整法律体系。
(二)查封的程序包括通知相关利害关系人
在存在最高额抵押的情况下，未通知最高额抵押权人实质上是未完成查封过程。《查扣
冻规定》第1 条第2 款规定了“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，
人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻
结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”，第26 条第3 款规定了“人民法院的查封、
扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”，上述两款对查封过程、效力作了初
步规定。第27 条更加明确地规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押
物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增
加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵
押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”通知义务用的词语为“应当”而非“可
以”，说明在有最高额抵押的情况下，法院具有通知抵押权人的法定职责，该职责相对于抵
105
押权人的审查义务显然更重。另外，抵押权人是否知情用的词语为“知道”，而非“知道或
应当知道”，进一步印证了人民法院通知义务的必要性。有观点认为，《查扣冻规定》第27
条第2 款同时载明了“人民法院虽然没有通知抵押权人”，又列出了否定性可能情形。可见，
《查扣冻规定》并未强制性规定通知抵押权人为查封程序的要件。但该观点忽视了该款全文
为“人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵
押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”即该条上下文联系，主要用以说明抵押
权人知道查封、扣押事实的，应如何处理，并不能从文义上得出否定前款规定的人民法院“应
当通知抵押权人”的职责。总之，公权力对私权利进行限制应当履行通知义务乃现代法治的
基本精神。如人民法院查封了抵押物而尚未通知最高额抵押权人，依然认定该查封扣押行为
可对抵押权人产生效力，则抵押权人的权利得失没有了自我决定的机会，完全取决于人民法
院的单方行为，将会给抵押权人造成巨大损失。
(三)不违反公示、公信原则
有观点认为，客观说更符合我国抵押登记设立要件的立法精神。我国对于不动产抵押等
实行的是登记要件(或生效)主义，国家赋予了登记机关办理公示事项的法定职权，以使公众
可以通过登记了解权利和法律状况。不动产物权变动，必须通过登记机关实现原因行为与结
果行为的统一。最高额抵押虽有一定特点，但其本质上仍属于抵押担保方式，一旦债权确定，
将产生“最高额抵押权转变为普通抵押权”的法律效力。因此，最高额抵押权相当于数个小
的抵押权集合体，抵押权人每次发放贷款，仍需要履行先行查询不动产法律状况的义务，以
符合抵押登记成立要件主义的要求。应当承认，该观点有可取之处。不动产等的最高额抵押
确实因登记机关登记，被赋予了公示、公信效力，其中抵押权的设立、变动、消灭均需要以
登记为要件，无法绕开。但是，该观点有偷换概念之嫌，即主观说与客观说的争议并不在于
担保物权的成立或变更，而在于担保物权所担保覆盖的债权范围。登记的公示、公信效力主
要针对特定担保物权的设立、变动，并不当然确认或否定查封后发放贷款性质。最高额抵押
权人是否需要在每次与债务人进行交易时均负有审查登记状况的义务，才是判断争议的核心
点。因司法解释已规定了法院通知的程序，抵押权人并不负有在最高限额内设定债权时必须
对抵押物是否已被查封进行审查的法定义务，则主观说、客观说与公示、公信原则不相联系
或不相冲突。
(四)在现有法律规定下，不宜对最高额抵押权人赋以过重的审查义务
有观点认为，最高额抵押权人发放贷款负有严格的审查义务。最高额抵押确有方便交易、
维系信赖关系等优点。但是，由于抵押物价值长期受到最高额抵押权人的控制，可能影响所
有权人或相关利害关系人之利益。因而，为平衡各方利益，立法设计了最高额抵押债权确定
等具体制度。其中，规定抵押财产被查封、扣押为最高额抵押担保债权确定的法定事由之一，
目的在于保护申请人之利益，牵制抵押权人的优势地位，在该制度安排中审慎注意义务必然
应在抵押权人一方。另外，抵押权人作为债权人，在放贷审查过程中，有着天然的优势地位。
特别是，最高额抵押多数为银行等金融机构采用，银行内部规定对于每次放款均设有对担保
物状况进行审查的要求，其工作人员应予遵守。因此，若抵押权人未尽到审查抵押财产状况
的义务发放贷款，导致债权未被纳入最高额抵押担保范围的，抵押权人应自行承担责任。
这种观点，殊难成立。对于最高额抵押权人的审查义务，仍应以现有规定为准。如前所
述，在《查扣冻规定》第27 条已经规定了“应当通知抵押权人”的情形下，抵押权人的审
查注意义务，已经被很大程度限缩。特别是“知道”而非“应当知道”的表述方式，直接影
响对抵押权人主观状况之判断。在债权人是银行等金融机构的情况下，法律上仅有《商业银
行法》第36 条以“商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实
现抵押权、质权的可行性进行严格审查”这样笼统的方式，对债权人的审查义务作出了规定。
但是，最高额抵押毕竟有别于一般抵押，其制度设计决定了一次签约、多次放款的个性特征，
106
法条并未明确要求每次放贷前均要重新核查抵押物状况。而各商业银行的内部规定，有的作
出了每次审查的要求，有的语焉不详，且仅是银行内部掌握，可作为其内部考核、追责的工
作纪律依据，但无法上升到法律层面。另外，采用最高额抵押的债权人也不仅有银行，还包
括小贷公司等民间借贷主体，对于此类少有规范行业规定的债权主体，无法以法律规定或行
业规定为由，对其赋以过重的审查义务。当然，以上所述不宜对最高额抵押权人赋以过重的
审查义务，并不等同于无限度放纵抵押权人怠于行使必要的审查义务，人民法院在办理此类
案件时，要充分考虑案件的具体情形，根据社会常理和证据认定情况分析研判当事人是否知
道查封状况，作出行为适当性与否的判断。
(五)不会造成国家赔偿后果
表面看将收到查封通知作为最高额抵押担保债权确定时点，损害查封申请人的查封利益，
其可以以人民法院怠于履行通知义务为由申请国家赔偿，但实际上，该理由不能成立。具体
为：
1.通知抵押权人并没有明确的时限要求。法律和司法解释对于查封保全程序的启动时间
设定了时限要求，即一般为5 日，特殊紧急情况下48 小时。比如，《民事诉讼法》第100
条第3 款、第101 条第2 款均规定了，人民法院接受申请后，情况紧急的，必须在48 小时
内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。《最高法院关于人民法院办理财产
保全案件若干问题的规定》第4 条也规定了，人民法院接受财产保全申请后，应当在5 日内
作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在5 日内开始执行。对情况紧急的，必须在48 小时
内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。但是，法律和司法解释等并没有对
完成时限作出具体要求。因此，即使发生查封后抵押权人发放的债权被依法认定包含在担保
范围内，查封申请人也并无法定依据，以人民法院通知债权人不及时造成查封损失为由，申
请国家赔偿。查封送达登记机关后，人民法院如在按常理判断仍属合理的期间内通知债权人
的，则难谓存在可归咎事由而负国家赔偿之责。
2.通常情形不会因通知与否导致查封申请人损失。首先，查封后发放的钱款一般不会因
查封保全行为而丧失。查封时，申请人除了查封抵押人的抵押物，一般会查封其银行账户或
者其他支取款项途径。抵押权人发放贷款后，如以打款等方式进行，钱款会被查封行为保全，
虽并非抵押权人查封，但能够起到限制抵押人支取的效果，并未跑封，债务人被限制处分的
总额并不会变化。其次，未通知抵押权人并非财产保全措施错误而应承担国家赔偿责任的情
形之一。《国家赔偿法》第18 条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监
狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的
权利:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;(二)依照审判监督程序再审改
判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。”实践中，财产保全错误通常包括两种情形，一
是财产保全申请错误，二是财产保全措施错误。其中，保全措施错误属于《国家赔偿法》规
制的范围。并且，该法“没有明确限定仅适用案件的当事人而不包括案外人，因此，该规定
可以作为案外人因为财产保全措施错误造成损失申请国家赔偿的法律依据”。但是，该法对
人民法院及其工作人员涉及查封保全的国家赔偿范围进行了限定，即“违法对财产采取查封、
扣押、冻结、追缴等措施的”。人民法院对查封申请人是否产生国家赔偿责任，一般取决于
人民法院是否尽到了法定职责，譬如，在申请人已对债务人银行账户申请查封冻结的情况下，
人民法院怠于履行职责，致使“跑封”“漏封”等。而是否通知抵押权人，并非是申请人查
封申请事项，形式上的相对人仅是抵押权人。法院并未怠于履行查封职责，既非未到登记机
关办理查封保全登记，亦非未依申请查封冻结债务人银行账户或其他处分查封物的途径，不
属于前述司法机关应承担国家赔偿责任的“财产保全措施错误”的情形。最后，人民法院未
通知抵押权人，其后果是产生抵押权人后放款部分是否可以照常行使抵押权，也即抵押权人
的该部分债权是否受到担保保护的问题。双方对于抵押物的争夺，应在执行的参与分配阶段，
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以执行分配方案异议之诉的形式进行。在该诉中，人民法院认定抵押权人的后发放钱款受担
保保护，即确认了抵押物“蛋糕”的分配原则，确认了抵押权人的债权范围，与查封申请人
无涉。表面看，抵押权人优先受偿范围越大，后顺位的查封申请人可实现的清偿越小，但实
际上，抵押权人优先受偿范围的扩大，是以增加放款到抵押人被限制处分的财产总额中为对
价。所以，总的权利义务通常并未失衡，一般不会损害查封申请人的利益。
二、客观说可能出现法理障碍和较高的现实操作风险
(一)无明确法律依据
从法理上说，一般民众知晓的法律后果应以明确的法律规定为准。如前所述，《物权法》
第206 条、《担保法解释》第81 条，表述的均是债权确定的“事由”“情形”，并没有对债权
时点的明确表述。最高额抵押权人，即便是相对专业的银行等金融机构工作人员，亦不能因
此知晓“抵押财产被查封、扣押”是指具体哪个查封行为完成，以及是否包括最高额抵押权
人被通知。相反，《查扣冻规定》则明确了“抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法
院通知时起不再增加”，从文义理解的角度，当然应以已经明确的以法院通知作为债权确定
的时点。
(二)登记制度的不完善增加了抵押人查询的交易成本，不符合交易效率原则
我国之前将抵押登记分散在各类抵押物的行政管理机构，主要包括:(1)土地管理部门，
承担土地上定着物的土地使用权的抵押登记;(2)房地产管理部门，房地产的抵押登记机
关;(3)林业主管部门，林木抵押登记机关;(4)国务院民用航空主管部门，民用航空器抵押登
记部门;(5)港务监督机构，船舶抵押登记机关;(6)公安交通部门，汽车等普通交通工具抵押
登记机关;(7)农用机械管理部门，农用拖拉机等抵押登记机关;(8)中国证券登记结算有限公
司等上市公司股权登记部门(注：股权质押，因参照抵押，一并讨论);(9)工商行政管理部门，
企业设备、动产等抵押(以及股权质押）登记机关等。如此复杂的抵押登记部门，让抵押权
人无所适从，倘若抵押人以数个不同类型的财产为抵押物进行抵押，抵押权人每次发放贷款
需要到各个不同的主管部门分别进行查询，耗时费力，时间成本和费用成本均很高，即便是
以最常见的建筑物作为抵押物，也涉及土地、房产两个登记机关。并且，大多数登记机关的
登记信息仅停留在简单的电脑录入和单机存储，即使有部分联网，基本限于省内、市内，没
有实现全国范围内充分有效的信息交流与共享，也给查询申请人查阅抵押登记信息造成困难。
每次发放贷款抵押权人均需要去到抵押物现场和登记机关核实，并不符合最高额抵押制度提
高交易效率的立法目的。近些年来，我国大力推进不动产统一登记制度，据自然资源部官网
2018 年6 月19 日通报，全国统一的不动产登记信息管理基础平台已实现全国联网，不动产
登记体系进入到全面运行阶段。总体上，登记信息的获取会更加便利，但仍存在大量的历史
遗留问题需要逐步去消化，譬如有很多房产信息在需要重新办理产权变更时才会被纳入信息
平台，而且，查询主体和方式亦有所限制。因此，登记信息的不断完善工作仍然任重而道远。
在这种情形下，课以最高额抵押权人每次交易时均须查封抵押物登记状况是否有变化之注意
义务，确实不符合效率原则。
(三)特定情形下，最高额抵押权人的合法权益无法得到救济
在实践中，可能出现多种情形，简单划一的以登记查封作为债权确定时点，并不科学。
第一，查封后，纠纷解决，未进入拍卖、变卖程序。物权法规定“抵押财产被查封、扣
押”作为债权确定的情形，立法机关的理由为“在最高额抵押权存续期间，抵押财产被法院
查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖。抵押财产被拍卖、变卖的价格直接影响到最高额
抵押权人债权利益的实现，为确保自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权
人一般都希望被担保的债权额尽早确定。此外，查封、扣押抵押财产实际上隔断了抵押财产
与担保债权的关系，也脱离了最高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的影响和控制。因
此，无论是从保护最高额抵押权人、其他债权人利益的角度，还是从稳定担保关系的角度，
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都应当确定最高额抵押所担保的债权额”。
查封的主要目的是为了保证申请人的权益在执行中能够得到救济，债务人不能任意处置
权益，并非刻意阻却抵押权正当行使。抵押物被查封、扣押并不必然导致抵押物被拍卖或者
变卖的效果。譬如，在实践中，存在大量的诉前财产保全，其中有些确实是为了保障权利救
济的需要，但也存在申请人以此作为逼迫抵押人解决纠纷手段的情况。在被采取诉前财产保
全措施后，人民法院通知最高额抵押权人前，抵押人与申请人如能及时解决纠纷，平息争议，
申请人可能迅速解封，而此时往往人民法院尚未来得及通知抵押权人。另外，诉前财产保全，
也可能在30 日内申请人未起诉情况下，人民法院解除查封保全。即使是诉讼中的查封保全，
若查封、扣押后抵押人与查封申请人的纠纷得到有效解决，抵押人另行偿还，抵押物也不受
影响，均未被拍卖或者变卖。但是，如按客观说的时点确定债权，则抵押权人之后产生的债
权部分，不能被抵押物担保所涵盖，在未与其他权利实质冲突的情况下，无谓的由担保债权
降为了一般债权，而没有其他权利人得到相应的增益对价，却导致债权人的权利减损，显然
并不合理。
第二，在最高额抵押权人尽职查询后，发放贷款前，人民法院进行了查封。该情形虽然
不属常态，但是可能存在的。在实践中，前述两者之间可能存在一定的时间差，即抵押权人
(如银行)确实在最高额抵押项下每一次具体发放贷款前，已向登记机关查询是否存在人民法
院查封抵押物，在了解到并不存在该情况后，拟发放贷款。但是，银行发放贷款有审批、划
转等程序要求，在债权人查询之后的时段内，人民法院才向登记机关送达查封手续，而此时
债权人却无法知悉，仍以为抵押物并无执行查封的情形而最终发放了贷款。如以人民法院向
登记机关送达时作为债权确定时点，抵押权人在已尽到审查义务的情况下，仍然承受该部分
债权降为普通债权的后果，该种处理方式对于抵押权人也并不公平。
(四)存在抵押人与案外人恶意串通的风险
一般情况下，在查封中，抵押人较抵押权人会更早得到法院通知。前述已知，在出现例
外或极端情形时，抵押权人的合法权益无法得到救济。而前述情形，并非仅有客观发生的原
因，也存在先知情的抵押人与案外人主观恶意串通，刻意制造而成的情形。另外，也可能出
现，抵押人与案外债权人关系更为密切，抵押人在明知仅有抵押物可供执行的情况下，协助
案外债权人抢先查封，保证其优先受偿。因此，倘若依客观说确定时点，则易诱发抵押人与
其他债权人恶意利用此项制度确定最高额抵押担保债权，从而达到抵押人逃废债务或案外人
抢先保障己方债权的目的，损害最高额抵押权人的合法利益。而这种恶意串通，最高额抵押
权人很难举证予以抗辩。
当然，凡事皆有两面。此争议中，不仅存在抵押人与案外人恶意串通的可能，也存在抵
押人与抵押权人恶意串通的可能，两种风险博弈存在。有人主张，上述两种恶意串通在法律
评价上，难以衡量可能性大小。但是，考虑到抵押人与抵押权人恶意串通的前提，是抵押权
人需要额外放款，处分自身权益，存在一定风险，因而发生的机率相对较小，而案外人欲与
抵押人恶意串通，仅需申请查封，相对成本较低，发生的概率较前者更大，故仍应侧重考虑
后者的风险可能性。综上所述，根据现有法律规定，在最高额抵押权已经设立，抵押物被案
外人申请查封后，抵押权人的债权以抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、
扣押之时确定，更为合理。
参考类案：甲公司、王某二审民事判决书--最高法院（2018）最高法民终787 号
22.《民事诉讼法解释》第247 条规定的一事不再理原则的适用条件中，“后诉与前诉当
事人相同”应当如何认定？前诉原告以前诉被告的继承人作为被告提起诉讼，能否认定为前
诉与后诉当事人相同？(二巡2019 年第14 次法官会议纪要)
案情摘要：李某与刘某存在100 万元借款关系。因债务人刘某未按双方约定偿还借款，
李某向法院提起诉讼，请求刘某偿还借款本金100 万元及利息。法院判决支持了李某的诉讼
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请求。该判决生效后，刘某即因病去世。李某遂以前诉被告刘某之子刘某某（继承人）、妻
王某为被告提起诉讼，请求刘某某、王某对刘某所欠100 万元借款本息承担清偿责任。刘某
某、王某以同一债权已经法院审理和判决、再次起诉违反一事不再理原则进行抗辩，请求裁
定驳回刘某的起诉。
不同观点：甲说：形式当事人说，诉讼法上的当事人与实体法没有必然联系，其首要功
能是解决谁引起诉讼程序的开始和推进诉讼程序的进行。一事不再理原则的主要功能在于禁
止重复诉讼，对于当事人相同的认定应当主形式当事人说要从形式当事人角度考虑。本案中，
虽然刘某某、王某为刘某的继承人，前诉李某对刘某的诉讼请求与后诉李某对刘某某、王某
的诉讼请求相同，但当事人并不相同。故本案不符合一事不再理原则的适用条件。人民法院
应当在查明有关财产继承情况后作出判决，不应驳回李某的起诉。
乙说：既判力主观范围说，一事不再理原则具有防止重复诉讼、避免矛盾判决的功能，
因此“后诉与前诉当事人相同”的当事人当然包括形式当事人。但一事不再理原则本身也是
既判力消极效力的体现，在当事人范围上应当与既判力主观范围保持一致。而既判力主观范
围不仅包括形式当事人，也包括例外情形下，既判力所及的诉讼担当人、继受人等等。本案
中，虽然形式上后诉被告与前诉被告不同，但后诉被告刘某某、王某系前诉被告刘某的继承
人，前诉与后诉当事人之间实体权利存在承继关系，刘某某、王某是刘某的一般继受人，应
当认定刘某某、王某与刘某属于相同当事人。故本案符合一事不再理原则的适用条件，人民
法院应当裁定驳回李某的起诉。前诉原告李某在前诉被告刘某死亡后，可以在前诉判决的执
行程序中申请变更被执行人为刘某继承人刘某某和王某，而无须再次起诉。
法官会议意见：采乙说，一事不再理原则不仅具有禁止相同当事人就同一争议事项（诉
讼标的）于诉讼系属中再行起诉的功能，也具有阻止相同当事人间相同诉讼标的再次讼争的
功能。因此，无论从诉讼系属效力还是从既判力消极效力角度，形式当事人都应当包括在一
事不再理原则主观要件即当事人同一性的当事人范围。但既判力主观范围除包括形式当事人
即通常当事人外，在既判力主观范围扩张情形下，本案当事人之外的人，也要受既判力的拘
束。从既判力消极效力角度出发，一事不再理原则中主观范围也应当扩展至既判力主观范围
扩张所及的第三人。继承人通过继承而承受诉讼标的权利义务关系，属于当事人的一般继受
人，受判决既判力的约束，因此属于一事不再理原则覆盖的范围，其与被继承人在一事不再
理原则适用上符合“后诉与前诉当事人相同”的条件。
意见阐释：我国《民事诉讼法》对一事不再理原则没有作出明确规定，一般认为，现行
《民事诉讼法》第124 条第（5）项关于“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，
当事人又起诉的，告知原告申请再审但人民法院准许撤诉的裁定除外”的规定，是一事不再
理原则在我国法律上的渊源。但这一条文的规定过于简略，无法从中推导出一事不再理原则
的构成要件和适用范围，审判实践中，一事不再理原则的适用长期处于无章可循的混乱状态。
为此，《民事诉讼法解释》第247 条对一事不再理原则的构成规定了“后诉与前诉的当事人
相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质
上否定前诉裁判结果”三个需要同时具备的条件，对于保障当事人的诉讼权利，促进诉讼程
序的稳定、顺利运行发挥着积极作用。但是，囿于篇幅、体例及司法解释本身的局限性，《民
事诉讼法解释》对一事不再理原则这三个构成要件并未作出进一步解释，审判实践中对一事
不再理原则构成要件的适用仍然存在一定的争议。前述案例中关于“后诉与前诉当事人相同”
的不同理解，即是有关一事不再理原则主观构成要件的争议。由于一事不再理原则的主观要
件既是一事不再理原则的主观判断标准和构成要件，也是一事不再理原则主观效力的作用范
围，对于准确适用一事不再理原则意义重大。对此，何为“后诉与前诉当事人相同”，应当
从一事不再理原则的涵义和功能出发，结合当事人理论，进行判断。
一、一事不再理原则的涵义和功能
110
发端于罗马法诉权消耗理论的一事不再理原则，经过漫长的历史演进，已成为现代各国
民事诉讼中的一项重要原则和制度。无论大陆法系国家和地区还是普通法系国家，都将禁止
重复起诉和既判力的消极效力视为一事不再理原则的两重内涵，这也意味着一事不再理原则
具有两个方面的功能：其一是在诉讼系属中，阻止相同当事人再行提起后诉，其二是在判决
确定后，禁止相同当事人对相同诉讼对象的再次讼争。
（一）诉讼系属效力中的一事不再理原则——禁止重复起诉
诉讼系属是“作为单个行为的起诉具有使某种有长期效力的程序开始的后果”，诉讼一
经原告起诉，该诉讼事件即在法院发生受审判之状态，此种状态称为诉讼系属，这种诉讼系
属状态继续至该诉讼之判决确定为止，或因诉讼和解与撤回诉讼而终结诉讼时止。
诉讼系属是否定性的诉讼要件。诉讼一旦系属于法院，除发生管辖权恒定、当事人恒定
等效力之外，也产生诉讼系属抗辩，对于已经发生诉讼系属的请求权，相同当事人不能再次
同时实施相同目的的诉讼。也即“如果在相同的当事人之间同样的争议案件已经在法院实施
过，则不允许当事人在另一法院重新起诉。即使忽略并列程序引起的不必要的时间和费用的
花费不计，也必须阻止不同法院对同一争议案件作出相互矛盾裁判这一可能性的发生……在
争议案件诉讼系属过程中不允许任何当事人让该案件另外系属”。否则，法院应当依职权以
诉讼判决视第二个诉不合法而予以驳回。此即一事不再理原则在诉讼系属效力中的作用，也
是禁止重复起诉原则的基本内容。
对同一诉讼事件禁止重复提起诉讼，不限于向同一法院起诉的情形，向其他法院重复起
诉也在禁止之列。重复起诉也不限于以独立诉讼的方式提起，以反诉、参加诉讼、变更诉讼
等方式，造成当事人之间的后诉与前诉成为同一诉讼的情形，亦应受禁止。
禁止重复起诉在实质上是欠缺诉的利益情形的一种具体化表现。诉的利益也被称为权利
保护必要或者权利保护利益，是指“私人所主张之私权，必须现时有利用起诉方法，请求法
院加以保护之迫切必要情形，始能利用法院之诉讼程序”，这种必要性即为诉的利益。诉的
利益是特定的诉讼要件，是法院就本案实体进行审判的前提条件，它以排斥无权利保护利益
的本案判决为核心发挥作用。在一个诉讼欠缺诉的利益的情形下，法院不能对本案作出实体
判决，而仅能以程序裁判驳回起诉。在相同当事人在同一事件已经诉讼系属于法院的情况下
再行起诉，浪费司法资源和社会资源，也对对方当事人造成双重烦扰，且增加裁判矛盾的风
险，因此没有权利保护的必要，欠缺诉的利益。
（二）作为既判力消极效力的一事不再理原则
既判力是法院终局判决的效力之一，是确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强
制性通用力。在民事诉讼中，法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院
均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该
判决的内容再作出相矛盾的判决。判决所具有的这种拘束力称为既判力。
既判力作为确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，其效力或者作
用体现在两个方面。从积极方面而言，既判力的积极效力或作用表现为，后诉法院应当尊重
前诉法院的判断，以前诉法院发生既判力的既判事项为基础处理新诉，“关于（既判力）基
准时点之权利状态应以既判事项为基准，不得为相异之认定，自反面言之，亦即当事人不得
