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2026法考觉晓应试薄讲义经知刘安琪_2026法考客观_觉-X_讲义+视频2026JX法考应试薄课程_2026经知刘安琪

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觉晓法考
2026
法考应试
薄讲义园
主客一体
刘安琪编著
觉晓法考组
编
◎名师精编，内容全而讲义薄
◎主客观一体，案例法条双全
◎分层标注，精准高效备考
经知
环劳法
中国政法大学出版社
觉晓法考
2026
法考应试
薄讲义
主客一体
经知环劳法
刘安琪 编著
觉晓法考组 编
2025·北京
中国政法大学出版社
声 明 1.版权所有，侵权必究。
2.如有缺页、倒装问题，由出版社负责退换。
图书在版编目(CIP)数据
法考应试薄讲义：主客一体.经知环劳法/刘安琪编著;觉晓法考组编.一 北京：中国政法
大学出版社，2025. 12.-- ISBN 978-7-5764-2309-9
I.D92
中国国家版本馆CIP数据核字第20252JH722号
出版 者
中国政法大学出版社
地 址
北京市海淀区西土城路25号
邮寄地址
北京100088信箱8034分箱 邮编100088
网 址
http://www.cuplpress.com(网络实名：中国政法大学出版社)
电 话
010-58908285(总编室)58908433(编辑部)58908334(邮购部)
承 印
重庆天旭印务有限责任公司
开 本
787mm×1092mm 1/16
印 张14
字 数340千字
版 次 2025年12月第1版
印 次 2025年12月第1次印刷
定 价 46.00元
KEEP AW△KE
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老师讲考点
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没资料、记不住
VS:
CSER系统性教学模型
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分点学习
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效果好
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知识类型
考频
难度
学习说明
A
高
简单
必须掌握
B
高
难
必须掌握(主+客)
C
中
简单
必须掌握
D
中
难
时间不够可放弃(主+客)
E
考频低或者很难、偏
直接放弃
KEEP △WΔKE
目 录
Contents
经济法篇
第一章 竞争法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2
第一节 反垄断法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2
第二节 反不正当竞争法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12
第二章 消费者法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯21
第一节 消费者权益保护法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯21
第二节 产品质量法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯29
第三节 食品安全法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯31
第三章 银行业法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43
第一节 商业银行法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯43
第二节 银行业监督管理法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯48
第四章 财税法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯51
第一节 增值税、消费税、车船税⋯⋯⋯⋯⋯⋯51
第二节 个人所得税⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯55
第三节 企业所得税⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯60
第四节 税收征收管理法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯62
第五节 审计法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯68
第五章 土地法和房地产法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯71
第一节 土地管理法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯71
第二节 城乡规划法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯78
第三节 城市房地产管理法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯79
第四节 不动产登记暂行条例⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯84
劳动与社会保障法篇
第一章 劳动法和劳动合同法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯89
第一节 劳动法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯90
第二节 劳动合同法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯92
第三节 劳动争议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯108
第二章 社会保险法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
第三章 军人保险法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯123
环境资源法篇
第一章 环境保护法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯127
第一节 环境影响评价法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯127
第二节 环境保护法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯130
第二章 自然资源法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯135
第一节 森林法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯135
第二节 矿产资源法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯140
知识产权法篇
第一章 著作权法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯145
第一节 著作权的客体：作品⋯⋯⋯⋯⋯⋯146
第二节 著作权的内容⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯148
第三节 著作权的主体⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯154
第四节 著作权的限制⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯159
第五节 邻接权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯163
第六节 著作权及邻接权侵权与保护⋯⋯⋯⋯169
第二章 专利法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯174
第一节 专利权的客体⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯175
第二节 专利权的主体⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯178
第三节 专利的申请与授予⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯180
第四节 专利权的内容⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯186
第五节 专利权期限、终止和无效⋯⋯⋯⋯⋯190
第六节 专利侵权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯192
第三章 商标法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯19
第一节 概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯200
第二节 商标权的取得⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯201
第三节 商标权的内容⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯208
第四节 商标权的消灭⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯210
第五节 商标侵权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯212
第六节 驰名商标⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯216
1
经济法篇
【经济法的体系】
宏观调控
￥
i
反不正当竞争法
房地产法
反垄断法
竞争法
消费者权益保护法
产品质量法
食品安全法
市场监管
【经济法的分值】①(近八年)
年份
2018年
2019年
2020年
2021年
2022年
2023年
2024年
2025年
分值
19分
20分
18分
20分
19分
16分
18分
16分
土地管理法城乡规划法
房地产管理法
1
① 分值统计均来自考生回忆。
K E EP △W△KE
第一章
竞争法
第一节 反垄断法
我国《反垄断法》规定了四类垄断行为，分别是：垄断协议；滥用市场支配地位；经营者集中；滥
用行政权力排除、限制竞争。
一、概述
(一)适用范围
地域
1.境内经济活动中的垄断行为
2.境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用《反垄断法》
1.经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用《反垄
不适用领域断法》;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》
2.农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实
施的联合或者协同行为，不适用《反垄断法》
(二)垄断行为的分类
1.经营者达成垄断协议
经营性垄断2.经营者滥用市场支配地位
3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中
行政性垄断滥用行政权力排除、限制竞争行为
(三)建立健全公平竞争审查制度
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定
时，应当进行公平竞争审查。
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(下文统称为起草单位)起
审查对象
草涉及经营者经济活动的：
1.法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件
2.具体政策措施
审查机制
1.拟由部门出台的政策措施，由起草单位在起草阶段开展公平竞争审查
(自我审查2.拟由多个部门联合出台的政策措施，由牵头起草单位在起草阶段开展公平竞争审查
为主)
3.拟由县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的政策措施，
2
第一章 竞争法
审查机制
由本级人民政府市场监督管理部门会同起草单位在起草阶段开展公平竞争审查。起草单
(自我审查位应当开展初审，并将政策措施草案和初审意见送市场监督管理部门审查
为主)
4.开展公平竞争审查，应当听取有关经营者、行业协会商会等利害关系人关于公平竞争
影响的意见。涉及社会公众利益的，应当听取社会公众意见
审查结果
政策措施未经公平竞争审查，或者经公平竞争审查认为违反审查标准的，不得出台
(四)数字经济领域反垄断原则
经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事反垄断法禁止的垄断行为。
知识点一：垄断协议【A①】
一、概念
垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
二、垄断协议的类型★★★
(一)横向垄断协议
实施主体
具有竞争关系的经营者
禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：
1.固定或者变更商品价格
2.限制商品的生产数量或者销售数量
内容
3.分割销售市场或者原材料采购市场
4.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品
5.联合抵制交易
6.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议
1.仿制药申请人与被仿制药专利权利人达成、实施的协议同时具备下列条件的，该协议
构成横向垄断协议：
仿制药领
(1)被仿制药专利权利人给予或者承诺给予仿制药申请人明显不合理的金钱或者其他形
域的适用
式的利益补偿
(新增)
(2)仿制药申请人承诺不质疑被仿制药专利权的有效性或者延迟进入被仿制药相关市场
2.利益补偿仅系为弥补被仿制药专利相关纠纷解决成本或者具有其他正当理由，或者该
协议符合反垄断法第20条规定，不构成横向垄断协议
(二)纵向垄断协议
实施主体
经营者与交易相对人
禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
1.固定向第三人转售商品的价格
经营者能够证明其不具有排除、限制竞
内容
争效果的，不予禁止
2.限定向第三人转售商品的最低价格
【注意】民事纠纷中由被告证明
3.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议
3
① A:考频高+简单，必须掌握。下同。
正觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
经营者能够证明1.其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，且
安全港制度2.符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止
(三)轴辐协议
1.组织型垄断协议：经营者不得组织其他经营者达成垄断协议。
2.帮助型垄断协议：经营者不得为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。
A公司
B公司
组织者
帮助者
D公司
C公司
E公司
核心题目
王某开设了“肉鸽交易信息群”,主要组织全国各地养鸽场与食品厂对接，协调肉鸽交易，月交易
数量约为3000万只。而全国肉鸽消费量最大的省份广东，每月交易数量约3000万~3500万只。一天，
王某在群里发公告表示“从7月1日起每只鸽子交易价格由原价下调一元，即日起执行”,其他收购肉鸽
的食品厂纷纷效仿转发，甚至将其当作降价依据，拒绝原价收购。在广东地区食品厂拒绝按原价收购后
两天，当地养鸽场不得不按照下调一元后的价格销售肉鸽。对此，下列说法正确的是哪一项?(2023年
仿真题)①
A.王某的行为属于利用平台型支配地位控制市场
B.各食品厂的行为构成纵向垄断协议
C.王某组织其他经营者达成垄断协议，属于垄断行为
D.反垄断执法机关应当对王某的行为进行公平竞争审查
三、垄断协议的豁免
(一)反垄断执法机构对垄断行为的认定
经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不属于垄断协议：
4
① 答案：C。①A项错误。首先，“肉鸽交易信息群”交易量大，并且给出了广东省的月交易量。但该群的交易范围
为全国，题目中给出的信息不足以得出“肉鸽交易信息群”在肉鸽交易领域具有市场支配地位的结论。其次，王某作为群
主，其行为并不属于“利用平台规则”从事滥用市场支配地位的行为。②B项错误。纵向垄断协议是经营者与交易相对人
之间达成的固定向第三人转售商品的价格或限定向第三人转售的最低价格行为，而各食品厂因主体不适格，故不构成纵向垄
断。③C项正确。王某既不是肉鸽的销售者，也不是购买者，但其组织食品厂下调肉鸽的采购价格，属于组织型“轴辐协
议”。④D项错误。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应
当进行公平竞争审查。而王某并非行政机关，也非具有管理公共事务职能的组织，并非公平竞争审查的适格主体。
第一章 竞争法
1
为改进技术、研究开发新产品的
经营者还应当证明所达成的
为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标
2
协议：
准或者实行专业化分工的
(1)不会严重限制相关市场
3
为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的
的竞争
4
为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的
(2)能够使消费者分享由此
5
因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的产生的利益
6
为保障外贸和对外经济合作中的正当利益，经营者达成的协议合法，不受处罚
7
法律和国务院规定的其他情形
核心题目
根据《反垄断法》规定，下列哪些选项不构成垄断协议?(2009年第1卷第66题)①
(二)民事纠纷中被告的抗辩(新增)
被告依据反垄断法第20条第1款第1项至第5项的规定(不含“一致对外”)提出抗辩的，应当提
1.被诉垄断协议能够实现相关目的或者效果；
2.被诉垄断协议为实现相关目的或者效果所必需；
3.被诉垄断协议不会严重限制相关市场的竞争；
4.消费者能够分享由此产生的利益。
四、行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断协议行为
五、法律责任
A.某行业协会组织本行业的企业就防止进口原料时的恶性竞争达成保护性协议
供证据证明如下事实：
B.三家大型房地产公司的代表聚会，就商品房价格达成共识，随后一致采取涨价行动
C.某品牌的奶粉含有毒物质的事实被公布后，数家大型零售公司联合声明拒绝销售该产品
D.数家大型煤炭企业就采用一种新型矿山安全生产技术达成一致意见
1.尚未实施所达成的垄断协议：可以处300万元以下的罚款
2.达成并实施垄断协议的：
(1)责令停止违法行为，没收违法所得
经营者
(2)并处上一年度销售额1??上10??下的罚款，上一年度没有销售额的，处500万
元以下的罚款
3.宽恕制度
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况，并提供重要证据的，反垄
断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚
5
① 答案；ACD。①ACD项当选。均属于垄断协议的豁免情形，不构成垄断协议。②B项不当选。构成变更商品价格
的横向垄断协议。
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
个人
经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可
以处100万元以下的罚款
行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的：
行业协会
(1)由反垄断执法机构责令改正
(2)可以处300万元以下的罚款
(3)情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记
加倍处罚
情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，在罚款数额的2倍以上5倍以下
确定具体罚款数额
知识点二：滥用市场支配地位【C①】
界定相关市场
一、市场支配地位★★★
1.概念
市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能
【注意】经营者具有市场支配地位本身并不违反《反垄断法》,《反垄断法》所规制的是经营者利用
2.市场支配地位的认定
(1)认定市场支配地位所依据的因素
认定市场支配地位
够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
其市场支配地位优势，限制、排除竞争的行为，即滥用市场支配地位的行为。
存在滥用行为
认定为
滥用市场支配地位
认定经营者的市场支配地位时，以市场份额为主、兼顾反映企业综合经济实力的其他因素
①
该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况
②
该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力
③
该经营者的财力和技术条件
④
其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度
⑤
其他经营者进入相关市场的难易程度
⑥
与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素
(2)市场支配地位的推定规则
有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
6
① C:考频中等+简单，必须掌握。下同。
第一章 竞争法
①
1个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的
一
②
2个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的
其中有的经营者市场份额不足1/10的，
③
3个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的不应当推定该经营者具有市场支配地位
【题目】在某相关市场，甲占1/2,乙占1/6,丙占1/12,甲、乙、丙是否具有市场支配地位?①
【注意】被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市
场支配地位
二、滥用市场支配地位的行为
禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
1.垄断价格
以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品
2.低价倾销
没有正当理由，以低于成本的价格销售商品
3.拒绝交易
没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易
4.强制交易
没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易
5.搭售行为
没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件
6.差别待遇
没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇
7.其他
国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为
8.数字经济中具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事上述规定
的垄断行为
的滥用市场支配地位的行为
三、法律责任
经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的：
1.由反垄断执法机构责令停止违法行为；
2.没收违法所得；
3.并处上一年度销售额1??上10??下的罚款；
4.情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，在罚款数额的2倍以上5倍以下确定具体
罚款数额。
知识点三：经营者集中【E②】
一、经营者集中的认定
经营者集中，包括下列情形：
1.经营者合并；
2.经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
3.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
① 答案：甲、乙具有市场支配地位，丙不具有市场支配地位。
② E:考频低或很难、偏，直接放弃。下同。
7
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
二、经营者集中的申报
1.申报制度
(1)经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中
(2)申报标准如下：
达到申报
①参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，
标准
并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币
②参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并
且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币
未达到申
有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法
报标准
机构可以要求经营者申报
未申报的
后果
经营者未按规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查
2.申报的豁免
经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
(1)母公司对子公司的整合：参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50??上有表决权的股份
(2)兄弟公司间的整合：参与集中的每个经营者50??上有表决权的股份或者资产被同一个未参与
例：东方集团公司作为母公司，对旗下子公司(A、B、C、D公司)进行进一步整合的，无需申
东方集团公司
三、经营者集中的审查
或者资产的。
集中的经营者拥有的。
报；A公司对B、C、D公司股权进行收购整合的，也无需申报。
A公司
B公司
C公司
D公司
(1)国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的文件、资料之日起30日内，对申报
的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者
(2)作出决定前，经营者不得实施集中
(3)作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中
【总结】
1.初步审查
1.不实施进一步审查
可以实施集中
初步审查的决定
2.逾期未作出决定
3.实施进一步审查
进行实质审查
8
第一章 竞争法
(1)国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，
作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。审查期间，经营者不得实施集中
(2)有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长上述规定
2.进一步
的审查期限，但最长不得超过60日：
审查
①经营者同意延长审查期限的
②经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的
③经营者申报后有关情况发生重大变化的
(3)国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中
(1)有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期
限，并书面通知经营者：
①经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行
②出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无
3.停表制度法进行
③需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求
(2)自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机
构应当书面通知经营者
4.分级审查国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民
制度
生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率
四、审查决定
禁止集中
经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当作出禁止经营者集中的决定
1.集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以作出
不予禁止
对经营者集中不予禁止的决定
2.对不予禁止的经营者集中，可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件
国务院反垄断执法机构应当将以下决定及时向社会公布：
决定的公布1.禁止经营者集中
2.对经营者集中附加限制性条件
五、法律责任
经营者违反规定实施集中的：
1.由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资
具有或者可能具有排除、
产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态
限制竞争效果的
2.处上一年度销售额10??下的罚款
不具有排除、限制竞争效果的处500万元以下的罚款
加倍处罚
情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，在罚款数额的
2倍以上5倍以下确定具体罚款数额
9
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
知识点四：行政垄断【E】
一、主体
滥用行政权力排除、限制竞争行为的主体包括：
1.行政机关；
2.虽然不是行政机关，但由法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
二、行为方式
1.强制交易滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供
的商品
2.经营者不滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关
平等待遇
市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争
滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：
(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格
3.限制商品(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取
自由流通
重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场
(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场
(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进人或者本地商品运出
(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为
4.限制招投滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或
标行为
者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动
5.限制外地滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或者变相强制
投资
外地经营者在本地投资或者设立分支机构
6.强制垄断滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事垄断行为
7.制定规定滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定
三、法律责任
1.由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
2.反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报告上级机
关和反垄断执法机构。
知识点五：反垄断调查与救济【C】
一、反垄断机构
(一)反垄断委员会
国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：
10
第一章 竞争法
1.研究拟订有关竞争政策；
2.组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；
3.制定、发布反垄断指南；
4.协调反垄断行政执法工作；
5.国务院规定的其他职责。
(二)反垄断执法机构
1.国务院反垄断执法机构(国家市场监督管理总局)负责反垄断统一执法 工作。
2.国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照
反垄断法规定负责有关反垄断执法工作。
二、对垄断行为的调查
(一)对垄断行为的举报
1.对涉嫌垄断行为，任何单位和个人都有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人
保密。
2.举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。
(二)可采取的调查措施
1.进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。
2.询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。
3.查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账
簿、业务函电、电子数据等文件、资料。
4.查封、扣押相关证据。
5.查询经营者的银行账户。
采取前述规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人 书面报告，并经批准。
(三)调查行为的中止、终止与恢复
被调查的经营者承诺 在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，
1.中止调查反垄断执法机构可以决定中止调查；中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具
体内容
反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督；经营者履行
2.终止调查承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查
有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：
(1)经营者未履行承诺的
3.恢复调查(2)作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的
(3)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息 作出的
(四)对责任人进行约谈
经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，涉嫌违反《反垄断法》规定
11
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
点
的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施。
三、垄断的民事纠纷
(一)民事责任
经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。
(二)反垄断公益诉讼★
经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起
民事公益诉讼。
(三)民事案件的受理
1.不以执法机构的垄断认定为前提
可以直接起诉，也可以在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定作出后向人民法院提起民事
诉讼。(新修)
2.不受理的情形
原告起诉仅请求人民法院确认被告的特定行为构成垄断，而不请求被告承担民事责任的，人民法院
不予受理。(新修)
3.仲裁协议不影响垄断民事诉讼受理
一方当事人向人民法院提起垄断民事诉讼，另一方当事人以双方之间存在合同关系且有仲裁协议为
由，主张人民法院不应受理的，人民法院不予支持。(新修)
(四)管辖
第一审垄断民事纠纷案件，由知识产权法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。(新修)
第二节 反不正当竞争法
知识点一：不正当竞争行为【A】
一、概述
(一)概念
不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反《反不正当竞争法》规定，扰乱市场竞争秩
序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
【释义】《反不正当竞争法》所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人
和非法人组织。
(二)对经营者的要求
经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平
参与市场竞争。
商业道德
特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范
12
第一章 竞争法
1.考虑因素
法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交
是否违反
易相对人的选择意愿以及对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素
商业道德
的判断
2.参考范围
法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织
制定的从业规范、技术规范、自律公约等
二、不正当竞争行为
①商业混淆
②虚假宣传
③商业贿赂
④侵犯商业秘密
不正当竞争行为
⑤诋毁商誉
⑥不正当有奖销售
⑦网络不正当竞争
⑧平台强制商家亏本销售
⑨以大欺小
(一)商业混淆行为★★★
擅自使用他人标识
擅自使用他人名称或姓名
擅自使用他人域名、网站名称、新媒体账号名称等
经营行为·
擅自使用他人商标当字号
将他人信息当搜索关键词
混淆行为
引人误认与他人存在特定联系的
销售行为——销售带有特定标识的商品
帮助行为——帮助他人实施混淆行为
1.类型
(1)经营行为
①与他人商品标识相混淆
擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。
“有一定影响的”标识，是指具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识。
②与他人名称或姓名相混淆
13
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
擅自使用他人有一定影响的 名称(包括简称、字号等)、姓名(包括笔名、艺名、网名、译名等)。
(新修)
①市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企
业名称
企业名称
②有一定影响的个体工商户、农民专业合作社(联合社)以及法律、行政法规规定的其
他市场主体的名称(包括简称、字号等)
③擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或
④擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用。
⑤将他人商品名称、企业名称(包括简称、字号等)、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索
⑥引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
者图标等。(新修)
关键词。(新增)
与他人存在特定联系误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系
足以造成混淆
在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，
应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆
(2)销售行为
①销售带有构成商业混淆标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成混
②“善意”的销售行为的处理
销售者不知道其销售的商品属于违法商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由监督
(3)帮助行为
经营者不得帮助他人实施混淆行为。(新增)
2.法律责任
(1)行政责任
淆行为。
检查部门责令停止销售，不予行政处罚。
①
由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品
②
罚款：违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；
没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款
③
情节严重的，并处吊销营业执照
④
经营者登记的企业名称被认定为“混淆行为”的，应当及时办理名称变更登记；名称变
更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称
(2)民事责任
①
A.经营者因商业混淆行为给他人造成损害的，应当依法承担民事责任
B.他人包括：其他经营者，名称权、姓名权受到损害的非企业社会组织和个人，消费者
②
故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件的，
承担连带责任
14
第一章 竞争法
(二)虚假宣传行为★★
1.行为认定
经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价曾获荣誉等作虚假或
者引人误解的商业宣传，欺骗 误导消费者和其他经营者
①虚假的商业宣传
提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的
②引人误解的商业宣传
(1)
A.对商品作片面的宣传或者对比
B.将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传
C.使用歧义性语言进行商业宣传
D.其他足以引人误解的商业宣传行为
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象
的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定
(2)
经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误
解的商业宣传
2.法律责任
(1)行政责任
①由监督检查部门责令停止违法行为，处100万元以下的罚款。
②情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款，可以并处吊销营业执照。
(2)民事责任
①经营者因虚假宣传行为给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
②当事人主张经营者构成虚假宣传并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业
宣传行为受到损失。
核心题目
某蛋糕店开业之初，为扩大影响，增加销售，出钱雇人排队抢购。不久，该店门口便时常排起长
队，销售盛况的照片也频频出现于网络等媒体，附近同类店家生意随之清淡。对此行为，下列哪一说法
是正确的?(2017年第1卷第29题)①
A.属于正当的营销行为
B.构成混淆行为
C.构成虚假宣传行为
D.构成商业贿赂行为
(三)商业贿赂行为
1.行为认定
15
① 答案：C。①A项错误。蛋糕店的行为属于不正当竞争行为。②C项正确。BD项错误。
正觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
经营者为谋取交易机会或者竞争优势，暗中给予交易对方有关人员或其他能够影响交易
概念
的相关人员以财物或其他好处的行为
(1)交易相对方的工作人员
对象
(2)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人
(3)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人
【注意】以上单位和个人也不得收受贿赂
工作人员
(1)经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为
(2)但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势
的行为
无关的除外
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。
除外情形
经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金
的经营者也应当如实入账
2.行政责任(新修)
(1)没收违法所得
单位
(2)处10万元以上100万元以下的罚款
(3)情节严重的，处100万元以上500万元以下的罚款，可以并处吊销营业执照
经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任，以及有关
个人
个人收受贿赂的：
(1)没收违法所得
(2)处100万元以下的罚款
(四)侵犯商业秘密
商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信
1.商业秘密的范围
息。
(1)与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、
工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认
构成商业
定构成商业秘密中的技术信息
秘密
(2)与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息
(包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等)数据等信息，人民法
院可以认定构成商业秘密中的经营信息
长期稳定
(1)仅与特定客户保持长期稳定交易关系，该特定客户不属于商业秘密
交易关系
(2)客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证
不视为商
明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，该员工不属于以不正当
业秘密
手段获取权利人的商业秘密
16
第一章 竞争法
2.行为认定
(1)经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
①以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密
②披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密
③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其
一般情形
所掌握的商业秘密
④教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、
披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密
(2)第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述
违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密
(1)通过自行开发研制或者反向工程(通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、
自行研制和测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息)获得被诉侵权信息的，不认定为侵犯商业
反向工程
秘密
(2)被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯
商业秘密的，人民法院不予支持
3.民事纠纷中的举证责任分配
(1)商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商
(2)商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人
①有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相
②有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
③有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
4.行政责任
(1)由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得；处10万元以上100万元以下的罚款。
(2)情节严重的，处100万元以上500万元以下的罚款。
(五)诋毁他人商誉的行为★(新修)
1.行为认定
经营者通过编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害其他经营者的商业
业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于《反不正当竞争法》规定的商业秘
应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
同；
信誉、商品声誉的行为。
密。
经营者
主体
【注意】不要求经营者之间具有直接的竞争关系
行为
(1)编造、传播虚假信息或者误导性信息
(2)指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息
主观
故意
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觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
对象
既可以是特定企业，也可以是整个行业，不局限于竞争对手
维权主体
当事人主张经营者实施商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害
对象
2.行政责任
(1)由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响；处10万元以上100万元以下的罚款。
(2)情节严重的，处100万元以上500万元以下的罚款。
(六)不正当有奖销售行为
1.经营者进行有奖销售不得存在下列情形
(1)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
(2)有奖销售活动开始后，无正当理由变更所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销
售信息；(新增)
(3)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
(4)抽奖式的有奖销售 最高奖的金额 超过5万元。
2.行政责任
由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元以上50万元以下的罚款。
(七)网络领域不正当竞争
1.类型
(1)破坏其他网络产品
经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨
碍 破他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
①未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转
②误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
③恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施 不兼容
④其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
(2)非法获取数据资产(新增)
经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经营者合法
持有的数据，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。
(3)滥用平台规则损害他人利益(新增)
经营者不得滥用平台规则，直接或者指使他人对其他经营者实施虚假交易、虚假评价或者恶意退货
等行为，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。
2.行政责任
(1)由监督检查部门责令停止违法行为，处10万元以上100万元以下的罚款。
(2)情节严重的，处100万元以上500万元以下的罚款。
(八)平台强迫商家亏本销售(新增)
平台经营者不得强制或者变相强制平台内经营者按照其定价规则，以 低于成本的价格销售商品，扰
乱市场竞争秩序。
18
第一章 竞争法
(九)以大欺小(新增)
大型企业等经营者不得 滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的 优势地位，要求中小
企业接受明显不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，拖欠中小企业的货物、工程、服
务等账款。
知识点二：不正当竞争的法律责任【C】
一、对不正当竞争行为的调查
(一)反不正当竞争执法主体
县级以上人民政府履行市场监督管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定
由其他部门查处的，依照其规定。
(二)监督检查部门调查中可以采取的措施
1
进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查
2
询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提
供与被调查行为有关的其他资料
查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和
3
其他资料
4
查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物
5
查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户
采取上述规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取上述第4项、第5
项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准
(三)约谈
经营者涉嫌违反本法规定的，监督检查部门可以对其有关负责人进行约谈，要求其说明情况、提出
(四)平台经营者主动治理要求
1.应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，建立不正当竞争举报投诉和纠纷处
2.发现平台内经营者实施不正当竞争行为的，应当及时依法采取必要的处置措施，保存有关记录，
二、法律责任
(一)民事责任赔偿金额的确定
改进措施。
置机制，引导、规范平台内经营者依法公平竞争；
并按规定向平台经营者住所地县级以上人民政府监督检查部门报告。
损失或获利因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确
(新修)
定或者侵权人因侵权所获得的利益确定
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觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
点
合理开支
赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支
加倍赔偿
经营者故意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍
以上5倍以下确定赔偿数额
经营者实施混淆行为或侵犯商业秘密行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人
裁量范围
因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500
万元以下的赔偿
(二)民事责任优先
经营者违反《反不正当竞争法》规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支
付的，优先用于承担民事责任。
20
KEEP △W△KE
第二章
消费者法
第一节 消费者权益保护法
消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受《消费者权益保护法》保护；《消费
者权益保护法》未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
【注意】1.消费者只能是个人，不包括团体、社会组织、单位。2.限于为生活消费需要。不包括个
人购买生产资料。3.农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照《消费者权益保护法》执行。
知识点一：消费者权利【A】
权利★
要点
(1)消费者享有公平交易的权利
1.公平交易权(2)消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等
公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为
2.安全保障权(1)消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利
(2)消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求
3.获取赔偿权消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的
权利
4.获得相关知消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利；消费者应当努力掌握
识权
所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识
(1)消费者享有自主选择商品或者服务的权利
5.自主选择权(2)消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方
式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务
(3)消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选
(1)消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利
6.知情权
(2)消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、
生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、
使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况
7.结社权
消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会组织的权利
21
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权
8.受尊重权
利，享有个人信息依法得到保护的权利
(1)消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利
9.监督批评权(2)消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消
费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议
知识点二：经营者义务【C】
一、安全保障义务★
经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求
【注意】适用于免费商品、服务
1
(1)包括以奖励、赠送、试用等形式向消费者免费提供商品或者服务
(2)免费提供的商品或者服务存在瑕疵但不违反法律强制性规定且不影响正常使用性能
的，经营者应当在提供商品或者服务前如实告知消费者
2
对可能危及人身、财产安全的商品和服务，经营者应当向消费者作出真实的 说明和明确
的 警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法
宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等 经营场所的经营者，应当对消
费者尽到安全保障义务
(1)宾馆、商场等经营场所的经营者未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担
3
侵权责任
(2)因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽
到安全保障义务的，承担相应的 补充责任
22
二、召回义务★
经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即
情形
向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回 无害化处理、销毁、
停止生产或者服务等措施
费用承担
经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用
1.生产或者进口商品的经营者应当制定召回计划，发布召回信息，明确告知消费者享有
不同主体的的相关权利，保存完整的召回记录，并承担消费者因商品被召回所支出的 必要费用
义务
2.商品销售、租赁、修理、零部件生产供应、受委托生产等相关经营者应当依法履行产
品召回的 协助配义务
三、保证商品质量义务★
(1)基本要求
1
经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有
的 质量 性能、用途和有效期限
第二章 消费者法
(2)例外
1
消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律
强制性规定的除外
经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应
2
当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符
经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰
3
装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起6个月内发现瑕疵，发生争议的，由经
营者承担有关瑕疵的举证责任
四、修理、更换、退货的义务★
经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的：
消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理 等义务
有国家规定例：《家用汽车产品修理更换退货责任规定》(汽车三包规定)规定，家用汽车产品自三包
有效期起算之日起60日内或者行驶里程3000公里之内(以先到者为准),因质量问题出
或当事人有现转向系统失效、制动系统失效、车身开裂、燃油泄漏或者动力蓄电池起火的，消费者
约定的
可以凭购车发票、三包凭证选择更换家用汽车产品或者退货。销售者应当免费更换或者
退货
没有国家规1.消费者可以自收到商品之日起7日内退货
定和当事人2.7日后，符合 法定解除合同条件的，消费者可以及时退货；不符合 法定解除合同条件
约定的
的，可以要求经营者履行更换、修理等义务
费用承担
依照前述规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担 运输等必要费用
五、提供商品真实信息的义务★
经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真
基本要求
实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传
明码标价
经营者提供商品或者服务应当明码标价
禁止大数
经营者不得在消费者不知情的情况下，对同一商品或者服务在同等交易条件下设置不同
据杀熟
的价格或者收费标准
自动续费
经营者采取自动展期、自动续费等方式提供服务的，应当在消费者接受服务前和自动展
提醒
期、自动续费等日期前，以湿著方式提请消费者注意
六、提供经营者自身信息的义务
1.经营者应当标明其真实名称和标记。
2.租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。
23
正
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
七、“网络购物”的七天无理由退货★★★
基本规定
经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起7
日内退货，且无须说明理由
下列商品不适用“七天无理由退货”:
1.消费者定作的
2.鲜活易腐的
3.在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品
4.交付的报纸、期刊
例外
除上述所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适
用无理由退货
【注意】经营者应当以显著方式对不适用无理由退货的商品进行标注，提示消费者在购买
时进行确认，不得将不适用无理由退货作为消费者默认同意的选项。未经消费者确认，
经营者不得拒绝无理由退货
1.消费者退货的商品应当完好
【注意】消费者基于查验需要打开商品包装，或者为确认商品的品质和功能进行合理调试
而不影响商品原有品质、功能和外观的，经营者应当予以退货
其他规定
2.退款
经营者应当自收到退回商品之日起7日内返还消费者支付的商品价款
3.运费承担
退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定
八、出具单据的义务
经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者
九、格式条款的相关规定
服务单据；消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。
经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的
提请注意及
说明义务
数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、
民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明
