文档文本内容
1
2026 年刑法案例模型——徐光华版
必考点表格与案例索引
重点章节
具体考点
真题考察/ 重点/ 观点展示
案例指引
因果关系
因果关系的判断
2019、2016
案例模型一第4、6 问
客观阻却事
由
正当防卫的成立条件、偶然
防卫/ 避险
2020、观点展示
案例模型二第1、3 问
犯罪主观构
成要件
故意与过失、具体认识错误
2025、2023、2020、2019、
2016、观点展示
案例模型一第2、4、6 问；
案例模型二第5 问
认识错误
犯罪形态
犯罪未遂、犯罪中止、犯罪
既遂
2025、2024、2021、2016、
观点展示
案例模型二第4 ；案例模型
三第6 问
犯罪预备、犯罪形态的终局
性
重点、观点展示
案例模型一第3 问
共同犯罪
共同犯罪的成立与责任承担
（部分犯罪共同说、实行过
限、共同犯罪的责任承担等）
2025、2024、2023、2022、
2021 及延考、2020、2019、
2018、2017、2016
案例模型一第3、4 问；案
例模型三第2 问
共同犯罪人的分类（教唆犯
与帮助犯的认定等）
2025、2023、2019、2016
案例模型二第5 问
罪数
罪数的原则
重点
案例模型一第7 问；案例模
型二第2 问；案例模型三第
2 问
结果加重犯
2019、2016
案例模型三第2 问
法条竞合犯与想象竞合犯
2021 延考
案例模型一第2 问
刑罚
自首、立功
2024、2023、2019
案例模型二第7 问
侵犯公民人
身权利、
民主权利的
犯罪
故意杀人罪、故意伤害罪
2025、2021、2020、2019、
2018、2017、2016
案例模型一第2 问
非法拘禁罪的认定、注意规
定与法律拟制
2022、2021、2018、2017、
观点展示
案例模型三第3、7 问
绑架罪的认定与区分
2018、2017、观点展示
案例模型三第7 问
本次考频统计年份为2016-2025 年。
2026 年刑法案例模型——徐光华
2
重点章节
具体考点
真题考察/ 重点/ 观点展示
案例指引
侵犯财产类
犯罪
侵占罪的成立、银行卡内存
款的占有问题
2024、2023、2021、2016、
观点展示
案例模型二第6 问
盗窃罪的认定与区分
2024、2023、2022、2021
延考、2020、2019、观点
展示
案例模型一第5 问；案例模
型三第4、5 问
抢夺罪的认定与区分
重点、观点展示
案例模型一第5 问
抢劫罪的认定与区分
2025、2021 及延考、2020、
2019、2016
案例模型二第2 问
诈骗罪的认定与区分
2025、2024、2023、2020、
2018、2017、2016、观点展
示
案例模型一第1 问；案例模
型二第4、5 问；案例模型
三第4、5 问
敲诈勒索罪的成立
2021、2020、2016
案例模型二第2 问
妨害社会管
理秩序罪
帮助信息网络犯罪活动罪
2025、2023、观点展示
案例模型一第3 问；案例模
型二第5 问
破坏社会主
义市场经济
秩序罪
信用卡诈骗类犯罪的认定及
与财产犯罪的区分
2023、2022、2021 延考、
2019
案例模型三第4 问
洗钱罪
观点展示
案例模型三第2 问
贪污贿赂罪
受贿类犯罪的认定与区分
2024、2023、2020、2019、
观点展示
案例模型三第8 问
行贿类犯罪的认定与区分
2020、2019
案例模型三第8 问
渎职罪
渎职类犯罪的认定与区分
观点展示
案例模型三第1 问
案例模型一
3
案例模型一
一、必答采分点
职务侵占罪
成立要件：公司/企业/其他单位人员 + 利用职务便利 + 将本单位财物非法占为己有 + 数额较大
职务便利须有管理/支配本单位财物的职权；仅有工作接触机会（非职务权限）而秘密取走的，构成盗窃罪
与贪污罪的区分：国有公司中从事公务的人员构成贪污罪；非从事公务人员构成职务侵占罪；双重身份行
使公权力时构成贪污罪
与挪用资金罪的区分：挪用资金罪有归还意愿（暂时性占用）；职务侵占罪无归还意愿（永久占有）
诈骗罪的认定
五步链条：欺骗（虚构/隐瞒）→ 错误认识 → 处分（有处分意识）→ 取得财物 → 财产损失
既遂标准：取得占有 + 欺骗行为与取财结果有因果关系
借款型诈骗：需证明借款时就具有非法占有目的；借款时无非法占有目的仅未如期还款不能认定为诈骗罪
职务侵占罪与
诈骗罪的区分
争议焦点：以骗取/窃取方式非法占有单位财产的行为，是否属于职务侵占罪的行为方式；对利用职务上
的便利应作扩大解释还是缩小解释
观点一（诈骗罪，缩小解释说）：职务侵占罪的
行为方式仅限于侵吞本人占有的单位财产，不包
括骗取/窃取；对利用职务便利作缩小解释
不足：与《解释》“以侵吞/窃取/骗取或其他手
段”的规定相冲突，缩小了职务侵占罪的成立范
围
观点二（职务侵占罪，扩大解释说）：不限制职
务侵占罪的行为方式，侵吞/骗取/窃取均可；对
利用职务便利作扩大解释，即使基于本人身份、
地位形成的便利也属于职务便利
不足：使职务侵占罪与普通诈骗罪、盗窃罪的界
限模糊
事前故意
（因果关系错误）
定义：行为人以为结果已发生，为另一目的实施第二行为，实际结果由第二行为导致
识别信号（以故意杀人罪为例）：“误以为死亡→毁尸灭迹/抛尸→实际死于毁尸灭迹/抛尸”的案
情模式
观点一（分开评价）→
数罪并罚 or 想象竞合
第一行为：具有犯罪故意但结果未实现→故意犯罪未遂
第二行为：误以为实施毁尸灭迹/隐瞒罪证等行为，无认识因素，但导
致结果发生→过失犯罪
两行为相互独立，数罪并罚
观点二（合并评价）→
故意犯罪既遂一罪
两行为属于一个犯罪的进程，第二行为属于介入因素，不异常，不能
中断因果关系
两行为整体评价，以概括故意认定→故意犯罪既遂
2026 年刑法案例模型——徐光华
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帮助信息网络
犯罪活动罪
成立要件：明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供帮助（银行卡、技术支持等）
与共犯的竞合：对具体犯罪（如诈骗）不知情→仅成立帮信罪；明确知道具体犯罪并提供帮助→构成该
罪的共犯，与帮信罪想象竞合择一重
既遂标准：提供帮助行为完成即既遂，不以被帮助犯罪既遂为条件
正犯化理论争议：
本罪是否适用共犯
从属性理论——即
被帮助者未实施犯
罪时，帮助者是否
成立本罪
观点一（相对
正犯化，法考
通说）→ 不构
成犯罪
本罪虽有独立罪名及法定刑，但仍坚持共犯从属性理论
被帮助者必须实施了特定犯罪行为，帮助行为才能被认定
为本罪
被帮助者最终未实施被帮助的犯罪行为（如打消念头），
根据共犯从属性，帮助者不构成本罪
被帮助对象尚未到案、未依法裁判或未达刑责年龄等原因
未被追究的，不影响本罪认定
观点二（绝对
正犯化）→ 成
立帮信罪
不适用共犯从属性理论，帮信罪已被立法完全独立化
只要实施了帮助行为、预备行为即可定罪，无须被帮助者
实施犯罪
立法目的即为严惩此类帮助行为，切断网络犯罪产业链、
震慑上游犯罪
不足：与共犯从属性理论相冲突，可能扩大刑事处罚范围，
与刑法谦抑性存在张力
共同犯罪的
成立条件
两人及以上
共同故意：知晓他人的犯罪目的，认识到自己"在和他人并肩作战"（意思联络）
共同行为：共同实行行为或提供实质帮助
不成立共
犯的情形
同时犯（恰好同时实施但无意思联络）
知情不举报：仅知晓他人在犯罪，未参与、未帮助、未教唆→缺乏共同行为
过失犯罪：共同犯罪只能由故意犯罪构成，各自过失造成同一结果→分别定过失犯罪
过失共同犯罪
（部分犯罪共同说
vs 行为共同说）
情形：多人共同实施过失行为造成危害结果，无法查明结果由谁具体造成
观点一（部分犯罪共
同说，法考"马工
程"通说）→ 不构成
共同犯罪
共同犯罪以二人以上共同故意为前提，共同过失不构成共同犯罪
各行为人的过失行为分别评价，能查明责任的按各自过失定罪；不能查
明则依存疑有利于被告原则处理
观点二（行为共同说）→
均成立过失致人死亡罪
只要有共同的客观行为即成立共同犯罪，即便无共同故意
各行为人对整体结果承担共同责任，可以突破因果关系查明困境
不足：扩大了共同犯罪的成立范围，与刑法关于共同犯罪的规定不符
盗窃罪与抢夺罪的区分
秘密窃取说
（通说）
盗窃是秘密的，抢夺是公然的（二者以此为区分）
秘密性具有主观性：行为人自以为秘密即可，客观上已被发现也不影响盗窃
罪成立
平和手段说
公开取走他人占有的财物，只要无暴力危险性，亦可成立盗窃罪
抢夺须是对物有暴力、对人有危险的行为
案例模型一
5
危险驾驶罪
行为类型：追逐竞驶情节恶劣、醉酒驾驶、校车/客运严重超载超速、违规运输危险化学品危及公共安全
罪质：抽象危险犯（行为犯），只要实施行为即既遂，不要求实际损害结果
主观为故意（含放任），可成立共同犯罪
追逐竞驶型：单方面超速追逐、情节恶劣的，主观上有追逐竞驶故意即可构成，不要求双方均实施追逐竞驶
共同危险驾驶行为
人对同案犯所致后
果的责任承担
情形：多人共同追逐竞驶，其中一人的过失行为致他人重伤/死亡（构成交通肇事罪），其他共同
危险驾驶人是否对该结果承担责任
观点一（肯定说，
法考观点）→ 存
在因果关系
二人共同飙车、情节恶劣，成立危险驾驶罪的共犯
危险驾驶行为本身具有致人重伤、死亡的抽象危险，同案犯的过失结果在
共同危险行为的因果流程之内
其他共同危险驾驶人对该结果承担责任，与实际肇事者构成交通肇事罪的
共同犯罪
观点二（否定说）
→ 不存在因果关系
危险驾驶罪是故意犯罪，交通肇事罪是过失犯罪，二者主观形式不同
其他共同危险驾驶人对同案犯过失造成的重伤、死亡结果无预见和意思联
络，不承担交通肇事罪责任
不足：忽视了共同危险行为对结果的客观贡献，可能放纵犯罪
罪数基本原则
数罪并罚：行为人实施了数个独立犯罪行为 + 各行为分别触犯不同罪名，应数罪并罚
同种数罪不并罚（通行做法）：同一个行为人，实施多个行为，但触犯的是同一个罪名，以一罪论处，
不并罚
同种数罪的处理
（有限度地并罚 vs
同种数罪不并罚）
情形：行为人实施了多个同种犯罪行为（如5起故意伤害，均致轻伤），如何处断
观点一（肯定说，法考观点）
→ 有限度地承认同种数罪可以
并罚
如果以一罪论处会导致罪刑失衡，则可以考虑并罚
能够实现罪责刑相适应，避免"重罪轻罚"
不足：突破实务通行做法，操作标准不易统一
观点二（否定说，通行做法）
→ 同种数罪不并罚
同种数罪认定为一罪符合实务通行做法，操作上更具有便利性
在同一罪名的法定刑幅度内量刑，即可实现罪刑均衡
不足：在数罪社会危害性明显超出一罪法定刑上限时，可能出
现罪刑失衡
二、案例模型图
事实一
许某无商铺买卖职权，超越
职权接待购买商铺人员
购买商铺人员基于错误认
识交付购房款 80 万元
许某将购房款占为
己有并肆意挥霍
属于欺骗行为
被害人基于错误认识处分财产
属于“骗取单位财产”，若认为职务侵占罪的
行为方式包括“骗取”→构成职务侵占罪；若
认为职务侵占罪的行为方式只包括“侵吞”→
构成诈骗罪（法考观点）
2026 年刑法案例模型——徐光华
6
事实二
雷某发现霍某未死亡，仍催促着许某将霍
某埋在玉米地中，最终霍某窒息死亡
许某通知好友雷某
一起处理“尸体”
事实三
许某明知雷某准备实施电信诈
骗，仍为其提供多张信用卡
雷某担心被抓，最终未实施
属于为电信诈骗提供帮助行为
观点一（绝对正犯化）：许某构成帮助信息网络犯罪活动罪；
观点二（相对正犯化）：许某不构成犯罪（通说）
事实四
许某和雷某共同在二楼往下递金属管，
金属管滑落砸中路人孙某头部致其死亡
无法查明具体是谁失手滑落
属于共同过失行为
观点一（部分犯罪共同说）：两人均不构成犯罪（法考观点）；
观点二（行为共同说）：两人均构成过失致人死亡罪
事实五
许某入户欲盗窃，不理睬被害人的
哀求仍当其面翻找财物
拿走一只400元的手表
属于公开盗窃
观点一（秘密窃取说）：盗窃罪必须是秘密盗窃，许某构成抢夺罪；
观点二（公开盗窃说）：盗窃罪可以是公开的，许某构成盗窃罪
事实六
许某与刘某在普通道路上追逐竞驶，
多次闯红灯
刘某过失撞死了正常行驶的王某
构成危险驾驶罪的共同犯罪
刘某构成交通肇事罪，
观点一：危险驾驶行为本身具有致人死亡的高度可能性，许某的行为与王某的死亡结果
之间存在因果关系；
观点二：过失犯罪不成立共同犯罪，许某的行为与王某的死亡结果之间不存在因果关系
事实七
许某曾经实施了5起故意伤害他人的
行为，分别造成5人轻伤
属于同种数罪，
肯定说（法考观点）：应“有限度地承认”同种数罪可以并罚，应数罪并罚；
否定说：认定为故意伤害罪一罪即可，不应数罪并罚
许某用烟灰缸猛砸女友霍某头部，霍某
倒地不起，许某误认为其已死亡
属于事前的故意
观点一（分别评价）：构成故意杀人罪未遂与过失
致人死亡罪，想象竞合；
观点二（整体评价）：构成故意杀人罪既遂（法考观点）
霍某构成故意杀人罪，
若分别评价许某的犯罪行为→霍某是故意杀人罪的间接正犯；
若整体评价许某的犯罪行为→霍某是故意杀人罪的帮助犯
案例模型一
7
三、配套案例
许某就职于 广东省某公司的商铺管理处，仅负责该商铺的日常管理工作，没有进行商铺买卖的职