为不同之主张。此即既判力之禁止矛盾的作用”。从消极方面而言，既判力的消极效力或作
用则表现为，在判决确定后，当事人不能在后诉中提出与前诉判决中所判断的事项相反或者
相冲突的主张和请求，法院亦应当排除违反既判力的当事人的主张和所提出的证据，禁止当
事人和法院对已经产生既判力的事项再行起诉和重复审判。“……当事人不得就同一诉讼标
的更行起诉……如更行起诉则应予驳回。即既判力之禁止反覆的作用，为既判力之消极效果”。
既判力的这种消极作用或效力，在判决确定后阻止当事人就判决的实体内容再行讼争，是一
事不再理原则的重要组成部分。
111
二、一事不再理原则中“后诉与前诉当事人相同”的范围
民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法
院行使民事裁判权的人。在性质上，当事人可以分为形式当事人和实质当事人。形式当事人
是指与作为诉讼标的的实体权利义务或实体法律关系没有直接关联，但以自己名义起诉或被
诉的主体。形式当事人是引起诉讼程序开始的当事人，是纯粹的诉讼法上的概念，与实体法
没有联系，其意义在于确定案件的管辖法院和诉讼系属，对于实体争议的解决没有意义。而
实质当事人即正当当事人或适格的当事人，是作为诉讼标的实体法律关系主体或与实体法律
关系有直接关联主体的当事人，有诉讼实施权的当事人的资格，也有学者将其解释为作为当
事人对诉讼标的的特定权利或者法律关系进行诉讼并能够要求获得本案判决的资格。实质当
事人或正当当事人与形式当事人的区别在于，形式当事人解决的是谁是诉讼中的当事人的问
题，而正当当事人所要解决的是谁应当成为当事人的问题。
从一事不再理原则的功能出发，一事不再理原则中当事人同一性的范围首先包括形式当
事人。案件系属于法院，即产生诉讼系属效力，禁止当事人于诉讼系属中重复提起诉讼。这
种诉讼系属效力也是一事不再理原则的基本功能之一。而形式当事人在诉讼法上的作用在于
确定管辖法院和诉讼系属。申言之，一事不再理原则中禁止于诉讼系属中重复提起诉讼的功
能决定了，应当以形式当事人作为当事人同一性的判断标准和基本范围。另一方面，根据既
判力相对性原则，既判力原则上只对该诉讼的当事人双方有约束力，不是该诉讼的当事人，
就不受该判决中判断的约束。这意味着当事人是以自己的名义要求法院作出裁判，本案判决
就应当针对该名义上的当事人。民事诉讼法上既判力所指向的当事人也应当是形式上的当事
人，本案判决对于诉讼当事人的法定代理人、诉讼代理人、辅助型第三人等都没有既判力。
由于一事不再理原则的功能之一体现为既判力的消极效力，形式当事人成为一事不再理原则
主观范围自是应有之意。其次，尽管既判力原则上仅对本案当事人发生作用，但在某些情形
下，允许和承认既判力突破相对性的限制，对当事人之外的第三人发生作用，即“既判力主
观范围的扩张”。在既判力发生扩张的情形下，即使不是本案当事人，也要受到本案确定判
决既判力的拘束，该第三人也不得就已经确定判决的裁判事项通过诉讼予以争议，即使提起
诉讼，后诉法院也不得作出与前诉法院判断相矛盾的判断。相应的，一事不再理原则中当事
人同一性的范围，也应当包括这种既判力主观范围扩张所及的第三人。综上，一事不再理原
则构成要件中“后诉与前诉当事人相同”的当事人范围，既包括形式当事人即通常当事人，
也包括既判力主观范围扩张所及的第三人。既判力主观范围扩张所及的第三人，包括如下情
形：
（一）诉讼担当人
所谓诉讼担当人，是指就他人的诉讼标的的权利义务有当事人的诉讼实施权，从而为他
人担当诉讼的人。这种为他人行使诉讼实施权的情形也称第三人诉讼担当或者信托诉讼。按
照当事人适格的一般理论，在第三人有诉讼实施权时，作为诉讼标的权利义务主体的他人即
丧失诉讼实施权，第三人基于对他人的权利或者他人之间的法律关系有管理权而在诉讼中成
为正当当事人。在诉讼担当人进行诉讼时，尽管被担当诉讼的“他人”不再有诉讼实施权而
不能作为诉讼当事人，但其并非与诉讼毫无关系，该他人事实上成为隐藏的当事人，确定判
决的效力不仅及于作为当事人的诉讼担当人，也及于隐藏其后的“他人”。
1.法定的诉讼担当人。所谓法定的诉讼担当，是指“法律特别明文规定，第三人得因职
务上或其他特殊原因，就他人之权利义务为管理处分而以自己的名义进行诉讼者”。法定的
诉讼担当人的类别依据各国实体法的规定而有所差别。大致而言，主要有以下几种情形：
（1）破产管理人。在涉及破产财产的诉讼中，由于法院宣告债务人破产后，债务人即
无权管理和处分自己的财产，为保护破产财产和公正清偿破产财产，由破产管理人对财产进
行管理。我国《企业破产法》也规定了管理人制度，且在人民法院受理破产申请的同时，即
112
指定管理人，对债务人财产行使管理权。由于债务人对自己的财产丧失了管理权和处分权，
对于涉及破产财产的诉讼，债务人不能再作为当事人起诉或者被诉，破产管理人因享有对破
产财产的管理权而取得诉讼实施权，成为法定的诉讼担当人，具有当事人资格。有关诉讼的
判决，对于破产管理人和破产的债务人均发生既判力。一事不再理原则的效力，也及于破产
管理人和破产的债务人。
（2）遗嘱执行人和遗产管理人。在遗嘱继承场合，被继承人可以指定无利害关系的人
为遗嘱执行人。遗嘱执行人在遗嘱范围内管理遗嘱财产，继承人在财产分配完毕之前对于遗
嘱财产没有管理权。在此期间内，遗嘱执行人拥有遗嘱财产的诉讼实施权，可以作为当事人
进行有关诉讼，并受判决的约束。而遗嘱继承人无诉讼实施权，不能作为当事人进行诉讼，
但其受到遗嘱执行人诉讼结果的约束。遗嘱执行人和遗产管理人与第三人之间的诉讼，其既
判力及于继承人，继承人其后与该第三人之间就相同诉讼标的的诉讼，应当被一事不再理原
则所禁止。
（3）代位权人。我国合同法与大陆法系国家的民法典类似，规定了债权人在债务人怠
于行使债权时，出于保全债权的目的，可以以自己的名义行使债务人的权利。这种情况下，
代位的债权人对于债务人与次债务人之间的权利拥有管理权和法律上的利益，故拥有诉讼实
施权，其基于法律的规定而以诉讼担当人身份成为代位诉讼的适格当事人。代位诉讼的结果
在就诉讼标的的权利义务上约束代位权人和债务人。代位诉讼的既判力约束代位的债权人、
债务人和次债务人，代位的债权人或者债务人与次债务人之间就相同诉讼标的提起后诉，将
因违反一事不再理原则而被驳回。
2.任意的诉讼担当。所谓任意的诉讼担当，是指“多数共同利益之人，不合于……非法
人团体之情形，得由其中选定一人或数人为全体起诉或者被诉。此种被选定人，得以自己名
义成为当事人为全体权利人或义务人起诉或被诉，其诉讼实施权系来自多数共同利益人授权
之诉讼信托行为，故，被选定人有当事人适格……此种……选定当事人之所以有当事人适格，
非……出于法律之规定，而出于多数共同利益人任意之选定行为”。大陆法系的民事诉讼中，
原则上禁止以契约行为任意将诉讼实施权授予他人，从而由任意的诉讼担当人就他人的权利
义务以自己的名义进行诉讼或应诉，以防止利用诉讼信托行为包揽诉讼，破坏律师诉讼代理
制度，使当事人的利益受到损害。在不致于发生上述弊端的特殊情况下，则可以允许任意的
诉讼担当存在。
任意的诉讼担当人在日本和我国台湾地区也称选定当事人，是指具有多数共同利益的人，
在与他人发生诉讼时，可以选定其中一人或者数人为全体起诉或者被诉，被选定人以自己的
名义成为当事人。其他人在选定当事人后，不得直接进行诉讼行为，其发生死亡或者诉讼终
止事由的，也不影响诉讼进行。选定当事人是基于信托行为而成为当事人，其同时具有双重
身份，既具有自己的当事人地位，也具有为全体共同利益人的当事人地位。而一旦选定当事
人确定后，其他当事人就退出诉讼，选定当事人即拥有整个诉讼的诉讼实施权。确定判决不
仅对选定当事人发生效力，其他人也一并受该判决效力的约束。因此，在选定当事人进行的
诉讼尚在系属中，或者已经判决确定的，选定人提起或者针对选定人就同一诉讼标的的诉讼，
违背一事不再理原则，应当被禁止。但是，如果当事人虽然对选定当事人进行的诉讼有共同
利益关系，但不参加选定行为，也不以自己的名义进行共同诉讼，则除类似必要共同诉讼的
情形外，原则上不受判决的约束。这种情况下，也不受一事不再理原则的约束。
我国的代表人诉讼中的诉讼代表人与选定当事人有类似之处。根据《民事诉讼法》第
53 条、第54 条和《民事诉讼法解释》第76 条至第80 条的规定，诉讼代表人可以适用于共
同诉讼人确定的场合和诉讼标的为同一种类且当事人不确定的场合。
在共同诉讼人确定的情况下，诉讼代表人对于普通共同诉讼和必要共同诉讼均可适用。
诉讼代表人可以由全体共同诉讼人推选，也可以由部分共同诉讼人推选只代表部分人的诉讼
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代表人。不能推选出诉讼代表人的，必要共同诉讼时，共同诉讼人可以自己参加诉讼；普通
共同诉讼时，共同诉讼人可以另行起诉。此时的诉讼代表人与大陆法系国家选定当事人相同，
都是基于诉讼信托而取得诉讼实施权，从而获得正当当事人的资格。诉讼代表人及其所代表
的当事人不能再次就同一诉讼标的起诉或者被诉，否则即违背一事不再理原则。
在诉讼标的为同一种类且当事人不确定的情况下，诉讼代表人只能由向法院进行权利登
记的当事人推选，所代表的只是进行权利登记的人。当事人基于登记行为将诉讼实施权信托
给诉讼代表人，自己退出诉讼。不再行使当事人的权利。但对于为进行登记的当事人而言，
基于诉讼代表人诉讼行为所形成的确定判决，对其没有当然的拘束力，只有在人民法院之处
适用该判决、裁定的裁定后，才基于该裁定受原判决结果的约束。此时的诉讼代表人及其所
代表的当事人、以及虽未登记但法院裁定适用原判决的人，依据一事不再理原则，同样不能
就同一诉讼标的再次起诉或者被诉。
（二）诉讼参加人
在一个诉讼提起后，原被告双方之外的第三人参与到诉讼之中的情形，称为诉讼参加。
该参加到他人诉讼中的人为诉讼参加人。民事诉讼制度的目的，在于解决当事人之间的私权
争议，诉讼的提起，也是以讼争的法律关系为中心在对立的当事人之间展开。但私权纷争有
时是多方面原因造成的，并不总是限于原被告双方之间，而裁判的结果，有时也会影响到原
被告之外的第三人。因此为保护原被告之外第三人的权益，实现最终解决纠纷的目的，包括
大陆法系各国在内的世界各国普遍在民事诉讼制度中规定诉讼参加制度。
诉讼参加有主参加诉讼和从参加诉讼两种情形。主参加诉讼是指第三人以独立地位参加
诉讼，即“就他人之间诉讼标的的全部或一部，为自己有所请求，或主张因其诉讼之结果，
自己之权利将被侵害，得于本诉讼系属中，以其当事人两造为共同被告而提起之诉讼”；从
参加诉讼是指第三人以辅助地位参加诉讼，即“就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人，
为辅助一造起见，于该诉讼系属中参加其诉讼”。我国《民事诉讼法》中规定的有独立请求
权第三人和无独立请求权第三人制度，与大陆法系国家的诉讼参加人制度有类似之处。
1.主参加人。主参加人是在他人之间的诉讼系属中，以独立的地位，通过起诉的方式参
加诉讼。在主参加诉讼中，参加人参加诉讼基于两种情形：其一，参加人对他人之间的诉讼
标的的全部或者一部分主张有属于自己的权利；其二，参加人主张他人之间诉讼的结果将侵
害自己的权利。主参加人以他人之间诉讼中的原告和被告为共同被告而提起独立诉讼的方式，
参加到他人之间的诉讼之中。因此，主参加人诉讼中的各方当事人，在既判力所及范围上与
普通民事诉讼并无本质不同，仅仅是在诉讼主体上略增其复杂性而已。主参加人具有当事人
的地位，就有关诉讼标的无论在诉讼系属中还是在判决确定后，在三方当事人之间再行起诉
的，将因违反一事不再理原则而被驳回。
我国的有独立请求权第三人与大陆法系国家和地区的主参加人是十分相似的。除没有将
他人诉讼的结果会侵害第三人的权利作为有独立请求权第三人参加诉讼的理由外，我国的有
独立请求权第三人与主参加人并无本质不同，三方当事人之间无论在诉讼系属中还是在判决
确定后，依一事不再理原则均不能就有关诉讼标的再行起诉。
2.从参加人。在大陆法系民事诉讼法上，从参加人是在他人之间正在进行的诉讼中，对
该诉讼的结果具有利害关系的人为辅助当事人一方而参加到诉讼之中，以使被辅助一方当事
人胜诉，从而维护自己的利益。从参加人是以自己的名义、以从参加人的地位辅助一方当事
人进行各种诉讼行为，其地位具有从属性。从参加人并非诉讼当事人，也不是诉讼代理人，
其与共同诉讼当事人也是不同的。从参加人以辅助一方当事人的形式参加诉讼，因此，虽然
其以自己的名义从事诉讼行为，但不能以自己的名义请求法院判决，不是判决的主体对象。
从参加人不得就被参加人的实体权利进行处分，其诉讼行为也不能与被参加人的诉讼行为相
抵触。其提起上诉时，也只能在被参加人的上诉期内提起。
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就一事不再理原则的主观范围而言，在从参加诉讼的场合，从参加人、被参加人和对方
当事人之间在不同情况下受一事不再理原则约束的作用并不相同。在从参加人与被参加人之
间，对其相互之间的法律关系提起诉讼，不受一事不再理原则的限制；在从参加人与对方当
事人之间，由于从参加人并非当事人，其不受当事人之间既判力的约束，不受一事不再理原
则的约束；在被参加人与对方当事人之间，由于诉讼标的法律关系所产生的既判力的作用，
当然不能就相同诉讼标的再次讼争，属于一事不再理原则作用的范围。
我国民事诉讼法上的无独立请求权第三人与大陆法系国家和地区的从参加人不同，并非
是单纯的辅助性第三人。从民事诉讼实践来看，无独立请求权第三人存在两种情形，一是辅
助当事人一方进行诉讼，一是独立进行诉讼。辅助他人进行诉讼的第三人，基于法律关系构
成的原因，因为自己所辅助的一方当事人败诉而导致自己在法律上处于不利地位，而参加到
诉讼之中，是辅助性的无独立请求权第三人。这种无独立请求权第三人在实践中并不多见。
独立进行诉讼的无独立请求权第三人，是实践中比较常见的无独立请求权第三人类型。其参
加诉讼或者基于作为权利人的原告在起诉被告承担民事责任后，被告为转嫁责任而请求将其
认为应当承担责任的人追加，或者基于权利人与第三人没有实体法上的直接联系而将有直接
法律关系的人作为被告，将具有因果关系的行为人作为第三人而请求追加。在这两种情形下，
被追加的无独立请求权第三人并非自愿而是被法院传唤参加诉讼，申请人的目的也是要让无
独立请求权第三人承担民事责任，无独立请求权第三人没有被辅助的对象，这种无独立请求
权第三人在多数情况下是诉讼中真正的被告，其为维护其自身权益，必须进行独立的诉讼行
为。对于无独立请求权第三人而言，在辅助性第三人的场合，其与大陆法系国家和地区的从
参加人十分相似，与对方当事人之间，不受当事人之间既判力的约束，不受一事不再理原则
的约束。在独立进行诉讼的情况下，无独立请求权第三人多数情况下是实质上的对立一方当
事人。尽管立法上对无独立请求权第三人的当事人地位含混不清，诉讼中仍然应当赋予其当
事人地位，其应当属于一事不再理原则作用的主观范围。
（三）诉讼系属后当事人的继受人
所谓当事人的继受人，是指通过继受而承受诉讼标的权利义务关系，从而具有当事人地
位的人。诉讼系属于法院后，继受当事人地位的人，可以分为一般继受人和特定继受人两种
情形。
1.一般继受人。一般继受人是因自然人当事人死亡或者法人、设有代表人或管理人的非
法人团体当事人合并，而发生的继受情形。当事人死亡的，其继承人概括继受被继承人财产
上的一切权利义务，判决的既判力也及于全体继承人。法人因合并而消灭的，权利义务由合
并后存续或另立的法人承受，判决的既判力及于合并后存续的法人或者另立的法人。设有代
表人或管理人的非法人团体与法人遵循相同规则。
对一般继受人而言，如果继受事由发生在诉讼系属中，则诉讼程序中止，待合法的继受
人继受诉讼后，诉讼继续进行，此时继受人因进入诉讼而成为当事人。而一般所指的继受人，
是在既判力效力主观范围意义上，仅指未承受诉讼的人，是在判决发生既判力后才发生继受
事由的情形。此种情形下，由于继受人受判决既判力的约束，其当然属于一事不再理原则所
调整的范围。
2.特定继受人。特定继受人是指因法律行为或者法律规定或法院拍卖等国家公法行为而
受让诉讼标的的权利义务的人。在诉讼系属中，当事人将诉讼标的的法律关系让与，受让人
即为特定继受人，虽然不是诉讼当事人，但及于其对诉讼标的法律关系的管理和处分地位，
也受判决既判力的约束。
（四）为当事人或者其继受人占有请求的标的物的人
这种情形是指在诉讼标的为以给付特定物为目的的请求权时，如该特定物被诉讼外的他
人为当事人或其继受人占有而非为自己占有的情形。特定物的范围，也不限于动产、不动产
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或者权利；占有的时间，也不限于诉讼系属开始之后，自诉讼系属前已为当事人或前继受人
占有请求标的物的人，也包括在内。为当事人或者其继受人占有请求的标的物的人，受当事
人之间就该诉讼标的所发生的诉讼的确定判决既判力约束。因此，占有请求的标的物的人与
对方当事人之间，不得就该判决诉讼标的再次提起诉讼，否则即违背一事不再理原则。
（五）既判力效力所及的一般第三人
在普通民事诉讼中，判决既判力所及的范围以双方当事人为原则，即既判力具有的相对
性。但在有关身份关系的人事诉讼和公司团体关系的诉讼中，出于维持身份关系统一的社会
公共利益考虑，和统一规范公司内部股东之间的关系的目的，大陆法系国家和地区在立法上，
通常规定判决效力及于一定范围内的一般第三人。这包括身份关系存否或撤销的诉讼、股东
提起的公司设立无效诉讼、股东大会决议无效或撤销的诉讼等法律明文规定的情形。有关判
决，如原告胜诉，其效力及于第三人，原告被驳回时判决的既判力则无对世效果。
学者对于此种情形有从判决的形成效力角度进行解释。由于这种情况下的诉讼多为撤销、
变更的形成之诉，其余虽形式上不是形成之诉，但其确认之诉的形式背后具有形成之诉的本
质。基于形成判决的对世效力，判决具有约束第三人的作用。但无论对此种情形解释为既判
力效力对第三人的扩张，还是解释为判决的形成效力，对于认识一事不再理原则的主观范围，
均无影响。在原告胜诉的情况下，任何人对同一诉讼标的提起诉讼的，都将构成重复起诉，
为一事不再理原则所禁止；原告败诉情况下，一事不再理原则也会阻止相同当事人对该诉讼
标的的再行起诉。
参考类案：张志刚、大庆恒新房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷--最高法院（2019）
最高法民申1484 号
23.出租人破产时待履行房屋租赁合同的处理（甲公司破产管理人是否有权解除《房屋
租赁合同》？乙公司预付的剩余租金应如何处理？）(二巡2020 年第9 次法官会议纪要)
案情摘要：2016 年3 月1 日，甲公司与乙公司签订《房屋租赁合同》，约定甲公司将其
所有的厂房租给乙公司经营，租赁期限10 年，从2016 年3 月2 日至2026 年3 月2 日，每
月租金20 万元，租金总额2400 万元，合同生效后乙公司预付5 年租金1200 万元，余额自
到期时起按月支付。合同签订后，乙公司依约支付了1200 万元，甲公司亦向乙公司交付了
房屋。2018 年10 月14 日，丙人民法院裁定受理了某债权人对甲公司的破产清算申请。2018
年12 月10 日，甲公司破产管理人通知乙公司解除房屋租赁合同，并要求乙公司在收到该通
知后15 日内返还租赁的房屋。乙公司回函称，不同意解除合同、返还房屋。甲公司遂提起
诉讼，请求法院判令解除租赁合同，乙公司返还承租的房屋。乙公司抗辩称，甲公司无权擅
自解除合同，如法院最终判决解除合同，甲公司亦应优先返还其预付的全部剩余租金并赔偿
其因此而遭受的损失。
不同观点：甲说：解除说，法院裁定受理债权人对甲公司的破产清算申请后,对于甲乙
双方均未履行完毕的《房屋租赁合同》,甲公司破产管理人享有继续履行或解除合同的选择
权。甲公司破产管理人选择解除合同，于法有据，应予支持。合同解除后，甲公司有权要求
返还房屋，乙公司预付的1200 万元租金扣除实际承租房屋应付的部分后，余款应作为共益
债务从甲公司财产中随时优先清偿。乙说：限制解除说，租赁合同中，为维持租赁关系的稳
定性，确保承租人对租赁物持续、有效利用，法律对承租人予以特殊保护，规定了“买卖不
破租赁”原则，赋予承租人优先购买权。对于案涉长期不动产租赁合同，更有必要维持租赁
关系的稳定性。虽然《企业破产法》规定管理人对待履行合同享有选择权，但基于长期租赁
合同的特殊性，应对管理人解除待履行租赁合同的权利予以限制，以维护交易秩序、实现实
质公平。从比较法的视野看，这也是美国、德国等很多国家的通行做法。因此，本案中应限
制甲公司解除合同，尊重乙公司关于继续履行合同的诉请。在《房屋租赁合同》继续履行的
情况下，乙公司预付的租金不予返还。
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法官会议意见：采甲说，出租人破产时，租期尚未届满且承租人也未支付全部租金的租
赁合同属于双方当事人均未履行完毕的待履行合同，根据《企业破产法》第18 条的规定，
破产管理人有权单方决定解除合同，要求承租人返还租赁物，以保障租赁物顺利回收处置，
实现破产财产价值最大化。出租人解除合同、收回租赁物，则其继续占有承租人预付的租金
即失去法律依据而构成不当得利，承租人有权要求将该租金作为共益债务从债务人财产中随
时优先清偿。
意见阐释：人民法院裁定受理破产申请后，对于当事人尚未开始履行，或者虽然已经部
分履行但双方均未履行完毕的待履行合同，《企业破产法》做出了与非破产情形下不同的特
殊处理，赋予破产管理人以继续履行合同或解除合同的选择权(挑拣履行权)。房屋租赁合同
属于不动产租赁合同，具有持续性，在租赁合同履行过程中，一方当事人破产的情形较为常
见，由此产生的纠纷也屡见不鲜。本案中的《房屋租赁合同》签订后，当事人双方各自履行
了部分合同义务，但租赁期限尚未届满，承租人也未支付全部租金，因而属于当事人双方均
未完全履行完毕的待履行合同。对于此种待履行的房屋租赁合同，是否应采取特殊处理规则
对管理人的选择权加以限制，在承租人预付部分租金的情况下租金如何处理等，学理和实践
中认识并不统一，需要加以研究。
一、管理人对待履行合同的选择权
(一)管理人享有选择权的正当性
在正常的商业交易中，当事人一旦订立了合同，即应受该合同的约束，即应当按照合同
严守原则全面履行合同义务，并有权获得对价，而不得擅自变更和解除合同，古往今来，莫
不如此，这是维持交易秩序和交易安全，维护社会诚实信用体系，实现社会经济流转和经济
发展的需要。在罗马法上，债被称为“法锁”，当事人一旦确立债的关系，即应受此种债的
锁链之束缚，不得随意打破法锁。《法国民法典》第1134 条规定：依法成立的契约，在缔结
契约的当事人之间具有相当于法律的效力。原《合同法》第8 条第1 款规定:“依法成立的
合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者
解除合同。”
《民法典》第136 条从民事法律行为的角度作出了与之相一致的规定。正基于此，
不论是理论界还是实务界，普遍认为合同神圣和合同严守是合同法的基本原则之一。但在合
同当事人破产的情况下，对当事人双方均未履行完毕的待履行合同，规则却有所不同。
《企业破产法》第18 条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请前成立而
债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事
人……”此即管理人对待履行合同的选择权（挑拣履行权）。管理人若选择继续履行，则属
于原合同固有的继续履行请求权在破产程序中的延续，无需赘述。但《企业破产法》赋予管
理人单方任意解除合同的权利，使得债务人一方无论是否具备其他法定或约定解除权均可以
解除合同，无疑是对《民法典》合同解除一般规则的突破，有悖合同神圣和合同严守原则，
体现了《企业破产法》的特别法属性。《企业破产法》为何要赋予管理人对于待履行合同的
挑拣履行权？管理人可以单方任意解除待履行合同的正当性何在？这是基于破产法的价值
目标和价值追求而设立的特别规则。破产作为一种概括执行程序，突出强调在债权人整体利
益最大化的前提下确保债权人公平受偿，这是破产立法和破产司法矢志不渝的价值追求。形
象地比喻，债权人整体利益最大化是要将“蛋糕”做大，债权人公平受偿要求将“蛋糕”公
平分配。债务人的财产是其承担清偿责任的物质基础，债权人整体能得到多大比例的清偿，
取决于债务人财产的数量。
为实现债权人整体利益最大化，增强破产程序的吸引力，在有关债务人财产的制度设计
方面，《企业破产法》均是围绕如何确保债务人财产价值最大化而展开的。例如，在债务人
财产认定上，《企业破产法》实行膨胀主义，规定了破产撤销权、破产无效制度，以保障管
理人依法追回不当减少的债务人财产等。为实现债权人公平受偿，《企业破产法》规定破产
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申请受理后个别清偿无效(第16 条)、个别执行程序中止(第19 条)、所有的普通债权人均应
按照法定顺序依法受偿(第113 条)，排斥偏颇清偿。赋予破产管理人对待履行合同的挑拣履
行权则是实现《企业破产法》确保债务人财产价值最大化、维护债权人整体清偿利益最大化
原则的具体制度设计。根据《企业破产法》第30 条的规定，债务人财产包括破产申请受理
时属于债务人的财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。该财产的
类型包括一切具有财产价值的物权性财产、债权性财产以及一些具有财产属性的权利。其中，
债权性财产以各类应收账款为主要形式，也包括追偿权、损害赔偿债权、租赁权、许可使用
合同项下的相应权利。债务人在待履行合同中享有的债权显然属于前述破产财产的范围。但
与其他破产财产不同，债务人享有待履行合同中的债权是以履行合同义务为对价和前提的，
并非不负任何代价即可当然取得，这是双务合同的特性使然。如此一来，就存在一个债务人
取得债权和履行义务之间的代价比较问题，即债务人是否值得以承担合同义务为代价来获取
相应的合同权利。通常而言，当事人在缔约之际都是基于对自身有利的权衡考量才参与交易、
建立合同关系的，但在实际履行过程中，由于社会经济情况发展变化及市场价格、供需关系
波动等因素影响，继续履行合同可能对一方已经不利甚至让一方遭受损失。
