2026年国家统一法律职业资格考试
方圆众合教育
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商经知专题讲座
精讲卷%
郄鹏恩编著
Qie
Peng En
郄鹏恩
<编著>
(Shang)
(Jing)
(Zhi)
2026年
KE GUAN
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商经知
精讲卷⑩
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责任编辑：阎月 孙诗会
封面设计：赵怡迪
1SBN 978-7-5114-8147-4
,787511481474>
定价：85.00元
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专题讲座
中团石化出版社
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中国侄清出版社
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2026年国家统一法律职业资格考试
纸质书购买/解密VX：Micioi521
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Qie
Peng En
郄鹏恩
<编著>
Shang
2026年
商经知
精讲卷⑩
专题讲座
中圆石化出版社
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中国经济出版社
CHNA ECONOMIC PUBLISHNC HOUSE
2026年国家统一法律职业资格考试
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图书在版编目(CIP)数据
商经知专题讲座精讲卷/郄鹏恩编著.--北京：
中国石化出版社，2025.12.--ISBN 978-7-5114-8147
-4
I.D923.990.4;D922.290.4;D923.404
中国国家版本馆CIP数据核字第20251GK372号
未经本社书面授权，本书任何部分不得被复制、抄袭，或
者以任何形式或任何方式传播。版权所有，侵权必究。
中国石化出版社出版发行
地址：北京市东城区安定门外大街58号
邮编：100011 电话：(010)57512500
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787毫米×1092毫米 16开本 31.25印张 734千字
2025年12月第1版 2025年12月第1次印刷
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前言
Preface
以信念为灯，以韧性为盾
不知不觉，2025年已经进入倒计时。不知是不是巧合，今天是2025年主观题出成绩
的日子，既然是选拔性考试，必然是几家欢喜几家愁。希希想告诉大家，包括法考在内的
任何考试，不仅仅是一场知识的较量，更是意志的淬炼，每一份努力都会算数，每一份坚
持都难能可贵，我们需要以信念为灯，以韧性为盾，将知识内化为能力，最终实现对自我
的成功超越。
当前，我们在孜孜不倦地追求通过法考，立志成为一名合格的法律人。归根结底在于
我们的信念，因为我们认同当下是一个法治的社会，未来，国家会因为法律建设成为一个
更加强大的国家。我们法律人在意的不仅仅是因为分数通过一场考试，更是提升守护法律
正义的能力边界。毋庸置疑，这是每一位法律人的明灯。
通往罗马的路看似宽阔，但注定不会平坦。法考，不仅仅是个体对法律知识体系的全
面掌握，更是一场与孤独对话的修行。在这个过程中，我们有辛苦，有失败，更有迷惘。
我们会因“重复处理行为”的挫败感崩溃，又或因“放任实害结果发生”的拖延陷入了
深深的自责。但是，我们又必须深知，真正的对手不是知识的难度，不是别人，而是自
己。面对困难，我们可以柔软，但绝不会折断。真正的强者不是没有软肋，而是懂得将孤
独转化为铠甲。哈佛大学心理学硕士安妮谈到，所谓的心理韧性就是指在遇到困难、逆
境、创伤、灾难等重大压力源时，人们能够良好应对的过程。
2025即将过去，让我们以信念之灯，照亮荆棘之路，以韧性为盾，守护未来之光。
2026,让我们顶峰相见!
在本书即将付梓之际，我满怀感激之心，向所有在这一路上给予我无私帮助与支持的
人们致以最诚挚的谢意。尤其感谢考生朋友们，你们给我提供的灵感、素材让这本书更生
动，你们的认可、鼓励、包容和支持让我的内心安稳而坚定!
希鹏思
2025年11月26日于北京
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本书写作特点
(一)搭体系，夯实基础知识
商经知学科历来以散乱著称，笔者打破了现有的大纲及法条顺序，将知识点重新排列
组合，梳理脉络，搭建体系，便于考生模块化地掌握知识内容，避免杂乱及疏漏。进行了
体系化构建之后，考生一方面对每个专题需要掌握的知识了然于胸，另一方面在后续复习
时，可以有效地查漏补缺，补齐短板。
比如公司法，作为整个学科的灵魂，本书摒弃了枯燥的考点堆积，通过展开一个形象
的生命历程，按照主体的产生→运行→变更→消亡的生命环节流转过程搭建体系，陪伴一
个鲜活的生命完成了一生的演绎，我们对公司法的学习任务也一并完成了。
(二)应试还得技术流
本书强调技术流，这并非脱离基础，纯粹空谈技巧，那是对“技术流”的亵渎。本书
所强调的技术流体现在两个方面：
1.用通俗易懂的形式描述抽象的理论和知识，说“人话”以实现让考生阅读无障碍。
用日常语言将枯燥抽象的法律关系和理论知识通俗化，如果你是非专业小白可以看得明
白，学得懂；如果你是科班出身，可以学得有乐趣、有意思。比如在公司法的第一节，就
需要掌握股东和公司之间的关系以及股东的“有限责任”,这一抽象的概念，如果转化为
股东和公司之间的买卖关系，是不是形象很多了呢?既然是买卖关系，就要遵从契约精
神，公司将股权卖给股东，股东就需要按照约定向公司付款，所以股东需要承担的责任也
就是此合同价款的给付责任，此责任范围与股权价值是一一匹配的，即买了多少股权付多
少钱，是可以量化的一个具体数值，此为“有限责任”的基础体现。公司对外欠债由公司
负责清偿，债权人不能透过公司直索股东，斩断了公司债务向股东个人财产的追索，防范
了公司风险向股东个人的蔓延。我会通过案例告诉你，公司欠债了，股东不用“跑路”
逃债。
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2.用大量的图表和图例来梳理复杂的逻辑关系。
对于内容比较复杂、逻辑关系很多的知识点，本书通过图表或图例的形式呈现出来，
让考生一目了然，可以有效地变抽象为具象，变杂乱为清晰。比如发起人责任，涉及的情
形很多，从每个点入手，逐一扫过之后，通过一张图例，概括全局，涉考的各个方面和推
进逻辑就可以无死角地掌握。
以发起人个人
相对人选择：
名义签署
1.因合同相对性→发起人个人
2.因标的实际归属→公司
合同
合同有效，因为设立中公司可以
以设立中公司
实施法律行为。
的名义签署
原则：公司承担责任
例外：公司免责
1.发起人谋私利；2.相对方恶意
设立成功
因履行设立
职务侵权
职责
公司担责
内部追偿
侵权
非因履行
个人侵权
设立职责
个人担责
此项内容并非发起人责任，
放置于此便于对比
发起人为
设立失败
合伙
发起人全部或部分对外
承担连带责任
内部追偿
(三)强调案例化、实务化
设[例]的板块用大量的案例将知识点的内容场景化，避免枯燥地说理，让读者阅读
体验更丝滑，在故事中理解知识和内容。设[实务案例]版块，将实务热点案例融入知识
点的分析中，将实务中活生生的案例与知识点切实关联在一起。比如在讲解“合规风控”
时，引入中兴合规事件的始末；讲解重整内容时，引入海南航空的重整案件；讲解反垄断
法的各种行为时，引入实务中的热点案件。这样知识内容和商业实践有机结合，使我们学
到的内容更加立体、有生命力。
(四)重总结和对比
法考时代，强调考生具备对实务的处理能力，在一个案例中，往往会融合相关或相似
的多个考点进行命题。
本书一方面将相关考点融合为整体的模块，便于考生系统化掌握。比如股东权利行使和
股东诉讼，在《公司法》不同章节及各司法解释中零星分散，而命题时，往往会结合某一案
例，设置问题，考查股东就此可以行使哪种权利或不能行使哪种权利。模块化掌握了知情
权、决议效力瑕疵诉讼、司法强制解散诉讼、股权回购请求权、股东代表诉讼之后，各种权
利行使及诉讼的适用细节了然于胸，涉考案例属于哪种权利适用的情形自然可以轻松判断。
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另一方面，增加了大量的总结或对比，将相关或相似考点的异同点展现出来，便于对
比性掌握。比如：
[对比]事实董事VS影子董事
项目
事实董事
影子董事
相同点
均无董事的职务
不亲自执行事务，仿佛皮影戏中牵线的人，从
行为执行董事事务
不同点
背后指示台前的董事、高管的行为
责任
承担董事的忠实、勤勉义务与责任
与被指示的董事、高管承担连带责任
希希的嘱托：商经知法考主客观考查力度很高，C位出道，得分容易，各位考生正视
它、重视它，一定能够为各位的通关道路添上浓墨重彩的一笔!
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目 录
Contents
第一部分 商法篇
专题一 公司法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 3
第一节 概 述 /4
考点1 公司的概念和特征 /4
考点2 法人人格否认制度 /5
考点3 公司的分类 /9
考点4 公司的财务与会计制度 /12
第二节 公司的产生 /17
考点1 人——基本概念 /17
考点2 人——发起人 /18
考点3 人——股东 /21
考点4 钱——公司资本制度 /27
考点5 钱——股东出资制度 /30
考点6 钱——股东出资瑕疵的法律责任 /33
考点7 公司章程 /40
考点8 公司设立 /40
考点9 公司登记与公示 /41
第三节 公司的运行 /43
考点1 公司的治理机构 /44
考点2 股东权利行使及股东诉讼 /61
考点3 公司投、融资和担保 /72
第四节 公司的变更 /75
考点1 公司形式的变更 /75
考点2 公司的合并、分立 /75
考点3 有限公司的股权转让(人合性) /77
考点4 股份公司的股份转让(资合性) /81
考点5 公司的增资、减资 /84
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第五节 公司的消亡 /88
考点1 公司的解散 /88
考点2 公司的清算和注销 /88
专题二 合伙企业法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯93
第一节 概 述 /94
考点1 合伙企业的概念、分类、特征 /94
考点2 特殊的普通合伙企业 /94
考点3 合伙财产 /95
第二节 合伙企业的产生 /96
考点1 设立条件 /96
考点2 合伙协议 /97
第三节 合伙企业的运行 /97
考点1 合伙企业事务的执行 /97
考点2 合伙人的责任承担 /101
考点3 普通合伙企业的利润分配及风险负担 /101
考点4 合伙企业与第三人的关系 /101
第四节 合伙企业的变更 /103
考点1 合伙份额流转 /103
考点2 入伙、退伙 /104
考点3 合伙企业、合伙人转换 /107
第五节 合伙企业的解散、清算和注销 /108
专题三 个人独资企业法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯110
考点1 个人独资企业概述 /110
考点2 个人独资企业的产生 /111
考点3 个人独资企业的运行 /111
考点4 个人独资企业的解散和清算 /112
专题四 外商投资法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯113
考点1 外商投资 /113
考点2 外商投资的促进 /113
考点3 外商投资的保护 /114
考点4 外商投资管理 /115
专题五 企业破产法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯117
第一节 总 则 /117
考点1 破产案件的适用范围及适用程序 /117
考点2 破产原因 /119
考点3 申请和受理 /120
考点4 管理人 /125
考点5 破产费用和共益债务 /126
考点6 债务人财产 /127
Ⅱ
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考点7 破产债权 /138
考点8 债权人会议 /141
第二节 重整程序 /144
考点1 重整原因及程序启动 /144
考点2 重整期间对债务人营业保护的规定 /144
考点3 重整计划的制作、批准、执行、变更 /147
第三节 和解程序 /149
第四节 破产清算 /150
考点1 别除权 /150
考点2 破产财产的变价、清偿和分配 /151
考点3 破产程序的终结 /151
第五节 实质合并破产 /152
专题六 票据法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 154
第一节 票据法概述 /155
考点1 票据的概念 /155
考点2 票据法律关系当事人 /156
考点3 票据特征 /156
第二节 票据权利 /158
考点1 票据权利的概念和种类 /158
考点2 票据权利的取得 /160
考点3 票据权利瑕疵 /160
第三节 票据抗辩及补救 /162
考点1 对物的抗辩 /162
考点2 对人的抗辩 /162
考点3 票据的丧失与补救 /164
第四节 汇 票 /166
考点 汇票行为 /166
第五节 支 票 /171
专题七 证券法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 174
第一节 证券法概述 /175
考点1 证券的概念、特征 /175
考点2 证券法的基本原则 /175
第二节 证券发行 /175
考点1 证券发行 /176
考点2 证券承销 /178
第三节 证券交易 /179
考点1 证券交易的条件及方式 /179
考点2 证券交易的禁止和限制性规定 /180
考点3 证券上市 /183
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商经知·专题讲座精讲卷
考点4 上市公司收购 /184
考点5 信息披露 /187
考点6 投资者保护 /189
第四节 证券机构 /192
考点1 证券交易场所 /192
考点2 证券公司 /193
考点3 其他证券机构 /194
第五节 证券投资基金法律制度 /195
考点1 证券投资基金概述 /195
考点2 证券投资基金关系中的当事人 /195
考点3 公开募集基金的法律规制 /197
考点4 非公开募集基金的法律规制 /199
考点5 基金服务机构(略) /200
考点6 基金行业协会 /200
专题八 保险法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 202
第一节 保险法概述 /203
考点1 保险的概念 /203
考点2 保险的基本原则 /203
第二节 保险合同总论 /205
考点1 保险合同中的概念 /205
考点2 保险合同的概念和特征 /207
考点3 保险合同的订立 /207
考点4 保险合同的解除 /210
第三节 财产保险合同 /214
考点1 财产保险合同的概念和特征 /214
考点2 保险标的的转让 /214
考点3 财产保险合同的事故处理 /215
考点4 责任保险合同 /216
考点5 代位求偿制度 /218
第四节 人身保险合同 /221
考点1 人身保险合同的特征 /221
考点2 人身保险合同的受益人制度 /222
考点3 死亡险 /224
考点4 保险合同的中止及复效 /225
第五节 保险业的监督管理 /226
考点1 保险代理人和保险经纪人 /226
考点2 保险业监督管理 /227
专题九 海商法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 228
考点1 船舶担保类权利 /228
IV
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考点2 船舶油污损害责任 /229
考点3 其他制度 /230
专题十 信托法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯231
考点1 信托的概念和特征 /231
考点2 信托的设立 /232
考点3 信托财产 /234
考点4 信托当事人 /236
考点5 信托的变更与终止 /238
第二部分 经济法篇
专题一 竞争法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯243
第一节 反垄断法 /243
考点1 反垄断法的适用范围 /243
考点2 协议行为 /244
考点3 滥用市场支配地位 /248
考点4 经营者集中 /252
考点5 滥用行政权力排除、限制竞争(行政垄断) /255
考点6 垄断民事纠纷处理程序 /257
考点7 反垄断行政监管 /257
第二节 反不正当竞争法 /258
考点1 概述 /258
考点2 不正当竞争行为 /259
考点3 法律责任 /266
第三节 民营经济促进法 /267
专题二 消费者法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯269
第一节 消费者权益保护法 /270
考点1 消费者的概念及《消费者权益保护法》的适用范围 /270
考点2 消费者权利 /270
考点3 经营者的义务 /272
考点4 消费者权益的社会保护 /277
考点5 争议解决的特殊规则 /278
考点6 民事法律责任 /280
第二节 产品质量法 /281
考点1 生产者、销售者的产品质量义务 /281
考点2 产品质量责任 /282
第三节 食品安全法 /283
考点1 《食品安全法》的适用范围 /283
考点2 食品安全风险监测和评估 /284
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考点3 食品安全标准 /284
考点4 食品安全控制 /285
考点5 食品安全事故处置机制 /289
考点6 民事法律责任 /290
专题三 商业银行及银行业监督管理法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯294
第一节 商业银行法 /294
考点1 商业银行概述 /294
考点2 商业银行的业务规则(以保障资金安全为准则) /295
考点3 违反商业银行法的法律责任 /297
第二节 银行业监督管理法 /299
考点1 银行业监督管理的对象 /299
考点2 监督管理措施 /299
专题四 财税法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯302
第一节 税法概述 /302
第二节 增值税、消费税、车船税 /303
第三节 企业所得税法 /306
考点1 纳税人 /306
考点2 征税对象 /307
考点3 税收优惠 /308
第四节 个人所得税法 /311
考点1 征税对象及税率 /311
考点2 税收优惠 /313
考点3 个税申报 /314
考点4 纳税调整(反避税条款) /314
第五节 税收征收管理法 /315
考点1 税务管理 /315
考点2 税款征收 /316
考点3 纳税争议及处罚争议的处理 /319
第六节 审计法 /319
考点1 审计机关和审计人员 /319
考点2 审计职责 /320
考点3 审计机关的权限 /321
考点4 审计程序 /322
专题五 土地和城市房地产管理法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯324
第一节 土地管理法 /325
考点1 土地所有权 /325
考点2 土地使用权 /325
考点3 土地规划 /328
考点4 耕地保护 /328
VI
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考点5 建设用地管理 /330
考点6 争议处理 /332
第二节 城乡规划法 /332
考点1 城乡规划和规划区的内容 /332
考点2 城乡规划的制定 /333
考点3 城乡规划的实施 /333
考点4 城乡规划的修改 /336
第三节 城市房地产管理法 /337
考点 房地产交易 /337
第四节 不动产登记 /340
考点1 不动产登记的对象、种类和机构 /340
考点2 不动产登记簿 /341
考点3 不动产登记程序 /341
考点4 登记信息共享与保护 /342
第三部分 环境与自然资源法篇
专题一 环境保护法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯345
考点1 环境影响评价制度 /345
考点2 环境保护基本制度 /350
考点3 环境法律责任 /355
专题二 森林法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯357
考点1 森林权属制度 /357
考点2 森林资源保护制度 /358
考点3 森林资源培育制度 /359
考点4 经营管理制度 /360
考点5 法律责任 /362
专题三 矿产资源法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯364
考点1 矿业权 /364
考点2 矿产资源勘查、开采 /366
考点3 矿区生态修复 /367
考点4 矿产资源储备和应急 /368
第四部分 劳动与社会保障法篇
专题一 劳动法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯371
第一节 劳动合同法 /371
考点1 劳动合同法调整的对象 /371
考点2 劳动合同的概念和种类 /372
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考点3 劳动合同的订立 /374
考点4 劳动合同的内容 /377
考点5 劳动合同的效力、履行及变更 /381
考点6 劳动合同的解除和终止 /382
考点7 劳务派遣 /389
考点8 集体合同 /392
考点9 非全日制用工 /393
第二节 劳动基准法 /393
考点1 工作时间和休息休假制度 /393
考点2 工资法律制度 /394
考点3 女职工和未成年工的特殊保护 /395
第三节 劳动争议调解仲裁法 /396
考点1 劳动争议的概念和解决机构 /396
考点2 劳动争议解决程序 /396
专题二 社会保障法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 400
第一节 社会保险法 /400
考点1 概述 /400
考点2 社会保险费征缴制度 /400
考点3 工伤保险/401
考点4 基本养老保险 /404
考点5 失业保险 /405
考点6 基本医疗保险 /407
考点7 生育保险 /407
第二节 军人保险法 /408
考点1 军人伤亡保险 /408
考点2 军人退役养老保险 /408
考点3 军人退役医疗保险 /409
考点4 随军未就业的军人配偶保险 /409
第五部分 知识产权法篇
专题一 著作权法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 413
考点1 著作权的客体 /413
考点2 著作权的内容 /416
考点3 著作权的主体 /421
考点4 著作权的保护期限 /429
考点5 著作权的使用限制 /429
考点6 邻接权 /433
考点7 权利保护管理措施 /438
考点8 计算机软件的著作权 /439
VI
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专题二 专利法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯440
考点1 专利权的客体 /440
考点2 专利权的主体 /441
考点3 专利权的内容及保护期限 /443
考点4 专利侵权及侵权抗辩 /446
考点5 专利实施的特别许可 /449
考点6 授予专利权的条件 /451
考点7 授予专利权的程序与专利的无效宣告 /452
专题三 商标法 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯457
考点1 商标法概述 /457
考点2 商标权的内容 /461
考点3 商标权的期限及续展 /462
考点4 商标权侵权 /462
考点5 驰名商标的保护 /464
考点6 商标权的取得 /466
考点7 商标权的消灭 /468
专题四 知识产权诉讼保护 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯472
考点1 知识产权的民事保护 /472
考点2 知识产权的国际保护 /474
IX
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第一部分
商 法篇
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商法体系结构图
商法
商主体
商行为
海商法
*公司法
*企业破产法
合伙企业法
票据法
个人独资企业法
证券法
外商投资法
保险法
信托法
体系解说
商法在客观题中考查30分左右，在主观题中商法案例考查28分，民事综合案例中如
果涉及商法题目会考查5-10分。
本书将商法在宏观体系上分为“商主体”和“商行为”两大要素。
商主体法主要由《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《外商投资法》构成。
其中《公司法》于2023年进行了全面的修订，2024年7月1日生效，是毫无疑问的重点，
主观题主要针对《公司法》的内容进行考查。
商行为法主要由《票据法》《证券法》《保险法》《企业破产法》《信托法》构成。各
科目主要在客观题中考查1-2题，《企业破产法》在主观题民事综合案例中偶有涉及。
《海商法》于2025年10月修订，2026年5月1日生效，作为商法的特别法，考生可
以结合《民法典·物权编》、国际经济法等相关的内容来掌握，不作为商法的复习重点。
2
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01
专题一
公司法
□复习旨要
本专题常考考点包括：法人人格否认制度、财务会计制度；股东资格、名义股东和实
际出资人、发起人责任、公司资本制度、股东出资及出资瑕疵的法律责任；公司治理机
构、股东权利行使及股东诉讼、公司担保；股权/股份流转、公司的增资和减资、公司清
算等。本专题内容是主观题考查的重点。
公司法框架体系
公司法
概述
产生
运行
变更
消亡
概念、特征
“人”
*治理机构
合并、分立
解散
实体
“钱”
*法人人格否认
*股东权利行使
*股权/股份流转
*清算
文件(章程)
及股东诉讼
分类
设立
*增资、减资
注销
投、融资和担保
程序
*财务会计
登记、公示
体系解说
全新修订的《公司法》于2024年7月1日生效，《公司法》是商主体法中毫无疑问的
重点，客观题考查10-12分左右，约占商法客观题总分值的1/3。主观题中28分的商法案
例几乎全部考查《公司法》的内容。
按照公司产生→运行→变更→消亡的生命脉络搭建体系，产生环节的“人”“钱”
“登记与公示”集中了《公司法》的理论问题，运行环节的治理机构和股东权利行使及股
东诉讼作了全新的修订和完善，变更环节中的增、减资是主观题的重点内容，消亡环节重
点掌握清算制度。
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商经知·专题讲座精讲卷
第一节 概 述
考点1 公司的概念和特征
(一)公司的概念
公司是依照法定条件和程序设立的，有独立的法人财产，以其全部资产对公司债务承
担责任，以营利为目的的商事组织。我国《公司法》规定的公司类型是有限责任公司
(以下简称有限公司)和股份有限公司(以下简称股份公司)两种。
(二)公司的特征
独立财产&独立责任
独立法人
概念
以营利为目的
营利性
特征
商事组织
社团性
1.公司具有独立的法人人格
一定的财产是公司得以存在的物质基础。公司有独立的法人财产，享有法人财产权。
(1)公司成立时的原始资产由股东出资组成，股东缴纳出资应将资产的所有权转移至公
司，构成公司的财产。
财产独立
[例]希希和李某出资设立甲公司，李某认缴出资90万元，用一辆汽车出资。李某需将汽
车的所有权转移给公司，成为公司的独立财产。不可只交由公司使用，自己保留所有权。
(2)公司的财产与股东个人的财产相分离。
[例]上例中，李某用汽车向公司出资后，汽车归公司所有，李某无权免费使用该汽车
(1)公司能够以自己的名义从事民商事活动。
[例] 上例中，希希和李某作为股东不能直接代表公司进行签署合同、起诉、应诉等民商
事活动。能够代表公司的应该是公司的经办人(法定代表人、职务代理人)。
名义独立
(2)公司应当有自己的名称。公司的名称权受法律保护。
与辉同行
(北京)
科技
有限公司
字号
地域
行业或
组织形式
经营特点
公司必须在依法自主组织生产和经营的基础上自负盈亏，用其全部法人财产对公司债务承
责任独立
担独立责任。
[例]甲公司在经营中产生了债务，由甲公司用公司法人财产清偿，一般情况下公司的债
务与股东无关
2.公司是社团组织，具有社团性
一人公司及国有独资公司的社团性，不是体现在投资者之间，而是体现在管理过程中。
3.公司以营利为目的，具有营利性
设立公司的目的及运作，都是为了谋求经济利益。公司的营利性是公司区别于宋庆龄
基金会、中华文学基金会等非营利法人组织的重要特征。
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专题一◎公司法
(三)股东有限责任与公司独立责任
1.股东有限责任的含义
(1)有限公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；
(2)股份公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
2.股东有限责任的价值
股东有限责任是公司制度的基石。股东依《公司法》及公司章程的规定向公司足额缴
纳出资即完成了股东最基本的出资义务。一般情况下，股东对公司的债权人不承担额外责
任。对于股东而言，创办公司最大的损失莫过于对公司承诺的出资额，此损失在创办公司
伊始便已锁定。
有限责任制度，斩断了公司债务向股东个人财产的追索，防范了公司的风险向股东个
人的蔓延，使得股东能够无后顾之忧地向公司投资，激活了创业者的创业热情，使公司能
够更容易募集到资本，扩充规模。
[例]希希得到一个与A公司合作的交易机会，标的额1000万元。
方案一：希希本人直接与A公司签署交易合同。
方案二：希希出资10万元与李某共同设立甲公司，由甲公司与A公司签署该交易
合同。
希希选择方案二更合适。在此方案中，希希只需承担10万元出资的有限责任，1000
万元的债务由甲公司独立对A公司承担。减轻了希希个人的风险和责任。
3.股东有限责任与公司独立责任的关系
公司的独立责任托起了股东的有限责任，股东的有限责任倒逼出公司的独立责任，二
者为“一体两面”的关系。
[底层逻辑]一个主体两个责任。
独立人格
V'S
股东的有限责任
公司的独立责任
债权人
公司的独立名义
公司的独立财产
考点2 法人人格否认制度
公司法人人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。但如果股东滥用有限责任或
恶意利用有限责任制度损害公司其他股东或债权人利益的，得否认其有限责任，而由相关
股东承担连带责任。旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现
象。这在公司法理论上称为公司法人人格否认制度。英美法系称之为“揭开公司的面纱”
或“刺破公司的面纱”,即特定情形下债权人向股东直索的制度。
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商经知·专题讲座精讲卷
(一)行为表现
1.纵向人格混同
股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任。
(1)股东与公司人格混同：又称法人人格的形骸化。最根本的判断标准是公司不再具有
独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产无法区分。在人员、场
地、业务等其他方面的混同为补强证据。
[例]甲公司的办公地址是大股东李某的私人住宅，李某的私人管家同时为公司的前台。
李某为了防止公司的资金用于向债权人清偿债务，而将自己的N手奥拓汽车以300万元的
价格卖给公司，同时李某经常将公司的资金为私人所用。基于上述情形，可认定李某与公
司人格混同。
行为
(2)资本显著不足：注册资本过少+经营恶意。
[例]甲公司生产辣条，由张某、王某、李某共同出资设立，注册资本3万元，但年产值
近8000万元。为维系生产，股东向公司提供借款3000万元，并且公司向银行借款2000
万元。甲公司生产的辣条因质量不合格给众多消费者造成损害，面临巨额的赔偿义务和罚
款。当权利人主张权利时，甲公司已经人去楼空。股东以有限责任来抗辩显然不公道。甲
公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明
显不匹配。股东通过借款的方式投入运营表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利
用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人，“钱太少，人太坏”,应刺破
公司的面纱
目的
逃避债务
后果
严重损害公司债权人利益。从现实意义上来讲，法人人格否认制度的适用往往隐含了公司
资不抵债的前提
该股东应当对公司债务承担连带责任。
责任
[例]上述(1)项下案例中，甲公司滥用权利与公司人格混同的股东应对公司债务承担
连带责任
2.横向人格混同(“三角刺破”)
股东利用其控制的两个以上公司实施滥用法人独立地位和股东有限责任行为的，各公
司应当对任一公司的债务承担连带责任。
适用横向人格混同时，必然是因为有股东过度控制多家公司，此时该控制股东与被控
制的所有公司人格混同，可同时适用纵向人格混同。此时将控制股东与其控制的多家公司
作为一个责任整体，对公司的债权人承担连带责任，因此理论上也称之为“三角刺破”。
[实务案例]王永礼实际控制川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司。王永礼担任
三家公司的控股股东和总经理，三家公司的财务、出纳、商事手续经办人均为同一人；三
家公司的经营范围基本重合，对外宣传时信息混同、未作区分。在工程机械销售等业务中
不分彼此。三家公司使用共同的账户，账户资金进出仅需王永礼的签字，三家公司与徐工
集团之间的债权债务、业绩、账务均计算至川交工贸公司名下。①
6
① 最高人民法院指导案例第15号：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠
纷案，是适用“三角刺破”的典型案例。
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专题一◎公司法
王永礼
三角刺破
川交工贸公司
川交机械公司
瑞路公司
清偿
[总结]“三角刺破”=纵向混同+横向混同
责任
(1)纵向混同：刺破川交工贸公司的面纱，追究滥用权
利的控制股东王永礼的连带责任；
徐工集团
(2)横向混同：三家公司同为王永礼实际控制，且三家
公司人员混同、业务混同、财务混同，彼此界限不清，
边界不明，丧失独立人格，应共同对债权人承担连带责任。
3.[新]反向法人人格否认
是指否认公司的法人人格，使公司对股东的债权人承担连带责任。①该种情形虽然未
在《公司法》中明确规定，但既然《公司法》规定了“横向人格混同”的规则，将控制
股东与其控制的多家公司作为一个责任整体，对公司的债权人承担连带责任，那么反过
来，控制股东的债权人也可要求此整体承担连带责任。
[例]上例中，王永礼为了逃避对债权人A的债务，将其个人财产转移至川交工贸公
司、川交机械公司、瑞路公司的账户。A有权主张反向法人人格否认，要求王永礼承担清
偿责任，并要求被王永礼支配与控制的三家公司承担连带责任。
清偿债务
王永礼
A
过度支配与控制
连带责任
川交工贸公司
川交机械公司
瑞路公司
(二)举证责任及诉讼当事人
1.举证责任
原则：遵循“谁主张谁举证”的原则，由原告承担举证责任。
例外：举证责任倒置，一人公司中，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产
的，应当对公司债务承担连带责任。法考资料一手更新整理VX(QQ):2953780020
[例]张某独资设立甲公司，甲公司拖欠乙公司的货款到期不能清偿，张某无法提供
甲公司完善的财务资料，无法说明自己个人账户与公司账户之间资金往来的理由，张某应
对乙公司承担连带责任。
7
① 2025年《国家统一法律职业资格考试辅导用书-商法》,第21页。
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商经知·专题讲座精讲卷
2.诉讼当事人
(三)适用限制：个案适用
公司法人人格否认制度只是公司独立法人资格的补充，不是一概地否认公司人格的独
立性。适用该制度时遵循个案适用的原则，对公司人格在某时某事上否认。
1.“只抓坏人”:只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司
债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。
[例]上述徐工集团的案例中，滥用权利的股东为王永礼，故只有王永礼对债权人承
担连带责任。川交工贸公司的其他股东没有滥用权利的行为，依然享有有限责任。
2.“对事不对人”:公司法人人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，
而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系，突破股东对公司债务不承担责任的
一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力
仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法
人资格的存续。
[例]上述徐工集团的案例中，法院判决否认川交工贸公司的独立人格，由滥用权利
的股东王永礼及同为王永礼控制的川交机械公司和瑞路公司承担连带责任。但除这个案件
之外，川交工贸公司正常运营中，仍具有独立人格，王永礼仍享有有限责任，王永礼也不
会“一失足成千古恨”。
》牛刀小试
乙公司由甲公司和丁公司出资设立，甲公司持股70丁公司持股30??甲公司委派
张某全权负责乙公司的经营管理与日常运作。甲公司授意张某将乙公司的资产分批转移至
丙公司，而丁公司一直未发现此事。据查，丙公司由甲公司独资设立。现乙公司的债权人
戊公司发现乙公司资产不足以清偿其债务，对此，下列哪一说法是正确的?(单选)①
A.戊公司只能通过乙公司的破产程序受偿
B.应由甲、乙、丁公司对戊公司承担连带责任
C.应由甲、乙、丙公司对戊公司承担连带责任
D.应由乙、丙公司对戊公司承担连带责任
8
适用情形
原告
被告
先告公司已得胜诉判决后，告股东
股东
承担连带责任
债权人
[特别提示]公司为无独立请求权的第三人(下
文简称无独三)
同时告公司和股东
债权人
公司+股东为共同被告
直接告股东
债权人
法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同
被告。债权人拒绝追加的，裁定驳回起诉
①[答案] C。
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专题一◎公司法
考点3 公司的分类
(一)股东承担责任的范围
1.无限责任公司；
2.两合公司；
3.股份两合公司；
4.股份公司；
[总结]有限公司与股份公司的特征
项目
有限公司
股份公司
注册资本不拆分。
注册资本等值拆分。
权利基础
[约定分权] 股东可根据章程的约定行使表[依股享权]股东根据所持有的股份享有
决权
股东权利
流通性
弱。股东对外转让股权受到较为严格的限制
强。公司可以向社会公开发行股票进行融
资，股份可以依法自由转让
人少，规模相对小。
人多，规模相对大。
规模
由50个以下的股东出资设立
股东人数无最高限额
运营与监管
[监管松，重授权] 设立手续及公司机关简
[监管严，重强制]治理机构规范，更多
易化，更多的授权性规范，公司自治性强
的强制性规范，监管态度更为严格
5.有限公司。
(二)信用基础
是指公司的经营活动以股东个人信用为基础的公司。人合公司的股东之间通常存在特殊
的人身信任或人身依附关系。无限责任公司属于典型的人合公司，我国不存在这种公司
类型，类似的企业类型有普通合伙企业。
人合公司
有限公司股东人数少，规模较小，股东之间可以通过约定分权，彼此之间的信赖非常重
要，股东个人的信用能为公司背书，体现出很强的人合性。
[例] 甲公司由希希和李某在当地经营多年，因为两位股东诚信经营积累了很好的口碑。
甲公司开展直播带货的新业务，客户基于对股东个人的信任，去公司直播间下单，体现
了有限公司人合性的一面
是指公司的经营活动以公司的资本为基础的公司。资合公司的对外信用和债务清偿的保
障主要取决于公司的资本总额以及现有财产状况。
股份公司属于资合公司，其中上市公司属于典型的资合公司，非上市的股份公司中，股
资合公司
份不能在公开市场上自由交易，股东之间通常存在着紧密的合作关系和信任。因此在资
合的基础上融合一些人合性，属于资合为主兼具人合性的公司。
[例]希希欲采购一台空调，货比三家之后决定购买格力空调。希希的决定是基于对格
力公司的资本实力、产品质量及售后服务等方面的信赖，与董小姐是否为格力公司的股
东没有任何关系。体现出股份公司资合性的一面
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
是指公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司资本规模，从而兼具两种公司的
特点的公司。
人资兼合
公司作为独立法人，以公司的全部资产承担独立责任，体现出资合性。同时如前文所述，
公司
有限公司体现出很强的人合性，非上市股份公司在资合性的基础上，融合一些人合性，
这两类公司均是人资兼合的公司。只是有限公司是人合为主兼资合，非上市股份公司是
资合为主兼人合
(三)股权转让方式
封闭式公司
公司的股本全部由设立公司的股东拥有，股份不能在证券市场上自由转让的公司。有限
公司属于封闭式公司
可以按法定程序公开招股、股东人数通常无法定限制、公司的股份可以在证券市场公开
开放式公司
自由转让的公司。股份公司属于开放式公司，其中上市公司属于真正的开放式公司，非
上市公司具有一定的封闭属性
[总结1]
有限公司
非上市股份公司
上市公司
信用基础
人合为主兼资合
资合为主兼人合
典型资合
股权转让方式
封闭性
开放为基础，有一定的封闭性
真正开放
人合性&封闭性：
总结
相辅相成，且逐渐变弱
资合性&开放性：
相辅相成，且逐渐变强
[总结2]
有限公司
股份公司
权利基础
注册资本不拆分，股东约定分权
注册资本等值拆分，股东依股享权
强流通性，开放
流通性
弱流通性，封闭
上市公司：典型开放
非上市公司：开放为主兼封闭
规模
小
大
资合公司
信用基础
人合为主兼资合
上市公司：纯粹资合
非上市公司：资合为主兼人合
监管
弱监管，授权为主
强监管，强制为主
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专题一○公司法
(四)公司间关系
1.母公司，是指拥有其他公司一定数额的股份，或根据协议能够控制、支配其他公司的
人事、财务、业务等事项的公司。
2.子公司，是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配
的公司。
3.母子公司是彼此独立的2个公司。子公司具有独立的法人资格，拥有自己独立的财产，
自己的公司名称、章程，对外独立开展业务和承担责任。母公司是子公司的控股股东，涉
及子公司利益的重大决策或重大人事安排，仍要由母公司决定。
[总结]母子公司是2个，子公司为独立法人。
子公司
独立性
独立财产 独立名义独立责任
母公司与
子公司
母公司无需为子公司承担责任，但适用法人人格否认制度时除外
[例]如下图，新东方教育集团是新东方在线的母公司，新东方在线是东方优选的母公
司，东方优选是东方甄选的母公司。后者是前者的子公司。
新东方教育科技集团有限公司
(新东方教育集团)
100??股
北京新东方迅程网络科技有限公司
(新东方在线)
100??股
东方优选(北京)科技有限公司
100??股
东方甄选(北京)科技有限公司
1.总公司，又称本公司，是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总
机构。
2.分公司，是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。
3.总分公司为一个公司，分公司不具有法律上和经济上的独立地位，不具有企业法人资
格，其民事责任由公司承担。
公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司可以独立担任原
总公司与
告、被告等诉讼当事人。
分公司
[总结]总分公司是一家，分公司为附属机构。
无独立
┌无独立财产
人格
无独立责任
(1)分公司的债务：分公司
附属性
→总公司→其他分公司
分公司
总公司授权
范围内对外
(2)总公司的债务：总公司
缔约
→各分公司
领取营
独立诉讼
业执照
主体资格
可独立担任原告、被告等诉讼当事人
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
[例]东方优选公司出资设立图书、生活用品、文化旅游等6家分公司。
东方优选(北京)科技有限公司图书分公司
总公司与
······
分公司
东方优选(北京)
科技有限公司
东方优选(北京)科技有限公司生活用品分公司
东方优选(北京)科技有限公司文化旅游分公司
(五)其他分类标准(略)
考点4 公司的财务与会计制度
(一)财务会计报告制度
1.公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。
2.[新]公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，按照公司章程的规定，
由股东会、董事会或者监事会决定。
[总结]“有”+外审。
(二)公司的收益分配制度
1.收益分配
(1)分配顺序。
公司当年税后利润的分配顺序为：弥补亏损→提取法定公积金→(提取任意公积金)
→股东利润分配。
[总结]交足国家的，留够公司的，剩下才是股东的。
(2)非法分配的责任。
①公司违反规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；
②[新]给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担
赔偿责任。
2.公积金
(1)公积金的分类。
根据来源的不同，公积金分类如下：
法定公积金
盈余公积金
公积金
任意公积金
资本公积金
公积金制度旨在巩固公司的资本基础，提高公司对债权人的清偿能力，构筑保护债权
人利益的又一道防护堤。
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专题一◎公司法
(2)公积金的来源。
①盈余公积金。
盈余公积金来源于公司的税后补亏之后的利润，即税后利润-亏损=盈余，又称公司
的储备金，包括法定公积金和任意公积金。是公司为增强自身财产能力，扩大生产经营和
预防意外亏损，依法从公司利润中提取的一种款项，不作为股利分配的部分所得或收益。
第一，确认盈余：公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取本年度法定公
积金之前，应当先用当年利润弥补亏损进而确认盈余的数额。
第二，提取要求：公司分配当年税后利润时，应当提取盈余的10?入公司法定公积
法定公积金
金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50??上的，可以不再提取。
[例1]甲公司截至2023年底的亏损为3000万元，2024年的税后利润为7000万元。甲
公司2024年应提取的法定公积金为400万元[(7000-3000)*10???
[例2] 甲公司注册资本100万元，法定公积金累计额为60万元，针对2025年产生的盈
余，甲公司股东会决议提取或不提取法定公积金均合法
公司提取法定公积金后，经股东会决议，还可以提取任意公积金。
任意公积金由股东会决议提取比例或数额。为了预防公司将来面临的意外经营亏损，或
者公司需扩大生产规模及面对内外部的竞争压力需要优化升级，需要更多的资金储备，
此时可用任意公积金来实现弹性调配。
[例1] 众合公司2026年度的经营计划是升级竹马的主观题批改程序，核心目标是优化
法律智能语义分析，摆脱关键字的束缚和限制，提高主观题批改的准确性和效率。
可是技术升级需要大量的资金支持。此时股东会就要考虑储备更多的资金，进而决定需
提取更多的任意公积金，甚至将提取法定公积金之后的全部盈余提取为任意公积金。
反过来，如果众合公司的技术升级已经完成，未来没有大额的资金需求，且未来的经营
预期相对良性，就可以少提取甚至不提取任意公积金。
任意公积金[例2]众合教育2025年度税后利润3000万元，截至2024年度亏损2000万元。股东可
分利润有多少?
①弥补亏损
3000万元-2000万元=1000万元
②提取法定
公积金10%
=900万元
③提取任
1000*10?00万元
意公积金
-④股东可分配的利润
(法定公积金)
0-900万元
[总结]影响股东可分利润的唯一变量是任意公积金
②资本公积金。
资本公积金来源于公司盈余之外的其他财产渠道。包括股本溢价和国务院财政部门规
定列入资本公积金的其他项目(例如，股东出资的自然增值、接受赠与的财产)。
股本溢价：
第一，股份公司。
发行面额股的，以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款；发行无面额
股所得股款未计入注册资本的金额。
13
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面额股是指在股票票面上记载一定金额的股票，公司注册资本等值拆分，通常面额为1元。
故100万元注册资本，等值拆分为100万份，发行100万张股票，每张股票面额1元。因此
所有面额股的面额总和等于注册资本，为了保证公司注册资本充实，面额股的发行价格可
以平价即每股价格1元，也可以溢价即每股价格超过1元，但不能折价即每股价格低于
1元，折价发行会造成资本不充实。如果面额股溢价发行，溢价款为资本公积金。
[例]甲股份公司(以下简称公司)注册资本100万元，公司经营情况良好，欲增资扩股，
面额股
增发100万股新的面额股，将注册资本扩大至200万元。公司的新股发行价为10元/股，投
资人A与公司达成新股认购协议，全额认购100万新股。A需按协议向公司支付投资款
1000万元。公司收到此1000万元后的财务处理如下：
票面总额
100万元
注册资本
1000万元
900万元
溢价款
资本公积金
无面额股是指在股票票面上不记载股票面额，只表明股份数量或总股本比例的股票。例如，
“1股”“10股”。无面额股的发行价格可以按照市场自由定价。
无面额股
发行无面额股的，应当将发行股份所得股款的1/2以上计人注册资本。剩余的未计入注册
资本的金额计入资本公积金。
[例]如果上例公司发行100万股无面额股，按照市场定价每股0.8元，所得股款80万元，
公司将其中40万元计入了注册资本，另外的40万元计入资本公积金
第二，有限公司。
投资者与公司约定的股本溢价。例如甲公司注册资本100万元，甲公司与股东A约
[总结] 资本公积金=实际收到的投资款-计入注册资本的金额。
(3)公积金的用途及限制。
定，A向公司投资50万元，占股20故A的投资款中只有20万元计入了注册资本，剩
余的30万元作为股本溢价计入资本公积金。
公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。
工例]转增注册资本：A公司注册资本100万元，准备参与一个标的额为1000万元的项目，
甲方的招标条件中包括注册资本1000万元以上。尽管A公司实力雄厚，积累了1000万元
用途
的公积金，但因公积金属于公司内部信息，并不能取信于甲方，注册资本不满足招标条件
而无缘此项目，还没上场便被淘汰不免遗憾。A公司为了向客户展示实力，进行会计账目
调整，将公积金科目中的900万元调出至注册资本的相应科目中，公司注册资本因此增加
900万元，达到1000万元，并进行变更登记，从而对客户“亮出肌肉”。
思考：用公积金转增注册资本而进行的注册资本增加，公司的实力真的因此变强了吗?
法定公积金转为增加注册资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注
转增资本册资本的25??
限制
[例]甲公司的注册资本为100万元，截至2024年甲公司的法定公积金为60万
限制
元，股东会决议用法定公积金转增注册资本，最少需要留存100万元的25?
25万元。故最多能转的金额为35万元(60-25=35)
补亏顺序[新]公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补
的，可以按照规定使用资本公积金
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专题一 ○公司法
[总结]
用途及使用限制
分类
来源
扩大公司弥补公司
转为增加公司资本
生产经营
的亏损
(1)法定提取：盈余的10??
所留存的该项公积金
法定公积金(2)累计额为公司注册资本
不得少于转增前公司
允许
先盈余公
盈余公积金
的50??上的，可以不再提取注册资本的25%
积金→后
自治，公司股东会自行决定
资本公
任意公积金提取的金额或比例
允许
允许
积金
资本公积金
法定来源——股本溢价或其他
允许
允许
>
甲股份公司注册资本1000万元，2024年公司税后利润4000万元，截至2023年底
3.股东的利润分配请求权(分红权)
股东分红奉行的原则是“非盈余不分配”,但公司有盈余也不意味着立即负担对股东
(1)利润分配比例。
①有限公司股东利润分配。
牛刀小试
的亏损为1500万元，股东会决议向股东分配利润但股东会决议中没有载明利润分配的
分红的义务。股东独立分红请求权的基础一般是公司作出利润分配的股东会决议。决议作
期限。2025年公司经营遇到困境，增发200万股新的无面额股进行融资，获得股款500
出后，股东享有了具体的独立的利润分配请求权，此权利与普通债权无异，股东就此权利
万元。下列有关说法正确的是?(单选)①
可以自己行使、转让或救济。
A.甲股份公司可将弥补亏损后的2500万元全部分配给股东
B. 2024年股东会作出分红决议后，应在一年内完成利润分配
C.甲股份公司发行无面额股所得股款中，至少应将250万元计入注册资本
D.甲股份公司发行无面额股所得股款中，未计入注册资本的金额应列入资本公积
金，公司不得用资本公积金弥补亏损
全体股东约定不按照出资比例分配利润的，按约定方案执行。
有约定
[例]甲公司的两股东出资比例分别为10?90两股东一致同意公司前三年的利润用
按约定
于积累不向股东分红，第四、五年的利润各分50之后按出资比例分配。该约定有效，
应按约定执行
15
①[答案] C。
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
没有约定的，有限公司按照股东实缴出资比例分配利润。
个别股东
全体股东总和
没约定
认缴出资
按实缴
÷
注册资本
认缴比例
V
实缴出资+ 实收资本
实缴比例
>》
张某、李某、王某共同出资设立甲公司，注册资本100万元，三股东约定的出资比
②股份公司股东利润分配。
牛刀小试
例分别为50??20?30??2024年，张某实缴出资10万元，李某和王某缴足了出资，
甲公司当年的可分配利润为300万元，各位股东对利润分配没有约定。下列关于各股东
的利润分配比例的说法正确的是?(单选)①
A.张某应分配50%
B.张某应分配10%
C.张某应分配1/6
D.应按各位股东约定的出资比例分配
有约定
按约定
公司章程对利润分配有约定的，按约定分配利润
无约定按
持股比例
公司章程无约定的，按照股东所持有的股份比例分配利润
股份公司持有的本公司股份(库存股)不得分配利润。(详见第82页“股份公司的股份回购限制”的
内容)
(2)[新]利润分配期限。
股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起6个月内进行
(3)股东利润分配的诉权保护。
分配。
原告
股东
诉讼当
共同原告一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前述规
定诉讼的，应当列为共同原告
事人
被告
公司
第三人
包括其他股东在内的与本案有关的其他利害关系人(无独三)
16
① [答案] C。
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专题一◎公司法
续表
原告举证：股东须提交载明具体分配方案的股东会的有效决议，否则法院应驳
依决议
回其诉讼请求。
主张分红被告抗辩：公司就拒绝分配利润且其关于无法执行决议进行抗辩，如果抗辩理
由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配
利润
诉讼模型
违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的，原
告无需提交上述分红决议。
司法强
[例]甲公司2025年的可分配利润为200万元，大股东李某主持股东会决议不
制分红
分红，却将利润中的180万元作为奖金发给公司的总经理(李某的情人)。李
某滥用了股东权利导致小股东希希的权益受损，希希无法提供股东会的分红决
议，依然可向法院起诉公司要求分红
第二节 公司的产生
发起人
“人”
股东
公司资本制度
*实体
“钱”
股东出资制度
股东出资瑕疵的法律责任
文件(章程)
公司的产生
发起设立
设立
程序
募集设立
登记、公示
考点1 人——基本概念
(一)股东
股东指公司的出资人，是股份公司或有限公司中持有股份或享有股权的人，有权出席
股东会并依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
(二)控股股东
控股股东指其出资额占有限公司资本总额超过50??者其持有的股份占股份公司股本
总额超过50??股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于50但依其出资额或者持有
的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。
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商经知 专题讲座精讲卷
[例1]新东方教育集团对新东方在线持股100是其控股股东。
[例2]美团的AB股。美团的创始人王兴个人持股仅为10.4??在公司为扩大规模融
资时，王兴想要融资但又不想失去对公司的控制权，发行了ClassA和ClassB两类不同的
股票，向外部投资者发行A类股，每股1个表决权，王兴持有B类股，每股10个表决权。
简化测算如下：假设王兴持有10股B类股，拥有10*10=100个表决权，外部投资者拥
有90个A类股，拥有90个表决权。假设美团的股东会全员参会，王兴的表决权占比是
100/(100+90)≈52.6超过了半数的比例。实践中，股份公司的股东会不可能全员出
席，王兴的相对占比会更高，虽然持股比例不太高，但依靠特别表决权股，实现了对股东
会的控制。
(三)实际控制人
实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
寻找一个公司的实际控制人，通过其股权架构向上追本溯源，追至最顶层的大股东为自然
人或国家为止。该自然人或国家即为该公司的实际控制人。如果公司的控股股东为自然人
或国家时，该控股股东即为实际控制人，如果公司的控股股东为某一组织，需继续追溯实
际控制人，此情形中实际控制人虽不是公司的股东，但能实际支配公司的行为。
[例]
实际控制人
俞敏洪
杨志辉
99%
1%
控股股东&
实际控制人
100??股
北京世纪友好教育投资有限公司
100??股
控股
股东
新东方教育集团
100??股
控股
股东
新东方在线
(四)发起人
发起人指依照有关法律规定订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并
对公司设立承担责任的人。发起人在公司成立后，成为公司股东。例如，俞敏洪是新东方
的发起人。
考点2 人——发起人
(一)发起人的概念及职责
1.发起人的概念
为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应
当认定为公司的发起人，包括有限公司设立时的股东。自然人、法人、其他组织、国家均
可成为公司的发起人。
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专题一◎公司法
2.发起人和股东的关系
发起人
在公司成立前筹备公司设立事宜，公司成立后变成公司股东
股东
包括参与公司设立的发起人，也包括公司成立后继受股权或认缴增资新加入公司的股东
发起人在公司成立后必然成为股东，但公司股东未必曾经是发起人。
发起人一→→原始股东┐
股东
关系
公司
新股东
成立
设立中
成立后
[例]大李老师是众合公司的发起人，在众合公司成立后成为原始股东，后大李老师将股
权转让给小李老师，小李老师虽然是众合公司的股东，却不是发起人
3.设立协议
(1)有限公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和
(2)股份公司发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
4.发起人要求
义务。
有限公司
由1个以上50个以下股东出资设立
(1)人数：1~200人；
股份公司
(2)应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所；
(3)认购法定比例的公司股份(详见“募集设立”)
(二)发起人责任
1.公司设立成功
(1)合同责任。
①发起人以个人名义签署合同。
合同相对人可以选择请求该发起人承担合同责任，也可以选择请求成立后的公司承担
[例]希希、李某、左某约定共同设立三美公司，在公司的筹备过程中，希希以自己
②发起人以设立中公司的名义签署合同。
合同责任。
的名义与甲公司签订合同，为三美公司购买办公用品若干，货款50万元。三美公司成立
后，甲公司可以基于合同相对性向希希主张货款，或者基于标的的实际归属向三美公司主
张货款。
设立中的公司为准合伙组织①,对设立中公司的内外法律关系，可援引民法中的合伙关系
合同有效
处理。发起人为设立中公司对内业务执行主体与对外代表人。设立中的公司可以实施法
律行为，所以合同有效
19
①《现代公司法》第三版，刘俊海著,第119页。
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
设立中公司与成立后公司为同一体，如同腹中胎儿与产后婴儿为同一体，地下蝉蛹与树
上蝉儿为同一体。设立中公司为未来公司的前身，设立中公司缔结的法律关系就是成立
成立后的
后公司缔结的法律关系，设立中公司的债权债务关系当然由成立后公司继受，无需履行
公司承担
特别的转移手续。
合同责任
[例] 上例中，李某向市场监管局申领了“三美公司筹备处”的印章，用此印章与乙公
司签署了场地租赁协议，租金60万元。三美公司成立后，乙公司有权要求三美公司承担
租金
第一，公司有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与非善意相对人签订
合同，公司不承担合同责任；
公司免责
第二，相对人善意的，公司应承担合同责任。
[例]上例中，三美公司发现李某以高于市价30??价格承租了乙公司的场地，且合同签
订前乙公司向李某母亲的银行卡打款若干，乙公司向三美公司主张租金时，三美公司可
以此抗辩主张免责
(2)侵权责任。
①发起人因履行公司设立职责而给第三人造成损害的，为职务侵权，公司成立后，由
[例] 上例中，左某请装修队装修李某为公司租赁的场地，因为防护不当，小王被倒
②在公司的设立过程中，发起人非因履行公司的设立职责给第三人造成损害的，本质上
[例] 上例中，在设立公司的过程中，左某去西藏自驾游，发生车祸将刘某撞伤，左
[特别提示]此情形不属于“发起人责任”,作为对比之用。
2.公司设立失败
公司承担对第三人的赔偿责任。公司对外承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
塌的墙体砸伤，小王有权要求三美公司承担赔偿责任。
不属于发起人责任。是侵权人的个人侵权行为，由侵权人自行承担对第三人的赔偿责任。
某全责。此后果为左某个人侵权行为所致，与设立公司无关，无论公司成立与否均由左某
个人对刘某承担赔偿责任。
发起人对
设立中公司可能振羽而飞，也可能胎死腹中。公司因故未成立，由于没有成立后的公司
外承担连
可以概括继受设立中公司的债务，发起人属于合伙性质，要对设立中的公司的债务承担
带责任
无限连带责任，债权人可向全部或部分发起人主张连带责任
无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。如果均无过错的，按照
发起人约定的责任比例追偿；没有约定责任比例的，按照约定的出资比例追偿；没有约
定出资比例的按照均等份额追偿。
内部追偿
[总结]追偿顺序为：过错→约定责任比例→约定出资比例→均等份额。
[例] 上例中，三位发起人约定在公司设立过程中产生的费用和债务由三人平均分担。后
来因政策管控，三美公司设立失败，李某、左某跑路。甲公司、乙公司、装修队向希希
主张连带责任，希希应一并承担，再要求李某、左某按约定比例分担责任
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专题一 ◎公司法
3.内部责任
在公司设立过程中，发起人因自己的过错使公司的利益受到损害的，应当对公司承担
赔偿责任。
[底层逻辑]发起人责任
以发起人个人
相对人选择：
名义签署
1.因合同相对性→发起人个人
2.因标的实际归属→公司
合同
合同有效，因为设立中公司可以
以设立中公司
实施法律行为。
的名义签署
原则：公司承担责任
例外：公司免责
1.发起人谋私利；2.相对方恶意
设立成功
因履行设立
职务侵权
职责
公司担责
内部追偿
侵权
非因履行
个人侵权
设立职责
个人担责
此项内容并非发起人责任，
放置于此便于对比
发起人为
设立失败
合伙
发起人全部或部分对外
承担连带责任
内部追偿
考点3 人——股东
(一)股东的概念及资格
1.概念
股东又称出资人、投资人，股东可以是自然人或法人，可以是非法人组织，还可以是
国家(由国有资产监督管理机构代为履行股东职责和权利)。
非法人组织，指不具有法人资格，但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织，
包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
2.股东资格
担任股东的资格属于权利能力的范围，人人生而有之。法律对股东并无任何积极条件
的要求，对于行为能力、组织形式、国籍等均无限制。
担任董事、监事、高级管理人员属于行为能力的范围。当限制民事行为能力人或无民
事行为能力人作为股东时，由其法定代理人代理其行使股东权利，但不能担任公司的董
事、监事或高级管理人员。
[实务案例]2009年11月18日，浙江向日葵股份公司的董秘刘洋去世，50万股股份
由家属继承，其中6岁的女儿吴沁怡继承了6.25万股，当时的股价是每股15元左右，一
个6岁的小朋友成为百万富豪，小朋友有权做股东，但不能担任公司的董事、监事、高级
管理人员。
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商经知·专题讲座精讲卷
(二)股东资格的取得和证明
1.股东资格的取得
公司可能由如下三种类型的股东构成：
原始股东
参与公司设立或者认购公司首次发行股份或出资的发起人
新股东
公司成立后因公司增资而加入的新股东
继受股东
在公司存续期间通过转让、赠与、继承、法院强制执行等方式继受出资或股份取得股东
地位
他们取得股权的方式有如下两种：
(1)原始取得：在公司成立时的原始股东或增资时的新股东，向公司出资取得股权。
(2)继受取得：继受股东通过股权转让、赠与、继承、法院强制执行等方式继受取得
2.股东资格的证明
股东资格的证明应结合多种因素综合衡量判断。不可武断地确认或否认股东资格。
(1)实际出资或继受股权——事实证据(源泉证据)。
①股东原始取得股权的源泉证据包括能证明股东认缴或实缴出资的各类证据，例如出
②股东实际享受过参加股东会、决议、分红等股东权利。
③公司出具的书面凭证。
股权。
资证明书、公司章程、股东协议以及公司出具的收到股东股权投资款的收据、股东向公司
银行账号汇款后银行出具的汇款回单等各类相关证据。股东继受取得股权的源泉证据包括
股权转让合同、赠与合同、遗嘱、遗赠扶养协议、离婚的判决书或调解书等等。
出资证明书
有限公司成立后，应当向股东签发出资证明书，出资证明书由法定代表人签名，并由公
司盖章
股票
股份公司成立后，即向股东正式交付股票。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证
(2)股东名册——内部法定证据。
公司的置备
义务
公司应当置备股东名册
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
①如果股东名册没有记载，不能因此否认股东资格。
[例]李某、张某出资设立甲公司，2020年希希欲入股甲公司，原股东一致表示同意，
希希以现金50万元出资，公司出具了收款收据，但未办理股东名册和商事登记的变更。
有限公司股
希希还领取了2020年和2021年的红利共10万元，也参加了公司的股东会。2022年甲公
东资格取得
司经营不善，希希以股东名册未记载为由主张自己是公司的债权人而不是股东。基于加
及变更的内入公司的意思表示，履行了股东的出资义务以及享受了股东的权利等事实证据，应认定
部证据
希希是甲公司的股东而非债权人。
②股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。
[例]上例中，甲公司的股东李某将股权对外转让给A,李某书面通知公司，公司应当及
时办理股东名册的变更，A自记载于股东名册时起在甲公司内部具有股东资格，享有股
东权利
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专题一○公司法
(3)商事登记——对抗证据。
①登记对抗效力。
登记股东
姓名或名称有限公司股东、股份公司发起人的姓名或者名称应当登记
登记对
公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。
抗效力
公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人
②股东名册与商事登记的记载内容有冲突的，对公司内部而言，以股东名册为准，对
公司外部主体而言，以商事登记为准。
[记忆口诀]内部看名册，外部看登记。
[例]希希和李某共同出资设立了甲公司，股东名册中记载了两位股东的信息。因为
甲公司的经营地址发生变化，希希负责变更登记的相关事宜，趁此机会，希希伪造李某签
名，将李某名下的股权变更登记至左某名下。李某不会因错误的登记而丧失股东资格，在
公司内部李某依然具有股东资格，可行使股东权利。但是李某不是登记股东，不能对抗善
意相对人，李某欲用股权向银行质押贷款，因为登记中未记载而不能取信于银行。
(三)一股二卖
股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质
定义
押或者以其他方式处分的行为
二卖行为
效力
基于善意取得制度评价二卖行为效力。如果符合善意取得条件，二卖行为有效
1.请求原股东承担赔偿责任。
2.请求对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责
任。受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人
员或者实际控制人的责任。
[例]某公司的股东甲将其股权转让给乙，变更了股东名册，但尚未办理变更登记，后甲
又将该股权转让给丙，并办理了股东名册及商事登记的变更。详见下图：
一卖受让
赔偿责任
相应责任
人的救济
鉴于“错误登记”,
股东甲
一卖
业
乙
过错董、高、实
甲有机会将股权二卖
给丙，此处分行为定
一卖后，股东名册变更，乙成为公司股
性为“无权处分”。
二卖
东，公司业务的执行主体(董、高、实)
如果符合善意取得条
负有义务及时办理变更登记手续，基于
件，丙获得股权，成
过错未能及时办理，董、高、实未尽勤
为公司新股东。
丙
勉义务，对此承担相应责任。
(四)有限公司名义股东与实际出资人
1.代持股协议的概念
(1)有限公司的实际出资人与名义出资人订立的合同，约定由实际出资人出资并享有
投资权益，以名义出资人为名义股东。
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商经知·专题讲座精讲卷
(2)名义股东，也称为显名股东，是指登记于股东名册及公司登记机关的登记文件
中，但事实上并没有真实向公司出资，并且也不会向公司出资的人。从形式上而言，名义
股东是公司的股东，享有股东权利，承担股东义务。
(3)实际出资人，是指向公司履行了实际的出资义务，但是其姓名或名称并未记载于
公司股东名册及公司登记机关的登记文件中的人。实际出资人没有股东身份，没有直接的
股东权利或义务。
[例]李某、左某、戴某共同筹划设立三剑客公司，李某与希希签署代持股协议，由
李某出资，希希出名设立公司。公司成立后股东名册、商事登记等文件中记载的股东为左
某、戴某和希希。
实际出资人
代持股协议
名义股东
投资
公司
实际出资人与名义股东签署代持
股协议，建立合同关系，但并非
公司股东。
名义股东与公司建立投资
关系，成为公司股东，享
有股东权利承担股东责任。
2.内部关系(重事实)
(1)代持股协议原则有效。
[例] 上例中，李某与希希签署的代持股协议，如果没有法律、行政法规规定的无效
情形，属于有效协议。
(2)投资权益归实际出资人。
[例]上例中，三剑客公司运营产生的实际收益，希希和李某产生争议时，应由李某
享有实际投资收益。
3.外部关系(重外观)
(1)名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分。
①该处分行为是有权处分。
从形式上而言，名义股东就是公司的股东，因此名义股东处分股权的行为，定性为
“有权处分”。
②参照善意取得制度①。
第一，若受让方符合善意取得的条件。
A.受让方取得股权或相应权利。B.该处分行为造成实际出资人损失的，实际出资人
可以因代持股协议请求名义股东承担赔偿责任。但不能向善意受让人或公司主张责任。
[例] 上例中，若希希将股权转让给不知情的甲并办理了股权变更手续。甲善意取得
了该股权，李某以代持股协议对甲提出的抗辩不能被支持。李某的损害可依代持股协议向
希希索赔。
24
①《公司法司法解释(三)》第25条第1款：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处
分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一
十一条的规定处理。”此处股权处分虽为“有权处分”,但受让人取得股权仍应满足善意取得的条件，是因为股权不同
于《民法典》中的动产或不动产。名义股东具有股东身份，享有股权，所以其处分股权的行为应定性为“有权处分”。
但股权毕竟与实际出资人的出资和收益密不可分，为了兼顾实际出资人的利益，防止恶意受让人与名义股东借处分股
权套现，损害实际出资人的利益，仍参照善意取得制度，受让人需满足“善意取得”的条件才能取得相应权利。
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专题一◎公司法
第二，受让人如为恶意相对人，无法善意取得股权或相应权利。
[例] 上例中，若希希将股权质押给知情的左某，并办理了质押登记，左某不能取得
该质押权。
[对比]名义股东的有权处分VS一股二卖的无权处分
名义股东处分股权
(一股二卖)原股东二卖股权
处分人是否是股东
是
否
处分性质
有权处分
无权处分
参照善意取得
处分行为效力适用
规则
[注意] 此为公司法区别于民法的特别
善意取得
规定
(2)出资瑕疵的责任承担。
①名义股东对外负责。公司债权人以名义股东未履行出资义务为由，请求其对公司债
务不能清偿的部分在未出资的本息范围内承担补充赔偿责任，股东不得以其仅为名义股东
而非实际出资人为由进行抗辩。
②内部追偿。名义股东承担赔偿责任后，可向实际出资人追偿。
[例]上例中，若三剑客公司对乙公司的300万元货款到期不能清偿。乙公司基于登
记找到股东希希，通过调查发现，股东希希的出资尚欠40万元未缴足，乙公司要求希希
承担补充赔偿责任，希希应以股东身份对乙公司承担责任，之后希希可根据代持股协议向
李某追偿。
[底层逻辑]
代持股协议
代持股协议原则有效
内部(重事实)
投资权益归实际出资人
名义股东处分股权
有权处分+参照善意取得
外部(重外观)
出资瑕疵责任
1.名义股东对债权人承担补充赔偿责任
2.名义股东向实际出资人追偿
(五)冒名股东
1.冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人
应当承担相应责任。
2.公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东
的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分承担赔偿责任的，人民法院不予支持。
[记忆口诀] 被冒名者不是股东，既无权利，也无责任。
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[例]河南的杜先生通过天眼查APP查询个人信息时，发现自己的身份被登记为甲公
司的法定代表人及股东。经查，杜先生的身份证曾经于2017年丢失过，当年7月份补办
了新身份证。在此期间，杜先生的身份证被何某冒用设立了甲公司。杜先生不是甲公司的
股东，不承担股东责任，也不享有股东权利。
(六)股东权利和义务
1.股东权利
公司的股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，具体而言
主要有以下这些权利：
生
(产生)
发给股票或其他股权凭证请求权
长
(运行)
股息、红利分配请求权“利”
财产权
变
聚
优先认购新股权“新”
(变更)
散
股份转让权
死
取得
(消亡)
公司剩余财产分配权“剩”
股东
股权
生
(产生) 出席股东会并行使表决权(参与重大决策和选择管理者)
知情权
常态
长
对公司经营的建议与质询权
管理
(运行) 同步
参与权
变
参与
(变更)
突发事件股东会临时提议权或自行召集权
非常态-
公司受损损害救济权或股东代表诉讼
死
(消亡)
重整申请权
2.股东义务
(1)出资义务；
(2)参加股东会会议的义务，此项既是权利又是义务；
(3)不干涉公司正常经营的义务；
(4)特定情形下的表决权禁行义务；
[例] 股东会决议为某股东的银行贷款提供担保，该股东应回避此股东会的表决过程，
不参与此事项的表决。
(5)不得滥用股东权利的义务。
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专题一◎公司法
考点4 钱——公司资本制度
(一)[新]有限公司的资本制度
1.有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
2.全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起5年内缴足。
限期认缴制3.特殊规定衔接：
法律、行政法规以及国务院决定对有限公司(例如商业银行、证券公司等)注册资本实
缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定
公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资
期限的股东提前缴纳出资。
1.前提：非破产可加速，只要债务人不能清偿到期债务，不需要具备破产原因。
2.请求的权利人：公司和已到期债权的债权人二元主体。
3.人库规则：股东提前向公司缴纳出资。
全面加
[例]李某和希希共同出资设立甲公司，注册资本100万元，李某和希希分别持股90?
速到期
10??公司章程规定，李某于公司成立后5年内缴足出资。在公司成立第2年时，经营遇
到困境，无法清偿乙公司的到期货款。甲公司或乙公司可要求李某提前向公司缴纳出资。
我们将公司所有的资产比作一个“仓库”,“仓库”中的资产是维系公司运营和债权人利
益的保障。当公司“仓库”不够充盈，无法满足债权人的偿债需求，公司或已到期债权
的债权人提前要求李某将出资交付到公司的“仓库”使其充盈起来，便于公司恢复正常
的经营能力，以公平地保护包括乙公司在内所有债权人的利益
(二)[新]股份公司的资本制度及股份发行
1.实缴资本制
(1)发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。
(2)认股人应当按照所认购股份足额缴纳股款。
2.授权资本制
公司章程或者股东会可以授权董事会在3年内决定发行不超过已发行股份50??
(1)可以提高公司增加注册资本(以下简称增资)的效率，也能作为阻挡恶意收购的
股份。
手段。
[例]2005年，盛大网络及其关联方收购了新浪19.5??股份，成为新浪第一大股东。盛
大网络和新浪都是美股上市公司，根据美国证券法，只要盛大网络的股份超过20新浪
和盛大网络就要合并，之后由大股东实际控制合并后的公司。新浪启动“毒丸计划”开
授权资本
展反击战。新浪的“毒丸计划”的核心就是充分利用授权资本制。即由董事会根据公司
制的优势
章程规定决议增发新股，当时新浪的股价为35美元/股，除了盛大网络之外的所有老股东
以15美元/股的价格购买新浪的增发股票，来稀释盛大网络的股份，使其永远达不到20%
的持股比例。成功阻击了盛大网络的恶意收购。如果没有在公司章程中规定授权资本制，
增发股份需股东会特别决议，那时很难绕过盛大网络这一巨头股东，作出阻击他的决议。
(2)不必一次发行全部股份，降低股份公司设立成本，避免资金闲置。
(3)董事会根据公司经营情况发行资本，提升公司融资的灵活性和机动性
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续表
(1)期限限制：董事会仅可在授权之日起3年内享有股份发行的决定权。
(2)比例限制：董事会发行新股的数额不得超过公司已发行股份的50??
(3)出资形式限制：认股人的出资仅限于用货币出资，以非货币财产作价出资的应当经
股东会决议。
如果股份购买人以非货币财产作价出资的，应直接将发行权收回股东会。其原因在于货币
财产出资价值明确，而非货币财产出资需要评估作价，既可能因为作价畸高或畸低而导致
授权资本
董事会滥权或者给予新股东不合理的优待进而影响公司、原股东的利益，也可能因为变现
困难甚至无法变现而影响公司的发展。①
制的限制
[例]甲股份公司章程授权董事会发行新股，董事会可能选定自己的盟友购买新股，如果
盟友以非货币出资，则可能造成董事会与购买者之间“狼狈为奸”,将陈旧过时的专利、
设备等作出畸高的估值，损害公司和其他股东的利益。因此需要将非货币出资的发行权收
回股东会。
(4)董事会决议需绝对多数决。
公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事2/3以上
通过
章程修改的董事会依照上述规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司
决议豁免
章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决
[对比] 股份公司一般增资制度VS授权资本制
一般增资制度
授权资本制
决议机关
股东会决议，经出席会议的股东
所持表决权的2/3以上通过
董事会决议，经全体董事2/3以上通过
认股人出资
1.认股人只能用货币出资；
认股人可用货币或非货币出资
及其他要求
2.期限：3年以内；
3.比例：不超过已发行股份的50%
3.记名股票：公司发行的股票，应当为记名股票。
4.类别股
随着资本市场的不断发展，不同股东之间不仅具有投资目标和认知的差异，更有不同
的选择偏好。有的更看重财产收益投资回报，有的更看重公司控制权和话语权，如果公司
发行的股份能满足不同投资者的需求，股份公司制度价值将得到最大价值的发挥。所谓类
别股即在公司设置不同种类的股份代表不同的权利，即按需定制。
同类同权
同类别的每一股份应当具有同等权利
同次同类
同次发行的同类别股份，每股的发行条件和价格应当相同。
同价格
认购人所认购的股份，每股应当支付相同价额
28
① 参见《中华人民共和国公司法理解与适用[下]》,最高人民法院民事审判第二庭编著,第669页。
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专题一○公司法
续表
公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：
(1)[优先/劣后股]优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份。
[例]美团公司的创始人为取信于投资人，向投资人发行优先股，投资人认购90万股优先
股。投资人享有在利益分配或剩余财产分配层面的优先权利，其代价往往是对公司经营话
语权的让渡，一般与下面的特别表决权股组合适用。
(2)[特别表决权股]每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份。
[例]“AB股”:上例中，美团公司章程将创始人持有的股份定义为B类股，一股10个表
种类
决权；投资人持有的股份定义为A类股，一股1个表决权。创始人持有的B类股享有集中
+2)
的表决权进而实现对公司的控制权。当然为了平衡各方利益和满足各自的需求，A类股一
般为优先股，可以在财产权益上享受优先权。
(3)[转让受限股]转让须经公司同意等转让受限的股份。
[例]上例中，美团公司为了防止B类股落入第三人手中，导致公司的经营控制权花落旁
人，公司章程可规定B类股需在公司实现2亿市值之后才能转让，且转让须经公司同意。
[总结]类别股可单独或组合适用。上述案例中，美团公司的创始人股东所持有的股份可
以是劣后股，在收益分配上劣后；同时是B类股，有集中的表决权；也是转让受限股，需
符合章程规定的条件时才能转让。为公司自治留下更多选择的空间。
(4)国务院规定的其他类别股
(1)公开发行股份的公司不得发行特别表决权股和转让受限股；公开发行前已发行的
除外。
[例]美团公司在公开发行股份前，可发行特别表决权的AB股和转让受限股。一旦公开
发行股份后，为了保证公司控制权的稳定和股份的流通性和变现性，不允许再发行这两类
类别股。
[总结] 对于特别表决权股和转让受限股，以公开发行股份为分界线，“老股老办法，新
股不能发”。
(2)为了保障监督机构正常履行职责，特别表决权股对于监事或者审计委员会成员的选
发行类别
举和更换事项没有优先权，与普通股每一股的表决权数相同。例如，上例中美团公司创始
股的限制
股东持有的B类股，在选举监督机构成员时，和A类股一样一股一个表决权。尽量避免
控制权集中导致的监督机构依附问题。
[牛刀小试]
甲公司为非上市股份公司，为了公司的发展和日后的上市计划，拟发行具有特别表决权的
类别股，设定该类别股的表决权重比普通股大。下列有关说法正确的是?(多选)①
A.发行特别表决权的类别股需提前在公司章程中修改关于类别股的规定
B. 该公司公开发行股份前，不得签发特别表决权的类别股
C. 选举公司董事时可以用该类别股的特别表决权进行表决
D. 选举公司监事时可以用该类别股的特别表决权进行表决
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①[答案]AC。
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续表
(1)决议范围。
①法定范围：
(“七件大事”):发行类别股的公司，由股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的
决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议等可能影响类别股股东权利的
事项。
[记忆口诀]“资本章程改、合分散变形”。
②章程规定的其他需经类别股股东会决议的事项。
(2)全体股东会与类别股股东会分别开会，双2/3。
类别股股
除了经股东会出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过外，还应当经出席类别股股东会
东会决议
议的股东所持表决权的2/3以上通过。
[例] A、B、C三个股东为普通股股东，持股比例70??D、E、F为优先股股东，根据章
程的规定，虽然持股比例30但享有50??利润分配权。到了年底公司要分红前，公司
决定修改公司章程，降低D、E、F的分配比例。如果只召开一个全体的股东会，由于A、
B、C已经占据了70??股份，修改章程的决议根据他们三个的意见很容易就通过了，D、
E、F三个类别股股东只能有苦说不出，本来说好的优先分配权直接被架空了。
按照分别开会的规则，公司修改公司章程调整优先股股东的利润分配比例，不仅仅要全体
股东会经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。还要召开一个由D、E、F单独组
成的类别股股东会，也需要2/3以上通过，这样就确保了大股东不能利用表决权优势来变
相剥夺其他股东本来应该享受到的类别股权利
5.面额股与无面额股
公司的全部股份，根据公司章程的规定择一采用面额股或者无面额股。无面额股也被
称为“比例股票”或“份额股票”,是指在股票票面上不记载股票面额，只表明股份数量
或总股本比例的股票。例如，“1股”“10股”“万分之一股”等。
面额股的
发行价格
采用面额股的，每一股的金额相等。面额股的发行价格不得低于票面金额
(1)发行价格不受票面金额的限制，可以根据市场情况低价发行；
(2)公司章程可以决定全部面额股与无面额股的自由转换；
无面额股
(3)采用无面额股的，应当将发行股份所得股款的1/2以上计入注册资本。
的特点
[例]甲股份公司发行了100万股无面额股，每股价格0.8元，所得股款为80万元，可以
将其中40万元或以上计入注册资本，其余为资本公积金，当盈余公积金不足以弥补亏损
时，可用资本公积金弥补亏损
考点5 钱——股东出资制度
(一)出资形式——出什么?
公司作为独立的企业法人，享有法人财产权，股东需用货币或非货币财产所有权
出资。
需注意，因我国经济体制使然，土地只能归国家或集体所有，无论股东还是公司均不
可能取得土地所有权。而土地使用权价值大，期限长，具备足够的经济价值，故股东可用
土地使用权出资。
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专题一0公司法
1.合法出资形式
(1)股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可
以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作
为出资的财产除外。
(2)法律对数据、网络虚拟财产的权属等有规定的，股东可以按照规定用数据、网络
虚拟财产作价出资。例如网红的IP账号，经估值定价并依法转移给公司可作为有效出资。
2.非法出资形式
劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产①。
[例]信用、劳务等离开本人，就毫无意义，因不可转让而不能作为有效出资。
(二)合法出资要求——怎么出?
1.货币
(1)股东以货币出资的，应当将货币足额存入公司在银行开设的账户。
[例] 甲公司由李某和张某共同出资设立，李某作为法定代表人向希希融资，希希因
个人工作安排无法参与后续投资的流程，遂与李某签署委托协议并将50万元打入李某的
个人账户。但李某并未将该款项转入公司账户。希希没有向公司履行出资义务，没能与公
司建立联系，不是公司的股东。
(2)货币来源无限制：
①如果以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，出资行
为合法有效，相关资金转为公司的独立财产。
②股东与公司彼此独立，对股东的违法犯罪行为予以追究、处罚时，本着“谁犯罪追
究谁”的原则，不应当追究公司的资金，应当采取拍卖或者变卖的方式处置股东的股权，
如果股权已经被依法转让则追究转让股权的价款。
2.实物
(1)合法估值。
出资人以非货币财产出资，应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
①恶意“掺水”有责任：如果出资时，股东恶意将非货币财产“掺水”,过高估值，
认定为该股东没有全面履行出资义务，需承担瑕疵出资的法律责任。
②客观“缩水”无责任：出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或
者其他客观因素导致出资财产贬值，不能认定为没有全面履行出资义务。但是，当事人另
有约定的除外。
[例]希希和李某于2022年出资设立甲公司，李某认缴出资90万元，用一套房产作
价90万元履行了出资义务。
[情形一]2025年，因为房地产市场低迷，该套房产价值仅为50万元，贬值的40万
元为公司的资产损失，李某无需承担补足责任。如果公司约定此情形下李某也需承担责
任，基于双方意思自治且有利于公司的权益，该约定有效。
31
① 以设定担保的财产出资，认定为出资有瑕疵，人民法院可责令出资人在指定的合理期限内将担保解除，如果
出资人按期补正，则出资合法有效，逾期未补正的，认定为股东未履行出资义务。《市场主体登记管理条例》第13条
第2款将之归类于非法出资形式，指的是逾期没有补正的最终状态。
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[情形二] 如果李某出资后，公司发现李某出资的房产被过高定价，2022年的实际价
值仅为50万元，李某定价时“掺水”,李某需承担相应出资瑕疵的法律责任。
(2)物权变动(交付原则)。
以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资需依法办理权利转
移手续。
①已经交付公司使用但未办理权属变更手续，应当在指定的合理期间内办理权属变更
手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，认定其已经完全履行了出资义务；出资人可
主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应的股东权利。
[记忆口诀] 已交付，未登记，登记后，自交付起算实缴。
[例]股东将出资的房产于2022年1月1日交付给公司，但5月1日才办理过户登记
→自1月1日起享有相应的股东权利。
②已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，应当向公司交付，在实际交付之前不
享有相应的股东权利。
[记忆口诀] 已登记，未交付，交付后，算实缴。
[例] 股东将出资的房产于2022年1月1日过户登记给公司，但5月1日才交付→自
5月1日起享有相应的股东权利。
[总结][交付原则]一等：交付+登记；二算：自交付起算实缴出资，享受相应的股
东权利。
(3)无权处分+善意取得。
以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可
以参照善意取得的规定予以认定。可用“关键个人分析法”确认公司的主观状态。关键个
人包括公司的发起人、法定代表人、董事、监事、高级管理人员等可与公司意志相通的
人，关键个人知情视为公司知情。
[例]马伟于父亲去世后，伪造遗嘱，将本该由其弟弟马祎继承的一套房产非法继承
至自己名下，随后用该房屋出资设立甲公司。此时，马伟对该房屋并无法定的所有权或处
分权，却将之出资设立公司，属于无权处分。
[情形一]无其他案情细节，应认定甲公司对此不知情，参照善意取得制度，甲公司
善意取得该房屋，马伟的出资合法有效。
[情形二]如果案情明确，马伟是甲公司的发起人，且在甲公司担任董事长，马伟知
情视为甲公司知情，甲公司无法善意取得该房产，甲公司应向马祎退还该房产。马伟没有
履行出资义务，甲公司可要求马伟补足出资、赔偿损失。
3.知识产权
著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其他科技成果都是可以作为出资的知
识产权的形式。
4.土地使用权
(1)能够作为出资的土地使用权应是以出让方式获得的国有土地使用权或集体经营性
建设用地使用权，且无权利瑕疵和负担。
上述方式获得的土地使用权是土地使用人基于和国家、集体组织签署的双务有偿合同
而获得的民事权利，故有权依法转让给公司作为出资换取股权。
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专题一◎公司法
(2)土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安
置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行
为。总之，对于政府来讲都是无偿的，且土地用途须为公益属性的法定用途。因此，划拨
土地使用权不能进入市场，自然不能直接用来向公司出资。
如果出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，应当在
指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，追究
出资人未依法全面履行出资义务的责任。
5.股权
股权出资条件
瑕疵补正措施
(1)出资的股权由出资人合法持有并
依法可以转让
出资人自我补正：股权出资不符合此3项条件的，公司、其他
(2)出资的股权无权利瑕疵或者权利
股东、公司债权人请求认定该出资人未履行出资义务的，人民
负担
法院应当责令该出资人在指定的合理期限内采取补正措施，逾
(3)出资人已履行关于股权转让的法期未补正的，应认定为未全面履行出资义务
定手续
(4)出资的股权已依法进行了价值法院主持补正：人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对
评估
该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额
的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务
[例]2014年胡玮炜作为摩拜单车的创始人，开创了共享单车的先河。2017年冬天摩
拜单车因为投放量过大，资金链断裂，2018年整体被美团收购。胡玮炜等将摩拜单车的
100??权转让给美团，美团给付的对价为37亿元，包括现金、股票和债务负担。以美团
给付股票反向倒推，胡玮炜获得该股票成为美团的股东，向美团的出资为摩拜单车的股
权。实现了“以股换股”。股权出资的本质等同于股权的对外转让。
投资
持股
100??拜单车的股权
27亿资金(现金+股权)+10亿负债
美团
胡玮炜等原始股东
6.债权
债权可以用货币估价并依法可以转让，是合法的出资形式。
考点6 钱——股东出资瑕疵的法律责任
(一)发起人出资瑕疵
1.对公司：补足+赔偿+发起人连带
(1)[新]股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司
造成的损失承担赔偿责任。
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商经知·专题讲座精讲卷
[例] 股东张某按照公司章程规定应在公司成立时缴足10万元出资，但只实缴了5万
元，导致公司缺乏资金，为参与某项目而不得不向银行借款，产生了巨额的利息，甚至使
得公司丧失了商业信誉，张某应对公司的损失承担赔偿责任。
(2)其他发起人承担连带责任。
①[新]有限公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的
非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不
足的范围内承担连带责任。
第一，承担连带责任的主体是设立时的其他股东，不包括公司设立后受让股权的股东
或增资时认购新股加入公司的股东。
第二，连带责任的范围是设立时的股东需实际缴纳出资但出资不足的部分，不包括认
缴的出资。
[例]张某、王某和李某共同出资设立甲公司，注册资本100万元。各股东分别持股
50??20??30??公司章程规定，张某在公司成立前实缴10剩余部分于公司成立后
5年内缴足，其余股东均于公司成立前缴足出资。公司成立时，张某实缴出资5万元，王
某和李某均足额缴纳出资。公司成立2年时增加注册资本，赵某认缴新股加入甲公司。
(1)只有李某和王某为张某欠缴的出资承担连带责任，赵某不承担责任。
因为设立时的股东作为发起人，在公司成立之前形成了合伙的法律关系，为了保障公
司资本充实，作为公司的设立者需共同承担相互担保出资义务履行的民事责任。
(2)李某和王某承担连带责任的范围是5万元。
因为张某在公司成立前应实缴出资10万元，公司成立前各位发起人形成合伙关系，
应对彼此实缴出资义务承担连带责任。因此对张某应缴未缴的5万元出资，李某和王某应
承担连带责任。剩余的40万元认缴出资，公司成立时出资期限尚未届至，是公司成立后
新产生的义务。公司成立后，发起人之间的关系变成了彼此独立的公司股东，公司设立前
的合伙状态结束，之后新产生的出资义务，自然不需要相互承担连带责任。
发起人
张某
王某
李某
50万元
20万元
30万元
10万元
(成立前缴足)
(成立前缴足)
(公司成立前应缴足)
完成
完成
实缴5万元 欠缴5万元
公司成立前，张某应实缴
40万元
但未缴足的5万元，由王某
(5年内缴足)
和李某承担连带责任
张某
自负
甲公司
赵某
2年后加入公司
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专题一◎公司法
②(股份公司)发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际
价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。
2.对债权人：补充赔偿+发起人连带
(1)股东未履行或者未全面履行出资义务，在未出资的本息范围内对公司债务不能清
偿的部分对债权人承担补充赔偿责任。
(2)其他发起人对此承担连带责任。承担责任后，可以向该股东追偿。
[例]上例中，甲公司对乙公司欠债100万元到期不能清偿，甲公司可以要求张某在
欠缴出资5万元的范围内承担补充赔偿责任，并就此要求李某和王某承担连带责任。
[总结]对债权人的补充赔偿责任具有如下特征：
(1)补充责任：公司债务首先由公司清偿，公司不能清偿的部分才能向欠缴出资的股
东或其他发起人追究责任；
(2)有限责任：欠缴出资的股东或发起人向债权人承担责任的范围是未出资的本息范围内；
(3)一次性责任：欠缴出资的股东或发起人已经承担的总金额达到了出资总额的，其
他债权人不得再以相同理由向其主张赔偿责任；
(4)直接清偿：债权人可要求欠缴股东或其他发起人直接向自己清偿。
[对比]加速到期—“入库规则”VS出资瑕疵——直接清偿(债权人代位权)
加速到期
出资瑕疵
适用前提
[未到期]股东已认缴出资但
[已到期]公司章程规定的出资期限到期后
未届出资期限
VS
未按时足额履行出资义务
追讨结果
入库规则：无论谁要都给公司
直接清偿：谁要给谁
(二)抽逃出资
1.抽逃出资的行为表现
公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害
公司权益为由，请求认定该股东构成抽逃出资的，人民法院应予支持：
(1)通过虚构债权债务关系将其出资转出(假债权);
[例]张某向甲公司出资100万元，随后安排甲公司与自己签署服务合同，约定张某
向甲公司提供一年的法律服务，甲公司预付100万元服务费，实际上张某没能力也没意愿
履行该合同。张某通过虚构的合同抽逃了100万元出资。
(2)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配(假报表);
[例]甲公司有股东张某、王某和李某三人，张某持股80王某和李某各持股
10??2024年公司没有可分配利润，张某利用职权虚增利润100万元，并制定分红方案按
股东出资比例分配给全体股东。各股东分走的实际是对公司出资的资本金，故由张某主
导，全体股东均实施了抽逃出资的行为。
(3)利用关联交易将其出资转出(关联交易);
[例] 张某向甲公司出资100万元，担任甲公司的法定代表人，张某代表甲公司与乙
公司签署合同购买一批原材料，价款150万元，据查乙公司是由张某夫人出资设立，且该
批原材料的市场价值仅为50万元。张某利用关联交易将100万元出资转出，实施了抽逃
出资的行为。
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商经知·专题讲座精讲卷
(4)其他未经法定程序将出资抽回的行为。
[总结]股东抽逃出资是对公司法人财产权的侵权行为。
[特别提示]关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员
与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但
是，国家控股的企业之间不能仅因为同受国家控股而具有关联关系。
2.抽逃出资的责任
(1)公司成立后，股东不得抽逃出资。
(2)违反上述规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董
事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
①有责任的董事、监事、高级管理人员与抽逃出资的股东，构成对公司法人财产的共
同侵权，因此承担连带责任。其他主体如果协助股东抽逃出资，构成共同侵权，也应当承
担连带责任。
②连带责任的范围：一是股东抽逃出资后不能返还的部分；二是给公司另行造成的损
失，例如利息。
(3)抽逃出资的股东在抽逃出资的本息范围内对债权人承担补充赔偿责任，负有责任
的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
(三)认缴新股的股东增资瑕疵
认缴新股的股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务的，相关主体责任如下：
1.认缴新股的股东对公司，补足出资，给公司造成损失的，承担赔偿责任。
2.认缴新股的股东对债权人，补充赔偿。
3.没有尽到忠实和勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员对公司和债权人
承担相应责任；董事、高级管理人员承担责任后，可以向该认缴新股的股东追偿。
(四)[新]有限公司未足额出资的股权转让
1.未届出资期限的股权转让
行为表现股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权
转让效力有效
(1)受让人承担缴纳该出资的义务；
(2)受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。
[例]张某对甲公司认缴出资50万元，持有50??权。章程规定在公司成立5年内缴足。
在公司成立第3年时，张某将全部股权转让给A。
公司成立第3年
认缴出资50万元，
时，张某将全
公司成立5年内缴足
出资责任
部股权转让给A
甲公司
张某
A
50??权
张某转让的股权未届出资期限，是没有瑕疵
的股权，转让给A后，股东的权利义务由A概
括承受。
(1)出资期限届至时，由A承担出资责任。
补充责任
到期出资责任
(2)A不能足额出资的，张某承担补充责任。
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专题一◎公司法
2.到期后出资瑕疵的股权转让
行为表现未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于
所认缴的出资额的股东转让股权
转让效力有效
(1)转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；
(2)受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。
[例]张某对甲公司认缴出资50万元，章程规定公司成立时缴足，张某实缴10万元后，张
某将股权转让给B。
B受让股权时应查证该股权所对应的出资义务
是否履行，应视为对张某存在的出资瑕疵情形
张某的出资义务不得
是知情的。B明知张某未全面履行出资义务仍
出资责任
因股权转让而免除。
受让股权，应与张某承担连带责任。
认缴出资50万元，
公司成立时应缴足
瑕疵股权转让
甲公司
张某
B
连带责任
如果B尽到了查证义务，
确实被张某蒙骗，B证明
自己不知情时，可免责
甲公司由张某和王某共同出资设立，分别持股60?40??甲公司注册资本1000
万元，公司章程规定，张某应于2027年12月底前缴足出资。2025年3月张某将其持有
的甲公司股权转让给赵某，并办理了股权转让手续。2025年5月，甲公司拖欠乙公司货
款300万元到期无力清偿。下列哪些说法是正确的?(多选)①
A.王某有权要求张某向甲公司缴足出资
B.对于未缴纳的出资，应由张某和赵某承担连带责任
C.甲公司有权要求赵某提前缴纳出资
D.乙公司有权要求赵某提前缴纳出资
》牛刀小试
(五)股东出资瑕疵或抽逃出资的权利限制
1.权利限制
股东权利分为财产权和管理参与权，只有财产权受实缴出资的影响，故股东出资瑕疵
或抽逃出资只影响到财产权，而不会影响到管理参与权。
(1)限制依据：公司章程或者股东会决议。
(2)限制权利范围：[新、剩、利]利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分
配请求权等股东权利，简称“新、剩、利”。
(3)限制的量：相应的合理限制。
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① [答案] CD。
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商经知·专题讲座精讲卷
[例] 甲公司股东张某认缴出资50万元，到期缴纳10万元，对其未出资的40万元所
对应的“新、剩、利”作出限制是合法的，但因此剥夺张某的分红权就不符合“相应合
理”的要求，是非法的。
2.[新]董事会资本充实义务及股东失权
董事会资本(1)公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公
充实义务
司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
(2)未及时履行前述规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任
股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资
公司发出书面催缴书
宽限期≥发出催缴书之日起60日
宽限期届满，股东仍未履行出资义务
董事会决议
股东失权
自通知发出之日
公司向该股东发出书面失权通知
起，该股东丧失
其未缴纳出资的
殷权
处理相应股权
股东对失权
有异议的
转让
减资注销
自接到失权通知之
日起30日内，向人
6个月内未能转让
民法院提起诉讼
或减资注销
公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资
》》牛刀小试
张某、李某、王某共同出资设立甲公司，注册资本5000万元，张某认缴出资2000万元，
到期仅缴纳出资500万元，李某和王某均缴足出资。下列有关说法正确的是?(多选)①
A.董事会应当对股东的出资情况进行核查
B.由甲公司向张某发出书面催缴书
C.宽限期满张某仍未履行出资义务的，公司经股东会决议可以向张某发出书面失权通知
D.张某自收到失权通知之日起，丧失其未缴纳出资的股权
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①[答案] AB。
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专题一◎公司法
3.诉讼时效
公司股东出资瑕疵或者抽逃出资，要求其向公司全面履行出资义务或者返还出资的，
不能以诉讼时效为由进行抗辩。
[底层逻辑] 股东出资及出资瑕疵责任
货币
形式合法—出什么?
可估值
非货币
可转让
足额
货币
公司账户
赃款出资1.出资合法；2.司法机关向犯罪的股东要求退赃。
评估定价合法出资后，客观原因导致价值变化，
涨不退贬不补
实物+知识
实质合法—怎么出?
产权
物权变动交付原则
处分权无权处分+善意取得(关键个人分析法)
非货币
合法可流通
是
无瑕疵/负担
股权
合理期限内
合法出资
手续全
修正
出资瑕疵+承担责任
已评估
否
发起人
对公司
补足+损失赔偿+出资不足范围内发起人连带
对债权人
补充赔偿+发起人连带
对公司
返还+损失赔偿+有责任的董、监、高连带
抽逃出资
对债权人
补充赔偿+有责任的董、监、高连带
出资瑕疵
认缴新股
对公司
补足出资+损失赔偿+有责任的董、高承担
责任
的股东增
相应责任
资瑕疵
对债权人
补充赔偿+有责任的董、高承担相应责任
有限公司
未足额出
1.未届出资期限：受让人缴纳出资+转让人补充责任；
资的股权
2.到期后出资瑕疵：转让人和受让人承担连带责任，
出资瑕疵—什么后果?
转让
受让人证明善意可免责。
对新、剩、利作相应的合理限制
董事会资本充实义务核查→推动公司书面催缴，否则责任董事
承担赔偿责任
股东权利
公司书面催缴(可以载明宽限期≥60日)→宽限期满
限制
股东未缴纳出资→董事会作失权决议→公司发出失权
股东失权通知。书面通知发出之日起，股东丧失其未缴出资的
股权(股东有异议的，可以自接到通知之日起30日内
提诉)→处理股权(6个月内转让或减资注销)→其
他股东接盘(按出资比例足额缴纳相应出资)
股东出资责任不受诉讼时效限制
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商经知·专题讲座精讲卷
考点7 公司章程
(一)公司章程的订立及生效
公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的
基本文件。公司章程必须采用书面形式，不可或缺，同时不可和《股东投资协议》《发起
人协议》等互相替代。通常有两种订立方式：
1.共同订立。设立有限公司，应当由股东共同制定公司章程。股东在公司章程上签
名或者盖章后生效。
2.部分订立。设立股份公司，应当由发起人共同制订公司章程，募集设立的股份公
司经成立大会通过后生效。
(二)公司章程的效力
设立公司应当依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人
员具有约束力。
1.对公司：公司自身的行为要受公司章程的约束。
2.对股东：公司章程系由公司股东制定并对股东具有约束力。这种约束力不仅限于
对起草、制定公司章程的股东，对后来加入公司的股东也同样具有约束力，这是由公司章
程的自治规则性质所决定的。
3.对董事、监事、高级管理人员：董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程，
依照法律和公司章程的规定行使职权。如果董事、监事、高级管理人员违反公司章程的授
权擅自代表公司实施了对外法律行为，基于对善意相对人的保护，该行为有效。公司内部
可向越权行为人主张赔偿责任。
考点8 公司设立
(一)设立方式的种类
公司设立方式分为两种：发起设立和募集设立。
项目
发起设立
募集设立
程序
由发起人认购设立公司时应发行的全部股由发起人认购设立公司时应发行股份的
份而设立公司
一部分，其余股份向特定对象募集或者
向社会公开募集而设立公司
适用的公司
有限公司、股份公司
股份公司
(二)募集设立(历史贡献者)
发起人
1.人数：1~200人；
2.应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所
实缴资
1.发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。
本制
2.认股人应当按照所认购的股份足额缴纳股款
1.发起人认购的股份不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的35???是，
法律、行政法规另有规定的，从其规定。
程序
(1)发起人率先垂范，认缴并及时缴纳出资。这是发起人的出资义务，也是发起人对其设
立公司大计充满信心的表现，更能遏制发起人“空手套白狼”的欺诈风险，是实现发起人
与认股人利益捆绑的有效手段
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专题一◎公司法
续表
(2)“35??的数值有其巧妙的含义，公司成立后，股东会表决重大事项需要经出席会议的
股东所持表决权的2/3(66.7???上同意才能作出决议，发起人占据了35切断了其他
认股人“闷声干大事”的机会，使得发起人能把控公司，使之朝着自己预设的轨道发展，
向着初创者的梦想前进。
2.公司向社会公开募集股份，应当经国务院证券监督管理机构注册，公告招股说明书，招
股说明书应当附有公司章程。
3.公司向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。
4.公司向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。
5.股款缴足后，应予公告，应当经依法设立的验资机构验资并出具证明。
6.发起人应当自公司设立时应发行股份的股款缴足之日起30日内召开公司成立大会。成立
大会要对发起人设立公司的过程进行评价，因此成立大会应当有持有表决权过半数的认股
人出席，方可举行。
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成立大会的职权包括：
程序
(1)审议发起人关于公司筹办情况的报告；
对过去做总结
(2)对公司的设立费用进行审核；
(3)对发起人非货币财产出资的作价进行审核
对将来做准备
(1)通过公司章程；
(2)选举董事、监事
发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以
作出不设立公司的决议。
决议不设立公司[例]甲股份公司通过募集方式设立，主营业务是中小学学生的学科
培训，遇到国家推出“双减”政策，经营条件发生重大变化，为了及
时止损，成立大会上可以作出不设立公司的决议
成立大会对上述所列事项作出决议，应当经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
7.董事会应当授权代表，于公司成立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。
[例]1999年，东风汽车股份有限公司是由东风集团作为发起人，获准向社会公众发行人民
币普通股30000万股，每股发行价格为人民币5.10元，通过募集方式设立
1.设立失败情形
设立失败(1)公司设立时应发行的股份未募足；
时发起人
(2)发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开成立大会。
连带责任2.发起人承担连带责任
认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还
考点9 [新]公司登记与公示
(一)公司登记事项及变更登记
1.登记事项
设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。法律、行政法规规定设立公司必
须报经批准的，例如商业银行、信托、保险与证券等金融行业，应当在公司登记前依法办
理批准手续。
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商经知·专题讲座精讲卷
公司登记机关应当将下列规定的公司登记事项通过国家企业信用信息公示系统向社会
公示。
人
(1)法定代表人的姓名
(2)有限公司股东、股份公司发起人的姓名或者名称
登记
事项
钱
注册资本
(1)名称
属性
(2)住所
(3)经营范围
2.营业执照
(1)依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为
公司成立日期。
(2)公司登记机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法
律效力。
3.变更登记
公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请
书、依法作出的变更决议或者决定等文件。
变更登记事项涉及
修改公司章程
应当提交修改后的公司章程
变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。
[例]甲公司股东会作出决议，将法定代表人由张某改为小张，由新的法定代表人
小张签署变更登记申请书办理变更登记。首先，能够避免因张某不配合签署变更
变更法定代表人
登记申请书而导致无法完成法定代表人变更登记的情况。其次，说明变更法定代
表人作为公司内部事务，公司有自主权，变更法定代表人的决议一经作出即生效，
登记机关只是提供登记服务，不能进行管理或干涉
营业执照记载的
公司办理变更登记后，由公司登记机关换发营业执照
事项发生变更
(1)公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。
(2)公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。
[例]上例中，甲公司股东会决议变更了法定代表人，未办理变更登记，但向乙公
登记对抗效力
司发函告知此事。随后张某代表甲公司分别与乙公司和丙公司签署了购销合同。
丙公司基于对登记的信赖可认定为善意相对人，故甲公司应对丙公司承担合同
责任。
乙公司明知张某已经不再是甲公司的法定代表人，不属于善意相对人，甲公司不
追认的，甲公司无需对乙公司承担合同责任
(二)虚假登记
1.虚假登记应撤销
虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司设立登记
的，公司登记机关应当依照法律、行政法规的规定予以撤销。
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专题一◎公司法
2.虚假登记的法律责任
虚报注册资本金额
虚报注册资本的
5?5??罚款
情节严重[
对公司
吊销营业执照
提交虚假材料或者采取其他
责令改正
欺诈手段隐瞒重要事实的
5-200万元罚款
对个人
3-30万元罚款
[例]何某冒用杜先生的身份证登记设立甲公司，公司登记机关责令改正并对甲公司
和冒名行为人何某罚款。在全面推行形式审查标准的背景下，此规定有利于打击冒用他人
身份信息等虚假登记行为。
(三)企业信用信息公示
确立公司信用公示特定非登记事项的义务，提高交易相对人获取公司信息的效率，以
降低其与公司之间的交易成本。公司应当按照规定通过国家企业信用信息公示系统公示下
列事项，公司应当确保公示信息真实、准确、完整。
1.有限公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期
股东出资
2.股份公司发起人认购的股份数
股东
股权(份)
企业信用信
变更
有限公司股东、股份公司发起人的股权、股份变更信息
息公示事项
公司
行政许可
行政许可取得、变更、注销等信息
其他
法律、行政法规规定的其他信息
第三节 公司的运行
法定代表人
*表意机关
股东会
(“一人三会”)
董事会
公司的治理
监事会(审委会)
机构
*人员
董事、监事、高级管理人员
国家出资公司及上市公司治理机构的特殊规则
知情权
决议效力瑕疵诉讼
公司的运行
*股东权利行
司法强制解散诉讼
使及股东诉讼
股权回购请求权
股东代表诉讼
公司投资
公司投、融资
和担保
*公司担保
公司债券(融资)
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考点1 公司的治理机构
(一)现代公司的人事架构
股东会
权力机构
董事会
监事会
监督机构
执行机构
审计委员会
高管
根据章程的规定或者董事会
CEO
的授权行使职权
(Executive)
行政最高领导人
首席执行官
CFO
C00
CTO
(Financial)
(Operating)
(Technology)
CXO
首席财务官
首席运营官
首席技术官
其他高管
[特别提示]上述为现代公司治理常见的人事架构。法条中“高级管理人员”(本专
题下文简称高管)的表述为“经理、副经理、财务负责人”,实践中大多数公司章程都会
有自己的定义，比如：
章程定义——新兴公司
章程定义——传统公司
法条概念
CEO
总经理、总裁
经理
CTO、CO0⋯⋯
副总经理、副总裁
副经理
*CFO
财务部总经理、财务部长，财务总监等
财务负责人
1.所有权和经营权
股东是公司的出资人，是公司的所有者，享有对公司的所有权，股东会是公司的权力
机构。
董事会和高管负责公司的日常经营，享有公司的经营权。
2.所有权和经营权的关系
(1)合二为一。
在公司初创期以及规模较小的公司，股东作为所有者往往亲力亲为，亲自经营公司，
同时扮演着管理者的角色。此时所有权和经营权合二为一，这种模式的好处是所有者与经
营者同心同德，所有者的意愿可以直达业务的一线。
(2)彼此分离。
随着经营规模的扩大，公司的规模也越来越大。由众多股东组成股东会，若按照最开
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专题一○公司法
始的状态，由股东事无巨细地亲自运营公司，可能存在诸如效率低、专业性不足、小股东
参与决策的积极性差等弊端，于是所有权和经营权产生了分离的基因。
[例] 阿里巴巴有100多万名股东，要制定2025年的双十一政策，如果由股东会决议
显然不现实，一方面股东会召开的成本过高，另一方面，股东会的效率太低，专业性也不
够。将该既专业又需要高效决策的事项交由董事会决议更为妥当。
首先，出现了第一次的权力剥离，即股东会将日常经营决策的权力授权给董事会，董
事由股东会选举产生，通常情况下董事是公司所在行业的专业人才，能力出众，经验丰
富，可以由股东亲自担任，也可以自外部聘请。
其次，第二次权力剥离。董事会是集体决策制，相关决策需经董事会会议讨论，形成
董事会决议，而执行董事会决议需落实到具体个人，于是产生了第二次权力剥离，董事会
将执行、实施的权力剥离出来，授权给高管。高管可以由董事兼任，也可以自外部聘请。
3.监督权
为了防止董事、高管“吃里扒外”,损害公司和股东的合法权益，由董事会设审计委
员会或者公司设监事会，负责对董事、高管的行为进行监督。董事、高管不得兼任监事。
(二)股东会、董事会、经理的职权对比
组织
股东会
董事会
经理
性质
权力机构
执行机构
实施主体
1.决定聘任或者解聘公司经
选举和更换董事、监事，理及其报酬事项；
经理对董事会负责，根据公司
决定有关董事、监事的报2.根据经理的提名决定聘任章程的规定或者董事会的授权
酬事项
或者解聘公司副经理、财务行使职权
负责人及其报酬事项
[总结]人事任免
股东会
任免+无因解职
“管人”
非职工代表
董事会
监事会
职工代表
任免+无因解职
高管
职工代表大会、职
经理
其他高管
工大会或者其他形
式民主选举或更换
提名/建议
任免+无因解职
中基层
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续表
组织
股东会
董事会
经理
[例]2023年，东方甄选公司股东会决议解除东方小孙的董事职务，但解职≠开除，东方
小孙依然留在公司，任职其他岗位。
[牛刀小试]
茂森股份公司效益一直不错，为提升公司治理现代化，增强市场竞争力并顺利上市，公司
“管人”
决定重金聘请知名职业经理人王某担任总经理。对此，下列哪些选项是正确的?(多选)①
A.对王某的聘任以及具体的薪酬，由茂森公司董事会决定
B.王某受聘总经理后，就其职权范围内的事项，有权以茂森公司的名义对外签订合同
C.王某受聘总经理后，有权决定聘请其好友田某担任茂森公司的财务总监
D.王某受聘总经理后，公司一旦发现其不称职，可通过股东会决议将其解聘
董事会
股东会
公司的利润分配方案和弥补亏损方案
制订方案
审议批准
公司增加或者减少注册资本
“定调”
制订方案
公司合并、分立、解散或者
作出决议
变更公司形式
制订方案
作出决议
发行公司债券
制订方案，可经股东会授权作出决议
[总结]董事会“当家”不作主，股东会拍板定调
股东会
审议批准
董事会执行
董事会的
召集并
审议批准
汇报关系
股东会决议
报告
报告工作
监事会的报告
董事会
监事会
列席
经理
1.决定公司的经营计划和投
资方案；
2.决定公司内部管理机构的
设置；
经营事项
/
[例]甲公司于2024年决定
将业务扩展至AI领域，并为
之设置一个专门的团队，具
体的投资规模、节奏以及人
力、财务、销售、产品等部
门的设置由董事会决定
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① [答案] AB。
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续表
组织
股东会
董事会
经理
3.制定公司的基本管理
经营事项
/
制度。
/
[例]甲公司董事会制定公
司的考勤管理制度
其他职权公司章程规定的其他职权
公司章程规定或者股东会授
予的其他职权
/
[底层逻辑]
股东会
(三)[新] 法定代表人
董事会承上启下
人事
汇报
董事会
业务
反馈
高管
公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。
候选人范围[例]杜绝了“挂名法代”。甲公司章程规定，由大股东张某的司机(未在公司任职)担
任法定代表人是违法的
担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。
联动辞任
[例]张某是甲公司的董事和法定代表人，张某辞任董事生效时同时辞去法定代表人。因
为张某获得法定代表人的身份依附于其担任董事的职务，既然被依附的董事职务辞任了，
法定代表人也一并辞任
替补制度
法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30日内确定新的法定代表人
1.法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。
2.[超限越权]公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。
法定代表人3.[职务侵权]法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承
的法律责任担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
[例]张某是甲公司的法定代表人，代表甲公司执行职务时损害了乙公司的利益。乙公司
不应该以甲公司和张某为共同被告起诉，而应该以甲公司为被告，甲公司承担责任后，有
权向有过错的张某追偿
(四)股东会
项目
有限公司
股份公司
性质
由全体股东组成，是公司的权力机关
简化设置
一人公司不设股东会。股东决议应当采用书面形式，并由股东签名或者盖章后置备于公司
股东以书面形式一致表示同意的，
会议
纸面
可以不召开股东会会议，直接作
机制
决定
出决定，并由全体股东在决定文
无纸面决定
件上签名或者盖章
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续表
项目
有限公司
股份公司
定期
定期会议应当按照公司章程的规
会议
定按时召开
应当每年召开一次年会
有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股
东会会议：
董事人
董事人数不足公司法规定人
数不足
数(3人以上)或者公司章
(内忧)
程所定人数的2/3
会议
下列情形下应当召开临时会议：
未弥补亏
机制
临时
1.代表1/10以上表决权的股东
损过大
公司未弥补的亏损
会议
提议；
(外患)
达股本总额1/3
单独或者合计持
2.1/3以上的董事提议；
股东
有公司10??上
3.监事会提议
股份的股东请求
董事会董事会认为必此情形下，董事
要时
会、监事会应当
在收到请求之日
监事会监事会提议召起10日内作出是
开时
否召开临时股东
公司章程规定的其他情形
会会议的决定，
并书面答复股东。
首次
会议
由出资最多的股东召集和主持
/
董事
召集：董事会
主持：董事长→副董事长→过半数董事共同推举一名董事
董事会不能履行
或不履行职责
召集和
主持
其他
监事
召集和主持：监事会
会议
监事会不召集和主持
1.有限公司：代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和
股东
主持。
2.股份公司：连续90日以上单独或者合计持有公司10??
