武亦文:保险人说明义务规则的适应性革新──中国大陆《保险法》第17条

保险人说明义务是《保险法》为矫正保险交易资讯不对称而创设的重要制度。然而，现行《保险法》第17条构建的「二分法」机制（一般格式条款说明义务与免责条款明确说明义务）与「主动说明＋实质理解」的履行模式，在理论与实践中深陷困境。基于说明义务资讯规制的法理基础和程序保障的规范逻辑，应当对《保险法》第17条进行系统性修改：以「与对方有重大利害关系的条款」取代「免除保险人责任的条款」，化解「二分法」的概念困境；以「提示＋被动说明」取代「主动说明模式」，实现资讯成本的合理分摊；以「该条款不成为契约的内容」取代「不产生效力」，使法律后果与欠缺合意的法律状态精准对应。保险人说明义务应以本次《保险法》修改为契机完成制度转型，回归程序保障的本位，实现与《民法典》的体系协调。

一、说明义务的法理基础：从「最大诚信」到「资讯规制」

中国大陆传统上将保险人说明义务的法理基础归结为「最大诚信原则」。从历史渊源看，保险法上的「最大诚信原则」源自英国18世纪判例，其本意是在缺乏一般性诚信义务的法律环境下，对投保人课以主动揭露重要事实的特别义务。但《保险法》第5条已将「诚实信用原则」确立为基本原则，无须再借「最大诚信」之名课以更高要求。在英美法上，最大诚信原则也由于违反公平原则而遭到了越来越多的质疑乃至否定。因此，保险人说明义务的法理基础，应回归至民法上的一般诚信原则，而非某种「超常规」的诚信要求。

从功能定位看，诚信原则所生之说明义务，其核心在于矫正资讯不对称，即透过程序性安排保障相对人获取必要资讯的机会，而非强制性地确保其理解或接受。投保人是否真正理解、是否实际阅读，应由其自行负责；保险人仅须证明其提供了充分的资讯和理解的机会。

二、保险人说明义务的规范逻辑：程序保障与利益平衡

保险人说明义务的规范逻辑从范围界定、履行模式、法律后果三大要素展开。

（一）范围界定的应然标准：以投保人利益影响为基准

从资讯规制的本质出发，相较于「是否免除保险人责任」，以条款「是否影响投保人缔约意思决定」作为界定说明义务范围的标准，更具合理性。

保险契约的权利义务配置具有高度的技术性与关联性。保险责任条款、责任免除条款、保险金计算条款、被保险人义务条款、契约效力条款等，彼此交织、相互影响，共同构成完整的风险保障方案。其中任何一类条款的变动，都可能实质性影响投保人的保险保障。因此，将说明义务的适用范围局限于「免责条款」，无异于将保险契约这一有机整体肢解为互不相干的碎片，无法实现对投保人知情权的全面保障。

从比较法视角看，以「重要事项」作为保险人说明义务的适用范围，是诸多法域的通行做法。日本《保险业法》第300条第1项第1款规定，保险行销人或保险经纪人不得「对投保人或被保险人告知虚假情况，或者隐瞒保险契约条款中会对投保人或被保险人的判断产生影响的重要事项」。韩国《商法典》第95条亦采用了相同的「重要事项」标准。德国法虽未在《保险契约法》中直接使用「重要事项」的表述，但其透过《保险契约法资讯义务条例》建构了精细化的资讯提供体系，要求保险人提供「产品资讯页」以突出契约重要权利与义务。这些立法例的共同特点在于，以条款对投保人决策的影响程度作为判断基准，而非拘泥于条款自身的性质。