对于履行期限较长的继续性合同，此种市场交易的风险尤为明显。例如，新冠肺炎疫情
暴发初期，医用口罩供不应求，甲医药公司为保障口罩销售，于2020 年2 月与乙口罩生产
企业签订买卖合同，约定向乙购买口罩60 万个，单价5 元，分六批供货。但到2020 年8
月，甲公司被法院裁定进入破产清算程序，此时口罩买卖合同尚未履行完毕，而市场上同类
口罩的价格已经降至每个2 元。如甲公司的破产管理人继续履行原口罩买卖合同，将造成每
购买1 个口罩即损失3 元的不利后果，这显然会使甲公司的破产财产因此而减少。反之，如
口罩价格上涨，则甲公司的破产管理人继续履行原口罩买卖合同则会额外获利并增加破产财
产。此时，为确保债务人财产价值最大化，维护债权人整体利益，摆脱对债务人财产不利的
合同负担，赋予管理人对待履行合同的选择权就显得十分必要：只要维系待履行合同有利于
增加破产财产价值的，管理人就可以选择继续履行；只要维系待履行合同有损于破产财产价
值的，管理人便可以单方任意决定解除合同。这显然是从有利于债务人财产的保值增值，进
而有利于债权人整体利益最大化所作出的制度安排，但却在一定程度上牺牲了被解除方的个
别利益。虽然被解除方可以对其因此而遭受的损失申报债权，通过破产程序受清偿，但由于
债务人已经进入破产程序，债务人的财产状况决定了被解除方债权人往往不能获得全额赔偿，
遭受损失通常在所难免。赋予管理人对待履行合同的选择权，是破产法坚持债权人整体利益
优先于个别债权人利益，确保债权人整体利益最大化的制度选择。
(二)管理人行使选择权的条件
1.必须是针对破产申请受理前成立的合同。即管理人是针对破产申请受理前即已订立的
特定合同，在出现破产事由后对于是否仍然继续履行而进行的价值权衡和判断。破产申请受
理后，破产程序正式启动，债务人主体资格虽然尚存，但除经法定程序决定继续营业外，仅
能从事与破产有关的清算或重整事务，不得另行订立与破产事务无关的合同。如债务人因继
续营业而对外签订合同，由于该合同系为债权人整体利益考量且经过严格的决议程序而订立，
故此应对包括破产债务人在内的所有合同当事人均具有拘束力，当事人受合同神圣和合同严
守原则限制，除法律有特别规定外，管理人不享有任意解除合同的选择权。管理人因履行破
产申请受理后所签合同而产生的债务属于共益债务，可从债务人财产中随时清偿。
2.待履行合同必须是双务合同。双务合同系合同当事人互负对待给付义务的合同，一方
当事人取得合同权利须以履行合同义务为对价，由此才存在取得权利与履行义务的对价比较
以及管理人做有利于债务人财产价值最大化的选择问题。对于单务合同，要么是破产的债务
人单纯享有权利，要么是单纯负担义务，前者是破产财产清收问题，管理人无权决定无偿放
弃权利，后者是债务人按破产程序偿债问题，管理人单方无权决定免除债务。
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3.必须针对双方当事人均未履行完毕的合同。这包括双方当事人均未开始履行以及当事
人虽已经开始履行但双方均未履行完毕两种情形，这是待履行合同最根本的特征。双方当事
人均已经履行完毕，合同关系消灭；一方当事人已经履行完毕，后续效果与前述单务合同相
同，均无管理人行使选择权的必要和可能。只有在当事人均存在对待给付义务的情况下，才
需要考虑取得权利与给付对价之间的利益对比问题，才有管理人行使选择权的必要性。双方
当事人均未履行完毕通常以主给付义务为限，即待履行合同通常是指双方当事人均未履行完
毕主给付义务的合同。主给付义务已经履行完毕，仅是从给付义务或附随义务未履行完毕的，
一般不构成此处所谓的待履行合同。但如从给付义务的违反直接影响主给付义务的履行效果，
导致对方合同目的无法实现，或附随义务的违反导致对方合同目的落空，则从给付义务或附
随义务的未履行或未适当履行亦可成立待履行合同。例如，甲向乙购买特种成套设备一套，
约定安装完毕试运行合格后支付价款。乙虽然交付了设备，但未提供设备使用说明书，导致
甲无法操作实际使用该设备。乙提供设备使用说明书的义务属于从给付义务，但因该义务的
不履行导致甲的合同目的无法实现，故该合同仍属于待履行合同。
从比较法的角度看，域外对待履行合同的认定在认识上并不统一，学理及实务上的分歧
依然存在。在德国破产法上，原则上只要主给付义务(履行义务)没有完全履行即可构成待履
行合同。在美国，学者Countryman 提出了著名的“实质违约标准”，被大多数法院所认同。
据此，待履行合同的定义是：双方(或多方)合同项下的义务均未履行，并且一方的不履行构
成免除对方对待履行的实质违约(MaterialBreach)，以至于合同对方当事人可以此为由拒绝
履行其合同义务，则该合同就属于待履行合同。那些一方已经完全履行的合同，或者虽未完
全履行但尚未履行的那一部分并未构成对方拒绝履行抗辩依据的合同，不属于破产中未完全
履行的合同。
(三)管理人行使选择权的期限
管理人对于待履行合同选择继续履行还是解除，涉及商业价值判断，需要根据市场供求
情况、债务人对合同标的物的需求程度、履行合同所获得的收益与支付对价的利益比较等加
以评估判断。管理人在被指定后，需要一段时间了解债务人情况，权衡分析判断待履行合同
的商业价值，不能苛求其立即对待履行合同如何处理作出选择判断。但如果管理人行使选择
权的期限过长，则会使合同关系长期处于不确定状态，对合同相对人极为不利，影响交易安
全和交易秩序。因此，对管理人行使选择权确定一个相对合理的期限就成为制度设计需要考
虑的问题。我国《企业破产法》在借鉴域外立法经验的基础上，对管理人行使选择权的期限
作出了明确规定。主要包括两种情形：一是自破产申请受理之日起2 个月内管理人应作出选
择，管理人自破产申请受理之日起2 个月内未作出选择并通知对方当事人的，视为解除合同。
二是对方当事人也可以主动催告管理人作出选择，管理人应当自收到对方当事人催告之日起
30 日内作出答复，逾期未答复的视为解除合同。
二、管理人选择继续履行的法律问题
(一)继续履行的条件
根据《企业破产法》第18 条的规定，破产管理人对待履行合同可以选择解除合同或者
继续履行。管理人选择继续履行合同，应以该合同继续履行对增加债务人财产有益，进而有
利于债权人整体利益最大化为前提。故此，管理人为继续履行待履行合同而支付的对价应作
为共益债务，从债务人财产中随时优先清偿。就本文所讨论的前述案例而言，如果管理人选
择继续履行《房屋租赁合同》，则管理人应继续承担出租人在租赁合同中所负的租赁物维修
等义务。如果管理人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用应作为共益债务由
出租人财产随时清偿，承租人亦可主张以维修费与继续履行租赁合同而应支付的租金直接抵
销。
延伸阅读：从比较法的视角看，域外法律对管理人可以选择的处理方式所作的规定与我
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国破产法的规定不尽相同。以美国破产法为例，管理人对于待履行合同可以作出的选择有四
个：承继合同、拒绝承继合同、承继合同之后再将其转让、无动于衷。在美国破产法中，破
产财团是一个独立于原债务人的法律主体，由债务人的所有财产及利益组成。作为破产财团
的代表人，破产管理人选择承继待履行合同，则意味着破产财团将继受原债务人在合同中的
权利义务，其自身将受该合同的约束，因为这是破产财团的代表人依法行使代表权的法律后
果。拒绝承继是管理人作出的对合同不予承继因而破产财团不受待履行合同约束的选择。拒
绝承继在法律上被视为债务人在破产申请前违约，因而作为合同相对方的非债务人可以向债
务人主张普通无担保的损害赔偿债权，并通过申报债权在债务人破产程序中受偿。承继合同
之后再将其转让，实际为合同权利义务的概括移转。通过行使转让选择权，可以让破产财团
通过出售合同中的权利义务来实现合同的价值。经过转让，破产财团将不再负有任何合同义
务。无动于衷是管理人在一定期间内不采取任何承继、转让或者拒绝承继的行动，而由法律
代破产财团作出选择，赋予其一定的法律效果。根据《美国破产法典》第365 条(d)(1)(4)
项规定，此时合同将被视为拒绝承继。
(二)相对人的不安抗辩权
管理人做出继续履行合同的决定后，相对人应当履行，不得拒绝履行或以存在破产约定
条款为由而主张解除合同。但在债务人进入破产程序的情况下，其财产状况及经营状况往往
已经恶化，是否具备继续履行能力殊值疑问。如债务人不具备继续履行能力但却强令相对人
继续履行，并因而使得相对人遭受损失，对相对人不免有失公正。为平衡对债务人与相对人
合法权益的保障，《企业破产法》为相对人提供了不安抗辩权，相对人可以据此要求管理人
提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
(三)破产约定条款的效力
交易实践当中，当事人往往在合同中约定一方破产合同即可解除，即约定以破产作为合
同解除的条件，缔结所谓的“破产约定条款”，以排除此时继续履行合同的交易风险。例如，
出卖人与买受人约定，一旦合同一方当事人破产，双方签订的长期供货合同立即解除。后买
受人破产，出卖人依据破产约定条款主张解除合同，而买受人的管理人经权衡后，决定继续
履行合同，此时应当如何处理？毋庸讳言，《企业破产法》赋予管理人对待履行合同的选择
权是一种法定权利，目的在于保护多数债权人的利益，实现公共政策和破产目标，所以当事
人不得事先以约定条款加以排除或者限制。如果承认该类破产约定条款的效力，则会限制管
理人对待履行合同选择继续履行的权利，无疑会终止那些对增加债务人财产具有价值或者对
债务人重整拯救至关重要的合同，从而损害债权人整体利益。与保障个别债权人的合同解除
权相比，当继续履行有利于实现债权人整体利益最大化和破产法的政策目标时，后者显然属
于处于优位的法益，具有优先保护的必要性。因此，我们认为排除管理人对待履行合同选择
权的破产约定条款应认定为无效。
三、管理人解除房屋租赁合同的法律后果
(一)解除权行使与承租人保护的冲突
在非破产的情况下，立法侧重于保护房屋租赁合同中的承租人一方，国内外并无二致。
我国民事立法中的此种价值取向具体表现在：除根据合同严守原则限制出租人任意解除房屋
租赁合同外，原《合同法》第229 条(《民法典》第725 条)还规定了“买卖不破租赁原则”，
第230 条(《民法典》第726 条)规定了承租人的优先购买权，第233 条(《民法典》第731
条)规定了出租人对租赁物的瑕疵担保责任，在租赁物危及承租人的安全或者健康的情形下，
即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。立法对承
租人优先保护、特殊眷顾的合理性根据在于，房屋租赁合同往往期限较长，承租人签订房屋
租赁合同后，对所租赁房屋形成了较长时间的居住预期，有的还经出租人同意对房屋进行了
维修改善，为充分发挥物的使用效能，保障承租人正常居住生活的合法权利，维护承租人的
120
合理预期和租赁关系的稳定性，维护交易秩序和交易安全，有必要对承租人予以特别的保护。
在出租人破产的情况下，由于《企业破产法》赋予管理人对待履行合同的选择权，管理人可
以对履行期限尚未届满的房屋租赁合同单方任意决定解除，因而取得一项特殊的法定解除权。
这种法律规定形式上无疑有利于出租人一方(实质则是保护破产程序中债务人的债权人整体
利益)，而与前述《合同法》《民法典》侧重保护承租人的价值取向不一致，不利于承租人对
租赁房屋的长期稳定利用收益。因此，在理论和实务界均有观点认为，此种情形下我国应借
鉴美国、德国等破产法治发达国家的立法成果和经验，限制破产管理人的解除权。有观点认
为，美国破产法对管理人解除房屋租赁合同的选择权作出了明确限制，有利于房屋租赁关系
的稳定，值得我国在破产立法和司法过程中加以借鉴。这其实是对美国破产法关于管理人对
待履行合同选择权有关规定的误解。前已述及，美国破产法中管理人对待履行合同可以作出
的选择有承继合同、拒绝承继合同、承继合同之后再将其转让、无动于衷四种方式，且其选
择还需要经过法院批准后才能生效，管理人并不享有解除合同的选择权。拒绝承继只不过是
管理人作出的对合同不予承继的决定，其并非对合同予以终止、消灭、解除，或者撤销合同
下的特定义务的特殊权力,即拒绝承继不等于解除合同。因此，法院对管理人拒绝承继的审
查批准也不是对合同解除权的限制。美国破产法协会为完成新一轮破产法改革目标所成立的
调研委员会经调研表决，也认为“应当进一步巩固以下原则，即待履行合同或未届期租约的
拒绝承继仅构成违约，而不是对该合同或租约的解除”。拒绝承继构成债务人申请前违约，
合同关系是否终止取决于相对人的选择。
以不动产租赁合同为例，如果破产的债务人系出租人，破产程序启动后，管理人拒绝承
继该租赁合同，则承租人具有两种选择：一种是终止租赁合同，放弃对承租的不动产的占有，
而以因管理人拒绝承继所遭受的损失申报债权，取得相应的破产债权。另一种选择是保持原
合同关系存续，继续保有其在租赁合同项下的权利，因而可以继续占有承租的不动产。但承
租人作出此种选择，就必须如约继续缴付租金，或继续履行租赁合同项下的其他义务，而债
务人或者管理人此时则均不负有依照原租赁合同继续履行的义务。例如，债务人或者管理人
不再负有为承租人提供电梯服务、暖气、电力、自来水以及公共空间清洁等租赁合同项下原
本应承担的义务，这是拒绝承继的法律后果。因出租人不履行原租赁合同而给承租人造成损
失的，承租人有权主张与其应支付的租金进行抵销。我们认为，从立法论的角度看，前述观
点作为一种学术主张，尚可以进一步探讨。但从解释论和司法审判角度看，《企业破产法》
以特别法形式赋予管理人对待履行合同单方决定解除与否的选择权，管理人因行使选择权而
解除合同系法定解除权，目的在于通过解除租赁合同、收回并顺利处分租赁物，以便实现破
产程序中房屋价值的最大化，保障债权人整体利益。在法律已有明确规定的情况下，主张在
我国司法实务中为保障个别承租人的利益而限制管理人的法定解除权，于法无据，不应得到
支持。因此，在前述案例中，甲公司破产管理人选择解除合同，符合《企业破产法》的规定，
应予支持。
(二)合同解除对已履行部分的影响
原《合同法》第97 条(《民法典》第566 条)规定，合同解除后，尚未履行的，终止履
行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，
并有权要求赔偿损失。这是法律对合同解除的后果及合同解除后如何清理所作的基本规定。
概括而言，合同解除的后果包括对合同义务中尚未履行部分的效力(对将来的效力)以及对已
履行部分的效力(对既往的效力)两个方面。审判实践中，就已经履行的合同而言，伴随着合
同解除，当事人通常主张恢复原状。是否支持，则需要根据合同的性质为一时性合同还是继
续性合同等因素而具体问题具体分析，不能一概而论。
按照合同的给付义务是一次性完成还是随时间经过而处于持续不断的增加状态，合同可
以分为一时性合同和继续性合同。一时性合同，是指合同义务通过一次性给付即可完成的合
121
同。例如，买卖、赠与、承揽、技术开发、技术转让等。继续性合同，是指给付义务并非一
次完成，而是随时间因素而持续增加、连续发生的合同。例如，租赁，供用电、水、气、热
力，借款，保管，仓储，委托等合同。我国合同法主要以一时性合同特别是买卖合同作为规
范对象和制定规则的基础，合同解除后已经履行部分的恢复原状也主要是对一时性合同解除
后的清理所作的规定，而不适用于继续性合同。因为继续性合同被解除的，既往已履行部分
或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，故通常不产生恢复原状义务问题。以案涉《房屋
租赁合同》为例，合同解除后，承租人已经租赁使用房屋两年多，在此期间其所享受的居住
利益无法恢复原状，因而不适用恢复原状的清理方式，当然其因实际租赁使用房屋而支付的
租金也无权要求出租人返还。
(三)合同解除与预付租金的返还
合同解除对尚未履行部分的效力是解除面向未来产生的影响，表现为解除使当事人从尚
未履行的合同义务中解放出来，尚未履行的合同义务得以免除和消灭。这是合同解除最重要
的法律后果和制度价值之一。房屋租赁合同中，出租人将房屋交付承租人使用收益是其主给
付义务，承租人支付的租金并非房屋价值的对价，而是取得房屋使用权的对价。在出租人破
产而房屋租赁合同租期尚未届满的情况下，管理人选择解除合同并通知承租人之后，出租人
继续提供房屋供承租人使用收益的合同义务以及承租人支付相应租金的合同义务均归于消
灭。既然合同解除后出租人不再负有为承租人提供房屋供其使用的合同义务，则其当然可以
基于房屋所有权人的身份主张承租人返还房屋。承租人预付的租金是其为履行将来居住使用
房屋的合同权利而预先支付的价款，但在管理人行使选择权而解除租赁合同的情况下，承租
人继续支付租金的合同义务已经消灭，承租人当然有权要求返还。从出租人角度看，其收回
房屋后再占有承租人预付的租金则无法律上的根据，构成不当得利，因而承租人有权基于不
当得利之债而要求出租人返还。由于出租人的该项不当得利债务发生于人民法院受理破产申
请之后，根据《企业破产法》第42 条的规定，该债务的性质应属于共益债务，承租人有权
要求从作为出租人的破产债务人财产中随时优先清偿。因此，对于前述案例的处理赞同甲说。
参考类案：无锡市卓盛隆国际货运代理有限公司、无锡西姆莱斯石油专用管制造有限公
司排除妨害纠纷、返还原物纠纷再审与审判监督民事裁定书--最高法院（2017）最高法民申
1227 号
24 减资程序违法的情形下，形式上减资是否构成抽逃出资？(二巡2019 年第27 次法官
会议纪要)
案情摘要：2008 年11 月，甲公司投资5000 万元设立乙公司。2011 年12 月13 日，甲
公司与丙公司等四方签订《增资扩股协议书》，约定丙公司以货币资金出资9800 万元入股乙
公司，丙公司分三次将9800 万元汇入乙公司。2012 年7 月13 日，甲公司与丙公司等四方
作出会议决议，四方终止合作。2012 年9 月18 日和10 月11 日，丁公司和戊公司分别出资
2000 万元和4000 万元入股乙公司，乙公司注册资金由5000 万元增至11000 万元。2013 年
1 月6 日，乙公司在某日报发布减资公告，公司注册资本由11000 万元减至3000 万元。2013
年1 月10 日，乙公司召开全体股东会议，决定将公司注册资本11000 万元减至3000 万元，
股东丁公司和戊公司的出资全部撤出，甲公司以经营期间亏损为由将出资从5000 万元减至
3000 万元，但并未实际抽回2000 万元资金。2014 年7 月11 日，丙公司与乙公司在履行《增
资扩股协议书》过程中发生纠纷并引发诉讼，法院判决乙公司返还丙公司投资款1500 万元
及利息。案件执行过程中，法院作出裁定追加甲公司为被执行人，由甲公司在其抽逃注册资
金2000 万元的范围内对丙公司承担责任。甲公司提出异议，法院裁定认为，甲公司在未通
知债权人的情况下，提供虚假材料申请减资2000 万元的变更登记，违反减资程序的规定，
致使被执行人乙公司无可供执行财产，该行为应认定为名为减资，实为抽逃出资，裁定驳回
甲公司的异议。甲公司提起案外人执行异议诉讼。
122
不同观点：甲说：否定说，股东抽逃出资导致公司责任财产减少，本质上是股东侵犯公
司财产权的行为，故应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
尽管操纵公司违反法定程序减资是股东抽逃出资的一种方式，但如果在公司减资过程中股东
并未从公司中抽回出资、未导致公司责任财产的减少，此种减资仅为形式上的减资。形式减
资情形下，股东没有利用公司的减资程序侵犯公司的财产权，没有损害公司债权人的利益，
因此不能仅以公司减资程序不合法而认定股东应承担抽逃出资的责任。乙说：肯定说，公司
减少注册资本应遵守严格的法律程序，包括通知债权人并按照债权人要求提供担保或者清偿
债务。公司注册资本减少，意味着公司责任财产减少、偿还债务能力降低，对公司债权人的
债权实现具有不利影响。当公司未按法律规定进行减资且导致在减资之前形成的债务不能得
到清偿时，公司股东应承担抽逃出资的责任。
法官会议意见：采甲说，公司在减资过程中存在程序违法情形，与股东利用公司减资而
抽逃出资是两个不同的问题，违法减资的责任主体是公司，抽逃出资的责任主体是股东，故
不能仅因公司减资程序违法就认定股东抽逃出资。本案重点衡量股东在公司违法减资过程中
是否存在抽逃出资行为。股东抽逃出资行为本质上是股东侵犯公司财产权的行为，导致公司
责任财产减少。如果公司减资过程中股东并未实际抽回资金，则属于形式上的减资，即公司
登记的注册资本虽然减少，但公司责任财产并未发生变化。这种情形下，虽然公司减资存在
违法行为，应由相关管理机关对其实施一定的处罚，但股东并未利用公司减资程序实际抽回
出资、侵犯公司财产权，亦未损害债权人的利益，因此不能因公司减资程序不合法就认定股
东构成抽逃出资。
意见阐释：
一、抽逃出资概述
(一)抽逃出资的概念及构成要件
公司是一种以资本为核心的企业组织形式，股东的出资是公司设立并从事生产经营活动
的物质基础。出资是股东最基本的义务，公司成立后，股东的出资即成为公司的资产，是公
司对外承担责任的一般担保。因此，股东在公司成立之后，不得抽逃出资，使公司财产减少。
《公司法》对股东抽逃出资的定义较为模糊，关于抽逃出资的定义，学者们有不同观点。有
的观点认为，“抽逃出资，指在公司成立后，股东非经法定程序——有时是在秘密的状态下，
从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份。准确地说，抽逃出资是
一种变相违反出资义务的行为，抽逃出资的股东原本已经履行了出资义务，为了回避投资风
险，该股东又违法取回原来的出资，这样，一旦公司亏损，抽逃者可能以破产为借口逃避债
务”。也有观点认为，“抽逃出资是指公司股东在成立时业已出资，但在公司成立后将其所认
缴的出资暗中抽回的情形”。第一种观点强调股东在抽回出资后仍持有股份，第二种观点主
要从股东行为的角度进行界定，而股东是否持有股份并非认定股东抽逃出资的要件。虽然学
者们关于抽逃出资的定义不同，但对抽逃出资的共同性重要特征为股东在公司成立后，违法
又将出资撤回并无异议。故此，我们认为抽逃出资是指股东将其出资的财产于公司成立后取
回的一种违法形态，是变相违反出资义务的行为，也是严重侵蚀公司资本和其他股东权利以
及债权人权益的行为。抽逃出资的构成要件包括:
(1) 抽逃出资的主体是公司的股东，包括公司设立时的发起人股东和直接认购增资的股
东，其中多为公司控制股东。由于他们对公司事务拥有实际影响力和控制力，对公司财产拥
有支配权、经营权和管理权，因此，最有可能实施抽逃行为。
(2) 抽逃出资股东具有欺诈的故意。抽逃出资者故意违反《公司法》的规定，用欺诈的
手段抽回出资，以达到不出资或者少出资而继续享有股东权的目的。实务中，也存在股东和
公司恶意串通，抽回出资，欺诈公司债权人的情形。
(3) 抽逃出资行为是对公司财产的占有和侵犯。在公司成立后，股东出资即成为公司的
123
财产，股东因其出资所取得的对价即为享有公司股权。股东实施抽逃出资的行为，将其缴纳
的出资全部或者部分抽走，转移归股东个人所有却仍继续持有公司股权，实际是对公司资产
的侵害。
(4) 抽逃出资行为发生在公司成立后。公司成立后，股东的出资为公司资本的一部分，
如果股东抽逃出资，那么就是对《公司法》规定的资本维持原则的破坏。公司成立之前和注
销之后，则不存在抽逃出资的问题。
(二)抽逃出资的民事责任
1.股东抽逃出资对公司承担的民事责任
公司具有独立法人资格,与公司股东是不同的法律主体，故股东的出资在公司成立后即
成为公司的财产，与股东的财产相独立，可以免受股东的债权人的追索。同时，作为仅以其
出资对公司的债务承担有限责任的对价，股东不得随意从公司抽回出资、退股。抽逃出资行
为符合侵权责任的构成要件，是基于对公司财产权的侵犯而应承担的一种侵权责任。第一，
股东抽逃出资是对公司法人独立财产的侵害。股东履行出资义务后，该出资即成为公司所有
的财产，股东在出资后又抽逃其出资的,实际上构成对公司法人财产权的侵犯，属于侵权行
为。第二，股东抽逃出资违反了《公司法》规定的出资义务。股东抽逃出资是不实际履行出
资义务的表现，违反《公司法》的规定，具有违法性。第三，股东抽逃出资的行为与公司法
人财产受到损害的结果具有因果关系。公司的财产是全体股东出资的总额，股东抽逃出资会
直接减少公司的法人财产，影响公司的生产经营和公司债权人利益。第四，股东有抽逃出资
的故意。股东明知或应知其行为会违反《公司法》有关规定而仍然抽逃出资，具有主观上的
故意。因此，公司可依法追究股东抽逃出资的侵权责任。
2.股东抽逃出资对公司债权人承担的民事责任
公司资本是公司享有独立法人资格和从事经营活动的物质基础，又是公司对外承担债务
的信用保障。对公司的债权人而言，公司注册资本是判断公司资信能力的重要依据，也是选
择交易对象的重要参考；公司实有资本也决定了公司债权人获得清偿的程度。股东抽逃出资，
减少了股东的实际出资额，但公司的资本从外观上并未体现出这种变化。公司债权人依据营
业执照和公司章程预估与公司交易的风险，而当财产纠纷实际发生时，由于公司的实际资本
事先已经无正当理由地实际减少，因此，必然降低公司债权人的债权获得清偿的可能性，甚
至导致其债权无法实现。公司资本制度的最终目标是维护公司正常经营所需，保护债权人的
利益，维护交易安全，而股东抽逃出资将不可避免地损害债权人利益。
《公司法司法解释(三)》第14 条第2 款规定:“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃
出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、
董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的
股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”根据上述规定，
股东抽逃出资，公司债权人可以请求股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分
承担补充责任。按照原《侵权责任法》第9 条第1 款(《民法典》第1169 条第1 款)“教唆、
帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定，协助抽逃出资的其他股东、
董事、高级管理人员或者实际控制人构成共同侵权，应当与该股东一起承担连带责任。从上
述司法解释的规定看，抽逃出资的股东对公司债权人承担的是一种补充责任。
补充责任的特征在于:(1)存在区分主责任人与补充责任人的多数责任人。(2)因主责任
人与债权人之间的明示合同约定或符合法律明文规定的特殊关系引起。此处多指侵权或合同
关系，分别对应法定义务的违反与约定义务的违反。(3)主责任人未能承担全部责任。此处
体现出补充责任人的责任顺序问题。一般而言，权利人不能直接要求补充责任人承担责任，
只能在主责任人无法承担全部责任或下落不明时才能向补充责任人主张，但如果权利人直接
向补充责任人主张，补充责任人未提出抗辩而自愿承担时，权利人亦可正当接受。公司债权
124
人与公司之间存在权利义务关系，其是公司的债权人而非公司股东的债权人。股东抽逃出资，
违反法定出资义务，而导致公司责任财产减少。因此，导致公司资产不能足额清偿债务存在
多个责任人，包括公司和其股东，公司基于其主债务人身份，应当首先承担清偿责任，只有
在其不能清偿时，处于补充责任地位的抽逃出资股东才在其侵害公司财产权范围内承担补充
清偿责任。综合上述分析，抽逃出资的股东对公司债权人承担的责任符合补充责任的特征。
二、公司减少资本的概念及类型
(一)公司减资的概念
减少资本，简称减资，是指公司在存续期间，基于某种情况或需要，依照法定条件和程
序，减少公司的资本总额。根据资本不变原则，公司的资本不得随意减少，但并非绝对不可
改变，而是可以通过法定的程序减资。减资的目的在于缩小经营规模或停止经营项目，减少
资本过剩、提高财产效用。另外，公司分立的情况下资产减少，也会要求资本的相应减少。
(二)公司减资的类型1.根据公司的净资产是否因减资而产生实质的变动，可分为形式上减
资和实质性减资。形式上的减资只降低注册资本，但股东并未实际从公司取回出资，因而不
导致公司实际资产的减少。实质性减资降低的是公司的积极财产，即通过将公司财产返还给
股东，导致公司实际资本减少。
2.根据减资是否出于公司自愿，可分为自愿减资或非自愿减资。公司具有独立法人资格，
可以自主决定是否需要减资，因此自愿减资是实务中的常态；而非自愿减资则是由于出现法
定情形，或者由于公司的实际资本与注册资本相差太大，基于《公司法》的强制规定进行的
减资。
3.根据减资是否导致股权比例的变动，可分为等比例减资和不等比例减资。等比例减资，
股东的持股比例不发生变化，对股东权益没有影响。不等比例减资，股东的持股比例发生改
变。实践中常见的不等比例减资情形是，大股东利用自己的控股地位采用不等比例减资侵害
小股东的利益。4.根据减资后资本返还股东的方式不同，可分为返还出资的减资、免除出资
义务的减资及注销股份的减资。其中，返还出资的减资是返还股东已缴资本。免除出资义务
的减资是免除股东已经认购但尚未缴纳的出资义务。而注销股份的减资是注销部分股份，以
此弥补公司亏空，没有资产流出，属于形式上减资。(三)公司减资的条件和程序《公司法》
第43 条第2 款规定:“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及
公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通
过。”《公司法》第103 条第2 款规定:“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表
决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及
公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分
之二以上通过。”《公司法》第177 条规定:“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债
表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内
在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五
日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”《公司登记管理条例》第31 条第2 款
规定:“公司减少注册资本的，应当自公告之日起45 日后申请变更登记，并应当提交公司在
报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。”
根据上述规定可知，减资是公司固有的法定权利，但需按照法定的条件和程序进行。
根据上述规定，公司减资应遵循以下程序：(1)编制资产负债表和财产清单。公司减资
前应编制资产负债表和财产清单，以便股东或债权人对公司的经营状况尤其是财务状况进行
了解。(2)股东会(股东大会)作出减资决议。公司减资，往往伴随着股权结构的变动和股东
利益的调整，为了保证公司减资能够体现绝大多数股东的意志，就有限责任公司来讲，应当
由股东会作出特别决议，即经代表三分之二以上表决权的股东通过方可进行；就股份有限公
司来讲，应当由公司的股东大会作出特别决议，即必须经出席会议的股东所持表决权的三分
125
之二以上决议通过。(3)通知债权人并进行公告。公司应当自作出减少注册资本决议之日起
10 日内通知债权人，并于30 日内在报纸上公告。目的是保护公司债权人的利益。(4)减资
登记。公司减资以后，应当到工商登记机关办理变更登记手续，公司减资只有进行登记后，
才能得到法律上的承认。
三、抽逃出资与减资的区别
抽逃出资和减资都表现为公司资本的减少，但它们之间存在着显著的区别。(1)主体不
同。抽逃出资是由公司股东实施的谋取不正当利益的行为，其主体是股东，且多数为对公司
财产拥有支配权、经营权、管理权的股东；减资是公司基于对公司运营的考虑所为，主体为
公司。(2)目的不同。按照法定程序和条件的减资是为了有效利用资本，维持公司正常营业，
从而对过剩资本进行减资处理，或注销资本以抵补亏损额；抽逃出资则是股东为了谋取不正
当利益，侵占公司财产、将公司财产据为己有，或者为了逃避债务而将出资抽回。(3)条件
不同。法律对减资并不完全禁止，但有严格的条件限制，并且减资后的注册资本不得低于法
定的最低限额；抽逃出资则是《公司法》严厉禁止的行为，有违资本维持原则，使得公司登
记的注册资本与实有资本不符，在股东严重抽逃资本的情况下可能还会导致公司资本数额低
于法定最低资本额。(4)程序不同。减资应严格地依法定程序进行，如及时注销股份、履行
公司变更登记手续等，其减少的注册资本在财务账目及公司登记机关处都有明确记载，债权
人的权益可以得到充分的保护；抽逃出资是一种违法行为，不遵守任何(法定)程序，财务账
目及公司登记机关的记录或虚假、或对股东抽逃出资的行为予以掩饰，对债权人的利益造成
侵害。(5)后果不同。抽逃出资的法律后果是使公司的资本总额非法减少，表现在股东利用
各种手段将其已经缴纳的部分或全部出资抽回，因而受到《公司法》严格禁止；而符合《公
司法》规定程序的减资，是为了公司需要，依法进行，并不会构成违法后果。
公司减资应严格依法定程序和条件进行，如果减资违反了法律规定，则构成违法减资。
我国《公司法》只在第204 条规定了公司减资时未依法通知或公告债权人的，应当承担的行
政处罚责任。除上述行政责任外，《公司法》并未对违法减资后股东应承担的民事责任作出
明确规定。根据资本不变原则，公司的资本不得随意减少，但在符合法定条件和程序的前提
下，公司亦可以进行减资。如前所述，减资可以据公司资本是否实际减少而分为形式上减资
和实质性减资，而不同类型的减资会对债权人利益产生不同的影响。公司实质性减资伴随着
净资产的流出，会降低公司的偿债能力，势必会影响债权人的权利。实质性减资实质上否定
了公司的独立法人资格，侵害了公司债权人对公司的财产具有的受偿权利。如果公司未按照
《公司法》规定的程序实施实质性减资，而股东已经通过违法的减资程序抽回了出资，导致
公司资本总额减少，侵害了公司债权人的利益，这种情形下构成公司违法减资和股东抽逃出
资的竞合，可以依据相关的法律原理和精神并参照《公司法司法解释(三)》关于“抽逃出资”
的规定，对违法减资后股东应承担的民事责任作出认定，由股东在其减资范围内对公司债务
承担补充赔偿责任。而公司形式上减资时，减少的仅仅是注册资本，属于“账面上的交易”，
没有净资产的流动。这种情形常常发生在企业亏损时，公司通过注销部分股权或者减少每股
的金额，用以弥补亏损，但并不造成公司净资产减少，所以并不会降低公司的清偿能力。即
公司形式上减资的行为并未侵犯公司财产权，亦未对公司债权人的权益产生实质性影响，这
种情形下，公司不应对债权人额外承担其他的民事责任。
四、本案的具体分析
《变更、追加当事人规定》第18 条规定：“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿
生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，
在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，申请执行人申请变
更、追加股东、出资人为被执行人的前提是，股东、出资人有抽逃出资的行为，且抽逃出资
的股东、出资人只在其抽逃出资的范围内承担责任。这种情形下，司法解释规定申请执行人
126
可以申请变更、追加股东、出资人为被执行人，有利于保护债权人的利益。本案中，乙公司
在减资过程中，未通知其债权人丙公司，在发布减资公告之后才召开股东会，未先对公司的
债务进行清理，违反了《公司法》第177 条的规定，存在违法减资的情形。但在减资过程中，
乙公司股东甲公司并未实际抽回资本，公司注册资本虽然从5000 万元减至3000 万元，但其
并未实际抽回2000 万元资金。即甲公司的行为并未导致乙公司责任财产的减少，并未损害
乙公司债权人丙公司的利益。甲公司的减资是形式上的减资，如前述分析，其行为不能认定
为抽逃出资，丙公司依据《变更、追加当事人规定》第18 条的规定，申请追加甲公司作为
被执行人，缺乏依据。关于乙公司违法减资应承担的责任问题。乙公司在减资过程中，违反
了《公司法》关于减资的规定，应根据《公司法》第204 条第1 款关于“公司在合并、分立、
减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责
令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款”的规定，承担相应的行政责任。但是本
案是执行异议之诉案件，重点在于判断乙公司股东甲公司的行为是否构成抽逃出资并进而承
担相应的民事责任，如果不能认定其构成抽逃出资，则不能适用《变更、追加当事人规定》
第18 条的规定，将其追加为被执行人。
参考类案：青岛恒丰信息科技发展有限公司、王某波合同、无因管理、不当得利纠纷二
审民事判决书--山东省高级人民法院（2020）鲁02 民终4803 号
25.《民事诉讼法》第79 条规定的有专门知识的人的性质以及其陈述意见的效力为何？
（二巡2019 年第31 次法官会议纪要）
案情摘要：甲房地产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定乙公司承建甲
公司开发的房地产项目。施工完成后，因工程质量问题，双方发生争议，甲公司遂起诉乙公
司，要求乙公司承担违约责任。一审期间，甲公司未申请对工程质量问题进行鉴定，而是根
据《民事诉讼法》第79 条和《民事诉讼法解释》第122 条，向法院提出专家证人出庭作证
申请。一审法院准许其申请，并按照证人作证程序进行了通知、询问等，采信专家证人的证
言作为认定建设工程质量问题的根据。
不同观点：甲说：专家证人说，从《民事诉讼法》第79 条、《民事诉讼法解释》第122
条的内容来看，有专门知识的人是以其专业知识辅助法官进行事实判断的人，其以口头方式
发表意见，接受法官询问，可以和对方当事人以及对方当事人申请出庭的有专门知识的人进
行对质，具备证人作证的功能和特点。因此，有专门知识的人性质上为专家证人，其陈述的
内容为证人证言，能够独立作为认定案件事实的根据。本案采信专家证人证言认定案件事实
并无不当。乙说：诉讼辅助人说，《民事诉讼法》第79 条规定的有专门知识的人、《民事诉
讼法解释》第122 条规定的“具有专门知识的人”，性质上并非专家证人，而是专家辅助人，
是辅助诉讼能力不足的当事人出席法庭审理、代表当事人陈述意见的人。作为诉讼辅助人，
其并不具有独立于当事人的诉讼地位，所陈述的意见亦属于当事人的陈述。一审法院将有专
门知识的人作为专家证人，并以所谓专家证人的证言作为认定案件事实的根据，程序上显属
不当。
法官会议意见：采乙说，我国《民事诉讼法》及相关司法解释中并无专家证人的规定，
根据2019 年修正后公布的《民事证据规定》第72 条关于“证人应当客观陈述其亲身感知的
事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言”的规定，证人仅指事实证人，不包括专
家证人。《民事诉讼法》第79 条规定的有专门知识的人，性质上为专家辅助人。根据《民事
诉讼法解释》第122 条第2 款的规定，其所陈述的意见视为当事人的陈述。而根据《民事诉
讼法》第75 条的规定，当事人的陈述不能独立证明案件事实，应当与其他证据结合才能作
为认定案件事实的根据。本案中，一审法院将有专门知识的人作为专家证人错误，仅以其陈
述的意见认定案件事实程序上显属不当。
意见阐释：随着生产力的发展和科学技术的进步，社会生活日益复杂，反映到民事诉讼
127
中，越来越多的民事案件涉及专门性问题，往往需要通过具有专门知识的人员所提供的专业
意见来辅助案件事实的查明。在证据法理论上，这种具有专门知识的人员对于待证事实中的
专门性问题所提供的意见称为专家证据。专家证据作为辅助法官发现案件事实的一种证据方
法或证据调查方法，在民事案件审理中发挥着非常重要的作用。无论知识产权案件中复杂技
术的判断、房地产案件中工程造价的确定，还是合同案件中书证真伪的识别、医疗侵权案件
中责任有无的认定，都有赖于专家证据的提出和运用。因此，尽管专家证据只是整个民事诉
讼制度中非常微小的环节，但无论大陆法国家还是英美法国家都将其纳入民事诉讼程序规范
之中。由于英美法系国家的民事诉讼制度建立在对抗制的基础之上，当事人“武器平等”的
观念比较彻底地贯彻在专家证据制度中，作为专家证据主要表现形式的专家证人被视为一种
证据方法，即“当事人所提出之证据”。专家证人是与普通证人相对应的一种证人类型，归
属于广义的证人范畴，除适用特殊规则外，专家证人作证时仍应遵循证人作证的一般规则。
而在大陆法系国家，专家证据体现为鉴定这种证据方法。基于纠问制的传统，大陆法国家既
将鉴定人视为法院的辅助机关，也将鉴定视为一种调查证据的方法。在大陆法中，鉴定系为
辅助推事对事物之判断能力，命有特别学识经验之第三人，本于其专门知识、技能经验，陈
述特别规律或经验法则之证据调查程序，即以鉴定人作为证据方法，以鉴定人之鉴定意见为
证据资料，以证明待证事项之调查证据。
我国民事诉讼制度源于苏联，同样受大陆法系国家的影响，鉴定是我国专家证据的基本
形式。但审判实践中，在涉及专门性问题即使存在鉴定意见的情况下，由于通常当事人和诉
讼代理人并非专门性问题的专家，对鉴定意见的质证也存在困难。为充分保护当事人的诉讼
权利，更有效地查明案件事实和正确适用法律，最高法院在总结审判实践经验的基础上，在
2001 年《民事证据规定》第61 条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门
知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申
请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法
院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专
门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这种具有专门知识的人员在涉及专门性问题的案件
审理中发挥了十分积极的作用。在2012 年《民事诉讼法》修改中，立法机关根据最高法院
的建议，吸收了2001 年《民事证据规定》第61 条的内容，增加了第79 条“当事人可以申
请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”的
规定，其基本精神和内容与2001 年《民事证据规定》一致。《民事诉讼法解释》第122 条、
第123 条从操作层面对《民事诉讼法》第79 条的理解和适用作出解释，延续了2001 年《民
事证据规定》以来的基本思路。从有专门知识的人的制度内容和沿革，不难分析其性质和诉
讼地位，特别是《民事诉讼法解释》第122 条第2 款关于“具有专门知识的人在法庭上就专
业问题提出的意见，视为当事人的陈述”的规定，进一步明确排除了有专门知识的人为专家
证人的可能。然而，审判实践中，由于一些人对专家证人制度不了解，将有专门知识的人理
解为专家证人的情形仍然存在。这种错误认识直接影响到审判实践操作中专家证据制度所应
遵循的程序和规则的确定，影响案件事实查明的准确性和客观性，进而影响《民事诉讼法》
施行的效果，实有澄清的必要。
一、何为专家证人
如前所述，专家证人是英美法系国家专家证据制度的主要形式。专家证人在英美法上可
追溯至中世纪。在中世纪英国的法庭审理中，专家的知识和意见就作为发现事实的辅助手段
被引入法庭审理的进程。但直到18 世纪，在意见证据和事实证据的区别被法庭承认之后，
专家证人才开始发挥其应有的功能，即法庭准许当事人申请己方的专家证人出庭，就专门性
问题陈述对己方有利的证言。在英美法上，专家证人作为意见证言排除规则的例外情形而存
在。按照英美国家普通法传统，一般而言，证人只能针对他自己所做过、听过、说过或者亲
128
历过的事实提供证言。如果证人认为或推断的事实是案件中争议的事实或者与案件中争议的
事实相关，那么证人的意见或推断对于证明该事实真相而言是不被准许的。从另一个角度理
解，意见证据不仅无助于事实的发现，反而会误导法庭的事实审理。正如高德勋爵
(GoddardL.J)在惠灵顿诉休森有限公司(Hollingtonv.HewthornCo.Ltd.)一案中所说，旁观
者对于一起事故通常有着完整和彻底的观察。一个除外的问题是，在他可以告诉法庭他看到
的每一件事的同时，不能表达关于哪一方当事人有过失的意见。因为过失问题通常由法庭决
定，而他的意见实际上是不相关的。他能够证明的任何事实都是相关的，而他的意见不具有
相关性。此外，从证人陈述的事实中作出推断是法庭的职责，如果意见证据被准许，法庭的
功能就会受到侵害。然而，在涉及超出法庭的经验和知识范围的有关专业事项的场合，为帮
助法庭得出正确的结论，专家证据是被法律所允许的。劳森勋爵(LawsonL.J)在英国政府诉
特纳(Reginav.Turner)案中对此做出进一步解释：专家的意见对于法庭获得超出法官或陪审
员经验和知识的科学信息而言是可准许的。如果法官或陪审员对于待证事实不需要额外的帮
助就能得出他们自己的结论，那么专家的意见就是不必要的。英美法上的专家证人制度具有
如下特点：
其一，专家的专业知识与待证事实之间具有关联性。在英美法上，只有具备容许性的证
据才能对争议的事实发挥证明作用。所谓容许性(Admissibility)，即证据的可接受性或可
采性。证据的关联性是证据容许性的先决条件，只有与待证事实相关的证据才是可容许的。
但并非具有关联性的证据都是可容许的，关联性只是意味着证据具有表面的容许性，具有关
联性的证据仍可能由于证据的排除规则而被否定其容许性。这一点与我国以及其他大陆法系
国家和地区并无不同。
在英美法上，对于普通证人(即事实证人)而言，证据的容许性的一般规则是，作为相关
证据来源的所有证人，在民事诉讼中都有作证的能力，而智力、精神有缺陷的人和不能理解
作证职责和内容的未成年人因为欠缺作证能力不能作为证人；对于专家证人的容许性，则往
往从专业知识的关联性角度考量。1998 年施行的《英国民事诉讼规则》贯彻了加强案件管
理的理念，对专家证人的容许性设置了比较严格的标准。根据《英国民事证据规则》35.1
的规定，专家证人应当被限定在解决诉讼程序问题的合理要求的限度内。35.2 规定，专家
就其专业范围内的事项为法庭提供帮助的职责优先于他对任何向其支付报酬或对其发出指
令的其他人的职责。同时，35.4 也规定，未经法庭准许，任何人不得聘请专家出庭或将专
家报告作为证据。可见，在英国新的民事诉讼实践中，“只有存在一个被承认的专业群体和
被已经确立的规则和原则所涵盖的领域，并且只有在法庭认为专家将有助于认定争议的问题
的情况下，专家证据才是可容许的”。
在美国，《美国联邦证据规则》r702 规定，如果科学技术或其他专业知识有助于事实审
理者理解证据或者决定争议事实，则基于其知识、技术、经验、训练或教育而有资格成为专
家的证人可以以意见的形式提供证据。实践中，许多法庭在需要专家证人对科学试验和发现
提供证据时，适用一种更为专门的容许性规则，即“通常认可”和“科学合理”的原则。“通
常认可”原则要求专家所依赖的能够提供准确的信息和结论的技术和原则是科学团体所同意
的；在“科学合理”原则下，“通常认可”仍然是一项重要的考量因素，但法庭必须要考虑
其他的因素，以决定专家的方法是否科学合理。可见，在普通法系国家，无论英国还是美国，
专家证人的容许性标准都应当满足关联性的要求，而专家所使用的科学技术或原则、规则也
应当被专业群体或团体所公认。
其二，专家证人应当具备法庭所认可的资格。在任何需要专家证人协助法官对争议事实
作出判断的案件中，当事人所提出的专家证人能否作为具有解决争议事项所要求的专业知识
的专家，是审理案件的法官不得不面对的问题。在美国法上，专业知识或者技术的判断标准
比较清晰。专家必须在相关领域内具备帮助事实审理者发现真实的足够的知识和技能。这种
129
知识和技能可以来源于他在该领域内所受的教育或经验。判断专家证人的专业知识或技术的
标准不是他是否“比该领域内的其他专家更能胜任，而是他是否比法官或陪审员更有能力作
出意见性的结论”。根据《美国联邦证据规则》r104 的要求，证人是否有作为专家证人的资
格是法庭决定的事项。一个人能够成为专家证人是基于其知识、技能、经验、训练或者教育。
只要他具备这些因素中的一个或者几个，就有可能成为《美国联邦证据规则》r702 项下专
家证人，而不必要求其满足如特定的学位、培训证书或某一职业团体的成员等条件。
然而在英国，法律没有规定什么人可以成为专家证人，判例也没有提供明确的识别方法。
司法实践中，法官对于一个人是否具备提供专家意见的能力具有宽泛的自由裁量权。这种自
由裁量权的行使，通常要结合专家证人的知识或技术对于辅助案件事实的认定是否充分、是
否与待证事实具有相关性作出判断。一般而言，只有在法庭认为专家证人足以胜任争议问题
解决的情况下，证人才有能力提供专家证据。在确定专家证人资格时，主要考虑两个因素：
(1)对争议所涉及的专业知识的掌握；(2)凭借在该领域中的训练或经验而获得的运用专业知
识的能力。这种专家证人的资格通常参照其职业资格或者知识和经验来确定，但作为专家证
人并不要求其具备特定的职业资格。如1972 年《英国民事证据法》s4 有关外国法专家的条
文规定，如果根据一个人的知识和经验能够胜任，这个人即有资格提供有关外国法的证据。
在王国政府诉希尔沃洛克(R.v.Silverlock)案中，一个在业余时间对笔迹有专门研究的
律师被准许作为专家证人对笔迹问题提供证言，但是这名律师欠缺这一学科正式的职业资格。
对此，罗素勋爵(LordRussell)做了如下阐释：被传唤在对比笔迹的基础上提供证言的证人
必须是专家，他必须长于此道；但我们不能说他必须已经成为此项事务的专家。戴尔森
(Dayson) 法官在奥托利诉诺斯雷中心区市政委员会(O ’
Toolev.KnowsleyMetropolitanBoroughCouncil)一案中也遵循了同样的判断方法。在该案中，
当事人聘请的专家证人是前环境健康官员们，但由于法庭认为他们在评估和报告房产条件上
具有作为专家证人的足够能力和经验，这些专家证人的资格得到法庭的准许。
此外，专家证人是否具有独立性并不影响其作为专家证人的资格。在菲尔德诉利兹市市
政委员会(Fieldv.LeedsCityCouncil)案中，房客因房东未尽修缮义务而起诉作为房东的地
方政府。当市政委员会希望他的雇员布伦德本特(Broadbent)作为专家证人时，地区法官认
为，由于布伦德本特被市政委员会所雇佣，他作为专家证人不应准许。针对市政委员会对此
提出的上诉，沃尔夫勋爵(LordWoolf)指出，法官在没有看到布伦德本特先生相应报告的情
况下，不能对布伦德本特先生作为专家证人提供证据的能力形成恰当的判断。报告将为法官
提供如下资料：案件中的问题可能是什么以及布伦德本特先生处理这些问题的能力……从法
庭的观点来看，如果有一个被雇佣的专家没有处于布伦德本特先生同样角色显然是有益的。
然而，没有对布伦德本特先生的经验和他雇佣的性质做更多的理解，法官不能决定布伦德本
特先生作为专家证人提供证据的能力。他当然能够对有关事实提供证据。从这个案例可以看
出，专家的资格应当通过其所提供的报告的内容和专家的相应资质的细节进行判断；对于一
个具备提供相应专家证据能力的人，他被一方当事人雇佣的事实不能成为一个决定性的反对
理由。
其三，专家证人的职责。在英美法系国家，专家证人与普通证人同样应当宣誓作证，因
此，从表面来看，专家证人与普通证人承担同样的职责，即只陈述事实，而不考虑当事人好
恶。然而在实践中，专家证人与普通证人有着很大的区别。在英美法系国家对抗制的法律制
度之下，普通证人作为事实证人是被事件选择而不是被当事人选择，在这个意义上他是“偶
然出现在相关事件发生的场合，或者在通常行为的过程中偶然获知相关的信息”。而提供意
见证据的专家证人在传统上则是由当事人聘请辅助当事人的诉讼活动。因此，普通证人只有
权请求给付其出席法庭审理所发生的费用或者提供有关文件的支出，而专家证人则通常能够
