钟秀勇讲民法之主观题冲刺讲义_2026法考主观_RD_08冲刺点睛（内部课）_讲义

2026 国家统一法律职业资格考试
钟秀勇讲民法之主观题冲刺讲义
瑞达组编　钟秀勇　编著
瑞达教育　出品
小瑞资料VX:2075556867
模拟题（一）  
 1
模拟题（二）  
 15
模拟题（三）  
 27
模拟题（四）  
 35
模拟题（五）  
 44
模拟题（六）  
 56
模拟题（七）  
 63
模拟题（八）  
 69
模拟题（九）  
 79
模拟题（十）  
 88
小瑞资料VX:2075556867
·  1  ·
模拟题（一）
案情：
【1】房地产开发企业甲公司的住所地在甲市A 区。为方便开展业务，甲公司在乙市
B 区设立名称为“甲公司乙市分公司”的分支机构，负责人为赵某。2023 年3 月1 日，甲
公司将其开发位于甲市C 区的“世纪公馆”小区的8 号楼发包给乙公司，2023 年3 月15
日，乙公司将8 号楼主体工程以外的部分专业施工工程分包给没有建筑企业资质的丙公
司。2024 年2 月1 日，甲公司向丁银行借款3000 万元，以刚刚封顶的8 号楼抵押担保，
办理了抵押登记。
【2】钱某（住所地在乙市C 区）提出向孙某（住所地在乙市D 区）借款2000 万元，
孙某要求提供担保。钱某找正在追求自己妹妹的甲公司乙市分公司负责人赵某想办法提供
担保，赵某不好拒绝，通过微信答应想办法落实担保。钱某将赵某承诺提供担保的微信提
供给孙某后，孙某同意借款。2023 年8 月1 日，钱某与孙某于乙市D 区订立《借款合同》
约定：“孙某向钱某提供借款2000 万元，借期1 年，自2023 年8 月2 日至2024 年8 月1 日，
按10% 的年利率支付借期利息。因本合同发生的一切纠纷均提交乙市D 区法院处理。”
【3】为了提供担保，赵某伪造了两份文件：第一，甲公司同意为钱某向孙某借款提供
保证担保的有效的甲公司董事会决议；第二，甲公司授权甲公司乙市分公司为钱某向孙某
借款提供保证担保的书面授权委托书。2023 年8 月5 日，赵某代表甲公司乙市分公司与
孙某订立《保证合同》约定：“钱某对孙某负担的2000 万元借款债务，甲公司乙市分公司
提供连带责任保证担保。若因该《保证合同》发生纠纷，既可以向甲市仲裁委申请仲裁，
也可以向甲市A 区法院起诉，但均应当以甲公司乙市分公司为被申请人或者被告。”《保
证合同》订立时，孙某不知赵某提供的两份文件系伪造的。
【4】钱某对孙某的借款到期，钱某无力偿还。2024 年9 月1 日，孙某向甲市A 区法
院起诉甲公司，诉请判令甲公司承担相应的保证责任。甲公司提出四项异议。异议（一）：
《保证合同》约定了仲裁条款，甲市A 区法院无管辖权。异议（二）：甲市A 区与《保证
合同》纠纷无实际联系，甲市A 区法院无管辖权。异议（三）：被担保的《借款合同》约
定的管辖法院为乙市D 区法院，甲市A 区法院无管辖权。异议（四）：甲公司乙市分公司
处提供保证担保，既违反《公司法》第15 条的规定，又未经甲公司特别授权，甲公司无
须承担保证责任。
【5】甲市A 区法院判决甲公司对孙某承担相应的保证责任。甲公司不服，提出上诉，
二审裁定驳回上诉。因甲公司一直拒绝承担保证责任，孙某申请甲市A 区法院对甲公司强
制执行。2025 年4 月1 日，甲市A 区法院查封了甲公司开发的“世纪公馆”小区的8 号楼。
2025 年4 月20 日，甲公司与孙某达成《执行和解协议》约定：“甲公司将8 号楼第九层的
·  2  ·
全部房屋交付给孙某，办理过户登记，移转所有权，用于抵偿甲公司应当对孙某承担的保
证责任。甲公司须于2025 年5 月1 日前履行完毕。”《执行和解协议》未作其他约定。甲
市A 区法院执行局的法官将《执行和解协议》记入笔录，甲公司、孙某在笔录上签名（盖
章）予以确认。
【6】直到2025 年5 月8 日，甲公司一直没有履行将8 号楼第九层的全部房屋交付给
孙某，办理过户登记，移转所有权的义务。2025 年5 月9 日，孙某申请甲市A 区法院根
据《执行和解协议》制作以物抵债裁定。当日，甲市A 区法院裁定驳回了孙某的申请。
2025 年5 月15 日，孙某依据《执行和解协议》向甲市A 区法院另行起诉，诉请判令甲公
司向孙某履行交付8 号楼第九层的全部房屋、办理过户登记、移转所有权的债务。后甲市
A 区法院判决支持了孙某的诉讼请求，甲公司未上诉。判决生效后的第10 天，丁银行向
甲市A 区法院提起第三人撤销之诉，诉请判决撤销判令甲公司向孙某履行交付8 号楼第九
层的全部房屋、办理过户登记、移转所有权的债务的生效判决，丁银行提出的支持该诉讼
请求的理由为：甲公司已将8 号楼抵押给丁银行，且甲公司未向丁银行偿还到期借款，诉
请撤销的判决损害了乙银行对8 号楼享有的不动产抵押权。
【7】2025 年8 月1 日，8 号楼竣工验收合格，甲公司对乙公司应付但未付的到期工
程价款的数额为1500 万元，当日，乙公司催告甲公司支付全部未付工程款。直到2025 年
9 月1 日，甲公司一直未向乙公司支付，考虑到未来的合作关系，乙公司未对甲公司采取
法律措施。同时，乙公司与丙公司订立的建设工程施工合同约定乙公司应当向丙公司支付
2000 万元工程款，乙公司已经支付1000 万元，还有1000 万元没有支付，丙公司多次催
要，乙公司充耳不闻。乙公司银行账户虽有4000 多万元的存款，乙公司准备用于先行向
丁银行偿还借款，因此，乙公司没有向丙公司支付剩余的1000 万元工程款。
【8】2025 年11 月5 日，乙公司向丁银行偿还了3800 万元的借款后，乙公司的剩余
资金仅100 万元，丙公司不断催要，乙公司则表示暂时无力向丙公司支付1000 万元工程
款，希望丙公司耐心等待并祝福自己的应收账款早日回笼，但同时，乙公司虽催告甲公司
支付1500 万元工程款，但未对甲公司采取任何法律措施。
【9】2026 年1 月，甲公司向“世纪公馆”小区的8 号楼的业主交付房屋后，不时有
业主高空抛物，业主要求物业服务人戊公司采取有效措施防范高空抛物，但戊公司以人
手不够为由一直没有采取任何措施。2026 年2 月3 日晚上9 点，一个从8 号楼抛掷出的
烟灰缸将采办年货回家的业主李某砸成重伤，警方经调查确认，烟灰缸的抛掷者为8 号楼
13 层的业主周某，由于周某与李某是一个单位的同事，李某未起诉周某，仅起诉戊公司，
请求戊公司承担侵权责任。
【10】由于正值春节期间，戊公司亦未采取任何措施。2026 年3 月3 日晚上7 点，一
个从8 号楼抛掷出的切菜砧板将下班回家的业主吴某砸成重伤，警方反复调查，不能确定
抛掷该切菜砧板的人。警方委托专家评估后确认，8 号楼3 层以上的40 位业主均属于可
能抛掷该切菜砧板的人。吴某于是仅起诉戊公司，请求戊公司承担侵权责任。整个诉讼期
小瑞资料VX:2075556867
·  3  ·
间，仍未确定抛掷该切菜砧板的人。
问题：
1. 孙某对甲公司的诉讼，甲公司提出了异议（一）：“《保证合同》约定了仲裁条款，
甲市A 区法院无管辖权。”这一异议，是否成立？为什么？
【考点】协议管辖；“或裁或诉”条款的效力
【解析】①《部分民事案件管辖的批复》第4 条规定：“当事人约定争议既可以向仲裁
机构申请仲裁，也可以向有关人民法院提起诉讼的，关于仲裁的约定无效，但不影响关于
诉讼管辖约定的效力，人民法院可以按照有关约定依法确定管辖。”
②甲公司乙市分公司与孙某在《保证合同》中关于解决争议方法所作约定，属于“或
裁或诉”类型，根据《部分民事案件管辖的批复》第4 条的规定，其中关于仲裁的约定无
效，但关于协议管辖法院部分的约定依然有效。因此，甲公司提出的异议（一）不成立。
【答案】不成立。理由在于：甲公司乙市分公司与孙某在《保证合同》中关于解决争
议方法所作约定，属于“或裁或诉”类型，根据《部分民事案件管辖的批复》第4 条的规
定，其中关于仲裁的约定无效，但关于协议管辖法院部分的约定依然有效。
2. 孙某对甲公司的诉讼，甲公司提出了异议（二）：“甲市A 区与《保证合同》纠纷无
实际联系，甲市A 区法院无管辖权。”这一异议，是否成立？为什么？
【考点】协议管辖
【解析】①《民事诉讼法》第35 条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以
书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争
议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
②《部分民事案件管辖的批复》第1 条规定：“当事人书面协议选择被告住所地、合
同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地之外的地点的人民法院管辖，但未能
提供证据证明该地点与争议有实际联系的，人民法院应当依法认定该管辖协议无效。”
③《民法典》第74 条第2 款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民
事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承
担。”《公司法》第13 条第2 款规定：“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其
民事责任由公司承担。”
④该《保证合同》约定，若孙某起诉，应当以甲公司乙市分公司为被告起诉，同时，
《保证合同》中约定的协议管辖条款又约定由甲公司住所地的甲市A 区法院管辖，甲市A
区这一协议管辖的连接点，属于“五地”（被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告
住所地、标的物所在地）之外的连接点，但是，根据《民法典》第74 条第2 款的规定，
甲公司的分支机构甲公司乙市分公司以自己的名义提供保证担保所生的民事责任，应当由
甲公司承担，因此，甲市A 区这一连接点属于与保证合同争议有实际联系的地点，根据
·  4  ·
《部分民事案件管辖的批复》第1 条的规定，以甲市A 区为连接点的协议管辖条款有效。
所以，甲公司提出的异议（二）不成立。
【答案】不成立。理由在于：该《保证合同》约定的协议管辖条款以甲公司住所地甲
市A 区为连接点，这一连接点，属于“五地”（被告住所地、合同履行地、合同签订地、
原告住所地、标的物所在地）之外的连接点，但是，根据《民法典》第74 条第2 款的规
定，甲公司的分支机构甲公司乙市分公司以自己的名义提供保证担保所产生的民事责任，
应当由甲公司承担，因此，甲市A 区这一连接点属于与保证合同争议有实际联系的地点，
根据《部分民事案件管辖的批复》第1 条的规定，以甲市A 区为连接点的协议管辖条款有
效，甲公司住所地的甲市A 区法院有管辖权。
3. 孙某对甲公司的诉讼，甲公司提出了异议（三）：“被担保的《借款合同》约定的管
辖法院为乙市D 区法院，甲市A 区法院无管辖权”。这一异议，是否成立？为什么？
【考点】担保纠纷的管辖
【解析】①《民法典担保制度解释》第21 条第1 款规定：“主合同或者担保合同约定
了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。”《民法典担
保制度解释》第21 条第2 款规定：“债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同
确定管辖法院。”《民法典担保制度解释》第21 条第3 款规定：“债权人依法可以单独起诉
担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。”
②《民法典》第688 条第2 款规定：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发
生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范
围内承担保证责任。”
③甲公司乙市分公司提供连带责任保证，当被担保的债务人钱某不偿还到期借款时，
根据《民法典》第688 第2 款的规定，债权人孙某可以单独起诉保证人。如果债权人孙某
仅起诉保证人，根据《民法典担保制度解释》第21 条第3 款的规定，应当根据保证合同
确定管辖法院，即应当按照《保证合同》关于协议管辖的约定，由甲市A 区法院管辖。
【答案】不成立。理由在于：甲公司乙市分公司提供连带责任保证，当被担保的债务
人钱某不偿还到期借款时，根据《民法典》第688 第2 款的规定，债权人孙某可以单独起
诉保证人。如果债权人孙某仅起诉保证人，根据《民法典担保制度解释》第21 条第3 款
的规定，应当根据保证合同确定管辖法院，即应当按照《保证合同》关于协议管辖的约
定，由甲市A 区法院管辖。
4. 孙某对甲公司的诉讼，甲公司提出了异议（四）：“甲公司乙市分公司处提供保证担
保，既违反《公司法》第15 条的规定，又未经甲公司特别授权，甲公司无须承担保证责
任。”这一异议，是否成立？为什么？
【考点】公司对外担保；公司分支机构对外担保
小瑞资料VX:2075556867
·  5  ·
【解析】①《民法典担保制度解释》第11 条第1 款规定：“公司的分支机构未经公司
股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机
构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提
供担保未经公司决议程序的除外。”
②甲公司非金融机构，非担保公司，甲公司乙市分公司属于甲公司的分支机构。根据
通说观点，在法律地位上，甲公司乙市分公司属于甲公司的意定代表机构。根据《公司
法》第15 条以及《民法典担保制度解释》第11 条第1 款的规定，甲公司乙市分公司享有
向孙某提供保证担保的意定代表权限，须符合两个条件：第一，依照《公司法》第15 条
的规定形成同意甲公司提供保证担保的有效的甲公司机关决议；第二，甲公司的法定代表
人通过特别授权的方式授予甲公司乙市分公司提供保证担保的相应意定代表权限。由于不
符合前述条件，甲公司乙市分公司向孙某提供保证担保，属于越权代表，但是，相对人
（债权人）孙某于保证合同成立时为善意，根据《民法典担保制度解释》第11 条第1 款的
规定，成立表见代表，无须甲公司追认，该保证合同归属于甲公司承受，对甲公司发生效
力，被担保的债务人钱某不偿还到期借款时，孙某有权请求甲公司承担相应的保证责任。
【答案】不成立。理由在于：甲公司乙市分公司属于甲公司的分支机构，根据通说观
点，在法律地位上，甲公司乙市分公司属于甲公司的意定代表机构。根据《公司法》第
15 条以及《民法典担保制度解释》第11 条第1 款的规定，甲公司乙市分公司享有向孙某
提供保证担保的意定代表权限，须符合两个条件：第一，依照《公司法》第15 条的规定
形成同意甲公司提供保证担保的有效的甲公司机关决议；第二，甲公司的法定代表人通过
特别授权的方式授予甲公司乙市分公司提供保证担保的相应意定代表权限。由于不符合前
述条件，甲公司乙市分公司向孙某提供保证担保，属于越权代表，但是，相对人（债权
人）孙某于保证合同成立时为善意，根据《民法典担保制度解释》第11 条第1 款的规定，
成立表见代表，无须甲公司追认，该保证合同归属于甲公司承受，对甲公司发生效力，被
担保的债务人钱某不偿还到期借款时，孙某有权请求甲公司承担相应的保证责任。
5. 2025 年5 月9 日，孙某申请甲市A 区法院根据《执行和解协议》制作以物抵债裁定。
当日，甲市A 区法院裁定驳回了孙某的申请。甲市A 区法院的做法是否符合法律规定？
为什么？
【考点】执行和解协议；以物抵债
【解析】①《民事诉讼法》第241 条第1 款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达
成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”
②《执行和解规定》第1 条第1 款规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法
变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”
③《执行和解规定》第6 条规定：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院
不得依据该协议作出以物抵债裁定。”
·  6  ·
④在孙某对甲公司的强制执行程序中，双方订立了内容为以物抵债的执行和解协议，
在未就新债另行起诉并获得执行根据之前，根据《执行和解规定》第6 条的规定，作为私
文书的执行和解协议本身，不具有强制执行力，孙某依据执行和解协议申请甲市A 区法院
制作以物抵债裁定的，甲市A 区法院应当裁定驳回申请。
【答案】符合法律规定。理由在于：在孙某对甲公司的强制执行程序中，双方订立了
内容为以物抵债的执行和解协议，在未就新债另行起诉并获得执行根据之前，根据《执行
和解规定》第6 条的规定，作为私文书的执行和解协议本身，不具有强制执行力，孙某
依据执行和解协议申请甲市A 区法院制作以物抵债裁定的，甲市A 区法院应当裁定驳回
申请。
6. 2025 年5 月15 日，孙某依据《执行和解协议》向甲市A 区法院另行起诉，甲市A
区法院判决支持了孙某的诉讼请求。甲市A 区法院的做法是否符合法律规定？为什么？
【考点】执行和解协议；以物抵债
【解析】①《民事诉讼法》第241 条第2 款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执
行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢
复对原生效法律文书的执行。”
②《执行和解规定》第9 条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行
人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”
③《民法典合同编通则解释》第27 条第2 款规定：“债务人或者第三人履行以物抵债
协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以
物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债
协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
④在孙某对甲公司的执行程序中，双方订立内容为以物抵债的《执行和解协议》，没
有约定《执行和解协议》生效时原债（甲公司应当对孙某承担的保证责任）消灭，根据
《民法典合同编通则解释》第27 条第2 款的规定，以物抵债的类型属于新债清偿，其法
律效果包括三点：第一，《执行和解协议》生效时，原债（甲公司应当对孙某承担的保证
责任）与新债（甲公司向孙某交付8 号楼第九层的全部房屋、办理过户登记的债务）同时
并存；第二，原则上，孙某应当请求甲公司履行新债，新债因清偿而消灭时，原债一并消
灭；第三，甲公司不履行到期的新债且经催告后经过合理期限仍未履行新债的，孙某享有
选择权。孙某可以行使选择权，选择请求甲公司履行新债；孙某也可以行使选择权，选择
请求甲公司恢复对原债的履行。因此，根据《执行和解规定》第9 条的规定，在甲公司不
履行到期的新债且经催告后经过合理期限仍未履行的，若孙某行使选择权，选择请求甲公
司履行新债，并向执行法院甲市A 区法院诉请甲公司履行新债的，法院应当判决支持。
【答案】符合法律规定。理由在于：甲公司与孙某订立的《执行和解协议》没有约定
《执行和解协议》生效时原债（甲公司应当对孙某承担的保证责任）消灭，根据《民法典
小瑞资料VX:2075556867
·  7  ·
合同编通则解释》第27 条第2 款的规定，以物抵债的类型属于新债清偿，其法律效果包
括三点：第一，《执行和解协议》生效时，原债（甲公司应当对孙某承担的保证责任）与
新债（甲公司向孙某交付8 号楼第九层的全部房屋、办理过户登记的债务）同时并存；第
二，原则上，孙某应当请求甲公司履行新债，新债因清偿而消灭时，原债一并消灭；第
三，甲公司不履行到期的新债且经催告后经过合理期限仍未履行新债的，孙某享有选择
权。孙某可以行使选择权，选择请求甲公司履行新债；孙某也可以行使选择权，选择请求
甲公司恢复对原债的履行。因此，根据《执行和解规定》第9 条的规定，在甲公司不履行
到期的新债且经催告后经过合理期限仍未履行的，若孙某行使选择权，选择请求甲公司履
行新债，并向执行法院甲市A 区法院诉请甲公司履行新债的，法院应当判决支持。
7. 丁银行向甲市A 区法院提起的第三人撤销之诉，甲市A 区应当如何处理？为什么？
【考点】第三人撤销之诉；抵押财产的转让规则
【解析】①《民事诉讼法》第59 条第3 款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责
于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或
者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日
起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉
讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼
请求。”
②《民法典》第406 条第1 款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人
另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”
③8 号楼第九层已经抵押给丁银行，丁银行享有不动产抵押权。甲公司与孙某订立的
内容为以物抵债的《执行和解协议》约定甲公司将8 号楼第九层的全部房屋交付给孙某，
办理过户登记，系转让抵押财产，甲公司属于有权处分，协议有效，自为孙某办理完毕8
号楼第九层房屋所有权的过户登记时，发生基于法律行为的不动产物权变动效果，孙某取
得第九层全部房屋的所有权，同时，根据《民法典》第406 条第1 款的规定，丁银行的抵
押权不受影响，对孙某取得所有权的第九层全部房屋，丁银行继续享有不动产抵押权。
④履行《执行和解协议》约定的新债后，或者强制执行《执行和解协议》约定的新债
后，对孙某取得所有权的8 号楼第九层全部房屋，丁银行继续享有不动产抵押权，因此，
孙某就新债另行起诉后，甲市A 区法院判令甲公司依照《执行和解协议》向孙某履行办理
8 号楼第九层全部房屋所有权的过户登记，这一生效判决不会损害有独立请求权的第三人
丁银行的合法权益，丁银行针对该生效判决提起第三人撤销诉讼的，属于诉讼无理由，根
据《民事诉讼法》第59 条第3 款的规定，法院应当判决驳回诉讼请求。
【答案】应当判决驳回丁银行的诉讼请求。理由包括两个方面：第一，丁银行对8 号
楼享有不动产抵押权，《执行和解协议》约定甲公司将8 号楼第九层的全部房屋交付给孙
某，办理过户登记，系转让抵押财产，甲公司属于有权处分，协议有效，自为孙某办理完
·  8  ·
毕8 号楼第九层房屋所有权的过户登记时，孙某取得第九层全部房屋的所有权，同时，根
据《民法典》第406 条第1 款的规定，丁银行的抵押权不受影响，对孙某取得所有权的第
九层全部房屋，丁银行继续享有不动产抵押权。第二，孙某就新债另行起诉后，甲市A 区
法院判令甲公司依照《执行和解协议》向孙某履行办理8 号楼第九层全部房屋所有权的过
户登记，这一生效判决不会损害有独立请求权的第三人丁银行的合法权益，丁银行针对该
生效判决提起第三人撤销诉讼的，诉讼请求不成立，根据《民事诉讼法》第59 条第3 款
的规定，法院应当判决驳回诉讼请求。
8. 乙公司与丙公司订立的建设工程施工合同的效力如何？丙公司是否有权请求乙公司
支付剩余的1000 万元工程款？为什么？
【考点】建设工程施工合同；违法分包
【解析】①《建设工程施工合同解释（一）》第1 条第1 款规定：“建设工程施工合同具
有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承
包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资
质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
②《民法典》第793 条第1 款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收
合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
③《建设工程施工合同解释（二）》第11 条规定：“民法典第七百九十三条第一款中
的‘参照合同关于工程价款的约定’，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、
计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。”
④乙公司将承包的建设工程8 号楼的主体工程以外的其他部分专业施工工程分包给丙
公司，丙公司没有建筑企业资质，属于违法分包，根据《建设工程施工合同解释（一）》
第1 条第1 款的规定，乙公司与丙公司间订立的建设工程施工合同无效。
⑤虽然，乙公司与丙公司订立的建设工程施工合同无效，但是，接受违法分包丙公司
建造的建设工程经验收合格，根据《民法典》第793 条第1 款以及《建设工程施工合同解
释（二）》第11 条的规定，丙公司有权请求乙公司参照合同关于工程价款“数额”的约定
对丙公司折价补偿，支付工程款，因此，丙公司有权请求乙公司支付剩余的1000 万元工
程款。
【答案】①乙公司与丙公司订立的建设工程施工合同无效。理由在于：乙公司8 号楼
部分专业施工工程分包给丙公司，丙公司没有建筑企业资质，属于违法分包，根据《建设
工程施工合同解释（一）》第1 条第1 款的规定，乙公司与丙公司间订立的建设工程施工
合同无效。②丙公司有权请求乙公司支付剩余的1000 万元工程款。理由在于：接受违法
分包丙公司建造的建设工程经验收合格，根据《民法典》第793 条第1 款以及《建设工程
施工合同解释（二）》第11 条的规定，丙公司有权请求乙公司参照合同关于工程价款“数
额”的约定对丙公司折价补偿，支付工程款，因此，丙公司有权请求乙公司支付剩余的
小瑞资料VX:2075556867
·  9  ·
1000 万元工程款。
9. 2025 年8 月1 日后，2025 年11 月4 日前，若丙公司直接诉请甲公司向丙公司支付
1000 万元工程价款，法院应否判决支持？为什么？
【考点】建设工程施工合同；违法分包
【解析】①《建设工程施工合同解释（一）》第43 条第1 款规定：“实际施工人以转包
人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”
②《建设工程施工合同解释（二）》第6 条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、
建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转
包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包
人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请
求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”
③《建设工程施工合同解释（二）》第7 条规定：“借用资质的单位或者个人、接受转
包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资
质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权
利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”
④如前所述，接受违法分包的丙公司有权请求参照合同关于工程价款数额的约定折价
补偿，支付剩余的1000 万元工程款，但受合同相对性规则的限制，根据《建设工程施工
合同解释（二）》第6 条的规定，丙公司仅有权请求自己的合同相对人乙公司支付剩余的
1000 万元工程款，丙公司无权请求与自己无合同关系的甲公司向自己支付剩余的1000 万
元工程款。
⑤虽然根据《建设工程施工合同解释（二）》第7 条的规定，在符合《民法典》第
535 条规定的前提下，丙公司可以行使代位权，代位行使乙公司对甲公司享有的1500 万
元工程款中的1000 万元，但是，2025 年8 月1 日后，2025 年11 月4 日前，乙公司虽然
怠于行使对甲公司的1500 万元到期工程价款债权，乙公司银行账户上的4000 多万元存款
足以清偿对应向丙公司支付的1000 万元工程款，乙公司怠于向甲公司行使权利，不影响
丙公司对乙公司1000 万元工程款债权的实现，不符合《民法典》第535 条规定的代位权
的行使要件，因此，2025 年8 月1 日后，2025 年11 月4 日前，丙公司不得代位行使乙公
司对甲公司享有的1500 万元工程款中的1000 万元。
【答案】法院应当判决驳回诉讼请求。理由包括两点：第一点，虽然接受违法分包的
丙公司有权请求参照合同关于工程价款数额的约定折价补偿，支付剩余的1000 万元工程
款，但受合同相对性规则的限制，根据《建设工程施工合同解释（二）》第6 条的规定，
丙公司仅有权请求自己的合同相对人乙公司支付剩余的1000 万元工程款，丙公司无权请
求与自己无合同关系的甲公司向自己支付剩余的1000 万元工程款。第二点，2025 年8 月
1 日后，2025 年11 月4 日前，乙公司虽然怠于行使对甲公司的1500 万元到期工程价款债
·  10  ·
权，乙公司银行账户上的4000 多万元存款足以清偿对应向丙公司支付的1000 万元工程款，
乙公司怠于向甲公司行使权利，不影响丙公司对乙公司1000 万元工程款债权的实现，不
符合《民法典》第535 条规定的代位权的行使要件，因此，2025 年8 月1 日后，2025 年
11 月4 日前，丙公司不得代位行使乙公司对甲公司享有的1500 万元工程款中的1000 万元。
10. 2025 年11 月4 日后，若丙公司直接诉请甲公司向丙公司支付1000 万元工程价款，
法院应否判决支持？为什么？
【考点】建设工程施工合同；代位权
【解析】①《民法典》第535 条第1 款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权
有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义
代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”《民法典》第
535 条第2 款规定：“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必
要费用，由债务人负担。”
②《建设工程施工合同解释（一）》第44 条规定：“实际施工人依据民法典第五百三 
十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从
权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
③《建设工程施工合同解释（二）》第7 条规定：“借用资质的单位或者个人、接受转
包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资
质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权
利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”
④2025 年11 月4 日后，丙公司符合以下四个条件：第一，丙公司对乙公司的1000
万元工程款债权合法、有效、到期；第二，乙公司对甲公司的1500 万元工程款债权合法、
有效、到期；第三，乙公司怠于行使对甲公司的工程价款债权，因此影响丙公司对乙公司
1000 万元工程价款债权的实现；第四，乙公司对甲公司的1500 万元工程款债权并非专属
于乙公司的债权。因此，2025 年11 月4 日后，丙公司符合《民法典》第535 条规定的代
位权的行使要件，若丙公司行使代位权，代位行使乙公司对甲公司1500 万元工程价款中
的1000 万元，丙公司的诉讼请求成立，法院应当判决支持。
【答案】法院应当判决支持。理由在于：2025 年11 月4 日后，丙公司符合以下四个
条件：第一，丙公司对乙公司的1000 万元工程款债权合法、有效、到期；第二，乙公司
对甲公司的1500 万元工程款债权合法、有效、到期；第三，乙公司怠于行使对甲公司的
工程价款债权，因此影响丙公司对乙公司1000 万元工程价款债权的实现；第四，乙公司
对甲公司的1500 万元工程款债权并非专属于乙公司的债权。因此，2025 年11 月4 日后，
丙公司符合《民法典》第535 条规定的代位权的行使要件，若丙公司行使代位权，代位行
使乙公司对甲公司1500 万元工程价款中的1000 万元，丙公司的诉讼请求成立，法院应当
判决支持。
小瑞资料VX:2075556867
·  11  ·
11. 2025 年11 月4 日后，若丙公司直接诉请甲公司向丙公司支付1000 万元工程价款，
并同时诉请对8 号楼行使优先受偿权，对丙公司诉讼对8 号楼行使优先受偿权的诉讼请求，
法院应否判决支持？为什么？
【考点】建设工程施工合同；代位权
【解析】①《民法典》第807 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催
告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折
价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法
拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
②《建设工程施工合同解释（一）》第35 条规定：“与发包人订立建设工程施工合同
的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的
价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
③《建设工程施工合同解释（一）》第38 条规定：“建设工程质量合格，承包人请求
其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
④《建设工程施工合同解释（二）》第19 条规定：“建设工程价款债权的受让人就建
设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合
格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因
素作出裁判。”
⑤2025 年11 月4 日后，乙公司符合下列四个条件：第一，乙公司系直接与发包人甲
公司订立建设工程施工合同的承包人；第二，甲公司不对乙公司支付到期的1500 万元工
程款，且经催告后经过合理期限仍未支付；第三，建设工程不涉及公共利益，适宜折价或
者拍卖；第四，建设工程8 号楼经验收质量合格。根据《民法典》第807 条以及《建设工
程施工合同解释（一）》第35、38 条的规定，乙公司对建设工程8 号楼享有工程价款优先
受偿权。
⑥根据《民法典》第535 条的规定，若丙公司行使代位权，代位行使乙公司对甲公司
的权利，代位权的客体，不仅包括乙公司对甲公司享有的债权，还包括与该债权有关的从
权利，其中与该债权有关的从权利就包括乙公司对建设工程8 号楼享有的工程价款优先受
偿权。同时，根据《建设工程施工合同解释（二）》第19 条的规定，承包人工程价款优
先受偿权所担保的工程价款债权转让的，符合一定的条件时，工程价款优先受偿权随同转
让，由此可见，乙公司对建设工程8 号楼享有的工程价款优先受偿权，并非专属于乙公司
的从权利，因此，2025 年11 月4 日后，若丙公司依据《民法典》第535 条的规定行使代
位权，类推适用《建设工程施工合同解释（二）》第19 条规定，应当认定，丙公司行使代
位权时，不仅可以代位行使乙公司对甲公司1500 万元工程款债权中的1000 万元，还可以
代位行使乙公司享有的工程价款优先受偿权，即对8 号楼主张优先受偿权。
【答案】法院应当判决支持。理由包括两个方面：第一个方面，2025 年11 月4 日后，
乙公司符合下列四个条件：第一，乙公司系直接与发包人甲公司订立建设工程施工合同
·  12  ·
的承包人；第二，甲公司不对乙公司支付到期的1500 万元工程款，且经催告后经过合理
期限仍未支付；第三，建设工程不涉及公共利益，适宜折价或者拍卖；第四，建设工程8
号楼经验收质量合格。根据《民法典》第807 条以及《建设工程施工合同解释（一）》第
35、38 条的规定，乙公司对建设工程8 号楼享有工程价款优先受偿权。第二个方面，根
据《民法典》第535 条的规定，若丙公司行使代位权，代位行使乙公司对甲公司的权利，
代位权的客体，不仅包括乙公司对甲公司享有的债权，还包括与该债权有关的从权利，其
中与该债权有关的从权利就包括乙公司对建设工程8 号楼享有的工程价款优先受偿权。同
时，根据《建设工程施工合同解释（二）》第19 条的规定，承包人工程价款优先受偿权所
担保的工程价款债权转让的，符合一定的条件时，工程价款优先受偿权随同转让，由此可
见，乙公司对建设工程8 号楼享有的工程价款优先受偿权，并非专属于乙公司的从权利，
因此，2025 年11 月4 日后，若丙公司依据《民法典》第535 条的规定行使代位权，类推
适用《建设工程施工合同解释（二）》第19 条规定，应当认定，丙公司行使代位权时，不
仅可以代位行使乙公司对甲公司1500 万元工程款债权中的1000 万元，还可以代位行使乙
公司享有的工程价款优先受偿权，即对8 号楼主张优先受偿权。
12. 2025 年11 月4 日后，若丙公司直接诉请甲公司向丙公司支付1000 万元工程价款，
并同时诉请对8 号楼行使优先受偿权，哪一法院拥有管辖权（不考虑级别管辖的问题）？
为什么？
【考点】代位权；管辖
【解析】①《民事诉讼法》第34条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生
纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被
继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”
②《民诉法解释》第28 条第1 款规定：“民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产
纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。”《民诉法解释》第
28 条第2 款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同
纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”《民诉法解释》第28 条第
3 款规定：“不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登
记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”
③《民法典合同编通则解释》第35 条第1 款规定：“债权人依据民法典第五百三十五
条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应
当适用专属管辖规定的除外。”
④《民法典合同编通则解释》第37 条1 款规定：“债权人以债务人的相对人为被告
向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第
三人。”
小瑞资料VX:2075556867
·  13  ·
⑤若丙公司提起代位权诉讼，应当以相对人甲公司为被告。关于地域管辖，根据《民
法典合同编通则解释》第35 条的规定，原则上，应当由被告住所地法院，即甲公司住所
地甲市A 区法院管辖；但有例外，若依法应适用专属管辖的，按照关于专属管辖的规定确
定管辖法院。根据《民诉法解释》第28 条的规定，建设工程施工合同纠纷，适用专属管
辖，由不动产所在地即建设工程所在地法院专属管辖，因此，若丙公司行使代位权，代位
行使乙公司对甲公司的1500 万元工程款债权中的1000 万元，并同时行使对建设工程8 号
楼的工程价款优先受偿权，应当由不动产所在地法院即建设工程所在地甲市C 区法院专属
管辖。
【答案】甲市C 区法院拥有管辖权。理由在于：若丙公司提起代位权诉讼，应当以相
对人甲公司为被告。关于地域管辖，根据《民法典合同编通则解释》第35 条的规定，原
则上，应当由被告住所地法院，即甲公司住所地甲市A 区法院管辖；但有例外，若依法应
适用专属管辖的，按照关于专属管辖的规定确定管辖法院。根据《民诉法解释》第28 条
的规定，建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖，由不动产所在地即建设工程所在地法院
专属管辖，因此，若丙公司行使代位权，代位行使乙公司对甲公司的1500 万元工程款债
权中的1000 万元，并同时行使对建设工程8 号楼的工程价款优先受偿权，应当由不动产
所在地法院即建设工程所在地甲市C 区法院专属管辖。
13. 李某对戊公司提起的诉讼，根据现行法的规定，在程序上和实体上，法院应如何
处理？
【考点】高空抛物致人损害的责任
【解析】①《民法典》第1254 条第1 款规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物
中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经
调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用
人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”《民法典》第1254
条第2 款规定：“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规
定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权
责任。”《民法典》第1254 条第3 款规定：“发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应
当依法及时调查，查清责任人。”
②《民法典》第1198 条第1 款规定：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、
娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全
保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《民法典》第1198 条第2 款规定：“因
第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽
到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，
可以向第三人追偿。”
③《民法典侵权责任编解释（一）》第24 条规定：“物业服务企业等建筑物管理人未
·  14  ·
采取必要的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损
害，具体侵权人、物业服务企业等建筑物管理人作为共同被告的，人民法院应当依照民法
典第一千一百九十八条第二款、第一千二百五十四条的规定，在判决中明确，未采取必要
安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人在人民法院就具体侵权人的财产依法强制执
行后仍不能履行的范围内，承担与其过错相应的补充责任。”
④李某因高空抛物遭受人身损害，已经确定侵权人为周某，同时物业服务人戊公司未
履行合理范围内的防范高空抛物的安全保障义务，在实体法上，根据《民法典》第1254
条以及《民法典侵权责任编解释（一）》第24 条的规定，侵权责任的承担规则是：第一，
侵权人周某属第一顺位的责任主体，周某应当就李某遭受的全部损害依法（《民法典》第
1165 条第1 款的规定）承担侵权责任；第二，物业服务人戊公司属第二顺位的责任人，
对李某承担与其过错相应的补充责任；第三，戊公司承担补充责任后，有权向周某全额
追偿。
⑤在程序法上，适格当事人的确定规则是：第一，李某仅起诉第一顺位的责任人周
某，法院可以只列周某为被告；第二，李某一并起诉第一顺位的责任人周某和第二顺位的
责任人戊公司的，法院应当列周某、戊公司为共同被告；第二，李某仅起诉第二顺位的责
任人戊公司的，法院应当释明李某追加周某为共同被告，释明后李某仍拒绝追加周某为共
同被告，法院可以裁定驳回起诉或者依职权追加周某为共同被告。
【答案】①李某因高空抛物遭受人身损害，已经确定侵权人为周某，同时物业服务人
戊公司未履行合理范围内的防范高空抛物的安全保障义务，根据《民法典》第1254 条以
及《民法典侵权责任编解释（一）》第24 条的规定，在实体法上，法院应当遵循以下侵
权责任承担规则：第一，侵权人周某属第一顺位的责任主体，周某应当就李某遭受的全部
损害依法（《民法典》第1165 条第1 款的规定）承担侵权责任；第二，物业服务人戊公司
属第二顺位的责任人，对李某承担与其过错相应的补充责任；第三，戊公司承担补充责任
后，有权向周某全额追偿。②由于受害人李某仅起诉第二顺位的责任主体戊公司，在程序
法上，法院应当准许以下适格当事人的确定规则：第一，法院应当释明李某追加周某为共
同被告；第二，释明后，李某追加周某为共同被告的，法院应当列周某、戊公司为共同被
告；第三，释明后，李某仍拒绝追加周某为共同被告，法院可以裁定驳回起诉或者依职权
追加周某为共同被告。
14. 吴某对戊公司提起的诉讼，关于侵权责任的承担，法院应如何判决？
【考点】高空抛物致人损害的责任
【解析】①《民法典侵权责任编解释（一）》第25 条第1 款规定：“物业服务企业等建
筑物管理人未采取必要的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物
品造成他人损害，经公安等机关调查，在民事案件一审法庭辩论终结前仍难以确定具体侵
权人的，未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人承担与其过错相应的责
小瑞资料VX:2075556867
·  15  ·
任。被侵权人其余部分的损害，由可能加害的建筑物使用人给予适当补偿。”
②《民法典侵权责任编解释（一）》第25 条第2 款规定：“具体侵权人确定后，已经
承担责任的物业服务企业等建筑物管理人、可能加害的建筑物使用人向具体侵权人追偿
的，人民法院依照民法典第一千一百九十八条第二款、第一千二百五十四条第一款的规定
予以支持。”
③吴某因高空抛物遭受人身损害，在一审法庭辩论终结前仍难以确定具体侵权人，同
时，物业服务人戊公司未履行合理范围内的防范高空抛物的安全保障义务，根据《民法典
侵权责任编解释（一）》第25 条的规定，侵权责任的承担规则是：第一，戊公司不享有顺
位利益，由戊公司对吴某承担与其过错相应的责任；第二，戊公司承担侵权责任之外的其
他损害，适用公平责任，由可能加害的建筑物使用人即由专家评估后确认的8 号楼3 层以
上的40 位业主以按份的方式对吴某适当补偿；第三，具体侵权人确定后，已经承担责任
的戊公司、业主，有权向具体侵权人全额追偿。
【答案】吴某因高空抛物遭受人身损害，在一审法庭辩论终结前仍难以确定具体侵权
人，同时，物业服务人戊公司未履行合理范围内的防范高空抛物的安全保障义务，根据
《民法典侵权责任编解释（一）》第25 条的规定，对侵权责任的承担，法院应作如下判决：
第一，戊公司不享有顺位利益，由戊公司对吴某承担与其过错相应的责任；第二，戊公司
承担侵权责任之外的其他损害，适用公平责任，由可能加害的建筑物使用人即由专家评估
后确认的8 号楼3 层以上的40 位业主以按份的方式对吴某适当补偿；第三，具体侵权人
确定后，已经承担责任的戊公司、业主，有权向具体侵权人全额追偿。
模拟题（二）
案情：
【1】房地产开发企业甲公司将商品房项目“万柳书院”小区中的9 号楼发包给乙公
司（住所地在乙市B 区）。乙公司需购买施工用挖掘机，乙公司调研后认为丙公司（住所
地在丙市C 区）生产并出售的“ML”型挖掘机是市面上性能最优越的，有意购买。为销
售“ML”型挖掘机，丙公司通过召开全员业务员会议，并发专文等方式要求：“‘ML’型
挖掘机售价为每台100 万元。未经丙公司法定代表人事先同意，业务员出售时给予的打折
优惠幅度不得超过5%。业务员出售挖掘机时，必须为价款债权设立相应的担保。”
【2】2023 年3 月1 日，在丙公司的住所地，丙公司的业务员赵某以丙公司的名义与
乙公司订立《买卖合同A》约定：“丙公司将一台‘ML’型挖掘机即‘A 挖掘机’出卖给
乙公司，售价100 万元。乙公司于2023 年9 月1 日前支付完全部价款。乙公司支付全部
价款前，丙公司保留A 挖掘机的所有权。发生纠纷起诉的，由原告住所地法院管辖。”《买
卖合同A》订立后，丙公司按约交付，乙公司一直未付款，双方未办理约定保留所有权的
·  16  ·
登记。
【3】2023 年3 月9 日，丙公司的业务员钱某上门向乙公司推销“ML”型挖掘机，乙
公司表示已经购买，钱某表示可以大幅度优惠，乙公司于是同意再购买一台。当日，在乙
公司的住所地，钱某以丙公司的名义与乙公司订立《买卖合同B》约定：“丙公司将一台
‘ML’型挖掘机即‘B 挖掘机’出卖给乙公司，售价100 万元，优惠幅度10%，乙公司
仅须支付90 万元。乙公司于2023 年9 月9 日前支付完全部价款。发生纠纷起诉的，由原
告住所地法院管辖。”《买卖合同B》未作其他约定。《买卖合同B》订立时，钱某事先未
取得丙公司法定代表人的同意。《买卖合同B》订立后，丙公司按约交付，乙公司一直未
付款。
【4】经多次催要，乙公司一直未向丙公司支付购买两台挖掘机的价款。2023 年11 月
1 日，丙公司将基于《买卖合同A》与《买卖合同B》对乙公司享有的两笔价款债权（分
别为100 万元与90 万元）均转让给丁公司（住所地在丁市D 区）。订立转让协议前，丁
公司详细审查了《买卖合同A》与《买卖合同B》的条款。订立转让协议后，丙公司将转
让价款债权的事实通知了乙公司。
【5】丁公司催要后，乙公司仍未支付价款，丁公司决定起诉索要两笔价款。由于不
能确定享有管辖权的法院，丁公司的法律顾问孙律师向民诉法专家李筱筱教授咨询。咨
询后，2023 年12 月1 日，孙律师代理丁公司向法院起诉乙公司，索要两笔价款（分别为
100 万元与90 万元）。诉讼中，乙公司主张，因乙公司承建丙公司的厂房，丙公司尚欠乙
公司120 万元工程款（于2022 年8 月1 日到期），丙公司一直没有支付，乙公司以该120
万元工程价款债权抵销丁公司诉请的两笔价款债权。丁公司主张，对丙公司是否对乙公司
负担支付120 万元到期工程款的事实表示异议。
【6】2023 年9 月1 日，乙公司与戊公司订立《租赁合同》约定：“乙公司将A 挖掘机
出租给戊公司，租期1 年，自2023 年9 月2 日至2024 年9 月1 日，租金24 万元，租期
每满3 个月支付租金6 万元。”《租赁合同》订立时，戊公司不知丙公司对A 挖掘机保留
所有权的事实。当日，乙公司向戊公司交付A 挖掘机。
【7】丁公司对乙公司的诉讼，法院判决丁公司胜诉（部分胜诉）。丁公司胜诉的判决
生效后，乙公司仍不支付应付的价款，丁公司申请法院裁定由丁公司就A 挖掘机优先受
偿。法院裁定扣押A 挖掘机并裁定去租拍卖A 挖掘机。戊公司以法院应当裁定变更为带
租拍卖A 挖掘机为由向法院提出执行标的异议。
【8】2025 年4 月1 日，“万柳书院”小区9 号楼经竣工验收合格。按照合同约定，甲
公司应当于竣工验收合格之日起的2 个月内支付全部工程价款。经多次催告，直到2025
年7 月1 日，甲公司尚有2000 万元工程价款没有向乙公司支付，同时，由于乙公司没有
向劳务分包公司支付工程款，没有拿到工资的建筑工人在劳务分包公司的组织下在乙公司
办公楼前静坐示威。为避免形势进一步恶化，2025 年7 月15 日，乙公司与己公司订立《债
权转让合同》约定：“乙公司对甲公司享有2000 万元到期工程价款债权，乙公司将该债权
小瑞资料VX:2075556867
·  17  ·
转让给己公司，转让款为1900 万元。”当日，己公司向乙公司支付了1900 万元转让款。
次日，乙公司向劳务分包公司结清了所有工程款。第三日，乙公司作出的债权转让通知到
达甲公司。
【9】因甲公司不对己公司履行支付工程价款的债务，2025 年7 月25 日，己公司起诉
甲公司，诉请判令甲公司支付2000 万元工程价款，诉请对9 号楼行使优先受偿权。同日，
己公司还申请诉讼财产保全，法院依申请查封了9 号楼中尚未出售的部分房屋，并办理了
查封登记。
【10】2025 年7 月30 日，甲公司与周某订立书面《商品房买卖合同》约定：“甲公司
将9 号楼中的808 号房屋出卖给周某。价款200 万元，一次性支付。价款支付方式周某享
有选择权。周某可以选择支付到预售账款监管账户，也可以选择向执行查封的法院支付。”
《商品房买卖合同》订立时，808 号房屋的所有权登记在甲公司名下，且处于被查封状态，
周某对此知情。
【11】《商品房买卖合同》订立后，周某向法院就808 号房屋提出执行标的异议，法院
中止对808 号房屋的强制执行。法院裁定驳回周某的执行异议。三天后，周某向同一法院
提起执行异议之诉。甲公司对周某提出的异议以及提起的诉讼均无异议。诉讼中，法院委
托专业资产评估机构出具的评估报告表明，若拍卖808 号房屋，扣除拍卖费用后，拍卖得
款的数额为180 万元，于是，乙公司在一审法庭辩论终结前，向法院指定的账户汇入180
万元。
问题：
1. 《买卖合同B》能否归属于丙公司承受，能否对丙公司发生效力？为什么？
【考点】越权职务代理
【解析】①《民法典》第170 条第1 款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人
员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人
或者非法人组织发生效力。”《民法典》第170 条第2 款规定：“法人或者非法人组织对执
行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”
②《民法典合同编通则解释》第21 条第3 款规定：“合同所涉事项未超越依据前款确
定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制，相对人主张该合
同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院应予支持。但是，法
人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。”
③业务员钱某因职务授权享有代理丙公司出售“ML”型挖掘机的职务代理权，但丙
公司对钱某享有的该职务代理权作了内部限制（又称“意定限制”），该限制对内完全有效，
对外不得对抗善意相对人。因此，《买卖合同B》订立时，事先未经丙公司法定代表人同
意，钱某给乙公司10% 幅度的打折优惠，且没有为价款债权设立相应的担保，钱某的职
务代理行为，属于越权职务代理；同时，根据《民法典》第170 条第2 款以及《民法典合
·  18  ·
同编通则解释》第21 条第3 款的规定，在证明责任的分配上，推定相对人乙公司为善意，
被推定为善意的乙公司有权主张，无须丙公司追认，《买卖合同B》直接归属于丙公司承
受，对丙公司发生效力，除非丙公司能够提供证据证明相对人乙公司为恶意。
【答案】能归属于丙公司承受，能对丙公司发生效力。理由在于：丙公司对钱某享有
的该职务代理权作了内部限制（又称“意定限制”），该限制对内完全有效，对外不得对
抗善意相对人。因此，《买卖合同B》订立时，事先未经丙公司法定代表人同意，钱某给
乙公司10% 幅度的打折优惠，且没有为价款债权设立相应的担保，钱某的职务代理行为，
属于越权职务代理；同时，根据《民法典》第170 条第2 款以及《民法典合同编通则解释》
第21 条第3 款的规定，在证明责任的分配上，推定相对人乙公司为善意，被推定为善意
的乙公司有权主张，无须丙公司追认，《买卖合同B》直接归属于丙公司承受，对丙公司
发生效力，除非丙公司能够提供证据证明相对人乙公司为恶意。
2. 丁公司的法律顾问孙律师向民诉法专家李筱筱教授咨询时，关于如何确定有管辖权
的法院，李筱筱教授应作何回答，才既符合法律规定又符合法学理论？为什么？
【考点】协议管辖；债权转让
【解析】①《民事诉讼法》第35 条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以
书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争
议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
②《民诉法解释》第33 条规定：“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，
但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。”
③《买卖合同A》与《买卖合同B》均约定了协议管辖条款，约定“发生纠纷起诉的，
由原告住所地法院管辖”，丙公司将两笔价款债权转让给丁公司时，丁公司知道该协议管
辖条款，并且债权转让协议没有约定该协议管辖条款对丁公司不发生效力，根据《民诉法
解释》第33 条的规定，该协议管辖条款对债权受让人丁公司有效。
④丁公司作为原告起诉时，应当向“原告住所地法院”起诉，同时，“原告住所地法
院”应当确定为“原合同债权人丙公司住所地法院”即“丙市C 区法院”，而不能确定为
“债权受让人丁公司住所地法院”即“丁市D 区法院”。主要理由包括：第一，保护合同
当事人在缔约时对管辖法院的合理预期，乙公司与丙公司订立协议管辖条款时，预期的管
辖法院，要么是丙公司住所地法院，要么是乙公司住所地法院，不会是第三地的法院；第
二，维护协议管辖连接点的稳定性，如果债权转让一次，“原告住所地”就变更一次，就
是会使原协议管辖条款丧失实质拘束力；第三，维持协议管辖连接点与争议有实际联系的
属性，若将丁公司的住所地法院确定为管辖法院，就会使管辖法院的确定脱离争议本身，
既不便利当事人诉讼，又不利于案件的审理；第四，债权转让的效果为债权主体的变更，
而非合同内容的变更，丁公司仅受让价款债权，并未改变合同内容的同一性。
【答案】李筱筱教授应当告知丁公司向丙公司住所地法院即丙市C 区法院起诉。理由
小瑞资料VX:2075556867
·  19  ·
在于两个方面：第一个方面，两个买卖合同均约定了协议管辖条款，约定“由原告住所地
法院管辖”，丙公司将两笔价款债权转让给丁公司时，丁公司知道该协议管辖条款，并且
债权转让协议没有约定该协议管辖条款对丁公司不发生效力，根据《民诉法解释》第33
条的规定，该协议管辖条款对债权受让人丁公司有效。第二个方面，丁公司作为原告起诉
时，应当向“原告住所地法院”起诉，同时，“原告住所地法院”应当确定为“原合同债
权人丙公司住所地法院”即“丙市C 区法院”，而不能确定为“债权受让人丁公司住所地
法院”即“丁市D 区法院”。主要理由包括：第一，保护合同当事人在缔约时对管辖法院
的合理预期，乙公司与丙公司订立协议管辖条款时，预期的管辖法院，要么是丙公司住所
地法院，要么是乙公司住所地法院，不会是第三地的法院；第二，维护协议管辖连接点的
稳定性，如果债权转让一次，“原告住所地”就变更一次，就是会使原协议管辖条款丧失
实质拘束力；第三，维持协议管辖连接点与争议有实际联系的属性，若将丁公司的住所地
法院确定为管辖法院，就会使管辖法院的确定脱离争议本身，既不便利当事人诉讼，又不
利于案件的审理；第四，债权转让的效果为债权主体的变更，而非合同内容的变更，丁公
司仅受让价款债权，并未改变合同内容的同一性。
3. 若乙公司对丙公司享有120 万元到期工程价款债权的事实属实，乙公司对丁公司是
否享有法定抵销权？为什么？
【考点】债权转让；法定抵销权
【解析】①《民法典》第549 条规定：“有下列情形之一的，债务人可以向受让人主
张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权
先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同
产生。”
②若乙公司确实对丙公司享有120 万元工程价款债权，丙公司将两笔价款债权转让给
丁公司后，债务结构为，第一，丙公司对乙公司负担支付120 万元工程款的债务，第二，
乙公司对丁公司负担支付两笔价款（分别为100 万元和90 万元）的债务。根据《民法典》
第549 条的规定，乙公司享有法定抵销权，有权向丁公司主张抵销120 万元，需要符合
两个条件：第一，丙公司对乙公司负担的120 万元工程款债务，成立于债权转让通知到达
乙公司之前；第二，丙公司对乙公司负担的120 万元工程款债务履行期限的届满日与乙公
司对丁公司负担的两笔价款债务的履行期限的届满日相比，前者先到期或者前者与后者同
时到期。乙公司符合这两个条件，因此，乙公司享有法定抵销权，有权向丁公司主张抵销
120 万元。
【答案】若乙公司确实对丙公司享有120 万元工程价款债权，乙公司对丁公司享有法
定抵销权，有权向丁公司主张抵销120 万元。理由在于：丙公司将两笔价款债权转让给丁
公司后，债务结构为，第一，丙公司对乙公司负担支付120 万元工程款的债务，第二，乙
公司对丁公司负担支付两笔价款（分别为100 万元和90 万元）的债务。同时，乙公司符
·  20  ·
合以下两个条件：第一，丙公司对乙公司负担的120 万元工程款债务，成立于债权转让通
知到达乙公司之前；第二丙公司对乙公司负担的120 万元工程款债务履行期限的届满日早
于乙公司对丁公司负担的两笔价款债务的履行期限的届满日，根据《民法典》第549 条的
规定，乙公司对丁公司享有法定抵销权，乙公司有权向丁公司主张抵销120 万元。
4. 丁公司诉请乙公司支付两笔价款债权的诉讼过程中，乙公司向丁公司主张抵销120
万元，这一抵销主张，法院应如何处理？为什么？
【考点】诉讼抵销
【解析】①《九民纪要》第43 条规定：“抵销权既可以通知方式行使，也可以提出抗
辩或者反诉的方式行使。”
②《民诉法解释》第232 条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼
请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应
当合并审理。”
③《民诉法解释》第233 条第1 款规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围。”
《民诉法解释》第233 条第2 款规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请
求之间具有因果关系、或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并
审理。”《民诉法解释》第233 条第3 款规定：“反诉应当由其他人民法院专属管辖，或者
与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行
起诉。”
④乙公司主张抵销双方各自享有的债权，在称谓上，乙公司对丙公司享有的120 万元
工程款债务称为“主动债权”，丁公司对乙公司享有两笔价款债权称为“被动债权”。被
告乙公司在诉讼中主张抵销，属于诉讼抵销，由于原告丁公司对主动债权是否成立及其数
额有异议，根据通说观点，主动债权须经实质审理才能确定，不能在被动债权的诉讼程序
中直接以嵌套审理，被告乙公司可以反诉的形式将主动债权拉入已经开始的被动债权的诉
讼程序，因此，法院应当释明被告乙公司就主动债权提起反诉。若乙公司提起反诉，因为
本诉的诉讼请求与反诉的诉讼请求具有因果关系（丁公司自丙公司受让两笔价款债权），
根据《民诉法解释》第232 条和第233 条的规定，法院应当一并审理。
【答案】法院应当释明乙公司就120 万元工程款债权提起反诉；若乙公司提起反诉，
法院应当一并审理。理由在于：乙公司主张抵销双方各自享有的债权，在称谓上，乙公司
对丙公司享有的120 万元工程款债务称为“主动债权”，丁公司对乙公司享有两笔价款债
权称为“被动债权”。被告乙公司在诉讼中主张抵销，属于诉讼抵销，由于原告丁公司对
主动债权是否成立及其数额有异议，根据通说观点，主动债权须经实质审理才能确定，不
能在被动债权的诉讼程序中直接以嵌套审理，被告乙公司可以反诉的形式将主动债权拉入
已经开始的被动债权的诉讼程序，因此，法院应当释明被告乙公司就主动债权提起反诉。
若乙公司提起反诉，因为本诉的诉讼请求与反诉的诉讼请求具有因果关系（丁公司自丙公
小瑞资料VX:2075556867
·  21  ·
司受让两笔价款债权），根据《民诉法解释》第232 条和第233 条的规定，法院应当一并
审理。
5. 在丁公司对乙公司的诉讼中，若法院通过审理认定乙公司对丙公司享有120 万元工
程款债权的事实，但如何抵销，双方不能达成协议，并且任何一方的主张及提供的证明不
能使法院形成如何抵销的确信，法院应如何判决？为什么？
【考点】抵销；清偿的抵充
【解析】①《民法典》第560 条第1 款规定：“债务人对同一债权人负担的数项债务种
类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿
时指定其履行的债务。”《民法典》第560 条第2 款规定：“债务人未作指定的，应当优先
履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债
务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务
到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。”
②《民法典合同编通则解释》第56 条第1 款规定：“行使抵销权的一方负担的数项债
务种类相同，但是享有的债权不足以抵销全部债务，当事人因抵销的顺序发生争议的，人
民法院可以参照民法典第五百六十条的规定处理。”《民法典合同编通则解释》第56 条第
2 款规定：“行使抵销权的一方享有的债权不足以抵销其负担的包括主债务、利息、实现债
权的有关费用在内的全部债务，当事人因抵销的顺序发生争议的，人民法院可以参照民法
典第五百六十一条的规定处理。”
③乙公司对丁公司负担两笔种类相同的债务，第一笔为因购买A 挖掘机负担的支付
100 万元价款的债务，第二笔为因购买B 挖掘机负担的支付90 万元价款的债务；乙公司
对丙公司享有120 万元工程款债权。在诉讼抵销中，乙公司主张以120 万元工程价款债权
抵销两笔价款债务，因乙公司的债权不足以抵销全部债务，存在抵销中的清偿抵充问题。
由于就如何抵销，双方不能达成协议，因此，不成立约定抵充；由于任何一方的主张及提
供的证明不能使法院形成如何抵销的确信，因此，亦不成立指定抵充。法院应当适用法定
抵充规则确定抵销的效果，并作出相应的判决。
④由于两笔价款债务均已到期，因购买A 挖掘机负担的支付100 万元价款的债务有担
保（约定保留所有权），因购买B 挖掘机负担的支付90 万元价款的债务无担保，根据《民
法典合同编通则解释》第56 条第1 款的规定，法院应当认定，因购买B 挖掘机负担的支
付90 万元价款的债务因全部被抵销而全部消灭，因购买A 挖掘机负担的支付100 万元价
款的债务被抵销30 万元，还剩70 万元。
【答案】法院应当判决：因购买B 挖掘机负担的支付90 万元价款的债务因全部被抵
销而全部消灭，因购买A 挖掘机负担的支付100 万元价款的债务被抵销30 万元，还剩70
万元。理由包括两点：第一点，乙公司对丁公司负担两笔种类相同的债务，第一笔为因购
买A 挖掘机负担的支付100 万元价款的债务，第二笔为因购买B 挖掘机负担的支付90 万
·  22  ·
元价款的债务；乙公司对丙公司享有120 万元工程款债权。在诉讼抵销中，乙公司主张以
120 万元工程价款债权抵销两笔价款债务，因乙公司的债权不足以抵销全部债务，存在抵
销中的清偿抵充问题。由于就如何抵销，双方不能达成协议，因此，不成立约定抵充；由
于任何一方的主张及提供的证明不能使法院形成如何抵销的确信，因此，亦不成立指定抵
充。法院应当适用法定抵充规则确定抵销的效果，并作出相应的判决。第二点，由于两笔
价款债务均已到期，因购买A 挖掘机负担的支付100 万元价款的债务有担保（约定保留
所有权），因购买B 挖掘机负担的支付90 万元价款的债务无担保，根据《民法典合同编
通则解释》第56 条第1 款的规定，法院应当认定，因购买B 挖掘机负担的支付90 万元价
款的债务因全部被抵销而全部消灭，因购买A 挖掘机负担的支付100 万元价款的债务被
抵销30 万元，还剩70 万元。
6. 丁公司是否有权主张就A 挖掘机优先受偿？为什么？
【考点】债权转让；保留所有权买卖
【解析】①《民法典》第388 条第1 款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法
律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律
另有规定的除外。”
②《民法典》第641 条第1 款规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支
付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”
③《民法典》第547 条第1 款规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的
从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”《民法典》第547 条第2 款规定：“受
让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”
④《民法典》第388 条第1 款规定的“其他具有担保功能的合同”，不仅包括设立典
型担保物权的担保合同，还包括设立非典型担保物权的担保合同。乙公司与丙公司订立
《买卖合同A》时，根据《民法典》第641 条的规定为丙公司约定保留的所有权，属于非
典型担保物权。
⑤丙公司将基于《买卖合同A》对乙公司享有的100 万元价款债权转让给丁公司，根
据《民法典》第547 条的规定，丁公司受让100 万元价款债权的同时，基于担保物权所具
有的移转上的从属性，一并取得对A 挖掘机约定保留的所有权，并且，丁公司取得对A
挖掘机约定保留的所有权，无须办理移转登记，亦无须完成A 挖掘机的交付。
【答案】有权。理由在于：首先，根据《民法典》第388 条第1 款以及《民法典》第
641 条的规定，订立《买卖合同A》时，为丙公司约定保留的所有权，属于非典型担保物
权。其次，丙公司将基于《买卖合同A》对乙公司享有的100 万元价款债权转让给丁公司，
根据《民法典》第547 条的规定，丁公司受让100 万元价款债权的同时，基于担保物权所
具有的移转上的从属性，一并取得对A 挖掘机约定保留的所有权，并且，丁公司取得对A
小瑞资料VX:2075556867
·  23  ·
挖掘机约定保留的所有权，无须办理移转登记，亦无须完成A 挖掘机的交付。最后，乙公
司在诉讼中主张抵销后，根据《民法典合同编通则解释》第56 条第1 款的规定，因购买
A 挖掘机负担的100 万元价款债务被抵销30 万元，还剩70 万元，乙公司不支付的，丁公
司有权主张对A 挖掘机行使非典型担保物权，优先受偿。
7. 戊公司以法院应当裁定变更为带租拍卖A 挖掘机为由向法院提出执行标的异议，法
院应否支持？为什么？
【考点】保留所有权买卖；买卖不破租赁规则；执行标的异议
【解析】①《民法典》第641 条第2 款规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登
记，不得对抗善意第三人。”
②《民法典担保制度解释》第67 条规定：“所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出
卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的‘善意第三人’的范围及其效力，参照本解释
第五十四条的规定处理。”
③《民法典担保制度解释》第54 条规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动
产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财
产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证
证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给
他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证
明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他债权人向人民
法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵
押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；（四）抵押人破产，抵押权人主
张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”
④动产A 挖掘机上，先为丙公司（后移转归丁公司享有）设立未登记的约定保留所
有权，根据《民法典》第641 条第2 款的规定，为丙公司设立的未登记的约定保留所有权，
不能对抗善意第三人。此后，乙公司将A 挖掘机出租给戊公司并交付，《租赁合同》订立
时，戊公司不知A 挖掘机已经为丙公司约定保留所有权，且戊公司无重大过失，戊公司属
于善意第三人，丁公司申请法院对A 挖掘机行使非典型担保物权时，根据《民法典担保制
度解释》第67 条与第54 条的规定，乙公司与戊公司间的《租赁合同》适用买卖不破租赁
规则，法院应当裁定带租赁合同拍卖A 挖掘机。但是，法院裁定去租拍卖A 挖掘机，案
外人戊公司以法院应当裁定变更为带租拍卖A 挖掘机为由向法院提出执行标的异议，戊公
司的异议成立，法院应当裁定变更为带租拍卖A 挖掘机。
【答案】法院应予支持。理由在于：动产A 挖掘机上，先为丙公司（后移转归丁公司
享有）设立未登记的约定保留所有权，根据《民法典》第641 条第2 款的规定，为丙公司
设立的未登记的约定保留所有权，不能对抗善意第三人。此后，乙公司将A 挖掘机出租给
戊公司并交付，《租赁合同》订立时，戊公司不知A 挖掘机已经为丙公司约定保留所有权，
·  24  ·
且戊公司无重大过失，戊公司属于善意第三人，丁公司申请法院对A 挖掘机行使非典型担
保物权时，根据《民法典担保制度解释》第67 条与第54 条的规定，乙公司与戊公司间的
《租赁合同》适用买卖不破租赁规则，法院应当裁定带租赁合同拍卖A 挖掘机。但是，法
院裁定去租拍卖A 挖掘机，案外人戊公司以法院应当裁定变更为带租拍卖A 挖掘机为由
向法院提出执行标的异议，戊公司的异议成立，法院应当裁定变更为带租拍卖A 挖掘机。
8. 2025 年7 月25 日，己公司起诉甲公司，诉请对9 号楼行使优先受偿权。这一诉讼
请求，法院应否判决支持？
【考点】工程价款优先受偿权
【解析】①《民法典》第807 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催
告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折
价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法
拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
②《建设工程施工合同解释（一）》第35 条规定：“与发包人订立建设工程施工合同
的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的
价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
③《建设工程施工合同解释（一）》第38 条规定：“建设工程质量合格，承包人请求
其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
④《建设工程施工合同解释（二）》第19 条规定：“建设工程价款债权的受让人就建
设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合
格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因
素作出裁判。”