上股份的股东可以自行召集和主持
[特别提示]召集和主持程序按上述顺序执行，股东对此无诉权保护
1.应当于会议召开15日前通知全
体股东；
1.通知时间
准备
会议
2.但是，公司章程另有规定或者(1)年会：提前20日通知各股东；
工作
通知
全体股东另有约定的除外。
(2)临时会议：提前15日通知各股东。
[例] 甲公司章程规定，召开股东2.通知内容：会议召开的时间、地点和审议的
会提前7日通知全体股东是合法的事项
客观层面
主观层面
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专题一◎公司法
续表
项目
有限公司
股份公司
1.股东行权的门槛
单独或者合计持有公司1??上股份的股东。公司
不得提高提出临时提案股东的持股比例。
[例]甲股份公司章程规定，股东单独或合计持有公
司3??上股份才能提出临时提案，章程内容无效。
持股1.5??股东张某依然依法享有临时提案权。
2.实质审查
临时提案应当同时满足如下条件：
(1)有明确议题和具体决议事项；
(2)属于股东会职权范围；
[新]
[例]张某提议股东会讨论一下自己的情绪最近不
准备
临时
好的原因，不属于股东会职权范围，董事会认定
工作
提案
其不是有效提案，无需提交股东会审议。
制度
(3)不得违反法律、行政法规或者公司章程的规定。
3.提案时间
在股东会会议召开10日前提出临时提案并书面提
交董事会。
4.董事会提交义务
董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，
并将该临时提案提交股东会审议。
5.上市公司的特则
(1)公开发行股份的公司，应当以公告方式作出
审议事项和临时提案的通知。
(2)[禁止突击表决]为了避免损害未参会股东的参
与权，股东会不得对通知中未列明的事项作出决议
电子化公司股东会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。下文
会议
中董事会、监事会的规则相同
1.公司章程有规定的，由股东按
规定行使表决权。
1.股东出席股东会会议，普通股股东所持每一股
表决权[例]甲公司章程规定，股东按一份有一表决权。
人一票行使表决权，该规定有效。
2.类别股股东按类别行权。
2.公司章程无规定的，由股东按3.公司持有的本公司股份(库存股)没有表决权
决议
照(认缴)出资比例行使表决权
1.约定优先：股东会的议事方式
和表决程序，例如采用口头、举
一般
手、无记名投票或者记名投票等
决议
方式；除《公司法》有规定的外，股东会作出决议，应当经出席会议的股东所持表
由公司章程规定。
决权过半数通过
2.简单多数：股东会作出决议，应
当经代表过半数表决权的股东通过
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续表
项目
有限公司
股份公司
资本
增加或者减少注册资本
七件大事
1.有限公司经代表2/3以上表决权
特别决议
章程
修改公司章程
的股东通过。
2.股份公司经出席会议的股东所
主体
公司合并、分立、解散、
持表决权的2/3以上通过。
变更公司形式
决议
特别
决议
发行类别股的股份公司，股东会决议上述事宜涉及类别股股东利益的，需全体股东会
和类别股的股东会分别开会，双2/3。
[记忆口诀]资本章程改，合分散变形。
[例]甲公司章程规定，股东会决议解散事宜需全体股东一致同意，是合法有效的。
[实务锦囊]公司设计股权架构时，34??一个巧妙的股权占比!不是特别多，出资责
任小，也不容易引起其他股东集体排挤；不是特别少，尤其针对“七件大事”,可谓拥
有“反向”的一票否决权
累积投票制
/
自行选择，适用于选举董事、监事的过程
(五)董事会
项目
有限公司
股份公司
[新]
1.规模较小或者股东人数较少的公司，可以不设董事会，设一名董事，行使公司法规
简化设置
定的董事会的职权。
2.该董事可以兼任公司经理。兼任者成为法定代表人的唯一人选
人数
3人以上
1.一般：董事会成员中可以有公司职工代表。
2.[新]法定职工董事制度：
职工人数300人以上的公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员
职工代表
中应当有公司职工代表。
[提示]职工董事和职工监事可以择一。
3.董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选
举产生
任期
董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任
1.无因解职：股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。
2.被解职后的救济：
[新]
无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。
无因解职
[例]甲公司股东会认为董事张某私自动用公司资金在二级市场炒股，遂作出股东会决
议解除张某的董事职务。经查张某从未实施过上述行为。张某提起诉讼主张解职不生
效，不能被支持。但张某可向公司主张赔偿
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项目
有限公司
股份公司
1.无因辞职
(1)书面形式、到达生效。
董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效。
(2)联动辞任。
担任法定代表人的董事辞任的，视为同时辞去法定代表人。
[例]张某担任甲公司的董事和法定代表人，因为管理层之间矛盾重重，张某向公司
辞去了董事职务。工作人员因种种原因未办理相关的商事变更登记。张某的董事职务
及法定代表人辞任已经生效，只是未经变更登记不能对抗善意相对人。
[牛刀小试]
李某是天河公司的董事和法定代表人，因公司内部其他高层、董事之间矛盾重重，李
某一气之下向公司提交了辞职报告：声明本人辞去董事的职务，但是继续担任法定代
表人，并处理公司事务。关于李某辞职的相关说法正确的是?(多选)①
A.李某辞去董事职务时，同时辞去法定代表人
B.李某辞去董事职务需要天河公司的股东会决议
C.李某辞去董事职务导致天河公司董事人数低于法定人数的，李某需继续履行董事
职务
D.李某工作达到任期年限后，才可以辞职
2.超期服役
[新]无因辞职
及超期服役
下列情形中，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程
的规定，履行董事职务。
(1)董事任期届满未及时改选。
[例] 五粮液第五届董事于2014年7月上任，根据章程规定任期3年，但2017年任期
届满时未改选，一直到2022年5月才选出新一届的董事。在改选的董事就任前，第五
届董事需要一直超期服役，共召开了100次会议。
(2)董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数。
[例]甲公司董事会有张某、王某、李某、赵某、孙某5名成员，在任期内张某和王
某辞职，董事会仅剩3名成员。此时若李某提出辞职，因除李某外，剩余2名董事不
足以构成董事会，李某需超期服役。
[特别提示]超期服役只是临时履职，不影响辞职生效
[总结]
委托
公司
董事
无因解职+作出生效
无因辞职+到达生效
损害赔偿
联动辞任
超期服役
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① [答案] AC。
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项目
有限公司
股份公司
董事会设董事长一人，可以设副董事长
董事长、
副董事长
董事长、副董事长的产生办法由公司章董事长和副董事长由董事会以全体董事的过
程规定
半数选举产生
1.可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会。
2.替代监事会
审计委员会行使监事会的职权，公司不设监事会或者监事。
3.公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员
4.组成及独立性
审计委员会成员为3名以上，过半数成员不
得在公司担任除董事以外的其他职务，且不
得与公司存在任何可能影响其独立客观判断
[新]
的关系。
审计委员会
5.审计委员会的决议机制
(1)审计委员会决议的表决，应当一人
一票。
(2)审计委员会作出决议，应当经审计委员
会成员的过半数通过。
(3)审计委员会的议事方式和表决程序，除
公司法有规定的外，由公司章程规定。
6.公司可以按照公司章程的规定在董事会中
设置其他委员会。例如战略委员会，提名委
员会，薪酬与考核委员会等
召集和主持：董事长→副董事长→过半数的董事共同推举一名董事
表决权：一人一票
召开：董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行；
决议：董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。
[例]甲公司有9名董事组成董事会，某一次董事长召集董事会，有5名董事出席，该
董事会可以依法召开，但作出决议需5名董事全票通过
董事会会议
代理：董事会会议，应当由董事本人出席；
董事因故不能出席，可以书面委托其他董事
董事会的议事方式和表决程序，除公司代为出席，委托书应当载明授权范围。
法有规定的外，由公司章程规定
[例] 上例中，若有4名董事出席董事会，其
中出席会议的董事张某获得未出席董事李某
的委托，则张某代表两个席位，本次会议可
以召开
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项目
有限公司
股份公司
董事应当对董事会的决议承担责任。
董事会的决议违反法律、行政法规或者公司
责任承担
章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，
/
及免责
参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明
在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，
该董事可以免除责任
(六)监事会
项目
有限公司
股份公司
设置方案
四选一
三选一
人数
(同董事会)3人以上
常规
职工代表
监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代
表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定
监事会
主席、副主席监事会设主席一人，由全体监
监事会设主席一人，可以设副主席。监
事会主席和副主席由全体监事过半数选
事过半数选举产生
举产生
设置[新]
替代
在董事会中设置审计委员会的，不设监事会或者监事
(同董事会)规模较小或者股东人数较少的公司，可以不设监事会，设一名监事，行使
[新]
公司法规定的监事会的职权。
简化
[例]甲公司规模较小，不设监事会，由小股东担任监事是合法的，简化设置时不要求
有职工监事。即“有会有职工，没会没要求”
无监督规模较小或者股东人数较少的公司，经全体
股东一致同意，也可以不设监事
/
1.任期：每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。
任期及超期服役
2.超期服役同董事会
禁止兼任
董事、高管不得兼任监事
职权费用
行使职权所必需的费用，由公司承担
周期
每年度至少召开一次会议，监事每6个月至少召开一次会议。监事可以
可以提议召开临时监事会会议
提议召开临时监事会会议
监事会会议
主席→过半数的监事共同推举
主席→副主席→过半数的监事共同推举
召集和主持一名监事
一名监事
决议
1.监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。
2.一人一票，决议应当经全体监事的过半数通过
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项目
有限公司
股份公司
检查财务
公司经营异 必要时聘请会计师事务所等协助
看
常情况调查
(*费用由公司负担)
*要求董事、高级管理人员提交
执行职务的报告
方式听
列席董事会
监控
说
*对董事会所议事项提出质询或建议
(董事、高管的
职权
行为与业务)
董事、高管执行
结果
职务违规
*提出解任的建议
董事、高管损害
纠正
监督
公司利益
诉讼(启动方，原告是公司)
提议(要开会)
提议召开临时股东会
董事会怠于履职
督促
(股东会)
召开(怎么开)
召集和主持股东会
提案(讨论内容)
向股东会会议提出提案
(七)董事、监事、高管
1.消极任职资格
(1)适用情形：
行为能力担任股东属于权利能力的范畴，人人生而具之。
缺失
但担任董事、监事、高管则属于行为能力的范畴，需要完全的民事行为能力来支撑。无民事
行为能力或者限制民事行为能力者不能担任董事、监事和高管
①[新]因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑
罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日
起未逾2年；
②担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任
的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；
[例]2018年12月11日，罗永浩老师创办的锤子科技公司出现重大商事信息变动：包括罗
永浩等在内的10位董事全部退出，很快锤子科技公司就破产了。当初罗永浩老师带着9名董
事集体退出，是不是跳船求生，以保存有生力量，暂且不论。但至少锤子科技公司破产时，
“黑历史” 罗永浩老师不是董事，再创业不受消极任职资格的限制。
③担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，
自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾3年。
[实务锦囊]我们有听说过“挂名”的法定代表人，甚至有同学还担任过!我们要时刻警醒，
做挂名的法定代表人，一方面不符合公司法的要求，另一方面不能真正地了解并参与到公司
的经营活动中，反而会在很多文件中“被签字”,一旦公司有经营风险，例如欠债不还，就
会被限高(高铁、飞机都不能乘坐，岂不是惨兮兮⋯⋯);例如公司因违法被吊销营业执照，
职业生涯就到此结束了。
[记忆口诀] 特定犯罪五或二，搞死企业等三年
“老赖”
[新]个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人
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专题一◎公司法
(2)不适格董事、监事、高管的处理：
①公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高管的，该选举、委派或者聘任
无效。
②[即时解职]董事、监事、高管在任职期间出现上述情形的，公司应当自知道或应
当知道之日起原则上不得超过30日对其解除职务，并应当自解除其职务之日起30日内依
法向登记机关办理备案。
2.[新]董事、监事、高管的忠实和勤勉义务(信义义务)
(1)忠实义务。
①董事、监事、高管对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，
含义
不得利用职权牟取不正当利益。
②判断标准：是否背叛公司
董事、监事、高管不得有下列行为：
①侵占公司财产、挪用公司资金；
②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
零容忍事项③利用职权贿赂或者收受其他非法收人；
④接受他人与公司交易的佣金归为己有；
⑤擅自披露公司秘密；
⑥违反对公司忠实义务的其他行为
自我(关联)交易，一方面可以增加公司的交易机会，节约交易成本，提高交易效率；
另一方面，由于交易双方存在利益冲突，但交易实际由董、监、高一方决定(two patties,
one hand),董事一旦违反忠实义务就容易形成非公允交易。因此，法律有必要规制董、
监、高的自我(关联)交易。①
①关联方的范围。
第一，董事、监事、高管的近亲属；
第二，董事、监事、高管或者其近亲属直接或者间接控制的企业；
自我(关
第三，与董事、监事、高管有其他关联关系的关联人。
联)交易
关联方与公司订立合同或者进行交易，适用下列规定。
②关联交易的要求。
第一，程序透明：报告+决议。
董事、监事、高管，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或
者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股
东会决议通过。
第二，对价公允。
关联交易损害公司利益应承担赔偿责任，不能仅以已经履行了报告、经股东会或者董事会
同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩
55
① 李建伟主编：《公司法评注》,第725页。
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
[牛刀小试]
华夏文化公司从事文化创意设计，股东为甲、乙、丙三人，并由该三人组成董事会，丙担
任公司的法定代表人。2023年华夏文化公司获得一项外观设计专利，丙擅自代表华夏文
化公司将该专利以市价转让给A公司。后查明，A公司是由丙的妻子丁通过其胞妹控制的
自我(关
公司。下列说法正确的是?(单选)①
联)交易
A.丙转让该专利，应报告董事会并经董事会同意
B.丙以市价转让该专利，所以丙没有违反忠实义务
C.丙转让该专利应向华夏文化公司进行披露，并按照公司章程的规定经董事会或者股东
会决议通过
D.丙与A公司无关联关系，所以丙没有违反忠实义务
①董事、监事、高管，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。
[例]张某是甲公司的董事，乙公司有一批紧俏物资找张某洽谈合作，如果甲公司购入
后，应该能快速脱手且利润丰厚。张某将这一消息透露给妻弟杜某，张某陪同杜某与乙公
司接洽。待甲公司找乙公司接洽时，该批货物已经被杜某独资设立的丙公司采购一空。张
某将甲公司的交易机会“截胡”,背叛了甲公司，应承担赔偿责任。
谋取公司的
②董事、监事、高管利用公司的商业机会的抗辩理由：
商业机会
第一，向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；
[例]上例中，如果张某向甲公司董事会报告此交易，鉴于乙公司要求现金付款，董事会
认为甲公司现金流紧张无法承受向乙公司全额付款的压力，张某表示打算将乙公司介绍给
妻弟杜某，董事会决议通过。张某没有背叛公司，没有违反忠实义务。
第二，根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
[例] 如果上例中与乙公司的合作需要具备某一资质，但甲公司不具备，张某将此机会提
供给杜某没有背叛公司，没有违反忠实义务
竞业行为
董事、监事、高管未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东
会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务
(2)勤勉义务。
①董事、监事、高管对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理
者通常应有的合理注意。
②判断标准：是否称职。
(3)关联董事回避。
[例] 张某作为甲公司唯一的董事，对于股东的出资情况不核查，不督促公司催缴出
资，违反了勤勉义务。
①董事会对董事、监事、高管报告的自我(关联)交易、利用公司商业机会、竞业行
为作出决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。
[例]在“谋取公司的商业机会”的例子中，张某根据公司章程的规定，将有关乙公
司紧俏物资的情况向董事会报告，董事会对此事项决议时，张某需回避。
56
①[答案] C。
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专题一0公司法
[对比]回避VS弃权
项目
回避
弃权
是否参与表决
不参与
参与
不计入
计入
例如，甲公司董事会成员为11人，公司章程规定，董事会决议需经全体董事2/3以上
表决权是否
通过。针对张某报告的利用公司的商业机会的事项进行表决时，7名董事同意，3名
计入总数
反对，张某应回避。则通过比例为7/10=70符合2/3以上的条件，该决议得以
通过。
如果将张某算作弃权，则通过比例为7/11≈63.6不足2/3,则决议无法通过
②出席董事会会议的无关联关系董事人数不足3人的，应当将该事项提交股东会
(4)违反信义义务的法律责任。
审议。
归入权
董事、监事、高管违反忠实义务实施上述侵占公司资产等零容忍事项、自我(关联)
(“该退的退”)交易、利用公司的商业机会、竞业行为，所得的收入应当归公司所有
①害公司自己赔。
董事、监事、高管执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损
失的，应当承担赔偿责任。
②害股东自己赔。
董事、高管违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向
人民法院提起诉讼。
③害第三人，公司和重大过错的董事、高管一起赔。
第一，董事、高管执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任。
赔偿责任
第二，[作恶董高直接担责]董事、高管存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿
(“该赔的赔”) 责任。
[对比]法定代表人VS董事、高管给他人造成损害的赔偿责任
项目
法定代表人
故意或重大过失的董事、高管
责任承担
公司赔
公司+重大过错的董事和高管一起赔
诉讼当事人
公司为被告
公司和重大过错的董事、高管为共同被告
[总结]内部(对公司、股东)→自己赔；
外部(对第三人)→重大过错的董事和高管与公司一起赔，但法代职务侵权，公司赔
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商经知·专题讲座精讲卷
>》牛刀小试
甲公司的董事会由张某、李某、王某组成，张某为董事长和法定代表人。甲公司要
采购一批原材料，张某向董事会报告，张某夫人实际控制的乙公司销售该种原材料，建
议甲公司向乙公司采购。甲公司董事会经全体董事一致同意作出决议通过此提议。张某
遂代表甲公司与乙公司签署了采购合同，乙公司为此对张某酬谢30万元。下列哪些说
法是正确的?(多选)①
A.出席该董事会的无关联董事不足3人，应当将该事项提交股东会审议
B.出席该董事会的无关联董事不足3人，该董事会决议不成立
C.董事会决议经全体董事一致同意，合法有效
D.乙公司酬谢给张某的30万元应归甲公司所有
(5)控股股东、实际控制人(也称双控人)的责任。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，依法对公司负有忠
事实董事
实和勤勉义务。
[例] 俞老师是东方甄选公司的实际控制人，虽然不担任公司董事，但实际参加公司的董事
会并参与表决，实际执行公司的事务，需依法承担忠实和勤勉义务
公司的控股股东、实际控制人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为的，与该
董事、高管承担连带责任。
影子董事[例] 俞老师是东方甄选公司的实际控制人，安排小张担任东方甄选公司的董事和总经理，
小张就是俞老师的“傀儡”,对俞老师言听计从，小张在俞老师的指示下，闯下的祸端，俞
老师应当承担连带责任
[对比]事实董事VS影子董事
项目
事实董事
影子董事
相同点
均无董事的职务
行为
执行董事事务
不亲自执行事务，仿佛皮影戏中牵线的人，
不同点
从背后指示台前的董事、高管的行为
责任
承担董事的忠实、勤勉义务与责任
与被指示的董事、高管承担连带责任
(6)董事的责任保险。
①公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。
②公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金
(八)国家出资公司及上市公司治理机构的特殊规则
1.[新]国家出资公司
额、承保范围及保险费率等内容。
国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限
概念和
公司、股份公司。
范围
[例]中粮集团有限公司(国资委100??股),中国邮政集团有限公司(国资委100??
股),中国石油天然气股份公司(中国石油集团控股82.46%)
58
① [答案]ABD。
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专题一◎公司法
续表
(1)国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有
履行出资
出资人权益。
人职责的(2)国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本
机构
级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。
[例]国务院授权财政部对中国邮政集团有限公司履行出资人职责
坚持党
国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论
的领导
公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权
国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。
[实务案例]中兴合规事件的始末与反思：中兴通讯违反了美国对伊朗和朝鲜的制裁规定，
中兴通讯在与伊朗和朝鲜的合作中使用了美国制造的产品。在被调查过程中，还采取了种
合规风控种“瞒天过海”的规避措施，比如中兴通讯找到了一家无锡上市公司作为隔断公司，中兴
通讯将产品卖给无锡上市公司，无锡上市公司再将产品出口至伊朗。2017年3月，中兴通
讯与美国政府就出口管制调查案件达成和解，中兴通讯支付约8.9亿美元的刑事和民事罚
金。2018年4月，因为中兴通讯违反了和解协议，被美国政府制裁，禁止向美国供应商采
购电子元器件。因为合规漏洞，中兴通讯遭受致命一击
章程
国有独资公司章程由履行出资人职责的机构制定
(1)国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。
(2)履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权。
(3)下列重大事项由履行出资人职责的机构决定：
履行出资
“钱”
①增加或者减少注册资本
②分配利润
人职责机
构的职权
“文件”
公司章程的制定和修改
“公司自身”
公司的合并、分立、解散、申请破产
国有独资
[总结]“七件大事”-“变更形式”+{中询破产
公司治理
机构的特
(1)国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职
殊规则
工代表。
[例]2023年9月，霍启刚担任中粮集团有限公司的外部董事。
董事会
(2)董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代
表由公司职工代表大会选举产生。
(3)董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人
职责的机构从董事会成员中指定
审计委
国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使公司法规定的监事
员会
会职权的，不设监事会或者监事
经理
(1)国有独资公司的经理由董事会聘任或者解聘。
(2)经履行出资人职责的机构同意，董事会成员可以兼任经理
兼职限制
国有独资公司的董事、高管，未经履行出资人职责的机构同意，不得在其他有
限公司、股份公司或者其他经济组织兼职
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商经知·专题讲座精讲卷
2.上市公司
概念及
上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份公司。
特征
最大的特点是股份具有高度的流通性，是典型的资合公司，纯粹的开放性公司
(1)重大事项特别决议。
上市公司在1年内购买、出售重大资产或者向他人提供担保的金额超过公司资产总额30%
的，应当由股东会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
上市公司(2)上市公司提供担保的披露要求及相对人的审查义务。
重大交易相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息，与
及担保
上市公司订立担保合同，该担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任。
否则该担保合同对上市公司不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任。
[特别提示]上市公司作为担保人，债权人形式审查的必要文件之一是上市公司关于担保经
过公司决议的公告，否则债权人不能被认定为善意相对人
[新]
披露股东、(1)上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。
实控人
(2)为了上市公司的股权明晰，禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票
(1)禁止主动取得：上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。
(2)制度意义：防止资本虚增，保护中小股东利益。
[例】甲公司持有A上市公司(注册资本1000万元)30??股份，缴足出资300万元。A
上市公司全资设立B公司，足额出资300万元。如果允许交叉持股，B公司有可能收购甲公
司所持有的A上市公司的股份，将300万元作为对价支付给甲公司。只有同一笔资金300万
元在甲公司→A上市公司→B公司→甲公司间辗转流通，但每经过一手，形式上各公司的资
本额就有300万元的增加，而实际上这300万元又回到了甲公司的账户，并未真正存在于A
上市公司或B公司，损害了资本的真实性。这会误导投资者对公司真实资本实力的判断，
影响资本市场的资源配置效率。
甲公司
(股东)
实缴
[新]
30%
持股30%
300万元
同一笔资金300万元在甲公司
禁止交叉
股份对价
→A上市公司→B公司→甲公
A上市公司
司间辗转流通，但每经过一
持股
300万元
(母公司)
实缴
手，形式上各公司的资本额
持股100%
就有300万元的增加，而实际
300万元
上这300万元最终回到了甲公
B公司
司的账户，并未真正存在于
(子公司)
A上市公司或B公司，损害了
资本的真实性。
(3)被动取得的限制：限制表决+强制处分。
上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股
份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。
[例]上例中，如果B公司因质权行使取得A上市公司10??股份，现A上市公司的股东
会需要讨论某一议题，B公司如果参与表决，作为法人股东，B公司如何形成其独立的意思
表示呢?正常情况下应该由B公司的股东会作出决议，但B公司的唯一股东又是A上市公
司，最终造成B公司无法独立表达意思的局面。因此，为了防止公司治理的混乱，上市公
司控股子公司持有的上市公司股份禁止行使表决权
股份
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专题一 ◎公司法
续表
(1)概念。
上市公司设独立董事。独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并
与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关
系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。
(2)人数。上市公司董事会成员应当至少包括1/3的独立董事。
独立董事(3)专业性。上市公司的独立董事中，至少应包括1名会计专业人士。
(4)独立性。本人及其配偶、父母、子女不得与任职的上市公司存在任职或持
股的关联，影响其独立客观判断。
(5)兼职。独立董事原则上最多在3家境内上市公司担任独立董事。
董事会
(6)任期。独立董事每届任期与上市公司其他董事任期相同，任期届满，可以
连选连任，但是连续任职不得超过6年
上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审
计委员会全体成员过半数通过：
[新]审计(1)聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所；
委员会
(2)聘任、解聘财务负责人；
(3)披露财务会计报告；
(4)国务院证券监督管理机构规定的其他事项
董事会
上市公司设董事会秘书，属于高管。负责公司股东会和董事会会议的筹备、文件
秘书
保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜
考点2 股东权利行使及股东诉讼
公司运行——股东权利行使及股东诉讼
公司产生—“人”
知情权
股东资格的取得和证明
决议效力瑕疵诉讼
一股二卖
股东
司法强制解散诉讼
代持股(名义股东和实际出资人)
股权回购请求权
冒名股东
股东代表诉讼
(一)知情权
在公司所有权与经营权分离的情况下，股东不一定直接参与公司的经营管理，为了保
障股东的利益，《公司法》赋予了股东知情权，知情权是工具性的权利，是股东行使其他
权利的基础和保障。
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商经知·专题讲座精讲卷
1.股东知情权概览
资料
非核心资料：公司章程、股东名册、财务会计报告、
股东会会议记录、董事会与监事会会议决议等
绝对权利
股东权利
股东有权查阅+复制
知情权内容
资料
核心资料：会计账簿+会计凭证
相对权利
一：身份
有限公司股东+股份公司符合条件的
股东(3?80日)
三步看
二：要求
书面请求+查阅
知情权-
三：目的
有正当目的
双层穿透
股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，同上
股东自行查阅或复制
行权方式
委托律师事务所、会计师事务所等中介机构查阅或复制
救济
提起诉讼
[特别提示]
(1)会计凭证是指记录经济业务发生或者完成情况的书面证明，是登记账簿的依据。
会计凭证分为原始凭证(例如发票)和记账凭证(见下图)。原始凭证是记账凭证的基
础，记账凭证是根据原始凭证编制的。
[图例一] 记账凭证
[图例二] 会计账簿
记账 凭证
第4年 3月 1
第1+
妻
舍价开
借方会联
爱才金
知F
专
旅情整放费
存现金
0
报快整重费
世理费用
版销差费
严他应收款
版携整重费
合
金：
觉师：
曲的：
甲核：
新平
明细分类账
e
平对
in
用申重
(2)各种财务会计资料的层级和关系。
生成
生成
生成
原始凭证记账凭证 会计账簿 会计报告
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财务资料的抽象性、透明度
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专题一 ◎公司法
2.股东对会计账簿及会计凭证的知情权
账簿凭证三步看：一看身份，二看要求，三看目的。
有限公司
股东
连续180日以上单独或者合计持有公司3??上股份的股东。公司章程对
权利人身份
持股比例有较低规定的，从其规定。
[新]
[例]甲股份公司章程规定，连续180日以上持股5??上的股东才能查
股份公司
阅公司的会计账簿，此规定违反法律的规定无效。但规定为连续180日以
上持股1??上的股东能查阅公司的会计账簿是合法有效的
要求
书面请求查阅，说明目的
公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利
益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并
说明理由。公司有证据证明存在下列情形之一的，应当认定股东申请查阅具有不正当
目的：
(1)股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程
另有规定或者全体股东另有约定的除外；
[例]银鑫公司是一家从事口罩生产与销售的公司，古某是董事，任某是股东之一。同
时，任某为旭威公司的实际控制人，旭威公司也从事口罩生产与销售。2021年7月，
目的不正当，
任某向古某提出，要求查阅银鑫公司的会计账簿和会计凭证，因为任某与竞争对手旭威
公司拒绝
公司的关系密切，银鑫公司有理由认定任某是旭威公司的“卧底”,以查账目的不正当
而拒绝任某查阅。
(2)股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿、会计凭证，可能损害公司合法
利益的；
(3)股东在向公司提出查阅请求之日前的3年内，曾通过查阅公司会计账簿、会计凭
证，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；
(4)股东有不正当目的的其他情形。
[例]为了给董事、高管找麻烦，短时期内频繁要求查账等
3.对股东知情权的保护
股东的法定知情权具有固有权的属性，公司不得以公司章程、股东之间的协议或出资瑕
疵等实质性剥夺股东依据《公司法》享有的查阅或复制权。
禁止被
[例]甲公司章程规定，股东查账需要其他股东一致同意。可是小股东希希每次主张查
非法剥夺
账均遭到大股东李某的反对，但大股东从未因为查账而征求小股东意见。李某控制了公
司的董事长、财务总监等岗位，因此无需通过股东身份查账即可掌握账务情况。该章程
规定形式上对所有股东平等，实则片面地剥夺了小股东的知情权，应属无效
股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅、复制有关材料，应当遵守
保密
有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定
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续表
适用
有限公司或股份公司股东的查阅或复制权受到公司非法侵害，均享有诉权的
范围
保护
(1)原告：
①股东。
②原股东。
第一，起诉时不具有股东资格的原告；
第二，有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者
复制其持股期间的公司特定文件材料，人民法院应当受理。
知情权
[例] 甲公司成立以来一直生意红火，订单不断，但却没有利润。2025年6
诉讼
月，希希无奈之际将公司的股权转让给另一股东李某后退出了公司。怎料时
隔两个月希希便得知甲公司盈利颇丰，李某更是挣得盆满钵满。希希恍然，
诉权保护
毕竟公司经营有惯性，有理由认为其持股期间的利益可能被损害，遂向公司
主张查账，被李某拒绝。希希虽然此时不是公司股东，但作为原股东且符合
法定条件仍有权提起诉讼维权。
(2)被告：公司
(1)原告：同上。
(2)被告：未尽勤勉义务的董事、高管。
[例]甲公司准备增资，股东希希为决定是否跟进，向公司申请查阅会计账簿
损害赔
等文件材料，董事长李某以未置备相关资料为由拒绝。希希仅凭感觉跟进了
偿诉讼
大笔增资，导致损失惨重。作为公司董事、高管未依法履行职责，导致公司
未依法置备或者保存公司的相关文件材料，给股东造成了损失，希希有权依
法请求负有相应责任的公司董事、高管承担民事赔偿责任
李某和王某共同出资设立甲公司，李某持股30王某持股70??乙公司是甲公司
设立的全资子公司。因甲公司一直未向李某分红，李某决定查账。下列有关说法正确的
是?(单选)①
A.李某只能查阅会计账簿，不能查阅会计凭证
B.李某只能查阅甲公司的会计账簿和会计凭证
C.李某有权查阅甲公司的会计账簿和会计凭证
D.李某不能和律师共同查阅乙公司的会计账簿和会计凭证
》牛刀小试
64
①[答案]C。
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专题一◎公司法
(二)决议效力瑕疵诉讼
1.决议不成立
决议应该是经过集体决策的过程，体现集体智慧的结晶，如果有下列情形之一的，存在
“基因缺陷”,公司股东会、董事会的决议不成立：
(1)[“没开会”]未召开股东会、董事会会议作出决议；
[例]众合集团没有召开董事会，胡董事长拍板作出了“广进计划”[取“财源(裁员)
广进之意”]的决议。胡董事长的个人意志不能代表集体决策，因“没开会”该决议不
成立。
(2)[“没表决”]股东会、董事会会议未对决议事项进行表决；
[例]众合集团胡董事长主持董事会，会上通告了“广进计划”,没等与会董事表态，即
将事先准备好的决议让董事签字，此决议“没表决”,并非集体决策的结果，不成立。
适用情形
(3)[“人不够”]出席会议的人数或者所持表决权数未达到公司法或者公司章程规定的
人数或者所持表决权数；
[特别提示]对出席会议人数唯一有法定要求的是董事会，需全体董事过半数出席。股东
会的出席人数法律没有规定，更多的参考依据是公司章程的规定。
[例]众合集团董事会由9名董事组成，胡董事长召集董事会，5名董事到会，达到了最
低出席人数(全体董事的过半数),可依法召开董事会。
(4)[“票不够”]同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到公司法或者公司章程规
定的人数或者所持表决权数。
[例] 上例中，如果作出有效的董事会决议，需要出席会议的5名董事(全体董事的过半
数)均同意
原告
股东、董事、监事等利益相关者
共同原告
一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前
诉讼当事人
述规定诉讼的，可以列为共同原告
被告
公司
第三人
决议涉及的其他利害关系人(无独三)
2.决议无效
内容违反法律、行政法规的无效。
适用情形
[例]众合集团董事会作出决议，让下属的标准件厂生产劣质螺丝钉，以次充好。该决议
因违反法律强制性规定而无效
诉讼当事人同上文决议不成立的内容
3.决议可撤销
(1)决议内容违反公司章程；
[例]众合集团公司章程规定，除非公司经营收入较前一年下降30??上时才可以裁员。
众合集团没有出现章程中规定的情形，董事会却作出了“广进计划”的裁员决议，内容违
适用情形
反公司章程。
(2)召集程序(例如通知时间短于法定或章程规定时间，通知对象没覆盖全体股东，未经
董事会、监事会的前置流程而直接由股东召集和主持)、表决方式(例如关联担保时关联
股东应回避未回避，计票方式违规)违反法律、行政法规或公司章程
65
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续表
(3)但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，不撤销。
情形一
[结论]判断程序瑕疵的决议是否可撤销的标准：是否影响与会者参会!
[例]高铭持有众合集团5??股权，如果众合集团章程规定，召开股东会需提前7天书面
情形二
通知全体股东开会，股东会决议须经代表2/3以上表决权的股东同意作出决议。
召集程序：提前7天、口头通知了全体股东
召集程序：提前7天书面通知了除高铭之外的其他股东
表决结果；
表决结果：
同意：85%
同意：85%
适用情形
反对：10%
反对：10%
弃权：5高铭)
被缺席：5高铭)
股东会以代表2/3以上表决权的股东同意作出
股东会以代表2/3以上表决权的股东同意作出了批准
了批准“广进计划”的决议
“广进计划”的决议
该决议虽召集程序违反公司章程，但未影响
该决议召集程序违反公司章程，使得高铭没机会参会，虽
任何股东参会并发表意见，对决议效力没有
然高铭本人只占5但他的影响力不仅仅是自己的5??如
实质影响—不可撤销
果高铭正常参会发表意见，有可能影响到其他股东的决策。
故高铭不能参会对决议效力有实质影响——可撤销
原告
股东：起诉时具有公司股东资格
(1)股东自决议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销；
(2)[新]未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决
议作出之日起60日内，可以请求人民法院撤销；自决议作出之日起1年内
诉讼
期限限制
没有行使撤销权的，撤销权消灭。
[例]上例中，未通知高铭参会的股东会于2023年1月5日作出决议，高
铭于2023年6月8日知道此情况，在知情后的60日内有权起诉撤销，但在
2024年1月5日前未起诉的，则撤销权消灭
其他当事人
同前文决议不成立和无效的相应内容
4.[新]决议效力被认定瑕疵的后果影响(内外分开)
公司股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司应当向公司
公司内部：
登记机关申请撤销根据该决议已办理的登记。
撤销登记
[例]如果众合集团因未通知股东高铭而作出了变更公司住所的股东会决议，随后众合集
团根据该决议进行了商事登记的变更。后高铭起诉，该决议被撤销。众合集团应当向登记
机关申请撤销对住所的变更登记，恢复原状
股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善
外部关系：
意相对人形成的民事法律关系不受影响。
保护善意[例]众合集团董事会作出决议让下属的标准件厂生产劣质螺丝钉，为此与甲公司签订合
相对人
同订购了两台机器设备。后众合集团的董事会决议被法院确认为无效，众合集团与善意相
对人甲公司的合同依然应履行
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专题一○公司法
[底层逻辑]决议效力瑕疵
内容违法
合法有效
可撤销
无效
不成立
1.召集程序、表决方式违法、违规、违章程
2.程序轻微瑕疵+对决议未产生实质影响→不撤销
没开会、没表决、人不
3.内容违反章程
够、票不够
[总结]
1.决议效力具有排他性；
2.试题中需判断决议效力时，通常无效情形为干扰项；
3.决议效力判断的逻辑：逐级排查。
》牛刀小试
成顺公司的股东胡某是公司的大股东和法定代表人，2018年12月，胡某召集股东
会商议收购力耀公司的股权事宜，此次股东会没有通知持有公司百分之一股权的小股东
郑某。胡某提议转让成顺公司的一块土地使用权给力耀公司作为受让股权的对价，在胡
某的操作下，股东会通过该决议并让秘书代替郑某签字，郑某知道后坚决不同意，诉至
法院，该股东会决议效力如何?(单选)①
A.该股东会决议无效
B.该股东会决议可撤销
C.该股东会决议有效
D.该股东会决议不成立
(三)司法强制解散诉讼(管理僵局)
1.公司经营管理发生严重困难：
(1)公司持续2年以上无法召开股东会，公司经营管理发生严重困难的；(连续2年不开会)
(2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能做出有效的股
东会决议，公司经营管理发生严重困难的；(连续2年无决议)
(3)公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决，公司经营管理发生严重困难的；(董事
“打架”无人执行)
[实务案例]凯莱实业公司由林某与戴某出资成立，两股东各出资50??戴某担任法定代表
行使条件
人和董事，林某担任总经理和监事。2010年起，林某与戴某的矛盾显现。2010年5月9日，
戴某提议并通知召开股东会，林某认为戴某没有召集股东会的权利，会议未能召开。自此
凯莱实业公司再未召开过股东会。2016年12月，林某提起诉讼，要求法院对凯莱实业公司
强制解散。凯莱实业公司及戴某辩称：凯莱实业公司及其下属分公司财务评估为盈利状态，
不具备解散条件，不应通过司法程序强制解散公司。“管理僵局”应从公司治理机构的运行
状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障
碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。②
(4)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形
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① [答案] B。
② 案情改编自最高院第8号指导案例：林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案。
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续表
[总结]
1.管理僵局的本质为公司管理方面存在严重的内部障碍，是股东之间存在不可调和的矛盾；
2. 上述第(3)种情况，表面为董事的问题，实际上仍为股东矛盾。否则，如果股东之间正
常合作，可通过内部人事任免来解决董事的矛盾。
2.继续存续会使股东利益受到重大损失。
行使条件3.其他途径无法解决。
[特别提示]
1.强制解散的前提是公司经营管理发生严重困难。强调管理僵局状态，与公司的经营层面、
业务层面、财务层面等均无关。
2.股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害(应直接诉讼),或者公司亏损、财产不
足以偿还全部债务(应申请公司破产),以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算(应
申请清算)等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理
原告
单独或合计持有公司全部股东表决权10??上的股东
诉讼当
共同原告
一审法庭辩论终结前，其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前述规
定诉讼的，列为共同原告
事人
被告
公司
第三人
包括其他股东在内的与本案有关的利害关系人(无独三)
有限公司股东发生重大分歧致使公司陷入僵局状况下，本着维持公司运营的原则，应当注
重调解，当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，
人民法院应予支持：
1.换人：
(1)公司回购部分股东股份；
(2)其他股东受让部分股东股份；
(3)他人受让部分股东股份。
调解制度2.公司减资。
3.公司分立。
4.其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。
[例] 上例中，林某提起司法解散公司的诉讼，法院主持调解，如果两位股东协商一致将公
司分立，一分为二，由林某和戴某各立山头，既解决了矛盾又契合了企业维持的商法原则，
避免公司消亡，可谓一举两得。
当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，需依法定程序
处理。经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起6个月内将股份
转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人
1.司法解散不能与清算的申请同时并用。
[例] 上例中，如果林某提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算，因为清
适用限制算为解散之后的流程，故人民法院对其提出的清算申请不予受理。
及后果
2.在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，可以申请财产保全。
3.强制解散公司判决的既判力及一事不再理。
[例]上例中，如果林某的诉请被法院驳回，该判决对公司全体股东具有法律约束力。如果
戴某又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理
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专题一○公司法
(四)股权回购请求权(向公司)
此制度于公司而言是回购，于股东而言是退股权。只在股东会作出严重影响股东根本
利益的决议时，股东有权请求公司回购自己所持股权来反压迫。
确认股东退股权有助于维护“持不同政见”的异议中小股东的利益。民主的实质是少
数服从多数，因此民主制度的极端化会导致独裁。既然控制股东享有控制权，那么给予中
小股东退股权才能确保控制股东与在野中小股东各得其所，构建和谐的公司治理机构。
我国股份公司中有相当一部分为封闭性股份公司，该类公司的投资人数较少，且其股
份转让未能像上市公司那般自由，为了让小股东有更多的退出路径，《公司法》将异议股
权回购制度引入股份公司。
项目
有限公司股东
股份公司股东
有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可
以请求公司按照合理的价格收购其股权：
1.[五年不分红]公司连续5年不向股东分配利润，而公
司该5年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件；
2.[合并分立转财产]公司合并、分立、转让主要财产；
1.[新]封闭性股份公司
3.[届满续命改章程]公司章程规定的营业期限届满或者的股东异议回购情形同有
章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程
使公司存续。
限公司。
[总结]异议股东回购请求权：有决议+有法定情形+有2.公开发行股份的公司因
异议回购
股份可自由流转，不适用
异议。
[例1]凯莱实业公司因管理僵局，多年未召开股东会，股一般的异议回购制度。只
东林某请求公司以合理的价格回购其股权，没有股东会决有针对股东会作出的合
议不符合异议回购的条件，不能被支持。
并、分立决议持异议，股
东可要求公司收购其股份
[例2]众合集团召开股东会，以代表90??决权的股东同
意作出决议，持股比例为5??股东高铭未表态且未在决议
记录中签字。后高铭要求公司以合理价格回购其股权，因
高铭为“弃权票”,非“反对票”,不符合异议回购的条
件，不能被支持
救济
1.自决议作出之日起60日内，与公司协商回购；
2.协商不成的，自决议作出之日起90日内起诉
公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股
东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其
[新]
股权。
[例]甲公司控股股东李某安排自己的情人做公司的总经
/
压迫回购
理并领取高额薪酬，排除小股东进入管理层，妨害小股东
行使知情权等等恶事做足，小股东忍无可忍，可通过股权
回购退出公司
回购股权处理公司因上述情形收购的本公司股权，应当在6个月内依法转让或者注销
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(五)股东代表诉讼
1.概念
又称股东代位诉讼、派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉
时，公司的股东以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
[例]甲公司董事长兼法定代表人张某损害了公司的利益300万元，甲公司无力追究，
股东李某经过法定程序依法代表甲公司起诉张某，要求其对甲公司承担赔偿责任。
2.适用情形及救济对象
(1)股东代表诉讼的主要适用情形是董事、监事、高管、控股股东以及其他人非法侵
害公司利益。所要救济的是被侵害的公司的权益，而非股东的个人权益。
(2)关联交易存在无效、效力待定、可撤销或者对公司不发生效力等事由，公司没有
提起诉讼，符合条件的股东有权依法提起股东代表诉讼。
(3)如果没有对公司的利益造成损害，只是董事、高管未尽勤勉义务不具备可诉性。
[例]彭兵是一家(非上市)股份公司的董事长，依公司章程规定，其任期于2017
年3月届满。由于股东间的矛盾，公司未能按期改选出新一届董事会。此后对于公司内部
管理，董事间彼此推诿，彭兵也无心公司事务。因没有对公司造成具体损害，股东不能就
此提起代表诉讼，此时为公司内部治理的事项，公司可通过换人解决此问题。
3.先诉救济
(1)书面形式+交叉管辖。
董事、高管侵权
书面请求
董事会
监事、他人侵权
监事会
(2)确认公司怠于追究。
①公司明确拒绝；②公司30天内不起诉；③客观情况紧急(主要适用于诉讼时效
经过)。
[特别提示]如果股东向董事会或监事会提请维权时，董事会或监事会同意起诉，则
转换成公司为原告，侵权人为被告的直接诉讼。
(3)先诉救济程序的豁免。
如果查明的相关事实表明，根本不存在公司起诉的可能性，例如：公司未设置监督机
构，董事长、监事会主席都是被告或公司治理机构已经瘫痪等，人民法院不应当以原告未
履行前置程序为由驳回起诉。
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专题一◎公司法
4.诉讼
适格股东
原告
(1)有限公司：任意股东；
(2)股份公司：连续180日以上，单独或者合计持有公司1??上股份的股东
当事人
共同原告一审法庭辩论终结前，其他适格股东以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列
为共同原告
被告
侵权人
第三人
公司(无独三)
胜诉结
(1)原告胜诉的，侵权人应向公司履行赔偿责任。
果归属
(2)原告诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的
合理费用。例如律师费、评估费、公证费等合理费用
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，股东依法提起代表诉讼后，被告提出反诉的，按
如下情形处理：
(1)被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理。
(2)被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，人民法
反诉
院应当裁定不予受理。
[例]张某损害了甲公司的利益，造成300万元损失，股东李某依法代表甲公司起诉张某，
原被告是李某和张某。如果张某以甲公司应向自己承担侵权责任为由对甲公司提出反诉，当
事人是张某和甲公司。反诉当事人与本诉并非同一对，诉的标的与本诉并非同一法律关系，
不符合反诉的构成要件
当事人达成调解协议且经公司股东会或者董事会决议通过后，人民法院出具调解书予以确认。
[例] 上例中，张某找李某调解，将对公司应该赔偿的300万元，减少为100万元，并向李某
调解
个人给付50万元好处费，如果没有公司的集体决策作为确认条件，李某很可能会答应，彼时
股东代表诉讼将会成为股东“谋私利”的工具。所以，李某无权替公司作主舍弃实体利益，
调解须经公司的集体决策
》牛刀小试
甲公司由唐某、刘某和陈某三名股东出资设立，乙公司损害了甲公司的利益，陈某
向甲公司的董事会书面申请要求对乙公司追责，但董事会一直不置可否。陈某遂以自己
的名义起诉乙公司，要求其向甲公司赔偿损失。诉讼中，原被告达成了调解协议。下列
哪一条件成就时，人民法院才能出具调解书予以确认?(单选)①
A.须经甲公司同意
B.须经乙公司同意
C.须经唐某和刘某同意
D.须经陈某同意
5.[新]双层穿透
(1)适用前提(“孙子被欺负，祖辈来维权”)。
公司全资子公司的董事、监事、高管执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规
定，给公司造成损失，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失。
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①[答案]A。
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商经知·专题讲座精讲卷
(2)先诉救济。
有限公司的股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1??上股份的股
东，可以书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼，全资子公司怠于追
究的，前述股东以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
[例]①如下图，皇城酒店作为海航投资的全资子公司，被海航控股实际运营，2009
年-2013年间，皇城酒店9-11层76间客房一直处于闲置状态。海航控股实施了未经股东
会决议将皇城酒店的资产为他人提供担保等诸多有损皇城酒店利益的行为，经小股东赵小
海多次提醒，均未反馈或改变。赵小海以海航控股为被告向人民法院提起诉讼，要求其对
皇城酒店赔偿4029余万元。
赵小海
海航控股
持股40%
持股60%
皇城酒店由海航控股实际运营。海航
海航投资
投资的董事长及总经理均由海航控股
委派
100??股
皇城酒店
考点3 公司投、融资和担保
(一)投资
1.公司可以向其他企业投资，但是根据《合伙企业法》的规定，国有独资公司、国
有企业、上市公司不能投资成为普通合伙人。
2.公司投资，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。
3.公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
[总结] 对于公司投资的事宜，由公司自主决定。
(二)担保
1.[非关联担保]公司为他人提供担保
(1)根据章程规定由股东会或董事会决议；
(2)公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
[实务锦囊]担保对股东权益有重大影响，一般由股东自行决定比较稳妥，故应由股
东会决议更合适。但是，如果股东过于分散或者董事会成员基本可被股东信任，可考虑授
权董事会决议。为控制风险，公司章程对担保总额及单项担保金额最好明确规定。
2.[关联担保]公司为股东或者实际控制人提供担保
(1)由股东会决议，董事会无权决议。
(2)关联股东回避。被担保的股东或受被担保的实际控制人支配的股东，不得参加该
事项的表决。
(3)该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
72
① 案例来源：(2016)陕民终228号判决书。
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专题一◎公司法
[特别提示] 非上市母公司为全资子公司开展经营活动提供担保，不适用关联担保的
规则，可豁免决议，直接认定担保合同有效。
[例]张某、王某、李某、赵某共同出资设立甲公司，张某持股40担任公司的董
事长和法定代表人，其余三股东分别持股20??张某个人申请一笔银行贷款，需要甲公司
提供担保。为此需要经过甲公司的股东会决议，且张某不得参与表决，由出席会议的其他
股东所持表决权的过半数通过。
[总结]
投资
法定，股东会决议
章程规定，股/董均可决议
关联担保
担保
非关联担保
3.越权担保
超越意定限制
例如：违反章程的授权→相对人被推定善意
越权-
超越法定限制
例如：签署担保合同
—→相对人需证明善意(尽到合理审查义务)
(1)定义：法定代表人未经公司决议，擅自为他人提供担保的，构成越权代表。
(2)法定代表人越权以公司的名义提供担保时公司的责任：
①如果相对人证明善意，担保合同对公司发生效力，公司承担担保责任。
②如果相对人不能证明善意，担保合同对公司不发生效力。当然如果公司愿意接受此
担保合同的约束，对此担保合同进行追认，按照私法自治原则，法律也不必干预。只是在
公司法领域，因为越权担保产生的纠纷，往往是因为公司不追认，此时公司不承担担保责
任，但是公司有过错的(例如任人不善、监控不力),应承担相应的赔偿责任。
③如果相对人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或变造，担保合同对公司
不发生效力，公司不承担担保责任，也不用承担其他民事责任。
[例]上例中，甲公司的法定代表人张某个人申请一笔银行贷款，银行要求甲公司提
供担保。张某当场写了一份股东会决议并伪造其他股东签名，交给银行，随后张某代表甲
公司与银行签署了担保合同。该担保合同对甲公司不发生效力，即使张某到期不能清偿银
行的贷款，甲公司也不承担担保责任，此时甲公司无过错也不承担其他民事责任。
(3)相对人善意的认定：相对人对公司决议进行合理审查。
①公司的适格决议。
第一，关联担保，相对人在订立合同时对股东会决议进行审查；
第二，非关联担保，相对人在订立合同时根据公司章程的规定，对相应的董事会决议
或者股东会决议进行审查。
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②对适格决议内容的审查只要求尽到必要的注意义务。
公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保
金额超过法定限额等事由抗辩相对人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证
据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。
[例]甲公司法定代表人越权代表甲公司对股东张三在银行的500万元贷款出具了担
保函。
[情形一] 银行未审查甲公司的股东会决议→无法证明善意→甲公司不承担担保责任。
[情形二]银行审查了甲公司的董事会决议→决议机关错误→无法证明善意→甲公司
未追认，不承担担保责任。
[情形三]银行审查了甲公司的股东会决议，该决议由全体股东签字→不符合回避制
度→无法证明善意→甲公司未追认，不承担担保责任。
[情形四] 银行审查了甲公司的股东会决议，除张三外其他股东均签字同意→银行因
此证明善意→甲公司承担担保责任。
[情形五] 银行审查了甲公司的股东会决议，除张三外其他股东均签字同意，但其他
股东签字是被张三伪造的→银行进行了合理审查，因此证明善意→甲公司承担担保责任。
4.内部权利救济，激活股东代表诉讼
(1)法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司可请求该法定代表人承担赔偿
责任。
(2)公司没有提起诉讼的，股东可依法提起股东代表诉讼。
5.无须机关决议的例外情况
有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张
不承担担保责任的，人民法院不予支持：
(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
(3)担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司提供担保，不适用前述(2)、(3)的规定，需要就担保事项经董事会或者
股东会决议通过，并依法披露。
6.一人有限公司为股东提供担保
(1)没有股东会，因此无需决议可认定为担保合同有效；
(2)公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财
产独立于自己的财产，其他债权人有权请求该股东承担连带责任。
[例]张某独资设立甲公司，张某个人向银行申请贷款500万元，银行要求提供担保。
张某代表甲公司与银行签署了担保合同。张某到期不能清偿银行贷款，银行有权要求甲公
司承担担保责任。甲公司向银行清偿500万元后，无力清偿对乙公司的欠款，乙公司可主
张适用法人人格否认制度追究张某的连带责任。此时，适用举证责任倒置。
(三)公司债券(参见商法篇专题七证券法的相关内容)
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专题一◎公司法
第四节 公司的变更
考点1 公司形式的变更
决议
公司变更形式属于特别决议事项，须经股东会代表2/3以上表决权的股东同意作出决议
债权债务公司变更形式，变更前的债权、债务由变更后的公司承继
承继
1.有限公司变更为股份公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。
[实务案例]2017年7月10日，经福匠科技有限公司全体股东召开会议，审议通过整体变
资本充实更为股份公司的相关议案。全体股东以福匠科技有限公司截至2017年3月31日经审计的
账面净资产1.37亿元为依据，折为股本1.37亿股，每股面额人民币1元，注册资本为人
民币1.37亿元。福匠科技有限公司变更名称为“富士康工业互联网股份公司”。
2.有限公司变更为股份公司，为增加注册资本公开发行股份时，应当依法办理
考点2 公司的合并、分立
项目
合并
分立
存续分立(A=A+B)
[例]为了新业务更好地独立发展，步步高公司
分立出视听电子公司(OPPO前身)和通讯科
技公司(VIVO前身)。
吸收合并(A+B=A)
新设分立(A=B+C)
[例]为扩大业务链条，占领共享单车市[例]为了化解股东之间的矛盾打破管理僵局而分
种类
场，2018年美团全资收购了摩拜单车。
之，“东北高速”三大股东黑龙江高速、吉林高
新设合并(A+B=C)
速、华建交通均为国有独资公司，分别持有东北高
[例]为消灭同行竞争，2015年美团和大
速26.90??22.29??17.92??股份；同时，在董
事会中三大股东所占席位分别为4:3:2。三大股
众点评合并为美团大众点评
东明争暗斗矛盾不断影响公司正常运营，为打破管
理僵局，2010年“东北高速”分立为两家公司：
“吉林高速”和“龙江交通”,分立后的两家公司
分别挂牌上市。上市后，两家公司的总市值超过了
当年的“东北高速”将近两倍
股东会作出
1.有限公司：经代表2/3以上表决权的股东同意；
特别决议
2.股份公司：经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意。
(合并时)签订协议
程序
编单编表
编制资产负债表和财产清单
通知公告
10日内通知债权人，30日内在报纸上或者国家企业信用信
息公示系统公告(内嵌的清算程序)
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
项目
合并
分立
1.适用情形
公司与其持股90??上的公司合并。
2.程序简化
被合并的公司不需经股东会决议，但应当
经董事会决议，且应当通知其他股东。
3.异议股东回购
其他股东有权请求公司按照合理的价格收
购其股权或者股份。
[牛刀小试]
天枫公司由甲、乙、丙三位股东出资设
[新]
立，分别持股25??30??45??明华公
简易合并司由天枫公司和林某出资设立，分别持股
/
92?8??明华公司未设董事会，由张
某担任董事。天枫公司欲合并明华公司，
下列哪一说法是正确的?(单选)①
A.天枫公司召开股东会决议合并事宜，
甲、乙同意即可，无需丙同意
B.明华公司只有一名董事，合并事宜需
提交股东会决议
C.天枫公司持有明华公司92??股权，
合并事宜无需通知林某
D.天枫公司合并明华公司，林菜有权要
求以合理的价格回购股权
1.适用情形
[新]
公司合并支付的价款不超过本公司净资
小规模
产10??
合并
2.程序简化
/
除章程另有规定外，可以不经股东会决
议，但应当经董事会决议
合并各方的债权、债务，由合并后存续的公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责
后果一
公司或者新设的公司承继。
任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿
债权债务[记忆口诀] 谁留下，谁担责
达成的书面协议另有约定的除外。
[记忆口诀]要么分立前协议，要么分立后连带
承担
[特别提示] 因为合并、分立时对债权进行了安排，所以因合并、分立而注销公司时，无需
单独清算，可直接注销登记
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①[答案] D。
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专题一○公司法
续表
项目
合并
分立
1.清偿债务；
债权人
2.提供相应担保。
救济
债权人(包括未到期债权的债权人)自
/
接到通知之日起30日内，未接到通知的
自公告之日起45日内主张
股权回购对股东会作出的合并、分立决议投反对票的股东，有权要求公司以合理的价格回购其所持
有的本公司股权(股份)
后果
分别会产生“新设登记”“变更登记”“注销登记”等后果
考点3 有限公司的股权转让(人合性)
(一)股东之间转让(自由主义)
有限公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
[记忆口诀]自由转，随便转，不通知，不优先。
[例]张某、王某、李某、赵某共同出资设立甲公司，张某持股34张某欲将股权
[情形一]王某拒绝，张某起诉要求王某购买，张某强卖的主张不应被支持。
[情形二] 张某与王某就转让事宜达成合意，李某主张优先购买，因为内部转让，没
(二)股东对第三人转让(限制主义)
转让给王某。
有破坏股东之间的人合性，李某的主张不应被支持。
股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项
通知
书面通知其他股东
[新]其他1.其他股东在同等条件下有优先购买权。
2.股东自接到书面通知之日起30日内未答复的，视为放弃优先购买权。
股东的优
先购买权3.两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时
各自的出资比例行使优先购买权
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
[特别提示]尊重公司的意思自治，公司章程可以对股权转让作出其他或严或松的规定。但
不可以约定禁止股东转让股权。
[实务案例]最高人民法院第96号指导案例：2004年5月，大华公司由国有企业改制为有
章程自治
限公司，大华公司章程规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司
改制一年后，经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休，经董
事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同
的，人走股留，所持股份由企业收购⋯⋯”该公司章程经大华公司全体股东签名通过，此
章程内容系全体股东的意思自治，且没有违反法律、行政法规的强制性规范，故合法有效
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续表
1.申请公司对股东名册和登记双变更
股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册。需要办理变更登记的，并请求
公司向公司登记机关办理变更登记。
2.对公司提起诉讼
[新]
公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。
股权转让3.股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。
的程序
[例]张某将甲公司的股权对外转让给A,在股东名册变更前，A尚未取得股东资格，向公
司申请双变更的应该是张某，公司拒绝或者合理期限内不予答复的，损害到张某和A的利
益，二者皆可起诉甲公司。
4.依照公司法转让股权后，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证
明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项
修改不需再由股东会表决
1.如果转让股东不同意转让股权的，保护转让股东的私权处分权，其他股东的优先购买权
不再支持。
2.其他股东有权主张转让股东赔偿其合理损失。
其他股东期待能实现优先购买权，可能做好了签约的准备，例如请律师审合同，准备资金
等等，当转让股东后悔时，这一期待落空了，但已经付出了律师费、资金利息等等，构成
了实际损失，转让股东需为此承担缔约过失责任，赔偿其他股东的合理损失。
3.但下列两种情况例外：
(1)事先放弃，事后不悔。公司章程规定或全体股东一致同意不允许“后悔”的，法院应
支持其他股东的优先购买权。
(2)“滥用”被剥夺。多次“后悔”就是滥用的典型表现，多次“后悔”的结果，违反诚
信原则且损害了其他股东的优先购买权，如果有此情形，法院会支持其他股东的购买权。
[底层逻辑]
转让股东
其他股东自接到通知之日起30日
内未答复，视为放弃优先购买权
后悔
想卖就卖
章程不可禁止转让
股权处分权
事先放弃，
不想卖就不卖
例外
事后不悔
“滥用”被剥夺
其他股东不可主张优先
购买，但可主张缔约过
其他股东
失的赔偿责任
可主张购买
[例]张某、王某、李某、赵某共同出资设立甲公司，张某持股34张某准备将股权转让
给A,张某将相关交易条件通知其他股东后，李某在同等条件下要求优先购买。张某表示
“不卖了”。此时李某起诉要求优先购买不能被支持。如果事后不久，张某又与A洽谈转让
事宜，通知其他股东，待李某提出优先购买后再次表示“不卖了”,此时李某起诉要求购买
该股权，法院可认定张某滥用了后悔权，支持李某的主张
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专题一◎公司法
续表
转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其
他股东优先购买权，擅自将股权转让给第三人。
[特别提示]在审判实务中，主要通过双方当事人的实际履行情况，特别是价款支付情况来
认定转让股东与第三人是否构成“恶意串通”。最为典型的是“阴阳合同”。
1.其他股东的救济
(1)主张“恢复”行权可支持。
其他股东可以主张按照同等条件购买该转让股权。但其他股东自知道或者应当知道行使优先
购买权的同等条件之日起30日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过1年的除外。
[例]张某、王某、李某、赵某共同出资设立甲公司，张某持股34??2023年12月张某未
通知其他股东便将股权转让给了A,2024年1月被李某发现，李某有权在知情后30日内主
张按照同等条件购买该股权。如果2025年1月李某才知道此事，为时已晚，为了维持A获
擅自转让
得股权这一既定事实的稳定，李某再提出优先购买权就不能被支持。
的损害
(2)损害赔偿可支持。
救济
其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的，人民法院可以支持。
[例]上述案例中，如果李某不在本地，且张某和A行事低调谨慎，李某直到2025年1月
才发现此事，超过了行权期最长1年的限制，无法主张优先购买权，但毕竟张某的行为对
李某造成了侵权损害，李某可向张某主张损害赔偿责任。
(3)单纯否定合同及股权变动效力搞“破坏”,不予支持。
[例]上例中，2024年1月，李某发现张某擅自转股给A的事实，仅提出确认股权转让合
同及股权变动效力等请求，既不主张同等条件下购买该股权也不主张赔偿，对此转让合同
若李某没有诉的利益，为缺陷请求，人民法院不予支持。
2.受让人的救济
(1)转让合同如无其他影响合同效力的事由，原则有效。
(2)原受让人可主张违约责任，但不可要求继续履行合同。
[例] 上例中，如果李某主张优先购买权被法院支持，因为履行不能，A不可要求张某继续
履行合同，但可依约请求张某承担其他的违约责任
(三)股权被强制执行
1.债权人申请法院对股东的股权强制执行。
2.人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体
股东，但无需其他股东同意。
3.其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不
行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
4.股权因强制执行导致转让后，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新股东
签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司
章程的该项修改不需再由股东会表决。
(四)股权的继承
1.自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。
2.章程约定优先。如果章程有约定，自然人股东死亡后股权不得继承，或继承需满
足某些条件或受到某些限制，均为有效约定。
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3.股权继承时，不支持其他股东行使优先购买权。但公司章程另有规定或者全体股
东另有约定的除外。
[总结]有约定按约定，无约定可继承。
(五)股权让与担保
股权让与担保，是指债务人或者第三人与债权人约定将股权形式上转移至债权人名下，债
务人不履行到期债务时，债权人有权对该股权折价或者以拍卖、变卖该股权所得价款偿还
债务。
[例]张某向李某借款200万元，为担保债的履行，张某将其持有的甲公司30??股权转让
给李某。
甲公司
概念
1.名为转让：张某对李某欠债200万元，为担保债
的履行，张某将其持有的甲公司的股权形式上转
持股
让给李某，并登记于李某名下。但不发生真正的
30%
股权转让的效果，李某也并非甲公司真正的股东。
张某
债200万元
2.实为担保：当张某到期不能清偿李某的借款，
李某
李某有权要求张某将股权变现优先清偿其债务。
名为转让
实为担保
1.让与担保合同有效。
虽然让与担保合同约定的权利义务关系不属于《民法典》规定的典型的担保类型，但对其
担保功能应予以认可。基于双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制
性规定，应认定合同有效。
2.流担保条款无效。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，
效力
财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的
意思表示的效力。
[例]上例中，如果张某与李某约定“债务到期后张某如不能按时清偿李某的借款，则股
权归李某所有”,此为流担保条款，是无效的。
如果认可此条款，则目标股权失去了被公平定价的机会，而且一般情形中，股权的价值会
大于张某对李某的债务，正常情形下，张某将股权变现，清偿对李某的借款后，剩余的部
分归张某所有，或者用来清偿张某对其他债权人的债务。如果认可流担保条款的效力，则
损害了张某及其他债权人的利益
1.转让无效，不能发生股权转让的法律效果。
(1)债权人不承担瑕疵出资责任。
公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作
履行
为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
[例]上例中，张某对甲公司欠缴出资20万元，如果甲公司的债权人因为登记要求李某承
担补充赔偿责任，不应被支持。因为该股权登记于李某名下，只是为债的清偿起到担保作
用。李某并没有担任股东的意思表示，也没享受股东的任何权利，故不应承担股东的出资
责任。该责任应由真正的股东张某承担
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专题一◎公司法
续表
[对比]代持股协议VS股权让与担保
代持股协议
股权让与担保
被登记主体是否为股东
是
否
被登记主体是否承担瑕疵出资责任
是
否
股权处分性质
有权处分
无权处分
股权处分效力
参照善意取得
善意取得
(2)优先购买权。
①股东与债权人订立让与担保合同时，并非真正的股权对外转让，其他股东无权主张优先
购买权。
②债务人为了清偿债务，拍卖、变卖该股权以所得的价款清偿债务时，同等条件下其他股
东可以主张优先购买权。
2.担保有效。
履行
(1)债务人履行债务后请求返还财产，人民法院应予支持。
(2)债务人请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
(3)当事人已经完成财产权利变动的公示(例如登记),债务人不履行到期债务，债权人
请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持。
(4)当事人已经完成财产权利变动的公示(例如登记),债务人不履行到期债务，债权人
请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该股权所得的价款优先
受偿的，人民法院应予支持。
[底层逻辑]
债权人不承担瑕疵出资责任
名为转让
转让无效
债权人并非
真正的股东
设定让与担保时，其他股东
股权让与
无权主张优先购买权
担保
实为担保
担保有效
完成股权变动公示，债权人就
股权变现财产可优先受偿
考点4 股份公司的股份转让(资合性)
(一)股份转让
1.股东自由转让
(1)股份公司属于资合性公司，开放性是典型特点，所以股份实行自由转让的原则。
(2)股东无论对内转让还是对外转让都是自由的，无需额外的条件，也没有优先购买
(3)公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行。
2.转让场所
股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。
3.特定主体限制
权的制度。
[新]
公司公开发行股份前已发行的股份，例如发起人持股，职工持股，自公司股票在证券交易
原始股
所上市交易之日起1年内不得转让
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续表
[新]
法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构对上市公司的股东、实际控制人转让其所持
双控人
有的本公司股份另有规定的，从其规定
(1)法定限制。
①披露义务：应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况；
②按比例转让：在就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总
数的25%;
董事、
③上市限售期：自公司股票上市交易之日起1年内不得转让；
监事、
④离职禁售期：离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
高管
(2)公司章程相对授权。
公司章程可以对公司董事、监事、高管转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
[例1]甲股份公司章程规定，本公司董事自公司成立起前3年不得转让其所持有的本公司股
份，增加了额外的限制，是合法的。但章程如果规定为禁止转让，剥夺了处分权是违法的。
[例2] 甲股份公司章程规定，本公司监事自离职日起可转让其所持有的本公司股份，取消
了法律的限制是不合法的
4.限售期内质权限制
股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内
[例]甲股份公司于2022年1月上市，张某是公司的董事并持股1?022年10月，
(二)股份公司的股份回购限制
股份回购，是指公司收购本公司已发行的股份。是国际通行的公司实施并购重组、优
1.股份回购的适用情形及限制
(1)主动回购。
行使质权。
张某将其持有的0.3??公司股份为工商银行设定质押，该质押有效。但是在2023年1月
化治理机构、稳定股价的必要手段，也是资本市场的一项基础性制度安排。为了防止股份
前(公司上市1年内),质押股份在限售期内，银行不得行使质权。
回购对公司债权人造成不必要的损害，《公司法》规定，公司不得收购本公司股份，只有
在如下法定情形下，才能回购股份，并按规定做相应的处理。
允许回购的法定情形
决议
回购股份的处理上市公司特殊要求
减少公司注册资本。
①股东会决议。
[例]甲股份公司原注册资本1000万元，公开发②经出席会议
行了1000万股面额股，现注册资本减少至500 的股东所持表自收购之日起
万元，可通过回购多余的500万股来实现。“减决权的2/3以10日内注销
资是目的，回购是手段”
上通过
与持有本公司股份的其他公司合并。
信息披露
[例] A公司是甲股份公司的股东，持股10??现
A公司被甲股份公司吸收合并，合并后A公司的资
同上
在6个月内转让
产、负债，包括10??甲股份公司的股份均被甲股
或者注销
份公司概括承受。“合并是目的，回购是结果”
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专题一0公司法
续表
允许回购的法定情形
决议
回购股份的处理上市公司特殊要求
将股份用于员工持股计划或者股权激励。
[实务案例]2020年7月开始截至2021年9月，
格力电器斥资270亿元，回购本公司股份用于
“股权激励和员工持股计划”
将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司
债券。
①公司合计持
[实务案例]2019年中国银行发行的可转债。
可以按照公司有的本公司股份
约定的转股价为5.91元/股，行权期限为3年。章程或者股东数不得超过本公
如果行权期内有投资人选择将债券转为股票，中会的授权，经司已发行股份总①信息披露。
国银行需备有足够的股票以供转换。为了推行可2/3以上董事数的10??
②通过公开的集
转债的发行，公司可回购股票以供转换之需
出席的董事会②并应当在3
中交易方式进行
上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
会议决议
年内转让或者
[例]“救市”。2021年某顾客在唯品会购买某奢侈
注销
品牌的腰带，送往第三方平台得物做鉴定，得物给
出的结论为“假货”,唯品会反驳说自家货品均为
海外直采。双方各执一词，但一夜间唯品会的股价
大跌，市值蒸发10亿美元。为了提振市场情绪，唯
品会可以亲自下场回购本公司股票来救市
[特别提示]上述因股份回购的法定情形而暂时由公司持有股份的，为“库存股”,尚未被激活，没有
对应的股东行使权利，不得参与公司的分红和表决
(2)被动回购——股东异议回购请求权。
适用情形
股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份
流程
无需公司机关决议
回购股份的处理6个月内转让或者注销
2.公司不得接受本公司的股份作为质权的标的
[例] A向甲股份公司(以下简称公司)认购100万股股票，后A向公司借款100万
(三)[新] 财务资助制度
元，并用其持有的公司股份质押，随后A向公司表示不能还款了，用质押的股票折价抵
债。聪明的A变相地实现了退股，而公司变相地回购了A的股份。股份公司回购有法定
的适用情形，本案明显不符合任一情形，所以违反了法律的强制性规定。所以公司不得接
受本公司的股份作为质权的标的。
原则禁止
公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务
资助
董事、监事、
违反法律规定进行财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高管应当
高管的责任
承担赔偿责任
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
1.公司实施员工持股计划的，可以进行财务资助。
[例]甲股份公司(以下简称甲公司)实施员工持股计划，规定行权期到期时符合条
件的员工可以市价10??价格购买相应的本公司股份。在落实员工持股计划时，张某
无法提供购买股份的资金，甲公司可以向张某提供借款。
例外
2.附条件的豁免。
(1)前提：为公司利益，例如，公司面对恶意收购，引进“白衣骑士”作为战略同
盟。公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助。
(2)决议：经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，董
事会作出决议应当经全体董事的2/3以上通过。
(3)金额：财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的10%
甲公司是非上市股份公司，已公开发行股份1亿元，由9名董事组成董事会。2025
年9月，甲公司董事会按照公司章程的授权作出决议，为全体董事和部分员工提供借
款，以购买公司的新增股份。该董事会决议有两名董事因故未到场，一名董事投了反对
票，其余董事均赞成。下列哪一说法是正确的?(单选)①
A.董事会决议为全体董事提供借款，违法无效
B.董事会决议为部分员工提供借款符合法律规定的通过比例，合法有效
C.董事会决议为全体董事提供借款，不能超过2000万元
D.因两名董事未到场，该董事会决议不成立
》牛刀小试
(四)股份继承
1.自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；
2.但是，股份转让受限的股份公司的章程另有规定的除外。
考点5 公司的增资、减资
(一)公司的增资
1.增资程序
股东会特别决议
有限公司：经代表2/3以上表决权的股东同意作出决议；
股份公司：经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意作出决议。
有限公司：股东享有新股的优先认购权；
新股发行及认购
股份公司：股东不享有优先认购权，公司章程另有规定或者股东会决议决
定股东享有优先认购权的除外。
变更章程及相关
文件资料
变更登记
自增资的决议作出之日起30日内申请变更登记。
换发营业执照
登记后发生注册资本增加的效力。
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① [答案] B。
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专题一0公司法
2.有限公司的增资方案
(1)公司增发新股，原股东基于人合性，享有优先认购权。
(2)优先认购比例。
股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。即在实缴出资比例的范围内，支持股东提出
的优先认购权，股东对超出实缴出资比例的范围要求优先认购的，于法无据。
[例]甲公司注册资本100万元，股东为A和B,出资比例分别是20?80均已缴足出资。
甲公司欲增发100万新股，如果等比增资，A和B按实缴出资比例行使优先认购权。如下图：
甲公司
A
B
增资前：出资比例
20%
80%
等比增资
原注册资本
100万元
老股：
老股：
20万
80万
优先认购
优先认购
增发100
新股：20万↓
新股：80万
万新股
持股
持股
40万
160万
新注册资本
200万元
增资后：出资比例20%
80%
[结论]各股东等比增资后，持股比例不变，公司的股权架构不变，股东在公司的地位不
变，平稳过渡
增资方案需全体股东一致同意。
[例]甲公司注册资本100万元，股东为A和B,出资比例分别是20?80均已经缴足
出资。甲公司欲增发100万新股，如果非等比增资，A和B放弃优先认购权，由C定向认
购全部新股。如下图：
甲公司
A
B
增资前：出资比例
20%
80%
非等比
原注册资本
(定向)
老股：
老股：
100万元
增资
20万
80万
C
0认购
0认购
认购100
万新股
增发100
持股
万新股
20万
持股
持股
80万
100万
新注册资本
增资后：出资比例
①10%
①40%
①50%
200万元
[结论]定向增资后，原股东的持股比例发生了变化，公司的股权架构发生了变化，原股东
在公司的地位发生了变化，故此方案需要全体股东一致同意
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商经知·专题讲座精讲卷
[特别提示] 股份公司是资合公司，新股发行时，除公司章程另有规定或者股东会决
议决定外，无需保护其他股东的优先购买权，尊重公司和认股人的约定，不适用上述增资
方案的相关制度。
[底层逻辑]有限公司增资
要增资——增资决议
股东会经代表2/3以上表决权的股东同意作出增资决议
等比增资
原股东在实缴出资比例范围内行使法定优先认购权
怎么增?——增资方案
非等比(定
向)增资
全体股东一致同意增资方案
3.新股的股款缴纳同公司设立时的要求
(1)有限公司认缴新股的股东可于5年内缴足出资；
(2)股份公司认股人应按照所认购股份足额缴纳出资。
(二)公司的减资
股东会特别决议
同公司合并
有限公司：经代表2/3以上表决权的股东同意作出决议。
股份公司：经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意作出决议。
编制资产负债表及财产清单
通知公告
1.公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人。
2.并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。
减资程序
保护债权人
债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，
有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
修改章程及相关文件资料
1.公司减少注册资本，可以通过国家企业信用信息
变更登记，换发营业执照
公示系统公告，公告期45日，应当于公告期届满后
申请变更登记。
2.登记后发生注册资本减少的效力。
[新]违法
减资的
1.违法减资无效。股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状。
民事责任2.给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高管应当承担赔偿责任
1.等比减资
公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份。
减资方案2.非等比减资
法律另有规定、有限公司全体股东另有约定或者股份公司章程另有规定的，可以非等比
减资
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专题一0公司法
续表
1.适用情形
[会计层面的技术处理]公司用公积金弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。
[总结]弥补亏损的顺序：利润→盈余公积金→资本公积金→简易减资。
[例]甲公司注册资本为1000万元，各股东均已缴足出资，资产负债表中的实收资本体现
为1000万元，但经过多年的运营，企业亏损800万元。公司的注册资本与实际资本相差甚
远。为了让甲公司的注册资本能与实际资本相符合，真正体现公司的信用能力。甲公司可
通过账面调账，减少800万元实收资本(注册资本)来弥补亏损。如下图所示。这个过程
中，公司的净资产并未从公司流向股东，并未发生实质性的变化，只是会计账簿上的一种
技术操作，公司的实质资本并未减少。
注册资本的账面体现
减资前(单位/万元)
减资后(单位/万元)
所有者权益(或股东权益)
实收资本(或股本)
1000 -800、
200
[新]
未分配利润
-800 +800
简易(形
下
注册
减
0
式)减资
其他
亏损的账面体现
所有者权益(或股东权益)总计
200
200
[总结] 简易减资只调账，不减钱!
2.流程
因为简易减资没有损害债权人的利益，所以无需通知债权人，也无需对债权人清偿债务或
提供担保，但应当自股东会作出减少注册资本决议之日起30日内在报纸上或者国家企业信
用信息公示系统公告。
3.限制条件
为确保股东不会优于债权人获得分配，简易减资需受到如下限制：
(1)减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。
简易减资中，被调减的是实收资本(即股东的实缴出资总和),股东认缴出资尚未实缴的不
能被调减，故不能免除认缴出资的义务。同时为了保证“不减钱”,自然不得向股东分配。
(2)公司简易减资后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50?，不得
分配利润
》牛刀小试
盈东公司注册资本500万元，由甲、乙、丙三位股东出资设立。三位股东分别认缴出
资100万元、250万元、150万元，甲、乙在公司成立时缴足了出资，丙按公司章程的规定
应于公司成立5年内缴足出资。公司成立3年时，经营遇到困境，使用公积金弥补亏损后
仍有80万元亏损，公司决定减少注册资本弥补亏损。下列哪一说法是正确的?(单选)①
A.盈东公司应编制资产负债表和财产清单
B.盈东公司应在减资决议作出之日起30日内公告
C.丙在80万元范围内按照出资比例减少出资义务
D.盈东公司应通知债权人
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①[答案] B。
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商经知·专题讲座精讲卷
第五节 公司的消亡
考点1 公司的解散
公司章程规定的营业期限届满或者
+尚未向股东可以通过修改公司章程
公司章程规定的其他解散事由出现
分配财产的
或者经股东会决议而存
续。上述股东会决议需
一般原因
应当在10日
→股东会决议解散
特别多数决议。
内将解散事
由通过国家
因公司合并或者分立需要解散
无需清算可直接注销
企业信用信
息公示系统
强制解散
依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销
予以公示
司法解散→公司经营管理发生严重困难，被股东申请法院解散
考点2 公司的清算和注销
清算是终结已解散公司的一切法律关系，处理公司剩余财产的程序，目的是终结公司
的债权债务关系。除了因合并、分立解散无需清算外，其余的解散方式均应依法清算。
资产≥负债制订清
股东会/
分配
制作清
股东会/
注销
算方案法院确认财产
算报告
法院确认
登记
公司解散
自行组织/
编单编表
进入清算
法院指定
通知公告
期间
清算组
债权申报
申请
法院受理破产申请后移交清
资产<负债破产
算事务
(一)清算组的组成
1.[新]自行清算
清算义务人
董事为公司清算义务人
组成时间
应当在解散事由出现之日起15日内组成清算组进行清算
清算组
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外
清算义务
人的责任
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任
2.人民法院指定清算组
适用情形
(1)逾期不成立清算组进行清算。
(2)成立清算组后不清算的
(1)利害关系人，例如债权人、股东、董事、员工等，可以申请人民法院指定有关人员
[新]
组成清算组进行清算。
申请人
(2)公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，作出吊销营业执照、
责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关，可以申请人民法院指定有关人员组成
清算组进行清算
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专题一◎公司法
[总结]
逾期不成立清算组/成立
公司解散
15天内
自行清算
清算组后不清算的
利害关系人
指定清算
作出吊销营业执照、责令关闭或者
撤销决定的部门或者公司登记机关
清算义务人：董事
清算组：董事或章程、股东会选定的他人
(二)清算程序
清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上或者国家企
通知公告
业信用信息公示系统公告。
1.申报时间：债权人应当自接到通知之日起30日内，未接到通知的自公告之日起45日内，
向清算组申报其债权。
债权申报
2.提交材料：债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。
3.债权登记：清算组应当对债权进行登记。
4.禁止个别清偿：在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。
1.清偿顺序：清算费用→职工债权(职工的工资、社会保险费用和法定补偿金)→缴纳所
欠税款→清偿公司债务→分配给股东。
制订清算方案
2.剩余财产分配比例：有限公司按照股东的(实缴)出资比例分配，股份公司按照股东持
有的股份比例分配。
3.清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。涉及诉讼，公司为原告、
被告等当事人。
w
股东会/法院确认
清算结束，制作清算报告
股东会/法院确认后，并报送公司登记机关申请注销登记
(三)[新] 简易注销、强制注销
1.简易注销
前提
公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通
过简易程序注销公司登记
(1)通过简易程序注销公司登记，应当通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期
程序
限不少于20日。
(2)公告期限届满后，未有异议的，公司可以在20日内向公司登记机关申请注销公司登记
股东责任
公司通过简易程序注销公司登记，股东对“公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部
债务”承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任
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商经知·专题讲座精讲卷
适用情形
公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满3年未向公司登记机关申请注销公司登记
程序
(1)公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告，公告期限不少于60日。
(2)公告期限届满后，未有异议的，公司登记机关可以注销公司登记
法律责任
注销公司登记的，原公司股东、清算义务人的责任不受影响
1.清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。
清算组成员2.清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者
重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任
1.公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到
股东出资
期应缴未缴的出资，以及依法分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。
加速到期
2.公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东
或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持
2.强制注销
(四)法律责任
本专题小结
有限公司与股份公司重点制度对比
章节
制度
有限公司
股份公司
法人人格否认
纵向人格混同、横向人格混同、反向法人人格否认
概述
财务会
利润分配非盈余不分配、分配比例、分红诉讼(依决议分红、司法强制分红)
计制度
公积金
盈余公积金(法定、任意)、资本公积金的来源和用途
“人”——发起人1.公司设立成功：合同、侵权；
责任
2.设立失败：发起人连带责任
“人”——代持股
内部(重事实),外部(重外观)
/
“钱”
资本缴纳1.认缴资本制+5年内缴足；
1.实缴资本制；
—资
2.全面加速到期
2.授权资本制
本制度
股份发行
/
类别股、无面额股
公司的
出资形式货币、非货币(可估值+可转让)、股权、债权等
产生
1.货币(足额存入公司账户)。
“钱”
合法出资2.非货币：(1)如实估值+依法转让(交付原则);
——股
(2)无权处分&善意取得
东出资
发起人出资瑕疵、抽逃出资、认缴新股的股东增资瑕疵、瑕疵股
出资瑕
权转让、催缴失权
疵责任
未届出资期限股权转让
/
登记与公示
1.变更法代由新法代签字；2.不登记不能对抗善意相对人
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专题一0公司法
续表
章节
制度
有限公司
股份公司
候选人
法定代
按章程规定，由代表公司执行事务的董事或经理担任
范围
表人
联动辞任担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人
临时会议单独或合计持有10??上表决权的股东
召集和
董事会→监事会→股东(首次会议除外)
主持
股东：≥1/10
股东：≥10?0日
股东会
“七件大事”:资本章程改，合分散变形
特别决
议事项
出席会议的股东所持表决权
全体股东所持表决权的2/3以上
的2/3以上
临时提案
/
≥1???事会实质审查
股东人数较少或公司规模较小，不设董事会，设一名董事行使董
简化设置事会职权
无因解职股东会对非职工代表担任的董事无因解职，股东会决议作出生效
董事会
无因辞职董事无因辞职，公司收到书面辞职申请，辞任生效
公司的
1.任期届满董事会未及时改选；
运行
超期服役2.在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数
监事会
不设监事会设一名监事，或经全
简化设置体股东同意，不设监事
不设监事会，设一名监事
信义义务忠实——不背叛!
董事、
勤勉——称职
监事、
违反信义
高管
义务的法归入权+赔偿责任
律责任
非核
心资绝对权利，可查可印，公司不能拒绝+可穿透全资子公司
股东权
料
利行使
会计
任意股东
≥3?80日
和股东
账簿
诉讼
+凭证书面申请查阅+正当目的+可请中介机构+可穿透全资子公司
决议效
力瑕疵
决议不成立、决议无效、决议可撤销
知情权
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续表
章节
制度
有限公司
股份公司
司法强制公司陷入管理僵局
解散诉讼
异议股东会决议+法定情形(连续5年不分红、合并分立转财产、届
回购满续命改章程)+异议
股东权
压迫
控股股东滥用权利
/
利行使
回购
公司的
和股东
原告
任意股东
≥1?80日
运行
诉讼
被告侵权人
无独公司或全资子公司
三
诉讼
请求对公司(全资子公司)承担赔偿责任
担保
越权担保法代越权担保合同效力及公司责任
内转：自由；
股权/股份转让
股东转让自由；
外转：其他股东优先购买权
股份回购(主动、被动)
等比增资：原股东享有实缴比例
公司
增资方案
的优先认购权；
/
变更
非等比增资：全体股东一致同意
增、减资减资程序保护债权人(编单编表→通知、公告→对债权人清偿或担保)
简易减资只调账不减钱，程序简化
非法减资
无效+恢复原状
清算
清算
义务人
董事
消亡
简易注销
公司无债+股东承诺无需清算可注销，但股东承诺不实需对债权
人承担连带责任
强制注销
公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满3年未注销登
记，登记机关经公告后将其注销
股权回购请求权
股东代表诉讼
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02
专题二
合伙企业法
□复习旨要
本专题常考考点包括：合伙事务执行、合伙企业与第三人的关系、合伙企业责任承
担、合伙人的入伙与退伙、有限合伙人的权利及责任等。
合伙企业法框架体系
合伙企业法
概述
产生
*运行
*变更
消亡
份额转让、
人
事务执行
出质、强制
解散
执行、继承
合伙企业
钱
清算
与第三人
入伙、退伙
的关系
合伙转换
注销
合伙协议
体系解说
合伙企业作为商主体，可以按照产生→运行→变更→消亡的生命环节搭建体系。本专
题的考查比较基础且稳定，主要在客观题中考查，重点集中在合伙企业运行和变更的环
节，尤其是合伙事务执行、入伙和退伙、合伙份额流转等需重点掌握。
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商经知·专题讲座精讲卷
第一节 概 述
考点1 合伙企业的概念、分类、特征
(一)合伙企业的概念和分类
合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通
合伙企业和有限合伙企业。
类型：
一般的普通合伙企业
普通合伙企业
特殊的普通合伙企业
合伙企业
有限合伙企业
(二)合伙企业的特征
1.普通合伙企业：四共
(1)“四共”,即全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。
(2)普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
2.有限合伙企业：两合
(1)2-50个合伙人出资组成。
(2)至少一个有限合伙人，以认缴出资为限对合伙企业债务承担有限责任。至少一个
普通合伙人，对合伙企业债务承担无限连带责任。
考点2 特殊的普通合伙企业
(一)概念与设立
是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，这些服务机构可以
设立为特殊的普通合伙企业。例如律师事务所、会计师事务所、医师事务所、设计师事务
所等。特殊的普通合伙企业必须在其企业名称中标明“特殊普通合伙”字样，以区别于一
般的普通合伙企业。
(二)本质上仍为普通合伙企业
1.正常运营产生的债务由全体合伙人承担无限连带责任。
2.合伙事务执行，合伙企业与第三人的关系、入伙、退伙等，均适用普通合伙企业
的一般规定。
(三)特殊债务的承担规则
特殊的普通合伙企业适用于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的机构，这些
领域的专业性极强，合伙人在向客户提供专业服务时，个人的技能、知识、经验、职业道
德等起着决定性的作用。合伙人的独立性极强，一般都不需要合伙人之间的横向配合，当
有合伙人在执业活动中因为故意或重大过失造成合伙企业的债务时，一刀切地采用“全体
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专题二 ○合伙企业法
合伙人承担无限连带责任”,要求与其隔绝的其他合伙人“陪葬”,是不合理的。故《合
伙企业法》规定了特殊的普通合伙企业特殊的债务清偿规则。
1.特殊的债：是指由1个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成的合伙企
业债务。
2.清偿规则：
(1)合伙企业承担清偿责任；
(2)故意或重大过失的合伙人对此债务承担无限责任或无限连带责任；
(3)其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；
(4)合伙企业财产对外承担清偿责任后，故意或重大过失的合伙人应当按照合伙协议
的约定对给合伙企业所造成的损失承担赔偿责任。
》牛刀小试
君平昌成律师事务所是一家采取特殊普通合伙形式设立的律师事务所，曾君、郭昌
是其中的两名合伙人。在一次由曾君主办、郭昌辅办的诉讼代理业务中，因二人的重大
过失而泄露客户商业秘密，导致该所对客户应承担巨额赔偿责任。关于该客户的求偿，
下列哪些说法是正确的?(多选)①
A.向该所主张全部赔偿责任
B.向曾君主张无限连带赔偿责任
C.向郭昌主张补充赔偿责任
D.向该所其他合伙人主张连带赔偿责任
(四)执业风险基金
特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合
伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理，具体管理办法由国务院规定。
考点3 合伙财产
(一)财产范围及性质
1.范围：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为
合伙企业的财产。
2.性质：合伙企业财产属于全体合伙人共有，且属于共同共有。
(二)合伙企业的税收
合伙企业实行单层纳税体系，合伙企业无需缴纳企业所得税，合伙企业的生产经营所
得和其他所得，以利润的形式分配给合伙人，由合伙人依法缴纳所得税。
[例]甲商店(普通合伙企业),由张某和乙公司共同出资设立。2022年，甲商店的
净利润是1000万元，甲商店不用缴纳企业所得税，按照合伙协议的约定，两个合伙人以
各50??比例进行分配。张某分得500万元，缴纳个人所得税；乙公司分得500万元，缴
纳企业所得税。
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① [答案] AB。
② 参见2025年《国家统一法律职业资格考试辅导用书-商法》,第83页。
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[对比] 公司VS合伙企业的纳税体系
企业是否纳税?
出资人是否纳税?
公司
双层纳税
√
√
合伙企业
单层纳税
×
√
第二节 合伙企业的产生
考点1 设立条件
项目
普通合伙人
有限合伙人
行为能力普通合伙人为自然人的须为完全民事行为能力人
有限合伙人为自然人的不
要求民事行为能力
1.职业回避：法律、行政法规规定的禁止从事营利
性活动的人不可成为合伙企业的合伙人，具体包括
国家公务员、法官、检察官及警察。
2.以下五类特殊主体不得成为普通合伙人。
人
(1)“两国”:国有独资公司、国有企业；
资格限制
(2)“两公”:公益性的事业单位、社会团体；
(3)“一上市”:上市公司。
职业回避
[记忆口诀]“两国两公一上市”。
[例] 张某、甲上市公司、乙公司共同出资设立一合
伙企业。甲上市公司只能做有限合伙人，该合伙企
业只能是有限合伙企业。乙公司不是法定的特殊公
司，可做有限合伙人也可做普通合伙人
1.有限合伙人应当按照
合伙协议的约定按期足额
缴纳出资；未按期足额缴
1.无要求：不要求形式、不要求实缴、不要求数额。
纳的，应当承担补缴义
2.可以以劳务出资，其评估办法由合伙人协商确定，
务，并对其他合伙人承担
钱
合伙人
并在合伙协议中载明。
违约责任。
出资
3.非货币财产可用所有权或使用权出资。
2.有限合伙人不能以劳
一般应进行评估作价，即折价入伙。评估作价由合
务出资。
伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估
[例]上例中，甲上市公
机构进行评估，以评估报告作为折价的依据
司向合伙企业派驻10名
员工，不领工资以折抵出
资。该行为本质是用劳务
出资，是非法的
合伙协议书面合伙协议
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专题二◎合伙企业法
续表
项目
普通合伙人
有限合伙人
名称
合伙企业名称中注明“普通合伙”“特殊普通合伙”或“有限合伙”的字样
其他
生产经营
场所
有生产经营场所和从事合伙经营的必要条件
法律、行政法规规定的其他条件
考点2 合伙协议
生效
1.合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。
2.登记并非生效要件，未经登记不能对抗第三人
修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定
修改
的除外
1.合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定。
未尽事宜处理
2.协商不成的，依照《合伙企业法》和其他有关法律、行政法规的规定处理
第三节 合伙企业的运行
考点1 合伙企业事务的执行
(一)普通合伙企业事务执行的原则
在有限合伙企业中，有限合伙人承担有限责任，所以不执行合伙事务，不得对外代表
合伙企业。有限合伙企业也由普通合伙人执行事务。故本部分内容只讨论普通合伙企业的
事务执行原则。
1.普通合伙人执行事务
普通合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙
事务的，由其委派的代表执行；但并非所有的合伙人都一定要亲自执行事务。具体执行方
式如下：
(1)全体合伙人共同执行；
(2)各个合伙人分别单独执行合伙事务；
(3)委托1个或数个合伙人执行合伙事务。
[例]四小只水果店(普通合伙企业)由李某、左某、希希和小新出资设立。四名合
伙人协商一致，由希希和小新共同执行合伙事务，签署20万元以内的合同。若超过20万
元，需经全体合伙人一致同意。李某和左某不执行合伙事务。该协议是全体合伙人协商一
致的结果，没有对左某和李某侵权，也不用对他们承担损害赔偿责任。
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执行人及非执行人的权利义务如下：
[记忆逻辑]
1.执行人类比公司中的董事，非执行人类比公司中不担任管理职务的股东。
2.越权行为发生时，保护善意相对人。
2.第三人经营管理
(1)除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意(包括推定同意),聘任合伙人
以外的人担任合伙企业的经营管理人员。合伙企业与被聘任的经营管理人员适用委托代理
的法律关系。
[例]上例中，四小只水果店中，由执行合伙事务的希希和小新同意聘请张某作为水
果店的经营管理人员，左某和李某得知此消息但并未对此事表态，可推定左某和李某同
意。至此张某正式成为水果店的经营管理人员。
(2)被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。合伙企
普通合伙人
项目
执行人
非执行人
(1)按照合伙协议的约定执行合伙事务：
第一，执行事务产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏
损由合伙企业承担。
第二，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企
业权利的限制，不得对抗善意第三人。
(2)异议权：
第一，只有执行人有异议权，非执行人无此权利。
(1)监督权。
第二，执行人提出异议后，应当暂停该项事务的执行。如认同异(2)知情权。有权查阅合伙
议人的意见，则应按照其意见予以纠正或终止该事务的执行；如
企业会计账簿等财务资料。
权利
不认同异议人的意见，即发生争议，由合伙人会议决议。根据合
(3)撤销委托。受委托执行
伙人决议的结果进行纠正(终止)或恢复事务执行。
合伙事务的合伙人不按照合
如果异议时执行人已经对外签订了合同，执行人异议不影响伙协议或者全体合伙人的决
对外签订的合同效力，如果合同执行后损害合伙企业利益，
定执行事务的，其他合伙人
合伙企业可以对该执行人追究赔偿责任。
可以决定撤销该委托
[例] 上例中，希希欲代表四小只水果店向乙公司投资，只有
小新有权提出异议。希希如果认同小新的意见，希希应停止
该投资行为，如果不认同，需要召开合伙人会议，根据会议
决议的结果决定终止或恢复投资行为。如果小新提出异议时，
希希已经与乙公司签订了投资合同，该异议不影响合同效力，
但因此给水果店造成损失，水果店可向希希主张赔偿责任
不执行合伙事务。
[例] 上例中，左某作为非执
义务
忠实、勤勉。执行人侵占合伙财产，要退还；给合伙企业造
行人不应执行合伙事务，如果
成损失，要赔偿
其代表四小只水果店与丙公司
签署了销售合同，只要丙公司
为善意相对人，销售合同有效
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专题二 ◎合伙企业法
业对经营管理者的权利限制，不能对抗善意第三人。
(3)被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履
行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。
[记忆逻辑]合伙企业中的经营管理人员类比公司中的经理。
(二)合伙事务的决议
1.[有约从约]合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按合伙协议约定的表决办法办理。
一般决议
2.[无约人头过半]如果合伙协议对表决办法没有约定或者约定不明，则实行一人一票
并经全体合伙人过半数通过的表决办法处理
1.经营事项
除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事务必须经全体合伙人一致同意：
3属性
改变名称、地点、经营范围。
(1)处分不动产；
“七件大事”
(2)转让或者处分知识产权和其他财
一致决议
3资产
产权利；
(3)以合伙企业名义为他人提供担保。
特别决议
1人事
聘任合伙人以外的人担任合伙企业的
经营管理人员。
(一致决议)
2.其他事项
合伙运行(1)修改或补充合伙协议。
(2)普通合伙人自我交易
(1)普通合伙人份额对外转让、质押。
(2)合伙企业增资、减资。
合伙变更(3)合伙人身份转换。
(4)合伙人入伙、除名。
(5)普通合伙份额继承，继承人为无、限人时继承为有限合伙人
》牛刀小试
甲、乙、丙共同出资设立世峰装修工作室(普通合伙企业，以下简称工作室)。合
伙协议约定：由甲执行合伙事务，乙和丙不参与合伙事务执行。工作室经营不善面临困
境，丙自丁处获知其有一批稀缺材料，对工作室的业务复苏至关重要，但丁要求预付
100万元定金。丙就此事项征询乙和甲的意见，乙觉得有利润前景遂表示同意，甲坚决
反对。随后丙代表工作室与丁签订了购销合同。下列说法正确的是?(多选)①
A.乙、丙可以撤销对甲执行合伙事务的委托
B.必须经甲、乙、丙一致同意，工作室才能与丁签署购销合同
C.工作室对该购销合同事后追认的，该合同有效
D.丙代表工作室与丁签署的购销合同有效
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①[答案] AD。
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商经知·专题讲座精讲卷
(三)合伙人的竞业行为及自我交易限制
项目
普通合伙人
有限合伙人
绝对禁止：
有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交
竞业行为
合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合易；可以自营或者同他人合作经营与本有
伙企业相竞争的业务
限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协
自我交易
相对禁止：
议另有约定的除外。
行为
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致[记忆口诀]有约定按约定，无约定无
同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易
障碍
[例]
张某、甲上市公司、乙公司共同出资设立合伙企业
下列合伙协议
√←—1.甲上市公司不能进行自我交易—→×
(四)有限合伙人可为之事
有限合伙人虽然不执行合伙事务，但毕竟身为合伙企业的投资人，依然可以在法定范
如果合伙协议无约定，
√←—2.甲上市公司不能实施竞业行为→×
围实施相关行为。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
约定是否有效?
下列表述是否合法?
知情权
1.获取经审计的有限合伙企业的财务会计报告；
2.对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料
1.对企业的经营管理提出建议；
经营建议权2.参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
3.依法为本企业提供担保
1.在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
诉讼
2.执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名
义提起诉讼
[例] 上例中甲上市公司是合伙企业的有限合伙人，如果直接表述为甲上市公司有权/
[总结]关于财务会计账簿各种投资人的知情权(与企业的关系越紧密，权利越大)
无权查阅合伙企业的财务会计账簿均是错误的。对有限合伙人的知情权必须以“涉及自身
利益的情况”作为讨论的前提。
股份公司股东
有限公司股东
普通合伙人
有限合伙人
资格
3?80日
/
/
/
查阅
√
√
√
涉及自身利益的——√
不涉及自身利益的——x
复制
×
×
有约从约，否则无权
×
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专题二 ◎合伙企业法
考点2 合伙人的责任承担
(一)合伙人的一般责任承担
1.普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
2.有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
(二)表见普通合伙
1.概念
如果有限合伙人的行为足以使第三人合理信赖其为普通合伙人，并与之进行交易。
2.合同效力及责任承担
(1)该合同有效；
(2)合伙企业承担合同责任；
(3)合伙企业未能清偿时，普通合伙人及该有限合伙人承担无限连带责任；
(4)给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。
[例]甲、乙、丙共同出资设立A商店(有限合伙企业),甲和丙是有限合伙人，乙
是普通合伙人。B公司派业务人员来沟通合作事宜，甲代表A商店与B公司签订了合同。
该合同有效，A商店承担合同责任，甲和乙承担连带责任。
考点3 普通合伙企业的利润分配及风险负担
1.合伙协议对利润分配、亏损承担的比例有约定的，从约定；但合伙协议不得约定
将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
2.未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定。
3.协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。
4.无法确定出资比例的，由各合伙人平均分配、分担。
[记忆逻辑]
1.全体合伙人共享利润，共担风险，谁也不掉队。
2.内部比例：按照约定→协商→实缴→平均的顺序确定。
考点4 合伙企业与第三人的关系
(一)合伙企业与善意第三人的关系
普通合伙人之间，以及普通合伙人与合伙企业之间，具有以普通合伙人身份为基础的
当然代理关系。若普通合伙人以通常方式处理合伙企业业务范围内无须特别表决的事项，
其所实施的法律行为对合伙企业具有约束力。合伙企业关于普通合伙人对外代表合伙企业
和执行合伙事务权利的限制，不得用以对抗善意第三人。
(二)合伙企业与债权人的关系
1.合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。
2.[补充、无限、连带]合伙企业不能清偿到期债务的，普通合伙人承担无限连带
合伙企业债务清责任。
偿规则[先由合[例]希希、李某、小新共同出资设立三美水果店(普通合伙企业，以下简称水果
伙后由人]
店),其中希希的出资额为30??水果店拖欠A一笔货款100万元现已到期。A有权
要求水果店以其全部财产承担清偿责任。但如果表述为A有权要求水果店和三合伙人
承担连带责任是错误的
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
合伙企业债务清
偿规则[先由合3.内部追偿。若合伙人实际清偿的债务数额超过了其依照约定或法定比例应承担的数
伙后由人]
额，有权就超过部分要求未支付或未足额支付应承担债务数额的合伙人予以偿还
合伙人发生与合伙企业无关的债务，称为合伙人的个人债务。
1.合伙人的个人债务，应先由个人自有财产清偿。
2.不足部分“两允许”:允许用分取的收益清偿，允许债权人请求法院执行财产份额
合伙人个人债务清偿。
的清偿规则[个[例] 上例中，希希为买学区房向左某借款500万元，到期后希希无力清偿，允许希
希用其在合伙企业中分取的收益清偿，允许左某依法请求人民法院执行希希在合伙企
人先还→两允许
业中的财产份额用于清偿。
+两禁止]
3.“两禁止”:禁止三角债抵销，禁止代位行使合伙人权利。
[例] 上例中，左某夫人在水果店赊购水果，一年下来左某家欠下水果费80万元。左
某不得以其对希希的债权抵销其对水果店的债务；也不得代位行使希希在水果店中的
权利
在债务清偿中，若同时存在合伙企业债务和合伙人的个人债务，当合伙企业和合伙人
都处于资不抵债的境地时，采用“双重优先”的原则来处理。
1.合伙企业的财产优先清偿合伙企业的债务。
[例]上例中，水果店的债权人A要求水果店清偿债务，希希的债权人左某要求水果
双重优先
店将希希应分取的收益来清偿其债务。水果店的财产不足以清偿全部债务，应优先清
偿A。
2.个人财产优先清偿个人债务。
[例] 上例中，水果店的债权人A要求希希承担连带责任，希希的债权人左某要求希
希清偿债务。希希的财产不足以清偿全部债务，应优先清偿左某的债务
[总结]
100万元债务
水果店
A
允许用分取
债务80万元
的收益清偿1.水果店财产清偿A,不足部分，A可向包
30??额
括希希在内的合伙人追究连带责任。
允许债权人2.左某首先向希希主张清偿，不足部分，
禁止抵销
申请执行财两允许+两禁止。
产份额
3.双重优先。
(1)A和左某同时向水果店主张责任时，
左某
500万元债务
希希
水果店的财产优先清偿A;
(2)A和左某同时向希希主张责任时，
希希的财产优先清偿左某。
禁止代位
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专题二○合伙企业法
第四节 合伙企业的变更
考点1 合伙份额流转
项目
普通合伙人
有限合伙人
对内
通知
自由
提前30天通知，其他合伙人无优先购买权。
份额
1.其他合伙人一致同意；
[例]甲、乙、丙、丁出资设立一有限合伙企业，
转让对外2.同等条件下其他合伙人有优先购买权；
甲、乙为有限合伙人。甲将其在合伙企业的份
3.合伙协议另有约定除外
额对外转让给戊，因为有限合伙人的份额没有
人合性，乙提出优先购买的主张不应被支持
1. 须经其他合伙人一致同意(其他合伙
人有一票否决权);
2.因为普通合伙企业高度的人合性，未
经其他合伙人一致同意将财产份额出质有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财
的，其行为无效。由此给善意第三人造成产份额出质；但是，合伙协议另有约定的
损失的，由行为人依法承担赔偿责任。
除外。
份额出质
[例]希希、李某、小新共同出资设立三
[记忆口诀]有约定按约定，无约定无障碍。
美水果店(普通合伙企业)。小新谎称希
[例]上例中，有限合伙企业的合伙协议没
希和李某同意，将合伙份额出质给甲公有特别约定的，有限合伙人甲有权未经其他
司，甲公司不能取得质权。因为甲公司仅
合伙人同意将其份额质押给银行
为小新个人的债权人，不能因为甲公司的
利益牺牲其他合伙人因人合性带来的利
益，对甲公司的损失应由小新赔偿
法院通知全体合伙人，其他合伙人可选择：
1.同等条件下行使优先购买权；
2.[份额回购]未购买，又不同意将该
财产份额转让给他人的，依法为该合伙人1.法院应当通知全体合伙人。
办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相2.在同等条件下，其他合伙人有优先购
应财产份额的结算。
买权。
[例]希希、李某、小新共同出资设立三美[例]上例中，有限合伙人甲对A的债务10
水果店(普通合伙企业)。希希为买学区房万元到期未清偿，A申请法院执行，法院通
人民法院
强制执行
向左某借款500万元到期无力清偿，左某申
知其他合伙人后，其他合伙人在同等条件下
请法院执行希希在水果店的份额。李某和小提出优先购买可被支持。
新可选择：1.放弃人合性，任由法院拍卖；
[特别提示]有限合伙人的份额没有人合性，
2.在同等条件下行使优先购买权；3.既不法院在执行中，核心追求是尽快变现，支持
想接受新人也不想优先购买，让合伙企业对
其他合伙人的优先购买权可快速实现执行效
希希的份额进行回购。若因此造成合伙企业
果，相较于拍卖的流程，效率更高
资产减少无力还债，合伙企业的债权人可要
求合伙人承担连带责任，不会损害合伙企业
债权人的利益
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续表
项目
普通合伙人
有限合伙人
1.身份继承(“你情+我愿+资格有”)
(1)合伙人死亡后，满足如下条件时继
承人可继承合伙人资格：
①继承人愿意继承(你情);
②其他合伙人一致同意(我愿);
③继承人符合法定或合伙协议约定的合伙
继承
人资格(资格有)。
当然继承
(2)继承人为无或限制民事行为能力人
的，如果其他合伙人一致同意，可依法转
为有限合伙人。
2.财产继承
无法满足身份继承条件的，应向继承人退
还被继承合伙人的财产份额
[对比]普通合伙人VS有限公司股东VS有限合伙人的份额流转(人合性依次递减，
转让限制依次减少)
项目
普通合伙人
有限公司股东
有限合伙人
对内转让
通知
自由
自由
对外转让
其他合伙人一致同意+优先购买权
通知其他股东+优先
购买权
提前30天通知+无优先购买权
质押
其他合伙人一票否决
办理质押登记时生效有约定按约定，无约定无障碍
1.法院通知+优先购买权；
强制执行
法院通知+20天内
2.不同意转让+不购买→退伙或削
减份额结算
优先购买权
法院通知+优先购买权
继承
1.你情+我愿+资格有→身份继承；
有约定按约定，无
2.否则，份额结算继承财产
约定无障碍
当然继承
考点2 入伙、退伙
(一)入伙
项目
普通合伙人
有限合伙人
1.按协议约定程序入伙。
2.协议无约定的，按如下程序：
程序
(1)全体合伙人一致同意。
(2)原合伙人坦白。原合伙人应当向新合伙人如实告知合伙企业的经营状况和财务状况。
(3)签订书面的入伙协议
对人伙前+入伙后合伙企业的债务承担无限连带
对入伙前+人伙后有限合伙企业的债务，
责任
以其认缴的出资额为限承担有限责任
责任
[例]希希、李某、小新共同经营三美水果店(普通合伙企业),柏某经其他合伙人一致
同意加入三美水果店成为新的普通合伙人，签订的入伙协议约定，柏某只对入伙后的债
务承担连带责任。此约定对债权人不生效，在合伙人之间有效，柏某向债权人承担责任
后可据此协议向其他合伙人追偿
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专题二○合伙企业法
(二)普通合伙人退伙
1.声明(自愿)退伙
合伙协议约定合伙期限的，在如下法定情形下退伙：
(1)经全体合伙人一致同意退伙。
单方退伙
(2)出现法定事由，无需其他合伙人同意而单方提出退伙：
①合伙协议约定的退伙事由出现，例如达到一定年龄；
②发生合伙人难以继续参加合伙的事由，例如举家移民；
③其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务
若合伙协议未约定合伙期限，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，不
经其他合伙人同意而可以单方通知退伙，但应提前30日通知其他合伙人。
通知退伙[例]李某、左某、希希和小新出资设立了四小只水果店(普通合伙企业),合伙协议没有
约定合伙期限，希希要陪孩子读书决定退出合伙企业，希希通知其他合伙人即办理退伙手
续是非法的。应提前30日通知其他合伙人后办理退伙手续
2.法定退伙
(1)合伙人有下列情形之一，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：
①未履行出资义务；
②因故意或重大过失给合伙企业造成损失；
除名退伙
③执行合伙事务时有不正当行为；
④发生合伙协议约定的事由。
(2)[单方行为，到达生效]对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到
除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。
被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉
普通合伙人若有下列情形，当然退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。
自然人
作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡
人死
法人
作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营
业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产
个人破产
个人丧失偿债能力
当然退伙
当然退伙
财空
丧失份额
合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法
院强制执行
资格无
法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而
丧失该资格
[例]四小只水果店中，希希是普通合伙人，希希个人丧失偿债能力，无力承担无限连带责
任，当然退伙。如果希希是有限合伙人则不同，有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任，
个人丧失偿债能力不影响责任承担，不会产生当然退伙的法律效果
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3.退伙的法律效果
身份丧失退伙人丧失合伙人身份，脱离原合伙协议所约定的权利义务关系。若合伙人仅为2人，1人
退伙，法定期间内不能补足的，则合伙企业解散
退伙时的结算应遵循如下规则：
(1)合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，
退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，可以待该事务了结后再进行
结算。
[例]四小只水果店的合伙人希希退伙，其他合伙人按照退伙时水果店的财产状况进行结
算，核算的结果是应对希希退还20万元，可是四小只水果店的两份合同尚未执行完毕，账
份额结算
面没有资金向希希退还，可以等合同回款后再对希希进行结算。
(2)退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。
(3)退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，
可以退还货币，也可以退还实物。
(4)如果退伙时合伙企业的财产少于合伙企业债务，即资不抵债，则退伙人(普通合伙
人)应当根据《合伙企业法》的规定(以约定→协商→实缴→平均的顺序确定内部责任承
担份额)分担亏损
(1)普通合伙人退伙时，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，仍应与其他普通合
伙人一起承担无限连带责任。此种责任为法定责任，退伙人不得以与其他合伙人的债务承
担协议加以抗辩。
(2)有限合伙人退伙时，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，以其退伙时从有限
退伙后的合伙企业中取回的财产为限承担有限责任。
责任
[例]如果希希是有限合伙人，投资20万元，在合伙企业中的份额是20??因为企业经营
不善，希希退伙时取回的财产为2万元，对于退伙前的原因发生的债务，希希以2万元为
限承担有限责任。如果退伙时合伙企业业务很好，希希退伙时取回的财产为200万元，对
于退伙前的原因发生的债务，希希以200万元为限承担有限责任。
[总结]退伙不能免责
甲、乙、丙、丁四人设立合一科技(普通合伙),合伙协议约定，担任合一科技的
合伙人需取得博士学位。甲、乙、丙缴足出资，丁认缴出资100万元，到期后未缴纳。
甲、乙、丙一致决议同意将丁除名。后丙死亡，丙的儿子戊打算继承丙的份额成为合一
科技的合伙人，但戊只有本科学历。下列哪些说法是正确的?(多选)①
A.戊不能取得合一科技的合伙人资格，合一科技应向戊退还丙的财产份额
B.应对合一科技进行清算后，才能向戊退还丙的财产份额
C.丁接到除名通知之日，除名生效，丁退伙
D.甲、乙、丙作出对丁的除名决议之日起30日内，合一科技应进行公告
》牛刀小试
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① [答案] AC。
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专题二◎合伙企业法
(三)合伙人变为无民事行为能力或限制民事行为能力人的处理
合伙人变成无民事行为能力人或限制民事行为能力人，于两类合伙人而言均不是法定
退伙的理由，即无论哪种合伙人丧失民事行为能力均不会带来当然退伙的后果。
应按照如下的流程处理：
一致决议
变更为有限合伙人
其留下
普通合伙人失
去行为能力
其他合伙人开会
未能一致
决议其
退伙结算
留下
退伙事由：决议
退伙时间：决议日
有限合伙人失
“无所谓”:没有
去行为能力
任何影响和变化
考点3 合伙企业、合伙人转换
除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙
程序
人，应当经全体合伙人一致同意
合伙人身份变更没有经过债权人的同意，故变更前的债权人存在着信息不对称的劣势，为
了确保合伙人身份变更不损害债权人的利益，法律要求对于变更前的债务，合伙人需承担
连带责任。对于变更后的债务，按照新的合伙人身份承担责任。具体如下：
变更
这部分的责任，可以
连带责任
连带责任
责任
类比以有限合伙人身份
先退伙，以普通合伙人
有限合伙人
普通合伙人
[记忆口诀]
身份再入伙时的责任
变更前都连
带，变更后
看身份
普通合伙人
有限合伙人
连带责任
有限责任
[例]甲、乙、丙、丁组成一有限合伙企业，甲、乙为有限合伙人，丙、丁为普通合伙
人。2023年1月，甲经全体合伙人一致决议变更为普通合伙人，合伙人约定甲只对变更后
的债务承担连带责任。据查，2022年10月合伙企业向银行贷款100万元，一年后到期。
2023年10月，合伙企业无力清偿银行贷款，银行有权要求甲承担连带责任
后果
1.有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；
2.有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业
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商经知·专题讲座精讲卷
第五节 合伙企业的解散、清算和注销
(一)合伙企业解散的事由
1.合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；
主观
2.合伙协议约定的解散事由出现；
3.全体合伙人决定解散。
解散事由
1.合伙人已不具备法定人数满30日；
客观
2.合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
3.依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
4.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。
(二)合伙企业的清算
1.合伙企业解散，应当由清算人进行清算。
2.清算人的组成
(1)清算人应由全体合伙人担任。
(2)经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一名或
者数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人。
(3)自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害
关系人可以申请人民法院指定清算人。
[总结]清算人的确定：全体合伙人→指定部分合伙人或委托第三人→法院指定。
3.清算人违法行为的法律责任
(1)清算人执行清算事务，牟取非法收入或者侵占合伙企业财产的，应当将该收入和
侵占的财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
(2)清算人违反《合伙企业法》规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或
者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配财产，损害债权人利益的，依法承担赔
偿责任。
4.债权人保护
(1)清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在
报纸上公告。
(2)债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日
内，向清算人申报债权。
债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进
行登记。
5.清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。
6.清偿顺序：清算费用→职工债权(职工工资、社会保险费用、法定补偿金及缴纳所
欠税款)→普通债权→剩余财产向合伙人分配(分配顺序：约定→协商→实缴→平均)。
7.注销登记
清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企
业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。
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专题二 ○合伙企业法
(三)合伙企业注销后的债务承担
1.合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带
责任。
2.合伙企业的破产与债务清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向
人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。如果选择破产清算程序，则合
伙企业在依法被宣告破产后，普通合伙人对合伙企业的债务仍然需要承担无限连带责任。
[特别提示] 债权人选择申请合伙企业破产的，一方面可以经过破产程序得到部分债
务的清偿，另一方面，如果合伙企业之前有不当减少财产的行为，只有在破产程序中，才
能通过管理人追回，还原债务人财产用来偿债。
本专题小结
普通合伙人&有限合伙人对比
项目
普通合伙人
有限合伙人
责任
无限连带
有限责任
信用属性
人合
资合
资格
不能为无、限人
可以为无、限人
出资
可以劳务出资
不可以劳务出资
执行合伙事务
同等权利，执行合伙事务
不执行合伙事务
竞业行为
绝对禁止
有约定按约定，无约定无障碍
自我交易
相对禁止
有约定按约定，无约定无障碍
对内转让
通知
自由
其他合伙人一致同意+其他合伙人优先购买
提前30天通知+其他合伙人无优
对外转让
权+合伙协议另有约定除外
先购买权
出质行为
必须经其他合伙人一致同意
有约定按约定，无约定无障碍
份额被执行
1.其他合伙人一致同意或优先购买；
其他合伙人有优先购买权
2.都不接受的，退伙(削减)份额结算
继承
你情+我愿+资格有
当然继承
丧失行为能力
其他合伙人开会决议，或走或留
无所谓
入伙
约定→其他合伙人一致同意+原合伙人坦白过往+书面入伙协议+按身份承担责任
1.声明退伙：有期限有理由，无期限预
告知；
退伙
个人丧失偿债能力不退伙
2.法定退伙：除名退伙+当然退伙(人死、
财空、资格无)
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03
专题三
个人独资企业法
复习旨要
本专题内容简单，分值不高，一般考查≤1题。重要考点是个人独资企业的管理、解
散清算、投资人责任等。注意个人独资企业和一人公司之间的区别。
考点1 个人独资企业概述
(一)概念及特征
个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立的，由一个自然人投资，
财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人
独资企业的特征如下：
1.投资人为一个自然人，且具有完全民事行为能力。
2.不具有独立的法人资格。
尽管个人独资企业有自己的名称或商号，并以企业名义从事经营行为和参加诉讼活
动，但它不具有独立的法人地位。
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没有独立财产
(二)个人独资企业与相关经济组织的区别
1.个人独资企业与一人公司的区别
(1)个人独资企业的全部财产为投资人个人所有。
(2)个人独资企业的投资人的有关权利可以依法进行转让或继承
(1)投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。仅在企业设立登记时明确以其家
没有独立责任
庭共有财产作为个人出资的，才依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
(2)个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责
任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭
项目
个人独资企业
一人公司
地位
非法人组织
独立法人
投资人
自然人
自然人、法人
财产独立性
无独立财产，财产归投资人
拥有独立的法人财产权
责任承担
投资人无限责任
股东有限责任
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专题三◎个人独资企业法
续表
项目
个人独资企业
一人公司
设立的法律依据
《个人独资企业法》
《公司法》
单层：
双层：
税收
不缴纳企业所得税；
公司缴纳企业所得税；
由投资人缴纳个人所得税
股东缴纳股东的所得税
2.个人独资企业与个体工商户的区别
项目
个人独资企业
个体工商户
投资人
一个自然人
一个自然人或一个家庭
依据的法律
《个人独资企业法》
《促进个体工商户发展条例》
是一种企业组织形态，性质上属于非法
组织形态
不采用企业形式，不具有组织体属性
人组织，具有团体人格的组织体属性
设立条件
必须有固定的生产经营场所和合法的企可以没有企业名称，也可以没有固定的生产经
业名称
营场所
分支机构
可以设立分支机构
不能设立分支机构
考点2 个人独资企业的产生
设立的条件
1.投资人为一个自然人，遵从职业回避。
2.有合法的企业名称。个人独资企业的名称不得使用“有限”“有限责任”或“公
3.有投资人申报的出资。
4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件以及必要的从业人员。
5.分支机构
(1)由投资人或其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业
(2)分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记
(3)分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。
考点3 个人独资企业的运行
司”字样。
执照。
机关备案。
事务管理的方式主要有自行管理、委托他人管理、聘用管理三种模式
1.受托人的权限
受托人的权限
(1)投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，双方建立委托的法律关系。应
及禁止行为
当签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。
(2)投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人
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续表
2.受托人的禁止行为
(1)利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；
(2)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；
(3)挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；
“零容忍”事项
(4)擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开
立账户储存；
受托人的权限
(5)擅自以企业财产提供担保；
(6)泄露本企业的商业秘密。
及禁止行为
(1)未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；
受托人的
(2)未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行
禁止行为
须经投资人同意
事项
交易；
(3)未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知
识产权转让给他人使用。
其他
法律、行政法规禁止的其他行为。
考点4 个人独资企业的解散和清算
(一)个人独资企业的解散事由
1.投资人决定解散；
2.投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；
3.被依法吊销营业执照；
4.法律、行政法规规定的其他情形。
(二)个人独资企业的清算
1.清算人的产生。个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法
院指定清算人进行清算。
2.债务清偿顺序(同公司破产)。个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清
偿：所欠职工工资和社会保险费用→所欠税款→其他债务。
3.责任消灭制度。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务
仍应承担偿还责任，但债权人自个人独资企业解散之日起5年内未向债务人提出偿债请求
的，该责任消灭。
4.注销登记。个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编
制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。注销登记完成后，个人独资企业即
告消灭。
本专题小结⋯
个人独资企业由一个自然人投资设立，不具有独立的法人资格，企业与投资人
彼此融合，投资人以个人财产为企业债务承担无限责任，只有当设立登记时明确以
家庭共有财产作为个人出资时，才需要用家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
企业注销后5年内，投资人仍需对债权人承担清偿责任。
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04
专题四
外商投资法
□复习旨要
本专题在法考客观题中一般考查1题，主要考点是外商投资的保护和管理的相关
内容。
考点1 外商投资
(一)外商企业的界定
《外商投资法》所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国
法律在中国境内经登记注册设立的企业。
外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间
接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
1.外国投资者单独或者与其他投资者(包括中国自然人)共同在中国境内设立外商
投资企业；
2.外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
3.外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
4.法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
(二)金融行业的特殊保护
考虑到金融行业同其他行业和领域相比具有特殊性，对外国投资者在中国境内投资银
行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管
理，国家另有规定的，依照其规定。
考点2 外商投资的促进
为了积极促进外商投资，国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国
境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造
稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。
(一)准入前国民待遇与负面清单管理制度
1.准入前国民待遇
(1)在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；
(2)并不意味着准入后不对其实行国民待遇，而是将原来只在准入后赋予外商投资企
业和外国投资者国民待遇提前到了准入前，扩大了国民待遇的适用范围。事实上，准入后
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的外商投资企业和外国投资者在我国都享有国民待遇，甚至“超国民待遇”。例如税收
优惠。
2.负面清单
是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外
的外商投资，给予国民待遇。对负面清单内的外商投资，实行审核制度，不适用国民
待遇。
(二)促进外商投资的具体措施
1.与内资企业平等适用各项政策。
2.外资企业有权平等参与我国的标准制定工作。
3.外资企业可通过公平竞争参与政府采购活动。
4.外资企业可通过资本市场融资。
5.鼓励和引导外商投资。
6.提高外商投资政策的透明度。
考点3 外商投资的保护
为了加强对外商投资合法权益的保护，国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、
收益和其他合法权益。
(一)加强对外商投资企业的产权保护
1.国家对外国投资者的投资不实行征收。
2.在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资
谨慎的外资
实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的
征收制度
补偿。
[例]武汉新冠抗疫期间，需要使用某外商企业的仓库建方舱医院收治轻症病人，允许
征收或征用，但需要及时给予公平、合理的补偿
外国投资者资
1.外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使
金的汇入、汇用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇人、
出自由化
汇出。
2.任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇人、汇出的频次等进行限制
1.国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利
人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
2.国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条
保护知识产权件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段
强制转让技术。
3.行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商
业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供
(二)不得减损外商投资企业的合法权益
各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规
定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不
得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
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专题四◎外商投资法
(三)要求地方政府严守依法作出的政策承诺和合同约定
1.地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出
的政策承诺以及依法订立的各类合同。
2.因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限
和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
(四)建立外商投资企业投诉工作机制
1.国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映
的问题，协调完善相关政策措施。
2.外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权
益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。
3.外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权
益的，除依照上述规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请
行政复议、提起行政诉讼。
考点4 外商投资管理
(一)负面清单管理制度
负面清单由国务院发布或者批准发布。
黑名单
灰名单
白名单
审核制
备案制
概念
管控
规则
合同效力
禁止投资的
禁止投资领域的投资合同
合同无效
领域，外国
投资者不得
裁决前，负面清单调整，外国投资
投资
者的投资不再属于禁止投资的领域
合同有效
限制投资的
限制投资领域的投资合同
违反限制性准入特别管理措施
合同无效
领域，外国
投资者进行
裁决前，当事人采取必要措施，满
投资应当符
足外商投资准入特别管理措施要求
合同有效
合负面清单
裁决前，负面清单调整，外国投资
规定的条件
者的投资不再属于限制投资的领域
合同有效
1.[无需审批登记]当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张
负面清单以
合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
外的领域，
2.[溯及力]上述规定的投资合同签订于《外商投资法》施行前，但人民法院
按照内外资
在《外商投资法》施行时尚未作出生效裁判的，适用上述规定认定合同的效力。
一致的原则
[例] 外商A公司收购我国揽月公司的股权，双方的收购合同签署于2019年10
实施管理
月份，《外商投资法》于2020年1月1日生效。A公司于2020年3月针对该收
购合同诉诸法院，该案件适用现行《外商投资法》
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经营者集中审查外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人
民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查
1.外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向
信息报告制度
商务主管部门报送投资信息。
2.外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够
获得的投资信息，不得再行要求报送
国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全
审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。
[例] 外商A公司计划收购中国一家涉及关键技术和敏感信息的高科技公司的股权。
安全审查制度
A公司希望通过收购股权来获得对该公司的控制权和利益。由于该公司的关键技术和
敏感信息的特殊性质，我国政府认为这笔交易可能涉及国家安全问题，因此决定进行
国家安全审查并作出了拒绝的审查决定。针对该决定，相关当事人无权提出行政复议
或行政诉讼
在外商投资促进中需关注保障外商投资企业平等参与市场竞争；外商投资保护
中需关注外商投资企业的产权保护制度；外商投资管理中的国民待遇加负面清单制
度、投资合同效力、依照内外资一致原则监管制度、信息报告制度、安全审查制度
细节较多，需要关注。
(二)其他制度
本专题小结
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05
专题五
企业破产法
复习旨要
本专题常考考点：破产原因、申请和受理、债务人财产、债权申报、重整制度。注意
本专题内容在主观题中会有所考查。
企业破产法框架体系
企业破产法
总则
重整
和解
破产清算
破产原因
重整原因及程序启动
*申请和受理
*重整期间的营业
保护
管理人
重整计划的制作、
破产费用和共
批准、执行、变更
益债务
*债务人财产
*破产债权
体系解说
破产案件的司法程序包括了重整、和解、破产清算，以及供三程序共用的基本规则，
本专题按照先总后分的体例搭建知识体系。
总则内容是命题重点，尤其是破产受理、债务人财产、破产债权的相关内容，需要重
点关注。
分则中，重点掌握重整制度的细节，破产清算及和解简单了解即可。
第一节 总 则
考点1 破产案件的适用范围及适用程序
(一)重整、和解、破产清算的含义
破产案件是指通过司法程序处理企业法人无力偿债的事件。这里所说的司法程序包括
三种：破产和解、破产重整和破产清算。
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商经知·专题讲座精讲卷
1.破产清算(毙命),是指由管理人对破产财产进行清算、评估、处理，并按照规定
的程序和规则对破产财产进行分配，最终目的是企业注销。
2.破产和解(妥协),是指为避免破产清算，债务人企业与债权人会议达成以让步方法了
结债务的协议。破产和解制度提供的是债权人妥协的程序机制，给债务人创造了复苏的条件。
3.破产重整(挽救),是引自英美法系的一项破产保护制度，利害相关人通过积极拯
救陷入经营困境的企业，防止债务人企业进入破产清算程序，以帮助债务人摆脱经营困
境、恢复营业能力。
[实务案例]2021年10月31日，《海南航空控股股份公司及其十家子公司重整计划》
获法院终审裁定，*ST海航进入重整执行阶段。海航集团将拆分为航空板块、机场板块、
金融板块、商业及其他板块等4个板块独立运营，各自回归主业健康发展。2021年12月
8日起航空主业的经营管理实际控制权正式移交至战略投资者辽宁方大集团实业有限公
司，方大集团入主海航航空板块共计投资410亿元，并由其确保航空安全，实现航空主业
健康发展。避免了大批员工失业，最大限度保护了债权人，尤其是依法保护了金融债权，
有效化解了金融风险。
(二)破产程序概览
破产费用、共益债务随时清偿
债务人/债权人
债务人/债权人/清算人
债务人
申请重整
申请破产清算
申请和解
裁定受理，同时指定管理人①
通知债权人
并公告
债务人/≥10%
债权人申报
的股东申请被
债权
债务人申请被
法院裁定重整
法院裁定和解
债权人会议②
成功
失败
失败
成功
宣告破产
对破产费用、共益债务
管理人拟定财产变价及清偿方案
及别除权以外的财产进
行分配
债权人/法院批准方案
按顺序清偿：
1.职工债权+基本社保
破产分配
2.税+其他社保
3.普通债权
注销登记
重整程序
和解程序
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① 管理人代替正常运营公司中的董事和高管，行使经营权。
② 第一次债权人会议需在债权申报期满之日起15日内召开，债权人会议代替正常运营公司中的股东会，行使所有权。
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专题五 ◎企业破产法
(三)破产程序的适用对象
1.企业法人。
2.企业法人以外的组织。其他法律规定的企业法人以外的组织的清算，属于破产清
算的，参照适用《企业破产法》规定的程序。
[例]普通合伙企业、个人独资企业可以参照适用破产程序，清产核资，清偿债务。
但最终企业无法偿还的债务，普通合伙人还需要承担无限连带责任，个人独资企业出资人
还需要承担无限责任。
3.金融机构。商业银行、证券公司、保险公司等金融机构具备破产原因，国务院金
融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。
考点2 破产原因
《企业破产法》第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清
偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”
破产原因为复合原因，企业法人在经营过程中因流动性问题遇到资金周转困难为常见
现象，不能因此就宣告企业破产。所以需要在“不能清偿到期债务(下文简称到期不
还)”的基础上，同时具有“资产不足以清偿全部债务”(又称“资不抵债”)或者
“明显缺乏清偿能力”的条件，才能认定在正常的债务清偿条件下已无法保障债权人的权
利，才可适用破产程序。
1.到期不还，又称“现金流标准”。是指：
(1)债权债务关系依法成立；
(2)债务履行期限已经届满；
(3)债务人未完全清偿债务。
到期不还+ 2.资不抵债，又称“资产负债表标准”。是指债务人的资产负债表，或者审计报告、资产
资不抵债
评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以
清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。
[例]书店拖欠甲公司一笔货款200万元到期不能清偿—只有此情形不足以认定书店具
有破产原因。如果书店的资产负债表呈现总资产1000万元，总负债3000万元，即存在资
不抵债的事实，二者结合可认定书店具备破产原因
1.到期不还(内容同上)。
2.明显缺乏清偿能力。债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院
应当认定其明显缺乏清偿能力：
(1)因资金严重不足或者财产不能变现等原因无法清偿债务；
到期不还+ [例]书店拖欠甲公司一笔货款200万元到期不能清偿，资产负债表呈现总资产3000万
明显缺乏清元，总负债1000万元，但是报表中的资产为多年滞销的一批库存图书，该资产无法变现，
偿能力
欠缺流动性，也可认定书店具备破产原因。
(2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；
(3)经人民法院强制执行，无法清偿债务；
(4)长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；
(5)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
[记忆逻辑]长期亏损→钱没了→执行不能→人跑了
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商经知·专题讲座精讲卷
破产原因是对债务人自身经营情况和体现生命能力因素的判断，相关当事人以对债务
人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法
院不支持。
[例]甲公司向乙公司借款1000万元，丙公司提供连带责任保证。甲公司的借款到期
不能清偿，乙公司申请甲公司破产。甲公司以丙公司正常经营，具有清偿能力，乙公司的
债权不会有损害为由抗辩，主张自己不具备破产原因，不能被支持。正所谓“人各有命，
冷暖自知”,别人过得好与不好，与自己的死活没有关系!