从当事人处获得报酬。而且，普通证人只能陈述他观察到的事实，而专家证人则被要求承担
130
与案件相联系的准备工作——他能够进行试验、检验、调查和其他的研究。与普通的事实证
人相比，专家证人在很大程度上是在创造证据。在诉讼中，专家证人实际上承担双重职责。
一方面，专家证人是当事人所“雇佣”的，他不可避免地对聘请他并为他的专家意见支付报
酬的当事人负责。另一方面，专家证人也对法庭负有责任，他应当在审判的过程中为法庭审
理提供帮助。
为抵消专家证人的倾向性，《英国民事诉讼规则》35.3 规定了专家证人对法庭负有优先
职责:(1)专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；(2)这种职责优先于其
对聘请他或向他支付报酬的人的责任。35.10 进一步要求，专家证人必须在他的报告的结尾
声明:(1)专家理解他对法庭所负的责任；(2)他已经遵守了该项责任。在盎格鲁集团公司诉
温泽·布朗有限公司(AngloGroupplcv.WintherBrown&Co.Ltd.)一案中，托明(Toulmin)法官
对专家证人的职责有着详细的阐释。他将这种职责归纳为八项原则:(1)专家证人应当在诉讼
程序的任何阶段，在他理解的证据的基础上，以客观的、无倾向性的意见的方式就他专业知
识范围内的有关事项，向法庭和当事人提供独立的帮助。这一原则适用于关于证据的首次专
家会议。专家证人不应当承担一个代理人的角色。(2)专家证据通常应当被限定在法庭通过
接受一项解释将获得帮助的技术性事项，或者限定在一般职业实践的证据。专家证人不能提
供关于在相似情况下他将如何处理的证据或意见，否则，他将侵害法官的职能。(3)在诉讼
程序的最初阶段努力缩小争议的技术问题，剔除或处置次要问题。在此方面，他应当与其他
当事人的专家证人合作。他应当在出席必要的、无偏见的专家会议时，以及在寻求发现一致
的领域和准确限定不一致的领域以达成法庭所命令的共同专家声明的过程中，与其他专家进
行合作。(4)呈交给法庭的专家证据应当是，并且应当被视为专家所做出的独立的成果，且
其形式或内容均非应诉讼之急需。(5)专家证人应当陈述他的意见所依据的事实或假设。他
不应当忽略可能减损他的结论性意见的关键事实。(6)在一个特别的问题超出他专业知识的
范围时，专家证人应当使其清楚明晰。(7)在专家意见的结论建立在不准确的资料基础上时，
他应当将其明确指出。(8)如果适当的话，他应当做好在收到新的资料或者考虑其他专家的
意见后，改变他的意见性结论的准备，他应当在最早的时机这样做。可见，英美法上专家证
人的职责分为两类：公正和透明。所谓公正，是指专家证人应当被要求按照事实证据和规范
其学科的科学规则和资料做出结论性意见，而不考虑他的结论是否令聘请他的客户满意。所
谓透明，是指专家的报告应当全面，应当清楚地表明结论所依赖为基础的假设、结论得出的
理由，以及任何存在于专家脑海中的怀疑。
二、有专门知识的人的性质及其证据效力
(一)有专门知识的人与专家证人的比较
《民事诉讼法》第79 条和《民事诉讼法解释》第122 条规定的有专门知识的人与英美
法系国家的专家证人相比，确有相似之处。
首先，二者进入庭审的途径都是基于当事人的行为。专家证人和有专门知识的人都是基
于当事人的聘请进入民事诉讼之中，并由当事人承担其相关费用或支付报酬。英美法系国家
的专家证人是被允许接受当事人提供的报酬的，这是专家证人与普通证人的不同之处。普通
证人只能由当事人支付其与出庭作证有关的必要费用，而不能从作证行为中获利。对于有专
门知识的人而言，尽管《民事诉讼法》和司法解释的规定并未明示其是否可以基于盈利的目
的而接受当事人的聘请，但也并不禁止其为获得报酬协助当事人进行质证。事实上，有专门
知识的人是否从当事人处获得报酬，并不是立法和司法解释所关心的问题，也不是法庭在是
否准许当事人申请时所需要考虑的问题。有专门知识的人完全可以从其协助当事人诉讼的行
为中获利，甚至以此为业。
其次，二者能否进入法庭审理，都依赖于法庭的决定。英美法系国家主要通过专家证人
的容许性审查来控制这种专家证据的提出。未满足容许性标准的专家证人不能进入法庭审理
131
阶段。《英国民事诉讼规则》35.4 规定，未经法庭准许，任何人不得聘请专家或将专家报告
作为证据。我国《民事诉讼法》和司法解释规定的有专门知识的人能否在法庭上协助当事人
质证，同样需要法庭的准许。如果人民法院经审查认为没有准许当事人申请的必要，可以通
知书的形式驳回其申请。
再次，二者都具有辅助当事人诉讼活动的职能。虽然英美法系国家的专家证人被要求尽
量保持其中立和公正的立场，但并不禁止专家证人接受当事人的指示，为当事人的诉讼活动
提供帮助。辅助当事人诉讼也是专家证人的职能之一。就有专门知识的人而言，其在诉讼中
的职能就是协助当事人进行有关的专门性问题的质证活动。
最后，二者在法庭上的活动都与普通证人的作证活动相同或类似。普通法上，专家证人
同样属于广义的证人范畴。其出席法庭审理时，作证前也适用普通证人作证的誓词，也应当
在证人席作证，作证的过程也通过交叉询问(Cross-examination)方式展开。这些活动在形
式上与普通证人别无二致。《民事诉讼法解释》第122 条、第123 条对有专门知识的人在法
庭上的活动，在很大程度上也是参照证人作证的规则设计的。如对具有专门知识的人员的询
问、双方当事人各自申请的具有专门知识的人员的相互对质的规定，与2019 年修正后的《民
事证据规定》第74 条有关询问证人和证人对质的规定十分相似。
然而，专家证人与有专门知识的人的相似是表面化的，二者存在实质性差别。这种差别
主要体现在二者功能的不同。有专门知识的人在诉讼中的功能只是单一地协助当事人就有关
专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事
人申请的有专门知识的人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。司
法解释和立法上的这种规定与该项制度产生的背景紧密相关。在2001 年《民事证据规定》
起草过程中，一些地方法院的法官提出，在对鉴定意见质证时，往往由于当事人和诉讼代理
人均不具备相应的专业知识，而导致质证活动难以充分展开。对此，有些地方法院尝试建议
当事人各自申请“专家”出庭，协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，取得了很好
的效果。因此，他们建议将这种做法在司法解释中肯定下来，以解决审判实践中有关鉴定意
见质证困难的问题。这种建议被最高法院所采纳、确立下来，又被立法所吸收，并被《民事
诉讼法解释》继承和延续。从这一背景可以看出，这种有专门知识的人的功能和目的只是辅
助当事人充分有效地完成诉讼活动，其并不具有法官的“专业助手”的功能。
而专家证人的功能则是双重的。在诉讼中，其既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要
辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。这种功能不是
英国民事诉讼改革之后才出现的，事实上，在英国民事诉讼规则实施前，在一个1993 年的
判例中，民事诉讼中专家证人的职责就已经被确定为“就其专业知识范围内的事项，以客观
的、无偏见的意见的方式，为法庭提供独立的帮助”,“专家证人绝不应当承担辩护律师的
角色”。而《英国民事诉讼规则》35.3 更将其明确为:(1)专家的职责是就其专业知识范围内
的事项为法庭提供帮助；(2)这种职责优先于其对聘请他或向他支付报酬的人的责任。专家
证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。在大陆法国家，鉴定的基本功能就是在
法官面对因不具备专业知识而不能作出判断的事项时，由专家提供中立的意见以弥补其能力
的不足，以达到对有关事项正确判断的目的。鉴定人在诉讼中被视为法官的助手，应当根据
法庭的指示和派遣来履行职责。
与专家证人这种功能上的差异，决定了有专门知识的人的性质和诉讼地位不是专家证人。
由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题作出
决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，
再设置专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。
此外，英美法系国家的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然
归属于证人范畴，遵循适用于所有证人作证的共同规则。然而根据《民事诉讼法》和司法解
132
释中有关证人作证的规则，我国的证人制度并不允许证人表达意见证言，证人只能进行“体
验性”陈述。这些规则与英美法系国家对事实证人的要求是一致的。这种对证人的要求显然
与对有专门知识的人的要求是不相容的。因此，将有专门知识的人理解为专家证人的观点是
不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”，也势必影响该项规定在审
判实践中适用的效果。
有专门知识的人与《日本民事诉讼法》中的诉讼辅助人具有实质上的一致性。在《日本
民事诉讼法》中，诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出
庭，进行口头陈述的人”。其口头陈述的内容即对当事人及代理人的陈述进行的补充。由于
诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”，因此其不能在法庭审理之外从事有关的诉
讼行为。对于这种诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人要想成为诉讼辅
助人，仍需法庭的许可。而有专门知识的人在法庭上的活动，同样是以对有关专门性问题进
行说明陈述的方式，弥补当事人及代理人在能力上的不足；其活动范围也仅限于法庭审理中
与专门性问题有关的活动；对于这种有专门知识的人的资格，法律和司法解释没有提出特别
的要求，其是否具有协助当事人就专门性问题发表意见、进行质证的资格，是当事人考虑的
问题，但其出席法庭审理，仍然需要当事人的申请和法庭的许可。可见，将有专门知识的人
理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意以及有专门知识的人的特点。而专
家辅助人这一称谓，也能够准确反映有专门知识的人的本质。关于诉讼辅助人，有日本学者
在论述时指出，随着纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项，即使是一些具有律
师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识，因此让这种问题的专家及技术者成为当事人
或诉讼代理人的助手就显得极为必要。有鉴于此，近来也有观点倡导应当积极灵活地运用辅
助人制度。由此可见，在民事诉讼中涉及专业性问题时，日本学者的观点与我国立法和司法
解释的解决方案存在高度一致。
(二)有专门知识的人陈述意见的证据效力
正是基于有专门知识的人专家辅助人的性质和诉讼地位，以及其作为当事人“附加人员”
的特点，《民事诉讼法解释》第122 条第2 款关于有专门知识的人“在法庭上就专业问题提
出的意见，视为当事人的陈述”的规定，合乎逻辑，也符合专家辅助人意见作为专家证据形
式的特征。由于《民事诉讼法》第75 条第1 款规定,“人民法院对当事人的陈述，应当结合
本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”,即当事人的陈述不能独立证明案件
事实，应当与其他证据相结合才能发挥事实证明作用。因此，有专门知识的人就专业问题发
表的意见，亦应当结合案件其他证据才能作为认定案件事实的根据。前述案例中，一审法院
将有专门知识的人错误理解为专家证人，程序适用错误；未将有专门知识的人就专业问题陈
述的意见与其他证据相结合进行综合判断，而是作为证人证言采信并将其作为认定事实的根
据，证据采信明显不当。
参考类案：南通四建集团有限公司、新疆维吾尔自治区煤田灭火工程局建设工程施工合
同纠纷二审民事判决书--最高法院（2019）最高法民终354 号
26.一般债权人申请法院查封被执行人财产后，被执行人又以该被查封财产设立抵押，
并通过民事调解书确认他人可以行使抵押权，该一般债权人对于被执行人与他人诉讼确认抵
押权一案而言是否具有“法律上的利害关系”？(二巡2020 年第9 次法官会议纪要)
案情摘要：甲公司(工程承包人)因与乙公司(工程发包人)建设工程施工合同纠纷申请受
诉法院(一审法院)财产保全，该受诉法院于2011 年10 月14 日作出保全裁定，于10 月18
日向乙公司所在市国土管理局送达保全裁定和协助执行通知书，查封乙公司4 个权证下的国
有土地使用权。2012 年11 月9 日，该案二审法院主持双方当事人自愿达成调解协议，出具
民事调解书确认乙公司应当给付甲公司的工程价款数额。该案执行法院(即上述一审法院)
于2013 年8 月7 日、2014 年12 月11 日、2016 年7 月18 日通知乙公司所在市国土管理局
133
继续查封乙公司1 个权证(13 号权证)下的国有土地使用权。2012 年8 月27 日至9 月13 日，
乙公司与丙银行签订贷款合同和抵押合同，约定乙公司向丙银行借款2 亿元，以上述13 号
权证下的国有土地使用权及地上在建工程设立抵押。同时，双方在乙公司所在市国土管理局
按约定办理了以丙银行为抵押权人的抵押登记。之后，丙银行因追索上述借款本息向乙公司
所在省的高级人民法院起诉，双方在该法院主持下自愿达成和解协议，该法院于2016 年7
月11 日出具民事调解书，确认乙公司应当向丙银行偿还的借款本息，同时还确认丙银行可
在乙公司给付义务范围内对上述国有土地使用权和在建工程行使抵押权。甲公司向乙公司所
在省的高级人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销该院上述民事调解书关于确认抵押权的
内容。该院以甲公司对丙银行是否享有抵押权有事实上的利害关系而无法律上的利害关系为
由，裁定驳回甲公司的起诉。甲公司不服该裁定，向最高法院提起上诉。
不同观点：甲说：肯定说，该一般债权人根据原《物权法》第184 条第5 项(《民法典》
第399 条第5 项)关于依法被查封、扣押、监管的财产属于禁止抵押的财产的规定，享有排
除他人在之后对查封标的进行抵押、转让等处分的权利，其由此与该查封标的具有物权法上
的利害关系，其债权也属于法律明确给予特殊保护的债权，故乙与丙银行抵押权纠纷一案处
理结果与甲有法律上的利害关系，甲属于无独立请求权的第三人。乙说：否定说，数个债权
人对同一标的申请执行，其相互之间的关系一般为“事实上的利害关系”，并不构成“法律
上的利害关系”。《民事诉讼法》第56 条规定的第三人一般不包括债权人。
法官会议意见：采甲说，尽管《民事诉讼法》第56 条规定的第三人原则上不包括一般
债权人，但一般债权人申请法院查封被执行人财产后，根据原《物权法》第184 条第5 项(《民
法典》第399 条第5 项)关于依法被查封、扣押、监管的财产属于禁止抵押的财产的规定，
其对于被执行人与他人诉讼确认抵押权一案而言，具有物权法上的利害关系。
意见阐释：《民事诉讼法》第56 条第2 款中关于无独立请求权第三人的认定标准“案件
处理结果同他有法律上的利害关系”，在具体案件中仍显抽象，其内涵和外延不易确定，由
此时常产生争议。鉴于司法实践中对于识别无独立请求权第三人的几个关键词“案件处理结
果”“法律上”“利害关系”不宜统一规范把握(难点主要是如何认定“法律上的利害关系”),
学术上大量参阅德日等大陆法系以及英美法系中类似的辅助参加制度、被告引入“第三方被
告”制度，提出不少有价值的参考意见。但是，我国《民事诉讼法》中的无独立请求权第三
人制度最初从苏联借鉴而来，并经几十年实践演变，域外类似制度究竟对我国民事诉讼制度
建设与司法实践具有何等参考价值，难以说清道明。如果试图明确其中一二，也必须坚持以
我为体、以外为用的原则，首先弄清我国民事诉讼法律制度的有关价值目标，然后在此基础
上再适当考虑域外法借鉴问题。探究我国民事诉讼中无独立请求权第三人的范围，必须从明
确其制度目的出发，综合考量相关制度之间的关系，立足有关措辞的文义，合理确定“法律
上的利害关系”等关键词的内涵与外延，维护法秩序的和谐统一，实现法律的规范目的。
一、第三人诉讼制度的立法目的对明确“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的判
断标准起决定性作用
一切制度乃至基本概念均受制于其制度目的，明确我国民事诉讼法无独立请求权第三人
制度的目的，对于确定该第三人范围标准的宽严程度有根本影响。正如耶林所言，“目的是
全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”。我国台湾
地区学者黄茂荣一言蔽之“法律概念应目的而生”。日本学者井上教授在论述类似制度时更
为直白地指出:“所谓法律上的利害关系或事实上的利害关系，只不过是先得出结论再寻找
理由罢了，其标签色彩较为浓厚，特别是在一些临界性的案件中很难区分。”考察我国民事
诉讼法无独立请求权第三人制度的目的，该制度设立之初目的主要有二：一是保护参加人(第
三人)的利益；二是彻底解决纠纷(包含简化诉讼程序，防止人民法院对同一事实作出相互矛
盾的判决)。我国《民事诉讼法2012 年修正后，增加了关于第三人撤销之诉的规定，由此该
134
制度目的又增加一项，即为恶意诉讼的案外被侵害人提供救济。至此，我国民事诉讼法无独
立请求权第三人制度的目的基本上限于上述三项。至于司法实务中有的人民法院直接以“为
查明案件事实所需”为由追加无独立请求权第三人参加诉讼，这属于超出立法目的事由(见
下述进一步分析)。严格地讲，人民法院在追加第三人时基本上只能基于上述前两项事由(保
护第三人的利益、彻底解决纠纷)。上述第三项立法目的(为恶意诉讼的案外被侵害人提供救
济),系针对没有被追加的案外人而言，如果严格对《民事诉讼法》第56 条第3 款句首限定
语“前两款规定的第三人”作文义解释，恶意诉讼的案外被侵害人能否作为无独立请求权第
三人，就不无疑问。从追加无独立请求权第三人的目的看，该第三人应当满足“案件处理结
果同他有法律上的利害关系”的条件，按照该条件，案外一般债权人对于正在进行的诉讼而
言并无法律上的利害关系，至多存在事实上的利害关系(具体分析见下述内容)，原则上不能
作为无独立请求权第三人。
在我国现行《民事诉讼法》中，案外人认为特定案件的裁判结果损害其民事权益，其可
能寻求救济的常规渠道主要有三：一是可能根据《民事诉讼法》第56 条第3 款的规定提起
第三人撤销之诉；二是可能根据《民事诉讼法》第200 条第8 项规定事由(应当参加诉讼的
当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼)申请再审；三是可能根
据《民事诉讼法》第227 条规定，提出案外人执行异议，并进一步启动后续再审程序或者执
行异议之诉程序。《民事诉讼法》第十六章“审判监督程序”规定申请再审的主体基本上为
当事人，唯一涉及案外人的情形就是该法第200 条第8 项规定的应当参加诉讼的当事人非因
其本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼，再加上案外人通过该法第227 条的规定启动再
审，案外人申请再审的渠道相当狭小。案外人通过执行异议或者执行异议之诉，只能针对进
入执行程序的给付判决，而对于侵害其民事权益的非给付判决(确认判决、形成判决)或者不
进入执行程序的交付判决(当事人自动履行)无能为力。由此看来，在现行《民事诉讼法》中，
如果要对案外人提供全面有效救济，只能寄希望于第三人撤销之诉。通过法律体系分析，是
否通过扩张解释第三人范围而为案外人提供充分救济，仍受到立法目的的制约。上述法律体
系分析，只能在既定立法目的之下，为是否对第三人作扩张解释作必要性论证。通过下述分
析，可以进一步明确，既定立法目的会直接影响《民事诉讼法》第56 条第3 款规定的“前
两款规定的第三人”的解读,也影响“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的判断标准。
二、有关概念辨析揭示“案件处理结果同他有法律上的利害关系”包括既判力和反射效
所及范围
关于“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的基本含义，可以分解为三个关键词“案
件处理结果”“法律上”“利害关系”分别进行解读。
1.关于“案件处理结果”,其含义理解涉及的问题主要包括：该结果是否仅为实体处理
结果，抑或还包括程序问题的处理结果；裁判结果是否限于裁判主文中对诉讼标的的判断，
抑或还包括裁判的执行。从我国《民事诉讼法》及其有关司法解释对裁判错误限于裁判主文
的规定看,“案件处理结果”主要是案件实体处理结果，且限于裁判主文中对诉讼标的的判
断。目前尚无将“案件处理结果”解读为涵盖程序问题的处理结果和裁判执行的合理依据。
2.关于“法律上”，其含义理解涉及的问题主要包括：如何区分两个相对概念“法律上”
与“事实上”;其范围是否仅限于私法上，抑或还包括公法上的利害关系。单纯从第三人撤
销之诉保护第三人受损害的民事权益的内容看,“法律上”似乎仅为私法(民事法律)上，但
从追加无独立请求权第三人的角度看，并借鉴德日等大陆法系类似制度的经验，将“法律上”
解释为包括公法和私法在内的法律范畴,也包括实体法和程序法，有利于为第三人提供更为
充分的程序保障，也有利于兼顾协调处理民事案件与相关行政案件、刑事案件交叉关联问题。
学理上有另一种解释,“法律上”的利害关系，主要区别于“事实上”的利害关系，同时也
排除道德上、情感上、经济上或者名誉上的利害关系,“法律上”的本质性特征是第三人与
135
案件当事人之间的法律关系存在两个法律关系的权利义务上的牵连，表现为第三人与案件当
事人一方之间的权利义务同案件当事人之间的权利义务关系相互影响和作用。据此，认定“法
律上”,首先需要在法律规范中找到上述两个法律关系相牵连的依据；其次需要注意到法律
的特别保护可能会使得原本某些事实上牵连的关系上升为法律上的牵连。
3.关于“利害关系”,其含义理解涉及的问题主要包括：其究竟仅为直接利害关系，抑
或还包括间接利害关系；利害关系究竟应为义务性关系、权利性关系、权利义务性关系中哪
一种。顾名思义，利害关系既有“利”(即权利或者权益)，也有“害”(义务或者负担)，从
学术通说和司法实践看，法律上的利害关系是指第三人与本诉当事人之间的实体法上的义务
关系、权利关系和权利义务关系，其中既有直接利害关系，又有间接利害关系。这里所谓“利
害关系”可以认为是生效判决对第三人产生影响或者作用。按照大陆法系判决效力理论对判
决效力的分类和解读，生效判决对第三人的影响可分为直接影响和间接影响，其中直接影响
就是判决的既判力，间接影响就是反射效(反射效力)。根据既判力相对性原则及其例外的理
论，既判力仅对提出请求及相对的当事人有拘束力，例外情况下可以扩张及于第三人。尽管
既判力一般不及于第三人，但有时会通过该案当事人的作用，而间接影响到当事人之外的第
三人，这种间接作用就是反射效。从我国民事诉讼的实际情况看，大部分无独立请求权第三
人与判决结果之间的利害关系(见下述类型化分析)，系受判决间接作用的结果，属于反射效。
这种理解基本上与上述关于“法律上”的本质性特征之说(第三人与案件当事人之间的法律
关系存在两个法律关系的权利义务上的牵连)相吻合。
毋容置疑，如果判决对第三人产生既判力，则该第三人当然与案件处理结果有法律上的
利害关系。问题是判决对第三人没有既判力但可能有反射效时，该类第三人是否均认定为与
案件处理结果“有法律上的利害关系”呢？判断反射效的标准能否进一步具体细化明确呢？
有学者经过制度体系化思考，从确立和维护既判力相对性原则的基本制度出发，主张将第三
人撤销之诉限制在判决的既判力扩张的情形，还主张不应将第三人撤销之诉制度与第三人制
度挂钩。这种学术观点就是主张将第三人撤销之诉的原告限定于受既判力拘束的案外第三人
(即有直接利害关系的第三人)，而将受反射效影响的案外第三人(有间接利害关系的第三人)
排除在外。该观点从维护既判力即法律关系的安定性出发有其合理性，但若将该观点付诸实
践，目前尚受到法条文义限制和长期实践惯性的掣肘。从我国民事诉讼的司法实践看，大部
分无独立请求权第三人属于反射效所及范围而非既判力所及范围。从我国台湾地区“民事诉
讼法”的实践看，尽管我国台湾地区学者基于有关“立法理由”说明一般认为“法律上之利
害关系的第三人”应当是受判决效力拘束的第三人，但我国台湾地区法院裁定认为“不以该
第三人须受判决效力所及为限”。从司法实践情况看，目前“有法律上的利害关系”普遍被
解释为包括学理上所谓既判力和反射效所及范围。
三、司法类型化归纳是合理判断“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的重要途径
相对于一般抽象概念而言，类型化是对事物性质比较具体的描述，因此通常作为深入领
会抽象概念含义的重要途径。综合既有学术研究的整理成果和对司法实践的进一步考察,“法
律上的利害关系”的常见类型有直接担责型、既判力(扩张)拘束型、另行追偿型、先决型等
形态，列举的四种形态是人民法院追加无独立请求权第三人的传统类型；民事诉讼法引入第
三人撤销之诉制度后，近年来在第三人撤销之诉的司法实践中又出现权利(清偿)顺位型、法
律特殊保护型等新的形态。其中直接担责型和既判力(扩张)拘束型属于既判力所及范围，其
他类型基本上属于反射效所及范围。
(一)关于既判力所及范围类型
1.直接担责型，是指基于一次性彻底解决纠纷的制度目的，法院在本诉当事人之间的诉
讼中直接判令第三人向本诉原告承担民事责任，一并解决有牵连的数个争议，最常见的情形
是产品侵权案件。2.既判力(扩张)拘束型，因特定情形下案件既判力的主观范围会向当事人
136
以外的人扩张，案外人可能受到他人之间诉讼裁判既判力的拘束，导致其权利减少或者义务
