刑法主观习题1

必做母题1

董某伙同蔡某等人，由董某寻找模特，再由董某通过互联网发布人体模特私拍摄影信息，并招募参与私拍活动的摄影者（只要缴纳拍摄费用就可以拍摄并观看表演），租借公寓作为拍摄场地，安排模特分场次供摄影者进行“一对一”拍摄，在拍摄过程中要求模特按照摄影者的需要，全裸、暴露生殖器官以及摆出各种挑逗姿势。

问题

若法院认定董某和蔡某构成组织淫秽表演罪，该认定是属于扩张解释，还是属于类推适用？是否违反罪刑法定？

参考答案

该认定属于扩张解释，没违反罪刑法定。

(1)董某和蔡某多次组织安排模特和摄影者的“裸拍”,属于组织他人进行淫秽表演的行为，构成组织淫秽表演罪，是扩张解释，不违反罪刑法定。

(2)从社会一般人的角度来看，脱衣舞是淫秽表演，那么一对一的脱衣服务自然也是淫秽表演。“表演”的日常用语含义通常对应着“有多人观看”,但是将本案“一对一”的淫秽表演解释为“表演”,并没有超出“表演”的本来含义，这是罪刑法定原则所允许的扩张解释。既然模特的行为已经构成了淫秽表演，董某和蔡某作为组织者，当然构成组织淫秽表演罪，这属于扩张解释，没违反罪刑法定。

必做母题2

2015年，蔡某在M国诱骗两男性，明知他人会强迫其劳动，仍将其中两名男子卖至中国的渔船做奴隶，得款6万余元。

问题

蔡某拐卖男子的行为构成何种犯罪？

参考答案

构成强迫劳动罪。首先，拐卖妇女罪的对象是妇女，蔡某拐卖男子的行为不能解释为拐卖妇女罪，否则是类推适用，但将两名男子卖至中国的渔船做奴隶的行为构成强迫劳动罪。强迫劳动罪是指行为人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的行为，行为人具有主观故意，其实施的行为侵犯了劳动者的人身自由权和休息、休假的权利。依照法律规定，蔡某明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，为其招募、运送人员，应当依照强迫劳动罪的规定处罚。法条依据《刑法》第244条第2款

必做母题3

2015年，M国公民蔡某在M国诱骗两名女性，将两女卖给中国境内的人贩子刘某（在逃），得款12万元。

问题

蔡某拐卖两女卖给刘某的行为是否构成犯罪？如果构成，我国是否有管辖权？

参考答案

（1）蔡某构成犯罪，成立拐卖妇女罪。蔡某以出卖为自的，故意实施了出卖行为，已实力控制人质，构成拐卖妇女罪既遂。法条依据为《刑法》第240条第2款。

（2）有管辖权。M国公民祭桌贩卖妇女的行为和结果都发生在中国，我国可以按照属地原则进行管辖。

必做母题4

2015年，蔡某在M国诱骗两名女性，将两女卖给中国境内的人贩子刘某（在逃），得款12万元。

问题

蔡某拐卖两女给刘某的行为从扩大解释的角度，是否符合“将妇女卖往境外”的加重犯罪构成？为什么

参考答案

蔡某拐卖两女卖给刘某的行为符合“将妇女卖往境外”的加重犯罪构成。“将妇女、儿童卖往境外的”是我国《刑法》第240条规定的拐卖妇女罪的加重犯罪构成。一般认为“将妇女、儿童卖往境外”是将“中国境内妇女、儿童”卖到境外。但是从扩大解释的角度，将外国妇女卖往中国没有超出“将妇女、儿童卖往境外”词语本身的含义，符合国民预测可能性，符合罪刑法定原则，当然属于加重犯罪构成。

进阶子题1

2014年，董某和蔡某发现“代孕”市场很有前景，于是竭力怂恿其所掌控的模特公司成员为他人提供“代孕服务”，两人将成员介绍给专门的代孕公司。由客户提供精子、卵子，借用模特成员的子宫怀孕生子。