考点3 申请和受理
(一)申请
1.破产案件的申请人及适用条件
申请人
可申请
程序
申请人资格
证据及流程
重整、
债务人
和解、
债务人提交自身具备破产原因的证据→法院审查→裁定受理或
/
清算
驳回
提交债务人不
7天内债务人异议，
(1)须为具有给
能清偿到期债
提交证据(资产负债
付内容的请求权；
债权人申请务的证据
法院接收情况、清偿能力等债务人异议
(2)须为法律上
债权人
重整、
可以强制执行的
清算
法院判断是否具备
请求权；
破产原因?
(3)须为已到期
是否
的请求权
受理
驳回
企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债
清算人破产清算
/
务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算
2.破产申请的撤回
人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。法院对于申请人提出的撤回申
请的请求有权审查，并以裁定的形式决定是否准许其撤回申请。法院准许申请人撤回申请
的，在撤回前已经支付的费用，由申请人承担。
3.破产案件的接收及处理程序
收到破产申请时，应?
债权人申请
其他申请情形
当向申请人出具收到
(例如债务人、清算人申请)
申请及所附证据的书
法院接收
面凭证。
5日
法院接收
通知债务人
7日
债务人异议
15日+15日
10日+15日
(特殊延长)
(特殊延长)
裁定是否受理
裁定是否受理
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专题五○企业破产法
4.破产申请人的救济流程
(1)未接收；
(2)未出具接收申请及证
据的书面凭证；
法院
(3)未按期裁定是否受理。
不理
向上一级法院申请
申请人
申请
完成破产程序
裁定受理
实质审查
法院
是否具备
是
裁定驳回申请
接收
破产原因
否
(出具书面凭证)
裁定不予受理
(形式审查)
认为法院
搞错了
向上一级法院上诉
[例]甲公司为筹措资金向乙银行借款500万元，借期2年。到期后，甲公司无力向
乙银行清偿贷款，乙银行向法院申请甲公司破产，法院受理后，认为甲公司没有破产原
因，遂裁定驳回申请。乙银行不服，是因为乙银行认为法院搞错了，应向上一级法院上诉
而非向上一级法院申请。
5.诉讼费用——先受理后交费
破产案件的诉讼费用，作为破产费用，从债务人财产中拨付。相关当事人以申请人未
预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。
[实务案例]周律师在共享单车ofo存有199元的押金，2019年周律师申请退还押金
时发现排队的有1300余万人。按照用户与ofo的约定，由仲裁解决纠纷。如果按此操作，
周律师需要垫付几千元的仲裁费，而且就算拿到了裁决也不能保证执行到位。周律师另辟
蹊径，作为债权人向ofo注册地北京市海淀区法院提交了ofo破产的申请书。申请破产无
需预交诉讼费，最后在法官的调解下，ofo向周律师退还了199元的押金，周律师撤回了
破产申请。周律师用24元的成本(EMS的费用和到法院的地铁票费用)超越全国1300余
万对手，拿到了ofo 退还的单车押金!
(二)受理
破产案件的受理又称“立案”,法院裁定受理破产申请，是破产程序开始的标志。法
院作出受理破产的裁定会产生如下的后果：
1.指定管理人
人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。
2.债务人有关人员应承担的法定义务
有关人
(1)法律规定的人员即企业的法定代表人。
员范围
(2)人民法院确定的人员，包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员，例如企业的董
事、监事、经理、财务总监等人员
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
(1)时间：自人民法院作出受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日止。
(2)义务：
妥善保管其占有和管理的财
保管资料
女音床目共口有自理的购
产、印章、账簿和文书等资料。
随叫随到
未经人民法院许可，不得离
否则
开住所地。
训诫、拘留+罚款
承担的
义务
法定代表人
及法院确定
人员的义务
①根据人民法院、管理人的要
经法院传唤，
有问必答
求进行工作，并如实回答询问；无正当理由拒
②列席债权人会议并如实回答不列席
拘传+罚款
债权人的询问。
善始善终
不得新任其他企业的董事、监
事、高级管理人员。
3.对债权进行统一集中管理，确保公平受偿
因为债务人已经具备破产原因，实施对个别债权人的清偿，违反了对债权人公平清偿的基本
原则，并刺激债权人争夺债务人财产的“勤勉竞赛”,从而断送企业可能因被重整而得到挽
救的机会。
个别清因此，人民法院受理破产后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。此处的清偿无效包括对
偿无效
抵押债权人在内的任何债权人的清偿均无效，接受清偿的债权人应返还因该清偿所得的财产
利益。
[例]书店被法院受理破产，银行作为抵押债权人要求实现抵押权是错误的。此时银行也只
能先申报债权，待破产分配时，再行使别除权
(1)债务人被受理破产后，原来的董事、监事、高级管理人员对债务人经营管理的权限全部
交接给管理人行使，债务人被受理破产后，管理人才有权利代表债务人接受清偿。故人民法
院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
(2)给付义务人错误给付的后果：
债权人因债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产而遭
对管理人受损失的，其清偿债务或者交付财产的义务并不因此而免除。
为给付
[例]书店作为债务人，B公司欠书店150万元，正常的还债流程应该为B公司向管理人清
偿150万元，列入书店的债务人财产，按统一的破产清偿顺序对所有债权人公平偿付。
如果B公司擅自将150万元向书店的董事长张某清偿，被张某挥霍。导致书店的责任财产减
少，损害了债权人的利益，此情形下不能免除B公司对书店的清偿义务。管理人有权要求B
公司清偿债务，B公司承担责任后可向张某追偿，追偿不能的风险自己承担。管理人也可以
根据不当得利的民法规则请求张某返还财产，如果张某返还，从而使得B公司的相应义务归
于消灭
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专题五◎企业破产法
4.待履行合同的处理
受理前已经成立，但债务人和对方当事人均未履行或均未履行完毕的合同。如果任何一方
已经履行完毕则不适用此规则。
定义
[例]书店与甲公司订立买卖合同，如果书店被法院依法受理破产前甲公司已经完成交货，
就合同价款，甲公司可向管理人申报破产债权；如果被受理破产前书店已经完成付款，管
理人有权要求甲公司按合同交货。上述两种情况均不属于待履行合同
对于待履行合同，管理人有权决定继续履行或者解除，并通知对方当事人。
[例]书店与甲公司签署《货物买卖合同》,约定价款50万元，双方均未履行时，书店被
法院依法受理破产，管理人基于全体债权人的利益决定此合同的命运。
管理人的
如果《货物买卖合同》约定的标的物价格攀升，市场价100万元，此时管理人可决定履行
决定权
此合同。此时书店按原合同约定支付50万元的货款，得到合同标的物后转手销售，可得
货款100万元，收益的50万元作为债务人财产供全体债权人分配。
反之，如果《货物买卖合同》约定的标的物价值下降，市场价20万元，管理人可决定解
除此合同
(1)催告：管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当
相对人的
事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
权利
(2)要求担保：管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有
权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同
(1)管理人决定解除合同或合同被推定解除的，以此给对方当事人带来的损失(引发原因
是受理前的合同),确定为破产债权，对方可以向管理人申报。
(2)继续履行合同的，因此带来的合同义务(引发原因是受理后发货),对方可以主张共
益债务。
[对比]破产债权VS共益债务
不同处理
的，相对人
项目
破产债权(老债)
共益债务(新债)
权利保护
引发债的原因发生时间
破产受理之前
破产受理之后
利益保护
个别债权人利益
所有债权人共同利益
清偿顺序
依据破产清偿顺位按比例清偿
用债务人财产随时清偿
总结
老债老办法，新债新办法
5.司法程序
破产制度的目的是通过集体程序实现全体债权人之间的公平清偿。破产案件受理前已经发
生的服务于民事诉讼程序的保全措施和执行程序，都是以实现个别债权为目的。破产程序
代表的是全体债权人的集体清偿利益。在法律政策上，对这种集体利益的保护要求相对于
保全解除和个别债权人利益的保护要求而言，处于优先地位。
执行中止
(1)破产案件受理后，有关债务人财产的保全措施应当解除。
[例]法院应债权人A公司的申请查封了书店的一批图书，随后书店被法院受理破产，A
公司的查封措施应当解除，A公司向管理人申报债权，与其他债权人一起公平地参与破产
分配程序
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
(2)人民法院受理破产申请后，对债务人的执行程序尚未完结的，应当中止。
[例]书店对B公司欠债200万元，B公司申请法院执行，执行程序尚未完结时，书店被
保全解除和法院受理破产，执行法院应中止执行，B公司向管理人申报债权，与其他债权人一起公平
执行中止
地参与破产分配程序。
如果执行法院未依法中止执行，而是继续将相关款项支付给B公司，为执行错误，应执行
回转。执行回转的财产属于书店的债务人财产
人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中
未结的裁决止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
程序中止
[例]书店对C公司欠债200万元，C公司诉诸法院，案件尚未审结时书店被法院受理破
产，法定代表人下台，无权继续代表书店参与诉讼，该案件的审理程序应中止，待管理人
接管以后，管理人接替原法定代表人，审理程序继续进行，管辖权不变
(1)争议双方之前存在有效的仲裁协议或仲裁条款的，争议通过仲裁裁决；
(2)无仲裁约定的，由受理破产申请的法院集中管辖；
在破产程序中，破产程序受理法院成为债务人财产和法律关系的处理中心，所有与之相关
的民事诉讼都应当汇聚于此。这样才有利于最大限度地节省破产费用，提高程序透明和程
序效率。而民事诉讼法等其他法律关于民事诉讼管辖的规定，凡是与此不一致的，都必须
受理后的
以此为准。
民事争议
(3)特殊情况的管辖规则(同民诉):
①重大复杂、诉讼案件数量过多等特殊情况，受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人
的第一审民事案件，可以由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民
法院审理。
②专业性较强的案件，如有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的
民事赔偿纠纷等案件，受理破产申请的法院不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法的规
定，由上级人民法院指定管辖
[底层逻辑]
受理后果
统一集中
个别清偿无效
公平受偿
对管理人为给付
实体
管理人逾期不决
管理人的决定权
定或拒绝担保
视为解除合同
待履行合同
相对人催告权+担保要求权
履行→合同义务为共益债务
相对人的救济
解除→损害赔偿为破产债权
保全→解除
执行→中止
未结诉讼/仲裁→中止+管理人接管后继续
程序
约定仲裁
仲裁裁决
新争议
原则：集中管辖
无约定仲裁
诉讼
例外：提审、移交或指定
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专题五◎企业破产法
考点4 管理人
(一)管理人的任命
1.管理人由人民法院在受理破产同时指定。
2.债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，
可以申请人民法院予以更换。
(二)管理人的费用和报酬
1.管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。例如律所作为管理人，经法
院许可可以聘请会计师。
2.管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人
民法院提出。
3.管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用，作为破产费用由债务人财
产随时清偿。
(三)管理人的组成及任职资格
1.管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、
会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
2.人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定
该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
3.有下列情形之一的，不得担任管理人：
(1)因故意犯罪受过刑事处罚；
(2)曾被吊销相关专业执业证书；
(3)与本案有利害关系；
(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
(四)管理人的职责
1.对债务人的财产及经营管理权的接管：
交接
(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
(2)调查债务人财产状况，制作财产状况报告。
(1)决定债务人的内部管理事务；
(2)决定债务人的日常开支和其他必要开支；
内部事务
(3)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者
停止债务人的营业；(此时应经法院许可)
上岗
(4)提议召开债权人会议。
外部事务
(1)管理和处分债务人的财产；
(2)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。
[底层逻辑]类比公司的董事+高管的经营管理职权。债务人被受理破产后，公司董
事和高管的权利被管理人取代。
2.忠实、勤勉义务。
3.无正当理由不辞任义务。
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商经知·专题讲座精讲卷
考点5 破产费用和共益债务
(一)破产费用
1.破产费用的概念
是指为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而从债务人财产中优先支付的费
用。任何一个破产案件中均会产生破产费用。
2.破产费用的范围
受理后的
(1)破产案件的诉讼费用；
程序费用
(2)管理、变价和分配债务人财产的费用；
(3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用
(1)清算转破产：受理破产前债务人尚未支付的强制清算费用。
[标准案例]甲公司股东会决议解散公司，自行组织清算，清算组将公司的物资进行
受理前的
了估值和拍卖，但发现资不抵债，清算组向法院申请公司破产，被受理。清算组已经
程序费用
完成的估值和拍卖结果可以直接为破产程序所用，未支付的财产估价费和变卖费参照
破产费用在破产程序中被清偿。
(2)执行转破产：未终结的执行程序中的评估费、公告费、保管费等执行费用
(二)共益债务
1.共益债务的概念
是指法院受理破产后，为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配破产财产而负担
的债务。
2.共益债务的范围
(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的
债务。
(2)债务人财产受无因管理所产生的债务。
(3)因债务人不当得利所产生的债务。
(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他
债务。
(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。
(6)债务人财产致人损害所产生的债务。
[底层逻辑] 债务人被受理破产后，原有的信用已经消失殆尽，负担某项债务是为了
全体债权人的共同利益，为了取信于对方当事人，使得债权债务关系可以建立，需将之定
性为共益债务，可以被随时清偿。
[标准案例]书店被受理重整，为了“活下来”需要继续营业，需要工人复工，管理
人请工人复工时，对方势必会问到工资如何发放?如果管理人回应说：与原来的工资一样
先欠着，最后统一核算，工人势必不会复工，重生无望。为了取信于工人，管理人必须表
态：“老债老办法，新债新办法”,信用不够，现金来凑!本次复工的工资，即时计算，随
时清偿，才有可能使得工人复工。
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专题五◎企业破产法
(三)破产费用和共益债务的清偿
1.债务人财产充足，随时清偿
破产费用和共益债务均能体现全体债权人的共同利益，具有优先清偿的地位。破产费
用和共益债务由债务人财产随时清偿。在债务人财产足以清偿破产费用和共益债务时，二
者的清偿不分先后。
[例]书店被受理破产，发生破产费用10万元，其中A项5万元，B项5万元；共益
债务50万元，其中C项25万元，D项25万元。
如果书店财产超过60万元(即破产费用的10万元+共益债务的50万元)时，两者不
分先后均随时发生，随时清偿。
2.债务人财产不足
(1)破产费用优先清偿。
破产费用是破产程序得以推行的保障，如果不支付破产费用，破产程序无法进行，其
他所有的法律关系均无从保障，共益债务也无以支撑。因此债务人财产不足以清偿所有破
产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
(2)同一顺序按比例清偿。
债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，内部各项按照比例清偿。
[例]上例中，如果书店财产只有50万元，即10万元<债务人财产<60万元，此时优
先清偿破产费用，即所有的破产费用10万元全额清偿，剩余40万元，不足以清偿所有的
共益债务，C项和D项按比例清偿，分别清偿20万元。
3.终结程序
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法
院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。
[例]上例中，如果书店财产只有8万元，小于破产费用总额，此时共益债务不能获
得清偿，两项破产费用按比例清偿，各得50破产程序终结。
考点6 债务人财产
(一)债务人财产的范围
1.属于债务人的财产
(1)属于债务人所有的货币、实物、债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产
权益。
(2)债务人所有，已依法设定担保物权的特定财产。
(3)共有财产权益或份额。
债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的
相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分，均应认定为债务人财产。
(4)撤销、追回及执行回转的财产。
[总结] 债务人财产范围的划定标准是标的财产权利的归属。只要归债务人所有的财
产及权益均可认定为债务人财产。
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商经知·专题讲座精讲卷
1.货币、实物、知识产权、股权、债权、用益物权等财
产和财产权益
受理时财产
2.设定担保财产
3.共有财产中的相关份额或权利
债务人财产-
1.财产增值
2.解除保全措施执行回转财产
受理后财产
3.追回财产
4.行使撤销权、主张无效后涉及的财产
5.出资人在尚未完全履行出资义务的情况下补交的出资
[特别提示]人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申
请执行人的款项，仍属于尚未执行完毕的债务人财产。人民法院裁定受理破产申请后，执
行法院应当中止对该财产的执行。管理人有权向执行法院发函要求执行法院中止执行。
2.不属于债务人财产的范围
(1)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关
系占有、使用的他人财产。
(2)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。
(3)所有权专属于国家且不得转让的财产。
(4)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
[例]甲公司被法院依法受理破产后，属于甲公司所有但已抵押给银行的一处厂房应
属于债务人财产，而甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产不属于债务
人财产。
(二)取回权
1.取回权的概念
(1)取回权是指财产所有权人基于物权关系，从管理人接管的财产中取回不属于债务
人的财产的请求权。
(2)时间：权利人行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草
案提交债权人会议表决前向管理人提出。
(3)逾期取回：权利人在上述期限后主张取回相关财产的，仍有权取回，但应当承担
延迟行使取回权增加的相关费用。
(4)取回前提：
[留置权]权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、
委托费、代销费等费用，管理人有权拒绝其取回相关财产。
2.取回权的行使规则
(1)鲜活易腐财产的处理。
对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬
损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人有权就该变价款行使取回权。
(2)债务人占有的他人财产被违法转让给第三人的处理：无权处分，适用善意取得
制度。
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专题五○企业破产法
情形
相关主体的保护
第三人权利
取得财产所有权
根据不同的情形向债务人主张相应的权利，等待分配：
第三人完成善
意取得
原权利人
①转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债
权利
权，作为普通破产债权清偿；
②转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务
导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿
有价款返还请求权，根据不同的情形向债务人主张相应的权利，等待
分配：
第三人已经支
第三人权利①转让行为发生在破产申请受理前的，第三人的价款返还请求权作为普
付价款但未能
通破产债权清偿；
善意取得标的
②转让行为发生在破产申请受理后的，第三人的价款返还请求权作为共
物所有权
益债务清偿
原权利人
权利
行使取回权
[标准案例]书店自A处借用一辆车，书店被法院依法受理破产后，A向管理人主张
取回权，被告知该车已经被卖给了B。具体见下图：
借
转让(无权处分)
A
车
书店
车
B
(一)
符合善意
车→B善意取得
转于受
破产
取得要件
理前
债权
对于A的损害，
书店赋予权利
转于受
共益
理后
债务
车→A取回
(二)
不符合善意
转于受
破产
取得要件
对于B的价款，
理前
债权
书店赋予权利
转于受
共益
理后
债务
(3)债务人占有的他人财产毁损、灭失的处理。
项目
情形
处理规则
债务人占有的他人财产毁损、灭失，因权利人向侵权人索赔，向保险公司主张给付保
此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未
有的可取
交付给债务人
险赔偿金
则取回
[独立代偿物]代偿物虽已交付给债务
人但能与债务人财产予以区分的
权利人有权主张取回代偿物
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
项目
情形
处理规则
原所有权人根据不同的情形向债务人主张相应
①保险金、赔偿金已经交付给债务人，
的权利，等待分配：
或者代偿物已经交付给债务人且不能与①财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，
没的可取
债务人财产予以区分的；
权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产
得权利
②没有保险金、赔偿金或代偿物，或者债权清偿；
保险金、赔偿金、代偿物不足以弥补其②财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，
损失的部分
因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损
害产生的债务，作为共益债务清偿
[总结]标的物毁损灭失，有保险赔偿款或侵权人赔偿金，但原所有权人不一定能够
[标准案例]书店自A处借用一辆车，书店被受理破产后，A向管理人主张取回权，
借
直接取回。能否取回取决于该保险赔偿款或赔偿金是否已经交付给债务人，或是否与债务
被告知该车已经被张三毁损。具体见下图：
侵权导致车被毁损
人财产混同。
A
书店
张三
车
向侵权人或保险
有的可取
公司索赔
则取回
取回独立代偿物
(如拖拉机)
无保险或侵
毁于
破产
权赔偿
受理前
债权
没的可取
代偿金/物与债务
得权利
人财产混同(例
毁于
共益
如张三赔偿现金
受理后
债务
入书店账户)
(4)特殊取回权。
①出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到货物且未付清全部价
款的，标的物所有权属于出卖人(不属于债务人财产),出卖人可以取回在运途中的标的物。
在路上+未
②如果管理人支付全部货款，则债务人取得货物所有权，有权要求出卖人交付货物。
付清货款→
[标准案例]书店向外地的甲公司购买一批图书，合同约定货到后15日内付款。2023年
卖方取回
12月30日甲公司向书店发货，2024年1月1日书店被法院受理破产，此时图书还在运
输途中，书店尚未完成付款，书店被受理破产时，该批图书的所有权保留给了卖方甲公
司，甲公司有权主张取回
①出卖人对在运途中的标的物未及时行使取回权，标的物被合法交付给债务人，在买卖
标的物到达管理人后，向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。
未及时行权②出卖人可就价款(因受理前发货)向管理人申报破产债权。
→不能取
[标准案例]上例中，甲公司接到书店被受理破产的通知后，未及时行使取回权，图书
被承运人按原计划合法交付给书店，此时图书的所有权转移给书店，甲公司不能主张取
回权，但价款可申报破产债权
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专题五 ◎企业破产法
续表
①出卖人及时行使取回权，取回标的物，权利实现。
②出卖人及时行使取回权但未实现，货物被非法交付，依然可取回。
第一，出卖人通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者
将货物交给其他收货人等方式，对在运途中的标的物主张了取回权但未能实现；
及时行权→第二，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中的标的物。
可取回
在买卖标的物到达管理人后，此时货物被非法交付给债务人，未发生所有权转移，出卖
人向管理人主张取回的，管理人应予准许。
[例]上例中，如果甲公司接到书店被法院受理破产的通知后，及时通知承运人原路折
返，被承运人无情地拒绝，该批图书被固执的承运人非法交付给书店，此时没有转移所
有权，该批图书依旧归甲公司所有，只是被书店保管。甲公司有权向管理人要求取回，
但管理人可要求甲公司支付保管费
[底层逻辑]
属于债务人财产
卖方不能取回
[总结]破产债权与共益债务
根据引发债的原因发生的时间与破产受理时间的关系来判断：老债老办法新债新办法。
货在路上
未取回合法交付货物属于债
管理人
所有权
务人财产
支付全
+
属于卖
部价款
方，卖方
未支付全可取回
实现⑧
卖方价款申报破产债权
部价款
取回
未实现(
非法交付
卖方取回
货物属于卖方
卖方承担相关费用
债务
引发债的原因
共益债务
破产债权
解除造成的损害赔偿
受理前的合同
√
待履行合同
履行后带来的合同义务
受理后发货
√
债务人占有他1.第三人善意取得，原权利人的权利；
转让于受理前
√
人财产被无权2.第三人不能善意取得，第三人要求
处分
价款返还的权利
转让于受理后
√
债务人占有的
毁损于受理前
√
他人财产被
没的可取时，原权利人的权利
毁损、灭失
毁损于受理后
√
该取没取，货物被合法交付后，卖方
特殊取回权
就价款主张的权利
受理前发货
√
(三)撤销权
1.欺诈破产行为
人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民
法院予以撤销：
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商经知·专题讲座精讲卷
(1)无偿转让财产的；
[例]华强集团捐款2000万元给幼儿园，提供孩子们的免费三餐和校车接送，捐款后
一年内，华强集团被法院受理破产。如果华强集团未进行捐款行为，在被受理破产时该笔
款项应在公司账上作为债务人财产被债权人分配。华强集团是将债权人的2000万元“无
偿转”给幼儿园，损害了债权人的利益，债权人可通过管理人主张撤销。
(2)以明显不合理的价格进行交易的；
(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的；
(4)对未到期的债务提前清偿的；
(5)放弃债权的。
[记忆口诀] 无偿转、低价让、新担保、提前还、弃债权。
2.个别清偿行为(“三要件、三例外”)
(1)适用条件——“三要件”:
①时间：法院受理破产申请前6个月内；
②背景：清偿当时，债务人具备破产原因；
③清偿方式：个别清偿。
[标准案例]书店负债累累，资不抵债。2023年2月诸多债权人上门讨债，书店负责
人将书店仅有的200万元对李某的债务进行了清偿。2023年7月，书店被法院依法受理破
产。如果书店在2023年2月未将200万元个别清偿给李某，那么在书店被受理破产时，
此200万元应为书店的债务人财产供债权人分配。书店在具有“三要件”的情形下，对李
某的债务清偿损害了其他债权人的利益，其他债权人可通过管理人主张撤销。
(2)例外情形——“三例外”:
在破产程序开始前，债务人从事正常的经营，仍不免发生债务清偿，使债务人财产受
益的个别清偿，仍受到法律的保护。下列个别清偿行为作为例外，不被撤销。
①优质债权。
债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，且清偿时担保物价值不低
于债权额的。
[例]书店对甲银行贷款500万元，用价值800万元的大楼设定抵押。书店于2023年
1月1日被受理破产。2022年10月15日，书店在已具备破产原因的情形下，个别清偿了
甲银行的贷款。
[情形一]如果案情未提及大楼价值贬损，此时抵押物价值>债权额，甲银行就此大
楼享有优先受偿权，即使书店在受理前6个月内且具有破产原因时对甲银行进行了个别清
偿，没有影响其他债权人的利益，故此行为不撤销。
[情形二] 如果案情提及2022年10月15日，书店清偿贷款时，该大楼价值贬损，比如当
时仅值400万元，在此情形下，甲银行的债权仅有担保物价值范围内即400万元的优先受偿权，
不能被全额清偿。不再属于“优质债权”,但是书店依旧对甲银行进行了全额清偿，甲银行获
得了优于破产程序中的清偿比例，实质损害了其他债权人的利益，故此行为可撤销。
②法定清偿。
债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，且债务人与债权人无恶意
串通损害其他债权人利益的。
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专题五0企业破产法
[总结]执行行为涉及的财产归属
情形
处理流程
相关财产归属
受理前执行财产已经支付给债
有效清偿，不撤销
财产归相应债权人
权人
受理前执行财产在法院账户尚
执行中止，法院将该财产退回
财产归债务人，纳入破产程序中
未支付给债权人
债务人
统一管理
③为维系生产必需的清偿。
第一，债务人为维系基本生产需要而支付的水费、电费等；
第二，债务人支付的劳动报酬、人身损害赔偿金；
第三，使债务人财产受益的其他个别清偿。
[例]为购买维持生产所需要的原材料而支付的货款，为追索债务而支付的律师费等。
3.对于提前清偿债务行为是否可撤销问题的总结
对象
清偿情况
定性
处理
破产受理后到期的债务
受理前1年内被清偿
欺诈破产
可撤销
破产受理前到期的债务
债务到期前被清偿
不属于欺诈破产，按照
个别清偿的规则处理
三要件、三例外
(1)受理后到期的债务，债务人于受理前1年内清偿的→欺诈破产行为，可撤销。
因为在债务人被受理破产时，该债权本不该被清偿，对应财产在债务人被受理破产时
本应为债务人财产供债权人平等分配，提前清偿的情形使得该债权人“占便宜”,实质损
害了其他债权人的利益，故可撤销。
[例] 书店于2022年1月1日被受理破产，甲公司对书店的200万元债权于2022年3
月15日到期，但书店于受理前1年内清偿了甲公司该笔债权，如果不提前清偿，此200
万元在书店被受理破产时，应在书店的账户，属于债务人财产供债权人分配，提前清偿行
为损害了债权人的利益，可撤销。
提前清偿→可撤销
受理
到期
2021.1.1
2022.1.1
2022.3.15
人
(2)受理前到期的债务，被提前清偿，不属于“欺诈破产”,只需要按照“个别清
偿”的规则进行处理。
①不属于欺诈破产。因为受理前到期的债务即使没有被提前清偿，当债务到期时也应
清偿，故受理破产时，相应财产也不属于债务人财产，故此清偿行为，不损害债权人的利
益，不属于“欺诈破产”。
②按照个别清偿的规则处理：[三要件、三例外]清偿行为发生在受理前6个月内+清
偿当时债务人具有破产原因+个别清偿则可撤销，有“三例外”情形时不可撤销。
[例]书店于2022年1月1日被法院依法受理破产，乙公司对书店的100万元债权于
2021年10月15日到期。
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[情形一]书店于2021年6月1日，提前清偿了乙公司→时间、破产原因均不符合
“三要件”,不可撤销。
[情形二]书店于2021年8月1日，提前清偿了乙公司，但案情未提及当时书店具备
破产原因→不符合“三要件”,不可撤销。
[情形三]书店于2021年8月1日，提前清偿了乙公司，且案情明示当时书店具备破
产原因→符合“三要件”,可撤销。
受理前6个月+破产原因+个别清偿→可撤销；
受理前6个月+无破产原因+个别清偿→不可撤销。
2021.10.15
受理前1年
受理前6个月
到期
受理
2021.1.1
2021.7.1
2022.1.1
受理前到期，被提前清偿，不属于欺诈破产。
[总结] 撤销权
“三要件”:6个月内+破产原因+
个别清偿→可撤销。
“三例外”:有效清偿，不撤销。
1.优质债权；2.法定清偿；
3.维系生产必需的清偿。
受理前1年
受理前6个月
受理
1年内的无偿转、低价让、新担保、提前还、弃债权→欺诈破产可撤销
4.认定无效的行为
涉及债务人财产的下列行为无效：
(1)为逃避债务而隐匿、转移财产的；
(2)虚构债务或者承认不真实的债务的。
这些行为的特点是，在任何情况下均为法律所禁止。因此，作为无效行为，无论其何
时发生均为无效，且任何人在任何时候均得主张其无效。
(四)追回权
1.对出资人未缴出资的追回权
(1)出资期限尚未届至的，应加速到期；
(2)股东不能以诉讼时效抗辩。
[总结]出资人无借口。
2.对企业管理层的特别追回权
这是针对我国企业中存在的管理层在企业困难情况下继续领取高额薪金、奖金和各种补
贴、普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入等所谓的“穷庙富方丈”现象作出的规定，
目的在于遏制企业高层管理人员不正当的自利行为，以维护企业利益和改善法人治理。
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专题五◎企业破产法
(1)非正常收入(合法但不合情)。
债务人有破产原因时，债务人的董事、监事和高管利用职权获取的以下收入，人民法
院应当认定为非正常收入：
①绩效奖金；
②普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；
③其他非正常收入。
(2)因“不合情”故管理人对非正常收入行使追回权，因“合法”故董事、监事、
高管获得对应权利救济。
①工资性收入→[职工债权+普通债权]按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖
欠的职工工资；高出该企业职工平均工资计算的部分，作为普通破产债权。
②绩效奖金、其他非正常收入→普通破产债权。
[例] 张某担任甲公司的总经理。2022年3月，甲公司被法院受理破产清算并指定了
管理人。2022年1月，在甲公司已经资不抵债的情形下，张某自公司获得了35万元的年
终奖，张某的年终奖属于非正常收入，管理人有权要求张某返还，张某返还后有权申报破
产债权。
(3)侵占财产(非法)。
债务人的董事、监事和高管利用职权侵占的企业财产，管理人应当追回。
[例]书店被法院依法受理破产时，管理人发现书店的董事长李某利用职权为妻子葛
梅梅安排了财务经理的岗位，每月领取4万元的工资，但葛梅梅是全职太太，并未在书店
工作。葛梅梅吃空饷的款项属于李某利用职权侵占书店的财产，管理人有权向李某追回。
[底层逻辑]
对欠缴或
对股东
抽逃出资
1.未到期的→ 加速到期
追回2.不受诉讼时效限制
不合情
追回
非正常收入
≤职工平均工资的工资性
职工债权
收入
合法
赋予
对管理层
权利
>职工平均工资的工资性
收入、绩效奖金、其他
普通债权
侵占财产
不合法
追回
(五)抵销权
破产抵销权，是指破产债权人在破产受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所负
债务种类是否相同，也不论该债权债务是否到期或者附有条件，均可以向管理人主张用该
债权抵销其对债务人所负的债务。
1.破产抵销权行使的特殊事项
(1)种类不同的债权，以及附期限和附条件的债权均可以抵销。
(2)[单方提出]破产抵销权只能由债权人提出，不得由债务人或者管理人提出。
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商经知·专题讲座精讲卷
[例] 书店和甲公司之间互负100万元的债权债务，抵销后相当于针对甲公司的债务
进行了个别清偿行为，是以牺牲全体债权人利益为前提的，会导致群情激愤，因此只能由
债权人单方提出。
(3)行使抵销权后，未抵销的债权列入破产债权，参加破产分配。
2.破产抵销权的限制
股东欠债务人的出资债务(包括抽逃出资)或损害赔偿债务与债务人欠股东的债务禁止
抵销。
股和债禁[标准案例]张某作为书店的股东，欠缴股款100万元，同时对书店享有100万元的债权。
止抵销
如果书店的破产清偿率为5??两组关系结束的合法方式应为张某足额向书店缴纳出资100
万元，对书店享有的债权申报后参与破产分配获得5万元。张某向书店“贡献”95万元的
债务人财产供其他债权人分配。如果允许张某与书店抵销，张某会变相获得此95万元的
“好处”,所以禁止抵销
债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，禁止抵销。
[标准案例] A公司对书店负担100万元债务，B公司对书店享有100万元债权，书店的破
产清偿率是5??
债权债务负担情况：
A公司
100万元
书店
100万元
B公司
(1)正常还债时，三方债权债务处理的规则是：A公司对书店偿付100万元，B公司对书店
通过破产分配获得5万元(100万元×5?三方权利义务关系结束，这样书店在此三方关
系中正向流入95万元，可供债权人平等受偿。
正常还债的资金流向：
受理后，
受让债权
A公司
100万元
书店
5万元
B公司
→ 禁止
(-100万元)
(+95万元)
(+5万元)
抵销
(2)非法抵销时：假设A公司在书店被受理破产后用50万元受让了B公司的债权，之后向
书店主张抵销。如果允许，则A公司只需付出50万元来受让B公司的债权，无需付出100
万元偿付书店的债务，A公司少付50万元，很开心!B公司本来通过破产分配只应得到5
万元的偿付，却通过转让债权获得50万元，多得45万元也很开心!本应属于债权人平等受
偿的95万元却被A、B两公司瓜分，此行为既损害了书店的财产权益又损害了其他债权人
的利益，所以禁止抵销。
非法抵销的资金流向：
A公司
非法抵销
书店
0元
B公司
(-50万元)
0元
(0元)
(+50万元)
A公司用50万元购买B公司的100万元债权
受理前，
恶意负担(1)[恶意负担新债务]债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实后，对
新的债权债务人负担债务，以期待能抵销，这种做法会损害其他债权人的利益，禁止抵销。
或债务→但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外
禁止抵销
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专题五○企业破产法
续表
[标准案例][以物抵债，变相受偿]B公司对书店享有100万元债权，得知书店具有破产
原因后，担心无法被偿付，遂与书店签署买卖合同，购买一批畅销书，标的额100万元。B
公司收到该批书之后，不向书店支付货款，进而形成B公司对书店的100万元债务，就此
主张抵销。如果被允许，B公司拿到了该批书，可以变现为100万元甚至更多，相当于实现
了以物抵债，债权被全额偿付，规避了本该与其他债权人共同面临的风险，损害了其他债
权人的利益，法律予以禁止。
正常：待书店破产后，B公司申报债权，参加破产分配。
B公司
(+100万元债权)
书店
买卖合同，B公司得到了书，负担了
对书店的债务100万元。
恶意负担新债务：如果抵销，B公司实现了“以物抵债”,
损人利己，禁止抵销!
(2)[恶意取得新债权]债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事
实，对债务人取得债权，以期待能抵销，这种做法会损害其他债权人的利益，所以禁止
抵销。
但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的
除外。
[标准案例][以“烂货”抵债，逃避责任]A公司对书负有100万元的债务，得知书店
具有破产原因后，不想向书店全额偿付100万元。在此情况下，A公司又与书店签署买卖合
同，向书店出售了一批“陈旧”设备，标的额100万元。因为此合同，A公司对书店享有
了100万元债权，就此主张抵销，实现了以“烂货”抵债，于书店的债务人财产不利，损
害了其他债权人的利益，法律予以禁止。
正常：待书店破产后，A公司向书店全额偿债，债权人可分配
100万元现金。
A公司
(-100万元债务)
书店
买卖合同，A公司交付了设备，
享有了对书店的债权100万元。
恶意取得新债权：如果抵销，A公司实现了以“烂货”抵债。
债权人就设备变现进行分配，A公司损人利己，不可抵销!
(3)受理前6个月内，债务人有破产原因时，已完成的恶意抵销，管理人于受理后3个月
内可主张抵销无效
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受理前，
恶意负担
新的债权
或债务→
禁止抵销
[总结] 本不符合抵销条件，为了抵销而创造条件，损人利己，不可抵销
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商经知·专题讲座精讲卷
[底层逻辑]
财产被非法转让无权处分+善意取得
财产所有
人行使
取回权
财产被毁损灭失有的可取则取回，没得可取得权利
特殊取回
在路上+未完全支付货款→卖方取回
股东出资
全额追回，股东不可用出资期限及诉讼时效抗辩
追回权
管理人员非正常不合情→追回
收入
合法→匹配权利(职工债权+普通债权)
管理人员非法
侵占财产
全额追回
管理人行使
1年内+欺诈破产
可撤销
无偿转、低价让、新担保、提前还、弃债权
撤销权
个别清偿：
1.“三要件”:6个月内+破产原因+个别清偿
三要件+三例外2.“三例外”:优质债权、法定清偿、维持生
产之必需
股东
股和债禁止抵销!
债权人行使
抵销权
债权/债务人
本没有抵销条件，为了抵销创造条件，
损人利己，禁止抵销!
》牛刀小试
债务人财产
2020年1月1日，法院受理了甲公司的破产申请，股东张三认缴出资额期限已经届
满，但仍未向公司缴纳出资100万元。根据公司章程规定，股东李四的出资期限为2020
年10月1日。对此，下列说法正确的是?(多选)①
A.管理人有权要求张三向公司缴纳出资
B.管理人有权要求李四向公司缴纳出资
C.公司欠张三100万元货款，张三可主张以其出资债务与公司对其负债抵销
D.公司欠李四100万元货款，李四可主张以其出资债务与公司对其负债抵销
考点7 破产债权
(一)破产债权的特点
1.以财产给付为内容的请求权
[反例] 双方未履行完毕合同的履行，不属于破产债权，不可申报。
2.破产申请受理前成立的债权
[反例] 破产申请受理后的新借款为共益债务。
3.平等民事主体之间的请求权
[反例]罚款、罚金不属于破产债权，不能申报。
4.合法有效的债权
[反例]诉讼时效届满、无效的债权不属于破产债权，不能申报。
5.须为以债务人财产为受偿基础的请求权
[反例]书店被受理破产，甲公司要求取回租给书店的汽车。此汽车本不是书店财产，
甲公司主张的权利是取回权，不是破产债权。
138
① [答案]AB。
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专题五◎企业破产法
(二)可申报的债权
1.待定债权
(1)包括附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权可以申报。
(2)债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的
外，不得行使表决权。在破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将
其分配额提存。在破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将其提存
额分配给其他债权人。
[例] 书店被法院依法受理破产时，甲公司对其一笔债权尚未到期，也可以申报。
2.连带债务中的债权保护
(1)债务人破产，保证人的债权申报。
①现实求偿权。
第一，债权人请求担保人承担担保责任，担保人有权主张担保债务自人民法院受理破
产申请之日起停止计息；
第二，债务人的保证人或连带债务人已经替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿
权申报债权。
②将来求偿权。
债务人的保证人或连带债务人尚未替债务人清偿债务的，以其对债务人将来的求偿权
申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
[例]A公司是债务人，B公司是保证人，C公司是债权人。债务人A公司破产。
A公司
欠债100万元
C公司
B公司
保证
债务人破产
1.B公司承担保证责任后，对A公司的现实
求偿权可申报债权；
2.B公司尚未清偿债务，对A公司的将来求
偿权也可申报债权，但C公司全额申报的，
B公司不能申报，避免重复分配。
(2)保证人破产，债权人的债权申报。
①保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。
②主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。
③一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保
证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清
偿比例予以分配。
④保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿
额向主债务人或其他债务人行使求偿权。
[例] A公司是债务人，B公司是保证人，C公司是债权人。保证人B公司破产。
A公司
欠债100万元
C公司
B公司
保证
保证人破产
1.C公司可向B公司申报债权；
2.B公司不得以主债务未到期或自
己享有先诉抗辩权来拒绝接受申报；
3.B公司承担责任后，可向A公司
追偿。
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商经知·专题讲座精讲卷
(3)连带债务中，债务人、保证人均破产，债权人的债权申报。
①债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报
债权。
②债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对
另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。
③为了避免同一笔债权被重复分配，保证人履行保证责任后不再享有求偿权。
[例] A公司是债务人，B公司是保证人，C公司是债权人。债务人A公司、保证人
B公司均破产。
A公司
欠债100万元
C公司
B公司
保证
债务人、保证人均破产
1.C公司可向A公司、B公司分别全额申报债权；
2.C公司在A公司、B公司的破产程序中分别受偿，彼此不影响，
但受偿额不得超出债权总额；
3.B公司履行保证责任后不可追偿。B公司向A公司追偿的基础关
系是A公司对C公司的主债务，该笔债务已经由C公司向A公司申报
并参与破产分配。如果B公司就此向A公司追偿会造成重复分配。
3.生效法律文书确定的债权
(1)生效法律文书确定的债权，管理人应确认。
(2)管理人认为债权有误或能证明有虚构债权债务情形，可通过审判监督程序申请撤销
生效法律文书，或向受理破产申请的法院申请撤销或不予执行相关文书，重新确定债权。
[例]书店被法院依法受理破产时，A公司持生效判决书向管理人申报债权，管理人
要么按照判决书确认债权进行债权登记，要么通过审判监督程序申请推翻该判决，不可置
之不理。
(三)债权异议
1.债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。
2.经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异
议人应当在债权人会议核查结束后15日内向人民法院提起债权确认的诉讼。
3.当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁
机构申请确认债权债务关系。
[例]书店与甲公司签署金额80万元的购销合同，甲公司按合同约定完成了交货。后
书店被法院受理破产，甲公司向管理人申报80万元的破产债权，管理人主张甲公司没有
完全交货，只确认了50万元载入债权表。甲公司可持合同、交货单、验货单等证明材料
向管理人提出异议。如果管理人进行了解释或调整，甲公司予以接受，按双方认可的金额
修改债权表即可，相当于诉前协商解决了问题，为司法资源减轻了负担；如果双方未能达
成一致或者管理人不予理会，甲公司可申请司法裁决确认债权。
4.债权异议诉讼当事人——对谁有异议，以谁为被告。
(1)债务人对债权表记载的债权有异议向人民法院提起诉讼的，应将被异议债权人列
为被告。
(2)债权人对债权表记载的他人债权有异议的，应将被异议债权人列为被告。
(3)债权人对债权表记载的本人债权有异议的，应将债务人列为被告。
(4)对同一笔债权存在多个异议人，其他异议人申请参加诉讼的，应当列为共同
原告。
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专题五○企业破产法
[总结]异议处理流程
按合意修
异议者
订债权表
管理人解
接受
有仲裁
释或调整异议者
约定
不接受
仲裁裁决
债权异议
争议裁决
原则：集中管辖
诉讼
无仲裁
例外：提审、移交或指定
管理人拒绝
约定
解释或调整
(四)职工债权
1.职工债权的范围
债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的
基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
2.职工债权的保护流程
(1)不必申报。
(2)由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理
人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
[特别提示]职工债权是破产债权的一种，为了提高效率无需申报，处理程序为管理
人调查公示→职工核对→异议更正→登记。
(五)利息请求权(破产受理时固定债权)
1.附利息的债权自破产受理时停止计息。破产受理前的利息，随本金一同申报。
2.破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文
书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，不得作为破产债权申报。
(六)逾期申报的处理
在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配
前补充申报。但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权
的费用，由补充申报人承担。
考点8 债权人会议
(一)债权人会议的法律地位
债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构。
(二)债权人会议的程序规则
1.债权人会议的组成
(1)依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，债权人可以委托代理人出席债权人
会议。
(2)职工不是债权人会议的成员，但是债权人会议中应当有债务人的职工和工会的代
表参加，并对有关事项发表意见。
(3)债权人会议主席，由人民法院从有表决权的债权人中指定。
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2.债权人会议的职权
(1)职权范围(地位等同于公司的股东会)。
①申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
“管人”
②监督管理人；
③选任和更换债权人委员会成员。
债权人会议职权
①核查债权；
(同股东会)
②通过债务人财产的管理方案；
③通过破产财产的变价方案；
“定调”
④通过破产财产的分配方案；
⑤决定继续或者停止债务人的营业；
⑥通过重整计划；
⑦通过和解协议。
(2)债权人会议职权委托。
①急迫事项可授权：债权人会议可以将申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用
和报酬，监督管理人，决定继续或者停止债务人的营业的职权委托给债权人委员会；
②债权人会议不得作出概括性授权，委托债权人委员会行使债权人会议所有职权。
3.债权人会议的程序
第一次：
法定会议
由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开
召开
其他债权人(1)在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4
会议
以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
(2)管理人应当提前15日通知已知的债权人
债权人会议主席主持
表决
一般事项(双1/2)
特殊事项(1/2+2/3)
和解
重整
债权人过半数
权益因重整计划草案
+债权额1/2以上
受到调整或者影响的
债权人过半数
分组表决债权人或者股东，有
+债权额2/3以上
权参加表决。
每组债权人过半数+债权
决议及撤
额2/3以上+所有组均通过
销程序
(1)现场方式
决议(2)通信、网络投票等非现场方式。管理人应当在债权人
会议召开后的3日内，以信函、电子邮件、公告等方式将表
决结果告知参与表决的债权人。
债权人书面
申请撤销
(1)召开、表决违反法定程序；
撤销
(2)内容违法；
法院裁定撤销
(3)决议超出债权人会议的职权范围。
全部或部分
债权人会议依法
重新作决议
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专题五○企业破产法
续表
(1)债务人财产的管理方案和破产财产的变价方案，经债权人会议表决未通过的，由人民
法院依法裁定。债权人对该裁定不服的，自裁定宣布之日或收到通知之日起15日内向该人
法院裁定
民法院申请复议。
及复议
(2)破产财产分配方案，经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院依法裁定。债权
额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对裁定不服的，自裁定宣布之日或收到通知之日
起15日内向该人民法院申请复议。
(3)复议期间不停止裁决的执行
(三)债权人委员会
1.债权人委员会的设立和成员
债权人会议可以决定设立债权人委员会。
债权人委员会成员由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会
代表组成。债权人委员会的成员不得超过9人，成员应当经人民法院书面决定认可。
2.债权人委员会的职权(地位等同于公司正常经营时的监事会或董事会审计委员会)
(1)监督债务人财产的管理和处分；
(2)监督破产财产分配；
(3)提议召开债权人会议；
(4)债权人会议委托的其他职权。
3.债权人委员会的特别监督权
(1)重大处分行为范围。
管理人实施的下列行为，属于对债权人利益关系重大的处分行为，应当及时报告债权
人委员会：
①涉及土地、房屋等不动产权益的转让；
②探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；
③全部库存或者营业的转让；
④借款；
⑤设定财产担保；
⑥债权和有价证券的转让；
⑦履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
⑧放弃权利；
⑨担保物的取回；
⑩对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
未设立债权人委员会的，管理人实施以上行为应当及时报告人民法院。
在重整程序中，债务人自行管理企业事务的，其行为视为管理人的行为，其实施上述
行为时也应当履行对债权人委员会的报告义务。
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(2)重大资产处分的流程(《破产法司法解释三》第15条)。
管理人制作财产管理或者变价方案
债权人会议通过
报告给债委会法院
债委会要求管理人纠正
实施中债权人委员会认为处分行为
不符合债权人会议通过的方案
管理人拒不纠正
债委会请求法院作出决定
责令管理人停止处分行为
法院也认为不符合债权人会议通过
的方案
管理人予以纠正 提交债权人会议重新表决通过后实施
第二节 重整程序
考点1 重整原因及程序启动
(一)重整原因
重整，是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过各方利害关
系人的积极努力，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免企业破产的法律制度。
以下三种情况下可以启动重整程序：法考资料一手更新整理VX(QQ):2953780020
同破产原因1.债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务。
2.债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力
重整特有的
原因
债务人有明显丧失清偿能力可能的
(二)重整程序的启动
直接申请
债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整
1.前提：债权人申请对债务人进行破产清算。
2.时间：在人民法院受理破产申请后，宣告破产前。
间接申请
3.申请人：
(1)债务人；
(2)出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人
考点2 重整期间对债务人营业保护的规定
破产重整最主要的目的是帮助债务人企业走出经营困境，避免企业清算。因此，破产
重整的一系列规则都旨在为企业创造一个更好的生存空间，以便帮助其恢复营运能力，重
整制度的目标是“重在挽救，避免死亡”。
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专题五◎企业破产法
成功
重整法院裁定
30天内债权人
通过
批准→重整终止
计划执行
申请 重整
会议分组表决
失败
通过
未批准→重整终止
6个月内提交
重整计划
未通过→重整终止
破产宣告
清算
注销
未按时交计划→重整终止
重整期间
(一)概念
重整期间，是指自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止。
重整期间包括两个阶段，一是重整计划的制备阶段，自人民法院裁定债务人重整之日
起到债务人或管理人向人民法院和债权人会议提交重整计划草案时止；二是重整计划的通
过阶段，自重整草案提交时起，到债权人会议通过或不通过及人民法院批准或不批准重整
计划并终止重整程序。(详见上图)
人民法院受理重整程序申请，裁定债务人进入重整程序的，不得再行破产宣告。重整
程序开始后，也不得再行启动和解程序。
(二)重整程序终止
1.因成功而终止——法院批准重整计划，终止重整程序
自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计
划的申请。人民法院经审查认为符合《企业破产法》规定的，应当自收到申请之日起30
日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
2.因失败而终止
有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并
债务人没诚宣告债务人破产：
意→经请求(1)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；
法院裁定
(2)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；
终止
(3)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务；
(4)债务人不能执行或不执行重整计划的
程序搁浅
下列情形中，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：
→法院依
(1)债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的；
职裁定终止(2)重整计划草案未获得通过；
(3)已通过的重整计划未获得批准的
(三)重整期间对债务人营业的保护
1.营业事务管理(“谁能管好谁来管”)
(1)经人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务的，企业破产法规定的管理人职
管理人监督权中有关财产管理和营业经营的职权应当由债务人行使。
下债务人自(2)管理人应当对债务人的自行管理行为进行监督。
行管理
管理人发现债务人存在严重损害债权人利益的行为或者有其他不适宜自行管理情形的，可
以申请人民法院作出终止债务人自行管理的决定
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续表
管理人监督人民法院决定终止的，应当通知管理人接管债务人财产和营业事务。
下债务人自债务人有上述行为而管理人未申请人民法院作出终止决定的，债权人等利害关系人可以向
行管理
人民法院提出申请
(1)若债务人没有申请自行管理，或者申请未被法院批准时，仍然由管理人对债务人的
管理人负
财产和营业进行管理。
责及债务
(2)为了提高经营效率，管理人可以将债务人的全部或部分营业事务，以聘任方式委托
人参与
债务人的经营管理人员负责办理。受聘人员的营业行为应接受管理人的监督。这些人员在
订立重大合同和实施重大财产处分时，应当征得管理人的同意
2.担保物权的限制
清偿或置换
原则暂停
在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保物权暂停行使
例外恢复
担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民
法院请求恢复行使担保权
不准恢复
管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应
担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权
报告管理人拟通过清偿债务或者提供担保取回质物、留置物，或者与质权人、留置权人协议以
流程
质物、留置物折价清偿债务等方式，进行对债权人利益有重大影响的财产处分行为的，应
当及时报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院
债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者
留置物当时的市场价值为限。
价值[例]甲公司向银行借款500万元，用设备做质押。后甲公司因经营不善被法院裁定进入
确定
重整程序，法院指定李某为管理人，李某确定该设备为甲公司重整所必需的资产，但因市
场原因，该设备的价值由500万元贬至300万元，李某欲对银行清偿债务以收回该设备，
需对银行清偿300万元。因为担保物价值贬损，即使银行行使担保物权也只能就设备变现
的300万元优先受偿，管理人的行为不能使银行额外获益
3.新借款及担保
在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
性质
提供新借款的债权人有权主张参照共益债务的规定优先于普通破产债权清偿，但不得主张
优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿
程序
新借款应经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可
担保
(1)可为新借款设定抵押担保，此担保无论重整是否成功，均有效。
(2)如果设定一物二抵，按《民法典·物权编》的对应规则确认受偿顺序
[标准案例]书店被法院受理重整，为了购买原材料，管理人向甲公司筹措资金500
万元，甲公司要求提供担保。据查，书店的一套设备已经抵押给银行，为1000万元贷款
提供了担保。但该设备还有残值，管理人依法用该设备的残值为甲公司设定了二次抵押。
1.甲公司的500万元作为新借款，属于共益债务，可优先于普通债权清偿。
2.甲公司不能主张优先于银行的抵押债权受偿。
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专题五○企业破产法
3.本案中存在一物二抵，如果设备变现不足以同时清偿银行和甲公司的债权，两抵
押权均登记的，按登记时间顺序排队清偿；如果有登记的，有没登记的，登记过的债权优
先清偿；如果均没登记，按债权的比例清偿。
4.在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。
5.取回权人行使所有权受限，须符合事先约定的条件。
[例]甲租给书店1套设备，租期1年，书店被受理不同的程序时，甲的取回权行使
的规则如下：
未到期时
到期后
书店被受理破产清算
可取回
书店被受理重整
不可取回
可取回
6.在重整期间，债务人的董事、监事、高管不得向第三人转让其所持有的债务人的
股权。但是经法院同意的除外。
考点3 重整计划的制作、批准、执行、变更
(一)重整计划的制作、通过、批准
[1.债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。
制作计划
2.管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。
1.对重整计划草案进行分组表决时，权益因重整计划草案受到调整或者影
响的债权人或者股东，有权参加表决；权益未受到调整或者影响的债权人
或者股东，不参加重整计划草案的表决。
[例]实业集团严重资不抵债且不能清偿到期债务，被法院受理重整，重
整计划草案将出资人股权调整为零并不违反公平、公正原则。重整计划草
案影响到了出资人利益，需要设置出资人组对重整计划草案进行表决。
分组表决
2.债权人会议应当依据规定的债权分类分成不同的表决组，对重整计划草
案进行分组表决。
按照重整计划草案中的债权分类，对债权人分组，具体为：担保债权组、
职工债权组、税收债权组、普通债权组、小额债权组(法院在必要时可决
定在普通债权组中设小额债权组)、出资人组(重整计划草案涉及出资人
权益调整时才需设置此组)。
1.组内通过
出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表
通过
的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。
(过半数+2/3
2.债务人内部通过
+100%)
各表决组均通过重整计划草案时，重整计划为通过。
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[1.通过+批准=生效：债权人会议分组表决通过后，经过人民法院的批准，
重整计划生效。
2.法院强行批准
(1)再次表决。
部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整
计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的
结果不得损害其他表决组的利益。
(2)再次表决仍未通过，法院可强行批准。
批准
生效
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计
划草案，但重整计划草案符合法定条件的(未对该组利益造成实质不良影
响),债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。人民法院
经审查认为重整计划草案符合前述规定的，应当自收到申请之日起30日内
裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
[例]实业集团重整计划中，对普通债权人组中的小额债权组的清偿比例
为55?年之内清偿完毕。对此计划草案该组表决未通过。管理人与之
协商，提高清偿比例至65注意，不能出现“杀富济贫”的安排，管理
人如果提高该组的清偿率，只能寻找战略投资来实现“开源”,不能剥夺
其他组的资源),该表决组拒绝表决或仍未通过的，法院不能允许个别的
“钉子户”影响全局利益和重整的程序，只要65??清偿率不低于对该组
债权的破产清偿率，法院可强行批准。
[1.经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
2.债权人未依照《企业破产法》规定申报债权的，在重整计划执行期间不
得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权
的清偿条件行使权利。
[例]实业集团的重整计划被法院批准而生效。按照重整计划，对普通债
权人的清偿比例为35??张某作为普通债权人未申报债权。(1)生效的重
整计划对张某也有约束力，张某同其他普通债权人一样获得35??清偿；
L(2)在重整计划执行期间，张某权利受限，不能要求行使权利。
(二)重整计划的执行
1.重整计划由债务人负责执行，管理人起到监督的作用。
[总结]破产程序中，只能由债务人进行的有两件事情：(1)和解申请；(2)重整计
划执行。
2.重整计划的监督
(1)自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监
督重整计划的执行。
(2)在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。
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专题五○企业破产法
3.重整计划的变更
《企业破产法》中没有规定已获批准的重整计划的变更。但这并不意味着对计划的任
何变更都受到禁止。
(1)对于经过了复杂程序的仔细审查和慎重批准的重整计划，原则上应当严格执行。
(2)如果客观情况发生了重大变化，包括国家政策调整、法律修改变化等特殊情况，
只有对重整计划的某些部分作适当修改才能实现企业拯救和保护债权人的利益，若不加变
更而坐等计划失败显然是不可取的。例如对企业的经营方案、融资方案的某些修改，如果
有利于企业复兴并符合债权人利益，债务人或管理人可以提出修改方案，在取得债权人会
议同意后，报请人民法院作出批准决定。
(3)债权调整方案和清偿方案，一般不允许变更，除非债务人和相关债权人已经达成
了债务和解协议。
[例]某游乐场的重整计划是将一批游乐设施变现偿债，在重整计划执行期间，原本
因为疫情滞留国外的几台先进的游乐设备运抵国内，如果将该设备投产运营，会比变现获
得更大的收益，此情形下，重整计划可以变更，但变更的程序同制定的程序：管理人或游
乐场提出修改方案→债权人会议通过→法院批准。
4.执行终止
债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应
当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。
人民法院裁定终止重整计划执行的，产生如下后果：
(1)债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力；
[例]书店重整计划执行期间，债权人甲的100万元债权承诺调整为80万元，此时甲
的承诺是有条件的，即获得80万元的有效清偿。但书店没有兑现此条件反而被宣告破产，
此时甲的承诺失效，可向管理人申报100万元的债权。
(2)为重整计划的执行提供的担保继续有效；
(3)债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效；
(4)债权未受清偿的部分作为破产债权；
(5)前述规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例
时，才能继续接受分配。
[标准案例]甲、乙、丙、丁同为普通债权人，甲享有100万元债权，在重整计划执
行终止时对甲进行了5?万元)的清偿，乙、丙、丁未获得清偿。甲获得清偿的5万
元有效，无需退还，剩余的95万元向管理人申报债权。在破产分配中，应先给乙、丙、
丁进行清偿达到5?，以剩余的破产财产对甲、乙、丙、丁按比例进行分配。
第三节 和解程序
(一)申请人及申请类型
只有债务人可以申请和解。类型包括：
1.直接申请；
2.人民法院受理破产申请后、破产宣告前申请。
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商经知·专题讲座精讲卷
(二)受理的法律后果
对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使
权利。
(三)和解协议的通过
1.债权人会议以特别多数决通过
债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且
其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。
2.人民法院认可
债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管
理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。
(四)和解协议的效力
1.对和解债权人的效力
和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。
(1)经人民法院裁定认可的和解协议，对全体和解债权人均有约束力。
(2)和解债权人未依照《企业破产法》规定申报债权的，在和解协议执行期间不得
行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
2.对债务人的效力
债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。
3.对于保证人的效力
和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
第四节 破产清算
考点1 别除权
(一)别除权的概念
对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。不能
完全受偿的部分，或放弃优先受偿的部分，作为普通债权受偿。
(二)别除权的特征
1.别除权以担保权为基础权利。在我国依据《民法典》成立的抵押权、质权和留置
权是别除权的基础权利。
2.别除权以实现债权为目的。
3.别除权以破产人的特定财产为标的物。
4.别除权人不参加集体清偿程序。别除权人可对标的物实施处分并由此获得清偿，
而不受破产清算程序进展情况的影响。
5.别除权人有权就别除权标的物优先受偿，对债务人的特定财产在担保物权消灭或
者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破
产债权。
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专题五 ○企业破产法
考点2 破产财产的变价、清偿和分配
(一)破产财产的变价
1.变价方案：由管理人拟订，交债权人会议讨论。变价方案经讨论通过，或虽未通
过但经人民法院裁定的，管理人应依照变价方案适时变价出售破产财产。
2.变价出售破产财产的方法：拍卖、招标、标价出售，一般采用第一种方法。债权
人会议可以通过决议采用其他方法。
破产企业可以全部或部分变价出售。变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产
单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式
处理。
(二)破产财产的清偿
1.债务清偿顺序
破产财产优先清偿破产费用和共益债务后，应按以下顺序清偿：
(1)[职工债权]破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当
划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支
付给职工的补偿金；
(2)破产人欠缴的除前述规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
(3)普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事
和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
2.追加分配
破产程序因债务人财产不足以清偿破产费用或因破产人无财产可供分配而终结的，自
终结之日起2年内，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配的
情形：
(1)发现因撤销权，行为无效，董事、监事、高级管理人员的非正常收入或侵占企业
财产应当被追回的财产的；
(2)发现破产人有应当供分配的其他财产的。
如果发现的财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上
交国库。
考点3 破产程序的终结
破产程序终结是指破产程序不可逆转地归于结束。破产程序终结可能意味着破产企业
法人地位的丧失，也可能是其他结果。终结事由有：
1.破产宣告前，裁定终结破产程序的法定事由：第三人为债务人提供足额担保或者
为债务人清偿全部到期债务的；债务人已清偿全部到期债务的。
2.破产人无财产可供分配的。
3.债务人财产不足以清偿破产费用的。
4.破产财产分配完毕，管理人提出终结破产程序的申请。
5.人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议
的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
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商经知·专题讲座精讲卷
人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程
序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。
管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破
产人的原登记机关办理注销登记。
管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况
的除外。
第五节 实质合并破产
(一)实质合并破产/重整的适用
1.原则：适用单个破产程序
人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成
员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。
2.例外：依申请例外适用关联企业实质合并破产/重整
为了保障债权人能公平受偿，当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关
联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质
合并破产/重整方式进行审理。
[实务案例]省纺织进出口公司为省轻纺公司、省针织公司、省机电公司、无锡新苏
纺公司、省服装公司的控股股东，持股比例51其余为职工持股。母公司与五家子公司
之间人员高度一致且交叉任职，业务混同，财务不清，存在法人人格高度混同的情形，区
分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益。南京中院于2017年9
月29日作出(2017)苏01破1、6、7、8、9、10号民事裁定：上述六家公司合并重整。①
(二)实质合并审理的管辖原则与冲突解决
1.采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制企业住
所地人民法院管辖。
2.核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。
3.多个法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。
(三)实质合并审理的法律后果(内部消灭，外部统一)
1.内部消灭：各关联企业成员之间的债权债务归于消灭。
2.外部统一
(1)各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照
法定顺序公平受偿。
(2)债权人、债务人对债权表记载的债权有异议的，可通过债权异议程序处理；仍不
能确认的，可通过诉讼确认债权。
3.采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权
调整和债权受偿方案。
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① 最高人民法院第163号指导案例。
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专题五 ◎企业破产法
(四)实质合并审理后的企业成员存续
1.适用实质合并规则进行破产清算的，破产程序终结后各关联企业成员均应予以
注销。
2.适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业。
根据和解协议或重整计划，确有需要保持个别企业独立的，应当依照企业分立的有关规则
单独处理。
[特别提示]本部分内容作为《全国法院破产审判工作会议纪要》的内容，代表了司
法裁判观点，不具有法律、法规或司法解释的地位。可用于客观题题目判断和主观题题目
论理的依据。
本专题小结⋯⋯
本专题以总则部分最为重要，尤其是破产受理的法律后果、债务人财产(包括
债务人财产范围、撤销权、取回权、追回权、抵销权)、破产债权(此部分为《破
产法司法解释三》聚焦之处);分则部分，以重整程序最为重要。
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06
专题六
票据法
复习旨要
本专题常考考点：票据特征、票据权利、失票救济、票据抗辩、汇票行为等。
票据法框架体系
票据法
总则
汇票
本票和支票
票据特征
*行为
本票
票据权利
*支票
付款请求权
*追索权
票据权利瑕疵
*票据抗辩
*失票救济
□体系解说
票据法的主要考点集中于总则中的票据特征、票据权利、票据抗辩与补救等基本理论
问题和汇票相关内容，间或出现支票的考题，本票内容无需重点关注。
汇票行为中，掌握出票、背书、承兑、保证四种汇票行为，其中背书和保证的内容相
对复杂且重要。
支票体系中，掌握支票的种类、性质、特征、记载事项等。
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专题六 ◎票据法
第一节 票据法概述
考点1 票据的概念
票据，是指由出票人签发，约定由自己或者委托他人于见票时或于确定的日期，无条
件支付一定金额的有价证券。我国票据法上的票据仅指汇票、本票和支票。
(一)汇票
汇票是出票人签发的、委托付款人在见票时或者在指定的日期无条件支付确定的金额
给收款人或者持票人的票据。例如：甲向乙购买原材料，为了支付货款，甲出票给乙，委
托银行6个月以后付款。出票一段时间以后付款的汇票为远期汇票，需要经过付款人承兑
后才有付款效力。毕竟汇票的出票人是委托他人(付款人)代替其支付票据金额，付款人
在出票时并未在票据上签章，并非票据债务人，无当然的支付义务。因此，为了确认付款
人能否进行付款，需要向付款人提示承兑，承兑后，付款人作为承兑人成为主债务人。
出票人
收款人
付款人
[特别提示]下图为实际流通中的银行承兑汇票样式之一。
银行承兑汇票
2 25894120
25
出票日期 武零壶肆年 零制月 壹拾伍日
(大写)
黑每=4102志冷而之制三原隔生7
收款人
出票人全称清返市利泰皮具商贸有限公司
全 称广州恒升皮具高贸有限公司
出票人账号3602556351050568989
账号b222556351050568945
付款行全称中国工商银行竹选事东方路支行
开户银行中国工商银行广州白云支行
出票金额人民币
角份
(天写)检
z 7 0 0 0 o 0 0 0
汇票到期日
(大写)
武零壶伍阜零氨月壹拾律日
行号BoI00000099
承兑协议号b9120382
地址清远市清城区东方路952号
不禁色水兑。到
本汇票说体行承兑期无条件付款。
期y出本付
伟林
印
0000舟据
在人签章
丞期
备注
夏核
记账
付款行
此面收放人片A=随托夜见渐寄付欧上作5方凭生图件
注明：图片来自网络
(二)本票
本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人
的票据。我国《票据法》所称本票，是指银行本票。本票的出票人和付款人是同一主体。
随着电子支付和银行卡结算的普及，本票的使用频率逐渐降低。
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商经知·专题讲座精讲卷
[例]甲在A银行开立账户，并申请到一定额度的本票。甲向乙购买一批原材料，需
要支付货款。甲交给乙一张由A银行出票并保证付款的本票来支付货款。乙持票到A银
行主张付款。相当于是一张由A银行担保的“白条”。
(三)支票
A银行
乙
A银行
支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条
件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票没有信用功能，需要出票人在付款前
在付款人处存有足够的存款。
出票人
收款人
银行/金融
机构
考点2 票据法律关系当事人
1.票据关系的基本当事人。指票据一经成立即存在的当事人，包括出票人、收款人
和付款人，为票据法律关系之必要主体，不可或缺。
2.非基本当事人。指票据成立之后通过各种票据行为加入票据关系而成为票据当事
人的主体，如背书人、保证人、参加付款人、预备付款人等。
[特别提示]票据当事人的判断依据是根据票据法律行为而在票据上有真实签章的
主体。
[例]甲出票给乙，乙背书给丙，丙背书给丁，丙请张某和李某提供保证，张某在票
据上签章作为票据的保证人，李某与丁签署了一份保证合同。张某因为保证行为而在票据
上签章，是票据的非基本当事人。李某没有在票据上签章，不是票据当事人。
考点3 票据特征
买方
卖方
买方
卖方
买方
卖方
义务人
权利人义务人
权利人义务人
权利人
前手
后手
前手
后手
前手
后手
A
出票
B
背书
C
背书
D
买卖合同
买卖合同
买卖合同
委托
付款第二顺位(救济权)一追索权：可选择、可更换、可代位+连带责任
付款人
第一顺位一付款请求权
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专题六 ◎票据法
票据具有以下特征：
为了更好地理解“无因性”,我们需要首先理解“有因性”。所谓“因”是指票据出票及流
转的原因关系，常见的为买卖合同。例如，A和B之间，因签署买卖合同，A作为买方签发
票据给B用来支付货款，这样A作为买卖合同中的买方同时成为票据关系中的前手，B作为
买卖合同中的卖方同时成为票据关系中的后手。如果B在履行买卖合同中有实质瑕疵，例如
交假货或未交货，但又以票据权利人的身份向A主张追索权，此时A可因买卖合同中B的
履行瑕疵拒绝B的追索权利，即“直接前后手有因可抗辩”。
无因性
“无因性”是指，票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以
持有符合《票据法》规定的有效票据为必要前提。所以，票据权利人在行使票据权利时，无
须证明给付原因，票据债务人也不得以原因关系对抗善意相对人。例如，上述案例中，如果
A出票给B,B基于和C之间的买卖合同又将票据背书给C,C作为票据权利人如果向A主
张追索权时，A不可因B在买卖合同中的履行瑕疵来抗辩C的票据权利。即“间接前后手无
因不可抗”。
[总结]直接前后手有因可抗辩，间接前后手无因不可抗
1.票面要严格按照《票据法》及相关法规的要求记载，否则会影响票据的效力，甚至会导
致票据无效。
要式性
[例]票据中没有出票人签章，欠缺绝对必要记载要件而无效。
2.票据上的行为，包括出票、背书、承兑、保证等，必须严格按照规定的程序和方式进行，
否则票据行为无效。例如承兑禁止附条件，否则视为拒绝承兑
1.票据上所载权利义务的内容必须严格按照票据上所载文义确定。
2.即使票据的书面记载内容与票据的事实相悖，也必须以该记载事项为准。不允许当事人以
文义性
票据外的方法加以变更或者补充。
[例]出版社向李老师支付课酬，按照民事合同应支付2万元，出版社会计却开出了20万元
的支票给李老师。该支票有效，李老师持票可向银行请求支付20万元。出版社可因不当得
利要求李老师返还18万元，但需另案处理
设权性
票据权利是随着票据的做成同时发生的。没有票据，就没有票据权利。不同于股票或债券，
股票或债券具有证权性，即先有股权或债权，之后通过股票或债券证明权利的存在
票据都具有一定的流通性。无记名票据可依单纯的交付而转让，记名票据，经背书交付可以
流通性
转让。但票据的流通性不是绝对的，例如出票人出票时记载“不得转让”,会阻断票据的流
转，后手将此票据再背书或质押都是无效行为(详见下文汇票的出票行为)
1.基于同一票据所为的若干票据行为互不牵连，都分别依各行为人在票据上的记载内容，独
立发生效力。
独立性
2.在先的票据行为无效，不影响后续票据行为的效力；某一票据行为无效，不影响其他票据
行为的效力。
[例] 票据的流转关系如下：甲→乙→丙→丁→戊，经查，丙年仅12岁。丙因为欠缺完全民
事行为能力，其签章无效，但该签章无效不影响其他真实签章的效力，该票据依然有效
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第二节 票据权利
考点1 票据权利的概念和种类
(一)概念
票据权利为持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。
(二)种类
付款请求权是指持票人对主债务人所享有的、依票据而请求支付票据所载金额的权利。
付款请求权为第一次请求权，具有主票据权利的性质
是指在付款请求权未能实现时发生的，持票人对其他票据债务人所享有的，请求偿还票据
追索权
所载金额及其他有关金额的权利。追索权的行使以持票人第一次请求权未能实现为前提，
相对于付款请求权来说，是二次性权利，是救济性的权利
(三)票据追索权
1.追索权行使的原因
票据到期前可“死心”的
票据到期后“死心”的
(1)汇票被拒绝承兑的；
[例]甲公司向乙公司购买一批建材，为支付货款，向
乙公司签发一张银行承兑汇票，2025年12月到期。后(1)付款人、承兑人或者代理付款人拒绝
几经辗转该汇票背书给了丁公司。丁公司于2025年7月
支付；
向A银行提示承兑被拒绝，此时丁公司就该“死心”
(2)付款场所不存在、付款人不存在或下落
了，可以行使追索权，无需等到2025年12月票据到期。不明，无法进行提示付款或承兑，因而无法
(2)承兑人或者付款人死亡、逃匿的；
获得付款
(3)承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被
责令终止业务活动的
2.追索权的义务人
符合法定原因时，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权，
追究其连带责任。但不能再向付款人主张追索权，付款人是付款请求权对应的义务人。
追索权的义务人
V
出票人
背书人1
背书人2⋯⋯保证人
持票人
付款人
付款请求权的义务人
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专题六 ◎票据法
3.追索权行使的原则
(1)可选择；(2)可更换；(3)可代位。
[标准案例]票据的流转关系为甲→乙→丙(保证人)→丁→戊，银行为承兑人。票
据到期后，戊向银行主张付款，被拒绝。戊可以选择甲、乙、丙、丁中的任何一个或几个
行使追索权，对其主张连带责任。如果戊选择了丙，发现丙没有偿付能力，可以更换追索
义务人为乙或其他债务人；如果戊向丁主张了追索权且获得了给付。丁代位戊，可以向
甲、乙、丙主张再追索权。
4.追索权行使的限制
持票人为背书人的，对其后手无追索权(见图示一);持票人为出票人的，对其前手
无追索权(见图示二)。
图示一
A
B
C
D
E
(1)C既是背书人，又是持票人；
(2)当C为背书人时，D、E是C的后
手，是其权利人；
(3)当C为持票人时，D、E是C的前
手，是其义务人；
(4)为避免循环追索，C不能向D、E
银行
行使追索权，只能单一向前追B、A。
图示二
A
B
C
D
E
(1)A既是出票人，又是持票人；
(2)当A为出票人时，B、C、D、E均为A
的后手，是其权利人；
(3)当A为持票人时，B、C、D、E均为
A的前手，是其义务人；
(4)为避免循环追索，A不可再向B、C、
D、E行使追索权，其实，此种情况下，
银行A已经不能再向任何人行使追索权。
[总结]循环圈内不追索。
5.追索权的丧失
(1)汇票未按照规定期限提示承兑的，持票人本身有过错，丧失对其前手的追索权。
但不丧失对出票人的追索权。
(2)持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明
的，丧失对其前手的追索权。此情形下持票人的救济：
①不丧失对出票人的追索权，因此依然可以向出票人追索。
②承兑人或者付款人仍应当对持票人承担民事法律责任。
[例]甲出票给乙，银行是付款人。乙背书给丙。票据到期丙向银行主张付款，银行
拒绝。此时银行应向丙出具拒付通知或证明，如果银行口头拒绝，丙无法对乙行使追索
权，但丙依然可以向甲行使追索权。同时如果因为银行的行为导致丙受到损失，丙可向银
行主张民事赔偿责任。
6.票据时效及追索权的时效
(1)持票人对出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本
票，自出票日起2年。
(2)持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月。
(3)持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。
[例]甲向乙购买一批货物，为支付货款签发了一张100万元的银行承兑汇票，6个
月到期，工商银行进行承兑。后将票据依次背书给丁，票据到期后，丁向工商银行主张付
款，工商银行拒付。丁因经营管理混乱，一年后被法院依法受理破产时仍未主张追索权。
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因超过追索权的时效，丁丧失了对乙的追索权，但未丧失对甲的追索权。
考点2 票据权利的取得
(一)原始取得
是指持票人不经其他任何前手权利人而最初取得票据权利。
1.发行取得。例如，甲因支付货款，而向乙签发一张汇票，乙对票据权利的取得方
式为发行取得。
2.善意取得。例如，甲公司为支付对乙公司的货款，开具一张金额为30万元的支票。
乙公司的员工王某，为了支付自身在丙公司以乙公司名义所欠下的餐费，利用职务便利，
私盖乙公司的公章和法定代表人的私章，并将该支票背书转让给丙公司。丙公司虽然从无
票据权利人王某手里取得该支票，但丙公司取得支票时主观上属于善意，并且支付了合理
的对价，善意取得了该票据权利。
(二)继受取得
1.票据法上的继受取得。例如通过背书转让、保证、付款等《票据法》规定的转让
方式取得票据权利。
2.非票据法上的继受取得。例如甲出票给乙，乙将票据赠与丙。
考点3 票据权利瑕疵
(一)票据伪造
票据伪造是指无权限的当事人假冒他人名义进行的票据行为。仅指票据签章的伪造，
而不包括其他事项的伪造。
1.被伪造后的票据依然有效。
基于票据的独立性，票据伪造不影响票据上其他真实签章的效力。票据责任由在票据
上的真实签章人承担，如果票据上无真实签章人，则持票人向其直接前手主张民事权利。
2.被伪造的签章无效，被伪造人不承担票据责任。
3.伪造人不承担票据责任，但是伪造人应承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。
[例] A出票给B,银行是付款人，B将票据遗失，被张三捡到，张三伪造B的签章
将票据背书给C,来支付张三与C的买卖合同货款。C将票据背书给D,D背书给E。流
转过程如下：
张三
伪造买卖
签章
合同
A
B
C
D
E
(1)张三伪造B的签章，背书给C,基于票据独立性，此行为对其他真实签
银行
章无影响，票据有效；
(2)伪造签章无效，B不承担票据责任；
(3)张三于票据上无真实签章，不承担票据责任，但需承担相应法律责任。
[总结]票据有效+被伪造人不担责+伪造人不承担票据责任但承担法律责任。
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专题六 ◎票据法
(二)票据变造
票据变造是指无票据记载事项变更权的人，以实施票据行为为目的，对票据上除签章
以外的记载事项进行变更，从而使票据权利义务关系内容发生改变的行为。
1.被变造后的票据依然有效。
2.变造票据义务人的责任：在变造之前的签章人，对变造之前的记载事项负责；在
变造之后的签章人，对变造之后的记载事项负责。
3.不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。
[例]A向B签发10万元的票据来支付货款，B背书给C,C“心灵手巧”,将票据的
金额变造为70万元并背书给D,D背书给E,流转关系如下：
A
10万元
B
10万元
C
70万元
D
70万元
E
票据的金额被C变造为70万元，但所有主体均是真实签章人，票据有效；
A、B用此票据发挥过10万元的购买力，故应依变造前的文义承担10万元的责任；
C、D用此票据发挥过70万元的购买力，故应依变造后的文义承担70万元的责任；
如果有无法确定签章时间的主体，为了保护其合法权益推定其承担变造前的责任。
[总结]票据有效+根据签章时间确定责任+无法确定时间的视为变造前。
(三)票据更改
票据的更改是指原记载人依照《票据法》的规定，改写票据上的记载事项的行为。
1.票据金额、日期、收款人名称不得更改，否则票据无效。
2.票据文义有更改时，更改前的签章人，依原有文义负责，更改后的签章人，依更
改后的文义负责。
[对比] 更改VS变造
项目
更改
变造
行为人
出票人
其他主体
痕迹
有
无
内容
金额、日期、收款人名称不可更改
除签章外，其余可变造
(四)票据涂销
票据的涂销，是指涂抹消除票据上的签名或其他记载事项的行为。
故意=更改
权利人(出票人)涂销一
涂销
非故意→无效
其他非权利人涂销=变造、伪造
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第三节 票据抗辩及补救
考点1 对物的抗辩
又称绝对抗辩、客观抗辩，指基于票据这个“物”本身所作的，票据债务人可对任何
票据债权人所作的抗辩。主要有以下情形：
1.票据因记载内容欠缺而无效。例如，票据欠缺法定必要记载事项，或者有法定禁
止记载事项，金额大小写不一致，金额、日期、收款人名称被变更等。
2.背书不连续而无效。例如，A→B→C D→E,此时E不能从形式上证明自己的合法
持票人身份，票据债务人可以提出抗辩。
3.除权判决后而无效。被除去权利的票据就丧失了效力，等同于“废纸”。任何人如
果依此失效的票据主张权利，票据债务人可以提出抗辩。
4.票据变造。例如，A(10万元)→B(10万元)→C(变造为70万元)→D(70
万元)→E,如果E向A或B主张70万元的付款责任，A、B可抗辩。
5.票据伪造。例如，A出票给B,B将票据丢失，被张某伪造签章后依次背书给C、
D、E。B是被伪造人，不承担票据责任，可以抗辩任何持票人。
6.票据尚未到期。例如，A出票给B,银行付款，到期日为2024年3月。2023年11
月时B向银行主张付款，银行可以抗辩。但这种抗辩只是延缓权利主张的抗辩，并非否定
权利主张的抗辩。
7.无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上所为的签章无效。例如，甲→
乙→丙→丁→戊，经查，丙年仅12岁。丙因为欠缺完全民事行为能力，其监护人可以主
张丙的签章无效而对票据权利人提出抗辩。
考点2 对人的抗辩
又称主观抗辩或相对抗辩，指基于票据义务人与特定票据权利人之间的一定关系发生
的抗辩，抗辩只能对特定票据权利人主张。
(一)对人抗辩的适用情形
1.直接权利义务人之间的抗辩
(1)“直接有因可抗辩”。这一点是票据无因性的唯一例外，虽然票据是无因证券，
但在原因关系无效、不存在或消灭的情况下，票据债务人可以对有直接原因关系的票据权
利人提出抗辩。
[标准案例] A与B之间签署货物买卖合同，为了支付货款A向B签发一张金额50
万元的汇票。后查明，B向A交付的货物为假货。
可抗辩
A
出票
B
交假货
银行
鉴于对“直接有因可抗辩”的理解，A、B之间的
买卖合同中B交假货，如B找A行使追索权，A得以
“B交假货”来抗辩B的权利请求。其他直接相对
人之间亦然。
此理由只能在直接前后手之间适用，与其他主体
(包括付款银行)的责任无关联。
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专题六 ○票据法
(2)互负权利义务的直接当事人之间。
[标准案例]A出票给B,依次背书给C、D、E,如下图所示，银行是付款人。后查
明，E欠银行的贷款到期未清偿。
A
出票
B
背书C
背书
D
背书欠贷
E
票据付款责任
银行
到期贷款未付
银行和E之间存在两个法律关系：
①票据关系：银行是义务人，E是权利人；
②贷款关系：银行是权利人，E是义务人。
两个法律关系中，双方互负权利和义务，所以银行得以因“E尚未偿还贷款”
为由拒付票据款项，行使抗辫权。
2.违约情况下。例如，甲在月初时开具一张空白支票给乙，并约定在月底时，授权
乙补充填写金额为1万元，进而行使票据权利，但乙却私自填写了2万元，甲可以抗辩违
反约定的乙。
3.欺诈或胁迫情况下。例如，甲被乙胁迫，将票据背书转让给乙，当乙向甲主张追
索权时，甲可因胁迫而抗辩乙。
4.取得手段非法情况下。例如，在持票人A所持有的票据是因盗窃、捡拾等非正当
途径取得时，全体票据债务人可以向该持票人提出抗辩。
(二)票据抗辩的限制
1.票据抗辩的切断制度
票据债务人不得以自己与出票人或持票人前手(任何前手)之间的抗辩事由对抗持
票人。
[例1] A与B签署货物买卖合同，为了支付货款A向B签发一张金额50万元的汇
票。后查明，B向A交付的货物为假货。但B已经将票据背书转让给C。A与C为间接前
后手，A不能因为与B的合同关系抗辩C。
不可抗辩
可抗辩
A
出票
B
背书
C
交假货
[例2] A出票给B,依次背书给C、D、E,如下图所示，银行是付款人。后查明，E
欠银行的贷款到期未清偿。但E已经将票据背书转让给G,此时银行与G不是互负权利义
务的直接当事人，银行不能因为与E的贷款关系抗辩G。
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商经知·专题讲座精讲卷
欠贷
A
出票
B
背书
C
背书
D
背书
E
背书
G
银行
可抗辩
不可抗辩×
2.切断制度的例外情形
(1)无对价抗辩。因税收、继承、赠与等方式无偿取得票据的，因未给付对价，该持
票人的票据权利不得优于其前手的权利。在这种情况下，票据债务人对前手有抗辩事由
的，可以据此来对抗那些无偿取得票据的当事人。
[例] A与B签署货物买卖合同，A为了支付货款向B签发一张金额50万元的汇票。
后查明，B向A交付的货物为假货。B将票据赠与C。C并非独立的票据权利人，而仅为
其前手B的“替身”或“影子”,此时，A对B的抗辩理由，可以抗辩“替身”C。
(2)知情抗辩。例如，A与B签署货物买卖合同，为支付货款A向B签发了50万元
的汇票，B背书给C,后查明B向A交假货，若C明知B向A交付的货物为假货，而从B
处背书获得该票据。A可以因此抗辩恶意的C。这主要是针对某些有恶意行为的持票人与
前手串通来欺诈票据债务人。
[抗辩模型]
可抗辩
可抗辩
A
出票
无对价/知情
B
C
交假货
考点3 票据的丧失与补救
票据权利人因某种原因丧失对票据的实际占有，并不意味着权利的丧失。票据法提供
了特别的法律救济。包括挂失止付、公示催告和民事诉讼。这三种救济措施彼此独立且平
行，没有前后顺序的要求。
(一)挂失止付
提起人
失票人。一般来说，失票人为票据的持有者即持票人
相对人
为丧失的票据上记载的付款人，在票据上载明代理付款人时，也包括代理付款人。所以无法
确定付款人或代理付款人的票据，无法挂失止付
挂失止付使收到止付通知的付款人承担暂停票据付款的义务。所以，付款人在接到止付通知
后，应停止对票据的付款。否则，无论其善意与否，都应该承担赔偿责任。
效力
但挂失止付只是失票人丧失票据后可以采取的一种临时补救措施，只有3天的有效期，以防
止所失票据被他人冒领。票据本身并不因挂失止付而无效，失票人的票据责任并不因此免
除，失票人的票据权利也不能因挂失止付得到最终的恢复。另外，挂失止付也不是公示催告
程序和诉讼程序的必经程序
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专题六 ◎票据法
(二)公示催告&除权判决
公示催告是指在票据等有价证券丧失的场合，由法院依申请人的申请，向未知的利害
关系人发出公告，告知其如果未在一定期间申报权利、提出证券，则法院会通过判决的形
式宣告其无效，从而催促利害关系人申报权利、提出证券的一种特别诉讼程序。
1.公示催告程序的流程
申请
直接申请：失票后随时可以申请。
间接申请：在向付款人发出止付通知后3日内申请公告。
法院判断
否
7日内裁定
是否符合
驳回申请
条件
是
(1)法院受理后应同时向票据付款人及代公告期内利
理付款人发出止付通知，此时票据被冻结但害关系人申
有效。
报权利
裁定终结公示催告程序，
(2)3日内发出公告，催促利害关系人申报[
通知申请人和支付人。
权利。
公告期内无人
申报权利
申请人申请
除权判决需在申请人申请后作出，并非法院主动为之。
除权判决
宣告票据无效
除权判决前，票据有效，票据权利和义务都有效，只
是暂停行使。
申请人向支付
除权判决后，票据无效，申请人根据除权判决书向支
人请求支付
付人请求支付。
2.恶意申请公示催告时，原权利人的救济
(1)除权判决作出后，付款人尚未付款情形下的权利救济。
①合法持票人可以在法定期限内起诉请求撤销除权判决(公示催告程序自带的救济)
并行使票据追索权；
②也可以基于基础法律关系向其直接前手退票并请求其直接前手另行给付基础法律关
系项下的对价。
[例] 甲公司为支付货款，背书转让给乙公司一张金额40万元的票据，乙公司向银行
提示付款时发现该票据已经被甲公司申请公示催告，公示期内无人申报权利，法院依申请
作出了除权判决。乙公司自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出除权判
决的人民法院起诉请求撤销该除权判决并行使追索权，也可以将票据退回甲公司，要求甲
公司用其他方式支付货款。
(2)除权判决作出后，付款人已经付款情形下的权利救济。
恶意申请人持除权判决获得票款的行为对合法持票人构成了侵权，应承担赔偿责任。
例如上例中，若甲公司恶意申请得到了票款，乙公司可向甲公司主张损害赔偿责任。
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商经知 专题讲座精讲卷
(三)普通诉讼程序
1.失票人失票后，在票据权利时效届满之前，可提供相应担保，请求出票人补发票
据或请求债务人付款。
2.失票人请求被拒时，可以与其有债权债务关系的出票人、拒绝付款的付款人或承
兑人为被告，向被告住所地或票据支付地法院起诉。
第四节 汇 票
考点 汇票行为
(一)出票
1.出票的概念
出票，是出票人签发票据并将之交付给收款人的票据行为。
2.记载事项
(1)记载事项。
绝对必要记载事项
未记载事项的认定
汇票上必须记载下列事项，否则汇票无效：
下述内容没有记载的，对票据效力无影响，可依
收款人名称
法认定：
当事人
付款人名称
出票人签章
必须用全称，不可以
时间
付款日期
视为见票即付
用简称或企业代号
未记载
绝对必要
金额
确定的金额大写+小写，且两者
事项的
出票人的营业场
一致
认定
出票地
所、住所或经常
记载事项
日期
出票日期
地点
居住地为出票地
付款人的营业场
汇票特色
表明“汇票”字样
付款地
所、住所或经常
居住地为付款地
元素
无条件支付的委托
(2)出票人不得附条件，否则票据无效。例如，A出票给B,附加条件：当B在2023
年2月底前交付合格的货物到A指定的地点，A承担付款义务。此汇票无效。
3.出票人记载“不得转让”的效力
若出票人票据记载“不得转让”字样，票据不能再依《票据法》规定的背书方式转
让，出票人后手亦不得以此票据进行贴现、质押。后手的所有转让行为均不产生《票据
法》的效力。
[标准案例]A出票给B时记载“不得转让”,B仍将该票据背书或贴现或质押给C,
B对C的行为无效。
背书、贴现、
A
不得转让
质押
B
C
银行
无效
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专题六 ◎票据法
(二)背书
1.概念和法律后果
背书是指持票人在票据的背面或者粘单上记载有关事项，完成签章，并将其交付相对
人，从而将票据权利转让给他人或者将一定的票据权利授予他人行使的票据行为。
由于票据是一种表现为有价证券的特殊金钱债权，所以背书转让具有与一般债权转让
不同的法律效力：
(1)背书转让无须经票据债务人同意。
(2)背书转让的转让人不退出票据关系。例如，A出票给B,B背书给C时，无需经
过A的同意，但A需承担保证C所持汇票得到承兑和付款的责任。
(3)背书转让具有更强的转让效力。例如，票据抗辩的切断制度。A出票给B用来支
付货款，B交付的货物为假货，但B将票据背书转让给C,A不得以与B之间的合同关系
对C抗辩。
2.背书转让限制
(1)背书必须连续。(首尾相接：A→B—→C→D—→E—→F)
被背书人：C
被背书人：D
被背书人：E
被背书人：F
背书人签章：B
背书人签章：C
背书人签章：D
背书人签章：E
年 月 日
年 月 日
年 月 日
年 月 日
粘单
《票据法》一般并不限制背书的次数，在背书栏或票据的背面写满时，可以在票据上
粘贴粘单，进行背书。
(2)背书不得附有条件。背书附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。
[例]A出票给B,B背书给C时，附加条件：当C在2023年2月底前交付合格的货
物到B指定的地点，B承担付款义务。此记载没有任何意义，票据有效，B应承担的票据
责任不受影响。
(3)[不可分性]将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以
上的背书无效。
[例]A向B签发1000元的汇票支付货款，B用该汇票中的800元背书给C,自己留
下200元，此背书无效。
(4)背书人记载“不得转让”的效力：其后手再背书转让的，背书行为有效，原背
书人对后手的被背书人不承担保证责任。即记载“不得转让”的背书人不被间接后手
追索。
[例]甲向乙采购一批货物，签发100万元的汇票支付货款，乙背书转让给丙用来支
付货款，同时注明“不得转让”。丙将该汇票背书给丁。追索权的具体情形如下图：
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商经知·专题讲座精讲卷
可追索
不可追索
×可追索
甲
出票
不得转让
乙
丙
背书
丁
可追索
可追索
[对比] 出票人与背书人记载“不得转让”的区别
项目
出票人记载“不得转让”
背书人记载“不得转让”
后续背书行为效力
无效
有效
记载不得转让的后果
阻断票据流转，票据仅有唯一不影响票据流转，记载“不得转让”的背书
的权利人即收款人
人不被间接后手追索
(5)期后背书。
①汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，此时票据权利已经不完
整，只剩下了追索权，为了避免背书人借背书行为转嫁风险，上述票据不得背书转让。
②期后背书应当属于无效背书，不能发生一般背书的效力，而只具有通常的债权转让
的效力。但期后背书人承担汇票责任。
[例] A出票给B,B背书给C,C向银行提示付款被拒绝后，C将此汇票背书转让
给D。
无效
A
B
C
D
被拒绝承兑、被拒绝付款1.D不能向A、B、银行主张票
或超过付款提示期限
据权利；
银行
2.D可向C主张票据责任。
(6)委托收款背书及其效力。
委托收款背书是指以委托他人代替自己行使票据权利、收取票据金额而进行的背书。
背书人是委托人，被背书人是受托人。被背书人行使票据权利后，应将所得金额归于背书
人。委托收款背书的背书人在进行背书时，必须记载“委托收款”字样。
(三)质押
1.汇票质押的概念及方式
汇票质押是指以设定质权、提供债务担保为目的而进行的背书。背书人在设定质押背
书时，必须在背书中载明“质押”字样并签章。
2.汇票质押的法律效果
质押背书是一种特殊的质权设定方式，与普通质权相比，效力不同。
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专题六 ◎票据法
[例]甲出票给乙，金额300万元。乙为担保对丙的120万元债务，将票据质押给丙。
乙到期不能清偿丙的债务，丙有权请求全部票据金额即300万元的完全给付，当然乙可以
请求丙将超额的180万元返还。同时需注意：
(1)丙作为质权人如果将质押的票据再质押(背书)给丁，该质押(背书)行为无效。
(2)如果甲出票给乙时，记载“不得转让”字样，乙质押给丙的行为无效。
(3)如果丙明知乙对甲交付的货物为假货而进行了票据质押贷款，质押行为无效。
(四)贴现
1.概念
票据贴现是指在持票人需要资金时，将持有的未到期商业汇票，通过背书的方式转让
给银行，银行在票据金额中扣除贴现利息后，将余款支付给贴现申请人的票据行为。
[例]甲签发一张汇票给乙，丙是付款人，2023年12月到期。2023年8月，乙急需
现金，可以将该未到期的汇票向丁贴现(即出售票据给丁，相当于背书转让行为),丁将
现金支付给乙，乙会为此向丁支付一定的利息(贴现息)。
2.性质
(1)贴现既是一种票据转让行为，又是一种银行授信行为。
(2)银行通过接受汇票而给持票人短期贷款，汇票到期时，银行就能通过收回汇票金额
而冲销贷款。如果银行到期不能获得票据付款，则可以向汇票的所有债务人行使追索权。
(五)承兑
承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。
1.承兑是远期汇票特有的规则。不经承兑没有付款效力。承兑后，承兑人承担第一
顺位的法定付款义务。
2.付款人承兑汇票，不得附有条件。承兑附条件的，视为拒绝承兑。
[例]甲为支付货款，向乙签发一张100万元的承兑汇票，丙是付款人。持票人向丙
提示承兑时，丙签注：“承兑，到期前甲在丙处有足够的存款则付款”。丙没有无条件付款
的意思表示，视为拒绝承兑。该汇票没有付款效力，持票人可行使追索权。
(六)保证
1.概念
汇票保证是票据债务人之外的第三人以担保特定汇票债务人履行票据债务为目的，在
票据上签章并记载必要事项的票据行为。国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体
为票据保证人的，票据保证无效，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进
行转贷，国家机关提供票据保证的除外。
2.汇票保证的成立
(1)保证成立的条件：
①表明“保证”字样；
②保证人的名称和住所；
③保证人签章。
(2)没有记载事项的推定：
①没有写明被保证人的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人；未承兑的汇票，出票人
为被保证人；
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商经知·专题讲座精讲卷
[例] A出票给B,背书给C,背书给D时，D要求C提供保证，C请张某做保证人，
票据未被承兑。
[情形一] 如果张某写明了被保证人为C,此时票据的流转关系为：A→B→C→张某
(保证)→D。张某只被后手D追索，且承担责任后，可向A、B、C中的任何一个或几个
行使再追索权。
[情形二] 如果张某表明“保证”字样并签章，没有写明被保证人，此时保证行为也
生效，票据未被承兑，推定张某的被保证人为出票人A。票据的流转关系为A→张某(保
证)→B→C→D,张某需要被后手B、C、D中任何一个权利人追索，且承担责任后，只
能向前手A行使再追索权。
[总结]不写被保证人，保证行为也生效，推定的后果导致责任更重!