（二）履行模式的应然选择：资讯成本合理分配

说明义务的履行模式，应在保险人资讯提供成本与投保人资讯获取成本之间寻求合理平衡。

从资讯经济学视角看，资讯的获取与传递都是有成本的。主动说明模式要求保险人对所有免责条款逐一进行解释说明，不仅耗费大量人力物力，而且多为投保人所不需要的「无效说明」。研究表明，个体在接收超过一定限度的资讯后，由于时间和认知能力的有限，将陷入「资讯超载」状态，无法对所有资讯进行有效处理，进而影响决策的准确有效性。保险契约条款篇幅冗长，术语交织，专业性强，即便保险人逐条主动说明，投保人在有限的缔约时间内也难以消化吸收。因此，试图透过保险人主动说明来确保投保人「实质理解」，注定是一项不可能完成的任务。

从法理层面审视，主动说明模式亦违背了「个人责任原则」。个人责任原则要求契约当事人对自身决策负责，主动收集交易所需资讯，不能将资讯风险完全转嫁于对方。诚实信用原则固然要求缔约方在一定限度内负说明义务，但这仅是对个人责任原则的例外修正，而非颠覆。将本应由投保人自行承担的阅读、理解责任悉数转移给保险人，会导致义务分配的结构性失衡。

合理的履行模式应是「提示＋被动说明」：保险人负责以显著方式「提示」重大资讯的存在，使投保人意识到相关条款的存在及其潜在影响；投保人则负责在阅读后针对不理解之处主动提出「要求说明」，保险人再予以针对性解答。此种模式将资讯沟通成本合理分摊于双方，既发挥了保险人的专业优势，又强化了投保人的审慎责任，有助于实现「卖者尽责」与「买者自慎」的有机统一。

（三）法律后果的应然定位：欠缺合意的救济

违反说明义务的法律后果，应与其违反的法律状态相匹配。未尽提示说明义务导致投保人「没有注意或者理解」该条款，双方就该条款并未形成真正的合意。既然合意缺失，条款自不应成为契约内容。

从学理上看，关于违反说明义务的法律后果存在无效说、撤销说与未订入说三种观点。无效说将说明义务的违反等同于条款内容的违法或悖俗，课以最严厉的否定评价，但混淆了程序性义务与实体性效力的界限，不符合中国大陆保险法及契约法对条款无效认定的规制实质。撤销说赋予投保人选择权，但撤销权的行使受除斥期间限制，在保险事故发生时已超出除斥期间的情况下，投保人将无法获得救济；未订入说认为未尽提示说明义务导致双方未就条款形成合意，故条款自始未成为契约内容，此种解释最符合契约成立的基本法理。

未订入说的核心优势在于，其将违反说明义务的法律后果与契约成立的基本原理无缝衔接。投保人对条款的「同意」以「知情」为前提，未尽提示说明义务导致投保人不知情或未能理解，则「同意」的基础已失，条款自不应成为契约内容。此种解释无须借助「无效」、「撤销」等效力层面的概念，避免了将程序问题与实体问题混为一谈的逻辑混乱。从比较法视角看，未订入说是诸多法域的通行做法。《德国民法典》第305条第2项将一般交易条款的订入以使用人的明确提示和相对人知悉机会的赋予为要件，违反此要件则条款不成为契约组成部分。《欧洲示范民法典草案》第Ⅱ.-9:103条亦规定，未经提示并得到相对方注意的格式条款不订入契约。

三、《民法典》第496条的制度参照：应然逻辑的实证表达

上述分析揭示了保险人说明义务的应然规范逻辑：以投保方利益影响为基准界定范围、以「提示＋被动说明」模式分摊资讯成本、以「未订入」作为违反义务的法律后果。而《民法典》第496条恰好为这一应然逻辑提供了实证法上的表达。

（一）「重大利害关系条款」与范围界定的契合

《民法典》第496条第2款将格式条款提供方的提示说明义务范围规定为「免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款」。这一表述以「重大利害关系」为核心判断标准，直接以条款对相对人利益的实际影响为依据，而非拘泥于条款的规范性质。这与前文论证的「以投保人利益影响为基准」的范围界定标准高度契合。