权。但许某在工作中超越自身职权接待前来购买商铺的群众，使群众误以为许某能够决定商铺的买卖。
许某从刘某乙、吴某甲等12 名购买商铺人员处收取款项共计人民币80 万元，后将上述款项占为己有并
肆意挥霍。（事实一）
许某赚到钱后，想要抛弃女友霍某。霍某多次对许某纠缠，许某心生不满要杀死霍某。许某打电话
骗霍某到家里玩，霍某应约到来。许某趁霍某不备，用烟灰缸猛砸霍某头部数下。霍某倒地不起，许某
认为霍某已经死亡。许某通知好友雷某，将霍某捆绑装进事先预备好的编织袋内并抬到车里，由许某开
车与雷某一起前往郊外。途中，雷某发现编织袋内的霍某仍在挣扎，得知霍某仍未死亡，但雷某并未告
知许某。当晚，许某将霍某埋在郊外某村的玉米地中，雷某在旁边反复催促许某快一点，霍某最终窒息
而死。（事实二）
许某与雷某畏罪逃亡后，仍然保持联系。许某听闻雷某准备实施电信诈骗，但缺少信用卡。许某于
是跟随中介到外地多个银行网点办理多张信用卡交给雷某使用。但雷某因担心被抓，最终并未实施电信
诈骗活动。（事实三）
一段时间过后，许某和雷某感觉风声已经过去，就各自回到家中。某日，许某和雷某共同帮朋友郑
某搬家。二人站在郑某家二楼的阳台上，将旧家具、杂物等递下楼。搬运过程中，许某和雷某先后抓起
阳台栏杆上放着的若干根约一米长的金属管，准备递给楼下的郑某。在递给郑某交接途中，金属管突然
从许某或雷某二人某一手中滑落，砸中恰好路过的行人孙某头部，孙某当场死亡。事后调查发现，无法
查明究竟是许某还是雷某在向郑某递金属管时失手滑落。（事实四）
许某再次潜逃。一日，许某潜入他人房间欲盗窃，忽见床上躺着一个下肢瘫痪的人，哀求其不要拿
她的东西。但许某不理睬而继续翻找，最终拿走一只手表（价值400 元，未达“数额较大”）。（事实五）
许某得手后开车逃跑。开车途中与刘某发生争执，双方在普通道路上追逐竞驶，多次闯红灯。后刘
某的车辆撞上了正常行驶的王某，导致王某当场死亡。事后查明，刘某对王某的死亡结果是过失的心态，
且对此负事故全部责任，构成交通肇事罪。（事实六）
许某和刘某被带到公安局问话，许某主动交代了曾经实施过的故意伤害事实。许某称，自己曾经实
施5 起故意伤害他人的行为，分别造成5 人轻伤。（事实七）
问题一：事实一中，关于许某收取客户购买商铺的款项占为己有的行为，有观点认为许某成立诈骗
罪，另一种观点认为许某成立职务侵占罪。请分别说出两种观点各自的理由及不足。（5 分）
问题二：事实二中，关于雷某行为的定性，一种观点认为，雷某的行为成立故意杀人罪的共犯（帮
助犯）；另一种观点认为雷某的行为成立故意杀人罪的间接正犯。请说明两种观点的理由和不足（如果
认为有）。（5 分）
问题三：事实三中，许某的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，可能存在哪些观点？请说明各
种观点的理由和不足（如果认为有）。（8 分）
问题四：事实四中，关于许某和雷某的行为性质，基于共同犯罪的不同学说，主要有两种观点：第
一种观点认为，许某和雷某的行为不构成犯罪。第二种观点认为，许某和雷某均成立过失致人死亡罪。
请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。（6 分）
问题五：事实五中，关于许某行为的定性，存在两种观点：一种观点认为，许某的行为成立抢夺
2026 年刑法案例模型——徐光华
8
罪；另一种观点认为，许某的行为成立盗窃罪。请说明两种观点各自的理由。（5 分）
问题六：事实六中，许某的飙车行为与王某的死亡结果之间是否存在因果关系，可能存在几种观
点，请说明理由。（4 分）
问题七：事实七中，关于许某行为的定性，一种观点认为应当对许某以故意伤害罪一罪论处。另一
种观点认为，应当对许某以多个故意伤害罪数罪并罚。请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。（6
分）
问题一：事实一中，关于许某收取购买商铺的款项占为己有的行为，有观点认为许某成立诈骗罪，
另一种观点认为许某成立职务侵占罪。请分别说出两种观点各自的理由及不足。（5 分）
【本问改编自 人民法院案例库案例：许某某职务侵占案（2024-05-1-226-006）】
【考点识别 推演】以“骗取” 方式非法占有单位财产→职务侵占罪中，行为方式是否包括“窃
取”“骗取”方式，或者对利用职务上的便利应进行扩大解释还是缩小解释？
答案：
观点一（法考观点）：成立诈骗罪。理由：
（1）缩小职务侵占罪的行为方式。认为刑法对职务侵占罪的处罚显著轻于其他普通财产犯罪是不合
理的。进而主张职务侵占罪的行为方式不包括“骗取”“窃取”，只包括利用职务上的便利“侵吞”本人
占有之下的单位财产（1 分）。
（2）或者，对职务上的便利进行缩小解释，认为本案许某确实没有商铺的出售权，应认为其没有利
用职务上的便利。
（3）本案中，许某的行为方式“骗取”不属于职务侵占罪的行为方式，或者不能认为是利用了职务
上的便利，仅成立诈骗罪（0.5 分）。
不足：
（1）过于缩小了职务侵占罪的范围（0.5 分）。刑法也并没有明文规定“利用职务上的便利”仅限于
非法获取已经处于本人占有之下的财物，对于与职务有关的“窃取”“骗取”行为，也应认为是职务侵
占罪的行为方式。我国《刑法》第382 条（贪污罪）所规定的行为方式，就包括利用职务上的便利“窃
取”“骗取”“侵吞”等行为方式，对于相类似的职务侵占罪就没有必要将其行为方式仅限制为“侵吞”
（0.5 分）。
（2）这种行为，与完全没有任何职务便利的行为相比，如无关的第三人来公司窃取、骗取公司财
产，行为人较之第三人，还是更具备明显的“便利性”的（0.5 分），应该认为其利用了职务上的便利。
观点二：成立职务侵占罪。理由：
（1）不限制认定职务侵占罪的行为方式（0.5 分）。至于其行为方式是“侵吞”（拿走自己占有之下
的单位财产），还是“骗取或窃取”（拿走不属于自己占有之下的单位财物），在所不问。
（2）或者，对利用职务上的便利作扩大解释，哪怕是基于表见代理而骗取他人财物，也认为是利用
了职务上的便利。本案中，许某确实没有出售商铺的权利，但购买者认为许某有该项权利，可以认为许
某有表见代理权。
我国刑法对职务侵占罪的处罚之所以显著轻于其他财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪），是因为行为人利
参见张明楷：《论刑法中的利用职务上的便利》，载《法治社会》2022 年第5 期，第5 页。换言之，这种观点认为，
如果行为人（公司员工）通过“窃取、骗取”手段获得公司财产，这说明其对财物没有绝对的支配权、管控权，反过来也说
明其并没有“职务上的便利”，不成立职务侵占罪。
案例模型一
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用了职务上的便利，即行为人利用既有的机会、条件去实施犯罪，危害性相对较小（0.5 分）。而本案中，
许某即使是基于表见代理，也认为其有职务上的便利。
不足：这种观点过度扩张了职务侵占罪的适用范围，刑法对职务侵占罪的处罚过轻，对于员工非法
获取单位财产的案件，如果以职务侵占罪论处，会导致处罚过轻，不利于对公司财产的保护（0.5 分）。
问题二：事实二中，关于雷某行为的定性，一种观点认为，雷某的行为成立故意杀人罪的共犯（帮
助犯）；另一种观点认为雷某的行为成立故意杀人罪的间接正犯。请说明两种观点的理由和不足（如果
认为有）。（5 分）
【本问改编自广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2014）来刑一初字第27 号刑事判决书：雷俊
伟、雷裕故意杀人案】
【考点识别 推演】故意杀人、“抛尸”→事前故意→ 整体判断与分别判断
答案：
首先，雷某对霍某的死亡构成故意杀人罪（0.5 分 ）。
雷某明知霍某没有死亡，却没有告知许某，显然主观上具有杀人故意，客观上对霍某的死亡也起到
了作用（0.5 分），应认定为故意杀人罪。
其次，雷某成立的是故意杀人罪的间接正犯还是帮助犯，根据许某的行为认定而存在不同。许某以
为霍某已经死亡，为毁灭罪证而将霍某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意（1 分）。
（1）一种观点（分别判断）认为，雷某的行为成立故意杀人罪的间接正犯。
理由：应当将许某的前行为认定为故意杀人罪未遂，将后行为认定为过失致人死亡罪，对二者实行
数罪并罚或者按想象竞合处理（0.5 分）。
因此，在这种观点下，雷某的行为属于利用许某的后行为（过失行为）实施杀人，是故意杀人罪的
间接正犯。
不足：
对许某的前、后行为过于精确化的判断不利于实务操作（1 分）。同时，也会导致大致相同的行为却
得出不同的处理结果。例如，许某以杀人的故意直接致人死亡的，成立故意杀人罪。而该类型的因果关
系的错误与此类行为并无太大差异，但最终却被分别认定为故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪。换言之，
以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。
（2）另一种观点（整体判断）认为，雷某的行为成立故意杀人罪的共犯（帮助犯）。
理由：应当将许某的前、后行为进行整体评价，认定为故意杀人罪既遂一罪。前行为与死亡结果之
间的因果关系并未中断（0.5 分），前行为与后行为具有一体性。
因此，在许某对死亡结果持有故意的前提下，雷某也有杀人的故意且帮助（催促）许某实施了杀人
行为，成立故意杀人罪的共犯（帮助犯、从犯）。
不足：
这种观点的不足之处在于，对许某的前、后行为进行整体化的判断而认定为故意杀人罪，忽略了行
为人在实施前、后具体行为时主观心态上的差异，一定程度上背离了主、客观相统一原则（1 分）。
问题三：事实三中，许某的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，可能存在哪些观点？请说明各
种观点的理由和不足（如果认为有）。（8 分）
2026 年刑法案例模型——徐光华
10
【本问改编自人民法院案例库：张某等人帮助信息网络犯罪活动案（2023-04-1-257-001）】
【考点识别 推演】预备行为（帮助行为）正犯化：绝对正犯化与相对正犯化
答案：
（1）一种观点（绝对正犯化）认为，许某成立帮助信息网络犯罪活动罪（1 分）。
理由：所谓绝对正犯化是指，即便被帮助者没有实施犯罪行为，对于帮助者、预备者也应该认定为
独立的罪名。也就是说，不适用共犯从属性理论（0.5 分），只要实施了该帮助行为、预备行为，就应定
罪（0.5 分）。
《刑法》规定帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的就是为了严惩这一类帮助行为，应对其成立范围
进行扩张认定。
本案中，虽然雷某最 终没有实施电信诈骗，仍然可以认定帮助者许某成立帮助信息网络犯罪活动
罪。
不足：
这种观点忽视了对帮助犯行为本身的法益侵害判断（0.5 分），容易扩大处罚范围。虽然刑法设立了
帮助信息网络犯罪活动罪，但同时要求帮助行为要达到“情节严重”才能定罪。（0.5 分）本案中被帮助
者并没有实施电信诈骗犯罪活动，对帮助者不宜以犯罪论处。
（2）另一种观点（相对正犯化）认为，许某不构成犯罪。（1 分）
理由：所谓相对正犯化是指，对该帮助行为能否定罪，应遵从共犯从属性理论（通说）（0.5 分），
只有被帮助者利用该帮助且实施了实行行为，帮助者的行为才能作为犯罪论处。（0.5 分）
本案中，虽然许某为雷某电信诈骗提供了帮助，但被帮助者雷某并没有利用许某的帮助行为实施犯
罪，许某不构成犯罪。（0.5 分）
不足：
这种观点忽略了刑法对该类行为严厉打击的立法背景，仅因被帮助者没有实施犯罪就不处罚帮助
者，并不合理。（0.5 分）
同时，从规范行为的角度看，（0.5 分）该类帮助行为对于诈骗等犯罪行为的作用是非常大的，较之
一般诈骗罪的帮助行为，通过信息网络等技术手段实施的帮助行为，能够在很大程度上推进特定犯罪的
实施。（0.5 分）尤其是在我国当前电信诈骗案件数量多、破案率低的背景下，加大刑法对相关行为的打
击力度，是必要的。
问题四：事实四中，关于许某和雷某的行为性质，基于共同犯罪的不同学说，主要有两种观点：第
一种观点认为，许某和雷某的行为不构成犯罪。第二种观点认为，许某和雷某均成立过失致人死亡罪。
请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。（6 分）
【本问改编自《人民法院案例选》：重庆“雷某某”案】
【考点识别推演】多人、坠物、不小心、死亡、无法证明→过失共同犯 罪、过失致人死亡罪、存疑
有利于被告原则
答案：
（1）一种观点（部分犯罪共同说）（法考、“马工程”观点）认为，许某和雷某的行为不构成犯罪