②没有写明保证日期的，出票日期为保证日期。
(3)保证不得附条件，附条件的，条件不生效，保证行为生效。(同背书)
[总结]票据行为附条件的后果
票据行为
附条件的后果
出票
票据无效
承兑
视为拒绝承兑
背书
条件不生效
保证
(4)保证责任独立性：不同于民法中的“从合同”。例如，A出票给B,背书给C,C
请张某做保证人，之后背书给D,张某为C提供保证，或许因为张某与C有其他的基础法
律关系，例如债权债务、买卖合同等。当张某成为票据保证人后，独立承担保证责任，即
使张某与C之间的基础法律关系解除或终止，也不影响张某承担票据保证责任。
(5)连带责任。
[例]票据的流转关系为：A→B→C→张某&李某(保证)→D,此时保证人张某和
李某均为D的前手，D可向张某和李某追究连带责任，张某或李某不得以“一般保证”
或内部约定的保证份额对抗D。
(6)保证人的代位权。
[例]上例中，张某或李某对D承担票据责任后，成为新的持票人。可向包括但不限
于C的背书人、出票人行使追索权。
(七)付款
1.票据付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款
人的合法身份证明或有效证件。
2.付款人损失的承担
(1)付款人善意免责。付款人在进行付款时，只需要对所提示的票据进行形式审查，
并无实质审查义务。
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专题六 ◎票据法
[例]2023年7月，乙公司按照惯例开出金额空白的支票给甲公司待本月结算后补齐
金额，被甲公司的财务人员遗失，丙公司捡到以后，填写了金额并伪造了甲公司的签章将
支票背书给自己，随后向银行请求付款，银行向丙公司给付了票据金额。银行对丙公司提
示的票据进行了形式审查，履行法定审查义务后的付款是有效付款，即使发生了错付，亦
可善意免责。
(2)付款人因过错而承担责任。
①付款人或其代理付款人因恶意或重大过失付款的，应当自行承担责任；
②付款人在到期日前付款的，付款人有过错，由付款人自行承担所产生的责任。
(八)代理
票据行为本质上是一种民事法律行为，适用代理制度，由代理人代替本人为一定的票
据行为。票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。
主要有两种形态：
显名代理人签自己的名字。
代理[例]A是出票人，甲是代理人，甲以自己的名义在票据上签章，但需明确表明代理A进行票据
行为。在授权范围内产生的后果由A承担。如果甲无权代理或越权代理，由甲自行承担相应责任
代行人签本人的名字。
票据[例]A是出票人，甲是代行人，甲直接以A的名义在票据上签章：1.如果是授权范围内的行
代行为，由A承担票据责任；2.如果甲未经授权，属于票据伪造；3.如果符合表见代行的情形，为
了保护善意相对人，A先承担票据责任后再向甲追偿
第五节 支 票
(一)支票的特征
1.支票对付款人资格有严格的限制，仅限于银行或其他金融机构，不能是其他法人
或自然人。
2.支票是即期票据，见票即付。不得另行记载付款日期。没有“承兑”行为。支票
是支付证券，主要功能在于替代现金进行支付。不具备信用功能。
3.支票的无因性受到一定的限制。支票的出票人签发支票不得超过其付款时在付款
人处实有的存款金额，超过的为空头支票。《票据法》禁止签发空头支票。
[例]甲向乙签发金额为50万元的支票，银行为付款人。可是甲在银行只有30万元
的存款，乙持票向银行主张付款时，银行发现此情形，定性为空头支票，银行不仅不会向
乙付款，还会对甲处罚。
(二)支票的种类
1.以支票权利人是否记载为标准，分为记名、无记名支票。
收款人名称并不是支票的绝对必要记载事项。如果收款人名称没有记载，出票人可以
授权补记。
2.以支票的付款方式为标准，分为现金、转账支票。
现金支票专门用于支取现金；转账支票只能用于转账，不能支取现金。
3.以支票当事人是否兼任为标准，分为一般、变式支票。
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商经知·专题讲座精讲卷
(三)支票的出票
1.出票人资格
(1)建立账户。开立支票存款账户，申请人必须使用其本名，并提交证明其身份的合
法证件。
(2)存入足够支付的款项。
(3)预留印鉴。
2.支票的记载事项
中国工商银行 支票
28490241
出票日期(大写)
年 月 日 付款行名称：
收款人：
出票人帐号：2002020908300069003
本支票付款期限十天
用途_
上列款项请从
我帐户内支付
出票人签章
人 民币
亿仟百十万千百十元角分
(大写)
复核记帐
绝对必要记载事项
未记载事项的认定
不产生票据
法效力事项
记载了不影响
支票上必须记载下列事项，否则支票无效：
下述内容没有记载的，对票据效力无影
票据效力和使
出票人签章
响，可依法认定：
用，只是该记
当事人
付款人名称
载本身无效。
绝对
金额
确定的金额可以由出票人授
必要
金额权补记，未补记前的
未记载
经出票人授权，可以补记
[例]背书人
支票，不得使用
记载
事项的
或保证人记载
事项
日期
出票
“见票即付”
认定
日期
付款地
付款人的营业场所附条件、签发
不得另行记载付款日期
支票特色
表明“支票”的字样
出票人的营业
支票的原因、
出票地
事项
场所、住所或
无条件支付的委托
经常居住地
相关交易的合
同号码、付款
日期等
(四)支票的付款
1.提示付款。支票的持票人应当在支票出票日起10日内提示付款；异地使用的支票，
其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。超过付款提示期限的，付款人可以拒绝
付款。
2.逾期提示的法律后果。因超过付款提示期限，付款人不予付款的，持票人仍享有
票据权利，出票人仍应当对持票人承担支付票据金额的票据责任。
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收款人名称
地点
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专题六○票据法
(五)支票适用汇票规定的情况
支票的背书、付款和追索，除关于支票另有规定的，适用汇票的规定。支票的出票行
为亦可适用汇票的有关规定。
(一)票据法基本原理
1.票据特征(无因性、独立性)
2.票据对人抗辩
3.票据伪造
伪造人不承担
直接前后手有因可抗辩
票据责任，但
张某
独立性，被伪造的票据
承担法律责任
有效，戊享有票据权利
伪造
×不可追索
签章
可追索
甲
乙
丙
丁
戊
交假货
可追索
不可追索
间接前后手无因不可抗
被伪造人无票据责任
付款请求权、银行
对象
4.票据丢失≠权利灭失，可通过挂失支付、公示催告、普通诉讼程序救济
(二)票据行为：出票人及背书人记载“不得转让”的效果
本专题小结-
背书、质押、
甲
不得转让
乙
贴现等
丙
银行
无效
可追索
可追索
背书、质押、
甲
乙
不得转让
丙
贴现等
丁
有效
银行
不可追索
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07
专题七
证券法
□复习旨要
本专题中，最新修订的《证券法》于2020年3月1日生效，需要考生重点掌握修改
的内容。常考考点：证券交易的限制、上市公司的收购、信息披露、投资者保护等。《基
金法》的部分重点为公募及私募基金的法律规制等。
证券法框架体系
证券法
证券法
基金法
概述
证券发行
*证券交易
证券机构
一般交易
证券交易
规则
场所
上市公司
收购
证券公司
信息披露
投资者保护
口体系解说
本专题包括两部分：证券法和基金法，平均考查2道题，3分左右。
《证券法》按照证券发行和证券交易的逻辑搭建体系，证券发行需掌握注册制。命题
的重点集中于证券交易，尤其对于专章设置的信息披露制度、投资者保护制度以及传统的
重点上市公司收购制度。
《基金法》相对主要的内容是公开募集基金、非公开募集基金的法律规制。
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专题七○证券法
第一节 证券法概述
考点1 证券的概念、特征
(一)概念
证券是表示一定权利的书面凭证，我国目前证券市场上的资本证券主要有股票、债
券、存托凭证、证券投资基金券、资产支持证券、资产管理产品和经国务院依法认定的其
他证券。
(二)特征
1.证券是一种具有投资属性的凭证。
2.证券是证明持券人拥有某项财产权利的凭证。例如，股票代表着股权，债券体现
着债权。
3.证券是一种可均等分割、可流通的权利凭证。例如，甲上市公司的注册资本5000
万元，可等值拆分为5000万股股票，马某持有20万股，在一路狂跌的过程中，马某可卖
出5万股，部分止损。
[对比] 股票VS公司、企业债券
项目
股票
公司、企业债券
发行主体
股份公司
有限公司、股份公司
法律定性
股权凭证，持有者是股东，享有股东权利
债权凭证，持有者是债权人，享有债权
价格波动大，风险大。
[实务案例]2023年8月7日，香港一家主
收益及风险
要从事印刷媒体业务的香港投资控股公司
债务人到期还本付息，风险小
惠陶集团的股价单日跌超97???谓一夜
消失。持有惠陶集团股票的广大投资者无
处遁逃
考点2 证券法的基本原则
1.保护投资者合法权益。
2.公平、公开、公正。
3.平等、自愿、有偿、诚实信用。
4.合法。
5.分业经营，分业管理。
6.国家集中统一监管与行业自律相结合。
第二节 证券发行
证券的发行市场，即通常所谓的“一级市场”,是通过发行证券进行筹资活动的市场。
其功能在于一方面为资本的需求者提供募集资金的渠道，另一方面为资本的供应者提供投
资的场所。
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商经知·专题讲座精讲卷
“发行人”是指通过发行证券筹集资金的公司法人，股份公司发行股份或正在发行股
份期间称之为“发行人”。
“上市公司”是指其发行的股票在证券交易所上市的公司。
“公开发行新股”和“股票上市”是紧密相连的两个连续步骤。申请证券上市交易，
应当符合证券交易所上市规则规定的上市条件。一般要求公开发行的股份达到公司股份总
数的25??上；公司股本总额超过4亿元的，公开发行股份的比例为10??上。所以为了
达到上市所要求的公开发行股份占比，需要通过“公开发行新股”来实现。反过来说，
“公开发行新股”就是为了“上市”做准备。
[实务案例]2021年12月迪阿股份在深交所上市。上市之前公司98.25??股份由创
始人张国涛夫妇持有。股权过度集中不满足上市的分散性要求。遂于2021年12月，公开
发行4001万股，发行后总股本为40001万股，迪阿股份的股本总额超过了4亿元，公开
发行新股后，使得公开发行的股份达到公司股份总数的10.002符合了上市的条件。具
体流程如下：
R-
深端证券交锡所
审核
注册
中信建投证券承销
保费 STOCXEOWN
SHeRZEN
中国证监会
0R SCETE
中信建授保仔
CSRC
2021年12月，迪阿股份公开发行4001万股，发行后总股本4000万股。发行价116.88元，募集46.76
亿元。“定价权交给市场”是注册制的特征之一。虽然发行价很高，但市场可以接受。
考点1 证券发行
(一)发行方式
1.公开发行
公开发行
(1)公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理
注册制
机构或者国务院授权的部门注册。
(2)未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施
步骤，由国务院规定
有下列情形之一的，为公开发行：
(1)向不特定对象发行证券。
公开发行(2)向特定对象发行证券累计超过200人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在
的情形
内。例如，甲股份公司向特定的外部投资人150人和公司员工500人发行新股，公司员工不
算在公开发行的对象范围内，故此情形不认定为公开发行，无需按照公开发行的流程进行。
(3)法律、行政法规规定的其他发行行为
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专题七 ◎证券法
2.非公开发行
非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
[例]甲股份公司的发起人决定以非公开发行股份的方式设立甲股份公司，招募投资
人100人。为了顺利募集资金，发起人利用散发募集资金宣传单、召开投资推介会、在地
方电视台进行未来公司的形象宣传等方式，投资人和资金很快募集到位。此行为属于“挂
羊头卖狗肉”,打着非公开发行的旗号，实际进行的是公开发行的方式。
(二)保荐制度(担保并推荐)
发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公
开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请证券公司担任保荐人。
保荐人既是担保人，又是推荐人。例如，迪阿股份公开发行新股时，发行人擅长的领域是
珠宝钻石，对于发行股份并不专业且不擅长，聘请中信建投做保荐人，对迪阿股份的信息
披露向投资者承担担保职责，并对其上市申请承担推荐职责。
(三)证券公开发行的条件
1.公开发行新股的条件
公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：
(1)具备健全且运行良好的组织机构；
(2)具有持续经营能力；
首次公[例]经营能力≠盈利能力。例如甲公司是共享单车领域的开拓者，在初创时期，需要在资本
开发行市场融资来积累客户，增加客户黏度，收集数据等等。甲公司未来可期，但眼下并没有盈利，
新股的
符合此处的“具有持续经营能力”。
条件
(3)最近3年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；
(4)发行人及其控股股东、实际控制人最近3年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或
者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；
(5)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件
(1)公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书或者其他公开发行募集文件所列
不得公
资金用途使用；
开发行
(2)改变资金用途，必须经股东会作出决议。擅自改变用途，未作纠正的，或者未经股东会
新股的
认可的，不得公开发行新股。
情形
[例] 甲股份公司公开发行5000万股，招股说明书中列明的资金用途是用于新技术研发。资
金募集到位后，甲股份公司未经股东会决议，将该笔资金用于采买设备扩大经营规模，未作
纠正或未经过股东会认可，不得公开发行新股
2.债券发行的条件
初次发行条件
再次发行条件
公开发行公司债券，应当符合下列条件：
(1)具备健全且运行良好的组织机构；
有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：
(2)最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1
(1)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违
年的利息；
约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态
(3)国务院规定的其他条件
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续表
初次发行条件
再次发行条件
公开发行公司债券筹集的资金，必须按照公司债券
募集办法所列资金用途使用；改变资金用途，必须
经债券持有人会议作出决议。公开发行公司债券筹
集的资金，不得用于弥补亏损和非生产性支出。
上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当
(2)违反《证券法》规定，改变公开发行公司债
券所募资金的用途
符合上述规定的条件外，还应当遵守上市公司发
行新股的条件。但是，按照公司债券募集办法，
上市公司通过收购本公司股份的方式进行公司债
券转换的除外
(四)审核与注册
1.审核与注册的流程
发行人申请
按照国务院的规定，证券交易所等可以审核公开发行证券
交易所审核
申请，判断发行人是否符合发行条件、信息披露要求，督
促发行人完善信息披露内容。
3个月内
(1)国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门依照
证监会(国务院
法定条件负责证券发行申请的注册。
授权部门)注册
(2)证券公开发行注册的具体办法由国务院规定。
(3)不予注册的，要说明理由。
公开发行
2.欺诈发行
国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的证券发行注册的决定，发
现不符合法定条件或者法定程序：
公开发行
上市
尚未发行证券的→应
已经发行并上市的→责令发行人回购证券，或者
当予以撤销，停止发行
责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券
已经发行尚未上市的：撤销发行注册决定；
发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；
发行人的控股股东、实际控制人以及保荐人承担连带责任(过错推定)
考点2 证券承销
(一)承销业务的种类：证券代销和证券包销
发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行
人应当同证券公司签订承销协议。公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券
公司。
证券承销业务采取代销或者包销方式。
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专题七 ◎证券法
项目
证券代销
证券包销
是指证券公司将发行人的证券按照协议全
是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束部购入(全额包销)或者在承销期结束时
概念
时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销将售后剩余证券全部自行购入的承销方式
方式
(余额包销)。例如，中信建投承销迪阿股
份的新股采用的是余额包销的方式
股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资
者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量
发行失败70??，为发行失败。发行人应当向认购人返还
/
股款加算银行同期存款利息
风险及收益均较小：
承销商风
风险及收益均较大：
1.期满未售出的风险由发行人承担，承销人无1.期满未售出的风险由承销人承担。
险及收益此风险。
2.包销佣金为包销总金额的1.5?%
2.代销佣金为实际售出股票总金额的0.5?.5%
二者期限均最长不得超过90日
预留预购禁止：证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认
相同规定购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购人并留存所包销的证券
备案：公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报
国务院证券监督管理机构备案
(二)承销团
承销团又称联合承销，是指两个以上的证券经营机构组成承销人，为发行人发售证券
的一种承销方式。向不特定对象发行证券聘请承销团承销的，承销团应当由主承销和参与
承销的证券公司组成。
第三节 证券交易
考点1 证券交易的条件及方式
(一)证券交易的条件
1.禁止非法集资
证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证
券，不得买卖。
2.遵守转让期限限制(禁售期)
依法发行的证券，《公司法》和其他法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期
限内不得转让。例如，公司的董事所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得
转让。
3.交易场所限制
(1)公开发行的证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其
他全国性证券交易场所交易。例如，沪市、深市、北交所、新三板等。
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商经知·专题讲座精讲卷
(2)非公开发行的证券，可以在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场
所、按照国务院规定设立的区域性股权市场(新四板：例如，广州股权交易中心、浙江股
权交易中心、辽宁股权交易中心等)转让。
(二)证券交易的方式
1.集中竞价
证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理
机构批准的其他方式，并按照价格优先、时间优先的原则。
2.证券形式
证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其
他形式。
[特别提示]纸面形式的股票一般存在于非上市的股份公司；上市公司一般采用数字形式。
考点2 证券交易的禁止和限制性规定
(一)一般规定
1.职业回避
证券从业人
证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人
员的范围
员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员。上述人员借工作便利可以获
取优势信息，所以需遵守职业回避
(1)在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其
他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。
(2)任何人在成为上述所列人员时，其原已持有的股票或者其他具有股权性质的证券，
必须依法转让。
职业回避
(3)实施股权激励计划或者员工持股计划的证券公司的从业人员，可以按照国务院证券
的限制
监督管理机构的规定持有、卖出本公司股票或者其他具有股权性质的证券。
[例]李某在大学期间有“小巴菲特”之称，通过股票交易赚得盆满钵满。李某毕业后
得到了证券公司中信建投的入职邀请，在办理入职手续前，李某需将其名下证券账户注
销，并且任职期间不得参与股票交易。如果中信建投实施股权激励计划，给李某配发
5000股本公司股份，李某持有、卖出这些股份不属于利用职务便利获取的优势信息牟
利，是合法的
180
2.保密
3.证券服务机构及人员限制
为证券发行
为证券发行出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该证券承销
提供服务
期内和期满后6个月内，不得买卖该证券。
[总结]服务于证券发行→承销期内+期满6个月内
为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者
法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受委托之日起至上述文件公开后5日内，
其他情形
不得买卖该证券。实际开展上述有关工作之日早于接受委托之日的，自实际开展上述有
关工作之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该证券。
[总结] 服务于其他情形→实质接触+文件公开后5日内
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专题七◎证券法
4.禁止短线交易
禁止人员
上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有5??上股份的
及账户
股东、董事、监事、高级管理人员。包括其配偶、父母、子女持有的及利用他人账户持有
的股票或者其他具有股权性质的证券
禁止行为
[6个月内买卖]持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的证券在买入后6个月内卖
出，或者在卖出后6个月内又买入
(1)所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。
(2)公司董事会不按照上述规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事
会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起
诉讼。
(3)公司董事会不按照第(1)项规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。
行为后果
[例]李某是宏业股份公司的董事长，2023年1月宏业的股价震荡下跌，李某深知公司的
实力，股价下挫只是一时的情况，遂大笔购入本公司股份500万股。果然，2023年4月，
宏业的股价大涨，李某将此500万股悉数售出，收益颇丰。第一，李某的行为违反了短线
交易的法定限制，但只需承担责任，而不影响交易的有效性；第二，董事会有义务要求李
某将收益交至公司；第三，董事会不执行的，股东张某有权要求董事会执行，否则张某有
权提起代表诉讼。(张某的持股情况满足：1?80天)
证券公司因购入包销售后剩余股票而持有5??上股份，以及有国务院证券监督管理机构
规定的其他情形的除外。
例外
[例]中信建投包销迪阿股份的新股，采用的方式是余额包销，如果承销期满后，中信建
投“砸”在自己手里的股份达到5??上，中信建投继续卖出该股份是合法的。毕竟中信
建投作为承销商，其使命是帮迪阿股份卖掉这些股份，而非与迪阿股份“相伴到老”
5.程序化交易限制
通过计算机程序自动生成或者下达交易指令进行程序化交易的，应当符合国务院证券
监督管理机构的规定，并向证券交易所报告，不得影响证券交易所系统安全或者正常交易
秩序。
(二)禁止内幕交易
1.内幕信息
(1)证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重
大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。
(2)对上市交易的股票或债券的交易价格产生较大影响，需要进行临时报告的重大
事件。
2.禁止内幕交易
(1)内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人禁止内幕交易。
(2)禁止机构及从业人员利用未公开信息交易。
[实务案例]黄光裕作为中关村上市公司的实际控制人、董事，于2007至2008年间，
在拟以中关村上市公司收购鹏润控股全部股权进行重组事项中，决定并指令他人，使用其
实际控制交易的曹某、林某等79人的股票账户，累计购入“中关村”股票1.04亿余股，
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商经知，专题讲座精讲卷
至2008年5月7日公告日时，79个股票账户的账面收益额为人民币3.06亿余元。本案
中，黄光裕参与上市公司重组，是内幕知情人，却在内幕信息未向社会公开前，利用内幕
信息从事证券交易，一方面侵害了其他投资者的公平知情权，损害其投资利益，另一方面
使得证券价格失去了真实性，影响了证券市场的秩序。黄光裕因此不仅承担了民事责任，
还因此获刑。
(三)禁止操纵证券市场的行为
禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交
易量：
1.单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续
买卖；
2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；
3.在自己实际控制的账户之间进行证券交易；
4.不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；
5.利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；
6.对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；
7.利用在其他相关市场的活动操纵证券市场；
8.操纵证券市场的其他手段。
操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
[实务案例]“汪建中抢帽子案”:汪建中有着“股神”之称，系北京首放公司的法定
代表人。于2006年7月至2008年5月间，用本人及亲戚朋友的名义，开设多个证券账户，
采用先买入低价股票，然后以公司名义在网站及上海证券报等媒介对外推荐该股票，人为
影响股票交易价格，而当大量股民争相购买该股票，致使股票价格高升时，汪建中本人及
亲戚朋友立即高价抛出，从中获利。其中汪建中利用自己实际控制的9个账户，在买卖
“工商银行”“中国联通”等38只股票中，操纵证券市场55次，非法获利1.25亿元。
2011年8月3日法院判决，汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金
1.25亿元。
(四)禁止虚假陈述和信息误导行为
1.禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场；
2.编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应
当依法承担赔偿责任。
[实务案例]超日太阳能公司在2011年至2012年经营期间，存在虚假陈述的重大违
法行为，受到行政处罚，并承担对投资者的赔偿责任。值得一提的是，超日太阳能公司进
行了重整，2015年2月，更名为协鑫集成。2015年6月，上述虚假陈述案件中的投资者
提起诉讼，虽然在投资者起诉时，该公司已经完成破产重整，但协鑫集成承继了超日太阳
能公司的法律主体地位。法院判令对投资者的债权按照重整计划规定的同类债权即“普通
债权”的清偿条件进行清偿，根据重整计划的分配方案，由重整后的协鑫集成清偿。
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专题七◎证券法
(五)禁止欺诈客户行为
禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的行为：
1.违背客户的委托为其买卖证券；
2.不在规定时间内向客户提供交易的确认文件；
3.未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；
4.为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；
5.其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。
违反上述规定给客户造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
(六)禁止借用账户
任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证
券交易。
(七)禁止资金违规流入股市
1.依法拓宽资金入市渠道，禁止资金违规流入股市；
2.禁止投资者违规利用财政资金、银行信贷资金买卖证券。
考点3 证券上市
(一)上市申请
申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由
双方签订上市协议。
证券交易所根据国务院授权的部门的决定安排政府债券上市交易。
(二)上市条件
1.申请证券上市交易，应当符合证券交易所上市规则规定的上市条件；
2.证券交易所上市规则规定的上市条件，应当对发行人的经营年限、财务状况、最
低公开发行比例和公司治理、诚信记录等提出要求。
(三)终止上市(退市)
1.上市交易的证券，有证券交易所规定的终止上市情形的，由证券交易所按照业务
规则终止其上市交易。
[实务案例][退市新规后行政诉讼第一案] 厦华电子2021年年度报告和审计机构出
具的《专项核查意见》显示，厦华电子具备了终止上市的情形，经上交所上市委员会审
核，决定终止厦华电子股票上市，并在退市整理期限届满后5个交易日内，对厦华电子股
票予以摘牌，股票终止上市。
劣质股的退市不需要经过暂停上市的半年，而可以直接退市。这样可以大幅度缩短退
市周期，提高退市效率。也会更加强化市场的优胜劣汰功能。当然，对于“僵尸公司”也
会起到一定的威慑作用。
2.证券交易所决定终止证券上市交易的，应当及时公告，并报国务院证券监督管理
机构备案。
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商经知·专题讲座精讲卷
考点4 上市公司收购
(一)上市公司收购的概念和方式
1.上市公司收购的概念：是指投资者依法定程序公开收购股份公司已经发行上市的
股份，以达到对该公司控股或兼并目的的行为。实施收购行为的投资者称为收购人，作为
收购目标的上市公司称为被收购公司。
2.上市公司收购的方式
(1)要约收购(详见下文)。
(2)协议收购。
采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以
协议方式进行股份转让。
以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在3日内将该收购协议向国务
院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。
在公告前不得履行收购协议。
(3)其他合法方式。例如在证券交易所的集中竞价交易。
(二)预警制度(举牌慢走)
预警界限
完成动作
通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上
市公司已发行的有表决权股份达到5??，应当在该事实发生之日起3日内：
1.向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告；
持股5%
2.通知该上市公司；
3.予以公告；
4.在上述期限内不得再行买卖该上市公司的股票，但国务院证券监督管理机构规定的情形
除外。
[总结]3日内通知+公告+报告+禁止交易(慢走)
投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份
达到5?，其所持该上市公司已发行的有表决权股份比例每增加或者减少5%:
1.3日内通知+公告+报告；
5?5%
2.在该事实发生之日起至公告后3日内，不得再行买卖该上市公司的股票，但国务院证券
监督管理机构规定的情形除外。
[总结]3日内通知+公告+报告+事实发生日起至公告后3日内禁止交易(慢走)
投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份
达到5?，其所持该上市公司已发行的有表决权股份比例每增加或者减少1应当在该
5?1%
事实发生的次日通知该上市公司，并予公告。
[总结] 次日通知+公告
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专题七 ◎证券法
[总结]举牌慢走
5%
士5%
±5%
士5%
举牌：3日内通
举牌：同前
知+公告+报告
慢走：此事实发
举牌：同前
举牌：同前
慢走：禁止交易
生日至公告后3
日禁止交易
慢走：同前
慢走：同前
举牌：次日
通知+公告
不慢走
⋯⋯
⋯⋯
±1?1?1?1%
(三)要约收购
1.适用条件
(1)单独或合计持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到30??，继续进行收
购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。
(2)对被收购方所有股东一视同仁。
①收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东；
②上市公司发行不同种类股份的，收购人可以针对不同种类股份提出不同的收购
条件。
2.公告。依照前述规定发出收购要约，收购人必须公告上市公司收购报告书。
3.要约收购期限
(1)收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。
(2)期限内交易限制：
采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采
取要约规定以外的形式(例如协议收购)和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
4.撤销及变更
(1)不得撤销。在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。
(2)更改需公告且符合法定情形：
收购人需要变更收购要约的，应当及时公告，载明具体变更事项，且不得存在下列情
形：①降低收购价格；②减少预定收购股份数额；③缩短收购期限；④国务院证券监督管
理机构规定的其他情形。
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商经知·专题讲座精讲卷
[总结] 要约收购流程
1.禁止撤销但可变更。
2.变更后需公告。
3.若变更，不得有如下情形：
(1)降低收购价格；
(2)减少预定收购股份数额；
期限内收购方
收购
(3)缩短收购期限；
交易受限。
失败
(4)证监会规定的其他情形。
单独或合计
发出
30-60天
持股30%
继续
收购要约
公告
股东
承诺
收购
变更
收购
要约
成功
(四)未依法预警或要约的法律责任
违反法律规定(应慢走时未慢走)买入上市公司有表决权的股份的，在买入后的36个
月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权。
未依法慢走对[例]王某为投资公司的控股股东，王某利用个人的A账户及投资公司的B账户共同
表决权的限制收购某上市公司的股份，至2025年8月7日，A账户持有上市公司有表决权的股份
1.2?账户持有上市公司有表决权的股份3.9??A、B账户同为王某控制，应合并
计算收购的股份总额，达到5??，应举牌+慢走，超过5??增量部分(本案中的
0.1???应的股份，在买入后的36个月内不能行使表决权
1.收购人→责令改正+警告+罚款
收购人未按照《证券法》规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约义务的，责令
未依法公告的改正，给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款。
行政处罚
2.责任人→警告+罚款
对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以20万元以上200万元以
下的罚款
损害赔偿
收购人及其控股股东、实际控制人利用上市公司收购，给被收购公司及其股东造成损
失的，应当依法承担赔偿责任
甲在证券市场上陆续买入力扬股份公司的股票，持股达6??才公告，被证券监督
管理机构以信息披露违法为由处罚。之后甲欲继续购入力扬公司股票，力扬公司的股东
乙、丙反对，持股4??股东丁同意。对此，下列哪些说法是正确的?(多选)①
A.甲的行为已违法，故无权再买入力扬公司股票
B.乙可邀请其他公司对力扬公司展开要约收购
C.丙可主张甲已违法，故应撤销其先前购买股票的行为
D.丁可与甲签订股权转让协议，将自己所持全部股份卖给甲
》牛刀小试
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① [答案] BD。
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专题七 ◎证券法
(五)上市公司收购完成后的结果
1.终止上市和应当收购
(1)终止上市：收购期限届满，被收购公司股权分布不符合证券交易所规定的上市交
易要求的[交易所要求的上市条件之一为公开发行的股份达到公司股份总数的25??上
(股本总额超4亿元的为10??上)],例如，甲对A进行上市公司收购，期限届满后，
甲持有A的股份为75??上，A不再符合上市条件，应当由证券交易所依法终止上市
交易。
(2)应当收购：其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等
条件出售其股票，收购人应当收购。例如，上述案例中，持有A股份的其他股东，要求按
收购要约的同等条件将其持有的A股票出售给甲，甲无权拒绝。
2.在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后
的18个月内不得转让。
[底层逻辑]
例如：收购份额超过75%,
公开发行比例不足25%
否
终止上市
应当收购
收购成功
被收购公司
收购人最低
计算公开发行
是否符合上
“陪伴”18
股份的比例
市条件
个月
是
结束
例如：收购份额不足75%,
公开发行比例≥25%
考点5 信息披露
(一)信息披露制度的概念
信息披露制度是指上市公司在证券发行和交易过程中，必须真实、准确、完整、及时
地按照法律规定的形式，简明清晰，通俗易懂地向公众投资者公开一切有关公司的重要信
息，从而使上市公司的证券能够在有效、公开、知情的市场中进行交易。信息披露不得有
虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
(二)信息披露的基本要求
1.信息披露义务人披露的信息应当同时向所有投资者披露，不得提前向任何单位和个人泄
露。但是，法律、行政法规另有规定的除外。
[实务案例]董明珠在2019年1月16日下午召开的格力电器2019年第一次临时股东会上，
同时披露预告公司2018年将实现2000亿元的总营收和260亿元以上的税后净利润。在股东会结束当
晚才发布2018年度业绩预告，预计实现总营收2000至2010亿元，实现净利润260至270
亿元。董明珠属于提前披露了上市公司重大信息，被广东证监局训诫。
2.任何单位和个人不得非法要求信息披露义务人提供依法需要披露但尚未披露的信息。任
何单位和个人提前获知的前述信息，在依法披露前应当保密
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商经知，专题讲座精讲卷
续表
1.除依法需要披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投
资决策有关的信息，例如，公司有项目中标、签署重大合同、战略合作、未来3年的战略规
划纲要等。但不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者。
自愿披露2.发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应
当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
[例]某公司实际控制人夏某波承诺自公司股票上市之日起满36个月后两年内，每年减持
数量不超过其所持的上市前公司股份数量的15??此承诺应公开披露。后夏某波超额减持，
违反承诺，应对投资者承担赔偿责任
境内外同证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境
时披露
内同时披露
披露场所依法披露的信息，应当在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的
媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易场所，供社会公众查阅
(三)定期报告
1.定期报告
年度报告
在每一会计年度结束之日起4个月内，报送并公告年度报告，其中的年度财务会计报告应
当经符合《证券法》规定的会计师事务所审计
中期报告在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内，报送并公告中期报告
2.发行文件和定期报告的签署、披露
(1)发行人的董事、高管应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。
(2)发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书
面审核意见。监事应当签署书面确认意见。
(3)发行人的董事、监事和高管应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信
息真实、准确、完整。
董事、监事和高管无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性
或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不
予披露的，董事、监事和高管可以直接申请披露。
(四)临时报告
1.影响股票交易价格的重大事件临时报告
发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股
票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事
件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件
的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时
将其知悉的有关情况书面告知公司，并配合公司履行信息披露义务。
2.影响债券交易价格的重大事件临时报告
发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知
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专题七◎证券法
时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报
送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
(五)违反信息披露的民事法律责任
1.违反信息披露的行为表现：信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证
券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重
大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失。
2.民事法律责任
归责原则
适用情形
无过错责任
信息披露义务人应当承担赔偿责任
发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以
过错推定责任
及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但
是能够证明自己没有过错的除外
[实务案例]“康美药业财务造假案”:2018年年底，证监会对康美药业进行立案调
查，调查结果是，康美药业2016年至2018年财务报告存在重大虚假。累计虚增营收291
亿元、虚增利润41亿元。2021年，受害投资人针对“康美药业财务造假案”启动代表人
诉讼。法院判决：
1.康美药业作为上市公司，承担24.59亿元的赔偿责任。
2.公司实际控制人马兴田夫妇及邱锡伟等4名原高管组织策划实施财务造假，属故意
行为，承担100??连带赔偿责任。
3.13名高管(其中包括5名独立董事)按过错程度分别承担20??10??5??连带
赔偿责任。
4.审计机构正中珠江会计师事务所未实施基本的审计程序，承担100??连带赔偿责
任，正中珠江会计师事务所合伙人和签字会计师杨文蔚在正中珠江会计师事务所承责范围
内承担连带赔偿责任。
考点6 投资者保护
(一)投资者适当性管理
1.投资者适当性管理(为合适的投资者匹配合适的产品)
(1)证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本
情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证
券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、
服务。证券公司违反上述规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。
(2)投资者在购买证券或者接受服务时，应当按照证券公司明示的要求提供上述所列
真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，证券公司应当告知其后果，并按照规定
拒绝向其销售证券、提供服务。
(3)投资者主动要求购买超出其风险承受能力的产品时的规则。
①证券公司不得对风险承受能力最低类别的投资者销售或者提供风险等级高于其风险
承受能力的产品或者服务；
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商经知·专题讲座精讲卷
②经营机构在确认其不属于风险承受能力最低类别的投资者后，应当就产品或者服务
风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示，投资者仍坚持购买的，可以向其销售相关
产品或者提供相关服务。
[例]姜某是一名普通投资者，坚持要选择超出自己风险承受能力的高风险产品，如
果姜某属于风险承受能力最低类别的投资者，证券公司不得向其销售高风险的产品。
2.普通投资者和专业投资者
(1)根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以
分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。例
如，专业投资者个人金融资产不低于500万元或最近3年个人年均收入不低于50万元且
有2年以上的投资经验或专业技能。一般涉考的主体为普通投资者。
(2)[举证责任倒置]普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为
符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证
券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。
(1)征集人可自行或者委托证券公司、证券服务机构，公开请求上市公司股东委托其
代为出席股东会，并代为行使提案权、表决权等股东权利。股东分红权等财产权利不会被
征集。
(二)公开征集股东权利
1.征集人
上市公司董事会、独立董事、持有1??上有表决权股份的股东或者依照法律、行政
2.征集方式及限制
法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构(也称投保机构)①,可
以作为征集人。
(2)依照上述规定征集股东权利的，征集人应当披露征集文件，上市公司应当予以配合。
(3)禁止以有偿或者变相有偿的方式公开征集股东权利。
(4)公开征集股东权利违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构有关规定，
导致上市公司或者其股东遭受损失的，应当依法承担赔偿责任。
(三)分配现金股利
1.上市公司应当在章程中明确分配现金股利的具体安排和决策程序，依法保障股东
的资产收益权。
2.上市公司当年税后利润，在弥补亏损及提取法定公积金后有盈余的，应当按照公
司章程的规定分配现金股利。
(四)债券持有人会议(同公司法)
1.设立债券持有人会议。公开发行公司债券的，应当设立债券持有人会议，并应当
在募集说明书中说明债券持有人会议的召集程序、会议规则和其他重要事项。
2.债券受托管理人
(1)聘请及变更债券受托管理人。公开发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债
券受托管理人，并订立债券受托管理协议。受托管理人应当由本次发行的承销机构或者其他经
国务院证券监督管理机构认可的机构担任，债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人。
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① 中证中小投资者服务中心是我国最重要的投保机构之一。
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专题七◎证券法
(2)债券受托管理人的职责。债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职
责，不得损害债券持有人利益。
(3)债券受托管理人进行代表诉讼。债券发行人未能按期兑付债券本息的，债券受托
管理人可以接受全部或者部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起、参加
民事诉讼或者清算程序。
(五)先行赔付制度
1.发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行
人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受
到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。
2.先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。
[实务案例]2013年，万福生科财务造假事件曝光，保荐人平安证券遭受严厉处罚，
一般情况的处罚规则是没一罚一，但对平安证券从严处罚为没一罚二，即没收非法所得
2555万元，罚款5110万元。同时停止保荐业务3个月。
同日，平安证券以“先追后偿”的模式自掏3亿元设立“万福生科虚假陈述事件投资
者利益补偿专项基金”,先行偿付符合条件的投资者因万福生科虚假陈述事件而遭受的投
资损失。中国证券投资者保护基金有限公司接受出资人委托，担任专项补偿基金的管理
人，负责基金的日常管理及运作。
两个月的时间里，受补偿人数占适格投资者的95.01补偿金额占损失金额的
99.56取得非常好的效果。
本案开创了国内资本市场保荐机构为造假垫付理赔的先河。标志着投资者利益保护新
模式的诞生，与传统民事诉讼相比，先行赔付作为一种替代性制度安排更能节约司法资源
和社会成本。
(六)纠纷解决
1.投保机构调解与起诉
调解
投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的，双方可以向投资者保护机构申请调解。普通投
资者与证券公司发生证券业务纠纷，普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝
支持投资
者诉讼
投资者保护机构对损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼
发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的
规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损
失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起
诉讼，持股比例和持股期限不受《公司法》规定的限制。即投资者保护机构是“超级原
告”,不受1??持股比例及180天的持股时间的限制。
股东代表
[实务案例][投保机构股东代表诉讼]数千名投资者陆续以虚假陈述行为造成其投资损
诉讼
失为由，对上海大智慧股份有限公司(简称大智慧)及相关责任人提起证券虚假陈述责任
纠纷诉讼。截至2023年2月16日，大智慧已根据生效民事判决向投资者支付赔偿款共计
3.35亿元。投服中心持有大智慧100股股票。2021年4月3日，投服中心建议大智慧向相
关责任人追偿，但大智慧未采取相应措施。投服中心于2021年9月8日以股东身份代表大
智慧向上海金融法院提起股东代表诉讼，向时任董、监、高等相关责任人追偿。经过审理
和调解，大智慧与张某虹等五被告达成调解协议，约定张某虹于2023年年底之前分4笔
向公司全额支付该案诉请损失3.35亿元
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2.代表人诉讼
(1)概念：投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当
事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。
(2)普通代表人诉讼：个别牵头→法院公告→其他股东登记参与。
对按照上述规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法
院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。
(3)特别代表人诉讼：投资者保护机构代表诉讼→默示加入，明示退出。
投资者保护机构受50名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登
记结算机构确认的权利人依照上述规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该
诉讼的除外。
[实务案例]康美药业特别代表人诉讼
2020年12月，投资者就康美药业虚假陈述案向广州中院提起普通代表人诉讼。人民
法院启动普通代表人诉讼，发布权利登记公告，投资者保护机构在公告期间受50名以上
投资者的特别授权，可以依法作为代表人参加特别代表人诉讼。2021年4月16日，广州
中院发布案件转为特别代表人诉讼的公告。
普通代表人诉讼转换为特别代表人诉讼以后，有三大优势：第一，能够覆盖更多受害
的公众投资者，让更多投资者受益。第二，有助于进一步降低维权成本。按照最高人民法
院的司法解释，如果是投保机构提起特别代表人诉讼，可以免交案件的受理费。第三，大幅
提高投资者维权收益。如果特别代表人诉讼胜诉，投资者就可以实现零成本维权的梦想。
第四节 证券机构
考点1 证券交易场所
(一)多层次的证券交易场所
证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所为证券集中交易提供场所和设
施，组织和监督证券交易，实行自律管理，依法登记，取得法人资格。
主板和
中小板
科创板
新三板
(全国性股权市场)
新四板
(区域性股权交易市场)
证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所
根据证券品种、行业特点、公司规模等因素设立不同
的市场层次。
按照国务院规定设立的区域性股权市场为非公开发行
证券的发行、转让提供场所和设施，具体管理办法由
国务院规定。
(二)证券交易所的特征
1.章程。设立证券交易所必须制定章程。证券交易所章程的制定和修改，必须经国
务院证券监督管理机构批准。
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专题七◎证券法
2.费用收入。
(1)证券交易所可以自行支配的各项费用收入，应当首先用于保证其证券交易场所和
设施的正常运行并逐步改善。
(2)实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其
存续期间，不得将其财产积累分配给会员。
3.组织结构。实行会员制的证券交易所设理事会、监事会。证券交易所设总经理一
人，由国务院证券监督管理机构任免。
(三)会员制管理、实名制交易
1.进入实行会员制的证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。证券
交易所不得允许非会员直接参与股票的集中交易。
2.投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司实名开立账户，以
书面、电话、自助终端、网络等方式，委托该证券公司代其买卖证券。
3.证券公司核对投资者身份信息。
(1)为投资者开立账户，应当按照规定对投资者提供的身份信息进行核对。
(2)证券公司不得将投资者的账户提供给他人使用。
(3)投资者应当使用实名开立的账户进行交易。
(四)证券交易所的职权
1.证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障，实时公布证券交易即时行情，
并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。
2.决定停牌、复牌。上市公司可以向证券交易所申请其上市交易股票的停牌或者复
牌，但不得滥用停牌或者复牌损害投资者的合法权益。
证券交易所可以按照业务规则的规定，决定上市交易股票的停牌或者复牌。
3.突发性事件处理。
(1)技术性停牌(市场开门，个股停止交易):例如，上市公司计划进行重组的，可
以申请技术性停牌。
(2)临时停市(整个市场临时关闭):例如，因为地震发生，证券交易所决定临时停市。
4.加强对证券交易的风险监测。
考点2 证券公司
(一)组织形式与设立条件
证券公司是指依照《公司法》和《证券法》规定设立的经营证券业务的有限公司或
者股份公司。
其应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准：
1.主要股东及公司的实际控制人具有良好的财务状况和诚信记录，最
人
近3年无重大违法违规记录；
2.董事、监事、高级管理人员、从业人员符合《证券法》规定的条件。
证券公司的
设立条件
钱
1.有符合《证券法》规定的公司注册资本；
2.有合格的经营场所、业务设施和信息技术系统。
文件
1.有符合法律、行政法规规定的公司章程；
2.有完善的风险管理与内部控制制度。
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未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业
务活动。
(二)对证券公司的监管
重大事证券公司变更证券业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解
项核准
散、破产，应当经国务院证券监督管理机构核准
禁止对
证券公司除依照规定为其客户提供融资融券外，不得为其股东或者股东的关联人提供融资或
内担保
或融资
者担保
实名进
1.证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。
行自营
2.证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。
业务
3.证券公司不得将其自营账户借给他人使用
1.证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。
妥善保
2.证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。
管客户
(1)禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。
资金
(2)证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。
(3)非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客
户的交易结算资金和证券
1.证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定
中立
买卖数量或者买卖价格。
2.证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。
3.证券公司不得允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易
禁承诺
证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺
信息查询证券公司应当建立客户信息查询制度。妥善保存客户的相关信息，信息的保存期限不得少于
20年
考点3 其他证券机构
(一)证券登记结算机构
证券登记结算机构为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的，依
法登记，取得法人资格。
设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。
(二)证券服务机构
1.会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务
顾问、信息技术系统服务的证券服务机构，应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则
为证券的交易及相关活动提供服务。
2.从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，
不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督
管理机构和国务院有关主管部门备案。
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专题七◎证券法
(三)证券业协会
1.证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。
2.证券公司应当加入证券业协会。
3.证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。
(四)证券监督管理机构
国务院证券监督管理委员会是我国的证券监督管理机构。
第五节 证券投资基金法律制度
考点1 证券投资基金概述
证券投资基金是指通过公开发售基金份额或者非公开募集资金设立证券投资基金(以
下简称基金),由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产
组合的方式进行证券投资活动而获取一定收益的投资工具。具有如下特征：
1.依据信托原理来组织证券投资；
2.证券投资基金只能投资于股票或债券等有价证券，不能投资于证券以外的项目；
3.证券投资基金的投资收益由基金份额持有人享有。
[实务案例]“天弘余额宝”,天弘基金管理公司是管理人，中信银行为托管人，蚂蚁
金服为销售代理人。我们通过蚂蚁金服(支付宝)的平台购买“天弘余额宝”,成为份额
持有人(投资人),资金放在中信银行托管，由天弘基金管理公司进行运作管理，取得的
收益返还给投资人。
考点2 证券投资基金关系中的当事人
(一)基金份额持有人
基金份额持有人是指购买基金份额的投资者。是在记名的情况下，在登记册上登记为
持有基金的人，或者在不记名的情况下直接持有基金份额的人。
1.基金份额持有人享有如下权利：
自益权
(1)分享基金财产收益；
(财产性)
(2)参与分配清算后的剩余基金财产；
(3)依法转让或者申请赎回其持有的基金份额。
基金份额持
(1)按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会；
有人的权利
(2)对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；
(3)对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依
法提起诉讼；
共益权(监督
(4)知情权：
与管理性质) ①公开募集基金的基金份额持有人有权查阅或者复制公开披露的基金信
息资料；
②非公开募集基金的基金份额持有人对涉及自身利益的情况，有权查阅
基金的财务会计账簿等财务资料(类似于普通合伙人及有限合伙人的知
情权范围)。
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商经知专题讲座精讲卷
2.基金份额持有人大会
出席
基金份额持有人大会应当有代表1/2以上基金份额的持有人参加，方可召开
一般事项大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的1/2以上通过
(1)转换基金运作方式；
特别事项
(2)更换基金管理人或托管人；
(3)提前终止基金合同；
(4)与其他基金合并，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过
备案公告基金份额持有人大会决定的事项，应当依法报国务院证券监督管理机构备案，并予以公告
(二)基金管理人
1.概念
基金管理人，是指凭借专门的知识与经验，运用所管理基金的资产，根据法律、法规
及基金章程或基金契约的规定，按照科学的投资组合原理进行投资决策，谋求所管理的基
金资产不断增值，并使基金持有人获取尽可能多的收益的机构。
2.组织形式
基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。
公开募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规
定核准的其他机构担任。
3.行为禁忌
公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下
列行为：
(1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；
忠实
(2)利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益；
(3)侵占、挪用基金财产。
基金管理人
的行为禁忌
(1)不公平地对待其管理的不同基金财产；
(2)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；
勤勉
(3)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗
示他人从事相关的交易活动；
(4)玩忽职守，不按照规定履行职责。
(三)基金托管人
1.基金托管人的概念
基金托管人，是指保管各项基金财产，并对基金管理人运用基金财产从事证券投资进
行管理的主体。由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。
商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国家金融监管总局核
准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准。
(1)基金托管人只能是商业银行或其他金融机构；
(2)基金托管人与基金管理人不得为同一机构；
(3)基金托管人与基金管理人不得相互出资或者持有股份。
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专题七 ◎证券法
2.基金托管人的职责
(1)安全保管基金财产；
(2)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；
保管基金财产
(3)对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；
(4)按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交
割事宜。
基金托管
人的职责
(1)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；
(2)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；
(3)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；
监督管理人
(4)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回
价格；
(5)按照规定召集基金份额持有人大会；
(6)按照规定监督基金管理人的投资运作。
考点3 公开募集基金的法律规制
(一)基金的公开募集
公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相
公开募集基金。这里所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资
金累计超过200人，以及法律、行政法规规定的其他情形。公开募集基金应当由基金管理
人管理，基金托管人托管。
国务院证券监督管理机构应当自受理基金募集注册申请之日起6个月内审查，作出是否注
注册
册的决定，并通知申请人
基金管理人应当自收到准予注册文件之日起6个月内进行基金募集。超过6个月开始募
销售
集，原注册的事项未发生实质性变化的，应当报国务院证券监督管理机构备案；发生实质
性变化的，应当向国务院证券监督管理机构重新提交注册申请
验资
募集成功的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资
基金管理人自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，
报告、备案办理基金备案手续，并予以公告。基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募
集行为结束前，任何人不得动用
合同的成
1.投资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；
立及生效
2.基金管理人依法向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续时，基金合同生效
(二)公开募集基金份额的交易
1.基金份额上市交易条件
申请基金份额上市交易，基金管理人应当向证券交易所提出申请，证券交易所依法审
核同意的，双方应当签订上市协议。
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商经知·专题讲座精讲卷
上市交易的条件
终止上市交易的情形
(1)基金的募集符合《证券投资基金法》的规定；
(1)不再具备前述上市交易条件；
(2)基金合同期限为5年以上；
(2)基金合同期限届满；
(3)基金募集金额不低于2亿元人民币；
(3)基金份额持有人大会决定提前终止上市交易；
(4)基金份额持有人不少于1000人；
(4)基金合同约定的或者基金份额上市交易规则
(5)基金份额上市交易规则规定的其他条件
规定的终止上市交易的其他情形
2.封闭式基金的续期和扩募
封闭式基金的存续期限届满之后，如果基金需要继续运行，必须经过基金份额持有人
大会审议。封闭式基金的扩募是指基金在存续期间内因故需要扩大基金的规模，经过基金
份额持有人大会审议通过后可进行的扩大募集行为。续期和扩募都属于对原来的投资计划
进行了改变，因此必须具备一定的条件，并按照法律规定履行法定的手续后方可进行。
封闭式基金扩募或者续期，应当符合下列条件，并经国务院证券监督管理机构备案：
(1)基金运营业绩良好；
(2)基金管理人最近2年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚；
(3)基金份额持有人大会决议通过；
(4)其他法定条件。
(三)基金份额的申购和赎回
1.开放式基金的基金份额的申购、赎回、登记，由基金管理人或者其委托的基金服
务机构办理。
2.基金管理人应当在每个工作日办理基金份额的申购、赎回业务；基金合同另有约
定的，从其约定。
3.投资人交付申购款项，申购成立；基金份额登记机构确认基金份额时，申购生效。
基金份额持有人递交赎回申请，赎回成立；基金份额登记机构确认赎回时，赎回生效。
[例]余额宝赎回，达到一定额度时，当日15:00前提交赎回申请时，赎回成立；第
二天基金份额登记机构确认缩减份额，款项退还，赎回生效。
(四)基金的投资和收益分配
1.基金的投资
基金管理人运用基金财产进行证券投资，除国务院证券监督管理机构另有规定外，应
当采用资产组合的方式进行。
[特别提示]分散风险，争取收益最大化。
可以投资的方式
不可投资的方式
(1)承销证券；
(1)上市交易的股票、(2)违反规定向他人贷款或者提供担保；
债券；
(3)从事承担无限责任的投资；
(2)国务院证券监督管理(4)买卖其他基金份额，但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外；
机构规定的其他证券及其(5)向基金管理人、基金托管人出资；
衍生品种
(6)从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；
(7)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动
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专题七◎证券法
2.基金投资的收益分配
封闭式基金的收益分配，每年不得少于一次，封闭式基金年度收益分配比例不得低于
基金年度可供分配利润的90??
基金收益分配应当采用现金方式，但中国证监会规定的特殊基金品种除外。开放式基
金的基金份额持有人可以事先选择将所获分配的现金收益，按照基金合同有关基金份额申
购的约定转为基金份额；基金份额持有人事先未作出选择的，基金管理人应当支付现金。
考点4 非公开募集基金的法律规制
(一)非公开募集基金当事人
1.合格投资者
非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过200人。
这里所称的合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险
识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资
者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。
2.托管人
非公开募集基金应当由基金托管人托管，但是，基金合同另有约定的除外。
[特别提示]非公开募集基金中有可能没有托管人。
3.管理人
担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报
送基本情况。未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或
者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。
非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和自然人募集资金，不得通过报刊、
电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣
传推介。
(二)非公开募集基金的合同签订与履行
1.合同签订
非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。按照基金合同的约定，非公开募集基金
可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动，并在基金财产不足
以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。
2.非公开募集基金合同的证券投资品种
非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基
金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。
3.合同履行
基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金
信息。
非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额
或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管
理机构报告。
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商经知·专题讲座精讲卷
[总结]
考点5 基金服务机构(略)
考点6 基金行业协会
基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人。基金管理人、基
金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。
200
项目
公募基金
私募基金
对象
不特定对象；
特定对象200人以上
合格投资者，不超过200人
方式
公开
不得通过公众传播媒体或者讲座、报告
会、分析会等方式向不特定对象宣传推介
托管
必须有托管人
可选
公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构担任非公开募集基金的基金管理人，应当
注册登记注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集按照规定向基金行业协会履行登记手续，
基金
报送基本情况
募集完毕
基金管理人应当向基金行业协会备案，达
程序
验资→证券监督管理机构备案→公告
到标准后，基金行业协会应当向国务院证
券监督管理机构报告
可投资的方向：
1.上市交易的股票、债券；
2.国务院证券监督管理机构规定的其他证券及
其衍生品种。
不可投资的方向：
1.承销证券；
2.违反规定向他人贷款或者提供担保；
3.从事承担无限责任的投资；
4.买卖其他基金份额，但是国务院证券监督管
理机构另有规定的除外；
投资
[例]张某购买天弘余额宝10万元，向天弘基金买卖公开发行的股份公司股票、债券、基
管理公司缴纳管理费，如果天弘基金管理公司没
金份额，以及国务院证券监督管理机构规
有直接用募集的资金投资，而是用这笔基金财产
定的其他证券及其衍生品种
购买华夏基金的产品“华夏一号”,会再向华夏
基金管理公司缴纳一次管理费，天弘基金管理公
司没做任何工作却“雁过拔毛”,对投资者不利，
法律禁止此行为。
5.向基金管理人、基金托管人出资；
6.从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不
正当的证券交易活动；
7.法律、行政法规和国务院证券监督管理机构
规定禁止的其他活动
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专题七◎证券法
《证券法》所要规范的社会关系包括两类：第一类是平等主体之间围绕证券发
行和交易而发生的各种证券民事关系；第二类是证券监督管理关系。
本专题小结
本专题的重点考查内容如下：
禁止或限制性规定
注册制
首次公开发行公开发行-
┌公开发行的证券→上市一上市公司收购
信息披露
新股的条件
证券发行
证券交易
投资者保护
非公开发行
非公开发行的证券
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08
专题八
保险法
口复习旨要
本专题常考考点：保险合同的成立、解除、死亡险、受益人、代位求偿等。《保险法
司法解释四》对于财产保险的理赔制度进行了细化，需重点关注相关内容。
保险法框架体系
保险法
基本原则
*保险合同
保险业监督
管理
最大诚信
保险合同
财产保险
人身保险
原则
总论
合同
合同
保险利益
原则
订立
责任保险
受益人
其他原则
解除
代位求偿
死亡险
体系解说
本专题以保险总论和财产保险、人身保险两大保险合同搭建体系。
总论的部分以保险合同解除为重点内容；分论中，人身保险的理论难度要高于财产保
险，需要从两种保险的本质特征入手掌握具体的制度。
保险业监督管理内容不作为复习重点。
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专题八◎保险法
第一节 保险法概述
考点1 保险的概念
《保险法》所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于
合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金的责任，或者当被
保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的
商业保险行为。
考点2 保险的基本原则
(一)公序良俗原则
民事主体实施保险法律行为时，应当尊重社会公德，不得违反公共秩序和善良风俗，
不得损害国家和社会的根本利益。
(二)自愿原则
是指保险法律关系的当事人即投保人、保险人以及被保险人、受益人有权根据自己的
意愿设立、变更或终止保险法律关系，不受他人干预；除法律、行政法规规定必须保险之
外，保险合同自愿订立。但自愿原则不是绝对的。例如，交强险为强制保险。
(三)最大诚信原则
项目
投保人
保险公司
订立时
如实告知(详见下文相应内容)
如实说明(详见下文相应内容)
履行时
信守保险义务，即严守允诺，完成保险合当发生保险事故时，保险人应及时全
同约定的作为或不作为义务
面地支付保险赔偿金
不遵守的法律后果
未如实告知，可导致保险公司解除合同
未如实说明，相关合同条款无效
(四)保险利益原则
1.保险利益原则的根本目的
该原则在于防止道德风险的发生，禁止将保险作为赌博的工具以及防止故意诱发保险
事故而牟利的企图的实现。
2.财产保险利益的成立三要件
(1)[合法性]必须是法律上承认的利益，即合法的利益；
(2)[经济性]必须是经济上的利益，即可以用金钱估值的利益；
(3)[确定性]必须是可以确定的利益。
[例]左某与伴侣高高情投意合，感情甚笃，想将二人的感情投保，既不符合经济性
也不符合确定性，因而不能成为保险标的。
203
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3.人身保险与财产保险中的不同要求
(五)近因原则
近因原则是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保
险标的的损害之间必须存在因果关系。近因是在造成保险标的损害的原因中，起主要的、
决定性作用的原因。
[特别提示]保险人只对其承保的保险事故作为近因造成的损害承担保险责任。
[例]甲为汽车投保盗抢险，后车辆因自燃而造成损失，甲向保险公司索赔，保险公
司不予赔偿。因为本案造成损失的“近因”是自燃，而自燃并非保险合同的承保事故。
204
人身保险
财产保险
投保人对下列人员具有保险利益；
(1)亲缘关系：本人；配偶、子女、父母；前述
以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭
其他成员、近亲属。
(2)劳动关系：与投保人有劳动关系的劳动者。财产的所有人、经营人、保管人、质
对象
例如，单位为员工缴纳补充养老保险或补充医疗
保险。
押权人、抵押权人等可以认为对投保
(3)被保险人同意：被保险人同意投保人为其订
财产具有保险利益
立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利
益。例如，男女朋友之间本无保险利益，经对方
同意被授权而具有保险利益，进而彼此为对方投
保有效
人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险
人应当具有保险利益。
保险合同订立后，因投保人丧失对被保险人的保
财产保险的被保险人在保险事故发生
险利益，当事人不得主张保险合同无效。
时，对保险标的具有保险利益。
人民法院审理人身保险合同纠纷案件时，应主动
[例]甲为自己的自行车投保损失险，
时效
审查投保人订立保险合同时是否具有保险利益。
后因不喜欢且占地方，甲将之遗弃。
被遗弃后该自行车被毁损造成损失，
[例]张某为妻子购买人身保险，合同履行过程
保险公司不予赔偿。因为保险事故发
中夫妻离婚，后妻子发生保险事故，保险公司应
赔偿。因为订立合同时，投保人对被保险人具有
生时，甲不具有保险利益
保险利益
[记忆口诀]人身保险看订立，财产保险看发生
(1)保险合同订立时，投保人对被保险人不具有
后果
保险利益导致保险合同无效。
若保险事故发生时，被保险人无保险
(2)投保人有权主张保险人退还扣减相应手续费
利益，被保险人不得请求赔偿
后的保险费
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专题八◎保险法
第二节 保险合同总论
考点1 保险合同中的概念
(一)人
保险人
又称承保人，是指保险公司
当事人
投保人
又称要保人，是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义
务的人
是指其财产或者人身受保险合同保障，保险事故发生时受到损害的主体。财产
被保险人
险中享有保险金请求权的人
关系人
又称保险金受领人，是指在人身保险合同中由投保人或被保险人在保险合同中
受益人
指定的，于保险事故发生时，享有赔偿请求权的人。
[特别提示]受益人可指定也可不指定，如果指定了只可能存在于人身保险合
同中，财产保险合同中无受益人
(二)钱
保险费
投保人参加保险时，根据其投保时所订的保险费率，向保险人交付的费用
保险金
也叫保险赔偿金，是指保险人根据保险合同的约定，对被保险人或者受益人进行给付的
金额
是指保险合同约定的，保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额，也是支付保险费
保险金额的依据。例如，希希将自己新买的笔记本电脑从北京邮寄到广州，在快递单上填写保价金
额1万元，花费1元保险费。此1万元为保险金额
是指保险标的的实际价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险
保险价值事故发生时保险标的的实际价值确定。上例中，如果希希的电脑价值2万元，此2万元为保
险价值
1.仅适用于财产保险
(1)人身保险中的保险标的是人的生命或健康，价值无限大，不会出现保险金额超过保险
价值的情况，所以人身保险按合同约定的保险金额进行赔偿。
(2)财产保险中，保险标的价值可确定，故保险金额超过保险价值的财产保险为超额保险，
超额保险
保险金额低于保险价值的财产保险为不足额保险。
2.超额保险及不足额保险的理赔规则
(1)保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应
的保险费。
(2)保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比
例承担赔偿保险金的责任
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续表
[例]希希为自己价值2万元的电脑，自北京邮寄至广州的过程中，向保险公司购买损失
险。2025年11月，电脑在邮寄途中被磕碰，屏幕碎裂，实际损失3000元。
(1)如果合同约定保险金额为2万元。
保险金额(2万元)=保险价值(2万元)→足额保险，发生的损失全额赔偿，保险公司应
该赔偿3000元(保险金)。
(2)如果合同约定发生保险事故保险公司最多赔偿1万元。
保险金额(1万元)<保险价值(2万元)→不足额保险，保险公司按保险金额占保险价值
的比例赔偿。即3000×(1万/2万)=1500元(保险金)。
(3)如果合同约定发生保险事故保险公司最多赔偿10万元。
保险金额(10万元)>保险价值(2万元)→超额保险，超过部分无效，退还多余的保费，
超额保险
其余等同于情况(1)。
[总结]
保险费
交钱
投保人
签订保险合同
保险人(保险公司)
被保险人
发生保险事故
赔偿
受益人
赔给谁?
(人身保险可设)
保险金
保险单的现金价值：指带有储蓄性质的人身保险单所具有的价值。
[例]希希为自己向保险公司投保20年的人寿险，由于交费期比较长，随着希希的年龄增加，
发生保险事故的概率将越来越高，保险费也应逐渐上升，例如投保首年保费1000元，随后逐
年上升，到了投保后期，年保费需要1万元、2万元甚至更多。过高的保险费，不仅投保人难
以承受，而且保险也失去了意义。为此，保险公司在实际操作中往往采用“均衡保费”的办
法，通过数学计算将投保人需要交纳的全部保费在整个交费期内均摊，使投保人每期交纳的
保费都相同。希希的保险合同，经测算，每年需交保费5000元。
保险合同履行的前期，按照“均衡保费”的办法，希希每年缴纳保费5000元，比当期实际
需要的保费(1000元、2000元⋯⋯)多，多交的保费将“存”在保险公司，逐年积累。这
现金价值部分“存”起来的保费连同其产生的利息，每年滚存累积起来，就是保单的现金价值，相
当于投保人在保险公司的一种储蓄。如果保险合同被解除，保单的现金价值应退还。
保费(元)
正常费率核算每年
应缴纳保费曲线
10000
5000
均衡费率核算每年
3000
应缴纳保费曲线
现金
价值1000
0
合同年限
2年 5年 8年
20年
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专题八◎保险法
考点2 保险合同的概念和特征
保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同具有如下特征：
1.保险合同是射幸合同，这是由保险的射幸性决定的。
2.保险合同是最大诚信合同。
3.保险合同是格式合同，保险合同的条款是由保险人单方面预先制定而成立的标准
化合同。
4.保险合同是双务、有偿合同。
5.保险合同是诺成性合同。投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。
6.保险合同是非要式合同。保险合同成立的要件是双方达成合意，无须采用或履行
特定方式，保险合同可以通过口头、电子数据交换等方式订立。
考点3 保险合同的订立
(一)投保人如实告知
告知内容保险合同订立时，投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况，属于投保人“应当
如实告知”的内容
1.义务范围。
保险合同的双方虽然为平等主体，但无论从财力、技术、专业性等各方面来衡量，保险公
司都处于优势地位，法律是有温度的，倾斜性地保护弱势一方。因此对于保险合同中的关
键指标或影响元素由保险公司作出专业的判断。投保人告知的方式为询问告知。
(1)投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。
(2)当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。
(3)保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解
除合同的，人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。
[例]投保单询问表中的问题是“有关被保险人的相关情况是什么?”此为概括性条款，保
险公司设置此条款无疑将投保人的有限告知义务变为无限告知义务，违反了询问告知的原
则，此类问题视为没询问。
2.体检不能免告知。
(1)人身保险合同订立时，被保险人根据保险人的要求在指定医疗服务机构进行体检，投
告知义务保人如实告知义务并不会因此免除。毕竟在体检范围之外保险公司也可能需要了解更多的
有关被保险人的情况，例如职业、其他类似保险等。
(2)保险人知道被保险人的体检结果，不得以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由
要求解除合同。
(3)如果因保险人指定的医疗机构与保险人间的沟通问题，导致保险人未能掌握被保险人
的体检结果，保险人不得以此为由主张投保人没有如实告知而解除合同。
[例]张某与保险公司签署人身保险合同，按保险公司要求张某到指定医院进行了体检，体
检报告显示张某有肝炎，但因未曾发病，在保险公司的询问表中，过往健康情况及疾病一
栏内，张某填写了“正常无疾病”。
1.张某体检不能免除告知义务；
2.保险公司已经知道了张某患有肝炎的事实，相当于张某通过提供“身体”被检查对体检
范围的内容进行了告知，保险公司不能因张某在询问表中的回答与实际情况不符而主张解
除合同；
3.如果因医院的失误遗失了张某的体检报告，并非张某的过错，保险公司不可解除保险合同。
[总结]1.询问告知；2.概括性条款无需答；3.体检不能免告知
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(二)保险公司的说明义务
保险公司在订立合同时负有将保险条款告知投保人的义务，特别是关于保险人的免责类条
款的内容。
1.保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等
免除或者减轻保险人责任的条款；
说明内容2.保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险
人对该条款作出提示后，即视为履行明确说明义务；
[例]保险合同中约定，因被保险人故意犯罪导致的自身损害，保险公司不予赔偿，就“故
意犯罪”保险公司只需提示即视为履行明确说明义务。
3.如果未按法定要求明确说明的，该条款不产生效力
1.保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上对保险合同中免除保险
人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示；
2.保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口
说明方式头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明；
3.通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险
人责任条款予以提示和明确说明的，即视为履行了明确说明义务。
[例] 李老师购买航延险，通过保险公司的小程序签署电子合同，此类合同保险公司可以通
过网页、音视频等形式对免责条款进行提示和说明
1.保险人对其履行了明确说明义务负举证责任；
2.投保人对保险人履行了相关的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予
以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务
的除外。
[例]
PKCC中国人民人寿保险股份有限公司
举证责任
LurtRna courmaY UICTED
人身保险投保提示
2021年6月第1版
投 保人声明
销售人员已就本人拟投保产品的保险合同内容进行了详细说明，向本人提供了保险条款并单独就
责任免除条款作出了明确说明。本人已认真阅读并理解上述投保提示内容。
投保人签名：
签名日期：
年 月 日
(须投保人本人亲笔签名并与投保单签名保持一致)
(三)保险合同的成立
1.订立保险合同，由投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就保险合同的条款达成
协议，保险合同成立并生效。投保人缴纳保费及保险人签发保单都是在履行保险合同，并
保险合同是非保险合同的生效要件。
诺成合同2.附条件及附期限合同，如果当事人在订立保险合同时对合同的生效附加了条件或期限，
则保险合同自条件成就或期限届至时生效。例如，李某与甲保险公司签署合同，约定李某
缴纳保费时合同生效。李某缴纳了30??保费，合同也生效。即对合同生效条件是否为全
额支付保险费约定不明，已经支付了部分保险费的投保人可主张保险合同已经生效
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专题八◎保险法
续表
1.“代签字”对投保人不生效，交费视为追认。例如，甲公司代理人谢某代投保人何某签
字，签订了保险合同，何某也依约缴纳了保险费。在保险期间发生保险事故，因为何某的
“代签字” 交费追认，保险合同生效，保险公司应承担赔偿责任。
或“代填2.“代填单”。
单”的处理保险人或其代理人代为填写保险单证，例如，投保单所附风险询问表，并经投保人签字或
盖章确认的，代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但如果保险人或其代理人存在
《保险法》规定的保险误导行为的，则不予认可，防止误导及欺诈行为的产生
1.审查期间事故：保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费，尚未作出是否承保
的意思表示，发生的保险事故。
2.对于审查期间发生的保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿
或者给付保险金责任：
保险合同
(1)符合承保条件的，人民法院应予支持；
审查期间(2)不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。保险人
事故的
主张不符合承保条件的，应承担举证责任。
处理
[例]张某在某4S店购买一辆小汽车，找保险公司投保。张某已经提交了投保单，保险公
司接受了保险费。正式保险合同还没有签署。小汽车刚开出4S店门就发生了刮蹭事故，保
险公司如果不能证明该汽车不符合承保条件，则应该赔偿。
[特别提示] 原本基于保险合同的诺成性，审查期间保险合同尚未成立，审查期间的保险事
故不该赔偿，此项制度为审查期间发生的事故增加了赔偿的可能性，目的是倾斜性保护投
保人和被保险人
(四)保险合同的形式及冲突内容解释规则
保险合同采用书面形式时，保险合同一般有以下几种表现形式：
1.投保单。是投保人向保险人提出的，订立保险合同的书面要约。
合同形式2.保险单。简称保单，是保险人与投保人订立保险合同的正式书面形式。它是保险合同双
方当事人履行合同的依据。
3.保险凭证。又称小保单，是简化了的保险单，效力与保险单相同。
4.暂保单。是一种临时保单，是正式保险单交付前的一种临时性合同，在正式保单交付后失效
保险合同中记载的内容不一致的，按照下列规则认定：
1.投保单与保险单或者其他保险凭证不一致：
(1)原则上以投保单为准。
[实务案例]2018年11月10日，常女士通过手机支付宝蚂蚁保险平台为母亲陈某某购买了
老年人综合意外保险，保险有效期内，常女士的母亲猝死。常女士在蚂蚁保险平台上的投
合同冲突
保单载明的保障范围包括猝死，保险人官网后台电子保单载明的保障范围不包括猝死，保
内容解释险公司不能作出合理的解释，应以投保人的保单为准，法院判令保险公司对常女士进行赔
规则(同
偿。(《人民法院报》2019年11月9日第3版)
民法)
(2)但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他
保险凭证载明的内容为准。例如，上例中，如果保险公司就猝死不属于保障范围与常女士
说明并经其同意，最终以投保人签收的保单内容为准，则被保险人的猝死，保险公司无需
承担赔偿责任。
2.非格式条款与格式条款不一致：以非格式条款为准。
3.保险凭证记载的时间不同的：以形成时间在后的为准。
4.保险凭证存在手写和打印两种方式：以双方签字、盖章的手写部分的内容为准
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考点4 保险合同的解除
保险合同的解除是指在保险合同成立后，基于法定的或约定的事由，保险合同当事人
行使解除权，从而使保险合同自始无效的单方法律行为。
(一)投保人的解除权
1.除《保险法》另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以
解除保险合同，这是投保人的法定解除权，也就是退保。
2.例外
(1)《保险法》另有规定是指在货物运输保险合同以及运输工具航程保险合同中，在
保险责任开始后，投保人不得解除合同。
[例]张某与甲公司投保货物运输保险合同，承保一批货物从北京到天津(全程约
135公里，1小时40分左右的车程)运输过程中发生的风险。当货物开始起运，保险责任
开始，保险人已经实际承担了风险。且张某能把握货物的实时动态，如果货物临近目的
地，且张某预判发生风险的概率很低的时候，向保险公司提出解除此保险合同，等同于对
保险公司“白嫖”了一路，不符合诚信的基本原则，故张某不可解除合同。
(2)人身保险合同中，投保人解除权的限制：
①投保人作为保险合同的当事人，有权解除保险合同，无需经被保险人或受益人的
同意；
②被保险人或受益人已向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险人的，
投保人不得解除合同。
[例]张某向甲保险公司为妻子李某投保人身保险，约定儿子小张为受益人。具体关
系如下图：
妻子李某→被保险人
张某
儿子小张→受益人
甲公司
保险合同
1.张某解除保险合同，无需经李某或小张同意；
2.在经济层面，张某解除此合同的主要目的是拿回保单的现金价值。如果李某或小
张不希望此合同被解除，他们无法直接制止张某解除合同，但可以“曲线救国”,当他们
将相当于保单现金价值的款项支付给张某的时候，张某解除合同的经济目的已经实现，此
时为了维护交易秩序的稳定，张某也应成人之美，不能再解除合同。
(二)保险人的解除权
法律是有温度的，倾斜性保护弱势的投保人及被保险人的利益，保险公司解除合同受
到严格的限制，除《保险法》另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险
人不得解除保险合同。
《保险法》赋予保险人解除权的情形有：
1.投保人未履行如实告知义务
适用情形投保人故意或重大过失没有如实告知，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费
率的，保险人有权解除合同
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续表
(1)知情30天。保险人享有的上述解除权，自保险人知道有解除事由之日起超过30日不
行使而消灭。
(2)合同成立2年内。为了维系交易秩序的稳定，自保险合同成立之日起超过2年的，则
保险人不得再解除合同。
(3)主观善意。
①订立保险合同时，保险人已经知道投保人未如实告知的；
行使解除②合同成立后，保险人知道投保人未如实告知的情况依旧收取了保费的。
权的条件上述情形下，保险人不得解除合同，若这种情况下发生保险事故，保险人应当承担赔偿或
者给付保险金的责任。
[总结] 知情+收费=接受。
[例]保险公司业务员(保险公司代理人)李某向张某推荐某一保险产品，张某坦诚相告，
因为自己的慢性疾病不符合该合同的承保条件，李某协助张某伪造体检报告并顺利通过了
保险公司的内部合规审查，保险公司与张某签署了保险合同，并收取了保费。
第一，对于张某的生病事实，李某知情视为保险公司知情。
第二，保险公司知情+收费=接受，事后不可以张某未如实告知为由解除合同
(1)投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不
赔偿及
承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。
退费
(2)投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于
保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。
[总结]故意→解除合同，不退不赔；重大过失→解除合同，不赔但退还保费
不解除
(1)保险人未行使合同解除权，合同是有效的，发生保险事故后，不得直接以投保人未履
不能直
行如实告知义务为由拒绝赔偿。
接拒赔
(2)但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外
2.骗保——解除合同，不退不赔
被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提
3.夸大保险事故
(1)保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料
(2)保险人对实际损失进行赔偿，对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责
[对比]骗保VS夸大保险事故
出赔偿或者给付保险金请求的，此时被保险人没有损害而恶意索赔，保险人有权解除合
或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，不同于骗保，此情形下，被保
任。因此给保险人造成相关费用支付的，夸大的行为人应当赔偿。
同，并不退还保险费。
险人发生了保险事故，产生了事实的损害，保险公司不得解除合同。
项目
骗保
夸大保险事故
是否发生保险事故
否
是
是否解除保险合同
是
否
是否赔偿
否
是(虚报的部分不赔)
是否退费
否
否
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4.投保人、被保险人故意制造保险事故
(1)财产保险合同——解除合同，不退不赔。
投保人、被保险人故意制造保险事故，保险人有权解除合同，且不承担赔偿或给付保
险赔偿金的责任，不退还保险费。
[例]张某为自家鱼塘的鱼向甲公司投保了损失保险，鱼的市场行情不好，如果上市
销售无法收回成本，继续养着需要新的投入。张某灵机一动，到A化工厂引了污水至自家
鱼塘，因污水污染鱼塘，鱼全部死亡。张某兴高采烈地找甲公司索赔。张某故意制造保险
事故，甲公司有权解除保险合同，不赔保险金，不退还保费。
(2)人身保险合同。
2年内
2年后
①保险人有权解除保险合同；
①保险人有权解除保险合同；
②不给付保险赔偿金
②不给付保险赔偿金；
③退还保险单的现金价值
投保人、被
保险人故意[实务案例][杀妻骗保]2018年10月29日，天津男子张某凡带着妻子小洁和20个月大
制造保险的女儿一起去泰国普吉岛游玩。随后小洁在一酒店泳池里被发现死亡，因小洁从小熟悉水
事故
性，溺毙泳池颇为蹊跷。经警方介入调查，发现张某凡在2018年伪造小洁的签名，陆陆
续续给她买了18份寿险，保额共计3326万元，这些保险的受益人全都是张某凡自己，警
方最终认定张某凡因巨额保单而故意杀人。保险合同均被解除，保险公司不予赔偿，因合
同均在2年以内，保险公司也无需退还现金价值
①保险人不承担给付保险金的责任；
②应当按照合同约定退还保险单的现金
价值。
保险人正常赔付。
被保险人
[例]前例中，在合同成立2年后，希希自
[例]希希为自己向保险公司投保了死亡
自杀
杀。没有人能做到为自己安排2年以上的自
险，保险合同成立后立即(2年内的任何
一天)自杀身亡，此时希希有可能是想杀规划，排除了“拿命换钱”的恶意，视为
“拿命换钱”,恶意导演了自杀大戏，保险
意外事故，保险公司正常赔付
公司不予赔偿，但应退还保单的现金价值
保险人正常赔付。
无民事行为[例]上例中，希希自杀时为无民事行为能力人的，无论2年内还是2年后自杀，均没有
能力人自杀
能力“导演”自杀大戏，可排除“拿命换钱”的恶意，视为意外事故，保险公司正常
赔付
212
5.投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权
6.在合同有效期内，保险标的危险程度显著增加
要求增加保险费或者解除合同。
(1)保险人可以按照合同约定增加保险费；
被保险人应(2)或者保险人解除合同，保险人应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责
当按照合同任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。
约定及时通[例]张某为自家的家用车购买了损失保险，缴纳了全年的保费。2个月后张某将该车挂
知保险人
在网约车平台接单载客，该变化会导致车的危险程度显著增加，张某应向保险公司如实告
知，告知后保险公司可选择增加保费或解除合同+退还剩余10个月的保费
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专题八◎保险法
续表
因增加的风险引发的保险事故，保险公司不予赔偿。
被保险人未[例]上例中，张某未将此情况向保险公司告知，因为载客过程中发生事故，保险公司不
告知
予赔偿。
[特别提示]如果保险标的危险程度明显减少，除合同另有约定外，保险公司应降低保
费，按日退还相应的保险费
7.年龄误报
年龄误报，简言之，就是投保人申报的被保险人年龄不真实。处理规则如下：
将被保险人的年龄还原为真实情况
保险人不可以解除合同；
保险人有权解除合同；
保险公司因投保人没有如实告知而行使
解除权有三个方面限制：
(1)知情30日内行使；
(2)合同成立2年内行使；
(3)主观善意情形下行使。
[例] 保险合同约定的被保险人的年龄区间为55~60岁。
①被保险人的真实年龄是55岁，但谎称58岁进行投保；此种情形为真实年龄符合保
②被保险人的真实年龄是62岁，但谎称58岁进行投保；此种情形为真实年龄不符合
[总结]保险合同处理及保险公司责任
对比，真实的年龄与保险合同约定的年龄限制
但对于保费按照真实年龄重新核算：
险合同约定的年龄限制，应该维持合同效力，重新按照真实年龄核算保费，多退少补。
保险合同约定的年龄限制，保险公司具有解除权，但如果解除权行使的三个条件有不能满
符合
如果少付保费的，只能更正或者补交
足的情形，则合同只能维持，重新按照真实年龄核算保费，多退少补。
不符合
保费，或者在给付保险金时按照实付
保险费与应付保险费的比例支付；多
付保费的，退还多余的保费。
类型
财产保险
人身保险
未如实告知
1.故意：解除合同，不退不赔；
2.重大过失：解除合同，不赔，但退还保费
骗保
解除合同，不退不赔
1.不能解除合同，只赔实际损失，夸大部分不赔；
夸大保险事故
2.导致保险人多支付的保险金或费用，夸大行为人应退回或赔偿
投保人或被保险人
1.2年内解除合同，不退不赔；
解除合同，不退不赔
故意制造保险事故
2.2年后解除合同，不赔但退还现金价值
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
类型
财产保险
人身保险
1.2年内：解除合同，不赔但退还现金价值；
被保险人自杀
/
2.2年后：正常赔付；
3.无民事行为能力人自杀：无论时间，正常
赔付
未尽安全责任
增加保费或解除合同
/
1.被保险人如实告知→保险公司
增加保费或解除合同并退还剩余
危险程度显著
保费；
增加
2.被保险人未告知→因危险程度
/
显著增加而发生的保险事故，保
险人不赔
1.还原真实年龄；
2.对比：
年龄误报
/
(1)真实年龄符合合同限制的：多退少补；
(2)真实年龄不符合合同限制的：解除合同
第三节 财产保险合同
考点1 财产保险合同的概念和特征
财产保险合同是指以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。具有如下特征：
1.财产保险合同中的保险标的为特定的财产以及与财产有关的利益。
2.财产保险合同是一种填补损失的合同。例如，希希为自己价值1万元的笔记本投
保，约定如果发生保险事故，被保险人获得的赔偿最多为1万元，不能因为发生保险事故
而获得额外的收益。
3.财产保险合同实行保险责任限定制度。例如，希希为自己价值1万元的笔记本投
保，约定的保险金额为1000元(不足额保险),并为此支付保费，出现保险事故后，希希
损失了1万元，但保险公司最多按合同约定赔偿1000元。
4.财产保险实行代位求偿制度。(详见下文)
考点2 保险标的的转让
(一)通知义务
1.保险标的转让的，被保险人或者受让人应当及时通知保险人，但货物运输保险合
同和另有约定的合同除外。
(1)因保险标的转让导致危险程度显著增加的，保险人自收到前述规定的通知之日起
30日内，可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收
取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，
退还投保人。
(2)保险标的的危险程度明显减少的，受让人可与保险公司协商下调保费。
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专题八 ◎保险法
2.被保险人、受让人未履行上述规定的通知义务的，因转让导致保险标的危险程度
显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。
3.被保险人、受让人依法及时向保险人发出保险标的转让通知后，保险人作出答复
前，此时保险合同有效。发生保险事故，被保险人或者受让人主张保险人按照保险合同承
担赔偿保险金的责任的，人民法院应予支持。
(二)保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务
1.保险合同权利义务概括转移，保险人就免责条款无需对受让人再告知。
[例]黄某为自己的自卸车向甲公司投保了损失险，甲公司将合同的免责条款对黄某
进行了提示和明确说明。在合同有效期内黄某将自卸车转让给王某，黄某在原保险合同中
的权利义务概括转移给王某，免责条款对王某生效。
2.标的交付后，受让人可请求赔偿。
[例]上例中，自卸车交付给王某，但尚未依法办理所有权变更登记，发生保险事故
的，由受让人王某承担保险标的毁损灭失风险，其有权主张保险赔偿金。
3.继承保险标的的当事人有权主张承继被保险人的权利和义务。
[例]黄某为自己的自卸车向甲公司投保了损失险，在合同有效期内，黄某去世。黄
某的继承人继承了承保车辆，及原保险合同中的权利和义务。承保车辆发生保险事故，继
承人有权向甲公司主张赔偿。
[底层逻辑]
增加保费
根据
风险
风险显著增加
解除合同+退还
变化
剩余保费
免责条款，无需保险公
保险公司答复
处理
权利义务由受让
司向受让人再告知
人概括承受
风险无显著变化
交付以后，由受让人向
保险公司索赔
受让人与保险公
标的
如实
司协商下调保费
转移
告知
风险显著下降
保险公司答复前保险合同有效发生保险事故，保险公司应向被
保险人或受让人赔付
未如实告知
保险标的显著增加的风险，保险公司不予赔偿
考点3 财产保险合同的事故处理
(一)由保险人负担的费用
发生财产保险事故以后，保险人除了支付损失赔偿金以外，还要负担下列费用：
1.保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合
理的费用，由保险人承担；保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计
算，最高不超过保险金额的数额。
[例]李某为自己的汽车向保险公司投保损失险。某日李某驾车突然爆胎，导致汽车
翻下高速路护栏，所幸李某没有人身损伤。李某和过路司机乘客找来各种救援工具试图将
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商经知·专题讲座精讲卷
车辆拉起来，无奈绳索断裂，车被重重地摔下。虽然没有产生实际的救助效果，但上述救
援的必要、合理费用，保险公司应该承担(类比无因管理)。当然，本案中救助人是义务
救助且无故意或重大过失，对于施救过程中造成承保车辆的扩大损失，保险公司应该承担
赔偿责任。
2.保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所
支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
3.责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，
被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由
保险人承担。
(二)受损保险标的的转移
1.保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，
受损保险标的的全部权利归于保险人。
[例]张某为自己的汽车向保险公司购买了足额盗抢险，后车辆被盗，保险公司全额
赔偿了张某的损失。后车辆被公安机关找回来，该车的所有权归保险公司。
2.保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险
标的的部分权利。
[例]上例中，如果张某投保的是不足额保险，发生保险事故后，保险公司按比例赔
偿了张某30??损失，当车辆被找回后，保险公司对应获得车辆价值30??权利。
(三)重复保险
1.重复保险的概念
重复保险，是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别与2个以
上保险人订立保险合同，且保险金额总和超过保险价值的保险。
2.重复保险的赔付原则(按比例赔偿)
除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金
的责任。各保险人赔付的总额不超过保险价值。
[例] 张某为自己价值30万元的汽车，分别向甲、乙两个保险公司投保，保险金额分
别为20万元和30万元，构成重复保险，两个保险合同均有效。张某的汽车发生保险事
故，造成10万元的损失，甲、乙保险公司分别赔偿10万元的40[20/(20+30)]和
60[30/(20+30)],即4万元和6万元。
考点4 责任保险合同
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，所以又称
为第三者责任保险。机动车的第三者责任险是典型的责任保险。
[例]甲为自己的汽车向保险公司投保了机动车第三者责任险，当承保车辆对乙造成
损害时，按照保险合同的约定或应甲的请求，由保险公司直接对乙进行赔偿。
保险合同
直接赔偿
保险公司
当被保险人怠于请
求时，直接索赔
甲
侵权
乙
(被保险人/侵权人)
(第三人)
申请
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专题八 ◎保险法
(一)赔付原则
1.保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合
同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
2.刑事责任不能作为责任保险的标的。
3.责任保险合同是为第三人的利益而订立的保险合同。责任保险不能及于被保险人
的人身或其财产。例如，上例中，保险人对乙的损害进行民事赔偿，如果甲或承保车辆也
发生损害，责任险的保险公司不予赔偿。
4.保险人给付保险金额均以合同约定的最高限额为限。
5.诉讼、仲裁等费用由保险人另行承担。例如，上例中，乙对甲提起了侵权诉讼，
法院判决甲败诉承担赔偿责任和诉讼费，诉讼费也由保险公司承担。
(二)赔付流程
1.一般流程：被保险人请求，保险人对第三者直接赔偿。
2.特殊流程：
被保险人怠于请求的，受损害的第三者向保险公司直接索赔。适用前提包括如下两个：
(1)被保险人对第三者应负的赔偿责任确定；
(2)且被保险人怠于请求。
[例]甲为自己的汽车向保险公司投保了机动车第三者责任险，承保车辆对乙造成损
害，双方协商一致甲对乙赔偿20万元，后甲一直未履行。直到乙对甲提起了诉讼时，甲
尚未向保险公司提出直接向第三者赔偿保险金的请求，乙有权就其应获赔偿部分直接向保
险人请求赔偿保险金。
(三)被保险人因共同侵权承担连带责任的赔付规则
1.被保险人因共同侵权依法承担连带责任的，保险人依法承担赔偿责任。
2.超出部分向其他义务人追偿。
[实务案例]①
原事故车
祁某驾驶A车
停在事故车后谢某驾驶B车 肖某驾驶C车
第一次相撞
B车撞A车，连环撞了原事
故车，谢某负全责
第二次相撞
C车撞B车，连环撞了A车和原事故车，肖某负全责
A车乘客黄某死亡，无法确定具体的侵权人，应当由谢某与肖某对因黄某死亡导致
事故结果
的损害承担连带赔偿责任。
谢某的车辆向保险公司投保了责任险，保险公司对于本案中谢某应承担的连带责任，
向被害方承担赔偿责任。赔偿后可向肖某追偿。
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① 案例来源：(2015)渝高法民申字第01244号。
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商经知·专题讲座精讲卷
(四)被保险人对第三者的赔偿责任进入执行程序的赔付规则
责任保险的被保险人对第三者所负的赔偿责任已经生效判决确认并已进入执行程序，
但未获得清偿或者未获得全部清偿，第三者依法请求保险人赔偿保险金，保险人不得以前
述生效判决已进入执行程序为由抗辩。
(五)被保险人与第三者就被保险人的赔偿责任达成和解协议的赔付规则
1.和解协议经保险人认可，被保险人有权主张保险人在保险合同范围内依据和解协
议承担保险责任。
2.和解协议未经保险人认可，保险人有权主张对保险责任范围以及赔偿数额重新予
以核定。
[例] 张某为自家的宝马汽车投保了100万元的第三者责任险。2020年3月，张某的
儿子张小某驾驶自家宝马汽车将一外卖小哥撞伤。张某找到被撞伤的外卖小哥，双方达成
和解协议，约定赔偿金额20万元。如果保险公司认可该和解协议，直接将20万元赔偿给
外卖小哥；如果保险公司对和解协议不认可，正常定损理赔。如果定损金额为18万元，
则赔偿18万元，不足的2万元由张某赔偿。
(六)诉讼时效
商业责任险的被保险人向保险人请求赔偿保险金的诉讼时效期间，自被保险人对第三
者应负的赔偿责任确定之日起计算。
考点5 代位求偿制度
(一)代位求偿权的概念
代位求偿权也称代位追偿权，是指财产保险中保险人赔偿被保险人的损失后，可以取
得在其赔付保险金的限度内，以自己的名义要求被保险人转让其对造成损失的第三者享有
的追偿的权利。
[例]张三为自家仓库向保险公司投保了财产损失险，李四将张三家仓库点燃。张三
损失20万元。此损害由李四的侵权行为引发，同时诱发了保险事故，而财产保险的基本
原则是“损失填平”。因此李四和保险公司对张三赔偿金额的总额不超过20万元。毕竟损
害因李四而起，李四应承担最终的赔偿责任。如果张三选择向保险公司索赔，保险公司对
张三赔偿了20万元，因此获得了向李四追偿的对应权利，保险公司可以自己的名义向李
四追偿20万元。具体见下图：
保险合同
保险公司
代位求偿
钱
权
张三
侵权
李四
(被保险人/被害人)
(第三人)
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专题八◎保险法
(二)代位求偿权的保护规则
1.被保险人具有选择权，可以找第三者索赔，也可以找保险公司索赔。
2.被保险人弃权的处理规则
(1)订立保险合同前，弃权的处理：
①保险合同订立前，被保险人已放弃对第三者请求赔偿的权利，人民法院认定上述放
弃行为合法有效，保险人不能就相应部分主张行使代位求偿权；
②保险合同订立时，保险人就是否存在上述放弃情形提出询问，投保人未如实告知，
导致保险人不能代位行使请求赔偿的权利，保险人有权请求返还相应保险金。但保险人知
道或者应当知道(例如投保人如实告知弃权情形)上述放弃的情形仍同意承保的除外。
[例]张三邀请李四到自家做客，李四犹豫：张三家富丽堂皇，担心损坏任何器物无
力赔偿。张三表示：不用担心，损坏任何东西都不用赔偿。——该弃权有效，李四无需承
担赔偿责任。
后张三为自家古董花瓶向甲公司投保损失险，甲公司询问张三此花瓶是否有弃权情形?