⑤就甲公司与乙公司间的建设工程施工合同而言，乙公司符合下列四个条件：第一，
乙公司系直接与发包人甲公司订立建设工程施工合同的承包人；第二，甲公司不对乙公司
支付2000 万元到期工程价款，且经催告后经过合理期限仍未支付；第三，建设工程9 号
楼不涉及公共利益，适宜折价或者拍卖；第四，乙公司建造的建设工程经验收质量合格。
符合这四个条件，根据《民法典》第807 条以及《建设工程施工合同解释（一）》第35 条
与第38 条的规定，乙公司对建设工程9 号楼享有工程价款优先受偿权。
⑥乙公司将其对甲公司享有的2000 万元工程价款转让给己公司。这一转让，还符合
下列四个条件：第一，建设工程9 号楼经验收质量合格；第二，乙公司、己公司间的债权
转让合同合法、有效；第三，约定的转让款数额合理，并且己公司已经向乙公司支付的全
部转让款；第四，乙公司已经向劳务分包公司结清了全部工程款。符合这四个条件的，根
据《建设工程施工合同解释（二）》第19 条的规定，债权受让人己公司于受让工程价款债
权时，基于从权利所具有“附条件的”移转上的从属性，一并取得让与人乙公司对建设工
程9 号楼享有工程价款优先受偿权。
小瑞资料VX:2075556867
·  25  ·
【答案】法院应判决支持。理由包括两点：第一点，乙公司符合下列四个条件：第一，
乙公司系直接与发包人甲公司订立建设工程施工合同的承包人；第二，甲公司不对乙公司
支付2000 万元到期工程价款，且经催告后经过合理期限仍未支付；第三，建设工程9 号
楼不涉及公共利益，适宜折价或者拍卖；第四，乙公司建造的建设工程经验收质量合格。
符合这四个条件，根据《民法典》第807 条以及《建设工程施工合同解释（一）》第35 条
与第38 条的规定，乙公司对建设工程9 号楼享有工程价款优先受偿权。第二点，乙公司
将其对甲公司享有的2000 万元工程价款转让给己公司。这一转让，还符合下列四个条件：
第一，建设工程9 号楼经验收质量合格；第二，乙公司、己公司间的债权转让合同合法、
有效；第三，约定的转让款数额合理，并且己公司已经向乙公司支付的全部转让款；第
四，乙公司已经向劳务分包公司结清了全部工程款。符合这四个条件的，根据《建设工程
施工合同解释（二）》第19 条的规定，债权受让人己公司于受让工程价款债权时，基于从
权利所具有“附条件的”移转上的从属性，一并取得让与人乙公司对建设工程9 号楼享有
工程价款优先受偿权。
9. 甲公司与周某就808 号房屋订立的《商品房买卖合同》，其效力如何？为什么？
【考点】查封的效力
【解析】①《查封、扣押、冻结规定》第24 条规定：“被执行人就已经查封、扣押、
冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执
行人。”
②执行法院对808 号房屋的查封生效后，被执行人甲公司将已经查封的财产808 号房
屋出卖给周某，因此订立的《商品房买卖合同》将妨碍执行法院对808 号房屋的强制执行，
根据《查封、扣押、冻结规定》第24 条第1 款的规定，双方就808 号房屋订立的书面《商
品房买卖合同》相对无效，申言之，该《商品房买卖合同》对甲公司与周某有效，在妨碍
强制执行的范围内，对申请执行人己公司无效。
【答案】相对无效，即对甲公司与周某有效，但对申请执行人己公司无效。理由在于：
执行法院对808 号房屋的查封生效后，被执行人甲公司将已经查封的财产808 号房屋出卖
给周某，因此订立的《商品房买卖合同》将妨碍执行法院对808 号房屋的强制执行，根据
《查封、扣押、冻结规定》第24 条第1 款的规定，双方就808 号房屋订立的书面《商品房
买卖合同》相对无效，申言之，该《商品房买卖合同》，对甲公司与周某有效，在妨碍强
制执行的范围内，对申请执行人己公司无效。
10. 周某就808 号房屋提起的执行异议之诉，法院应如何安排当事人？
【考点】执行异议之诉
【解析】①《民诉法解释》第305 条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行
人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异
·  26  ·
议的，可以列被执行人为第三人。”
②在对808 号房屋的执行过程中，案外人周某依据《民事诉讼法》第238 条的规定提
起执行异议之诉，由于被执行人甲公司不反对周某提出的执行标的异议以及提起的执行异
议之诉，根据《民诉法解释》第305 条的规定，法院应当列案外人周某为原告，申请执行
人己公司为被告，可以追加被执行人甲公司为无独立请求权的第三人。
【答案】在对808 号房屋的执行过程中，案外人周某依据《民事诉讼法》第238 条的
规定提起执行异议之诉，由于被执行人甲公司不反对周某提出的执行标的异议以及提起的
执行异议之诉，根据《民诉法解释》第305 条的规定，法院应当列案外人周某为原告，申
请执行人己公司为被告，可以追加被执行人甲公司为无独立请求权的第三人。
11. 周某就808 号房屋提起的案外人执行异议之诉，法院应如何判决？为什么？
【考点】第三人代为清偿；执行标的异议
【解析】①《民法典》第524 条第1 款规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债
务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约
定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”《民法典》第524 条第2 款规定：“债权
人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的
除外。”
②《民法典合同编通则解释》第30 条第1 款规定：“列民事主体，人民法院可以认定为
民法典第五百二十四条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人：（一）保证人或
者提供物的担保的第三人；（二）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；（三）担
保财产上的后顺位担保权人；（四）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强
制执行而丧失的第三人；（五）债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人；
（六）债务人为自然人的，其近亲属；（七）其他对履行债务具有合法利益的第三人。”
③《执行异议之诉解释》第13 条第1 款规定：“人民法院对登记在被执行人名下的不
动产实施强制执行，案外人以其系不动产的买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除建
设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，案外人与被执行人签订合
法有效的书面买卖合同且在一审法庭辩论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主
债权的，人民法院应予支持。”
④《民诉法解释》第310 条第1 款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院
经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事
权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的
民事权益的，判决驳回诉讼请求。”
⑤执行法院对808 号房屋的查封生效后，被执行人甲公司将808 号房屋出卖给周某，
周某属于“对债务人（甲公司）的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失
的第三人”，根据《民法典》第524 条第1 款以及《民法典合同编通则解释》第30 条第1
小瑞资料VX:2075556867
·  27  ·
款的规定，就与808 号房屋市场价格（180 万元）数额相应的甲公司应向己公司支付的工
程款债务履行而言，周某享有代为清偿清偿请求权。
⑥周某符合下列四个条件：第一，被执行人甲公司与案外人周某就808 号房屋订立的
书面《商品房买卖合同》相对有效，对甲公司与周某有效；第二，808 号房屋的所有权登
记在被执行人甲公司的名下；第三，就与808 号房屋市场价格（180 万元）数额相应的甲
公司应向己公司支付的工程款债务履行而言，周某享有代为清偿清偿请求权；第四，在执
行异议之诉的一审法庭辩论终结之前，周某交付执行法院的价款180 万元足以代为清偿相
应的执行债权。符合这四个条件的，申请执行人己公司针对808 号房屋享有的工程价款优
先受偿权已经因代为清偿而消灭，周某提起的案外人执行异议之诉，根据《民诉法解释》
第310 条的规定，法院应当判决不得执行该执行标的，即法院应当判决不得执行808 号
房屋。
【答案】法院应当判决不得执行808 号房屋。理由在于：首先，执行法院对808 号房
屋的查封生效后，被执行人甲公司将808 号房屋出卖给周某，周某属于“对债务人（甲公
司）的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人”，根据《民法典》
第524 条第1 款以及《民法典合同编通则解释》第30 条第1 款的规定，就与808 号房屋
市场价格（180 万元）数额相应的甲公司应向己公司支付的工程款债务履行而言，周某享
有代为清偿清偿请求权。其次，周某符合下列四个条件：第一，被执行人甲公司与案外人
周某就808 号房屋订立的书面《商品房买卖合同》相对有效，对甲公司与周某有效；第二，
808 号房屋的所有权登记在被执行人甲公司的名下；第三，就与808 号房屋市场价格（180
万元）数额相应的甲公司应向己公司支付的工程款债务履行而言，周某享有代为清偿清偿
请求权；第四，在执行异议之诉的一审法庭辩论终结之前，周某交付执行法院的价款180
万元足以代为清偿相应的执行债权。符合这四个条件的，申请执行人己公司针对808 号房
屋享有的工程价款优先受偿权已经因代为清偿而消灭，周某提起的案外人执行异议之诉，
根据《民诉法解释》第310 条的规定，法院应当判决不得执行该执行标的，即法院应当判
决不得执行808 号房屋。
模拟题（三）
案情：
【1】赵某长期经商，赵某对自己的评价是“凭运气赚的钱，都凭能力亏了”。为了避
免自己继续经商拖累妻子钱某，经赵某多次苦苦哀求，钱某同意和赵某假离婚。双方因此
订立的书面《离婚协议》约定：“因感情已经破裂，赵某与钱某协议离婚。婚内购买的A
房屋，归钱某一人所有。6 岁的独生儿子甲随钱某共同生活。”2025 年4 月1 日，民政部
门为赵某和钱某办理了离婚登记。2025 年5 月1 日，A 房屋过户登记至钱某一人名下。
·  28  ·
【2】2025 年7 月1 日，赵某向好友孙某借款100 万元，借期1 年，利息10 万元。借
款到期后，赵某无力偿还。孙某起诉至A 法院，诉请A 法院判决赵某还款。A 法院受理
之前，邀请人民调解委员会指派人民调解员退休法官钟某进行诉前调解。调解开始前，孙
某给自己的法律顾问胡律师打电话咨询，问若赵某与孙某达成调解协议并制作调解协议书
后，赵某仍不还款，能否直接依照调解协议书申请A 法院对赵某强制执行。
【3】与胡律师打完电话后，孙某拒绝接受庭前调解。A 法院受理了孙某的起诉，孙某
获得胜诉生效判决后，赵某仍未偿还。因赵某个人银行账户无存款，孙某申请对赵某的A
房屋强制执行，孙某向A 法院报告赵某与钱某为假离婚后，A 法院查封了A 房屋。钱某
以A 房屋归自己一人所有为由提出书面执行异议。
【4】2026 年4 月，钱某偶遇钻石王老五级别的富商李某，李某对钱某一见钟情，立
即展开疯狂追求，并承诺若钱某答应和自己结婚，就将自己婚前个人财产全部变更为二人
共同共有。2026 年5 月20 日，钱某与李某办理了结婚登记，7 岁的甲随钱某与李某共同
生活，李某也兑现承诺，将自己婚前的个人财产的全部变更为钱某与李某共同共有。
【5】2028 年4 月，经李某循循善诱，钱某同意离开住所所在地A 市，随李某前往
1600 公里之外的南方B 市投资设立新公司经营预制菜。因9 岁的甲在A 市上小学，让甲
随迁到B 市会影响甲的学习，钱某与好友周某订立《委托协议》约定：“2028 年4 月至
2030 年4 月，钱某委托周某代为履行对甲的监护职责。钱某每年支付周某甲的生活费、
报酬等费用共计80 万元。”周某开始照顾甲后，颇感责任重大，于是周某常常嘱咐甲：“上
学时，若有人惹你，不要忍让，要先下手为强，即使把人打伤了，你妈妈有的是钱赔，你
人好好的，就没事；你要是懦弱忍让，被人打伤了，我可无法向你妈妈交代呀！”2028 年
5 月1 日，放学回家途中，甲与同校同学乙（8 岁）发生争执，甲猛然用力将乙推倒，乙
摔倒受伤致腓骨骨折。甲还挑衅性地对乙吆喝道：“这下好受了吧！周阿姨（指周某）叫
我先下手为强，这个兵法管用啊！”2028 年5 月8 日，乙的父母代理乙起诉，仅起诉了周
某，诉请A 法院判令周某对乙遭受的人身损害承担侵权损害赔偿责任。
【6】来到B 市后，2028 年4 月10 日，李某与朋友出资设立A 有限责任公司（以下
简称A 公司），从钱某与李某的夫妻共管账户中向设立中的A 公司账户转账1000 万元，
作为李某的出资；A 公司设立后，因该笔出资获得的股东身份以及持股比例，李某与钱某
未作约定，A 公司股东名册记载、公司章程记载以及工商登记的内容均为：股东李某；持
股30%。
【7】2028 年11 月11 日，李某又与朋友出资设立B 有限责任公司（以下简称B 公
司），从钱某与李某的夫妻共管账户中向设立中的B 公司账户转账2000 万元，作为李某
与钱某的出资；B 公司设立后，因该笔出资获得的股东身份以及持股比例，李某与钱某未
作约定，B 公司股东名册记载、公司章程记载以及工商登记的内容均为：股东李某，持股
44%；股东钱某，持股8%。
【8】因不看好经营预制菜的A 公司的前景，在钱某不知情的情况下，2029 年7 月1
小瑞资料VX:2075556867
·  29  ·
日，李某将持有的A 公司的30% 的股权以800 万元的价格转让给A 公司的另一股东吴某，
并为吴某办理了所转让股权的股东名册变更记载、公司章程变更登记和工商变更登记。转
让所得800 万元，李某均转让至郑某个人账户。郑某是李某到B 市后结交的情人。
【9】因发现李某出轨，2030 年4 月1 日，钱某起诉离婚，因调解无效，法院拟判决
钱某与李某离婚。
问题：
1. 2025 年7 月1 日，赵某对孙某负担的借款债务，属于赵某的个人债务，还是属于
赵某与钱某的共同债务？为什么？
【考点】协议假离婚的效力
【解析】①《民法典》第146 条第1 款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施
的民事法律行为无效。”
②《民法典婚姻家庭编解释（二）》第2 条规定：“夫妻登记离婚后，一方以双方意思
表示虚假为由请求确认离婚无效的，人民法院不予支持。”
③根据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第2 条的规定，赵某与钱某假离婚，因此订
立的《离婚协议》中约定解除双方婚姻关系的协议，作为身份协议，虽属于双方虚假行
为，但并不适用《民法典》第146 条第1 款的规定，双方解除婚姻关系的身份协议有效，
自办理离婚登记时，赵某与钱某的婚姻关系解除。双方婚姻关系解除后，赵某对孙某负担
的借款债务，属于赵某的个人债务，不属于赵某与钱某的共同债务。
【答案】属于赵某的个人债务，不属于赵某与钱某的共同债务。理由在于：赵某与钱
某协议假离婚，根据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第2 条的规定，双方因此订立的《离
婚协议》中约定解除双方婚姻关系的身份协议部分有效，自办理离婚登记时，赵某与钱某
的婚姻关系解除。此后，赵某对孙某负担的债务，属于赵某的个人债务，而非赵某与钱某
的共同债务。
2. 孙某向胡律师咨询的问题，胡律师应作何回答才符合法律的规定？
【考点】人民调解协议的司法确认
【解析】①《人民调解法》第31 条第1 款规定：“经人民调解委员会调解达成的调解
协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。”
②《人民调解法》第33 条第1 款规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双
方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确
认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。”《人民调解法》
第33 条第2 款规定：“人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部
履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”《人民调解法》第33 条第3 款规定：
“人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者
·  30  ·
达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”
③《人民调解协议司法确认程序规定》第2 条第1 款规定：“当事人申请确认调解协
议的，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它派出的法庭管辖。”《人民
调解协议司法确认程序规定》第2 条第2 款规定：“人民法院在立案前委派人民调解委员
会调解并达成调解协议，当事人申请司法确认的，由委派的人民法院管辖。”
④《人民调解协议司法确认程序规定》第8 条规定：“人民法院经审查认为调解协议
符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确
认决定书。”《人民调解协议司法确认程序规定》第9 条规定：“人民法院作出确认决定后，
一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请
强制执行。”
⑤根据上述法律的规定，若孙某接受庭前调解并与赵某达成调解协议，为使该人民调
解协议具有强制执行力，孙某和赵某可以自调解协议生效之日起30 日内共同向A 法院申
请司法确认。A 法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书。A 法院
作出确认决定后，赵某不履行还款义务或者履行不适当的，孙某可申请A 法院对赵某强制
执行。
【答案】若胡律师作如下回答，该回答符合法律规定。胡律师应如此回答：若孙某接
受庭前调解并与赵某达成调解协议，为使该人民调解协议具有强制执行力，根据《人民调
解法》第33 条的规定，孙某和赵某可以自调解协议生效之日起30 日内共同向A 法院申请
司法确认。根据《人民调解协议司法确认程序规定》第8 条的规定，A 法院经审查认为调
解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书。根据《人民调解协议司法确认程序规定》
第9 条的规定，A 法院作出确认决定后，赵某不履行还款义务或者履行不适当的，孙某可
申请A 法院对赵某强制执行。
3. 钱某以A 房屋归自己一人所有为由向A 法院提出书面执行异议，这一异议理由是
否成立？为什么？
【考点】协议假离婚的效力
【解析】根据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第2 条的规定，赵某与钱某协议假离婚，
因此订立的《离婚协议》中约定“婚内购买的A 房屋，归钱某一人所有”的部分作为财产
协议，属于双方虚假行为，适用《民法典》第146 条第1 款的规定，因此，约定A 房屋
归钱某一人所有的部分无效，虽变更登记为钱某一人所有，不发生物权变动的效果，A 房
屋仍属于赵某与钱某共同共有。因此，钱某提出执行异议的理由不成立。
【答案】不成立。理由在于：根据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第2 条的规定，赵
某与钱某协议假离婚，因此订立的《离婚协议》中约定“婚内购买的A 房屋，归钱某一
人所有”的部分作为财产协议，属于双方虚假行为，适用《民法典》第146 条第1 款的规
定，因此，约定A 房屋归钱某一人所有的部分无效，虽变更登记为钱某一人所有，不发生
小瑞资料VX:2075556867
·  31  ·
物权变动的效果，A 房屋仍属于赵某与钱某共同共有。因此，钱某提出执行异议的理由不
成立。
4. 2028 年5 月8 日，乙向A 法院提起的诉讼，A 法院应当如何安排被告？为什么？
【考点】监护人责任
【解析】①《民法典》第1188 条第1 款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能
力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权
责任。”《民法典》第1188 条第2 款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能
力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。”《民法
典》第1189 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将
监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”
据此，钱某委托周某代为履行钱某对甲的监护责任期间，甲对乙成立过错侵权，甲的监护
人应当对乙遭受的全部损害承担无过错的替代责任，若甲有财产，可以先以甲的财产支付
赔偿费用；受托人周某具有过错，承担与其过错相应的责任。
②《民法典侵权责任编解释（一）》第8 条第1 款规定：“夫妻离婚后，未成年子女造
成他人损害，被侵权人请求离异夫妻共同承担侵权责任的，人民法院依照民法典第一千零
六十八条、第一千零八十四条以及第一千一百八十八条的规定予以支持。一方以未与该子
女共同生活为由主张不承担或者少承担责任的，人民法院不予支持。”据此，甲的生父赵
某与生母钱某虽然离婚，离婚后的赵某与钱某均为甲的法定监护人，对乙遭受的全部损
害，赵某、钱某应当承担连带责任、无过错的替代责任。
③《民法典》第1072 条第2 款规定：“继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权
利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。”《民法典侵权责任编解释（一）》第9
条规定：“未成年子女造成他人损害的，依照民法典第一千零七十二条第二款的规定，未
与该子女形成抚养教育关系的继父或者继母不承担监护人的侵权责任，由该子女的生父母
依照本解释第八条的规定承担侵权责任。”据此，继父李某与未成年继子女甲形成有抚养
教育关系的继父母子女关系，继父李某亦为甲的法定监护人，对乙遭受的全部损害，李某
应承担无过错的替代责任。
④《民法典侵权责任编解释（一）》第4 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为
能力人造成他人损害，被侵权人请求监护人承担侵权责任，或者合并请求监护人和受托履
行监护职责的人承担侵权责任的，人民法院应当将无民事行为能力人、限制民事行为能力
人列为共同被告。”《民事诉讼法》第135 条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加
诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”据此，委托监护期间，被监护人甲对乙成立过
错侵权，受害人乙作为原告起诉的，根据《民法典侵权责任编解释（一）》第4 条的规定，
属于固有的必要共同诉讼，乙应当以监护人（赵某、钱某、李某）、被监护人甲、有过错
的受托人周某为共同被告起诉，乙仅起诉周某，A 法院应当追加监护人赵某、钱某、李某
·  32  ·
和被监护人甲为共同被告。
【答案】A 法院应当追加监护人赵某、钱某、李某和被监护人甲为共同被告。理由包
括三个方面：第一，委托监护期间，被监护人甲对乙成立过错侵权，受托人周某具有过
错，根据《民法典侵权责任编解释（一）》第4 条的规定，属于固有的必要共同诉讼，甲
的监护人、被监护人甲、有过错的受托人周某应当作为共同被告参加诉讼。第二，根据
《民法典侵权责任编解释（一）》第8 条的规定，甲的生父赵某与生母钱某离婚后，仍均为
甲的法定监护人，应当对乙遭受的全部损害承担连带责任，并作为共同被告参加诉讼。第
三，继父李某与甲形成有抚养教育关系的继父母子女关系，李某亦为甲的法定监护人，应
当对乙遭受的全部损害承担连带责任，并作为共同被告参加诉讼。
5. 2028 年5 月8 日，乙向A 法院提起的诉讼，对侵权责任的承担，A 法院应当如何
判决？
【考点】监护人责任
【解析】①《民法典侵权责任编解释（一）》第5 条第1 款规定：“无民事行为能力人、
限制民事行为能力人造成他人损害，被侵权人请求监护人承担侵权人应承担的全部责任
的，人民法院应予支持，并在判决中明确，赔偿费用可以先从被监护人财产中支付，不
足部分由监护人支付。”《民法典侵权责任编解释（一）》第5 条第2 款规定：“监护人抗辩
主张承担补充责任，或者被侵权人、监护人主张人民法院判令有财产的无民事行为能力
人、限制民事行为能力人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。”《民法典侵权责任编解释
（一）》第5 条第3 款规定：“从被监护人财产中支付赔偿费用的，应当保留被监护人所必
需的生活费和完成义务教育所必需的费用。”
②《民法典侵权责任编解释（一）》第10 条第1 款规定：“无民事行为能力人、限制
民事行为能力人造成他人损害，被侵权人合并请求监护人和受托履行监护职责的人承担侵
权责任的，依照民法典第一千一百八十九条的规定，监护人承担侵权人应承担的全部责
任；受托人在过错范围内与监护人共同承担责任，但责任主体实际支付的赔偿费用总和不
应超出被侵权人应受偿的损失数额。”《民法典侵权责任编解释（一）》第10 条第2 款规定：
“监护人承担责任后向受托人追偿的，人民法院可以参照民法典第九百二十九条的规定处
理。”《民法典侵权责任编解释（一）》第10 条第3 款规定：“仅有一般过失的无偿受托人
承担责任后向监护人追偿的，人民法院应予支持。”
③根据上述法律的规定，委托监护期间，被监护人甲对受害人乙成立过错侵权，受托
人周某对损害的发生具有过错，离婚后的生父赵某、离婚后的生母钱某、形成抚养教育关
系的继父李某均为甲的法定监护人，因此，对于侵权责任的承担，A 法院应当作如下判决：
第一，判决监护人赵某、钱某、李某对乙遭受的全部损害承担连带侵权损害赔偿责任，并
在判决中明确，赔偿费用可以先从被监护人甲的财产中支付，不足部分由监护人支付。第
二，判决有过错的受托人周某在过错范围内与监护人共同承担责任，监护人赵某、钱某、
小瑞资料VX:2075556867
·  33  ·
李某和周某实际支付的赔偿费用总和不应超出受害人乙应受偿的损失数额。
【答案】对于侵权责任的承担，A 法院应当作如下判决：第一，判决监护人赵某、钱
某、李某对乙遭受的全部损害承担连带侵权损害赔偿责任，并在判决中明确，赔偿费用可
以先从被监护人甲的财产中支付，不足部分由监护人支付。第二，判决有过错的受托人周
某在过错范围内与监护人共同承担责任，监护人赵某、钱某、李某和周某实际支付的赔偿
费用总和不应超出受害人乙应受偿的损失数额。
6. 在钱某与李某的离婚诉讼中，若钱某主张，李某于2029 年7 月1 日将所持A 公司
的30% 的股权转让给吴某的行为侵害了钱某的夫妻共同财产权益，转让无效，30% 的股
权应当作为钱某与李某的夫妻共同财产予以分割，钱某的这一主张是否成立？为什么？
【考点】夫妻借名持股
【解析】①《民法典婚姻家庭编解释（二）》第9 条规定：“夫妻一方转让用夫妻共同
财产出资但登记在自己名下的有限责任公司股权，另一方以未经其同意侵害夫妻共同财产
利益为由请求确认股权转让合同无效的，人民法院不予支持，但有证据证明转让人与受让
人恶意串通损害另一方合法权益的除外。”
②李某持有的A 公司的30% 的股权，属于以钱某与李某夫妻共同共有财产出资取得
的股权，属于钱某与李某的夫妻共同共有财产，股权登记在李某一人名下，属于夫妻借名
持股。李某将30% 的股权转让给吴某，属于夫妻借名持股中的外部关系，根据《民法典
婚姻家庭编解释（二）》第9 条的规定，应当遵循商事外观主义，对受让人吴某而言，让
与人李某为30% 股权的股东，虽未经钱某同意，李某将A 公司的30% 的股权转让给吴
某，属于有权处分，转让合同有效，自将受让人吴某记载于股东名册时，吴某取得A 公司
的30% 的股权，成为A 公司的股东。因此，钱某与李某离婚时，转让给吴某的A 公司的
30% 的股权，不得作为钱某与李某的夫妻共同财产予以分割。
【答案】钱某的主张不成立。理由在于：李某持有的A 公司30% 的股权，属于以钱某
与李某夫妻共同共有财产出资取得的股权，属于钱某与李某的夫妻共同共有财产，股权登
记在李某一人名下，属于夫妻借名持股。李某将30% 的股权转让给吴某，属于夫妻借名
持股中的外部关系，根据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第9 条的规定，应当遵循商事
外观主义，对受让人吴某而言，让与人李某为30% 股权的股东，虽未经钱某同意，李某
将A 公司的30% 的股权转让给吴某，属于有权处分，转让合同有效，自将受让人吴某记
载于股东名册时，吴某取得A 公司的30% 的股权，成为A 公司的股东。因此，钱某与李
某离婚时，转让给吴某的A 公司的30% 的股权，不得作为钱某与李某的夫妻共同财产予
以分割。
7. 李某转至郑某个人账户的800 万元，若钱某另诉请求郑某向钱某与李某返还，这一
诉讼请求，法院应否支持？为什么？
·  34  ·
【考点】违反忠实义务处分夫妻共同财产行为的效力
【解析】①《民法典》第153 条第2 款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”
《民法典》第157 条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因
该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过
错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
法律另有规定的，依照其规定。”
②《民法典》第1043 条第2 款规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家
庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”
③《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7 条第1 款规定：“夫妻一方为重婚、与他人同
居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格
处分夫妻共同财产，另一方主张该民事法律行为违背公序良俗无效的，人民法院应予支
持并依照民法典第一百五十七条规定处理。”《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7 条第2
款规定：“夫妻一方存在前款规定情形，另一方以该方存在转移、变卖夫妻共同财产行为，
严重损害夫妻共同财产利益为由，依据民法典第一千零六十六条规定请求在婚姻关系存续
期间分割夫妻共同财产，或者依据民法典第一千零九十二条规定请求在离婚分割夫妻共同
财产时对该方少分或者不分的，人民法院应予支持。”
④李某将作为钱某与李某夫妻共同共有财产的A 公司的30% 的股权转让给吴某，转
让所得800 万元价款，属于钱某与李某夫妻共同共有财产，李某将转让所得800 万元价
款赠与婚外情人郑某，违反李某对钱某的忠实义务，根据《民法典婚姻家庭编解释（二）》
第7 条第1 款的规定，该赠与合同因违背公序良俗无效，钱某有权请求郑某向钱某与李某
返还不当得利。
【答案】法院应予支持。理由在于：李某将作为钱某与李某夫妻共同共有财产的A 公
司的30% 的股权转让给吴某，转让所得800 万元价款，属于钱某与李某夫妻共同共有财
产，李某将转让所得800 万元价款赠与婚外情人郑某，违反李某对钱某的忠实义务，根据
《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7 条第1 款的规定，该赠与合同因违背公序良俗无效，
钱某有权请求郑某向钱某与李某返还不当得利。
8. 在钱某与李某的离婚诉讼中，若李某主张，投资B 公司所持股权，按照股东名册记
载的持股比例，由李某分割44%，钱某分割8%，若钱某不同意李某的这一主张，法院应
否支持？
【考点】夫妻借名持股
【解析】①《民法典》第1087 条第1 款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议
处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权
益的原则判决。”《民法典》第1087 条第2 款规定：“对夫或者妻在家庭土地承包经营中享
有的权益等，应当依法予以保护。”
小瑞资料VX:2075556867
·  35  ·
②《民法典婚姻家庭编解释（二）》第10 条规定：“夫妻以共同财产投资有限责任公司，
并均登记为股东，双方对相应股权的归属没有约定或者约定不明确，离婚时，一方请求按
照股东名册或者公司章程记载的各自出资额确定股权分割比例的，人民法院不予支持；对
当事人分割夫妻共同财产的请求，人民法院依照民法典第一千零八十七条规定处理。”
③钱某与李某持有的B 公司的股权，属于以钱某与李某夫妻共同共有财产出资取得的
股权，因双方对相应股权的归属没有约定，因此，B 公司登记的持股比例并非钱某与李某
约定的各自持股比例，钱某持有的股权以及李某持有的股权，均属于钱某与李某的夫妻共
同共有财产，登记为钱某持股8%，李某持股44%，属于夫妻借名持股。钱某与李某离婚
时如何分割作为夫妻共同共有财产的B 公司的52% 的股权，属于夫妻借名持股中的内部
关系，根据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第9 条的规定，应当遵循意思自治主义，钱
某与李某对如何分割达成协议的，按照协议分割；钱某与李某对如何分割不能达成协议
的，按照法定规则分割，即依照《民法典》第1087 条的规定，原则上由钱某与李某平均
分割。
【答案】法院不应支持。理由在于：钱某与李某持有的B 公司的股权，属于以钱某与
李某夫妻共同共有财产出资取得的股权，因双方对相应股权的归属没有约定，因此，B 公
司登记的持股比例并非钱某与李某约定的各自持股比例，钱某持有的股权以及李某持有的
股权，均属钱某与李某的夫妻共同共有财产，登记为钱某持股8%，李某持股44%，属于
夫妻借名持股。钱某与李某离婚时如何分割作为夫妻共同共有财产的B 公司52% 的股权，
属于夫妻借名持股中的内部关系，根据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第9 条的规定，
应当遵循意思自治主义，钱某与李某对如何分割达成协议的，按照协议分割；钱某与李某
对如何分割不能达成协议的，按照法定规则分割，即依照《民法典》第1087 条的规定，
原则上由钱某与李某平均分割。
模拟题（四）
案情：
【1】2022 年4 月1 日，赵某（住所地为A 市甲区）与钱某（住所地为B 市乙区）订
立《借款合同A》约定：“赵某向钱某借款200 万元，借期自2022 年4 月2 日至2023 年4
月1 日，按10% 的年利率支付借期利息。与本合同有关的一切纠纷，应当提交赵某住所
地A 市甲区法院管辖。”当日，钱某向赵某提供了约定的借款。
【2】2022 年4 月2 日，孙某（住所地为C 市丙区）与钱某订立《保证合同》约定：“赵
某基于《借款合同A》对钱某负担的借款债务，由孙某提供连带责任保证。”《保证合同》
未作其他约定。2022 年4 月3 日，李某（住所地为D 市丁区）与钱某订立《抵押合同》
约定：“赵某基于《借款合同A》对钱某负担的借款债务，李某以其A 房屋提供抵押担保。”
·  36  ·
《抵押合同》未作其他约定。李某按约为钱某办理了A 房屋的抵押登记。
【3】2022 年5 月1 日，未经钱某同意，李某将A 房屋以260 万元的价格卖给周某。
因李某一直未按约定为周某办理A 房屋的过户登记，周某向D 市丁区法院起诉李某，法
院判决李某在判决生效后一个月内为周某办理A 房屋的所有权过户登记，该判决于2022
年11 月1 日生效。钱某知道该生效判决的第五天，即2022 年11 月12 日，钱某以自己的
对A 房屋享有抵押权为由，向D 市丁区法院提起第三人撤销之诉，要求撤销该判决。
【4】借款到期，赵某无力还款。2023 年6 月1 日，钱某向B 市乙区法院起诉，诉请
孙某承担保证责任。答辩期间，孙某提出两项异议。异议（一）：因借款合同约定由A 市
甲区法院管辖，因此，B 市乙区法院无管辖权。异议（二）：法院应当追加抵押人李某或
者A 房屋的受让人周某为共同被告。
【5】B 市乙区法院判决孙某对钱某承担220 万元保证责任。孙某未上诉，判决生效后，
孙某没有自行承担保证责任。钱某申请B 市乙区法院对孙某强制执行。执行中，由于孙某
银行账户无存款，B 市乙区法院查封了孙某占有的A 画。吴某（住所地为C 市丙区）提
出书面执行异议，异议理由为，吴某将A 画卖给孙某后，孙某不支付到期价款且经催告后
经过合理期限仍不支付，吴某已经行使法定解除权解除买卖合同，A 画归吴某所有。孙某
明确表示反对吴某提出的异议。B 市乙区法院审查后裁定驳回吴某的执行异议。于是吴某
以孙某为被告向C 市丙区法院提起诉讼，诉请法院判决确认A 画归吴某所有。
【6】郑某对王某负担的100 万元借款债务到期后，2023 年4 月1 日，双方订立《抵
债协议》约定：“郑某以所有的B 画抵偿100 万元借款债务。郑某应于2023 年4 月15 日
前向王某交付B 画。100 万元借款债务消灭、不再履行。”直到2023 年6 月15 日，虽经
多次催告，郑某一直未按约向王某交付B 画。2023 年6 月16 日，王某通知郑某解除《抵
债协议》。
【7】冯某不对陈某履行300 万元到期借款债务，陈某起诉获得执行根据后，冯某仍不