问题

董某和蔡某介绍模特成员出租子宫的行为能否解释为组织出卖人体器官罪的“出售”行为？

参考答案

董某和蔡某介绍成员出租子宫的行为不构成组织出卖人体器官罪。“代孕”只是一种“出租”子宫的行为，出租不同于出售，将出租解释为出售是类推适用，所以两人的行为不构成组织出卖人体器官罪。

进阶子题2

2015年，M国公民蔡某在M国诱骗两男性，明知他人会强迫其劳动，仍将其中两名男子卖至T国的渔船做奴隶，得款6万余元。后蔡某偷偷潜入我国。

问题

蔡某拐卖男子的行为，我国是否有管辖权？（提示：将强迫劳动罪归于贩奴罪的范畴）

参考答案

我国有管辖权。蔡某拐卖男子的行为构成强迫劳动罪，强迫劳动罪属于贩奴罪的范畴，而贩奴罪是一种国际犯罪，我国也缔结了相关的国际条约，而且蔡某也在我国领域内。因此，根据普遍管辖原则，我国刑法对M国公民蔡某的强迫劳动行为有管辖权

进阶子题3

2014年，董某发现“代孕”市场很有市场前景，于是竭力怂恿其管理公司的部分模特为他人提供“代孕服务”，并将模特介绍给专门的代孕公司。由客户提供精子、卵子，借用模特的子宫怀孕生子。

问题

代孕问题是一个很具争议性的问题，若反对代孕合法化，请运用法学相关知识谈谈相关理由？

参考答案

不应当将代孕问题合法化。理由为：

（1）代孕使女性成为生育机器，使得代孕母亲的子宫商品化、工具化，侵犯了女性的人格尊严

（2）代孕涉嫌买卖婴儿，代孕有损代孕子女的利益

（3）代孕违背社会的公序良俗，甚至导致商业性交易；

（4）代孕使得亲子关系的法律认定变得困难、复杂，国际上对代孕亲子关系的认定也存在较大争议。

如果答代孕合法化可以从我国国情的特殊性和现代人本主义精神的这些角度来答，比如1.有人因为生理原因或其他原因无法生育，代孕可以为其解决这一遗憾。如果一味禁止，可能会导致反效果，影响社会稳定。2.代孕行为可以理解为出租身体器官，并非出卖人体器官，从如今刑法的角度考虑，代孕行为并不违法。3，完善代孕行为的相关法律规章制度，有利于避免产生伦理问题，也让代孕行为能受到监督，避免不法分子利用代孕进行犯罪。

进阶子题4

民警从王某家里查获45只鹦鹉，经鉴定，分别是35只小太阳鹦鹉（人工变异种）、9只和尚鹦鹉和1只非洲灰鹦鹉。检察机关以王某涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪向法院提起公诉。辩护人发表的法律意见认为，“野生动物”是指非经人工饲养而生活于自然环境下的动物，保护与野生动物同种的家养动物属于扩大解释。最高法院作出的《审理破坏野生动物资源刑事案件解释》将野生动物扩大解释为包括驯养繁殖的上述物种，远远超过了刑法文本上的概念内涵，也远远超出了国民的预期，违反罪刑法定，不能适用。

问题

对此辩护意见，假设你是承办案件的检察官，你在出庭支持公诉时将如何提出公诉意见？

参考答案

(1)辩护人对于“野生动物”概念的解释是错误的，辩护人主张“野生动物”是指非经人工饲养而生活于自然环境下的动物，但是这仅仅是“野生动物”的日常语言意义上的概念，是“野生动物”的诸多含义之一，《野生动物保护法》意义上的“野生动物”不限于生存于野外的动物，还包括动物园、科研机构饲养的，以及非法收购者自己繁殖的珍贵、濒危野生动物。(2)最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物物种包括在“野生动物”范围内，是基于《刑法》和《野生动物保护法》所作出的，这样的司法解释并不违反罪刑法定原则，人民法院应当适用该司法解释。

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