2026瑞达客观题民法讲义-王建华_2026法考客观_瑞-D_2026RD法考客观精讲视频+讲义_2026RD法考客观精讲民法-王建华视频+讲义

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民商法王建华
1
主讲人：王建华
民法讲义
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2
目录
第一编民法总则.................................................... 3
第一章民法的概述................................................3
第二章自然人....................................................6
第三章法人....................................................15
第四章民事法律行为............................................23
第四章代理....................................................34
第五章诉讼时效............................................... 39
第二编物权编..................................................... 44
第一章占有.....................................................44
第二章物权变动................................................47
第三章共有....................................................55
第四章用益物权................................................58
第五章担保物权................................................60
第三编合同编..................................................... 83
第一章合同的概述..............................................88
第二章合同的履行..............................................88
第三章合同的保全..............................................95
第四章合同的权利义务终止.....................................101
第五章违约责任...............................................107
第六章买卖合同...............................................110
第七章租赁合同...............................................114
第八章建设工程施工合同.......................................120
第四编婚姻家庭编................................................ 125
第一章结婚...................................................125
第二章离婚...................................................125
第三章离婚财产分割..........................................1306
第四章家庭关系...............................................130
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3
第一编民法总则
第一章民法的概述
一、民法的调整对象
含义
民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系
规范
内容
平等
主体
1.民法不调整“不平等主体之间”的关系
【例】公安局对甲作出了行政处罚，此时就属于不平等主体之间
的法律关系，不归民法调整
2.并不是所有的平等主体之间关系都归民法调整，只有人身关系
和财产关系才归民法调整
【例】
1.恋爱关系不属于民法调整范围
2.朋友关系不属于民法调整范围
3.同居关系本身不属于民法调整范围，但是因为同居产生的生活
费、非婚生子女的抚养问题属于民法调整范围
人身
关系
1.人身关系主要是指人格关系和身份关系
2.人格关系就是基于为实现人格利益而发生的社会关系。如生命
权、身体权、健康权、姓名权（名称权）、肖像权等
3.身份关系就是基于身份利益产生的生活关系，比如配偶权
财产
关系
1.往往就是和钱相关的
【例】甲把乙打伤了，乙可以对甲主张侵权损害赔偿
反面
排除
1.好意施惠不属于民法调整范围
（1）请客吃饭、陪同旅游、火车到站叫醒等
（2）好意同乘致人损害（搭便车）
①不产生合同关系(不产生违约责任或者缔约过失责任)
②若有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立侵权之债
【常考点】无偿搭乘：该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是
机动车使用人有故意或者重大过失的除外

小试牛刀
1. 甲的狗把乙咬伤了，乙对甲主张损害赔偿，此时属于财产法律关系还是
人身法律关系？
①
2. 公安局和甲签订了食材供应合同，结果公安局不给钱，此时甲去起诉要
①财产法律关系
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4
求公安局履行合同，此时属于民法的调整范围？
①
二、婚约与彩礼
1.婚约：在中国大陆，婚约（订婚）不属于民事法律事实，当事人不因订婚
成立身份合同。
2.彩礼性质：支付彩礼属于民事法律事实，属于附法定解除条件的赠与合同。
3.彩礼的认定：
彩礼的
认定
原则
1.禁止借婚姻索取财物。一方以彩礼为名借婚姻索取财物，另一
方要求返还的，人民法院应予支持
2.人民法院在审理涉彩礼纠纷案件中，可以根据一方给付财物的
目的，综合考虑双方当地习俗、给付的时间和方式、财物价值、
给付人及接收人等事实，认定彩礼范围
反面
排除
不认定为彩礼：
1.一方在节日、生日等有特殊纪念意义时点给付的价值不大的礼
物、礼金
2.一方为表达或者增进感情的日常消费性支出
3.其他价值不大的财物
3.彩礼的返还
彩礼的
返还
哪些
可以
返还
当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情
形，人民法院应当予以支持：
1.双方未办理结婚登记手续
【注】返还的范围：双方未办理结婚登记但已共同生活，一方请
求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院应当根据彩礼实际使用
及嫁妆情况，综合考虑共同生活及孕育情况、双方过错等事实，
结合当地习俗，确定是否返还以及返还的具体比例
2.双方办理结婚登记手续但确未共同生活
【注】返还的范围：双方已办理结婚登记且共同生活，离婚时一
方请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院一般不予支持。但
是，如果共同生活时间较短且彩礼数额过高的，人民法院可以根
据彩礼实际使用及嫁妆情况，综合考虑彩礼数额、共同生活及孕
育情况、双方过错等事实，结合当地习俗，确定是否返还以及返
还的具体比例
①这属于民法的调整范围，公安局此时是作为平等的主体参与民事行为
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5
【注】彩礼过高的标准：人民法院认定彩礼数额是否过高，应当
综合考虑彩礼给付方所在地居民人均可支配收入、给付方家庭经
济情况以及当地习俗等因素
3.婚前给付并导致给付人生活困难
适用前款第二项、第三项的规定，应当以双方离婚为条件
找谁
返还
1.单纯起诉要求返还彩礼：婚约一方及其实际给付彩礼的父母可
以作为共同原告；婚约另一方及其实际接收彩礼的父母可以作为
共同被告（见例1）
2.起诉离婚同时要求返还彩礼：离婚纠纷中，一方提出返还彩礼
诉讼请求的，当事人仍为夫妻双方（见例2）
【例1】2024 年5 月20 日，甲为了向女朋友乙求婚，支付给乙的父母彩礼20
万，甲乙仅仅举办了订婚宴，但是没有办理结婚登记。过了3 个月，乙觉得甲不
符合自己心中择偶的标准，拒绝和甲领结婚证。甲起诉要求乙返还彩礼，此时甲
就可以以乙和乙的父母为共同被告起诉要求返还彩礼。
【例2】2024 年5 月20 日，甲为了向女朋友乙求婚，支付给乙的父母彩礼20
万，甲乙办理结婚登记。但是过了短短三个月，甲乙经常因为生活琐事争吵，甲
向法院起诉离婚并要求返还彩礼。此时甲应当以乙为被告，即使彩礼的是乙的父
母收取的，也不能以乙的父母为共同被告。

小试牛刀
唐韵村的甲男与乙女按习俗举行了订婚仪式。甲男家按习俗支付给乙女家白
酒50 坛、牛肉500 斤的聘礼。乙女家遂用尽甲男家支付的聘礼，大宴宾客三天，
招待亲朋好友，一传十，十传百，甲、乙订婚的消息不胫而走，唐韵村以及周边
村落人尽皆知。甲父于是认为乙女家性喜铺张浪费，家风难以门当户对，不适合
结为亲家，强烈建议甲男向乙女提出解除婚约，要回支付的聘礼。乙女听说甲父
的建议后，亦怒不可遏。对此，下列表述正确的是
①？（2022 年·客观题·多选·回
忆版）
A.若甲男提出解除婚约，乙女有权请求甲男承担违反婚约的责任
B.若乙女提出解除婚约，甲男无权请求乙女承担违反婚约的责任
C.若甲男提出解除婚约，甲男无权请求乙女返还聘礼
D.若乙女提出解除婚约，甲男有权请求乙女返还聘礼
①BD
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第二章自然人
一、自然人的民事权利能力（资格）
胎儿利益保护
自然人
死者利益保护
胎儿出生死亡
概念
自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡
【例】小王3 岁、13 岁、23 岁都是具有权利能力的
【问】精神病人是否具有权利能力？
【答】有
例外
涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权
利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在（单
向度）
【注】胎儿可以干三件事：接受赠与、遗产继承、胎儿主张侵权
【例】甲身怀胎儿乙期间遭受丙的侵权，乙因此受畸形。
（1）乙活着出生，则乙自受胎之时享有民事权利能力，出生前后，
乙均有权以自己的名义（由父母作为其法定代理人）对丙主张损害
赔偿
（2）如果乙娩出时为死体，则溯及自受胎之时不享有民事权利能力，
仅甲有权以自己的身体权遭受侵害为由对丙主张损害赔偿
出生、死
亡时间
以出生证明、死亡证明记载的时间为准>户籍登记或者其他有效身份
登记记载的时间
有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准（最
优先)
死亡顺序
的推定
1.没有继承人的人先死
2.都有继承人的，长辈先死
3.辈分相同的，同时死亡
4.受益人和被保险人在同一事件中死亡，受益人先死
【例】丈夫甲和妻子乙带着儿子丙出去旅游发生车祸，救援人员赶
到时发现甲、乙丙已经死亡，不能确定死亡先后顺序。
【问】
（1）假如甲唯一的在世亲人为哥哥A，乙唯一的在世亲人为姐姐B，
如何确定死亡顺序？
【答】丙先死亡，甲乙同时死亡
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（2）假如甲唯一的在世亲人为哥哥A，乙唯一的在世亲人为姐姐B，
甲生前曾经以自己为被保险人投保人身保险，指定受益人为乙；此
时死亡顺序又如何确定？
【答】丙先死亡，乙再死亡，甲最后死亡
宣告死亡
的时间认
定
被宣告死亡的，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日
期；因为意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其
死亡的时间
死者人格
利益保护
1.一般死者：
（1）自然人死亡后不具有民事权利能力
（2）自然人死亡后，其人格或遗体遭受损害的，死者的配偶、父母、
子女可以向法院起诉，主张精神损害赔偿，无配偶、父母、子女的，
其他近亲属可以起诉主张精神损害赔偿
2.英雄烈士：
（1）其近亲属可以提起私益诉讼
（2）人民检察院可以提起公益诉讼
【注】私益诉讼的赔偿金归属于近亲属，公益诉讼归国家，赔偿金
不属于死者的遗产

小试牛刀
怀孕的甲到县医院就诊，县医院主治医生用药不当险些造成甲流产，虽保住
了胎儿，但因此导致胎儿残疾，甲也因此遭受了身体伤害。胎儿乙出生后，甲欲
主张权利。对此，下列表述正确的是
①？（2020 年·客观题·单选·回忆版）
A.甲和乙均无权主张侵权损害赔偿
B.只有甲有权主张侵权损害赔偿
C.只有乙有权主张侵权损害赔偿
D.甲和乙均有权主张侵权损害赔偿
二、自然人的民事行为能力
无人
限人
完人
08（16-18 有例外）18
无民事行
范围
1.不满八周岁的未成年人
2.不能辨认自己行为的成年人和8-18 周岁的未成年人不能
①D
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为能力人
辨认自己行为的人
效力
1.无效（包括纯获利益）
2.应当由法定代理人代理实施
【卷王碎碎念】为啥胎儿接受赠与都是有效的，无人单独
接受赠与是无效的？
【答】胎儿接受赠与也是父母作为法定代理人代为接受赠
与，属于民事权利能力问题，无人单独接受赠与是民事行
为能力的问题。
限制民事
行为能力
范围
1.八周岁以上，不满十八周岁的未成年人
2.不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力
人
效力
1.两点有效(与行为能力相适应的、纯获利益的行为)
2.两点无效(与其行为能力不相适应的单方法律行为和多
方法律行为)
3.一点效力待定(超越其年龄、智力、精神状况的双方法律
行为)
【例】1.10 岁的小明去帮妈妈买包盐，有效否？
2.10 岁的小明接受爷爷赠与的10 万元，有效否？
3.10 岁的小明用5000 元买了一个原价2 万的手机，有效否？
完全民事
行为能力
范围
1.年满十八周岁的成年人为完全民事行为能力人
2.十六周岁以上，不满十八周岁的未成年人，以自己的劳
动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人
【例】17 岁的小王买彩票中了1000 万，小王仍然是限人
效力
有效（不会因为行为能力欠缺而导致效力瑕疵）
未成年人
打赏行为
效力界定
1.无人打赏---无效
【注】不满八周岁的未成年人通过网络直播平台实施打赏行为，其
法定代理人主张该民事法律行为无效，请求返还已打赏款项的，人
民法院应依法予以支持
2.限人打赏--超越年龄、智力的效力待定
【注】八周岁以上不满十六周岁或者十六周岁以上不能以自己的劳
动收入为主要生活来源的未成年人未经法定代理人同意，通过网络
直播平台实施与其年龄、智力和精神健康状况不相适应的打赏行为，
法定代理人不予追认并主张该民事法律行为无效，请求网络直播平
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台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持

小试牛刀
肖特有音乐天赋，16 岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖特成
长过程中，多有长辈馈赠：7 岁时受赠口琴1 个，9 岁时受赠钢琴1 架，15 岁时
受赠名贵小提琴1 把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断，根据《民法典》
相关规定，下列哪一选项是正确的
①?
A.肖特尚不具备完全的民事行为能力
B.受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施
C.受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
D.受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
三、监护
（一）监护的概述
概念
对于无、限制民事行为能力人设置的对其进行监护和保护的制度
监护人
的职责
1.管理被监护人的财产
【注】非为被监护人利益，不得处分被监护人财产，如不可以用被
监护人财产购买股票
2.代理被监护人进行民事诉讼
3.被监护人的侵权行为（在被监护人无财产或者财产不足以承担责任
时），承担无过错的替代责任
【例】甲（6 周岁）在公园里和乙（5 岁）玩耍时，把乙给打伤了，
此时乙的法定代理人代理乙起诉要求赔偿（注意此时是以乙的名义），
此时如果甲没有财产，那么甲的父母就应当承担无过错的替代责任
监护的
终止
1.被监护人取得或者恢复了民事行为能力
2.监护人丧失监护能力
3.被监护人死亡或监护人死亡
4.监护资格被撤销等
特别
注意
1.监护人并没有人数的限制（可以是一人，也可以是多人）
【例】甲（6 周岁）原则上就有两个监护人（父母）
2.在未成年人是一个精神病的时候，优先适用未成年人监护制度
【例】甲14 周岁是一个精神病人，此时既存在未成年人监护，又存
在精神病监护，此时优先适用未成年人监护
①B
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
小试牛刀
甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪些表述是正确的
①？
A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友
B.监护人可是同一顺序中的数人
C.对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决
D.为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定
（二）监护人的确定
监护人
的确定
以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底
法定
监护
未成
年人
1.父母是未成年子女的监护人
【卷王碎碎念】
（1）未成年人的父母具有监护能力时，不能通过协议确定法
定监护
（2）父母离婚的，不影响法定监护关系，离婚后的父母仍为
未成年子女的法定监护人
（3）未成年人的父母可以与其具有监护资格的人订立协议约定
在未成年人的父母丧失监护资格时由该具有监护资格的人担
任监护人
【注】民法中的父母包括：生父母、养父母、形成扶养关系的
继父母
协议
监护
1.依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人
应当尊重被监护人的真实意愿
2.协议监护不受顺序限制
【卷王碎碎念】协议监护可以是一人，也可以是多人
指定
监护
前提
被监护人的父母双亡或者全都丧失民事行为能力
争议
解决
1.两步走：
（1）由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门
指定
（2）有关当事人对指定不服的，可以向人民法院提出申请
【卷王碎碎念】对两委一部指定不服，30 日内找法院指定；超
过30 日按照变更监护关系处理
2.一步走：有关当事人可以直接向人民法院申请指定监护人
①BC
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3.监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指
定的监护人的责任
遗嘱
监护
1.被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人
2.担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效
时被指定的人不同意担任监护人的，人民法院应当适用顺序监
护确定监护人
3.未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监
护人，另一方在遗嘱生效时具有监护能力，有关当事人对监护
人确定有争议的，按照当然监护处理
【卷王碎碎念】
（1）谁指定：遗嘱监护只能由被监护人的父母作出，且该父
母的监护权未被撤销
（2）为谁指定：未成年子女、行为能力存在欠缺的成年子女
意定监护
1.完全民事行为能力人以书面形式确定自己的监护人
2.意定监护优先于法定监护，也优先于遗嘱监护
3.丧失民事行为能力前：任何一方任意解除
4.丧失民事行为能力后：监护人以法定理由解除
委托监护
1.委托监护不会导致监护关系的转移
2.委托人仍然是监护人
【立法目的】解决留守儿童的问题
监护权的
撤销和恢复
1.撤销理由
（1）积极作为：监护人实施严重损害被监护人身心健康的行
为
（2）消极不作为：监护人怠于履行监护职责，又拒绝将监护
职责委托给他人，致使被监护人处于危困状态
2.谁申请撤销：依法具有监护资格的人
3.谁有权撤销：法院
4.撤销后的法律后果：应当继续履行抚养费、赡养费等
5.是否可以恢复：被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监
护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，可以恢复
【卷王碎碎念】
（1）可以恢复的主体：父母、子女担任监护人时被撤销监护
资格
（2）故意犯罪永久不可能恢复
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【例1】甲、乙婚后育有一子丙。甲、乙离婚后，5 岁的丙由甲抚养，甲嗜
赌酗酒，动辄无故打骂丙，一次失手将丙打成了重伤，因为涉嫌故意伤害罪被A
县法院判处有期徒刑3 年。丙的爷爷申请撤销了甲的监护资格，甲出狱后确有悔
改表现，也不可以向法院申请恢复其监护资格，因为甲属于故意犯罪被撤销了监
护资格，撤销之后永久不可能恢复监护资格。

小试牛刀
1.关于监护，下列哪一表述是正确的
①？
A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人
B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园
C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权求法院确定自己为乙的法定监护人
D.市民甲、乙之子丙5 周岁，甲、乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，
丙住所地的居民委员会有权指定
2.2018 年3 月，吴某的妻子赵某不幸身故，吴某独自抚养两人的孩子小吴。
吴某因悲伤过度，遂沉溺于吸毒，无力照看年仅四岁的小吴。之后，吴某被强制
戒毒。以下关于小吴监护人的说法，正确的有
②？（18 年·客观题·多选·回忆
版）
A.吴某可以通过遗嘱，指定小吴的奶奶担任监护人
B.吴某住所地的民政局有权申请撤销吴某的监护人资格
C.吴某对小吴的监护资格被撤销后，仍须支付小吴的抚养费
D.吴某戒毒成功后可以申请恢复对小吴的监护人资格
四、宣告死亡
条件
1.自然人下落不明达到法定期间
【注】420
（1）一般情形下下落不明的，自下落不明之日起满4 年
（2）因意外事故下落不明的，自下落不明之日起满2 年
（3）因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，可以直
接申请宣告死亡
2.由利害关系人向人民法院提出宣告死亡的申请
【注】宣告失踪不是宣告死亡的必经程序
3.由法院根据法定程序进行宣告
①A
②ABCD
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【注】法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。
原则上公告期是1 年；因为意外事件下落不明，经有关机关证明该自
然人不可能生存的，公告期为三个月
利害关
系人的
范围
身份利害关系人+财产利害关系人
1.被申请人的配偶、父母、子女
2.对被申请人尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿（好女婿、好
儿媳）
3.被申请人的其他近亲属（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、
外孙子女）、代位继承人，需要满足以下两种情形之一：
（1）被申请人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的
（2）不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的
4.不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的被申请人的债权人、债
务人、合伙人等民事主体
【小技巧】五种人没限制（配偶、父母、子女、好女婿、好儿媳），
两类人需条件（其他近亲属、代位继承人），三类人需要证明（债权
人、债务人、合伙人）
效力
妻离子散，家破人亡(等同于自然死亡)
1.妻离——婚姻关系解除
2.子散——子女可被送养
3.家破——继承开始发生
4.人亡——主体资格丧失
【例】甲乘坐MH370 失事，此时经过有关机关证明不可能生存。此时
甲的妻子乙申请宣告甲死亡。产生的法律效果就是甲和乙的婚姻关系
消灭，甲的孩子可以被他人依法收养；甲的财产开始继承，甲的主体
资格丧失
死亡宣
告被撤
销的法
律后果
婚姻:可以自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明
不愿意恢复的除外
【例】甲乘坐MH370 失事，此时经过有关机关证明不可能生存。法院
依据甲的妻子乙的申请，宣告甲死亡。但是甲亡者归来死亡宣告被撤
销，但是乙和丙已经结婚但是又离婚了，此时甲的婚姻关系是否可以
自行恢复？【答】不可以
收养:有效，不得单方主张解除或者主张无效
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继承:继承人所得财产，原物存在的，返还;不存在的，适当补偿;第
三人合法取得的(不强调有偿)，不负返还义务，但可由处分人适当补
偿
【问】甲被宣告死亡，乙作为甲的妻子继承了其一辆汽车，乙将汽车
赠与给弟弟丙，甲亡者归来，死亡宣告被撤销，甲是否有权要求丙返
还汽车？【答】不可以
赔偿:利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，
除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任

小试牛刀
甲出境经商下落不明，2015 年9 月经其妻乙请求被K 县法院宣告死亡，其
后乙未再婚，乙是甲唯一的继承人。2016 年3 月，乙将家里的一辆轿车赠送给
了弟弟丙，交付并办理了过户登记。2016 年10 月，经商失败的甲返回K 县，为
还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁；同年12 月，甲
的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确的
①?（2017 年·卷三·52 题）
A.甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复
B.乙有权赠与该轿车
C.丙可不返还该轿车
D.甲出卖房屋的行为无效
①ABC
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第三章法人
一、股东的有限责任和公司的独立法人地位
（一）股东的有限责任
1.含义：公司以其全部财产对其债务承担责任，股东仅仅以认缴的出资额或
认购的股份为限对公司债务承担责任
（二）公司的独立法人地位
1.公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财
产对公司债务承担责任
2.具体表现：
（1）名义独立：公司成立后以自己的名义从事民事法律行为（比如瑞达成
立后以自己的名义签订合同）
（2）财产独立：公司有独立的法人财产，享有法人财产权（股东出资后，
财产的所有权归属于公司）
（3）责任独立：公司以其所有财产对公司债务承担责任，股东原则上以其
认缴的出资额为限承担责任
【例】瑞达的8 个老师当初设立瑞达时以每个老师出资100 万，瑞达成功设
立后，瑞达和别人签订合同应当以瑞达的名义进行，瑞达的财产和股东的财产相
互独立，瑞达对外负债了应当以瑞达的财产来承担偿还责任，如果瑞达的钱不够
偿还债务时，瑞达的债权人可以申请瑞达破产清算。但是如果瑞达的财产和股东
的财产发生了混同应当如何处理呢？
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16
（三）公司法人人格否认制度
概念
是指在特定的法律关系中，如果公司股东滥用公司法人独立地位
和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当
对公司债务承担连带责任
特征
1.适用前提：因果关系+公司财产不足以对外清偿
【注】损害债权人利益主要指股东滥用权利使公司财产不足以清
偿公司债权人的债权
2.法人人格否认需要慎用，不能滥用
【注】（1）只针对特定的股东
（2）不是全面的、彻底的、永久的否定公司的法人人格
（3）仅仅约束该诉讼，不适用于其他诉讼
（4）如果其他债权人提起公司法人人格否认诉讼，已经生
效判决所认定的事实可以作为证据适用
常见情形
公司股东实施了滥用法人独立地位和股东有限责任
具体表现：
1.人格混同（如股东无偿使用公司资金，不作财务记载）
2.过度支配和控制（比如母子公司之间进行利益输送）
3.资本显著不足（股东实际投入资本和公司经营所隐藏的风险明
显不匹配）
【注】这里要和以小博大的正常经营区分开，资本显著不足是股
东在成立时就具有恶意利用公司独立人格将投资风险转移给债权
人
诉讼架构
1.债权已经经过人民法院确认，债权人提起法人人格否认，列股
东为被告，公司为第三人
2.债权人对公司享有债权提起诉讼，一并提起公司法人人格否认，
此时列公司和股东为共同被告
3.债权人的债权没有经过生效裁判确认，直接提起法人人格否认，
人民法院释明，告知追加公司为共同被告。拒绝追加，裁定驳回
起诉
法律后果
谁滥用谁连带：特定案件中特定股东对公司债务承担连带责任
举证责任
1.原则：谁主张谁举证
2.例外：要否认一人公司的人格，依然需要遵循“滥用行为+损害
后果=连带责任”的基本结构，但是在举证责任上，对于滥用行为
适用举证责任倒置的规定
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否认情形
纵向否认
在特定情形下，股东对公司债务承担连带责任
横向否认
股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为
的,各公司应当对任一公司的债务承担连带责任
【例】甲公司控股乙公司和丙公司，甲公司滥用法人
独立地位，导致乙公司和丙公司财产发生混同，乙公
司的债权人可以适用公司法人人格否认制度，要求丙
公司对乙公司债务承担连带责任

