彩色2026年民商诉融合(1)_2026法考主观_JX_04.26觉晓民商诉融合（主观接力）

目  录
Contents
Part1：主观题考点...................................................................................................................................1
民法主观题考点................................................................................................................................................................1
专题一  同时履行抗辩权..........................................................................................................................................1
专题二  合同保全：债权人代位权..........................................................................................................................2
专题三  合同保全：债权人撤销权..........................................................................................................................5
专题四  以物抵债......................................................................................................................................................9
专题五  合同的解除................................................................................................................................................12
专题六  违约责任....................................................................................................................................................17
专题七  保留所有权买卖与分期付款买卖...........................................................................................................20
专题八  买卖不破租赁............................................................................................................................................23
专题九  建设工程合同............................................................................................................................................24
民诉主观题考点..............................................................................................................................................................27
专题一  主管与管辖................................................................................................................................................28
专题二  当事人........................................................................................................................................................33
专题三  民事证据与证明........................................................................................................................................36
专题四  民事执行程序............................................................................................................................................40
专题五  仲裁协议的效力........................................................................................................................................46
商法主观题考点..............................................................................................................................................................48
专题一  公司独立法人地位和法人人格否认.......................................................................................................48
专题二  法定代表人................................................................................................................................................53
专题三  公司担保....................................................................................................................................................54
专题四  股权让与担保............................................................................................................................................57
专题五  公司内部行为与外部行为的效力...........................................................................................................58
专题六  公司法与民诉程序....................................................................................................................................63
专题七  破产法与民法、民诉的结合（上）.........................................................................................................68
专题八  破产法与民法、民诉的结合（下）.........................................................................................................74
Part2：模拟训练........................................................................................................................................78
案例一  敖闰与穹峰公司商品房买卖合同纠纷案...............................................................................................78
案例二  洛河公司与泰山公司、铜山公司代位权纠纷案...................................................................................86
案例三  天音公司与青云公司建设工程合同纠纷案...........................................................................................97
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Part1：主观题考点
民法主观题考点
专题一 
同时履行抗辩权01
构成要件
同一双务合同+ 履行没有先后顺序+ 对方未履行或履行不适当。
特别提示
1. 对方未履行主给付义务，另一方可以主张抗辩。
2. 对方未履行从给付义务（非主要义务）：
（1）原则：另一方不可以主张抗辩。
（2）例外：另有约定或导致合同目的不能实现时，另一方可以抗辩。
判决与
执行
1. 前提：原告提起诉讼，被告主张同时履行抗辩成立。
2. 处理：
（1）被告已反诉：被告反诉要求原告履行债务，法院作出同时履行判决。判决双方同时
履行，任何一方均可申请强制执行，但须先履行自己的债务后，法院方可采取执行措施。
（2）被告未反诉：被告未反诉原告，法院作出对待给付判决。判决被告在原告履行债务
的同时履行债务，原告可以申请强制执行，但是须先履行自己的债务后，法院方可采取
执行措施。
调解
如被告未反诉，但是经过法院调解达成双方同时履行的调解书时，若原告不履行，被告
也可以申请强制执行。（调解可以超出请求）
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02
专题二 
合同保全：债权人代位权
一、代位权构成要件
【主债权合格+ 次债权合格+ 债务人怠于+ 损害债权人利益】
1.“怠于”的理解：未起诉、未仲裁，除此之外哪怕采取其他方式，也应该认定为“怠于”。
2.“损害债权人利益”的理解：债务人未行使权利的行为，导致债权人的债权得不到实现，如果债
权人能够通过其他途径实现债权，则不得主张代位权。
（1）债权人可以通过要求担保人承担担保责任实现债权，不得代位。
（2）债权人可以通过要求债务人的股东承担人格否认的连带责任实现债权，不得代位。
（3）债权人可以通过要求债务人的股东缴纳出资实现债权，不得代位。
以下重点介绍主债权、次债权的属性。
（一）主债权：债权人对债务人的债权合法、有效、到期
原则上，债权人的债权到期方可主张代位权。但是，存在例外：
【保存行为之代位】
前提
债权人的债权到期前，债务人的权利可能出现难以实现的情形。
具体表现
1. 债务人的债权诉讼时效期间即将届满。
2. 相对人破产，债务人未及时申报破产债权。
3. 其他导致债务人的权利难以实现的情形。
法律效力
债权人可以代位向债务人的相对人请求履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行
为。
特殊效力
1. 不以提起代位权诉讼为必要。
2. 不能要求相对人直接向自己履行债务。
（二）次债权：债务人对相对人享有的债权或从权利合法、有效、到期
次债权须适宜代位，并非所有债权均适宜代位。
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民商诉融合
  专题二 合同保全：债权人代位权 
次债权
可代位
次债权
不限于金钱债权
包括实物债权
从权利
次债权有关的从权利
比如担保
不可代位
专属性权利
抚养费、赡养费或者扶养费
人身损害赔偿
劳动报酬请求权
基本养老保险金、失业保险金、
最低生活保障金
其他专属于债务人
生活费
人身性
二、代位权的行使程序：代位权诉讼 
（一）代位权诉讼的启动
1. 诉讼地位
地位
1. 原告：债权人。
2. 被告：相对人。
3. 第三人：未将债务人列为第三人的，法院应当追加债务人为第三人。
合并审理
两个或者两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可
以合并审理。（普通共同诉讼）
2. 诉讼管辖
原则
由被告住所地人民法院管辖。
例外
债务人与相对人的纠纷应当适用专属管辖的除外。
不受限
1. 债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人管辖协议的限制。
2. 债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人仲裁协议的限制。
【易错点提示】
1. 债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可
以依法中止代位权诉讼。
2. 若债务人与相对人在代位权启动后，才达成仲裁协议的，对代位权诉讼没有影响。
（二）代位权诉讼的审理
一起吃
1. 前提：债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代
位权诉讼。
2. 管辖：
（1）属于该人民法院管辖的，可以合并审理。
（2）不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
3. 程序：在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。
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民商诉融合
先后吃
1. 前提：在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人。
2. 管辖：
（1）属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。
（2）不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
3. 程序：在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。
（三）代位权诉讼的判决
费用负担
1. 诉讼费用：相对人败诉的，须承担诉讼费用。
2. 必要费用：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
行使障碍
1. 诉讼失败：不符合条件败诉，可以基于新的事实再次起诉。
2. 执行失败：执行相对人无财产的，可以回过头去找债务人。
三、代位权的法律效果
（一）对债务人的效力：处分权受限
债权人提起代位权诉讼后，债务人不得无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限。
（二）对相对人的效力：抗辩权行使
相对人不愿意清偿债务时，可以主张下列三方面的抗辩：
1. 找次债权的事：相对人可以主张自己对债务人的抗辩。
2. 找主债权的事：相对人可以主张债务人对债权人的抗辩。
3. 找代位权的事：相对人可以主张债权人代位权不成立的抗辩。
这里的抗辩，既包括程序法上的抗辩，如管辖异议、主体资格异议、证据异议等，也包括实体法上
权利不发生或消灭、债权未到期或抵销、权利存在瑕疵等抗辩。.
（三）对债权人的效力：直接清偿主义
1. 直接清偿：代位权成立的，相对人直接向债权人进行清偿。但是，债务人破产或财产被保全的，
依照其规定进行处理。
2. 比例分享：债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个或者两个以上债权人负担的债务的，
人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，法律另有规定的除外。
3. 双重消灭：相对人向债权人完成清偿后，主债权与次债权均在相应的范围内归于消灭。
4. 双重中断：行使代位权将导致主债权与次债权的诉讼时效均发生中断。
民商诉全家桶
代位权诉讼与破产程序的衔接
1. 债务人破产案件受理前已提起的代位权诉讼，在破产案件受理后中止审理。例外的是，如果债
权人变更诉讼请求，主张将追收的财产归入债务人的财产，且不影响财产公平清偿，法院可以继续审理。
2. 破产申请受理后，债权人为个人清偿目的而提起的代位权诉讼将不再被受理。
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专题三 
合同保全：债权人撤销权03
一、债权人撤销权的构成要件
【债权合法+ 诈害行为+ 损害债权+ 主观要件】
1.“债权合法”的理解：债权只需要合法有效，无需到期。
2.“损害债权”的理解：债务人的处分，导致债权人的债权无法得到实现，若债权人可以通过其他
路径实现债权的，不得撤销。
典型案例
入库案例：债务人持股比例降低并不必然减少其所持股权对应的财产价值，亦不影响债务人所持股
权价值的对外清偿能力。债权人以债务人利用控股股东身份完成所控股公司增资扩股导致债务人股权稀
释侵害其债权实现为由，请求撤销该增资扩股行为的，不属于债权人行使撤销权的法定情形，人民法院
不予支持。
此处重点介绍“诈害行为”与“主观要件”。
（一）债务人负担债务之后实施了诈害行为（财产处分行为）
时间
负担债务之后。（债权在前，行为在后）
可撤销
1. 无偿行为：
（1）放弃债权。
（2）放弃债权担保。
（3）无偿转让财产。
（4）恶意延长到期债权的履行期限。
2. 有偿行为：
（1）以明显不合理的低价转让财产（低于市场交易价或者指导价70%）。
（2）以明显不合理的高价收购他人财产（高于市场交易价或者指导价30%）。
（3）为他人的债务提供担保。
　参见某资产管理股份有限公司广西分公司诉覃某某、南宁某企业投资集团有限公司等债权人撤销权纠纷案，广西
壮族自治区高级人民法院（2022）桂民终211 号民事判决书。
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民商诉融合
不可撤销
1. 身份行为：结婚、离婚、收养等。
2. 拒绝接受赠与、拒绝接受继承、遗赠、拒绝他人提供担保、拒绝工作机会以获得报酬
的行为。
【易错点提示】
1. 不合理价格的认定：债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的70%、30% 的
限制。
2. 其他不正当处分的认定：债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租
财产、知识产权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，
债权人可以请求撤销债务人的行为。
3.【新增】与身份行为有关的财产行为可撤销：夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中财产分割
条款影响其债权实现，可行使债权人撤销权，撤销对应的分割部分。
（二）主观要件
1. 无偿行为：受益人无须具有恶意。
2. 有偿行为：受让人须具有恶意，明知或应知债务人处分财产的行为将影响债权人债权的实现。
二、债权人撤销权的行使
（一）行使主体
名义
债权人应以自己的名义行使撤销权。
人数
1. 存在多个债权人的，债权人可以作为共同原告。
2. 两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
（二）诉讼程序
行使方式
债权人应当以诉讼的方式行使撤销权。
当事人
1. 原告：债权人。
2. 被告：债务人与相对人为共同被告。
管辖
1. 原则：由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖。
2. 例外：依法应当适用专属管辖规定的除外。
举证责任
1. 债权人须证明债务人存在不当财产处分行为及损害债权。
2. 有偿行为中，债权人还需举证证明相对人存在恶意。
时间限制
1. 短期：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
2. 长期：自债务人的行为发生之日起五年内行使。
【易错点提示】债权人撤销权诉讼排除债权人与债务人之间、债务人与相对人之间的协议管辖、仲
裁管辖。
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民商诉融合
  专题三 合同保全：债权人撤销权 
（三）行使范围
原则上，债权人行使撤销权不得超出债权人的债权范围。具体须根据所撤销的行为是否可分进行界
定：
1. 可分：所撤销行为的标的物是金钱或可分物的，应在债权人享有债权额范围内行使撤销权。
2. 不可分：所撤销行为的标的物是不可分物的，可就整个标的物行使撤销权。
（四）费用负担
1. 诉讼费用：债权人撤销权成立时，败诉的债务人、相对人负担诉讼费用。
2. 必要费用：债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费、评估费用、调查取证费用、
财产保全费用等费用，由债务人负担，相对人有过错的，应当适当分担。
三、债权人撤销权的法律效果——“打跑恶龙+ 接回公主”
（一）责任承担的原则——入库规则
债务人的行为被撤销后，该行为自始没有法律约束力。此时，相对人须返还财产、承担责任。
相对人取得的财产应当返还债务人，不能返还的，折价赔偿（入库规则）
（二）债权人债权的特别保护
1. 债权人的债权未到期时：债权的未来保护路径
债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许。
2. 债权人的债权已到期时：债权的实现路径
诉讼阶段
1. 前提：债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关
系。
2. 处理：
（1）属于该人民法院管辖：可以合并审理。
（2）不属于该人民法院管辖：告知向有管辖权的人民法院另行起诉。
执行阶段
1. 前提：
（1）债权人取得对债务人的胜诉判决。
（2）债权人取得债权人撤销权诉讼的胜诉判决。
（3）债权人申请对债务人进行强制执行。
2. 处理：法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。
【思路拓展】
1. 撤销权判决的履行：相对人只有在通知胜诉债权人，使其有机会申请法院对相对人返还的财产采
取查封、冻结措施，从而能够以返还的财产实现债权的情况下，相对人完成的返还行为才能对抗债权人。
2. 享有撤销权的债权人不属于《民事诉讼法》第59 条规定的有独立请求权以及无独立请求权的第三
人，本无权提起第三人撤销之诉。但考虑到第三人撤销之诉的立法目的是保护受错误生效裁判损害的未
参加原诉的第三人的合法权益。故例外地允许本来享有债权人撤销权和破产撤销权的债权人提起第三人
撤销之诉。据此，至少在债务人和相对人的权利义务通过生效裁判文书确定的情形中，债权人的救济只
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民商诉融合
能通过第三人撤销之诉实现，而不能通过债权人撤销权和破产撤销权实现。
3. 连环转让中，为实现债权人保护和转得人利益之间的平衡，债权人可以一并撤销相对人的行为，
并请求转得人返还仍具有正当性。
4. 在破产撤销权中，《破产法规定二》第13 条第一款规定，如果管理人未行使破产撤销权，债权人
可以行使撤销权，请求撤销债务人的诈害行为，并将其追回财产归入债务人财产。
典型案例
1. 指导案例：在债权人以债务人、受让人为被执行人申请强制执行后，受让人未通知债权人自行向
债务人返还财产。债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请法院采取查封冻结等措施的机会。
撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效裁判已经得到有效履行。
2. 入库案例：破产企业在破产申请被受理前一年内无偿转让债权的行为，管理人有权依据《中华人
民共和国企业破产法》第三十一条之规定申请人民法院予以撤销。在无偿转让债权行为被撤销后，债权
受让人依法负有向破产企业返还债权的义务。债权受让人无偿受让破产企业对外债权并与该债权的债务
人形成互负债务的情形，虽然双方曾约定抵销，但在该债务人并非善意的情况下，抵销约定也不能对抗
破产企业。从破产企业处无偿受让债权的受让人，依法向破产企业返还债权后，债务人及保证人应当继
续向破产企业承担债务履行及保证义务。
　参见最高人民法院指导案例第118 号，东北某某股份有限公司与某某银行股份有限公司、某某有限责任公司等执
行复议案。
　参见永某公司管理人诉创某集团公司等破产撤销权纠纷案，广东省高级人民法院（2022）粤民终3302 号民事判决
书。
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专题四 
以物抵债04
一、履行期限届满前达成的以物抵债：（担保型以物抵债）
（一）合同效力（就低不就高）
有效约定
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现
债权的，人民法院应当认定该约定有效。
无效约定
当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该
约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实
现债权的，人民法院应予支持。
（二）物权效力（就低不就高）
所有权
债权人无法根据该以物抵债协议取得标的物的所有权。
担保物权
1. 债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人不享有优先受偿权。
2. 债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，按照让与担保处理，债权人享
有优先受偿权。
二、债务履行期届满后的以物抵债：清偿型以物抵债
（一）以新债清偿为原则（并列跑）
合同类型
该协议自当事人意思表示一致时生效。（诺成合同）
法律效力
【新债履行，旧债消灭】
新债是履行旧债的途径，新债履行完毕前，旧债仍然存续。
违约责任
【违反以物抵债协议时债权人享有选择权】
1. 前提条件：债务人或第三人不履行以物抵债协议，经催告在合理期间内仍不履行。
2. 违约责任：债权人有权选择履行原债务或以物抵债协议。
（二）以债务更新为例外（接力跑）
认定标准
法律另有规定或当事人另有约定。
合同类型
该协议自当事人意思表示一致时生效。（诺成合同）
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民商诉融合
法律效力
【新债达成，旧债消灭】
新债达成时，旧债立刻归于消灭。
违约责任
【违反以物抵债协议时债权人不享有选择权】
1. 前提条件：债务人或第三人不履行以物抵债协议，经催告在合理期间内仍不履行。
2. 违约责任：债权人只能请求履行新债，并请求对方承担违反新债的违约责任。
（三）以物抵债协议的物权效力
基于以物抵债协议所发生物权变动的，其仍属于基于法律行为的物权变动，须满足基于法律行为物
权变动的基本要件。
【无权处分】在债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议时，
其处理如下：
合同效力
以物抵债协议的效力不因无权处分而受影响。
物权效力
1. 符合善意取得：债权人可以善意取得财产权利。
2. 不符合善意取得：债权人可要求履行原债务或追究违约责任。
【思路拓展】
1. 如果当事人在债务履行期届满前签订的以物抵债协议中有明确的抛弃期限利益的意思表示，则应
当将其认定为履行期届满后签订的以物抵债协议。
2. 即使当事人在债务履行期届满后订立以物抵债协议，并约定债务人在一定期限内未履行以物抵债
协议，就恢复旧债务履行的，在解释上相当于延长了债务履行期，以物抵债协议仍然是在债务履行期届
满前所订立的。
三、清偿型以物抵债与执行的关系【新增】
原则上，达成清偿型以物抵债后，在交付、登记前，债权人仅取得对抵债物的债权，其不能排除其
他债权人对该标的物的强制执行。但是，存在以下两项例外：
（一）“工抵房”期待权
条件
1. 承包人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以
不动产折价协议。
2. 有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
效力
“工抵房”期待权> 抵押权> 一般金钱债权
必须为承包人办理过户登记，不得被后顺位主体申请执行。
（二）“一般抵债房”期待权
条件
1. 案外人与被执行人存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届满。
2. 案外人与被执行人在查封前已签订合法有效的以不动产抵债协议。
3. 有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
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民商诉融合
  专题四 以物抵债 
条件
4. 案外人在查封前已合法占有该不动产。
5. 非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。
效力
一般抵债房期待权> 一般债权人
必须为该案外人办理过户登记，一般债权人不得申请执行。
民商诉全家桶
1. 当事人达成以物抵债执行和解协议的，法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。
2. 利害关系人认为法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权
的，有权提出执行行为异议。
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专题五 