参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》，人民法院出版社1997 年版，第256 页。
案例模型一
11
（1 分）。
理由：
首先，部分犯罪共同说主张，共同犯罪的成立以二人以上具有共同故意为前提，共同过失行为不构
成共同犯罪。（0.5 分）
其次，在共同过失的场合，各行为人仅需对自己的过失行为及其造成的结果负责。而由于过失必须
造成结果才能定罪处罚，且无法查明结果是谁造成的，故根据存疑有利于被告原则，不能将结果归责于
任何一方，故行为人不应被定罪处罚（0.5 分）。
不足：
此种观点过分强调共同故意对共同犯罪成立的决定性作用，忽视了共同过失行为中各行为人对风险
的共同创设和促进作用（0.5 分）。
在多人共同实施具有高度危险性的过失行为并造成危害结果，却因无法查明具体责任人而均不追责
的情况下，既不利于对被害人权益的保护，也难以实现刑法预防此类危险行为的目的（0.5 分）。
（2）另一种观点（行为共同说）认为，许某和雷某均成立过失致人死亡罪（1 分）。
理由：
首先，行为共同说认为，只要有共同的客观行为就成立共同犯罪，即便没有共同故意也成立共同犯
罪。所以各行为人需要对整体的结果承担责任（0.5 分）。
其次，行为共同说有利于更好地惩治犯罪，实现刑法的社会防卫机能。尤其是各行为人基于共同的
行为，但主观上存在过失，甚至共同过失的情形下，不认定为共同犯罪，难以追究各行为人的刑事责任，
不利于对被害人利益的保护。（0.5 分）
本案中许某、雷某二人共同实施了致人死亡的行为，即便没有故意也成立共同犯罪。所以许某和雷
某均需要对整体的结果承担责任，许某、雷某均成立过失致人死亡罪（0.5 分）。
不足：
背离了《刑法》第25 条关于共同犯罪要求“二人以上共同故意犯罪”的规定，不符合罪刑法定原
则的要求。并且，在没有共同故意且没有查清结果发生的原因的情况下，将所有共同行为人认定为犯罪，
会过度扩张处罚范围（0.5 分）。
问题五：事实五中，关于许某行为的定性，存在两种观点：一种观点认为，许某的行为成立抢夺
罪；另一种观点认为，许某的行为成立盗窃罪。请说明两种观点各自的理由。（5 分）
【考点识别 推演】公然取走财物→秘密窃取说与公开盗窃说
答案：
观点一：许某的行为成立抢夺罪。理由：
这种观点认为，盗窃罪是秘密窃取，必须满足秘密性要件（1 分）。
在本案中，许某进入他人房间内公然拿走手表（ 1 分），属于实施抢夺的行为。由于仅抢夺400 元财
物，未达数额较大，故许某不构成抢夺罪。但许某未经他人允许，非法潜入他人家中，可以成立非法侵
贾宇主编：《刑法学（上册 总论）》，高等教育出版社2023 年版，第236 页。该书明确反对了完全犯罪共同说、行为
共同说。
不少考生认为，现在法考对于共同犯罪的成立坚持“行为共同说”。这个观点是绝对错误的，2025 年《国家法律职
业资格考试辅导用书》已经明确要求“部分犯罪共同说”，通说及马工程教材也持此观点。刑法条文规定的共同犯罪也是指
二人以上共同故意犯罪，而非仅有共同的行为。并且，该书第60 页明确否认共同过失成立共同犯罪，也就是否认行为共同
说。
2026 年刑法案例模型——徐光华
12
入住宅罪（1 分）。
观点二：许某的行为成立盗窃罪。理由：
盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的（1 分）， 只要是以平和的方式取走他人的财物，就成立盗
窃罪。在本案中，许某采取平和的方式取走他人财物（1 分），成立盗窃罪（入户盗窃）。
问题六：事 实六中，许某的飙车行为与王某的死亡结果之间是否存在因果关系，可能存在几种观
点，请说明理由。（4 分）
【考点识别推演】共同危险驾驶行为人对同案犯所造成的严重后果如何承担责任：肯定说与否定说
答案：
关于许某的飙车行为与王某的死亡结果之间的因果关系，存在不同观点：
（1）一种观点（肯定说，法考观点）认为，许某的行为与王某的死亡结果之间存在因果关系。
理由：许某与刘某二人共同飙车，情节恶劣，成立危险驾驶罪的共犯。危险驾驶行为本身具有致人
重伤、死亡的高度可能性（1 分）。
换言之，危险驾驶行为稍微越界，就可能演化为交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪。即便是
刘某的危险驾驶行为造成了死亡结果，许某也需要对该共同危险驾驶行为造成的死亡结果承担责任，故
二人均需要对该死亡结果承担责任（1 分）。
（2）另一种观点（否定说）认为，许某的行为与王某的死亡结果之间不存在因果关系。
理由：共同危险驾驶的行为人，不需要对其他同案犯的过失行为造成的重伤、死亡结果（即交通肇
事罪）承担责任（1 分）。
本案中，交通肇事罪是过失犯罪，各共同危险驾驶人对于造成的重伤、死亡结果不存在共同的故
意，不成立共同犯罪（1 分），不需要对刘某过失行为造成的结果承担共同的责任。
问题七：事实七中，关于许某行为的定性，一种观点认为应当对许某以故意伤害罪一罪论处。另一
种观点认为，应当对许某以多个故意伤害罪数罪并罚。请说明各种观点的理由和不足（如果认为有）。（6
分）
【考点识别 推演】同种数罪→有限度地并罚与同种数罪不并罚
答案：
（1）肯定说（法考观点）认为，应“有限度地承认”同种数罪可以并罚，对许某应以多个故意伤害
罪数罪并罚（1 分）。
理由：如果以一罪论处，会导致罪刑失衡的，可以考虑并罚（1 分）。
本案中，如果仅认定许某构成故意伤害罪一罪，法定刑为三年以下有期徒刑，会导致罪刑失衡。可
以以多个故意伤害罪并罚以实现罪刑均衡。
《刑法》对“入户盗窃”的入罪没有数额要求，不要求达到数额较大。主要是因为考虑到了“入户”这一因素。
例如，被告人司徒某、黎某、邓某、李某、胡某分别驾驶小汽车在某市( 限速50km/h) 飙车，并相互追逐、左穿右
插。其间，司徒某驾驶的小汽车超越前方正常行驶的一辆摩托车时失控撞向右边人行道，先后撞倒驾驶摩托车正常行驶的被
害人廖某某及在人行道上行走的被害人陈某某、谢某某、范某、范某某，导致廖某某当场死亡及陈某某、谢某某、范某、范
某某受伤。司徒某明知他人报警而留在现场等候交警处理，归案后如实供述了罪行。
法院认定司徒某交通肇事罪，而其他共同飙车人构成危险驾驶罪。参见广东省中山市中级人民法院(2021) 粤20 刑终
119 号刑事裁定书。
参见陈泽宪、张明楷主编：《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书：刑法》，法律出版社2025 年版，第105
页。
案例模型一
13
当然，如果行为人实施了5 个故意杀人行为，由于故意杀人罪的法定最高刑为死刑，认定为一罪也
能实现罪刑相适应，则无须并罚。
不足：增加了实务的操作难度（1 分），容易出现同案异判的情况。如何判断行为人实施了多个同种
罪行的时候，定一罪是否能够实现罪刑相适应，可能会因为不同的判断主体的主观性而存在差异。
（2）否定说认为，同种数罪不并罚，对许某仅认定为故意伤害罪一罪即可（1 分）。
理由：这种观点认为对于同种数罪认定为一罪，符合实务的通行做法（0.5 分），在操作上也更具有
便利性（0.5 分），无需区分不同情况而认定为一罪或数罪并罚。
同时认为，行为人虽然实施了5 个故意伤害行为，但该5 个伤害行为是基于同一类型的故意，仅认
定为故意伤害罪一罪即可。
不足：对于部分轻罪案件，如果同种数罪仅认定为一罪，可能会违反罪刑相适应原则（1 分）。
2026 年刑法案例模型——徐光华
14
案例模型二
一、必答采分点
正当防卫
成立要件：起因（不法侵害现实存在）+ 时间（正在进行）+ 主观（防卫意识）+ 对象（不法侵害人本
人）+ 限度（未明显超过必要限度且造成重大损害）
对未达刑责年龄人的侵害：客观上仍属‘不法侵害’，可以对之实施防卫（法考观点，客观违法一元论）
特殊防卫：对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫，造
成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当
对无刑责能力
人不法侵害的
防卫定性
观点一（主客观一体说）
→ 不成立正当防卫
注重对‘不法侵害人’的差异化认识，适度保护责
任能力欠缺者利益，防卫应更为缓和
不足：对防卫者提出过于苛刻要求，不利于保护包
括防卫人在内的合法利益
观点二（客观侵害说，
法考观点）→ 成立正
当防卫
站在防卫人角度，其只能看到‘不法侵害’的客观面，
难以判断不法侵害人的责任能力、责任年龄。认定为正
当防卫，可以最大限度鼓励防卫人与不法侵害作斗争
不足：过于扩张防卫范围；对无责任能力‘不法侵害
人’不进行差异化考查并不妥当
抢劫罪
成立要件：以非法占有为目的 + 当场使用暴力/胁迫或其他方法 + 当场取得财物
既遂标准：取得财物 或者 致人轻伤以上后果
与敲诈勒索罪的区分：敲诈勒索罪的暴力/胁迫程度较轻，被害人有相对自由处分余地；抢劫罪的暴力/
胁迫足以压制被害人反抗
抢劫罪是否需要
“两个当场”
情形：行为人先实施暴力/胁迫控制被害人，然后放行并要求被害人在一定时间后
交付财物，被害人依约交付
观点一（否定说，
法考观点）→
抢劫罪既遂
抢劫罪不必严格要求‘两个当场’；只要取财行为仍在前
面暴力、胁迫行为支配下实施的，也成立抢劫罪
行为人对被害人使用了严重暴力，侵犯了人身权利，认定
为抢劫罪能更好地实现罪刑均衡
观点二（肯定说）
→ 抢劫罪未遂+敲诈
勒索罪，数罪并罚
抢劫罪必须严格要求‘两个当场’：当场使用暴力/以当
场暴力相威胁 + 当场取财
被害人外出取钱时，行为人未实施较严格控制，被害人
仍有机会寻求救助、报警；暴力未达到‘足以压制反抗’
的程度
行为人未当场取得财物 → 抢劫罪未遂；被害人基于恐惧
而交付财物 → 敲诈勒索罪；数罪并罚
案例模型二
15
紧急避险
起因：现实的危险正在发生（自然灾害/危险动物/他人不法侵害等）
时间：危险正在发生
对象：针对无辜第三者的合法权益（区别于正当防卫针对不法侵害人本人）
主观：具有避险意识（认识到危险 + 意图保护合法权益）
限度：避险所保护的利益 ≥ 所损害的利益；未超过必要限度造成不应有的损害
偶然
避险
情形：行为人在实施犯罪行为（如盗窃）过程中，客观上偶然产生了避免他人重大法益损
害的效果，但行为人主观上并无避险意识
观点一（行为无价值论）
→ 盗窃罪（未遂）
行为无价值论认为犯罪本质在于行为对规范的违反；行为人
无避险意识，其行为仍具违法性
从规范行为角度看，行为人客观上有盗窃行为、主观上有盗
窃故意
应承担盗窃罪（未遂）的刑事责任
观点二（结果无价值论）
→ 成立紧急避险，不构
成犯罪
结果无价值论认为犯罪本质在于对法益的实际侵害或危险
行为人的行为客观上避免了他人重大法益的损害，事实上保
护了另一种法益（生命权）
虽无避险意识但有避险效果，其行为不成立犯罪
犯罪着手认定
着手的通说定义：开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的实行行为
与预备行为的区别：预备行为是为犯罪准备工具、制造条件；着手意味着直接进入构成要件的
实行阶段
未遂 vs 预备：已着手实行而未得逞 → 未遂；未着手实行而因意志以外原因停止 → 预备
犯罪着手
时点判断
情形：行为人已实施诈骗性质的欺骗行为，但被害人尚未实际处分财产（如未转
款），因意志以外原因未得逞
观点一（形式客观说）
→ 诈骗罪未遂
着手，就是开始实行刑法分则所规定的构成要件行为
行为人虚构事实、实施欺骗行为，已经开始实施诈骗
罪的客观构成要件行为
因意志以外的原因未得逞 → 诈骗罪未遂
观点二（实质客观说，
法考观点）→ 诈骗罪
预备
已实施诈骗行为，并且该行为实质上具有法益侵害的
紧迫性，才能认为已经着手
只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是
着手
被害人尚未处分财产，财产仍处于其自己控制下，财
产遭受侵害的危险性并不紧迫 → 诈骗罪预备
不足：在形式要件外还需判断紧迫性，会导致判断标
准的主观性与不明确性
2026 年刑法案例模型——徐光华
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帮助信息网络
犯罪活动罪
成立要件：明知他人利用信息网络实施犯罪 + 为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存
储、通讯传输、广告推广、支付结算等帮助
'明知'的认定：既包括确定的故意（明知必然），也包括不确定的故意（明知可能）
与共同犯罪的关系：是否存在'事先通谋'是关键；未事先通谋则一般仅论帮信罪
为
电
诈
提
供
帮
助
行
为
的
定
性
情形：行为人明知他人可能利用其提供的设施/服务（如宽带、账户等）实施电信网络诈
骗，仍为其提供便利
观点一：中立帮助
行为，不成立犯罪
成立帮助犯要求具有确定的故意；仅具有不确定故意时不成立可
罚的帮助犯
有助于限制帮助行为入罪范围；否则日常生活中大量帮助/经营行
为都可能入罪，扩张处罚