1.经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权
无效的格
利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不
式条款
得利用格式条款并借助技术手段强制交易
2.格式条款、通知、声明、店堂告示等含有上述内容的，其内容无效
十、接受监督的义务
经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。
24
第二章 消费者法
十一、保护消费者信息★
经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使
用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意
收集
1.不得过度收集消费者个人信息
2.不得采用一次概括授权、默认授权等方式，强制或者变相强制消费者同意收集、使用
与经营活动无直接关系的个人信息
保密
经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法
向他人提供
发送商业
经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信
性信息
息
十二、不得侵犯消费者人格权的义务
1.经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者
2.经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权
十三、预收款销售的义务
的人身自由。
利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。
经营者以预收款方式提供商品或者服务的：
按约定提供1.应当按照约定提供
商品/服务2.未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款。经营者应当承
担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用
经营者出现重大经营风险，有可能影响经营者按照合同约定或者交易习惯正常提供商品
或者服务的：
1.应当停止收取预付款
2.消费者依照国家有关规定或者合同约定，有权要求经营者继续履行提供商品或者服务
的义务，或者要求退还未消费的预付款余额
重大经营
3.预付式消费合同解除、无效、被撤销或者确定不发生效力，消费者请求经营者返还剩
风险
余预付款并支付利息的，人民法院应予支持。返还预付款本金应为预付款扣减已兑付商
品或者提供服务的价款后的余额
(1)因消费者的原因导致合同解除，按照优惠前的价格计算已兑付商品或者提供服务的
价款
(2)非因消费者的原因导致合同解除，按照优惠后的价格计算已兑付商品或者提供服务
的价款
25
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
核心题目
亚米餐饮店推出年制自助餐会员活动，充值3000元即可获50次卡，同时赠送10次卡，并标注
“赠送的10次不退不换”。小鑫是亚米餐饮店的忠实顾客，于2024年11月14日充值了3000元会员。
2025年7月3日，亚米餐饮店因经营不善倒闭，但小鑫在充值会员后仅到店就餐30次。现小鑫要求亚
米餐饮店退费，下列哪一说法是正确的?(2025年仿真题)①
A.应按照小鑫共获得50次消费次数计算，退回小鑫1200元
B.应按照小鑫共获得60次消费次数计算，退回小鑫1500元
C.亚米餐饮店违约，应全额退回小鑫3000元
D.因亚米餐饮店已标注赠送的次数不退不换，小鑫无权要求退赠送次数的费用
十四、直播营销平台经营者的义务
1.直播营销平台经营者应当建立健全消费者权益保护制度，明确消费争议解决机制。
2.直播营销平台经营者应当根据消费者的要求提供直播间运营者、直播营销人员相关信息以及相关
经营活动记录等必要信息。
知识点三：消费纠纷的解决【C】+侵犯消费者权益的法律责任【A】
一、争议的解决
(一)一般消费纠纷
1.违约纠纷
(1)消费者在购买商品或者接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向销售者 或者服务者要求赔偿。
(2)销售者或服务者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任
的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
2.侵权纠纷
(1)消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向
生产者要求赔偿。
(2)属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，
有权向销售者追偿。
【总结】违约纠纷→销售者；侵权纠纷→销售者/生产者，销售者和生产者内部可追。
(二)企业分立、合并后的赔偿责任
消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，原企业分立、合并的，可以向变
更后承受其权利义务的企业要求赔偿。
26
① 答案：B。①B项正确，AC项错误。亚米餐饮店因倒闭无法继续提供自助餐服务，导致小鑫的合同目的无法实现，
已构成根本违约。小鑫有权解除双方之间的预付式消费合同，并要求亚米餐饮店返还剩余预付款。鉴于合同解除系因经营者
的违约行为所致，在计算退款时，应按优惠后的总价(即3000元对应60次服务)进行核算。单次服务价格为50元(3000
元÷60次),小鑫已消费的30次对应价值为1500元，故亚米餐饮店应向小鑫退还剩余款项1500元。②D项错误。“赠送的
10次不退不换”属于格式条款，其排除了消费者在商家违约时获得公平退款的权利，应属无效。故该无效条款不得作为核减
退款金额的依据，小鑫有权要求亚米餐饮店返还赠送次数所对应的费用。
第二章 消费者法
(三)借用营业执照经营的责任
使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求
赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。
(四)展销会举办者、租赁柜台出租者的责任
1.展销会/柜台出租期间
消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服
务者要求赔偿。
2.展销会结束或者柜台租赁期满后
消费者也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿
后，有权向销售者或者服务者追偿。
(五)网络交易平台的责任★
交易相对人消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售
赔付
者或者服务者要求赔偿
1.网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，
消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿
平台责任
2.网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提
供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿
平台的连带网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，
责任
未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任
(六)虚假广告制作者、发布者、参与者的责任★
经营者赔付
消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益
受到损害的，可以向经营者要求赔偿
广告经营者、
广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担
发布者的责任赔偿责任
1.广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广
关系消费者生告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任
命健康的商品2.社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者
或服务
其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品
或者服务的经营者承担连带责任
(七)消费者协会
1.消费者组织不得从事商品经营和营利性服务，不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者
推荐商品和服务。
2.公益诉讼★
对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协
会，可以向人民法院提起诉讼。
27
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
点
二、法律责任
(一)人身伤害赔偿
1.赔偿范围
经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交
通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助
具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
2.精神损害赔偿
经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成
严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。
3.惩罚性赔偿★
经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康
严重损害的，受害人有权要求经营者赔偿损失，并有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿。
(二)财产损害
1.一般情形
经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、
重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。
2.欺诈的法律责任★★★
(1)经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的
退一赔三
损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍
五百保底
(2)增加赔偿的金额不足500元的，为500元
(3)法律另有规定的，依照其规定
欺诈，是指经营者故意在提供的商品或服务中，以虚假陈述或者其他不正当手段欺骗、
误导消费者，致使消费者权益受到损害的行为
下列事实存在可认定经营者构成欺诈：
欺诈的认定(1)经营者对其商品或服务的说明行为是虚假的，足以使一般消费者受到欺骗或误导
(2)经营者的虚假说明与消费者的消费行为之间存在因果关系
例：销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品；以欺骗性价格标示销售商品；以虚
假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品；销售假冒商品和失效、变质商品
例外
商品或者服务的标签标识、说明书、宣传材料等存在不影响商品或者服务质量且不会对
消费者造成误导的瑕疵
通过夹带、调包、造假、篡改商品生产日期、捏造事实等方式骗取经营者的赔偿或者对
不适用情形经营者进行敲诈勒索的，不适用“退一赔三，五百保底”的规定，依照《治安管理处罚
法》等有关法律、法规处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任
28
第二章 消费者法
第二节 产品质量法
知识点一：产品质量监督【E】
一、概述
(一)适用范围
在我国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守产品质量法。
1.经过加工、制作，用于销售的产品
适用范围
2.建设工程所用的建筑材料、建筑构配件和设备、军工企业生产的民用产品
1.天然的物品、非用于销售的物品
不适用范围
2.建设工程、军工产品
(二)产品标识
产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：
1.有产品质量检验合格证明
2.有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址
一般要求
3.根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量
的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先
向消费者提供有关资料
限期使用
产品
限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期
1.使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示
标志或者中文警示说明。如香烟包装注明“吸烟有害健康”
特殊产品
2.易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其
他有特殊要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，依照国家有关规定作出警示标志
或者中文警示说明，标明储运注意事项
裸装食品
裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识
二、国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度
(一)抽查对象
1.可能危及人体健康和人身、财产安全的产品；
2.影响国计民生的重要工业产品；
3.消费者、有关组织反映有质量问题的产品。
(二)抽查检验
1.随机抽取，禁止重复，即国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，
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觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)—经知环劳法
下级不得另行重复抽查。
2.根据监督抽查的需要，可以对产品进行检验。检验抽取样品的数量不得超过检验的合理需要，不
得向被检查人收取检验费用。
(三)监督机构的限制
市场监督管理部门或其他国家机关以及产品质量检验机构：
1.不得向社会推荐生产者的产品；
2.不得以对产品进行监制、监销等方式参与产品经营活动。
知识点二：质量瑕疵担保责任与产品责任【A】
一、产品瑕疵的责任
(一)概述
销售者交付的标的物不符合法定或约定的品质标准的，为瑕疵产品，应当承担违约责任。
例：甲在某超市买了一袋瓜子，包装载明净含量600g,但实际重量仅为400g。
(二)承担责任的方式
1.修理、更换、退货；
2.产品瑕疵由生产者造成的，销售者承担责任后，可向生产者追偿；
3.对于已告知的瑕疵，销售者可以免责。
二、产品缺陷的责任★★★
追偿
生产者
无过错责任
消费者
不真正连带责任
销售者
产品责任，是指产品缺陷致人人身损害或者财产损害
概念
1.缺陷，是指产品存在危及他人人身、财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和
人身、财产安全的国家标准、行业标准的，缺陷是指不符合该标准
2.损害，包括人身损害和缺陷产品以外的其他财产损害
因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿：
赔偿范围
1.医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收人等费用
2.造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶
30
第二章 消费者法
养的人所必需的生活费等费用
赔偿范围
3.造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需
的生活费等费用
责任主体
生产者与销售者承担不真正连带责任
1.对外：生产者与销售者均承担无过错责任(严格责任)
2.对内追偿：销售者承担过错责任
(1)销售者无过错的，生产者承担全部最终责任，销售者承担责任后有权向生产者全额
归责原则
追偿
(2)销售者有过错的，销售者承担全部最终责任，生产者承担责任后有权向销售者全额
追偿
(3)销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承
担赔偿责任
生产者的严格责任不意味着绝对责任，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿
生产者的
责任：
免责事由
1.未将产品投入流通的
2.产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的
3.将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的
1.因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为3年①,自当事人知道或者应当知
诉讼时效和
道其权益受到损害时起计算
请求权
2.请求权
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满
10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外
第三节 食品安全法
知识点一：食品安全法的适用【C】
《食品安全法》的适用范围：
1.食品的生产经营，包括：
(1)食品生产，是指食品生产和加工
食品
(2)食品经营，是指食品销售和餐饮服务
2.食品的贮存和运输
3.对食品的安全管理
食品相关
1.食品相关产品的生产经营
产品
②
2.对食品相关产品的安全管理
31
①《产品质量法》规定，诉讼时效是2年，但《民法典》已经将一般诉讼时效规定为3年。此处应当以《民法典》为准。
② 食品相关产品，是指用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备。
次
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
1.食品添加剂的生产经营
食品添加剂
2.对食品添加剂的安全管理
食品生产
食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品
经营者
1.食用农产品的市场销售
食用农产品2.有关质量安全标准的制定
(供食用的
3.有关安全信息的公布
源于农业的4.农业投入品规定
初级产品) 【注意】食用农产品的质量安全管理，由《农产品质量安全法》规定，不适用《食品安全
法》
转基因食
转基因食品和食盐的食品安全管理，《食品安全法》未作规定的，适用其他法律、行政法
品和食盐
规的规定
国境口岸
国境口岸食品的监督管理，由出人境检验检疫机构依照《食品安全法》以及有关法律、
食品
行政法规的规定实施
知识点二：食品安全风险监测和评估【E】
一、食品风险监测制度
监测对象
食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素
国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理等部门，制定、实施国家食品安全风
实施主体
险监测计划
1.国务院食品安全监督管理部门和其他有关部门获知有关食品安全风险信息后，应当立
即核实并向国务院卫生行政部门通报
通报制度
2.对有关部门通报的食品安全风险信息以及医疗机构报告的食源性疾病等有关疾病信息，
国务院卫生行政部门应当会同国务院有关部门分析研究，认为必要的，及时调整国家食
品安全风险监测计划
省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门会同同级食品安全监督管理等部门，根据国
监测方案
的制定
家食品安全风险监测计划，结合本行政区域的具体情况，制定、调整本行政区域的食品
安全风险监测方案，报国务院卫生行政部门备案并实施
1.食品安全风险监测结果表明可能存在食品安全隐患的，县级以上人民政府卫生行政部
发现食品
门应当及时将相关信息通报同级食品安全监督管理等部门，并报告本级人民政府和上级
安全隐患
人民政府卫生行政部门
2.食品安全监督管理等部门应当组织开展进一步调查
二、食品安全风险评估制度
评估对象
食品、食品添加剂、食品相关产品中生物性、化学性和物理性危害因素
32
第二章 消费者法
1.国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营
实施主体
养、生物、环境等方面的专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估
2.对农药、肥料、兽药、饲料和饲料添加剂等的安全性评估，应当有食品安全风险评估
专家委员会的专家参加
禁止收费
食品安全风险评估不得向生产经营者收取费用，采集样品应当按照市场价格支付费用
有下列情形之一的，应当进行食品安全风险评估：
1.通过食品安全风险监测或者接到举报发现食品、食品添加剂、食品相关产品可能存在
安全隐患的
应当评估
2.为制定或者修订食品安全国家标准提供科学依据需要进行风险评估的
的情形
3.为确定监督管理的重点领域、重点品种需要进行风险评估的
4.发现新的可能危害食品安全因素的
5.需要判断某一因素是否构成食品安全隐患的
6.国务院卫生行政部门认为需要进行风险评估的其他情形
1.国务院食品安全监督管理、农业行政等部门在监督管理工作中发现需要进行食品安全
风险评估的，应当向国务院卫生行政部门提出食品安全风险评估的建议，并提供风险来
部门协同
源、相关检验数据和结论等信息、资料
2.具有应当进行食品安全风险评估情形的，国务院卫生行政部门应当及时进行食品安全
风险评估，并向国务院有关部门通报评估结果
1.食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和实施食品安全监督管理的科学依据
2.经食品安全风险评估，得出食品、食品添加剂、食品相关产品不安全结论的：
(1)国务院食品安全监督管理等部门应当依据各自职责立即向社会公告，告知消费者停
评估结果
止食用或者使用，并采取相应措施，确保该食品、食品添加剂、食品相关产品停止生产
经营
(2)需要制定、修订相关食品安全国家标准的，国务院卫生行政部门应当会同国务院食
品安全监督管理部门立即制定、修订
三、食品安全标准★★
强制性
1.食品安全标准是强制执行的标准
2.除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准
食品安全标准应当包括下列内容：
1.食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒
素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定
食品安全
2.食品添加剂的品种、使用范围、用量
标准的内容3.专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求
4.对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求
5.食品生产经营过程的卫生要求
6.与食品安全有关的质量要求
33
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
食品安全
7.与食品安全有关的食品检验方法与规程
标准的内容8.其他需要制定为食品安全标准的内容
国家食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布，
标准国务院标准化行政部门提供国家标准编号
1.对于地方特色食品
分类地方2.没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公
★
标准布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案
3.食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止
企业国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业
标准适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案
食品安全风险监测
四、食品生产经营
(一)一般规定
提供信息
食品安全风险评估
提供依据
食品安全标准制定、修改
1.食品生产经(1)从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可
营许可制度
(2)例外：销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可
(1)食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合食品安全法
规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、
无毒、无害，食品安全监督管理部门应当对其加强监督管理
2.对小作坊的
监督
(2)县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理，
加强服务和统一规划，改善其生产经营环境，鼓励和支持其改进生产经营条件，进入
集中交易市场、店铺等固定场所经营，或者在指定的临时经营区域、时段经营
(3)食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定
(1)利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，
3.利用新的食
品原料生产食
应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料
(2)国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起60日内组织审查；对符合食品安全要
品
求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由
(1)生产经营的食品中不得添加药品
4.不得添加药
品
(2)但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药
材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布
(1)国家对食品添加剂生产实行许可制度。从事食品添加剂生产，应当具有与所生产
5.食品添加剂食品添加剂品种相适应的场所、生产设备或者设施、专业技术人员和管理制度，并取
得食品添加剂生产许可
34
第二章 消费者法
(2)食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许
使用的范围；有关食品安全国家标准应当根据技术必要性和食品安全风险评估结果及
5.食品添加剂时修订
(3)生产食品添加剂应当符合法律、法规和食品安全国家标准。食品生产经营者应当
按照食品安全国家标准使用食品添加剂
对直接接触食品的包装材料等具有较高风险的食品相关产品，按照国家有关工业产品
6.对食品相关
产品的监管
生产许可证管理的规定实施生产许可。食品安全监督管理部门应当加强对食品相关产
品生产活动的监督管理
(1)对重点液态食品道路散装运输实行许可制度，道路运输经营者从事重点液态食品
散装运输，应当依法取得县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门核发的准运证
(2)道路散装运输重点液态食品
7.液态食品
①发货方应当查验承运的道路运输经营者的准运证，核验运输容器是否符合保障食品
安全的要求；
(新增)
②收货方应当查验承运的道路运输经营者的准运证、运输记录，核验运输容器铅封是
否完整；
③承运的道路运输经营者应当在运输容器显著位置喷涂食品专用标识，按照国家有关
规定使用运输容器并及时清洗，严禁装运食品以外的其他物质
(二)生产经营过程控制
1.对农业投入品的管理
(1)严格执行农业投入品使用安全间隔期或者休药期的规定，不得使用国家明令禁止的农业投入
品。农业投入品，是指农药、肥料、兽药、饲料等。
(2)禁止将剧毒、高毒农药用于蔬菜、瓜果、茶叶和中草药材等国家规定的农作物。
2.对餐饮服务提供者的管理
(1)餐饮服务提供者应当定期维护食品加工、贮存、陈列等设施、设备；定期清洗、校验保温设施
及冷藏、冷冻设施。
(2)餐饮服务提供者应当按照要求对餐具、饮具进行清洗消毒，不得使用未经清洗消毒的餐具、饮
具；餐饮服务提供者委托清洗消毒餐具、饮具的，应当委托符合食品安全法规定条件的餐具、饮具集中
消毒服务单位。
3.对集中用餐单位的食堂管理
(1)学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位的食堂应当严格遵守法律、法规和食品
安全标准。
(2)从供餐单位订餐的，应当从取得食品生产经营许可的企业订购，并按照要求对订购的食品进行
查验。
(3)供餐单位应当严格遵守法律、法规和食品安全标准，当餐加工，确保食品安全。
4.对集中交易市场的管理
集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者，应当依法审查人场食品经营者的许可证，明
确其食品安全管理责任，定期对其经营环境和条件进行检查，发现其有违反食品安全法规定行为的，应
35
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门。
5.对网络食品交易第三方平台提供者的管理★
(1)应当对人网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还
应当审查其许可证。
(2)发现人网食品经营者有违反食品安全法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民
政府食品安全监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。
(三)标签、产品说明书和广告
1.标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其
提供的标签、说明书的内容负责
合法真实
2.食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能
3.食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售
散装食品的
食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日
标识
期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容
转基因食品
生产经营转基因食品应当按照规定显著标示
1.县级以上人民政府食品安全监督管理部门、食品检验机构、食品行业协会，不得以广
禁止相关部
告或者其他形式向消费者推荐食品
门推荐食品2.消费者组织，不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品
(四)特殊食品
1.保健食品
(1)保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录，由国务院食品药品监督管
理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布
原料
(2)原料目录内容应当包括原料名称、用量及其对应的功效
(3)列人保健食品原料目录的原料，只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产
(1)使用保健食品原料目录以外原料的保健食品，首次进口的保健食品，应当经国务院
食品安全监督管理部门注册
注册、备案(2)首次进口的保健食品中属于补充维生素、矿物质等营养物质的，应当报国务院食品
安全监督管理部门备案
(3)进口的保健食品应当是出口国(地区)主管部门准许上市销售的产品
(1)不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载
标签、
说明书
明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等
(2)标签说明书应声明“本品不能代替药物”
(1)保健食品广告，除具备一般食品广告要求外，还应当声明“本品不能代替药物”
广告
(2)广告内容，应当经生产企业所在地省、自治区、直辖市人民政府食品安全监督管理
部门审查批准，取得保健食品广告批准文件
36
第二章 消费者法
广告
(3)省、自治区、直辖市人民政府食品安全监督管理部门应当公布并及时更新已经批准
的保健食品广告目录以及批准的广告内容
2.婴幼儿配方食品(新修)
配方食品
婴幼儿配方食品生产企业应当将食品原料、食品添加剂、产品配方及标签等事项向省、
备案
自治区、直辖市人民政府食品安全监督管理部门备案
配方乳粉
婴幼儿配方乳粉、婴幼儿配方液态乳的产品配方，应当经国务院食品安全监督管理部门
注册
注册。注册时，应当提交配方研发报告和其他表明配方科学性、安全性的材料
配方乳粉
不得以分装方式生产婴幼儿配方乳粉、婴幼儿配方液态乳，同一企业不得用同一配方生
销售要求
产不同品牌的婴幼儿配方乳粉、婴幼儿配方液态乳
标签要求
专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签应当标明主要营养成分及其含量
3.特殊医学用途配方食品
(1)特殊医学用途配方食品，应当经国务院食品安全监督管理部门注册
注册要求
(2)注册时，应当提交产品配方、生产工艺、标签、说明书以及表明产品安全性、营养
充足性和特殊医学用途临床效果的材料
广告要求
特殊医学用途配方食品广告，适用《广告法》和其他法律、行政法规关于药品广告管理
的规定
(五)食品安全信息公布
1.国家建立统一的食品安全信息平台，实行食品安全信息统一公布制度
2.任何单位和个人不得编造、散布虚假食品安全信息
公布事项：
(1)国家食品安全总体情况
国务院食品安全
(2)食品安全风险警示信息(不限于特定区域)
监督管理部门
(3)重大食品安全事故及其调查处理信息(不限于特定区域)
(4)国务院确定需要统一公布的其他信息
公布事项：
省一级食品安全
(1)影响限于特定区域的食品安全风险警示信息和重大食品安全事故及其调查处
监督管理部门
理信息，也可以由有关省、自治区、直辖市人民政府食品安全监督管理部门公布
(2)未经授权不得发布上述信息
县级以上食品安全
监督管理、卫生行政、
应当相互通报获知的食品安全信息
农业行政部门
37
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
知识点三：食品召回制度【E】
触发情形
处理措施
1.食品生产者发现其生产的食品不符合食品生产者：
1.立即停止生产
生产者召回安全标准或者有证据证明可能危害人体健康2.召回已经上市销售的食品
★
2.食品经营者发现上述情形，通知生产者，
生产者认为应当召回的
3.通知相关生产经营者和消费者，并记录召
回和通知情况
经营者召回由于食品经营者的原因造成其经营的食品不
符合食品安全标准或有证据证明可能危害人由食品经营者召回
★
体健康
县级以上人民政府食品安全监督管理部门可
强制召回
食品生产者、经营者未依法召回或者停止经营
以责令生产者、经营者召回或者停止经营
1.应当对召回的食品采取无害化处理、销毁等措施，防止其再次流入市场
2.对因标签、标志或者说明书不符合食品安全标准而被召回的食品，食品生产者在采取
对召回食
补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售；销售时应当向消费者明示补救措施
品的处理
3.应当将食品召回和处理情况向所在地县级人民政府食品安全监督管理部门报告
4.需要对召回的食品进行无害化处理、销毁的，应当提前报告时间、地点。食品安全监
督管理部门认为必要的，可以实施现场监督
知识点四：食品安全事故处置【E】
食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危
一、食品安全事故应急预案
害的事故。
预案内容
食品安全事故应急预案应当对食品安全事故分级、事故处置组织指挥体系与职责、预防
预警机制、处置程序、应急保障措施等作出规定
1.国务院组织制定国家食品安全事故应急预案
制定主体
2.县级以上地方人民政府应当根据有关法律、法规的规定和上级人民政府的食品安全事
(政府)
故应急预案以及本行政区域的实际情况，制定本行政区域的食品安全事故应急预案，并
报上一级人民政府备案
安全事故
处置方案
食品生产经营企业应当制定食品安全事故处置方案，定期检查本企业各项食品安全防范
措施的落实情况，及时消除事故隐患
(企业)
38
第二章 消费者法
二、食品安全事故通报制度★
事故单位
发生食品安全事故的单位应当立即采取措施，防止事故扩大
事故单位和事故单位和接收病人进行治疗的单位应当及时向事故发生地县级人民政府食品安全监督
治疗单位
管理、卫生行政部门报告
1.发生食品安全事故，接到报告的县级人民政府食品安全监督管理部门应当按照应急预
行政机关
案的规定向本级人民政府和上级人民政府食品安全监督管理部门报告
2.县级人民政府和上级人民政府食品安全监督管理部门应当按照应急预案的规定上报
事故处置
发生食品安全事故需要启动应急预案的，县级以上人民政府应当立即成立事故处置指挥
指挥机构
机构，启动应急预案
县级政府
三、调查处理措施
市级食监部门
报告
食监部门
县卫生行政部门
报告
事故单位
治疗单位
调查主体
县级以上人民政府食品安全监督管理部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同同
级卫生行政、农业行政等部门进行调查处理
县级以上人民政府食品安全监督管理部门采取下列措施，防止或者减轻社会危害：
1.开展应急救援工作，组织救治因食品安全事故导致人身伤害的人员
2.封存可能导致食品安全事故的食品及其原料，并立即进行检验；对确认属于被污染的
措施
食品及其原料，责令食品生产经营者依照《食品安全法》第63条的规定召回或者停止经
营
3.封存被污染的食品相关产品，并责令进行清洗消毒
4.做好信息发布工作，依法对食品安全事故及其处理情况进行发布，并对可能产生的危
害加以解释、说明
1.发生食品安全事故，设区的市级以上人民政府食品安全监督管理部门应当立即会同有
事故责任
关部门进行事故责任调查，督促有关部门履行职责，向本级人民政府和上一级人民政府
调查
食品安全监督管理部门提出事故责任调查处理报告
2.涉及两个以上省、自治区、直辖市的重大食品安全事故由国务院食品安全监督管理部
门依照前述规定组织事故责任调查
39
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
1.发生食品安全事故，县级以上疾病预防控制机构应当对事故现场进行卫生处理，并对
流行病学
与事故有关的因素开展流行病学调查，有关部门应当予以协助
调查
2.县级以上疾病预防控制机构应当向同级食品安全监督管理、卫生行政部门提交流行病
学调查报告
知识点五：食品安全法律责任【A】
一、民事责任★
(一)生产者与经营者的首负责任制
消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要
求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生
产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。
(二)食品经营者免于处罚的情形
1.食品经营者履行了食品安全法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不
符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标
准的食品。
2.造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。
(三)惩罚性赔偿★★★
1.基本规则(《食品安全法》第148条第2款)
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿
损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足
1000元的，为1000元。
但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
2.知假买假★★
购买者明知所购买食品不符合食品安全标准，请求生产者或者经营者支付价款10倍的惩罚性赔偿
金的：
①法院应当在合理生活消费需要范围内依法支持购买者诉讼请求
②法院可以综合保质期、普通消费者通常消费习惯等因素认定购买者合理生活消费需
(1)基本规则要的食品数量
③生产者或者经营者主张购买者明知所购买食品不符合食品安全标准仍然购买索赔的，
应当提供证据证明其主张
主张按每次购买金额分应当根据购买者多次购买相同食品的总数，在合理生活消费
(2)短时间内别计算惩罚性赔偿金的需要范围内依法支持其诉讼请求
多次购买，起
①法院应当在合理生活消费需要范围内依法支持其诉讼请求
诉同一生产者多次就同一不符合食品②法院可以综合保质期、普通消费者通常消费习惯、购买者的
或经营者
安全标准的食品起诉
购买频次等因素认定购买者每次起诉的食品数量是否超出合
理生活消费需要
40
第二章 消费者法
3.标签、说明书不符合食品安全标准
生产者/经营者不承担惩罚性赔偿责任的情形：
(1)
文字、符号、数字的字号、字体、字高不规范，或者外文字号、字高大于中文
(2)
出现错别字、多字、漏字、繁体字或者外文翻译不准确，但不会导致消费者对食品安全
产生误解
净含量、规格的标示方式和格式不规范，食品、食品添加剂以及配料使用的俗称或者简
(3)
称等不规范，营养成分表、配料表顺序、数值、单位标示不规范，或者营养成分表数值
修约间隔、“0”界限值、标示单位不规范，但不会导致消费者对食品安全产生误解
(4)
对没有特殊贮存条件要求的食品，未按照规定标示贮存条件
(5)
食品的标签、说明书存在其他瑕疵，但不影响食品安全且不会对消费者造成误导
核心题目
2024年9月，张某发现超市所出售的咸鸭蛋过期了3天，遂买了10个咸鸭蛋，但要求每个咸鸭蛋
【归纳总结】
都单独结账。于是分了10笔刷卡结账，每个2元，一共付了20元。后张某以咸鸭蛋过期为由找超市负
责人要求退还20元价款，并且要求支付1万元的赔偿金。超市负责人不同意，张某遂诉至法院。以下说
法正确的是?(2024年仿真题)①
A.法院应支持张某的全部诉讼请求
B.法院应支持退还20元货款，但不支持其他额外赔偿
C.法院应支持退还20元货款，同时支持超市赔偿1000元的赔偿金
D.法院应驳回张某全部的诉讼请求
一
食品安全法中的“十倍赔偿”
消费者权益保护法中的“退一赔三”
适用领域
食品领域
生活消费品，不限于食品
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知
前提
欺诈
是不符合食品安全标准的食品
增加赔付标准
价款10倍或损失3倍，1000元保底
价款3倍，500元保底
(四)生产者、销售者的免责抗辩★★
因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售
明知抗辩无效
者不得以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩
“赠品”抗辩
食品或者药品的赠品发生质量安全问题，造成消费者损害的，生产者、销售者不得以
无效
消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩
41
① 答案：C。C项正确。张某明知超市出售的食品不符合食品安全标准，在短时间内多次购买，起诉请求同一生产者
或者经营者按每次购买金额分别计算惩罚性赔偿金的，应当根据张某购买的咸鸭蛋总数，在合理生活消费需要范围内依法支
持其诉讼请求。对张某要求退还价款的诉讼请求应当予以支持，在认定惩罚性赔偿金额时，不应认定张某发生了10次独立
的交易，按照生活经验，应认定为是一次完整的交易，故按照其交易金额为20元，十倍价款为200元，因不足1000元，按
1000元计算。
F 觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(五)关于食品安全标准的举证责任
1.食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。
2.消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在
因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的
生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。
(六)虚假广告中的连带责任
1.广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与
食品生产经营者承担连带责任。
2.社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合
法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。
(七)检验、认证机构的连带责任
1.检验机构出具虚假检验报告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带
责任。
2.认证机构出具虚假认证结论，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带
责任。
(八)网络食品第三方平台的连带责任
违反食品安全法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对人网食品经营者进行实名登记、审查许
可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务，使消费者的合法权益受到损害的，应当与
食品经营者承担连带责任。
二、民事责任优先
生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，应当先承担民事赔偿责任。
42
KEEP AWAKE
第三章
银行业法
公恩市保
本章包括《商业银行法》和《银行业监督管理法》两部分，前者侧重于商业银行的组织和经营，后
者侧重于对商业银行的监管。
第一节 商业银行法
知识点一：商业银行法概述【C】
一、经营原则
1.商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。
2.商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。
3.商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。
4.商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。
5.商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。
二、设立和组织机构
1.国务院银行业监督管理机构(国家金融监督管理总局)审批
(1)设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准
(2)未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商
业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样
2.实缴资本制
(1)设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城士商业银行的注
设立
册资本最低限额为1亿元人民币。设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人
民币
(2)国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不
得少于上述规定的限额
3.分支机构
(1)设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准
(2)在中华人民共和国境内的分支机构，不按行政区划设立
43
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(3)商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适
应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%
设立
(4)分支机构不是独立法人，但可作为诉讼主体
(5)分支机构对外先以自己经营管理的财产承担民事责任，不足部分，由总行承担
1.商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定，其组织形式为有限责任公司
组织机构
或股份有限公司
2.商业银行的分立、合并，适用《公司法》的规定。应当经国务院银行业监督管理机构
批准
知识点二：商业银行的业务规则【A】
一、商业银行的业务规则
(一)贷款业务★★★
1.银行贷款应当与借款人签订书面合同。
2.银行应当坚持审贷分离、分级审批的原则。
3.贷款分为信用贷款和担保贷款
信用贷款
是指经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，不要求借款人提
供担保的贷款
担保贷款
是指商业银行要求借款人提供担保的贷款
4.关系人贷款★
关系人
(1)商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属
(2)上述人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织
规则
(1)禁止向关系人发放信用贷款
(2)向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件
5.禁止利用贷款从事的行为★
(1)
从事股本权益性投资
(2)
利用贷款在有价证券、期货方面进行投机性的经营活动；不得用贷款从事房地产业务，
有经营房地产资格的除外
(3)
进行借贷谋取非法收入
6.不得强令银行发放贷款
规范
责任
任何单位和个人不得强强令商业银行发放贷款或者提供担保的：
(1)
令商业银行发放贷款或①应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予
者提供担保
纪律处分
②造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任
44
第三章 银行业法
规范
责任
商业银行有权拒绝任何未予拒绝的：
(2)
单位和个人强令要求其①应当给予纪律处分
发放贷款或者提供担保②造成损失的，应当承担相应的赔偿责任
7.不良贷款(了解)
(1)不良贷款，是指呆账贷款、呆滞贷款和逾期贷款(两呆一逾)。
分类
定义
呆账贷款
是指按财政部有关规定确认为无法偿还而列为呆账的贷款
呆滞贷款
是指按财政部有关规定，逾期(含展期后到期)超过2年仍未归还的贷款，或虽未逾期
或逾期不满规定年限但生产经营已经终止、项目已经停建的贷款(不含呆账贷款)
逾期贷款
是指借款合同约定到期(含展期后到期)未归还的贷款(不含呆滞贷款和呆账贷款)
(2)贷款展期
展期，是指借款人不能按期归还贷款的，应当在期满之日前，向贷款人申请贷款展期。
分类
展期期限
短期贷款
展期期限累计不得超过原贷款期限
中期贷款
展期期限累计不得超过原贷款期限的一半
长期贷款
展期期限累计不得超过3年，但国家对某些重大项目另有规定的除外
8.银行相关指标要求(了解)
(1)资本充足率不得低于8%
(2)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%
(3)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%
(二)拆借业务
概念
拆借业务是指商业银行因临时资金不足向其他银行及金融机构的临时借款。同业拆借，
应当遵守中国人民银行的规定
拆出资金
限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金
1.仅能用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要
拆入资金
2.禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资
(三)投资业务★
投资范围
银行投资注重安全性、流动性；主要是投资低风险的政府债券、企业债券
禁止混业经营
商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务
禁止投资领域商业银行不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资
不动产、
商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起2年内予
股权的处置
以处分
45
正
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(四)存款业务
1.原则：商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、
为存款人保密的原则
个人存款
2.对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另
有规定的除外
1.对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定
单位存款
的除外
2.有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外
二、国务院银行业监督管理机构与中国人民银行的监管职责
(一)国务院银行业监督管理机构的职责
国务院银行业监督管理机构(国家金融监督管理总局),是行政性事务监管机构，商业银行接受国
下列事项须经国务院银行业监督管理机构批准或者同意：
务院银行业监督管理机构的行政监督管理。
1.商业银行设立分支机构
2.商业银行分立、合并、解散、接管、破产
3.变更名称
4.变更注册资本
组织机构
5.变更总行或者分支行所在地
6.修改章程
7.变更持有资本总额或者股份总额5??上的股东
8.对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理
1.经营范围
业务范围
2.调整业务范围
3.业务范围内的业务品种
(二)中国人民银行的职责
中国人民银行制定和执行货币政策，是我国的中央银行(简称央行)。商业银行接受中国人民银行
的业务指导。
中国人民银行的职责如下：
1.商业银行应当按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付金。
2.经中国人民银行批准，商业银行可以发行金融债券或者到境外借款。
3.同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。
4.商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。
【总结】存债借汇
46
第三章 银行业法
(三)具体的法律责任
分类
具体情形
商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正：
1.未经批准办理结汇、售汇的
2.未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的
由央行责
3.违反规定同业拆借的
令改正
4.拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的
5.提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的
6.未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的
商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正：
1.未经批准设立分支机构的
2.未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的
3.违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的
4.出租、出借经营许可证的
5.未经批准买卖、代理买卖外汇的
由国务院银6.未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的
行业监督管7.违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融
理机构责令机构和企业投资的
改正
8.向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的
9.拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的
10.提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的
11.未遵守资本充足率、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理
机构有关资产负债比例管理的其他规定的
12.未经批准在名称中使用“银行”字样的
13.未经批准购买商业银行股份总额5??上的
14.将单位的资金以个人名义开立账户存储的
二者均有
提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的，国务院银行业监督
权查处
管理机构和中国人民银行均有权查处
三、商业银行的破产
单一破产原因不能支付到期债务
前置程序
经国务院银行业监督管理机构同意
清算组
国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算
1.清算费用
债务清偿顺序2.职工工资和劳动保险费用
3.个人储蓄存款本息
4.其他
47
正觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
第二节 银行业监督管理法
知识点：银行业的监管【A】
一、适用范围
商业银行
银行业金融
机构
城市信用合作社、农村信用合作社
政策性银行
金融资产管理公司
信托投资公司
非银行业
财务公司
金融机构
金融租赁公司
经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构
二、监督管理措施
(一)根据审慎监管的要求，银行业监督管理机构进行现场检查可以采取的措施
1.进入银行业金融机构进行检查。
2.询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明。
3.查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文
4.检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。
(二)强制信息披露
银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险
(三)强制整改措施
件、资料予以封存。
管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。
1.银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或其省一级派出机
构应当责令限期改正
适用前提
2.逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其
他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或其省一级派出机构负责人批准可以
采取下列措施
1.责令暂停部分业务、停止批准开办新业务
2.停止批准增设分支机构
措施
3.限制分配红利和其他收入
4.限制资产转让
5.责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利
48
第三章 银行业法
6.责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利
【总结】
措施
两停：业务和分支
两限：分红和转资产
两责令：转股权和调董高
(四)接管
1.银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的
适用的前提2.国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，
接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行
1.自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权力
经营管理权2.被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化
1.最长不超过2年(含延期在内)
2.接管终止
接管期限
(1)接管期限届满或接管延期届满
(2)商业银行已经恢复正常经营能力
(3)商业银行被合并或破产
继续履职
国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工
作人员，按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责
在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直
对责任人员接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：
1.直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失
采取的措施的，通知出境管理机关依法阻止其出境
2.申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利
(五)查询账户与冻结
1.经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询
涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户。
2.对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。
核心题目
马某是某商业银行的信贷经理，朱某是该商业银行股东牛某的妻子，马某多次违规给朱某发放贷
款。后商业银行经营陷入危机进入清算程序，马某立刻托人卖掉自己的房子并取出存款拟携款逃往境外。
请问金融监管部门可以直接做出的决定有?(2023年仿真题)①
49
① 答案：B。①A项错误。马某违规放贷且违法转移资金，金融监管部门可以申请司法机关对其账户予以冻结，但牛
某未参与违法放贷，故不能冻结牛某账户。②B项正确。银行信贷经理马某违规放贷，违反了审慎经营规则，故金融监管部
门可以限制银行股东的利润分配。③C项错误。对于马某处分个人财产的行为，金融监管部门应当向司法机关申请禁止马某
行使该权利，不能直接做出决定。④D项错误。限制出境属于对人身权利的重大限制，需由出入境管理机关执行，金融监
管部门可以通知出入境管理机关，但无直接执行权。
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)—经知环劳法
A.冻结牛某的银行账户
B.限制牛某的红利分配
C.禁止马某卖房
D.限制马某出境
50
KEEP AWAKE
彭营-
己鼎臭西(永33
第四章
Ros中
财税法
示
税法包括：税收体制法、税收征纳实体法、税收征纳程序法。
其中，税收征纳实体法包括：
1.商品税法
增值税法、消费税法、关税法、烟叶税法
2.所得税法
企业所得税法、个人所得税法
资源税法、房产税法、土地增值税法、城镇土地使用税法、耕地占用税法、契税法、
3.财产税法
车船税法
4.行为税法
印花税法
第一节 增值税、消费税、车船税
知识点：增值税、车船税、消费税【C】
一、增值税
(一)增值税的基本逻辑
增值税的基本逻辑为：对增值额征税、销项税扣减进项税。
1.征税对象：增值额
例1:
100元
甲
售出菠萝
乙
先购人再卖出
200元
丙
购人菠萝
乙以100元价格自甲处购买菠萝，然后以200元的价格出售给丙。则商品(菠萝)在乙处的增值额
为100元。按照农产品增值税税率为9??算，则乙需要缴纳增值税9元。具体操作方式为：
1.乙向甲支付109元(价款100元+增值税9元),乙要求甲开具增值税发票(进货发票),税额
=100*9?元；
51
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
2.丙向乙支付218元(价款200元+增值税18元),丙要求乙开具增值税发票(销售发票/销项发
票),税额=200*9?8元。
3.乙向税务机关缴纳增值税=销项税额一进项税额=18-9=9元。
例2:
收客户113元
收客户146.9元
收客户226元
增值额100元
增值额30元
增值额70元
交税：13
实际交税：
实际交税：
16.9-13=3.9元
26-16.9=9.1元
P:300元
P:300元
TAX:39元TAX:39元
原料商
生产商
批发商
零售商
0元
P:100元
P:100元
P:130元P.130元
P.200元1.200元
TAX:13元TAX:13元
TAX:16.9元TAX:16.9元
TAX:26元TAX:26元
消费者
收客户339元
税务机关合计收到税款金额为：
增值额100元
13+3.9+9.1+13=39元
实际交税：
39-26=13元
2.价外税
增值税计税价格
200元
消费税计税价格
价内税
价外税
100元
向买方收款100元
向买方收款218元
增值税(9?8元
消费税30元
(二)增值税的要素
1.纳税人
在我国境内销售货物、服务、无形资产、不动产(以下称应税交易),以及进口货物的单
位和个人(包括个体工商户)
(1)应税交易
①销售货物的，货物的起运地或者所在地在境内
②销售或者租赁不动产、转让自然资源使用权的，不动产、自然资源所在地在境内
③销售金融商品的，金融商品在境内发行，或者销售方为境内单位和个人
2.征税范围④除前述规定外，销售服务、无形资产的，服务、无形资产在境内消费，或者销售方为
(新增)
境内单位和个人
(2)视同应税交易
①单位和个体工商户将自产或者委托加工的货物用于集体福利或者个人消费
②单位和个体工商户无偿转让货物
③单位和个人无偿转让无形资产、不动产或者金融商品
52
第四章 财税法
(3)不属于应税交易
2.征税范围①员工为受雇单位或者雇主提供取得工资、薪金的服务
(新增)
②收取行政事业性收费、政府性基金
③依照法律规定被征收、征用而取得补偿
④取得存款利息收入
(1)纳税人销售货物、服务、无形资产、不动产的计税依据为其销售额
3.计税依据(2)进口货物的计税依据为规定的组成计税价格
(3)增值税为价外税，应税交易的销售额不包括增值税税额。增值税税额，应当按照国
务院的规定在交易凭证上单独列明
(1)一般税率：13%
纳税人销售货物、加工修理修配服务、有形动产租赁服务，进口货物，税率为13%
(2)9??税率
纳税人销售交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土
地使用权，销售或者进口下列货物：
①农产品、食用植物油、食用盐
②自来水、暖气、冷气、热水、煤气、石油液化气、天然气、二甲醚、沼气、居民用煤
炭制品
4.税率
③图书、报纸、杂志、音像制品、电子出版物
④饲料、化肥、农药、农机、农膜
(3)6??税率
纳税人销售服务、无形资产
(4)零税率
①纳税人出口货物，税率为零；但是，国务院另有规定的除外
②境内单位和个人跨境销售国务院规定范围内的服务、无形资产，税率为零
【注意】纳税人发生两项以上应税交易涉及不同税率、征收率的，应当分别核算适用不同
税率、征收率的销售额；未分别核算的，从高适用税率
(三)应纳税额的计算
按照一般计税方法计算缴纳增值税的，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。当期
进项税额大于当期销项税额的部分，纳税人可以选择结转下期继续抵扣或者申请退还。
应纳税额=当期销项税额-当期进项税额
1.销项税额
(1)销项税额是指纳税人发生应税交易，按照销售额乘以税率计算的增值税税额。
销项税额=销售额×税率
(2)销售额是指纳税人发生应税交易取得的与之相关的价款，包括货币和非货币形式的经济利益对
应的全部价款，但不包括销项税额。
(3)销售额以人民币计算。纳税人以人民币以外的货币结算销售额的，应当折合成人民币计算。
(4)视同应税交易以及销售额为非货币形式的，纳税人应当按照市场价格确定销售额。
(5)销售额明显偏低或者偏高且无正当理由的，由主管税务机关核定其销售额。
53
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
2.进项税额
其是指，纳税人购进货物、服务、无形资产、不动产支付或者负担的增值税税额。
进项税额=买价×税率
(四)小规模纳税人
1.小规模纳税人，是指年应征增值税销售额未超过500万元的纳税人。
2.小规模纳税人可以按照销售额和征收率计算应纳税额的简易计税方法，计算缴纳增值税。
应纳税额=销售额×征收率
3.适用简易计税方法计算缴纳增值税的征收率为3??