合同的解除
一、合同解除的事由
（一）一般法定解除权
不可抗力
【因不可抗力致使不能实现合同目的】
1. 解除方：双方当事人均享有解除权。
2. 损失分担：双方当事人分担损失。
预期违约
【在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务】
1. 要件：
（1）履行期限届满之前。
（2）当事人明示毁约或默示毁约。
2. 效力：
（1）依据预期违约主张违约责任或解除合同。
（2）等待履行期到来后，当事人实际违约的，解除合同。
迟延履行
【当事人一方迟延履行主要债务】
1. 需催告的解除：原则上必须催告对方履行后，对方仍不履行的，方可解除合同。
2. 不需催告的解除：当事人一方迟延履行主要债务，导致合同目的不能实现的，可直接
解除合同。
根本违约
其他违约行为致使不能实现合同目的。
【易错点提示】
1. 当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求
继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，
人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。
2. 当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，人民法院依法予以支
持。但是，违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平
的除外。
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民商诉融合
  专题五 合同的解除 
典型案例
入库案例：对解除合同的诉讼请求，合同法上有多个合同解除的法律规范，当事人一并主张多个法
律规范支持其请求的，人民法院应当允许，并纳入审理范围，不能要求当事人仅选择适用其中一个法律
规范或者放弃适用其他法律规范。依据不同的法律规范支持当事人解除合同的诉讼请求，如果会产生不
同的法律后果，人民法院应当尊重当事人对适用法律规范顺序的选择。当不具备前位的法律规范适用条
件时，人民法院应当继续审查是否具备后一顺位的法律规范适用条件，当认定符合一项法律规范适用条
件且请求权成立时，即可作出裁判，对后位的法律规范不再进行审理。当事人未选择法律规范的适用顺
序时，应当按有利于请求权人的原则确定适用的法律规范顺序。
（二）特别法定解除权
买卖合同
分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期
限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。
借款合同
借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或
者解除合同。
租赁合同
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
承揽合同
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作
人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
建设工程
合同
承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
民商诉全家桶
破产管理人解除
管理人决定
管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解
除或者继续履行，并通知对方当事人。
视为解除
管理人自破产申请受理之日起.2 个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催
告之日起.30 日内未答复的，视为解除合同。
继续履行
1. 管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行
2. 对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
履行监督
1. 前提：管理人决定继续履行。
2. 监督措施：
（1）在第一次债权人会议召开前，应当经法院许可。
（2）在第一次债权人会议后，由管理人制作财产管理方案，提交债权人会议审议通
过，执行前，提前.10.天报告债权人委员会（未设立债委会的，报告法院）。
　参见广州某商务服务公司诉陕西某电子工程公司、陕西某实业公司、陕西某投资公司等股权转让纠纷案，最高人
民法院（2022）最高法民再81 号民事判决书。
14
民商诉融合
（三）法定任意解除权
含义
1. 解除合同不需要任何理由，想解除就解除。
2. 解除合同给对方造成损失的，需要承担损害赔偿责任。
（1）无偿合同：赔偿造成的直接损失。
（2）有偿合同：赔偿直接损失和可得利益损失。
双方享有
1. 继续性合同：以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人只要在合理期限之前通
知对方，即可解除合同。
2. 不定期租赁合同：不定期租赁合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前合理期间
通知对方。
3. 委托合同：委托人与受托人均可随时解除委托合同，但给对方造成损失的，解除方需
承担损害赔偿责任。
4. 不定期物业服务合同：不定期物业服务合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前
合理期间通知对方。
5. 不定期合伙合同：不定期合伙合同中，当事人享有任意解除权，但应当提前合理期间
通知对方。
6. 不定期肖像（姓名）许可使用合同：当事人没有约定许可使用期限的肖像权许可使用
合同，任何一方当事人均有权随时解除合同，但需要提前合理期限通知。
一方享有
【甲方解除权】
1. 承揽合同中，定作人享有任意解除权、任意变更权。
2. 货运合同中，托运人享有任意解除权。
3. 保管合同中，寄存人享有任意解除权；不定期保管合同中，保管人享有任意解除权。
4. 保险合同中，投保人享有任意解除权。
（四）司法解除
1. 情势变更规则
构成要件
1. 须有情势变更的事实，即合同的基础条件发生了变化。
2. 情势变更发生在合同成立之后，履行完毕之前。（履行阶段）
3. 情势变更是当事人在订立合同时无法预见的且不可归责于当事人。
4. 情势变更不包括商业风险。
5. 继续履行合同对于当事人一方明显不公平。
法律后果
1. 受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商。
2. 在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
（1）请求变更，不得判决解除。
（2）请求解除，根据情况判决变更或解除。
15
民商诉融合
  专题五 合同的解除 
提示
1. 情势变更是强制性规定，不允许当事人协议排除适用。
2. 合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订
立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公
平的，法院应当认定合同的基础条件发生了“重大变化”。但是，合同涉及市场属性活
跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。
2. 非金钱债务的合同僵局
规则概要
存在不适用继续履行的情形，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根
据当事人的请求终止合同权利义务关系。
适用条件
1. 非违约方不能请求违约方继续履行。
2. 导致合同目的不能实现。
3. 非违约方未行使解除权。
4. 当事人提出司法解除申请。
效力
1. 法院、仲裁机构可以终止合同权利义务。（司法解除权）
2. 不影响违约责任的承担。
3. 其他法律效果同合同的解除。
民商诉全家桶
合同解除权与诉的种类
1. 合同解除权属于形成权，通过单方意思表示即可使法律关系发生变更，因此，原告起诉要求解
除合同的，通常属于确认之诉。
2. 原告在起诉前是否发出过解除合同的通知，并不影响诉的种类，但会影响合同解除时间的
认定。
3. 如果原告以情势变更、合同僵局为由主张解除合同的，属于变更之诉。
二、解除权的行使
方式
应当以通知的方式行使解除权。（单纯形成权）
生效时间
1. 原则：合同自通知到达对方时解除。
2. 例外：
（1）通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履
行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。
（2）直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确
认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
3. 起诉后又撤诉：
（1）撤诉后通知：通知送达合同解除。
（2）撤诉后起诉：副本送达合同解除。
16
民商诉融合
异议
1. 异议权：对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机
构确认解除行为的效力。
2. 异议的审查：【人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查】
民商诉全家桶
1. 主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责
任。
2. 当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，法院认为合同不成立的，应当依据《最高
人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第.53.条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可
以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
三、解除的效力
一般效力
1. 尚未履行：终止履行。
2. 已经履行：根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施。
（1）一时性合同：解除具有溯及力。
（2）继续性合同：解除不具有溯及力。
特殊效力
1. 解除与违约责任：合同解除不影响违约责任的承担。
2. 解除与特别条款：
（1）合同解除不影响原合同中结算、清理条款的效力。
（2）合同解除不影响原合同中争议解决条款的效力。
3. 解除与担保责任：主合同解除后，不影响担保人对债务人应当承担的民事责任承担担
保责任。
17
专题六 
违约责任06
一、继续履行
1
继续履行
适用情形
金钱债务
无条件适用继续履行
非金钱债务
法律上或者事实上不能履行
标的不适于
强制履行
债权人可寻求第三人
替代履行
违约方承担替代
履行的费用
履行费用过高
债权人在合理期限内未要求
适用关系
继续履行与解除合同不能并用
继续履行可以和其他违约责任并用
二、法定损害赔偿
1. 赔偿的原则：完全赔偿原则
赔偿全部损失= 实际损失+ 可得利益损失。
2. 可得利益的计算
（1）一般合同中可得利益的计算
替代
交易法
1. 适格的替代交易：按照替代交易价格与合同价格的差额确定可得利益。
2. 不适格的替代交易：替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方
可主张按照市场价格与合同价格的差额确定可得利益。
市场
价格法
按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定可得利益。
关系
守约方进行选择。
（2）长期性合同中可得利益的计算：空窗期的费用
前提
在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对
方请求解除合同，法院认为应当解除合同。
计算
寻找替代交易的合理期限——价款、租金等扣除履约成本。
18
民商诉融合
3. 赔偿范围的限制
可预见性
规则
损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
减轻损失
规则
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损
失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
过失相抵
规则
在非违约方对损失的发生或扩大也有过错时，可以减轻或免除违约方的赔偿责任。
损益相抵
规则
非违约方基于导致损失的同一原因而获得利益时，应将所得利益从损害赔偿额中予以扣
除。
三、违约金调整规则
1. 违约金过高的调整
认定
当事人约定的违约金超过造成损失的30%。
启动
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
限制
1. 恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，法院一般不予支持。
2. 当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不
予支持。
效果
人民法院应当以损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过
错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。
典型案例
指导案例：当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人
依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议
违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。
2. 违约金过低的调整
认定
约定的违约金低于造成的损失。
启动
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
效果
1. 增加后的违约金数额以实际损失额为限。
2. 增加违约金以后，当事人不得再请求对方赔偿损失。
3. 违约金调整的诉讼程序
启动
当事人一方可以通过反诉或者抗辩的方式申请调整违约金。
举证责任
1. 司法酌减：违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，
应当承担举证责任。
2. 司法酌增：非违约方对违约金低于损失承担举证责任。
　参见最高人民法院指导案例166 号，北京某某贸易有限公司诉北京某某重工有限公司合同纠纷案。
19
民商诉融合
  专题六 违约责任 
释明
当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、
不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法
院应当就若不支持该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。
改判
1. 未释明：第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支
付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充
分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
2. 未到庭：被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭
参加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充
分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
四、定金
（一）定金的特征
实践性
当事人实际交付定金时，定金合同成立。交多交少，视为变更。
限额性
定金数额不得超过主合同数额的20%，超过部分不发生定金的效力。
从属性
主合同无效或被撤销的，定金不发生效力。
文义性
必须写明“定金”二字，方可发生定金的效力。
（二）违约定金的效力——定金罚则
适用要件
1. 主合同、定金合同有效。
2. 一方当事人根本违约。
3. 不存在免责事由。
部分违约
1. 前提：当事人一方已经部分履行合同，对方同意接受。
2. 适用：
（1）按照未履行部分所占比例适用定金罚则。
（2）部分未履行致使不能实现全部合同目的的，按照合同整体适用定金罚则。
免责事由
1. 不可抗力：因不可抗力致使合同不能履行。
2. 双方违约：双方均根本违约的情形，不适用定金罚则。
【注】一方根本违约，一方轻微违约，仍应适用定金罚则。
法律效力
1. 支付定金一方违约：不得要求返还定金。
2. 收受定金一方违约：应当双倍返还定金。
适用关系
1. 择一适用：定金与违约金之间只能选择其一。
2. 损害赔偿：定金无法填补全部损失的，可以额外主张损害赔偿。
20
07
专题七 
保留所有权买卖与分期付款买卖
一、所有权保留买卖合同
（一）基础理论
适用范围
保留所有权买卖只适用于动产买卖，不适用于不动产买卖。
权利状态
1. 出卖人：
（1）买受人完成约定条件前，标的物所有权归出卖人。
（2）出卖人保留的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。
2. 买受人：
（1）买受人完成约定的条件前，买受人未取得标的物的所有权。
（2）买受人处分标的物，属于无权处分。
（二）担保功能的体现
1. 第一步：取回权
取回事由
1. 买受人未按约定支付价款的，经催告后在合理期限内仍未支付。
2. 买受人未按约定完成特定条件。
3. 买受人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
阻却事由
1. 买受人已支付总价款75% 以上。
2. 第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。
3. 买受人在正常经营活动中将标的物出卖给第三人，第三人已经支付合理价款并取得该
财产。
取回方式
协商取回、诉讼取回、特别程序（参照担保物权实现程序）
取回效力
1. 取回不等于解除买卖合同。
2. 取回后买受人享有回赎权。
2. 第二步：回赎权
回赎方式
消除产生取回权的事由。
回赎期限
1. 有约定的，从约定。
2. 无约定的，由出卖人指定。
回赎效力
按照买卖合同的约定继续履行。
21
民商诉融合
  专题七 保留所有权买卖与分期付款买卖 
3. 第三步：再次出卖权
产生事由
买受人未于回赎期内回赎标的物。
权利效力
1. 出卖人有权另行出卖标的物。
2. 出卖人另行出卖所得价款，用于清偿取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的
价金。【多退少补】
（1）仍有剩余的，应返还原买受人。
（2）如有不足，出卖人有权要求原买受人清偿。
（三）保留所有权买卖与执行
出卖人
被执行
1. 前提：被执行人将财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，
但根据合同约定被执行人保留所有权。
2. 效力：
（1）法院可以查封、扣押、冻结。
（2）第三人要求继续履行合同的，向法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。
买受人
被执行
1. 前提：被执行人购买第三人的财产，被执行人已经支付部分价款并实际占有该财产，
第三人依合同约定保留所有权的。
2. 效力：
（1）法院可以查封、扣押、冻结。
（2）保留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付。
（3）第三人主张取回该财产的，可以依据《民事诉讼法》第.238.条规定提出执行标的异议。
【总结】第三人的两种选择：①要求继续履行合同；②解除合同，取回财产。
二、分期付款买卖合同
（一）类型界定
买受人将应付的总价款在一定期限内至少分三次向出卖人支付。
典型案例
指导案例：有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权
转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的
金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。
（二）选择权规则
（1）适用前提：买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%（五分之一），经催告仍不支付。
（2）出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
　参见最高人民法院指导案例67 号，汤某某诉周某某股权转让纠纷案。
22
民商诉融合
①加速到期：出卖人有权要求买受人一次性支付剩余全部价款。
②解除合同：出卖人有权要求解除合同，返还标的物，要求买受人支付使用费。当事人对标的物的
使用费没有约定的，可以参照当地同类标的物的租金标准确定。
【易错点提示】20% 属于法定最低比例，当事人另行约定的比例低于20% 的，该约定无效。
三、分期付款买卖与保留所有权买卖
保留所有权买卖与分期付款买卖相结合时，当事人已支付的价款达到75%，但未支付的价款达到
20%，此时虽然不能主张取回权，但可以主张解除权。
【易错点提示】解除权与取回权的差异
1. 标的物的归属。解除后，出卖人有权要求返还原物；取回后，出卖人须对标的物进行再次处分，
而不能仅获得标的物的所有权。
2. 合同的走向。解除后，合同关系归于终止；取回后，合同关系并不当然归于消灭。
23
专题八 
买卖不破租赁08
一、一般规则
适用范围
所有类型的租赁合同。（动产租赁+ 不动产租赁）
适用条件
1. 租赁合同有效。
2. 承租人按照租赁合同占有租赁物。
3. 租赁物的所有权发生变动。
4. 承租人未欠付租金。
法律效果
新的所有权人法定承受租赁合同，继续履行租赁合同。
例外
1. 租赁物因没收、征收发生所有权变动。
2. 先抵后租。（例外是动产抵押权未登记不得对抗善意承租人）
3. 房屋出租前已经被查封。
二、执行规则：是否实行带租拍卖【新增】
一般
债权人
1. 前提：一般债权人申请对租赁物进行强制执行。
2. 要件：
（1）在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同。
（2）合法占有使用执行标的。
（3）已按照合同约定支付租金为由。
3. 效力：承租人＞一般债权
须实行带租拍卖，否则承租人有权提出执行异议。
抵押权人
1. 前提：抵押权人申请对租赁物进行强制执行。
2. 要件：
（1）在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同。
（2）合法占有使用执行标的。
（3）已按照合同约定支付租金为由。
（4）签订租赁合同及合法占有使用执行标的均在抵押权设立之前。
3. 效力：承租人＞抵押权人
须实行带租拍卖，否则承租人有权提出执行异议。
24
09
专题九 
建设工程合同
一、履行规则
（一）工程质量问题
合同有效
分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带
责任。
分包、转包
合同无效
因建设工程质量存在问题的，发包人可以请求承包人与实际施工人承担连带责任。
（二）实际施工人的权利
适用要件
1. 建设工程施工合同无效。
2. 建设工程经验收合格。
（1）修复合格：可以主张工程价款，但修复费用由实际施工人承担。
（2）修复不合格：不得主张工程价款。
责任主体
1. 承包人为实际施工人：承包人向发包人主张。
2. 接受转包、分包的人为实际施工人：
（1）原则：可以向承包人主张补偿。
（2）例外：符合代位权条件的，可以向发包人主张补偿。
工程价款
确定
1. 实际履行：当事人就同一建设工程订立的数份工程施工合同均无效，但经竣工验收质
量合格的，参照实际履行的合同结算工程价款。
2. 最后一份：实际履行合同无法确定的，参照最后签订的合同结算工程价款。
被告确定
1. 实际施工人在起诉时，可以仅以转包人或违法分包人为被告起诉。
2. 实际施工人直接以发包人为被告起诉时，法院应当追加转包人或违法分包人为本案第
三人。
25
民商诉融合
  专题九 建设工程合同 
二、承包人优先受偿权
要件
1. 主体：与发包人直接订立施工合同的承包人。
（1）修房子的承包人：与发包人订立建设工程施工合同的承包人。
（2）装修房子的承包人：与建筑物的所有权人订立装修装饰合同的承包人。
【注】装修房子的承包人仅在装修增值范围内享有优先受偿权。
2. 发包人不支付到期工程款，经催告仍不支付。
3. 建设工程质量合格。
4. 建设工程适宜折价、拍卖。
时间
1. 存续期间：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过
十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
2. 起算点：自发包人应当给付建设工程价款之日起算
（1）有约定的，从约定。
（2）建设工程已实际交付的，为交付之日。
（3）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。
（4）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
效力
1. 优先受偿的范围：
（1）包括：国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围。
（2）不包括：利息、违约金、损害赔偿金等。
2. 优先受偿的顺序：
（1）建设工程优先受偿权优先于发包人的普通债权人。
（2）建设工程优先受偿权优先于建设工程的抵押权人。
限制
发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人
根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权，法院不予支持。
典型案例
指导案例：在建工程的承包人向该工程的抵押权人承诺放弃建设工程价款优先受偿权的，人民法院
应当审查放弃行为是否损害建筑工人利益。损害建筑工人利益的，放弃行为无效；不损害工人利益的，
放弃行为有效，但仅对该抵押权人产生建设工程价款债权的清偿顺位劣后于抵押权的效果，发包人的其
他债权人据此主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
　参见指导性案例250 号，利辛县某达融资担保有限公司诉安徽某安建设集团股份有限公司、利辛县某腾置业有限
公司第三人撤销之诉案。
26
民商诉融合
三、物权期待权
（一）商品房消费者的物权期待权
条件
1. 查封前，案外人已与房地产开发企业签订合法有效的书面买卖合同。
2. 查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审
法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行。
3. 所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。【新修】
效力
消费者物权期待权> 建设工程优先受偿权> 抵押权> 一般金钱债权人
1. 房屋可以过户：消费者有权要求过户，后顺位主体不得对该房屋进行执行。
2. 房屋不能过户：消费者有权要求退还价款，拍卖房屋的价款须先退还消费者。
（二）一般买受人的物权期待权【新修】
条件
1. 查封前，案外人已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同。
2. 查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审
法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行。
3. 查封前，案外人已合法占有该不动产。
4. 非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。
效力
建设工程优先受偿权> 抵押权> 一般买受人> 一般金钱债权人
非因自己
原因
1. 案外人与被执行人已共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请。
2. 案外人已请求被执行人履行办理所有权转移登记手续等合同义务，或者因办理所有权
转移登记与被执行人发生纠纷并已起诉或者申请仲裁等。
3. 新建商品房尚不符合首次登记条件。
4. 已办理买卖合同网签备案。
5. 被执行人等通知案外人办理不动产所有权转移登记而其未怠于办理。
6. 其他非因案外人自身原因的情形。
【口诀】首次网签交申请，请求诉裁未怠于。
27
民诉主观题考点
仲裁
诉讼
去哪儿
原告
被告
第三人
诉谁
武器弹药
证据
证明
程序轨道
一审
二审
再审
强制实现
权利
执行制度
执行措施
执行救济
28
01
专题一 
主管与管辖
【主管与管辖题目的解题秘笈】
1. 第一步：先主管，后管辖（法院VS 民商事仲裁VS 公司自治）
2. 第二步：先级别，后地域
（1）若确定属于法院的受案范围，则需要确定具体的管辖法院：须先确定级别管辖，再确定地域管
辖。如果案情中没有特别说明，原则上由基层法院管辖。
（2）中院管辖的案件：与破产相关的案件；与仲裁相关的案件；重大涉外案件。
3. 第三步：确定地域管辖的检索顺序——“专协特一”
在确定民事诉讼的管辖之前，必须首先依据民商事实体法的规则，对案件的请求权做出准确定性，
此乃“先定性、找规范、得答案”。当案件存在请求权基础竞合的情况时（例如侵权与违约竞合、侵权与
不当得利竞合等），选择不同的请求权基础，将对管辖、当事人的确定、诉讼请求的具体内容、证明责任
的具体分配等产生不同的影响。
（1）专属管辖（《民诉法》第34 条）：①不动产物权纠纷+ 农建房政；②港口作业纠纷；③遗产继
承纠纷。
（2）协议管辖（《民诉法》第35 条、《民诉解释》第31 条）：导致协议管辖无效的情形。
（3）特殊地域管辖（《民诉法》第24 条、《民诉解释》第20 条）：①合同纠纷；②侵权纠纷；③公
司诉讼。
（4）一般地域管辖：①原告就被告；②被告就原告；③原告被告都能管。
（5）确保管辖正确/ 纠正管辖错误的制度：管辖权异议与应诉管辖；一审开庭前法院主动移送管辖
（《民诉解释》第35 条）；二审法院发现一审法院违反了专属管辖的规定（《民诉解释》第329 条）。
一、主管（受案范围）
1. 法院VS 民商事仲裁
（1）若双方当事人存在有效的仲裁协议，则基于“或裁或审”，法院没有主管权限，自然谈不上管
辖问题。
（2）例外：当事人达成仲裁协议，一方向法院提起诉讼未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在
首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。