履行。陈某申请A 法院对冯某强制执行。执行程序中，2024 年5 月1 日，冯某与陈某达
成《执行和解协议》约定：“冯某于2024 年6 月1 日前向陈某履行将C 画交付给陈某，向
陈某移转所有权的义务，用于清偿300 万元借款债务。”A 法院的执行员将《执行和解协
议》记入笔录，冯某与陈某在笔录上签名并按指印。随后，A 法院裁定中止对冯某的强制
执行。后冯某未按约交付C 画，且经催告后，直到2024 年7 月1 日仍未交付C 画。
问题：
1. 钱某向D 市丁区法院提起第三人撤销之诉，法院应如何处理？为什么？
【考点】抵押财产的转让；第三人撤销之诉
【解析】①《民法典》第406 条第1 款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。
当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”因未约定禁转约
定，抵押期间，虽未经抵押权人钱某同意，抵押人李某将抵押财产A 房屋卖给周某，属
小瑞资料VX:2075556867
·  37  ·
于有权处分，且A 房屋买卖合同有效，根据《民法典》第209 条第1 款的规定，自为周
某办理完毕A 房屋所有权的过户登记时，周某取得对A 房屋的所有权。同时，根据《民
法典》第406 条第1 款的规定，自为周某办理过户登记，周某取得对A 房屋的所有权时，
钱某对A 房屋的抵押权不受影响，对周某取得所有权的房屋，钱某仍享有不动产抵押权。
②《民事诉讼法》第59 条第3 款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的
事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容
错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月
内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立
的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”如
前所述，抵押期间，抵押人李某将抵押财产A 房屋卖给周某，李某依照生效给付判决为
周某办理A 房屋过户登记后，对周某取得所有权的A 房屋，钱某的不动产抵押权不受影
响，钱某仍对A 房屋享有抵押权。李某与周某诉讼争议的标的物A 房屋，钱某享有抵押
权，属于有独立请求权的第三人，但是，李某依照生效给付判决为周某办理A 房屋所有权
过户登记，不会损害抵押权人钱某的民事权益。钱某的诉讼请求不成立，根据《民事诉讼
法》第59 条第3 款的规定，法院应当判决驳回钱某的诉讼请求。
【答案】法院应当判决驳回钱某的诉讼请求。理由包括两个方面：第一个方面，因未
约定禁转约定，抵押期间，虽未经抵押权人钱某同意，抵押人李某将抵押财产A 房屋卖给
周某，属于有权处分，且A 房屋买卖合同有效，根据《民法典》第209 条第1 款的规定，
自为周某办理完毕A 房屋所有权的过户登记时，周某取得对A 房屋的所有权。同时，根
据《民法典》第406 条第1 款的规定，自为周某办理过户登记，周某取得对A 房屋的所
有权时，钱某对A 房屋的抵押权不受影响，对周某取得所有权的A 房屋，钱某仍享有不
动产抵押权。第二个方面，李某与周某诉讼争议的标的物A 房屋，钱某享有抵押权，属于
有独立请求权的第三人，但是，李某依照生效给付判决为周某办理A 房屋所有权过户登
记，不会损害抵押权人钱某的民事权益。钱某的诉讼请求不成立，根据《民事诉讼法》第
59 条第3 款的规定，法院应当判决驳回钱某的诉讼请求。
2. 钱某对孙某的诉讼，孙某提出的异议（一）是否成立？为什么？
【考点】管辖
【解析】①《民法典担保制度解释》第21 条第2 款规定：“债权人一并起诉债务人和
担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。”据此，若债权人钱某一并起诉债务人赵某和
保证人孙某，应当根据主合同（借款合同）确定管辖法院，即应当按照借款合同约定的管
辖协议，由A 市甲区法院管辖。
②《民法典担保制度解释》第21 条第3 款规定：“债权人依法可以单独起诉担保人且
仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。”孙某提供连带责任保证，债权人钱
某可以单独起诉孙某，因此，钱某仅起诉保证人孙某时，根据《民法典担保制度解释》第
·  38  ·
21 条第3 款的规定，应当根据保证合同确定管辖法院。
③《民法典》第681 条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，
当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的
合同。”债务人赵某未偿还到期借款，根据《民法典》第681 条的规定，连带责任保证人
孙某应当对债权人承担的保证责任的内容是代为履行赵某的还款义务或者对钱某承担相应
的赔偿责任，均属于孙某向钱某支付金钱的债务。
④孙某向钱某承担保证责任（履行保证债务）的履行地点，双方没有约定孙某向钱某
承担保证责任的履行地点，存有合同漏洞，需依照合同漏洞的填补规则补充确定。填补这
一合同漏洞，分三步走。第一步，适用《民法典》第510 条的规定。第二步，适用法律关
于保证合同的规定。第三步，适用《民法典》第511 条的规定。由于适用第一步与第二步
的规则不能补充确定，适用《民法典》第511 条第3 项的规定，即“给付货币的，在接受
货币一方所在地履行”。因此，孙某向钱某承担保证责任的履行地点为接受货币一方所在
地，即钱某的住所地B 市乙区。
⑤《民事诉讼法》第24 条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履
行地人民法院管辖。”由于保证合同没有约定仲裁条款和管辖协议，债权人钱某可以单独
起诉保证人孙某且仅起诉孙某的，根据《民事诉讼法》第24 条的规定，由被告住所地C
市丙区法院管辖，或者合同履行地钱某住所地B 市乙区法院管辖。钱某向B 市乙区法院
起诉的，B 市乙区法院有管辖权，孙某提出管辖异议的，该异议不成立。
【答案】不成立。理由在于：第一，孙某提供连带责任保证，债权人钱某可以单独起
诉孙某，因此，钱某仅起诉保证人孙某时，根据《民法典担保制度解释》第21 条第3 款
的规定，应当根据保证合同确定管辖法院。第二，债务人赵某未偿还到期借款，根据《民
法典》第681 条的规定，连带责任保证人孙某应当对债权人承担的保证责任的内容是代为
履行赵某的还款义务或者对钱某承担相应的赔偿责任，均属孙某向钱某支付金钱的债务。
第三，孙某向钱某承担保证责任（履行保证债务）的履行地点，双方没有约定孙某向钱某
承担保证责任的履行地点，存有合同漏洞，需依照合同漏洞的填补规则补充确定。应当适
用《民法典》第511 条第3 项的规定，即“给付货币的，在接受货币一方所在地履行”。
因此，孙某向钱某承担保证责任的履行地点为接受货币一方所在地，即钱某的住所地B 市
乙区。第四，由于保证合同没有约定仲裁条款和管辖协议，债权人钱某可以单独起诉保证
人孙某且仅起诉孙某的，根据《民事诉讼法》第24 条的规定，由被告住所地C 市丙区法
院管辖，或者合同履行地钱某住所地B 市乙区法院管辖。钱某向B 市乙区法院起诉的，B
市乙区法院有管辖权，孙某提出管辖异议的，该异议不成立。
3. 钱某对孙某的诉讼，孙某提出的异议（二）是否成立？为什么？
【考点】混合担保；当事人追加
【解析】①《民法典》第392 条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，
小瑞资料VX:2075556867
·  39  ·
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定
实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物
的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求
保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”赵某对
钱某的借款债务，第三人孙某提供连带责任保证担保（人的担保），第三人李某以A 房屋
抵押担保（物的担保），属于混合担保，没有约定赵某不偿还到期借款时钱某行使担保权
利的顺序，根据《民法典》第392 条的规定，钱某可以仅请求孙某承担保证责任，钱某也
可以仅请求李某（或者A 房屋的受让人周某）承担抵押担保责任，钱某还可以一并请求孙
某承担保证责任、李某（或者A 房屋的受让人周某）承担抵押担保责任。
②《民事诉讼法》第55 条第1 款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标
的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，
为共同诉讼。”《民事诉讼法》第135 条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼
的，人民法院应当通知其参加诉讼。”孙某与钱某间成立的法律关系为保证合同，李某
（或者A 房屋的受让人周某）与钱某间成立的法律关系为抵押合同（或者抵押关系），若
钱某作为原告起诉孙某或者李某（或者A 房屋的受让人周某），钱某与孙某间的诉讼标的
和钱某与李某（或者A 房屋的受让人周某）间的诉讼标的，是两个不同的诉讼标的，不具
有诉讼标的的共同性，不属于固有的必要共同诉讼，根据《民事诉讼法》第55 条第1 款
的规定，钱某作为原告起诉时，钱某享有程序选择权，钱某选择仅起诉保证人孙某时，法
院无须追加抵押人李某（或者A 房屋的受让人周某）为共同被告。
【答案】不成立。理由在于：第一，赵某对钱某的借款债务，第三人孙某提供连带责
任保证担保（人的担保），第三人李某以A 房屋抵押担保（物的担保），属于混合担保，
没有约定赵某不偿还到期借款时钱某行使担保权利的顺序，根据《民法典》第392 条的规
定，钱某可以仅请求孙某承担保证责任，钱某也可以仅请求李某（或者A 房屋的受让人周
某）承担抵押担保责任，钱某还可以一并请求孙某承担保证责任、李某（或者A 房屋的
受让人周某）承担抵押担保责任。第二，孙某与钱某间成立的法律关系为保证合同，李某
（或者A 房屋的受让人周某）与钱某间成立的法律关系为抵押合同（或者抵押关系），若
钱某作为原告起诉孙某或者李某（或者A 房屋的受让人周某），钱某与孙某间的诉讼标的
和钱某与李某（或者A 房屋的受让人周某）间的诉讼标的，是两个不同的诉讼标的，不具
有诉讼标的的共同性，不属于固有的必要共同诉讼，根据《民事诉讼法》第55 条第1 款
的规定，钱某作为原告起诉时，钱某享有程序选择权，钱某选择仅起诉保证人孙某时，法
院无须追加抵押人李某（或者A 房屋的受让人周某）为共同被告。
4. 吴某提出的执行异议被驳回后，吴某欲排除B 市乙区法院对A 画的强制执行，吴
某应采取何种法律措施？为什么？
【考点】执行标的异议与执行异议之诉
·  40  ·
【解析】①《民事诉讼法》第238 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面
异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该
标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定
错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日
内向人民法院提起诉讼。”
②《民诉法解释》第305 条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被
告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告。被执行人不反对案外人异议的，
可以列被执行人为第三人。”
③在钱某对孙某的强制执行中，对B 市乙区法院查封的执行标的A 画，案外人吴某
以自己对A 画享有所有权为由提出执行标的异议，执行异议被裁定驳回后，为排除执行法
院对A 画的强制执行，由于吴某提出的异议与执行根据（原判决）无关，根据《民事诉
讼法》第238 条的规定，吴某应当向执行法院（B 市乙区法院）提起案外人执行异议之诉。
由于被执行人孙某反对吴某提出的异议，根据《民诉法解释》第305 条的规定，吴某应当
以申请执行人钱某和被执行人孙某为共同被告起诉。
【答案】吴某应当向执行法院提起执行异议之诉。理由在于：在钱某对孙某的强制执
行中，对B 市乙区法院查封的执行标的A 画，案外人吴某以自己对A 画享有所有权为由
提出执行标的异议，执行异议被裁定驳回后，为排除执行法院对A 画的强制执行，由于吴
某提出的异议与执行根据（原判决）无关，根据《民事诉讼法》第238 条的规定，吴某应
当向执行法院（B 市乙区法院）提起案外人执行异议之诉。由于被执行人孙某反对吴某提
出的异议，根据《民诉法解释》第305 条的规定，吴某应当以申请执行人钱某和被执行人
孙某为共同被告起诉。
5. C 市丙区法院应如何处理吴某提起的诉讼？为什么？
【考点】执行异议之诉与执行标的确权之诉的关系
【解析】①《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26 条规定：“审判机构
在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、
冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在
执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”
②《最高人民法院关于立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8 条规定：“审判
部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人
民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第
二百二十七条的规定主张权利。”
③执行标的A 画被执行法院（B 市乙区法院）查封后，案外人吴某提出的执行异议被
裁定驳回后，吴某向C 市丙区法院提起诉请判决确认A 画归吴某所有的诉讼，依照《最
高人民法院关于立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8 条的规定，对该确权之诉，
小瑞资料VX:2075556867
·  41  ·
C 市丙区法院应当裁定驳回起诉，并告知吴某向执行法院提起案外人执行异议之诉。
【答案】C 市丙区法院应当裁定驳回起诉。理由在于：执行标的A 画被执行法院（B
市乙区法院）查封后，案外人吴某提出的执行异议被裁定驳回后，吴某向C 市丙区法院提
起诉请判决确认A 画归吴某所有的诉讼，依照《最高人民法院关于立案、审判与执行工作
协调运行的意见》第8 条的规定，对该确权之诉，C 市丙区法院应当裁定驳回起诉，并告
知吴某向执行法院提起案外人执行异议之诉。
6. 郑某与王某于2023 年4 月1 日订立的《抵债协议》会产生何种法律效果？
【考点】以物抵债；债务更新
【解析】①《民法典合同编通则解释》第27 条第1 款规定：“债务人或者第三人与债
权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应
当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”《民法典合同编通则解释》第27 条第2 款
规定：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消
灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，
债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定
或者当事人另有约定的除外。”
②该《抵债协议》属于郑某对王某负担的原债（100 万元借款债务）的履行期限届满
后，订立的约定履行新债（郑某向王某交付B 画、向王某移转B 画所有权）以清偿原债
的以物抵债协议。由于《抵债协议》明确约定协议生效时原债消灭，属于债务更改（又称
“债务更新”），其法律效果是，《抵债协议》生效时，原债消灭，郑某对王某仅负担新债，
王某仅有权请求郑某履行交付B 画，移转B 画所有权的义务。
【答案】该《抵债协议》属于郑某对王某负担的原债（100 万元借款债务）的履行期
限届满后，订立的约定履行新债（郑某向王某交付B 画，向王某移转B 画所有权）以清
偿原债的以物抵债协议。由于《抵债协议》明确约定协议生效时原债消灭，属于债务更改
（又称“债务更新”），其法律效果是，《抵债协议》生效时，原债消灭，郑某对王某仅负担
新债，王某仅有权请求郑某履行交付B 画，移转B 画所有权的义务。
7. 2023 年6 月16 日以后，王某是否有权请求郑某偿还100 万元借款债务？为什么？
【考点】以物抵债；法定解除权
【解析】①《民法典》第563 条第1 款第3 项规定：“有下列情形之一的，当事人
可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未
履行……”
②作为债务更改的《抵债协议》生效后，郑某迟延履行主要债务（不履行交付B 画，
移转B 画所有权的合同债务），且经催告后经过合理期限仍未履行，根据《民法典》第
563 条第1 款第3 项的规定，守约方王某因此享有法定解除权，2023 年6 月16 日，王某
·  42  ·
行使法定解除权通知郑某解除《抵债协议》，《抵债协议》的权利义务终止，原本因《抵债
协议》生效时已经消灭的原债（郑某对王某的100 万元借款债务）因此复活，郑某重新对
王某负担100 万元到期借款债务，王某有权请求郑某偿还100 万元的借款债务。
【答案】王某有权请求郑某偿还100 万元借款债务。理由在于：作为债务更改的《抵
债协议》生效后，郑某迟延履行主要债务（不履行交付B 画，移转B 画所有权的合同债
务），且经催告后经过合理期限仍未履行，根据《民法典》第563 条第1 款第3 项的规定，
守约方王某因此享有法定解除权，2023 年6 月16 日，王某行使法定解除权通知郑某解除
《抵债协议》，《抵债协议》的权利义务终止，原本因《抵债协议》生效时已经消灭的原债
（郑某对王某的100 万元借款债务）因此复活，郑某重新对王某负担100 万元到期借款债
务，王某有权请求郑某偿还100 万元的借款债务。
8. 2024 年7 月1 日后，若陈某申请A 法院对冯某就C 画强制执行，并作出冯某以C
画抵债的裁定，A 法院应如何处理？为什么？
【考点】以物抵债；执行和解协议
【解析】①在执行程序中，申请执行人陈某与被执行人冯某订立内容为以物抵债的
《执行和解协议》，没有约定《执行和解协议》生效时原债（300 万元借款债务）消灭，根
据《民法典合同编通则解释》第27 条的规定，成立新债清偿，其在民法上法律效果有三：
第一，《执行和解协议》生效时，冯某对陈某负担的原债（300 万元款债务）与新债（交
付C 画并移转所有权）同时并存。第二，原则上，陈某应当请求冯某履行新债，新债因清
偿而消灭时，原债一并消灭。第三，冯某不履行到期的新债，且经催告后经过合理期限仍
不履行的，陈某享有选择权，陈某可选择请求冯某继续履行新债，新债因清偿而消灭时，
原债一并消灭；陈某亦可选择请求冯某恢复对原债的履行，原债因清偿而消灭时，新债一
并消灭。
②《执行和解规定》第6 条规定：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不
得依据该协议作出以物抵债裁定。”《执行和解协议》生效后，2024 年7 月1 日后，冯某
处于履行到期的新债且经催告后经过合理期限仍未履行的状态，但是，陈某无权依据《执
行和解协议》对新债强制执行，A 法院亦不得依据《执行和解协议》作出以物抵债裁定。
主要原因有二：第一，执行和解协议属于私文书，即使经司法审查有效，也只是确认不存
在私法上的无效、可撤销等事由，而不会发生性质上的“由私转公”，《执行和解协议》本
身不具有强制执行力；第二，《执行和解协议》与执行债务（原债）指向同一给付内容，
若赋予《执行和解协议》以强制执行力，将会针对同一给付内容进行两个强制执行，可能
导致重复执行、双重给付。因此，若陈某依据《执行和解协议》申请A 法院对冯某就C
画强制执行，并作出冯某以C 画抵债的裁定，根据《执行和解规定》第6 条的规定，A 法
院应当裁定驳回申请。
【答案】A 法院应当裁定驳回陈某的申请。理由在于：2024 年7 月1 日后，冯某处于
小瑞资料VX:2075556867
·  43  ·
履行到期的新债且经催告后经过合理期限仍未履行的状态，但是，根据《执行和解规定》
第6 条的规定，陈某无权依据《执行和解协议》对新债强制执行，A 法院亦不得依据《执
行和解协议》作出以物抵债裁定。主要原因有二：第一，执行和解协议属于私文书，即使
经司法审查有效，也只是确认不存在私法上的无效、可撤销等事由，而不会发生性质上的
“由私转公”，《执行和解协议》本身不具有强制执行力；第二，《执行和解协议》与执行债
务（原债）指向同一给付内容，若赋予《执行和解协议》以强制执行力，将会针对同一给
付内容进行两个强制执行，可能导致重复执行、双重给付。
9. 2024 年7 月1 日后，若陈某仍希望取得C 画，陈某应如何采取法律措施？
【考点】以物抵债；执行和解协议
【解析】①《民事诉讼法》第241 条第1 款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达
成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”《民事诉讼
法》第241 条第2 款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者
当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的
执行。”
②《执行和解规定》第9 条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行
人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”
③2024 年7 月1 日后，冯某处于履行到期的新债且经催告后经过合理期限仍未履行
的状态，若陈某希望取得C 画的所有权，根据《执行和解规定》第9 条的规定，陈某可选
择向执行法院A 法院另行起诉，诉请判令冯某履行新债（交付C 画并移转所有权）。另行
起诉获得执行根据后，若冯某仍不履行新债（交付C 画并移转所有权），陈某可申请A 法
院对冯某就C 画强制执行。
【答案】2024 年7 月1 日后，冯某所负新债到期且经催告后经过合理期限仍未履行，
若陈某希望取得C 画的所有权，根据《执行和解规定》第9 条的规定，陈某可选择向执行
法院A 法院另行起诉，诉请判令冯某履行新债（交付C 画并移转所有权）。另行起诉获得
执行根据后，若冯某仍不履行新债（交付C 画并移转所有权），陈某可申请A 法院对冯某
就C 画强制执行。
10. 2024 年7 月1 日后，陈某是否有权请求A 法院恢复对原债（300 万元借款债务）的
强制执行？
【考点】以物抵债；执行和解协议
【解析】①《民事诉讼法》第241 条第1 款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达
成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”《民事诉讼
法》第241 条第2 款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者
当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的
·  44  ·
执行。”
②《执行和解规定》第9 条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行
人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”
③2024 年7 月1 日后，冯某处于履行到期的新债且经催告后经过合理期限仍未履行
的状态，根据《民事诉讼法》第241 条第2 款以及《执行和解规定》第9 条的规定，执
行申请人陈某亦可行使选择权，选择请求A 法院恢复对原债（300 万元借款债务）的强制
执行。
【答案】2024 年7 月1 日后，冯某处于履行到期的新债且经催告后经过合理期限仍未
履行的状态，根据《民事诉讼法》第241 条第2 款以及《执行和解规定》第9 条的规定，
执行申请人陈某亦可行使选择权，选择请求A 法院恢复对原债（300 万元借款债务）的强
制执行。
模拟题（五）
案情：
【1】2021 年3 月1 日，H 省A 市B 县C 镇的“桃花庵村”（以下称为甲村）与“H
省A 市唐韵旅游投资开发有限责任公司”（以下称为乙公司）订立《旅游合作开发合同》
（以下简称《开发合同》），约定的要点为：“甲村以其村域范围内的旅游资源出资，乙公司
投资5 亿元，合作开发民宿与旅游项目。合作期限为30 年。甲村、乙公司按四六分成分
配纯收益。”合同订立后，双方均按约分步骤履行。
【2】2023 年3 月1 日，A 市B 县水务局将开发范围内河沟两侧划定为城市蓝线，对
蓝线范围内的建设活动进行管理（划定为城市蓝线后，须履行相应行政审批手续并按政策
文件的要求采取水体保护措施后才能继续开发建设，但须增加支出相应的费用）。乙公司
因此咨询单位的常年法律顾问胡律师，胡律师认为，政府划定城市蓝线的行政行为对甲、
乙间的《开发合同》构成情势变更，乙公司有权以情势变更为由诉请法院判决解除《开
发合同》。乙公司未起诉，但通知甲村解除《开发合同》，明确表示乙公司不再履行《开
发合同》。甲村接到通知后立即表示异议，并多次请求乙公司按约继续履行《开发合同》，
乙公司均明确拒绝。2023 年6 月1 日，乙公司以《开发合同》陷入合同僵局为由，诉请
法院判决解除《开发合同》。甲村反诉请求乙公司承担违约损害赔偿责任。
【3】2020 年11 月1 日，甲村的村主任赵某代表甲村将甲村的“桃源水库”承包给钱
某用于养殖。为筹措费用，钱某向丙农商银行贷款100 万元。因钱某系赵某的发小和退伍
前一个部队的战友，瞒着妻子，赵某为钱某对丙农商银行的贷款提供连带责任保证。因缺
乏养殖经验和技术，钱某养殖的水产纷纷因病死亡，后因无力偿还到期借款，钱某出走且
下落不明，丙农商银行于是向A 市B 县法院提起诉讼，诉请赵某承担保证责任，赵某的
小瑞资料VX:2075556867
·  45  ·
妻子孙某知情后，明确表示拒绝与赵某共同承担保证责任。
【4】丙农商银行获得胜诉生效判决后，赵某一直拒绝承担保证责任，丙农商银行于是
申请A 市B 县法院对赵某强制执行。A 市B 县法院调查确定，赵某个人的财产不足以清
偿保证债务，赵某和孙某婚内在A 市C 区购买了A 房屋，登记在孙某一人名下，属于唯
一方便执行的财产。在A 市C 区法院的协助下，A 市B 县法院查封了A 房屋。孙某接到
通知后，提出书面执行异议，主要理由是A 房屋登记在孙某名下而非孙某与赵某二人名
下。2022 年4 月1 日，A 市B 县法院裁定驳回孙某的执行异议，并通知孙某与赵某在通
知送达后的45 日内协议分割A 房屋或者诉请分割A 房屋。由于赵某与孙某一直没有动静，
2022 年6 月1 日，丙农商银行作为原告，向A 市B 县法院提起代位权诉讼，代位赵某对
A 房屋行使分割请求权，诉请法院判决确定赵某对A 房屋的份额并判决分割A 房屋。A
市B 县法院予以受理。
【5】钱某出走后，2021 年12 月1 日，赵某、李某、周某三人订立《合伙合同》，约
定的要点为：“赵某、李某、周某三人各出资50 万元，合伙承包经营‘桃源水库’养殖水
产品。三人均等享有权利、负担责任。”《合伙合同》订立后，三人如愿得到“桃源水库”
的承包经营权，但是没有登记为合伙企业，仅根据《合伙合同》的约定经营。为此，赵某
向吴某借款50 万元，用于支付赵某个人的合伙出资。
【6】后，赵某无力偿还对吴某的到期借款，吴某起诉获得执行根据后，申请法院对赵
某强制执行。A 市B 县法院调查确定，赵某的其他个人财产不足以清偿对吴某的借款债务，
但赵某、李某、周某三人合伙承包“桃源水库”后，一直顺风顺水，热火朝天。2023 年4
月1 日，根据吴某的执行申请，A 市B 县法院查封了赵某在合伙中的合伙财产份额，并通
知了李某和周某。李某和周某接到查封通知后，均对A 市B 县法院表示不同意分割合伙
财产。
问题：
1. 胡律师提供咨询意见认为，政府划定城市蓝线的行政行为对甲、乙间的《开发合同》
构成情势变更，乙公司有权以情势变更为由诉请法院判决解除《开发合同》，这一咨询意
见是否符合法律规定？为什么？
【考点】情势变更（情事变更）
【解析】①《民法典》第533 条第1 款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当
事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人
一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成
的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”《民法典》第533 条第2
款规定：“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除
合同。”
②成立情势变更，要件有五：（a）须发生不属于商业风险的情事异常变动（该异常情
·  46  ·
事变动导致合同等价关系严重失衡或者合同目的不达的后果）；（b）情事变更须发生于合
同成立后，合同因清偿而消灭之前；（c）情事变更的发生不可归责于合同任何一方当事人；
（d）情事变动系受有不利益一方订立合同时不能预见；（e）继续按照原来的合同履行，将
显失公平，有违诚实信用原则。
③一方面，甲、乙间《开发合同》约定的开发范围包括河流、湖泊、湿地等地表水
体，《开发合同》成立后，因清偿而消灭前，出于水体保护与控制的需要，水政部门将开
发范围内的地表水体划定为城市蓝线，这一政策与管理措施的变化，系乙公司订立《开发
合同》时已经预见或者应当预见的。另一方面，在被划定为城市蓝线后，可在履行相应行
政审批手续并按政策文件的要求采取水体保护措施后继续开发建设，未造成乙公司继续履
行特别困难或者继续履行将显失公平的后果。因此，不成立情势变更，乙公司无权以情势
变更为由诉请法院判决解除或者变更《开发合同》。
【答案】胡律师提供的咨询意见不符合法律规定。理由在于：《开发合同》订立时，乙
公司已经预见或者能够预见，《开发合同》成立后，因清偿消灭前，水政部门可能将开发
范围内的河流划定为城市蓝线；同时，在被划定为城市蓝线后，可在履行相应行政审批手
续并按政策文件的要求采取水体保护措施后继续开发建设，未造成乙公司继续履行特别困
难或者继续履行将显失公平的后果。因此，根据《民法典》第533 条的规定，不成立情势
变更，乙公司无权以情势变更为由诉请法院判决解除或者变更《开发合同》。
2. 2023 年6 月1 日，乙公司以合同僵局为由，诉请法院判决解除《开发合同》，法院
可否判决支持？为什么？
【考点】合同僵局的司法解除
【解析】①《民法典》第580 条第1 款规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行
非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律
上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权
人在合理期限内未请求履行。”《民法典》第580 条第2 款规定：“有前款规定的除外情形
之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同
权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”
②划定为城市蓝线后，乙公司通知解除《开发合同》，甲村不同意解除，乙公司拒绝
履行《开发合同》，此后，甲、乙间的《开发合同》具备以下两个特征：第一个特征，乙
公司基于《开发合同》负担的开发建设等非金钱合同债务依照性质不适合直接强制履行，
根据《民法典》第580 条第1 款的规定，甲村不得请求乙公司承担实际履行的违约责任；
第二个特征，甲、乙间的《开发合同》属于长期性合同，合同的履行须以双方自愿且相互
信赖为前提，乙公司违约拒绝继续履行合同，并要求解除合同，甲村不同意解除合同，双
方陷入僵持状态，因此丧失继续合作开发的基础并导致合同目的不能实现的结果。基于这
两个特征，根据《民法典》第580 条第2 款的规定，成立合同僵局，违约方乙公司因此享
小瑞资料VX:2075556867
·  47  ·
有司法解除权。乙公司以合同僵局为由诉请法院判决解除《开发合同》的，法院可以判决
支持。
【答案】法院可以判决支持。理由在于：一方面，乙公司基于《开发合同》负担的开
发建设等非金钱合同债务依照性质不适合直接强制履行，根据《民法典》第580 条第1 款
的规定，甲村不得请求乙公司承担实际履行的违约责任；另一方面，甲、乙间的《开发合
同》属于长期性合同，合同的履行须以双方自愿且相互信赖为前提，乙公司违约拒绝继续
履行合同，并要求解除合同，甲村不同意解除合同，双方陷入僵持状态，因此丧失继续合
作开发的基础并导致合同目的不能实现的结果。根据《民法典》第580 条第2 款的规定，
甲、乙间的《开发合同》陷入合同僵局，违约方乙公司因此享有司法解除权。乙公司以合
同僵局为由诉请法院判决解除《开发合同》的，法院可以判决支持。
3. 甲村反诉请求乙公司承担违约损害赔偿责任，法院是否应当判决支持？为什么？
【考点】违约责任；合同僵局的司法解除
【解析】①《民法典》第577 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务
不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
②甲、乙间的《开发合同》履行期间，开发区域的河流被划定为城市蓝线，这一具体
行政行为虽属不可抗力，但是，对《开发合同》履行所产生的影响，没有达到直接导致合
同债务人不能履行合同义务的程度，亦未达到直接致使合同目的不能实现的程度，根据现
行法的规定，乙公司不因此享有法定解除权。同时，亦不符合情势变更的构成要件。在能
够继续履行《开发合同》义务的前提下，乙公司无正当理由拒不履行合同义务，又无法定
和约定抗辩事由，根据《民法典》第577 条的规定，乙公司拒绝履行《开发合同》义务
的行为属于违约，且因此给甲村造成相应的损失，甲村有权请求乙公司承担违约损害赔偿
责任。
③根据《民法典》第580 条第2 款的规定，甲、乙间的《开发合同》因合同僵局被解
除的，乙公司应当对甲村承担的违约责任不受影响。
【答案】法院应当判决支持。理由有三：第一，开发区域的河流被划入城市蓝线，虽
属不可抗力，但是，对《开发合同》履行所产生的影响，没有达到直接导致合同债务人乙
公司不能履行合同义务的程度，亦未达到直接致使合同目的不能实现的程度，根据现行法
的规定，乙公司不因此享有法定解除权；同时，亦不符合情势变更的构成要件。第二，在
能够继续履行《开发合同》义务的前提下，乙公司无正当理由拒不履行合同义务，又无法
定和约定抗辩事由，根据《民法典》第577 条的规定，乙公司拒绝履行《开发合同》义务
的行为属于违约，且因此给甲村造成相应的损失，甲村有权请求乙公司承担违约损害赔偿
责任。第三，根据《民法典》第580 条第2 款的规定，甲、乙间的《开发合同》因合同僵
局被解除的，乙公司应当对甲村承担的违约责任不受影响。
·  48  ·
4. 赵某因对钱某的借款提供保证担保所负担的保证债务，属于赵某的个人债务，还是
属于赵某与孙某的夫妻共同债务？为什么？
【考点】夫妻个人债务；夫妻共同债务
【解析】①《民法典》第1064 条第1 款规定：“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后
追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日
常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。”《民法典》第1064 条第2 款规定：“夫妻一
方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债
务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共
同意思表示的除外。”
②赵某因对钱某的借款提供保证担保所负担的保证债务，超出了家事代理的范围，亦
不属于夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，并且，债权
人丙农商银行亦不能提供证据证明用于赵某与孙某的夫妻共同生活或者共同生产经营，根
据《民法典》第1064 条的规定，应当认定为赵某的个人债务，而非赵某与孙某的夫妻共
同债务。
【答案】属于赵某的个人债务。理由在于：赵某因对钱某的借款提供担保所负担的保
证债务，超出了家事代理的范围，亦不属于夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共
同意思表示所负的债务，并且，债权人丙农商银行亦不能提供证据证明用于赵某与孙某的
夫妻共同生活或者共同生产经营，根据《民法典》第1064 条的规定，应当认定为赵某的
个人债务，而非赵某与孙某的夫妻共同债务。
5. 2022 年4 月1 日，A 市B 县法院裁定驳回孙某的执行异议，A 市B 县法院这一做
法是否符合法律规定？为什么？
【考点】对夫妻共同共有财产的强制执行；执行异议
【解析】①《民事诉讼法》第238 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面
异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该
标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定
错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日