将保险人说明义务的适用范围从「免除保险人责任的条款」修改为「与对方有重大利害关系的条款」，既可克服「二分法」下免责条款范围界定不清的根本困境，又可实现对投保人知情权的全面保障。保险责任条款、保险金计算条款、被保险人义务条款、契约效力条款等虽无「免责」之名，但对投保人利益影响重大，自应纳入说明义务的规制范围。同时，「重大利害关系」的表述具有开放性，可根据保险实践的发展动态调整，避免立法滞后于实践。

（二）「提示＋被动说明」与履行模式的对应

《民法典》第496条第2款将格式条款提供方的义务拆解为两个层次：「采取合理的方式提示对方注意」与「按照对方的要求，对该条款予以说明」。其中，说明义务的启动以相对人「提出要求」为前提，此即「被动说明模式」。这一模式与前文论证的「资讯成本合理分配」理念完全一致──保险人负责「提示」重大资讯的存在，投保人负责「询问」其不理解的内容。

将保险人说明义务改造为「提示＋被动说明」模式，既与《民法典》第496条及《消费者权益保护法》第26条保持体系一致，又可有效提升交易效率、便于举证、强化投保人审慎义务，实现资讯沟通成本的合理分摊。

（三）「不成为契约内容」与法律后果的衔接

《民法典》第496条第2款明确规定，未尽提示说明义务的法律后果是「对方可以主张该条款不成为合同的内容」。这一规定将违反说明义务的法律后果清晰地定位于「订入控制」范畴，与前文论证的「欠缺合意的救济」逻辑完全吻合。

将保险人说明义务的法律后果从「不产生效力」修改为「该条款不成为合同的内容」，既可澄清司法实践中长期存在的「不产生效力」究竟是无效、撤销还是未订入的争议，又可与《民法典》第496条保持一致，实现保险特别法与民事一般法的体系贯通。投保人主张「该条款不成为合同的内容」，既无除斥期间限制，也无须证明保险人存在过错，仅须证明自己因对方未尽义务而未能注意或理解即可，对投保人的保护更为充分。

一、核心理念的革新：从「实质理解」到「知情同意」

本次修法首先需要完成理念层面的革新。现行制度的根本问题，不在于技术规则设计的精粗，而在于立法理念的偏颇——以「父爱主义」式的单向倾斜保护为目标，试图透过课以保险人超高强度义务来实现对投保人的充分救济。然而，三十年的实践表明，此种理念不仅未能实现预期效果，反而导致规则可操作性欠缺、制度效果异化、司法裁判混乱。

重构后的理念应包含以下三个层次：

第一，回归资讯规制本旨。将说明义务的定位从一种追求「实质理解」的高强度义务，转变为保障「知情同意」的程序性规制工具。其核心目标是提供理解的机会，而非确保理解的结果。投保人是否真正理解、是否实际阅读，应由其自行负责；保险人仅须证明其提供了充分的资讯和理解的机会。这在比较法上已有成熟实践。德国《保险契约法》第7条明确规定，保险人应在投保人作出意思表示前，以文本形式向其提供「自己的契约规定，包括一般保险条款以及依第2款颁布的条例中确定的资讯」。此即保险人的「资讯提供义务」（Informationspflicht）。与中国大陆现行法上的「说明义务」不同，资讯提供义务的核心在于确保资讯的「可获得性」与「可理解性」，而非强制性地确保投保人「理解」。保险人只需在契约订立前将完整、准确的保险条款及相关资讯交付投保人，并为投保人提供知悉资讯的机会，即视为已履行义务。

第二，合理分配资讯成本与审慎义务。摒弃将资讯获取成本完全配置给保险人的做法，明确投保人亦负有阅读契约、主动询问的「不真正义务」。透过「提示＋被动说明」模式，实现资讯沟通成本的合理分摊——保险人负责「提示」重大资讯的存在，投保人负责「询问」其不理解的内容。此种模式既发挥了保险人的专业优势，又强化了投保人的审慎责任。