2. 法院VS 劳动纠纷：劳动争议须劳动仲裁前置，即“先仲裁、后诉讼”。
29
民商诉融合
  专题一 主管与管辖 
3. 法院VS 公司自治
（1）请求召开股东会不可诉：公司召开股东会本质上属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召
开股东会的，法院应当告知其按照《公司法》规定的程序自行召开。股东坚持起诉的，法院应当裁定不
予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
（2）一个分支机构起诉另一个分支机构，属于公司内部纠纷，不属于法院受案范围。
典型案例
1. 入库案例“李某诉某足球俱乐部公司追索劳动报酬纠纷案”：劳动者持用人单位的工资欠条直接
提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，无需经过仲裁前置程序。因此，运动员追索劳动报酬
纠纷应纳入法院民事案件受案范围。
2. 入库案例“张某诉德城区某幼儿园、德州某幼儿教育公司名誉权纠纷案”：劳动者向法院起诉用
人单位的理由系基于用人单位在《解除劳动合同通知书》中陈述的理由对其名誉权造成损害，而非对解
除劳动关系的事实存在异议，不涉及劳动争议的范畴，故案件符合平等民事主体之间因人身关系或财产
关系产生的纠纷，属于民事案件的受理范围。
二、民事诉讼管辖
（一）专属管辖
1. 建设工程施工合同纠纷是指具有建设工程施工性质的类型化合同纠纷的统称，建设工程施工合同
纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同
纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，均应适用不动产专属管辖。
2. 商品房买卖合同纠纷不适用专属管辖的规定，仍由合同履行地或被告住所地法院管辖。
3. 婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷等案件均有可能涉及房屋等
不动产的分配及权属问题，但这些案件均属于婚姻家庭纠纷，不适用不动产专属管辖，按照被告住所地
确定管辖法院（一般地域管辖）。
4. 法答网第十五批问题5 ：签订建设工程施工合同，缴纳保证金后未施工，现要求返还保证金，是
否适用专属管辖？——当事人依据建设工程施工合同诉请返还保证金，属于因履行建设工程施工合同引
发的纠纷。案涉合同是否实际履行，在起诉与受理阶段不能查明，只有通过实体审理才能查明。故在法
律、司法解释没有明确规定的情况下，不宜仅以建设工程施工合同未实际履行为由，排除专属管辖规定
的适用。
典型案例
1. 入库案例“蔡某某诉南京某装饰工程公司装饰装修合同纠纷案”：当事人因履行装饰装修合同发
生纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖。
2. 入库案例“陈某某诉山西某某建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案”：工程结算协议是发包人
与承包人对工程价款结算后签订的协议。双方当事人因工程款支付发生的纠纷，基础法律关系仍是建设
工程施工合同关系，并非单纯的债权债务关系。当事人对此提起诉讼的，应当由不动产所在地法院专属
管辖。
30
民商诉融合
（二）协议管辖
1. 当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用协议管辖。
2. 公司诉讼可以适用协议管辖。
3. 协议管辖签订后当事人住所地变更的，由签订协议时的住所地法院管辖，但当事人另有约定的除
外。
4. 合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让
协议另有约定且原合同相对人同意的除外（《民诉法解释》第33 条）。
5. 债务人和次债务人之间的协议管辖，对债权人的代位权诉讼没有拘束力。
典型案例
1. 入库案例“江苏某物流公司分公司诉潘某其他合同纠纷案”：如果分公司签订协议管辖，约定由
总公司住所地法院管辖，符合实际联系；但如果分公司签订协议管辖，约定由总公司的关联公司或控股
公司所在地法院管辖，与争议没有客观直接联系，应认定协议管辖无效。
2. 入库案例“山东某甲公司诉山东某乙公司等买卖合同纠纷案（2023）鲁民辖终51 号”：管辖条款
作为当事人选择受诉法院的条款，属于“有关解决争议方法”的条款，其效力不受合同是否有效、是否
解除、是否被撤销等的影响（纠纷解决条款效力的独立性）。
3. 入库案例“朱某某诉李某某、山东某某门窗公司等承揽合同纠纷案”：关于合同中约定“提交法
院仲裁”条款的效力与管辖权的确定问题。虽然当事人的表述存在瑕疵，但其选择诉讼方式解决争议的
意思表示是明确的，不受“仲裁”二字影响，应根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定判断其效力，
进而确定管辖法院。
4. 入库案例“宋某某诉深圳某某公司信息网络买卖合同纠纷案”：电商平台服务协议中有关案件管
辖条款系平台公司与入驻商家或者消费者就平台提供服务产生合同纠纷时的协议管辖约定，消费者与商
家之间的网购合同纠纷不受该协议管辖条款的约束，而应当适用合同纠纷的一般管辖规则。
5. 入库案例“青岛某某公司诉陕西某某公司买卖合同纠纷案”：合同约定“或裁或诉”条款，仲裁
协议被确认无效的，诉讼管辖约定的效力应当单独予以认定。
（三）特殊地域管辖
1. 合同纠纷的管辖：合同履行地+ 被告住所地法院
没有约定
履行地或
约定不明
争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地
交付不动产的，不动产所在地为合同履行地
交付其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地
财产租赁合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地
典型案例
1. 入库案例“余某某诉肖某买卖合同纠纷案”（争议标的为给付货币≠要钱）：争议标的为给付货
币，是指争议的合同义务是以给付货币为内容，并非诉讼请求中简单的货币金钱请求。实践中，绝大多
数诉讼请求都能转化为金钱之债，法院不能因为当事人诉讼请求是主张金钱就认为“争议标的”是给付
货币。争议发生后，当事人向法院提出“退还货款”“支付违约金、赔偿损失”等诉请的，不能认定争议
31
民商诉融合
  专题一 主管与管辖 
标的为“给付货币”，应当认定为“其他标的”。
2. 入库案例“山东某甲公司诉山东某乙公司买卖合同纠纷案”（收货地≠合同履行地）：合同仅约
定收货地，没有明确约定合同履行地的，应视为没有约定合同履行地。从实体法角度看，合同中仅约定
“收货地”的，其目的在于指导合同当事人准确履行合同，该约定并不能当然反映当事人在管辖方面的意
思表示，因而不能当然将“收货地”直接认定为诉讼法意义上的“合同履行地”，并进而据此确定管辖法
院。
3. 入库案例“丁某某诉莫某某、顾某某民间借贷纠纷案”：合同债权转让后，债权受让人与债务人
因合同履行发生纠纷的，应当根据原合同确定履行地与案件管辖权。债权转让后，债权受让人虽享有原
合同债权人的权利, 但债务人的利益 ( 包括程序上的管辖利益) 不应因债权转让行为而遭受损害, 故合同
履行地与案件管辖法院仍应当按照原合同和原合同当事人确定, 不能以债权受让人作为合同当事人来确
定合同履行地。
2. 侵权纠纷的管辖：侵权行为地（行为实施地+ 结果发生地）+ 被告住所地法院
因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼：产品制造地、产品销售地、服务提
供地、侵权行为地和被告住所地法院均有管辖权。
民商诉全家桶
1. 股东之间的出资违约纠纷、公司与股东的出资违约纠纷、股权转让诉讼，不适用公司住所地法
院管辖的规则。
2. 股东代表诉讼的管辖法院
（1）观点一：股东代表诉讼虽然并不以公司作为被告，但由公司住所地法院管辖更为适宜，与该
地法院联系更密切，更便于参诉和审理。
（2）观点二：根据公司与第三人的纠纷本身确定管辖。
3. 不当得利和无因管理案件：适用一般地域管辖的规则，由被告住所地法院管辖。
4. 代位权诉讼的管辖：由被告（次债务人）住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖规定的除
外。
5. 撤销权诉讼的管辖：由被告（债务人及其相对人）住所地法院管辖，但依法应当适用专属管辖
规定的除外。
6. 有担保合同的主管和管辖：先主管、后管辖
（1）主管问题：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，法院对约定仲裁条款的合同当事人之间
的纠纷无管辖权。
（2）管辖问题
①“从随主”：债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
②债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
7. 破产案件的管辖
（1）集中管辖：法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起
（《企业破产法》第21 条）。
（2）进入破产程序前已经受理的诉讼案件：①法院受理破产申请后应当裁定中止诉讼，等待管理
32
民商诉融合
人接管破产法人的事务后，诉讼程序恢复继续进行；②有关债务人的财产保全措施应当全部解除；③
执行程序应当中止。
典型案例
1. 入库案例“山东某某公司诉深圳某某公司不当得利纠纷案”：因重整程序终止后新发生的事实引
发的与债务人有关的民事诉讼不适用破产集中管辖规定，应适用一般管辖的规定。
2. 入库案例“刘某诉林某、黄某退伙纠纷案”：如果被告没有应诉答辩，则在一审开庭前，法院认
为自己没有管辖权，可以移送相关案件至有管辖权的法院；如果案件已经开庭审理，则即使法院认为自
己没有管辖权，也不宜再行移送，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
3. 入库案例“烟台某甲公司诉烟台某乙公司侵害发明专利权纠纷案”：法院在管辖权异议程序中的
审理范围不以当事人的管辖权异议理由为限；原受诉法院不具有管辖权的，案件移送也不以当事人管辖
权异议所请求的受移送法院为限。
4. 入库案例“深圳某某公司诉王某某、山东某某公司合同纠纷案”：合同纠纷管辖权异议阶段，当
事人对合同的真实性提出异议，但未提供证据证明合同系伪造，且合同中有关管辖法院的约定未违反法
律关于级别管辖和专属管辖规定的，法院应当依据该约定确定管辖法院。
33
专题二 
当事人02
【当事人题目的解题秘笈】
1. 确定当事人的顺序：第一步，先判断有无当事人能力（诉讼权利能力）；第二步，结合具体案件，
判断当事人是否适格；第三步，判断有无诉讼担当的特殊规定；第四步，判断是否具备诉讼行为能力，
能否亲自实施诉讼行为。
2. 确定当事人时需要考虑的三个要素：（1）民商事实体法的规定；（2）原告的诉讼请求；（3）民事诉
讼法的规则和原理。当事人诉讼地位的确定，以其是否与案件有法律上的利害关系为准，至于具体责任
由谁承担、是否具备实际赔偿能力，不应成为确定当事人的标准。
3. 通常来说：（1）如果实体法规定某甲和某乙承担连带责任，则“原告怎么诉、被告怎么列”，原告
可以只起诉某甲，可以只起诉某乙，也可以将某甲和某乙作为共同被告。（2）如果实体法规定由某甲承
担责任，某乙在满足某些条件的情况下承担相应的补充责任，原告可以只起诉某甲，也可以将某甲和某
乙作为共同被告，但不能只起诉某乙。
一、各类民商事案件中当事人的确定
民间借贷
保证人为借款人提供一般
保证
出借人仅起诉一般保证人：法院应当追加借款人为共同被告
出借人仅起诉借款人：法院可以不追加保证人为共同被告
代位权诉讼
债权人以债务人的相对人为被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，法
院应当追加债务人为第三人
撤销权诉讼
债权人为原告，债务人和债务人的相对人为共同被告
涉彩礼
纠纷
婚约财产纠纷
婚约一方及其实际给付彩礼的父母可以作为共同原告；婚约
另一方及其实际接收彩礼的父母可以作为共同被告
离婚纠纷
一方主张返还彩礼的，夫妻双方为当事人
一揽子
诉讼
因建设工程质量发生争议
发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提
起诉讼
股东代表
诉讼
何时成为股东
不影响原告资格
股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公
司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，法院不予支持
新法代参诉
法定代表人已经变更，但尚未完成变更登记，变更后的法定代表人要求参加诉讼的，只
要变更程序合法，法院就可以准许
34
民商诉融合
重婚导致的
无效婚姻
涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼
股权代持
名义股东与受让人因为股权转让问题发生诉讼，实际出资人可以申请作为有独三参加诉讼
公司人格
否认诉讼
“分步走”：债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格
否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人
“一网打尽”：债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认
诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告
债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请
求公司股东对公司债务承担连带责任的，法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共
同被告。债权人拒绝追加的，法院应当裁定驳回起诉
典型案例
1. 最高法指导案例第51 号“阿某诉上海某某航空公司航空旅客运输合同纠纷案”：对航空旅客运输
实际承运人提起的诉讼，可以选择对实际承运人或缔约承运人提起诉讼，也可以同时对实际承运人和缔
约承运人提起诉讼。被诉承运人申请追加另一方承运人参加诉讼的，法院可以根据案件的实际情况决定
是否准许。
2. 入库案例“贾某诉鲍某等民间借贷纠纷案”：债权人仅以物的担保人为被告，诉请判令担保人承
担主债务还款责任的，依法应当追加主债务人为共同被告参加诉讼。
【开放式设问】法答网第二批问题2 ：保证合同无效，一般保证人是否也享有先诉抗辩权？
答疑意见：保证合同无效时，一般保证人的赔偿责任也是源于保证合同，同样属于补充性的债务。
不能仅因保证合同无效，一般保证人的责任就丧失了补充责任的性质。在保证合同无效时，一般保证人
仍享有先诉抗辩权，这既符合保证人赔偿责任的责任性质，符合当事人的合理预期，也维护了合同效力
体系的有机统一。
二、第三人撤销之诉
【融会贯通】案外第三人权益的救济机制体系
本诉
作出生效
裁判
启动执行
程序
作为有独三/无独
三参诉
原告起诉
提起三撤
执行结束
1.先三撤，后执行异议
2.先执行异议，后案外人再审
提起三撤
35
民商诉融合
  专题二 当事人 
典型案例
1. 最高法指导案例第148 号“高某诉三亚某某公司、海南某某房地产开发有限公司等第三人撤销之
诉案”：公司股东对公司法人与他人之间的民事诉讼生效裁判不具有直接的利益关系，不符合《民事诉
讼法》第59 条规定的第三人条件，其以股东身份提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。
2. 最高法指导案例第149 号“长沙某甲公司诉某某银行广州粤秀支行、林某某、长沙某甲公司广州
分公司等第三人撤销之诉案”：公司法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，并独立参加民事诉讼，
人民法院判决分支机构对外承担民事责任，公司法人对该生效裁判提起第三人撤销之诉的，其不符合
《民事诉讼法》第59 条规定的第三人条件，人民法院不予受理。
3. 最高法指导案例第150 号“某某银行温州分行诉浙江某某建筑工程有限公司、青田某某公司第三
人撤销之诉案”：建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价款优
先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处
理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销
之诉的原告主体资格。
4. 最高法指导案例第152 号“鞍山市某中心诉汪某、鲁某某第三人撤销之诉案”：债权人申请强制
执行后，被执行人与他人在另外的民事诉讼中达成调解协议，放弃其取回财产的权利，并大量减少债权，
严重影响债权人债权实现，符合债权人行使撤销权条件的，债权人对民事调解书具有提起第三人撤销之
诉的原告主体资格。
5. 入库案例“刘某某诉林某、贵州某某公司第三人撤销之诉案”：涉破产债务人的纠纷由受理破产
申请的法院集中管辖，是基于有效推进破产程序、提升破产案件审理效率的考量。但已经发生法律效力
的判决、裁定、调解书的当事人进入破产程序的，不影响第三人撤销之诉案件的管辖。
6. 入库案例“黄某甲与王某某、黄某乙第三人撤销之诉二审案”：第三人在原案诉讼进程中，知道
或者应当知道原案诉讼存在，但未向原审法院提起诉讼或者提出参加诉讼申请的，除客观上有妨碍其提
起诉讼的正当事由存在外，属于其对未参加诉讼存在过错，应视为其行使处分权的结果，不符合“因不
能归责于本人的事由”的情形，依法不能提起第三人撤销之诉。本案中，黄某甲多次以“拿资料”“办
事”为由去该案审理部门，也旁听了该案的审理，明知原诉的存在，却没有在当时提起诉讼，且客观上
也无妨碍其提起诉讼的事由存在，故其不符合第三人撤销之诉的主体条件。
7. 入库案例“日照某新能源公司诉山东某物产公司、潍坊某港口公司、潍坊某码头公司第三人撤销
之诉案”：公司的法定代表人在前案诉讼过程中已知晓诉讼存在的，可以视为公司已知晓诉讼的存在。
在前案裁判作出后，公司以不能归责于本人的事由未参加诉讼为由提起第三人撤销之诉的，人民法院不
予支持。
8. 入库案例“某银行芜湖分行、安徽某建设公司、芜湖某房地产开发公司第三人撤销之诉案”：承
包人的建设工程价款优先受偿权所涉房屋与他人抵押权所涉的土地虽然相互关联，但是建设工程价款优
先受偿权的客体系扣除土地价值之后的建设工程，不及于建设工程所占用的土地使用权；虽根据房地一
体原则，对案涉工程及所占有的土地应一同拍卖，但是并不影响抵押权人所享有的抵押权的效力和范围。
因此，对土地使用权享有的抵押权人对建设工程价款优先受偿权的判决不具备提起第三人撤销之诉的主
体资格。
36
03
专题三 
民事证据与证明
一、证明责任
（一）证明责任的基本理论
证明责任的
基本理论
行为意义上的证明责任：谁主张谁举证，当事人对自己主张的事实，有义务提供证据加
以证明（空口无凭）
结果意义上的证明责任：如果当事人无法提供证据或提供的证据不充分，导致法官无法
形成心证（即待证事实真伪不明），且法律上没有拟制、抵充、推定等特殊安排，那么作
为穷尽一切手段之后的最后途径，法官可以用结果意义上的证明责任判案，即谁对该真
伪不明的要件事实承担证明责任，谁就要承担不利的后果（败诉的风险）
在案件事实无法查清时，实体法提供了任意性规范、法律拟制、意思表示解释等法律武
器；而诉讼法提供了调解、事实推定、证明责任分配等法律武器
分配证明责任的路径（权利要件分类法）：在具体案件中，需要分析相关的待证事实究竟
属于权利发生的要件事实，还是属于权利妨碍或权利消灭的要件事实，从而有效地完成
证明责任的分配。证明责任的分配规则并不限于《民诉法解释》第91 条，该条仅仅是证
明责任分配的一般原理。真正分配证明责任的规则必须是实体法规则
分配证明责任的一般原则（谁主张、谁举证）：（1）主张法律关系存在的当事人，应当对
产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受
到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证
证明责任
（二）合同纠纷中证明责任的分配
1. 主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。
2. 主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
3. 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
37
民商诉融合
  专题三 民事证据与证明 
民商诉全家桶
民间借贷
纠纷
原告主张借款法律关系存在：由原告对借款事实成立承担证明责任
如果被告承认借了钱，但主张借款关系已经消灭（已还钱或债务已被免除等），则由被
告对还款事实或债务免除事实承担证明责任
如果被告不承认借了钱，主张款项是货款、代购费等其他性质，此时被告不承认借钱
事实即主张借款法律关系不存在，被告无需对此承担证明责任，但需要提供证据反驳
对方的主张（行为意义上的证明责任），从而动摇法官的内心确信。至于款项究竟是否
为货款、代购费，压根不是本案的证明对象，更谈不上证明责任的分配
劳动纠纷
因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作
年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任
违约金
违约方主张违约金过分高于违约造成的损失，由违约方承担证明责任
（三）侵权纠纷中证明责任的分配
归责原则
无过错归责的案件：加害方是否存在过错根本不是证明对象，原告不用证明被告有过错，
被告也不用证明自己没有过错（有没有过错在所不问）
适用过错推定的案件，就相当于倒置了过错要件
一般侵权
纠纷
原告对“四要件”承担举证责任：（1）侵权行为；（2）损害后果；（3）因果关系；（4）过错
被告对法定免责、减责事由承担举证责任
高度危险
作业案件
无过错归责原则，由加害方对受害方有故意承担举证责任，其他事实由受害方进行证明
环境污染
案件
无过错归责原则，由加害方对有法定免责事由或不存在因果关系承担举证责任，其余事
实由受害方证明
动物致害
案件
饲养动物致害（无过错归责）：动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是能够证明
损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任
禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任
动物园动物致害（过错推定）：动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责
任；但是能够证明尽到管理职责的，不承担侵权责任
产品质量
侵权案件
无过错归责原则，由产品生产者对法定免责事由承担举证责任，其余事实由受害方证明
物件
致害案件
建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，由所
有人、管理人或者使用人证明自己没有过错（倒置过错要件）
堆放物倒塌造成他人损害，由堆放人证明自己没有过错（倒置过错要件）
因林木折断造成他人损害，由林木的所有人或者管理人证明自己没有过错（倒置过错要件）
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵
权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人以外，由可能加害
的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿
38
民商诉融合
医疗纠纷
案件
推定医疗机构有过错的情形：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规
定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料
教育机构
责任
无民事行为能力人受到侵害时，采用过错推定，由学校对其已经尽到教育、管理职责承
担举证责任
限制民事行为能力人受到侵害时，适用一般过错，其余事实均由受害方证明
【解题秘笈】分配证明责任的“三步法”
第一步——先定性：合同纠纷VS 侵权纠纷
如果是合同纠纷：（1）主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责
任；（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
第二步——如果是侵权纠纷，看归责原则：过错归责VS 无过错归责
（1）在适用无过错归责原则的案件中，加害方是否存在过错根本不是证明对象。
（2）适用过错推定的案件，即倒置了过错要件。
第三步——检查：（1）有无证明责任倒置的特殊规定；（2）是否存在免证事实（自认、预决事实）
第一步
定性
第二步
如果是侵权纠纷
第三步
检查
合同纠纷VS侵权纠纷
看归责原则
过错归责VS无过错归责
（1）有无证明责任倒置的特殊规定；
（2）是否存在免证事实（自认、预决事实等）
民商诉全家桶
举证责任特殊分配的常见情形整合
1. 环境侵权：倒置因果关系要件。
2. 建筑物、构筑物、悬挂物、搁置物、堆放物致害案件：倒置过错要件。
3. 只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担
连带责任（《公司法》第23 条）。
4. 经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等
服务，消费者自接受商品或者服务之日起6 个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的
举证责任（《消费者权益保护法》第23 条第3 款）。
5. 普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院
证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责
任（《证券法》第89 条第2 款）。
6. 执行异议之诉：无论是申请执行人起诉还是案外人起诉，均由案外人对执行标的享有足以排除
强制执行的民事权益承担证明责任。
39
民商诉融合
  专题三 民事证据与证明 
二、证明程序
确定证明对象
（待证事实）
分配证明
责任
提供证据
（举证）
当事人质证
（客观性、关联性、
合法性）
法院认证：确认
事实，公开判决
的理由和结果
认定事实的流程
民商诉全家桶
1. 诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不
一致的，法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判
理由及结果没有影响，或有关问题已经当事人充分辩论的除外。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请
求的，法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
2. 当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，法院认为合同不成立的，应当依据《民事诉
讼证据的若干规定》第53 条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体
情况重新指定举证期限。
3.《最高人民法院关于审理预付式消费民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25 条（证明妨
害）：经营者控制合同文本或者记录消费内容、消费次数、消费金额、预付款余额等信息的证据，无
正当理由拒不提交，消费者主张该证据的内容不利于经营者的，法院可以根据消费者的主张认定争议
事实。
40
04
专题四 
民事执行程序
一、执行程序中的一般性制度
民商诉全家桶
1. 代位权诉讼的执行：代位权的特点是直接清偿，法院审理后认为代位权成立的，应当判决次债
务人直接向债权人履行义务，因此只有债权人有权申请执行。
2. 股东代表诉讼的执行：股东提起股东代表诉讼的，胜诉利益归于公司。在股东代表诉讼中，起
诉的股东和公司均可以申请法院强制执行，但执行所获得的实体权益只能归属于公司。
3. 同时履行抗辩
同时履行
抗辩成立
被告未提反诉
单方对待给付判决：法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自
己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应当在原告履
行自己的债务后对被告采取执行行为
被告提出反诉
同时履行判决：法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中
明确任何一方申请强制执行的，法院应当在该当事人履行自己的债务
后对对方采取执行行为
同时履行判决VS 单方对待给付判决：如果被告提出反诉要求原告履行义务，法院会把
原告履行义务作为判决主文；如果被告没有提出反诉要求原告履行义务，法院不会把
原告履行义务作为判决主文，而只是将原告履行义务作为被告履行义务的一个附加条
件
提示
申请执行的条件VS 法院采取执行措施的条件
【开放式设问】法答网第三十七批问题3 ：公司作为被执行人的，在公司股权发生多次转让后，申
请执行人能否申请追加受让股东为被执行人？
答疑意见：执行程序追加被执行人应当坚持严格法定原则。股东未履行出资义务即转让股权，且发
生多次股权转让的情况下，只能追加未依法履行出资义务的原股东或依《公司法》规定对该出资承担连
带责任的发起人为被执行人。股权受让人，或者存在多次转让时的现股东和其前手，均不符合该条关于
追加对象的规定，不能被追加为被执行人。《变更追加规定》并没有规定可以直接追加受让人为被执行
人，目的在于限制直接追加的范围，防止以执代审。债权人要求股权受让人或者存在多次转让时的现股
东和其前手承担责任的，可以通过诉讼程序主张，但不能在执行程序中直接追加。
41
民商诉融合
  专题四 民事执行程序 
二、执行标的异议
（一）第一类执行标的异议
第一类执行标的异议：认为原判决、
裁定、调解书确有错误
异议成立：中止执行——当事人申请再审
异议不成立（裁定驳回）——案外人申请再审
案外人：被遗漏的必要共同诉讼人VS 案外第三人——案外第三人不能直接申请再审，要以执行标
的异议（第一类）作为“跳板”，但可以提起三撤；而被遗漏的必要共同诉讼人，可以依法申请再审，但
不能提起三撤。
（二）第二类执行标的异议
第二类执行标的异
议：与原判决、裁
定、调解书无关
异议成立：中止执行——申请执行人执行异议之诉（许可执行之诉）
异议不成立（裁定驳回）——案外人执行异议之诉
案外人执行异议之诉
申请执行人执行异议之诉
（许可执行之诉）
前提
执行异议被裁定驳回
执行异议被裁定成立
目的功能
阻碍执行
恢复促进执行
两种诉请：（1）只要求排除执行；（2）
要求排除执行+ 确权
诉讼地位
原则上案外人为原告，申请执行人被
告；被执行人反对案外人的，作为共
同被告；不反对的，可列为第三人
申请执行人为原告，案外人为被告；被执