小试牛刀
零盛公司的两个股东是甲公司和乙公司。甲公司持股70%并派员担任董事长，
乙公司持股30%。后甲公司将零盛公司的资产全部用于甲公司的一个大型投资项
目，待债权人丙公司要求零盛公司偿还贷款时，发现零盛公司的资产不足以清偿。
关于本案，下列哪一选项是正确的
①？
A.甲公司对丙公司应承担清偿责任
B.甲公司和乙公司按出资比例对丙公司承担清偿责任
C.甲公司和乙公司对丙公司承担连带清偿责任
D.丙公司只能通过零盛公司的破产程序来受偿
二、法人机关、成员实施行为的法律效果归属于法人承受规范（归属规范）
（一）法定代表人
法定代表人
1.实现：由法定代表人代表公司实现
2.法定代表人的产生：代表公司执行事务的董事或经理担任（由
章程规定）
3.侵权行为：法定代表人因执行职务造成他人损害的,由公司承担
民事责任。公司承担民事责任后,依照法律或者公司章程的规定,
可以向有过错的法定代表人追偿
4.公司申请变更登记,应当向公司登记机关提交公司法定代表人
签署的变更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件
【注】
（1）公司变更登记事项涉及修改公司章程的,应当提交修改后的
公司章程
（2）公司变更法定代表人的,变更登记申请书由变更后的法定代
表人签署
①A
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5.辞职：担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去
法定代表人
【注】法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三
十日内确定新的法定代表人

小试牛刀
甲公司的法定代表人王某（55 岁，职业经理）在去和乙公司洽谈公司合作事
宜的路上，由于反应过慢，自己车速过快将路人李某撞伤，造成李某损失30 万。
王某感觉自己年龄过大，不再适合担任公司的经理。因此王某向股东会递交了辞
职信。对此，下列说法正确的是
①？
A.李某可以起诉要求王某承担赔偿责任
B.李某可以起诉要求王某和甲公司承担连带责任
C.王某可以向股东会递交辞职信
D.若王某辞职的，视为王某同时辞去法定代表人的身份
（二）法定代表人代表公司所签合同效力归属
效果归属
因代表行为(法定代表人、在代表权限内、以法人名义)实施民事
法律行为所发生民事权利义务效果，由法人承受
【注】只要未超越职权
（1）真人假章：加盖的印章真假不影响合同效力
（2）真人无章：
仅签名未盖公章：
①真人无章：合同效力归属于法人
②例外：当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外
（3）真章无人：仅盖章未签名
①能证明：合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范
围内订立的，行为对法人发生效力
②不能证明：合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限
范围内订立的，行为对法人不发生效力
越权代表
超越法定
1.原则：合同效力不能归属于公司承担，有过错，承
担缔约过失责任
①D
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限制
2.例外：构成表见代表的，法人承担责任
【注】
（1）所谓法定限制：合同所涉事项应当由法人、非
法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由
法人、非法人组织的执行机构决定
（2）法律推定相对人知法【见例1】
超越意定
限制
1.原则：合同效力可以归属于公司承担
2.例外：相对人明知该限制，合同效力不能归属于公
司承担
【注】
（1）所谓意定限制：法人、非法人组织的章程或者
权力机构等对代表权的限制
（2）法律推定相对人善意【见例2】
【注】法人、非法人组织承担民事责任后，可以向有过错的法定
代表人、负责人追偿
【例1】王某为了购买婚房1801 号房屋，向华商银行借款100 万。为了担
保该借款合同的履行，王某找到瑞达的法定代表人徐老师，徐金桂老师以瑞达名
义为王某的100 万债务提供担保，但是未经公司的股东会或董事会决议，此时债
权人华商银行未经合理审查义务，该担保合同的效力不能归属于瑞达承受，这属
于法定代表人超越法定限制，瑞达无需承担担保责任，但是法定代表人徐老师存
在过错，此时视为瑞达存在过错，需要承担缔约过失责任。
【例2】瑞达的章程明确载明：法定代表人对外签订100 万以上的合同，应
当经过公司董事会批准。瑞达的法定代表人徐老师未经董事会批准以瑞达名义和
不知情的王某签订200 万的图书采购合同。这属于法定代表人超越意定限制，相
对人为善意，该合同的效力可以归属于瑞达承受。
三、公司的设立和担保
（一）公司的设立
设立人
责任
合同
责任
（1）设立成功
A.以设立中公司名义签订合同；公司承担责任
B.以设立时股东的名义签订合同，第三人有权选择请求法
人或者设立时股东承担
（2）设立失败
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A.所有设立时的股东连带
B.对内：按比例，三步走，即约定责任比例→约定出资比
例→均等
侵权
责任
（1）设立时股东因为履行公司设立职责造成他人损害，
公司成立后受害人请求公司承担侵权责任的，人民法院应
予支持
（2）公司未设立，受害人请求设立时的股东承担连带责
任的，人民法院应予支持
（3）公司或无过错的股东承担责任后，可以向有过错的
股东追偿

小试牛刀
甲、乙、丙、丁拟设立一家商贸公司，就设立事宜分工负责，其中丙负责租
赁公司运营所需仓库。因公司尚未成立，丙为方便签订合同，遂以自己名义与戊
签订仓库租赁合同。关于租金债务及其责任，下列哪些表述是正确的
①？
A.无论商贸公司是否成立，戊均可请求丙承担清偿责任
B.商贸公司成立后，只有其使用了该仓库，戊才能请求其承担清偿责任
C.商贸公司成立后，戊即可请求其承担清偿责任
D.商贸公司成立后，戊即可请求丙和商贸公司承担连带责任
（二）公司的担保
①AC
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公司给谁担保：对内担保和对外担保
1.对内担保
（1）为谁担保：公司为公司股东或实际控制人提供担保
（2）决议机关：需要经过股东会决议
（3）回避：被担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加对该事
项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过
【例】瑞达的法定代表人徐老师越权代表瑞达对钟老师在银行的100 万提供
担保：
①银行没有审查股东会决议----推定银行恶意
②银行审查了董事会决议---决议机关错误---银行恶意
③银行审查了全体股东签名的股东会决议---该回避未回避---银行恶意
④银行审查了股东会决议（钟老师未签名）---股东会决议系伪造---银行善
意
2.对外担保
（1）公司为公司股东或实际控制人之外的人提供担保
（2）决议机关：股东会或者董事会决议（章程规定）
【例1】瑞达章程规定：瑞达提供担保不管是对内担保还是对外担保都需要
经过股东会决议。王建华（瑞达员工）为了找甲银行借钱，王建华伪造了一份瑞
达同意担保的董事会决议。甲银行经过形式审查之后将钱打到王建华的账户。到
期之后王建华没有还钱，问甲银行要求瑞达承担担保责任，瑞达是否需要承担担
保责任？【答】瑞达需要承担担保责任。
3.特殊规定
原则
（需决议）
不管是对内担保还是对外担保都需要决议
例外
（无决议）
程序简化
（无会议）
1.主业：金融机构或者担保公司
2.全资：母公司为全资子公司提供担保
3.签字：2/3 以上对担保事项有表决权股东签字同意
一人公司
1.一人公司为其股东提供担保，程序违法，公司也要
承担担保责任，公司不能担责，财产混同，股东承担
连带责任
【解读】A.一人公司只有一个股东，因此不需要经过
股东会决议，此时公司需要承担担保责任
B.公司因承担担保责任导致无力清偿其他债务，提供
担保的股东不能证明公司财产独立于自己财产，其他
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债权人可以请求该股东承担连带责任
债权人
主观
善意
对公司的决议进行了合理审查
恶意
1.相对人未查阅相关机关决议
2.关联担保未查阅股东会决议
3.明知章程对决议机关有明确规定，而未查阅该机关
决议
无效
后果
公司不承担担保责任，可能承担缔约过失责任

小试牛刀
甲、乙、丙三人共同出资设立了月明公司，甲任公司董事长兼法定代表人。
公司章程规定，公司做出任何担保决议都须经股东会表决通过。2017 年8 月，
甲擅自以月明公司的名义，为自己的一笔银行贷款提供担保，并加盖了公司公章。
银行并未要求甲出具任何决议。2020 年8 月，贷款到期，甲无力清偿，银行起
诉要求月明公司承担担保责任。关于上述事项，下列说法正确的是
①？
A.因甲的行为属越权行为，故担保合同的效力不能归属于月明公司承受
B.甲擅自提供担保违反了公司章程的规定，但银行可作为善意第三人主张担
保合同有效
C.担保合同效力不能归属于公司承受，公司无需承担任何责任
D.月明公司有权要求甲承担赔偿责任
①D
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第四章民事法律行为
一、法律行为的成立和生效
（一）法律行为的成立（事实判断）
一般成立要件
1.当事人
2.标的
3.意思表示
特殊成立要件
1.遗嘱：遗嘱必须作出法定的形式，否则遗嘱不成立（比如自
书遗嘱，代书遗嘱等）
2.实践合同:合同自交付标的物的时候成立；具体包括①定金
合同；②借用合同；③自然人之间的借款合同；④保管合同（可
以约定为诺成合同）
（二）法律行为的生效
实质
要件
1.行为人具有相应的民事行为能力
2.意思表示真实
3.内容合法
4.不违反法律行政法规的强制性规定
【注】无权处分并不影响合同的效力
【例】甲把自己的手机借给乙使用期间，乙以自己的名义把该手机
出卖给丙，此时乙就属于无权处分，但是无权处分不影响合同的效
力
特殊
情形
1.需经过批准或者登记的法律行为，批准登记后才生效
【例】转让银行5%的股份需要经过国家金融监督管理总局批准
2.附生效条件的法律行为，条件成就时生效
【例】甲和乙约定，甲通过法考时乙把自己的宝马汽车赠送给甲
3.附期限的法律行为，期限到来时生效
【注】期限是肯定会发生的事实，而条件是不确定的事实
【例】甲和乙约定,如果甲死亡，那么乙赠送给甲的儿子丙50 万元，
属于附期限的法律行为
二、无效的法律行为
（一）无效的含义
含义
1.无效的民事法律行为，指欠缺民事法律行为的有效要件，因而不
能发生效力的民事法律行为
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2.无效的民事法律行为有全部无效和部分无效
特征
1.自始无效：民事法律行为自成立时即不具有法律效力，而不仅是
将来无效，亦即无效溯及既往
2.当然无效：民事法律行为只要存在无效事由，即当然产生无效的
法律后果，既不需要通过当事人主张，也不需要经过特定程序的确
认
3.确定无效：民事法律行为一旦无效，即再无发生法律效力的可能，
不存在经过补正而生效的问题
法律
后果
1.行为人因该行为取得的财产，应当予以返还
2.不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿
3.有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失
4.各方都有过错的，应当各自承担相应的责任

小试牛刀
1.无效的民事行为经过追认之后就是有效的?
①
2.无效的民事法律行为中部分条款的无效会导致全部无效?
②
（二）无效的类型
无效
合同
恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益
理解：
1.恶意串通要求具有观念主义的恶意(仅仅意识到将造成损害)和意
思主义的恶意（不仅意识到其行为将造成损害，且追求希望损害发生）
2.知情不等于恶意串通
【例】甲和乙签订了一个100 万元的房屋买卖合同，没有办理过户登
记。丙知道后愿意以120 万元的价格买该房屋，于是甲又和丙签订了
该房屋买卖合同。问该合同效力如何？
【答】有效。
双方虚
假行为
虚伪表
示和隐
藏行为
（阴合
同和阳
1.双方虚假行为（阳合同）---无效
2.隐藏行为（阴合同）---不因被隐藏无效
【注】虚假离婚的认定
（1）身份上：不存在假离婚
【注】夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚
①错误，无效的民事法律行为不存在追认的可能性
②错误，无效的民事法律行为中部分无效并不会导致全部无效
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合同）
假为由请求确认离婚无效的，人民法院不予支持
（2）财产上：财产分割损害债权人利益的，债权
人可以提起债权人撤销权
【注】夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中
财产分割条款影响其债权实现，请求参照适用民
法典第五百三十八条或者第五百三十九条规定撤
销相关条款的，人民法院应当综合考虑夫妻共同
财产整体分割及履行情况、子女抚养费负担、离
婚过错等因素，依法予以支持
同一交
易订立
多份合
同
1.存在阴阳合同的：
（1）阳合同无效：虚假的意思表示无效
（2）阴合同的效力：看是否存在其他效力瑕疵
2.不存在阴阳合同：
（1）原则：人民法院应当在查明各合同成立先后
顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是
否发生变更
（2）例外：法律禁止变更的，变更无效
【如】《最高人民法院关于审理建设工程施工合
同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24 条
规定：
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程
施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当
事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约
定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后
签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人
的，人民法院应予支持。
【例】甲公司通过招投标程序与乙公司签订《建
设工程施工合同》，由甲公司承建该小区，工程
款为3000 万元。数日后，二者签订《补充协议》
将工程款变更为2500 万元。
请回答以下问题：
1.甲公司和乙公司之间应当按照多少支付工程价
款？
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【答】3000 万元，虽然甲公司和乙公司存在两份
合同，补充协议变更了原建设工程施工合同，但
是依据《建设工程施工合同解释（一）》第23 条
规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程
进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工
合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以
中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法
院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生
了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设
工程施工合同的除外。本案就属于法律禁止变更
的情形，变更行为无效。
违背公
序良俗
公共
秩序
1.含义：国家和社会存在发展所必需的一般秩序
2.类型：
（1）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等
国家安全的
（2）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害
社会公共利益等违背社会公共秩序的
善良
风俗
1.含义：国家和社会存在发展所必需的一般道德
2.类型：
（1）涉及社会公德的善良风俗，比如未经批准出
售彩票
（2）违反家庭伦理，比如断绝父子关系
（3）违反性道德，比如包养小三
（4）践踏人格尊严，比如发生工伤概不负责
违反法律、行政法规强制性规定
【反面排除】不因违反强制性规定无效的情形：
（1）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行
对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理
结果有失公平公正（比如普通的代持协议有效，但上市公司代持无效）
（2）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者
其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效
不会影响该规范目的的实现（如签订阴阳合同买房）
（3）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，
对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效
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将使其承担不利后果（如银行放贷）
（4）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合
同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不
予补正
【例】开发商无证售房，恶意不办理许可证的情形
无民事行为能力人实施的民事法律行为（包括纯获利益的民事法律行
为）
【注】合同效力和备案、批准、变更登记等无关
合同存在无效或者可撤销的情形，当事人以该合同已在有关行政管理
部门办理备案、已经批准机关批准或者已依据该合同办理财产权利的
变更登记、移转登记等为由主张合同有效的，人民法院不予支持

小试牛刀
周男与吴女婚姻关系存续期间，与郑女形成非法同居关系。周男病故前立有
遗嘱：“遗产的一半归郑女所有。”周男生前与吴女育有一子小周，与郑女育有
一女小郑。下列哪些人可以继承周男的遗产
①？（2018 年·客观题·多选·回忆
版）
A.小周
B.小郑
C.吴女
D.郑女
三、可撤销的法律行为
（一）可撤销法律行为概述
概述
1.撤销前：有效，不履行的，可诉请强制履行
2.撤销后：
（1）自始无效
（2）财产返还，不能返还的，折价补偿；有过错方进行赔偿，双方
均有过错的，各自分担
撤销权
1.性质：形成诉权，须通过诉讼或仲裁的方式行使
2.享有主体：（意思表示有瑕疵的一方）：误解人、被欺诈人、被
胁迫人、显失公平一方
3.行使期限（双重除斥期间限制）
①ABC
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（1）长期除斥期间：自法律行为发生之日起5 年内进行撤销
（2）短期除斥期间：
①原则：自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内撤销
②起算点例外：胁迫的，自胁迫行为终了之日起1 年内撤销
③长度例外：重大误解的，自知道或者应当知道撤销事由之日起90
日撤销
4.放弃撤销权：可以明确表示或者以行为表示放弃撤销权
（二）可撤销法律行为的情形
可撤销的
合同
欺诈
1.构成要件：
（1）一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实情况
（2）对方因此陷入错误认识
（3）对方因此作出不真实的意思表示
（4）欺诈具有不正当性
【例】甲和乙签订了一个汽车买卖合同，汽车行驶里
程表显示的是8 万公里，但是实际行驶里程是16 万
公里，此时甲作为出卖人负有告知义务，甲没有告知
的属于消极欺诈，乙可以向甲行使撤销权
2.第三人实施欺诈行为
（1）对方知道或应当知道的，有撤销权
（2）对方不知道，没有撤销权
第三人欺诈情形下的解题思路
第一步：找“谁”要撤销合同
第二步：基于合同相对性原理，找“谁”和他（她）
签订了合同
第三步：他（她）是否知道有欺诈行为；如知道，说
明是恶意的，可以撤销；如不知道，说明是善意的，
不可以撤销，合同合法有效，通过其他途径进行救济
【例】小明是一个建筑工人，在工地旁摆放石雕出卖，
冒充文物出卖。甲前几天刚从这以5000 元买了一个，
发现被骗后正在和小明交涉，此时乙过来询问。甲就
在旁边说我前几天刚从这买了一个，转手就赚了，你
不要我要了。乙信以为真，以5000 元买了。此时该
法律行为效力如何？
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胁迫
1.构成要件
（1）故意预告实施危害
（2）对方因此陷入恐惧
（3）对方因恐惧作出不真实的意思表示
（4）胁迫具有不正当性
【注】不正当性包括：
①手段不正当：如不把房子租给我，就公布你老婆的
裸照
②目的不正当：如果不同意出资10 万元经营赌场，
就检举你在朝阳区吸毒
③手段与目的结合不正当：不把房子租给我，就检举
你贪污
【例1】甲去乙餐馆吃饭，吃出一个苍蝇，结果索赔
100 万，是否成立胁迫？
【答】不成立。
【例2】甲找到公安局长乙说我手里有你贪污的材料
（实际上没有），你不把你的房子卖给我，我就举报
你贪污，结果公安局长乙就把房子卖给甲。此时甲成
立欺诈还是胁迫？
【答】胁迫。
2.第三人胁迫的，受胁迫方有权请求人民法院或者仲
裁机构予以撤销(胁迫零容忍)
【注】第三人责任
第三人实施了欺诈、胁迫，使当事人在违背真实意思
的情况下订立合同，受到损失的当事人有权请求第三
人承担赔偿责任
重大误解
1.构成要件
（1）表意人对合同的要素发生重大误解(行为的性
质;对方当事人；标的物的品种、质量、规格和数量、
价格)
【小锦囊】若是对价格的认识错误，属于狭义的动机
错误；若是对价格的表达错误，属于重大误解（见例
1 和例2）
（2）因为误解，致使表意人表示的意思与内心真意
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30
不一致
【案情】某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，
价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经
验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用
了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。
【问】关某是否构成重大误解？
【答】构成，属于对标的物的性质发生了误认
2.重大误解的排除情形
（1）误载不害真意（双方都知道写错了）
（2）狭义的动机错误
【例】甲为了向女友乙求婚，去商场买了一个钻戒，
结果在求婚时乙说我已经结婚了，我只是出来玩玩。
此时甲能否以重大误解为由撤销钻戒买卖合同？
（3）典型风险优先于重大误解（如赌石活动）
显失公平
（1）合同当事人的权利义务明显不对等，违反公平、
等价有偿原则（双务合同）
（2）显失公平的事实发生在合同订立之时
（3）一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有
经验、轻率、缺乏判断能力(乘人之危)
【注】当事人一方是自然人，根据该当事人的年龄、
智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，能够认定
其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存
在的特定风险缺乏应有的认知能力的，人民法院可以
认定该情形构成“缺乏判断能力”
【例1】甲有一个明代青花瓷，甲有意以100 万元出售。乙看中了该青花瓷，
遂向收藏界的朋友丙打听该青花瓷的价格，丙预估该青花瓷的价格是200 万左右。
乙遂向甲提出购买，甲同意以100 万元出卖给乙，并完成了交付。乙转手就将该
青花瓷以200 万出卖给丁。甲知情后以其构成重大误解为由撤销，法院不予支持。
这属于对标的物价格的认识错误，甲不构成重大误解。
【例2】甲有一个明代青花瓷，甲有意以100 万元出售。乙看中了该青花瓷，
遂向甲询问价格，甲给乙写了一封信载明：将该画以10 万元（因疏忽甲少写一
个0）出售给你。乙收到该信后，觉得10 万元也不贵，遂同意甲的要约。本案
甲乙之间成立10 万元的青花瓷买卖合同，但是甲向乙作出要约时，对标的物的
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31
价格发生了表示错误，且具有交易上的重要性，甲成立重大误解。

小试牛刀
潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行“赌石”活动，买者购买原石
后自行剖切，损益自负。潘某花5000 元向某商家买了两块原石，切开后发现其
中一块为极品玉石，市场估价上百万元。商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或
补交价款。对此，下列哪一选项是正确的？
①
A.商家无权要求潘某退货
B.商家可基于公平原则要求潘某适当补偿
C.商家可基于重大误解而主张撤销交易
D.商家可基于显失公平而主张撤销交易
四、效力待定的法律行为
（一）效力待定法律行为概述
概述
民法法律行为是否有效依赖于第三人的意思表示，在第三人意思表
示作出前，效力处于不确定的状态
效力
1.追认之前：既非有效，也非无效
2.追认之后：自始有效
3.拒绝追认之后：自始无效
类型
1.限制行为能力人实施的超越其年龄、智力状况的双方法律行为
2.无权代理实施的法律行为
（二）情形
效力
待定
合同
限制民事行为能力人以自己名义订立的，其依法不能独立订立的合
同，效力待定
【注】相对人可以催告法定代理人在收到通知之日起30 日内予以追
认，30 日期满未作表示，视为拒绝追认。在追认之前，善意相对人
有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出
【例】富二代甲(14 周岁)去乙车行买了一个汽车，此时甲和乙的汽
车买卖合同就属于效力待定的合同；
（1）乙车行可以催告甲的法定代理人来追认
（2）在甲的法定代理人追认之前，善意的乙车行可以在甲的法定代
理人追认之前行使撤销权
①A
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32
（3）如果经过乙车行的催告，甲的法定代理人30 日内未作表示的，
视为拒绝追认
因无权代理订立的合同，效力待定
【注】
（1）被代理人的角度
①被代理人追认，合同自始有效。其应履行合同义务
②被代理人拒绝追认的，合同自始无效，其不必履行合同义务
（2）相对人的角度
①相对人若催告，被代理人应当在30 日内追认，否则视为拒绝追认
②被代理人的追认到达之前，善意相对人可以通知撤销
③善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行
为人赔偿
【例】未经甲的授权，丙擅自以甲的名义和乙车行签订了一个汽车
买卖合同，此时丙就属于无权代理
1.从被代理人甲的角度：甲可以对该无权代理行为追认，追认之后
合同有效；如果被代理人拒绝追认的，那么此时合同自始无效
2.从相对人乙的角度：
（1）乙车行可以催告甲来追认
（2）在甲追认之前，善意的乙车行可以在甲追认之前行使撤销权
（3）如果经过乙车行的催告，甲在30 日内未作表示的，视为拒绝
追认
（4）此时乙车行可以要求无权代理人丙履行合同或者就其受到的损
害请求其承担赔偿责任
考查方式
1.法务小王代替公司放弃诉讼时效是否有效？
【答】无效，放弃公司诉讼时效是法定代表人能决定的事项，不属
于法务的职权
2.甲公司授权王某和李某共同去签订合同，结果王某有事中途离开，
最终由李某一人和乙公司签订了合同，此时属于有权代理？
【答】此时属于无权代理