(五)免征增值税的项目★(新修)
1.农
农业生产者销售的自产农产品，农业机耕、排灌、病虫害防治、植物保护、农牧保险以
及相关技术培训业务，家禽、牲畜、水生动物的配种和疾病防治
2.医
医疗机构提供的医疗服务
3.旧
古旧图书，自然人销售的自己使用过的物品
4.科
直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器、设备
5.援
外国政府、国际组织无偿援助的进口物资和设备
6.残
由残疾人的组织直接进口供残疾人专用的物品，残疾人个人提供的服务
7.民生
托儿所、幼儿园、养老机构、残疾人服务机构提供的育养服务，婚姻介绍服务，殡葬服务
8.学
学校提供的学历教育服务，学生勤工俭学提供的服务
9.票
纪念馆、博物馆、文化馆、文物保护单位管理机构、美术馆、展览馆、书画院、图书馆
举办文化活动的门票收入，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入
【总结】科学援农医，旧残民生票
二、车船税
1.纳税人
车辆、船舶(以下简称车船)的所有人或者管理人
下列车船免征车船税：
(1)捕捞、养殖渔船
(2)军队、武装警察部队专用的车船
2.免征车船税(3)警用车船
(4)悬挂应急救援专用号牌的国家综合性消防救援车辆和国家综合性消防救援专用船舶
(5)依照法律规定应当予以免税的外国驻华使领馆、国际组织驻华代表机构及其有关
人员的车船
3.可以减征、下列车船可以减征、免征：
免征的情形
(1)对节约能源、使用新能源①的车船可以减征、免征
54
① 免征车船税的新能源汽车是指：纯电动商用车、插电式(含增程式)混合动力汽车、燃料电池商用车。纯电动乘
用车和燃料电池乘用车不属于车船税征税范围，对其不征车船税。
第四章 财税法
(2)对受严重自然灾害影响纳税困难以及有其他特殊原因确需减税、免税的，可以减
3.可以减征、征或者免征车船税
免征的情形
(3)省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以对公共交通车船，农村居民拥
有并主要在农村地区使用的摩托车、三轮汽车和低速载货汽车定期减征或者免征车船税
从事机动车第三者责任强制保险业务的保险机构为机动车车船税的扣缴义务人，应当
4.扣缴义务人
在收取保险费时依法代收车船税，并出具代收税款凭证
5.纳税义务发取得车船所有权或者管理权的当月
生时间
三、消费税
纳税人
在我国境内生产、委托加工和进口消费税暂行条例规定的消费品的单位和个人，以及国
务院确定的销售该条例规定的消费品的其他单位和个人
1.高档烟
2.酒
3.高档化妆品
4.贵重首饰及珠宝玉石
5.鞭炮、焰火
6.成品油
征税对象
7.250毫升以上排量的摩托车
8.小汽车
9.游艇
10.高档手表
11.高尔夫球及球具
12.木制一次性筷子
13.电池、涂料
14.实木地板
税收减免
对纳税人出口应税消费品，免征消费税；国务院另有规定的除外
第二节 个人所得税
知识点：个人所得税【A】
一、纳税人
分类
征税对象
1.在中国境内有住所的个人
居民个人
2.无住所但一个纳税年度内在中国境内居住累计满183天在中国境内和境外取得的所得
的个人
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工觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
分类
征税对象
非居民个人在中国境内无住所又不居住，或者无住所且一个纳税年度
内在中国境内居住累计不满183天的个人
在中国境内取得的所得
二、个人所得税的计算
个人收入，划分为不同的类型。目前我国采取综合与分类相结合的个人所得税税制。
(1)工资、薪金所得
1.综合所得(2)劳务报酬所得
(3)稿酬所得
(4)特许权使用费所得
2.经营所得
3.利息、股息、红利所得
4.财产租赁所得
5.财产转让所得
6.偶然所得
(一)综合所得
1.收人类型及范围
类型
内容
收入额的确定
(1)工资、薪金所个人因任职或者受雇取得的工资、薪金、
奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴
一
得
以及与任职或者受雇有关的其他所得
个人从事劳务取得的所得；个人兼职取得
(2)劳务报酬所得的收入应按照“劳务报酬所得”纳税
收入减除20??费用后，余额为收
(3)特许权使用费个人提供专利权、商标权、著作权、非专利人额
所得
技术以及其他特许权的使用权取得的所得
收入减除20??费用后，余额为收
(4)稿酬所得
个人因其作品以图书、报刊形式出版、发人额；收入额减按70??算
表而取得的所得
例：某人获得稿酬10万元，计税的收
入额=10×(1-20?70?.6万元
2.应纳税所得额
以每一纳税年度的收入额减除费用6万元以及专项扣除、专项附加扣除和依法确定的其他扣除后的
余额，为应纳税所得额。
应纳税所得额=收入额-费用-专项扣除-专项附加扣除-其他扣除
(1)费用(生计费)
每一纳税年度费用扣除限额为6万元。
(2)专项扣除(三险一金)
56
第四章 财税法
居民个人按照国家规定的范围和标准缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险等社会保险费
和住房公积金等。
(3)专项附加扣除(了解即可)
扣除项目
扣除内容
扣除标准
子女教育
子女接受全日制学历教育和学前教育
每个子女每月2000元的标准定额扣除
学历教育
继续教育
每月400元定额扣除
职业资格继续教育
取得职业资格证书当年按3600元定额扣除
与基本医保相关的医药费用支出，扣
大病医疗
除医保报销后个人负担累计超过15000 在办理年度汇算清缴时，在80000元限额内据
元的部分
实扣除
住房贷款利息本人或者配偶购买中国境内住房，发
生的首套住房贷款利息
每月1000元的标准定额扣除
直辖市、省会(首府)
城市、计划单列市以及1500元/月
国务院确定的其他城市
住房租金
在主要工作城市没有自有住房而发生
的住房租金支出
户籍人口超过100万
其他城市
的城市：1100元/月
户籍人口不超过100
万的城市：800元/月
赡养老人
赡养老人支出
每月3000元定额扣除
婴幼儿照护
照护3岁以下婴幼儿支出
2000元/月1孩
(4)公益捐赠的扣除
个人将其所得对教育、扶贫、济困等公益慈善事业进行捐赠，捐赠额未超过纳税人申报的应纳税所
3.税率
得额30??部分，可以从其应纳税所得额中扣除。
级数
全年应纳税所得额
税率(%)
速算扣除数
(1)
不超过36000元的
3
0
(2)
超过36000元至144000元的部分
10
2520
(3)
超过144000元至300000元的部分
20
16920
(4)
超过300000元至420000元的部分
25
31920
(5)
超过420000元至660000元的部分
30
52920
(6)
超过660000元至960000元的部分
35
85920
(7)
超过960000元的部分
45
181920
57
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
单位：万元
96<T
45%
66<T≤96
7
35%
42<T≤66
6
30%
30<T≤42
5
25%
14.4<T≤30
4
20%
3.6<T≤14.4
3
10%
T≤3.6
2
3%
1
(二)其他所得类型
类型
应纳税所得额
税率
以每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额
1.经营所得
超额累进税
例：个人创办个人独资企业，自个人独资企业分配的收入属于经营所得
率5?5%
2.利息、股息、
每次收入额为应纳税所得额
红利所得
20%
每次收入不超过4000元的，减除费用800元；
3.财产租赁所得4000元以上的，减除20??费用，余额为应纳税所得额
20%
4.财产转让所得以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额
20%
5.偶然所得
以每次收入额为应纳税所得额
20%
三、个人所得税的税收优惠项
(1)高级别公益奖金★★★
省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位，以及外国组织、国际组织颁
发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金
(2)国债和国家发行的金融债券利息
(3)按照国家统一规定发给的补贴、津贴
(4)福利费、抚恤金、救济金
免税收入
(5)保险赔款
(6)军人的转业费、复员费、退役金
(7)按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、基本养老金或者退休费、离
休费、离休生活补助费
(8)依照有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆外交代表、领事官员和其他人
员的所得
(9)中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得
(10)国务院规定的其他免税所得(由国务院报全国人民代表大会常务委员会备案)
58
第四章 财税法
有下列情形之一的，可以减征个人所得税：
可以减征(1)残疾、孤老人员和烈属的所得
(2)因自然灾害遭受重大损失的
四、个人所得税的纳税申报
1.个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。
2.纳税人应当依法办理纳税申报的情形：
(1)取得综合所得需要办理汇算清缴。
(2)取得应税所得没有扣缴义务人。
(3)取得应税所得，扣缴义务人未扣缴税款。
(4)取得境外所得。
(5)因移居境外注销中国户籍。
(6)非居民个人在中国境内从两处以上取得工资、薪金所得。
(7)国务院规定的其他情形。
3.扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报，并向纳税人提供其个人所得和已扣缴税款
等信息。
五、综合所得部分的预扣预缴
1.居民个人取得综合所得，按年计算个人所得税。有扣缴义务人的，由扣缴义务人按月或者按次预
扣预缴税款。
2.需要办理汇算清缴的，应当在取得所得的次年3月1日至6月30日内办理汇算清缴。
3.非居民个人取得工资、薪金所得，劳务报酬所得，稿酬所得和特许权使用费所得，有扣缴义务人
的，由扣缴义务人按月或者按次代扣代缴税款，不办理汇算清缴。
六、纳税调整
1.有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：
(1)个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额，且无
正当理由。
(2)居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家(地
区)的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配。
(3)个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。
2.税务机关依照前述规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并依法加收利息。
59
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
第三节 企业所得税
知识点：企业所得税【A】
一、概述
企业所得税是以企业在一定期间内的纯所得为征税对象的一种税。
(一)企业所得税的纳税人
1.我国境内，企业和其他取得收入的组织，为企业所得税的纳税人。
2.个人独资企业、合伙企业不缴纳企业所得税。
(二)居民企业、非居民企业
一
纳税人
税基
税率
居民
1.依法在中国境内成立的企业
企业
2.非依中国法律成立，但实际来源于中国境内、境外的所得
一般税率为25%
管理机构在中国境内的企业
在国外设立，且实际管理机构1.在中国境内设立机构、场所1.一般税率为25%
不在中国境内的企业，包括：
的：
2.非居民企业在中国境内未
非居民
1.在中国境内设立机构、场所(1)来源于中国境内的所得
设立机构、场所的，或者虽
企业
的企业
(2)发生在中国境外但与其所设设立机构、场所但取得的所
2.在中国境内未设立机构、场机构、场所有实际联系的所得
得与其所设机构、场所没有
所，但有来源于中国境内所得
2.在中国境内未设立机构、场所实际联系的，其来源于中国
的企业
的：
境内的所得缴纳企业所得
来源于中国境内的所得
税，适用税率为20%
二、应纳税所得额
(一)计算公式
应纳税所得额=企业每一纳税年度的收入总额-不征税收入-免税收入-各项扣除-允许弥补的以
(二)收入总额
企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：
前年度亏损。
1
销售货物收入
2
提供劳务收入
3
转让财产收入
4
股息、红利等权益性投资收益
5
利息收入
60
第四章 财税法
6
租金收入
7
特许权使用费收入
8
接受捐赠收入
9
其他收入
(三)不征税收入
1
财政拨款
2
依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金
3
国务院规定的其他不征税收入
(四)可以扣除的支出
企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予
(五)公益性捐赠支出
1.在年度利润总额12??内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。
2.超过年度利润总额12??部分，准予结转以后3年内在计算应纳税所得额时扣除。
(六)不得扣除的内容
在计算应纳税所得额时扣除。
1
向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项
2
企业所得税税款
3
税收滞纳金
4
罚金、罚款和被没收财物的损失
5
法律规定以外的捐赠支出
6
赞助支出
7
未经核定的准备金支出
8
与取得收入无关的其他支出
(七)亏损
企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超
三、税收优惠
(一)重点产业和项目
国家对重点扶持和鼓励发展的产业和项目，给予企业所得税优惠。
(二)免税收入★★★
过5年。
1
国债利息收入
61
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
2
符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益
在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的
3
股息、红利等权益性投资收益
4
符合条件的非营利组织的收入
(三)可以减征、免征
1
从事农、林、牧、渔业项目的所得(农业)
2
从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得
3
从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得
4
符合条件的技术转让所得
5
非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其
所设机构、场所没有实际联系的，其来源于中国境内的所得
(1)民族自治地方的自治机关对本民族自治地方的企业应缴纳的企业所得税中属于地方
6
分享的部分，可以决定减征或者免征
(2)自治州、自治县决定减征或者免征的，须报省、自治区、直辖市人民政府批准
(四)小型微利企业和高新技术企业
1.符合条件的小型微利企业，减按20??税率征收企业所得税。
2.国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15??税率征收企业所得税。
(五)加计扣除★
企业的下列支出，可以在计算应纳税所得额时加计扣除：
1.开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用。
2.安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。
例：某公司营业收入1000万元，成本600万元(其中研发费用200万元，未形成无形资产计入当期
损益，其他成本400万元)。在据实扣除的基础上，再按照实际发生额的100?税前加计扣除。
若无此项优惠，企业所得税=(1000-600)×25?00万元。
在研发费用加计扣除的情况下，企业所得税=(1000-400-200×200?25?0万元。其本质是
允许将研发费用和残疾人工资做大(×200?从而减少企业的应纳税所得额。
第四节 税收征收管理法
知识点：税收征收管理【A】
一、基础理论
(一)税收法律关系
1.税收法律关系是由税收法律规范确认和调整的，国家和纳税人之间发生的具有权利和义务内容的
社会关系。
62
第四章 财税法
2.税收法律关系的一方主体始终是国家，税收法律关系主体双方具有单方面的权利与义务内容，税
收法律关系的产生以纳税人发生了税法规定的行为或者事实为根据。
(二)税收法定原则
税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度只能制定法律。
1.上述事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根
据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。
2.授权的期限不得超过5年，但是授权决定另有规定的除外。
(三)纳税人、扣缴义务人的权利
1.纳税人，是指法律、行政法规规定的负有纳税义务的单位和个人。
2.扣缴义务人，是指法律、行政法规规定的负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人。
知情权
纳税人、扣缴义务人有权向税务机关了解国家税收法律、行政法规的规定以及与纳
税程序有关的情况
保密权
纳税人、扣缴义务人有权要求税务机关为纳税人、扣缴义务人的情况保密；税务机
关应当依法为纳税人、扣缴义务人的情况保密
(1)对税务机关所作出的决定，享有陈述权、申辩权
(2)依法享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利
获得救济权
(3)有请求国家赔偿的权利
(4)有权控告和检举税务机关、税务人员的违法违纪行为
申请减免退及延(1)申请减税、免税、退税的权利
期缴税的权利
(2)纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经省、自治区、直辖市税务局批
(纳税人特有)
准，可以延期缴纳税款，但是最长不得超过3个月
二、税务管理
(一)税务登记
税务登记的主体为从事生产、经营的纳税人。包括：
(1)企业
1.登记主体(2)企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所
(3)个体工商户
(4)从事生产、经营的事业单位
(1)自领取营业执照之日起30日内，持有关证件，向税务机关申报办理税务登记
2.开业登记(2)税务机关应当自收到申报之日起当日内审核并发给税务登记证件
(1)纳税人税务登记内容发生变化的，应当自工商行政管理机关(现市场监督管理机关)
或者其他机关办理变更登记之日起30日内，持有关证件向原税务登记机关申报办理变更
3.变更登记税务登记
(2)纳税人税务登记内容发生变化，不需要到工商行政管理机关(现市场监督管理机关)
或者其他机关办理变更登记的，应当自发生变化之日起30日内，持有关证件向原税务登
记机关申报办理变更税务登记
63
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
4.外出经营从事生产、经营的纳税人外出经营，在同一地累计超过180天的，应当在营业地办理税
务登记手续
纳税人在办理注销税务登记前，应当向税务机关结清应纳税款、滞纳金、罚款，缴销发
5.注销登记票、税务登记证件和其他税务证件。然后到工商行政管理机关(现市场监督管理机关)
办理企业注销登记
(二)纳税申报
1.纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、
申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报
送的其他纳税资料。
2.申报方式
纳税人、扣缴义务人可以直接到税务机关办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表，
也可以按照规定采取邮寄、数据电文或者其他方式办理上述申报、报送事项。
3.延期申报
纳税人、扣缴义务人不能按期办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的，经税务机
关核准，可以延期申报。
(三)账簿管理
1.一般纳税人
从事生产、经营的纳税人应当自领取营业执照或者发生纳税义务之日起15日内，按照国家有关规
定设置账簿。
2.小规模纳税人
生产、经营规模小又确无建账能力的纳税人，可以聘请经批准从事会计代理记账业务的专业机构或
者财会人员代为建账和办理账务。
3.纳税人、扣缴义务人会计制度健全，能够通过计算机正确、完整计算其收入和所得或者代扣代
缴、代收代缴税款情况的，其计算机输出的完整的书面会计记录，可视同会计账簿。
4.账簿、记账凭证、报表、完税凭证、发票、出口凭证以及其他有关涉税资料应当保存10年；但
是，法律、行政法规另有规定的除外。
(四)税款征收★
1.原则：征税机关根据纳税人的纳税申报确定应纳税额
2.例外：纳税人申报不实或不纳税申报时，税务机关享有核定权和调整权
纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：
①依照法律、行政法规的规定可以不设置账簿的
②依照法律、行政法规的规定应当设置账簿但未设置的
(1)核定应③擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的
纳税额
④虽设置账簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的
⑤发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍
不申报的
⑥纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的
64
第四章 财税法
核定应纳税额的方法：
①参照当地同类行业或者类似行业中经营规模和收入水平相近的纳税人的税负水平核定
(1)核定应
纳税额
②按照营业收入或者成本加合理的费用和利润的方法核定(成本+费用+利润)
③按照耗用的原材料、燃料、动力等推算或者测算核定
④按照其他合理方法核定
(2)调整应企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的
纳税收入或业务往来，不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税
所得额
的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整
三、税收保障制度★
税收保障制度，包括税收保全制度、税收强制执行制度和其他保障制度。
(一)税收保全
(1)税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定
的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款
(2)在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者
应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保
(3)如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局(分局)局长批准，税务机关可以
采取税收保全措施
【总结】
1.基本规定
继续逃税
无担保
冻结存款按期缴纳
解除保全
限期缴纳
提供担保
批准保全
不缴纳
查封扣押
强制执行
1.前提：税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为；
2.对象：从事生产、经营的纳税人；
3.采取的时间：纳税期之前；
4.前置程序：责成提供担保但不能提供担保，且经县以上税务局(分局)局长批准。
(1)冻结存款：书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应
纳税款的存款
2.具体措施(2)扣押、查封商品货物：扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者
其他财产
(1)纳税人在规定的限期内缴纳税款的，税务机关必须立即解除税收保全措施
3.后续处理(2)限期期满仍未缴纳税款的，经县以上税务局(分局)局长批准，税务机关可以强制
执行(详见后文)
65
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
下
(二)税收强制执行
逾期未缴
划拨存款
限期缴纳
局长批准
拍卖变卖
从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保
人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，
经县以上税务局(分局)局长批准，税务机关可以采取强制执行措施
1.总体规定(1)前提：未按期缴纳税款(针对纳税人);未按期解缴税款(针对扣缴义务人);未按
期缴纳所担保的税款(针对纳税担保人)
(2)对象：从事生产、经营的纳税人；扣缴义务人；纳税担保人
(3)采取的时间：纳税期之后
(4)前置程序：责令限期缴纳但逾期仍未缴纳，且经县以上税务局(分局)局长批准
(1)扣缴税款：书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款
2.具体措施(2)扣押、查封、依法拍卖或者变卖商品货物：其价值相当于应纳税款，以拍卖或者变
卖所得抵缴税款
(3)对滞纳金同时强制执行
【总结】税收保全措施VS税收强制执行
一
适用对象
适用时间
步骤
措施
关系
保全措施
从事生产、经营
的纳税人
纳税期前
限期缴纳→提供①冻结存款
担保→局长批准
②查封、扣押财产
保全后，限期内
①从事生产、经
仍未缴纳，经再
强制执行
营的纳税人
限期缴纳→局长①划拨存款
次批准，可采取
②扣缴义务人
纳税期后
批准
②查封、扣押并拍强制措施
③纳税担保人
卖、变卖
(三)不可保全和强制执行的财产
1.个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品。
2.除上述物品房屋外，单价在5000元以下的其他生活用品。
【注意】机动车辆、金银饰品、古玩字画、豪华住宅及其他不为必需的住房和生活用品，可以采取
税收保全、执行措施。
核心题目
下列关于税收保全与税收强制措施的哪些表述是错误的?(2007年第1卷第23题)①
66
① 答案：AB。①A项错误。税收保全、税收强制措施如果是针对纳税人，只能针对从事生产经营的纳税人采用，而
不能针对所有的纳税人采用。②B项错误。税收强制执行措施包括从纳税义务人的存款中扣缴税款。③C项正确。税务机
关采取税收保全措施和强制执行措施必须依照法定权限和法定程序，不得查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必
需的住房和用品。④D项正确。若在纳税期到来前，纳税义务人不存在逃税行为，但纳税期满后不按期缴纳税款，则其不
会被采取税收保全措施，而会直接面临税收强制执行措施。
第四章 财税法
A.税收保全与税收强制措施适用于所有逃避纳税义务的纳税人
B.税收强制措施不包括从纳税人的存款中扣缴税款
C.个人生活必需的用品不适用税收保全与税收强制执行措施
D.税务机关可不经税收保全措施而直接采取税收强制措施
(四)离境清税
1.离境清税，是指欠缴税款的纳税人或者其法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清
应纳税款、滞纳金或者提供担保。
2.未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。
(五)税收优先权
1.税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外。
2.纳税人欠缴税款，与有担保债权的关系：
时间
先欠税，后设定担保
先设定担保，后欠税
清偿顺序
先还税，后还债(有优先权)
先还债，后还税(无优先权)
3.税收优先于罚款、没收违法所得。
(六)税收代位权、撤销权
1.欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不
(1)税务机关可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。或者，税务机关可以请求法院
(2)税务机关代位权、撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
(3)税务机关行使代位权、撤销权的必要费用，由欠税人负担。
2.税务机关依照前述规定行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和
3.税收保全措施和强制执行措施，不能针对欠缴税款的纳税人的债务人采用。
(七)税款的追征
税款追征制度，是指当纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款时，何种情况、何段时间内税务机关
合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以行使代位权、撤销权。
撤销债务人的行为。
应承担的法律责任。
可以追回税款。该制度分为两大类情况：
1.税务机关原因
(1)3年内补缴；(2)不得加收滞纳金
累计欠税10万元以内的：
(1)因失误导致未缴1少缴
①3年内追征；②加收滞纳金
2.纳税人原因
累计欠税10万元以上的：
①5年内追征；②加收滞纳金
(2)偷税、抗税、骗税
①无限期追征；②加收滞纳金
67
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
第五节 审计法
知识点：审计法【A】
一、概述
(一)概念
审计，是指审计机关依据法律，独立检查和监督被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及
也与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法、效益的活动。
(二)审计机关和审计人员
1.审计机关
(1)国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。
(2)国务院设立审计署，在国务院总理的领导下，主管全国的审计工作。
(3)地方各级审计机关对本级政府和上一级审计机关负责并报告工作，审计业务以上级审计机关领
导为主。
2.审计机关负责人的任免
(1)审计机关负责人在没有违法失职或其他不符合任职条件的情况下，不得随意撤换。
(2)地方各级审计机关负责人的任免，应当事先征求上一级审计机关的意见。
3.审计机关和审计人员的行为准则
(1)不得参加可能影响其依法独立履行审计监督职责的活动，不得干预、插手被审计单位及其相关
单位的正常生产经营和管理活动。
(2)审计人员办理审计事项，与被审计单位或者审计事项有利害关系的，应当回避。
(3)在执行职务中知悉的国家秘密、工作秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息，应当予以保密，
不得泄露或者向他人非法提供。
二、审计职责
(一)审计对象
1.各级政府、部门、机构
(1)审计机关对本级各部门(含直属单位)和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政收支情
况，进行审计监督。
(2)审计署对中央预算执行情况、决算草案以及其他财政收支情况进行审计监督，向国务院总理提
出审计结果报告。
(3)地方各级审计机关对本级预算执行情况、决算草案以及其他财政收支情况进行审计监督，向本
级人民政府和上一级审计机关提出审计结果报告。
(4)审计署对中央银行的财务收支，进行审计监督。
2.事业组织
审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支，进行审计监督。
68
第四章 财税法
3.企业、金融机构
(1)国有性质：对国有企业、国有金融机构和国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构
的资产、负债、损益以及其他财务收支情况，进行审计监督。
(2)其他金融机构：遇有涉及国家财政金融重大利益情形，为维护国家经济安全，经国务院批准，
审计署可以对其他的金融机构进行专项审计调查或者审计。
4.项目
(1)对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。
(2)对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审
计监督。
5.其他
(1)国有资源、国有资产
(2)特殊基金
对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的社会保险基金、全国社会保障
基金、社会捐赠资金以及其他公共资金的财务收支，进行审计监督
(3)外部援助
对国际组织和外国政府援助、贷款项目的财务收支，进行审计监督
(4)政策措施贯彻落根据经批准的审计项目计划安排，审计机关可以对被审计单位贯彻落实国家重
实情况
大经济社会政策措施情况进行审计监督
(5)对民营经济的支审计机关依法对国家机关、事业单位和国有企业支付民营经济组织账款情况进
付情况
行审计监督。
(二)职责履行
1.全面审计与专项审计
(1)审计机关可以对被审计单位依法应当接受审计的事项进行全面审计，也可以对其中的特定事项
(2)审计机关有权对与国家财政收支有关的特定事项，向有关地方、部门、单位进行专项审计调
2.风险隐患通报
审计机关履行审计监督职责，发现经济社会运行中存在风险隐患的，应当及时向本级人民政府报告
3.审计管辖
进行专项审计。
查，并向本级人民政府和上一级审计机关报告审计调查结果。
或者向有关主管机关、单位通报。
(1)根据被审计单位的财政、财务隶属关系或者国有资源、国有资产监督管理关系，确
管辖范围
定审计管辖范围
(2)对审计管辖范围有争议的，由其共同的上级审计机关确定
(1)上级审计机关对其审计管辖范围内的审计事项，可以授权下级审计机关进行审计，
但对各级政府、部门、机构的审计事项不得进行授权
授权和上提(2)上级审计机关对下级审计机关审计管辖范围内的重大审计事项，可以直接进行审计，
但是应当防止不必要的重复审计
69
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
三、审计流程
(1)组成审计组
(2)实施审计3日前，向被审计单位送达审计通知书
1.程序启动(3)遇有特殊情况，经县级以上政府审计机关负责人批准，可以直接持审计通知书实施
审计
(1)审计人员通过审查财务、会计资料，查阅与审计事项有关的文件、资料，检查现金、
2.审计调查实物、有价证券和信息系统，向有关单位和个人调查等方式进行审计，并取得证明材料
(2)进行调查时，审计人员应当不少于2人，并出示其工作证件和审计通知书副本
(1)审计组对审计事项实施审计后，应当向审计机关提出审计组的审计报告
3.审计报告(2)审计组的审计报告报送审计机关前，应当征求被审计单位的意见
(3)被审计单位应当自接到审计组的审计报告之日起10日内，将其书面意见送交审计
组。审计组应当将被审计单位的书面意见一并报送审计机关
(1)审计机关对审计组的审计报告进行审议，并对被审计单位提出的意见一并研究后，
出具审计机关的审计报告
(2)对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，依法应当给予处理、处罚的，审计机
关在法定职权范围内作出审计决定；需要移送有关主管机关、单位处理、处罚的，审计
4.审计决定机关应当依法移送
(3)审计机关应当将审计机关的审计报告和审计决定送达被审计单位和有关主管机关、
单位，并报上一级审计机关；审计决定自送达之日起生效
(4)上级审计机关认为下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的，可以责成下
级审计机关予以变更或者撤销，必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定
70
KEEP AWAK E
第五章
土地法和房地产法
第一节 土地管理法
知识点一：土地所有权【E】+土地使用权【A】
一、土地所有权
从所有权的角度，我国土地可分为国有土地所有权和集体土地所有权。任何单位和个人不得侵占、
买卖或者以其他形式非法转让土地。
所有权人
国家土地所有权国家；国家土地所有权由国务院代表国家行使，国务院可授权地方政府或其职能部
门行使国家土地所有权
集体土地所有权农民集体；村集体/村民委员会、村民小组、乡(镇)农村集体经济组织作为代表
(一)国有土地所有权
1.国家土地所有权由国务院代表国家行使。国务院可授权地方人民政府或其职能部门行使国家土地
2.下列土地属于国家所有：
(1)城市市区的土地；
(2)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；
(3)国家依法征收的土地；
(4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；
(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；
(6)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体
(二)集体土地所有权
所有权。
所有的土地。
主体
村民小组、村集体、乡镇集体
1.农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有
范围
2.宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有
71
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
点
二、土地使用权
(一)农用地使用权
1.集体所有和国家所有但由集体使用的农用地，实行承包经营制度
农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于
(1)以家庭农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包
承包为原则家庭承包的耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年，林地的承包期为30
年至70年；耕地承包期届满后再延长30年，草地、林地承包期届满后依法相应延长
(2)其他承不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商
包方式
等方式承包，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产
2.国家所有依法用于农业的土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产
3.发包方和承包方应当依法订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的单位和个人，有
保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务
(二)建设用地使用权
1.国有建设用地使用权
(1)取得
建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民
①国家机关用地和军事用地
②城市基础设施用地和公益事业用地
③国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地
④法律、行政法规规定的其他用地
(2)收回
有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的
①为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的；对土地使用权人应当
②土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的
③因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的
④公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的
2.集体建设用地使用权★★★
(1)取得
土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用
政府依法批准，可以以划拨方式取得：
人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
给予适当补偿
地：
方式
土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，
载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务
程序
应当经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意
72
第五章 土地法和房地产法
再流转
可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、
土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外
(2)收回
有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：
①为乡(镇)村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；对土地使用权人应当给予适当补偿
②不按照批准的用途使用土地的
③因撤销、迁移等原因而停止使用土地的
3.农村宅基地使用权
宅基地使用权，是依法经审批由农村集体经济组织分配给其内部成员用于建造住宅及其附属设施
的，没有使用期限限制的集体土地使用权。
(1)农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市
规定的标准
一户一宅
(2)人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村
村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民
实现户有所居
(1)农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久
不得占用
永久基本
基本农田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地
(2)编制乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划应当统筹并合理安排宅基地用地，改善
农田
农村村民居住环境和条件
审批
(1)农村村民住宅用地，由乡(镇)人民政府审核批准
(2)农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准
宅基地的
国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成
退出
员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅
知识点二：土地规划制度【E】
一、土地利用总体规划
1.各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能
力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。
2.下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制。
3.地方各级人民政府编制的土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划
确定的控制指标，耕地保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。
4.省、自治区、直辖市人民政府编制的土地利用总体规划，应当确保本行政区域内耕地总量不减少。
二、国土空间规划
将主体功能区规划、土地利用规划、城乡规划等空间规划融合为统一国土空间规划的“多规合一”
制度。
73
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
1.国家建立国土空间规划体系。
2.经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。
3.已经编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划。
三、耕地保护
国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。
(一)占用耕地补偿制度
1.单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地。
2.没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦
费，专款用于开垦新的耕地。
3.省、自治区、直辖市人民政府应当制定开垦耕地计划，监督占用耕地的单位按照计划开垦耕地或
者按照计划组织开垦耕地，并进行验收。
(二)耕地总量不减少、质量不降低
1.省、自治区、直辖市人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划，采取措施，
确保本行政区域内耕地总量不减少 质量不降低。
2.耕地总量减少的，由国务院责令在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地；
耕地质量降低的，由国务院责令在规定期限内组织整治。新开垦和整治的耕地由国务院自然资源主管部
门会同农业农村主管部门验收。
3.个别省、直辖市确因土地后备资源匮乏，新增建设用地后，新开垦耕地的数量不足以补偿所占用
耕地的数量的，必须报经国务院批准减免本行政区域内开垦耕地的数量，易地开垦数量和质量相当的耕地。
(三)永久基本农田保护制度★
1.范围
国家实行永久基本农田保护制度。下列耕地应当根据土地利用总体规划划为永久基本农田，实行严
格保护：
(1)
经国务院农业农村主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油、糖等重要农
产品生产基地内的耕地
(2)
有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田和已建
成的高标准农田
(3)
蔬菜生产基地
(4)
农业科研、教学试验田
(5)
国务院规定应当划为永久基本农田的其他耕地
各省、自治区、直辖市划定的永久基本农田一般应当占本行政区域内耕地的80以上，具体比例由国
务院根据各省、自治区、直辖市耕地实际情况规定
2.组织实施
(1)永久基本农田划定以乡(镇)为单位进行，由县级人民政府自然资源主管部门会同同级农业农
村主管部门组织实施。
74
第五章 土地法和房地产法
(2)永久基本农田应当落实到地块，纳入国家永久基本农田数据库严格管理。
(3)乡(镇)人民政府应当将永久基本农田的位置、范围向社会公告，并设立保护标志。
3.严格保护★★★
(1)永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。国家能源、交
通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田，涉及农用地转用或者土地征收的，
必须经国务院批准。
(2)禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡(镇)土地利用总体规划等方式规避永久基本农
田农用地转用或者土地征收的审批。
(3)禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。
(四)禁止闲置、荒芜耕地
1.禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。
2.已经办理审批手续的非农业建设占用耕地：
情形
处理方式
1年内不用而又可以耕应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕
种并收获的
种
1年以上未动工建设的应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费
经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；
连续2年未使用的
该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种
知识点三：建设用地管理制度【C】
一、农用地转为建设用地的转用审批
永久基本农田经国务院批准
1.在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划
所需的：
按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其
永久基本农田
以外的农用地授权的机关批准；在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人
民政府批准
2.在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外的：
由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准
二、土地征收★
(一)严格限制土地征收范围
为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：
1
军事和外交需要用地的
2
由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的
75
正觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物
3
保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的
4
由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的
该建设活动应当纳入
在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政国民经济和社会发展
5
府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的年度计划
6
法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形
(二)土地征收的权限
1.永久基本农田
国务院批准
2.永久基本农田以外的耕地超过35公顷
3.其他土地超过70公顷
省级政府批准其他，由省级政府批准，并报国务院备案
(三)农用地转用审批
1.征收农用地的，应当先行办理农用地转用审批。
2.经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批。
3.经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，
(四)土地征收的程序
不再另行办理征地审批；超过征地批准权限的，应当另行办理征地审批。
(1)县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳
定风险评估
1.批前公告(2)将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土
地所在的乡(镇)和村、村民小组范围内公告至少30日，听取被征地的农村集体经济组
织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见
多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，
2.听证会
县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修
改方案
(1)拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料
3.达成协议办理补偿登记
及补偿
(2)县级以上地方人民政府应当组织有关部门，与拟征收土地的所有权人、使用权人就
补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明
4.申请征收相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地
5.实施
国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施
76
第五章 土地法和房地产法
(五)征收土地的补偿
征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计
原则
有保障
补偿内容
征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上
附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用
1.征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片
综合地价确定。制定区片综合地价应当综合考虑土地原用途、土地资源条件、土地产值、
土地区位、土地供求关系、人口以及经济社会发展水平等因素，并至少每3年调整或者
补偿标准
重新公布一次
2.征收农用地以外的其他土地、地上附着物和青苗等的补偿标准，由省、自治区、直辖
市制定
三、临时用地
临时用地，是指建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的情形。
1.临时用地，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准
批准
2.在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意
合同签订
土地使用者应当根据土地权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民
委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费
用地要求
1.临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地
2不得修建永久性建筑物
期限
临时使用土地期限一般不超过2年
知识点四：土地争议处理【E】
土地权属纠纷是指因不同主体间就土地所有权或土地使用权的归属或界限等问题产生异议而引发的
争议纠纷。其处理方式如下：
1.协商
土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决
协商不成的，由人民政府处理：
2.政府处理(1)单位之间的争议，由县级以上人民政府处理
(2)个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向
3.诉讼
人民法院起诉(以政府为被告的行政诉讼)
【注意】在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状
77
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
第二节 城乡规划法
知识点：城乡规划的种类【E】+城乡规划的实施【C】
一、规划的种类
1.城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。
2.城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。
3.详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。
城镇体系规划
城市规划
总体规划
控制性详细规划
规划类型
镇规划
详细规划
乡规划
修建性详细规划
村庄规划
二、建设用地优先发展项目
1.城市的建设和发展，应当优先安排基础设施以及公共服务设施的建设。妥善处理新区开发与旧区
改建的关系，统筹兼顾进城务工人员生活和周边农村经济社会发展、村民生产与生活的需要。
2.镇的建设和发展，应当优先安排公共服务设施的建设。即应当结合农村经济社会发展和产业结构
调整，优先安排供水、排水、供电、供气、道路、通信、广播电视等基础设施和学校、卫生院、文化站、
幼儿园、福利院等公共服务设施的建设，为周边农村提供服务。
三、建设用地规划许可制度
(一)出让地
1.在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，
出让合同
城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、
中内置规
划条件
使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分
2.未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、
建设用地规备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领
划许可证
取建设用地规划许可证
78
第五章 土地法和房地产法
(二)划拨地
在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核
建设用地规准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许
划许可证
可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位
置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证
建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申
申请用地
请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地
四、土地用途管制制度
1.国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。
农用地
直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等
建设用地
建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施
用地、旅游用地、军事设施用地等
未利用地
未利用地是指农用地和建设用地以外的土地
2.严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
3.城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用
权出让合同组成部分的规划条件。
五、乡村建设规划许可
1.在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、
镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
2.在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得
占用农用地；确需占用农用地的，应当依照土地管理法有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、
县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
3.建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。
六、临时建设规划管理
1.在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建
设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。
2.临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。
第三节 城市房地产管理法
知识点：房地产开发【C】+房地产交易【A】
一、房地产管理法的适用范围
在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内，从事下列行为，应当遵守城市房地产管理法：
79
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
1.取得房地产开发用地的土地使用权。
2.从事房地产开发(在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为)。
3.从事房地产交易(包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁)。
二、房地产开发用地
国有土地使用权的取得方式包括出让和划拨两种方式。
(一)出让
1.出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地
使用权出让金的行为(有期限限制+支付土地出让金)。
2.城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿
出让，但法律另有规定的除外。
【注意】出让不同于转让：出让是国有土地使用权的原始取得方式；转让是继受取得方式。
(1)拍卖、招标及协议
(2)协议方式受限
出让方式
商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，
不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式
(1)出让土地使用权的最高年限：
①居住用地70年
②工业用地50年
③教育、科技、文化、卫生、体育用地50年
④商业、旅游、娱乐用地40年
⑤综合或者其他用地50年
使用年限
(2)续期：
①应当至迟于届满前1年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予
以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使
用权出让金
②土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但
依照前述规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回
出让合同
由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订书面出让合同
(二)划拨
1.划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其
使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
2.依照城市房地产管理法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有
使用期限的限制。(无期限限制+无出让金)
80
第五章 土地法和房地产法
下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：
(1)国家机关用地和军事用地
用途特定
(2)城市基础设施用地和公益事业用地
(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地
(4)法律、行政法规规定的其他用地
(1)土地使用者需缴纳补偿、安置等费用后方可取得使用权，主要包括两种情形：
①征收集体土地后交付使用
②收回其他单位使用的国有土地后交付使用
分类
(2)无偿交付给土地使用者使用，主要包括两种情形：
①使用国有的荒山、荒地和滩涂
②使用市区内未有收益的空地
行政行为
由县级以上人民政府依法批准划拨
三、房地产开发
(一)限期动工制度
以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土
限期动工
地用途、动工开发期限开发土地
1.原则
(1)超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用
权出让金20??下的土地闲置费
后果
(2)满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权
2.例外
因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发
迟延的除外
(二)房地产开发企业的设立
1.设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门(现市场监督管理机关)申请设立登记。
2.设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。
3.房地产开发企业在领取营业执照后的1个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府
规定的部门备案。
(三)合作开发房地产
1.出让土地使用权，可以依照城市房地产管理法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、
合作开发经营房地产。
2.房地产开发的资质要求
(1)合作开发房地产合同的当事人，一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
(2)当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取
得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合
81
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
同有效。
四、房地产交易
房地产交易可分为房地产转让、抵押、租赁。
(一)基本制度
1.房地一体主义。房地产交易时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵
押。
2.国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规
定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。
3.房地产转让、抵押，当事人应当办理权属登记。
(二)房地产转让
房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
1.出让地房地产转让★★★
(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书
(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%
条件
以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件
(3)转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书
转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去
使用年限
原土地使用者已经使用年限后的剩余年限
2.划拨地房地产转让★★★
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审
批。
需要办理出
让手续的
应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金
可以不办理
转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处
出让手续的理
3.土地用途变更★★★
转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的：
(1)两个同意：必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意。
(2)变更协议：签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土
4.下列房地产不得转让
地使用权出让金。
(1)
以出让方式取得土地使用权的，不符合已经取得土地使用权证书并完成开发投资总额25??