行人反对申请执行人的，作为共同被告；
不反对的，可列为第三人
裁判结果
胜诉——判决不准对该执行标的执行
败诉——判决驳回案外人的诉讼请求
胜诉——判决准许对该执行标的执行
败诉——判决驳回申请执行人的诉讼请求
举证责任
两种异议之诉中，案外人均应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权
益承担举证证明责任
审理程序
法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序
42
民商诉融合
判
执行
案外人
玉石
玉石
玉石
第一类执行异议
（指向原生效裁判的正确性）
异议成立
中止执行
当事人再审
驳回
案外人再审
判
执行
案外人
钱
玉石
玉石
第二类执行异议
（与原生效裁判无关）
成立
中止执行
申请执行人执行异议之诉
（许可执行之诉）
驳回
案外人执行异议之诉
【解题秘笈】案外人“不爽”时的救济机制（谁、何时、对何不爽）
【情形一】裁判已经生效，尚未启动执行程序——此时如果案外人认为原生效裁判有错（判错了），
需要分析该案外人属于何种类型：
（1）如果是案外第三人，其可以依法提起三撤，但不能直接申请再审。
（2）如果是被遗漏的必要共同诉讼人，其可以直接申请再审，但不能提三撤。
【情形二】执行程序已经开始，尚未结束——此时要看案外人对何不爽：
（1）如果认为原生效裁判有错（认为是判错了），仍然需要分析该案外人属于何种类型：
①如果是案外第三人，其可以直接提三撤；或者先提出执行标的异议（第一类），异议被裁定驳回
的，其可申请案外人再审。
②如果是被遗漏的必要共同诉讼人，其不能提起三撤，但可以依法适用案外人再审。
（2）如果认为是执行错了（仅对执行标的主张实体权利），案外人可以提出执行标的异议（第二
类），异议被裁定驳回的，其可以提起案外人执行异议之诉，并可在主张排除执行的同时，主张确权。
（3）如果仅对法院执行行为的方式、期限等程序性事项“不爽”，案外人可以提出执行行为异议，
异议被裁定驳回的，可以向上一级法院申请复议。
法院作出
生效裁判
启动执行
程序
原告起诉
执行结束
认为“判错”
①第三人：三撤or先执行
异议，后案外人再审
②被遗漏的必要共同诉讼
人：再审
①作为有独三或无独三参诉
②依申请或依职权追加必要
共同诉讼人
①案外第三人：三撤
②被遗漏的必要共同
诉讼人：再审
认为“判错”
仅认为“执行错”：执行异议
执行异议之诉
43
民商诉融合
  专题四 民事执行程序 
民商诉全家桶
1. 对保留所有权买卖合同中标的物的执行
（1）被执行人将财产出卖给第三人：第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约
定被执行人保留所有权的，法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向法院交付全
部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。
（2）被执行人购买第三人的财产（继续履行VS 解除合同、取回财产）：被执行人已经支付部分
价款并实际占有该财产，第三人依合同约定保留所有权的，法院可以查封、扣押、冻结。保留所有权
已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付；第三人主张取回该财产的，可以依据
《民事诉讼法》第238 条规定提出执行标的异议。
2. 优先受偿VS 排除执行：案外人对执行标的享有抵押权，此时案外人只能申请对拍卖款优先受
偿，但如果案外人提起执行异议之诉要求排除对执行标的的执行，法院应当判决驳回诉讼请求。
3. 虽然“买卖不破租赁”，但租赁权的行使并不受租赁物所有权转移的影响，法院的强制执行只
要不影响租赁人对租赁物的使用，租赁人就无权排除对该租赁物的强制执行。
4.《执行异议之诉解释》的考点详解
（1）关于管辖（三合一）：执行行为异议管辖= 执行标的异议管辖= 执行异议之诉管辖。
（2）案外人执行异议超期：案外人未在法定期限内提出执行异议，法院裁定不予受理的，可以依
法另行向申请执行人、被执行人等主张权利，包括确权之诉、原物返还之诉、违约之诉、不当得利返
还之诉。
（3）案外人提起执行异议之诉并就执行标的的归属提出确权请求的，以申请执行人和被执行人为
共同被告。
（4）执行异议之诉与破产的关系：执行异议之诉案件审理或者再审申请审查期间，法院裁定受理
被执行人破产案件的，执行异议之诉应当中止审理或者审查，待管理人接管债务人财产后，执行异议
之诉可以继续审理或者审查。
（5）被执行人是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
新建商品房
商品房
消费者
建设工程价款优先受偿
权、抵押权以及一般金
钱债权（超级优先权）
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；
②查封前已支付全部价款，或者已按照合同
约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论
终结前已将余款交付法院执行；③所购商品
房用于满足家庭居住生活需要
（6）被执行人不是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
被执行人
名下不动产
不动产
买受人
建设工程价款优先受
偿权、抵押权以及一
般金钱债权
①签订合法有效的书面买卖合同；②在一审法庭
辩论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相
应主债权
44
民商诉融合
（6）被执行人不是房地产开发企业时
执行标的
案外人类型
请求排除执行的对象
具体条件
被执行人
名下不动产
不动产
买受人
一般金钱债权
①查封前已签订合法有效的书面买卖合同；②查
封前已支付全部价款，或者已按照合同约定支付
部分价款且在查封后至一审法庭辩论终结前已将
剩余价款交付法院；③查封前，案外人已合法占
有该不动产；④非因案外人自身原因未办理过户
登记
不动产抵偿
给案外人
一般金钱债权
①存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届
满，查封前已签订合法有效的不动产抵债协议；
②有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际
价值基本相当；③案外人在查封前已合法占有该
不动产；④非因案外人自身原因未办理过户登记
（7）申请执行发包人名下的不动产
案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制
执行，须同时满足以下条件：①案外人在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签
订合法有效的以不动产折价协议；②有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
典型案例
1. 最高法指导案例第154 号“王某某诉吉林某某建设公司、白山某某置业公司案外人执行异议之诉
案”：在建设工程价款强制执行过程中，房屋买受人对强制执行的房屋提起案外人执行异议之诉，请求
确认其对案涉房屋享有可以排除强制执行的民事权益，但不否定原生效判决确认的债权人所享有的建设
工程价款优先受偿权的，属于《民事诉讼法》第227 条（现第238 条）规定的“与原判决、裁定无关”
的情形，法院应予依法受理。
2. 最高法指导案例第155 号“某某银行怀化市分行诉某某资管公司湖南省分公司等案外人执行异
议之诉案”：在抵押权强制执行中，案外人以其在抵押登记之前购买了抵押房产，享有优先于抵押权的
权利为由提起执行异议之诉，主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题
的规定》排除强制执行，但不否认抵押权人对抵押房产的优先受偿权的，属于《民事诉讼法》第227 条
（现第238 条）规定的“与原判决、裁定无关”的情形，法院应予依法受理。
3. 入库案例“常某诉某银行等执行异议之诉案”：建设用地使用权抵押后，案外人在该土地上新建
了建筑物。根据《民法典》第417 条关于建设用地使用权及地上建筑物在实现抵押权时应当“一体处分、
分别受偿”之规定，案外人以新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押建设用地使用权及新增建
筑物的执行处分的，法院不予支持。但是，应当保障案外人依法参加执行分配程序，抵押权人对新增建
筑物所得价款不享有优先受偿权。
4. 入库案例“尹某某诉胡某某、河南省某建设工程公司等案外人执行异议之诉案”：挂靠人借用被
挂靠人银行账户收取工程款，被挂靠人银行账户被人民法院冻结，应按照银行账户的登记名称来判断权
利人，挂靠人对被挂靠人账户内的资金仅享有债权请求权，挂靠人的债权请求权原则上不享有足以排除
45
民商诉融合
  专题四 民事执行程序 
强制执行的民事权益。
5. 入库案例“山东某某公司诉某省高速公司、吴某案外人执行异议之诉案”：除法律另有规定外，
不动产物权的变动应履行变更登记程序才能发生相应的法律效力。被执行人与案外人签订的房产代持协
议只能在二者之间产生债权债务法律关系，不能直接导致物权变动，案外人不能基于代持协议所享有的
债权排除强制执行。
46
05
专题五 
仲裁协议的效力
一、仲裁协议的效力识别
默示的仲裁协议
（2025 年新增）
一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不
予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议
仲裁协议中存在“大错”：
自始无效
口头协议
约定了根本不存在仲裁机构
约定了不具有可仲裁性的事项
违反了“或裁或审”的要求
无人或限人订立的协议
受胁迫订立的协议
仲裁协议中存在“小错”：
协商补正，无法协商一致
的，仲裁协议才无效
约定了两个以上的仲裁机构
只约定了仲裁机构所在的地方
只约定了仲裁的规则
仲裁机构的名称不准确
仲裁协议的
效力认定
法院.or 仲裁机构or.仲裁庭
仲裁庭首次开庭前
法院首次开庭前
二、仲裁协议的独立性
1. 合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不影响已经达成的仲裁协议的效力。
仲裁庭有权确认合同的效力。
2. 当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债
权债务关系。
三、仲裁协议的拘束力扩张
1. 当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，但另有约定的除外。
2. 当事人订立仲裁协议后死亡或者在仲裁程序进行中死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利
47
民商诉融合
  专题五 仲裁协议的效力 
义务的继承人有效。
3. 债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时
受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
典型案例
1. 入库案例“官某某诉魏某某确认仲裁协议效力案”：“或裁或诉”条款因当事人提交仲裁的意思表
示不明，应为无效。至于约定“先裁后诉”的争议解决条款，虽然关于“仲裁不成的依法向当地人民法
院起诉”的约定无效，但不影响将争议提交仲裁的约定的效力。
2. 最高法指导案例第197 号“深圳市某某公司与深圳市某某局申请确认仲裁协议效力案”：当事人
未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，应当认定当事人接受仲裁庭对案件的管辖权。虽
然案件重新进入仲裁程序，但仍是对同一纠纷进行的仲裁程序，当事人在重新仲裁开庭前对仲裁协议效
力提出异议的，不属于《仲裁法》第20 条（现为第31 条）第2 款规定的“在仲裁庭首次开庭前提出”
的情形。
3. 最高法指导案例第198 号“某某银行岳阳分行与刘某某申请撤销仲裁裁决案”（发包人与承包人签
订的仲裁协议，对实际施工人没有拘束力）：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，
亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包
人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，法院应予支持。
民商诉全家桶
1. 主合同中约定的仲裁条款能否拘束补充协议，取决于补充协议是否独立可分：（1）如果主合同
与补充协议独立可分，则补充协议不受仲裁条款约束；（2）如果主合同与补充协议不可分即视为一个
整体，则补充协议受仲裁条款约束。
2. 仲裁协议对保险人的拘束力：保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿
保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的
仲裁协议，对保险人具有约束力。
3. 债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对
法院主管提出异议的，法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间
的债权债务关系申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼。
4. 公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义代表公司、合伙企业向对方当
事人主张权利的，应当认定公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对股东、合伙人有效。
5.《最高人民法院关于审理预付式消费民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9 条：消费者
依照《消费者权益保护法》第26 条、《民法典》第497 条等法律规定，主张经营者提供的下列格式条
款无效的，法院应予支持：……（六）约定的解决争议方法不合理增加消费者维权成本；……。
　.法答网第十五批问题3 ：股东提起代表诉讼，公司与被告之间的仲裁协议有无约束力？
答疑意见：在其他责任主体对公司负有违约之债或者侵权之债时，如公司怠于或者拒绝提起诉讼，股东可以代表公司
提起诉讼。股东代表诉讼案件的管辖问题，应当根据其基础法律关系属于合同纠纷或者侵权纠纷来具体判断。如果案件是侵
权之诉，一般无事先达成仲裁协议的情况。但是在合同之诉中，如果公司与他人事先订有书面仲裁协议，股东就该仲裁协议
约定仲裁的事项提起股东代表诉讼，人民法院依法不予受理，告知其依据仲裁协议申请仲裁。
48
48
商法主观题考点
01
专题一 
公司独立法人地位和法人人格否认
一、股东有限责任与公司的独立法人地位
（一）概念
1. 有限公司中，股东的有限责任：股东以认缴出资额为限对公司债务承担有限责任。
2. 公司以其实际拥有的全部资产对公司债务承担责任。
（二）公司的独立性
出资设立
股东权利
股东
公司
有
限
责
任
名义独立
财产独立
责任独立
1. 名义独立
公司成立后以独立的名义为民事法律行为。
2. 财产独立
公司有独立的法人财产，享有法人财产权。
股东向公司履行出资义务后，对应的财产归公司所有，股东不得取回或擅自使用。公司经营取得的
利润归属于公司，未经法定的利润分配程序，股东不得擅自占有。
3. 责任独立
责任独立是公司独立性的重要体现，公司对自身的债务以其全部财产承担责任，通常情况下债权人
不能向公司背后的股东追索。
49
民商诉融合
  专题一 公司独立法人地位和法人人格否认 
【命题逻辑】
股东有限责任与公司独立法人地位，一般不会直接考查，但深刻理解该制度，分清股东财产与公司
财产、股东行为与公司行为，往往是复杂题目解题的关键和突破口。
【题目】2022 年商法真题：
甲有限责任公司（以下简称甲公司）成立于2015 年6 月，股东A、B、C、D、E 分别持股55%、
26%、11%、5%、3%。其中，A 担任甲公司董事长兼法定代表人。
2020 年3 月，A 在甲公司股东会上提议：
第一，A、B、C、D、E 五人在甲公司之外，再行设立“丁合伙企业（有限合伙）”，A 为普通合伙
人，其余均为有限合伙人。
第二，A 对丁合伙企业的出资，为其所持甲公司54% 的股权；其余各合伙人的出资，为各自所持甲
公司的全部股权。
就上述提议除E 表示强烈反对外，其余股东均表示赞同。
A
B
C
甲公司
55%
26%
11%
5%
3%
D
E
【设立丁合伙企业之前甲公司的股权结构】
A
B
C
D
E
普通合伙人
丁有限合伙企业
甲公司
54%股权出资
26%
1%
99%
11%
5%
3%
有限合伙人
【两个提议通过后的甲公司股权结构】
【问题】
若A 的提议得以实施，是否属于甲公司的对外投资行为？
【答案】
（1）不属于甲公司的对外投资行为。
（2）A 的提议实质上是A、B、C、D、E 五人分别出资设立丁合伙企业，只是出资形式不是传统的
货币形式，而是其持有的甲公司股权。按照提议二，A、B、C、D、E 将其持有的甲公司股权出资至丁合
伙企业，可以理解为将股权转让给丁合伙企业，之后丁合伙企业持有甲公司99% 的股权。
50
民商诉融合
二、公司法人人格否认制度★★★
（一）概念
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对
公司债务承担连带责任。
股东利用其控制的两个以上公司实施上述行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。............
1. 行为
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务
2. 后果
严重损害公司债权人利益的.
3. 责任承担
应当对公司债务承担连带责任
4. 要点
（1）例外情形：公司独立法人地位是原则，法人人格否认制度是例外
（2）特定股东：仅存在滥用行为的股东承担连带责任，并非所有股东均承担连带责任
（3）个案适用：要结合具体的案情分析是否适用该制度，并非只要对该公司适用过法人
人格否认制度以后，对该公司就当然地否认其独立法人地位
（4）主张才适用：权利人主张才能适用，法院/ 仲裁委不能主动适用
（二）常见适用情形
1. 人格混同
认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，
最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。
认定人格混同，要综合考虑以下因素：
（1）
股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的
（2）
股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的
（3）
公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的.
（4）
股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的
（5）
公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的
（6）
人格混同的其他情形
【注意】在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：
①公司业务与股东业务混同
②公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同
③公司住所与股东住所混同
人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方
面的混同往往只是人格混同的补强
典型案例
入库案例“王某诉吉林某景健身公司、张某娇等民间借贷纠纷案”：公司股东仅使用个人账户单次
偿还公司部分借款，并无其他证据证明导致股东财产与公司财产混同而无法区分的，不构成滥用情形，
股东不因此对公司债务承担连带责任。
51
民商诉融合
  专题一 公司独立法人地位和法人人格否认 
2. 过度支配与控制
公司控股股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股
东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担
连带责任。
常见的情形包括：
（1）
母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的
（2）
母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的.
（3）
先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的.
（4）
先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公
司债务的.
（5）
过度支配与控制的其他情形
（三）分类：纵向法人人格否认和横向法人人格否认
1. 纵向法人人格否认
在特定情形下，股东对公司债务承担连带责任。
2. 横向法人人格否认
股东利用其控制的两个以上公司实施“滥用、逃债”的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责
任。
股东/母公司
过度支配与控制
公司
严重损害
公司的债权人
纵
向
否
认
股东/母公司
B公司
A公司
C公司
过度支配与控制
D公司
控制
财产边界不清、财务混同、利益相互输送
严重损害
公司的债权人
横
向
否
认
典型案例
1. 最高法指导案例第15 号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合
同纠纷案”：（1）关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人
格的，构成人格混同；（2）关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务
52
民商诉融合
承担连带责任。（横向法人人格否认）
2. 入库案例“赵某某诉某餐饮有限公司、吴某甲买卖合同纠纷案”：法人人格否认纠纷本质属于侵
权责任纠纷。股东在持股期间实施与公司财产混同、过度支配等滥用行为，已实际损害公司偿债能力与
债权人利益，该责任在行为实施时即已产生，属于 “行为时责任”，不因后续股权转让、丧失股东身份而
消灭。
股东实施人格混同行为后再转让股权，仅发生股权权属变动，不改变此前滥用行为已造成的损害状
态，亦不能溯及消灭已成立的侵权责任。即便转让股权，该股东仍应对其行为期间形成的公司债务承担
连带责任。
（四）举证责任
1. 一般：由债权人举证证明股东存在“滥用”行为，且损害其利益。
2. 特殊：一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责
任。
典型案例
入库案例“郭某宁诉林某稀及第三人北京伊某文化经纪有限公司追加、变更被执行人异议之诉案”：
一人公司股东提交的审计报告，法院须实质审查（形式合规+ 实质真实）；债权人提出合理怀疑的，股
东举证不能则担连带清偿责任。
民商诉全家桶
当事人
对公司的债权已经确认
股东为被告，公司为第三人
对公司的债权未经确认
公司和股东列为共同被告
错误方式：仅列股东为被告
法院告知其追加公司为共同被告，
拒绝追加的，驳回起诉
53
专题二 
法定代表人02
1. 依照法律或者公司章程的规定，代表公司从事民事活动的负责人，法定代表人以公司名义从事的
民事活动，其法律后果由公司承受。
2. 法定代表人依照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。
3. 担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人职务。
4. 法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30 日内确定新的法定代表人。
5. 公司法定代表人变更的，应当办理变更登记；变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。
典型案例
入库案例“四川明某建材有限责任公司诉童某君等人确认合同效力纠纷案”：自人民法院受理破产
申请后至破产程序终结前，破产企业对外所有的民事法律行为均应由管理人行使，法定代表人在此期间
无权代表企业签署相关合同、协议；法定代表人以企业名义对外签订的相关合同或协议，未经管理人事
先授权或者事后追认的，不具有法律效力，对企业不产生法律约束力。
民商诉全家桶
1. 真人假章：看人不看章
《民法典合同编通则解释》第22 条第1 款规定：“法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法
人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪
造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。”
2. 法定代表人违反内部限制对外签约：不得对抗善意相对人。
54
03
专题三 
公司担保
一、公司提供担保
（一）担保金额不存在法定限制
1. 公司法层面对公司的担保金额并无限制。
2. 若章程对公司担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
（二）公司担保的决策 
分类
决议
1. 为他人担保（非关联方）
依照公司章程的规定，由董事会或股东会决议
2. 为股东/ 实际控制人担保
（关联方）
（1）必须由股东会决议
（2）接受担保的股东或受实际控制人支配的股东不得参加表决
（3）该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过
A公司
心安有限公司
90%
90%
为关联方担保
为关联方担保
为非关联方担保
张三
（实际控制人）
【注意】若公司为自身债务提供担保，无须股东会/ 董事会决议。
（三）越权担保★★★
1. 概念
公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司
与相对人订立担保合同
55
民商诉融合
  专题三 公司担保 
2. 公司的责任
（1）相对人善意的：担保合同对公司发生效力；公司承担担保责任
（2）相对人非善意的：担保合同对公司不发生效力；公司不承担担保责任....
3. 善意的认定
（1）善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限
（2）相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善
意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外
【注意】①限于形式审查；②没有审核任何决议的，非善意；③拿错文件的，非善意；
④对关联方担保，多个被担保方签字的，非善意
4. 法定代表人
的赔偿责任
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，
人民法院应予支持
【考查方式】
法定代表人
越权担保
相对人
是否善意？
非善意
无担保责任
非善意
无担保责任
非善意
无担保责任
善意
有担保责任
1.未审查任何决议
只签了担保合同
2.审查了董事会决议
4.无论审查
何种决议
为他人
提供担保
为关联方提供担保
是否对相关
决议进行合
理审查？
公司是否
承担担保
责任？
3.审查了股东会决议
全体股东签章
（含接受担保股东）
   
典型案例
入库案例“某信托公司诉某建筑公司等金融借款合同纠纷案”：公司对外提供担保，债权人负有对
公司章程、公司权力机关作出的担保决议等与担保相关文件的合理审查义务，否则担保合同对公司不产
生效力。在担保人未对担保合同效力提出异议的场合，法院仍需要主动依职权审查债权人对公司对外担
保尽到合理审查义务。
民商诉全家桶
相对人非善意，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任，但应根据不同情形承担赔偿
责任。
《民法典担保制度解释》第17 条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当
区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分
之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
56
民商诉融合
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错
的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
例B 公司自银行获得1000 万元贷款，A 公司与银行签订《保证合同》，为B 公司提供担保。后
B 公司违约，银行诉A 公司，要求A 公司承担保证责任。经法院查明：《保证合同》系A 公司法定代
表人甲未经公司股东会/ 董事会授权，擅自签订的。银行未对相关决议进行合理审查，故A 公司不承
担担保责任。
后B 公司向银行清偿贷款本金200 万元，未清偿部分为800 万元。此时，银行有权要求参照《民
法典担保制度解释》第17 条的规定，要求A 公司承担赔偿责任，金额不超过800 万元的二分之一。
（四）上市公司担保的特殊规定
1. 大额担保
上市公司在1 年内担保金额超过公司资产总额30% 的，应当由股东会作出决议，并经
出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过.
2. 信息披露
（1）相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的
信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上
市公司承担担保责任的，法院应予支持
（2）相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过
的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承
担担保责任或者赔偿责任的，法院应予支持
（3）相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票
在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前述规定
（五）未经机构决策，担保有效的情形
有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责
任的，人民法院不予支持。
1. 本业
金融机构开立保函或者担保公司提供担保
2. 全资
公司为其全资子公司开展经营活动提供担保
上市公司对外提供担保
的，不适用
3. 签字
担保合同系由单独或者共同持有公司2/3 以上对担保事项有
表决权的股东签字同意..