内向人民法院提起诉讼。”该条系对“不当执行行为”之异议审查程序与执行异议之诉程
序的规定。
②《执行异议和复议规定》第25 条第1 款第1 项规定：“对案外人的异议，人民法院
应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；
未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施
工许可等相关证据判断。”据此，在案外人对执行标的提出的执行异议进行审查的程序中，
在认定某一财产是否属于被执行人的责任财产，是否具有可查封性时，采用“形式审查为
原则，实质审查为例外”的审查规则。因此，对于已经登记的不动产，原则上，应当按照
小瑞资料VX:2075556867
·  49  ·
不动产登记簿的记载认定权属。
③《民法典物权编解释（一）》第2 条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载
与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支
持。”《民法典》第1062 条第1 款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫
妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资
的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条
第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”A 房屋虽然登记在孙某一人名下，
具有权利推定效力，推定归孙某所有，但能够证明属于赵某与孙某婚内购买，根据《民法
典》第1062 条的规定，属于赵某与孙某夫妻共同共有财产，因此，属于有证据证明不动
产登记簿的记载与真实权利状态不符，可在异议审查程序中以略式审查的方式予以实质审
查，并认定A 房屋属于赵某与孙某夫妻共同共有的财产。
④《查封、扣押、冻结规定》第12 条第1 款规定：“对被执行人与其他人共有的财产，
人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。”《查封、扣押、冻结规定》第12
条第2 款规定：“共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。
查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有
份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。”《查封、扣押、冻结规
定》第12 条第3 款规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人
民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”据此，在以略式审查的方式予以实质
审查，并认定A 房屋属于被执行人赵某与案外人孙某的夫妻共同共有财产后，在对赵某的
强制执行程序中，A 房屋具有可查封性，孙某的执行异议无理由，A 市B 县法院应当裁定
驳回。
【答案】A 市B 县法院的这一做法符合法律规定。理由包括以下三个方面：①首先，
根据《执行异议和复议规定》第25 条第1 款的规定，在案外人对执行标的异议的审查程
序中，在认定某一财产是否属于被执行人的责任财产，是否具有可查封性时，采用“形式
审查为原则，实质审查为例外”的审查规则，对于已经登记的不动产，原则上，应当按照
不动产登记簿的记载认定权属。②其次，A 房屋虽然登记在孙某一人名下，具有权利推定
效力，推定归孙某所有，但能够证明属于赵某与孙某婚内购买，根据《民法典》第1062
条的规定，属于赵某与孙某夫妻共同共有财产，因此，属于有证据证明不动产登记簿的记
载与真实权利状态不符，根据《民法典物权编解释（一）》第2 条的规定，可在异议审查
程序中以略式审查的方式予以实质审查，并认定为A 房屋属于赵某与孙某夫妻共同共有
的财产。③最后，A 房屋属于被执行人赵某与案外人孙某夫妻共同共有，根据《查封、扣
押、冻结规定》第12 条第1 款的规定，在对赵某的强制执行程序中，A 房屋具有可查封
性，孙某的执行异议无理由，根据《民事诉讼法》第238 条的规定，A 市B 县法院应当裁
定驳回。
·  50  ·
6. 2022 年6 月1 日，丙农商银行向A 市B 县法院提起的代位赵某分割A 房屋的诉讼，
若孙某以A 市B 县法院的受理违反专属管辖为由提出管辖权异议，孙某提出的管辖权异
议是否成立？为什么？
【考点】对夫妻共同共有财产的强制执行；管辖
【解析】①《民事诉讼法》第34条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生
纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被
继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”
②《民诉法解释》第28 条第1 款规定：“民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产
纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。”《民诉法解释》第
28 条第2 款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同
纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”《民诉法解释》第28 条第
3 款规定：“不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登
记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”
③基于上述法律规定，观点（一）认为，丙农商银行提起的代位赵某分割A 房屋的诉
讼，涉及A 房屋是否属于赵某与孙某夫妻共同共有的权利确认问题，以及确认后的分割问
题，根据《民事诉讼法》第34 条以及《民诉法解释》第28 条的规定，应当由不动产所在
地法院专属管辖，即应当由A 市C 区法院专属管辖。
④《民事诉讼法》第235 条第1 款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑
事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财
产所在地人民法院执行。”《民诉法解释》第302 条规定：“根据民事诉讼法第二百三十四
条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提
起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的
若干意见》第11 条第1 款规定：“办理执行实施、执行异议、执行复议、执行监督、执行
协调、执行请示等执行案件和案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉、执行分配
方案异议之诉、代位析产之诉等涉执行的诉讼案件，由立案机构进行立案审查，并纳入审
判和执行案件统一管理体系。”
⑤因此，又有观点（二）认为，在对A 房屋的强制执行程序中，丙农商银行提起的
代位赵某分割A 房屋的诉讼，参照《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若
干意见》第11 条规定的精神，应当类推适用《民诉法解释》第302 条的规定，由执行法
院（即A 市B 县法院）专属管辖，并且，执行法院的专属管辖排除（优先于）不动产所
在地法院（即A 市C 区法院）的专属管辖。理由有四：第一，代位分割之诉的三个当事
人申请执行人丙农商银行、被执行人赵某，执行财产的共有人孙某，其中丙农商银行与赵
某均为执行当事人，均已在执行法院参与执行程序，由执行法院专属管辖便利当事人参与
诉讼。第二，作为代位分割之诉争议标的物的共有财产（A 房屋）已被查封，执行法院对
小瑞资料VX:2075556867
·  51  ·
之较为了解，由执行法院专属管辖便于审理。第三，代位分割之诉是依附于执行权之上的
裁判权，代位分割之诉与执行法院的执行案件关系紧密，由执行法院专属管辖有利于审判
程序和执行程序的有效衔接。第四，如果A 房屋的分割之诉由不动产所在地法院（A 市C
区法院）管辖，而分割执行由执行法院（A 市B 县法院）执行，容易造成代位分割之诉的
裁判与执行管辖之间的冲突。
【答案】对此有争议，主要有两种观点。观点（一）：丙农商银行提起的代位赵某分
割A 房屋的诉讼，涉及A 房屋是否属于赵某与孙某夫妻共同共有的权利确认问题，以及
确认后的分割问题，根据《民事诉讼法》第34 条以及《民诉法解释》第28 条的规定，应
当由不动产所在地法院专属管辖，即应当由A 市C 区法院专属管辖。观点（二）：在对A
房屋的强制执行程序中，丙农商银行提起的代位赵某分割A 房屋的诉讼，参照《最高人
民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第11 条规定的精神，应当类推适用
《民诉法解释》第302 条的规定，由执行法院（即A 市B 县法院）专属管辖，并且，执行
法院的专属管辖排除（优先于）不动产所在地法院（即A 市C 区法院）的专属管辖。理
由有四：第一，代位分割之诉的三个当事人申请执行人丙农商银行、被执行人赵某，执行
财产的共有人孙某，其中丙农商银行与赵某均为执行当事人，均已在执行法院参与执行程
序，由执行法院专属管辖便利当事人参与诉讼。第二，作为代位分割之诉争议标的物的共
有财产（A 房屋）已被查封，执行法院对之较为了解，由执行法院专属管辖便于审理。第
三，代位分割之诉是依附于执行权之上的裁判权，代位分割之诉与执行法院的执行案件关
系紧密，由执行法院专属管辖有利于审判程序和执行程序的有效衔接。第四，如果A 房屋
的分割之诉由不动产所在地法院（A 市C 区法院）管辖，而分割执行由执行法院（A 市B
县法院）执行，容易造成代位分割之诉的裁判与执行管辖之间的冲突。
7. 2022 年6 月1 日，丙农商银行向A 市B 县法院提起的代位赵某分割A 房屋的诉讼，
法院应当如何安排当事人？为什么？
【考点】对夫妻共同共有财产的强制执行；适格当事人
【解析】①《民事诉讼法》第55 条第1 款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，
其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人
同意的，为共同诉讼。”
②《民事诉讼法》第59 条第1 款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独
立请求权的，有权提起诉讼。”《民事诉讼法》第59 条第2 款规定：“对当事人双方的诉讼
标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申
请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有
当事人的诉讼权利义务。”
③申请执行人（丙农商银行）提起代位分割之诉的前提是被执行人（赵某）与A 房屋
的其他共有人（孙某）未在合理期限内达成分割协议，亦未提起分割之诉，丙农商银行积
·  52  ·
极主张分割共有财产A 房屋，而赵某、孙某则消极行使共有财产分割请求权，丙农商银行
与赵某、孙某之间属于对抗关系，因此，应当以申请执行人（丙农商银行）为原告。
④被执行人（赵某）和其他共有人（孙某）为共同共有人，对共有财产（A 房屋）均
享有实体权利，不属于《民事诉讼法》第59 条第2 款所规定的“虽然没有独立请求权，
但案件处理结果同他有法律上的利害关系的”无独立请求权第三人。同时，在共有财产的
分割之诉或者代位分割之诉中，被执行人（赵某）和其他共有人（孙某）为A 房屋的共同
共有人，符合《民事诉讼法》第55 条第1 款所规定的“诉讼标的是共同的”特征，应当
属于必要共同诉讼人而不是有独立请求权第三人。因此，在申请执行人（丙农商银行）提
起的代位分割之诉中，被执行人（赵某）和其他共有人（孙某）既不是无独立请求权第三
人，也不是有独立请求权第三人，应当列为共同被告。
【答案】①法院应当列丙农商银行为原告。理由在于：申请执行人（丙农商银行）提
起代位分割之诉的前提是被执行人（赵某）与A 房屋的其他共有人（孙某）未在合理期
限内达成分割协议，亦未提起分割之诉，丙农商银行积极主张分割共有财产A 房屋，而
赵某、孙某则消极行使共有财产分割请求权，丙农商银行与赵某、孙某之间属于对抗关
系，因此，应当以申请执行人（丙农商银行）为原告。②法院应当列赵某与孙某为共同被
告。理由在于：被执行人（赵某）和其他共有人（孙某）为共同共有人，对共有财产（A
房屋）均享有实体权利，不属于《民事诉讼法》第59 条第2 款所规定的“虽然没有独立
请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的”无独立请求权第三人。同时，在共
有财产的分割之诉或者代位分割之诉中，被执行人（赵某）和其他共有人（孙某）为A 房
屋的共同共有人，符合《民事诉讼法》第55 条第1 款所规定的“诉讼标的是共同的”特
征，应当属于必要共同诉讼人而不是有独立请求权第三人。因此，在申请执行人（丙农商
银行）提起的代位分割之诉中，被执行人（赵某）和其他共有人（孙某）既不是无独立请
求权第三人，也不是有独立请求权第三人，应当列为共同被告。
8. 2022 年6 月1 日，丙农商银行向A 市B 县法院提起的代位赵某分割A 房屋的诉讼，
若孙某以赵某不享有分割A 房屋的分割请求权为由主张抗辩，孙某的这一抗辩是否成立？
为什么？
【考点】对夫妻共同共有财产的强制执行；共有物分割请求权
【解析】①《民法典》第303 条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，
以维持共有关系的，应当按照约定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；
没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧
失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的，应当给予赔
偿。”据此，A 房屋作为赵某与孙某的夫妻共同共有财产，虽然双方未约定在一定期限内
不得分割，但是，亦仅限于在共有的基础丧失（离婚、婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、一
方死亡、一方被宣告死亡等）或者有其他重大理由需要分割两种特定情形，赵某与孙某才
小瑞资料VX:2075556867
·  53  ·
享有分割请求权，才可行使分割请求权，分割A 房屋。
②《民法典》第1066 条规定：“婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可
以向人民法院请求分割共同财产：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同
财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；（二）一方负有法定扶
养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。”《民法典婚姻家庭编
解释（一）》第38 条规定：“婚姻关系存续期间，除民法典第一千零六十六条规定情形以
外，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持。”据此，在赵某与孙某婚姻关系
存续期间，除非存在《民法典》第1066 条规定的两种法定情形（即“保护一方财产利益
不受对方侵害”或者“重大疾病医治需要”），对夫妻共同共有财产，赵某与孙某均不享有
分割请求权。
③但是，《民法典》第1066 条仅系对共同共有人赵某与孙某对A 房屋享有分割请求
权的法定限制，而非对第三人可以代位赵某对A 房屋行使分割请求权的法定限制。在赵某
与孙某婚姻关系存续期间，赵某个人的财产不足以清偿对丙农商银行负担的100 万元保证
债务，需要分割夫妻共同共有的A 房屋，并将分割后赵某享有份额内的财产，作为赵某的
责任财产，用以清偿赵某对丙农商银行负担的保证债务，属于《民法典》第303 条规定的
“有重大理由需要分割”之情形，丙农商银行有权依照《查封、扣押、冻结规定》第12 条
第3 款的规定，向执行法院提起代位分割之诉。
【答案】孙某的这一抗辩理由不成立。理由在于：第一，根据《民法典》第303 条的
规定，A 房屋作为赵某与孙某的夫妻共同共有财产，虽然双方未约定在一定期限内不得分
割，但是，亦仅限于在共有的基础丧失或者有其他重大理由需要分割两种特定情形，赵某
与孙某才享有分割请求权，才可行使分割请求权，分割A 房屋。第二，根据《民法典》第
1066 条的规定，在赵某与孙某婚姻关系存续期间，除非存在《民法典》第1066 条规定的
两种法定情形（出于“保护一方财产利益不受对方侵害”或者“重大疾病医治需要”时），
对夫妻共同共有财产，赵某与孙某均不享有分割请求权。第三，但是，《民法典》第1066
条仅系对共同共有人赵某与孙某对A 房屋享有分割请求权的法定限制，而非对第三人可以
代位对A 房屋行使分割请求权的法定限制。在赵某与孙某婚姻关系存续期间，赵某个人的
财产不足以清偿对丙农商银行负担的100 万元保证债务，需要分割夫妻共同共有的A 房
屋，并将分割后赵某享有份额内的财产，作为赵某的责任财产，用以清偿赵某对丙农商银
行负担的保证债务，属于《民法典》第303 条规定的“有重大理由需要分割”之情形，丙
农商银行有权依照《查封、扣押、冻结规定》第12 条第3 款的规定，向执行法院提起代
位分割之诉。
9. 2022 年6 月1 日，丙农商银行向A 市B 县法院提起的代位赵某分割A 房屋的诉讼，
A 市B 县法院应如何判决？
【考点】对夫妻共同共有财产的强制执行；共有财产的分割规则
·  54  ·
【解析】①《民法典》第1087 条第1 款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议
处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权
益的原则判决。”《民法典》第1153 条第1 款规定：“夫妻共同所有的财产，除有约定的外，
遗产分割时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗
产。”丙农商银行提起的代位赵某分割A 房屋的诉讼中，A 市B 县法院首先应当类推适用
《民法典》第1087 条以及《民法典》第1153 条第1 款的规定，判决确定赵某对A 房屋享
有的份额，原则上，应当确定赵某与孙某对A 房屋的份额均等。
②《民法典》第304 条第1 款规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，
共有的不动产或者动产可以分割且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分
割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”《民法
典》第304 条第2 款规定：“共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应
当分担损失。”据此，共有人行使分割请求权或者第三人代位行使分割请求权，诉请法院
裁判分割共有财产时，法院可以根据具体情况，判决采用实物分割、折价分割或者变价分
割的方式，分割共有财产。
③根据经济上的观念，A 房屋不适合采用实物分割的分割方式。因此，法院应当根据
具体情况判决采用以下两种分割方式之一分割A 房屋。情形（一）：若孙某同意取得A 房
屋且具有对赵某相应补偿的能力，法院可以采用折价分割的方式，判决A 房屋归孙某一
人所有，由孙某按照评估后的市场价格对赵某享有的份额予以折价补偿（此后，法院就孙
某支付的折价补偿款强制执行）。情形（二）：若孙某不同意取得A 房屋，或者虽然孙某
愿意取得A 房屋但缺乏对赵某相应补偿的能力，法院可以采用变价分割的方式，判决就A
房屋变价，由赵某和孙某按各自的份额分割变价所得的价款（此后，法院就赵某应分得的
价款强制执行）。
【答案】①首先，A 市B 县法院应当类推适用《民法典》第1087 条以及《民法典》
第1153 条第1 款的规定，判决确定赵某对A 房屋享有的份额，原则上，应当确定赵某与
孙某对A 房屋的份额均等。②其次，由于A 房屋不适合采用实物分割的分割方式。因此，
法院应当根据具体情况判决采用以下两种分割方式之一分割A 房屋。情形（一）：若孙某
同意取得A 房屋且具有对赵某相应补偿的能力，法院可以采用折价分割的方式，判决A
房屋归孙某一人所有，由孙某按照评估后的市场价格对赵某享有的份额予以折价补偿（此
后，法院就孙某支付的折价补偿款强制执行）。情形（二）：若孙某不同意取得A 房屋，
或者虽然孙某愿意取得A 房屋但缺乏对赵某相应补偿的能力，法院可以采用变价分割的方
式，判决就A 房屋变价，由赵某和孙某按各自的份额分割变价所得的价款（此后，法院就
赵某应分得的价款强制执行）。
10. 2023 年4 月1 日，在吴某对赵某的强制执行程序中，根据吴某的执行申请，A 市
B 县法院查封赵某在合伙中的合伙财产份额，这一做法是否符合法律规定？为什么？
小瑞资料VX:2075556867
·  55  ·
【考点】对合伙共同共有财产的强制执行
【解析】①《民法典》第299 条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有
所有权。”根据通说，合伙财产属于全体合伙人共同共有的财产。因此，赵某、李某、周
某三人基于契约型合伙承包经营“桃源水库”所形成的合伙财产，属于赵某、李某、周某
三人共同共有。
②《查封、扣押、冻结规定》第12 条第1 款规定：“对被执行人与其他人共有的财产，
人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。”《查封、扣押、冻结规定》第12
条第2 款规定：“共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。
查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有
份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。”《查封、扣押、冻结规
定》第12 条第3 款规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人
民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”据此，在吴某对赵某的强制执行程序
中，由于赵某无其他更方便执行的财产，赵某在合伙财产中潜在的合伙份额作为赵某的责
任财产，具有可执行性（可查封性），执行法院可以根据《查封、扣押、冻结规定》第12
条的规定裁定查封。
【答案】符合法律规定。理由包括两点：第一点，根据通说，赵某、李某、周某三人
基于契约型合伙承包经营“桃源水库”所形成的合伙财产，属于赵某、李某、周某三人共
同共有。第二点，在吴某对赵某的强制执行程序中，由于赵某无其他更方便执行的财产，
赵某在合伙财产中潜在的合伙份额作为赵某的责任财产，具有可执行性（可查封性），执
行法院可以根据《查封、扣押、冻结规定》第12 条的规定裁定查封。
11. 在吴某对赵某的强制执行程序中，根据现行法的规定以及学理观点，法院应如何
强制执行？为什么？
【考点】对合伙共同共有财产的强制执行
【解析】①《民法典》第969 条第2 款规定：“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割
合伙财产。”《民法典》第970 条第1 款规定：“合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合
同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。”在对赵某的执行程序中，未经其他合伙人
同意，若执行法院将被执行人赵某的潜在合伙份额析出并以拍卖、变卖、以物抵债的方式
转让，等于强制其他合伙人同意赵某退伙，改变合伙结构，甚至导致实际上终止合伙合同
的结果，与契约型合伙的“人和”的本质属性不符，对其他合伙人难谓公平。因此，除非
合伙合同另有约定或者其他合伙人一致同意，执行法院不得对赵某潜在的合伙份额采取拍
卖、变卖或者以物抵债等处置行为。
②《民法典》第975 条规定：“合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和
合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。”根据通说观点，为合理
平衡执行申请人吴某与其他共同共有人（李某、周某）之间的利益关系，在债权保全与维
·  56  ·
持合伙之间达成合理平衡，根据《民法典》第975 条的规定，执行法院可以允许执行申
请人吴某代位行使合伙人赵某对合伙享有的利益分配请求权，若其他合伙人（李某、周
某）不同意对赵某分配合伙盈余，吴某可申请强制执行，适用对债权执行的方法。
【答案】执行法院不应采取直接拍卖、变卖赵某潜在合伙份额的方式强制执行，而应
采取允许吴某代位行使赵某对合伙享有利益分配请求权的方式强制执行。理由在于两点：
第一点，在对赵某的执行程序中，未经其他合伙人同意，若执行法院将被执行人赵某的潜
在合伙份额析出并以拍卖、变卖、以物抵债的方式转让，等于强制其他合伙人同意赵某退
伙，改变合伙结构，甚至导致实际上终止合伙合同的结果，与契约型合伙的“人和”的本
质属性不符，对其他合伙人难谓公平。第二点，根据通说观点，为合理平衡执行申请人吴
某与其他共同共有人（李某、周某）之间的利益关系，在债权保全与维持合伙之间达成合
理平衡，根据《民法典》第975 条的规定，执行法院可以允许执行申请人吴某代位行使合
伙人赵某对合伙享有的利益分配请求权，若其他合伙人（李某、周某）不同意对赵某分配
合伙盈余，吴某可申请强制执行，适用对债权执行的方法。
模拟题（六）
案情：
【1】2022 年4 月1 日，甲公司与乙银行订立《委托合同》约定：“甲公司委托乙银行
向赵某贷款600 万元，借期1 年，年利率6%。”为了郑重其事，甲公司将缔约的全过程予
以录像。甲公司的法定代表人在《委托合同》上签名并加盖了甲公司的公章，《委托合同》
加盖了乙银行的公章，但乙银行的法定代表人没有签名，亦未盖私章或者按指印。《委托
合同》订立后，甲公司按约向乙银行转账600 万元。
【2】2022 年4 月5 日，乙银行与赵某订立《贷款抵押担保合同》约定：“乙银行向赵
某贷款600 万元，借期1 年，自2022 年4 月6 日至2023 年4 月5 日，按6% 的年利率支
付借期利息。赵某以其A 房屋抵押担保。”《贷款抵押担保合同》订立时，赵某知道所借
款项系乙银行受甲公司委托出借的。当日，赵某为乙银行办理了抵押权设立登记，不动产
登记簿记载的A 房屋抵押权人为乙银行。次日，乙银行向赵某转账600 万元。后，赵某
无力偿还到期借款，2023 年4 月10 日，甲公司遂以自己的名义对A 房屋行使抵押权，申
请法院查封A 房屋，由甲公司行使抵押权优先受偿。
【3】赵某对钱某负担的本息共计100 万元的借款债务于2022 年11 月1 日到期。追求
赵某多年未果的孙某估计赵某十有八九无力偿还对钱某的借款，决定暗中相助。2022 年6
月1 日，孙某与钱某订立《以物抵债协议》约定：“孙某将其收藏的B 画以100 万元的价
格转让给钱某，以抵偿赵某对钱某的100 万元借款债务。孙某于2022 年6 月1 日将B 画
交付给钱某。若赵某于2022 年11 月1 日偿还了全部借款，钱某将B 画返还给孙某。若赵
小瑞资料VX:2075556867
·  57  ·
某未能于2022 年11 月1 日偿还借款，由钱某终局确定取得B 画所有权，抵偿赵某的借款
债务，无须再行清算。”当日，孙某按约向钱某交付了B 画。赵某对孙某与钱某订立《以
物抵债协议》一事一直不知情。后赵某对钱某的借款到期，赵某无力清偿。
【4】2022 年5 月20 日，孙某提出赠与赵某200 万元，资助赵某经商，赵某不同意，
一再表示男儿当自强。孙某又提出，若赵某因经营向他人借款，孙某可提供帮助，赵某表
示同意并感谢。2022 年5 月25 日，赵某提出向李某借款100 万元，李某表示，需第三人
提供担保或者采取增信措施予以支持，否则不能向赵某提供借款。赵某提出，对赵某向李
某借款100 万元一事，李某可问问孙某的态度与意见。李某与孙某电话沟通后，2022 年6
月1 日，孙某向李某寄送了一份书面《承诺书》，《承诺书》载明：“赵某虽眼前不济，但
爱拼搏，有能力，孙某本人相信，赵某翻身之时指日可待。若李某借给赵某100 万元，孙
某本人相信赵某有能力到期偿还，孙某本人亦将竭尽全力督促赵某按约还款。若赵某无力
偿还，孙某本人承诺可将差额部分向李某补足。”李某阅读《承诺书》后，当日借给赵某
100 万元，约定借期于2023 年6 月1 日届满。2023 年6 月1 日，赵某没有向李某偿还到
期借款。李某请求孙某承担责任。孙某因股市暴跌巨额亏损，孙某于是向李某表示，一年
前出具的《承诺书》属于安慰函，无法律效力，拒绝对李某承担责任。
【5】2023 年7 月1 日，李某一并起诉赵某与孙某。李某获得胜诉生效判决后，赵某、
孙某均拒绝履行。2023 年12 月1 日，李某申请对赵某与孙某强制执行。执行法院调查确
定，赵某无可供执行的财产，孙某没有银行存款，根据工商登记的记载，孙某持有C 公司
（有限责任公司）9% 的股权。应李某的申请，执行法院查封了孙某名下的C 公司9% 的股
权。案外人周某提出书面执行异议，周某提供书面证据证明，工商登记在孙某名下的9%
的股权，系周某借用孙某的名义登记，由周某实际出资，由周某实际取得股权收益。
问题：
1.《委托合同》能否在甲公司与乙银行之间生效？为什么？
【考点】真章无人合同的归属
【解析】①《民法典合同编通则解释》第22 条第3 款规定：“合同仅加盖法人、非法
人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或
者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生
效力。”
②该《委托合同》加盖了乙银行的公章，表明系以乙银行的名义订立的，同时，相对
人甲公司能够提供证据证明（签约时的录像），《委托合同》系乙银行的法定代表人在代表
权限范围内订立的，根据《民法典合同编通则解释》第22 条第3 款的规定，该《委托合同》
直接归属于乙银行承受，对乙银行发生效力。
【答案】能够在甲公司与乙银行之间生效。理由在于：《委托合同》上加盖了乙银行的
公章，表明《委托合同》系以乙银行的名义订立的，同时，相对人甲公司能够提供证据证
·  58  ·
明《委托合同》系乙银行的法定代表人在代表权限范围内订立的，根据《民法典合同编通
则解释》第22 条第3 款的规定，该《委托合同》直接归属于乙银行承受，对乙银行发生
效力。
2. 2023 年4 月10 日，甲公司以自己的名义对A 房屋行使抵押权，法院是否支持？为
什么
【考点】担保物权借名登记
【解析】①《民法典担保制度解释》第4 条规定：“有下列情形之一，当事人将担保物
权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，
债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持
有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登
记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。”
②甲公司委托乙银行向赵某提供600 万元借款，赵某知道甲公司与乙银行之间存在委
托关系，为担保借款债务履行的A 房屋抵押权虽然登记在受托人乙银行的名下，根据《民
法典担保制度解释》第4 条的规定，借款人赵某到期未还款的，委托人甲公司以及受托人
乙银行都有权以自己的名义对A 房屋行使抵押权。
【答案】可以支持。理由在于：受甲公司的委托，乙银行以自己的名义向赵某贷款
600 万元，赵某对委托借款的事实知情，赵某为担保借款债务的履行以A 房屋抵押担保，
虽然A 房屋的抵押权登记在乙银行的名下，根据《民法典担保制度解释》第4 条的规定，
借款到期未获清偿时，委托人甲公司有权以自己的名义对A 房屋行使抵押权。
3. 2022 年11 月2 日后，钱某是否已经按照约定终局确定取得对B 画的所有权？为
什么？
【考点】以物抵债；让与担保
【解析】①《民法典合同编通则解释》第28 条第1 款规定：“债务人或者第三人与债
权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基
础上认定该协议的效力。”《民法典合同编通则解释》第28 条第2 款规定：“当事人约定债
务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民
法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有
的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产
拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。”《民法典合同编通则解释》第28
条第3 款规定：“当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权
利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已
将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉
有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。”
小瑞资料VX:2075556867
·  59  ·
②《民法典担保制度解释》第68 条第1 款规定：“债务人或者第三人与债权人约定将
财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍
卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财
产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关
规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”《民法典担保制度解释》第68 条第2 款
规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行
到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关
提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债
务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于
担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应
予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的
价款清偿债务的，人民法院应予支持。”
③赵某对钱某的100 万元借款债务的履行期限届满前，第三人孙某与债权人钱某订
立约定，由第三人孙某以以物抵债的方式代为清偿赵某对钱某的借款债务，协议虽名为
“《以物抵债协议》”，但实质上系以孙某所有的动产B 画为标的物为钱某设立让与担保。
同时，根据《民法典合同编通则解释》第28 条第2 款以及《民法典担保制度解释》第68
条第2 款的规定，孙某与钱某间让与担保合同中约定的流担保条款无效，赵某到期未还款
时，钱某不能按照无效的流担保条款终局确定取得B 画所有权。
【答案】钱某未能按照约定终局确定取得对B 画的所有权。理由包括两点：第一，
2022 年6 月1 日，在赵某对钱某借款债务履行期限届满前，借款债务人以外的第三人孙
某与债权人钱某订立协议约定，由第三人孙某以以物抵债的方式代为清偿赵某对钱某的借
款债务，协议虽名为“《以物抵债协议》”，但实质上系以孙某所有的动产B 画为标的物为
钱某设立让与担保，并非真正的以物抵债。第二，根据《民法典合同编通则解释》第28
条第2 款以及《民法典担保制度解释》第68 条第2 款的规定，孙某与钱某间让与担保合
同中约定的流担保条款无效，赵某到期未还款时，钱某不能按照无效的流担保条款终局确
定取得B 画所有权。
4. 2022 年11 月2 日后，钱某可如何对孙某主张权利？为什么？
【考点】让与担保
【解析】①《民法典》第410 条第1 款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人
约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖
该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民
法院撤销该协议。”《民法典》第410 条第2 款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现
方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”《民法典》第410 条
第3 款规定：“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”
·  60  ·
②孙某与钱某之间订立的《以物抵债协议》实为让与担保，已经完成了将让与担保财
产B 画的所有权在形式上移转归钱某享有的公示（约定钱某对B 画取得所有权并且已经
向钱某完成B 画的交付），钱某对B 画享有作为非典型担保物权的让与担保担保物权。被
担保的赵某未偿还到期借款时，钱某可申请法院参照动产抵押权的实现方式，对B 画行使
让与担保担保物权，优先受偿被担保的借款债务。