定的
(2)
司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的
(3)
依法收回土地使用权的
82
第五章 土地法和房地产法
(4)
共有房地产，未经其他共有人书面同意的
(5)
权属有争议的
(6)
未依法登记领取权属证书的
核心题目
甲企业将其厂房及所占划拨土地一并转让给乙企业，乙企业依法签订了出让合同，土地用途为工业
(三)商品房预售制度★★
商品房预售，也称为“期房销售”,是指房地产开发商(即预售人)将期房预先出售给购房人(即
用地。5年后，乙企业将其转让给丙企业，丙企业欲将用途改为商业开发。关于该不动产权利的转让，
预购人),由购房人根据预售合同支付房款；在期房竣工验收合格后，交付购房人占有使用，并由预售人
下列哪些说法是正确的?(2015年第1卷第72题)①
负责将房屋所有权及其占用的出让土地使用权转移至购房人名下的房地产买卖形式。
A.甲向乙转让时应报经有批准权的政府审批
B.乙向丙转让时，应已支付全部土地使用权出让金，并取得国有土地使用权证书
C.丙受让时改变土地用途，须取得原出让方和规划部门的同意
D.丙取得该土地及房屋时，其土地使用年限应重新计算
1.已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书
2.持有建设工程规划许可证
3.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25??上，并
预售条件
已经确定施工进度和竣工交付日期
4.取得预售许可证明
【注意】出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定
无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效
1.商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和
商品房预售
土地管理部门登记备案
合同备案
2.商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续，合同并不因此而无效
(四)房地产抵押
房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行
为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
83
① 答案：ABC。①A项正确。甲向乙转让的为划拨土地使用权。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应
当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。②B项正确。乙向丙转让的为出让土地使用权。以出让方式取得土地使用
权的，转让房地产时，应当符合下列条件：A.按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
B.按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25??上，属于成片开发土地的，形成工
业用地或者其他建设用地条件。③C项正确。以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出
让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变
更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。④D项错误。以出让方式取得土地使用权的，转
让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年
限。
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
1.抵押权的设定
(1)房屋所有权连同该房屋占用范围的土地使用权，可以设定抵押权。
(2)以出让方式取得的土地使用权，可以单独设定抵押权；若该土地上有房屋时，应当将该国有土
地上的房屋同时抵押。
(3)以划拨方式取得的土地使用权，不得单独抵押。但如果该土地上有房产，以房产设定抵押时必
须同时抵押房屋所占用范围内的划拨土地使用权。
2.抵押权的实现
(1)划拨地上房地产抵押权的实现：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍
卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方
可忧先受偿。
(2)建设用地使用权(出让地)抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用
权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，
抵押权人无权优先受偿。
(五)房屋租赁
1.以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将
租金中所含土地收益上缴国家。(划拨土地使用权+地上房屋，可一同租赁)
2.上述出租合同有效，租金归出租方。
第四节 不动产登记暂行条例
知识点 不动产登记【E】
一、登记对象、种类、登记机关
(一)登记对象
登记对象为“不动产”,具体包括：
1.集体土地所有权(国有土地所有权无须登记);
2.房屋等建筑物、构筑物所有权；
3.森林、林木所有权；
4.耕地、林地、草地等土地承包经营权；
5.建设用地使用权；
6.宅基地使用权；
7.海域使用权；
8.地役权；
9.抵押权。
(二)登记种类
1.不动产的首次登记；2.变更登记；3.转移登记；4.注销登记；5.更正登记；6.异议登记；7.预告登
84
第五章 土地法和房地产法
记；8.查封登记。
(三)登记机构
1.国务院自然资源主管部门
主管部门
2.县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动
产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督
1.由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理
办理机构
2.直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产
登记
1.分别办理：跨县级行政区域的不动产登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分
跨地区不
别办理
动产登记
2.协商办理：不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理
3.指定办理：协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理
二、不动产登记簿
(一)不动产登记簿的内容与形式
不动产登记簿，是物权归属和物权内容的根据。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律
规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
1.不动产的自然状况
坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况
登记事项
2.不动产的物权状况
不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况，以及涉及不动产
权利限制、提示的事项
登记簿的
1.不动产登记簿由不动产登记机构永久保存
性质
2.是物权归属和物权内容的根据
登记簿的
1.不动产登记簿形式必须统一、唯一、确定
形式要求
2.不动产登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质
3.任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项
(二)登记簿和不动产权属证书的关系
1.不动产物权的设立、变更、转让和消灭等合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成
立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
2.不动产权属证书，是权利人享有该不动产物权的证明。
3.不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登
记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
85
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
三、不动产的登记程序
(一)申请登记的程序
申请
当事人或者其代理人应当向不动产登记机构申请不动产登记
撤回申请
不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请
共同申请
因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请
属于下列事项之一的，可以由当事人单方申请：
1.尚未登记的不动产首次申请登记的
2.继承、接受遗赠取得不动产权利的
3.人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、
单方申请
消灭不动产权利的
4.权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的
5.不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的
6.申请更正登记的
7.申请异议登记的
(二)受理登记的程序
1.不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照下列情况办理：
(1)属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材
料的，应当受理并书面告知申请人；
(2)申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受
理并书面告知申请人；
(3)申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要
补正的全部内容；
(4)申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人
向有登记权的机构申请。
2.查验
不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：
(1)不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；
(2)有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致；
(3)登记申请是否违反法律、行政法规规定。
3.实地查看
(1)属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看：
①房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记；
②在建建筑物抵押权登记；
③因不动产灭失导致的注销登记；
④不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。
(2)对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请
人、利害关系人或者有关单位进行调查。
86
第五章 土地法和房地产法
(3)不动产登记机构进行实地查看或者调查时，申请人、被调查人应当予以配合。
4.不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记手续，法律另有规定
的除外。
5.不予登记的情形
登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：
(1)违反法律、行政法规规定的；
(2)存在尚未解决的权属争议的；
(3)申请登记的不动产权利超过规定期限的；
(4)法律、行政法规规定不予登记的其他情形。
四、登记信息共享与保护
(一)信息共享
1.不动产登记机构能够通过实时互通共享取得的信息，不得要求不动产登记申请人重复提交。
2.不同部门的信息共享
(1)不动产登记有关信息，与住房城乡建设、农业农村、林业草原等部门审批信息、交易信息等应
当实时互通共享。
(2)自然资源、公安、民政、财政、税务、市场监管、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登
记有关信息互通共享。
3.各级不动产登记机构登记的信息应当纳入统一的不动产登记信息管理基础平台，确保国家、省、
市、县四级登记信息的实时共享。
(二)登记信息的查询
1.权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。
2.有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资
料。
87
劳动与社会保障法篇
【劳动与社会保障法的分值】①(近八年)
年份
2018年
2019年
2020年
2021年
2022年
2023年
2024年
2025年
分值
3分
4分
5分
5分
4分
5分
5分
5分
88
① 分值统计均来自考生回忆。
KEEP △W△KE
第一章
劳动法和劳动合同法
勋息筛面
小演员
小体育运动员
小艺徒
协商
注意儿童
调解
不约定、不收费
任务
约定
固定期限
劳动争议
仲裁
不终局，有例外
3X法定
无固定期限
必经程序
诉讼
劳动者
单位原因
劳动关系建立之日
协商解除
个人原因
签订书面合同
1解除
劳动者解除
预告解除
任意解除
预告解除
单位解除
经济性裁员
试用期
必备条款
用人单位
任意解除
合同到期
服务期
2终止
劳动者死亡
劳动者退休
单位解散等
保密和竞业限制
临时性
劳 派
三方关系
务 遣
辅助性
同工同酬
替代性
期限要求
相关责任
禁再派遗
迟延
劳动合同
89
正觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
第一节 劳动法
知识点一：工时、工资和休息制度【C】
一、工作时间和休息休假
(一)工作时间
标准工时制
(=8小时)
劳动者每日工作8小时，每周工作40/44小时①,每周至少休息1天
1.从事矿山井下、高山、有毒有害、特别繁重或过度紧张等作业的劳动者
缩短工作时间
(<8小时)
2.从事夜班工作的劳动者
3.哺乳期内的女职工
延长工作时间
(>8小时)
延长工作时间必须符合法律、法规的规定
(二)休息休假
一般情况
在公休日、法定节假日期间应当安排劳动者休假
1.劳动者连续工作1年以上，有资格享受带薪年休假
2.职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入
年休假制度3.年假分别为：5天；10天；15天。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；
已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天
4.国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期
二、加班
一般规定
1.用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班
2.用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费
(1)用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每
一般情况
日不得超过1小时
的加班
(2)因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每
日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时
不受限的
有下列情形之一的，延长工作时间不受限制：
(1)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急
加班
处理的
90
①《劳动法》第36条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制
度。
《国务院关于职工工作时间的规定》第3条规定：职工每日工作8小时、每周工作40小时。
第一章 劳动法和劳动合同法
(2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢
不受限的
修的
加班
(3)法律、行政法规规定的其他情形
延时
安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150??工资报酬
休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200的工资
休息日
加班报酬
报酬
[(1)休息日是指周休息日；(2)可调休；(3)不能调休的，加班费2倍]
法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300??工资报酬。如，
法定假日
春节、中秋节、国庆节加班
(1)劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任
举证责任
(2)但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用
人单位承担不利后果
三、工资法律制度
1.工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
2.工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。
3.劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。
4.最低工资保障
(1)最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正
(2)最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。
常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。
①工作时间内提供了正常劳动，均要付最低工资
②劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡按照规定休假期间，支付工资不得低于最低工资
包括
标准
③劳动者依法参加国家和社会活动，视为提供了正常劳动，用人单位支付工资不得低于
最低工资标准
①延长工作时间工资
不包括
②中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴
③法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等
知识点二：劳动者权利保护【A】
一、对女职工的特殊保护
禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度①的劳动和其他禁忌从事的劳动
经期
不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动
91
① 第四级体力劳动强度：8小时工作日平均耗能值为11304.4千焦耳/人，劳动时间率为77即净劳动时间为370
分钟，相当于“很重”强度劳动。
F 觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
1.不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从
孕期
事的活动
2.对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动
产假
女职工生育享受不少于98天的产假
哺乳期
不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳
动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动
【总结】
1.一般规定：矿山井下、4级体力
2.经期：高低冷、第3级
3.孕期7个月以上、哺乳期：第3级、不加班、无夜班
二、对未成年工的特殊保护
1.未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者
2.不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从
事的劳动
培训
对未成年工进行上岗前培训
体检
用人单位应当对未成年工定期进行健康检查
第二节 劳动合同法
知识点一：劳动合同的订立与内容【A】+有固定期限和无固定期限劳动合同【C】
一、适用范围
劳动合同法的调整对象是劳动关系。狭义的劳动法律关系主体包括劳动者和用人单位。
1.劳动关系的主体特定：一方是劳动者，另一方是用人单位。
(1)劳动者
①禁止招用童工
禁止招用未满16周岁的童工，但文艺、体育、特种工艺单位确需招用未满16周岁的文艺工作者、
运动员和艺徒的除外(必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利)。
②不适用劳动合同法的主体
公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现
役军人、家庭直接雇用的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。
(2)用人单位
①不仅包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、
律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。
②特殊情形(新增)
92
第一章 劳动法和劳动合同法
违法分包：具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者
承包人承担个人，该组织或者个人招用的劳动者可以请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承
责任
担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任
挂靠：被挂不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或
靠单位承担者个人招用的劳动者可以请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动
责任
报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任
劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法
院按照下列情形分别处理：
关联单位
a.已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；
交替/
b.未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报
酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。
同时用工
劳动者请求符合b项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，
人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约
定且经劳动者同意的除外。
2.劳动关系兼具人身关系和财产关系。
3.劳动关系兼具平等关系和从属关系。
二、劳动合同的订立
劳动合同，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。
(一)劳动合同的种类
1.以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
2.有固定期限的劳动合同。
3.无固定期限的劳动合同★
(1)协商一致
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出
订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
①劳动者在该用人单位连续工作满10年的
②双十规则：用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动
合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的
情形
③2+1规则：连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者无过错，能胜任，续
(2)法定情形
订劳动合同的
续订应当订立无固定
期限劳动合同
第1次
第2次
固定期限劳动合同
固定期限劳动合同
2019.1.1
2020.1.1
2020.12.31
93
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
【连续订立2次固定期限合同的情形】(新增)
a.用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满
的
(2)法定情形b.用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的
c.劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合
情形
同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的
d.以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的
用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位
(3)视为订立
与劳动者已订立无固定期限劳动合同
【注意】此阶段没有“二倍工资”
用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当
违规后果
订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资
地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门，为安置就业困难人员提
例外
供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用无固定期
限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定
(二)劳动合同订立的一般要求
1.劳动合同应采用书面形式订立。
2.用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
3.劳动合同双方当事人意思表示一致，签订劳动合同之日，产生法律效力。
4.用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失
(三)未订立书面劳动合同的处理★★
1.单位原因迟延订立书面劳动合同的
的，应当承担连带赔偿责任。
用工之日1个月内
单位与劳动者签订书面合同的，无责任
每月向劳动者支付2倍工资
用工之日起
(1)应当支付劳动者的2倍工资按月计算；不满1个月的，按该月实际工作日计算
第2~12个月
(2)无须支付双倍工资的情形：
①因不可抗力导致未订立的
②因劳动者本人故意或者重大过失未订立的
用工之日满1年
视为与劳动者已经订立无固定期限劳动合同
1个月内订立
2~12个月
视为已经订立无固定
书面合同
双倍工资
期限合同
2019.1.1
2019.2.1
2019.12.31
94
第一章 劳动法和劳动合同法
【不属于“用人单位未订立书面劳动合同的情形”】(新增)
(1)
劳动合同法第42条规定的用人单位不得解除劳动合同的
(2)
劳动合同法实施条例第17条规定的服务期尚未到期的
(3)
工会法第19条规定的任期未届满的
2.劳动者原因迟延订立书面劳动合同的
用工之日1个月内
单位有权终止劳动合同，仅需支付劳动报酬，无须支付补偿金
用工之日起第2~12个月单位有权终止劳动合同，需要支付劳动报酬，且支付补偿金
1个月单位终止合 2~12个月单位终止合
三、劳动合同的内容
同不支付补偿金 同应当支付补偿金
2019.1.1
2019.2.1
2019.12.31
必备条款
1.劳动合同当事人信息；2.劳动合同期限；3.工作内容和地点；4.工作时间和休息休假；
5.劳动报酬；6.社会保险等
可备条款
用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项
用人单位根据《劳动合同法》第4条第2款①的规定，通过民主程序制定的规章制度，不
规章制度
违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义
务的依据
(一)试用期条款
为防止用人单位滥用试用期，劳动合同法对试用期进行了限定，以保护劳动者的利益。
1.时间限制
劳动合同
以完成一定任务为期限/
3个月以上
1年以上
期限
3个月以内
不满1年
不满3年
3年以上
试用期
不得约定试用期
最长1个月
最长2个月
最长6个月
2.试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
3.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
4.工资
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80??者劳动合同约定工资的80%,
并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
5.劳动合同的解除
(1)劳动者提前3天通知，可以解除合同。
(2)试用期内，劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同
95
① 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳
动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，
提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
业
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
核心题目
张三与A公司签订劳动合同，其中关于试用期的约定，哪些不符合劳动法规定?(模拟题)①
A.劳动合同约定试用期为1年
B.在试用期内，张三不得通知A公司解除劳动合同
C.在试用期内，若张三被证明不符合录用条件，A公司可以解除合同
D.合同约定，若张三不能完成销售任务，A公司可以决定不发报酬
E.合同期限为2011年6月1日至2015年6月1日，试用期为2011年5月1日至31日
(二)服务期条款★★
服务期，是指因用人单位为劳动者提供专业技术培训，双方约定的劳动者为用人单位必须服务的期间。
1.前提
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定
服务期。
2.违约金
(1)劳动者违反服务期条款的，应当向单位支付违约金。违约金的数额，不得超过用人单位提供的
培训费用。
(2)用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
3.用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳
动报酬。
4.约定服务期的劳动合同的解除
劳动者提前解除服务期合同
单位无过错，劳动者主动提前解除劳动合同的
劳动者应当支付违约金
单位有过错，劳动者任意解除劳动合同的
劳动者无须支付违约金
单位提前解除服务期合同
劳动者无过错，单位预告解除或经济性裁员的
劳动者无须支付违约金
劳动者有过错，单位任意解除劳动合同的
劳动者应当支付违约金
(三)保密条款
1.保密条款，是指用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权
相关的保密事项。
2.员工的保密义务是约定的，既可以有偿，也可以无偿。而根据公司法规定，董事和高级管理人员
的保密义务是法定的、无偿的。
(四)竞业限制条款★★
竞业限制，根据《劳动合同法》的规定，是指劳动者在解除、终止劳动合同后的一定期限内，不得
96
① 答案：ABDE。①A项当选。试用期最长是6个月。②B项当选。试用期内劳动者提前3天通知单位，可以解除劳
动合同。③C项不当选。试用期内，劳动者不符合录用条件的，单位可以解除劳动合同。④D项当选。试用期内劳动者工
资不低于当地的最低工资标准。⑤E项当选。试用期应当包含在劳动合同期限以内。
第一章 劳动法和劳动合同法
到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或
者经营同类产品、从事同类业务。
我国关于劳动者竞业限制义务的主要规定包括：
1.只针对负有保密义务的劳动者——“两高一保”
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，
并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制
约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
(1)如果在劳动合同中仅约定了保密条款，并不等于劳动者必然要承担竞业限制义务。只有约定了
竞业限制条款，劳动者离职后才承担该项义务。
(2)竞业限制的人员，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
【竞业限制条款的效力】(新增)
竞业限制条款不生效
劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项
竞业限制条款超过合
竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的
理比例部分无效
商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应
2.竞业限制期
(1)在解除或者终止劳动合同后，上述人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有
竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得
超过2年。
【注意】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限
制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人
民法院不予支持。
(2)竞业期内，劳动者可以到非竞争单位就业。
3.竞业限制内的经济补偿
(1)未约定经济补偿的
当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者
经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平
均工资的30??月支付经济补偿的，人民法院应予支持。如果月平均工资的30??于劳动合同履行地最
低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
(2)单位3个月未支付经济补偿的，竞业限制解除
当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人
单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
(3)单位主动解除的情形
在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议
时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
4.劳动者违约
(1)用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。
(2)劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行
竞业限制义务的，人民法院应予支持。
97
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(五)禁止约定其他劳动者支付违约金的情形★
除劳动者违反服务期条款和竞业限制条款外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
(六)约定不缴纳社保无效(新增)
1.用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，该约定或者承诺无效。
2.用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者有权解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿。
3.用人单位依法补缴社会保险费后，劳动者应当返还已支付的社会保险费补偿。
四、劳动合同的效力
(一)劳动合同无效
下列劳动合同无效或者部分无效：
1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
3.违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
(二)劳动合同无效的后果
1.劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
2.劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。
劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
3.由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无
效所造成的经济损失。
五、劳动合同的变更
不影响履
用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履
行的情形
行
单位合并
用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义
分立
务的用人单位继续履行
协商一致
用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容
1.变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执
一份
书面形式
2.用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口
头变更的劳动合同超过1个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背
公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持
知识点二：劳动合同的解除和责任【A】
劳动合同的解除，是指在劳动合同期满之前终止劳动合同关系的法律行为。解除劳动合同，既可以
是协商一致解除合同，也可以是劳动者或者用人单位单方解除合同。
98
第一章 劳动法和劳动合同法
一、劳动合同解除的情形★★★
(一)协商解除
用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
若劳动者提出解除劳动合同，经单位同意，则单位无须支付经济补偿金。若由单位提出，经协商解
除劳动合同，则单位应当向劳动者支付经济补偿金。
(二)劳动者单方解除
种类
条件
经济补偿金
预告解除
1.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同
2.劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同
×
1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的
2.未及时足额支付劳动报酬的
任意解除
3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的
(无须提前4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的
通知，前6 5.因《劳动合同法》第26条第1款①规定的情形致使劳动合同无效的
√
种情形告知6.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形
单位即可) 7.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，
或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可
以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位
劳动者的责任：
1.劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给
用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任
2.若劳动者违反服务期条款，应当向单位支付违约金
(三)用人单位单方解除
为了防止用人单位滥用解除劳动合同的权利，劳动合同法规定只有在法定情况下，用人单位才可单
1.无过失性辞退(预告解除)
方解除劳动合同。
用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以
解除劳动合同：
(1)劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另
情形
行安排的工作的
(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事
人协商不能就变更劳动合同达成协议的
99
①《劳动合同法》第26条第1款：“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对
方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反
法律、行政法规强制性规定的。”
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
经济补偿金单位预告解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金
服务期条款劳动者在服务期内，单位预告解除劳动合同的，劳动者无须支付违约金
2.过失性辞退(任意解除)
(1)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的
(2)严重违反用人单位规章制度的
(3)严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的
情形
(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，
或者经用人单位提出，拒不改正的(给原单位造成损失的，其他单位和劳动者承担连带责任)
(5)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下
订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的
(6)被依法追究刑事责任的
经济补偿金单位无须支付经济补偿金
服务期条款劳动者在服务期内，单位因劳动者过错而任意解除劳动合同的，劳动者应当支付违约金
3.经济性裁员
有下列情形之一的，单位可以经济性裁员：
(1)依照企业破产法规定进行重整的
情形
(2)生产经营发生严重困难的
(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的
(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履
行的
裁减人数
众多
裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10以上
程序
用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人
员方案须向劳动行政部门报告
(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的
优先留用
(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的
(3)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的
优先招用
用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招
用被裁减的人员
经济补偿金单位应当支付经济补偿金
服务期条款劳动者在服务期内，单位因经济性裁员而解除劳动合同的，劳动者无须支付违约金
(四)单位单方解除权的限制
下列情形，单位不得无过失性辞退、经济性裁员解除劳动合同(过失性辞退不受限制):
从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断
1
或者医学观察期间的
2
在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的
100
第一章 劳动法和劳动合同法
3
患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的
4
女职工在孕期、产期、哺乳期的
5
在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的
(五)单位迫使劳动者辞职
用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬
和经济补偿，并可支付赔偿金①:
1
以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的
2
未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的
3
克扣或者无故拖欠劳动者工资的
4
拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的
5
低于当地最低工资标准支付劳动者工资的
二、单位解除劳动合同的程序
1.用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。
2.建立了工会组织的用人单位因劳动者过错而任意解除劳动合同或预告解除劳动合同的，但未将解
3.用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位
三、劳动合同的终止
1.有下列情形之一的，劳动合同终止：
除劳动合同的理由事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，
应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
具体情形
是否需要向劳动者支付经济补偿金
×
(1)劳动合同期满的
(单位维持或提高原有待遇，劳动者不续签的)
(因单位原因导致不续签的)
(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的
×
(3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告
失踪的
×
(4)用人单位被依法宣告破产的
√
(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者
用人单位决定提前解散的
√
(6)法律、行政法规规定的其他情形
一
101
① 注意：此处的“赔偿金”是针对劳动者的损失，与《劳动合同法》第87条规定的，单位违法解除劳动合同应当支
付的“赔偿金”不同，后者是对单位的惩罚性规定，标准是经济补偿金的2倍。
正
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
2.期满后继续履行
(1)劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原
条件继续履行劳动合同。用人单位未表示异议超过1个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同
,人民法院依法予以支持。(新修)
(2)一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。
(3)用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在
无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
四、经济补偿金★★★
经济补偿金，是指当劳动合同依法解除时，用人单位仍然需要支付给劳动者一定数额的金钱。经济
补偿金既是对劳动者工作的肯定，也有失业救济的作用。
(一)经济补偿金的标准
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算。以每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6
个月以上不满1年的，按1年计算，支付1个月工资的经济补偿；不满6个月的，支付半个月工资的经
济补偿。
(二)收入过高者经济补偿金
劳动者月工资高于所在地上年度职工月平均工资3倍的，按3倍支付，且最高不超过12年。
(三)支付经济补偿金的情形
用人单位要支付补偿金情形
用人单位无须支付补偿金情形
(单位原因导致合同解除/终止)
(劳动者原因导致合同解除/终止)
(1)协商解除
用人单位提出解除
劳动者提出解除
劳动者无过错，但因不能胜任、客观情况变①劳动者提前30日以书面形式通知
化导致不能再履行原合同的，用人单位依照用人单位解除劳动合同的
(2)预告解除
提前30日通知/额外支付1个月工资解除劳②试用期内，劳动者提前3日通知单
动合同的
位解除劳动合同的
单位有过错，劳动者任意解除劳动合同(《劳劳动者有过错，单位任意解除劳动合
(3)相对方过错动合同法》第38条)
同(《劳动合同法》第39条)
(4)经济性裁员经济性裁员时
一
用人单位降低劳动合同约定条件续订劳动合用人单位维持或者提高劳动合同约定
同，劳动者不同意续订的，或单位不与劳动条件续订劳动合同，劳动者不同意续
(5)合同期满
者续订的
订的
以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任
一
务完成而终止的
102
第一章 劳动法和劳动合同法
用人单位要支付补偿金情形
用人单位无须支付补偿金情形
(单位原因导致合同解除/终止)
(劳动者原因导致合同解除/终止)
①用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销地方各级人民政府及县级以上地方人
或者用人单位决定提前解散，终止劳动合同的
民政府有关部门，为安置就业困难人
(6)其他
②用人单位被宣告破产，终止劳动合同的
③因用人单位经营期限届满不再继续经营导
员提供的给予岗位补贴和社会保险补
致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人贴的公益性岗位，其劳动合同不适用
单位支付经济补偿的
支付经济补偿的规定
劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经
(7)被安排到新济补偿，劳动者依据《劳动合同法》第38条的规定(劳动者任意解除)与新用人单
单位，又解除的位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付
经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算
为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持
五、违法解除/终止劳动合同★★★
1.用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者有权要求单位继续履行合同；劳
动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，按照经济补偿金的2倍要求赔偿金。
【注意】要求单位继续履行合同、赔偿金只能二选一；用人单位支付了赔偿金的，则不再支付补偿
金。
2.不能继续履行的情形(新增)
(1)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
(3)用人单位被宣告破产的；
(4)用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
(5)劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经
用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
(6)存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
3.用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决
定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳
动者支付上述期间的工资。(新增)
4.用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。(新增)
六、允许自由协商
1.劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或
者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形
的，应当认定有效。
2.协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
103
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
知识点三：集体合同【E】
集体合同，是企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安
全卫生、保险福利等事项订立的书面协议。
集体合同具有下列特征：
1.订立主体
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳
动者推举的代表与用人单位订立。
2.订立程序
(1)集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，应当报送劳动行政部门。
(2)劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。
3.行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
4.劳动报酬和劳动条件的标准
(1)集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。
(2)用人单位与劳动者订立的劳动合同中，其劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的
标准。
5.效力
用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合
同约定的，人民法院应予支持。
知识点四：劳务派遣【A】
一、概述
劳务派遣，是指劳务派遣单位与实际用工单位签订派遣协议，将与劳务派遣机构建立劳动合同关系
的劳动者派遣到用工单位，用工单位使用劳动者，并向派遣机构支付管理费的用工制度。
(一)劳务派遣用工是补充形式
我国的企业基本用工形式为“劳动合同用工”。用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工
总量的10??