典型案例
入库案例“重庆市某电缆公司诉重庆某房地产公司、西南某房地产集团公司合同纠纷案”：非上市
公司为其采用多层股权架构间接持股100% 的公司提供担保，实质系为自身利益担保，无损害中小股东之
虞，属于《民法典担保制度解释》第八条第一款第二项无需决议的情形。
　.《民法典担保制度解释》第8 条第1 款第2 项规定：
“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的
规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：……（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；……”
57
专题四 
股权让与担保04
债务人
（公司股东）
债权人
股权转让
还款后，股权转回
一、形式
1. 债务人或者第三人与债权人约定将标的股权形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，
债权人有权对标的股权折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。
2. 溢价回购股权：债务人与债权人约定将标的股权转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或
者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购。
例张三持有A 有限公司10% 的股权，2020 年1 月1 日，张三与B 公司签订《股权转让协议》，约
定：张三将持有的A 有限公司股权以100 万元的价格转让给B 公司，合同签订之日B 公司即向张三支付
100 万元，合同签订之日起10 日内办理股权变更登记。
2021 年1 月1 日，张三应当按照110 万元的价格回购标的股权，否则B 公司有权处分标的股权，并
获偿110 万元。
二、公示产生物权效力
当事人已经完成标的股权变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人有权请求参照民法典关于担
保物权的有关规定就该财产优先受偿。
三、“流质条款”无效
债务人或者第三人与债权人约定将标的股权形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财
产归债权人所有的：
1. 该约定无效。
2. 但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。
四、债权人不具有股东身份★★★
1. 虽然股权登记在债权人名下，但不能将债权人认定为股东。
2. 债权人不承担股东的出资义务，也不享有股东权利。
58
05
专题五 
公司内部行为与外部行为的效力
内部
股东会/
董事会决议
变更登记
签署合同等
外部
一、各机构的职权
股东会
董事会
1. 地位
最高权力机构
日常经营决策机构，执行股东会决议
2. 经营、投资
—
决定公司的经营计划和投资方案
3. 人事任命
选举和更换董事、监事，决定有
关董事、监事的报酬事项
决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据
经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负
责人及其报酬事项
4. 相互关系
审议批准董事会、监事会（监事）
的报告
召集股东会会议，向股东会报告工作
5. 重大决策
审议（作出决议）
制订方案
（1）利润分配方案和弥补亏损方案
（2）增加或者减少注册资本以及发行公司债券方案
（3）合并、分立、变更公司形式、解散方案
【归纳总结】公司的人事任免
1. 人事任免由上级决定
股东会
选举/罢免
聘任/解聘
高级管理人员
（1）经理
（2）副经理+财务负责人
选举/罢免
董事会/董事
监事会/监事
59
民商诉融合
  专题五 公司内部行为与外部行为的效力 
【注意】监事会有权对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、
公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议（仅能建议，是否解任由股东会决定）。
2. 公司与董事之间系委托关系
（1）董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效。
（2）股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。
无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。 
二、股东会会议
（一）定期会议和临时会议
股东会会议分为定期会议和临时会议。
1. 定期会议
依照公司章程的规定按时召开
2. 临时会议
（1）代表1/10 以上表决权的股东
（2）1/3 以上的董事
（3）监事会
提议召开临时会议的，应当召开临时会议
（二）会议的召集和主持
1. 首次会议
由出资最多的股东召集和主持
2. 其他会议
（1）董事会召集
董事长主持——董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持——副董事
长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持
（2）监事会
董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持
（3）重要股东
监事会不召集和主持的，代表1/10 以上表决权的股东可以自行召集和主持
【归纳总结】由内而外，依次补位
3. 提前通知
召开股东会会议，应当于会议召开15 日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或
者全体股东另有约定的除外
4. 会议记录
股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名
5. 召开方式
公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有
规定的除外
6. 不开会的
情形
股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体
股东在决定文件上签名或者盖章
7. 召开会议
不可诉
当事人请求判令公司召开股东会、董事会的，人民法院不予受理
60
民商诉融合
临时股东会提议主体
1/3以上董事
股东会召集主体
董事会
股东会主持主体
董事长→副董事长→董事代表
监事会
监事会
监事会
1/10以上表决权的股东
1/10以上表决权的股东
1/10以上表决权的股东
（三）表决规则
1. 表决权行使方式
股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
（1）出资比例：认缴的出资比例。
（2）公司章程可以另有规定。
（3）如果股东会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，必须经
代表2/3 以上表决权的股东通过。
2. 表决程序★★★
（1）一般事项：应当经代表过半数表决权的股东通过。
（2）特别决议事项.
股东会会议作出下列决议，必须经代表2/3 以上表决权的股东通过
①修改公司章程
②增加注册资本
③减少注册资本
④公司合并
⑤分立
⑥解散
⑦变更公司形式
【注意】此处的“2/3”是全体股东表决权的2/3，而非“人数”
三、决议效力★★★
（一）决议效力的类型
1. 不成立.
（1）未开会
未召开股东会、董事会会议作出决议
（2）未表决
股东会、董事会会议未对决议事项进行表决
（3）参会不达标
出席会议的人数或者所持表决权数未达到公司法或者公司章程规定的人数或者所持
表决权数.
（4）表决不达标
同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到公司法或者公司章程规定的人数或者
所持表决权数
2. 决议无效
公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
（1）决议的内容违反了民法典、公司法等法律法规的具体规则。
61
民商诉融合
  专题五 公司内部行为与外部行为的效力 
例某有限公司通过股东会决议，选举限制民事行为能力人为董事。
（2）股东会、董事会决议所涉及的事项并非其职权范围。
例股东会选举经理，或董事会审议通过了公司合并的决议。
3. 决议可撤销
（1）决议内容存在瑕疵
决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。
【注意】决议内容“违反章程”属于对公司股东之间的合意的违背。处理时更尊重公司自治和股东
自治。此时赋予股东撤销权，由股东自行选择是否要求否定决议的效力。
（2）会议的召集程序、表决方式存在瑕疵
情形
股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，股东可以自
决议作出之日起60 日内，请求人民法院撤销
例①有限公司召开股东会会议，未提前15 日通知；②召开股东会未通知个别股东；③未经
董事会、监事会，股东直接召集、主持股东会会议；④对关联方提供担保，接受担保的股东
未回避，而行使了表决权
例外
会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵且对决议未产生实质影响的，不支持撤销
“轻微瑕疵”的判断标准：该瑕疵是否会导致各个股东无法公平地参与多数意思的形成及获
取对此所需的信息
“对决议未产生实质影响”的判断标准：程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性
例①有限公司召开股东会应当提前15 日通知全体股东，但召集人仅提前14 日通知股东；
②股东会会议时间比预定计划延误了数小时；③公司章程规定，召集通知应当以书面形式发
出，而实际情况是以电话或网络通信的形式发给全体股东。上述情形虽属程序瑕疵，但没有
妨碍股东公平地参与多数意思的形成和获知对其作出意思表示所需的必要信息，应当认定为
“轻微瑕疵”
【注意】决议无效和可撤销均针对已经成立的决议，若决议根本不成立，如未召开股东会、董事会，
或虽然召开了但未就相关事项进行表决，就不存在讨论决议是否有效或可撤销的必要了。
（3）提起撤销之诉的期限
①股东自决议作出之日起60 日内，可以请求人民法院撤销。
②未被通知参加股东会会议的（知道起60 日+1 年）
股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起60 日内，可以请求人民法院撤销。自决议作出之
日起1 年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
典型案例
最高法指导案例第10 号“李某某诉上海某环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”：公司股东申请
撤销公司解聘其总经理职务的决议的，人民法院审理时应当审查哪些方面？
裁判要旨：《公司法》第22 条
a 第1、2 款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反
法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规
或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤
　.现《公司法》第26 条第2 款。
62
民商诉融合
销。”
由此可知，公司股东申请法院撤销公司解聘其总经理职务的决议的，人民法院在审理中应当审查：
会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。至
于解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，法院应当尊重公司自治，无须审查。
【归纳总结】
1. 决议效力的判断顺序
1.是否成立
决议成立
决议有效
2.是否有效
3.是否可撤销
2. 决议效力的答题模板
（1）该公司对于【×× 事项】召开了股东会会议/ 董事会会议，进行了表决，以【××%】表决权
/ 全体董事过半数通过了决议，故该决议成立。
（2）该决议内容是关于【×× 事项】的，其内容符合法律法规/ 违反法律法规，故该决议并非无效
/ 是无效的。
（3）该会议的召集程序、表决方式符合/ 不符合法律法规、章程，决议内容不违反/ 违反章程，故
该决议并非可撤销/ 属于可撤销的决议。
综上，该决议【合法有效】/【无效】/【可撤销】。
（二）决议效力相关诉讼 
类型
当事人
诉的类型
时效/ 期间
1. 无效/ 不成立
之诉
（1）原告：股东、董事、监事等
（2）被告：公司
确认之诉
不适用诉讼时效制度
2. 撤销之诉
（1）原告：只有股东，起诉时具有股东资格
（2）被告：公司
形成之诉
除斥期间：
决议作出之日起60 日
（三）决议效力被否定（宣告无效、撤销或者确认不成立的）
1. 撤销登记
根据决议已经办理变更登记的，应当申请撤销变更登记
2. 不影响与善
意相对人的外
部关系
公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响
公司内部决策
股东会/
董事会决议
公司行为
变更登记
与相对人的
外部行为
善意相对人
不受影响
申请撤销
变更登记
决议被否决
决议被否决
63
专题六 
公司法与民诉程序06
一、股东代表诉讼
（一）制度要点
1. 起因
本公司或全资子公司利益受损，而非股东直接利益受损
2. 原告
（1）有限公司中任意股东
（2）起诉时具有股东资格
3. 被告
致损方：
公司董事、监事、高级管理人员和损害公司利益的其他人
全资子公司的董事、监事、高级管理人员和损害全资子公司利益的其他人.
4. 第三人
公司或全资子公司
5. 反诉
.在以他人（董监高以外的主体）为被告的代表诉讼中
（1）应受理：被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的
（2）不受理：被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的
反诉
6. 前置程序
（1）股东书面请求公司内部相应机构
（2）交叉请求
董事、高管
损害公司利益
监事、他人
损害公司利益
董事会
监事会
（3）内部机构不起诉时，股东可以提起股东代表诉讼
①监事会或董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼
②监事会或董事会自收到请求之日起30 日内未提起诉讼
（4）未履行前置程序的处理：应当驳回起诉
豁免前置程序的例外：
①情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害
②公司有关机关不存在起诉可能性
64
民商诉融合
7. 利益归属
所得利益归公司/ 全资子公司
8. 合理费用
股东的诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付
的合理费用
9. 调解
（1）只有在调解协议经公司股东会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以
确认
（2）具体决议机关，由公司章程规定。公司章程没有规定的，以股东会为决议机关
（二）关联交易损害公司利益时的股东代表诉讼
1. 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，公司
没有提起诉讼的，符合“代表诉讼”规定条件的股东，可以按照代表诉讼的相关规定向人民法院提起诉讼。
2. 关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合“代表诉讼”规定条
件的股东，可以按照代表诉讼的相关规定向人民法院提起诉讼。
二、股东的直接诉讼
董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民
法院提起诉讼。
【归纳总结】直接诉讼与代表诉讼
类别
直接诉讼
代表诉讼
1. 起因
股东利益受损
公司/ 全资子公司利益受损
2. 原告
受损股东
有限公司任意股东
3. 被告
违反法律、法规、章程，损害股东利益的董
事、高管
损害公司/ 全资子公司利益的董监高、他人
4. 前置程序
无
书面交叉请求，紧急、拒绝、30 天
5. 利益归属
股东
公司/ 全资子公司
三、知情权之诉
（一）查账之诉的前置程序
股东向公司及其全资子公司书面请求查阅会计账簿、会计凭证，被公司拒绝的。
（二）当事人
1. 原则
起诉时具有股东资格，在起诉时不具有公司股东资格的，法院应当驳回起诉
2. 例外
原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期
间的公司特定文件材料的除外.
（三）材料未保存的责任：股东直接诉讼（股东为原告，负有责任的董高为被告）
公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存股东知情权所涉及的公
司文件材料，给股东造成损失，负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任。
65
民商诉融合
  专题六 公司法与民诉程序 
（四）股东知情权受损，不能启动司法解散之诉
四、分红权之诉
（一）当事人
1. 当事人
（1）公司为被告
（2）一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，
应当列为共同原告
2. 关键证据
（1）股东提交载明具体分配方案的股东会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分
配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载
明的具体分配方案向股东分配利润
（2）股东未提交载明具体分配方案的股东会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当
驳回其诉讼请求
（二）股东收益分配权受损，不能启动司法解散之诉
五、决议效力之诉
类型
当事人
诉的类型
时效/ 期间
1. 无效/ 不成立之诉
（1）原告：股东、董事、监事等
（2）被告：公司
确认之诉
不适用诉讼时效制度
2. 撤销之诉
（1）原告：只有股东，起诉时具有股东资格
（2）被告：公司
形成之诉
除斥期间：
决议作出之日起60 日
六、强制解散之诉
公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持
有公司10% 以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。
1. 经营管理严重困难的认定.
（1）
公司持续2 年以上无法召开股东会，公司经营管理发生严重困难的
（2）
股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2 年以上不能作出有效的股东会
决议，公司经营管理发生严重困难的
（3）
公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决，公司经营管理发生严重困难的
（4）
经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形
2. 不受理解散之诉的情形
（1）
以知情权、利润分配请求权等权益受到损害
（2）
公司亏损、财产不足以偿还全部债务.
（3）
公司被吊销企业法人营业执照未进行清算
66
民商诉融合
典型案例
最高法指导案例第8 号“林某某诉常熟市某实业有限公司、戴某某公司解散纠纷案”：判断“公司
经营管理是否发生严重困难”应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其
股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。
对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。
民商诉全家桶
原告
单独或合计持有公司10% 以上表决权的股东.
被告
①公司
②原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，法院应当告知原告将其他股东变更为第三
人。原告坚持不予变更的，法院应当驳回原告对其他股东的起诉.
解散与清
算相分离
①股东提起解散公司诉讼，同时又申请法院对公司进行清算的，法院对其提出的清算
申请不予受理
②人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，自行组织清算或者另行申请
人民法院对公司进行清算
保全
股东提起解散公司诉讼时，向法院申请财产保全或者证据保全的
①股东提供担保②且不影响公司正常经营的情形下，法院可以予以保全
注重调解
①法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解
②当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违
反法律、行政法规强制性规定的，法院应予支持
③经法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起6 个月内将股份转
让或者注销
④股份转让或注销前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人
约束力
①人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力
②人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一
事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理
七、法人人格否认之诉
（一）举证责任
1. 一般：由债权人举证证明股东存在“滥用”行为，且损害其利益。
2. 特殊：一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责
任。
67
民商诉融合
  专题六 公司法与民诉程序 
（二）当事人
当事人
对公司的债权已经确认
股东为被告，公司为第三人
对公司的债权未经确认
公司和股东列为共同被告
错误方式：仅列股东为被告
法院告知其追加公司为共同被告，
拒绝追加的，驳回起诉
八、要求召开股东会/ 董事会，法院不受理
68
07
专题七 
破产法与民法、民诉的结合（上）
一、保证与破产中的债权申报
（一）债务人破产，存在连带债务人（保证人）
1. 已代为清偿的，以求偿权申报
2. 未代为清偿的，除债权人已申报全部债权外，以将来的求偿权申报
1.1债权消灭，无须申报
2.1已申报全部债权
3.1未申报全部债权
1.已经代为清偿
2+3：未代为清偿
债务人
连带债务人
1.2以求偿权申报
债权人
2.2无须申报
3.2以将来求偿权申报
（二）保证人破产
1. 保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权
2. 主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期
3. 一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中
的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配
4. 保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或
其他债务人行使求偿权
69
民商诉融合
  专题七 破产法与民法、民诉的结合（上） 
债权人
债务人
保证人（一般保证）
（1）无论主债权是否到期，以保
证债权申报
（2）有先诉抗辩权的，份额提存
保证责任确定的，可追偿
（三）债务人、保证人均破产
1. 债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权
2. 债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额
不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额
3. 保证人履行保证责任后不再享有求偿权
债权人
（债权金额100万元）
债务人
保证人
（1）可以分别申报
（2）在一方受偿后，另一方的债权额不作调整
（3）保证人不再享有追偿权
二、担保物权与破产法
（一）动产抵押未登记
抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
（二）别除权的行使
破产清算
1. 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利
2. 行使优先受偿权未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，
其债权作为普通债权
破产重整
1. 重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使
2. 但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可
以向人民法院请求恢复行使担保权
破产和解
对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利
70
民商诉融合
（三）表决权受限制
对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于《破产法》第61 条第1
款第7 项（和解协议）、第10 项（分配破产财产）规定的事项不享有表决权。
（四）取回质物、留置物
人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。
在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
三、债的保全与破产法
（一）债权人的撤销权与破产法中管理人的撤销权
民法中债权人的撤销权
破产法中针对欺诈破产的撤销
1. 前提
债务人行为影响债权人的债权实现
破产申请受理前1 年内，债务人转移财产
2. 情形
（1）无偿行为
放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产等
方式无偿处分财产权益
放弃债权
无偿转让财产
（2）有偿行为
以明显不合理的低价转让财产、以明显不合
理的高价受让他人财产或者为他人的债务提
供担保，影响债权人的债权实现
债务人的相对人知道或者应当知道该情形的
以明显不合理价格进行交易
对没有财产担保的债务追加担保的
对相对人的主观方面并无要求
（3）恶意延长到期债权的履行期
—
（4）—
对未到期债务提前清偿的
3. 撤销
权的行
使范围
撤销权的行使范围以债权人的债权为限
（1）管理人未依法行使撤销权，债权人可请
求法院对上述行为予以撤销并追回相应的财产
（2）并且撤销权的行使范围不受债权人债权
金额的制约
（二）债权人的代位权在破产法中的特殊规定
民法中的代位权
破产法中的特殊规则
1. 债权是
否到期
债权人的债权已经到期
债务人的相对人破产，债务人未及时申报破
产债权，影响债权人的债权实现的，即便债
权人的债权尚未到期，债权人也可以代位向
破产管理人申报债权
2. 效果
代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履
行义务，债权人接受履行后，债权人与债务
人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止.
债务人的相对人破产的，债权人只能主张债
务人的相对人向债务人清偿
3. 方式
诉讼
债权申报
71
民商诉融合
  专题七 破产法与民法、民诉的结合（上） 
四、破产法中的取回权
（一）基本规则
1. 一般情形
（1）受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管
理人取回
（2）但是，法律另有规定的除外（重整时，应当按照合同约定行使取回权）
例A 公司自B 公司租赁卡车，租期至2026 年，2022 年1 月A 公司破产
（1）若A 公司破产清算，虽租期未届至，B 公司仍可取回卡车
（2）若A 公司破产重整，则B 公司不能立即取回卡车
2. 前提
权利人行使取回权应支付相关运输、保管等费用，未支付的，保管人可拒绝其取回
3. 不易保
管的财产
对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损
的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人可就该变价款行使取回权
4. 债务人
占有的他
人财物被
违法转让
（1）第三人善意取得，权利人无法取回
的
原权利人因财产损失形成的债权：
①转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通
破产债权清偿
②转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益
债务清偿
（2）第三人支付对价，但未善意取得，
原权利人取回财产的
对第三人已支付的对价：
①转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通
破产债权清偿
②转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益
债务清偿
5. 原物毁
损灭失
（1）获得的保险金、赔偿金、代偿物尚
未交付给债务人，或者代偿物虽已交付
给债务人但能与债务人财产予以区分的
权利人可主张取回就此获得的保险金、赔偿金、
代偿物
（2）保险金、赔偿金已经交付给债务
人，或者代偿物已经交付给债务人且不
能与债务人财产予以区分的
权利人因财产损失形成的债权
①财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，作
为普通破产债权清偿
②财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，作
为共益债务清偿
6. 出卖人
的取回权
人民法院受理破产申请时，①出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务
人尚未收到，②未付清全部价款的
出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付
标的物
72
民商诉融合
原则上取回原物
无原物
取回特定物
有替代物
赔偿损失
普通债权
共益债务
无替代物
替代物特定化
替代物不特定
受理前
受理后
（二）破产法中所有权保留买卖与取回权
1. 民法：所有权保留买卖合同
（1）概念
（《民法典》
第641 条）
当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有
权属于出卖人
出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人
（2）出卖人的
取回权
（《民法典》
第642 条）
当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列
情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：
①未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付
②未按照约定完成特定条件
③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分
出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序
（3）取回权的
阻却事由
①买方已经支付价款比例达到75%
②买方无权处分标的物，第三人善意取得
2. 破产法：取回权
基本规则：所有权保留买卖合同中，一方破产的，破产方的管理人有权决定继续履行/ 解除合同。
若继续履行，原则上，买受人继续履行相应的义务；若解除合同，则一般是出卖人取回标的物，买受人
取回价款。
（1）出卖人破产.
出卖人破产
管理人决定
继续履行
管理人决定
解除合同
买受人应当支付价款
买受人违约/
对标的物无
处分权
出卖人有取回权
若买受人付款75%，
或第三人善意取得
无法取回
要求买受人继续支付
价款，承担赔偿责任
要求买受人
向其支付买
卖标的物
买受人的无效
抗辩事由
向买受人返还价款，并承担损失：共益债务
买受人违约：普通破产债权
不存在未按约定支付价款情形
不存在无权处分标的物情形
73
民商诉融合
  专题七 破产法与民法、民诉的结合（上） 
（2）买受人破产
买受人破产
管理人决定
继续履行
管理人决定
解除合同
买受人及时支付价款，不再享有期限利益
买受人违约/对标
的物无处分权
出卖人有取回权
若买受人付款75%，
或第三人善意取得
无法取回
要求买受人继续支付
价款，承担赔偿责任
列为共益债务
买受人管理人
要求返还价款
出卖人有取回权
损失大于买受人已支付价款的，不足部分要求买
受人赔偿，作为共益债务
标的物有损失的，出卖人扣减损失后返还差额
74
08
专题八 
破产法与民法、民诉的结合（下）
一、破产对诉讼的影响★★★
（一）旧案：受理前的案件
1. 有关债务人的案件
已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，
该诉讼或者仲裁继续进行。
2. 就债务人财产提起的特殊诉讼.
诉讼类型
破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，
人民法院应当中止审理：
（1）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的
（2）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还
债务人对其所负债务的
（3）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，
或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资
不实或者抽逃出资责任的
（4）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼
A.债权人的代位权之诉
B.法人人格否认之诉
C.主张股东承担补充赔偿责任
债务人公司
破产主体
负债
债权人
到期负债
出资责任
人格混同
股东
股东等
次债务人
75
民商诉融合
  专题八 破产法与民法、民诉的结合（下） 
后续处理
（1）债务人破产宣告后，判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼
请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外
（2）债务人破产宣告前，人民法院裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审
理的案件应当依法恢复审理
（二）新案：破产申请受理后的案件
是否受理
1. 债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，法院不予受理；同时告知债权人应当向
管理人申报债权.