不足：对确知他人可能实施犯罪仍提供帮助的行为放纵不管，不
利于打击电信诈骗
观点二：帮信罪
+诈骗罪帮助犯，
想象竞合择一重
帮信罪主观上包括确定与不确定故意；行为人有帮助他人犯罪的
故意 → 成立帮信罪
行为人客观上对他人电信诈骗起到了帮助作用；主观上有认知 →
成立诈骗罪帮助犯
一行为触犯数罪名，属想象竞合，应择一重罪处罚
观点三（本题采纳）：
仅成立帮信罪
帮信罪主观上既包括确定的故意也包括未必的、不确定的
故意
刑法287条之二将帮信行为独立成罪，立法目的即为帮助行
为正犯化
除非对具体犯罪起到较为决定性的帮助作用，否则无须再认
定为具体犯罪的帮助犯
是否‘事先通谋’是关键：无事先通谋则仅以帮信罪论处
银
行
卡
内
存
款
占
有
归
属
三种归属立场：卡内资金归银行占有；或归用卡人（实际控制人）占有；或归名义持卡人占有
刑法'占有'核心：以实际控制、支配为核心；名义持有与实际占有可能分离
'黑吃黑'类型：供卡人将卡交给电诈犯用后，又通过挂失补卡截留卡内资金 → 定性取决于占有归属
供卡人挂失补卡取款
行为的定性（诈骗罪
vs 盗窃罪 vs 侵占罪）
情形：供卡人将本人名下银行卡提供给他人（如电诈上游犯罪分子）使用，后
又通过挂失补卡等方式截留卡内资金据为己有
观点一：
诈骗罪
卡内资金归银行占有
银行对卡内资金取出有实质审查义务；供卡人的取款行为是对银
行的欺骗（若银行知真相就会阻止）
隐瞒真相欺骗银行管理者，使其处分了本不会处分的财产
观点二：
盗窃罪
路径一：卡内资金归用卡人（实际控制人）占有；供卡人未经同
意取走 → 侵犯用卡人的财产性利益（提款权） → 盗窃罪
路径二：卡内资金归银行占有，但银行无实质审查义务不构
成'被骗'；取走银行占有存款 → 盗窃罪
本题理由：刑法‘占有’侧重实际控制；符合两高关于挂失补卡
截留卡内资金构成盗窃罪的司法立场；避免放纵‘黑吃黑’
观点三：
侵占罪
卡内资金归供卡人（名义持有人）占有；名义人对卡、卡内资金
有较自由的权利（挂失、补办、取款）
银行事实上无法对该资金进行实质审查；持卡+密码正确即可取
款 → 应肯定供卡人对资金的占有
将自己占有的他人资金据为己有 → 侵占罪
案例模型二
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自首成立要件
一般自首两要件：自动投案 + 如实供述自己的罪行
自动投案：犯罪事实/犯罪人未被司法机关发觉，或虽被发觉但尚未受讯问、未被采取强制措施
时，主动、直接投案
如实供述：如实交代自己的主要犯罪事实（时间、地点、经过、后果、作案工具等客观事实）
对法律性质的辩解：对行为法律性质、罪数、罪名等法律评价的辩解，不影响如实供述的认定
二、案例模型图
事实一
事实二
事实三
事实四
胡某（11岁）带数名同龄人
持板砖、铁棍围殴江某
江某（14岁）被堵在厕所，
用随身小刀反击
江某反击导致
胡某重伤
胡某等未达刑责年龄→
无刑事责任能力
为制止正在进行的侵害反击→
具有防卫目的并实施防卫行为
胡某劫持江某进出租车，
按头并持刀威胁
偏僻处索财未果，胡某要求
江某3小时后送4万元
江某当晚按时交钱，
胡某取走4万元
持刀劫持并压制反抗，
已实施抢劫罪实行行为
暴力与取财存在
时空间隔
胡某潜入地下仓库盗窃，
被不知情的保管员锁入
数日后仓库空气稀薄，
胡某生命处于危险
何某不知情来盗窃，撬锁触警铃，
仓门打开使胡某获救
胡某虽因盗窃被困，
其生命法益仍受保护
空气稀薄，存在现实
紧迫危险
何某搭建可自行控制涨跌的
虚假投资平台
向程某发送行情报表，
诱骗其投资并向平台转账
程某信以为真，但经友人提醒
未向平台转账
搭建虚假投资平台，
为诈骗创造条件
是否着手存在争议：实施诈骗
行为，但不具有法益侵害性
观点一（法考观点）：不必严格要求“两个当场”→后续取财仍受暴力
支配，抢劫罪既遂；
观点二：严格要求“两个当场”→抢劫罪未遂和敲诈勒索罪，数罪并罚
观点一：无责任能力人的行为非刑法犯罪，
不成立正当防卫；
观点二（法考观点）：客观存在不法侵害即可防卫，
成立正当防卫
偶然避险：行为无价值论（观点一）→有盗窃故意及
行为，盗窃罪未遂；结果无价值论（观点二）→
客观保护法益，成立紧急避险、不构成犯罪
观点一：形式客观说→实施诈骗即为着手，
诈骗罪未遂；
观点二（法考观点）实质客观说→财产侵害无紧迫危险，
诈骗罪预备
2026 年刑法案例模型——徐光华
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事实五
事实六
事实七
何某称免费为杨某
装宽带，条件是供
何某使用
杨某怀疑宽带将用于电诈，
仍允许安装、使用
何某果然利用该宽带
实施电信诈骗
帮助故意是否成立有争议：
仅知“可能”用于电诈
韩某注册多张信用卡，
交给何某手下陆某使用
何某、陆某使用信用卡
实施网络诈骗，获得20万元
韩某挂失补卡，取走诈骗所得
20余万元并拒不返还
名义持卡人与实际
控制人不同
卡内资金占有归属有争
议：银行／何某／韩某
警方网上通缉，何某走投无路，
主动前往投案
何某如实供述作案时间、地点、
过程及工具
何某仅辩称同日两次诈骗
应当算作一起
仍有人身自由并投案
属于自动投案
供述犯罪客观事实
认定如实供述
仅辩解法律评价，不否认事实→
不影响自首
观点一：不确定的故意＋中立帮助→无罪；
观点二：主客观均有帮助→帮信罪与诈骗罪帮助犯构成想象竞合；
观点三：主观有故意、客观帮助作用有限→帮助行为正犯化，仅成立
帮助信息网络犯罪活动罪
观点一：资金归银行占有，银行负实质审查义务、受骗处分→诈骗罪
观点二：何某实际控制资金、韩某打破占有→盗窃罪；
观点三：韩某作为名义人占有卡内资金，据为己有→侵占罪
三、配套案例
江某系湖南省某中学学生（14 周岁）。因江某与某位女生频繁聊天，被女生的男友胡某（11 周岁）
认为江某招惹其女友。于是胡某带领数名同学（均为11 周岁）手持板砖、铁棍等器械将江某堵在厕所中
进行殴打。江某被迫拿出随身携带的小刀进行反击，导致胡某重伤。（事实一）
胡某成年后，对江某怀恨在心，于是计划抢劫江某财物。 胡某将江某劫持到出租车内，按住江某的
头部，并持刀威胁其不得叫喊反抗。随后，胡某指使出租车司机将车开到偏僻处，将江某拉下车后让江
某交钱。但江某身上未带现金，于是胡某将江某放回，并威胁江某于三小时以后（当晚8 点）送4 万元
到指定地点。江某当晚按时将钱送到了指定地点，胡某取走后为躲避警方开始逃亡生活。（事实二）
胡某逃亡过程中，以盗窃为生。一次，胡某乘保管员不注意时潜入某地下仓库意图行窃。保管员不
知仓库里有人，关上铁门离去。由于仓库一个星期才进出一次货且在地下，几天后胡某自知不妙便呼救，
但无人知晓，地下仓库空气稀薄，其生命处于危险之中。恰在此时，另一个小偷何某在不知情的情况下
来到仓库意图行窃，用专门工具打开铁门大锁后触发警铃，保安打开了仓库大门将何某抓获，胡某也趁
机逃跑。（事实三）
何某出狱后，开始从事电信网络诈骗活动。何某设计了一个虚假投资平台，该平台能够以自行控制
案例模型二
19
平台涨跌的方式骗取投资者钱款。何某通过对虚拟币真实行情作分析报表，给微信好友程某发送短信，
希望程某到平台投资虚拟币，把钱款转入平台指定的账户中。程某看到短信之后，信以为真，但经友人
提醒感到可能存在被骗风险，没有将钱款转入平台指定的账户。（事实四）
何某见诈骗程某不成，又把诈骗目标转向杨某。杨某在手机上接收到何某的短信，何某称可以为杨
某家安装宽带。何某称，安装、使用全程免费，条件是杨某需要允许自己使用该宽带（宽带采取实名制，
不允许擅自给他人使用）。杨某意识到何某可能利用该宽带实施电信诈骗犯罪，但最终没能抵住诱惑，允
许何某在自己的房间内安装宽带并供何某使用。后查明，何某果然利用该宽带实施电信诈骗犯罪活动。
（事实五）
何某的好友韩某见电信网络诈骗业务不错，于是注册了多张信用卡交给何某的手下陆某使用。何某
和陆某拿到信用卡后开始实施网络诈骗活动。但韩某认为何某给的报酬太少，产生“黑吃黑”想法，挂
失补卡后从银行卡内陆续取出诈骗所得20 余万元据为己有。何某多次要求韩某返还，但被韩某拒绝。
（事实六）
警方在网上对何某发布了通缉令，何某感到走投无路，于是去投案自首。何某一直稳定供述自 己诈
骗的客观犯罪事实，对作案时间、地点、案发过程、作案工具等均作如实供述。但公诉机关以何某具有
三起诈骗事实进行起诉，何某辩称其中有两个诈骗行为发生在同一天，应当算成一起诈骗。（事实七）
问题一：事实一中，关于江某行为的定性，第一种观点认为，江某不成立正当防卫；第二种观点认
为，江某的行为成立正当防卫。请说明两种观点的理由和不足（如果认为有）。（7 分）
问题二：事实二中，关于胡某劫取江某财物的行为，有观点认为胡某成立抢劫罪既遂，有观点认为
胡某成立抢劫罪未遂与敲诈勒索罪，数罪并罚。请分别说出两种观点各自的理由。（6 分）
问题三：事实三中，何某的行为应如何认定，一种观点认为何某的行为成立盗窃罪（未遂），一种
观点认为何某的行为无罪，请说明这两种观点各自的理由。（5 分）
问题四：事实四中，一种观点认为何某的行为成立诈骗罪未遂，另一种观点认为何某的行为成立诈
骗罪预备，请分别说出两种观点的理由和你的观点。（8 分）
问题五：事实五中，关于杨某行为的认定，主要有三种观点：帮助程度有限，不构成犯罪；帮助信
息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重罪处罚；仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。请说明
各种观点的理由和不足（如果认为有）。你认同哪种观点？请说明理由。（9 分）
问题六：事实六中，韩某取款行为的认定，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？（8 分）
问题七：事实七中，何某的行为是否构成自首？请说明理由。（3 分）
问题一：事实一中，关于江某行为的定性，第一种观点认为，江某不成立正当防卫；第二种观点认
为，江某的行为成立正当防卫。请说明两种观点的理由和不足（如果认为有）。（7 分）
【本问改编自最高人民法院指导案例225 号：江某某正当防卫案】
【考点识别推演】无刑事责任能力人实 施不法侵害、防卫→客观侵害说与主客观一体说
答案：
（1）一种观点认为，江某的行为不成立正当防卫（1 分）。
参见贾宇主编：《刑法学（上册 总论）》，高等教育出版社2023 年版，第204 页。
2026 年刑法案例模型——徐光华
20
理由：
首先，胡某虽然在客观上实施了不法侵害，但毕竟胡某尚未达到刑事责任年龄，胡某的行为不属于
刑法意义上的犯罪，江某不能对其实施正当防卫（1 分）。
其次，这种做法注重对“不法侵害人”的差异化的认识，适度保护了“不法侵害人”的利益，认为
如果不法侵害人不具有责任能力、故意，在实施防卫行为时就应较其他不法侵害人更为缓和（0.5 分）。
不足：在保护“不法侵害人”、限缩正当防卫认定的同时，对防卫者的防卫行为提出了过于苛刻的
要求，同时，也不利于保护包括防卫人在内的合法利益（0.5 分）。
（2）另一种观点（法考观点）认为，江某的行为成立正当防卫（1 分）。
理由：胡某的行为在客观上属于“不法侵害”，可以对之实施防卫行为，江某的行为成立正当防卫
（1 分）。
并且，认定正当防卫，可以最大限度地鼓励防卫人与不法侵害作斗争（0.5 分）。同时，站在防卫人
的角度思考，对于防卫人而言，其只能看到“不法侵害”的客观面，对于不法侵害人是否具有责任能力、
责任年龄，防卫人确实难以判断。（0.5 分）
不足：
过于扩张了防卫的范围，尤其是对于不具备责任能力、责任年龄的“不法侵害人”，与其他“不法
侵害人”确实存在差异，但在认定正当防卫时不进行差异化的考查并不妥当（0.5 分）。
问题二：事实二中，关于胡某劫取江某财物的行为，有观点认为胡某成立抢劫罪既遂，有观点认为
胡某成立抢劫罪未遂与敲诈勒索罪，数罪并罚。请分别说出两种观点各自的理由。（6 分）
【本问改编自刑事审判参考第117 号：周建平、卫杨林、吴江、刘有志抢劫、敲诈勒索案】
【考点识别推演】实施抢劫行为、取财 与暴力有明显时间间隔→抢劫罪是否需要“两 个当场”；肯定
说与否定说
答案：
胡某行为定性的关键在于认定抢劫罪是否需要“两个当场”，对此存在两种观点：
（1）一种观点（法考观点）认为，抢劫罪不必严格要求“两个当场”，（1 分）只要取财行为仍然是
在前面所实施的暴力、胁迫行为的支配下实施的，也成立抢劫罪。（1 分）
本案中，行为人对被害人使用了严重暴力，侵犯了人身权利，认定为抢劫罪能更好地实现罪刑均
衡。（1 分）
（2）另一种观点认为，抢劫罪必须要求“两个当场”，即当场使用暴力或以当场使用暴力相威胁，
当场取财。（1 分）胡某并没有当场取得财物，成立抢劫罪的未遂。江某后续是基于害怕而交付财物，胡
某成立敲诈勒索罪。
这种观点严格要求抢劫罪的暴力手段、取得财物均必须是“当场”。尤其是，当被害人外出取钱时，
行为人并未对被害人实施较为严格的控制，被害人仍然有机会寻求救助、报警，行为人的暴力未达到抢