104
第一章 劳动法和劳动合同法
(二)劳务派遣中的法律关系
工作管理
派遣协议
用工单位
工作地点
执行工作
劳动合同
派遣公司
派遣员工
法定雇主
薪资支付
员工
日常管理
1.劳务派遣单位称为用人单位。用人单位和劳动者订立劳动合同，双方之间为劳动合同关系。
2.接受劳务派遣的单位称为用工单位。
3.用人单位和用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议是民事合同，应当约定派遣岗位和人员数
量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
(三)适用岗位范围
1.临时性，是指存续时间不超过6个月的岗位。
2.辅助性，是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。
3.替代性，是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳
动者替代工作的岗位。
【注意】三性不要求同时存在，岗位只要满足其一即可使用派遣工。
二、劳务派遣单位
(一)劳务派遣单位的设立条件
1.注册资本不得少于人民币200万元；
2.有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
3.有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
4.法律、行政法规规定的其他条件；
5.经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登
记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
(二)劳务派遣单位的义务
1.签合同：与被派遣劳动者订立的劳动合同，应当是2年以上的固定期限劳动合同；劳务派遣单位
不得以非全日制用工(小时工)形式招用被派遣劳动者。
105
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
2.禁止自我派遣：用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。用人单位
不得出资或合伙设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。
3.交社保：
(1)按用工单位所在地标准缴纳社会保险费
①劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照
用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。
②劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴
纳社会保险费。
③劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者
办理参保手续，缴纳社会保险费。
(2)用人单位承担工伤保险责任
被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位
应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办
法。
三、用工单位
1.用工单位和劳动者之间不存在劳动合同关系，但劳动者要服从用工单位的管理。
2.用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
3.用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
四、劳动者报酬
1.劳务派遣单位不得克扣劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人
民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
2.劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
3.被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。
4.跨地区派遣劳动者的，按用工单位所在地的标准执行。
五、用工单位退回劳动者
1.被派遣劳动者有过错(过失性辞退)
2.《劳动合同法》第40条第1项、第2项：
情形
(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由
用人单位另行安排的工作的
(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
退回
用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同
六、法律责任★
行政责任劳务派遣单位或者用工单位违反劳务派遣制度的，承担行政责任
106
第一章 劳动法和劳动合同法
用工单位 给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任
连带责任【注意】若用人单位(即派遣单位)给被派遣劳动者造成损害，其承担赔偿责任，用工单
位无须承担连带责任
派遣工给
1.劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣
他人造成
的用工单位承担侵权责任
损害
2.劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任
知识点五：非全日制用工【C】
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小
非全日制用工与一般用工形式相比，其特点如下：
时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日工是短期用工，是灵活就业的一种重要形式。
非全日制用工
一般用工形式
劳动合同
可口头协议，即非全日制用工双方，可以签
形式
书面劳动合同
订书面协议，也可以订立口头协议
一个劳动关系
可有多个劳动关系，即从事非全日制用工的
劳动者能否
(劳动者同时与其他用人单位建立劳动关
劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订
订立多个劳
系，对完成本单位的工作任务造成严重影
动合同
立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得响，或者经用人单位提出，拒不改正的，
影响先订立的劳动合同的履行
用人单位可以单方解除劳动合同)
无试用期。非全日制用工双方当事人不得约
有无试用期
可约定试用期
定试用期
1.劳动者提前30日(试用期提前3日)可
劳动合同的可随时终止合同。非全日制用工双方当事人解除合同(不可随时解除)
解除与终止任何一方都可以随时通知对方终止用工
2.用人单位解除合同有法定限制
是否适用
无经济补偿。终止用工，用人单位不向劳动法定情况，要支付经济补偿
经济补偿金者支付经济补偿
报酬结算
非月薪。非全日制用工劳动报酬结算支付周月薪
方式
期最长不得超过15日
【工会】
1.工会有监督权。工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进
行监督。
2.工会有知情权
(1)用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福
利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应
当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
(2)在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，
107
正觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或
者告知劳动者。
(3)用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或
者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通
知工会。
(4)裁员时，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。
3.仲裁诉讼
(1)集体合同纠纷，工会可直接提起诉讼仲裁。因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工
会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
(2)劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
第三节 劳动争议
知识点：劳动争议纠纷的解决【A】
一、劳动争议的认定
劳动争议，是指劳动关系的双方当事人(劳动者和用人单位)因执行劳动法律、法规或者履行劳动
合同、集体合同发生的纠纷。
判断一项争议是否属于劳动争议可分两步：首先，判断争议的主体是否为劳动者和单位。其次，判
断其争议的内容是否与劳动关系、劳动合同、社会保险待遇、职位等相关。
(一)属于劳动争议的情形
劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷
2
劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷
劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系
经济补偿金发生的纠纷
劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保
4
证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续
发生的纠纷
劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受
5
社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷
劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待
6
遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷
7
劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷
8
劳动者依据《劳动合同法》第85条的规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷
9
因企业自主进行改制发生的纠纷
1
3
108
第一章 劳动法和劳动合同法
(二)不属于劳动争议的情形
1
劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷
2
劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷
劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊
3
断鉴定结论的异议纠纷
4
家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷
5
个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷
6
农村承包经营户与受雇人之间的纠纷
二、劳动争议纠纷的一般规定
(一)劳动争议的处理方式
方式
规则
1.劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议
协商
2.当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解或者
向劳动争议仲裁委员会申请仲裁(非必经程序)
1.当事人可以向调解组织申请调解(①企业劳动争议调解委员会；②依法设立的基层人民调
解组织；③在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织)
2.当事人可以书面申请，也可以口头申请
3.调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效
4.当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，或者自劳动争议调解组织收到
调解
调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁
5.具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根
据
6.仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接
提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理
7.当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以
共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认
仲裁
当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁
1.对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向
人民法院提起诉讼
诉讼
2.逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向法院提起诉讼
3.对仲裁裁决不服的，除劳动争议调解仲裁法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼
4.仲裁裁决被法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向
人民法院提起诉讼
109
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(二)举证责任分配
1.发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据
一般规定
2.与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提
供的，应当承担不利后果
单位的举
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作
证责任
年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任
(三)劳动争议处理的代表人制度
发生劳动争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉
三、仲裁★
(一)一般规定
1.仲裁案件的当事人
(1)发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。
(2)劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
2.管辖
(1)劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。
(2)合同履行地优先。
双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合
3.仲裁时效★
讼活动。
同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
(1)劳动争议申请仲裁的时效期间为1年
一般规定
(2)仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算
(1)劳动关系存续期间因施欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受以上规定的仲
裁时效期间的限制
(2)但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出
【注意】《劳动合同法》第82条规定的“因单位未按期订立书面劳动合同”而应当支付
“二倍工资”中，“增加的一倍工资”属于惩罚性赔偿部分，不属于正常的劳动报酬，应
当适用1年的仲裁时效
例外
1年
2019.1.1
2019.2.1
2019.7.1
2019.12.31
2020.7.1
用工之日
仲裁
未签订书面合同
双倍工资
110
第一章 劳动法和劳动合同法
(1)中断：因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者
对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算
中止和中断(2)中止：因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在《劳动争议调解仲裁法》第
27条第1款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之
日起，仲裁时效期间继续计算
(1)当事人在仲裁期间 因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出
仲裁时效
仲裁时效抗辩的，人民法院 不予支持当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权
抗辩
的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持
(新增)
(2)当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者
提出再审抗辩的，人民法院不予支持
4.受理
(1)劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，
5日内决定并通知申请人
是否受理
(2)认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由
(1)对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议
事项向人民法院提起诉讼
(2)劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民
法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：
对不受理/ ①移送管辖的
逾期未决
②正在送达或者送达延误的
定的救济
③等待另案诉讼结果、评残结论的
④正在等待劳动争议仲裁机构开庭的
⑤启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的
⑥其他正当事由
当事人以劳动争议仲裁机构逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交该仲裁机构
出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证、证明
(1)劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在5日内将仲裁申请书副本送达被申请人
送达与答
(2)被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在10日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩
辩书
书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在5日内将答辩书副本送达申请人。被申
请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行
(二)仲裁裁决
1.仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解
(1)调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。
(2)调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员
会印章，送达双方当事人。
(3)调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔
的，仲裁庭应当及时作出裁决。
111
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(4)劳动争议仲裁机构作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不
予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
2.“先予执行”
仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决
先予执行，移送法院执行。
(1)劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。
(2)仲裁庭裁决先予执行的，要符合：①当事人之间权利义务关系明确；②不先予执行将严重影响
申请人的生活。
3.非终局性
可起诉
对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民
法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力
对裁决中
的部分事
当事人对裁决中的部分事项不服，依法提起诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力
项不服
部分劳动
劳动争议仲裁机构对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不
者对仲裁
服，依法提起诉讼的，仲裁裁决对提起诉讼的劳动者不发生法律效力；对未提起诉讼的
裁决不服
部分劳动者，发生法律效力，如其申请执行的，人民法院应当受理
4.一裁终局的情形——对单位单方终局
(1)劳动者追索小额报酬
具体情形
追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月
金额的争议
(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议
(1)劳动者不服，可起诉
(2)用人单位有证据证明上述裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日
内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
①适用法律、法规确有错误的
②劳动争议仲裁委员会无管辖权的
③违反法定程序的
④裁决所根据的证据是伪造的
效力
⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的
⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的
仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议
事项向人民法院提起诉讼
(3)劳动争议仲裁机构作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动争
议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行
用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲
裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行
112
第一章 劳动法和劳动合同法
用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予
效力
执行抗辩的，人民法院不予支持
(4)对单位单方终局的裁决，用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决，中级法院作出的
驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定
仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或者非终
局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别
终局性的
处理：
判断
(1)经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理
(2)经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位
可以自收到不予受理裁定书之日起30日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申
请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉
终局事项与
不终局事项劳动争议仲裁机构作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事
人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理
的混合
劳动者起
(1)对单位单方终局的裁决，劳动者向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据劳动争议
诉，单位
调解仲裁法向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民
法院应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请
申请撤销
的处理
(2)被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起30日
内，向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决
5.不予执行
当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出
证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院裁定不予执行：
(1)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；
(2)适用法律、法规确有错误的；
(3)违反法定程序的；
(4)裁决所根据的证据是伪造的；
(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的；
(7)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。
人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起30日内，可以就该劳动
争议事项向人民法院提起诉讼。
四、诉讼
(一)仲裁与诉讼的衔接
1.劳动争议仲裁机构以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照
以下情形分别处理：
(1)经审查认为该劳动争议仲裁机构对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动争议
仲裁机构申请仲裁；
113
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(2)经审查认为该劳动争议仲裁机构有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通
知该劳动争议仲裁机构；劳动争议仲裁机构仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，人民法院
应予受理。
2.劳动争议仲裁机构以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决
定或者通知，当事人不服依法提起诉讼的，人民法院应当分别情况予以处理：
(1)属于劳动争议案件的，应当受理；
(2)虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。
3.劳动争议仲裁机构以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当
事人不服依法提起诉讼，经审查确属主体不适格的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
4.劳动争议仲裁机构为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服依法提起诉讼的，人民法院
应当受理。
5.劳动争议仲裁机构仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服依法提起诉讼的，人
民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
6.当事人不服劳动争议仲裁机构作出的预先支付劳动者劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿
金的裁决，依法提起诉讼的，人民法院不予受理。
用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依法申请强制执行的，人民法院应予受理。
(二)当事人
单位合并
用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人
1.用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为
单位分立
当事人
2.用人单位分立为若干单位后，具体承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位
均为当事人
1.原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人
招用尚未解2.原用人单位以新的用人单位侵权为由提起诉讼的，可以列劳动者为第三人
除劳动合同3.原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由提起诉讼的，新的用人单位和劳动
的劳动者
者列为共同被告
承包
劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一
方发生劳动争议，依法提起诉讼的，应当将承包方和发包方作为当事人
劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发
无照经营
生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人
出借证照
未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等
方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人
退休返聘
用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而
提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理
特定人员
企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停
与新单位
产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关
发生争议
系处理
114
第一章 劳动法和劳动合同法
1.外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动
外国人和
合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持
无国籍人
2.持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国
境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系
(三)管辖
1.劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖
一般规定
2.劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖
3.法律另有规定的，依照其规定
1.向同一法院起诉
(1)劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁机构的同一裁决，向同一法院起诉的，法
院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一
劳动者和
并作出裁决
单位均起诉
(2)在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求
继续审理
2.向不同法院起诉
双方当事人就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应
当将案件移送给先受理的人民法院
劳动争议仲裁
机构以无管辖1.经审查认为该劳动争议仲裁机构对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权
的劳动争议仲裁机构申请仲裁
权为由对劳动
争议案件不予2.经审查认为该劳动争议仲裁机构有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查
受理，当事人意见书面通知该劳动争议仲裁机构；劳动争议仲裁机构仍不受理，当事人就该劳动争
提起诉讼的
议事项提起诉讼的，人民法院应予受理
劳动者依据《劳动合同法》第30条第2款①和《劳动争议调解仲裁法》第16条②的规
定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法督促程序规定的，人民法院应予受理
1.依据《劳动合同法》第30条第2款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序
支付令
后，劳动者就劳动争议事项直接提起诉讼的，人民法院应当告知其先向劳动争议仲裁
机构申请仲裁
2.依据《劳动争议调解仲裁法》第16条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序
后，劳动者依据调解协议直接提起诉讼的，人民法院应予受理
以工资欠条
劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争
直接起诉
议的，视为拖欠劳动报酬争议，法院按照普通民事纠纷受理
115
①《劳动合同法》第30条第2款规定：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院
申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
②《劳动争议调解仲裁法》第16条规定：因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协
议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支
付令。
KEEP AW△KE
第二章
社会保险法
知识点一：社会保险法【C】
社会保险是强制险，用人单位和劳动者均应参加。目的是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生
育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。(商业保险是自愿原则)
1.国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度。保障
公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。
2.在上述情形下，劳动者依法享受社会保险待遇。
3.劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。遗属津贴，是为解决死亡劳动者善后事宜和生前供养
的直系亲属的基本生活问题，而向其遗属提供的一种物质帮助，包括丧葬补助金和抚恤金。
知识点二：基本养老保险【E】
一、覆盖范围
1.职工
职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费
2.灵活就业
无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵
人员
活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费
3.公务员
公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定
【注意】
1.农民：参加新型农村社会养老保险，实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合
2.城镇居民：参加城镇居民社会养老保险，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇
居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施
二、基本养老保险基金
基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成(单位+个人+政府)。
用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基
1.单位缴纳
本养老保险统筹基金。缴纳比例为16%
2.个人缴纳(1)职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，
账产。缴
费比例为本人月缴费工资的8%
116
第二章 社会保险法
【注意】灵活就业人员由个人缴费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户
2.个人缴纳(2)个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。个人
死亡的，个人账户余额可以继承
3.视同缴费国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老
保险费由政府承担。基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴
三、基本养老金★
基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。
■2030年以前；法定退休年龄+累计15年
参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时
(1)累计缴费满15年的，按月领取基本养老金
(2)累计缴费不足15年的：
①可以缴费至满15年，按月领取基本养老金
②也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受
相应的养老保险待遇
1.领取条件■2030年1月1日起：将职工按月领取基本养老金最低缴费年限由15年逐步提高至20
年，每年提高6个月
(1)职工达到法定退休年龄但不满最低缴费年限的，可以按照规定通过延长缴费或者一
次性缴费的办法达到最低缴费年限，按月领取基本养老金
(2)职工达到最低缴费年限，可以自愿选择弹性提前退休，提前时间最长不超过3年，
且退休年龄不得低于女职工 50周岁、55周岁及男职工60周岁的原法定退休年龄
【注意】参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金
和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领
取病残津贴
2.跨统筹
基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养
地区就业
老金分段计算、统一支付
核心题目
农户甲在网上卖农产品，属于灵活就业人员，50岁才开始交基本养老保险，2020年正好交10年。
后甲旅游时出车祸，导致完全丧失劳动能力，哪些选项是错误的?(2021年仿真题)①
A.甲缴纳的基本养老保险费都应记入个人账户
B.甲可以领病残津贴
C.甲再交5年养老保险后才能每月领养老金
D.甲可以选择转为新型农村社会养老保险
117
① 答案：AB。①A项错误。农户甲是以灵活就业人员的身份参加基本养老保险，所缴纳的基本养老保险费，应分别
记入基本养老保险统筹基金和个人账户。②B项错误。参加基本养老保险的个人，在未达到法定退休年龄时因病或者非因
工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。本题中，甲到2020年时，已达法定退休年龄，此时完全丧失劳动能力的，
不可以领取病残津贴。③C项正确。2030年以前，领取养老金的条件是达到法定退休年龄+累计缴费满15年。本题中，甲
已达退休年龄，再缴费5年，可以按月领取养老金。④D项正确。甲已达退休年龄，累计缴费不足15年的，可以转入新型
农村社会养老保险享受相应养老保险待遇。
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
知识点三：基本医疗保险【E】
一、分类
分类
缴费办法
(1)职工：由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费(双缴费)
1.职工基本医疗保险(2)灵活就业人员：由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费
2.新型农村合作医疗国务院另行规定
3.城镇居民基本医疗(1)实行个人缴费和政府补贴相结合
保险
(2)享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭60周岁以上
的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴
二、职工基本医疗保险的缴纳
职工基本医疗保险由用人单位和职工个人共同缴纳。
一般为职工工资总额的6??右，用人单位缴纳的保险费，一部分建立统筹基金，另一部
1.单位缴费
分划入个人账户
(1)个人缴费：一般为本人工资收入的2%
(2)用人单位缴费的划入部分：一般为30??右
2.个人账户
资金来源
(3)参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，
退休后不再缴费，享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定缴费年限的，可以缴费至国
家规定年限
三、基本医疗保险基金不支付的医疗费用★
1
应当从工伤保险基金中支付的
应当由 第三人负担的，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行
2
支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿
3
应当由公共卫生负担的
4
在境外就医的
知识点四：工伤保险【C】
一、缴费主体和缴费标准
1.由用人单位按照本单位职工工资总额根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费，个人不
2.缴费标准
缴纳。
风险较小行业用人单位职工工资总额0.5???：证券业、银行业、保险业等
中等风险行业用人单位职工工资总额1.0???：房地产业、环境管理业、娱乐业、农副食品加工业等
118
第二章 社会保险法
用人单位职工工资总额2.0???：炼焦及核心燃料加工业、石油加工业、化学原料及化
风险较大行业学制品制造业等
二、工伤的认定★
职工因工作原因受到事故伤害或患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。其中，经劳动能
力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
(1)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的
(2)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害的
1.应当认
(3)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的
(4)患职业病的
定工伤的
情形
(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的
(6)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火
车事故伤害的
(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形
(1)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的
2.视同工
(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的
伤的情形
(3)原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤
复发的
职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：
(1)故意犯罪
3.不认定
(2)醉酒或者吸毒
为工伤的
情形
(3)自残或者自杀
(4)职工因工外出期间，从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活
动受到伤害
三、工伤保险费用的支付★
1.参保单位职工发生工伤：分别支付
一
由用人单位支付
由工伤保险基金支付
治疗期间
治疗工伤期间的工资(1)治疗工伤的医疗费用和康复费用
福利
(2)住院伙食补助费
(3)到统筹地区以外就医的交通食宿费
(1)安装配置伤残辅助器具所需费用
(2)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费
伤残/死亡五级、六级伤残职工(3)劳动能力鉴定费
按月领取的伤残津贴(4)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴
(5)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和
因工死亡补助金
119
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
1.参保单位职工发生工伤：分别支付
一
由用人单位支付
由工伤保险基金支付
终止或解除终止或者解除劳动合
劳动合同
同时，应当享受的一终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金
次性伤残就业补助金
2.未参保单位职工发生工伤：用人单位支付
(1)职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇
(2)用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付
(3)从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险
经办机构可以追偿
3.工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇
(1)丧失享受待遇条件的
(2)拒不接受劳动能力鉴定的
(3)拒绝治疗的
四、特殊情形下工伤保险责任的承担
1.劳务派遣劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责
关系
任的单位(工伤保险关系依附于劳动合同关系)
2.指派
单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位
用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，
3.转包
该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责
任的单位
4.挂靠
个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责
任的单位
(1)工伤单独认定
职工因第三人的原因受到伤害，即使职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者
获得民事赔偿，社会保险行政部门也应进行工伤认定
(2)工伤保险待遇和民事赔偿可兼得
5.民事侵
①职工因第三人的原因受到伤害，尚未对第三人提起诉讼或者获得民事赔偿的，可以要
权和工伤
求社会保险经办机构支付工伤保险待遇
保险竞合①②职工因第三人的原因导致工伤，已经向第三人提起民事诉讼的，也可以要求社会保险
经办机构支付工伤保险待遇
(3)医疗费用是单份
①职工因第三人的原因导致工伤，第三人已经支付医疗费用的，工伤保险基金不再支付
②第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险
基金先行支付后，有权向第三人追偿
120
①《社会保险法》第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，
由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”
第二章 社会保险法
核心题目
洁尔公司是一家专注于家政业务的公司，李丽应聘洁尔公司保洁入职后，与洁尔公司签订了劳动合
同，合同约定洁尔公司对李丽进行培训，李丽在工作期间须穿着工服，用公司提供的工具进行家政工作。
2025年8月11日，洁尔公司接到一笔新房除尘订单，便安排李丽前往，李丽在客户处工作期间，因橱
柜不稳被砸伤，但是洁尔公司未给李丽购买工伤保险。对此，下列选项中正确的是?(2025年仿真题)①
A.李丽工作地点并非洁尔公司，该伤情不构成工伤
B.李丽的工伤赔偿应由洁尔公司支付
C.李丽的工伤赔偿应由医疗保险统筹基金支付
D.李丽为客户提供服务属于履行其与洁尔公司之间劳动合同约定的工作内容
知识点五：失业保险【E】
1.缴费主体用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费
2.缴费标准总和为3??单位：工资总额的2???工：本人工资的1%
(1)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年
3.领取条件(2)非因本人意愿中断就业
(3)已经进行失业登记，并有求职要求的
(1)累计缴费满1年不足5年的，最长领取12个月
(2)累计缴费满5年不足10年的，最长领取18个月
4.领取期限(3)累计缴费10年以上的，最长领取24个月
重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当
领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过24个月
(1)失业保险金
标准不得低于城市居民最低生活保障标准。一般也不高于当地最低工资标准，具体数额
由省、自治区、直辖市人民政府确定
5.保险待遇(2)领取失业保险金期间享受基本医疗保险待遇
失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。失
业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费
(1)重新就业的
(2)应征服兵役的
(3)移居境外的
6.停止领取(4)享受基本养老保险待遇的
(5)无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的
培训的
121
① 答案：BD。①A项错误，D项正确。李丽为客户提供服务，属于接受洁尔公司的指派，履行其与洁尔公司劳动合
同约定的工作内容。其工作地点虽非洁尔公司，但基于保洁的工作性质，其被指派前往客户处，客户处应被视为工作场所的
合理延伸。故李丽属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤，应当依法认定为工伤。②B项正确，C项错误。洁尔公
司未购买工伤保险，发生工伤事故的，应由用人单位洁尔公司支付工伤保险待遇，用人单位不支付的，从工伤保险基金中先
行支付，而非由医疗保险统筹基金支付。
正
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
知识点六：生育保险【E】
1.缴费主体仅单位缴纳，个人不缴纳
2.缴费标准0.6?%
3.享受主体(1)用人单位已经缴纳生育保险费的，职工享受生育保险待遇
(2)职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇
包括生育医疗费用和生育津贴
(1)生育医疗费用：生育的医疗费用和计划生育的医疗费用
4.保险待遇(2)职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：
①女职工生育享受产假
②享受计划生育手术休假
生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发
【社会保险基金】
1.社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育
保险基金。
2.除基本医疗保险基金与生育保险基金合并建账及核算外，其他各项社会保险基金按照社会保险险
种分别建账，分账核算。社会保险基金执行国家统一的会计制度。
3.社会保险基金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。
4.社会保险基金在保证安全的前提下，按照国务院规定投资运营实现保值增值。
5.社会保险基金不得违规投资运营，不得用于平衡其他政府预算，不得用于兴建、改建办公场所和
支付人员经费、运行费用、管理费用，或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途。
122
KEEP AWAKE
第三章
军人保险法
知识点：军人保险法【E】
一、军人保险的特点
由于军队的职业特殊性，军人的社会保障不仅适用社会保险的一般制度，还需要适用特殊制度。为
了维护军人合法权益，促进国防和军队建设，国家制定了《军人保险法》,建立了军人伤亡保险、退役养
老保险、退役医疗保险和随军未就业的军人配偶保险等军人保险制度。
军人保险具有如下的特点：
1.保障对象为特定人员，按不同险种包括现役军人、退役军人和随军未就业的军人配偶。
2.遵循体现军人职业特点、与社会保险制度相衔接和与经济社会发展水平相适应的原则。
3.全军的军人保险工作由中国人民解放军军人保险主管部门负责。
二、军人保险经办机构
1.军队后勤(联勤)机关财务部门负责承办军人保险登记、个人权益记录、军人保险待遇支付等工
作。
2.军队后勤(联勤)机关财务部门和地方社会保险经办机构，按照各自职责办理军人保险与社会保
险关系转移接续手续。
3.军人有权查询、核对个人缴费记录和个人权益记录，要求军队后勤(联勤)机关财务部门和地方
社会保险经办机构依法办理养老、医疗等保险关系转移接续手续，提供军人保险和社会保险咨询等相关
服务。
三、军人保险的险种
(一)军人伤亡保险
1.保费来源：军人伤亡保险所需资金由国家承担，个人不缴纳保险费。
2.保险待遇
军人因战、因公死亡的，按照认定的死亡性质和相应的保险金标准，给付军人死亡保险金。军人因
战、因公、因病致残的，按照评定的残疾等级和相应的保险金标准，给付军人残疾保险金。军人死亡和
残疾的性质认定、残疾等级评定和相应的保险金标准，按照国家和军队有关规定执行。
军人因下列情形之一死亡或者致残的，不享受军人伤亡保险待遇：
(1)故意犯罪的；
123
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(2)醉酒或者吸毒的；
(3)自残或者自杀的；
(4)法律、行政法规和军事法规规定的其他情形。
3.退役后视同工伤的情形
已经评定残疾等级的因战、因公致残的军人退出现役参加工作后旧伤复发的，依法享受相应的工伤
待遇。
(二)退役养老保险
1.退役养老保险补助
军人退出现役参加基本养老保险的，国家给予退役养老保险补助(军人服役期间不建立养老保险个
人账户，军人退役参加基本养老保险的，在军人退役离开部队时，由所在单位财务部门一次性计算给予
补助，所需经费由中央财政承担)。
2.基本养老保险的军地接续
(1)军人入伍前已经参加基本养老保险的，由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务
部门办理基本养老保险关系转移接续手续。
(2)军人退出现役后参加职工基本养老保险的，由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役养老
保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构，地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。
(3)军人服现役年限与入伍前和退出现役后参加职工基本养老保险的缴费年限合并计算。
3.其他养老保障的军地接续
(1)军人退出现役后参加新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，按照国家有关规定
办理转移接续手续。
(2)军人退出现役到公务员岗位或者参照公务员法管理的工作人员岗位的，以及现役军官、文职干
部退出现役自主择业的，其养老保险办法按照国家有关规定执行。
(3)军人退出现役采取退休方式安置的，其养老办法按照国务院和中央军事委员会的有关规定执行。
(三)退役医疗保险
1.保费缴纳
应当缴纳军人退役医疗保险费，国家按照个人缴纳的军人退役医疗保险费的
军官、文职干部和士官
同等数额给予补助
义务兵和供给制学员
不缴纳军人退役医疗保险费，国家按照规定的标准给予军人退役医疗保险补助
2.医疗保险的军地接续
(1)军人入伍前已经参加基本医疗保险的，由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务
部门办理基本医疗保险关系转移接续手续。
(2)军人退出现役后参加职工基本医疗保险的，由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役医疗
保险关系和相应资金转人地方社会保险经办机构，地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。
(3)军人服现役年限视同职工基本医疗保险缴费年限，与入伍前和退出现役后参加职工基本医疗保
险的缴费年限合并计算。
(4)军人退出现役后参加新型农村合作医疗或者城镇居民基本医疗保险的，按照国家有关规定办
理。
124
第三章 军人保险法
(四)随军未就业的军人配偶保险
1.保障范围及保费缴纳
国家为随军未就业的军人配偶建立养老保险、医疗保险等。
随军未就业的军人配偶参加保险，应当缴纳养老保险费和医疗保险费，国家给予相应的补助(双缴
费)。
【注意】随军未就业的军人配偶无正当理由拒不接受当地人民政府就业安置，或者无正当理由拒不
接受当地人民政府指定部门、机构介绍的适当工作、提供的就业培训的，停止给予保险缴费补助。
2.军地接续
(1)随军未就业的军人配偶随军前已经参加社会保险的，由地方社会保险经办机构和军队后勤(联
勤)机关财务部门办理保险关系转移接续手续。
(2)随军未就业的军人配偶实现就业或者军人退出现役时，由军队后勤(联勤)机关财务部门将其
养老保险、医疗保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构，地方社会保险经办机构办理相应的转
移接续手续。
(3)军人配偶在随军未就业期间的养老保险、医疗保险缴费年限与其在地方参加职工基本养老保
险、职工基本医疗保险的缴费年限合并计算。
3.退休后的保险待遇
随军未就业的军人配偶达到国家规定的退休年龄时，按照国家有关规定确定退休地，由军队后勤
(联勤)机关财务部门将其养老保险关系和相应资金转入退休地社会保险经办机构，享受相应的基本养老
保险待遇。
四、军人保险基金
1.军人保险基金包括军人伤亡保险基金、军人退役养老保险基金、军人退役医疗保险基金和随军未
就业的军人配偶保险基金。各项军人保险基金按照军人保险险种分别建账，分账核算，执行军队的会计
制度。
2.军人保险基金由个人缴费、中央财政负担的军人保险资金以及利息收入等资金构成。军人和随军
未就业的军人配偶缴纳的保险费，由军人所在单位代扣代缴。
中央财政负担的军人保险资金，由国务院财政部门纳入年度国防费预算。
3.军人保险基金实行预算决算管理，专户存储、专款专用和集中管理。军人保险基金管理机构应当
严格管理军人保险基金，保证基金安全。
125
环境资源法篇
【环境资源法的分值】①(近八年)
年份
2018年
2019年
2020年
2021年
2022年
2023年
2024年
2025年
分值
3分
4分
3分
2分
2分
1分
2分
2分
126
① 分值统计均来自考生回忆。
KEEP △WAKE
第一章
环境保护法
第一节 环境影响评价法
知识点：环境影响评价【A】
环境影响评价，是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预
防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度。
一、概述
以下情形，应当依法进行环境影响评价：
环评类型
1.编制有关开发利用规划
2.建设对环境有影响的项目
1.未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施
未环评后果2.未依法进行环境影响评价的建设项目，不得开工建设
二、规划的环境影响评价
国务院有关部门、设区的市级以上地方政府及其有关部门，对其组织编制的土地利用的
有关规划，区域、流域、海域的建设、开发利用规划：
1.应当在规划编制过程中组织进行环境影响评价，编写该规划有关环境影响的篇章或者
总体规划
说明
2.规划有关环境影响的篇章或者说明，应当对规划实施后可能造成的环境影响作出分析、
预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，作为规划草案的组成部分
一并报送规划审批机关
国务院有关部门、设区的市级以上地方政府及其有关部门，对其组织编制的工业、农业、
畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发的有关专项规划：
专项规划
应当在该专项规划草案上报审批前，组织进行环境影响评价，并向审批该专项规划的机
关提出环境影响报告书
127
正觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
三、建设项目的环境影响评价
(一)分类管理
国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。
对环境的影响程度
环评文件
环境影响评价范围
重大环境影响
环境影响报告书
全面评价
轻度环境影响
环境影响报告表
分析或专项评价
影响很小，无须环评
环境影响登记表
一
(二)环境影响评价文件的内容
1.建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容：
(1)建设项目概况；
(2)建设项目周围环境现状；
(3)建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估；
(4)建设项目环境保护措施及其技术、经济论证；
(5)建设项目对环境影响的经济损益分析；
(6)对建设项目实施环境监测的建议；
(7)环境影响评价的结论。
2.环境影响报告表和环境影响登记表的内容和格式，由国务院生态环境主管部门制定。
(三)环境影响评价机构
1.建设单位可以委托技术单位对其建设项目开展环境影响评价，编制建设项目环境影响
委托技术