2. 债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以提起债权确认之诉，
法院应当受理
集中管辖
★★
1. 法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起
2. 但双方签订仲裁协议/ 条款的，依然仲裁
（三）新案中的债权确认之诉
债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
异议主体
异议对象 
被告
债务人
债权表记载的债权
被异议债权人
债权人
债权表记载的他人债权
被异议债权人
债权人
债权表记载的本人债权
债务人
二、保全解除
破产申请受理后，已经采取的保全措施应当解除。
三、执行中止
破产申请受理后，已经开始的执行程序应当中止。
四、执行转破产★
1. 移送破产审
查的条件
（1）在执行中，作为被执行人的企业法人有破产原因
（2）执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意
应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送破产审查
2. 管辖
（1）地域：被执行人住所地法院
（2）级别：中级人民法院管辖为原则，基层人民法院管辖为例外（中院经高院批准，
可以将案件交具备审理条件的基层人民法院审理）
3. 禁止重复移
送破产审查
（1）被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行
（2）不得重复启动执行移送破产审查程序
76
民商诉融合
五、合并破产
合并破产分为实质合并破产和形式合并破产。
（一）实质合并破产（破产程序+ 法人人格否认制度）
1. 前提
当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权
人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。
2. 操作方式
（1）各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成
员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。
（2）实质合并破产重整
重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。
（3）实质合并破产清算
破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。
（4）适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业。
典型案例
指导案例163 号“江苏省某（集团）进出口有限公司及其五家子公司实质合并破产重整案”：
1. 当事人申请对关联企业合并破产的，人民法院应当对合并破产的必要性、正当性进行审查。关联
企业成员的破产应当以适用单个破产程序为原则，在关联企业成员之间出现法人人格高度混同、区分各
关联企业成员财产成本过高、严重损害债权人公平清偿利益的情况下，可以依申请例外适用关联企业实
质合并破产方式进行审理。
2. 采用实质合并破产方式的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后
统一的破产财产，由各成员的债权人作为一个整体在同一程序中按照法定清偿顺位公平受偿。合并重整
后，各关联企业原则上应当合并为一个企业，但债权人会议表决各关联企业继续存续，人民法院审查认
为确有需要的，可以准许。
3. 合并重整中，重整计划草案的制定应当综合考虑进入合并的关联企业的资产及经营优势、合并后
债权人的清偿比例、出资人权益调整等因素，保障各方合法权益；同时，可以灵活设计“现金+ 债转股”
等清偿方案、通过“预表决”方式事先征求债权人意见并以此为基础完善重整方案，推动重整的顺利进
行。
（二）程序合并破产
1. 前提
多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的，人民法院可根据相关主体的申请对多
个破产程序进行协调审理。
2. 管辖
人民法院可根据程序协调的需要，综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债
规模大小、核心控制企业住所地等因素，由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。
77
民商诉融合
  专题八 破产法与民法、民诉的结合（下） 
3. 操作方式
协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企
业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。
78
Part2 ：模拟训练
案例一 敖闰与穹峰公司商品房买卖合同纠纷案
【案情】
【1】2021 年9 月10 日，李长寿与云霄登记结婚，李长寿的父母与李长寿、云霄签订了《房屋居住
协议》，约定在位于乐山市市中区的A 房屋上为二人设立居住权，由二人共同居住。若二人婚姻关系持
续满5 年，则该房屋自动转归二人所有。此外，在该《房屋居住协议》中还约定，如因该合同履行发生
争议，由协议签订地的沙湾区法院管辖。协议签订后，双方办理了居住权登记。
【2】由于李长寿长期在武汉市武昌区工作，2025 年初李长寿与云霄遂决定在武昌区购买房屋。经过
多轮比较，李长寿、云霄看中了穹峰公司出售的位于武昌区“盛世华庭”小区的房屋。但双方认为将房
屋登记在二人名下容易露富，遂与好友敖闰约定，由李长寿、云霄出资，敖闰负责代理二人购买房屋且
登记在自己名下。
【3】2025 年8 月7 日，敖闰与穹峰公司协商购入“盛世华庭”小区18 栋楼108 号房屋，由于穹峰
公司尚未取得商品房预售许可证，于是双方签订了《房屋认购书》，约定在穹峰公司取得商品房预售许可
证后，双方再行签订《商品房预售合同》。敖闰注意到：代表穹峰公司签字的是李沧，而穹峰公司此时登
记的法定代表人是李迩。敖闰询问原因，穹峰公司称：集团内部已经完成了法定代表人的变更手续，只
是尚未办理变更登记，并向敖闰出具了变更法定代表人的股东会决议、法定代表人身份证明。此后，穹
峰公司取得了商品房预售许可证，但是却擅自将108 号房屋出售给了另一购房者。经过协调，敖闰与穹
峰公司就110 号房屋签订了《商品房预售合同》，约定穹峰公司将110 号房屋以220 万元的价格出售给敖
闰，敖闰须于2025 年9 月2 日前支付全部价款（以银行按揭方式支付），穹峰公司须于2026 年8 月15
日前为敖闰办理过户登记。
【4】2025 年8 月29 日，敖闰与南湖银行签订《房屋抵押借款合同》，自南湖银行处借款120 万元
用于向穹峰公司支付购房款，合同签订的次日，南湖银行将借款打入穹峰公司的账户中。2025 年9 月2
日，穹峰公司为敖闰办理了房屋的预告登记。此外，为担保敖闰依约偿还借款，穹峰公司向南湖银行出
具《承诺函》，承诺其承担阶段性连带责任保证，直至南湖银行取得抵押权为止。李长寿的父母也将A
房屋抵押给南湖银行，以担保该笔欠款，且办理了抵押登记。
【5】2026 年1 月19 日，敖闰就110 号房屋为南湖银行办理了抵押权的预告登记。此时，穹峰公司
也向南湖银行发函称：“由于敖闰已为贵公司办理完毕抵押权预告登记，本公司的保证责任至此结束，特
此通知。”2026 年7 月10 日，穹峰公司完成了“盛世华庭”小区的建设，且就小区房屋整体办理完毕所
79
民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
有权登记。但由于穹峰公司另一项目（盛世豪庭项目）资金缺乏，穹峰公司遂将“盛世华庭”的10 套房
屋（包括110 号房屋）抵押给仁交公司，借款1000 万元，且为仁交公司办理了抵押登记。
【6】敖闰得知110 号房屋被抵押之事后，遂立即向穹峰公司表示抗议，同时也拒绝向南湖银行偿还
借款。由于穹峰公司未能妥善处理，敖闰于2026 年8 月10 日向武昌区法院起诉，要求解除与穹峰公司
之间的房屋买卖合同。南湖银行得知此事后，认为自身债权可能受到影响，遂向武昌区法院申请对穹峰
公司的财产进行保全。
【7】为了顺利实现自己的债权，南湖银行召开法务部会议，法务金灵认为可以对110 号房屋行使优
先受偿权；法务吕岳提出可以先实现对A 房屋的抵押权；法务罗宣认为可以要求解除《房屋抵押借款合
同》，并要求穹峰公司退还借款。最终，南湖银行采纳了罗宣的建议，向武昌区法院申请加入敖闰提起的
诉讼。与此同时，得知此事的李长寿和云霄也申请加入诉讼，要求穹峰公司将房屋过户登记到自己名下。
【8】经法院调解，各方达成方案，由穹峰公司将房屋过户登记到敖闰名下。但办理过户登记前，因
穹峰公司欠付仁交公司债务未履行，仁交公司就其胜诉判决向法院申请强制执行，法院对包含110 号房
屋在内的10 套房屋予以查封，拟拍卖实现优先受偿权。敖闰遂对该查封行为提出执行异议。李长寿和云
霄得知后，李长寿准备向法院提出执行异议，主张房屋归其所有；云霄则准备另行提起民事诉讼，请求
确认110 号房屋归其所有。
【9】2026 年9 月之后，云霄见获得110 号房屋存在障碍，李长寿与云霄遂准备提起诉讼，请求法院
确认A 房屋的所有权归其所有。
【问题】
1. 李长寿与云霄准备提起的诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2. 李长寿与云霄要求确认取得A 房屋所有权的主张能否得到支持？为什么？
3. 李沧并非穹峰公司登记的法定代表人，是否影响《房屋认购书》的效力？
4. 仁交公司申请对110 号房屋实现抵押权，是否具有法律依据？为什么？
5. 仁交公司主张实现抵押权，穹峰公司抗辩称：设定抵押担保未经股东会或董事会决议，系法定代
表人李沧擅自签订的担保合同，故不应承担担保责任。该抗辩是否有效？
6. 法院应如何处理敖闰的异议？为什么？
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民商诉融合
7. 针对李长寿提出的执行异议，法院应如何处理？为什么？
8. 如果云霄提起确认房屋所有权的诉讼，法院是否应当受理？请结合起诉条件进行分析。
9. 敖闰得知穹峰公司出售108 号房屋时，可对穹峰公司提出何种请求？为什么？
10. 穹峰公司向南湖银行的发函是否具有法律依据？为什么？
11. 南湖银行向武昌区法院申请对穹峰公司财产进行保全，属于何种保全？法院应如何审查处理？
12. 法务金灵的建议是否具有法律依据？为什么？
13. 法务吕岳的建议是否具有法律依据？如A 房屋被拍卖，拍得房屋者可否要求李长寿与云霄搬离
房屋？为什么？
14. 敖闰要求解除合同的主张能否得到支持？为什么？
15. 如果敖闰解除合同的主张得到支持，南湖银行要求退还借款的主张能否得到支持？为什么？
16. 李长寿与云霄要求将房屋登记到自己名下能否得到支持？为什么？
【采分点答案及解析】
1. 李长寿与云霄准备提起的诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？
答：由乐山市市中区法院专属管辖。本案系不动产确权纠纷，即不动产物权纠纷，应当由不动产所
在地法院专属管辖，即乐山市市中区法院。双方在《房屋居住协议》中的协议管辖违反了专属管辖的规
定，因此对本案没有拘束力。
【考点】专属管辖；协议管辖
【题目解析】并非所有与不动产“沾边”的纠纷都适用专属管辖，依据《民诉法》第34 条第1 款的
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民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
规定，由不动产所在地法院专属管辖的不动产纠纷，是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起
的物权纠纷。协议管辖不能违反级别管辖、专属管辖和专门管辖的规定。
2. 李长寿与云霄要求确认取得A 房屋所有权的主张能否得到支持？为什么？
答：不能。李长寿的父母与李长寿、云霄约定将房屋转归李长寿与云霄共有，系基于法律行为的不
动产所有权变动，应以登记为生效要件。本案中，双方并未办理过户登记，房屋所有权不会自动变动。
【考点】基于法律行为的所有权变动
【题目解析】基于法律行为的不动产所有权变动以登记为生效要件，基于法律行为的动产所有权变
动以交付为生效要件。原则上，必须完成公示，所有权才会变动，不会自动变动。
3. 李沧并非穹峰公司登记的法定代表人，是否影响《房屋认购书》的效力？
答：不影响。法定代表人是公司的法定代表机关，在其职权内的个人行为后果归属于公司。李沧已
经合法手续成为穹峰公司的法定代表人。登记只是对抗要件（未经变更登记不能对抗善意的第三人），而
非生效要件。
【考点】法定代表人
【相关法条】《公司法》第34 条：公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。
公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。
《民法典》第65 条：法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。
4. 仁交公司申请对110 号房屋实现抵押权，是否具有法律依据？为什么？
答：不具有。穹峰公司已就110 号房屋为敖闰办理预告登记，未经预告登记权利人敖闰同意，穹峰
公司又将110 号房屋抵押（处分）给仁交公司，不发生物权效力，仁交公司未取得抵押权。
【考点】预告登记
【题目解析】所有权的预告登记具有限制处分的效力，未经预告登记权利人同意，房屋所有权人的
处分（不仅限于出让所有权，还包括设立担保物权、设立用益物权），都不发生物权效力。
5. 仁交公司主张实现抵押权，穹峰公司抗辩称：设定抵押担保未经股东会或董事会决议，系法定代
表人李沧擅自签订的担保合同，故不应承担担保责任。该抗辩是否有效？
答：无效。穹峰公司系为自身债务提供担保，无需根据《公司法》第15 条的规定由股东会或董事
会决议。
【考点】公司担保
【题目解析】《公司法》第15 条规定的为他人提供担保，为其股东、实控人提供担保，均系“对外
担保”，即为自身以外的债务提供担保。此时，公司作为担保人可能承担风险，但未获得债务所对应的资
金流入，即仅承担风险未获得利益。故需要公司内部股东会/ 董事会决议。
若公司为自身债务提供担保，公司是债务人，债务对应的资金流入本公司，公司本就有偿还债务的
　《民法典》第209 条第1 款：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生
效力，但是法律另有规定的除外。
　《民法典》第221 条第1 款：当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，
按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
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民商诉融合
义务，为其设定担保物权，并未增加其债务风险，故不适用《公司法》第15 条的规定，无须相关机构决
议。
6. 法院应如何处理敖闰的异议？为什么？
答：法院应当支持敖闰的异议，裁定中止对110 号房屋的执行。本案中，敖闰已办理预告登记，享
有足以排除强制执行的民事权益。此外，案涉房屋已建成并完成所有权首次登记，已具备物权登记条件，
敖闰作为受让人提出执行异议排除执行，法院应予支持。
【考点】预告登记排除执行
【题目解析】《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30 条规定：
金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法
院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。
7. 针对李长寿提出的执行异议，法院应如何处理？为什么？
答：本题存在观点争议，择一作答即可。
答案1 ：驳回异议。李长寿与敖闰之间形成借名买房的法律关系，该约定仅具有债权效力，李长寿
仅享有根据该约定请求敖闰为其办理过户登记的请求权，不直接享有该房屋的所有权。因此，李长寿不
享有排除强制执行的权利。
答案2 ：支持其异议，裁定中止执行。李长寿与敖闰之间形成借名买房的代理关系，代理人敖闰实
施的行为效力归属于被代理人李长寿，该房屋的所有权也应直接归李长寿。因此，李长寿基于其所有权
可以排除强制执行。（其他理由言之有理也可酌情得分）
【考点】借名买房
【题目解析】关于借名买房中，房屋所有权归属于何人，理论上与实务中存在“实际出资人说”与
“登记名义人说”，考生只需从上述观点中择一作答即可。
8. 如果云霄提起确认房屋所有权的诉讼，法院是否应当受理？请结合起诉条件进行分析。
答：法院不应受理。本案中，云霄请求确认所有权的110 号房屋，已因仁交公司的强制执行申请被
法院查封、拟拍卖，云霄在房屋已被查封的情况下，未通过执行异议主张实体权利，而是另行提起所有
权确认诉讼，不符合起诉条件，因此法院不应受理其起诉，告知其可以通过执行异议及执行异议之诉主
张权利。
【考点】执行中案外人另行提起所有权确认之诉
【题目解析】关于案外人在执行过程中另行提起确认之诉应否受理，有两种不同观点：一种观点认
为，案外人的起诉符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，即“原告与案件有利害关系、有明确的被告、
有具体的请求和事实理由、案件属于法院主管和管辖”，现行法律未禁止案外人通过诉讼途径解决其权属
争议，因此法院应当受理。另一种观点认为，案外人异议程序是执行过程中解决争议标的物权属争议的
专门程序，案外人不能逾越，应当通过执行异议之诉寻求救济。依据程序原理及入库案例的裁判思路，
我们倾向于采用第二种观点。入库案例“吕某某诉刘某、杨某房屋买卖合同纠纷案（2023）冀02 民终
7205 号”的裁判要旨认为：法院在审理确权诉讼时，发现需要确权的财产已经被法院查封、扣押、冻结
的，可以参照《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》（法发〔2018〕9 号）
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民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
第8 条的规定，依法裁定驳回起诉，并告知当事人可以通过执行异议之诉主张权利。此外，《最高人民法
院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第1 条第2 款规定：案外人未在《最高人民法院关
于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定的期限内提出异议，人民法院裁定不
予受理的，可以依法另行向申请执行人、被执行人等主张权利。通过该规定同样可以推知，当事人应当
优先适用执行程序中自带的救济机制，只有当因为超期等原因导致无法提出执行异议和执行异议之诉时，
才可以通过另行起诉的方式来主张权利。
9. 敖闰得知穹峰公司出售108 号房屋时，可对穹峰公司提出何种请求？为什么？
答：敖闰有权请求穹峰公司承担违约损害赔偿，但无权请求穹峰公司实际订立合同。敖闰与穹峰公
司约定待穹峰公司取得预售许可证后订立正式的房屋买卖合同，该约定属于预约。穹峰公司将108 号房
屋出售给他人，其违反诚信原则导致本约不能订立，构成对预约的违反。因此，敖闰有权请求穹峰公司
承担违反预约的违约责任，但是不能请求穹峰公司与其实际缔结本约合同。
【考点】预约
【题目解析】（1）敖闰与穹峰公司签订的《房屋认购书》，系约定将来订立合同的合同，属于预约。
由于穹峰公司将108 号房屋出售给别人，这一违反诚信原则的行为导致本约不能订立，属于违约，须承
担违约责任。
（2）须注意，违反预约虽然须承担违约责任，但是原则上不承担实际缔约的违约责任。
（3）请部分宝子不要抬杠，说这里只问了可以提出什么请求，没说不能提出什么请求，为什么要答
不能请求实际缔约？亲，不能实际缔约是预约最重要的考点，你怎么知道命题人不会把这个考点算作得
分点呢，多写两个字有什么大不了的？除非你去赌，你赌命题人绝不会在这个点上算分，如果你说你愿
意赌，那你说什么都是对的。
10. 穹峰公司向南湖银行的发函是否具有法律依据？为什么？
答：没有。穹峰公司向南湖银行承诺，其担保到南湖银行获得抵押权为止。尽管敖闰已经为南湖银
行办理了抵押权的预告登记，但是抵押权的预告登记并不当然产生优先受偿的效力，不能当然免除穹峰
公司的保证责任。
【考点】抵押权的预告登记
【题目解析】本题改编自入库案例“松原某建房地产开发有限公司诉某银行股份有限公司宁江支行
合同纠纷案”，其裁判要旨为：“抵押预告登记虽然在一定条件下具有排他性的物权效力，但并非一定会
产生“抵押权自预告登记之日起设立”的法律效果，因此，办理抵押预告登记与办理抵押权登记的法律
效力并不直接等同，抵押权不因办理抵押预告登记而当然设立。”
11. 南湖银行向武昌区法院申请对穹峰公司财产进行保全，属于何种保全？法院应如何审查处理？
答：属于诉前财产保全。法院的审查要点包括：（1）本案是否属于情况紧急，不立即申请保全将会
　《民法典》第495 条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
　《担保制度的解释》第52 条第1 款：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经
审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已
经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预
告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
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民商诉融合
使南湖银行的合法权益受到难以弥补的损害；（2）南湖银行是否为利害关系人；（3）武昌区法院是否有
管辖权；（4）申请人南湖银行是否提供相应担保。经审查符合诉前保全法定条件的，裁定采取保全措施；
不符合条件或未提供担保的，裁定驳回申请。
【考点】诉前保全的适用条件
【解析】有些小迷糊可能会误以为南湖银行申请的是诉讼中的财产保全。请务必厘清案情：敖闰提
起诉讼后，南湖银行认为自身债权可能受到影响，于是申请对穹峰公司的财产进行保全，此时南湖银行
尚未起诉或参诉，因此属于诉前保全。
12. 法务金灵的建议是否具有法律依据？为什么？
答：有。敖闰以110 号房屋为南湖银行办理了抵押权的预告登记，现该不动产已经办理首次登记，
且不存在预告登记失效的事由，具备了办理抵押权本登记的条件。
【考点】抵押权的预告登记
【题目解析】能否基于抵押权的预告登记享有优先受偿权，考生在作答时须抓住是否符合“办理抵
押权本登记的条件”，具体又包括“办理了首次登记”+“不具有预告登记失效事由”。同时符合这两者，
即可产生优先受偿权。
13. 法务吕岳的建议是否具有法律依据？如A 房屋被拍卖，拍得房屋者可否要求李长寿与云霄搬离
房屋？为什么？
答：（1）不具有。南湖银行的债权，存在敖闰提供的房屋抵押，也存在李长寿父母的房屋抵押，还
存在穹峰公司的保证，属于混合担保。由于债务人敖闰提供的抵押预告登记产生了优先受偿权，南湖银
行须先实现该抵押，而后方可要求李长寿的父母承担担保责任。
（2）不可。李长寿的父母先以A 房屋为李长寿、云霄设立居住权，且办理登记，而后才将房屋抵押
给南湖银行，李长寿、云霄的居住权可以对抗南湖银行的抵押权。因此，南湖银行实现抵押权不影响居
住权的存在。
【考点】混合担保；居住权与抵押权
【题目解析】大家在过去的学习中，只学过抵押与租赁竞合时，实现抵押权过程中是否适用“买卖
不破租赁”，但是没有学过在抵押与居住权竞合时，是否能够让居住权继续存在。有关这一问题，理论上
形成的共识是“参照适用抵押与租赁竞合的规则”，即“先来后到”：（1）若先办理居住权登记，再设立
抵押权，则实现抵押权不影响居住权的存在；（2）若先办理抵押登记，再设立居住权，则实现抵押权后
将涤除居住权的存在。
14. 敖闰要求解除合同的主张能否得到支持？为什么？
答：能。穹峰公司将110 号房屋出售给敖闰后，又擅自将110 号房屋抵押给仁交公司，导致敖闰无
　《民法典》第392 条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的
实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当
先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提
供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
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民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
法按照约定的时间取得房屋所有权，构成根本违约。因此，敖闰享有一般法定解除权。
【考点】一般法定解除权
【题目解析】一切导致合同目的不能实现的违约行为均属于根本违约，都可以据此产生一般法定解
除权。
15. 如果敖闰解除合同的主张得到支持，南湖银行要求退还借款的主张能否得到支持？为什么？
答：能。若敖闰与穹峰公司的商品房买卖合同被解除，则敖闰与南湖银行的抵押贷款合同的合同目
的无法实现，南湖银行享有法定解除权，有权解除合同。此时，出卖人穹峰公司应当将收受的购房贷款
和购房款的本金及利息分别返还担保权人南湖银行和买受人敖闰。
【考点】商品房买卖合同
【题目解析】《商品房买卖合同解释》第20 条：因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致
使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。
第21 条第2 款：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除