【答案】钱某可与孙某协议B 画折价归钱某所有以优先抵偿赵某的借款债务；若不能
达成协议，钱某可申请法院拍卖B 画，并就变卖所得价款优先受偿。理由包括两个方面：
第一个方面，孙某与钱某订立的让与担保协议有效，孙某拥有相应的处分权，已经向钱某
交付B 画，即已经完成将让与担保财产B 画的所有权在形式上移转归钱某所有权的公示，
根据《民法典担保制度解释》第68 条第1 款的规定，孙某对B 画的让与担保担保物权已
经设立。第二个方面，被担保的债务人赵某未偿还到期借款，钱某可对担保财产B 画行使
让与担保担保物权优先受偿，协议B 画折价归钱某所有优先抵偿借款债务，或者请求参照
民法典关于担保物权的有关规定就担保财产B 画优先受偿。
5. 2022 年6 月1 日，孙某向李某出具《承诺书》后，孙某与李某之间是否因此成立
民事法律关系（一并说明理由）？若成立民事法律关系，成立的是何种民事法律关系（一
并说明理由）？
【考点】增信措施的性质和效力
【解析】①《民法典担保制度解释》第36 条第1 款规定：“第三人向债权人提供差额
补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求
第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。”
②《民法典担保制度解释》第36 条第2 款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件，
具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第
五百五十二条规定的债务加入。”
③《民法典担保制度解释》第36 条第3 款规定：“前两款中第三人提供的承诺文件难
以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”
④《民法典担保制度解释》第36 条第4 款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件不
符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予
支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
⑤孙某出具的《承诺书》表明，若赵某无力偿还，孙某本人承诺将差额部分向李某补
足，具有孙某向李某提供担保的意思表示，根据《民法典担保制度解释》第36 条第1 款
的规定，应当认定，孙某向李某提供保证担保。同时，孙某出具的《承诺书》表明，孙
某仅就“差额部分”向李某补足，表明孙某仅对赵某不能履行的借款债务承担责任，根据
《民法典》第687 条第1 款的规定，应当认定孙某的保证方式为一般保证，孙某享有先诉
抗辩权。
小瑞资料VX:2075556867
·  61  ·
【答案】孙某与李某因此成立民事法律关系，成立保证合同，但保证方式为一般保证。
理由有三：第一，《民法典》第685 条第2 款规定：“第三人单方以书面形式向债权人作出
保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”第二，孙某出具的《承诺书》表明，
若赵某无力偿还，孙某本人承诺将差额部分向李某补足，具有孙某向李某提供担保的意思
表示，根据《民法典担保制度解释》第36 条第1 款的规定，应当认定，孙某向李某提供
保证担保。第三，孙某出具的《承诺书》表明，孙某仅就“差额部分”向李某补足，表明
孙某仅对赵某不能履行的借款债务承担责任，根据《民法典》第687 条第1 款的规定，应
当认定孙某的保证方式为一般保证，孙某享有先诉抗辩权。
6. 2023 年7 月1 日，李某一并起诉赵某与孙某时，法院应如何安排被告？法院应如
何判决？
【考点】一般保证；适格当事人
【解析】①《民法典》第687 条第2 款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经
审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承
担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履
行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”
②《民法典担保制度解释》第26 条第2 款规定：“一般保证中，债权人一并起诉债务
人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二
款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后
仍不能履行的部分承担保证责任。”
③由于孙某的保证方式为一般保证，债权人李某一并起诉债务人赵某和保证人孙某，
根据《民法典担保制度解释》第26 条第2 款的规定，法院应当列赵某和孙某为共同被告。
同时，根据《民法典担保制度解释》第26 条第2 款规定，法院应当判决赵某偿还借款债
务，孙某承担保证责任，同时在判决书的主文中明确，保证人孙某仅对债务人赵某财产依
法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
【答案】①由于孙某的保证方式为一般保证，债权人李某一并起诉债务人赵某和保证
人孙某，根据《民法典担保制度解释》第26 条第2 款的规定，法院应当列赵某和孙某为
共同被告。②由于孙某的保证方式为一般保证，孙某享有先诉抗辩权，同时债权人李某并
未提供证据证明存在《民法典》第687 条第2 款规定的孙某已经丧失先诉抗辩权的法定情
形，根据《民法典担保制度解释》第26 条第2 款的规定，法院应当判决赵某偿还借款债
务，孙某承担保证责任，同时在判决书的主文中明确，保证人孙某仅对债务人赵某财产依
法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
·  62  ·
7. 周某提出的书面执行异议，执行法院应如何处理？为什么？
【考点】借名持股；执行异议
【解析】①《民事诉讼法》第238 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面
异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该
标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定
错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日
内向人民法院提起诉讼。”该条系对“不当执行行为”之异议审查程序与执行异议之诉程
序的规定。
②《执行异议和复议规定》第25 条第1 款第4 项规定：“对案外人的异议，人民法院
应当按照下列标准判断其是否系权利人：（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业
信用信息公示系统公示的信息判断。”
③《公司法解释（三）》第24 条第1 款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出
资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际
出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认
定该合同有效。”《公司法解释（三）》第24 条第2 款规定：“前款规定的实际出资人与名
义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东
主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由
否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”
④周某借用孙某的名义持有C 公司的股权，李某在对孙某的强制执行程序中申请法院
查封登记在孙某名下的C 公司9% 的股权，申请执行人李某与代持股协议的双方当事人周
某、孙某之间的关系，属于外部关系。根据《公司法解释（三）》第24 条的规定，在对外
关系上，应当采用外观主义，认定出名人孙某为股东，孙某享有相应的股权，借名人周某
不属于股东，不享有相应的股权。因此，相对申请执行人李某而言，借名人周某对执行标
的（查封的C 公司9% 的股权）不享有足以排除强制执行的合法权益，案外人周某提出的
执行异议不成立，根据《民事诉讼法》第238 条的规定，执行法院应当裁定驳回案外人周
某提出的执行异议。
【答案】法院应当依照《民事诉讼法》第238 条的规定，裁定驳回周某的异议。理由
在于：周某借用孙某的名义持有C 公司的股权，李某在对孙某的强制执行程序中申请法院
查封登记在孙某名下的C 公司9% 的股权，申请执行人李某与代持股协议的双方当事人周
某、孙某之间的关系，属于外部关系。根据《公司法解释（三）》第24 条的规定，在对外
关系上，应当采用外观主义，认定出名人孙某为股东，孙某享有相应的股权，借名人周某
不属于股东，不享有相应的股权。因此，相对申请执行人李某而言，借名人周某对执行标
的（查封的C 公司9% 的股权）不享有足以排除强制执行的合法权益，案外人周某提出的
执行异议不成立，根据《民事诉讼法》第238 条的规定，执行法院应当裁定驳回案外人周
某提出的执行异议。
小瑞资料VX:2075556867
·  63  ·
模拟题（七）
案情：
【1】甲公司获得某新型药品专利的使用许可后，立即开始生产该专利药品的其他准备
工作。因只有乙公司能够生产制造该专利药品所需的专用设备，经磋商后，甲公司、乙公
司订立《买卖合同》约定：“甲公司向乙公司定制设备A，价款2000 万元。乙公司于2023
年12 月1 日前交付设备A。”《买卖合同》未作其他约定。后，乙公司未按约交付设备A，
甲公司多次催告，乙公司仍未交付。虽万事俱备，但因缺少设备A，甲公司不能生产该专
利药品。
【2】2024 年4 月1 日，甲公司诉请乙公司赔偿自己因此遭受的可得利益损失。诉讼
中，甲公司不能证明自己因此遭受的可得利益损失的数额，但甲公司提供证据证明，因该
类设备十分紧俏，甲公司定制的设备A 完成后，乙公司以2600 万元的价格出卖给另一家
制药企业并交付。一审法院审理后，依据自2023 年12 月5 日起实施的《民法典合同编通
则解释》第62 条的规定，判决乙公司对甲公司承担600 万元的补偿性违约损害赔偿责任，
计算依据为乙公司将设备A 另行出卖给他人所获得的收益（2600 万元-2000 万元=600
万元）。乙公司不服一审判决，提出上诉，上诉理由为，《民法典合同编通则解释》自
2023 年12 月5 日起实施，不能作为审理甲、乙间《买卖合同》的法律依据。
【3】甲公司的法定代表人为赵某。赵某与丙公司订立《房屋管理服务合同》约定：
“2021 年3 月2 日至2025 年3 月1 日期间，赵某将其B 房屋交付给丙公司管理出租，丙
公司每月支付赵某租金1 万元。”赵某按约交付B 房屋，丙公司按约支付了前两年的租金
24 万元。后，因租赁市场疲软，2023 年2 月，丙公司几次提出，协议解除《房屋管理服
务合同》，剩余两年的合同义务不再履行，赵某不同意。2023 年2 月15 日，丙公司将B
房屋返还给赵某并表示不再继续履行合同，赵某仍表示反对。见赵某一直未有所行动，B
房屋一直处于空置状态，2024 年2 月15 日，丙公司诉请法院判决解除《房屋管理服务合
同》，赵某则反诉丙公司承担24 万元的违约损害赔偿责任（剩余两年租期约定每月支付租
金1 万元）。诉讼中，综合考虑各方面的情况后，法院确定，自2023 年2 月15 日起，赵
某将B 房屋重新出租给他人需要的合理期限为6 个月。
【4】2021 年11 月19 日，甲公司与丁银行订立《最高额抵押担保借款合同》约定：“自
2021 年11 月20 日至2023 年11 月19 日期间，甲公司可根据业务需要向丁银行借款，甲
公司以其C 楼为丁银行设立最高额抵押权担保，C 楼抵押担保的最高债权额为2000 万元。”
当日，办理了C 楼的最高额抵押权设立登记。2022 年11 月1 日，法院在执行戊公司对甲
公司的借款债权（无担保）的执行程序中，依戊公司的申请查封了C 楼，法院虽然将查封
通知送达给丁银行行长的秘书，但秘书忘记告知丁银行的行长，丁银行的行长不知情。截
·  64  ·
至2023 年2 月5 日，甲公司已经还清向丁银行的全部借款。
【5】2023 年3 月6 日，甲公司因业务需要，又向丁银行借款500 万元，甲公司、丁
银行订立《借款合同》与《抵押补充协议》约定以C 楼抵押担保这500 万元借款，当日，
甲公司托关系将仍处于查封状态的C 楼为丁银行办理了抵押登记，但甲公司未将C 楼被
查封的事实告知丁银行，丁银行亦未作审查。2023 年4 月5 日，甲公司的另案金钱债权
人己公司（己公司的金钱债权无优先受偿权）向法院申请参与分配对C 楼拍卖款的分配。
问题：
1. 乙公司的上诉理由是否成立？为什么？
【考点】《民法典》的溯及力
【解析】①《民法典时间效力规定》第1 条第1 款规定：“民法典施行后的法律事实引
起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”《民法典时间效力规定》第1 条第2 款规定：“民
法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法
律、司法解释另有规定的除外。”据此，原则上，《民法典》及相关司法解释无溯及力。
②《民法典时间效力规定》第1 条第3 款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民
法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释
另有规定的除外。”《民法典时间效力规定》第2 条规定：“民法典施行前的法律事实引起
的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但
是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更
有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”《民法典时间效力规定》第3 条规定：“民法典
施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定
的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背
离当事人合理预期的除外。”据此，属于三类法定情形的，《民法典》及相关司法解释具有
溯及力。由于乙公司违约时，当时的法律没有规定守约方（甲公司）可得利益损失数额的
计算规则，当时的法律对此存有制定法漏洞，而自2023 年12 月5 日起实施的《民法典合
同编通则解释》有规定，因此，《民法典合同编通则解释》例外地具有溯及力，一审法院
可以适用《民法典合同编通则解释》的相应规定，作为计算守约方（甲公司）可得利益损
失数额的依据。
③《民法典合同编通则解释》第69 条第1 款规定：“本解释自2023 年12 月5 日起施
行。”《民法典合同编通则解释》第69 条第2 款规定：“民法典施行后的法律事实引起的民
事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再
审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”据此，《民法典合同编通则解释》
施行后，甲公司与乙公司之间的买卖合同纠纷尚未终审，一审法院可以适用《民法典合同
编通则解释》的相应规定，计算甲公司可得利益损失的数额。
【答案】不成立。理由有二：第一，乙公司违约时，当时的法律没有规定守约方（甲
小瑞资料VX:2075556867
·  65  ·
公司）可得利益损失数额的计算规则，当时的法律对此存有制定法漏洞，而自2023 年12
月5 日起实施的《民法典合同编通则解释》有规定，根据《民法典时间效力规定》第3 条
的规定，《民法典合同编通则解释》例外地具有溯及力，一审法院可以适用《民法典合同
编通则解释》的相应规定，作为计算守约方（甲公司）可得利益损失数额的依据。第二，
《民法典合同编通则解释》施行后，甲公司与乙公司之间的买卖合同纠纷尚未终审，根据
《民法典合同编通则解释》第69 条第2 款的规定，一审法院可以适用《民法典合同编通则
解释》的相应规定，计算甲公司可得利益损失的数额。
2. 一审法院判决乙公司对甲公司承担600 万元的补偿性违约损害赔偿责任，这一做法
是否符合法律规定？为什么？
【考点】可得利益损失赔偿数额的计算规则
【解析】①《民法典》第584 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务
不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履
行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违
约可能造成的损失。”据此，乙公司无正当理由不履行交付买卖标的物设备A 的合同义务，
属于违约，致使甲公司因此不能如期生产遭受损失，甲公司有权请求乙公司赔偿甲公司因
此遭受的可得利益损失。
②《民法典合同编通则解释》第62 条规定：“非违约方在合同履行后可以获得的利益
难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方
因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则
确定。”本条规定了作为“可得利益损失计算规则”之一的“获利剥夺规则”。据此，由于
守约方甲公司所遭受的可得利益损失的数额不能依照《民法典合同编通则解释》第60 条
与第61 条的规定予以确定，同时，甲公司能够提供证据证明违约方乙公司一物二卖，恶
意违约所获得的利益，即乙公司将设备A 另行出卖给他人所获得的收益600 万元，根据
《民法典合同编通则解释》第62 条的规定，一审法院可以将乙公司恶意违约获得的收益
600 万元认定为守约方甲公司遭受的可得利益损失的数额。
【答案】符合法律规定。理由包括两点：第一点，乙公司无正当理由不履行交付买卖
标的物设备A 的合同义务，属于违约，致使甲公司因此不能如期生产遭受损失，根据《民
法典》第584 条的规定，甲公司有权请求乙公司赔偿甲公司因此遭受的可得利益损失。第
二点，由于守约方甲公司所遭受的可得利益损失的数额不能依照《民法典合同编通则解
释》第60 条与第61 条的规定予以确定，同时，甲公司能够提供证据证明违约方乙公司
一物二卖，恶意违约所获得的利益，即乙公司将设备A 另行出卖给他人所获得的收益600
万元，根据《民法典合同编通则解释》第62 条规定的“获利剥夺规则”，一审法院可以将
乙公司恶意违约获得的收益600 万元认定为守约方甲公司遭受的可得利益损失的数额。
·  66  ·
3. 2024 年2 月15 日，丙公司诉请法院判决解除《房屋管理服务合同》，法院是否可
以判决支持？为什么？
【考点】合同僵局的司法解除
【解析】①《民法典》第580 条第2 款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能
实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，
但是不影响违约责任的承担。”该款规定了“合同僵局的司法解除规则”。但就适用范围而
言，《民法典》第580 条第2 款的适用对象仅限于“非金钱合同债务”。
②《九民纪要》第48 条第1 款规定：“违约方不享有单方面解除合同的权利。但是，
在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通
过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请
求解除合同的，人民法院依法予以支持：（一）违约方不存在恶意违约的情形；（二）违约
方继续履行合同，对其显失公平；（三）守约方拒绝解除合同，有违诚实信用原则。”《九
民纪要》第48 条第2 款规定：“人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任
不能因解除合同而减少或者免除。”赵某与丙公司B 房屋租赁合同履行期间内，在无法定
和约定免责事由的前提下，丙公司不履行支付租金的金钱合同债务，属于违约。但是，由
于租赁市场疲软，丙公司继续履行该房屋租赁合同，对丙公司显失公平，丙公司表示不再
履行支付剩余两年租金的金钱合同债务，虽属违约，但不属于恶意违约，赵某不同意协议
解除合同，属于有违诚实信用的行为，参照《九民纪要》第48 条规定的精神，赵某与丙
公司间的B 房屋租赁合同陷入合同僵局，违约方丙公司因此享有司法解除权。丙公司以合
同僵局为由诉请法院判决解除B 房屋租赁合同的，法院可以判决支持。
【答案】法院可以判决支持。理由在于：赵某与丙公司B 房屋租赁合同履行期间内，
在无法定和约定免责事由的前提下，丙公司不履行支付租金的金钱合同债务，属于违约。
但是，由于租赁市场疲软，丙公司继续履行该房屋租赁合同，对丙公司显失公平，丙公司
表示不再履行支付剩余两年租金的金钱合同债务，虽属违约，但不属于恶意违约，赵某不
同意协议解除合同，属于有违诚实信用的行为，参照《九民纪要》第48 条规定的精神，
赵某与丙公司间的B 房屋租赁合同陷入合同僵局，违约方丙公司因此享有司法解除权。丙
公司以合同僵局为由诉请法院判决解除B 房屋租赁合同的，法院可以判决支持。
4. 赵某反诉丙公司承担24 万元的违约损害赔偿责任（剩余两年租期约定每月支付租
金1 万元），这一反诉请求，法院应如何处理？为什么？
【考点】继续性定期合同中可得利益损失的计算规则
【解析】①《民法典合同编通则解释》第61 条第1 款规定：“在以持续履行的债务为
内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法
院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、
市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期
小瑞资料VX:2075556867
·  67  ·
限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的
利益。”《民法典合同编通则解释》第61 条第2 款规定：“非违约方主张按照合同解除后剩
余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法
院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。”
②无免责事由，丙公司不履行支付租金的合同义务，属于违约，因此给赵某造成损
失，赵某有权请求丙公司承担违约损害赔偿责任，其中包括可得利益损失的赔偿。就“可
得利益损失数额”的计算而言，由于B 房屋租赁合同属于继续性定期合同，虽然丙公司违
约后剩余的租期为两年，但是法院认定，丙公司违约后，赵某安排替代交易所需的合理期
限为6 个月（赵某可将B 房屋重新出租给他人需要的期限为6 个月），根据《民法典合同
编通则解释》第61 条的规定，赵某有权请求丙公司赔偿可得利益损失的数额，为与该合
理期限相对应的租金数额，即6 万元。
【答案】法院应判决部分支持，部分驳回。理由在于：无免责事由，丙公司不履行支
付租金的合同义务，属于违约，因此给赵某造成损失，赵某有权请求丙公司承担违约损害
赔偿责任，其中包括可得利益损失的赔偿。就“可得利益损失数额”的计算而言，由于
B 房屋租赁合同属于继续性定期合同，虽然丙公司违约后剩余的租期为两年，但是法院认
定，丙公司违约后，赵某安排替代交易所需的合理期限为6 个月（赵某可将B 房屋重新出
租给他人需要的期限为6 个月），根据《民法典合同编通则解释》第61 条的规定，赵某有
权请求丙公司赔偿可得利益损失的数额，为与该合理期限相对应的租金数额，即6 万元。
5. 2023 年2 月5 日后，丁银行是否对C 楼享有最高额抵押权？为什么？
【考点】最高额抵押权
【解析】①《民法典》第423 条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人
或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发
生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣
告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。”在丁银行对C 楼享有最高额抵押
权期间，2022 年11 月1 日，虽然约定的债权确定期间尚未届满，法院查封了C 楼并通知
丁银行，由于丁银行内部工作人员的传达障碍，丁银行不知道C 楼被查封的事实，但是
属于丁银行应当知道C 楼被查封的情形，根据《民法典》第423 条的规定，债权人丁银
行基于基础关系对债务人甲公司享有的借款债权提前确定，丁银行对甲公司的借款债权于
2022 年11 月1 日确定。
②《民法典》第393 条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情
形。”丁银行对甲公司的借款债权于2022 年11 月1 日确定后，根据《民法典》第393 条
的规定，丁银行对C 楼享有的最高额抵押权开始具有从属于余额已经确定的借款债权的消
·  68  ·
灭上的从属性。2023 年2 月5 日，甲公司清偿对丁银行的全部借款时，丁银行对C 楼享
有的最高额抵押权消灭。
【答案】不享有。理由在于：2022 年11 月1 日，虽然约定的债权确定期间尚未届满，
法院查封了C 楼并通知丁银行，由于丁银行内部工作人员的传达障碍，丁银行不知道C
楼被查封的事实，但是属于丁银行应当知道C 楼被查封的情形，根据《民法典》第423 条
的规定，债权人丁银行基于基础关系对债务人甲公司享有的借款债权提前确定，丁银行对
甲公司的借款债权于2022 年11 月1 日确定。此后，根据《民法典》第393 条的规定，丁
银行对C 楼享有的最高额抵押权开始具有从属于余额已经确定的借款债权的消灭上的从属
性。2023 年2 月5 日，甲公司清偿对丁银行的全部借款时，丁银行对C 楼享有的最高额
抵押权消灭。
6. 己公司于2023 年4 月5 日向法院申请参与分配对C 楼拍卖款的分配后，对于拍卖
C 楼所得价款，执行法院应按何种顺序在丁银行、戊公司、己公司之间分配？为什么？
【考点】查封的效力
【解析】①《查封、扣押、冻结规定》第24 条第1 款规定：“被执行人就已经查封、
扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执
行人。”据此，生效的查封对被执行人所具有的效力为，被执行人对查封财产的处分权受
到限制。查封期间，被执行人处分查封财产的行为妨害执行债权的执行的，该处分行为相
对无效，即对申请执行人无效（“不得对抗申请执行人”），对处分行为的相对人而言仍属
有效。
②丁银行对C 楼的最高额抵押权于2023 年2 月5 日消灭后，2023 年3 月6 日，甲公
司将C 楼抵押给丁银行并登记，属于查封后对查封财产的处分，根据《查封、扣押、冻结
规定》第24 条第1 款的规定，甲公司的该处分行为（抵押C 楼）不得对抗申请执行人（对
申请执行人相对无效）。但是，不得对抗的“申请执行人”的范围，学理上有争议，主要
有两种观点：第一，“个别相对无效说”；第二，“程序相对无效说”。
③“个别相对无效说”主张：被执行人对查封财产实施的妨害执行债权的处分，其效
力应该就该处分行为与各个债权人之间的关系分别认定；其中，仅对处分前申请查封、申
请参与分配的债权人不发生效力，对处分后参与分配的债权人仍然有效。若采用“个别相
对无效说”，对拍卖C 楼所得价款，执行法院应按照下列顺序分配：戊公司第一顺位；丁
银行第二顺位；己公司第三顺位。
④“程序相对无效说”主张：被执行人对查封财产实施的妨害执行债权的处分，其效
力应该就该处分行为与同一执行程序的整体予以认定；在财产被法院实施查封之后，被执
行人所为的处分行为，对同一执行程序中的所有债权人均无效，而不论其参与本案执行程
序与处分行为的先后顺序。若采用“程序相对无效说”，对拍卖C 楼所得价款，执行法院
应按照下列顺序分配：戊公司与己公司均为第一顺位（按债权比例参与分配）；丁银行第
小瑞资料VX:2075556867
·  69  ·
二顺位。
【答案】①丁银行对C 楼的最高额抵押权于2023 年2 月5 日消灭后，2023 年3 月6
日，甲公司将C 楼抵押给丁银行并登记，属于查封后对查封财产的处分，根据《查封、扣
押、冻结规定》第24 条第1 款的规定，甲公司的该处分行为（抵押C 楼）不得对抗申请
执行人（对申请执行人相对无效）。但是，不得对抗的“申请执行人”的范围，学理上有
争议，主要有两种观点。②观点（一）：“个别相对无效说”。该观点主张：被执行人对查
封财产实施的妨害执行债权的处分，其效力应该就该处分行为与各个债权人之间的关系分
别认定；其中，仅对处分前申请查封、申请参与分配的债权人不发生效力，对处分后参与
分配的债权人仍然有效。若采用“个别相对无效说”，对拍卖C 楼所得价款，执行法院应
按照下列顺序分配：戊公司第一顺位；丁银行第二顺位；己公司第三顺位。③观点（二）：
“程序相对无效说”。该观点主张：被执行人对查封财产实施的妨害执行债权的处分，其效
力应该就该处分行为与同一执行程序的整体予以认定；在财产被法院实施查封之后，被执
行人所为的处分行为，对同一执行程序中的所有债权人均无效，而不论其参与本案执行程
序与处分行为的先后顺序。若采用“程序相对无效说”，对拍卖C 楼所得价款，执行法院
应按照下列顺序分配：戊公司与己公司均为第一顺位（按债权比例参与分配）；丁银行为
第二顺位。
模拟题（八）
案情：
【1】甲公司（系一生产有机化工产品的工厂）未偿还对乙公司的200 万元到期借款债
务，乙公司起诉获得胜诉生效判决后，甲公司仍未偿还。乙申请法院对甲强制执行，执行
过程中，甲、乙于2019 年2 月15 日达成《和解协议》约定：“甲于2019 年3 月1 日前将
甲所有的A 车和B 车（均为“Volvo”大货车）交付给乙，由乙取得所有权，以抵偿甲对
乙的200 万元借款债务。”《和解协议》未作其他约定。法院裁定中止对甲的强制执行。甲
未按《和解协议》向乙交付A 车和B 车，乙几次请求，甲仍未交付。2019 年3 月15 日，
乙依照《和解协议》申请法院对甲的A 车和B 车强制执行。
【2】2019 年1 月，甲公司与丙公司订立《买卖合同》约定：“甲向丙出售医用酒精
100 吨，总价款90 万元。双方均须于2019 年4 月1 日之前履行完毕，一手交钱一手交货。
迟延履行一日支付违约金1000 元。”直到2019 年5 月1 日，双方均未履行，亦未提出履行。
2019 年5 月5 日，甲公司以丙公司为被告起诉（甲一直未向丙履行交付酒精的义务，亦
未提出履行），共提出三项诉讼请求。诉讼请求（一）：请求判令丙公司按约向甲公司支
付迟延履行的违约金（自2019 年4 月2 日起至强制执行完毕之日止，每日1000 元）；诉
讼请求（二）：请求判令丙公司按约向甲公司支付购买酒精的90 万元价款；诉讼请求（三）：
·  70  ·
请求判令丙公司承担本案的全部诉讼费用。
【3】甲公司向“北大仓”农场购买了500 吨玉米（甲将玉米用作制作酒精的主要原
料），“北大仓”农场代办了托运，委托“大行”运输公司将出卖给甲公司的500 吨玉米
由大连海路运输至连云港交付甲公司（散货运输，2019 年7 月1 日起运，实际于2019 年
7 月10 日运至连云港）。2019 年7 月3 日，甲公司与A 公司订立买卖合同约定：“甲公司
将正由‘大行’运输公司运送的500 吨玉米中的50 吨转卖给A 公司。风险负担适用法律
的规定。”甲公司一直未通知“大行”公司将出卖给A 公司的50 吨予以分离。2019 年7
月5 日，处于散货运输状态中的500 吨玉米全部因不可抗力被海水浸泡。甲公司知情后于
2019 年7 月8 日与B 公司订立买卖合同约定“甲公司将正由‘大行’运输公司运送的500
吨玉米出卖给B 公司。风险负担适用法律的规定。”甲一直未将500 吨玉米于2019 年7 月
5 日因不可抗力被海水浸泡的事实告诉B 公司。
【4】2019 年底，甲公司与丁公司订立买卖合同约定：“甲向丁出售医用酒精10 吨，
2020 年4 月1 日交付。一方不履行合同义务的，支付3 万元违约金。”为防控新冠疫情，
2020 年3 月15 日，甲所在地的政府决定征用甲现有以及2020 年度生产的全部医用酒精，
甲因此不能按约向丁交付出售的医用酒精。丁公司知情后心急如焚（一方面，丁公司因此
不能按期履行数笔医用酒精的订单；另一方面，因酒精市场价格大涨，丁公司重新组织货
源将多付相对数额的价款），2020 年3 月17 日，丁公司通知甲公司解除双方的10 吨酒精
买卖合同，并请求甲按约支付3 万元的违约金。
【5】甲公司将其A 房屋出租给戊经营餐馆，约定租期5 年（2018 年3 月2 日至2023
年3 月1 日）。2020 年3 月，受新冠疫情影响，戊经营的餐馆收入锐减，戊一时资金困难，
未能按期向甲支付租金。2020 年4 月，甲催告戊于一个月内支付租金。2020 年5 月，因
受疫情影响资金困难，戊仍未能支付。2020 年5 月15 日，甲公司通知戊解除双方之间的
A 房屋租赁合同。戊接到甲的解除通知后，于2020 年5 月20 日以甲公司为被告诉至互联
网法院，提出两项诉讼请求。诉讼请求（一）：请求判决确认甲公司不享有解除权，甲公
司与戊的A 房屋租赁合同未被解除；诉讼请求（二）：请求判决酌情减少戊的部分租金。
【6】2021 年5 月，甲公司多次将生产中产生的废碱液倾倒入长江中，造成严重的环
境污染和生态破坏。当地政府知情后，为防止损失扩大采取了相应措施，为此支出1000
万元。经当地环境科学学会调查、评估，遭受破坏的生态环境能够修复，需生态环境修复
费用4000 万元，生态环境服务功能损失（如不能自长江抽水灌溉或者不能自长江抽水供
应自来水）数额为2500 万元。当地政府因此向当地环境科学学会支付了调查、评估的必
要费用为35 万元。
问题：
1. 2019 年3 月15 日，乙依照《和解协议》申请法院对甲的A 车和B 车强制执行，法
院应如何处理？为什么？
小瑞资料VX:2075556867
·  71  ·
【考点】执行和解协议；以物抵债
【解析】①《民事诉讼法》第241 条第1 款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达
成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”《民事诉讼
法》第241 条第2 款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者
当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的
执行。”
②在乙对甲的执行程序中，双方达成执行和解协议的内容为以物抵债，约定甲对乙履
行和解债务（甲向乙交付A 车和B 车并移转所有权的债务），以清偿执行债务（甲对乙的
200 万元到期借款债务）。
③就《和解协议》中的和解债务而言，仅系当事人协议成立的债务，尚未经过民事权
益确认程序或者公证程序加以确认的债务，尚不具有强制执行力，乙不得依照《和解协
议》申请法院对和解债务（甲向乙交付A 车和B 车并移转所有权的债务）强制执行。须
注意：执行和解协议不能直接作为执行根据（不具有直接的执行力），理由有二：第一，
执行和解协议属于私文书，即使经司法审查有效，也只是确认不存在私法上的无效、可撤
销等事由，而不会发生性质上的“由私转公”；第二，执行和解协议与执行债务指向同一
给付内容，若赋予执行和解协议以执行力，将会针对同一给付内容进行两个强制执行，可
能导致重复执行、双重给付。
【答案】法院应当裁定驳回乙的执行申请。理由在于：甲、乙达成的执行和解协议的
内容为以物抵债，约定甲对乙履行和解债务（甲向乙交付A 车和B 车并移转所有权的债
务），以清偿执行债务（甲对乙的200 万元到期借款债务）；和解债务，仅系当事人协议
成立的债务，尚未经过民事权益确认程序或者公证程序加以确认的债务，尚不具有强制执
行力，乙不得依照《和解协议》申请法院对和解债务（甲向乙交付A 车和B 车并移转所
有权的债务）强制执行。
2. 2019 年3 月15 日后，乙应当如何采取措施维护自己的合法权益？为什么？
【考点】执行和解协议；以物抵债
【解析】①《执行和解规定》第6 条规定：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人
民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”《执行和解规定》第9 条规定：“被执行人一
方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行
执行和解协议向执行法院提起诉讼。”
②甲、乙间的执行和解协议，内容为以物抵债，但是，《和解协议》没有明确约定以
和解债务替代执行债务，因而不属于“替代型执行和解协议”，同时，《和解协议》亦未明
确约定债权人乙有权选择恢复执行债务的执行或者选择履行和解债务替代执行债务，因而
亦不属于“选择性执行和解协议”，而应当认定为“一般执行和解协议”。
③根据通说，内容为以物抵债的一般执行和解协议，在实体法层面（就“私法效力”
·  72  ·
而言），成立新债清偿，甲、乙的《和解协议》成立并生效后，产生三方面的法律效果：
第一，执行债务与和解债务同时并存；第二，原则上，债务人甲应当履行和解债务，和解
债务因清偿而消灭时，执行债务一并消灭；第三，若《和解协议》订立后，债务人甲不履
行和解债务，并且经催告后经过合理期限仍不履行，债权人乙享有选择权，有权选择请求
甲履行和解债务，也有权选择请求甲履行执行债务。
④甲、乙间的《和解协议》属于内容为以物抵债的一般执行和解协议，在程序法层面
（就“公法效力”而言），若债务人甲不履行和解债务，且经催告后经过合理期限仍不履
行，根据《执行和解规定》第9 条的规定，乙可以选择以下两种方式之一维护自己的合法
权益：第一，乙有权选择就和解债务起诉，获得执行根据后，申请法院对和解债务强制执
行；第二，乙也有权选择依照原执行根据申请法院恢复对执行债务的履行。
【答案】甲、乙间的《和解协议》属于内容为以物抵债的一般执行和解协议，在实体
法层面，成立新债清偿，甲、乙的《和解协议》成立并生效后，产生三方面的法律效果：