第三，建构「反思型法」式的规则体系。「反思型法」理论强调，法律应透过设定程序性框架，引导社会子系统进行自我调控，而非直接干预子系统的运作结果。将说明义务改造为「提示—询问—答复」的程序性规则，正是这种理念的体现──法律不再强行规定保险人必须「说到什么程度」，而是提供一个互动框架，让双方透过具体沟通达成合意。这既保持了法律系统的封闭性（规范的确定性），又实现了对保险实践的认知开放（灵活适应不同场景）。

二、核心规则的修改

基于上述理念，建议对《保险法》第17条作如下修改：

「订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款。

对保险合同中与对方有重大利害关系的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。投保人要求说明的，保险人应当对该条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。

保险人未履行前款规定的提示或者说明义务，致使投保人没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，投保人可以主张该条款不成为合同的内容。」

以下对条文中的核心要素逐一阐释：

（一）关于适用范围：「与对方有重大利害关系的条款」

以「与对方有重大利害关系的条款」取代原条文中的「免除保险人责任的条款」，是本条修改的核心。这一表述具有三重优势：

其一，概念清晰。「重大利害关系」以条款对投保人利益的实际影响为判断基准，无须纠缠于「责任」与「义务」的概念辨析，避免了「二分法」下免责条款范围界定不清的根本困境。

其二，包容性强。该表述为开放式规定，可根据保险实践的发展动态调整。未来可透过司法解释或监管细则，对「重大利害关系条款」的具体类型予以列举式明确，如保险责任条款、保险金计算条款、被保险人义务条款、契约效力条款、争议解决条款等。

其三，体系协调。该表述与《民法典》第496条、《消费者权益保护法》第26条完全一致，有助于实现保险特别法与民事一般法的体系贯通。

（二）关于提示义务：「足以引起投保人注意的提示」

提示义务是保障投保人知情权的第一道防线。其核心要求是：提示必须「足以引起注意」，使投保人在正常浏览过程中确实能够意识到相关条款的存在及其潜在影响。

对于传统纸质投保，提示应以字体、字型大小、颜色、符号等显著标识为之。具体而言，可采用加大、加黑、加下划线、改变字体颜色、设置边框底纹等方式，确保相关条款在视觉上易于与普通条款区分。需注意的是，提示标识应适度使用，若整份契约通篇加粗，则提示失去意义。

对于网路等电子缔约，提示义务的履行应遵循更高的标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第10条第3款明确规定，对于电子契约，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹出视窗等方式为由主张其已履行提示义务的，人民法院不予支持。结合该规定及司法实践，电子缔约中的有效提示应满足以下要求：1.强制阅读──投保人必须完成对「重大利害关系条款」的浏览后方可进入下一步，不得设置跳过按钮；2.显著位置──提示内容应置于界面显著位置，不得埋没于多层超链接之后；3.停留时间──应设置足够的阅读停留时间，避免「秒过」式浏览；4.主动勾选──对「已阅读并同意」的确认须为主动勾选，不得预设为默认同意。

提示义务的履行时点应不晚于投保人作出投保意思表示之前。对于电话投保等无法即时展示文本的场景，保险人应在通话中口头提示重大条款的存在，并告知投保人可透过何种方式获取完整条款文本。参照比较法，美国《联邦法规》第12编第343.40条规定，对于电话交易，允许保险人在销售完成后3个工作日内透过邮寄补充书面揭露。德国《保险契约法》第7条对于电话等无法即时提供文本的销售方式，亦要求保险人应在契约订立后「毫不迟延地补充提供」。

（三）关于说明义务：「按照对方的要求……作出常人能够理解的解释说明」

说明义务的启动以投保人「要求说明」为前提，此即「被动说明模式」。投保人可透过线上或线下方式提出询问，询问的具体形式不限（文字、语音均可），但应有纪录可查。

说明义务的内容包括三个层次：1.条款的概念──该条款是什么；2.条款的内容──该条款的具体规定是什么；3.条款的法律后果──适用该条款将产生何种法律效果，如免责、减责、义务增加等。