报告书、环境影响报告表
单位开展
2.接受委托为建设单位编制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表的技术单位，不
环评
得与负责审批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表的生态环境主管部门或者其他
有关审批部门存在任何利益关系
自行环评
建设单位具备环境影响评价技术能力的，可以自行对其建设项目开展环境影响评价，编
制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表
(四)环境影响评价文件的审批与备案
1.建设项目的环境影响报告书、报告表，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的生态环境主管
部门审批。
(1)核设施、绝密工程等特殊性质的建设项目
国务院生态环境主管部
(2)跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目
门审批
(3)由国务院审批的或者由国务院授权有关部门审批的建设项目
省级政府规定审批权限
上述规定以外的建设项目的环境影响评价文件
共同的上一级生态环境建设项目可能造成跨行政区域的不良环境影响，有关生态环境主管部门对该
主管部门审批
项目的环境影响评价结论有争议的
128
第一章 环境保护法
2.国家对环境影响登记表实行备案管理(无须审批)。
四、规划环评与建设项目环评的关系
1.建设项目的环境影响评价，应当避免与规划的环境影响评价相重复。
2.作为一项整体建设项目的规划，按照建设项目进行环境影响评价，不进行规划的环境影响评价。
3.已经进行了环境影响评价的规划包含具体建设项目的，规划的环境影响评价结论应当作为建设项
目环境影响评价的重要依据，建设项目环境影响评价的内容应当根据规划的环境影响评价审查意见予以
简化。
【归纳总结】
大项目小规划
大规划小项目
(1)建设项目要进行环评
(1)规划要进行环评
(2)规划不用环评
(2)建设项目要环评，应当简化
五、重新报批/审核环评文件
建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工
重新报批
艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项
目的环境影响评价文件
1.建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过5年，方决定该项目开工建设的，其
环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核
重新审核
2.原审批部门应当自收到建设项目环境影响评价文件之日起10日内，将审核意见书面通
知建设单位
【注意】两者的区别：
1.项目阶段不同：重新报批发生在项目开工后、验收前；重新审核发生在项目开工前
2.效力不同：重新报批需要新的环评文件和新的批复，原文件和批复均失效；重新审核是对原环评文
件效力的延续性确认
六、后评价制度
在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应
主动后评价当组织环境影响的后评价，采取改进措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建设项
目审批部门备案
责成后评价原环境影响评价文件审批部门也可以责成建设单位进行环境影响的后评价，采取改进措
施
【注意】后评价与重新报批均存在“项目的变化”,但两者动因不同：
1.重新报批中的变化是建设单位主动对项目作重大变动
2.后评价中的变化多是项目运行中出现的客观偏差导致，如环保设施运行效率未达预期，或是周边环
境规划调整等
129
亚觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
第二节 环境保护法
知识点一：环境保护制度【A】
一、概述
(一)主管部门
1.国务院生态环境主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府生态
环境主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。
2.县级以上人民政府有关部门和军队环境保护部门，依照有关法律的规定对资源保护和污染防治等
环境保护工作实施监督管理。
3.地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量。
(二)环境日
《环境保护法》第12条规定：“每年6月5日为环境日。”
二、环境保护的基本制度★
(一)三同时制度
1.建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
2.防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或者闲置。
(二)重点污染物排放总量控制制度
1.由国务院下达，省、自治区、直辖市人民政府分解落实
重点污染物排放
总量控制指标
2.企业事业单位在执行国家和地方污染物排放标准的同时，应当遵守分解落实到本
单位的重点污染物排放总量控制指标
对超过国家重点污染物排放总量控制指标或者未完成国家确定的环境质量目标的地
后果
区，省级以上人民政府生态环境主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量
的建设项目环境影响评价文件
(三)排污许可管理制度
1.国家依照法律规定实行排污许可管理制度。
2.实行排污许可管理的企业事业单位和其他生产经营者应当按照排污许可证的要求排放污染物；未
取得排污许可证的，不得排放污染物。
3.与环境影响评价制度的衔接：
(1)新建项目必须在发生实际排污行为之前申领排污许可证；
(2)环境影响评价文件及批复中与污染物排放相关的主要内容应当纳人排污许可证，其排污许可证
执行情况应作为环境影响后评价的重要依据。
130
第一章 环境保护法
(四)环境保护税制度
在我国领域和管辖的其他海域，直接向环境排放应税污染物的企业事业单位和其他经营
者为环境保护税的纳税人
1.不属于直接排放：
(1)向依法设立的污水集中处理、生活垃圾集中处理场所排放应税污染物的
纳税人
(2)在符合国家和地方环境保护标准的设施、场所贮存或者处置固体废物的
2.应当缴纳环保税的情形：
(1)依法设立的城镇污水集中处理、生活垃圾集中处理场所超过国家或者地方规定的排
放标准向环境排放应税污染物的
(2)企事业单位和其他经营者贮存或处置固体废物不符合国家或地方环境标准的
下列情形，暂予免征环境保护税：
1.农业生产(不包括规模化养殖)排放应税污染物的
2.机动车、铁路机车、非道路移动机械、船舶和航空器等流动污染源排放应税污染物的
税收优惠
3.依法设立的城乡污水集中处理、生活垃圾集中处理场所排放相应应税污染物，不超过
国家和地方规定的排放标准的
4.纳税人综合利用的固体废物，符合国家和地方环境保护标准的
5.国务院批准免税的其他情形
(五)环境质量标准
1.环境质量标准是指在一定时间和空间范围内，对环境中有害物质或因素的容许浓度所作的规定。
2.环境质量标准是制定污染物排放标准的依据，也是生态环境部门进行环境管理的重要手段。
3.环境质量标准的分类和制定
(1)国务院生态环境主管部门制定国家环境质量标准。
(2)省、自治区、直辖市人民政府对国家环境质量标准中未作规定的项目，可以制定地方环境质量
标准；对国家环境质量标准中已作规定的项目，可以制定严于国家环境质量标准的地方环境质量标准。
(3)地方环境质量标准应当报国务院生态环境主管部门备案。
(六)污染物排放标准
1.污染物排放标准是国家对人为污染源排入环境的污染物的浓度或总量所作的限量规定。其目的是
通过控制污染源排污量的途径来实现环境质量标准或环境目标，污染物排放标准按污染物形态分为气态、
液态、固态以及物理性污染物(如噪声)排放标准。
2.污染物排放标准是实现环境质量标准的重要保证，也是控制污染源的重要手段。
3.污染物排放标准的分类和制定
(1)国务院生态环境主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家污染物排放
标准。
(2)省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定地方污染物
排放标准；对国家污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物
排放标准。
131
亚
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(3)地方污染物排放标准应当报国务院生态环境主管部门备案。
(七)环境监测制度
1.国家建立、健全环境监测制度。国务院生态环境主管部门制定监测规范，会同有关部门组织监测
网络，统一规划国家环境质量监测站(点)的设置，建立监测数据共享机制，加强对环境监测的管理。
2.有关行业、专业等各类环境质量监测站(点)的设置应当符合法律、法规规定和监测规范的要
求。
3.监测机构应当使用符合国家标准的监测设备，遵守监测规范。监测机构及其负责人对监测数据的
真实性和准确性负责。
4.省级以上人民政府应当组织有关部门或者委托专业机构，对环境状况进行调查、评价，建立环境
资源承载能力监测预警机制。
(八)跨区域防治协调机制
国家建立跨区域的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制，实行统一规划、统一标
准、统一监测、统一的防治措施。
(九)生态红线制度
1.国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线，实行严格保护。
2.各级人民政府对具有代表性的各种类型的自然生态系统区域，珍稀、濒危的野生动植物自然分布
区域，重要的水源涵养区域，具有重大科学文化价值的地质构造、著名溶洞和化石分布区、冰川、火山、
温泉等自然遗迹，以及人文遗迹、古树名木，应当采取措施予以保护，严禁破坏。
(十)保护生物多样性
1.开发利用自然资源，应当合理开发，保护生物多样性，保障生态安全，依法制定有关生态保护和
恢复治理方案并予以实施。
2.引进外来物种以及研究、开发和利用生物技术，应当采取措施，防止对生物多样性的破坏。
(十一)生态保护补偿机制
1.国家建立、健全生态保护补偿制度。
2.国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，
确保其用于生态保护补偿。
3.国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。
(十二)农业环境保护
1.各级人民政府应当加强对农业环境的保护，促进农业环境保护新技术的使用，加强对农业污染源
的监测预警，统筹有关部门采取措施，防治土壤污染和土地沙化、盐渍化、贫瘠化、石漠化、地面沉降
以及防治植被破坏、水土流失、水体富营养化、水源枯竭、种源灭绝等生态失调现象，推广植物病虫害
的综合防治。
2.县级、乡级人民政府应当提高农村环境保护公共服务水平，推动农村环境综合整治。
132
第一章 环境保护法
(十三)信息公开制度
主体
内容
1.国务院生态环境主管部门
国家环境质量、重点污染源监测信息及其他重大环境信息
2.省级以上人民政府生态环境主管部门
环境状况公报
3.县级以上人民政府生态环境主管部门和生产经营者的环境违法信息记人社会诚信档案，及时向社
其他负有环境保护监督管理职责的部门
会公布违法者名单
向社会公开其主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总
4.重点排污单位
量、超标排放情况，以及防治污染设施的建设和运行情况
5.建设单位
应当编制环境影响报告书的建设项目，在编制时向可能受
影响的公众说明情况，充分征求意见
6.负责审批建设项目环境影响评价文件的
部门
除涉及国家秘密和商业秘密的事项外，应当全文公开
知识点二：环境纠纷与责任承担【A】
一、环境公益诉讼★
1.对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提
起诉讼：
(1)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；
(2)专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录。
2.提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。
二、环境行政责任
1.环境行政责任的构成要件：
(1)行为人主观上有过错；
(2)行为违法；
(3)行为产生了危害后果；
(4)违法行为和危害后果之间有因果关系。
其中，第(3)、(4)两项不是所有的环境行政责任的必备要件，只在法律有明确规定时才成为环境
行政责任构成的必备要件。
2.救济措施：或复议或起诉。
3.环保部门的职权：
(1)现场检查；
(2)对违法排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，可以查封、扣押造成污染物排放的设施、
设备；
(3)经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人
民政府生态环境主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人
133
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
民政府批准，责令停业、关闭。
4.按日连续处罚制度
(1)满足下列情形的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按
照原处罚数额按日连续处罚
适用前提
①企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物
②受到罚款处罚
③被责令改正，拒不改正的
(2)地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加按日连续处罚的违法行为的种类
罚款处罚依照有关法律、法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失
罚款金额
或者违法所得等因素确定的规定执行
5.移送公安机关的案件
企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府生态环境
主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处10
日以上15日以下拘留；情节较轻的，处5日以上10日以下拘留：
(1)
建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行的
(2)
违反法律规定，未取得排污许可证排放污染物，被责令停止排污，拒不执行的
(3)
通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施
等逃避监管的方式违法排放污染物的
(4)
生产、使用国家明令禁止生产、使用的农药，被责令改正，拒不改正的
134
KEEP AWAKE
第二章
自然资源法
量民回合
第一节 森林法
知识点：森林法【C】
一、森林法概述
1.调整范围
在我国领域内从事森林、林木的保护、培育、利用和森林、林木、林地的经营管理活动，以及由此
形成的权属关系、行政管理关系和资源培育保护关系。
2.森林资源的定义
森林资源包括：森林、林木和林地，以及依托森林、林木和林地生存的野生动物、植物和微生物。
(1)森林，包括乔木林、竹林和国家特别规定的灌木林。按照用途可以分为防护林、特种用途林、
用材林、经济林和能源林。
(2)林木，包括树木和竹子。
(3)林地，是指县级以上人民政府规划确定的用于发展林业的土地。包括郁闭度0.2以上的乔木林
地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地等。
二、森林资源权属制度
(一)权利归属
1.森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。
国家所有的森林资源的所有权由国务院代表国家行使。国务院可以授权国务院自然资源主管部门统
一履行国有森林资源所有者职责。
2.权属登记
(1)林地和林地上的森林、林木的所有权、使用权，由不动产登记机构统一登记造册，核发证书。
(2)国务院确定的国家重点林区(以下简称重点林区)的森林、林木和林地，由国务院自然资源主
管部门负责登记。
(二)森林资源使用权
1.国有林使用权
(1)国家所有的林地和林地上的森林、林木可以依法确定给林业经营者使用。
135
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(2)林业经营者依法取得的国有林地和林地上的森林、林木的使用权，经批准可以转让、出租、作
价出资等。具体办法由国务院制定。
2.集体林使用权(集体林地经营权)
(1)承包经营
集体所有和国家所有依法由农民集体使用的林地实行承包经营的，承包方享有林地承包经营权和承
包林地上的林木所有权，合同另有约定的从其约定。承包方可以依法采取出租(转包)、入股、转让等方
式流转林地经营权、林木所有权和使用权。
(2)集体经营
未实行承包经营的集体林地以及林地上的林木，由农村集体经济组织统一经营。经本集体经济组织
成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意并公示，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式
依法流转林地经营权、林木所有权和使用权。
(3)林地经营权流转
集体林地经营权流转应当签订书面合同。林地经营权流转合同一般包括流转双方的权利义务、流转
期限、流转价款及支付方式、流转期限届满林地上的林木和固定生产设施的处置、违约责任等内容。
受让方违反法律规定或者合同约定造成森林、林木、林地严重毁坏的，发包方或者承包方有权收回
材也经营权。
(三)林木所有权及收益
1.国有企业事业单位、机关、团体、部队营造的林木，由营造单位管护并按照国家规定支配林木收
益。
2.农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木，归个人所有。城镇居民在自有房屋的庭院内
种植的林木，归个人所有。
3.集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山、荒地、荒滩营造的林木，归承包的集体或者
个人所有；合同另有约定的从其约定。
4.其他组织或者个人营造的林木，依法由营造者所有并享有林木收益；合同另有约定的从其约定。
(四)权属争议的解决
1.单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。
2.个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权的争议，由乡镇人民政府或者县级以
上人民政府依法处理。
3.当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法
院起诉。
4.在林木、林地权属争议解决前，除因森林防火、林业有害生物防治、国家重大基础设施建设等需
要外，当事人任何一方不得砍伐有争议的林木或者改变林地现状。
三、森林保护
(一)重点林区的保护制度
1.国家在不同自然地带的典型森林生态地区、珍贵动物和植物生长繁殖的林区、天然热带雨林区和
具有特殊保护价值的其他天然林区，建立以国家公园为主体的自然保护地体系，加强保护管理。
136
第二章 自然资源法
2.国家支持生态脆弱地区森林资源的保护修复。
3.县级以上人民政府应当采取措施对具有特殊价值的野生植物资源予以保护。
4.国家实行天然林全面保护制度，严格限制天然林采伐，加强天然林管护能力建设，保护和修复天
然林资源，逐步提高天然林生态功能。具体办法由国务院规定。
(二)林地保护制度
1.国家保护林地，严格控制林地转为非林地，实行占用林地总量控制，确保林地保有量不减少。各
类建设项目占用林地不得超过本行政区域的占用林地总量控制指标。
2.禁止毁林开垦、采石、采砂、采土以及其他毁坏林木和林地的行为。
3.禁止向林地排放重金属或者其他有毒有害物质含量超标的污水、污泥，以及可能造成林地污染的
清淤底泥、尾矿、矿渣等。
4.禁止在幼林地砍柴、毁苗、放牧。
5.禁止擅自移动或者损坏森林保护标志。
四、森林管理制度
公益林：国家根据生态保护的需要，将森林生态区位重要或者生态状况脆弱，以发挥生态效益为主
要目的的林地和林地上的森林划定为公益林。
商品林：未划定为公益林的林地和林地上的森林属于商品林。
(一)公益林管理制度
划定主体
公益林由国务院和省、自治区、直辖市人民政府划定并公布
下列区域的林地和林地上的森林，应当划定为公益林：
1.重要江河源头汇水区域
2.重要江河干流及支流两岸、饮用水水源地保护区
3.重要湿地和重要水库周围
范围
4.森林和陆生野生动物类型的自然保护区
5.荒漠化和水土流失严重地区的防风固沙林基干林带
6.沿海防护林基干林带
7.未开发利用的原始林地区
8.需要划定的其他区域
合理补偿
公益林划定涉及非国有林地的，应当与权利人签订书面协议，并给予合理补偿
调整
公益林进行调整的，应当经原划定机关同意，并予以公布
1.县级以上人民政府林业主管部门应当有计划地组织公益林经营者对公益林中生态功能
低下的疏林、残次林等低质低效林，采取林分改造、森林抚育等措施，提高公益林的质
严格保护
量和生态保护功能
2.在符合公益林生态区位保护要求和不影响公益林生态功能的前提下，经科学论证，可
以合理利用公益林林地资源和森林景观资源，适度开展林下经济、森林旅游等。利用公
益林开展上述活动应当严格遵守国家有关规定
137
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(二)商品林管理制度
1.国家鼓励发展下列商品林：
(1)以生产木材为主要目的的森林
(2)以生产果品、油料、饮料、调料、工业原料和药材等林产品为主要目的的森林
范围
(3)以生产燃料和其他生物质能源为主要目的的森林
(4)其他以发挥经济效益为主要目的的森林
2.在保障生态安全的前提下，国家鼓励建设速生丰产、珍贵树种和大径级用材林，增加
林木储备，保障木材供给安全
商品林由林业经营者依法自主经营。在不破坏生态的前提下，可以采取集约化经营措施，
经营
合理利用森林、林木、林地，提高商品林经济效益
(三)林地占用审批制度
1.为林业目的占用审批
在林地上修筑下列直接为林业生产经营服务的工程设施，符合国家有关部门规定的标准的，由县级
以上人民政府林业主管部门批准，不需要办理建设用地审批手续；超出标准需要占用林地的，应当依法
办理建设用地审批手续：
(1)培育、生产种子、苗木的设施；
(2)贮存种子、苗木、木材的设施；
(3)集材道、运材道、防火巡护道、森林步道；
(4)林业科研、科普教育设施；
(5)野生动植物保护、护林、林业有害生物防治、森林防火、木材检疫的设施；
(6)供水、供电、供热、供气、通讯基础设施；
(7)其他直接为林业生产服务的工程设施。
2.非林业目的占用审批
(1)矿藏勘查、开采以及其他各类工程建设，应当不占或者少占林地；确需占用林地的，应当经县
级以上人民政府林业主管部门审核同意，依法办理建设用地审批手续。
(2)占用林地的单位应当缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费征收使用管理办法由国务院财政部
门会同林业主管部门制定。
(3)县级以上人民政府林业主管部门应当按照规定安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不
得少于因占用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促下级林业主管部门组织植树
造林、恢复森林植被，并进行检查。
3.林地临时使用制度
(1)需要临时使用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准；临时使用林地的期限一般
不超过2年，并不得在临时使用的林地上修建永久性建筑物。
(2)临时使用林地期满后1年内，用地单位或者个人应当恢复植被和林业生产条件。
138
第二章 自然资源法
五、森林采伐许可制度
(一)限额采伐制度
国家严格控制森林年采伐量。省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门根据消耗量低于生长量和
森林分类经营管理的原则，编制本行政区域的年采伐限额，经征求国务院林业主管部门意见，报本级人
民政府批准后公布实施，并报国务院备案。重点林区的年采伐限额，由国务院林业主管部门编制，报国
务院批准后公布实施。
(二)分类采伐规则★
1.原则：只能进行抚育、更新和低质低效林改造性质的采伐
公益林
2.例外：因科研或者实验、防治林业有害生物、建设护林防火设施、营造生物防火隔离
带、遭受自然灾害等需要采伐的除外
商品林
应当根据不同情况，采取不同采伐方式，严格控制采伐面积，伐育同步规划实施
自然保护
1.原则：禁止采伐
区的林木
2.例外：因防治林业有害生物、森林防火、维护主要保护对象生存环境、遭受自然灾害
等特殊情况必须采伐的和实验区的竹林除外
(三)采伐许可证制度★
1.林地与非林地
(1)
采伐林地上的林木应当申请采伐许可证，并按照采伐许可证的规定进行采伐；采伐自然
保护区以外的竹林，不需要申请采伐许可证，但应当符合林木采伐技术规程
(2)
农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木，不需要申请采伐许可证
非林地上的农田防护林、防风固沙林、护路林、护岸护堤林和城镇林木等的更新采伐，
(3)
由有关主管部门按照有关规定管理
(4)
采挖移植林木按照采伐林木管理。具体办法由国务院林业主管部门制定
2.采伐许可证的核发
(1)采伐许可证由县级以上人民政府林业主管部门核发。
(2)农村居民采伐自留山和个人承包集体林地上的林木，由县级人民政府林业主管部门或者其委托
的乡镇人民政府核发采伐许可证。
(3)申请采伐许可证，应当提交有关采伐的地点、林种、树种、面积、蓄积、方式、更新措施和林
木权属等内容的材料。超过省级以上人民政府林业主管部门规定面积或者蓄积量的，还应当提交伐区调
查设计材料。
(4)符合林木采伐技术规程的，审核发放采伐许可证的部门应当及时核发采伐许可证。但是，审核
发放采伐许可证的部门不得超过年采伐限额发放采伐许可证。
3.不得核发采伐许可证的情形
(1)采伐封山育林期、封山育林区内的林木；
(2)上年度采伐后未按照规定完成更新造林任务；
(3)上年度发生重大滥伐案件、森林火灾或者林业有害生物灾害，未采取预防和改进措施；
(4)法律、法规和国务院林业主管部门规定的禁止采伐的其他情形。
139
照觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
六、法律责任
(一)盗伐林木★
1.概念
以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体、企业事业单位或个人所有、经营或营造的林木。
2.责任
盗伐林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期在原地或者异地补种盗伐株数1倍以上5
倍以下的树木，并处盗伐林木价值5倍以上10倍以下的罚款。
(二)滥伐林木★
1.概念
无采伐许可证或虽然持有采伐许可证但违背采伐许可证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采
伐属于自己或他人的林木。
2.责任
滥伐林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期在原地或者异地补种滥伐株数1倍以上3
.人下的树木，可以处滥伐林木价值3倍以上5倍以下的罚款。
(三)伪造、变造、买卖、租借采伐许可证
伪造、变造、买卖、租借采伐许可证的，由县级以上人民政府林业主管部门没收证件和违法所得，
并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处2万元以下的罚款。
第二节 矿产资源法
知识点：矿产资源法【E】
一、概述(新修
(一)矿产资源权属制度
矿产资源属于国家所有，由国务院代表国家行使矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国
家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。
(二)税费并行
1.勘查、开采矿产资源应当按照国家有关规定缴纳费用。国务院可以根据不同情况规定减收或者免
收有关费用。
2.开采矿产资源应当依法缴纳资源税。
二、矿业权(新修)
(一)概念
1.探矿权、采矿权统称矿业权。
2.国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度。
140
第二章 自然资源法
(二)矿业权出让制度
1.矿业权应当通过招标。拍卖、挂牌等竞争性方式出让，法律、行政法规或者国务院规定可以通过
协议出让或者其他方式设立的除外。
2.矿业权出让权限划分由国务院规定。县级以上人民政府自然资源主管部门按照规定权限组织矿业
权出让。
3.矿业权出让应当按照国家规定纳入统一的公共资源交易平台体系。
(三)矿业权登记
1.设立矿业权的，应当向矿业权出让部门申请矿业权登记。符合登记条件的，矿业权出让部门应当
将相关事项记载于矿业权登记簿，并向矿业权人发放矿业权证书。
2.矿业权变更、转让、抵押和消灭的，应当依法办理登记。
3.矿业权的设立、变更、转让、抵押和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，法
律另有规定的除外。
(四)矿业权主体的权利
1.探矿权人在登记的勘查区域内，享有勘查有关矿产资源并依法取得采矿权的权利。
2.采矿权人在登记的开采区域内，享有开采有关矿产资源并获得采出的矿产品的权利。
3.矿业权人有权依法优先取得登记的勘查、开采区域内新发现的其他矿产资源的矿业权，具体办法
由国务院自然资源主管部门制定。
4.在已经登记的勘查、开采区域内，不得设立其他矿业权，国务院和国务院自然资源主管部门规定
可以按照不同矿种分别设立矿业权的除外。
(五)探矿权的期限★
1.探矿权
期限
5年
(1)探矿权期限届满，可以续期，续期最多不超过3次，每次期限为5年
续期
(2)续期时应当按照规定核减勘查区域面积
(3)无正当理由未开展或者未实质性开展勘查工作的，探矿权期限届满时不予续期
2.采矿权
期限
最长不超过30年
续期
(1)采矿权期限届满，登记的开采区域内仍有可供开采的矿产资源的，可以续期
(2)期限届满未申请续期或者依法不予续期的，矿业权消灭
(六)探矿权转采矿权
转换条件
1.探矿权人探明可供开采的矿产资源后可以在探矿权期限内申请将其探矿权转为采矿权
2.原矿业权出让部门应当与该探矿权人签订采矿权出让合同，设立采矿权
1.为了公共利益的需要，或者因不可抗力或者其他特殊情形，探矿权暂时不能转为采矿
探矿权保留权的，探矿权人可以申请办理探矿权保留，原矿业权出让部门应当为其办理
2.探矿权保留期间，探矿权期限中止计算
141
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(七)矿业权的流转
1.矿业权可以依法转让或者出资、抵押等，国家另有规定或者矿业权出让合同另有约定的除外。
2.矿业权转让的，矿业权出让合同和矿业权登记簿所载明的权利、义务随之转移，国家另有规定或
者矿业权出让、转让合同另有约定的除外。
(八)无需取得矿业权的情形★
1.有下列情形之一的，无需取得探矿权：
(1)国家出资勘查矿产资源；
(2)采矿权人在登记的开采区域内为开采活动需要进行勘查；
(3)国务院和国务院自然资源主管部门规定的其他情形。
2.有下列情形之一的，无需取得采矿权：
(1)个人为生活自用采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土；
(2)建设项目施工单位在批准的作业区域和建设工期内，因施工需要采挖只能用作普通建筑材料的
砂、石、黏土；
(3)国务院和国务院自然资源主管部门规定的其他情形。
三、矿产资源勘查、开采的行政许可(新修)
1.矿业权人依照本法有关规定取得矿业权后，进行矿产资源勘查、开采作业前，应分别编制勘查方
案、开采方案，报原矿业权出让部门批准，取得勘查许可证、采矿许可证；未取得许可证的，不得进行
勘查、开采作业。
2.矿业权人应当按照经批准的勘查方案、开采方案进行勘查、开采作业；勘查方案、开采方案需要
作重大调整的，应当按照规定报原矿业权出让部门批准。
四、矿区生态修复(新增)
(一)生态修复义务人
1.因开采矿产资源导致矿区生态破坏的，采矿权人应当依法履行生态修复义务。采矿权人的生态修
复义务不因采矿权消灭而免除。
2.采矿权转让的，由受让人履行矿区生态修复义务，国家另有规定或者矿业权出让、转让合同另有
约定的除外。
3.历史遗留的废弃矿区，矿区生态修复责任人灭失或者无法确认的，由所在地县级以上地方人民政
府组织开展矿区生态修复。
(二)矿区生态修复方案
1.编制方案
开采矿产资源前，采矿权人应当编制矿区生态修复方案，随开采方案报原矿业权出让部门批准。矿
区生态修复方案应当包括尾矿库生态修复的专门措施。
2.实施方案
采矿权人应当按照经批准的矿区生态修复方案进行矿区生态修复。
142
第二章 自然资源法
能够边开采、边修复的，应当边开采、边修复；能够分区、分期修复的，应当分区、分期修复；不
能边开采、边修复或者分区、分期修复的，应当在矿山闭坑前或者闭坑后的合理期限内及时修复。
3.验收
矿区生态修复由县级以上地方人民政府自然资源主管部门会同生态环境主管部门等有关部门组织验
收。验收应当邀请有关专家以及矿区涉及的居民委员会、村民委员会、农村集体经济组织和居民代表、
村民代表参加，验收结果应当向社会公布。
矿区生态修复分区、分期进行的，应当分区、分期验收。
143
知识产权法篇
知识产权法包括三部分：著作权法、专利法、商标法，合计考查10分左右。其中著作权法所占比
重最大，一般会出3道题，专利法年均2道题，商标法年均2道题。知识产权法本身专业性强，与商法、
经济法相比，具有一定的难度。
著作权
赏心悦目
专利权
科技进步
商标权
相互区分
【知识产权法的分值】①(近八年)
年份
2018年
2019年
2020年
2021年
2022年
2023年
2024年
2025年
分值
8分
8分
9分
10分
11分
8分
10分
8分
144
① 分值统计均来自考生回忆。
KEEP △W△KE
第一章
著作权法
文学、艺术、科学领域
客体(作品)
独创性+以一定形式表现
智力成果
三类不受著作权保护对象：官方文件及官方译文、单纯事实消息、历法通用表格
创作作品的自然人是作者
单位主持、意志、责任，单位视为作者
中国作者的作品自作品创作完成之日享有著作权
一外国人：所在国或出版国是缔约国
主体(作者)
演绎作品、汇编作品：双重许可
委托作品：无约归受托人
合作作品-〔规则：转让、专有许可、出质必须一致同意
可分割：分别行使
视听作品：制作者
发表权：首次公之于众
人身权
修改权
人署名权
保护作品完整权
内容
复制权、发行权
著作权法
表演权
财产权
出租权
改编权、翻译权
展览权
视听作品：50年
保护期限
非视听作品
自然人：终生+死后50年
单位：发表后50年
无须征得同意
限制
12种合理使用
无须支付报酬
不得侵害著作权人的其他权利
4种法定许可使用
仅限于传播者
无须征得同意，但应当支付报酬
出版者
邻接权
表演者
录音录像制作者
广播电台、电视台
侵权
145
( 觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
第一节 著作权的客体：作品
知识点：著作权客体【C】
一、概述
(一)概念
1.作品
是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果
2.作品的
作品以一定形式表现出来，称为作品的表现形式
表现形式
3.作品载体不等于著作权的转移
/表现形式【例】张某创作了画作《朝阳》,对该美术作品享有著作权。张某将画的原件出售给李某，
的转移
则画作为有体物的物权转移给李某。但该美术作品的著作权(除展览权外)仍属于张某
(二)特征
(1)属于文学、艺术、科学领域
1.领域
(2)体育运动、技术方案不是作品
(1)作品为作者独立创作完成，而非剽窃、抄袭而来
(2)不同作者就同一题材创作的作品，表达形式不同且具有独立性，则作者各自享有独
2.独创性
(实质要件) 立的著作权
(3)独创性存在于作品的表达方式之中，《著作权法》保护的是作品的表达方式，而非作
品中所涉及的思想或主题
3.一定形式(1)能够以一定形式表现，为他人所感知
表现出来
(形式要件)
(2)内心独白、脑海中所构想的创意并不构成作品
【注意】只要满足以上特征就构成作品，与作品的内容是否合法无关；依法禁止出版、传播的作品，同
样有著作权
二、作品的类型
(一)文字作品★
是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品
(二)口述作品
1.是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品
2.若依稿件朗诵或背诵，则是文字作品的表述，而非口述作品
1.音乐作品★:是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品
(三)音乐、戏
音乐作品强调的是“能够演唱或弹奏”,其表现方式是词曲或曲谱，歌手的演唱。
剧、曲艺、舞蹈、
我们听到的歌声或者乐器的演奏，是音乐作品经过表演者的演唱或弹奏作用于听觉
杂技艺术作品
的效果，是音乐作品的表现形式，而非音乐作品
146
第一章 著作权法
2.戏剧作品：是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品
(三)音乐、戏
3.曲艺作品：是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品
剧、曲艺、舞蹈、
杂技艺术作品
4.舞蹈作品：是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品
5.杂技艺术作品：是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品
(四)美术、建筑
1.美术作品：是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意
义的平面或者立体的造型艺术作品
作品
2.建筑作品：是指以建筑物或构筑物形式表现的有审美意义的作品
(五)摄影作品
是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品
是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装
置放映或者以其他方式传播的作品
(六)视听作品★
分类：电影、电视剧作品和其他视听作品
1.电影作品、电视剧作品
2.其他视听作品：电子游戏画面、短视频等
1.图形作品：是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现
(七)图形作品和象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品
模型作品
2.模型作品：是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一
定比例制成的立体作品
计算机软件包括计算机程序及其有关文档
1.计算机程序：是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置
(八)计算机软件执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列
作品
或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品
2.文档：是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果
及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等
(九)符合作品特
一
征的其他智力成果
三、著作权法不予以保护的对象
(一)官方文件
法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文
件，及其官方正式译文
及官方译文
【注意】个人对官方文件的翻译成果受到著作权法的保护
(二)单纯事实
1.如时事新闻
消息
2.对于新闻事件的分析、评述不属于单纯事实消息，应当受到著作权法的保护
(三)历法、通用
数表、通用表格
如九九乘法表、化学元素周期表、月历、年历等
和公式
147
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
第二节 著作权的内容
著作权从其内容的性质来看，可以划分为著作人身权和著作财产权。前者和作者人身、人格高度相
关，而后者的行使能够给著作权主体带来经济利益。
发表权
署名权
人身权
修改权
保护作品完整权
复制权
发行权
出租权
著作权的内容
展览权
表演权
放映权
使用权
广播权
信息网络传播权
摄制权
改编权
财产权
翻译权
汇编权
许可权
转让权
出质权
知识点一：著作人身权【C】
一、发表权
发表权，即决定作品是否公之于众的权利。
是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构
1.公之于众成要件
2.一次性
作品一旦发表，发表权即行消灭，以后再次使用作品与发表权无关，而是行使财产权的
权利
体现
二、署名权
署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。
署名是指明作品和作者联系的最直接的方式，是著作权人身权中的重要内容。
148
第一章 著作权法
1.
作者可决定是否在作品上署名
2.
作者可决定署名的方式，署真名、笔名、网名或其他作者认为能够代表自己身份的形式均可以
3.
作者可禁止未参加创作的人在作品上署名
4.
作者可以决定署名的顺序
5.
作者可禁止他人假冒署名，即有权禁止他人盗用自己的姓名或笔名在他人作品上署名
三、修改权
修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。
1.许可
未经许可，他人不得擅自修改作品的内容、语句、字词
报社、期刊社可以对作品做文字性修改、删节
2.特殊情形
【注意】报刊社对内容的修改，应当经作者许可
四、保护作品完整权
保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
一
修改权
保护作品完整权
1.权利角度积极方面：作者有权修改消极方面：只有当该权利被侵犯时，作者才会行使保护作品
或授权他人修改
完整权
2.侵权严重一般只是对作品内容的改一般是性质比较严重的行为，如歪曲、篡改，往往带有对作
程度
动，不涉及作者人格
者人格或感情的曲解，甚至是丑化作者人格的行为
核心题目
应出版社约稿，崔雪创作完成一部儿童题材小说《森林之歌》。为吸引儿童阅读，增添小说离奇色
彩，作者使用笔名“吹雪”,特意将小说中的狗熊写成三条腿的动物。出版社编辑在核稿和编辑过程中，
认为作者有笔误，直接将“吹雪”改为“崔雪”、将狗熊改写成四条腿的动物。出版社将《森林之歌》批
发给书店销售。下列哪些说法是正确的?(2015年第3卷第62题)①
A.出版社侵犯了作者的修改权
B.出版社侵犯了作者的保护作品完整权
C.出版社侵犯了作者的署名权
D.书店侵犯了作者的发行权
149
① 答案：ABC。①A项，正确。修改权，即作者修改或者授权他人修改作品的权利。出版社编辑未经作者同意而修
改作品内容，侵犯了作者的修改权。②B项，正确。保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。本题中，出版社
编辑未经作者同意，将狗熊由原文中的“三条腿”改为“四条腿”,扭曲了作者的立意，改变了作者的整体构思，侵犯了作
者的保护作品完整权。③C项，正确。署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。包括作者有权决定是否署名以及
署名方式两个方面。本题中，出版社编辑擅自改变了作者的署名，属于侵犯署名权的行为。④D项，错误。发行权，即以
出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本题中的“崔雪”受出版社的约稿进行创作，说明出版社的复
制、发行行为已获得作者的授权。根据“发行权用尽原则”,经著作权人许可复制、发行的作品复制件，发行权用尽，他人
向公众出售或赠与的，不构成侵犯发行权。书店的小说自出版社批发而来，其销售行为未侵犯作者的发行权。
F
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
知识点二：著作财产权【A】+著作权财产权的许可使用【E】+著作权的转让【E】
著作财产权，是指著作权人依法享有的控制作品的使用并获得财产利益的权利。著作财产权分为使
用权、许可权、转让权和出质权。
一、使用权(征得同意+支付报酬)
(一)复制权★★★
以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多
1.概念
份的权利
2.含义
他人对作品进行复制，应当征得作者同意，向作者支付报酬。否则，侵犯作者的复制权
(二)发行权
1.概念
以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利
2.含义
盗版行为，一般包括复制和出售两个环节，如盗版图书首先侵犯了作者的复制权，其次
侵犯了作者的发行权
3.发行权
经著作权人许可复制、发行的作品复制件，发行权用尽，他人向公众出售或赠与的，不
用尽
构成侵犯发行权
(三)出租权★★★
1.概念
有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不
是出租的主要标的的除外
向他人出租视听作品或者计算机软件的主体应当征得著作权人同意，支付报酬，否则是
2.含义
侵权
【例】音像店向外出租某电影的DVD,应当征得电影制作者的同意，并且向其支付报酬
在作品层面：仅视听作品、计算机软件会产生出租权
3.作品类
型限制
【注意】虽然录音录像制品会产生出租权，但它并非属于“作品”而属于“制品”,因此
其出租权属于“邻接权”范畴，而非“著作权”范畴
(四)展览权
公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。
【注意】美术作品的展览权属于原件所有者，意味着作者将美术作品出售后，买受人享有展览权。
(五)表演权
1.概念
公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利
(1)作者仅能控制“公开表演”或“公开播送”作品的表演，而对于“非公开”的使用
2.含义
行为无权控制
(2)表演权是作者的权利，而非表演者的权利
150
第一章 著作权法
现场表演(直接表演):由表演者进行的表演
【例】歌星在演唱会上演唱歌曲，应当征得音乐作品的作者同意，并支付报酬
3.分类
机械表演(间接表演):通过各种机械装置展现、播送已经录制的表演活动的行为
【例】酒店播放背景音乐，应当征得音乐作品的作者同意，并支付报酬
(六)放映权
通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利。
(七)广播权
1.概念
以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类
似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括信息网络传播权。
2.含义
(1)以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，是对非现场的公众公开传播/转播作品。
【例】A影视公司拍摄了电影《难忘的岁月》,是该电影作品的著作权人。甲电视台将该电影转为电
视信号，通过无线方式进行传播，电视观众在电视机上收看该部电影。甲电视台的行为系对电影作品的
公开传播，应当征得A影视公司的同意，并支付报酬。
乙电视台接收了甲电视台的上述电视信号，转播了《难忘的岁月》这一电影作品。乙电视台的行为
系对电影作品的公开转播，应当征得A影视公司的同意，并支付报酬。一
公开传播一
征得同意
支付报酬
甲电视台
电影制作者
作为著作权人，有广播权
公开转播
征得同意
支付报酬
乙电视台
口
(2)通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品，是对在现场的
公众公开传播的行为，且传播的对象是“广播的作品”(该作品前次传播方式为“广播行为”)。
151
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
【接上例】张某经营一家露天大排档，为吸引顾客摆放电视机一台，播放甲电视台“广播”的电视
节目。这台电视机的受众不是张某的家人，而是不特定的顾客，是公众。张某的行为属于向现场的公众
传播甲电视台广播的电影作品，应当征得A影视公司的同意，并支付报酬。
征得同意，支付报酬
公开传播
征得同意
支付报酬
电影制作者
作为著作权人，有广播权
甲电视台
大排档公开播放
产
(八)信息网络传播权
1.概念
以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品
的权利
2.含义
他人若在互联网上(包括移动互联网)向公众提供作品(包括文字作品、摄影作品、视
听作品等),应当征得著作权人同意，并支付报酬，否则是侵权行为
3.与广播
(1)广播权是单向的，由广播者主导的
权的区别
(2)信息网络传播是交互式的，公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品
核心题目
关于著作权的内容，下列说法正确的是?(模拟题)①
A.歌华有线电视公司通过电视为客户提供电影付费点映服务，用户在电视上扫描付费码，即可通过
电视收看最新的电影。该行为未征得制作者同意，则侵犯了制作者的广播权
B.六公主电视台经许可播放电影《英雄》,欢乐时光KTV将电视信号与门口大屏幕连接，同步播放
了六公主电视台播放的《英雄》。欢乐时光KTV的行为侵犯了电影作品制作者的广播权
C.校外网在其主页上提供电影《那些年我们一起追的女孩》播放入口，每天晚上7点钟准时播放，
用户在该时段点击可以观看。若该行为未征得电影作品制作者同意，则侵犯了其信息网络传播权
D.张某未经许可在某网站下载了电影《江湖儿女》,为了节省硬盘空间，将该电影上传到自己的百
度网盘，该行为侵犯了电影作品制作者的信息网络传播权
152
① 答案：B。①A项错误。歌华有线电视公司的行为侵犯了电影制作者的信息网络传播权。②B项正确。③C项错
误。该网站侵犯了电影制作者的广播权。④D项错误。张某下载电影并上传到自己的网盘的行为，并未对电影作品进行传
播，公众也无法在其选定的时间、地点获得作品，故张某的行为不侵犯电影作品制作者的信息网络传播权。
第一章 著作权法
【总结】传播权
现场表演
表演权
机械表演
现场传播权
展览权
放映权
传播权
广播权中的第(2)项
广播权中的第(1)项
远程传播权
信息网络传播权
(九)摄制权
以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利。
(十)改编权
在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性新作品的权利。
(十一)翻译权
将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。
(十二)汇编权
将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。
【归纳总结】
1.上述权利属于著作权人，而非具体的行为人。
2.并非每一类作品均产生上述所有的权利，著作权的内容由作品的类型而定。
二、许可使用权
许可使用权，是指著作权人依法享有的许可他人在一定地域范围、一定期间使用作品并获得报酬的
权利。
(一)订立
1.使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同
合同
2.《著作权法》规定可以不经许可的除外，如合理使用、法定许可使用制度
专有使用许可
1.订立专有使用许可合同的，应当采取书面形式；但报社、期刊社刊登作品除外
2.专有使用权的内容由合同约定，没有约定或约定不明的，视为被许可人有权排除包括
(二)许可
类型
著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三
人行使同一权利，必须取得著作权人的许可
3.与著作权人订立专有许可使用合同的，可以向著作权行政管理部门备案
非专有使用许可
153
上觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
1.许可使用的权利种类(只能是财产权，不包括人身权)
许可使用合同中著作权人未明确许可的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使
2.许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权
3.许可使用的地域范围、期间
(三)许可
使用合同
4.付酬标准和办法
内容
使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国家著作权主管部门会同有关部门
制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国家著作权主管部门会同有关部
门制定的付酬标准支付报酬
5.违约责任
6.双方认为需要约定的其他内容
三、转让权
(一)订立
1.著作权转让，应当订立书面合同
合同
2.与著作权人订立转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案
1.作品的名称
2.转让的权利种类、地域范围
(二)转让(转让合同中著作权人未明确转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使)
3.转让价金
的合同内容
4.交付转让价金的日期和方式
5.违约责任
6.双方认为需要约定的其他内容
四、出质权
以著作权中的财产权出质的，由出质人和质权人依法办理出质登记。
第三节 著作权的主体
知识点一：著作权主体的一般规定【C】
一、著作权的取得
(一)中国自然人、单位
中国自然人、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，自作品创作完成之日起享有著作权。
1.著作权自创作完成之日起产生。
我国《著作权法》对著作权保护采取自动取得原则，著作权在作品完成时自动取得，不论是否发
表，也不需要履行任何手续，不需要登记注册，不需要任何机关或个人的批准或授权。
2.完成，既包括整部作品因最终完成而取得整部作品的著作权，也包括作品的某一部分，如一编、
一章、一节等，因完成而取得该部分的著作权。
154
第一章 著作权法
(二)外国人、无国籍人
1.有协议/ 根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的
条约
著作权，受我国《著作权法》保护
2.首次在
外国人、无国籍人的作品，首先在中国境内出版的，其著作权自首次出版之日起受保护
我国出版
(1)未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品，首次
在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受我国
3.无协议/
《著作权法》保护
条约
(2)同时出版，是指一个作品在首次出版后30日内在两个或两个以上国家内出版，则该
作品应视为同时在几个国家内出版
中国
张三
李四
【例】上图中，我国和乙国均为《伯尔尼公约》的缔约国，张三为乙国公民，或者经常居住地在乙
丙国不是《伯尔尼公约》的缔约国，李四是丙国公民，或者经常居住地在丙国的无国籍人，则李四
二、一般规定
著作权属于作者，《著作权法》另有规定的除外。
伯尔尼公约
国的无国籍人，则张三的作品会自动受到我国《著作权法》的保护。
的作品并不会当然地受我国《著作权法》的保护。若李四的作品首次出版地是在乙国(缔约国),则其作
乙国
品受我国《著作权法》的保护。
出版
丙国
创作作品的自然人是作者
(一)自然人作者1.创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动
2.为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或进行了其他辅助工作，
均不视为创作
(二)单位作品，
由法人或者非法人组织主持，代表单位意志创作，并由单位承担责任的作品，单位
单位视为作者
视为作者
(三)署名者推定在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，
为作者
但有相反证明的除外
155
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
知识点二：演绎作品【C】+汇编作品【C】+合作作品【A】+视听作品【A】+职
务作品【C】+委托作品【A】+美术、摄影作品【E】+其他作品【E】
一、演绎作品★★★
演绎作品，指在已有作品或其他材料基础上，进行改编、翻译、注释、整理而产生
的作品
1.改编，即改编作品，创作出具有独创性的新作品的行为
(一)概念
2.翻译，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的行为
3.注释，是指对文字作品中的字、词、句进行解释
4.整理，是指对内容零散、层次不清的已有文字作品或材料进行条理化、系统化的
加工
(二)原作者同意演绎人对他人作品进行演绎必须征得原作品著作权人的同意
(三)著作权归属
1.演绎作品的著作权由改编、翻译、注释、整理人享有
2.但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权
(四)使用演绎作使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录
品双重许可
像制品，应当取得该演绎人和原作品的著作权人许可，并支付报酬
演绎
二、汇编作品
原作品
演绎作品
使用者
许可1
许可2
作者的著作权
演绎者的著作权
汇编作品，是指选择或编排若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他
材料，并对其内容的选择或者编排体现独创性的作品
(一)概念
1.报纸、期刊、论文集、数据库是典型的汇编作品
2.材料的选择或者编排的独创性是其单独形成作品的基础
3.可汇编的材料范围：作品、作品片段、不构成作品的数据或者其他材料(如法条
并不受《著作权法》的保护，但经过归类、挑选的法条汇编可以形成作品)
(二)原作者同意汇编人使用他人作品形成汇编作品的，应当征得原作品著作权人的同意
(三)著作权归属汇编作品，其著作权由汇编人独立享有
(四)使用汇编
使用汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得汇
作品
编人和原作品的著作权人许可，并支付报酬
156
第一章 著作权法
作品A
汇编
汇编作品
使用者
许可1
许可2
作品B
作者的著作权
汇编者的著作权
三、合作作品★★★
(一)概念
两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有
1.先协商一致行使
2.协商不成的，无正当理由任何一方不得阻碍他方行使下列以外的权利：
(1)转让
(二)著作(2)许可他人专有使用
权行使
(3)出质
3.所得收益应合理分配给所有合作作者
合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权
时不得侵犯合作作品整体的著作权
核心题目
甲、乙合作创作了一部小说，后甲希望出版小说，乙无故拒绝。甲把小说上传至自己博客并保留了
乙的署名。丙未经甲、乙许可，在自己博客中设置链接，用户点击链接可进入甲的博客阅读小说。丁未
经甲、乙许可，在自己博客中转载了小说。戊出版社只经过甲的许可就出版了小说。下列哪一选项是正
确的?(2015年第3卷第16题)①
A.甲侵害了乙的发表权和信息网络传播权
B.丙侵害了甲、乙的信息网络传播权
C.丁向甲、乙寄送了高额报酬，但其行为仍然构成侵权
D.戊出版社侵害了乙的复制权和发行权
157
① 答案：C。①A项错误。本题中，甲将小说发表，并且保留乙的署名，并不侵犯乙的发表权和信息网络传播权。
②B项错误。信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的
权利。丙的行为，没有扩展该小说在网络上的传播范围，只是设置了链接，公众通过链接，进入的依然是甲的博客，按照甲
所允许的方式、在甲许可的范围内阅读该小说，因此，丙不构成侵权。③C项正确。丁的转载行为，应当经过作者许可并支
付报酬，对应的是作者的信息网络传播权。④D项错误。复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数
字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。在
双方不能协商一致共同行使权利的情况下，乙没有正当理由阻止甲行使除转让以外的其他权利，出版社经过甲的许可出版小
说的行为，不构成侵权。
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
四、委托作品★★★
(一)概念委托作品，是指受托人受委托人的委托创作的作品
1.著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定
(二)著作2.合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人
权归属
3.著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利
双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品
【总结】有约定从约定，无约定归受托人
【注意】以下两种情形不属于委托作品
1.他人执
由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或
笔的报告、
讲话
者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬
(1)当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定
2.特殊的自的，依其约定
传体作品
(2)没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，
著作权人可以向其支付适当的报酬
五、视听作品
(一)电影
1.著作权由制作者享有
作品、电
2.但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合
视剧作品
同获得报酬
(二)其他
1.著作权归属由当事人约定
视听作品
2.没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利
(三)视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权
六、职务作品
职务作品，是指自然人为完成法人或者非法人组织(简称单位)工作任务所创作的作品。
包括一般职务作品和特殊职务作品两类。
1.权利归属
著作权归作者，但单位有权在其业务范围内优先使用
(一)一般2.权利行使
职务作品
(1)作品完成两年内；未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使
用该作品
(2)经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者
与单位按约定的比例分配
1.权利归属
(二)特殊作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励
职务作品
【注意】特殊职务作品中，作者仍然是个人，只是除署名权以外的其他权利归属于单位
158
第一章 著作权法
2.情形
(1)四图一件：主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非
(二)特殊法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品
职务作品
(2)三社两台：报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品
(3)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品