增加，该案外人与案件处理结果具有法律上的利害关系。如代位权诉讼中法院将债务人追加
为第三人；债权人撤销权诉讼中法院将受益人或者受让人追加为第三人；股东代表诉讼中法
院将公司追加为第三人；股东资格确认之诉中法院将与案件争议股权有利害关系的人追加为
第三人；请求确认公司决议不成立或者无效，或者请求撤销公司决议之诉中法院将决议涉及
的其他利害关系人追加为第三人；股东请求公司分配利润案件中法院将不同意分配利润股东
列为第三人。
（二）关于反射效所及范围类型
1.另行追偿型，是指在正在进行的诉讼中，如果一方当事人败诉，会引起败诉当事人向
案外人另行求偿，该案外人有被追偿的风险，由此可以认定该案外人与本案有法律上的利害
关系。在司法实践中，另行追偿型的情况比较多，包括：保证债务(债权人仅起诉保证人，
法院追加债务人为无独立请求权第三人);基于债权转让、债务承担和债权债务概括转让引起
的诉讼（追加转让人为无独立请求权第三人);约定由第三人履行的合同(可以追加未履行或
者未适当履行的第三人为无独立请求权的第三人)等。
2.先决型，是指前诉判决结果与后诉有先决关系，案外人在后诉中因受前诉裁判的影响
而有败诉风险，该案外人由此与前诉处理结果有法律上的利害关系。如“一房二卖”“一屋
数租”情形下，一个债权人与其他债权人提起的诉讼的处理结果有法律上的利害关系，体现
为其债权系基于物的所有权或使用权而产生，其系对案涉标的物产生排他性支配、使用关系
的债权人，不同于一般金钱交付中的债权人；还有保证债务的债权人仅起诉债务人时，保证
人在法院确认主债权成立后可能被债权人请求承担保证责任，此时保证人同债权人与债务人
之间诉讼的处理结果也存在法律上的利害关系；向第三人履行合同中根据法定或者约定第三
人可以直接请求债务人向其履行债务的，该第三人对债权人与债务人之间的诉讼存在先决关
系，与该诉讼的处理结果也存在法律上的利害关系。
3.权利(清偿)顺位型，是指不同债权人对同一标的(物或者财产权)均有权申请法院拍卖、
变卖，然后从所得价款中受偿，但不同债权人之间存在法定或者约定的清偿顺位，清偿后位
债权人对于前位债权人所涉同一标的的诉讼具有法律上的利害关系。在第三人撤销之诉制度
施行后，该类型的诉讼主要有：后位抵押权人对前位抵押权人提起的有关诉讼提起第三人撤
销之诉，请求撤销前位债权人有关诉讼的裁判中关于前位债权人的债权或者优先受偿权的判
项；建设工程抵押权人针对确认建设工程价款优先受偿的判决提起第三人撤销之诉，请求撤
销原生效裁判中关于建设工程承包人债权或者其享有优先受偿权的判项。从目前的司法实践
看，有关法院基本上受理并审理了上述第三人撤销之诉。这些不同权利顺位的债权人之间的
关系均集中于特定标的的先后清偿，而且债权人对特定标的的清偿均在有关诉讼的裁判主文
中被具体确认，如此一来，根据法律关于不同权利清偿顺位的规定，不同权利顺位的债权人
之间存在法律上的清偿的顺位利益关系，由此产生后位债权人对前位债权人有关诉讼的裁判
结果在法律上的利害关系。而普通债权人之间的关系则与前者不同，普通债权人针对债务人
全部且不特定化的财产受偿，即使债务人仅有某一或者某些可以特定的可执行财产，有关诉
讼的裁判主文并不涉及可供债权清偿的标的，故一般不能看出普通债权人之间在有关诉讼的
裁判结果上存在法律上的利害关系，一般仅可能在有关判决执行中因债务人财产不足以清偿
全部债权时产生事实上的利害关系，之所以将这种关系归于事实上的利害关系，是因为该种
关系主要系基于债务人的财产状况这一事实而具体确定。同理，普通债权人对于担保物权人
等优先受偿权人有关诉讼的裁判结果而言，一般也不具有法律上的利害关系。
4.法律特别保护型，一般是指法律基于特殊目的对某些权利人给予特别保护，赋予其优
先受偿效力、排斥或者撤销其他权利的效力以及其他受特定保护的效力等，如果其他人之间
诉讼的裁判结果会导致有关法律的特别保护被削弱或者落空，则这种受法律特别保护的权利
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人与上述裁判结果之间具有法律上的利害关系。最高法院于2019 年11 月8 日印发的《九民
会纪要》第120 条列明的建设工程价款优先受偿权、船舶优先权和原《合同法》第74 条、
《企业破产法》第31 条规定的撤销权，均可以作为受法律特别保护的权利。同时，通过本
案审理可以看出，一般债权人申请法院查封被执行人财产后，根据物权法及执行的相关规定，
被查封财产本属于不得处分物，但由于操作原因或机构内部工作程序原因，被执行人又以该
被查封财产设立抵押，并通过调解书确认他人可以行使抵押权，该一般债权人对于被执行人
与他人诉讼确认抵押权一案而言具有“法律上的利害关系”，因为该一般债权人根据原《物
权法》第184 条第5 项关于依法被查封、扣押、监管的财产属于禁止抵押财产的规定，享有
排除他人在之后对查封标的进行抵押、转让等处分的权利，其由此与该查封标的具有物权法
上的利害关系，其债权也属于法律明确给予特殊保护的债权。
（三）不属于无独立请求权第三人的案件类型
我国《民事诉讼法》引入第三人撤销之诉制度后，对第三人范围把握的宽严，直接关系
到原裁判既判力的稳定性、权威性与案外人利益的平衡。至少，我国《民事诉讼法》引入第
三人撤销之诉制度后，法院对第三人范围把握不能再像引入第三人撤销之诉之前那样随意和
宽泛，特别是在认定第三人撤销之诉的原告适格性时应当严格根据“案件处理结果同他有法
律上的利害关系”的条件。根据目前的司法实践，可以明确几类情形下的案外人不应列为无
独立请求权第三人：
1.单纯有助于查明案件事实的案外人不属于严格法律意义上的无独立请求权第三人。由
于我国《民事诉讼法》没有第三人退出诉讼程序的机制，一审法院一旦追加无独立请求权第
三人，无论其依据如何，后续一审程序和二审、再审程序基本上只能“照单全收”,在已经
追加的既定状态下进行审理，一般也不再评判追加的正当性问题，故不能由此认为上级法院
认可一审法院追加无独立请求权第三人的“为查明案件事实所需”的事由。但是，久而久之，
基于查明事实追加无独立请求权第三人似乎成为一种务实的做法。无论如何，法院在处理第
三人撤销之诉时必须依法严格把关。
2.股东不作为公司对外诉讼的第三人。公司的对外交易活动、民事诉讼的胜败结果一般
都会影响到公司的资产情况，从而间接影响到股东的收益。由于公司利益和股东利益具有一
致性，公司对外活动应推定为股东整体意志的体现，公司在诉讼活动中的主张也应认定为代
表股东的整体利益，因此，虽然公司诉讼的处理结果会间接影响到股东的利益，但股东的利
益和意见已经在诉讼过程中由公司所代表，则不应再追加股东作为第三人参加公司对外进行
的诉讼。对于已生效的公司对外诉讼的裁判文书，股东不具有提起第三人撤销之诉的主体资
格。
四、受虚假诉讼侵害的债权人能否全部纳入“案件处理结果同他有法律上的利害关系”
所涉主体范围，在根本上取决于第三人撤销之诉制度的立法目的
关于受虚假诉讼侵害的债权人是否均可以提起第三人撤销之诉，无论在学理还是司法实
务中均存在不同认识。从第三人撤销之诉的立法目的看，恶意诉讼的案外被侵害人可以分为
两类，一类为符合上述无独立请求权第三人构成条件的案外人，另一类为不符合传统意义上
无独立请求权第三人构成条件的案外一般债权人。由此不免产生一个疑问，我国《民事诉讼
法》规定第三人撤销之诉的立法目的就是为全部恶意诉讼的案外被侵害人提供救济，抑或仅
部分地为符合原定两类第三人(有独立请求权第三人和无独立请求权第三人)构成条件的恶
意诉讼的案外被侵害人提供救济呢？从有关立法资料看，立法机关当初研究在《民事诉讼法》
中增加规定第三人撤销之诉制度时，没有特别限定所欲保护对象(恶意诉讼的案外被侵害人)
的范围，似乎有为全部恶意诉讼的案外被侵害人提供救济之意。但是，在法条措辞上，2012
年《民事诉讼法》增加规定的第56 条第3 款首先规定第三人撤销之诉的第三人为“前两款
规定的第三人”,按照《民事诉讼法》增加规定第三人撤销之诉之前的传统文义理解，第三
138
人撤销之诉的保护对象仅为上述部分恶意诉讼的案外被侵害人。如此，按照立法目的解释与
按照文义解释得出的结论不完全一致。
最高法院公报案例“胡某光、胡某料、周某员、蒋某愈、周某光与德清金恒坤房地产开
发有限公司、张某平、沈某龙及陈某英第三人撤销之诉纠纷案”(2017)最高法民终319 号民
事裁定认为，根据《民事诉讼法》第56 条的规定，有权提起第三人撤销之诉的主体应当严
格限定在该条前两款规定的有独立请求权和无独立请求权两类第三人，不能将有权提起第三
人撤销之诉的主体扩大至《民事诉讼法》第56 条规定的两类第三人之外的享有普通债权的
案外人。原案确有错误的，可依法通过审判监督程序予以纠正。显然，该案对第三人的认定
和处理采取了文义解释。但2019 年11 月8 日发布的《九民会纪要》第120 条对此处理意见
有所变化。该条首先明确“第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56 条规
定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人”，同时列明三种情形
下的债权人可以提起第三人撤销之诉:(1)该债权是法律明确给予保护的债权;(2)因债务人
与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对原《合同法》第74 条和《企
业破产法》第31 条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的;(3)债权人有证据证明，
裁判文书主文确定的债权内容部分或全部虚假的。该纪要第120 条第2 款又强调:“债权人
提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，
债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。”从该纪要的上述指导意见看，纪要基于立法引入
第三人撤销之诉的最初目的为保护受虚假诉讼侵害的案外人合法权益，对《民事诉讼法》第
56 条进行扩张解释，将受虚假诉讼侵害的案外债权人纳入第三人范畴。该纪要起草工作人
员说明,“此种情况下，如果不能为在虚假诉讼中受损的普通债权人提供救济，将大幅减损
第三人撤销之诉遏制虚假诉讼的制度功能”。该意见无疑是截至目前最高法院关于虚假诉讼
中普通债权人能否作为第三人的最新司法政策。但由于我们对有关立法目的的把握尚在变动
之中，第三人撤销之诉中第三人的范围也会相应不断调适，如何协调立法目的与诉讼实践中
一般债权人特别是虚假诉讼中一般债权人的保护，尚需要进一步研究探索。
五、结语
综上所述，无独立请求权第三人认定中,“案件处理结果同他有法律上的利害关系”目
前在法律解释上应当包括判决主文既判力和反射效所及的直接与间接影响(利害关系)范围。
司法实践识别无独立请求权第三人的主要形态有：直接担责型、既判力(扩张)拘束型和另行
追偿型、先决型、权利(清偿)顺位型、法律特别保护型。“法律特别保护型”作为识别无独
立请求权第三人的一种形态具有较强的容纳性，法律基于特殊目的对某些权利人给予特别保
护，赋予其优先受偿效力、排斥或者撤销其他权利的效力以及其他受特定保护的效力等，如
果其他人之间诉讼的裁判结果会导致有关法律的特别保护被削弱或者落空，则这种受法律特
别保护的权利人与上述裁判结果之间具有法律上的利害关系，前述案例即属于此种情形。受
虚假诉讼侵害的债权人能够在多大范围内被赋予提起第三人撤销之诉的主体资格，从根本上
受制于立法目的，而不必也不应受限于《民事诉讼法》第56 条第3 款规定的“前两款规定
的第三人”的一般解读，因为受虚假诉讼侵害的债权人可以基于立法目的(即法律的特别保
护)而与虚假诉讼的裁判结果具有法律上的利害关系。
参考类案：胡某光、胡某科、周某员、蒋某愈、周某光与德清金恒房地产开发有限公司、
张某平、沈某龙及陈某英第三人撤销之诉纠纷案二审民事裁定书--最高法院（2017）最高法
民终319 号
27.在以借贷为目的的循环贸易中，借款方未能还款，出借方起诉通道方，请求偿还本
金及利息的，通道方是否应当承担责任？(二巡2020 年第26 次法官会议纪要)
案情摘要：A 公司与B 公司签订《煤炭购销合作协议》，约定A 公司向B 公司购买由C
公司供应的煤炭。同时，B 公司与C 公司签订《煤炭购销合作协议》，约定B 公司向C 公司
139
购买煤炭；A 公司与C 公司签订《煤炭购销合作协议》，约定C 公司向A 公司购买与前述协
议完全相同的煤炭，6 个月后付款。上述协议煤炭价格相互挂钩，C 公司每吨净亏10 元，A
公司每吨净赚8 元，B 公司每吨净赚2 元。B 公司提供了资金流通的银行账户，在A 公司支
付的预付款到账后，其按照比例扣费后将款项支付给C 公司。后C 公司因资金链断裂，无力
履行与A 公司的协议。A 公司以未收到货物为由，起诉B 公司，要求其返还预付款及占用期
利息。经审理查明，各方之间无实际货物流转与交付，各方参与交易的真实目的并非货物买
卖，而是以买卖形式进行企业间融资借贷，其中A 公司为出借方，C 公司为实际用款方。
不同观点：甲说：承担还款责任说，主要理由包括：第一，出借方是和通道方直接签订
贸易合同，通道方作为合同相对方及款项的实际接收人，根据合同相对性原则，应当对出借
方承担还款责任。第二，通道方明知出借方、借款方之间的借贷关系，仍积极参与，且在交
易过程中获取收益，属于债务加入，应当与借款方共同承担还款责任。第三，从交易模式的
设置上看，增设通道方的目的之一是增加借款方的资信，可认定通道方以自身资信为借款方
提供担保，应当承担连带保证责任。乙说：不承担还款责任说案涉各方当事人参与交易的真
实目的并非买卖而系企业间借贷，且各方对此均为明知。依据《民法典》第146 条的规定，
案涉买卖交易属于当事人通谋的虚伪意思表示，买卖合同均应无效，而应按隐藏的行为即借
贷处理。通道方B 不是借款合同的当事人，不应承担还款责任。但通道方参与交易并为借贷
双方以买卖之名行借款之实提供通道服务，收取管理费，对借款损失的发生也有一定的过错，
应当根据其过错大小对借款不能偿还的损失承担相应的赔偿责任。
法官会议意见：采乙说，三方以上当事人在以签订买卖合同之名行借贷之实的封闭循环
贸易结构下，如各方当事人对交易的真实目的并非买卖而为借贷系明知，则买卖合同属于各
方通谋的虚伪意思表示，应认定无效，而应按借款关系进行审理。通道方如仅为掩饰借贷双
方之间的借款关系而提供形式上的三方买卖媒介服务，以帮助资金流通并收取固定服务费，
但与出借方未形成借款关系并转贷牟利，则其实为借款关系中的履行辅助人而非借款人，无
需承担应由借款方承担的还款责任。在通道方未明确作出债务加入或提供保证担保意思表示
的情况下，也不宜认定其构成债务加入或提供保证担保。但通道方明知当事人之间系以形式
上的买卖掩盖真实的借贷关系，仍提供媒介服务和资金流通帮助，主观上具有帮助当事人规
避司法政策和企业风控措施以谋取不正当利益的过错，应按照其过错大小对借款人不能偿还
的借款损失承担相应的赔偿责任。
意见阐释：企业间融资性贸易是企业因资金实力不平衡及长期以来行政、司法对企业间
借贷行为秉持禁止性政策，或者企业风控制度对企业间融资限制而引发的一种特殊交易现象。
融资性贸易并非严格的法律术语，在业界实践中又被称为“循环贸易”“循环买卖”“循环交
易”等。本文为行文方便，故统一采“循环贸易”之称谓。循环贸易中为企业间借贷提供通
道服务的第三方在整个交易结构中主要起到掩饰交易和提供资金通道的作用，实践中被形象
地称为“通道方”“过桥方”“中间人”“参与人”等，但均非对其法律地位的准确定位。本
文为行文方便，故统一采“通道方”之称谓。
一、循环贸易的特征
审理循环贸易纠纷，应以准确识别、认定循环贸易这一基本事实为前提。一般而言，对
交易行为性质的认定应以外在表示行为为准，即遵循表示主义原则，具体到商法领域就是遵
循外观主义原则，这是意思自治和商业自由在交易领域的具体体现，是营造良好商业环境、
保障促进交易流转、维护商业秩序的要求。但当交易行为明显有悖于一般交易常理，有证据
证明当事人的真实意思与表示不一致，而存在通谋虚伪意思表示以掩盖非法目的、规避法律
或政策限制之嫌时，则应采取意思主义，对当事人的真意进行探究并按真实交易关系进行处
理，以有效遏制当事人规避法律政策而获取非法利益，维护良性竞争和公平交易秩序。循环
贸易的识别即属于后者。从方法论的角度看，这种识别的有效途径，就是通过对循环贸易合
140
同的内容、交易环节、交易流程等外在形式证据的综合整体考量，找出其与正常的贸易习惯
存在的明显不同之处，进而揭示出这种差异背后的真实动机和目的。通过对交易实例、裁判
文书的实证研究，可以归纳出交易实践中的循环贸易通常具有以下几种典型特征：
1.三方或三方以上主体之间进行封闭式循环买卖。循环贸易一般存在三方或三方以上主
体，各方主体两两之间分别在同日或相近日期签订合同文本内容高度一致的贸易合同，同一
主体和前后手之间分别为买方和卖方，最初出卖人最终实现货物回购，从而形成一个交易闭
环。在这个闭合性的循环交易中，每个主体均自买自卖同一产品，资金和货物在闭合的交易
圈中自我循环。实践中，还可能表现为最初出卖人与最终回购人虽然不是同一主体，但系关
联企业或人格混同的两个企业。这种多方共同参与所进行的异于常理的循环买卖，究其实质
系资金出借方和使用方为规避企业间借贷的禁止性规定或风险控制措施，而将本可以简化自
主完成的借贷交易复杂化，即通过引入通道方将原本双方之间的借贷交易分割为数个形式上
的买卖交易，并以通道方作为合同履行和资金流通的连接点，借助闭合的循环买卖完成资金
融通。如果完全按照合同相对性考察单一买卖合同，则每个买卖合同均符合买卖的一般特征
而无异常，因而也就无法认清当事人的真实交易性质，这也正是交易各方采取形式上的多重
买卖交易以掩盖真实借贷交易的原因，只有将彼此关联的各个买卖合同放到整体交易链条中
一体考察，才能准确识别此种形式上异常的买卖交易背后隐藏的真实意图，才能准确揭示出
当事人之间的真实交易性质。
2.标的物相同且履行过程中无真实的货物流转。循环贸易的标的物通常为煤炭、钢铁、
棉花等大宗商品，交易数量和重量巨大。循环贸易所涉多份贸易合同标的物在类型、数量、
质量等方面完全相同或基本相同，并且贸易合同标的物不随交易流程而发生实际流转。在诉
讼中，当事人通常以收货单、提货单、仓单、增值税发票等书面单据作为货物流转的凭据，
但无法提供货物运输凭证、交割地点、办理检验手续等具体的合同履行信息。在少数情形下，
当事人之间也可能存在少部分或者少批次的货物流转。司法实践中，应当结合货物特性、履
行地点、交易惯性、仓储信息等综合认定货物是否实际交付。
3.出借方和通道方的收益固定，双方均不承担货物经营风险，借款方同一时期无缘由高
买低卖，自甘受损，明显违背商业常理。循环贸易中必然存在一方高价买入、低价卖出的情
形，以便以买卖之名掩盖借款方以买卖价差形式向出借方支付的利息。除借款合同双方当事
人之外，其他参与各方从上下游贸易流程环节中获取的收益均为固定价差，无需承担货物价
格随市场变化所带来的经营风险、货物质量瑕疵责任等不利交易后果。
4.参与各方对交易的真实目的为融资而非货物买卖均为明知。根据审判实践观察，循环
贸易的参与各方事先对于所从事的交易性质为融资而非真实货物买卖通常均是明知的。如出
借方明知其支付的货款系借款本金，其真实意图并非为获得买卖标的物，绝大多数情况下买
卖标的物并不真实流转交付，甚至并不真实存在；借款方明知其支付的货款实质上是偿还本
金及利息，其并不需要真正交付货物；通道方明知其只是形式上的买卖方，只是为了帮助提
供融资资金流转通道并收取固定的服务费，尽管通道方可能并不完全知悉具体的出借方或者
借款方，但这并不妨碍其对真实交易目的的认知。实践中发生争议时，出借方往往否认自己
知晓借贷目的，主张对借贷不知情，以贸易合同为事实根据要求通道方支付货款；通道方往
往主张其不知道交易的目的是融资，不应当承担还款义务。由于交易目的的隐蔽性，导致参
与当事人的真实意思表示难以认定，一般可以结合贸易合同内容、具体商谈细节、资金交付
和货物交付履行情况，以及各方当事人的陈述，对当事人各方的真实交易目的进行判断。
在前述案例中，C 将煤炭卖给B，B 将同一批煤炭卖给A，A 再卖给C，C 作为最初出卖
人最终实现货物回购，形成了一个C-B-A-C 的交易闭环。从货物流转上看，现有证据无法证
明各方实际参与了煤炭的运输、验收与交接的过程，实际上当事人各方之间并无真实的货物
流转。从货物价格上看，C 以n 的价格卖给B，B 以n+2 的价格卖给A，A 以n+10 的价格卖
141
给C，其中A 收取固定的价差收益8，B 收取固定的价差2，C 无特殊缘由在同一时段高买低
卖，每吨净亏10 元，却自甘从事事先就完全可预料必定会亏本的所谓买卖交易，明显有悖
于商业常理。从资金流向上看，资金最初从A 流向B，随后从B 流向C，再从C 回流到A。
从主观状态上看，在A 和B 的合同中，双方明确约定C 为下一手交易对象（其他两份合同亦
然），且三份合同的价格相互挂钩，表明各方签订合同时均知晓其他两方的存在及整体交易
结构设置。故根据案件审理查明的事实，案涉交易符合无货交易的循环贸易特征。
二、循环贸易中的合同性质及效力
因循环贸易的交易结构比较复杂，涉及多方主体及多份协议，对真实交易目的的隐蔽性
较强，借款人往往为资金实力不足的中小型企业，在资金链断裂无力偿还借款的情况下，出
借方往往只选择起诉有偿债能力的通道方而不向借款方求偿，导致法院很难查清全部事实。
在21 世纪初，该类案件爆发的初期，多数法院裁判观点对案件性质的认定还停留在贸易合
同纠纷的层面，仅有个别案件突破了合同文本等表面证据，运用穿透式审判思维将案件定性
为借贷合同纠纷。此后经过几年的司法实践，原先的穿透式裁判思路得到了进一步的肯定和
发展。尤其是原《民法总则》颁布和实施后，增设了通谋虚伪表示制度，为正确认定该类交
易的性质和效力提供了法律依据。2019 年发布的《九民会纪要》强调要通过穿透式审判思
维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系，为人民法院正确处理此类案件提供了政策
指引，指明了裁判思路。
如上所述，司法实践中，在查明各方确属循环贸易的情况下，通常根据通谋虚伪意思表
示而认定贸易合同无效。对于循环贸易中所隐藏的企业间借贷行为的效力认定，司法政策上
存在一个由绝对无效到大多无效再到基本有效的变化过程。2013 年之前，人民法院对企业
间借贷持完全否定的态度。在2013 年召开的全国法院商事审判工作会议上，这一司法政策
有所变化。按会议确定的司法政策，在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定其性质
与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润
来源的，应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要
所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家
金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。2015 年8 月，最高法院出台《关
于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将企业间资金拆借纳入民间借贷的范畴，
并明确认可为生产、经营需要所订立的企业间借贷合同的效力，只是存在转贷牟利等个别例
外情形时企业间借贷合同才能认定无效。因此，目前循环贸易案件中借款行为的效力认定规
则逐渐趋于统一。
三、循环贸易中通道方的法律地位
在循环贸易所隐藏的借贷关系中，由于借贷双方缺乏真实意思表示的直接载体（如借款
合同），法院只能通过虚伪表示的合同文本、各方的履行行为以及借款的一般特征等来判断
交易性质及各方的法律地位，从而认定各方当事人之间的权利义务。在认定为构成借贷关系
的案件中，借款关系的出借方、借款方，分别承担提供借款、归还本息的义务自无争议。唯
通道方在隐藏的借款关系中的法律地位如何并不明确，在借款关系中承担的义务亦不明确。
实践中，围绕通道业务产生的争议最常见的情形就是借款方因投资失败或资金链断裂等，无
力通过形式上的买卖合同向出借方偿还借款。在此情形下，出借方为了挽回经济损失转而对
通道方提起诉讼，依据其与通道方之间的买卖合同要求通道方承担交付货物或返还货款等责
任。该类纠纷争议最大的就是通道方应当承担何种责任，而这又取决于其在借贷法律关系中
究竟处于何种法律地位。根据现有的裁判文书样本，多数循环贸易裁判文书仅从反面认定通
道方不是借款方或出借方，但未从正面认定通道方在借款合同中究竟处于何等法律地位，仅
有少数案例根据个案事实将通道方认定为债务加入人、保证人和履行辅助人。我们认为，对
通道方法律地位的认定，不能一概而论，需要结合具体案情具体分析和判断。
142
1.通道方构成债务加入。在循环贸易中，存在通道方在借款期限届满后自愿向出借方出
具还款计划、确认函、询证函、承诺函等包含债务信息确认、承诺还款等内容的书面文件。
在此类承诺函的效力能够认定的情况下，可以根据函件中通道方所作出的自愿承担债务偿还
义务的承诺，认定通道方构成债务加入。有观点认为，通道方明知循环贸易是为了隐藏借款
关系，仍参与签订买卖贸易合同，而出借方亦基于买卖贸易合同相对性对此产生了合理信赖，
此种交易模式下通道方的行为均可以构成债务加入。我们认为，债务加入应以存在加入偿还
债务的明确意思表示为前提，在通道方仅为借贷双方提供帮助以掩盖交易真实目的、畅通资
金流通的情况下，不能合理推断出通道方具有债务加入以便与借款人共同偿还债务的意思表
示，不能据此一概认定构成债务加入。
2.通道方为保证人。有司法实务观点认为，从循环贸易交易模式的设置上看，增设通道
方的目的之一是增加借款方的资信，出借方往往是出于对通道方的信任而出借款项，而通道
方明知循环贸易所隐藏的借贷关系，以及自身所承担的增信功能，表明通道方同意以自身资
信为借款方提供担保。实务中，也有案件中通道方是直接提供保证担保的。保证系为保证人
设定保证责任的法律行为，需要当事人明确的意思表示方可认定。我们认为，在循环贸易中，
通道方与出借方签订买卖贸易合同以及为借贷双方提供通道服务，其作用在于为借贷双方的