小试牛刀
甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合
同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，
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下列哪一表述是正确的
①？（2013 年·卷三·4 题）
A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销
B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销
C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销
D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行
①B
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34
第四章代理
一、代理的概念和类型
概念
代理是指代理人基于被代理人之委托为被代理人之利益以被代理人
之名义而与第三人之间为一定的民事法律行为
图示
构成
要件
1.代理的成立需要有三方当事人。此处的三方当事人分别是:代理
人、被代理人与第三人
2.基本构造：
（1）委托关系：产生代理权的法律关系
（2）代理行为关系：代理人向相对人作出法律行为
（3）代理效果关系：法律行为的法律效果归属于被代理人
特征
1.代理人以被代理人名义在代理权限范围内实施法律行为
2.代理人独立进行民事法律行为
3.代理行为产生的法律效果归属于被代理人
【例】甲授权乙去买一辆10 万元的汽车，乙在买车时应当以甲的名
义订立汽车买卖合同，但是具体买什么车是由代理人乙自己决定的，
只要在10 万元的范围内即可；乙决定买A 车时，此时法律效果归属
于甲承受
功能
1.无限制民事行为能力人的民事法律行为通过法定代理得到补充
2.完全民事行为能力人的民事法律行为通过委托代理得以延长
不得代理
的情形
1.依据法律规定，应当由本人亲自实施的民事法律行为
【注】
（1）结婚和离婚的意思表示不得代理（例外：离婚的意思表示原则
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35
上不得代理，但是无民事行为能力人的配偶有民法典36 条规定的情
形（作为+不作为）的，其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资
格，并依法指定新的监护人；变更后的监护人代理无民事行为能力
人一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理）
（2）收养的法律行为不得代理
（3）遗嘱不得代理（代书遗嘱中代书人系使者而非代理人）
【例】甲已经躺在病床上不能动弹，此时甲想要订立遗嘱，此时由
甲口述，律师乙代写，见证人护士丙和丁在场见证，此时律师乙并
不是甲的代理人，因为只是对甲的意思表示进行表达，并不具有独
立的意思表示，此时乙属于使者
2.依当事人的约定应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理
3.依照民事法律行为的性质不得代理
【例】活体器官的捐献
4.事实行为（如占有、先占）和侵权行为不得代理
法律效果
不得代理的法律行为，代理人的行为一概不产生代理的法律效力，
也不能通过被代理人的追认而生效，只能由被代理人本人重新实施

小试牛刀
下列哪些情形属于代理
①？
A.甲请乙从国外代购1 套名牌饮具，乙自己要买2 套，故乙共买3 套一并结
账
B.甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自
己朋友买茶叶
C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人
D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议
二、代理权的取得和消灭
代理权
的取得
法定
代理
1.法定代理权的产生基于法律的规定
【例】比如孩子的父母是孩子的法定监护人，拥有法定代
理权
委托
代理
委托代理权来源于被代理人的授权行为
1.授权行为的单方性
授权行为是有相对人的单方法律行为，被代理人单方即可
①ABC
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为之，不需要代理人的同意
2.授权行为的独立性
授权行为并不来源于基础关系，授权行为与基础关系相互
独立
【例】当事人委托律师，需要与律所签订《委托合同》，
但是律师的代理权并不来源于《委托合同》。在《委托合
同》之外，当事人还需要单独向律师出具《授权委托书》，
根据这一授权行为，律师方才取得代理权
3.授权行为的无因性
授权行为的效力并不受基础关系效力的影响，基础关系无
效的，委托代理权仍然可发生
代理权
的消灭
法定
代理
1.被代理人取得或恢复完全行为能力
2.代理人丧失民事行为能力
3.代理人或者被代理人死亡
委托
代理
1.代理事务完成
2.代理附有期限，期限到来
3.代理权撤回
4.代理人辞去代理
5.代理人丧失行为能力
6.代理人或被代理人死亡、终止
【注】被代理人死亡，代理权不终止的例外：
（1）代理人不知道也不应当知道被代理人死亡
（2）被代理人的继承人予以承认
（3）授权中明确代理权在代理事务完成时终止
（4）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的
利益继续代理
【例】某市房地产价格持续下跌，杨某委托李某代为购买
某处房产，次日李某即着手联系开发商看房洽谈，三日后
杨某因病去世，留下孤儿小杨，此时李某已以杨某的名义
与开发商签订了购房合同，此购房合同有效
滥用代理
权
1.自己代理——被代理人事前同意或者事后追认
例外：
A.特别法允许自己代理（如行纪人的介入权）
B.法定代理人实施的使被代理人纯获利益的自己代理
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C.仅限对被代理人履行债务的自己代理
2.双方代理——须经双方被代理人事前同意或者事后追认
3.代理人与第三人恶意串通——效力待定
【注】（1）如果给被代理人造成损失，代理人和相对人应当承担连
带责任
（2）滥用代理权的情形属于有权代理，而非无权代理
（3）代理人与相对人恶意串通不适用恶意串通损害第三人合法权益
的情形，因为并未损害第三人的合法权益

小试牛刀
甲公司与15 周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价
值不超过50 万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和
代理权授予的效力，下列哪一表述是正确的？
①
A.均无效，因陈某的父母拒绝追认
B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是
否追认并不重要
C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起
诉请求确认委托合同的效力
D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无
须追认即有效
三、表见代理
概念
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义
订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效
要件
（1）无权代理
（2）有权利外观（如持有盖章的空白合同书、授权委托书）
（3）相对人善意且无过失
【注】善意：不知情、不了解
无过失：尽到了形式审查义务
（4）须权利外观的形成可归责于被代理人
【注意】以下两种情况不认为是表见代理：
（1）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人
的名义实施民事法律行为的
①D
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38
（2）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者
与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者
通知，相对人应当知悉的
【例】腾讯老干妈案件、当当网抢公章案件
效力
可以主张发生有权代理的效果
考查角度
【案情】甲公司业务经理王某长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由
公司按月结清。后王某因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认
为，王某当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付王某所签单
的餐费。
【问】甲公司是否应当付款？
【答】应当付款，王某构成表见代理

小试牛刀
甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机，甲公司对净化机
单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200
元，乙公司给唐某每台100 元的回扣。商定后，唐某以甲公司名义与乙公司签订
了买卖合同。对此，下列哪一选项是正确的
①？
A.该买卖合同以合法形式掩盖非法目的，因而无效
B.唐某的行为属无权代理，买卖合同效力待定
C.乙公司行为构成对甲公司的欺诈，买卖合同属可撤销合同
D.唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益，应对甲公司承担连带责任
①D
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39
第五章诉讼时效
一、诉讼时效的概述
概念
民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时
效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权
【注】当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预
先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可
适用
范围
1.仅适用于请求权，一般主要限于债权请求权
2.支配权：不适用诉讼时效
3.形成权：不适用诉讼时效，适用除斥期间
4.抗辩权：不适用诉讼时效，不适用除斥期间
不适用
诉讼时效
1.请求停止侵害、排除妨碍、消除危险
2.不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产
3.请求支付抚养费、赡养费或者扶养费
4.依法不适用诉讼时效的其他请求权
【注】（1）支付存款本金及利息的请求权不适用诉讼时效
（2）兑付国债、金融债权以及向不特定对象发行的企业债权本息
请求权不适用诉讼时效
（3）基于投资关系产生的交付出资请求权不适用诉讼时效（如股
东的出资义务、业主缴纳专项维修基金的请求权）
【例】甲是小汽车A 的所有权人，乙无权占有A 车；此时甲对于乙
享有返还原物请求权；若A 车办理了所有权登记，那么此时甲对乙
主张返还原物请求权不适用诉讼时效；若A 车没有办理所有权登记，
那么此时甲对乙主张返还原物请求权适用3 年的诉讼时效
【考查方式】
1.当事人请求撤销合同是否适用诉讼时效？【答】否
2.当事人请求确认合同无效是否是适用诉讼时效？【答】否
3.业主大会请求业主缴付出资请求权是否适用？【答】否
4.按份共有人请求分割共有物?【答】否
抗辩提出
时间
一审期间
【注1】原则上不得在二审或再审中提出，除非有新证据、新情况
的出现
【注2】在法院审理期间，法院不得主动适用诉讼时效
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40
二、诉讼时效的期间和起算点
期间
1.最长时效期间：20 年，自权利被侵害之日起20 年，不适用中止，
中断的规定
2.短期时效期间：
（1）原则：3 年
（2）例外：
①国际货物买卖合同和技术进出口合同争议：4 年
②人寿保险金请求权：5 年
有关计算
规则
1.原则:从权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日
起计算
【小技巧】主观标准：人+事
2.例外:
（1）当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履
行期限届满之日起计算
（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到损害
的，诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害
以及义务人之日起计算
【小技巧】第三人侵权：主观标准
（3）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的权利受到原法定代
理人损害，且在取得、恢复完全民事行为能力或者在原法定代理终
止并确定新的法定代理人后，相应民事主体才知道或者应当知道权
利受到损害的，诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权
利受到损害以及义务人之日起计算（见例1）
【小技巧】监护人侵权：看新的法代知道的时间
【注】A.确认新的法定代理人之前，相应民事主体已经知道受损事
实和义务人的，从法定代理终止之日起计算
B.确认新的法定代理人之后，新的法定代理人才知道权利受损的，
从新的法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日
起计算
（4）未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受
害人年满十八周岁之日起计算
【例1】甲和乙结婚之后生子丙，在丙5 岁时，爸爸甲在带丙出去旅游的时候，
不幸遭遇车祸去世。妈妈乙觉得是丙的原因导致甲的离世。乙之后经常对丙实施
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虐待、打骂的行为，有一次失手乙将丙打成重伤，花去医疗费5 万元。丙的爷爷
向法院申请撤销了乙的监护资格，确认爷爷担任丙的监护人。爷爷已经知道乙侵
害丙的事实，因此丙对乙的侵权损害赔偿责任从乙的法定代理终止之日开始计算。

小试牛刀
甲、乙婚后育有一子丙。甲、乙离婚后，5 岁的丙由甲抚养，甲嗜赌酗酒，
动辄无故打骂丙，且变卖丙的祖母赠与丙的珍贵珠宝（珠宝未办理过所有权登记）
用于赌博。对此，下列表述正确的是
①？（2019 年·客观题·多选·回忆版）
A.乙有权申请法院撤销甲的监护资格
B.若法院撤销甲的监护资格，丙仍有权请求甲支付抚养费，且不受诉讼时效
期间限制
C.丙有权请求购买珠宝的人返还珠宝，且该请求不受诉讼时效期间限制
D.若珠宝不能追回，丙有权请求甲承担损害赔偿责任，该请求的诉讼时效期
间自甲、丙监护关系消灭之日起开始计算
三、诉讼时效的中止、中断
中断
中断事由
1.权利人提出请求
2.义务人承诺履行
【注】承诺履行包括义务人作出分期履行、部分履
行、提供担保、请求延期履行等
3.提起诉讼或仲裁
4.与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他
情形（如申请支付令、申报破产债权、申请破产等）
【问】1.甲欠乙10 万元到期未还，乙要求甲先清
偿8 万元。乙的行为，仅导致8 万元债务诉讼时效
中断？【答】错
2.乙欠甲8 万元，丙欠乙10 万元，甲对丙提起代
位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼
时效中断？【答】错
中断
法律效果
1.中断事由消除后重新起算3 年的短期诉讼时效
2.诉讼时效可以多次中断
①ABD
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特殊情形
1.连带债权/债务：对于连带债权人/债务人中的一
人主张权利，效力可以及与其他债权人/债务人
2.代位权诉讼：债权人提起代位权诉讼，应当认定
两个债权均发生诉讼时效中断的效力
3.债权转让：应当认定诉讼时效从债权转让通知到
达债务人时中断
4.债务承担：构成原债务人对债务承认的，应当认
定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日
起中断
中止事由
（客观障
碍）
概念：在诉讼时效最后6 个月内发生了债权人不能主张债权的客
观障碍，停止计算诉讼时效，中止原因消除后一律计算6 个月
情形
1.不可抗力
2.无人或者限人没有法定代理人或者法定代理人死
亡、丧失民事行为能力或代理权
3.继承开始后未确定继承人或者遗产管理人
4.权利人被义务人或者其他人控制
5.特殊关系（如因夫妻关系或者家庭关系不能行使的，
时效中止）
效果
1.停止计算诉讼时效
2.中止事由消除之后继续计算6 个月

小试牛刀
2015 年2 月，家住陕西省W 县的孙某（男，51 周岁，有配偶）依法收养了
孤儿小丽（女，11 周岁）为养女，后孙某多次对小丽实施性侵害，造成小丽先
后产下两名女婴。2017 年5 月，当地群众向公安机关匿名举报，媒体也纷纷曝
光此事。2017 年8 月，当地法院判决孙某构成强奸罪，判决有期徒刑3 年。关
于本案，下列哪些说法是错误的
①？
A.W 县民政部门可以直接取消孙某的监护人资格
B.孙某被人民法院取消监护资格后可以不再给付抚养费
C.孙某出狱后，如确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以恢复其监护人
资格
D.小丽对孙某的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自法定代理终止之日起计
算
①ABCD
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43
【民法总则思维导图】
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44
第二编物权编
第一章占有
一、占有的概述
含义
占有是指对物的事实上的管领力，即事实上的支配或控制
判断
1.如果行为人身体直接控制着某物，则认定存在占有的成立
【注】对于辅助他人进行占有的，哪怕此时直接用身体控制着物，也不
成立占有，而仅仅是占有辅助人
【例】甲是一个超市的售货员，对于商场陈列的货物，甲只是辅助占有
人，商场才是占有人
2.存在足以认定的法律关系时，按照法律关系进行认定
【例】甲和乙签订了一个租赁合同，租期5 年，在租赁期限内承租人乙
出国留学，出国留学期间乙仍然是该房屋的占有人
3.当不存在明显的法律关系时，按照社会观念来进行认定
【例】甲在田间锄草，将农具暂时放在田间回家吃饭，此时甲仍然占有
该农具；相反，如果甲去赶飞机，结果钱包遗失在了候车厅，因为候车
厅人来人往，此时依照社会观念，应当认定甲丧失了占有
二、占有的分类
占有
的分类
1.有没有占有的本权：有权占有和无权占有
2.区分意义：返还原物请求权以无权占有为前提
【例】李某偷走王某的手机，李某属于无权占有。王某可以对李某
主张返还原物请求权
1.无权占有：善意占有和恶意占有（是否知道自己无权占有的事实）
2.区分意义：是否承担赔偿责任以及是否有权要求必要费用的返还
【例】李某偷走王某的手机，李某属于无权占有；李某将其卖给不
知情的戴某，遗失物不可以善意取得，那么戴某不知道自己无权占
有的事实，戴某属于善意占有
1.直接占有和间接占有
2.区分意义：返还原物请求权的行使既包括直接占有人，也包括间
接占有人
【例】王某把房屋租给李某，李某属于直接占有，王某属于间接占
有
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1.自主占有和他主占有
2.区分意义：善意的自主占有人和善意的他主占有人赔偿范围的不
同
【例】比如甲把手机借给乙使用期间，乙正常使用手机造成磨损折
旧，此时乙属于他主占有，无需承担赔偿责任；但是如果乙用手机
钉钉子，造成毁损，那么此时属于超越假想占有权限使用该手机，
此时乙应当承担赔偿责任

小试牛刀
1.甲购买汽车，交给司机乙驾驶；司机乙属于直接占有？
①
2.甲偷了乙的手机把该手机赠送给不知情的女友丙，丙属于有权占有？
②
三、占有的保护
占有返还
请求权
构成
要件
1.占有被侵夺（以法律禁止的私力剥夺占有人的占有）
2.请求权人须为占有被侵夺的占有人
3.须自侵夺之日起1 年内行使
4.被请求权人须为侵夺人或者侵夺人的占有继受人
【注】这里的占有继受人包括占有的概括继受人（基于
继承、企业合并从侵夺人处继受占有）和恶意的特定继
受人，不包括善意的特定继受人（如基于买卖、赠与、
出租等原因从侵夺人处继受占有）
返还原物
请求权
构成
要件
1.请求人为物权人且具有占有权能
2.被请求人为（相对于物权人的）现时的无权占有人
【例1】甲租赁的电脑被乙盗窃。不久，乙死亡，其唯一的继承人丙继承了
乙的全部遗产。丙基于继承取得对该电脑的占有，丙系侵夺人乙的占有概括继受
人（指通过继承、企业合并等方式取得占有）。不论丙是善意还是恶意，甲均可
以对丙主张占有返还请求权。
【例2】甲租赁的电脑被乙盗窃。乙将其出卖给丙。丙是通过买卖取得电脑
的占有，丙是侵夺人乙的占有的特定继受人。如果丙是善意的占有特定继受人，
甲对丙无权主张占有返还请求权，如果丙是恶意的占有特定继受人，那么甲可以
对丙主张占有返还请求权。（需注意不管丙是善意还是恶意的占有特定继受人，
①错误，乙并不是占有人，乙属于辅助占有人，甲才是占有人
②错误，丙属于无权占有，因为盗赃物不能善意取得，因此丙属于无权占有，只是属于善意
占有
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甲都可以对丙主张返还原物请求权）。
【例3】甲的手机丢失，被乙拾得并据为己有。甲对于乙不能主张占有返还
请求权，因为乙不曾侵夺甲的占有，但是可以主张返还原物请求权。
【例4】甲把手机借给乙使用，借期3 个月。借期届满，乙拒不返还。此时
甲对于乙不能主张占有返还请求权，因为乙不曾侵夺甲的占有，但是可以主张返
还原物请求权。

小试牛刀
丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车
为甲车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车
放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的？
①
A.丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人
B.甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还
C.无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权
D.对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任
①ABCD
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第二章物权变动
一、基于法律行为的物权变动
（一）一般要件
法律行为
法律行为有效，法律行为无效、被撤销、未被追认，不能发生
【例】甲把自己的汽车卖给乙，完成了交付，但是甲是基于欺诈订
立的买卖合同，此时在乙撤销之前合同是合法有效的，但是在乙行
使了撤销权之后，甲乙的买卖合同无效，虽然完成了交付，但是甲
可以对乙主张返还原物请求权，乙可以追究甲的缔约过失责任
处分权
让与人具有相应的处分权
【注】没有处分权的，此时不能发生基于法律行为的物权变动，符
合善意取得构成要件的，可以善意取得，属于非基于法律行为的物
权变动
公示
公示的手段
1.不动产：登记
2.动产：完成交付
格外注意
区分原则：物债两分原则
【例】王某和李某签订1801 号房屋买卖合同，王某没有给李某办
理房屋的过户登记。
【问】1.房屋买卖合同是否有效？
【答】有效
2.李某是否取得了房屋的所有权？
【答】没有，因为未办理过户登记
(二)物权变动
基于法律行
为的物权变
动
不动产
1.原则
（1）构成要件：法律行为有效+处分权+登记
2.例外
（1）土地承包经营权的设立：承包合同有效+处分权
（须注意：未登记，亦可对抗第三人）
（2）土地承包经营权的转让：转让合同有效+处分权
（须注意：未登记，不能对抗善意第三人）
（3）地役权的设立：设立合同有效+处分权
（须注意：未登记，不能对抗善意第三人）
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（4）土地经营权的设立：流转期限5 年以上
（须注意：未登记，不能对抗善意第三人）
动产
1.原则
（1）构成要件：法律行为有效+处分权+交付
2.例外
（1）没有权利凭证的有价证券设立：法律行为有效+
处分权+登记（如国库券、电子提单）
（2）动产抵押权设立：法律行为有效+处分权
（三）动产交付
交付
构成
要件
1.移转占有
2.具有交付的合意
【例】甲和乙签订了一块10 万元的玉石买卖合同，约定10 天
之后交付；丙知道后愿意出更高的价格购买，甲和丙签订玉石
买卖合同，约定5 日后交付；乙知道该情况后，谎骗甲的儿子
将该玉石偷出来交给自己，此时乙并不能取得该玉石的所有权，
因为甲和乙没有交付的合意
类型
现实
交付
一手交钱一手交货
交付
地点
约定了交付地点的就按照约定（约定目
的地交货或者指定地点货交承运人）
没有约定交付地点
（1）标的物需要运输，采用货交第一承
运人
（2）标的物不需要运输：
①双方当事人在订立合同时知道标的物
在某一地点的，在该地点交货
②双方当事人在订立合同时不知道标的
物在某一地点的，在出卖人订立合同时
的营业地交货（买受人上门提货）
【例】甲和乙签订了一个的汽车买卖合
同，标的物不需要运输，那么此时甲和
乙在订立合同时知道汽车在何地的，直
接在该地交货，如果不知道汽车在何地
的，那么在出卖人甲的地点交货
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观念
交付
简易交付（先借后卖、先租后卖）
1.动产物权设立和转让前,权利人已经占有该动产
的,物权自民事法律行为生效时发生效力
2.物权变动的时间点：约定完成时，视为完成交付
【例】乙要出去旅游，甲把自己的相机借给乙使用，
乙使用期间觉得该相机很好用，因此向甲提出购
买，甲同意；此时甲和乙达成买卖合同约定的时候
物权就发生了变动
指示交付（返还请求权的让与）
1.动产物权设立和转让前,第三人占有该动产的,
负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还
原物的权利代替交付（购买前第三人占有）
2.物权变动的时间点：在达成两个合意时，物权发
生变动（发生物权变动的合意和让与返还请求权的
合意）
3.通知：没有通知第三人的，对第三人不发生效力
【例】甲将汽车出租给乙，后因手头缺钱，于是将
汽车出售给丙（合意1），并对丙说让他去找乙要
（合意2），为了让乙配合，甲打电话通知了乙。
此时，在第2 个合意生效时，交付完成。但是，在
甲打电话之前，丙去找乙要汽车，乙可以拒绝
占有改定（先卖后借、先卖后租）
1.动产物权转让时,当事人又约定由出让人继续占
有该动产的,物权自该约定生效时发生效力
2.物权变动的时间点：在达成两个合意时，物权发
生变动（发生物权变动的合意和让与人继续占有的
合意）
【例】甲和乙签订了一个手机买卖合同（合意1），
但是同时约定甲借用该手机一周，乙表示同意（合
意2），在借用合同达成时，甲就通过占有改定的
方式完成了交付，乙取得该手机的所有权
【注】占有改定的公示效力太弱，因此在善意取得
和动产质权的设立不可以通过占有改定的方式完
成交付
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
小试牛刀
甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金
11000 元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处
付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。关于乙对
该玉石所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是？
①
A.甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权
B.甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权
C.由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权
D.甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙
二、非基于法律行为的物权变动
（一）概述
含义
不以生效的法律行为作为物权变动的要件，直接依据法律规定的原因导
致物权产生、变更和消灭
特征
1.不以法律行为为生效要件
2.不要求公示
（二）法定类型
非基于法律
行为的物权
变动
因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,
导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决
定等生效时发生效力
【注】这里的法律文书仅限于形成判决，不包括给付判决和确认
判决
【常考情形】
1.行使离婚请求权所形成的分割夫妻共有财产生效判决
2.拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书等
3.行使债权人撤销权所形成的生效判决等
4.行使可撤销合同中的撤销权所产生的判决
因继承取得物权的,自继承开始时发生效力
【注1】基于法定继承、遗嘱继承所发生的物权变动，不动产无
需登记，动产无需交付，继承人于被继承人自然死亡时或者被宣
告死亡时取得物权
【注2】因受遗赠取得物权的，物权变动的发生不是被继承人死
①BD
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亡时，因为依据《民法典》第230 条的规定，被继承人死亡后，
受遗赠人于知道受遗赠后60 日内作出接受遗赠的表示，才会发
生物权变动的效果
【注3】两个以上继承人于被继承人死亡后，遗产分割之前，对
遗产成立共同共有（见例1）
因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实
行为成就时发生效力
【例1】甲去世后，甲的三个儿子（无其他近亲属）乙、丙、丁忙于给甲办
理丧事期间，甲生前养的一条狗把行人戊咬伤了。甲死亡后依据继承乙、丙、丁
取得狗的所有权，在遗产分割前对该狗成立共同共有，此时属于共有物导致他人
损害，应当由乙、丙、丁对戊的损害承担连带责任。