劫罪所要求的“足以压制被害人反抗”的程度。（1 分）
在本案中，行为人取得财物与暴力手段之间存在明显的时间间隔，因此只能成立抢劫罪未遂与敲诈
勒索罪，数罪并罚。（1 分）
问题三：事实三中，何某的行为应如何认定，一种观点认为何某的行为成立盗窃罪（未遂），一种
案例模型二
21
观点认为何某的行为无罪，请说明这两种观点各自的理由。（5 分）
【本问改编自赵国强：《澳门刑法概说（犯罪通论）》，社会科学文献出版社2012 年版，第158 页】
【考点识别推演】偶然 避险的刑事责任
答案：
何某的行为成立偶然避险（1 分）。何某主观上并无避险的意识，但客观上偶然地起到了避免胡某遭
受危险的避险效果。对于偶然避险，存在以下两种观点：
观点一：行为无价值论（1 分）认为，何某的行为构成盗窃罪（未遂）。本案中，从规范行为的角度
看，何某客观上有盗窃行为（0.5 分），主观上有盗窃的故意（0.5 分），应承 担盗窃罪（未遂）的刑事责
任。
观点二：结果无价值论（1 分）认为，何某的行为成立紧急避险，不构成犯罪。本案中，何某的行
为客观上避免了胡某遭受危险（1 分），何某事实上保护了另一种法益，故不承担盗窃罪的刑事责任。
问题四：事实四中，一种观点认为何某的行为成立诈骗罪未遂，另一种观点认为何某的行为成立诈
骗罪预备，请分别说出两种观点的理由和你的观点。（8 分）
【本问改编自上海第一中级人民法院官网：《电信网络诈骗类案件的审理思路和裁判要点》】
【考点识别推演】诈骗罪的着手时点判断→形式客观说与实质客观说
答案：
本案中，何某的诈骗行为因意志以外的原因未完成，不成立犯罪中止。如果认为犯罪已经着手实施
实行行为而未完成，成立犯罪未遂；反之，则成立犯罪预备。
（1）一种观点认为（形式的客观说），只要实施了诈骗行为，就认为犯罪已经着手，因意志以外的
原因未得逞，成立犯罪未遂。（1 分）
理由：
首先，何某的行为已经着手。着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的实行
行为。（0.5 分）
本案中，何某虚构事实，开设虚假投资平台后诱骗程某投资，应认为何某已经开始实施诈骗罪的客
观构成要件行为。（0.5 分）
其次，何某因意志以外的原因导致犯罪未得逞。（0.5 分）故何某仅构成诈骗罪未遂。（0.5 分）
（2）另一种观点认为（实质的客观说，法考观点），已经实施诈骗行为，并且该行为实质上具有法
益侵害的紧迫性，才能认为已经着手。何某的行为并不具有法益侵害的紧迫性，成立犯罪预备。
理由：
首先，何某的行为尚未着手。只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时（0.5 分），才是着手。
本案中，程某没有将钱款打入平台指定账户，现金仍然处于自己的控制之下，该财产遭受侵害的危
险性并不紧迫。（0.5 分）换言之，只有当程某提出同意投资，要把钱款打入平台指定账户时，才能认定
是诈骗罪的着手。
其次，本案在着手前，因意志以外的原因导致犯罪未得逞。（0.5 分）故何某的行为仅构成诈骗罪预
备。（0.5 分）
（3）我支持第一种观点，何某的行为成立犯罪未遂。（1 分）
首先，应尊重立法者对着手、实行行为的界定。
刑法分则规定的犯罪构成要件，是立法者对现实生活中形形色色具有社会危害性的行为的高度凝练
2026 年刑法案例模型——徐光华
22
和总结，就证明立法认为实施了该类行为就足以侵害或者威胁法益。（0.5 分）因此，根据形式的客观说，
实施诈骗行为时为着手。
其次，实质的客观说会导致判断标准的不明确性。
在形式要件之外，需要进一步判断行为人的行为是否具有法益侵害的紧迫性，会导致判断标准的主
观性及不明确性。（0.5 分）
问题五：事实五中，关于杨某行为的认定，主 要有三种观点：帮助程度有限，不构成犯罪；帮助信
息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重罪处罚；仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。请说明
各种观点的理由和不足（如果认为有）。你认同哪种观点？请说明理由。（9 分）
【本问改编自人民法院案例库：杨某明帮助信息网络犯罪活动案（2024-04-1-257-003）】
【考点识别推演】明知他人可能实施电信网络诈骗、提供帮助→帮助犯中“明知他人 实施犯罪”的
认定、帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪
答案：
（1）第一种观点认为，杨某的行为属于中立的帮助行为，不成立犯罪（1 分）。
理由：首先，成立帮助犯要求具有确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分（0.5 分）。
其次，这有助于限制帮助行为入罪的范围，否则诸多日常生活中的帮助行为、经营行为，行为人主
观上也可能认识到会被他人用于犯罪，这都可能会被作为犯罪处理，会导致处罚范围扩张（0.5 分）。
本案中，杨某仅是明知对方可能利用宽带实施电信诈骗犯罪，而非确信对方必然实施电信诈骗犯
罪。因此，杨某仅具有不确定的犯罪故意，不成立可罚的帮助犯（0.5 分）。
（2）第二种观点认为，杨某的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的想象竞合，应当择一重
罪处罚（1 分）。
理由：首先，成立帮助信息网络犯罪活动罪。该帮助行为入罪只要求行为人主观上具有帮助他人犯
罪的犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必的、不确定的故意（0.5 分）。尤其是我国当前对网
络管理严格、电信诈骗还比较突出的背景下，即使不具有非常确定、明确的故意，也应认定为具有犯罪
故意而构成帮助信息网络犯罪活动罪。
其次，杨某的“帮助”行为在客观上对他人的电信网络诈骗起到了帮助作用，杨某对此主观上也有
认知，应成立诈骗罪的帮助犯（0.5 分）。
本案中，杨某明知他人可能将宽带用于犯罪而允许其使用宽带，主观上有帮助他人犯罪的故意，客
观上有提供宽带使用的行为，一行为触犯了数罪名，系想象竞合，应当择一重罪处罚（0.5 分）。
陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008 年第6 期。例如，五金店店员徐某明知毛毛买菜刀可能用于
杀害妻子，但也可能是用于切菜，仍然将菜刀卖给毛毛，即使毛毛后来杀害了妻子，也不宜以故意杀人罪的帮助犯论处。
这种观点的合理性在于，有利于限制刑法的处罚范围，尤其是部分日常生活行为（卖菜刀、借用银行卡行为），如
果仅因为有被用于犯罪的风险，就过度地用刑法制裁，会在相当程度上制约人们的日常生活行为。
在实务中，这种情况由于行为人主观恶性不大，且仅出售一张银行卡社会危害性较小，可能以行为人犯罪情节显著轻
微，危害不大为由不予起诉。例如，金某某在明知自己的银行卡可能被用于实施犯罪的情况下，依然将自己名下的一张银行
卡出售给他人。后他人利用该卡实施了网络诈骗活动。检察院认为，金某某的行为已经构成帮助信息网络犯罪活动罪，但由
于情节显著轻微，且认罪认罚，因此最终不予起诉。参见浙江省金华市婺城区人民检察院婺检刑不诉〔2021〕20394 号不起
诉决定书。
案例模型二
23
（3）第三种观点认为，杨某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪（1 分）。
理由：首先，成立帮助犯要求行为人主观上具有犯罪故意即可，既包括确定的故意，也包括未必
的、不确定的故意。即使本案中行为人具有大概的、不确定的故意，也可以成立帮助信息网络犯罪活动
罪。
其次，《刑法》第287 条之二将帮助信息网络犯罪活动的行为规定为独立的罪名，这一立法目的是
将帮助行为正犯化（0.5 分）。因此，对于杨某的行为无须再认定为是具体犯罪（如诈骗罪）的帮助犯，
除非是对他人的诈骗起到了较为决定性的帮助作用。
我支持第三种观点，杨某的行为仅成立帮助信息网络犯罪活动罪。理由：
第一，符合实务做法。对于明知他人实施电信诈骗行为而提供帮助是否成立诈骗罪的共犯，实务中
有观点认为，应当以是否“事先通谋”为判断标准（0.5 分）。也就是说，如果提供帮助者仅仅依靠提供
帮助（本案中是出租宽带）获利，没有与诈骗犯罪人事先通谋的话，则不构成诈骗罪的共犯，仅仅以帮
助信息网络犯罪活动罪论处即可。
第二，符合立法目的。并且，刑法将帮助信息网络行为规定为独立的罪名，立法目的就是欲给相关
犯罪（如电信诈骗、网络赌博、网络传播淫秽物品等）的帮助行为规定为独立的罪名，原则上应遵循这
一特别规定优先（0.5 分）。
第三，符合行为人主观认知。在本案中，杨某仅仅怀疑出租的宽带会被用于违法犯罪活动，并没有
对对方的犯罪活动具有清晰的认知（0.5 分）。并且，杨某也没有事先参与对方的诈骗犯罪活动。
问题六：事实六中，韩某取款行为的认定，在刑法理论中有几种观点（至少写出三种）？你的观点
和理由是？（8 分）
【本问改编自刘艳红：《电信网络诈骗“黑吃 黑”：定性关键在哪里》，《检察日报》2023 年5 月27
日，第3 版】
【考点识别推演】不知情、电信诈骗、挂失补卡、据为己有→“电信诈骗型”案件 中供卡人“取款”
行为的性质、银行卡内存款的占有归属
（1）观点一：韩某的行为构成诈骗罪（1 分）。
司法实践更多持这种观点，认为既然刑法规定了帮助信息网络犯罪活动罪，那就没有必要将所有的帮助行为再认
定为诈骗罪的共犯，否则，帮助信息网络犯罪活动罪的设立就没有意义。实务中一般认为，与电信网络诈骗团伙事先通谋或
者形成较为稳定配合关系，才以诈骗罪共犯论处。2025 年7 月30 日最高人民法院《依法惩治帮助信息网络犯罪活动及相关
犯罪典型案例》之五付某诈骗案中，裁判要旨指出，为电信网络诈骗犯罪团伙提供账户和转移犯罪资金，事先通谋或者形成
较为稳定配合关系的，以诈骗罪共犯论处。一些不法分子为牟取非法利益，与上游电诈犯罪分子事先商议或者长期合作，组
织收购银行账户、支付账户用于接收诈骗资金，并通过取现、虚拟币交易等方式将诈骗资金转移，分工配合实施犯罪，已成
为电信网络诈骗犯罪活动的重要参与者，构成共同犯罪，依法应以诈骗罪定罪处罚。
这种观点认为，如果既认定为帮助信息网络犯罪活动罪，又认定为诈骗罪的共犯，最终以重罪（诈骗罪的共犯）
论处，那么，刑法设立帮助信息网络犯罪活动罪将变得没有意义，没有适用的空间。这种观点认为，通常情形下的帮助行
为，原则上仅认定为帮助信息网络犯罪活动罪一罪即可。只有当帮助者较为深入地参与了他人的信息网络犯罪活动，才可
认定为是诈骗罪的共犯，进而认定为帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的共犯的竞合，择一重罪处罚。实务上更认可这种观
点。
薛璐璐：《电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定》，载《中国检察官》2023 年第4 期。
2025 年7 月28 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题
的意见》第八条规定：“准确区分帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪共犯。为他人利用信息网络实施诈骗等犯罪收购或者
组织、招募、介绍人员提供银行账户、支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等，事先通谋或者形成较为稳定配合关系
的，按照电信网络诈骗等信息网络犯罪的共同犯罪处罚。”可以看出，最高司法机关认为，与电信网络诈骗团伙事先通谋或
者形成较为稳定的配合关系，才以诈骗罪共犯论处。
2026 年刑法案例模型——徐光华
24
理由：首先，卡内资金归银行占有（0.5 分）。
其次，银行对卡内资金的取出有实质审查义务，供卡人的取款行为是对银行的一种欺骗。换言之，
如果银行知道真相，就会阻止其取款行为（0.5 分）。
最后，供卡人的取款行为违反了银行管理者的意志，隐瞒真相欺骗了银行管理者，使银行处分了本
不会处分的财产。
（2）观点二：韩某的行为构成盗窃罪（1 分）。
理由：首先，如果卡内资金归用卡人（电信诈骗犯）占有，供卡人未经用卡人同意而取走该卡内资
金的，侵犯了何某的财产性利益（20 万元资金的提款权），成立盗窃罪（0.5 分）。
其次，或者认为卡内资金归银行占有，并且银行对于供卡人的“持卡取款”行为没有实质审查的义
务，银行就不存在“被骗”，供卡人的“持卡取款”行为就不构成诈骗罪，但取走银行占有的存款，构成
盗窃罪（0.5 分）。
（3）观点三：韩某的行为构成侵占罪（1 分）。
理由：首先，卡内资金为供卡人（即卡的名义人韩某）占有。事实上，卡的名义人对卡、卡内资金
均有较为自由的权利，如可以随时挂失、补办、取款等。供卡人将自己占有的卡内他人资金据为己有的，