交易通过媒介服务以获取固定服务费，不能推定出其具有提供担保的意思表示。即使通道方
的存在具有增信的功能，这也是交易结构的安排使然，在通道方仅为交易的进行提供帮助，
而没有明确表示对债务的履行提供担保的情况下，不能（应）当然认定通道方为保证人。
3.通道方为债务履行辅助人。无货交易的循环贸易中，在通道方没有明确表示债务加入
或提供担保的情形下，其身份更符合债务履行辅助人的法律特征。具体而言：
（1）通道方在无货交易的循环贸易中的作用符合履行辅助人的特征。债务人为债务履
行辅助人负责，已为多数国家的立法、判例及学说所认可。我国原《合同法》虽然未使用债
务“履行辅助人”概念，但原《合同法》第121 条中的“第三人”概念可以涵盖履行辅助人，
《民法典》第593 条亦未进行实质修改。无货交易的循环贸易中，通道方参与借款活动的方
式是配合借贷双方签订贸易合同、开具货物交易的增值税发票、出具收货凭证等，并且在借
款方和出借方之间搭建资金通道，帮助借贷双方接受和转付借款本息，符合履行辅助人的法
律特征。因通道方在交易环节上下游位置的不同，其可能是出借方履行付款义务的履行辅助
人，亦可能是借款方履行还款义务的履行辅助人。
（2）认定通道方为履行辅助人符合权利义务相一致原则。通道方法律地位的确定应以
与通道方的权利义务一致为基准，并参酌其手段或者目的的作用范围。前引案例中，甲说观
点基于贸易合同的相对性以及资金由通道方接收的事实，认定通道方应当承担还款责任，既
不符合当事人真实意思和交易安排，也违反了权责相一致、当事人责任与风险预期相符的原
则。从通道方与借款方的对比上看，通道方不是实际用资人，并未享受资金占用的收益，所
承担的责任应当与借款方有所区分。从通道方与出借方的对比上看，通道方提供通道服务，
其收取的费用远低于出借方收取的资金利润，并且通道方不提供任何资金，其对于借款方不
能还款的风险，并未负担风险的预期，而出借方追求了较高的资金收益，对于借款本金不能
回收的风险也应有相应的预期。换言之，在出现资金不能偿还的情况下，此类案件的责任承
担实际是交易损失的风险在出借方和通道方之间如何分担的问题，判令通道方承担还款责任，
实质上是要求通道方替代出借方承担资金不能收回的风险，而借款方却可以置身事外，仅享
受制造虚假贸易交易而实际提供借款的固定利息收益，却将借款损失的风险完全转嫁给提供
媒介帮助的第三方，不仅不符合对价原则，也与当事人对风险的预期不相符。
（3）从履行辅助人法律要件而言，履行辅助人包括了代理人和使用人，其中使用人是
指依债务人的意思事实上为债务履行的人，即履行辅助人的行为应以债务履行为要件。因此，
实务中，通道方可能是基于借贷关系中的一方或者双方的邀请参与交易活动，也可能是通道
143
方主动发起或者撮合借款交易。而交易发生的原因，并不影响对通道方作为使用人的认定。
进一步而言，通道方的行为包括参与贸易合同和借款合同两个方面（存在交叉）的履行，与
贸易合同相关的包括开具发票、货单等行为，不应视为履行借款合同中债务的行为。而通道
方在借款方和出借方之间搭建资金通道、帮助借贷双方接受和转付借款本息、自主扣除“差
价”等行为，更符合履行辅助人的职能定位。
四、作为辅助人的通道方的法律责任
前已述及，通道业务中的买卖合同是出借方、通道方、借款方以虚假的意思表示所签订，
目的在于掩盖真实的借款交易，因而买卖合同均属无效。在出现损失的情况下，出借方假戏
真做，以买卖合同为据，根据合同相对性原则要求通道方承担交付货物或返还货款等法律责
任，当然不应支持。因当事人主张的法律关系性质及效力与人民法院认定的法律关系性质及
效力不一致，人民法院应当向当事人释明并要求当事人变更诉讼请求。如借款方仍然坚持主
张通道方承担买卖合同下的返还货款或交付货物法律责任，人民法院应驳回其诉讼请求。
如出借方以实际的借款关系提起诉讼，要求通道方承担返还借款的责任，则在通道方仅
为债务履行辅助人，而不是借贷关系中的借款方的情况下，其当然不应承担出借资金本息的
给付义务，人民法院因而也不应支持出借方关于由通道方承担还款责任的诉讼请求。但通道
方毕竟参与循环贸易，帮助借贷双方实施虚伪意思表示以规避企业间借贷的禁止性规定或企
业风险防控措施，促成被掩盖的借款交易成立并收取了报酬，主观上存在帮助借贷交易双方
规避禁止性或限制性规定以获取不正当利益的过错。特别是当通道方明知案涉借贷行为违反
了法律、司法解释的规定，仍然积极参与其中，为借贷双方提供便利，促使了交易的发生以
及资金的顺利出借；或通道方长期从事通道业务，主动参与或设计了循环贸易的交易结构，
甚至积极为借贷双方寻找交易伙伴等，主观过错更为明显。此时，判令通道方根据其过错程
度并参酌其获利情况等，就借款方不能清偿的部分承担一定的补充责任，符合权利义务相一
致的公平原则，对遏制交易各方串通实施通谋虚伪意思表示也会产生一定的积极作用，值得
肯定。
参考类案：中船重工（天津）物资贸易有限公司、陕西宇航科技工业有限公司合同纠纷
二审民事判决书--最高法院（2018）最高法民终888 号
28.在执行异议之诉中,异议人为登记在被执行人名下的机动车买受人并已实际交付占
有,该异议人是否享有足以排除一般债权人申请强制执行的民事权益？（二巡2020 年第3
次法官会议纪要）
案情摘要：甲基于生效判决确定的金钱债权申请执行乙名下车辆,案外人丙提出执行异
议,主张登记在乙名下的车辆归丙所有,理由是其在查封前已经从乙处购买该车辆并交付占
有,法院驳回其异议,丙据此提起执行异议之诉。
不同观点：甲说：交付要件说原《物权法》第23 条规定了动产物权的设立和转让,自交
付时发生效力,《民法典》第224 条对此予以沿用。机动车作为持殊动产,仍属于动产,自交
付时发生物权变动效力。在执行异议之诉中,应进行实质审查,在丙符合交付实质要件情况下,
发生物权变动效力,能够排除执行。乙说：登记要件说原《物权法》第23 条同时规定了“但
法律另有规定的除外”。第24 条（《民法典》第225 条予以沿用）规定了登记的公效力,明确
特殊动产物权变动未经登记不能对抗善意第三人该规定属于法律另有规定。在执行异议之诉
中,判断车辆权利人以及异议是否成立,仍应坚持登记要件的外观主义原则,在异议人丙未办
理登记的情况下,不能排除执行。
法官会议意见：采甲说，原《物权法》第23 条规定动产物权变动采取交付生效主义机
动车作为特殊动产应予适用,该基本原则在执行异议之诉中并未动摇。因此,出卖人向买受人
交付机动车后,即发生机动车物权变动的法律效力,是否办理物权变更登记,仅是能否对抗善
意第三人的要件,不是机动车物权变动的生效要件。一般债权的申请执行人不属于该法第24
144
条规定的“普意第三人”,买受人可以其物权对抗一般债权人并排除执行。为防止案外人与
被执行人恶意串通,通过虚假交易恶意对抗执行,故在执行异议之诉中,有必要实质审查异议
人是否为真实买受人并完成交付。在排除虚假诉讼合理怀疑,可以认定异议人为真实物权人
的情况下,异议人具有排除强制执行的民事权益。
意见阐释：近年来,随着人民生活水平的不断提高,机动车更多地走进寻常百姓家,车辆
需求量、保有量逐年呈现快速增长的态势。交通运输部统计,截止至2019 年年底,全国机动
车保有量已达到348 亿辆,同比增加近2100 万辆,其中私家车更是突破2 亿辆。机动车保有
量的增加,以及更新换代的加速,直接导致机动车二手市场交易频繁,而当事人在交易后仅实
际转移对车辆的占有,未及时办理变更登记的情况往往屡见不鲜。因此,当登记的所有权人面
临强制执行而占有机动车的买受人提出异议时,该车辆能否被执行,就成为一个亟待解决的
法律问题。
一、机动车作为特殊动产的物权变动模式
我国原《物权法》第23 条明确规定,除法律另有规定外,动产物权变动采用“交付生效
主义”,机动车属于动产,应受该变动模式约束。同时,原《物权法》第24 条基于机动车特殊
动产的定位,规定了以登记作为对抗善意第三人的要件。《民法典》物权编第224 条、第225
条沿用了物权法的上述规定,因此,不论是普通动产,还是船舶、航空器、机动车等特殊动产
均采用交付作为物权变动的基本模式,特殊动产另以登记为对抗要件。我国法律对包括机动
车在内的特殊动产采取“交付生效+登记对抗”结合的方式,是基于全面的立法背景考虑的。
首先,特殊动产仍然是动产。在我国,动产采取“交付生效+登记对抗”是兼采德国为代表的
“公示要件主义”与法国日本采纳的“公示对抗主义”优缺点,适应我国国情和民众认知度
的适宜做法。特别是“登记对抗”,其是贯彻公示公信原则的具体方式。物权是绝对权利,
具有对世性、支配性、优先性排他性等特性,如果作为价值较大的特殊动产,物权变动不能以
更为稳定而易于查知的方式公示,容易产生纠纷,不利于对静态物权人利益、第三人权利的保
护,同时也有损于交易安全。
其次,对于机动车、航空器和船舶而言,其本身价值巨大牵涉利益广,与一般动产相比,
具有运行轨迹不宜掌控的特点须以登记方式使善意第三人知晓物权情况。《海商法》第9 条
第1 款规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记;未经登记的,不得
对抗第三人。”《民用航空法》第14 条第1 款规定:“民用航空器所有权的取得、转让和消灭,
应当向国务院民用航空主管部门登记;未经登记的,不得对抗第三人。”原《物权法》及《民
法典》物权编继续沿用了以上基本思路,也考虑到了航空器与船舶的运动路线具有难以掌控
的特殊性,而中国民航总局保管的航空器登记簿,船籍港保管的船舶登记簿,均无法与标的物
随时可能发生的物权变动情况保持即时性。
再次,该模式能更好的与原《侵权责任法》中交通事故责任的处理方式相衔接。原《侵
权责任法》第六章规定了机动车交通事故责任,《民法典》侵权责任编也有类似的规定,即在
确定交通事故责任人时,主要考虑的是运行利益和运行支配。原《侵权责任法》第50 条规定:
“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故
后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足
部分,由受让人承担赔偿责任。”这是关于“转让机动车未办理登记时”赔偿责任归属的规定,
《民法典》侵权责任编第1210 条沿用了此条规定,调整之处主要是去掉了保险公司交强险责
任的承担。可见,侵权责任法上与物权法上机动车物权变动模式形成逻辑闭环,体现了法律体
系的严谨性,即在当事人以买卖方式转移并已经交付了机动车,因未办理登记,而出现“真实
的车主”与“登记的车主”不一致,真实的车主开车造成损害时,无论是从“运行利益的享有
者”“运行实际支配人”角度,还是从机动车物权变动的“交付生效+登记对抗”的角度,让真
实的车主对自己造成的损害承担责任,是符合权责一致原则的。从这个角度看,对机动车物权
145
变动采用“交付生效+登记对抗”模式,有利于司法实践中大量的交通事故责任案件得到公正
裁判。另外,在对动产特别是特殊动产物权变动法律规定的理解上,曾有学者存在不同认识,
特别是2012 年《买卖合同司法解释》实施后,其中第10 条对于特殊动产“一物数卖”确立
了“交付>登记>合同”的先后支持顺序。曾有学者认为,关于特殊动产登记对抗的规定,属于
动产变动效力“但法律另有规定的除外”情形,登记对抗的本意就包括了登记也可以作为特
殊动产物权变动的生效要件,特殊动产物权变动既可以交付为生效要件,也可以登记为生效
要件,交付和登记发生冲突时,善意登记应优先于交付。应当说,该种不同认识充分考虑交易
安全、相对人信赖利益,以及公示公信原则的重要性,确有其理论研究价值所在,值得研讨。
但是,该种认识实际已经突破了解释论范畴,上升到改变既有的动产变动规则的立法论层面。
在有明确法律规定,且并未出台新的法律或司法解释的情况下,该种认识并不符合《民法典》
第224 条关于“但法律另有规定的除外”的立法本意,人民法院审理类似纠纷,仍应以现有法
律规定为准,限缩理解适用,不应动摇特殊动产自交付时发生物权变动的基本理念。
二、作为一般债权的申请执行人不属于“善意第三人”范围
如前所述,现有法律规定确立了机动车物权变动采取“交付生效+登记对抗”模式,需要
注意的是,“登记对抗”针对的对象仅为“善意第三人”。那么,一般债权的申请执行人是否
可以己方属“善意第三人”为由,要求排除执行异议人以实际物权人身份提起的执行异议呢?
答案是否定的。
第一,相关司法解释已经明确被执行人的一般债权人不属于该条所称的“善意第三人”。
原《最高法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第6 条[《最高法院
关于适用<中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第6 条]规定:“转让人转移船舶、
航空器和机动车等所有权,受让人已经支付对价并取得占有,虽未经登记,但转让人的债权人
主张其为物权法第二十四条所称的善意第三人’的,不予支持,法律另有规定的除外。”
第二,严格把握此处“善意第三人”的范围是物权性质和效力的基本要求。物权优于债
权是民法的基本规则,但为了保护交易安全和交易相对人的合理信赖,法律赋予某些特殊的
债权具有对抗物权的效力,这仅是个别例外情形,不能泛化颠覆法律基本原则。因此,应将“善
意第三人”的范围予以限缩,将一般债权人排除在外。在理解该法条时,应注意该“善意第三
人”一般仅限于交易活动中,在不涉及交易安全、信赖利益的领域,应将一般债权人(包括与
标的物无特定关联的申请执行债权人、破产债权人、参与分配债权人等)排除在外。否则,
以牺牲物权优先性和超越法律条文固有含义为代价,对此类债权人予以保护,理据不足。三、
在执行异议之诉中,应对异议人是否为真实权利人进行实质审查首先,《最高法院关于人民法
院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24 条规定:“对案外人提出的排除执行异议,
人民法院应当审查下列内容:（一）案外人是否系权利人;（二）该权利的合法性与真实性;
（三）该权利能否排除执行”第25 条也规定了“未登记的特定动产和其他动产,按照实际占
有情况判断”。在执行领域,上述司法解释已经规定了对于异议人的异议应进行审查,这是判
断异议人异议、异议之诉是否成立的前提条件。该两个法条虽在判断具体要件上略显粗略,
特别是在标的物为机动车的执行异议之诉中,判断具体标准有所争议但已经明确指出了应当
进行审查,以及审查的方向集中在确认权利归属、权利合法性、权利真实性以及是否具有足
以阻却执行的民事权益。其次,根据《民事诉讼法》第227 条的规定,执行异议之诉,是案外
人针对执行标的主张其享有实体权利而产生的诉讼。异议审查是异议之诉的前置程序,二者
审查标准虽然在理论和实践中有一些争议,但现已确立的基本原则是异议审查“以形式审查
为主,实质审查为辅”,异议之诉重在实质审查。因此,执行异议之诉较异议审查而言更侧重
于实体审查,制度目的也是在于保护强制执行中第三人的合法实体权益。人民法院在审理执
行异议诉讼中,应秉承实体审查的要件标准,根据或参照相关法律规定审查双方当事人权利
内容。再次,是防范虚假诉讼、恶意对抗执行的需要。当前,以“被执行人与案外人恶意串通,
146
损害申请执行人利益”为典型表征的虚假交易、虚假诉讼大量存在,严重影响了执行工作顺
利进行。审查要件既非否定物权变动的交付生效主义,亦非否定物权优先于债权,而是出于对
异议人提出的物权变动的原因行为是否真实、物权变动是否真实、请求权是否真实存在,以
及是否存在请求权效力减损等层面考量,以排除虚假交易,打击通过虚假诉讼恶意对抗执行
的行为。
三、审查的重点内容为确定异议人主张的买卖行为是否真实、是否完成交付,执行异议
之诉程序中应主要就当事人之间是否签订合同、支付价款、占有使用车辆等进行审查。
具体而言,应着重审查以下内容：
1.人民法院查封前异议人是否已与被执行人签订合法有效的机动车买卖合同。此节重在
审查买卖合同签订的时间、形式、效力。首先,关于合同签订的时间,该时间点应在人民法院
查封之前。该查封既包括诉前保全查封,也包括诉中保全查封、执行查封等,既包括本案查封,
也包括其他案件查封。因为在机动车已经被人民法院采取强制措施后,异议人无论从法律规
定层面,还是从一般社会公众朴素认知的层面,均应知晓机动车的物权处分已经受到限制,再
行签订买卖合同显然具有重大过失,不能认定为善意,应自行承担不利后果。其次,关于合同
的形式。原《合同法》第10 条(《民法典》第469 条,第135 条亦有规定)规定了合同订立可
以采取书面形式、口头形式和其他形式,故无论采取何种形式,只要有证据证明确实存在合同
即可。当然,书面合同属于书面证据,对存在合同关系的证明最直接,证明力也更强。最后,
关于合同的效力,应是合法有效,即不存在合同不成立、无效或被撤销等效力瑕疵的情形。其
中,合同约定的价款是否合理,也是判断合同效力的一个重要考虑因素。如果异议人与被执行
人是以明显不合理低价转让机动车,其理由不尽合理或无证据佐证,明显存在恶意串通,损害
申请执行人利益的情形,按从严标准,不宜予以认定。
2.人民法院查封前异议人是否已经实际占有该特殊动产。这里实际占有是指异议人已经
通过交付取得对机动车的实际控制即异议人对机动车应有事实上的管领力、控制力,具有排
他性。控制体现为机动车要处于案外人实际管理或影响下,而支配体现为案外人能对机动车
加以使用。审查时,可结合车辆保险单据维修单据、违章处理单据、营运单据、小区出入记
录等综合判断,以能够完全相互印证,形成证据链条为准。持续控制力体现为异议人对机动车
进行控制和支配,应具有一定的稳定性,不应出现轮流、交叉使用等不稳定状态,按照社会一
般观念,以能够排除恶意可能表象,达到内心确认为准。
3.起诉前异议人是否已经支付了价款。首先,异议人支付的一般应是全部价款。从执行
之债的发生来看,申请执行人与被执行人债权债务纠纷中主债务之所以能够形成,立足于前
者对后者整体清偿能力的合理信赖,该信赖影响债权人的决定,虽此信赖并非仅仅建立在后
者的特定财产上,但被执行人名下的机动车作为价值较大的财产,应视为该信赖下的责任财
产,来实现申请执行人的债权,并且应当以全部价值实现。在异议人支付了全部价款的情况下,
转让款才能实现作为机动车的完全替代物,继续承担充实被执行人责任财产的功能。之所以
要求一般为支付全部价款,主要在于机动车相比于不动产,价格相对较低,且此类纠纷基本为
二手交易,全额支付具有较大现实可能性,更符合社会常理。同时,也可以排除虚假交易中,
被执行人与异议人以其他部分经济往来款、虚假分期买卖合同人为制造契合,对抗执行。并
且,相关司法解释对于异议人已经支付“部分”或者“全部”价款在执行中的司法态度也有
所差异,如2005 年《最高法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第
17 条即考虑到不同,作出了人民法院是否可以查封、扣押、冻结标的物的不同规定,因此,宜
与该司法态度保持一致。其次,关于价款支付方式。价款支付方式一般可能有银行转账、电
子支付、现金支付、债务抵销等,在审查中,应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变
化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断款项性质和真实性,防止当事人制造银
行流水痕迹,人为编造证据闭合。例如,在银行转账支付中,加大审查转账日前后一段时间双
147
方银行流水往来,是否存在其他经济往来或转款后转回情况;在微信、支付宝等支付中,加大
审查双方微信聊天记录、短信等商谈过程;在债务抵销中,对用于抵销的债务形成的真实性要
予以核实;在现金支付中,要严格审查,特别要加大力度审查款项来源、取款记录、未采取银
行转账及电子支付的理由等情况,在不能排除合理怀疑的情况下,不宜予以认定。最后,与前
述对于合同审查保持一致,即使支付款项和合同约定的全部价款数额一致,若该价款属于明
显不合理的低价,虽全额支付,也不能认定异议成立。
另外,虽然特殊动产以交付为生效要件,法律仅规定登记作为对抗要件。但是,权利的行
使方式仍在一定程度上能够体现出当事人的内心真意,因此可以结合异议人具体行为综合考
量是否存在虚假诉讼。例如,在对标的物的使用上,一般来说,被执行人名下车辆基本为乘用
车辆,是生活交通必需品,异议人实际占有后作为自身家庭交通代步工具,维系基本生活使用
较为符合常理,如有确凿证据证明该使用情况,能够明显排除虚假交易恶意对抗执行的合理
怀疑的,应予以重点考虑。再如,对于没有办理过户登记的原因,异议人充分举证证明已有明
确的物权排他意愿,并能够通过客观行为表现出来,如在法院查封前,已向登记机构提交了过
户登记的申请,异议人与被执行人因办理过户登记发生纠纷并且已起诉或申请仲裁,亦应作
为重点考量因素。综上,在我国法律已经确定特殊动产以交付为物权生效要件、一般债权的
申请执行人非属可以对抗的“善意第三人”范围、交付优先于登记的情况下,标的物为机动
车的执行异议之诉中,异议人为已受领交付的真实买受人的,可以排除执行,但应对其进行严
格的实质审查,以排除合理怀疑的较高标准掌握,特别是要按照《最高法院关于防范和制裁虚
假诉讼的指导意见》要求,严防虚假诉讼行为。这样,一方面,可以保持法律体系的连续性、
一致性,避免不同理解和认识导致的裁判偏差;另一方面,有利于体现立法的价值取向,督促
和引导真实权利人办理登记,防止欺诈行为,制止虚假诉讼恶意对抗执行的违法行为。
29.在婚姻关系存续期间,以夫妻共同财产认缴有限责任公司出资但登记在夫妻一方名
下的股权,登记方未经另一方同意擅自将股权转让给第三人,是否属于无权处分?(二巡2020
年第3 次法官会议纪要)
案情摘要：A 与B 系夫妻,在双方婚姻存续期间,以共同财产出资设立甲有限责任公司并
认缴甲公司30%的出资,相关股权登记在A 名下。后经甲公司过半数股东同意,A 与C 签订股
权转让协议,约定A 将其持有的甲公司30%股权全部转让给C。C 依约向A 支付转让价款,但
尚未办理股东名册变更,亦未在公司登记机关办理股权变更登记。后B 向法院起诉,主张案涉
股权为夫妻共同财产,A 未经其同意擅自转让属于无权处分,故不得办理股权变动手续。
不同观点：甲说：有权处分说，股权是股东基于其股东资格而享有的复合性权利。在婚
姻关系存续期间以夫妻共同财产出资取得但登记在夫或者妻一方名下的有限责任公司股权,
仅得由登记方行使,而非夫妻共同共有,故登记方对于该股权的处分系有权处分。如无与第三
人恶意串通损害另一方利益等导致合同无效的情形,登记方应按合同约定协助办理股权变动
手续,但基于该股权而取得的收益属于夫妻共同财产。乙说：无权处分说，婚姻关系存续期
间,以夫妻共同财产出资而取得的有限责任公司股权,即使登记在夫或者妻一方名下,亦为夫
妻共同共有。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权,故登记方未经配偶方同意擅自向第三
人转让股权,属无权处分。因登记方不具有处分权,在配偶方不同意转让股权的情形下,作为
受让方的第三人不能取得该股权,仅可主张转让方承担违约责任。
法官会议意见：采甲说，股权是股东基于其股东身份和地位而在公司中享有的权利,包
含资产收益权、参与重大决策和选择管理者等,兼具财产权与人身权属性。根据《公司法》
规定,取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利,应同时符合向公司出资或认缴出资这一实质
要件和被记载于公司股东名册等相关文件这一形式要件。换言之,出资并非取得有限责任公
司股权的充分条件,不能仅因出资来源于夫妻共同财产而认定该股权为夫妻共同共有。当股
权登记于夫妻一方名下时,该股权的各项具体权能应由股东本人独立行使,股东有权单独处
148
分该股权。如无恶意串通损害另一方利益等导致合同无效的情形,登记为股东的一方应按合
同约定履行股权转让义务,但根据原《婚姻法》及其司法解释的相关规定因转让该股权而取
得的收益属于夫妻共同财产。
意见阐释：随着家庭财富的增加,股权投资已经成为常见的投资方式在婚姻关系存续期
间,以夫妻共同财产对有限责任公司出资,但公司股东名册及工商登记上记载的股东仅为夫
或妻一方,此种情形并非罕见。基于种种原因,当登记方将登记在其名下的股权向第三人转让
时,登记股东的配偶以转让行为系无权处分为由诉请确认该股权转让合同无效也时有发生。
出于保护善意第三人及交易安全之考虑,绝大多数裁判都倾向于不否定股权转让合同的效力,
但裁判理由不尽相同。透过看似殊途同归的裁判理由,可发现在以夫妻共同财产认缴有限责
任公司出资但登记在夫妻一方名下的股权是否属于夫妻共同财产这一关键问题上,实际存在
根本性的认识分歧。此种认识分歧,很大程度上源于对原《婚姻法》关于夫妻共同财产的范
围及处理规则与公司法关于股权转让规则的理解不同。对于有限责任公司股权的取得、归属
认定及转让,《公司法》有一整套规则。根据现行《公司法》第32 条的规定,记载于股东名
册的股东可以主张行使股东权利。股东转让股权,即属于股东行使其权利的一种方式,无需取
得包括其配偶在内的其他人同意。原《婚姻法》第17 条（《民法典》第1062 条）规定,夫妻
在婚姻关系存续期间所得“生产、经营的收益”,归夫妻共同所有。能否基于该规定而认定
题述情形下的股权为夫妻共同财产进而认为相关股权转让应由夫妻共同决定呢?答案是否定
的。具体理由分述如下：
一、有限责任公司股权为兼具财产权与人身权属性的复合性权利
股权是股东基于其股东身份和地位而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理
的权利。《公司法》第4 条规定,公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等
权利。股东获取经济利益的权利典型地体现为股东所享有的受益权,具体集中体现为股东享
有的在公司运营过程中分配股利的权利和在公司清算时分配剩余财产的权利,具有明显的财
产权属性;股东参与经营管理的权利则主要限于通过行使重大决策权和选择管理者来实现对
公司的控制,如行使表决权、知情权、质询权等,具有较强的人身权属性。某一特定主体能否
以股东身份行使管理性权利,最终将影响公司内部治理结构及其运作,《公司法》严格限定提
起涉及公司决议、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等诉讼的原告应具