小试牛刀
1.甲将A 车出卖给乙，约定10 日后交付，因到期甲没有交付A 车，乙诉请
法院判令甲交付A 车并移转所有权，法院判决乙胜诉；此时法院判决生效的时候
乙取得A 车的所有权？
①
2.甲投资50 万在批准的宅基地上盖了一栋三层的楼房，在房屋封顶后，甲
的弟弟乙主张该房屋属于甲和乙共有，甲因此提出确认之诉，法院判决该房屋归
甲所有；法院判决生效的时候甲取得房屋的所有权？
②
3.甲没有经过批准在乙大学的操场上建了一个观景台，此时在观景台封顶的
时候甲取得所有权？
③
三、善意取得
案例
引入
李某和王某是夫妻，在婚后购买了一套房屋登记在李某一人的名下，此
时李某瞒着妻子以市价把该房屋出卖给不知情的刘某，并办理了过户登
记，刘某是否可以取得房屋的所有权？
法条
《民法典》第311 条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，
所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得
该不动产或者动产的所有权：受让人受让该不动产或者动产时是善意，
以合理的价格转让，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已
经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不
①错误，此时法院的判决属于给付判决而非形成判决，不可以发生物权变动
②错误，此时法院的判决属于确认判决，甲在房屋封顶的时候就已经取得房屋的所有权
③错误，甲没有经过批准建造观景台，这属于违章建筑，甲并不能取得所有权
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动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔
偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定
构成
要件
无权处分为前
提（破题：擅
自、未经）
【注】1.有权处分不谈善意取得
【问】李某借给王某10 万元，王某以自己的A 车提供
抵押，没有办理抵押登记，在抵押权存续期间，王某
把A 车卖给不知情的刘某，刘某善意取得A 车的所有
权？【答】错误
2.无权处分和无权代理：以谁的名义
（1）无权处分--以自己名义--合同有效
（2）无权代理---以他人名义---效力待定
【问】李某把A 相机借给王某，王某在借用期间以李
某的名义把A 相机出卖给刘某，这属于无权处分？【答】
错误
不动产出现权
属登记错误、
动产须为占有
委托物
【注】占有委托物比如借用、保管、租赁等，区别于
占有脱离物：非基于权利人的意愿而交由他人占有的
物（盗赃物、遗失物、漂流物等）
【问】甲偷了乙的手机，甲把该手机出卖给不知情的
丙，丙可以善意取得手机的所有权？
【答】不可以
受让人
为善意
1.善意的含义
①不知转让人无权处分
②无重大过失（如登记簿上存在异议登记）
【例】小王（穷人）在大学念书期间，有一次在等公
交期间一个贼眉鼠眼的人跑过来说：哥们我这有个苹
果手机，100 块钱你要吗？当然手机肯定是一个盗赃
物，假设不是盗赃物，此时小王出了100 块钱，买了
该手机也不能取得善意取得，因为交易的场所，交易
的价款都不符合善意
2.善意的时点
①动产需持续到交付
②不动产需要持续到登记
在证明规则上，推定受让人于受让之时为善意。真实
权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明
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53
责任（举证责任倒置）
受让人以合理的价格受让（30%和70%）
【注】1.仅需约定支付合理价款即可，不要求实际支付
2.赠与、遗赠等无偿行为不发生善意取得
公示（动产：交付；不动产：登记）
【注】不能通过占有改定的方式完成交付，因为占有改定的公示公信效
力太弱
【例】王某擅自将共有的青花瓷盘出售给不知情的刘某，并约定自己再
借用15 天好好欣赏。此时王某已经通过占有改定的方式向刘某完成了
交付，但占有改定不能够支撑善意取得，此时尚不发生善意取得的法律
后果。如果15 天过后，当王某向刘某现实交付该青花瓷盘的时候，刘
某仍然符合善意取得的构成要件，那么此时方才发生善意取得
法律
效果
物权效果
第三人取得所有权（原始取得）
债权效果
所有人可对无权处分人主张侵权损害赔偿请求权、不
当得利返还请求权或违约损害赔偿请求权
排除
情形
无权处分的转让合同被撤销或者无效，则不能发生善意取得
占有
脱离物
原则上不发生善意取得，权利人有权自知道或者应当知道善意受让人之
日起2 年内请求返还；2 年期满，即可善意取得
货币、无记名有价证券适用“占有即所有规则”，无适用善意取得的余
地
【案情】王某婚后有藏私房钱的习惯，在他某次出差时，妻子李某把家
里屏风卖给张某，张某在屏风中找到了王某藏的1000 元私房钱。王某
回家后，李某提起卖屏风的事情，王某才想起这1000 元私房钱。
【问】1.该1000 元在屏风交付前属于夫妻共同财产？【答】正确
2.张某善意取得1000 元的所有权？【答】错误
1.有偿回复：通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得的，权利人应
当支付受让人所付的费用，支付后，有权向无处分权人追偿
2.无偿回复：除以上两种情形外都属于无偿回复
【例】甲的手机丢了，被乙（手机店的店主）捡到了，此时乙把该手机
出卖给顾客丙，甲可以对丙主张返还原物请求权（因为遗失物原则上不
能善意取得）；但是甲需要给丙支付费用
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
小试牛刀
庞某有1 辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄某以8000
元的价格购买该自行车。次日，黄某又将该自行车以9000 元的价格转卖给了洪
某，但约定由黄某继续使用1 个月。关于该自行车的归属，下列哪一选项是正确
的？
①
A.庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有
B.黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权
C.洪某在黄某继续使用1 个月后，取得该自行车所有权
D.庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权
①D
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55
第三章共有
（一）按份共有
概念
指二人以上各自按照确定的份额对共有物享有权利和承担义务的共
有关系
认定
共有人对共有的动产没有约定是按份共有还是共同共有的或者约定
不明确的，除共有人具有家庭关系等，视为按份共有
内部
关系
管理
重大修缮、变更性质或者用途：2/3 以上份额共有人同意
分割
1.时间：有约从约；无约随时分
2.方式：①协商②实物③折价、变价（拍卖、变卖）
3.物的瑕疵和权利的瑕疵；其他共有人分担
处分
1.共有物：2/3 以上份额共有人同意；若擅自处分，构成无
权处分；若第三人善意有偿，可依善意取得获得
【例】甲和乙按照5：5 的比例共有一套房屋，登记在甲的名
下，约定轮流使用，在甲使用期间甲没有经过乙的同意把该
房屋出卖给丙，此时甲属于无权处分，丙在满足善意取得构
成要件时可以善意取得
2.份额：转让自由，其他共有人在同等条件下，有优先购买
权
【例】甲和乙按照3：7 的比例共有一套房屋，约定轮流使用，
在使用期间甲打算出卖自己的份额，此时乙作为共有人，在
同等条件下乙享有优先购买权
3.按份共有人不享有优先购买权的情形：按份共有人之间转
让共有份额和共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生
变化（继承、遗赠和对内转让不享有）
外部
关系
对外连带，对内按份额
【例】甲和乙按照3：7 的比例共有一套房屋，约定轮流使用，在甲
居住期间，房屋廊檐脱落砸伤了行人丙，此时甲乙不能证明自己没
有过错的，应当对丙的损害承担连带责任，承担责任之后可以按照
内部份额分担
优先购
买权
构成
要件
1.向共有人以外的人转让
2.“同等条件”主张优先购买
3.须在除斥期间内行使
除外
1.按份共有人之间转让共有份额
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情形
2.共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化
行使
期间
1.转让人通知的
（1）载明行使期间的：以该期间为准
（2）载明的期间短于15 日的：15 日
（3）未载明行使期间的：15 日
2.转让人未通知的
（1）知道或应当知道最终确定同等条件之日起15 日
（2）无法确定知道或应当知道最终确定同等条件的，自权
属转移日起6 个月
救济
1.不能主张合同无效
2.其他按份共有人知道后，在“十五日”或者“六个月”
的除斥期间内，仍有权主张优先购买权
3.如果已经超出“六个月”除斥期间的，其他按份共有人
不再享有优先购买权，但有权对出让人主张损害赔偿
【例1】甲、乙、丙、丁按份共有一艘货船，份额分别为10%、20%、30%、
40%。甲欲将其共有份额转让，戊愿意以50 万元的价格购买，价款一次付清。
（1）若甲未通知乙、丙、丁就将其份额转让给戊，甲和戊的份额转让合同
是有效的，只是乙、丙、丁可以继续主张同等条件下的优先购买权。但是受到除
斥期间的限制，乙、丙、丁应当在知道或应当知道同等条件之日起15 日内主张
优先购买权，若份额转移已经超过了6 个月，乙、丙、丁只能以自己的优先购买
权遭受侵害为由对甲主张损害赔偿责任。
（2）若甲通知了乙、丙、丁，乙、丙、丁在同等条件下享有优先购买权。
若乙提出购买部分，这不属于同等条件；若丙提出分期付款，这也不属于同等条
件。
（3）若甲转让给乙，这属于对内转让，丙、丁不享有优先购买权。
二、共同共有
认定
只有当事人之间存在夫妻关系、家庭关系、遗产继承关系或合伙关系
才会被认定为共同共有，其余推定为按份共有
共有物
的处分
1.原则上须经全体共同共有人同意
2.例外：夫妻因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方有权独
立决定，无须他方同意（家事代理权）
共有物
1.基础丧失
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的分割
【例】夫妻离婚了，此时共有关系丧失，需要分割夫妻共同财产
2.重大理由：
（1）一方有隐匿、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫
妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的
（2）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同
意支付相关医疗费用的

小试牛刀
甲、乙、丙、丁按份共有某商铺，各自份额均为25%。因经营理念发生分歧，
甲与丙商定将其份额以100 万元转让给丙，通知了乙、丁；乙与第三人戊约定将
其份额以120 万元转让给戊，未通知甲、丙、丁。下列哪些选项是正确的？
①
A.乙、丁对甲的份额享有优先购买权
B.甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权
C.如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权，双方可协商确定各自购买的份额
D.丙、丁可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效
①BC
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第四章用益物权
一、土地承包经营权
设立
1.家庭承包：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立
2.四荒地的承包：针对荒山、荒沟、荒丘、荒滩，通过招标、拍卖、
公开协商的方式承包
【注】在同等条件下，本集体经济组织成员有权优先承包
互换
转让
土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未
经登记，不得对抗善意第三人
继承
1.原则：土地承包经营权不属于遗产，不可以继承，但其收益可以继
承
2.例外：林地的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包
土地经
营权
1.流转期限5 年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立
2.当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗
善意第三人
【注】流转期限5 年以下的土地经营权，按照通说的观点属于债权，
而非用益物权
3.土地经营权可以抵押，担保物权自融资担保合同生效时设立，未经
登记不得对抗善意第三人

小试牛刀
季大与季小兄弟二人，幼年失去双亲，成年后各自立户，季大一直未婚。季
大从所在村集体经济组织承包耕地若干。关于季大的土地承包经营权，下列哪些
表述是正确的
①？
A.自土地承包经营权合同生效时设立
B.如季大转让其土地承包经营权，则未经变更登记不发生转让的效力
C.如季大死亡，则季小可以继承该土地承包经营权
D.如季大死亡，则季小可以继承该耕地上未收割的农作物
二、居住权
设立
1.书面合同+登记（登记时设立）
2.遗嘱设立参照适用
【例】甲家的保姆乙在甲家已经工作了快20 年，甲出于感恩在遗嘱中
①AD
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明确为保姆乙设立居住权，明确居住权的期限是乙死亡时终止；此时
乙的居住权自办理登记的时候居住权设立
3.裁判设立：离婚时，一方生活困难的，法院可以判决在一方的房屋
上为另一方设立居住权
人身性
居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有
约定的除外
消灭
1.居住权期间届满
2.居住权人死亡
3.居住权消灭的,应当及时办理注销登记

小试牛刀
1.土地承包经营权的设立采取登记对抗主义？
①
2.居住权的设立采取登记生效主义？
②
①错误，土地承包经营权即使没有办理登记，也可以对抗第三人
②正确
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60
第五章担保物权
一、担保物权概念和三性
概念
担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担
保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有
规定的除外
从属性
从属于主债权，包括：成立、内容和范围、效力、消灭、移转性
成立上的从属性
【注】主合同不成立的，担保物权不成立
消灭上的从
属性
（1）新贷和旧贷的担保人不同或者旧贷无担保新贷有
担保：此时借款人负有告知义务，如果借款人履行了告
知义务，此时新贷的担保人应当承担担保责任；如果没
有履行告知义务，此时新贷的担保人不承担担保责任
（理由：恶意串通骗取保证人承担保证责任，保证合同
无效）
（2）新贷和旧贷的担保人相同：新贷担保人应当承担
担保责任
【例】甲和乙签订了一个借款合同一，约定甲向乙借款
100 万元，借期1 年，利息10 万元。甲以自己的一辆汽
车给乙设立了抵押。1 年期满，甲无力还款，此时甲和
乙又另行达成借款合同二约定：甲向乙借款110 万，借
期1 年，利息15 万元，所借款项全部用于偿还借款合
同一项下的本息。王某以自己的房屋为该借款合同提供
抵押担保，办理了抵押登记。甲到期没有清偿债务。
A.本案属于通过新贷偿还旧贷，借款合同一（旧贷）消
灭，甲的抵押担保责任消灭；
B.王某是否需要承担担保责任，看王某是否知道新贷偿
还旧贷的事实，若知情，那么需要承担担保责任；若不
知情，那么无需承担担保责任
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61
移转上的
从属性
债权转让
1.原则：主债权转让的，担保物权随之移
转
2.例外：不具有移转上的从属性
（1）商事留置权
（2）最高额抵押权中债权确定前，个别债
权转让的，最高额抵押权不移转
（3）保证人约定仅仅对特定债权人承担保
证责任或者保证人约定禁止债权人转让债
权的
2.主债权转让的，受让人取得从权利不因
该权利没有办理移转登记手续或者移转占
有而受到影响
【例】甲和乙签订了一个借款合同，丙以
其房屋为该债权提供抵押担保，办理了抵
押登记。后乙将该债权转让给丁，但是一
直没有办理抵押权的变更登记。此时，虽
然没有办理变更登记，但是不影响丁取得
房屋的抵押权
债务承担
1.免责的债务承担：未经其他担保人书面
同意，其他担保人不再承担相应的担保责
任
2.并存的债务承担：担保人责任不受影响
效力上的从
属性
1.主合同无效，担保合同无效（担保人有过错，承担缔
约过失责任）
【注】当事人约定担保合同的效力独立于主合同的，该
约定无效（金融机构出具的独立保函除外）
内容和范围
上的从属性
1.担保物权的范围以主债权为限
【注】担保的范围：有约从约，无约包括主债权、利息、
违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用
2.违反担保范围的从属性：
（1）超范围无效：当事人对担保责任的承担约定专门
的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当
承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责
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62
任范围内承担责任的，人民法院应予支持
（2）不支持超范围追偿：担保人承担的责任超出债务
人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人
主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法
院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民
法院依法予以支持
【例】甲向乙借款100 万（无利息），为了担保该债权，
丙提供了保证，此时丙提供保证的范围是150 万，那么
此时丙仅仅需要在100 万的范围内承担保证责任
物上代
位性
1.保险金、赔偿金、补偿金（顺位不变）
【注】担保财产因不可抗力毁损、灭失且无代位物的，担保物权（从
权利）消灭，但主债权依然存在，债务人应当继续履行债务
【例】甲向乙借款10 万元，甲提供了汽车作为抵押，在抵押权存续
期间，汽车因为泥石流毁损灭失了，那么此时汽车上存在保险金的，
乙可以就该保险金主张优先受偿权
不可
分性
1.担保物担保债权的全部
2.债权部分消灭的，剩余债权仍对担保物享有担保物权
3.债权部分转让的，保留部分和转让部分债权均对担保物享有担保物
权
4.担保期间，担保物被分割的，分割后的各部分担保物均担保债权
【注】主债权没还完，担保物都跑不掉
【例】甲对乙享有债权500 万，先后在丙和丁的房屋上设定了抵押权，
均办理了登记，且均未限定抵押物的担保金额，丙和丁的房屋分别均
价值1000 万。此后甲将其债权中的200 万元转让给了戊。此时就不
能说甲只对丙的房屋享有抵押权，戊只对丁的房屋享有抵押权，哪怕
甲和戊的债权仅用任意一栋房屋就可以全部实现，甲的300 万元和戊
的200 万元债权也都直接以丙和丁的两套房屋作为担保
担保物
权消灭
1.主债权消灭
2.担保物权实现
3.债权人放弃担保物权
4.法律规定担保物权消灭的其他情形

小试牛刀
8 月20 日，甲为购买制造假酒的设备和原料，向朋友乙提出借款50 万元，
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63
在向乙告知了借款用途后，乙表示同意借款。8 月21 日，乙当面交付甲20 万元
现金。8 月22 日，乙通过银行转账支付给甲30 万元。为担保甲对乙的借款债务，
丙以其持有的A 有限责任公司的股权为乙设立质权担保，办理了质押登记。后借
款到期，甲无力还款。对此，下列表述错误的是
①？（2022 年·客观题·多选·回
忆版）
A.甲、乙间50 万元的借款合同于8 月20 日成立
B.甲、乙间50 万元的借款合同于8 月21 日成立
C.甲、乙间50 万元的借款合同部分无效
D.乙有权请求丙承担质押担保责任
二、抵押权
（1）抵押权的设立
抵押权的
设立
不动产
设立要件：
（1）抵押合同；（2）处分权；（3）抵押登记（生效要
件）
动产
1.设立要件：
（1）抵押合同；（2）处分权
【注】动产抵押权无须登记生效，但未经登记不得对抗
善意第三人
2.动产抵押权的特殊规则
（1）登记对抗规则：
①善意买受人：未经登记的动产抵押权不得向购买并取
得抵押物的善意第三人主张（见例1）
②善意承租人：未经登记的动产抵押权实现时不影响在
抵押权设立后承租该动产的善意第三人的租赁关系
③查封、扣押债权人：抵押人的其他债权人向人民法院
申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保
全裁定或者采取执行措施的，未经登记的动产抵押权人
不得再主张优先受偿
④破产债权人：抵押人破产，未经登记的动产抵押权人
不得主张对抵押财产优先受偿
【记忆面包】善意买受人、善意承租人、查封扣押债权
人、破产债权人
①ABCD
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房地一体
主义
1.建筑物抵押建设用地使用权一并抵押（地随房走房随地走）
【注】这里的一并抵押包括已有的建筑物和正在建造的建筑物已经
完成的部分
2.新增建筑物一并处分，但是不具有优先受偿权（见例2）
抵押和买
卖不破租
赁
1.先租后抵：不破租赁
2.先抵后租：破租赁（看是否登记）（见例3）
【注】看承租人是否知道自己租了一个抵押物
知道，破租赁；不知道，不破租赁
流担保条
款无效
抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债
务时抵押财产归债权人所有的，该条款无效，只能依法就抵押财产
优先受偿
【例1】甲和乙达成借款合同，约定甲借给乙100 万，借期1 年。为了担保
借款合同的履行，乙以自己的A 车提供抵押，但是未办理抵押登记。在抵押权存
续期间，乙将A 车以市价出卖给不知情的丙并完成了交付，办理了过户登记。此
时丙在购买A 车时不知道其上存在抵押权，属于善意的买受人，此时抵押权不再
具有追及效力，即乙到期未履行债务的，甲不可以再主张拍卖变卖A 车，并且主
张优先受偿权。
【例2】甲开发商拿了一块A 地，资金链出现了问题，此时甲开发商以A 地
的建设用地使用权抵押向乙银行融资，乙银行融资给甲1 个亿。甲在A 土地上建
造了B 办公楼。借款到期甲不能对乙履行还款义务，此时B 办公楼并非乙抵押权
的客体，乙抵押权的客体仅限于A 地的建设用地使用权；但是乙可以主张一并拍
卖变卖A 地和B 办公楼，对于拍卖B 办公楼所获得的价款并不能享有优先受偿权。
【例3】甲和乙达成借款合同，约定甲借给乙100 万，借期1 年。为了担保
借款合同的履行，乙以自己的A 车提供抵押，但是未办理抵押登记。在抵押权存
续期间，乙将A 车租给丙，约定租期3 年，月租金5000 元。乙到期未履行该债
务，甲主张拍卖变卖A 车，被丁拍得。丁是否可以要求丙返还A 车呢？
（1）若丙承租A 车时知道上面存在抵押权，此时就可以破租赁，此时丁可以
要求丙返还A 车；
（2）若丙承租A 车时不知道上面存在抵押权，此时就不可以破租赁，此时丁
不可以要求丙返还A 车。