七、美术作品、摄影作品
1.作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有
人享有。
2.作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表
权的侵犯。
八、作者身份不明的作品
1.作者身份不明的作品，由作品原件所有人行使除署名权以外的著作权。
2.作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。
九、著作权的继承与承继
1.著作权属于自然人的，自然人死亡后，其财产权在规定的保护期内，依法转移。
2.著作权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织变更、终止后，其财产权在规定的保护
期内，由承受其权利义务的法人或者非法人组织享有；没有承受其权利义务的法人或者非法人组织的，
由国家享有。
第四节 著作权的限制
知识点一：著作权的保护期【C】
一、人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制
二、发表权及财产权
1.发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后
(一)自然人的作品
第50年的12月31日
2.合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日
(二)单位的著作权
1.其发表权的保护期为50年，截止于作品创作完成后第50年的12月31日
2.财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，
(单位享有的职务作品) 但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护
(三)视听作品
1.发表权的保护期为50年，截止于作品创作完成后第50年的12月31日
2.财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，
(不区分自然人或单位) 但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护
159
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
知识点二：合理使用制度【C】
合理使用(无须同意+无须支付报酬)
一、概念
合理使用，是指根据法律的规定，使用作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明
作者姓名或名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权
益。
根据著作权的内容，对于作品的使用，通常需要征得作者同意并支付报酬。“合理使用”特殊地规
定了可以不征得作者同意，不需要支付报酬的情形，目的是平衡著作权人和社会公众的利益。
二、合理使用的情形
1.自学
为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品
2.引用
为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品
为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用
3.新闻
已经发表的作品
4.时事性报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、
媒体
电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声
文章
明不许刊登、播放的除外
5.公众集报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但
会讲话
作者声明不许刊登、播放的除外
(1)为学校课堂教学或者科学研究
6.学校课堂教学(2)改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品
★★
(3)供教学或者科研人员使用
(4)但不得出版发行
7.公务
国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品
图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本
8.馆藏
馆收藏的作品
9.免费表演
(1)两端免费：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演
者支付报酬
★★★
(2)且不以营利为目的
10.远观
对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临慕、绘画、摄影、录像
11.民族
将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译
成少数民族语言文字作品在国内出版发行
以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品
(1)针对弱视者，改编为“大字版”
12.阅读障碍★(2)改编成盲文
(3)针对盲人和阅读障碍者，改编为语音版
160
第一章 著作权法
【注意】合理使用所规定的情形适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的
权利的限制。
知识点三：法定许可制度【A】
法定许可使用(无须同意+支付报酬)
一、概念
法定许可使用，是指传播者依照法律的规定，不经著作权人同意，但应当向著作权人支付报酬，使
用他人已经发表的作品的行为。
【对比分析】一
合理使用
法定许可使用
1.是否征得同意
否
否
2.是否支付报酬
否
是
3.适用主体
传播者、使用者
传播者
二、法定许可使用的情形
报刊转载
(一)报刊转载
音乐再录
法定许可
广电特权
教育事业
1.概念
作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、
资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬
2.主体
此处适用法定许可使用的主体为“报刊”,而不包括网站，若网站转载、摘编他人作品，
应当征得著作权人同意，并支付报酬
(二)音乐再录
1.概念
录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作
权人许可，但应当按照规定支付报酬
2.例外
著作权人声明不许使用的不得使用
161
正觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
2019年之前
已经合法录制专辑
蜂鸟音乐
公司(著作权人)
2025年
再次录制
无须征得同意
十
支付报酬
【例】邓紫棋创作了《泡沫》等音乐作品，根据其与经纪公司蜂鸟音乐签署的协议，相关音乐作品
的著作权均归属于蜂鸟音乐。邓紫棋与蜂鸟音乐合作期间，相关音乐作品由蜂鸟音乐录制了专辑(录音
作品，完成了首次录制)。
2019年，邓紫棋离开蜂鸟音乐，蜂鸟音乐声明：相关音乐作品的著作权归属于公司，禁止邓紫棋公
开寅唱。
(1)音乐再录的法定许可使用：2025年，邓紫棋通过G Nation Limited(唱片公司)重新录制了其创
作的12首歌曲；此次录制，无需征得蜂鸟音乐同意，仅需支付报酬。
(2)著作权人声明不许使用：因蜂鸟音乐在制作者的《新的心跳》和《童话的休止符》两张专辑发
行时作出了禁止他人重录的保留声明，这两张专辑里的相关歌曲也就不在此次重录范围内。
(三)广电特权
1.概念
广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬
(1)广播电台、电视台的法定许可使用范围中的“已发表的作品”,不包括视听作品和录
2.例外
像制品
(2)若广播电台、电视台播放视听作品或录像制品，应当征得制作者/录像制作者的同
意，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬
(四)教育事业
1.为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已
经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品。应当按
照规定支付报酬，指明作者姓名或名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其
他权利。
2.为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发
表作品的片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或
者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。
162
第一章 著作权法
第五节 邻接权
知识点一：表演者权【B】
一、概念
邻接权，是指作品传播者对在传播作品过程中产生的劳动成果依法享有的专有权利，又称为作品传
播者权或与著作权有关的权益。邻接权包括出版者权、表演者权、录制者权和播放者权。
狭义的著作权不包括邻接权，但广义的著作权包括邻接权。
一
著作权
邻接权
1.主体
作者，多为自然人
传播者，多为单位
2.客体
作品
作品在传播过程中产生的成果
3.保护期限
50年
50年(版式设计专有权为10年)
4.内容
人身权+财产权
除表演者权外，只有财产权
邻接权与著作权的关系如下：
1.著作权是作者的权利；邻接权是传播者的权利。
2.著作权是基础，没有作品就谈不上作品的传播，就没有传播者的权利。
主体
成果
权利
作者
智慧成果：作品
著作权(狭义)
广义的著作权
表演者
表演活动
表演者权
录制者
录音、录像制品
录制者权
邻接权
权
播放者
播放的广播、电视
播放者权
出版者
表演者
邻接权(传播者权)
录制者(录音录像制作者)
广播组织(广播电台、电视台)
163
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
二、表演者★★★
表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。一般而言，在没有作品被表演的
情况下，演出就不属于著作权法上所说的表演，故体育比赛一般不属于表演；从事竞技活动而没有表演
文学艺术作品的运动员，不属于“表演者”。
表演者权的客体是表演活动，即通过演员的声音、表情、动作公开再现作品或演奏作品。
(一)表演者的义务
使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织
1.著作权人许可演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬
使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得演绎人和
2.使用演绎作品
原作品的著作权人许可，并支付报酬
(二)表演者的权利
1.表演者的人身权
(1)表明表演者身份；
(2)保护表演形象不受歪曲。
2.表演者的财产权(征得同意+支付报酬)★★★
(1)网络
许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬
(2)录制
许可他人录音录像，并获得报酬
(3)直播
许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬
(4)复发
许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬
(5)出租
许可他人出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬
被许可人以前述的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬
现顶
芎
出租
笔记：网上录直播，复发租光盘。
许可
作者
表演者
录音制作者
(表演权)
(表演者权)
(录音制作者权)
出租录音制品
无须【音乐作品】作者的同意
164
第一章 著作权法
【概念辨析】一
表演权
表演者权
1.主体
作者
表演者
2.联系
表演者表演他人作品，应当征得作者同意并支付报酬
(三)职务表演
1.概念
演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演
(1)演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定
2.权利归属(2)当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有
(3)职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演
知识点二：录音录像制作者权【B】
录制者(录音制作者+录像制作者)★★★
一、概念
录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品
1.录音
录音制作者，是指录音制品的首次制作人
录像制品，是指视听作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品
2.录像
录像制作者，是指录像制品的首次制作人
【概念辨析】一
视听作品
录像制品
1.权利主体
制作者
录像制作者
2.创作性
对创作性要求高
是对表演活动的拍摄和记录，创作性低
二、录制者的义务
1.使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
2.录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。
3.录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注
三、录音制作者的法定许可
录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，
四、录音录像制作者的权利★★★
1.录音录像制作者的许可权(征得同意+支付报酬)
释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。
但应当按照规定支付报酬。著作权人声明不许使用的不得使用。
(1)网络
许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬
165
正觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(2)复发
许可他人复制、发行并获得报酬的权利
(3)出租
许可他人出租并获得报酬的权利
被许可人：被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，应当同时取得著作权人、
表演者许可，并支付报酬
十
笔记：网上，复发租光盘。
2.录像制作者有权许可电视台播放其录像制品，并获得报酬。
3.录音制作者的获酬权(不需要征得同意+仅支付报酬)
出租
将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录
音制作者支付报酬
(1)
广播电台、电视台以及通过互联网非点播方式播放录音制品，应当向录音制作者支付报酬
(2)
餐厅等机械表演，应当向录音制作者支付报酬
出租录音制品
4.权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。
【总结】表演者权与录音录像制作者权
无须
许可
许可
【音乐作品】作者的同意
作者
表演者
录音制作者
(表演权)
(表演者权)
(录音制作者权)
无须录音制作者同意，
许可
作者的表演权
无须表演者同意
仅支付报酬
(录音制作者的获酬权)
餐厅等播放背景音乐
(机械表演)
表演者
×5:网上录直播，复发租光盘
×3:网上，复发租光盘
录音录像制作者
录音制作者的获酬权
知识点三：广播组织者权【C】
播放者(广播组织：广播电台、电视台)
播放者是指广播电台、电视台，其享有播放者权，也称为广播组织者权。
166
第一章 著作权法
一、播放者的义务
使用的对象
一
1.未发表的作品
应当取得著作权人许可，并支付报酬
(1)法定许可：不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬
(2)视听作品、录像制品不适用法定许可：
2.已发表的作品
(法定许可)
①电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者
录像制作者许可，并支付报酬
②播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬
3.录音制品
将录音制品用于有线或者无线公开传播，应当向录音制作者支付报酬(无须
(录音制作者的获酬权)同意)
二、播放者的权利
广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：
1.禁止行为(1)将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播
(2)将其播放的广播、电视录制以及复制
(3)将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播
2.保护期限50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日
【总结】
广播权
是著作权人的权利，他人若公开传播或转播作品，需要征得作者同意，并支付报酬
播放者权
属于邻接权，是广播电台、电视台对其播放的广播、电视所享有的权利
核心题目
1.甲电视台经过主办方的专有授权，对篮球俱乐部联赛进行了现场直播，包括在比赛休息时舞蹈演
员跳舞助兴的场面。乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播。关于乙电视台的行为，下列哪一表
述是正确的?(2014年第3卷第18题)①
A.侵犯了主办方对篮球比赛的著作权
B.侵犯了篮球运动员的表演者权
C.侵犯了舞蹈演员的表演者权
D.侵犯了主办方的广播组织权
2.甲创作一首歌，某人工智能公司使用AI模仿歌手金某的声音对这首歌进行演唱，并将演唱好的
作品在网上发布供人付费下载。某机场购买这首歌并在机场大厅进行播放。下列说法正确的是?(2024
167
① 答案：C。①A、B项错误。《著作权法》保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表
现的智力成果。篮球运动等体育运动不属于文学、艺术和科学领域，不构成作品，故主办方对篮球比赛并无著作权，A项错
误。篮球运动员也并非表演者，B项错误。②C项正确。《著作权法》第39条第1款第3项规定，表演者对其表演享有许可
他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。根据《著作权法》第52条第10项的规定，“未经表演者许可，
从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的”,属于对表演者的侵权行为。据此可知，本题中乙电视台未经许
可截取电视信号进行同步转播的行为侵犯了舞蹈演员的表演者权。③D项错误。主办方授权甲电视台现场直播，其自身并
非广播电台、电视台，并无广播组织权。
亚觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
年仿真题)①
A.该人工智能公司侵犯甲的著作权
B.该机场侵犯甲的著作权
C.该人工智能公司侵犯金某的表演者权
D.该机场侵犯金某的表演者权
【归纳总结】
甲创作歌曲(音乐作品的作者)——乙公开演唱(表演者)——丙唱片公司录制(录音制作者)
——丁广播电台购买CD后播放、戊电视台现场直播(广播组织者)——己商场播放背景音乐——庚购
买正版CD后出租
1.作者
表演权
(1)现场表演：乙公开表演其作品，应当征得甲的同意，并支付报酬；
(2)机械表演：己商场播放背景音乐，应当征得甲的同意，并支付报酬。
复制权
丙唱片公司录制乙的演唱，应当征得甲的同意，并支付报酬。
广播权+法定许可
丁广播电台、戊电视台使用了甲的作品，无须征得甲的同意(法定许可),但应当向甲支付报酬。
2.乙的【表演者权】——现场、录制、网络、复发和出租
(1)戊电视台现场直播，应当征得乙的同意，并支付报酬。
但丁广播电台的行为，不是“现场直播、公开传送乙的现场表演”,无须征得乙的同意。
(2)丙唱片公司录制其表演，应当征得乙的同意，并支付报酬。
(3)庚出租录有其表演的录音制品，应当征得乙的同意，并支付报酬。
3.丙唱片公司的【录音制作者权】——网络、复发和出租+获酬权
(1)庚出租丙唱片公司录制的录音制品，应当征得丙唱片公司的同意，并支付报酬。
(2)获酬权。
①己商场播放背景音乐，应当向丙唱片公司支付报酬，但无须征得其同意；
②丁广播电台购买CD后播放，应当向丙唱片公司支付报酬，但无须征得其同意。
168
① 答案：AB。(1)人工智能公司的行为不属于著作权法意义上的“表演”活动。著作权人享有表演权，自然人公开
表演作者的作品，或用各种手段公开播送作品的表演，应当征得作者同意并支付报酬。人工智能公司利用AI技术将甲的
音乐作品制作成歌曲(声音),其中，没有自然人的表演，也不存在机械表演。故其行为不属于作者所控制的“表演”活
动，人工智能公司的行为未侵犯甲的表演权。(2)人工智能公司侵犯了甲的复制权。人工智能公司利用甲的音乐作品制作歌
曲(声音),以电子化方式复制了其作品，未经甲同意，侵犯了甲著作权中的复制权。(3)人工智能公司侵犯了甲的信息网
络传播权：人工智能公司未经作者甲的同意，将甲的作品通过信息网络传播，使受众能够在其选定的时间、地点获得作品。
①AB项：正确。A.人工智能公司侵犯了作者的复制权：未经甲同意，使用其音乐作品制作歌曲，属于以电子化方式复制甲
的作品，侵犯了甲著作权中的复制权。B.机场侵犯了作者的表演权。机场未经甲的同意，在机场大厅播放人工智能公司制作
的歌曲，该行为属于机械表演，未经甲的同意，侵犯了音乐作品作者的表演权。②CD项：错误。表演者权，是表演者对其
表演活动所享有的权利。人工智能公司制作的歌曲虽然使用了金某的声音，但歌曲并非金某本人演唱，不属于金某的表演活
动。故金某对人工智能公司制作的歌曲不享有权利。人工智能公司、机场均未侵犯金某的表演者权。
第一章 著作权法
第六节 著作权及邻接权侵权与保护
知识点：著作权及邻接权侵权诉讼【C】+技术措施保护【E】
一、著作权相关诉讼
(一)诉讼当事人
1.著作权人或其继承人，可以作为当事人。
2.著作权管理组织可以作为当事人。
二)诉讼时效
.侵犯著作权的诉讼时效为3年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过3
年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为。
2.侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算3年计算。
三)举证责任
1.复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、
计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担
法律责任。
2.在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许
可，或者具有《著作权法》规定的不经权利人许可而可以使用的情形。
二、技术措施
为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。
1.概念
技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品
或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件
(1)故意避开或者破坏技术措施
2.禁止行为(2)以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件
(3)故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务
下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，
不得侵犯权利人依法享有的其他权利
(1)为学校课堂教学或者科学研究，提供少量已经发表的作品，供教学或者科研人员使
用，而该作品无法通过正常途径获取
3.例外
(2)不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，
而该作品无法通过正常途径获取
(3)国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务
(4)对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试
(5)进行加密研究或者计算机软件反向工程研究
上述规定适用于对与著作权有关的权利的限制
169
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
三、侵权的法律责任
(一)侵权损害赔偿
1.赔偿金额的确定★
(1)损失或所得侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予
(2)权利使用费赔偿
(3)裁量范围
权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据
侵权行为的情节，判决给予500元以上500万元以下的赔偿
(4)合理开支
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支
对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以按照上述方法确定
(5)惩罚性赔偿数额的1倍以上5倍以下给予赔偿
【总结】
实际损失或违法所得——权利使用费——500元~500万元
2.证据提供
(1)法院为确定赔偿数额，权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要
由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；
(2)侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料等的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定
赔偿数额。
(二)对侵权复制品和工具的处理
1.应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁。
2.对主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况
下，责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道，且不予补偿。
四、计算机软件的著作权
(一)概述
1.概念
软件著作权的客体是计算机软件，它由程序和文档组成。
对软件著作权的保护，不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。
2.著作权的产生
软件著作权自软件开发完成之日起产生。
3.著作权的归属
(1)软件著作权属于软件开发者，即实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任
的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
(2)如无相反证据，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。
4.合理使用
为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件
170
第一章 著作权法
的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。
5.侵权行为
除法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可的下列行为构成侵权：
(1)复制或者部分复制著作权人的软件的；
(2)向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；
(3)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；
(4)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；
(5)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。
计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》《计算机软
件保护条例》的规定承担民事责任。
6.善意侵权
软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但
是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大
损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。
(1)只要使用了侵权复制品，均构成侵权。
(2)若主观上不知道，且没有合理理由应当知道，则不承担赔偿责任。
(3)对计算机软件的善意侵权，仅限于非商业使用。商业使用侵权复制品，不存在善意侵权，均应
承担赔偿责任。
(二)信息网络传播权保护
1.侵犯信息网络传播权行为的认定
(1)提供作
网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的
品、表演、
作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，应当认定其构成侵害信息
录音录像制品网络传播权行为
①有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像
(2)共同侵
制品，构成共同侵权行为的，应当判令其承担连带责任
权的认定
②网络服务提供者仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享
技术等网络服务，不构成共同侵权行为
(3)以快照、①网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众
提供相关作品的，应当认定其构成提供行为
略缩图等方
式提供作品
②该提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权
益，认定其未侵害信息网络传播权
①网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行
为的，其应当承担侵权责任
(4)帮助侵②帮助侵权
权与教唆侵权网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删
除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，应当认定其构成帮
助侵权行为
171
黑觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
③教唆侵权
(4)帮助侵
网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害
权与教唆侵权信息网络传播权行为的，应当认定其构成教唆侵权行为
①应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任
②网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知
(5)过错的③网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，不应据此
认定
认定其具有过错
④网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信
息网络传播权行为的，应当认定其不具有过错
应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定
网络服务提供者是否构成应知：
①基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的
管理信息的能力
②传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度
(6)网络服③网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推
务提供者
“应知”的
荐等
认定
④网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施
⑤网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应
⑥网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施
网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述
性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他
方式获得的，可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权
有下列情形之一的，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信
息网络传播权：
(7)提供信①将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位
息存储空间置
服务的网络
②对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专
服务提供者
门的排行榜
“应知”
③其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措
“明知”
施的情形
的认定
网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知及构成侵权的初
步证据，未及时根据初步证据和服务类型采取必要措施的，应当认定其明知相关侵害信
息网络传播权行为
2.网络服务提供者对涉嫌侵权内容的处理
(1)权利人通知
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链
接等必要措施。
172
第一章 著作权法
通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
(2)转送通知并采取必要措施
网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和
服务类型采取必要措施。
未及时采取必要措施的，网络服务提供者对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
(3)权利人错误通知
权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定
的，依照其规定。
(4)网络用户的不侵权声明
①网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。
②声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
(5)转送声明
①网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投
诉或者向人民法院提起诉讼。
②网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通
知的，应当及时终止所采取的措施。
(6)责任
网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施
的，与该网络用户承担连带责任。
①权利人认为侵权
②转送通知
通知要求删除/屏蔽/断开链接
并根据情况采取措施
权利人
网络服务提供者
相关网络用户
④转送声明，并告知投诉/起诉
③不侵权的声明
173
KEEP AW△KE
第二章
专利法
所
发明
三种专利
实用新型
专利权的客体
外观设计
不授予专利权的对象
职务发明创造——归单位
主要利用单位物质技术条件完成
专利权的主体
为完成单位任务
非职务发明创造——归个人
发明
形式审查+实质审查
早期公开，延期审查
专利权的申请与审核
实用新型、外观设计—仅形式审查
申请日
优先权
国际优先权
国内优先权
独占实施权
发明、实用新型——制造、销售、许诺销售、使用、进口
外观设计——制造、销售、许诺销售、进口
禁止转许可
专利权的内容
独占
专利法
实施许可权
种类十排他
普通
针对国有发明专利的指定许可
特别许可十开放许可
强制许可
发明：20年
专利保护期
实用新型：10年
自实际申请日起算
外观设计：15年
专利权的限制
首次销售权利耗尽
先行实施
不视为侵犯专利权的情形
外国交通运输工具临时过境
专为科学实验而使用
为提供行政审批所需的信息，制造、进口、使用
专利药品、医疗器械
善意侵权
专利侵权
现有技术抗辩
赔偿金额的确定
174
第二章 专利法
第一节 专利权的客体
知识点一：专利权的客体【A】
专利权的客体，是指依法应授予专利的发明创造，包括发明、实用新型和外观设计三种。
【例】源德盛塑胶电子(深圳)有限公司持有专利名为“一种一体式自拍装置”(专利号为
201420522729.0)的实用新型专利。该技术方案包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，夹持装置上
有载物台及可拉伸夹紧机构。载物台上有一个缺口，夹紧机构上有一个与缺口位置对应的折弯部，伸缩
杆折叠后可容置于缺口和折弯处。这项自拍杆在使用时无须临时组装，而且通过伸缩杆、载物台、缺口
及折弯处的配合，在方便用户使用的同时不占用空间、便于携带。
22、
2
21-
A
1
14
17-
16
175
概念：
是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案
是发明人将自然规律在特定技术领域进行运用和结合的结果，而不是自然规律本身，所
以科学发现不能授予专利权
一、发明
分类：
(1)产品发明：关于新产品或新物质的发明
(2)方法发明：为解决某特定技术问题而采用的手段和步骤的发明，如产品制造工艺、
加工方法、测试方法等
(3)改进发明：对已有的产品发明或方法发明作出实质性革新的技术方案
二、实用
是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案(见例1)
新型
【注意】实用新型专利只保护产品，一切有关方法不属于实用新型专利的保护客体
是指对产品的整体的或局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作
三、外观
出的富有美感并适于工业应用的新设计
设计
【注意】发明、实用新型都是技术方案，而外观设计的本质，只是“设计”,并不具有技
术性
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
对比分析
一
发明
实用新型
保护对象
只适用于产品，不适用于工艺方法，且产品还必须
各种产品和方法都可授予发明专利具有一定的形状、构造
创造性
创造性要求高，与现有技术相比有创造性要求低，与现有技术相比有实质性特点和进
突出的实质性特点和显著的进步
步即可
审批程序
延迟的实质审查制度
不进行实质审查
保护期限
20年
10年
新的技术方案
产品
新设计
形状、构造非形状、构造
方法
发明/实用新型
只能申请发明
外观设计
核心题目
下列选项可以被授予实用新型专利的是?(2024年仿真题)①
A.一个特殊形状的枕头可以缓解颈部压力
B.一个特殊材质制作的晾衣架可以增强承重
C.一种新技术制造的外观新颖奇特的杯子
D.一种快速检测奶牛有没有乳腺炎的新方法
知识点二：专利权的授予条件【C】
一、专利的授权条件
(一)发明、实用新型专利的授权条件
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
1.新颖性
新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或个人就同样的发明或实用新型
在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专
176
① 答案：A。ABCD选项：根据《专利法》第2条第3款规定：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提
出的适于实用的新的技术方案。”本题中，枕头具有特殊的形状，属于形状、构造方面，能够缓解颈部压力，满足实用新型
的授予条件，A选项当选；特殊材质制作的衣架具有增加承重的功能，与形状、构造无关，B选项不当选；外观新颖奇特的
杯子，仅指向产品的外观，没有说明具有功能性、实用性，只能获得外观设计专利，C选项不当选；检测奶牛是否有乳腺炎
的新方法属于“方法”而非“产品”,只能申请发明专利，D选项不当选。
第二章 专利法
利文件中(没有抵触申请)。
(1)现有技术
申请日以前在国内、国外为公众所知的技术
①出版物公开
(2)公开的方式②使用公开
③其它方式公开
申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
①在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的
(3)公开不丧失②在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的
新颖性的宽限期③在国务院有关主管部门和全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议上首次
发表的
④他人未经申请人同意而泄露其内容的
公开
【例】
张某研发了一套发动机节油方案，2024年1月1日在科技部召开的学术会议上首次发表，并于2024
(1)2024年1月1日，该技术方案公开，但对张某而言6个月内该发明创造未丧失新颖性，仍可以
对于张某以外的主体，该发明创造成为现有技术，不能够获得专利权。
(2)若另一发明人李某于2024年4月1日就相同发明创造申请专利权，并且能够证明是自己独立完
2.创造性
发明具有突出的实质性特点和显著的进步
出版物公开+使用公开
年6月1日提交发明专利申请。
申请专利；对于张某而言其专利申请日是6月1日，而非1月1日。
成发明创造的，则对张某的申请而言，李某的申请构成“抵触申请”张某不能获得专利权。
与现有技术相比
成为现有技术
该实用新型具有实质性特点和进步
丧失新颖性
+其它方式公开
不能获得专利
例外：
四种公开，6个月内
权利人仍可提出专利申请
3.实用性
该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
(1)该技术具有可实施性和再现性，能够在产业中制造或使用。
(2)积极效果：同现有的技术相比，申请专利的发明或实用新型能够产生更好的经济效益或社会效益。
【注意】能够制造或使用，只是要求技术方案具有可行性，并不要求在提出专利申请时，已经实际
生产或者实施。
(二)外观设计专利的授权条件
1.新颖性
授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请
177
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)—经知环劳法
日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
该外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
2.该设计不与他人的在先权利相冲突。
这里的在先权利包括了商标权、著作权、肖像权、知名商品特有包装装潢使用权等。
3.授予专利权的外观设计必须适用于工业应用。
4.富有美感
二、不授予专利权的对象★
1
(1)违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造
(2)违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造
2
科学发现
3
智力活动的规则和方法
疾病的诊断和治疗方法
4
【陷阱】药品或医疗器械可以申请专利
5
动物和植物品种
6
原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质
7
对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计
核心题目
范某的下列有关骨科病预防与治疗方面研究成果中，哪些可在我国申请专利?(2013年第3卷第
64题)①
A.发现了导致骨癌的特殊遗传基因
B.发明了一套帮助骨折病人尽快康复的理疗器械
C.发明了如何精确诊断股骨头坏死的方法
D.发明了一种高效治疗软骨病的中药制品
第二节 专利权的主体
知识点：专利权的主体【C】
一、一般规定
一般情况下，申请专利的权利(专利申请权)属于发明人或设计人；申请被批准后，该发明人或设
计人为专利权人。
178
① 答案：BD。①A项不当选。科学发现不能获得专利权。②B项当选。医疗器械可以获得专利权。③C项不当选。
疾病诊断方法不能获得专利权。④D项当选。药品可以获得专利权。
第二章 专利法
(一)发明人或设计人
1.发明人(设计人)只可为自然人，不能是单位、集体或课题组等。但专利权人可以是单位。
2.发明人(设计人)无须具有民事行为能力，因为发明创造是事实行为。
(二)受让人
1.他人可以通过专利转让合同或者继承成为专利权人。
2.受让人虽然是专利权人，但不因受让而成为发明人(设计人)。
3.发明人或者设计人也不因专利转让而丧失特定的人身权利。
二、职务发明创造★★
1.主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造
2.执行本单位的任务所完成的发明创造
(1)本职工作
(一)概念(2)本职工作以外，单位交给的任务
(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担
的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造
【注意】单位包括临时工作单位
1.权利归单位
职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人
(二)权利该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实
归属
施和运用
2.有约定，从约定
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对
申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定
1.被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励
(三)发明2.发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计
人、设计
人给予合理的报酬
人的权利
3.国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明
人或者设计人合理分享创新收益
三、委托发明
委托发明，是指一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造。
(一)权利
1.有约定，从约定
归属
2.无约定：申请专利的权利属于完成的单位或者个人
(二)委托1.优先受让权：研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利
人的权利
2.免费实施权：研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利
四、合作发明
合作发明，是指两个以上单位或者个人合作完成的发明创造。
179
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的
1.权利归属当事人共有
2.优先受
让权
当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利
3.免费实
(1)合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或
者由其他各方共同申请
施权
(2)申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利
4.保密权
合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利
(1)对权利的行使有约定的，从其约定
(2)没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可
5.权利行使他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配
(3)除上述情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意
第三节 专利的申请与授予
知识点一：专利权的申请原则【D】
一、专利申请的原则
(一)申请在先原则
1.在先申请
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人
2.同时申请的
申请人自行协商确定申请人
3.协商不成
申请人期满未答复的，其申请被视为撤回；协商不成的，两件申请均予以驳回
(二)同样的发明创造只能授予一项专利权
同样的发明创造最终只能授予一项专利权，但申请人为了使自己利益最大化，可以同时“申请”实
同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权
用新型专利和发明专利，最终获得其中一项专利权。
尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。
1.说明义务申请人应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利；未作说明的，依照
同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理
国务院专利行政部门公告授予实用新型专利权，应当公告申请人已同时申请了发明专利
2.公告
的说明
(1)先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以
3.实用新
授予发明专利权
型的放弃
(2)申请人不同意放弃的，国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请；申请人期满
未答复的，视为撤回该发明专利申请
180
第二章 专利法
2022年6月1日
获得实用新型专利
实用新型申请
发明申请
2022年1月1日
同时提出
发明专利：
审核中
2024年8月1日
发明专利审核完毕
若放弃实用新型专利权，则授予发明专利
(三)单一性原则
1.一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项
以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
2.一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。
同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外
观设计，可以作为一件申请提出。
二、申请文件
(一)发明、实用新型专利申请文件
1.文件类型
(1)请求书；(2)说明书及其摘要；(3)权利要求书等文件
2.请求书
应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以
及其他事项
(1)应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能
够实现为准
3.说明书
(2)必要的时候，应当有附图
(3)摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点
4.权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围
(二)外观设计专利申请文件
1.文件类型
(1)请求书；(2)该外观设计的图片或者照片；(3)对该外观设计的简要说明等文件
2.有关图片
或者照片
应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计
(三)申请的撤回
申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
(四)申请文件的修改
申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原
说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
181
照觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(五)申请日的确定
1.当面递交申请文件的
递交日为申请日
2.邮寄方式申请的
以寄出的邮戳日为递交日
3.邮戳日不清晰的
除当事人能够提出证明外，以国家知识产权局收到日为申请日
三、优先权
(一)国际优先权
国际优先权，是指为了在全球范围内保护第一个发明人或设计人，申请人首先在外国提出专利申
.发明、实用新型
请一定期间内，就相同主题向我国提出专利申请的，享有优先权，即以在外国的申请日视为在我国的
在外国第一次提出专利申请之日起12个月内
d
又在中国就相同主题提出专利申请
0
的，可以享有优先权，优先权日视
2.外观设计
在外国第一次提出专利申请之日起6个月内
为申请日
赵某
TOM
(二)国内优先权
1.概念
国内优先权，是指申请人首先在我国第一次提出专利申请后，一定期间内，就相同主题第二次在我
就相同主题向我国提交申请
在美国提交发明专利申请
国提出专利申请的，享有优先权，即将第一次的申请日视为申请日。
TOM
就相同主题向中国提交申请
2019.1.1
2019.7.1
2019.12.1
2020.1.1
优先权日
实际申请日
1年
(1)发明、实用新型在我国第一次提出专利申请之日起12个月内又在中国就相同主题提出专利申
请的，可以享有优先权，优先权
(2)外观设计
在我国第一次提出专利申请之日起6个月内
日视为申请日
182
第二章 专利法
2.国内优先权与专利的类型
在先申请
后一申请，主张优先权
发明
发明/实用新型
实用新型
发明/实用新型
附图中的设计
外观设计
外观设计
(1)发明或者实用新型专利申请人要求本国优先权：
①在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；
②在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。
(2)外观设计专利申请人要求本国优先权：
①在先申请是发明或者实用新型专利申请的，可以就附图显示的设计提出相同主题的外观设计专利
申请；
②在先申请是外观设计专利申请的，可以就相同主题提出外观设计专利申请。
申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回，但外观设计专利申请人
要求以发明或者实用新型专利申请作为本国优先权基础的除外。
(三)优先权声明
申请人主张优先权的，应当在申请时提出书面声明。
1.发明、实用新型在第一次提出申请之日起16个月内，提交第一次提出的专利申请文件的副本
2.外观设计
在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本
申请人未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权
知识点二：专利权申请的审查和批准【E】
一、发明专利：早期公开，延迟审查
实质审查
收到申请
完成初步审查
公开
申请日起满3年
18个月
183
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
1.审查公布
国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合要求的，自申请日起满
18个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请
审查
2.实质审查
(1)发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的
请求，对其申请进行实质审查
(2)申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回
国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查
1.符合规定的
授予发明专利权。发给发明专利证书，同时予以登记和公告
发明专利权自公告之日起生效
2.申请不符合规定的
审查结果
(1)应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正
当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回
(2)驳回申请
发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合
规定的，应当予以驳回
1.向国务院专利行政部门请求复审
专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个
月内，向国务院专利行政部门请求复审。国务院专利行政部门复审后，作出决定，并通
知专利申请人
复审
2.诉讼
专利申请人对国务院专利行政部门的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内
向法院起诉
对驳回申请不服
以国务院专利行政部门
申请复审
为被告行政诉讼
申请主体
国务院专利行政部门
法院
二、临时保护制度
临时保护制度，是指发明专利申请公布后至专利权授予前，使用该发明的应支付适当的使用费。临
时保护期内，申请人并未获得专利权，故此时他人未经许可实施该技术方案，并不构成专利侵权。
临时保护期
2019.1.1
2020.7.1
2020.12.31
申请日
公开日
专利授予日
18个月
184
第二章 专利法
对于在发明专利申请公布后至专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷，专利权
1.纠纷解决人应当在专利权被授予之后，请求管理专利工作的部门调解，或直接向人民法院起诉
临时保护期内使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为3年
(1)自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算
2.诉讼时效(2)但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日
起计算
3.不视为
临时保护期内，他人实施制造、销售、进口行为，并向权利人支付适当费用的，临时保
侵权产品
护期内已制造、销售、进口的产品不视为侵权产品，其后续的使用、销售、许诺销售不
构成侵权行为
核心题目
2010年3月，甲公司将其研发的一种汽车零部件向国家有关部门申请发明专利。该专利申请于
2011年9月公布，2013年7月3日获得专利权并公告。2011年2月，乙公司独立研发出相同零部件后，
立即组织生产并于次月起持续销售给丙公司用于组装汽车。2012年10月，甲公司发现乙公司的销售行
为。2015年6月，甲公司向法院起诉。下列哪一选项是正确的?(2015年第3卷第18题)①
A.甲公司可要求乙公司对其在2013年7月3日以前实施的行为支付赔偿费用
B.甲公司要求乙公司支付适当费用的诉讼时效已过
C.乙公司侵犯了甲公司的专利权
D.丙公司没有侵犯甲公司的专利权
本题法律关系如下图：
甲公司
申请
公布
发现乙公司销售专利授予
起诉
2010.3
2011.9
2012.10 2013.7
2015.6
临时保护期，适当费用
专利保护期
乙公司
2011.2
2011.3
研发并生产 销售给丙公司，用于组装汽车
三、实用新型和外观设计专利权的审批程序：只进行初步审查，无实质审查
1.实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予
实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。
2.实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
185
① 答案：C。①A项错误。甲公司仅有权对乙公司主张临时保护期内的适当费用，即2011年9月至2013年7月3日
之间，而对于2011年9月其专利申请公布之前，并无权主张赔偿。②B项错误。甲公司发现乙公司的销售行为时间为2012
年10月，在专利授予日之前，故诉讼时效起算时点为专利授予日2013年7月3日，截至2016年7月2日。甲公司于2015
年6月起诉，仍在诉讼时效内。③C项正确。甲公司于2010年3月提交专利申请，乙公司于2011年2月研发并生产，2011
年3月销售，均晚于甲公司的申请日，不属于《专利法》第75条第2项所述的在专利申请日前已经制造相同产品、使用相
同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权之情形。甲公司
于2013年7月获得专利权，乙公司未经许可而制造、销售，属于侵犯专利权的行为。④D项错误。丙公司获得该零部件后，
用于组装汽车，属于未经专利权人许可，为生产经营目的使用甲公司专利产品，系侵权行为。
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)—经知环劳法
第四节 专利权的内容
知识点：专利权的内容【C】
一、独占实施权★★★
(一)产品发明和实用新型专利
任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利：不得为生产经营目的制造、使用、许诺
销售、销售、进口其专利产品。
将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，认定为使用发明、
1.使用
实用新型专利产品的行为
2.销售
产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于销售
3.许诺销售以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示
(二)方法发明
任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销
售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
1.依照专利方法直接获得的产品，是指使用专利方法获得的原始产品。
2.对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，应当认定为使用依照该专利方法
直接获得的产品的行为，属于侵犯专利方法的行为。
3.对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理
的，人民法院应当认定不属于《专利法》第11条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”。
【题目】
韶兴化工公司在全球首先研发出一种新型化工原料，并就其制造方法获得方法发明专利。2023年3
月，韶兴化工公司发现鼎力公司销售相同的新型化工原料给铜平制造公司，经查：鼎力公司未经许可使
用了韶兴化工公司的专利方法制造了该新型化工原料。铜平制造公司使用该化工原料制造发动机，兴发
公司负责销售铜平制造公司生产的发动机，获利颇丰。
问题：
1.鼎力公司的行为是否侵犯韶兴化工公司的专利权? ①
2.铜平制造公司是否侵犯韶兴化工公司的专利权?