张三表示没有(张三未如实告知，甲公司被骗)。后李四失手将花瓶打碎。甲公司向张三进
行了赔偿。因为张三弃权，甲公司不能向李四追偿，但可以要求张三返还相应的保险金。
如果订立保险合同时，甲公司针对弃权事宜未询问，或询问后张三如实告知。甲公司
之所以承保是因为收了更高的保费。后李四将花瓶打碎。甲公司支付保险金，既不能向李
四追偿，也不能要求张三返还。
[底层逻辑]
合同订立
保险公司被
投保人骗，不担责保险公司赔偿后，
合同订立前
未告知
可要求被保险人返
被保险人
还相应赔偿金
承担损失
问
投保人
保险公司
被保险有效第三人不承担赔
针对弃权事宜
告知
保险公司知情+高收费
承担赔偿
人弃权
偿责任，不被保
保险公司是否
责任
险公司追偿
询问
保险公司未尽注意义务
没问
(2)保险事故发生后，弃权的处理：
①保险公司赔付之后，弃权行为无效；
[例]希希为自家车向甲保险公司购买损失险，某日早高峰，甲车与希希的车发生剐
蹭，拍照留存后，希希与对方司机互留联系方式后各自离开。后希希向甲保险公司索赔
500元。希希向对方司机索赔500元的权利让渡给甲保险公司。当对方司机联系希希协商
赔偿事宜时，希希大方表示“不用赔”,此弃权无效。
②保险公司赔付之前，弃权范围内同时豁免第三者和保险公司的赔付义务。
[例] 上例中，事故现场，希希发现甲车司机系前男友，对方表示协商赔偿事宜时，
希希大方表示“不用赔”,此时属于希希的私权处分，在弃权范围内既不能向前男友要求
赔偿，也不能向甲保险公司索赔。
3.被保险人有义务配合，否则需承担相应责任
(1)如果被保险人故意或者因重大过失而致使保险人不能行使代位求偿权的，若保险
人尚未支付保险赔偿金，保险人可以相应地扣减部分保险金；若保险人已经支付保险赔偿
金的，保险人可以要求被保险人返还相应的保险金。
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(2)保险人向第三者行使代位请求赔偿的权利时，被保险人应当向保险人提供必要的
文件和所知道的有关情况。如果被保险人因故意或者重大过失未履行上述义务，致使保险
人未能行使或者未能全部行使代位请求赔偿的权利，保险人有权主张在其损失范围内扣减
或者返还相应保险金。
4.重复赔偿的处理
(1)因第三者对保险标的的损害而造成保险事故，保险人获得代位请求赔偿的权利的
情况未通知第三者或者通知到达第三者前，第三者在被保险人已经从保险人处获赔的范围
内又向被保险人作出赔偿，保险人主张代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利的，人
民法院不予支持。保险人就相应保险金主张被保险人返还的，人民法院应予支持。
[例] 李四对张三侵权，导致保险事故发生，张三损失20万元，保险公司对张三赔偿
20万元。
保险公司
?不可代位求偿
返还
赔偿保险
20万元
20万元合同
张三
侵权
李四
重复赔偿20万元，合法
1.李四接到保险公司的通知前，
重复赔偿，李四无过错，不接
受保险公司的代位求偿；
2.保险公司的损失通过向张三要
求返还保险金来救济。
(2)保险人获得代位请求赔偿的权利的情况已经通知到第三者，第三者又向被保险人
作出赔偿，保险人主张代位行使请求赔偿的权利，第三者以其已经向被保险人赔偿为由抗
辩的，人民法院不予支持。
[例] 李四对张三侵权，导致保险事故发生，张三损失20万元，保险公司对张三赔偿
20万元。
保险公司
◎可代位求偿
赔偿
保险
20万元合同
张三
侵权
李四
重复赔偿20万元，不合法
1.李四接到保险公司的通知后，
重复赔偿，李四有过错，需接受
保险公司的代位求偿；
2.李四的损失，法律未规定救济
方式，可自行向张三主张不当得
利返还。
5.代位求偿诉讼
当事人
原告，保险公司；被告，造成保险事故的第三者
管辖
代位求偿权之诉，以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院
仲裁
被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。涉外性质的
民商事纠纷例外
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[标准案例]张三为自家古董花瓶向保险公司投保了财产损失险，李四将张三家花瓶摔碎。
张三损失20万元。张三向保险公司索赔，保险公司赔偿后对李四提起了代位求偿诉讼，
发现张三也对李四提起了侵权诉讼。张三和保险公司对李四的诉请均是基于相同的诉讼标
的即李四对张三的侵权行为，此时法院可以依法合并审理。
保险公司向法院申请变更当事人，代位行使张三对李四请求赔偿的权利，如果保险公司对
合并审理
张三全额赔偿了20万元，张三同意变更，法院将保险公司变更为原告；如果保险公司只
对张三赔偿了15万元，张三不同意变更，保险公司可以作为共同原告参加诉讼。
[总结]
被保险人已经向第三者
被保险人同意(例如获得全额赔偿)
保险人为原告
提起诉讼，保险人向法
院申请变更当事人
被保险人不同意(例如仅获得部分赔偿)
保险人+被保险人
为共同原告
(三)代位求偿权的例外
1.第三者如果是被保险人的家庭成员或组成人员，非故意造成的保险事故，保险公
司赔付后不得代位求偿。
[例1][家庭成员]上例中，如果李四是张三的妻子，非故意摔碎花瓶，此时张三和
李四为一家人是一个整体，只有保险合同关系，没有第三人侵权关系，保险公司对张三赔
偿后不能向李四代位求偿。
[例2][组成人员] 甲公司的汽车投保了损失险，甲公司的司机乙驾驶汽车与丙相
撞，丙负主要责任，乙负次要责任。乙作为被保险人甲公司的员工，属于“组成人员”,
非故意造成保险事故，保险公司不得对乙代位求偿，只能对丙代位求偿。
2.人身保险不适用代位求偿制度。
人身保险的被保险人因第三人的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，被保
险人的生命或健康受到损害，此价值是无限大的。无论几方赔付，赔付金额几何，被保险
人(被害人)均不会额外获益，故不存在代位求偿的适用前提。
(1)保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三人追偿的权利。
(2)被保险人或者受益人仍有权向第三人请求赔偿。
[例]张某向甲保险公司投保健康险，张某患病到医院诊治，因为医院的医疗事故导
致张某右腿神经不可逆的损伤，张某的健康价值无限大，无法被填平。故医院和甲保险公
司分别向张某赔偿，甲保险公司赔偿后不能向医院代位求偿。
第四节 人身保险合同
考点1 人身保险合同的特征
人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。人身保险合同可分为人寿
保险合同、伤害保险合同和健康保险合同。具有以下几个特征：
1.保险标的为人的生命或健康，具有人格化的特征。
2.保险金定额支付。
人身保险的保险标的不能用具体的金钱价值予以确定，从而不存在确定保险金额的实
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商经知·专题讲座精讲卷
际价值标准，不会发生类似财产保险中的超额保险的问题。除非保险人限定或者法律规定
人身保险合同的最高保险金额，投保人可以投保任何金额的人身保险。
3.人寿险保险费不得强制请求。
人寿保险合同因有现金价值的存在，理论上来说人寿保险合同并非债权债务关系，而
是储蓄投资性法律关系，因此保险人不得要求投保人承担违约责任，也不得以诉讼的方式
要求人寿险的投保人支付保险费。
4.人身保险不适用代位求偿权。
考点2 人身保险合同的受益人制度
(一)受益人的性质
受益人，是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。
保险事故发生后，受益人有权将与本次保险事故相对应的全部或者部分保险金请求权转让
给第三人。但依照合同性质、当事人约定或者法律规定不得转让的除外。
(二)受益人的范围
1.人身保险合同中，受益人的范围原则上法律不做限制。
2.例外：当投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险时，只能指定被保险人
及其近亲属为受益人。
[例]煤矿作为用人单位为矿工购买人身保险，如果允许指定煤矿主为受益人，那矿
难是不是更容易发生?细思极恐!为了避免道德风险，此情况下，只能指定矿工本人或其
近亲属为受益人。
(三)受益人的确定
1.受益人的指定
受益人的受益权来自被保险人和投保人的“贡献”。投保人签署保险合同并缴纳保费，
被保险人“发生保险事故”,付出了生命或健康的代价，最终换来了保险公司的赔偿金，
由受益人受益。该笔赔偿金由谁受益，两个贡献方有权作出选择。
(1)被保险人贡献相对大，享有决定权，可单独指定受益人。
(2)投保人贡献相对小，享有建议权。投保人指定受益人须经被保险人同意，否则指
定无效。
2.当事人对保险合同约定的受益人存在争议，除投保人、被保险人在保险合同之外
另有约定外，按照以下情形分别处理：
(1)受益人约定为“法定”或者“法定继承人”的，约定有效，以《民法典》规定
的法定继承人为受益人。例如，希希购买航延险(小程序购买),保险合同是电子格式合
同，受益人是“法定继承人”,该条款有效。如果发生保险事故，按法定继承人的规则确
定受益人。
(2)受益人仅约定为身份关系。
如保险合同约定的受益人为“配偶”。在合同成立时和事故发生时，“配偶”可能对
应不同的人，那么保险公司确定受益人时到底应按照成立时?还是发生时呢?不能一概而
论，需要找寻规律。在确认受益人到底该是谁的时候，需要遵循投保人的意愿，只有这
样，当保险合同约定的身份(例如“配偶”)发生变化时，投保人才能继续缴纳保费而
不是退保，使得保险事故发生时，保险公司予以赔偿。
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专题八◎保险法
①投保人与被保险人为同一主体的，根据保险事故发生时与被保险人的身份关系确定
受益人。
[例]张三为自己投保死亡险，指定受益人为“配偶”。后张三与李四离婚，与王五
再婚，新婚之夜，张三死亡。本案中，按照投保人张三的意愿，自己的生命健康换来的赔
偿金，应该给予事故发生时的“配偶”,毕竟她才是自己最牵挂的那个“伤心人”。这样，
投保人才会继续交保费维系保险合同效力。
保险合同
投保人
被保险人
受益人
合同成立时
李四
张三
张三
配偶
相同
事故发生时
王五
②投保人与被保险人为不同主体的，根据保险合同成立时与被保险人的身份关系确定
受益人。
[例]张三的岳父经张三同意，为其投保死亡险，指定受益人为“配偶”。后张三与
李四离婚，与王五再婚，新婚之夜，张三死亡。本案中，按照投保人岳父的意愿，确定合
同成立时的“配偶”(即岳父最在意的女儿)为受益人，投保人才会继续交保费维系保险
合同的效力。
保险合同
投保人
被保险人
受益人
合同成立时
李四
岳父
张三
配偶
不同
事故发生时
王五
[总结]尊重投保人的意愿找寻受益人：相同主体看发生，不同主体看成立。
(3)约定的受益人包括姓名和身份关系，保险事故发生时身份关系发生变化的，认定
为未指定受益人。
[例] 张三为自己投保死亡险，约定受益人为“配偶李四”。合同履行过程中，张三
与李四离婚，与王五再婚，后发生保险事故，此时张三的配偶已经变为王五，故“配偶”
与“李四”不再匹配，该受益人的指定作废。
(四)受益人的变更
1.变更权利：同指定。
2.变更时间：变更需要在保险事故发生之前作出，保险事故发生之后，受益人的受
益权转化为现实的既得权，被保险人不得再随意处分受益人对保险金的请求权。
3.生效：投保人或者被保险人变更受益人，变更行为自变更意思表示发出时生效，
不通知保险人，对保险人不生效。
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(五)受益人受益顺序及份额
被保险人或者投保人可以指定一人或者数人为受益人。受益人为数人的，被保险人或
者投保人可以确定受益顺序和受益份额；未确定受益份额的，受益人按照相等份额享有受
益权。
(六)受益不能时，保险金的继承
被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照
《民法典·继承编》的规定，履行给付保险金的义务：
1.没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；
2.受益人故意造成被保险人死亡、伤残、疾病的或者故意杀害被保险人未遂的，依
法丧失受益权，没有其他受益人的(同民法);
3.受益人放弃受益权，没有其他受益人的；
4.受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的。
推定死亡：受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定
受益人死亡在先。
考点3 死亡险
(一)死亡险的概念
1.以被保险人在保险期间内死亡为给付保险金条件的保险，是人寿险的一种。这里
的“死亡”既包括自然死亡也包括宣告死亡。
2.宣告死亡的特殊规则
宣告死亡是法律的认定，未必与实际情况匹配，也许被宣告死亡的当事人早在下落不
明的时候就已经死亡了，为了倾斜性地保护被保险人及受益人的利益，即使被保险人被宣
告死亡之日在保险责任期间之外，但有证据证明下落不明之日在保险责任期间之内，保险
人也应当承担赔付责任。
[例]李某于2014年1月1日为自己投保，约定如其意外身故则由妻子王某获得保险
金20万元，保险期间为10年。2021年3月李某下落不明，2025年3月法院宣告李某死
亡。因为李某下落不明的时间在合同有效期内，所以保险公司应向王某支付保险赔偿金。
视为事故发生
的日期，保险
公司正常赔付
2014.1.1
2021.3 2023.12.31
2025.3
合同成立
下落不明合同到期
宣告死亡
(二)被保险人的限制
1.原则：投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，
保险人也不得承保。
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专题八◎保险法
2.例外：
(1)父母可以为其未成年子女投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，但是死亡给
付保险金额总和不得超过国务院保险监督管理机构规定的限额。
(2)未成年人父母之外的其他履行监护职责的人，例如爷爷奶奶姥姥姥爷等，经父母
同意为未成年人订立以死亡为给付保险金条件的合同，有效。
(三)被保险人同意
1.合同订立需被保险人同意，以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意
并认可保险金额的，合同无效。
人民法院审理人身保险合同纠纷时，应当对此作主动审查。“被保险人同意并认可保
险金额”可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。可以在合同订立时作出，也可以在
合同订立后追认。
(2)有下列情形之一的，应认定为被保险人同意投保人为其订立保险合同并认可保险
金额：
①被保险人明知他人代其签名同意而未表示异议的。例如，希希为老公购买死亡险，
希希代替老公签字，合同订立后，老公知道此事(如保险公司回访或希希坦白)后不置可
否。则视为老公同意此死亡险，合同有效。
②被保险人同意投保人指定的受益人的。例如，希希为老公购买死亡险，询问其意
见，老公表示要考虑，当希希说打算指定儿子为受益人时，老公立即表态说“可以”,则
视为老公同意此死亡险，合同有效。
③有证据足以认定被保险人同意投保人为其投保的其他情形。
2.保单再流转需被保险人书面同意
依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得
转让或者质押。
3.被保险人撤销同意，认定合同解除
被保险人以书面形式通知保险人和投保人撤销其所作出的同意意思表示的，可认定为
保险合同解除。
[例]希希经老公同意为其购买了死亡险，指定受益人为希希。希希和老公离婚后，
老公担心希希图谋不轨，觊觎保险金会对自己不利。老公可以书面撤销同意，死亡险合同
被解除，合同解除后，希希可依据法律的规定或合同的约定，要求保险人返还保单的现金
价值。
考点4 保险合同的中止及复效
(一)中止
1.中止的适用情形
分期缴纳保费的情形中，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保
险人催告之日起超过30日未支付当期保险费，或者超过约定的期限60日未支付当期保险
费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。
(1)被保险人同意的形式灵活。
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商经知·专题讲座精讲卷
2.逾期未缴费期间的保险事故处理
投保人在保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费，或者在超过约定的期限60
日未支付当期保险费的期限内发生保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但
可以扣减欠交的保险费。
3.中止后的保险事故处理
中止后，保险合同处于暂时失效的状态，发生保险事故，保险公司不赔。
(二)复效
1.保险人主动
保险合同中止后2年内，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费
后，合同效力恢复。
2.投保人主动
投保人提出恢复效力申请并同意补交保险费的，保险人原则上应予以恢复效力，除非
被保险人的危险程度在中止期间显著增加。
保险人收到效力恢复的申请后，应于30日内作出答复，否则视为同意恢复效力。
(三)解除
1.自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。
2.解除的后果：保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值。
宽限期：欠费，但合
同有效，发生事故，
2年，期间合同无效，发生事故
赔偿，可扣减保费。
不赔。但双方可以协商复效。
到期付款
中止
解除
第五节 保险业的监督管理
考点1 保险代理人和保险经纪人
(一)保险代理人
保险代理人是指根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范
围内代为办理保险业务的单位或者个人，例如中国人寿的业务员。保险代理是一种特殊的
代理制度，表现在：
1.表见代理的适用。保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险
人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。如果是投保人与
保险代理人恶意串通实施的行为，则对保险人没有约束力。
2.投保人将有关订立保险合同的重要事项告知了保险代理人，视为已经告知了保险
人，即便保险代理人没有转告保险人，也视为保险人已经知悉该种事项与信息。
3.保险人对保险代理人权利的限制，不得对抗善意第三人。
4.个人保险代理人在代为办理人寿险业务时，不得同时接受2个以上保险人的委托。
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专题八◎保险法
(二)保险经纪人
保险经纪人是指基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，
并依法收取佣金的单位。相当于保险中介，为投保人找到最优的保险产品或保险产品组
合。因保险经纪人的过错给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任。
保险经纪人不能代理保险人订立保险合同。
考点2 保险业监督管理
(一)保险费率的部分放开制度
下列险种的保险费率、保险条款，应当报国家金融监管总局批准：
1.关系社会公众利益的保险险种；
2.依法实行强制保险的险种；
3.新开发的人寿险险种。
其他保险险种的保险条款、保险费率，应当报国家金融监管总局备案。
(二)保险公司的接管(同商业银行的接管)
·本专题小结------
总论中保险合同的解除是考查的重点。以《保险法司法解释四》为依托，以财
产保险合同为基本内容展开的财产险赔付规则、代位求偿、责任保险制度需重点掌
握；人身保险中的死亡险制度、受益人制度是传统的重点内容。
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09
专题九
海商法
□复习旨要
本专题大部分内容已经被《民法典》《国际经济法》所覆盖，不作为商法复习的重
点。常考考点是：船舶担保类权利、船舶碰撞、海难救助、共同海损等。
考点1 船舶担保类权利
(一)船舶所有权
1.船舶可由自然人所有，可由法人所有。可单独所有，可共同所有。船舶共有的，
应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗善意第三人。
2.[新]建造中的船舶的所有权，当事人对其归属有约定的，按照约定；没有约定或
者约定不明确的，归造船人所有。
(二)船舶抵押权
1.抵押船舶可为旧船和正在建造中的船舶。建造中的船舶办理抵押权登记，应当依
照有关规定向船舶登记机关提交有关文件。
2.[新]共有船舶设立抵押权
除船舶共有人另有约定外，以共有船舶设立抵押权的，按照下列情形处理：
按份共有
应当取得持有2/3以上份额的共有人的同意
共同共有
应当取得全体共有人的同意
船舶共有人设立的抵押权，不因船舶共有权的分割而受影响。
3.[新]船舶抵押权设立后，抵押人可以转让抵押船舶。当事人另有约定的，按照其
约定。抵押船舶转让的，船舶抵押权不受影响。
4.[新]船舶抵押担保的债权转让的，抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事
人另有约定的除外。
5.[新][同民法]同一船舶设立两个以上船舶抵押权的，其清偿顺序按照以下情形
确定：
(1)船舶抵押权已经登记的，按照登记的时间先后顺序受偿；
(2)船舶抵押权已经登记的先于未登记的受偿；
(3)船舶抵押权未登记的，按照担保的债权比例受偿。
6.抵押船舶毁损、灭失或者被征收的，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金、补
偿金等优先受偿。
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专题九○海商法
(三)船舶优先权
一般来讲，发生海难后，救助成功，各方权益主体均会尽快索赔，故海难救助的费用
内容及顺序
往往是最后发生的，故一般各项船舶优先权的受偿顺序为：
海难救助→职工类债权→人身损害赔偿→港口规费→财产损害赔偿
1.自优先权产生之日起满1年不行使而消灭；
消灭
2.船舶被法院依法拍卖或变卖；
3.船舶灭失
(四)[新] 船舶留置权
概念
船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未按照约定支付船舶建造或者修理费
用时，留置已经合法占有的船舶，并就该船舶优先受偿的权利
消灭
船舶留置权在造船人、修船人不再占有建造或者修理的船舶时消灭
1.除另有约定外，造船人、修船人留置船舶满60日后，债务人仍不履行债务的，可以
与债务人协议以留置船舶折价，也可以就拍卖、变卖留置船舶所得的价款优先受偿。
行使
2.在留置期间，船舶被法院扣押并拍卖、变卖的，不影响船舶留置权人优先受偿的
权利
[总结]各项优先权利的优先级：船舶优先权>留置权>抵押权。
考点2 [新]船舶油污损害责任
责任主体
漏油船舶的船舶所有人承担船舶油污损害赔偿责任
1.船舶油污造成该船舶之外的财产损害以及由此引起的收人损失；
2.为防止或者减轻船舶油污损害采取预防措施所发生的费用，以及预防措施造成的
责任范围
损失；
3.因油污造成生态环境损害所引起的收入损失；
[例] 船舶漏油造成海域污染，造成渔业生产的收入损失。
4.对受污染的生态环境已采取或者将要采取合理恢复措施的费用
船舶所有人证明油污损害完全由于下列情形之一造成，经过及时采取合理措施，仍然
不能避免对生态环境造成损害的，不承担赔偿责任：
1.战争、武装冲突、恐怖活动或者不可抗拒的自然灾害；
免责
2.第三人故意；
3.负责灯塔或者其他助航设备的管理部门，在执行职责时的疏忽，或者其他过错行为。
船舶所有人证明油污损害全部或者部分是因受害人的过错造成的，可以全部或者部分
免除船舶所有人对该受害人所承担的赔偿责任
1.国家建立船舶油污损害责任保险制度。
强制责任保险2.船舶所有人应当按照国家有关规定投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的
财务保证(例如银行保函或其他资金安排)
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商经知·专题讲座精讲卷
考点3 其他制度
(一)船舶碰撞
按照“过错原则”承担赔偿责任：
单方过错
由有过错的船舶承担赔偿责任
1.各船按照过错程度的比例承担赔偿责任。
互有过错
2.过错程度相当或者过错程度的比例无法判定的，平均承担赔偿责任。
3.对造成的第三人的人身伤亡，承担连带赔偿责任。一船支付的赔偿超过上述规定的
比例的，有权向其他有过错的船舶追偿
均无过错
是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰
撞各方互相不承担赔偿责任
(二)海难救助
1.双方自愿。
2.无效果无报酬。
3.在救助作业中救助人命的救助方，对获救人员不得请求酬金，但是有权从救助船
舶或者其他财产、防止或者减少生态环境损害的救助方获得的救助款项中，获得合理的
份额。
(三)共同海损
1.概念：是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同
安全，有意合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。
2.损失分摊：由受益各方共同分摊。
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10
专题十
信托法
考点1 信托的概念和特征
(一)信托的概念
是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意
愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
信托包括如下要素：
主体
1.委托人；2.受托人；3.受益人
客体
信托财产
设立行为
1.一般：基于设立行为(签订合同、订立遗嘱);
2.特殊：法律直接规定(法定信托)
目的
即为了受益人利益之目的或其他特定目的
受托人以自己的名义对信托财产进行管理和处分
[例1]家族信托模型
2018年许世勋老先生去世之前，把许氏家族共计400多亿港币建立家族信托基金。许
世勋是委托人，许氏家族信托基金为受托人，许晋亨和李嘉欣是其中的部分受益人。按信
托合同约定每个月向受益人支付200万港币作为生活费。具体关系如下图：
许世勋
(委托人)
信托合同
房地产
房产、其他
保险
信托转入
许氏家族 投资管理_
银行储蓄
财产
信托基金
(受托人)
现金、物业
股市
200万
生活费
⋯⋯
许晋亨夫妇及
其他家族成员
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商经知·专题讲座精讲卷
[例2] 集合资金信托计划模型(例如信托理财产品)
2021年五矿信托发布了鼎兴系列信托产品，五矿信托作为受托人，确定好投资方向，
底层资产是世贸地产的应收账款。米哈游公司认购了23亿元。米哈游公司是委托人。同
时约定米哈游公司是受益人。因房地产市场的持续低迷，底层资产无法保障，该信托产品
“暴雷”。集合资金信托计划的典型特点是“原卡进、原卡出”,奉行的是“卖者尽责，买
者自负”的原则。
米哈游公司
(委托人)
认购产品
资产
转让
五矿信托
发行产品
鼎兴1
投资
(受托人)
募集资金
号⋯⋯15号
世贸地产
管理
退还
本息
米哈游公司
逻辑模型：募→投→管→退
(受益人)
特征：原卡进，原卡出。不能隔离风险。卖者尽责，
买者自负。
(二)信托的特征
1.信托财产须转移给受托人
(1)信托财产的财产权须转移给受托人这一要件与特征，使信托区别于委托、保管等
合同关系。
(2)受托人以自己的名义来对信托财产进行管理和处分。使信托与代理制度之间存在
根本的区别。
2.信托财产具有独立性(详见下文信托财产的相关内容)
3.委托人与受托人之间具有信义关系(类似于董事、高管的忠实、勤勉义务)
考点2 信托的设立
(一)信托设立“三确定”原则
1.信托财产确定性原则
设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。
(1)作为信托关系的客体，信托财产必须确定化与特定化。因此，对于不能确定的，
仅是将来可能取得的客体，不能在其上设立信托。例如，李某打算用将来在股市挣到的
1000万元设立家族信托。该1000万元不确定，不能作为信托财产。
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专题十○信托法
(2)信托财产须为委托人合法所有的财产。例如，李某打算以国有的矿产资源设立信
托，因为财产不归李某所有，不能成为该信托的信托财产。
2.受益人确定性原则
设立信托的意思表示中，必须表明受益人的范围或确定受益人范围的方法。
[例]周某以8000万元资金设立家族信托。约定其妻子与现有和将来所有的子女作为
受益人是合法的。家族信托是保护、传承、管理家族财富的法律架构和制度安排，委托人
自然可以在信托文件中将未来出生的直系晚辈子女规定成为家族信托受益人，信托合同中
明确了确定受益人范围的方法，信托有效。未出生的受益人一般被称为“潜在受益人”。
3.信托目的确定性原则
信托目的为成立信托的一项必要性元素。信托目的是委托人所意欲达成的目的，若无
信托目的，则受托人管理信托财产的行为也就失去行为指引与依归。
(二)信托设立行为——信托合同
合同主体信托合同的签订主体为委托人与受托人，信托受益人虽为信托当事人，但并非信托合同的
签订主体，不可以参与决定信托合同的内容
要式性与1.设立信托，应当采取书面形式。
诺成性
2.采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立
事先事后
有偿性
均无约定
事先约定
事后补充
无偿
存续期限我国《信托法》就信托期限未设置强制性规定，因此在信托合同等信托文件中约定存续期
限时，只要期限届满，信托自然终止
(三)信托的成立、生效与无效
1.信托合同自成立时生效。
2.有下列情形之一的，信托无效：
(1)信托财产不能确定。例如，李某用将来在股市赚的1000万元设立信托。
财产
(2)委托人以非法财产或者信托法规定不得设立信托的财产设立信托。例如，李某用“家
传”的50g海洛因设立信托
受益人
受益人或者受益人范围不能确定。例如，李某设立家族信托没有指定受益人
(1)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益。例如，委托人以实施犯罪为目
的而设立信托。
目的
(2)专以诉讼或者讨债为目的设立信托。例如，张某想委托他人代理诉讼或者讨债，可以
聘请律师或者用其他法律手段，不应采取设立信托的方式
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商经知·专题讲座精讲卷
(四)委托人的债权人对信托的撤销
为了保护委托人的债权人之利益，对于“诈害”信托，赋予委托人的债权人以撤销权：
1.撤销诉权。委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销
该信托。
[例]贾某被判决承担欢乐网公司虚假陈述案件的连带责任30亿元，为了逃避被司法
追讨，将自有资金2亿元设立家族信托，指定三个孩子为受益人。如果允许贾某通过设立
信托转移财产，以逃避债权人的追索，无疑损害了债权人的利益。债权人有权诉请撤销该
信托。
2.一年除斥期间。自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归
于消灭。
3.法院撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。
(五)遗嘱信托设立上的特别规定
1.遗嘱信托在遗嘱生效时生效。
2.受托人的确定：
(1)遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人。
(2)受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。
(3)遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。
[例]万某在2023年8月2日设立遗嘱信托，指定母亲方某、妻子金某为受托人，
2024年8月10日，万某去世，方某表示自己年事已高，不能担任受托人。
(1)2024年8月10日，万某去世遗嘱生效时，该信托生效。
(2)方某拒绝担任受托人，可由金某作为受托人继续该信托，如果金某也拒绝，可由
受益人另行选任受托人。总之，遗嘱信托不会因为委托人指定的受托人拒绝或无力担任而
终止。
考点3 信托财产
(一)信托财产的范围
1.受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。这是信托财产最主要的来源，由此
形成“原始信托财产”。
2.受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托
财产。
3.法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。例如，毒品、枪支弹药等。
4.法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财
产。例如，金、银、麻醉药品等。
(二)信托财产的独立性(“三独立”)
1.信托财产之于委托人的独立性
(1)信托财产独立于委托人未设立信托的其他财产。
(2)信托财产独立于委托人的遗产或清算财产。
①原则：设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托
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专题十 ◎信托法
人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益
人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或
者清算财产。
②例外：委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产。
(3)信托财产独立于委托人的债权人——强制执行禁止。
①原则：信托财产不再是委托人的责任财产，从而对委托人的债权人同样发生隔离功
能，债权人不得根据其对委托人所享有的债权来对信托财产主张强制执行。
[反例]张女士的“成功高贵信托”被击穿
2014年，CVC为收购俏江南的股权，将约2.5亿美金(约16亿人民币)打给了张女
士的银行账户。张女士随后在库克岛成立家族信托(Success Elegant Trading Limited,译为
成功高贵信托),将款项打入信托公司的银行账户，受益人为张女士的儿子及孙子女。
2014年和2015年，张女士多次从信托资产的账户转出款项，此外，张女士还给信托
公司开户的银行发过邮件，声称自己是信托资产的实际利益拥有人。一系列频繁而明目张
胆地动用信托账户资金的操作，明明晃晃地告诉大家，信托账户里的钱，是张女士自
己的。
后来CVC与张女士发生一系列纠纷，法院判决张女士赔偿CVC 1.42亿美元及其利
息。CVC向法院申请接管张女士的信托账户，基于上述种种操作，法院认定张女士是该家
族信托账户实际所有人，该信托是“虚假信托”,同意CVC接管张女士的账户，把里面的
钱用于清偿债款。至此张女士的“成功高贵信托”被击穿。
[总结】如果我们希望保持信托财产的独立性，能够真正地实现资产的隔离，那我们
就必须适当约束自己作为委托人的权利，放弃随时随地控制这一笔财产，才能够真正实现
家族信托的功能。
②例外：设立信托前，债权人已对该信托财产享有优先受偿权，并依法行使该权利，
可对信托财产主张强制执行。
[例]李某的一栋楼房为银行2000万元贷款设定了抵押，随后李某用此楼房为自己的
子女设立了信托，银行作为该楼房的抵押权人，对其享有优先受偿权。尽管被设立信托，
银行依旧可以申请执行该楼房。
2.信托财产之于受托人的独立性
(1)信托财产区别于受托人的固有财产。
信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别，不得归入受托人的
固有财产或者成为固有财产的一部分。
(2)信托财产独立于受托人的遗产或清算财产。
①受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗
产或者清算财产。
②当受托人死亡、清算或破产时，信托将继续存在，根据信托文件的规定选任新的受
托人继续管理，或者按信托文件的规定进行终止清算。
[例]新华信托公司推出“海潮一号”信托计划，投资于某科技项目。甲、乙、丙投
资2000万元，认购了“海潮一号”。2023年5月26日，新华信托公司被法院依法宣告破
产。“海潮一号”的信托财产不属于新华信托公司的清算财产。
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商经知·专题讲座精讲卷
(3)信托财产独立于受托人的个人债权人—强制执行禁止。
①原则：既然信托财产独立于受托人的固有财产，也就当然独立于受托人的个人债权
人，从而，受托人的个人债权人不得对信托财产主张强制执行。
②例外：受托人处理受托事务产生的债务，该债权人请求清偿该债务时，有权对信托
财产主张强制执行。例如，受托人用信托财产购买股票，需要向证券公司缴纳的管理费，
证券公司有权对信托财产主张强制执行。
(4)受托人禁止抵销规则。
①受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相
抵销。
②受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。
3.信托财产之于受益人的独立性
(1)信托财产本身不属于受益人所有。
(2)受益人的债权人不能对信托财产直接主张强制执行，而只能在合法范围内要求受
益人以信托受益权来清偿债务。
[底层逻辑]
信托财产
“三独立”
委托人
生
不是其财产
不被其债权人
申请强制执行
受托人
受益人
死
不是遗产或
信托财产不被
清算财产
继承或分配
信托继续
(三)信托财产登记与信托登记
1.设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当
依法办理信托登记。
2.未依照前述规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生
效力。
考点4 信托当事人
(一)概述
1.信托的当事人包括委托人、受托人和受益人。任何一方当事人既可以是单数，也
可以是复数。
2.信托关系中，存在身份竞合的情形：
(1)委托人和受益人的竞合，即委托人可同时为受益人，甚至是同一信托的唯一受益
人。例如，米哈游公司认购的鼎兴系列信托产品，委托人和受益人同为米哈游公司。
(2)受托人与受益人的竞合，即受托人可以是受益人。例如，李某设立家族信托，儿
子为受托人，儿子和女儿为受益人。但受托人不得是同一信托的唯一受益人。因为当受托
人是某一信托的唯一受益人时，信托财产的管理、处分权和信托受益权归于同一人，信托
就失去了其设立和存在的意义。
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专题十○信托法
(二)委托人
1.委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。
2.委托人的权利
委托人的权利
知情权
要求受托人调整信托财产管理方法
可修正
发现受托
申请撤销信托财产的处分行为
人有问题
不可修正
对受托人解任
发现受益
继续
变更受益人或处分受益人的信托受益权
人有问题
结束
解除信托
3.委托人的义务
(1)设立信托时，转移信托财产给受托人，以完成信托的完整设立。
(2)信托存续阶段，原则上不再负有相应义务，例外情形是可能存在为受托人支付报
酬或提供补偿。
(三)受托人
受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条
件另有规定的，从其规定。
1.受托人的义务
受托人的义务
守诺
遵守信托文件
禁止利用信托财产为自己谋利
消极
禁止将信托财产转为固有财产
为受益
人的最
信托
持续
忠实
禁止受托人自己交易
大利益
处理信
期间
善管注意义务或谨慎义务
托事务
积极
信托利益给付义务
多个产品
分别管理
勤勉
记录、报
每个产品
亲自管理
告、保密
信托
终止
清算义务
后
2.受托人的权利
(1)获取报酬权；(2)求偿权；(3)辞任权。
3.受托人职责终止
受托人职责终止不意味着信托终止，但反过来信托终止却会导致受托人职责终止。
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商经知·专题讲座精讲卷
(1)受托人有下列情形之一的，其职责终止：
“人死”
①死亡或者被依法宣告死亡；
②被依法撤销或者被宣告破产。
客观原因
①被依法宣告为无民事行为能力人
“资格无”
或者限制民事行为能力人；
②依法解散或者法定资格丧失。
主观原因
辞任或者被解任
(2)新受托人选任：
①受托人职责终止的，依照信托文件规定选任新受托人；
②信托文件未规定的，由委托人选任；
③委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者
限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。
(四)受益人
受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的
其他组织。
1.受益权
(1)受益权的起始。
受益人自信托生效之日起享有信托受益权。信托文件另有规定的，从其规定。
(2)受益权基于信托财产而生。
(3)共同受益人的受益权。
①共同受益人按照信托文件的规定享受信托利益。
②信托文件对信托利益的分配比例或者分配方法未作规定的，各受益人按照均等的比
例享受信托利益。
(4)受益权的放弃。
①全体受益人均放弃信托受益权，导致信托终止。
②部分受益人放弃信托受益权，被放弃的信托受益权按如下顺序确定归属：信托文件
规定的人→其他受益人→委托人或其继承人。
(5)以受益权来清偿债务。
(6)受益权转让和继承。
受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。
2.其他权利
考点5 信托的变更与终止
(一)信托的变更
1.信托财产管理方法的调整。
2.受托人变更。
3.受益人变更。
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专题十○信托法
(二)信托的终止
1.信托的连续性
(1)信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销
或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。信托法或者信托文件另有规定的
除外。
[例]新华信托公司推出“海潮一号”信托计划，投资于某科技项目。甲、乙、丙投
资2000万元，认购了“海潮一号”。2023年5月26日，新华信托公司被法院依法宣告破
产。“海潮一号”可以继续存续，更换受托人即可。
(2)受益人死亡的，信托合同有规定的，按照信托合同执行；信托合同没有规定的，
且信托只有唯一受益人的，则信托终止，信托财产归受益人的法定继承人所有。
2.信托终止的法律后果
(1)信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺
序确定归属：受益人或者其继承人→委托人或者其继承人。
(2)信托终止后，人民法院依法对原信托财产进行强制执行的，以权利归属人为被执
行人。
(3)信托终止后，受托人依法行使请求给付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，
可以留置信托财产或者对信托财产的权利归属人提出请求。
(4)信托终止的，受托人应当作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的
权利归属人对清算报告无异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任。但受托人有不正
当行为的除外。
本专题小结⋯-----------
《信托法》是2001年生效的法律，于2022年纳入考试大纲，主要应对于经济
社会的发展，在完成创富和增富之后，就要在传富和守富上去做深入思考，信托是
安全且专业的金融工具和手段。对于信托设立的“三确定”原则及与之对应的信托
无效是设立信托环节需要重点掌握的内容。信托财产是信托制度的核心，尤其是信
托财产的“三独立”需要重点理解。信托当事人需要了解委托人和受益人的权利、
受托人的义务。
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PART
第二部分
经济法篇
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经济法体系结构图
经济法
市场规制
宏观调控
*竞争法
*消费者法
商业银行及银行
业监督管理法
财税法
土地和城市房
地产管理法
反垄断法
消费者权
益保护法
商业银行法
增值税、消费
税、车船税
土地管理法
反不正当
竞争法
产品质量法
银行业监督
管理法
*企业所得税法
城乡规划法
民营经济
促进法
食品安全法
*个人所得税法
城市房地产管理法
税收征收管理法
不动产登记
审计法
体系解说
经济法在客观题中考查，部门繁多，单部门考查分值低，而且重记忆，需注意有舍有
得，抓取重点。
市场规制体系：由竞争法和消费者法组成。
竞争法中三部门法一般各考1题。这一板块近年变动比较大，新修订的《反不正当竞
争法》于2025年10月15日生效，《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若
干问题的解释》(下文简称《反垄断解释》)于2024年7月1日生效，《民营经济促进
法》于2025年5月20日实施。新修订法律、司法解释的内容需要重点关注。
消费者法中以《消费者权益保护法》为核心进行考查，其中2024年通过了《消费者
权益保护法实施条例》,新增的内容需要重点关注。新修订的《食品安全法》于2025年
12月1日生效，一般每年考查1题。
宏观调控体系：主要是商业银行及银行业监督管理法、财税法、土地和城市房地产管
理法。商业银行及银行业监督管理法相对稳定；财税法难度大、范围广，贴合社会热点问
题，《增值税法》于2026年1月1日生效；土地管理法和城市房地产管理法一般每年考查
2题左右。
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01
专题一
竞争法
□复习旨要
本专题常考考点：协议行为、滥用市场支配地位、经营者集中；混淆行为、虚假宣
传、诋毁商誉、互联网不正当竞争行为等。新修订的《反不正当竞争法》重点针对混淆行
为、互联网不正当竞争行为等进行了细化，增加关于治理“内卷式”竞争的规定以及关于
解决拖欠中小企业账款问题的规定需要重点关注。《反垄断解释》针对协议行为、滥用市
场支配地位的规制增加了很多细节，需重点关注。《民营经济促进法》针对中小企业的保
护专门制定了规则。
竞争法框架体系
竞争法
反垄断法
反不正当
民营经济
竞争法
促进法
*垄断行为
行政垄断
反垄断调查
*不正当竞
争行为
□体系解说
《反垄断法》主要针对三大垄断行为(协议行为、滥用市场支配地位、经营者集中)
及行政垄断设计题目。
《反不正当竞争法》的核心考点集中在不正当竞争行为，主要由混淆行为、商业贿赂、
虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、诋毁商誉、互联网不正当竞争行为、“内卷
式”竞争、拖欠中小企业账款等九大不正当竞争行为组成。主要的考查方式是结合实务热
点案例考查对不正当竞争行为的识别。
第一节 反垄断法
考点1 反垄断法的适用范围
(一)适用范围
《反垄断法》适用于中国境内的垄断行为以及境外对境内市场竞争产生排除、限制影
响的垄断行为。
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商经知·专题讲座精讲卷
垄断行为是指经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有
排除、限制竞争效果的经营者集中。
经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。
相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争
的商品范围和地域范围。
[特别提示] 相关市场的界定，是认定及规制垄断行为的首要步骤。只有相关市场划
定后，界定垄断行为才有意义。
(二)豁免范围
1.范围
(1)涉及国家安全的行业。例如，国防工业，航空航天工业等。
(2)提供公共产品的行业。例如，电信、邮政、城市公用事业(天然气、自来水)。
(3)重大基础设施。例如，机场、铁路。
法律承认的(4)重要矿产资源行业。
非竞争行业(5)烟草专卖。
2.监管态度
(1)国家对经营者的合法经营活动依法予以保护。
(2)对经营者的经营行为以及商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者权益，
促进技术进步
1.经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用《反垄
断法》。例如，专利权人对自己的专利天然的拥有独占权利。
2.但是经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》。例如，利乐公司
知识产权
利用其无菌包装的利乐技术，实施搭售行为，要求购买利乐包装的牛奶企业必须一并购买
其包装纸盒。借由行使专利权，实施了滥用市场支配地位的行为，需受《反垄断法》
规制
农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的
农业生产
联合或协同行为，不适用《反垄断法》。例如，建立农业合作协会，通过建立多重合作，
者联合
将协会、成员利益有效地联结起来，了解市场的有效信息，积极应对市场的变化，以保障
农业产品的生产和销售，以加强防范市场风险
考点2 协议行为
(一)概念及构成要件
垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
1.形式要件：垄断协议必须发生在两个或两个以上的经营者之间。经营者之间存在
通谋或协同一致的行为。
2.结果要件：该协同行为会对竞争产生排除或限制的不利后果。
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专题一○竞争法
(二)协议行为的分类
1.横向协议
(1)具有竞争关系的同业竞争者。
主体
(2)[新]下列情形应视为一个经济实体，不构成具有竞争关系的经营者：
①[母子公司]特定经营者取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响；
②[兄弟姐妹]两个以上经营者被同一第三方控制或者施加决定性影响
(1)固定或者变更商品价格；
[例]浙江省台州市路桥区15家汽车驾驶培训单位签订联营协议及自律公约，约定共同出
资设立浙东公司，固定汽车驾驶培训服务价格。
(2)限制商品的生产数量或者销售数量；
[例]宜宾市砖瓦协会迫使部分商家签订《停产整改合同》,迫使宜宾市部分砖瓦企业停
产，通过减少砖瓦供应量，提高砖瓦价格，赢取不当利益。
(3)分割销售市场或者原材料采购市场；
[例]天津天药和旭东海普是国内仅有的稳定销售某抗肿瘤药物的经销商，2015年10月至
2020年12月，两家公司约定对中国境内市场进行划分，天津天药负责北京、天津等北方
行为表现
15省，旭东海普负责上海、浙江等南方15省。
(4)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
[例] A、B、C、D同为从事互联网视频平台服务的经营者。在行业会议中，A、B、C、D
讨论了个人信息保护的问题，均认为对于保护个人信息的过高标准会导致企业运营成本过
高，因此一致同意以不超越法律规定的最低标准保护用户个人信息，也不采购或使用任何
高于法定最低标准的第三方技术或服务。
(5)联合抵制交易；
[例]艾司唑仑是镇定、安眠类的药物必需的原材料，全国只有三家企业生产。三家企业联
合约定，不向其他药厂出售艾司唑仑，导致其他药厂没有原材料，被迫退出市场。
(6)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议
2.纵向协议
主体
具有交易关系的上下游经营者
(1)固定向第三人转售商品的价格；
(2)限定向第三人转售商品的最低价格；
[例]2014年至2020年间，公牛集团制定含有固定产品转售价格、限定最低转售价格内容
的《市场运营规范》等文件，并通过发布价格政策、与经销商签订经销合同、承诺书等方
式，实现对产品价格的管控，经销商一旦发生违反公牛集团的价格政策行为，将会以扣分、
行为表现
收取违约金、取缔经销资格等方式予以惩处。2021年9月，公牛集团被罚款2.95亿元。
[反例] 丰田汽车公司对4S店销售某款原厂轮胎限定最高价不能超过5000元，不属于纵向
垄断协议。
(3)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
[例]电商平台与入驻商家约定“全网最低价”。影响了商家的自主定价权和市场竞争格
局，会产生排除、限制竞争的效果，可认定为纵向垄断协议
(1)经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
安全港制度(2)经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并
符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止
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商经知·专题讲座精讲卷
3.轴辐协议
主体
“轴心”:组织者；“辐条(轮缘)”:参与者
经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。
轴辐协议的构成中，“轴心”与“辐条”之间一般存在交易关系，“辐条”与“辐条”之间
往往是同业竞争关系。
[实务案例] 信雅达公司、北京兆日公司、上海海基业公司与安徽省20家银行业金融机构
共同参加人民银行合肥中心支行组织召开的安徽省支付密码推广工作会议，会上确定了在
安徽省内20家银行业金融机构支付密码产品市场分配方案，以及支付密码器统一售价为
行为表现520元/台。人民银行合肥中心支行为“轴心”企业，组织了三家“辐条”企业达成了垄断
协议。
[对比]轴辐协议VS行业协会促成经营者达成协议
项目
轴辐协议
行业协会促成经营者达成协议
“轴心”的性质
经营者
其他组织(行业协会)
组织者与参与者关系
交易关系
管理关系
(三)适用除外
经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不属于垄断协议：
1.为改进技术、研究开发新产品的；
[例]甲钢铁公司与周边的钢铁公司联合创新，研发新的冶炼技术，降低废钢的比例。
2.为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分
工的；
[例] 甲钢铁公司与周边的钢铁公司联合，将钢材仓储规格标准化，优化运输路线降
低整体运营成本。
3.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
[例]甲钢铁公司联合中小钢铁公司共享销售渠道，增强议价能力。
4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
[例] 甲钢铁公司与周边的钢铁公司联合创新，改进环保系统，减少排放并提高废钢
利用率。
5.因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
[例] 钢铁行业面临需求疲软、产能过剩的问题时，甲钢铁公司与其他中小钢铁公司
联合限产保价，协调减产避免恶性竞争，共渡行业难关。
6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
[例] 由商务部牵头，将包括甲钢铁公司在内的大大小小的钢铁公司联合起来，做统
一的订单采购，与国际供货商谈判，以此争取到优惠的原材料价格。
7.法律和国务院规定的其他情形。
上述第1项至第5项情形，需要证明两点：其一，有如上事实；其二，所达成的协议
不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
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专题一◎竞争法
[总结]
主体
行为
竞争主体
横向协议
“母子、兄弟
生产经营各方面
姐妹”除外
形式：协同一致
协议
1.认定协议
(1)固定转售价格。
无此
行为
不属于结果
纵向协议
交易主体
(2)限定最低价格。
协议行为
结果：排除、限制竞争
2.安全港
(1)份额未达标。
(2)没排除、限制竞争的结果。
轴辐协议组织方+参与方
生产经营各方面
(四)法律责任
1.实施协议行为的经营者，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
2.损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。
3.垄断行为所涉合同或者经营者团体的章程、决议、决定等因违反反垄断法或者其他法律、
行政法规的强制性规定而无效。横向垄断协议的经营者以达成、实施该协议的其他经营者为
民事责任被告，请求赔偿其参与该协议期间的损失的，等同于主张“分赃”,不应支持。
[例]宜宾市砖瓦协会迫使部分商家签订《停产整改合同》以使张某某等部分砖瓦企业停
产，通过减少砖瓦供应量，提高砖瓦价格，谋取不当利益的目的，宜宾市砖瓦协会和仍维持
生产的砖瓦企业向停产企业支付少量停产扶持费后，不再依照约定付款。张某某要求宜宾市
砖瓦协会根据《停产整改合同》承担赔偿责任。《停产整改合同》因违法而无效，张某某的
主张无异于“分赃”,不应被支持
达成未
罚款300万
经营者
实施
元以下
有销
上一年度
达成+
停止违
实施
法行为+ 没收违
售额
销售额的
法所得+ 罚款
1?0%
适用于
无销
500万元
-组织者、
行政责任
售额
以下
帮助者
相关个人
罚款100万元以下
经营者的法定代表人、主
要负责人和直接责任人员
行业协会
→罚款300万元以下
情节严重
撤销登记
(社会团体登记管理机关)
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法
机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
[实务案例]2021年11月至2024年3月，津药药业、仙琚制药、联环药业和西安国康瑞金
宽容条款在郭某的组织下，共同实施变更、固定地塞米松磷酸钠原料药价格的垄断协议，致使原料药
售价大幅提升。其中，津药药业在天津市市场监管委开展调查后，第一个提交宽大申请，报
告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，还发布降价通知、逐步下调原料药价格，积极
进行整改，因此获得高额罚款减免
刑事责任构成犯罪的，依法追究刑事责任
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商经知·专题讲座精讲卷
考点3 滥用市场支配地位
(一)概述
市场支配地位，又称市场控制地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、
数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
具有市场支配地位本身并不违法，只有当具有市场支配地位的企业利用其市场支配地
位排除或限制竞争，损害公共利益或私人利益时，《反垄断法》才会加以干预和规制，以
维护良好的市场竞争秩序。
(二)市场支配地位的确定
判断经营者是否具有市场支配地位，是《反垄断法》的核心任务之一。从世界范围
看，在《反垄断法》立法与司法实践中形成了“以市场份额为主，兼顾反映企业综合经
济实力的其他因素”的综合认定标准。
1.认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：
(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
自身
(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力(渠道);
参考因素-
(3)该经营者的财力和技术条件。
外界
(1)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
(2)其他经营者进入相关市场的难易程度。
[例]“认定某经营者有无市场支配地位只考虑上述某因素”或“认定某经营者有无市场支
配地位不考虑上述某因素”的说法均错。
2.[新]认定平台经营者的市场支配地位，重点考虑下列因素：
参考因素
(1)平台经营者在相关市场的市场份额及该市场份额的持续时间；
自身
(2)平台经营是否存在显著的网络效应、规模效应、范围效应等；
(3)平台经营者掌握的相关数据、算法、技术等情况；
(4)平台经营者对相邻市场的影响。
(1)平台的商业模式及平台经营者实际受到的竞争约束；
(2)用户或者平台内经营者对平台经营者的依赖程度及制衡能力、锁定效应、
使用习惯、同时使用多个平台的情况、转向其他平台经营者的成本等；
外界
(3)其他经营者进入相关市场的意愿、能力及所面临的规模要求、技术要求、
政策法律限制等市场进入障碍；
(4)相关市场的创新和技术变化情况；
(5)其他需要考虑的与平台经营相关的因素。
经营者具有下列情形之一的，人民法院可以根据具体案件中相关市场的结构和实际竞争状
况，结合相关市场经济规律等经济学知识，初步认定经营者在相关市场具有支配地位，但有
相反证据足以反驳的除外：
[新]可初1.[长期高价低质量]经营者在较长时间内维持明显高于市场竞争水平的价格，或者在较长
步认定具
时间内商品质量明显下降却未见大量用户流失，且相关市场明显缺乏竞争、创新和新进入者；
有市场支[例]甲公司经营潮玩，市场火爆，随后推出同系列新产品，质量明显下降却未出现大量用
配地位的户流失，缺乏其他竞争者与之竞争，因此可初步认定其具有市场支配地位。
直接证据2.[长期第一名]经营者在较长时间内维持明显超过其他经营者的较高市场份额，且相关
市场明显缺乏竞争、创新和新进入者。
[例]相关市场上只有红、黄、蓝三家公司作为外卖平台经营者，其中黄公司的市场份额长
期维持在45??右，另外两家市场份额相差无几，分别为27??28??右。相关市场缺乏新
的竞争者加入，因此可以初步认定黄公司具有市场支配地位
248
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专题一◎竞争法
续表
推定因素
1.高份额被推定
(1)有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
①[单一推定]一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；
②[共同推定]两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；
③[共同推定]三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。
(2)[新]相关市场的市场份额：
①经营者在相关市场的市场份额，可以根据被诉垄断行为发生时经营者一定时期内的相关商
品交易金额、交易数量、生产能力或者其他指标在相关市场所占的比例确定。
②平台经营者在相关市场的市场份额，可以采用能够反映相关市场实际竞争状况的交易金
额、活跃用户数量、企业用户数量、用户使用时长、访问量、点击量、数据资产数量或者其
他指标作为计算基准。
(3)[新]共同支配地位的推定，有下列情形之一足以反驳：
①[“死对头”]该两个以上经营者之间不具有行为一致性且存在实质性竞争；
[例]上例中，黄公司和红公司的市场份额合计可达72?但鉴于二者历来水火不容，为
占领市场奋力厮杀，作为“死对头”无法形成合力影响市场竞争秩序，不应被共同推定具
有市场支配地位。
②[“外敌强大”]该两个以上经营者作为整体在相关市场受到来自其他经营者的有效竞争约束。
[例]相关市场中有甲、乙、丙三家公司，甲公司和乙公司的市场份额高达80但甲、乙
公司的产品所需要的一项核心技术为丙公司所掌控，如果丙公司拒绝向其提供此技术，甲、
乙公司的市场份额会迅速下降甚至停产，甲公司和乙公司不应被共同推定具有市场支配
地位。
[牛刀小试]
甲外卖平台在相关市场的市场份额为21乙外卖平台在相关市场的市场份额为46二
者使尽浑身解数捆绑平台内经营者，并展开如火如荼的竞争。乙外卖平台在很长的时间内维
持明显超过其他外卖平台的市场份额，且几乎没有新的平台进入此领域。下列有关说法正确
的是?(单选)①
A.甲外卖平台和乙外卖平台可共同被推定具有市场支配地位
B.乙外卖平台的市场份额未达到1/2,故其不具有市场支配地位
C.乙外卖平台可被初步认定具有市场支配地位
D.甲外卖平台可被初步认定具有市场支配地位
2.小规模不推定
有上述(1)中②、③规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经
营者具有市场支配地位。
[例]A的市场份额为5?的市场份额为65虽然A和B两个经营者的市场份额合计
达到2/3,但因为A的市场份额不足10不应推定A具有市场支配地位。
3.自证清白者不认定
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有
市场支配地位。
[例]上例中，如果B能证明自己除了占有较高的市场份额之外，市场控制能力、财力、技
术、其他经营者的依赖程度等其余的因素均非常薄弱，也没必要认定B具有市场支配地位
249
① [答案] C。
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商经知·专题讲座精讲卷
(三)滥用市场支配地位的行为
1.传统领域滥用市场支配地位的行为表现
“无滥用者无惩罚”,只有当具有市场支配地位的经营者从事如下滥用行为的情况，才
会受到《反垄断法》的规制。
(1)价格垄断：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
[实务案例] 知网滥用在中文学术文献网络数据库服务市场的支配地位，以不公平的
高价销售数据库服务，损害了用户合法利益，阻碍了中文学术文献网络数据库服务市场的
技术进步和创新发展，影响了学术交流传播，破坏了良好的科研学术生态环境。
(2)低价倾销：没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
[例]A芯片公司在某种移动通信基带芯片市场上具有支配地位，市场上的新进入者
B、C公司近年来快速发展壮大。为了将B、C公司排挤出市场，A芯片公司向下游的数家
主要客户通过提供折扣、返利等方式以低于成本的价格供应基带芯片，导致B、C公司的
客户和订单大量流失，B、C公司经营利润大幅下降，用于技术创新的研发投资逐步减少，
其他潜在的竞争对手更无法进入相关市场，B、C公司最终被迫退出市场。B、C公司被排
挤退出市场后，A芯片公司大幅度提高基带芯片的销售价格，下游客户只能从A芯片公司
购买高价基带芯片，并最终以高价转嫁给消费者，A芯片公司涉嫌构成以低于成本价格销
售商品的滥用市场支配地位行为。
(3)拒绝交易：没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
[实务案例] 托毕西公司是我国唯一具有巴曲酶注射液(治疗耳聋的药物)生产资质
和生产能力的企业，先声药业与境外供应商签署协议，成为中国境内市场唯一可以销售巴
曲酶原料药的公司。先声药业拒绝与托毕西公司进行交易，导致后者无原料可生产，会产
生排除、限制竞争的效果。①
(4)强制交易：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定
的经营者进行交易；
[例] 阿里禁止卖家在其他竞争性平台开店、促销(“二选一”)。
(5)搭售：没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
[例]利乐公司在无菌包装领域具有市场支配地位，要求奶制品企业购买其利乐包装
的同时要购买其包装纸盒。
(6)差别待遇：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实
行差别待遇；
[例]上例中，利乐公司对同为交易对象的蒙牛公司和伊利公司实施不一样的商务条
款，致使二者在包装上成本不同，影响产品的定价和自由竞争。
(7)其他：国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
2.数字平台经济领域的反垄断规制
具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事上述规定
的滥用市场支配地位的行为。
[例]屏蔽封杀——小某书后台将“微信”二字屏蔽，在小某书私信中用“绿泡泡”代替。
250
① 参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书，国市监处〔2021〕1号。
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专题一 ◎竞争法
》牛刀小试
甲公司入驻某电商平台经营盲盒，电商平台与甲公司签订协议，要求甲公司在该平
台上提供全网最低价格。平台为甲公司提供一定的流量支持和推广资源。关于电商平台
的行为，下列哪些说法是正确的?(多选)①
A.如果电商平台具有市场支配地位，该行为构成滥用市场支配地位
B.只要“全网最低价格”没有低于商品的成本价格，电商平台的行为就不违法
C.如果电商平台不具有市场支配地位，该行为就不违法
D.如果电商平台不具有市场支配地位，该行为可认定为纵向垄断协议
(四)法律责任
1.经营者滥用市场支配地位，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
2.损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。
民事责任3.举证责任：被诉垄断行为属于滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有
支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由抗辩的，应
当承担举证责任
经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行
行政责任为，没收违法所得，并处上一年度销售额1??上10??下的罚款。
[例]阿里要求卖家“二选一”的行为，强制交易，被市场监管部门认定其滥用市场支配
地位，并开出182.28亿元的天价罚单，此金额为阿里上一年度销售额的4%
刑事责任经营者滥用市场支配地位，构成犯罪的，依法追究刑事责任
[底层逻辑]
支配地位
+
滥用行为
处罚
市场份额
价格1.价格垄断
2.低价倾销
上一年度
自身
财力技术
传统领域
交易1.拒绝交易
销售额的
1?0%
参考因素
控制能力
对象2.强制交易
罚款
3.差别待遇
其他主体的
意愿搭售
外界
依赖程度
市场进入的
数字平台
难易程度
经济领域
屏蔽封杀
初步认定
相关市场明显缺乏竞争、创新和新进入者时，
具有市场
经营者有如下情形：
支配地位
1.长期高价低质量；
的直接证据2.长期第一名。
单独推定→≥1/2
可推定
共同推定
推定因素
市场
2个→≥2/3例外1.“死对头”
份额
3个→≥3/4
2.“外敌强大”
不推
市场份额<10%
(认)定
其他因素弱
251
① [答案] AD。
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商经知·专题讲座精讲卷
考点4 经营者集中
(一)经营者集中的含义
经营者集中是一个宽泛模糊的概念，近似的概念有企业合并或收购、经济力集中、企
业并购或兼并等。它的核心是两个或两个以上的企业以一定的方式或手段所形成的企业间
的资产、营业和人员的整合，最终的结果是实现控制权的转移。
经营者集中对市场经济的发展和有序竞争具有积极促进与消极妨碍双重作用。因此在
进行法律规制时一方面必须尊重经济规律，承认规模经济的合理性，允许经济力的集中和
企业的适度合并，同时又要预防经营者以不法手段实施集中，或者使经营者集中失控，导
致一定市场或者行业内竞争的丧失。
(二)经营者集中的行为表现
1.经营者合并。例如，美团与摩拜单车合并。
2.经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。例如，2015年
11月，阿里和优酷土豆签署《并购协议》,以现金收购优酷土豆全部股权。
3.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决
定性影响。
(三)申报与审查
1.申报制度
(1)经营控制权有变化。
“巨头”
经营者集中达到国务院规定的申报标准①的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申
集中
报，未申报的不得实施集中。
事先申报[实务案例]2015年11月，阿里全资收购优酷土豆，双方的交易规模均达到了国务院规定
的申报标准，应当依法事先申报
经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有
排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。
小规模
[实务案例] 托毕西公司是我国巴曲酶注射液(治疗耳聋的药物)唯一的生产企业，先声
集中被
药业是我国境内巴曲酶原料药的唯一供货商，两者相爱相杀，后打算化干戈为玉帛，准备
要求申报合二为一，虽然双方的交易规模没有达到国务院规定的申报标准，但在细分的巴曲酶注射
液市场，二者对市场的影响力巨大，如果完成集中可能消除中国境内巴曲酶注射液市场潜
在进入者，产生排除、限制竞争效果，国务院反垄断执法机构可以要求其申报
未申报的未依法申报而擅自集中的，即使没有产生排除或限制竞争的效果，也需受到行政处罚。
法律责任[实务案例]2015年11月，阿里收购优酷土豆应依法事先申报，但未依法申报，2022年被
反垄断执法机构处罚
252
① 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币或者在中国境内的营业
额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。
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专题一 ◎竞争法
(2)经营控制权无变化→免于申报。
参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50??上有表决权的股份或者资产的。
母公司对
A
[例]B、C、D是A的全资子公司，
子公司的
三个子公司的控制权均归A享有，无
吸收整合
论A与三个子公司合并与否，都没有
B
C
D
控制权的转移，故不认定为经营者集
中行为，无需申报。
参与集中的每个经营者50??上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥
有的。
兄弟姐妹
公司之间
A
[例]B、C、D是A的全资子公司，
三个子公司的控制权均归A享有，
的合并整合
三个子公司合并与否，没有控制权
B
C
D
的转移，故不认定为经营者集中
行为，无需申报。
2.经营者集中审查制度
(1)初步审查30日内，作出是否实施进一步审查的决定。
(2)进一步审查90日内，作出是否禁止经营者集中的决定。
有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长审查期限，但最
长不得超过60日：
①经营者同意延长审查期限的；
②经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；
③经营者申报后有关情况发生重大变化的。
国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
(3)中止审查(“停钟”制度)。
审查程序
为了解决过往疑难案件的审限不足导致的需要反复撤回并重新申报的问题，引入“停钟”
制度。
有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并
书面通知经营者：
①经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；
②出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法
进行；
③需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。
自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当
书面通知经营者
国务院反垄断执法机构在审查经营者集中时，应当考虑下列因素：
(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
(2)相关市场的市场集中度；
审查内容(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；
(5)经营者集中对国民经济发展的影响；
(6)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素
253
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
分类分级
(1)国务院反垄断执法机构主要审查涉及民生、金融、科技、媒体等重要领域的经营者集
审查
中申报案件；
(2)其他申报案件可以下放地方省级反垄断执法部门审查
安全性
对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断
审查
法》规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查
3.处理结果
(1)禁止集中——具有或可能具有排除、限制竞争效果的；
[实务案例]2021年，在游戏直播市场份额分别超过40?30??虎牙和斗鱼申请合并，
国家市场监督管理总局经过审查认为，腾讯已具有对虎牙的单独控制权和对斗鱼的共同控
制权。如虎牙与斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后的实体，进一步强化腾讯在游戏直播
市场的支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，作出了禁止集中的决定。
(2)附条件允许集中——对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加
减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件；
[实务案例]托毕西公司是我国巴曲酶注射液(治疗耳聋的药物)唯一的生产企业，先声
三种
药业是我国境内巴曲酶原料药的唯一供货商，且正在从事巴曲酶注射液的研发。二者的集
处理结果
中向反垄断执法机构申报后，反垄断执法机构认为集中可能消除中国境内巴曲酶注射液市
场潜在进入者，集中后的实体可能实施原料封锁，对中国境内巴曲酶注射液市场产生排除、
限制竞争效果。为解决本次交易对竞争的负面影响，市监总局要求附加限制性条件：解除
先声药业公司与国外供应商在中国境内独家、排他供应巴曲酶原料药的协议约定；剥离先
声药业在研的巴曲酶注射液业务。本案成了首例被附条件批准的未达标准经营者集中申报
的案例。
(3)允许集中——对竞争没有不利影响，或者虽然有不利影响，但有利影响明显大于不利
影响，或符合社会公共利益的。
[实务案例]2022年10月，联通创投与腾讯产投新设合营企业案获无条件批准
如果当事人对禁止集中、附条件允许集中的处理措施不服，可以先依法申请行政复议；对
救济措施：行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
复议前置[实务案例]上述托毕西公司和先声药业的案件中，托毕西不服该审查决定，向市监总局提
起行政复议。市监总局作出行政复议决定，维持审查决定。托毕西公司仍不服，向北京知
识产权法院提起诉讼，最终被判决驳回诉求
[底层逻辑]
申报
审查
结果
达到申
控制权
报标准
事先申报
初步审查
(30日)
允许集中
有变化
中止
未到申
报标准
要求申报
进一步审查
审查
附条件允许
(90+60日)
集中
控制权
复议
诉讼
无变化
免报
分级分类+安全审查
禁止集中
254
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专题一 ◎竞争法
(四)法律责任
1.经营者实施经营者集中行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
民事责任
2.损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼
1.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、
行政责任限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上
一年度销售额10??下的罚款。
2.不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款
刑事责任经营者集中行为构成犯罪的，依法追究刑事责任
[总结] 垄断行为的法律责任
违法协议
无效
损害个人利益
损害赔偿
民事
损害公共利益
公益诉讼
罚款上一年度销售
有销售额
额的1?0%
+
+
此责
无销售额罚款
500万元以下
任适
用于
组织
达成未实施
罚款
者、
300万元以下
帮助
相关个人
罚款
者
100万元以下
行业协会
300万元以下罚款
情节严重
撤销登记
行政
滥用支配地位
罚款
上一年度销售
额的1?0%
有不良后果
罚款
上一年度销售
额的10??下
经营者集中
无不良后果
罚款
500万元以下
刑事
构成犯罪的，依法追究刑事责任
协议行为
经营者
达成+实施
停止违法行为
没收违法所得
罚款
考点5 滥用行政权力排除、限制竞争(行政垄断)
(一)行政垄断的实施主体
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
(二)国家建立健全公平竞争审查制度
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济
活动的规定时，应当进行公平竞争审查。
《反垄断法》将公平竞争审查制度上升到法律的高度，实现了对行政垄断行为从事中
事后的监管到事前预防事中事后禁止的全过程监管，从软性约束上升到了刚性约束。这将
更有利于发挥公平竞争审查制度的应有作用，推进整个社会的公平竞争秩序的建设。
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(三)行政垄断的行为表现(厚此薄彼、差别待遇)
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或
者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
[实务案例]内蒙古自治区公安厅印发“60号文”,直接指定金丰公司统一负责全区新
强制交易
型防伪印章系统软件的开发建设。在执行“60号文”过程中，内蒙古自治区公安厅采取
各种措施强制各盟市公安机关和刻章企业卸载正在使用的，经公安部检测通过的系统软
件，统一安装金丰公司开发的系统软件，并要求刻章企业向金丰公司购买刻章设备和装
有加密电子芯片的硬质章材。该行为侵犯了各盟市公安机关和刻章企业的自主选择权，
人为增加了企业刻章生产成本，不合理地抬高了印章价格
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与
经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者
实行不平等待遇，排除、限制竞争。
政企联手
[实务案例]2017年11月14日，滨州市城市管理局作为甲方以政府采购的方式确定某
垄断市场
网络科技公司(乙方)为滨州市城区共享单车经营企业，并于12月18日签订了战略合
作协议，注明：“为避免单车同行无序投放，控制城市车辆总数，甲方不再引进乙方以
外的共享单车品牌。如有其他品牌的单车未经甲方许可随意投放，甲方将联动相关部门
进行车辆管控。”协议有效期为5年
1.商品流通领域。
(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；
(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取
重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；
(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；
(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；
(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
2.歧视性资质管控。
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定
地区封锁
歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加
(内外有别)
本地的招标、投标以及其他经营活动。
[例]某市政府发布《无人驾驶汽车指引》,规定外地注册的公司运营的无人驾驶网约车
不得在本市运营。
3.地域性投资歧视。
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与
本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资
或者设立分支机构。
[实务案例]浙江省建德市人民政府印发《建德市天然气管理办法》,明确要求实行天然
气经营企业准入制度，进驻本市范围内开展天然气经营的企业，其公司注册地必须在建
德。排除、限制了具有相应资质的外地企业在本市投资
迫使经营者
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制或
从事垄断
者变相强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为。
[例]某行政机关要求本市仅有的三家旧车回收企业联合起来统一定价
以抽象行政行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，制定含
行为限制竞争有排除、限制竞争内容的规定
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专题一◎竞争法
(四)法律责任
因为行政垄断的行为人可能处于反垄断执法机构的同级甚至上级，所以反垄断执法机
构只有建议权，最终的责任只有行政责任且由行为人的上级机关作出处罚。
1.反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，实
施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任
人员依法给予处分。
3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况
书面报告上级机关和反垄断执法机构。
考点6 [新]垄断民事纠纷处理程序
1.[直接可诉]原告依据反垄断法直接向人民法院提起民事诉讼。
2.[行政处理后可诉]原告在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定作出后向人民
法院提起民事诉讼，且符合法律规定的受理条件的，人民法院应予受理。
受理
3.[有仲裁约定可诉]一方当事人向人民法院提起垄断民事诉讼，另一方当事人以双方之
间存在合同关系且有仲裁协议为由，主张人民法院不应受理的，人民法院不予支持。
[例]甲公司与乙公司签订合作协议，履行过程中，甲公司认为乙公司滥用市场支配地位损
害其利益。甲公司有两条路径：第一，直接提起民事诉讼；第二，向反垄断执法机构举报，
待反垄断执法机构认定乙公司构成滥用市场支配地位的垄断行为之后，再提起民事诉讼
不受理
原告起诉仅请求人民法院确认被告的特定行为构成垄断，而不请求被告承担民事责任的，
人民法院不予受理
管辖
第一审垄断民事纠纷案件，由知识产权法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖
考点7 反垄断行政监管
(一)反垄断监管体系
1.反垄断委员会(宏观协调机构)
国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：
(1)研究拟订有关竞争政策；
(2)组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；
(3)制定、发布反垄断指南；
(4)协调反垄断行政执法工作；
(5)国务院规定的其他职责。
国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。
[总结]时间逻辑：政策→报告→指南→协调。
2.反垄断执法机构
(1)国家市场监督管理总局，依照《反垄断法》的规定负责反垄断执法工作。
(2)根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照《反
垄断法》规定负责有关反垄断执法工作。
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商经知·专题讲座精讲卷
(二)反垄断调查程序
1.经营者未履行承诺；
2.作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化；
反垄断执法机
构主动进行
被调查经营者承诺期限内
3.中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或
启动
采取措施消除后果
不真实的信息作出的。
中止
恢复
任何单位或
个人举报
经营者
履行承诺
终止
(三)约谈制度
经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，涉嫌违反《反
垄断法》规定的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出
改进措施。
实践中，垄断行为从开始到完成往往会经历一段时间，如果执法机关尽早发现并及时
约谈，当事人一般都会知错而止，明法而改，这对维护市场秩序和保护市场主体都具有积
极意义。
第二节 反不正当竞争法
考点1 概述
1.基本原则
经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商
业道德，公平参与市场竞争。此条规定在反不正当竞争中发挥着“一般条款”的作用。实
践中，当案情所涉及的行为并非《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为，但又严
重危害市场竞争秩序时，可通过此条进行规制。
[实务案例]2019年5月，企查查通过向特定用户推送的方式，发布了针对蚂蚁微贷
清算的企业信息，但该信息系蚂蚁微贷2014年企业年度报告出现的历史信息。企查查因
推送方式的设置问题，引发公众将历史清算信息误认为即时信息；在推送内容的准确性
上，也与国家企业信用信息公示系统中的数据存在偏差。
企查查采取容易引人误解的方式推送涉及蚂蚁微贷清算信息的行为，造成了蚂蚁微贷
商誉上的损失，违反了诚信原则。虽然不属于《反不正当竞争法》中明确规定的任何一种
不正当竞争行为，但仍然违反了诚信的基本原则，可根据一般条款认定其具有不正当竞争
的性质。
2.不正当竞争行为概念
是指经营者在生产经营活动中，违反《反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩
序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
3.经营者概念
是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和
非法人组织。
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专题一 ◎竞争法
考点2 不正当竞争行为
(一)[新] 混淆行为
1.经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
(1)与他人的商品标识相混淆。
擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。
[例]“立日”洗衣粉、“呐喊”饮料、“奥利给”饼干、“六个核弹”核桃露。
(2)[新]与他人的名称或姓名相混淆。
擅自使用他人有一定影响的名称(包括简称、字号等)、姓名(包括笔名、艺名、网名、
译名等)。
[实务案例]网红“papi酱”属于有一定影响力的网名，安徽将来电子商务有限公司生产
销售“papi酱”酱料，擅自使用了他人的网名，构成不正当竞争。①
(3)[新]与他人的互联网商业标记相混淆。
擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序
名称或者图标等。
[实务案例1][新媒体账号名称]杭州雪蜜公司与雷某签订《主播合作协议》,约定雷某根
据雪蜜公司运营需求，通过快手、抖音、淘宝等平台以“杜子一”系列账号开展直播带货
活动。2022年，雷某及杜子依公司注册了“杜子依依宝”“杜子依贸易有限公司”等多个
“杜子依”系列账号，并发布视频称“原杜子一相关账号异常”“要求粉丝关注杜子依账
号”等信息。抖音账号昵称承载着竞争权益，雷某及杜子依公司擅自使用了杭州雪蜜公司
的新媒体账号名称，构成对杭州雪蜜公司的不正当竞争行为。②
行为认定[实务案例2][应用程序名称或图标]“好省”APP⑥"是一款社交电商新平台(导购返
佣平台)的手机移动软件，“好省”软件图标和软件名称是嘉洁公司最先使用于该类软件
APP产品上的，并经过多年的宣传推广。后嘉洁公司在苹果APP Store 内发现一款名为“好
省惠购”当***的导购类软件产品，上述软件的图标和软件名称与“好省”APP省几
乎完全相同，并且软件内容也与嘉洁公司业务相同，均是导购返佣平台。后者擅自使用了
与前者相似的应用程序名称及图标，构成不正当竞争行为。③
(4)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
[特别提示] 被混淆的对象不要求受专利保护、驰名保护等，只要“有一定影响”即可。
例如“竹马”并非驰名商标，但在法考培训领域具有一定的影响，如果其他经营者在同类
商品或服务中，擅自使用与“竹马”相同或类似的标识认定为混淆行为。
2.将他人商标作为企业字号。
擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，引人误认为是他人
商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。
3.将他人标识设置为搜索关键词。
将他人商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、注册商标、未注册的驰名商标等设置为
搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。
4.经营者不得帮助他人实施混淆行为。
[总结] 搭便车
259
① 上海市高级人民法院(2019)沪民申1268号民事裁定书。
②(2023)浙民终295号民事判决书。
③ 杭州铁路运输法院(2020)浙8601民初1841号民事判决书。
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续表
1.经营者销售商业混淆的侵权商品，按照实施混淆行为进行处罚。
销售行为
2.善意免罚。
销售者不知道其销售的商品属于违法商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，
由监督检查部门责令停止销售，不予行政处罚
1.责令停止违法行为；
2.没收违法商品；
处罚
3.罚款：违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；没有违法经营
额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款；
4.情节严重的，并处吊销营业执照
(二)商业贿赂行为
1.商业贿赂对象。
经营者不得采用给予财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
(1)交易相对方的工作人员；
(2)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人。例如，负责招标的招标公司或负责人。
(3)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
[实务案例]葛兰素史克公司(代表药品肠虫清、新康奉克、芬必得等)为了完成总部下
达的高额销售增长指标，通过大肆贿赂医院、医生、医疗机构、医药相关协会组织等医药
销售相关部门及其所属人员推销药品，获取竞争优势，牟取非法所得数十亿元。2014年9
月19日，长沙市中级人民法院对葛兰素史克公司处以罚金人民币30亿元，这是迄今为止
中国开出的最大罚单。
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[总结]私下、暗中。
行为认定2.[新]禁止收受贿赂：上述单位和个人不得收受贿赂。
3.商业贿赂与正常折扣、佣金的区别。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。
经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的
经营者也应当如实入账。
4.员工贿赂行为的认定：
(1)经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；
[例]上例中，葛兰素史克公司的诸多贿赂行为主要是员工张某所为，但张某只是职务行
为，谋求的是葛兰素史克公司的竞争优势，应由葛兰素史克公司承担责任。
(2)但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无
关的除外。
[例]上例中，如果张某实施诸多的贿赂行为是为了“拉私活”,为了推销A公司的医疗器
械。葛兰素史克公司不会当“冤大头”,无需对张某的行为负责
1.经营者
贿赂他人或者收受贿赂的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上100万元以下的
处罚
罚款；情节严重的，处100万元以上500万元以下的罚款，可以并处吊销营业执照。
2.[新]责任人
经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任，以及有关个
人收受贿赂的，由监督检查部门没收违法所得，处100万元以下的罚款
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专题一◎竞争法
(三)[新]虚假宣传行为
1.经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或
者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。
[例]星河教育培训中心对外宣传可以参访名校、状元陪读，吸引了很多学员，已售出课程
1000多套，学员报名后发现不能保证全员参访名校，也提供不了状元陪读等服务。该行为
行为认定
属于虚假宣传。
2.经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误
解的商业宣传。
[例](网络水军)甲公司通过购买大批量手机建立机房，控制多个互联网账号，运用群控
软件，按照需求单要求准时给直播间上人气，调高直播间的在线人数、点赞、评论等。
[总结]为自己“加滤镜”
1.责令停止违法行为，处100万元以下的罚款；
处罚
2.情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款，可以并处吊销营业执照；
3.属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚
(四)侵犯商业秘密
商业秘密商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、
经营信息等商业信息
1.经营者侵权。经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
(1)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
(3)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使
用其所掌握的商业秘密；
(4)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、
披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施上述所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
2.第三人侵权。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述所列违
侵权认定
法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
[例]张某与甲公司签订《保密协议》,因为对职位的安排不满意，张某自甲公司离职后入
职同行业的乙公司。张某违反《保密协议》的约定，将其所掌握的甲公司的产品配方透露
给乙公司，乙公司投产使用。张某和乙公司共同构成对甲公司商业秘密的侵权。
[记忆口诀] 第三人侵权的认定：有“知”有“用”有侵权。
3.客户自愿跟“人”走，该人不侵权。
客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户
自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采
用不正当手段获取权利人的商业秘密。
[例]胡某是人寿保险公司的金牌销售，凭借专业能力与真诚服务让客户产生深度信赖。后
她离开原公司，老客户仍明确表示“只愿将业务交给胡某”,多位客户主动跟随她与新单位
开展合作。胡某靠自身实力吸引了客户，没有侵犯原人寿保险公司的商业秘密
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续表
[反例]甲是天枫公司的销售经理，与公司签署了《保密协议》。甲在职期间利用职务权限
登录天枫公司的后台并暗中记录了公司若干重要客户的联系方式。后甲从天枫公司辞职，
设立了同行业的雨嘉公司。甲逐一联系天枫公司的重要客户，许以重利欲促成这些客户与
雨嘉公司的合作。很多客户中断了与天枫公司的合作转而成为雨嘉公司的客户，并与之签
约合作。本案中甲窃取了天枫公司的客户秘密，且不正当地使用此信息，“挖”天枫公司的
客户，甲侵犯了天枫公司的商业秘密。
4.反向工程。
侵权认定
(1)通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，不侵权；
[例]甲公司生产保温杯，因其独有的保温技术(商业秘密)使得该产品的保温效果良好，
市场占有率很高。同行业的乙公司组建一支由10名工程师组成的“攻坚”小组，自市场中
购买甲公司的保温杯若干，对其进行拆卸、分析等，获得了保温技术信息，乙公司没有侵
犯甲公司的商业秘密。
(2)以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由抗辩，该抗辩理由不能支
持，认定为侵权行为。
[例]上例中，乙公司先动用黑客技术潜入甲公司的系统中，窃取了保温技术，后又由
“攻坚”小组破译此技术。因为有“窃取”的行为，已经构成了侵犯商业秘密
权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民
请求权
法院一般应予支持。
扩大
[例] 上例中，法院判决乙公司侵犯了甲公司的商业秘密，并承担赔偿责任。如果乙公司窃
取的技术资料由乙公司保留，乙公司随时有可能再一次对甲公司实施侵权，为了以绝后患，
甲公司有权请求法院判决乙公司将存有该技术资料的原始素材返还或销毁
1.责令停止违法行为；
2.没收违法所得；
处罚
3.罚款：处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上500万元以下
的罚款
(五)不正当有奖销售
经营者进行有奖销售不得存在下列情形：
1.所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
2.[新]有奖销售活动开始后，无正当理由变更所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者
奖品等有奖销售信息；
行为认定3.采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖等欺骗方式进行有奖销售；
4.抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5万元。
[例]2023年1月，某商业公司为回馈新老客户，进行有奖销售活动，内容为：“买黄金，
抽宝马”。经查，最终大奖为白色宝马120i汽车二十年的使用权，评估价值为108000元。
属于不正当有奖销售行为
1.责令停止违法行为；
处罚
2.处5万元以上50万元以下的罚款
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专题一◎竞争法
(六)[新]诋毁商誉
经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害其他经营
者的商业信誉、商品声誉。
1.主体：经营者。
2.行为表现：
(1)编造、传播虚假信息或者误导性信息。
(2)指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息。有力地回应经营者通过第三方主体
(媒体或自媒体以及网络水军等)进行商业诋毁行为而缺乏规制依据的问题，为法律的完
善打了一个补丁，完善了商业诋毁的规制框架。
[牛刀小试]
行为认定
甲、乙公司均经营充电宝，甲公司请A公关公司在网络上大量发布乙公司的充电宝没有
3C标识，无法带上火车和飞机，有安全隐患等不实信息，导致乙公司的产品订单被大量
取消。下列有关说法正确的是?(单选)①
A.甲公司没有传播乙公司的虚假信息，不构成诋毁商誉
B.甲公司指使他人传播了乙公司的虚假信息，构成诋毁商誉
C. A公关公司与乙公司没有竞争关系，不构成诋毁商誉
D. A公关公司协助甲公司进行了虚假宣传
3.行为人主观为故意。
4.后果：损害其他经营者的商业信誉、商品声誉。不再要求是竞争对手，把非直接竞争
关系的上下游、潜在进入者乃至生态圈伙伴全部纳入保护范围。
[总结]造谣、抹黑
1.责令停止违法行为、消除影响；
处罚
2.罚款：处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上500万元以
下的罚款
[对比] 虚假宣传VS 诋毁商誉
区分维度
虚假宣传
诋毁商誉
行为主体
经营者
经营者
行为对象
自身商品或服务(性能、功能、用户评
其他经营者的商业信誉或商品声誉
价等)
[造谣、抹黑]
行为方式
1.为自己加“滤镜”美化自己；
1.编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为；
2.组织、协助者同罚
2.指使他人编造、传播虚假信息或者误导性
信息
主观目的及欺骗消费者以提升自身竞争优势，扰乱
损害其他经营者的商业信誉、商品声誉，谋取
损害后果
市场秩序
竞争优势、破坏他人权益、扰乱市场秩序
263
①[答案] B。
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商经知·专题讲座精讲卷
(七)互联网不正当竞争行为
1.经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等实施有关不正当竞争行为
经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，实施
下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
(1)流量劫持：未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插人链接、
强制进行目标跳转。
[例]美好周末午后，你窝在沙发上用手机看综艺。但没看多久，你就恼火了，因为每过一
会儿就会弹出一个广告窗口，而你只要一点击关闭键，窗口非但未消失，反而跳转到另一
个不知名购物网站。
(2)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。
经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，
恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，属于上述不正当竞争行为。
[例]“3Q大战”:奇虎公司开发了“360扣扣保镖”。在安装了QQ软件的电脑上安装运行
“360扣扣保镖”软件后，该软件就会自动对QQ进行体检，进而以QQ存在严重的健康问
题欺骗和误导用户停止使用QQ提供的各种功能和服务。
(3)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。
[例]淘宝和微信的“不兼容”。
(4)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
[实务案例] 鸿途公司开发了“全能车”APP,使用“全能车”APP,用户只需要注册一个
行为认定
账号，交一份押金就可以打开哈啰单车、青桔单车等十几家企业的共享单车。据查，“全能
车”APP从未获得过任何授权，也并未与单车企业有过合作。本案出现了共享单车被“共
享”的现象!“全能车”APP的商业模式，擅自开放端口供用户使用其他品牌的单车，未
经授权一直在利用其他企业的单车赚钱，“全能车”APP是“拿着别人的鸡，给自己生
蛋”。对共享单车市场秩序的冲击和颠覆显而易见，违反诚实信用的基本原则，属于其他的
互联网不正当竞争行为。
2.[新]禁止侵害数据权益
经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经
营者合法持有的数据，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。
[实务案例]蝉小红公司等利用技术手段非法抓取小红书用户信息、用户商业合作信息等数
据，经商业化加工形成“蝉小红”产品。提供小红书数据展示及搜索、数据分析等数据服
务以及监控功能。妨碍、破坏小红书平台的正常运行，构成不正当竞争。①
3.[新]禁止反向刷单
经营者不得滥用平台规则，直接或者指使他人对其他经营者实施虚假交易、虚假评价或者
恶意退货等行为，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。
反向刷单是通过技术手段触发电商平台反刷单机制导致竞争对手店铺被搜索次数降低或处
罚，从而减少交易机会，不同于虚假宣传。
[例] 甲恶意大量购买竞争对手网店内商品，误导平台认定竞争对手从事虚假交易并对其做
出搜索降权处罚，构成不正当竞争，情节严重的甚至可构成破坏生产经营犯罪。
[总结】技术控制、非法抓取数据、反向刷单
1.责令停止违法行为；
处罚
2.罚款：处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上500万元以下
的罚款
264
① 浙江省杭州市中级人民法院(2024)浙01民终4347号民事判决书。
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专题一 ○竞争法
(八)[新]“内卷式”竞争
平台经营者不得强制或者变相强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售
商品，扰乱市场竞争秩序。
[例]2025年2月，京东以“零佣金+百亿补贴+超时免单”策略高调进军外卖市场，阿
行为认定
里系(饿了么+淘宝闪购)随后投入500亿元补贴应对，美团被迫跟进“0元购”等极端
促销手段。三方角逐，催生了大量突破商业底线的营销活动：“0元奶茶”“满18减22”
“3.9元咖啡”等促销策略，平台强制要求商家承担部分补贴成本，导致出现低于成本价
销售现象。平台利用优势地位强制商家接受不合理的交易条件，构成了不正当竞争行为。
[总结]平台迫使商家低价销售
1.责令停止违法行为；
处罚
2.罚款：处5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上200万元以下的
罚款
(九)[新] 拖欠中小企业账款
大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，
行为认定
要求中小企业接受明显不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，拖欠中小
企业的货物、工程、服务等账款。
[总结]大企业“欺负”小企业
1.责令限期改正；
处罚
2.逾期不改正的，处100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上500万元以下的
罚款
[总结]不正当竞争行为的认定
一般不正当竞争行为违反自愿、平等、公平、诚信原则的不正当竞争行为
混淆行为搭便车
商业贿赂私下、暗中
情节严重可以被吊销
营业执照
虚假宣传为自己“加滤镜”
1.经营者侵权：数字化，教唆引诱帮助他人侵权；
侵犯商业2.员工侵权；
秘密
3.新单位：有“知”有“用”有侵权；
4.客户自愿跟人走，该人不侵权；
5.反向工程不侵权
具体不正当竞争行为
不正当有
奖销售
抽奖超过5万元
诋毁商誉
造谣、抹黑
互联网不
正当竞争
技术控制、非法抓取数据、反向刷单
“内卷式”
竞争
平台迫使商家低价销售
拖欠中小
企业账款
大企业“欺负”小企业
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商经知·专题讲座精讲卷
考点3 法律责任
1.民事赔偿数额确定(同民法)
(1)[新]因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到
的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。
(2)经营者故意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额
的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的
合理开支。
(3)经营者违法实施了混淆行为、侵犯商业秘密行为，权利人因被侵权所受到的实际
损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予
权利人500万元以下的赔偿。
2.行政处罚的减免
(1)从轻减轻处罚：经营者违反《反不正当竞争法》规定从事不正当竞争，有主动
消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚。
(2)不予行政处罚：①违法行为轻微+②及时纠正+③没有造成危害后果。
3.信用监管
经营者违反《反不正当竞争法》规定从事不正当竞争，受到行政处罚的，由监督检查
部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。
4.民事责任优先
经营者违反《反不正当竞争法》规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其
财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。
5.妨害调查的责任
妨害监督检查部门依照《反不正当竞争法》履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检
查部门责令改正，对个人可以处1万元以下的罚款，对单位可以处10万元以下的罚款。
6.当事人救济
当事人对监督检查部门作出的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政
诉讼。
7.保密责任
监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的
商业秘密、个人隐私或者个人信息的，依法给予处分。
8.[新]治安管理处罚及刑事责任
违反《反不正当竞争法》的规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处
罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
9.[新]境外行为的处理
在中华人民共和国境外实施《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，扰乱境内市
场竞争秩序，损害境内经营者或者消费者的合法权益的，依照《反不正当竞争法》以及有
关法律的规定处理。
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专题一◎竞争法
第三节 民营经济促进法
1.国家实行全国统一的市场准入负面清单制度。市场准入负面清单以外的领域，包括民
营经济组织在内的各类经济组织可以依法平等进入。
2.公平竞争审查制度
公平竞争
各级人民政府及其有关部门落实公平竞争审查制度，制定涉及经营主体生产经营活动的
政策措施应当经过公平竞争审查，并定期评估，及时清理、废除含有妨碍全国统一市场
和公平竞争内容的政策措施，保障民营经济组织公平参与市场竞争。
3.除法律另有规定外，招标投标、政府采购等公共资源交易不得有限制或者排斥民营经
济组织的行为
1.支持民营经济组织参与国家重大战略和重大工程。
投资融资
2.银行业金融机构等依据法律法规，接受符合贷款业务需要的担保方式，并为民营经济
组织提供应收账款、仓单、股权、知识产权等权利质押贷款。
促进
3.金融机构违反与民营经济组织借款人的约定，单方面增加发放贷款条件、中止发放贷
款或者提前收回贷款的，依法承担违约责任
国家加强对民营经济组织及其经营者原始创新的保护。加大创新成果知识产权保护力度，
科技创新
实施知识产权侵权惩罚性赔偿制度，依法查处侵犯商标专用权、专利权、著作权和侵犯
商业秘密、仿冒混淆等违法行为
1.根据《中华人民共和国立法法》的规定，与经营主体生产经营活动密切相关的法律、
法规、规章和其他规范性文件，属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，不溯及既
服务保障
往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
2.对民营经济组织及其经营者违法行为的行政处罚应当按照与其他经济组织及其经营者
同等原则实施。
3.健全失信惩戒和信用修复制度
1.征收、征用
(1)征收、征用财产，应当严格依照法定权限、条件和程序进行。
(2)为了公共利益的需要，依照法律规定征收、征用财产的，应当给予公平、合理的
补偿。
(3)任何单位不得违反法律、法规向民营经济组织收取费用，不得实施没有法律、法规
依据的罚款，不得向民营经济组织摊派财物。
2.保全措施
权益保护
查封、扣押、冻结涉案财物，应当遵守法定权限、条件和程序，严格区分违法所得、其
他涉案财物与合法财产，民营经济组织财产与民营经济组织经营者个人财产，涉案人财
产与案外人财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结财物。对查
封、扣押的涉案财物，应当妥善保管。
3.账款的保护
国家机关、事业单位、国有企业应当依法或者依合同约定及时向民营经济组织支付账款，
不得以人员变更、履行内部付款流程或者在合同未作约定情况下以等待竣工验收批复、
决算审计等为由，拒绝或者拖延支付民营经济组织账款；除法律、行政法规另有规定外，
不得强制要求以审计结果作为结算依据
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
本专题小结⋯
4.禁止“背靠背”条款
大型企业向中小民营经济组织采购货物、工程、服务等，应当合理约定付款期限并及时
支付账款，不得以收到第三方付款作为向中小民营经济组织支付账款的条件。
5.政府践行守诺
地方各级人民政府及其有关部门应当履行依法向民营经济组织作出的政策承诺和与民营
经济组织订立的合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关人
员更替等为由违约、毁约。
因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序
权益保护
进行，并对民营经济组织因此受到的损失予以补偿。
[牛刀小试]
张某和李某设立甲公司，注册资本100万元，承接小型室内装修工程。A集团是一家大
型国有企业，欲将两层办公楼重新装修并出租给乙公司。A集团与甲公司签订了装修服
务合同，并在合同中约定：收到乙公司的租金后向甲公司支付装修款。市监局以“涉嫌
虚假宣传”为由，查封了甲公司的办公场所。下列有关说法正确的是?(单选)①
A. A集团可根据合同约定在收到乙公司的租金后再向甲公司支付装修款
B. A集团有权因履行内部付款流程拖延向甲公司支付装修款
C.市监局查封时应严格区分甲公司财产和张某及李某的私人财产
D.市监局有权将办公场所内甲公司的财产与张某和李某的私人财产一并查封
本专题主要的考点集中在垄断行为及不正当竞争行为，需要详细掌握如下考
点：协议行为，滥用市场支配地位，经营者集中，行政垄断。不正当竞争行为中，
尤其是修订后的混淆行为、虚假宣传、诋毁商誉、互联网不正当竞争行为、“内卷
式”竞争、拖欠中小企业账款等是考查热点。
268
①[答案] C。
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02
专题二
消费者法
□复习旨要
本专题的重点是《消费者权益保护法》,消费者的实体权利以及对应的经营者义务，
争议解决的特殊规则需重点掌握，《食品安全法》需要关注社会热点问题，结合食品安全
标准、生产经营过程中的安全控制、法律责任进行考查。2024年新增的《消费者权益保
护法实施条例》中涉及经营者义务的内容需要重点关注。
消费者法框架体系
消费者法
*消费者权益保护法
产品质量法
食品安全法
瑕疵产品
食品安全
消费者权利
经营者义务
责任
标准
争议解决的特殊规则
缺陷产品
食品安全
责任
控制
法律责任
*法律责任
体系解说
《消费者权益保护法》围绕“消费者权利”展开，需掌握消费者的基础权利，经营者
的义务与消费者权利相辅相成，一一对应，如果经营者的义务没有履行到位，会损害消费
者的权利进而诱发争议。争议解决的特殊规则是常考点；民事贵任中的欺诈及故意侵权的
结果加重责任须重点理解。
《产品质量法》往往会与《消费者权益保护法》结合命题，掌握瑕疵产品责任和缺陷
产品责任的区别。
《食品安全法》重点在食品安全标准、食品安全控制及法律责任。
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商经知·专题讲座精讲卷
第一节 消费者权益保护法
考点1 消费者的概念及《消费者权益保护法》的适用范围
消费者，是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人。《消费者权益
保护法》的适用对象可以从买方和卖方两个方面理解。
1.买方
(1)消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，适用《消费者权益保
护法》;
(2)农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料(例如种子、化肥等),参照《消
费者权益保护法》执行。
2.卖方
经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，适用《消费者权益保护法》。
考点2 消费者权利
(一)基础权利
安全保障权消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利
真情知悉权消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利
1.有权自主选择提供商品或者服务的经营者；
2.有权自主选择商品品种或者服务方式；
自主选择权3.有权自主决定是否购买任何一种商品或是否接受任何一项服务；
4.有权对商品或服务进行比较、鉴别和挑选。
经营者不得以任何方式干涉消费者行使自主选择权
1.交易条件公平：有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件。例如，餐
公平交易权厅强迫用户扫码点餐，附加不合理的交易条件。
2.拒绝强买强卖：有权拒绝经营者的强制交易行为。例如，4S店对热销车型强行搭售保险
[对比] 自主选择权VS公平交易权
区分维度
自主选择权
公平交易权
权利核心
消费者自主决策消费行为的权利
消费者获得公平交易条件的权利
(选谁、选什么、是否选、如何选)
(质量、价格、计量等交易要素的合理性)
[过程自主性]强调消费者决策自
权利侧重
[过程及结果的公平性] 强调交易条件对等，
由，不受他人干涉
不被不合理对待
1.消费者购买黄金饰品的克重不足(计量要
1.商家捆绑销售；
素不公平);
2.强制扫码点餐(剥夺了消费者对
2.景区矿泉水溢价10倍(价格显失公平);
典型侵权行为点餐方式的选择权)
3.强制扫码点餐(附加不合理交易条件);
4.商家捆绑销售(附加不合理交易条件)
[竞合]商家捆绑销售和强制扫码点餐既侵犯自主选择权又侵犯公平交易权，同时强
制扫码点餐还非法收集了消费者个人信息
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专题二◎消费者法
续表
获取赔偿权消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利
1.结社权；
2.获得相关知识权；
其他权利
3.受尊重权；
4.监督批评权；
5.个人信息权
(二)远程非现场购物中消费者权利的特殊保护
1.非现场性导致买卖双方信息不对称——保护消费者的后悔权
(1)经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日
7日内
起7日内退货，且无需说明理由。例如，京东、天猫等平台大多商品页有提示“7日内无
无理由
理由退货”。经营者应当自收到退回商品之日起7日内返还消费者支付的商品价款。
后悔
(2)经营者应当以显著方式对不适用无理由退货的商品进行标注，提示消费者在购买时
进行确认，不得将不适用无理由退货作为消费者默认同意的选项。未经消费者确认，经营
者不得拒绝无理由退货
(1)消费者退货的商品应当完好。消费者基于查验需要打开商品包装，或者为确认商品
的品质和功能进行合理调试而不影响商品原有品质、功能和外观的，经营者应当予以
退货。
[例]徐女士网购一件内衣，摘吊牌洗净穿了一天感觉不舒服，想要退货。“完好”的标
准，一般以是否影响二次销售为判断依据。徐女士网购的内衣不符合商品完好的条件，不
适用7日内无理由退货。
(2)退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。
后悔权的
(3)例外情形不能后悔：
行使条件
①消费者定作的；
②鲜活易腐的；
③在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品，例如，网课课件；
④交付的报纸、期刊。该类产品具有极强的时效性，过期后严重影响了产品的价值，无法
销售，但是图书无此特性，即使退货后依旧可以再销售，故图书适用7日内无理由退货。
除上述所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用
无理由退货。例如，网购药品，除质量问题外不支持7日内无理由退货。
[总结]不适合二次销售的，不适用7日内无理由退货
2.非现场性导致维权不便
保护消费者的知情权。
采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、
售前
银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量
和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责
任等真实、必要的信息
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
增加网购平台提供者的责任。
(1)网络平台提供者附条件赔偿。
①消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售
者或者服务者要求赔偿。
②网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，
消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。
③网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。
售后
[例]某电商平台承诺，其平台售出的商品“假一赔三”,张某在该平台购买到不合格商
品，平台应按承诺赔偿。
④网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。
(2)网络交易平台提供者承担明知或应知的过错连带责任。
网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未
采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。
[例]红日书店在某网络平台销售众合公司的盗版学习包，经众合公司多次投诉，平台未
采取任何措施。众合公司可以要求红日书店和该网络平台承担连带责任
[底层逻辑] 以网购服装为例看消费者的特殊保护
保护消
考点3 经营者的义务
(一)[新]依法经营和诚信经营义务
无理由
费者
后悔
不能试
保护经
退货有
1.完好
营者
条件
2.无约定时自付运费
3.7天内
售前
知情权
经营者如实告知商品、服务的基本信息之外，还需
加强
告知其经营地址和联系方式
难维权
收集商
向消费者提供经营者真实的名称、地址和
售后
网购平
家信息
有效的联系方式，否则需对消费者承担赔
偿责任
台责任
品控
对于经营者的侵权行为，应知或明知+放
任→连带责任
1.经营者采取自动展期、自动续费等方式提供服务的，应当在消费者接受服务前和自动
展期、自动续费等日期前，以显著方式提请消费者注意。
禁止强迫
[例]张某购买了腾讯视频的自动续费会员年卡。续费前，经营者应以显著方式提示
销售
张某。
2.经营者通过搭配、组合等方式提供商品或服务的，应当以显著的方式提醒消费者注意。
[例]甘先生抢购春节回家的机票，不明不白地被搭售了默认自动勾选的80元的保险、接
驳套餐
承诺需兑现经营者对商品或者服务的数量、质量、价格、售后服务、责任承担等作出承诺的，应当向
购买商品或者接受服务的消费者履行其所承诺的内容
禁止误导
经营者不得通过虚假或者引人误解的宣传，虚构或者夸大商品或者服务的治疗、保健、养
老年人
生等功效，诱导老年人等消费者购买明显不符合其实际需求的商品或者服务
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专题二◎消费者法
(二)[新]预付款消费中的义务
1.禁止重售卡轻服务：
(1)经营者收取预付款后，应当按照与消费者的约定提供商品或者服务，不得降低商品
或者服务质量，不得任意加价。
(2)经营者未按照约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退还
预付款。
经营者诚信2.经营者出现重大经营风险，有可能影响经营者按照合同约定或者交易习惯正常提供商
义务
品或者服务的，应当停止收取预付款。
3.经营者决定停业或者迁移服务场所
(1)应当提前30日在其经营场所、网站、网店首页等的醒目位置公告经营者的有效联系
方式等信息。
(2)消费者依照国家有关规定或者合同约定，有权要求经营者继续履行提供商品或者服
务的义务，或者要求退还未消费的预付款余额
1.转让权及限制
(1)转让权：通知经营者即可转让预付卡，受让人享有原权利。
(2)为均衡保护经营者，转让时有限制：不应让多名消费者行使本应由一名消费者行使
的权利。
2.解除权
(1)经营者存在下列情形之一的，消费者有权请求解除预付式消费合同：
保障消费者①变更经营场所给消费者接受商品或者服务造成明显不便；
权利
②未经消费者同意将预付式消费合同义务转移给第三人；
③承诺在合同约定期限内提供不限次数服务却不能正常提供；
④法律规定或者合同约定消费者享有解除合同权利的其他情形。
(2)消费者因健康等客观原因无法继续履行：协商→变更或解除合同。
(3)7日内无理由退款及限制：
①消费者可自付款之日起7日内无理由退款；
②但订立预付式消费合同时“获得过相同商品或者服务”的除外
霸王条款
无效
“收款不退”“限制转卡”“丢卡不补”等对消费者不公平、不合理的格式条款无效
1.惩罚性赔偿
严惩
经营者收取预付款后终止营业，既不按照约定兑付商品或者提供服务又恶意逃避消费者申
“卷款跑路” 请退款，消费者有权请求经营者承担惩罚性赔偿责任。
2.刑事责任
经营者行为涉嫌刑事犯罪的，人民法院应当将犯罪线索移送公安机关
证据妨害
经营者控制合同文本或者记录消费内容、消费次数、消费金额、预付款余额等信息的证
规则
据，无正当理由拒不提交，消费者主张该证据的内容不利于经营者的，人民法院可以根据
消费者的主张认定争议事实
1.非因消费者原因返还预付款：以不利于经营者的原则确定，已经提供的商品或服务按
照打折或优惠后的价格计算。
退款金额
2.因消费者原因返还预付款：以不利于消费者的原则确定，已经提供的商品或服务按照
打折或优惠前的价格计算。
3.约定对消费者更有利的，按照约定处理。
[总结]因谁的原因，不利于谁
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
[牛刀小试]
张某在自助火锅店办理会员卡，金额3000元，有效期1年，消费50次送10次，按照火
锅店的会员协议，该会员卡不退不换。7个月后火锅店停止经营，此时张某的会员卡已经
消费过30次。下列哪一说法是正确的?(单选)①
退款金额
A.会员协议约定了不退不换，张某只能要求退还20次的金额
B.会员协议约定了不退不换，张某无权要求退费
C.应按每次50元，退还30次的金额
D.应按每次60元，退还30次的金额
(三)安全保障义务
1.经营者向消费者提供商品或者服务(包括以奖励、赠送、试用等形式向消费者免费提
供的商品或者服务),应当保证商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。
[新]
2.瑕疵告知：免费提供的商品或者服务存在瑕疵但不违反法律强制性规定且不影响正常
免费不免责使用性能的，经营者应当在提供商品或者服务前如实告知消费者。
[例]甲商场推出豆浆机“买一赠一”的酬宾活动，作为赠品的豆浆机外壳有划痕，但不
影响正常使用，需将赠品的情况向消费者如实告知
对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应作出真实的说明和明确的警示，并说明和标
明正确使用及防止危害发生的方法。
[例]
明示和警示
勿
压
怕 湿
FRAGILE
HANDLEWITH CARE UPWARD KEEP DRY
宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费
者尽到安全保障义务。
1.设施安全
(1)采取必要的安全防护措施，并设置相应的警示标识。例如游泳池设置“水深标志牌”。
场所经营者(2)未尽到安全保障义务，造成他人损害的应承担侵权责任。
的安保义务[例]因健身房提供的健身器材有质量问题，导致顾客受伤，健身房应承担赔偿责任。
2.环境安全
(1)[新]消费者在经营场所遇到危险或者受到侵害时，经营者应当给予及时、必要的
救助。
[例]张某在某饭店行凶，殴打一名就餐顾客，饭店经营者应当及时报警，尽力制止，并
为被殴打的顾客提供必要的救助
向上
274
① [答案] C。
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专题二 ◎消费者法
续表
(2)在场所内因第三人行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。场所经营者未尽
到安全保障义务的，承担相应的补充赔偿责任。
场所经营者[例]小刘背包旅游，在某酒店被赵某强行拖拽欲行不轨，挣扎中小刘受伤。据查，该酒
的安保义务店未设置到访登记制度，任何人进入电梯没有刷卡等限制，酒店摄像头基本已经损坏且无
人看守，形同虚设。赵某因在酒店对小刘实施侵权行为需承担赔偿责任，酒店未尽到安全
保障义务，需承担补充责任
1.经营者的召回义务
(1)经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当
立即向有关行政部门报告和告知消费者。
(2)采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。
(3)采取召回措施的，生产或者进口商品的经营者应当制定召回计划，发布召回信息，
明确告知消费者享有的相关权利，保存完整的召回记录，并承担消费者因商品被召回所支
缺陷商品
出的必要费用。例如，运费。
召回
[例]罗马仕发现部分充电宝因电芯缺陷存在安全风险后，需依法律规定，经官方渠道发
布召回公告，向行政部门报告。同步停售问题批次的充电宝，警示已购消费者、启动召回
流程。对相关产品做无害化销毁，在产涉事型号也应停止生产。罗马仕作为经营者应承担
涉事充电宝被召回的运费。
2.其他主体的协助和配合义务
商品销售、租赁、修理、零部件生产供应、受委托生产等相关经营者应当依法履行召回相
关协助和配合义务
(四)其他义务
1.默示担保义务
指商品或者服务应当具有的最基本的质量、性能、用途等。例如，保温杯要有保温效果，
花瓶不能漏水。但消费者在购买该商品或者接受服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕
疵不违反法律强制性规定的除外。例如，皮具专卖店对一批被水浸过的皮包打折促销，关
于皮包的微瑕对消费者进行过明示。经营者应当保证提供的商品及服务无质量瑕疵且与宣
传或样品相符。
2.明示担保义务
保证质量
指经营者以各种方式就产品质量向消费者所作的说明或者陈述，应当保证名副其实。例
义务
如，甲公司通过广告表明其保温杯的保温效果是：装入开水3小时后，水的温度在80℃以
上，如果甲公司的保温杯没有达到此保温效果，甲公司需承担责任。
3.举证责任倒置
经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装
修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起6个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者
承担有关瑕疵的举证责任。
[例]张某到甲商场购买了一台康明冰箱。不料，第二天冰箱突然断电，停止制冷。张某
可向甲商场请求赔偿，甲商场需就冰箱产品质量瑕疵承担证明责任
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
1.经营者向消费者提供有关信息，应当通俗易懂、真实、全面，不得作虚假或者引人误
解的宣传。
2.[新]差异化营销的前提是要保障消费者的知情权：经营者不得在消费者不知情的情
提供
况下，对同一商品或者服务在同等交易条件下设置不同的价格或者收费标准。
真实信息
[例][“大数据杀熟”]刘某用新、老用户两个账号同时在“饿了么”平台订购同一饭
店的同样饭菜，老用户账号比新用户账号少了7元“双重补贴”红包，而且配送费也比新
用户少优惠0.4元。如果“饿了么”平台为了吸引新用户，进行差异化营销需明确告知消
费者。否则让老用户遭受价格歧视是违法的。
3.明码标价：价签价目齐全、内容真实准确、标识清晰醒目
1.租赁他人柜台或场地，或通过抽奖、宣讲、集中式体验等方式提供商品或服务，应以
显著方式标明真实的名称和标记。
2.通过网络、电视、电话、邮购等非现场方式提供商品或服务，应以显著的方式标明或
说明其真实的名称和标记。
标明真实
名称和标记3.[直播带货]由其他经营者实际提供商品或者服务的，还应当向消费者提供该经营者
的名称、经营地址、联系方式等信息。简单来说，要求直播带货时明确“谁在带货”“带
谁的货”。
[例] 网红主播“小张哥”在某平台直播带货卖零食。“小张哥”应该将所售零食的厂家
和卖家的名称、经营地址、联系方式等信息提供给消费者
1.合法收集并经被收集者同意，不得过度收集或强制收集。
[例] 旺电公司提供共享充电宝的服务，需要用户必须点击同意隐私政策授权其收集个人
信息后才能开始使用，侵犯了消费者个人信息自由的权利。
2.收集后采取措施，确保信息安全。
3.[新]禁止信息骚扰
尊重消费者(1)未经消费者同意，或者消费者明确表示拒绝的，经营者不得向消费者发送商业性信
信息自由
息或者拨打商业性电话。
(2)消费者同意接收商业性信息或者商业性电话的，经营者应当提供明确、便捷的取消
方式。
(3)消费者选择取消的，经营者应当立即停止发送商业性信息或者拨打商业性电话。
4.[新]处理包含消费者生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪
轨迹等信息以及不满14周岁未成年人的个人信息等敏感个人信息时，应符合有关法律、
行政法规的规定
1.提示和说明
经营者在经营活动中使用格式条款，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量
正确使用
和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责
格式条款
任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。
[例] 甲在乙公司办理了手机通讯服务，业务单约定：如甲方(甲)预付费使用完毕而未
及时补交款项，乙方(乙公司)有权暂停甲方的通讯服务，因此造成损失的，乙方概不
担责。乙公司提供格式条款时应提醒甲注意暂停服务的情形
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专题二 ◎消费者法
续表
2.禁止滥用格式条款(霸王条款)
(1)经营者不得利用格式条款不合理地免除或者减轻其责任、加重消费者的责任。
(2)[新]经营者不得利用格式条款限制消费者依法变更或者解除合同、选择诉讼或者仲
正确使用
裁解决消费争议、选择其他经营者的商品或者服务等权利。
格式条款
(3)“霸王条款”无效：违反此义务的，其条款无效。
[例]本店商品一经售出，概不退换。
3.单方承诺应兑现
经营者用店堂告示等单方意思表示约束自己是有效的。例如，“假一罚十”对商家有效
1.押金
经营者提供商品或者服务时收取押金的，应当事先与消费者约定退还押金的方式、程序和
时限，不得对退还押金设置不合理条件。
2.网络直播销售
特别规定
(1)直播营销平台经营者应当建立健全消费者权益保护制度，明确消费争议解决机制。
事项
(2)发生消费争议的，直播营销平台经营者应当根据消费者的要求提供直播间运营者、
直播营销人员相关信息以及相关经营活动记录等必要信息。
3.网络游戏
经营者提供网络游戏服务的，应当符合国家关于网络游戏服务相关时段、时长、功能和内
容等方面的规定和标准，针对未成年人设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功
能，在注册、登录等环节严格进行用户核验，依法保护未成年人身心健康
三包、接受监督、不得侵犯消费者人格权、出具发票等购货凭证等义务
考点4 消费者权益的社会保护
(一)消费者组织的性质
1.消费者组织是社会团体，不隶属于行政机关，没有处罚权。消费者组织的形式包
括：消费者协会和其他消费者组织，例如，中国保护消费者基金会。
(1)消费者协会可以就消费者权益保护事项向有关经营者、行业组织提出改进意见或
者进行指导谈话。
(2)消费者协会可以就消费者投诉的损害消费者合法权益的行为开展调查，与有关经
营者核实情况，约请有关经营者到场陈述事实意见、提供证据资料等。
2.消费者组织属于公益性的社会组织，不得从事商品经营和营利性服务，不得以收
取费用或其他牟取利益的方式向消费者推荐商品和服务。
[特别提示]如果不是为了牟利，在不收费的情形中，消费者组织向社会推荐商品的
行为合法。
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商经知·专题讲座精讲卷
(二)消费者组织的职责
事前
向消费者提供消费信息和咨询服务，提高消费者维护自身合法权益的
能力，引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式
协助消费者维权
受理投诉，并对投诉事项进行
对于损害消费
支持受害消
调查、调解
者合法权益的
费者诉讼
行为
掌握
事后
消费
涉及质量问题，委托具备鉴定
曝光(揭露、
者维
资格的鉴定人鉴定
批评)
权一
线的
信息
参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准
协助制度完善
参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查
就有关消费者合法权益问题，向有关部门反映、查询、提出建议
(三)公益诉讼
对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立
的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。
考点5 争议解决的特殊规则
(一)销售者或服务者的先行赔付义务(便于消费者维权)
1.消费者购买产品或接受服务，合法权益受到侵害的，可以找销售者或服务者要求
赔偿。
2.销售者或服务者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销
售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
(二)产品责任
1.概念
产品责任是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品生产者、销售者所应承担
的侵权责任。
2.责任
(1)对外责任：无过错责任+不真正连带责任。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，
也可以向生产者要求赔偿。
(2)内部追偿：属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者
责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
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专题二 ◎消费者法
(三)展销会举办者、柜台出租者的特殊责任(便于消费者维权)
消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，在展销会及
展销会及
租赁期间，销售者或服务者仍在原处，消费者可以向销售者或者服务者要求赔偿。
租赁期间
[例]玩具展销会上，斗星公司租赁云团公司的柜台，销售火牛公司生产的拼图玩具，大
牛在该会展上购买了拼图玩具后，发现少了一片。在展销会结束前，大牛可向斗星公司主
张责任
1.展销会结束或者柜台租赁期满后，销售者或服务者已不在原处，甚至不知所踪，消费
展销会
者向其索赔困难重重，此时，消费者也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。
及租赁期
[例]上例中，展销会结束后，才发现拼图少了一片，大牛可以向柜台出租者云团公司主
结束后
张责任。
2.展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿
(四)虚假广告的责任
经营者的
(五)其他特殊规则
消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到
赔偿责任
损害的，可以向经营者要求赔偿
1.广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。
2.广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担
赔偿责任。
3.关系消费者生命、健康的商品或服务(食品、药品、保健品、化妆品等)——无过错
责任且“沾边连带”。
(1)广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广
广告相关
告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。
主体的责任(2)社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者
其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者
服务的经营者承担连带责任。
[例]甲公司在河东省W市生产保健品LIRO胶原蛋白，为推广其新产品，在微博平台上
进行宣传，由明星乙代言，并宣传为美国原装进口。丙购买一套，饮用后食物中毒，经检
查为菌落超标。本案中，LIRO胶原蛋白原本是在我国的W市生产，却被宣传为美国原装
进口，存在虚假宣传，微博平台是虚假广告的发布者，明星乙是广告代言人，对于消费者
的损害均需承担无过错连带责任
网络交易
平台提供
详见前文远程非现场购物中消费者权利的特殊保护的内容
者的责任
企业变更
(同公司法) 因原企业分立、合并的，变更后的企业仍应承担赔偿责任
营业执照
使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可向
出借或出租其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿
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商经知·专题讲座精讲卷
[总结]主要的争议解决规则
卖家先赔
缺陷
生产者和销售者
连带责任
争议解决
特殊规则
展销会、柜台
期间
销售者或服务者
出租
期后
展销会举办者/柜台出租者连带责任
涉及生命、
健康的商品
虚假广告
沾边连带
或服务
考点6 民事法律责任
(一)经营者欺诈行为的惩罚性赔偿
1.欺诈行为，是指经营者在提供商品或服务中，以虚假陈述、隐瞒实情等不正当手
段误导消费者，使消费者权益受到损害的行为。
2.赔偿数额
(1)补偿性赔付。包括消费者接受商品或服务已经支付的价款(退货),以及其他相
关开支(如运费、交通费等)和人身、财产损失，按照“完全填补”的原则予以赔付。
(2)惩罚性赔偿。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增
加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的3
倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。
[记忆口诀]欺诈赔偿：退一赔三，最低赔500。
[例]王某在甲直播间购买一个杯子，价格150元。可以定作刻写自己的名字，商家
称此为“夜光杯”,在夜晚能显示名字。后来王某收到货发现与宣传不符，在夜晚并不能
显示名字。认定欺诈，王某可要求退回货款150元，并加罚3倍价款450元，但鉴于450<
500的最低额度，可主张加罚500元，共计650元。
(二)故意侵权的加重责任
1.经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供。
2.造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害。
3.受害人除有权要求经营者承担医疗费、护理费、交通费、误工费、伤残补助或丧
葬补助、死亡赔偿金以及精神损害赔偿之外，还有权要求所受损失2倍以下的惩罚性
赔偿。
[记忆口诀] 明知缺陷，后果严重，补偿一倍，惩罚两倍。
[例]“吃人电梯案”:某商场使用的电梯质量不合格，突然逆行致栗某高位截瘫，数
次自杀未遂。栗某支付医疗费、护理费等共计6万元，其有权要求责任人赔偿6万元(实
际损失)+6万元*2(惩罚性赔偿)+精神损害赔偿。
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专题二◎消费者法
(三)其他民事责任(同民事侵权责任)
经营者提供商品或服务，造成消费者或其他人受伤、残疾、死亡的，应承担下列
责任：
人身伤害
1.造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治
疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收人；
2.造成残疾的，还应当赔偿残疾者生活辅助具费和残疾赔偿金；
3.造成死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金
经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息等依法
侵犯人格尊严、
得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。
人身自由
经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益
的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿
财产损害
经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当以修理、重作、更换、退
货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任
第二节 产品质量法
考点1 生产者、销售者的产品质量义务
(一)生产者的义务
1.产品质量的要求
(1)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全
的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。
(2)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。
(3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方
式表明的质量状况。
2.产品或者包装上标识的要求
(1)有产品质量检验合格证明。
(2)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。
(3)根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和
含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预
先向消费者提供有关资料。
(4)限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期。
(5)使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有
警示标志或者中文警示说明。
(6)易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置
和其他有特殊要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，依照国家有关规定作出警示标
志或者中文警示说明，标明储运注意事项。
(7)裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品
标识。
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商经知·专题讲座精讲卷
(二)销售者的义务
1.进货检查验收义务。
2.保持产品质量的义务。
3.有关产品标识的义务。
4.不得违反禁止性规范。
考点2 产品质量责任
(一)产品质量瑕疵担保责任
销售者交付的标的物不符合法定或约定的品质标准，应当承担违约责任。此处与《民
法典》的规定一致。
售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消
费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：
1.不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；
2.不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；
3.不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
销售者依照上述规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属
于供货者的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。
销售者未按照前述规定给予修理、更换、退货或赔偿损失的，由市场监督管理部门责
令改正。
生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约
定的，合同当事人按照合同约定执行。
(二)产品责任
1.产品责任的归责原则
我国《产品质量法》对生产者、销售者的产品缺陷责任分别作了不同的规定。
因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。但严格责任不同
于绝对责任，它仍然是一种有条件的责任。《产品质量法》同时规定了法定免责条件：
(1)未将产品投入流通的；
生产者的
(2)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
严格责任
(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
但是，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、
召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害
也应当承担侵权责任
(1)由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔
偿责任。但销售者如果能够证明自己没有过错，则最终不必承担赔偿责任；
销售者的
(2)销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，应当承担赔偿
过错责任责任。
[特别提示]销售者的过错责任归责原则是推定过错，同时是销售者与生产者内部追偿时依
据的规则。但是对消费者或受害人而言，销售者承担先行赔付是法定义务
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专题二 ◎消费者法
2.赔偿原则
生产者
(1)因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，
与销售者
也可以向产品的销售者要求赔偿；
连带责任
(2)属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿后，有权向产品的生产者追偿。属于
产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿后，有权向产品的销售者追偿
求偿对象
可以是除消费者之外的受害第三人。
是受害人
[例]希希在甲商场购买电饭锅，回家做晚饭时，电饭锅爆炸，来串门的邻居老王被炸
伤。老王虽非消费者，但作为缺陷产品的被害人可向电饭锅的生产者或销售者要求赔偿
[对比] 缺陷产品责任VS瑕疵产品责任
缺陷产品责任
瑕疵产品责任
严重性
重，有致损性
轻，功能欠缺
责任属性
侵权责任
合同违约责任
权利人
消费者或受害第三人
买方(消费者)
义务人
生产者和销售者承担连带责任
卖方(经营者)
1.生产者→无过错责任；
归责原则
2.销售者先行赔付义务，但证明无过错的，
过错责任(有违约情形)
可追偿
承担责任
1.人身、财产损害赔偿；
2.精神损害赔偿
退、修、换
第三节 食品安全法
考点1 《食品安全法》的适用范围
(一)适用范围
在我国境内从事下列活动，应受《食品安全法》约束：
1.食品生产和加工(以下称食品生产),食品销售和餐饮服务(以下称食品经营);
2.食品添加剂的生产经营；
3.用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备
(以下称食品相关产品)的生产经营；
4.食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；
5.食品的贮存和运输；
6.对食品、食品添加剂和食品相关产品的安全管理。
[总结]
食品
生产、加工—→贮存和运输—→销售/餐饮
添加剂、食品相关产品生产、经营—→使用
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(二)食用农产品的例外
1.不适用《食品安全法》
供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理，遵守《中华
人民共和国农产品质量安全法》的规定。
[例]大米、大豆属于食用农产品等适用《农产品质量安全法》,但是精加工后的豆
油、米制品等属于食品应该适用《食品安全法》。
2.适用《食品安全法》
食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和《食品安
全法》对农业投入品作出规定的，应当遵守《食品安全法》的规定。
(三)特别规定(略)
考点2 食品安全风险监测和评估
项目
监测
评估
运用科学方法，根据食品安全风险监测信息、科学数
内容
食源性疾病、食品污染以及食品中的|据以及有关信息，对食品、食品添加剂、食品相关产
有害因素
品中生物性、化学性和物理性危害因素进行风险评
估，以揭示或预示其对人的致损风险
作用机制
为启动评估提供素材
食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和
对食品安全实施监督管理的科学依据
费用
采集样品应当按照市场价格支付费用食品安全风险评估不得向生产经营者收取费用，采集
样品应当按照市场价格支付费用
其他要求
/
对农药、肥料、兽药、饲料和饲料添加剂等的安全评
估，应当有食品安全风险评估专家委员会的专家参加
考点3 食品安全标准
(一)强制性
1.食品安全标准是强制执行的标准。
2.除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。
(二)分类
标准
适用
国家标准
1.国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门依照法定职权和程序制定、
(国标)
公布。
2.国务院标准化行政部门(指国家标准化管理委员会)提供国家标准编号
地方标准
1.制定主体：省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门。
(省标)
2.适用对象：地方特色食品
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专题二 ◎消费者法
续表
标准
适用
3.生效流程：报国务院卫生行政部门备案后生效。食品安全国家标准制定后，该地方标准
即行废止。
地方标准
[例]在辣条的世界里，有“南玉峰，北卫龙”之说，因为辣条的两大发源地，在湖南省
(省标)
和河南省。2007年，河南省和湖南省卫生行政部门分别制定了有关辣条的省标。为了严厉
整治辣条市场的乱象，2019年，国务院卫健委会同卫生行政部门制定了辣条的食品安全国
家标准，国标生效后，两地的省标即行废止
1.主体：食品生产企业。
2.内容：严于国标或省标的内容。
企业标准
3.生效：报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案；国家对于企业标准的制定采
取鼓励的态度，并非强制要求
考点4 食品安全控制
(一)食品生产经营中的安全控制
1.食品行业许可制度
(1)国家对食品生产经营实行许可制度。
从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。
但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品(作为销售者，不会接触到内部的食品)
的，不需要取得许可。例如，超市销售蔬菜、水果、肉、禽、蛋、奶等不需要取得许
可证。
(2)食品添加剂许可制度。
因为添加剂种类繁多，且使用过程中的组合种类更是不计其数，无法在使用环节适用
许可制度。只能在生产环节适用许可制度。
①生产食品添加剂应当符合法律、法规和食品安全国家标准。
②食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂。
(3)食品相关产品生产许可制度。
对直接接触食品的包装材料等具有较高风险的食品相关产品，按照国家有关工业产品
生产许可证管理的规定实施生产许可。食品安全监督管理部门应当加强对食品相关产品生
产活动的监督管理。
(4)[新]国家对重点液态食品道路散装运输实行许可制度。
①道路运输经营者从事重点液态食品散装运输，应当有符合保障食品安全要求的专用
运输容器、作业人员和管理制度等，依法取得县级以上地方人民政府食品安全监督管理部
门核发的准运证。
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②各方义务。
发货方
道路散装运输重点液态食品，发货方应当查验承运的道路运输经营者的准运证，核验运输
容器是否符合保障食品安全的要求
收货方
收货方应当查验承运的道路运输经营者的准运证、运输记录，核验运输容器铅封是否完整
承运方
承运的道路运输经营者应当在运输容器显著位置喷涂食品专用标识，按照国家有关规定使
用运输容器并及时清洗，严禁装运食品以外的其他物质
[实务案例]2024年《新京报》记者曝光“罐车运输食用植物油乱象”:国内许多普
货罐车运输的液体并不固定，既承接糖浆、大豆油等可食用液体，也运送煤制油等化工类
液体。为了节省开支，不少罐车在换货运输过程中不清洗罐体，有些食用油厂家也没有严
格把关，不按规定去检查罐体是否洁净，造成食用油被残留的化工液体污染，引发了严重
的食品安全隐患。《食品安全法》增加了对重点液态食品道路散装运输实行许可制度，明
确运输工具和容器等硬件条件，交付装卸运输各环节衔接、过程控制与记录等管理要求，
还设定了对应罚则，对于违法行为严惩不贷。
2.食品安全全程追溯制度
(1)食品生产经营者应当依照《食品安全法》的规定，建立食品安全追溯体系，保
证食品可追溯。
(2)国家鼓励食品生产经营者采用信息化手段采集、留存生产经营信息，建立食品安
全追溯体系。
(3)国务院食品安全监督管理部门会同国务院农业行政等有关部门建立食品安全全程
追溯协作机制。
3.从业人员健康检查
患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员，例如，患有痢疾等消化道
传染病或活动性肺结核等人员，不得从事接触直接入口食品的工作。
4.农业投入品的限制
(1)食用农产品生产者应当按照食品安全标准和国家有关规定使用农药、肥料、兽
药、饲料和饲料添加剂等农业投入品，严格执行农业投入品使用安全间隔期或者休药期的
规定，不得使用国家明令禁止的农业投入品。
(2)禁止将剧毒、高毒农药用于蔬菜、瓜果、茶叶和中草药材等国家规定的农作物。
5.食品的交易场所、消费场所的安全管理
《食品安全法》第55~58、61、62条对餐饮服务业，单位食堂，餐具、饮具集中消毒
服务单位，集中交易市场和网络食品交易第三方平台的食品安全管理作出了具体规定。
6.标签、说明书和广告的安全管理(真实、全面)
(1)合法真实，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其
提供的标签、说明书的内容负责。对于核心的卖点成分，其标签还应当标明主要营养成分
及其含量。
[例] 李某从超市购得橄榄调和油，发现该油标签上有“橄榄”二字，侧面标示“配
料：大豆油、橄榄油”,吊牌上写明：“添加了特等初榨橄榄油”。本案商品中核心的卖点
成分是橄榄油，未在标签中标明用量，不符合食品安全标准，应承担赔偿责任。
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专题二○消费者法
(2)散装食品标识的要求。
食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产
日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。
[例]李奶奶在直播间卖散装的自制香肠，香肠的外包装应标明香肠的生产日期、保
质期等内容。
(3)生产经营转基因食品应当按照规定显著标示。
(4)禁止相关部门推荐食品。
①县级以上人民政府食品安全监督管理部门和其他有关部门以及食品检验机构、食品
行业协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。
②消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品。
[总结]禁止消费者组织有偿推荐食品。食品安全监督管理部门、食品检验机构、食
品行业协会全面禁止推荐食品。
7.特殊食品的安全管理
(1)保健食品。
①使用保健食品原料目录以外原料的保健食品和首次进口的保健食品应当经国务院食
品安全监督管理部门注册。
注册备案
②首次进口的保健食品中属于补充维生素、矿物质等营养物质的，应当报国务院食品
安全监督管理部门备案。
③其他保健食品应当报省、自治区、直辖市人民政府食品安全监督管理部门备案
①保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或
者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含
量等。
②标签、说明书应声明“本品不能代替药物”。
标签、说明书[实务案例]湖北宜昌犯罪团伙将成本几十块钱的保健酒吹嘘成“包治百病”的神药
售价几百元，其产品标签及广告宣称该保健酒具有“治疗风湿骨痛、关节炎、腰椎间
盘突出”等疾病疗效；虚构功效成分，如标注含名贵中药材“雪莲”“虎骨”,实际为
普通香料替代；未真实标注适宜人群，宣称“老少皆宜”,但酒精含量过高，不适宜高
血压患者及老年人；产品包装及电商页面均未标注“本品不能代替药物”的强制声明。
3万多人被骗，涉及金额10亿余元，一应人员被判处相应的刑罚
(2)特殊医学用途配方食品。
国务院级注册特殊医学用途配方食品应当经国务院食品安全监督管理部门注册
注册时，应当提交产品配方、生产工艺、标签、说明书以及表明产品安全性、营养充
足性和特殊医学用途临床效果的材料。
注册资料
[例] 悦阳公司生产的RED粉剂能为某类过敏人群提供营养支持，悦阳公司拟将其注
册为特殊医学用途配方食品。悦阳公司应将RED粉剂提交国务院食品安全监督管理部
门注册，且在生产时不可在注册的产品配方外，增加其他原材料
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(3)婴幼儿食品。
①婴幼儿配方食品生产企业应当将食品原料、食品添加剂、产品配方及标签等事项向省、
注册备案
自治区、直辖市人民政府食品安全监督管理部门备案。
②[新]婴幼儿配方乳粉、婴幼儿配方液态乳(例如水奶)的产品配方应当经国务院食
品安全监督管理部门注册
①[禁止分装]不得以分装方式生产婴幼儿配方乳粉、婴幼儿配方液态乳；
[例]某淘宝店铺从淘宝平台各类跨境电商处采购进口婴幼儿配方乳粉，在其淘宝店铺
[新]
内进行销售。原始包装中不含小包装的乳粉，店铺根据消费者需求，自行通过铝箔袋分
生产、销售
装成不同规格的独立包装进行销售。违反了《食品安全法》的规定。
②[同一化] 同一企业不得用同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉、婴幼儿配方液
态乳
专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品(例如奶粉、辅食等),其标签还应当标明主要
标签要求
营养成分(如蛋白质、脂肪、碳水化合物等)及其含量，帮助消费者(如婴幼儿或疾病
患者)精准选择适合营养需求的食品，避免健康风险
(4)特殊食品的监督管理。
①省级以上人民政府食品安全监督管理部门应当及时公布注册或者备案的保健食品、
特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、婴幼儿配方液态乳目录，并对注册或者备案中
获知的企业商业秘密予以保密。
②保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、婴幼儿配方液态乳生产企业
应当按照注册或者备案的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产。
(二)食品召回制度
1.主动召回
(1)生产者召回。
停止
召回
通知相关生产
记录
处理
向县级以上食品安全
生产
缺陷食品
经营者和消费者
相关情况
问题食品
监督管理部门报告
(2)经营者召回。
停止
通知
记录
是否为
是
经营者召回
经营
生产者和消费者
相关情况
经营者原因
否
生产者召回
2.责令召回
食品生产经营者未依法召回或者停止经营的，县级以上人民政府食品安全监督管理部
门可以责令其召回或者停止经营。
(三)食品检验制度
1.食品检验由食品检验机构指定的检验人独立进行。
2.食品检验实行食品检验机构与检验人双重负责制。食品检验报告应当加盖食品检
验机构公章，并有检验人的签名或者盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告
负责。
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专题二 ◎消费者法
3.县级以上人民政府食品安全监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样
检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。
4.进行抽样检验，应当购买抽取的样品，委托符合《食品安全法》规定的食品检验
机构进行检验，并支付相关费用。
5.不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。
6.民事责任
(1)食品检验机构故意出具虚假检验报告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与
食品生产经营者承担连带责任。
(2)食品检验机构因过失出具不实检验报告，造成消费者损害，应对消费者承担相应
责任。
(四)食品进出口管理(略)
考点5 食品安全事故处置机制
(一)三级应急预案
国家级
国务院组织制定国家食品安全事故应急预案
县级以上地方人民政府应当根据有关法律、法规的规定和上级人民政府的食品安全事故
应急预案以及本行政区域的实际情况，制定本行政区域的食品安全事故应急预案，并报
地方级
上一级人民政府备案。
[特别提示] 国家级及地方级食品安全事故应急预案都是由对应政府来制定，而不是食
品安全监督管理部门或卫生行政部门。因为食品安全事故应急预案涉及各部门的协调，
需要政府出面来组织协调
企业级
食品生产经营企业应当制定食品安全事故处置方案，定期检查本企业各项食品安全防范
措施的落实情况，及时消除事故隐患
(二)食品安全事故通报制度
在食品安全事故发生后，事故发生单位有义务立即采取措施，防止事故扩大。为了防
止和避免事故的进一步扩大，及时上报和处置，在最短时间内保证信息的畅通，显得尤其
重要。
事故发生单位1.发生食品安全事故的单位应当立即采取措施，防止事故扩大。
和治疗单位的2.事故发生后，事故单位和接收病人进行治疗的单位有义务及时向事故发生地县级人
首报义务
民政府食品安全监督管理部门、卫生行政部门报告
1.县级以上人民政府农业行政等部门在日常监督管理中发现食品安全事故或者接到事
故举报，应当立即向同级食品安全监督管理部门通报。
2.发生食品安全事故，接到报告的县级人民政府食品安全监督管理部门应当按照应急
行政机关的通
报和报告义务预案的规定向本级人民政府和上级人民政府食品安全监督管理部门报告。县级人民政
府和上级人民政府食品安全监督管理部门应当按照应急预案的规定上报。
3.任何单位和个人不得对食品安全事故隐瞒、谎报、缓报，不得隐匿、伪造、毁灭有
关证据
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
医疗机构发现其接收的病人属于食源性疾病病人或者疑似病人的，应当按照规定及时
医疗机构对疑将相关信息向所在地县级人民政府卫生行政部门报告。县级人民政府卫生行政部门认
似病例的报告为与食品安全有关的，应当及时通报同级食品安全监督管理部门。县级以上人民政府
和通报义务
卫生行政部门在调查处理传染病或者其他突发公共卫生事件中发现与食品安全相关的
信息，应当及时通报同级食品安全监督管理部门
[总结]
上级食安监部门
(三)食品安全事故调查
上级政府
报告
一般为逐级上报
特殊情况“绿色通道”
报告
上级食安监部门
上级政府
现场处理-
县级以上报告
通报
报告
报告
报告
疾控中心
卫健委
县级食安监部门
农业行政等
事故
通报
部门
县级政府
处置、
指挥
流调+出报告-
报告
报告
医疗机构
事故单位
1.发生食品安全事故需要启动应急预案的，县级以上人民政府应当立即成立事故处置
指挥机构，启动应急预案，依照《食品安全法》第105条第1款规定的相应措施和应
急预案的规定进行处置。
事故处理
2.发生食品安全事故，县级以上疾病预防控制机构应当对事故现场进行卫生处理，并
对与事故有关的因素开展流行病学调查，有关部门应当予以协助。
3.县级以上疾病预防控制机构应当向同级食品安全监督管理部门、卫生行政部门提交
流行病学调查报告
1.设区的市级以上人民政府食品安全监督管理部门应当立即会同有关部门进行事故责
责任调查
任调查。
2.涉及两个以上省、自治区、直辖市的重大食品安全事故由国务院食品安全监督管理
部门依照上述规定组织事故责任调查
考点6 民事法律责任
1.民事赔偿优先
生产经营者需同时承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付，首先承
担民事责任。
2.消费者索赔选择权和生产经营者首负责任制(同缺陷产品责任)
(1)消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，
也可以向生产者要求赔偿损失。
(2)接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推
诿；被诉的生产者或者经营者以赔偿责任应由生产经营者中的另一方承担为由主张免责
的，人民法院不予支持。属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营
者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。
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专题二 ◎消费者法
[例]希希在超市购买了“买一赠一”的大果粒酸奶，作为赠品的酸奶质量不合格，
希希向超市要求赔偿时，超市不能以自己仅为销售者来推诿。
3.惩罚性赔偿(《食品安全法》第148条)
(1)生产者无过错+经营者过错责任。
①生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者
除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付10倍价款或3倍损失的赔偿金；
增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。
[例]李某从超市购得一瓶橄榄调和油，价格250元。发现该油标签上有“橄榄”二
字，侧面标示“配料：大豆油、橄榄油”,吊牌上写明：“添加了特等初榨橄榄油”。本案
中商品的核心卖点是橄榄油，未在标签中标明用量，可能导致消费者误认为该产品含有大
量的橄榄油，李某有权要求生产经营者承担惩罚性赔偿。本案中李某身体没有受到损伤，
故而主张10倍价款，取得2500元惩罚性赔偿更为有利。
②但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的
除外。
[例]梁某在星光商场购得进口葡萄酒5瓶，共计1000元。该葡萄酒中文标签标明
“酒精度：11ol”和保质期等内容，外文标签标明“酒精度10.8ol”等。梁某以“葡
萄酒有违食品安全标准为由”诉求获得1万元的额外赔偿。经查，该葡萄酒酒精度实测数
为10.92ol,在法定合理误差范围内，星光商场也能证明该葡萄酒符合国家食品安全标
准。本案中标签存在的问题不影响食品安全，且不会对消费者造成误导，无需承担惩罚性
赔偿。
[记忆口诀]十倍价款，三倍损失，最低1000。
③“知假买假”不能抗辩，但消费者恶意索赔不能被支持。
知假买假
因食品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购
不能抗辩
买者明知食品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持
购买者明知所购买食品不符合食品安全标准，请求生产者或者经营者支付价款10倍的
惩罚性赔偿金的，人民法院应当在合理生活消费需要范围内依法支持购买者诉讼请求。
人民法院可以综合保质期、普通消费者通常消费习惯等因素认定购买者合理生活消费
需要的食品数量。
[实务案例]沙某在某网店购买了30盒“黄芪薏米饼干”,付款516元。签收后发现不
禁止恶意
符合食品安全标准，又在两个多月内先后购买40盒、60盒、100盒，四次总计付款
高额索赔
4176元。沙某以产品中添加了黄芪粉，违反了有关规定为由起诉请求经营者退还价款
4176元，并支付相当于价款10倍的赔偿金41760元。
沙某首单购买的30盒“黄芪薏米饼干”未超出合理生活消费需要，就该部分饼干提出
的惩罚性赔偿请求应予支持。但是，沙某在收到首单饼干并确认饼干不符合食品安全
标准后又在两个多月时间内多次向同一商家大量加购同款饼干，加购数量共计200盒，
综合考量案涉饼干的保质期、普通消费者通常的生活消费习惯等因素，沙某的加购行
为超出正常的生活消费所需，对其就加购饼干提出的惩罚性赔偿请求不应支持
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商经知，专题讲座精讲卷
续表
购买者明知所购买食品不符合食品安全标准，在短时间内多次购买，并多次就同一不
规制恶意
符合食品安全标准的食品起诉请求同一生产者或者经营者支付惩罚性赔偿金的，人民
法院应当在合理生活消费需要范围内依法支持其诉讼请求。
反复索赔
[例]上例中，沙某两个多月内四次知假买假，购买“黄芪薏米饼干”,如果分四次提
起诉讼，首次诉讼被支持后，后面的诉讼可被认定为恶意反复索赔不再支持
购买者明知食品不符合食品安全标准，在短时间内多次购买，并依法起诉请求同一生
产者或者经营者按每次购买金额分别计算惩罚性赔偿金的，人民法院应当根据购买者
多次购买相同食品的总数，在合理生活消费需要范围内依法支持其诉讼请求。
规制恶意
[实务案例]张某在上海某生鲜食品店购买了6枚熟散装咸鸭蛋，每枚单价2.20元，
连续购买索赔发现过期一天，张某通过银行卡刷卡支付6次，由生鲜食品店分别开具6张购物小票。
随后张某向法院起诉，要求生鲜食品店按照每张购物小票最低赔偿1000元计算共计赔
偿6000元。双方虽就同一批次相同过期食品结算了6次，但生鲜食品店系与同一消费
者进行交易，应当以总金额为基数，计算惩罚性赔偿金。故法院判决生鲜食品店对张
某退还货款，并增加赔偿1000元
[对比]消费者权益保护法VS食品安全法中的惩罚性赔偿
适用情形
赔偿标准
退一赔三(价款的3倍);
欺诈(例如出售假货、价格欺诈)
最低500元
《消费者权益保护法》
明知商品缺陷+严重后果
补：1倍实际损失；
罚：实际损失的2倍以内
《食品安全法》
不符合食品安全标准
补：退货及实际损失；
罚：10倍价款或3倍损失，最低1000元
(2)[竞合择一]欺诈和不符合食品安全标准竞合时，消费者在《消费者权益保护
法》和《食品安全法》之间选择适用。
[例]某快餐连锁店，过期的香芋派被工作人员更改了保质期继续销售。快餐连锁店
的行为既构成欺诈又销售了不合格的食品，消费者可以选择一种法律关系追究快餐连锁店
的责任。
(3)集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会举办者未履行《食品安全法》规
定的审查、检查、报告等义务，使消费者的合法权益受到损害的，应与食品生产经营者承
担连带责任。
(4)电子商务平台的责任。
①电子商务平台自营及自营误导，作为经营者需承担赔偿责任。例如，天猫超市。
②电子商务平台应把好网购食品安全关，否则需承担连带责任。例如，美团、饿
了么。
电子商务平台经营者未对平台内食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行
报告、停止提供网络交易平台服务等义务，使消费者的合法权益受到损害，电子商务平台
经营者与平台内食品经营者承担连带责任。
(5)公共交通运输的承运人承担食品安全责任。例如，飞机餐。
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专题二○消费者法
(6)辅助者承担连带责任。
[例]甲仓库明知天牛公司生产的辣条质量不合格，依然为其提供仓储服务，甲仓库
与天牛公司承担连带责任。
(7)经营者承诺需兑现，提高经营者失信成本。
①经营者经营明知是不符合食品安全标准的食品，但向消费者承诺的赔偿标准高于
《食品安全法》第148条规定的赔偿标准，经营者应按照承诺赔偿。
[例]甲销售的一款乳酸菌饮料，通过产品广告承诺：如果质量不合格，向消费者承
担20倍价款，最低2000元的赔偿责任。如果该乳酸菌饮料被认定为不合格食品，甲需兑
现承诺。
②食品符合食品安全标准但未达到生产经营者承诺的质量标准，消费者依照《民法
典》《消费者权益保护法》等法律规定主张生产经营者承担责任，但消费者不可主张生产
经营者依据《食品安全法》第148条承担赔偿责任。
[例]甲销售的一款乳酸菌饮料，标签写明菌群标准符合国际标准，但送检查明该饮
料样品仅符合我国食品安全标准并不符合国际标准。甲不承担惩罚性赔偿，但需对消费者
承担违约、退货等合同责任。
4.无效抗辩
(1)“知假买假”抗辩无效。
(2)“赠品”抗辩无效。
(3)有检验合格证抗辩无效。
(4)未造成人身损害抗辩无效。
(5)不符合我国食品安全标准，仅以进口的食品符合出口地食品安全标准或经过检验
检疫为由抗辩无效。
[例]甲从俄罗斯进口一款奶粉在我国销售，经查该奶粉不符合我国食品安全标准，
但符合出口地俄罗斯的食品安全标准，甲仍需承担责任。
[总结] 食品、药品关乎人的性命，监管力度更为严格。只要生产或销售的食品不符
合安全标准，就需要承担责任，没有借口，不能抗辩!
5.食品安全公益诉讼
生产经营不符合食品安全标准的食品，侵害众多消费者合法权益，损害社会公共利
益，《民事诉讼法》《消费者权益保护法》等法律规定的机关(检察机关)和有关组织
(中国或省级消协)依法提起公益诉讼的，人民法院应予受理。
本专题小结---
本专题重点是《消费者权益保护法》和《食品安全法》。《消费者权益保护法》
的重点包括消费者的权利、经营者的义务和惩罚性赔偿责任；《食品安全法》中需
重点掌握食品安全标准、食品安全监督管理、民事法律责任，尤其是惩罚性赔偿及
恶意索赔的限制。
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03
专题三
商业银行及银行业监督管理法
□复习旨要
本专题常考考点：商业银行的业务规则，央行和国家金融监管总局的监管权限、监管
措施。
商业银行及银行业监督管理法框架体系
商业银行及银行
业监督管理法
商业银行法
银行业监督管
理法
*业务规则
监管对象
法律责任
*监管措施
体系解说
《商业银行法》重点内容集中在商业银行审慎经营的业务规则。《银行业监督管理法》
的重点集中在强制整改、接管、撤销监管措施。结合热点案例，综合考查两部门法的重点
内容成为命题的趋势。
第一节 商业银行法
考点1 商业银行概述
(一)商业银行的设立
1.审批
设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构(下文称国家金融监管总局)审查
批准，未经批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款、发放贷款等商业银行业务，任
何单位不得在名称中使用“银行”字样。
2.实缴资本
(1)最低注册资本。
①设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币；
②设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币；
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专题三○商业银行及银行业监督管理法
③设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。
(2)在法定限额内调高。
国家金融监管总局根据审慎监管的要求可以调整注册资本的最低限额，但不得少于上
述规定的限额。
3.商业银行分支机构
(1)银行的属性不是行政机关而是商业企业，企业有权利自主确定分支机构
的设立地点，业务开展的范围，我国境内的分支机构不按“行政区划”设立，
与分公司相同的属性
例如经济发达，人口较多的城市可以设置多个分行。
(2)分支机构不是独立的法人，由总行统一核算；分支机构的民事责任由总
行最终承担。
(3)分支机构具有独立的诉讼主体资格。
银行特色属性
(1)设立分支机构需要经过国家金融监管总局审批。
(2)拨付各分支机构的营运资金额的总和不得超过总行资本金总额的60??