小试牛刀
甲借给乙100 万元，约定乙以其所有的一套房屋作抵押，并办理了抵押登记。
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65
甲、乙在抵押合同中还特别约定：“若借款到期时，乙未按约偿还借款，则抵押
房屋归甲所有。”后乙到期未偿还借款，甲诉至法院。对此，下列表述正确的是
①？（2020 年·客观题·单选·回忆版）
A.甲、乙间房屋抵押合同未成立
B.甲、乙间房屋抵押合同无效
C.甲可按约定取得该房屋的所有权
D.甲可以就该房屋变卖所得价款优先受偿
（2）抵押物的转让
抵押物
的转让
原则
1.抵押期间，抵押人转让抵押财产的，不再需要经过抵
押权人的同意
2.转让抵押财产有权处分，买卖合同有效
限制
1.抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵
押权人
2.抵押财产转让的，抵押权不受影响（抵押权的追及效
力）
【注】两种情形不具有追及效力
例外1：动产抵押，抵押权未办理登记，不得对抗善意
第三人
例外2：以动产抵押的，买受人满足正常经营活动
3.抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，
可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿
债务或提存
4.正常经营活动中买受人规则：以动产抵押的，不得对
抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的
买受人
①满足三个要件：正常经营活动；已经支付合理价款；
取得抵押财产
②不看两个限制：无论是否登记；无论是否善意
③发生一个后果：动产抵押权不得对抗买受人，抵押权
人不得再主张抵押权
【注】正常经营活动的认定：
A.正面认定：出卖人的经营活动属于其营业执照明确记
①D
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载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品
B.反面排除：
①买太多：购买商品的数量明显超过一般买受人
②买设备：购买出卖人的生产设备
③担保：订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三
人履行债务（让与担保或者后让与担保）
④关联关系：买受人与出卖人存在直接或者间接的控制
关系（母子公司）
⑤买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形
【例】甲4S 店为了融资，将其中的5 辆汽车给乙银行设
立了抵押并且办理了抵押登记，在正常经营活动中将一
辆汽车出卖给丙，此时该汽车上的抵押权消灭；但是如
果4S 店以厂房设定的抵押，将厂房出卖的行为就不属于
正常经营活动
当事人约定不
得转让
约定未登记
1.合同不无效：当事人约定禁止或者
限制转让抵押财产但是未将约定登
记，抵押人违反约定转让抵押财产，
抵押权人请求确认转让合同无效的，
人民法院不予支持
2.物权可变动：抵押财产已经交付或
者登记，抵押权人请求确认转让不发
生物权效力的，人民法院不予支持，
但是抵押权人有证据证明受让人知道
的除外
3.违约责任：抵押权人可以请求抵押
人承担违约责任
约定已登记
1.合同不无效：当事人约定禁止或者
限制转让抵押财产且已经将约定登
记，抵押人违反约定转让抵押财产，
抵押权人请求确认转让合同无效的，
人民法院不予支持
2.物权不变动：抵押财产已经交付或
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67
者登记，抵押权人主张转让不发生物
权效力的，人民法院应予支持
3.涤除权：受让人代替债务人清偿债
务导致抵押权消灭的，物权可发生变
动

小试牛刀
为担保甲对银行的100 万元借款债务，甲将一批棉花抵押给银行，办理了抵
押登记。抵押期间，未经银行同意，甲将抵押的棉花出卖给乙，但未告知乙该批
棉花已经抵押的事实，乙向甲支付了全部价款。因甲到期无力清偿借款，银行行
使抵押权时始知甲已将抵押的棉花出卖给乙的事实，但此时，棉花已被乙在生产
中消耗殆尽。对此，下列表述正确的是
①？（2019 年·客观题·单选·回忆版）
A.银行抵押权自登记之日起设立
B.乙没有取得对棉花的所有权
C.银行对棉花的抵押权已经消灭
D.乙应赔偿银行遭受的损失
（3）动产浮动抵押
动产浮动
抵押
概念
1.主体的特定性：仅限于企业、个体工商户、农业生产
经营者
2.抵押财产的集合性：包括经营者现有的或者将有的生
产设备、原材料、半成品或者产品
3.抵押客体的不特定性（休眠期）
【例】甲是一个养猪专业户，打算扩大自己的生产经营
规模，为了向银行融资，以自己现有以及将有的动产设
立了动产浮动抵押，该抵押的特殊性在于：第一，主体
仅限于企业、个体工商户或农业生产经营者；第二，抵
押的财产具有不确定性；第三，是以自己的所有动产提
供了抵押
设立
1.抵押合同有效+（休眠期结束时）抵押人对抵押财产拥
有处分权
2.采取登记对抗主义
①C
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休眠期
的结束
1.债务履行期限届满，债权未实现
2.抵押人被宣告破产或者解散
3.当事人约定的实现抵押权的情形
4.其他

小试牛刀
个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并
抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台
生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的
①？（2008 年·卷三·12 题）
A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立
B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立
C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人
D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权
（4）最高额抵押
最高额
抵押
举例
甲公司和乙银行达成约定：为了担保2024 年度发生的债
务，甲公司以自己所有的1801 号房屋抵押，担保的最高
债权额是1000 万，办理了抵押登记，这就是最高额抵押。
特征
1.抵押合同成立在前，主债权合同成立在后
2.债权的发生具有不确定性
效力
1.债权确定前：部分债权转让的，最高额抵押权不随之
转让
2.最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，
可以转入最高额抵押担保的债权范围
实现
1.实际发生的债权＞最高限额→以最高额优先受偿
2.实际发生的债权＜最高限额→实际发生的债权优先受
偿
（5）超级动产抵押权
超级动产
抵押权
原理
甲去4s 店买车，车的总价款是100 万，甲只有20 万，
此时4s 店担心甲到期支付不了剩余的80 万，又担心把
车交付给甲后，甲出卖或抵押该车；为了消除4s 店的担
①C
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69
忧，此时4s 店就可以在买卖的汽车上设立超级动产抵押
权
1.甲开心：付了首付款，买到了车
2.4s 店开心：卖了车，而且消除了自己拿不到尾款的担
忧
本质：动产标的物的出卖人优先于买受人的其他担保物
权人（留置权除外）
构成
要件
1.只适用于动产抵押权，担保物就是该标的物
2.担保的债权是该抵押物的价款
（1）直接的价款
①赊销买卖的价款
②保留所有权买卖的价款
（2）间接的价款
①为价款支付进行融资的价款
②融资租赁合同中的租金
3.标的物交付后10 日内办理抵押登记
【例】甲去4s 店买车，车的总价款是100 万，甲只有
20 万，此时4s 店担心甲到期支付不了剩余的80 万，此
时4s 店就可以在买卖的汽车上设立超级动产抵押权，如
何设立呢？第一担保的标的物就是买卖的汽车；第二，
担保的债权就是未支付的80 万；第三，在汽车交付后
10 日内办理抵押登记，此时就可以在该汽车上设立超级
动产抵押权
效力
1.该抵押权优先于除留置权外的其他担保物权
2.价款优先权之间按照登记的先后顺序清偿

小试牛刀
甲公司向乙银行借款，约定甲以其现有以及将有的动产为乙设立动产浮动抵
押权，办理了抵押登记。二个月后，甲公司向丙公司购买生产设备A，约定甲分
期支付价款，甲公司以设备A 为丙公司设立抵押权担保设备A 购置款的支付。丙
向甲交付设备A 的当日，为丙公司办理了抵押登记。半年后，甲公司被宣告破产，
因未获清偿，乙银行与丙公司均主张对设备A 行使抵押权。对此，下列表述正确
的是
①？（2021 年·客观题·单选·回忆版）
①C
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A.乙对设备A 不享有抵押权
B.乙对设备A 的抵押权优先于丙对设备A 的抵押权
C.丙对A 设备的抵押权优先于乙对设备A 的抵押权
D.乙、丙均不得对设备A 行使抵押权优先受偿
三、质权
概念
为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有
的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，
债权人有权就该动产优先受偿
动产
质权
设立
质押合同+交付（占有改定除外）
【例】甲向乙借款10 万元，甲以自己的汽车来给乙设立
质权，但是约定由甲使用1 周之后再交付给乙，此时质权
并没有设立，只有1 周后实际交付给乙质权才能设立
权利
（1）孳息收取权，孳息的所有权依然归出质人所有
（2）债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，
其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担
保责任
【例】甲向乙借款10 万元，甲以自己的一只宠物狗来给
乙设立质权，交付给乙，在乙占有期间，宠物狗生了小狗，
此时小狗的所有权仍然属于甲所有，只是乙可以收取而已
义务
（1）妥善保管
（2）及时行权
（3）不得擅自使用、处分质物
（4）质权消灭后，向出质人返还质物
权利
质权
质押合同+交付或登记（是否有权利凭证）

小试牛刀
2016 年3 月3 日，甲向乙借款10 万元，约定还款日期为2017 年3 月3 日。
借款当日，甲将自己饲养的市值5 万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙，作为债务
到期不履行的担保；另外，第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权，下列
哪些说法是正确的
①？
A.2016 年5 月5 日，鹦鹉产蛋一枚，市值2000 元，应交由甲处置
①BCD
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71
B.因乙照管不善，2016 年10 月1 日鹦鹉死亡，乙需承担赔偿责任
C.2017 年4 月4 日，甲未偿还借款，乙未实现质权，则甲可请求乙及时行
使质权
D.乙可放弃该质权，丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任
四、留置权
概念
留置权是债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债
务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿的权利
普通
留置权
债权到期(例外：债务人丧失支付能力或者宣告破产，即使债务履
行期限尚未届至，债权人可以提前行使留置权)
【问】张某为王某送货，约定货物送到后一周内支付运费。张某
在货物运到后立刻要求王某支付运费被拒绝，张某是否可留置部
分货物？
【答】不可以，债权未到期
合法占有债务人（第三人）的动产
【注】1.须为动产
2.须合法占有
3.该动产属于债务人所有还是第三人所有，在所不问（善意取得
留置权已经不复存在）
【例】甲把自己汽车借给乙使用期间，乙在开车过程中汽车出现
故障，乙送到丙修理铺修理，在修理完毕后乙没有支付修理费此
时丙可以留置该汽车（即使在留置的时候丙知道汽车不归乙所有）
同一法律关系（注意：商事留置权不要求同一法律关系）
【如何判断】花钱买的是什么
【例1】甲因为没有支付维修费而留置汽车，此时甲花钱买的就是
别人的维修服务，此时就是同一法律关系
【例2】如果甲没有支付房屋的租金而留置其家具，甲支付租金买
的是房屋的居住，而留置家具就不属于同一法律关系
不违反法律规定和当事人约定
1.法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置
2.留置违背公共秩序或者善良风俗
【例】未交学费而留置学位证，因欠缴医疗费而留置死者的尸体
3.留置与债权人所承担的义务相抵触
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【例】承运人在履行运输义务之前，即以未付到期运费为由留置
所运货物的，其留置货物的行为即与其承担的义务相抵触
商事
留置权
债权人和债务人均为企业
债权到期（紧急留置权除外）
债权人合法占有债务人的动产
【注】1.须为动产
2.须合法占有
3.该动产须为债务人所有（动产归第三人所有的，不成立商事留
置权）
【例】甲把自己汽车借给乙企业使用期间，乙在开车过程中汽车
出现故障，乙企业送到丙修理铺修理，在修理完毕后乙支付了此
次修理费，但是丙修理铺以乙企业上次来修车时未支付修理费为
由留置该车的，此时丙不可以留置该汽车（因为该汽车不归乙所
有）
担保的债权须为持续经营过程中发生的债权
不存在成立留置权的消极事由
实现
有约按约，无约至少留60 日（鲜活易腐的除外）
【例】甲委托乙将一批海鲜从上海运至北京，乙运至目的地后，
甲无力支付运输费，乙遂将该批海鲜扣留。此时，乙取得对海鲜
的留置权，且由于海鲜属于鲜活易腐的动产，乙可以立即行使留
置权，无须给予甲宽限期
消灭
1.留置权人对留置财产丧失占有
【例】运输个体户甲将自己的汽车送乙处修理，因甲不支付到期
修理费，乙将该汽车留置。甲对乙诉说自己的艰难辛苦后，出于
怜悯，乙将车返还给甲。留置权成立后，乙将汽车返还给甲，此
时留置权消灭
2.留置权人接受债务人另行提供担保（这属于留置权人的权利而
非义务）
【例】运输个体户甲将自己的汽车送乙处修理，因甲不支付到期
修理费5000 元，乙将该汽车留置。甲提出汽车是自己养家糊口的
工具，愿意提供自己的祖传古画（价值10000 元）给乙设立质押，
此时乙可以说：NO，因为是否接受债务人另行提供的担保属于乙
的权利而非义务
留置权人
1.妥善保管+过错责任
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责任
2.擅自使用处分留置物：无过错责任

小试牛刀
下列哪一情形下权利人可以行使留置权？
①
A.张某为王某送货，约定货物送到后一周内支付运费。张某在货物运到后立
刻要求王某支付运费被拒绝，张某可留置部分货物
B.刘某把房屋租给方某，方某退租搬离时尚有部分租金未付，刘某可留置方
某部分家具
C.何某将丁某的行李存放在火车站小件寄存处，后丁某取行李时认为寄存费
过高而拒绝支付，寄存处可留置该行李
D.甲公司加工乙公司的机器零件，约定先付费后加工。付费和加工均已完成，
但乙公司尚欠甲公司借款（非持续经营活动中产生），甲公司可留置机器零件
五、担保物权的竞合
第一顺位
留置权
第二顺位
超级动产抵押权（价款超级优先权）
第三顺位
质权、抵
押权相互
之间
原则
先来后到
例外
（1）登记的动产抵押权＞未登记的动产抵押权
（2）质权、抵押权并存的，公示在先的＞公示
在后的
（3）买卖动产时，为担保转让价款所设立的动
产抵押权＞动产买受人以该动产设立的质权、
抵押权
【卷王碎碎念】如何破题：
第一顺位：留置权
第二顺位：超级动产抵押权（价款超级优先权）
①C
【命题陷阱】
（1）普通留置权不要求留置的必须是债务人的动产（可以留置第三人的动产），
但是要求基于同一法律关系
（2）商事留置权不要求同一法律关系，但是要求留置的必须是债务人的动产
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第三顺位：质权、抵押权（先来后到规则：公示在先的优先于公示在后的，
已公示的优先于未公示的）

小试牛刀
同升公司以一套价值100 万元的设备作为抵押，向甲借款10 万元，未办理
抵押登记手续。同升公司又向乙借80 万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵
押登记手续。同升公司欠丙货款20 万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏
了该套设备送丁修理，因欠丁5 万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、
丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的
①？
A.甲乙丙丁
B.乙丙丁甲
C.丙丁甲乙
D.丁乙丙甲
六、非典型担保
让与担保
含义
主合同成立时，债务人或者第三人通过将动产、不动
产或者股权等财产转让至债权人名下的方式，为主合
同确定的债权债务关系提供担保，这就是让与担保。
在该情形下，作为担保财产的动产已经实际交付债权
人或者不动产、股权已经办理了变更登记
【例】甲向乙借款1000 万元，借款时约定，甲将自
己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立
后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手
续。乙向甲提供了约定的1000 万元借款。
①D
【解题思路】如何判断属于超级动产抵押权？
1.只适用于动产抵押权，担保物就是该标的物
2.担保的债权是该抵押物的价款
（1）直接的价款
①赊销买卖的价款
②保留所有权买卖的价款
（2）间接的价款
①为价款支付进行融资的价款
②融资租赁合同中的租金
3.标的物交付后10 日内办理登记
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75
债权效力
1.让与担保合同本身有效
2.其中涉及流质条款的部分无效
物权效力
1.担保物的所有权未因交付或登记而移转
2.债权到期后，债权人不能直接取得担保物所有权
3.若担保物已经交付或为债权人办理登记，则债权人
可就标的物价款优先受偿，需要进行清算，多退少补
回购条款
1.前提：债务人与债权人约定将财产转移至债权人名
下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以
交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义
务，财产归债权人所有的
2.规则：
（1）存在标的物的：按让与担保处理
（2）不存在标的物的：按实际交易关系处理
买卖型担保
含义
借款合同成立时，当事人以签订买卖合同作为民间借
贷合同的担保，借款到期后，若借款人不能还款，则
出借人请求履行买卖合同，这就是后让与担保。
【例】甲向乙借款1000 万元，双方就甲自有的商品
房又订立了一份商品房买卖合同，其中约定：如甲按
期偿还对乙的1000 万元借款，则本合同不履行;如甲
到期未能偿还对乙的借款，则该借款变成购房款，甲
应向乙转移该房屋所有权;合同订立后，该房屋仍由
甲占有使用
债权效力
（1）担保合同本身有效，但不得以买卖合同进行起
诉，而应按照借款关系进行起诉
（2）涉及流质条款的部分无效
物权效力
1.不得要求履行买卖合同，取得担保物所有权
2.可以申请拍卖、变卖标的物，以所得价款偿还借款，
但不享有优先受偿权
【卷王碎碎念】如何破题：
两者都是以买卖之名行担保之实，就看是否办理了公示，如果已经办理了公
示就是让与担保，没有办理公示就是买卖型担保
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76

小试牛刀
甲对乙负担100 万元债务，丙提供连带责任保证。该债权尚未到期，甲资金
链断裂。在履行期到来之前，甲乙约定，第一，若甲到期后未履行100 万元债务，
甲将其所有的A 房屋所有权转移给乙，用于抵偿甲对乙负担的100 万元的金钱债
务；第二，若甲到期未履行100 万元债务的，该房屋直接归乙所有。达成该约定
后甲给乙办理过户登记。甲到期之后未履行100 万元的债务，也没有约定债权人
行使权利的顺序。对此下列说法错误的是
①？
A.甲乙的约定无效
B.甲乙的约定有效
C.乙取得了A 房屋的所有权
D.乙可以直接要求丙承担保证责任
七、保证合同
（一）保证合同的概述
概念
为保证债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债
务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的
合同
【例】甲为了筹办养鸡场，缺乏启动资金，就去向银行借钱；银行
提出借钱可以，但是对于甲的资信状况很担忧，提出甲必须提供一
个保证人，在甲到期不能还钱时，由保证人承担保证责任（此时就
相当于多了一个保证人来承担债务，对银行百利而无一害）
成立方式
1.单独订立了书面的保证合同
2.主合同定有保证条款，保证人在主合同上签名、盖章或者摁指印
3.保证人以保证人的身份签字、盖章或者摁指印
4.第三人单方面以书面形式向债权人作出保证，债权人接受且未提
①ABCD
【解题思路】
第一步，看担保合同中是否约定了流担保条款，如果约定了流担保条款，
那么流担保条款就是无效的，但是不影响其他条款的效力
第二步，看是否办理了公示（不动产办理了过户登记，动产完成了交付），
如果已经办理公示，此时就是让与担保，可以主张优先受偿权
如果没有办理公示，此时就是买卖型担保，不可以主张优先受偿权
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出异议的
【例】甲向乙借款100 万元，丙和乙单独订立保证合同，丁在借款
合同上以保证人的身份签字，戊单方出具了一个声明（内容:在甲不
还钱时愿意替甲还钱），乙接受没有提出异议，此时丙、丁、戊均
是甲的保证人
性质
单务；有名；无偿；诺成；要式；从合同

小试牛刀
甲公司、乙公司签订供货合同，约定乙向甲供货。供货合同中有“特别条款”
约定：“甲公司法定代表人董事长张某以其房屋、汽车、股权、存款等个人全部
财产担保甲对乙付款义务的履行，若甲到期未履行全部或者部分付款义务，张某
承担连带责任。”张某在供货合同上签名，但未给乙办理担保财产的登记，亦未
向乙交付担保财产。后，甲到期未履行付款义务。对此，下列表述正确的是
①？
（2021 年·客观题·多选·回忆版）
A.特别条款违反物权客体特定规则，无效
B.特别条款已生效但未设立抵押权
C.乙有权请求张某对甲的付款义务承担连带责任
D.乙有权主张对张某的全部个人财产优先受偿
（二）保证的种类
保证方式
一般
保证
（1）明示：当事人在保证合同中约定，债务人不能履
行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证
（2）推定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定
或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任
（3）认定：
A.当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履
行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内
容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民
法院应当将其认定为一般保证
B.当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行
债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担
保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任
的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保
①BC
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证
（4）先诉抗辩权
①一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行
仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任
②丧失---没钱或放弃
A.债务人下落不明，且无财产可供执行
B.人民法院受理债务人破产案件
C.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债
务或者丧失履行债务能力
D.保证人书面放弃先诉抗辩权（向债务人或者债权人
放弃）
③诉讼：单诉债务人或列为共同被告；但不得先单诉
保证人
【注1】若债权人仅仅起诉一般保证人的，人民法院
应当释明追加债务人为共同被告，如果其拒绝追加，
人民法院应当裁定驳回起诉
【注2】若债权人将债务人和一般保证人列为共同被
告，人民法院在判决中应当载明保证人仅仅对债务人
财产强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任
（5）特别保障：
①要件：一般保证人提供债务人财产线索，债权人放
弃或怠于行使导致财产不能执行
②效果：保证人在该财产价值内免责
连带责
任保证
明确约定或者约定了保证人在债务人不履行债务或者
未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任
等类似内容
【卷王碎碎念】保证人和债权人约定债务人不履行债务和不能履行债务时，由
保证人承担保证责任，两个保证方式是否一样？
【答案】不一样；
1.保证人和债权人约定债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任，此时
属于连带责任保证；
2.保证人和债权人约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，此
时属于一般保证；
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79
3.当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证
承担保证责任。

小试牛刀
俞某因资金周转，向江海银行贷款50 万元，姜某提供保证担保，但未约定
保证方式。两个月后又增加贷款20 万元，并告知姜某，姜某未置可否。下列说
法正确的是
①？（2019 年·客观题·多选·回忆版）
A.姜某对银行享有先诉抗辩权
B.俞某对银行的抗辩，姜某亦有权对银行主张
C.姜某应就银行对俞某的70 万元债权承担保证责任
D.姜某仅就银行对俞某的50 万元债权承担保证责任
八、共同担保
分类
按份共同担保：指各担保人同时与债权人约定了其各自
承担担保责任份额的共同担保
1.对外按份：债权人只能请求各个担保人在约定的份额
内承担担保责任，超过约定的份额，担保人无担保责任
2.对内无关：第三人承担担保责任之后，只能向债务人
追偿，不能向其他提供担保的第三人追偿
非按份共
同担保
连带共同担保：三种追偿的情形
1.担保人之间约定可以相互追偿
2.担保人之间明确约定是连带共同担保
3.各担保人在同一份合同上签字盖章
不真正连带共同担保：没有追偿的三种情形
之外的担保
混合共同
担保
债权人行使权利的顺序：
1.有约定从约定
2.没有约定：
（1）债务人自己提供物保：债权人应当先就债务人的物
保实现权利
【注】债权人放弃债务人提供的物保的，其他担保人在
债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是
其他担保人承诺仍然提供担保的除外
①ABD
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共同担
保
（2）债务人未提供物保：债权人主张权利没有顺序限制
追偿权
担保人承担担保责任后：
1.可以向债务人进行追偿
2.担保人之间能否相互追偿：三种法定追偿的情形
（1）直接分担请求权：直接追偿（无前置程序）
明确约定可以追偿，而且约定份额，可以直接请求其他
担保人按照约定分担份额（此时无需先向债务人追偿）
（2）间接分担请求权--先向债务人追偿，追偿不能再按
照比例追偿
①担保人明确约定可以追偿，但是没有约定份额
②担保人明确约定是连带共同担保
③各担保人在同一份合同上签字盖章（同债共签）
【卷王碎碎念】如何破题
1.混合担保中债权人行使权利顺序的判断
第一步：有约定按照约定
第二步：若没有约定，找债务人是否自己提供了物保
若债务人自己提供物保：债权人应当先就债务人的物保实现权利
若债务人未提供物保：债权人主张权利没有顺序限制
2.担保人承担担保责任后的追偿权
（1）可以向债务人进行追偿
（2）担保人之间能否相互追偿：三种法定追偿的情形