成立侵占罪（0.5 分）。
其次，虽然卡内资金存放在银行，但银行事实上无法对该资金进行实质审查，需要肯定供卡人对资
金的占有。实践中，只要持卡、输入正确的密码，就可以取款，银行在追求金融业务效率时，一般不会，
也不可能对取款行为进行更多的实质审查（0.5 分）。
本案中，韩某的取款权、挂失卡并补办卡的权利是不受限制的，可以认为卡内资金归韩某占有，韩
某取走自己占有的财物，成立侵占罪（0.5 分）。
我支持第二种观点，韩某的行为构成盗窃罪。理由：
第一，刑法上的占有应侧重实际控制。刑法中的“占有”以实际控制、支配为核心。韩某将银行卡
交给何某后，何某通过掌握密码、控制资金流转等方式，对卡内资金形成了实际支配力，属于刑法意义
上的占有人。韩某作为名义持有人，其取款行为违背了实际占有人（何某）的意志，属于打破他人占有、
建立自己占有的行为，符合盗窃罪的本质（0.5 分）。
第二，符合司法实践的一贯立场。最高人民法院与最高人民检察院就相关案件的处理也明确指出：
“行为人出售、出租本人名下银行卡给上游犯罪分子后，又起犯意通过挂失补卡等方式截留卡内资金的行
为构成盗窃罪。”可以看出，最高司法机关认为，对“名义持有”与“实际占有”的区分，应更注重保护
实际控制人的财产权益，避免名义持有人利用身份优势侵害实际使用人的利益（0.5 分）。
第三，避免放纵“黑吃黑”行为的刑事政策考量。若认定为侵占罪，可能变相认可名义持有人对卡
内资金的合法占有权，纵容其利用身份截留他人（即使是犯罪所得）资金的“黑吃黑”行为，不利于打
击电信网络诈骗等上游犯罪衍生的次生犯罪，而认定为盗窃罪更能实现对此类行为的规制与威慑（0.5
分）。
问题七：事实七中， 何某的行为是否构成自首？请说明理由。（3 分）
参见2023 年4 月11 日《最高人民法院最高人民检察院关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》
（案例三）
高检发办字（2023）43 号。
案例模型二
25
【本问改编自人民法院案例库案例：袁某某盗窃案（2023-14-1-221-001）】
【考点识别推演】对行为性质进行辩解，是否能够成立自首？
答案：
何某投案的行为成立自首，其自动投案后如实供述了自己的罪行。
首先，满足“自动投案”要件：即使是“走投无路”，何某仍有人身自由，却主动前往司法机关投
案，符合“自动投案”的要件。（1 分）
其次，满足“如实供述自己的罪行”要件：自首要求的“如实供述”，核心是供述犯罪事实本身，
如何某对作案时间、地点、案发过程、作案工具等进行如实供述。（1 分）
最后，何某辩称“自己实施了两起诈骗行为而非三起”（争议法律评价：犯罪行为个数的认定）属
于是对行为法律适用的辩解，而非否认自身实施的犯罪事实，不影响“如实供述”的认定（1 分）。
历年真题中也考察过自首成立的条件，行为人对行为性质进行辩解的，不影响自首的成立。2017 年卷2 第9 题（题
号：1702009）：丙故意杀人后如实交代了自己的客观罪行，司法机关根据其交代认定其主观罪过为故意，丙辩称其为过失。
丙成立自首。
2026 年刑法案例模型——徐光华
26
案例模型三
一、必答采分点
滥用职权罪
成立要件：国家机关工作人员超越职权或违反规定处理公务 + 致使公共财产、国家和人民利益遭受重
大损失
主观方面：故意（包括直接故意与间接故意）；对损害结果多为间接故意或过于自信的过失
与玩忽职守罪的区别：滥用职权是滥用/超越职权；玩忽职守是不履行/不认真履行职责
渎
职
罪
与
财
产
犯
罪
竞
合
情形：国家机关工作人员在滥用职权过程中，明知他人骗取公共财产仍违规审核批准，帮助他
人骗得财物
观点一（法考观点）：
滥用职权罪 + 诈骗罪，
想象竞合择一重
行为人明知其行为会造成公共财产损失，仍为他人骗取行为提供
便利
实施了一个行为触犯数个罪名，属想象竞合犯，应择一重罪（诈
骗罪）处罚
能够实现罪刑相适应
不足：立法对滥用职权罪规定相对较轻的法定刑，以适度容忍履
职过程中的过错；渎职过程主观罪过相对较小，仅认定滥用职权
罪即可
观点二：仅成
立滥用职权罪
渎职行为本身造成的财产损失已经在渎职罪中进行了评价，不宜再认定为
其他犯罪
如果没有该财产损失，就不可能认定为滥用职权罪；财产损失是成立滥用
职权罪的当然内容
不足：行为确实触犯了两个罪名，仅认定为滥用职权罪，可能导致处罚过轻
洗钱罪
成立要件：明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融
管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其收益 + 为掩饰、隐瞒其来源和性质而实施法定行为
行为方式：提供资金账户；将财产转换为现金/金融票据/有价证券；通过转账等方式转移资金；跨境转移资
产；其他方式掩饰、隐瞒
与上游犯罪共犯的界限：事前通谋洗钱→上游犯罪共犯；事后掩饰→洗钱罪；‘自洗钱’2021年后可单独入罪
情形（以贩卖毒品为例）：行为人在上游犯罪（贩卖毒品）尚未完成时，为上游犯罪人代收/取现
涉案资金
观点一（实务观点）：
仅贩卖毒品罪共犯，不
成立洗钱罪
洗钱罪的成立以上游犯罪既遂（完成）为前提
洗钱罪本质是通过洗钱使上游犯罪所得有合法的外观，而非协助他人
完成上游犯罪、获取犯罪所得
上游犯罪未完成时的取现行为发生在实行过程中，是协助规避查处的
‘事中协助’，属于上游犯罪手段的延伸
不足：忽视上游犯罪完成过程中掩饰行为的独立危害性；过度强调时
间节点可能窄化洗钱罪规制范围，与反洗钱立法目的存在冲突
观点二 ：贩卖毒
品罪共犯 + 洗钱
罪竞合，择一重
洗钱罪的成立不以上游犯罪既遂为前提；对金融秩序的破坏不依赖上游犯罪
是否完成
上游犯罪所得及其收益的来源与性质在既遂前就可以确定
提供现金/转账行为既构成上游犯罪共犯，也符合洗钱罪构成要件；一行为
触犯数罪名 → 想象竞合择一重
不足：可能导致对行为的重复评价；协助行为的核心是上游犯罪共犯，‘洗
钱’仅为附随效果，重复评价违反刑法谦抑性
洗
钱
罪
是
否
以
上
游
犯
罪
既
遂
为
前
提
案例模型三
27
非法拘禁使用暴力致
死的定性（法律拟制
说 vs 注意规定说）
法律拟制：将本不符合某罪构成要件的行为，拟制为按该罪处理；改变了定罪量刑规则
注意规定：为提示司法人员注意而设，不改变原有构成要件与定罪量刑规则
情形：行为人在非法拘禁过程中，基于伤害的故意对被害人使用暴力，过失导致被害人死亡
观点一（法律拟制说，法
考观点）：故意杀人罪
刑法238条2款为法律拟制规定
只要在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，无论主观是故意
或过失，无论是伤害故意还是杀人故意，都成立故意杀人罪
即使是过失导致死亡，也属于‘使用暴力致人死亡’，应拟
制为故意杀人罪
观点二（注意规定说）：
故意伤害（致人死亡）罪
刑法238条2款为法律注意规定，不改变定罪量刑的规则
行为人主观上只有伤害的故意，造成被害人死亡的，应成立
故意伤害（致人死亡）罪
由于是过失而非故意导致死亡，应当成立故意伤害（致人死
亡）罪
使用欺骗手段冒领他人
网购物品行为的定性
（诈骗罪 vs 盗窃罪）
普通诈骗：被骗人=处分人=财产损失者（同一人）
三角诈骗：被骗人=处分人 ≠ 财产损失者；处分人须对财产具有处分权限或地位
与盗窃罪（间接正犯）的区分：行为人利用第三人的行为取得财物；若第三人无处分权 →
盗窃罪；若有处分权 → 三角诈骗
情形：行为人利用他人网购账号，冒充买家欺骗卖家变更收货地址或收货信息，从而领取
本属他人的货物
观点一：诈骗罪
（特殊的三角诈骗）
行为人欺骗的是卖家而非所有权人；卖家对财物具有处分权
卖家将财产（货物）转移给行为人是知情且有意识的，属于处分
了财产
属于特殊的三角诈骗；卖家（商家）处分了财产，从交易习惯看
无过错，最终损失应由买家承担
观点二：盗窃罪
（盗窃债权）
整体看最终遭受损失的是真实买家；而买家并没有处分财产的行为、
意识
买家未委托商家占有其财产，商家也无处分买家财产的权利
行为人成立盗窃罪，盗窃的是债权本身（即买家对商家的债权/发货权）
犯罪未遂vs
犯罪中止
犯罪未遂：已着手实行犯罪 + 由于意志以外的原因未得逞（欲达目的而‘不能’）
犯罪中止：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生（‘不能’达目的而‘不欲’）
区分关键：行为人‘能’继续实施犯罪却主动放弃 → 中止；‘不能’继续实施而被迫停止 → 未遂
“能与不能”
判断标准
情形：行为人已着手实行犯罪，但遇到自认为的重大障碍（如迷信认知）后停止犯罪
观点一（主观说，
法考观点）：犯罪
未遂
'能'继续实施应以行为人本人的主观判断为标准
行为人认为还能继续实施犯罪却主动放弃 → 中止；否则
→ 未遂
行为人主观上认为存在非常大的障碍，放弃并非自愿，属
于‘不能’继续实施 → 犯罪未遂
不足：行为人主观‘能/不能’认识存在判断上的不确定性；
同类案件因主观认识不同可能出现未遂/中止认定的差异
2026 年刑法案例模型——徐光华
28
诈骗罪中的处分意识
（具体处分意识说 vs
概括处分意识说）
情形：行为人在称重设备上做手脚（如调整秤参数），使被害人在不知实际数量的情况下交
付财物
观点一（具体处分
意识说）：盗窃罪
成立诈骗罪要求被害人对自己所交付的财物认识得具体、清楚
被害人未清楚认识到自己交付财产的全部内容（数量），不具有处
分意识
超出被害人认知的部分，不构成诈骗罪，仅构成盗窃罪
观点二（概括处分
意识说）：诈骗罪
成立诈骗罪只要求被害人主观上大致认识到交付财产的种类，即具
有处分意识
被害人大概认识到了自己处分的财产，至于数量等具体要素不要求
认识到
构成诈骗罪
观点二（客观说）：
犯罪中止
应根据社会一般观念对犯罪‘能’还是‘不能’进行判断
当时情况对一般人不产生强制性影响 →‘能’继续，行
为人放弃 → 中止；反之 → 未遂
在一般人看来，该障碍并非无法克服，属于‘能’继续
实施；行为人停止 → 犯罪中止
不足：以社会一般人的看法代替行为人本人的看法，存
在方法论上的疑问；一般社会经验的含义并不清楚
受贿罪
身份：国家工作人员
行为：利用职务便利
为他人谋取利益：正当的或不正当的利益均可；只需要承诺不要求实际办成
本质：钱权交易
受贿时收受已付首付但
存在按揭贷款的房屋，
如何认定犯罪形态
观点一：已付首付部分成立既遂，按揭贷款部分成立未遂
观点二：受贿人已实际占有、控制房屋，构成受贿既遂
绑架罪与
非法拘禁罪
绑架罪：以勒索财物为目的绑架他人，或以他人作为人质；侵犯人身自由 + 侵犯财产
非法拘禁罪（索债型）：为索取债务非法扣押、拘禁他人；债务范围包括合法债务、赌债、高利贷等
有依据的非法债务
关键区分：是否存在真实/有依据的债务；主观上是否具有'勒索财物'目的
情形：受他人蒙蔽，主观上以为是帮助索债而参与拘禁他人，客观上并不存在真实债务
观点一（主观主
义，法考观点）：
非法拘禁罪
主观目的排除绑架罪：行为人主观上确信是‘帮他人索债’，无绑架
罪所要求的‘勒索财物’目的；虽债务客观虚构，但行为人无认知
债务在客观上有相对依据：如涉及一定纠纷/矛盾（如损害赔偿等），
并非完全凭空捏造，符合‘索债’范畴
综合主观认知与客观依据，应认定为非法拘禁罪
观点二（客观主义）：
绑架罪
客观无债而侵犯双重法益：虽主观认为是索债，但客观不存在真
实债务；拘禁行为既侵犯人身自由，又实质指向他人财产，符合
绑架罪本质
虚构债务不属'债'的范畴：单方虚构的债务，既非合法债务，也不
同于赌债、高利贷等有依据的非法债务；行为本质是‘帮他人勒
索财物’
应成立绑架罪
为
他
人
索
要
虚
构
债
务
而
拘
禁
他
人
的
定
性
案例模型三
29
行贿罪的认定
行为：给予国家工作人员财物或财产性利益
目的：谋取不正当利益（包括利益本身违法、谋取利益的手段或程序不正当等）
关键：利益必须是不正当的，正当利益不成立行贿罪
财物含义宽泛：现金、礼物、干股、高息借贷等
二、案例模型图
事实一
事实二
事实三
事实四
事实五
熊某（街道自然资源
规划所所长）和
熊某明知赵某虚增情况仍审核批准，骗取拆迁款30.18万元
观点一（法考观点）：熊某构成滥用职权罪与诈骗罪的想象竞合，以诈骗罪论处 观点二：熊某仅构成滥用职权罪（渎职行为本身已评价财产损失）
赵某贩毒后，让吕某代收2万
元毒赃并取现
观点一（实务观点）：吕某成立贩卖毒品罪共犯（洗钱罪以上游犯罪既遂为前提）
观点二：吕某成立贩卖毒品罪共犯与洗钱罪的竞合（择一重罪）
许某指示赵某“教训”朱某
赵某控制朱某自由后，基于伤害故意对朱某使
用暴力至朱某死亡
观点一（法考观点，法律拟制说）：刑法第238条第2款为法律拟制，赵某成立故意杀人罪
观点二（注意规定说）：该款为注意规定，赵某仅成立故意伤害（致人死亡）罪
赵某采购茶叶时偷偷在秤上做手脚
使得1000斤的茶叶显示800斤，赵某只交付800斤的茶叶钱
观点一（具体处分意识说）：成立盗窃罪（老板对数量无具体认识，无处分意识）