有公司股东资格,正是基于这一考虑。对于兼具资合性和人合性特征的有限责任公司而言,
公司的正常运营、稳定发展,在一定意义上有赖于股东之间的相互信任,股东身份确认更为重
要。由此可见,尽管股权具有明显的财产权属性,但并非单纯的财产权,股权（尤其是有限责
任公司的股权）中部分权能具有专属性,只能由股东本人行使,具有人身权的属性,这与大陆
法上传统的物权等财产权具有明显差异。鉴于有限责任公司股权的特殊性,不能根据原《婚
姻法》第17 条（《民法典》第1062 条）的规定,直接认定题述情形下的股权为夫妻共有。
二、出资或认缴出资并非取得股东资格的充分条件
股东是相对公司的概念,股东资格是相对公司的特殊身份,是股东行使股东权利、承担股
东义务的基础。股东的权利与义务,所对应的就是公司的义务与权利。就此而言,股权具有相
对权的属性。如果公司不知道某“股东”的存在,或者公司不承认投资者的股东身份,就没有
适用公司法的余地,公司确认才是股东身份的根本标志。无论是通过原始取得还是继受取得,
要取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利,应符合实质要件和形式要件两方面的要求。实质
要件,指股东应当向公司履行出资或者认缴出资义务,这是取得股东权利的“对价”;形式要
件,则指股东资格应通过特定的形式为他人所认知和识别,如取得公司签发的出资证明书、被
记载于公司章程或股东名册、在公司登记机关登记等。在整个股东资格的取得过程中,出资
或认缴出资只是其中一个环节,本身并不直接发生取得股东资格的效果。实践中,实际向公司
出资的人未必都是公司的股东,股东也未必均按照约定的比例和数额缴纳出资。可见,如果以
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是否出资或认缴出资作为认定股东资格的充分条件,必然会引发混乱,从而影响公司的正常
经营活动,乃至影响到整个市场交易秩序的安全稳定。正因为如此,《公司法》规定：有限责
任公司章程应当载明股东的姓名或者名称;公司成立后,应当向股东签发出资证明书;记载于
股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利;公司应当将股东的姓名或者名称及其
出资额向公司登记机关登记,未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。尽管对于有限责任
公司股东资格的确认究竟应以公司章程、股东名册还是公司登记为标准不无争议,但股东资
格的取得必须以一定形式彰显外化进而达到公示的效果已是共识。以题述情形下争议股权系
由夫妻共同财产出资取得为由而主张该股权为夫妻共同财产,理据并不充分。
三、司法解释已间接确认题述情形下股权并非夫妻共有
对于在婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资并登记在一方名下的股权,现行司法解释
实际上已间接确认并非夫妻共有。原《最高法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问
题的解释（二）》第16 条第1 款[《最高法院关于适用中华人民共和国民法典)婚姻家庭编的
解释（一）》第73 条规定:“人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在
有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:（一）夫妻双方协
商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示夫
妻双方就出资都转让份额和转让价格等事项协商一致后,放弃优先购买权的,该股东的配偶
可以成为该公司股东数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以
对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让也不愿意以同等价格购买该出资额的,
视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。”根据上述规定,即便能够确认登记在
一方名下的有限责任公司股权是由夫妻共同财产转化而来另一方亦不能直接请求分割“股
权”,而是只能分割“出资额因其不具有股东资格,如欲取得股权,则应按照《公司法》中有
关有限责任公司股权对外转让的规则进行,即需经其他股东过半数同意,且其他股东有优先
购买权;如过半数股东不同意转让但愿意购买该出资额,法院只能分割“转让出资所得财产”。
司法解释的上述规定与原《婚姻法》第17 条的精神完全一致,应是再三权衡后,在尽可能减
少对公司正常运作的冲击、保障其他股东合法权益的前提下,选择的既现实可行又有利于解
决夫妻之间纠纷的方式。该规定显然已经明确题述情形下另一方并非公司的股东,而股东资
格是股东享有和行使具体的股东权利的前提和依据,因此,原《最高法院关于适用(中华人民
共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第16 条第1 款实际已间接确认了该股权不属于夫妻
共有。
四、维护交易安全与效率的现实需要
公司是市场经济的核心细胞,是商事活动中最重要的主体股东通过行使重大决策权和选
择管理者等方式来实现对公司的控制,故确定何人对公司主张行使股权,对于维持公司的正
常经意义重大。此外,公司股权本身亦是商事交易中最常见的客体之一,权属清晰是正常交易
所必需。基于交易安全与效率,股权的归属认定需要明确、简便、可行的规则,由于夫妻财产
制的复杂性与非公示性,依照原《婚姻法》来认定股权归属显然不可取。如果把原《婚姻法》
及其司法解释中有关“夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益归于夫妻共同财产”
的规定解释为对相关股权归属的认定,进而认为该股权的处分应由夫妻协商一致,对于交易
秩序和效率的破坏是显而易见的:我国原《婚姻法》规定的法定财产制为婚后所得共同制,
同时原《婚姻法》第19 条(《民法典》第1065 条)允许夫妻以书面形式来约定婚姻关系存续
期间所得财产以及婚前财产的归属,且此种约定无需进行登记。沿此思路推论,在受让公司股
权时,为降低股权转让合同嗣后履行不能的可能性,交易各方不仅要从公司登记机关了解标
的股权的情况,还需要进一步了解作为股权转让方的自然人的婚姻状况,如其已婚,通常情形
下必须要求其配偶在相关文件上签字同意;如作为转让方的自然人声称其与配偶实行约定财
产制,尚需进一步查实是否确实存在此种约定…凡此种种,对于受让方而言,要做好相关股权
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情况的尽职调查简直是不可能完成的任务,从自然人股东处受让股权的不确定性完全足以令
交易对方知难而退。如将题述情形下的股权认定为夫妻共同共有,对公司运营的影响同样不
言而喻:且不论此种认定对有限责任公司股东会组成及运作的冲击,仅因此而导致的公司股
东数量的变化,就很可能足以使公司的组织形式改变——根据《公司法》第24 条的规定，有
限责任公司股东不得超过50 人,如将题述情形下股权认定为夫妻共同共有,则相关股东的配
偶亦为公司股东,很可能导致公司股东超过50 人上限。
五、登记方单独进行的股权转让为有权处分
《公司法》第71 条明确规定了有限责任公司股权的转让规则和程序。基于有限责任公
司的人合性特征,法律一方面确认并保障股东转让股份的权利,另一方面也尽可能维护股东
间的相互信赖及其他股东的正当利益。具体而言,股东之间可以自由转让股权;向公司现有股
东以外的其他人转让股权,要求书面通知其他股东并经其他股东过半数同意—此时采用“股
东多数决”而非“资本多数决”;同等条件下,其他股东有优先购买权。在规定有限责任公司
股权转让的一般原则的同时,该条允许公司章程对股权转让作出其他规定,以体现股东的自
治权。可见,《公司法》确认的股权合法转让主体是股东本人,股东转让其所有的股权是其行
使所有者权能的具体方式,并未要求自然人股东转让其名下股权应取得其配偶或其他家庭成
员同意。因此题述情形下,已经依法登记为股东的一方单独进行的股权转让,系有权处分,在
不存在其他影响转让合同效力的情形下,转让合同对转让双方均具有法律约束力,登记方应
按照合同约定配合办理股权变动手续。
六、配偶中非转让方的权利救济与保护
尽管婚姻关系存续期间以夫妻共同财产认缴有限责任公司出资,但该登记在夫妻一方名
下的股权不属于夫妻共同财产,在夫妻未就婚姻关系存续期间所得财产的归属另作约定的情
况下,该权取得的收益仍应归夫妻共同所有。如未被登记为股东的另方对该股权的收益受到
不法侵害,其可通过原《民法总则》第154 条（《民法典》第154 条）规定的恶意串通行为无
效制度得到救济。如前所述,题述情形下,登记方单独进行的股权转让系有权处分,在无其他
导致合同无效的事由时,相关股权转让合同的效力不应受到否定性评价。通常情形下,即便转
让价款或条件未必完全体现该股权的价值,也系股东对自身权利的合法处分,善意受让人的
利益应受到保护。但是,如果登记为股东的一方与受让人在进行股权交易时具有通过股权转
让合同损害该股东配偶合法权益的共同目的,则其行为构成恶意串通,该股东的配偶可通过
请求确定该股权转让合同无效,使各方利益恢复到合同订立前的状态,进而保障其基于该股
权的收益得以实现。在无法认定转让双方存在恶意串通进而认定合同无效的情况下,如转让
方存在放弃转让价款、无偿转让股权或以明显不合理的低价转让股权且受让人知悉等可撤销
情形的,配偶中的非转让方可通过行使撤销权保护自己合法权利。
30.法律法规出台导致《国有土地使用权出让合同》不能履行，当事人请求解除合同，
返还所支付的国有土地使用权出让金的，能否支持？(二巡2020 年第3 次法官会议纪要)
案情摘要：2010 年10 月，甲公司与乙自然资源局签订《国有土地使用权出让合同》。
合同约定，乙以现状毛地方式出让国有土地使用权，由甲负责该土地的拆迁整理工作。合同
签订后，甲向乙支付土地使用权出让金2600 万元，乙依约向甲交付了土地。国务院于2011
年1 月21 日出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》，明确规定市、县级人民政府负责本行
政区域的房屋征收与补偿工作。据此，因上述行政法规的出台，使得甲公司无法取得拆迁主
体资格，无法按照《国有土地使用权出让合同》的约定完成案涉土地的拆迁整理工作，进而
甲公司无法取得合同约定的国有土地使用权。甲公司在多次与乙自然资源局沟通、寻求解决
路径均无果的情况下，诉至法院，请求法院判决解除合同，由乙自然资源局返还所支付的土
地使用权出让金，并赔偿损失。
不同观点:甲说：支持说，该说认为，当事人签订合同后，由于法律法规出台导致案涉
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《国有土地使用权出让合同》约定的合同内容不能履行，致使一方当事人无法实现合同目的。
如果不允许当事人一方请求解除合同，将使得本案合同履行陷入僵局状态，即一方虽然依约
取得拆迁整理土地的权利，但是由于无法取得拆迁许可证，致使该权利无法实施，进而无法
取得国有土地使用权；而另一方自然资源局虽然交付了土地，但是该土地却长久无法得到开
发，既无法履行由合同受让方取得国有土地使用权的义务，也无法实现国家开发土地实现土
地增值的目的。就此而言，如果不支持本案当事人请求解除合同，既不利于保护合同当事人
的利益，也不能实现国家出让国有土地使用权的经济目的，不利于促进地方经济的发展。而
鉴于本案导致合同解除的原因系国家法律法规出台，并非合同当事人的过错，故本案仅支持
其返还已经支付的国有土地使用权出让金及法定孳息的请求，对于甲公司赔偿损失的请求，
则不予支持。
乙说：驳回说，该说认为，本案甲公司不能取得拆迁许可证并非由于乙自然资源局的原
因导致。案涉《国有土地使用权出让合同》不能履行，系由于国家法律法规出台导致，作为
合同当事人的乙自然资源局并无过错，亦未构成根本违约，故对于甲公司请求解除合同的诉
请，现行法律并未赋予相应解除合同的规范基础。由于国家法律法规出台导致合同不能履行
是合同履行中的正常商业风险，应基于风险负担原则由当事人自行负担。故对于本案《国有
土地使用权出让合同》约定的土地拆迁、整理内容不能履行，及甲公司不能取得国有土地使
用权，进而不能实现其开发房地产的缔约目的的风险，均应由甲公司自行承担。对于甲的诉
讼请求，应判决驳回。
法官会议意见：采甲说，本案《国有土地使用权出让合同》签订之时，我国法律法规尚
允许市县政府之外的市场主体对土地实施拆迁和整理工作。在案涉《国有土地使用权出让合
同》约定的合同履行期间，由于法律法规出台导致合同无法履行，并非合同当事人的合同不
履行行为造成，也非原《合同法》第121 条(《民法典》第593 条)所规定的第三方的原因造
成，而属于不可抗力。在此情况下，应对当事人解除合同的诉请予以支持，使得合同双方当
事人从合同僵局中走出来，以提高经济效率、促进经济发展。鉴于双方当事人对于合同不能
履行均无过错，故对当事人一方关于赔偿损失的请求，不予支持。
意见阐释：针对由于法律法规出台导致合同不能履行的请求权基础，认识上存在分歧。
事实上，在司法实践中类似纠纷不在少数，由于国家法律法规出台导致已经签订的合同无法
履行，或者履行后一方目的落空；由于国家房地产调控政策的出台导致合同不能履行；由于
政府规划的调整直接影响到当事人合同目的的实现。因此，在我国目前法律规范体系内，讨
论法律法规出台导致合同不能履行以及合同目的不能实现的纠纷处理方式，对于类似纠纷的
裁判思路和裁判标准，具有现实指导价值。
一、法律法规出台导致合同不能履行的请求权基础之争
由于法律法规出台导致合同不能履行而诉请解除时，解除的请求权基础为何，认识并不
统一，主要有两种主张，且均具有解释适用的可能性。1.情势变更的救济路径。就本案而言，
该种解决路径认为，双方当事人缔约时的交易基础为甲公司能够取得拆迁许可，由于法律法
规出台导致其无法取得，这构成了交易基础的重大变化，符合情势变更制度的法理基础。
《最
高法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26 条(《民法典》第
533 条)规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力
造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现
合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合
案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案情形符合前述规定，故可适用该条规定，支
持当事人解除合同的诉请。因此，本案可适用情势变更制度，对甲公司诉请解除合同、要求
乙返还所支付的土地使用权出让金的请求，应予支持。2.不可抗力的救济路径。该意见认为，
在经济生活中，虽然法律法规出台往往经历起草、论证、审议、公布的过程，法律法规所体
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现的最终立法精神会提前被市场主体所知悉，但是对于此种程序、进度及最终出台的时间，
均非起草者之外的市场主体所能控制；在缔约时法律法规允许当事人实施的行为，在法律法
规出台后不允许，则直接导致当事人所签订的合同不能履行。由于法律、法规的出台导致合
同不能履行，这种情况并非合同当事人所能够预见、避免和克服的，属于合同履行中的不可
抗力。根据原《合同法》第94 条(《民法典》第563 条)的规定，因不可抗力致使不能实现
合同目的的，当事人可以请求解除合同。本案由于法律法规出台导致甲公司无法取得土地拆
迁许可证，合同约定的由甲公司实施拆迁整理案涉土地内容不能实施，进而使得一方当事人
的合同目的不能实现，故符合“因不可抗力致使不能实现合同目的”的要件，应允许受该事
件影响的当事人解除合同。鉴于本案合同不能履行系由于不可抗力的原因造成，合同双方当
事人均无过错，故在解除合同后仅能支持当事人关于恢复原状的请求，对甲公司赔偿损失的
请求，则不予支持。
二、《民法典》实施后认定请求权基础的路径选择
《民法典》实施后，处理案涉纠纷的规则统一，探讨后《民法典》时代此类案件中的请
求权基础，对于正确适用法律、妥善处理相关纠纷是十分必要的。《民法典》吸收了合同法
司法解释关于情势变更原则的规定，正式以法律形式规定了情势变更制度，体现了立法和司
法的良性互动。《民法典》第533 条规定:“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订
立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公
平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请
求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情
况，根据公平原则变更或者解除合同。”据此，与以往司法解释对情势变更与不可抗力严格
区分，使得二者泾渭分明不同，《民法典》整合了不可抗力与情势变更制度，规定在合同基
础条件于缔约后因不可抗力发生变化，导致继续履行合同显失公平时，仍可以按情势变更处
理，即不可抗力可以作为情势变更的事由之一，此时二者存在竞合。但按严格的文义解释，
情势变更制度仅调整继续履行显失公平类型的合同，对于因不可抗力导致合同基础条件发生
变化，致使合同不能履行的情形，则非情势变更制度的调整范围，仍应依据不可抗力规定处
理。因此，不可抗力制度在后《民法典》时代仍具有独立存在的价值。明确此点，对于《民
法典》实施后人民法院正确适用法律规定、分类处理不同案情无疑具有现实意义。就本案所
涉问题而言，合同系因法律法规出台而不能继续履行，当事人的缔约目的因此落空，而非继
续履行后显失公平问题。故此，以不可抗力作为分析请求权的基础和裁判的法律依据，切中
肯綮，殊值赞同。
三、我国法律体系中的不可抗力制度
不可抗力，最初规定于我国原《民法通则》中，该法第153 条规定:“本法所称的‘不
可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”该定义被之后的其他法律所继
受。
1.不可抗力的界定。不可抗力的界定，比较法上并不一致。我国法律规定为不能预见、
不能避免并不能克服的客观情况。不能预见，是指行为人主观上对于某一客观情况的发生无
法预测。对于某一客观情况的发生可否预见，因人的认知能力不同，科学技术的发展水平各
异，预见能力必然有差别。因此，不可预见应以一般人的预见能力作为判断标准。不能避免
并不能克服，表明某一事件的发生具有客观必然性。不能避免，是指当事人尽了最大的努力，
仍然不能避免事件的发生。不能克服，是指当事人在事件发生后，尽了最大的努力，仍然不
能克服事件造成的损害后果。客观情况，是指独立于当事人行为之外的客观情况。司法实践
中，对不可抗力的界定争议较少，引起困扰的多是何种事件能够构成不可抗力。
2.不可抗力的范围。不能预见、不能避免并不能克服是对不可抗力判断要件的原则规定，
至于哪些可作为影响合同履行的不可抗力事件，我国法律无具体规定，各国法律规定不尽相
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同，一般说来，以下情况被认为属于不可抗力:(1)自然灾害。自然灾害包括地震、水灾等因
自然界的力量引发的灾害。自然灾害的发生，常常使合同的履行成为不必要或者不可能，因
此需要通过解除合同方式提供救济。比如，地震摧毁了购货一方的工厂，使其不能继续生产，
因而不再需要所订购的生产原料，要求解除合同。(2)战争。战争的爆发可能影响到一国甚
至更多国家的经济秩序，使得国家之间成为敌对的关系，由此继续履行合同成为不可能。(3)
社会异常事件。主要指一些偶发的阻碍合同履行的事件。比如，罢工、骚乱在一些国家均被
认为属于不可抗力。(4)新的法律法规的变化。由于新的法律法规的出台，导致原来合同约
定的内容不能履行，则该法律法规的出台可以视为不可抗力。(5)政府行为。主要指合同订
立后，政府颁布新的政策，采取新的行政措施导致合同不能履行，由此需要通过解除合同的
方式提供救济。如政府改变规划、发布禁令等，有些国家认为属于不可抗力。
因此，就本纪要所涉及的法律法规出台导致合同不能履行的情形，可以被纳入不可抗力
的范围。而就实务中的案件处理来看，以“不可抗力”作为关键词在中国裁判文书网上搜索
（截止到2020 年4 月20 日的搜索结果），从一审案件中当事人主张不可抗力的事由上看，
涉及政策变化、新的法律法规施行以及整改拆迁、程序变更等政府行为的案件有14.23 万件，
占比54.67%；涉洪水、台风、地震、雨雪天气等自然事件的案件有7.93 万件，占比约30.44%；
涉停水停电、传染疾病等社会事件的案件有3.91 万件，占比15.00%。而从认定结果上看，
在法院查明字段中有对是否属于“不可抗力”情形进行分析的案件共计7.60 万件。其中，
法院认定构成不可抗力的案件有3.20 万件，占比42.14%；法院认定不构成不可抗力的案件
有4.40 万件，占比57.86%。这也说明，在实务中多将法律法规、政策变化导致合同目的不
能实现作为不可抗力的情形。
3.适用不可抗力救济的法律后果。具体包括以下几种：
第一，解除合同。我国原《合同法》第96 条(《民法典》第565 条)规定，对于当事人
一方依照原《合同法》第94 条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方
时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，在将
法律法规出台导致合同不能履行界定为不可抗力的情况下，依据该条规定，赋予了受不可抗
力影响的当事人法定解除权。此种法定解除权为形成权，以单方通知即发生法律效力。而对
于一方当事人通知解除，另一方当事人持有异议的情况下，法院或者仲裁机构仅确认该解除
的效力，而非依靠司法权或者仲裁机构裁判解除合同。当然，当事人向法院直接诉请解除的，
应为例外。
第二，恢复原状。原《合同法》第97 条(《民法典》第566 条)规定，合同解除后，尚
未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、
采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，在合同解除后，首先是恢复原状的法律后
果。对此，当事人因合同取得的财产，应适用双务返还的原则；不能适用双务返还的，则可
以采取其他补救措施，如折价补偿等。在本纪要所涉及的恢复原状中，乙自然资源局需要将
已经收取的国有土地使用权出让金返还给甲公司，甲公司则需要将土地交回自然资源局，由
自然资源局享有相应的权利。但是，对于继续性履行合同而言，则往往涉及法院判决解除后，
该解除是否具有溯及力的问题。事实上，对于继续性履行合同，原则上合同的解除不具有溯
及既往的效力。在此意义上，应类比适用德国法上的合同终止权。在德国法上，合同终止权
是在继续性债务关系中不具溯及力地消灭债的关系的一种权利，同解除合同溯及既往地消灭
债的关系相区别。比如，在租赁合同履行过程中，原则上已经履行的租赁合同则应该按照合
同约定处理，即使解除合同，对之前已经履行的部分不具有恢复原状的效力；又比如，签订
的长期原材料购货合同中，由于该原材料被国家政策限定为管制材料禁止交易，在此情况下，
如果一方请求解除合同，则即使法院确认该解除通知的效力，也不具有溯及既往的效力。
第三，赔偿损失。原《合同法》第117 条(《民法典》第590 条)规定，因不可抗力不能
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履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，从而确立了不可抗力免责的规
则。虽然该条规定针对的是违约责任的承担问题，但是基于相同情形作相同处理的法律适用
原则，该规则也可以适用于因不可抗力导致适用第94 条(《民法典》第563 条)解除合同的
情形。即由于不可抗力导致合同解除，针对一方当事人请求赔偿损失的，原则上可以免除或
者减轻相对方的责任，因此在因不可抗力导致适用原《合同法》第94 条(《民法典》第563
条)规定解除合同的情况下，也应免除或者部分免除当事人赔偿损失的责任。从赔偿损失的
责任基础来看，要求对不可抗力发生并无过错的当事人承担赔偿责任有违为自己行为负责的
原则和公平原则。在比较法上，适用不可抗力规则还有“损失由被击中者负担”的原则，即
原则上适用损失自担原则。事实上，我国有关部门出台的针对不可抗力的政策中，也一定程
度上体现了损失自担的原则。
第四，公平分担原则的适用。当不可抗力事件仅使合同部分不能履行或暂时不能履行时，
可部分解除当事人的履约义务或推迟合同的履行；当合同受到不可抗力的影响，致使合同目
的不能实现时，当事人可以解除合同。解除合同意味着合同关系的消灭，未履行的部分不必
继续履行。然而，由于不可抗力一般都发生在合同生效以后、全部履行完毕之前，在这期间
当事人一般都为合同履行做了一定的准备，甚至开始实际履行，一旦开始履行就必然会为此
付出必要的金钱、时间、精力等有形或无形成本。当合同因不可抗力解除后，显然恢复原状
可能不足以弥补这些因信赖合同履行而实际的支出。如果这些实际支出得不到适当的补偿，
将成为一方当事人的损失，这对该方当事人而言显然是不公平的。这种忽略对对方当事人信
赖利益保护的制度设置，显然是不合理的。因此，在因不可抗力解除合同后，难以支持当事
人赔偿损失的诉讼请求的情况下，法院不得不考虑如何在当事人之间分担损失的问题。就本
文所涉及的案例而言，针对甲公司所支付的契税，法院还基于公平原则的考量，判决由双方
当事人平均分担。
参考类案：新疆其亚铝电有限公司、北京北重轮电机有限责任公司买卖合同纠纷二审民
事判决书--最高法院（2019）最高民法终319 号