小试牛刀
甲公司欠乙公司货款100 万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公
【解题思路】
担保人承担担保责任后的追偿权
第一：直接分担请求权：直接追偿（无前置程序）
明确约定可以追偿，而且约定份额，可以直接请求其他担保人按照约定分担份
额（此时无需先向债务人追偿）
第二：间接分担请求权--先向债务人追偿，追偿不能再按照比例追偿
①担保人明确约定可以追偿，但是没有约定份额
②担保人明确约定是连带共同担保
③各担保人在同一份合同上签字盖章（同债共签）
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司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期
不支付货款，下列哪一表述是正确的
①？
A.乙公司应先行使机器设备抵押权
B.乙公司应先行使房屋抵押权
C.乙公司应先行请求丙公司承担保证责任
D.丙公司和丁公司可相互追偿
①A
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【物权编思维导图】
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83
第三编合同编
第一章
概述
一、预约
成立
正面
认定
条件（同时满足）：
1.当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定
期限内订立合同或者为担保在将来一定期限内订立合同交
付了定金
2.能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民
法院应当认定预约合同成立
【注】预约向本约的转化
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数
量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合合同成立条件，
未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约
定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院
应当认定本约合同成立
反面
排除
1.当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的
意向，未约定在将来一定期限内订立合同
2.虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的
等内容
不订立
本约的
后果
1.预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本
约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定
该当事人不履行预约合同约定的义务
【注】人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信
原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约
合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素
2.预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请
求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持
【注】此处的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，
人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约
合同的条件的成就程度等因素酌定
是否可
以要求
承担实
际缔约
1.肯定说：一方违约的，另一方可以请求其实际订立本约
2.否定说：一方违约的，另一方不可以请求其实际订立本约
【注】通说就是否定说
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84

小试牛刀
大江公司和南北公司商谈项目合作事宜，签订了《木材销售意向书》，约定
待大江公司取得木材销售许可证后，双方签订《木材销售合同》进一步约定数量
和价格。后由于市场变化，南北公司取消订约。对此，下列表述正确的是
①？（2019
年·客观题·多选·回忆版）
A.《木材销售意向书》是合同
B.南北公司有权撤销《木材销售意向书》
C.南北公司应承担违约责任
D.南北公司应承担缔约过失责任
二、格式条款
特点
重复使用+预先拟定+未与对方协商
【注1】合同条款符合重复使用+预先拟定+未与对方协商，当事人仅以
合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于
格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持
【注2】从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预
先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支
持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外
提供方
的义务
1.提示对方注意免除或减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款
【注】提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意
的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、
排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民
法院可以认定其已经履行提示义务
2.按照对方的要求，对该条款予以说明
【注】提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关
系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方
作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行了说
明义务
3.提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或
理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同
的内容
【关联考点】举证
（1）提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举
①AC
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证责任
（2）对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一
方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或
者说明义务的，人民法院不予支持
解释
1.按照通常理解予以解释
2.有两种以上解释的，作出不利于提供格式条款一方的解释
3.非格式条款优先（如手写的优先于打印的）
无效
1.免除造成对方人身损害的
2.免除因故意或重大过失造成对方财产损失的
3.不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利
4.排除对方主要权利
5.经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式减轻、免除其责
任
【例】假一罚十和偷一罚十

小试牛刀
1.本店对消费金额100 元以下的，谢绝出具发票？
①
2.商品离柜，概不退换？
②
3.刘某提前两周以600 元的价格购买了特价机票（全票1000 元），后来因
为临时改变行程，刘某于航班起飞前1 小时前往售票处办理退票手续，航空公司
规定起飞前2 小时退票的按照机票价格的30%收取手续费，此时刘某应当支付多
少手续费？
③
三、法定批准合同中的报批条款独立生效
报批
义务
第一步
1.可要求履行报批义务：合同依法成立后，负有报批义务的当
事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或
者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，
人民法院应予支持
2.可主张解除合同：对方主张解除合同并请求其承担违反报批
义务的赔偿责任的，人民法院应予支持
第二步
1.判决仍不履行：人民法院判决当事人一方履行报批义务后，
其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请
①无效，这属于免除了提供格式条款一方的责任
②无效，这属于排除对方的主要权利
③180 元，因为这属于格式条款，存在两种解释时应当作出不利于提供格式条款一方的解释
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86
求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持
【注】合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约
定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当
判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼
【注】
1.报批义务人无过错无需赔偿：负有报批义务的当事人已经办理申请批
准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批
准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持
2.报批义务人有过错需赔偿：因迟延履行报批义务等可归责于当事人的
原因导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，人民法院应
当支持
【例】2024 年1 月1 日，甲银行和乙公司签订股权转让合同约定：第一，
甲银行将10%的股权转让给乙公司，转让款是100 亿；第二，甲银行应当自签订
股权转让合同之日起10 日内向国家金融监督管理总局办理审批手续，迟延履行
一日，甲银行向乙公司支付违约金20 万元。2024 年1 月15 日甲银行仍然没有
办理审批手续。
请回答以下问题：
（1）该股权转让合同是否生效？
【答】没有，因为这属于法定批准生效的合同，未办理报批义务的，该合同
未生效。
（2）乙公司是否可以要求甲银行履行报批义务？
【答】可以，因为报批条款独立生效。
（3）乙公司是否可以主张解除合同并追究甲银行违反报批义务的违约责
任？
【答】可以。
（4）乙公司起诉甲银行履行报批义务，胜诉后甲银行还是不履行，乙公司
如何救济自己的合法权益？
【答】乙公司可以主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求甲银行承担
赔偿责任。
（5）在甲银行报批前，乙公司是否可以要求甲银行为自己办理股权变更登
记？
【答】不可以，因为股权转让合同尚未生效。
（6）如果由于甲银行迟延履行报批义务，导致合同未获批准的，乙公司是
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87
否可以要求甲银行承担赔偿责任？
【答】可以。
四、缔约过失责任
构成要件
1.当事人为了订立合同而接触或磋商
2.一方因过错违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合
同义务（违反诚信原则）
3.给对方造成人身、财产等固有利益的损失，以及给对方造成合
理信赖利益的损失
【注】信赖利益损失包括：订约费用、准备履行合同所需费用、
订约机会
4.违反先合同义务的行为与固有利益损失、合理信赖利益损失具
有因果关系
类型
1.合同未成立型：
（1）假借订立合同，恶意进行磋商
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
（3）泄露或不正当使用对方商业秘密
2.合同成立型：
（1）合同被撤销
（2）合同被宣告无效
（3）恶意不办理批准、登记手续
承担主体
1.原则上：缔约方承担
2.例外：第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思
时订立合同，第三人承担缔约过失责任
赔偿费用
1.订约的费用
2.准备履行合同支出的费用
3.丧失其他缔约机会造成的损失等

小试牛刀
甲隐瞒了其所购别墅内曾发生恶性刑事案件的事实，以明显低于市场价的价
格将其转卖给乙；乙在不知情的情况下，放弃他人以市场价出售的别墅，购买了
甲的别墅。几个月后乙获悉实情，向法院申请撤销合同。关于本案，下列哪些说
法是正确的
①？（2016 年·卷三·59 题）
①ABCD
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A.乙须在得知实情后一年内申请法院撤销合同
B.如合同被撤销，甲须赔偿乙在订立及履行合同过程当中支付的各种必要费
用
C.如合同被撤销，乙有权要求甲赔偿主张撤销时别墅价格与此前订立合同时
别墅价格的差价损失
D.合同撤销后乙须向甲支付合同撤销前别墅的使用费
第二章合同的履行
一、合同的履行概述
谁来履行
原则上应当由债务人自己履行，但是也可以委托其代理人或者辅
助人履行
履行标的
1.原则：原定给付
2.例外：他种给付代替原种给付（代物清偿）
履行地点
1.给付货币的，在接受货币一方所在地履行
2.交付不动产的，在不动产所在地履行
3.其他标的，在履行义务一方所在地履行
履行期限
债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但是应当给
对方必要的准备时间
履行方式
按照有利于实现合同目的的方式履行
履行费用
1.由履行义务一方负担
2.因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担
二、合同的相对性
概念
原则：仅在当事人之间有效
例外：
1.向第三人履行的合同：当事人约定由债务人向第三人履行债
务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应
当向债权人承担违约责任
2.由第三人履行的合同：当事人约定由第三人向债权人履行债
务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当
向债权人承担违约责任
3.第三人原因造成的违约：当事人一方因第三人的原因造成违约
的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的
纠纷，依照法律规定或者按照约定处理
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89
因第三人
违约
债务人承担违约责任（合同的相对性）
【例】甲和乙签订了汽车买卖合同，约定甲直接向丙交付汽车，
结果甲没有按时向丙交付汽车，那么此时是由乙追究甲的违约责
任（坚持合同的相对性）
合同相对性
的突破
代位权、债权人撤销权、买卖不破租赁、建设工程施工合同等

小试牛刀
甲在乙银行办了银行卡。某天，甲接到短信，显示该银行卡在2000 公里外
的异地刷卡消费1 万元。30 分钟后，甲赶到乙银行持该银行卡存入1 元，证明
银行卡仍在甲手上且甲不可能在异地刷卡消费。对此，下列表述正确的是
①？
（2021 年·客观题·多选·回忆版）
A.无论能否查明盗刷者，甲均有权请求乙赔偿1 万元
B.若不能查明盗刷者，甲只有权请求乙赔偿5000 元的损失
C.若不能查明盗刷者，甲自担全部1 万元损失
D.若已经查明盗刷者，甲有权选择请求乙或者盗刷者赔偿1 万元
三、向/由第三人履行的合同
向/由第三人
履行的合同
第三人代为
履行
1.原则：允许有合法利益的第三人代为履行
【注】有合法利益的第三人：
（1）保证人或者提供物的担保的第三人
（2）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有
人
（3）担保财产上的后顺位担保权人
（4）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因
财产被强制执行而丧失的第三人
（5）债务人为法人或者非法人组织的，其出资人
或者设立人
（6）债务人为自然人的，其近亲属
（7）其他对履行债务具有合法利益的第三人
2.例外：只能债务人自己履行
（1）依据债务性质（比如授课服务）
（2）按照当事人约定
①AD
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90
（3）依照法律规定只能由债务人履行的除外（比
如赡养义务）
3.代为履行的后果：第三人在其已经代为履行的范
围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的
利益
【示例】甲借给乙100 万元，乙提供1801 号房屋
抵押，办理了抵押登记，丙提供连带责任保证，约
定债务人到期未履行债务的，债权人可以直接要求
丙承担保证责任。请回答以下问题:
（1）丙是否属于有合法利益的第三人？
【答】属于。
（2）丙代为清偿债务后，是否可以取得1801 号房
屋的抵押权？
【答】可以，第三人在其已经代为履行的范围内取
得债权人对债务人的权利。
4.担保人代为履行债务后是否可以向其他担保人
主张担保权：看是否满足民法典担保制度解释13
条规定的追偿情形
【示例】甲借给乙100 万元，乙提供1801 号房屋
抵押，办理了抵押登记，丙和丁提供连带责任保证，
并且约定债务人乙到期未履行债务的，债权人可以
直接要求丙或丁承担保证责任。丙丁内部约定任何
一方承担担保责任后可以相互追偿，追偿的份额是
承担担保责任的二分之一。请回答以下问题:
（1）丙丁是否属于有合法利益的第三人？
【答】属于。
（2）丙承担担保责任后是否可以取得1801 号房屋
的抵押权？
【答】可以，第三人在其已经代为履行的范围内取
得债权人对债务人的权利。
（3）丙承担100 万元的担保责任后是否可以直接
向丁追偿50 万元？
【答】可以，因为丙丁内部约定了可以追偿，而且
约定了追偿的份额。
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91
纯正的利益
第三人合同
（1）违约责任突破相对性：法定或者约定第三人
可以直接请求债务人向其履行且其未明确拒绝时，
合同的相对性被突破，第三人可以请求债务人承担
违约责任
（2）撤销权、解除权遵循坚持合同相对性：请求
行使撤销权、解除权等民事权利的，人民法院不予
支持（合同依法被撤销或者被解除，债务人请求债
权人返还财产的，人民法院应予支持）
（3）若第三人拒绝受领：债权人可请求债务人向
自己履行债务，但是债务人已经采取提存等方式消
灭债务的除外
【注】纯正的利益第三人合同和不纯正的利益第三
人合同区别：看第三人是否享有独立的履行请求权

小试牛刀
甲将其五金店和存货全部转让给乙后，老客户丙打电话向甲订货，甲未告知
丙已将五金店转让给乙，同意按丙的要求供货，并约定由乙向丙交货。甲随后通
知乙向丙送货，丙的同事代为收货后，乙请求丙付款，因丙已经向甲支付了全部
货款，丙因此拒绝向乙支付货款。对此，下列表述正确的是
①？（2022 年·客观
题·单选·回忆版）
A.乙有权请求丙支付货款
B.乙有权请求丙返还不当得利
C.乙有权请求甲支付相应费用
D.乙有权请求甲返还不当得利
四、三大抗辩权
无先
后顺
序
同时履行
抗辩权
当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。
一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履
行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求
【注】
1.原则：一方未履行非主要债务，另一方不可主张同时履
行抗辩权
2.例外：对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的
①C
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92
或者当事人另有约定的除外
【关联考点】反诉
1.被告主张同时履行抗辩成立，对方未反诉
法院的处理：交换给付的判决
【注】人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履
行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，
人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行
行为
2.被告主张同时履行抗辩成立，对方反诉
法院的处理：同时履行的判决
【注】人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并
在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当
在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为
【核心区别】
交换给付判决VS 同时履行判决
交换给付的判决：如果被告未提出反诉要求原告履行义
务，法院不会把原告履行义务作为判决主文，而是将原
告履行义务作为被告履行义务的一个附加条件
同时履行的判决：如果被告提出反诉要求原告履行义务，
法院会把原告履行义务作为判决主文
有先
后顺
序
先履行
抗辩权
1.当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一
方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一
方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的
履行请求
2.谁享有：后履行一方享有先履行抗辩权
【例】甲和乙达成汽车买卖合同，约定甲在2024 年3 月1
日支付汽车价款，乙在2024 年3 月10 日交付汽车，甲在3
月1 日未支付价款而要求乙交付汽车，此时乙就可以主张
先履行抗辩权
【注】被告主张先履行抗辩成立
法院的处理：当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依
据民法典主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立的，人民法
院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后
另行提起诉讼
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93
不安
抗辩权
1.谁享有：先履行一方享有不安抗辩权
2.后履行一方出现以下情形之一：
（1）经营状况严重恶化
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务
（3）丧失商业信誉
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形
【例】甲和乙达成汽车买卖合同，约定甲在2024 年3 月10
日交付汽车，乙在2024 年3 月1 日支付汽车价款，甲在2
月25 日将该汽车出卖给丙并完成了交付，在3 月1 日到来
后就不能给乙完成交付，因此乙作为先履行义务的一方就
可以主张不安抗辩权

小试牛刀
甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司
加工服装1,000 套，3 月10 日交货，乙公司3 月15 日支付余款九万元。3 月10
日，甲公司仅加工服装900 套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行
合同。下列哪一说法是正确的
①？
A.因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同
B.乙公司有权以甲公司仅交付900 套服装为由，拒绝支付任何货款
C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任
D.因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权
五、情势变更
概念
情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原
因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原
有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同
适用条件
1.有不属于不可抗力或者商业风险的情势异常变动的事实
【注】合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商
品以及股票、期货等风险投资型金融产品的不属于重大变化
2.合同成立后履行完毕前
3.不可归责于当事人
4.缔约合同时不可预见的
5.继续履行原合同将显失公平，有违诚实信用原则
①C
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94
【例】甲准备开一个劲松火锅店，于是和乙签订了5 年的房屋租
赁合同，不料第二年新冠疫情席卷全球，人流量锐减，此时甲可
以依据情势变更和乙协商变更合同，变更不了可以主张解除合同
法律效果
1.先协商，协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构
变更或者解除合同
【关联考点】民诉
（1）当事人主张变更，不主张解除，法院不得解除合同
（2）当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当
事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结
合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同
2.人民法院应当在判决中明确合同变更或者解除的时间
3.当事人事先约定排除情势变更适用的，人民法院应当认定该约
定无效
混淆概念
情势变更和不可抗力的区别：看合同是否可以继续履行
情势变更：合同可以继续履行，只是继续履行对一方当事人明显
不公平，此时可以主张变更或解除合同
不可抗力：合同完全履行不了，此时可以主张解除合同

小试牛刀
甲公司与乙公司订立甲公司长期向乙公司供货的合同。后因原材料产地发生
地震，原材料价格因此暴涨，同时生产运输成本亦因此上涨数倍，若继续按照原
合同条款履行，甲公司将面临严峻的财务困难，甲遂向乙公司提出相应提高供货
价格，乙公司不同意。对此，下列表述正确的是
①？（2022 年·客观题·单选·回
忆版）
A.甲有权以重大误解为由请求法院撤销供货合同
B.甲有权以显失公平为由请求法院撤销供货合同
C.甲有权以不可抗力为由通知对方解除供货合同
D.甲有权以情势变更为由请求法院变更供货合同
①D
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95
第三章合同的保全
一、代位权
含义
在债务人怠于行使对次债务人的债权而对债权人造成损害的情形下，
债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使债务人对次债务人之权
的权利
举例
甲借给乙10 万元，乙又借给丙15 万元，都已经到期，在本案中甲为
债权人，乙为债务人，丙为次债务人，如果乙到期没有给甲还钱，甲
就可以提起代位权诉讼
图示
构成
要件
1.债权人对债务人、债务人对次债务人的债权均合法、有效且到期
【注】甲对乙的债权，乙对丙的债权要求合法有效且到期
【例】甲借给乙10 万元，乙拿着去赌博，赢了丙15 万元，此时丙给
乙写了欠条，甲无权对丙提起代位权诉讼，因为乙和丙的债权并不是
合法债权
2.债务人怠于行使到期债权
【注】怠于：没有通过起诉或者申请仲裁的方式行使权利（包括主债
权和从权利）
3.债务人怠于行使债权已危害债权人的债权
【注】（1）危害债权人的债权采取债务超过说
【例】甲借给乙10 万元，乙又借给丙15 万元，都已经到期，但是乙
手中还有50 万元，此时甲就不可以提起代位权诉讼，因为并不会危害
债权人的债权
4.债务人的债权非专属于债务人自身的债权
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【注】专属于债务人自身的债权（和人身密切相关）
（1）抚养费、赡养费或者扶养费请求权（三费义务）
（2）人身损害赔偿请求权
（3）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费
用的部分除外
（4）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障
当事人基本生活的权利
（5）其他专属于债务人自身的权利
【例】甲借给乙10 万元，丙因为拖欠了乙的劳动工资15 万元，甲此
时不可以提起代位权诉讼，因为乙对丙的债权属于专属于乙的债权
当事人
1.原告：债权人（注意：以自己的名义行使）
2.被告：次债务人（相对人）
3.第三人：债务人（注意：原告未列的，法院应当追加为无独立请求
权的第三人）
管辖
1.次债务人住所地法院（需采用诉讼方式进行，不包括仲裁）
【注】如果属于专属管辖的，优先适用专属管辖
2.不得以约定管辖抗辩：债务人或者相对人以双方之间的债权债务关
系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持
3.不得以仲裁协议抗辩：债务人或者相对人以双方之间的债权债务关
系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持
【注】债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权
债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼
【例】甲借给乙10 万元，乙又借给丙15 万元，都已经到期，乙到期
没有给甲还钱，乙没有通过起诉或仲裁方式对丙主张债权。请回答以
下问题？
（1）甲应当向哪个法院提起代位权诉讼？
【答】应当向丙住所地的法院提起。
（2）如乙丙之间约定了管辖法院，甲向丙住所地法院起诉，乙或者丙
提出管辖权异议，是否可以得到法院支持？
【答】不可以。
（3）若乙丙之间存在仲裁协议，甲提起代位权诉讼的，丙是否可以提
出管辖异议？
【答】不可以，因为仲裁协议具有相对性。
（4）若乙丙之间存在仲裁协议，在甲提起代位权诉讼首次开庭前，乙
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已经向仲裁机构申请仲裁的，法院如何处理？
【答】法院可以中止代位权诉讼。
范围
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限
【例】甲借给乙10 万元，乙又借给丙15 万元，都已经到期，甲行使
代位权诉讼的范围就是以10 万元为准
法律
效果
1.次债务人可援用对债务人的抗辩对抗债权人，但不得以“仲裁条款”
为由进行抗辩
【注】次债务人的无效抗辩
（1）次债务人主张原债权未经生效裁判确认不符合代位权行使条件
的，人民法院不予支持
（2）债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期
限，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持
2.原告胜诉，诉讼费由次债务人负担，从实现债权中优先支付，但最
终由债务人承担
3.原告胜诉，次债务人直接向债权人履行，而不能向债务人履行；该
履行产生两个效果：
（1）债权人与债务人的债消灭
（2）债务人与次债务人的债相应消灭
【例】甲借给乙10 万元，乙又借给丙15 万元，都已经到期，甲行使
代位权诉讼的范围就是以10 万元为准，当然甲乙和乙丙之间在10 万
元的范围内消灭
4.债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债
权均发生诉讼时效中断的效力
5.必要费用（保全费、差旅费等）由债务人负担