第一，执行债务与和解债务同时并存；第二，原则上，债务人甲应当履行和解债务，和解
债务因清偿而消灭时，执行债务一并消灭；第三，若债务人甲不履行和解债务，且经催告
后经过合理期限仍不履行，债权人乙享有选择权，有权选择请求甲履行和解债务，也有权
选择请求甲履行执行债务。甲、乙间的《和解协议》属于内容为以物抵债的一般执行和解
协议，在程序法层面，若债务人甲不履行和解债务，根据《执行和解规定》第9 条的规定，
乙可以选择以下两种方式之一维护自己的合法权益：第一，乙有权选择就和解债务起诉，
获得执行根据后，申请法院对和解债务强制执行；第二，乙也有权选择依照原执行根据申
请法院恢复对执行债务的履行。
3. 2019 年5 月5 日，甲对丙提出的诉讼请求（一）［“请求判令丙公司按约向甲公司
支付迟延履行的违约金（自2019 年4 月2 日起至强制执行完毕之日止，每日为1000 元）”］，
能否得到法院的支持？为什么？
【考点】同时履行抗辩权；同时履行抗辩权的存在效力
【解析】①《民法典》第525 条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当
同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定
时，有权拒绝其相应的履行请求。”甲、丙间的酒精买卖合同，双方履行对待给付义务无
顺序上的先后，甲未向丙履行交付酒精的对待给付义务，亦未提出履行，根据《民法典》
第525 条的规定，丙享有同时履行抗辩权。
②丙享有的同时履行抗辩权，具有存在的效力。享有同时履行抗辩权的丙未按照约定
的期限向甲履行于2019 年4 月1 日到期的价款支付义务，不属于迟延履行，不成立违约，
甲不享有请求丙支付违约金的权利。
【答案】不能。理由在于：甲、丙间的买卖合同，双方履行对待给付义务无顺序上的
先后，甲未向丙履行交付酒精的对待给付义务，亦未提出履行，根据《民法典》第525 条
小瑞资料VX:2075556867
·  73  ·
的规定，丙享有同时履行抗辩权。丙享有的同时履行抗辩权具有存在的效力，享有同时履
行抗辩权的丙未履行到期的支付价款义务的，不属于迟延履行，不成立违约，甲无权请求
丙支付违约金。
4. 2019 年5 月5 日，甲对丙提出的诉讼请求（二）（“请求判令丙公司按约向甲公司
支付购买酒精的90 万元价款”），若被告丙以“甲尚未向丙履行交付酒精的义务并且亦未
提出履行”为由提出抗辩，法院应如何判决？为什么？
【考点】同时履行抗辩权；同时履行判决
【解析】①《民法典合同编通则解释》第31 条第2 款规定：“当事人一方起诉请求对
方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条的规定主张双方同时履行的抗辩且抗辩成
立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，
并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取
执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明
确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行
行为。”
②甲对丙提出的诉讼请求（二），请求判令丙向甲支付购买酒精的90 万元价款，被告
丙享有同时履行抗辩权。被告丙行使（主张）了享有的同时履行抗辩权，能够产生行使的
效力，根据《民法典合同编通则解释》第31 条第2 款的规定，法院应当作出同时履行判
决，即法院应当判决“被告丙在原告甲履行交付酒精的对待给付义务的同时履行支付90
万元价款的义务”，并在判项中明确“原告甲胜诉的生效给付判决之强制执行力的获得以
甲履行对待义务为生效条件”。
③同时履行判决，又称“交换给付的判决”，其特征在于，原告甲胜诉的生效判决之
强制执行力的获得以甲履行交付酒精的对待给付义务为生效条件。具体而言：甲胜诉的给
付判决生效后，若丙仍不履行支付价款的义务，若甲未履行交付酒精的对待给付义务，甲
不得申请法院对丙强制执行，只有在甲履行了交付酒精的对待给付义务后，甲才有权申请
法院对丙强制执行。
【答案】法院应作出同时履行判决。理由在于：甲对丙提出的诉讼请求（二），请求
判令丙向甲支付购买酒精的90 万元价款，被告丙享有同时履行抗辩权。被告丙行使（主
张）了享有的同时履行抗辩权，能够产生行使的效力，根据《民法典合同编通则解释》第
31 条第2 款的规定，法院应当作出同时履行判决，即法院应当判决“被告丙在原告甲履
行交付酒精的对待给付义务的同时履行支付90 万元价款的义务”，并在判项中明确“原告
甲胜诉的生效给付判决之强制执行力的获得以甲履行对待给付义务为生效条件”。
5. 2019 年5 月5 日，甲对丙提出的诉讼请求（三）（“请求判令丙承担本案的全部诉
讼费用”），若丙以“甲尚未向丙履行交付酒精的义务并且亦未提出履行”为由提出抗辩，
·  74  ·
甲对丙提出的诉讼请求（三），应否得到法院的支持？为什么？
【考点】同时履行判决
【解析】①甲诉请丙履行支付价款的义务，丙享有并行使同时履行抗辩权，丙享有的
同时履行抗辩权能够产生行使的效力，法院应当作出同时履行判决。法院作出同时履行判
决的，甲、丙间的诉讼属于谁胜诉、谁败诉的诉讼，现行法未作规定。根据通说，法院作
出同时履行判决的诉讼，属于被告丙败诉的诉讼，全部诉讼费用应当由被告丙承担。
②之所以将法院作出同时履行判决的诉讼定性为原告甲胜诉的诉讼，主要是出于以下
三点考虑：第一，鼓励甲主动起诉，打破僵持状态（甲、乙酒精买卖合同，不仅乙享有同
时履行抗辩权，甲也享有同时履行抗辩权，基于同时履行抗辩权所具有的存在的效力，双
方均不履行，均不成立违约）；第二，甲的主张（附条件地）得到支持，不能说甲败诉；
第三，乙主张同时履行抗辩权，仅生暂停执行判决的效力，并非否定了甲的请求。
【答案】法院应予支持。理由在于：甲诉请丙履行支付价款的义务，丙享有并行使同
时履行抗辩权，法院应当作出同时履行判决。法院作出同时履行判决的，甲、丙间的诉讼
属于谁胜诉、谁败诉的诉讼，现行法未作规定。根据通说，法院作出同时履行判决的诉
讼，属于被告丙败诉的诉讼，全部诉讼费用应当由被告丙承担。
6. 甲公司与A 公司于2019 年7 月3 日订立的50 吨玉米买卖合同，风险应当由谁承担？
为什么？
【考点】买卖合同的风险负担
【解析】①《民法典》第606 条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除
当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”《买卖合同解释》
第11 条规定：“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加
盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担
标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”
②甲公司与A 公司于2019 年7 月3 日订立的50 吨玉米买卖合同，属于在途货物买卖。
但是，甲公司出卖给A 公司的50 吨玉米，尚未通过分离、装袋、标记、转运、提出履行
等方式予以特定化，仍以种类物指示，尚属于作为种类物的在途货物买卖。甲公司与A 公
司这一在途货物买卖的风险负担，不适用《民法典》第606 条的规定，应当适用《买卖合
同解释》第11 条的规定，风险由甲公司承担。
【答案】由甲公司承担。理由在于：甲公司与A 公司的50 吨玉米买卖合同，属于在
途货物买卖，但尚未特定化，仍以种类物指示，根据《买卖合同解释》第11 条的规定，
风险由甲公司承担。
7. 甲公司与B 公司于2019 年7 月8 日订立的500 吨玉米买卖合同，风险是否已经移
转归B 公司承担？为什么？
小瑞资料VX:2075556867
·  75  ·
【考点】买卖合同的风险负担
【解析】①《民法典》第606 条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除
当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”《买卖合同解释》
第10 条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知
道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风
险的，人民法院应予支持。”
②甲公司与B 公司于2019 年7 月8 日订立的500 吨玉米买卖合同，属于在途货物买卖，
并且属于买卖标的物已经特定化的在途货物买卖，但是，买卖合同订立时，出卖人甲公司
知道出卖给B 公司的在途货物已经毁损、灭失，但是甲公司未告知买受人B 公司，根据
《买卖合同解释》第10 条的规定，风险未移转归B 公司承担，应当由甲公司承担。
【答案】未移转归B 公司承担。理由在于：甲公司与B 公司的500 吨玉米买卖合同，
属于在途货物买卖，并且属于买卖标的物已经特定化的在途货物买卖，但是，买卖合同订
立时，出卖人甲公司知道出卖给B 公司的在途货物已经毁损、灭失，但是甲公司未告知买
受人B 公司，根据《买卖合同解释》第10 条的规定，风险未移转归B 公司承担，应当由
甲公司承担。
8. 2020 年3 月15 日，甲公司知悉政府的征用决定后，根据我国现行法的规定，甲公
司应当向丁公司履行哪些法定义务？
【考点】不可抗力与合同的履行
【解析】①《民法典》第180 条第1 款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承
担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《民法典》第180 条第2 款规定：“不可抗
力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”人民政府的征用决定对甲公司构成不
可抗力，因该不可抗力，甲公司对丁公司不能履行交付10 吨医用酒精的买卖合同义务。
②《民法典》第590 条第1 款规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据
不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履
行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供
证明。”《民法典》第590 条第2 款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其
违约责任。”因不可抗力，甲公司对丁公司不能履行交付10 吨医用酒精的买卖合同义务，
根据《民法典》第590 条的规定，甲公司应当向丁公司履行以下两项法定义务：第一，应
当及时通知丁公司，以减轻可能给丁公司造成的损失；第二，应当在合理期限内向丁公司
提供证明，证明甲公司因为不可抗力不能履行向丁公司交付10 吨酒精的合同义务。
【答案】根据《民法典》第180 条的规定，人民政府的征用决定对甲公司构成不可抗
力，甲公司因此对丁公司不能履行交付10 吨医用酒精的买卖合同义务。根据《民法典》
第590 条的规定，2020 年3 月15 日，甲公司知悉政府的征用决定后，应当向丁公司履行
以下两项法定义务：第一，应当及时通知丁公司，以减轻可能给丁公司造成的损失；第
·  76  ·
二，应当在合理期限内向丁公司提供证明，证明甲公司因为不可抗力不能履行向丁公司交
付出售的10 吨酒精的合同义务。
9. 2020 年3 月17 日，丁公司是否有权通知解除与甲公司的10 吨酒精买卖合同？丁
公司是否有权请求甲公司按约支付3 万元违约金？为什么？
【考点】不可抗力与合同履行；法定解除权
【解析】①《民法典》第563 条第1 款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合
同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确
表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催
告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不
能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
②《审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见（二）》第1 条第1 款规定：“疫情或者
疫情防控措施导致当事人不能按照约定的期限履行买卖合同或者履行成本增加，继续履行
不影响合同目的实现，当事人请求解除合同的，人民法院不予支持。”《审理涉新冠肺炎疫
情民事案件的指导意见（二）》第1 条第2 款规定：“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不
能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人
请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖
人承担违约责任的，人民法院不予支持。”
③人民政府的征用决定对甲公司构成不可抗力，因该不可抗力，甲公司对丁公司不能
履行交付10 吨医用酒精的合同义务，且因此导致丁公司订立买卖合同目的不能实现，根
据《民法典》第563 条第1 款的规定，出卖人甲公司与买受人丁公司均因此享有法定解除
权。同时，甲公司因不可抗力不能履行对丁公司的合同义务，并且也不属于甲公司迟延履
行后发生不可抗力，根据《民法典》第590 条的规定，甲公司不构成违约，丁公司无权请
求甲公司支付3 万元违约金。
【答案】①2020 年3 月17 日，丁公司有权通知甲公司解除酒精买卖合同。理由在于：
人民政府的征用决定对甲公司构成不可抗力，因该不可抗力，甲公司对丁公司不能履行
交付10 吨医用酒精的合同义务，且因此导致丁公司订立买卖合同的目的不能实现，根据
《民法典》第563 条第1 款的规定，出卖人甲公司与买受人丁公司均因此享有法定解除权。
②2020 年3 月17 日，丁公司无权请求甲公司支付3 万元的违约金。理由在于：甲公司因
不可抗力不能履行对丁公司的合同义务，并且也不属于甲公司迟延履行后发生不可抗力，
根据《民法典》第590 条的规定，甲公司不构成违约，丁公司无权请求甲公司支付3 万元
违约金。
10. 戊于2020 年5 月20 日以甲公司为被告向互联网法院提起诉讼，戊提出的诉讼
请求（一）（“请求判决确认甲公司不享有解除权，甲公司与戊的A 房屋租赁合同未被解
小瑞资料VX:2075556867
·  77  ·
除”）与诉讼请求（二）（“请求判决酌情减少戊的部分租金”），法院能否判决支持？为
什么？
【考点】不可抗力与合同的履行；情事变更（情势变更）
【解析】①《民法典》第722 条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，
出租人可以请求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”
②《民法典》第533 条第1 款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在
订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显
不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人
可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”《民法典》第533 条第2 款规定：“人
民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
③《审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见（一）》第3 条规定：“依法妥善审理合
同纠纷案件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约
定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确
把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则
处理：（一）疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，
根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当事人对于合同不能履行
或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履
行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。（二）疫情或
者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法
院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解
除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合
同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支
持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因
疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支
持。（三）当事人存在因疫情或者疫情防控措施得到政府部门补贴资助、税费减免或者他
人资助、债务减免等情形的，人民法院可以作为认定合同能否继续履行等案件事实的参考
因素。”
④《审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见（二）》第5 条第1 款规定：“承租房屋
用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租
人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同，由承租人承担违约责任
的，人民法院不予支持。”《审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见（二）》第5 条第2
款规定：“为展览、会议、庙会等特定目的而预订的临时场地租赁合同，疫情或者疫情防
控措施导致该活动取消，承租人请求解除租赁合同，返还预付款或者定金的，人民法院应
予支持。”
⑤甲公司与戊的A 房屋租赁合同，因新冠疫情以及政府防控措施这一不可抗力，致使
·  78  ·
戊经营的餐馆收入锐减，戊按照A 房屋租赁合同约定的履行期限和租金数额向甲公司支付
租金出现重大困难，但是，尚未达到戊不能履行合同义务或者合同目的不能实现的程度，
因此，甲公司与戊均不享有《民法典》第563 条第1 款第1 项规定的法定解除权；同时，
戊因受新冠疫情以及政府防控措施这一不可抗力的影响，导致收入锐减、资金周转困难，
从而未能按照约定的期限与数额支付到期租金，且经催告后经过合理期间仍未支付，根据
《审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见（二）》第5 条第1 款的规定，甲公司不享有《民
法典》第722 条规定的法定解除权。因此，法院应当判决支持戊提出的诉讼请求（一）。
⑥甲公司与戊的租赁合同成立后、因清偿消灭前，出现新冠疫情以及政府防控措施这
一不可抗力，对甲、戊间的A 房屋租赁合同所生的影响，完全符合《民法典》第533 条规
定的情事变更的全部构成要件，因情事变更受有不利益的戊诉请适当减少应当支付的租金
数额的，法院可以根据发生的情事变更，结合双方的具体情况，结合公平原则与诚实信用
原则所确立的价值判断，判决酌情减少戊的部分租金，从而支持戊提出的诉讼请求（二）。
【答案】①因新冠疫情以及政府防控措施这一不可抗力，致使戊按照A 房屋租赁合同
约定的履行期限和租金数额向甲公司支付租金出现重大困难，但是，尚未达到戊不能履行
合同义务或者合同目的不能实现的程度，因此，甲公司与戊均不享有《民法典》第563 条
第1 款第1 项规定的法定解除权；同时，戊因受新冠疫情以及政府防控措施这一不可抗
力的影响，导致收入锐减、资金周转困难，从而未能按照约定的期限与数额支付到期租
金，且经催告后经过合理期间仍未支付，根据《审理涉新冠肺炎疫情民事案件的指导意见
（二）》第5 条第1 款的规定，甲公司亦不享有《民法典》第722 条规定的法定解除权。因
此，法院应当判决支持戊提出的诉讼请求（一）。②甲公司与戊的租赁合同成立后、因清
偿消灭前，出现新冠疫情以及政府防控措施这一不可抗力，对甲、戊房屋租赁合同所生的
影响，完全符合《民法典》第533 条规定的情事变更的全部构成要件，因情事变更受有不
利益的戊诉请适当减少应当支付的租金数额的，法院可以根据发生的情事变更，结合双方
的具体情况，结合公平原则与诚实信用原则所确立的价值判断，判决酌情减少戊的部分租
金，从而支持戊提出的诉讼请求（二）。
11. 对甲公司于2021 年5 月多次向长江倾倒废碱液造成的严重环境污染和生态破坏后
果，若当地政府对甲公司提起公益诉讼，根据现行法的规定，当地政府有权请求甲公司承
担哪些内容的民事责任？
【考点】环境污染与生态破坏责任
【解析】①《民法典》第1234 条规定：“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境
能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复
责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托
他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”
②《民法典》第1235 条规定：“违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机
小瑞资料VX:2075556867
·  79  ·
关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：（一）生态环境受到损害
至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；
（三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；（四）清除污染、修复生态环境费用；（五）防
止损害的发生和扩大所支出的合理费用。”
③《民法典》第1232 条规定：“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严
重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
【答案】若当地政府对甲公司提起公益诉讼，根据现行法的规定，当地政府有权请求
甲公司承担以下三方面的责任：①请求甲公司在合理期限内承担生态环境修复责任。甲公
司在期限内未修复的，当地政府自行或者委托他人进行修复的，可请求甲公司负担修复费
用（根据题干交代约为4000 万元）。②请求甲公司承担下列破坏生态环境的补偿性赔偿责
任：第一，损害发生后至修复完成时止造成的生态环境服务功能损失（如不能自长江抽水
灌溉或者不能自长江抽水供应自来水）数额为2500 万元；第二，为防止损失扩大采取相
应措施支出的1000 万元；第三，当地政府向当地环境科学学会支付的35 万元调查、评估
必要费用。③因甲公司属于违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果，当地政
府还有权请求甲公司承担惩罚性损害赔偿责任。
模拟题（九）
案情：
【1】2023 年4 月1 日晚9 点30 分，赵某与钱某相约在二环路上以改装的“高尔
夫”1.6T 轿车比赛飙车，看谁能打破“二环十三郎”的纪录，比赛开始不久，钱某驾驶
的轿车与前方正常行驶的出租车相撞，年仅36 岁的出租车司机甲因此当场死亡，钱某仅
受轻伤，交警认定钱某负全责。赵某驾驶的轿车没有碰撞出租车，亦未碰撞钱某驾驶的轿
车。数日后，甲的近亲属以赵某、钱某为共同被告起诉，请求赵某与钱某承担连带侵权损
害赔偿责任，依照《人身损害赔偿解释》规定的标准赔偿死亡赔偿金210 万元，依照《精
神损害赔偿解释》规定的标准赔偿精神损害抚慰金8 万元。在诉讼过程中，钱某提供证据
证明，甲于三个月前被确诊身患绝症（“黑色素瘤”），确诊后半年内必然死亡。
【2】2023 年5 月1 日晚9 点30 分，在小区遛狗的孙某来到A102 栋楼下时，被一个
从楼上扔下的空啤酒瓶砸伤。截至2023 年6 月1 日，警方未能查明砸伤孙某的啤酒瓶是
谁所扔，但警方调查确认，此前，该小区多次出现高空抛物现象，所幸没有伤人，业主多
次请求小区的物业服务人轩诚公司采取防范高空抛物的相应措施，但轩诚公司一直没有采
取相应的措施。同时，警方委托的专家现场勘验后确认，砸伤孙某的啤酒瓶只能是A102
栋楼5 楼以上30 名业主中的一人所为。2023 年8 月1 日，经由一个意外的途径，警方确
认砸伤孙某的啤酒瓶是12 楼的住户乙抛掷的。
·  80  ·
【3】李某因男友丙数次在出现争执后持水果刀扬言要与自己同归于尽，并且学医的
朋友确定丙患有躁郁症，李某于2023 年5 月20 日给丙发微信表示终止恋爱关系，丙随即
来到李某租住的地方要求李某同意复合，见丙气势汹汹，李某乘机将丙关在门外，于是丙
掏出水果刀撬门，并声称要与李某同归于尽。李某十分惊恐，打电话请求闺蜜周某前来规
劝，但李某未将丙患有躁郁症以及正在用水果刀撬门等情况告知周某。周某赶到后，对丙
进行规劝，恼羞成怒的丙持水果刀对周某连刺数刀，李某更感惊恐，没有报警亦未开门营
救，周某因受伤严重死亡。
【4】吴某与郑某各出资50 万元设立经营皮革加工的丁公司，吴某任董事长，郑某任
总经理。丁公司建成投产时，即在河流一侧埋设暗管，接至丁公司生产车间的排污管道，
偷偷将生产废水排放到河流中，导致大面积地表水污染，对河流下游的生态环境亦造成一
定损害。环保部门发现后及时处理并定损。丁公司所在地的戊检察院作为原告对丁公司
提起公益诉讼，法院判决丁公司承担赔偿修复生态环境费用等共计1800 万元。判决生效
后，执行程序中，发现丁公司对公账户可用余额仅2.5 万元，无其他方便执行的财产。戊
检察院调查确认以下事实：第一，在吴某与郑某的操作下，多次将丁公司的应收款打入吴
某与郑某个人银行卡账户，不作财务记载；第二，由丁公司支付价款购买四辆豪华轿车，
分别登记于吴某、吴某配偶、郑某、郑某配偶名下，由四人无偿使用。2023 年9 月1 日，
戊检察院作为原告，一并起诉吴某与郑某，诉请法院判令吴某与郑某对丁公司应承担的
1800 万元侵权损害赔偿责任承担连带责任。
问题：
1. 若在甲的近亲属提起的诉讼中，赵某以其驾驶的轿车没有碰撞出租车并且亦未碰撞
钱某驾驶的轿车为由，主张自己不应当对甲的近亲属承担侵权责任，赵某的这一抗辩理由
是否成立？为什么？
【考点】共同加害行为
【解析】①依照《道路交通安全法》第76 条的规定，机动车与机动车之间发生道路交
通事故，归责原则为过错责任，钱某负全责，钱某应当对甲死亡的后果承担机动车交通事
故侵权责任。
②《民法典》第1168 条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当
承担连带责任。”根据通说观点，《民法典》第1168 条规定的共同加害行为包括共同故意
侵权与共同过失侵权两个类型。赵某与钱某相约飙车过程中，钱某驾驶的轿车撞击出租车
致出租车司机甲死亡，属于赵某与钱某基于共同过失侵权造成的损害，成立共同加害行
为，赵某与钱某应当承担连带责任。因此，赵某的这一抗辩不能成立。
【答案】赵某的这一抗辩理由不能成立。理由在于：基于赵某与钱某相约飙车这一共
同行为，赵某与钱某因此均负有防范因相约飙车致人损害的共同注意义务，赵某与钱某均
违反共同注意义务，致使在相约飙车过程中钱某驾车碰撞出租车导致甲死亡，赵某与钱某
小瑞资料VX:2075556867
·  81  ·
属于因共同过失导致机动车交通事故，成立共同加害行为，依照《民法典》第1168 条的
规定，对甲死亡的后果，赵某与钱某应当承担连带侵权损害赔偿责任。
2. 若在甲的近亲属提起的诉讼中，钱某以甲已被确诊身患绝症半年内必然死亡为由，
主张不应当对甲的近亲属承担赔偿精神损害抚慰金的责任，钱某的这一抗辩理由能否成
立？为什么？
【考点】因果关系；假设因果关系
【解析】①甲死亡的后果，有两个原因。第一，真正原因，即赵某与钱某基于共同过
失实施的共同加害行为；第二，假设原因，即甲身患绝症半年内必然死亡。根据通说，假
设原因的存在，不影响真正原因与甲死亡后果之间在责任成立上的因果关系，但是，假设
原因的存在，可能影响真正原因与甲死亡后果之间在责任范围上的因果关系（即可以考虑
假设原因的存在，适当减少加害人应当承担的侵权损害赔偿责任的数额）。
②真正原因（赵某与钱某的共同加害行为）已经造成甲死亡的后果，已经给甲的近亲
属造成严重的精神损害后果，换言之，真正原因已经给甲的近亲属造成了既定的精神损害
后果，同时，真正原因（赵某与钱某的共同加害行为）给甲的近亲属造成的精神损害后果
与假设原因（甲身患绝症半年内必然死亡）给甲的近亲属造成的精神损害后果不具有同一
性。因此，甲的近亲属遭受的精神损害属于既定的所受损害，根据通说，在精神损害赔偿
的问题上，假设原因的存在，不仅不影响真正原因与甲死亡后果之间在责任成立上的因果
关系，也不影响真正原因与甲死亡后果之间在责任范围上的因果关系。赵某和钱某不仅应
当对甲的近亲属承担精神损害赔偿责任，也不应当考虑假设原因的存在，减少依照《精神
损害赔偿解释》所定标准计算的精神损害抚慰金的数额。
【答案】钱某的这一抗辩不能成立。理由在于：赵某与钱某基于共同过失实施的共同
加害行为属于甲死亡的真正原因，甲身患绝症半年内必然死亡属于甲死亡的假设原因，根
据通说，假设原因的存在，不影响真正原因与甲死亡后果之间具有责任成立上的因果关系，
但是，可能影响真正原因与甲死亡后果之间的责任范围上的因果关系。由于真正原因已经
给甲的近亲属造成既定的精神损害后果，同时，真正原因（赵某与钱某的共同加害行为）给
甲的近亲属造成的精神损害后果与假设原因（甲身患绝症半年内必然死亡）给甲的近亲属
造成的精神损害后果不具有同一性，因此，甲的近亲属遭受的精神损害属于既定的所受损
害，根据通说，在精神损害赔偿的问题上，假设原因的存在，不仅不影响真正原因与甲死
亡后果之间在责任成立上的因果关系，也不影响真正原因与甲死亡后果之间在责任范围上
的因果关系。赵某和钱某不仅应当对甲的继承人承担精神损害赔偿责任，也不应当考虑假
设原因的存在，减少依照《精神损害赔偿解释》所定标准计算的精神损害抚慰金的数额。
3. 若在甲的近亲属提起的诉讼中，钱某以甲已被确诊身患绝症半年内必然死亡为由，
请求法院适当减少依照《人身损害赔偿解释》所定标准计算的应当对甲的近亲属承担的死
·  82  ·
亡赔偿金的数额，钱某的这一请求，法院是否可以支持？为什么？
【考点】因果关系；假设因果关系
【解析】①死亡赔偿金赔偿的对象，是对加害人（赵某与钱某）侵害甲的生命权给甲
的近亲属所造成的财产损害的赔偿，包括甲的近亲属因此遭受的抚养费、赡养费收入丧失
的损失以及因甲提前死亡甲的近亲属少继承的遗产等逸失利益的损失。
②真正原因（赵某与钱某的共同加害行为）侵害甲的生命权因此给甲的近亲属造成的
财产损害，主要属于“创收财产损失”（即“所失利益”），根据通说观点，假设原因（甲
身患绝症半年内必然死亡）的存在，“影响”真正原因与甲死亡后果之间在责任范围上的
因果关系，可以考虑假设原因的存在，适当减少依照《人身损害赔偿解释》所定标准计算
的加害人（赵某与钱某）应当对甲的近亲属承担的死亡赔偿金的数额。
【答案】法院可以支持钱某的这一请求。理由在于：赵某与钱某基于共同过失实施的
共同加害行为属于甲死亡的真正原因，甲身患绝症半年内必然死亡属于甲死亡的假设原
因，根据通说，假设原因的存在，不影响真正原因与甲死亡后果之间在责任成立上的因果
关系，但是，可能影响真正原因与甲死亡后果之间在责任范围上的因果关系。由于真正原
因侵害甲的生命权给甲的近亲属造成的财产损害，主要属于“创收财产损失”（即“所失
利益”），根据通说观点，假设原因的存在，“影响”真正原因与甲死亡后果之间在责任范
围上的因果关系，可以考虑假设原因的存在，适当减少依照《人身损害赔偿解释》所定标
准计算的加害人（赵某与钱某）应当对甲的近亲属承担的死亡赔偿金的数额。
4. 2023 年6 月1 日后，2023 年7 月31 日前，若孙某仅起诉轩诚公司，诉请法院判
决轩诚公司对自己被啤酒瓶砸伤的损害后果承担侵权损害赔偿责任，法院是否应当追加
A102 栋楼5 楼以上30 名业主为共同被告？为什么？
【考点】高空抛物致人损害的责任
【解析】①《民法典》第1254 条第1 款规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物
中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经
调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用
人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”《民法典》第1254
条第2 款规定：“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规
定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权
责任。”
②《民法典》第1198 条第1 款规定：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、
娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全
保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《民法典》第1198 条第2 款规定：“因
第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽
到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，
小瑞资料VX:2075556867
·  83  ·
可以向第三人追偿。”
③《民法典侵权责任编解释（一）》第25 条第1 款规定：“物业服务企业等建筑物管
理人未采取必要的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成
他人损害，经公安等机关调查，在民事案件一审法庭辩论终结前仍难以确定具体侵权人
的，未采取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人承担与其过错相应的责任。
被侵权人其余部分的损害，由可能加害的建筑物使用人给予适当补偿。”《民法典侵权责任
编解释（一）》第25 条第2 款规定：“具体侵权人确定后，已经承担责任的物业服务企业
等建筑物管理人、可能加害的建筑物使用人向具体侵权人追偿的，人民法院依照民法典第
一千一百九十八条第二款、第一千二百五十四条第一款的规定予以支持。”据此，因第三
人高空抛物致孙某遭受人身损害，因物业服务人轩诚公司未采取必要的防范高空抛物的安
全保障措施，若在一审法庭辩论终结前仍难以确定具体侵权人，根据《民法典侵权责任编
解释（一）》第25 条第1 款的规定，侵权责任的承担规则是，轩诚公司直接承担与其过错
相应的责任，其余部分的损害，由可能加害的建筑物使用人即A102 栋楼5 楼以上30 名
业主承担公平责任，对孙某适当补偿。
④《民法典侵权责任编解释（一）》第14 条第1 款规定：“无民事行为能力人或者限
制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到教育机构以外
的第三人人身损害，第三人、教育机构作为共同被告且依法应承担侵权责任的，人民法院
应当在判决中明确，教育机构在人民法院就第三人的财产依法强制执行后仍不能履行的范
围内，承担与其过错相应的补充责任。”《民法典侵权责任编解释（一）》第14 条第2 款规
定：“被侵权人仅起诉教育机构的，人民法院应当向原告释明申请追加实施侵权行为的第
三人为共同被告。”《民法典侵权责任编解释（一）》第14 条第3 款规定：“第三人不确定
的，未尽到管理职责的教育机构先行承担与其过错相应的责任；教育机构承担责任后向已
经确定的第三人追偿的，人民法院依照民法典第一千二百零一条的规定予以支持。”据此，
2023 年6 月1 日后，2023 年7 月31 日前，由于具体侵权人不确定，且轩诚公司应当直接
承担与其过错相应的责任（不享有顺位利益），若孙某仅起诉轩诚公司承担侵权责任，法
院可以类推适用《民法典侵权责任编解释（一）》第14 条第3 款的规定，只列轩诚公司为
被告，并判决轩诚公司对孙某承担与其过错相应的责任。孙某行使程序选择权，选择不起
诉A102 栋楼5 楼以上30 名业主的，法院应当予以尊重，无须释明孙某追加30 名业主，
更不得依职权追加30 名业主为共同被告。
【答案】法院不得追加30 名业主为共同被告。理由在于：首先，根据《民法典侵权责
任编解释（一）》第25 条第1 款的规定，因第三人高空抛物致孙某遭受人身损害，因物业
服务人轩诚公司未采取必要的防范高空抛物的安全保障措施，若在一审法庭辩论终结前仍
难以确定具体侵权人，侵权责任的承担规则是，轩诚公司直接承担与其过错相应的责任，
其余部分的损害，由可能加害的建筑物使用人即A102 栋楼5 楼以上30 名业主承担公平
责任，对孙某适当补偿。其次，2023 年6 月1 日后，2023 年7 月31 日前，由于具体侵权
·  84  ·
人不确定，且轩诚公司应当直接承担与其过错相应的责任（不享有顺位利益），若孙某仅
起诉轩诚公司承担侵权责任，法院可以类推适用《民法典侵权责任编解释（一）》第14 条
第3 款的规定，只列轩诚公司为被告，并判决轩诚公司对孙某承担与其过错相应的责任。
孙某行使程序选择权，选择不起诉A102 栋楼5 楼以上30 名业主的，法院应当予以尊重，