观点二（概括处分意识说）：成立诈骗罪（老板概括知晓处分财产种类即可）
许某用赵某的京东商城账号购买一批手机，
用自己银行卡付款、并留下自己的联系电话
赵某欺骗商家更改收货地址，收货后将新
手机转卖并占有该钱款
卖家按照京东账号打电
话给赵某
观点一（诈骗罪）：卖家有处分权且基于错误认知处分了→特殊三角诈骗
观点二（盗窃罪）：许某无处分行为/意识→赵某盗窃了许某对商家的债权（发货权）
国家工作人员
熊某告知赵某多申报
拆迁补偿款方法
教唆骗取补
偿款
2026 年刑法案例模型——徐光华
30
事实六
事实七
赵某使用暴力欲实施强奸孔某，孔某欺
骗赵某自己来例假
赵某因迷信认为与女性在经期发生性关系会暴病而亡，遂离开
观点一（主观说/法考观点）：犯罪未遂（赵某自认为“不能”继续，属意志以外障碍）
观点二（客观说）：犯罪中止（一般人认为“能”继续，赵某主动放弃）
赵某骑车撞死张家一只狗，
当即赔款
张某索要精神赔偿，遭赵某拒绝
张某劫持赵某，并打电话向其家人索
要4万元
观点一（客观主义）：成立绑架罪（客观无真实债务，侵犯人身自由+勒索财物）
观点二（主观主义）：仅成立非法拘禁罪（行为人主观认为系索债）
事实八
张某为逃避法律制裁，送给谢某
（公安局副局长）别墅
为获取不正当利益送给国家工作人
员财物，成立行贿罪
谢某承诺办事，入住别墅，但该别墅已付200万元
首付，余500万元贷款（张某还）
钱权交易，成立受贿罪，200万元首付既遂；
500万元贷款有争议：观点一（法考观点）500万元没有实际控制，属未遂
观点二：房屋已实际占有，700万元全部既遂
三、配套案例
熊某为A 市某街道办事处自然资源和规划所所长，负责所在街道的拆迁工作。熊某将该消息告知其
同学赵某，可以“想办法”帮其多申报拆迁补偿款。赵某随即根据熊某“指点”在房屋面积、地上附着
物上虚增数量以多获取拆迁补偿款。后熊某在审核赵某上报的拆迁补偿申请资料时，明知存在虚增数量
的情况，仍违规审核批准，使得赵某违规骗取拆迁补偿款30.18 万元。（事实一）
赵某将补偿款挥霍一空之后，为了继续获取暴利，开始参与涉毒团伙，从事贩卖毒品的生意。赵某
一次在某宾馆楼上一KTV 包厢内，经他人居间介绍，以2 万元的价格卖给下家270 包海洛因。赵某为逃
避打击，担心网络交易会留下交易记录，让其朋友吕某代收2 万元毒赃并帮忙取现。吕某帮助赵某取现
后，赵某才将海洛因交给买家，完成毒品交易。（事实二）
在买卖毒品的过程中，赵某所在的团伙发现，制毒人员朱某提供的海洛因纯度不够。受团伙老大许
某指示，赵某要去“教训”朱某。赵某将朱某骗至一座废弃厂房，朱某进行反抗并欲离开，赵某遂指挥
手下将朱某抬进卧室按倒在地，赵某基于伤害的故意对朱某使用暴力，导致朱某死亡。（事实三）
经过上述的事件，赵某深受许某信任，团伙的日常采购均交给赵某办理。某日，许某要求赵某去为
团队采购茶叶。在卖茶老板不知情的情况下，赵某在秤上做了手脚，调整了秤的参数，使得1000 斤的茶
叶显示800 斤。赵某只交付800 斤的茶叶钱。（事实四）
一段时间后，警方察觉到了许某的涉毒团伙。为了使犯罪活动更加隐蔽，许某要为团伙成员购买一
批新手机用于联络。许某用赵某的京东商城账号从网上购买了一批手机，用许某自己的银行卡付了款，
案例模型三
31
并留的是许某自己的联系电话。但手机卖家核实信息时，按照京东账号的信息把电话打给了赵某。赵某
骗商家说手机是赵某买的，并告知商家更改收货地址，商家发货给赵某。赵某将这批新手机转卖后，将
钱款据为己有。（事实五）
赵某担心许某报复，于是逃到邻省躲避。一日，赵某在一条小巷中偶遇前女友孔某。赵某欲强奸孔
某并对其使用暴力，孔某赶忙说：“我来例假了。”赵某是一个极其迷信的人，他以为与女性在经期发生
性关系会暴病而亡，遂扬长而去。（事实六）
赵某离开后，在骑车路过张某家门口 时，不慎撞死张家一只狗。赵某当即作了赔偿。但事后张某仍
不肯罢休，屡次向赵某索要不正当的“精神补偿”，均遭到赵某拒绝。张某怀恨在心，纠集不知情的黄
某、楚某在路上将赵某劫持至某地，打电话向其家人索要4 万元。（事实七）
张某案发后为了逃避法律制裁，送给负责本案的公安局副局长谢某一套自己按揭贷款购买的别墅。
该别墅市值700 万，张某已付200 万元首付，剩余款项500 万元由张某每月按时还款。谢某住进别墅后
同意帮张某摆平此事。（事实八）
问题一：事实一中，关于熊某行为的定性，一种观点认为，熊某既构成滥用职权罪，也构成诈骗
罪，应以诈骗罪这一重罪论处；另一种观点认为，熊某仅成立滥用职权罪。请说明两种观点的理由和不
足（如果认为有）。（4 分）
问题二：事实二中，对吕某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，吕某成立贩卖毒品
罪的共犯；第二种观点认为，吕某成立贩卖毒品罪共犯与洗钱罪的竞合。请说明两种观点的理由和不足
（如果认为有）。（5 分）
问题三：事实三中，对于赵某造成被害人死亡的行为如何认定，存在几种观点，请说明理由。（4
分）
问题四：事实四中，关于赵某的行为定性，有几种处理意见？请分别说明理由。（6 分）
问题五：事实五中，关于赵某的行为性质，一种观点认为成立诈骗罪，另一种观点认为成立盗窃
罪。请说明这两种观点各自的理由。（4 分）
问题六：事实六中，赵某是强奸罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明各种观点的理由和不足（如果
认为有）。（8 分）
问题七：事实七中，对于黄某、楚某绑架赵某的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩护律师认为
仅构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。（6 分）
问题八：事实八中，张某构成什么犯罪？谢某收受房屋的行为应认定为是犯罪既遂还是未遂，存在
几种观点，请说明理由。（6 分）
问题一：事实一中，关于熊某行为的定性，一种观点认为，熊某既构成滥用职权罪，也构成诈骗
罪，应以诈骗罪这一重罪论处；另一种观点认为，熊某仅成立滥用职权罪。请说明两种观点的理由和不
足（如果认为有）。（4 分）
【本问改编自邹莹：《帮助他人骗取公款自己未分赃是否构成贪污》，《中国纪检监察报》2025 年3 月
26 日，第6 版】
【考点识别推演】渎职罪与财产类犯罪存在竞合→特别 法优先还是重法优先
答案：
（1）一种观点（法考观点）认为，熊某的行为既构成滥用职权罪，也构成诈骗罪，应以诈骗罪这一
2026 年刑法案例模型——徐光华
32
重罪论处。
理由：熊某明知其行为会造成公共财产损失，即明知赵某在骗取拆迁款，仍然为赵某开具批准文
件。熊某实施了一个行为触犯数个罪名，（1 分）应当按照想象竞合犯的原理，择一重罪（诈骗罪）处
罚，这样才能实现罪刑相适应。
不足：立法对其滥用职权罪规定相对较轻的法定刑，以适度容忍履职过程中的过错（0.5 分）。该类
渎职过程中所造成的后果的危害性与单纯的诈骗罪等相比，主观罪过相对较小，（0.5 分）仅认定为滥用
职权罪即可。
（2）另一种观点认为，熊某仅构成滥用职权罪。
理由：熊某实施了滥用职权行为且造成了严重后果，但是渎职行为本身造成的财产损失已经在渎职
罪（滥用职权罪）中进行了评价，不宜再认定为其他犯罪。换言之，如果没有该财产损失，就不可能认
定为滥用职权罪，财产损失是成立滥用职权罪的当然内容（1 分）。
不足：熊某的行为确实触犯了两个罪名，如果仅认定为滥用职权罪，可能会导致处罚过轻（1 分）。
问题二：事实二中，对吕某行为的认定，主要有两种观点：第一种观点认为，吕某成立贩卖毒品
罪的共犯；第二种观点认为，吕某成立贩卖毒品罪共犯与洗钱罪的竞合。请说明两种观点的理由和不足
（如果认为有）。（5 分）
【本问改编自人民法院案例库：陈某、徐某贩卖毒品、洗钱案（2023-06-1-356-035）】
【考点识别推演】贩卖毒品、提供现金→贩卖毒品罪、共同犯罪、洗钱罪与上游犯罪共犯界限
答案：
（1）一种观点（实务观点）认为，吕某的行为成立贩卖毒品罪（共犯），不成立洗钱罪（1 分）。
理由：这种观点认为， 洗钱罪的成立以上游犯罪既遂（完成）为前提（0.5 分）。这种观点的主要
理由在于，洗钱罪的本质是通过洗钱方式，使上游犯罪所得及其收益有合法的外观，而不是协助他人完
成上游犯罪、获取犯罪所得。
本案中，上游犯罪（贩卖毒品罪）未完成时，吕某听从要求提现2 万元的行为，发生在赵某贩卖毒
品罪的实行过程中，即赵某的贩卖毒品罪还没有完成。是协助赵某规避查处的“事中协助”，属于贩卖毒
品手段的延伸。故吕某应认定为贩卖毒品罪共犯，而非洗钱罪（0.5 分）。
不足：
此种观点可能忽视上游犯罪完成过程中掩饰行为的独立危害性，难以全面评价破坏金融管理秩序的
行为。过度强调时间节点必须是上游犯罪完成之后，可能窄化洗钱罪的规制范围，与强化打击反洗钱的
立法目的存在冲突（0.5 分）。
（2）另一种观点认为，吕某的行为成立贩卖毒品罪的共犯与洗钱罪的竞合，应择一重罪处罚（1
分）。
理由：这种观点认为，洗钱罪的成立不以上游犯罪既遂为前提，行为对金融秩序的破坏不依赖于上
游犯罪是否完成。上游犯罪所得及其产生的收益的来源与性质，在既遂前就可以确定。（0.5 分）。
本案中，吕某提供现金的行为，既是帮助赵某完成贩卖毒品行为，构成贩卖毒品罪的共犯，也是通
过账户转账掩饰资金来源，符合洗钱罪的构成要件。属于一行为触犯了两个罪名，是贩卖毒品罪与洗钱
参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编：《2025 年国家统一法律职业资格考试辅导用书3 刑法》，
法律出版社2025 年版，第169 页。
案例模型三
33
罪的想象竞合，应择一重罪处罚。（0.5 分）
不足：
可能会导致对行为的重复评价。吕某的协助上游犯罪（贩卖毒品罪）是其行为的核心，应以贩卖毒
品罪的共犯论处。该协助行为虽然同时具有洗钱的性质，但“洗钱”仅是附随效果，同一协助行为既被
评价为共犯又被评价为洗钱罪，会导致重复评价而有违刑法谦抑性原则（0.5 分）。
问题三：事实三中，对于赵某造成被害人死亡的行为如何认定，存在几种观点，请说明理由。（4
分）
【本问改编自《人民法院报》2017 年12 月28 日第6 版：案例精选《江西高院裁定赵某等人故意伤
害案》】
【考点识别推演】非法拘禁使用暴力 、过失致人死亡→注意规定与法律拟制
答案：
（1）一种观点认为，刑法第二百三十八条第二款（非法拘禁过程中，使用暴力致人死亡的，成立故
意杀人罪）为法律拟制规定（法考观点）（1 分），只要在非法拘禁过程中使 用暴力致人死亡，无论行为
人主观上是故意或过失，无论是伤害的故意还是杀人的故意，都成立故意杀人罪。
本案中，即使赵某是过失导致朱某死亡，也属于在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，应当拟制为
故意杀人罪（1 分）。
（2）另一种观点认为，刑法第二百三十八条第二款为法律注意规定（1 分），不改变定罪量刑的规
则。赵某主观上只有伤害的故意，造成被害人死亡的，应成立故意伤害（致人死亡）罪。
本案中，由于赵某是过失而非故意导致被害人死亡，因此应当成立故意伤害（致人死亡）罪（1
分）。
问题四：事实四中，关于赵某的行为定性，有几种处理意见？请分别说明理由。（6 分）
【本问改编自刑事审判参考第1048 号：葛玉友等诈骗案】
【考点识别推演】趁人不备、调整参 数→具体处分意识说与概括处分意识说
答案：对于赵某调整参数，修改茶叶实际重量的行为，存在两种处理意见：
（1）一种观点认为，成立盗窃罪（1 分）。根据具体的处分意识说（1 分），成立诈骗罪要求被害人
对自己所交付的财物认识得具体、清楚。
本案中，被害人并未清楚认识到自己交付的财产的全部内容，即没有认清楚数量，被害人不具有处
分意识（1 分）。因此，赵某的行为不构成诈骗罪，仅构成盗窃罪。
另一种观点认为，成立诈骗罪（1 分）。根据概括的处分意识说（1 分），成立诈骗罪只要求被害人
主观上大致认识到交付财产的种类，被害人就具有处分意识。
本案中，被害人大概认识到了自己处分的财产（1 分），至于财物的数量等具体要素不要求认识到。
2026 年刑法案例模型——徐光华
34
故赵某的行为构成诈骗罪。
问题五：事实五中，关于赵某的行为性质，一种观点认为成立诈骗罪，另一种观点认为成立盗窃
罪。请说明这两种观点各自的理由。（4 分）
【本问改编自陈琳、杨睿：《偷改网购信息冒领货物构成何罪》，《检察日报》2017 年9 月29 日，第3
版】
【考点识别推演】“特殊的三角诈骗”与盗窃罪
答案：
观点一：成立诈骗罪。理由：
有观点认为，吴某构成信用卡诈骗罪的间接正犯。笔者认为这种观点值得商榷。首先，王某只是误认了数额，这
种错误不足以支配王某使用信用卡。其次，本案中也不存在冒用他人信用卡的情形，使用者一直都是王某。因此，本案吴某
不构成信用卡诈骗罪的间接正犯。除此之外需要说明的是，有考生认为此问是开放试题，所以只要能自圆其说就可得分。但