小试牛刀
甲公司对乙公司享有5 万元债权，乙公司对丙公司享有10 万元债权。如甲
公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律
依据？
①
A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩
B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩
C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩
D.有权要求法院追加乙公司为共同被告
①ABC
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二、债权人撤销权
含义
因债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处
分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债
权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为
【例】甲对乙享有10 万元债权，乙将唯一可供清偿的财产一辆汽车赠
与丙，导致甲的债权无法实现，甲有权撤销该赠与行为
构成
要件
1.债务人在债权存续期间实施了不当处分财产的行为
【例】2021 年10 月1 日，甲将自己的一辆汽车无偿赠送给乙，2022
年1 月1 日，甲向丙借10 万元，到期无力偿还借款。丙不得撤销甲对
乙的赠与行为，因为在甲实施赠与行为时，甲和丙的债权还未发生，
不可能侵害丙的利益
2.债权人对债务人有合法债权（赌债就不属于合法债权）
【注】无需到期
3.债务人负担债务之后，实施的财产行为损害到债权人的债权
（1）放弃到期债权
（2）放弃未到期债权
（3）放弃债权担保
（4）恶意串通的事后抵押
（5）恶意延长到期债权的履行期
（6）以明显不合理的低价转让财产，且受让人明知（低于70%）
（7）以明显不合理的高价受让财产，且转让人明知（高于30%）
【注】债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的
70%、30%的限制
（8）无偿转让财产
【例】甲向乙借款100 万元，在债权存续期间，甲把自己的200 万元
财产赠送给情人丙，但是甲还有剩余的财产足够清偿乙的债权，此时
乙就无权撤销该赠与行为，因为实施的赠与财产的行为并没有损害乙
的债权
4.若债务人的行为是有偿行为，需要债务人、受益人或受让人具有恶
意（仅需观念主义的恶意）
【例】甲向乙借款100 万，在债权存续期间，甲把自己的一辆汽车以
30 万元出卖给丙（原价是50 万），此时该出卖行为属于有偿行为，
要求丙具有观念主义的恶意，知道自己的行为会损害甲的其他债权人
的利益，乙才可以主张撤销权；如果丙对甲的其他债权人一无所知，
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那么此时乙就不可以主张撤销；原因：保护交易安全
当事人
管辖
原则：债务人住所地或者相对人住所地法院（需采用诉讼方式进行，
不包括仲裁）
【注】如果属于专属管辖的，优先适用专属管辖
行使
1.两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院
可以合并审理
2.标的是否可分：
（1）可分的：部分撤销
（2）不可分的：全部撤销
法院
审理
1.可一并要求相对人返还财产：债权人在撤销权诉讼中同时请求债务
人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律
后果的，人民法院依法予以支持
2.一并请求审理债权人和债务人之间的纠纷
（1）属于该人民法院管辖的，可以合并审理
（2）不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院
另行起诉
3.申请执行：债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效
法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权
利采取强制执行措施以实现债权人的债权
4.申请保全：债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全
措施的，人民法院依法予以准许
法律
效果
1.债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束
力
2.债权人可请求受让人将所获利益返还债务人（入库规则）
【例】甲对乙享有10 万元债权，乙将唯一可供清偿的财产一辆汽车赠
与给丙，导致甲的债权无法实现，甲有权撤销该赠与行为；甲撤销之
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100
后丙应当将该车返还给乙，而非直接交付给甲
3.债权人胜诉的，诉讼费用、差旅费等必要费用由债务人负担，第三
人有过错的适当分担

小试牛刀
甲公司在2011 年6 月1 日欠乙公司货款500 万元，届期无力清偿。2010 年
12 月1 日，甲公司向丙公司赠送一套价值50 万元的机器设备。2011 年3 月1
日，甲公司向丁基金会捐赠50 万元现金。2011 年12 月1 日，甲公司向戊希望
学校捐赠价值100 万元的电脑。甲公司的3 项赠与行为均尚未履行。下列哪一选
项是正确的？
①
A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与
B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠
C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠
D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠
①C
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101
第四章合同的权利义务终止
一、以物抵债
1.看达成以物抵债的时间：
（1）履行期限届满前达成的以物抵债：可能是让与担保、后让与担保、新
债清偿或债务更新
①若当事人约定是先履行旧债务，应当认定是让与担保或后让与担保（看是
否公示）
②若当事人约定可以直接要求履行新债，此时属于新债清偿、债务更新
（2）履行期限届满后达成的以物抵债：只能是新债清偿或债务更新
①若当事人约定新债消灭旧债，属于债务更新
②若当事人没有约定新债消灭旧债，此时属于新债清偿
2.具体解读
解读
债务履
行期限
届满前
达成
1.约定折价拍卖：有效
【注】当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以
对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应
当认定该约定有效
2.约定归债权人的：该约定无效
【注】当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归
债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影
响其他部分的效力
3.未公示，不能优先受偿（后让与担保）
4.已公示的，可以优先受偿（让与担保）
【注】当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或
者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优
先受偿的，人民法院不予支持
5.即使是在履行期限届满前达成的以物抵债，当事人双方
可以放弃时效利益，达成的以物抵债合法有效
债务履
行期限
届满后
达成
性质：诺成合同
类型
债务更新
1.概念：又叫债务更改，指成立新债务，消灭旧
债务
2.法律效果：原债消灭，仅成立新债
新债清偿
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102
1.概念：指为了清偿旧债务，双方约定再成立一
个新债务，新债清偿时，新债务和旧债务同时消
灭
2.法律效果：
（1）新债和旧债同时并存
（2）不履行新债的处理：债权人享有选择权
【注1】债务人或者第三人未按照约定履行以物
抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债
权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议
【注2】如果没有约定属于债务更新还是新债清
偿，属于新债清偿
在人民法院达成的以物抵债调解书不可以导致物权变动
【注】在执行中达成的以物抵债裁定书可以导致物权变动
以不享有所有权财产达成的以物抵债：善意取得
【例】甲对乙负担1000 万元债务，已经到期，因甲暂时现金短缺，甲乙约
定，甲将其所有的A 房屋所有权转移给乙，用于抵偿甲对乙负担的1000 万元的
金钱债务。
请回答下列问题：
（1）甲乙的约定何时生效？
【答】甲乙的约定自达成以物抵债约定时生效。
（2）甲乙约定属于新债清偿还是债务更新？
【答】应当认定是新债清偿，因为甲乙并没有约定新债消灭旧债。
（3）甲未履行移转房屋所有权的义务，乙是否可以要求履行原借款合同？
【答】可以，债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在
合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议。
（4）甲乙在诉讼中达成调解协议，法院依据调解协议制作的调解书是否可
以导致物权变动？
【答】不可以。
二、清偿的抵充
示例
甲借给乙三笔钱，第一笔是100 万，第二笔是200 万，第三笔是300 万，
乙仅仅清偿了100 万。
问：这100 万清偿的是哪一笔债权？
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103
清偿抵
充的内
容
1.约定抵充
2.债务人指定抵充
3.未指定：（已到期——缺乏担保——负担较重——到期先
后——比例）
（1）优先履行已到期的债务
（2）几项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担
保最少的债务
（3）担保数额相同的，优先履行债务负担较重的债务
（4）负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行
（5）到期时间相同的，按照债务比例履行
清偿
顺序
实现债权的有关费用＞利息＞主债务

小试牛刀
胡某于2006 年3 月10 日向李某借款100 万元，期限3 年。2009 年3 月30
日，双方商议再借100 万元，期限3 年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保
证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010 年2 月归还借款
100 万元。关于胡某归还的100 万元，下列哪一表述是正确的
①？
A.因2006 年的借款已到期，故归还的是该笔借款
B.因2006 年的借款无担保，故归还的是该笔借款
C.因2006 年和2009 年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款 
D.因2006 年和2009 年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款
三、合同的解除
（一）解除的概念
概念
合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的
意思表示使合同关系归于消灭的现象
分类
1.协议解除：当事人双方合意解除合同
2.约定解除权：当事人约定符合一定条件时，一方享有解除权
3.法定解除权：满足法律规定的条件时，一方享有解除权
4.司法解除：满足法定条件时，当事人可请求法院解除合同
①A
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（二）法定解除权
一般法定
解除
1.因不可抗力致使不能实现合同目的
（1）谁来解除：双方当事人均享有
（2）损失：双方当事人依据公平原则分担，无需承担违约责任
【例】甲和乙签订了一批酒精买卖合同，在合同签订之后，因新
冠疫情的肆虐，当地政府决定征收该批酒精，此时属于因为不可
抗力不可能再交付该批酒精，那么此时甲和乙都可以解除该买卖
合同，解除之后不需要承担违约责任，造成损失的按照公平原则
由双方当事人分担
2.预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以
自己的行为表明不履行主要债务
（1）构成要件：履行期限届满前+明示或者默示毁约
（2）法律效力：
①可以直接在履行期限届满前追究其违约责任
②也可以等到履行期限届满后再追究其实际违约的违约责任
【例】甲和乙签订了房屋买卖合同，约定在10 天后给乙办理过
户登记，在第5 天丙愿意出更高的价格买该房屋，此时甲又和丙
签订了房屋买卖合同，并且在当天给丙办理了过户登记，此时乙
可以以甲预期违约为由追究甲的违约责任（因为10 天后甲不可
能再给乙办理过户的登记）
3.当事人一方迟延履行主要债务
（1）需催告的解除：原则上必须催告对方履行后，对方仍不履
行的，方可解除合同
（2）不需催告的解除：当事人一方迟延履行主要债务，导致合
同目的不能实现的，可直接解除合同
【注】迟延履行非主要债务
①可赔偿：当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发
票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔
偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持
②不可以解除合同：对方请求解除合同的，人民法院不予支持，
但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定
的除外
4.根本违约：其他违约行为致使不能实现合同目的
【例】甲和乙签订了汽车买卖合同，甲交付给乙汽车的发动机存
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在严重故障导致该车根本不能上路，此时乙可以以甲根本违约为
由解除该买卖合同
特别法定解
除
2.特别法定解除权：
（1）双方均享有：
①不定期租赁合同
②委托合同
（2）一方享有
①保管合同的寄存人，但是无保管期间双方享有
②承揽合同的定作人
③货运合同的托运人
（三）约定解除权
约定解除
1.当事人在合同中约定解除权成立的条件，在合同履行完毕之前
约定解除权条件成就的，由解除权人通过行使解除权使合同消灭
的一种合同解除方式
【注】当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责
任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同已经解除的，人
民法院应予支持
2.虽不符合法定解除条件，但对方同意解除或双方主张解除
（1）当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经
审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意解除
（2）双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合
同

小试牛刀
2024 年1 月1 日，甲和乙签订了小汽车买卖合同，2024 年2 月1 日甲
依约在A 市B 区向乙交付了小汽车，但未同时交付机动车销售统一发票、
合格证等有关单证资料，经多次催告，甲仍然未交付单证资料，导致乙无
法办理车辆所有权登记和牌照。2024 年5 月1 日乙向法院起诉解除合同，
但是之后又撤诉，撤诉后2014 年6 月1 日再次起诉解除合同，诉讼副本于
2024 年6 月10 日送达甲。对此，下列说法正确的是
①？
A.该诉属于变更之诉
B.甲乙的合同解除时间是2024 年5 月1 日
①D
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C.甲乙的合同解除时间是2024 年6 月1 日
D.甲乙的合同解除时间是2024 年6 月10 日
（四）解除的效力
解除权的行
使和效力
1.行使：
（1）方式：通知对方
①通知载明一定期限，自通知载明期限届满时解除
②直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式主张解除合同，自起诉状
副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除
【注】起诉撤诉再起诉：原则上第二次诉状副本送达时合同被解
除，除非撤诉后通知当事人解除合同的除外
【依据】《民法典合同编通则部分解释》第54 条：当事人一方
未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次
起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次
起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又
通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外
（2）期限：法律无规定和当事人无约定
①知道或应当知道解除事由之日起一年内行使
②对方催告后在合理期限内
（3）异议权：对方当事人对解除合同有异议的，任何一方当事
人均可以向人民法院或仲裁机构确认解除行为的效力
【注】审查后的处理
①通知方享有解除权的：合同自通知到达对方时合同解除
②通知方不享有解除权的：不发生合同解除的效力
2.效力：
（1）合同终止
①尚未履行的，终止履行
②已经履行：根据履行情况和合同性质，当事人可请求恢复原
状、采取其他补救措施
【例】甲和乙签订了汽车买卖合同，甲交付给乙汽车的发动机存
在严重故障导致该车根本不能上路，此时乙可以以甲根本违约为
由解除该买卖合同，那么此时甲可以要求乙返还汽车，乙可以请
求甲返还价款，当然甲构成违约，乙可以追究甲的违约责任
（2）解除权人可以请求违约方承担违约责任
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（3）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应
当承担担保责任（区别于无效）
【例】甲给乙借款100 万元，丙以自己的一辆汽车提供抵押，甲
解除了和乙的借款合同，此时不影响丙承担担保责任
第五章违约责任
一、违约行为
概念
合同当事人不履行合同义务或其履行不符合约定或法律规定
违约
类型
1.实际违约
（1）不履行：履行不能与拒绝履行
（2）迟延履行
（3）不适当履行：瑕疵履行与加害给付
【例】甲在乙超市买了一个微波炉，甲在使用过程中微波炉发生爆炸，
导致甲受伤，此时乙的行为构成加害给付，因为乙超市交付的微波炉
不符合质量标准，构成违约行为；另外还造成了甲人身的损害，此时
构成侵权行为，甲可以对乙超市主张违约责任和侵权责任
2.预期违约：明示毁约与默示毁约
二、违约责任的形式
构成
要件
1.违约行为
2.无免责事由：在合同范围内，免责事由只有一个即不可抗力
【注】违约责任原则上采取无过错责任，只有法律有例外规定的情况
下才采取过错责任，比如赠与合同、无偿的委托合同
形式
继续
履行
1.金钱债务不会发生履行不能的问题
2.非金钱债务的继续履行
例外：
①法律上或事实上不能履行
②债务的标的不适于强制履行或履行费用过高
③债权人在合理期限内未要求履行
【注】若主张解除合同，合同解除的时间原则上是起诉状
副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。
根据案件的具体情况，以其他时间作为合同权利义务关系
终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民法院可
以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当
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108
在裁判文书中充分说明理由
采取补救
措施
修理、更换、重作、退货、减价等
违约金
1.当事人约定或依据法律规定的，一方不履行或不适当履
行合同时应当支付一定数额的金钱
2.违约金的调整
（1）过高：约定的违约金高于造成的损失，但是并不过
分，直接适用违约金
（2）过分高于实际损失（超过损失30%）：可以请求法
院或仲裁机构予以适当减少
【注】恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法
院一般不予支持
【例外】最高人民法院指导案例第166 号：当事人双方就
债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责
任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另
一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解
协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持
（3）过低：约定的违约金低于实际损失，人民法院或仲
裁机构可以根据当事人的请求予以适当增加，但不得超过
实际损失（填平损害）
【注】
A.主张的方式：当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请
求调整违约金的，人民法院依法予以支持
B.谁来举证：谁主张谁举证
①违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请
求予以适当减少的，应当承担举证责任
②非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的
证据
C.约定无效：当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整
为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持
3.违约金和定金、损害赔偿不可以并用
4.迟延履行违约金和继续履行可以并用
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109

小试牛刀
甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18 万元违约金。后甲违
约，给乙造成损失15 万元。下列哪一表述是正确的？
①
A.甲应向乙支付违约金18 万元，不再支付其他费用或者赔偿损失
B.甲应向乙赔偿损失15 万元，不再支付其他费用或者赔偿损失
C.甲应向乙赔偿损失15 万元并支付违约金18 万元，共计33 万元
D.甲应向乙赔偿损失15 万元及其利息
三、合同僵局的司法解除
合同僵
局的司
法解除
构成要件
1.非违约方不能请求违约方继续履行
2.导致合同目的不能实现
3.非违约方未能行使解除权
4.当事人提出司法解除申请
法条依据
1.《民法典》第580 条第一款规定：“当事人一方不履行
非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以
请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或
者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或
者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。”
2.《民法典》第580 条第二款规定：“有前款规定的除外
情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁
机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是
不影响违约责任的承担。”
规范内容
1.合同债务人不履行或者不适当履行非金钱债务，若具有
《民法典》第580 条第一款规定的情形之一，合同债权人
“不得”请求合同债务人承担“实际履行”的违约责任
2.合同债务人不履行或者不适当履行非金钱债务，具有
《民法典》第580 条第一款规定的情形之一，并且因此致
使不能实现合同目的的，合同当事人任何一方（包括违约
方）有权诉请法院或者申请仲裁机构裁判解除该合同。该
合同被裁判解除的，不影响违约方应当承担的违约责任
【例】5 月1 日，甲、乙订立买卖合同约定：“甲将其A 房屋出卖给乙，价
款300 万元，甲须于2021 年9 月1 日之前为乙办理完毕过户登记。”后，甲又
①A
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110
将A 房屋以350 万元的价格出卖给丙，并于8 月1 日为丙办理了过户登记。乙知
情后与甲交涉，甲建议双方协议解除房屋买卖合同，乙断然拒绝，执意请求甲为
自己办理A 房屋的过户登记。
①8 月1 日，甲对乙成立预期违约，且为根本违约，根据《民法典》第563
条第一款第（二）项的规定，乙享有法定解除权。
②甲为乙办理A 房屋过户登记的合同义务，发生永久履行不能，根据《民法
典》第580 条第一款的规定，乙不得请求甲承担实际履行的违约责任，同时，甲
预期违约行为，致使乙订立房屋买卖合同的目的不能实现，并且，乙拒绝行使享
有的法定解除权，亦不同意协议解除，甲、乙房屋买卖合同陷入合同僵局。
③违约的甲虽不享有法定解除权，为破解合同僵局，根据《民法典》第580
条第二款，甲可以合同僵局为由，诉请法院或者申请仲裁机构解除甲、乙的房屋
买卖合同。法院或者仲裁机构可以判决（裁决）解除房屋买卖合同。
④甲、乙房屋买卖合同因合同僵局被解除的，甲因预期违约应对乙承担的违
约责任不受影响。
第六章买卖合同
一、买卖合同的风险负担
风险
负担
1.风险的含义：
（1）时间因素：发生在买卖合同生效之后，履行完毕之前
（2）原因因素：因不可归责于双方当事人的事由
（3）标的物因素：只有特定物的风险可能转移，种类物未特定化之
前风险恒定由出卖人承担
（4）结果因素：标的物毁损、灭失
【例】甲和乙签订了一吨的绿豆买卖合同，在交付之前绿豆因为不
可归责于双方的事由毁损灭失的，乙是否还需要支付价金的问题；
（货物风险的问题就是价金的问题）
原则
有约从约
例外
1.交付主义：标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买
受人承担
【例】王某将1801 号房卖给李某，完成了交付，但是未办理
过户登记。在办理完毕过户登记前发生泥石流导致该房屋毁
损灭失。
【问】李某是否取得了房屋所有权？【答】没有
【问】房屋毁损灭失的风险谁承担？【答】李某承担
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【总结】标的物毁损灭失的风险和所有权并不挂钩
2.标的物需要运输
①货交第一承运人：没有约定交付地点和标的物需要运输
【例】甲和乙签订了一吨的绿豆买卖合同，没有约定交付地
点，绿豆需要运输，那么在甲把绿豆交给承运人运输的时候
风险就转移给乙承担
②指定地点货交承运人：标的物需要运输、约定交付地点和
约定地点货交承运人
【例】甲和乙签订了一吨的绿豆买卖合同，约定了在天津港
交货，那么只有甲把货物运输到天津港交付给乙的承运人的
时候，风险才会发生转移
3.所有权主义
（1）违约在先
A.因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买
受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险
【例】甲和乙签订了一吨的绿豆买卖合同，约定了在天津港
交货，甲把货物运输到天津港之后乙没有正当理由拒绝接收
货物，此时甲在把货物运回的过程中突遇泥石流货物毁损灭
失，此时应当由乙承担风险，因为这属于乙违反约定拒绝接
收货物
B.出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定
没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买
受人承担
【例】甲和乙签订了一吨的绿豆买卖合同，约定了在天津港
交货，甲把货物运输到天津港之后乙没有正当理由拒绝接收
货物，甲把货物留在了天津港，此时货物由于风暴毁损灭失，
那么此时应当由乙承担风险
C.因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买
受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标
的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担
在途货物：风险自合同成立时起由买受人承担
【例】甲和乙签订了一吨的绿豆买卖合同，约定了在天津港
交货，在运输过程中，乙把该批绿豆又卖给了丙，此时自乙
和丙达成买卖合同的合意的时候，风险就发生了转移
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【注】
1.从给付义务的违反不影响风险转移
2.风险负担不影响违约责任的承担
【例】甲和乙签订了汽车买卖合同，甲向乙交付了汽车，但是没有
交付相关的汽车行驶本等单证资料，在车库放置过程中汽车因为泥
石流毁损灭失了，此时因为汽车已经完成了交付，那么风险由乙承
担，但是不影响乙向甲追究违约责任
3.风险的负担与所有权的转移并无关系
【例】甲和乙签订了汽车买卖合同，约定价款是100 万元，分5 期
支付，每期20 万元，在付清全部价款之前，甲保留所有权。甲向乙
交付了汽车，在车库放置过程中因为泥石流毁损灭失了，那么此时
乙还没有取得汽车的所有权，但是已经完成了交付，风险应当由乙
承担
买卖合同
的标的
因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以
解除合同并请求出卖人承担违约责任
【注】无权处分不影响合同的效力；擅自出租他人之物也不影响租
赁合同的效力

小试牛刀
甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货，乙
验收收货，但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货
款。交货当晚，因山洪暴发，乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的
①？
A.乙应当支付剩余20%的货款
B.甲未交付产品合格证与原产地证明，构成违约，但货物损失由乙承担
C.乙有权要求解除合同，并要求甲返还已支付的80%货款
D.甲有权要求乙支付剩余的20%货款，但应补交已经毁损的货物
三、二种特殊买卖
分期付款
买卖合同
1.含义：总价款在一定期间内至少分3 次向出卖人支付
2.卖方权利：未支付到期价款达1/5，经催告后在合理期限内仍未支
付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或解除合同（二
选一）
①AB
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【注】（1）买卖股权采用分期付款的方式，不适用五分之一的规定
（2）这里的五分之一属于法定最低比例，当事人约定的比例低于五
分之一的，该约定无效
3.诉讼时效：最后一期届满起算
动产所有
权保留买
卖合同
含义
（1）当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支
付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人
（2）出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不
得对抗善意第三人
（3）只有动产可以适用
取回权
（1）主体：出卖人
（2）事由：
①未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未
支付
②未按照约定完成特定条件
③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分
（3）阻却：
①买受人已支付价款达到75%以上的
②第三人已经善意取得标的物所有权或其他物权
回赎权
（1）主体：买受人
（2）事由：
①回赎期内，取回权事由消除
②买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以
以合理价格出卖标的物
③出卖所得价款扣除原买受人未支付的价款及必要
费用后仍有剩余的，应当返还原买受人；不足部分由
原买受人清偿
动产一物
数卖
1.合同均有效
2.普通动产：先行受领交付＞先行支付价款＞合同成立在先
3.特殊动产：先行受领交付＞先行办理所有权转移登记手续＞合同
成立在先
【卷王碎碎念】
五分之一和75%两个数字经常搞混，如何区分？
1.五分之一：在分期付款买卖合同中，买受人未支付到期价款达1/5，经催
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告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或
解除合同（二选一）
2.75%:针对的是在动产保留所有权买卖中，买受人已经支付的价款达到总价
款的75%以上，出卖人不能行使取回权