说明的程度标准，应采用「一般理性人标准」──即具有一般知识与智力水准的普通投保人，在保险人的解释说明后能够理解条款的真实含义即可。此标准为客观标准，不以具体投保人的理解能力为基准，但以下两种情形应作例外处理：1.若保险人知悉或应知投保人具有特殊的理解障碍（如视力障碍、认知障碍等），应负更高的说明义务； 2.若投保人具有特殊的专业知识（如保险经纪人、企业法务等），说明义务的程度可相应降低。

说明义务的履行方式可为书面或口头。书面说明便于举证，口头说明更为灵活。对于口头说明，保险人应透过录音录影等方式固定证据；无法录音录影的，应以书面形式补充确认说明内容。

（四）关于法律后果：「投保人可主张该条款不成为合同的内容」

将违反提示说明义务的法律后果明确为「该条款不成为契约的内容」，具有三重意义：

其一，符合法理。未尽提示说明义务导致投保人「没有注意或者理解」该条款，双方就该条款未形成合意，条款自始未成为契约内容。这是对契约成立基本原理的遵循，无须借助「无效」、「撤销」等效力层面的概念。

其二，保护充分。投保人主张「该条款不成为合同的内容」，既无除斥期间限制，也无须证明保险人存在过错，仅须证明自己因对方未尽义务而未能注意或理解即可。在保险事故发生后，投保人可据此直接主张保险人不得依据该条款免责，无须另行起诉撤销或确认无效。

其三，选择自由。「可以主张」的表述赋予投保人选择权──投保人可选择主张该条款未订入契约，使保险人丧失免责抗辩；也可选择不主张，维持契约的完整效力。此种设计充分尊重了投保人的意思自治。

需特别指出的是，本文所建议的法律后果并未涉及损害赔偿。理由在于：首先，违反提示说明义务的直接效果是条款因欠缺合意而未订入契约，投保人因此免于受该不利条款约束，这本身就是一种充分的程序性救济，无须再叠加实体赔偿。其次，若因条款未订入导致投保人遭受其他损失（例如为缔约支出的合理费用），投保人可依据《民法典》第500条关于缔约过失责任的一般规定主张损害赔偿，无须在《保险法》第17条中重复设置。再次，保持与《民法典》第496条的一致性，该条亦仅规定「不成为合同的内容」，而将损害赔偿问题交由缔约过失或侵权责任规则处理，有助于维护民法体系的统一性和逻辑的自洽性。最后，若因条款未订入致使保险契约整体不成立或无效，当事人可依《民法典》第157条请求返还财产、折价补偿或赔偿损失，同样无须在本条中另行规定。因此，本文的修法建议不增设损害赔偿条款，既符合格式条款规制的法理，也避免了与一般规定的重复与冲突。

（五）关于审阅期

为投保人设置合理的资讯审阅期，是保障其知情权得以实现的重要制度安排。...德国《保险契约法》虽未设置固定期限，但其第7条要求保险人应在投保人作出意思表示前「及时」提供资讯，并强调资讯提供应使投保人「有可期待的方式知悉资讯的内容，并在充分获取资讯的基础上作出投保决定」。以此为参考，对于标准化产品，保险人可即时提供资讯；对于复杂的人身保险产品，则应留给投保人一定思考时间。

（六）关于举证责任

条文虽未明示举证责任分配，但结合规范意旨及《保险法解释二》第13条，应作如下安排：1.提示义务的举证责任由保险人承担──保险人应提供投保单样张、网页截图、阅读轨迹记录等，证明其已对「重大利害关系条款」作出足以引起注意的提示。2.要求说明的举证责任由投保人承担初步责任──投保人主张其曾提出要求说明的，应提供询问纪录等初步证据。3.说明义务的举证责任由保险人承担──保险人主张其已就投保人的询问履行了说明义务的，应提供答复的书面记录、通话录音等证据。