的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
16. 李长寿与云霄要求将房屋登记到自己名下能否得到支持？为什么？
答：能。李长寿、云霄委托敖闰帮忙购买房屋，敖闰以自己的名义与穹峰公司签订买卖合同，由于
穹峰公司不知晓被代理人李长寿与云霄的存在，构成隐名的间接代理。因相对人穹峰公司未履行合同义
务，被代理人李长寿、云霄可以主张介入该法律关系，直接对穹峰公司主张权利。
【考点】隐名的间接代理
【题目解析】关于借名买房虽然在物权归属上还存在较大争议，但是该借名买房协议如果没有其他
效力瑕疵，作为一个委托合同是可以有效的。此时，出名人（敖闰）以自己的名义实施的行为属于间接
代理，应适用《民法典》中关于间接代理的相关规定。
　《民法典》第563 条第1 款：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，
经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规
定的其他情形。
　《民法典》第926 条第1 款：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理
关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三
人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
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民商诉融合
案例二 洛河公司与泰山公司、铜山公司代位权纠纷案
【案情】
【1】2025 年3 月，王林（占股30%）与李慕婉（占股70%）共同出资设立了恒岳公司，主要营业地
位于眉山市东坡区，从事各类有毒有害物质的运输。其中，李慕婉担任总经理，并与南方签订《顾问协
议》，约定李慕婉所持有的股权由南方负责代为行使，李慕婉须听从安排，否则须承担违约责任。个体运
输户柳眉因缺乏运输资质，遂与恒岳公司签订《挂靠协议》，将自有运输车挂靠在恒岳公司名下，每年向
恒岳公司支付30 万元的挂靠费用。同时，双方还约定如果柳眉对外给恒岳公司造成损失，恒岳公司可向
柳眉追偿。 
【2】2025 年6 月，恒岳公司为了扩大公司经营规模，自洛河公司（主要营业地位于开封市龙亭区）
处采购10 辆小型货车。在签订买卖合同过程中，洛河公司私下给了恒岳公司的法定代表人司徒南好处费
30 万元，而司徒南同意将合同总价提升50%，约定总价款为400 万元。为担保恒岳公司依约支付价款，
恒岳公司的合作伙伴地魄公司为该笔债务提供了一般保证。
【3】合同签订后，洛河公司依约交付了10 辆货车，但是尚未就该批汽车办理过户登记时，恒岳公
司即检验发现洛河公司交付的汽车存在重大质量瑕疵，恒岳公司遂预备解除该汽车买卖合同，而洛河公
司则表示自己可以更换符合品质的汽车。
【4】2025 年10 月，恒岳公司与泰山公司（主要营业地位于泰安市岱岳区）签订了《运输合同》，由
恒岳公司为泰山公司运输一批化学物质，自泰安市岱岳区运至徐州市云龙区，约定运费为40 万元，同时
双方约定因履行该合同出现纠纷的均提交泰安仲裁委仲裁。经查，该批化学物质是泰山公司出售给铜山
公司的，由泰山公司负责代办托运。恒岳公司将该批化学物质运至云龙区后，泰山公司未及时支付运费，
恒岳公司遂留置了该批化学物质。铜山公司得知此事后，为了及时获得原料，与恒岳公司签订了《以物
抵债协议》，约定恒岳公司为泰山公司的运费宽限2 个月，如泰山公司仍未支付，则将A 房屋的所有权
直接归属于恒岳公司。协议签订后，铜山公司为恒岳公司办理了过户登记。
【5】2026 年1 月，柳眉将挂靠在恒岳公司名下的汽车出借给 许立国，许立国在驾驶该车过程中将行
人王平撞伤，支付医疗费15 万元。经查，由于柳眉的疏忽，该车尚未投保交强险。王平遂提起诉讼主张
损害赔偿，许立国认为是王平闯红灯横穿马路造成的损害。为查明王平是否存在闯红灯的行为，法院通
知了案发不远处的交警刘凹凸出庭说明情况。刘凹凸接到出庭通知后，以工作繁忙、无法离岗为由，拒
绝出庭作证，要求提供书面证言即可。后听从同事建议，刘凹凸按时出庭作证，当庭陈述了事故发生时
的具体情况，证实王平确系闯红灯横穿马路。王平对刘凹凸的证言有异议，认为刘凹凸系执勤交警，与
许立国可能存在不当关联，其证言不具有客观性，遂申请法院调取案发路口的监控录像。
【6】恒岳公司也为上述交通事故承担了部分赔偿责任，王林认为恒岳公司的法定代表人因与柳眉关
系较好，没有对柳眉主张追偿，遂向东坡区法院起诉向柳眉主张权利。柳眉称半年前其曾帮助恒岳公司
垫付过10 万元油费，主张恒岳公司返还，并要求法院作为反诉合并审理。
【7】经营过程中的多番波折，导致恒岳公司未能如期向洛河公司支付价款，洛河公司得知恒岳公司
已无有价值的财产，遂以欠付恒岳公司运费的泰山公司、铜山公司为被告，向岱岳区法院提起诉讼。洛
河公司提出的诉讼请求为：（1）请求泰山公司直接向自己支付运费40 万元；（2）请求铜山公司将A 房屋
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民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
所有权过户给自己或者对房屋优先受偿。被诉的泰山公司提出了如下答辩意见：（1）与恒岳公司约定了
仲裁，法院没有管辖权。（2）洛河公司的债权存在担保，其不得代位。铜山公司提出如下答辩意见：（1）
洛河公司的诉讼请求不明确，法院须驳回起诉；（2）铜山公司的法定代表人签订《以物抵债协议》时未
经公司决议，铜山公司不对此负责。铜山公司认为法院不太愿意采纳其建议，遂拒不出庭，但向法院提
交了书面答辩意见。
【8】上述案件还在审理中，由于恒岳公司欠付的债务实在过多，其他债权人横山公司遂申请宣告恒
岳公司破产，法院受理了该破产申请，且指定了中港律师事务所担任破产管理人。中港律师事务所发现，
恒岳公司与另一托运人存在运输合同，曾因该托运人的其他纠纷被卷入诉讼，该案件中，法院在“本院
认为”部分指出该运输合同无效。中港律师事务所遂预备另行起诉请求确认合同有效，并要求该托运人
支付运费。此外，中港律师事务所还发现南方曾指示李慕婉将恒岳公司的资金转出，用于南方炒股，但
亏损严重，至今无法返还。中港律师事务所拟追究南方的责任。另一方面，王林常挪用公司资金，未支
付利息也未作财务记载，但是王林已经将其股权转让给他人。 
【9】横山公司认为，恒岳公司已将其名下的B 汽车抵押给自己，并出示了抵押合同，要求对该汽车
行使别除权，但中港律师事务所核查发现，该抵押事实为真却未办理抵押登记。洛河公司则主张，自己
出售给恒岳公司的汽车尚未办理登记，要求就该批汽车行使取回权。法院处理该破产案件过程中，恒岳
公司的法定代表人为了挽救恒岳公司，又与其他承运人签订运输合同，希望能够赚取运费。合同订立后，
尚未履行即遭到了中港律师事务所的制止，导致纠纷进一步扩大。
【问题】
1. 恒岳公司得知其法定代表人收受好处费后，可否拒绝向洛河公司支付价款？为什么？若因此提
起诉讼，针对法定代表人与洛河公司的串通，法院应如何确定举证责任？
2. 若洛河公司可以更换汽车，恒岳公司是否有权解除合同？为什么？
3. 在王平提起的诉讼中，应如何确定适格被告？为什么？
4. 针对王平是否存在闯红灯的行为，应如何确定举证责任？为什么？
5. 刘凹凸以工作繁忙为由要求提供书面证言，该请求是否合法？为什么？
6. 刘凹凸的出庭费用应当如何承担、何时支付？为什么？
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民商诉融合
7. 如果法院依王平的申请调取了案发路口的监控录像，该录像属于何种法定证据种类？是否需要进
行质证？为什么？
8. 王林向东坡区法院起诉，该法院是否应当受理？为什么？
9. 法院应否受理柳眉提出的反诉？为什么？
10. 就洛河公司向岱岳区法院提起的诉讼，应如何安排当事人？为什么？
11. 泰山公司的答辩理由（1）是否具有法律依据？为什么？
12. 泰山公司的答辩理由（2）是否具有法律依据？为什么？
13. 铜山公司的答辩理由（1）是否具有法律依据？为什么？
14. 铜山公司的答辩理由（2）是否具有法律依据？为什么？
15. 恒岳公司被受理破产后，对洛河公司提起的诉讼有何影响？洛河公司要求泰山公司向自己支付
运费的请求能否得到支持？为什么？
16. 若法院对铜山公司缺席判决，要求其承担责任，铜山公司主张其已提交书面答辩意见，法院不
应缺席判决，该主张是否成立？为什么？
17. 中港律师事务所遂起诉请求确认合同有效，法院是否受理？为什么？
18. 中港律师事务所追究南方的责任，是否具有法律依据？
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民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
19. 中港律师事务所能否主张王林承担连带责任？为什么？
20. 横山公司的主张能否得到支持？为什么？
21. 洛河公司主张行使取回权，能否得到支持？为什么？
22. 中港律师事务所制止运输合同的履行是否具有法律依据？为什么？
【采分点答案及解析】
1. 恒岳公司得知其法定代表人收受好处费后，可否拒绝向洛河公司支付价款？为什么？若因此提
起诉讼，针对法定代表人与洛河公司的串通，法院应如何确定举证责任？
答：（1）可以拒绝。恒岳公司的法定代表人与洛河公司在订立合同时收受好处费，恶意串通损害被
代表的恒岳公司的利益，该买卖合同效力待定，恒岳公司可以拒绝追认，进而拒付价款。
（2）由主张恶意串通的恒岳公司对恶意串通的存在承担举证责任，但其仅需举证达到具有高度可能
性即可，法院可结合交易背景、价格异常、付款方式等间接证据综合认定。洛河公司、恒岳公司的法定
代表人须对此作出合理解释，必要时将提供相应的证据，否则法院将认定恶意串通达到了排除合理怀疑。
【考点】代理人恶意串通
【题目解析】（1）《合同编通则解释》第23 条第1 款规定：法定代表人、负责人或者代理人与相对人
恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组
织主张不承担民事责任的，人民法院应予支持。本题中，恒岳公司法定代表人与洛河公司恶意串通，损
害了被代表的恒岳公司利益，故恒岳公司有权拒绝追认并拒付价款。
（2）《合同编通则解释》第23 条第3 款规定：根据法人、非法人组织的举证，综合考虑当事人之间
的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等因素，
人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前
述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，
或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。据此，该举
证责任首先由恒岳公司承担，须证明达到高度可能性后，法院可以要求洛河公司与恒岳公司法定代表人
就合同订立过程作出合理说明并提供反证；若其拒不说明或说明明显不合常理且无证据佐证，法院即可
认定恶意串通事实成立。
（3）特别提示：法人恒岳公司有权请求恶意串通的法定代表人与相对人承担连带赔偿责任，该连带
赔偿责任属于共同侵权的侵权责任。因此，若法人恒岳公司提起诉讼，须根据侵权纠纷确定管辖法院。
2. 若洛河公司可以更换汽车，恒岳公司是否有权解除合同？为什么？
本题存在观点争议，考生仅需择一作答即可。
90
民商诉融合
答案1 ：有权。洛河公司交付的汽车存在重大瑕疵，无法正常使用，其交付构成了违约，且导致恒
岳公司订立合同的目的不能实现，其行为构成根本违约，恒岳公司享有一般法定解除权，有权解除该合
同关系。
答案2 ：无权。尽管洛河公司交付的汽车存在重大瑕疵、无法正常使用，但是洛河公司能够补正该
瑕疵，进而使得双方的合同目的得以实现。因此，基于诚信原则与促进交易的考量，应允许洛河公司补
正，排除恒岳公司的解除权。
【考点】一般法定解除权
【题目解析】本题系理论上的一个争议点“违约方的补正履行能否排除非违约方的解除权”，即在违
约行为发生后，违约方主动补正是否足以阻却法定解除权的行使，在此问题上存在不同观点，考生择一
作答即可。
3. 在王平提起的诉讼中，应如何确定适格被告？为什么？
答：机动车交通事故中，挂靠人柳眉与被挂靠人恒岳公司承担连带责任，均为适格被告；许立国系
车辆借用人、实际驾驶人，属于侵权行为的实施主体，为适格被告。
【考点】适格当事人的确定（挂靠关系；出借机动车）
【题目解析】（1）个体工商户、个人合伙或私营企业以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠
人和被挂靠人依法承担民事责任的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉
讼人。
（2）因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成他人损
害，对于该机动车一方责任，被侵权人一并请求机动车使用人与机动车所有人、管理人承担的，由机动
车使用人承担侵权人应承担的全部责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，在其过错范围
内与机动车使用人共同承担赔偿责任，但是责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿
的损失数额。
4. 针对王平是否存在闯红灯的行为，应如何确定举证责任？为什么？
答：应当由被告承担证明责任。机动车与行人之间发生交通事故，适用无过错责任原则；王平闯红
灯即行人的过错属于机动车一方的减免责事由，在侵权纠纷中，法定减免责事由的证明责任由被告承担。
【考点】侵权纠纷中证明责任的具体分配
【题目解析】在侵权纠纷中，法定减免责事由的证明责任一律由被告承担。
5. 刘凹凸以工作繁忙为由要求提供书面证言，该请求是否合法？为什么？
答：不合法。只有符合法定情形时，经法院准许证人才可以不出庭作证，这些情形包括：因健康原
因不能出庭；因路途遥远，交通不便不能出庭；因自然灾害等不可抗力不能出庭；其他有正当理由不能
出庭的。本案中，工作繁忙并不是证人不出庭的法定事由，刘凹凸的请求不合法。
　《民法典》第563 条第1 款：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
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民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
【考点】证人不出庭的情形
【题目解析】证人不出庭的条件和情形：（1）法定情形+ 法院许可：证人因健康原因不能出庭；因路
途遥远，交通不便不能出庭；因自然灾害等不可抗力不能出庭；其他有正当理由不能出庭的。（2）双方
当事人同意证人以其他方式作证并经法院准许的，证人可以不出庭作证。
6. 刘凹凸的出庭费用应当如何承担、何时支付？为什么？
答：（1）因为是法院依职权通知证人出庭，因此刘凹凸的出庭费用由法院垫付，败诉方最终承担。
（2）刘凹凸的出庭费用应当在其出庭作证后支付，但如果其有困难需要预先支取出庭作证费用的，
法院可以根据刘凹凸的申请在出庭作证前支付。
【考点】证人出庭费用的负担、费用支付时间
【题目解析】（1）费用范围：因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工
损失。
（2）费用承担方式：①当事人申请作证时：申请方先行垫付、败诉方最终承担。②法院依职权通知
证人作证时：法院先行垫付、败诉方最终承担。
（3）费用支付时间：证人出庭作证后，可以向法院申请支付证人出庭作证费用。证人有困难需要预
先支取出庭作证费用的，法院可以根据证人的申请在出庭作证前支付。
7. 如果法院依王平的申请调取了案发路口的监控录像，该录像属于何种法定证据种类？是否需要进
行质证？为什么？
答：（1）该监控录像是形成或存储在电子介质中的信息，因此属于电子数据。
（2）需要质证。该证据依据当事人王平的申请调取，因此视为申请方王平提供的证据，依法进行质证。
【考点】电子数据；质证
【题目解析】法院依职权主动调取的证据不需质证；但法院依申请调取的证据视为申请方提出的证
据，需要进行质证
8. 王林向东坡区法院起诉，该法院是否应当受理？为什么？
答：法院不应当受理。王林提起的是股东代表诉讼，须履行前置程序，穷尽公司内部救济：因被告
柳眉属于董监高以外的主体，因先书面请求公司监事会起诉，监事会拒绝、怠于起诉后，股东方可起诉。
王林未履行股东代表诉讼前置程序就直接起诉，法院不应受理。
【考点】股东代表诉讼的起诉条件
【题目解析】有的同学可能会想到管辖问题。对于股东代表诉讼的管辖法院，法律和司法解释没有
明确规定。目前主要是两种观点：（1）由公司住所地法院管辖；（2）根据公司与第三人的纠纷本身确定管
辖。如果考到该问题，大家在两种观点中任择其一作答即可。
9. 法院应否受理柳眉提出的反诉？为什么？
答：不应受理。柳眉要求恒岳公司返还垫付的10 万元油费，恒岳公司在本诉中是第三人，不是本
诉的原告就不能成为反诉的被告，主体不同一，不构成反诉。柳眉可以另行起诉。
【考点】股东代表诉讼中的反诉
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民商诉融合
【题目解析】股东依法提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反
诉的，法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，
因不符合反诉的要件，法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
10. 就洛河公司向岱岳区法院提起的诉讼，应如何安排当事人？为什么？
答：应以泰山公司、铜山公司为被告，恒岳公司为第三人。洛河公司代恒岳公司之位，行使恒岳公
司对泰山公司、铜山公司的权利，其提起的是债权人代位权诉讼，应以相对人泰山公司、铜山公司为被
告，债务人恒岳公司为第三人。
【考点】债权人代位权诉讼
【题目解析】债权人以债务人的相对人为被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，
法院应当追加债务人为第三人。
11. 泰山公司的答辩理由（1）是否具有法律依据？为什么？
答：没有法律依据。债权人洛河公司提起债权人代位权诉讼，不受债务人恒岳公司与相对人泰山公
司之间仲裁协议的约束，洛河公司可以直接向有管辖权的法院起诉。
【考点】债权人代位权
【题目解析】（1）债权人提起代位权诉讼，不受债务人与相对人之间仲裁协议、管辖协议的约束，
直接向有管辖权的法院起诉即可。
（2）债权人提起撤销权诉讼，不受债务人与相对人之间仲裁协议、管辖协议的约束，直接向有管辖
权的法院起诉即可。
（3）代位权诉讼和撤销权诉讼原则上均由被告住所地法院管辖，但不能违反专属管辖的规定。
12. 泰山公司的答辩理由（2）是否具有法律依据？为什么？
答：无法律依据。债权人洛河公司的债权虽然存在地魄公司的担保，但是其属于一般保证，必须先
就债务人恒岳公司的财产进行强制执行，仍不能清偿债务时，方可要求地魄公司承担保证责任。由于恒
岳公司对泰山公司、铜山公司享有到期债权，即恒岳公司尚存在财产。因此，洛河公司必须行使代位权
后，方可请求地魄公司承担保证责任。
【考点】债权人代位权
【题目解析】（1）如债权人的债权存在一般保证时，由于一般保证人享有先诉抗辩权，债权人必须
先就债务人的权利进行代位，仍不能实现债权时，方可请求一般保证人承担保证责任。
（2）如债权人的债权存在物保或连带责任保证，由于此时的债权人可以直接请求担保人承担担保责
任，其债权并未因债务人怠于行使权利的行为受到损害，因此，其不得行使债权人代位权。
　《民法典》第535 条第1 款：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，
债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
《民法典》第687 条第2 款：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能
履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
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民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
13. 铜山公司的答辩理由（1）是否具有法律依据？为什么？
答：没有法律依据。洛河公司的请求属于诉的预备合并，其主位请求是要求铜山公司将A 房屋所有
权过户给自己，备位请求是对A 房屋优先受偿。其诉讼请求明确，法院应当按顺序审理：若主位请求成
立，则不审理备位请求；若主位请求不成立，再审理备位请求。
【考点】诉的预备合并
【题目解析】如果其中一诉是其他诉的先决问题，则属于诉的预备合并，法院应当先审理该诉（主
位请求），然后才有可能进一步审理其他各诉（备位请求）。诉的合并有助于纠纷一次性彻底解决，能够
提升纠纷解决的效率和质量。
14. 铜山公司的答辩理由（2）是否具有法律依据？为什么？
答：具有。铜山公司与恒岳公司签订的《以物抵债协议》是为了担保运费债权的延期而签订的，属
于担保型以物抵债。铜山公司未经决议，其法定代表人擅自签订这一担保合同，相对人恒岳公司也未尽
到合理审查义务，故该担保合同对公司不发生效力，铜山公司有权拒绝承担担保责任。
【考点】担保型以物抵债；公司担保
【题目解析】（1）恒岳公司与铜山公司之间的《以物抵债协议》虽然是在运费到期后达成，但其目
的是为运费的延期做担保，应将其认定为担保型以物抵债。（不要一看到到期，就认为是清偿型以物抵
债，时间不是认定以物抵债类型的唯一因素）
（2）由于该《以物抵债协议》被认定为了担保合同，故应适用《公司法》第15 条关于公司对外担保
的决议程序规定。铜山公司未经决议即对外作出担保，其属于越权担保，相对人恒岳公司未尽到合理审
查义务。因此，该担保合同对铜山公司不发生效力，铜山公司可据此主张不承担担保责任。
15. 恒岳公司被受理破产后，对洛河公司提起的诉讼有何影响？洛河公司要求泰山公司向自己支付
运费的请求能否得到支持？为什么？
答：（1）中止诉讼。恒岳公司的破产案件受理后，有关破产债务人恒岳公司的诉讼应当中止，等待
破产管理人接管财产并明确诉讼主体资格后，再行恢复审理。
（2）不能得到支持。恒岳公司被受理破产申请后，针对其债务的个别清偿被禁止，所有债权实现必
须纳入破产程序中。洛河公司主要要求泰山公司直接将运费支付给自己，其实质是个别清偿，违背了破
产法的规定，不能得到支持。
【考点】债权人代位权；破产法
【题目解析】（1）债务人如果被受理破产案件后，债权人不得再提出债权人代位权诉讼，应当通过
申报破产债权的方式实现权利。
（2）若债权人在破产案件受理前提起了债权人代位权诉讼，法院应当中止审理。此时，若债权人仍
要求相对人向自己清偿，则违背了个别清偿禁止的规则，不能得到支持。但是，如果债权人变更诉讼请
求为要求相对人向债务人清偿，则可以得到支持。
16. 若法院对铜山公司缺席判决，要求其承担责任，铜山公司主张其已提交书面答辩意见，法院不
应缺席判决，该主张是否成立？为什么？
答：不成立。被告铜山公司无正当理由拒不到庭，即便提交书面答辩状，仍属于拒不到庭，法院依
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民商诉融合
法可以缺席判决。换言之，提交书面答辩意见不等于到庭应诉，不阻却缺席判决的适用。
【考点】缺席判决的适用条件
【题目解析】适用缺席判决的主要情形：（1）非必须到庭的被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭
的，或者未经法庭许可中途退庭的。（2）被告反诉，非必须到庭的本诉原告即反诉的被告，经传票传唤，
无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院对反诉可以缺席判决；但对本诉按撤诉处
理。（3）原告申请撤诉，法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许
可中途退庭的；有独立请求权的第三人具有与原告上述两种类似情形的，可以缺席判决。（4）无诉讼行
为能力的被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。（5）无独立请求权的第三人经传票
传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，不影响法庭对案件的审理，经审理，确定无
独立请求权第三人承担责任的，对无独立请求权的第三人可以缺席判决。（6）必要共同诉讼中的部分原
告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。
17. 中港律师事务所遂起诉请求确认合同有效，法院是否受理？为什么？
答案1 ：应当受理。判决既判力仅拘束判决主文，不及于裁判理由（本院认为）部分。前诉仅在裁
判说理部分认定案涉运输合同无效，并未在判决主文中作出合同无效的确认判项，该说理部分不产生既
判力，不影响后续针对合同效力问题另行起诉，因此破产管理人的起诉不构成重复起诉，法院应当受理。
答案2 ：不予受理。前诉生效裁判“本院认为”部分已认定该运输合同无效，破产管理人就同一合
同效力另行起诉请求确认有效，会导致后诉的请求实质上否定前诉的裁判结果，构成重复起诉，法院应
当裁定不予受理。
【考点】起诉条件；既判力的拘束范围
【题目解析】原则上只有裁判主文所确定的法律关系或实体权利才产生既判力。根据处分原则，判
决主文回应的是原告提出的诉讼请求所指向的实体法律关系，裁判理由中的判断并不发生既判力。判决
书中的“判决如下：……”属于判决主文，具有既判力；判决书中的”本院经审理查明”和“本院认为”
均属于判决理由，不属于判决主文，因此没有既判力。
18. 中港律师事务所追究南方的责任，是否具有法律依据？
答：有法律依据。李慕婉是恒岳公司的控股股东，南方与其签订《顾问协议》，并通过该协议实际
控制恒岳公司，是公司的实际控制人。南方指示总经理李慕婉将资金转出，因亏损无法偿还，严重损害
了恒岳公司的利益，属于实际控制人指示高级管理人员，损害公司利益，应当承担连带责任。