(二)商业银行组织形式(同公司法)
商业银行的组织形式有两种：有限公司和股份公司。同时受到《商业银行法》和
《公司法》的约束和规范。
(三)商业银行的变更
商业银行有下列变更事项之一的，应当经国家金融监管总局批准：
1.变更名称；
属性
2.变更总行或者分支行所在地；
3.调整业务范围；
4.修改章程。
资产
变更注册资本。
人事
1.变更持有资本总额或者股份总额5??上的股东；
_2.更换薰事、高管时，应当报经国家金融监管总局审查其任职资格。
考点2 商业银行的业务规则(以保障资金安全为准则)
1.贷款审查制度
商业银行贷款，必须对借款人的借款用途、偿款能力、还款方式等情况进行严格审
查，实行审贷分离、分级审批的制度。
[例]某商业银行推出“校园贷”业务，旨在向在校大学生提供额度不等的消费贷
款。即使额度不高也不可打破审贷分离的制度，审查人员和放贷人员不可同为一人。
2.贷款担保制度
商业银行贷款原则上要求借款人提供担保。担保方式包括：保证、抵押和质押。在办理
担保贷款为主贷款时，商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押
权、质权的可行性进行严格审查
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
作为例外，经商业银行审查、评估，确认资信良好，确能偿还贷款的贷款人，可以不提
信用贷款为辅供担保。
[例】借款人资信较高，贷款的额度不高，类似于信用卡的功能，可以发放信用贷款，
没必要严格要求担保
3.关系人贷款
关系人范围
(1)关系个人：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；
(2)关系组织：上述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织
(1)商业银行不得向关系人发放信用贷款；
(2)向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件，以维护公平交
易和自身的资金安全。
关系人贷款
[总结]关系人申请担保贷款同普通客户。
的限制
[例]李大伟是M银行的董事，其妻张霞为S公司的总经理，其子李小武为L公司的董
事长。2009年9月，L公司向M银行的下属分行申请贷款1000万元。本案中，李大伟、
张霞、李小武均为关系个人，S公司和L公司均为关系组织。M银行对关系个人和关系
组织发放一般条件的担保贷款
4.同业拆借
[闲置资金]交足存款准备金，留足备付金，归还央行到期贷款之后的闲置资金。
拆出资金
[例] 金岭银行因业务急需向山河银行拆借一部分资金，山河银行仗义援手，向金岭银
的范围
行拆借了这部分资金。山河银行用留给客户的备付金拆借给金岭银行是违法的，这一行
为无异于“自杀”,挪用了客户的备付金会损害客户利益，甚至导致客户对山河银行不
信任而使得山河银行被挤兑
拆入资金的
(1)可用范围：弥补票据结算、联行汇差头寸的不足，解决临时性周转资金的需要。
用途(救急
[总结] 紧急、小额、临时性、关键时刻救命。
不救穷)
(2)禁止范围：禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或用于投资。
[例]上例中，金岭银行不可用拆入的资金发放住房贷款，购买国债等
5.抵押物、质物的处理
商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或股权，应当自取得之日起2年内予以
处分。
6.禁止投资风险项目
(1)[分业经营，防范风险]商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证
券经营业务；
(2)不得向非自用不动产投资，即不动产领域只能投资自用不动产。
[例]不能投资商业地产项目，但投资自用办公楼是合法的。
(3)不得向非银行金融机构和企业投资，即对外投资目标只能是其他银行。因为银行
的擅长领域是银行业务，为了运营安全，银行不可以冒险进入不擅长的非银行领域。但国
家另有规定的除外。
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专题三 ○商业银行及银行业监督管理法
[例]“债转股”
甲银行对A公司有2000万贷款的债权，因为甲银行不能直接成为A公司的股东，所
以甲银行不能直接将之投资于A公司转为股权，所以通过金融资产管理公司来“搭桥”。
第一步：甲银行将债权转移给金融资产管理公司，避免了坏账的负担；
第二步：金融资产管理公司将对A公司的债权出资至A公司换来股权，金融资产管
理公司与A公司的关系由债权债务关系变为投资的关系，金融资产管理公司在A公司的
身份由债权人变为股东。
金融资产管理公司避免了坏账负担，A公司避免了清偿债务的资金压力，同时引入了
新投资人。各方的财务报表都美化了，实现了共赢!
债转股之前
2000万贷款
甲银行
A公司
债转股之后
甲银行
A公司
2000万
债权
股权
债权转移
金融资产管理公司
7.其他制度
服从信贷政策
借款合同制度商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金
额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项
商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：
资产负债比例
(1)资本充足率不得低于8%;
管理制度
(2)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%;
(3)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%;
(4)国家金融监管总局对资产负债比例管理的其他规定
任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保，商业银行对此类行为有权
禁止性规定
拒绝
考点3 违反商业银行法的法律责任
(一)银行业金融机构的责任
1.逃避国家金融监管总局监管的法律责任
[总结]聚焦业务层面：违规变、慎经营、碍检查、假报表。
商业银行有下列情形之一，由国家金融监管总局责令改正，有违法所得的，没收违法
所得，情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成
犯罪的，依法追究刑事责任：
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违规变
慎经营
阻监管
(1)未经批准设立分支机构；
(2)未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的。
投资
违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资
或者向非银行金融机构和企业投资的。
审慎经营
关系人贷款向关系人发放信用贷款或发放担保贷款的条件优于其他借款人同类
贷款条件的。
资产负债比例未遵守资本充足率，资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国家
金融监管总局有关资产负债比例管理的其他规定的。
(1)违反规定提高或降低利率以及采取其他不正当手段吸收存款、发放贷款的；
(2)出租、出借经营许可证的；
规范运营
(3)未经批准买卖、代理买卖外汇的；
(4)未经批准买卖政府债券，或发行、买卖金融债券的。
碍检查
拒绝或阻碍国家金融监管总局检查监督的。
假报表
提供虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的。
2.逃避中国人民银行(央行)监管的法律责任
[总结]聚焦专业层面：售汇结汇准备金、阻挡监管拆借债。
商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，没收违法所得，罚款⋯⋯情节
特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国家金融监管总局责令停业整顿或者
吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
售汇结汇
(1)未经批准办理结汇、售汇的；
准备金
(2)未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。
碍检查
拒绝或阻碍中国人民银行检查监督的。
阻监管
阻挡监管
假报表
提供虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和
统计报表的。
拆借债
拆借债
(1)违反规定同业拆借的；
(2)未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的。
(二)商业银行管理层的责任
银行业金融机构违反准入规定，违反经营管制规定，违反诚实经营和审慎经营义务，
违反提交材料义务等情形下，须承担被没收违法所得、罚款，情节严重者甚至可以被责令
停业整顿、吊销经营许可证等处罚。除此以外，国家金融监管总局还可以区别不同情形，
采取下列措施：
1.责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予
纪律处分；
2.银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其
他直接责任人员给予警告，处5万元以上50万元以下罚款；
3.取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负
责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
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专题三 ○商业银行及银行业监督管理法
第二节 银行业监督管理法
考点1 银行业监督管理的对象
银行业
是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收
金融机构
公众存款的金融机构以及政策性银行(是指中国农业发展银行、国家开发银行、中国进
出口银行)。这是银行业监督管理的主要对象
其他
在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁
公司以及经国家金融监管总局批准设立的其他金融机构，例如，支付宝等新兴的支付平
金融机构
台也属于其他金融机构，受到国家金融监管总局的监管
境外设立
经国家金融监管总局批准在境外设立的金融机构以及前两种金融机构在境外的业务活动
的金融机构
考点2 监督管理措施
(一)强制信息披露
1.获取财务资料；
2.现场检查；
3.询问；
4.信息披露。
(二)强制整改
责令暂停
部分业务
“三停止”
业务
停止开办
新业务
停止批准
国家金融监管总
国家金融监管总局
对银
增设分支
局或省一级派出
或省一级派出机构
行
机构
机构
负责人
限制资
银行业金
“两限制”
产转让
融机构违
责令限期
反审慎经
改正
逾期未改批准
强制
财务
限制分配
整改
红利和其
营规则
正或者其
他收入
行为严重
责令控股股东转让
危及该银
股权或者限制有关
行业金融
机构的稳
对责换人限权股东的权利
健运行，
任人
责令调整董事、高
损害存款
级管理人员或限制
人和其他
其权利
客户合法
权益的
[记忆口诀]对银行“三停两限”,对责任人“换人限权”。
[例]商业银行购买了某房地产公司开发的商品房导致银行流动资金匮乏，且因为房
地产市场原因，所购置的商品房降至原价值的60??监管部门对该商业银行强制整改，可
以限制该银行分配利润但不能要求该银行减员降薪。
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商经知·专题讲座精讲卷
(三)查询及冻结账户
1.经国家金融监管总局或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有
权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户。
2.对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请
司法机关予以冻结。
(四)接管、解散、破产
1.接管
接管的条件商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益
(1)接管由国家金融监管总局决定，组织实施。
(2)自接管开始之日起，由接管组织取代原银行管理层，行使商业银行的经营管理权力。
接管的
(3)接管组织可以指定商业信誉好、运营能力强的银行对被接管银行的业务实施托管。
法律后果
[例]2019年5月包商银行被接管，接管后，包商银行正常经营，委托建行托管业务。
(4)被接管的商业银行的法律主体资格不丧失，债权债务关系不会因此而改变。
[例] 上例中，包商银行被接管后，客户业务照常办理，储户利息不变。
[总结]一个变化(经营管理权);两个不变(法人地位+债权债务关系)
接管期限
接管期限由国家金融监管总局决定，并在接管决定中宣布，一般为1年。接管期限届满，
国家金融监管总局可以决定延期，但接管期限最长不得超过2年
到期终止
接管决定规定的期限届满或者国家金融监管总局决定的接管延期届满
接管终止
提前终止
(1)接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力。
(2)接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产
在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国家金融监管总局负责人批准，对直接负责的董
事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：
(1)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损
失的，通知出境管理机关依法阻止其出境。
对负责人
(2)申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
的措施
[例]马某是某商业银行的信贷部总经理，多次违规给关系人朱某发放贷款。商业银行因
发放给朱某的大量贷款无法收回，导致资金周转失灵，经营陷入困局。国家金融监管总局
依法对该银行进行接管，接管期间马某委托中介出售自家房屋，并取出存款办理手续准备
出境。经国家金融监管总局负责人批准可以对马某限制出境，通知出境管理部门即可，但
不可直接禁止马某处理房产，因为禁止处置财产等同于冻结行为，需司法机关协助
2.解散
(1)商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向国
家金融监管总局提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划。
(2)经国家金融监管总局批准后解散。
(3)商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款
本金和利息等债务。
(4)国家金融监管总局监督清算过程。
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专题三 ◎商业银行及银行业监督管理法
3.破产
(1)破产条件及适用法律。
商业银行不能支付到期债务，经国家金融监管总局同意，由人民法院宣告其破产并组
织国家金融监管总局等部门和有关人员成立清算组(同管理人)对银行的债权债务进行
清算。
银行肩负着维持金融秩序的重任，关乎民生，对其适用破产程序需更慎重，虽然破产
原因比普通企业法人更容易具备，但因需要国家金融监管总局同意的前置流程，实务中适
用破产程序的银行少之又少。
(2)破产清算支付顺序。
商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，优先支付
个人储蓄存款的本金和利息，剩余的破产财产才能按顺序支付国家的税款，之后的剩余财
产才能清偿普通的债权。
本专题小结
本专题需要重点理解的是商业银行的业务规则，以及银行业金融机构有违法行
为时的监督管理措施。另外，易混的一个考点是逃避监管的法律责任，需要注意央
行和国家金融监管总局各自的权限。
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04
专题四
财税法
□复习旨要
本专题常考考点：增值税、消费税、个人所得税、企业所得税的征税对象及税收优
惠。税款征收保障制度的内容需要适当关注。
财税法框架体系
财税法
*实体税
程序税
审计法
*增值税
税收征收管
审计机关的
理法
权限
消费税
审计程序
车船税
*所得税
企业所得税
个人所得税
体系解说
本专题的命题思路通常是结合社会热点现象，综合考查。实体税的考点主要围绕征税
对象和税收优惠展开。税收征收管理法部分，最重要的考点是税款征收保障制度。《增值
税法》于2026年1月1日生效，需要重点关注增值税的税收优惠等内容。
第一节 税法概述
(一)税收法定原则
1.税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度只能制定法律。
2.上述事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授
权国务院可以根据实际需要，对其中部分事项先制定行政法规。授权期限不超过5年，但
是授权决定另有规定的除外。
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专题四◎财税法
(二)税法适用原则
实质课税这是指对于一项税法规范是否适用于某一特定情况，除考虑是否符合税法规定的税收要素
原则
外，还应根据实际情况，尤其要根据是否有利于经济发展来判断决定是否征税的原则
诚信原则此原则要求征纳主体双方在履行各自义务时，要讲求诚实信用，不得违背对方的合理期待
和信任，也不得以许诺错误为由而反悔
禁止类推这是指当税法有漏洞时，依据税收法定原则，不允许以类推适用的方法来弥补税法漏洞的
适用原则原则
禁止溯及此原则要求新颁布实施的税收实体法仅对其生效后发生的应税事实或税收法律行为产生效
课税原则
力，而不对其生效之前发生的应税事实或税收法律行为溯及课税
第二节 增值税、消费税、车船税
(一)[新]增值税
1.征税对象、纳税人及税率
(1)在中华人民共和国境内(本节简称境内)销售货物、不动产：是指有偿转让货物、不
动产的所有权；
(2)在境内销售无形资产：是指有偿转让无形资产的所有权或者使用权，例如专利权转让；
(3)在境内销售服务：是指有偿提供服务；
(4)进口货物；
(5)视同应税交易。
征税对象有下列情形之一的，视同应税交易，应当依照《增值税法》的规定缴纳增值税：
①单位和个体工商户将自产或者委托加工的货物用于集体福利或者个人消费；
[例]单位将自产的商品用作员工福利发给员工。
②单位和个体工商户无偿转让货物；
③单位和个人无偿转让无形资产、不动产或者金融商品。
视同应税交易的，纳税人应当按照市场价格确定销售额。
[总结]为了维护公平税负原则，无论商品流向何处，只要发生了实质性的经济利益转移，
都应纳入增值税征收范围
纳税人
从事上述行为的单位和个人(包括个体工商户),为增值税的纳税人，应当依照《增值税
法》规定缴纳增值税
(1)基本税率：13%;
税率
(2)低税率：9??6%;
(3)0税率
2.小规模纳税人
概念
年应征增值税销售额未超过500万元的纳税人
(1)简易计税方法：
①应纳税额=当期销售额×征收率。
计税方法②适用简易计税方法计算缴纳增值税的征收率为3??
(2)一般计税方法：
小规模纳税人会计核算健全，能够提供准确税务资料的，可以向主管税务机关办理登记，
按照《增值税法》规定的一般计税方法计算缴纳增值税
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商经知·专题讲座精讲卷
>》牛刀小试
甲公司生产的电视机滞销，年底作为年终福利，甲公司为每一位员工发一台电视
机。据查，甲公司年应征增值税销售额1亿元。下列关于增值税的哪一说法是正确的?
(单选)①
A.甲公司发给员工的电视机不缴纳增值税
B.甲公司发给员工的电视机应减征增值税
C.甲公司发给员工的电视机应按市场价格确定销售额，依法缴纳增值税
D.甲公司可以按照简易计税方法，计算缴纳增值税
3.税收优惠
为了推动对应领域的发展，下列项目免征增值税，下述免税项目的具体标准由国务院
规定。
(1)古旧图书免征增值税；
[例]北京琉璃厂有一家老字号的古旧书店，将其在社会上收集到的古籍、旧书销售，免征
增值税，古旧图书的判断因素之一是数量极少。
旧书、
[反例]某书店将库存中去年的《商经知专题讲座精讲卷》加价出售不能免征增值税。
旧物
(2)自然人销售的自己使用过的物品免征增值税。
[例]李某对男士腕表深有研究，购入一块腕表佩戴两年之后，售出赚到2万元，李某无需
缴纳增值税。
[反例]二手奢侈品店将回收的腕表、箱包再出售，不能免征增值税
为了鼓励科研，直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器、设备，免征增值税。
科研
[实务案例]福建省肿瘤研究所经福州海关批复，进口流式质谱及成像质谱仪等科研设备，
免征增值税
为了推动国际援助，外国政府、国际组织无偿援助的进口物资和设备，免征增值税。
援助
[例]某外国政府向我国无偿援助医疗药品和器械用于抗击“新冠”疫情，该无偿援助的
物资进口时免征增值税
纪念馆、博物馆、文化馆、文物保护单位管理机构、美术馆、展览馆、书画院、图书馆举
办文化活动的门票收入，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入，免征增值税。
文化宗教
[例]故宫博物院2025年推出了“百年守护——从紫禁城到故宫博物院”建院100周年特
展，集中呈现200件(套)顶级文物，吸引了大批国内外游客，故宫博物院取得的门票收
入免征增值税
下列服务免征增值税：
(1)[育养]托儿所、幼儿园、养老机构、残疾人服务机构提供的育养服务，例如幼儿园
育养婚丧
提供的保育和教育服务免征增值税；
(2)[婚]婚姻介绍服务，例如婚介所提供撮合服务收取的服务费免征增值税；
(3)[丧]殡葬服务，例如殡仪馆提供殡葬服务收取的服务费免征增值税
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①[答案]C。
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专题四○财税法
续表
(1)[农]农业生产者销售的自产农产品(自产自销),农业机耕、排灌、病虫害防治、植
物保护、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牲畜、水生动物的配种和疾病防治，免
征增值税。
[例] 农民小王在网上开店销售自周围农户处收来的山核桃，因为不是自产，不能免征增值税。
(2)[残]为了助力残障，由残疾人的组织直接进口供残疾人专用的物品，残疾人个人提
供的服务，免征增值税。
“农”“残” [例]某地残联进口一批残疾人专用的轮椅，免征增值税。
“医”“学” (3)[医]医疗机构提供的医疗服务，免征增值税。
[例] 医院按不超过地市级以上价格主管部门制定的政府指导价，为患者提供诊断、治疗等
服务，免征增值税。
(4)[学]学校提供的学历教育服务，学生勤工俭学提供的服务，免征增值税
[例]某高校收取的列入招生计划的在籍学生的学费，免征增值税。大学生小王，在学校机
房勤工俭学清洁计算机，获得的报酬免征增值税。
[反例]众合公司为法考学员提供职业技术培训，收取的学费，不能免征增值税
[记忆口诀] 旧书旧物免税收，科研援助须鼓励，文宗门票享优惠，育养婚丧保民生，
(二)消费税
农残医学促发展。
过度消费会对人类健康、
社会秩序、生态环境方面
奢侈享受、非生活必需品
造成危害的特殊消费品
资源型消费品
征税对象
化妆品、贵重首饰
装饰
和珠宝玉石、高档
伤害人身烟、酒和酒精
石油
成品油
手表
交通
游艇、摩托车、小汽车
伤害环境鞭炮、焰火、铅蓄
电池、涂料
木材
一次性木筷子、木地板
娱乐
高尔夫球及球具
税率
消费税按不同消费品分别采用比例税率或定额税率
优惠
对纳税人出口应税消费品，免征消费税，国务院另有规定的除外
(三)车船税法
纳税人
乘用车、商用客车、商用货车、挂车、专用作业车(不包括拖拉机)、轮式专用机械车、摩
托车、船舶、游艇等的所有人或管理人
法定免征征收车船税的主要目的：一方面是调节社会财富，促进社会上的财富达到一个相对的公平，
车船税
这也就是为什么买排量大、贵的车，要比买排量小、便宜的车所交的车船税更多的原因之
的范围
一。另一方面是引导车船合理消费，管理车船的使用。但下列车船要么是渔民生产的必要
物资，要么承载了一定的国家或公共职能，故不属于适用车船税的范畴，免征车船税
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
1.捕捞、养殖渔船；
2.军队、武装警察部队专用的车船；
法定免征3.警用车船；
车船税
4.悬挂应急救援专用号牌的国家综合性消防救援车辆和国家综合性消防救援专用船舶；
的范围
5.依照法律规定应当予以免税的外国驻华使领馆、国际组织驻华代表机构及其有关人员的
车船。
[记忆口诀]军、警、消、外、渔
1.对节约能源、使用新能源的车船可以减征或者免征车船税；
[特别提示]纯电动乘用车(9座以下)未列入车船税的税目表，不属于车船税的征税
范围。
特定减免
[例]李某用稿酬购买一辆纯电动家用轿车，不征车船税，但不可表述为“免征车船税”。
的范围
2.对受严重自然灾害影响纳税困难以及有其他特殊原因确需减税、免税的，可以减征或者
免征车船税；
3.省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以对公共交通车船，农村居民拥有
并主要在农村地区使用的摩托车、三轮汽车和低速载货汽车定期减征或者免征车船税
纳税时间车船税纳税义务发生时间为取得车船所有权或者管理权的当月
第三节 企业所得税法
考点1 纳税人
(一)纳税人的范围
在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织(以下统称企业)为企业所得税
[对比]公司VS个人独资企业及合伙企业的纳税机制
的纳税人，个人独资企业、合伙企业不适用《企业所得税法》,不缴纳企业所得税，由投
资人及合伙人缴纳各自的税。
公司
个人独资企业&合伙企业
双层纳税
单层纳税
公司缴纳企业所得税→利润分配
给股东→股东缴纳所得税
利润分配→投资人(合伙人)缴纳所得税
(二)居民企业及非居民企业
1.居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管
理机构在中国境内的企业。
[例]阿里的注册地为英属开曼群岛，总部位于杭州，为居民企业。
2.非居民企业，是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内，但
在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内
所得的企业。
[例]西门子公司注册地在德国，总部也位于德国，为非居民企业。
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专题四◎财税法
(三)纳税原则
1.居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。
2.非居民企业
(1)在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的
所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。
[例]西门子公司作为非居民企业，但在天津设立办事处。天津办事处取得的境内+
境外收入需向我国缴纳企业所得税。
(2)非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所
得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所
得税。
[例]上例中，如果非居民企业西门子公司在我国没有办事处或其他场所，但与我国
的甲公司存在业务往来，就来自中国境内的收入，西门子公司需向我国缴纳企业所得税。
[总结]
境内所得
纳税企业
是否在中国
是
境内成立
居民企业
境外所得
否
实际经营管理机
是
构是否在境内
否
该机构、场所境
非居民企业
境内是否有办
有
内所得
事机构、场所
该机构、场所境
说明：个人独资企业和合伙企业
无↓
外实际联系所得
不缴纳企业所得税
境内所得
考点2 征税对象
企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补
的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。
《企业所得税法》规定的收入总额由九大项构成：
1.销售货物收入；
2.提供劳务收入；
3.转让财产收入；
4.股息、红利等权益性投资收益；
收入总额5.利息收人；
6.租金收入；
7.特许权使用费收入，例如，将公司的专利许可给第三方使用，取得的专利使用费；
8.接受捐赠收入；
9.其他收入。
[总结] 企业所有的“流入”项目
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
“不征税收入”概念，不属于税收优惠的范畴，以下收入从性质和根源上不属于企业营利
性活动带来的经济利益，不负有纳税义务并不作为应纳税所得额组成部分的收入。且以下
收入来自财政，如果对其征税，征得税款又归至财政，没有意义。对不征税收入由税务机
关自动扣除，无需纳税人自行申报。
收入总额中的下列收入为不征税收入：
1.财政拨款。
不征税收入2.依法收取并纳人财政管理的行政事业性收费，例如，自来水公司收取的城市供水费用；
政府性基金，例如，华夏公司作为社保基金投资管理人，其管理的社保基金银行存款利息
收入，社保基金从证券市场中取得的收入。
[形象理解] 企业替政府收取或保管的，最终要上缴财政的钱，这只是“过路财神”,不是
企业自己的收入。
3.国务院规定的其他不征税收入。例如，政府为了鼓励某个产业项目而拨付的，专门用于
研发的补贴，并且对该资金的使用和支出有单独的管理要求
1.税前可扣除项目
企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，例如成本、费用、损失和其他支出，准
予在计算应纳税所得额时扣除。
税前扣除
2.税前不可扣除项目
在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：向投资者支付的股息、红利等权益性投资收
益款项；企业所得税税款；税收滞纳金；罚金、罚款和被没收财物的损失；非公益性捐
赠；赞助支出；未经核定的准备金支出；与取得收入无关的其他支出。
[总结]与取得收入有关的可扣除，与取得收入无关的不可扣除
考点3 税收优惠
(一)免税收入
企业的下列收入为免税收入：
1.国债利息收入。
2.符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益。
[例]甲公司是A公司的股东，2023年A公司取得1000万元收入，依法缴纳企业所
[对比] 自然人股东和法人股东取得的股息、红利在缴纳所得税时的区别
得税，并提取了公积金后，向股东分红，甲公司分得100万元红利。甲公司取得的100万
元曾经作为A公司的收入缴纳过企业所得税，为了避免重复征税，甲公司的100万元红利
可向税务机关申请免纳企业所得税。
自然人
自然人股东获得的股息、分红缴纳个人所得税，例如，李某自甲公司取得的红利，须依法
股东
缴纳个人所得税
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专题四 ◎财税法
续表
自其他居民企业处取得的股息、红利免征企业所得税。该法人继续分配利润，直到分配给
自然人股东，由自然人股东依法缴纳个人所得税。此制度是为了防止不同的居民企业重复
缴纳企业所得税，鼓励企业间的投资与合作。
张某
张某自公司获得的分红，
法人股东
⋯⋯
需依法缴纳个人所得税
甲公司
甲公司自A公司处获得
的分红，免企业所得税
A公司
依法缴纳企业所得税
[形象理解]针对某一笔收入，分别缴纳一次企业所得税和个人所得税就够了，没必要反复征收企业所
得税，否则谁还敢进行企业间投资与合作?企业“还怎么活”
3.在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际
4.符合条件的非营利组织的收入。
以上收入原本是纳税人应纳税收入的重要组成部分，但是国家为了实现某些经济和社
[对比]不征税收入VS免税收入
联系的股息、红利等权益性投资收益。
会目标，在特定时期或对特定项目取得的经济利益给予的税收优惠照顾，需要由纳税人向
税务机关申报确认后方可做免税处理。
项目
不征税收入
免税收入
是否属于
税收优惠
否
是
1.国债利息收入；
2.符合条件的居民企业之间的股息、红利等权
1.财政拨款；
益性投资收益；
范围
2.依法收取并纳入财政管理的行政事业
3.在中国境内设立机构、场所的非居民企业从
性收费、政府性基金；
3.其他
居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股
息、红利等权益性投资收益；
4.符合条件的非营利组织的收入
程序
税务机关自动扣除，无需申报
需纳税人自行申报
(二)免征、减征范围
企业的下列项目，投资大，周期长，见效慢，往往需要财政资金投入，为了吸引资本
介入，鼓励下述产业的发展，对以下项目所得进行免征、减征企业所得税：
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农林牧渔
从事农、林、牧、渔业项目的所得，例如，蔬菜、水果种植，林木培育种植等免征企业所
得税
从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得，例如，从事国家重点扶持的机
修桥铺路
场、铁路、公路等基础设施的投资经营所得，实行“三免三减半”即前三年免征企业所
得税，四至六年减半征收
环保节能
从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得，例如，公共垃圾处理，公共污水处理项
目所得，实行“三免三减半”
技术转让
符合条件的技术转让所得，例如，居民企业转让专利技术所得不超过500万元的部分，免
征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税
非居民
非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得和该机
企业优惠
构、场所没有实际联系的，来源于中国境内的所得
[记忆口诀]农林牧渔，修桥铺路，环保节能，技术转让。
(三)加计扣除的支出项
为鼓励企业创新和承担社会责任，安置残疾人员，企业的下列支出，可以在计算应纳
税所得额时加计扣除：
1.开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用；
2.安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。
[记忆口诀]“新研发”+“残工资”可加计。
[例1]甲公司2023年的营业收入为1000万元，成本为200万元，计算其应缴纳的企
业所得税。(其他因素均不予考虑)
[情形一] 无优惠：(1000-200)*25?00万元
[情形二] 适用加计扣除的优惠：如果甲公司的200万元成本为新技术研发的费用，
报请税务机关核定的加计扣除系数是1.5,那么甲公司应缴纳的企业所得税为，(1000-
200*1.5)*25?75万元
被扣除的数值因被“加计”而变大，应纳税所得额相应变小，缴纳税款变少，实现优惠。
[例2]国货之光白象方便面，有大概1/3的员工为残疾人员，对于白象企业安置残
疾人员所支付的工资可以给予加计扣除。但是用于接送残疾员工通勤的巴士成本费用不得
加计扣除。
(四)公益性捐赠支出的扣除
1.企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12??内的部分，准予在计算应纳
税所得额时扣除；
2.超过年度利润总额12??部分，准予结转以后3年内在计算应纳税所得额时扣除。
[例]甲公司2021年的利润总额为3000万元，2022年的利润总额为1000万元，2021
年度甲公司为希望小学捐赠500万元。就此公益性捐赠的税前扣除方式为：
第一年即2021年扣除额：3000*12?60万元——余140万元未扣除；
第二年即2022年扣除额：1000*12?20万元——余20万元未扣除，待后续结转年
度内继续扣除。
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专题四○财税法
(五)优惠税率
1.一般税率，25%;
2.小型微利企业，20??税率；
3.国家需要重点扶持的高新技术企业，15??税率；
4.非居民企业取得的应税所得适用20??税率。
[总结]
税收优惠
销售
不征税
成本/
免税
一
总额
收入
费用
收入
免征、减征
加计
公益性= 应纳税
扣除
捐赠
所得额
企业各种
1.财政拨款；必要/合理 1.国债利息；
农林牧渔、
1.新研发； 1.首年扣除利润总
“流入”项2.行政事业性收
2.居民企业之间
修桥铺路、
2.残工资
额的12%;
费、政府性基金；
的股息、红利；
环保节能、
2.超过部分结转以
3.其他
3.其他
技术转让
后3年
应纳税
所得额
税率
应缴
税款
一般：25%
小微：20%
高新：15%
第四节 个人所得税法
考点1 征税对象及税率
(一)居民、非居民个人分类征税原则
在中国境内有住所，或者无住所而1个纳税年度内在中国境内居住累计满183天(刚
好过半年)的个人，为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得，依照《个人所
得税法》规定缴纳个人所得税。
[例]James是英国著名的歌星，2022年James在我国开巡回演唱会，在北京、上海
等各大城市的酒店共居住了200天。2022年James在中国境内累计居住的时间已满183
天，为居民个人。James在我国境内取得的收入以及国外的房子出租的租金，均需向我国
缴纳个税。
在中国境内无住所又不居住，或者无住所而1个纳税年度内在中国境内居住累计不满
183天的个人，为非居民个人。非居民个人从中国境内取得的所得，依照《个人所得税
法》规定缴纳个人所得税。
[例]张某就职于甲公司，月薪1万元，2022年张某变卖所有房产后，于6月1日离
境，居留F国至今。甲公司允许张某远程办公，薪酬照发。张某2022年在中国境内没有
住所，且居住时间不足183天，为非居民个人。张某自中国的甲公司获得的薪酬，应该缴
纳个税。
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商经知·专题讲座精讲卷
[总结]
个人
中国境内
有
是否有住所
居民个人
境内外全部
所得纳税
无
一个纳税年度境内
居住时间
居住累计满183天
不居住或一个纳
税年度境内居住
累计不满183天
非居民个人
境内所得纳税
说明：纳税年度自公历1月1日起至12月31日止
(二)纳税规则
1.居民个人的综合所得
范围
工资、薪金+劳务报酬+稿酬+特许权使用费
实际
收入
收入额一费用
法定
附加项
其他
扣除
扣除
扣除
二应纳税
所得额
应纳税
工资、薪金→100??入每年6万元/社保、
赡养老人 公益、慈善捐赠
所得额
劳务、特许权使用费→80??入每月5000 公积金
子女教育
住房贷款利息或住房租金
稿酬→56??入
大病医疗
继续教育等
税率
按照纳税年度合并计算，适用3?5??额累进税率
(1)有扣缴义务人的，由扣缴义务人按月或者按次预扣预缴税款；
(2)需要办理汇算清缴的，应当在取得所得的次年3月1日至6月30日内办理汇算清缴。
[例1] 王某是一专多能的“斜杠青年”,在某研究所工作，利用业余时间为多家培训机构兼
职授课。日常的工资和授课费需要缴纳的个税，均由研究所和培训机构代扣代缴。鉴于王某
纳税规则每个月的工资和每次兼职的课时费不是很高，预缴税率一般是10?0??预缴税款总额15万元。
但积少成多，2024年王某的综合所得应缴税款总额为25万元，差额10万元在汇算清缴时补齐。
[例2]李某是自由职业者，2024年4月取得一笔劳务收入，预缴税款17万元[劳务收入按
照每次收入额不同，预缴税率为20?万元以下)、30?-5万元)、40超过5
万)],但2024年李某全年只有这一笔收入。按综合所得全年合并计税后应缴税款为10万
元，汇算清缴后退税7万元
附：个税税率表(综合所得适用)
全年应纳税所得额
税率
≤3.6万元
3%
超过3.6万元至14.4万元的部分
10%
超过14.4万元至30万元的部分
20%
超过30万元至42万元的部分
25%
超过42万元至66万元的部分
30%
超过66万元至96万元的部分
35%
超过96万元的部分
45%
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专题四○财税法
注1:本表所称全年应纳税所得额是指依照《个人所得税法》第6条的规定，居民个
人取得综合所得以每一纳税年度收入额减除费用6万元以及专项扣除、专项附加扣除和依
法确定的其他扣除后的余额。
注2:非居民个人取得工资、薪金所得，劳务报酬所得，稿酬所得和特许权使用费所
得，依照本表按月换算后计算应纳税额。
2.非居民个人
应纳税
(1)非居民个人的工资、薪金所得，以每月收入额减除费用5000元后的余额为应纳税所
所得额
得额。
(2)劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得，以每次收入额为应纳税所得额
由扣缴义务人按月或者按次代扣代缴税款，不办理汇算清缴。
纳税规则[例]张某作为非居民个人，来自中国境内的工资，按每月扣减5000元的费用后，按月缴纳
个税。不办理汇算清缴
3.代扣代缴
(1)所得人为纳税人，支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。
(2)对扣缴义务人按照所扣缴的税款，付给2??手续费。
4.其他所得纳税事项
纳税收入
税率及计税依据
(1)应纳税所得额=收入总额-成本-费用-损失。
经营所得
(2)税率：5?5??额累进。
[例]希希经营一水果摊，为个体工商户，该水果摊的收入按经营所得，由希
希缴纳个人所得税
利息、股息、红利所得(1)应纳税所得额=每次收入额。
偶然所得
(2)税率：20??例税率
(1)应纳税所得额：
财产租赁所得
①每次收入不超过4000元的，减除费用800元；
②4000元以上的，减除20??费用，其余额为应纳税所得额。
(2)税率：20??例税率
财产转让所得
(1)应纳税所得额：转让财产的收入额-财产原值-合理费用。
(2)税率：20??例税率
考点2 税收优惠
(一)减征
有下列情形之一的，可以减征个人所得税，具体幅度和期限，由省、自治区、直辖市
人民政府规定，并报同级人民代表大会常务委员会备案：
1.残疾、孤老人员和烈属的所得；
2.因自然灾害遭受重大损失的。
国务院可以规定其他减税情形，报全国人民代表大会常务委员会备案。
[记忆口诀]残、孤、烈、灾减个税。
[例]白象方便面公司安置众多残疾人员就业。残疾员工获得的工资可以被减免个税。
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(二)免征
下列收入免征个人所得税：
省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位，以及外国组织、国际组织颁
发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金。
特殊奖金
[例]2023年6月，杭州某外卖小哥彭某跳桥救人，从十余米高的桥上一跃而下，将女
子从死亡边缘拉了回来，这份善良与勇气感动全网。随后各种奖励纷至沓来。如果浙江
省政府奖励2万元，可免个税。彭某老家县政府奖励1万元，彭某任职的公司奖励5万
元不能免个税
国债利息
国债和国家发行的金融债券利息
救济款项
1.福利费、抚恤金、救济金；
2.保险赔款
[记忆口诀]特奖国债救济款，免缴个税不拿钱
1.按照国家统一规定发给的补贴、津贴；
2.军人的转业费、复员费、退役金；
特殊保护人
3.按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、基本养老金或者退休费、离休
费、离休生活补助费；
群特殊收入
4.依照我国有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其
他人员的所得；
5.中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得
其他
国务院规定的其他免税所得。本项免税规定由国务院报全国人民代表大会常务委员会
备案
考点3 个税申报
有下列情形之一的，纳税人应当依法办理个税申报：
1.取得综合所得需要办理汇算清缴；
2.取得应税所得没有扣缴义务人；
3.取得应税所得，扣缴义务人未扣缴税款；
4.取得境外所得；
5.因移居境外注销中国户籍；
6.非居民个人在中国境内从两处以上取得工资、薪金所得；
7.国务院规定的其他情形。
扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报，并向纳税人提供其个人所得和
已扣缴税款等信息。
[总结]个人存在税务机关尚未掌握的收入，应进行个税申报。
考点4 纳税调整(反避税条款)
有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：
1.个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应
纳税额，且无正当理由；
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专题四○财税法
[例]张某为甲公司的控制股东，甲公司没有向张某分配利润，但却以公司的资金购
置车辆、房产再以极低的价格出售给张某，税务机关可以进行纳税调整，将该房产、车辆
的差值等同于实物分红，对张某按照“股息、红利”的属性征收个税。
2.居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低
的国家(地区)的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减
少分配；
[例] James是英国著名的歌星，在税负明显偏低的某群岛注册成立了A文化公司，
James是A文化公司唯一的股东。2022年James在我国开巡回演唱会，在北京、上海、深
圳、南京等各大城市的酒店共居住了200天。James的演出收入全部记入了A文化公司的
经营所得。A文化公司没有其他经营活动，但没向James分红，所有的利润均记入公司的
账户。我国税务机关有权对James来自A文化公司的收入进行合理纳税调整。
3.个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。
税务机关依照上述规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并依法加收
利息。
[总结]实体税法——税收优惠
税收优惠
增值税旧书旧物免税收，科研援助须鼓励，文宗门票享优惠，育养婚丧保民生，农残
医学促发展
消费税
出口免税、国务院另有规定除外
车船税
军、警、消、外、渔免车船税
—1.免税(国债利息，股息、红利等)
-2.减征、免征(农林牧渔、修桥铺路、环保节能、技术转让)
企业所得税
-3.加计扣除(新研发+残工资)
-4.公益性捐赠
所得税
5.优惠税率(小微→20???新→15%)
-1.残、孤、烈、灾减个税
个人所得税L2.特奖国债救济款，免缴个税不拿钱
第五节 税收征收管理法
考点1 税务管理
税务管理是税收征管程序中的基础性环节，主要包括3项制度：税务登记、账簿凭证
管理和纳税申报。
(一)税务登记
1.企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，个体工商户和从事生产、
经营的事业单位(以下统称从事生产、经营的纳税人)自领取营业执照之日起30日内，
开业登记
持有关证件，向税务机关申报办理税务登记。
2.税务机关应当自收到申报的当日办理登记并发给税务登记证件。
3.市场监督管理部门应当将办理登记注册、核发营业执照的情况，定期向税务机关通报
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续表
从事生产、经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自市场监督管理部门办理变更登记
之日起30日内或者在向市场监督管理部门申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机
变更、
关申报办理变更或者注销税务登记。
注销登记
[特别提示] 因为实行了“五证合一”制度，实务中开业登记改为由市场监督管理部门
“一口”受理，核发一个加载法人和其他组织统一社会信用代码的营业执照，这个营业执
照在税务机关完成信息补录后具备税务登记证的法律地位和作用，变更注销时流程类似
1.从事生产、经营的纳税人到外县(市)临时从事生产、经营活动的，应当持税务登记
外出经营
证副本和所在地税务机关填开的外出经营活动税收管理证明，向营业地税务机关报验登
税务登记
记，接受税务管理。
2.从事生产、经营的纳税人外出经营，在同一地累计超过180天的，应当在营业地办理税
务登记手续
(二)账簿凭证管理制度
生产、经营规模小又确无建账能力的纳税人，可以聘请经批准从事会计代理记账业务
(三)纳税申报
的专业机构或者财会人员代为建账和办理账务。
形式
纳税人、扣缴义务人可以直接到税务机关办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款
(便利高效) 报告表，也可以按照规定采取邮寄、数据电文或者其他方式办理上述申报、报送事项
纳税人、扣缴义务人不能按期办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的，
延期申报
经税务机关核准，可以延期申报。
经核准延期办理前述规定的申报、报送事项的，应当在纳税期内按照上期实际缴纳的税额
或者税务机关核定的税额预缴税款，并在核准的延期内办理税款结算
考点2 税款征收
(一)税款征收基本制度
1.税务机关负责征收、管理、稽查、行政复议的人员的职责应当明确，并相互分离、相互
税务稽查制约。
2.稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处，具有独立执法主体资格
1.纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经省、自治区、直辖市税务机关批准，可
以延期缴纳税款，但是最长不得超过3个月。纳税人的特殊困难包括：
(1)因不可抗力，导致纳税人发生较大损失，正常生产经营活动受到较大影响的；
延期缴纳
[例]因新冠疫情而经营受挫，损失较大的企业，可经批准延期缴纳税款。
(2)当期货币资金在扣除应付职工工资、社会保险费后，不足以缴纳税款的。
2.延期的适用对象仅为纳税人，不包括扣缴义务人。
3.不予批准的，从缴纳税款期限届满之日起加收滞纳金
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专题四◎财税法
续表
纳税人有下列情形之一的，无法查账征收，税务机关有权核定其应纳税额：
核定征收
1.依照法律、行政法规的规定可以不设
置账簿的；
未设置账簿2.依照法律、行政法规的规定应当设置
账簿但未设置的。
无账可用
1.擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资
料的；
账簿不可用
2.虽设置账簿，但账目混乱或成本资
料、收入凭证、费用凭证残缺不全，
难以查账的。
核定征收
纳税人未按时
责令限期逾期仍不申报
办理纳税申报
申报
核定征收
计税依据明显偏低
无正当理由
说明理由
核定征收
[例]昌昌公司委托拍卖行将其房产拍卖后，按成交价向税务部门缴纳了相关税款，并取
得了完税凭证。3年后，县税务局稽查局检查税费缴纳情况时，认为该公司房产拍卖成交
价过低，不及市场价的一半。昌昌公司申报的房产拍卖价明显偏低时，稽查局不可直接核
定其应纳税额，应给机会让昌昌公司说明理由，无正当理由时，再核定征收
1.企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的
业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；
税收调整2.不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者
(违反独立所得额的，税务机关有权进行合理调整。
交易原则) [例]平荣房地产公司2016-2018年均有大量资金流向其上级集团公司，累计金额近3亿
元，但并未就资金收益缴纳企业所得税。平荣房地产公司及其上级集团总公司内部的无息
借贷行为属于关联交易行为，不符合独立企业之间的业务往来要求。税务机关有权按照合
理方法调整
1.纳税人依照法律、行政法规的规定办理减税、免税；
税收减免
2.减、免期满，自期满次日起恢复纳税；减、免条件发生变化的，应当在纳税申报时向税
制度
务机关报告；不再符合减、免条件的，应当依法履行纳税义务；未依法纳税的，税务机关
应当予以追缴
(二)税款征收保障制度
1.代位权、撤销权(同民法)
纳税人等同于债务人，税务机关等同于债权人。
2.税收优先权
(1)税款优先于无担保债权；
(2)税款优先于罚款罚金；
(3)税款和有担保债权(抵押权、质权、留置权)按产生的时间先后确定受偿的顺序。
[例]某企业流动资金匮乏，一直拖延缴纳税款。为恢复生产，该企业将办公楼抵押
给某银行获得贷款。此后，该企业因排污超标被环保部门罚款。税款优先于罚款，税款先
于银行抵押权发生，故优先于银行抵押权。
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3.离境清税制度
(1)欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结
清应纳税款、滞纳金或者提供担保。
(2)未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。
4.补缴或追征
税务机关
税务机关的责任，即适用法律、行政法规不当或执法
3年内仅补缴税款，
责任
行为违法
不加收滞纳金
因纳税人或者扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者
少缴税款的
3年内补缴税款+滞纳金
特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等
纳税人
失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收
5年内补缴税款+滞纳金
过错
税款，累计数额在10万元以上的
对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少
补缴税款+滞纳金
缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款
不受追征期限制
5.税收保全及强制执行
项目
税收保全措施
税收强制执行措施
实施对象
适用于从事生产、经营的纳税人、
的范围
仅适用于从事生产、经营的纳税人
扣缴义务人和纳税担保人
时间
纳税期限到来之前
逾期未缴纳或解缴税款
(1)税务机关有根据认为从事生产、经营
的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规(1)从事生产、经营的纳税人、
扣缴义务人未按照规定的期限缴
定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；
纳或者解缴税款，纳税担保人未
(2)在限期内发现纳税人有明显的转移、按照规定的期限缴纳所担保的税
不同之处
隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或
程序
者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责
款，由税务机关责令限期缴纳；
(2)逾期仍未缴纳的，经县以上
成纳税人提供纳税担保；
税务局(分局)局长批准，税务
(3)如果纳税人不能提供纳税担保，经县
机关可以采取强制执行措施。
以上税务局(分局)局长批准，税务机关
可以采取税收保全措施。
[特别提示] 强制执行是事实逾期
[特别提示]保全是在纳税期限到来之前，之后的惩罚措施，发生财产权的
实质转移
预防性的措施，所以没有财产权的转移
措施
查封、冻结、扣押
扣缴、拍卖、变卖
审批权限必须经过县以上税务局(分局)局长批准
(1)义务人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品不在税收保全措施
相同之处
限制的
和强制执行措施的范围之内；
(2)单价5000元以下的生活用品不得保全或强制执行；
范围
(3)机动车辆、金银饰品、古玩字画、豪华住宅或者一处以外的住房属于奢侈
品，可以采取保全或强制执行措施
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[总结]
保全流程
冻结
解除
账户
按期
保全
逃税
限期
逃税
纳税
没有
局长
纳税
嫌疑
缴纳
行为
担保
担保
审批
逾期
查封
纳税
强制
扣押
执行
强制执行流程
划拨
存款
逾期
限期
限期内
局长
纳税
纳税
未缴纳
审批
拍卖
变卖
考点3 纳税争议及处罚争议的处理
纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，按如下程序处理：
1.必须先向税务机关缴纳或解缴税款及滞纳金或提供相应的担保；
纳税争议
2.依法申请行政复议；
3.对行政复议结果不服的，才能向法院起诉。未经复议，法院不予受理诉讼，未经纳税
或解缴税款及滞纳金又不提供担保的，税务机关不受理复议申请。
[总结]三步走：履行→复议→诉讼
处罚争议
当事人对税务机关作出的处罚决定、强制执行措施、税收保全措施不服的，可以依法申请
行政复议，也可以依法向人民法院起诉
第六节 审 计 法
考点1 审计机关和审计人员
(一)审计机关
1.国务院设立审计署，在国务院总理领导下，主管全国的审计工作。
2.地方各级审计机关对本级人民政府和上一级审计机关负责并报告工作，审计业务
以上级审计机关领导为主。
3.审计机关根据工作需要，经本级人民政府批准，可以在其审计管辖范围内设立派
出机构。
4.审计机关履行职责所必需的经费，应当列人预算予以保证。
(二)审计人员行为准则
1.独立性维护制度
审计机关和审计人员不得参加可能影响其依法独立履行审计监督职责的活动，不得干
预、插手被审计单位及其相关单位的正常生产经营和管理活动。
2.回避制度
3.保密制度
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考点2 审计职责
(一)职责范围(国资可审计)
1.审计机关对本级各部门(含直属单位)和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财
政收支情况，进行审计监督。
2.审计署在国务院总理领导下，对中央预算执行情况、决算草案以及其他财政收支情况
进行审计监督，向国务院总理提出审计结果报告。
财政收支
地方各级审计机关分别在本级行政首长和上一级审计机关的领导下，对本级预算执行情
(预算、
况、决算草案以及其他财政收支情况进行审计监督，向本级人民政府和上一级审计机关提
决算)
出审计结果报告。
3.审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系
国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。
4.根据经批准的审计项目计划安排，审计机关可以对被审计单位贯彻落实国家重大经济
社会政策措施情况进行审计监督
1.审计署对中央银行的财务收支，进行审计监督。
2.审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支，进行审计
财务收支
监督。
3.审计机关对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的社会保险基金、全国社会保
障基金、社会捐赠资金以及其他公共资金的财务收支，进行审计监督。
4.审计机关对国际组织和外国政府援助、贷款项目的财务收支，进行审计监督
离任审计
领导干部经济责任审计和自然资源资产离任审计，依照《审计法》和国家有关规定执行
1.审计机关对国有资源、国有资产，进行审计监督。
资产、负债、2.审计机关对国有企业、国有金融机构和国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金
损益
融机构的资产、负债、损益以及其他财务收支情况，进行审计监督。
3.遇有涉及国家财政金融重大利益情形，为维护国家经济安全，经国务院批准，审计署
可以对上述规定以外的金融机构进行专项审计调查或者审计
[例]某县开展扶贫资金专项调查，对申请财政贴息贷款的企业进行核查。尽管申请
(二)职责履行
财政贴息贷款的企业并非国有企业，但因为财政贴息贷款有“国资”属性，县审计局有权
对其进行审计调查。
全面审计与审计机关可以对被审计单位依法应当接受审计的事项进行全面审计，也可以对其中的特定
专项审计
事项进行专项审计
专项审计
审计机关有权对与国家财政收支有关的特定事项，向有关地方、部门、单位进行专项审计
调查
调查，并向本级人民政府和上一级审计机关报告审计调查结果
审计机关履行审计监督职责，发现经济社会运行中存在风险隐患的，应当及时向本级人民
政府报告或者向有关主管机关、单位通报。
风险隐患
[例]M省为了控制用电量，要求各银行给发电厂的贷款增量比例不能超过上年度的5%,
通报
该省甲国有银行分别给K市某发电厂贷款增幅6??给L市某发电厂贷款增幅30银行
内部审计发现了上述情形，审计机关欲对该情形实施审计。审计机关应当将审计中发现的
风险隐患情况，向本级人民政府报告，向金融监管部门通报
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专题四◎财税法
续表
1.审计机关根据被审计单位的财政、财务隶属关系或者国有资源、国有资产监督管理关
系，确定审计管辖范围。
2.审计机关之间对审计管辖范围有争议的，由其共同的上级审计机关确定。
审计管辖
3.上级审计机关对其审计管辖范围内的审计事项，可以授权下级审计机关进行审计。
确定
4.上级审计机关对下级审计机关审计管辖范围内的重大审计事项，可以直接进行审计，
但是应当防止不必要的重复审计。
[例]上例中，K市和L市的审计机关对审计管辖范围有争议，应由共同的上级M省审计
机关指定审计机关实施审计
考点3 审计机关的权限
1.审计机关经县级以上人民政府审计机关负责人批准，有权查询被审计单位在金融机构的账户。
2.审计机关有证据证明被审计单位违反国家规定将公款转入其他单位、个人在金融机构账
户的，经县级以上人民政府审计机关主要负责人批准，有权查询有关单位、个人在金融机
账户查询
构与审计事项相关的存款。
[例]曙光公司是提供燃气的国有企业，审计机关对曙光公司进行审计时，有证据证明曙
光公司将用户缴纳的燃气费以职工马某的名义另行存储。审计机关有权查询曙光公司以及
曙光公司以马某名义在银行的存款账户
1.资料保全
(1)审计机关进行审计时，被审计单位不得转移、隐匿、篡改、毁弃财务、会计资料以及
与财政收支、财务收支有关的业务、管理等资料，不得转移、隐匿、故意毁损所持有的违
反国家规定取得的资产。
(2)审计机关对被审计单位违反上述规定的行为，有权予以制止。
(3)必要时，经县级以上人民政府审计机关负责人批准，有权封存有关资料和违反国家规
定取得的资产。
[例]上例中，若曙光公司纂改会计账簿，审计机关有权封存其会计账簿。
2.冻结存款
对其中在金融机构的有关存款需要予以冻结的，应当向人民法院提出申请。
[例]上例中，审计机关不能直接冻结曙光公司的账户，如果认为需要冻结账户的，应申
保全措施
请人民法院冻结。
[对比]税务机关VS审计机关在冻结账户上的不同
税务机关
审计机关
经法定程序，有权冻结账户(税收
无权冻结账户，需要冻结的，应当向
程序
保全)
人民法院提出申请
税务机关的核心职能是征收税款，
审计机关的核心职能是检查、监督与
组织国家财政收入，赋予冻结账户
报告的权利。未赋予其直接冻结账户
理由
的职权是保障税收强制性，防止国
的权力，避免权力过度集中，保障相
家税款流失的不可或缺的手段
关主体的合法权益
[形象理解]国家为了“把钱收上来”,必须给“收钱的人”(税务机关)配备必要的“武
器”(比如冻结存款);而为了“监督钱怎么花”,只需要给“查账的人”(审计机关)配
备检查工具即可。需要进一步处理的“武器”交给其他专门的执法机关
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续表
[特别提示] 冻结存款，属于行政强制措施，与行政强制执行不同，税务、海关有权划拨
财产，是行政强制执行。
3.资金保全
保全措施
(1)审计机关对被审计单位正在进行的违反国家规定的财政收支、财务收支行为，有权予
以制止。
(2)制止无效的，经县级以上人民政府审计机关负责人批准，通知财政部门和有关主管机
关、单位暂停拨付与违反国家规定的财政收支、财务收支行为直接有关的款项，已经拨付
的，暂停使用
1.审计机关认为被审计单位所执行的上级主管机关、单位有关财政收支、财务收支的规定
与法律、行政法规相抵触的，应当建议有关主管机关、单位纠正。
2.有关主管机关、单位不予纠正的，审计机关应当提请有权处理的机关、单位依法处理。
纠正措施[例]甲省审计机关对某国有商业银行省分行开展审计调查时，发现省分行向西元房地产
公司提供了多笔大额贷款，存在无法收回的风险。经审查，省分行的流动性资产余额与流
动性负债余额的比例为20低于法律规定的25但符合该商业银行总行下发的《关于
支持房地产企业发展的意见》。审计机关有权建议商业银行总行对《关于支持房地产企业
发展的意见》进行纠正
1.审计机关进行审计时，有权检查被审计单位的财务、会计资料以及与财政收支、财务收
审计检查
支有关的业务、管理等资料和资产。
2.有权检查被审计单位信息系统的安全性、可靠性、经济性。
[例]上例中，审计机关有权检查省分行的信息安全系统
审计机关履行审计监督职责，可以提请公安、财政、自然资源、生态环境、海关、税务、
部门协同
市场监督管理等机关予以协助。有关机关应当依法予以配合。
[例]上例中，审计机关请求财政部门予以协助，财政部门应当依法予以配合
其他措施
1.资料获取；2.信息共享；3.调查取证；4.通报公布
考点4 审计程序
程序启动
调查
[1.预通知
审计机关根据经批准的审计项目计划确定的审计事项组成审计组，并应当
在实施审计3日前，向被审计单位送达审计通知书。
2.突击审计
遇有特殊情况，经县级以上人民政府审计机关负责人批准，可以直接持审
计通知书实施审计。
向有关单位和个人进行调查时，审计人员应当不少于2人，并出示其工作
证件和审计通知书副本。
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专题四○财税法
审计组出具
审计报告
审计决定
纠错
1.审计组对审计事项实施审计后，应当向审计机关提出审计组的审计
报告。
2.审计组的审计报告报送审计机关前，应当征求被审计单位的意见。被审
计单位应当自接到审计组的审计报告之日起10日内，将其书面意见送交审
计组。审计组应当将被审计单位的书面意见一并报送审计机关。
1.审计机关按照审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议，并对被
审计单位对审计组的审计报告提出的意见一并研究后，出具审计机关的审
计报告。
2.对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，依法应当给予处理、处罚
的，审计机关在法定职权范围内作出审计决定。
3.审计机关应当将审计机关的审计报告和审计决定送达被审计单位和有关
主管机关、单位，并报上一级审计机关。审计决定自送达之日起生效。
上级审计机关认为下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的，可
以责成下级审计机关予以变更或者撤销，必要时也可以直接作出变更或者
撤销的决定。
[总结]
国资可审计
事前一启动
事中一调查
事后一报告决定
预通知
账户查询
审计组的
征求被审计
被审计单位出
提前3天通知
资料保全制止→封存
审计报告
单位的意见
具书面意见
特殊情况+县级
突击审计以上审计机关负
存款冻结
向法院提出申请
报送审计机关
责人批准
资金保全制止暂停披付
审计机关出
款项→已经拨付
具审计报告
纠正措施
的，暂停使用
需处理、处罚的
审计检查
送达
审计决定
生效
部门协同
上级机关
纠错
责成下级审计机
直接更
关更正、撤销
正、撤销
保全措施
本专题小结
本专题重要的考点集中在实体税中各种税的优惠制度，尤其是《个人所得税
法》和《企业所得税法》的相关内容。《审计法》在国资可审计的基础上，掌握事
前启动→事中调查→事后报告决定的逻辑脉络。其中事中调查涉及的审计机关的权
限需重点关注。
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05
专题五
土地和城市房地产管理法
口复习旨要
修正后的《土地管理法》和《城市房地产管理法》于2020年1月1日生效。《土地
管理法》进行了大刀阔斧地改革，对于修改的主要内容需要重点关注：集体经营性建设用
地入市、土地征收制度、宅基地管理制度等。另外，本专题常考考点还有国有土地使用
权、建设用地管理、城乡规划的制定和实施、房地产交易等。
土地和城市房地产管理法框架体系
土地和城市房
地产管理法
土地管理法
城乡规划法
城市房地产管
不动产登记
理法
土地所有权
规划制定
房地产交易
*土地使用权
*规划实施
土地规划
规划修改
*耕地保护
*建设用地管理
争议处理
体系解说
本专题中《土地管理法》和《城市房地产管理法》于2019年修正，2020年1月1日
起正式生效。重点修改的集体经营性建设用地入市、耕地保护制度、土地征收制度、宅基
地管理制度等需重点掌握。
《城市房地产管理法》往往会与《土地管理法》结合命题，重点考查房地产交易的内容。
《城乡规划法》考题的难度不大，基本都是法条再现，关注城乡规划的制定与实施。
《不动产登记暂行条例》只需简单了解涉考性较强的不动产登记程序等内容。
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专题五○土地和城市房地产管理法
第一节 土地管理法
考点1 土地所有权
(一)国有土地所有权
国有土地所有权属于中华人民共和国全体人民。国有土地所有权由国务院代表国家行
使。地方人民政府可以在国务院授权范围内行使国有土地所有权。
人民政府对国有土地有规划、管理、开发、保护和设立土地使用权及其他用益物权的
权利。国有土地所有权不得转让。
(二)集体土地所有权
农民集体对其所有的土地有直接使用、设置土地使用权、获取土地收益和维护所有权
归属的权利。除国家依法征收和法律允许的情形外，集体土地所有权不得转让。
农民集体所有的土地，属于集体组织的全体成员共同所有。集体土地所有权行使的重
大事项由集体成员依照法定程序决定。集体土地所有权的主体及其代表包括3种情形：
1.农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织，例如农民
专业合作社，专业农场等，或者村民委员会作为所有者代表经营、管理；
2.在一个村范围内存在两个以上农村集体经济组织，且农民集体所有的土地已经分
别属于该两个以上组织的农民集体所有的，由农村集体经济组织或者村民小组作为所有者
代表经营、管理；
3.农民集体所有的土地，已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体
经济组织作为所有者代表经营、管理。
考点2 土地使用权
(一)土地使用权分类
权利
农用地使用权
来源
国有农用地使用权
土地承包经营权
土地使用权
用途
权利
建设用地使用权来源
国有建设用地使用权
集体建设用地使用权
(二)农用地使用权
1.农用地使用权的承包取得
(1)家庭承包经营。
农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用
于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包。
种类
承包期
延长
耕地
30年
承包期届满后再延长30年
草地
30年至50年
承包期届满后依法相应延长
林地
30年至70年
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商经知·专题讲座精讲卷
(2)其他承包方式。
①不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开
协商等方式承包，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
②国家所有依法用于农业的土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、
畜牧业、渔业生产。
2.农用地使用权的开发取得
开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产
的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。
(三)建设用地使用权
1.国有建设用地使用权
有偿使用
建设单位使用国有土地，应当按照国务院规定的标准和办法，通过出让、出租等有偿方式
(出让、
在缴纳土地使用权出让金等有偿使用费和其他费用后，获得国有土地使用权。
出租)
[特别提示]此关系中，政府的角色为民事主体
下列建设用地可以经县级以上人民政府依法批准，以划拨方式取得：
(1)国家机关用地和军事用地；
无偿使用
(2)城市基础设施用地和公益事业用地；
(划拨：
(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；
公益性
(4)法律、行政法规规定的其他用地。
+无偿性)
[特别提示]此关系中，政府的角色为行政主体。
[例]甲公司在市郊申请使用一幅国有土地修建经营性墓地，作为经营性的用途，市政府
不能批准其以划拨方式取得土地使用权
有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有
批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
(1)为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益(例如环境保护等)需要，确需
国有土地
使用土地的；
使用权收回(2)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续
期未获批准的；
(3)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
(4)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前述(1)的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿
2.集体建设用地使用权
(1)集体经营性建设用地使用权。
农村集体建设用地在满足下列4个条件时，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由
集体经济组织以外的单位或者个人使用：
①符合土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途；
入市规则
②经依法登记；
③签订书面合同；
④经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。
该条规定取消了多年来集体经营性建设用地不能直接进入市场流转的二元体制，进一步显
示了集体土地的价值，更为城乡一体化发展扫除了制度性障碍
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专题五○土地和城市房地产管理法
续表
①通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵
[特别提示]集体经营性建设用地使用权是股东出资的合法形式。
②集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、
[总结]集体经营性建设用地使用权的取得和流转
工业、商业
[实务案例]2023年9月，浙江省德清县举行农村集体经营性建设用地使用权拍卖会，洛
押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约
出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。
出资
舍镇砂村一宗面积60亩的土地使用权，地块用途为商业，产权40年。以总价1150万元
定的除外。
等经营性建
为砂村村民林某竞得。该地块由砂村村集体作为卖方，林某作为买方达成交易，无需将土
公司
地征收为国有。林某获得该地块的土地使用权后，可以再将之转让、抵押贷款或出资设立
设用地
公司
再流转
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民主
书面
土地使用者获得
决策
合同
土地使用权
转让、赔
登记
与、抵押等
相对人
取得
流转
(2)宅基地使用权。
宅基地使用权是依法经过审批由农村集体经济组织分配给其内部成员用于建造住宅
的，没有使用期限限制的集体土地使用权。
主体
农村集体经济组织内部成员
审批
农村村民住宅用地，由乡(镇)人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依法办
理审批手续
农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久基本
用地限制
农田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地
①“一户一宅”:农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治
区、直辖市规定的标准。
多种形式
②“户有所居”:人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充
保障户有
分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障
所居
农村村民实现户有所居。
[例]对具备条件且村民有积极性的乡(镇)、村，鼓励乡(镇)、村通过集中建设村民公
寓、村民住宅小区等方式集中上楼居住
国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员
退出
盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。
[例]张某进城务工并安家置业，不打算再回农村老家。在张某自愿的前提下，可以将老
家的宅基地退回，获得一次性的经济补偿
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。
[例] 农户甲外出打工，将自己房屋及宅基地使用权一并转让给同村农户乙，5年后甲返
一次性
回该村。甲唯一的一次申请宅基地的权利已经用尽，无法再以任何理由重新申请新的宅
基地
考点3 土地规划
1.各级人民政府应当组织编制土地利用总体规划。
2.土地利用总体规划的规划期限由国务院规定。
3.土地利用总体规划实行分级审批。土地利用总体规划一经批准，必须严格执行。
省级
国务院批准
土地利用
总体规划-
省会市+百万人口
分级审批
市+国务院指定市
省级政府同意
国务院批准
一般
省级政府批准
其他
乡
省级政府授权的设区的
土地利用
(镇)
市、自治州政府批准
总体规划
4.土地利用总体规划的修改：
(1)经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土
地利用总体规划确定的土地用途。
(2)经国务院批准的大型能源、交通、水利等基础设施建设用地，需要改变土地利用总
体规划的，根据国务院的批准文件修改土地利用总体规划。
[例] 国务院批准在甲省乙市丙县和丁县修建两座大型水坝，但该水坝的建设用地超过了
当地土地利用总体规划中的建设用地面积，需要对当地乡(镇)的土地利用总体规划进
行修改，应当根据国务院的批准文件修改土地利用总体规划。
(3)经省、自治区、直辖市人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设用地，需
要改变土地利用总体规划的，属于省级人民政府土地利用总体规划批准权限内的，根据省
级人民政府的批准文件修改土地利用总体规划
1.国家建立国土空间规划体系。
国土空间
规划
2.经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。已经编制国土
空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划
1.国家建立土地调查制度。
规划管理
2.国家建立土地统计制度。
配套制度
3.国家建立全国土地管理信息系统，对土地利用状况进行动态监测
考点4 耕地保护
(一)耕地保护的基本要求
1.保持耕地总量。
(1)国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。
(2)国家实行占用耕地补偿制度。
非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位
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专题五◎土地和城市房地产管理法
负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要
求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。
2.提高耕地质量。
3.扩大耕地增量。
(二)耕地保护的政府责任制
1.省、自治区、直辖市人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计
划，采取措施，确保本行政区域内耕地总量不减少、质量不降低。
2.耕地总量减少的，由国务院责令在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质
量相当的耕地。
3.耕地质量降低的，由国务院责令在规定期限内组织整治。
4.个别省、直辖市确因土地后备资源匮乏，新增建设用地后，新开垦耕地的数量不
足以补偿所占用耕地的数量的，必须报经国务院批准减免本行政区域内开垦耕地的数量，
易地开垦数量和质量相当的耕地。
(三)永久基本农田保护制度
国家实行永久基本农田保护制度。下列耕地应当根据土地利用总体规划划为永久基本农
田，实行严格保护：
1.经国务院农业农村主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油、糖等
重要农产品生产基地内的耕地；
2.有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田
划定
和已建成的高标准农田；
3.蔬菜生产基地；
4.农业科研、教学试验田；
5.国务院规定应当划为永久基本农田的其他耕地。
各省、自治区、直辖市划定的永久基本农田一般应当占本行政区域内耕地的80??上，具
体比例由国务院根据各省、自治区、直辖市耕地实际情况规定。
[记忆口诀]粮棉油糖地，好菜试验田
1.永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。
[例]修建一条高速公路需要占用大港村南部的一块蔬菜基地，不能因为蔬菜基地是永久
基本农田而一律禁止使用。“不得擅自”≠“不能”。
2.永久基本农田划定以乡(镇)为单位进行，由县级人民政府自然资源主管部门会同同
级农业农村主管部门组织实施。乡(镇)人民政府应当将永久基本农田的位置、范围向
社会公告，并设立保护标志。
3.国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田，
保护
涉及农用地转用或者土地征收的，必须经国务院批准。
[例]上例中，修建高速公路需要占用蔬菜基地的，无论面积多少，均需由国务院批准。
4.禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡(镇)土地利用总体规划等方式规避永
久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。
5.禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。
6.农村村民建住宅，不得占用永久基本农田。
[例]上例中，大港村南部的蔬菜基地作为永久基本农田，不可以被用来种植果树或者用
来作宅基地。
[总结]“吃饱”是民生的第一要务
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商经知·专题讲座精讲卷
(四)禁止闲置、荒芜耕地
1.禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。
(1)已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，
应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种。
(2)一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费。
(3)连续两年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位
的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。
(4)在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，
依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。
[总结]闲置、荒芜土地的处理
2.闲置、荒芜处罚
考点5 建设用地管理
恢复耕种
闲置费
无偿收回
一年
两年
(一)农用地转用审批制度
1.建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
2.永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。
(二)土地征收制度
1.征收下列土地的，由国务院批准：
(1)永久基本农田；
(2)永久基本农田以外的耕地超过35公顷的；
(3)其他土地超过70公顷的。
2.征收上述规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
土地征收
3.征收农用地的，应当依法先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用
的审批
的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在
征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超
过征地批准权限的，应当依照上述规定另行办理征地审批。
[例] 修建高速公路需要占用大港村南部的蔬菜基地。第一步：作为农用地被用来进行非
农业建设，需要先将农用地转为建设用地；第二步：需要将集体的性质通过征收变为国
有。因为相关地块为永久基本农田，两步均需要国务院审批，为了提高效率，应合二为
一，在办理转用手续时同时办理征地手续
补偿及保障征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有
保障
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专题五 ◎土地和城市房地产管理法
(三)建设用地使用管理
1.建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地
使用权划拨批准文件的规定使用土地。
2.用途改变，规划部门+政府复合审批。
确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用
地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城
国有建设
市规划行政主管部门同意。
用地管理
[例]宏达公司通过出让的方式与甲政府签订《土地使用权出让合同》约定，宏达公司获
得某地块40年的商业用地使用权，用来修建一个购物广场。宏达公司应按照《土地使用
权出让合同》的约定对该地块进行开发建设。后来，宏达公司因为战略调整，想将该幅土
地变更为居住用地，进行商品房的开发。因为要改变地上的建筑，涉及与城乡规划的适
配，首先需要经过城市规划行政主管部门同意；因为要改变土地的用途，涉及期限、出让
金等调整，需要经自然资源主管部门同意并报甲政府批准
1.经营性建设用地。
农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他
单位、个人以土地使用权人股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县
级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权
限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依法办理审批手续。
集体建设
2.公益性建设用地。
用地管理
乡(镇)村公共设施、公益事业建设，例如修建乡村公路，小学等，需要使用土地的，
经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照
省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农
用地的，依法办理审批手续。
[总结]审批流程是向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请→县级以上地方
人民政府批准
临时建设用地是指因建设项目施工和地质勘查等需要临时使用的国有土地或者集体土地。
其与一般建设用地相比，用地时间短，审批手续相对简便。
1.临时建设用地的审批程序。
临时建设用地，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中，在城市规划区内的临
时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地
权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合
临时用地
同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。
管理
2.临时建设用地的限制。
(1)必须按照临时使用土地合同约定的用途使用土地；
(2)不得修建永久性建筑；
(3)临时使用土地的期限一般不超过2年。
[例]长江路桥公司在修建十堰经镇坪至巫溪的高速公路时，因工程需要，需临时占用肖
家沟村的3.5亩耕地。长江路桥公司需要与肖家沟村村集体组织签署临时用地合同，并支
付补偿费。长江路桥公司应按合同约定使用该幅土地，使用期限不能超过2年
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商经知·专题讲座精讲卷
考点6 争议处理
(一)土地确权纠纷(行政争议)
概念
因不同主体间就土地所有权或土地使用权的归属或界限等问题产生异议而引发的争议纠纷
1.土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决。
解决途径
2.协商不成的，由人民政府处理。
(1)单位之间的争议，由县级以上人民政府处理。
(2)个人之间、个人与单位之间的争议，由乡(镇)级政府或者县级以上人民政府处理
(二)土地侵权纠纷(民事争议)
概念
因对他人已依法取得的土地所有权或使用权构成侵害，侵权人与被侵权人之间引发的争议
纠纷
由当事人协商解决。协商不成的，可由自然资源主管部门进行行政调解。当事人对行政调
解决途径
解不服的，可以以对方当事人为被告提起民事诉讼；当事人也可不经行政调解直接提起民
事诉讼
第二节 城乡规划法
考点1 城乡规划和规划区的内容
城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、
镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。
规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控
制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、
乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。
[总结]
城镇体系规划
城市规划
总体规划
控制性详细规划
城乡规划
镇规划
详细规划
修建性详细规划
乡规划
村庄规划
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专题五◎土地和城市房地产管理法
考点2 城乡规划的制定
(一)体系规划和总体规划
1.体系规划和总体规划的制定
国务院城乡
全国城镇
规划主管部门
体系规划
会同有关部门
国务院批准
组织编制
省域城镇
省(自治区)
体系规划
政府组织编制
城市总体规划
市政府
本级人常
上一级政府审批
组织编制
审议
县政府所在镇
县政府
总体规划
组织编制
乡(镇)
镇总体规划
镇政府
镇人大
组织编制
审议
上一级政府审批
国省市县
2.总体规划的内容
(1)城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜
建设的地域范围，各类专项规划等；
(2)规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和
水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，
应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容；
(3)城市总体规划、镇总体规划的规划期限一般为20年。城市总体规划还应当对城
市更长远的发展作出预测性安排。
(二)控制性详细规划
项目
制定主体
审批机关
城市的控制性详细规划
城市人民政府城乡规划主管部门
本级人民政府批准，报本级人大常委
会和上一级人民政府备案
镇的控制性详细规划
镇人民政府
上一级人民政府审批
(三)修建性详细规划
城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇人民政府可以组织编制重要地块的修建性详
细规划。修建性详细规划应当符合控制性详细规划。
城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制
工作。
考点3 城乡规划的实施
(一)近期建设规划
城市、县、镇人民政府应当根据城市总体规划、镇总体规划、土地利用总体规划和年
度计划以及国民经济和社会发展规划，制定近期建设规划，报总体规划审批机关备案。
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商经知，专题讲座精讲卷
(二)建设规划许可
建设规划许可制度是城乡规划管理的重要制度。城乡规划主管部门不得在城乡规划确
定的建设用地范围以外作出建设规划许可。
1.建设用地规划许可
(1)在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让
规划主管部门前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位
确定规划条件置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。
(2)未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、
领取建设用地
规划许可证
备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领
取建设用地规划许可证
2.建设工程规划许可
在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或
申办建设工程者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确
规划许可证
定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
[总结]建设工程规划的流程：规划部门确定规划条件→土地使用权出让合同→建设用地
规划许可证(确保建设用地符合规划)→建设工程规划许可证(确保建设工程符合规划)
(1)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由
县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；
(2)尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5??上
10??下的罚款；
[例]某项目规划许可的范围是高10米共3层，当事人擅自建设高13米共4层。此时拆
除第4层，拆完后，整体降到10米及以下，即可改正并消除影响。
(3)无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收人，
可以并处建设工程造价10??下的罚款。
违章建筑
的处理
[例]在河南省某乡的一处麦田里，竟然“长”出了一栋10层高的大楼。据查该楼没有
取得建设工程规划许可证，该情形无法采取改正措施消除影响，应限期拆除，如果不能
拆除则被没收并加处罚款。违章建筑不能因补发建设工程规划许可证而被“转正”。
[总结]
城乡规划
能改
限期改正+罚
正
款(5?0%)
违章建筑
主管部门责令停止
建设
不能
限期
不能拆除
没收实物或违法收入
改正
拆除
+罚款(10??下)
3.乡村建设规划许可
农用地
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建
转用手续
设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《土地管理法》有关规定办理农用
地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证
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专题五◎土地和城市房地产管理法
续表
(1)乡村建设
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个
乡村建设
人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主
规划许可证
管部门核发乡村建设规划许可证。
(2)村民住宅建设
在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自
治区、直辖市制定
用地审批手续建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续
[总结] 乡村建设需占用农用地的审批流程为：农用地转为建设用地→乡村建设规划
[对比](出让地)建设工程规划许可VS乡村建设规划许可
许可证→用地审批。
项目
(出让地)建设工程规划许可
乡村建设规划许可
城市、镇规划区内进行建筑物、
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施
适用范围
构筑物、道路、管线和其他工程
建设
和公益事业建设
与用地手续
办理前后顺序
先办用地手续，再拿许可证
先拿许可证，再办用地手续
乡村建设规划更注重与村庄规划的协调，强调保护
国有土地出让是通过市场交易方
式配置，土地用途和规划条件已
乡村风貌、农业生产功能和农村公共设施配套。先
核发乡村建设规划许可证，可确保建设项目符合村
在出让前确定。
庄规划要求，避免盲目建设。
用地手续(如出让合同)明确了
顺序不同
另外乡村集体土地的使用方式相对灵活，先取得乡
土地的权属和使用方式，是建设
的原因
村建设规划许可证，可为后续用地审批提供规划依
工程规划许可的前提。所以需要
据，简化审批流程。所以先拿规划许可证后办用地
先办理用地手续再拿规划许可证
手续
[形象理解]都体现“规划先行”的原则，只是建设工程中是否符合城乡规划的判断体
现在用地手续环节，乡村建设中是否符合乡村规划的判断体现在规划许可环节
(三)建设规划变更
1.建设单位应当按照规划条件进行建设。
2.确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不
符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。
3.城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级
自然资源主管部门并公示。
4.建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府自然资源主管部门
备案。
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商经知·专题讲座精讲卷
(四)临时建设规划管理
1.在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门
批准。
2.临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，
审批
不得批准。
[例]某商业银行拟在商场旁边临时修建一个普法驿站，在普法宣传月进行防金融诈骗
等公益宣传。经测量，该驿站的位置影响旁边机动车道的视距，该临时建设影响了交通
安全，不得批准
1.临时违章建筑的范围：
(1)未经批准进行临时建设的；
(2)未按照批准内容进行临时建设的；
(3)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
2.临时违章建筑的处理：
(1)城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价1
倍以下的罚款。
(2)城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或
者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施
工现场、强制拆除等措施。
[特别提示]此处的“有关部门”,实践中有各种情形，如城市管理局、综合执法局、城
临时违章建筑建部门所属执法大队乃至少数地方公安部门参与共同组织实施。
[总结]临时违建的处理流程
当事人不停止
建设或者逾期
城乡规划
责令停止建设/
不拆除的查封施工现场、
县级以上地方
临时违建主管部门
限期拆除
强制拆除等
人民政府可以
责成有关部门
工程造价1倍以
下的罚款
[例] 上例中，若普法宣传月结束后，该商业银行未按时将驿站拆除，而是用来推销产
品。该驿站成为临时违章建筑。城乡规划主管部门不能直接强拆，而是应责令该商业银
行限期拆除+罚款，商业银行逾期不拆的，驿站所在地县级以上人民政府可以责成城管
采取强拆措施
考点4 城乡规划的修改
1.体系规划、总体规划的修改
(1)修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划前，组织编制机关应当对原
规划的实施情况进行总结，并向原审批机关报告；修改涉及城市总体规划、镇总体规划强
制性内容的，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后，方可编制修改方案。
(2)修改后的省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划，应当依照相应的规划
制定的审批程序报批。
2.控制性详细规划的修改
(1)修改控制性详细规划的，组织编制机关应当对修改的必要性进行论证，征求规划
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专题五○土地和城市房地产管理法
地段内利害关系人的意见，并向原审批机关提出专题报告，经原审批机关同意后，方可编
制修改方案。
(2)修改后的控制性详细规划，应当依照控制性详细规划的相应的审批程序报批。
(3)控制性详细规划修改涉及城市总体规划、镇总体规划的强制性内容的，应当先修
改总体规划。
第三节 城市房地产管理法
考点 房地产交易
(一)一般规则
1.“房地一体主义”:房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地
使用权同时转让、抵押，二者不能分割。
2.权利、义务承接。房地产交易中，前一权利人负载于房地产上的权利义务依法或
依约按序承接给后一权利人。
3.房地产价格评估。
4.房地产成交价格申报。
5.依法登记。房地产转让、抵押，当事人应当依法办理权属变更或抵押登记，房屋
租赁当事人应当依法办理租赁登记备案。房地产转让、抵押，未办理权属登记的，抵押行
为无效。
(二)房地产转让
1.出让土地涉及的房地产转让
以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合以下条件：
(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的
25??上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；
[例]房屋建设工程：北京房山某工程公司以出让方式获得某地块的土地使用权，用于
修建厂房和仓库项目，拟投资总额5000万元，因公司自身原因拟决定终止建设，并将
土地使用权和在建工程一并转让。经评估，该项目工程进度已投资1300万元，达到了
转让条件
投资总额的25??上，符合转让条件。
成片开发：比如上海浦东新区、北京奥运村建设，在取得国有土地使用权后，依照规
划对土地进行综合性的开发建设，平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、
通信等公用设施，形成工业用地和其他建设用地条件，然后进行转让土地使用权、经
营公用事业；或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建
筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。
(3)转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
[记忆口诀]一金两证一投资
权利义务转移
房地产交易时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使
用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。
转让剩余年限[例]甲公司与A市自然资源主管部门签署土地使用权出让合同，约定出让土地用途为
工业用地，使用期限50年，甲公司使用5年后，将其转让给乙公司，乙公司取得的土
地使用年限为扣除甲公司使用过的5年后的剩余年限，即45(50-5)年
以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约
定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，
用途变更
签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地
复合审批
使用权出让金。
[例]上例中，乙公司受让地块后，打算将土地用途变更为商业开发，须取得A市自然
资源主管部门和城乡规划主管部门复合审批
2.划拨土地涉及的房地产转让
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的
人民政府审批。
(1)需要办理土地出让手续的，受让方办理手续缴纳出让金。
有批准权的人民政府准予转让需要补办出让手续的，应当由受让方办理土地使用权出
让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
[例]甲学校经当地政府审批得到一幅划拨土地使用权，建设学生宿舍楼。甲学校建
设5栋楼，学生入住4栋，剩余1栋闲置。甲学校要把闲置的一栋楼转让给A公司，作商
品房。因商品房不符合划拨地的法定用途，故报经政府审批时，政府决定将该栋楼范围内
的土地使用权由划拨改为出让。因为变更后的出让土地使用权人为受让人A公司，故由A
公司提交资料办理相关的出让手续更为便捷。
(2)不需要办理土地出让手续的，由转让方上缴或处理土地收益。
有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方
应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
[例]上例中，如果甲学校将该栋楼转让给毗邻的乙学校，也用来作学生宿舍楼。因
为买卖双方在同一辖区，且均用作学生宿舍楼，报经政府审批，政府决定可以维持划拨性
质，不用办理土地使用权出让手续。甲、乙学校签署合同办理权属变更手续，由甲学校将
所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。
[总结]划拨土地转让流程
划拨土地
没附着房产
不能转让
补办出让手续
买方办手续交钱
有附着房产政府审批
同意
不需出让手续
卖方交钱
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专题五 ○土地和城市房地产管理法
(三)房地产抵押
项目
出让土地涉及的房地产抵押
划拨土地涉及的房地产抵押
单独
可设定
不可设定
设定
房地一体
以房屋所有权设定抵押时，该房屋所占范围内的土地使用权同时设定抵押
建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地
使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿
实现
依法拍卖该房地产后，应当从拍
依法拍卖抵押的房地产后，抵押权人可卖所得的价款中缴纳相当于应缴
优先受偿
纳的土地使用权出让金的款额后，
抵押权人方可优先受偿
(四)房屋租赁
以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租
(五)商品房预售
的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。
1.已支付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
商品房预售
2.持有建设工程规划许可证；
(期房交易) 3.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25??上，并
的条件
已经确定施工进度和竣工交付日期；
4.向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
[记忆口诀]一金三证一投资
1.商品房预售人应当按照国家有关规定，将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门
和土地管理部门登记备案。
备案
2.当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确
认合同无效的，不予支持
专款专用
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设
[对比]现房转让与期房转让的条件
项目
现房转让
期房转让
一金
全部土地使用权出让金
[两证]
[三证]
证书
1.土地使用权证书；
1.土地使用权证书；
2.建设工程规划许可证；
2.房屋所有权证书
3.预售许可证明
一投资
开发投资总额25??上
1.确定施工进度和竣工交付日期；
其他
/
2.专款专用
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商经知·专题讲座精讲卷
第四节 不动产登记
考点1 不动产登记的对象、种类和机构
(一)不动产登记的对象
地
集体土地所有权
所有权
房
房屋等建筑物、构筑物所有权
林
森林、林木所有权
1.耕地、林地、草地等土地承包经营权；
地
2.建设用地使用权；
3.宅基地使用权；
用益物权
4.地役权
海
海域使用权
抵押权
[特别提示]国有土地所有权无需登记；区分所有权中专有部分的车位、摊位等特定
空间，可以进行所有权登记。
(二)不动产登记的种类
1.首次登记；2.变更登记；3.转移登记；4.注销登记；5.更正登记；6.异议登记；
7.预告登记；8.查封登记。
(三)不动产登记的机构
1.一般原则
(1)不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。
(2)上溯：直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各
区的不动产登记。
2.跨县级行政区域的不动产登记
由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。如果不能分别办理，由所跨县级行
政区域的不动产登记机构协商办理；协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主
管部门指定办理。
[总结] 分别办理→协商办理→指定办理。
3.国务院自然资源主管部门会同有关部门制定登记规则的适用范围
(1)国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地；
(2)国务院批准项目用海、用岛；
(3)中央国家机关使用的国有土地等不动产登记。
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专题五 ◎土地和城市房地产管理法
考点2 不动产登记簿
1.不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
2.不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不
动产登记簿时发生效力。
3.当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规
定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
4.不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，
应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不
动产登记簿为准。
[例]某房屋的不动产权属证书(“大红本”)上载明房屋所有权人为刘某，共有人
为李某。但不动产登记簿上登记的所有权人为刘某。如果没有其他证据，应以不动产登记
簿为准，认定该房屋为刘某单独所有。
考点3 不动产登记程序
(一)申请
双方申请
因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请
属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：
1.尚未登记的不动产首次申请登记的；
2.继承、接受遗赠取得不动产权利的；
3.人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转
让、消灭不动产权利的；
4.权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；
单方申请
5.不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；
6.申请更正登记或者异议登记的；
7.法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。
[例]甲购买一套商品房，不动产权属证书上记载的建筑面积是130平方米，经第三方
鉴定机构鉴定的建筑面积为140平方米。无关其他主体利益，故甲单独向不动产登记机
构申请更正登记即可
撤回申请
不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请
(二)受理
不动产登记机构收到登记申请后，应当区别不同的情形，采用如下方式处理：
1.属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全
部补正申请材料的，应当受理并书面告知申请人；
2.申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更
正后，应当受理并书面告知申请人；
3.申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一
次性告知需要补正的全部内容；
4.申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理
并告知申请人向有登记权的机构申请；
5.不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。
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商经知·专题讲座精讲卷
考点4 登记信息共享与保护
(一)信息平台搭建
(二)信息共享
(三)信息查询
本专题小结⋯
本专题主要内容是2019年修正的《土地管理法》的内容：集体经营性建设用
地入市流通、宅基地使用权、耕地保护等内容需重点掌握。建设用地管理中的临时
建设用地需重点关注，尤其是临时建设用地容易与《城乡规划法》中的临时规划及
临时违章建筑的处理结合命题。《城市房地产管理法》的重点考点在房地产交易，
需关注以出让方式或划拨方式获得的土地使用权涉及的房地产转让的不同要求。
《城乡规划法》主要内容集中于城乡规划的实施，不动产登记制度一般在民法部分
考查，不作为本专题的复习重点。
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PART
第三部分
环境与自然资源法篇
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环境与自然资源法体系结构图
环境与自然资源法
环境保护法
自然资源法
*环境影响评价制度
森林法
矿产资源法
环境保护基本制度
森林权属制度
*矿业权
*矿产资源勘查、开采
环境法律责任
森林资源保护
*矿区生态修复
*森林资源管理
矿产资源储备和应急
体系解说
《环境保护法》主要的考点是环境保护基本制度和环境法律责任，其中环境保护基本
制度众多，考查的重点是环境影响评价制度。环境法律责任中的民事责任与《民法典》的
规则一致，行政责任需掌握细节；《森林法》主要考点是森林权属制度、森林资源管理制
度和保护制度；《矿产资源法》于2024年11月8日修订，2025年7月1日生效，主要的
制度是矿业权，矿产资源勘查、开采和矿区生态修复制度。
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O:
专题一
环境保护法
□复习旨要
本专题常考考点：环境影响评价制度、“三同时”制度、环境标准制度、信息公开与
公众参与制度、政府监管责任制度等。
考点1 环境影响评价制度
环境影响评价，是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和
评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度。
编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。
未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施；未依法进行环境影响评价
的建设项目，不得开工建设。
(一)总体规划的环境影响评价
对象
土地利用的有关规划，区域、流域、海域的建设、开发利用规划。例如全国水资源战略规划
程序
1.在规划编制过程中组织进行环境影响评价，编写该规划有关环境影响的篇章或者说明。
2.未编写有关环境影响的篇章或者说明的规划草案，审批机关不予审批
(二)专项规划的环境影响评价
工业、农业、畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发的有关专
对象
项规划。
[例]油(气)田总体开发规划(能源);城际铁路网建设规划(交通);某省林地保护与
利用规划(林业)
以设区的市级以上人民政府审批的专项规划为例：
1.编制专项规划的国务院有关部门、设区的市级以上地方人民政府及其有关部门，应当在
该专项规划草案上报审批前，组织进行环境影响评价，并向审批该专项规划的机关提出环境
程序
影响报告书。
2.对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划，在该规划草案报送审批前，
专项规划的编制机关应举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公
众对环境影响报告书草案的意见。但是，国家规定需要保密的情形除外
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续表
3.设区的市级以上人民政府作出审批决策前，应当先由人民政府指定的生态环境主管部门
或者其他部门召集有关部门代表和专家组成审查小组，对环境影响报告书进行审查，提出书
面审查意见。
4.审查小组提出修改意见的，专项规划的编制机关应当根据环境影响报告书结论和审查意
见对规划草案进行修改完善，并对环境影响报告书结论和审查意见的采纳情况作出说明；不
采纳的，应当说明理由。
5.对环境有重大影响的规划实施后，编制机关应当及时组织环境影响的跟踪评价，并将评
价结果报告审批机关。
[例]某林业和草原局编写当地的林地保护与利用规划，该规划应由市政府审批，环评程序
如下：
林业和草原局组织环评，出具环评报告书
不直接涉及
程序
可能造成环境不良影响并
公众环境权益的
直接涉及公众环境权益
林业和草原局采取听证、论证等形式征求专家、
公众等意见
林业和草原局将环评报告书报送市政府
市政府指定生态环境局组成审查小组对报告书
进行审查，出具意见
林业和草原局根据报告书结论和审查意见对规划
林业和草原局对环境影响报告书结论和审查意见
草案进行修改和完善
的采纳情况作出说明；不采纳的，应当说明理由。
林业和草原局将报告书和修改后的规划草案报送
市政府审批
1.实施该规划对环境可能造成影响的分析、预测和评估。
内容
2.预防或者减轻不良环境影响的对策和措施。
3.环境影响评价的结论
(三)建设项目的环境影响评价
国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。
1.可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；
2.可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者
分类管理专项评价；
3.对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。
建设项目的环境影响报告书、报告表，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的生态环境
主管部门审批。国家对环境影响登记表实行备案管理
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专题一 ◎环境保护法
续表
[总结]
规划环评
总体→过程中→篇章或说明
专项→单独组织→报告书
分类管理
重大→报告书→全面评价→审批
项目环评
轻度→报告表→专项评价→审批
很小→登记表→备案
原则：建设项目的环境影响评价，应当避免与规划的环境影响评价相重复。
1.“重合做一个”。作为一项整体建设项目的规划，按照建设项目进行环境影响评价，不进
行规划的环境影响评价。
[例]某水利规划中，只有一个建设项目即水电站，即专项规划和建设项目重合。
水利规划
(1)为了避免重复，只做一个环评。
水电站项目
(2)因项目环评更细致，只做项目环评。
规划与
项目环评2.“包含分别做”。已经进行了环境影响评价的规划包含具体建设项目的，规划的环境影响
间的关系评价结论应当作为建设项目环境影响评价的重要依据，建设项目环境影响评价的内容应当根
据规划的环境影响评价审查意见予以简化。
[例]某水利规划中，包含水电站、发电厂、污水处理等若干项目。
水电污水
站
处理
(1)对水利规划组织环评，出具环评结论。
发电⋯⋯
(2)对建设项目依法进行环评。为了提高效率，项目环评以规
划环评结论作为重要依据，项目环评内容予以简化。
水利规划
1.编制环评文件
(1)委托编制。
建设单位可以委托技术单位对其建设项目开展环境影响评价，编制建设项目环境影响报告
书、环境影响报告表。
建设项
(2)自行编制。
目环评
建设单位具备环境影响评价技术能力的，可以自行对其建设项目开展环境影响评价，编制建
的程序
设项目环境影响报告书、环境影响报告表。
[特别提示]建设单位应当对环评文件的内容和结论负责，接受委托编制环评文件的技术单
位对其编制的环评文件承担相应责任。
(3)[避免权力寻租]任何单位和个人不得为建设单位指定编制建设项目环境影响报告书、
环境影响报告表的技术单位
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商经知，专题讲座精讲卷
续表
2.对环境可能造成重大影响的建设项目，建设单位应当在报批环境影响报告书前，举行论
证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见。
3.建设单位按照国务院的规定，将建设项目的报告书、报告表报有审批权的生态环境主管
部门审批。下列项目由国务院生态环境主管部门审批：
(1)核设施、绝密工程等特殊性质的建设项目；
(2)跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目；
(3)由国务院审批的或者由国务院授权有关部门审批的建设项目。
上述规定以外的建设项目的环境影响评价文件的审批权限，由省、自治区、直辖市人民政府
规定。建设项目可能造成跨行政区域的不良环境影响，有关生态环境主管部门对该项目的环
境影响评价结论有争议的，其环境影响评价文件由共同的上一级生态环境主管部门审批。
[记忆口诀]涉核、涉密、跨省、国批需国务院生态环境部审批。
4.审批部门应当自收到环境影响报告书之日起60日内，收到环境影响报告表之日起30日
内，分别作出审批决定并书面通知建设单位。
5.重新评价
建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或
者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境
影响评价文件。
[例]某采石场扩建项目的环境影响报告书获批后，采用的爆破技术发生重大变动，其所生
粉尘将导致周边居民的农作物受损。建设单位应重新报批该采石场的环境影响报告书。
6.重新审核
建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过5年，方决定该项目开工建设的，其环境影
响评价文件应当报原审批部门重新审核；原审批部门应当自收到建设项目环境影响评价文件
之日起10日内，将审核意见书面通知建设单位。根据不同的情况会有三种不同的审核意见：
无变化或变化不大
审核同意，原环评文件继续执行
原审批部门
重新审核
较大变化
重新评价
根本改变
否决项目
[例]原审批文件涉及的建设项目是建设一化工厂，但5年里，当地的规划发生了变化，周
边建成了养老社区和医院，该地不能再建高污染的化工厂，该项目重新审核后应被否决。
7.后评价
在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组
织环境影响的后评价，采取改进措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部
门备案；原环境影响评价文件审批部门也可以责成建设单位进行环境影响的后评价，采取改
进措施。
[例]甲公司承建某小区的开发建设，环境影响报告书已经经过市生态环境主管部门审批。
停车场在建设过程中因噪音过大被群众举报，经调查，噪音超过了环评文件的要求。甲公司
应当进行后评价，采取改进措施后报原项目审批部门和生态环境主管部门备案
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建设项
目环评
的程序
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专题一 ◎环境保护法
续表
[总结]建设项目环评的程序
委托或自行组织环评出具环评报告书、表
对环境可能造成
无重大
重大影响
影响
采取听证、论证等形式
涉核、涉密、跨省、国批项目
征求专家、公众等意见
需国务院生态环境主管部门审
批。
向审批机关报送环评报告书、表
审批机关作出审批决定书面通知建设单位
项目建设、运行过程中产生不符合
经审批的环境影响评价文件的情形
项目相关因素发生重大变动
后评价
重新评价
采取改进措施
报原环评及项目审批部门备案
[对比]重新评价VS后评价
项目
重新评价
后评价
[项目发生重大变化，相当于一个新项
[项目本身没有重大变化，只是与预期
目]环评文件经批准后，项目的性质、
不符合]项目建设、运行过程中产生
前提
规模、地点、采用的生产工艺或者防
不符合经审批的环境影响评价文件的
治污染、防止生态破坏的措施发生重
大变动
情形
流程
制作新的环评文件→审批
后评价→改进→备案
[牛刀小试]
甲公司的建设项目隶属于当地的工业开发规划，该规划已经进行了环境影响评价。甲公司委
托乙公司对项目进行环境影响评价。乙公司的工作人员疏忽大意，没有针对此项目对环境可
能造成的影响提出具体的防治措施。该项目的环境影响评价文件审批后，生产工艺发生重大
变化，但甲公司未就此进行新的环境影响评价，该项目实施后造成重大的污染事故。下列哪
一说法是正确的?(单选)①
A.甲公司的生产工艺发生重大变化时，应当重新报批建设项目的环境影响评价文件
B. 乙公司编制的项目环境影响评价内容应当根据规划的环境影响评价审查意见予以细化
C.乙公司的工作人员应对其编制的环评文件内容和结论负责
D.甲公司和乙公司应对污染损害后果承担连带责任
建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容：
环评报告
书的内容
3.建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估
1.建设项目概况；
2.建设项目周围环境现状；
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建设项
目环评
的程序
① [答案] A。
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
4.建设项目环境保护措施及其技术、经济论证；
5.建设项目对环境影响的经济损益分析；
环评报告6.对建设项目实施环境监测的建议；
书的内容7.环境影响评价的结论。
[特别提示]建设项目的环境影响报告书内容中，删除了水土保持项目需包含水行政主管部
门审查同意以及行业部门预审的内容
考点2 环境保护基本制度
(一)信息公开和公众参与制度
1.信息公开
(1)国务院生态环境主管部门统一发布国家环境质量、重点污染源监测信息以及其他重
大环境信息；
(2)省级以上人民政府生态环境主管部门定期发布环境状况公报；
(3)县级以上人民政府生态环境主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应
政府信息
当依法公开环境质量、环境监测、突发环境事件以及环境行政许可、行政处罚、排污费的
公开
征收和使用情况等信息；
(4)县级以上人民政府生态环境主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应
当将企事业单位和其他生产经营者的环境违法信息记入社会诚信档案，及时向社会公布违
法者名单。
[记忆口诀] 统一重大国务院，定期公报找省级
企业信息
重点排污单位应当如实向社会公开其主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超
公开
标排放情况，以及防治污染设施的建设和运行情况，接受社会监督
对依法应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在编制时向可能受影响的公众
项目信息
说明情况，充分征求意见。
公开
负责审批建设项目环境影响评价文件的部门在收到建设项目环境影响报告书后，除涉及国
家秘密和商业秘密的事项外，应当全文公开；发现建设项目未充分征求公众意见的，应当
责成建设单位征求公众意见
2.公众参与
公众举报权
(1)适用情形。
对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合条件的社会组织可以提起公益
环境公益
诉讼。
诉讼
(2)适格原告需要满足如下两个条件。
①设区的市级以上人民政府民政部门登记的相关社会组织；
②专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录的社会组织。
[特别提示] 提起公益诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益
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专题一○环境保护法
续表
[牛刀小试]
2020年4月至2021年9月，江苏省T市昌隆、锦汇等6家化工企业将其生产过程中产生
的副产酸，采用直接排放或船舶偷排等方式倒入当地河中，造成了严重污染的结果。下列
主体均专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录，欲提起公益诉讼，哪一主
体有资格提起环境公益诉讼?(单选)①
A.T市A县民政部门登记的“自然之友”基金会
B.受损水产养殖户代表赵某
C.在我国民政部登记的国际环保联合会
D.在江苏省环保部门登记的环保集团在A县的分公司
(3)公益诉讼与环境侵权诉讼不冲突。
环境公益
环境公益诉讼不受地域限制，且环境公益诉讼不影响同一污染行为的受害人提起民事侵权
诉讼
诉讼；环境公益诉讼的生效判决有利于民事侵权诉讼原告的，该原告可以在诉讼中主张
适用。
[例]上题中，如果国际环保联合会提起公益诉讼，其诉讼主张一般为停止侵害、进行治
理、恢复原状。受损害的水产养殖户赵某的个人利益并没有因此得到保护，赵某依旧可以
提起环境民事侵权诉讼向污染企业主张赔偿责任。
(4)管辖。
同一原告或者不同原告对同一污染环境、破坏生态行为分别向两个以上有管辖权的人民法
院提起环境民事公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由共同上级人民法院指
定管辖。
[例]上题中，如果污水沿河道自上而下流经了T、F两个城市，国际环保联合会在T市
法院提起了环境公益诉讼被受理，符合条件的某环保基金会在F市又对此提起了环境公益
诉讼，应该由最先立案的T市法院管辖
(二)环境标准制度
项目
制定主体及生效流程
内容
国家标准
国务院生态环境主管1.包括环境质量标准和污染物排放标准。
(国标)
部门制定后生效
2.国务院生态环境主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、
技术条件，制定国家污染物排放标准
1.国家环境质量标准或污染物排放标准中未作规定的项目，可以
制定适用于本地区的地方环境标准。
2.对国家环境质量标准或污染物排放标准中已作规定的项目，可
1.省、自治区、直辖以制定严于国家标准的地方环境标准。
地方标准
市人民政府制定。
[记忆口诀]你无我有，你有我严。
(省标)
2.报国务院生态环境[例]甲公司是央企，坐落于河北省保定市。因超标排污被河北省
主管部门备案生效
保定市生态环境局罚款。甲公司抗辩称自己的排污虽然按照河北
省地方标准是超标的，但没有超过国标，不应被处罚。该抗辩理
由不能被支持。河北省标要么比国标更全，要么比国标更严，对
甲公司的排污行为应该优先适用省标来判断
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① [答案] C。
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续表
项目
制定主体及生效流程
内容
部门环境
国务院生态环境主管各种技术性标准。例如，国家环境监测方法标准、国家环境样品
标准
部门制定后生效
标准和国家环境基础标准
(三)“三同时”制度
1.建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使
2.防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或者
[总结] 主体工程与防污设施“如影随形”。
[例]某市混凝土公司新建临时搅拌站，该公司将防治污染的设施与该搅拌站同时正
(四)环境保护税制度
用。包括同时投入试运行、同时分期分批、同时竣工验收等。
闲置。
式投产使用前，在搅拌站试运行期间停运治污设施，违反了“三同时”制度。
1.适用范围
在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域，直接向环境排放应税污染物的
征税对象
企业事业单位和其他生产经营者为环境保护税的纳税人，应当依照《环境保护税法》规
定缴纳环境保护税。
2.应税污染物
是指大气污染物、水污染物、固体废物和噪声
下列情形，暂予免征环境保护税：
1.农业生产(不包括规模化养殖)排放应税污染物的。例如，某公司经营果园，产生的
垃圾或污水可免税，但达到一定规模并直接向环境排放应税污染物的养猪或养鸡场，需要
缴纳环境税。
2.机动车、铁路机车、非道路移动机械、船舶和航空器等流动污染源排放应税污染物的。
税收优惠
3.依法设立的城乡污水集中处理、生活垃圾集中处理场所排放相应应税污染物，不超过
国家和地方规定的排放标准的。例如，工业园区的污水处理厂直接向环境排污，以及本项
中的污水、垃圾集中场所超标排污需要缴纳环境税。
4.纳税人综合利用的固体废物，符合国家和地方环境保护标准的。例如，养鸡场对粪污
进行综合利用的免税。
5.国务院批准免税的其他情形。
上述第5项免税规定，由国务院报全国人民代表大会常务委员会备案
1.纳税义务发生时间为纳税人排放应税污染物的当日。
税收管理
2.环境保护税按月计算，按季申报缴纳。不能按固定期限计算缴纳的，可以按次申报
缴纳
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专题一 ◎环境保护法
(五)总量控制制度
总量控制主要针对重点污染物排放的地区和流域。
1.国务院编制全国污染物排放总量控制指标，下达各省、自治区、直辖市人民政府。
程序
2.各省、自治区、直辖市把省级控制计划指标分解下达，逐级落实。
3.企业事业单位在执行国家和地方污染物排放标准的同时，应当遵守分解落实到本单位
的重点污染物排放总量控制指标
下列情形中，省级以上人民政府生态环境主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总
暂停审批
量的建设项目环境影响评价文件：
1.超过国家重点污染物排放总量控制指标。
2.未完成国家确定的环境质量目标的地区
(六)生态保护制度
生态保护
国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线，实行严格
红线制度
保护
1.国家建立、健全生态保护补偿制度。
生态保护
2.国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护
补偿资金，确保其用于生态保护补偿。
补偿制度
3.国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护
补偿
1.开发利用自然资源，应当合理开发，保护生物多样性，保障生态安全，依法制定有关
生态保护和恢复治理方案并予以实施。
2.引进外来物种以及研究、开发和利用生物技术，应当采取措施，防止对生物多样性的
生物多样性破坏。
保护制度
[例]巴西龟是自国外引进的新物种，但由于巴西龟引进后数量激增，生态系统中原来的
土著,一些小鱼小虾、水草植物、野生甲鱼这些都由于巴西龟的存在而总数降低，生态系
统发生了不稳定，土著物种数量减少，生态平衡受到破坏。因此引进外来物种不是多多益
善，也不能盲目引进
(七)政府监管责任制度
目标责任
1.地方各级人民政府，应当对本行政区域的环境质量负责。
制和考核
2.县级以上人民政府应当将环境保护目标完成情况纳人对本级人民政府负有环境保护监
督管理职责的部门及其负责人和下级人民政府及其负责人的考核内容，作为对其考核评价
评价制度
的重要依据。考核结果应当向社会公开
限期达标
1.地方各级人民政府应当根据环境保护目标和治理任务，采取有效措施，改善环境质量。
制度
2.未达到国家环境质量标准的重点区域、流域的有关地方人民政府，应当制定限期达标
规划，并采取措施按期达标
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(八)其他环境基本制度
1.环境规划的分类
短期规划
5年
按规划的时间期限分类
中期规划
15年
长期规划
20年、30年、50年
环境规划
按规划的法定效力分类
强制性规划、指导性规划
按规划的性质分类
污染控制规划、国民经济整体规划、国土利用规划
2.环境规划的内容
环境保护规划的内容应当包括生态保护和污染防治的目标、任务、保障措施等，并与主体
功能区规划、土地利用总体规划和城乡规划等相衔接
清洁生产
国家促进清洁生产和资源循环利用
环境保护
1.对依法实施重点污染物排放总量控制的水体排放重点水污染物的和对大气污染物总量
许可
控制区排放主要大气污染物的实行排污许可制度。
2.未取得排污许可证的，不得排放污染物
1.国家建立、健全环境监测制度。
2.有关行业、专业等各类环境质量监测站(点)的设置应当符合法律法规规定和监测规
环境监测
范的要求。
3.监测机构应当使用符合国家标准的监测设备，遵守监测规范。监测机构及其负责人对
监测数据的真实性和准确性负责
1.国家建立跨行政区域的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制，实行
跨行政区
统一规划、统一标准、统一监测、统一的防治措施。
污染防治
2. 上述规定以外的跨行政区域的环境污染和生态破坏的防治，由上级人民政府协调解决，
或者由有关地方人民政府协商解决
1.政府职责：
(1)安排资金，支持环境保护工作。
(2)统筹城乡建设污水处理设施及配套管网。
农村环境
(3)统筹固体废物的收集、运输和处置等环境卫生设施，危险废物集中处置设施、场所
综合治理
以及其他环境保护公共设施，并保障其正常运行。
2.行为规则：
(1)禁止将不符合农用标准和环境保护标准的固体废物、废水施入农田。
(2)施用农药、化肥等农业投入品及进行灌溉，应当采取措施，防止重金属和其他有毒
有害物质污染环境
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专题一◎环境保护法
考点3 环境法律责任
(一)环境民事责任(同民法)
无过错责任原则：
1.污染者有环境污染行为；
构成要件
2.受害人受到损害；
3.行为和损害之间有因果关系，污染者就应当承担民事责任，而不论其主观上是否具有故
意或过失
1.不可抗力；
法定免
责事由
2.受害人故意致害。例如，张某到A化工厂引了污水至自家鱼塘，使得鱼死亡，故意制
造损害。A化工厂可因此免责
1.侵权方需要证明：法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存
在因果关系。
[例]因连降大雨，某厂设计流量较小的排污渠内污水溢出，流入张某承包的鱼塘，致鱼
大量死亡。如果该厂能证明鱼死亡是全市最近大规模暴发的水生动物疫病所致，则无需承
举证责
担赔偿责任。
任倒置
2.被侵权方需要证明：
(1)污染者排放了污染物；
(2)被侵权人受到了损害；
(3)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。
[总结]环境侵权的行为人能够免责的路径：一是证明因果关系不存在；二是证明存在法
定免责事由
多因一果
两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、浓度、排放量，
破坏生态的方式、范围、程度，以及行为对损害后果所起的作用等因素确定责任的分配
惩罚性
侵权人故意违反国家规定污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的
赔偿
惩罚性赔偿
因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人
第三人
请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。
过错
[例]某厂的污水流入张某的鱼塘，是因为李某挖渠引流所致。该厂不能因为李某的原因
而免责，但该厂对张某赔偿后可向李某追偿
环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营的机
第三人
构，在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照
连带责任
有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带
责任
1.损害赔偿的诉讼时效是3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。
2.被侵权人提起诉讼，请求污染者停止侵害、排除妨害、消除危险的，不受时效期间的
诉讼时效
限制。
[例]某采石场扩建项目，其所生粉尘将导致周边居民的农作物受损。居民将来主张该采
石场承担停止侵害的侵权责任，不受3年诉讼时效的限制
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(二)环境行政责任
1.企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正；
2.拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚
违法排放
数额按日连续处罚。
[例]甲公司非法排污，环保部门于1月4日对其罚款10万元，并责令其于1月11日前
改正。如果甲公司拒不改正，自1月12日起，环保部门可对甲公司每日罚款10万元
1.超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人
超标排放
民政府生态环境主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；
2.情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭
擅自开工
建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开
建设
工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢
复原状
违反信息
重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由县级以上地方人民政府生态环境主管
公开义务
部门责令公开，处以罚款，并予以公告
企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规
规定予以处罚外，由县级以上人民政府生态环境主管部门或者其他有关部门将案件移送公
安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处10日以上15日以下拘留；情
节较轻的，处5日以上10日以下拘留：
1.屡教不改
(1)建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行的；
[底层逻辑]项目环评相关的流程及责任
擅自开工
先环评后开工
责令停止+罚款拒不改正
+恢复原状
行政拘留
行政拘留
(2)违反法律规定，未取得排污许可证排放污染物，被责令停止排污，拒不执行的；
(3)生产、使用国家明令禁止生产、使用的农药，例如，百草枯，毒鼠强等，被责令改
正，拒不改正的。
2.罪大恶极
通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等
逃避监管的方式违法排放污染物的。
[例】某市混凝土公司新建临时搅拌站，公司经理还指派员工潜入当地环境监测站内，用
棉纱堵塞空气采集器，造成自动监测数据多次出现异常。针对该公司逃避监管的违法行
为，该市生态环境主管部门可将案件移送公安机关，由公安机关拘留责任人员
(三)环境刑事责任(略)
本专题以《环境保护法》和《环境影响评价法》为参考法规，重点制度为环
境影响评价制度、环境标准制度、环境公益诉讼、政府监管责任制度。环境责任部
分重点掌握行政责任。
本专题小结
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02
专题二
森林法
复习旨要
本专题的重要考点为森林经营管理制度，其次为森林资源保护、森林权属制度。
考点1 森林权属制度
(一)森林的分类
按所有权
归属
分为国有林和集体林
分为公益林和商品林。
1.公益林：国家根据生态保护的需要，将森林生态区位重要或者生态状况脆弱，以发挥
按功能
生态效益为主要目的的林地和林地上的森林划定为公益林。例如自然保护区、防护林、
防风固沙林等。
2.商品林：未划定为公益林的林地和林地上的森林属于商品林。例如果木林，杨树用材
林等
按用途
可以分为防护林(如水土保持林，护路林等)、特种用途林(如实验林、风景林、环境
保护林)、用材林、经济林和能源林
(二)森林资源所有权(同土地)
1.森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。
2.国家所有的森林资源的所有权由国务院代表国家行使。国务院可以授权国务院自
(三)森林资源使用权
然资源主管部门统一履行国有森林资源所有者职责。
国有林地、
1.国家所有的林地和林地上的森林、林木可以依法确定给林业经营者使用。
林木使用权
2.林业经营者依法取得的国有林地和林地上的森林、林木的使用权，经批准可以转让、
出租、作价出资等。具体办法由国务院制定
1.承包经营
集体林地、
(1)承包方享有林地承包经营权和承包林地上的林木所有权，合同另有约定的从其约定。
林木使用权
(2)承包方可以依法采取出租(转包)、人股、转让等方式流转林地经营权、林木所有
权和使用权
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续表
2.集体经营
集体林地、
(1)未实行承包经营的集体林地以及林地上的林木，由农村集体经济组织统一经营。
林木使用权
(2)经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意并公示，
可以通过招标、拍卖、公开协商等方式依法流转林地经营权、林木所有权和使用权
林地经营权
受让方违反法律规定或合同约定造成森林、林木、林地严重毁坏的，发包方或承包方有
收回
权收回林地经营权
(四)森林资源权属登记
1.林地和林地上的森林、林木的所有权、使用权，由不动产登记机构统一登记造册，
2.国务院确定的国家重点林区的森林、林木和林地，由国务院自然资源主管部门负
(五)权属争议解决(同土地权属争议解决)
核发证书。
责登记。
由政府依法
1.单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。
处理
2.个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由乡镇人民政府或
者县级以上人民政府依法处理
争议解决前
在林木、林地权属争议解决前，除因森林防火、林业有害生物防治、国家重大基础设施
维持原状
建设等需要外，当事人任何一方不得砍伐有争议的林木或者改变林地现状
考点2 森林资源保护制度
生态效益
1.国家建立森林生态效益补偿制度，加大公益林保护支持力度。
补偿制度
2.完善重点生态功能区转移支付政策，指导受益地区和森林生态保护地区人民政府通过
协商等方式进行生态效益补偿
1.国家在不同自然地带的典型森林生态地区、珍贵动物和植物生长繁殖的林区、天然热
带雨林区和具有特殊保护价值的其他天然林区，建立以国家公园为主体的自然保护地体
重点林区
系，加强保护管理。
保护制度
2.国家支持生态脆弱地区森林资源的保护修复。
3.县级以上人民政府应当采取措施对具有特殊价值的野生植物资源予以保护。
4.国家实行天然林全面保护制度，严格限制天然林采伐，加强天然林管护能力建设，保
护和修复天然林资源，逐步提高天然林生态功能。具体办法由国务院规定
1.地方各级人民政府应当组织有关部门建立护林组织，负责护林工作。
2.根据实际需要建设护林设施，加强森林资源保护。
护林制度
3.督促相关组织订立护林公约、组织群众护林、划定护林责任区、配备专职或者兼职护
林员。
4.县级或者乡镇人民政府可以聘用护林员，其主要职责是巡护森林
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专题二 ◎森林法
续表
森林灾害
1.森林防火制度。
防控制度
2.森林生物灾害防治制度
林地保护
1.国家保护林地，严格控制林地转为非林地，实行占用林地总量控制，确保林地保有量
制度
不减少。
2.各类建设项目占用林地不得超过本行政区域的占用林地总量控制指标
珍稀资源
保护制度
国家保护古树名木和珍贵树木。禁止破坏古树名木和珍贵树木及其生存的自然环境
考点3 森林资源培育制度
(一)造林绿化(造林区域归谁谁造)
1.总体要求
各级人民政府应当组织各行各业和城乡居民造林绿化。
2.造林绿化
宜林荒山
归属国家
县级以上林业主管部门或其他
荒地造林绿化荒地荒滩
有关部门组织开展造林绿化
可以由单位
或者个人承
归属集体
由集体经济组织组织开展造林
包造林绿化
绿化
“归谁谁造”-
城市规划区内、铁路公路两侧、
由各有关主管部门按照有关规定
因地制宜组织开展造林绿化。例
江河两侧、湖泊水库周围
城区造林绿化
如铁路两侧由铁路主管部门负责
工矿区、工业园区、机关、学校
用地，部队营区以及农场、牧
由各该单位负责造林绿化
场、渔场经营地区
(二)生态修复
1.各级人民政府应当采取以自然恢复为主、自然恢复和人工修复相结合的措施，科
学保护修复森林生态系统。新造幼林地和其他应当封山育林的地方，由当地人民政府组织
封山育林。
2.各级人民政府应当对国务院确定的坡耕地、严重沙化耕地、严重石漠化耕地、严
重污染耕地等需要生态修复的耕地，有计划地组织实施退耕还林还草。
3.各级人民政府应当对自然因素等导致的荒废和受损山体、退化林地以及宜林荒山
荒地荒滩，因地制宜实施森林生态修复工程，恢复植被。
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考点4 经营管理制度
(一)公益林管理制度
公益林由国务院和省、自治区、直辖市人民政府划定并公布。公益林划定涉及非国有林
地的，应当与权利人签订书面协议，并给予合理补偿。
公益林进行调整的，应当经原划定机关同意，并予以公布。
划定
[总结] 谁划定的谁调整。
及调整
[例]河东省A地区位于长江源头的汇水区，为保护长江水源，河东省政府划定A地区
的林地及林地上的森林为公益林。由于保护措施得当，长江源头面积扩大，现需增加公
益林的面积。公益林由河东省政府划定也应该由河东省政府调整，如果村民王某承包的
林地在增算的公益林范围内，要文明执法，与王某签订书面协议+补偿，让王某退包，
不可以责成其退包
1.国家对公益林实施严格保护。
2.县级以上人民政府林业主管部门应当有计划地组织公益林经营者对公益林中生态功能
低下的疏林、残次林等低质低效林，采取林分改造、森林抚育等措施，提高公益林的质
保护
量和生态保护功能。
和利用
3.在符合公益林生态区位保护要求和不影响公益林生态功能的前提下，经科学论证，可
以合理利用公益林林地资源和森林景观资源，适度开展林下经济、森林旅游等。利用公
益林开展上述活动应当严格遵守国家有关规定。
[例]大兴安岭腹地某天然林被划定为自然保护区，应大力开展森林旅游资源的说法是
错误的
(二)商品林管理制度
1.商品林由林业经营者依法自主经营。
2.经营者在不破坏生态的前提下，可以采取集约化经营措施，合理利用森林、林木、
[总结] 公益林严格保护，商品林自主经营。
(三)林地占用审批
林地，提高商品林经济效益。
1.在林地上修筑直接为林业生产经营服务的工程设施，例如培育、贮存种子、苗木的设
以林业为
施，符合国家有关部门规定的标准的，由县级以上人民政府林业主管部门批准，不需要
目的的
办理建设用地审批手续。
占用审批
2.超出标准需要占用林地的，应当依法办理建设用地审批手续。
[总结]标准内占用林地→县级以上林业主管部门审批；超标准占用林地→林业主管部
门+自然资源主管部门双审批
1.矿藏勘查、开采以及其他各类工程建设，应当不占或者少占林地。
为非林业
2.确需占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，依法办理建设用
目的的占
地审批手续。(双审批)
用审批及
3.占用林地的单位应当缴纳森林植被恢复费。
植被恢复
4.县级以上人民政府林业主管部门应当按照规定安排植树造林，恢复森林植被，植树造
林面积不得少于因占用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促下
级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被，并进行检查
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专题二 ◎森林法
续表
[总结]林地占用审批
标准内
县级以上林业部门审批
以林业为目的
超标准
林业部门+自然资源部门
复合审批
确需占用
非以林业为目的
尽量不占或少占
林业部门+自然资源部门
复合审批
+森林植被恢复费
1.需要临时使用林地的，应当经县级以上林业主管部门批准。
2.临时使用林地的期限一般不超过2年，并不得在临时使用的林地上修建永久性建
临时占用
筑物。
3.临时使用林地期满后1年内，用地单位或者个人应当恢复植被和林业生产条件。
(同临时用地) [例]甲公司承建某小区的开发建设，经批准临时占用林地搁置建设材料，甲公司占用
的林地最迟应当在3年内(临时用地最长2年+恢复期最迟1年)恢复植被和林业生产
条件
(四)森林采伐管理制度
采伐限额
国家严格控制森林年采伐量
1.公益林只能进行抚育、更新和低质低效林改造性质的采伐。但是，因科研或者实验、
防治林业有害生物、建设护林防火设施、营造生物防火隔离带、遭受自然灾害等需要采
伐的除外。
2.商品林应当根据不同情况，采取不同采伐方式，严格控制皆伐面积，伐育同步规划
实施。
3.自然保护区的林木，禁止采伐。但是，因防治林业有害生物、森林防火、维护主要保
护对象生存环境、遭受自然灾害等特殊情况必须采伐的和实验区的竹林除外。
分类限伐
[特别提示]自然保护区自内而外分为核心区、缓冲区和实验区。
制度
[总结]有关竹林的保护
自然
实验区
实验区竹林经
保护
许可可砍伐
区内
缓冲区
林木
禁止
核心区
砍伐
自然保护区外
竹林可砍伐且
无需许可
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续表
1.采伐林地上的林木应当申请采伐许可证，并按照采伐许可证的规定进行采伐。禁止伪
造、变造、买卖、租借采伐许可证。
[例]村民张某承包集体林地，种植槐树，现要将槐树砍掉改种白杨树，欲申请林木采伐
许可证。张某不可以借用李某的采伐许可证；如果当地今年采伐限额已满，明年张某应
依法申请采伐许可证，不可自动取得。
2.无需采伐许可证。
(1)采伐自然保护区以外的竹林，不需要申请采伐许可证，但应当符合林木采伐技术
采伐许可证规程。
制度
(2)农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木，不需要申请采伐许可证。
[例]希希老家门前两棵大杨树，因挡光被母亲砍掉，无需采伐许可证。
3.发证机关。
(1)采伐许可证由县级以上人民政府林业主管部门核发。
(2)农村居民采伐自留山和个人承包集体林地上的林木，由县级人民政府林业主管部门
或者其委托的乡镇人民政府核发采伐许可证。
[例]村民张某申请采伐许可证，砍伐承包集体林地上的杨树，因为山高路远，为了农村
居民申请许可证的便利，可由乡镇政府核发采伐许可证
有下列情形之一的，不得核发采伐许可证：
1.采伐封山育林期、封山育林区内的林木；
负面清单
2.上年度采伐后未按照规定完成更新造林任务；
3. 上年度发生重大滥伐案件、森林火灾或者林业有害生物灾害，未采取预防和改进措施；
4.法律法规和国务院林业主管部门规定的禁止采伐的其他情形
考点5 法律责任
(一)盗伐、滥伐
盗伐
滥伐
以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体、
无采伐许可证或者虽然持有采伐许可证但违背
概念
企业事业单位或个人所有、经营或者营造的
采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任
林木
意采伐属于自己或他人的林木
“盗”→侵害他人林木的财产权。
破坏生态环境。
侵害
“伐”→破坏生态环境。
[例]某学校申请的采伐许可证中的数量为10