三、与相关制度的体系化协调

本次修法并非孤立的条款调整，而应置于《保险法》整体修订的背景下，实现与相关制度的体系化协调。

（一）与「适当性义务」的衔接

适当性义务是近年来金融消费者保护领域的重要发展，其要求金融机构在了解客户（风险承受能力、财务状况、投资目的等）的基础上，向其推荐适合的金融产品。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条明确将适当性义务适用于金融产品销售领域，保险投资产品亦在其列。

重构后的保险人说明义务与适当性义务应形成分工协作的关系。说明义务侧重于「资讯揭露」，解决的是「产品是什么」的问题──保险人须向投保人充分揭露产品的条款内容、风险特征，确保其知情；适当性义务侧重于「适合推荐」，解决的是「产品是否适合投保人」的问题──保险人须了解投保人的具体情况，确保推荐的产品与其风险承受能力相匹配。

二者在功能上具有互补性。适当推荐　必须以充分的资讯揭露为前提，投保人只有在充分了解产品的基础上，才能判断该产品是否适合自己；反之，资讯揭露的最终目的，正是辅助投保人作出是否适合自身的决定。在制度设计上，可将说明义务的履行置于适当性评估之前或同步进行，并明确规定：保险人未履行适当性义务，不得仅以已履行说明义务而主张免责。

（二）与「内容控制」规则的区分

修改后的《保险法》第17条应明确定性为「订入控制」规则，与第19条的「内容控制」规则形成清晰的适用顺序。前者解决「契约是否包含特定条款」的问题，后者解决「特定条款是否有效」的问题，二者分别承担程序公平与实体公平职能，不可混淆，亦不可替代。

法院在审理保险契约纠纷时，应遵循以下递进式审查路径：第一步，审查条款是否订入。具体考察系争条款是否属于「重大利害关系条款」、保险人是否已履行提示说明义务、投保人是否已主张该条款不成为契约内容。若条款因未尽提示说明义务而「不成为契约内容」，则审查终止，保险人不得依据该条款主张免责。第二步，审查条款是否有效。若条款已有效订入契约，再依据《保险法》第19条审查其内容是否存在「免除保险人依法应承担的义务」、「加重投保人责任」、「排除投保人依法享有的权利」等无效情形。

（三）与「保险销售行为可回溯制度」的联动

2017年原保监会《保险销售行为可回溯管理暂行办法》及2020年银保监会《关于规范互联网保险销售行为可回溯管理有关事项的通知》确立了保险销售过程的录音录影等可回溯要求。可回溯制度的核心目的之一，正是解决保险人说明义务履行的证明难题。

新的说明义务规则应与该制度有效联动：1.提示环节的可回溯。可回溯资料应能证明投保人已注意到「重大利害关系条款」的存在，如网页浏览轨迹、强制阅读完成记录等。2.要求说明环节的可回溯。投保人提出「要求说明」的，可回溯资料应完整记录询问的内容与方式。3.说明环节的可回溯。保险人的答复过程应有录音录影或文字纪录，说明的内容应符合一般理性人标准。

保险人如能提供符合可回溯管理要求的视听资料或电子数据，应可初步认定其已履行提示说明义务。投保人如主张可回溯资料不真实、不完整，应承担相应的举证责任。此种联动机制，既可有效解决证明难题，也可倒逼保险人规范销售行为，实现规制与救济的双重目标。

保险人说明义务三十年演进，经历了从制度创设到实践困境的自然周期。从法理基础看，说明义务应回归资讯规制本旨，定位于「订入控制」而非「内容控制」；从规范逻辑看，应以投保人利益影响为基准界定范围，以「提示＋被动说明」模式分摊资讯成本，以「未订入」作为违反义务的法律后果。《民法典》第496条恰好为这一应然逻辑提供了实证法上的表达。本轮《保险法》修订，应以此为契机完成制度转型，使保险人说明义务回归程序保障的本位，实现与《民法典》的体系协调，为保险市场健康发展提供坚实法治支撑。

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