无须释明孙某追加30 名业主，更不得依职权追加30 名业主为共同被告。
5. 2023 年8 月1 日后，若孙某仅起诉轩诚公司，诉请法院判决轩诚公司对自己被啤
酒瓶砸伤的损害后果承担侵权损害赔偿责任，法院应如何处理？为什么？
【考点】高空抛物致人损害的责任
【解析】①《民法典侵权责任编解释（一）》第24 条规定：“物业服务企业等建筑物管
理人未采取必要的安全保障措施防止从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成
他人损害，具体侵权人、物业服务企业等建筑物管理人作为共同被告的，人民法院应当依
照民法典第一千一百九十八条第二款、第一千二百五十四条的规定，在判决中明确，未采
取必要安全保障措施的物业服务企业等建筑物管理人在人民法院就具体侵权人的财产依法
强制执行后仍不能履行的范围内，承担与其过错相应的补充责任。”
②2023 年8 月1 日后，具体侵权人乙已经确定，并且物业服务人轩诚公司未采取必
要的防范高空抛物的安全保障措施，根据《民法典》第1254 条的规定，侵权责任的承担
规则是，乙承担第一顺位的责任，乙对孙某遭受的全部损害承担侵权损害赔偿责任，轩诚
公司承担第二顺位的责任，承担与其过错相应的补充责任。这个侵权责任承担规则，对孙
某作为原告起诉时，应当以谁为被告起诉，具有一定的限制作用，具体而言：第一，孙某
仅起诉乙的，法院可以只列乙为被告，并判决乙对全部损害承担侵权责任；第二，孙某一
并起诉乙和轩诚公司的，法院应当列乙和轩诚公司为共同被告，并在判决中明确，轩诚公
司在人民法院就乙的财产依法强制执行后仍不能履行的范围内，承担与其过错相应的补充
责任；第三，孙某仅起诉轩诚公司的，法院应当类推适用《民法典侵权责任编解释（一）》
第14 条第2 款的规定，向孙某释明申请追加实施侵权行为的乙为共同被告，释明后，孙
某追加乙为共同被告的，法院应当列乙和轩诚公司为共同被告，释明后，孙某仍然拒绝追
加乙为共同被告的，法院应当裁定驳回起诉。
【答案】法院应当向孙某释明追加乙为共同被告。理由在于：2023 年8 月1 日后，具
体侵权人乙已经确定，并且物业服务人轩诚公司未采取必要的防范高空抛物的安全保障措
施，根据《民法典》第1254 条的规定，侵权责任的承担规则是，乙承担第一顺位的责任，
乙对孙某遭受的全部损害承担侵权损害赔偿责任，轩诚公司承担第二顺位的责任，承担与
其过错相应的补充责任。因此，若孙某仅起诉轩诚公司，法院应当类推适用《民法典侵权
责任编解释（一）》第14 条第2 款的规定，向孙某释明申请追加实施侵权行为的乙为共
同被告，释明后，孙某追加乙为共同被告的，法院应当列乙和轩诚公司为共同被告，释明
后，孙某仍然拒绝追加乙为共同被告的，法院应当裁定驳回起诉。
小瑞资料VX:2075556867
·  85  ·
6. 对周某死亡的后果，李某是否应当承担侵权损害赔偿责任？为什么？
【考点】不作为侵权
【解析】①依照现行法的规定，对周某死亡的后果，李某的行为不成立特殊侵权行为。
李某的行为成立《民法典》第1165 条规定的普通过错侵权，要件有四：第一，李某实施
了作为或者不作为的不法加害行为；第二，周某遭受了可以救济的损害后果；第三，李某
的加害行为与周某遭受的损害后果之间具有因果关系；第四，李某对周某的权益遭受侵害
具有过错。
②对周某死亡的后果，李某的行为不构成作为，属于不作为。李某的不作为成立不作
为侵权、过错侵权，要件有四：第一，李某具有作为的义务（负有采取积极行为防范或者
避免周某遭受损害的义务）；第二，李某具有实施作为义务的能力；第三，李某的不作为
与周某遭受的损害具有因果关系；第四，李某对损害的发生具有过错（故意或者过失）。
③根据法律规定以及通说观点，作为义务有四个来源：第一，法律规定［例如：承运
人对旅客的救助义务（《民法典》第822 条）；安全保障义务（《民法典》第1198 条）；医
疗机构的一般告知义务与特殊告知义务（《民法典》第1219 条）；地面施工人设置明显标
志和采取安全措施的义务（《民法典》第1258 条）］。第二，合同约定（例如：甲请乙当
保姆，负责照顾儿子丙。如果乙发现丙吞食玩具或者以手触摸电源插座却不阻止，结果导
致丙人身损害，乙的不作为既是违约行为，也是不作为的侵权行为）。第三，当事人间的
特殊身份与关系［例如：父母对遭遇险情的未成年子女负有救助的义务；夫妻一方陷入险
情的，另一方负有救助的义务；危险共同体的成员彼此负有救助的义务（如相约到撒哈拉
沙漠探险、相约攀登珠穆朗玛峰等出生入死的团体）（注意：原则上，驴友间不构成危险
共同体）］。第四，行为人的先前行为（若行为人的先前行为诱发或者开启某种不合理的危
险，则行为人负有防范该不合理危险现实化、避免他人因此遭受损害的作为义务。例如：
成年人甲带10 岁的乙前往水库游泳，甲即负有保护乙的作为义务）。
④李某实施了请求周某前往规劝丙的先前行为，这一先前行为是否为李某创设了采取
相应防范措施以避免周某遭受丙所施加伤害的作为义务，进而，李某的不作为导致丙杀害
周某，李某是否应当对周某死亡的后果承担不作为的侵权责任（《民法典》第1165 条第1
款规定的过错侵权），有争议，主要有以下两种观点。
⑤第一种观点认为，对周某死亡的后果，李某成立不作为侵权。理由在于：李某知道
丙患有躁郁症并且知道丙在情绪激动时具有实施杀人行为的可能性，李某请求周某前往规
劝丙的先前行为，诱发或者开启了周某遭受丙伤害的危险状态，因此负有采取积极行为防
范周某遭受丙加害的作为义务，李某未履行将丙患有躁郁症、在情绪激动时具有实施杀人
行为的较大可能性、正在用水果刀撬门等事实告知周某的提示义务，在丙对周某实施人
身伤害行为时，李某亦未履行必要、可能范围内的协助义务（如报警、让周某进入屋内躲
避），致使周某没有躲避危险的可能。因此，李某负有作为的义务且有作为的能力而不作
为，因此导致周某被丙杀害的损害后果，李某主观上有过错，对周某死亡的后果，李某成
·  86  ·
立《民法典》第1165 条第1 款规定的过错侵权。
⑥第二种观点认为，对周某死亡的后果，李某不成立不作为侵权。理由在于：李某请
求周某前往规劝丙的行为，虽然具有引起丙伤害周某的可能性，但是，并未因此使周某陷
入急迫的危险状态，同时，李某在惊恐状态下求救，在思虑上难以周全，衡诸于当时的情
形，一般而言，李某并不负有将丙患有躁郁症、在情绪激动时具有实施杀人行为的可能
性、正在用水果刀撬门等事实告知周某的作为义务。在丙对周某实施杀害行为时，李某即
使报警也来不及防免损害后果，若开门营救不仅不能防免周某遭受损害的后果，还会引起
丙杀害李某的后果，此时，应当认定李某已经丧失作为的能力（缺乏期待可能性）。因此，
对周某死亡的后果，李某不成立不作为侵权。
【答案】依照现行法，对周某死亡的后果，李某不成立特殊侵权，同时李某未实施作
为的加害行为，仅系不作为。对周某死亡的后果，李某的不作为是否成立《民法典》第
1165 条第1 款规定的过错侵权，有争议，主要有两种观点。观点（一）：对周某死亡的后
果，李某成立不作为侵权。该观点所持理由在于：李某知道丙患有躁郁症并且知道丙在情
绪激动时具有实施杀人行为的可能性，李某请求周某前往规劝丙的先前行为，诱发或者开
启了周某遭受丙伤害的危险状态，因此负有采取积极行为防范周某遭受丙加害的作为义
务，李某未履行将丙患有躁郁症、在情绪激动时具有实施杀人行为的较大可能性、正在用
水果刀撬门等事实告知周某的提示义务，在丙对周某实施人身伤害行为时，李某亦未履行
必要、可能范围内的协助义务（如报警、让周某进入屋内躲避），致使周某没有躲避危险
的可能。因此，李某负有作为的义务且有作为的能力而不作为，因此导致周某被丙杀害
的损害后果，李某主观上有过错，对周某死亡的后果，李某成立《民法典》第1165 条第
1 款规定的过错侵权。观点（二）：对周某死亡的后果，李某不成立不作为侵权。该观点
所持理由在于：李某请求周某前往规劝丙的行为，虽然具有引起丙伤害周某的可能性，但
是，并未因此使周某陷入急迫的危险状态，同时，李某在惊恐状态下求救，在思虑上难
以周全，衡诸于当时的情形，一般而言，李某并不负有将丙患有躁郁症、在情绪激动时具
有实施杀人行为的较大可能性、正在用水果刀撬门等事实告知周某的作为义务。在丙对周
某实施杀害行为时，李某即使报警也来不及防免损害后果，若开门营救不仅不能防免周某
遭受损害的后果，还会引起丙杀害李某的后果，此时，应当认定李某已经丧失作为的能力
（缺乏期待可能性）。因此，对周某死亡的后果，李某不成立不作为侵权。
7. 2023 年9 月1 日，戊检察院提起的诉讼，法院应如何安排当事人？为什么？
【考点】法人人格否认
【解析】①《九民纪要》第13 条规定：“人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，
应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生
效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股
东为被告，公司为第三人；（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提
小瑞资料VX:2075556867
·  87  ·
起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；
（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，
请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司
为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。”
②戊检察院诉请法院判令吴某与郑某对丁公司的1800 万元侵权责任承担连带责任，
系诉请法院判决否认丁公司的法人人格，判令实施滥用丁公司独立责任、股东有限责任的
控股股东吴某与郑某对丁公司的1800 万元侵权责任承担连带责任，由于对丁公司的1800
万元侵权损害赔偿请求权已经由生效判决确认，戊检察院提起公益诉讼，以丁公司的控股
股东吴某与郑某为被告起诉，诉请法院判决否认丁公司的法人人格，参照《九民纪要》第
13 条的规定，法院应当列戊检察院为原告，股东吴某与郑某为共同被告，债务人丁公司
为无独立请求权的第三人。
【答案】法院应当列戊检察院为原告，股东吴某与郑某为共同被告，债务人丁公司为
无独立请求权的第三人。理由在于：戊检察院诉请法院判令吴某与郑某对丁公司的1800
万元侵权责任承担连带责任，系诉请法院判决否认丁公司的法人人格，判令实施滥用丁公
司独立责任、股东有限责任的控股股东吴某与郑某对丁公司的1800 万元侵权责任承担连
带责任。由于对丁公司的1800 万元侵权损害赔偿请求权已经由生效判决确认，戊检察院
提起公益诉讼，以丁公司的控股股东吴某与郑某为被告起诉，诉请法院判决否认丁公司的
法人人格，参照《九民纪要》第13 条的规定，法院应当列戊检察院为原告，股东吴某与
郑某为共同被告，债务人丁公司为无独立请求权的第三人。
8. 2023 年9 月1 日，戊检察院提起的诉讼，法院应如何判决？为什么？
【考点】法人人格否认
【解析】①《民法典》第83 条第2 款规定：“营利法人的出资人不得滥用法人独立地
位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避
债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。”《公司法》第23
条第1 款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害
公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
②吴某与郑某作为丁公司的股东，实施了财产混同、人格混同等滥用丁公司独立责
任、股东有限责任的滥用行为，因此导致丁公司无力承担1800 万元侵权损害赔偿责任，
严重损害债权人利益，根据《民法典》第83 条第3 款的规定，法院应当判决否认丁公司
的法人人格，判令吴某与郑某对1800 万元侵权损害赔偿责任承担连带责任。
【答案】法院应当判决否认丁公司的法人人格，判令吴某与郑某对1800 万元侵权损
害赔偿责任承担连带责任。理由在于：吴某与郑某作为丁公司的股东，实施了财产混同、
人格混同等滥用丁公司独立责任、股东有限责任的滥用行为，因此导致丁公司无力承担
1800 万元侵权损害赔偿责任，严重损害债权人利益，根据《民法典》第83 条第2 款的规
·  88  ·
定，法院应当判决否认丁公司的法人人格，判令吴某与郑某对1800 万元侵权损害赔偿责
任承担连带责任。
模拟题（十）
案情：
【1】甲公司的法定代表人为赵某。赵某长袖善舞，为甲公司拿下多宗土地的建设用地
使用权，且市价一路飙升，赵某颇感得意。作为对自己的小小的奖励，赵某命甲公司新购
一辆宾利（Bentley Mulsanne）轿车作为赵某的工作用车之一。一次“创新型企业家峰会”
期间，乙公司的法定代表人钱某见到赵某的工作用车后，断定必须为自己购买一辆与赵某
工作用车一模一样的宾利（Bentley Mulsanne）轿车作为工作用车，否则易被人看低。于
是，2021 年3 月25 日，乙公司与丙公司订立《买卖合同》约定：“乙公司向丙公司购买一
辆银黑双色宾利（Bentley Mulsanne）轿车，价款680 万元。丙公司须于2021 年4 月1 日
之前完成交付。若丙公司迟延交付，乙公司有权解除买卖合同。”后，由于丙公司未于4
月1 日前交付，乙公司于4 月2 日通知解除与丙公司间的买卖合同，要求丙公司返还购车
款，丙公司不同意。4 月11 日，丙公司向乙公司交车时，乙公司拒绝受领。2021 年4 月
12 日，丙公司诉至法院，诉请法院判决确认乙公司与丙公司间的《买卖合同》未被解除，
法院判令乙公司受领该车。法院判决支持了丙公司的全部诉讼请求。
【2】乙公司败诉后，没有上诉，受领了丙公司再次交付的宾利（Bentley Mulsanne） 
轿车，并将该车所有权登记于乙公司名下。由于车牌限购，乙公司一时不能为该轿车办理
牌照。情急之下，钱某指使办公室主任和司机套用了甲公司法定代表人赵某工作用车宾利
（Bentley Mulsanne）轿车的牌照。一次“开拓型企业家论坛”上，甲公司发现乙公司套用
牌照的事实后，告诉了赵某，赵某表示：“天作孽，尤可违；人作孽，不可活。走着瞧！
眼见他宴宾客，眼见他楼倒塌，白茫茫一片大地真干净。以不了了之。应作如是观。”因
此，甲公司一直未对乙公司表示异议。2021 年7 月1 日，乙公司的专职司机孙某违反规
章制度私自驾驶该套用牌照的宾利（Bentley Mulsanne）轿车去机场接送亲戚时，因车速
太快，与私企老板李某正常行驶的劳斯莱斯（Rolls-Royce Scintilla）轿车相撞，虽然无
重大人身损害，但给李某造成900 万元的财产损失，交警认定孙某负全责。
【3】由于甲公司取得的各宗土地的建设用地使用权均不断增值，甲公司召开的预算工
作会议决定，下一年度继续坚持稳健的拿地方针，适时购入建设用地使用权作为储备。由
于乙公司拿不到土地，出现地荒，于是乙公司多次提出以市价受让甲公司对A 宗土地的
建设用地使用权，均被甲公司拒绝。于是钱某指使专职司机孙某斡旋向赵某行贿200 万元
后，赵某代表甲公司与乙公司订立《转让合同》，约定的要点为：“甲公司将其对A 宗土地
享有的建设用地使用权转让给乙公司。转让款为4000 万元。”在给乙公司办理完毕建设用
小瑞资料VX:2075556867
·  89  ·
地使用权的过户登记后不久，建设用地使用权的市价开始持续下跌，三个月不到，A 宗土
地的建设用地使用权的市价跌至2600 万元左右，且无止跌的迹象。2022 年3 月1 日，乙
公司诉至法院，诉请法院认定赵某代表甲公司将A 宗土地的建设用地使用权转让给乙公
司的行为，属于赵某与乙公司恶意串通订立的损害甲公司利益的合同，诉请法院判决确认
《转让合同》无效。甲公司知情后，罢免了赵某的法定代表人资格，在案件审理过程中，
甲公司新任法定代表人表示愿意继续按照约定履行《转让合同》。
【4】检察机关接到对赵某受贿的举报后，对赵某采取了刑事强制措施。赵某被关押
期间，妻子与赵某协议离婚。后赵某被判有期徒刑2 年，缓刑3 年。甲公司因此解除与赵
某的劳动合同。于是赵某在当地农贸市场租赁房屋从事从产品批发经营。为此，赵某向钱
某借款100 万元用于经营。2023 年3 月1 日，赵某与丁农场订立《买卖合同》约定：“丁
农场向赵某出售鲜大蒜10000 斤，价格每斤5 元。丁农场于2024 年6 月1 日前送货上门，
货到时赵某付款。”2023 年5 月30 日，丁农场电话通知赵某，无力履行交付10000 斤鲜
大蒜的合同义务；赵某当即在电话中通知丁农场解除双方的《买卖合同》。2023 年5 月31
日，赵某决定在当地市场购买鲜大蒜10000 斤，因鲜大蒜价格上涨，95% 的卖家出售鲜大
蒜的价格为每斤8 元，赵某跑遍全城，最终向出价最低的卖家以每斤7 元的价格购得鲜大
蒜10000 斤。2023 年6 月1 日，赵某请求丁农场对自己承担3 万元的违约责任赔偿责任，
丁农场不同意。
【5】赵某无力对钱某偿还到期借款，钱某获得执行根据后，申请法院对赵某强制执
行。执行法院调查发现B 房屋的所有权登记在赵某名下，于是查封了B 房屋。案外人周
某提出书面执行异议，理由为B 房屋系周某借用赵某的名义，由周某出资购买，由周某占
有使用，并约定所有权归周某。执行法院裁定驳回了周某的执行异议。于是周某向执行法
院提起案外人执行异议之诉。执行法院审理后查明：周某系赵某的姑父，辛苦了一辈子，
一直租房居住，2023 年因房价下跌，刚刚攒购首付款的周某决定按揭购房，但由于当时
周某已经年满55 周岁，不能获得20 年的按揭贷款，于是周某与赵某约定，周某借用赵某
的名义按揭购买B 房屋。双方约定后，以赵某的名义按揭购买了B 房屋，首付款由周某
支付，由周某偿还贷款，B 房屋交付后，一直由周某及家人占有使用，房屋登记到赵某名
下后，房产证亦由周某持有。
问题：
1. 2021 年4 月12 日，丙公司对乙公司的诉讼请求，法院判决全部支持，是否合法？
为什么？
【考点】约定解除
【解析】①《民法典》第562 条第2 款规定：“当事人可以约定一方解除合同的事由。
解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”据此，合同当事人可以约定一方享有
解除权的事由，约定的事由发生时，解除权人可以解除合同。
·  90  ·
②《九民纪要》第47 条规定：“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解
除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的
实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约
方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”
该条规定了一种裁判思路，即对约定解除权予以法定限制的思路。
③乙公司与丙公司的《买卖合同》约定，若出卖人丙公司迟延履行，买受人乙公司享
有约定解除权。约定后，丙公司迟延履行。由于乙公司与丙公司间的《买卖合同》不属于
定期行为（所谓“定期行为”，指履行期限对合同目的实现至关重要的合同），既不属于
绝对定期行为，亦不属于相对定期行为，因此，虽然丙公司迟延履行，但是，丙公司于迟
延履行后的10 日内交付出卖的标的物，应当认定违约方丙公司的违约程度显著轻微，不
影响守约方乙公司合同目的实现，参照《九民纪要》第47 条规定的裁判思路，守约方乙
公司不享有约定解除权。乙公司与丙公司间的《买卖合同》未被解除，乙公司应当受领丙
公司交付的轿车。
【答案】法院所作判决符合法律规定。理由在于：乙公司与丙公司约定，若出卖人丙
公司迟延履行，买受人乙公司享有约定解除权。约定后，丙公司迟延履行。由于乙公司与
丙公司间的《买卖合同》不属于定期行为，因此，虽然丙公司迟延履行，但是，丙公司于
迟延履行后的10 日内交付出卖的标的物，应当认定违约方丙公司的违约程度显著轻微，
不影响守约方乙公司合同目的实现，参照《九民纪要》第47 条规定的裁判思路，守约方
乙公司不享有约定解除权。乙公司与丙公司间的《买卖合同》未被解除，乙公司应当受领
丙公司交付的轿车。
2. 因机动车交通事故给李某造成的900 万元损失，应由谁承担赔偿责任？如何承担赔
偿责任？为什么
【考点】套牌机动车辆导致的机动车交通事故责任；用人单位责任
【解析】①根据《道路交通安全法》第76 条的规定，机动车与机动车之间发生道路交
通事故致人损害的，归责方式为过错责任。由于交警认定孙某负全责，因此，全部损害应
当由孙某驾驶的机动车一方承担侵权损害赔偿责任。
②《民法典》第1191 条第1 款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人
损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过
失的工作人员追偿。”孙某违反规章制度私自驾驶乙公司的轿车期间发生交通事故致李某
遭受财产损害，孙某的行为虽然超出了用人单位乙公司授权、指示的范围，但是，依据客
观认定标准，其表现形式为执行工作任务，因此，应当认定为属于工作人员孙某因执行工
作任务发生机动车道路交通事故致李某遭受财产损害，根据《民法典》第1191 条第1 款
的规定，应当由用人单位乙公司承担无过错的替代责任，孙某不属于对外承担责任的主
体，孙某不对李某承担连带责任。
小瑞资料VX:2075556867
·  91  ·
③《道路交通事故损害赔偿解释》第3 条规定：“套牌机动车发生交通事故造成损害，
属于该机动车一方责任，当事人请求由套牌机动车所有人或者管理人承担赔偿责任的，人
民法院应予支持；被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所
有人或者管理人承担连带责任。”据此，因被套牌机动车所有人（管理人）甲公司在知道
套牌机动车所有权人（管理人）乙公司的套牌行为后，一直没有表示异议，默示同意。因
此，根据《道路交通事故损害赔偿解释》第3 条的规定，对李某遭受的900 万元财产损害，
甲公司与乙公司应当承担连带赔偿责任。
【答案】由甲公司与乙公司承担连带损害赔偿责任。理由包括三个层面。第一，根据
《道路交通安全法》第76 条的规定，机动车与机动车之间发生道路交通事故致人损害的，
归责方式为过错责任。由于交警认定孙某负全责，因此，全部损害应当由孙某驾驶的机动
车一方承担侵权损害赔偿责任。第二，孙某违反规章制度私自驾驶乙公司的轿车期间发生
交通事故致李某遭受财产损害，孙某的行为虽然超出了用人单位乙公司授权、指示的范
围，但是，依据客观认定标准，其表现形式为执行工作任务，因此，应当认定为属于工作
人员孙某因执行工作任务发生机动车道路交通事故致李某遭受财产损害，根据《民法典》
第1191 条第1 款的规定，应当由用人单位乙公司承担无过错的替代责任，孙某不属于对
外承担责任的主体，孙某不对李某承担连带责任。第三，因被套牌机动车所有人（管理
人）甲公司在知道套牌机动车所有权人（管理人）乙公司的套牌行为后，一直没有表示异
议，默示同意。因此，根据《道路交通事故损害赔偿解释》第3 条的规定，对李某遭受的
900 万元财产损害，甲公司与乙公司应当承担连带赔偿责任。
3. 依照现行法的规定，甲公司与乙公司间的《转让合同》的效力如何？为什么？
【考点】法定代表人与相对人恶意串通订立的损害被代表单位利益的合同的效力
【解析】①《民法典》第154 条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益
的民事法律行为无效。”据此，属于《民法典》第154 条规定的，因恶意串通损害第三人
合法权益的无效合同，其构成要件有三：（a）合同的订立将损害合同当事人以外的第三人
的合法权益；（b）合同双方当事人订立合同时主观上有意思联络（“串通”）；（c）合同双方
当事人具有损害第三人合法权益的“意思主义的恶意”。赵某代表甲公司与乙公司订立《转
让合同》时，双方串通损害的是合同当事人甲公司的利益，而非合同当事人以外的第三人
的利益，因此，该《转让合同》并不具有《民法典》第154 条规定的无效事由，该《转让
合同》并不基于《民法典》第154 条的规定而无效。
②《民法典合同编通则解释》第23 条第1 款第1 分句规定：“法定代表人、负责人或
者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组
织的合法权益，法人、非法人组织主张不承担民事责任的，人民法院应予支持。”《民法典
合同编通则解释》第23 条第1 款第2 分句规定：“法人、非法人组织请求法定代表人、负
责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
·  92  ·
据此，赵某代表甲公司与乙公司订立《转让合同》时，若赵某与乙公司恶意串通，损害甲
公司的利益，属于赵某滥用代表权的行为，不发生有权代表固有的效果，所订立的《转让
合同》属于效力待定的合同，甲公司予以追认的，该《转让合同》溯及至成立之日起归属
于甲公司承受，对甲公司发生效力。
【答案】属于效力待定的合同，不属于无效的合同。理由包括两点：第一点，赵某代
表甲公司与乙公司订立《转让合同》时，双方串通损害的是合同当事人甲公司的利益，而
非合同当事人以外的第三人的利益，因此，该《转让合同》并不具有《民法典》第154 条
规定的无效事由，该《转让合同》并不基于《民法典》第154 条的规定而无效。第二点，
赵某代表甲公司与乙公司订立《转让合同》时，若赵某与乙公司恶意串通，损害甲公司的
利益，根据《民法典合同编通则解释》第23 条第1 款的规定，属于赵某滥用代表权的行
为，不发生有权代表固有的效果，所订立的《转让合同》属于效力待定的合同，甲公司予
以追认的，该《转让合同》溯及至成立之日起归属于甲公司承受，对甲公司发生效力。
4. 乙公司对丙公司提起的诉讼中，就恶意串通的事实，应如何予以证明？为什么？
【考点】恶意串通事实的证明
【解析】①《民诉法解释》第109 条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证
明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信待证事实存在的可能性能够排除
合理怀疑的，应当认定该事实存在。”据此，赵某与乙公司恶意串通事实的证明，证明标
准为排除合理怀疑。
②《民法典合同编通则解释》第23 条第2 款规定：“根据法人、非法人组织的举证，
综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正
当利益、合同的履行情况等因素，人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相
对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事
实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性
又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。”据此，在乙公司对丙
公司的诉讼中，对赵某与乙公司恶意串通事实的证明，应当分两步走。第一步，由当事人
提供证据证明的存在赵某与乙公司恶意串通的间接事实（“间接事实”包括当事人之间的
交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情
况等），若间接事实获得证明，法官可以形成赵某与乙公司存在恶意串通高度可能性的临
时心证。第二步，在法院形成存在恶意串通高度可能性的临时心证的基础上，由赵某（或
者乙公司）提出这些间接事实可能蕴含的其他可能性（如赵某神机妙算预测到《转让合同》
订立后A 宗土地的建设用地使用权市价必定暴跌等），换言之，由赵某（或者乙公司）提
出合理怀疑（对成立恶意串通的合理怀疑），若赵某（或者乙公司）不能提出合理怀疑，
法官可以确信通过获得证明的间接事实，赵某与乙公司恶意串通的事实已经满足了排除合
理怀疑的证明标准，法院可以认定恶意串通的事实成立。
小瑞资料VX:2075556867
·  93  ·
【答案】①根据《民诉法解释》第109 条的规定，赵某与乙公司恶意串通事实的证明，
证明标准为排除合理怀疑。②根据《民法典合同编通则解释》第23 条第2 款的规定，在
乙公司对丙公司的诉讼中，对赵某与乙公司恶意串通事实的证明，应当分两步走。第一
步，由当事人提供证据证明的存在赵某与乙公司恶意串通的间接事实（“间接事实”包括
当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、
合同的履行情况等），若间接事实获得证明，法官可以形成赵某与乙公司存在恶意串通高
度可能性的临时心证。第二步，在法院形成存在恶意串通高度可能性的临时心证的基础
上，由赵某（或者乙公司）提出这些间接事实可能蕴含的其他可能性（如赵某神机妙算预
测到《转让合同》订立后A 宗土地的建设用地使用权市价必定暴跌等），换言之，由赵某
（或者乙公司）提出合理怀疑（对成立恶意串通的合理怀疑），若赵某（或者乙公司）不能
提出合理怀疑，法官可以确信通过获得证明的间接事实，赵某与乙公司恶意串通的事实已
经满足了排除合理怀疑的证明标准，法院可以认定恶意串通的事实成立。
5. 2023 年6 月1 日，赵某请求丁农场对自己承担3 万元的违约赔偿责任，这一请求
是否有理由？为什么？
【考点】可得利益损害赔偿的计算规则
【解析】①《民法典合同编通则解释》第60 条第1 款规定：“人民法院依据民法典第
五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履
行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售
利润等计算。”《民法典合同编通则解释》第60 条第2 款规定：“非违约方依法行使合同解
除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获
得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场
价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人
民法院应予支持。”《民法典合同编通则解释》第60 条第3 款规定：“非违约方依法行使合
同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价
格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。”
②丁农场无正当理由不交付出售的鲜大蒜，属于违约，且因此给赵某造成损失，赵某
有权请求丁公司赔偿可得利益的损失。就可得利益损失的计算，《民法典合同编通则解释》
第60 条规定了三种计算方法：第一，利润计算法；第二，替代交易计算法（又称“具体
计算法”）；第三，市场价格计算法（又称“抽象计算法”）。
③若采替代交易计算法，赵某遭受的可得利益的损失为2 万元。若采市场价格计算
法，赵某遭受的可得利益的损失为3 万元。《民法典合同编通则解释》第60 条规定的三种
可得利益损失计算规则，就适用关系而言，守约方赵某享有选择权。虽然赵某实施了替代
交易，但是赵某可以选择主张依照市场价格计算法计算自己遭受的可得利益损失，请求丁
公司赔偿3 万元的可得利益损失。
·  94  ·
【答案】赵某的请求有理由。因为，首先，丁农场无正当理由不交付出售的鲜大蒜，
属于违约，且因此给赵某造成损失，赵某有权请求丁公司赔偿可得利益的损失。就可得利
益损失的计算，《民法典合同编通则解释》第60 条规定了三种计算方法：第一，利润计算
法；第二，替代交易计算法（又称“具体计算法”）；第三，市场价格计算法（又称“抽象
计算法”）。其次，若采替代交易计算法，赵某遭受的可得利益的损失为2 万元。若采市
场价格计算法，赵某遭受的可得利益的损失为3 万元。《民法典合同编通则解释》第60 条
规定的三种可得利益损失计算规则，就适用关系而言，守约方赵某享有选择权。虽然赵某
实施了替代交易，但是赵某可以选择主张依照市场价格计算法计算自己遭受的可得利益损
失，请求丁公司赔偿3 万元的可得利益损失。
6. 周某提出的执行异议之诉，法院应如何安排当事人？
【考点】案外人执行异议之诉
【解析】①《民诉法解释》第305 条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行
人为被告；被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异
议的，可以列被执行人为第三人。”
②法院应当列案外人周某为原告。根据《民诉法解释》第305 条的规定，法院应如何
列被告，分两种情形而有不同。情形（一）：若被执行人赵某反对周某的异议，列钱某和
赵某为共同被告。情形（二）：若被执行人赵某不反对周某的异议，列申请执行人钱某为
被告，列被执行人赵某为无独立请求权的第三人。
【答案】法院应当列案外人周某为原告。根据《民诉法解释》第305 条的规定，法院
应如何列被告，分两种情形而有不同。情形（一）：若被执行人赵某反对周某的异议，列
钱某和赵某为共同被告。情形（二）：若被执行人赵某不反对周某的异议，列申请执行人
钱某为被告，列被执行人赵某为无独立请求权的第三人。
7. 周某提出的执行异议之诉，法院应如何判决？为什么？
【考点】案外人执行异议之诉
【解析】①《民事诉讼法》第238 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面
异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该
标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人，当事人对裁定不服，认为原判决、裁定
错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日
内向人民法院提起诉讼。”
②《民诉法解释》第310 条第1 款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院
经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事
权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的
民事权益的，判决驳回诉讼请求。”据此，若案外人周某对执行标的B 房屋享有足以排除
小瑞资料VX:2075556867
·  95  ·
强制执行的民事权益，执行法院应当判决不得执行B 房屋；若案外人周某对执行标的B
房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，执行法院应当判决驳回周某的诉讼请求权。对
登记于赵某名下的B 房屋，借用赵某的名义购买B 房屋的周某，对B 房屋享有的民事权
益是否足以排除强制执行，应当根据该民事权益的实体法性质和效力进行判断。对此，现
行法未作明确规定，理论以及实务上均存在争议，主要有两种观点。
③观点（一）：“登记名义人说”。该观点主张：登记于赵某名下的B 房屋归赵某所有，
不归周某所有；赵某、周某间的借名买房协议有效，周某有权请求赵某为周某办理B 房屋
所有权的过户登记（移转登记）。周某仅对赵某享有合同债权，周某享有的民事权益不足
以排除强制执行，执行法院应当判决驳回周某的诉讼请求。该观点所持实体法上理由主要
包括：（a）根据《民法典》第209 条的规定，除非法律另有规定，不动产物权的移转，未
经登记，不发生效力。赵某与周某间的协议不属于无须登记即发生不动产物权移转的法定
例外情形，仅依据赵某与周某间的约定，周某不能取得B 房屋的所有权。（b）与房地产开
发企业订立房屋买卖合同的是赵某，将B 房屋登记于赵某名下时，房地产开发企业只有将
B 房屋所有权移转给赵某的意思，而无移转给周某的意思。
④观点（二）：“实际出资人说”。该观点主张：登记于赵某名下的B 房屋归周某所有，
登记于赵某名下，属于权属登记错误，周某有权依照《民法典》第220 条的规定申请更正
登记。周某对B 房屋享有的所有权足以排除强制执行，执行法院应当判决不得对B 房屋
强制执行。该观点所持实体法上的理由主要包括：（a）可类推适用“经由占有媒介关系完
成的现实交付”和“经由被指令人完成的现实交付”制度，即基于受让人的意思向受让人
方面的人进行交付或者移转登记，交付或登记的效力归属于受让人。据此，赵某与周某间
成立类似于委托的无名合同（借名买卖协议），赵某系为周某的利益承受房屋登记，赵某
是周某的“取得媒介人”，房地产开发企业为赵某办理B 房屋的过户登记等同于向周某移
转登记。（b）赵某可以认定为周某的间接代理人，若属于《民法典》第925 条规定的“显
名的间接代理”，除非赵某、周某另有约定，B 房屋买卖合同直接对周某和房地产开发企
业发生效力。若属于《民法典》第926 条规定的“隐名的间接代理”，在周某行使介入权
或者房地产开发企业行使选择权选择周某为合同相对人时，B 房屋买卖合同亦直接对周
某、房地产开发企业发生效力。（c）《民法典物权编解释（一）》第2 条规定：“当事人有
证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请
求确认其享有物权的，应予支持。”
【答案】①根据《民诉法解释》第310 条第1 款的规定，若案外人周某对执行标的B
房屋享有足以排除强制执行的民事权益，执行法院应当判决不得执行B 房屋；若案外人周
某对执行标的B 房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，执行法院应当判决驳回周某的
诉讼请求权。对登记于赵某名下的B 房屋，借用赵某的名义购买B 房屋的周某，对B 房
屋享有的民事权益是否足以排除强制执行，应当根据该民事权益的实体法性质和效力进行
判断。对此，现行法未作明确规定，理论以及实务上均存在争议，主要有两种观点。②观
·  96  ·
点（一）：“登记名义人说”。该观点主张：登记于赵某名下的B 房屋归赵某所有，不归周
某所有；赵某与周某间的借名买房协议有效，周某有权请求赵某为周某办理B 房屋所有权
的过户登记（移转登记）。周某仅对赵某享有合同债权，周某享有的民事权益不足以排除
强制执行，执行法院应当判决驳回周某的诉讼请求。③观点（二）：“实际出资人说”。该
观点主张：登记于赵某名下的B 房屋归周某所有，登记于赵某名下，属于权属登记错误，
周某有权依照《民法典》第220 条的规定申请更正登记。周某对B 房屋享有的所有权足以
排除强制执行，执行法院应当判决不得对B 房屋强制执行。
小瑞资料VX:2075556867