小试牛刀
周某以6000 元的价格向吴某出售一台电脑，双方约定五个月内付清货款，
每月支付1200 元，在全部价款付清前电脑所有权不转移。合同生效后，周某将
电脑交给吴某使用。期间，电脑出现故障，吴某将电脑交周某修理，但周某修好
后以6200 元的价格将该电脑出售并交付给不知情的王某。对此，下列哪些说法
是正确的
①？
A.王某可以取得该电脑所有权
B.在吴某无力支付最后一个月的价款时，周某可行使取回权
C.如吴某未支付到期货款达1800 元，周某可要求其一次性支付剩余货款
D.如吴某未支付到期货款达1800 元，周某可要求解除合同，并要求吴某支
付一定的电脑使用费
第七章租赁合同
一、概述
概念
出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同
种类
1.固定期限租赁合同
2.无固定期限租赁合同：
（1）认定：
①当事人未约定租赁期限
②租赁期限六个月以上的，当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限
【例】甲和乙签订了租赁合同，口头达成租赁期限是五年，甲和乙的租
赁合同属于定期租赁合同而非不定期
③租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议
（2）效力：任何一方当事人都有权依自己的意愿随时解除合同，但在
解除合同之前，应预先通知对方
期限
期限：20 年；超过的，超过部分无效
形式
租赁期限6 个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，
无法确定租赁期限的，视为不定期租赁
①ACD
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
小试牛刀
刘某欠何某100 万元货款届期未还且刘某不知所踪。刘某之子小刘为替父还
债，与何某签订书面房屋租赁合同，未约定租期，仅约定：“月租金1 万元，用
租金抵货款，如刘某出现并还清货款，本合同终止，双方再行结算。”下列哪些
表述是错误的
①？
A.小刘有权随时解除合同
B.何某有权随时解除合同
C.房屋租赁合同是附条件的合同
D.房屋租赁合同是附期限的合同
二、租赁合同无效
事由
违章建筑出租
1.原则：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规
划许可证的规定建设的房屋与承租人订立租赁合同，该合同无效
2.例外：在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管
部门批准建设的，人民法院应认定合同有效
临时建筑出租
1.原则：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑与承
租人订立的租赁合同无效
2.例外：在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应
认定合同有效
租赁期限不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效
法律
后果
房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占
有使用费的，人民法院一般应予支持
三、出租人和承租人的法定解除权
概念
出租人或者承租人享有单方解除合同的权利
①ABD
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法定解
除权
1.出租人：
（1）承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租
赁物受到损失
【例】甲把房屋租给乙明确约定的是用于居住，但是乙用该房屋设立
了麻将房，多次遭受邻居投诉，甲可以以承租人未按照约定的方法使
用租赁物为由解除租赁合同
（2）房屋租赁合同中，承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者
扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的
【例】甲把房子租给乙，同意乙装修，结果乙在装修过程中把一个承
重墙给砸了，此时甲可以解除租赁合同，并且要求乙承担侵权或者违
约损害赔偿责任
（3）承租人未经出租人同意擅自转租的
【例】甲把房子租给乙，乙在使用期间没有经过甲同意把房子租给丙，
这叫非法转租，此时甲可以在知道乙非法转租之日起6 个月内解除甲
和乙的租赁合同
（4）承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金，经出租人催告后在
合理期间内仍未支付的
2.承租人：
（1）因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭
失，不能实现合同目的的
【注】租赁物毁损灭失的风险由出租人承担
【例】甲把房子租给乙，在租赁期间发生地震，该房屋毁损灭失了，
那么此时租赁物的风险应当由出租人甲承担，当然承租人乙可以主张
解除租赁合同
（2）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明
知该租赁物质量不合格的
【注】除非另有约定，出租人在租赁期间负有维修义务
【例】甲把房子租给乙，因为房屋年久失修，房屋漏水，即使乙在租
赁房屋的时候知道房屋漏水的事实，甲也负有维修义务，甲拒绝维修
的，乙可以自己维修，维修之后的费用可以向甲主张
（3）出租人就同一房屋订立数份有效的租赁合同，不能取得租赁房屋
的承租人有权解除合同
【例】甲把房子租给乙，还没有交付；甲又把房屋租给出价更高的丙
并完成了交付，此时乙可以向甲主张解除合同
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四、买卖不破租赁和优先购买权
买卖不
破租赁
1. 原则：租赁物在承租人依据租赁合同占有期间发生所有权变动的，
不影响租赁合同的效力（成立在先原则）
【例】甲把房屋租给乙，租期5 年，租金已经一次性支付。在第二年
的租赁期限内，甲手头缺钱打算出卖该房屋。经询问乙，乙暂时无力
购买。因此甲把房屋卖给了丙，此时丙就要自动承受该租赁合同，而
且丙无权要求乙支付剩余三年的租金，丙只能向甲主张不当得利返还
请求权
优先
购买权
1.概念：承租人在出租人出卖租赁物时，在同等条件下优先购买该租
赁物的权利
2.对象：仅限于房屋
3.不享有优先购买权的情形：
（1）房屋共有人行使优先购买权（注意：按份共有人＞次承租人＞承
租人）
（2）出租人将房屋出卖给近亲属
（3）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，
视为承租人放弃优先购买权
（4）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续
4.放弃：出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖5 日前通知
承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权
5.救济：承租人可以请求出租人承担损害赔偿责任，出租人与第三人
订立的房屋买卖合同的效力不受影响
【例】甲把房屋租给乙，租期5 年，租金已经一次性支付。在第二年
的租赁期限内，甲手头缺钱打算出卖该房屋。没有通知乙，甲把房屋
卖给了不知情的丙而且办理了过户登记。（1）此时因为已经给丙办理
了过户登记，乙的优先购买权已经消灭，当然乙可以以自己的优先购
买权遭受侵害为由主张损害赔偿。（2）丙还是要自动承受该租赁合同，
而且丙无权要求乙支付剩余三年的租期，丙只能向甲主张不当得利返
还请求权；
优先承
租权
租赁期间届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利
【例】甲把房租给乙，租期一年，在租赁期限届满后甲仍然愿意出租
的，乙在同等条件下享有优先承租的权利
续租权
承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人或共同经营人
可以按照原租赁合同租赁该房屋
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118

小试牛刀
甲将其A 房屋出租给乙，约定租期2 年。甲向乙交付A 房屋后满1 年的时候，
为担保甲对丙6 个月后到期的借款债务，未经乙同意，甲将A 房屋抵押给丙，办
理了抵押登记。甲到期未偿还对丙的借款债务，丙行使抵押权，申请法院拍卖A
房屋。对此，下列表述正确的是
①？（2021 年·客观题·多选·回忆版）
A.甲将A 房屋抵押给丙无须经过乙的同意，因为该抵押不会给乙造成不利影
响
B.若乙参与拍卖，乙享有以同等条件优先受让的权利
C.若乙不参与拍卖，乙有权主张A 房屋租赁合同对拍得人继续有效
D.A 房屋租赁合同租期届满时，乙享有以同等条件优先承租的权利
五、转租和一房数租
转租
1.合法转租（经过同意）
（1）合同的相对性：出租人无权找次承租人主张合同权利
（2）承租人不按期交租金，次承租人可代为清偿租金
2.非法转租（未经过同意）
（1）原租赁合同享有法定解除权，需要承担违约责任
（2）知道或者应当知道6 个月没有提出异议的，视为同意转租
（3）次租赁合同：
①有效
②只是对出租人甲不发生法律效力而已
一房数租
合法占有者＞登记备案者＞合同成立在先者

小试牛刀
甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好
者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的
②？
A.甲有权要求解除与乙的租赁合同
B.甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失
C.甲有权要求丙搬出房屋
D.甲有权要求丙支付租金
①ABCD
②ABC
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六、装饰装修物的处理
装饰装修
经出租人同
意
（1）未构成附合部分：有约按约；无约，承租人可
取回，恢复原状，无费用补偿
（2）构成附合部分：
①租赁期满：无补偿
②合同无效：按照各自过错分担现值损失
③合同解除：
A.不可归责于双方:按照公平原则分担
B.出租人违约:出租人承担
C.承租人违约:承租人承担
D.双方违约:根据各自的过错程度承担
未经出租人
同意
有约按约；恢复原状，费用由承租人承担
扩建
1.未经出租人同意：承租人负担
2.经出租人同意：
（1）办理合法建设手续，出租人负担
（2）未办理合法建设手续的，双方按照过错分担
不定期租
赁
1.情形：
（1）没有约定租赁期限的
（2）租赁期限6 个月以上的租赁合同未采用书面形式，且无法确
定租赁期限
（3）租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异
议
2.任意解除权：
（1）双方均享有，无须赔偿对方损失
（2）出租人行权的，要提前通知，承租人则无此要求
应试技巧：
装饰装修
物
首先:按照是否经出租人同意装饰装修区别对待
其次:对经出租人同意装饰装修物再根据租赁合同效力状况进行区
别对待，即要区分合同无效、租赁期间届满或者合同解除的不同情
形;
最后:还要区分是属于未形成附合的装饰装修物还是已形成附合的
装饰装修物给予不同对待
①合同无效:现值损失
②合同被解除:残值损失
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120
③现值损失:合同被认定为无效时，装饰装修物的现存价值
④残值损失:合同在履行期限届满前被解除，附合的装饰装修物在
剩余的租赁期限内存在的价值

小试牛刀
甲将其临街房屋和院子出租给乙作为汽车修理场所。经甲同意，乙先后两次
自费扩建多间房屋作为烤漆车间。乙在又一次扩建报批过程中发现，甲出租的全
部房屋均未经过城市规划部门批准，属于违章建筑。下列哪些选项是正确的
①？
（2015 年·卷三·59 题）
A.租赁合同无效
B.因甲、乙对于扩建房屋都有过错，应分担扩建房屋的费用
C.因甲未告知乙租赁物为违章建筑，乙可解除租赁合同
D.乙可继续履行合同，待违章建筑被有关部门确认并影响租赁物使用时，再
向甲主张违约责任
第八章建设工程施工合同
一、违法分包
违法分包
1.情形：
（1）禁止发包人肢解发包
（2）禁止承包人全部转包和肢解后全部分包
（3）禁止承包人分包给不具备相应资质条件的单位
（4）禁止分包单位再分包
后果：合同无效
【注】
（1）经发包人同意，将主体结构的施工分包给第三人的，无效
（2）承包人分包部分工作给第三人，承包人与第三人承担连带
责任
（3）承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施
工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工
合同的行为无效
①AB
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二、建设工程施工合同无效的情形
合同无效
1.情形：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
（3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的
（4）另行签订的建设工程施工合同背离中标合同实质性内容的
（5）发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手
续，但恶意不办理的除外
【注】承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合
同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效
合同处理的，不予支持
2.处理：
（1）竣工验收合格：建设工程施工合同无效，但是建设工程经
验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人
（2）竣工验收不合格：
①修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担
修复费用
②修复后的建设工程经验收不合格的，承包人不能请求参照合同
关于工程价款的约定补偿
③注意：发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当
承担相应的责任
诉讼地位
1.因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和
实际施工人为共同被告提起诉讼
2.实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依
法受理
3.实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当追加转包人
或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分
包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范
围内对实际施工人承担责任（注意：合同相对性原理的例外）
4.实际施工人以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债
权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，法院应予支持
5.发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设
工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就承包人支付违约金
或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，法院可
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122
以合并审理

小试牛刀
甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，
乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了
部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的
①？
A.乙、丙之间分包合同有效
B.甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同
C.丙可以乙为被告诉请支付工程款
D.丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人
三、建设工程价款优先受偿权
建设工程价
款优先受偿
权
1.性质:法定优先权
2.主体:承包人
（1）与发包人直接订立建设工程施工合同的承包人
（2）与发包人直接（且发包人系建筑物的所有权人）订立装饰
装修工程施工合同的承包人
3.前提：建设工程质量合格
4.范围：不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔
偿金
5.存续期间：
（1）18 个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算
（2）应付工程价款之日的确定：
①建设工程已实际交付的，为交付之日
②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日
③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日
6.特别存续事由:发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款
优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人
不享有建设工程价款优先受偿权的，法院不予支持
7.行使方式：
（1）发包人可与承包人协议将建设工程归承包人所有，优先抵
偿到期工程价款
①AB
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（2）承包人亦可申请法院拍卖建设工程，并以拍卖所得价款优
先清偿到期工程价款
8.效力：已交付全部购房款的买受人（房屋消费者的物权期待权）
﹥承包人优先受偿权﹥抵押权﹥普通债权
【注】房屋消费者的物权期待权的构成要件
（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同
（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房
屋
（3）消费者已支付全部价款（只支付了部分价款的商品房消费
者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前
款规定）

小试牛刀
甲公司通过竞标取得A 地块的建设用地使用权，由于资金紧张，甲公司以A
地块的建设用地使用权向乙银行抵押融资1 亿元，甲公司为乙银行办理了抵押登
记。其后，甲公司将该工程承包给丁公司，丁公司开始在A 地块上修建住宅楼。
由于资金还是紧张，甲公司在未取得房屋预售证的情形下开始卖房，丙打算结婚
买人生的第一套房，和甲公司签订了1801 号房屋的买卖合同，丙支付了全部价
款（经查一直未取得预售许可证）。现住宅楼经过竣工验收合格，但是甲公司到
期未能给乙银行偿还借款，也未能如期给丁公司支付工程价款，法院拟拍卖该建
设用地使用权和住宅楼。对此下列说法正确的是
①？
A.甲丙的房屋买卖合同有效
B.乙银行可以对该住宅楼和建设用地使用权拍卖所得价款主张优先受偿权
C.丁公司可以对该住宅楼和建设用地使用权拍卖所得价款主张优先受偿权
D.丁公司的优先受偿权不可以对抗丙对其所购商品房的权利
①D
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【债权编思维导图】
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第四编婚姻家庭编
一、结婚
无效婚姻
1.情形：
（1）重婚
（2）未到法定婚龄
（3）有禁止结婚的亲属关系
2.法院处理：法院可依职权宣告婚姻无效
【注】当事人请求确认重婚的婚姻无效，提起诉讼时合法婚姻当
事人已经离婚或者配偶已经死亡，被告以此为由抗辩后一婚姻自
以上情形发生时转为有效的，人民法院不予支持
可撤销婚姻
1.情形：
（1）胁迫
（2）隐瞒重大疾病欺诈对方
2.法院处理：必须由当事人申请方可撤销
3.期限：
（1）胁迫：自胁迫行为终止之日起1 年内提出
（2）重大疾病：自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内提出

小试牛刀
甲与乙登记结婚3 年后，乙向法院请求确认该婚姻无效。乙提出的下列哪一
理由可以成立
①？
A.乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差2 年
B.甲婚前谎称是海归博士且有车有房，乙婚后发现上当受骗
C.甲与乙是表兄妹关系
D.甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚
二、离婚
协议离婚
1.条件：
（1）订立书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记
（2）离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、
财产及债务处理等事项协商一致的意见
2.离婚冷静期（30+30）：
（1）自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30 日内，任何一
①C
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方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请
（2）前款规定期间届满后30 日内，双方应当亲自到婚姻登记机
关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请
3.假离婚：夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求
确认离婚无效的，人民法院不予支持
4.离婚协议约定一方不负担抚养费的效力
（1）原则：离婚协议中关于一方直接抚养未成年子女或者不能独
立生活的成年子女、另一方不负担抚养费的约定，对双方具有法
律约束力
（2）例外：离婚后，直接抚养子女一方经济状况发生变化导致原
生活水平显著降低或者子女生活、教育、医疗等必要合理费用确
有显著增加，未成年子女或者不能独立生活的成年子女请求另一
方支付抚养费的，人民法院依法予以支持
5.欠付抚养费：谁去要
（1）未成年子女或者不能独立生活的成年子女
（2）直接抚养子女一方
【注】如果子女已经成年并能够独立生活，直接抚养子女一方请
求另一方支付欠付的费用的，人民法院依法予以支持
诉讼离婚
标准
夫妻感情确已破裂
法定情形
1.重婚或与他人同居的
2.实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员
3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改
4.因感情不和分居满二年
5.其他导致夫妻感情破裂的情形
不得离婚
1.现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但
是军人一方有重大过错的除外
2.女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六
个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或
者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外
注意：经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再
次提起离婚诉讼的，应当准予离婚
离婚损害赔
偿请求权
情形
1.重婚或与他人同居的
2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的
3.有其他重大过错
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权利人
无过错方

小试牛刀
丈夫甲与妻子乙发生激烈争吵后，甲提出协议离婚，乙同意，双方订立了书
面离婚协议，双方于2022 年3 月5 日亲自到婚姻登记机关提交了书面离婚协议
并申请离婚登记。对此，下列表述正确的是
①？（2022 年·客观题·多选·回忆
版）
A.若甲反悔，可于4 月5 日前单独撤回离婚登记申请
B.若甲反悔，但乙单独于4 月6 日至5 月5 日期间申请发给离婚证的，婚姻
登记机关可予以登记，发给离婚证
C.若甲、乙于5 月6 日后再次一起亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证的，
婚姻登记机关可予以登记，发给离婚证
D.若甲反悔，但乙于3 月6 日至4 月5 日期间向法院起诉离婚的，法院应当受理
三、离婚财产的分割
财产分割
1.不得损害他人利益：若损害了债权人利益的，债权人可以提起撤
销权诉讼
【注】夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中财产分割条款影响
其债权实现，请求参照适用民法典第五百三十八条或者第五百三十
九条规定撤销相关条款的，人民法院应当综合考虑夫妻共同财产整
体分割及履行情况、子女抚养费负担、离婚过错等因素，依法予以
支持
2.未结婚同居的财产分割：有约定按约定，无约定按以下情形
（1）自己的财产归自己所有：各自所得的工资、奖金、劳务报酬、
知识产权收益，各自继承或者受赠的财产以及单独生产、经营、投
资收益等，归各自所有
（2）共同出资购置：出资比例为首要考虑因素，在此基础上，综
合考虑共同生活情况、有无共同子女、对财产的贡献大小等事实进
行分割
【注】共同出资购置的财产或者共同生产、经营、投资的收益以及
其他无法区分的财产，以各自出资比例为基础，综合考虑共同生活
情况、有无共同子女、对财产的贡献大小等因素进行分割
【例】小明和小红在同居生活期间，共同投资开设了一家店铺，小
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明出资70%，小红出资30%，在财产分割时，首先会考虑出资比例，
但如果店铺的经营主要由小红负责，店铺增值部分的收益也主要得
益于小红的努力，那么法院可能会适当提高小红所占的份额，以体
现其对财产增值的贡献
婚前或婚后
约定加名
1.原则：该协议有效
2.例外：若该协议存在欺诈、胁迫、严重侵害给予
方或者其近亲属合法权益、对给予方有扶养义务而
不履行等情形，可以向法院主张撤销该协议
1.仅约定但未加名：先协商，协商不成的可以判决
房屋归其中一方所有，并确定是否由获得房屋一方
对另一方予以补偿以及补偿的具体数额
【注】判决归一方所有考虑的因素：人民法院可以
根据当事人诉讼请求，结合给予目的，综合考虑婚
姻关系存续时间、共同生活及孕育共同子女情况、
离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场
价格等因素，判决房屋归其中一方所有
2.约定了也加名了：先协商，协商不成，婚姻关系
存续时间较短且给予方无重大过错，可以判决房屋
归与给予方
【注】如果婚姻关系存续时间较短且给予方无重大
过错，人民法院可以根据当事人诉讼请求，判决该
房屋归给予方所有，并结合给予目的，综合考虑共
同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的
贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，确定是
否由获得房屋一方对另一方予以补偿以及补偿的具
体数额
夫妻一方私
自赠与“第
三者”财产
1.对外：赠与协议违背公序良俗的--无效
【注】夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反
夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或
者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方
主张该民事法律行为违背公序良俗无效的，人民法
院可以支持
2.在夫妻关系内部：无过错的另一方可以在不离婚
的情况下要求分割夫妻共同财产；如果因此导致离
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婚的，在分割夫妻共同财产时，可以对违反夫妻忠
实义务的一方少分或不分
3.孩子抚养：离婚时，双方均要求直接抚养未成年
子女的，如果一方存在重婚、与他人同居或者其他
严重违反夫妻忠实义务情形的，作为对其不利因素，
优先考虑由另一方直接抚养
父母为子女
购房出资
1.一方父母全额出资：有约定按照约定，没约定的
归出资人子女一方，给予另一方补偿
2.双方父母对房屋均有出资或一方父母部分出资：
有约定按照约定，没约定的交给法官个案情况分别
处理
对股权的
分割
1.登记在一方名下：未经对方同意转让股权的，合
同有效，除非属于恶意串通
【注】夫妻一方转让用夫妻共同财产出资但登记在
自己名下的有限责任公司股权，另一方以未经其同
意侵害夫妻共同财产利益为由请求确认股权转让合
同无效的，人民法院不予支持，但有证据证明转让
人与受让人恶意串通损害另一方合法权益的除外
2.登记在双方名下：不看股东名册和出资比例分割，
按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决
【注】夫妻以共同财产投资有限责任公司，并均登
记为股东，双方对相应股权的归属没有约定或者约
定不明确，离婚时，一方请求按照股东名册或者公
司章程记载的各自出资额确定股权分割比例的，人
民法院不予支持；对当事人分割夫妻共同财产的请
求，人民法院依照离婚时，夫妻的共同财产由双方
协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具
体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原
则判决
放弃继承的
处理
放弃行为有效，除非是放弃导致无法履行法定抚养
义务
【注】夫妻一方以另一方可继承的财产为夫妻共同
财产、放弃继承侵害夫妻共同财产利益为由主张另
一方放弃继承无效的，人民法院不予支持，但有证
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据证明放弃继承导致放弃一方不能履行法定扶养义
务的除外
父母处分孩
子的财产
处分行为有效
【注】父母双方以法定代理人身份处分用夫妻共同
财产购买并登记在未成年子女名下的房屋后，又以
违反民法典监护职责的规定损害未成年子女利益为
由向相对人主张该民事法律行为无效的，人民法院
不予支持
离婚协议中
约定将财产
给子女
1.不可以行使任意撤销权：离婚协议约定将部分或
者全部夫妻共同财产给予子女，离婚后，一方在财
产权利转移之前请求撤销该约定的，人民法院不予
支持，但另一方同意的除外。
2.一方不履行前款离婚协议约定的义务，另一方请
求其承担继续履行或者因无法履行而赔偿损失等民
事责任的，人民法院依法予以支持。
3.约定子女具有独立请求权的，子女可以要求其履
行
【注】双方在离婚协议中明确约定子女可以就本条
第一款中的相关财产直接主张权利，一方不履行离
婚协议约定的义务，子女可以直接请求该方承担继
续履行或者因无法履行而赔偿损失等民事责任的，
人民法院依法予以支持
4.离婚协议约定将部分或者全部夫妻共同财产给予
子女，离婚后，一方有证据证明签订离婚协议时存
在欺诈、胁迫等情形，请求撤销该约定的，人民法
院依法予以支持
四、家庭关系
家事代理权
1.夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻
双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外
2.夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对
抗善意相对人
夫妻共同债
务和个人债
1.婚前：
（1）原则：个人债务，一方婚前所负个人债务，债权人不得向其
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务
配偶主张权利
（2）例外：共同债务，债权人能证明所负债务用于婚后家庭共同
生活
【例】甲在婚前向乙借款10 万，该款项全部用于婚房的装修
2.婚姻关系存续期间：
（1）原则：共同债务
①双方共同签字或夫妻一方事后追认
②个人名义+家庭日常生活需要
（2）例外：个人债务
①个人名义超出家庭日常生活需要，但债权人能够证明该债务用
于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的
除外
②另一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务
③另一方能够证明夫妻约定分别财产所有制且债权人知道该约定
【注】
1.夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，法院
不予支持
2.夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三
人主张权利的，法院不予支持

小试牛刀
王某以个人名义向张某独资设立的飞跃百货有限公司借款10 万元，借期1
年。不久，王某与李某登记结婚，将上述借款全部用于婚房的装修。婚后半年，
王某与李某协议离婚，未对债务的偿还作出约定。下列哪一选项是正确的
①？
A.由张某向王某请求偿还
B.由张某向王某和李某请求偿还
C.飞跃公司只能向王某请求偿还
D.由飞跃公司向王某和李某请求偿还
①D
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【婚姻家庭编思维导图】