法益
[例]文某在国有森林中擅自砍伐10棵树木
棵树，学校在自己的校区内砍伐了20棵树，
并运走出售，构成盗伐
构成滥伐
补种：盗伐株数1倍以上5倍以下的树木；
补种：滥伐株数1倍以上3倍以下的树木；
处罚
罚款：并处盗伐林木价值5倍以上10倍以下
罚款：可以处滥伐林木价值3倍以上5倍以下
的罚款
的罚款
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专题二 ○森林法
王某向马某购买了其承包林场中的杨树、杏树等10棵树木，并支付了价款，随后
王某去马某的林场直接砍伐了10棵树。经查，买卖合同中没有约定由哪一方办理采伐
许可证，依当地的交易习惯，通常由买方办理，但王某并未办理林木的采伐许可证。林
草局可对王某采取哪些措施?(多选)①
A.追究王某滥伐林木的法律责任
B.追究王某盗伐林木的法律责任
C.对王某罚款
D.责令王某补种10棵林木
》牛刀小试
(二)林业主管部门代为履行
违反《森林法》规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府林业主管部门依法组
织代为履行，代为履行所需费用由违法者承担：
1.拒不恢复植被和林业生产条件，或者恢复植被和林业生产条件不符合国家有关
规定。
2.拒不补种树木，或者补种不符合国家有关规定。
恢复植被和林业生产条件、树木补种的标准，由省级以上人民政府林业主管部门
制定。
森林权属制度和经营管理制度是本专题考查的重点。森林权属制度中重点掌握
森林及林地和林木的所有权归属以及权属争议解决；经营管理制度中的重点是公益
林和商品林的不同管理制度及采伐管理制度。
本专题小结
363
① [答案] ACD。
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72 专题三
矿产资源法
□复习旨要
本专题的重点考点为：矿业权，矿产资源勘查、开采，矿区生态修复。
考点1 矿业权
(一)矿产资源归国家所有
矿产资源属于国家所有，由国务院代表国家行使矿产资源的所有权。
地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的
不同而改变。
(二)矿业权
探矿权、采矿权统称矿业权，属于用益物权。
1.矿业权分别取得及豁免
原则
勘查、开采矿产资源应当依法分别取得探矿权、采矿权
(1)有下列情形之一的，无需取得探矿权：
①国家出资勘查矿产资源；
②采矿权人在登记的开采区域内为开采活动需要进行勘查；
③国务院和国务院自然资源主管部门规定的其他情形。
豁免
(2)有下列情形之一的，无需取得采矿权：
①个人为生活自用采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土；
②建设项目施工单位在批准的作业区域和建设工期内，因施工需要采挖只能用作普通建
筑材料的砂、石、黏土；
③国务院和国务院自然资源主管部门规定的其他情形。
有前述①、②规定情形的，应当遵守省、自治区、直辖市规定的监督管理要求
2.矿业权取得的一般规定
有偿取得
国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度。国务院可以根据不同情况规定减收或者免收
有关费用
资源税
开采矿产资源应当依法缴纳资源税
竞争性方式
原则矿业权应当通过招标、拍卖、挂牌等竞争性方式出让
出让矿业权
例外法律、行政法规或者国务院规定可以通过协议出让或者其他方式设立的除外
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专题三 ◎矿产资源法
续表
书面合同
出让矿业权的，矿业权出让部门应当与依法确定的受让人以书面形式签订矿业权出让合同
登记生效
矿业权的设立、变更、转让、抵押和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生
效力，法律另有规定的除外
3.矿业权取得的特殊规定
(1)探矿权人探明可供开采的矿产资源后可以在探矿权期限内申请将其探矿权转为采矿
权；法律、行政法规另有规定的除外。原矿业权出让部门应当与该探矿权人签订采矿权
探采
出让合同，设立采矿权。
“直通车”
(2)探矿权保留。
为了公共利益的需要，或者因不可抗力或者其他特殊情形，探矿权暂时不能转为采矿权
的，探矿权人可以申请办理探矿权保留，原矿业权出让部门应当为其办理。探矿权保留
期间，探矿权期限中止计算
矿业权人有权依法优先取得登记的勘查、开采区域内新发现的其他矿产资源的矿业权。
[记忆口诀]老矿直通，新矿优先。
[牛刀小试]
矿业权人
甲公司获得了某区域铜矿的探矿权，在登记的勘查区域内，探明了可供开采的铜矿的储
优先权
量，并发现该区域内有硫铁矿。下列有关甲公司的相关权利，说法正确的是?(多选)①
A.甲公司需提交开采方案并经审批后可依法取得铜矿的采矿权
B.甲公司有权优先取得勘查作业区内铜矿的采矿权
C.甲公司有权在探矿权期限内申请将其铜矿的探矿权转为采矿权
D.甲公司有权优先取得登记区域内硫铁矿的探矿权
油气采矿权
石油、天然气等矿产资源勘查过程中发现可供开采的石油、天然气等矿产资源的，可以
延迟取得
“先开采，后办证”,即探矿权人依法履行相关程序后，可以进行开采，但应当在国务院
自然资源主管部门规定的期限内依法取得采矿权和采矿许可证
4.矿业权期限及收回
(1)探矿权的期限为5年。探矿权期限届满，可以续期，续期最多不超过3次，每次期
限为5年；续期时应当按照规定核减勘查区域面积。法律、行政法规另有规定的除外。
矿业权的
(2)采矿权的期限结合矿产资源储量和矿山建设规模确定，最长不超过30年。采矿权
期限及续期
期限届满，登记的开采区域内仍有可供开采的矿产资源的，可以续期；法律、行政法规
另有规定的除外。
(3)期限届满未申请续期或者依法不予续期的，矿业权消灭
(1)收回并补偿。
矿业权期限届满前，为了公共利益的需要，原矿业权出让部门可以依法收回矿业权；矿
业权被收回的，应当依法给予公平、合理的补偿。
矿业权收回
[实务案例]四川某矿业公司合法取得探矿权并续期，但在第3次续期后因风景名胜区
及退出
保护政策而受阻，原矿业权出让部门可以将其探矿权收回，但应给予公平、合理的补偿。
(2)退出。
自然保护地范围内，可以依法进行符合管控要求的勘查、开采活动，已设立的矿业权不
符合管控要求的，应当依法有序退出
365
① [答案] CD。
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
(1)矿业权可以依法转让或者出资、抵押等，国家另有规定或者矿业权出让合同另有约
矿业权的
定的除外。
流转
(2)矿业权转让的，矿业权出让合同和矿业权登记簿所载明的权利、义务随之转移，国
家另有规定或者矿业权出让、转让合同另有约定的除外
考点2 矿产资源勘查、开采
全国
国务院自然资源主管部门
国务院或其授权
会同其他有关部门编制
的部门批准
资源规划
矿产
省级
省级人民政府自然资源
本级人民
国务院自然资源
主管部门会同有关部门编制
政府同意
主管部门批准
资源-
规划
设区市级
本级人民政府自然资源
本级人民
上一级自然资源
县级
主管部门会同有关部门编制
政府同意
主管部门批准
1.国家完善政策措施，加大对战略性矿产资源勘查、开采、贸易、储备等的支持力度，
推动战略性矿产资源增加储量和提高产能，推进战略性矿产资源产业优化升级，提升矿
战略性矿产
产资源安全保障水平。
资源管理
2.战略性矿产资源目录由国务院确定并调整。
3.对国务院确定的特定战略性矿产资源，按照国家有关规定实行保护性开采。
4.战略性矿产资源原则上不得压覆；确需压覆的，应当经国务院自然资源主管部门或者
其授权的省、自治区、直辖市人民政府自然资源主管部门批准
1.物权登记
设立矿业权的，应当向矿业权出让部门申请矿业权登记。符合登记条件的，矿业权出让
部门应当将相关事项记载于矿业权登记簿，并向矿业权人发放矿业权证书。
2.行政许可
矿业权人依照《矿产资源法》有关规定取得矿业权后，进行矿产资源勘查、开采作业
前，应当按照矿业权出让合同以及相关标准、技术规范等，分别编制勘查方案、开采方
案，报原矿业权出让部门批准，取得勘查许可证、采矿许可证；未取得许可证的，不得
物权登记
进行勘查、开采作业。
与勘查开采作为物权证书的矿业权证书，与作为行政许可证书的勘查许可证、采矿许可证具有完全
许可相分离
不同的法律属性。非依法律规定，非经法定程序，矿政管理机关不得随意注销矿业权人
的矿业权证书，不得随意剥夺矿业权人的物权。
[牛刀小试]
甲公司与自然资源主管部门签署了稀土矿的采矿权出让合同，开发稀土矿。下列哪一说
法是正确的?(单选)①
A.采矿权出让合同中约定甲公司的采矿权期限为50年
B.甲公司在登记的开采区域内为开采活动需要进行勘查，需要取得探矿权
C.采矿权出让合同中应明确矿区生态修复和安全要求
D.甲公司取得采矿权后可对稀土矿进行开采，无需再取得采矿权许可证
366
① [答案] C。
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专题三○矿产资源法
续表
压覆：指在当前技术经济条件下，因建设项目或规划项目实施后，导致已查明的矿产资
源不能开发利用。
完善压覆
1.编制国土空间规划应当合理规划建设项目的空间布局，避免、减少压覆矿产资源。
管理制度
2.建设项目论证时，建设单位应当查询占地范围内矿产资源分布和矿业权设置情况。省
级以上人民政府自然资源主管部门应当为建设单位提供查询服务。
3.建设项目确需压覆已经设置矿业权的矿产资源，对矿业权行使造成直接影响的，建设
单位应当在压覆前与矿业权人协商，并依法给予公平、合理的补偿
1.编制国土空间规划应当考虑矿产资源勘查、开采用地实际需求。勘查、开采矿产资源
应当节约集约使用土地。
2.多种供地方式
县级以上人民政府自然资源主管部门应当保障矿业权人依法通过出让、租赁、作价出资
完善矿业
等方式使用土地。
用地制度
3.开采战略性矿产资源确需使用农民集体所有土地的，可以依法实施征收。
4.临时用地
(1)勘查矿产资源可以依照土地管理法律、行政法规的规定临时使用土地。
(2)露天开采战略性矿产资源占用土地，经科学论证，具备边开采、边复垦条件的，报
省级以上人民政府自然资源主管部门批准后，可以临时使用土地
考点3 矿区生态修复
修复原则
矿区生态修复应当坚持自然恢复与人工修复相结合，遵循因地制宜、科学规划、系统治
理、合理利用的原则
1.采矿权人
(1)因开采矿产资源导致矿区生态破坏的，采矿权人应当依法履行生态修复义务。
(2)采矿权人的生态修复义务不因采矿权消灭而免除。
2.受让人
采矿权转让的，由受让人履行矿区生态修复义务，国家另有规定或者矿业权出让、转让合
同另有约定的除外。
3.县级以上地方人民政府
合理划分
历史遗留的废弃矿区，矿区生态修复责任人灭失或者无法确认的，由所在地县级以上地方
责任主体
人民政府组织开展矿区生态修复。
4.国家鼓励社会资本参与矿区生态修复
[牛刀小试]
甲公司取得了某煤矿的采矿权和采矿许可证，因开采煤矿破坏了矿区的生态环境。关于该
矿区的生态修复，下列说法正确的是?(多选)①
A.甲公司应依法履行生态修复义务
B.如果甲公司的采矿权期满后未申请续期，甲公司无需再履行生态修复义务
C.如果甲公司将采矿权转让给乙公司，由甲公司履行生态修复义务
D.如果甲公司将采矿权转让给乙公司，由乙公司履行生态修复义务
367
① [答案] AD。
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
本专题小结
矿区生态
1.开采矿产资源前，采矿权人应当编制矿区生态修复方案，随开采方案报原矿业权出让部
修复方案
门批准；
2.采矿权人应当按照经批准的矿区生态修复方案进行矿区生态修复
生态修复
1.采矿权人应当按照规定提取矿区生态修复费用，专门用于矿区生态修复。
费用
2.矿区生态修复费用计入成本
考点4 矿产资源储备和应急
储备
国家构建产品储备、产能储备和产地储备相结合的战略性矿产资源储备体系
应急
出现矿产品供需严重失衡、经济社会发展和人民生活受到重大影响等矿产资源应急状态
的，省级以上人民政府应当按照职责权限及时启动应急响应，可以依法采取应急措施
新修订的《矿产资源法》于2025年7月1日生效，这是《矿产资源法》自1986年
颁布实施以来的第一次大修，对原有的制度进行了颠覆性的修改。设置“矿业权”一
章，与《民法典》衔接，关于矿业权的设立、流转、矿业权人的权利及保护需重点掌
握。矿产资源勘查、开采及矿区生态修复掌握部分重点内容，例如物权登记与勘查开采
许可相分离以及矿区生态修复责任主体。对储备和应急制度做简单了解。
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PART
第四部分
劳动与社会保障法篇
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劳动与社会保障法体系结构图
劳动与社会保
障法
劳动法
社会保障法
*劳动合同法
*社会保险法
劳动基准法
军人保险法
劳动争议
□体系解说
本篇劳动法中的重点内容为劳动合同法，劳动基准法仅存的考点鲜有考查，劳动争议
部分需要掌握劳动仲裁的相关内容。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题
的解释(二)》于2025年9月1日生效，新增的内容需要重点掌握。社会保障法的重点
内容为各种社会保险的保费及保险待遇。
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O:
专题一
劳动法
□复习旨要
本专题常考考点：劳动关系建立、书面劳动合同、劳动合同的解除、经济补偿和赔偿
金、集体合同、劳务派遣、劳动争议仲裁程序。
第一节 劳动合同法
考点1 劳动合同法调整的对象
《劳动合同法》调整的对象是劳动关系，狭义的劳动关系主体包括用人单位和劳动者。
劳动关系具有如下特征：
1.发生在特定的主体之间，一方是劳动者，一方是用人单位。
(1)劳动者概念。
在法定劳动年龄内具有劳动能力，以从事劳动获取合法劳动报酬的自然人。包括帮工、学
徒、乡镇企业职工(含农民工),进城务工的农民等。
(2)禁止招用童工。
①禁止用人单位招用未满16周岁的童工；
②但是文艺、体育、特种工艺单位可以招用未满16周岁的未成年人，但必须依照国家有
关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。
[例]京剧剧团招收未满16周岁的未成年人，训练童子功。
(3)不适用《劳动合同法》的主体：
①公务员和参照公务员管理的人员；
劳动者
②实行聘用制的事业单位与其工作人员的关系，法律、行政法规或国务院另有规定的，不
适用《劳动法》,如果没有特别规定，适用《劳动法》;
[例]有特别规定的为“事业编”,没有特别规定的比如行政、后勤或其他合同制关系的
人员，适用《劳动合同法》及《劳动法》。
③从事农业劳动的农村劳动者；
[反例]乡镇企业职工和进城务工的农民属于劳动者。
④现役军人、军队的文职人员；
⑤家庭直接雇佣的保姆；
⑥已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员；
⑦在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人等。
另外，义务性劳动关系、慈善性劳动关系、家务劳动关系、大学生暑期工、勤工俭学等不
适用《劳动法》及《劳动合同法》
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
(1)我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。
用人单位
(2)事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，此关系中事业单位为用人
单位
2.是在实现劳动的过程中发生的社会关系。
3.劳动关系具有人身和财产关系的双重属性。
(1)人身关系的属性：劳动者向用人单位提供劳动力，就是将其人身在一定限度内交
给用人单位支配，因而劳动关系具有人身属性。
(2)财产关系的属性：劳动者有偿提供劳动力，用人单位向劳动者支付劳动报酬，由
此缔结的社会关系具有财产关系的性质。而无偿、义务、慈善性劳动关系不由劳动法
调整。
4.劳动关系兼具平等性和从属性。
(1)平等性：劳资双方在订立、变更劳动关系时，应依照平等自愿、合法原则进行，
因而劳动关系具有平等性，不具有惩罚性和强制性。
(2)从属性：劳动关系一经确立，劳动者成为用人单位的职工，与用人单位存在身
份、组织和经济上的从属性关系，用人单位按照其劳动规章制度管理和使用劳动者，双方
形成了管理与被管理、支配与被支配的关系。
[实务案例]扑朔迷离的网络主播
案例一 网络主播与公司具有明显人身与经济从属性的，应认定为劳动关系
YOYO与甄选公司签署协议，由YOYO在甄选公司的抖音直播间直播带货，每月基本
报酬为7000元，另根据直播带货销售额结算收益。YOYO每天工作6小时，直播时间按甄
选公司的排班表执行，直播货品为甄选公司经销的农贸产品，货品价格由甄选公司确定，
直播工具由甄选公司提供。
[结论] YOYO从事的网络平台直播销售工作是甄选公司的主要业务组成部分，工作
场所、劳动工具由公司提供，工作时间由公司安排，双方具有管理与被管理的人身依附和
经济从属关系，构成劳动关系。
案例二 网络主播与经纪公司之间不构成劳动关系
李某于2018年11月29日与某文化传播公司订立为期2年的《艺人独家合作协议》,
约定：李某聘请某文化传播公司为其经纪人，某文化传播公司为李某提供网络主播培训及
推广宣传，将其培养成为知名的网络主播。李某直播内容和时间均由其自行确定，其每月
获得各直播平台后台礼物累计价值5000元，可得基本收入2600元，超过5000元部分由
公司和李某进行四六分成。
[结论] 李某的直播时间及内容由其自主决定，双方之间的法律关系体现出平等协商
的特点，并未体现出劳动管理及从属性特征，应当认定为民事关系。
考点2 劳动合同的概念和种类
劳动合同，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协
议。我国《劳动法》明确规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同按有效期限的
不同，分为3种。
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专题一 ◎劳动法
(一)固定期限劳动合同
1.是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
2.用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
3.《劳动合同法》对固定期限劳动合同的期限长短以及签订条件并无限制性规定，但
从事矿山、井下以及其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，
合同期限最长不得超过8年。
(二)无固定期限劳动合同
是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。具体在如下3种情形下确立：
1.用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
2.法定建立
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固
定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的；
(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者
在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；
(3)连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者无过错，能胜任的情形下，续订劳动合
同的。2次固定期限的劳动合同要求从2008年1月1日《劳动合同法》生效后开始起算。
[新]有下列情形之一的，人民法院应认定为符合“连续订立2次固定期限劳动合
同”的规定：
①[1年以上延长期届满]用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到1年以
上，延长期限届满的；
[例]甲公司与张某签署2年的劳动合同到期时，双方协商延长1年，延长的1年算
作第二次的合同，延长期限届满时，再续签应张某要求，甲公司应与张某签署无固定期限
劳动合同。
②[续延期限届满]用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届
满的；
[例]甲公司与张某签署2年期到期自动续期两年的劳动合同，续延期限的合同算作
第二次的合同，续延期限届满时，再续签应张某要求，甲公司应与张某签署无固定期限劳
动合同。
③[更换劳动合同订立主体，次数累计]劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位
工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；
[例]A、B公司均属于甲集团的子公司，张某与A公司签署的2年期劳动合同到期
时，张某继续从事原工作，但由B公司跟张某签订了劳动合同，A公司和B公司与张某签
订的劳动合同，累计计算为连续二次，张某与B公司的劳动合同期满时，再续签应张某要
求，A公司或B公司应与张某签署无固定期限劳动合同。
④以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。例如，恶意中断
连续工作年限，安排员工先离职再入职等方式，意图使前一段工龄清零。
[记忆口诀]“10年满”“2次后”无固定。
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商经知，专题讲座精讲卷
—一
3.推定建立
(1)用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与
劳动者已订立无固定期限劳动合同。
[例]小王于2021年1月1日到甲公司工作，甲公司一直未与其签署书面劳动合同。
2022年1月1日开始视为甲公司与小王确立了无固定期限劳动合同关系。
(2)此种情形，劳资双方已经被推定为具有了无固定期限劳动合同的法律关系。双方
补签书面的无固定期限的劳动合同，劳动者有权请求用人单位以原条件订立无固定期限劳
动合同，支付正常工资。
4.例外
地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予
岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期
限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
(三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同
主要便于用人单位根据工作性质、工作任务完成的状况灵活确定劳动合同的开始和结
束的时间。避免合同期限过长，项目结束后相关员工无法安置，也避免合同期限过短，项
目未完成，相关员工因合同到期而离职。
[例]2009年，某建筑公司承接了一项工程，在开展工程设计之初与工程师王先生签
订合同，双方约定待项目工程验收完成之日，劳动合同到期终止。
考点3 劳动合同的订立
(一)劳动关系建立
1.用工之日起建立劳动关系
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同
的，劳动关系自用工之日起建立。
[例1]小王4月到甲公司工作，8月签署劳动合同，双方建立劳动关系的时间为
4月。
[例2]小李4月与甲公司签署劳动合同，但因前一份工作交接未完成，一直到6月
才到甲公司入职，双方建立劳动关系的时间为6月。
2.[新]关联单位混同用工的劳动关系认定与责任分配
劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，按照
下列情形分别处理：
(1)书面合同优先：已订立书面劳动合同，劳动者有权请求按照劳动合同确认劳动
关系。
(2)实际履行补充、共同责任兜底。
①未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动
报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。
[实务案例]梁某独资设立甲公司，并持有乙公司60??股权，甲、乙公司经营业务
存在重合，梁某担任两家公司的法定代表人。王某通过乙公司的名义应聘入职，未签署书
面劳动合同，但是其工作场所张贴有甲公司名牌、工作沟通使用的通讯软件冠以甲公司名
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专题一◎劳动法
称，王某的工作内容包含甲公司经营业务，审理法院判决支持王某要求确认与甲公司存在
劳动关系并支付欠发工资等诉讼请求。①
②劳动者可请求关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任，但关联单位之间
依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
[例]A、B、C三家关联企业交叉用工，若约定由A公司承担全部责任且劳动者同
意，则劳动者不得再要求B、C公司承担连带责任。
(二)订立书面劳动合同
除了非全日制用工，双方协商一致可以订立口头合同外，其余用人单位与劳动者建立
劳动关系均应签订书面劳动合同。
(三)未按时签订书面劳动合同的责任
1.劳动者
实务中，有些劳动者想要“骑驴找马”,先找到一家用人单位做“备胎”,一边干一
边找新机会，因此当用人单位依法与其签署劳动合同时，劳动者会拒绝。这种做法是不诚
信的，且对用人单位会造成不良影响。为解决有可能出现的劳动者不愿意订立书面劳动合
同的问题，《劳动合同法实施条例》规定了一系列规则：
(1)自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者拒签劳动合同的，用人
单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。但是，用人单位应
当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
[例]李某2025年1月1日入职甲公司，1月20日，甲公司通知李某签署书面劳动合
同时，李某拒绝，甲公司完全无过错，可通知李某终止劳动关系且无需支付经济补偿金。
(2)用工起1个月后，用人单位提出与劳动者补签劳动合同，劳动者拒签的，用人单
位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿金。
[例]上例中，如果5月8日甲公司通知李某签署书面劳动合同时，李某拒绝。此情
形下，甲公司存在未按时与李某签署书面劳动合同的过错，使得李某担忧进而作出了拒绝
的意思表示，甲公司可以通知李某终止劳动关系，但需向李某支付经济补偿金。
2.用人单位
签订书面劳动合同是用人单位应履行的强制性义务，不签订书面劳动合同，用人单位
应承担相应的法律责任。
首月不违法
不处罚
自用工起一个月内未签署书面劳动合同，此一个月支付正常工资
(1)两倍工资。
用工起
①用人单位应当向劳动者每月支付2倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；
2-12个月
②上述规定的用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次
日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日
375
① 参考2025年8月1日，最高人民法院发布的《劳动争议典型案例》案例二：关联企业混同用工，人民法院可
根据劳动者主张并结合案情认定劳动关系——王某与某数字公司劳动合同纠纷案。
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续表
③[新]用人单位应当支付劳动者的2倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作
日计算。
[例]小王于2024年1月1日入职甲公司，甲公司未与小王签署书面劳动合同，2024年9
月15日小王离职。甲公司应自2024年2月1日开始至2024年9月14日截止向小王支付2
倍工资，计算规则为2-8月共计7个自然月，加上9月1日至9月14日的工作日来计算2
倍工资。
(2)[新]用人单位无需支付两倍工资的情形。
用人单位举证证明存在下列情形之一的，无需向劳动者支付2倍工资：
①因不可抗力导致未订立的；
②因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；
免责情形
[实务案例]冉某与甲公司的劳动合同到期后，甲公司多次通过口头及微信
用工起
方式通知冉某续订劳动合同，冉某以“公司要解散，不签合同可以拿2倍
2-12个月
工资”为由拒绝续订。2024年4月30日，双方解除劳动合同，在冉某故意
不订立书面劳动合同的情况下，甲公司无需承担支付2倍工资的责任。①
③法律、行政法规规定的其他情形
劳动合同期满，有下列情形之一的，认定劳动合同期限依法自动续延，不
属于用人单位未订立书面劳动合同的情形，无需支付2倍工资：
①用人单位不得解除劳动合同的情形(详见下文不适用预告或经济性裁员
法定续延的“老弱病残”情形)。
期间
②服务期尚未到期的。例如，张某与甲公司约定的劳动合同期限至2024年
12月，但在2024年1月约定了2年的服务期(详见后文的“服务期协
议”),原劳动合同的期限应续延至服务期到期日即2026年1月，续延期
间即使没有签订书面劳动合同，甲公司也无需对张某支付2倍工资。
③工会人员任期未届满的
(1)自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当向劳动者每月支付2倍的工资；
(2)视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与
劳动者补订书面劳动合同，劳动者有权请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同，
用工之日起
支付正常工资。
满1年
[例]小王于2024年1月1日入职甲公司，甲公司未与小王签署书面劳动合同。小王2025
年11月离职，甲公司应自2024年2月1日开始至2024年12月31日截止，每月向小王支
付2倍工资，共计11个月。2025年1月1日开始，视为双方订立了无固定期限劳动合同，
甲公司应补签书面合同并支付正常工资。
[特别提示]此处的责任也适用于劳动合同期限届满，没有按时续签劳动合同的情况
376
① 参考2025年8月1日，最高人民法院发布的《劳动争议典型案例》案例三：劳动者故意不订立书面劳动合
同，用人单位不负有支付二倍工资的责任——冉某与某宾馆、某农旅公司劳动争议案。
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专题一◎劳动法
[总结]劳动者及用人单位未与对方签订书面劳动合同的后果
劳动者拒绝
1.终止劳动关系
1.终止劳动关系
2.支付工资
2.支付工资
3.无补偿金
3.有补偿金
首月不违法
1.视为确立无固定期限
用人单位拒绝首月不处罚
2倍工资
支付正常工资
补签/解除劳动关系
劳动合同关系
2.补签书面劳动合同
3.支付正常工资
用工/到期
1个月
2倍工资×11个月
1年
考点4 劳动合同的内容
劳动合同的内容是劳动者与用人单位在平等协商的基础上就双方的权利义务达成的具
体条款，即为劳动合同的条款。一般分为必备条款和可备条款。
(一)必备条款
是法律规定的生效劳动合同必须具备的条款。《劳动合同法》第17条规定，劳动合同
应当具备以下条款：
1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
3.劳动合同期限；
4.工作内容和工作地点；
[实务锦囊] 近年来由于经济大环境不景气，很多用人单位的办公地点需要“外迁”,
搬离核心城区到租金相对便宜的郊区。这样很多在原单位附近安家的员工就会犯难，如果
去到新办公室，每天通勤时间和成本就会加大很多，如果不去新办公室，就要被迫离职，
此时单位还主张说是员工自己的选择，员工往往很被动。这种情况其实在签署劳动合同时
就需要“留心眼”了。
如果站在用人单位一方，“工作内容和工作地点”越模糊宽泛越有利，比如工作地点
填写为全国、广东省等，这样出现上述更换办公场地的情况时，单位占据主动权。
如果站在劳动者一方，“工作内容和工作地点”越详细越具体越有利，比如工作地点
填写为北京市海淀区大恒科技大厦南座10层1001,这样只要单位更换办公地址，均属于
单位单方变更劳动合同，需要与劳动者协商一致，否则迫使员工离职的，单位需承担法律
责任。
5.工作时间和休息休假；
6.劳动报酬；
7.社会保险；
8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
(二)可备条款
1.试用期条款
劳动合同的试用期是劳资双方互相了解、选择而约定的考察期。
(1)形式：书面约定。
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(2)试用期期限。
劳动合同种类
试用期期限
非全日制用工
不得约定
以完成一定工作任务为期限的劳动合同
不得约定
期限3个月以内
不得约定
3个月≤劳动合同期限<1年
≤1个月
固定期限劳动合同
1年≤劳动合同期限<3年
≤2个月
3年≤劳动合同期限
≤6个月
无固定期限劳动合同
≤6个月
①如果约定的试用期超过法定期限，例如劳动合同期限1年，试用期3个月，则试用
②如果劳动合同只约定试用期，没有约定劳动合同期限的，相当于没有试用期，约定
[例]甲公司与小王约定1年试用期合同。此时双方的关系应认定为1年劳动合同期
(3)试用期期间对劳动者的保护。
期条款不生效。但不影响其他条款的效力。
的期限为劳动合同期限。
限，没有试用期。
工资
试用期工资不低于正常岗位工资的80且不低于当地最低工资标准
①劳动者无理由解约：试用期期间，劳动者提前3天通知用人单位可以解除合同。
②用人单位有条件解约：在试用期中，出现劳动者不符合录用条件、劳动者有违规违纪
违法行为、劳动者不能胜任工作等情形，用人单位可以解除劳动合同。用人单位在试用
解除劳动合同期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
[例]2025年2月，李某入职超凡公司，双方签署的劳动合同约定试用期到6月30日
止。2025年5月1日李某突发心脏病，治疗结束后不能胜任原工作，超凡公司安排李某
不上夜班且不涉及重体力工作的岗位，但李某仍不能胜任。2025年6月1日，超凡公司
将李某辞退。辞退李某时，超凡公司应向李某说明理由
其他待遇
①试用期内，用人单位为劳动者提供的劳动条件不得低于劳动法律、法规规定的标准。
②用人单位应当及时为劳动者缴纳社会保险费
(4)次数限制。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动者在同一工作单位变动或调整
工作岗位，用人单位不得再次约定试用期。
[例]上例中，2025年8月，因为业务量激增，超凡公司重新聘用李某，超凡公司再
与李某签署劳动合同时，不能再约定试用期。
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专题一◎劳动法
2.服务期协议
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立
协议，约定服务期。
前提
[例]东方航空录用小崔为飞行员，对其进行了为期两年的专业培训，并支付了150万
元的培训费。学成归来，东方航空与小崔签署了5年的服务期协议是合法的。
用人单位对新入职员工提供的集体性入职教育与岗前培训，属于用人单位对新进员工应
履行的基本义务，不符合上述规定中用人单位可以与劳动者约定“服务期”的情形
(1)劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但是依据《劳动
合同法》第38条的规定，因用人单位的过错，劳动者即时或随时解除劳动合同的除外。
(2)违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约
金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
[例] 上例中，东方航空为小崔提供了专业培训，培训费150万元，约定了5年的服务
期，则每年分摊的费用是30万元，如果小崔违反服务期限的约定，工作3年即提前离
违约金
职，需就未服务的两年承担60万元的违约金，即每少服务一年，付30万元的违约金。
(3)劳动者无需承担违约金的情形：
①用人单位有过错，迫使劳动者“裸辞”,即根据《劳动合同法》第38条，随时或即时
解除劳动合同。
②用人单位通过预告或经济性裁员的方式与劳动者解除合同。
[总结]责任在单位导致劳动关系解除，劳动者无需承担违约金。
[例]上例中，如果因为东方航空经营不善，不按时向小崔发工资，小崔无奈之下，自
东方航空离职，虽然没有完成服务期，但无需向东方航空支付违约金
升职加薪
为保障劳动者的劳动报酬权，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资
调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬
3.保守商业秘密条款
(1)在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权有关的保密事
项。并可约定在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定时间内(不超过6个
月),调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。
(2)劳动者因违反约定保密事项给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。
(3)劳动者的保密义务属于约定义务，并非法定义务，可以有偿也可以无偿。《公司
法》中董事、高管的保密义务是法定义务，无偿履行。
4.竞业限制条款
(1)概念。
①是双方当事人在劳动合同中约定的劳动者在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动
合同后的一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系
的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
②竞业限制义务≠保密义务。如果在劳动合同中仅约定了保密条款，并不等于劳动者
必然要承担竞业限制义务。
(2)限制人员。
①[“两高一密”]竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和
其他负有保密义务的人员。
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②[新][不涉密不限制]劳动者未知悉或接触用人单位商业秘密及保密事项的，有
权请求确认竞业限制条款不生效。
[例]健身教练若未掌握客户信息等商业秘密，任职的健身房与之约定的竞业限制约
定不生效。
③[新]限制范围、地域、期限需与秘密内容匹配，超出部分无效。
竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘
密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者有权请求确认竞业限制条款超过合理比
例部分无效。
[例]医药研发人员任职甲公司负责研发肺癌药物，后跳槽至研发肝癌药物的乙公司，
因秘密范围无交叉，甲公司对该研发人员的竞业限制主张难以成立。
(3)内容。
劳动合同中，双方可以约定劳动者承担竞业限制的义务、违约责任及赔偿责任。
用人单位与两高一密的人员约定在职期间竞业限制条款，不支持劳动者以不得约定在职
[新]在职
期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效。
竞业限制
[例]黄某于2020年11月与纺织公司订立劳动合同，从事布匹销售工作，担任销售经
[总结] 侧
理，订立的《竞业限制协议》约定：竞业限制的期限包括但不限于合同期内及离职后两
重忠实，有
年内，不得自营或者为他人经营与纺织公司有竞争的业务。黄某在任职期间多次自行联
效+无补偿
系其他供货商向纺织公司的客户出售布匹，所得货款归己所有，违反了竞业限制义务。
即使纺织公司未支付竞业补偿金，黄某也应承担相应的违约责任①
竞业限制的期限最长不得超过解除或终止劳动合同后的2年。在竞业限制期限内，用人
单位按月给予劳动者经济补偿。
[实务锦囊]竞业限制会使得劳动者在原单位或原行业的积累“清零”,因此竞业限制条
[新]离职
款对于劳动者的职业连续性是有负面影响的，法律也规定了最长期限不能超过劳动合同
竞业限制
解除或终止后的2年。因为有很大的可能在接受竞业限制期间，劳动者无法在新的行业
[总结] 侧
找到理想的工作，也许只能赋闲，如果时间过长，随着各行各业日新月异的变化，劳动
重限制，有
者再想回到原行业或原领域的机会就会渺茫，职业生涯遭到毁灭性打击。
效+有补偿
竞业限制条款对于劳动者而言，如果能争取到不签是最好的。如果不能拒绝，需要签署
的时候，也一定要明确约定补偿金的数额，以保障即使在竞业限制期间赋闲，也能满足
基本的生活需要。如果没有约定补偿金的数额，虽然用人单位会承担支付补偿金的法定
责任，但用人单位只会按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30??
月支付经济补偿。岂不可悲
劳动者违反
竞业限制约
劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位有权请求劳动者按照约定返还已经支付的经
定的责任
济补偿并支付违约金
380
① 参考2025年8月1日，最高人民法院发布的《劳动争议典型案例》案例五：劳动者违反在职竞业限制义务约
定，应依法承担违约责任——黄某与某纺织公司竞业限制纠纷案。
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专题一 ◎劳动法
(三)禁止条款
除以上必备条款和可备条款外，我国《劳动合同法》还规定了禁止双方当事人约定的
条件：
1.用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动
者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
2.除违反服务期及约定竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承
担违约金。
[总结]违约金的对应情形中，用人单位均为劳动者“花了钱”。
[实务锦囊]北、上、广、深等大城市的某些用人单位，以解决当地户口为“诱饵”,
与劳动者签署服务期及违约金条款。
[情形一] 如果站位于学生的角度：学生们敢不敢签呢?
——当然敢签，此类条款无效。签署后劳动者也不受服务期及违约金条款的约束。
[情形二]如果站位于用人单位的角度：有些“聪明”的毕业生，与用人单位签署劳
动合同“骗取”户口指标后，随即离职，用人单位应如何救济?
1.按劳动合同主张违约金显然行不通，如情形一所述，此服务期及违约金条款无效。
2.主张赔偿责任不失为一种可行方案。
毕竟户籍指标具备稀缺性，为用人单位引进人才的资源，学生拿到户口即辞职的行为占
用了用人单位的资源，且剥夺了其找寻真正的志同道合的储备人才的机会，有违诚信原则；
且为员工办理落户手续需要成本，招聘、培训同岗位替代人才需要成本，这些都是该学生的
提前辞职行为给用人单位带来的损失。据此，用人单位可向辞职员工主张赔偿责任。
考点5 劳动合同的效力、履行及变更
(一)劳动合同的无效
1.下列劳动合同无效或部分无效：
(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变
更劳动合同的；
[例]王某、刘某等人团伙作案，虚构自己的学历及销售履历，同时入职多家公司，
通过伪造日常工作记录等手段维持入职状态，拖延任职时间，从而获取公司支付的底薪。
劳动者欺诈，用人单位可主张劳动合同无效。
(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
(3)违反法律、行政法规强制性规定的。
2.劳动合同被确认无效的后果：
(1)劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；
(2)劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报
酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定；
(3)因用人单位的原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
3.对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
[特别提示]劳动合同效力的确认，尚未进入劳动过程中，不同于劳动争议，适用可
裁可审的程序。
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(二)劳动合同的履行
劳动合同的双方当事人按照合同的规定，履行各自应承担的义务。
1.用人单位的义务
(1)保障劳动者的报酬；
(2)用人单位严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者劳动；
(3)用人单位单方面变化，不影响劳动合同履行。
[例]王某入职甲公司，劳动合同履行期间，甲公司被乙公司吸收合并，随后甲公司
注销，王某与甲公司的劳动合同继续有效，由乙公司概括承受用人单位的权利和义务。乙
公司可以与王某签署变更协议，或重新签署劳动合同。
2.劳动者义务
按合同约定按时、保质保量提供劳动。
(三)劳动合同的变更
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采
用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
考点6 劳动合同的解除和终止
劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力。可分为协商解除、用人单位单方解
除、劳动者单方解除和劳动合同自行解除等。
(一)劳动合同解除
1.协商解除
(1)用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
(2)用人单位提出解除劳动合同，经劳动者同意，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
2.劳动者单方解除劳动合同
种类
所需条件
程序
经济补偿
试用期
无理由，口头/书面通知均可
提前3日
预告
解除
非试用期
无理由，需书面通知
提前30日
无
[特别提示] 劳动者享有单方解除权，预告解除无需任何理由，无需用人单位同意
用人单位有违法、违约情形，劳动者有权单方解除劳动合同。用人单位
有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
[例]用人单位假借疫情，利用放长假等形式变相逼迫劳动者离职。
(2)未及时足额支付劳动报酬的；
随时
(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
通知
(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权
解除
益的；
随时通知
有
[例]某快递公司规章制度中“工作时间为早9时至晚9时，每周工作
6天”的内容，严重违反法律关于延长工作时间上限的规定，应认定为
无效，劳动者因此可随时与快递公司解除劳动合同。
(5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实
意思的情况下订立或者变更劳动合同等情形致使劳动合同无效的；
(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形
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专题一 ◎劳动法
续表
种类
所需条件
程序
经济补偿
用人单位有下列危及劳动者人身自由及人身安全的情形时，劳动者有权
立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。
(1)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者
劳动的；
[例]2018年，某木业公司雇佣了31名员工为其从事工作。以垫付生
即时
活开支和车费为由克扣他们的全部工资。2019年春节过后，有12名员
解除
工逃跑，事发后，木业公司为防止其余19名员工逃跑，采用了胁迫、
立即
有
扣发工资、扣留证件等手段限制了他们的人身自由，并强迫他们继续留
在木业公司工作。员工无需通知可即时与木业公司解除劳动合同。
(2)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
[例]航空公司违反飞行安全规定，强令飞行员小崔在雷暴天气里执行
飞行任务。小崔可无需通知，即时与航空公司解除劳动合同
3.用人单位单方解除劳动合同
种类
所需条件
程序
经济补偿
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
不服管
严重违反用人单位的规章制度的。
[例] 无故多日/多次旷工
[两个以上合同关系]劳动者同时与其他用人单位建立劳
不忠诚
动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经
用人单位提出，拒不改正的
劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在
不诚信
违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动
合同无效的。
[例]伪造学历、工作履历等入职
(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；
随时
过错性
[例]王某入职甲公司担任质检员，对视力要求很高，王
但应事先
解除
某入职时隐瞒其眼睛的过往病史，入职后公司发现王某无
将理由通
无
(开除)
法完成本职工作，遂与之解除劳动合同。
知工会
[实务锦囊]单纯的业绩不达标作为试用期不符合录用条
件的理由需谨慎适用，毕竟业绩考核的标准及是否达标过
不称职
于主观，大部分仲裁机构及法院不会单纯因为业绩不达标
而支持用人单位。
(2)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损
害的；
[例] 李某未与客户签署书面合同即向对方发货，且没有
相关单据留存，导致单位巨大损失，单位有权与李某解除
劳动合同。
(3)被依法追究刑事责任的
[总结]不服管、不忠诚、不诚信、不称职
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续表
种类
所需条件
程序
经济补偿
(1)预通知
(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工(“N”模
作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
式):提前
[例] 王某是甲公司车间一名质检员，对视力要求很高。王某身患眼30日以书面
疾，手术康复后，不能从事质检工作，甲公司安排其他工作王某也不能形式通知劳
完成，甲公司有权对王某预告解除合同。
动者本人，
(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任按工龄支付
工作的；
补偿金。
[例] 王某是甲公司的销售员，连续3个月业绩垫底，甲公司安排王某(2)代通知
进行了培训，但王某的工作依然没有起色，甲公司有权对王某预告解除金(“N+1”
合同。
模式):通
(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同知劳动者同
有
非过错无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协时办理离职
性解除议的。
手续，按工
(预告[特别提示] 第(2)和第(3)项中，用人单位为员工调整工作岗位或龄支付补偿
解除)
协商变更合同，应本着诚信的原则进行，禁止侮辱性调岗，否则劳动者金。额外支
因此被迫离职，属于用人单位非法解除劳动合同。
付劳动者一
[例] 王某是甲公司为新项目招进公司的工程师，后因资金问题，新项个月工资。
目夭折。甲公司与王某协商转岗不成，有权对王某预告解除合同。
(3)有工会
[总结] 不适岗/客观变化→挽救(调岗、培训、协商)不成→预告+补的，需将解
偿→解除劳动合同
约理由通知
工会
[实务锦囊]巧用“N+1”
用人单位预告解除时，建议采用额外支付一个月工资的方式，即“N+1”模式。“N”为需按
工龄支付的经济补偿金的数额。“+1”是代通知金的作用。如果采用提前一个月通知的方式不
免尴尬，设想张老板跟员工小王说，小王我要干掉你，但接下来一个月我们相安无事还是好同
事，一个月到期后你就被炒掉了，小王心中作何感想?双方如何面对彼此
指用人单位为降低劳动成本，改善经营管理，因经济或技术等原因裁减20人以上或不足20人
但占企业职工总数10??上的劳动者
(1)依照《企业破产法》规定进行重整的；
(2)生产经营发生严重困难的；
(3)企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动
合同后，仍需裁减人员的；
经济性
[例] 甲仓储公司，引进机器人，释放出100名上架工人的劳
提前30日
裁员
适用
动力，甲仓储公司可通过经济性裁员的方式与此100名工人
向工会或
情形
解除劳动合同。
全体职工
有
(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大
说明情况
变化，致使劳动合同无法履行的。
[例]王某等50名员工，是甲公司为新项目招进公司的工程
师，后因资金问题，新项目夭折。甲公司可通过经济性裁员
的方式与王某等50名员工解除劳动合同
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专题一 ◎劳动法
续表
种类
所需条件
程序
经济补偿
(1)用人单位经营管理者作出裁员决定；
(2)提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职
程序工意见；
(3)向劳动行政部门报告。
[特别提示]企业享有自主用工权，工会只有知情权及建议权，
无决定权，所以裁员决定无需征得工会的同意或批准
(1)“长工”;
①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
提前30日
经济性
②与本单位订立无固定期限劳动合同的。
向工会或
裁员
优先
(2)“困难户”:
全体职工
有
留用
家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
说明情况
[特别提示]“优先留用”≠不能裁员，只是在裁员过程中被
优先保护。
[例]李某是单身母亲，独自抚养2岁的儿子。甲公司裁员时，
对李某应优先留用
优先
(1)用人单位依法裁减人员，在6个月内重新招用人员；
招用
(2)应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减
的人员
下列人员要么为本单位贡献了青春和健康，要么为社会作出了贡献，企业需承担社会责任，用
人单位不得根据预告解除或经济性裁员的规定解除劳动合同：
(1)“病”:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病
病人在诊断或者医学观察期间的；
(2)“残”:在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
(3)“病”:患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
(4)“弱”:女职工在孕期、产期、哺乳期的；
不适用(5)“老”:在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；
预告或(6)法律、行政法规规定的其他情形。
经济性注意，劳动者出现上述情形时，只是保护其不被预告解除或经济性裁员，如果劳动者同时出现
裁员
了《劳动合同法》第39条中的过错(不服管、不忠诚、不诚信、不称职),用人单位可以适
用“过错性解除”的程序，单方与劳动者解除合同且无需支付补偿金。
[例]甲公司因经营困难，需要裁员50人，小美是被裁人员之一。
[情形一]当甲公司负责人找小美沟通裁员事宜时，小美平静地反馈说自己怀孕了——不可被
裁员。
[情形二]小美虽然怀孕了，得知自己自孕期一直到哺乳满1年期间内均不能被裁员兴奋不已，
遂来了“一场说走就走的旅行”,没请假就去旅游了两周。回来后，单位有权因其“严重违反
用人单位的规章制度”将其开除。
[记忆口诀]老、弱、病、残不可预告不可裁，犯下大错可开除
(二)劳动合同终止
在符合法定情形时，双方当事人的权利义务不复存在，劳动合同的效力即行消灭。劳
动合同终止不存在约定终止，只有法定终止。
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1.有下列情形之一的，劳动合同终止
到期
劳动合同期满的
劳动者
(1)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的(退休)。
(死亡或退休)
劳动
(2)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。
合同终止
主体
用人单位
(1)用人单位被依法宣告破产的。
(灭失)
(2)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位
决定提前解散的。
其他
法律、行政法规规定的其他情形
[总结]“终止”是法定的结果，“解除”是人为的选择。
[例]上例中，小美被经济性裁员是人为的选择，所以是劳动合同解除而非终止。
2.劳动合同的法定续延
劳动合同期满，有《劳动合同法》第42条规定的“老、弱、病、残”情形之一的，
劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
[例]2020年1月8日，甲公司与焦某订立为期一年的书面劳动合同，同年12月8
日，焦某到外地旅游时受伤住院，直至2021年3月8日出院，甲公司与焦某的劳动合同
到期时(2021年1月7日),焦某在住院治疗，属于“病”的状态，因此双方的劳动合同
终止日期应延期至焦某出院时，即2021年3月8日。
(三)经济补偿金
经济补偿金是指在劳动者无过失且无预先准备的情况下，在劳动合同解除或终止时，
由用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。是用人单位承担社会责任，帮助员
工度过难关的物质保障。
1.经济补偿金的数额。
(1)解除劳动合同的经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工
资①的标准向劳动者支付。
(2)6个月以上不满1年的，按1年计算。
[例]王某在甲公司工作3年8个月被裁员，甲公司应支付4个月工资作为经济补偿金。
按工龄支付计算规则如下图：
经济补偿金
(“N”)
用工
3年
8个月解约
补偿金：3个月工资
补偿金：1
个月工资
386
① 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
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专题一 ◎劳动法
续表
(3)不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。
[例]上例中，如果王某工作3年3个月被裁员，甲公司应支付3.5个月工资作为经济补
按工龄支付偿金。计算规则如下图：
经济补偿金
用工
3年
3个月解约
(“N”)
补偿金：3个月工资
补偿金：0.5
个月工资
3倍工资
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月
封顶
平均工资3倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支
付经济补偿金的年限最高不超过12年
劳动者非因本人原因调动工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位
的工作年限。(常见于用人单位发生合并、分立等变化时)
(1)补过的年限不累加。例如，王某入职甲公司，双方签署无固定期限劳动合同，3年
后，甲公司被乙公司吸收合并，王某解除了与甲公司的劳动合同，重新与乙公司签署了劳
工龄合并
动合同。解除合同时，甲公司向王某支付了3个月的经济补偿金。5年后，王某与乙公司
计算
的劳动合同到期后解除，乙公司只需按照王某在乙公司工作的5年年限计算，向其支付5
个月工资作为经济补偿金。
(2)未补的年限需累加。例如，上例中，王某没有与甲公司解除劳动合同，而是与乙公
司签署了变更主体的合同，原合同继续履行，王某在乙公司又工作5年后，劳动合同解
除，乙公司需将王某在甲公司的工作年限一并计算，按照8年的工作年限，向王某支付8
个月工资作为经济补偿金
2.需支付经济补偿金的情形。
(1)协商解除：用人单位主动提出解除。
解约补偿
(2)劳动者单方解约：用人单位违法、违规、违章指挥、强令冒险作业等情形，劳动者
随时或即时解约。
(3)用人单位单方解约：预告解除、经济性裁员
(1)劳动合同期满用人单位无故拒绝续签/降低劳动合同约定的条件，劳动者拒绝续签。
终止补偿
(2)用人单位破产、吊销执照、责令关闭、撤销、提前解散等。
(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止
[总结]因用人单位的责任结束劳动合同关系的，需要支付经济补偿金
(四)非法解除劳动合同时，劳动者的救济
1.用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行合
同的，用人单位应当继续履行；
[实务锦囊]用人单位制定“末位淘汰”“禁止员工结婚”等规章制度，再以劳动者违反
继续履行+
规章制度为由单方解除劳动合同，因为此类规章制度本身是违法的，单位因此与劳动者解
正常工资
除劳动合同是违法的。
2.[新]劳动关系恢复期的工资
(1)用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法
解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供
正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资
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[例]张某月工资含基本工资3000元和绩效工资，被用人单位非法解除劳动合同后至劳动
合同继续履行前一日，即便未实际出勤，用人单位仍需参照既往绩效均值支付全额工资，
继续履行+
不能只支付基本工资。
正常工资
(2)[过错分担]用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担
相应的责任。
[特别提示] 这一规定为法院提供了弹性空间，但实践中“劳动者过错导致违法解除”的
情形较为罕见，更多仍是用人单位承担全额支付责任
1.劳动者不要求继续履行或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照法定的经
济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
[总结] 继续履行和经济赔偿金二选一。
2.[新][客观阻碍]有下列情形之一的可以认定“劳动合同已经不能继续履行”。
(1)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续
订、续延劳动合同情形的；
劳动合同终止层面
[例]员工被违法解除后历经一两年劳动仲裁、诉讼后，劳动合
同期限已届满，不存在医疗期、女职工“三期”等特殊保护
情形。
(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的
经济赔偿金
用人单位法律主体
(2N)
(1)用人单位被宣告破产的；
资格消灭层面
(2)用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外
(1)[双重劳动关系冲突]劳动者已经与其他用人单位建立劳动
关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单
位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
[例]张某被甲公司违法解除劳动合同，入职了乙公司。如果新
客观履行障碍层面
任职已严重妨碍原工作任务，张某与甲公司的劳动合同不能继续
履行。张某可要求甲公司支付经济赔偿金。
(2)存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
[例]物理性障碍(生产线拆除、停工停产、部门裁撤)、市场环
境剧变(行业衰退、政策调整)等
[总结]用人单位解除劳动合同时，劳动者的救济
解除合同的情形
劳动者救济
开除
无救济
预告解除
经济补偿金
经济性裁员
经济补偿金
二选一的权利：
违法解除
1.继续履行合同+正常工资；
2.经济赔偿金(赔偿金是补偿金的2倍)
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专题一◎劳动法
考点7 劳务派遣
(一)概述
劳务派遣是指劳务派遣单位与实际用工单位签订派遣协议，将与劳务派遣单位建立了
劳动合同关系的劳动者派遣到用工单位，用工单位使用劳动者并按照派遣协议向派遣单位
支付管理费等相关费用而形成的法律关系。
[例]有一批客户的原材料需要联想集团代为保管6个月，需要50名保安提供安全保
卫工作。因为是临时需求，联想集团没必要自己招用50名保安，遂与保安公司签署劳务
派遣协议，由保安公司向联想集团派遣小王等50名保安。具体关系如下图，三方主体的
关系为：
1.保安公司&小王：劳动合同关系，保安公司是小王的用人单位；
2.保安公司&联想集团：民事协议关系；
3.联想集团&小王：没有约定的法律关系，但小王事实上在联想集团工作，接受联
想集团事实上的管理和使用。联想集团为小王的用工单位。
[总结]劳务派遣是典型的“有关系无劳动，有劳动无关系，雇用分离”的法律
关系。
小王
劳动合同
劳务派遣协议
联想集团
(民事协议)
保安公司
(用工单位)
(用人单位)
(二)劳务派遣岗位
相对于作为企业基本用工形式的劳动合同用工而言，劳务派遣用工是一种补充形式，
只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
临时性
是指存续时间不超过6个月的岗位
辅助性
是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。例如，助理、保安、行政人员等。但销
售经理、车间主任、产品经理等均为核心岗位，不可用派遣员工
是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动
替代性
者替代工作的岗位。
[例]王某是甲公司的核心销售员，休产假期间，甲公司使用劳务派遣员工替代王某的工作
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(三)三方主体的权利和义务
1.派遣单位(用人单位)
(1)注册资本不得少于人民币200万元；
(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
设立条件(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
(4)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的
公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务
(1)劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限
签合同劳动合同。
(2)在劳动合同中除应当载明劳动合同的必备条款外，还应当载
明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
[(1)被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地
人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
一般义务
发工资(2)劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被
派遣劳动者的劳动报酬。
(3)劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳
动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
义务
上社保依法为劳动者缴纳各项社会保险费。
告知劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
特色义务禁收费劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
派遣单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳
禁自我派遣动者。
[例]工学院后勤部门设立一保安公司向工学院派遣保安是
违法的
2.用工单位的义务
支付工资
支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。例如派遣员工小王在联想集团
外的报酬
加班加点，作出了突出的贡献，联想集团应对其提供对应的回报
禁止转派
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期
禁止人为
限分割订立数个短期劳务派遣协议。
分割期限[例]联想集团的用工时间是6个月，就应与保安公司签署6个月的协议，不能签署一个
月到期再续期一个月的合同
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专题一○劳动法
续表
(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
(2)告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬；
其他
(3)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位必需的培训；
(4)连续用工的，实行正常的工资调整机制；
(5)用工单位应该严格控制劳务派遣用工数量，派遣劳动者数量不得超过其用工总量
的10%
3.劳动者的权利
同工同酬
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，
参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定
参加工会
被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会，维护自身的合法权益
(四)劳动关系解除
情形
用工单位退工
用人单位解除合同
劳动合同解除
劳动者过错(《劳动合同法》第
39条)
有权退工
可解除
开除，无经济补偿金
劳动者不适岗(《劳动合同法》
有权退工
可解除
预告解除+经济补偿金
第40条第1、2项)
用工单位客观条件变化
可以退工
不可解除
非法解除，劳动者可
主张继续履行合同或
用工单位经济性裁员
可以退工
不可解除
经济赔偿金
[特别提示]后两种情况，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，但需根据派遣协议
向派遣单位承担违约等法律责任。
[例] 联想集团因供应商的一批贵重设备临时存放在联想的仓库，需要50名保安6个
月的安保工作，遂与保安公司签署劳务派遣协议。保安公司将小王等50名保安派遣至联
想集团工作。
[情形一]如果小王在工作过程中，存在迟到、早退、无故旷工等严重违反规章制度
的行为，联想集团“有权”退工，保安公司可与小王解除劳动合同(过错性解除)。
[情形二] 如果小王工作没有任何差错，是因为联想集团的供应商提前取走了设备，
客观条件发生了变化，联想集团“可以”将小王退工，当然联想集团需要因此对保安公司
承担违约等法律责任。保安公司需要重新为小王找寻新的用工单位而不能与其解除劳动合
同，否则认定为“非法解除”,小王可以向保安公司主张继续履行合同或经济赔偿金。
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商经知·专题讲座精讲卷
(五)劳务派遣纠纷
1.用工单位给被派遣劳动者造成损害的，用人单位与用工单位承担连带赔偿责任。
[例]保安公司将小王派遣至联想集团工作，联想集团未按约定将足额的费用支付给保安公
司，保安公司也未垫付，使得小王被少发了500元工资，虽然是联想集团的原因造成小王的
劳动者
损害，但保安公司作为用人单位势必被牵连，二者对小王承担连带责任。
受损害
2.用人单位单方给被派遣劳动者造成损害的，用人单位承担赔偿责任。
[例]上例中，如果联想集团依约定足额支付了费用给保安公司，因保安公司私自截留，小
王被少发了500元工资，小王的损害由保安公司单方造成，由保安公司单方赔偿。
3.劳动者受工伤由用人单位承担工伤保险责任
劳动者致1.劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的
他人损害用工单位承担侵权责任。
的责任
2.劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任
考点8 集体合同
集体合同是企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休
[特别提示]签订集体合同不是用人单位的法定义务。
息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的合同。
1.集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
签订
2.集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级
工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立
形式
集体合同必须采用书面形式
1.集体合同订立后应报送劳动行政部门。
2.劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的，集体合同生效。
生效
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力，行业性、区域性集体合同对当地本
行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
[例]甲公司工会代表员工与甲公司签署了集体合同，王某是在集体合同签署后加入的新员
工，集体合同同样适用于王某
1.集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。
劳动报酬
[例] 上例中，如果集体合同约定劳动者的工作时间超过法定标准，该约定无效。
和劳动
2.用人单位与劳动者签订的劳动合同中约定的个人劳动条件和报酬不得低于集体合同，否
条件标准
则无效。
[例]上例中，集体合同约定的劳动报酬为每月3000元，王某入职时与甲公司签署的劳动
合同中约定月工资为2000元，王某的工资应适用集体合同中的每月3000元
用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因
争议处理履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
[特别提示]集体合同的争议处理机制是协商→仲裁→诉讼
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专题一○劳动法
考点9 非全日制用工
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超
概念
过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
[例]刘阿姨自2025年9月以来一直为甲公司做钟点工，工作时间是每天上午8点至中午
12点，每周工作6天，为非全日制用工
1.可以订立口头协议；
2.无试用期；
特征
3.随时终止，无补偿；
4.劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日；
5.不要求一个劳动者只在一个用人单位工作。上例中刘阿姨可以在服务甲公司的同时服务
乙公司，工作时间是每天下午3点到5点，每周工作6天
第二节 劳动基准法
考点1 工作时间和休息休假制度
(一)工作时间及种类
标准工作
时间
我国的标准工作时间为劳动者每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过44小时
缩短工作在特殊条件下从事劳动或有特殊情况时，法律规定在保证完成生产和工作任务的前提下适
时间
当缩短工作时间的一种工时制度。例如从事夜班工作的劳动者每日工作少于8小时
延长工作详见加班制度内容
时间
不定时
劳动者的工作时间不受固定时数限制，而直接确定职工劳动量的工作制度。例如企业中的
工作时间
中高层管理人员，销售人员
综合计算因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取综合计算工
时制以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。例如建筑、旅游等
工作时间
岗位
(二)休息休假制度
休息日
用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日
1.用人单位在下列节日期间应当安排劳动者休假：(1)元旦；(2)春节；(3)清明节；
法定假日
(4)国际劳动节；(5)端午节；(6)国庆节；(7)中秋节。
2.节日适逢公休假日，顺延补假
带薪
年休假
国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假
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(三)加班制度
因生产经
1.一般每天加班不得超过1小时；
营的需要2.因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，每日不得超过3小
而加班
时；每月合计不得超过36小时。
[例]“996”工作制是违法的
下列特殊情况下延长工作时间不需要与工会和劳动者协商，也不受一般情况下延长工作时
间的时数限制。
特殊情况下1.发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处
不受时间理的；
限制的加班2.生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢
修的；
[例]寒冬腊月，某小区的供热管线爆裂，工人抢修不受加班时间限制。
3.法律、行政法规规定的其他情形
禁止规定禁止安排怀孕7个月以上的女职工和哺乳未满1周岁婴儿的女职工延长工作时间
1.安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150??工资报酬；
2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200??工资报酬；
加班的工资3.法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300??工资报酬，不能仅仅以安排
标准
补休为补偿。
[例]甲公司安排王某元旦加班，据查，当年元旦放假3天(12月30和31日、1月1日),
其中12月30、31号为周六、日。如果甲公司安排王某补休周六、日，只需要支付1月1
号当天的3倍工资；如果未安排补休，应该支付30、31号的2倍工资+1号的3倍工资
考点2 工资法律制度
工资应以货币形式按月支付，不得以实物或者有价证券代替货币支付。
休假工资
劳动者依法享受年休假、探亲假、婚丧假期间，以及依法参加社会活动期间，用人单位应
按照劳动合同约定的标准支付工资
1.劳动者在试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动的，用人单位应支
付其不低于最低工资标准的工资。
2.在劳动合同中，约定劳动者在未完成劳动定额或者承包任务的情况下，用人单位可以低
最低工资
于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。
保障
3.最低工资不包括：
(1)延长工作时间工资；
(2)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；
(3)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等；
(4)用人单位通过补贴伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入
医疗期工资
职工患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，支付给其的病假工资或者疾病救
济费，可以低于当地最低工资标准，但不能低于最低工资标准的80%
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专题一◎劳动法
考点3 女职工和未成年工的特殊保护
(一)女职工的特殊劳动保护
女职工特殊劳动保护是指根据女职工生理特点和抚育子女的需要，对其在劳动过程中
的安全健康所采取的有别于男子的特殊保护。为保护女职工的身体健康，法律规定：
1.禁止安排女职工从事矿山井下作业、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其
他禁忌从事的劳动。
[例] 甲公司可以安排女工程师到位于地下的实验室调试设备。地下实验室≠矿山
井下。
2.特殊时期
不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的
经期
劳动
(1)不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从
事的劳动；
孕期
(2)对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
[例]小丽怀孕，要求单位不能安排其夜班劳动是错误的，不加班、不上夜班是怀孕7个月
以上才能享有的待遇
产期
女职工生育享受不少于98天的产假
不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动
哺乳期
和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
[例]小丽在哺乳婴儿期间，要求不上夜班是错误的。不加班、不上夜班是1年的哺乳期间
享受的待遇，不能扩展到“哺乳婴儿期间”
(二)未成年工的特殊劳动保护
未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。对未成年工特殊劳动保护的措施主
要有：
1.上岗前培训。未成年工上岗，用人单位应对其进行有关的职业安全卫生教育、
培训。
2.禁止安排未成年工从事有害健康的工作。用人单位不得安排未成年工从事矿山井
下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
3.提供适合未成年工身体发育的生产工具等。
4.对未成年工定期进行健康检查。
[总结]用人单位需定期对员工进行健康检查的情形：1.未成年工；2.有职业病危害
的岗位上的员工；3.从事接触直接入口食品工作的食品生产经营人员。
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第三节 劳动争议调解仲裁法
考点1 劳动争议的概念和解决机构
(一)劳动争议的概念
是指劳动关系的双方当事人(劳动者和用人单位)因执行劳动法律、法规或履行劳动
合同、集体合同发生的纠纷。
(二)劳动争议解决机构
1.劳动争议调解委员会(略)
2.劳动争议仲裁委员会
国家授权、依法独立地对劳动争议案件进行专门仲裁的机构。
设立
劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成，上
述三方代表人数相等，仲裁委员会的总人数为单数，劳动争议仲裁委员会的主任由劳动行
政部门代表担任
仲裁原则
(1)劳动争议仲裁委员会仲裁劳动争议，实行仲裁庭仲裁制度。仲裁庭仲裁实行少数服从
及收费
多数的原则。
(2)劳动争议仲裁不收费
3.人民法院(略)
考点2 劳动争议解决程序
(一)和解(协商)
劳动争议发生后，当事人应当协商解决，协商一致后，双方可达成和解协议，但和解
协议无必须履行的法律效力，而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争议的必经
程序，当事人不愿协商或协商不成的，可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解或向劳
动争议仲裁委员会申请仲裁。
(二)调解组织调解
1.调解不是必经程序，发生劳动争议，当事人可以到调解组织申请调解，经调解达
成协议的，应当制作调解协议书。
2.调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生
效。但调解协议书只是双方签署的民事协议，不具备强制执行效力。就劳动报酬、工伤医
疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳
动者可以据此向法院申请支付令。
3.自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以
依法申请仲裁。
4.达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事
人可以依法申请仲裁。
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专题一○劳动法
(三)仲裁
仲裁是用人单位与劳动者之间劳动争议解决的必经程序。劳动仲裁的申请不以事先在
合同中有仲裁条款，或是争议发生后达成仲裁的书面协议为条件。
1.一般时效
劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害
之日起计算。
2.特殊时效
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限
制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
[例]2014年小王与甲公司签订劳动合同，约定每月工资3000元。劳动合同履行中，甲公司
时效
以为小王存“结婚经费”为由，每月发放一半的工资。10年过去了，小王一直在甲公司工作
但一直没向甲公司追讨工资。时效的核心作用是督促行权，双方的劳动关系存续期间，小王不
想或不敢和甲公司“撕破脸”故无法行权，不受1年仲裁时效的限制。如果2025年3月，小
王与甲公司终止了劳动关系，没有了牵绊，小王有条件行权追讨拖欠的工资，否则“有权不
使，过期作废”,此时应适用1年的仲裁时效，自劳动关系终止之日起1年内提出。
3.用人单位未按时与劳动者签订书面劳动合同，应支付的2倍工资适用时效
(1)其中1倍工资，属于劳动报酬，适用特殊时效，自劳动关系终止之日起1年；
(2)加付的1倍工资属于对用人单位的惩罚，并非劳动报酬，适用一般时效，自当事人知道或
应当知道其权利被侵害之日起1年
申请
1.申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。
形式
2.书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当
事人
1.劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。
2.为了便于劳动者维权，双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁
管辖
委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
[例]小王被位于河北省保定市的保安公司派遣至北京市海淀区的联想集团工作，小王在北京
市海淀区(劳动合同履行地)仲裁机构对保安公司提起仲裁，保安公司在河北省保定市(用
人单位所在地)的仲裁机构对小王提起仲裁，由北京市海淀区的仲裁机构管辖
1.仲裁应贯彻先行调解的原则，经调解达成协议的，应制作调解书。调解书经双方当事人签收
后，发生法律效力。
先行
2.调解书已经发生法律效力，争议已经解决完毕，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予
调解
受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
3.仲裁调解书具有法律效力，当事人应当自觉履行。一方当事人不履行的，另一方当事人可以
申请法院强制执行
1.谁主张谁举证：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
证据
2.在劳动争议案件中，用人单位的举证责任重大，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管
妨害
理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。
规则
[例]甲公司以小王迟到早退为由扣发了小王的工资，小王不服引发争议。仲裁中，小王主张
自己每日按时上下班，在单位的门禁系统打卡。但打卡记录在甲公司的系统中存储，甲公司应
向仲裁机构提交小王的打卡记录，否则由甲公司承担不利后果
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
1.适用范围
为使劳动者的权益得到快捷的保护，加快劳动争议案件的处理时间，劳动争议仲裁委员会对下
列案件实行片面一裁终局，仲裁委员会作出的裁决为片面终局裁决，裁决书自作出之日起发生
法律效力。
(1)小额讨薪：追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标
准12个月金额的争议；
(2)时休险：因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
2.双方救济
(1)劳动者对一裁终局的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉；
(2)用人单位对一裁终局的仲裁裁决不服，不能再向法院起诉，也不能申请再次仲裁，但在具
备法定情形时，用人单位可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销。
片面
[总结]裁决生效
终局
一般争议
裁决作出
送达
15日内未起诉
生效
裁决
劳动者
15日内可起诉
片面终局
裁决作出生效
X不可起诉
终局
X不可重复申请仲裁
小额讨薪
用人单位
时休险
救济
符合法定情形时可
申请撤销
[例]王某，女，1990年出生，于2012年2月1日入职某公司，从事后勤工作，2012年6月
30日，王某与公司解除了劳动关系。同年8月，王某以双方未签书面劳动合同为由，向当地劳
动争议仲裁委申请仲裁，要求公司再支付工资12000元。如当地月最低工资标准为1500元。
12000元<(1500*12),定性为“小额讨薪”,故如王某对该仲裁裁决不服，可向法院起诉。
如公司对该仲裁裁决不服，不可向法院起诉
仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁
决先予执行，移送法院执行。
先予
1.劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。
执行
2.申请先予执行，应同时符合如下条件：
(1)当事人之间权利义务关系明确；
(2)不先予执行将严重影响申请人的生活
1.因讨薪而申请支付令
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民
法院应当依法发出支付令。
劳动者在上述情形中申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接
向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
支付令2.因用人单位不履行调解协议而申请支付令
因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议
约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依
法发出支付令。
劳动者在上述情形中申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可以依据调解协议直
接向人民法院提起诉讼
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专题一◎劳动法
(四)诉讼(略)
本专题小结⋯
本专题的主要内容中，重点内容的逻辑脉络如下：
女职工、未成年工保护
劳务派遣
一个月内，否则
经济补偿金、
用工
2倍工资惩罚
赔偿金
建立劳动关系
签订书面劳动合同
解除和终止
劳动争议仲裁
劳动合同内容——可备条款：试用期、服务期、保密条款、竞业限制条款
1.禁侮辱。
2.违约金：只有服务期和竞业限制条款可约定违约金，其余情形约定的违
劳动合同内容——禁止条款：
约金条款无效。
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02
专题二
社会保障法
复习旨要
本专题重点是五大社会保险及军人保险的保费和保险待遇，尤其是基本养老保险、工
伤保险、失业保险，需重点关注。
第一节 社会保险法
考点1 概述
1.国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险
考点2 社会保险费征缴制度
制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮
适用范围
助的权利。
2.劳动者在上述情形下，依法享受社会保险待遇。
3.劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴
1.用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，应当认定
该约定或者承诺无效。
2.用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者有权以用人单位“未依法为劳动者缴纳社会
保险费”为由请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿。
[新]
[例]张某与甲公司签署了《自愿放弃社保承诺书》,甲公司向张某支付了社保补偿，张
强制性
某在甲公司工作10年，张某以甲公司未依法为其缴纳社保费为由要求解除劳动合同，甲
公司应依法向张某支付经济补偿金。这一规定打破了既往“劳动者同意即可免责”的裁
判思路，即便劳动者自愿放弃社保，事后仍可反悔并追责。
3.避免劳动者双重获利，用人单位依法补缴社会保险费后，有权请求劳动者返还已支付
的社会保险费补偿
1.用人单位及职工是缴纳社会保险的法定义务人。
缴纳义务人2.无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员及其他灵活就
业人员，可以自愿向社会保险经办机构办理社会保险登记，成为基本养老保险费和基本医
疗保险费的缴纳义务人
社会保险
用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
登记
未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费
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专题二 ◎社会保障法
续表
1.用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由，不得
费的征收
和缴纳
2.职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。
3.其他人员可以直接向社会保险征收机构缴纳社会保险费
社会保险
缓缴、减免。
未按规定申报
用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，
→110??定应缴纳数额按照该单位上月缴费额的110??定应当缴纳数额。
未按时足额缴纳
用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征
→限期缴纳或补足
收机构责令其限期缴纳或者补足。
1.逾期未缴纳或补足的，社会保险费征收机构可以向银行
用人单位违
和其他金融机构查询其存款账户，并可以申请县级以上有
反缴纳义务
的法律后果
逾期
关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户
银行或其他金融机构划拨社会保险费。
→划拨+担保
2.用人单位的账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社
会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延
期缴费协议。
用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会
不缴纳且不担保
保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其
→强制执行
价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵
缴社会保险费。
考点3 工伤保险
(一)适用范围及缴费
1.只有在职员工适用工伤保险，且由用人单位单方支付保费。
2.用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳
工伤保险费。
3.工伤保险以事实劳动关系为保护原则，不受劳动合同是否签署以及用人单位是否
投保的影响。
[例]小宫在天天跑腿公司工作，从事外卖配送业务，统一着装，送餐用的电动车是
该公司提供，他每天上午9点半到站点参加晨会，10点开始接单，21点下班，工资按件
计算。某次，小宫在外卖配送途中发生交通事故。公司以小宫未与公司签署劳动合同非本
公司员工为由拒绝承担工伤保险的责任，引发争议。本案中，小宫由天天跑腿公司招用，
按照公司的工作标准开展配送服务，工作中接受公司管理、遵守公司的考勤管理等制度，
而公司也按月向小宫支付报酬。虽然没有签署书面劳动合同，但仍应认定为双方建立了劳
动关系，天天跑腿公司应承担工伤保险责任。
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商经知·专题讲座精讲卷
(二)工伤的认定
不得认定为工伤
应当认定为工伤的情形
视同工伤的情形
或者视同工伤的情形
1.在工作时间和工作场所内，因工作原因受到1.在工作时间和工作岗1.故意犯罪的；
事故伤害的；
位，突发疾病死亡或者2.醉酒或者吸毒的；
2.工作时间前后在工作场所内，从事与工作有
在48小时之内经抢救无3.自残或者自杀的；
关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
效死亡的；
4.职工因工外出期间，从
3.在工作时间和工作场所内，因履行工作职责2.在抢险救灾等维护国事与工作或者受用人单位指
受到暴力等意外伤害的；
家利益、公共利益活动派外出学习、开会无关的个
4.患职业病的；
中受到伤害的；
人活动受到伤害，社会保险
5.因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者3.职工原在军队服役，因行政部门不认定为工伤的，
发生事故下落不明的；
战、因公负伤致残，已取人民法院应予支持。
6.在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事得革命伤残军人证，到用[记忆口诀]罪酒毒杀不
故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的人单位后旧伤复发的
工伤
(三)工伤保险待遇
1.单位依法参保情况下的工伤保险待遇支付
项目
用人单位支付
工伤保险基金支付
(1)治疗工伤的医疗费用和康复费用；
治疗期间
治疗工伤期间的工资福利
(2)住院伙食补助费；
(3)到统筹地区以外就医的交通食宿费
伤残津贴
5级、6级伤残职工按月领
取的伤残津贴
1至4级伤残职工按月领取的伤残津贴
终止或者解除劳动合同时，
(1)一次性伤残补助金；
补助金
应当享受的一次性伤残就(2)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补
业补助金
助金
(1)安装配置伤残辅助器具所需费用；
(2)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护
其他待遇
/
理费；
(3)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤
金和因工死亡补助金；
(4)劳动能力鉴定费
2.单位未依法参保情况下的工伤保险待遇支付
(1)职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，不影响发生工伤的员工享受工伤保险
待遇；
(2)由用人单位支付全部的工伤保险待遇；
(3)用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付；
(4)从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿
还的，社会保险经办机构可以依法追偿。
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专题二 ○社会保障法
[总结]
工资福利
5、6级伤残津贴
一次性伤残就业补助金
治疗期间
定残之后
结束劳动关系后
其他
单位依法参保
单位
+
工伤保险基金
单位拒不负担时
单位未依法参保
单位
工伤保险基金先行支付
追偿
3.变更和停止
工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：
(1)丧失享受待遇条件的；
(2)拒不接受劳动能力鉴定的；
(3)拒绝治疗的。
4.工伤保险待遇与养老保险待遇的衔接
(1)工伤职工符合领取基本养老保险条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险
待遇；
(2)基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。
(四)民事侵权和工伤保险责任竞合
1.工伤认定与民事侵权不冲突
[例]天天跑腿公司的外卖小哥小宫送餐途中被甲撞伤，虽然小宫已经对甲提起了民
事诉讼并获得了赔偿，但不影响小宫被认定为工伤。
2.工伤保险与侵权损害可兼得
3.医疗费用获单份赔偿
[例]上例中，甲对小宫赔偿了医疗费，小宫不能要求社会保险经办机构重复支付。
如果甲没有赔偿能力无法支付医疗费，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付
后，有权向甲追偿。
(五)特殊情形下工伤保险责任的承担
劳务派遣
派遣单位为承担工伤保险责任的单位。例如，小王被保安公司派遣至联想集团工作，工
作过程中因工伤亡，由保安公司承担工伤保险责任
指派
指派单位为承担工伤保险责任的单位。例如，甲公司指派小李到乙公司驻场协助，小李
因工伤亡，甲公司应承担工伤保险责任
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者
[新]违法
个人，该组织或者个人招用的劳动者有权请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承
转包——承
担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。
包人承担
[例]甲公司承包某大厦的水电改造项目，甲公司违法将该项目转包给没有相应资质的
乙公司，乙公司雇佣小赵工作，小赵因工伤亡，由甲公司承担工伤保险责任
不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或
[新]挂靠
者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、
——被挂靠
认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
单位承担
[例]李某挂靠甲公司招揽装修业务，李某雇佣的小江因工伤亡，甲公司承担工伤保险
责任
考点4 基本养老保险
(一)养老保险的覆盖范围
1.职工基本养老保险。
2.机关事业单位工作人员基本养老保险。
3.城乡居民基本养老保险。包括新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险。
(二)养老保险的保费缴纳
在我国境内就业的外国人，可以参加以上前两项基本养老保险。
1.用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入
职工
基本养老保险统筹基金。
2.职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户
灵活就业
由个人缴纳基本养老保险费。分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。
人员
[例]李某是个体工商户，自己缴纳基本养老保险费，分别计入统筹账户和个人账户
城乡居民
由个人缴费、集体补助、政府补贴构成
(三)养老保险待遇
1.职工和机关事业单位工作人员
养老金
(退休+15年) 参保个人达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金
丧葬补助金
参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚
和抚恤金
恤金
在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。
病残津贴
[例]刘某自23岁参加工作起按时缴纳基本养老保险费，刘某在2020年年底满60周岁，
在2020年初遭遇车祸，致使丧失全部劳动能力，刘某可领取病残津贴
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专题二 ◎社会保障法
续表
(1)补：可以缴费至满15年，按月领取基本养老金。
退休时，缴(2)转：可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定
费不足15年享受相应的养老保险待遇。
(或补或转)
[例]希希放荡不羁爱自由，工作断断续续，达到法定退休年龄时，养老保险费累计缴
纳了12年，希希无法享有养老保险待遇的说法是错误的。希希可以选择补足保费，享受
职工养老保险，也可以转为农民或居民养老保险，依法享受养老保险待遇
不能提前领取个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税
余额继承
个人死亡的，个人账户余额可以继承
[总结]
法定退休
未到期
不能提前领
按月领取
养老保险金
+
转
享受居民或农民养老保险
累计缴费15年
不足15年
补
享受职工养老保险
2.农村居民
参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社
会养老保险待遇。
3.全国统筹
个人跨统筹地区就业的，基本养老关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法
定退休年龄时，基本养老金分段计算，统一支付。
[例]王某2002年在北京就业并参加养老保险，5年后工作调动至上海并于上海参保
10年，王某退休。北京参保的5年里，按北京地区统筹规则计算应给王某的保险金，在上
海参保的10年里，按上海地区的统筹规则计算应给王某的保险金。两笔保险金加和后统
一按月支付给王某。
考点5 失业保险
适用范围
只适用于在职员工
缴费
由用人单位和职工共同缴纳保险费
1.领取条件
(1)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年；
(2)非因本人意愿中断就业的；
失业保险待遇[例]被单位过错性解除(开除)、预告解除、经济性裁员；因单位违法、违规劳动者被
逼“裸辞”。
(3)已经进行失业登记，并有求职要求的。
[例]王某因职业规划，决定辞职全心考研，因没有求职需求，不享有失业保险
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
2.失业期间的医疗保险
失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失
业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。
[例]王某失业后未缴纳医疗保险费，1年后王某确诊乙肝，经过半年的治疗王某不治身
亡。失业期间的职工基本医疗保险费由失业保险基金支付，王某可享有基本医疗保险
待遇。
3.丧葬补助金和抚恤金
失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工死亡的规定，向其遗属发
给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。
个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬
补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的1项。
4.领取年限
缴费年限
领取期限
1-5年
≤12个月
5-10年
≤18个月
10年以上
≤24个月
失业保险待遇
重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期
限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，
但是最长不得超过24个月。
[例] 王某入职甲公司工作了3年，由于甲公司经营不善，王某被裁
再次失业
员，王某积极找工作，一直忘记领取失业保险金。8个月后，王某入
职保险公司，工作8年后，保险公司因为业务违规被国家责令停业，
王某再一次失业。王某第二次失业后领取失业保险金的期限可以与第
一次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但最多只
能领取24个月的失业保险金
5.停止领取
失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止
享受其他失业保险待遇：
(1)重新就业的；
(2)应征服兵役的；
(3)移居境外的；
(4)享受基本养老保险待遇的；
(5)无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的
培训的
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专题二 ◎社会保障法
考点6 基本医疗保险
(一)分类及缴费
1.在职员工：由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
职工
2.无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及
其他灵活就业人员，参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费
城镇居民
实行个人缴费和政府补贴相结合。享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低
收入家庭60周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴
新农合
新型农村合作医疗的管理办法，国务院另行规定
(二)医疗保险待遇的支付
1.应当从工伤保险基金中支付的；
患者2.应当由第三人负担的；
无需[例]张某骑电动自行车将王老太撞伤，应由张某承担王老太的医疗费用，无需
不纳入医保
自负王老太的医保承担。如果张某没有赔偿能力，医保基金先行支付，支付后，社保
范围
机构再向张某追偿。
3.应当由公共卫生负担的。例如疫苗
境外基本医疗保险是我国的保障制度，确保参保人员生病时得到基础的救治。境外就
就医医无论从地域、还是层次上均超出了此范围。国内医院就诊时，进口药品、器具
一般来说不纳人医疗保险基金支付的范围
直接结算
参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社会保险经办机构与医疗
机构、药品经营单位直接结算
跨区统筹
个人跨统筹地区就业的，其基本医疗保险关系随本人转移，缴费年限累计计算
考点7 生育保险
适用对象
只适用于在职员工
缴费
(同工伤)由用人单位缴纳保险费用，员工无需缴纳
1.范围
(1)生育的医疗费用；
生育(2)计划生育的医疗费用；
(3)法律、法规规定的其他项目费用。
医疗2.未就业配偶
费用未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇，所需资金从生育保险基金中支付。
[例]甲公司为王某缴纳了生育保险费，王太太全职在家相夫教子，王太太可根
保险待遇
据王某的生育保险，享有生育保险的医疗费用待遇
职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：
1.女职工生育享受产假；
生育
津贴2.享受计划生育手术休假；
3.法律、法规规定的其他情形。
生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发
[特别提示] 生育保险与医疗保险预算合并编制、合并建账，合并核算
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商经知·专题讲座精讲卷
第二节 军人保险法
考点1 军人伤亡保险
保费
军人伤亡保险所需资金由国家承担，个人不缴纳保险费
1.军人因战、因公死亡的，给付军人死亡保险金。
2.军人因战、因公、因病致残的，给付军人残疾保险金。
[特别提示] 军人因病死亡的，享受抚恤金，不享受伤亡保险金。
3.除外条款。军人因下列情形之一死亡或者致残的，不享受军人伤亡保险待遇：
(1)故意犯罪的；
保险待遇
(2)醉酒或者吸毒的；
(3)自残或者自杀的；
(4)法律、行政法规和军事法规规定的其他情形。
[记忆口诀]罪酒毒杀不保护。
4.视同工伤。
已经评定残疾等级的因战、因公致残的军人退出现役参加工作后旧伤复发的，视同工伤，
依法享受相应的工伤待遇
考点2 军人退役养老保险
补助
军人退出现役参加基本养老保险的，国家给予退役养老保险补助
1.军地对接、合并计算
(1)军人入伍前已经参加基本养老保险的，由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)
机关财务部门办理基本养老保险关系转移接续手续。
(2)军人退出现役后参加职工基本养老保险的，由军队后勤(联勤)机关财务部门将军
人退役养老保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构，地方社会保险经办机构办理
相应的转移接续手续。
军人服现役年限与人伍前和退出现役后参加职工基本养老保险的缴费年限合并计算。
[例]小王在地方参保2年后，入伍参军，服役5年后，退役回地方工作并参保，10年后退休。
地方社
保2年
军队服役5年
地方社保10年
4
保险待遇
参保 入伍
退役
退休
累计缴费年限：2+5+10
2.其他养老保障的军地对接
(1)军人退出现役后参加新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，按照国家
有关规定办理转移接续手续。
(2)军人退出现役到公务员岗位或者参照公务员法管理的工作人员岗位的，以及现役军
官、文职干部退出现役自主择业的，其养老保险办法按照国家有关规定执行。
(3)军人退出现役采取退休方式安置的，其养老办法按照国务院和中央军事委员会的有关
规定执行
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专题二 ◎社会保障法
考点3 军人退役医疗保险
参加军人退役医疗保险的军官、文职干部和士官应当缴纳军人退役医疗保险费，
干部
国家按照个人缴纳的军人退役医疗保险费的同等数额给予补助
保费
义务兵和供给制学员(例如高校中的国防生)不缴纳军人退役医疗保险费，国家
士兵
按照规定的标准给予军人退役医疗保险补助
1.军人入伍前已经参加基本医疗保险的，由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)
机关财务部门办理基本医疗保险关系转移接续手续。
2.军人退出现役后参加职工基本医疗保险的，由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人
保险待遇
退役医疗保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构，地方社会保险经办机构办理相
应的转移接续手续。
(军地对
接、合并
军人服现役年限视同职工基本医疗保险缴费年限，与人伍前和退出现役后参加职工基本医
计算)
疗保险的缴费年限合并计算。
3.军人退出现役后参加新型农村合作医疗或者城镇居民基本医疗保险的，按照国家有关规
定办理。
[特别提示]军人服役期间，享受免费医疗待遇，在军队期间医疗保险个人账户资金只累
积不消费
考点4 随军未就业的军人配偶保险
适用范围
国家为随军未就业的军人配偶建立养老保险、医疗保险等
保费
个人应当缴纳养老保险费和医疗保险费，国家给予相应的补助
1.随军未就业的军人配偶随军前已经参加社会保险的，由地方社会保险经办机构和军队后
勤(联勤)机关财务部门办理保险关系转移接续手续。
2.随军未就业的军人配偶实现就业或者军人退出现役时，由军队后勤(联勤)机关财务
部门将其养老保险、医疗保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构，地方社会保险
经办机构办理相应的转移接续手续。
军人配偶在随军未就业期间的养老保险、医疗保险缴费年限与其在地方参加职工基本养老
保险待遇
保险、职工基本医疗保险的缴费年限合并计算。
3.退休后的保险待遇
(军地对
接、合并
随军未就业的军人配偶达到国家规定的退休年龄时，按照国家有关规定确定退休地，由军
计算)
队后勤(联勤)机关财务部门将其养老保险关系和相应资金转入退休地社会保险经办机
构，享受相应的基本养老保险待遇。
4.接受就业服务
地方人民政府和有关部门应当为随军未就业的军人配偶提供就业指导、培训等方面的
服务。
随军未就业的军人配偶无正当理由拒不接受当地人民政府就业安置，或者无正当理由拒不
接受当地人民政府指定部门、机构介绍的适当工作、提供的就业培训的，停止给予保险缴
费补助
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本专题小结
本专题的重点内容是五大基本社会保险及四大军人保险的保费及保险待遇。
1.社会保险法
险种
保费
保险待遇
(1)用人单位依法投保的→用人单位+工伤保险基金账户分
别负担；
工伤保险
用人单位
(2)用人单位未依法投保的→用人单位负担；
(3)用人单位或侵权人无力负担或不负担相应责任的→工
伤保险基金先行支付后追偿
(1)达到法定退休年龄+累积缴费满15年，按月领取；
基本养老保险
用人单位+职工(2)达到法定退休年龄，累积缴费不足15年的，或转或补；
(职工)
(3)未达到法定退休年龄，不能提前领取；
(4)死亡后，个人账户的余额可继承
领取条件：
失业保险
用人单位+职工(1)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的；
(2)非因本人意愿中断就业的；
(3)已经进行失业登记，并有求职要求的
下列医疗费用，不纳入基本医疗保险基金支付范围：
基本医疗保险
(1)应当从工伤保险基金中支付的；
(职工)
用人单位+职工(2)应当由第三人负担的；
(3)应当由公共卫生负担的；
(4)在境外就医的
生育保险
用人单位
医疗费用+生育津贴
2.军人保险法
险种
保费
保险待遇
军人伤亡险
国家
因战、因公死→死亡保险金；
因战、因公、因病致残→残疾保险金
退役养老
国家给予补助
退役医疗
干部→个人缴纳+国家补助
军地对接+合并计算
义务兵、供给制学员→国家补助
配偶保险
个人缴纳+国家补助
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PART
第五部分
知识产权法篇
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知识产权法体系结构图
知识产权法
著作权法
专利法
商标法
著作权
实体
实体
*主体
主体
标识
客体
客体
驰名商标
*内容
*内容
*侵权及抗辩
*邻接权
*侵权及抗辩
程序
*侵权
程序
申请
申请
*商标权消灭
*无效宣告
□体系解说
《著作权法》是知识产权法的核心，《著作权法》一般每年考查2-3题，《专利法》和
《商标法》考查1-2题。
《著作权法》考查的重点内容包括：著作权的客体；著作权主体的特殊规则；著作权
内容中的财产权，并注意其与合理使用及法定许可结合命题，进而进行侵权判断。邻接权
的难度较大，需要重点掌握表演者、录制者的权利进而判断是否侵权。
《专利法》考查的重点内容包括：实体方面有专利侵权和专利权的客体，尤其是不被
专利法保护的对象；程序方面有专利的无效宣告及专利申请的原则。
《商标法》考查的重点内容包括：实体方面有商标法概述中的商标分类及标识、商标
侵权，驰名商标保护的细节；程序方面有商标注册的原则和商标权的消灭。
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O
专题一
著作权法
□複习旨要
本专题常考考点：著作权主体的特殊规则、著作权的内容、邻接权的内容、侵权行为
认定。另外，著作权的合理使用及法定许可会与著作权侵权行为结合考查。
考点1 著作权的客体
(一)作品
1.作品的概念
作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。
[思考]广播体操，是否为《著作权法》所保护的作品?——不是。
作品所要求的“文学、艺术、科学领域内”不包括竞技体育，奥林匹克精神传递的是
“更高、更快、更强、更团结”不是“更美”。广播体操是一种具有健身功能的体育运动，
由屈伸、振臂、转体等一系列简单的肢体动作完成，产生既定的健身效果，无思想、感情的
表达，既不展现文学、艺术之美，也不展现科学之美，不属于《著作权法》保护的对象。
2.作品的特征
(1)独：作品系作者从无到有，独立创作完成，而非剽窃之作。
[特别提示]只要系作者独立创作完成的作品，即使相同，各自的作者就其作品享有著作
权。例如甲、乙两位画家生活年代相近，生活经历相似，由此产生了同样的创作理念，在同
一景点采风，完成几乎相同的画作。此为两幅独立的合法作品，分别被保护。
(2)创：作品需要体现出作者独特的智力判断和选择，体现作者的个性特征。
①没有体现作者的个性创作特征的精确临摹、电视节目表等不具有此特征，不能认定为“作品”;
②独创性存在于作品的表达之中，作品中所包含的思想并不要求具有独创性。不同作者基于
同一题材创作完成的作品，只要作品的表达系独立完成并且具有创作性，应当认定作者各自
独创性
享有独立的著作权。
[例]古往今来有关“爱”的主题所呈现的作品多种多样，虽然包含的主题和思想相同，但
分别为独立的作品。
诗词：
“情不知所起，一往而深”——汤显祖的柔情。
“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”——柳永的痴情。
“十年生死两茫茫，不思量，自难忘”——苏轼的悲情。
电影：“泰坦尼克号”表达了超越生死的爱情。
歌曲：“十年之后，我们是朋友，还可以问候，只是那种温柔再也找不到拥抱的理由”表达
了爱而不得的遗憾
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
即作品必须可以通过某种有形形式表现出来，从而被他人所感知。单纯停留在内心世界的思
想情感或腹稿并不是著作权法意义上的作品。作品是沟通作者内心世界和外部客观世界的桥
梁，思想感情或腹稿没有通过一定语言、艺术或科学符号形式表达出来，就无法使社会公众
可感知性加以阅读、欣赏或感知，也就没有任何社会价值，无法被复制和传播，当然也无法由《著作
权法》加以保护。①
[例] 画家准备画一幅竹子，即使在脑海中已完成对每一处细节的构思设计，以至于“成竹
在胸”,也不能认定他“胸中的成竹”是作品，只有当他将构思用画笔付诸纸张，画出了可
供他人欣赏的竹子时，这幅画作才可认定为作品，被《著作权法》保护
是人类的天然存在物、动物行为结果等非人类创作物，即使具有一定的欣赏价值都不属于著作权法保
智力成果护的作品范畴。
[例] 猴子的自拍照，并非人类的智力成果，不能认定为作品
(二)作品的种类
文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品
1.是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品，需要满足独创性、即
兴创作及口头表现形式三要件。
口述作品2.如果是按照稿件朗诵或背诵，则是文字作品的表达，并非口述作品。
[例]《脱口秀和Ta的朋友们》中若演员是按照事先撰写的剧本表演，为文字作品，非口述
作品。相声有部分“现挂”内容，是根据现场观众的反应即兴创作，且具有独创性的，为
口述作品
音乐、
1.音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；
戏剧、
2.戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品；
曲艺、
3.曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要表演形式的作品；
舞蹈、
4.舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品；
杂技艺
5.杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。
术作品
[总结]这类作品保护的并非我们“眼前的呈现”,因为“眼前的呈现”是表演活动，而作
品为据以表演的乐谱、戏剧剧本或音乐、舞谱等
1.美术作品，是指绘画(如梵高的《星空》)、书法(如王羲之的《兰亭集序》)、雕塑
(如米开朗基罗的《大卫》)等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立
美术、
体造型艺术作品；
建筑作品2.建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。
[例] 中央电视台总部大楼由荷兰建筑师雷姆·库哈斯设计，这座建筑以其独
特的形状和先进的技术而备受赞誉。它如同一台巨大的摄像机，象征着中国
崭新的时代
摄影作品
(照片)
是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品
414
① 王迁：《知识产权法教程》,第七版，第59页。
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专题一○著作权法
续表
是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者
以其他方式传播的作品。
视听作品1.传统的电影、电视剧作品；
2.其他视听作品。
[例]短剧《十八岁太奶奶驾到，重整家族荣耀》《家里家外》等
图形作
1.图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说
品和模
明事物原理或者结构的地图、示意图等作品；
型作品
2.模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例
制成的立体作品
计算机
是指计算机程序及其文档。
软件
[例]黑神话悟空游戏软件
其他智力符合作品特征的其他智力成果。突破了作品类型法定原则，形成作品客体类型开放的格局。
成果
[例] 民间文学艺术作品等
(三)不受著作权法保护的对象
为了方便人们自由复制和传播，法律、法规以及国家机关的决议、决定、命令和其他具有立
官方文件法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。
[例]《公司法》作为官方文件不受《著作权法》保护，但是学者针对《公司法》撰写的理
解与适用，属于作品，受到《著作权法》的保护
1.仅客观描述何时、何地、发生何事的简短新闻通常是单纯的事实消息，不受《著作权法》
保护。
单纯事实[例]在2024年巴黎奥运会中，中国体育代表团获得40金27银24铜共91枚奖牌，金牌数
与美国队并列排名第一。
消息
2.融入了人类智力劳动的新闻综述、新闻评论等则可受《著作权法》保护。
[例]微信推送的腾讯新闻，融入了很多图文元素，且有对相关事实的选择和取舍，属于作
品，受《著作权法》保护
历法、通
用数表、在表达形式上具有单一性，不存在独创性表现的可能性。应为人类的共同财富，不宜被垄断
通用表格使用。
和公式
[例]节气、元素周期表、乘法口诀等均属于此类
(四)违禁作品
1.著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公
共利益。
2.国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
3.涉黄、暴力、禁书等依旧认定为作品，只是中国可采取措施禁止其出版、传播。
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商经知·专题讲座精讲卷
考点2 著作权的内容
*发表权
人身权
*署名权
修改权
保护作品完整权
*复制权
*发行权
视听作品
*出租权软件作品
现场表演
*表演权
著作权的内容
机械表演
*信息网络传播权(交互式)
使用权
*广播权(非交互)
美术作品
[重点权利记忆口诀]展览权-
1.复发网传广播权；
摄影作品
2.机械现场两表演；
改编权
3.视听软件出租权
一演绎权-
财产权
翻译权
汇编权
放映权
其他L 摄制权
许可权
转让权
(一)人身权
是指著作权人基于作品的创作依法享有的以人格利益为内容的权利。它与作者的人身
不可分离，一般不能被继承、转让，也不能被非法剥夺或成为强制执行中的执行标的。主
要包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。
1.发表权
概念
是指决定作品是否公之于众的权利
(1)决定作品是否公之于众；在何时何地公之于众；以何种方式公之于众。
(2)“公之于众”是指著作权人自行或许可他人将作品向不特定人公开，但不以公众知晓
为构成要件。
[例]小王在微信公众号发布一篇文章，但因没有粉丝而无人查阅，此文章处于公众可知
的状态就已经发表了。
权利内容及(3)他人未经作者许可将其作品公之于众→侵权。
侵权的认定(4)特点：
①发表权是一次性权利。作品一旦发表，发表权即行消灭。他人可能侵犯诸如复制权等其
他权利，不会再侵犯发表权。
②如果涉及第三人的，发表权往往还受到第三人权利的制约。
[例]甲影楼受托为张三夫妇拍摄婚纱照，作为委托作品，如无特殊约定，该婚纱照的著
作权归甲影楼。但是如果甲影楼未经张三夫妇同意，擅自发表该照片，比如在橱窗陈列，
会侵犯张三夫妇的肖像权
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专题一 ◎著作权法
2.署名权
概念
3.修改权
是指表明作者身份，在作品上署名的权利
(1)作者可决定自己是否在作品上署名。
[例]希希决定将《商经知专题讲座精讲卷》匿名出版，出版社擅自添加作者姓名→侵权。
(2)作者可决定署名的方式，署真名、笔名、网名均可以。
[例]《庆余年》作者猫腻，《雪中悍刀行》作者烽火戏诸侯，《苍兰诀》作者九鹭非香，
均为笔名、艺名、网名。出版社擅自改为作者真实姓名→侵权。
权利内容及(3)合作作品中，合作作者可决定署名的顺序。
侵权的认定具体顺序的确定原则为：第一，有约定的按约定；第二，没有约定的，可以按照创作作品
付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔画等确定。
(4)作者可禁止未参加创作的人在作品上署名。
[例]“领导”强行要求在下属的作品上署自己的名字→侵权。
(5)作者可禁止他人假冒署名。即有权禁止他人盗用自己的姓名或笔名在他人作品上署名。
[例]甲自行完成一幅描绘星空的画作，擅自署名“梵高”,侵犯了梵高的署名权，同时
也侵犯了梵高的姓名权
概念
作者可自行修改或者授权他人修改作品的权利
(1)修改并没有产生新的作品，作者依旧是著作权人；
权利内容及(2)报社、期刊社因编校周期较短，未经作者同意对作品作“文字性”修改、删节→不侵权；
侵权的认定(3)报社、期刊社未经作者同意对作品作“内容”的修改→侵权；
(4)图书出版者未经作者同意对作品修改、删节→侵权
4.保护作品完整权
概念
保护作品不受歪曲、篡改的权利
作品不受歪曲、篡改就是要防止他人在利用作品时(即使利用行为本身经过许可),通过
对作品的不当改动或利用，导致作品无法正确地反映作者所要表达的思想、感情。作品是
连接作者的内心世界与外部世界的桥梁，是公众了解作者所思所想的窗口。对作品歪曲、
篡改，实质性地改变了作者在作品中传递的思想、感情，一方面会误导公众，另一方面也
会使公众对作者产生误解。那样，该作品对作者而言还有什么意义呢?①
[例]电影《九层妖塔》改编自小说《鬼吹灯之精绝古城》,但是电影中把外星文明直接
作为整体背景设定，并将男、女主人公都设定为拥有一定特异功能的外星人后裔。改编者
的自由不是绝对的，而是有限度的。本案的改编严重违背了原作者在原作品中的基础设
权利内容及定，实质上改变了作者在原作品中的思想观点，足以构成歪曲、篡改。
侵权的认定[对比]修改权&保护作品完整权
例：出版社未经作者
同意修改内容→侵
犯修改权，但未侵
犯保护作品完整权
修改权：浅层次的侵权，一般只是对作品
内容的修改，不涉及作者人格
保护作品完整权：深层次的侵害，一般是性例：《九层妖塔》篡
质比较严重的行为，歪曲了作者的创意。往改原小说的基础设定
往带有对作者人格或情感的曲解甚至丑化
→侵犯保护作品完
整权+ 侵犯修改权
417
① 王迁：《知识产权法学核心知识点精解》,第109页。
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(二)财产权
1.使用权
(1)以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或
复制权
者多份的权利。这是著作财产权中最基本、最重要的权利。
[例]网上随处可见的高清无水印影印版的讲义，即以数字化的方式复制作品的结果。
(2)他人未经著作权人授权擅自以上述方式复制其作品构成侵犯复制权的行为
(1)以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
(2)发行权一次用尽。
又称为“首次销售原则”,是著作权法对发行权的限制。含义是虽然作者享有发行权，但
作品的原件和复制件经著作权人许可，或依法律规定，首次销售或赠与之后，著作权人就
无法控制该原件或复制件所有权人再次转让了。
著作权法创设发行权的主要目的在于防止他人出售作品的非法复制件，在作品的原件或复
制件已经经过著作权人授权在市场公开流通的情况下，如果允许著作权人限制买受人转售
发行权
其购得的原件或复制件，就偏离了发行权的立法目的，且损害了买受人的所有权及商品的
——核心
自由流通。
是转移
[特别提示] 出版=复制+发行，主要针对出版社。
载体的
[例]精讲卷由作者授权出版社印制并发行10万册，出版社经作者授权并对作者支付了稿
所有权
酬或版税，作者的发行权一次用尽。
[情形一] 出版社拥有此10万册正版图书的所有权，接下来出版社将图书卖给线上线下的
书店，书店再卖给各位考生，是行使各自的物权，均不侵犯作者的著作权。
[情形二] 10万册精讲卷售罄后，出版社未经作者授权擅自加印1万册，这批书为“盗版
书”,不能适用“发行权一次用尽”的原则。出版社卖给书店，书店卖给考生均构成侵权。
[情形三] 某印厂未经作者授权，擅自印制1万册，同样为“盗版书”,不能适用“发行
权一次用尽”的原则，印厂卖给书店，书店卖给考生均为侵权行为。
[总结] 正版流通不侵权，盗版流通皆侵权
有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是
出租权
出租的主要标的的除外。
——核心
[例]出租电影的DVD或计算机程序光盘侵犯此权利。但是出租智能手机，手机里必然融
是转移载
合了一些软件，软件不是出租的主要标的，不侵犯著作权人的出租权。
体的占有
在网络兴旺发达的今天，音像出租店在城市中早已难觅踪影，软件出租店几乎从未出现
过，这说明视听作品和软件复制件的商业出租市场早已不复存在，因此《著作权法》规
定出租权，宣示意义大于实际意义①
(1)(演员)现场表演。
由演员对作品向现场公众进行表演。
[例1] 周深2025年10月在天津开演唱会，演唱《大鱼》需要取得授权，即经过词作者
表演权
尹约、曲作者钱雷的许可并支付报酬。
[例2] 音综节目(如《声生不息·大湾区》)的制作方，需就节目中各位歌手演唱的歌
曲，获得对应的词曲作者的授权。
[结论] 公开表演，并非“想唱就唱”,需要获得授权
418
① 王迁：《知识产权法教程》,第七版，第179页。
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专题一◎著作权法
续表
(2)机械表演。
将对作品的表演通过各种机械装置向现场观众进行播放。例如，酒店、咖啡厅、商场、超
市、飞机、火车等经营性单位播放背景音乐。
表演权
[特别提示]由于使用机械设备播放音乐作品的情况随时随地都有可能发生，音乐作品的
著作权人不可能与每一名使用者针对每一作品签订许可合同。我国成立了一个代表音乐著
作权人的组织：中国音乐著作权协会(简称音著协),实行集体管理，音著协向分散的使
用者发放许可并收取报酬，并在作为会员的音乐著作权人之间分配报酬
即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品
的权利。
(1)作者控制他人未经授权将其作品“上传”至网络的行为。他人通过互联网向公众提
供文字作品、摄影作品、视听作品等需要经过作者授权，否则侵犯作者的信息网络传
播权。
[例1]QQ音乐平台未经授权收录歌曲供用户欣赏或下载，侵犯信息网络传播权。
[例2]微博转发，未将具体内容“上传”至微博平台，只是提供了链接，他人如果想获
信息网络
取具体内容需移步至原微博的地址，此行为没有侵犯信息网络传播权。
传播权
(2)信息网络服务平台的避风港原则。
①网络平台经作者书面提示作品侵权，通知平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，
平台将权利人的通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要
措施，则网络平台不侵权；
②如果网络平台未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
[例]希希在微博发布“每日一题”的讲解视频，众合公司未经希希同意将这些视频整合
上传至B站，侵犯了希希的信息网络传播权。希希向B站发出书面提示，B站迅速将相关
视频删除，则B站不侵权。如果B站接到希希书面提示后，“调查”了一个月后才将视频
删除，延长曝光的一个月内对希希造成的损害，B站与众合公司对希希承担连带责任
(1)第一项子权利：[远程传播作品]以有线或者无线方式公开传播或者转播作品。
[例]某才艺主播未经许可在直播间直播演唱《大鱼》,侵犯词曲作者的广播权。
(2)第二项子权利：[现场传播广播的作品]通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像
的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括信息网络传播权。
[例]若烧烤店未经授权通过大屏幕电视机，为公众播放东方卫视直播的周深演唱会，侵
犯词曲作者的广播权。
[对比1]广播权VS信息网络传播权
广播权
项目
广播权
信息网络传播权
[非交互式传播]媒介主
[交互式传播]有“上传”行为，受众通过
动传播作品，受众(听
行为特征
众、观众)必须按媒介安
“下载”或其他方式获得，指向的是媒介提
排的时间或地点被动地接
供了作品，受众(听众、观众)可以自行选
定时间和地点，主动地通过媒介接受作品的
受作品的权利，例如QQ
音乐直播周深演唱会
权利。例如QQ音乐对周深演唱会的回放
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续表
[对比2]广播权的第一项子权利(远程传播作品)VS表演权的现场表演
项目
广播权——远程传播作品
表演权——现场表演
[远程性] 以非交互式技术手段将作
品传送至不在现场的公众。例如，主
[现场性]由演员对作品向现场公众
进行表演。例如，周深在演唱会上
行为特征播在直播间演唱《大鱼》或将《大
鱼》作为带货的背景音乐
向现场观众演唱《大鱼》
[竞合]王菲在春晚演唱《世界赠予我的》,既有针对现场观众的演唱，涉及
表演权，又有中央电视台的直播，涉及广播权
[对比3]广播权的第二项子权利(现场传播广播的作品)VS表演权的机械表演
项目
广播权——现场传播广播的作品
表演权——机械表演
[传播的对象是广播信号] 针对的是通
过接收广播电台、电视台等初始传播的
[传播的对象是作品的表演] 直接播
行为特征
放作品的录音、录像等复制件，不
信号，再利用扩音器、电视等设备在现
依赖广播信号。例如，咖啡厅播放
广播权
场公开播放的行为，例如，烧烤店大屏
的背景音乐
幕播放东方卫视直播的周深演唱会
[现实场景再现]
歌曲《大鱼》
词作者：尹约 曲作者：钱雷
周深在演唱会上演唱《大鱼》
甲公司录制《大鱼》并发行单曲才艺主播直播时
演唱《大鱼》
现场演唱
QQ音乐收录《大鱼》
(广播权)
(表演权)
(信息网络传播权)
QQ音乐直播
QQ音乐回放
咖啡厅将《大鱼》作为背景音乐
(广播权)(信息网络传播权)
(表演权)
烧烤店大屏幕播放
情感主播在直播时将《大鱼》
东方卫视直播
东方卫视对演唱会
作为背景音乐
(广播权)
的直播节目
(广播权)
(广播权)
展览权
公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。
[例]美术馆未经作者任某许可，将其两幅画作公开展出，美术馆侵犯了任某的展览权
(1)改编权：改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利。
[例]半明半寐的小说《半夏》,总编剧赵娜将其改编为电视剧《无忧渡》的剧本。剧本
是新的作品，赵娜改编小说时需要经半明半寐许可并付费。
演绎、
[对比]改编权VS修改权
汇编权
项目
改编权
修改权
性质
著作财产权
著作人身权
行为
他人改编作者作品，会产生新的作
他人修改作者的作品，不会产生新的
后果
品，改编人为新作品的著作权人
作品
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专题一○著作权法
续表
(2)翻译权：将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。
演绎、
[例]希希完成中文小说《月子》,李某翻译成英文的版本，需要经希希许可并付费。
汇编权
(3)汇编权：将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。
[例] 上例中，某出版社将希希的《月子》汇入《短篇小说集》,需要经希希许可并付费
(1)放映权：通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利。
其他使用权(2)摄制权：以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利。
[例]剧本《无忧渡》被拍摄为电视剧，需要经小说作者和编剧许可并付费
[重点权利记忆口诀]
复发网传广播权，机械现场两表演，视听软件出租权。
2.许可权
是指著作权人依法享有的许可他人在一定地域范围、一定期间使用作品并获得报酬的
3.转让权
是指作者或其他著作权人享有将著作财产权中的一项或者几项转移给他人所有的
[特别提示] 许可权及转让权均只针对著作权中的财产权，注意与合理使用及法定许
考点3 著作权的主体
(一)一般规则
1.著作权属于作者，法律另有规定的除外
权利。
权利。
可的衔接适用。
创作作品的自然人为作者。著作权采用“自动保护原则”,自作品创作完成之日起产生。
(1)创作是一种事实行为，作者为自然人的，不受民事行为能力的限制；
自然人作品(2)著作权保护不以发表为条件，无需登记和审批；
[例]6岁的小江完成一首钢琴曲《三只老虎》,创作完成时小江自动享有著作权。
(3)商标和专利不适用此规则
由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织的意志创作，并由法人或者非法人
法人或非法组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。
人组织作品[例]众合公司安排品宣部门设计完成了公司的LOGO
,该幅美术作品体现了公司的意
志，为公司的法人作品
在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相
作者的推定反证明的除外
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2.外国人、无国籍人的保护
外国人、无国籍人的作品，根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或
者共同参加的国际条约享有的著作权，自作品创作完成时，享有著作权。
国民待遇
(自动保护)
[例]中英两国同为《伯尔尼公约》成员国，英国作家罗琳创作完成《哈利·波特》,
罗琳在我国享受国民待遇，《哈利·波特》自创作完成时起在我国受《著作权法》
保护
(1)首次于我国境内出版：外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，自出版
旦起，享有著作权；
出版关联
(2)首次于协议成员国或协议成员国及非成员国同时出版：未与中国签订协议或者共
(出版日起保护)
同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品，首次在中国参加的国际条约的成
员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版①的，自出版日起，享有著作权。
[例]伊朗不是《伯尔尼公约》成员国，伊朗人A的作品首次在我国或英国(《伯尔
尼公约》成员国)出版，自出版日起，享有著作权
[总结]
中国作者
(二)合作作品
自动保护
享受国民待遇的作者
首次在中国出版
出版保护
首次在协议成员国出版或在协议成员国与非成员国同时出版
1.合作作品的著作权由合作作者共同享有。
2.合作作者均需要参与实质创作，如果没有参与实质创作，只是提供咨询、物质条
作者的认定
件、素材、辅助工作等不能认定为作者，不可以署名。
[例]姜某的博士论文在创作的时候，导师指导了思路，妻子协助查找资料、校对等，
导师和妻子只是辅助，没有参与核心创作，不是该论文的合作作者
1.合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著
作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
著作权的行使
[例]曹某作曲、袁某填词，合作创作了歌曲《世界赠予我的》,2025年春晚由王菲
演唱，获得了广泛的好评，后词曲作者就这首歌的使用发生分歧，如果曹某将曲子重
新自行填词，创作歌曲《工作赠予我的》,许可甲演唱，并获报酬10万元。曹某的行
为并未涉及袁某的歌词作品，曹某对袁某没有侵权
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① 同时出版，是指一个作品在一国首次出版后30天内在两个或两个以上国家内出版，则该作品应视为同时在几
个国家内出版。
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专题一 ◎著作权法
续表
2.不可分割使用的合作作品。
(1)合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；
(2)不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人
[例]甲与乙合作完成一幅画《星空》,关于《星空》的使用，甲提出种种方案，乙
著作权的行使
专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
均反对，甲未经乙同意单独实施了下列行为，分析是否侵权。
转让
一票否决，反对有效，合作作者单独实施此行
处分行为
质押
为，认定侵权
专有许可
其他行为
有正当理由反对有效
合作作者单独实施此行为，认定侵权
(比如：
发表)
无正当理由反对无效
合作作者单独实施此行为不侵权，但
所得收益需跟其他合作作者分配
(三)委托作品
1.受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
[例]甲公司委托张某设计新产品的广告语，张某设计出“小罐茶，大师作”的广告
著作权人
语，双方在合同中约定著作权归甲公司，该广告语的著作权应按约定归甲公司享有。
2.合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
[例]上例中，若双方没有约定著作权归属的话，广告语的著作权归张某享有。
[总结]有约定按约定，无约定归受托人
委托作品著作权属于受托人的情形中，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权
利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使
权利行使
用该作品。
[例]上例中，如果张某享有广告语的著作权，但是甲公司“买断”了使用的权利，
可以永久免费使用此广告语宣传自己的产品
1.报告、讲话。
由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人
或者进话人享有。著作权人可以支付给执笔人适当的报酬。
[例]秘书(受托人)按领导(委托人)的要求完成的报告或讲话稿，内容及主题均
应按领导的要求来完成，秘书的独创空间有限，且领导发表报告或讲话后，由领导承
担责任，故著作权归委托人即领导享有。
例外
2.自传体作品。
(1)有约定的从约定；
(2)无约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，
著作权人可以向其支付适当的报酬。
[例]甲委托乙撰写自传《一个胖子的逆袭》,该作品的核心内容和思想均来自委托
人甲，乙的创作空间有限，且作品发表后，来自各方面的褒贬评价，由甲承担。因
此，如果双方对于著作权的归属无约定，由委托人甲享有著作权
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[对比]自传体作品VS人物传记
自传体作品
人物传记
通常以第三人称视角展开，
以第一人称视角叙述，直接呈现特定
作者需基于对传记人物的了
人物的亲身经历、内心感受和思想变
解和研究进行客观叙述。例
化，具有强烈的主观性和个人色彩。
如司马迁的《史记》客观记
叙事角度
包括委托他人完成的自传体作品
录了项羽、刘邦、秦始皇等
多位人物的生平
[总结]自传体作品是个人的自我书写，人物传记是对他人人生的客
观记录
例外
由作者独立创作，素材来源
1.特定人物自己创作完成；
广泛，包括对传主的采访、
创作方式
2.特定人物委托他人完成：
历史资料、他人回忆等。作
通常由该特定人物口述或提供素材，
者需对素材进行筛选、加工
执笔人负责整理、表达
和创作，以呈现对传主的综
合评价和解读
1.特定人物自己创作完成：作者享有
著作权；
著作权归属2.特定人物委托他人完成：有约定按
作者
约定，无约定由该特定人物(委托
人)享有
(四)职务作品
1.概念：
自然人为完成法人或者非法人组织的工作任务所创作的作品是职务作品，但特殊职务
作品除外。
工作任务是指自然人在该法人或者非法人组织中应当履行的职责。职务作品强调与
“工作任务”关联。例如，某公司法务利用业余时间完成散文集《二月花》,不属于
一般职务作品
职务作品。
2.著作权的归属及使用。
(1)一般职务作品的著作权由作者享有。
(2)法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位
同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
(3)职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使
用作品所获得的报酬，由作者和单位按约定比例分配
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专题一 ◎著作权法
续表
[例]
甲电影公司安排员工董某完成电影剧本《年会不能停!》用于拍摄电影，
《年会不能停!》剧本的著作权归董某。
乙电影公司欲使用
董某授权—→否则侵犯董某的摄制权
《年会不能停!》
剧本拍摄电影
甲电影公司同意一
否则侵犯甲电影公司的
一般职务作品
优先使用权(民事权利)
丙出版社欲使用《年
会不能停!》剧本改——董某授权一
否则侵犯董某的改编
编为小说出版发行
权、复制权、发行权
任何主体以任何形式
使用《年会不能停!》——董某授权—
否则侵犯董某的
剧本
著作权
超过了2年，甲电影公司对《年会不能停!》剧本不再享有优先使用权。
1.范围：
(1)四图一件：主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者
非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务
作品。
这里的“物质技术条件”是指该法人或者非法人组织为自然人完成创作专门提供的资
金、设备或者资料。如果没有这些，员工个人无法完成作品，且作品投入流通后的法
律责任由法人或非法人组织承担，故著作权归法人或非法人组织享有。
(2)媒体作品：报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务
作品。
[例]新华社记者甲采访人大代表，首先，该采访机会并非甲个人有机会获得，而是
新华社的安排；其次，采访内容甲并不能“随心所欲”,而是按新华社及相关部门审
特殊职务作品
核过的提纲；最后，采访后形成的稿子也并非甲“自由发挥”,故此作品的形成，甲
的独创空间有限，且有关作品面世后有任何的问题或责任，由新华社承担第一责任，
故著作权归新华社享有。
(3)法定、约定：法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享
有的职务作品。
[例]甲电影公司安排员工董某完成电影剧本《年会不能停!》,董某依法享有剧本的
著作权，但是如果双方约定该剧本的著作权归甲电影公司，该约定有效，甲电影公司
依约定享有剧本的著作权。
2.著作权归属
(1)作者享有署名权以及获得奖励等权利。
(2)著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有
两年内
两年后
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(五)演绎作品
又称派生作品，指在已有作品的基础上，经由改编、翻译、注释、整理已有作品而产
概念
生的作品。对作品进行演绎创作应得到作者的同意。
[例]赵娜将半明半寐的小说《半夏》改编为电视剧本《无忧渡》,小说与剧本明显
是不同的作品，由小说作者和剧本编剧分别享有著作权
1.演绎作品的著作权由演绎人，即改编者、翻译者、注释者、整理人享有独立的著
著作权归属
作权。
2.但此著作权仅限于演绎作品且其行使著作权时不得侵犯原作品的著作权
[“双许可+双付费”]使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行出
版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许
使用需双重授权可，并支付报酬。
[例]使用剧本《无忧渡》拍摄电视剧，需原作者半明半寐及编剧赵娜双许可、双付
费，否则侵犯二者的摄制权
(六)汇编作品
是指选择或编排若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，并对其
内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编的素材可以是独立的作品或不独立的其
他素材。
概念
[例1] 何某经过个性化的选择、取舍和判断，将一个个故事集结成册，汇编完成
《故事会》,体现了何某的独创性，《故事会》属于汇编作品。
[例2]希希以法律法规为素材，汇编为《商经知重点法律法规汇编》并体现独创性，
属于汇编作品
1.汇编作品，其著作权由汇编人独立享有。汇编人行使著作权时，不得侵犯原作品的
著作权。
著作权的归属
2.汇编人汇编有著作权的作品时应当经过原作品著作权人的授权，并支付报酬。
[例]何某汇编《故事会》时，应取得各故事作者的授权，否则对故事作者构成侵
权，但何某只需为此承担责任，依然可以享有《故事会》的著作权
[“双许可+双付费”]使用汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录
使用需双重授权像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
[例]甲出版社准备出版《故事会》,需要汇编人和故事的作者双许可、双付费，否
则侵犯原作者和汇编作者的复制权、发行权
(七)视听作品
1.电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有。
2.编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合
电影、电视剧
同获得报酬。
作品
3. 视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
4.演员享有表明表演者身份及获取报酬的权利。
[特别提示]演员并非影视作品的作者，不享有著作权，不享有署名的权利。作为表
演者，享有表明表演者身份及获取报酬的权利
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专题一◎著作权法
续表
[例]电影《哪吒之魔童闹海》的著作权分析
主体
身份
著作权法的地位和权利
可可豆动画、光线彩条
屋影业等
出品方
制作者，享有电影的著作权
饺子
导演
电影中署名+获得报酬权
电影、电视剧
作品
饺子、王竞
编剧
1.电影中署名+获得报酬权
2.剧本可单独使用，拥有剧本的著作权
主题曲《就是哪吒》
曲作者：唐汉霄
词曲作者
1.电影中署名+获得报酬权
2.歌曲可单独使用，享有歌曲的著作权
词作者：唐汉霄、王竟等
吕艳婷、瀚墨、陈浩、绿绮等
配音演员
表演者，在电影中享有表明表演者
身份+获得报酬权
1.典型代表：短剧、短视频等。
2.著作权归属：
(1)著作权归属由当事人约定；
(2)没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。
[实务案例]程某是独立摄影师，程某为曹某拍摄并剪辑的古风小视频，在某平台发
其他视听作品
布，受到众多粉丝的关注和喜爱。信息科技公司运营一款名为“秀颜”的手机换脸软
件，将程某拍摄制作的短视频上传为模板，供用户“换脸”使用，用户付费成为会员
后，仅需上传自己的头像照片，即可通过AI技术与视频中的人物进行面部匹配、替
换，然后导出高度近似的高清无水印视频作品。该小视频作为其他视听作品受到《著
作权法》的保护。信息科技公司若未经许可通过网络擅自使用和传播程某享有著作权
的视听作品，侵犯了程某的著作权①
(八)原件所有权转移的作品
概念
绘画、书法、雕塑等美术作品或摄影作品的原件可以通过拍卖、买卖等方式转移原件
的所有权。但原件的所有权转移，不视为作品著作权的转移
1.著作权由作者享有，不因原件的所有权转移而受到影响。
2.美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。
3.作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构
成对作者发表权的侵犯。
[例]甲完成一幅画《星空》未发表，张某购买了该幅画的原件。张某的下列行为是
著作权的
否侵权?