在本题中，命题人的意图很明显就是在考查盗窃罪与诈骗罪的区分，其他的各种答案恐怕很难得分。
【延伸阅读1】以往审判实践中持概括处分意识观点的较多，英美国家刑法对诈骗罪所要求的“处分意识”并没有严格
的要求。但是，近年来，我国越来越多的学者强调诈骗罪不仅仅是“骗”，更强调被害人的“处分意识”，对被害人的处分提
出了更严格的要求，概括的处分意识说，在审判实务中并不占主流观点，支持者逐渐变少。而具体的处分意识说在审判实务
中获得了越来越多的学者的支持，最高人民法院相关指导案例对此亦持支持意见。
同学们可以参考一下最高人民法院的指导案例27 号“臧进泉等盗窃案”：臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户
内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1 元钱，而实际上制作了一个
表面付款“1 元”却支付305000 元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305000 元即被非法转移到臧进泉的注
册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人
点击“1 元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获
取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照《刑法》第二百六十四
条、第二百八十七条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。
【延伸阅读2】关于盗窃与诈骗的区分，理论上对如下问题存在争议：
（1）诈骗罪是否需要被害人有处分意识。如果认为诈骗罪不需要有处分意识，只要犯罪行为人“骗”了，似乎就可以
成立诈骗罪；而如果认为诈骗罪需要有处分意识，则犯罪行为人“骗”了还不一定能够成立诈骗罪，必须要被害人是基于“处
分意识”而处分财产，才成立诈骗罪，否则成立盗窃罪。
（2）在承认诈骗罪需要有处分意识的基础上，如何理解诈骗罪的处分意识。如果认为诈骗罪的处分意识是具体的、严
格的处分意识，则要求被害人必须对自己处分的财产有清晰的认识，即必须认识到其处分的财产的数量、质量、外形等，要
全面、具体的认识，才构成诈骗罪，如果被害人没有全面具体地认识到自己处分的财产，就不能认为有处分意识。如果认为
诈骗罪的处分意识是抽象的、概括的处分意识，则被害人仅大致认识到自己处分的财产，就可以认为被害人有处分意识，行
为人的行为成立诈骗罪。
但是，很显然的是，第（1）种争议在理论与实务中，已经几乎不存在了，历年司法考试真题也不存在这样的争议。刑
法理论与审判实务几乎没有争议地认为诈骗罪要求被害人要有处分意识，处分意识必要说与处分意识不要说的争论已经变得
不存在了，至少，以往的历年真题从未有过这方面的争议，考生在学习的时候，也会认为诈骗罪要求要有“处分意识”。
第（2）种争议是存在的，而且，从司法考试逐步对知识点的推进来看，该题应该是考第（2）种争议，即在承认诈骗罪
要有处分意识的前提下，对于处分意识应如何理解？如果认为处分意识必须是全面的、具体的、严格的处分意识，本案中，被
害人仅知道自己交付了钱，但对于数额认识不清，就不具有处分意识，应成立盗窃罪；如果认为处分意识仅需要大概的、抽象
的、缓和的，那么，只要被害人知道自己交付了钱即可，至于数额等具体要求，则不是处分意识所要求的内容，那么，行为人
的行为成立诈骗罪。当然，从历年司法考试改卷给分的角度看，只要回答了两种观点，即便没有这么精确的回答，都可以得分。
从对知识精确把握的角度看，我认为考生从回答问题、掌握知识点的角度看，需要知道历年真题知识点的发展变化、
审判实务与刑法理论的观点，这样才能真正理解考试在考什么！需要说明的是，考生如果按照处分意识必要说与处分意识
不必要说这两种观点回答也应当给分，处分意识不必要说虽不是主流观点，但是最近几年也有部分学者赞同此种学说。（参
见蔡桂生：
《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018 年第1 期；秦新承：
《认定诈骗罪无需处分意识》，载《法学》
2012 年第3 期；陈洪兵：《诈骗罪与盗窃罪的关系》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2013 年第6 期。）关于诈骗罪的认定
是否需要处分意识，德国司法判例与学界的通说均认为对此应当区分不同的情形。在诈骗有体物的场合，财产处分以被害人具
有处分意思为前提。在诈骗无体财产性利益的场合，处分意思则不是认定财产处分的前提条件。（参见王钢：
《德国判例刑法（分
则）》，北京大学出版社2016 年版，第205 页。）所以在德国即便持处分意识必要说观点的学者也仅仅将处分意识必要说限制在
传统的所谓物品诈骗的场合。（参见王钢: 《德国刑法诈蹁罪的客观构成要件》，载《政治与法律》2014 年第10 期 ）北京大学法
学院教授、博士生导师车浩亦认为诈骗罪中的处分行为是否需要处分意识，不宜一概而论，而是要视处分对象是财物还是财产
性利益而做区分。参见陈兴良主编：《刑法各论精释》上册，人民法院出版社2015 年版，第442 页（本部分由车浩执笔）。
案例模型三
35
（1）赵某并没有欺骗所有权人许某，而是欺骗了卖家。卖家对该财物当然具有处分权（0.5 分），而
且，卖家对于将财产（手机）转移给赵某是知情的，可以认为是处分了财产（0.5 分）。
（2）这是一种特殊的三角诈骗（1 分），卖家（商家）处分了自己的财产，但是，从交易习惯来看，
没有任何过错，最终损失应由买家来承担。
观点二：成立盗窃罪。理由：
（1）如果整体来看这个案件，似乎最终遭受损失的是许某，而许某并没有处分财产的行为、意识
（1 分）。
（2）许某并没有委托商家占有其财产，商家也无处分许某的财产的权利，从这一意义上看，赵某对
许某的行为亦成立盗窃罪，盗窃的是债权本身（即许某对商家的债权，也即发货权）（1 分）。
问题六：事实六中，赵某是强奸罪的 犯罪中止还是犯罪未遂？请说明各种观点的理由和不足（如果
认为有）。（8 分）
【本问改编自韩轶：《侵犯女性人身权利犯罪研究》，安徽大学出版社2003 年版，第69 页】
【考点识别推演】强奸、迷信、停止 强奸→犯罪未遂、犯罪中止
答案：
一种观点（主观说）（法考观点）认为，赵某的行为可能成立犯罪未遂。（1 分）
理由：主观说认为，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准。（1 分）如果赵
某本人认为，还能够继续实施强奸行为，但主动放弃犯罪，成立犯罪中止。否则，成立犯罪未遂。
本案中，赵某相信与女性在月经期间发生性关系会死亡，属于非常大的障碍，赵某放弃强奸行为并
非自愿，属于“不能”继续实施犯罪，成立犯罪未遂。（1 分）
不足：正确认识行为人的“主观”上的“能”或“不能”，可能存在判断上的不确定性而不易操作。
（0.5 分）换言之，不同的犯罪行 为人主观上可能有不同的态度，（0.5 分）完全可能出现对于同一 类案件，
因行为人的主观上的认识不同，出现犯罪未遂、犯罪中止认定上的差异。
（2）另一种观点（客观说）认为，赵某的行为成立犯罪中止。（1 分）
理由：客观说认为，根据社会一般观念对犯罪“能”还是“不能”进行判断，（1 分）如果当时的情
况对一般人不会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，
成立犯罪未遂。
本案中，在一般人看来，与女性在月经期间发生性关系并非特别大的、无法克服的障碍，属于
“能”继续实施犯罪，行为人此时停止下来的，成立犯罪中止。（1 分）
不足：虽然客观说解决了 判断标准的明确性问题，但是，以社会一般人的看法代替犯罪行为人本人
的看法，可能存在方法论上的疑问（0.5 分）。并且，“一般社会经验”“一般人的立场”的含义并不清楚，
很难达成共识（0.5 分）。
问题七：事实七中，对于黄某、楚某绑架赵某的行为定性，检察院认为构成绑架罪；辩护律师认为
仅构成非法拘禁。请说明双方各自的理由。（6 分）
【本问改编自刑事审判参考第571 号：李彬、袁南京等绑架、非法拘禁案】
【考点识别推演】索要虚假债务、绑架→主观主义与客观主义
答案：
本案中，张某欺骗同案犯楚某、黄某，使楚某、黄某主观上认为张某是基于“索取精神损害赔偿”
2026 年刑法案例模型——徐光华
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而拘禁他人，但客观上赵某并不存在任何对张某的真正债务。对于楚某、黄某的行为：
观点一（法考观点）：主观主义（1 分）的立场认为，成立非法拘禁罪。理由：
首先，主观目的排除绑架罪（1 分）：楚某、黄某主观上确信是“帮张某索债”，无绑架罪所要求的
“勒索财物”目的。即便债务客观虚构，但二人对此无认知，主观无重大不法目的，不构成绑架罪。
其次，债务在客观上有相对依据（1 分）：赵某曾撞死张某家的狗，张某索要的“债务”并非完全
凭空捏造，符合“索债”范畴，应定非法拘禁罪。
观点二：客观主义（1 分）的立场认为，成立绑架罪。理由：
首先，客观无债而侵犯了双重法益（1 分）：虽然楚某、黄某主观认为是索债，但客观不存在真实
债务，其拘禁行为既侵犯人身自由，又实质指向他人财产（索要不存在的“债务”），符合绑架罪“控制
人身+ 勒索财物”的本质，应定绑架罪。
其次，虚构债务不属“债”的范畴（1 分）：张某虚构的债务，既非合法债务，也不同于赌债（基
于赌博行为）、高利贷（基于借款事实）等“有依据的非法债务”，纯属单方捏造；楚某、黄某的行为本
质是“帮他人勒索财物”，而非索债，不成立非法拘禁罪。
问题八：事实八中，张某构成什么犯罪？谢某收受房屋的行为应认定为是犯罪既遂还是未遂，存在
几种观点，请说明理由。（6 分）
【本问改编自《刑事审判参考》第134 辑“于某岩受贿案”】
【考点识别推演】收受存在按揭贷款的房屋→受贿既遂还是未遂
答案：张某为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，构成行贿罪（0.5 分）。国家工作人员谢某接
受张某请托而收受房屋的行为，构成受贿罪（1 分），对于该行为成立未遂或既遂存在以下两种观点：
观点一（法考观点）：谢某的行为成立受贿罪，其中200 万元既遂，500 万元未遂（1 分）。理由：
已支付的首付款，对应房产的部分价值已脱离银行抵押权约束，受贿人已确定性控制该部分价值
（0.5 分）；故对此部分成立受贿既遂。但按揭贷款部分，客观上存在张某不按期偿还贷款的可能性，银
行随时有权收回房屋（0.5 分），因此谢某对该部分价值的控制尚未完全实现（0.5 分），宜认定为受贿罪
未遂。
观点二：谢某的行为成立受贿罪既遂，700 万元（1 分）。理由：
谢某收受了房屋后对房屋进行占有（0.5 分），即实现了客观上的控制（0.5 分），受贿行为已经完
成。因此，应认定为犯罪既遂。
司法实践中，确实对“索债”的范围进行了极度扩大的解释，进而扩张非法拘禁罪、限制绑架罪的适用，其目的
就是考虑到中国刑法中的绑架罪的法定刑过重。审判实践通过对索债型非法拘禁罪作扩张解释，否认行为人主观上的非法占
有目的而排斥绑架罪的适用，以实现从轻量刑。样本案件已经将索债等同于“事出有因”，部分判决直接肯定了因“事出有因”
而拘禁他人，作为非法拘禁罪与绑架罪区分的标准。实务上，对债的内容作过度扩张解释：第一，索要民法上不认可的债，
被认定是索债；第二，部分案件，虽然起源于一定的民事经济纠纷，但索债理由并不充分，也被认定为是索债；第三，虽然
在民法上有一定的依据，但债的内容不确定的，被认定为是索债，如债的金额、履行时间、是否可能实现等还处于不确定的
状态，行为人基于此而拘禁他人进而索要的；第四，对于“非法债务”的范围作扩大解释。参见徐光华：《索债型非法拘禁罪
扩张适用下对绑架罪的再认识》，载《中国法学》2020 年第3 期，第261 页。
【延伸阅读】法律思考与启示
这类案件揭示了虚构债务类案件在法律认定上的复杂性。在司法实践中，对于此类案件的处理，不能单纯依赖主观主
义或客观主义立场，而应全面综合考量主客观因素。主观主义立场强调行为人主观认知的重要性，注重从行为人的内心想法
出发判断犯罪性质，这有助于避免对那些在错误认知下实施行为的人过度苛责；客观主义立场侧重于依据客观行为和结果来
认定犯罪，能有效防止因行为人主观狡辩而逃避应有的法律制裁。
在判断债务性质时，对于虚构债务，尤其是这种看似有一定关联但实际缺乏法律认可依据的债务，需要深入分析其背
后的事实和法律关系。如果简单地将所有虚构债务都排除在“债务”范畴之外，可能会忽视一些案件中行为人主观认知的合
理性；反之，若对虚构债务不加区分地一概认定为有效债务，又可能导致法律适用的混乱，损害法律的权威性和公正性。