【相关法条】
《公司法》第265 条：本法下列用语的含义：……（三）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者
其他安排，能够实际支配公司行为的人。
第192 条：公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行
为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
19. 中港律师事务所能否主张王林承担连带责任？为什么？
答：有权主张王林承担连带责任。王林作为恒岳公司的股东，与公司财产混同，造成人格混同，应
当适用法人人格否认制度，由其对公司债务承担连带责任。王林虽然已经将股权转让，但不影响依据法
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民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
人人格否认制度追究其责任。
【考点】法人人格否认
【题目解析】
公司人格否认制度旨在矫正有限责任制度在特定情形下对债权人利益保护的失衡，防止股东滥用公
司法人独立地位损害债权人利益。该制度下股东对债权人承担连带责任，法理基础并非源于股东身份，
而是源于股东实施的滥用法人独立地位的侵权行为。
法人人格否认纠纷本质属于侵权责任纠纷。股东在持股期间实施与公司财产混同、过度支配等滥用
行为，已实际损害公司偿债能力与债权人利益，该责任在行为实施时即已产生，属于 “行为时责任”，不
因后续股权转让、丧失股东身份而消灭。
股东实施人格混同行为后再转让股权，仅发生股权权属变动，不改变此前滥用行为已造成的损害状
态，亦不能溯及消灭已成立的侵权责任。即便转让股权，该股东仍应对其行为期间形成的公司债务承担
连带责任。
上述观点在入库案例“赵某某诉某餐饮有限公司、吴某甲买卖合同纠纷案”中得到印证。
20. 横山公司的主张能否得到支持？为什么？
答：不能。横山公司尽管对破产债务人恒岳公司的汽车享有抵押权，但是该动产抵押权没有办理登
记。因此，在抵押人恒岳公司破产时，该抵押权不能转化为别除权，横山公司不能享有优先受偿权。
【考点】动产抵押权
【题目解析】动产抵押权未经登记时，在两种情况下不能享有优先受偿权：（1）抵押人破产；（2）抵
押物被法院采取执行措施、保全措施。
21. 洛河公司主张行使取回权，能否得到支持？为什么？
答：不能。洛河公司将汽车出售给恒岳公司，已经交付汽车，虽然未办理登记，但是汽车所有权已
经变动。恒岳公司占有的汽车，不属于洛河公司所有，洛河公司不享有取回权。
【考点】特殊动产的物权变动；取回权
【题目解析】（1）破产程序中，债务人占有不属于自己的财产时，权利人可以行使取回权。
（2）特殊动产的变动，以交付为生效要件，而非以登记为生效要件。
（3）由于洛河公司已将汽车交付恒岳公司，所有权自交付时转移，恒岳公司已取得汽车所有权，洛
河公司丧失物权基础，故其主张取回权缺乏法律依据。
　《担保制度的解释》第54 条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是
抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证
证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措
施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；
（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
　《民法典》第224 条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。
《民法典》第225 条：船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记不得对抗善意第三人。
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民商诉融合
22. 中港律师事务所制止运输合同的履行是否具有法律依据？为什么？
答：有依据。恒岳公司被受理破产案件后，且指定中港律师事务所为破产管理人。此时，破产企业
恒岳公司的所有民事法律行为均应由破产管理人中港律师事务所行使。恒岳公司的法定代表人擅自签订
运输合同，属于无权代表行为，该运输合同效力待定。因此，中港律师事务所可以拒绝追认。
【考点】破产法；法定代表人
【题目解析】本题系根据入库案例改编，其裁判要旨为：“自人民法院受理破产申请后至破产程序终
结前，破产企业对外所有的民事法律行为均应由管理人行使，法定代表人在此期间无权代表企业签署相
关合同、协议；法定代表人以企业名义对外签订的相关合同或协议，未经管理人事先授权或者事后追认
的，不具有法律效力，对企业不产生法律约束力。”
　参见四川明某建材有限责任公司诉童某君等人确认合同效力纠纷案，四川省眉山市中级人民法院（2023）川14 民
终473 号民事判决书。
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民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
案例三 天音公司与青云公司建设工程合同纠纷案
【案情】
【1】2024 年9 月10 日，天音公司（主要营业地位于西安市雁塔区）在西安市长安区获得了A 地的
建设用地使用权，天音公司预备就此开发办公楼，遂开始物色能够修建该工程的施工人。
【2】主要营业地位于开封市龙亭区的青云公司欲承接该项目，但是青云公司的施工资质不足，于
是拜托与天音公司的法定代表人关系较好的田不易帮忙居中撮合。青云公司与田不易还签订了《中介合
同》，约定若田不易能为此中介成功，青云公司愿意向其支付15 万元的报酬。合同签订后，经过田不易
的多番努力，天音公司与青云公司签订《建设工程合同》，约定工程款为1300 万元。
【3】合同签订后，天音公司为了融资，自长生银行处借款5000 万元，为担保该笔借款天音公司将
A 建设用地使用权抵押给了长生银行，且办理完毕抵押登记。此外，天音公司的股东张小凡以其对碧瑶
享有的未到期债权500 万元为此设立质押。在出质该债权时，长生银行询问碧瑶该债权是否存在，碧瑶
陈述该债权确实存在，且该500 万元的债权还存在自己的好友陆雪琪提供的B 汽车抵押，已办理抵押登
记。办理出质登记后，张小凡将此事通知了碧瑶。此外，长生银行仍觉得担保不足，青云公司为了增进
与天音公司的关系，经过合法决议，为此提供了连带责任保证。
【4】青云公司承接该项目后，其他单位认为青云公司经营状况良好，纷纷将其工程发包给青云公
司。2025 年3 月8 日，林惊羽认为青云公司发展前景很好，遂与青云公司的控股股东秦无炎签订《股权
转让合同》，约定以高出市场价格50% 的金额（总价300 万元）购买秦无炎持有的15% 的青云公司股权，
但同时约定，若青云公司在1 年内不能顺利完成与天音公司的建设项目，则秦无炎须以300 万元的价款
加10% 的利息，自林惊羽处回购该股权。协议签订后，双方办理股权变更登记。
【5】2025 年7 月10 日，青云公司完成了工程建设，且将工程交付天音公司验收合格。由于此时，
青云公司仍未取得施工资质，于是双方遂签订了《补偿协议》，约定：“鉴于青云公司未取得资质，建设
工程合同无效，由天音公司向青云公司补偿1000 万元的费用即可，双方互不相欠。如因履行本协议出现
纠纷，须提交西安仲裁委仲裁。”
【6】因青云公司与天音公司的合作爆雷，其他单位纷纷终止与青云公司的合作。林惊羽提出要求召
开公司股东会，重新讨论公司的经营方针，且要求秦无炎回购自己手中的股权。青云公司为了回笼资金，
将上述《补偿协议》中对天音公司享有的1000 万元债权转让给了天龙公司。
【7】2025 年7 月20 日，天音公司将修建完工后的A 办公楼，以市价出售给了彩凤公司，且为彩凤
公司办理完毕过户登记。但是，由于天音公司开发的项目处处受阻，天音公司欠付长生银行的债权已经
无力清偿。于是，2025 年8 月20 日，天音公司为了避免自己的办公楼被执行，遂在告知彩凤公司实际
情况后，假意与彩凤公司签订《办公用房买卖合同》，将B 办公楼出售给彩凤公司。经双方协议，彩凤公
司向长安区法院提起诉讼，请求天音公司办理过户登记。诉讼过程中，天音公司对彩凤公司的全部主张
均予以认可，未提出任何实质性抗辩，法院在庭审中发现彩凤公司无法提供向天音公司支付购房款的转
账记录或相关证据。
【8】2026 年6 月，长生银行得知此事后，将天音公司、张小凡、碧瑶、陆雪琪、青云公司列为共同
被告诉至龙亭区法院，提出诉讼请求：（1）天音公司偿还债务5000 万元，且实现对A 建设用地的抵押
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民商诉融合
权；（2）碧瑶偿还债务500 万元；（3）实现对陆雪琪的B 汽车抵押权；（4）青云公司为5000 万元的债务
承担连带责任。起诉状副本送达后，碧瑶提出：（1）自己已经向张小凡偿还了100 万元，只需再偿还400
万元即可；（2）长生银行不能直接请求自己还款。陆雪琪表示，自己的B 汽车抵押担保的并非长生银行
的债权，自己无需承担担保责任。天龙公司则向雁塔区法院提起诉讼，要求天音公司支付1000 万元。
【9】诉讼中，经查明，青云公司已于2026 年5 月3 日被开封市中级人民法院受理破产申请。此时，
破产债务人青云公司的管理人认为，青云公司将债权转让给天龙公司，但一直未就此通知天音公司，因
此，该债权仍属于债务人财产。长生银行认为如再卷入破产纠纷，债权实现的进度将更为缓慢，遂申请
撤回了对青云公司的起诉。
【10】龙亭区法院经审理，支持了长生银行的部分诉讼请求，长生银行就向法院申请就A 建设用地
使用权及其上的A 办公楼进行执行，法院采取了执行措施。彩凤公司得知后，向法院提出了执行异议，
要求排除对A 办公楼的执行。
【问题】
1. 如未收到报酬，田不易是否有权要求青云公司依约支付报酬？为什么？
2.《补偿协议》效力如何？为什么？
3. 林惊羽要求召开股东会是否具有法律依据？为什么？
4. 林惊羽要求回购股权是否具有法律依据？为什么？
5. 彩凤公司对天音公司的起诉，法院应当如何处理？为什么？
6. 如B 办公楼无法追回，长生银行可否要求彩凤公司承担赔偿责任？为什么？
7. 碧瑶的抗辩理由（1）能否得到支持？为什么？
8. 碧瑶的抗辩理由（2）能否得到支持？为什么？
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  Part2 ：模拟训练 
9. 若青云公司主动偿还5000 万元，其能否要求碧瑶向自己支付500 万元？为什么？
10. 陆雪琪的抗辩理由能否得到支持？为什么？
11. 对天龙公司的起诉，雁塔区法院是否应当受理？为什么？
12. 破产债务人青云公司管理人的主张是否具有法律依据？为什么？
13. 若长生银行撤回起诉后，再次将青云公司诉至龙亭区法院，龙亭区法院能否受理起诉？为什
么？
14. 法院应如何处理彩凤公司提出的执行异议？为什么？
【采分点答案及解析】
1. 如未收到报酬，田不易是否有权要求青云公司依约支付报酬？为什么？
答：无权。田不易与青云公司签订的《中介合同》的内容系田不易为不具有施工资质的青云公司提
供中介服务，该约定违反了公序良俗，应被认定为无效。因此，田不易无权请求支付报酬。
【考点】法律行为的效力
【题目解析】本题系根据最高院公报案例改编，其裁判要旨为：“当事人订立、履行合同，应当遵守
法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规
强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无
效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。”
2.《补偿协议》效力如何？为什么？
答：有效。青云公司与天音公司的建设工程合同虽然因为青云公司缺乏资质被认定为无效，但是青
云公司所建设的工程经竣工验收合格，青云公司有权请求天音公司进行补偿。此时，双方就补偿问题达
成协议，该协议不具有其他效力瑕疵，应当被认定为有效。
【考点】法律行为的效力；实际施工人的权利
【题目解析】（1）承包人缺乏资质的建设工程合同应被认定为无效。本案中，青云公司即缺乏施工
资质，其与天音公司间的合同应属无效。
（2）建设工程合同无效，实际施工人修建的工程经竣工验收合格的，有权请求参照无效的建设工程
　参见最高院2023 年第5 期公报案例：张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案。
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民商诉融合
合同进行补偿。本案中，青云公司所建工程已竣工验收合格，故其有权请求天音公司补偿。
（3）合同无效时，虽不产生当事人约定的法律效果，但是会产生法律规定的后果，如损害赔偿。因
此，当事人可以对无效时的赔偿、补偿问题进行协商、结算，该结算协议系双方真实意思表示，内容不
违反法律、行政法规的强制性规定，且不违背公序良俗，应认定为有效。
3. 林惊羽要求召开股东会是否具有法律依据？为什么？
答：有。林惊羽持有公司15% 的股权，达到了“代表十分之一以上表决权的股东”的要求，有权提
议召开临时股东会。虽然公司法未将决定公司经营方针列为股东会法定职权，但根据股东意志将其纳入
股东会的表决范围并不违法。
【考点】临时股东会
【题目解析】三分之一以上的董事、监事会或代表十分之一以上表决权的股东均有权提议召开临时
股东会，公司接到提议后应当召开临时股东会会议。但股东向法院起诉，要求公司召开股东会或董事会
的，法院不予受理。
4. 林惊羽要求回购股权是否具有法律依据？为什么？
答：有。林惊羽和秦无炎之间的约定属于投资人与原股东之间的对赌协议。合同主体具有完全民事
行为能力，其内容是关于股权在两人之间的转让与回购，并不违反法律法规的强制性规定，故该协议合
法有效。因系与公司原股东之间的对赌，股权的回购不涉及公司的资本变更和利润分配，故林惊羽要求
实际履行，能够得到法院的支持。
【考点】对赌协议
【题目解析】对赌协议分为：投资人与目标公司原股东/ 实控人对赌，与目标公司对赌，同时与目标
公司、目标公司股东/ 实控人对赌。
（1）与目标公司原股东/ 实控人对赌：合同有效，实际履行能够得到支持。
（2）与目标公司的对赌：
①约定由目标公司回购股权的，约定有效，但要求实际履行，目标公司必须履行减资程序。
②约定由目标公司承担业绩补偿责任的，约定有效，但要求实际履行，目标公司必须满足利润分配
条件。
5. 彩凤公司对天音公司的起诉，法院应当如何处理？为什么？
答：法院应当驳回彩凤公司的请求，并根据情节轻重对当事人予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法
追究刑事责任。天音公司与彩凤公司恶意串通，虚构B 办公楼的买卖合同关系，无真实款项支付、无实
际交易合意，捏造事实提起民事诉讼，目的是转移财产、逃避银行执行，属于虚假诉讼。
【考点】法院对虚假诉讼的规制
【题目解析】虚假诉讼有两种形态：（1）双方恶意串通型；（2）单方捏造事实型。当事人之间恶意串
通，企图通过诉讼、调解等方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，法院应当驳回其请
求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。当事人单方捏造民事案件基本
事实，向法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，适用前述规定。
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  Part2 ：模拟训练 
6. 如B 办公楼无法追回，长生银行可否要求彩凤公司承担赔偿责任？为什么？
答：可以。天音公司欠付长生银行的到期债务，其与第三人彩凤公司恶意串通转移财产，系对长生
银行债权的侵犯。且二人通过提起虚假诉讼的方式转移财产，具有意思联络，构成共同加害行为，须对
此承担连带责任。因此，长生银行有权基于其债权受到侵害请求彩凤公司承担赔偿责任。
【考点】侵权责任；共同加害行为
【题目解析】（1）债务人天音公司与第三人彩凤公司恶意串通转移财产的行为，是对长生银行债权
的侵犯，须承担侵权责任。见入库案例，其裁判要旨为：“第三人与债务人恶意串通转移债务人财产明显
具有恶意逃债、规避执行的性质，损害债权的实现，转移财产相关合同符合合同无效的法定要件。在合
同无效所涉及财产无法返还的情况下，仅根据合同法相关规定，不足以有效保护债权人的合法权益。此
时，由于依法成立并生效的债权属于债权人合法的财产权益，故可依据侵权责任法第二条认定第三人的
行为构成侵权，并依据侵权责任法第八条之规定判令第三人在被转移财产的价值范围内，对债权人未受
偿的债权承担连带赔偿责任。”
（2）天音公司与彩凤公司通过虚假诉讼损害长生银行利益的行为，系共同加害行为，须承担连带责
任。见入库案例，其裁判要旨为：“行为人为追求非法利益，捏造事实提起虚假诉讼或滥用诉权，使他人
在诉讼中遭受损失的，应当赔偿由此给受害人造成的损失。多名行为人合伙共谋，相互串通，捏造事实
提起虚假诉讼的，构成共同侵权，应当共同承担赔偿责任。”
7. 碧瑶的抗辩理由（1）能否得到支持？为什么？
答：不能。张小凡将对碧瑶享有的500 万元的债权出质给长生银行，且将债权出质之事通知了碧
瑶，因此，碧瑶对债权人张小凡的履行被冻结，其只能向质权人长生银行履行或者提存，其向张小凡履
行的不发生清偿效力。因此，长生银行有权要求碧瑶履行500 万元债务。
【考点】应收账款质押
【题目解析】应收账款质押之事通知后，债务人即不得再向原债权人清偿，否则不发生清偿效力。
本案中，出质人张小凡已将债权出质并通知碧瑶，故碧瑶向张小凡的清偿行为不产生效力。
8. 碧瑶的抗辩理由（2）能否得到支持？为什么？
答：不能得到支持。张小凡以其现有的债权出质，在张小凡不能履行到期债务时，质权人长生银行
可以根据质权直接向该债务人碧瑶主张权利。
【考点】应收账款质押
【题目解析】（1）以现有的应收账款设立质押的，质权人行使质权的方式，包括直接向应收账款债
务人请求履行。
（2）以将有的应收账款设立质押的，质权人行使质权的方式包括对特定账户中的金钱优先受偿或者
对收费权本身进行拍卖、变卖。
　参见重庆某建材有限公司诉重庆某房地产有限公司、重庆某实业公司确认合同效力纠纷案，重庆市高级人民法院
（2020）渝民再206 号民事判决书。
　参见张某诉田某、朱某财产损害赔偿纠纷案，江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03 民终5014 号民事判决书。
　《担保制度的解释》第61 条3 款：以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，
质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然
向应收账款债权人履行的除外。
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9. 若青云公司主动偿还5000 万元，其能否要求碧瑶向自己支付500 万元？为什么？
答：不能。担保人青云公司承担担保责任后，不能代位行使其他担保人张小凡提供的应收账款质
押，要求碧瑶向其履行，且张小凡与青云公司之间并未约定可以相互追偿，也未在同一份合同上签字盖
章，其不属于连带共同担保。因此，青云公司无权向碧瑶主张应收账款质权项下的权利。
【考点】担保人的追偿权；担保人的清偿承受权；连带共同担保
【题目解析】（1）担保人承担担保责任后，虽然可以代位行使债务人提供的担保，但是不能代位主
张其他担保人提供的担保。本题中，应收账款质押系张小凡向长生银行提供的担保，并非债务人天音公
司自身提供的担保，因此，青云公司清偿后无权向碧瑶主张该质权。
（2）担保人彼此之间原则上不得相互追偿，除非构成连带共同担保。构成连带共同担保须满足三种
情形之一，担保人明确约定可以相互追偿、担保人明确约定构成连带共同担保或各担保人在同一份合同
上签字盖章。本题中，青云公司与张小凡既未约定相互追偿，亦未在同一份担保合同上签字盖章，故不
构成连带共同担保，青云公司无权向张小凡或其应收账款债务人碧瑶追偿。
10. 陆雪琪的抗辩理由能否得到支持？为什么？
答：不能。应收账款质权的效力及于该应收账款上的从权利，张小凡将对碧瑶的债权出质给长生银
行，陆雪琪为张小凡的债权提供了B 汽车抵押, 属于应收账款的从权利。因此，长生银行行使应收账款
质权时，可以一并行使B 汽车抵押这一从权利。
【考点】应收账款质押
【题目解析】本题改编自入库案例，其裁判要旨为：“应收账款质权的效力范围及于应收账款上设定
的抵押、质押、保证等从权利；应收账款上设有其他担保性权利作为增信措施的，若该担保性权利在出
质时已经披露，应收账款质权的效力范围也及于该担保性权利；但法律另有规定或者当事人另有约定的
除外。应收账款出质后，出质人对应收账款的处分权应受到限制。未经应收账款质权人同意，应收账款
出质人不得以法律行为减损或消灭已出质的应收账款。”
11. 对天龙公司的起诉，雁塔区法院是否应当受理？为什么？
答：不应受理。天音公司与青云公司在《补偿协议》中约定相关纠纷由西安仲裁委员会处理，天龙
公司受让债权后，仲裁条款对受让人天龙公司有拘束力。因此天龙公司应当向西安仲裁委员会申请仲裁，
不得向法院起诉，法院不应受理。
【考点】仲裁协议的拘束力扩张
【题目解析】债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让
债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
　《担保制度的解释》第13 条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担
了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约
定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人
在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分
的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。
　参见重庆某物流公司诉江苏某幕墙公司、江阴某铝材公司定作合同纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（2022）
苏02 民终2447 号民事判决书。
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民商诉融合
  Part2 ：模拟训练 
12. 破产债务人青云公司管理人的主张是否具有法律依据？为什么？
答：不具有。破产债务人青云公司将债权转让给天龙公司，虽然未通知债务人天音公司，但在青云
公司与天龙公司的转让协议生效时，债权已经发生变动，不以通知债务人作为生效要件。且不存在管理
人享有撤销权的情形，故该债权已属于天龙公司，并非青云公司的债务人财产。
【考点】债权转让；破产中债务人财产的范围
【题目解析】本题改编自入库案例，其裁判要旨为：“债权转让未通知债务人的，对债务人不发生效
力，但不影响债权转让本身效力，因此，破产人在裁定受理破产前将自己享有的债权转让给他人，且不
属于企业破产法第三十一条、第三十二条规定的可撤销情形的，即便未通知债务人，该债权也已归该他
人享有，不能作为破产人的破产财产进行分配。因债权转让未通知债务人，也未向执行法院申请变更执
行主体，破产人仍以债权人身份在执行程序中获得执行款，债权因此而消灭的，可以根据《最高人民法
院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十二条第一款的规定，认定执行
款为债权的代偿物；对于破产人实际占有的且能与破产人财产相区分的代偿物，债权受让人主张对其行
使取回权的，人民法院依法应予支持。”
13. 若长生银行撤回起诉后，再次将青云公司诉至龙亭区法院，龙亭区法院能否受理起诉？为什
么？
答：不能受理。
（1）开封市中级法院已经裁定受理青云公司破产申请，有关破产债务人的民事诉讼，应当由受理破
产申请的法院即开封市中院集中管辖，原受理法院不再享有管辖权。
（2）此时青云公司已经进入破产程序，针对青云公司的给付之诉，法院不受理。长生银行起诉要求
青云公司承担保证责任，便属于给付之诉。若法院支持长生银行的诉讼请求，会产生个别清偿的效果，
法院应当告知长生银行向管理人申报债权。
【考点】破产对民事诉讼的影响
【题目解析】破产申请受理后，有关债务人的案件分为：旧案（破产申请受理前已经开始的）和新
案（破产申请受理后新发生的）。
（1）旧案：中止审理，待管理人接管财产后恢复审理；
（2）新案：给付之诉不受理，并告知原告向管理人申报债权；对管理人编制的债权表不服，提起债
权确认之诉，应当受理，并集中管辖。
14. 法院应如何处理彩凤公司提出的执行异议？为什么？
答：应当驳回。A 建设用地使用权已办理合法抵押登记，抵押土地上新增的.A.办公楼虽不属于抵押
财产，但执行时须遵循房地一体处分规则，可一并拍卖处置、价款分别受偿。彩凤公司仅受让房屋，无
法排除对案涉土地及办公楼的整体执行，仅能就新增房屋价款参与分配，因此其异议不能成立，法院应
当裁定驳回。
【考点】执行异议
【题目解析】本题改编自入库案例“常某诉某银行等执行异议之诉案”：建设用地使用权抵押后，案
外人在该土地上新建了建筑物。根据民法典第417 条关于建设用地使用权及地上建筑物在实现抵押权时
　参见张某光诉鹰潭丰某建设工程有限公司取回权纠纷案，最高人民法院（2025）最高法民再200 号民事判决书。
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民商诉融合
应当“一体处分、分别受偿”之规定，案外人以新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押建设用
地使用权及新增建筑物的执行处分的，人民法院不予支持。但是，应当保障案外人依法参加执行分配程
序，抵押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。