3.兴发公司是否侵犯韶兴化工公司的专利权?⑤
(三)外观设计专利
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺
销售、销售、进口其外观设计专利产品。
186
① 鼎力公司未经许可，为生产经营目的，使用了专利方法，属于侵犯专利权的行为。
② 铜平制造公司未经许可，为生产经营目的，使用依照专利方法直接获得的产品，属于侵犯专利权的行为。
③ 兴发公司销售的发动机并非依照专利方法直接获得的产品，不属于侵犯专利权的行为。
第二章 专利法
【注意】与发明、实用新型相比，外观设计专利权人无使用权能，这意味着，他人为生产经营目的，
针对外观设计专利产品的使用行为并不侵权。
【归纳总结】
专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的
产品发明、实用新型①制造
②销售
③许诺销售
④进口
⑤使用
方法发明
①使用专②销售依照该
③许诺销售依照
④进口依照该
⑤使用依照该专
利方法
专利方法直接
该专利方法直接
专利方法直接
利方法直接获得
获得的产品
获得的产品
获得的产品
的产品
外观设计
①制造
②销售
③许诺销售
④进口
一
二、实施许可权
任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。
(一)许可的类型
1.独占实施专利权人(许可人)只授权一家被许可人使用其专利，许可人和任何第三人均不享有使
许可
用权
2.排他实施专利权人(许可人)只授权一家被许可人使用专利，许可人保留对专利的使用权，但任
许可
何其他第三人均不享有使用权
3.普通实施专利权人(许可人)授权多家被许可人使用其专利，且许可人自己也保留对该专利的使
许可
用权
(二)被许可人的起诉权
1.独占实施
许可
被许可人可以单独起诉 侵犯专利权的行为
2.排他实施(1)专利权人和被许可人可共同起诉
许可
(2)被许可人在专利权人不起诉的情况下，可起诉
3.普通实施(1)被许可人不享有起诉权
许可
(2)如果被许可人和权利人在许可合同中明确约定被许可人可以单独起诉，或者经权利
人书面授权单独提起诉讼的，被许可人可以起诉
(三)禁止转许可★
被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
三、专利实施的特别许可
(一)国有主体发明专利的指定许可
1.前提
国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的
国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准
2.审批程序
的范围内推广应用，允许指定的单位实施
187
照觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
3.使用费
由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费
(二)开放许可
专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其
1.概念
专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开
放许可
(1)专利权处于独占或者排他许可有效期限内的
2.不得实
(2)属于专利程序中止情形的
施开放许
(3)没有按照规定缴纳年费的
可的情形
(4)专利权被质押，未经质权人同意的
(5)其他妨碍专利权有效实施的情形
3.专利权
就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告
评价报告【注意】就发明专利提出开放许可声明的，无须专利权评价报告
(1)专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予
4.撤回声明以公告
(2)开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力
(1)任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依
5.许可的
照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可
获得
(2)实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，
但不得就该专利给予独占或者排他许可
(1)当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决
6.纠纷解决(2)不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民
法院起诉
(三)强制许可
强制许可，又称非自愿许可，是指国务院专利行政部门依照法律规定，不经专利权人的同意，直接
1.防止滥用的强制许可
有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施
许可具备实施条件的申请人实施发明或实用新型专利的一种行政措施。
发明专利或者实用新型专利的强制许可：
①专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理
由未实施或者未充分实施其专利的
(1)未实施②申请强制许可的单位或个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其
实施专利，但未能在合理的时间内获得许可
专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生
(2)垄断
的不利影响的
2.根据公共利益需要的强制许可
在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实
188
第二章 专利法
施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
3.制造并出口专利药品的强制许可
为了公共健康，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人
民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
4.为实施从属专利需要的强制许可
①从属专利：一项取得专利权的发明或者实用新型比之前已经取得专利权的发明或者实
用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实
(1)基础
施
专利与从
②基础专利：之前已经取得专利权的发明或实用新型
属专利
基础专利
从属专利
(绕不过)
(更先进)
国务院专利行政部门根据后一专利权人(从属专利权人)的申请，可以给予实施前一发
(2)强制
明或者实用新型(基础专利)的强制许可
许可
【注意】从属专利权人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专
利，但未能在合理的时间内获得许可
(3)交叉
在依照上述规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人
许可
(基础专利权人)的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型(从属专利)的强制许
可
5.强制许可的供应范围及适用领域
类型
是否主要供应
是否适用于半导体
国内市场
技术领域的发明创造
(1)防止滥用一定期间未实施或未充分实施
是
不适用
的强制许可
反垄断
无此要求
适用
(2)根据公共利益的强制许可
是
适用
(3)制造并出口专利药品的强制许可
无此要求
不适用
(4)为实施从属专利需要的强制许可
是
不适用
6.强制许可的给予、终止与救济
①国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予
(1)发放
以登记和公告
②给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间
强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经
(2)终止
审查后作出终止实施强制许可的决定
专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施
(3)救济
强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服
的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉
189
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
7.对取得强制许可主体的限制
(1)许可
取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施
类型
①取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人
民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题
(2)使用费②付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁
决
第五节 专利权期限、终止和无效
知识点：专利权无效【A】
一、专利权的期限
(一)专利期限
专利期限届满后，发明创造所涉及的技术方案、外观设计成为全人类所共享的智力成果，不再被权
利人所独占。
1.发明：20年。
2.实用新型：10年。
3.外观设计：15年。
【注意】上述期限均自实际申请日起计算，而非优先权日。
专利保护期
专利权生效
起算点
2016.1.1
2016.12.1
2019.7.1
优先权日
实际申请日
专利授予日
(二)专利期限延长制度
自发明专利申请日起满4年，且自实质审查请求之日起满3年后授予发明专利权的，国务院专利行
政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但由申请人引
起的不合理延迟除外。
【注意】该制度仅适用于发明专利。
(三)药品专利期限补偿
1.为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利
行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。
2.补偿期限不超过5年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过14年。
190
第二章 专利法
二、年费缴纳
专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。
三、专利权的终止
有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：
1.没有按照规定缴纳年费的。
2.专利权人以书面声明放弃其专利权的。
专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。
四、专利宣告无效
一)申请宣告无效
自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合《专
利法》有关规定的，可以请求国务院专利行政部门(国家知识产权局)宣告该专利权无效。
二)救济
1.对国家知识产权局宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月
内向人民法院起诉。
2.人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
(三)宣告无效的法律后果
1.自始不存在宣告无效的专利权视为自始即不存在
宣告专利权无效的决定对下列在宣告无效前的事项不具有追溯力：
(1)人民法院作出并已执行的专利侵权的判决书、调解书
2.例外
(2)已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定
(3)已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是，因专利
权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿
3.费用返还
“例外”情形下不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原
则的，应当全部或者部分返还
【例】
宣告无效
溯及既往
2020.3.1
2020.5
2022.5.15
授予专利权
许可合同
张某于2020年3月1日，就某新型汽车发动机技术获得产品发明专利，2020年5月张某与A公司
签订《专利实施许可合同》,A公司向张某支付100万元的许可使用费。2022年5月15日，国家知识产
权局对张某的专利作出无效宣告决定。
1.张某的专利不是在2022年5月15日归于无效，而是自2020年3月1日自始不存在。
191
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
2.2020年5月，张某的专利被宣告无效，故基于无效的专利签订的《专利实施许可合同》无效。
3.若《专利实施许可合同》已经履行完毕，则无效宣告的决定对该行为不具有溯及力，合同效力不
受影响，即A公司不能要求张某返还100万元的许可费。
4.若《专利实施许可合同》签订前，张某已经知道有相关主体向国家知识产权局申请宣告其专利无
效，仍然与A公司签订《专利实施许可合同》,收取许可费，则张某恶意给A公司造成损失，张某应当
承担赔偿责任。
5.若《专利实施许可合同》已经履行完毕，但A公司支付的许可费是未来10年的，此时张某不退
还许可费，明显违反公平原则，故张某应当部分退还许可费。
第六节 专利侵权
知识点一：专利权侵权行为【A】
一、专利权的保护范围
保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释其权利要求
(1)应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要
技术特征相等同的特征所确定的范围
1.发明、
实用新型
(2)等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达
到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征
(3)对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，不能纳入专利
权保护范围
2.外观设计以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准
二、专利侵权行为
专利侵权行为，是指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可又无法律依据，以营利为目的
(一)认定专利侵权需要满足下列条件
1.必须是有效的专利，即在专利权有效期间内。实施专利授权以前的技术、已经被宣告无效、被专
2.主观上，以生产经营为目的，非生产经营目的的实施行为，不构成侵权。
3.必须有侵害行为，即行为人在客观上实施了侵害他人专利的行为。
实施他人专利的行为。
利权人放弃的专利或者专利权期限届满的技术，不构成侵权行为。
侵害行为，是指专利权被授予后，其他单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目的实施的下列行为：
产品发明、实用新型①制造
②销售
③许诺销售
④进口
⑤使用
方法发明
①使用专利方法
②销售
③许诺销售
④进口
⑤使用依照该专利方
法直接获得的产品
外观设计
①制造
②销售
③许诺销售
④进口
一
192
第二章 专利法
(二)善意侵权
(1)为生产经营目的使用、许诺销售或者销售
1.侵权但不赔偿(2)不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品
(3)能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任
2.停止侵权
对权利人请求停止使用、许诺销售、销售行为的主张，法院应当予以支持
3.可以继续使用被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品合理对价的除外
核心题目
甲公司与乙公司签订买卖合同，以市场价格购买乙公司生产的设备一台，双方交付完毕。设备投入
(三)间接侵权行为
使用后，丙公司向法院起诉甲公司，提出该设备属于丙公司的专利产品，乙公司未经许可制造并销售了
该设备，请求法院判令甲公司停止使用。经查，乙公司侵权属实，但甲公司并不知情。关于此案，法院
下列哪一做法是正确的?(2016年第3卷第14题)①
A.驳回丙公司的诉讼请求
B.判令甲公司支付专利许可使用费
C.判令甲公司与乙公司承担连带责任
D.判令先由甲公司支付专利许可使用费，再由乙公司赔偿甲公司的损失
1.帮助行为明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许
可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为
2.教唆行为明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人
实施了侵犯专利权的行为
三、不视为专利侵权的情形★★★
使用√
售出
专利权人/经授权主体
A公司
销售、许诺销售给C公司√
进口至我国√
使用×
售出
无权主体制造
B公司
销售、许诺销售给C公司×
进口至我国 ×
193
① 答案：A。①AC项：甲公司不知道该设备属于侵犯丙公司专利权的产品，而为生产经营目的使用，属于“善意侵
权”,甲公司无须承担赔偿责任，故C项错误。因甲公司“以市场价格购买乙公司生产的设备”,属“已支付该产品的合理对
价”,故丙公司请求法院判令甲公司停止使用的主张无法得到法院支持，故A项正确。②BD项：甲公司已支付该产品的合
理对价，可以继续使用，且无须再支付专利许可使用费。故BD两项错误。
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(一)权利用尽原则★
专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使
用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。
(1)专利权人自己制造或经专利权人许可制造的产品在售出以后，权利人可以从中获利，权
1.原理
利人的权利已经实现，权利人不能就同一产品重复获利，因此专利权的效力在销售环节耗尽
(2)专利产品在售出以后，如果权利人还可以对该商品行使权利，不利于商品的流通和
利用。在实践中，要对已经售出的商品实行控制也是困难的
2.行为
权利用尽的行为，包括“使用、许诺销售、销售、进口”,而不包括“制造”
(1)专利的平行进口，是指一国未经授权的进口商，在某项专利已获进口国法律保护的
情况下，仍从国外购得专利权人或其专利授权人生产、制造或销售的此项专利产品，并
进口到该进口国销售的行为。其特点为专利权在进口国和出口国归属同一主体
3.平行进口(2)因在出口国专利产品由专利权人或专利授权人售出，那么再平行进口并不构成侵权，
我国允许平行进口
(3)出现平行进口的根本原因在于进口国和出口国之间存在价差
核心题目
中国甲公司的一项发明在中国和A国均获得了专利权。中国的乙公司与甲公司签订了中国地域内的
专利独占实施合同。A国的丙公司与甲公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品，
A国的丁公司与乙公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品。中国的戊公司、庚公司
分别从丙公司和丁公司进口这些产品到中国使用。下列哪些说法是正确的?(2014年第3卷第63题)①
A.甲公司应向乙公司承担违约责任
B.乙公司应向甲公司承担违约责任
C.戊公司的行为侵犯了乙公司的专利独占实施权
D.庚公司的行为侵犯了甲公司的专利权
中国
独占实施许可
乙
庚
戊
专利权人
甲
丁
普通实施许可
A国
丙
普通实施许可
无权
进口并使用
无权
进口并使用
194
① 答案：BD。①A项错误。虽然甲公司授权乙公司在中国地域内享有独占实施权，因专利具有地城性，甲公司仍有
权授权丙公司在A国地域范围内实施该专利，故甲公司并不因为授权丙公司实施而导致其对乙违约。②B项正确。乙公司
并非专利权人，无权转许可，故乙公司违反了其与甲公司之间的专利许可合同。③C项错误。在A国，丙公司经授权合法
生产并向戊公司出售专利产品，根据“权利耗尽原则”,该专利产品经专利权人或经其许可的单位、个人售出后，戊公司进
口并使用的行为不视为侵犯专利权。④D项正确。乙公司无权许可丁公司实施该专利，故丁公司在A国的制造、销售行为
均为侵权行为，其所生产的产品为侵权产品。庚公司自丁公司进口该产品到中国使用，同样系侵权行为。
第二章 专利法
(二)在先使用
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在
原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
【例】1.辉瑞制药在我国就某款特效药获得发明专利，光明药厂为了验证其功效，改进其副作用，
意图研发新药，在药物实验中实施该专利，不视为侵犯专利权。
2.A公司获得某款发动机的发明专利，B公司未经许可制造该发动机，用于各种新型汽车的碰撞实
验，以测试车身的防撞性能。
虽然这里提到了“实验”,但B公司实施该发动机专利，并非在“发动机”改进或研发的实验中，
而是在“车身碰撞”实验中使用了专利产品。B公司的行为属于未经专利权人许可制造、使用专利产品
的行为，构成专利侵权。
1.已经做好制造、
(1)已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件
使用的必要准备
(2)已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料
2.时间
制造、使用或已经做好制造、使用的必要准备，必须在专利申请日前已经进行
3.限于原有的规模在先使用人获得保护的范围，是在原有的范围内继续制造、使用
(三)交通工具临时过境
临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的
(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权
国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯
专利权。
仅指将专利产品或方法 作为科学研究和实验对象加以使用
含义
如：测试专利产品的性能、评价专利方法的实施效果，以及研究如何改进现有专利产品
或方法等
不包括
将专利产品或方法作为科学研究和实验的工具或手段使用
(五)药品行政审批规定
为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制
造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。
不侵权：
为“仿制药”的审批
甲公司在我国进口、制造、使用
甲公司的仿制药
销售、许诺销售
A公司专利保护期
195
2023年12月31日
A公司药品专利到期
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
知识点二：专利权侵权诉讼【C】
一、专利纠纷中，专利无效的处理
(1)侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，人民法院应当中止诉讼
1.被告在答辩期间内向国
家知识产权局请求宣告涉(2)侵犯发明专利权纠纷案件或者经国家知识产权局审查维持专利权的侵
诉专利权无效的
犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项
专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼
先行驳回，另行起诉
2.权利人在专利侵权诉讼(1)审理侵权专利纠纷案件的法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要
中主张的权利要求被国家求的起诉
知识产权局宣告无效的
(2)有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，
权利人可以另行起诉
专利权人
5.
2.
①可中止，等行诉结果
①发明/经审查维持的专利，可以不中止
②可先行驳回
侵权之诉②实用新型/外观设计，应当中止
管辖法院
7.另行起诉、应当受理
3.宣告无效
1.申请无效宣告
国家知识产权局
4.行政诉讼，撤销无效宣告
6.撤销无效宣告
行政诉讼
管辖法院
侵权方
核心题目
甲公司获得一项智能手机显示屏的发明专利权后，将该技术以在中国大陆独占许可方式许可给乙公
司实施。乙公司付完专利使用费并在销售含有该专利技术的手机过程中，发现丙公司正在当地电视台做
广告宣传具有相同专利技术的手机，便立即通知甲公司起诉丙公司。法院受理该侵权纠纷后，丙公司在
答辩期内请求宣告专利无效。下列哪些说法是错误的?(2015年第3卷第63题)①
196
① 答案：ABCD。①A项错误。乙公司获得独占实施许可权，可以自己的名义起诉丙公司侵权。②B项错误。丙公司
的宣传行为，属于“许诺销售”,而非“销售”。③C项错误。《专利法》第47条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存
在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制
执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶
意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原
则的，应当全部或者部分返还。”本题中，专利实施许可合同已经履行，因此，即便专利无效，也不具有追溯力。④D项错
误。法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经国务院专利行政部门审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷
案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。
第二章 专利法
A.乙公司获得的专利使用权是债权，在不通知甲公司的情况下不能直接起诉丙公司
B.专利无效宣告前，丙公司侵犯了专利实施权中的销售权
C.如专利无效，则专利实施许可合同无效，甲公司应返还专利使用费
D.法院应中止专利侵权案件的审理
二、诉讼时效
1.侵犯专利权的诉讼时效为3年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权
人之日起计算。
2.权利人超过3年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应
当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算3年计算。
3.发明专利申请公布后至专利权授予前(临时保护期)使用该发明未支付适当使用费的，专利权人
要求支付使用费的诉讼时效为3年，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，
专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
三、管辖
1.各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管
辖。
2.最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。
3.北京、上海、广州设立知识产权法院。
四、举证责任
1.专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品
制造方法不同于专利方法的证明。
2.专利评价报告
专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求
专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评
价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。
专利权人、利害关系人或者被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。
五、现有技术抗辩
在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，
不构成侵犯专利权。
六、法律责任
1.赔偿金额的确定★
(1)损失或获利侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人因侵权所获利益确定赔偿数额
权利人的实际损失或者侵权人获得的利益所得难以计算的，可以参照该专利许可使
(2)许可使用费
用费的倍数合理确定
197
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据
(3)裁量范围
专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予3万元以上500万元以下
的赔偿
(4)合理开支
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支
对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以
(5)惩罚性赔偿
下确定赔偿数额
【总结】
实际损失或侵权获利——专利许可使用费——3万元~500万元
2.证据提供
(1)法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主
要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等。
(2)侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据确
定赔偿数额。
198
KEEP AW△KE
第三章
商标法
注册商标
概述
商品商标和服务商标
商标分类-
证明商标和集体商标
商标注册的原则
注册申请的提出
商标权的取得
绝对理由
☆不予注册的情形-
相对理由
审查与核准
专用权
许可权
商标法
转让权
商标权的内容
续展权
标识权
禁止权
注销
商标权的消灭
撤销
☆无效宣告
商标侵权
认定
驰名商标
保护
199
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)—经知环劳法
第一节 概述
知识点：商标的分类【C】
一、概念
(一)商标
商标是商业主体在其提供的商品或服务上使用的，能够将其商品或服务与其他市场主体提供的商品
或服务区别开来的标志。
(二)注册商标
注册商标是指经商标局核准注册的商标。商标注册人享有商标专用权。
任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包
1.构成
括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的
组合，均可以作为商标申请注册
2.显著性
申请注册的商标应当有显著特征，便于识别
3.不得侵犯在先权利
不得与他人取得的在先权利相冲突
4.注册商标标注权
商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记R
二、分类
(一)根据识别对象不同划分
商品的生产者或经营者为了使自己生产或经营的商品与他人生产或经营的商品区别开来，
1.商品商标而使用的标志
包括：制造商标和销售商标
2.服务商标提供服务的经营者为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来，而使用的标志
(二)根据商标权人的身份和商标所起作用不同划分
一
主体
使用者
目的
案例
1.集体商标以团体、协会或者其他供该组织成员在商事活表明使用者在该组织中
组织名义注册
动中使用
的成员资格
由对某种商品或者服务由该组织以外的单位或证明商品/服务的原产
2.证明商标具有监督能力的组织所者个人使用于其商品或地、原料、制造方法、
绿色食品
GreenFood
控制
者服务
质量等满足特定的品质
200
第三章 商标法
第二节 商标权的取得
知识点一：商标的注册申请【A】+不予注册的商标【A】
一、商标注册的原则
(一)自愿注册原则
1.概念
自愿注册原则，是指商标使用人是否申请商标注册取决于自己的意愿。商标注册人对其注册商标享
有专用权，受法律保护。
在我国，获得商标专用权的原则为自愿注册为主，强制注册为辅，只有卷烟、雪茄烟和有包装的烟
丝必须申请商标注册。
2.未经注册的商标，可以在生产服务中使用，但其使用人不享有专用权，无权禁止他人在同种或类
似商品上使用与其商标相同或近似的商标，但驰名商标除外。
(二)申请在先原则
两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似
1.申请在先的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标
2.使用在先同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标。驳回其他人的申请，不予公告
同日使用或者均未使用的，各申请人可以自行协商
3.抽签
不愿协商或者协商不成的，各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册
申请
(三)分类申请
商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。
根据《商标注册用商品和服务国际分类》第十二版的规定，目前，商标注册用商品和服务共分45
类，其中商品34类，服务项目11类，共包含一万多个商品和服务项目。
二、注册申请的提出
(一)申请的形式
商标注册申请等有关文件，可以以书面方式或者数据电文方式提出。
数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的信息。常见的电子邮
件、电子文档等都属于数据电文。
(二)一标多类
商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。
允许通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标，不仅可以进一步减少当事人办理手续的时
间，还能节约当事人申请商标的经济成本。
201
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
(三)商标申请的代理
(1)中国人或者中国企业
申请商标注册或者办理其他商标事宜，可以自行办理，也可以委托依法设立的商标代理
机构办理
1.办理方式(2)外国人或者外国企业
①在中国申请商标注册的，应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约
办理，或者按对等原则办理
②外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当委托依法设立的商标代理机构办理
(1)对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密，负有保密义务
(2)委托人申请注册的商标可能存在不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人
2.代理机
(3)商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标有下列情形的，不得接受委托
①不以使用为目的的恶意注册
构的义务
②代理人，合同、业务往来关系人或者其他关系人抢注的
③损害他人现有的在先权利、抢注他人在先使用且有一定影响力商标
(4)商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标
(四)优先权
(1)商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中
1.国际优
国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同
先权
参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权
(2)优先权日视为申请日
2.国际展
商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出
会中的临
时保护
之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权
【归纳总结】
国际展会上专利、商标的保护制度
1.专利
在国际展会上首次展出，6个月内不丧失新颖性
2.商标
6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权
(五)注册申请的另行提出、重新提出
情形
处理方式
1.注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的
应当另行提出注册申请
2.注册商标需要改变其标志的
应当重新提出注册申请
3.注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的
应当提出变更申请
202
第三章 商标法
三、不予注册的情形
(一)不予注册的绝对理由
不予注册的绝对理由是指，申请注册的标志内容具有违法性或其成为注册商标会损害公共利益。
标志的内容违法
不得使用+不得注册
不显著
可以使用+不得注册
不予注册的绝对理由
三维标志形状仅由自身性质产生、具有实用、美学功能性
可以使用+不得注册
申请注册的范围、方式、目的违法
1.标志的内容违法(不得当作未注册商标使用+不得注册)
(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相
同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性
建筑物的名称、图形相同的
与特定官方(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但该国政府同意的除外
标志相同或(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不
近似
易误导公众的除外然
(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除
外
(5)同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的
民族歧视欺(1)带有民族歧视性的
骗公众或损(2)带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的
害道德风尚(3)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的
等不良影响如“屌丝男士”“512”
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标
例外：
特定的中外
地名
(1)地名具有其他含义
(2)作为集体商标、证明商标组成部分
(3)已经注册的使用地名的商标继续有效
(1)商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，
不予注册并禁止使用
误导性地理
标志
(2)但是，已经善意取得注册的继续有效
地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主
要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志
203
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
标志保护产
中华人民共和国地理标志保护产品
2.标志不具有显著性(可以当作未注册商标使用+不得注册)
(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的
固有显著性
不足
(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的
(3)其他缺乏显著特征的
获得显著性标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册
3.三维标志不得注册的情形(可以当作未注册商标使用+不得注册)
(1)仅由商品自身的性质产生的形状。
(2)为获得技术效果而需有的商品形状。
(3)使商品具有实质性价值的形状。
4.申请注册的范围、方式和目的违法
(1)商标代理机构申请注册除代理服务之外的其他商标。
(2)不以使用为目的的恶意注册。
基本规定
不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回
①大量囤积、抢注商标等行为属于恶意
注册商标申请人不是为了在经营和使用中积累商誉，甚至不是为了进行容易导致混淆的
使用而抢注他人有一定影响的未注册商标，或者对他人已经注册的商标进行跨行业注
册，而是为了囤积注册商标，以便向利益相关方出售或者“维权”,从而获得不正当利
恶意的认定益。
②联合商标属于善意
【例】贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司在辣酱上注册了“老干妈”文字商标，为了
防止他人蹭热度，在辣酱上注册“老干爸”“老干大”“老干姐”等联合商标，虽然不以
使用为目的，但并无恶意
①大量模仿、“抢注”他人驰名商标、较高知名度商标
表现形式
②大量抢注知名人物姓名、知名企业商号
③大量囤积地名、风景区名称、山川名称、公共文化艺术资源、行业术语等
(3)采用欺骗或其他不正当手段进行注册。
①欺骗手段 虚构、隐瞒事实真相或伪造营业执照等有关文件等手段进行欺骗、蒙蔽
204
第三章 商标法
②其他不
以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或
正当手段
者牟取不正当利益，但不包括“不以使用为目的的恶意商标注册”
(二)不予注册的相对理由
不予注册的相对理由是指，申请注册的标志损害了特定主体的合法权益。
1.损害驰名商标所有人的利益
(1)未注册就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商
的驰名商标标，容易导致混淆的
(2)注册的就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册
驰名商标
的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的
2.抢注关系人的未注册商标
(1)未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注
代理、
册，被代理人或表人提出异议的，不予注册并禁止使用
代表关系
(2)商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经
授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，人民法院应当认定属于
代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为
就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，
业务关系
申请人与该他人具有代理或代表以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人
商标存在，该他人提出异议的，不予注册
3.同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似
4.以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标
不正当手段抢注知道是已有一定影响的在先商标，进行抢注，具有恶意
被抢注的商标
有一定影响，而非默默无闻
5.损害他人的在先权利
“他人的在先权利”包括：外观设计专利权、著作权、姓名权、肖像权、商号权、特殊标志专用权、
四、审查和核准
形式审查
(一)形式审查与实质审查
商标局收到商标申请文件之后进行审查，审查包括形式审查和实质审查。经过形式审查未发现问题
奥林匹克标志专有权、知名商品特有的名称、包装、装潢专用权等。
实质审查
的，即决定受理，同时进入实质审查阶段。
初步审定公告
异议期
核准注册
(1)阶段：国家知识产权局收到商标注册申请后
1.形式审查(2)审查内容：申请人资格；申请书和图样是否符合要求；是否符合分类申请原则
(3)结果：未发现问题，决定受理，并发给《受理通知书》,进入实质审查阶段
205
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
审查内容：
(1)是否存在不予注册的“绝对理由”
2.实质审查(2)是否与他人在相同或类似商品上已注册或初步审定的商标相同或近似
(3)是否误导性地使用地理标志
(1)对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起9个月内审查完毕
(2)符合《商标法》有关规定的，予以初步审定公告
不符合规定的，驳回申请，不予公告
①商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会(商标局)①
3.期限和
申请复审
结果
②商标评审委员会(商标局)应当自收到申请之日起9个月内作出决定，并书面通知申
请人。有特殊情况需要延长的，经国家知识产权局批准，可以延长3个月
③当事人对商标评审委员会(商标局)的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向
人民法院起诉
(二)初步审定公告
“初步审定公告”并不意味着商标已经获得注册，相关主体自公告之日起3个月内，可以向商标局
异议期
初步审定公告
(三)商标异议
提出异议。
3个月
期满
一
异议主体
异议理由
1.存在不予注册的绝对理由
任何人
认为商标注册损害公共利益
2.存在不予注册的相对理由
在先权利人和利害关系人
认为商标注册损害自己的民事权利
(四)商标异议的处理
1.调查与
商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起
12个月内作出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人
决定
有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长6个月
2.异议不
成立，异
(1)商标局作出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告(2)异议人不服的，可以
议人不服
向商标评审委员会(商标局)请求宣告该注册商标无效
206
① 根据《关于变更业务用章及相关表格书式的公告》(国家知识产权局2019年第295号公告):根据中央机构改革部
署，国家知识产权局原专利复审委员会并入国家知识产权局专利局，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会、商
标审查协作中心整合为国家知识产权局商标局，不再保留专利复审委员会、商标评审委员会、商标审查协作中心。
《商标法》中所有涉及“商标评审委员会”的职能均由目前的商标局承担。
第三章 商标法
(1)商标局作出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标
评审委员会(商标局)申请复审
(2)商标评审委员(商标局)应当自收到申请之日起12个月内作出复审决定，并书面通
知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经批准，可以延长6个月
3.异议成
(3)被异议人对商标评审委员会(商标局)的决定不服的，可以自收到通知之日起30日
立，被异
内向人民法院起诉
议人不服
(4)法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼
对不予注册不服
对商标局决定不服
申请复审
行政诉讼
申请人
商标局
法院
复审前置
4.复审程
商标评审委员会(商标局)在复审的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院
序的中止
正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因
消除后，应当恢复审查程序
(五)异议不成立时注册商标专用权的取得时间
1.经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告3
个月期满之日起计算。
2.自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标
相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；;但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给
予赔偿。
相关主体
取得商标专用权的时间
提出异议
商标局对异议进行审查
作出是否准予注册的决定
≤12个月
初步审定公告
3个月期满
准予注册
1月1日
3月31日
10月31日
异议期
无溯及力
【例】
甲公司在服装上申请注册“神奇”文字商标，商标局于1月1日予以初步审定公告，在异议期内乙
公司提出商标异议，则商标局应当自公告期满之日起12个月对乙公司提出的异议进行审查。经审查，乙
公司商标异议不成立，商标局于10月31日作出准予注册的决定。
则甲公司取得商标专用权的时间为：3月31日(公告3个月期满之日),在3月31日至10月31日
期间，若出现他人在服装上使用“神奇”商标的情况，此时不能认定为侵犯商标专用权。
207
正觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
【总结】
商标异议
1.初步审定并公告，公告期满无异议
核准注册
申请注册
国家知识产权局
下属的商标局
申请人
2.利害关系人/任何人提出异议
不予注册
2.1异议不成立
2.2异议成立
(六)公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告
第三节 商标权的内容
专用权
许可权
转让权
商标权的内容
续展权
标识权
禁止权
知识点：商标权的内容【C】
一、专用权
专用权，是指商标权主体对其注册商标依法享有的在指定商品或服务项目上独占使用的权利。
注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
208
第三章 商标法
二、许可权
(一)质量监督许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量
1.许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标
(二)备案
局公告
2.商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人
(三)许可方式普通许可、排他许可和独占许可
【例】
A公司在服装上对“晴天”文字享有商标专用权，与B公司签订了独占许可合同，但未备案。B公
(1)商标许可有效，但不得对抗善意第三人；
(2)A公司又和C公司签订了许可协议，许可C公司使用其注册商标，C公司不知道A公司与B
若B公司主张C公司构成商标侵权，法院不予支持。
三、转让权
司生产并销售带有注册商标的服装。
公司之间的商标许可。
(一)共同申请
转让注册商标的，转让人和受让人共同向商标局提出申请
1.商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同
或者近似的商标，应当一并转让
(二)一并转让2.未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满未改正的，视为放弃转让该注册商
标的申请
(三)公告生效转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权
【注意】公告是商标专用权转让的生效要件，而非商标转让合同的生效要件
(四)不予核准
情形
对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准
(五)不影响许注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可
可合同效力
合同另有约定的除外
四、续展权
(一)注册商标的有效期限
注册商标的有效期是10年，自核准注册之日起计算。
(二)续展手续
(1)注册商标期满前12个月内办理续展手续
1.办理期间
(2)在此期间未能办理的，可以给予6个月的宽展期
2.续展注册有效期
10年，自该商标上一届有效期满次日起计算
3.未续展的后果
期满未办理续展手续的，注销其注册商标
209
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
宽展期
2008.3.1
2017.3.1
2018.3.1 2018.9.1
核准注册
办理续展手续
五、标识权
商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。
六、禁止权
商标权人享有禁止他人不经自己的许可而使用与其注册商标相同或近似商标的权利。
第四节 商标权的消灭
知识点：商标权的消灭【A】
商标权因以下情形而消灭：被注销、被撤销或被宣告无效。
注销
商标权的消灭
撤销
无效宣告
一、注册商标的注销
“注销”是行政机关基于法定原因消灭注册商标的一种管理措施。
1
注册商标法定期限届满，未续展或续展未获批准的
2
商标注册人申请注销其注册商标或注销其在部分指定商品上的注册商标
二、注册商标的撤销
(一)注册商标撤销的情形
(1)商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地
1.自行改变注册事项
(依职权撤销)
址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正
(2)期满不改正的，由商标局撤销其注册商标
注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续3年不使用的
2.丧失显著性或连续
3年不使用
(1)任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标
(依申请撤销)
(2)商标局应当自收到申请之日起9个月内作出决定。有特殊情况需要延长的，
经国务院工商行政管理部门批准，可以延长3个月
210
第三章 商标法
(二)公告
被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。
三、注册商标的无效宣告★★★
无效宣告，是指已经注册的商标，本身存在不得注册的情形(绝对理由+相对理由),由商标局宣
告该注册商标无效，是弥补商标注册工作失误的一种重要制度。
(一)商标无效的情形
1.存在不予注册的绝(1)由商标局主动宣告该注册商标无效
对理由
(2)任何单位、个人可以请求国家知识产权局宣告该注册商标无效
2.存在不予注册的相(1)自商标注册之日起5年内，在先权利人或利害关系人可以请求国家知识产
权局宣告该注册商标无效
对理由★★★
(2)对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制
(二)对无效宣告请求的审查
1.中止审查
商标局在对无效宣告请求进行审查的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或
(1)可以中止审查；
(2)中止原因消除后，应当恢复审查程序。
2.商标无效的救济
商标局作出维持或宣告无效的裁定后，应当书面通知有关当事人，当事人对商标局的裁定不服的，
(三)注册商标无效宣告的法律后果
者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的：
可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。
1.自始不存在被宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在
宣告注册商标无效的决定或者裁定对下列对象不具有追溯力：
(1)宣告无效前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书
2.例外
(2)市场监督管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定
(3)已经履行的商标转让或者使用许可合同
但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿
“例外”情形下不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则
3.费用返还
的，应当全部或者部分返还
一
原因
后果
1.撤销
注册商标在使用中，存在不规范之处
注册商标专用权自公告之日起终止
2.无效宣告
所注册的商标，存在不予注册的情形
视为自始不存在
211
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
第五节 商标侵权
知识点一：商标侵权行为【A】
一、商标侵权行为
(一)商标假冒
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。
【例】
1.A公司在小汽车上对“枫叶”两字享有注册商标专用权，B公司未经许可在自己生产的小汽车上
使用“枫叶”商标，构成商标假冒。
2.张某回收茅台酒瓶、包装，灌装自制白酒销售，属于未经许可，在同种商品(白酒)上，使用相
同商标(茅台),构成商标假冒。
(二)商标仿冒
1.未经商标注册人的许可，有下列情形之一，容易导致混淆的
在同一种商品上
使用近似的商标
在类似商品上
使用相同的商标
在类似商品上
近似的商标
2.未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作
为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。
【总结】
假冒与仿冒
(1)假冒：相同商品+相同商标；
(2)仿冒，很像但不完全相同：相同商品+近似商标；类似商品+相同商标；类似商品+近似商
标。
(三)销售行为
1.只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都构成侵权。
2.善意侵权：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供
者的，不承担赔偿责任。
(四)造假商标
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
(五)反向假冒
未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
(六)帮助行为
故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为。
212
第三章 商标法
例如：为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台
等。
(七)给他人注册商标专用权造成其他损害
在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使
用，误导公众的
将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，
容易使相关公众产生误认的
2
【注意】将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成
不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理
3
复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标
使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的
将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的
4
电子商务，容易使相关公众产生误认的
1
【例】
“怡宝”文字商标是华润怡宝饮料(中国)有限公司的注册商标，核准使用类别为第32类：啤酒饮
料。某人成立“山东怡宝饮料有限公司”,将“怡宝”作为企业字号。山东怡宝饮料有限公司，在第32
类：啤酒饮料上，注册了“安琪”文字商标。山东怡宝饮料有限公司的主营业务是生产出售矿泉水(与
华润怡宝饮料(中国)有限公司的产品相同)。通常矿泉水包装上，企业字号会在侧面以小字体标明，但
山东怡宝饮料有限公司却将其字号突出使用，而弱化自己的注册商标，容易使矿泉水的购买者产生误认。
山东
怡宝
饮料有限公司
安琪牌
二、不侵犯商标权的行为
(一)非识别来源性使用
《商标法》所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者
将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
以下行为，并非《商标法》意义上对“商标”的使用，故并不侵权：
213
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
虽然使用了商标中的文字或图形，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对商品
或服务本身进行描述
1.描述性
【例】有主体在纸巾上注册了“薰衣草”文字商标，但在制造纸巾过程中可以加入不同香
使用
料，使其具有不同的香味。在纸巾上标注“薰衣草”,是为了描述纸巾的香型，供消费者
在购物时加以取舍，这属于对纸巾本身特点的合理描述，不会带给消费者任何该纸巾来
源的区别信息，故不构成侵权
使用他人商标中的文字或图形，为了说明所提供的商品或服务能够与适用该商标的商品
2.说明商
品或服务
或服务配套；或指示自己提供的商品或服务的用途、服务对象和真实来源
的用途
【例】生产打印机墨水的厂商，在其墨水上标注“本墨水适用于惠普墨盒”;汽车修理厂
标明“专修宝马车”
核心题目
佳普公司在其制造和出售的打印机和打印机墨盒产品上注册了“佳普”商标。下列未经该公司许可
的哪一行为侵犯了“佳普”注册商标专用权?(2015年第3卷第19题)①
A.甲在店铺招牌中标有“佳普打印机专营”字样，只销售佳普公司制造的打印机
B.乙制造并销售与佳普打印机兼容的墨盒，该墨盒上印有乙的名称和其注册商标“金兴”,但标有
“本产品适用于佳普打印机”
C.丙把购买的“佳普”墨盒装入自己制造的打印机后销售，该打印机上印有丙的名称和其注册商标
“东升”,但标有“本产品使用佳普墨盒”
D.丁回收墨水用尽的“佳普”牌墨盒，灌注廉价墨水后销售
(二)商标权用尽
对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，
就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商
标。
(三)商标的合理使用
1.注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功
能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
2.三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者
使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
(四)先用权★★
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商
214
① 答案：D。①A项：在店铺招牌中标有“佳普打印机专营”字样，只销售佳普公司制造的打印机，是在真实地描述
店铺销售产品的品牌，不会对消费者造成混淆。所以，A项错误。②B项：制造并销售与佳普打印机兼容的墨盒，该墨盒上
印有乙的名称和其注册商标“金兴”,但标有“本产品适用于佳普打印机”,是在向消费者提供其产品可与其他产品相兼容的
事实，不构成侵权。所以，B项错误。③C项：C项中的行为是在真实描述产品中主要部件的情况，也不构成侵权。所以，
C项错误。④D项：丁回收墨水用尽的“佳普”牌墨盒，灌注廉价墨水后销售，会使消费者对产品来源产生混淆，故构成
侵犯“佳普”注册商标专用权的行为。所以，D项正确。综上所述，本题答案为D项。
第三章 商标法
标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用
该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
核心题目
韦某开设了“韦老四”煎饼店，在当地颇有名气。经营汽车配件的个体户肖某从外地路过，吃过后
赞不绝口。当发现韦某尚未注册商标时，肖某就餐饮服务注册了“韦老四”商标。关于上述行为，下列
哪一说法是正确的?(2017年第3卷第16题)①
A.韦某在外地开设新店时，可以使用“韦老四”标识
B.如肖某注册“韦老四”商标后立即起诉韦某侵权，韦某并不需要承担赔偿责任
C.肖某的商标注册恶意侵犯韦某的在先权利，韦某可随时请求宣告该注册商标无效
D.肖某注册商标核定使用的服务类别超出了肖某的经营范围，韦某可以此为由请求宣告该注册商标
无效
知识点二：商标权侵权诉讼【C】
一、赔偿金额的确定
(一)损失
按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定
(二)获利
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定
(三)许可
权利人的实际损失或者侵权人获得的利益所得难以计算的，可以参照该商标许可使用费
使用费
的倍数合理确定
(四)裁量
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费
范围
难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予500万元以下的赔偿
(五)合理
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支
开支
(六)惩罚对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以
性赔偿
下确定赔偿数额
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主
(七)材料
要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人
提供
不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判
定赔偿数额
被侵权方损失→侵权方获利一
参照该商标许可使用
费的倍数合理确定
500万元以下裁量
—一
① 答案：B。①A项错误。韦某在肖某申请注册前，已经使用“韦老四”的商标，且有一定的影响力，在肖某获得注
册商标专用权后，可依法在原范围内继续使用，而不能在外地开设新店使用。②B项正确。韦某作为在先使用者，在肖某获
得注册商标专用权后，可依法在原范围内继续使用，不构成侵权，当然无须承担赔偿责任。③C项错误。韦某作为在先使
用者，有权在肖某注册之日起5年内申请宣告其注册商标无效，而非“随时”。④D项错误。这并非申请注册商标无效的事
由。
215
觉晓法考 法考应试薄讲义(主客一体)——经知环劳法
二、商标侵权纠纷中的免责情形
(一)商标专用权人未使用注册商标
注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法
院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。
注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损
失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
(二)善意侵权
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担
赔偿责任。工商行政管理部门责令停止销售，无罚款。
核心题目
甲公司在汽车产品上注册了“山叶”商标，乙公司未经许可在自己生产的小轿车上也使用“山叶”
商标。丙公司不知乙公司使用的商标不合法，与乙公司签订书面合同，以合理价格大量购买“山叶”小
轿车后售出，获利100万元以上。下列哪一说法是正确的?(2014年第3卷第19题)①
A.乙公司的行为属于仿冒注册商标
B.丙公司可继续销售“山叶”小轿车
C.丙公司应赔偿甲公司损失100万元
D.工商行政管理部门②不能对丙公司进行罚款处罚
第六节 驰名商标
知识点：驰名商标【C】
一、概念
驰名商标，是指在一定地域范围内具有较高知名度并为相关公众所熟知的商标。
【注意】
1.驰名商标既可以是注册商标，也可以是未注册商标。
2.驰名商标的价值仅限于：在特定的商标纠纷中，相关当事人能够获得特殊保护措施。驰名商标并
非荣誉称号。
216
① 答案：D。①A项错误。假冒行为是指，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；
仿冒行为是指，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册
商标相同或者近似的商标，容易导致混淆。乙公司的行为属于假冒，而非仿冒，故A项错误。②BD项：《商标法》第60条
第2款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门
责令停止销售。据此可知，对于销售侵权商品不知情，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，应责令停止销售，但
不进行罚款处罚。因此，工商行政管理部门应责令丙公司停止销售，但不能对丙公司进行罚款处罚。故B项错误，D项正确。
③C项错误。《商标法》第64条第2款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并
说明提供者的，不承担赔偿责任。”据此可知，丙公司虽然构成侵权，但不需要承担赔偿责任。
② 工商行政管理部门在机构改革后为市场监督管理部门，但因《商标法》目前还未修改，本题保留原题所用的工商
行政管理部门。
第三章 商标法
二、驰名商标的认定
(一)原则
只能基于纠纷当事人的申请才能认定驰名商标
1.被动认定
法院、商标局不能主动依职权认定驰名商标
只能在发生纠纷的个案中，商标是否驰名对争议的解决具有直接意义时，才能依照法律
2.个案认定标准进行审查认定
(二)认定驰名商标应当考虑的因素
1.相关公众对该商标的知晓程度。
2.该商标使用的持续时间。
3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。
4.该商标作为驰名商标受保护的记录。
5.该商标驰名的其他因素。
三、驰名商标的保护
1.未注册驰名复制、摹仿、翻译他人未注册的驰名商标，在相同或类似商品上使用，容易导致混淆
商标的保护
的，不予注册并禁止使用
(同类别保护)
2.已注册驰名复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作
商标的保护
为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并
(跨类别保护) 禁止使用
3.申请宣告无注册商标侵犯他人合法权益或在先权利的，在先权利人或者利害关系人，自商标注册
之日起5年内，可以请求国家知识产权局宣告该注册商标无效
效，时间不限对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制
四、驰名商标的宣传
生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览
以及其他商业活动中。
217
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