归属及使用
[情形一] 张某将该幅画的原件放置家中或银行保险箱→行使所有权，不侵权。
[情形二]张某抹去了原作中的两个星星，替换为月亮和太阳→篡改(涉及修改权、
保护作品完整权),侵犯作者著作权!
[情形三]张某对该幅画拍照并上传至网络→“复制”“信息网络传播”,侵犯作者著作权!
[情形四]张某将该幅画的原件展览，该幅画因此被公之于众→行使原件展览权，虽
然带来了发表的效果，但这是原件展览权附带的结果，作者将未发表的作品原件转让
给张某应预见到此后果，故该行为不侵权
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①(2022)沪0116民初13377号。
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(九)其他作品
1.作者身份不明的作品，由作品原件所有人行使除署名权以外的著作权。
[总结]
2.作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。
匿名作品
[例]知名作曲家蒋某在二手书店翻到了自己遗失多年的笔记本，那是其早年的创作随
笔，里面记录了体现自己青涩年华的乐谱。在确定作者为蒋某之前，由二手书店行使除署
名权之外的著作权。当确定作者为蒋某之后，蒋某享有乐谱著作权
1.人格性的权利：作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者
的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护
遗著
作品完整权由著作权行政管理部门保护。
2.财产权：作者死亡后，著作权中的财产权由作者的继承人或者受遗赠人继承。
3.发表权：作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发
表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使
特殊作品
著作权归属及权利行使
1.著作权人：合作作者。
2.使用
(1)可分割的→协商一致，否则分开使用互不侵权；
合作作品
(2)不可分割的→协商一致，否则：
①单方实施转让、质押、专有许可→侵权；
②单方实施其他行为+反对者有正当理由→侵权；
③单方实施其他行为+反对者无正当理由→不侵权+分配报酬
1.一般：有约定，从约定；无约定，归受托人。
委托作品
2.报告、讲话→报告人或讲话人(实为委托人)。
3.自传体作品→有约定，从约定；无约定，归特定人物(实为委托人)
1.一般职务作品：
职务作品
(1)著作权归作者；
(2)单位于2年内享有业务范围内的优先使用权。
2.特殊职务作品(四图一件+媒体作品+法定或约定):作者享有署名权，单位享有其他著作权
演绎作品
演绎人针对演绎作品享有单独著作权；第三方使用演绎作品须“双许可+双付费”
汇编作品
汇编人针对汇编作品享有单独著作权；第三方使用汇编作品须“双许可+双付费”
1.电影、电视剧
(1)整体著作权归制作者；
(2)编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权和获取报酬权；
视听作品
(3)演员享有表明表演者身份及获取报酬权；
(4)音乐、剧本的作者针对其作品享有单独的著作权。
2.小视频等其他视听作品
约定优先→无约定的，制作者享有著作权+作者享有署名权和获得报酬的权利
原件所有权1.著作权归作者。
转移
2.原件所有人享有原件物权+美术、摄影作品原件展览权
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专题一 ◎著作权法
考点4 著作权的保护期限
(一)人身权(发表权除外)
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。
(二)发表权+财产权
1.独立作品。
发表权、财产性权利的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50
自然人作品
年的12月31日。
2.合作作品。
保护期限截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日
法人或非法人组织1.发表权的保护期为50年，截止于作品创作完成后第50年的12月31日；
作品、特殊职务2.财产权利的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品
作品、视听作品自创作完成后50年内未发表的，《著作权法》不再保护
[总结]著作权保护期限
署名权、修改权、保护作品完整权———
独立作品→作者终生+死后50年年底
→永久保护
自然人作品
发表权
合作作品→所有作者终生+最后死亡的作者死亡后第50年年底
+
组织作品、特殊职务作品┐→发表权→创作完成后50年年底
财产权
首次发表后50年年底
视听作品
→财产权
自创作完成后50年内未发表的，不再保护
(三)摄影作品的发表权及著作财产权的特殊规定
1.原《著作权法》:作品首次发表后+50年的12月31日。
2.现行《著作权法》:所有作者终生+死亡后50年的12月31日。
3.过渡条款。现行《著作权法》生效(2021年6月1日)前，按“发表+50年年
1970年及以前发表，不再保护
1970年
考点5 著作权的使用限制
(一)合理使用
底”的规则已经过期的，不再保护。没过期的适用现行著作权法。简而言之见下图：
1971年及以后发表，著作财产权的保护期
著作财产权
限为作者终生+死后50年的12月31日
概念
是指根据法律、行政法规的明文规定，以法定方式使用他人已经发表的作品，不必征
得著作权人同意且无需支付报酬的行为
1.必须基于法律、行政法规的明文规定，以法定方式行使使用权；
2.针对已经发表的作品；
3.无需许可；
特点
4.无需付费；
5.应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得
不合理地损害著作权人的合法权益；
6.适用于对与著作权有关的权利的限制
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
法定情形
1.个人使用：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。
[例]王某因为个人兴趣，临摹梵高的名画《星空》。
2.适当引用：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经
发表的作品。
此处的“适当引用”与篇幅或比例无关，只是要求引用部分不能成为引用人作品的主
要或实质的部分。通过引用可以达到双方共赢的效果方可认定为合理使用。
[例1]各种快餐电影，在十分钟的时间内，“小美”和“小帅”就完成了一部电影的
核心内容，刷到此视频的客户，一般就没有动力再买电影票观看电影，视频的流量越
大，电影的票房越会受到负向关联影响，实现了“销售替代”,这不是合理使用，应
认定为侵犯复制权、信息网络传播权等著作权。
短视频盛行的当代，各种短视频平台上还有类似的电影解说，影视剧剪辑等短视频，
判断其是否侵权的关键点在于此类短视频的目的是激发大众赶紧去看原作品，还是让
大众在几分钟内看完作品的最精彩环节而为自己引流?相信大部分都是后者，可认定
为侵权。
[例2] 电视台的影评节目中为了介绍《哪吒之魔童闹海》的特效，引用了30秒的特
效场景，形象直接地展现给电视观众，吸引电视观众购买电影票观看电影，电视节目
收视率越高，电影的票房也会正向关联，实现共赢的效果，属于合理使用不侵权。
3.对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
[例1] 游客未经许可对天安门广场的石狮子拍照留念，属于合理使用不侵权。
[例2]游客未经许可对天安门广场的石狮子拍照并制作成1万张明信片出售，超出合
理使用的范畴，应认定为侵权。
4.以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，例如盲文。
5.其他合理使用的方式：
(1)为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引
用已经发表的作品；
[例]电视台报道一则画展的新闻，画面中扫描到画展中展出的某些画作，为合理使
用，不侵权。
(2)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电
台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人
声明不许刊登、播放的除外；
[特别提示]文化、体育、娱乐等性质的文章不适用本项。
(3)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，
但作者声明不许刊登、播放的除外；
(4)为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表
的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
(5)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
(6)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需
要，复制本馆收藏的作品；
[例]图书馆为保存某些图书的原版孤本，复制后供读者借阅。
(7)“双免”(演员不收费，观众不花钱):免费表演已经发表的作品，该表演未向公
众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的
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专题一 ◎著作权法
续表
[例1] 单位组织的新年晚会，员工自娱自乐，在晚会上唱歌、跳舞属于此项的合理
使用。
[例2]“义演”,观众需要购买门票或参加慈善拍卖，只是表演者将收入捐献给某慈
善项目，不符合此处的“双免”,不属于合理使用。
法定情形
(8)将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻
译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
[例]将迟子建老师创作的长篇小说《额尔古纳河右岸》翻译为藏文，在国内出版发
行，属于本项的合理使用，不侵权。
(9)法律、行政法规规定的其他情形
(二)法定许可
概念
是指依照法律的明文规定，不经著作权人同意有偿使用他人已经发表作品的行为
作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文
摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。
报刊转载摘编
因为报刊的编校时效性强，且报刊之间转载不损害作者的权利，故可适用法定许可，
但是不包括图书和网络。
[例]王某创作完成一部短篇小说在文学杂志《人民文学》发表，被《读者》转载，
无需作者同意，但需向作者付费
录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著
作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
为了防止作者阻止优秀的作品传播，对作者设置此限制。
[例] 赵雷创作歌曲《阿刁》,并自行演唱，甲公司将其录制为单曲并发行。后张韶涵
经授权翻唱，乙公司将张韶涵的演唱录制为新的单曲，乙公司的录制行为无需赵雷许
可但需要向其支付报酬。
(作者)
(原唱)
(录制单曲)
录制翻唱
赵雷
赵雷
授权
甲公司
《阿刁》——赵雷版
授权
张韶涵
乙公司
(翻唱)
授权
《阿刁》——张韶涵版
(录制单曲)
法定许可
说明：
1.授权指许可+付费。
2.对于乙公司的录制行为，适用法定许可，乙公司无需作者赵雷许可，
只需支付报酬。
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
为了保障主流媒体的节目可用素材的数量和质量，进而保障节目效果，广播电台、电
视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。
[例]中央广播电视台交通广播会在某一时段播出已经发表的流行音乐，无需作者许
媒体播放
可但需向作者付费。
但是，因为视听作品、录像制品成本高，且涉及众多人的利益，故电视台播放他人已
经发表的视听作品、录像制品，不适用法定许可。播放视听作品需要视听作品著作权
人许可+付费；播放录像制品需要著作权人+录像制作者双许可，双付费。
[例] CCTV6播放电影《年会不能停!》需要电影著作权人的许可+付费
为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科
书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、
编写出版国家摄影作品、图形作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名
规划教科书
称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利。前述规定
适用于对与著作权有关的权利的限制。
[例]小学课本中汇编王惟震创作的插画作品《少年闰土》,无需作者许可但需向作者
付费
[特别提示]报刊转载摘编+录制翻唱属于商业性质，作者可声明排除法定许可；媒体播放+编写出版
国家规划教科书属于公益性质，作者不可声明排除法定许可
[对比]法定许可VS合理使用
项目
法定许可
合理使用
付费
需向著作权人付费
无需付费
原则：报刊转载摘编和录制翻唱可通原则：著作权人不能通过事先声明
排除
过事先声明排除；
排除；
不同之处
例外：媒体播放和编写出版国家规划例外：时事文章、公众集会上的讲话可
教科书不允许声明排除
以声明排除
适用行为少数使用行为是商业经营行为，例如
使用行为是非经营行为或维护公益目的
报刊转载摘编及录制(翻唱)
的行为
1. 均有法律或行政法规的明文规定，即严格适用于法定情形下；
2.均针对已经发表的作品(合理使用中为了馆藏需要而复制本馆收藏的作品是
相同之处
例外);
3. 均无需著作权人同意；
4.都应当在使用他人作品时指明作者姓名或者名称、作品名称，并不得侵犯著
作权人依法享有的其他权利
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专题一○著作权法
[总结]
主体
客体
内容
一般：作者(自动保护)
1.保护对象：作品。
1.人身权：发表权、
特殊：
2.不保护对象：
署名权、修改权、
1.合作作品——合作作者
(1)官方文件；
保护作品完整权
2.委托作品
(2)单纯事实消息；
2.核心财产权：复
(1)约定→受托人；
(3)历法、通用数
发网传广播权，机
(2)报告讲话和自传体作品(无约定),归委托人。
表、通用表格和公式。械现场两表演，视
3.职务作品
听软件出租权
(1)一般：作者；
3.法定限制：
(2)特殊：单位享有著作权+作者享有署名权及获得奖励。
(1)合理使用；
4.演绎作品——演绎作者
(2)法定许可。
5.汇编作品——汇编作者
6.视听作品
(1)电影、电视剧：制作者享有著作权+主创享有署名
权和获得报酬权；
(2)其他视听作品：约定→同电影、电视剧。
7.原件所有权转移
(1)原件所有人享有原件物权+美术、摄影作品原件展
览权；
(2)作者享有其他著作权。
8.匿名作品——作者身份不明的，原件所有人享有署名
权以外的著作权
9.遗著:
(1)署名、修改、保护作品完整权——继承人/受遗赠
人保护；
(2)财产权——继承人/受遗赠人继承；
(3)发表权——继承人/受遗赠人行使，无上述人员的，
原件所有人行使。
考点6 邻接权
邻接权，是指作品传播者对在作品传播过程中产生的劳动成果依法享有的专有权利，
又称为作品传播者权或与著作权有关的权益。我国《著作权法》赋予表演者、录制者、播
放者、出版者以邻接权。
(一)表演者
主体
表演者，包括演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的主体
是指表演活动，即通过表演者的声音、表情、动作公开再现作品或演奏作品。表演者对同
一作品的“每一次表演”均分别享有表演者权。
客体
[例]周深携《大鱼》开展巡回演唱会，如果东方卫视经授权对上海的演唱会进行现场直
播。但此授权不能适用于北京演唱会，如果东方卫视需要对北京演唱会进行现场直播，需
要单独授权
1.人身权利
(1)权利范围。
表演者的①表明表演者身份，例如影视剧演员表。
权利及
②保护表演形象不受歪曲。
保护期限[例]甲演唱的红歌表达了积极向上的情感，乙将甲的演唱录音通过电子手段进行处理，使
得完全丧失原有的艺术表现风格，而产生滑稽、可笑的效果，侵犯了甲的表演者形象。
(2)保护期限：人身权利的保护期限不受限制，永久保护
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
2.财产权利
(1)权利范围。
针对现场表演
现场直播
许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，
并获得报酬。例如电台、电视台、网络直播。
录制
(首次固定)
许可他人录音录像，并获得报酬。
针对录音录像制品
复制、发行、
许可他人复制、发行、出租录有其表演的
(碟)
出租
录音录像制品，并获得报酬。
信息网络传播
许可他人通过信息网络向公众传播其表演，
并获得报酬。
说明：“碟”随着科技的发展，不断发生呈现形式的变化，曾经表现为磁带，进化
到CD,再到数字化的MP3/4,再进化到当代的电子文件。
表演者的被许可人以上述规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。
权利及
[记忆口诀] 复发网传出租碟，现场直播和录制。
保护期限
[例]周深携《大鱼》等作品在北京开演唱会，如果东方卫视及QQ音乐要现场直播，甲公
司要将演唱会录制为Live版音乐专辑(碟),均需要经过周深同意并付费而获得授权。
乙公司对于甲公司录制的演唱会专辑进行复制、发行、出租、信息网络传播也需要经过周
深同意并付费而获得授权。东方卫视、甲公司、QQ音乐、乙公司的行为应同时获得尹约、
钱雷等词曲作者的许可并付费。
(2)保护期限：50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日
[对比]表演权VS表演者权
项目
表演权
表演者权
权利主体
著作权人
作品的表演者
权利客体
作品
对作品的表演活动
权利性质
财产权
既有人身权也有财产权
1.概念
演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，例如话剧、舞台剧等。
2.权利分配
(1)演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利。
职务表演(2)其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由
演出单位享有。
(3)职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。
[例]开心麻花公司组织沈腾、马丽等一众演员表演话剧《夏洛特烦恼》,该话剧为职务表
演。沈腾、马丽等演员享有表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利。对于话剧现
场直播、网络直播、录制等权利，有约定按约定，如果没有约定时，由开心麻花公司享有
表演者
1.使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。
的义务
2.演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬
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专题一 ○著作权法
(二)录音录像制作者
主体
录音、录像制作者。即录音、录像制品的“首次”制作人。例如华纳唱片，滚石唱片等
客体
录音、录像制品
1.许可+获得报酬
录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网
络向公众传播并获得报酬的权利。
[例]甲公司制作了周深的单曲《大鱼》。乙公司对该单曲复制、发行、出租或将歌曲上传
至网络均需要甲公司许可并付费，同时需要获得作者和表演者的许可并付费。
2.获得报酬
将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，
应当向录音制作者支付报酬。
[例]线上、线下、有线、无线等各种情形的播放，须向录音制作者支付报酬。
[记忆口诀]复发网传出租碟，各种播放只交钱。
[现实场景再现]
录制者的
权利
歌曲《大鱼》
词作者：尹约 曲作者：钱雷 演唱者：周深
甲公司录制单曲《大鱼》
对于词曲作者：复制——许可+付费
(碟)
对于周深：录制——许可+付费
对于词曲作者：信息网络传播——许可+付费
QQ音乐收录《大鱼》
对于周深：信息网络传播——许可+付费
对于甲公司：信息网络传播——许可+付费
张某在QQ音乐平台收听《大鱼》
个人欣赏(合理使用),不侵权
咖啡厅播放QQ音乐平台上的
对于词曲作者：机械表演——许可+付费
《大鱼》
对于甲公司：播放——付费
保护期限50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日
录制者的1.录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
义务
2.录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬
(三)播放者
主体
广播电台、电视台
客体
播放的广播或电视
广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：
广播
1.将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播；
组织权
[例]东方卫视播出电视剧《甄嬛传》,北京卫视未经许可转播，侵犯了东方卫视的广播组
织权
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续表
2.将其播放的广播、电视录制以及复制；
[例]甲电视台未经许可将东方卫视播出的《甄嫌传》录制为CD,侵犯了东方卫视的广播
组织权。
广播
3.将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。
组织权
[例]乙公司未经许可将东方卫视播出的《甄娠传》上传到网站传播，侵犯了东方卫视的广
播组织权。
广播电台、电视台行使前述规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与
著作权有关的权利
期限
50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日
1.广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
2.广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支
义务
付报酬。
3.电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许
可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬
[总结]
未发表作品
(四)出版者
著作权人
许可+付费
广播电台、电视台
已发表作品法定许可著作权人
付费
录音制品
著作权人+录音制作者 付费
视听作品
著作权人
许可+付费
电视台
录像制品
著作权人+录像制作者 双许可双付费
1.版式设计专有权。
出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。
图书出版上述规定的权利的保护期限为10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10
者的权利年的12月31日。
及保护期限2.专有出版权。
图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有专有出版权，他人不得出版该
作品。其他出版者未经许可不得出版同一作品，著作权人也不得将出版者享有专有出版权
的作品“一稿多投”
1.图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。
图书出版2.图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬。图书脱销后，图书出
者的义务版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同。
3.图书出版者对作品修改、删节，须经作者许可；报社、期刊社可以对作品作文字性修改、
删节。对内容的修改，应当经作者许可(结合作者的修改权内容加以掌握)
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专题一 ◎著作权法
[总结]侵权一招鲜
面对判断是否侵权及侵犯何种权利的题目：
第一步，确认题目中各方主体的身份，明确各主体的权利范围。
权利人
主要控制行为
许可+付费
著作权人
复制、发行、信息网络传播、表演、出租、广播
[记忆口诀]复发网传广播权，机械现场两表演，视听软件出租权
许可+付费
表演者
现场直播、信息网络传播、录制、复制、发行、出租音像制品
[记忆口诀]复发网传出租碟，现场直播和录制
许可+付费
复制、发行、出租、信息网络传播
[记忆口诀]复发网传出租碟
录制者
只付费
远程、现场、电视、网络各种途径和场合播放
[记忆口诀]各种播放只交钱
[口诀版]
著作权人
复发网传广播权，机械现场两表演，视听软件出租权
表演者
复发网传出租碟，现场直播和录制
录制者
复发网传出租碟；各种播放只交钱
第二步，确认题目中第三方的行为定性。
第三步，结合合理使用(个人欣赏、适当引用等)、法定许可(报刊转摘、录制翻
唱、媒体播放、教科书),核对确定相关行为是否落入当事权利人的控制范围，最终确定
是否侵权。
[现实场景再现]
A.将《大鱼》用
对作者：复、发——许可+付费
作电影《大鱼海
对表演者：复、发——许可+付费
棠》主题曲
对录制者：复、发——许可+付费
B.QQ音乐收录
对作者：网传——许可+付费
《大鱼》
对表演者：网传——许可+付费
对录制者：网传——许可+付费
歌曲《大鱼》许可+ 演唱《大鱼》许可+
录制单曲
尹约、钱雷
付费
周深
付费
甲公司
C.将《大鱼》在
对作者：机械表演——许可+付费
(作者)
(表演者)
(录制者)
咖啡厅播放
对录制者：播放——付费
复发网传广播权
复发网传出租碟
复发网传出租碟
机械现场两表演
现场直播和录制
各种播放只交钱
D.电台播放《大
对作者：电台播放(法定许可)
鱼》
——付费
对录制者：播放——付费
E.张某在QQ音乐
平台收听《大鱼》个人欣赏(合理使用)——不侵权
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商经知专题讲座精讲卷
考点7 权利保护管理措施
(一)技术措施
权利人技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通
可采取过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。
[例]很多软件用户在首次运行已经安装的软件，或者在免费试用期届满后，系统会提示用户
技术
措施
输入正确的注册序列号，没有序列号的用户将无法正常运行该软件，即属于软件著作权人设置
的技术措施
未经权利人许可，任何组织或者个人不得实施以下行为：
禁止
1.故意避开或者破坏技术措施；
行为
2.以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件；
3.故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务
下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵
犯权利人依法享有的其他权利：
1.为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，而该
避开
作品无法通过正常途径获取；
技术
2.不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品
措施的无法通过正常途径获取；
豁免
3.国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务；
4.对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；
5.进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。
前述规定适用于对与著作权有关的权利的限制
(二)权利管理电子信息
著作原件或其复制品，或于作品向公众传达时，所表示的足以确认著作、著作名称、著作人、
著作财产权人或其授权的人及利用期间或条件的相关电子信息。
[例]《国家统一法律职业资格考试辅导用书》的版权页
国家统一法律职业资格考试
知识产权法·经济法·环境资源法·劳动与社会保种法辅导用书编辑委员会
组编责任编辑田亚飞
znsuCILuNQCANA-JENCJEA·BUAUINGZYUANFA·
LAoDoGYSIEHLIAOZAANCFA
张 耕编著
装顿设计李故
王卫国 主编
概念
出服发行法律出版社
开本 787毫米x1092毫米 1/6
端辑统藤 法律考试·职业教育分社
印张155 字数401千
责任校时王 丰 郭艳序
服本 2024年5月第1版
责任印制 胡晓骤
即次2024年5月第1次印刷
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版权所有·侵权必究
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专题一 ◎著作权法
续表
未经权利人许可，不得进行下列行为：
禁止
1.故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信
行为
息，但由于技术上的原因无法避免的除外；
2.知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息
未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供
考点8 计算机软件的著作权
客体
计算机软件，由程序和文档组成
1.自然人：依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
[例]张某自己完成一个小型的单机游戏软件。
2.法人或其他组织
主体
软件著作权属于软件开发者，即实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任
的法人或者其他组织。
[例]原神软件的著作权归米哈游公司。
3.法律推定：如无相反证据，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者
权利
合理使用的范围大大缩小。为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传
限制
输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬
除法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可的下列行为为侵权行为：
1.复制或者部分复制著作权人的软件的；
软件
2.向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；
侵权
3.故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；
4.故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；
5.转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的
1.无过错责任
任何计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，均认定为侵权行为，
依法承担民事责任。
盗版
2.善意侵权
软件
(1)软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿
责任；
(2)但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品；
(3)通过付费合法化：如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，
复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用
本专题小结--------------
本专题在知识产权法中的分值占比最重，难度最高。《著作权法》传统的重点
考点是著作权的主体，权利内容及限制，邻接权。结合合理使用、法定许可的权利
限制，以及侵权行为的抗辩理由，熟练运用“侵权一招鲜”的思维对侵权行为作出
认定以及对法律责任作出准确判断。
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02
专题二
专利法
复习旨要
本专题的重点在于实体层面专利权的客体以及专利权的内容和专利侵权；程序层面的
专利权申请原则以及无效宣告等内容。
考点1 专利权的客体
专利权的客体，是指依法应授予专利的发明创造。包括发明、实用新型和外观设计三种。
(一)发明
概念
是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案
1.产品发明：是关于新产品或新物质的发明。
[例]新药品的发明。
2.方法发明：是指为解决某特定技术问题而采用的手段和步骤的发明。如产品制造工艺、测试
方法等。
分类[例]之前乙肝疫苗价格昂贵，后来发明了使用基因工程技术制造疫苗的方法，乙肝疫苗的成
本大幅下降，这种利用新的基因工程技术制造疫苗的方法就是方法发明。
3.改进发明：是对已有的产品发明或方法发明所作出的实质性革新的技术方案。
[例]类似于“演绎作品”,爱迪生对前人发明的电灯进行了多项重大改进之后，发明了以一定
直径的碳丝为灯芯的灯泡，大大延长了灯泡的寿命
(二)实用新型(小发明)
是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
[例1] 雨伞被设计成折叠的形状，减少体积。
[例2]具备实用功能(例如感应式亮灯)的冰箱贴。
(三)外观设计
是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所
作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
随着产品设计的日益精细化，在产品整体外观与常见造型保持一致的情况下，对产品
的局部所作出的独特外观设计同样能够起到吸引消费者眼球，提升产品品位的作用，故
2020年修订的《专利法》将局部外观设计纳入保护序列。
[例1][局部形状]茶杯的杯把，杯盖；帽子的帽檐。
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专题二◎专利法
[例2] 丁设计的儿童水杯，其新颖而独特的造型既富美感，又能防止杯子滑落，该
水杯既可申请实用新型专利权，也可申请外观设计专利权。
(四)《专利法》不予保护的对象
1.对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
[例]“仿真伪钞机”“透视眼镜”不能授予专利权。
2.科学发现。
[例]张三发现导致骨癌的特殊遗传基因即属于科学发现，不授予专利权。
3.智力活动的规则和方法。
[例]交通规则、体育比赛规则、记忆规则、“三国杀”等游戏规则不授予专利权。
4.疾病的诊断和治疗方法。
将之排除在专利保护范围之外是出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断
和治疗过程中应当有选择方法和条件的自由。
但是为诊断和治疗疾病而发明的各种仪器设备和药品可以授予专利权。
[例1] X光诊断法、超声诊断法、以治疗为目的的整容、减肥等不可被授予专利权。
[例2] 心脏起搏器、心脏病特效药品可被授予专利权。
5.动物和植物品种。
千百年来，生命被认为是自然现象，按照自然规律出生和生长，不是人类发明创造的
产物，不能被授予专利权。但是如下两种情况需特别注意：
(1)微生物：细菌、真菌、病毒等微生物既不是动物也不是植物，人为培养或分离出
的微生物如果具有特定的产业用途(例如用于工业、医疗产业),可以被授予专利权。
[例]丙通过转基因方法合成一种新细菌，可过滤汽油的杂质，该细菌属于微生物新
品种，能被授予专利权。
(2)对于动物和植物品种的生产方法，属于人类的发明创造，可以被授予专利权。
[例]一种花卉型番茄树培育方法，一种对虾的培育方法可以被授予专利权。
6.原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质。
7.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。可用
商标来保护，不授予专利权。
8.对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的
发明创造，不授予专利权。
考点2 专利权的主体
(一)一般规则
专利权的主体一般为发明人或设计人。发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点
作出了创造性贡献的人。发明人或设计人不要求具有完全民事行为能力。
(二)特殊规则
合作发明1.权利归属
(同民法) 合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当
事人共有
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
2.部分权利人反对或放弃
(1)合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。
[例]甲和乙共同研发出一款机器人，如果甲不同意申请专利，乙不得单独申请。
合作发明(2)合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，除当事人另有约定外，可以
(同民法) 由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一
方可以免费实施该专利。
[例]上例中，如果甲放弃申请专利，乙可单独申请，获得专利权后，甲可以免费实施该
专利
1.权利归属：有约定的按约定。
2.没有约定的，委托开发完成的发明创造申请专利的权利属于研究开发人(受托人)。
委托发明
3.研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。
(同民法) 4.研究开发人(即受托人)转让专利申请权的，委托人享有同等条件下优先受让的权利。
[例]甲委托乙研发一个机器的零部件，双方对零部件的专利权有约定的按约定，没有约定
的由乙享有专利申请权和专利权，乙取得专利权后，甲可依法实施
1.种类
(1)执行本单位的任务所完成的发明创造。
①在本职工作中作出的发明创造；
[例] 张某是甲公司的鼠标研发工程师，在工作岗位上或休假期间完成的鼠标，属于职务
发明。
②履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；
[例]上例中，如果甲公司安排张某在工作之余研发电脑芯片，张某研发成功的电脑芯片，
属于职务发明。
③退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职
工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
[例]上例中，如果张某自甲公司离职后，成功研发了鼠标。如果是在离职1年内完成的，
属于在甲公司的职务发明。
职务发明(2)主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
利用单位的资金、设备、零部件、原材料以及不对外公开的技术资料等，这种利用对发明
创造的完成起着必不可少的决定性作用，可以认定为主要利用本单位物质技术条件。
[例] 上例中，张某利用业余时间和甲公司的零部件、大数据、实验室等物质技术条件研发
成功一款智能洗衣机，属于张某在甲公司的职务发明。
2.权利归属
(1)职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。
(2)利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，
对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
(3)发明人、设计人有下列权利：
①署名权；
②获得奖励的权利；
③发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，获得合理的报酬。
(4)单位转让专利申请权的，发明人享有同等条件下优先受让的权利
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专题二 ○专利法
考点3 专利权的内容及保护期限
(一)专利权的内容
1.独占实施权
任何单位或者个人不得未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售①、销
发明和
售、进口其专利产品。
实用新型
[记忆口诀] 制、使、销、进。
[例]甲公司获得一项智能手机显示屏的发明专利权后，发现丙公司正在当地电视台做广
告，宣传具有相同专利技术的手机，丙公司对甲公司的专利产品进行了许诺销售→侵权
任何单位或者个人不得未经专利权人许可，为生产经营目的，使用其专利方法(等同于制
造按照该专利方法直接获得的产品)以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法真
接获得的产品。
[记忆口诀]制、使、销、进。
[例]甲公司研发出一种新型培育方法，可以使得A型对虾存活率更高，就该培育方法获
方法发明
得了发明专利。乙公司未获得授权，私自采用该方法培育A型对虾，并将对虾卖给丙公司
生产虾酱，丁超市从丙公司批发大量虾酱用于销售。本案中，甲公司的方法发明直接获得
的产品是“对虾”。
(1)乙公司针对“对虾”进行了生产和销售→侵权(制造权、销售权);
(2)丙公司生产虾酱，针对“对虾”进行了使用→侵权(使用权);
(3)丁超市销售虾酱，针对“对虾”没有进行任何行为→不侵权
任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口
其外观设计专利产品。
[记忆口诀]制、销、进。
外观设计
[例]奔马公司就其生产的一款高档轿车造型和颜色组合获得了外观设计专利权。某车行
应车主陶某请求，将陶某低价位的旧车改装成该高档轿车的造型和颜色，陶某使用该改装
车提供专车服务，收费高于普通轿车。
(1)车行针对奔马公司的外观设计专利产品进行了制造和销售→侵权；
(2)陶某针对奔马公司的外观设计专利产品进行了使用→不侵权
[总结]专利实施权的内容
项目
制造权
使用权
许诺销售权
销售权
进口权
发明&实用新型
√
√
√
√
√
方法发明
√
√
√
√
√
(针对直接获得的产品)
外观设计
√
/
√
√
J
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① 许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
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商经知，专题讲座精讲卷
2.实施许可权
(1)授权范围：专利权人在同一地域和时间可以自己实施并许可多人实施其专利。
(2)享有起诉权的主体。
普通许可
①权利人(许可人)享有起诉权。
(1VS多)
②被许可人：
第一，一般情况下，普通许可合同中的被许可人，不享有起诉权。
第二，如果普通许可合同的被许可人和权利人在许可合同中明确约定被许可人可以单独
起诉，或者经权利人书面授权单独提起诉讼的，人民法院应当受理
(1)授权范围：在合同约定的时间和地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其
专利，但专利权人自己有权实施该专利。
排他许可
(2)享有起诉权的主体。
①权利人(许可人)享有起诉权。
(1VS1)
②被许可人：
第一，对于侵权行为，被许可人可以和权利人共同起诉；
第二，在权利人不起诉的情况下可以单独起诉
(1)授权范围：专利权人许可被许可方在合同约定的时间和地域范围内，以合同约定的
独占许可
方式对专利进行独占性实施，从而排斥包括专利权人在内的一切人实施该专利。
(2)享有起诉权的主体。
(0VS1)
①权利人(许可人)享有起诉权。
②被许可人：可以单独起诉侵犯知识产权的行为
[总结](1)有关主体是否有权使用智力成果?
项目
许可人
被许可人
第三人
普通许可
有
有
有(依据另一普通许可合同)
排他许可
有
有
无
独占许可
无
有
无
(2)有关主体是否享有起诉权?
项目
许可人
被许可人
普通许可
有诉权
①不能起诉；
②有约定、授权时，可起诉
排他许可
有诉权
①与权利人共同起诉；
②权利人不起诉，单独起诉
独占许可
有诉权
有诉权
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专题二 0专利法
3.转让权
既可以是专利权也可以是专利申请权。
[思考] 甲研发了一个新型洗衣机的技术成果，与乙签订合同将专利申请权转让给乙。
转让对象
乙为什么要花钱受让一个专利申请权呢?毕竞申请权有可能不能获得审批而竹篮打水
一场空。
—乙对比自己研发获得此成果的成本与受让专利申请权的成本，如果后者成本更低，
即可以较低的价格获得一个获得专利权的机会
转让合同生效转让合同自双方基于真实意思表示的合意达成时即生效
转让行为生效专利转让行为自登记时生效。即受让人经登记取得相应的专利申请权或专利权
(二)专利权保护期限
1.保护期限
(1)发明专利权的期限为20年，实用新型专利权的期限为10年，外观设计专利权的
(2)该申请日不适用优先权原则，即专利权保护期限的起算点依照在国务院专利行政
2.期限补偿
(1)自发明专利申请日起满4年，且自实质审查请求之日起满3年后授予发明专利权
(2)为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专
[例] 辉瑞公司的重磅新药“立普妥”,其核心专利的到期日为2006年5月30日，通
(三)临时保护期
期限为15年，均自申请日起计算。
部门的“实际申请日”作为起算点，“不以优先权日”作为起算点。
的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予
利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过5年，
过专利保护期限延长制度，延长到2009年9月24日，即使在2010年该药品的销售额仍达
专利权期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外。
新药批准上市后总有效专利权期限不超过14年。
到惊人的107亿美元，而其仿制药(首仿)直到2011年11月才上市。通过期限补偿制
度，使得辉瑞公司的经济利益得到了更大程度的保护。
适用范围
只有发明专利适用临时保护
临时保护期间
专利申请公布后至专利权授予前
保护方式
临时保护期内，申请人尚未获得专利权，他人使用该发明不侵权，但应支付适当的使
用费，而非损害赔偿
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求
支付使用费的诉讼时效为3年。
诉讼时效
1.如果专利权人于专利权授予之后得知或应当得知的，自专利权人知道或者应当知道
他人使用其发明之日起计算。
2.如果专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，知情时尚未取得专利授
权，无法提起诉讼，故诉讼时效不能开始计算，诉讼时效应自专利权授予之日起计算
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商经知·专题讲座精讲卷
[总结]诉讼时效在尽可能长的范围内保护权利人
本阶段实施该技术，
本阶段实施该技术不认定
无法定抗辩理由则
侵权，但权利人可主张适
本阶段实施该技术，
侵犯技术秘密/商业
当费用
无法定抗辩理由则
秘密
侵犯专利权
技术秘密
临时保护期
早期公开
公告授权
对临时保护期内的实施行
对临时保护期内的实施行
为，本阶段得知或应当得
为，本阶段得知或应当得
知，诉讼时效自专利授权
知，诉讼时效自知情日开
旦开始计算
始计篡
[例]2010年3月，甲公司将其研发的一种汽车零部件向国家有关部门申请发明专
利。2011年9月公开，2013年7月被公告授权。乙公司于2011年10月开始生产并销售相
同的汽车零部件。甲公司于不同时间得知此情形，诉讼时效起算点不同。具体如下：
临时保护期
3年诉讼时效
乙公司生产+销售
相同的汽车零部件
申请
公开
↓
☆
甲公司知情
授权公告 甲公司知情
2010年3月 2011年9月2011年10月 2012年10月
2013年7月 2013年10月 2016年7月 2016年10月
3年诉讼时效
考点4 专利侵权及侵权抗辩
(一)专利侵权的认定
1.认定要件
(1)存在有效的专利，作为被侵害的对象。例如，已经过期、被宣告无效、被专利权
人放弃的专利以及专利授权以前的技术等都不是专利侵权的有效客体。
(2)行为人主观以生产经营为目的。
(3)存在侵害专利权的行为。
①未经发明或实用新型专利权利人许可制造、使用、销售、许诺销售、进口专利
产品；
②未经方法专利权利人许可使用其专利方法，或者使用、许诺销售、销售、进口依照
该专利方法直接获得的产品；
③未经外观设计权利人许可制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
(4)禁止反悔。
专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的
修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权
保护范围的，人民法院不予支持。
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专题二 ○专利法
(5)全面覆盖。
指被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征
的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。
①等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达
到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特
征，a的等同特征为a',b的等同特征为b⋯⋯以此类推。
②缺少任何一个技术特征(包括等同特征)均为未全面覆盖，不认定侵权。
[例]如果甲的专利范围是a+b+c+d,等同技术特征为a',b',c',d。则乙的技术方
案为下述情景时，是否侵权的判断为：
2.善意侵权
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的
专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
(1)善意侵权的情形下，依然认定为侵权行为，只是不承担赔偿责任。
(2)善意使用者如果支付过合理对价(例如购买涉案产品)可以不停止使用。
[例]甲公司研发成功一款发动机，获得了发明专利，乙公司未经许可制造了相同的
发动机卖给丙公司，丁公司按市场价自丙公司购入10辆货车搞长途运输。对于乙公司未
经许可制造并销售发动机的情形，丙公司和丁公司均不知情。
(1)丙公司：销售→认定侵权+停止销售+不承担赔偿责任。
(2)丁公司：使用→认定侵权+不承担赔偿责任+不停止使用。
(3)乙公司：制造+销售→(不适用善意侵权制度)认定侵权+依法承担赔偿责任。
(二)专利侵权的抗辩
1.现有技术
(1)现有技术不侵权。
在专利授权过程中，审查员无法穷尽地检索到所有的现有技术，而且实用新型和外观
设计专利申请根本不需要实质审查，因此都可能被错误授权。对此，引入事后救济的方法
为“现有技术抗辩”,是指在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者
设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
(2)任何单位或个人也可以因此向专利局申请将涉案专利宣告无效。
[例]甲发明了节水型洗衣机并于2019年6月申请发明专利权，2022年6月被授予发
明专利权。丙公司制造并销售相同的洗衣机被甲起诉，丙公司证明2019年3月已经有相
同的洗衣机在市场上销售，且本领域技术人员通过拆解分析该洗衣机，即可了解其节水的
全部技术特征。丙公司实施的技术为“现有技术”,故丙公司的行为不侵权。
甲方案
乙方案
是否侵权
原因
a+b+c+d
是
全面覆盖
a+b+c+d+e
是
全面覆盖
a+b+c+d
a+b+c+e
否
未全面覆盖
a'+b+c+d
是
等同覆盖
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商经知·专题讲座精讲卷
2.不视为侵权的行为
[正版流通不侵权]专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许
可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。
[例]中国甲公司的一项发明在中国和A国均获得了专利权。A国的乙公司与甲公司签订
了在A国地域内的专利普通实施许可合同并制造专利产品，中国的丙公司从乙公司进口这
些产品到中国使用。丙公司是将“权利用尽”的正版产品进口并使用，所以没有侵犯甲
公司的专利权。
此处的专利权“权利用尽”与《著作权法》中的发行权“一次用尽”的原理是相同的。
权利用尽
专利产品本身也是普通的有体物，合法购得产品者对其享有所有权。“权利用尽”为防止
专利权人对他人的所有权和有形财产的合法流通加以干涉，以落实允许合法商品自由流转
这一市场经济赖以存在的基本原则。
专利权用尽也适用于“进口权”,即“平行进口”。产生“平行进口”的主要原因是相同
的专利产品在不同国家或地区的销售价格不同导致的。汽车领域适用平行进口较多①。
[例] 上例即平行进口的案例。乙公司在A国生产的产品，因为原料、人力、税收等原
因，使得产品的价格较低，丙公司即使需要支付关税，但从A国乙公司进口该产品的成本
也远远低于国内制造或采购的成本
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，
并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
先用权原则[例]甲发明了节水型洗衣机并于2019年6月申请发明专利权，2022年6月被授予发明
专利权。乙在2019年5月已经在制造相同的洗衣机，在甲被授予专利权后，乙在原有范
围内继续制造不侵犯甲的专利权
临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共
临时过境
同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有
关专利的，不视为侵犯专利权
专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。所谓的“专为”是指，将
非商业使用专利作为科学研究或实验的“对象”。
[例]甲对某抗癌药品享有专利权，乙未经授权使用该专利药品，用于研发新一代的药品，
属于这里的非商业使用原则。如果研发成功，可能成为从属专利权，受到交叉许可的限制
为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专
门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。此制度主要为仿制
药的无缝衔接提供了保障。
[例]美国的辉瑞公司发明的一款专利药品即将在2023年5月到期，到期后任何人都可以
仿制药品，由于仿制药无需支付专利许可费用，故价格比较低廉。但是仿制药上市前需要
行政审批
经过一系列的实验和审批程序，需要长达几年的时间。如果等到专利药品的保护期满后再
开始实验和审批，公众将无法在专利过期后立即享受到廉价且同质的仿制药，反而变相延
长了专利的保护期限。根据目前的制度，中国的甲公司在辉瑞公司的专利到期前比如2019
年1月开始，为了药品上市审批所需要的信息而制造、使用该专利药品进行实验，收集数
据等，待2023年5月，辉瑞公司的专利到期，甲公司的药品上市审批手续也已完成，实
现仿制药的完美无缝衔接!甲公司的上述行为不侵权
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① 王迁：《知识产权法教程》,第七版，第442-444页。
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专题二 ◎专利法
[总结]专利中现有技术&先用权&临时保护
实施相关技术不侵权，但权利人
随便实施不
侵权
现有技术
可于专利授权后主张适当费用
相关领域内
公知技术
临时保护期
个别企业在制申请早期公开
公告授权
造相同产品或
在先权利人在原范围
内继续实施不侵权
先用权
做好制造准备
考点5 专利实施的特别许可
(一)开放许可
等同于民法中的“要约”,专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任
概念
何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部
门予以公告，实行开放许可
专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。
撤回
开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。
[特别提示]开放许可的提出及撤回均不用批准，但需公告
1.使用人“承诺”达成普通许可合同。
任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告
实施
的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施的普通许可，但不得就
该专利给予独占或者排他许可。
2.开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免
争议解决当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以
请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉
(二)指定许可
国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的。
对象
[例]张某和李某出资设立的甲公司研发出一种新型农药，获批发明专利，可以有效地用于
森林病虫害的防治。该专利不是国有企业事业单位的成果，不能被指定许可
审批程序国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的
范围内推广应用，允许指定的单位实施
使用费
由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费
(三)强制许可
强制许可又称为非自愿许可，是指在法定情形下，国务院专利行政部门可以不经专利
权人的同意，直接允许强制许可申请人实施专利权人的发明或实用新型的行政措施。
因为发明或者实用新型一般不容易寻找到可以替代的技术方案，在专利权人不愿意订
立实施许可合同的情况下，如果不允许请求强制许可，有可能会影响专利技术的推广应
用，不利于科技进步和创新。而外观设计仅仅设计工业品外表的形状、图案、色彩，专利
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商经知专题讲座精讲卷
权人不愿意订立实施许可合同时，其他人不难设计出其他的式样，所以没有必要授予强制
许可。因此专利强制许可仅适用于发明和实用新型，不包括外观设计专利。
1.专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由
未实施或者未充分实施其专利的；申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以
合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。
[例] 甲公司在我国获得某特效药品的专利满4年，不但自己不生产，也无正当理由不授权
他人生产或自国外进口该药品，我国人民丧失了使用该专利药品治疗疾病的机会，甲公司
防止权利
的行为被认为专利权滥用，可适用强制许可。
滥用
2.专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生
的不利影响的。
工例] 甲公司的无菌包装专利技术被纳入奶制品包装的技术标准，各家奶制品企业必须使用
甲公司的专利技术以达到包装的无菌标准。甲公司拒绝向乙奶制品公司授权，剥夺了乙奶
制品公司遵守技术标准与其他经营者竞争的机会，甲公司被认定为垄断行为，其专利可被
强制许可给乙奶制品公司使用
1.在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门
可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
[例]国家出现紧急状态时，甲公司拥有一项先进武器的专利权，却不愿意许可国家兵工厂
实施，可被强制许可。
为公共利益2.为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出
口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
[例]甲公司拥有能有效治疗新冠病毒的特效药品专利，不愿意自己在国内制造或许可他人
制造该药品来抗击新冠疫情，损害公共健康，可以被强制许可
1.一项取得专利权的发明或者实用新型(称为从属专利)比之前已经取得专利权的发明或
者实用新型(称为基础专利)具有显著经济意义的重大技术进步。
[例]甲发明了轻薄口罩，技术参数为A+B,乙在此基础上进行了改进和提高，实现了透气
的效果，并因此获得了专利，技术参数为A+B+C,甲的专利为基础专利，乙的专利为从属
专利。
2.从属专利的实施有赖于基础专利的实施。
3.(交叉许可)国务院专利行政部门根据从属专利人的申请，强制许可其使用基础专利，
也可以根据基础专利人的申请，强制许可其使用从属专利。
交叉许可[例] 上例中，乙的专利实施有赖于甲的许可。如果甲希望阻止竞争对手乙制造并销售其新
产品，就会拒绝许可乙实施自己的专利，这样不但乙无法制造和销售技术上更为先进的口
罩，而且公众也被剥夺了享受技术进步带来的利益的权利。故甲不可以“任性”,乙可申请
专利局强制甲将其专利许可给乙使用。反之亦然，乙的发明创造毕竟是在甲的原有发明创
造基础上作出的，如果甲已经许可乙实施甲的专利，乙也应“投桃报李”,许可甲实施乙的
更为先进的从属专利，以示公平。
4.申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其
实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。
[总结]彼此许可，共同使用新技术
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专题二◎专利法
(四)法律限制
1.被许可人不享有独占实施权，并且无权允许他人实施。
2.取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费。
3.除了因公共健康需要(《专利法》第55条)及防止权利人的垄断行为而实施的强
制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。
4.强制许可使用半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和防止权利人的垄断行为。
考点6 授予专利权的条件
(一)发明、实用新型专利的授权条件
是指申请专利的发明或者实用新型，必须不同于现有技术，同时还不得出现抵触申请。
1.现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。“现有技术”应当是一项在专
利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易
见的简单组合成的技术方案。
[例]甲公司于2019年6月申请一款节水型洗衣机的发明专利权，乙公司于2019年5月开始
销售该种洗衣机。本领域技术人员通过拆解分析该洗衣机，即可了解其节水的全部技术特征。
该洗衣机的技术属于“现有技术”,甲公司的洗衣机不具备新颖性，不应获得专利授权。
2.抵触申请，是指如果在一项发明或实用新型专利申请的申请日以前，已有同样的发明或
者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申
请文件或公告的专利申请文件中，则在先申请就称为在后申请的抵触申请。
[例]甲公司2019年6月申请一款洗衣机的发明专利权并记载于公布的专利申请文件中，
乙公司2019年8月申请相同的发明专利，甲公司的在先申请为乙公司的抵触申请。
新颖性
3.丧失新颖性的例外。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，
不丧失新颖性：
(1)在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；
[例]新冠疫情暴发时，有人发明了快速进行病毒检测的试剂盒，并将技术方案予以发布，
只要其在6个月内申请专利权，此次公开不丧失新颖性。
(2)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
[例]甲公司设计出一款新型健身器材。2021年11月1日，在全国健康研究会上首次展示
该器材，6个月内申请专利，不丧失新颖性。
(3)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
[例] 上例中，甲公司的技术总监参加学术会议，将该健身器材的核心技术在会上首次发
表，6个月内申请专利，不丧失新颖性。
(4)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
[例]上例中，甲公司的健身器材核心技术被乙公司窃取且泄露，甲公司6个月内申请专
利，不丧失新颖性
是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质
创造性
性特点和进步。
[反例]一种用新材料制作的晾衣架，造型与传统构造相同，但可以增加承重。很难被认定
有实质性特点和进步，缺乏创造性，不应被授予实用新型专利
实用性
是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。例如，一个特殊造
型的枕头，可以缓解颈部压力，具有实用功能可获得实用新型专利
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商经知·专题讲座精讲卷
(二)外观设计专利的授权条件
1.不属于现有设计。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。且与现有设
新颖性
计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2.没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申
请，并记载在申请日以后公告的专利文件中
实用性
被授予专利权的外观设计必须能够适于工业应用
富有美感被授予专利权的外观设计必须富有美感
非冲突性该设计不与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。例如在先的商标权、著作权、
肖像权、知名商品特有包装装潢使用权等
考点7 授予专利权的程序与专利的无效宣告
(一)专利申请的原则
1.含义
(1)先到先得：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申
请的人。
先申请
(2)同一日申请的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商，协商不成的，驳
原则
回各方申请，各自作为商业秘密，平等保护。
2.申请日
(1)国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日，如果申请文件是邮寄的，以寄
出的邮戳日为申请日。
(2)有优先权的，以优先权日为申请日(详见下文)
1.概念：是指专利申请人第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创
造提出专利申请的，该在后申请被视为是在第一次提出申请的日期提出的。首次提出专利
申请的日期为优先权日。
2.国际优先权：指申请人自发明或者实用新型在外国(相互承认优先权的国家)第一次提
出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月
内，又在中国就相同主题提出专利申请时享有的优先权。
3.国内优先权：指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月
内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起6个月内，又向国务院专利行政部
门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
[例]
优先权
1.相同主题+1年内→A公司享有国际优先权；
原则
2.A公司在我国的申请时间为优先权日即2020年5月。
第一次
第二次
甲公司在我国提
A公司在外国提
交相同主题的发A公司在我国提交相同
交发明专利申请
明专利申请
主题的发明专利申请
2020年5月
2021年1月
2021年3月
2021年5月
发明的国际优先权期间：1年
[结论]A公司因享有优先权而申请在先，甲公司的申请不能被受理
452
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专题二○专利法
续表
[总结]
优先权
项目
发明、实用新型
外观设计
原则
国际优先权
12个月
6个月
国内优先权
12个月
6个月
1.原则：一件发明、实用新型或外观设计专利申请应当限于一项发明、实用新型或外观
设计。
2.例外
(1)属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
[例] 张某同时发明了一个插座和与该插座配套的插头，并提出了两个权利要求：“权利要
求一：一种插头，其特征为XX;权利要求二：一种插座，其特征与XX相应。”这两个权
单一性
利要求所包含的技术特征是彼此对应的，插头和插座需配套使用，这两项发明属于一个总
原则
的发明构思，具有单一性，可以作为一件申请提出。
(2)同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品
的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。
[例]茶杯和茶壶是各自具有独立使用价值的产品，对茶杯和茶壶各自作出风格类似的外观
设计，实际上是完成了两项外观设计，本应提出两件申请，但因茶杯和茶壶属于同一类别，
而且经常成套出售，人们也习惯于将其组合在一起使用，因此茶杯和茶壶的外观设计可以
作为一件申请提出①
1.授权规则：同样的发明创造只能授予一项专利权。
2.特殊申请规则
禁止重复授权的规则带来一个难题就是，对于专利申请人而言，究竟选择申请发明专利还
是实用新型专利，有时并不容易作出决定。
如果选择朝着发明的目标发起冲击，因发明的审查周期长(一般为3年),获批难度大，担
心“鸡飞蛋打”。
禁止重
如果选择申请实用新型，虽然容易被授权，但不免“心有不甘”,毕竟实用新型的市场价值
复授权
远远低于发明的市场价值，且保护期也只有10年(发明的保护期为20年)。
原则
为了解决这一难题，《专利法》在禁止重复授权的原则下，规定了如下特殊的申请规则：
“先占坑原则”:同一申请人同日对同样的发明创造，可以既申请实用新型专利又申请发明
专利。先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以
授予发明专利权。
[例] 张某成功研发了智能洗衣机的技术方案，直接申请发明专利担心不能被授权，直接申
请实用新型专利又觉得有点可惜，于是采取了如下的方案，做到进可攻(换取发明专利),
退可守(保留实用新型专利)
453
① 本例和上例参考王迁：《知识产权法教程》,第七版，第384页。
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续表
3年
18个月
发明申请
早期公开
审查结束
实用新型申请
禁止重
1年
经审查没有发现驳回理由
复授权
授予实用
原则
新型专利
申请人声明放弃
申请人不同意放弃
申请人期满未答复
实用新型专利权
换取
应驳回该发明专利申请
视为撤回该发
保留实用明专利申请
新型专利
(二)专利申请的审查审批
1.发明的审批
申请
初步审查
审查是否
否
符合条件
驳回
是
3年内
即行公布或应申请早日公布
申请实质审查
逾期
视为撤回
实质审查
审查是否
是
符合条件
发证、登记、公告
否
指定的期限内
逾期
陈述意见或修改
视为撤回
审查是否
是
符合条件
否
驳回申请
成功
3个月
专利复审
3个月
失败
复审是诉讼的
诉讼
前置流程
B个月内
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专题二◎专利法
2.实用新型和外观设计的审批(简单了解)
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部
门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以
登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
(三)专利的无效宣告
申请人
任何单位或个人
申请时间
专利权生效之后
专利无效的
宣告主体
国务院专利行政部门，即国家知识产权局专利局
1.宣告无效的专利权视为自始不存在。
2.宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前法院作出并已执行的专利侵权的判决、
调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可
合同和专利权转让合同，不具有追溯力。
[记忆口诀] 给过的钱不用退，没给的钱不用给。
[例]甲获得了智能洗衣机的发明专利，授权乙使用两年，双方签署了专利许可使用合
无效宣告
同，乙支付了许可费。两年到期以后，甲收回专利技术准备自行制造该洗衣机，结果发现
的效力
丙未经授权在制造并销售该洗衣机，遂对丙提出了侵权诉讼。丙在答辩期内请求宣告该专
利无效。法院作出了丙侵权赔偿的判决后，专利局宣告甲的专利无效。此时，丙的判决尚
未履行，属于“没给的钱不用给”,丙无需履行此判决。乙的使用费属于“给过的钱不用
退”,故乙向甲主张退还使用费不能被支持。
3.因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
4.如果不返还，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还专利侵权赔偿金、专利使
用费或者专利权转让费
对宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民
救济
法院起诉
1.人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经国务院专利行政部门审查维持专利权
的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效
对诉讼程序的，人民法院可以不中止诉讼。
的影响
[例] 上例中，甲对丙提出了侵权诉讼。丙在答辩期内请求宣告该专利权无效。因为甲的
发明专利在被审查过程中经过了实质审查，不容易搞错，且即使作出了无效宜告时判决已
生效，没履行的判决也不用履行，况且宣告无效的审查期间也比较长。诉讼程序没必要停
下来等待，故法院的侵权诉讼程序可以不中止
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续表
本专题小结
2.人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣
告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，无效宣告的结果
基本能确定，可以不中止诉讼：
对诉讼程序
的影响
可以确定会被
宣告无效
被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的。
不中止-
(1)原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致
可以确定不会被实用新型或者外观设计专利权无效的事由的。
宣告无效
(2)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据
的理由明显不充分的。
[例]甲公司获得一项抽湿机的外观设计专利权，乙公司未经甲公司许可生产相同外观的
抽湿机，甲公司对乙公司提起了侵权诉讼，乙公司在答辩期间内向专利局申请宣告甲公司
的专利无效。因为外观设计专利在授权审查过程中只进行了形式审查，所以搞错的可能性
较大，因此侵权诉讼有必要停下来等等无效宣告的结果，故诉讼程序原则上应中止。
[总结]被告在答辩期内提出专利无效宣告，对诉讼程序的影响：
1.发明侵权纠纷→诉讼程序不中止；
2.实用新型/外观设计侵权纠纷→诉讼程序应中止→例外情形不中止
《专利法》常考的重点内容如下：
保护对象：发明、实用新型、外观设计
客体
不予保护对象：违法违规的发明创造、科学发现、智力活动的
规则和方法、疾病的诊疗方法、动植物品种
发明/实用新型：制、使、销、进
独占实施
方法：(针对专利方法直接获得的产品)
制、使、销、进
实体
内容及保护
外观设计：制、销、进
期限
许可
普通(1VS多)、排他(1VS1)、独占(0VS1)
保护期限临时保护期：不侵权但可主张适当费用
侵权认定
全面覆盖、善意侵权
侵权
侵权抗辩现有技术、权利用尽、先用权、非商业使用
专利申请的原则
先申请+优先权
程序
程序：任何主体向专利局申请
无效宣告
效力：给过的钱不用退，没给的钱不用给
对诉讼程序的影响：
1.发明侵权纠纷→诉讼程序不中止；
2.实用新型/外观设计侵权纠纷→诉讼程序应中止→
例外情形不中止
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03
专题三
商标法
□复习旨要
本专题的重点考点为：实体层面的商标标识、驰名商标的保护、商标侵权；程序层面
的商标注册原则和无效宣告。
考点1 商标法概述
(一)商标的概念
商标是指经营者在商品或服务项目上使用的，将自己经营的商品或提供的服务与其他
经营者经营的商品或提供的服务区别开来的一种商业识别标志。
(二)商标的组成
任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文
字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作
为商标申请注册。前文列举的商标可注册标识及其构成要素，不构成对商标可注册类型的
限定，法律未明确规定的新类型商标符合商标特征的也可以在中国注册和保护。例
如这种指定位置的单一颜色也可被注册为商标。①
[例]酷狗音乐的“Hello kugou”、美高梅公司的“狮子吼”被注册为声音商标。
(三)注册商标的概念和分类
概念
注册商标，是指经商标局核准注册的商标。商标注册人享有商标专用权
1.商品商标。
2.服务商标。
3.集体商标。是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使
用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。例如潼关肉夹馍、莆田鞋等
分类
潼关肉夹馍
莆田鞋
PUTIAN SHOES
457
① 素材来自“红底鞋案”(2018)京行终2631号，最高院再审维持了二审的判决结果。
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续表
4.证明商标。是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由
该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服
务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。例如绿色食
品认证标志。
绿色食品
GreenFDod
分类
[总结]集体商标和证明商标的区别
项目
集体商标
证明商标
使用主体
集体组织内成员
组织以外的单位或个人
证明作用
证明成员资格
证明产品或服务的某些特征
(四)禁止使用且禁止注册的标志
下列标志不得作为商标使用，不能进行注册。
1.同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同
或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑
物的名称、图形相同的。
[例]“国酒茅台”的注册申请被驳回。“国酒”会容易导致他人产生误解，认为这是国家
级别、国家标准、最好的酒。若该文字成为茅台集团注册商标的组成部分，易对商标市场
公平秩序产生负面影响，其他生产者仅因商品名称就在竞争中处于不利地位，违反了社会
公众利益。“中国李宁”“中国劲酒”都没有被核准为注册商标，且不应被注册，理由同
上，实践中在商业使用，有一定的违法风险。
[反例]带有“国”或“中华”等字样的商标被核准为注册商标。
有损国家
[既往不咎]“中华”牙膏、“中华”烟等是在商标法修订以前注册的，受“法不溯及既
尊严或社会往”原则的保护，其注册商标专用权至今有效。按现在的商标法是不允许注册的。
公共利益
[臆造词]“国窖1573”“国台”“华为”等被核准为注册商标，是因为属于臆造词，且无
的特定标志特别指定的具体含义，作为注册商标没有构成不良影响的情形，从而获准注册。
2.同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外。
3.同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易
误导公众的除外。
[例]甲公司在生产的口罩上使用了一条蛇盘绕的权杖图案作为商标，该商标图案与世界
卫生组织会徽的主要部分极为相似，且世界卫生组织未许可甲公司使用该标志。甲公司不
得将该标志作为商标使用，不能注册。
4.与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。
例如3C标志。
5.同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的。
[特别提示]上述2-4经授权或同意可以使用
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专题三 ◎商标法
续表
1.带有民族歧视性的。
[例1] 将“印第安人”商标用于马桶上，使消费者对印第安人产生不雅的印象。
[例2]“黑鬼”。
2.带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。
[例]“千禾0”“千禾0+”商标用于酱油产品中，容易使消费者误认为酱油零添加，属于
有损公序
欺骗性商标。
良俗的标志此处的“欺骗性”或“误认”应以一般人的认知为评价标准。商标本身具有一定的广告
宣传效果，一般性地吹嘘商品或服务质量并不违法。
[例]“永久”牌自行车，消费者自然能理解自行车不可能“永久”,这个商标只是表明产
品质量好，经久耐用。同样对于化妆品的“美加净”商标，消费者也能明白它只是一种
广告宣传，未必真的就有“美”加“净”的神奇效果，这些不属于欺骗性商标。
3.有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
[例]“MLGB”,容易让人联想到骂人的脏话，有害于道德风尚，不可被注册为商标
1.县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标使用。如果用地名
做商标可能会导致诸多不利后果：
(1)如果允许一家企业在商品或服务上使用地名做注册商标，会剥夺本地区其他企业使
用本地地名描述自己商品或服务的产地的合理机会，导致对公共资源的不公平垄断。
[例]如果地处北京的甲公司在自己生产的白酒上注册“北京”为商标，北京当地的其他
企业无法用“北京”来描述自己产品的来源地岂不荒唐?
(2)如果注册商标指定的商品或服务并非出自该地方，该地名商标还会具有一定的欺
骗性。
特殊的地名[例] 北京的甲公司在自己销售的葡萄上注册“吐鲁番”,会让人误认为该葡萄是吐鲁番
产的。
2.例外：
(1)地名具有其他含义。
[例]黄山(安徽一景点名称)、红河(越南一河流名称，又有“红色河流”的含义)。
(2)作为集体商标、证明商标组成部分。
[例]潼关肉夹馍、萧田鞋。
(3)已经注册的使用地名的商标继续有效。
[例1] 金华火腿。
[例2]儿时记忆里的黑白电视机，“北京牌”电视机
无权代理
未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被
代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用
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商经知·专题讲座精讲卷
(五)禁止注册但可使用的标志
1.下列标志不得作为商标注册，但可作为“未注册商标”使用。
(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的。
[例] 篮球的通用型号有3号、5号、6号、7号，不能将此通用型号“3号、5号、6号、7
号”申请注册用于篮球商品。
(2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。
[例]用于饮料的文字“零卡低糖”,是饮料产品的通用成分的描述，不具有区分商品来源
的显著性，不可被注册为饮料的商标。
(3)其他缺乏显著特征的。
[例]有人申请将“轻轻松松上上课”注册，指定使用在41类“教育、培训”等服务上，
但相关公众初看到这句话时，只会觉得一家提供网络教学的机构在宣传其网课的质量好，上
起课来轻松易懂，不会有区分不同在线教育机构的显著性，不能被注册。
[实务案例]“显著性”可双向变动。
缺乏
(1)“从无到有取得显著性”,指原本没有显著性的商标经过长期使用之后可以逐渐获得显
显著特征著性，可被注册。例如：
①“五粮液”,原本只是表示商品的主要原料，没有显著性，但被宜宾五粮液集团公司用于
其白酒商品上，并投入重金推广宣传，使得“五粮液”商标与宜宾五粮液集团公司产生了
对应关系，进而具有了显著性而获准注册。
②“小罐茶”原本只是表示商品的包装特点，没有显著性，但被北京小罐茶业有限公司用
于其茶叶商品上，并投入重金推广宣传，使得“小罐茶”商标与北京小罐茶业有限公司产
生了对应关系，进而具有了显著性而获准注册。
(2)“从有到无，显著性退化”,指原本具有显著性的商标经过长期使用后也可能逐渐丧失
显著性。而使得商标沦为某一类商品或服务的标志。例如：
①“席梦思”:原为美国席梦思公司为自己的弹簧床垫注册的商标，后变为通用标识。
②“美瞳”:原为强生公司为自己生产的彩色平光隐形眼镜申请注册的商标，后变为通用
标识。
③“阿司匹林”:原为德国拜耳公司为自己的解热镇痛药申请的注册商标，后变为通用标识
以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商
品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
(1)商品自身的性质产生的形状；
禁止注册[例]我们经常吃到麻花、汤圆，如果允许将麻花、汤圆的形状注册为立体商标并独占使
的三维
用，其他麻花、汤圆的生产经营者无法向客户描述自己的产品，等于剥夺了其他生产经营者
标志
生产经营麻花、汤圆的权利，显然是不公平的，因此不可作为立体商标注册。
(2)为获得技术效果而需有的商品形状；
[例] 笔记本电脑都是可折叠的，在使用时才将显示屏打开，这种形状是为了减少笔记本电
脑的体积，具有技术效果，并不是为了区分与其他笔记本的来源，不具备商标属性，不可以
作为立体商标注册
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专题三 ○商标法
续表
(3)使商品具有实质性价值的形状。
[例]钻石特有的切割面造型，是钻石具有实用性价值必须有的形状，如果允许将钻石特有
禁止注册
的三维
标志
不可注册
LiHleDicmond
的切割面注册为钻石商标并独占使用，其他钻石经营者将无法描述自己的产品，对其他经营
[特别提示]仅由上述形状构成的三维标志不能作为商标注册，但如果此类三维标志作为商
[例】下图中仅钻石切割面造型不可注册，但“LITTLE DIAMOND”文字+钻石切割面造型
可注册
者不公平，因此不能被注册。
标的组成部分，与其他具有显著性的元素共同组合，作为商标注册是允许的。
共同作为商标标志可被注册
2.在先权利冲突
就同一种商品或者类似商品申请注册的商标，与他人在先使用的未注册商标相同或者
近似，申请人与该他人具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该
他人提出异议的，不予注册。前商标未注册，不享有商标专用权，虽然申请人被禁止注
册，但可以使用。但驰名商标除外。
[例]韦某开设了“韦老四”煎饼店，在当地颇有名气，肖某从外地路过，吃过后赞
不绝口。当发现韦某尚未注册商标时，肖某就餐饮服务类申请注册“韦老四”商标，韦某
提出异议的，肖某的商标不能被注册。
考点2 商标权的内容
(一)转让权
1.转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。
受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
2.联合商标一并转让
商标的基本功能是识别商品或服务的来源，使用同一商标的商品或服务应该来自同一
经营者，否则会造成消费者的误认或误购，商标也就失去了识别来源的基本功能。
注册商标权利人为了保护商标的独立性，以防止他人在相同或非类似商品上“搭便
车”,维护商标所有人的合法权益，往往会在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类
似商品上注册的相同或者近似的商标，称之为联合商标。例如，老干妈公司注册了“老干
妈”为主商标，又注册了“老干娘”“老干爹”“干老妈”“老干爸”等192个类似商标，
来铸成“老干妈”的护城河，这些类似商标为联合商标。
转让主商标的，联合商标应当一并转让。未一并转让的，由商标局通知其限期改正；
期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请。
3.转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。
[特别提示]转让不破许可，但约定除外。注册商标的转让不影响转让前已经生效的
商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。
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(二)许可权
1.商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其商标。使用许可合
同签订后，应当在许可合同有效期内向商标局备案，未经备案的，不影响该许可合同的效
力，但不得对抗善意第三人。
2.许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量；被许可人应当保证使用该注册
商标的商品质量。被许可人还应当在使用该注册商标的商品上标明自己的名称和商品产地。
考点3 商标权的期限及续展
期限
注册商标的有效期是10年，自核准注册之日起计算
1.注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前12个月内按照规定办
理续展手续。
2.在此期间未能办理的，可以给予6个月的宽展期。
3.每次续展注册的有效期为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算。
4.宽展期满未办理续展手续的，注销其注册商标。注销之日起1年内，商标局对与该商
续展、宽展标相同、近似的商标注册申请，仍不予核准。
5.商标理论上可以永久使用：续展注册没有次数的限制。
12个月
有效期满
6个月
续展期
宽展期
考点4 商标权侵权
(一)商标侵权行为的认定
1.假冒：同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。
[例] 超A货“LV”包为假冒商标。
2.仿冒。
假冒或仿冒(1)同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标，容易导致混淆的；
(2)类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，容易导致混淆的；
(3)类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标，容易导致混淆的。
[例]“奥利给”饼干、“六个核弹”核桃露均为仿冒商标
1.主体：商品经销商，使用者不侵权。
2.善意侵权。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者
销售侵权
的，认定侵权行为，但不承担赔偿责任。
商品
[例]甲公司在饼干产品上注册了“奥利奥”商标，乙公司未经许可在自己生产的饼干上
使用“奥利给”商标。丙公司不知乙公司使用的商标不合法，与乙公司签订书面合同，以
合理价格大量购买“奥利给”饼干后售出。丙公司对甲公司侵权，应停止销售，但无需承
担赔偿责任
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专题三 ○商标法
续表
1.伪造、擅自制造他人注册商标标识；
侵犯商标
2.销售伪造、擅自制造的注册商标标识。
标识
[例]浩南公司在大米上拥有“浩南”图文的注册商标，浩南公司将此注册商标的图文应
用在包装袋上委托甲公司印制1万个包装袋，甲公司擅自多印制1万个包装袋卖给乙公
司。甲公司擅自制造、销售了浩南公司的注册商标标识，侵犯了浩南公司的商标专用权
又称为撤换商标行为。未经商标注册人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标的商品
又投入市场的。
[例]“枫叶”诉“鳄鱼”案(是我国开启商标反向假冒讨论的第一案)①
反向假冒
[将他人商品贴自己的牌]服装一厂是“枫叶”牌服装的生产商，同益公司销售“鳄鱼”
“卡帝乐”品牌商品。同益公司将其购买的“枫叶”牌西裤的商标更换为“卡帝乐”商
标，以高于原价198??价格出售。同益公司利用服装一厂的优质产品—“枫叶”牌西
裤为其牟取暴利，无偿地占有了服装一厂为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付
出的劳动和成本，同益公司的行为构成侵权
故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。
故意协助
[例] 仓库明知乙公司生产仿冒的“奥利给”饼干，仍然为其提供仓储服务，仓库构成
侵权
(二)商标侵权的抗辩
1.商标的合理使用
(1)注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要
原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁
止他人正当使用。
描述商品或[例]A公司在纸巾上注册了“薰衣草”文字商标，B公司在自己生产的纸巾上标注了
服务的特征“薰衣草”,是为了描述纸巾的香型，供消费者在购物时取舍。这属于对纸巾本身特点的合
理描述，不会给消费者带来任何对该纸巾来源的混淆信息，不侵权。
(2)三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商
品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用
指使用他人商标中的文字、图形是为了说明自己所提供的商品或服务能够与使用该商标的
商品或服务配套。表明自己所提供商品或服务的用途、服务对象和真实来源，且能够清晰
区分自己所提供的商品或服务与使用该商标的商品或服务的不同来源的，不成立商标
描述商品或侵权。
服务的用途[例]“众合”为方圆众合公司的注册商标，甲未经许可，在其淘宝平台经营的书店主页
展示“众合”技术流学习包的文字和图形，只要出售的是正品而非盗版，且其使用“众
合”注册商标的方式不在于使消费者误认为该商铺是方圆众合公司自己或经许可开设的专
卖店，这种行为是在指示商品的真实来源，不侵权
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① 北京第一中级人民法院(1994)中经知初字第566号民事判决。
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商经知·专题讲座精讲卷
2.先用权抗辩(同专利)
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人
使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用
人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
[例]韦某开设了“韦老四”煎饼店，在当地颇有名气。肖某吃过后赞不绝口。当发
现韦某尚未注册商标时，肖某就餐饮服务类注册了“韦老四”商标。如果肖某起诉韦某侵
权，韦某可以“先用权”抗辩而无需承担赔偿责任。但韦某只能在原来的店铺继续使用，
如果在外地开新店再使用“韦老四”标识是侵权的。
[总结]针对恶意抢注商标，原权利人的救济：
(1)注册前→提出异议；
(2)被诉侵权→先用权抗辩；
(3)一劳永逸→5年内申请无效宣告(原权利人的商标为驰名商标的，可随时申请)。
考点5 驰名商标的保护
(一)驰名商标的认定
驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。
概念
[特别提示] 驰名商标不等同于注册商标。注册商标，是指经商标局核准注册的商标。驰
名商标不一定是注册商标，注册商标也不一定是驰名商标
1.相关公众对该商标的知晓程度；
2.该商标使用的持续时间；
认定要素
3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
4.该商标作为驰名商标受保护的记录；
5.该商标驰名的其他因素
驰名商标的认定可以由商标局，也可以由最高人民法院指定的人民法院在审理案件时进行
认定。以被动认定和个案认定为原则。
1.被动认定
只能基于纠纷当事人的申请才能认定驰名商标，法院、商标局均不得主动依职权认定。
认定原则
2.个案认定
是指只能在发生纠纷的个案中，商标是否驰名对争议的解决具有直接意义时，才能依照法
律标准进行认定。
人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方
式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定
驰名商标认定的法律意义仅限于处理特定的纠纷，让在特定纠纷中的相关当事人依法获得
禁止用于
特殊保护措施或待遇，驰名商标不是授予商标权人或持有人或其产品的荣誉称号。
宣传
生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告
宣传、展览以及其他商业活动中
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专题三○商标法
(二)驰名商标的保护
1.对未注册的驰名商标的保护(“同类保护”)
(1)就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的
驰名商标，容易导致混淆的，应当停止侵害。申请注册的，不予注册并禁止使用。
(2)未注册驰名商标的持有人没有商标专用权，不享有许可他人使用的权利，也没有
损害赔偿请求权。保护措施只包括禁止注册、禁止使用、停止侵害等，没有赔偿责任。
[总结] 认定为侵权，但不承担赔偿责任的三种情形。
商标休眠
注册商标3年未使用，并且注册商标专用权人不能证明受到其他损失的，侵权人不承担赔
偿责任
善意侵权
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者
的，不承担赔偿责任
侵犯未注册
驰名商标
侵犯未注册驰名商标的，应承担停止侵害的民事责任，不承担赔偿责任
2.对已经注册的驰名商标的保护(“跨类保护”)
(1)就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中
国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册
并禁止使用。
(2)对其损害可以要求赔偿。
[例] 箭牌公司使用“益达”商标在口香糖上，分析下列情形是否构成侵权?
注册+驰名
未注册+驰名
(跨类保护)
(同类保护)
“益达”牌泡泡糖
违法侵权，但不赔偿
“益达”牌洗面奶
合法不侵权
“益达”牌化妆品
违法侵权+赔偿责任
合法不侵权
“益达”牌清洁剂
合法不侵权
3.其他保护措施
(1)对恶意注册的，驰名商标所有人申请宣告商标无效不受5年的时间限制。
(2)商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众
造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管
机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
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商经知·专题讲座精讲卷
考点6 商标权的取得
(一)商标注册的原则
1.申请在先
[先到先得]两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同
或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。
2.使用在先
同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
[例]甲、乙两公司于2023年12月17日，同时在保温杯产品上申请注册“绿恒”商标。经
查，甲公司在2023年1月已经投产使用了“绿恒”商标，乙公司尚未使用，商标局应初步
审定并公告甲公司的商标。
先申请
3.抽签
原则
同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商；不愿协
商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。
[对比]商标VS专利的先申请原则
1.商标(成本低，最终抽签决定)
同日使用
协商
审定并公告同一日申请的
审定并公告
或均未使用
申请在先者
使用在先者
协商
不成
抽签
2.专利(成本高，最终驳回处理)
审议并公告
同一日申请
申请在先者
协商
协商不成
驳回
各按秘密保护
1.在特定外国首次申请可获得优先权
商标注册申请人，自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相
同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际
条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
[例]美国A公司在2021年11月1日在美国的专利商标局提出“蓝天”商标用于饮水机上
的注册申请，并于2022年4月1日向中国商标局提出“蓝天”商标用于饮水机上的注册申
请并提出享有优先权。
中国的B公司于2022年2月1日向我国商标局提出“蓝天”商标用于饮水机上的注册申请。
美国A公司因为中美两国同为《巴黎公约》成员国，前后两次申请基于相同商品申请注册
同一商标且时间在6个月内，故A公司享有优先权，其在中国的申请日被视为是2021年11
优先权
月1日，早于B公司的申请，因此A公司因优先权有可能在中国获得商标注册。
原则
2.特定国际展览会上首次使用可获得优先权
商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日
起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
[例]2021年11月1日，在中国政府举办的博览会上，美国A公司在展出的饮水机上首次
使用“蓝天”商标，并于2022年4月1日向我国商标局提出“蓝天”商标用于饮水机上的
注册申请并提出享有优先权。
中国的B公司于2022年2月1日向我国商标局提出“蓝天”商标用于饮水机上的注册申请。
美国A公司享有优先权，有可能在中国获得商标注册。
[对比]在中国政府主办的或者承认的国际会议中暴露
商标
6个月内享有优先权
专利
不丧失新颖性，即暴露后6个月内申请专利权，不会因此丧失新颖性
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专题三 ◎商标法
续表
1.打击囤积商标
(1)自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权
的，应当向商标局申请商标注册。
(2)不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。
诚实信
[例]某商标代理机构自行申请注册100个商标，伺机卖给客户，属于囤积商标，不应被注册。
用原则
2.不得与他人在先权利相冲突
(1)禁止恶意抢注：不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
[例]韦某开设了“韦老四”煎饼店，在当地颇有名气，当肖某发现韦某尚未注册商标时，
就餐饮服务类申请注册“韦老四”商标，肖某违反了诚信原则。
(2)不得损害他人现有的在先权利。
[例]“乔丹案”等未经许可将他人的姓名申请注册为商标，损害他人的姓名权
在通常情况下，商标使用人可自行决定其使用的商标是否申请注册。我国《商标法》采取自
自愿注
愿注册为原则，强制注册为例外的原则。目前必须使用注册商标的商品只有烟草制品，包括
册原则
卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝。使用未注册的商标的烟草制品，禁止生产和销售
(二)商标注册的申请
分类
1.商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册
申请
申请。
2.商标注册申请等有关文件，可以以书面方式或者数据电文方式提出
商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。
一标
多类
[例]甲公司欲申请“ABC”商标指定用在第五类(卫生用品)、第十类(整形用品)、第二
十一类(卫生器具)商品上，甲公司可以通过一份申请来完成
1.注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。
[例]上例中，甲公司获批了“ABC”商标，核定的商品范围是第五、十、二十一类，如果
重新
甲公司想将“ABC”商标扩展用于第二十五类商品(服装鞋帽),需重新申请。
申请
2.注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。
[例]上例中，甲公司获批了“ABC”商标，想要将标志修改为“ACB”,这是一个新的商
标，需重新申请
1.中国企业或个人自愿选择
2.外国企业或个人强制代理
(1)对等原则。应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对
等原则办理。
(2)强制代理。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托
代理
依法设立的商标代理机构办理。
制度
外国人或者外国企业在我国直接申请商标注册和办理其他商标事宜可能存在语言、文化和书
件送达障碍，所以实行强制代理制度。例如，英国的A公司欲申请注册“MLGB”,按照申
请人的语言文化，“MLGB”=“My Life's Getting Better”,翻译为中文是“我的生活正在变
得越来越美好”。在申请人的意识层面，这个标识做商标应该没问题。但在我国的语言文化
中，“MLGB”具有违背公序良俗的辱骂人的含义。故需要经过商标代理机构解释沟通，避免
外国申请人与我国的商标局直接产生冲突
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商经知·专题讲座精讲卷
续表
3.商标代理机构
(1)应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请
或者其他商标事宜。
代理
(2)对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密，负有保密义务。
制度
(3)如实告知：委托人申请注册的商标可能存在《商标法》规定不得注册情形的，商标代
理机构应当明确告知委托人。
(4)如实告知+拒绝委托：商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于恶意
抢注、未经授权的、不以使用为目的的，不得接受其委托。
(5)禁止囤积商标：商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标
(三)商标注册的审查和核准
申请
在审查过程中，商标局认为商标注册申请内容需要说明
或者修正的，可以要求申请人做出说明或者修正，申请
9个月
人未做出说明或者修正的，不影响商标局做出审查决定。
初审
复审期限为9个月，
特殊可延长3个月。
书面通知15日内 30日内
审查是否
否
符合条件
驳回
复审
不服
诉讼
是
初审公告
3个月
是否异议
无
注册
无效宣告
有
12个月
调查核实
+6个月
异议是否
不成立
成立
成立
不予注册
考点7 商标权的消灭
(一)注销
存在下列情形，商标会被注销：
1.期满未续：注册商标法定期限届满，未续展或续展未获批准的。
2.申请注销：商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的
注册。
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专题三 ◎商标法
(二)撤销
商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注
擅自改变：
册事项的，由地方市场监督管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册
商标局
商标。
依职权撤销[例]甲公司申请获批了“ABC”商标，使用过程中，甲公司擅自将标识变更为“ACB”,
且拒不改正，商标局可撤销其注册商标
1.注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续3年不使用的，任
何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。对撤销决定不服的，需要申请复审，
对复审决定不服，才可以提起诉讼。
商标休眠：2.注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行
任何单位或为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
个人向商标[对比]商标或专利连续3年休眠
局申请撤销
商标休眠3年
(1)被任何单位或个人申请撤销；(2)侵权人可不承担赔偿责任
(发明或实用新型) 被强制许可，但使用人需支付许可费
专利休眠3年
(三)宣告无效
1.商标标识违法
(1)商标标识存在禁止使用的情形；(《商标法》第10条)
[例] 上海俊客贸易有限公司曾经注册过“MLGB”为注册商标，因违背公序良俗而禁止
使用，禁止注册，任何单位和个人随时可向商标局申请宣告其无效。
(2)商标标识存在禁止注册的情形；(《商标法》第11条)
标识违法
(3)禁止注册的三维标志；(《商标法》第12条)
或囤积商标(4)商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，申请注册的其他商标。(《商标法》
第19条第4款)
2.不以使用为目的的恶意商标注册申请。(《商标法》第4条)
3.无效宣告的程序
(1)由商标局宣告该注册商标无效；
(2)或者其他单位或者个人可以请求商标局宣告该注册商标无效
1.适用情形
(1)无权代理注册商标；(《商标法》第15条)
(2)侵犯地理标志；(《商标法》第16条)
侵害他人
(3)侵犯他人已经注册或初审的商标；(《商标法》第30条)
民事权益
(4)违反申请在先原则；(《商标法》第31条)
的情形
(5)损害他人在先权利、恶意抢注。(《商标法》第32条)
2.无效宣告的程序
(1)自商标注册之日起5年内，在先权利人或者利害关系人可以请求国家知识产权局商标
局宣告该注册商标无效
469
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商经知专题讲座精讲卷
续表
之所以设置5年的时间限制，原因有二：一是，督促在先权利人尽快行权。商标在注册时
已经通过商标公告向社会公开，在先权利人应该对此知情；且接下来的5年时间，商标通
过使用也能使在先权利人有机会知情，在先权利人未及时申请宣告该注册商标无效，可推
定其默许该商标被注册，所谓“有权不使，过期作废”。二是，虽然该注册商标存在“原
罪”,但是商标使用人也通过自己的经营和使用，融合自身的商誉，5年以后，其对于在
先权利“搭便车”的影响就削弱了。
[实务案例]“乔丹案”
迈克尔·乔丹是家喻户晓的篮球明星具有很高的社会影响力，中国的乔丹体育公司，未经
侵害他人
乔丹许可注册了一系列以“乔丹”为核心元素的商标。乔丹自2012年开启维权之路，终
民事权益
于在2020年迎来最终胜诉的判决。长达8年的维权之路落下帷幕，但也不乏遗憾。
的情形
乔丹申请的78件侵权商标中，最终只被支持了4件，其余核心商标均因超过5年的期限
而没有被支持。例如核心的“乔丹”商标早在1997年开始就陆续注册了，待2012年乔丹
维权时，早已超过了维权的期限。被认定侵权的4件商标都是后来在非核心的其他品类例
如舞衣、婚纱、睡眠用眼罩、防滑鞋底等商品上注册的防御性商标。对于乔丹而言，案子
虽然赢了，但也有点憋屈!
(2)驰名商标的特殊保护。
对于他人恶意注册自己驰名商标的行为，驰名商标权利人有权随时请求商标局宣告其无
效，不受5年的时间限制。
驰名商标因凝集了较高的商誉，应当受到比普通商标更强的保护。恶意抢注人无法依靠5
年期限的限制将他人的驰名商标据为己有
[总结]
商标局依职权宣告商标无效
标识违法或囤积商标
任何单位或个人随时向商标
局申请宣告商标无效
驰名商标作为在先权利，随时申请
侵犯在先权利
一般权利作为在先权利，5年内申请
470
1.宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。
2.自宣告无效之日起1年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予
核准。
宣告无效后3.宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权
的法律后果案件的判决、裁定、调解书和市场监督管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定
(同专利)
以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给
他人造成的损失，应当给予赔偿。
[总结]没给钱的不用给，给过钱的不用退。
4.依照上述规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，但是，明显违反公
平原则的，应当全部或者部分返还
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专题三 ○商标法
本专题小结
本专题内容难度相对于著作权和专利权要低一些，重点内容如下：
分类：集体商标、证明商标
禁用+禁注：
商标标识
1.有违国家尊严、社会公共利益
2.有违公序良俗
3.特殊地名
禁注但可使用：缺乏显著特征
侵权行为假冒、仿冒、销售(善意侵权)等
实体
商标侵权
侵权抗辩合理使用、先用权等
1.被商标局或法院认定
认定
2.个案适用(不入判决主文，不入调解书，不用于
商品宣传)
驰名商标
注册+驰名→跨类保护
保护
未注册+驰名→同类保护
随时对恶意注册的商标申请无效宣告，不受5年限制
先申请+优先权
商标注册的原则
诚实信用
程序
商标申请的原则
标多类、代理制度
标识违法/囤积——1.商标局依职权
无效宣告
2.任何主体随时申请
侵权——1.一般：权利人5年内申请
2.驰名商标：权利人随时申请
471
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04
专题四
知识产权诉讼保护
考点1 知识产权的民事保护
项目
著作权
专利权
商标权
1.原则上由中级以上人民法院管辖。
管辖
2.北京、上海、广州、海南自由贸易港设立知识产权法院。
3.最高院设立知识产权法庭，主要审理专利等专业技术性较强的知识产权上诉案件
1.权利人的实际损失或侵
权人的违法所得；
1.权利人的实际损失或侵权人
1.权利人的实际损失；
2.参照该权利使用费给予因侵权所得利益；
2.侵权人因侵权所获得的利益；
赔偿；
2.参照该专利许可使用费的3.参照该商标许可使用费的倍
3.惩罚性赔偿：对故意侵倍数；
数合理确定；
犯著作权或者与著作权有3.惩罚性赔偿：对故意侵犯专4.惩罚性赔偿：对恶意侵犯商
损害
关的权利，情节严重的，
利权，情节严重的，可以在按标专用权，情节严重的，可以
赔偿
可以在按照上述方法确定照上述方法确定数额的1倍以在按照上述方法确定数额的1
(同民法) 数额的1倍以上5倍以下上5倍以下确定赔偿数额；
倍以上5倍以下确定赔偿数额；
给予赔偿；
4.法定数额：3万元-500万元
5.法定数额：500万元以下
4.法定数额：500元-500万元
[特别提示]
1.赔偿数额，计算时要依上述顺序确定，前一顺位无法确定时，才可适用后一顺位。
2.权利人还可以要求赔偿为制止侵权所支付的合理开支，如律师费、诉讼费等
项目
权利人
被许可人
独占许可
有权起诉
有权起诉
排他许可
有权起诉
1.与权利人共同起诉；
2.在权利人不起诉的情况下单独起诉
原告
普通许可
有权起诉
1.无权起诉；
2.有约定、授权时，可起诉
[例]国外的甲公司在中国注册了“吃饭香”商标，用于胃药，核准注册商标后，与中国的
乙公司签订协议，约定由乙公司享有“吃饭香”商标在中国5年的独占许可使用权。随后乙
公司发现国内的丁公司在生产假冒的“吃饭香”胃药并进行销售。乙公司作为独占使用被许
可人有权起诉丁公司侵权；甲公司作为权利人也有权起诉丁公司侵权
472
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专题四○知识产权诉讼保护
续表
项目
著作权
专利权
商标权
1.知识产权权利人对加害人主张的停止侵害、销毁侵权物品、消除影响、恢复名誉的请求权，
不受诉讼时效约束；
2.损害赔偿请求权的诉讼时效为3年，自权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算；
3.权利人超过3年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在知识产权的保护期内，人民
法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向
诉讼
时效
前推算3年计算。
[例]甲公司拥有一项机器人的发明专利权，专利保护期至2030年12月31日截止。2018年，
甲公司发现乙公司未经许可在制造并销售相同的机器人，未予理会，不想乙公司愈演愈烈。
2023年12月，甲公司忍无可忍，对乙公司提出了侵权诉讼，虽然在甲公司知情后已经超过了
3年，但乙公司的侵权行为仍在继续，甲公司的专利保护期未届满，甲公司的请求依然可以获
得支持
1.专利：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出
的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的。
(1)不承担赔偿责任；
(2)权利人有权请求停止上述使用、许诺销售、销售行为；
善意
(3)被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的有权不停止使用。
侵权
2.商标：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提
供者的，由市场监督管理部门责令停止销售，不承担赔偿责任。
[总结]1.善意侵权定性为侵权行为；
2.法律责任：停止侵权行为，但不承担损害赔偿责任，不被行政部门罚款；
3.善意侵权人不包括侵权产品的制造者
1.减轻权利人的举证责任
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或个人应当提供其产
品制造方法不同于专利方法的证明。
2.请求确认不侵犯专利权之诉
[例]甲公司拥有一项机器人的发明专利权，发现乙公司在制造并销售相同的机器人，遂向乙
公司发出了侵权警告。乙公司书面催告甲公司行使诉权，甲公司在收到该书面催告之日起1
专利侵
个月内，既不撤回警告也不提起诉讼，乙公司向人民法院起诉请求确认其行为不侵犯甲公司
权诉讼的专利权的，人民法院应当受理。
的特殊3.技术调查官制度
制度
(1)技术调查官属于审判辅助人员。
(2)适用回避制度。
(3)同一案件只能参与一个程序。
(4)职权：
①提出技术调查意见，技术调查官独立出具并签名，不对外公开。
②技术调查官对案件裁判结果不具有表决权。
③技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的，应当在裁判文书上署名
473
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商经知·专题讲座精讲卷
考点2 知识产权的国际保护
国民待遇
在知识产权的保护上，成员法律必须给予其他成员的国民以本国或地区国民所享有的同样
原则
的待遇，如果是非成员的国民，在符合一定条件后也可以享受国民待遇。
[总结] 外国人与本国人平等保护
最惠国待遇缔约方在知识产权保护方面给予某缔约方或非缔约方的利益、优待、特权或豁免，应立即
无条件地给予其他缔约方。
原则
[总结]外国人彼此之间的平等保护
某成员国民就同一智力成果在其他缔约国(或地区)所获得的保护是互相独立的。知识产
独立保护
权在某成员产生、被宣告无效或终止，并不必然导致该知识产权在其他成员也产生、被宣
原则
告无效或终止。
[例]“MLGB”商标在我国被宣告无效，但在英国不会被宣告无效
自动保护
这是适用于著作权保护的一项基本原则。其含义是作者在享有及行使该成员国民所享有的
原则
著作权时，不需要履行任何手续，注册登记、行政审批、交纳样本及做版权标记等手续均
不能作为著作权产生的条件或前提
在一个缔约成员提出发明专利、实用新型、外观设计或商标注册申请的申请人，又在规定
期限内就同样的注册申请再向其他成员提出同样内容的申请的，可以享有申请日期优先的
权利，即可以把向某成员第一次申请的日期，视为向其他成员实际申请的日期。
[总结]
发明&实用新型
国际&国内：12个月
优先权
专利
原则
外观设计
国际&国内：6个月
优先权
特定外国申请
商标
6个月
特定展览会使用
》牛刀小试
“芳芳Fang Fang”牌牙膏在中国是知名品牌，甲国、乙国与我国都是TRIPS成员
国，芳芳牌牙膏的经营者分别向甲国和乙国申请注册商标，以俄语为母语的甲国同意注
册，以英语为母语的乙国因“Fang Fang”在英语里有“毒舌、犬牙”的意思，不允许
注册。针对上述情况，下列哪些说法是错误的?(多选)①
A.商标注册的独立性原则导致商标注册失败 B.违反了公平性原则
C.违反了国民待遇原则
D.违反了最惠国待遇原则
474
① [答案] BCD。
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众合法考2026年“客观题学习包”公开课课程安排
教学内容
从常识、考情、规划多维度进行备考指导，让考生直达目标、不走弯路
方法
法考备考
教学目标
让考生对法考有全面的了解，备考不盲目，使考生能够针对性的有效复习
指引
方法论
授课老师
课时
上传时间
阶段(限量赠送)
课程安排
2025年10月
王潇
1天
下旬开始陆续上传
教学内容
各科主讲老师全面系统的讲授部门法内容，构建各学科知识体系，深入学习法学理论
教学目标
让考生树立体系思维，掌握重点难点内容
专题专题讲座·
部门法
授课老师
课时
部门法
授课老师
课时
上传时间
强化
精讲卷
民法
孟献贵
10天
刑诉法
左 宁
7天
阶段
(8册)
课程安排
刑法
柏浪涛
10天
商经知
郄鹏恩
7天
2025年11月
行政法
李 佳
6天
理论法
马 峰
8天
下旬开始陆续上传
民诉法
戴 鹏
4.5天
三国法
杨 帆
4天
题库
专题讲座·
教学内容
通过对历年真题的全面讲解，归纳考试重点和规律，掌握考试方向，学会一道题，做对一类题
破译
真金题卷
教学目标
让考生了解考试规律，知道学习的重点，培养解题思路，学会解题技巧
阶段
(8册)
搜题工具
竹马APP视频解析，哪题不会搜哪题，疑点难点各个击破
教学内容
参考法考新大纲，系统化梳理考点，总结归纳规律性知识内容，深化拔高
教学目标
帮助考生在复习后期，全面快速的回顾考点，提高应试能力
背诵专题讲座·
部门法
授课老师
课时
部门法
授课老师
课时
上传时间
突破
背诵卷
民法
孟献贵
4天
刑诉法
左 宁
4天
阶段
(8册)
课程安排
刑法
柏浪涛
4天
商经知
都鹏恩
5天
2026年7月中旬
行政法
李 佳
4天
理论法
马 峰
4天
开始陆续上传
民诉法
戴 鹏
3天
三国法
杨 帆
3天
注：课程上传时间如有变动，请以官网实际上传时间为准
听课方式
①电脑听课众合官网(www.zhongheschool.com)-选择众合法考-选择公开课；B站：UP主-众合教育
②手机听课下载竹马APP-选择学习-选择公开课；下载众合在线APP-选择众合法考-选择公开课
购买方式
①天猫：方圆众合旗舰店
②官网：方圆众合教育
众合官方天猫店 扫一扫
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官网咨询热线400-6116-858
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2026年法考网络教学计划
班次名称(第一期)
班次
课程区间
标准
/主客一体、客观题
属性
政策
上线-
10.17-
12.07- 1.20-
2.28-
3.16-
5.29起
价格
10.16
12.06
1.19
2.27
3.15
5.28
法考先锋全程VIP班
在职
3.14-10.07 不过收8980,其余全退13980
无优惠
客观题不过，重读
法考先锋全程班
在职
3.14-10.07
客观题先锋全程
11880
8880
9180
9480
9780
10280
10780
无优惠
客观题先锋旗舰全程班
在职
3.14-8.30
10080
7280
7580
7880
8180
8480
8780
无优惠
客观题先锋全程班
在职
3.14-8.30
8880
5880
6180
6480
6780
7280
7780
无优惠
班次名称(第二期)
班次
课程区间
政策
标准
上线-
4.07-
/主客一体、客观题
属性
价格
4.06
5.29起
5.28
法考精品全程VIP班在职
4.04-10.07 不过收8980,其余全退13980
无优惠
法考精品全程班
在职
4.04-10.07
客观题不过，重读
11780
客观题先锋全程
9780
10280
无优惠
客观题精品全程班
在职
4.04-8.30
8880
6780
7080
无优惠
班次名称(第三期)
班次
课程区间
政策
标准
上线-
5.19-
/主客一体、客观题
属性
价格
6.21起
5.18
6.20
法考冲关全程VIP班在职
5.16-10.07 不过收7980,其余全退13980
无优惠
客观题不过，重读
法考冲关全程班
在职
5.16-10.07
11780
客观题先锋全程
9880
10380
10880
无优惠
客观题冲关全程班
在职
5.16-9.10
8880
6880
7380
7880
无优惠
班次名称(第四期)
班次
标准
/主客一体、客观题
属性
课程区间
政策
上线-
6.23-
价格
7.19起
6.22
7.18
法考冲刺全程VIP班
在职
6.20-10.07 不过收7580,其余全退13680
无优惠
客观题不过，重读
法考冲刺全程班
在职
6.20-10.07
11680
客观题先锋全程
8980
9480
无优惠
客观题冲刺全程班
在职
6.20-9.10
8680
6080
6580
无优惠
班次名称/
班次
标准
课程区间
政策
主观题一战班次
属性
价格
阶段优惠
主观题不过收
主观题VIP协议班
脱产
9.14-10.08
2000,其余全退
15800
无优惠
主观题案例
脱产
9.14-10.07
4980
通关训练营
无优惠
主观题案例密卷班
脱产10.02-10.03
2980不过全退，
2980
无优惠
2280无政策
纸质书购买/解密VX：Micioi521
纸质书购买/解密VX：Micioi521
续表
班次
标准
上线- 10.21- 12.07- 1.20-
2.28- 3.16- 4.14-
班次名称/私教系列属性
课程区间
政策
5.29起
价格
10.20
12.06
1.19
2.27
3.15
4.13
5.28
·客观不过，收取
随报随学-
尊享私教班
5800元服务费；
脱产
10.07
·客观通过，主观不5980052800 5330053800 5430055100 5590056700 无优惠
过，收取19800服务费
·客观不过，重读法
考先锋全程班(重读
法考先锋全程班后，
不得再次享受法考先
全程私教班
脱产
3.14-10.07
26800
锋全程班带有的重读
22800 23300 23800 24300 25100 25900 26700无优惠
政策)
·主观不过，重读主
观题百日冲关班
班次
班次名称/1+1系列
标准
课程区间
政策
属性
价格
上线-5.18
5.19-7.05
7.06起
7.03-
不过收12800,
法考1+1尊享畅学营脱产
21980
20880
21680
无优惠
次年10.07
其余全退
班次名称/1+1系列
班次
标准
属性
课程区间
政策
上线-5.11
5.12-6.20
6.21-7.05
7.06起
价格
7.03-
客观题不过，重读
法考1+1旗舰畅学营脱产
18880
14880
15680
16480
无优惠
次年10.07
客观题先锋全程
7.03-
法考1+1畅学营
脱产
12880
无优惠
次年10.07
纸质书购买/解密VX：Micioi521
纸质书购买/解密VX：Micioi521
2026年法考面授教学计划
班次名称
上线- 10.21- 12.07- 1.20- 2.28- 3.16- 4.14- 5.19- 7.09-
课程区间
政策
包含阶段标准价格10.20
12.06 1.19
2.27
3.15
4.13
5.18
7.08
8.18
①客观题不过全退。
(未通过指2026年客
观题考试)
②如果涉及到C证，
主动放弃C证资格
基础强化+
众合尊享3.13-
的可以全额退费，享
系统强化+
私教
8.25
受C证的扣除59800 高端提升+ 128000 92800 94800 98800 102800106800
无优惠
元，剩余费用退还。
暑期强化+
③2026年度客观题
冲刺点睛
考试符合当年分数
线，即可免费读主观
题精品突破班
基础强化+
众合VIP
系统强化+
3.13-
高端提升+ 5380041800
私教
8.25
43800458004880052800
无优惠
暑期强化+
冲刺点睛
①客观题未过，重读
系统强化+
方圆旗舰4.10-
方圆旗舰B班。
A班
②客观题通过赠送主
高端提升+
8.25
66800 50800
观题精品突破班(7
暑期强化+
5380056800598006180063800
无优惠
冲刺点睛
天)
系统强化+
方圆旗舰4.10-
高端提升+
B班
8.25
暑期强化+ 44380 33800 35800 37800 398004180043800
无优惠
冲刺点睛
基础精讲
(无理论、
先锋
5.17-
集训班
8.25
三国)+暑33600 25600 26600 27660 28600 29600 30600 31600
无优惠
期强化+冲
刺点睛
先锋
高端提升+
6.07-
冲关班
8.25
暑期强化+
24800 17800 18800 19800 20800 21800 22800 23800
无优惠
冲刺点睛
系统强化
暑期冲关3.14-
(网课)+
A班
8.25
暑期强化+
20580 11880 12280 12680 13080 13480 13880 14280 1468015080
冲刺点睛
纸质书购买/解密VX：Micioi521
纸质书购买/解密VX：Micioi521
续表
班次名称课程区间
政策
上线- 10.21- 12.07- 1.20-
2.28- 3.16-
4.14- 5.19- 7.09-
包含阶段标准价格10.20
12.06
1.19
2.27
3.15
4.13
5.18
7.08
8.18
暑期冲关7.07-
暑期强化+
16280
9380
9780
10180
10580
10980
11380
11780
12180 12580
B班
8.25
冲刺点睛
8.17-
冲刺点睛班
冲刺点睛
6880
4880
8.25
标准上线-12.07- 1.20- 2.28- 3.16-4.14- 5.19- 6.13- 7.11- 8.11- 9.20-
班次名称时间跨度班次政策
包含阶段
价格12.06 1.19 2.27 3.15 4.13 5.18 6.12
7.10
8.10 9.19 10.03
基础精讲(网课
录播)+真题破
主观题
6.01- 不过收14600,
案例长训
译(网课录播)
49580
10.07 其余退费
+基础强化+案
26600276002860029600 306003160032600
无优惠
VIP班
例指导+案例突
破+案例点睛
基础精讲(网课
录播)+真题破
主观题
6.01-
译(网课录播)
32680186001960020600216002260023600 24600
无优惠
案例长训班10.07
+基础强化+案
例指导+案例突
破+案例点睛
基础强化+案例
主观题
8.08-
案例强化班
指导+案例突破2368014980159801698017980189801998020980
无优惠
10.07
+案例点睛
主观题
9.15-
案例突破+
旗舰集训班10.07
案例点睛
14980 9680 101801068011180 11680 1218012680131801368014180 无优惠
主观题
9.30-
精品突破班
案例点睛
9800
74807680 788080808280 8480 8680
8880
10.07
纸质书购买/解密VX：Micioi521
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